福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第234号
原公诉机关福建省东山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某川，男，1988年4月4日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，无固定职业，住东山县。2009年10月10日因犯盗窃罪被东山县人民法院判处有期徒刑六个月；2010年6月25日因犯故意伤害罪被东山县人民法院判处有期徒刑二年；2012年6月1日因犯盗窃罪被诏安县人民法院判处有期徒刑一年一个月，2013年4月28日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月15日以非法侵入住宅罪被逮捕。现羁押于东山县看守所。
上诉人（原审被告人）叶某财，男，1984年8月12日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，无固定职业，住东山县。2007年6月13日因犯盗窃罪、故意伤害罪被东山县人民法院数罪并罚判处有期徒刑十个月；2010年6月25日因犯故意伤害罪被东山县人民法院判处有期徒刑十个月，同年11月11日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月11日被刑事拘留，同年2月15日以非法侵入住宅罪被逮捕。现羁押于东山县看守所。
上诉人（原审被告人）张某泉，男，1994年4月8日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，无固定职业，住东山县。2013年6月18日因犯盗窃罪被东山县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2013年12月19日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年4月14日以非法侵入住宅罪被逮捕。现羁押于东山县看守所。
原审被告人叶某辉，男，1985年11月28日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，无固定职业，住东山县。2007年6月13日因犯盗窃罪被东山县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；2010年6月25日因犯故意伤害罪被东山县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2012年6月1日因犯盗窃罪被诏安县人民法院判处有期徒刑十一个月，2013年2月28日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月15日以非法侵入住宅罪被逮捕。现羁押于东山县看守所。
原审被告人张某，男，1994年6月19日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，无固定职业，住东山县。2013年6月18日因犯盗窃罪被东山县人民法院判处有期徒刑十个月，同年3月27日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年1月24日被刑事拘留，同年2月15日以非法侵入住宅罪被逮捕。同年7月23日被取保候审，现在家。
东山县人民法院审理东山县人民检察院指控被告人叶某川、叶某辉、叶某财、张某泉、张某犯非法侵入住宅罪一案，于2015年6月4日作出（2015）东刑初字第71号刑事判决。宣判后，被告人叶某川、叶某财、张某泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅宗材料及上诉状、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月18日凌晨3时许，被告人叶某川怀疑被害人叶某壬举报其扩建虾池，后伙同被告人张某、叶某辉、叶某财、张某泉窜至东山县樟塘镇古港村285号（叶某壬住宅）。五被告人未经被害人家属同意，由叶某辉先强行踹开叶某壬住宅大门，并伙同叶某川、张某、叶某财、叶某辉进入该住宅。被害人家属叶某辛要求五被告人离开，张某辱骂叶某辛并发生口角。尔后叶某壬刚好回该住宅，报警不让五被告人离开，叶某川便用手臂勒住叶某壬颈部，叶某财、张某、张某泉殴打叶某壬，并毁坏叶某壬家财物。
2015年1月23日，被告人叶某川、叶某辉、张某主动到公安机关投案，如实供述了全部的犯罪事实。同年2月10日，被告人叶某财被抓获归案。4月9日，被告人张某泉主动到公安机关投案。案发后，被害人叶某壬对被告人的行为表示谅解。
以上事实，经一审庭审举证、质证的被告人叶某川、叶某辉、张某、张某泉、叶某财的供述，并有户籍证明、受案登记表及立案决定书、东山县公安局情况说明及前科查询情况、刑事判决书及释放证明、谅解书，证人叶某甲、叶某乙、叶某丙、王某、叶某丁、叶某戊、叶某己、叶某庚的证言，被害人叶某壬、叶某癸、叶某辛的陈述，现场勘验检查笔录、平面示意图、照片，法医学人体损伤程度鉴定书，视听资料等证据证实。
原判认为，被告人叶某川、叶某辉、张某、叶某财、张某泉非法侵入他人住宅，其行为均应以非法侵入住宅罪追究刑事责任。在共同犯罪中，均起主要作用，系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。叶某川、叶某辉、叶某财、张某泉曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。叶某川、叶某辉、张某自动投案，如实供述了全部的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。叶某财归案后如实供述全部的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人叶某川犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人叶某辉犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月。三、被告人叶某财犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人张某泉犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月。五、被告人张某犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人叶某川上诉理由：一审量刑过重。
上诉人叶某财上诉理由：一审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人张某泉上诉理由：他有自首情节，并取得谅解，原判量刑偏重，请求依法改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据来源合法，并经一审庭审举证质证，证据间能够相互印证，可作为本案的定案依据，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人张某泉自愿申请撤回上诉。
关于上诉人叶某川、叶某财提出原判量刑过重的意见。经查，原判已充分考虑上诉人叶某川、叶某财的犯罪事实、性质、情节以及前科等，并无不当，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人叶某川、叶某财、原审被告人叶某辉、张某泉、张某深夜非法侵入他人住宅，其行为均已构成非法侵入住宅罪。在共同犯罪中，叶某川、叶某财、叶某辉、张某泉、张某均起主要作用，均系主犯，均应当按照所参与的全部犯罪处罚。叶某川、叶某辉、张某泉、叶某财均系累犯，依法应当从重处罚。叶某川、叶某辉、张某泉、张某具有自首情节，并取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。叶某川、叶某财再要求从轻处罚等理由均不能成立，不予采纳。上诉人张某泉申请撤回上诉符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人张某泉撤回上诉；
二、驳回上诉人叶某川、叶某财上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗德渊
审判员 翁兆聪
审判员 庄欧玲
二〇一五年八月六日
书记员 曾 翊
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百四十五条非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。