河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民初25号
原告：好丽友食品有限公司，住所地：河北省廊坊经济技术开发区全兴路11号。
法定代表人：张世杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李庆伟，广东广信君达律师事务所律师。
被告：漯河福美源食品工业有限公司，住所地：河南省漯河市临颍县繁昌路中段南侧。
法定代表人：张付坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：屈顺成，漯河市临颍县148法律服务所法律工作者。
原告好丽友食品有限公司（以下简称好丽友公司）与被告漯河福美源食品工业有限公司（以下简称福美源公司）侵害商标权、擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院于2016年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告好丽友公司的委托诉讼代理人李庆伟、被告福美源公司的法定代表人张付坤及其委托诉讼代理人屈顺成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告好丽友公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第8507904号、第11622944号注册商标专用权的行为；2.判令被告立即停止擅自使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；3.判令被告赔偿原告经济损失50万元（含原告为调查、制止侵权行为所支付的合理开支）；4.判令被告就其侵权行为在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登向原告赔礼道歉的声明，消除侵权影响；5.被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告好丽友公司系第8507904号“呀！土豆”及第11622944号图形注册商标的注册人，二商标核定使用类别均为第29类商品，“呀！土豆”注册有效期至2023年5月27日止，图形注册商标的注册有效期至2024年3月20日止，原告依法享有注册商标专用权。2015年12月21日，临颍县工商行政管理局（以下简称临颍县工商局）对被告工厂进行行政查处，共查获“呀！蔬菜”膨化食品840箱、包装材料30卷、包装箱50个；“啊！土豆”膨化食品330箱、包装材料40卷、包装箱150个，并罚款40000元。被告应当对其行为承担包括停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等侵权责任。此外，被告生产销售的“呀！蔬菜”膨化食品还存在擅自使用原告公司“呀！土豆”知名商品近似的特有包装、装潢的不正当竞争行为。
福美源公司辩称，被告没有侵犯原告第8507904号的商标专用权，原告所谓的侵犯包装装潢权利，其所列事实基本上都是“呀！蔬菜”，这个临颖县工商局已经做出了处罚和认定。在原告起诉中把两个产品都混淆在一起，原告利用了一方面的事实掩饰了另一方面的事实。商标上的标识文字与第8507904号商标无关，被告提供的证据是“啊！土豆”，与“呀！土豆”相比，原告是好丽友商标，被告是琅琅脆商标，颜色上原告是红色，被告是绿色与黄色，小丑与原告的厨师帽子、嘴、服装都不一样，只有土豆与一束食品相似，呀与啊两个汉字也不同。土豆是商品的通用名称，从表示的意图看，除两个相似地方外其他都不相同。构成侵权主要是相同与近似，文字底版都不同，不构成近似，侵权不成立。第二、工商局经过核实排查发现了不同之处，并得出了不相同不近似的结果，没有认定被告对第8507904号商标构成侵权。第三、原告认为被告从2006年开始侵权，被告不同意，因为原告2006年没有注册，他人可以使用。关于赔偿费用原告的诉请过高，没有事实及法律依据。对服务费扩大部分的费用被告不应当承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院确定如下：好丽友公司系第8507904号“呀！土豆”及第11622944号“厨师”图形注册商标的注册人，二商标核定使用类别均为第29类商品，“呀！土豆”注册有效期至2023年5月27日止，“厨师”图形注册商标的注册有效期至2024年3月20日止，原告依法享有注册商标专用权。2008年4月9日，国家工商行政管理总局商标局认定原告注册的第30类商品的“好丽友”商标为驰名商标。2007年3月7日，国家知识产权局向好丽友公司分别授予证书号为第621465号、第621626号的两个外观设计专利证书。2012年3月，在2012中国著名品牌烘焙食品品评活动中，好丽友公司的“呀！土豆”产品获得“金牌膨化食品”荣誉称号。2011年4月27日，廊坊益华会计师事务所有限公司出具的好丽友公司《专项审计报告》显示，2006年6月好丽友公司的“呀！土豆”产品上市，自2007年至2010年该产品在河南省的销售额分别为53万元、241万元、502万元、1203万元。原告商标经好丽友公司的不断宣传和市场推销，已为相关消费者广为知晓。
福美源公司于2006年8月17日经临颍县工商局核准登记设立，经营范围为：膨化食品生产、销售；预包装食品销售。福美源公司系第5491305号“琅琅脆”文字＋拼音注册商标的注册人，商标核定使用商品为第30类，“琅琅脆”商标注册有效期至2019年6月6日止。2012年12月31日，河南省工商行政管理局认定“琅琅脆”注册商标为河南省著名商标。
2015年12月21日，临颍县工商局以涉嫌生产销售侵犯注册商标专用权的商品为由，对福美源公司立案调查，该局经核查：福美源公司自2015年11月21日开始生产“呀！蔬菜”膨化食品，共生产865箱，销售25箱，销售额375元。2016年1月25日临颍县工商局作出临工商处字（2016）16号行政处罚决定书，认为福美源公司的行为属于侵犯他人注册商标专用权的违法行为，责令立即停止侵权行为，决定没收“呀！蔬菜”膨化食品840箱、包装材料30卷、包装箱50个，并罚款40000元。福美源公司在法定期限内未对处罚决定书提起行政复议或行政诉讼。
对当事人有争议的证据和事实，本院确定如下：原告的产品在显著位置标注“呀！土豆”及“厨师”图形，左上角标注有“图形＋好丽友”注册商标。原告提供其正品图片显示：四种不同产品分别为番茄酱味、里脊牛排味、香焗原味、滋香烤鸡味，包装底色对应分别为红、黄、金黄、绿色为主色。临颍县工商局现场查处的照片上显示，福美源公司生产的产品外包装箱正面及背面显著位置印有“呀！蔬菜＋图形”标识。被控侵权产品使用的“呀！蔬菜＋图形”标识与好丽友公司的涉案注册商标相比较，二者除字形略有变化外，其文字的字体、图形的构图布局及文字图形组合后的整体结构均高度近似。
对于原告诉称被告生产的“啊！土豆”产品，临颍县工商局于2015年12月21日作出的查封清单显示：除查封“呀！蔬菜＋图形”侵权产品外，还查封了“啊！土豆”膨化食品330箱、包装材料40卷、包装箱150个，对该部分产品未被临颍县工商局认定为侵权产品。通过对原、被告提供各自“里脊牛排味”产品的对比，其包装底色、“里脊牛排味＋图形”、“啊！土豆”的字体及设计风格与“呀！土豆”的包装基本相同，其它部分虽然有所区别，但从整体结构上有明显的模仿痕迹，容易造成相关公众的一般注意力的误认，已经构成近似。
另查明，好丽友公司提供了为调查福美源公司生产销售被诉侵权产品的行为，与广州市智成迅达知识产权有限公司（以下简称智成迅达公司）签订《商务调查委托合同》及支付商务调查委托费37000元的增值税发票两张，后又签订《专项知识产权服务合同》及支付商标事务代理费20000元。智成迅达公司又与广东广信君达律师事务所签订《委托代理合同》并支付律师风险代理费20000元。原告方为制止福美源公司的侵权行为支出了差旅费用。以上费用系原告方单方提供，临颍县工商局认定被告福美源公司自开始生产侵权产品到被工商查处，历时一个月，共销售侵权产品25箱，在原告未提供其它因调查本案被告侵权行为支付实际费用的直接证据相佐证的情况下，不能证明其全部支出均系合理维权支出，本院不予全部认定，且在原告提供的差旅费用中，包含有“郑州至太原”、“长沙至郑州”等未予以合理说明的车票；餐费及出租车费均非机打发票，无法核实其消费日期。原告提供的本案的律师费由智成迅达公司支付，且采用风险代理的律师收费标准。
本案的争议焦点为：原告要求被告承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等法律责任有无依据以及损失的赔偿额如何计算。
本院认为，好丽友公司系“呀！土豆”及“厨师图形”注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权，有权禁止他人未经许可在同类或类似商品上使用与其相同或近似的商标。福美源公司未经好丽友公司许可，在其生产销售的膨化食品包装上突出使用“呀！蔬菜”和“啊！土豆”标识，两标识均与好丽友公司“呀！土豆”、“厨师图形”商标相近似，虽然局部细节存在不同，但从整体或主要部分上有明显的模仿痕迹，容易造成相关公众的一般注意力的误认，具有市场混淆可能性，存在误导公众以谋取不当利益的故意，均已构成与原告注册商标的近似，属于侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。福美源公司关于其使用的“呀！蔬菜”、“啊！土豆”在文字上均与好丽友公司商标文字有明显区别，不足以构成误认，不构成商标侵权问题。因被告经营范围和原告注册商标证核定使用商品构成同类，二者的商品在用途、消费对象、销售渠道上具有类似性。福美源公司作为与好丽友公司类似产品的生产经营者，应当知道好丽友公司已经享有的在先权利，及其商标在相关公众中具有较高知名度的事实，应主动对于其享有的在先权利进行合理地避让，但其未尽到应尽的注意义务，在其产品的包装上不当使用了与“呀！土豆”、“厨师图形”注册商标相近似的包装，该行为会使相关公众认为福美源公司的产品与好丽友公司之间存在特定联系，从而造成市场混淆，给公平竞争的市场秩序造成混乱，被告的该辩解理由于法无据，本院依法不予采信。故好丽友公司请求判令福美源公司停止侵权、赔偿经济损失的理由正当，本院予以支持。
关于被告是否构成擅自使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为问题。知名商品是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。原告的产品已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，其产品仅在河南省范围内也具有很高的知名度，其持续使用“呀！土豆”、“厨师图形”生产并销售膨化食品，其特有的包装、装潢已为广大消费者所知悉，在其商品和包装上附加的文字、图案、色彩等机器排列组合所构成的装潢，已经具有独特的风格和显著的特征，并且好丽友公司还拥有国家知识产权局授予的两个“呀！土豆＋图形”外观设计专利，被告已构成擅自使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。
关于原告诉请被告在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登向原告赔礼道歉的声明，消除侵权影响的主张。因被告的相关侵权产品、包装已被临颍县工商局没收，从其销售侵权产品的数量到销售地域辐射范围上看，情节均显著轻微，原告亦未举证证明其因被告的侵权行为受到了其他不利影响，故原告诉请被告应刊载声明，予以赔礼道歉、消除影响的请求，本院不予支持。
关于原告诉请其因制止侵权所支付的合理支出问题。原告方提供的维权费用系其单方提供，其调查费用除差旅费用中合理的部分外，原告均未提供对其因制止被告的侵权行为进行调查、取证的直接证据加以佐证，无法证明其全部费用均系为调查和制止被告的侵权行为而支付的合理支出。对于律师代理费部分，原告提供的本案的律师费为智成迅达公司支付，且采用风险代理的律师收费标准，本院将根据原告的诉讼请求和本案的具体情况予以计算。综上，在原告未提供其他其因制止侵权所支付的合理支出的证据情况下，对原告的该部分诉请，本院予以酌情确定赔偿数额。
关于原告诉请的赔偿数额问题。本案中，由于好丽友公司未提交有效证据证明福美源公司的侵权所得和好丽友公司的实际损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，应结合本案的实际情况酌情确定赔偿数额。综合考虑好丽友公司“呀！土豆”、“厨师图形”注册商标的知名度、福美源公司侵权行为的性质、情节、经营规模、好丽友公司为维权支出的合理费用等因素，本院酌情确定本案的赔偿数额为40000元。对好丽友公司主张赔偿额过高的部分，本院不予支持。
综上所述，好丽友公司以福美源公司侵害其注册商标专用权，且擅自使用其特有包装、装潢构成不正当竞争行为，要求被告赔偿经济损失的理由成立，本院依法予以支持；对诉请赔偿额过高的部分及要求被告刊登向原告赔礼道歉的声明，消除侵权影响的主张，并无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起，漯河福美源食品工业有限公司立即停止生产、销售侵犯好丽友食品有限公司第8507904号、第11622944号注册商标专用权的商品；
二、自本判决生效之日起，漯河福美源食品工业有限公司在其生产产品上立即停止使用与好丽友食品有限公司的“呀！土豆”、“厨师图形”产品近似的特有包装、装潢；
自本判决生效之日起十日内，漯河福美源食品工业有限公司赔偿好丽友食品有限公司经济损失包括合理支出共计40000元；
驳回好丽友食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由好丽友食品有限公司负担4300元，漯河福美源食品工业有限公司负担4500元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 于凤鸣
审判员 宋跃武
审判员 陶京涛
二〇一六年九月十八日
书记员 楚军辉