新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）新民一终字第151号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天龙矿业股份有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。
法定代表人：康敬成，该公司董事长。
委托代理人：邱锦才，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：朱霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市天虹环保工程有限公司，住所地：江苏省无锡市。
法定代表人：高锡明，该公司总经理。
委托代理人：栗文华，上海富誉律师事务所律师。
委托代理人：郭光明，上海富誉律师事务所律师。
上诉人新疆天龙矿业股份有限公司（以下简称天龙矿业公司）因与被上诉人无锡市天虹环保工程有限公司（无锡天虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天龙矿业公司的委托代理人邱锦才，无锡天虹公司的委托代理人郭光明、栗文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月15日，天龙矿业公司作为甲方与无锡天虹公司签订《天龙矿业公司电解铝技改配套（1×200MW）发电机组烟气脱硫工程总承包合同》，合同约定：3.11承包商应在合同规定的期限内，依照合同规定全面完成合同（包括所有相关土木工程）的设计、制作、供应、施工、安装和调试，进行运行人员的培训和工程的缺陷补救等工作。承包商并应负责按本合同规定向业主移交工程全部或者其部分，完成本合同项下所有试验……。8.1完成工期除业主另行通知，本工程完工期限为：2011年12月31日前进行整套启动试运，承包商在合同文件中应列出各阶段详细的设计、供货、施工和调试时间进度表。合同价格13.1.2合同价格总额为3369.6万元。合同总价价格包括承包商在合同执行过程汇总的需支出所有的成本、税金、物价上涨费、政策性调整增加费、投保合同规定保险的费用、所有的风险费、利润和其他相关费用，本合同总价为闭口价，除另有规定外，在合同有效期间固定不变。13.2付款方式合同项下的所有价款采用电汇、转账支票或银行汇票方式支付。13.3合同的10%的预付款的支付，在脱硫装置EPC总承包合同生效日期起5天内，承包商提交金额为合同总金额10%的不可撤销的履约保函和金额为合同总金额10%的财务收据，业主方审核无误后3天内，支付该承包商合同总金额10%作为预付款。履约保函的有效期为合同签订之日起至2011年5月31日。13.4进度款的支付。13.4.1预付款已经包含在13.3款合同总金额10%的预付款中。即336.96万元；13.4.2业主方每月25日核算当月土建工程量，次月5日前支付核算部分工程款，土建工程款付至总合同金额20%止付。即673.92万元。13.4.3脱硫塔封顶后10日内，业主向承包方支付合同总金额25%。即842.4万元。…….15.1承包方的违约责任承包方如果因自身原因，导致未能按合同规定实现对工程建设的工期、质量、安全的有效控制，应按本合同条款的规定向业主支付违约金。承包方的违约责任。15.1.1逾期交工违约金。如果工程任何一台机组非因业主原因未能在规定的计划完工日之前完工，包括验收不合格所造成的交工延期，则每延误迟延交工一天，每日承担合同总金额1%的违约金，以此顺延。15.1.2质量违约金如果因承包商原因工程未达到合同所规定的施工质量标准，承包商应按下述规定承担违约责任：承包商向业主支付合同总金额10%的违约罚款。……。无锡天虹公司进场施工，在此期间，双方为支付工程款等事由产生争议，遂于2012年10月10日，又签订《补充协议》，约定1、合同价格总额为3369.6万元，现已支付进度款为1282.1349万元，如前述金额与实际支付金额存在误差以实际支付后金额为准；1.1本协议签订后，由天龙矿业公司（甲方）首先支付600万元作为预付款给无锡天虹公司（乙方）；1.2在上述款项支付后乙方按其所承诺的主要设备供货进度将所约定的主要设备及所有配件、附件等全部到达甲方施工现场并将甲方初步表面验收无瑕疵后，再由甲方在五日内支付到货款，支付预付款总额为合同总价的20%。主要设备指：增压风机、氧化风机、浆液循环泵、真空皮带脱水机、石膏旋流器、喷淋管及其上述所述设备的所有配件、附件（具体各主要设备到货时间以工程进度表所表明时间为准；见附件，工程进度表须由双方盖章后生效，但主要设备最后一批最迟到货时间不迟于2012年11月25日）。1.5本协议签订后，乙方需根据现场条件及甲方生产运行的条件立即进行未完土建、安装及设备运行各项工作，并满足或服从甲方的现场施工或安装或试生产条件，……。1.6乙方承诺其整体工程最终具备调试运行条件的时间控制：本协议生效后，乙方确保三个月内完成土建、设备到货及安装工作，并具备调试运行条件，乙方已知晓新疆冬季的现场施工条件，如遇乙方不可抗力因素造成不能施工（包括部分不能施工并且也不能进行其他施工项目），由乙方以书面形式将不能施工原因上报甲方书面确认后工期相应顺延。1.8违约责任：1.8.1甲方在支付本协议约定的第一笔款600万元后，乙方未按本协议约定发送主要设备，属于乙方单方违约，乙方应无条件的将该笔款退还甲方；在约定的全部设备到货日期到达后，如果乙方设备到达现场的数量达不到全部设备的百分之五十或者到货影响到现场的安装进度，乙方同意甲方按定金罚则对其进行违约处罚，......。1.8.2乙方所安装调试的整体工程项目未达到原主合同约定的质量标准或经环保部门认定工程不合格，机房有权选择按下列原则进行处理：1.8.3将工程交由第三方进行整改，所产生的所有费用及给甲方造成的损失由乙方承担。1.8.4此项工程如确认整体不合格，并不能通过补救措施整改达到原主合同约定的标准或不能达到环保部门确认的验收合格标准，乙方承担由此给甲方造成的损失。1.8.5乙方总体承包工程达到环保部门确认的最低标准，但低于原主合同约定的环保标准，乙方对此不能进行整改或整改后不能达到其承诺标准，由此所增加的运营费用及上交主管部门的费用由乙方承担。1.8.6本合同条款未涉及部分或本补充协议涉及但不能存在冲突部分，原合同约定条款对双方仍具有约束力。依照《补充协议》内容，天龙矿业公司陆续收到到以下主要设备：2011年8月26日，浆液循环泵、氧化风机；2012年12月1日，增加风机；2012年11月4日，真空皮带脱水机；2012年11月1日，石膏旋流管；2012年12月5日，喷淋管。
原审另查明，天龙矿业公司向无锡天虹公司已付工程款为18947148元。
原审法院认为：关于本案合同性质界定的问题。无锡天虹公司认为本案中的法律关系承揽合同而非建设工程施工合同，而天龙矿业公司则认为本案应当属于建设工程施工合同。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其包括工程勘察、设计、施工合同。其特点是：建设工程合同的标的是完成一定的工作并交付工作成果，其往往涉及到国家的规划、计划等特殊管理，区别于承揽合同；由于建设工程施工合同的工作成果是不动产，需要长期使用和发挥效益且关系国计民生，具有严格的管理制度；在本案中，从双方签订的合同内容反映出，诉争工程系环保工程，涉及到工程的设计、土建、安装、调试、交验等程序，同时结合无锡天虹公司具体施工等情况，本案符合建设工程施工合同的构成要件，应当属于建设工程施工合同。
关于2011年1月15日双方签订的总承包合同及2012年10月10日补充协议的效力问题。上述协议系双方当事人真实意思表示且并不违反法律规定，当属有效协议。
关于无锡天虹公司主张损失673.92万元是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要债务。第（四）项：当事人迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。第九十六条：当事人依照第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力之规定，本案中天龙矿业公司于2013年4月7日向无锡天虹公司发出解除合同的律师函，无锡天虹公司亦认可已收到该律师函，同时无锡天虹公司派驻施工现场人员于2013年4月从施工现场撤离，故双方继续履行合同目的已无法实现。天龙矿业公司主张解除总承包合同及补充协议符合法定解除条件，对该项反诉请求予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于无锡天虹公司作为工程承包人将劳务及建筑材料、机械设备以及技术设计物化到建设工程的过程中。依照上述适用恢复原状的返还原则。但是双方在2012年10月10日《补充协议》中约定，在上述款项支付后无锡天虹公司按其所承诺的将所约定的主要设备及所有配件、附件等全部到达施工现场并由甲方初步表面验收无瑕疵后，五日内支付到货款，支付预付款总额为合同总价的20％。从无锡天虹公司提交的主要设备到到货确认单可以证实，其已按照补充协议内容将约定的主要设备及附件到达施工现场，天龙矿业公司虽然反驳认为上述主要设备的附件并未到达施工现场，对此未提交有效的反驳证据予以证实。由于天龙矿业公司未按约向无锡天虹公司支付主要设备及配件、附件到场后的款项构成违约，对无锡天虹公司造成损失是客观事实。从双方当事人签订的总承包合同及《补充协议》可以证实无锡天虹公司主张损失包括设计、土建、人工等综合因素的损失而并非仅指到场主要设备及附件的成本，故原审法院参照《补充协议》约定主要设备及附件到场应当支付的款项的约定对无锡天虹公司主张的673.92万元损失予以支持。由于该损失系综合考量的损失数额，已对其损失足以弥补。故无锡天虹公司再主张利息损失，于法无据，不予支持。
关于无锡天虹公司主张人工材料上涨、支付贷款利息、停工、窝工、施工设备损耗等损失应否支持的问题。无锡天虹公司主张由于天龙矿业公司未按期支付工程进度款造成资金短缺，被迫停工，从而造成人工材料上涨、支付贷款利息、停工、窝工、施工设备损耗等损失。经审查，首先双方签订的总承包合同采取固定价款。合同约定合同总价价格，包括承包商在合同执行过程汇总的需支出所有的成本、税金、物价上涨费、政策性调整增加费、投保合同规定保险的费用、所有的风险费、利润和其他相关费用，合同总价为闭口价，除另有规定外，在合同有效期间固定不变。故无锡天虹公司主张人工材料上涨、支付贷款利息、材料损耗等损失无事实依据，不予支持。其次对其主张的误工、窝工等损失，其虽然提交了1044张票据，但上述票据不能有效印证与本案存在关联性，不予支持。
关于无锡天虹公司是否存在逾期交工问题。总承包合同中对于诉争工程工期及工程进度款的支付方式、违约责任进行了约定，而《补充协议》中对进度款的支付方式及主要设备到场时间、双方违约责任及诉争工程包括土建、设备到货及安装、调试时间均再次进行了约定，该《补充协议》系对总承包合同未完工程部分的工程款支付方式、工程工期、违约责任的变更。双方当事人在总承包合同中约定本工程完工期限为2011年12月31日。《补充协议》约定：在本协议生效后，乙方确保三个月内完成土建、设备到货及安装工作，并具备调试运行条件，……如遇乙方不可抗拒因素造成不能施工，由乙方以书面形式将不能施工原因上报甲方确认后其工作作相应顺延。即双方在《补充协议》中对诉争工程进行了变更，即工期变更为2013年1月10日。天龙矿业公司认为诉争工程竣工时间系2011年12月31曰，进而主张无锡天虹公司承担逾期交工违约金的计算时间为2012年1月1日至2012年12月31日，无事实依据，不予支持。
关于天龙矿业公司主张的各项损失应否予以支持的问题。对环保部门征收的2012年3季度的60万元排污费，该事实原审法院予以确认，但是天龙矿业公司并未提交有效证据证实环保部门征收该费用与诉争工程存在关联性，故对其主张无锡天虹公司赔偿排污费，原审法院不予支持；对天龙矿业公司主张的68万元增压风机费用应否支持的问题。天龙矿业公司虽然提交了其与成都电力机械厂签订的设备采购合同及设备照片，但该证据并不能有效证实2012年12月6日主要设备到货确认单上载明的增加风机不符合双方合同约定，即上述证据与本案不存在关联性，故对此费用同样不予支持。对340.11万元的合同差价应否支持的问题。天龙矿业公司提交其与沈阳远大环境工程有限公司签订的《2×200MW电厂1号机组脱硫系统工程建设总承包合同》，但不能证实与本案存在关联性，对合同差价340.11万元，不予支持。遂判决：一、解除2011年1月15日《天龙矿业公司电解铝技改配套（l×200MW）发电机组烟气脱硫工程总承包合同》以及2012年10月10日双方签订的《补充协议》；二、天龙矿业公司向无锡天虹公司赔偿各项损失673.92万元；三、驳回无锡天虹公司的其他诉讼请求；四、驳回天龙矿业公司的其他反诉请求。案件受理费101207.48元，由无锡天虹公司承担50603.74元，天龙矿业公司承担50603.74元；反诉费61581元，由天龙矿业公司承担。
宣判后，天龙矿业公司不服上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、总承包合同及《补充协议》均由于无锡天虹公司先违反约定，导致工程进度迟缓或停滞，最终无法实际履行。总承包合同第13.4条第三款约定，脱硫塔封顶后十日内，业主向承包方支付合同总金额的25%。但被上诉人未将该项施工全部完成，一味要求上诉人按照合同付款，导致工程无法继续。《补充协议》是双方在充分考虑工程的实际履行情况下签订的，上诉人已按约支付了预付款600万元，而被上诉人未按约定期限将主要设备供至施工现场，再次违约。原审认定上诉人未按补充协议履行没有事实依据。2、《补充协议》中对工期顺延是上诉人为保证工程继续进行而做出的让步，不能因此确认被上诉人工期未迟延。《补充协议》签订后被上诉人仅履行了部分设备到货的义务，对工程未实际开工建设。根据上诉人原审提供的证据，被上诉人尚有大量工程未完工，应当承担逾期交工的违约金。3、被上诉人没有具备相应施工资质。投标时被上诉人提供的是二级资质证书，而在原审中提供的是三级资质证书。其施工技术力量无法满足本案工程施工需要，这是导致被上诉人无法按约履行的重要原因。4、被上诉人撤场后上诉人重新与第三方就后续工程签订施工合同，造成直接损失340.11万元，原审认为该损失与本案无关错误。二、原审判决适用法律错误。原审中无锡天虹公司主张赔偿预期收益和纯收入损失673.92万元，而原审法院未对上述主张予以核算，而是将设计、土建、人工、设备成本等因素作为损失认定的考虑因素，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则。请求二审撤销原判第二、第四项，支持天龙矿业公司的原审反诉请求。
无锡天虹公司未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与原审基本一致。
本院认为，原审中无锡天虹公司提出的诉讼主张是天龙矿业公司未按合同约定支付工程款，致工期延误、合同解除，要求天龙矿业公司赔偿其预期收益及纯收入损失673.92万元等。而原审认定“根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，原告作为工程承包人将劳务及建筑材料、机械设备以及技术设计物化到建设工程的过程中。依照上述适用恢复原状的返还原则。”“原告主张损失包括设计、土建、人工等综合因素的损失而并非仅指到场主要设备及附件的成本”。无锡天虹公司主张的损失是因合同解除导致的可得利益损失，而原审认定的是因履行施工合同而产生的实际损失，原审的上述认定脱离了无锡天虹公司的原审诉讼请求。
赔偿损失是违约责任的一种承担方式，其前提是有违约事实的存在。本案中双方当事人均提出应由对方承担违约责任，赔偿其损失。则本案首先应当查清天龙矿业公司与无锡天虹公司是否适当履行了合同义务及导致合同解除的具体原因。天龙矿业公司作为工程建设单位，其主要义务是按工程进度支付工程价款。无锡天虹公司作为施工单位，其主要义务按合同约定的质量、期限完成施工项目。而认定天龙矿业公司是否按合同约定支付了工程价款，首先应当审查无锡天虹公司已施工部分的工程造价，再根据天龙矿业公司已实际支付的工程款，确认是否存在欠付的事实。原审对此未予审查，径行判令天龙矿业公司承担违约责任，缺乏依据。原审对本案的基本事实认定不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一初字第16号民事判决；
二、本案发回昌吉回族自治州中级人民法院重审。
二审案件受理费182136.58元，退还新疆天龙矿业股份有限公司。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 李 李
代理审判员 热依拉
二〇一五年十一月三日
书 记 员 倪 敏