安徽省芜湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜刑初字第00325号
公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
被告人汤某，男，1972年6月15日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，务工人员，户籍地合安徽省肥市瑶海区，现住安徽省合肥市新站区。曾因犯交通肇事罪于2004年3月31日被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑一年。因本案于2015年9月21日被安徽省芜湖县公安局决定刑事拘留，同年9月23日被江苏省徐州铁路警方抓获并于当日寄押于徐州铁路公安处看守所，同年9月25日被安徽省芜湖县公安局执行刑事拘留，2015年9月30日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由安徽省芜湖县公安局执行逮捕，同年10月28日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年11月27日被本院取保候审。
辩护人孔庆军，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
辩护人张宏才，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
安徽省芜湖县人民检察院以芜湖检刑诉（2015）305号起诉书指控被告人汤某犯拒不支付劳动报酬罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，并于2015年12月15日决定适用普通程序，于2015年12月29日公开开庭审理了本案，安徽省芜湖县人民检察院指派检察员邱伟出庭支持公诉，被告人汤某及其辩护人孔庆军、张宏才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：
2011年6月，安徽省宿州建工集团有限公司（以下简称“宿州建工公司”）在芜湖县湾沚镇承建由芜湖元盛投资有限公司（以下简称“元盛公司”）负责开发的“元盛阳光城”一期项目中的13、15、17、19、23、25号楼建筑工程。2011年9月，宿州建工公司聘用被告人汤某为该一期建筑工程的实际承包人，负责承建其中17、19、23、25号楼建筑工程，该工程于2013年7月竣工。其间，被告人汤某共拖欠该期工程工人宗某、韦某等100余人工资共计人民币278.9万元，截至2015年7月仍未支付并与被害人失去联系。2015年7月20日，芜湖县人力资源和社会保障局接投诉后立案调查，并于次日下达《劳动保障监察询问通知书》，要求汤某于2015年7月30日前到芜湖县劳动保障监察大队接受询问，但汤某未在规定时间、规定地点内接受询问。2015年8月5日，芜湖县劳动保障监察大队向汤某下达《劳动保障监察责令改正决定书》，要求汤某在2015年8月11日16时前支付拖欠的工人工资。被告人汤某在规定时间内仍未支付。
被告人汤某被抓获归案后，能如实供述犯罪事实。2015年10月22日，被告人汤某家属与宗某等八名工人代表达成协议，先行支付拖欠的工人工资63.6万元，剩余款项于2016年5月份前一次性付清，后又取得了被害方代表的谅解。
上述事实，被告人汤某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人程某、宗某、胡某、关某的陈述；证人李某、黄某的证言；书证：户籍信息、到案及寄押情况说明、欠条、对账说明、汇款凭证、项目承包合同、聘用合同、责令整改决定书、协议书、分配表、协商意见书、承诺书、收条；辨认笔录等证据证实，足以认定。
庭审中，辩护人对公诉机关指控被告人汤某犯拒不支付劳动报酬罪的定性不持异议，但认为被告人汤某犯罪数额只有133.9万元，而不是公诉机关认定的433.4万元。具体事实是，1、虽然欠董某、董某甲所代表的木工班组工资款有193.5万元，但已由被告人汤某舅舅以借款方式支付了100万元材料款，在2015年春节前又支付50万元，余款待工程决算以后再支付43.5万元。从双方之间约定来看，应属于经济纠纷，不应作为刑事案件的犯罪数额来处理。2、辩护人认为欠程某粉刷班组和外保温班组的55万元是工程款，不是工资，不能作为涉嫌犯罪的数额。3、辩护人认为汤某没有欠吴某4.5万元，因为吴某是为13号、15号两栋楼工作，该两栋楼的实际承包人是李某甲，不是被告人汤某，因此，该4.5万元不能向汤某主张，自然不能作为犯罪金额计算。4、辩护人认为被告人汤某没有欠栏杆扶手班组范某等9人36.5万元，虽然芜湖县人力资源与社会保障局《芜湖元盛阳光城一期项目工人投诉情况》登记了栏杆扶手班组范某等9人36.5万元，但是在刑事侦查阶段，并没有任何材料可以证明这一事实。因此，辩护人认为该36.5万元，属事实不清、证据不足，不能作为涉嫌犯罪的金额。5、辩护人认为关某的钢筋班组中虽约定是清包，但在实际操作时，为便于工程建设，被告人也提供了一部分辅材，在所统计的约70万元欠款中，约有10万元属于辅材费用，也不应作为工资处理。对其余班组所欠的工资款没有异议。
此外，辩护人还认为被告人汤某具有主动认罪、认罪态度好、悔罪表现明显，又与被害方达成还款协议，取得了被害方的谅解，又没有犯罪的前科，且对被告人宣告缓刑有利于全部归还欠款，故建议对被告人适用缓刑。
针对辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下，一、关于犯罪数额认定的问题：1，关于欠董某、董某甲的木工班组工资款193.5万元的问题。经查，截止2015年1月28日，被告人汤某共欠董某、董某甲所在的木工班组工人工资193.5万元，同日双方签定了还款协议，协议规定：一是被告人汤某舅舅朱某于2014年10月27日代为支付给董某、董某甲班组所欠王某材料款的100万元，此款由被告人汤某归还给其舅舅；二是被告人汤某在同年2月10日前付给董某、董某甲53.5万元（实际于2月16日只付了50万元）；三是余款40万元从阳光城一期工程的保证金中归还给董某、董某甲（于同年10月底一次性付清）。然被告人于2015年7月后就离开芜湖，被害人便找不到被告人，遂与其他被害人向芜湖县人力资源和社会保障局投诉便成刑事案件。从以上协议内容可以看出，在向相关部门投诉前，被告人与董某、董某甲就所欠木工班组工资款已经达成协议并已分两次归还了董某、董某甲所代表的木工班组的工资款150万元，故该款应从所指控的犯罪数额中扣除，余款43.5万元仍应属工资款予以追诉。辩护人关于该数额扣除的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。但辩护人关于该协议所规定的欠款系经济纠纷的辩护意见，不符合本案事实，本院不予采纳。
2、关于辩护人认为欠程某粉刷班组和外保温班组的55万元是工程款，不是工资，不能作为涉嫌犯罪数额认定的问题。经查，程某所代表的粉刷班组和外保温班组是分别采取包工不包料和包工包料的方式进行施工的，在程某代表班组人员向芜湖县人力资源和社会保障局投诉提交的花名册上明确注明被告人汤某所欠的55万元是工资款，且被告人汤某事后在相关部门均予以认可，同时，从程某出具给其班组人员的欠条上也可以清楚地看出是工资款，故该款项不应从犯罪数额中扣除，辩护人的该项辩护意见，不符合本案事实，本院不予采纳。
3、关于辩护人认为被告人汤某不欠吴某4.5万元的问题。经查，吴某是为13号、15号楼作油漆工的代表，该两栋楼的实际承包人是李永所，不是被告人汤某，因此，欠吴某的4.5万元是不能向被告人汤某主张的，自然不能作为犯罪金额计算（此款已经给付）。辩护人的该项辩护意见，符合本案事实，于法有据，本院予以采纳。
4、关于辩护人认为被告人汤某没有欠栏杆扶手班组范某等9人36.5万元，不能作为涉嫌犯罪金额计算的问题。经查，范某等9人作为栏杆扶手班组向芜湖县人力资源与社会保障局提供了一份《芜湖元盛阳光城一期项目工人投诉情况》登记为被告人汤某所欠工资36.5万元的材料，虽然该证据上没有被告人认可的该班组组长李某的签名，在侦查阶段，也没有李某的谈话材料，但事后李某认可了由范某等9人提供的材料，并且作为该班组组长，在2015年10月22日的还款协议和谅解书上都签署了李某的名字。且从李某出具给该班组人员的欠条上明确载明是工资款。且被告人汤某事后在相关部门均予以认可，故该份证据上所载明的工人工资36.5万元，理应计算在犯罪数额中。辩护人的该项辩护意见，不符合本案事实，本院不予采纳。
5、关于辩护人认为关某的钢筋班组中有10万元属于辅材费用，不应作为工资处理的问题。经查，关某所在的钢筋班组与被告人汤某签订的是清包合同，即由被告人汤某支付工资的方式进行实际施工，而截止2015年1月28日，被告人尚欠关某所代表的钢筋班组工资款69.5万元，虽然辩护人提出此款中有约10万元的材料款，但并没有向本院提供任何证据，故辩护人的该项辩护意见，本院不予支持。
关于辩护人提出被告人具有法定和酌定从轻情节，并建议适用缓刑的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。
本院认为：被告人汤某以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款之规定，构成拒不支付劳动报酬罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人汤某到案后，能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。庭审过程中，被告人汤某自愿认罪，认罪态度较好，且在审查起诉期间与被害方代表达成归还协议，并支付了所欠的部分劳动报酬，后又取得被害方代表的谅解，具有一定的悔罪表现，依法亦均可酌情从轻处罚。根据被告人汤某的犯罪事实、情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，决定对被告人汤某宣告缓刑。为维护劳动者的合法权益，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第三条之规定，判决如下：
被告人汤某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 吴之国
审 判 员 张应国
人民陪审员 曹方平
二〇一六年一月十一日
书 记 员 吕 品
附：判决所依据的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：
（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；
（二）逃跑、藏匿的；
（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；
（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。
第三条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：
（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；
（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。
被宣告缓刑的犯罪分子，应遵守的法律规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准