广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤12行终109号
上诉人（原审被告）肇庆市城乡规划局高要分局（原为：肇庆市高要区住房和城乡规划建设局，以下简称：高要住建局）地址：高要区科德工业和平路。
法定代表人李伟章，该局局长。
委托代理人利肇杰，该局工作人员。
委托代理人翟学明，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人肇庆市肇城房地产开发有限公司（以下简称肇城房地产公司），地址：高要区文峰路57号。
法定代表人赵启成。
委托代理人区划，广东融晖律师事务所律师。
原审被告肇庆市高要区人民政府。
法定代表人江栋才，该区区长。
委托代理人何锐和，广东公职律师事务所律师。
上诉人高要住建局与被上诉人肇城房地产公司、原审被告肇庆市高要区人民政府行政处罚及行政复议纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院作出的（2015）肇要法行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2004年被上诉人通过竞标投得现在案涉的“丽江苑”地块（商住用地线面积6951平方米）。2005年，被上诉人将该地块发展房地产商住楼，命名为“丽江苑”B、C、D、E、F幢，2006年4月得到了高要市规划局的初步设计总平面图方案审批，5幢8层建筑面积19258.0平方，主朝向是东西向。但在准备三通一平过程中，将被上诉人将原5幢8层改为5幢9层、首层架空扩大活动空间，东西向改为南北向，增加负一层停车场。以满足客户的要求。
被上诉人将修改的总平面图（建筑面积2972.62平方）和单体图纸送到高要市规划部门审批，因当时高要市城区房地产业刚刚起步，城区基本没有上规模的房地产项目，“丽江苑”项目算是当时城区规模较大、设计档次最高、配套相对最完善的房地产项目，为了加快项目的建设进程，推动城区房地产业发展，提高城区的城市建设品位，原高要市规划局考虑肇城房地产开发有限公司只完成了19258平方米建筑面积的市政基础设施配套费缴交手续，余下10463.62平方米建筑面积未完善市政基础设施配套费缴纳手续，所以市政规划管理局只核发了19258平方米建筑面积的建设工程规划许可证，同时批准了作为建设工程规划许可证附件的单体建筑施工图，按图纸计算建筑面积为29721.62平方米（注：单体建筑施工图是建设工程规划许可证不可或缺的附件之一，与建设工程规划许可证具有同等法律效力），且要被上诉人在规划竣工验收前必须缴纳余下10463.62平方米建筑面积的市政基础设施配套费。
被上诉人在建设“丽江苑”B、C、D、E、F栋商住楼过程中，也是得到规划部门审核同意，被上诉人才开工建设。2008年，被上诉人已按要求缴纳了10463.62平方米建筑面积的市政基础设施配套费；工程完成经验收合格，取得了由原高要市规划局核发的竣工验收合格证的。
根据原审被告提供的“丽江苑”项目《2002年至2013年增容房地产项目规划报建情况明细表》中的备注栏上反映：“项目总平面规划图审批及A、B、C、D、E、F栋规划竣工验收时，我市尚未执行增容补缴土地出让金政策。”
原审另查明，原审被告2002年10月10日已取得“丽江苑”A栋《建设工程规划许可证》（编号：003490），许可建筑面积为5130平方米。2003年12月11日，原高要市住房和城乡规划局（以下简称：原规划局）对被上诉人建设的“丽江苑”A栋商住楼进行工程竣工规划验收并发出《建设工程竣工规划验收合格证》（高规建验字（2003）第336号），核定实际建设面积为5943.5平方米，超出许可面积813.5平方米。
2006年4月13日，取得“丽江苑”B、C、D栋《建设工程规划许可证》（编号：2006028），许可建筑面积共14902平方米。2008年8月19日，原规划局对被上诉人建设的“丽江苑”B、C、D栋商住楼进行工程竣工规划验收并发出《建设工程竣工规划验收合格证》（高规建验字（2008）第159号），核定实际建设面积为20466.19平方米，超出许可面积5564.19平方米。
2006年5月13日，被上诉人取得“丽江苑”E、F栋《建设工程规划许可证》（编号：2006113），许可建筑面积共4356平方米。2009年4月8日，原规划局对被上诉人建设的“丽江苑”E、F栋商住楼进行工程竣工规划验收并发出《建设工程竣工规划验收合格证》（高规建验字（2009）第63号），核定实际建设面积为9255.43平方米，超出许可面积4899.43平方米。
2009年8月19日，被上诉人取得“丽江苑”G、H栋《建设工程规划许可证》（编号：2009229），许可建筑面积共15510平方米。2012年8月3日，原规划局对被上诉人建设的“丽江苑”G、H栋商住楼进行工程竣工规划验收并发出《建设工程竣工规划验收合格证》（高规建验字（2012）第192号），核定实际建设面积为15572平方米，超出许可面积62平方米。
2014年10月9日，中华人民共和国审计署驻广州特派员办事处就被上诉人建设的“丽江苑”项目进行查处时，并出具了《审计取证单》认为：肇庆市肇城房地产开发有限公司“丽江苑”项目用地面积10140平方米，经原高要市规划管理局批准、核发B～D栋、E～F栋、G／H栋建设工程规划许可总面积为34768平方米（A栋规划许可建筑面积5130平方米，2003年竣工验收面积5943平方米除外）。B～D栋、E～F栋、G／H栋分别于2008年8月、2009年4月、2012年8月由高要市城乡规划局建设工程竣工规划验收合格。
经查，该项目B～F栋、G／H栋由高要市规划管理局核发建设工程规划许可证批准总建筑面积为34768平方米，竣工规划验收总建筑面积为45293.62平方米，竣工验收建筑面积比规划许可面积超10525.62平方米。肇庆市肇城房地产开发有限公司“丽江苑”项目未按建设工程规划许可证的规定进行建设，高要市城乡规划局在该项目建设期间未责令停止建设或进行处罚。竣工规划验收时给予合格通过，只补缴城市基础设施配套费，没有通知国土部门收取增容费，对其违规行为也没有进行处理处罚。
根据《中华人民共和国城乡规划法》（中华人民共和国主席令第74号）第六十四条的规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”高要市城乡规划局应按规定进行处理，并要追究相关人员的责任（详见审计取证单）。”
原高要市住房和城乡规划局在该审计取证单的证据提供单位意见栏提出意见：“丽江苑”项目规划竣工面积超过建设工程规划许可证面积10525.62㎡，其中G、H栋，超出62㎡在允许误差范围内。B、C、D、E、F栋超出面积为10463.62㎡，主要过程及原因详见附件说明。我局认为，肇城房地产公司严格按照作为建设工程规划许可证附件的建筑施工图施工，认定其违反城乡规划法并按城乡规划法第六十四条进行处理的证据不足（详细说明附后）。
原高要市住房和城乡规划建设局于2014年10月16日出具了《“丽江苑”项目竣工验收建筑面积超批准建筑面积的情况说明》对被上诉人的“丽江苑”项目B、C、D、E、F栋商住楼在工程规划施工、竣工验收的全过程做了全面的说明。但因中华人民共和国审计署驻广州特派员办事处就被上诉人建设的“丽江苑”项目进行查处时，认为肇庆市肇城房地产开发有限公司未按建设工程规划许可证的规定进行建设，高要市城乡规划局在该项目建设期间未责令停止建设或进行处罚。竣工规划验收时给予合格通过，只补缴城市基础设施配套费，没有通知国土部门收取增容费，对其违规行为也没有进行处理处罚。原高要市住房和城乡规划建设局才于2015年5月26日作出高住建罚（2015）37号《行政处罚决定书》，决定对被上诉人处以3167600.00元罚款的行政处罚。被上诉人不服，于2015年7月12日向原审被告提出行政复议申请，原审被告于2015年9月13日作出高府行复（2015）7号《行政复议决定书》认为，原高要市住房和城乡规划建设局于2015年5月26日作出高住建罚（2015）37号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，予以支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定予以维持。被上诉人仍不服，向原审法院提起行政诉讼。本案在庭审上，上诉人确认原高要住建局对被上诉人的处罚是依据国审计署驻广州特派员办事处人员按照建设工程造价百分之十计算的，但具体按肇庆的工程指导价还是以高要的工程指导价来计算的不清楚。且上诉人在提供原高要市住建局在现场检查中的笔录无被处罚单位的工作人员签名或盖章，亦无被检查现场照片予以证明。上诉人在答辩和举证期限内亦未能提供国家审计署驻广州特派员办事处的审计报告予以认证被上诉人的违法事实。
原审再查明，上诉人的单位原为：“肇庆市高要区住房和城乡规划建设局，”依据中共肇庆市高要区委办2015年7月27日高办发（2015）6号文和肇庆市机构编制委员会2015年10月16日肇机编（2015）8号文〈关于印发《肇庆市城乡规划局高要分局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知〉，“肇庆市城乡规划局高要分局”于2015年11月1日正式分立，原“肇庆市高要区住房和城乡建设局”的职权已由新成立的“肇庆市城乡规划局高要分局”行使。
原审法院认为，原高要市住房和城乡规划建设局（下称：高要住建局）是原高要市人民政府城乡规划行政主管部门的行政机关，负责办理高要市辖区内的城乡规划管理执法的具体工作，其对被上诉人建筑面积超过原批准计容积面积行为进行处罚，主体适格（注：该局的职权于2015年11月已由新成立的肇庆市城乡规划局高要分局行使，即本案上诉人）。
原高要市住建局在其所作出的高住建罚（2015）37号行政处罚决定书上，认定被上诉人未按照已批准的建设工程规划许可证内容施工，导致竣工计容建筑面积比原批准计容面积增加11339.12平方米，并认为“有国家审计署驻广州特派员办事处审计报告等证据为证”，决定对被上诉人处以316.76万元处罚的行政处罚。但在本案审理过程中，上诉人一直无向原审法院提供其在处罚决定书所列的证据“国家审计署驻广州特派员办事处审计报告”；上诉人庭审中认为对被上诉人作出316.76万元罚款的决定是国家审计署的人员按照建筑造价百分之十计算的，但并无提供罚款数额具体计算依据。而且，上诉人所提供的“现场检查记录”证据并无被上诉人方人员签名及无相关情况说明。根据《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第一条“……上诉人对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据……。”以及第十五条，“上诉人向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名……。”的规定，原高要住建局对被上诉人作出的高住建罚（2015）37号《行政处罚决定书》的主要证据不足，依法应予撤销。上诉人应依法重新作出具体行政行为。原审被告作出的高要府行复（2015）7号《行政复议决定书》，因原高要住建局作出的《行政处罚决定书》被依法撤销，故依法亦应予撤销。被上诉人申请撤销原高要住建局作出的高住建罚（2015）37号《行政处罚决定书》及原审被告作出的高要府行复（2015）7号《行政复议决定书》的请求，原审法院予以支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：一、撤销原高要市住房和城乡规划建设局2015年5月26日作出的高住建罚（2015）37号《行政处罚决定书》。上诉人肇庆市城乡规划局高要分局依法重新作出具体行政行为。二、撤销肇庆市高要区人民政府2015年9月13日作出的高要府行复（2015）7号《行政复议决定书》。
上诉人高要住建局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人认为，被上诉人违法建设事实非常清楚，足以认定。被上诉人违法建设的事实，仅以《建设工程规划许可证》与《建设工程竣工规划验收合格证》相比较就足认定。1.根据上诉人所查明的事实，“丽江苑”A栋违法建设面积为813.5平方米。被上诉人于2002年10月10日取得“丽江苑”A栋《建设工程规划许可证》（编号：003490），许可建筑面积为5130平方米。2003年12月11日，上诉人对被上诉人建设的“丽江苑”A栋商住楼进行工程竣工规划验收并发出《建设工程竣工规划验收合格证》（高规建验字（2003）第336号），核定实际建设面积为5943.5平方米，超出许可面积813.5平方米。2.根据上诉人所查明的事实，“丽江苑”B、C、D栋违法建设面积为5564.19平方米。2006年4月13日，被上诉人取得“丽江苑”B、C、D栋《建设工程规划许可证》（编号：2006028），许可建筑面积共14902平方米。2008年8月19日，上诉人对被上诉人建设的“丽江苑”B、C、D栋商住楼进行工程竣工规划验收并发出《建设工程竣工规划验收合格证》（高规建验字（2008）第159号），核定实际建设面向为20466.19平方米，超出许可面积5564.19平方米。3.根据上诉人所查明的事实，“丽江苑”E、F栋违法建设面积为4899.43平方米。2006年5月13日，被上诉人取得“丽江苑”E、F栋《建设工程规划许可证》（编号：2006113），许可建筑面积共4356平方米。2009年4月8日，上诉人对被上诉人建设的“丽江苑”E、F栋商住楼进行工程竣工规划验收并发出《建设工程竣工规划验收合格证》（高规建验字（2009）第63号），核定实际建设面向为9255.43平方米，超出许可面积4899.43平方米。4.根据上诉人所查明的事实，“丽江苑”G、H栋违法建设面积为62平方米。2009年8月19日，被上诉人取得“丽江苑”G、H栋《建设工程规划许可证》（编号：2009229），许可建筑面积共15510平方米。2012年8月3日，上诉人对被上诉人建设的“丽江苑”G、H栋商住楼进行工程竣工规划验收并发出《建设工程竣工规划验收合格证》（高规建验字（2012）第192号），核定实际建设面向为15572平方米，超出许可面积62平方米。综上，被上诉人建设的“丽江苑”A、B、C、D、E、F、G、H栋商住楼实际总建设面积为51237.12平方米，超出规划许可建设面积11339.12平方米；实际容积率为4.26，超出原批准容积率1.12。以上事实，有合法有效的《建设工程规划许可证》和《建设工程竣工规划验收合格证》支持，足以认定被上诉人违法建设的事实。二、国家审计署驻广州特派员办发出的《审计取证单》从另角度印证了被上诉人违法建设的事实。2014年，国家审计署驻广州特派员办根据其职责，对高要区土地出让、建设工程等进行审计。经审计发现被上诉人违法建设没有被处罚的事实，遂于2014年10月9日就被上诉人违法建设的事实发出《审计取证单》要求上诉人对被上诉人违法建设的行为，需按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定进行处罚。虽然审计报告至今未公布，但，根据以《建设工程规划许可证》直接与《建设工程竣工规划验收合格证》相比较，结合《审计取证单》，被上诉人的违法建设事实是清楚明了的。被上诉人对其违法事实也是没有异议的。上诉人也正是基于此违法事实对被上诉人作出行政处罚。根据上述事实，原审判决以上诉人没有取得“国家审计署驻广州特派员办事处审计报告”和10%无提供建筑造价数额及依据以及“现场检查中的笔录”无被上诉人签名为由，认定上诉人作出行政处罚的主要证据不足，实属事实认定错误。基于该错误认定所作出的判决，依法应予撤销。综上所述，上诉人作出的行政处罚，事实、证据均足以确认被上诉人违法建设，且执法和处罚合法、合规，故上诉人提起上诉请求撤销肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法行初字第33号行政判决书的第一、第二判项，驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人承担一、二诉讼费用。
原审被告肇庆市高要区人民政府答辩认为，同意上诉人的上诉请求及上诉意见，依法驳回被上诉人肇庆市肇城房地产开发有限公司的诉讼请求，撤销一审判决。
被上诉人肇城房地产公司二审答辩认为：一、答辩人没有违法建设的事实。1.答辩人在建设案涉工程项目时，按规定办理了报建审批手续，并依规定履行了缴费义务。2.答辩人完成建设项目后，由相关部门验收合格，该项目完全符合法律法规及政策的规定。3.在长达十年的时间里，被答辩人没有任何异议。二、案涉《审计取证单》不能作为被答辩人作出处罚的依据。1.案涉《审计取证单》是没有事实及根据，是在没有查清事实的基础上作出。2.被答辩人亦根据当时的实际情况及事实向国家审计署驻广州办事处提出不能作出处罚的意见。三、被答辩人没有充分确实的事实根据及法律法规依据而作出案涉行政处罚是错误违法的，应予撤销。故，请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。
各方当事人在本案二审阶段均没有提供新的证据。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，本案事实清楚，本院决定对本案不开庭审理。原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院另查明，上诉人高要住建局作出的案涉高住建罚（2015）37号《行政处罚决定书》记载主要内容为“经查，你（单位）未按照已批准的建设工程规划许可内容施工，导致竣工计容建筑面积比原批准计容面积增加11339.12平方米，实际竣工容积率为4.62，超过原批准容积率1.12。以上事实，有国家审计署驻广州特派员办事处审计报告等证据为证。你单位的上述行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十三条的规定。我局于2015年5月7日，向你单位发出《行政处罚意见告知书》和《行政处罚听证告知书》，你单位没有在规定时间内提出陈述、申辩意见和听证要求，我局依据中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对你单位予以处以3167600.00元罚款的行政处罚。”
本院再查明，至本案二审阶段，上诉人高要住建局和原审被告肇庆市高要区人民政府并无提供案涉的国家审计署驻广州特派员办事处审计报告、无提供证据证实或作出说明案涉处罚决定罚款数额的计算依据。
本院认为，本案审理焦点的是原行政行为的合法性问题。上诉人高要住建局作出高住建罚（2015）37号《行政处罚决定书》认定被上诉人肇城房地产公司超容积率建设行为违法的依据主要为国家审计署驻广州特派员办事处审计报告等证据，但上诉人高要住建局至二审期间依然无法提供该审计报告；又根据上诉人高要住建局对违法现场的检查笔录可知，该现场检查程序并不符合一般原则性规定，即“现场笔录应由执法人员和当事人签名，当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。”另外，上诉人高要住建局无按照诉讼举证要求提供证据说明作出高住建罚（2015）37号《行政处罚决定书》对被上诉人肇城房地产公司处以罚款的数额的计算依据，应视为其作出行政处罚的依据不足。综上，上诉人高要住建局作出案涉处罚决定依据不足，依法应予撤销。原审被告肇庆市高要区人民政府作出的高要府行复（2015）7号《行政复议决定书》维持上诉人高要住建局的处罚行为，因上诉人高要住建局的具体行政行为被依法撤销，故依法亦应予撤销。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人高要住建局的上诉请求及原审被告肇庆市高要区人民政府的意见没有充足的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人肇庆市城乡规划局高要分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘启智
代理审判员 陈卓杰
代理审判员 叶志敏
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 何剑锋
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