中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民提字第106号
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：桂林市正文房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂县临桂镇兴临路9号。
法定代表人：陆正福，该公司总经理。
委托代理人：谭平，四川金顶律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：张建华。
委托代理人：冯守诚，北京市鼎尚律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：马榕森。
委托代理人：冯守诚，北京市鼎尚律师事务所律师。
申诉人桂林市正文房地产开发有限责任公司（以下简称正文公司）为与被申诉人张建华、马榕森商品房买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西高院）（2011）桂民提字第149号民事判决，向本院申诉。本院于2014年1月13日以（2013）民监字第118号裁定，提审本案。2014年5月13日，本院依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理，正文公司法定代表人陆正福及其委托代理人谭平，张建华、马榕森及其共同委托代理人冯守诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年9月29日，张建华、马榕森与正文公司签订《商品房买卖合同》。合同第三、四条约定，张建华、马榕森购买正文公司开发的“金山龙谷”（i-10、ⅲ-34、i-21、ⅲ-05、ⅲ-08、i-8-2、ⅲ-17-2、ⅲ-19-2、ⅱ-25、ⅱ-27）共10套别墅，合同总价为200万元；第八条约定出卖人应在2005年12月29日前将商品房交付买受人使用；第九条第一款第二项约定，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之四的违约金。第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房款的0.1％向买受人支付违约金。合同签订后，张建华、马榕森已将购房款200万元付给正文公司。双方已对该合同进行备案登记。2005年10月10日，正文公司与张建华、马榕森订立《商品房退房退款协议书》（以下简称《退房退款协议书》）。该协议书第一条约定，甲方（正文公司）建议乙方（张建华、马榕森）退房，乙方同意退房，甲方应立即退还购房款，因甲方原因，延期至2005年11月29日前将全部购房款退清给乙方，并愿意从2005年10月10日起按月按乙方已交付购房款的4％计付逾期退还购房款的违约责任。第四条约定，在退还购房款期限内，若到商品房交付时间的，乙方不能催促甲方交付，也不能入住或出租，但退还购房款期限届满时，如甲方既不提出延长退还购房款期限，又不全部退清购房款及违约金给乙方的，乙方有权按购买签订的《商品房买卖合同》条款执行，并有权入住、出租使用，甲方应当为乙方办理有关手续，包括办理上述商品房的产权证。第五条约定，甲方如再延长退还购房款期限时，乙方须无条件同意给甲方延长一个月的退款期，甲、乙双方必须签订延长补充协议书，如甲方每月承担的违约金不按时支付的，乙方则不同意延长退还购房款期限。2005年10月28日，双方又签订《延期退还购房款补充协议书》（以下简称《补充协议书1》），该协议约定：1、甲方（正文公司）退还全部房款给乙方（张建华、马榕森）的期限延期至2005年12月28日止。2、双方于2005年10月10日签定的《退房款协议书》除甲方退还房款的期限变更外，其他条款继续有效。2005年12月27日，应正文公司要求，双方又签订《延期退还购房款补充协议书》（以下简称《补充协议书2》），协议约定：1、甲方（正文公司）退还全部房款给乙方（张建华、马榕森）的期限由10月28日签订的《补充协议书1》的2005年12月28日止延期至2006年3月28日止。2、双方于2005年10月10日签订的《退房款协议书》除甲方退还房款的期限变更外，其他条款继续有效。正文公司在《退房款协议书》、《补充协议书2》订立后退款期限内，未依约退还购房款。自2005年10月10日始，正文公司依《退房款协议书》、《补充协议书2》按购房款的4％按月给付张建华、马榕森违约金至2006年3月27日。后经张建华、马榕森催促，正文公司于2006年7月1日将2006年3月28日至2006年6月27日的违约金支付。但正文公司没有交房，之后亦无支付违约金。2008年11月22日，张建华、马榕森在《法制快报》刊登公告，称多次找正文公司要求交房办证没有结果，要求正文公司在刊登公告之日起10个工作日内交房办证。正文公司至今没有履行。
另查明，正文公司与张建华、马榕森在2005年9月29日签订《商品房买卖合同》的当天，张建华和马榕森即支付购房款20o万元，2005年10月14日双方签订《商品房买卖合同补充协议书》，约定《商品房买卖合同》第四条第二项中的建筑面积平方米填错，更正为建筑面积2800平方米。在2005年10月28日的《补充协议书1》中，明确本案购房十栋建筑面积2800平方米。正文公司于2007年11月5日给张建华、马榕森一份《退回购房款计划书》，该计划书内容为：“张建华、马榕森先生：我公司于2005年9月29日与你们签订《商品房买卖合同》将金山龙谷的拾套商品房卖给你们。后因本公司的原因要求你们退房，并将购房款退还给你们和承担违约责任。你们也同意。但由于我公司的种种原因，无法按时退款给你们，请原谅!我公司计划于2007年11月30日前将全部购房款退还给你们，并愿承担违约责任”。
2009年6月5日，张建华、马榕森以正文公司为被告，向广西壮族自治区桂林市临桂县人民法院（以下简称临桂法院）提起诉讼，其诉讼请求为：1、正文公司立即将案涉“金山龙谷”10套房屋交房并办理产权证书；2、正文公司支付逾期交房违约金91.2万元，（暂计至2009年6月1日，逾期另计）；3、正文公司支付逾期办理产权证的违约金2000元；4、本案诉讼费用由正文公司承担。
2009年7月13日，正文公司提起反诉，其反诉请求为：1、确认《商品房买卖合同》无效；2、张建华、马榕森向房屋登记管理部门办理撤销商品房买卖合同登记备案手续；3、本案诉讼费用由张建华、马榕森承担。
一审法院认为，张建华、马榕森与正文公司签订的《商品房买卖合同》、《退房退款协议书》、《补充协议书》（两份）是双方真实意思表示，合同内容均未违反法律禁止性规定。双方约定按月给付4％的违约金，该违约金的约定是有条件的，是因正文公司原因要求张建华、马榕森退房而不能及时退还购房款时才承担逾期和延期退还购房款的违约责任，只有正文公司不按时给付违约金和退还购房款，张建华、马榕森才有权要房办证；从其内容和时间看，签订的三份协议应属《商品房买卖合同》的补充。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。此约定并不违反法律的禁止性规定，因此，不能因双方在商品房买卖过程中约定了违约金而认定是以合法形式掩盖非法目的的高利贷性质的民间借贷关系，正文公司亦无证据证实双方之间的关系属民间借贷关系。正文公司辩称和反诉主张合同无效、请求撤销备案登记，理由不充分、证据不足。正文公司在张建华、马榕森催促下仍不履行义务，张建华、马榕森请求正文公司按《商品房买卖合同》约定交房并办理产权手续，予以支持；正文公司逾期不履行，张建华、马榕森请求从延期届满后2006年7月1日起依约要求正文公司支付逾期交房违约金，其理由正当。正文公司在不退还购房款和支付违约金后，又没有请求延期履行协议，其应当在延期协议届满后向张建华、马榕森交房，从应交房的2006年7月1日起至今已超过360个工作日，张建华、马榕森主张办证违约，请求支付办证违约金，理由亦正当。2009年8月18日，临桂法院作出（2009）临民初字第761号民事判决，判决：1、正文公司在判决生效之日起5日内交付“金山龙谷”共10套房屋给张建华、马榕森；2、正文公司从2006年7月1日起以200万元为基数按日万分之四支付逾期交房违约金至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，给张建华、马榕森；3、正文公司支付逾期办证违约金2000元给张建华、马榕森；4、正文公司在本案文书生效后90日内为张建华、马榕森办理好产权证并交付张建华、马榕森；5、驳回正文公司的反诉请求。一审本诉案件受理费30282元，财产保全费5000元，反诉案件受理费25元，合计35307元，由正文公司负担。
正文公司不服一审判决，提出上诉请求如下：撤销一审判决，驳回张建华、马榕森的诉讼请求；支持正文公司的一审反诉请求；案件诉讼费用由张建华、马榕森负担。
二审法院认为，本案争议焦点是《商品房买卖合同》是否有效。正文公司上诉认为，本案合同并非在公平的原则下签订，以200万元的价格购买10栋别墅，此价格约定与等价有偿的诚实信用原则相悖，从价格上看显失公平；本案实为民间借贷，签订《商品房买卖合同》是以合法的形式掩盖高利贷的非法目的，合同应认定无效。但正文公司直至二审期间仍未能举证证实本案合同是在违背其真实意思表示的情况下签订，亦无证据证实该合同实为借款。双方在2005年9月即签订合同，尔后，双方又对该合同进行了备案登记。之后签订的《退房退款协议书》、《补充协议书1》、《补充协议书2》约定了退房退款的期限，亦约定在未全部退清购房款及违约金的情况下，张建华、马榕森有权按《商品房买卖合同》条款执行。正文公司未按《退房退款协议书》约定的时间退清购房款后，按约定多次向张建华、马榕森支付违约金，其实际上又履行了涉讼的合同、协议。故，一审判决对本案相关协议作出有效认定并无不当。现正文公司未退还购房款给张建华、马榕森为本案查明的事实，仅以《商品房买卖合同》中200万元的价款约定低于当地的商品房市场价格尚不能认定该合同的签订违背正文公司的真实意思表示，亦不能以此确认本案合同实为借贷法律关系。正文公司未按约定的时间退清购房款，双方约定的退房条件未成就，其理应按约定交付房屋并承担逾期交房及办证的违约责任。另，正文公司在二审时虽陈述其给付张建华、马榕森违约金72万元，但在本案中对违约金问题没有相应的诉讼请求，故不属本案审理范围。同时，正文公司在二审期间提出的诉讼时效抗辩，其在一审期间未提出，对此上诉理由亦不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，予以维持。2010年3月22日，广西壮族自治区桂林市中级人民法院（以下简称桂林中院）作出（2009）桂市民终字第2248号民事判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30332元，由正文公司负担。
正文公司不服二审判决，向广西壮族自治区桂林市人民检察院申诉，该检察院提请广西壮族自治区人民检察院抗诉。该院抗诉认为，本案二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由是：1、《商品房买卖合同》不具备有效要件，双方交易的实质即真实意思表示不是商品房买卖，而是高息借贷。（1）价格明显偏低。早在2003年，正文公司的同类别墅销售价格已达到1500元／平方米，2004年则达2700元／平方米，而双方在2005年签订合同时约定的价格却锐减为632元／平方米，违反市场规律。（2）合同面积与实际面积相差甚远。该十栋别墅的实际面积为3165．75平方米，而双方在合同中明确约定建筑面积为1000平方米，与实际面积明显不符。（3）双方于2005年9月29日签订《商品房买卖合同》，旋即又于11天后的10月10日订立《退房退款协议书》，同时约定了月4％的高额退款违约金等，并已获取了72万元所谓的“违约金”。（4）同期，张建华亦以购房、付款、退房的方式，借给房地产开发商购房款，以获取高额利息。2008年1月25日，张建华与桂林市嘉豪房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，以总价1027642元购买嘉豪华盛苑小区七套住宅共734．03平方米，当日支付价款。同年3月6日双方签订《退款退房协议书》。2007年4月28日，张建华与临桂县金诚房地产开发有限公司签订13份《集资建房协议书》，购买桂林市旅游局委托临桂县金诚房地产开发有限公司开发承建的“月亮湾小区”沿街商住楼1号楼3—9号门面，3号楼1-5号门面，4号楼4号门面，面积共952．09平方米，同时支付房屋价款。2007年5月8日，双方签订《集资建房退款退房协议书》。双方的交易名为商品房买卖，实为高息借贷，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条关于民事法律行为除应具备行为主体具有相应的民事行为能力和行为内容不违反法律或者社会公共利益的条件外，还应具备行为主体（当事人）的意思表示必须真实的规定，本案的《商品房买卖合同》、《退房退款协议书》、《补充协议书》（两份），并不具备意思表示必须真实的有效要件，应属无效合同。2、从签订《商品房买卖合同》到《退房退款协议书》的内容来看，双方的法律关系已由买卖合同关系转换成债权债务关系，《商品房买卖合同》中的标的物（商品房）仅作为不退还房款的抵押物，原审生效判决直接把抵押物判给债权人明显不当。3、张建华、马榕森的起诉已超过了诉讼时效。按《退房退款协议书》、《补充协议书2》，正文公司退还房款的期限为2006年3月28日，正文公司在此期限内未退还购房款的，张建华、马榕森则可以提起诉讼，然张建华、马榕森于2009年6月16日提起诉讼已超过了两年诉讼时效。正文公司已在一审期间提出诉讼时效抗辩，生效判决认定其在一审期间未提出与事实不符。4、即使《商品房买卖合同》、《退房退款协议书》有效，合同约定的商品房面积仅为1000平方米，二审判决正文公司履行3165．75平方米的房产交付与合同不相符，超出面积部分应补交房产差价。
广西高院再审认为，1、关于本案合同的性质和效力的问题。《商品房买卖合同》、《退房款协议书》、《补充协议书》是双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定。本案合同有关违约金的约定是有条件的，是因正文公司原因要求对方退房而不能及时退还购房款时才承担逾期和延期退还购房款的违约责任。从本案合同的履行情况看，购方支付了购房款，双方对购房合同办理了备案登记。2006年3月28日的最后退款期限到了之后，正文公司未能退款，至2007年11月5日正文公司的《退回购房款计划书》仍明确为商品房买卖，并表示愿承担违约责任，合同的履行事实也表明双方的意思表示真实。因此，本案合同在主体资格，当事人的意思表示，合同内容及合同目的方面不存在违法，不能因双方在商品房买卖过程中约定了违约金而认定案涉合同是以合法形式掩盖非法目的的高利贷性质合同。正文公司认为，本案《商品房买卖合同》以200万元的价格购买10栋别墅从价格上看显失公平，实为民间借贷，签订的《商品房买卖合同》是以合法形式掩盖高利贷非法目的，应认定无效。但正文公司至今没有举证证实《商品房买卖合同》实为借款，仅从现有合同及之后双方签订的协议来分析、推理证据不足。合同价款的确定是当事人的商业行为，正文公司作为一个具有民事权利能力和民事行为能力的公司法人、房地产开发商，对其开发的商品房销售定价理应承担责任。案涉合同和协议不存在欺诈、胁迫的情形，如显失公平和订立合同时有重大误解的，正文公司亦没有依法行使撤销权。因此，正文公司申诉主张案涉合同无效没有事实和法律依据。2、关于本案的诉讼时效问题。正文公司在本案一审庭审中已提出了诉讼时效问题，二审没有认定确有不当。但根据约定，正文公司应该在2o06年6月29日交房，交房后还有360个工作日的办证期限，应在规定的办证期限过后计算诉讼时效，且正文公司还在2007年11月5日向张建华和马榕森写了一份《退回购房款计划书》，张建华和马榕森在2008年11月22日的刊登公告行为都是诉讼时效中断的法定事由。本案没有超过诉讼时效。3、关于购买的商品房面积问题。本案《商品房买卖合同》约定的面积是1000平方米，但双方在随后签订的《商品房买卖合同补充协书》中已将《商品房买卖合同》第四条第二项中的建筑面积，更正为2800平方米。本案约定的面积应为2800平方米。双方当事人对本案购销商品房的面积没有异议，正文公司也没有提出诉求。综上，原判在认定事实、适用法律、审判程序和实体处理上是正确的，正文公司的申诉理由没有事实和法律依据。2012年5月17日，广西高院作出（2011）桂民提字第149号民事判决：维持桂林中院（2009）桂市民终字第2248号民事判决和临桂法院（2009）临民初字第761号民事判决。
正文公司不服该提审判决，向本院提出申诉称，1、《商品房买卖合同》名为商品房销售，实为高息借贷，属以合法形式掩盖其非法目的，应认定无效。（1）《商品房买卖合同》与《退房退款协议书》是同一天签订的，正文公司支付的违约金也是从2005年9月29日开始的，并非《退房退款协议书》约定的2005年10月10日。从张建华、马榕森写的收条上可以看出，张建华、马榕森收取违约金的时间是从《商品房买卖合同》签订之日即2005年9月29日开始，而不是从退房款协议书所规定的从2005年10月10日开始，足证其是高息借贷，而不是真正的商品房买卖。这表明双方一开始签订合同的目的就是高息借贷。（2）从合同内容来看，双方将10栋商品房写入一份购房合同，违反了原建设部《房屋登记办法》第十条的规定，是无法办理产权证的，仅是为了备案；双方约定的建筑面积为1000平方米，与实际建筑面积3200平方米相差很大，是随意填写的，仅为应付登记备案；所涉房屋在2004年的价格即为2850元每平方米，而根据《商品房买卖合同》的约定，仅为632元每平方米，
2．从合同的签订来看，合同中既然约定按建筑面积单价计房款，还约定了房屋面积和土地面积与产权登记面积不一致时，实行多退少补，但却没有约定单价，约定面积：1000平方米也是不可能存在的，因为所有十栋别墅单独的面积平方数无论怎样组合都不可能有1000平方米这个数。
3．签订合同时，房屋已经建成，且早已验收合格，是现房，具备交房条件。正文公司已于2004年12月登报交房，交房日期从2005年元月1日起。其他已出售别墅也早已入住。但张建华、马榕森作为购房者房屋的朝向、坐落、户型、面积却一概不知，而且签订《商品房买卖合同》之后完全可交付房屋，从2005年10月开始至2008年11月22日张建华、马榕森登报要求正文公司交房及办证的期间三年时间内，张建华、马榕森从没有要求过正文公司交房，仅收取72万元的所谓“违约金”。
4．前后有两份不同格式但合同内容和落款时间一样的《退房退款协议书》，是张建华、马榕森做贼心虚使然，其害怕于9月29日提前签订的《退房退款协议书》有否不妥而露出马脚（其实正文公司也不知其个中原因），而要补签一份新的《退房退款协议书》来替换9月29日签订的《商品房退房退款协议书》，但正文公司拿到新的《退房退款协议书》后，拒绝了张建华、马榕森的替换要求，一直保存了两种格式的《退房退款协议书》原件。
5．原建设部《房屋登记办法》第十条规定，房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。正文公司所建造的为独体别墅，每栋都是独立单元，按照规定，每栋别墅都应当单独签订《商品房买卖合同》，单独备案，办理独立产权证。但是，本案却将10栋商品房写入一份购房合同，双方明知这样是不可能办理产权证的，却还是这样签订合同进行操作，说明张建华、马榕森与正文公司根本就不以买卖商品房为目的，仅仅是为了备案，以确保张建华、马榕森的借款有偿还保证，是为了规避法律而实施的起始行为。
6．张建华、马榕森没有将款项转入公司账户，而是转到陆正福个人账户，也没有发票，更没有交纳合同（附件四）约定的契税、配套费等费用，完全与常理相悖。说明签订《商品房买卖合同》仅仅是手段而已，并非要真正确定买卖合同关系。
7、同期，张建华、马榕森亦以购房、付款、退房退款的与本案相同的方式，借给案外其他房地产开发商购房款，以获取高额利息。（1）2008年1月25日，张建华与桂林市嘉豪房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，以总价1027642元购买嘉豪华盛苑小区七套住宅共734.03平方米，当日支付价款。同年3月6日双方签订《商品房退款退房协议书》。（2）2007年4月28日，张建华与临桂县金诚房地产开发有限公司签订13份《集资建房协议书》，购买桂林市旅游局委托金城公司开发承建的“月亮湾小区”沿街商住楼1号楼3—9号门面，3号楼1-5号门面，4号楼4号门面，面积共952.09平方米，同时支付房屋价款。2007年5月8日，双方签订《集资建房退款退房协议书》…
以上本案中存在的种种客观事实和双方当事人的行为，从正常的商品房交易来看，均无法解释。而将这些行为以时间为顺序联系起来看，唯一结论就是高利贷行为，才能解释张建华、马榕森在本案中的种种区别于正常商品房交易的行为。《合同法》第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的的订立的合同无效。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（银发（2002）30号规定，“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”而正文公司向张建华、马榕森借款的利息（以违约金形式表现）年息高达48％（月息4％），高出银行贷款利率的8倍，是明显的高利贷。张建华、马榕森为了规避法律，让高利贷在形式上合法化，又要让借款获得还款担保，于是就提出采用买卖商品房的方式，待《商品房买卖合同》备案后，随即解除《商品房买卖合同》，以退房款违约金的形式收取高利息，这样既发放了高利贷，又获得了还款担保（《商品房买卖合同》一经备案，就不可以再出售），可谓一举两得，而正文公司由于急需资金，为了获得借款，才被迫配合张建华、马榕森完成上述行为。可见，本案所谓商品房买卖并非双方的真实意思，高利息借款才是目的。
二、即使法院认定合同有效，《商品房买卖合同》也因《退房退款协议书》而解除，判决继续履行《商品房买卖合同》是错误的。
假设《商品房买卖合同》是有效的，但是本案双方在签订《商品房买卖合同》之后10天，就签订了《退房退款协议书》，解除了《商品房买卖合同》，符合《合同法》的上述规定，双方已由买卖合同关系转变为退还房款的债权债务关系。后经过两次补充协议，将退房款的期限延长至2006年3月28日，每月4％的利息照计。但正文公司自从《商品房买卖合同》签订后，同时立即签订《退房退款协议书》，即2005年9月29日就开始执行《退房退款协议书》按每月支付4％（即8万元）的违约金计算支付，直至2006年7月，共支付了72万元违约金。虽然支付时间超过了补充协议确定的2006年3月28日最后期限，但张建华、马榕森以其行为表明同意继续按照《退房退款协议书》履行，继续收取违约金。说明双方的《商品房买卖合同》已经解除，权利义务已经终止，双方仅存在退还房款的债权债务关系。虽然《退房退款协议书》对“到期不全部退清购房款及违约金，乙方有权按《商品房买卖合同》的条款执行”的约定，但其约定违反《合同法》第九十七条的规定，当属无效。而要想恢复履行《商品房买卖合同》，势必得解除《退房退款协议书》，但张建华、马榕森也没有按照《合同法》的规定解除《退房退款协议书》，张建华、马榕森因此无权再要求履行《商品房买卖合同》。再者，《退房退款协议书》中关于“乙方有权按《商品房买卖合同》的条款执行”的约定是有条件的，即正文公司在退款期满既不全部退清房款及违约金又不提出延期，乙方才有权要求履行《商品房买卖合同》。由此可见“在规定的期限内不全部退清购房款及违约金”及“在规定的期限内提出延期”，是张建华、马榕森有权再按照《商品房买卖合同》的条款执行两个必备条件，缺一不可。即便条件成就，张建华、马榕森也仅仅是获得权利而已，是否行使应当有明确的意思表示。本案中，正文公司两次提出延期，在最后期限届满后，正文公司仍然按照协议支付违约金，张建华、马榕森也照收不误，并未提出异议。由此说明，张建华、马榕森并没有取得“再按《商品房买卖合同》的条款执行”的权利，他们的行为表明对正文公司归还利息的认可，并没有再按照《商品房买卖合同》的条款执行的意思表示。因此，张建华、马榕森也无权再按照《商品房买卖合同》的条款执行。
参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，在2005年9月29日《商品房买卖合同》有效的情况下，应当优先认定已备案合同的效力大于未备案的其他合同和协议的效力。即使判决正文公司应当交付房屋，也应当依照已备案合同的约定交付1000平方米的房屋。本案其他判决书以未备案的协议否定已备案的正式合同，实际是否认了行政备案制度，违反了相应的行政法律法规，偏袒张建华、马榕森，损害了正文公司的利益。综上，正文公司提出申诉请求如下：1、撤销二审判决；2、驳回张建华、马榕森的一审诉讼请求；3、支持正文公司的反诉请求。
本院再审查明：1、《退房退款协议书》第五条约定，“甲方如再延长退还购房款期限时，乙方须无条件同意给甲方延长一个月的退款期，甲乙双方必须签订延长补充协议书，如甲方每月承担的违约金不按时支付的，乙方则不同意延长退还购房款期限。”；2、2006年7月1日，张建华向正文公司分别出具两张收条：一张记载内容为“今收到陆正福农行卡转来违约金人民币壹拾陆万元正（4月28日-6月27日止）。另一张记载内容为“今收到陆正福转账来4月份（3月28日-4月27日）违约金人民币捌万元正。（5月份转）。3、《商品房买卖合同》第八条约定“出卖人应当于2005年12月29日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1该商品房经监理公司质量验收合格。”第九条约定“除本合同第八条规定的特殊情形外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列1种方式处理。1、按逾期时间，分别处理（2）逾期超过30天后…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之四的违约金。”4、本院庭审中，张建华、马榕森确认还款协议是截止到3月29日，双方对3月29日以后的事项—关于本金的归还和后续处理都没有书面约定。5、2005年11月1日，张建华向正文公司出具收条，记载“今收到陆正福交来商品房买卖合同编号gf-2000-0171购房者马榕森、张建华与正文房地产达成的退房协议违约金人民币捌万元正。”6、《退房退款协议书》约定“一、甲方建议乙方退房，乙方同意退房，甲乙双方本应解除签订的《商品房买卖合同》，甲方立即退还乙方已交付的购房款，但由于甲方资金周转困难，无法立即退还购房款给乙方。因此，延期至2005年11月29日前将全部购房款分批退清给乙方，并愿意承担逾期退还购房款的违约责任，违约金为每月按乙方已交纳购房款的4%计付，由甲方于每月1日以现金转帐方式支付给乙方。时间从2005年10月10日起计算。”7、正文公司于纠纷前共支付违约金72万元，本案判决后，法院执行违约金132万余元，10套房屋中的9套已经过户到张建华、马榕森名下。
本院再审认为，本院再审中当事人双方争议的焦点为：（一）案涉《商品房买卖合同》是否有效；（二）如果案涉《商品房买卖合同》有效，该合同是否已被解除；（三）张建华、马榕森是否有权主张案涉房屋的所有权和逾期交房违约金。
（一）关于案涉《商品房买卖合同》是否有效的问题。正文公司认为该合同名为商品房销售，实为高息借贷，属以合法形式掩盖其非法目的，应认定无效。对其主张，本院不予支持。第一，正文公司提交的证据不足以证明《商品房买卖合同》与《退房退款协议书》是同一天签订。从2005年11月1日，张建华出具的收条可知，虽然其记载了张建华在2005年11月1日收到了正文公司交付的违约金8万元，但该收条并未确认该违约金的计算是从2005年9月29日开始。单凭该违约金金额与《退房退款协议书》约定的不一致，得不出《退房退款协议书》与《商品房买卖合同》是同一天签订的必然结论。
第二，《商品房买卖合同》中关于买卖10栋商品房的约定是否违反原建设部《房屋登记办法》第十条并不能证明张建华、马榕森与正文公司不以买卖商品房为目的，仅仅是为了备案。原建设部《房屋登记办法》第十条规定，房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。正文公司所建房屋为独体别墅，每栋都是独立单元。按照规定，每栋别墅都应当单独签订《商品房买卖合同》，办理独立产权证。但正文公司并不能由此得出一份《商品房买卖合同》只能约定对一栋房屋进行买卖的结论。
第三，《商品房买卖合同》约定的建筑面积1000平方米已被《商品房买卖合同补充协议书》修正为2800平方米。根据2005年10月14日签订的《商品房买卖合同补充协议书》可知，双方已确认《商品房买卖合同》中关于建筑面积平方米填错，应更正为建筑面积2800平方米。换言之，双方在《商品房买卖合同》中约定的是2800平方米别墅的总价为200万元。
第四，张建华、马榕森将款项转到正文公司法定代表人陆正福个人账户，没有发票，没有交纳契税、配套费等费用等事实，只能说明张建华、马榕森付款方式不规范，并不能证明《商品房买卖合同》虚假。
第五、正文公司虽主张张建华、马榕森以购房、付款、退房退款的方式，借给案外其他房地产开发商购房款，以获取高额利息，但对该事实是否存在，正文公司并未提供充分证据证明。而且，即便该事实存在，也与本案无关，不能得出本案亦是“名为买卖实为借贷”的结论。
（二）关于案涉《商品房买卖合同》是否已被解除的问题。马榕森、张建华于再审庭审中认为返还房款是解除案涉《商品房买卖合同》的前提，既然房款没有返还，则案涉《商品房买卖合同》没有解除。正文公司则认为既然双方约定了相互返还购房款和房屋，那么案涉《商品房买卖合同》就已被解除。对正文公司的主张，本院予以支持。第一，双方当事人已通过签订《退房退款协议书》就退房退款事宜达成意思一致。根据《退房退款协议书》第一条可知，正文公司建议马榕森、张建华退房，马榕森、张建华同意退房。由于正文公司资金周转困难，无法立即退还已交付的购房款，马榕森、张建华同意正文公司延期退清全部购房款。双方还约定了逾期退还购房款的违约责任。从以上表述可知，买房人马榕森、张建华已同意将案涉《商品房买卖合同》中约定的房屋退还给卖房人正文公司，而正文公司也同意向马榕森、张建华退还全部购房款并承担不能及时退款的违约责任。在《商品房买卖合同》依法有效且无可被撤销的法定情形下，“买房人退房、卖房人退款”是合同解除的后果之一。既然双方对合同解除的后果都作出约定，那么双方就解除合同达成一致则为应有之义；第二，2005年10月28日签订的《补充协议书1》、2005年12月27日签订的《补充协议书2》再次确认了双方已约定解除《商品房买卖合同》。《补充协议书1》记载“2005年10月10日甲乙双方经协商，甲方提出退还房款，乙方同意退房。甲方要求房款延期至2005年11月29日前退清给乙方，并承担延期退房的违约责任，双方签定《退房退款协议书》。”《补充协议书2》也约定了上述内容。可见，双方在签订《退房退款协议书》后，又多次在相关协议中重申《商品房买卖合同》已被解除。
第二，双方当事人已将到期不退还购房款和给付违约金约定为《商品房买卖合同》条款为内容的新合同生效条件。根据《退房退款协议书》可知，双方已约定，如果正文公司不按约定退还房款，马榕森、张建华有权按《商品房买卖合同》条款执行。换言之，如果正文公司已按约定退还房款，则马榕森、张建华不能再按《商品房买卖合同》条款执行。另结合《退房退款协议书》中“在退还购房款期限内，若到商品房交付时间的，乙方不能催促甲方交付，也不能入住或出租”的表述可知，双方在签订《退房退款协议书》时一致确认以下事实：在约定的退还房款日期之前，双方当事人都无权继续履行案涉《商品房买卖合同》。此时，双方当事人已协议解除了《商品房买卖合同》并就解除合同后果——退房退款及违约金等事宜作了明确约定。而所谓如果正文公司不按约定退还房款，马榕森、张建华有权按《商品房买卖合同》条款执行，则是解除合同后，马榕森、张建华与正文公司约定的针对正文公司如不按约退还房款及违约金的一种事后救济措施。即双方新达成了一个附条件生效的合同——以案涉《商品房买卖合同》条款为内容的合同。如果正文公司没有按约定向马榕森、张建华退还购房款和给付违约金这一条件成就，那么马榕森、张建华与正文公司新签订的合同生效。
（三）关于张建华、马榕森是否有权主张案涉房屋的所有权和逾期交房违约金问题。张建华、马榕森认为，由于正文公司没有按约定支付违约金和返还全部购房款，故根据《退房退款协议书》的约定，应根据《商品房买卖合同》条款执行。而根据《商品房买卖合同》有关条款，正文公司应交付案涉十套房屋并支付逾期交房违约金。对其主张，本院不予支持。根据已查明的事实可知，关于退还购房款的最后时间和违约金的支付时间，双方当事人在《补充协议书2》中约定了正文公司退还购房款的最后期限为2006年3月28日。相应地，《退房退款协议书》约定的退还购房款的期限为2006年3月28日。至于违约金的支付期限，则根据《退房退款协议书》第一条可知，违约金由正文公司于每月1日以现金转账方式支付给张建华、马榕森。又根据《退房退款协议书》第四条，2006年3月28日期限届满时，如正文公司不提出延长退还购房款期限，又不全部退清购房款及违约金给张建华、马榕森的，张建华、马榕森有权按《商品房买卖合同》条款执行。也即，张建华、马榕森有权选择让以《商品房买卖合同》条款为内容新成立的合同生效。可见，在2006年3月28日这一日期到期时，张建华、马榕森要么选择同意延长退还购房款期限，继续收取逾期退还购房款违约金；要么选择让《商品房买卖合同》条款为内容的新成立的合同生效。由于在《补充协议书2》后，双方再未就案涉房屋退房款、违约金等问题达成过书面协议，故现有证据能证明的双方关于退房款退还和违约金给付问题的最后书面约定就是，在2006年3月28日这一日期到期时，如果正文公司不全部退清全部购房款及相应违约金给张建华、马榕森的，张建华、马榕森要么选择同意延长退还购房款期限，继续收取逾期退还购房款违约金，要么选择让《商品房买卖合同》条款为内容新成立的合同生效。从已查明事实可知，在2006年3月28日之后，正文公司依据《退房退款协议书》确定的逾期退还购房款的违约金标准分别在2006年4月、5月和7月分三次向张建华、马榕森支付共计32万元违约金（分别为3、4、5、6月的违约金）。张建华、马榕森为此分别出具了三张收条，证明收到了上述逾期退还购房款违约金。从2006年3月28日之后，正文公司给付违约金的数额、给付月份可知，双方当事人仍是按《退房退款协议书》约定标准给付或收取违约金。另外，在2006年3月28日之后继续收取违约金行为性质的问题上，张建华、马榕森在本院庭审中的解释为“因为对方也说明了不交房，不配合办证，所以我们答应了履行退房退款协议，收了他们违约金。”正文公司在本院庭审中明确表示“我们是按合同约定支付违约金，以期对购房款延期给付。”可见，双方当事人都承认是根据《退房退款协议书》给付逾期退购房款违约金。这也印证了双方当事人给付和收取违约金的依据仍是在履行《退房退款协议书》。既然是履行《退房退款协议书》，那么根据《退房退款协议书》的约定可知，在2006年3月28日之后，张建华、马榕森选择收取逾期退购房款违约金，意味着其当时仍是在要求返还购房款，而不选择要求交房办证。也即，根据《退房退款协议书》的约定，在2006年3月28日之后，张建华、马榕森已通过收取逾期退还购房款违约金的行为选择了要求正文公司退还购房款而不是选择要求正文公司交房办证。既然张建华、马榕森在《退房退款协议书》约定的2006年3月28日届满时，通过继续收取违约金行为主张返还购房款而并没有选择按《商品房买卖合同》条款执行要求交房办证，那么在正文公司不再给付逾期付款违约金或不退还购房款时，张建华、马榕森不能再依据《商品房买卖合同》条款要求正文公司向其交付案涉房屋并办理相关产权证件，也不能要求正文公司支付相应逾期交房违约金和逾期办证违约金。由上，张建华、马榕森一审基于《商品房买卖合同》条款提出的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。至于张建华、马榕森在选择退房款、收取违约金后，正文公司既未退还购房款、也未再给付逾期返还购房款违约金的责任问题，张建华、马榕森可另行起诉主张。另外，关于正文公司一审反诉关于确认《商品房买卖合同》无效的请求以及张建华、马榕森撤销房屋登记备案的请求，则因缺乏依据，亦不予支持。
综上，一审、二审、提审判决认定基本事实不清。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区高级人民法院（2011）桂民提字第149号民事判决、广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2009）桂市民终字第2248号民事判决、广西壮族自治区桂林市临桂县人民法院（2009）临民初字第761号民事判决；
二、驳回张建华、马榕森诉讼请求；
三、驳回桂林市正文房地产开发有限责任公司反讼请求。
一审案件受理费30282元，财产保全费5000元，反诉案件受理费25元，合计35307元，由张建华、马榕森负担；
二审案件受理费30332元，由张建华、马榕森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 张颖新
代理审判员 肖 峰
二〇一四年十一月九日
书 记 员 唐 倩