福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽07民终814号上诉人（原审被告）：徐美云，女，1966年6月23日出生，汉族，务工，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：叶泉贵，福建宽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑秀娥，女，1956年7月12日出生，汉族，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：杨振铭，建瓯市瓯宁法律服务所法律工作者。原审被告：魏连生，男，1964年6月28日出生，汉族，住福建省建瓯市。上诉人徐美云因与被上诉人郑秀娥，原审被告魏连生民间借贷纠纷一案，不服福建省建瓯市人民法院（2015）瓯民初字第1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人徐美云及其委托诉讼代理人叶泉贵，被上诉人郑秀娥的委托诉讼代理人杨振铭到庭参加诉讼。原审被告魏连生经本院依法公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐美云上诉请求：撤销（2015）瓯民初字第1035号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：原审判决程序违法，认定事实不清，徐美云在原审法院2015年4月28日受理案件到2015年8月14日判决期间均居住在建瓯市××小区××室，原审法院在未送达本案的相关起诉材料、传票给徐美云的情况下，即作出判决属于程序违法，原审认定郑秀娥现金50000元交付给魏连生没有事实依据，属于事实认定错误。郑秀娥辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。徐美云的上诉理由没有事实和法律依据。请求二审判决驳回上诉，维持原判。魏连生未作答辩。郑秀娥向一审法院起诉请求：判令魏连生、徐美云共同偿还借款200000元及该款从2014年12月16日起至借款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。一审法院认定事实：2014年7月10日，魏连生向郑秀娥借款人民币200000元，并出具借条一张，内容为“暂向郑秀娥借人民币贰拾万元整，用期至2014年10月31日止”。当日，郑秀娥将借款150000元汇入魏连生在中国邮政储蓄银行的卡号为62×××58的账户，余款50000郑秀娥现金交付给魏连生。另查明，魏连生与徐美云于1990年3月22日登记结婚，于2014年9月30日登记离婚。一审法院认为，魏连生欠郑秀娥借款人民币200000元的事实，有魏连生出具的借条、转账凭单为凭，事实清楚、证据充分，予以确认。郑秀娥主张魏连生偿还借款200000元及该款从2014年12月16日起至款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息，符合法律规定，予以支持。因上述债务发生在魏连生、徐美云婚姻关系存续期间，魏连生、徐美云未提供证据证明郑秀娥与魏连生明确约定上述借款为魏连生个人债务，亦未证明魏连生、徐美云之间存在婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的约定且郑秀娥知道该约定，故郑秀娥提出要求徐美云共同偿还债务的主张，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：魏连生、徐美云应于判决生效之日起十日内偿还郑秀娥借款人民币200000元，并支付该款自2014年12月16日起至款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐美云提交了第一组证据，建瓯市梦佳园房产中介的证明、徐美云邻居出具的居住情况证明一份、徐美云父亲生病住院材料和徐美云母亲去世证明材料一份，拟证明徐美云从2015年3月起至本案原审期间均居住在建瓯市××小区××室，不存在徐美云下落不明诉讼材料无法送达的情形；第二组证据，离婚协议书一份、离婚证一本、魏连生出具的承诺书一份、出院小结一份、疾病证明书一份、证人证言15份，拟证明徐美云与魏连生已分居多年且已离婚，本案诉争的借款魏连生并未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。关于徐美云提交的第一组证据，其证明的事实与庭审时查明的徐美云居住情况一致，但并无法直接证明不存在无法送达的情形，且经审查，原审法院经过邮寄送达及直接送达诉讼材料均无法送达，因此，对于徐美云提交的第一组证据拟证明的事实，本院不予采纳。关于徐美云提供的第二组证据，离婚协议及离婚证可证明徐美云与魏连生已于2014年9月30日登记离婚，本院予以采纳。对魏连生出具的承诺书及证人证言15份，因魏连生及相应证人均未到庭予以证明，对该承诺书及证人证言的真实性无法判断，故对上述证据，本院不予采纳。出院小结与本案不具有关联性，本院不予采纳。原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，围绕徐美云的上诉请求，本院归纳双方的争议焦点为：徐美云是否应当对本案诉争的债务承担共同偿还责任。关于徐美云主张本案存在原审法院未依法送达违反法定程序的情形。经审查原审法院于2015年1月20日向徐美云、魏连生的住所地建瓯市××小区××室邮寄送达相关诉讼材料及传票，显示无人签收，后再次于2015年4月28日到徐美云、魏连生的上述住所地直接送达相关诉讼材料及传票，仍是无法送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自公告之日起，经过六十日，即视为送达。在采用邮寄送达、直接送达均无法送达的情形下，原审法院依法采取公告送达的方式对徐美云、魏连生送达诉讼材料及传票，公告期间届满之日即视为送达。徐美云上诉主张原审法院未经合法送达诉讼材料即判决违反法定程序的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于徐美云主张本案诉争借款中的余款50000元并未实际交付魏连生的问题，原审郑秀娥提供了魏连生出具的借条，而魏连生、徐美云未提供足以反驳的证据。故该借条能够证明魏连生向郑秀娥借款20万元，且原审郑秀娥提供的转账凭证予以证明转账给魏连生15万元，至于余款5万元郑秀娥主张系当天以现金形式交付给魏连生，亦符合民间借贷的交易习惯。因此，徐美云的该项主张，证据不足，本院不予支持。关于本案诉争的债务是否属于夫妻共同债务，徐美云是否应承担共同偿还责任的问题。徐美云主张本案诉争的债务属于魏连生个人债务，并未用于夫妻共同生活，因此其不承担共同偿还责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案诉争债务发生于徐美云、魏连生婚姻关系存续期间，虽徐美云主张本案诉争债务属于魏连生的个人债务但未能提供充分证据予以证明，亦未能证明其与魏连在婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的约定且郑秀娥明确知晓该约定。因此，本案诉争的债务应当属于魏连生、徐美云夫妻关系存续期间的夫妻共同债务。徐美云上诉主张其不应当承担共同偿还责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。魏连生经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上所述，徐美云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4540元，本院予以免交；公告费260元，由徐美云负担。本判决为终审判决。审 判 长 江 舟代理审判员 夏 雯代理审判员 李清萍二〇一六年十一月二十四日书 记 员 林卓丽