山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）并商终字第107号上诉人（原审被告）中铁十七局集团建筑工程有限公司，住所地太原市和平南路34号。法定代表人杨琼东，执行董事。委托代理人郑慧。被上诉人（原审原告）上海摩恩电气股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5901号。法定代表人问泽鸿，董事长。委托代理人刘学仁。委托代理人王建立。上诉人中铁十七局集团建筑工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小商初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人中铁十七局集团建筑工程有限公司委托代理人郑慧，被上诉人上海摩恩电气股份有限公司委托代理人刘学仁、王建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年3月20日，原告为出卖人（甲方）与中铁十七局集团建筑工程有限公司智波项目工程部（以下简称“智波项目部”）为买受人（乙方）签订《2#厂房电线、电缆合同》一份，合同约定，乙方向甲方采购电线电缆，规格型号见合同附表（其中YJV－3＊7０＋2＊35规格型号的电线电缆单价为每米211.92元），合同金额为1898782.79元，交货时间另行通知，交货地点为中铁十七局集团建筑工程公司太原智波工地；按照国家标准验收，如有异议，委托质检部门检验，如检验不合格，乙方可单方面终止合同，甲方承担乙方的全部损失。检验期限为货物到达15日内，逾期未提出异议的视为验收合格；合同生效10日内支付总货款的10%，货到验收合格，报监理同意使用后七日内付到货材料的80%，安装调试结束付到90%，剩余10％作为质保金，质保期为一年，期满后一个月内付清全部货款，付款时甲方提供正规发票；甲方所交货物品种、型号、规格、质量不符合合同规定的，应由甲方负责包退、包换或包修，承担修理、调换或退货的实际费用，并应每天按违约交货部分价款的3%向乙方支付违约金并赔偿造成的损失，乙方也可选择解除合同，如果乙方同意使用，应按质论价，乙方未按约定支付货款的，应按欠付货款的中国人民银行同期贷款利率向乙方支付违约金，违约金总额不超过逾期付款的3%，合同还约定了其他条款。原告在合同出卖人处加盖公章，智波项目部在合同买受人处加盖公章且王信在买受人委托代理人处签字。合同签订后，原告于2011年3月23日、2011年3月31日发送了合同约定的货物。后被告要求原告增发NH-YJV-5＊16规格型号的电缆180米，以及YJV-3＊70＋2＊35规格型号的电缆392米，原告在合同附表清单处对此进行了标注。在合同实际履行过程中，原告于2011年3月31日向被告发送NH-YJV-5＊16规格型号的电缆180米，392米电缆双方未实际履行，392米电缆价值83072.64元，原、被告均对此价值予以认可。原告向被告开具了总金额为2015559.23元的增值税专用发票，截止到2013年11月25日原告诉来本院，被告已付原告货款1890000元。庭审中原告称被告除要求增发392米、180米的电缆外，还要求其增发了YJV-3＊70＋2＊35规格型号的电缆100米，按照原要求总应发送价值2015559.23元的电缆，因此原告向被告开具了2015559.23元的发票，其后因被告取消了392米电缆的发货请求，原告实际发送了价值2015559.23元-83072.64元=1932486.59元的电缆，扣除被告已付的1890000元，被告还应支付货款42486.59元。为证明其发货的实际价值及数量，原告向法庭提交了增值税发票、编号为2011204、2011232、2011266、2011647的四份发货单以及原告财务部制作的应收账款明细。其中2011204、2011232、2011266发货单上有王信的签字，2011647发货单上仅有原告的发货专用章。被告则称392米电缆未发货系原告单方面原因造成的，100米电缆从未增发，并称原告实际只发送了价值1806927.36元的电缆，并提供了一份录音予以证明。确认上述事实的证据有原告向法庭提交的《2#厂房电线、电缆合同》编号为2011204、2011232、2011266发货单及增值税发票，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。一审法院认为，原告与智波项目部签订的《2#厂房电线、电缆合同》是双方真实意思表示且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。但由于智波项目部是被告设立的不具备诉讼主体资格，其在施工中发生的债权债务，应由被告承担。原告主张支付剩余货款42486.59元，需证明其向被告发送货物的总价值是多少。通过2011204、2011232、发货单所记载的发货数量，本院认定原告向被告发送了合同价值1898782.79元的电缆。根据2011266发货单，本院认定原告向被告发送了NH-YJV-5＊16规格型号的电缆180米（价值为180米×69.5元米=12511.8元）。对于原告是否发送YJV-3＊70＋2＊35规格型号的电缆100米，双方争议较大，原告作为发货方对此负有举证责任，庭审中原告提交2011647发货单、增值税发票及应收账款明细予以证明，因该份发货单上无被告方人员签字，应收账款明细系原告单方制作，因此本院对这两份证据不予采用，仅凭增值税发票不能证明原告已交付被告100米电缆，因此原告需承担举证不能的法律责任。综上，本院认定原告共向被告发送了价值1898782.79元＋12511.8元=1911294.59元的货物，扣除被告已付的1890000元货款，被告还应向原告货款21294.59元，并应自2012年5月1日起至判决确定支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告利息。被告辩称原告仅发送了价值1806927.36元的电缆，证据依据不足，本院不予采纳。被告辩称原告未发送392米电缆构成违约，原告应向其支付每日2492.17元的违约金的意见，因根据现有证据无法证明，本院不予采纳。依法判决：一、被告中铁十七局集团建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海摩恩电气股份有限公司21294.59元。二、被告中铁十七局集团建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海摩恩电气股份有限公司货款21294.59元自2012年5月1日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、驳回原告上海摩恩电气股份有限公司的其他诉讼请求。一审判决后，上诉人中铁十七局集团建筑工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定被上诉人发送了价值总计1911294.59元货物是事实错误，被上诉人提供的发货单，只有三张发货单上有王信的签字且录音证据说明被上诉人只发送了180万元的材料。二、被上诉人未发货392米货物构成违约。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人上海摩恩电气股份有限公司答辩称，1、我方实际向上诉人发货共计1932486.59元，一审法院认定支持1911294.59元，而不是上诉人所称的180万元。2、关于上诉人主张我方未发送392米电缆构成违约的问题、是上诉人口头主动取消订购，不再让我方发货的情况下我方才不予供货，我方不存在任何过失和违约行为，不承担任何违约责任。本院经审理查明，查明的事实同一审一致。本院认为，根据被上诉人在庭审中提供的由上诉人方签收的三张送货单表明，被上诉人在2011年3月31日所供货价值为1898782.79元的电缆以及合同外增加NH-YJV-5＊16规格型号的电缆180米价值为12511.8元的事实清楚，上诉人认为价值不符，提供证据不足，本院不予支持。关于上诉人提出的392米电缆构成违约问题，因双方在合同中约定具体货物的名称、型号及数量、交提货时间以上诉人发货通知为准，且该392米电缆属合同外口头约定，双方对未实际履行的原因各执一词，现有证据无法证明，故证据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费955元，由上诉人中铁十七局集团建筑工程有限公司负担。本案判决为终审判决。审判长  冯金林审判员  牛晓斌审判员  张林虎二〇一四年九月一日书记员  傅 雪