湖南省长沙市开福区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）开刑初字第00610号
公诉机关长沙市开福区人民检察院。
被告人陈加强，无业，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2014年4月22日被长沙县公安局刑事拘留，同年5月14日被执行逮捕，2014年6月9日由长沙县公安局决定监视居住；现监视居住在家。
被告人王某，无业，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2014年4月22日被长沙县公安局刑事拘留，同年5月14日被执行逮捕，2014年5月30日由长沙县公安局决定取保候审；现取保候审在家。
辩护人冯立坡，湖南华夏方圆律师事务所律师。
被告人胡某，曾用名胡某某，无业，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2014年4月22日被长沙县公安局刑事拘留，同年5月14日被执行逮捕，2014年6月9日由长沙县公安局决定取保候审；现取保候审在家。
辩护人刘勇军，湖南君卓律师事务所律师。
长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉（2014）658号起诉书指控被告人陈加强、王某、胡某犯非法经营罪，于2014年11月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市开福区人民检察院指派代理检察员李云军出庭支持公诉。被告人陈加强、被告人王某及辩护人冯立坡、被告人胡某及辩护人刘勇军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市开福区人民检察院指控，2014年1月至案发时止，为谋取非法利益，被告人陈加强分三次从广东上线（未查实）处直接购进芙蓉王等8个品牌假冒香烟63件（每件数量为60条）存放于其租赁的长沙市开福区火炬村的仓库内。上述假冒香烟除6件被民警查获外，其余假冒香烟均分多次以126000元的价格销售给被告人王某。被告人胡某明知被告人陈加强贩卖假冒香烟仍三次利用交通工具帮助其将假冒卷烟从货运站运输至仓库，每次获利300元，三次共获利900元。除直接购进假冒卷烟销售外，被告人陈加强还居间为被告人王某联系广东上线，由广东上线直接将1000余条假冒云烟等十余个品牌假冒香烟发货给被告人王某，该部分假烟销售金额达41362元。
被告人王某从陈加强处购进假冒香烟后，为谋取非法利益又加价将其收购的假冒香烟销售至长沙市步行街等地的报刊亭、烟酒店，截至案发时止，被告人王某销售假烟金额达96411元。
案发后，民警对从被告人陈加强处查获的双喜（1906）等品牌假冒香烟360条依法予以扣押，对从被告人王某处查获的苏烟（软金沙）等品牌假冒香烟2054条依法予以扣押。从陈加强处扣押假冒卷烟金额为14460元，从被告人王某处扣押假冒卷烟金额为90504元。被告人王某主动退缴违法所得22000元。经鉴定：上述被扣押卷烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。
案发后，被告人陈加强、王某、胡某均能如实供述自己的犯罪事实。
公诉机关就上述事实提供了相关证据，并认为被告人陈加强、王某、胡某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，被告人陈加强、王某系主犯，被告人胡某系从犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈加强对起诉书指控其居间为被告人王某联系广东上线直接发给王某的假冒香烟1000条不属实，实际为25条。对指控的其他犯罪事实和适用的法律均无异议。
被告人王某对起诉书指控陈加强居间为被告人王某联系广东上线直接发给王某的假冒香烟1000条不属实，实际数量为25条。违法所得22000不是当场查获的，是其家属主动退缴的。对指控的其他犯罪事实和适用的法律均无异议。
辩护人冯立坡发表的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人王某犯非法经营罪的定性无异议；2、对起诉书第2页认定陈加强居间为被告人王某联系广东上线，广东上线直接发给王某的假冒香烟1000条不属实，应认定为25条；3、对指控销售假烟金额9万元持有异议，认为王某销售给10个烟酒店、报刊亭，销售金额在1.6万元至2万元之间；3、起诉书第3页当场扣押违法所得22000元与事实不符。王某的获利数额应为5000元至6000元。4、被告人王某系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，主动退缴赃款，有悔罪表现，可以从轻处罚。请求对被告人王某单处罚金或者适用缓刑。
被告人胡某对公诉机关指控的犯罪事实和适用的法律均无异议。
辩护人刘勇军发表的辩护意见：1、对本案定性不持异议；2、被告人胡某在本案中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；3、被告人胡某系初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。请求对胡某单处罚金或免予刑事处罚。
经审理查明，2014年1月至4月，被告人陈加强为谋取非法利益三次从广东上线（未查实）处直接购进芙蓉王等8个品牌假冒香烟63件（每件数量为60条）存放于其租赁的长沙市开福区火炬村的仓库内。上述假冒香烟除6件被民警查获外，其余假冒香烟被告人陈加强分三次共计以126000元的价格销售给被告人王某。被告人胡某明知被告人陈加强贩卖假冒香烟，先后三次驾驶湘A×××××江淮白色厢式货车帮助陈加强将假冒香烟从货运站运至仓库，非法获利900元。被告人陈加强除直接购进假冒香烟销售外，还居间为被告人王某联系广东上线，由广东上线直接将25条假冒云烟大重九等10余个品牌假冒香烟直接发货给被告人王某，被告人王某以2000余元购得该假冒香烟。
被告人王某从陈加强处购进假冒香烟后，为谋取非法利益将其购进的假冒香烟加价销售至长沙市步行街等地的报刊亭、烟酒店经营户汤某某、万某某、蒋某、涂某某、万某某、万某某、章某某、吴某某、吴某某、吴某某10人，共计销售假烟金额16395元。期间，被告人陈加强非法获利17560元，被告人王某非法获利5000元，被告人胡某非法获利900元。
2014年4月22日，民警从被告人陈加强处查获双喜（1906）等品牌假冒香烟360条并依法予以扣押，从被告人王某处查获苏烟（软金沙）等品牌假冒香烟2054条并依法予以扣押。从被告人陈加强处扣押假冒香烟金额为14460元，从被告人王某处扣押假冒卷烟金额为90504元。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定：上述被扣押香烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。
案发后，被告人陈加强、王某、胡某均能如实供述自己的犯罪事实。2014年5月29日，被告人王某亲属主动代为退缴22000元，被告人陈加强主动退缴违法所得17560元，被告人胡某主动退缴违法所得900元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明本案的立案情况。
2、扣押物品清单、扣押决定书、接收证明，证明2014年4月22日公安机关从王某处和陈加强处现场扣押假烟的品牌、数量等情况。
3、非税收入缴款书、扣押物品清单，证明2014年5月29日王先欢亲属主动缴纳22000元，公安机关予以暂扣的事实。
4、湖南省长沙县烟草专卖局出具的关于王某等人未办理烟草专卖零售许可证、准运证的证明，证明经查询湖南烟草专卖管理信息系统，王某、陈加强、胡某均未曾办理任何烟草专卖零售许可证和准运证。
5、刑事技术照片，证明被告人王某指认存放假烟的现场情况。
6、被告人王某销售假冒卷烟给下线人员的情况表，证明被告人王某销售给汤某某3条假冒黄盒芙蓉王共255元；销售给万某某6条假冒专供黄盒芙蓉王共840元；销售给下线蒋某黄盒芙蓉王、蓝盖芙蓉王、软盒芙蓉王、精白沙等假烟共6000元；销售给涂某某15条假冒黄盒芙蓉王共900元；销售给万某某15条假冒黄盒芙蓉王共900元；销售给万某某12条假冒黄盒芙蓉王，5条假冒蓝盖芙蓉王共计1280元；销售给章某某10条假冒精白沙，30条假冒黄盒芙蓉王，共计2180元；销售给吴某某10条假冒精白沙，20条假冒黄盒芙蓉王，共计1580元；销售给吴某某20条假冒精白沙、10条假冒白中华，共计1260元；销售给吴某某20条假冒黄盒芙蓉王共1200元。上述销售假烟金额总计为16395元。
7、账户明细，证明陈加强、王某的银行账户流水情况。
8、通话详单，证明陈加强、王某、胡某三人之间的联系情况。
9、到案经过，证明2014年4月22日11时许，被告人陈加强在开福区某某社区xx商贸城B12栋2楼被公安机关抓获；被告人王某在长沙市韶山路被公安机关抓获；被告人胡某在长沙市雨花区高桥大市场附近被公安机关抓获。
10、被告人陈加强、王某、胡某的户籍证明和现实表现材料，证明被告人陈加强、王某、胡某均达到刑事责任年龄以及无前科。
11、情况说明，证明因未查实陈加强上线的具体情况，故未能将上线抓获归案。
12、辨认笔录，证明2014年4月22日被告人陈加强分别对12张不同男性的免冠照片进行辨认后，确认11号照片的男子是收购其假烟的男子即王某，10号照片的男子是其运输假烟的男子即胡某。2014年4月22日被告人胡某对12张不同男性的免冠照片进行辨认后，确认4号照片的男子是3次接收假烟的男子即陈加强。
2014年4月22日万某某、涂某某、万某某、万某某分别对12张不同男性的免冠照片进行辨认后，万某某确认3号照片的男子是销假烟给自己的男子即王某；涂某某确认12号照片的男子是销假烟给自己的男子即王某；万某某确认7号照片的男子是销假烟给自己的男子即王某；万某某确认6号照片的男子是销假烟给自己的男子即王某。
13、卷烟鉴别检验报告，证明2014年4月24日，湖南省烟草质量监督检测站作出的卷烟鉴别检验报告（湘烟鉴检20141089号-20141095号）证明被告人陈加强、王某涉案的卷烟为假冒注册商标且伪劣假烟的事实。
14、缴款凭据，证明被告人退缴违法所得的情况。
15、证人证言
（1）证人舒某某的证言，证明其丈夫王某贩卖假烟的事实。
（2）证人汤某某、万某某、蒋某、涂某某、万某某、万某某的证言，均证明从王某处购买假烟的事实。
（3）证人章某某、吴某某、吴某某、吴某某的证言均证明了其从王某处购买假烟的事实。
16、三被告人的供述
（1）被告人陈加强的供述，证明其从广东中年男子手中3次购进假烟的事实。第一次是今年开春的时候，购买了10件假烟，交货地点是在自己租的仓库外马路上，支付送货司机300元运费。第二次是2014年3月中旬，其购买了白色盒子为人民服务牌香烟6件、黄色芙蓉王3件、精白沙4件，在假烟到货之前先支付二万多元给广东男子，等货到了之后将剩余款项付完。假烟是之前那个司机送来的，支付司机300元运费。第三次是今年4月初其电话联系广东男子，在收货之前陈加强先支付四万元给广东男子，在4月20号早上，上次送货的司机给打电话讲要的货（指假烟）已经到了。陈加强就要他将货车开到长沙市开福区火炬村里面，陈加强将车上的40件假香烟分多次用自己的轿车拖进仓库，给了司机300元运费。这次购进40件货，每件60条假香烟，有白色盒子的为人民服务牌香烟24件、软盒蓝色芙蓉王2件、利群2件、玉溪2件、双喜1906品牌2件、精白沙4件、软双喜2件、黄色芙蓉王2件，共计七万多元，除了已付的四万多元，其余的钱还没有给。其三次从广东男子购进的假烟除最后一次的只销售34件给江西男子外，其余两次全部销售给江西男子，34件假烟江西男子应该付给陈加强7万多元，这三次销售给江西男子的假烟价格都是一样的，白色盒子的为人民服务牌香烟33元／条、软盒蓝色芙蓉王55元／条、黄色芙蓉王48元／条、精白沙30元／条，其他的品牌价格不太清楚。广东上线发货价格是为人民服务（白中华）30元一条，软盒蓝色芙蓉王进价50元一条，黄色芙蓉王进价45元一条，精白沙进价28元一条。3次共获利17560元。通过陈加强的介绍，王某直接从广东男子进假烟25条。
（2）被告人王某的供述，证明去年过年前其认识了陈加强并得知他有进假烟的渠道。共三次从陈加强处购得假烟。另通过陈加强的介绍，王某直接从广东男子进假烟25条。其购进的假烟除卖出去的，其余的假烟都放在仓库里和家里，现均被民警扣押。王某购买的假烟销售给长沙市步行街等地的报刊亭、烟酒店，期间获利5000余元。民警在其仓库查获了假烟共计1945条。在其家中查获假烟共计109条。
（3）被告人胡某的供述，证明其驾驶车牌为湘A×××××江淮货车为陈加强运送三次假烟至长沙市火炬村附近。每次运费300元，共计900元。
本院认为，被告人陈加强、王某、胡某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应当以非法经营罪追究被告人陈加强、王某、胡某的刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，在实施共同犯罪中，被告人陈加强、王某均实施主要犯罪行为，起主要作用，是主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚。被告人胡某明知陈加强在实施非法经营假烟行为仍为其运输，在实施犯罪过程中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；案发后，三被告人均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；主动退缴违法所得，依法可酌情从轻处罚。被告人陈加强、被告人王某及其辩护人冯立坡均提出陈加强居间为王某联系广东上线，广东上线直接发给王某的假冒香烟应认定为25条的辩解、辩护意见，经审查，被告人陈加强、王某在庭审中当庭对质时均承认此事实，且均供述25条假烟购买价格为2000余元，本院予以采纳。被告人王某及其辩护人冯立坡均提出违法所得22000不是当场查获的，是其家属主动退缴的辩解、辩护意见，经审查，与事实、证据相符，本院予以采纳。辩护人冯立坡认为王某销售假烟给10个烟酒店、报刊亭的金额应认定为为1.6万元至2万元之间的辩护意见，经审查，有被告人王某的供述、证人汤某某、万某某、蒋某、涂某某、万某某、万某某、章某某、吴某某、吴某某、吴某某的证言以及被告人王某销售假冒卷烟给下线人员的情况表相互印证，本院予以采纳。其提出被告人王某系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，主动退缴赃款，有悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见，经审查，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳。另提出王某的获利数额为5000元至6000元的辩护意见，经审查，被告人王某虽对获利数额供述不一致，但根据事实存疑有利被告人的原则，本院从低认定获利数额为5000元，其辩护人提出的该项意见本院予以采纳。辩护人刘勇军提出被告人胡某系初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；系从犯，应当从轻、减轻处罚的辩护意见，经审查，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳；另提出请求对胡某单处罚金或免予刑事处罚的辩护意见本院不予采纳。辩护人冯立坡提出请求对被告人王某适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳，另提出请求对被告人王某单处罚金的辩护意见，本院不予采纳。结合被告人陈加强、王某、胡某的犯罪事实、情节及认罪态度和悔罪表现以及社区矫正机构出具的同意对三被告人进行社区矫正的意见，本院决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。据此，为严明国法，惩罚犯罪，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第七十六条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈加强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）；
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）；
三、被告人胡某犯非法经营罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）；
四、限被告人陈加强、王某、胡某在判决生效之日起十日内，到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正；
五、被告人陈加强违法所得人民币一万七千五百六十元，被告人王某违法所得人民币五千元，被告人胡某违法所得人民币九百元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周 立
审 判 员 宋 敏
人民陪审员 刘丽清
二〇一五年一月九日
代理书记员 易 静
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。