重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00588号
上诉人（原审被告）重庆梓峻商贸有限公司，住所地重庆市南岸区南山镇石牛村李家坡，组织机构代码56162703-0。
法定代表人雷伍松，总经理。
委托代理人钟旭，女，汉族，1992年10月31日生。
被上诉人（原审原告）张远菊。
委托代理人庄浩，重庆峰岸律师事务所律师。
原审被告重庆梓峻商贸有限公司（下称梓峻公司）与原审原告张远菊劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第10331号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告张远菊于2012年5月20日进入被告处工作，担任操作工一职。原告在被告处工作期间，被告未给原告办理社会保险。2012年9月6日，原告在工作中受伤，后送至医院治疗，住院24天，医疗费已由被告交付。2013年1月9日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定原告受伤属于工伤。2013年6月28日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会对原告的工伤进行劳动能力鉴定，诊断为：右桡骨远端开放性骨折已愈合伴右腕关节功能轻度受限不影响工作、生活。鉴定（确认）结论为：十级伤残，无护理依赖。此次鉴定产生鉴定费400元，此款已由原告先行垫付。
对解除劳动关系的时间，原、被告均认可是2013年8月14日，法院予以确认。对原告向被告借支生活费300元，原、被告均同意在工伤赔偿待遇中扣除，法院予以确认。
原告在住院期间，被告曾派人到原告处护理了4天，后来未曾派人专门护理。原告住院期间，被告未给予原告相应的伙食补助费。
本案另查明，2012年重庆市职工社会平均工资为3708元／月。
原告原告张远菊诉称，原告于2012年5月进入被告处工作，2013年1月9日，原告在工作中受伤。经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市南岸区劳动鉴定委员会鉴定为十级伤残。2013年8月6日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出任何决定，故原告起诉至法院。请求判令：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告一次性伤残补助金25956元、一次性工伤医疗补助金7416元、一次性伤残就业补助金22248元、停工留薪期待遇22248元、护理费2400元、住院伙食补助费768元、交通费500元、生活津贴5730元、劳动能力鉴定费400元，合计87668元。
原告张远菊为证实其诉称事实，向法院提交了下列证据材料：1、南岸区劳动人事争议仲裁委员会出具的《收件回执》，2、《认定工伤决定书》，3、《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，4、收据。
被告梓峻公司辩称：对解除劳动关系无异议，原告受伤属实，伤残等级予以认可，但原告对社平工资和本人工资计算有误。
被告梓峻公司在本案诉讼过程中，未向法院提交任何证据材料。
被告梓峻公司对原告举示的证据1、2、3、4的真实性予以认可。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为十级伤残的，其一次性伤残补助金为7个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。在本案中，原告认为自己的工资为3708元／月，被告认为原告的工资为1812元／月，双方亦未提供有力的证据加以证明，且原、被告之间未签订书面劳动合同，原、被告双方对工资标准约定不明，此种情况下可参照统筹地区相同行业平均工资标准认定，原告从事的是操作工，可以参照制造行业的平均工资，2011年重庆市制造行业的月平均工资为3039元／月，故法院认定原告的月平均工资为3039元／月。原告为十级伤残，一次性伤残补助金为7个月本人工资，故原告的一次性伤残补助金为3039元／月×7个月=21273元。
参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为十级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级为2个月，原、被告解除劳动关系的时间为2013年，2012年重庆市职工社会平均工资为3708元／月，故原告的一次性工伤医疗补助金为3708元／月×2个月=7416元。
参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为十级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级为6个月，解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。原、被告解除劳动关系的时间是2013年8月14日，此时原告的年龄距法定退休年龄2年以上不足3年，其一次性伤残就业补助金应该按全额的20%计算。原、被告解除劳动关系的时间为2013年，2013年重庆市职工社会平均工资为3708元／月，故原告的一次性伤残就业补助金为3708元／月×6个月×20%=4449.6元。
根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告受伤前月工资为3039元／月，停工留薪是6个月，原告的停工留薪期待遇为3039元／月×6个月=18234元。
关于原告的住院护理费，因原告未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定原告的护理人员的日工资为50元，原告住院24天，未享受专人护理的天数为20天，每日护理费为50元，故原告的住院护理费为20天×50元／天=1000元。
参照《重庆市人力资源和关于﹤工伤保险条例﹥实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。被告住院24天，故被告的住院伙食补助费为24天×8元／天=112元。
关于交通费500元，原告虽未举示相应的票据予以证明，但原告在处理工伤案件中必然要产生交通费用，法院依据自由裁量权，酌定原告处理工伤案件产生的交通费为500元。
参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期待遇满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。在本案中，原告于2012年9月6日受伤，其停工留薪期为6个月，劳动能力鉴于2013年6月28日作出，原告应当从2013年3月6日起向原告发放生活津贴，截止日为2013年6月30日，原告的病假工资为3039元／月×70%=2127.3元，从2013年3月6日至2013年6月30日的计薪日为3个月18天，故被告的生活津贴为2127.3元／月×3个月＋2127.3元／月÷21.75×18天=8142.9元。但原告就此仅主张5730元，此为当事人对自己权益的处分，法院予以准许，故法院认定原告的生活津贴为5730元。
关于劳动能力鉴定费400元，此笔费用应由被告承担，但原告已将此笔费用先行垫付，故被告须将此笔费用支付给原告。
综上，被告应向原告支付一次性伤残补助金21273元、一次性工伤医疗补助金7416元、一次性伤残就业补助金4449.6元、停工留薪期待遇18234元、护理费1000元、住院伙食补助费112元、交通费500元、生活津贴5730元、劳动能力鉴定费400元、合计59114.6元，扣除原告借支的生活费300元，应为58814.6元。
依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告张远菊与被告重庆梓峻商贸有限公司之间的劳动关系已于2013年8月14日解除；
二、被告重庆梓峻商贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张远菊工伤待遇赔偿款58814.6元。
三、驳回原告张远菊的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告梓峻公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，在查清事实的基础上依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由是：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人制定了搅拌机操作的相关规定，被上诉人违反操作程序致使其受伤，理应对其受伤承担一定的责任。2.上诉人二审中提供新证据证明被上诉人的实际工资标准。被上诉人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪等待遇原审计算有误，应按其实际工资标准计算相关待遇。
被上诉人张远菊答辩服从原判。
二审审理中，梓峻公司提供工资表，确认张远菊在梓峻公司工作期间每月工资为：2012年5月954元、6月1369元、7月2195元、8月1875元，月平均工资为1598元。梓峻公司申请一名证人出庭证实张远菊受伤系违反搅拌机操作规程所致。经法庭询问证人，张远菊受伤时梓峻公司申请的证人并未在事故现场。二审查明其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，被上诉人张远菊于2012年5月20日到梓峻公司工作，双方依法建立劳动合同关系。张远菊在工作中受伤，经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定系工伤，根据《工伤保险条例》规定，张远菊依法应当享受工伤保险待遇。二审审理中，双方争议焦点是：1.张远菊是否对其受伤承担一定的责任，2.张远菊工资标准的确定。由于梓峻公司在用工期间未为劳动者张远菊办理社会保险，梓峻公司作为用工单位理应对张远菊的工伤保险待遇承担支付责任。二审审理中，上诉人梓峻公司申请证人证实张远菊在工作中违反公司制定的搅拌机操作程序而导致其受伤，对此张远菊应承担一定的责任。二审审理中查明张远菊受伤时，上诉人梓峻公司申请的证人并未在张远菊受伤的事故现场，故对证人证言的真实性本院不予采信，其要求张远菊承担责任既缺乏事实依据，又无法律依据，本院不予支持。关于张远菊工伤待遇的问题，审理中查明，张远菊受伤程度经鉴定为十级伤残，梓峻公司应依据《工伤保险条例》及相关规定支付张远菊的工伤待遇，二审审理中，梓峻公司提供新证据即张远菊工作时的工资表证实其工作期间月平均工资为1598元，张远菊对此未提供证据予以否认，本院予以确认。根据二审审理中梓峻公司提供的新证据确认张远菊的工资标准为1598元，按此工资标准依照《工伤保险条例》及相关法律规定，张远菊应得工伤待遇为：一次性伤残补助金为1598元／月×7个月=11186元；一次性工伤医疗补助金为3708元／月×2个月=7416元；一次性伤残就业补助金3708元／月×6个月×20％=4449.6元；停工留薪期待遇1598元／月×6个月=9588元；住院护理费20天×50元／天=1000元；交通费酌定500元；生活津贴：1598×70％=1118.6元，1118.6元×3个月＋1118.6元／月÷21.75天×18天=4281元；鉴定费400元，以上共计38820.6元。
综上，根据二审审理中梓峻公司提供的新证据，梓峻公司应支付张远菊工伤待遇共计38820.6元，扣除张远菊向梓峻公司借支300元，梓峻公司实际支付张远菊工伤待遇38520.6元。据此，依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第10331号民事判决第一、三项；
二、变更重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第10331号民事判决第二项为，重庆梓峻商贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付张远菊工伤待遇赔偿款38520.6元。
一审案件受理费5元，由重庆梓峻商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 栗宏豪