山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第1344号
上诉人（原审被告）：山东祥和建设工程有限公司（原临沂市宏远建设工程有限公司）。住所地：临沂市兰山区枣沟头镇俄庄村。
法定代表人：丁海峰，经理。
委托代理人：李有学，山东启阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张本涛，男，1973年3月17日出生，汉族，居民。
委托代理人：吕春再，临沂经济开发法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李云龙，男，1974年10月5日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）：姜自强，男，1967年4月9日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）：周文博，男，1971年12月25日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）：刘福忠，男，1962年1月25日出生，汉族，居民。
原审被告：曹中宝，男，1973年5月10日出生，汉族，居民。
原审被告：刘兰飞，男，1988年8月5日出生，汉族，居民。
上诉人山东祥和建设工程有限公司（以下简称宏远公司）因买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第2006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张本涛一审诉称，2012年10月17日，罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会从原告处购买钢材，经双方协商，签订供应合同，合同约定原告向被告建设的凤凰花园社区工程供应钢筋，价格按“我的钢材网临沂市”当日价格每吨加价200元结算，货到工地后，由购方工地人员刘兰飞、李玉茂负责验收货。钢材到场后，每一百吨为一结算批次，批清批结。如不足100吨购方应在30个工作日内结清。购方在未结清期间不准私自进其他供应商的钢材，如发现罚款30万元。如违约购方需在原价格基础上每天每吨加价10元，并承担所欠钢材款的3%的银行利息（月息）及违约金20万元。购方并同意将楼房低于市场销售价的30%抵押原告。被告李云龙，曹中宝、姜自强、宏远公司给予担保。合同同时约定，如发生争执，由兰山区人民法院管辖。合同签订后，原告按照合同履行义务，供应被告钢材122.664吨，计款462702.12元。被告未履行合同义务。经原告多次催要，被告均以种种理由拒不履行合同义务。特提起诉讼，请求判决被告偿付原告钢材款462702.12元及利息、违约金，并承担本案的诉讼费用。
宏远公司一审辩称，1、宏远公司对合同的签订不知情，也没有提供过任何担保；2、该合同中加盖的项目章不是宏远公司授权刻制的，且也没有该分机构，本身也没有该印章，其不应承担担保责任。
曹中宝一审辩称，曹中宝经被告李云龙介绍，李云龙让曹中宝去沂堂凤凰花园社区工地帮忙，该工程是李云龙、周文博和刘福中三人合伙的。三人合伙让曹中宝给帮忙，说每月给曹中宝开工资。宏远公司的老板与李云龙是同学关系，李云龙领着曹中宝去宏远公司办理的协议及委托书，宏远公司的老板曹中宝不认识。原告供的钢材都送到了工地上，有收料单为证，当时由刘兰飞收料，曹中宝跑进料，曹中宝的行为全部是授权职务行为，曹中宝对此不应承担责任。
姜自强一审辩称，姜自强就是一个介绍人，第一天签完合同后姜自强去的，第二天原告说让姜自强给签个字，姜自强说用不着我签字，姜自强给李云龙打电话，双方说签个字没有姜自强的任何责任，姜自强就签了。姜自强就是个证明人，姜自强是保证钢材送到。姜自强也有给李云龙、周文博、刘福忠建的工程中供应的钢材，到现在也没有给姜自强钱。
刘兰飞一审辩称，刘兰飞只是沂堂凤凰花园的工作人员，刘兰飞和原告不存在任何买卖关系，刘兰飞是刘福忠聘用的，只是在那边收料，当时开会让刘兰飞和李玉茂收料，刘兰飞的行为是职务行为，刘兰飞跟原告没有任何买卖纠纷，请求法庭驳回原告对我的诉讼请求。
李云龙、周文博和刘福忠均未作答辩。
原审法院查明，原告张本涛主张被告在承建罗庄区沂堂凤凰花园社区工程期间向其购买钢材欠款462702.12元至今未付。原告为支持其主张，于庭审中提供2012年10月17日签订的《钢筋采购供应合同》一份及收货单五份，其中《钢筋采购供应合同》约定，甲方张本涛，乙方罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会；原告向乙方所施工建设的凤凰花园社区项目供应线材及盘螺、螺纹钢筋，价格按“我的钢材网临沂市”当日价格每吨加价200元结算；甲方需在每次下料单发出后3个工作日内根据数量、型号发至乙方；货到工地后，乙方委托刘兰飞、李玉茂负责验收货，并在单据上签字，以凭据结算；钢材到场后，每一百吨为一结算批次，批清批结；如不足100吨乙方必须在30个工作日内结清；乙方在未结清货款期间不准私自进其他供应商的钢材，如发现罚款30万元；若乙方不能在约定的时间内付清钢材款，甲方有权终止合同；如违约，乙方需在原价格基础上每天每吨加价10元，并承担所欠钢材款的3%的银行利息（月息）及违约金20万元；合同生效时乙方所建设凤凰花园社区楼房同时抵押，乙方同意将楼房低于市场销售价的30%抵押给甲方。合同生效时，乙方公司法人、经办人、签字人、担保人，所拥有的财产同时抵押，担保方、担保人的担保时间至所有钢材款结清为止；如双方发生纠纷，双方协商解决，协商不成由兰山区人民法院管辖。该合同甲方由原告张本涛签名捺印，乙方加盖“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”印章，被告李云龙亦在乙方经办人处予以签名捺印，担保人处加盖了“临沂市宏远建设工程有限公司凤凰花园项目专用章”，并由被告李云龙，曹中宝、姜自强在担保人处予以签名。原告提供2012年10月17日至同年11月7日期间的五份收货单中均载明了客户名称，时间，货物名称、单位、数量、单价、金额，收据均由刘兰飞予以签名，其中二张同时由李玉茂予以签名捺印，钢材共计122.664吨，计款462702.12元。该欠款经原告催要，被告至今拒付。
宏远公司对《钢筋采购供应合同》的真实性有异议，主张其公司没有“临沂市宏远建设工程有限公司凤凰花园项目专用章”和授权，也没有提供过担保；对五份收货单不予质证。曹中宝对《钢筋采购供应合同》的真实性无异议，认为其系职务行为；对五份收货单表示不知情，主张其那时已离开该工地了。姜自强对《钢筋采购供应合同》及五份收货单的真实性均无异议，但主张其只是一个介绍人，并不承担担保责任。刘兰飞主张其没有见过《钢筋采购供应合同》，但知道李云龙、周文博开会时曹中宝在场，并指派其为收料员的事；对于在收货单上签字的行为都是职务行为。张本涛对刘兰飞的质证意见无异议；认为姜自强对提供担保是同意并知情的；曹中宝是一块去进的料，当时同意担保；宏远公司对该担保也是知情并同意的。曹中宝主张该工程系被告刘福忠与李云龙、周文博三人合伙开发的，其系受宏远公司委托去办理罗庄区沂堂办事处凤凰花园社区工程事宜，其行为是职务行为。为支持其主张，被告曹中宝于庭审中提供了2012年9月5日被告宏远公司出具的委托书及2012年8月29日刘福忠与李云龙、周文博签订的《协议》各一份，其中被告宏远公司的委托书载明，公司因业务需要委托曹中宝、周锦光同志前去办理罗庄区沂堂办事处凤凰花园社区工程事宜；2012年8月29日刘福忠与李云龙、周文博所签订协议约定，甲方刘福忠，乙方李云龙、周文博；甲乙双方就开发承建罗庄区沂堂镇北沂堂村旧村改造项目进行合作，并达成如下共识：1、甲方现有经法院拍卖，所购买的北沂堂村西［原晨光水泥厂］土地面积60000多平方米，地上房屋、库房面积2875平房米，鸭棚2700平方米、大库房内雷蒙磨拆移拆迁费共折价为173万元、支付现金23万元作为鸭棚拆移机械拆移等费用。其中50万元给王连喜名下、剩余100万元作为甲方入股合作资金，占整体开发建设［北沂堂村旧村改造］的15%股份，甲方不再投入资金。合作后所产生的一切费用都由合作本项目产生的利润缴纳，并安置甲方人员2名。2、承揽此项目后，乙方负责筹集建设等，费用资金、利息不高于银行利率、合作期间所享受的政府政策优惠、扶持等条件属双方共同享有，开发建设此项目期间如遇不可预料困难无法继续开发下去，未经甲方同意不得转让其它单位或个人，如有政策变动无法开展此项目［北沂堂村旧村改造］，原水泥厂土地房屋全部归还甲方所有。3、双方合作后，应组成合伙人依法注册、合伙人出资后为共有资产，账目公开，不得随意分割。合作终止后，合作合伙人的出资仍归个人所有，届时予以返还。4、违约责任，本协议签订后如有单方违约，由违约方赔偿守约方投入资金的三倍加全款利息。5、本协议未尽事宜双方协商解决，解决不了的由当地管辖法院裁定，双方签字生效，本协议一式四份。三方均在该协议上签名并捺印。
原告对曹中宝提供刘福忠与李云龙、周文博签订《协议》的真实性无异议，认为该协议恰恰证明了三人于2012年8月29日开始合伙承建沂堂凤凰花园社区工程的事实；对于宏远公司的委托书，亦证明宏远公司委托曹中宝具体办理沂堂凤凰花园社区工程事宜，应对其行为承担担保责任。被告宏远公司认为刘福忠与李云龙、周文博所签订《协议》与本案无关联性；对于委托书只是授权曹中宝去办理凤凰花园社区工程事宜，并没有委托曹中宝对外进行担保。被告姜自强对刘福忠与李云龙、周文博所签《协议》的真实性无异议，同时主张曹中宝是从其手中取得的该协议，其本人是从李云龙处取得的协议，当时李云龙给其协议的目的是证明他和周文博、刘福忠合伙开发工程的事实；对委托书未持异议。被告刘兰飞表示不知情，亦未发表意见。
另查明，原告张本涛与被告所签《钢筋采购供应合同》中的加盖的“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”印章，该单位并未经工商行政机关办理登记，该公章亦未到公安机关办理过备案手续。诉讼期间，被告周文博向原审法院提交的保全异议书中提出，其于2012年7月20日与李云龙签订过合作开发协议书，但因资金断裂，双方于同年11月30日签订了解除协议证明书，李云龙退出后其接手了该工程的后期建设；关于“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”系被告李云龙虚构的名称，原告张本涛的钢材款应由被告李云龙偿还。但被告周文博对其保全异议主张未能提供相应证据予以佐证。
原审法院向罗庄区北沂堂镇北沂堂村支部书记刘国强、被告刘福忠、被告李云龙进行了调查，刘国强称凤凰花园社区工程系刘福忠与周文博合伙开发的，前期工程是由李云龙负责，具体由宏远公司进行施工承建的，后期由周文博负责，但不知道成立过“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”的事。被告刘福忠认可其与周文博商谈合作开发建设的事实，对其与李云龙、周文博于2012年8月29日所签协议的真实性无异议，亦认可前期工程是以被告宏远公司名义具体施工的事实，但主张其后来由于合作不成，已经退出合作。被告李云龙对其与刘福忠、周文博所签协议无异议，认可三人系合伙开发凤凰花园社区工程的事实，亦认可将该协议由曹中宝提交法庭；李云龙对其与原告张本涛签订《钢筋采购供应合同》并加盖“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”公章、所购钢材全部用于凤凰花园社区工程的事实均予认可，但主张该公章系三人合伙开发建设时由周文博所刻制，放在办公室里对外签订合同购买材料所使用的；李云龙亦称该工程前期是以宏远公司名义承包的，同时主张其本人负责工地施工，刘福忠分管财务，周文博负责前期手续，工地收料员刘兰飞系刘福忠的女婿，收料员李玉茂系周文博所雇用，该工程后期已由周文博实际控制，其与周文博签订过内部退伙协议，但未经三方同意，且对债权债务至今也未进行过清算。曹中宝和周锦光负责工地的施工，属于宏远公司的项目经理，都是宏远公司授权的。
还查明，原告张本涛于庭审中另提供2013年3月10日周文博以“罗庄区沂堂镇凤凰花园”名义与江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同由周文博签订，发包人处加盖了“罗庄区沂堂镇凤凰花园合同专用章”，但该名称亦未经工商机关办理登记。2013年2月18日，原告张本涛与被告周文博又签订《协议书》一份，约定甲方张本涛，乙方周文博，乙方在施工中使用甲方钢材合计货款46万元，因停工原因不能及时付款，如乙方继续接手施工，所有材料由乙方分两次付清，付款时间为2013年5月1日前。如违约，违约方承担货款总额20%的违约金及2%的利息（月息），违约由兰山区人民法院审理。该协议由甲乙双方及证明人高为江予以签名。
根据上述当事人陈述及所提供的证据，结合本院调查材料，经庭审质证，可以认定如下事实：被告李云龙、周文博和刘福忠于2012年8月29签订协议，约定合伙开发凤凰花园社区工程，为合伙开发凤凰花园社区工程需要，三人私刻了“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”的印章对外使用，“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”一直未向工商行政管理机关办理登记。该凤凰花园社区工程前期对外以被告宏远公司名义承包建设，宏远公司授权委托被告曹中宝和周锦光具体负责办理该工程事宜。2012年10月17日，因工程建设需要，被告李云龙以“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”经办人名义与原告张本涛签订了《钢筋采购供应合同》，约定由原告向凤凰花园社区工地供应钢材，同时指定工地收料员刘兰飞、李玉茂予以收货。被告曹中宝以宏远公司凤凰花园项目经理名义在该合同上签名并加盖了“临沂市宏远建设工程有限公司凤凰花园项目专用章”，自愿为原告提供担保。被告姜自强亦在该合同上签名，为原告提供担保。合同签订后，原告于2012年10月17日至同年11月7日期间向被告开发工地共计供应钢材122.664吨，计款462702.12元。该款经原告多次催要，被告均推脱拒付。原告索款未果，遂诉至法院。
原审法院认为，李云龙、周文博和刘福忠于2012年8月29日签订的合伙协议，系三方真实意思表示，为有效合同。协议签订后，三人合伙成立了未经工商机关登记的“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”，并以“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”的名义对外开发建设凤凰花园社区工程，该事实有三方所签合伙协议及庭审调查内容所证实，予以确认。被告刘福忠关于已退出合伙，被告周文博关于其与李云龙于2012年7月20日签订过合作开发协议书，后因资金断裂于同年11月30日签订解除协议证明由李云龙退回合伙的主张，均未提供经三方一致签名同意的清算及退伙证据予以证实，对此不予支持。退一步说，即使三方之间签有书面退伙或散伙协议，也只是被告李云龙、周文博和刘福中三合伙人之间的内部协议，对外亦不具有法律约束效力。对于三人合伙期间欠付第三人的债务，三合伙人应依法承担连带清偿责任。
被告李云龙、周文博和刘福中三人合伙开发凤凰花园社区工程期间，李云龙代表该工程以“罗庄区沂堂镇凤凰花园社区管理委员会”经办人的名义与原告张本涛签订的《钢筋采购供应合同》，不违反法律法规的禁止性规定，亦为有效合同。原告张本涛于合同签订后，按约向被告建设的凤凰花园社区工地供应钢材122.664吨，累计欠款462702.12元，有被告工地收料员刘兰飞和李玉茂签名确认的收料单予以证实，该货款亦能够与原告张本涛与被告周文博于2013年2月18日签订《协议书》关于周文博认可前期施工中使用原告钢材合计货款46万元，如因停工原因不能及时付款，由周文博接手施工后分两次付清的约定内容相佐证，对该笔货款，予以认定。被告李云龙、周文博和刘福中未按采购供应合同约定期限偿付原告欠款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告李云龙、周文博及刘福忠共同偿付欠款及违约金的诉请，法院予以支持。鉴于双方合同中关于购方违约需在原价格基础上每天每吨加价10元，并承担所欠钢材款的3%的银行利息（月息）及违约金20万元的约定违反法律规定，法院依法酌情调整该欠款违约金损失按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍予以计算。被告宏远公司在前期承建该工程的过程中，出具授权委托书，委托曹中宝、周锦光办理罗庄区沂堂办事处凤凰花园社区工程，后曹中宝因涉案工程所需的钢材，以该工程项目部经理的名义并对外加盖“临沂市宏远建设工程有限公司凤凰花园项目专用章”为原告提供担保，该行为应系曹中宝受宏远公司委托办理凤凰花园社区工程的相关事宜，因该工程项目部系根据工程需要临时性组建成立，对外不能独立承担责任，不具备独立的主体资格，故宏远公司应当依法对原告该笔钢材款承担担保责任。被告宏远公司关于不予承担担保责任的辩解，法院不予采纳。被告姜自强在原告提供的《钢筋采购供应合同》签名，自愿作为担保人，亦应依法对该货款承担担保责任。被告姜自强关于其系介绍人不应承担责任的辩解，因原告不予认可，对其辩解主张，法院亦不予采纳。被告刘兰飞系原、被告签订《钢筋采购供应合同》中约定的收料员，其收取原告钢材的行为系职务行为，其行为后果应由该工程的合伙人李云龙、周文博、刘福忠承担，原告要求刘兰飞承担责任的诉求，法院不予支持。被告李云龙、周文博、刘福忠经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未在答辩期内既未提出反驳主张，应视为对其质证抗辩权利的放弃，不影响法院对上述事实的认定。据此依照《中华人民共和国》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告李云龙、周文博、刘福忠于本判决生效后十日内偿付原告张本涛钢材款462702.12元及违约金（违约金按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计算，自2012年11月7日起至判决履行之日止）。二、被告临沂市宏远建设工程有限公司、姜自强对本判决一项确定义务负连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8241元，诉讼保全费4270元，由被告李云龙、周文博、刘福忠负担。
宏远公司不服原审判决上诉称，一审判决认定事实、适用法律方面皆有错误，请求二审法院撤销原审判第二项中要求上诉人承担连带责任的部分；上诉费用由被上诉人承担。理由如下：一、被上诉人曹中宝对外担保行为未经上诉人书面授权，是无效的，应由其个人自行承担责任。上诉人出具的授权委托书授权范围明确，系授权曹中宝、周锦光前去办理凤凰花园社区工程的前期洽谈、工程承揽事项。事实上，上诉人至今也未与凤凰花园项目方签订过任何施工协议，也未承揽到该工程。原审判决已经认定凤凰花园项目是被上诉人李云龙、周云博、刘福忠三人合伙建设的，被上诉人李云龙作为合伙人对外采购钢材，是为项目提供原材料；曹中宝作为施工方也只是从事的工程建设，购买原材料不是其工程承包范畴。原审判决以购买的钢材是工程需要为由，认定曹中宝的对外担保行为未超授权，是将工程的发包方、施工方权利义务混为一谈，认定事实明显失实，也将上诉人的授权范围明显扩大化解释。曹中宝擅自为发包方对外购买钢材提供担保，明显超出了授权范围，应当由曹中宝个人承担担保责任。二、被上诉人曹中宝对外担保使用的“临沂市宏远建设工程有限公司凤凰花园项目专用章”系个人私刻，上诉人并不知情。而且该项目部也是被上诉人曹中宝假托上诉人名义成立的，是临时性机构。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十八条规定，该项目部作为上诉人的职能部门，对外担保是无效的，也不应由上诉人承担责任，原审判决适用法律错误，请予纠正。三、在二审庭审中，上诉人补充上诉理由为：上诉人给曹中宝出具授权委托之后，曹中宝并没有承揽到该施工项目，该项目是由其他建筑公司具体施工的。
张本涛答辩称，上诉人在上诉状中已提出曹中宝对临沂市宏远建设工程有限公司凤凰花园项目专用章系个人私刻，属于公司管理行为，与被上诉人无关，在上诉状中提出授权，委托曹中宝、周锦光办理凤凰花园社区，工程洽谈，工程事项等，该工程已施工，使用被上诉人材料，上诉人对此事不知情，是没有道理的，该工程属于高层建筑，个人无资质建设，该工程在施工过程中行使得权利应为职务行为，上诉人为其担保，应承担担保责任，故请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
刘兰飞答辩称，刘兰飞只是凤凰花园的收料员，是被雇佣人员，与本案张本涛和上诉人不牵扯任何关系，请法院维持一审判决，驳回上诉。
刘福忠答辩称，是否购买被上诉人的钢材刘福忠不清楚，但是现在楼已经被查封，刘福忠同意卖楼，可以还钱，实际操作人是周文博，周文博是总开发商。
李云龙、曹中宝、姜自强、周文博未到庭、未答辩。
本院查明的案件事实与一审法院查明的事实相一致外，还查明，临沂市宏远建设工程有限公司于2013年8月26日变更为山东祥和建设工程有限公司。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人是否应对李云龙、周文博、刘福忠拖欠的钢材款承担连带清偿责任。在2012年9月5日上诉人出具的委托书中，明确载明因业务需要，上诉人委托原审被告曹中宝和周锦光办理罗庄区沂堂办事处凤凰花园社区工程。另根据原审法院查明的事实及对罗庄区北沂堂镇北沂堂村支部书记刘国强的调查，凤凰花园社区的前期工程系由被上诉人李云龙负责，上诉人宏远公司进行的施工建设。因此在签订《钢筋采购供应合同》时，原审被告曹中宝以该工程项目部经理的名义向被上诉人张本涛出示了上诉人的委托书后提供担保，被上诉人张本涛有理由相信上诉人为涉案工程的施工方及担保成立的事实。因此，上诉人主张其出具委托书仅是委托曹中宝和周锦光办理凤凰花园社区工程的前期洽淡、工程承揽事项，对外担保超出授权的理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8241元，由上诉人山东祥和建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一五年十一月二十四日
书记员 孙 壹