广东省珠海市斗门区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0403刑初176号
公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
被告人张瑞清，女，1993年1月16日出生，汉族，中专文化，户籍地福建省诏安县，因本案于2016年9月12日被取保候审，2017年7月31日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人罗嘉熙，北京大成（珠海）律师事务所律师。
辩护人蒋胜蓝，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。
被告人张天根，男，1990年4月16日出生，汉族，小学文化，户籍地福建省诏安县，因本案于2016年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉[2017]179号起诉书指控被告人张瑞清、张天根犯非法经营罪，于2017年5月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市斗门区人民检察院指派检察员辛苗出庭支持公诉，被告人张瑞清、张天根及被告人张瑞清的辩护人罗嘉熙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，自2016年6月开始，被告人张瑞清、张天根在未办理烟草专卖许可证的情况下，从广州购买假冒伪劣卷烟，存放于珠海市斗门区白蕉镇同福路某仓库，并非法销售牟利。期间，张瑞清负责向卖家联系购买假冒伪劣卷烟、提供运输车辆、支付仓库租金等事宜；张天根受张瑞清的雇佣，负责假冒伪劣卷烟的进货、运输、存放、销售等事宜；张天根以现金形式收取客户货款后，交给张瑞清。
2016年9月11日23时许，公安机关会同珠海市烟草管理部门，在珠海市香洲区南屏镇环屏路三街9号一楼某百货商店门前，抓获正准备向卢某（另作处理）销售假冒伪劣卷烟的张天根。执法人员当场在张天根驾驶的车牌号为粤Ｃ×××××的黑色本田锋范小汽车内查获各类卷烟16个品种共计605条（经鉴定，系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币75645元）。次日2时许，公安民警在珠海市斗门区白蕉镇某房抓获张瑞清并在房内查获纸条一张、笔记本一本，随后在白蕉镇某的仓库内查获各类卷烟34个品种共计5217条（经鉴定，系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币847079.26元）。
2017年5月15日11时许，珠海市公安局南溪派出所根据张瑞清提供的线索，将盗窃嫌疑人伍某抓获归案。
上述事实，有户籍证明、被告人常住人口基本信息，抓获经过，办案说明，被告人张天根、张瑞清的供述及辨认笔录，被告人张天根对涉案车辆照片、对查获现场照片所作的辨认，搜查笔录，被告人张瑞清对涉案车辆照片所作的辨认，证人卢某、张某1、何某的证言及辨认笔录，证人张某2的证言及对查获现场照片所作的辨认，证人张某3、张某4、张某5的证言，证人张某6、张某7的辨认笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送清单，现场勘查记录表、现场照片，手机号码为186××××7683的开户资料，手机号码为186××××9913、185××××0788的通话记录，手机号码为180××××1811、180××××1055、133××××3570、189××××5683的开户资料及通话记录，张瑞清银行卡开户资料及银行流水，烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存证据通知书、物品清单、抽样取证物品清单，张天根非法经营卷烟案涉案物品清单，卢某非法经营卷烟案涉案物品清单，烟草专卖证据复制（提取）单，卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，证明、涉案烟草专卖品价格证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，机动车信息查询单，视频光盘，纸条、笔录本，情况说明、拘留证、逮捕证、呈请案件侦查终结报告书、起诉意见书等证据证实，足以认定。
被告人张瑞清对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名无异议，但辩称：1.关于向卖家购买假烟的问题。主要由张天根负责向广州卖家联系购买假烟的，其只是偶尔联系广州卖家。2.关于安排车辆的问题。其在2016年4月份之前没有参与过销售假烟，涉案的车是其未婚夫张某3拿其妹妹及婆婆的名义购买用于做生意的。3.张天根不是其雇佣的，其未婚夫张某3交待其在生意上要听从张天根的安排，张天根分两次总共向其要了人民币10000元的生活费。
被告人张瑞清的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但辩称：1.本案参与犯罪的人数尚未确定，张某6等虽未被追究刑事责任但参与犯罪的可能性不能排除，结合其也向何某交过租金的事实，涉案仓库存放张某6或张某3、张某8的假烟的合理怀疑不能排除，同时，考虑到张瑞清的个人工作生活实际情况，由其租赁仓库可能性较小，其仅交纳租金两个月，仓库的实际控制人和所有人不明确，即本案查扣的大量假烟是否均为张瑞清、张天根所购买存疑。2.张瑞清应认定为从犯。（1）张瑞清从2010年起连续生育3个小孩，一直由其亲自抚养照顾，不具备租赁涉案仓库的作案时间，张瑞清没有直接租赁仓库，也未亲自去过仓库，张某3正因涉嫌犯罪接受司法机关处理，张瑞清不是共同犯罪的组织策划人员。（2）张瑞清是按张天根提供的需求信息与张某9联系采购假烟、支付钱款，但因张某9未归案，张天根是否联系张某9等情况不明确，起诉书指控张瑞清一人与卖家联系购买假烟缺乏事实和证据支持。（3）张瑞清仅协助记账并收取钱款，张天根与张某3、张某6、张某7等人有共同销售假烟的嫌疑，没有证据证实上述人员是由张瑞清组织安排，且没有证据证实经营犯罪所得全部归于张瑞清个人所有的情况下，不能认定张瑞清是主犯。（4）指控张瑞清提供车辆与事实不符。案涉其中一辆车是张某3母亲的，张瑞清直接安排其未来婆婆的车辆给张天根运输假烟十分牵强，反倒是张天根与张某3商议借用车辆的可能性更高。3.张瑞清无犯罪前科，属于初犯、偶犯，且涉案烟草已被查扣尚未进入社会流通，可酌情从轻处罚。4.公安机关根据张瑞清提供的重要线索将盗窃嫌疑人伍某抓获归案，张瑞清有立功表现，应减轻处罚。
被告人张天根对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩称：1.其是初犯、偶犯、从犯，且认罪态度良好，可以从轻处罚。2.其起初不知道张瑞清销售的是假烟，被公安抓获后才知道，且其未到过涉案仓库。
关于被告人张瑞清、张天根及被告人张瑞清的辩护人提出的辩护意见，根据公诉机关当庭出示的证据，综合控辩双方争议的理由，本院评判如下：
一、关于在涉案仓库查获的假烟是否为被告人张瑞清、张天根所购买的问题。经查，被告人张瑞清的供述、证人何某（涉案仓库所有权人）的证言及辨认笔录，证实了涉案仓库原由张某3租赁，张瑞清于2016年4月接手仓库的管理，仓库的钥匙由张瑞清保管，张瑞清购买的假烟存放于仓库内；被告人张天根供称，涉案仓库是张瑞清租赁的，假烟存放在仓库，钥匙由张瑞清持有。上述证据可以证实，涉案仓库内查获的假烟是被告人张瑞清、张天根所购买的。辩护人提出涉案仓库可能存放张某6、张某3、张某8的假烟的辩护意见，没有证据予以佐证，不予采纳。
二、关于被告人张天根是否明知涉案卷烟为假烟的问题。经查，被告人张天根在2016年9月12日、2016年9月18日均供称其清楚知道张瑞清是做假烟这一行的，平时交易都是在晚上偷偷摸摸进行的，出售给卢某的卷烟价格明显低于市场价，其不知道张瑞清销售香烟是否经烟草专卖主管部门许可及是否有烟草生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等；被告人张瑞清的供述和证人卢某的陈述，均证实了张天根明知张瑞清销售的是假烟，张天根在向卢某推销卷烟时也说是“高仿烟”，并且价格明显低于正常市场价。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定，以明显低于市场价格进货或者销售的应认定为“明知”销售假冒注册商标的烟草。综上，被告人张天根提出其不知道运输销售的是假烟的辩护意见，缺乏理据，且与上述证据矛盾，不予采纳。
三、关于被告人张天根是否去过涉案仓库的问题。经查，被告人张天根在侦查阶段及审查起诉阶段均承认其将从广州购买的假烟存放在涉案仓库，再从涉案仓库搬运假烟卖给卢某，且张天根还指认了存放假烟的涉案仓库；证人张某2证实了张天根曾带其去涉案仓库搬货的事实；被告人张瑞清证实了张天根存放或运输假烟时会向其拿涉案仓库的钥匙。综上，张天根当庭辩解其从未去过涉案仓库，与事实和证据不相符，不予采纳。
四、关于被告人张瑞清是否雇佣被告人张天根运输假烟的问题。经查，被告人张瑞清在2016年9月12日两次供称，张天根是其雇佣的，其每月给张天根5000元的工资，共支付了两个月的工资；被告人张瑞清在2016年10月10日供称，张天根是其请来运输和销售假烟的，其支付张天根一个月的工资2000元，另借给张天根8000元，一共给了张天根10000元；被告人张天根多次供称，张瑞清雇佣其运输假烟，每月向其支付工资5000元，共支付了两个月的工资，其帮助张瑞清从广州拿假烟和出售假烟。二被告人的供述均证实了张瑞清雇佣张天根运输假烟的事实，且关于支付工资的情况也基本吻合，故张瑞清提出其未雇佣张天根的辩护意见，不予采纳。
五、关于向卖家购买假烟及车辆安排的问题。关于购买假烟的问题。经查，被告人张瑞清在2016年9月12日两次供称，其与广州的卖家联系进货后再让张天根去广州拿货，在2016年10月10日则供称其在斗门路边向一男子购买了5000多条假烟，虽两次供述不一致，但均证实张瑞清向卖家联系购买假烟的事实。被告人张天根供称，张瑞清向广州卖家联系后才安排其去广州将假烟运回珠海。二被告人的供述相互印证，均可证实被告人张瑞清向卖家购买假烟的事实，故被告人张瑞清提出卖家主要是由张天根联系的辩护意见，不予采纳。关于车辆安排问题。经查，被告人张瑞清在2016年10月10日、2017年4月20日供称，涉案的两辆车是其婆婆张某5和妹妹张某4的，其借来后交给张天根用于销售和运输假烟；被告人张天根供称，涉案两辆车是张瑞清交由其使用的；证人张某5、张某4证实，涉案两辆车为张某5、张某4所有，但两辆车均交由张瑞清使用。上述证据共同证实了涉案两辆车由张瑞清支配，张瑞清将车辆交给张天根用于销售和运输假烟。被告人张瑞清辩解涉案车辆不是由其安排，缺乏依据，不予采纳。
六、关于被告人张瑞清、张天根主从犯认定的问题。如前所述，本案现有证据可以证实，张瑞清向卖家联系进货，提供运输车辆，提供存储假烟的仓库，继续交付仓库租金及保管仓库钥匙，雇佣张天根运输假烟、收取货款等，张瑞清在整个非法经营活动中起主要作用，应认定为主犯，张某3、张某6、张某7是否有共同销售假烟的嫌疑，并不影响张瑞清作为本案主犯的认定；被告人张天根由张瑞清雇佣，领取固定工资，负责运输假烟、收取货款、联系买家，在非法经营活动中起辅助作用，应认定为从犯。综上，辩护人提出张瑞清为从犯的辩护意见，不予采纳；被告人张天根提出其为从犯的辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人张瑞清、张天根未取得烟草专卖许可证，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应择一重罪，以非法经营罪处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，予以支持。二被告人非法经营数额已超过人民币二十五万元，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，属于“情节特别严重”，应判处五年以上有期徒刑。在共同犯罪中，被告人张瑞清起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人张天根起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张瑞清、张天根如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。对于辩护人提出张瑞清有立功表现的辩护意见，经查，有事实和法律依据，予以采纳，依法可以从轻处罚；对于辩护人及被告人张天根提出张瑞清、张天根是初犯、偶犯，请求对二被告人从轻处罚的辩护意见，经查，有事实依据，予以采纳；对于辩护人提出涉案假烟尚未进入社会流通，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查，有事实依据，予以采纳。根据被告人张天根的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及本案的具体情况，本院决定对被告人张天根减轻处罚。公安机关查获的纸条一张，因张瑞清否认系其本人财物，应当由公安机关另行处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张瑞清犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月31日起至2022年7月30止。罚金从判决生效第二日起十日内缴纳。）
二、被告人张天根犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月11日起至2020年9月10日止。罚金从判决生效第二日起十日内缴纳。）
三、扣押在案的供犯罪所用的本人财物笔记本一本，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张碧鸿
代理审判员 温和凤
人民陪审员 梁泽潮
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 陈艺奇
附：裁判依据法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。