上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第149号
上诉人（原审原告）上海国信文化传播有限公司，住所地＊＊＊＊＊。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人＊＊，上海国信文化传播有限公司工作。
委托代理人＊＊，上海市申中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐视网信息技术（北京）股份有限公司，住所地＊＊＊＊＊。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人＊＊，北京市新京律师事务所律师。
上诉人上海国信文化传播有限公司（以下简称国信公司）因与被上诉人乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视网公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人国信公司的委托代理人＊＊＊＊、＊＊，被上诉人乐视网公司的委托代理人＊＊＊＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月，原告国信公司以乐视网公司为被告向原审法院起诉称，2012年6月12日，国信公司与乐视网公司约定由国信公司为乐视网公司做DPI的基础测试，并开始CDN的对接布置，以实现乐视网公司在华东地区流量提升的目的。鉴于乐视网公司的要求，国信公司同意在签订合同之前即于2012年9月19日提前正式启动DPI服务并开始布置CDN服务器和测试。双方并于2012年12月20日签订《上海电信CDN业务服务合同》。国信公司如约为乐视网公司提供DPI服务。乐视网公司确认国信公司的服务量，并对于国信公司享有的债权人民币（以下币种相同）100万元确认无误。其后，虽经国信公司多次催讨，但乐视网公司拒不履行付款义务。故请求判令乐视网公司支付欠款100万元及违约金12万元。
被告乐视网公司在原审中辩称，涉案《上海电信CDN业务服务合同》、《关于确认与乐视网公司债权的函》、《浏览量、访客数、IP数统计表》上加盖的印章均系乐视网公司的员工＊＊私自刻制的，乐视网公司均不予承认。双方确曾讨论过合作的问题，但因各种原因没有正式建立合作关系。至于国信公司所主张的DPI服务，当时言明系无偿向乐视网公司提供。综上，请求驳回国信公司的全部诉讼请求。
原审法院查明，2012年7月5日，国信公司与乐视网公司的＊＊、＊＊、＊＊、＊＊、＊＊、＊＊、＊＊、＊＊、＊＊、＊＊、＊＊、＊＊就双方之前的DPI测试形成《会议纪要》。该纪要分为：一、对于前期测试的总结，内容为：1、一期DPI富媒体测试效果较差，曝光有40多万，到访转化率在1%以下，主要原因为物料以及投放时间问题；二期经过相关调整转化率提升到了5%至6%，效果不错。2、电信DNS富媒体测试效果不错，投放了100CPM，到访转化率在6%至7%。3、从长远看，随着用户习惯培养以及用户数据库的建立，转化率达到10%不成问题。二、讨论问题，内容为：1、上海电信用户覆盖共400万家庭宽带用户，其中400万家庭宽带用户开机几率为50%左右，中间除开耗损约50至60多万的广告物料展示；2、乐视网公司可准备更多形式的物料，类似于无声的短片、GIF动画、优质素材等，以便提升用户的点击转化率；3、国信公司正在筹建内容聚合网站，内涵优惠，视频等内容聚合，今年可能会出现雏形；4、随着合作的发展，DPI可给乐视网公司开放投放系统后台，可由乐视网公司自行控制投放内容、时间、节省中间环节，物料上线后直接由DPI审核上线即可；5、DPI正在建立用户行为池，主要应用于用户行为挖掘以及定向匹配，系统成型后目标用户可以累加投放、多次投放；6、国信公司现有手机短信全网推送渠道，在用户认可的情况下，可为用户推送影视相关内容。三、会议总结，内容为：乐视网公司希望合作可以达到一个约束量级的到访用户，国信公司由于目前实际情况限制需要时间做升级扩容等，暂无法确定是否可以达成；2、双方希望能有一个长期的框架合作，由＊＊拿出一个可行的合作模式或者方案，大家一起讨论以致达成合作。
2012年12月20日，＊＊以乐视网公司的名义与国信公司签订《上海电信CDN业务服务合同》。约定乐视网公司接受国信公司提供的上海电信全网CDN业务使用服务。具体包括：国信公司为乐视网公司提供CDN流媒体点播、直播加速服务，保证独享10G带宽；国信公司为乐视网公司提供设备托管，机柜类型（2M×1.2M×0.6M，电源有25A和10A两种，可以根据需求配置）。乐视网公司的权利义务为：按照国信公司的要求，书面向国信公司提供开通CDN服务所需要的信息；乐视网公司应当按时向国信公司支付服务费用；……。国信公司的权利义务为：按照乐视网公司提供的信息进行CDN服务平台的设置、联网调试，并将平台所能达到的功能如实向乐视网公司通报；为乐视网公司提供7×24小时的技术服务，即对CDN节点进行日常维护、监控并及时排除故障，以保证乐视网公司达到正常的CDN服务；……。本合同的有效期为12个月，自双方授权代表签字并盖章之日起生效。自本合同项下服务正式开通并产生流量之日起，乐视网公司按照《上海电信CDN服务订单》中约定的支付标准和付款周期，向国信公司支付服务费，不满一个付费周期的按自然日计费支付。具体为：本合同所描述的服务内容费用为250万元／年，2012年12月20日之前支付100万元；2013年3月20日之前支付50万元；2013年6月20日之前支付50万元；2013年8月20日之前支付50万元。国信公司于约定的付款日之前15天提供《上海电信CDN业务客户结算通知单》。……。同时，该合同还加盖了印文为“乐视网信息技术（北京）股份有限公司合同专用章”、序号为“＊＊”的印章和“＊＊”的条形签名章。另外，该合同的附件1《上海电信CDN服务定单》，附件2《上海电信CDN用户信息安全责任书》，附件3《上海电信CDN业务客户结算通知单》，附件4《上海电信CDN服务品质保证协议》上均加盖有印文为“乐视网信息技术（北京）股份有限公司”、序号为“＊＊”的印章。＊＊在附件2和附件4上亦予签名。
2013年5月13日，国信公司向乐视网公司发送《催款通知书》。表示：乐视网公司与国信公司签订《上海电信CDN业务服务合同》，……，根据合同的服务费用和支付条款约定，乐视网公司须在2012年12月20日之前付款100万元，国信公司考虑到北京与上海二地之间合同签字盖章的时延性，故12月份内没有向乐视网公司催讨款项，期间亦一直按照合同要求持续为乐视网公司提供服务。在2013年2月1日，国信公司已经发出了付款征询函。截至2013年5月13日，国信公司尚未收到乐视网公司的合同首付款100万元。希望乐视网公司着眼于合作的前景和未来，乐视网公司最迟在本月末之前履行合同的付款义务，确保合同期内和长期双方的友好合作。
2013年5月14日，＊＊向国信公司交付了一份《关于确认与乐视网公司债权的函》，上半部分内容为：根据合同国信公司向乐视网公司提供CDN业务服务，依合同对服务费和支付条款的约定，乐视网公司在2012年12月20日之前付款100万元。请贵司确认国信公司所拥有的上述债权。下半部分内容为，经核对，对国信公司享有的100万元债权，我单位确认无误。上述函件的上半部分和下半部分均加盖了印文为“乐视网信息技术（北京）股份有限公司”、序号为“＊＊”的印章。嗣后，国信公司未能收到相应的款项，故形成纠纷，由国信公司向原审法院提起诉讼。
原审期间，＊＊出庭作证称：2013年5月14日由其将《关于确认与乐视网公司债权的函》送交国信公司。该函确认的100万元系指《上海电信CDN业务服务合同》中约定的首付款。
原审另查明，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，该中心出具的《司法鉴定报告》载明的鉴定结论为：加盖于《上海电信CDN业务服务合同》上的“乐视网信息技术（北京）股份有限公司合同专用章”、序号“＊＊”的印文和加盖于附件1、2、3、4上的“乐视网信息技术（北京）股份有限公司”、序号“＊＊”的印文与乐视网公司提供的相同印文和序号的样章并不是同一枚印章盖印形成。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先关于《上海电信CDN业务服务合同》效力问题。该合同系由＊＊以乐视网公司的名义签订，虽＊＊为乐视网公司的工作人员，但合同中约定“自双方授权代表签字并盖章之日起生效”，该约定应为双方对于合同生效附加了条件，合同上加盖的“乐视网信息技术（北京）股份有限公司合同专用章”、序号为“＊＊”印文，经鉴定该印文并不是乐视网公司提供的样章盖印形成，因国信公司没有证据证明乐视网公司同时使用上述两枚印章，故原审法院认定《上海电信CDN业务服务合同》并未生效。其次，关于《关于确认与乐视网公司债权的函》的效力问题。该函上加盖的“乐视网信息技术（北京）股份有限公司”、序号为“＊＊”印文的印章，经鉴定该印文并不是乐视网公司提供的样章盖印形成，因国信公司没有证据证明乐视网公司同时使用上述两枚印章，原审法院对于该印章的真实性不予确认。＊＊承认该函系由其交付给国信公司的，但同时＊＊亦表示该函中的100万元系《上海电信CDN业务服务合同》中约定的首付款。且从该函上半部分的内容亦可看出，函中所涉100万元确为《上海电信CDN业务服务合同》的首付款。而现国信公司在本案中并没要求乐视网公司支付首付款，而系主张其提供DPI的费用，故该函与本案的关联性原审法院不予确认。国信公司主张，＊＊构成表见代理，相应的法律后果应当由乐视网公司承担。2012年7月5日的《会议纪要》明确表明“双方希望能有一个长期的框架合作，由＊＊拿出一个可行的合作模式或者方案，大家一起讨论以致达成合作”，由此可见，乐视网公司对于＊＊的授权并不包括与国信公司签订合同以及确认欠款。而对＊＊的授权范围，国信公司亦是明知的，故国信公司的上述主张，没有法律依据，原审法院不予支持。同样，从《会议纪要》可以看出，在《上海电信CDN业务服务合同》签订之前，国信公司已经向乐视网公司提供了DPI服务。国信公司提供DPI服务的最终目的系为乐视网公司提供CDN服务，但《上海电信CDN业务服务合同》并未生效，然乐视网公司确已享受了国信公司提供的DPI服务，应当就其享受的服务付出相应的对价，现原审法院酌定由乐视网公司向国信公司支付服务费20万元。乐视网公司抗辩称，DPI服务系免费提供。因无证据证明，原审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年11月28日判决：一、乐视网公司应于判决生效之日起十日内支付国信公司服务费20万元；二、驳回国信公司的其余诉讼请求。一审案件受理费14，880元，由国信公司负担10，000元，乐视网公司负担4，880元。
国信公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、鉴定结论不能否认《上海电信CDN业务服务合同》上乐视网公司印章的真实性，乐视网公司并未证明其提供用作鉴定的样章是经工商备案的合同章及该合同章的唯一性，故不能认定合同无效。同理，鉴定结论也不能否认《关于确认与乐视网公司债权的函》中印章的真实性。2、＊＊系乐视网公司业务部门的副总监，其代表乐视网公司参与合同的签订和履行，系职务行为。即使其没有代理权，国信公司作为善意第三人，没有理由怀疑其具有代理权，也构成表见代理。3、国信公司已举证证明其提供的服务价值超过130万元，原审酌定20万元与对价不相符。
被上诉人乐视网公司答辩称，合同及债权确认函均未生效，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论客观真实。原审对＊＊行为的认定正确，国信公司对＊＊的权限不包含签订合同及确认债权是明知的。国信公司依据《上海电信CDN业务服务合同》却要求支付DPI款项错误。故请求驳回上诉。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，合同关系的成立是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间确定了民事权利义务关系的协议，合同应在承诺生效时成立。本案中，《上海电信CDN业务服务合同》上乐视网公司的印章经鉴定并非乐视网公司使用的印章，国信公司亦不能证明乐视网公司曾经在经营活动中使用过该印章，故现有证据不足以证明乐视网公司对该合同作出同意的意思表示，合同并未成立。关于＊＊的行为是否属于有权代理或者构成表见代理，＊＊于2012年7月参与乐视网公司与国信公司之间的业务磋商双方均无争议，但在《上海电信CDN业务服务合同》上并没有＊＊作为乐视网公司的合同经办人进行签名，况且根据2012年7月5日的《会议纪要》内容表明，国信公司明知＊＊仅能代表乐视网公司拿出一个可行的合作模式或者方案以供讨论，并没有授权其签约及确认债权债务的权利。国信公司关于＊＊在合同签订中系履行职务行为或者构成表见代理的上诉理由，缺乏事实依据，本院难以采纳。因合同未成立，国信公司依据该未成立的合同向乐视网公司主张权利，缺乏法律依据。关于国信公司是否已向乐视网公司提供了价值超过130万元的DPI服务，双方就DPI服务并未达成协议，国信公司亦未能充分举证证明其实际已向乐视网公司提供了130万元的DPI服务，故国信公司向乐视网公司主张100万元DPI服务费，缺乏事实依据，本院亦难以支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，国信公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，000元，由上诉人上海国信文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑军欢
审 判 员 朱国华
代理审判员 盛 萍
二〇一五年三月九日
书 记 员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。