山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁02民终351号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司青岛四方支行。
主要负责人：单正鑫，行长。
委托诉讼代理人：潘峰，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛农村商业银行股份有限公司市南支行。
主要负责人：毛红卫，行长。
委托诉讼代理人：杜伟龙，山东海鲲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛林南科技发展有限公司。
法定代表人：祁蔚蔚，总经理。
被上诉人（原审被告）：郑德华。
上诉人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行（以下简称建行四方支行）因与被上诉人青岛农村商业银行股份有限公司市南支行（以下简称农商行市南支行）、被上诉人青岛林南科技发展有限公司（以下简称林南公司）、被上诉人郑德华第三人撤销之诉纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民撤5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建行四方支行上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认为建行四方支行不是（2017）鲁0202民初1538号民事调解书符合条件的第三人，系认定错误。《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼……”，因此，要看是否构成第三人，就要看案件处理结果与建行四方支行是否具有利害关系。具体到本案，农商行市南支行与林南公司之间的主债权是于2005年6月10日签订的，抵押期间从2005年8月8日至2006年2月7日，建行四方支行于2005年11月28日便查封了涉案抵押物，在建行四方支行向法院申请强制执行期间一直没有查到农商行市南支行对该笔债权的诉讼。一审庭审中，农商行市南支行也未提交任何证据证明其对主债权主张过权利。根据《物权法》第二百零二条的规定，农商行市南支行已经丧失了抵押权，其抵押权应转为普通债权。建行四方支行虽然不是（2017）鲁0202民初1538号案件的当事人，但却是涉案抵押物的首轮查封权利人，在农商行市南支行已经丧失抵押权的情况下，抵押权人和抵押人不得违反法律规定通过调解的方式自行确认抵押权。因此，农商行市南支行对涉案抵押物的处分与建行四方支行具有重大利害关系。（2017）鲁0202民初1538号案件在调解过程中，法院没有通知建行四方支行出庭，建行四方支行无法在该案中行使合法权利，该案的调解书明显侵害了建行四方支行的合法权益，建行四方支行符合《民事诉讼法》规定的第三人的条件。2、一审判决认为本案抵押行为发生在2005年8月8日，在《物权法》实施之前，应适用《担保法》及《担保法司法解释》的规定，系适用法律错误。《物权法》第二百零二条和《担保法司法解释》第十二条均是对抵押权人行使抵押权期间的规定，应当适用《物权法》的规定。农商行市南支行行使抵押权的时间发生在《物权法》实施后，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则，本案应当适用《物权法》。3、一审判决认为即使主债权超过诉讼时效期间，农商行市南支行依然享有抵押权，是错误的。《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该法条的立法本意就是为了促使抵押权人能够积极行使抵押权，充分发挥抵押物的使用价值，抵押权人怠于行使抵押权的，法律也无保护的必要，抵押权应当消灭。一审中，农商行市南支行一直未提供证据证明自主债权发生后至其2017年3月份起诉前，主债权仍在诉讼时效期间内，也未提供任何证据证明其在主债权诉讼时效期间行使过抵押权。根据《物权法》第二百零二条的规定，其抵押权应当消灭。
农商行市南支行辩称：1、建行四方支行不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。根据《民事诉讼法》第五十六条和《民事诉讼法司法解释》第二百九十二条的规定，提起第三人撤销之诉，应当满足提起的主体为第三人，且发生法律效力的法律文书错误并损害其民事权益等其他法定条件。具体到本案，建行四方支行显然不是（2017）鲁0202民初1538号案件符合条件的有独立请求权的第三人。而且，司法查封是法院的执行行为，（2017）鲁0202民初1538号案件确认了农商行市南支行对涉案房产享有抵押权，并不必然导致建行四方支行的债权无法实现，不构成法律上的直接联系，（2017）鲁0202民初1538号案件的处理结果仅与建行四方支行存在间接的、可能的经济上的牵连，因此，该案的处理结果与建行四方支行并不存在法律上的利害关系，其也不是无独立请求权的第三人，不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。建行四方支行也不具备提起第三人撤销之诉的法定条件，根据《民事诉讼法司法解释》第二百九十二条第（三）项的规定，生效法律文书的错误内容需损害第三人民事权益的才能提起第三人撤销之诉。根据《侵权责任法》第二条的规定，民事权益不包含普通债权，建行四方支行执行郑德华的债权也不是法律明确规定的给予特别保护的债权，因此，建行四方支行不符合提起第三人撤销之诉的法定条件。2、《物权法》对本案无溯及力，一审判决适用《担保法司法解释》的规定，并无不当。《物权法》自2007年10月1日起施行，在《物权法》施行之前，涉案抵押权已经设立。2005年12月，承兑汇票到期后，农商行的垫付票款转为逾期贷款，根据双方的约定，农商行市南支行已经向抵押人郑德华主张抵押权，因此，一审判决适用《担保法》及《担保法司法解释》的规定，并无不当。3、农商行市南支行在法定期间内行使了抵押权，因此抵押权应受法律保护。建行四方支行提起本案诉讼，要求撤销（2017）鲁0202民初1538号民事调解书，实质上是对农商行市南支行是否对抵押人名下的位于青岛市市北区台东一路116号3栋201乙户仓库享有优先受偿权提出异议。农商行市南支行已经提交房地产他项权证，证明2005年8月8日，农商行市南支行已就涉案抵押物办理了抵押登记，抵押权依法设立。承兑汇票转逾期贷款后，农商行市南支行多次向债务人和保证人主张权利，截止到2017年3月6日，承兑汇票垫付本金400万元，剩余本金40万元未履行，也可以证明相关义务人在积极履行还款义务。以上事实，主债务人和保证人均无异议。债权人、主债务人、保证人、抵押人均认可主债权未超出诉讼时效期间。因此，抵押权人在法定期间内行使了抵押权，抵押权应当受到法律的保护。退一步讲，即使农商行市南支行未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，抵押权人丧失的是受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。综上，（2017）鲁0202民初1538号民事调解书确认农商行市南支行享有涉案房产的抵押权，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，也不存在欺诈、胁迫、恶意串通的行为。
郑德华辩称：1、建行四方支行与案外人青岛一诺服饰集团有限公司等之间的案件，青岛海侬集团有限公司作为担保人被建行四方支行起诉，该案认定事实的主要证据未经质证，应当再审，对于该案所涉的贷款业务，郑德华及青岛海侬集团有限公司并不知情。根据《担保法》第三十条的规定，青岛海侬集团有限公司不应对青岛一诺服饰集团有限公司的债务承担担保责任。2、根据《担保法司法解释》第三十九条的规定，建行四方支行与青岛一诺服饰集团有限公司之间的贷款业务是新贷偿还旧贷，青岛海侬集团有限公司并不知情，不应承担担保责任。3、请求法院纠正该错案，判令保证人不承担民事责任。4、关于（2017）鲁0202民初1538号民事调解书，在调解书中已有说明。
林南公司未作答辩。
建行四方支行向一审法院起诉请求：撤销青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初1538号民事调解书。
一审法院认定事实：1、2005年8月8日，青岛市香港路农村信用合作社与郑德华就位于青岛市市北区台东一路116号x栋x乙户仓库的房屋（青房地权市字第××号）办理了抵押登记手续。青房地权市他字第15××51号房地产他项权证载明：房地产他项权利人青岛市香港路农村信用合作社；房地产权利人郑德华；权利种类抵押；权利价值40万元；约定期限6个月。2005年8月13日，青岛市香港路农村信用合作社更名为青岛华丰农村合作银行。2012年6月20日，中国银行业监督管理委员会青岛监管局批复同意青岛华丰农村合作银行变更为青岛农村商业银行股份有限公司市南支行。2、2005年11月28日，关于建行四方支行诉青岛一诺服饰集团有限公司、青岛一诺服饰有限公司、青岛胡氏集团有限公司、青岛海侬集团有限公司、孙公俨、郑德华、青岛康顺城置业有限公司、刘卫国借款合同纠纷一案，青岛市四方区人民法院依法查封了郑德华名下位于青岛市市北区台东一路116号x栋x乙户仓库（青房地权市字第××号）。2006年10月20日，青岛市四方区人民法院作出（2005）四民初字第3757号民事判决书，判决郑德华对青岛一诺服饰集团有限公司的涉案债务在1150万元范围内承担赔偿责任。3、2017年3月28日，关于农商行市南支行诉林南公司、祁蔚蔚、郑德华、郑平安金融借款合同纠纷一案，青岛市市南区人民法院作出（2017）鲁0202民初1538号民事调解书，调解协议第二项为农商行市南支行就郑德华提供的位于青岛市市北区台东一路116号x栋x乙户房产享有抵押权，有权以其拍卖、变卖后所得价款在担保范围内（包含主债务的本金40万元、利息、罚息、复利以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用）优先受偿。
一审法院认为：青岛市香港路农村信用合作社名称变更为青岛华丰农村合作银行，后又变更为青岛农村商业银行股份有限公司市南支行，故青岛市香港路农村信用合作社对外产生的民事权利义务应由变更后的青岛农村商业银行股份有限公司市南支行承担，一审法院对青岛农村商业银行股份有限公司市南支行的诉讼主体地位予以确认。综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：第一，建行四方支行是否具有提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格；第二，农商行市南支行对涉案房产的抵押权是否已经消灭。关于第一个焦点问题，一审法院认为，《民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼的，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出诉讼。”由此可见，提起第三人撤销之诉，应当满足提出主体为第三人，且发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容与其有法律上的利害关系以及其他法定条件。结合本案，建行四方支行显然不是（2017）鲁0202民初1538号案件中符合条件的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。该案与青岛市四方区人民法院审理的（2005）四民初字第3757号金融借款合同纠纷案，是两个独立的诉讼。建行四方支行不是应参加（2017）鲁0202民初1538号案件审理的第三人，且其与（2017）鲁0202民初1538号案件的处理结果仅仅具有单纯的事实上、经济上的联系，并不能构成法律上的利害关系。故建行四方支行不符合《民事诉讼法》第五十六条规定的第三人条件，其不具有提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格。关于第二个焦点问题，即使建行四方支行具有提起本案撤销之诉的诉讼主体资格，对于其提出的（2017）鲁0202民初1538号一案中，农商行市南支行的主债权已超过诉讼时效，农商行市南支行未在诉讼时效期间行使抵押权，抵押权已经消灭的主张。一审法院认为，关于抵押权的行使期间，《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，《担保法司法解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”本案抵押行为发生在2005年8月8日，在《物权法》施行之前，故本案应适用《担保法》及《担保法司法解释》的规定。而《担保法司法解释》第十二条规定的是抵押权的司法保护期间，并非抵押权的存续期间。即使主债权诉讼时效期间满，抵押权人丧失的也只是抵押权受法院保护的权利即胜诉权，抵押权本身并未消灭，只是转化为自然权利。丧失胜诉权，原债务转化为自然债务，即法律不再予以强制力保护，只能靠个人的信用及道德来约束。作为自然权利，权利人的实体权利并未消灭，权利人仍然可以接受义务人的履行。在本案中，农商行市南支行并未针对诉讼时效问题进行举证。但即使农商行市南支行在（2017）鲁0202民初1538号一案中的主债权超过诉讼时效，鉴于双方当事人自愿达成调解协议，郑德华愿意履行还款义务，并确认农商行市南支行对已办理抵押登记的涉案房产享有抵押权的行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫、恶意串通，青岛市市南区人民法院对双方当事人的调解协议予以司法确认并无不当。故对于建行四方支行认为本案所涉抵押权已消灭的意见，一审法院不予采纳，对建行四方支行的诉讼请求，一审法院不予支持。林南公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、第二百九十五条的规定，判决：驳回建行四方支行的诉讼请求。案件受理费15784元，由建行四方支行负担。
二审中，建行四方支行提交如下证据：
证据一、《中华人民共和国物权法条文理解与适用》第601页至603页复印件一份。证明：农商行市南支行提交的证据无法证明其在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，根据《物权法》第二百零二条的规定，其抵押权应当消灭。引用第603页第2项的观点：抵押权未及时行使的后果不仅是丧失了人民法院的公力保护，而且应当消灭。
证据二、唐自香与珠海市润海投资有限责任公司、珠海华润银行股份有限公司抵押权纠纷案的案例打印件一份。证明：农商行市南支行与郑德华对涉案抵押物设立抵押权虽在《物权法》实施之前，但农商行市南支行行使抵押权的时间发生于《物权法》实施后，属于抵押关系部分法律事实发生于《物权法》实施之后，因此根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则，本案应当适用《物权法》的规定。引用第3页的观点：本案争议的焦点是适用《物权法》还是《担保法》的问题。《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”虽然涉案抵押权的设立在《物权法》实施之前，但其抵押关系部分法律事实发生于《物权法》实施之后，并在《物权法》实施之后审理其抵押权是否消灭。因此，本案应根据《立法法》关于“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则，适用《物权法》。
证据三、王军诉李睿抵押合同纠纷案的案例打印件一份。证明：农商行市南支行在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权，其抵押权消灭。引用第5页关于争议焦点三的观点：关于争议焦点三，在主债权已过诉讼时效的前提下，李睿的抵押权已消灭，抵押人王军主张解除抵押登记的请求应予支持。需特别指出的是，由于该争议焦点的本质涉及到对《物权法》第二百零二条的理解，且与当事人的诉求和抗辩直接相关，故法院以法理为基，以规范为据，对于作出如上认定的理由阐释如下：《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”，该条款中“不予保护”含义的明确依赖于对诉讼时效和抵押权性质的分析。首先，就诉讼时效而言，其以请求权人怠于行使权利持续至法定期间的状态为规制对象，目的在于让罹于时效的请求权人承受不利益，以起到促其及时行使权利之作用，依民法理论通说，其适用范围限于债权请求权。而就抵押权而言，其属于支配权，并非请求权的范围，更非债权请求权的范围，如将抵押权纳入诉讼时效的规制范围，无疑有违民法原理。其次，就抵押权而言，其目的在于担保债务的履行，以确保抵押权人对抵押物的价值享有优先受偿的权利。为实现上述目的，抵押权对物之本身必将产生权能上的限制，对物的使用和转让均会发生影响。故，若对抵押权人行使抵押权的期限不进行限制，将使抵押财产的归属长期处于不稳定状态，不仅不利于保护当事人的合法权益，亦不利于物之使用和流通效能的发挥。此外，如果允许抵押权人在任何时候均可行使抵押权，则意味着在主债权经过诉讼时效且债务人因此取得抗辩权之后，债权人依然可从抵押人处获得利益，进而将抵押人和债务人之间的追偿和抗辩置于困境，换言之，也意味着抵押人将长期处于一种不利益的状态，其义务也具有不确定性，若如此，对于抵押人来说未免过于苛刻亦有失公允。再次，从权利分类角度分析，在数项权利并存时，依据权利的相互依赖关系，有主权利与从权利之分，凡可以独立存在、不依赖于其他权利者，为主权利；必须依附于其他权利、不能独立存在的则为从权利。举例而言，在债权与为担保债的履行的抵押权并存时，债权是主权利，抵押权为从权利。在主权利已经丧失国家强制力保护的状态下，抵押物上所负担的抵押权也应消灭方能更好地发挥物的效用，亦符合《物权法》之担保物权体系的内在逻辑。故《物权法》第二百零二条规定抵押权行使期间的重要目的之一当在于促使抵押权人积极地行使抵押权，迅速了结债权债务关系，维系社会经济秩序的稳定。综合上述分析，应当认定在法律已设定行使期限后，抵押权人仍长期怠于行使权利时，法律对之也无特别加以保护的必要，应使抵押权消灭。具体到本案中，因李睿在主债权诉讼时效期间并未向王军主张行使抵押权，故对李睿的抵押权，人民法院不予保护，该抵押权消灭，王军请求解除抵押登记的请求应予支持。
农商行市南支行质证称：对证据一至证据三的真实性无法确认，即使是真实的，案例也不能作为判定本案事实的依据，且自林南公司承兑汇票转逾期贷款后，农商行市南支行积极向债务人、保证人、抵押人主张权利。截至2017年3月6日，垫付的金额400万元只剩本金40万元未履行，亦可以证明相关义务人也积极履行还款义务。主债务人、保证人、抵押人以及农商行市南支行均认可抵押权人在抵押期内行使抵押权。因此，农商行市南支行的抵押权应受到人民法院的保护。
郑德华质证称：证据一至证据三是别的案子，与本案无关，不能作为判定本案的依据。
农商行市南支行提交如下证据：
证据一、银行承兑合同一份、最高额抵押合同一份、房地产他项权证复印件一份、银行承兑汇票协议书两份、利息清单一份。证明：农商行市南支行向林南公司提供承兑汇票业务，汇票到期后，林南公司未按期偿还，郑德华以自有房产提供抵押担保，并为上述债务承担连带还款责任，截止到2017年3月7日，尚有40万元本金、820400元利息未还。
证据二、（2017）川01民终5748号民事裁定书、《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》打印件各一份。证明：建行四方支行享有的普通债权不属于法律明确规定的民事权益范畴，也不属于法律明确规定的给予特殊规定的债权，其救济途径并非提起第三人撤销之诉，本案不适用第三人撤销之诉程序，建行四方支行并非适格的第三人。
证据三、郑德华向农商行市南支行出具的申请书一份。证明：农商行市南支行一直向郑德华催要款项，郑德华也提出想以抵押房产归还垫款，但因抵押房产被建行四方支行和中信银行查封，暂不具备抵债的条件。
建行四方支行质证称：对证据一中房地产他项权证因未提交原件，真实性不予认可，对其他证据真实性予以认可。最高额抵押合同显示的郑德华所担保的主债权担保额度是40万元，因此农商行市南支行向郑德华所能主张的债权金额是40万元及所产生的利息，农商行市南支行应举证证明1000万元贷款金额的还款情况，如不能证明，则按照建行四方支行所提交的欠款明细显示的垫款日期即2005年12月12日计算，则明显超过了诉讼时效期间。对证据二的真实性不予认可，证据来源不合法，证明事项与本案无关联性。对证据三申请书的真实性不予认可，申请书的时间是2010年7月16日，申请书也无法体现郑德华有主动还款的意思表示，也无法引起诉讼时效的中断。
郑德华质证称：对证据一、证据二的真实性及证明事项均无异议。对证据三申请书的真实性无异议，是郑德华书写的申请书。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是：建行四方支行是否具有提起本案第三人撤销之诉的诉讼主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”提起第三人撤销之诉的原告，应对被诉请撤销的案件的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，即应符合有独立请求权第三人或无独立请求权第三人的条件。建行四方支行与青岛一诺服饰集团有限公司、青岛一诺服饰有限公司、青岛胡氏集团有限公司、青岛海侬集团有限公司、孙公俨、郑德华、青岛康顺城置业有限公司、刘卫国之间的借款合同关系和农商行市南支行与林南公司、祁蔚蔚、郑德华、郑平安之间的金融借款合同关系分属不同的法律关系，虽然客观上农商行市南支行在抵押物权优先受偿后，建行四方支行债权的受偿可能受到影响，但是单纯事实上、经济上的影响并不构成“法律上的利害关系”，建行四方支行不符合提起本案第三人撤销之诉的诉讼主体资格。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百七十条第一款第(二)项的规定，裁定如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民撤5号民事判决；
二、驳回中国建设银行股份有限公司青岛四方支行的起诉。
一审案件受理费15784元，退还中国建设银行股份有限公司青岛四方支行；二审案件受理费15784元，退还中国建设银行股份有限公司青岛四方支行。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘松云
审判员 张仁珑
审判员 张馨月
二〇一八年八月六日
书记员 冯耀辉
书记员 王 越