新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民再50号
再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：肖蕾，女，汉族，1966年12月29日出生，个体工商户，现住伊宁市。
委托代理人：向仲（肖蕾丈夫），男，土家族，1964年9月3日，税务局干部，现住伊宁市。
被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：崔永会，女，汉族，1975年11月29日出生，个体工商户，现住伊宁市。
委托代理人：刘润霞，伊犁州佳诚法律服务所法律工作者。
再审申请人肖蕾因与被申请人崔永会租赁合同纠纷一案，本院于2015年6月8日作出（2015）伊州民二终字第212号民事判决，已经发生法律效力，经本院院长提交审判委员会讨论认为，本案确有错误，同时，再审申请人肖蕾向本院申请再审。本院于2016年1月20日作出（2016）新40民监3号民事裁定书，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人肖蕾的委托代理人向仲，被申请人崔永会及其委托代理人刘润霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
再审申请人肖蕾再审称：一、肖蕾以40万元将崔永会的店转让，经过装修、加装空调、增添专业设备、扩大项目、增加人员，共计投资约100万元，其中棋牌室为重新装修，购置设备开业，在经营不满两年时，因崔永会违约，被迫搬离。这40万元是肖蕾支付的转让费，崔永会理应在肖蕾被迫搬离时退还，二审判决崔永会支付24万元违约金，案件受理费共计22880元，判肖蕾承担14922元受理费，占比65%，并将一审”如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息”的判决去除，崔永会违约没有付出任何代价，只承担了35%的受理费，还白得了肖蕾3万元的租金（802室第三年租金），因此，二审法庭表面上做出了不利于崔永会的判决，实际上崔永会却直接受益3万元，同时剥夺了肖蕾追诉转让费及其它损失的权力，明显不公。二、二审判决书写到：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以：1、实际损失为基础；2、兼顾合同的履行情况；3、当事人过错程度；4、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。二审法庭认定肖蕾实际损失为24万元，缺乏常识。根据合同法第一百一十四条第二款的规定，只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。
肖蕾的实际损失：应当包括转让费、搬迁费、装修费、设备改造费（如卫生间、水、电、太阳能）、二次搬家费、重新装修、开业等费用，法庭武断的认为实际损失为24万元，严重缺乏证据。崔永会主张违约金过高，依法应当承担举证责任，谁主张谁举证，这是基本原则。肖蕾将美容院搬到98平方米的民宅楼（望景华庭3号楼301室），临时为顾客服务，其环境是无法和560平方米的美容院相比的，顾客大量流失，营业额只有原来的20-30%，难以维持正常开支，二审对上述事实概不考虑。本人用40万元过一个店，投资近100万元，美容院每年平均利润约40-50万元（40万元借款利息就是8-12万元），仅预期收益就高达150万元。崔永会与肖蕾签订合同时刻意隐瞒不让转让的事实真相，致使肖蕾投资近100万元的美容院开业不到两年就被迫搬离，纯属恶意违约，一、二审均判其违约理应承担损害赔偿责任。同时一审崔永会为被告（反诉原告），法院确定崔永会违约，其缴纳的受理费因由其自行承担。另肖蕾向刘文博说明是承包给潘世欣经营的（因为肖蕾不认为是转让），在此期间崔永会未提出任何异议。在赵燕要求收回美容院期间，崔永会反复强调棋牌室可以正常经营，肖蕾不放心又找到802室业主陆金霞，其表示只要收到租金就行，不管崔永会租给谁，同时崔永会也邀请肖蕾与她一起找赵燕谈判，表明美容院会谈判成功，在与潘世欣解除合同后肖蕾自己经营棋牌室，并在2013年4月17日办理了”娱乐经营许可证”，肖蕾与崔永会合同约定的缴纳租金日期是2013年5月1日，超过15天崔永会可单方面撕毁合同，并立即收回房屋。2013年5月4日在崔永会反复催要的情况下，肖蕾先交了棋牌室租金3万元，美容院租金因崔永会不做书面承诺，肖蕾未同意交款。在2013年5月26日被申请人突然将棋牌室上锁。二审在没有完全调查清楚的情况下，做出了有利于崔永会的判决，客观上鼓励了大胆违法的人，没有体现”公平公正、诚实守信”的原则。
被申请人辩称，二审判决24万元已经过高，因此，再审申请人的再审请求不成立，请驳回其再审申请。
原告肖蕾（反诉被告）向一审法院起诉请求及反诉辩称：2011年6月5日，原、被告签订房屋租赁合同，约定被告将位于伊宁市新星大厦8层801室、802室租赁给原告使用，租期分别为5年、3年。2013年4月12日，原告接到801室房主赵燕告知书，告知其搬离801室。同年5月26日，被告将801、802室锁住，两日后，房主赵燕将801室再次上锁，致使原告无法经营，现诉至法院。请求依法判令：1、解除原、被告签订的租赁合同；2、被告支付违约金690000元；3、返还财产；4、被告退还变压器使用费3000元、消防主机改造费15000元；5、被告退还预交802室租金30000元（2013年6月5日至2014年6月4日）；6、本案诉讼费用由被告承担。被告反诉不属实，请求驳回被告的反诉请求。
庭审中，原告放弃返还财产的诉讼请求。
被告崔永会（反诉原告）答辩以及反诉称：1、同意解除双方签订的租赁合同；2、原告违约金诉讼请求不能成立，2013年5月，原告已经自行搬离承租的房屋并将屋内所有的财产拉走，为防止发生火灾，被告才将租赁房屋锁住；3、变压器使用费是原告经营时使用低价电而自愿交纳的，消防主机改造费是为了保证原告在经营过程中的安全，上述费用不是我个人收取，不应退还；5、原告主张的违约金过高，合同中对违约金约定的总价款应理解为一年两间房屋的租金即15万元，我方认为违约金调整为10万元较为合适；6、由于原告提前解除合同，其行为违反合同约定，给被告造成了一定的损失，被告有权扣除原告预交802号房屋租金3万元。因此我方提出反诉，请求法院判令原告支付违约金10万元并承担本案的受理费及反诉费用。
一审法院认为，双方签订的租赁合同属双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。
本案中，被告崔永会未经房主同意擅自将801室转租给原告肖蕾造成纠纷，致使原告肖蕾不能正常经营，理应承担相应的违约责任。至于违约金的数额，庭审中，原、被告对双方合同中约定”总价款”的理解有争议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案中按照交易习惯和通常理解”总价款”应是计算双方签订合同中价款的合计，因此本案双方约定的总价款应是690000元。根据合同约定，若违约，违约方应按总价款的两倍承担违约金,现原告只主张一倍的违约金690000元，庭审中被告崔永会认为违约金过高应减少为100000元，但未提供相应的证据和计算方式。本案在考虑、原告转让会所的目的和费用、经营项目的性质、再次营业需要准备的时间和经营损失，本院认为原告主张按合同总价款的一倍支付违约金数额合理，应予以支持。对于原告主张解除双方所签订的租赁合同的请求，因双方对此均无异议且原告以另行租房经营且被告也将该房用于他用，故对原告要求解除合同的请求，本院予以支持。对于原告主张崔永会退还变压器使用费3000元、消防主机改造费15000元的诉讼请求，经查明，原告实际交纳变压器使用费4590元及消防主机改造费6120元，该费用系其在经营中为其节省成本和经营安全所支付，且该款项也非崔永会个人收取，故对原告的此项主张，本院不予支持。对于原告主张退还30000元租金的诉讼请求，虽然原告与潘世欣签订了承包合同，证实双方是承包不是转租，但该合同的内容和形式实际是转租并非承包，根据原、被告合同约定，被告有权收回房屋并扣除已交的租金，现由于原告将房屋未经被告同意转租他人违反了合同对此项的约定，故对原告的该项诉讼请求，本院不予以支持。对于被告崔永会以原告肖蕾自行搬出违反合同约定而提起反诉要求原告支付违约金100000元，据查明的事实，本案原告系因被告与房主赵燕产生纠纷将，其经营的房屋上锁无法经营，而被迫搬离租赁房屋并非自愿，不属于原告提前解除合同。另原告在其经营期间将802室转租期间，被告当时并未提出异议，而且双方对转租事宜专门进行了约定，双方应按该条约定承担责任而不能适用合同所约定的”按合同总价款2倍”承担违约金的条款约定，故对崔永会主张的反诉请求，本院不予支持。判决：一、解除原告肖蕾与被告崔永会签订的租赁合同；三、被告（反诉原告）崔永会于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）肖蕾违约金690000元；四、驳回原告（反诉被告）肖蕾的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）崔永会的反诉请求。
给崔永会送达的判决书主文判项为：一、被告崔永会支付原告肖蕾违约金69万元；二、驳回肖蕾的其他诉讼请求；三、驳回崔永会得其他诉讼请求。
崔永会上诉称，1、本人的行为没有造成肖蕾不能正常经营，肖蕾是自行从租赁的801室房屋搬离的，并没有受到胁迫或其他不可抗力的因素,其不存在违约行为，一审认定事实错误。2、一审认定69万违约金过高，双方签订合同实际履行了2年，2年期限届满肖蕾于2013年5月自行搬出。仅仅是房主赵燕收房行为导致本案诉讼，即使违约也应是补偿的违约金，而非惩罚性违约金。3、其反诉有事实和法律依据，应予支持。原审已查明肖蕾在经营期间将房屋转租他人，其行为构成违约。肖蕾单方解除租赁合同，违反了合同约定，应当承担违约责任。综上请求：1、依法撤销（2014）伊民初字第1890号民事判决，驳回肖蕾的一审诉讼请求；2、支持其的反诉请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
肖蕾答辩称：1、房主赵燕得知崔永会在未经其同意的情况下私自将801室转租给本人，三方在多次协商未果的情况下，房主赵燕于2013年4月12日向霞琳美容院送达了告知书，要求三日内搬离，并收回801室，4月16日赵燕等人将801室上锁，导致美容院无法经营。2014年5月26日，崔永会以本人未按合同约定时间交付房租为由，将801、802室上锁。2、崔永会认为一审判决69万违约金过高，应予减少，由此说明，崔永会自己也承认违约行为。因崔永会强行锁门，造成本人直接损失80万元、三年预期收益损失150万元，共计230万元。
本院二审认为，本案的争议焦点是1、履行合同中谁构成违约；2、一审判决认定69万元违约金是否过高；3、上诉人的反诉主张有无法律依据。
关于焦点1、崔永会与肖蕾签订的《房屋租赁合同》是双方的真实意思表示，内容合法为有效合同，双方均应依照合同约定履行各自义务。因崔永会作为承租人在未经出租人赵燕同意的情况下将801室转租给肖蕾，并与出租人赵燕因转租产生纠纷，造成肖蕾的美容院不能正常营业，肖蕾可依据合同约定单方解除合同。上诉人崔永会在二审庭审中举证证明肖蕾在履行合同期内在新疆信息网都市派送的广告中就801室有转租房屋意图，因该行为只是有转租意向，对该意向并未实施，因此不能作为肖蕾先行违约的依据。对崔永会的上诉理由本院不予采信。原审认定崔永会构成违约认定事实清楚，本院予以维持。
关于争议焦点，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二〉》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。崔永会上诉主张违约金过高要求调整，根据双方在本案合同中履行的实际情况，肖蕾的实际损失应为24万元（转让费40万元÷5年×3年），肖蕾未提供崔永会违约给其造成的实际损失为69万元的证
据，故原审认定违约金69万元，显属过高，本院予以纠正。据此本院将违约金金额调整为24万元。
关于争议焦点3、肖蕾将802室租赁给案外人潘世新，虽然未经崔永会的同意，其在收取租金时知道或应当知道肖蕾转租，但在六个月内未提出异议,故崔永会的反诉主张不成立。
鉴于肖蕾与崔永会已实际无法继续履行双方签订的租赁合同，且在庭审中双方均同意解除租赁合同，原审对双方2011年6月5日签订的房屋租赁合同未判决解除，属漏判。
综上，上诉人崔永会的部分上诉理由成立，本院予以支持。判决如下：一、维持伊宁市法院（2014)伊民初字第1890号判决书中第二项、第三项（即驳回原告（反诉被告）肖蕾的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）崔永会的反诉请求）；
二、撤销伊宁市法院（2014）伊民初字第1890号判决书中第一项（即被告（反诉原告）崔永会于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告)肖蕾违约金690000元）；三、解除上诉人崔永会与被上诉人肖蕾于2011年6月5日签订的租赁合同；四、上诉人崔永会于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人肖蕾违约金240000元。
本院经再审查明，事实部分：2011年6月5日，肖蕾与崔永会签订转让合同，约定崔永会将其经营的曼都佳人会所以400000的价格转让给肖蕾经营；崔永会作为甲方应向乙方即肖蕾提供房屋所有权属证明，并保证乙方在合同期内拥有合法的使用权，甲方除个人自用电脑、私人物品外，店内所有物品设备、用品及房屋装修应保持原样，随店转让给乙方等。转让合同签订当日，双方又签订了一份租赁合同，约定崔永会作为甲方将位于伊宁市解放路95号新星大厦801室，建筑面积556.72平方米，802室，建筑面积149.57平方米，合计706.29平方米租赁给乙方肖蕾，由肖蕾经营霞琳美容院及棋牌室，租赁期限5年，801室为2011年6月6日至2016年6月5日，802室为2011年6月6日至2014年6月5日，租金支付方式约定为一年支付制，每年5月1日为付款时间，前三年租金为每年150000元，后两年租金为每年120000元，无故拖欠租金从第8天起乙方须每天将按总价的1%向甲方支付违约金；租期内因乙方经营过程所产生的所有税费均由乙方承担。乙方无权将房屋转租给第三方，如乙方出现转租行为，甲方有权立即收回租赁房屋，并扣除乙方当年租金，如经甲方同意，则不受此条限制。甲方应保证乙方的正常使用权，因甲方的债权债务及房屋产权纠纷使乙方无法经营的，甲方应按总价款的两倍向乙方赔偿，若乙方在甲方没有违反本合同的情况下，或未经甲方同意提前解除合同，视为乙方违约，应按总价款的两倍向甲方赔偿。合同签订后，肖蕾依约支付了房屋租金，崔永会将房屋交付肖蕾，肖蕾根据经营的需要另行安装了变压器，并缴纳变压器使用费4590元及消防主机改造费6120元。2012年8月30日，肖蕾与案外人潘世欣签订棋牌室承包经营合同，约定甲方即肖蕾将霞琳棋牌室承包给乙方即潘世欣经营，棋牌室现有设备及装修等设施，有偿转让给乙方所有；合同签订后乙方一次性向甲方支付棋牌室现有设备、装修设施转让费及租金（2012年9月1日至2013年6月5日，70000元）2013年6月5日至2016年6月5日承包费由乙方于每年5月1日前向甲方支付，每年承包费40000元；乙方经营期间的法定责任人为潘世欣，所有相关事宜均由潘世欣负责，承包期内，若因甲方原因导致乙方无法继续承包经营的，甲方应向乙方赔付总承包费（190000元）的30%即57000元，若因乙方原因中途停止承包的，乙方应向甲方赔付总承包费（190000元）的30%即57000元。合同签订后，肖蕾即将该棋牌室交由潘世欣经营，该棋牌室的工商登记业主仍为原告。801室的美容院仍由肖蕾自行经营。2013年4月12日，801室的房主赵燕发现崔永会将其所租赁的801室未经其同意，转租给了肖蕾，即通知肖蕾要求其三日内搬离，肖蕾、崔永会为此进行协商未果，赵燕即于4月16日将该房屋上锁不让肖蕾经营。随后以崔永会未经其同意，私自转租房屋，违反合同约定，诉至法院，要求解除其与崔永会所签订的租赁合同。2014年1月22日，伊宁市人民法院作出了（2013)伊民初字第3293号民事判决书，判决解除崔永会与赵燕的租赁合同，并由崔永会支付赵燕25000元，后因崔永会不服提起上诉，2014年5月20日，经伊犁州分院调解，双方达成调解协议，协议约定双方继续履行此前签订的房屋租赁合同。该案在诉讼期间，肖蕾于2013年5月初搬出801室另行在伊宁市经典花园望景华庭经营美容院。同年5月4日，肖蕾向崔永会交纳802室房屋租金30000元（2013年6月6日起至2014年6月5日止）。2013年5月26日，崔永会将801、802室租赁房屋门锁住，肖蕾未再进行经营，双方均同意解除合同。现肖蕾以崔永会将不能转租的房屋向其出租，致使原房主不让经营，造成损失已违约，应该依法承担违约责任为由诉至本院。崔永会以肖蕾擅自将802室转租他人并提前解除合同，应该承担违约责任为由提起反诉。
另查明，肖蕾在其经营期间将802室转租时，崔永会是明知的，其当时并未提出异议。
上述事实有，双方的租赁合同、转让合同书；王茜（原房主赵燕的母亲）在一审法庭的证人证言，赵燕的2013年4月12日的告知书；2013年4月13日及4月21日肖蕾给崔永会的告知书；棋牌室承包经营合同；转租前后的照片。
上述证据足以证明被申请人崔永会作为承租人在未经出租人赵燕同意的情况下将801室转租给肖蕾，并与出租人赵燕因转租产生纠纷，造成肖蕾的美容院不能正常营业，肖蕾可依据合同约定单方解除合同。被申请人崔永会违约，应当承担违约责任的事实。同时也证明了肖蕾在其经营期间将802室转租时，崔永会是明知的，其当时并未提出异议。故其反诉理由不成立的事实。
本院再审认为，本案争议的焦点是：1、双方的租赁合同是否应当解除及被申请人的行为是否构成违约；2、双方签订的合同的总价款如何计算；3、再审申请人提出的69万元违约金是否过高；4、棋牌室预交的3万元是否应当返还；5、被申请人的反诉请求是否成立。
焦点1：被申请人崔永会在没有征得房主赵燕的同意的情况下，擅自将801室转租给再审申请人肖蕾造成纠纷，致使肖蕾不能正常经营，被申请人崔永会理应承担违约责任。
由于双方已无继续履行合同的基础和意愿，故双方签订的租赁合同应当予以解除。
焦点2：再审申请人肖蕾在租赁被申请人崔永会801和802室时，转让费为40万元，801室租期是5年，租金5年共计69万元，依据双方签订的合同，该案的总价款应当是69万元。《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案中按照交易习惯和通常理解”总价款”应是计算双方签订合同中价款的合计，因此本案双方约定的总价款应是690000元。
焦点3：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二〉》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。根据双方合同约定，若违约，违约方应按总价款的两倍承担违约金,现再审申请人只主张一倍的违约金690000元，庭审中被告崔永会认为违约金过高应减少为100000元，但未提供证据证明为何要减为10万元。本院认为计算违约金应当考虑：再审申请人转让会所的目的和费用、经营项目的性质、由于被申请人违约给再审申请人造成重新找营业场所及再次营业需要准备的时间和经营损失，同时要考虑其预期利益损失，故再审申请人主张按合同总价款的一倍支付违约金数额合理，应予以支持。二审按转让费计算总价款错误。
焦点4：由于再审申请人已经要求被申请人承担违约责任，故其要求被申请人返还3万元的请求，本院不予以支持。
焦点5：肖蕾在其经营期间将802室转租时，崔永会是明知的，其当时并未提出异议。故被申请人的反诉请求不成立，本院不予以支持。
综上所述，再审申请人肖蕾的再审请求部分成立，予以支持；被申请人的反诉请求不成立，不予以支持。由于原一审法院在送达给双方当事人的一审判决书主文不一致，导致该案判决错误，故经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2014）伊民初字第1890号民事判决书和本院（2015）伊州民二终字第212号民事判决书；
二、解除再审申请人肖蕾与被申请人崔永会签订的租赁合同；
三、被申请人崔永会于本判决生效后十日内一次性支付再审申请人肖蕾违约金690000元；
四、驳回再审申请人肖蕾的其他诉讼请求；
五、驳回被申请人崔永会的其他诉讼请求。
若被申请人未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一、二审诉讼费由被申请人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 全 兴
审判员 仝 新 山
审判员 妮鲁帕尔
二〇一七年一月二十六日
书记员 徐 国 涛