深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深罗法知刑初字第71号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人叶某甲，曾用名叶家豪。因本案，于2015年5月19日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月26日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。辩护人曾秋军，国信信扬（深圳）律师事务所律师。被告人叶某乙。因本案，于2015年5月19日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月26日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。辩护人高琳，北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。被告人骆某。因本案，于2015年5月19日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月26日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。辩护人姚洁，广东深田律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2015]1436号起诉书指控被告人叶某甲、叶某乙、骆某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年10月14日向本院提起公诉并补充侦查一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院检察员袁汉辉出庭支持公诉。被告人叶某甲及辩护人曾秋军，被告人叶某乙及辩护人高琳，被告人骆某及辩护人姚洁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2013年底，被告人叶某甲成立深圳市美一坊商贸有限公司，并担任该公司法定代表人及负责人，租赁位于深圳市罗湖区水贝二路泊林花园6栋3E以及万德城玉石珠宝批发中心二楼C7店铺作为销售假冒珠宝首饰的场所。该公司以微信及门店作为销售平台，通过物流的方式发货，向本市及全国各地销售假冒卡地亚、梵克雅宝、蒂芙尼等品牌商标的首饰和手表。2014年1月份，被告人叶某乙加入深圳市美一坊商贸有限公司工作，负责发货、送货；2014年4月份，被告人骆某加入深圳市美一坊商贸有限公司工作，负责采购、发货、送货。2015年5月19日，深圳市公安局罗湖分局与深圳市市场监督管理局罗湖分局联合执法，抓获被告人叶某甲、叶某乙、骆某，并查获假冒注册商标的首饰、手表共98个。经权利所有人鉴定，查获的首饰以及手表均系假冒注册商标商品。经鉴定，查获的首饰以及手表价值共计475260元。经补充侦查，公诉机关将该金额变更为4551919元，并补充起诉被告人叶某甲的辩护人提交的出货单中已经销售的假冒注册商标的商品的金额。公诉机关认为，被告人叶某甲、叶某乙、骆某无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品，仍予以销售，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人叶某甲、叶某乙、骆某归案后如实供述自己罪行，是坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人叶某乙、骆某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人叶某甲对起诉书指控其系涉案公司法定代表人有异议，认为涉案公司的营业执照是公司的另一个主要负责人谢保义办理的，其不是真正的负责人；另外被查获98件商品有部分不是他的，但是他也无法分清，而且其中涉嫌假冒OMEGA的1只手表是其购买给母亲的礼物，是真品；被告人叶某甲对起诉书指控的其他事实无异议，承认控罪。被告人叶某乙对起诉书指控其参与犯罪的时间有异议，认为其2014年3月才从学校退学，5月才入职；另外被查获98件商品有部分在谢保义柜子里面，是顾客拿来清洗的，但是他也无法分清；对起诉书指控的其他事实无异议，承认控罪。被告人骆某对起诉书指控的事实没有异议，承认控罪。被告人叶某甲的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但其辩称：一、叶某甲是名义上的法人代表，但不是主犯。现有证据无法证明叶某甲是主犯，至多只是表面上比叶某乙、骆某多参与了一些。起诉书也没有明确叶某甲是主犯，不宜以主犯定罪。二、涉案所查获的首饰、手表大部分都不能算是叶某甲的涉案数量。公司是松散型的，有点合租办公室的性质，并无建立进货管理制度。各自都可以在微信上推广销售以及收款，而这种进货和销售发货行为，公司是难以控制的，这是微商时代的特点，恳请法官注意到这一新特点。根据笔录和庭上的陈述、质证，不排除部分是谢保义、何福强私下进货后准备销售的，对于这部分，虽然也放在办公室，但没有证据显示叶某甲参与了，他不了解不掌握，卖了也不是自己收款，根据主客观相一致原则，这部分只能按照“谁进货，谁销售，谁负责”的原则追究个人责任，不应该算为叶某甲的数量，否则，明显对叶某甲不公平。其中有相当部分是别人用旧的首饰拿到公司进行超声波清洗的，这不是加工也不是销售，不属于犯罪范畴，案发后有多人打电话给叶某甲父亲要求拿回涉案物品，但怕被指控是销售，说不清事实，大多数都不敢出面作证，而是等待事态发展。其中有人说，清洗的首饰是结婚别人送的礼物用旧后拿去的。还有的根本就不是假冒注册商标的！三、认定该批货品为假冒注册商标的《鉴定书》存在很多问题，不符合法律规定，不能作为证据使用。涉案的《鉴定书》系北京精萃知识产权代理有限公司出具，其营业执照上并无显示具有“国家认可的鉴定资质”，且该公司是注册商标权利人的代理人，属于利害关系人，具有强烈的主观偏见，不具有客观性，鉴定难免有失公允。将“品牌”替代“商标”误导执法；鉴定书将正品鉴定为假冒物品，严重不负责任。四、《涉案财产价格鉴定结论书》认定的程序和金额存在问题，不能作为定案的依据。《涉案财产价格鉴定结论书》是证据之一，并非必须采纳不可，法官有权审查并决定是否采纳。五、起诉书指控的叶某甲的行为属于犯罪未遂。北京市朝阳区人民法院审理的杨昌君销售假冒注册商标的商品案与本案极为相似，该案入选为2010年发布的最高人民法院典型案例。如果因为行为人已经购进了假冒注册商标的商品，就认为其行为齐备了销售假冒注册商标的商品罪的基本构成要件，从而认定为犯罪既遂，或者因为行为人曾经实施过销售行为（虽然数额不能认定），就认定为犯罪既遂，既不符合刑法的基本理论，也难以做到罪责刑相当。2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对这类犯罪行为明确了以未遂形态处理的司法原则。公诉机关无法确认销售数量和金额，也因此对该部分未予起诉，只针对98件物品的涉案金额提起公诉，而这部分都属于尚未销售的，所以应认定为犯罪未遂。六、叶家其系初犯、偶犯，认罪态度较好，并有悔罪表现。七、叶某甲家庭情况值得同情。起诉书所提的涉案数量和金额证据方面存在重大疑点，不能排除合理怀疑，且在叶某甲所起的作用等方面未能查清，对此，应根据“疑点利益归于被告”的法治精神判决。八、本案的核心问题是涉案物品的价格能否确定，本案的物品是奢侈品，奢侈品的价格都是高的离谱，被告人销售的对象都是明知是假货的客户，从被告人开的出货单都可以看出不是正规的公司，不可能取得客户的卖真品的信赖。根据本案的证据可以知道，被告人确实是知假卖假，这种情况以正品价格来计算，是不公平的，只有在确认无法查清实际销售价格才可以按照实际销售价格认定，辩护人提交的出货单与正品销售的价格相差悬殊，该案是能够查清的销售价格的情形，辩护人在卡地亚官方网站了解到的涉案物品也是远远低于鉴定价格，认为鉴定价格的结论不应当采纳。辩护人恳切要求法庭本着教育、挽救和人道主义的司法理念，充分考虑上述量刑情节，依据《量刑指导意见》之规定，对叶某甲判处缓刑。被告人叶某乙的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但其辩称：一、被告人叶某乙是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人叶某乙的月薪仅为人民币2000元，且在日常工作中只负责发货和送货，在共同犯罪中起着次要或者辅助的作用，根据《广东省高级人民法院实施细则》（试行）第10条规定：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%-50%。犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”恳请法庭对被告人减轻处罚。二、《价格鉴定结论书》中涉案珠宝首饰475260元的鉴定价格不合理，不应作为定案依据。首先，鉴定结论书中显示：价格鉴定结论是采用假冒品同类或同种产品市场价格计算而来，但是价格认证中心出示的材料中并没有体现进行市场取样调查的相关证明材料。价格鉴定明细表中的商品名称也无法与涉案图片一一对应，有部分商品的价格明显不符合常理（比如：序号11、12两款同为18K金钻石戒指，但重量多出2.3克的12款价格反而便宜800元；序号33、35两款也同为18K金钻石项坠，重量仅相差0.37克，但35款的价格却比33款的价格贵近9000元），所以，鉴定结论书中的鉴定价格是如何确定的无法体现其依据，因此，该鉴定结论缺乏客观性和真实性。其次，从三被告人的讯问笔录可知，他们销售的假冒商品是一些小作坊仿照正品加工而成的，这就注定了假冒商品的质量将无法与真品相媲美，其售价才会远远的低于真品的价格，但本案中的鉴定结论却忽略了品牌与质量之间的辩证统一关系，并未对本案涉案侵权产品作出质量鉴定。质量是一个产品的生命，对衡量价格因素具有决定性作用，鉴定结论在没有对涉案产品进行质量鉴定的前提下，仅结合所谓的市场价格作出结论，割裂了质量与品牌互相统一的辨证关系，没有认识到价格是质量与品牌的统一体。因此，没有质量基础的价格评估就会失去其评估的基础，基础不存在，其评估就没有任何意义了。综上，本案中涉案珠宝首饰的鉴定价格不合理，不应作为定案依据。三、被告人叶某乙归案后如实供述自己的罪行属坦白，可酌定从轻或减轻处罚。四、被告人叶某乙系初犯、偶犯，在量刑时应予考虑。根据法庭查明的事实，被告人叶某乙此前从未受过任何刑事或行政处罚，现因一时糊涂触犯了刑法，根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定“19、对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免于刑事处罚。”本案被告人叶某乙系初犯、偶犯，故在量刑时应予考虑。五、被告人叶某乙主观恶性较小，社会危害性较小。一段时间以来，我们国家在知识产权保护方面存在一些问题，假冒商标的商品充斥市场，但这是社会经济发展初级阶段常见的通病，因为价格便宜，一些消费者有时明知是假，也乐意买假，被告人叶某乙涉世不深，法律意识淡薄，在不知不觉中触犯了法律。但此罪与其他恶性犯罪相比，其主观恶性较小，社会危害性也较小，希望法庭在量刑时考虑到目前社会的现实情况，对被告人叶某乙能够从轻处罚。六、被告人叶某乙与叶某甲的母亲原本就患有××，一直在进行治疗，现在两个儿子均因销售假冒注册商标的商品罪被羁押，导致其病情更趋加重。希望给其母病情好转创造有利条件，使家庭免遭变故。七、对于鉴定价格，从公诉机关提交的被告人的口供中能够清楚地知道，他们的客户是明知涉案商品为假货仍购买，而且其有正式的刷卡记录，在其基础之上也就说明，该商品的价格远远低于其正品价格，因此，用正品价格来衡量本案的涉案金额，是没有法律依据的，也是不恰当的。辩护人恳请对被告人叶某乙予以从轻或减轻刑事处罚，给予被告人改过自新、重新做人的机会！依据我国《刑法》第七十二条等规定，建议对被告人适用缓刑。被告人骆某的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但其辩称：一、本案被告人骆某自愿认罪，但应当按照未遂犯论处。销售假冒注册商标的商品罪属于行为犯，在行为犯中法定的犯罪行为完成是犯罪既遂的基本标志。只有到销售行为终了时，才能认定完成了销售的行为。本案所扣押的耳钉、项链、手表等98件假冒商品并未销售出去，非法交易的行为尚未完成。根据《刑法》第二百一十四条规、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，不难看出，销售金额是本罪的构成要件之一，只有达到5万元以上才构成犯罪。在刑法理论中，此种犯罪称为“数额犯”，只有销售金额达到规定的数额时才能认定被告人犯罪既遂，犯罪数额是此罪既遂的构成要件之一。因此，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，因此被告人骆某的行为属于犯罪未遂。对于未遂犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款规定“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”二、骆某有从轻、减轻或者免除处罚情节（一）骆某属于从犯；（二）被告人骆某认罪态度较好、有悔罪表现；（三）被告人骆某系初犯、偶犯；（四）被告人骆某主观恶性较小，社会危害性较小，综上，被告人骆某虽然构成销售假冒注册商标的商品罪，但被告人骆某在犯罪过程中起次要作用，且被告人属于犯罪未遂，认罪态度好、又系初犯、偶犯，主观恶性不深，不会再有继续危害社会的可能性，三、虽然本案销售的价格没有明确的价格，但可以参考已销售的商品进行认定。恳请法庭对本案事实给予充分考虑，本着教育为主、宽严相济的刑法原则，对被告人骆某从轻、减轻或免除处罚，以达到挽救被告人，确保社会和谐、公正之目的。本院经审理查明：梵克雅宝有限公司享有商标专用权的第270948号注册商标_，卡地亚国际有限公司享有商标专用权的第7155424号注册商标_、第7167448号注册商标_、第G892848号注册商标_，BULGARIS.P.A享有商标专用权的第G543321号注册商标_，历峰国际有限公司享有商标专用权的第517552号注册商标_，蒂芙尼公司享有商标专用权的第3966131号注册商标_，香奈儿股份有限公司享有商标专用权的第768790号注册商标_，目前均在有效期内，且核定使用商品均为第14类包括珠宝/首饰等商品。爱马仕国际享有商标专用权的第4933049号注册商标_，目前尚在有效期内，且核定使用商品均为第26类包括皮带扣等商品。2015年12月11，公安机关出具《情况说明》，证明其向爱马仕品牌权利所有人代理公司调取爱马仕“H”图形商标的注册证，其回复爱马仕品牌没有对“H”图形进行商标注册，故无法出具。卡地亚国际有限公司享有商标专用权的第7155424号注册商标_，MONTRESBREGUETS.A.享有商标专用权的第G566731号注册商标BREGUET,历峰国际有限公司享有商标专用权的第517552号注册商标_，欧米茄有限公司享有商标专用权的第28865号注册商标_，目前均在有效期内，且核定使用商品均为第14类包括手表/钟表等商品。2014年6月16日，被告人叶某甲设立自然人独资公司深圳市美一坊商贸有限公司，同时担任公司的法定代表人、执行董事和总经理，并委任被告人叶某乙为公司监事。2014年8月1日，被告人叶某甲租赁万德城（水贝）珠宝批发中心二楼C7商铺，销售涉嫌假冒的珠宝和手表，租期自当年9月1日开始。2014年8月18日，谢保义租赁深圳市罗湖区水贝二路泊林花园6栋3E室。被告人叶某甲在庭审中供述公司设立时的资料上和万德城（水贝）珠宝批发中心二楼C7商铺租赁合同上的签名均不是其本人签名。2015年12月11，公安机关出具《情况说明》，证明其委托深圳市公安局刑事科学技术处对本案租赁合同中的“叶某甲”签名做笔迹鉴定，因无法提供并搜集有效及充足样本和检材，故暂无法对本案进行笔迹鉴定。2014年5月，被告人叶某乙退学后参与销售假冒注册商标的商品，负责送货、发货，月薪4000元；2014年4月，被告人骆某参与销售假冒注册商标的商品，负责采购、送货、出货，月薪4000元。2015年5月4日，公安机关发现前述泊林花园6栋3E室有生产并销售假冒注册商标的珠宝的嫌疑，遂立案侦查，并获知泊林花园6栋3E室、万德城（水贝）珠宝批发中心二楼C7商铺有销售涉嫌假冒注册商标的商品，并确定主要犯罪嫌疑人住址位于深圳市罗湖区水贝二路泊林花园2栋19H。2015年5月19日，公安机关和深圳市市场监督管理局罗湖分局联合执法，在万德城（水贝）珠宝批发中心二楼C7商铺当场扣押的出货单、订单样式图一批，并扣押被告人叶某甲所有的苹果牌第5代S金色1部；在泊林花园6栋3E室当场抓获被告人叶某乙、骆某，同时扣押涉嫌假冒注册商标的首饰87件、皮带扣1个和手表10只；在泊林花园2栋19H当场抓获人叶某甲，同时扣押被告人叶某甲使用的苹果手机1部。当场扣押的出货单中2015年1月15日出具的编号为8890370号的一张，记载商品为“耳钉”、“香奈儿”，单价3500元，销售价格3500元；2015年5月14日出具的编号为8890488号的一张，记载商品为“Tiffany吊坠”，单价3200元，销售价格3200元；其余出货单中记载商品均无品牌信息。前述在泊林花园6栋3E室扣押涉嫌假冒注册商标的首饰87件，包括涉嫌假冒VanCleef&Arpels的耳钉4对、手链3条、项链2条；涉嫌假冒Cartier的手镯、戒指、项链各15件；涉嫌假冒BVIGARI的手镯1个、戒指5个、项链6条、吊坠3个、手链1条，涉嫌假冒Tiffany&Co的项链4条、吊坠5个、戒指1个，涉嫌假冒PIGET的戒指1个，涉嫌假冒CHANEL的项链2条、吊坠1个、耳钉3对，涉嫌假冒HERMES的皮带扣1个。前述扣押的涉嫌假冒注册商标的皮带扣1只为涉嫌假冒HERMES的商品。前述扣押涉嫌假冒注册商标的手表10只，包括涉嫌假冒Cartier的手表7只（自动机械男表，型号460649/3003），涉嫌假冒BREGUET的手表1只（镶钻自动机械女表，型号为8928），涉嫌假冒PIAGET的手表1只（镶钻指针式石英女表，型号为P10948），涉嫌假冒OMEGA的手表1只（指针式石英女表，型号为6151/441）。当场同时扣押了六个使用_作为标识的包装盒。2015年12月11，公安机关出具《情况说明》，证明六个前述包装盒与侵权产品是分开摆放的。根据当场扣押的商品照片，一条涉嫌假冒Tiffany&Co的项链附有挂牌，挂牌上显示“9.08G”、“￥22500.00”字样。此外，可以确定当场扣押涉嫌假冒VanCleef&Arpels的耳钉4对、手链3条、项链2条上使用的商标为“VCA”。其余首饰上使用的商标标识分别为_、_、_、_、_、_、_。经比对，当场扣押的涉嫌假冒VanCleef&Arpels的耳钉4对、手链3条、项链2条上使用的商标标识VCA，与第270948号注册商标_相比，两者存在较大差异，与公诉机关提供的其他注册商标相比也不同，不构成“相同的商标”。其余首饰上使用的商标标识与分别第7155424号、第7167448号、第G892848号、第G543321号、第517552号、第3966131号、第768790号注册商标相比，在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”；当场扣押商品为首饰，与前述八个注册商标核定使用的商品属同一种商品。当场扣押的皮带扣上使用的商标为_，第4933049号注册商标_注册商标相比，两者存在较大差异，与公诉机关提供的其他注册商标相比也不同，不构成“相同的商标”。当场扣押的手表上使用的商标标识分别为_、BREGUET、_、_，分别与第7155424号、第G566731号、第517552号、第28865号注册商标相比，在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”；当场扣押商品为手表，与该四个注册商标核定使用的商品属同一种商品。前述在万德城（水贝）珠宝批发中心二楼C7商铺当场扣押的出货单包括2014年7月13日至2015年4月30日深圳市美一坊珠宝有限公司销售裸石、戒指、手镯等商品的销售记录，除了编号为8890370号的出货单记载商品为“耳钉”、“香奈儿”，单价3500元，销售价格3500元，编号为8890488号的出货单记载商品为“Tiffany吊坠”，单价3200元，销售价格3200元，其余出货单中商品均无商标信息。扣押的订单样式图包括首饰和手表的样式图，其中首饰的样式图没有价格，手表的样式图明显标注“以下所有报价是参考价，上下浮动￥：1000”，并明确标注了卡地亚、法兰克穆勒、伯爵品牌各型号手表的价格，其中卡地亚蓝气球手表价格为55000至129000元不等，法兰克穆勒手表价格为64000至87000元不等，伯爵手表价格为60000至66000元不等，但是，上列手表并没有型号为460649/3003的Cartier的自动机械男表和型号为P10948的PIAGET镶钻指针式石英女表。被告人叶某甲的辩护人在第二次庭审中补交深圳市美一坊珠宝有限公司“MYF珠宝出货单”34张，其中28张均为“谢保义”签名，并标注“已退”或“留货”或“借贷”等字样；另有6张均为叶某甲的签名，其中三张同时还有叶某乙或骆某的签名，此外，2015年1月10日和30日的两张出货单均附买家刷卡的银行交易凭条，刷卡的日期和金额与出货单相吻合。经核查，出货单记载“卡地亚戒指”20件，总价33000元，均价1650元；“卡地亚手镯”16件，总价100600元，均价6707元；“卡地亚项链”9件，总价14400元，均价1600元；“卡地亚字母链”1件，价格650元；“卡地亚双环”2件，总价2500元，均价1250元；“卡地亚手表”7件，总价5600元，均价800元；“香奈儿耳钉”2件，总价3100元，均价1550元；“香奈儿项链”2件，总价2850元，均价1425元；“香奈儿吊坠”1件，价格800元；“帝夫尼吊坠”5件，总价6000元，均价1200元；“帝夫尼戒指”1件600元；“宝格丽项链”6件，总价9000元，均价1500元；“宝格丽大饼”1件，价格2200元；“宝格丽手链”1件，价格500元；“宝格丽手镯”1件，价格13000元；“宝格丽吊坠”4件，总价12000元，均价3000元；“宝格丽戒指”5件，总价9200元，均价1840元；“伯爵戒指”1件，价格1700元；“BREGUET手表”1件，价格500元；“PIAGET手表”1件，价格200元；其余商品为“四叶草”或“四叶草”商品。6张叶某甲签名的、未备注“留货”等的出货单中记载了“卡地亚手镯”1件，金额9000元，“卡地亚项链”1件，金额1800元，“宝格丽吊坠”2件，单价3500元，总价7000元，以上商品金额共14300元。2015年5月19日，获得相关权利人授权的北京精萃知识产权代理有限公司出具《鉴定书》，证明在前述泊林花园6栋3E（深圳市美一坊珠宝有限公司）查获的涉嫌假冒注册商标的首饰87件、皮带扣1个和手表10只，均为假冒注册商标的商品。爱马仕（上海）商贸有限公司也出具了《鉴定书》，证明在前述泊林花园6栋3E（深圳市美一坊珠宝有限公司）查获的涉嫌假冒注册商标的皮带扣1个为假冒品。2015年12月7日，深圳市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》和《关于部分涉案物品不符合价格鉴证条件的函》，证明前述公安机关当场扣押的87件首饰、1个皮带扣和10只手表中，Cartier的手表、手镯、戒指各1件和项链3条，BVLGARI的手镯、手链各1件和项链3条、吊坠2个，CHANEL的耳钉2对，以及HERMES皮带扣1个，共16件商品不符合价格鉴证条件，对其不予价格鉴定。另外77件商品按被侵权产品的市场中间价格计算，鉴定价值为4551919元，其中四条假冒Tiffany&Co的项链，鉴定单价分别为8500元、15600元、18500元和19700元（鉴定单价为19700元的项链即前述标价为22500元的项链）；假冒OMEGA的手表1只，鉴定单价为26900元。被告人叶某甲2015年5月19日在公安机关供述其是公司负责人，公司一共4、5人，被告人骆某负责采购，被告人叶某乙负责打杂，黄某负责店铺展览，谢保义负责找工厂定制、发货；被告人叶某乙负责送货，被告人骆某负责采购、发货，黄某负责销售，公安机关查获的出货单不是销售假冒卡地亚等品牌的出货单，是销售没有品牌的首饰出货单；库存还有未销售的假冒名牌首饰品牌有卡地亚、梵克雅宝、宝格丽、蒂芙尼，款式有戒指、项链等，同时还有伯爵、卡地亚、欧米茄的假冒名牌手表。被告人叶某乙2015年5月19日在公安机关供述深圳市美一坊商贸有限公司是被告人叶某甲和他的一个朋友合伙成立的，后来又来了一个叫何福强的股东，后来叶某甲的女朋友“利利姐”也加了进来，公司主要是叶某甲在管理，何福强和“利利姐”也会参与管理并介绍客户，其和骆某、谢保义负责拿货和发货、送货，黄某负责看管档口，接待客户；扣押的手表是客户拿到公司代卖的，从中赚取一点利润，首饰是公司自己进购销售的，销售主要途径是通过微信；公司每个人都通过自己的微信推广假冒名牌首饰，如果通过自己的微信推广找到的客户，货款是自己收到的，和公司没有关系，利润也是自己得；如果是公司的客户，就是那几个老板自己收取货款，其和骆某、谢保义负责送货；其自2014年1月退学到公司时公司已经在销售假冒名牌首饰了。被告人骆某2015年5月19日在公安机关供述公司老板是叶某甲，主要负责接单、管理公司和财务，叶某乙主要负责拿货、包装、派单，黄某负责销售，其负责按叶某甲和叶某乙给的送货单发货；其2014年4月加入公司，每月人民币4000元，没有提成；公司通过网络销售，用叶某甲的银行账户收款；四叶草的项链装入标有_的盒子里面一起整体销售给客户。黄某2015年5月19日在公安机关供述公司老板是叶某甲，股东何福强；叶某甲负责发货、收货款、人事管理，何福强负责发展客户，财务人员是谢保义，其负责在店铺销售；客户有三种，一种是其加微信的客户群，一种是直接到店铺的，一种是老板直接介绍的公司共享的客户，如“莉莉姐”等；除了其接订单之外，叶某甲、谢保义、叶某乙、骆某等人都有接单；6月15日在公安机关供述扣押的出货单是公司销售没有品牌的首饰出货单。另查，被告人叶某乙原系深圳信息职业技术学院学生，2014年3月因个人原因主动退学。以上事实，有经庭审质证的下列证据：1.物证：假冒注册商标的首饰、手表的照片；2.书证：受案登记表、立案决定书，罗湖市场监督管理局出具的涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、实施行政强制措施决定书、财物清单、被告人的身份信息、违法犯罪经历核查登记表，抓获经过，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，物流单、出货单，产品订单样式图，房屋租赁合同，收据，涉嫌银行账户的交易清单，北京精萃知识产权代理有限公司出具的鉴定书、经营执照，被假冒品牌的委托书、商标注册证；3.证人证言：证人黄某、李某的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人叶某甲、叶某乙、骆某的供述与辩解；5.鉴定意见：价格鉴定报告；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验、检查笔录；7.谢保义、何福强的房地产租赁合同，光碟及照片；8.叶某乙学校提供的退学证明；9.补充侦查证据：价格鉴定结论书、价格证明、商标注册证、公安机关出具的情况说明；10.被告人叶某甲的辩护人补充提交证据：出货单一批等证据及庭审笔录予以佐证。经比对，在前述泊林花园6栋3E扣押的涉嫌假冒注册商标的首饰87件、皮带扣1个和手表10只，其中涉嫌假冒VanCleef&Arpels的9件商品上使用的商标为“VCA”，与第270948号注册商标_以及公诉机关提供的其他注册商标相比，在字母、文字、图标的内容上明显不同，存在视觉上的显著差别，不能构成刑法意义上的“相同的商标”，因此，公诉机关对这9件商品是假冒注册商标的商品的指控，因证据不足本院不予支持；涉嫌假冒HERMES的1个皮带扣上使用的商标为_，第4933049号注册商标_以及公诉机关提供的其他注册商标相比，在字母、文字的内容上明显不同，存在视觉上的显著差别，不能构成刑法意义上的“相同的商标”，因此，公诉机关对这件商品是假冒注册商标的商品的指控，因证据不足本院不予支持；其余88件涉嫌假冒注册商标的商品分别与其名称中对应的注册商标相比，均构成相同的商标，且假冒商品属于注册商标核定使用的商品范畴，构成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，因此公诉机关关于被告人叶某甲、叶某乙、骆某销售上述88件假冒注册商标的商品的指控，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。至于被告人叶某甲及其辩护人辩称当场扣押的1只OMEGA的手表是叶某甲购买给其母亲的礼物，是真品，因现有证据已足以证明该手表是假冒注册商标的商品，而被告人叶某甲在庭审前从未供述此事，反而向公安机关供述其库存还有未销售的假冒名牌包括欧米茄的假冒名牌手表，其他被告人及证人也从未提及此事，且现无任何书证、物证予以佐证，因此被告人叶某甲及其辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采纳。本案的争议焦点为被告人叶某甲是否为主犯及三被告人尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额。关于被告人叶某甲是否为主犯，虽然被告人叶某甲在庭审中供述涉案公司设立时的资料上和万德城（水贝）珠宝批发中心二楼C7商铺租赁合同上的签名均不是其本人签名，但即使上述签名为他人代签，也不能否认叶某甲作为涉案公司担任公司的法定代表人、执行董事和总经理的事实；此外，被告人叶某甲在公安机关也曾供述其是公司负责人，同案被告人叶某乙和骆某、证人黄某也均供述其为公司老板，因此，现有证据已能确实充分被告人叶某甲在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。被告人叶某甲及其辩护人关于其不是主犯的辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于三被告人尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额。首先，被告人叶某甲的辩护人提交的34张出货单中，有两张能与所附的银行交易凭条要吻合，且记载的商品销售单价与公安机关当场扣押的出货单中所记载的同品牌的商品金额相差不大，因此，本院确认其真实性、合法性和关联性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。因此，本院确认当场扣押的88件假冒注册商标的商品中，有标价的按照标价计算，能够查清实际销售平均价格的以实际销售平均价格计算，无标价又不能查清实际销售平均价格的应按照被侵权产品的市场中间价格计算。当场扣押的假冒Cartier的手镯、戒指、项链各15件，实际销售平均价格依序为6707元、1605元、1600元，总价为148680元；假冒BVIGARI的手镯1个、戒指5个、项链6条、吊坠3个、手链1条，实际销售平均价格依序为13000元、1840元、1500元、3000元、500元，总价为46700元；假冒Tiffany&Co的项链4条，现有证据无法查清实际销售平均价格，但其中一条标价为22500元，应按标价计算，另外三条既无标价，也不能查清实际销售平均价格，应按被侵权产品的市场中间价格计算，鉴定单价分别为8500元、15600元、18500元，故4条假冒Tiffany&Co的项链总价共65100；假冒Tiffany&Co的吊坠5个，被告人叶某甲的辩护人提供的34张出货单记载“帝夫尼吊坠”5件，总价6000元，公安机关当场扣押的出货单记载“Tiffany吊坠”，销售价格3200，因此该商品销售实际销售平均价格1840元，总价为9200元；假冒Tiffany&Co的戒指1个，实际销售平均价格为600元，总价为600元；假冒PIGET的戒指1个，实际销售平均价格为1700元，总价为1700元；假冒CHANEL的项链2条、吊坠1个，实际销售平均价格依序为1425元、800元，总价为3650元；假冒CHANEL的耳钉3对，被告人叶某甲的辩护人提供的34张出货单记载“香奈儿耳钉”2件，总价3100元，公安机关当场扣押的出货单记载“香奈儿耳钉”1件3500元，因此该商品实际销售平均价格2200元，总价为6600元；假冒Cartier的手表7只，实际销售平均价格800元，总价5600元；假冒BREGUET的手表1只，实际销售平均价格500元，总价500元；假冒PIAGET的手表1只，实际销售平均价格200元，总价200元；假冒OMEGA的手表1只，既无标价，也不能查清实际销售平均价格，按被侵权产品的市场中间价格计算，鉴定单价为26900元，总价为26900元。以上金额共计315230元。另，现有证据足以证明已经销售的假冒注册商标的商品金额，包括被告人叶某甲的辩护人提交的6张叶某甲签名的、未备注“留货”等的出货单中记载的销售金额共14300元，以及公安机关当场扣押的有品牌的两张出货单中记载的销售金额6700元，共21000元。前述公安机关当场扣押的被告人叶某甲所有的苹果牌第5代S金色1部，现有证据不能确认属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，依法不得没收，由扣押机关依法处理。本院认为，被告人叶某甲、叶某乙、骆某明知所销售商品为假冒注册商标的商品而予以销售，已经销售的假冒注册商标的商品销售金额不满五万元，但尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额为315230元，已在二十五万元以上，属于“数额巨大”的情形，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关关于被告人叶某甲、叶某乙、骆某犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。被告人叶某甲、叶某乙、骆某在假冒注册商标的商品尚未售出时即被抓获，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。但是，被告人叶某甲、叶某乙、骆某系初犯，犯罪后有悔罪表现，且其在被采取强制措施后，能如实供述自己罪行的，依法可以从轻处罚。被告人叶某甲、叶某乙、骆某共同实施了销售假冒注册商标的商品的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人叶某甲系主犯，被告人叶某乙、骆某均系受他人雇用从事犯罪活动，均起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。根据被告人叶某甲的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑应不致危害社会，故对其所处刑罚可适用缓刑进行执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款之规定，判决如下：一、被告人叶某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓期四年，并处罚金人民币70000元，上缴国库（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、被告人叶某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月19起至2016年1月18日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。三、被告人骆某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月19起至2016年1月18日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。四、扣押的假冒注册商标的商品88件予以没收，其余物品与案件无关，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄天姣代理审判员  唐亦丽人民陪审员  马 静二〇一六年一月十五日书 记 员  焦恩贝