福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终314号
上诉人（一审原告）陈益柽，男，汉族，1969年12月1日出生，住福建省长乐市。
委托代理人黄鸿东、陈声梁，福建建达（长乐）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）郑云官，男，汉族，1965年3月25日出生，住福建省长乐市。
委托代理人林燕、林华，福建宇开律师事务所律师。
上诉人陈益柽因与被上诉人郑云官合伙协议纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2015）长民初字第2158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告陈益柽请求：郑云官向陈益柽交付合伙投资款及盈利1401411元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准向陈益柽支付利息自起诉日起至全部款项返清之日止。后陈益柽将原诉讼请求变更为“确认截止2014年5月7日，陈益柽与郑云官的合伙现金财产为人民币2802822.77元”。
一审法院查明：2010年8月4日，福建九鼎建设集团有限公司与郑云官就福州国际航空港有限公司机场职工宿舍（一期）工程签订《工程承包合同书》。2010年11月11日，郑云官的儿子郑灵以出纳名义出具一份金额为200万元的现金支出凭证，该凭证注明“出纳收投资方郑云官与陈益柽各壹佰万元共计贰佰万元整”，并注明付款性质为投资款（长乐市航空职工宿舍一期工程）。2014年5月7日，陈益柽、郑云官在注明为福州航空港职工宿舍1-6#楼工程的对账单上签名确认前期剩余2587334.77元、本期收入512488元、本期付出297000元、本期剩余2802822.77元，郑云官在出纳及股东处签名，ＸＸ在会计处签名，陈益柽在股东处签名。该对账单的下方有特别注明：本张为财务做账用。2015年3月16日，陈益柽诉至一审法院，要求判决郑云官向陈益柽交付合伙投资款及盈利1401411元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准向陈益柽支付利息自起诉日起至全部款项返清之日止。审理中，陈益柽、郑云官均确认福建九鼎建设集团有限公司与郑云官合作的工程项目仅有福州国际航空港有限公司机场职工宿舍（一期）工程，该工程项目的最后结算时间为2016年9月16日。
一审法院认为：陈益柽以与郑云官合伙承建工程项目为由，依据双方签字确认的对账单要求剩余资金先行分配，因该工程项目尚未最后结算，无法确定合伙承建工程项目的最终结果是亏损还是盈余，故陈益柽主张郑云官应向陈益柽交付合伙投资款及盈利1401411元及支付利息的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。陈益柽在审理中明确表示撤回该诉讼请求不违反法律规定，可予准许。陈益柽在审理中要求将诉讼请求变更为“确认截止2014年5月7日，陈益柽与郑云官的合伙现金财产为人民币2802822.77元”，因陈益柽变更后的诉讼请求实质上是事实主张，而非请求法院确认双方的权利义务关系，不属于法律意义上的诉讼请求。鉴于陈益柽起诉时主张的法律关系的性质与其变更后的诉讼请求所涉及的法律关系并不一致，虽经一审法院向其释明其在本案中变更诉讼请求并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条中“陈益柽可以放弃或者变更诉讼请求”所规定的情形，但陈益柽仍坚持要求变更诉讼请求，一审法院依法驳回其变更后的诉讼请求。
一审法院判决：驳回陈益柽的诉讼请求。案件受理费人民币8707元，由陈益柽负担。
上诉人陈益柽上诉称：一审判决适用法律错误，应予以撤销。1、上诉人与被上诉人虽未订立书面合伙协议，但根据在案证据即《现金支出凭证》（8004751）、105万元的银行流水、《结算单》等可以确认二人存在合伙关系，且各占50%的份额。2、根据《物权法》及其他相关法律的规定，合伙财产属共有性质，本案中应为按份共有，本案争议是可诉的。3、本案的案由应属“物权保护纠纷”中的“32、物权确认纠纷”。上诉人与被上诉人所组成的合伙体本身就是民事或诉讼主体之一，其也是财产所有权的主体，要求确认截至2014年5月7日这个节点，其现金财产为2802822.77元的诉求，是典型的确认之诉。4、本案具备诉的所有要素，属平等民事主体间的民事纠纷，属于人民法院审理对象。诉的三要素是诉的主体、诉的客体和诉的原因。本案中，诉的主体是上诉人与郑云官，这没有问题；诉的客体是确认双方所形成的合伙体某个时间段的合伙财产，这是上诉人与郑云官争议的实体内容，体现了上诉人起诉的目的，从而构成法院审判的主要对象或主要范围，这就是诉讼标的和诉讼请求。至于诉的原因，则指诉求的依据。我国司法实践，立法者就是据此设定了起诉要件而体现于《民事诉讼法》第一百一十九条中，本案之诉完全符合该法条的规定情形。5、原审判决是对不诚信民事行为的纵容和迁就，有违诚实信用和公序良俗原则。双方合伙承建工程于2011年9月份竣工，合伙人之间早应该进行阶段性结算，以早日回收投资。但虽经上诉人的催促，郑云官均以质量保证金、防水保证金建设方未返还为由有意拖延结算。直到2014年，郑云官才同意结算，并于5月7日出具《结算单》确认截至2014年5月7日，合伙体的现金财产为2802822.77元。郑云官以此手法占有上诉人资金140万余元长达四年之久，是对上诉人作为合伙人权益的侵犯，但一审法院对此视而不见。综上，上诉人认为，一审判决错误，应予以撤销。
上诉人陈益柽请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人郑云官答辩称：1、对结算单的真实性存疑。结算单中收入与九鼎公司证明的支付给郑云官的收入相互矛盾，178万元保函应当是答辩人的支出而非收入；上诉人转账105万元给答辩人之前，双方有其他经济往来，且105万元的转账与其主张的100万元的银行转账数额上也不符；另，上诉人自己提供的证据也已经注明了结算单仅仅作为财务记账使用。答辩人已经提供证据证明南北澳工程项目的存在，证人陈某以证明答辩人与上诉人于2010年9月份合作南北澳工程项目，2010年11月份陈益柽作为答辩人等暗股一方退出中标工程。证人黄某以证实南北澳工程取得收益1590000（其中陈益柽给潘振云财务黄慧汇款的时间为2010年9月14日，黄慧在陈益柽退伙后支付给陈益柽的金额为3990000元）。2、上诉人主张保函178万元已经过账且答辩人为收款人，证据不足，双方在一审庭审中就保函发表的意见应作为本案认定事实的依据。3、上诉人无权主张分红。其一，上诉人没有证据证明其在工程项目中有出资，上诉人实际上也没有出资，故无权分红。其二、福州航空港职工宿舍1-6楼工程项目属于亏本项目。答辩人前期工程支出751480元，上诉人仅仅入账39万元，余361480元未入账。答辩人对上诉人提交的结算单的内容真实性有异议，工程的投资款200万元不应当作为收入，同时，上诉人提交的保函已经入账的证据不能成立，不能证明入账的实际收款方，保函178万元同样不能作为收入。该结算单可以证明累计工程款收入17715288.78元＋其他收入183705=总收入17898993.8元，累计付出18876171.01元，工程亏损977177.21。退一步来说，假设上诉人有权参与分红以及工程项目确实盈利2802822.77元，也应当扣除上诉人应当支付的100万元工程款，前期工程付出65万元中余26万元中的50%（13万元），保函支出178万元的50%计89万元（答辩人提交的银行转账记录单、现金收据同样可以正明保函费用全部由答辩人出资），上诉人为其他项目借支746337元（答辩人提交的进账单、发票、账本可以证明上诉人借支的事实），实际上，上诉人尚欠答辩人工程款共计1364926元。即使上诉人的陈述属实，其也无权主张分红款，更何况上诉人没有出资，上诉人的主张没有任何的事实依据。答辩人保留要求上诉人返还工程款的诉权。4、本案涉及的工程并未实际结算，而上诉人提交所谓结算凭证不足以证实该结算为最终结算，而答辩人2015年5月4日提交的九鼎公司未结算说明（根据最高院司法解释单位证明需要法定代表人、出具证明人签字，根据法律规定，九鼎公司法定代表人以及出具证明人于2015年9月22日在未结算证明书中签字确认），已经证实了工程并未结算，在工程未最终结算的情况下，所谓的合伙人无权要求分红。综上，上诉人未能提供证据证明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。同时，上诉人的诉求主张的是一种法律事实，并非针对具体的法律关系，其诉求不属于法院审理范围，应予驳回。
当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审中，陈益柽向本院提交的福州国际航空港机场职工宿舍工程结算单结算审核报告，因未提供原件，且郑云官对其真实性有异议，认为该证据落款时间为2012年6月20日，不属新证据，故本院对陈益柽提交的上述证明资料不予采信。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
另查明，一审法院在一审庭审中当庭向陈益柽释明，其变更后的诉讼请求缺乏法律依据，不属法院受理的诉的范围，但陈益柽坚持其变更后的诉讼请求。
本院认为：陈益柽主张其与郑云官共同投资承建福州国际航空港有限公司机场职工宿舍（一期）工程，双方存在合伙关系，并变更诉请要求确认合伙体合伙财产金额，故根据陈益柽的诉请，本案应定性为合伙协议纠纷。
本案中，双方当事人对陈益柽是否出资、双方是否存在合伙关系存在争议，而陈益柽既未诉请确认双方之间的合伙关系，亦未诉请对合伙财产进行清算，仅要求确认截至某个时点的合伙现金财产金额。因双方合伙关系不明确、合伙财产尚未依法清算，故法院无法确认双方合伙财产及金额。另，陈益柽请求法院确认的合伙财产金额系双方当事人于2014年5月7日在对账单中签字确认的金额，故一审法院认定该诉请实为事实主张，不构成法律意义上的诉是正确的。经一审法院释明后，陈益柽仍坚持其变更后的诉讼请求，一审法院判决驳回其诉讼请求正确。陈益柽可另案请求对合伙财产进行清算，在清算的基础上查明财产状况，并要求依法分配。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币17413元，由上诉人陈益柽负担，一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 田始凤
代理审判员 陈贤东
二〇一六年五月四日
书 记 员 廖小航
（2016）闽01民终314号共8页