广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2528号
上诉人（原审原告）：夏叶兰，女，1950年8月16日出生，汉族，住湖南省武冈市。
上诉人（原审原告）：刘祚坤，男，1970年9月22日出生，汉族，住湖南省武冈市。
上诉人（原审原告）：刘凤平，女，1973年3月23日出生，汉族，住湖南省武冈市。
上诉人（原审原告）：刘武平，男，1978年4月20日出生，汉族，住湖南省武冈市。
以上四上诉人共同委托代理人：汤惠萍，广东中晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李文本，男，1979年8月29日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：深圳市碧翔建筑劳务有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区民治街道民治大道民泰大厦八楼853室（办公场所）。
法定代表人：林屋珍，执行董事。
委托代理人：王付国，男，1982年9月5日出生，汉族，住河南省周口市川汇区，系公司员工。
委托代理人：林丹玲，女，1993年7月16日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，系公司员工。
原审第三人：董利鹏，男，1990年2月3日出生，汉族，住河南省孟州市。
上诉人夏叶兰、刘祚坤、刘凤平、刘武平因与被上诉人李文本、深圳市碧翔建筑劳务有限公司（以下简称碧翔公司）、原审第三人董利鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2016）粤0404民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，李文本与碧翔公司于2014年10月16日签订一份《珠海大道绿化景观建设工程绿化种植劳务承包合同》，约定由李文本承包位于珠海市珠海大道金湾南侧鸡啼门大桥到机场路的绿化工程。该工程自2014年10月16日起至2016年4月左右完工。涉案死者刘某刘国汉自2013年起受聘于李文本，在上述工程中从事绿化养护工作。刘某刘国汉与李文本之间形成雇佣关系。
又查明，2015年11月29日14时43分，董利鹏驾驶车辆沿珠海大道由东往西方向行驶至红旗大环矿山红绿灯路段时，碰撞到在人行横道线上由北往南方向骑自行车横过道路的刘某刘国汉，造成两车损坏、刘某刘国汉当场死亡的交通事故。珠海市公安局交通警察支队金湾交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定董利鹏承担本次事故的主要责任，刘某刘国汉承担次要责任。
另查明，经湖南省武冈市公证处公证及武冈市邓元泰镇伦道村委会的证明，刘某刘国汉的合法继承人是夏叶兰、刘祚坤、刘凤平、刘武平。事故发生之后，李文本向四名原审原告支付了1万元赔偿款；中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司基于碧翔公司购买的保险向四名原审原告理赔了40万元；董利鹏及肇事车辆投保的保险公司基于与四名原审原告达成的调解协议及基于董利鹏承担交通事故的主要责任向四名原审原告支付了调解协议赔偿金额的80%即40万元赔偿款。
原审法院认为，四名原审原告的被继承人死者刘某刘国汉在工作期间因骑自行车横过马路发生交通事故伤亡。事故发生后，四名原审原告与肇事者即董利鹏达成了调解协议。董利鹏按照交通事故的赔偿标准及责任分担比例（主要责任80%）向四名原审原告赔偿了人民币40万元。四名原审原告主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，李文本及碧翔公司应承担雇主赔偿责任，要求李文本、碧翔公司支付剩余赔偿款（次要责任20%）。
结合各方当事人的意见，原审法院认为，本案的争议焦点在于死者刘某刘国汉与李文本之间所形成的关系应适用何种法律及归责原则。对此，原审法院作如下分析评判：
一、关于死者刘某刘国汉与李文本之间的关系
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法采用了“劳务”、“个人劳务关系”等术语，而未沿用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条中的“雇主”、“雇员”、“雇佣活动”等术语。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条实质上以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语。二者的含义其实是相同的，并无本质差别。本案中，从主体资格上看，李文本是自然人，不具有受劳动法调整的用人单位主体资格；从劳动内容上看，死者刘某刘国汉在受雇期间实施了李文本授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，直接为李文本创造经济效益以及其它物化利益，李文本承受这种利益，刘某刘国汉据此得到报酬。因此，原审法院认为，死者刘某刘国汉与李文本之间形成的是个人劳务关系。
二、关于适用法律的问题
《中华人民共和国侵权责任法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》一样，其保护的法益范围均是民事权益，包括生命权。但是《中华人民共和国侵权责任法》是在2009年由全国人民代表大会常务委员会会议通过，由中华人民共和国主席令公布施行的实体法；而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是在2003年由最高人民法院作出的司法解释。从法的效力位阶上看，前者优于后者。如上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，本案中应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。
三、关于归责原则问题
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条后半段规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该规定明确了提供劳务者自身受到损害适用过错责任原则。本案中，一方面，死者刘某刘国汉因与董利鹏发生机动车交通事故受害。《道路交通事故认定书》认定，董利鹏对事故负主要责任，死者刘某刘国汉负次要责任。另一方面，提供劳务一方的死者刘某刘国汉在从事劳务活动时，负有完成李文本所指示的工作的义务，亦负有照顾自已的义务。一旦因劳务而使自己受到损害而不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。因此，对于四名原审原告主张本案中适用无过错责任原则，原审法院不予采纳。
四、关于李文本、碧翔公司的责任问题
以上，死者刘某刘国汉应根据其在交通事故中的过错承担相应的责任。四名原审原告在获得交通事故肇事者即董利鹏承担的主要责任比例对应的赔偿款之后，又要求李文本、碧翔公司承担剩余20%的赔偿责任缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回夏叶兰、刘祚坤、刘凤平、刘武平的诉讼请求。一审案件受理费人民币1393元，由夏叶兰、刘祚坤、刘凤平、刘武平负担。
原审判决后，夏叶兰、刘祚坤、刘凤平、刘武平不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判：一、李文本支付人身损害赔偿费用124339元；二、李文本与碧翔公司承担连带责任。事实及理由：一审法院事实认定不清，劳务关系和雇佣关系是相区别的，死者刘某刘国汉与李文本之间形成的是雇佣关系。劳务关系和雇佣关系的概念及区分：劳务关系是指劳动者与用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系；雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。可以从以下几个方面来区分：1.关系主体是否特定。在劳务关系中，劳务关系的双方主体既可以是自然人，也可以法人或其他经济组织。在雇佣关系中，雇员只可能是自然人，不存在法人或其他经济组织作为雇佣关系中的雇员。2.主体地位是否平等。劳务关系主体之间只存在经济关系，劳动者自主提供劳务服务，用工者支付报酬，彼此之间不存在人身隶属关系或依附关系。在雇佣关系中，雇员必须根据雇主指示范围内进行劳务活动，雇员要服从雇主的指挥和管理，双方之间存在着一定的隶属关系与人身依附关系。3.工作条件由谁提供。劳务关系中的劳动方一般只提供简单的劳动力，在需要生产工具时，也是自备。雇佣关系中，雇员一般在雇主指定的工作场所，利用雇主提供的生产资料进行社会劳动。4.关系存续期间长短。劳务关系中，劳务需求方所要求的服务往往是一次性或在某一特定期间就可以完成，在完成约定的劳务后，双方关系就自然解除。而雇佣关系，雇主所需要的劳务量一般相对比较大，存续期间要比劳务关系持久。5.适用何种归责原则。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错赔偿责任。本案中，刘某刘国汉自2013年9月至事故发生时都一直在李文本承包的工地上工作，在李文本指示范围内提供劳动，受其指挥和管理；不需要自备生产工具，完全利用李文本提供的生产资料进行社会劳动，双方雇佣关系存续时间超过了两年，在此期间，李文本也未按一次性的或特定的劳动服务发放工资，拖欠两年多的工资直至刘某刘国汉死后才结清。很显然，刘某刘国汉与李文本之间形成的是雇佣关系。
二、一审法院适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。即使认定刘某刘国汉与李文本之间形成的是个人劳务关系。也不应适用《侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。刘某刘国汉是因为第三方侵权而并非因劳务自己受到损害，《侵权责任法》并未对因为第三人造成提供劳务一方损害责任如何承担作出规定，在实践中，时常参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。更何况刘某刘国汉与李文本之间形成的是雇佣关系，一审法院不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，却适用《侵权责任法》，是完全错误的。
三、李文本承担无过错赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条之规定，刘某刘国汉在从事雇佣活动中遭受交通事故身亡。夏叶兰等上诉人本可以要求李文本支付死亡赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、食宿费、丧葬费、误工费等共计621696元。但因为承担交通事故主要责任的第三人已经就80%赔偿部分与夏叶兰等上诉人达成调解并积极支付。所以，在李文本无证据证实刘某刘国汉有重大过错的情形下，不应减轻其赔偿责任，不能免于赔偿总金额的20%部分。
综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
碧翔公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。作为公司，对于李文本雇佣的人员有审查的义务，我单位不可能使用超过65岁的人员，因为刘某刘国汉使用假的身份证，致使其年龄符合公司的用人条件。
李文本、董利鹏没有向本院提交答辩意见。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于劳务关系和雇佣关系的概念区分问题，原审法院对此做了详细的论述，“劳务”与“雇佣”含义无本质差别，在我国立法和司法实践中，二者的含义其实是相通的。死者刘某刘国汉与李文本之间形成的是个人劳务关系，还是雇佣关系，只是表述不同，实质上是一致的。
二、关于雇员因劳务而被第三人伤害的责任承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》并未就此进行规定，仍可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，根据该条规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，该条规定应理解为：雇主与第三人承担的是不真正连带债务，侵权第三人和雇主向受害人所负的债务其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿，即雇主承担的是第三人的替代责任。这部分法律规定解决的是第三人的责任如何承担的问题，至于受害人自身过错所导致的责任应如何承担的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，适用的是无过错责任，而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”适用的是过错责任原则。因从法的效力位阶上看，后者优于前者，故应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。本案中，事故发生的原因是刘某刘国汉驾驶自行车横过机动车道时，没有下车推行，完全是刘某刘国汉自己的过错造成的，李文本作为雇主不存在任何过错，故夏叶兰等上诉人要求李文本承担责任的意见没有法律依据，本院不予支持。由于夏叶兰等上诉人要求碧翔公司承担责任的依据是碧翔公司明知李文本没有相应资质或安全生产条件的，仍将工程转包给李文本，应当与李文本承担连带责任，即基于李文本应承担责任，而如上所述，李文本不应承担责任，故碧翔公司也无须承担责任。
综上所述，夏叶兰等上诉人的上诉意见不成立，本院不予采纳。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2787元，由夏叶兰、刘祚坤、刘凤平、刘武平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年十一月三日
书 记 员 陈园园