广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5094号
上诉人（原审原告）：吴高林，身份证住址湖南省石门县。
委托代理人：向敏，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州豪进摩托车股份有限公司，住所地广州市增城区新塘镇荔新公路。
法定代表人：吴龙斌。
委托代理人：吴泽宇，系该公司员工。
原审第三人：广州新茂摩托车配件有限公司，住所地广州市增城区。
法定代表人：刘国洪。
委托代理人：刘育娜，系该公司员工。
委托代理人：陈浩泉，系该公司员工。
上诉人吴高林因劳动争议纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初6186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：广州豪进摩托车股份有限公司（以下简称豪进公司）于2001年4月注册成立，变更前名称为增城市海利摩托车有限公司（以下简称海利公司），法定代表人为吴龙斌。广州新茂摩托车配件有限公司（以下简称新茂公司）成立于2013年2月4日，法定代表人为刘国洪。摩托车零部件及配件制造是豪进公司与新茂公司经营范围的项目之一。
豪进公司于2008年11月起为吴高林缴纳社保至2013年11月。新茂公司于2013年12月起为吴高林缴纳社保至2016年5月。吴高林入职后在仓储部工作，2014年3月任仓储部副经理兼仓储部车体部件科科长，2016年4月25日被免职，工作至2016年6月11日。吴高林与海利公司签订的《劳动合同》约定：合同期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止等内容。合同期满后，吴高林与豪进公司续签的《劳动合同》约定：合同期限自2010年1月1日起至2014年12月31日止，工作部门为仓储部等内容。吴高林持有的豪进公司工牌记载编号为：仓储部、副经理、NO.H000921011。吴高林与新茂公司签订的《劳动合同》约定：合同期限自2015年1月1日起至2020年1月2日止，工作部门为仓储部等内容。原审庭审中，各方均确认豪进公司与新茂公司同在豪进工业园办工。吴高林称其于2000年9月21日入职豪进公司后，一直在豪进公司工作，与新茂公司不存在劳动关系，不请求新茂公司承担法律责任；豪进公司以新茂公司名义为其购买社保和公积金是为了逃避法律责任和获得政府奖励。豪进公司称其是新茂公司的间接股东，吴高林于2008年1月1日至2013年11月底在其公司工作，之后，吴高林与其公司不存在劳动关系。新茂公司称豪进公司是其股东，吴高林于2013年12月入职其公司，工作至2016年6月初，因吴高林旷工，双方劳动关系至2016年6月20日终止。
2014年3月13日，新茂公司作出的管理人[2014]13号《人事任命通知》记载：……任命吴高林为仓储部副经理职务，负责协助部门经理开展仓储部的日常管理工作，同时兼任仓储部车体部件科科长。2014年8月18日，人力资源部向吴高林发出的《“管理津贴”调整通知单》记载：公司决定根据您的职务增设“管理津贴”1500元（税前），本“管理津贴”随职务变动而变动，且根据每月的考核结果确定发放的具体金额，如您不再担任副经理职务时，本“管理津贴”将自动取消，本调整从2014年4月1日起执行。2016年4月25日，豪进公司作出的管理人[2016]4号《人事任免通知》记载：……免去吴高林仓储部副经理职务，同时取消其岗位津贴（1500元），降为科级待遇。2016年6月20日，新茂公司作出的管理通[2016]14号《关于吴高林旷工处理的通报》记载：截止2016年6月20日，吴高林已连续旷工9天，现公司给予其自2016年6月20日起按自动离职处理，劳动关系解除等内容。
2016年5月13日，豪进公司作出的豪行发[2016]21号《关于4月22日物品放行数量与实物严重不符事件中相关人员的通报》记载：一、调查情况，……发现放行条与实际装运数量严重不符，实际装运物料较放行条及委外加工单多装各类配件共计1458个，总价值约31000元。二、事件原因分析，……仓储部对《仓储物品放行管理规定》制度不执行导致物料放行存在重大安全漏洞，加之仓管员恶意侵占公司财物。三、责任处理，1、仓储部仓管员易某已移交公安机关审查；2、仓储部负责人吴高林未履行放行审核职责，且在明知该起物料放行违反制度规定的前提下依然在放行条上签字，在此次事件中极度不负责任，严重失职，公司决定予以记大过处分（扣除当月绩效奖金500元）并降职降薪（降为科级并减除原岗位津贴）；3、股份公司副总经理刘某分管仓储部，予以通报批评等内容。
银行交易明细表、代发业务成功报告、工资条记载：新茂公司已通过银行转帐发放吴高林2015年5月份至2016年5月份的工资及年终奖，各月份实发工资如下：2015年6月6101元、7月6125元、8月6077元、9月5712元、10月6093元、11月6167元、12月6060元，2016年1月5872元、2月6118元、3月6065元、4月6139元、5月1594元，2016后4月1日分两次发放2015年年终奖21200元和6596元。其中：工资条载明工资由实发基本工资＋实发绩效工资＋实发加班工资＋工龄工资＋岗位津贴构成，且每月固定有发放实发加班工资，自2016年5月起没有岗位津贴发放；2016年5月份应发工资5300元，扣除社保、住房公积金、个税、话费、其他、厂服等费用后，实发工资1594元。原审庭审中，吴高林称其对每月所领取工资没有提出过书面异议，并确认已领取2016年4、5月份的工资。
2016年5月25日，吴高林向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、豪进公司支付2016年5月1日至2016年5月26日的工资6800元；2、豪进公司支付2015年12月1日至2016年4月30日之间的加班费9652.87元；3、豪进公司支付经济补偿金145856元。2016年9月5日，该委作出穗增劳人仲案字[2016]650号仲裁裁决书，裁决：驳回吴高林本案所有的仲裁请求。该裁决为终局裁决，该裁决书于2016年10月20日以邮寄方式向吴高林、豪进公司送达。豪进公司收到该裁决后，没有提起撤销裁决申请。
2016年6月6日，吴高林通过快递向豪进公司发出的《解除劳动合同通知书》记载：本人于2000年9月21日入职以来，工作兢兢业业，你单位经常克扣工资，要求本人加班但拒不支付加班费，而且在本人无过错的情况下，降低本人的岗位和薪水，你单位的违法行为严重侵害本人的合法权益，根据劳动合同法第38条之规定，本人解除与你单位的劳动关系，特此通知。次日，豪进公司签收该邮件。
2016年6月17日，新茂公司通过快递向吴高林发出的《关于吴高林旷工处理的通知》记载：你已无故5天未正常上班，也未向部门负责人请假，经人力资源部核实，你2016年6月12日至16日均旷工未上班，属于严重违反公司劳动纪律，现限你在收到通知函2天内回公司上班，否则将根据我司的相关考勤规定对你进行处罚；由于仓储部科长属于我司的核心岗位，你擅离职守，未进行任何工作交接，已严重影响到公司生产的正常运行，故我司保留对你追究相关责任和要求赔偿的权利。同月22日，该件妥投，由他人收。2016年6月21日，新茂公司通过快递向吴高林发出的《关于吴高林旷工处理的通知》记载：你已无故9天未正常上班，也未向部门负责人请假，经人力资源部核实，你2016年6月12日至20日均旷工未上班，属于严重违反公司劳动纪律，现公司给予你自2016年6月20日起按自动离职处理，劳动关系解除等内容。同月27日，该件因拒收未妥投被退回。原审庭审中，吴高林称其在增城区新塘镇居住，公司将该通知寄去其户籍地。
吴高林就其主张与豪进公司存在劳动关系还提交如下证据：（1）2015年12月至2016年4月份打卡记录记载：吴高林各时段上下班情况，最后一次考勤记录为2016年4月29日下午，该记录表加盖豪进公司仓储部公章。（2）新茂公司仓储部中干以上人员2015年12月至2016年4月份考勤表记载：吴高林入职日期2000年9月21日，部门新茂仓储部，公休天数，加班时数等内容，该表加盖豪进公司仓储部公章。（3）职工名册记载：公司名称为新茂公司、股份公司，部分人员为新茂公司，匡光华所属公司为股份公司。吴高林称该名册是匡光华仲裁案中豪进公司提交的证据，在该案中豪进公司承认其与新茂公司是同一公司，该名册中挂在新茂公司名下的员工实际上都是豪进公司的员工。（4）2015年8月4日领取手机人员名单记载：吴高林序号为115，部门为仓储部，领取了号码尾数为9573的iphone6手机1台；其他领取手机人员中部门为财务部、行政部、新茂等。吴高林称该名单是仲裁时豪进公司提交的，该表中注明新茂的是新茂公司员工，其他是豪进公司员工。原审庭审中，豪进公司称职工名册中“股份公司”是指豪进公司，该名册说明我司在打印操作上的不规范，而领取手机人员名单只是证明吴高林领取过手机。
新茂公司就其主张还提交如下证据：（1）入职申请表，该表抬头左边印刷字体为“豪进公司”、手写字体为“新茂公司”，该表正面下方申请人为“吴高林”、日期为“2013.12.29”，该表背面的面试意见栏为“同意入职、林某、2010.1.18”。（2）报案人为豪进公司、新茂公司于2015年1月10日、2015年12月18日、2016年4月23日就货物被侵占和窃取一事向增城公安局报案的《报案书》，豪进公司、新茂公司分别在报案人处加盖公章。（3）增城公安局于2015年1月29日、2016年1月31日、2016年4月22日就豪进公司被职务侵占一案分别作出的《立案告知书》。（4）新茂公司的《考勤管理制度》、《工作服管理办法》。（5）2016年5月13日的《后勤物资领料单》记载：仓储部领取工作服10件，吴高林在部门负责人处签名。（6）2015年8月4日的《关于发放电信手机卡及手机的通知》、2016年6月15日的号码尾数为9573手机补卡费发票。（7）豪进公司于2016年6月13日就《关于仓储部吴高林自离扣款事宜》发出的《工作联络函（内部）》记载：吴高林自离应扣手机折扣费用、话费、手机卡和厂服未归还等费用合计3186元。原审庭审中，吴高林确认公司是有发放手机和卡给其，离职时没有交回手机和卡。
吴高林在原审中请求法院判令：1、确认吴高林与豪进公司于2000年9月21日至2016年6月12日存在劳动关系；2、豪进公司支付2016年5月1日至2016年6月12日的工资7707.15元；3、豪进公司支付吴高林2015年12月1日至2016年4月30日之间的加班费9652.87元；4、豪进公司支付解除劳动关系的经济补偿金145856元；5、本案诉讼费由豪进公司支付。
豪进公司在原审中辩称：一、我司并未与吴高林存在劳动关系，吴高林诉讼主体错误，请求于法无据。
第三人新茂公司在原审中辩称：请驳回吴高林的诉讼请求。
原审法院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、是否应先进行劳动仲裁前置程序？2、吴高林与豪进公司、新茂公司是否存在劳动关系，如果存在劳动关系，劳动关系自何时开始？3、豪进公司、新茂公司是否存在未结清吴高林工资和加班工资的行为？4、豪进公司、新茂公司是否应支付经济补偿金给吴高林？
对于是否应先进行劳动仲裁前置程序的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，吴高林就其与豪进公司因劳动关系产生的纠纷向仲裁委提起申诉，仲裁委作出裁决后，吴高林不服向原审法院提起诉讼并请求确认其与豪进公司存在劳动关系并支付相关补偿，但吴高林就其请求确认与豪进公司存在劳动关系一事并未向仲裁提起申诉，该请求与吴高林在仲裁中要求豪进公司支付相关款项的请求不是同类的劳动争议，而是独立的劳动争议，不能一并审理，吴高林请求确认其与豪进公司存在劳动关系应另行向仲裁委申请仲裁，因吴高林没有对该部分诉讼请求进行劳动仲裁前置程序，故对吴高林的该项请求，原审法院不予审查。
此外，吴高林主张其于2000年9月21日入职豪进公司后，一直在该公司工作至2016年6月11日止。豪进公司否认仍与吴高林存在劳动关系，仅确认吴高林于2008年1月1日入职其公司，工作至2013年11月底。新茂公司确认吴高林是其员工，吴高林于2013年12月入职其公司，双方于2013年6月20日终止劳动关系。原审法院为有利于查清案件事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，依职权追加新茂公司作为第三人参加诉讼并无不当。不论豪进公司与新茂公司是否关联企业，在同一时间，劳动者只能从属同一用人单位。吴高林与新茂公司签订的《劳动合同》已载明“合同期从2015年1月1日起至2020年1月2日止”，即吴高林与新茂公司双方已形成劳动合同关系。其次，从银行代发业务报告显示，吴高林2015年5月份至其离职前的工资由新茂公司发放。新茂公司具有独立法人资格，属于劳动法规定的合法用工主体，其作为吴高林的用工单位有可能享有实体权利或承担义务。依前所述，仲裁是人民法院审理劳动争议案件的前置程序，但是，吴高林就其与新茂公司是否存在劳动争议纠纷没有提起仲裁申请，且其在原审庭审中表示不请求新茂公司承担法律责任。因此，原审法院对吴高林与新茂公司是否存在劳动关系、劳动关系起止时间以及新茂公司是否应支付工资、加班费、经济补偿金给吴高林均不予审查。吴高林与新茂公司已形成劳动合同关系，故对吴高林请求豪进公司支付其2016年5月1日至2016年6月12日的工资、2015年12月1日至2016年4月30日的加班费、经济补偿金，均不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，作出如下判决：驳回吴高林的诉讼请求。一审案件受理费10元，由吴高林负担。
判后，吴高林不服，向本院提起上诉称：一、本案多份证据显示吴高林是豪进公司的员工，受豪进公司的管理；二、第三人新茂公司提供的入职申请表等证据系其单方伪造，我方不予认可；三、豪进公司以新茂公司的名义为我方购买社保、发放工资及签订合同均是为了逃避国家税收和得到当地政府的扶持；四、上诉人要求被上诉人支付的经济补偿金、工资和加班费等合理要求应当得到支持。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判认定我方与豪进公司2000年9月21日至2016年6月12日存在劳动关系；3、改判豪进公司向我方支付2016年5月1日至2016年6月12日工资7707.15元；4、改判豪进公司向我方支付2015年12月1日至2016年4月30日期间的加班费9652.87元；5、改判豪进公司向我方支付解除劳动关系经济补偿金145856元；6、本案诉讼费由豪进公司负担。
被上诉人豪进公司和原审第三人新茂公司均辩称，不同意吴高林的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：关于豪进公司与吴高林之间劳动关系的问题。首先，虽然本案中新茂公司与吴高林签订了自2015年1月1日至2020年1月2日期间的劳动合同，且新茂公司也自2013年12月开始为吴高林缴纳社会保险，但2015年1月1日之前，新茂公司已对吴高林发出过多份涉及管理内容的文件，还为其开始缴纳社保，而2015年1月1日之后，豪进公司仍然对吴高林至少以下达文件的方式进行管理。再结合吴高林提交的打卡记录、考勤记录等均加盖豪进公司仓储部公章。且新茂公司提交的入职申请表、《报案书》等亦显示豪进集团的名称或豪进公司加盖公章。故，即使豪进公司与新茂公司的关系如其自述一致，即两者均为独立的法人，但豪进公司系新茂公司的间接股东，亦可认定豪进公司、新茂公司对吴高林存在混合用工的情形，吴高林主张其与豪进公司存在劳动关系，理据充分，本院予以支持；其次，吴高林主张其与豪进公司劳动关系终止的时间为2016年6月12日，但本案中，吴高林于2016年6月6日向豪进公司发出解除劳动合同通知书，豪进公司于次日签收该通知书。劳动关系的解除可双方协商，亦可是单方行为，吴高林上述解除行为应认定为有效，故双方劳动关系解除的日期本院认定为2016年6月7日；最后，对吴高林的入职日期，双方各执一词。但豪进公司作为用人单位，属距离证据“较近”的一方，对吴高林的入职日期，除劳动合同之外，还应提供入职登记表、工资发放记录及工作记录等证据予以证明，现豪进公司未能提供上述证据，应承担不利的法律后果。本院拟采信吴高林关于其入职时间的主张，但又审查其主张的日期为2000年9月21日，而豪进公司于2001年4月26日才成立，故本院认定吴高林的入职时间为2001年4月26日。综上，吴高林与豪进公司劳动关系存续期间为2001年4月26日至2016年6月7日。
关于吴高林2016年5月1日至2016年6月12日工资差额问题。首先，关于2016年5月份工资差额的问题，吴高林确认领取了该月工资1594元，但审查工资条的内容，就该月份的工资发放情况，在吴高林的出勤、公休及其他工资组成部分均与其他月份不存在较大差异的情况下，在“应扣”项目中，“厂服”被扣除170元，“其他”被扣除2738元，而在其他月份的工资结构中，从未出现过该两项内容，豪进公司、新茂公司对此未提交相应的制度规范证实其扣除的正当性，也未作出合理的解释。故本院认定该两部分应由豪进公司、新茂公司向吴高林予以退还，此也即吴高林主张的工资差额部分；其次，关于2016年6月份工资问题。第一，豪进公司、新茂公司并无举证证实向吴高林发放该月份的工资。第二，根据新茂公司向吴高林发出的《关于吴高林旷工处理的通知》载明的内容，应可认定吴高林在豪进公司、新茂公司上班的最后时间为2016年6月11日。第三，根据吴高林的工资发放情况，其月均工资数额为6048元【（6101元+6125元+6077元+5712元+6093元+6167元+6060元+5872元+6118元+6065元+6139元）÷11个月】。故吴高林2016年6月工资扣除其被取消的岗位津贴后可计算为1667.6元【（6048元-1500元）÷30天×11天】。综上，豪进公司共应向吴高林支付2016年5月1日至2016年6月12日工资差额为4575.6元（170元+2738元+1667.6元）。
关于加班费的问题。吴高林提供的打卡记录有豪进公司仓储部的盖章，本院予以确认，打卡记录载明的内容显示吴高林确实存在加班的情况。但双方提交的工资条显示吴高林每月领取的工资中已经包含了加班费用，现吴高林并无证据证实豪进公司或新茂公司向其发放的加班工资不足，应视为豪进公司已足额支付加班工资给吴高林。故，吴高林要求加班工资的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。吴高林以克扣加班工资和擅自调整其岗位为由向豪进公司提出解除双方劳动关系，但如前述豪进公司并不存在克扣加班工资的事实，而关于调岗的问题，《关于4月22日物品放行数量与实物严重不符事件中相关人员的通报》、豪进公司和新茂公司向公安机关报案及公安机关予以立案等方面的证据，虽然未得到吴高林的确认，但上述证据已形成完整的证据链，应可确认吴高林在涉案事件中存在工作失误的事实。在此情况下，豪进公司、新茂公司调整其岗位具有合理性，而在其岗位等级降低的情形下，再结合吴高林在获得该岗位津贴时亦签名确认的岗位津贴取消条件，取消其岗位津贴也并无不当。故此，据上述分析，吴高林主动解除双方劳动关系的行为，并不具备合法的理由，其以此要求豪进公司向其支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。
此外，如上述，因豪进公司与新茂公司存在混合用工的情况，且吴高林在本案明确指出不要求新茂公司承担责任，故，本院认定上述费用均由豪进公司向吴高林予以支付。如豪进公司认为上述费用或其中部分费用应由新茂公司承担的，可另循法律途径解决。
综上所述，原审部分认定事实不清，导致判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初6186号民事判决；
二、确认吴高林与广州豪进摩托车股份有限公司在2001年4月26日至2016年6月7日存在劳动关系；
三、广州豪进摩托车股份有限公司在本判决生效之日起五日内向吴高林支付2016年5月1日至2016年6月12日工资差额4575.6元。
本案一、二审案件受理费各10元，均由广州豪进摩托车股份负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 杨晓航
审判员 魏 巍
二〇一七年六月二十六日
书记员 孙 帅
谢汝华