浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0225民初2787号
原告：史培林，男，1955年4月17日出生，汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：陈建民，象山县法律援助中心指派浙江象港律师事务所律师。
被告：史恩永，男，1961年4月12日出生，汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：谷元香，浙江文天律师事务所律师。
原告史培林与被告史恩永提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月11日立案受理后，依法适用简易程序独任审判，于2016年9月20日公开开庭进行审理，各位当事人均到庭参加诉讼。在诉讼过程中，被告史恩永于2016年6月2日申请对原告的残疾程度、误工时间、护理时间、营养时间以及原告的第11根胸椎骨骨折与第12根胸椎骨骨折是否在同一事故、同一时间形成等重新鉴定，宁波天童司法鉴定中心受本院委托后于2016年8月16日出具司法鉴定意见，后又于9月26日出具补充说明一份。原、被告双方2016年10月26日出具申请庭外和解30日，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告史培林提出诉讼请求：判令被告支付原告医疗费53623.74元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金105876元、误工费31500元、护理费9836.30元、营养费3600元、交通费2000元、精神损害抚慰金8000元，胸腰部固定支具及杂费1569元，共计228965.04元；2本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2015年9月10日开始在被告的在建房中做泥水小工，原、被告约定工资为每天150元。2015年9月14日上午6时许，被告要求原告到室内三楼楼梯竹架子上用电锤打洞。在打洞过程中，被告抓住原告背后的衣服，原告在打完第一个洞后的移动过程中，竹架子倒塌致使原告从三楼坠楼至一楼，原告当场昏迷并被送往象山县第一人民医院抢救。后原告又到宁波市第六人民医院住院治疗。经诊断，原告存在胸11、12椎体骨折，腰1椎体前上角骨髓水肿、骨质疏松、脊柱退行性变，腰2-骶1椎间盘膨出、××症。2016年4月25日，象山县新桥镇人民调解委员会召集双方进行调解，后因赔偿数额达不成一致意见调解不成，原告只得向法院起诉。原告在为被告提供劳务过程中受到伤害，被告理应承担原告的全部经济损失。
被告史恩永辩称，一、原告史培林是由被告雇佣在被告新建房屋中打杂的泥水小工。事故发生当天，被告并未要求原告史培林用电锤打洞，这并不是原告的工作内容，原告作为完全民事行为能力人，在没有检查确保安全的情况下从事工作并由此导致损伤，原告自身具有重大过错。同时上工时间一般是早上七点，被告并没有要求原告在早上六点左右提前来工作;二、原告在宁波市第四医院治疗时医院诊断的伤情为胸12椎体骨折，并不存在后来宁波市第六医院所诊断的胸11椎体骨折以及腰1椎体前上角骨髓水肿、骨质疏松、脊柱退行性变，腰2-骶1椎间盘膨出、××、肝囊肿、××症，表明原告在宁波市第四医院出院后至宁波市第六医院住院治疗期间曾发生二次伤害，导致伤情的加重。而且在2016年1月11日宁波市第六医院的门诊病历中，医生只是建议原告卧床休息，必要时手术治疗，表明原告在宁波市第六医院进行手术治疗非为必要，在该院的治疗费用支出也与被告无关。三、根据宁波天童司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告所受伤害如果仅仅是胸12椎体骨折是达不到九级伤残的，而经手术内固定等治疗的残疾等级才为九级，既然原告的手术非为必要，那么原告关于伤残的赔偿请求也与被告无关。被告已垫付原告在宁波市第四医院治疗时产生的所有费用。
原告史培林为证明其主张，向本院提供的证据有：
1．象山县新桥镇人民调解委会会出具的情况说明一份，用以证明原、被告双方曾就赔偿问题协商但未达成一致意见的事实。
2．宁波市第六医院的出院记录1份、病历本1份、住院收费票据1份、全程费用清单1份、磁共振诊断报告1份、门诊收费票据5份，宁波市第四医院（即象山县第一人民医院）的出院记录1份、病历本1份、门诊收费票据3份，用以证明史培林的受伤情况以及伤后治疗费用支出的事实。
3．宁波市三益司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，用以证明史培林因伤九级残疾，伤后休息期限为210日、护理期限为90日、营养期限为120日，后续治疗费为12000元的事实。
4．宁波市第四医院出具的普通处方笺1份、象山人珉方便药房销售小票1份、胸腰部固定支具发票1份以及宁波乐园劳服公司出具收款收据1份，用以证明史培林在住院期间购买腰部固定支具及购买生活必要用品共支出1569元的事实。
5．被告史恩永庭前提供的对史根土、史济祥的调查笔录2份，用以证明史培林受雇于史恩永以及受伤的地点、受伤情况等事实。
被告史恩永为证明其主张，向本院提供的证据有：
1．宁波市第四医院的医疗费票据6份，用以证明史恩永已支付史培林在宁波市第四医院的医疗费10873.74元。
2．鉴定费发票1份、鉴定会诊费收款收据1份，用以证明史恩永因申请重新鉴定支出鉴定费2500元、会诊费500元的事实。
3．象山县新桥镇人民调解委员会出具的证明1份，用以证明史恩永向史培林垫付部分医疗费以及护理费的事实。
本院根据原告史培林的书面申请，准许证人郑某出庭作证。
证人郑某在庭审中陈述：证人自史培林在象山县第一人民医院住院治疗开始一直护理照顾其至2016年农历二月初七左右（公历2016年3月15日）。史恩永向证人郑某按120元/天支付了史培林在象山县第一人民医院住院18天的护理费。史培林自象山县第一人民医院出院后，史恩永又向证人按每月3600元支付了两个月的护理费，后续的护理费双方都没有支付，证人曾帮史培林采卖部分农产品换取生活费用。护理期间，史培林卧床休养，生活不能自理，由证人24小时陪护，且没有摔倒等其他重大损伤情况。
经被告史恩永申请，宁波天童司法鉴定中心受本院委托对原告史培林的残疾程度、误工时间、护理时间、营养时间以及原告的第11根胸椎骨骨折与第12根胸椎骨骨折是否在同一事故、同一时间形成等进行鉴定，并于2016年8月16日出具司法鉴定意见书一份，后又于2016年9月26日出具补充说明一份。
上述证据经各方质证后，本院认证如下：
1．被告对于原告提供的证据1的真实性无异议，认可史培林在史恩永家中做泥水小工，但该份证据不能证明史培林摔伤以及造成胸椎骨折等事实。本院认为，该份证据只能证明当事人双方曾就案涉纠纷进行调解，对于原告损害情况及发生经过等不具有证明力，本院不予采纳。
2．被告史恩永对于原告提供的证据2的真实性没有异议，但认为根据宁波市第四医院的出院记录，史培林在2015年9月15日入院诊断仅为第12胸椎骨折，且在2015年10月3日病情逐渐稳定，达到出院标准，故史培林在宁波市第六医院所发生的诊疗、手术等费用并非必要，与被告没有关联，史培林在2015年10月3日后可能遭受二次伤害。本院对于该组证据的真实性、合法性均予以认定，对于关联性则在综合相关鉴定意见后予以论述。
3．被告对于原告提供的证据3的真实性、合法性均无异议，
但对于鉴定意见中伤残等级的评定，休养、护理、营养期以及后续治疗费等均有异议，认为原告在2015年9月份的受伤仅导致了原告胸12椎体骨折，而且不需要内固定手术治疗，因此产生的伤残等级也与被告无关。本院对于该份证据的形式真实性予以认定，对于具体鉴定意见将结合其他证据予以综合认定。
4．被告对于原告提供的证据4的真实性无异议。本院认为该组证据中象山人珉方便药房销售小票中180元护具费用原告未作请求，故对于该份销售小票以及对应的处方笺本院不予采纳，对于胸腰部固定支具发票以及宁波乐园劳服公司出具收款收据等则予以认定。
5．被告对于原告提供的证据５的真实性无异议，但认为两份调查笔录中可以证明原告早于一般平常早上7点的上工时间，且用电钻打洞不是其工作范围，但对于受伤经过等事实因两位被调查人均不在场，受伤经过等都是由原告转述，并不具备相应的证明力。本院认为，原、被告对于两份调查笔录的真实性均无异议，本院予以采纳。
6．对于证人郑某的证言，被告承认原告在宁波市第四医院住院期间请证人郑某提供护理，并在出院后支付了两个月的护理费让其在原告家中继续提供护理，但被告认为对于证人在之后未得到任何报酬的情况下继续提供24小时护理不符合常理，而且证人承认其曾为原告卖农作物换取生活费，可证明证人与原告之间关系特殊，不应采信其证言。本院认为，证人郑某是由被告本人所请的护理人员，且由被告支付了部分护理费用，对其所作的证言，本院予以采纳。
7．对于被告提供证据1的医疗费票据，原告对于真实性、合法性、关联性均无异议，本院亦予以认定。
8．原告对于被告提供的证据2中的鉴定费票据的真实性、合法性、关联性均无异议，对于会诊费票据的真实性有异议，认为该份收款收据并非是正式发票且加盖的鉴定机构的财务章而不是公章。本院对于该组证据的形式真实性予以认定，对于该笔费用的实际承担则在后文予以认定。
9．原告对于被告提供的证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为象山县新桥镇人民调解委员会出具的费用清单未载明经办人员姓名及出具时间，且对于被告直接向护理人员及原告给付的费用，该委员会出具的清单并不具备证明力。因该组证据在形式要件上缺失，且象山县新桥镇人民调解委员会并未直接经手清单中所载款项，本院对于该组证据不予采纳。
10．对于宁波天童司法鉴定中心受本院委托于2016年8月16日作出司法鉴定意见书以及补充说明，被告对于该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；原告对于司法鉴定意见书的形式上的真实性无异议，但对于鉴定意见中所认为的原告胸11椎体未见骨折的意见有异议，认为与宁波第六医院住院诊疗记录存在矛盾，与事实不符，对于补充说明则无异议。对于该份司法鉴定意见书中及补充说明的形式真实性予以认定，对于具体鉴定意见将结合其他证据予以综合认定。
经审理，本院认定本案事实如下：
2015年9月14日上午六时许，史培林在史恩永的在建房屋中做工时，从三楼楼梯处搭建的竹架子上跌落受伤，后被送往宁波市第四医院治疗，并自次日起住院至2015年10月3日出院，共住院18天。宁波市第四医院的出院记录中载明入院原因为“高处坠落致腰背部等多处疼痛20小时余”，出入院诊断均为“多处挫伤，第12胸椎骨折，坐骨骨折，全身多处皮肤挫伤”。史培林于2016年1月11日再次前往宁波市第六医院住院治疗，入院诊断为“胸11、12椎体骨折，腰1椎体前上角骨髓水肿、骨质疏松、脊柱退行性变，腰2-骶1椎间盘膨出、××、肝囊肿、左肾囊肿”，并于2016年1月15日接受“胸11、12椎体骨折后路切复内固定植骨融合术”，后于2016年1月25日出院，共住院14天。宁波市第六医院出院记录的医嘱记载“休息叁月，第一个月卧床为主，外固定保护，正确功能锻炼，术后3月左右骨融合前避免负重”。住院期间，史培林于2016年1月18日向宁波市新博假肢矫形中心购买胸腰部固定支具1500元。2016年4月14日，宁波三益司法鉴定所受史培林委托出具司法鉴定意见书一份，认为“史培林因外伤致胸11、胸12椎体压缩性骨折经内固定术治疗后的残疾等级为九级残疾（人标）”，“建议史培林的休息期限为210日，护理期限为90日，营养期限为120日（以上三项均包括拆除内固定期限）史培林的后续治疗费（拆除内固定费用）约需壹万贰仟元人民币”。2016年8月16日，宁波天童司法鉴定中心受本院委托于2016年8月16日出具司法鉴定意见书一份，认为“本次外伤致史培林胸12椎体骨折的损伤确实存在，胸11椎体未见骨折。史培林因故高坠致胸12椎体骨折，经手术内固定等治疗的残疾等级为九级”，“建议误工损失日为210日，护理期限为90日，营养期限为120日”。2016年9月26日，宁波天童司法鉴定中心出具补充说明一份，认为鉴定材料中的宁波市第六医院磁共振片的片号错误“应为书写笔误，与鉴定结果无关”；认为“胸11椎体未见骨折，未见明显损伤，即本中心未发现有二次损伤情况存在，但胸12椎体确实存在骨折，是否需要采取手术内固定等治疗，为医院的诊疗行为，不在本中心鉴定范围”。
另认定，证人郑某是由史恩永为史培林所请的护理人员。郑某自2015年9月14日起护理史培林至2016年3月15日，期间包括史培林在宁波市第四医院、宁波市第六医院的住院护理及在史培林家中的护理。史恩永已支付郑某在宁波市第四医院的护理费2160元（120元/天×18天）以及出院后两个月的护理费7200元（3600元/月×2个月）。再认定，史培林在宁波市第四医院治疗期间，史恩永已支付医疗费10873.74元，并在史培林去宁波市第六医院治疗前另行给付其1000元。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，
双方对于史培林受史恩永雇佣为其提供劳务，以及史培林在提供劳务过程中受到损害的事实无异议，主要争议焦点为一、各方的责任比例；二、史培林在宁波市第六医院诊断显示的胸11椎体骨折是否因本次事故造成以及史培林在宁波市第六医院所接受治疗必要性与合理性。
关于争议焦点一，被告认为原告是被告所请的泥水小工，主要工作是在房屋施工现场打杂，被告并未指示要求原告爬到三楼楼梯处的架子上用电锤打洞，而且在事故发生当天也没有其他人看见原告摔落受伤的具体经过，原告本人对损害的发生存在重大过错。本院认为，史培林既受史恩永雇佣从事泥水小工工作，其工作内容一般而言应受雇主史恩永的控制、指挥和监督，事故发生时，史恩永自称其住在屋内三楼，却辩称对史培林早上六点左右在屋内三楼楼梯处上工的事实并不知情，且主张史培林未经其指示爬到高处私自从事本不属于自己职责范围内且具有一定危险性的工作内容，史恩永的上述说法于常理不符，本院不予采信。史恩永作为史培林的雇主，对于雇员的职业活动负有安全注意义务和劳动保护的职责，对于雇员在雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。而史培林在施工中也应当负有审慎操作及安全注意义务，故应对其自身损害承担30%的责任，史恩永则应对此承担70%的责任。
关于争议焦点二，宁波市第六医院依据原告史培林在该院诊疗期间所作的磁共振扫描影像片作出原告“胸11、12椎体骨折”的诊断，并据此对原告实施了“胸11、12椎体骨折后路切复内固定植骨融合术”。被告对于宁波市第六医院的上述诊断并无异议，但认为原告受伤后在宁波市第四医院诊疗期间仅诊断出原告“第12胸椎骨折”，并无胸11椎体受伤的诊断，被告依此主张原告在宁波市第六医院治疗前曾受到二次伤害从而导致其胸11椎体骨折，但并未提供其他证据予以证明。根据宁波市天童司法鉴定所作出的补充说明以及证人郑某所作的证言，被告的该项抗辩无相关事实依据，本院不予支持，并认定宁波市第六医院对原告作出“胸11、12椎体骨折”的诊断以及相应治疗行为与案涉事故之间具有强关联性。关于被告对原告在宁波市第六医院所接受治疗的必要性与合理性的质疑，因未提供相应证据予以证明，也未提出鉴定之申请，本院对于被告该项抗辩不予支持。
对原告主张的具体赔偿金额，本院根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及被告的质证意见予以确定。
原告主张医药费53623.74元。经本院审核，原告在宁波市第四医院共花费医药费11621.54元（其中被告史恩永支出10873.74元），在宁波市第六医院共支出医疗费52679.94元，共计64301.48元。
原告主张后续治疗费12000元。因原告伤后用于治疗的内固定尚未拆除，宁波市三益司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认为待骨折愈合后需拆除上述内固定，并需支出各项费用约12000元，本院对该费用请求予以支持。
原告主张住院伙食补助费960元（30元/天×32天），符合法律规定，本院予以支持。
原告主张残疾赔偿金105876元（26469元/年×20年×20%）。原告史培林因提供劳务造成的损伤经两次司法鉴定均认为构成的残疾等级为九级，但定残之日时，原告已年满61周岁，故残疾赔偿金的计算年限应当为19年，即原告的残疾赔偿金为100582.20元（26469元/年×19年×20%）。
原告主张误工费31500元（150元/天×210天）。本院认为，原告史培林虽已年满60周岁，但本案中原告因提供劳务而受到伤害，可证明原告确仍从事劳动并有一定收入。被告史恩永在庭审中也确认原告在其处做小工的报酬为170元到185元一天，本院根据原告年龄、健康状况××，酌情认定原告的误工费标准为2500元/月。原告的误工时间根据两份司法鉴定意见书的一致意见确定为210天，故原告因伤导致的误工费为17500元。
原告主张护理费9836.30元，护理期限为90天，其中住院期间护理费4712元（147.25元/天×32天），非住院期间护理费5124.30（147.25元/天×58天×60%）。本院根据两份司法鉴定意见书的一致意见确定原告所需的护理期限为90天。因被告史恩永已按120元/天的护理费标准支付原告在宁波市第四医院期间以及非住院期间两个月的护理费用，故本院认可原告住院期间的护理费标准为120元/天，又因原告在第一次出院后生活不能自理需护理人员郑某提供完全护理，被告也认可按120元/天的护理费标准并已支付护理人员两个月护理费，本院酌情认定原告在非住院期间的护理费标准为100元/天。故本院认可的护理费为住院期间护理费3840元（120元/天×32天）、非住院期间护理费为5800元（100元/天×58天），合计为9640元，被告史恩永已支付9360元。
原告主张交通费2000元，但未提供相应的交通费票据，根据原告就医的次数、地点等，本院酌情认定为1000元。
原告主张营养费3600元（30元/天×120天），本院根据两份司法鉴定意见书的对于营养期限的一致意见予以支持。
原告主张精神损害抚慰金8000元。原告因本起事故致九级伤残，对原告精神上造成一定的损害，主张精神损害抚慰金理由正当，但金额过高，本院酌情支持6000元。
十、原告主张胸腰部固定支具1500元及住院期间生活用品支出69元，原告所主张胸腰部固定支具为残疾辅助器具费支出，由医嘱及相应发票予以印证，住院期间生活用品支出费用请求亦属合理，本院均予以支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：
一、原告史培林因本起事故造成的损失计医疗费64301.48元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金100582.20元、护理费9640元、误工费17500元、交通费1000元、营养费3600元、精神损害抚慰金6000元、残疾辅助器具费1500元及其他财产损失69元，合计217152.68元，由被告史恩永承担70%的赔偿责任，即152006.88元，减去被告史恩永已给付的21233.74元，被告史恩永应当赔偿原告史培林130773.14元。上述款项定于本判决生效后20日内付清；
二、驳回原告史培林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费4734元，减半收取2367元，由原告史培林负担909.27元，由被告史恩永负担1457.73元，重新鉴定费用2500元，由被告史恩永负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
代理审判员 马旭东
二〇一六年十一月三十日
代书 记员 叶蒙蒙