安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终319号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈及洋，男，1980年5月20日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，个体经营土建，住芜湖市鸠江区。2011年6月8日因犯赌博罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，2011年11月2日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月18日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年5月12日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月6日被芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审，同年9月20日经芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
原审被告人倪秀明，男，1973年10月5日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，个体经营土菜馆，住安徽省芜湖市鸠江区。2016年1月21日，因犯危险驾驶罪被安徽省芜湖市镜湖区人民法院判处拘役三个月，宣告缓刑四个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月18日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年3月18日被该局取保候审，同年5月12日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月6日被芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审,同年9月20日经芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
原审被告人刘远能，男，1976年1月7日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，个体经营水产，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，住芜湖市鸠江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年2月12日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年3月18日被该局取保候审，同年5月12日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月6日被芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人倪秀明、刘远能、陈及洋犯开设赌场罪，于2016年9月20日作出（2016）皖0207刑初168号刑事判决。原审被告人陈及洋不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人倪秀明单独开设赌场的事实
2015年4、5月间，被告人倪秀明先后在芜湖市鸠江区二坝镇农场社区新圩刘自然村废旧的幼儿园内、万河口自然村一废旧房屋内开设四字宝赌场10余天，邀集二坝周边及沈巷的赌徒前来赌博，被告人倪秀明共计抽头渔利1万余元。
二、被告人倪秀明伙同被告人刘远能、陈及洋等人共同开设赌场的事实
上述赌场开设过程中，被告人倪秀明因感觉自己实力有限，不能独自支撑该赌博场子。故邀集曾经在该场子上赌博的被告人刘远能、陈及洋和倪雨生（在逃）一同开设赌场。并约定由被告人倪秀明寻找场地、安排赌桌、安排望风放哨人员，被告人陈及洋、刘远能在赌场上赌博聚人气，倪雨生从无为邀集参赌人员，赌场抽头渔利由四人平分。被告人倪秀明、刘远能、陈及洋等人先后在芜湖市鸠江区二坝镇新圩刘自然村废旧幼儿园内、万河口自然村一废旧房屋内、废旧河滩小学内、沿埂自然村的树林内开设赌场邀集赌博人员赌博，共计开设赌场10余天，每天分为下午、晚上两场，每场参赌人员达到20余人，每场赌资约3至4万元。期间被告人倪秀明、刘远能、陈及洋、倪雨生四人共计抽头渔利约8万元，每人平分约2万元。
2016年2月11日，被告人刘远能因涉嫌犯寻衅滋事罪被传唤至公安机关，于多次讯问后，如实供述自己的罪行。2016年2月17日，被告人倪秀明到公安机关投案，如实供述自己的罪行。2016年2月23日，被告人陈及洋到公安机关投案，在公安机关对其多次讯问中仅供述自己的罪行，未如实供述自己的前科情况。后在公诉机关审查起诉阶段能如实供述自己的罪行和前科情况。
2016年5月6日、5月9日，公安机关从被告人刘远能、陈及洋、倪秀明处分别追缴到违法所得2万元、2万元、3万元，合计7万元。
上述事实，被告人倪秀明、刘远能、陈及洋在庭审中亦无异议，并有户籍人口信息、抓获经过、刑事判决书、刑满释放证明、受案登记表、证人倪某、刘远报、陈某1、陈某2、柏某、毛某证言、辨认笔录、刑事照片、扣押决定书、扣押物品清单、被告人倪秀明、刘远能、陈及洋的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人倪秀明单独或者伙同被告人刘远能、陈及洋等人共同开设赌场，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人倪秀明起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人刘远能、陈及洋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法对被告人刘远能、陈及洋从轻处罚，被告人倪秀明的辩护人认为该案不宜区分主从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人倪秀明在公安机关立案后能主动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人刘远能归案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。经查，被告人陈及洋到公安机关投案时仅供述自己的罪行，未如实供述自己的前科情况，影响对其量刑，不能认定为如实供述自己的罪行，故辩护人认为被告人陈及洋构成自首的辩护意见与事实不符，不予采信。被告人陈及洋在审查起诉阶段能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人倪秀明为被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，数罪并罚。被告人陈及洋在刑罚执行完毕以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于非法所得已被公安机关追缴，可酌情对三被告人予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人倪秀明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万元，撤销对倪秀明判处拘役三个月，宣告缓刑四个月的缓刑部分，执行拘役三个月。决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万三千元。被告人陈及洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。被告人刘远能犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金一万元。二、违法所得七万元予以追缴。
陈及洋上诉理由：上诉人案发后自动投案且如实供述自己犯罪事实，原判未认定其自首，系适用法律错误，请求二审改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判所列的经原审庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：原审被告人倪秀明单独或者伙同上诉人陈及洋、原审被告人刘远能等人共同开设赌场，上诉人陈及洋及两原审被告人倪秀明、刘远能的行为均已构成开设赌场罪，原判定罪正确。
在开设赌场共同犯罪中，原判认定原审被告人倪秀明起主要作用，系主犯，原审被告人刘远能、上诉人陈及洋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，与本案事实和法律规定相符。原审被告人倪秀明系被宣告缓刑的犯罪分子，原判撤销其缓刑，对新发现的罪作出判决，数罪并罚，符合法律规定。上诉人陈及洋在刑罚执行完毕以后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，原判依法对其从重处罚，符合法律规定。上诉人陈及洋及原审被告人倪秀明主动投案，并如实供述所犯罪行，均系自首，均依法予以从轻处罚。原判对上诉人陈及洋的自首未认定不当，应予以纠正，上诉人陈及洋的上诉理由成立，予以采纳。原判对原审被告人倪秀明、刘远能的定罪量刑适当，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207刑初168号刑事判决第一项中的即“被告人倪秀明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万元，撤销对倪秀明判处拘役三个月，宣告缓刑四个月的缓刑部分，执行拘役三个月。决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万三千元。”和“被告人刘远能犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金一万元。”及第二项即“违法所得七万元予以追缴。”
二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207刑初168号刑事判决第一项中的即“被告人陈及洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。”
三、上诉人陈及洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年7月19日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年十一月二十八日
书记员 花子建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。