湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终1020号
上诉人（原审被告）：杨裕生，男，1964年6月10日生，汉族，住老河口市。
委托诉讼代理人：石艳辉，湖北宏义律师事务所律师。委托代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：汪明霞，女，1964年2月7日生，汉族，住老河口市。
上诉人杨裕生因与被上诉人汪明霞不当得利纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2017）鄂0682民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨裕生的委托诉讼代理人石艳辉，被上诉人汪明霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨裕生上诉请求：1、撤销原审判决,发回重审或依法改判：驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的上诉费及实际支出费用。事实与理由：一、原审判决查明:“2015年10月被告向原告借款,”而最终判决结论为不当得利。那么判决查明借款事实与不当得利判决结论,明显是自相矛盾。第一,作为该案来讲,被上诉人主张借款,若不能成立,应予驳回,而不是在借款纠纷基础上,进行直接变更为不当得利。这样处理,对上诉人来讲是不公平的。上诉人认为:即然被上诉人称为借款,那么被上诉人就应举证证明借款的事实依据;首先明确一点主观上该款被上诉人不是无故给上诉人，是有原因地给，可能是赠与也可能是借款，也可能是支付的报酬等,至于是什么原因,可能因一方不予承认,需要其他证据证实。但是,与不当得利定义是不符的。不当得利是指没有合法根据,取得不当利益,即受益人主观上是恶意的。第二,从被上诉人二次起诉来讲,都是以借款事实为由起诉,这点充分说明上诉人与被上诉人之间不可能存在不当得利法律关系。被上诉人支付给上诉人该款肯定是有原因的。第三,从支付款额的过程中来讲,该款除了3万元是转帐,其余17万元是直接存入现金。作为公民之间交易习惯来讲,若支付该款需要收回的,要么有书面合同或条据,若没有这些书面材料,付款时通常作法是通过银行转帐,而不是被上诉人通过银行取现金存入上诉人帐户。更何况,被上诉人是搞财务的,老河口市金色佳维物业有限公司从成立后,一直就是被上诉人负责公司财务。第四,从2010年公司成立到2016年3月7日双方因老河口市金色佳维物业有限公司发生矛盾,上诉人与被上诉人之间一直存在着种合作关系,从2016年3月发生矛盾后,至到2016年12月5日被上诉人也从未向上诉人提起过所谓向其借款20万元事实。第五、上诉人作为老河口市金色佳维物业有限公司出资人,法人代表,从公司成立后,被上诉人一直负责公司经营管理包括公司财务等。并承诺每年6万元支付给上诉人,作为分红报酬。也就是被上诉人独自经营公司期间,被上诉人不参与经营管理,只享受每年6万元。在上诉人多次找被上诉人素要情况下,让上诉人帮助收回外欠物业费后支付该款。到2015年10月份时,物业费收回了60%以上,被上诉人才在10月底支付了20万元,剩余部分以后再说。第六,至于被上诉人个人帐户取款、汇款并不影响被上诉人应支付该分红酬金。被上诉人当庭也承认公司没有建帐,财务是被上诉人负责。收取物业费,一部分收取现金,一部分通过卡进帐。也就是说被上诉人公私帐户是不分的。再加上,上诉人与被上诉人作为公司的股东,一个是实际经营者,一个是出资人、法人代表,双方就公司财务没有弄清前,也是不能构成不当得利的。第七、仅有存款凭条是不能证实该17万元是被上诉人存给上诉人的。因为现金存款凭条在银行柜员机上是随时可以捡到的。如果是这种推理,任何人随便到到银行柜员机旁捡个现金存款凭条,就向存入帐户户主主张不当得利,不是滥套了吗?第八,被上诉人使用上诉人注册公司独自经营四五年,每年支付6万元,难道不应该吗?因此,被上诉人占有该20万元并不是没有合法根据的,不构成不当得利。即便是该不该给,也只有在双方对公司进行清算完毕后,来确定是否存分配利润问题。综上所述,请二审人民法院依法改判或发回重审。
汪明霞辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
汪明霞向一审法院起诉请求：1、责令被告返还原告现金200000元；2、本案诉讼费用由被告承担；3、借款之日至还款之日的利息。事实与理由：2015年10月，被告因生意周转，向原告借款。原告于2015年10月27日，通过银行账户向被告银行卡汇入30000元，同日通过建设银行柜面向被告银行卡汇入现金170000元，共计向被告汇款200000元。2016年4月，原告开始要求被告归还200000元借款，但被告拒不承认借款，更不提还款。2016年12月6日，原告通过邮递方式给被告夫妇寄去了《关于索要贰拾万人民币的催款通知》，遭被告拒收。故请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。
被告杨裕生辩称：我与原告的借贷关系不成立。我与原告是同一公司老河口市金色佳维物业有限公司的股东，是合作经营关系。公司成立于2011年4月，我出资出费用成立公司，原告是公司的总经理兼财务，我是公司的法定代表人兼理事，公司成立一直经营江南国际小区的物业。原告口头承诺月付5000元，年60000元付给被告，被告不参与经营，被告曾多次催要，原告总以经营情况不佳推脱，和以欠物业费太多等原因没有兑现。在2014年，原告老公李高峰与我商量，业主拖欠物业费一百多万元收不回，让我出面管理，经多次协商后于2015年4月，我与原告签订了一份汪明霞、李捷股份无偿转让给杨裕生的协议。于2015年6月份，被告正式经营公司。原告答应只要把拖欠的物业费收到一定程度，会兑现以前承诺。被告经营得当，到2015年10月，拖欠的物业费收回60%以上，所以原告在2015年10月底给被告打款200000元。但只是一部分，答应以后再补上。
一审法院认定，2015年10月，被告向原告借款，原告汪明霞于2015年10月27日，从其中国农业银行老河口城区支行的定期存折中三次取款169920.10元，原告凑整170000元后，存入被告杨裕生中国建设银行账户，同时通过原告汪明霞中国建设银行的账户向被告杨裕生中国建设银行账户转款30000元，总计200000元。后原告向被告要求还款，并于2016年12月6日，原告采用邮寄方式向被告夫妻寄去了《关于索要贰拾万元人民币的催款通知》，遭到拒收。原告索款无果，诉至本院。庭审中，被告否认借贷关系，原、被告双方没有签订书面借款协议，被告也没有证据证实原告应向被告支付200000元的事实依据，原告认为被告的行为已经构成不当得利，为此原告在法庭辩论终结前变更为不当得利诉讼。
另查明，2010年4月6日，原、被告等五人出资成立了老河口市金色佳维物业有限公司，该公司章程载明：杨裕生、汪明霞等五人分别出资100000元，法定代表人杨裕生，其实际出资人是杨裕生完全投资，公司注册后二十天内，杨裕生将500000元注册资金全部取走，整个公司经营实际上是原告在负责。该公司经营过程中，2015年4月30日，被告杨裕生作为甲方与原告汪明霞、李捷签订了协议一份，协议约定：一、协议事项是老河口市金色佳维物业有限公司关于汪明霞、李捷的各20%股份转让给法人代表杨裕生。二、当时公司成立时，注册股份制公司要求五人为股份制，就用了汪明霞、李捷两人身份证作为注册股份公司的资料，但实际投资人为杨裕生完全投资，所以在公司成功注册之后，将汪明霞、李捷名下的各20%股份权利无偿转让给杨裕生。三、汪明霞、李捷对此均表示无异议，不提任何要求，对公司之前经营和以后的经营也不会提出任何经济利益上的要求。即日起，与本公司无任何关系。四、本协议自双方签字起生效。本合同一式三份，各持一份保留。2015年6月至2016年12月，被告杨裕生在公司上班，工资每月1650元。
一审法院认为，原告于2015年10月27日向被告转款200000元。当原告要求被告偿还借款时，被告不承认借款。原告认为被告构成不当得利，并起诉至法院。被告抗辩称，原告与被告同是老河口市金色佳维物业有限公司股东，原告是该公司总经理兼财务管理人员，代表公司向被告承诺每年60000元报酬，后被告为公司收回拖欠的物业费达60%以上，原告给被告打款200000元是兑现其承诺，并说只是一部分，没兑现的部分以后补上。原告对被告以上的说法予以否认，并且说这200000元是原告的私人财产，与公司无关，公司一直亏损，没有利润。被告作为公司的法定代表人和股东，有能力而未能提交有效证据证实上述辩解意见，被告的抗辩理由无有效证据证实，不能成立。被告没有合法根据取得原告200000元的利益，原、被告间不当得利的民事法律关系成立。原告主张被告不当得利的诉讼请求，予以支持。关于原告请求被告支付借款之日至还款之日的利息。因原、被告在开始借款时没有约定借款利息，在被告拒不承认借款后，原告又以不当得利起诉被告，仅支持自原告起诉之日至被告返还不当得利之日止所产生的孳息。孳息的计算方法应以中国人民银行同种类同期贷款利率计算。原告要求被告自借款之日至起诉之日支付利息不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十一条之规定，判决：一、被告杨裕生自本判决生效之日起十日内，向原告汪明霞返还人民币200000元及孳息（孳息计算方法，自起诉之日即自2017年5月11日起至本判决生效确定的还款之日止，以200000元本金为基数，按中国人民银行同种同期贷款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为,杨裕生上诉称原审判决认定的基础法律关系是借贷，而判决结论为不当得利，理由与结论相互矛盾。经查，汪明霞依据金融机构的转账凭证提起诉讼，要求杨裕生偿还借款，但其在法庭辩论终结前变更诉讼请求为要求杨裕生返还不当得利。杨裕生承认收到诉争款项，但辩称该笔款项系汪明霞代表公司给杨裕生的分红和报酬。原审法院结合汪明霞提交的从自己账户上取款存入杨裕生账户的存取款凭证及诉辩双方的意见，判决杨裕生向汪明霞返还200000元并无不当。既使按照借贷法律关审理，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”原审及二审审理期间杨裕生没有提供任何证据证实该笔款项是汪明霞代表公司给其分红或报酬，故杨裕生的上诉请求缺乏证据证实，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由上诉人杨裕生负担。
本判决为终审判决。
审判长 王明兰
审判员 王 进
审判员 肖 瑾
二〇一八年五月二十八日
书记员 张秀平