山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）胶民初字第6574号
原告青岛汉福盛隆房地产营销策划有限公司，住所地青岛市。
法定代表人熊圣军，总经理。
委托代理人云万林，山东倡通律师事务所律师。
委托代理人殷增奎，山东倡通律师事务所律师。
被告青岛通航置业有限公司，住所地胶州市。
法定代表人匡全古，经理。
委托代理人徐会富，山东康元律师事务所律师。
委托代理人王敏，山东康元律师事务所律师。
原告青岛汉福盛隆房地产营销策划有限公司（以下简称汉福盛隆）诉被告青岛通航置业有限公司（以下简称通航置业）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人殷增奎，被告的委托代理人徐会富、王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汉福盛隆诉称：2013年4月11日，原被告签订《独家代理销售委托合同》，被告将位于胶州市西外环以西、扬州路以北泰和佳苑项目住宅商品房5栋250套标准层和50套阁楼约26654平方米，网点约5321平方米委托原告独家代理销售，并约定了佣金结算、支付方式等条件。合同签订后，原告按照合同约定进场销售，但被告却未按合同约定支付佣金。2014年4月14日，原告向被告邮寄送达了《泰和佳苑项目2014年1-2月佣金结算表》及金额为14870元的佣金发票，但被告一直拒绝支付该佣金。截止目前，被告累计拖欠原告佣金198424元，经原告多次催告未果。2014年6月18日，原告书面通知被告解除双方签订的《独家代理销售合同委托合同》，并要求被告支付佣金，但被告一直未向原告支付佣金。请求法院判令：1、被告支付佣金198424元；2、被告支付违约金39685元;3、被告承担诉讼费用。诉讼中原告的诉讼请求变更为要求被告支付2013年预留的保证金114049元（2013年佣金的50%），2014年1-2月份佣金14870元，2014年1-2月份被告预留的保证金14870元，2014年3-5月份佣金50574元，合计194363元，并支付逾期付款20%的违约金合计38872.60元。
被告通航置业辩称：原告所述与事实不符，原告违约在先。合同第二条约定合同的履行期间是2013年5月1日至2014年11月30日，原告却在2014年6月18日单方解除合同，根据合同第十二条十四项的约定，被告可以预留保证金满200000元。根据原告自述的数额还不满200000元，合同第四条第一项，原告销售数量应为总房源的95%，合同约定的房源是300套，95%应该为285套，而原告仅销售了52套，占总房源的17.3%，由于原告单方解除合同的行为，已经给被告造成了相关损失，鉴于原告违约在先，应当承担相应的违约责任。被告已经付给原告2013年的佣金114049元，对原告主张支付2013年保证金114049元，被告认为不应当现在返还，在销售达到80%时才能返还；对原告主张的2014年1-2月份佣金14870元没有异议，对2014年1-2月份被告预留的保证金14870元不应当现在返还，在销售达到80%时才能返还；原告的违约金计算方法错误，即使被告违约，预留的保证金也不应当作为计算违约金的基础。
经审理查明，2013年4月11日，原、被告签订《独家代理销售委托合同》，约定被告将位于胶州市西外环以西、扬州路以北泰和佳苑项目住宅商品房5栋250套标准层和50套阁楼约26654平方米，网点约5321平方米委托原告独家代理销售。合同第三条代理形式约定：独家代理，甲方亦不再委托任何单位和个人参与销售（有关甲方保留的关系户和内部职工购房于开盘前一个月由甲、乙双方签字确认）。第四条销售任务中总任务约定：乙方应完成上述销售代理范围内95%的销售量的任务。第五条销售代理基价、佣金及销售费用约定，销售代理佣金由甲方支付给乙方进行使用，乙方负责承担售楼部的日常电话费、销售人员的酬劳、策划费、广告设计费及发布费用、乙方所需的办公费等费用。第六条佣金结算条件：已与客户签订购房合同，并符合下列条件的乙方结算代理佣金，非贷款购房的客户，甲方按实际到账金额比例支付乙方应得佣金（甲方批准延期缴款的视为全款到账）；贷款购房的客户（含商贷、公贷），甲方按实际到账金额比例支付乙方应得佣金。第七条佣金的支付办法约定，在合作期内乙方所得佣金以每个销售月（30或31天）为周期进行结算，由乙方向甲方报送佣金结算表及发票，如甲方在收到乙方提交的佣金结算表后5个工作日没有提出异议的，则视为甲方认可乙方提交的佣金结算表，甲方在乙方提交佣金结算表后7个工作日内审核并以现金方式支付完毕乙方当月应得佣金和溢价佣金。第十一条乙方代理责任和义务约定：……2、负责本项目销售策划、广告宣传及客户联系洽谈；4、负责营销人员的招聘、培训、管理及薪酬支付。第十二条其他事项约定，……14、甲方预留乙方第一个月佣金的50%作为保证金（满200000元为止），待乙方销售完成80%房源时（以订购协议为准），甲方于7日内一次性返还给乙方。第十三条违约责任约定，……1、如甲方违反本合同第三条规定，乙方有权单方面解除合同并向甲方追索由此而引起的全部经济损失。3、在代理期间如非甲方原因乙方单方面解除合同，则向甲方支付100000元的违约金。5、甲方如果不按合同规定及时将乙方的应得佣金（基价佣金、溢价佣金和奖金）支付给乙方，如每延期一天，甲方应支付乙方应得佣金总额万分之五的滞纳金。延期达到30天，乙方有权收取客户定金或首付款冲抵甲方所欠乙方佣金，甲方无条件为客户开具收据或发票但金额不得超过甲方所欠乙方佣金总额，并有权单方面解除合同，甲方应按逾期付款总额的20%支付乙方的违约金。
2013年9月8日，双方签订补充协议一份，内容为：1、确定本项目阁楼基价2360元/平方米、车库（有产权）基价4000元/平方米、车库（无产权）基价3500元/平方米、附房基价2298元/平方米；其中5号楼车库作为小区内部网点按照基价4000元/平方米销售，附房编号03、07、11、15、18，按基价2298元/平方米/。2、所有销售网点、附房、车库佣金结算方式为销售总房款金额的1.8%，即佣金=销售总价×1.8%，当月达到结算标准的当月结算；网点、附房、车库不作为销售任务的考核。
2013年9月-12月，根据原告销售房屋的数额，被告已经付给原告2013年的佣金的50%合计114049元，预留了2013年佣金50%的保证金114049元未付。
原告为证明自己的主张，提交如下证据：
1、2014年1-2月佣金结算表、发票及国内特快专递邮件详情单，欲证明原告于2014年4月14日向被告邮寄送达2014年1-2月佣金结算表、14870元发票，要求被告支付佣金。被告质证称收到2014年1、2月份的结算单，对原告主张2014年1-2月份佣金14870元没有异议。
2、《解除合同通知书》、2014年1-5月份佣金结算表及国内特快专递邮件详情单，欲证明因被告违反合同约定，原告于2014年6月18日向被告发出《解除合同通知书》时一并邮寄了2014年1-5月的佣金结算表，被告对2014年1-5月的佣金结算表没提异议，根据合同约定，视为被告认可结算单。国内特快专递邮件详情单中写明邮寄内容包括《解除合同通知书》一份、佣金结算表三份；2014年3-5月份佣金结算表载明2014年3-5月份佣金合计50574元；《解除合同通知书》载明：2014年4月14日我司向贵司邮寄送达了《泰和佳苑项目2014年1-2月佣金结算表》及金额为14870元的佣金发票，但贵司至今未支付该佣金。贵司的行为已经违反了《委托合同》第七条之约定，根据《委托合同》第十三条第5款之约定，现郑重通知贵司：1、解除贵我双方2013年4月11日签订的《独家代理销售委托合同》；2、我司将于本通知送达后七日内撤出售楼处，请贵司在我司撤出前派员与我司进行交接，否则造成的一切后果由贵司承担；3、请贵司于本通知送达后七日内支付欠付我司佣金202492元及违约金。被告质证称没有收到2014年3-5月份的结算单，收到解除合同通知书时没有附3-5月份的结算单，而且即使该3-5月份的结算单被告已经收到，被告在2014年6月22日发给原告的通知中要求原告派员核对相关账目，也是对上述清单的不认可。
3、2014年1-5月份达到结算条件的15套房屋定购协议书。欲证明该15套房屋是原告卖出的，房屋定购协议书中置业顾问为原告方职工，被告卖出的房屋不给原告协议书。被告质证对原告所提交的15套定购房屋协议书中列明的售出房屋的明细无异议，其中6套房屋是原告于2014年2月份之前销售的，3月份后原告退出，其余9套是被告自行出售，原告在2014年3-5月份结算单中计算了佣金，被告不予认可。而且被告卖出的房屋也在房屋定购协议书中置业顾问处写上原告处的职工的名字，被告自行卖出的房屋的协议书也给原告一份。
被告为证明自己的主张，提交如下证据：
1、2014年6月22日，被告向原告发出的《通知》，内容载明：在合同的履行过程中，贵公司并未按照双方约定发布广告。2013年12月份印制的宣传彩页，贵公司未及时组织人员发放。我公司发现后，多次要求贵公司及时宣传发放，但贵公司对于我公司的要求并未履行，致使我公司要求组织的元旦优惠活动未能按计划宣传。经元旦后的几次协商，双方公司同意调整合同内容，贵公司降低佣金点数，广告宣传由我公司发布。在宣传彩页发放过程中，贵公司找借口要撤出人员停止销售，我公司认为贵公司无视双方约定对我公司造成巨大损失及影响，为把损失及负面影响降到最低，我公司提出停止销售可以，但必须留下相关人员把贵公司卖出的房款及相关费用收回并给客户办理完交房手续，我方才可支付剩余佣金，不追究贵公司的违约责任，你方已经同意并留下一人至今。鉴于贵公司的上述违约行为，双方的合同已无法继续履行，请贵公司见函后三日内派员至我公司核对相关账目并办理合同解除的事宜。被告欲证明不认可原告单方解除合同的行为，要求继续履行合同。原告质证对该证据形式上的真实性无异议，原告已经收到该通知，但是对通知内容有异议，原告不存在违约情况，根据该通知最后一段陈述，被告已经同意解除合同，与此前要求继续履行合同的说法有出入。
2、发票9份、付款记账会计凭证7份，收到条1份，中国银行国内支付业务付款回单1份，其中9份发票载明：2014年4月8日青岛金源广告中心收取被告900元，2014年4月16日青岛明天广告有限责任公司收取被告广告费5000元，2014年4月18日、5月19日青岛浩海山江广告传媒有限责任公司分别收取被告广告费9000元、8500元，2014年4月28日、5月13日胶州市邮政局分别收取被告无名址函件2000元、报刊费10000元，2014年5月15日中国联通收取被告短信服务费84元，2014年5月21日胶州市永超广告部收取被告广告牌制作费720元，2014年7月3日青岛澎湃广告有限公司收取被告短信服务费14350元，欲证明被告为原告垫付了广告费55554元，认为该费用应由原告承担。原告质证称对发票形式上的真实性无异议，但认为与本案没有关联。虽然根据合同约定广告设计及发布费用由乙方承担，但这些费用指的是乙方自行进行的策划、广告设计及发布所支出的费用，对于被告单方进行的所谓的广告宣传原告无从核实，不能确认是为本案涉案项目支付的费用。上述发票中列明的项目有很多部分与广告发布无关，是被告自身的经营支出，不应由原告承担。
3、通航置业工资表一份，载明被告分别于5月20日、6月20日、7月30日为李佳补发4月份工资500元、5月份工资1000元、6月份工资1000元，欲证明被告为原告工作人员李佳垫付工资2500元。原告质证称对工资表予以认可，但是认为该款不是垫付的工资，是被告自愿为销售人员发放的补助，销售人员的工资由原告正常发放。
4、原告售出43套房屋的明细及应收欠收的相关费用的清单，欲证明原告共计欠收484468.10元。原告质证称对该清单表格的真实性不予认可，但该表系原告2013年9月至2014年2月份售出的房屋，没有包括2014年3-5月达到结算条件的9套房屋，根据双方合同约定，全部与房屋销售有关的费用都由被告自行收取，收款是被告的权利和义务，因此所欠的费用与原告无关。
上述事实，有原告提交的《独家代理销售委托合同》、《补充协议》、国内特快专递邮件详情单、佣金结算表、房屋定购协议书、《解除合同通知书》，被告提交的《通知》、工资表、发票、付款记账凭证、收到条、清单、中国银行国内支付业务付款回单及当事人陈述在案佐证，经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：原、被告签订销售代理合同及补充协议，由原告独家代理销售商品房，双方之间的商品房委托代理销售合同关系依法成立并生效，原、被告均应按约履行各自的义务。
本案的焦点问题一、双方签订的合同是否已经解除。根据合同第七条约定，被告在原告向其报送佣金结算表及发票后5个工作日没有提出异议的，则视为认可原告提交的佣金结算表，应当在提交佣金结算表后7个工作日内审核并以现金方式支付完毕，原告于2014年4月14日向被告邮寄送达2014年1-2月佣金结算表、14870元发票，被告未在约定期限内支付佣金，原告于2014年6月18日向被告发出《解除合同通知书》符合合同第十三条原告有权单方面解除合同的约定，被告辩称原告违约在先，但未提交证据证实；且被告于2014年6月22日在发给原告的通知中认可双方的合同已无法继续履行，要求原告派人核对相关账目并办理合同解除的事宜，因此双方签订的合同已实际解除。
本案的焦点问题二、被告是否应当支付佣金。被告对原告主张的2014年1-2月份的佣金14870元没有异议，本院予以支持。关于原告主张的2014年3-5月份佣金50574元，原告称于2014年6月18日向被告发出《解除合同通知书》时一并邮寄了2014年1-5月的佣金结算表，被告称收到解除合同通知书时没有附3-5月份的结算表，因原告提交的国内特快专递邮件详情单中列明了邮寄的内容，被告未提交证据证实未同时收到结算表，因此对被告的主张本院不予采信，而且被告于2014年6月22日发给原告的通知中只是要求原告派员核对相关账目，未对结算表中具体列项提出异议，且被告在庭审答辩中认可原告销售了52套房屋，因此对原告主张的2014年3-5月份佣金50574元的主张，本院予以支持。
本案的焦点问题三、被告是否应当退还预留的保证金？被告认可预留了2013年佣金50%的保证金114049元、2014年1-2月份佣金50%的保证金14870元，合计128919元，但认为应当在销售达到80%时才能返还，根据合同约定，被告预留原告一个月佣金的50%作为保证金（满200000元为止），待销售完成80%房源时（以订购协议为准），于7日内一次性返还，该约定系针对原告履行合同约定义务的约束，因本案系被告未按时支付佣金导致的合同解除，因此基于公平原则，既然合同已经实际解除，被告应当返还上述保证金。
本案的焦点问题四、被告是否应当支付违约金？虽然合同约定了预留第一个月佣金的50%作为保证金（满200000元为止），但原告开具了2014年1-2月份佣金的50%合计14870元的发票，另外佣金的50%合计14870元由被告预留了2014年1-2月份的保证金，因此应当视为原告同意将上述佣金的50%留作保证金，待销售完成80%房源时返还，因合同未履行完毕，未达到销售完成80%房源，因此被告预留的该部分保证金不应当计算违约金；但原告开具了发票的2014年1-2月份佣金的50%合计14870元、2014年3-5月份佣金50574元，被告未按时支付佣金，应按逾期付款总额的20%支付违约金，合计13088.80元。
本案的焦点问题五、被告花费的广告费用、支付原告处职工的工资，是否应当由原告承担？因合同中约定，销售人员的酬劳、策划费、广告设计费及发布费用等费用由原告负责，因此被告在合同履行期间支付的广告费用和原告处职工工资应由原告负担。被告提交的9份发票中，2014年4月8日青岛金源广告中心收取的900元，2014年4月16日青岛明天广告有限责任公司收取的广告费5000元，2014年4月18日、5月19日青岛浩海山江广告传媒有限责任公司分别收取的广告费9000元、8500元，2014年4月28日胶州市邮政局分别收取被告无名址函件2000元，2014年5月21日胶州市永超广告部收取的广告牌制作费720元，合计26120元，本院认为系合同履行期间显示为广告的花费，应在被告应付的款项中扣除；被告为原告工作人员李佳发放的工资合计2500元也应在被告应付的款项中扣除；被告提交的其他花费因未提交发票，本院不予认定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条的规定，判决如下：
一、被告青岛通航置业有限公司支付原告青岛汉福盛隆房地产营销策划有限公司佣金65444元；
二、被告青岛通航置业有限公司向原告青岛汉福盛隆房地产营销策划有限公司退还保证金128919元；
三、被告青岛通航置业有限公司支付原告青岛汉福盛隆房地产营销策划有限公司违约金13088.80元；
四、上述一至三项合计207451.80元，扣除28620元，合计178831.80元，由被告青岛通航置业有限公司于本判决生效后10日内向原告支付。
如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4872元，由被告青岛通航置业有限公司负担3659元，原告负担1213元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 匡建玲
审 判 员 孙 超
人民陪审员 张晓晓
二〇一五年十月十四日
书 记 员 冷 甜