成都市金牛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0106刑初392号
公诉机关成都市金牛区人民检察院。
被告人张丽，女，1985年9月29日出生，身份证号码：，汉族，高中文化，无业，住成都市金牛区。2015年11月11日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局取保候审。
辩护人唐荣龙，四川律治事务所律师。
被告人代琴，女，1987年8月18日出生，身份证号码：，汉族，初中文化，无业，住四川省成都市金牛区。2015年11月11日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年12月18日因涉嫌开设赌场罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人杨卿，四川重泰律师事务所律师。
被告人晏辉，女，1974年4月24日出生，身份证号码：，汉族，初中文化，无业，住四川省成都市成华区。2015年11月11日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年12月18日因涉嫌开设赌场罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2016）317号起诉书指控被告人张丽、代琴、晏辉犯开设赌场罪，于2016年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派代理检察员张吉成、书记员高洁出庭支持公诉，被告人张丽及其辩护人唐荣龙、被告人代琴及其辩护人杨卿、被告人晏辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年10月，被告人张丽、代琴、晏辉等人经商议，决定在成都市金牛区韦家碾三路151号“凤凰城”*栋*单元*楼*室开设麻将馆，共同经营和分享收益。2015年10月21日至2015年11月10日，张丽、代琴、晏辉等人在该麻将馆内组织他人赌博并从中抽头渔利，期间共获利人民币182718元（下述金额均为人民币）。2015年11月10日，民警在对该麻将馆进行检查的过程中将被告人张丽、代琴、晏辉及尹某某等15名参赌人员现场抓获，并现场查获赌博资金81100元。归案后张丽、代琴、晏辉均如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关就上述指控事实向法庭出示的证据有：书证、证人证言、被告人供述和辩解、检查笔录等。公诉机关认为，被告人张丽、代琴、晏辉的行为均构成开设赌场罪，如实供述犯罪事实，要求依法予以处罚。
被告人张丽对公诉机关指控其犯开设赌场罪无异议，认为公诉机关指控的获利182718元应当扣去成本。张丽的辩护人认为：（一）本案应当定性为赌博罪，理由为：1.张丽等人开设赌场的初衷为爱打麻将，所以聚集在一起附带组织其他麻将爱好者打牌并抽头；2.本案所涉赌博场所具有临时性，该场所最初为张丽的父母居住而租赁，后其父母搬走后，临时将该场所作为赌博聚集的场所，该房屋内已经有麻将机，张丽等人未再配备其他赌博用具和设施，也没有雇佣任何人实施看门、望风、记账、分发筹码等行为；3.本案所涉赌博人数不足20人，规模相对较小，参赌人员主要由张丽等人积极组织、邀约而参加，不是赌博场所自身发挥的聚众效应；4.张丽等人未对赌博场所进行控制，仅抽头渔利，无权决定和设置赌博输赢大小，赌局规则等事项；5.参赌人员多数与张丽等人认识，三名被告人本人也参与了打麻将；6.本案中除“抽头”过高之外，与其他普通“家庭麻将”无任何区别，而且开设时间短，社会危害性小。（二）获利金额不应认定为182718元。理由为：1.获利金额主要依据查获的账本计算所得，但是查获账本主要系不在案的他人所记，麻将馆实际收益其他人之间相互不清楚；2.麻将馆经营还需要扣除房租、水电、生活费、茶水费等费用，获利中还有约10万元的款项被拿走，因此获利金额不应当是182718元。（三）不存在情节严重的问题。现有的法律法规或司法解释对赌博罪无情节严重的规定；即使是开设赌场罪，情节严重的量刑情节也无标准。（四）张丽能如实供述其犯罪事实，系初犯、偶犯，未最终实际获利，有父母及年幼的孩子需要赡养和抚养，请求判处缓刑。
被告人代琴对公诉机关的指控无异议。代琴的辩护人认为：（一）本案应定性为赌博罪，理由为本案中赌博场所已经存在，赌具也系现有，并且赌博场所的租赁期限已经快到期，打麻将的方式及规矩也是赌博参与人自己约定，被告人也未出资，参赌人员也系召集熟人或熟人主动要求参赌；（二）本案还有10万元获利被不在案的其他人拿走，因此获利金额不应认定为182718元，而应该剔除被拿走的10万元；（三）代琴相较本案的另外被告人情节较轻；（四）代琴如实供述自己的犯罪行为，系初犯、偶犯，社会危害性不大；（五）建议对代琴判处缓刑。
被告人晏辉对公诉机关的指控无异议。
经审理查明，2015年10月，被告人张丽、代琴、晏辉等人经商议，决定在张丽租赁的成都市金牛区韦家碾三路151号“凤凰城”*栋*单元*楼*室开设麻将馆，共同经营和分享收益，后代琴、晏辉从分得的麻将馆盈利中拿出3000元交给张丽，作为启动资金。2015年10月21日至2015年11月10日，张丽、代琴、晏辉等人提供5副麻将牌、5张机麻桌等赌博用具，聘用专人提供茶水及饭菜等服务，在麻将馆内组织他人以底分100元或200元打麻将的方式赌博，并按照不同底分每桌以600元或1200元的标准从中抽头渔利，期间除去饭钱、茶水等开销外共获利182718元。2015年11月10日，民警在对该麻将馆进行检查的过程中将被告人张丽、代琴、晏辉和其聘请的工作人员孙某某及尹某某等14名参赌人员现场抓获，并现场查获赌博资金人民币81100元并收缴。公安机关在现场查获麻将牌五副、机麻桌五张、账本一本，扣押在案。归案后张丽、代琴、晏辉均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实有下列证据证实：到案经过及工作情况说明，涉案物品照片，盈利账本，扣押决定书及扣押清单，成都银行客户回执及四川省行政、刑事处罚罚没票据，行政处罚决定书，检查笔录，辨认笔录，被告人张丽、代琴、晏辉的身份证明材料，无违法犯罪记录证明，证人孙某某、陈某某、曾某某、尹某某、刘某某、杨某某、张某2、蒋某某、肖敏、吕某某、陈某某、王某、邱某某、廖某某、周某某、冯某某的证言，被告人张丽、代琴、晏辉的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张丽、代琴、晏辉以营利为目的，提供赌博场所及用具供他人在其中赌博，妨害社会管理秩序，违法所得累计达到182718元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，本院决定予以支持。
对于被告人张丽、代琴的辩护人关于其二人不构成开设赌场罪的辩护意见，本院认为：1.在案证据可以证实张丽、代琴等人租赁固定场所在一定时间内连续、不间断为参赌人员开放，并为赌博提供赌具及雇佣人员提供服务，从中渔利。2.本案中，虽有部分参赌人员系张丽、代琴等人主动邀约，但还有部分参赌人员系未经邀约而自动到赌博场所参与赌博，说明该赌博场所开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓，具有半公开性。3.该赌博场所仅提供打麻将的赌具，在事实上规定参赌人员的赌博方式为打麻将，也为参赌人员约定下赌博的标准。4.经查实，查获当天参赌人员有14人，赌资81100元，已达到一定规模。综上所述，二辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。
对于被告人张丽、代琴的辩护人关于公诉机关指控获利金额不准确，本案不属于情节严重的辩护意见以及张丽关于公诉机关指控获利金额应扣除相关费用的辩解意见，本院认为：1.张丽、代琴等人在公安机关的供述中均供认开设赌博场所获利182718元的事实，并且张丽还供述在记账时会扣除每天的开销。2.获利款项中有10万元被拿走属于获利金额的管理，与是否构成获利无关。3.张丽、代琴等人因开设实体赌场违法所得累计达到182718元，系情节严重。综上所述，二辩护人的辩护意见及张丽的辩解意见不成立，本院不予支持。
在开设赌场的共同犯罪中，三被告人均积极参与，作用相当，故不予区分主、从犯，按各自在犯罪中的地位、作用分别予以处罚。
被告人张丽、代琴、晏辉归案后能基本如实供述其罪行，认罪态度较好，予以从轻处罚。对张丽、代琴的辩护人关于其如实供述犯罪事实的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质和情节以及社会危害性，本案被告人不宜适用缓刑，对二辩护人关于适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人代琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年十一月十一日起至二〇一八年十一月十日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人晏辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年十一月十一日起至二〇一八年十一月十日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、本案非法所得人民币182718元予以追缴；扣押在案的麻将牌五副、机麻桌五张、账本一本予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 力
人民陪审员 王 沛
人民陪审员 马 佳
二〇一六年五月三日
书 记 员 罗莎《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。