江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终236号
原公诉机关江西省玉山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓玉鹏，男，汉族，1987年11月16日出生于江西省上饶市广丰区，小学文化，个体经营，户籍所在地江西省上饶市广丰区，现住江西省玉山县；2011年7月26日因犯盗窃罪被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2014年1月22日因假释释放，假释考验期限至2015年9月9日；因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月1日被江西省玉山县公安局刑事拘留，同年12月15日被执行逮捕，现羁押于江西省玉山县看守所。
辩护人吴义火，江西都册律师事务所律师。
江西省玉山县人民法院审理江西省玉山县人民检察院指控原审被告人邓玉鹏犯盗窃罪一案，于2018年6月4日作出（2018）赣1123刑初37号刑事判决。原审被告人邓玉鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）邓玉鹏，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年11月份开始，被告人邓玉鹏产生盗窃银行取款机内现金的想法。于11月24日夜晚、11月25日傍晚，两次来到中国工商银行人民大道自助网点及周边踩点，并于11月25日夜晚使用螺丝刀、老虎钳撬开该自助网点后门，因未携带砸墙工具便离开。11月26日傍晚，被告人邓玉鹏携带准备好的铁锤、钢筋、菜刀等工具到达该自助网点并用这些工具对加钞间后面的墙体进行砸撬，过程中触发了警报器，同时又发现砖体墙后面有一层钢板防护墙便离开现场。11月28日凌晨，其再次携带事前准备好的氧气瓶、煤气罐、氧焊枪来到该自助网点，在使用氧焊枪切开加钞间钢板防护层时，银行的警报器响起，其通过切开的墙洞发现加钞间内有多个摄像头仍不死心，伪装后拿起锤子进入加钞间砸毁摄像头和报警器，此时银行响起多种报警器的警报声，其因害怕便匆忙逃离现场，该加钞间的两台存款机未遭破坏，内有现金人民币587,400元。
原审法院认为，被告人邓玉鹏以非法占有为目的，砸毁银行自助网点墙体,意图窃取自助存取款机内现金，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。被告人邓玉鹏在前罪刑满释放后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。在本案中，被告人邓玉鹏已着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。鉴于被告人邓玉鹏案发后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且具有未遂情节，故依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十三条之规定，对被告人邓玉鹏判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
上诉人邓玉鹏及其辩护人提出其不知道自助存取款机内有多少现金，其想盗取的金额是6万元，一审对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人邓玉鹏分别于2017年11月24日夜晚、11月25日傍晚，先后两次来到中国工商银行玉山县支行人民大道自助网点及周边踩点，并于11月25日夜晚使用螺丝刀、老虎钳撬开该自助网点后门，于11月26日傍晚，携带铁锤、钢筋、菜刀等工具撬开该网点加钞间后面的墙体，于11月28日凌晨，再次携带氧气瓶、煤气罐、氧焊枪切开该网点加钞间钢板防护层，砸毁摄像头和报警器，因银行多种报警器响起警报声而逃离现场，该加钞间的两台存取款机未遭破坏，内有现金人民币587，400元的事实，有下列证据予以证实：
1、上诉人邓玉鹏在公安机关的供述，证实2017年8月，其开车撞伤了人，赔偿了几万元，另外还欠了一些债务，几家金融公司逼其还债，压力很大。2017年11月20日左右，其便产生了盗窃银行自动取款机的想法，并上网查找了相关的新闻报道，之后想到离其店不远处有一家工商银行自助网点，附近监控不多，于是就选择了这家网点作为盗窃目标。2017年11月24日晚上11点多钟、11月25日傍晚，其先后两次到该网点及周边踩点。11月25日晚上11点多钟，使用螺丝刀、老虎钳撬开该自助网点后门，因砸墙声音太大和未携带砸墙工具而离开。11月26日晚上12点多钟，其携带大、小铁锤、钢筋、菜刀等工具又来到该自助网点，并用铁锤、锄头、钢筋将房间的墙体砸了一个高某七十公分，长约四十公分的洞，发现墙后面还有一层钢板，就用三角铁顶了一下钢板，这时触发了警报器，便离开了现场。11月27日白天，其上网查了相关资料，知道有人使用氧焊切割开银行的防盗门，心想自己也可以使用同样的方法把那层钢板切开。11月28日凌晨2点左右，其穿着雨衣、戴着套头帽、口罩、手套再次携带事前准备好的氧气瓶、煤气罐、氧焊枪、打火机等工具来到该自助网点，使用氧焊枪切开加钞间钢板防护层，由于钢板砸在地上，加钞间的警报器响起，其通过切开的墙洞发现加钞间内有多个摄像头，但仍不死心，仍然钻进加钞间，快速使用大锤子砸毁加钞间的两个摄像头和一个报警器，此时加钞间外面大厅的报警器又响了起来，其因害怕便丢下所有东西逃离现场，其没有破坏加钞间内的两台存款机。其知道取款机内应该有不少现金，就想博一把弄钱还债。
2、证人甘某的证言，证实2017年11月28日凌晨4时左右，其接到缪春林主任电话后，赶到中国工商银行位于玉山县冰溪镇人民大道就业局旁边的自助网点，发现机房（加钞间）后面的墙体被人砸了一个洞，机房内的监控设施也被人破坏了，但两台存款机未遭到破坏。在洞口看见有铁锤、小锄头、氧气瓶、煤气罐、氧焊枪等工具。
3、证人陶某、程某的证言，分别证实自己于2017年11月28日凌晨4点左右，接到电话后即立即赶到位于玉山县冰溪镇人民大道就业局旁的工商银行自助网点，发现机房（加钞间）墙体被人打了一个宽四十公分左右，高六十公分左右的洞口，里面两台摄像头被破坏，洞口后面还有铁锤、氧气瓶、煤气罐、螺丝刀等工具。两台存取款机未被破坏，经清点，两台自助存取款机内共有现金587，400元。
4、中国工商银行玉山支行出具的人民大道自助网点库存现金余额清单，证实该网点的两台自助存取款机内截止2017年11月28日8时共有现金587，400元。
5、上饶市公安司法鉴定中心出具的（饶）公（司）鉴（物）字[2017]D1198号物证检验报告，证实送检的氧气瓶盖、螺丝刀、打火机上检出的STR分型与邓玉鹏血样在D3S1358等22个基因座分型相同，其似然比率为7.8589*1019。
6、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面示意图及现场照片，证实案发现场的地理位置以及现场墙体被破坏、有一高76厘米、宽44厘米的洞口，现场监控摄像头被破坏，现场留有大、小铁锤、氧气瓶、煤气罐、螺丝刀、柴刀等作案工具等情况。
7、提取痕迹、物证登记表，证实侦查机关在现场提取并扣押到大、小铁锤、氧气瓶、煤气罐、螺丝刀、柴刀、打火机等作案工具。
8、指认现场照片、现场监控摄像截图，证实上诉人邓玉鹏对盗窃现场予以了指认；经上诉人邓玉鹏对2017年11月28日凌晨中国工商银行玉山县支行人民大道自助网点内监控视频截图照片进行指认，其指认照片上的人就是其本人。
9、归案说明，证实上诉人邓玉鹏于2017年11月30日在广丰区被玉山县公安局刑警大队民警抓获归案。
10、江苏省常熟市人民法院（2011）熟刑二初字第0327刑事判决书、释放证明书，证实上诉人邓玉鹏于2011年7月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，2014年1月22日因假释释放，假释考验期限至2015年9月9日。
11、户籍信息，证实上诉人邓玉鹏的出生日期等身份事项。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人邓玉鹏以非法占有为目的，通过破坏金融机构自助存取款机加钞间墙体的方法，秘密窃取金融机构财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处，但由于上诉人邓玉鹏意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人邓玉鹏在前罪刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人邓玉鹏及其辩护人提出其事先不知道存取款机内有多少现金，其盗窃的目的是为了6万元债务，故不能以存取款机内库存金额作为其盗窃数额的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人邓玉鹏选择银行自助存取款机作为盗窃目标，就意图盗窃数额巨大或特别巨大的现金，其应当对盗窃后果有所预期，故依法应当以其盗窃的自助存取款机内库存金额定罪处罚，因此，该上诉理由及辩护意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人邓玉鹏及其辩护人提出原审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人邓玉鹏盗窃数额达50余万元，属于犯罪数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑，原审法院鉴于其是犯罪未遂，对其作出了减轻处罚，但考虑其是累犯以及根据其犯罪事实、犯罪性质、具体情节和对社会的危害程度，在三年至十年有期徒刑内对其从重处罚并无不妥，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 萍
审判员 林上庆
审判员 周 艳
二〇一八年七月二十七日
书记员 焦成莹