安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阜刑终字第00142号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某，男，1988年4月24日出生于安徽省颍上县，身份证号码××××，汉族，初中文化，无业，住颍上县××××。2013年9月13日因寻衅滋事被颍上县公安局行政拘留，同年9月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年10月30日经颍上县人民检察院批准被逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人奚友标，安徽慎城律师事务所律师。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人金某犯聚众斗殴罪一案，于二〇一四年三月六日作出（2014）颍刑初字第00075号刑事判决。原审被告人金某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，阜阳市人民检察院指派代理检察员李伟、徐磊出庭履行职务。上诉人金某及其辩护人奚友标到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年9月11日凌晨，被告人金某与李某某、宋某等人和被害人闫某、刘某等人均在颍上县一大排档吃饭。因敬酒之事，李某某、宋某与闫某发生纠纷，金某、李某某、宋某从车上拿出长矛等物欲殴打闫某、刘某，二人见状逃跑。后李某某等人又纠集十多人带着钢管、长矛到达该大排档。将前来接刘某妻子的刘某的车辆砸坏（损失价值为4110元）。后金某、李某某等人又驾驶多辆汽车追逐、拦截并用长矛扎刺闫某驾驶的越野车，导致闫某驾驶的越野车撞到中山派出所的玻璃大门（经济损失达1852元），金某等人才逃离现场。
原判以被害人陈述、证人证言、被告人及同伙供述、现场勘查笔录及照片、扣押物品清单、到案情况说明、辨认笔录、价格鉴定书、社区证明、刘某对李某某的谅解书等证据，确认上述事实。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款的规定，以被告人金某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人金某以其没有纠集他人，仅参与驾驶车辆追逐对方，也没有持械与对方殴斗，且其案发后主动到案坦白自己的行为，原判对其量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出，本案仅是聚众并无斗殴行为，属聚众斗殴未遂。且案发后，金某接到公安机关电话通知后即刻到案，并如实交代了犯罪事实，有投案自首情节，原判对其量刑较重，要求二审对金某从轻处罚。
出庭检察员认为，本案系持械聚众斗殴，原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确。金某在公安机关电话通知下，主动到案，可认定为自动投案，根据其当庭的认罪情况，是否构成自首，由法庭依法裁判。
经审理查明：2013年9月11日凌晨，被告人金某与李某某、宋某（均另案处理）等人在颍上县颍城新世纪对面的大排档吃饭，被害人闫某、刘某及其妻张某某等人也在该大排档吃饭。在相互敬酒时李某某与闫某发生争执。李某某、宋某从车上拿出长矛等物欲打闫某、刘某，二人见状逃离时，金某对闫某进行拖拽。后李某某等人又纠集多人带着钢管、长矛到达该大排档。闫某、刘某跑到超越宾馆后，闫某分别打电话让其朋友石某某、沈某开车过来。刘某给其哥刘某、刘某分别打电话告知其和别人打架了，并让刘某去大排档接其妻子张某某。待石某某、沈某等人开车过来后，闫某、刘某等人驾车返回大排档刚下车，被金某等人发现，又遭对方持长矛、钢管追撵而逃离现场。当刘某驾车到大排档接张某某时，金某一伙持长矛钢管对刘某的车辆砸、扎，致使车辆受损。后闫某开车带着刘某和石某某等人再次到大排档，因见有警车在而离开。后闫某开车送石某某回家途经新世纪宾馆时，再次被金某、李某某等人发现，金某驾驶一辆汽车与李某某等人驾驶的多辆汽车，追逐、撞击并用长矛扎、刺闫某驾驶的车辆，闫某被迫驶往颍上县公安局中山派出所，因车速过快将派出所玻璃大门等物撞毁，金某等人见状逃离。经评估，刘某车辆受损价值为4110元，派出所大门等物受损经济损失1852元。
上述事实，已为一、二审当庭举证、质证并查证属实的证据所证实，本院予以确认。
针对上诉人金某及其辩护人提出，金某没有纠集他人，也未使用器械，不属持械斗殴。且双方没有发生斗殴行为，属于聚众斗殴未遂。案发后，金某接到公安机关电话通知后即刻到案，并如实交代了犯罪事实，有投案自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人金某的朋友李某某、宋某与闫某为敬酒发生争执后，即到车中拿长矛等物欲殴打闫某、刘某。当二人逃离时，金某上前对闫某拖拽。后李某某又纠集多人赶到现场，并持械追撵又回到现场的闫某、刘某，还持械砸、扎刘某的车辆。上诉人金某明知本方人员为斗殴而纠集多人携带器械到达现场，其不但不予阻止，反而积极参与并驾车进行追逐闫某的车辆。期间，其同伙不断使用长矛等凶器对行驶中的车辆进行砸、刺。其主观上对聚众持放任态度，客观上共同积极参与与对方斗殴的行为，即使其未纠集他人或使用器械，但其与同伙已构成共同故意犯罪，对共同行为及结果承担共同责任，应以持械聚众斗殴论处。金某一伙不仅完成了聚众行为，而且已经着手实行了持凶器追撵对方以及使用车辆追撵、顶撞对方车辆的行为，斗殴行为已实际发生，虽未造成人员伤亡，但已经对社会公共秩序造成了严重危害，同时也威胁到他人生命、健康的安全，且该罪不以实际发生危害后果作为既遂要件。因此，本案属于犯罪既遂。上诉人金某此节上诉理由和辩护人此节的辩护意见，不能成立。出庭检察员此节意见成立，本院予以采纳。案发后，金某在尚未受到任何强制措施下，接公安机关电话通知后即选择到案接受处罚，并如实交代了犯罪事实，符合投案自首的条件，依法应认定自首。金某此节上诉理由及辩护人此节辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人金某等人与他人在公共场所发生纠纷后，为争强好胜报复他人而纠集多人，持械追打对方后又积极参与驾车追撵对方，对社会公共秩序造成直接严重危害，其行为已构成聚众斗殴罪。原判考虑本案的犯罪事实、性质、对社会的危害程度结合金某当庭自愿认罪等情节，已依法对其酌情从轻处罚，且在量刑幅度内量刑，并不过重。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但鉴于二审期间查明金某有自首情节，依法可对其减轻处罚，对量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销颍上县人民法院（2014）颍刑初字第00075号刑事判决；
二、上诉人金某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月13日起至2016年3月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 智
审 判 员 邓继军
代理审判员 陈东宝
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 迟 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款第（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（四）持械聚众斗殴的。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。……