贵州省雷山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔2634刑初7号
公诉机关贵州省雷山县人民检察院。
被告人张德安，男，1982年12月14日生，苗族，大学专科文化，务工，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县，住雷山县，因涉嫌非法买卖枪支罪，于2017年9月7日被雷山县公安局取保候审。
辩护人陆德怀，贵州铁力律师事务所律师。
辩护人龙建，贵州铁力律师事务所律师。
雷山县人民检察院以雷检公诉刑诉（2018）7号起诉书指控被告人张德安涉嫌非法买卖枪支罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，于2018年1月12日公开开庭审理了本案，在审理过程中发现本案有不适宜使用简易程序审理的情形,于同日将本案转为普通程序,于2018年1月26日再次公开开庭审理了本案，雷山县人民检察院指派检察员漆泽成出庭支持公诉，被告人张德安及其辩护人陆德怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2010年夏天，被告人张德安为了打猎，到榕江县平阳乡找到郑某（另案处理）后，花费800元从郑某处购得一把自制火药枪，并一直使用至今。经黔东南公安司法鉴定中心鉴定：送检的疑似火药枪为一支自制长管火药枪，具有致伤力。2017年9月6日，被告人张德安被雷山县公安局传唤到案。
公诉机关认为，被告人张德安非法买卖枪支一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人张德安到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚，建议对其判处三至四年有期徒刑。
被告人张德安对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。当庭自愿表示认罪、悔罪，请求对其从轻进行处罚。
被告人张德安的辩护人提出如下辩护意见:首先，对公诉机关指控被告人张德安构成犯罪没有异议。但本案中被告人买枪来是自用，而非买卖，因此不能认定为非法买卖枪支罪，应当认定为非法持有枪支罪；其次，被告人张德安具有自首的情节，应当认定为自首；其三，对于侦查机关对扣押提取的枪支未进行很好的封存,导致送检的检材有可能被污染，黔东南州公安司法鉴定中心没有枪弹性能鉴定资质，故本案的关键证据（黔东南）公（司法）鉴（痕迹）字【2017】153号鉴定书不能作为定案依据。综上，建议判处被告人张德安犯非法持有枪支罪并免予刑事处罚。
经审理查明，被告人张德安为了打猎，经多方寻访，得知榕江县平阳乡的郑某（另案处理）会造枪。2010年夏天，被告人张德安到榕江县平阳乡找到郑某，以800元的价格定购了一支火药枪。郑某将枪造好后，电话通知被告人张德安到榕江县平阳乡郑某处取得枪支，并一直使用至今。2017年9月6日案发后，被告人张德安被雷山县公安局传唤到案，当晚，被告人张德安带领公安民警到家中取获一支火药枪、一支射钉枪。经黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心鉴定：送检的疑似火药枪以火药为动力，枪管内可填装火药和弹丸，足以致人伤亡或者丧失知觉，具有致伤力，应当认定为枪支。送检的射钉枪，因检材（射钉枪）不具备鉴定条件，黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心不予受理。
认定上述事实，有公诉机关提供如下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书，证明本案的线索来源于雷山县公安局在工作中发现被告人张德安有非法买卖枪支的嫌疑，后于2017年9月6日对本案立案侦查,9月7日对被告人采取取保候审等情况。
2、人口信息查询结果单，证明被告人的身份情况，犯罪时已达刑事责任年龄并成年的情况。
3、证明、郑某的户籍信息以及郑某涉嫌非法制造枪支案的材料、郑某的辩认笔录，证明被告人张德安于2010年从郑某处购买火药枪以及对卖给被告人的枪支进行了辩认的事实。
4、抓获经过，证明2017年9月6日雷山县公安局民警将被告人张德安电话传讯到案，被告人张德安如实供述自己购买枪支事实，并引领公安民警到其家中收缴了一支火药枪和一支疑似射钉枪的事实。
5、证人郑某的证言，证明在2010年左右，被告人张德安找到郑某，想从郑某处购买一支火药枪，但郑某不同意，后经被告人张德安再三要求，郑某同意以800元的价格帮张德安造一支。枪造好后，郑某打电话叫被告人张德安把枪拿走的事实。
6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品（文件）清单、扣押枪支照片、情况说明，证明雷山县公安民警从被告人张德安的住所处搜查出一支火药枪和一支疑似射钉枪，并对搜查出的枪支进行造册登记，并予以扣押的事实。
7、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片，证明本案被告人存放涉案枪支的现场方位以及存放的位置等。
8、鉴定委托书、鉴定文书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书、不予受理鉴定告知书，证明：（1）经黔东南州公安司法鉴定中心对送检的疑似火药枪鉴定，鉴定意见为送检的疑似火药枪以火药为动力，枪管内可填装火药和弹丸，能够完成击发动作和正常击发；（2）根据《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”的规定，送检的疑似火药枪应当认定为枪支；（3）鉴定意见，送检的疑似火药枪为一支自制长管火药枪；（4）鉴定机构、鉴定人具有鉴定资质，鉴定意见书已告知被告人，被告人没有异议，也未申请进行复核；同时送检的疑似射钉枪，因检材不具备鉴定条件，对该鉴定委托不予受理。
9、被告人张德安的供述和辩解，证实其供述在2010年夏天的时候，在榕江县平阳乡的街上的一家砖房里找了一个60岁左右的老人花800元买了一支火药枪，2014年的时候，自己又在网上花300元买了一支射钉器和射钉弹，后来又去凯里建材市场买了钢管将其改装成为一支射钉枪，还在网上购买了一些钢珠当子弹，之后拿去山上打过几次鸟等事实。
被告人张德安及其辩护人对公诉机关出示的第1、2、5、7、9组证据无异议。被告人张德安及其辩护人对第3、4、6、8组证据，提出如下质证意见：对于第3组证据，认为是在法院审理过程中补充的证据，属于非法证据，不应作为本案的证据使用；对于第4、6组证据，认为是被告人主动带公安民警到其家中，而非公安民警到家中进行搜查，恰恰证明了被告人有自动投案的情节；对于第8组证据，认为提取的检材没有按规定进行封存，不排除被污染的可能，黔东南州公安鉴定中心没有枪支性能鉴定资质，从被告人处收缴的枪支属于非制式枪支，也不能发射制式子弹，从来也没有致人受伤，应当对其枪支进行枪口比动能鉴定，否则该枪支不能认定为能致人受伤。
经审查，公诉机关出示的上述证据，被告人及其辩护人提出的第4、6组证据的质证意见与事实、法律相符，本院予以采纳，其余质证意见与法律规定不符，本院不予采信。上述所有证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人张德安违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任，公诉机关指控被告人张德安的犯罪事实清楚，证据确实、充分。但公诉机关指控被告人张德安犯非法买卖枪支罪与法律规定不符，“买卖”指的是“生意”，即应当理解为具有流转交易的性质的行为，也就是我们平常所说的商业经营活动。从立法规定来看，对于单纯购买行为构成犯罪，我国刑法是有明确规定的；对于买卖型犯罪，如果惩罚双方行为，刑法都单独将双方行为明确列举出来。因而对于单纯性购买枪支的行为，在当前的立法框架下，无论从罪刑法定、罪刑相适应原则，还是从宽严相济刑事政策来看，对于单纯性购买枪支的行为按照非法持有枪支进行处理，既维护了罪刑法定原则，又达到了预防该类犯罪行为发生的目的。本案被告人张德安购买枪支后，并非以出卖为目的，而是自用。故，对公诉机关指控被告人张德安犯非法买卖枪支罪的意见，本院不予采纳。对于被告人张德安的辩护人提出的被告人购买枪支是自己用来打鸟，而非买卖，不应认定为非法买卖枪支罪，应当认定为非法持有枪支罪以及被告人张德安具有自首的情节，应当认定为自首的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳，对其余辩护意见，本院不予采纳。结合本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人张德安的认罪态度、悔罪表现等，本院决定对被告人张德安予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人张德安犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
二、对从被告人张德安家取获的一支火药枪、一支射钉枪依法予以没收，交由公安机关统一销毁。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 先 胜
人民陪审员 余 继 荣
人民陪审员 唐 千 武
二〇一八年二月五日
书 记 员 罗艳琳（代）