辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第809号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郭志金，男，1948年7月20日出生，汉族，住址辽宁省新民市柳河沟镇。
委托代理人：王忠原，系辽宁东拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。
法定代表人：王秀斌，系该公司董事长。
委托代理人：李成洲，男，1973年3月23日出生，汉族。
委托代理人：赵强，男，1966年11月18日出生，满族。
上诉人郭志金与被上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称东北金城）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民二初字第0555号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪主审，代理审判员王畅参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。现本案已审理终结。
一审原告郭志金诉称，2011年8月至9月期间，原、被告签订《工程承包合同》。约定原告为被告承包的沈阳地铁二号线浑南停车场土建工程运用组合车库大白施工、沈阳地铁二号线停车场部分工程施工及沈阳地铁二号线浑南停车场土建工程运用组合车库贴瓷片施工。其中大白施工约定价款为车库内17元／平方米，夹层12元／平方米。工程全部完工后，按实际测量面积，其中车库内共计82，982平方米×17元／平方米＝1，410，694元，夹层共计24，720平方米×12元／平方米＝296，640元，合计总工程款1，707，334元。被告只向原告支付了388，000元工程款，被告尚欠原告工程款1，347，334元；部分工程（零碎工程人工费）合计工程款286，133元，被告已支付100，000元，尚欠原告工程款186，133元。上述累计拖欠工程款共计1，533，467元。原告多次催要未果。要求被告支付拖欠工程款1，533，467元；诉讼费全部由被告承担。
一审被告东北金城辩称，被告不欠原告任何费用，原、被告签订合同后原告没有按照合同实际履行，本案工程是在被告相关实际施工人施工完毕后按照施工的质量及标准和完成的米数对实际施工人进行最后的结算，并在结算中写明款项已经全部结清，不存在拖欠费用问题。除结算给实际施工人的款项外，还有40万元在原告处，对此我方已经提出反诉，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审反诉原告东北金城诉称，2011年8月，反诉原告与反诉被告签订《工程承包合同》，反诉原告支付工程款40万元，但反诉被告没有按合同约定施工，而由实际施工人施工，反诉原告向实际施工人进行最终结算97万余元，反诉原告多付反诉被告工程款40万元。要求反诉被告返还工程款40万元及利息；反诉被告承担全部诉讼费用。
一审反诉被告郭志金辩称，反诉原告诉请没有任何事实及法律依据。双方2011年8月签订承包合同后，反诉被告即找工人进行实际施工，按照反诉被告与工人核定的面积以及按照合同约定单价进行的工程款计算应为车库内面积82，982平方米乘以17元每平方米等于1，410，694元，夹层24，720平方米乘以合同约定的12元每平方米等于296，640元，因此工程款应为1，707，334元，而反诉原告向反诉被告支付了40万元的工程款（实际是38，800元），尚欠工程款1，319，334元。合计的工程款是1，719，334元。反诉原告诉称的与工人结算单的款项并不属实，是反诉原告威胁欺骗的形式要求反诉被告实际工人签订的收条，该部分工程款只是部分结算款，并非最终结算款，因此反诉原告尚欠反诉被告工程款应为反诉被告诉请的内容，请求法院驳回反诉原告的诉请。
原审法院经审理查明，2011年9月9日，原、被告签订《工程承包合同书》，合同中约定工程名称：沈阳地铁二号线浑南停车场土建工程运用组合车库；承包范围：基层处理、打磨及剩余零星模板拆除，满刮腻子、打磨平整、刮大白、白色耐磨涂料两遍。合同约定合同价款：车库内17元／㎡、夹层12元／㎡，按图纸所示工程量结算；付款方式：施工单位每周一上报上周完成的工程量，经甲方（被告）审查后，转交财务，十日内支付所完成工程量价款的80％；工程竣工并经质检部门验收合格后，付清所包工程余款。（结算时，以经甲方确认的实际工程量为准）。合同签订后，原告组织刘振堂等工人进行施工。合同约定的工程实际由多个施工队施工，原告仅是其中一个。原、被告双方对实际施工范围及施工量存在争议。双方未验收结算，工程已投入使用。
2012年1月17日，被告直接向原告雇佣的工人支付工程款964，953.1元。2011年12月28日，被告直接向工人黄连平及工人于胜利、陈健分别支付工程款5，000元。被告直接向原告雇佣的工人支付工程款共计974，953.1元（964，953.1元＋5，000元＋5，000元）。被告向原告本人直接支付工程款40万元。
原告同时施工零碎工程，经被告工作人员罗定男签字确认，零碎工程的工程款205，373.4元，被告已向原告支付零碎工程的工程款100，000元，尚欠零碎工程的工程款105，373.4元。
证人刘振堂、黄升、黄连平、冯玉新、李景双到庭提供证人证言，证明其受雇于原告施工，原告为本案诉争工程的实际施工人。
原审中原告对被告提供的浑南停车场地铁二号线组合车库（咽喉区）刮大白工程量汇总表中的施工部位的面积（工程量）申请鉴定，后鉴定部门因申请鉴定人、被申请鉴定人均无法提供工程竣施工纸，由于地铁的项目特殊、工程量无法也不允许通过进行实地测量而退卷。本案审理中，被告提供了涉案工程施工图纸，原告未申请鉴定。
原审法院认为，法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张其实际施工车库面积82，982平方米、夹层面积24，720平方米，并据此请求被告支付拖欠工程款1，347，334元。但原告提交的沈阳地铁二号线浑南停车场土建工程运用组合车库大白施工明细表系其与其雇佣的分片施工负责人黄连平、刘振堂、黄升、王吉彬单方制作，未经被告确认，同时原告未能提交工程量确认单等有效证据对其主张的施工面积予以证实，故对其主张的实际施工车库面积82，982平方米、夹层面积24，720平方米的事实，本院无法确认，对其要求被告支付拖欠工程款1，347，334元的诉讼请求，本院不予支持。对于零碎工程，被告应向原告支付零碎工程的工程款105，373.4元。
关于反诉原告主张其另行委托其他实际施工人施工，反诉被告不是实际施工人，并诉讼请求反诉被告返还工程款40万元及利息的问题。因工人刘振堂等人已出庭证实均受雇于反诉被告实际施工，且反诉原告曾直接向反诉被告支付工程款，故对其提出的反诉被告不是实际施工人的主张，本院不予采纳。反诉原告作为《工程承包合同书》的甲方，应与合同乙方即反诉被告进行工程结算，故反诉原告提交的与反诉被告所雇佣的工人签订的南停车场地铁二号线组合车库（咽喉区）刮大白工程量汇总表不具有结算的效力，对其要求反诉被告返还工程款40万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳东北金城建设股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告郭志金零碎工程的工程款105，373.4元；二、驳回原告郭志金的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告东北金城建设股份有限公司的诉讼请求。案件受理费18，601元，由原告郭志金承担16，194元，由被告东北金城建设股份有限公司承担2，407元（原告已预交，由被告直接给付原告）；反诉案件受理费3，650元，由反诉原告东北金城建设股份有限公司承担。
宣判后，上诉人郭志金不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销原判，依法改判，诉讼费由东北金城负担。理由是：1、上诉人与分片施工负责人黄连平、刘振堂、黄升、王吉彬签字确认的施工明细表是真实可信的。2、一审法院已确认上诉人为实际施工人，但对工程量未予查明即驳回诉讼请求，显然是认定事实不清。3、被上诉人主张已支付974，953.1元人工费与事实不符。4、被上诉人未按合同向上诉人支付工程价款，而是自行与工人结算，有违合同相对性，且被上诉人与工人结算的仅为人工费，管理法、材料费、机械费未结算。
东北金城辩称：郭志金与4个人的结算是单方制作的，这4个人已经跟我们结算完了，是郭志金施工后期找的4个人跟我们直接结算。项目部结算的时候全额支付了，要求返还40万元。我跟其他人结算是按照13、9元结算的，没有按照合同约定的结算原因是原合同约定施工内容包括基层处理、打磨、零星模板拆除，打磨平整、刮大白、白纸耐磨涂料两遍，但是由于人员没有进场，不能施工，后来找的队伍不整齐，后来把标准降为局部刮，大白刮一遍，重新商定到13、9元。我们付款是依据实际发生工程量，是依据完成合格工程量给的钱，零碎工程与我们无关，人们认可合格是9.6万元，我们已经付了10万元。
上诉人东北金城上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，由被上诉人承担诉讼费用。一审认定事实不清、证据不足，别上诉人应返还上诉人多支付的工程款40万元及利息。郭志金不履行合同义务，导致工人向上诉人讨要工资，上诉人迫不得已的情况下将人工费支付给实际施工人，与刘振堂等人的施工队结算。一审不予返还多付的工程款有违法律公正。
郭志金辩称：双方签订合同后，东北金城没有发出任何的证据解除的通知，在我方起诉前，东北金城从来没有通过任何合法的途径主张40万元，而是在双方发生工程款纠纷后，东北金城提出40万元是多付的，与常理不符。从双方争议的过程中，可以看出东北金城越过了我方，直接与我方雇佣的6个施工的负责人，最终签约付款，这6个负责人均以证人身份出庭接受询问，通过证人证言，可以佐证我方的主张，这6个人与我方之间有雇佣关系，直接从东北金城领取工程款是迫于无奈，我们认为大白工程和零碎工程双方仍然是郭志金和东北金城公司。
本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。
上述事实，有双方当事人陈述，《工程承包合同书》、图纸、证人证言、收条等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。
本院认为，关于郭志金的上诉请求，其主张工程量的依据系郭志金与黄连平、刘振堂、黄升、王吉彬签字确认的施工明细。关于该明细确认的工程量能否作为郭志金与东北金城关于工程量的结算问题，因郭志金主张该四人均系郭志金方的分片施工人，并非受雇于东北金城，故四人于郭志金不产生对东北金城表见代理的法律效力，四人亦未经过东北金城的授权，故四人签字确认的工程量不能作为郭志金与东北金城对工程量的结算。郭志金以此主张工程款缺乏事实依据，对于工程总造价应由郭志金承担举证不能的法律后果。
关于郭志金主张的东北金城变更合同单价问题，东北金城提供其与实际施工的工人确认的工程面积及价款清单，郭志金主张其中仅系工人的人工费，未包含材料费、机械费、管理费，原一审卷宗第108页记载郭志金提供的黄连平的证明证言称：“进场的时候单价17元，干活后是13元给我算的”，由此可以看出，东北金城与实际施工人之间协商变更了单价，郭志金主张差价系材料费、机械费和管理费缺乏事实依据。且郭志金未提供其为其他实际施工人提供材料、机械和管理的相关证据，对此，郭志金应当承担举证不能的法律后果。
关于东北金城的上诉请求，其已支付的40万元从提供的付款凭证上看，并非全部支付郭志金，部分系经郭志金手支付给实际施工的工人，现东北金城不能举证证明郭志金施工部分的工程造价及应返还数额，东北金城请求郭志金返还多付的工程款缺乏事实和法律依据。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19，844元，由上诉人郭志金负担16，194元，由上诉人东北金城建设股份有限公司负担3650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 王纪
代理审判员 王畅
二〇一六年一月十八日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；