重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终1651号
上诉人（原审被告）重庆名豪实业（集团）股份有限公司，住所地重庆市渝中区五四路39号9楼，组织机构代码20379776-9。
法定代表人周勇，董事长。
委托代理人刘秀，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐开珍，女，1968年2月4日生，汉族，住重庆市永川区。
委托代理人王红运，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。
原审被告重庆名豪实业（集团）股份有限公司永川国际酒店分公司，住所地重庆市永川区萱花路108号，组织机构代码76885110-1。
负责人李蓉，董事长。
上诉人重庆名豪实业（集团）股份有限公司（以下简称“名豪实业公司”因与被上诉人徐开珍、原审被告重庆名豪实业（集团）股份有限公司永川国际酒店分公司（以下简称“名豪永川酒店分公司”）劳动争议纠纷一案,不服重庆市永川区人民法院作出的（2015）永法民初字第06428号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：名豪实业公司于1997年7月登记成立，名豪永川酒店分公司系名豪实业公司的分公司，于2004年11月登记成立。2007年8月21日，徐开珍到名豪永川酒店分公司工作，双方签订了书面劳动合同。2014年1月1日，徐开珍与名豪永川酒店分公司签订无固定期限劳动合同，约定工作地点为重庆辖区内，岗位为服务员，实行综合工时制。2014年2月17日，名豪永川酒店分公司因故向徐开珍出具解除劳动合同通知书，徐开珍即离开名豪永川酒店分公司至今未再上班。2014年2月20日，名豪永川酒店分公司向徐开珍送达了《继续履行劳动合同通知》。2014年3月10日，名豪永川酒店分公司以徐开珍的行为违反《员工奖惩办法》第三十条第3款的规定，属于严重违反劳动纪律为由，出具办理解除劳动关系手续通知书，通知徐开珍在收到通知之日起5日内，到公司办理解除劳动关系手续，该通知书徐开珍未签收。
2014年3月25日，徐开珍以名豪永川酒店分公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求名豪永川酒店分公司支付违法解除劳动关系赔偿金、失业保险待遇损失。该委于2014年4月28日作出裁决：驳回徐开珍的仲裁请求。徐开珍不服裁决，于2014年5月29日向重庆市永川区人民法院提起诉讼。重庆市永川区人民法院经审理后认为，名豪永川酒店分公司2014年2月17日解除与徐开珍的劳动合同的行为无效，徐开珍与名豪永川酒店分公司的劳动合同没有解除，遂于2014年8月20日作出（2014）永法民初字第03741号民事判决书，判决：驳回徐开珍的诉讼请求。宣判后，该案当事人均未提起上诉，该判决已生效。
2014年7月27日，徐开珍再次以名豪永川酒店分公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求名豪永川酒店分公司支付其休息日加班工资、法定节假日加班工资和带薪年休假工资。该委于2014年10月15日作出裁决：一、由名豪永川酒店分公司支付徐开珍休息日加班工资9062.4元；二、由名豪永川酒店分公司支付徐开珍法定节假日加班工资3234元；三、由名豪永川酒店分公司支付徐开珍年休假工资480元。名豪永川酒店分公司及名豪实业公司不服仲裁裁决，于2014年11月6日向重庆市永川区人民法院提起诉讼。该院经审理后认为，徐开珍除证人证言之外没有举证证明其法定节假日及休息日加班的事实，遂于2015年5月20日作出（2014）永法民初字第07315号民事判决书，判决由名豪实业公司支付徐开珍年休假工资480元，名豪实业公司不支付徐开珍其他费用。该判决确认徐开珍2014年2月17日前的平均工资为1400元/月。一审宣判后，徐开珍不服判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。2015年9月10日，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法民终字第04949号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
2015年5月29日，徐开珍以名豪永川酒店分公司未为其购齐社会保险、未支付带薪年休假待遇为由，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与名豪永川酒店分公司之间的劳动关系，要求名豪永川酒店分公司支付徐开珍经济补偿、失业保险待遇损失、未安排工作期间的工资。该委于2015年7月10日作出裁决：一、解除徐开珍与名豪永川酒店分公司之间的劳动关系；二、驳回徐开珍的其他仲裁请求。徐开珍不服仲裁裁决，于2015年8月26日起诉至法院。
一审另查明，名豪永川酒店分公司从2008年6月至2014年2月为徐开珍参加了养老保险、从2008年7月1日至2014年2月1日为徐开珍参加了失业保险、从2013年9月17日至2014年3月14日为徐开珍参加工伤保险、从2013年10月1日至2014年4月1日为徐开珍参加了医疗保险和生育保险。
一审庭审中，名豪实业公司、名豪永川酒店分公司举示了员工劳动合同相关制度、通知汇签表、会议纪要、徐开珍2012年1月至2014年2月的工资表及徐开珍2013年1月1日至2014年2月17日的考勤记录。拟证明徐开珍学习了的单位的规章制度、员工手册，进行了岗前培训；还证明徐开珍从2014年2月17日起未上班，因无故旷工17天，经工会讨论决定开除以及名豪实业公司、名豪永川酒店分公司发放了徐开珍在工作期间的工资的事实。徐开珍对名豪实业公司、名豪永川酒店分公司举示的上述证据的真实性均不予认可，认为员工劳动合同相关制度、通知汇签表系格式文书，不能证明徐开珍学习了单位的规章制度、员工手册，进行了岗前培训；会议纪要系名豪实业公司、名豪永川酒店分公司自行制作，工资表无徐开珍签字，考勤记录形成时间无法确定，且只记录徐开珍一个人的出勤情况，不符合常理。
徐开珍一审诉称：其从2007年8月起到名豪永川酒店分公司从事洗衣服务员工作。工作期间，名豪永川酒店分公司未为徐开珍购买齐社会保险。2014年2月17日，名豪永川酒店分公司违法解除与徐开珍的劳动关系。现徐开珍不服仲裁裁决，故起诉要求解除徐开珍与名豪永川酒店分公司的劳动关系，由名豪实业公司、名豪永川酒店分公司支付徐开珍经济补偿34016元、失业保险待遇损失25200元、2014年2月至2015年8月的生活费14000元。
名豪实业公司、名豪永川酒店分公司共同辩称：徐开珍于2014年2月17日以威胁的方式要求解除与名豪永川酒店分公司的劳动关系，名豪永川酒店分公司暂时同意，并向徐开珍发放了终止劳动合同通知书。2014年2月19日，名豪永川酒店分公司向徐开珍邮寄了继续履行劳动合同通知书，该通知书于次日送达徐开珍，但徐开珍一直未回单位上班。2014年3月10日，因徐开珍违反公司奖惩办法及相关规定，名豪永川酒店分公司与徐开珍解除劳动合同，故不应支付徐开珍经济补偿及生活费。名豪永川酒店分公司为徐开珍办理了五项社会保险，失业保险应由社保部门支付。要求驳回徐开珍的全部诉讼请求。
一审法院认为：徐开珍、名豪实业公司、名豪永川酒店分公司主要争议的焦点在于徐开珍与名豪永川酒店分公司之间的劳动关系是否已于2014年3月10日解除。根据审理查明的事实，徐开珍与名豪永川酒店分公司于2014年1月1日签订无固定期限劳动合同，虽然名豪永川酒店分公司于2014年2月17日向徐开珍出具了解除劳动合同通知书后，又于2014年3月10日向徐开珍出具办理解除劳动关系手续通知书，通知徐开珍在收到通知之日起5日内到公司办理解除劳动关系手续，但该通知书未送达徐开珍，且该院在2014年8月20日作出的（2014）永法民初字第03741号民事判决书已发生法律效力，该判决认定名豪永川酒店分公司2014年2月17日解除与徐开珍的劳动合同的行为无效，徐开珍与名豪永川酒店分公司的劳动合同没有解除。审理中，名豪永川酒店分公司没有举证证明2014年8月20日至2015年5月29日期间，其与徐开珍解除了劳动合同，故对名豪实业公司、名豪永川酒店分公司辩称其于2014年3月10日解除与徐开珍之间劳动关系的意见，该院不予采纳。徐开珍与名豪永川酒店分公司之间的劳动合同关系在2015年5月29日前没有解除。关于徐开珍主张的经济补偿、失业保险待遇损失、未安排工作期间的生活费能否得到支持，现分别评判如下：
一、关于徐开珍主张的经济补偿。按时支付劳动者工资，是用人单位的法定义务。根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第四条规定，工资包括“特殊情况下支付的工资”。该规定第十条明确，“定期休假”属于“特殊情况下支付的工资”。带薪年休假应是定期休假的一种，相应的未休假应享受的待遇应属于工资报酬范围。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。名豪实业公司经一审、二审判决，应支付徐开珍年休假工资480元，故本案中徐开珍以名豪实业公司、名豪永川酒店分公司未支付年休假工资为由要求解除双方的劳动关系并由名豪实业公司、名豪永川酒店分公司支付经济补偿的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，该院予以支持。徐开珍从2007年8月21日起与名豪实业公司、名豪永川酒店分公司建立劳动关系，但在2008年1月1日《劳动合同法》施行以前，对于劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，要求支付经济补偿没有相关法律规定，故徐开珍计算经济补偿的工作年限，应从2008年1月1日起至2015年5月29日止为7年5个月。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。故名豪实业公司、名豪永川酒店分公司应向徐开珍支付的经济补偿为7.5个月工资。计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动关系解除前十二个月的平均工资，徐开珍主张其月工资为4000元，但未举示证据加以证明，该院（2014）永法民初字第07315号民事判决书确认徐开珍2014年2月17日前的平均工资为1400元/月，故本案中该院以1400元/月作为徐开珍的月工资来计算徐开珍的经济补偿。经计算，名豪实业公司、名豪永川酒店分公司应支付徐开珍经济补偿10500元（1400元/月×7.5个月）。
二、关于徐开珍主张的失业保险待遇损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（一）项规定，用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的，失业人员可从失业保险基金领取失业保险金。第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足”。名豪永川酒店分公司为徐开珍参加并缴纳失业保险费已超过一年，根据上述规定，徐开珍应向失业保险基金申请领取。如因缴费年限及缴费金额产生争议，属于行政管理的范畴，应由社会保险费征收机构处理。本案徐开珍可向社会保险管理部门请求解决，该院不作处理。
三、关于徐开珍主张的未安排工作期间的生活费。徐开珍2014年2月17日与名豪永川酒店分公司发生劳动争议纠纷后，名豪永川酒店分公司于2014年2月20日向徐开珍送达了《继续履行劳动合同通知》，但徐开珍在收到该通知后，没有回单位继续上班。虽然双方的劳动合同没有解除，但徐开珍未向单位提供劳动，同时徐开珍也没有举证证明系名豪永川酒店分公司不安排其工作，应承担举证不能的不利后果。故对徐开珍主张的未安排工作期间的生活费，该院不予支持。
名豪永川酒店分公司系名豪实业公司的分公司，不具有独立法人资格，其民事责任应由名豪实业公司承担。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条之规定，判决：一、解除徐开珍与重庆名豪实业（集团）股份有限公司永川国际酒店分公司之间的劳动关系；二、由重庆名豪实业（集团）股份有限公司于本判决生效后十日内支付徐开珍经济补偿10500元；三、驳回徐开珍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由徐开珍负担，该院决定予以免收。
一审宣判后，名豪实业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回徐开珍一审诉讼请求。主要事实和理由:1.法律没有规定解除劳动合同决定未向劳动者送达就不生效。劳动者是否领取解除劳动合同通知，直接后果是劳动者何时有权利向仲裁委员会提出申请，不能否定解除劳动合同通知的合法有效性。2.名豪实业公司已于2014年3月10日向徐开珍邮寄送达《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系已经解除。徐开珍拒不签收通知书的行为，不应得到法律保护。即使名豪实业公司与徐开珍解除劳动关系的行为无效，徐开珍也应在收到判决书后回单位上班。但徐开珍一直未上班，反而多次主动提起仲裁及诉讼，应认定为以自己的行为明确双方解除劳动关系的事实。3.带薪年休假工资是福利待遇，不是工资报酬，劳动者不能以未付带薪年休假工资为由解除劳动关系并要求经济补偿金。
徐开珍辩称：请求驳回上诉，维持原判。
名豪永川酒店分公司未陈述意见。
本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为：用人单位解除劳动者劳动关系的意思表示，必须到达劳动者才能生效。本案中，名豪永川酒店分公司向徐开珍寄送的解除劳动关系通知书，徐开珍并未签收。故名豪永川酒店分公司解除劳动关系的行为并未生效。名豪永川酒店分公司与徐开珍之间的劳动关系，应认定为因徐开珍提出仲裁申请而解除。
一审判决认定带薪年休假待遇属于工资报酬，认定正确。徐开珍以用人单位欠付未付年休假工资为由解除劳动关系，用人单位应支付经济补偿金。
综上，名豪实业公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆名豪实业（集团）股份有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 申威
代理审判员 陈杨
代理审判员 岳林
二〇一六年七月十六日
书 记 员 向奇