四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民再字第9号
申请再审人（原审被告、二审被上诉人）：张鑫，男，生于1991年7月8日，汉族，四川省绵阳市人。
委托代理人：张明强，系张鑫之父。
委托代理人：朱伟，四川睿桥律师事务所律师。
被申请人（原审原告、二审上诉人）：绵阳华汉建材有限公司，住所地：绵阳市游仙区魏城镇牌坊村八社。
法定代表人：宁家兴，该公司经理。
原审原告绵阳华汉建材有限公司（简称华汉公司）与原审被告张鑫劳动争议纠纷一案，绵阳市游仙区人民法院于2010年12月27日作出（2010）游民初字第1488号民事判决，华汉公司不服，向本院提出上诉，本院于2011年4月7日作出（2011）绵民终字第538号民事判决，该判决已发生法律效力。张鑫申请再审，本院于2015年3月6日作出（2015）绵民监字第3号民事裁定书，裁定本案进入再审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人张鑫的委托代理人张明强、朱伟到庭参加了诉讼，被申请人华汉公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告华汉公司诉称：被告张鑫系原告公司所雇工人，2009年8月17日因违规操作受伤后经绵阳市劳动和社会保障局认定为工伤，出院后经鉴定为四级伤残及部分护理依赖。后被告就工伤待遇支付等问题向绵阳市游仙区劳动仲裁委申请仲裁，该仲裁委作出绵游劳仲案字（2010）第45号仲裁裁决，由原告按四级伤残及部分护理依赖标准向被告支付相关待遇，原告认为仲裁裁决护理费用过高，请求依法判令：1.原告不应向被告支付住院期间护理人员工资15150元和出院至评残之日护理人员工资11250元；2.仲裁裁决所依据的鉴定结论不具有客观性，原告不应按四级伤残及部分护理依赖标准向被告支付相关待遇；3.被告承担诉讼费。
原审被告张鑫辩称：被告住院期间，原告要求被告家属精心照顾被告，被告当时处于昏迷状态，且手臂完全断裂，故仲裁机构在住院期间计算的三人护理，每人50元的标准合理，而且被告的伤残等级是经过再次鉴定的，于法有据，故请求驳回原告的诉讼请求。
绵阳市游仙区人民法院（2010）游民初字第1488号民事判决审理查明：被告张鑫系原告公司职工，其于2009年8月17日因公受伤手臂断裂，入院治疗102天后出院。被告伤情经绵阳市劳动和社会保障局认定为工伤，并经绵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤四级部分护理依赖。后原告不服提起再次鉴定，经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为工伤四级部分护理依赖。被告受伤入院时伤情较重，为危重病人。被告就工伤待遇等问题向绵阳市游仙区劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，经绵游劳仲案字（2010）第45号仲裁裁决“四、由被申请人向申请人支付住院期间护理人员的工资为15150元（大写壹万伍仟壹佰伍拾元整）。五、由被申请人向申请人支付出院康复期间至伤残等级评定止（2010年7月12日）期间护理人员的工资为11250元（壹万壹仟贰佰伍拾元整）。”
上述事实，有原、被告陈述、工伤认定书、绵阳市游仙区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书、出院记录、危重病人记录、绵阳市职工工伤伤残程度鉴定表、四川省职工因工伤残劳动能力再次鉴定表等证据在案佐证，足以认定。
绵阳市游仙区人民法院（2010）游民初字第1488号民事判决认为：原、被告劳动关系存续期间，被告张鑫因工致伤，并被认定为工伤四级伤残部分护理依赖，因原告未为被告办理工伤保险的参保手续，故原告应当按照《工伤保险条例》的规定向被告支付工伤保险待遇。张鑫伤情为上肢断裂，入院时情况危急，属于危重病人，虽无医院证明需三人护理，但视其具体情况需要24小时护理，故绵阳市游仙区劳动仲裁委仲裁裁决按50元一人一天，一天三人计算护理费并无不当。张鑫的伤情经绵阳市劳动能力鉴定委员会以及四川省劳动能力鉴定委员会鉴定均为工伤四级部分护理依赖。在庭审中虽然原告提出了重新鉴定申请，但其在仲裁阶段已经提起再次鉴定，经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为工伤四级部分护理依赖（该鉴定为劳动能力鉴定之最终结论）。而且进行劳动能力鉴定时张鑫断肢已经接好，并且在庭审阶段原告也未提交证据证明劳动仲裁阶段的两份劳动能力鉴定书与实际情况不符。故原告要求对张鑫伤情重新进行司法鉴定的申请绵阳市游仙区人民法院不予支持。因张鑫已被确认为工伤四级部分护理依赖，则张鑫出院后至评残之日一人一天50元的护理费请求应当予以支持。由于原、被告双方对于绵游劳仲案字（2010）第45号仲裁裁决书的其他仲裁事项均无异议，故对于绵游劳仲案字（2010）第45号仲裁裁决书的其他仲裁事项予以确认。综上，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，遂判决：一、原告绵阳华汉建材有限公司和被告张鑫从2009年4月20日起建立劳动关系。从2010年8月起被告张鑫与原告绵阳华汉建材有限公司保留劳动关系，退出工作单位。二、由原告绵阳华汉建材有限公司向被告张鑫支付一次性伤残补助金为31995元。三、由原告绵阳华汉建材有限公司向被告张鑫支付住院期间的伙食补助费1060.5元。四、原告绵阳华汉建材有限公司支付被告张鑫住院期间的护理费15150元以及出院至评残之日的护理费11250元，共计26400元。五、由原告绵阳华汉建材有限公司向被告张鑫支付受伤住院至伤残评定期间停工留薪的工资19552.50元。六、由原告绵阳华汉建材有限公司向被告张鑫支付交通费3000元。七、由原告绵阳华汉建材有限公司向被告张鑫支付劳动能力鉴定费380元。八、由原告绵阳华汉建材有限公司向被告张鑫从2010年8月起至退休之月止按月支付伤残津贴1333.13元。九、由原告绵阳华汉建材有限公司向被告张鑫从2010年8月起至被告张鑫终生按月支付生活护理费。其标准为上年度绵阳市在岗职工月平均工资的30%（每年按照绵阳市人民政府公布的在岗职工月平均工资进行调整）。十、被告张鑫的二次手术费待手术实施后凭票据由原告绵阳华汉建材有限公司全额支付。上述判决第二至七项由原告绵阳华汉建材有限公司在本判决生效后10日内支付，原告绵阳华汉建材有限公司在履行赔付义务时应扣除已经借支给张鑫的34000元。十一、驳回原告绵阳华汉建材有限公司的其他诉讼请求。本案减半征收诉讼费5元，由原告绵阳华汉建材有限公司承担。
宣判后，华汉公司不服，以“被上诉人张鑫出院后仍在进行康复治疗，还需进行二次手术治疗，尚未治疗终结，其工伤四级伤残和部分护理依赖证据不足、一审法院判决上诉人承担被上诉人住院期间每天三人的护理工资没有事实依据。”为由向本院提起上诉。
（2011）绵民终字第538号民事判决认定：张鑫于2009年4月20日到绵阳华汉建材有限公司工作，系绵阳华汉建材有限公司职工。2009年8月17日，张鑫因工受伤手臂断裂。同日，张鑫到绵阳市骨科医院住院治疗至同年11月26日出院，共102天。张鑫住院期间向绵阳华汉建材有限公司借款34000元。绵阳市骨科医院证明张鑫住院期间二人护理。张鑫之伤经绵阳市劳动和社会保障局认定为工伤，并经绵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤四级部分护理依赖。后绵阳华汉建材有限公司对张鑫的伤残等级鉴定不服提起再次鉴定。经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为工伤四级部分护理依赖。张鑫受伤入院时伤情较重，为危重病人。张鑫就工伤待遇等问题向绵阳市游仙区劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请。经绵游劳仲案字（2010）第45号仲裁裁决“四、由被申请人向申请人支付住院期间护理人员的工资为15150元（大写壹万伍仟壹佰伍拾元整）。五、由被申请人向申请人支付出院康复期间至伤残等级评定止（2010年7月12日）期间护理人员的工资为11250元（壹万壹仟贰佰伍拾元整）”。后绵阳华汉建材有限公司以不应按工伤四级部分护理依赖的鉴定结论向张鑫支付工伤待遇和不应向张鑫支付住院护理费15150元、出院后护理费11250元为由提起诉讼。
（2011）绵民终字第538号民事判决认为：双方争执的问题：1.张鑫现在作的工伤四级伤残和部分护理依赖鉴定结论可否作为判决上诉人承担赔偿费用的依据。依照《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤后，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”的规定，工伤职工的伤相对稳定后即应当进行劳动能力鉴定，并没有要求治疗终结才能作劳动能力鉴定。且上诉人已对张鑫的伤残申请进行了再次鉴定，结论仍为工伤四级和部分护理依赖。故上诉人关于张鑫还需进行二次治疗，治疗未终结，张鑫的工伤四级和部分护理依赖鉴定结论不应作为判决其承担赔偿责任依据的上诉理由不能成立。2.护理费的问题。根据绵阳市骨科医院的证明，张鑫住院期间是每天二人护理，但一审法院按每天三人护理计算护理费不当，应予纠正，即上诉人应承担张鑫住院期间的护理费10200元（2×50×102）；张鑫系工伤四级部分护理依赖，其出院后，按每天50元计算护理费至评残之日并无不当。张鑫于2009年4月20日到上诉人绵阳华汉建材有限公司工作，双方建立了劳动关系是实，双方无异议，无需再作确认。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”的规定，张鑫享有“保留劳动关系，退出工作岗位”的权利。原审法院判决“从2010年8月起被告张鑫与原告绵阳华汉建材有限公司保留劳动关系，退出工作单位”不当。张鑫没有在本案中主张其二次治疗的费用，且其二次治疗的费用亦不能确定。张鑫可在其二次治疗费用发生后，依照《工伤保险条例》的规定享受权利。故原审法院就张鑫的二次治疗费用作出的判决不当。综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十条“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事项和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，遂判决：一、维持四川省绵阳市游仙区人民法院（2010）游民初字第1488号民事判决第二、三、五、六、七、八、九、十一项；二、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2010）游民初字第1488号民事判决第一、四、十项；三、绵阳华汉建材有限公司支付张鑫住院期间的护理费10200元以及出院至评残之日的护理费11250元，共计21450元。限绵阳华汉建材有限公司在本判决生效后十日内履行完毕本判决义务。张鑫借款34000元可在绵阳华汉建材有限公司履行本判决付款义务时予以品迭。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由绵阳华汉建材有限公司承担。
（2011）绵民终字第538号民事判决书生效后，张鑫向本院申请再审，以该判决适用法律错误为由，请求：1.撤销（2011）绵民终字第538号民事判决书第一项，改判按现行的《工伤保险条例》第四十条和第六十二条的规定，由华汉公司向张鑫从2010年8月起至退休止，每月在原伤残津贴1333.13元的基础上逐年逐月递增（每年按省、市人力资源和社会保障局文件规定调整工伤人员待遇）进行调增。2.华汉公司应从2011年1月起至2014年12月补发张鑫伤残递增金额津贴共计29280元（见清单和四川省人力资源和社会保障厅关于调整工伤人员相关待遇文件）。3.华汉公司应当按照2010年3月双方达成的调解协议支付张鑫6000元抚慰金。4.华汉公司应当支付张鑫2010年8月至2011年3月期间在绵阳市骨科医院的康复治疗费。
本院再审查明的基本事实与（2011）绵民终字第538号民事判决认定的事实一致，本院予以确认。
再审中，张鑫向本院提交了三组新证据：（一）、2010年3月1日的《人民调解协议书》，证明华汉公司同意在此工伤案件最终解决后一次性支付张鑫6000元抚慰金。（二）、2015年3月26日绵阳市骨科医院的诊断证明书以及相关治疗费票据，证明张鑫康复治疗产生了费用。（三）、绵阳市人社局2011-2015年调整工伤人员相关待遇的通知，证明工伤人员的伤残津贴每年都在变更。
本院认为：张鑫在华汉公司工作期间，因公受伤，其应当依照《工伤保险条例》享受工伤待遇。本案再审争议的主要焦点是张鑫从2010年8月起至退休止，每月的伤残津贴是否应当在1333.13元的基础上按照省、市人力资源和社会保障局文件的规定逐年逐月递增。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”、第四十条“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，伤残津贴应当按月支付，支付标准应随着职工平均工资和生活费用的变化而调整。故原一、二审判决判令华汉公司按照2010年的固定标准支付张鑫伤残津贴属适用法律错误，张鑫要求按照省、市人力资源和社会保障局每年公布的新标准支付伤残津贴符合法律规定，本院予以支持。张鑫在再审期间主张的6000元抚慰金以及骨科医院的康复费用，因其在一、二审中均未提出此诉讼请求，本院对此不予处理。综上，原一、二审判决认定事实清楚、适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”、第二百零七条“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”之规定，判决如下：
一、维持（2011）绵民终字第538号民事判决第三项，即：“绵阳华汉建材有限公司支付张鑫住院期间的护理费10200元以及出院至评残之日的护理费11250元，共计21450元。限绵阳华汉建材有限公司在本判决生效后十日内履行完毕本判决义务。张鑫借款34000元可在绵阳华汉建材有限公司履行本判决付款义务时予以品迭”；
二、撤销（2011）绵民终字第538号民事判决第一项、第二项，即：“一、维持四川省绵阳市游仙区人民法院（2010）游民初字第1488号民事判决第二、三、五、六、七、八、九、十一项；二、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2010）游民初字第1488号民事判决第一、四、十项”；
三、维持四川省绵阳市游仙区人民法院（2010）游民初字第1488号民事判决第二、三、五、六、七、九、十一项。
四、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2010）游民初字第1488号民事判决第一、四、八、十项；
五、绵阳华汉建材有限公司向张鑫从2010年8月起至退休之月止按月支付伤残津贴，支付标准按照四川省人力资源和社会保障厅每年所公布的工伤人员相关待遇标准执行。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费5元、二审诉讼费10元，均由绵阳华汉建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马春梅
审判员 李红玉
审判员 陈兴旺
二〇一五年六月五日
书记员 刘坤蓉