四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第489号
上诉人（原审原告）张学禄，男，生于1944年3月17日，汉族，住四川省广安市广安区。
委托代理人张世瑜，四川虹永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广安市龙川房地产开发有限公司，住所地广安市广安区。
法定代表人白全茂，总经理。
委托代理人谢云，男，生于1977年9月24日，汉族，住四川省广安市广安区。
委托代理人钟杨，四川鑫泰律师事务所律师。
上诉人张学禄因与被上诉人广安市龙川房地产开发有限公司（以下简称广安龙川公司）合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭于2015年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人张学禄及其委托代理人张世瑜，被上诉人广安龙川公司的委托代理人谢云、钟扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年9月16日，广安市广安区白市镇人民政府（甲方）与广安龙川公司（乙方）签订《白市镇旧场镇改造项目招商协议》，约定引进乙方对老街部分居民进行联户改造，改造的范围为横街、慧龙街（老街）等处，四至界限按批准的改造方案实施。由乙方出资与居民户进行联合改建，与居民签订联合改建协议，负责改造片区内居民拆迁安置补偿等等。
2011年8月3日，广安龙川公司（承建方、甲方）与张学禄（建设方、乙方）签订《联合建房协议》，主要约定：乙方自愿将自己位于广安区白市镇横街的住房（建筑面积220平方米）交与甲方出资联合建设，房屋竣工后乙方分得住宅贰套，单套面积约110平方米（在二、三楼选，实际面积以新房产权证面积为准，届时另行结算找补，住房定于原水井附近选），甲方负责该项目的旧房拆除、方案设计、房屋建设等工作并保证在拆房之日24个月内（人力不可抗拒的自然因素和政府行为除外）将新建住房交与乙方，若甲方不按时归还新房，按逾期0.5元/每平方米/天计违约金支付给乙方等等。同日，张学禄将旧房交给广安龙川公司拆除后，广安龙川公司组织施工修建了新房。新房虽已完工，但尚未通过有关部门的综合验收。根据协议的约定，广安龙川公司应于2013年8月3日前交付新房。2014年8月10日，张学禄自行占有了广安龙川公司修建的位于该项目2号楼3单元201号、301号房屋。
另查明，广安市广安区白市镇慧龙社区居民委员会出具证明：兹有广安市广安区白市镇慧龙社区住房2010年至今，三居室平均租金为每年1500元至1800元属实。
一审法院审理认为，张学禄、广安龙川公司签订的《联合建房协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，合同各方均应按约定履行各自的义务。根据协议的约定，张学禄负有将旧房交由广安龙川公司拆除的主要义务，广安龙川公司则负有在约定时间交付新房给张学禄的义务。根据协议的约定，张学禄将旧房交给广安龙川公司拆除后，广安龙川公司应在2013年8月3日前将位于原水井附近二、三楼面积约110㎡的两套新房交付给张学禄。因原水井附近修建了1号楼和2号楼两栋楼共九个单元房屋，且1号楼距水井更近，故张学禄、广安龙川公司对交付新房约定不明确，双方需对交付的新房补充协商。因张学禄、广安龙川公司之间形成的是合同关系，不是物权确认关系，张学禄请求将其单方占有2号楼3单元201号和301号房屋确认归其所有的诉讼请求，实为请求确认物权的诉讼请求，与双方存在的法律关系不符，也无相关的法律规定作为依据，依法应不予支持。张学禄可依据与广安龙川公司的协议，要求广安龙川公司交付新房，如双方不能协商解决交付新房事宜，张学禄可再请求有关机关另行解决。
广安龙川公司未在约定的2013年8月3日前将新房交付给张学禄，构成违约，应当承担违约责任。因张学禄未提供广安龙川公司违约给其造成损失的证据，广安龙川公司又主张降低约定的违约金。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本院以当地房屋租金为依据确定张学禄的损失，并以此确定广安龙川公司承担的违约金。张学禄于2014年8月10日占有了广安龙川公司修建的两套新房后，不能再要求广安龙川公司承担违约责任。因此，应确定广安龙川公司承担违约金的时间为一年。比照当地同类房屋租金1800元∕套∕年计算，广安龙川公司向张学禄支付的违约金酌定为3600元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、广安龙川公司支付给张学禄违约金3600元;二、驳回张学禄的其他诉讼请求。案件受理费1000元，减半收取500元，由张学禄承担200元，广安龙川公司承担300元。
一审宣判后，张学禄不服，向本院提起上诉称，一、一审法院以上诉人诉请“将其单方占有的2号楼3单元201号和301号房屋确认归其所有的诉讼请求，实为请求确认物权的诉讼请求，因与双方存在的法律关系不符，也无相关的法律规定为依据”为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人的诉请表述不是很准确、清楚，但上诉人一审是以合同纠纷起诉，一审人民法院也是以合同纠纷受理的案件，且在一审审理过程中，通过上诉人的一审代理人的代理意见也能明确上诉人表达的意思是上诉人具有选择和选定二号楼3单元201号和301号房屋的权利。故一审法院未经任何释明，简单驳回上诉人的诉讼请求是错误的。二、一审法院认定事实不清。1、一审法院已经确认双方当事人签订的《联合建房协议》合法有效，那么双方均负有按协议履行自己义务的责任。协议约定“房屋竣工后乙方（上诉人）分得住宅二套，单套面积约110㎡（在二、三楼选）（实际面积以新房产权证面积为准，届时另行结算找补。住房定于原水井附近）”。通过上述约定上诉人在住房符合面积、楼层、位置的条件下，具有优先选择权，上诉人一经选定即对广安龙川公司具有约束力，广安龙川公司必须按上诉人选择履行。上诉人已经选择了二号楼3单元201号和301号住房，该选择因上诉人具有优先选择权而对广安龙川公司和其他拆迁安置补偿人员具有法律约束力。广安龙川公司提供的张贴于售楼部的一份还房公告，该公告确认将2号楼1单元201号和1号楼5单元602号住房还给上诉人，但201号房不存在，602号房与协议约定不符，且以上两房系广安龙川公司单方面选定，未征得上诉人同意，对上诉人不发生法律效力。2、上诉人与广安龙川公司的协议明确约定“住房定于原水井附近选”，并不是以住房离水井远近为条件，同时协议约定了上诉人优先选择权，只要上诉人选定住房即可，故上诉人与广安龙川公司的约定明确、具体。三、一审法院判决确认广安龙川公司支付上诉人一年的违约金是错误的。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
广安龙川公司答辩称，1、关于还房的问题。按照《联合建房协议》的约定应该是广安龙川公司与张学禄共同选择房屋，而不是上诉人自行占有房屋。张学禄自行占有的二号楼3单元201号和301号住房已经分配给他人，分配给张学禄的住房已经预留。我们认为一审判决是正确的。2、违约金问题，上诉人的实际损失就是租金的损失，一审法院根据相关司法解释的规定作出判决也是正确的。请求驳回上诉人的上诉请求。
二审审理查明，2014年8月10日，广安龙川公司张贴公布了《（白市.龙城）拆迁安置还房明细表》，该份明细表确定将二号楼3单元201号住房还给鞠开伟，二号楼3单元301号住房还给杨宗兴，现鞠开伟和杨宗兴已接房、装修。该明细表确定还给张学禄的住房分别是1号楼5单元602号和2号楼1单元201号，之后广安龙川公司又将还给张学禄的住房变更为1号楼5单元201号和302号。
其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，张学禄与广安龙川公司签订的《联合建房协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效。《联合建房协议》第二条约定“房屋竣工后乙方（上诉人）分得住宅二套，单套面积约110㎡（在二、三楼选）（实际面积以新房产权证面积为准，届时另行结算找补。住房定于原水井附近选）”。该条约定的“住房定于在原水井附近二、三楼选”，这里选房的选择权应该理解为广安龙川公司仅提供原水井附近二、三楼供张学禄选择，而不能理解为张学禄上诉所称其具有优先于其他所有拆迁安置还房户的选择权，一经张学禄选定房屋即对广安龙川公司及其他拆迁安置户具有法律约束力。因为《联合建房协议》是张学禄与广安龙川公司之间进行协商后签订的设定双方权利义务关系的协议，该协议仅对张学禄与广安龙川公司具有约束力，张学禄与广安龙川公司不能在协议中为协议之外的第三人设定义务，损害第三人的权益。而且在该份协议中也没有明确约定张学禄享有优先于其他拆迁安置户优先选择房屋的权利，故张学禄上诉所称其享有优先选择权的理由不能成立。张学禄选定的二号楼3单元201号和301号住房已被广安龙川公司分配给鞠开伟、杨宗兴，鞠开伟与杨宗兴已经接房并进行装修，张学禄无权对二号楼3单元201号和301号住房主张权利。故一审法院判决驳回其要求广安龙川公司将二号楼3单元201号和301号住房向其交付的诉请是正确的。广安龙川公司分配给张学禄的住房是1号楼5单元201号和302号，张学禄如认为分配的房屋不符合合同约定可另行主张权利，本案中不予解决。至于违约金的问题，广安龙川公司以违约金过高请求人民法院调整，一审法院按照房屋一年的租金计算其损失也是正确的。
综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费510元，由上诉人张学禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学明
审 判 员 罗乔军
代理审判员 蒋 濒
二〇一五年九月二日
书 记 员 陈 雪