广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）秀民初字第834号 原告：韦平，男，1985年12月6日出生，汉族，住桂林市七星区。 委托代理人：程璞，广西诚瑞律师事务所律师。 委托代理人：程冰洁，广西诚瑞律师事务所实习律师。 被告：桂林市科佳电子有限公司，住所地：桂林市秀峰区解放东路**王城商业大厦****,组织机构代码证号：7351612-3。 法定代表人：陈爱平，总经理。 委托代理人：邓光荣，广西齐兴律师事务所律师。 委托代理人：赵勤，广西齐兴律师事务所实习律师。 原告韦平与被告桂林市科佳电子有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年8月26日受理，依法适用简易程序，于2014年10月28日、11月6日公开开庭进行了审理。原告韦平及其委托代理人程璞、程冰洁，被告桂林市科佳电子有限公司的委托代理人邓光荣到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告双方申请庭外和解十五天，但未达成调解协议。本案现已审理终结。 原告诉称：2006年10月，原告进入被告单位做店员工作，现每月工资1500元，被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。劳动关系存续期间，原告每周上班6天，被告公司未安排原告休年假，也未发给加班工资和年休假工资。被告还违法收取每个员工500元的所谓“员工基金”。原告已根据《劳动合同法》第三十八条的规定，解除了与被告之间的劳动关系。被告违反《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等相关法律规定，请求法院判令：一、被告支付原告五年的年休假工资5172元（5天／年×5年×1500元／21.75天×300%）；二、被告支付自2006年10月至2013年11月期间每周1天的加班工资及赔偿金合计50759元（368天×1500元／21.75天×200%）；三、被告返还原告交纳的员工基金500元；四、被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金19500元（6.5个月×1500元×2倍）；五、被告为原告办理2006年10月至2013年11月的养老保险、医疗保险的补办补缴手续；六、被告支付原告2013年11月工资1500元；七、被告支付原告失业金13440元（840元／月×16个月）。 原告提交如下证据：1、工作胸牌，证明原告与被告之间形成了劳动关系；2、名片，证明原告在被告处入职；3、个人收入证明、中国农业银行金穗借记卡明细对账单，证明原告的实际月工资金额；4、考勤统计表，证明被告用指纹打卡机记录原告考勤，以及原告每周工作6天的事实；5、提货单，证明被告收取500元员工基金的事实；6、录音光盘及录音文字整理资料，证明被告违法解除劳动关系；7、照片四张，证明被告用指纹打卡机记录员工考勤以及原告每周工作6天的事实；8、桂林市科佳电子有限公司规章制度，证明原告每周工作6天，且无社保、无年休假。 被告辩称：原告系自动离职，被告不需支付解除劳动合同经济补偿金；被告给原告安排了年休假，不需要支付这部分加班工资；原告诉称的加班天数与事实不符，即使有加班，被告也支付了加班工资；被告已发放社保补贴，由原告自行缴纳社保，原告不办理社保手续的责任不在于被告；如果确有收取员工基金的事实，被告愿意退回；原告系自动离职，被告无须支付失业保险赔偿。综上，除了退还员工基金之外，请求驳回原告的其他诉讼请求。 被告提交证据如下：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人陈爱平的身份证（复印件），证明被告的主体资格；2、考勤机原始数据及考勤统计表，证明原告的工作和休息天数以及被告实行每周休息两天的制度；3、桂林市科佳电子有限公司规章制度，证明被告对员工进行了轮休，无加班事实；4、2013年年休假确认名单表，证明原告已经休了年休假；5、销售出货单，证明原告不上班，导致其销售的货品没有拿到回款；6、收条，证明被告已经发放社保补贴给原告；7、清单，证明原告在离职前拿公司的货物，故被告不予发放原告2013年11月的1500元工资；8、桂林市赛肯物业甲天下电脑城管理处出具的证明，证明电脑城的春节歇业时间，超出法定节假日的放假时间用于抵扣年休假。 经庭审质证，双方对真实性、关联性、合法性无异议的是原告提交的证据1、2-工作胸牌和名片、证据3-个人收入证明和中国农业银行金穗借记卡明细对账单、证据5-提货单、证据6-谈话录音资料以及被告提供的证据1-营业执照、组织机构代码证、法定代表人陈爱平的身份证（复印件）、证据2-考勤机原始数据及考勤统计表、证据4-2013年年休假确认名单表，本院对上述证据予以确认。 对于原告提交的证据4-考勤统计表，被告表示考勤数据不完整；对于原告提交的证据7-指纹考勤机及考勤安排照片，被告表示对真实性无法确认；对于被告提交的证据8-赛肯物业出具的春节歇业时间证明，原告表示对真实性无法确认。本院审查认为，上述各组证据以及被告提交的证据2-考勤机原始数据及考勤统计表，以上各组证据共同指向员工的工作时间、休假时间。原、被告双方的考勤记录均来源于考勤仪器的数据，原告提供的系部分数据，而被告当庭提交了原始数据包，原告对被告提交的考勤原始数据的真实性、完整性均无异议，故本院采纳被告提交的考勤原始数据及打印记录作为认定原告工作、休息时间的事实依据。对于赛肯物业的春节歇业时间证明，与被告提交的考勤记录中的休假时间相吻合，本院予以采纳。对于原告庭审主张另有考勤的手写补充记录保存在被告处，被告对此不予认可，因原告没有证据证明其主张，故本院不予采信。 对于原告提交的证据8以及被告提交的证据3，均系被告公司的规章制度，此类证据的关联性在于员工的每周休息天数、节假日放假天数。因双方提交的规章制度规定并不一致，故对于员工在实际工作过程中的休息放假天数，本院以考勤原始记录作为依据，对原、被告各自提交的规章制度不予采纳。 对于被告提交的证据5-销售出货单，原告对关联性不予认可。本院认为，该组出货单的打印时间为2013年12月4日，证据仅仅能反映商品出货的情况，因出货时间晚于原告离职时间，故货物的销售及回款与原告无关，故本院对该组证据不予采纳。 对于被告提交的证据6-收条，收条所涉发放款项内容系员工综合险补贴、劳保补贴，领款时间为2014年1月23日，即原告离职之后，领款人没有原告，故该证据与本案无关联性，本院不予采纳。 对于被告提交的证据7-用于抵扣原告工资的货物清单，原告对真实性及关联性不予认可。本院审查，该组证据系制作于2013年12月4日的销售出货单，兼有打印文字和手写文字，所涉货物的出货时间均晚于原告的离职时间，故本院认为该组证据仅仅证明商品的出货情况，既不能证明被告所主张的所涉货物被原告拿去自用，也不能证明所涉货物价值应当用于抵扣工资，故本院对该组证据不予采纳。 结合上述有效证据以及当事人的庭审陈述，本院确认本案的法律事实如下： 原告于2006年10月进入被告处工作，工作岗位为数码部销售员，双方没有签订劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险费。2008年8月1日，被告收取原告500元的员工基金，收条载明：“员工离职前，提前一个月通知公司，并将相关工作交接完毕后，交回考勤卡等，基金全额退还”。原告2013年的月平均工资为1500元。2013年11月29日，被告的法定代表人陈爱平与原告谈话，告知公司经营状况不好。原告认为被告单方解除劳动关系，对双方的谈话内容进行了录音。录音文字整理资料载明原告的话语：“反正是你让我离职的，又不是我自己做错什么或者怎么样”，“是你让我离职不是我自动愿意离职”，“既然你有心让我离职嘛，对吧”和被告的话语：“我没说你做错什么”、“这个不好做，不是说要怎么样”等等。第二天，原告离职，未办理辞职手续。被告没有支付11月的工资，亦未退还500元员工基金。 原告在职期间，被告公司实行轮休制度，并使用指纹考勤仪器记录员工的工作、休假天数。被告公司在使用指纹考勤仪器过程中，因更换机器的原因，最早的考勤记录为2012年6月1日，未留存此前的考勤记录。根据被告公司每月每日考勤统计表的记载，原告在2012年6月1日至2012年12月31日休假天数69天（含1天节日），2013年1月1日至11月30日休假天数86天（含5天节日）。 2012年6月1日至12月31日期间，法定节假日天数5天，双休日天数（含补休法定节假日2天）共计64天。2013年1月1日至11月30日期间法定节假日天数11天，双休日天数（含补休法定节假日2天）共计95天。 原告认为自2009年1月开始视为双方订立无固定期限劳动合同，被告的相应行为违反了法律规定，遂于2014年1月9日原告向桂林劳动人事争议仲裁裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁申请：一、被告支付原告2013年11月工资1500元及赔偿金2250元（1500+1500×50%）；二、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金19500元（1600×6.5×2）；三、被告支付原告五年年休假工资5172元（1500÷21.75×5×5×300%）；四、被告支付原告2006年10月至2013年11月期间每周加班一天工资及赔偿金76138元（1500÷21.75×368天×200%×（1+50%）；五、被告支付原告失业保险待遇26880元（840×16×2）；六、被告退还原告员工基金500元；七、被告为原告缴纳2006年10月至2013年11月的养老保险费、医疗保险费。 桂林劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月12日裁决：一、被告支付原告2013年11月工资1500元；二、被告退还员工基金500元；三、被告支付原告2013年未休年休假劳动报酬689.65元；四、被告支付原告2011年12月至2013年11月期间加班工资差额3392.88元；五、被告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数、缴费比例为原告缴纳2006年10月至2013年11月的养老保险费、医疗保险费。原告不服仲裁裁决，遂于2014年8月26日向我院提起诉讼。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，因原告与被告建立劳动关系后一直未订立书面劳动合同，自2009年1月应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，双方劳动关系的解除在《中华人民共和国劳动合同法》调整范畴内。本案中双方当事人对劳动合同解除主张各异，被告主张原告自动离职，原告则主张被告法定代表人口头解除双方的劳动合同。从录音资料来看，被告有表示公司经营不善的意思表示，没有解除劳动关系的意思表示。关于是否离职，均系原告的单方陈述。故本院认为录音资料仅能证明双方的协商过程。故原告主张被告违法解除劳动合同，本院不予采信。因此，本院对原告主张的解除劳动合同经济补偿金以失业待遇损失赔偿金的诉讼请求不予支持。 对于原告2013年11月的工资1500元，被告主张原告拿了公司的货物，货物价值应当抵扣工资。因被告的证据不能证明其主张，对此本院在证据认证部分已作阐述，故被告应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，本院对原告要求补发1500元工资的诉讼请求予以支持。 对于员工基金500元，原告有收据为凭，被告亦同意退还。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。故，本院对该项诉讼请求予以支持。 对于原告是否休年休假以及是否有每周加班1天的情形：被告公司系批发、零售数码设备的企业，根据企业经营需要实行轮休制合情合理。原告在被告处工作7年1个月。根据《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，原告有享受带薪年休假的权利。原告于2013年11月30日离职。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”的规定，本院对2012年12月1日至2013年11月30日期间的带薪年休假工资予以支持。对于此前的带薪年休假工资，因原告未提供相应证据证明有时效中断、中止等情形，故本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。因原告未提交证据证明其在进入被告处工作前的工作年限，故本院认定原告享有5天年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”。经计算，2012年12月1日至12月31日应休带薪年休假天数为0.4天(31÷365天×5)，2013年1月1日至11月30日应休带薪年休假天数为4.6天(334÷365天×5)。根据被告提供的每月每日考勤统计表计算，原告在2012年至12月31日休假天数69天，扣除其中包含的1天节日，休假天数68天。当年同期的双休日天数64天。故，原告的休假天数先抵扣双休日天数之后，再用于计算年休假天数，不存在未休年休假及休息日加班的情形；同理，原告在2013年1月1日至11月31日期间休假天数86天，扣除其中包含的5天节日，休假天数81天。当年同期的双休日天数106天，故原告的休假天数81天先抵扣双休日天数106天之后，折算为休息日加班天数25天，未休年休假5天。对于2012年6月1日之前的休息休假天数，双方均未提交证据予以证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被告主张因更换考勤记录仪的缘故而未留存考勤原始数据，原告亦对更换考勤记录仪的事实予以认可。故原告应承担举证不能的法律后果。 关于休息日加班工资，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。故被告应当支付原告2013年的加班的工资3448.28元〔1500元／月÷21.75天／月×25天×200%〕。 关于未休带薪年休假5天的加班工资，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。经计算为689.65元〔1500元／月÷21.75天／月×5天×﹝300%-100%）〕。 对于原告要求被告补缴养老保险和医疗保险的问题，该项不属于法院的受理范围，本院不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，判决如下： 一、被告桂林市科佳电子有限公司支付原告韦平2013年11月的工资1500元； 二、被告桂林市科佳电子有限公司退还原告韦平员工基金500元； 三、被告桂林市科佳电子有限公司支付原告韦平2013年未休年休假加班工资689.65元； 四、桂林市科佳电子有限公司支付原告韦平2013年休息日加班工资3448.28元。 五、驳回原告的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，因本案适用简易程序，减半收取为5元（原告已预交），由被告桂林市科佳电子有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 陈 芳 二〇一四年十二月七日 书记员 屈斐琳