广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2848号
上诉人（原审被告、反诉原告）：莫冠沛，男，汉族，住广东省化州市，公民身份号码为×××3413。
委托代理人：舒震，广东鹏派律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李剑虹，女，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码为×××4621。
委托代理人：文佩荣，广东君政律师事务所律师。
上诉人莫冠沛因与被上诉人李剑虹建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民二初字第710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年11月11日，李剑虹向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认双方签订的《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》无效。2、莫冠沛返还李剑虹支付的建筑工程款160000元。3、本案的诉讼费由莫冠沛承担。莫冠沛则于2013年11月21日提起反诉，请求法院判令：1、李剑虹向莫冠沛支付剩余的工程款127001.5元。2本案诉讼费由李剑虹承担。
经原审法院审理查明，一、关于合同约定的内容。2012年11月1日，李剑虹与莫冠沛签订了《加建工程合同》一份，约定：李剑虹将案涉房屋的新增一、二、三层结构楼面工程发包给莫冠沛施工；莫冠沛须按李剑虹提供的图纸说明施工，造价按每层投影面积计算，工价为1700元/平方米，完成后按实际量方收方计算工程款；工程于2012年12月10日完成；等等。李剑虹还提交了印有“合肥工业大学建筑设计研究院”字样的工程图纸和说明，莫冠沛以没有其签名为由不予确认。但在原审法院受理的（2014）东二法民二初字第665号李剑虹诉莫冠沛建设工程施工合同纠纷一案（下简称665号案件）中，莫冠沛承认该图纸和说明的真实性。2013年1月1日，李剑虹与莫冠沛又签订了《新建楼梯协议书》一份，约定增加工程，其中包括：加建楼梯，按楼梯投影面积计算，单价为1700元/平方米；凿每层楼面混凝土（楼梯位置）工价为1800元/层，三层合计5400元；旧楼梯补平等工价按1700元/平方米计算，面积按做好实量计算。《新建楼梯协议书》未约定竣工日期，李剑虹主张双方口头约定10天内完成，莫冠沛则主张双方没有约定。李剑虹于2012年12月17日、2013年2月2日、2013年3月14日分三次共支付给莫冠沛工程款160000元。庭审中，莫冠沛确认其没有施工资质。
二、关于案涉工程的质量问题。李剑虹主张案涉工程存在渗水、漏水的现象，其所举证据仅为公证书所附照片，莫冠沛不确认李剑虹所指照片显示现象为漏水。李剑虹提交了施工图纸及案涉工程现场状况的公证书，拟证明案涉工程的完成状况与合同约定相差甚远，根本无法验收。莫冠沛对此不予确认。
三、关于案涉工程的总工程价款。莫冠沛提交了工程款计算方式及单据，拟证明案涉工程的总工程价款，李剑虹对此不予确认。莫冠沛申请了工程造价鉴定，原审法院准许。2014年12月9日，鉴定机构广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司出具了《工程造价鉴定编制报告书》，其上载明：1.鉴定依据包括2014年11月12日的现场勘测丈量的工程数据、现场丈量恢复图纸鉴定意见书等。2.新建工程部分（含旧楼梯拆除）、加建楼梯工程造价，执行东建[2010]3号文，按2010年广东省建设工程计价依据，《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》计价；旧楼梯处补楼面按新建楼梯协议书合同单价计算；凿每层楼面混凝土（新楼梯位置）按新建楼梯协议书合同价计算。3.鉴定结论为新建工程部分（含旧楼梯拆除）造价为112263.17元，加建楼梯工程造价为41797.31元，凿每层楼面混凝土（新楼梯位置）工程造价为5400元，旧楼梯处补楼面工程造价为42411.6元，总工程造价为201872.08元。4.鉴定报告所载新建工程部分（含旧楼梯拆除）的税金为3705.09元，加建楼梯的税金为1379.46元。2015年5月14日，原审法院召集双方当事人对2014年12月9日的鉴定报告进行质证，鉴定机构派员出席了该次庭审。庭审中，对李剑虹提出的工程造价下浮问题，鉴定人称依合同约定，若合同未约定则由双方协商或咨询相关部门确定，鉴定报告是按最高限价确定工程造价的。鉴定报告中提及税金，鉴定人称如施工人没有缴交税金可扣除该项费用，莫冠沛确认没有缴交税金。鉴定人于庭审中称现场施工状况与印有“合肥工业大学建筑设计研究院”字样的工程图纸存在不能对应之处，但无法估算不能对应之处所占的比例。鉴定报告的新建工程部分的《分部分项工程计价表》第1项中显示挖基坑土方工程造价为818.66元，李剑虹提交了《出入证登记表》、《收款收据》，拟证明挖基坑土方工程是李剑虹在莫冠沛进场前另找人施工的，该款应予以扣除。《出入证登记表》为物业公司开具，填表日期为2011年12月5日。《收款收据》显示的是李剑虹支付运输沙土、挖机、工人工资等费用。莫冠沛对《出入证登记表》、《收款收据》均不予确认。李剑虹称在鉴定后已改变案涉工程的现场状况。鉴定人于该次庭审中称需出具补充鉴定意见。2015年6月4日，鉴定机构再次出具了《工程造价鉴定编制报告书》，其上载明：1.因双方不确认前述“合肥工业大学建筑设计研究院”的施工图纸为合同图纸，故只能以鉴定过程中双方签名确认的东莞市东城建筑规划设计院设计的图纸及现场丈量的工程数据为计算基准，则新建工程部分（含旧楼梯拆除）、加建楼梯工程造价、旧楼梯处补楼面，只能执行东建[2010]3号文，按2010年广东省建设工程计价依据，《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》计价。2.凿每层楼面混凝土（新楼梯位置）按新建楼梯协议书合同价计算。3.因挖基坑土方工程双方存在争议，故只能列为争议部分工程；4.因莫冠沛没有缴交税金，故应扣除税金。5.鉴定结论为：新建工程部分（含旧楼梯拆除）造价为107701.9元，加建楼梯工程造价为40417.85元，凿每层楼面混凝土（新楼梯位置）工程造价为5400元，旧楼梯处补楼面工程造价为7129.84元，争议部分工程造价为856.2元，总工程造价为161505.79元。对该2015年6月4日的鉴定报告，李剑虹认为工程造价还应按行业惯例下浮15.45%。莫冠沛则认为该鉴定报告存在如下的问题：没有把各单项工程的面积列出来，部分工程如防水层、贴面、拦河等没有列入鉴定报告；没有把双方当事人及鉴定机构共同确认的图纸作为评估依据，莫冠沛认为应按双方约定的合同价计算工程造价；鉴定机构没有提供市场评估价及合同价供法院参考。莫冠沛垫付了鉴定费29350元，包括支付给东莞市东城建筑规划设计院设计费22000元，及支付给广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司鉴定费7350元。
四、关于逾期竣工问题。莫冠沛认为案涉全部工程的竣工时间是在2013年4月17日，天气原因导致无法施工的时间为两个星期，物业阻挠导致停工的时间为3个月，春节期间停工40日。李剑虹确认莫冠沛于2013年4月份离开案涉工程的工地，但认为案涉工程未完工。庭审中，莫冠沛认为案涉工程应当至建设行政主管部门办理审批许可手续，李剑虹认为无需办理。李剑虹还称已在物业管理处办理了相关手续，故莫冠沛主张施工受到物业公司的阻挠不符合事实。莫冠沛提交了东莞市长安润发物业投资有限公司于2012年10月29日出具的《收据》，该《收据》载明物业公司收取了莫冠沛等三人办理出入证的管理费90元。李剑虹对该《收据》予以确认。
以上事实，有李剑虹提交的《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》、工程图纸和说明、公证书、《出入证登记表》、收款收据，莫冠沛提交的《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》、工程款计算方式及单据，鉴定机构出具的《工程造价鉴定编制报告书》，及当事人的陈述等附卷为证。
原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议问题及其处理如下：
一、关于案涉《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》的效力问题。莫冠沛没有建筑施工企业资质而承揽案涉工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，莫冠沛与李剑虹之间签订的施工合同《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》无效。对李剑虹诉请确认该两份合同无效，原审法院予以支持。
二、关于案涉工程的质量问题。李剑虹主张案涉工程存在渗水、漏水的现象，但其所举证据仅为公证书所附的照片，莫冠沛明确否认该照片反映漏水问题。李剑虹未就质量问题进一步举证或申请质量鉴定，故应承担举证不能的不利后果。李剑虹主张案涉工程现场状况与合同约定的施工范围相差甚远，但李剑虹未能证明莫冠沛已施工的工程存在质量问题，故李剑虹不能以此为由拒付工程款。李剑虹现已改变了莫冠沛停止施工后的案涉工程原状，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李剑虹应参照合同约定向莫冠沛支付工程款。对李剑虹主张莫冠沛向其返还工程款，原审法院不予支持。
三、关于案涉工程的总工程款问题。首先，对比鉴定机构出具的2014年12月9日与2015年6月4日的鉴定报告，其主要区别在于：1.新建工程部分（含旧楼梯拆除）、加建楼梯工程均是按定额计价，仅是金额不同。结合2014年12月9日鉴定报告所载新建工程部分（含旧楼梯拆除）的税金为3705.09元、加建楼梯的税金为1379.46元、争议的挖基坑土方工程为856.2元可知，2015年6月4日的鉴定报告仅是扣除了施工人未实际缴纳的税金及争议工程款，故新建工程部分（含旧楼梯拆除）、加建楼梯工程的造价应以2015年6月4日鉴定报告的鉴定结果为准，分别为107701.9元、40417.85元。2.旧楼梯处补楼面工程的造价，2014年12月9日鉴定报告按新建楼梯协议书合同价计价，而2015年6月4日鉴定报告按定额计价，得出的造价差别较大。按鉴定机构的表述，出现不同计价方式的原因是双方不确认印有“合肥工业大学建筑设计研究院”的工程图纸为合同图纸。该工程图纸由李剑虹提交，莫冠沛于本案中不确认其真实性，但在665号案件却承认该工程图纸和说明的真实性，故仍应认定李剑虹提交的印有“合肥工业大学建筑设计研究院”的工程图纸为合同图纸。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”由于本案是参照合同约定计算工程款的，故应首先考虑按合同约定的计价标准或者计价方法，由此，应以2014年12月9日鉴定报告按合同价计价确定旧楼梯处补楼面工程的造价为42411.6元。3.李剑虹提交了《出入证登记表》、《收款收据》，莫冠沛虽提出异议但未能举证反驳，故原审法院对李剑虹主张的挖基坑土方工程由其于莫冠沛进场前另找人施工的主张予以采信，则相应的争议工程款856.2元不应列为莫冠沛施工应得的工程款。4.凿每层楼面混凝土（新楼梯位置）工程的造价，前后鉴定报告的鉴定结论是一致的，均为按合同计价5400元，原审法院对此予以确认。综上，应认定莫冠沛所施工工程的总造价为195931.35元（107701.9+40417.85+5400+42411.6）。其次，莫冠沛对2015年6月4日鉴定报告提出了异议，其一，莫冠沛主张鉴定机构没有把双方当事人及鉴定机构共同确认的图纸作为评估依据，该主张与鉴定报告所载的鉴定依据明显不符，故原审法院不予采纳。其二，鉴定机构在当事人未申请的情况下，没有对同一工程提供市场评估价及合同价供法院参考的必要，故莫冠沛的该项异议亦不能成立。其三，莫冠沛认为鉴定报告没有列明各单项工程的面积，该主张与鉴定报告中分部分项工程计价表列明的工程量不符，故原审法院不予采纳。其四，鉴定机构是根据现场丈量的工程数据作出鉴定结论的，莫冠沛认为防水层、贴面、拦河等工程项目没有列入鉴定报告，原审法院不予采纳。综上，莫冠沛对鉴定报告提出的异议均不能成立。最后，李剑虹主张工程造价还应按行业惯例下浮15.45%，因双方当事人对此未作约定，故原审法院对其该项主张不予采纳。综上，原审法院认定莫冠沛施工的已完工工程的造价为195931.35元。李剑虹已付工程款为160000元，则尚应向莫冠沛支付工程款35931.35元。李剑虹主张莫冠沛逾期竣工，但双方未具体约定逾期竣工的违约责任，且李剑虹于本案中亦未就逾期竣工问题向莫冠沛提出诉请，故不影响其应履行向莫冠沛支付工程款的义务。
此外，莫冠沛预缴了鉴定费29350元，其中支付给东莞市东城建筑规划设计院设计费22000元，该费用主要是因为莫冠沛否认李剑虹提交的工程图纸的真实性而发生，莫冠沛于另案中确认该工程图纸的真实性，故应由莫冠沛承担。支付给广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司鉴定费7350元，由李剑虹承担5018元，莫冠沛自行承担2332元。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第六十四条第一款的规定，原审法院于2015年9月9日作出判决：一、确认李剑虹与莫冠沛签订的《加建工程合同》、《新建楼梯协议书》无效。二、限李剑虹于判决发生法律效力之日起五日内向莫冠沛支付工程款35931.35元。三、驳回李剑虹其他的诉讼请求。四、驳回莫冠沛其他的诉讼请求。如果李剑虹未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收取本诉受理费3500元，由莫冠沛承担100元，李剑虹自行承担3400元。收取反诉受理费1420元，由李剑虹承担396元，莫冠沛自行承担1024元。鉴定费29350元，由李剑虹承担5018元，莫冠沛自行承担24332元。
莫冠沛不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审计算工程款的标准有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，李剑虹应当按照合同价每平方米1700元向莫冠沛支付工程款。但原审法院却以2015年6月4日鉴定报告的鉴定结果为准。在该鉴定中，仅对楼面混凝土（新楼梯位置）以合同价计算，新建工程部分、加建楼梯、旧楼梯处补楼面、争议部分均未按合同价来计算。原审对案涉工程中各项目计算基数混乱，根据上述解释第二条规定，案涉工程中的新建部分、加建楼梯部分也应当按照双方约定的合同价来计算，即新建工程部分155176元+加建楼梯81804元+凿楼面混凝土5400元+旧楼梯处补楼面42411.6元+争议部分。（二）案涉工程鉴定等问题。因案涉合同约定的工程为新建三层，但李剑虹提供的图纸为四层，明显与合同约定不相符，莫冠沛才申请重新绘制图纸，以便鉴定工程的造价款。双方均在重新绘制的图纸上签名确认后才进行的造价鉴定，莫冠沛申请重新绘制的图纸以便于计算工程款事实理由充分，而重新绘制的图纸确实与李剑虹提供的图纸不一致，故原审应当将重新绘制的图纸作为案涉工程的实际图纸，而重新绘制涉案图纸的费用不应由莫冠沛承担，应由提供与重新绘制图纸不一致的李剑虹承担相应法律后果。据此，莫冠沛请求本院：1、判令李剑虹支付莫冠沛工程款284791.6元。2、本案中产生的鉴定费29350元及诉讼费均由李剑虹承担。
李剑虹答辩称：1、原审以鉴定机构的造价鉴定认定案涉工程的造价符合法律规定。造价鉴定由莫冠沛提出，相应法律后果也应由莫冠沛承担。原审的造价鉴定程序合法，编制的依据真实，原审以鉴定结论认定案涉工程的造价合理合法。莫冠沛具有未完工的违约行为存在，其在二审中主张以全部完工的工程量来计算工程造价没有事实和法律依据。2、原审将东莞市东城建筑规划设计院设计费分配给莫冠沛承担理据充分。莫冠沛在另案中对李剑虹提交的图纸真实性的确认不一致，显然莫冠沛在诉讼中不诚信。从原审的鉴定笔录中可知，原审曾对莫冠沛予以释明，但莫冠沛明确表示不同意由造价鉴定机构进行工程量测量，坚持绘制图纸。莫冠沛先是否认李剑虹提供工程图纸的真实性，后又确认工程图纸的真实性是造成重新绘制图纸的主要原因，原审将支付的设计费用分配给莫冠沛承担公平合理。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回莫冠沛上诉请求，维持原判。
经二审查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据莫冠沛上诉提出的请求及陈述的理由，本案争议的焦点是莫冠沛诉求案涉工程量造价应按合同约定的每平方1700元计算能否支持。对此，本院分析如下：
首先，案涉工程款涉及莫冠沛与李剑虹签订的《加建工程合同》及《新建楼梯协议书》两部分。由于莫冠沛没有取得相应的建筑施工企业资质，莫冠沛与李剑虹签订的《加建工程合同》及《新建楼梯协议书》均为无效合同。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
其次，案涉合同虽为无效，但莫冠沛在承建案涉工程过程中，莫冠沛未按李剑虹交付的图纸进行施工，双方当事人对变更的工程量未能达成一致意见，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协议一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，原审法院采信广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司于2015年6月4日出具的鉴定报告，并以该鉴定报告确定关于新建工程部分、加建楼梯工程的造价并无不当。莫冠沛上诉要求该两部分按合同约定的每平方米1700元结算本案工程价款缺乏依据，本院不予支持。
关于鉴定费问题，莫冠沛因在诉讼中对李剑虹提交的图纸真实性不予确认而发生的，但其在另案中又确认了李剑虹提交的图纸真实性，原审鉴此认定其预付东莞市东城建筑规划设计院的设计费22000元由莫冠沛承担并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5398元，由莫冠沛负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 冯婉娥
代理审判员 杨 浩
二〇一六年四月十五日
书 记 员 罗锦婵
附相关的法律条文（节选）：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。