广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5216号
上诉人（原审被告）广州市万业房地产开发有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人江福明，职务总经理。
委托代理人罗任平，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）刘兴华，住广州市海珠区。
委托代理人熊飞，广东明盛律师事务所律师。
上诉人广州市万业房地产开发有限公司（以下简称万业公司）与被上诉人刘兴华商品房预售合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民三初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：万业公司是广州市南沙区创鸿雅筑自编号4栋楼的开发商。2013年9月13日，刘兴华（乙方）与万某公司（甲方）签订《商品房买卖合同》，其中约定：乙方所购商品房为南沙区创鸿雅筑自编号4栋1515房（建筑面积49.48平方米），总金额为715764元。交房条件为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。甲方应当在2014年12月31日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用；甲方如未能按本合同规定的期限交房的，逾期不超过90日的，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行；逾期超过90日后，乙方有权单方面解除合同，乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金等。同日签订的上述合同补充协议（附件七）约定：第九条，甲、乙双方同意，如遇下列情形，甲方有权顺延交付期限而不承担违约责任：《商品房预售合同》第十三条指的“不可抗力”，即指出现不能预见、不可避免或者不能克服的异常天气、异常地质状况、政府行为及公用事业部门所引起的原因；乙方有任何违约行为，包括但不限于如合同约定的交付期限届满时，乙方未能依约向甲方支付全部到期款项。第十八条，甲方根据本协议约定向乙方支付的违约金，最高不超过总房款的5%。之后，刘兴华依约付清全部购房款。
涉案楼宇于2015年3月16日通过环保验收、3月20日取得《建设工程规划验收合格证》、3月20日取得工程竣工验收报告、3月25日光纤工程竣工验收、3月31日消防验收合格、3月31日通过人防验收，3月31日取得《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2015年3月17日受电工程竣工验收合格，并于同日签订用电类别为商业、居民生活的《高压供用电合同》。2015年3月31日，符合通邮条件。同日，广州南沙发展燃气有限公司出具证明，证实燃气安装工程燃气表前部份已完工。2015年4月10日，永久用水工程竣工验收合格，并于同日签订《供用水合同》。万某公司曾于2015年1月27日、2015年4月1日和10日分别向刘兴华发出两份《收楼通知书》及一份《催告收楼通知书》。刘兴华确认收到上述通知，其中于2015年4月12日收到万某公司于2015年4月10日邮寄的《催告收楼通知书》。刘兴华于2015年1月29日向某公司邮寄《收楼异议通知书》，但因万某公司拒收而被退回。
诉讼中，万某公司认为其于2015年3月31日符合交楼条件；刘兴华提出万某公司于2015年4月10日符合交楼条件，并要求逾期交楼违约金计算至2015年4月12日止。
另万某公司提交2011年8月19日的《施工联系函》，记载在水泥搅拌桩施工过程中遇大面积孤石群，以证明讼争楼宇因地质原因属不可抗力导致延期交楼。
因本案纠纷，刘兴华于2015年3月9日向原审法院起诉请求：1、万某公司向刘兴华支付自2015年1月1日起，至万业公司取得涉案房屋《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》及永久用水用电证明的交楼条件后，书面通知刘兴华收楼之日止的违约金，违约金以总房价款715764元为基数，按每日0.05%计算；2、万某公司承担本案诉讼费。2015年4月13日，刘兴华增加诉讼请求：撤销刘兴华与万某公司在《商品房买卖合同》补充协议中签订的关于违约按总房价5%的条款。
万某公司原审辩称：一、涉案项目因地质原因逾期交楼，属于不可抗力，逾期交楼的责任应当免责。二、涉案项目已经取得竣工验收备案表，且通电、通水、通气、通邮，符合交楼条件。三、逾期交楼的违约金约定过高，应当调整，应当按照2014年12月广州市租赁管理所公布的南沙当时同等地段的租金予以计算，即商用房的租金按照17元每平方每月计算，住宅租金的按20元每平方每月。四、《商品房买卖合同》补充协议第18条是双方真实意思表示，应该履行，且刘兴华提出的撤销申请已经超过1年的除斥期。综上所述，请求法院驳回刘兴华的诉讼请求。
原审法院认为：刘兴华、万某公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。万某公司未能按照合同约定的期限，将符合合同约定的房屋交付给刘兴华使用，已构成违约，刘兴华要求万某公司按合同约定的标准计付逾期交楼违约金合理，原审法院予以支持。刘兴华、万某公司在合同中对违约金标准有明确约定，该约定标准属于合理范围，故万某公司以违约金标准过高为由要求予以调整没有依据，原审法院不予采纳。万某公司于2015年4月10日才具备永久用水，故万某公司提出在2015年3月31日已经符合交楼条件依据不足，原审法院不予采信。刘兴华提出万某公司于2015年4月10日才符合交楼条件，并要求逾期交楼违约金计算至2015年4月12日止合理，原审法院予以支持。合同补充协议约定万某公司向刘兴华支付的违约金最高不超过总房款的5%，故对于刘兴华诉讼请求中超过总房款5%部分的违约金原审法院不予支持，即万某公司应向刘兴华支付逾期交楼违约金35788元。双方在2013年9月13日已经签订了补充协议，刘兴华未在一年内提出撤销补充协议中关于“违约金最高不超过总房款5%”的条款，其撤销权已经消灭，故对于刘兴华要求撤销上述条款的请求，原审法院不予支持。另万某公司提出施工过程中出现地质问题的时间是在双方签订讼争的《商品房买卖合同》前，即万某公司在签订合同时已明知该问题的存在，故其以该地质问题属不可抗力为由要求不承担逾期交楼违约责任依据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，于2015年6月23日作出如下判决：一、广州市万业房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘兴华支付逾期交楼违约金35788元；二、驳回刘兴华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费81元，由广州市万业房地产开发有限公司负担。上述受理费已经由刘兴华预交，刘兴华同意由万某公司在履行本判决时将其应承担部分直接支付给刘兴华。
判后，万某公司不服原审判决，向本院提起上诉。万某公司具体上诉事实与理由如下：万某公司与刘兴华虽然在商品房买卖合同中第十四条约定：甲方如未能按本合同规定的期限交房的，逾期不超过90天的，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金；逾期超过90日后，乙方有权单方面解除合同，乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自合同约定的交际交付之日止，每日按总房价的0.05%的标准向乙方支付违约金。刘兴华所购商品房创鸿雅筑自编号4栋1515房（建筑面积为49.48平米）的总金额为715764元，每日按总房价的0.05%的标准计算违约金，每月的违约金为10736元，万某公司逾期交楼给刘兴华造成的损失是刘兴华无法在其中居住需要租房的租金损失或无法出租的租金收益损失，而根据广州市房地产租赁管理所于2014年12月公布的2014南沙相近地段商业房屋的租金标准（板头三街的租金为12元每平每月，南沙碧桂园的租金为25元每平每月），其损失也就是每月594元到1237元的租金损失。合同约定的违约金是刘兴华的实际损失15倍至8倍之间，显然违约金约定过高。根据《合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《合同法解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额等相关法律的规定，本案约定的违约金高于刘兴华未按期交楼损失的8到15倍，远远超过造成损失的30%，所以万某公司请求二审法院予以适当减少，违约金不能超过租金损失的30%。故请求判令：撤销原审法院第一项判决，改判万业公司依据南沙区同等地段的租金标准（1237元／月）向刘兴华支付延期交楼违约金4082元。
刘兴华二审答辩称：同意原审判决。理由如下：一、万某公司与刘兴华之间签订的《商品房买卖合同》第十四条中约定的对于逾期交楼违约金是双方当事人真实意思的表示，合法有效，而且万某公司在补充协议中做了封顶约定，该封顶的约定也得到一审判决的支持。二、万某公司要求按同等地段的租金标准向刘兴华支付违约金没有事实依据和合同、法律依据。具体作以下说明：1、迟延交楼违约金在《商品房买卖合同》第十四条有明确约定；2、逾期交楼按同地段的租金标准来计算违约金是在双方当事人在商品房买卖合同中对违约金没有明确约定的情况下才适用的司法解释，而本案中双方当事人对违约金的支付有明确的约定；3、万某公司认为违约金过高，这与本案事实不符，万某公司将违约金等同于房屋租金损失，这个概念没有依据，违约金的约定既有惩罚性也有补偿性，万某公司在没有事实依据和法律依据的情况下将违约金视为给刘兴华造成的租金损失，以此推断违约金过高没有理由，缺乏理据。综上，请求二审法院驳回万某公司的上诉请求，维持原判。
本院经庭询，确认一审法院查明事实。
本院认为：本案二审争议的焦点为逾期交楼违约金标准应否予以调整的问题。首先，根据双方合同约定，甲方如未能按本合同规定的期限交房的，逾期不超过90日的，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行；逾期超过90日后，乙方有权单方面解除合同，乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金等。而且，补充协议约定，甲方根据本协议约定向乙方支付的违约金，最高不超过总房款的5%。上述约定是双方的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定可知，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益损失，因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现万某公司认为其违约而造成刘兴华的损失仅为实际损失即租金损失，缺乏法律依据，故对于万某公司主张违约金过高要求调整的主张，本院不予采纳。原审依据双方合同以及补充协议的约定判处万某公司向刘兴华支付的违约金最高不超过总房款的5%，对于刘兴华诉讼请求中超过总房款5%部分的违约金不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，万某公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费593元，由上诉人广州市万业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一五年十一月二日
书 记 员 罗 涛