浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙06刑终129号
抗诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
原审被告人金某，经商。因本案于2015年8月13日被刑事拘留，同年9月10日变更为取保候审。2016年1月28日被逮捕，现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人陈某，经商。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月10日变更为取保候审。
原审被告人褚某，经商。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月10日变更为取保候审。
原审被告人边某，经商。因本案于2015年3月12日被刑事拘留，同年3月13日变更为取保候审。
原审被告人杨某，经商。因本案于2015年8月25日被刑事拘留，同年9月10日变更为取保候审。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人金某、陈某、褚某、边某、杨某犯销售假药罪一案，于2016年1月28日作出（2015）绍诸刑初字第1479号刑事判决。宣判后，诸暨市人民检察院以原判适用法律不当，判处罚金刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人金某、陈某、褚某、边某、杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年开始，被告人金某明知系假云南白药创可贴，仍在位于义乌市副食品市场一楼三街0437号其经营的摊位内以低价销售给被告人边某、杨某、褚某、陈某等人，累计销售约五六十箱（每箱俗称1件，每箱100盒，每盒100片），销售金额约30000元，非法获利5000元左右。
2012年起，被告人陈某从被告人金某处购进假云南白药创可贴，并在丽水市粮油批发市场其经营的远东日用品百货商行内销售，共计进货十余箱。其中，2012年9月18日采购2箱，12月18日采购1箱、2013年1月10日采购2箱、2014年1月16日采购1箱、2014年2月16日采购1箱、2015年4月14日采购2箱、5月13日采购1箱、7月9日采购2箱，一共12箱，进价为600元或650元一箱，销售价格为每盒8至10元，被查获时已全部售完，销售金额8000余元，非法获利约2000元。
2013年下半年起，被告人褚某从被告人金某处购进假云南白药创可贴10箱，并在建德市寿昌镇其经营的永真烟铺内销售，销售价格为每盒6元，至2014年下半年已全部售完，销售金额共计6000余元，非法获利1500元左右。
2013年开始，被告人边某从被告人金某处购进假云南白药创可贴，并在诸暨市小商品市场一楼百货区其经营的诸暨市城北边某百货商店内销售，其中，其于2013年2月24日、3月4日、6月3日、8月17日、2014年3月25日各购进1箱假云南白药创可贴，每箱单价500元，再以每盒10元到15元不等的价格销售给孟某等人，累计销售455盒，尚有45盒未销售，销售金额5000余元，非法获利约3000元左右。
2014年12月起，被告人杨某从被告人金某处购进假云南白药创可贴，并在龙游县交易城1156-1157号其经营的志新百货批发部内销售，其中，其于2014年12月31日以800元的价格购进1箱，2015年1月12日、2015年3月25日、2015年7月16日先后三次以550元的价格各购进1箱假云南白药创可贴，并以每盒9元左右的价格销售给他人，被查获时已全部售完，销售金额共计3000余元，非法获利500余元。
经绍兴市食品药品检验所检验，检出该种云南白药创可贴结果不符合规定，诸暨市市场监督管理局认定该种云南白药创可贴为假药。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人金某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元；（二）被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（三）被告人褚某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（四）被告人边某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（五）被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（六）禁止被告人杨某、褚某、陈某、边某在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。（七）追缴违法所得并上缴国库。
诸暨市人民检察院抗诉提出：1、原判对罚金刑的判处不符合司法解释的规定；2、原判判处罚金刑的金额有违立法本意。综上，原判适用刑法明显不当，量刑畸轻，请求二审法院依法改判。
浙江省绍兴市人民检察院支持抗诉机关的上述抗诉意见。
原审被告人金某、杨某、褚某、陈某、边某对原判认定事实和罪名均无异议，希望二审法院从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定的被告人金某、杨某、褚某、陈某、边某销售假药的犯罪事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人何某、孟某的证言，个体工商户营业执照，扣押决定书，扣押物品清单，账单复印件及照片，销售记录，绍兴市食品药品检验所检验报告，诸暨市市场监督管理局药品鉴定书，诸暨市市场监督管理现场检查笔录，诸暨市市场监督管理局实施行政强制措施决定书，涉案物品清单，现场检查照片，药品抽样记录及凭证，辨认笔录及照片，户籍证明，抓获经过，情况说明等证据予以证实，被告人金某、杨某、褚某、陈某、边某亦供述在案，本院予以确认。
关于抗诉理由，经查：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。刑法对生产、销售假药案件设定罚金刑，亦旨在通过罚金刑的惩罚，来加大对该犯罪行为的预防和打击力度。结合本案，被告人金某、陈某、褚某、边某、杨某销售假药的金额分别为约30000元、8000余元、6000余元、5000余元、3000余元，故，应对各被告人按上述销售金额的二倍以上分别判处罚金，分别为60000元，16000元，12000元、10000元、6000元。综上，原判对被告人的罚金量刑不当，予以纠正。
本院认为，原审被告人金某、杨某、褚某、陈某、边某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均已构成销售假药罪。原判定罪准确。审判程序合法。但适用法律有误，致对原审被告人金某、杨某、褚某、陈某、边某判处的罚金不当，予以纠正。抗诉机关提出改判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2015）绍诸刑初字第1479号刑事判决的第六项、第七项；
二、撤销诸暨市人民法院（2015）绍诸刑初字第1479号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即对原审被告人金某、杨某、褚某、陈某、边某的定罪量刑部分；
三、原审被告人金某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年八月十三日起至二0一六年八月三十日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、原审被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万六千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
五、原审被告人褚某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
六、原审被告人边某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
七、原审被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一六年四月十一日
书 记 员 顾梦娜