安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终445号
上诉人(一审原告):信德房地产开发（芜湖）有限公司,住所地安徽省芜湖经济技术开发区银湖别墅32栋。
法定代表人：李圣根,该公司总经理。
委托诉讼代理人：音邦定，安徽深蓝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐珊珊，安徽深蓝律师事务所律师。
上诉人(一审被告):中国建筑第二工程局有限公司,住所地北京市宣武区广安门南街42号中建二局大厦。
法定代表人：陈建光,该公司董事长。
委托诉讼代理人：王艳，安徽国运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖中泽，该公司员工。
上诉人信德房地产开发（芜湖）有限公司（简称信德公司）与上诉人中国建筑第二工程局有限公司（简称中建二局）建设工程合同纠纷一案，不服芜湖经济技术开发区人民法院(2014)芜经开民一初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信德公司的委托诉讼代理人徐珊珊，被上诉人中建二局的委托诉讼代理人王艳、肖中泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信德公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院对安徽大正司法鉴定所鉴定意见书载明的后续维修费用637804.29元不予支持是错误的。一审中，信德公司申请对涉案工程是否存在质量问题及质量问题产生的具体原因、形成时间、修复处理费用等事项进行鉴定。一审法院委托安徽大正司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所出具的鉴定意见认定地下室地面翻砂返工等工程质量问题后续维修造价为637804.29元。信德公司在涉案工程出现质量问题后，多次催告中建二局履行维修义务，但中建二局均不予理睬或以各种理由推脱，拒不履行维修义务。鉴于中建二局的推脱态度，信德公司为维护广大业主的利益，要求其承担后续维修费637804.29元，一审法院以上述费用没有实际发生为由不予支持，损害了信德公司及广大业主的利益。二、一审法院对信德公司主张的地下停车场经济损失236810元不予支持是错误的。安徽大正司法鉴定所对地下车库地面起砂问题进行了描述，由于地下车库起砂严重，导致信德公司于2012年12月才开始收取停车费，由此造成的经济损失236810元应由中建二局承担。三、一审法院对前期已实际发生的垫付维修费用522071.90元没有全额支持是错误的。因中建二局拒不履行维修义务，信德公司自行委托第三人维修发生了垫付费用522071.90元。由于双方在2012年11月16日确认的在工程结算款中扣除的维修费用是指当时已经实际发生过的维修费用，不在本次主张范围内，且中建二局也未提供证据证明该部分维修费用已实际在工程结算款中扣除，故该部分维修费用应由中建二局承担。四、中建二局主张的质保金1009569.07元并未达到支付条件，一审法院判决信德公司给付质保金是错误的。
中建二局辩称：一、安徽大正司法鉴定所鉴定的维修费用金额偏高，且案涉房屋已过质保期。二、地下车库符合交付标准，且经过验收，没有影响使用，经济损失是信德公司的主观判断。三、信德公司提供的证据不能证明其垫付了维修费。四、合同约定竣工后两年后退还质保金，一审判决信德公司给付质保金正确。
中建二局上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项，改判信德公司支付中建二局工程款1009569.07元和延迟支付的工程款利息（截至反诉时342688.81元）及中建二局不承担质量保修义务；2、本案一、二审诉讼费用由信德公司承担。事实和理由：一、信德公司主张2012年7月之后发生的维修费用315243.43元，依据的是维修费用清单、结算确认书、发票。庭审中，信德公司并未出具上述材料的原件，故其证据材料的真实性无法确认，即使上述材料存在原件，因系信德公司单方提供和制作，而非权威机构实际测评得出，故无法充分权威的反映维修具体情况。二、根据中建二局一审中提交的《施工过程中备忘录》可知，信德公司诉称的翡翠湾项目部分问题标段系该公司直接发包给其他施工单位施工完成，不属于中建二局的施工总包项目范畴，中建二局不应对信德公司直接发包的问题标段承担修复义务。另，翡翠湾项目10#楼未经验收，信德公司即擅自作为售楼部使用，根据相关司法解释的规定，翡翠湾项目10#楼的质量问题标段应当由发包人即信德公司独立承担维修义务。三、信德公司迟延支付工程款，应当向中建二局支付利息。中建二局已在反诉请求及反诉材料中对迟延支付的款项性质作了明确说明，即为工程款，且双方合同约定信德公司应当承担迟延付款利息，故中建二局主张利息损失合理合法。
信德公司辩称：一、一审中，信德公司提供了《为中建二局垫付的维修费用明细》及相关维修资料，能够充分证实在中建二局拒不履行维修义务的情况下，信德公司根据《工程质量保修书》的约定委托其他第三方予以维修，由此产生的维修费用应由中建二局承担。二、中建二局在一审中提交的备忘协议不能证明信德公司违法分包，且备忘协议第2条约定乙方应提供满足以上工程的合格的建筑主体，故如果产生任何质量问题也应该由乙方即中建二局承担。一审法院认定信德公司提交的证据不能证明信德公司将相关工程分包给其他施工单位施工，对其证明目的不予采信是正确的。三、一审法院判决支付质保金是错误的，该质保金并未达到支付条件。
信德公司向一审法院起诉请求：1、中建二局立即履行芜湖翡翠湾住宅小区一期、二期项目房屋、地下室等质量保修义务（或承担维修费用514854.07元）；2、中建二局立即支付信德公司已垫付的各项维修费用522071.9元；3、中建二局立即赔偿地下停车场经济损失236810元；4、中建二局承担本案诉讼费用。
中建二局向一审法院反诉请求：1、信德公司支付拖欠的工程款1009569.07元；2、信德公司支付截止反诉时的延迟支付工程款利息342688.81元；3、信德公司赔偿经济损失359186元以及为主张权利而支出的各项费用4803元；4、信德公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：2007年11月14日，信德公司（甲方）与中建二局（乙方）签订《芜湖翡翠湾一期建设项目建设总承包施工合同》，约定由中建二局承包建设芜湖信德翡翠湾住宅小区一期工程，包括1、2、8、9及10号楼的土建、常规水电、弱电管道预埋、消防工程等工程。承包范围为：乙方对工程进行施工总承包管理，下列各分部分项工程不在乙方总承包范围内，由甲方单独发包：甲方另行指定的二次装修工程；人防设备工程；电梯项目；燃气工程、变配电工程；室外道路及管线工程；室外园林建筑、绿化工程；根据工程需要，甲方保留特殊情况下指定分包的权利。合同暂定价款5180万元，合同第三部分为专用条款部分，其中第六条约定合同价款采取综合价格方式确定，工程款支付方式和时间为：⑴完成到土0.00时支付该栋该部分完成量的70%，⑵主体四层施工完成后，支付该栋该部分完成量的70%，⑶主体八层施工完成后，支付该栋该部分完成量的70%，⑷主体十二层施工完成后，支付该栋该部分完成量的70%，⑸结构封顶后，支付该栋该部分完成量的70%，⑹单栋内外装饰完成一半，付已完工程量的70%，⑺单体工程验收合格后，付至工程造价的90%，⑻竣工结算审计完成后一个月内，付至结算价的95%，⑼尾款作为质量保修金，竣工验收完成两年期满后一周内一次性支付完毕（不计利息）。专用条款第47.5条约定，甲乙双方签署的备案合同只为甲方报建报批使用，而不得作为其他用途，所有合同条款均以合同为准。合同附件2系工程质量保修书，第一条约定工程质量保修范围和内容，保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热、供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。第二条约定质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、电气管线、上下水管道、设备安装工程为2年；4、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；5、住宅小区内给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第三条质量保修责任约定：属于保修范围和内容的项目，乙方应在接到修理通知之后立即派人修理。乙方不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理，其费用从乙方保修金中扣除。第四条约定保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。第五条约定保修金在竣工之日起2年期限时全额返还乙方，但乙方应按保修责任和保修期限承担相应的责任，质量保修金的退还不计利息。
2009年7月16日，信德公司（甲方）与中建二局（乙方）签订《芜湖翡翠湾二期建设项目（5-9号楼、人防地下室）建设总承包施工合同》，约定由中建二局承建信德翡翠湾住宅小区二期建设工程，包括5、6、7、8、9号楼及人防地下室的土建、常规水电、弱电管道预埋、防雷接地施工等工程。合同关于工程范围、承包方式、工程款支付方式和时间、工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用的约定与一期项目建设施工合同的约定一致。合同第18.4条约定：甲乙双方签署的备案合同只为甲方报建报批使用，而不得作为其他用途，所有合同条款均以合同为准。
2010年1月21日，一期工程完成竣工验收备案手续，2011年3月15日，二期工程完成竣工验收备案手续。
2012年5月，信德公司与中建二局就工程款进行结算，确认5-9号楼无争议部分为36682166.07元，1-4号楼、10号楼无争议部分为36507955.8元。2012年7月2日，双方确定争议部分金额为1489220元。后信德公司支付部分工程款，尚欠质保金1009569.07元至今未支付。
2012年10月22日，信德公司委托安徽深蓝律师事务所向中建二局发送律师函，载明房屋质量存在屋顶、墙体脱皮、开裂、房面墙体渗水、阳台、厨房漏水、卫生间管道渗水等问题，要求中建二局立即派人维修。2012年11月16日，中建二局与信德公司达成共识：2012年7月份以前维修费用已于工程结算款中扣除。2012年11月27日，信德公司再次委托安徽深蓝律师事务所向中建二局发送告知函，载明仍存在墙面裂缝、抹灰脱落、局部电梯井渗漏、地下室大面积翻砂等具体问题，其垫付的维修工程款30余万元至今不予兑现，要求中建二局立即委派人员洽谈解决。2012年12月2日，中建二局回复信德公司，表明公司收到律师函和告知函后，已派李长柱多次与信德公司洽商，关于2012年6月（含6月）之前的垫付维修款，双方已确认从结算款中扣除，2012年7月至维修期满间的维修费用，属于维修范围的由中建二局直接支付。
2013年5月8日，信德公司向中建二局发送一份维修催告函，载明信德公司已对部分工程的质量问题进行了维修，具体为：1、地下车库天棚渗水；2、地下车库地坪渗水；3、7号-8号楼架空层车库地坪；4、地下车库南入口坡道墙壁涂料脱落。仍有部分质量问题，具体为：1、地下车库地坪大面积起砂；7号-8号楼架空层地坪大面积起砂；架空层伸缩缝渗水；地下车库西入口坡道、南入口坡道底平直段地坪破损严重。并要求中建二局于2013年6月1日前派人维修。
2014年1月6日，芜湖润德建设有限公司通过招投标取得信德翡翠湾维修工程的施工资格，投标总价为514854.07元，具体包括地下室地面起砂维修以及细石混凝土楼地面。
审理中，信德公司申请对涉案工程是否存在质量问题，以及质量问题产生的具体原因、形成时间、修复处理费用等事项进行鉴定。一审法院依法指定安徽大正司法鉴定所对上述事项进行鉴定。该所出具了检测鉴定报告，结论为：1、楼层电梯井道及基坑渗水、井底渗水主要由于底板混凝土振捣不密出现渗漏通道及井壁混凝土墙模板施工时留设的对拉螺栓（穿墙）眼前期止水铁片焊接出现缺陷和后期洞眼未按要求处理，均为主体结构施工缺陷，应属保修范围。2、屋面渗漏由于屋面排气孔排气沟未按设计要求布设（排气孔间距不满足≤6000的设计要求）造成的后果，该现象原则上应将屋面全部返工按图纸设置，但考虑到返工量大，成本高，可以采取以渗漏点逐一修复，但很难根治。3、地下车库地面起砂，主要由于施工质量和措施不当导致，表面修复使用年限不满足要求，建议全部返工后按规范要求重新施工，该缺陷为前期缺陷，不宜以保修期来衡量是否修复，应由原土建单位负责修复；4、外墙面渗漏，由于外墙砌筑及砂浆粉刷质量缺陷所致，鉴于该部分保修说法不一，可按保修期执行，保修期内的应由原土建施工单位承担费用，保修期满后出现的渗漏由建设单位或维修基金支付。地下室地面翻砂返工造价为637804.29元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案双方当事人签订的建设工程施工合同系双方真实、自愿的意思表示，其内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
一、关于中建二局应否承担维修责任或支付维修费用及数额确定的问题。信德公司主张案涉工程存在楼层电梯井道及基坑渗水、屋面渗漏、地下车库地面起砂等质量问题，中建二局认可工程存在质量问题，但认为已过质量保修期限且双方已对部分维修费用达成一致意见。根据安徽大正司法鉴定所的鉴定意见，可以证实楼层电梯井道及基坑渗水井底渗水系主体结构施工缺陷，屋面渗漏是由于屋面排气孔排气沟未按设计要求布设造成，地下车库地面起砂，主要由于施工质量和措施不当导致，为前期缺陷，不宜以保修期来衡量是否修复，应由原土建单位负责修复。外墙面渗漏在保修期内的应由原土建施工单位承担费用，保修期满后出现的渗漏由建设单位或维修基金支付。根据合同约定，属于保修范围和内容的项目，中建二局应在接到修理通知后立即派人修理，中建二局不在约定期限内派人修理，信德公司可委托其他人员修理，其费用从保修金中扣除。在案涉工程竣工完成后，信德公司一直对工程质量问题提出异议，多次向中建二局反映，中建二局亦履行了一定的维修义务，该部分质量问题属于在保修期内产生的质量问题，中建二局并未彻底修复导致质量问题处于持续状态，且部分属于工程主体结构缺陷，并未超过保修期限，应属于中建二局的保修范围。因维修后并未彻底修复，中建二局也未严格按照约定期限派人修理，故信德公司有权委托第三方进行修理，所垫付的修理费用应由中建二局承担。
1、对于信德公司垫付的维修费用：关于2012年7月份以前的维修费用，因双方已于2012年11月16日签字确认已于工程结算款中扣除，故信德公司不得重新主张，信德公司主张该共识仅指当时已实际发生的费用，并无事实依据，故对于该部分费用206828.47元不予支持。对于2012年7月之后的维修费用315243.43元，信德公司提供了维修费用清单、结算确认书、发票等证据，可以相互印证，中建二局虽对维修事实有质疑，但未提供有效反驳证据，故对信德公司主张的维修事实予以认定，其垫付的维修费315243.43元由中建二局负担。
2、对于尚未发生的维修费用。根据信德公司提供的招标文件现有工程质量问题需维修费用514854.07元，根据安徽大正司法鉴定所鉴定意见需维修费用637804.29元，根据芜湖信德物业管理有限公司于2013年11月28日向中建二局出具的情况报告即将产生费用预计为100000元，三份材料对后续费用表述不一。因此，该部分工程质量问题所需维修费用处于不确定状态，实际发生费用可能受多种因素影响，故对于尚未发生的维修费用暂不予支持，应由中建二局对楼层电梯井道及基坑渗水井底渗水、屋面渗漏、地下车库地面起砂、外墙面渗漏中尚存的质量问题继续修复，否则信德公司可自行修理，并有权就实际发生的维修费用另行主张权利。
3、对于停车场收入损失，信德公司所举证据不足以证实该部分损失确实存在，故不予支持。
二、关于信德公司应给付中建二局工程款的数额及利息问题。案涉一期工程于2010年1月21日竣工验收，二期工程于2011年3月15日竣工验收，且双方已就工程价款进行了结算，信德公司已支付绝大部分的工程款，至今尚欠质保金1009569.07元未支付，中建二局主张信德公司履行给付义务，应予支持。对于中建二局主张的利息损失，因中建二局并未明确信德公司延迟给付款项的性质是工程款还是质保金，故对其主张信德公司支付延迟支付工程款的利息不予支持。对于所欠质保金的利息损失，因本案争议系中建二局怠于履行保修义务所致，中建二局对此具有过错且约定质保金不计利息，其要求信德公司支付质保金利息，应不予支持。关于中建二局主张信德公司赔偿其在芜湖市中级人民法院【2012】芜中民二终字第00096号案件所支付的违约金、诉讼费用及交通费等，该部分损失与信德公司延迟履行支付工程款没有直接因果关系，中建二局的主张无法律依据，亦不予支持。
综上，信德公司在扣留垫付维修费315243.43元后，应返还中建二局质保金694325.64元。据此，一审法院判决：一、信德公司于判决生效后十日内给付中建二局质保金694325.64元（1009569.07元-315243.43元）二、中建二局于判决生效后六十日内对芜湖市信德翡翠湾小区楼层电梯井道及基坑渗水、井底渗水、屋面渗漏、地下车库地面起砂、外墙面渗漏中尚存的质量问题继续修复；三、驳回信德公司的其他诉讼请求；四、驳回中建二局的其他反诉请求。本诉案件受理费16264元，由信德公司负担。反诉案件受理费20246元，由中建二局负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中建二局提交了《信德翡翠湾二期（5#-9#楼）外墙保温及外墙装饰工程供货及施工合同》及信德翡翠湾二期（5#-6#楼）外墙保温及外墙装饰工程供货及施工合同》各一份，证明：翡翠湾项目5#-9#外墙保温及外墙装饰工程和10#楼外幕墙、屋面防水、水电安装及部分装修装饰工程由信德公司肢解分包给第三人，上述部分的质保责任不应由中建二局承担。信德公司质证认为：上述合同可以看出是三方协议，根据合同条款第三条约定，外墙保温项目即使分包也是乙方分包，中建二局也是合同主体，有质量问题，也应当由中建二局承担维修责任，且信德公司支付给了中建二局总包管理费用。本院经审查，认可信德公司的质证意见，对该组证据的证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，一、关于中建二局应否承担后续维修费637804.29元问题。因信德公司提供的招标文件表明现有工程质量问题需维修费用514854.07元，安徽大正司法鉴定所鉴定意见载明后续维修费用为637804.29元，而芜湖信德物业管理有限公司于2013年11月28日向中建二局出具的情况报告又载明即将产生费用预计为100000元，三份材料对后续维修费用表述不一。故该部分工程质量问题所需维修费用处于不确定状态，实际发生费用可能受多种因素影响，一审法院对于尚未发生的维修费用暂不予支持，并判令中建二局对案涉工程中存在的质量问题承担继续修复义务，并无不当。二、关于中建二局应承担的信德公司所垫付维修费用具体金额问题。因双方已于2012年11月16日签字确认将2012年7月份以前的维修费用从工程结算款中扣除，信德公司并未提供充分证据证明2012年7月之前又额外产生了206828.47元维修费，故一审法院对该部分费用不予支持并无不当。三、关于信德公司主张的地下停车场经济损失236810元，因其并未提供充分证据证明地下停车场损失的具体数额，一审法院对此不予支持并无不当。四、因案涉一期工程于2010年1月21日竣工验收，二期工程于2011年3月15日竣工验收，上述工程的质保期均已届满，故一审法院判决在扣除垫付维修费315243.43元后，将剩余质保金694325.64元支付给中建二局并无不当。五、关于中建二局主张的利息损失，因信德公司迟延支付的款项属于质保金，而中建二局怠于履行保修义务，其对质保金的迟延支付负有一定责任，且双方约定质保金不计利息，故一审法院中建二局该项主张不予支持并无不当。综上所述，上诉人信德公司、中建二局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73020元，由上诉人信德房地产开发（芜湖）有限公司负担36510元，上诉人中国建筑第二工程局有限公司负担36510元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一七年八月三十日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。