南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）溧商初字第636号
原告南京溧水中小企业担保有限公司,住所地南京市溧水区永阳镇中大街9号。
法定代表人陈敬才，南京溧水中小企业担保有限公司董事长。
委托代理人魏宏富，江苏致明律师事务所律师。
被告南京安鑫铜业有限公司,住所地南京市溧水区永阳镇工业园。
法定代表人陶安清，南京安鑫铜业有限公司董事长。
委托代理人潘孝宇，南京安鑫铜业有限公司职员。
被告南京立志高速公路材料有限公司,住所地南京市溧水区洪蓝镇金牛北路380号。
法定代表人王立志，南京立志高速公路材料有限公司执行董事。
委托代理人朱春玲，南京立志高速公路材料有限公司法务。
原告南京溧水中小企业担保有限公司（以下简称中小担保公司）与被告南京安鑫铜业有限公司（以下简称安鑫公司）、被告南京立志高速公路材料有限公司（以下简称立志公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中小担保公司的委托代理人魏宏富、被告安鑫公司的委托代理人潘孝宇、被告立志公司的委托代理人朱春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中小担保公司诉称，2014年7月3日，原告与被告安鑫公司补签《借款合同》，约定被告安鑫公司向原告借款150万元，借款期限自2014年6月17日至2014年9月16日，借款利率为月息2%，借款方到期不能归还须按照约定利率的20%加付罚息，并承担律师费、诉讼费等实现债权的费用。被告立志公司承担连带责任担保，担保期限为借款期限届满后两年。原告于2014年7月2日履行了借款合同义务，但被告安鑫公司未按约还款，只支付利息3万元。原告认为，被告安鑫公司未按约履行还款义务，构成违约，被告立志公司也未履行保证责任，为此，原告诉至法院，请求判令被告安鑫公司支付借款本金150万元及利息(自2014年7月2日起至款项给付日止，按月息2%计算，扣除已支付3万元)，支付律师费134000元；被告立志公司对前述债务承担连带清偿责任。
被告安鑫公司辩称：1、案涉借款合同是根据原告公司董事长陈敬才、王立志、陶安清、孙秀华、曹忠福与南京永兴铁路配件有限公司（以下简称永兴公司）、南京阳明电力有限公司签订的6.20协议书由陈敬才安排的。2014年6月下旬陈敬才已经按照6.20协议接管了永兴公司，陈敬才要求安鑫公司向原告借款150万元转借给永兴公司使用，因此150万元实际使用人是永兴公司和陈敬才，款项不能清偿的责任应由原告自行承担。2、原告提供的两份担保合同，其一为原告与南京云帆五金制品有限公司（以下简称云帆公司）签订；其二为原告与南京楠新高速公路材料有限公司（以下简称楠新公司）签订。这两份合同涉嫌原告欺诈骗取安鑫公司为担保合同的当事人提供保证金50万元。3、借款合同约定的150万元中90万元由原告直接汇入永兴公司银行账户，其余60万元是假手云帆公司和楠新公司贷款给永兴公司使用，安鑫公司不是借款实际使用人，不应当承担还款责任。4、原告于2015年8月5日发给安鑫公司的催告函上称，尚有150万元和利息没有归还，现原告诉请150万元不成立。5、原告属于融资性担保公司，不得从事发放贷款，故原告对外借款，其行为无效。综上，案涉借款合同系原告采取欺诈手段取得，其责任应当由原告自行承担。
被告立志公司辩称，原告与被告安鑫公司签订的借款合同无效，同时保证合同也无效，故被告立志公司不应承担保证责任。
经审理查明，2014年6月17日，立志公司出具担保承诺书一份，自愿为安鑫公司向中小担保公司借款承担连带责任担保，担保期限为借款期限届满后二年，担保范围为债务人违约的全部民事责任，承担债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）。
2014年6月30日，云帆公司与楠新公司分别向江苏溧水民丰村镇银行借款500万元给永兴公司使用。同日，中小担保公司作为担保人分别与云帆公司、楠新公司签订《担保合同》，约定中小担保公司为云帆公司、楠新公司与江苏溧水民丰村镇银行签订的贷款合同提供担保。二份担保合同中均约定保证金0万元，担保费5万元。
2014年7月1日，安鑫公司出具委托书一份，内容为“现委托南京溧水中小企业担保有限公司将我公司借款人民币壹佰伍拾万元整汇入南京永兴铁路配件有限公司人民币玖拾万元整；代南京楠新高速公路材料有限公司交担保保证金人民币贰拾伍万元整，担保费人民币伍万元整；代南京云帆五金制品有限公司交担保保证金人民币贰拾伍万元整，担保费人民币伍万元整。”
2014年7月2日，中小担保公司汇款90万元至永兴公司账户。
2014年7月3日，中小担保公司与安鑫公司补签《借款合同》，约定因借款方经营需要，向出借方借用资金人民币150万元，借款期限自2014年6月17日起至2014年9月16日止，借款利率按月2%计算，如借款方到期不能归还，除仍按上述约定利率支付利息外，还须按照约定利率的20%加付罚息，并向出借方承担违约责任，承担出借方实现债权的费用（包括但不限于误工费、交通费、诉讼费、律师费）。借款合同同时约定，立志公司对本合同项下的民事责任承担连带责任担保。同日，安鑫公司的法定代表人陶安清出具收条一份，言明收到中小担保公司人民币150万元。
2015年8月5日，安鑫公司收到中小担保公司催告函一份，内容为：“2014年6月17日，你司向我司借款人民币壹佰伍拾万元，约定至2014年9月16日还清，至今尚有壹佰伍拾元和利息没有归还。请你司接函后十五日内向我司支付借款本息，或至我司协商签订还款计划并切实履行还款义务。否则，我司将采取相应司法措施，届时除要求你司清偿借款本息外，还要求你司承担违约责任，赔偿实现债权的费用等。”
2015年9月15日，中小担保公司与江苏致明律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定中小担保公司因与安鑫公司、立志公司借款合同纠纷一案，委托江苏致明律师事务所指派律师参加一审诉讼，律师费134000元。2015年12月29日，中小担保公司支付律师费100000元。
2015年11月13日，云帆公司出具情况说明，陈述云帆公司应中小担保公司董事长陈敬才的要求向江苏溧水民丰村镇银行贷款500万元给永兴公司使用，中小担保公司承诺不收云帆公司保证金和担保费，担保合同约定的担保费由陈敬才负责解决。2015年11月23日，云帆公司会计鲍玉凤陈述云帆公司未收到中小担保公司开具的保证金收据和担保费发票。
2015年11月14日，楠新公司出具情况说明，陈述永兴公司借楠新公司名义向江苏溧水民丰村镇银行贷款500万元，没有任何单位和楠新公司谈保证金、担保费事宜。
以上事实，有原告提供的借款合同、股东会决议、担保承诺书、收条、委托书、汇款凭证、发票、收据、担保合同、委托代理合同、律师费发票及付款凭证、被告提供的宁信专审［2015］101号专项审计报告、情况说明、催告函、谈话笔录、庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，中小担保公司属于融资性担保公司，其未经批准发放贷款违反法律、行政法规强制性规定，中小担保公司与安鑫公司签订的《借款合同》应为无效。
《中华人民共和国担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，主合同《借款合同》已被认定为无效，因而相应担保合同亦应无效，故立志公司不承担担保责任。
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。中小担保公司并非金融机构，不得对外发放贷款，立志公司对此应明知，但其仍为《借款合同》提供担保，存在过错，应对安鑫公司不能清偿的债务承担三分之一的还款责任。
关于安鑫公司抗辩150万元借款中有90万元是永兴公司使用，款项不能清偿的责任应由中小担保公司自行承担的意见，本院认为，借款合同应当遵从合同的相对性，借款的实际用途不影响借款合同主体的确定。安鑫公司出具的委托书证明90万元借款是安鑫公司委托中小担保公司汇给永兴公司使用的，安鑫公司不能以安鑫公司未实际使用90万元借款为由拒绝承担偿还责任。
关于60万元保证金和担保费的问题，本院认为，中小担保公司与云帆公司以及楠新公司所签订的担保合同中约定的保证金数额为0元，结合云帆公司与楠新公司出具的情况说明内容，云帆公司与楠新公司没有向中小担保公司交纳保证金的义务，中小担保公司要求安鑫公司偿还50万元保证金没有事实依据。对于担保费，担保合同约定云帆公司、楠新公司应向中小担保公司缴纳担保费，安鑫公司在委托书中明确表示代云帆公司、楠新公司支付两笔担保费，安鑫公司抗辩中小担保公司骗取安鑫公司为云帆公司和楠新公司代交担保费的意见不能成立，本院不予采信。
关于安鑫公司尚欠款项数额，安鑫公司未对还款进行举证，仅以中小担保公司发出的催告函内容进行抗辩，证据不足，本院不予支持。
综上，中小担保公司与安鑫公司签订的借款合同无效，安鑫公司因该合同取得的财产应当予以返还。安鑫公司应当向中小担保公司返还借款100万元，并承担资金占用期的法定利息。利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。借款合同无效，中小担保公司依据借款合同的约定向安鑫公司主张律师费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告南京安鑫铜业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告南京溧水中小企业担保有限公司借款本金100万元，并支付孳息（自2014年7月2日起至款项给付日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，扣除已支付的3万元）；
二、被告南京立志高速公路材料有限公司对被告南京安鑫铜业有限公司还款义务中不能清偿的债务承担三分之一的还款责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23112元，保全费5000元，合计28112元，由原告南京溧水中小企业担保有限公司负担12139元，被告南京安鑫铜业有限公司负担10649元，被告南京立志高速公路材料有限公司负担5324元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。账户名称：江苏省南京市中级人民法院；开户行名称：中国工商银行南京市汉口路支行；开户行账号：43×××18。
审 判 长 李 阳
人民陪审员 刘红梅
人民陪审员 杨先珍
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 孙 俊