北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终2555号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京润阳国际酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区广华居17号楼2层201内206室。
法定代表人尹彦利，执行董事。
委托代理人朱安平，北京市华城律师事务所律师。
委托代理人周巍伟，北京市华城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）祥威胜（北京）厨房设备工贸有限公司，住所地北京市丰台区王佐镇铁营村西150号。
法定代表人艾强兵，总经理。
委托代理人张力，北京市观澜律师事务所律师。
上诉人北京润阳国际酒店管理有限公司（以下简称润阳国际公司）与被上诉人祥威胜（北京）厨房设备工贸有限公司（以下简称祥威胜公司）因定作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第26970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官尚晓茜、刘正韬参加的合议庭，并于2016年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人润阳国际公司的委托代理人周巍伟，被上诉人祥威胜公司的委托代理人张力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
祥威胜公司一审起诉称：2013年7月1日，祥威胜公司与润阳国际公司签订合同，祥威胜公司为“北京朝来汽车培训服务中心”项目提供厨房设备及排风排烟设备并进行安装，总工期为70日，总价款为937万元。合同签订后，润阳国际公司几乎没有一次按照合同约定支付款项，但考虑到合作关系，祥威胜公司仍然按照合同履行了义务，双方进行了部分变更以及增加。2013年12月30日，所有设备调试完毕，双方签订调试验收单，但经多次催要款项，润阳国际公司以人员变动、质量不合格等理由仍拖欠部分款项未付。现祥威胜公司诉至法院，要求判令润阳国际公司支付欠款2768519.6元、违约金937万元并承担诉讼费。
润阳国际公司一审答辩称：第一、祥威胜公司提供大量伪劣假冒产品设备，涉及价款4787341元，在履约过程中存在欺诈行为，构成严重违约，目前已付货款远超过货物价值，同时祥威胜公司延误工期，致使工程迟迟不能竣工验收，造成巨大损失，润阳国际公司有权拒付剩余货款。第二、润阳国际公司支付预付款不存在违约，每笔货款支付都因特定问题增加了核算复杂性，也不存在无故拖延，祥威胜公司部分供货已超过合同约定日期，后续还有大量货物未送，因此延迟供货在先，付款不存在违约，在发现货物存在伪劣假冒产品后，润阳国际公司享有不安抗辩权，有权拒付货款。第三、祥威胜公司计算违约金方式明显过高，违反法律规定。综上，请求驳回祥威胜公司的诉讼请求。
润阳国际公司一审反诉称：合同履行过程中，祥威胜公司以欺诈方式供货，提供三无产品，低价值、低端品牌代替高价值、高端品牌，厂制品质量低劣，以次充好，涉及产品价值4787341元，存在严重违约，同时祥威胜公司的恶意欺诈违约行为造成工期延误，无法进行验收，酒店无法正常开业，造成重大经济损失。现润阳国际公司提出反诉，要求判令解除双方签订的《厨房设备采购安装合同》中涉及假冒伪劣产品的部分内容（具体内容见附件），要求判令返还合同款项825682.2元，要求判令支付逾期履行合同违约金5537670元，反诉费由祥威胜公司承担。
祥威胜公司一审针对润阳国际公司的反诉，答辩称：第一、祥威胜公司在争议工程中没有任何违约行为，所送货物及安装在当时均得到了润阳国际公司的认可。部分设备变更是因润阳国际公司赶工期提出来的，雪柜设备由“威廉姆斯”变更为“卡诺”是润阳国际公司当时认可的，虽然一直就此拒绝签订变更协议，但在设备进场时已由工程监理张×签字确认，如不认可也不会进行调试和验收。祥威胜公司所有设备进场时均由润阳国际公司工程部技术人员、驻工地代表、监理人员层层把关，如厂制品所用材料并非合同约定304#钢，专业人员在进场时便能检查出来。2013年12月底，祥威胜公司已将工程全部调试验收完毕，合同义务已经履行，而对方并未提出厂制品有任何问题。此后，润阳国际公司以各种毛病为由推脱付款，才有了2014年4月22日的会议纪要，且至今未将该纪要盖章后返还给祥威胜公司。2014年7月，润阳国际公司在实际掌控设备7个月的情况下对厂制品进行检测，该行为及结果均不能予以认可。第二、润阳国际公司将不能如期开张的责任归于祥威胜公司是不负责任的。该酒店在立案起诉时尚未通过消防验收及开业许可，根据调试验收单，祥威胜公司已在合同约定工期内完成相应义务。润阳国际公司占用农村生产用地，至今未取得规划许可，未改变土地用途，根本不具备开业资格，反腐大环境才是润阳国际公司不能开业的原因。综上，请求驳回其反诉请求。
一审法院经审理查明：2013年7月1日，祥威胜公司作为乙方与甲方润阳国际公司签订《厨房设备采购安装合同》，约定：工程地点北京朝来汽车培训服务中心，承包范围酒店中餐厅、西餐厅、员工食堂、面包房、啤酒屋厨房设备及员工食堂厨房排风排烟的供货、运输及安装；自合同签订双方签字盖章后总工期为70天，甲方有权调整供货、安装的具体时间，但应提前3日通知乙方，经乙方书面确认后予以执行（ANGELOPO产品、Williams定制产品及德国原装产品供货周期为120天以内）；合同总价937万元，合同签订后5日内支付20%作为设备预付款，物品分批运到现场经数量清点后5日内支付已到货物总额60%，设备安装调试完成经组织竣工验收后5日内支付至结算总价的95%，结算总价的5%作为质量保证金，自验收合格之日起一年后一次性付清；甲方指派刘×为驻工地代表，负责合同的履行，对工程质量、施工进度进行监督、检查；乙方应严格按照施工方案及工程进度计划开展施工工作，每逾期一日，支付合同总价5%的违约金，如因甲方原因未能按工程进度支付工程款，每逾期一日，支付合同暂定总价5%违约金，累计最高罚金不超过合同总价；工程验收标准按照国家及北京现行相关验收规范、技术规程、标准、图集、施工图纸以及甲方要求进行验收，由于乙方采购材料存在质量问题造成达不到验收要求，由乙方重新购置或修理，并负责拆除及重新安装。合同后附报价明细、技术要求、售后服务条款。其中，合同清单中载明涉及不锈钢制品均为304#不锈钢板。
2013年7月12日，双方签署合同交接单，载明：双方厨房设备采购安装合同签订是于2013年7月11日下午16：00完成交接。2013年7月23日，工商银行丰台支行向润阳国际公司开具保函。
2013年8月开始，祥威胜公司分别与东莞市卡诺制冷设备有限公司、北京鲸泉祥厨房设备有限公司、北京市宣武康乐厨房设备有限责任公司、广州市君畅金属塑胶制品有限公司、北京宏伟昌盛厨房设备有限公司、北京威宏盛达机电设备有限公司、广东鼎龙厨具有限公司、北京华卫建兴消防器材安全公司、上海雪之人制冷设备有限公司、深圳市凯伦凯勒商贸有限公司等供货商签订了买卖合同。
2013年8月3日至12月16日期间，祥威胜公司分七次供货，并形成到货清单。其中，祁×、刘×于2013年8月5日在8月3日清单上注明：以上表中设备除一层冷库、地下一层垃圾房冷库及各冷库机组外，均已到场安装完成。刘×于2013年8月21日在8月20日清单上注明：以上设备均已到场。此外，祁×、刘×还分别于2013年9月18日、9月30日、10月8日、10月23日、12月17日在9月17日清单、9月28日清单、10月5日清单、10月21日清单、12月13日清单上签字确认。
2013年7月26日至10月24日期间，润阳国际公司分四次付款6601480.4元。其中，2013年7月26日支付预付款1874000元，2013年9月2日支付1275552元，2013年9月25日支付2327854.2元，2013年10月24日支付1124074.2元。
2013年8月5日、8月27日，祥威胜公司曾针对厂制品出具材料、构配件进场检验记录，结论载明：经外观检查合格，材质、规格、型号及数量经复检均符合设计及规范要求，产品质量证明文件齐全。监理单位北京中景恒基工程管理有限公司签字确认。
2013年12月13日，祥威胜公司通过公证方式向润阳国际公司邮寄发出声明函，载明：因贵司未按约定时间支付预付款及进度款，工程期限应按约定相应顺延，对此贵方负责人已口头同意工期顺延至2013年12月31日；因赶工期所作的部分设备品牌的变更，有一部分已取得贵司的认可，有一部分贵司不认可的设备我方也已经拉回进行更换，但仍有部分变更品牌的设备我方虽出具了变更说明，但尚未得到贵司的书面认可，请贵司于2013年12月15日前予以书面答复，或更换或认可使用，如在此期限内贵司未做书面答复，则我方将视为这些变更品牌的设备已取得贵司的认可；我方将按贵方要求尽最大努力保证在2013年12月31日前完工，请贵司考虑实际困难及时支付进度款。
2013年12月17日，北京朝来汽车培训服务中心项目工程部向润阳国际公司出具工作联系单，载明：附件为祥威胜公司所致声明函，因合同主体为贵司，执行部门为我部，请贵司审阅后协商处理办法，以便下一步工作推进。润阳国际公司在该工作联系单签收人处注明：请督促该供应商按合同数量完成全部送货及安装，待调试完成后需报赵总最后决定付款。
2013年12月30日，双方签署厨房设备调试验收单，载明：祥威胜公司依据合同可提供及安装的设备（包括品牌变更设备），已在约定工期内全部调试验收完毕。落款处，邱×代表祥威胜公司签字确认，刘×代表润阳国际公司签字确认并注明：已调试完毕，请酒店方出具验收意见后执行。
合同履行过程中，双方对外购厨房设备的品牌、厂制品的材质产生争议，余款未再继续支付。对此，祥威胜公司解释称因润阳国际公司未按时付款，已定货物卖完了，经过协商选定了其他品牌的设备，并提供了部分检验报告、企业经营资质等，证明更换的所有设备均为正规厂家生产的合格产品，不存在质量问题，同时祥威胜公司还提供了合同履行期间双方洽商变更记录、往来函件、变更设备清单、变更设备检查记录、设备调试计划书等，证明润阳国际公司多次提出变更设备及安装要求，祥威胜公司均予配合且在合同外提供了部分厂制品，场地不具备施工条件及拖延付款造成工程延期完工。润阳国际公司否认同意进行品牌变更，并提供了证明、报关单、声明、说明、清单、申款单、电子邮件等，证明部分产品存在无品牌、品牌不符等问题，祥威胜公司曾经主动扣减合同款项，设备厂家也确认部分产品为假冒产品。
2014年4月22日，各方就厨房设备不符商讨调整解决问题召开会议，并形成会议纪要，载明：根据合同之约定，各方代表共同至合同范围内的各厨房和餐厅区域现场，就厨房设备到货和安装情况进行了详尽的检查，发现到货安装的厨房设备存在不符、数量不符和质量等问题（详见附件《实际到货问题统计》）；为了不影响酒店开业及运营，润阳国际公司要求祥威胜公司就上述附件所列货品不符及质量安装等问题解决方案见厨房设备协商调整解决明细说明，并将该解决方案与酒店使用方确认，书面解决方案达成一致后各方将签订关于善后解决的补充协议。祥威胜公司在该会议纪要落款处盖章予以确认。
2014年7月2日，润阳国际公司申请对酒店设备现状、取样等相关事宜进行保全证据公证，根据北京市方圆公证处出具的（2014）京方圆内经证字第15364号公证书，公证人员监督酒店工作人员从一层中餐备餐间电热荷台柜、地下一层蔬果加工间高身碗碟柜、啤酒屋厨房洗碗间双层工作斩台、三层西餐热厨单星盆台（共四处）分别切取板材各2块，公证员分别装入纸盒，均加贴封条、标注并签名，孙×使用数码照相机对该酒店外观及一层中餐厨房、啤酒屋厨房、地下一层大厨房、三层西餐厨房、开放式厨房、五层楼层服务间和消毒间、SPA开放式用餐区及吧台、备餐间和吧台等取样的过程进行了拍照，共生成数码照片248张，杨×使用摄像机同时进行了摄像，生成视频文件7段，北京有色金属与稀土应用研究所理化中心的工作人员从上述装有取样板材的纸盒中（共8个纸盒，共4种），每种各随机挑选了一个。
2014年7月11日，北京市冶金产品质量监督检验站应润阳国际公司委托作出编号为2014-E-7-4、2014-E-7-5、2014-E-7-6、2014-E-7-7检验报告，送检日期均为7月2日，产品名称分别为双层工作斩台、单星盆台、高身碗碟柜、电热荷台柜，牌号均为威洁厂制品304板材，判定依据为GB／T3280-2007《不锈钢冷轧钢板和钢带》，结论为该样品所检项目中锰含量、镍含量、铬含量不合格。
2014年10月14日，法院组织双方到酒店现场进行了勘验，对润阳国际公司认为品牌不符、产地不符的设备进行了清点，涉及的设备主要为雪柜、展示柜、制冰机、电磁炉、高压喷头、洗涤龙头、巧克力加热器、和面机、打蛋机、切片机、锯骨机、啤酒机等，价款共计1799593元，润阳国际公司于10月16日自行对上述设备进行了拆除并封存保管于地下库房指定地点。
一审法院认为：祥威胜公司与润阳国际公司签订的《厨房设备采购安装合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。本案争议焦点有以下四点：
第一、关于润阳国际公司所称的品牌不符。尽管该部分设备已经到货并进行了安装，但在各方于2014年4月22日就厨房设备不符问题形成的会议纪要中，祥威胜公司认可发现了到货安装的厨房设备存在不符、数量不符和质量等问题，并且统计了附件《实际到货问题统计》，祥威胜公司在声明函中亦认可因赶工期部分设备品牌有变更，仍有部分变更品牌的设备未得到书面认可，在法院组织的现场勘验以及清点品牌不符设备过程中，祥威胜公司再次确认更换品牌事宜并解释了理由，因《厨房设备采购安装合同》附件中对外购设备的品牌进行了明确约定，祥威胜公司在未经润阳国际公司认可情况下，擅自变更部分设备品牌，导致设备品级降低，影响了合同目的的实现，其行为已构成违约，润阳国际公司要求解除该部分设备涉及的合同内容的诉讼请求，法院予以支持。祥威胜公司辩称设备品牌变更均经过润阳国际公司认可，但现有证据未能有效证明该事实，法院对此不予采信。根据现场勘验清单，该部分设备金额为1799593元，应从货款中予以扣除，相应设备已由润阳国际公司拆除并统一封存保管，亦应向祥威胜公司退货。
第二、关于润阳国际公司所称的厂制品材质。合同清单中涉及的不锈钢制品均约定为304#不锈钢板，在双方发生争议后，润阳国际公司委托鉴定机构对保全证据公证中所切取的板材进行了材质鉴定，结论为锰含量、镍含量、铬含量不合格，考虑到润阳国际公司对板材选取进行了全程公证，有照片和视频记录，所选取的板材为不同地点的4处，每处各2块，对全部不锈钢制品具有代表性，鉴定机构亦具有合法鉴定资质，故鉴定机构出具的检验报告应能反映材质的客观情况，法院对此鉴定结论予以认可。祥威胜公司提供进厂检验记录并辩称双方对材质无异议，但材质问题属于隐蔽性瑕疵，润阳国际公司事后发现并提出异议并无不妥，法院对此不予采信。因祥威胜公司提供的厂制品所使用的不锈钢重点元素含量不合格，影响不锈钢制品使用的实际效能，该行为亦构成违约，经询润阳国际公司同意继续留用该部分厂制品，故法院对此做减少价款处理，综合考虑使用期限、勘验效果、含量数值等因素，法院确定减少价款金额为50万元。
第三、关于润阳国际公司应付货款金额。双方当事人均确认优惠后供货金额为937万元、已付款金额6601480.4元，法院对此予以确认，扣除因品牌不符退货金额1799593元，再扣除因材质不符减少价款金额50万元，余额为468926.6元。合同约定货到现场清点后5日内支付已到总额60%，设备安装调试经竣工验收5日内支付至总价95%，剩余5%质量保证金在验收合格一年后付清，现合同项下货物均已到场安装，根据2013年12月30日调试验收单，润阳国际公司指定的工地代表刘×注明已调试完毕，请酒店方出具验收意见，在现场勘验过程中，润阳国际公司亦认可进行了试运营，部分设备已投入使用，故合同约定的付款条件应视为均已成就。祥威胜公司要求支付货款金额中的上述余额468926.6元，法院予以支持，对其余金额，法院不予支持。润阳国际公司要求退还部分货款的诉讼请求，法院不予支持。
第四、关于双方违约责任。合同约定签订后5日内支付20%设备预付款，现合同签订时间为2013年7月11日，润阳国际公司应付款时间为2013年7月16日之前，而润阳国际公司支付预付款时间为2013年7月26日，付款时间已经迟延，逾期天数为10日，应承担相应违约责任，因合同约定的违约金标准过高，润阳国际公司申请进行调整，法院根据公平原则以及损失情况，酌定为按照每日总价千分之一标准支付违约金，金额共计93700元。此后双方合同履行阶段，因分批次供货与付款交替进行，而双方针对设备品牌、厂制品材质等产生争议并协商未果，故润阳国际公司以行使抗辩权为由未再按期付款，其行为也无不妥，对祥威胜公司主张的此部分违约金，法院不予支持。合同约定总工期为签订合同后70天（ANGELOPO产品、Williams定制产品及德国原装产品供货周期为120天以内），现合同签订于2013年7月11日，故总工期截止日应为2013年9月21日，原装产品供货周期截止日为2013年11月11日，根据现有供货清单及调试验收单，供货截止日为2013年12月16日，调试完毕日期为2013年12月30日，日期均晚于总工期截止日、原装产品供货周期截止日。祥威胜公司虽然提交了洽商变更记录、变更设备清单、变更设备检查记录等，用以证明润阳国际公司多次提出变更设备及安装要求，但双方并未书面变更合同期限，润阳国际公司亦未同意延长工期，同时根据前述查明事实，润阳国际公司在履行中未及时付款系基于祥威胜公司供货不符争议所行使的抗辩权，而祥威胜公司再以润阳国际公司迟延付款为由继续行使抗辩权，并无法律依据，现有证据尚不能证明祥威胜公司迟延施工存在合理理由，应承担相应违约责任。因合同约定的违约金标准过高，法院根据公平原则以及损失情况，酌定祥威胜公司应付违约金金额为93700元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百三十八条、第一百四十八条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十三条之规定，判决：一、解除祥威胜（北京）厨房设备工贸有限公司与北京润阳国际酒店管理有限公司于二〇一三年七月十一日签订的《厨房设备采购安装合同》项下品牌不符部分（详见附件）；二、北京润阳国际酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内退还祥威胜（北京）厨房设备工贸有限公司上述品牌不符设备（详见附件，如不能退还则补偿相应价款）；三、北京润阳国际酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付祥威胜（北京）厨房设备工贸有限公司货款四十六万八千九百二十六元六角；四、北京润阳国际酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付祥威胜（北京）厨房设备工贸有限公司违约金九万三千七百元；五、祥威胜（北京）厨房设备工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付北京润阳国际酒店管理有限公司违约金九万三千七百元；六、驳回祥威胜（北京）厨房设备工贸有限公司的其他本诉请求；七、驳回北京润阳国际酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
润阳国际公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：一审法院认定事实清楚，但对于双方违约金的计算有误，认定标准存在偏颇。一、一审法院在润阳国际公司不存在付款违约的情形下支持了祥威胜公司的违约金，且计算错误。根据合同本意，润阳国际公司需要在收到祥威胜公司提供的预付款保函后，再支付合同预付款，由于祥威胜公司开具保函时间是2014年7月23日，所以交付时间肯定在此之后，润阳国际公司的预付款时间与保函提供时间基本一致，不存在违约，且即使润阳国际公司存在预付款违约，违约金按照日千分之一调整，一审法院认定的违约金数额也应当是18740元，而非93700元。二、一审法院已经认定了祥威胜公司存在延迟供货的行为，也应当根据违约金的计算标准调整至日千分之一计算，但最终仅将违约金酌定为93700元，是不正确的。综上，润阳国际公司请求撤销一审法院民事判决第四项、第五项，依法改判驳回祥威胜公司关于违约金的诉讼请求；祥威胜公司支付润阳国际公司违约金689877.9元，一、二审诉讼费用全部由祥威胜公司承担。
祥威胜公司服从一审法院判决，要求维持原判决。一审法院对于违约金的酌定也是考虑到对方没有依据合同约定付款及工期变更等情况，是符合公平原则的。
润阳国际公司、祥威胜公司在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有祥威胜公司提交的《厨房设备采购安装合同》、合同、付款凭证、送货清单、检验报告、企业经营资质、洽商变更记录、往来函件、变更设备清单、变更设备检查记录、设备调试计划书、公证书、工作联系单、验收单、进厂检验记录，有润阳国际公司提交的合同交接单、保函、合同、收据、生产许可证、送货清单、会议纪要、公证书、检验报告、电子邮件及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中润阳国际公司上诉主张其预付款应当在收到祥威胜公司保函后支付，其不存在预付款违约的行为，且一审法院计算违约金有误。因其该项主张明显与合同约定不符，其亦未能提供任何证据证明其关于收到保函后才应当支付预付款的主张成立；而一审法院酌定预付款的标准为按照每日总价千分之一标准支付违约金，即937万元每日千分之一的标准，共计10天收取违约金，违约金的数额应当是93700元，润阳国际公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
润阳国际公司上诉还提出一审法院酌定祥威胜公司延迟供货的违约金数额过低，显失公平。考虑到一审法院对于祥威胜公司供货不符合合同约定的违约行为已经判决祥威胜公司部分退货及减少价款，足以弥补润阳国际公司大量损失；而润阳国际公司在合同履行的过程中也存在迟延付款的违约行为，双方在履行后期也进行过多次洽商和变更履行内容，故一审法院根据上述情况对于祥威胜公司延迟供货行为应当承担的违约金予以部分酌定，并无不当，润阳国际公司的该项上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费94632元，由北京润阳国际酒店管理有限公司负担4386元（于本判决生效后七日内交至一审法院），由祥威胜（北京）厨房设备工贸有限公司负担90246元（已交纳）；反诉案件受理费28172元，由北京润阳国际酒店管理有限公司负担27757元（已交纳），由祥威胜（北京）厨房设备工贸有限公司负担415元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费10698.78元，由北京润阳国际酒店管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
代理审判员 刘 正 韬
代理审判员 尚 晓 茜
二〇一六年二月十八日
书 记 员 李晓晴书记员李峥