安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终2435号
上诉人（原审原告）：陆传河，男，1963年12年13日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托诉讼代理人：尹永军，安徽天德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司安徽省江北集中区支行，住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇安康路，统一社会信用代码91340200577060112G。
负责人：孙光辉，该行行长。
委托诉讼代理人：张琦，男，中国工商银行股份有限公司芜湖分行员工。
上诉人陆传河因与上诉人中国工商银行股份有限公司安徽省江北集中区支行（以下简称工行江北支行）银行卡纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2016)皖0207民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人陆传河的委托诉讼代理人尹永军、上诉人工行江北支行的负责人孙光辉及其委托诉讼代理人张琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆传河上诉请求：撤销原判，改判工行江北支行赔偿陆传河存款损失43152.5元，本案一、二审诉讼费用由工行江北支行承担。事实和理由：1.原判认定陆传河未尽妥善保管密码的义务错误；2.原判认定陆传河参加通过POS机刷卡40元，立即返还90元话费这一明显有悖常理的促销活动，对密码泄露存在一定的过错，应对存款被非法提取所产生的损失承担50%的责任错误；3.即使陆传河要对该损失承担责任，应是承担小部分责任，才符合公平公正合理原则。
工行江北支行辩称，请求撤销一审判决，驳回陆传河的全部诉请，并承担一、二审的诉讼费用。
工行江北支行上诉请求：撤销原判，驳回陆传河全部诉讼请求，一审及二审案件受理费由陆传河承担。事实和理由：1.陆传河申请办卡时对《中国工商银行牡丹灵通卡章程》第四条及《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》第十四条内容已表示熟悉了解，愿意履行权利义务，并对上述章程和申请书等明确签字声明及确认；2.双方的合同权利义务应以前述《中国工商银行牡丹灵通卡章程》确定；3.陆传河向他人泄露了银行卡及密码信息，造成损失应由其本人承担；4.原判适用法律不当，工行江北支行未违反合同或不履行其他义务且无过错，不应承担任何责任，且已尽合同应尽义务。
陆传河辩称，工行江北支行一审中没有将《中国工商银行牡丹灵通卡章程》作为证据提供，未经过质证；且是格式条款，没有效力；一审认定陆传河泄露密码，但是没有证据证明，且陆传河没有过错。
陆传河向一审法院起诉请求：1.判令工行江北支行返还陆传河银行存款43152.5元；2.本案的诉讼费用由工行江北支行承担。
一审法院认定事实：2012年1月21日，陆传河在工行江北支行申请办理一张牡丹灵通卡，卡号为62×××79。陆传河曾于2016年2月4日参加芜湖市鸠江区沈巷镇“智慧通讯”手机店办理一项通过POS机刷卡40元，立即返还90元话费活动，陆传河并用涉案银行卡在该手机店一名陌生男子手中办理该项业务。2016年2月24日23时许，陆传河收到银行短信提示，涉案银行卡内存款43152.5元在广东省中山市通过转账及ATM取现的方式被盗走。当晚陆传河带着自己的银行卡向当地派出所报案,2月26日芜湖市公安局鸠江分局立案侦查，此案尚在侦查中。随后，陆传河要求工行江北支行赔偿存款损失未果。一审法院认为，从陆传河到工行江北支行办理银行卡之日起，双方形成储蓄存款合同关系，该合同不违反国家有关法律规定，双方应当共同遵守和履行。陆传河把资金存入工行江北支行时，工行江北支行就有义务保障陆传河的存款安全，陆传河享有随时支取自己存款的权利。在银行卡的妥善使用上，银行和持卡人都负有一定的义务。银行负有审查银行卡的真伪和密码的真实性，持卡人负有保管好银行卡和密码避免泄露的义务。本案中，陆传河在涉案银行卡未离身的情况下，卡内存款被他人在异地提取。工行江北支行作为银行卡的发卡机关，因其未尽到保障陆传河存款安全的义务，负有过错责任。工行江北支行辩称根据相关规定凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，工行江北支行不承担责任。陆传河卡内存款被他人在异地提取时，陆传河在工行江北支行所办理的银行卡在其身边。由此可见，陆传河持有的涉案银行卡已被他人复制，当他人使用复制卡时，银行的终端系统未能及时识别其真伪，由于工行江北支行在银行卡的使用上存在技术缺陷，造成陆传河涉案银行卡内资金被盗，故工行江北支行不承担责任的抗辩意见，不予采纳。按照银行卡交易流程，成功提取卡内资金必须同时满足银行卡正确和密码正确两个条件，其中任何一个环节出现问题，都会导致交易失败，但是陆传河预留的密码是支取存款的必要条件，由于密码具有专属性、唯一性、私密性，且只有持卡人本人知晓。陆传河是在参加通过POS机刷卡40元，立即返还90元话费这一明显有悖常理的促销活动后，其银行卡内的存款在异地ATM机被盗取，陆传河亦未能举证证明已尽到妥善保管密码的义务，对避免密码泄露存在一定的过错，故应该承担相应的责任。根据合同法的有关规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综上，酌定工行江北支行对陆传河的损失承担50%的责任。本案系储蓄存款合同纠纷，根据最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷可以作为民事案件受理的规定，本案民事部分的审理并不涉及到刑事处理，本案无需等到刑事案件处理完毕再进行审理，工行江北支行不能以第三人的犯罪来免除自己的民事责任，但工行江北支行向陆传河承担赔偿责任后，待刑事侦破时，可以向犯罪嫌疑人进行追偿。故工行江北支行辩称本案的判决应该以公安机关对案件侦破认定的责任为依据的抗辩理由不成立，不予支持。判决：一、被告中国工商银行股份有限公司安徽省江北集中区支行于本判决生效后十日内归还原告陆传河银行卡存款21576.3元；二、驳回原告陆传河的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明：2016年2月24日，陆传河涉案银行卡内存款43152.5元在广东省中山市被他人在ATM机上通过转账及取现的方式盗走。上述事实有经质证的银行卡交易明细清单及芜湖市公安局鸠江分局沈巷派出所出具的情况说明、报案记录等证实。二审查明的其他事实同一审。
本院认为，工行江北支行并未就其上诉所称《中国工商银行牡丹灵通卡章程》及《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》予以举证证明，其所称陆传河申请办卡时对前述章程及协议中相关条款已表示熟悉了解，愿意履行权利义务，并对上述章程和申请书等明确签字声明及确认，并无证据证明。其认为双方的合同权利义务应以前述章程确定，缺乏事实依据。陆传河涉案银行卡内存款43152.5元被他人在ATM机上通过转账及取现的方式盗走，对此，工行江北支行未能举证证明他人可以仅仅利用窃知的涉案银行卡密码而不必使用复制的涉案银行卡等手段，即可将涉案银行卡内存款盗走。因此，根据本案现已查明事实，原判认定双方当事人对存款被盗均存在过错，酌定工行江北支行对陆传河的损失承担50%的责任，并据此依法作出相应判决，并无不当。
综上，一审判决认定事实除前述二审查明的部分外，其他部分清楚，适用法律准确，裁判结果正确，故对陆传河及工行江北支行的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费678元，由上诉人陆传河负担339元，由上诉人中国工商银行股份有限公司安徽省江北集中区支行负担339元。
审 判 长 杨 洋
审 判 员 徐胡龙
代理审判员 陈 勇
二Ｏ二Ｏ一六年十二月五日
书 记 员 丁梦宁
附：本案适用法律及司法解释条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。