湖南省安仁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1028刑初72号
公诉机关湖南省安仁县人民检察院。
被告人于某（外号“小玉”），女，湖南省衡阳市人。因犯盗窃罪，于2014年7月18日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，2015年6月5日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2017年7月18日被安仁县公安局刑事拘留，2017年8月22日经本院批准，于2017年8月23日被安仁县公安局逮捕。
辩护人刘文彬，湖南宣阳律师事务所律师。
被告人杨某（外号“老杨”），男，湖南省衡阳市人。因盗窃罪，于2014年7月15日被湖南省湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元，2014年10月16日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2017年7月18日被安仁县公安局刑事拘留，2017年8月22日经本院批准，于2017年8月23日被安仁县公安局逮捕。
辩护人胡宏亮，湖南楚瑞律师事务所律师。
被告人李某（外号“老李”），男，湖南省衡阳市人。因犯盗窃罪，于2013年1月7日被江苏省张家巷市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2015年2月13日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2017年7月18日被安仁县公安局刑事拘留，于2017年8月23日被安仁县公安局逮捕。
辩护人彭俊，湖南辰辉律师事务所律师。
湖南省安仁县人民检察院以安检公诉刑诉（2017）号起诉书指控被告人于某、杨某、李某犯盗窃罪于2017年9月26日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年10月31日公开开庭进行了审理。湖南省安仁县人民检察院指派检察员过翠芳、代理检察员黄卫珠出庭支持公诉。被告人于某及其辩护人刘文彬、被告人杨某及其辩护人胡宏亮、被告人李某及其辩护人彭俊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省安仁县人民检察院指控：2017年7月14日，被告人于某、杨某、李某合谋到安仁县通过“调包”的方式，窃取他人财物。次日上午，李某、于某、杨某见被害人李某一在安仁县城关镇农贸市场附近独行，杨某遂假装在李某一后面捡到一个有美金、台币、一张面值5000元的秘鲁币等外币的钱包，于某和李某假意提醒李某一是不是掉了钱包。杨某乘机打开钱包，骗李某一说该5000元的秘鲁币是欧元，价值人民币50000元，其愿意四人均分，被害人李某一信以为真。期间，杨某以做生意需要外币为由，称其愿意以人民币兑换这些外币，但是现金不够，需要出去取钱。为确保杨某在外出取钱期间，捡到的外币不被其中某一人拿走，三人合伙骗李某一将其黄金手镯取下放入一个粉红色的包里交由李某一保管，并乘李某一不备，实施“调包”行为，成功窃取李某一的黄金手镯后变卖分赃。经鉴定：被害人李某一被盗的黄金手镯净重48.06克，价值为人民币13841元。
案发后，被告人于某、杨某、李某被抓获归案，并退还被害人李某一人民币1500元。
为证明上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证、受案登记表、立案决定书、被害人李某一提供的销售凭证、君逸大酒店结账单、视频截图（附视频截图照片26张）、抓获经过、户籍证明、扣押物品清单、发还物品清单、被告人供述、被害人的陈述、证人证言、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、现场指认笔录、现场指认照片、辨认笔录、价格认定结论书等证据。
湖南省安仁县人民检察院认为，被告人于某、杨某、李某的行为构成盗窃罪。提请本院依法判处。
被告人于某对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，请求法庭从轻处罚。
被告人于某的辩护人刘文彬辩称，公诉机关指控被告人于某的犯罪事实及罪名没有异议，认为本案犯罪行为中，三被告人在此次犯罪中系共同预谋，分工配合，共同实施盗窃行为，均分赃物，故三被告人都是主犯，地位、作用完全相同，罪责大小一致。
被告人杨某对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，请求法庭从轻处罚。
被告人杨某的辩护人胡宏亮辩称，对公诉机关指控杨某犯罪事实无异议，但对指控罪名的定性有异议。认为被告人杨某依法构成诈骗罪而不是盗窃罪。理由是：1、主观方面三人共同犯罪期间是被害人主动自愿交出手镯，这是诈骗的典型犯罪动机。2、受害人李某一确实是自愿交给被告人，在侦查阶段所作的陈述也说明是自愿交给被告人，其中于某帮助取下手镯而不是主动取下受害人的手镯。且受害人及家属在公安机关报案的时候表明的也是受骗的表述。3、三被告人的供述也是说被害人自愿将手镯交给被告人。被告人不是在被害人不知情的情况下窃取犯罪所得，三被告人所采用的诈骗行为的目的是要李某一主动自愿的交出自己的财物。。
被告人李某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但对罪名定性有异议，认为是诈骗罪而非盗窃罪，认为自己是从犯而非主犯，请求法庭从轻处罚。
辩护人彭俊辩称，对公诉机关指控被告人李某的犯罪事实没有异议，但对罪名定性有异议，认为被告人李某涉嫌的是诈骗罪，并非盗窃罪，是从犯不是主犯。理由是：客观行为存在差异，在被害人未发觉的情况下窃取财物，被害人李某一是自愿交予手镯，证明三被告人窃取被害人手镯不是在被害人不知情的情况下，行为人实施了欺骗行为，利用了被害人贪便宜的想法一步步窃取到手镯被告人李某在本案中是从犯，并非主犯。被告人李某抓获之后，对其诈骗行为供认不讳，认罪态度好，且年事已高，身体状况不好，请求法院从轻或者减轻处罚。
经审理查明：2017年7月14日上午，被告人于某与被告人杨某、李某合谋到安仁县通过“丢坨”的方式，窃取他人财物。当日下午，三被告人乘坐客车来到安仁县城，被告人于某用名字为“王玉影”的身份证在安仁县城君逸大酒店登记入住。2017年7月15日上午，被告人于某、杨某、李某在安仁街上寻找戴有黄金首饰且独行的老年妇女为作案目标。杨某见被害人李某一戴有金手镯在安仁县城关镇农贸市场附近独行，便通知被告人于某、李某伺机作案。三被告人跟随被害人李某一走到德克士快餐店附近时，杨某假装在李某一后面捡到一个钱包，假扮夫妻的于某、李某假意提醒李某一是不是掉了钱包。杨某乘机打开钱包，骗李某一说该5000元的秘鲁币是欧元，价值人民币50000元，并愿意四人均分，被害人李某一信以为真。三被告人提出到德克士快餐店内商量分钱之事，被害人李某一便和三被告人来到德克士餐厅。被告人杨某以做生意需要外币为由，称其愿意以人民币兑换这些外币，但是现金不够，需要出去取钱。三被告人提出为防止杨某在外出取钱期间，捡到的外币不被四人中的某一人独自拿走，要参与分钱的人都拿出自己的财物放在一起作质押物。此时，被告人于某拿来一个粉红色的手包，将其自己所戴的手镯和捡到的钱包放在手包里，被害人李某一在三被告人的合骗下也将自己的黄金手镯取下放入手包中。期间，被告人杨某、李某与被害人李某一聊天，分散其注意力，被告人于某乘机用一个相同的粉红色手包调换装有财物的手包，并调换后的空包交由李某一保管。三被告人成功窃取李某一的黄金手镯后，以杨某出去拿去为借口相继离开德克士快餐店。三被告人返回衡阳市后，将盗窃所得的黄金手镯变卖并平分赃款。经鉴定：被害人李某一被盗的黄金手镯净重48.06克，价值为人民币13841元。
被告人于某、杨某、李某被抓获归案后，退还被害人李某一人民币1500元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证:1个假的黄金手镯、1张名为“王玉影”的身份证、2个粉红色手包、1个黑色男式钱包、1张面值为5000元的秘鲁币、3张面值100元台币、24张合计29美元的美金等物品。证明被告人李某、杨某、于某使用的作案工具。
2、受案登记表、立案决定书，证明2017年7月17日对被告人于某、杨某、李某以涉嫌盗窃罪立案侦查。
3、被害人李某一提供的销售凭证，证明被盗的黄金手镯于2013年在衡阳购买基本情况。
4、君逸大酒店结账单，证明2017年7月14日至2017年7月15日，名为“王玉影”的入住君逸酒店。
5、视频截图（附视频截图照片26张），证明公安机关经侦查认定的事实中被告人李某、杨某、于某作案的活动轨迹。
6、安仁县公安局扣押物品清单、发还物品清单，证明2017年7月18日，安仁县公安局民警陈思文、陈英姿在见证人周某的见证下，扣押了被告人李某400元人民币、于某300元人民币、杨某800元人民币合计1500元，并将该1500元人民币退给了被害人李某一。
7、户籍资料，证明被告人于某、杨某、李某的年龄和身份信息，被告人于某、杨某、李某实施犯罪行为时已满18周岁，负完全刑事责任。
8、到案经过，证明2017年7月17日23时许，被告人于某、杨某、李某在资兴市花园大酒店703房间被抓获。
9、刑事判决书及释放证明，证明被告人李某因犯盗窃罪，于2013年1月7日被江苏省张家巷市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2015年2月13日刑满释放。被告人于某因犯盗窃罪，于2014年7月18日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元，2015年6月5日刑满释放。被告人杨某于2014年7月15日被湘潭市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元，2014年10月16日刑满释放。
10、证人颜玉芝的证言，证明2013年左右，其在衡阳市购买一个重49克多，价值15000元的黄金手镯送其母亲李某一。但是，该手镯于2017年7月15日被人“调包”的方式窃走了。
11、被害人李某一的陈述，证明2017年7月15日8时许，其在安仁县农贸市场附近被李某、于某、杨某以“调包”的方式，窃取了一个黄金手镯，重48克，价值15000元。
12、安仁县价格认证中心出具的价格鉴定结论书（安价认鉴（2017）77号），证明被害人李某一被盗窃黄金手镯价值为13841元。
13、现场勘查笔录、现场方位图及现场照片，证明本案案发现场位于安仁县德克士餐厅。
14、现场指认笔录及照片，证明2017年7月15日，被告人于某、杨某、李某在安仁县德克士餐厅以“调包”的方式盗窃被害人李某一黄金手镯的现场概貌及作案工具。
15、辨认笔录，证明2017年7月15日，被告人于某、杨某、李某三人结伙，以非法占有为目的，以“调包”的方式，秘密窃取他人财物，数额较大的事实。
16、被告人于某、杨某、李某均对上述犯罪事实没有异议。
本院认为，被告人于某、杨某、李某以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，价值13841元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人杨某的辩护人、被告人李某及其辩护人辩解，本案应定为诈骗罪。本院认为，在犯罪过程中，被告人于某、杨某、李某虽采取了欺骗的行为，但被害人在主观上没有将该财产交付给被告人的意识，客观上将该财物作为质押物暂存至粉红色手包内，并非将财物的所有权交付给被告人于某、杨某、李某，被告人于某、杨某、李某通过暗中“调包”的方法取得被害人的财物，在此过程中，被害人一直认为财物是在自己控制之中。因此被告人于某、杨某、李某的犯罪行为符合盗窃罪的构成要件，故对该辩解和辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人于某、杨某、李某事前共同合谋、明确分工，犯罪过程中积极参与、相互配合，案发后又平分赃款，均起主要作用，均系主犯。被告人于某提出犯意并实施盗窃行为，其作用相对于被告人杨某、李某作用更大，依法应按照被告人于某、杨某、李某参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对被告人李某及其辩护人提出李某是从犯的辩解和辩护意见不予采纳。被告人杨某的辩护人提出杨某已年满62周岁，可酌情从轻处罚的辩护意见，于法无据，故不予采纳。被告人于某、杨某、李某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人于某、杨某、李某为吸毒等违法活动而盗窃，依法可酌情从重处罚。被告人于某、杨某、李某均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，被告人于某、杨某、李某均已部分退赃，依法可酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第一项之规定，判决如下：
一、被告人于某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2018年10月17日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2018年9月17日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2018年9月17日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
四、对被告人于某、杨某、李某供犯罪所用的，手镯一个、手包2个、钱包1个、秘鲁币1张、台币3张、美元24张，依法予以没收；
五、责令被告人于某、杨某、李某退赔12341元，返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉到湖南省郴州市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李梦雅
审 判 员 陈亚琳
人民陪审员 彭前钧
二〇一七年十月三十一日
法官 助理 凡玉兰
代理书记员 张鹏飞
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。