内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内08刑终75号
原公诉机关杭锦后旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯剑，又名冯爱国，男，1966年3月27日出生，汉族，专科文化，原系乌拉特中旗住房和城乡建设局质监站站长兼乌拉特中旗诚威监理咨询有限责任公司法人代表，捕前住乌拉特中旗。2014年8月28日因涉嫌犯贪污罪被杭锦后旗公安局刑事拘留，2014年9月12日被逮捕。现羁押于杭锦后旗看守所。
辩护人郭平，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
辩护人贾建平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
杭锦后旗人民法院审理杭锦后旗人民检察院指控原审被告人冯剑犯贪污罪一案，于2016年6月15日作出（2015）杭刑初字第35号刑事判决。宣判后，同级人民检察院未提出异议，原审被告人冯剑不服，提出上诉。本院于2016年7月8日立案并依法组成合议庭，经巴彦淖尔市人民检察院阅卷，于2016年12月16日依法公开开庭进行了审理，巴彦淖尔市人民检察院指派检察员孙凯出庭履行职务，上诉人冯剑及其辩护人郭平、贾建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭锦后旗人民法院判决认定：
2001年乌拉特中旗住房和城乡建设局出资成立乌拉特中旗诚威监理咨询有限责任公司，并委派单位工作人员被告人冯剑担任该公司经理。
1、2007年6月，被告人冯剑在任乌拉特中旗诚威监理咨询有限责任公司法人代表期间，乌拉特中旗乌加河小学教学楼工程由诚威公司监理，后被告人冯剑以诚威监理公司的名义用行政事业性收费专用收款收据收取乌拉特中旗乌加河小学监理费36000元，该笔监理费未入乌拉特中旗住建局管理的诚威监理公司财务帐，被冯剑用于个人开支。
2、2007年9月，被告人冯剑在任乌拉特中旗诚威监理咨询有限责任公司法人代表期间，乌拉特中旗信用合作联社建设工程由诚威公司监理，后被告人冯剑以诚威监理公司的名义用行政事业性收费专用收款收据收取乌拉特中旗信用合作联社监理费12000元，该笔监理费未入乌拉特中旗住建局管理的诚威监理公司财务帐，被冯剑用于个人开支。
3、从2008年开始，乌拉特中旗住房和城乡建设局不再专门管理诚威监理公司的财务帐，由诚威监理公司单独设立财务帐。从2008年4月开始到2012年1月诚威监理公司帐户及被告人冯剑个人帐户共收回监理费2138200元，支出监理人员工资、税金、罚款等各项开支1894921元，剩余的243279元被冯剑用于个人开支。
案发后，被告人冯剑向杭锦后旗人民检察院退缴赃款20万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实：
1、巴彦淖尔市人民检察院交办案件线索通知书，证实巴彦淖尔市人民检察院于2014年8月26日将本案交办于杭锦后旗人民检察院。
2、巴彦淖尔市人民检察院指定管辖的批复，证实该案巴彦淖尔市人民检察院指定杭锦后旗人民检察院立案管辖。
3、杭锦后旗人民检察院立案决定书，证实杭锦后旗人民检察院于2014年8月28日对该案立案侦查。
4、杭锦后旗人民检察院搜查证，查封扣押财物、文件清单，证实对冯剑的办公室、住宅进行搜查的情况，扣押其借条5张、工程委托监理合同3份、销售不动产发票1份、笔记本1本、建设银行卡4张、工商银行卡1张。
5、乌拉特中旗诚威监理咨询公司企业法人营业执照复印件、企业机读档案登记资料，证实诚威公司于2001年8月2日成立，2010年12月30日逾期未年检现处于吊销状态。
6、乌中旗建设局关于诚威建设监理有限公司隶属关系的情况说明、乌中旗建设局大事记，证实2001年3月26日通过建设局局务会研究决定成立了乌拉特中旗诚威建设监理有限责任公司，属实体性质，冯剑任经理，抽调质监站王某甲、钟某甲、邬某甲到监理公司工作。抽调人员编制机构仍在原事业单位。
7、被告人冯剑人口信息证明、身份证、冯剑人事档案一份，包括干部履历表、工资档案、转正定级审批表、乌拉特中旗建筑工程质量监督站站长冯剑的相关任命文件，证实被告人冯剑又名冯爱国，系国家机关工作人员及其任职情况。
8、乌拉特中旗住房和城乡建设局组织机构代码证、机构编制管理证、机构编制相关文件、乌拉特中旗建筑工程质量监督站机构编制管理证，证实乌拉特中旗住房和城乡建设局组织机构及机构编制的情况。
9、杭锦后旗人民检察院协助查询存款、汇款、股票、债券、基金份额通知书及银行卡明细，证实2008年6月至2012年7月冯剑个人银行卡号打入监理费的详细情况。
10、内蒙古自治区非税收入一般缴款书，证实杭锦后旗人民检察院于2015年1月21日将本案罚没款20万元上交杭锦后旗财政局。
11、乌中旗纪检委调查冯剑案卷（包括监理公司2008年-2010年收支情况说明、2006年-2009年监理公司建设局财务收支情况），证实乌拉特中旗纪检委在调查冯剑是所做的诚威监理公司2008年-2010年收支情况、2006年-2009年监理公司建设局财务收支情况。
12、冯某甲出具证明，郭某甲等人工资收据，郭某甲保证，培训费票据凭证、完税证明、2009年监理公司支出明细表，证实诚威监理公司结算的款项有郭某甲等人工资52700元，税款10868元，培训费30520元。
13、巴彦淖尔市中级人民法院民事调解书，证实因股权纠纷由乌中旗诚威监理公司和冯剑共同给予杨某甲、万某甲、曹某甲现金每人60000元。
14、被告人冯剑建设银行开户情况及流水明细，证实被告人冯剑在建设银行开户情况及交易明细。
15、乌中旗诚威监理公司2001-2007年财务档案，证实乌中旗诚威公司总分类账及相关记账凭证情况。
16、被告人冯剑供述，证实诚威监理公司是乌拉特中旗住建局成立的监理公司，2011年1月至2012年1月收过四笔25万元的监理费，其中14万元支付监理人员工资，11万元个人开支。
17、证人王某乙证言，证实乌中旗诚威监理公司实际上是乌中旗城建局设立的监理公司。当时由城建局委派质监站工作人员冯剑担任诚威监理公司的法人代表，由冯剑负责诚威监理公司具体业务工作。2007年诚威监理公司的账目由住建局统一管理，收支都入了住建局的帐，2008年城建局为便于管理诚威监理公司，由我们局里开会给冯剑下达30万元的监理费任务。由诚威监理公司自己记账，诚威监理公司注销后冯剑再没有给交过账。诚威监理公司没有收回来的监理费也是局里的钱，只允许冯剑用这些钱处理诚威监理公司的遗留问题。乌中旗纪检委调查完后冯剑也没有汇报还有多少监理费没有收回来，住建局和诚威公司也没有核算过债权债务。为了避免给城建局带来麻烦，经过局里面开会决定撤销诚威公司的情况。
18、证人苗某甲证言，证实乌中旗诚威监理公司是乌中旗城建局牵头设立的监理公司，由城建局委派质监站工作人员冯剑担任诚威监理公司的法人代表。2008年城建局给诚威监理公司下达监理费任务一事我不清楚。冯剑没有给自己送过钱，将诚威监理公司承包给冯剑个人的事情不清楚。
19、证人侯某甲证言，证实2007年给诚威监理公司记账的账目情况，其中乌拉特中旗房地产开发经营公司监理费10000元、乌拉特中旗信用联社监理费12000元、乌加河小学36000元的监理费没有收过，也没有入诚威监理公司的账。乌中旗诚威监理公司实际上是乌中旗城建局设立的监理公司，现任乌中旗城建局质监站站长冯剑是诚威监理公司的法人代表。当时是乌拉特中旗城建局局务会决议成立诚威监理公司的，会议是由当时城建局局长刘某甲召集的会议。2008年冯剑给我管理的诚威监理公司帐内交回10万元现金，之后冯剑再没有给我管理的诚威监理公司帐内交过钱，2009年乌中旗城建局盖城建办公大楼时没有交过监理费、规划费。
20、证人贾某甲证言，证实中旗诚威监理公司是乌中旗城建局设立的监理公司。由城建局委派质监站工作人员冯剑担任诚威监理公司的法人代表。2008年给诚威监理公司下达监理费任务这件事不清楚。冯剑个人承包诚威监理公司的事情自己不清楚，也没有参加过相关的会议。
21、证人白某甲证言，证实乌中旗诚威监理公司是乌中旗城建局办的一个实体，由城建局牵头设立的，当时乌中旗城建局委任质监站工作人员冯剑担任诚威监理公司经理。2008年冯剑个人承包诚威监理公司的事情自己不清楚，文体活动中心是住建局建设的。
22、证人康某甲证言，证实2013年以后冯剑没有给住建局交过监理费，单位处理过诚威公司给单位购买的4辆面包车。
23、证人刘某甲证言，证实诚威监理公司2001年成立，由乌中旗城建局出资10万元牵头设立，属于城建局实体企业，账务由乌拉特中旗城建局统一管理。
24、证人李某甲证言，证实关于冯剑承包诚威监理公司的事情自己不清楚。
第一笔：贪污乌拉特中旗乌加河小学监理费36000元的证据
1、乌中旗乌加河小学2007年度总分类账及教学楼工程监理费支付凭证，工程监理合同，证实乌加河小学于2007年6月5日支付工程监理费36000元相关票据及记账凭证，以及与诚威监理公司签订工程委托监理合同的情况。
2、乌中旗乌加河小学证明，证实乌加河小学教学楼监理费36000元以银行存款形式支付，现银行支票存根已遗失。
3、内蒙古自治区非税收入专用收据，证实2007年3月10日诚威监理公司出具四张收据合计收取乌加河小学教学楼工程监理费36000元。
4、乌拉特中旗教育局证明，证实乌拉特教育局2007年账本及凭证由于财务室失火已全部烧毁。
5、被告人冯剑供述，证实2005年乌加河小学教学楼是诚威公司监理的。我和王某乙、侯某甲三个人到了教育局，我和侯某甲在教育局副局长齐志刚办公室等的了，王某乙和当时的教育局局长唐某甲在办公室商量收乌加河小学监理费的事情，王某乙和唐某甲商量完之后，具体收这36000元的监理费是我和乌加河小学校长刘某乙、侯某甲一起去教育局二楼财会室办的手续，但钱我没拿，这36000元的监理费后来由王某乙和侯某甲拿走了。
6、证人王某乙证言，证实2007年王某乙没有和冯剑收取过乌加河小学36000万元监理费，也没有让冯剑给别人送过钱。
7、证人唐某甲证言，证实自己没有经手给付过冯剑36000万监理费，也没有收过冯剑给的一万元。
8、证人侯某甲证言，证实2007年我没和王某乙收过乌加河小学的监理费，从我给诚威监理公司记得账上也不记这笔收入的。我没有见过这四张收据，这四张收据上的36000万元的监理费也不是我收的，盖的是诚威监理公司的财务专用章或者发票专用章，没盖过诚威监理公司的公章，诚威监理公司的公章一直是冯剑自己保管的了。
9、证人刘某乙证言，证实乌加河小学2007年6月给诚威监理公司付过36000万元的监理费，付给了冯剑。
10、证人苗某甲证言，证实自己没有收过冯剑的一万元。
第二笔：贪污乌拉特中旗信用合作联社监理费12000元的证据
1、乌拉特中旗农村信用合作联社支取工程监理费财务档案及相关工程招标公告、委托监理合同、竣工验收备案表、施工许可证，证实乌拉特中旗农村信用合作联社支付工程监理费12000元及与诚威公司相关工程监理合同的签订情况。
2、内蒙古自治区非税收入专用收据，证实2007年9月17日诚威监理公司出具两张收据合计收取乌中旗信用联社工程监理费12000元。
3、乌拉特中旗信用合作联社机打凭条，证实2007年9月17日乌拉特中旗信用合作联社支付列支监理费等合计19000元，其中包括质监费7000元，监理费12000元。
4、被告人冯剑供述，证实2007年诚威公司监理过乌拉特中旗信用合作联社建设工程，收取两笔共12000元是事实，我把票给了乌拉特中旗信用合作联社的杨某乙，杨某乙后来把钱给我的。这12000元没有入诚威监理公司的账，我自己开支了。
5、证人杨某乙证言，证实乌中旗信用联社2007年给冯剑付过12000元的监理费。
6、证人侯某甲证言，证实乌拉特中旗信用合作联社12000元监理费不是自己收的，这笔监理费也没有入公司的账。
第三笔：贪污243279元的证据
1、工程监理合同、验收备案表、监理工程质量评估报告、乌中旗教育局、乌中旗教育局监理合同、付监理费凭证、建设工程委托监理合同证明，证实乌中旗学校及幼儿园建设工程由诚威公司监理，教育局支付冯剑诚威公司监理费11万元。
2、工程竣工验收备案表、监理单位工程质量评估报告、乌中旗口岸办工程监理费记账凭证、支出报销单、定额发票、建设工程委托监理合同、建设工程竣工备案表，证实乌中旗口岸办工程是诚威公司监理的，边检楼收取监理费5万元；国检楼收取监理费8万元；国检公寓楼楼监理费3万元。乌中旗海关国检公寓楼竣工验收备案及工程质量评估为合格工程。
3、乌中旗大公热力公司工程监理费银行存款日记账、记账凭证、报销单、定额发票、建设工程委托监理合同，证实乌中旗大公热力工程是诚威公司监理的，收取监理费6万元。
4、乌中旗国土局工程监理费记账凭证、报销单、定额发票、建设工程委托监理合同，证实乌中旗国土局工程是诚威公司监理的，收取监理费2万元。
5、中国人寿乌中旗工程监理费记账凭证、报销单、定额发票，证实中国人寿乌中旗工程是诚威公司监理的，收取监理费5万元。
6、牧民康居工程监理费记账凭证、非税收入专用收据、支出报销单、定额发票、总分类账、建设工程委托监理合同、建设工程竣工验收备案表，证实牧民康居二期工程是诚威公司监理的，收取监理费96000万元。
7、中联国际账务资料记账凭证、收条两张、付款单据、建设工程委托监理合同，证实中联国际建设工程是诚威公司监理的，收取监理费60万元。
8、巴音乌兰小区一、二期工程记账凭证、收条、情况说明、借款单据，证实巴音乌兰小区是诚威公司监理的，收取监理费5.5万元。
9、乌中旗房管局牧民康居廉租房监理合同、付监理费凭证，证实乌中旗房管局工程是诚威公司监理的，收取监理费32万元。
10、国检公寓楼监理合同、付监理费凭证，证实乌中旗国检海关公寓楼1、2、3、4号楼建设工程是诚威公司监理的，共付冯剑监理费15万元。
11、乌中旗毅腾矿业说明，建设工程监理合同、支付监理费凭证、冯剑打的收条、建设工程竣工验收备案表，证实乌中旗毅腾矿业建设工程由诚威公司监理共给冯剑支付监理费38.5万元。
12、乌中旗地税局建设工程监理合同、支付监理费凭证、收条、建设工程竣工验收备案表，证实乌中旗地税局体育馆建设工程是诚威公司监理的，收取监理费39200元。
13、乌中旗林业局建设工程监理合同、冯剑打的收条，证实乌中旗野生动物保护中心建设工程是诚威公司监理的，收取监理费53000元。
14、华方国际物流有限公司支付监理费凭证，证实华方国际物流有限公司支付冯剑监理费4万元。
15、证人巩某甲（中旗教育局会计）证言，证实乌中旗教育局三个工程是诚威监理公司监理的，监理费共计26万元，2011年7月份经我手给冯剑个人账户转入6万元监理费。
16、证人吴某甲（中旗教育局项目办）证言，证实乌拉特中旗教育局做过国门中学、乌拉特中旗一中教学楼、实验楼，乌拉特中旗幼儿园工程。2010年旗幼儿园工程验收的时候乌拉特中旗诚威监理公司已经被撤销了资质，冯剑说公司已经撤了，就没有给竣工手续上盖章。
17、证人杜某甲（中旗农机中心主任）证言，证实口岸办建设的海关办公楼、边检办公楼、国检办公楼三个工程是诚威监理公司监理的。三笔16万元监理费都付给冯剑了，三个工程监理费一共是13万，多出来的3万元付了附属楼的监理费了。我没向冯剑要过监理费发票处理账务，给冯剑的监理费都打在冯剑的账户上了，冯剑也没给过我3万元。
18、证人康某甲（原中旗房管局局长）证言，证实牧民廉租房是诚威监理公司监理的，2009年开工，2010年完工。
19、证人王某丙（中旗房管局保障股）证言，证实牧民廉租房是诚威公司监理的，一区2009年6月份开工，二区2009年7月份开工，2010年完工。
20、证人王某丁（中旗房管局会计）证言，证实乌拉特中旗康居1区工程和2区工程是乌拉特中旗诚威监理公司监理的，这两个工程的监理费是分五次付的，一共付了32万元，把监理费打在他个人的银行账户上是冯剑要求我们这样做的，就因为这个事情我和他核对过好几次，冯剑说诚威公司的账户销了，让把监理费打在他个人的卡上。
21、证人郑某甲（中旗隆富源投资发展有限公司会计）证言，证实海关国检公寓楼是诚威监理公司监理的，监理费是分四次付的，一共付了15万元。这两笔付给冯剑了，转在冯剑个人的银行卡上了。
22、证人张某甲（个体户）证言，证实张某甲替乌中旗林业局付给冯剑监理公司监理费5.3万元。
23、证人白某乙（华方国际物流公司董事长）证言，证实诚威监理公司给华方国际物流公司监理过工程。我记得我们公司欠诚威监理公司的监理费了，一直没给冯剑把监理费付清过。后来冯剑向我们公司要欠下的监理费，我们公司就在2010年8月17日给冯剑转了4万元的监理费。
24、被告人冯剑供述，认定从2008年以后，诚威监理公司收取的监理费打入我个人账户共计2138200元，提供票据开支1894921.4元，剩余243278.6元，剩余的钱我开支了，是我个人开支了还是诚威公司开支了记不清楚了。但是还有其他公务开支。
25、证人冯某甲证言，证实2008年初到2009年年底，我在诚威监理公司做过监理，我在诚威公司做监理的工资都付清了，没有拖欠我工资的情况，我们监理是按月领工资的，无论当年的工程是否完工，到年底工资都给结清了。工资给我结清之后我就不在诚威监理公司干的了。诚威监理公司未结算的款项有郭某甲等人工资52700元，税款10868元，培训费等30520元。
26、证人王某戊（诚威公司监理）证言，证实自己在诚威公司干过监理，监理过中联过期一期工程、房管局廉租房工程，监理工资都付清了。
27、证人李某乙（中旗众兴房地产公司经理）证言，证实巴音乌兰小区一、二期工程是诚威监理公司监理的，付了冯剑监理费55000元。
28、证人韩某甲（监理）证言，证实自己在诚威监理公司干过监理，监理了远鑫公司住宅楼、毅腾矿业第二条生产线、海关、国检办公楼、海关公寓楼、供热站。监理工资没有付清，还有多少没付清也不清楚。
29、证人李某丙（监理）证言，证实自己在诚威公司做过监理，监理了新龙城一期、中联国际、房管局廉租房工程，监理工资全部结清了。
30、证人翟某甲（监理）证言，证实自己在诚威公司做过监理，监理了牧民康居一期、城建小区、民政局老年公寓、中联国际一期、林业局野生动物保护中心、信用社一个储蓄所、人寿保险公司、文体活动中心。监理工资全部结清了。
31、证人刘某丙（监理）证言，证实自己在诚威监理公司做过监理，监理了中联一期、毅腾矿业工程。监理工资全部结清了。
32、证人刘某丁（监理）证言，证实自己在诚威监理公司做过监理，监理了巴音乌兰小区工程。监理工资全部结清了。
33、证人刘某戊（监理）证言，证实自己在诚威监理公司做过监理，监理了中联国际一期工程。监理工资全部结清了。
34、证人杨某甲（监理）证言，证实自己在诚威监理公司做过监理，监理了国门学校、文体活动中心、电业局办公楼工程。监理工资全部结清了。
35、证人刘某庚（中旗纪检委宣教室主任）证言，证实乌中旗纪检委在2010年调查过诚威监理公司及冯剑，对诚威监理公司罚款5万元，对冯剑个人没有做过纪律处分。
36、证人秦某甲（中旗纪检委）证言，证实乌中旗纪检委于2010年调查过乌中旗诚威监理公司和冯剑，当时把诚威监理公司2008年至2009年的收支情况都算清楚后出具了收支情况说明。
37、证人权某甲（诚威监理公司会计）证言，证实2010年乌中旗纪检委调查过诚威监理公司，诚威公司的收支都是用正式发票记得帐，诚威监理公司2008年至2010年收支情况是自己出的，乌中旗纪检委调查完后把账全部给了冯剑。
杭锦后旗人民法院判决认为，被告人冯剑身为国家机关工作人员利用职务便利截留、侵吞公款291279元，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十四条、第六十一条、第六十二条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人冯剑犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金200000元；二、依法追缴非法所得291279元。
宣判后，原审被告人冯剑及其辩护人以“一审认定贪污数额291279元错误，认定贪污第一起的36000元是其与王某乙、侯某甲一起去收取的监理费，当时就给了王某乙，其没有个人开支；第二起的12000元是其收取的，但因为私车公用，都用于汽车修理开支了；第三起中的243279元属于自己承包期间的收入，诚威监理公司的收入和支出应有核减的部分，故其构不成贪污罪，应作出无罪判决”等为由提出上诉和辩护意见。
庭审中，上诉人冯剑的辩护人向法庭提供了物证，诚威监理公司业务专用章、发票专用章、见证取样章。
检察机关的出庭意见认为，一审认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯剑身为国家机关工作人员，利用职务之便，截留、侵吞公款291279元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人冯剑及其辩护人提出，第一起中旗乌加河小学的监理费36000元是王某乙、侯某甲与其一起去教育局办理的，钱给了王某乙和侯某甲了，经审查，证人证言均证实，该笔监理费由上诉人收取后未入账；第二起中旗信用合作联社的监理费12000元，上诉人及辩护人提出用于公务支出，经审查，上诉人冯剑收取后并未按照财务规定将这笔公款入诚威监理公司财务账，其虽辩称这笔钱是用于公务修车，但并不影响认定其贪污事实；第三起上诉人及辩护人提出，诚威公司是由上诉人冯剑承包的，经审查，根据在案证据证实，诚威公司从最初成立即是属于城建局实体性质的公司，2008年虽然城建局不再统一管理财务，将公司印章交由诚威监理公司管理，且实际给城建局交纳了款物，但上诉人系被委派到该公司的，并不存在上诉人所称的承包关系，且上诉人冯剑提出诚威监理公司的收入和支出应有核减的部分，亦无相应证据证实。综上，上诉人冯剑及其辩护人的辩解和辩护理由，无事实和证据证实，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 乌日娜
审 判 员 赵 霞
助理审判员 高永刚
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 戴德强