辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽02刑终184号
原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兴，男，1978年6月14日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地黑龙江省肇源县，住所地辽宁省大连市甘井子区。曾因盗窃分别于2000年1月、2001年7月、2004年3月被大连市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月、二年、三年；因犯盗窃罪于2008年6月30日被大连市中山区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元；因非法持有毒品于2010年1月8日被大连市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；因犯盗窃罪于2013年2月19日被大连市沙河口区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪于2013年12月30日被大连市沙河口区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪于2015年2月6日被大连市沙河口区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2015年3月25日被刑满释放。因本案于2016年1月27日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
辩护人关业彤，辽宁金宗律师事务所律师。
大连经济技术开发区人民法院审理辽宁省大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉[2016]426号起诉书指控被告人李兴犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月21日作出（2016）辽0291刑初451号刑事判决。原审被告人李兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员孔明爽出庭履行职务。上诉人李兴及其辩护人关业彤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，大连市公安局经济技术开发区分局在侦办张某、董某团伙贩卖毒品案件过程中，经研判分析确定被告人李兴系该贩毒团伙中董某的涉毒关系人，随后公安民警对被告人李兴展开抓捕。孙某因容留他人吸食毒品被公安机关抓获，为争取立功表现，孙某主动配合公安机关抓捕被告人李兴。2013年1月26日晚，孙某给被告人李兴打电话欲购买20克甲基苯丙胺（俗称”冰毒”），被告人李兴允诺。次日6时许，被告人李兴开车从黑龙江返回大连后前往孙某位于大连市甘井子区姚胜路18－3－603住处进行毒品交易，被告人李兴将放在烟盒内的三小袋甲基苯丙胺藏匿于5楼拐角处，随后被告人李兴上楼敲门，被公安民警当场抓获，并在楼道处查获被告人李兴藏匿的三小袋白色晶体。经鉴定，白色晶体净重39.24克，含有甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有经过庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述、搜查、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实。
原审法院认为，本案控辩双方争论的焦点问题是被告人的行为定性及毒品犯罪数量。根据本案的证据，综合分析评判如下：
一、关于被告人的行为定性
证人孙某、尚某的证言证实被告人李兴系贩毒人员。被告人李兴在案发当日向孙某贩卖毒品之前，其主观上已具有毒品犯罪的意图，因此本案不存在”犯意引诱”情形；证人孙某、尚某、王某的证言相互印证，证实孙某多次给被告人李兴打电话欲购买20克毒品，被告人李兴连夜从黑龙江开车返回大连来到孙某家楼下，让尚某、王某在楼下等候，被告人李兴独自上楼送毒品的事实；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、理化检验鉴定报告、到案经过证实公安民警将被告人李兴藏匿于楼道处的白色晶体39.24克予以扣押。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。上述证据已形成完整的证据链条，足以证实被告人李兴向孙某贩卖毒品，公安民警被当场抓获的事实。辩护人关于被告人李兴构成非法持有毒品罪的辩护意见，不予采纳。证人尚某、王某的证言另证实被告人李兴在从黑龙江返回大连途中，用矿泉水瓶自制冰壶并从包内取出吸管吸食毒品的事实。被告人李兴关于因毒瘾发作，去孙某家是为了吸食毒品的辩解意见显系虚假，与在案证据相矛盾，不予采纳。
二、关于毒品犯罪数量
本案中，孙某电话联系被告人李兴欲购买毒品20克，公安机关当场查获毒品39.24克，查获的毒品数量应计入贩卖数量，但应考虑”数量引诱”，在量刑时予以体现。
关于第二节指控，公诉机关提供了搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、鉴定意见书。上述证据显示公安机关侦查人员于2016年4月19日应被告人李兴家属宁世琴的要求，到被告人李兴被扣押的车牌号×××的黑色雪弗兰轿车内查找其身份证过程中，在该车内副驾驶坐垫下搜出2小袋白色晶体及6小袋共30粒红色药片。经鉴定，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。在案证据显示被告人李兴因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获后，其所有的×××雪弗兰轿车被置于何处、由谁控制不清；公安民警于2016年4月19日对该车进行搜查时，距被告人李兴被抓获时间已间隔近三个月；提讯、提解证中未显示公安民警于2016年4月19日提解被告人李兴，即公安民警在对该车搜查时被告人李兴未到现场；搜查笔录中在其他在场人员签章处，无被告人李兴家属宁某的签名确认；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单中均有被告人李兴拒绝签字、捺指印字样；庭审中，被告人李兴辩称不知其车内毒品来源。基于以上原因，对指控的第二节事实不予支持。被告人及辩护人的辩解和辩护意见，予以采纳。
综上，被告人李兴明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人李兴系累犯，应从重处罚。本案存在”数量引诱”情形，对被告人李兴应从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人李兴有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人李兴的上诉理由是，其购买数量较大的毒品用于吸食，而非贩卖，系非法持有毒品，不构成贩卖毒品罪。其辩护人还提出原判证据不足，且应当认定本案存在犯意引诱的情节。
检察员的意见是，证人孙某证实系第二次向上诉人购买毒品，本案并非犯意引诱，而是机会引诱；尚某与上诉人有亲属关系，不存在诬告或者陷害的可能性，尚某证实了上诉人问过对方要多少克毒品，及上诉人在车上已经吸食过毒品的事实，上诉人的行为应构成贩卖毒品罪。根据上诉人贩卖毒品的数量及量刑情节，原判量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。
在本院审理过程中，上诉人李兴及其辩护人均未提供新的证据。
经二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李兴为谋取利益而非法出售毒品甲基苯丙胺，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。上诉人李兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：证人孙某的证言证实2016年1月26日至27日凌晨，其向李兴明确提出购买20克冰毒后，李兴于1月27日清晨携带毒品来到约定地点进行毒品交易时，被公安机关当场抓获。证人尚某证实2016年1月26日至27日凌晨，李兴多次接到买方的电话并与买方约定进行毒品交易，李兴去到约定的交易地点送货时被公安机关抓获。搜查笔录、扣押清单等证据证实，李兴被抓获后，公安机关查获了李兴持有并藏匿于买方孙某住处楼道内的毒品39.24克，上诉人李兴对其持有并藏匿上述毒品的事实亦予供认。虽然李兴否认其贩卖毒品的犯罪事实，但其辩解与证人尚某、王某的证言及现场检测报告书相矛盾，其辩解不足采信。原审法院定案所依据的证据来源合法、可信度高，证据之间能够相互印证，足以认定上诉人李兴向孙某贩卖毒品的事实。根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，其随身携带的毒品均应认定为其贩卖的毒品，故上诉人李兴贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为39.24克。原审法院根据上诉人李兴贩卖毒品的数量及其系累犯等量刑情节，所处刑罚并无不当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 辉
审判员 王 莹
审判员 徐颖明
二〇一七年九月十三日
书记员 耿 艳