河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫08刑终178号
原公诉机关焦作市山阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王全党，男，1970年7月16日，汉族，农民。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被执行逮捕。
辩护人许建军，河南××××律师事务所律师。
辩护人赵振华，河南××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵梅香，女，1970年11月2日，汉族，农民。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕。
辩护人彭松，河南××××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董艳五，女，1972年9月14日，汉族，农民。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年5月7日被临时羁押于大连市看守所，于2014年5月13日被刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕。
辩护人刘彬，辽宁××律师事务所律师。
焦作市山阳区人民法院审理山阳区人民检察院指控原审被告人王全党、赵梅香、董艳五犯集资诈骗罪一案，于2016年4月29作出（2015）山刑初字第00165号刑事判决。宣判后，原审被告人王全党、赵梅香、董艳五不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2013年9月，被告人王全党假冒湖北房县野人泉酒业有限公司股东、被告人董艳五化名张玉清假冒该公司市场总监，王全党、董艳五伙同被告人赵梅香以销售该公司“野人泉”牌黄酒为名，由赵梅香联系郭某甲燕、毛某、常某、刘某等人在焦作销售“野人泉”黄酒，王全党、赵梅香、董艳五在焦作市山阳区和平街“星期八快捷宾馆”303、305房间、和平街和平小区2号院3号楼1单元4楼东户、和平街古玩城北门磁化水机商店等地点，向群众以讲课形式虚假宣传公司把一年8000万元的广告费直接返还给客户，赢得消费者的口碑，投资户可以投资该“野人泉”黄酒挣广告费。该投资分为四个档次：投资0.8万元领2箱黄酒，每天返150元广告宣传费用；投资1.5万元领4箱黄酒，每天返300元；投资3万元领8箱黄酒，每天返600元；投资5万元领12箱黄酒，每天返1000元；每周返5天，法定假日除外。三被告人为总指挥，安排郭某甲燕、毛某、常某、刘某负责在焦作市场发展客户，使用王全党提供的房县野人泉酒业有限公司合同章、公司公章、法定代表人欧某的印章与投资群众签订协议。2014年元月份，王全党、赵梅香、董艳五不再经营黄酒停止支付集资款，导致投资群众集资款不能返还。经鉴定：该案涉及投资群众141人，报案合同金额652.06万元，返还广告费金额239.705万元，损失金额412.355万元。经鉴定，该案协议书及借据加盖的房县野人泉酒业有限公司和欧某的印某与在房县野人泉酒业有限公司提取的公司印某和欧某的印某不是同一枚印章形成。
认定上述事实的证据有：
（一）投资人李红某、吕某、单某、郭某乙、常某、郭某甲燕、刘某等人的陈述，均证实三被告人讲课宣传让群众投资黄酒可以得广告费。
（二）证人证言
1、证人欧某证实，王全党在野人泉公司没有任何职务和股份，在焦作的销售模式野人泉公司也不知情，只是提供酒的事实。
2、证人胡某证实，三被告人带着焦作客户到湖北酒厂考察，客户投资黄酒的事实。
3、证人张某甲、韩某证实，赵梅香让张某甲办一张农行卡，农行卡系赵梅香使用。
4、证人任某证实，王全党近几年没什么收入和王全党做黄酒的事，王全党经常与赵梅香、董艳五联系做生意。
5、证人杨某证实，王全党做生意在其那借钱并把车押在他那的情况。
6、证人仝保茹证实，王全党在其家放有黄酒被公安机关扣押的情况。
7、证人魏某甲证实，王全党被抓获时驾驶的起亚汽车系魏某乙发所有。
（三）鉴定意见
1、焦作市公安局刑事科学技术研究所出具的（焦）公（刑）鉴（文检）字（2014）11号印章印文鉴定书证实，协议书上加盖的野人泉公司的公章及收据上加盖的公章、欧某的个人印章与欧某提供的印章是不一样的，协议书上加盖的印章为假章。
2、河南世纪联合会计师事务所的豫世会（2016）司会字第04号司法鉴定意见书证实，本案被告人王全党、赵梅香、董艳五的犯罪数额。
（四）书证
1、办案材料及报案登记表，证实本案的被害群众投资的金额、返还的广告费金额及损失金额。
2、协议书、收据，证实被害人投资购买黄酒签订协议并交钱的事实，被告人给被害人出具的协议书及借据加盖野人泉公司公章、合同章、法定代表人欧某的印章。
3、发破案经过、抓获证明证实，本案案发情况及三被告人到案的情况。
4、在逃人员追逃登记表，证实三被告人被网上追逃，及被告人赵梅香主动投案的事实。
5、被告人照片及户籍信息，证实三被告人均已达刑事责任年龄。
6、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关扣押被告人财物的情况。
7、宣传广告页，证实野人泉黄酒公司在网上做的宣传广告。
8、情况说明，证实网址不存在，只有黄酒的宣传页。
9、野人泉公司营业执照、许可证、商标注册证、税务登记证，证实野人泉公司登记的情况，欧某是法定代表人。
10、照片，证实郭莉燕存放黄酒的地方、被告人租用和平街小区办公的房子、王全党、董艳五讲课、住宿的星期八快捷酒店房间情况。
11、情况说明、车辆相关信息，证实豫R×××××起亚狮跑越野车系魏某甲所有。
12、领条、发还清单，证实魏某甲已将车牌号为豫R×××××起亚狮跑越野车领走。
13、房屋查询情况，证实查询三被告人名下房产的情况。
14、刘某写的汇款给王全党的明细，证实刘某2014年3月8日书写的其通过银行转账给王全党566600元，直接给王全党现金297000元。共计给王全党863600元。
15、野人泉公司印章、欧某印章及野人泉公司空白销售合同，证实合同的情况。
16、银行转账记录及小票，证实常某向王全党转账的事实。
17、空白协议书，证实常某向公安机关提供的空白协议书。
18、协助冻结财产通知书，证实公安机关对三被告人的银行账户进行查询及涉案的银行账户冻结的情况。
19、房屋登记证明，证实王全党在房县没有房屋信息的情况。
20、董艳五银行查询明细，证实公安机关查询董艳五的银行明细及资料。
21、收押回执，证实董艳五在大连被抓获后，于2014年5月13日从大连看守所押走的情况。
22、情况说明，证实公安机关未找到毛某及野人泉黄酒合同专用章。
23、辨认笔录，证实欧某对王全党的辨认。
（五）视频资料
证实三名被告人在公安机关供述及讲课的录像。
（六）公安机关冻结银行卡情况
证实赵梅香在中国银行焦作南北苑支行账号为25×××79、在焦作市山阳区农村信用合作联社银象信用社账号为62×××54、在中国建设银行焦作和平东街支行账号为62×××23、在中国建设银行焦作分行账号为24×××79、在中国农业银行焦作广场支行账户为62×××77、在中国建设银行修武支行账号为24×××60、24×××23、在中国建设银行焦作焦东支行账号为62×××96的存款，董艳五在中国建设银行焦作分行和平东街支行账号为62×××80的存款，王全党在中国农业银行焦作亚细亚分理处账号为62×××74、62×××75、中国农业银行房县桥头分理处账号为62×××72、17×××87、中国农业银行唐河县支行账号为62×××19的存款被冻结。
（七）被告人供述
1、被告人王全党的供述，其通过赵梅香认识董艳五后，其三人在焦作市以“买野人泉黄酒，返还广告费”的名义，向群众宣传可以获得高额回报，吸引群众投资。其在焦作号称董艳五是野人泉酒厂的市场总监，王全党是销售经理，其二人是厂家派来焦作的代表。后其三人带领焦作的投资群众前往湖北房县野人泉酒厂参观，因野人泉酒厂规模较小，其三人就串通带领投资群众前往另外一家规模较大的酒厂参观。董艳五负责通过网络管理销售，赵梅香负责记录工资发放情况，王全党负责给大家打工资还负责供酒。其每次收的钱最后都给了董艳五。
2、被告人赵梅香的供述，王全党、董艳五与其商量在焦作以理财投资的方式也即“买野人泉黄酒，返还广告费”的方式吸引群众投资购买黄酒并宣传可获得高额回报，其吸收的存款都交给了王全党和董艳五。其给王全党还介绍其他做售酒生意的人，并在中间获得提成，除了每月2000块钱的工资外，每卖出一箱黄酒其就可获得4块钱的提成。具体的经营模式是董艳五和王全党商量的，其只介绍人购买黄酒然后获得提成。王全党负责讲酒厂的情况，董艳五负责讲黄酒的文化。
3、被告人董艳五的供述，其赵梅香介绍其和王全党认识后，其三人伙同在焦作市向群众宣传野人泉黄酒厂将高额的广告费返还给投资群众，吸引群众投资购买野人泉黄酒。公司所有的事情，包括投资模式、人员工作内容、与客户签订协议的内容、提成的分配等事项都是王全党决策的。其吸收资金后将钱全部交给了王全党。
根据上述事实和证据，焦作市山阳区人民法院判决：1、被告人王全党犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币40万元，罚金于判决生效后一个月内缴纳。被告人赵梅香犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币40万元，罚金于判决生效后一个月内缴纳。被告人董艳五犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币40万元，罚金于判决生效后一个月内缴纳。2、本案扣押的涉案物品和涉案赃款由扣押机关依法处理。3、本案其他赃款和违法所得依法继续追缴，返还被害人。
上诉人王全党上诉称，1、上诉人不具有非法占有为目的，并未采取欺诈手段，其行为构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。2、原判认定非法集资数额和投资群众损失错误。
辩护人认为，1、王全党的行为不符合集资诈骗罪的犯罪构成，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。2、审计报告不客观，犯罪数额与实际不符。3、王全党的行为属于单位行为，应按照单位犯罪追究责任。4、王全党自愿认罪，家属与被害人达成赔偿协议，被害人出具从轻处罚谅解书。
上诉人董艳五上诉及其辩护人称，1、董艳五没有集资诈骗的共同犯罪的故意，本案应按照非法吸收公众存款罪追究刑事责任。2、原判认定损失数额错误。
上诉人赵梅香上诉及其辩护人称，1、现有证据不能认定赵梅香实施了诈骗行为，也没有占有和控制集资款，构不成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪。2、原判认定犯罪数额错误。3、赵梅香系从犯。4、赵梅香的自首应予认定。
本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，相关证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。另，本案在二审期间，三上诉人亲属与投资群众达成协议，代三上诉人赔偿投资群众损失共计90万元，投资群众对三上诉人谅解，请求法院对三上诉人减轻处罚。
上述事实的证据有转款凭证、谅解书予以证实。
关于三上诉人及辩护人认为本案不构成集资诈骗罪，应当以非法吸收公众存款罪定罪量刑之理由，经查，上诉人王全党编造其是湖北房县野人泉酒业有限公司股东、上诉人董艳五化名张玉清假冒该公司市场总监，上诉人赵梅香积极招募他人，三人利用虚假的公司印章，编造公司把一年8000万元的广告费直接返还给客户项目，以讲课的形式向群众宣传，骗取群众投资，其行为构成集资诈骗罪。三上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人王全党的辩护人认为王全党的行为属于单位行为，应按照单位犯罪追究责任的理由，经查，王全党编造其是湖北房县野人泉酒业有限公司股东、利用虚假的湖北房县野人泉酒业有限公司的印章，编造公司把一年8000万元的广告费直接返还给客户项目，进行集资诈骗，该行为没有证据证实系湖北房县野人泉酒业有限公司授权其所为，属于个人犯罪，该辩护理由不能成立。
关于三上诉人及辩护人认为，审计报告不客观，原判认定犯罪数额错误的理由，经查，河南世纪联合会计师事务的司法会计鉴定意见书，所依据的不仅有报案材料，还有报案人的相关协议与收据，以及查询到的王全党支付部分报案人的银行卡对账单，系鉴定人员根据鉴定材料统计、审核、计算、归纳、汇总后得出的鉴定意见，应予采信。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人赵梅香及其辩护人认为，赵梅香系自首的理由，经查，赵梅香虽然主动到公安机关投案，但其庭审中不能供述其主要犯罪事实，不能认定为自首，该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人王全党、赵梅香、董艳五以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。三上诉人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，赵梅香及其辩护人认为赵梅香系从犯的理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。因二审期间，三上诉人亲属代三上诉人赔偿部分损失，投资群众对三上诉人谅解，故对三上诉人可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持焦作市山阳区人民法院（2015）山刑初字第00165号刑事判决中对被告人王全党、赵梅香、董艳五的定罪部分和该判决的第二、三项。
二、撤销焦作市山阳区人民法院（2015）山刑初字第00165号刑事判决中对被告人王全党、赵梅香、董艳五的量刑部分。
三、上诉人王全党犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年7月11日起至2024年7月10日止）。
上诉人赵梅香犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年6月6日起至2024年6月5日止）。
上诉人董艳五犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年5月7日起至2024年5月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李元成
审 判 员 李 超
代理审判员 张雪娇
二〇一六年七月十四日
书 记 员 马 宁
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