安徽省合肥市蜀山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0104刑初146号
公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。
被告人徐应红，男。2008年7月31日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五千元。2010年10月1日刑满释放。2016年11月25日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年12月28日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人金有平，安徽征宇律师事务所律师。
安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2017]91号起诉书指控被告人徐应红犯诈骗罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭审理了本案，安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员戴文珺出庭支持公诉，被告人徐应红及辩护人金有平均到庭参加诉讼。其间，公诉机关以补充侦查为由申请延期1次。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年以来，被告人徐应红虚构“皇冠”假日酒店股东“徐某”的身份与许某、方某、邓某交往，在获取三人的信任后，骗取钱财313950元。1、2016年9月5日，徐应红以帮助许某向养老院推销按摩椅为由获取其信任。次日，徐应红向许某提出借款，许某通过网络转款支付给徐应红16000元。2、2016年9月10日前后，徐应红以“皇冠”假日酒店承办宴席为由，让方某提供烟酒，方某遂花费32950元购买了烟酒送至上述酒店交给徐应红；9月13日，徐应红以借为名向某索要30000元；9月19日，徐应红以可以通过关系低价购房为由，在“皇冠”假日酒店从方某处收取购房款345000元。被方某识破骗局后，徐应红归还方某150000元。3、2016年9月30日，被告人徐应红以帮助邓某介绍电梯安装业务，需要与相关人员疏通关系为由，从邓某处收取“百大”购物卡40000元。
针对以上指控，公诉机关当庭宣读、出示了归案经过、户籍证明、取款凭条等书证，被害人的陈述，证人证言，被告人供述，辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人徐应红以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，共计313950元，数额巨大，应以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人徐应红对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称：1、许某的16000元属个人之间的借款；2、已支付方某烟款24000元、酒款8000元，借款30000元；3、购房款345000元，已分3次共计归还方某150000元，分别为在本市大通路、“皇冠”假日酒店、方某经营的菜馆各归还50000元。
辩护人对起诉指控的罪名不持异议，但辩称：1、许某的16000元属于借款，不能计入诈骗数额；2、指控的烟酒款32950元，是基于双方买卖关系产生的货款，不能计入诈骗数额；3、涉案的酒属于被害人自行灌装，缺乏价格认定依据，公诉机关指控为100元/瓶没有依据；4、徐应红曾给过方某3张共计价值为15000元健身卡，该价款应当从诈骗数额中扣减；4、徐应红如实供述了向许某借款16000元的事实，属如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，可从轻处罚。
经审理查明：2016年间，被告人徐应红使用“徐某”的名字，以虚构的事实来获取被害人的信任，进而获取财物。
1、2016年8月底的一天，徐应红来到位于合肥市蜀山区湖光路的“星之宝”汽车销售服务有限公司，在二楼按摩椅销售区见到工作人员许某。徐应红自称“徐某”，认识养老院的院长，可以帮助许某推销按摩椅，获取了许某的信任。2016年9月6日，徐应红向许某提出借款，许某为得到徐应红的帮助，分次通过网络向徐应红的账户转款共计16000元。
2、2016年5月份，徐应红与经营私房菜馆的方某相识，徐应红自称“徐某”，在“皇冠”假日酒店工作。
同年9月10日前后，徐应红以酒店承办宴席为由，让方某提供烟酒，方某遂将40条软盒“中华”香烟、80瓶自灌的双口20年窖白酒送至“皇冠”酒店交给徐应红。
同年9月13日前后，徐应红在方某经营的菜馆吃饭。席间，徐应红以给客人包红包未带现金为由，从方某处拿走现金30000元。
同年9月19日，徐应红虚构可以低价购买本市“大溪地”小区的商品房，以帮助购房为由在“皇冠”假日酒店从方某处拿走现金345000元。
之后，方某发现被骗，向徐应红索要上述钱款。同年9月22日，徐应红在“皇冠”假日酒店归还方某烟酒款、红包款共计50000元；9月底，徐应红在本市大通路归还方某购房款50000元。
3、2016年9月，徐应红自称“徐某”，在“皇冠”假日酒店工作，其家族参与中铁国际公馆的楼盘开发，可以为邓某介绍该楼盘的电梯安装业务。9月30日，徐应红谎称需要疏通关系，以给该楼盘的相关工作人员送礼为由向邓某索要财物。当日下午，邓某来到“皇冠”假日酒店，将40000元的“百大”购物卡交给徐应红。
之后，徐应红更换了联系电话，与各被害人失去联系。
2016年11月25日，被告人徐应红被公安机关抓获；到案后，徐应红如实供述了上述主要涉案事实。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1、户籍信息，证明徐应红的基本身份情况。
2、归案经过、情况说明，证明2016年11月25日，公安机关在本市蜀山区怀宁路“大溪地”小区将徐应红抓获；到案后，徐应红如实供述了涉案事实。
3、刑事判决书及释放证明，证明2008年7月31日本院作出（2008）蜀刑初字第162号刑事判决书，以徐应红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五千元；2010年10月1日刑满释放。
4、现场方位示意图及指认现场照片，证明案发地点的具体方位及环境。
5、许某的手机信息截图及支付宝交易记录，证明许某通过微信分2次共支付8000元给“徐某”；“徐某”要求许某向指定账户转款，许某通过支付宝分2次向徐应红指定的账户转款8000元。
4、银行取款凭条，证明方某于2016年9月19日从其个人银行账户中支取现金345000元。
6、“徐某”向某出具的字据，证明“徐某”认可收取方某购房款345000元，并承诺2016年10月1日前归还。
7、烟草专卖零售许可证、合肥市包河区烟草专卖局出具的在销卷烟价格表，证明何某久系烟草零售商，涉案烟草的售价。
（二）证人证言
何某久的证言，证明2016年9月11日，何某久按照方某的指示，将40条“中华”软盒香烟送到“皇冠”假日酒店交给“徐总”，“徐总”当时没有给钱。烟款是方某结算的，共计24950元。
汪某、孟某的证言，均为方某经营私房菜馆的工作人员，证明菜馆内销售的双口20年窖白酒的店内售价为128元/瓶，熟人价100元/瓶。该酒是方某在酒厂特别订制的。
（三）被害人陈述
1、许某的陈述，证明2016年8月底，许某在合肥市蜀山区湖光路星之宝销售服务有限公司二楼销售按摩椅，见一名男子到来便主动招呼，对方自称姓徐。聊天过程中，男子称是“皇冠”假日酒店的股东，家境优渥，双方加了微信好友，后许某知道男子叫“徐某”。9月6日，“徐某”联系许某，称认识养老院的院长，可以帮其推销按摩椅，后“徐某”以引荐院长为由与许某见面。当晚，“徐某”以急需用钱为由向许某借款，为得到“徐某”的帮助，许某通过微信、支付宝转账给“徐某”共计16000元。之后，许某向“徐某”讨要欠款，发现“徐某”的手机号码停机，微信也不再使用。
2、方某的陈述，证明方某经营一家私房菜馆。2016年5月，方某与“徐某”相识，其自称“皇冠”假日酒店的业主。之后，“徐某”经常到方某经营的饭店就餐。
9月10日前后，“徐某”称“皇冠”酒店于9月16日举办宴席，让方某供应烟酒。方某遂联系香烟供应商何某久将40条软盒“中华”烟送给“徐某”，并支付了烟款24950元；又将其酒店自行灌装的80瓶双口20年窖白酒送至“皇冠”酒店交给“徐某”，酒的价格为100元/瓶。事后“徐某”没有结算烟酒款。
几天后，“徐某”在方某经营的私房菜馆吃饭。席间，“徐某”以给客人包红包未带现金为由找方某借款，方某遂拿给“徐某”现金30000元。
9月前后，“徐某”称其认识法院院长，可以通过关系低价购买本市“大溪地”小区的房屋。9月19日，方某从建设银行取款345000元作为购房款交给“徐某”。当天,“徐某”送给方某2张“皇冠”假日酒店的健身卡。
9月22日，方某发现被骗，遂在“皇冠”假日酒店找到“徐某”，要求“徐某”出具了1张收到345000元购房款的字据，并同时用手机拍摄了“徐某”书写字据的过程。当日，“徐某”支付方某现金50000元，用于偿还所欠烟酒款及3万元借款；9月底，“徐某”在本市瑶海区大通路附近，归还方某现金50000元。
10月份以后，“徐某”的电话就打不通了。
3、邓某的陈述，证明邓某在某机电设备有限公司工作，其通过方某认识“徐某”，其自称是“皇冠”假日酒店的业主。2016年9月29日，“徐宏”称其家里和中铁房产集团联合开发中铁国际公馆的楼盘，该工程需要100台电梯，可以将该业务介绍给邓某。9月30日，邓某与“徐某”在“皇冠”假日酒店见面，“徐某”承诺帮助邓某促成该笔业务，确保签约，但提出需要打点相关经办人员，让邓某准备40000元的“百大”购物卡。当日13时，邓某在该酒店中餐厅将40000元的“百大”购物卡交给“徐某”。10月8日，邓某再联系“徐某”时，发现其电话已停机。
（四）被告人供述和辩解
徐应红的供述，证明2016年4月份左右，徐应红与方某结识，后来通过方某认识了邓某。徐应红自称“徐某”，在“皇冠”假日酒店工作。
2016年9月初，徐应红在本市蜀山区湖光路宝马4S店二楼认识了卖按摩椅的许某，双方互加了微信。徐应红自称“徐某”，谎称认识养老院院长，可以帮助许某推广业务。几天后，徐应红以急需用钱为由向许某借钱，许某遂通过微信、支付宝转账给徐应红共计16000元。
2016年9月初，徐应红让方某向“皇冠”假日酒店送烟酒，方某遂安排给徐应红送了40条“中华”软盒香烟和80瓶白酒；期间，徐应红还向某借了30000元现金。
2016年9月份，徐应红因缺少资金，便对方某谎称认识法院院长，可以通过关系低价购买“大溪地”小区的房屋。9月19日，方某从建设银行取款345000元现金作为购房款交给徐应红。当天，徐应红给了方某2张“皇冠”假日酒店的健身卡。
过了几天，方某找徐应红要钱。双方在“皇冠”假日酒店见面，徐应红以“徐某”的名义出具1张收到方某345000元购房款的字据，同时归还了方某现金50000元，用于偿还之前的烟酒款及30000元借款；9月底，在本市瑶海区大通路附近，徐应红还给方某现金50000元。
2016年9月底，徐应红谎称中铁楼盘是其家里与中铁房产集团联合开发的，该楼盘需要100台电梯，可以将该供货业务介绍给邓某。次日，邓某来到“皇冠”假日酒店将其所在公司的相关资料交给徐应红。徐应红承诺帮忙，并以打点经办人员为由向邓某要钱。当日中午，邓某在酒店中餐厅将40000元的“百大”购物卡交给徐应红。
之后，徐应红更换了电话号码，不再与许某、方某、邓某联系。
（四）辨认笔录
许某通过辨认，辨认出徐应红即“徐某”；方某通过辨认，辨认出徐应红即“徐某”；邓某通过辨认，辨认出徐应红即“徐某”；何某久通过辨认，辨认出徐应红即“徐总”。
（五）视听资料
光盘1张，系方某提供，记录了“徐某”书写字据的过程。
以上证据，均经法庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为：被告人徐应红以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，计价值351000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。
徐应红在案发前已将涉案的烟酒及借款30000元、部分购房款50000元归还方某，按照相关司法解释对于已经归还的数额应不计入认定的诈骗数额。
关于许某的16000元属于个人之间的借款，不应计入诈骗数额的意见。经查，徐应红使用“徐某”的名字与许某相处，并虚构认识养老院的院长，以承诺帮助许某推广业务等理由来获取其信任。之后，徐应红虽在形式上向许某“借”款，但主观上徐应红在“借”款时即没有还款的意愿，客观上徐应红在借款后便以更换联系方式等方法与许某失去联系，种种表现均反应出徐应红系以“借”为名，以骗取为实。该节事实有徐应红的供述、许某的陈述印证，二人在认识的经过，“借”款的前提及方式、“借”款后的失联等方面内容相互一致，足以认定。综上，该辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于涉案烟酒的价值认定。经查，虽现有证据不能对涉案的烟酒做出具体的价格判断，但徐应红、方某对于徐应红已将涉案的烟酒款、30000元借款归还一节均予以确认，故本案中虽不能认定涉案烟酒的具体价格，但并不影响对于本案事实的认定。
关于徐应红已归还方某的购房款数额的认定。经查，徐应红于9月底在本市大通路归还方某50000元购房款，有方某的陈述、徐应红的供述予以证明，二人对于还款的时间、地点、金额等细节描述均能吻合，本院对于本次还款50000元予以认定。徐应红称分别在“皇冠”假日酒店、方某经营的私房菜馆各归还方某50000元，被害人方某予以否认。由于徐应红对于其所述2次还款的次数和金额等细节内容，在侦查阶段所做的供述与当庭的供述前后矛盾，并不一致，亦无其它证据予以佐证，且徐应红也未能提供合理的还款线索，故不予认定。
关于辩护人称徐应红给付方某价值15000元的健身卡,应当从诈骗数额中予以扣减的意见。经查，徐应红及方某对于给付健身卡的性质属于赠予亦或是代购，说法并不一致，且无证据证明该健身卡与本案的诈骗事实具有关联性，故不予认定。
徐应红到案后，能够如实供述涉案事实，庭审中虽有反复，但仍能够供述其主要犯罪事实，依法可认定为坦白，可从轻处罚。
关于辩护人提出徐应红如实供述公安机关尚未掌握的向许某借款16000元的意见。经查，许某报案于2016年11月25日，询问笔录制作时间为当日的12：43至14：13；而徐应红系在第2次供述中如实供述了该起犯罪，讯问笔录制作时间为2016年11月25日的15：31至16：20；制作两份笔录的侦查人员相同。综上，许某的报案时间显然在徐应红供述之前，辩护人的该点意见与事实不符，不予采纳。
在具体量刑时还应考虑到徐应红曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，现仍不思悔改，现又多次实施诈骗行为，主观恶性相对较深等情节。
据此，根据被告人徐应红犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、被告人徐应红犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零三个月，并处罚金一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月25日起至2023年2月24日止。所处罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、追缴被告人徐应红违法所得351000元，发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴小水
人民陪审员 倪 兵
人民陪审员 史国瑞
二〇一七年八月三日
书 记 员 李 元
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》
第九条对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。