陕西省韩城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）韩刑初字第00134号
公诉机关陕西省韩城市人民检察院
被告人马某某，男，1970年9月17日出生于山西省芮城县，汉族，初中文化。2012年6月22日被韩城市公安局监视居住，2012年6月23日因涉嫌非法经营罪被韩城市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于韩城市看守所。
辩护人石英杰，陕西行天律师事务所律师。
韩城市人民检察院以韩检诉字（2012）141号起诉书指控被告人马某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。韩城市人民检察院指派代理检察员程田艳出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人石英杰均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
韩城市人民检察院指控：2010年以来，山西省新绛县的郭某某、郭某某、权某某（均已不起诉）将软包猴王、硬包猴王等卷烟通过宏雁、四方等货运物流公司发至韩城市，由被告人马某某收购销售，烟款价值共计137.4万元。其中从郭某某、郭某某处收购卷烟价值57.4万元，从权某某处收购卷烟价值80万元。马某某雇佣师小军（已不起诉）将收购的卷烟分别销售给韩城市新城、龙门、昝村、西庄等地的商店及散户。2012年6月21日查扣马某某持有的延安（硬红）472条，马某某从中非法获利至少3万余元。
公诉机关当庭宣读、出示了接受刑事案件登记表，案件来源，移送案件通知书，发破案经过，户籍证明，证人权某某、郭某某、郭某某、师小军、晋万锁、苗夏荣、薛克敏、黄英惠、师青峰、高春丽、普芳霞、程雪琴、梁雪利、赵铁鸣、高波、李明学、刘心田、刘天榜、许晓冬、闫玉芳、徐红侠、刘冒民、谢青玉、权丽琴、王富江、吴贵荣、巨社东、支宏炎证言，存款凭条，宏雁托运部货运清单、辨认笔录及照片，银行汇款记录，韩城市公安局经济犯罪侦查大队情况说明，扣押物品清单，山西省运城市烟草专卖局证明，韩城市公安局经济犯罪侦查大队证明，韩城市人民检察院不起诉决定书，陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，被告人马某某在侦查阶段的供述。认为被告人马某某明知无烟草专卖零售许可证，非法购销烟草制品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人马某某及其辩护人对起诉书指控的罪名无异议。但马某某辩称起诉书指控数额太高。起诉书指控的从权某某处收购卷烟价值80万元计算不合理，发货时还有其他副食、牙膏、香皂、洗衣粉等日用百货的款。其辩护人辩称，起诉书指控的非法经营数额不清，证据不充分。本案的社会危害性不大。烟草行政管理机关查扣延安牌香烟472条的指控，不能认定有非法获利，且该笔查扣的烟草应认定为未遂。建议对被告人马某某从轻处罚。
经审理查明：2010年以来，被告人马某某从山西省新绛县的郭某某、郭某某、权某某（均已不起诉）处将软包猴王、硬包猴王等卷烟通过宏雁、四方等货运物流公司发至韩城市收购销售，烟款价值共计137.4万元。马某某雇佣师小军（已不起诉）将收购的卷烟分别销售给韩城市新城、龙门、昝村、西庄等地的商店及散户。其中从郭某某、郭某某处收购卷烟价值57.4万元，从权某某处收购卷烟价值80万元。2012年6月21日查扣马某某持有的硬红延安卷烟472条，马某某从中非法获利至少3万余元。
上述事实，经当庭举证、质证，有如下证据可证：
1、接受刑事案件登记表，案件来源，移送案件通知书，发破案经过证实，本案2012年3月25日韩城市烟草专卖局执法检查中发现西峙路承达烟酒行、乔南路旭成烟酒行无烟草专卖零售许可证，并查获卷烟，拟受理本案。
2、户籍证明，证实被告人马某某生于1970年9月17日。
3、证人权某某证言证实，他是在山西省新绛县开了个“丽琴”商店，烟草经营许可证不是以他的名义办理的，没有烟草批发许可证、烟草专卖品准运证。他给马某某供烟有一两年时间了，品种是美猴、软猴、珍品等，每次都是我包装好通过宏燕物流、四方物流等运输公司送货到韩城，每次发货3至6件不等，大件70至80条，小件50多条。马某某收货后把钱汇到他提供的其妻子权丽琴的账户上，他卡上交易了52笔，总计1241244元，其中吴桂荣存了12次，合计224270元，师小军存了1次，30000元，马某某存了39次，合计986974元。马某某给他汇的1241244元款项中不光有烟款，还有劳保、副食款大约三分之一，80余万元是烟款。
4、证人郭某某证言证实，他和他弟郭某某合伙经营了一个商店。他通过鸿雁货运部的人联系上马某某，2012年2月份左右，他开始给马某某供货，供的主要是软猴、美猴、窄版。以美猴为主，窄版和软猴较少。3月份他给马某某供货，供了约20几件，每件70至80条烟，约10万元的货。四月份供了20余万元的货，五月份也供了20余万元的货。六月份供了不到10万元的货，马某某只给了他4万余元，还差3万余元没有给我。他共给马某某共供了60余万元的货。每次供货都是他包装好通过宏燕物流、四方物流送到韩城，先发货后付款，账号是他提供给马某某的其弟媳卫素琴的卡号。他查了下卡号，账上他和马某某交易共12笔，539000元。他的商店只有烟草零售许可证，没有烟草批发许可证、烟草专卖品准运证，他给马某某供的烟每条平均35元，共1.7万余条。每条加一元卖给马某某，他赚的不到2万元。马某某从韩城给卫素琴账户上转的款全部是烟款。
5、证人郭某某证言证实，他和郭某某经营一家商店，经济由郭某某掌管。他哥郭某某一直用他妻子卫素琴的信合卡收陕西马某某的烟款，从新绛县各商店收购，给陕西供货软猴每条加一元、真品每条加5角。郭某某把收好的烟通过宏燕物流、四方物流公司送到马某某手中，他从他媳妇卫素琴的卡上只取了两次烟款，每次1万元，共取了2万元。他和马某某很少联系，主要是郭某某联系。
6、被告人师小军证言证实，他和马某某把货取到后，他按马某某的安排，和马某某一起送货，一周接送3、4次烟，每次4、5件，每件大的有70至80条，最小的也有50条。品种是美猴、软猴和窄版猴等。一般路线是从大池埝高速口或者从下峪口取到货后，走的是下峪口、西庄、昝村、焦化厂、马沟渠、新城、老城客运站的送货路线。马某某给芝阳、乔子玄等较远的地方送货他的车不去，都是用客车捎上去的。
7、证人晋万锁系昝村镇盛达批发部老板，其证言证实他从马某某手里进了美猴和软猴，3箱美猴，每条50元，2箱软猴，每条30元，共付15120元。
8、证人苗夏荣系韩城市焦化厂鑫鑫商店老板，其证言证实他从马某某处进了珍品、美猴两种香烟，共230条，烟款共计14530元。
9、证人薛克敏系马沟渠菜市场新兴调料店老板，其证言证实他从马某某处进过美猴、软猴香烟各72条，美猴香烟每条51至52元，软猴香烟每条33元。
10、证人黄惠英系西庄镇居家乐英惠超市老板，其证言证实他从马某某处进过美猴、软猴、窄版香烟共50条，2120元。
11、证人师青峰系西庄博威商店老板，其证言证实他从马某某处进过美猴、硬猴香烟大概150条，约7500元。
12、证人高春丽系韩城舒心月用品批发部老板，其证言证实他从马某某处进过美猴200条左右、软猴100条，价值13000元。
13、证人普芳霞系韩城市龙门镇紫峰街飞鸿商店老板，其证言证实他从马某某处进过美猴共五箱，每箱72条，价值18360元。。
14、证人程雪琴系龙门镇雪琴批发部老板，其证言证实他从马某某处进过猴王和美猴大概5、6箱，大概3万左右，其中有一部分是洗衣粉。
15、证人梁雪利系韩城市普照路荣国批发部老板，其证言证实他从马某某处进过美猴60条，烟款3060元。
16、证人赵铁鸣系韩城市西风1952商店老板，其证言证实他从马某某处进过美猴140条，大概7000元。
17、证人高波系韩城市人民路九八批发部老板、其证言证实他从马某某处进过软猴50条，烟款1600元。
18、证人李明学系韩城市西庄综合商店老板，其证言证实他从马某某处进过美猴一箱、软猴两箱，大概8000元左右。
19、证人刘心田系韩城市招商区红枣商店老板，其证言证实他从马某某处进过美猴75条，3900元。
20、证人刘天榜系韩城市普照路玉龙商店老板，其证言证实他从马某某处进过美猴共200多条，大概1万余元。
21、证人许晓冬系韩城市昝村镇街道晓东商店老板，其证言证实他从马某某处进过猴王144条，烟款8千余元。
22、证人闫玉芳系韩城市昝村昌盛批发部老板，其证言证实马某某从去年11月份左右开始给他供烟。共给他送了3次烟，都是硬盒猴王烟。6月份马某某给过一次现金是700元，剩下的钱我都是通过银行的，他的存款凭条是14650元，是汇给马某某的烟款，共给马某某的烟款是15350元。
存款凭条复印件，证实闫玉芳给马某某汇过款，可与闫玉芳的证言相印证。
23、证人徐红侠证言证实，她在家贩卖香烟。他从马某某处共拿了3次烟，马某某送了一次烟，剩下的是给马某某开车的司机送的。送了软猴总共189条、窄版猴105条、美猴80条，价值12759.5元。每次她都将钱给了马某某或是给他开车的司机了。
24、证人刘冒民系韩城市乔子玄街道冒民商店老板，其证言证实他和马某某闲谝中，马某某说能给他弄下商店比较缺的烟，他就让马某某给他商店送软猴王、美猴和窄版猴，每次马某某都是让韩城到乔子玄的班车给我捎烟，他将货款打到马某某给他提供的户名叫王富江的信合卡上，从信用社调取的存款凭证上看，他共给马某某汇了8次烟款，共计47317元。
存款凭条复印件，证实刘昌民给马某某汇过款，可与刘昌民的证言相印证。
25、证人谢青玉证言证实，其在韩城市芝阳镇芝阳街道开了一间商店，2012年马某某给他供软猴、美猴香烟烟。马某某每次给他供烟都是用韩城到芝阳镇的客车捎的。他收到烟以后，就到芝阳街道信用社把烟款汇到马某某给他提供的王富江的账号上。他汇款时，有时候写的是他的名字，有时候写的是王富江。从芝阳信用社提取的存款单后看，减去100袋洗衣粉款，剩余的交易了9笔，合计73330元都是烟款。
存款凭条复印件，证实谢青玉给马某某汇过款，可与谢青玉的证言相印证。
26、证人王富江证言证实，他给马某某说他在信用社有贷款，想增加资金流量，让马某某用他的卡给他增加资金流量，马某某同意后他就将卡给了马某某，之后他就再没用过这个卡，卡号是XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。
27、证人吴贵荣证言证实，他和马某某是朋友，他从6月19日住在了马某某的住处，马某某不知道从哪里批发烟然后出售，他听说出售美猴、软猴香烟。马某某也没有合法手续和经营香烟许可证，所以是偷偷出售的。每次马某某和师小军开车出售烟，具体什么地方，卖给了谁他不清楚。
28、证人权丽琴证言证实，她在新绛工商银行办过一张透支卡，有两年时间了，一直没用，在家放着，其丈夫权某某从家里拿走了。
29、证人巨社东证言证实，其系四方物流送货人员。四方物流公司给马某某送货，每次货都是用大纸箱子装着，他托运来的货都是马某某自己拿走的。
30、证人支宏炎证言证实，从2010年后半年山西省新绛县的权某某、郭某某、郭某某通过他的宏雁物流公司给马某某发过货，郭某某、郭某某兄弟发的货多些，每次3、4件，每周发3、4次，权某某少一些，都是马某某接收从新绛县发过来的卷烟。他开始不知道发的是什么，每次接货的都是师小军，后来听给马某某接货的师小军说是从新绛县发的烟。
31、宏雁托运部货运清单，证实被告人马某某通过宏雁托运部发过货物。
32、辨认笔录及照片，证实通过非法经营卷烟的商户辨认卖给其卷烟的人是本案的被告人马某某。
33、银行汇款记录，证实被告人马某某给郭某某、郭某某提供的卫素琴的银行卡上汇款574000元，给权某某提供的权丽琴的银行卡上汇款1241244元。
34、韩城市公安局经济犯罪侦查大队情况说明、扣押物品清单，证实从师小军处查扣了马某某的472条红色硬盒延安牌卷烟，该卷烟存放于韩城市烟草专卖局。
35、山西省运城市烟草专卖局证明，证实被告人马某某未持有烟草专卖零售许可证、烟草准运证、烟草专卖批发企业许可证。
36、韩城市公安局经济犯罪侦查大队证明，证实本案涉及的刘昌民、谢青玉、吴桂荣等另案处理。
37、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实扣押被告人马某某的472条红色硬盒延安卷烟经抽检属真品卷烟。
38、被告人马某某供述，证实他从郭某某、郭某某、权某某处收烟，郭某某、郭某某从2010年11月份左右给他供烟，权某某从2010年10月份给他供烟，供的窄版猴、软猴王、美猴等卷烟。郭某某、郭某某给他提供的是卫素琴的账号转款，权某某给我提供的权丽琴的账号转款，他提供的是王富江的账号专款。卷烟包装好后都是通过宏雁货运、四方货运、西禹货运等物流公司将烟送到韩城，每次三至六件不等，大件70至80条，小件50多条，他接货付款后，和师小军一起把卷烟送到马沟渠、西庄、下峪口、昝村、新城等商店，乔子玄的刘昌民、芝阳的谢青玉、昝村的闫玉芳、龙亭的徐红侠都是他让客车捎货，烟收到后把钱存到他给的王富江的信合卡上。他送卷烟给商店只是一部分，还有最少50多散户。郭某某、郭某某给他供了多少钱的卷烟他记不清了，他给卫素琴的卡上打的都是烟款，共交易12笔，539000元。他给权丽琴的卡打的52笔款，1241244元，有80余万元是烟款，有40余万元是劳保、副食。他能赚四万八千元。
本院认为，被告人马某某违反国家规定，明知无烟草专卖零售许可证，非法购销烟草制品，情节特别严重，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。韩城市人民检察院指控被告人马某某所犯罪名成立。对其应依法惩处，鉴于被告人马某某认罪态度较好，结合本案实际情况，故对被告人马某某酌情从轻处罚。其辩护人建议对被告人马某某从轻处罚之辩护意见予以采纳。被告人马某某辩称起诉书指控数额太高，起诉书指控的从权某某处收购卷烟价值80万元计算不合理，发货时还有其他副食、牙膏、香皂、洗衣粉等日用百货的款。其辩护人辩称，起诉书指控的非法经营数额不清，证据不充分。本案的社会危害性不大。烟草行政管理机关查扣延安牌香烟472条的指控，不能认定有非法获利，且该笔查扣的烟草应认定为未遂的辩护意见。经查，被告人马某某在侦查阶段的供述及在案的证据可相印证，能够证实其非法经营的数额与起诉书指控的其非法经营的数额相近，本着排除合理怀疑，有利于被告人的原则，起诉书指控被告人非法经营的数额，基本事实清楚，基本证据充分，应予以认定。被告人及其辩护人辩称起诉书指控的非法经营数额有误的辩护意见不能采信。辩护人辩称烟草行政管理机关查扣延安牌香烟472条的指控，不能认定有非法获利，且该笔查扣的烟草应认定为未遂的辩护意见。因与法律规定相悖，故不予采信。对被告人马某某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下：
被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月22日起至2017年6月21日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 薛建彤
代理审判员 王 萍
代理审判员 吴 刚
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 孙娟娜