河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第1406号
上诉人（原审被告）：秦皇岛市源衡面粉有限责任公司，住所地：昌黎县城郊区犁湾河一村。
法定代表人：李学元，该公司总经理。
委托代理人：王金莲。
委托代理人：郭春生，河北权智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘志强，城镇居民。
委托代理人：梁红梅，河北红梅律师事务所律师。
上诉人秦皇岛市源衡面粉有限责任公司（以下简称源衡公司）为与被上诉人刘志强建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省昌黎县人民法院（2012）昌民初字第1517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人源衡公司的法定代表人李学元及委托代理人王金莲、郭春生；被上诉人刘志强及其委托代理人梁红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，源衡公司与刘志强双方陈述一致的内容为：2011年9月，刘志强承建源衡公司的三层楼房及清理车间（麦仓），刘志强负责提供建筑设备及工人，源衡公司提供材料。双方议定楼房的人工费为每平方米290元，清理车间的人工费为每平方米480元。该工程没有施工图纸，刘志强与源衡公司在施工过程中，共同商定如何施工及共同监督工程质量。随后，刘志强将部分工程分项，对外进行了分包。2011年10月28日，源衡公司负责人李学元与刘志强签订建筑承包完工合同，约定：“楼房三层和清理车间一座全部承包给刘志强，建筑项目外包括（1）楼房房顶抹灰压光垒女儿墙，楼前台阶全部完成，三楼有七间镶地砖和墙砖，三楼化验室建平台并镶砖。（2）清理车间顶打灰1500元。3.6米长的院墙垒起并抹灰。楼房三层和（1）完工期为12月10日。清理车间和（2）完工期为11月22日。如果没有按期完工，扣建筑款1万元整。镶砖不在工期内。”2011年12月2日刘志强停工，同月6日刘志强撤出施工场地。刘志强撤出施工场地时，工程主体结构已经完成，分包刘志强承包工程的各承包人，在诉讼中到现场指认了完工范围，刘志强与源衡公司均无异议内容为（括号内未完成内容，有部分刘志强认为是源衡公司加项，不是自己的施工范围）：（一）三层楼房：三层的柱、梁、楼梯、现浇顶支模、打灰；主体砌砖；一楼办公室东西墙（办公室中间的隔断墙、办公室西侧房间西墙除外），楼后扇水从地面起0.35米（办公室前台阶、三楼施工洞口宽1.5米、高2米，三楼东侧房间北侧隔断墙，化验室隔断墙除外）。（化验室隔断内墙、卫生间西侧房间西墙、卫生间西第二房间北墙、三楼所有门口垒砖均不是刘志强方所建。）一、二层主墙抹灰、三层楼梯间墙面、二楼抹到距地一米、楼外东西南面、（除办公室和所有匝间、一、二、三层所有楼梯、二楼施工洞口1.2米×2米、门口、所有的地面、楼顶、一至三楼的望顶、室内包梁除外）。（二）清理车间（麦仓）：砌砖部分：清理车间主体（麦仓口、窗口上加了3层砖、麦仓顶砌砖、麦仓口、麦仓底坡度加高除外）、变压器（3米×2.5米、2米×2米、高31层砖）。清理车间打灰是刘志强完成。抹灰部分：麦仓内部四面、地面一米深沟、外部东、北、西三面抹灰（除麦仓顶、主体四面墙未包顶、麦仓口、顶部没抹）。刘志强与源衡公司因工程款及工程质量问题发生争议，经政府相关部门调解未果，源衡公司即找他人施工，2012年8月底以前源衡公司结算了该部分工程款，并使用楼房及清理车间至今。经原审法院勘查现场，楼房及清理车间（麦仓）总面积：楼房面积为964.01235平方米{（7.97米×31.57米）＋（6.5米＋6.87米）×10.43÷2}×3。清理车间的面积为120.897平方米（15.15米×7.98米）。分包刘志强承包工程的各承包人与刘志强及源衡公司就已完工的工程质量问题达成协议，认可减少工程款13500元。源衡公司已经给付刘志强工程款205000元。刘志强与源衡公司双方仅对刘志强未完成的建筑项目范围存有争议，比如隔断墙，匝间等项目是否是刘志强施工范围说法不一：刘志强自认了应该完成但未完工的内容，同时申请对未完成的工作量的现金价值进行司法鉴定。河北衡信滨海工程项目管理有限公司接受原审法院委托，于2015年3月19日出具了河衡管鉴字（2015）002号关于秦皇岛市源衡面粉有限责任公司承揽合同纠纷一案未完成的工作量的现金价值鉴定项目意见书，结论为刘志强提供的16项现金价值鉴定造价结果为21989元，其中税金金额为1370元。刘志强为此支付鉴定费30000元。经源衡公司质证认为鉴定项目意见书中工价过低，而且未完工内容鉴定有遗漏。源衡公司主张刘志强未完工部分自己已经找其他人做完，并提交以下证据：一、1、2012年5月2日李学元与李绍田等人签订的承包合同；2、2012年7月23日由龙海生代笔，李学元与李绍田等人签写的证明材料；3、李绍田等人签写的共计87047元的现金支领收据；4、2012年4月29日源衡公司与杨栩莹签订的承包合同；5、2012年8月30日源衡公司与杨栩莹签订的完工合同；6、2012年8月30日杨栩莹签写的8900元的收条；7、2012年7月15日源衡公司与英艺装饰公司签订的家居装修施工合同；8、2012年8月24日13900元的现金支领收据；9、2012年7月8日朱小刚吊车费用1500元的现金支领收据。源衡公司用以上证据证明刘志强未完工的工程承包给他人完成，并支付了款项。二、2012年9月24日齐顺喜出具的证明材料，证明2012年1月19日刘志强到城郊区和县政府上访“秦皇岛市源衡面粉有限责任公司拖欠工程款”，自己受城郊区管委指派去县政府和劳动局领导及县政府领导共同接访。经了解刘志强于2011年9月承包了源衡公司三层楼房和清理车间建筑工程，工程款已付155000元，余款末付。双方称原因是：在2012年1月19日前工程没有完工，并有多处的工程质量存有问题，由于工程并未完工所以就在县政府对双方进行调解。秦皇岛市源衡面粉有限责任公司负责人李学元坚持：（1）外漏钢筋，扣工费8000元，公司担2000元。（2）在垒墙过程中，清理车间东边的东门上墙体有明显的凹凸现象，两墙体中间没有沙灰全是空的，扣工费3000元，公司担2000元。（3）在抹墙体时，没有包窗口、门口，有的包了灰抹的凹凸不平，此项由刘志强出料修补，后公司付工费8000元。（4）二楼门口和一楼窗口不在同一点中，公司负责人要求刘志强补偿20万元。（5）楼房存在其他工程质量的，由刘志强修补，工费刘志强自负。前三项刘志强基本同意。后两项刘志强不同意。最终调解不成。会后，他们双方表示继续协商。2012年4月底联系不上刘志强了。以后的情况就不清楚了。三、刘建省证明材料，证明看到包工头因点中不齐，答应李学元减少5万元工程款。李学元当即支付包工头5万元工程款。四、现场照片106张，证明工程质量及没有按期完工。刘志强对以上证据发表质证意见，证据一中的大部分施工内容不是刘志强的施工范围，而是源衡公司加项；证据二、三不认可；证据四不能看出拍摄的地点。源衡公司认为刘志强未完工部分，自己已经找其他人做完，申请对后续已完成的工程量所需费用进行司法鉴定。秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司接受原审法院委托后，要求提供相关施工图纸、工程量签证单或工程洽商记录。原审法院将该情况告知源衡公司，该公司不能提供以上所需材料。2014年7月30日，秦皇岛正源工程建设咨询事务所有限责任公司以相关资料不能达到司法鉴定工作的要求，无法开展鉴定工作，而将资料全部退回。2014年8月7日，该鉴定程序终结。以上证据，经原审法院审查，源衡公司证据二、三证人未出庭接受质询，刘志强不认可，不予采信；源衡公司证据一不能证明再对外承包项目的内容完全是刘志强的建筑项目范围，不予采用；证据四无法辨别拍摄物为何处，不予采用。对未完成的工程刘志强自认，并经鉴定得出其结论。故对刘志强未完工的工作量的现金价值，采信其鉴定结论。综合以上诉讼证据的认证情况和当事人在庭审中的陈述，证实以下事实：刘志强承包的楼房及清理车间（麦仓）的总工程款为337594.14元，其中楼房为279563.58元（964.01235平方米×290元）。清理车间为58030.56元（120平方米×480元）。刘志强未完工的工作量的现金价值，经河北衡信滨海工程项目管理有限公司鉴定为21989元，刘志强支付鉴定费30000元。
原审法院认为，刘志强为源衡公司修建楼房及清理车间的事实清楚，在施工过程中双方达成建筑承包完工合同，因此，双方间成立楼房及清理车间的建筑工程施工合同，因刘志强作为个体承包人，不具有施工资质，故该施工合同为无效合同。该施工合同虽然无效，但刘志强依合同约定完成了大部施工任务，源衡公司即应给付已完成工程的工程款。因该工程没有施工图纸，刘志强与源衡公司在施工过程中，共同商定如何施工，关于刘志强未完成的工程，刘志强与源衡公司陈述不一，原审法院依据现有证据采信刘志强自认内容。关于刘志强分包给他人的工程，因其对该部分工程质量问题达成协议，故该部分工程款，扣减13500元。刘志强与源衡公司间的施工合同虽然无效，但不影响有关解决争议方法的条款的效力，刘志强没有按约定期限完工，扣减工程款10000元。刘志强与源衡公司在建筑项目外加清理车间顶打灰1500元，刘志强完成了该工程，故工程款加1500元。刘志强与源衡公司在该纠纷中均有过错，共同承担鉴定费用。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：源衡公司于判决生效之日起十日内给付刘志强工程款88605.14元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3120元，源衡公司负担2015元，刘志强负担1105元。鉴定费30000元，由刘志强与源衡公司各负担15000元。
上诉人源衡公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判决认定事实错误，有失公允。第一，在原审组织双方到施工现场勘查的内容中，被上诉人未完成的工程项目但没有做鉴定的有以下内容：被上诉人的建筑工人许家奇指认未完工的还有：1、办公室中间墙没垒、镶砖长2.15米，高1.3米，厚0.16米，共计0.45立方米，5.59平方米。2、办公室西侧的房间西墙没垒长7.3米，高3.6米，厚0.17米，共计4.47立方米，52.56平方米。3、办公室楼前台阶没垒，每个台阶长4.7米，宽0.32米，高0.18米，共5步，共计1.35立方米，共计11.75平方米。4、化验室北墙未垒长3.07米，高3.07米，厚0.17米，共计1.60立方米，18.85平方米。5、卫生间南、北墙未垒长3.04米，高2.66米，厚0.17米，共计2.74立方米，共计32.35平方米。6、卫生间西侧房间的西墙未垒长6.13米，高2.9米，厚0.26米，共计4.62立方米，共计35.55平方米。7、卫生间西侧第二房间北墙没垒长5.32米，高3.09米，厚0.15米共计2.47立方米，共计32.88平方米。8、三楼所有门口上的砖没垒需要支模板，西1门口宽0.95米，高0.84米，厚0.17米；西2门口宽0.95米，高1.05米，厚0.17米；西3门口，宽0.87米，高0.98米，厚0.17米，共计0.45立方米，共计5.3平方米。被上诉人的建筑工人ＸＸ刚指认未完工的还有：9、办公室中间墙没抹、镶砖长2.15米，高1.3米，宽0.32，抹灰面积6.28平方米，镶砖面积3.48平方米。10、一至三楼楼梯踏步没抹长0.7米，宽0.28米，高0.18米，共43步，共计13.85平方米。11、一楼楼梯间墙面没抹，东、西墙长7.26米，高3.52米。南、北墙长3.52米，高1.4米。共计60.98平方米。12、楼梯间踏步下斜坡没抹，一楼第一斜坡长4.3米，宽0.7米，一楼第二斜坡长3米，宽0.7米，二楼第一斜坡长3米，宽0.7米，二楼第二斜坡长3米，宽0.7米，共计9.31平方米。13、楼梯间缓台没抹，一楼缓台上面长2.62米，宽1.4米，缓台下面长2.85米，宽1.4米；二楼第一缓台上面长2.4米，宽1.4米，缓台下面长2.64米，宽1.4米；二楼第二缓台上面长2.8米，宽1.4米，缓台下面长2.9米，宽1.4米；三楼缓台上面长2.4米，宽1.4米，缓台下面长2.4米，宽1.4米；共计29.42平方米。14、一楼楼梯间地面没抹长7.26米，宽1.4米，共计10.16平方米。15、一楼办公室西第二房间地面没抹长23.13米，宽7.26米，办公室西第三房间地面没抹长9.77米，宽6.1米，共计227.52平方米。16、二楼楼梯间西侧第一个房间地面没抹长29.77米，宽7.48米。二楼楼梯间西侧第二个房间地面没抹长10.02米，宽16.33米。共计386.31平方米。17、楼顶没抹长32.4米，宽8米，女儿墙宽0.30米，女儿墙厚0.12米，共计286.42平方米。18、地基没抹长42.2米，宽6.5米，高0.85米，共计41.40平方米。被上诉人的建筑工人许家奇指认未完工的还有：19、麦仓口没垒长1米，宽0.79米，高0.3米，共四个，0.948立方米，20、窗口上面加了3层砖长23.7米，宽0.39米，高0.17米，共计1.57立方米。21、麦仓顶没垒长15.75米，宽3.67米，高0.06米，共计3.47立方米。被上诉人的建筑工人ＸＸ刚指认未完工的还有：22、麦仓顶没抹长15米，宽3.8米，57平方米。23、主体四面墙没包顶，长35米，宽0.37米，高0.15米，23.45平方米。24、麦仓上口口没抹长1米，宽0.78米，高0.5米，共四个，共计7.12平方米。25、麦仓下口没抹长0.55米，宽0.55米，高0.2米，共四个，共计1.76平方米。26、麦仓顶边檐未抹长15米，檐高0.4米，共计6平方米。被上诉人刘志强指认未完工的还有：27、放置提升机处外墙面没抹，一至三楼高11米，宽3米，共计33平方米。28、一楼办公室望顶没抹长7.26米，宽2.99米，办公室西侧第一房间望顶长7.26米，宽3.33米。办公室西侧第二房间望顶没抹长23.3米，宽7.26米，包梁长7.26米，高0.58米，高共6道梁。办公室西侧第三房间望顶没抹长9.77米，宽6.1米，包梁长7.26米，高0.58米，共2道。二楼楼梯间西第一房间望顶没抹长29.77米，宽7.48米，包梁长7.48米，高0.44米，共8道。三楼西第一房间北走廊望顶宽0.98米，长6.4米，包梁长0.98米，高0.26米，共1道。三楼西第一房间望顶长6.34米，宽6.4米，包梁长6.34米，高0.26米，共1道。共计668.02平方米。29、北墙未垒长3.6米，高3.6米，厚0.28米，共计3.63立方米，共计25.92平方米。上诉人建筑水电工杨栩莹指认完工的还有：30、一楼门灯、灯闪压力泵办公室开关没弄好，全部完成。31、整个楼网线、电话线的全部工程。32、卫生间所有的电线。33、一楼到楼梯间上下水和打眼做保温。一楼到三楼地面以上的上水和打眼做保温。34、三楼两个卫生间上下水做暗管。厨房上下水做暗管打眼做保温，厨房跑暗管线。跑电地暖电源线。35、三楼所有的电线拿出来重新线路布置串线。36、三楼的三项电的布置串线。37、安配电箱电闸，安弱电电箱。38、外面没弄完的雨水管的安接。39、楼梯间、一楼、三楼安灯，所有管道做加热带和保温。上诉人建筑工李绍田指认完工的还有：40、麦仓底由于地基不实下沉，又抹了一遍，长3.33米，宽2.91米，高1.75米，共4个麦仓，共计69.36平方米。42、一至三楼、楼梯间、清理车间的全部清理。而原审法院却认定被上诉人本人自认的工程，不考虑上诉人为被上诉人未完成的工程进行了补建。第二，原审认定施工费用的数额有误。上诉人为被上诉人未完成的工程另付他人施工费用120997元，由于被上诉人不按施工要求进行施工，造成上诉人很大的经济损失。现上诉人已给付被上诉人工程款205000元，加上上诉人另付他人补建工程款120997元，共计325997元。原审认定的总工程款为337594.14元，上诉人已经付出了325997元，与总工程款只差11597.14元，而原审法院却判决上诉人再给付被上诉人工程款88605.14元，显然对上诉人不公平。第三，原判决判令申请鉴定的费用30000元由上诉人承担15000元有误。在一审中被上诉人承担的未完工责任明显超低。因在2013年3月13日法院、上诉人和被上诉人三方现场勘验后，上诉人提交了鉴定申请，也认可交鉴定费，但鉴定机构以不予受理为由退回。在这种情况下一审应当委托其他鉴定机构继续鉴定。上诉人认为其申请也符合鉴定条件，要求继续申请鉴定。而原审只支持了被上诉人的申请。该鉴定费是因被上诉人未完工形成的，上诉人不应承担此项费用。第四，原审审查查明“被告证据二、三证人未出庭接受质询，原告不认可”这一事实，当时上诉人已把所有能够证实上诉人向法庭提交的书面材料内容的证人都某到法庭外等候出庭作证，而原审没有给上诉人的证人作证的机会，就草率不采信上诉人的证据，轻易下判，实属不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人刘志强答辩称：原判决认定事实清楚，程序合法，应予以维持。刘志强未完成的工程量在一审中已作出明确鉴定结论，并已冲减部分工程款，上诉人上诉所称的工程量不属于刘志强的承包范围，全部为上诉人后期增建改建的项目，此费用的发生与刘志强无关。请求驳回上诉人上诉，维持原判。
二审期间，上诉人源衡公司申请四位证人出庭作证：1、刘建省出庭作证，拟证明2012年1月源衡公司的负责人李学元给付被上诉人5万元工程款时对被上诉人施工的窗口和门口的质量问题有过协商，被上诉人认可在年后继续施工，施工完后扣除工程质量赔偿款五万元；2、邱益军、李绍田出庭作证，拟证明二位证人是被上诉人离场之后上诉人雇佣的两位继续施工的工人，拟证明当时接手时现场的情况及二人完成的工程量；3、杨栩莹出庭作证，拟证明杨栩莹是被上诉人撤场后上诉人雇用的水电工，拟证明目的同上。被上诉人刘志强质证称，前三位证人的证言与一审时上诉人提交的证据材料存在矛盾之处，李绍田和邱益军只能证明其干的是增项，四位证人均不能证明所承担的工作属于刘志强的承包范围，李绍田、刘建省、杨栩莹的证言亦不属于新证据。本院认为，上诉人提交的证据不能充分支持其证明目的，故本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人刘志强为上诉人源衡公司修建楼房及清理车间，双方在施工过程中订立建筑承包完工合同的事实清楚。对被上诉人已经完成的工程，上诉人应给付相应工程款。对于被上诉人未完成的工程量的价款，原审法院已委托具有鉴定资质的专门机构作出鉴定结论，上诉人虽不予认可，但未提交足以反驳的证据，原判决判令上诉人与被上诉人均担鉴定费用并无不当。上诉人虽主张被上诉人还存在其他未完工项目，其已另外雇人施工，应抵扣相应工程款，但上诉人未提交充分证据证明其他项目属于其与被上诉人原定的施工范围。综上，上诉人源衡公司上诉理据不足，本院不予支持；原判决认定事实清楚，判决结果并无不妥，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1725元，由上诉人秦皇岛市源衡面粉有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 巍
审判员 张跃文
审判员 刘 京
二〇一五年九月三十日
书记员 李禹林