河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2015号
上诉人（一审被告）：任四发，男，1970年3月20日生，汉族，住尉氏县。
被上诉人（一审原告）：任书献，男，1970年7月14日生，汉族，住尉氏县。
委托诉讼代理人：王飞，河南循规律师事务所律师。代理权限系特别授权。
被上诉人（一审被告）：周新民，男，1971年11月6日生，汉族，住尉氏县。
上诉人任四发因与被上诉人任书献、周新民健康权纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫0223民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
任四发上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院(2016)豫0223民初1649号民事判决并依法改判。事实及理由：1、开封尉州临川司法鉴定所对任书献的鉴定意见从程序到内容都存在瑕疵，一审法院据此认定任书献构成九级伤残明显错误。一是鉴定依据前后矛盾，任书献的入院记录第1页显示是左侧3、5、6肋骨骨折，第2页又显示3、4、5、6肋骨骨折，前后有矛盾。二是2016年3月20日的影像诊断报告中未显示T11椎体压缩骨折，病历首页上也未显示椎体骨折，而4月9日影像报告又显示椎体骨折，亦前后矛盾。三是鉴定意见违反法律规定，××致残等级，而本案并非是职工工伤，是一般性人身损害，应依据人体损伤残疾程度鉴定标准来认定，另外，鉴定书晋升原则错误，晋升原则应依据同一器官有两处以上伤残的，原则上最多晋升一级，本案中不符合晋升原则。2、任书献属于农村户口，而非城镇户口，对任书献的各项赔偿应按农村标准对待。3、任四发与周新民并非承揽关系，而是无偿帮工，周新民因需要从院内向外吊油罐，便找任四发帮忙，任四发碍于是熟人才答应帮忙。即便任书献的受伤与任四发存在直接关联，任书献是周新民喊来帮忙的或者任书献自己主动给周新民帮忙的，实际受益人是周新民，加上周新民明知任四发没有开吊车的资质，故一审判决周新民承担的责任相对较小，其应当承担较大责任。另外一审法院未将任四发基于人道主义给付任书献的6000元予以扣除明显不妥，因为一审中任书献和周新民都予以了认可。4、发生本案事故，任书献未采取合法途径扣车，而私自扣车不让任四发开走亦属违法行为，应当赔偿任四发从扣车之日至申请保全之日期间的损失，任四发要求任书献每日赔偿800元私自扣车费属于合理反诉请求。
任书献答辩称，任四发与周新民之间是租赁关系，这一点在一审庭审中已经查明且在一审庭审中任四发、周新民也予以认可，还有双方所签订的协议予以作证。司法鉴定是任书献申请人民法院委托所作的司法鉴定，程序合法，鉴定结果也是正确的。任书献在一审中已经向法庭提交了相关证明予以证明，一审法院按照城镇标准进行计算是正确的。4、一审庭审中已查明任书献并未私自扣押任四发的车辆，一审任四发提交的派出所询问笔录中任四发也未要求放车，未向任书献提出过任何主张。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回任四发的上诉请求。
周新民答辩称，周新民和任四发不是无偿帮工，而是属于租赁关系。周新民是通过熟人介绍认识任四发的，当时问任四发多少钱，任四发说价格好说，所以当时没有定价格。干活之前周新民让任四发到现场看场地，确认是否能干活，任四发说可以。事故发生后周新民和任四发签订了一个协议，从协议上也可以看出来周新民和任四发属于租赁关系。
一审法院经审理查明，周新民租住的商铺与任书献家相邻，2016年3月17日周新民租用任四发的吊车从自家院内向外吊油罐时，吊车侧翻将站在自家房子上观望施工的任书献砸伤，造成任书献左侧2、3、4、5、6肋骨骨折，T11椎体压缩骨折，左肺挫伤，经开封尉州法医临床司法鉴定所鉴定构成九级伤残。任书献受伤后在尉氏县人民医院主要治疗23天，支付医疗费7038.82元，医保报销后，实际支出4172.12元。任书献因伤治疗期间，任四发、周新民已向任书献支付赔偿金10000元。另查明，周新民租用被告任四发吊车进行施工，双方存在承揽关系。同时查明，任四发不具备吊车驾驶的相关资质。任四发所有的肇事吊车事故后至今停放在任书献院内，并依任书献申请一审法院于2016年6月6日对该吊车进行了财产保全。再查明，任书献事发时系城镇居民，居住于尉氏县××镇“世纪第一城”小区。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。同时，当事人对自己的主张有责任提供证据，不能提供证据或证据不足，将承担不利的法律后果。本案，任四发、周新民系承揽关系，任四发在不具备相关驾驶资质情况下违规驾驶吊车，致使吊车侧翻砸伤任书献，任四发依法应当承担侵权责任。周新民租用任四发吊车施工前，未审查任四发是否具有吊车施工的相关资质及技能，存在选任的过失，应当承担相应的过错责任。任书献在吊车高空作业过程中吊臂附近观望，未尽到自身安全防范注意义务，自身存在一定的过错，应当适当减轻任四发、周新民的赔偿责任。综合各方在事故中的过错成因，一审酌定任四发承担80%的过错责任，周新民承担10%的过错责任，任书献自行承担10%的过错责任。任四发辩称未与周新民签订吊车租用合同，双方不存在租赁关系，属无偿帮工，该辩称不符合生活交易习惯，与一审法院查明事实不符，一审不予采信。任四发辩称任书献受伤系受惊吓自行跌落，与任四发吊车施工无因果关系，任四发该辩称缺乏事实依据，且与本案已查明事实不符，一审不予采信。任四发辩称跌落后未受伤，任书献伤情与病历不符，任四发该辩称缺乏事实依据，一审不予采信。关于任书献的损失，根据庭审查明并参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入标准及本地司法实践，原告任书献各项损失如下：1、医疗费4172.12元、护理费1610元（23天×70元/天）、误工费7000元（100天×70元/天）、住院伙食补助费690元（23天×30元/天）、营养费230元（23天×10元/天）、残疾赔偿金102304元（25576元/年×20年×20%）、精神抚慰金（酌定）10000元、交通费（酌定）300元，合计126306.12元，任书献仅主张125016.85元，超出部分自愿放弃。上述费用任四发、周新民在各自过错责任限额内承担。周新民辩称事发后任四发、周新民已就任书献赔偿事宜达成了内部协议，周新民除协议约定4000元外不应再承担赔偿责任，一审认为，任四发、周新民事发后就任书献赔偿事宜所达成的内部协议无任书献参与及认可，仅对任四发、周新民具有约束效力，任四发、周新民可依该协议对应承担赔偿款予以内部处分，周新民辩称不再承担赔偿责任的理由，一审不予采信。任书献主张护理费每日83.51元、误工费每日100元，缺乏事实依据，一审不予支持，参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入标准，一审酌定误工费及护理费标准为每日70元。任书献提供“尉氏县小粉纺织品商行”误工证明，缺乏工资表等其他证据相佐证，一审不予采信。任四发反诉要求任书献退换吊车并赔偿损失每日800元，因任书献于2016年5月30日向一审法院申请财产保全，一审法院已于2016年6月6日对该吊车进行了财产保全措施，任四发要求任书献放吊车并赔偿损失每日800元，缺乏事实及法律依据，一审不予支持。一审法院判决：一、任四发于判决书生效之日起10日内赔偿任书献医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费各项损失共计125016.85元的80%，即100013.48元；二、周新民于判决书生效之日起10日内赔偿任书献医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费各项损失共计125016.85元的10%，即12501.69元；三、驳回任书献其他诉讼请求；四、驳回任四发的反诉请求。案件受理费2800元减半收取1400元，保全费1675元，鉴定费700元，合计3775元，任四发承担2625元，周新民承担300元，任书献承担850元；反诉费1350元由任四发自行承担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。
本院认为，对于任书献的伤残等级鉴定的问题，经当事人的申请，一审法院委托开封尉州临川司法鉴定所进行鉴定，程序合法。对鉴定机构出具的鉴定结论任四发如有异议可申请重新鉴定，但一审审理过程中任四发并未申请重新鉴定，一审法院依据开封尉州临川司法鉴定所出具的鉴定结论计算任书献的损失正确。任四发的该项上诉请求，本院不予支持。一审期间任书献提供了其在县城购买房屋的相关证据，任书献的人身损害赔偿一审法院按城镇标准计算并无不当。发生本案所涉事故后，2016年3月22日任四发与周新民签订协议约定，周新民从人道出发，给付任四发4000元，由任四发全权负责任书献碰伤一事，以后此事再与周新民无任何关联。该协议是双方的真实意思表示，应依法采信。从协议内容来看，对于碰伤任书献，任四发、周新民应承担的责任，周新民从道义出发只需承担4000元给付任四发。任四发上诉认为周新民应承担较大责任的上诉请求不能成立。但由于涉案事故发生后，任四发已支付任书献6000元，此款应折抵任四发应赔付的费用，对于任四发的此项上诉请求，应予以支持。关于任四发一审反诉要求任书献赔偿其私自扣车造成任四发的损失问题，对于任书献私自扣车的行为，尉氏县公安局门楼任派出所证明，2016年6月2日任四发曾因其吊车被任书献扣在食品加工厂经报警求助的事实，本院认为认定任书献私自扣车的行为符合常理。对于自2016年3月17日至2016年6月6日一审法院采取保全措施期间造成任四发的损失，在双方意见不一致的情况下，应由第三方评估机构评估，但任四发并未向一审法院提起申请要求评估，对此损失无法确定，一审法院未予支持亦无不当。二审审理期间，对于任四发主张的该项损失任书献亦愿承担7000元，本院认为任书献赔付任四发7000元较为公平合理，应予采纳。
综上，一审判决认定事实不清，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省尉氏县人民法院（2016）豫0223民初1649号民事判决第二项；
二、撤销河南省尉氏县人民法院（2016）豫0223民初1649号民事判决第三、四项；
三、变更河南省尉氏县人民法院（2016）豫0223民初1649号民事判决第一项为“任四发于判决书生效之日起10日内赔偿任书献医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费各项损失共计125016.85元的80%，即100013.48元，扣除任四发已给付的6000元，任四发应再赔付任书献94013.48元。”；
四、任书献于判决书生效之日起10日内赔偿任四发停运损失7000元；
五、驳回任书献的其他诉讼请求；
六、驳回任四发的其他反诉请求及其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2750元，任四发承担2500元，任书献承担250元。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 郭为民
二〇一七年三月二十七日
书记员 殷亚娜