浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙行申1104号再审申请人（一审被告、二审上诉人）临海市市场监督管理局，住所地临海市东方大道221号。法定代表人金崇富，局长。委托代理人吴佳丹，浙江鲁大律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）王思兴，男，1932年11月21日出生，汉族，住临海市。再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）李映华，女，1945年6月15日出生，汉族，住临海市。再审申请人临海市市场监督管理局因王思兴、李映华诉该局工商行政登记一案,不服台州市中级人民法院于2017年3月23日作出的（2017）浙10行终23号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。再审申请人临海市市场监督管理局申请再审称：一、再审申请人向金仙妹发放营业执照的行政行为合法合规、程序正当，对此二审法院也是认同的。（一）再审申请人向金仙妹发放营业执照仅需对其提交的申请材料进行形式审查。依照《行政许可法》第三十四条第一款、第二款，《个体工商户条例》第八条、第九条第一款第（一）项及《个体工商户登记管理办法》第十四条、第二十条第一款之规定，对于经营者要求登记个体工商户的申请，再审申请人只需对其提供的个体工商户注册登记申请书、申请人身份证明、经营场所证明等材料进行形式审查，在该材料齐全、符合法定形式的情况下即应当准予登记。2016年5月12日经营者金仙妹向再审申请人申请办理个体工商户登记，并按照要求提交了《个体工商户开业登记申请书》、其本人身份证件、《住所（经营场所）登记表》、《房屋无偿使用证明》及相应的房权证。经审查，金仙妹提交的申请材料符合法律规定，再审申请人向其发放营业执照的行政行为合乎上述法律法规的要求。（二）再审申请人向金仙妹发放营业执照不需对其经营场所的法定用途、使用功能进行实质性审查。《行政许可法》第三十一条规定，“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料”。本案中，金仙妹向再审申请人虚假承诺“已经有利害关系的所有业主同意”，作为再审申请人不可能当场识别其真伪。同样的，再审申请人也无权要求金仙妹提供所有有利害关系的业主同意其开业的证明，一是并无法律法规依据，违反了《行政许可法》的相关规定；二是增加了申请人负担，不符合便民原则；三是将导致所有注册登记申请都不能“当场”准予登记，使法律法规规定形同虚设；四是“有利害关系的所有业主”范围存在变化，无法穷尽确定，客观上存在不可操作性。故再审申请人不能也无法对金仙妹经营场所的利害关系人的意见等情况进行实质性审查。二、原判决适用法律、法规确有错误。（一）一审判决认为金仙妹将车库改成棋牌室经营的行为改变了车库的使用性质，违反了《浙江省物业管理条例》第四十条应当依法办理物业使用性质变更手续的规定。因金仙妹“隐瞒了利害关系人即两原告不同意的事实向被告申请营业执照，属于提交虚假材料骗取注册登记的行为”，进而认为“被告向其核发营业执照的行为违法”。首先，有违法行为的是金仙妹，根据行政机关“权责统一”的依法行政原则，不能要求再审申请人为申请登记人的违法行为买单，再审申请人已履行了尽职审查义务。一审判决存在逻辑上的根本错误。其次，《浙江省物业管理条例》并非再审申请人办理个体工商户登记的法律依据，且其第四十条之规定的内容为实质性审查范畴，在本案中不具有适用性。（二）二审判决认为再审申请人“对金仙妹提交的申请材料进行形式审查后作出被诉个体工商户登记的行政行为，虽然符合上述规定，但…客观上存在错误”，故“一审判决确认被诉行政行为违法并无不当”。该认定一方面认可了再审申请人的发证行为是合法的，一方面又以客观上的错误来认定该行为违法，该逻辑同样不能成立。首先，再审申请人依照法律规定、法定程序向金仙妹发放营业执照，符合依法行政的要求，哪怕客观上存在错误，但错误的结果并不能倒推行为的违法。何况错误并不等于违法。如果有“违法”行为就应当有相应被违反的具体法律。然，二审判决并未能就此作出说明。其次，根据《个体工商户条例》第八条、第二十二条“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记…，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款，情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照”之规定，对于骗取发证行为，登记机关可对骗取登记人单独或合并选择责令改正、罚款、撤销登记、吊销登记等方式进行处罚。也就是说提交虚假材料骗取注册登记并不能必然得出发证行为需撤销的结果，也就不能必然得出“发证行为客观上错误”的结论。法院自然更不能据此来推断再审申请人的发证行为违法。（三）再审申请人已根据查明的事实依法对金仙妹作出“罚款4000元、吊销营业执照”的处罚。因被诉行政行为已不具有可撤销内容，而再审申请人的发证行为也完全合乎法律法规，故法院应当依据《最高人民法院关于执行若干问题的规定》第五十条第三款“认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告诉讼请求”之规定，驳回被再审申请人的诉讼请求。在本院对其进行庭询调查时，其又称应根据2012年3月7日最高人民法院办公厅《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》第一条第一款“因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料导致登记错误的，登记机关可以在诉讼中依法予以更正。登记机关依法予以更正且在登记时已尽到审慎审查义务，原告不申请撤诉的，人民法院应当驳回其诉讼请求。…”之规定，驳回王思兴、李映华的诉讼请求。王思兴、李映华答辩称：一、再审申请人向金仙妹发放营业执照的行为明显违法，并不是其所诉的合法合规。金仙妹在两答辩人所居住的楼下车库开设棋牌室已有多年，严重影响两答辩人的正常生活。为此，答辩人于2015年3月向临海市政府12345便民服务热线反映金仙妹所开的棋牌室噪音扰民之事。2016年5月3日答辩人又通过市府热线反映此事，2016年5月11日再审申请人的工作人员打电话给答辩人了解投诉相关内容。但再审申请人非但没有取缔金仙妹的无证经营行为，反而责令其于2016年5月18日之前办理营业执照。再审申请人在明知有利害关系人极力反对在此开设棋牌室且已投诉的情况下，竟然于2016年5月12日为金仙妹办理了营业执照，显然系违法行为。二、再审申请人以其所谓向金仙妹发放营业执照不需要对其经营场所的法定用途、使用功能等进行实质性审查为由，以此来推定其发放营业执照是合法的理由，是站不住脚的，是其对《行政许可法》第三十一条的断章取义。其以对“已经有利害关系的所有业主同意”不可能当场识别真伪加以辩驳，也是无法自圆其说的，因答辩人已于2016年5月3日向市长热线投诉，再审申请人的工作人员也于同月11日向答辩人了解情况，在此情况下，再审申请人不应该核实该承诺的真实性吗？况且再审申请人处有答辩人所留的电话号码，予以核实仅是举手之劳。三、一二审法院判决所适用的法律法规正确，再审申请人有义务对金仙妹提交材料进行审核，其该审核未审核，应承担所造成的后果。四、再审申请人对金仙妹提交虚假材料骗取注册登记已予行政处罚，恰恰说明再审申请人的行为存在违法性。在答辩人不同意撤诉的情况下，一、二审法院判决确认再审申请人的颁证行为违法具有事实和法律依据。综上所述，再审申请人的再审理由不能成立，请求裁定驳回。本院认为，再审申请人临海市市场监督管理局在一审法院审理本案期间对金仙妹作出了临市监处字[2016]208号《行政处罚决定》，该决定书认定因金仙妹开办的棋牌室扰民并系无照经营，王思兴、李映华于2016年5月3日向市府热线投诉。同日，再审申请人的12315投诉举报中心接到市府热线交办的投诉材料。同年5月11日再审申请人的执法人员现场向金仙妹发放无照经营告诫书，并督促其于2016年5月18日前办理营业执照。金仙妹于次日办理并领取营业执照。再审申请人还查明，王思兴、李映华在2015年3月9日，因金仙妹经营的棋牌室噪音较大而向临海市便民服务热线反映，此事由当地派出所处理。综上，根据再审申请人对金仙妹作出行政处罚时所认定的上述事实，可以证明再审申请人在向金仙妹核发营业执照之前已明知存在着利害关系人投诉金仙妹棋牌室之事项。在此情况下，再审申请人应按照《浙江省放宽企业住所（经营场所）登记条件规定》第八条“企业以住宅为住所（经营场所）的，应当符合《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》等有关规定，遵守公序良俗，并征得利害关系人书面同意”及《个人工商户条例》第九条第一款第（二）项“需要对申请材料的实质性内容进行核实的，依法进行核查，并自受理申请之日起15日内作出是否予以登记的决定”之规定，对金仙妹提交的申请材料的真实性进行实质性审查并调查、核实，以尽到审慎审查的义务。现再审申请人并未对金仙妹提交的“已经有利害关系的所有业主同意”的虚假承诺材料进行调查、核实，违反了上述法律法规的规定，没有尽到审慎审查之义务。一审法院依据原《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十条第三款之规定，判决确认再审申请人临海市市场监督管理局向金仙妹发放营业执照的行政行为违法，符合法律规定。二审法院予以维持，并无不当。再审申请人申请再审的理由不能成立，本院不予支持。综上，再审申请人临海市市场监督管理局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人临海市市场监督管理局的再审申请。（此页无正文）审判长  唐维琳审判员  王玉岳审判员  黄 寒二〇一八年四月二十五日书记员  张 莹