福建省厦门市海沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第2066号
原告厦门华岳混凝土工程开发有限公司。
法定代表人陈义青，总经理。
委托代理人张靖、黄捷，福建天翼律师事务所律师。
被告福建省中南实业有限公司。
法定代表人李泓通，董事长、总经理。
委托代理人薛明波、黄丽端，福建天衡联合律师事务所律师。
原告厦门华岳混凝土工程开发有限公司（以下简称“华岳混凝土公司”）与被告福建省中南实业有限公司（以下简称“中南实业公司”）买卖合同纠纷一案，本院依法由审判员陈基周独任审判，适用简易程序先后于2014年8月20日、2014年9月22日公开开庭进行了审理。2014年8月20日开庭审理时，原告华岳混凝土公司的委托代理人张靖、黄捷，与被告中南实业公司的委托代理人黄丽端到庭参加诉讼。2014年9月22日开庭审理时，原告华岳混凝土公司的委托代理人张靖未到庭，双方其余到庭参加诉讼人员与第一次庭审相同。本案现已审理终结。
原告华岳混凝土公司诉称：
2009年11月20日，原、被告双方签订了预拌混凝土买卖合同，对混凝土标号、单价、结算支付方式、违约责任等内容进行约定。合同签订后，原告如约履行了供应预拌混凝土的义务，但被告未按合同约定按时足额履行付款义务。截止起诉之日，被告尚欠货款148819.1元未偿还。
被告的相关行为已经严重侵犯了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求判令：一、被告支付原告货款148819.1元及逾期付款违约金44997元（按合同签约时银行同期利率5.31%，暂计至2014年6月25日，应计算至实际还款之日；详见清单）；二、原告律师费9753元由被告承担；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告中南实业公司辩称：
一、讼争纠纷业已届诉讼时效。原告就讼争买卖合同关系自2011年3月后就未再向被告主张相关货款债权。本案中，原告单方自认的相关支付货款系原告财务人员林少清与案外人吴刻辉发生的款项往来，并非由原告向被告主张的债权，讼争纠纷业已届诉讼时效。被告于2013年9月18日进行主体变更登记，而原告截至起诉时，仍不知悉该情况。因此，原告怠于向被告主张权利，应承担相应不利后果。
二、根据原被告签订的《预拌混凝土买卖合同》，买方单位为福建省中南建筑工程有限公司厦门分公司，依照民事诉讼法的相关规定，分公司可以作为诉讼主体，因此，本案的适格被告应为福建省中南建筑工程有限公司厦门分公司。
三、退一步而言，原告的相关诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应予以支持。
（一）原被告自2011年1月就不再存在买卖合同事实关系。2011年1月，发包方因被告工期拖延与被告解除了《95807部队接待中心家属楼》合同关系，被告的现场管理班组和施工队伍也于2011年1月退场。因此，原告主张的已向被告供应混凝土金额“2011.01计102645.92元；2011.03计6320.46元；合计108966.38元”，与客观事实不符合，依法不能成立。
（二）被告付清余款的条件是否成就，应由原告进行举证。原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》第6.2条款约定的付款方式为：C.供货期限超过一个月，则按月结算，结算日为每月最后一日，结算日后20日内被告支付该结算周期所供应混凝土货款的70%，主体工程结构封顶后90日内被告全部付清余款。因工程发包方中国人民解放军95807部队已于2011年1月与被告终止施工合同关系，该工程是否完工，主体工程结构是否封顶，被告并不知悉，付款条件是否成就应由原告进行举证。
（三）原告未向被告提供发票，被告享有先履行抗辩权。从原告提交的发票与转账凭据来看，原被告双方的付款方式与正常交易模式一致，即先由卖方开票给买方，再由买方付款。而原告事实上从2011年1月后就未再向被告提供发票，被告享有先履行抗辩权，原告怠于提供发票并主张债权，却据此要求被告先行支付货款并承担逾期付款违约责任，没有任何依据。此外，原告未能保质、保量、按时完成供应任务，依法应承担相应违约责任。
（四）原告主张逾期付款违约金不能成立。原被告签订的《预拌混凝土买卖合同》9.2条约定，如因被告逾期未支付原告混凝土货款，原告有权停止供应混凝土，要求支付逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同。本案中，原告违约在先，经沟通原告同意不向被告追究逾期付款违约责任，继续向被告供货。因此，原告没有履行停止供货的权利，间接印证其以事实行为同意被告无须支付逾期付款违约金。
（五）原告主张被告承担律师代理费，不具备请求权基础。原被告签订《预拌混凝土买卖合同》并未约定违约方承担包括律师代理费在内的责任，原告向被告主张律师代理费没有任何依据。退一步而言，发票体现的律师代理费支付方式为转账，原告并没有提供相应转账凭证，不能证实已经实际产生该费用。
四、原、被告在订立合同时以及原告在履行过程中出现违约时，原告都曾向被告表示相关的货款将给被告五个点的优惠，结合原告自认的已付款以及2011年1-3月买方的实际受益人不是被告的情况，事实上双方的货款已结清。
综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭驳回。
经审理查明：
2009年11月20日，被告中南实业公司（当时原名“福建省中南建筑工程有限公司”，后于2013年9月18日变更为现名）与原告华岳混凝土公司签订《预拌混凝土买卖合同》［合同编号：华岳（2009）销字11055号］，约定：因买方承建“中国人民解放军95807部队接待中心家属楼”工程需要华岳混凝土公司供应预拌混凝土合计约4000立方米，供货期限自2009年11月20日起至该工程混凝土供应结束为止；供应数量由买方指定的现场施工人员或者材料员签收签证为准；卖方根据买方现场签认的“预拌混凝土交验单”编制《预拌混凝土结算明细表》提供给买方，经双方代表签字盖章后作为货款结算依据，如有异议，买方应在七天内提出，否则逾期视为确认；供货期限超过一个月，则按月结算，结算日为每月最后一日，结算日后20日内买方支付该结算周期所供应混凝土货款的70%，主体工程结构封顶后90日内全部付清。此外，双方还约定买方应依约定按时支付混凝土货款，如逾期付款，卖方有权停止供应混凝土，并按逾期时间和应付未付款金额及合同签订时人民银行公布的逾期人民币商业贷款同期利率计算向卖方支付逾期付款违约金，待结清欠款时，再继续执行合同；在停止供应混凝土和货款尚未结清期间，买方不得向第二家混凝土搅拌站要求供应混凝土，如需第二家供应时，应将所欠乙方混凝土货款和逾期付款违约金于7日内一次性付清，并赔偿卖方的相关经济损失，方可中止合同。该合同文本载明的买方单位为“福建省中南建筑工程有限公司厦门分公司”，但文本末端甲方（买方）签章处系加盖被告公司公章，并由“授权代理人”吴刻辉签字。
上述合同签订后，原告华岳混凝土公司开始陆续供货。2010年4月至2011年3月期间，华岳混凝土公司累计供应混凝土4243立方米，总货款1117099.9元。华岳混凝土公司举证了上述期间所有对应月份的《混凝土结算明细表》，所有明细表均由案外人“赵秀平”签名确认。期间，中南实业公司于2010年9月16日支付货款150000元，于2010年9月26日支付货款100000元、于2010年11月16日支付货款100000元、于2010年12月23日支付货款100000元、于2010年12月27日支付货款88280.8元、于2011年3月9日支付货款160000元。其后，华岳混凝土公司还于2012年8月10日收到货款50000元、于2012年10月15日收到货款30000元、于2013年2月8日收到货款100000元、于2013年12月26日收到货款50000元、于2014年4月16日收到货款40000元；上述2012年8月10日、2012年10月15日、2014年4月16日的货款系由案外人吴刻辉支付。现华岳混凝土公司主张中南实业公司尚欠货款等，故于2014年6月25日诉至本院。
另查明：
一、华岳混凝土公司主张已向中南实业公司开具金额累计810000元的发票，其中2011年1月之前开具的发票，金额共计610000元，其后于2011年6月、2013年2月先后各开具金额100000元的发票。中南实业公司庭审陈述，2011年6月、2013年2月的发票，华岳混凝土公司并未提供给中南实业公司。就此，华岳混凝土公司补充举证发票签收单，拟证明相应发票已经由中南实业公司的委托代理人吴刻辉签收。该发票签收单表明，华岳混凝土公司于2011年6月、2013年2月开具的金额均为100000元的两份发票均已由案外人吴克辉签收。对于该发票签收单，中南实业公司质证认为，真实性、合法性及关联性均有异议；两张签收单当中的“吴刻辉”签字，与原告所提交的买卖合同签字样本差别大，退一步而言，倘若是吴刻辉本人签收确认，也应是其本人签字。此外，两张发票签收单发生在2011年6月、2013年2月，是在被告与95807部队终止合同关系之后。最后，“吴刻辉”签名后面没有打勾，与其他签收情况有异。华岳混凝土公司说明认为，发票签收单是吴刻辉亲笔签的，光靠肉眼分辨主张与合同字样不同没有法律依据，打勾与本案无关。就中南实业公司对“吴刻辉”签名字样提出的异议，经本院告知，中南实业公司表示不申请司法鉴定。
二、华岳混凝土公司庭审还举证四份《砼试块强度检验报告》，拟证明案涉工程的主体工程结构封顶时间为2011年1月。上述四份《砼试块强度检验报告》均为2011年2月份出具，载明有效期至2013年1月6日，施工部位分别是“1#楼斜屋面”、“2#楼斜屋面”、“1#楼十九层板（平屋面板）”、“2号楼十九层板（平屋面板）”，相关砼试块的制作日期均为2011年1月份。就此，中南实业公司质证认为，相应报告已过有效期，施工单位载明的是“福建省中南建筑工程有限公司厦门分公司”；原告主张的封顶时间是基于其推断，且与其主张的逾期付款违约金的起算点存在矛盾。
华岳混凝土公司还向本院申请向厦门市建设局、厦门市思明区建设局调取案涉的中国人民解放军95807部队接待中心家属楼项目主体工程封顶时间的相关资料。经本院函询，厦门市建设局、厦门市思明区建设局均回复该工程未在该局办理施工许可证，无法查询主体工程封顶时间。本院亦向中国人民解放军95807部队发函调查，但遭邮递部门退件，载明原因为“查不到收件地址，部队……机密，无法投送”。
三、中南实业公司庭审举证落款日期为2011年5月5日的中国人民解放军95807部队出具的公函，拟证明中国人民解放军95807部队于2011年1月因工期延误与被告解除了《95807部队接待中心家属楼》合同关系，被告的现场管理班组和施工队伍也于2011年1月退场。上述公函载明收文单位为“福建省中南建筑工程有限公司”，并载明“贵司已于2011年1月和我部解除了《95807部队接待中心家属楼工程》合同关系，贵司的现场管理班组和施工队伍也于1月底前退场……”等内容。中南实业公司质证认为，上述函件与本案没有任何关系，没有告知原告；原、被告之间的合同没有解除，不清楚这份函件是真是假。
还查明：一、对于中南实业公司主张的原告曾向被告表示货款将给被告五个点的优惠，华岳混凝土公司庭审予以否认。二、中南实业公司庭审确认案外人吴刻辉系其授权代理人，并陈述吴刻辉系其派去案涉工程的工程人员，项目前期是吴刻辉负责；至于中南实业公司退场后，吴刻辉有无继续案涉工程，其不清楚。三、华岳混凝土公司委托律师参加本案诉讼，支付律师代理费9753元。
上述事实，有原告中南实业公司提供的《预拌混凝土买卖合同》、混凝土结算明细表、转账凭证及发票、《诉讼代理合约》及发票、内资企业登记基本情况表、《砼试块强度检验报告》、发票签收单，被告中南实业公司提供的中国人民解放军95807部队函件、自动柜员机客户凭条，以及本院庭审笔录等予以证实。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。本案《预拌混凝土买卖合同》虽然载明的买方是“福建省中南建筑工程有限公司厦门分公司”，但文本末端买方签章处系加盖被告公司公章，认定合同之主体应以签章为准，被告中南实业公司系本案适格被告。事实上，中南实业公司亦曾实际履行合同。因此，中南实业有关被告主体的相关抗辩，不能成立，本院不予采纳。
原、被告双方签订的混凝土买卖合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。本案中，中南实业公司是否退出案涉工程并无告知华岳混凝土公司，而吴刻辉系中南实业公司的授权代理人，华岳混凝土公司完全有理由相信吴刻辉系代理中南实业公司为法律行为。因此，案外人吴刻辉履行本案合同的相关行为的法律后果应由中南实业公司承受，至于中南实业公司与吴刻辉之间的内部法律关系如何清理，不影响本案处理。据此，华岳混凝土公司累计向中南实业公司供应混凝土1117099.9元，中南实业公司累计付款968280.8元，尚欠货款148819.1元的事实可以认定。中南实业公司抗辩华岳混凝土公司本案起诉超过诉讼时效的主张，明显不能成立，本院不予采纳。此外，双方并无约定开具发票的义务先于支付货款，于此情形，供应货物与支付货款为双方相对待之主合同义务，而开具发票属于从合同义务，被告以原告未开具发票为由主张先履行抗辩权不能成立，本院不予采纳。
关于本案剩余货款的付款条件是否成就，亦即案涉工程的主体结构何时封顶的问题，本院认为，根据原告提供的证据，再结合2011年1月至今的时间推移等因素，从证据优势和生活常理的角度，可以认定案涉工程的主体结构已经封顶。事实上，双方应当均清楚工程的实际地点，亦可以通过现场勘查确认工程的现状，但均未申请。综合上述情况，本院确定应由华岳混凝土公司承担相对不利的法律后果，亦即，认定案涉工程主体结构已经封顶，但具体时间不明，推定为原告起诉日之前90日封顶。
综上，被告中南实业公司尚欠华岳混凝土公司混凝土货款148819.1元，相应款项应予支付。关于违约金计算，原告累计供货1117099.9元，70%的货款计781969.93元，但至2013年2月8日，被告已累计付款878280.8元，是故，截止2013年2月8日，被告依约应支付原告违约金12513.88元（详见违约金计算附表）。其后违约金以尚欠的148819.1元为基数，按年利率5.31%的标准，自原告起诉之日即2014年6月25日起计算至本判决确定的付款之日止。最后，双方合同并无明确约定律师费用的支付，原告主张被告支付律师费缺乏依据，本院不予支持。原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持，其余驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告福建省中南实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告厦门华岳混凝土工程开发有限公司支付货款148819.1元，并支付逾期付款违约金（为以下两部分之和：一是本案起诉前之违约金计12513.88元；二是以148819.1元为基数，按年利率5.31%的标准，自2014年6月25日起计算至本判决确定的付款之日止）；
二、驳回原告厦门华岳混凝土工程开发有限公司的其余诉讼请求。
如被告福建省中南实业有限公司未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4354元减半收取2177元，由被告福建省中南实业有限公司负担2000元，原告厦门华岳混凝土工程开发有限公司负担177元。被告负担部分于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 陈基周
二〇一四年十月十日
书记员 谭婉群
附：逾期付款违约金计算表
供货时间当月应付货款支付时间违约天数违约金计算年利率违约金
2010.0446486.72010.09.161185.31%809.10
2010.0592486.52010.09.16875.31%1186.83
2010.0619489.22010.09.162010.09.2657675.31%92.7083.63
2010.0795096.32010.09.262010.11.1636875.31%486.0645.67
2010.0856174.92010.11.16565.31%464
2010.0986681.72010.11.162010.12.2326635.31%154.42431.31
2010.1084040.52010.12.232010.12.2732365.31%252.92161.72
2010.1197667.52010.12.272011.03.096785.31%51.18458.39
2010.12127570.42011.03.092012.08.10475675.31%832.99619.96
2011.0171852.12012.08.102012.10.155366025.31%3366.942598.58
2011.034424.32012.10.152013.02.085436595.31%58.88358.60
合计12513.88
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。