新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1292号
上诉人（原审被告）：新疆昌吉广域建筑安装有限公司，住所地新疆呼图壁县。
法定代表人：翟效民，该公司董事长。
委托代理人：程武，男，1967年9月22日出生，汉族，新疆昌吉广域建筑安装有限公司昌吉市分公司项目负责人，住昌吉市北京南路54号小区。
上诉人（原审被告）：新疆昌吉广域建筑安装有限公司昌吉市分公司，住所地昌吉市。
负责人：蔡贤铭，该公司总经理。
委托代理人：程武，男，1967年9月22日出生，汉族，新疆昌吉广域建筑安装有限公司昌吉市分公司项目负责人，住昌吉市北京南路54号小区。
被上诉人（原审原告）：新疆科艺达铝塑制造有限公司，住所地乌鲁木齐经济技术开发区。
法定代表人：俞华，该公司总经理。
委托代理人：周卫东，新疆国法律师事务所律师。
上诉人新疆昌吉广域建筑安装有限公司（以下简称广域建筑公司）、新疆昌吉广域建筑安装有限公司昌吉市分公司（以下简称广域建筑公司昌吉市分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人广域建筑公司、上诉人广域建筑公司昌吉市分公司的共同委托代理人程武，被上诉人新疆科艺达铝塑制造有限公司（以下简称科艺达公司）的委托代理人周卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年10月25日，新疆都邦能源有限公司（以下简称都邦公司）与广域建筑公司昌吉市分公司签订一份《建筑防水工程施工合同》，约定：由都邦公司对广域建筑公司昌吉市分公司承包的中国移动通信集团新疆有限公司昌吉州分公司综合生产楼防水工程进行施工，施工范围包括地下基础底板、剪力墙、卫生间、屋面；防水工程施工总面积暂定为3657㎡，以实际施工面积为准；基础底部和剪力墙按每平方米135元计算；本工程分四次付款，第一次合同签订生效后，支付基础防水工程总价的50%即134730元，第二次地下基础防水工程完工后，支付基础防水工程总价的95%，预留5%的质保金，质保期限5年，第三次屋面防水工程开工前支付屋面防水工程款的50%即120000元，第四次防水工程完工后支付余款，预留5%的质保金，质保期为5年，卫生间质保期为2年；违约责任：广域建筑公司昌吉市分公司在收到都邦公司决算报告十五日内不办理结算手续或不提出书面意见，都邦公司视为认可，广域建筑公司昌吉市分公司不能按合同拨付预付款、进度款和结算款，由此造成工程延误或科艺达公司损失即为违约，如有违约在违约的第二天起应承担合同总价每天2‰的违约金。合同签订后，广域建筑公司昌吉市分公司支付130000元工程预付款，随后都邦公司对工程进行施工。2009年10月25日，双方对基础、剪力墙、屋面防水工程单价进行了变更，为每平方米105元。2009年10月29日，基础底板防水工程竣工后，双方确认该项工程施工面积为1334平方米。2010年5月，剪力墙防水工程施工竣工，2010年12月8日，都邦公司经结算出具《工程预、决算书》，其中对剪力墙部分计算为工程单价135元每平方，工程总价255019.86元，2010年12月8日，都邦公司向广域建筑公司昌吉市分公司送达该份决算书，广域建筑公司昌吉市分公司在该项目的现场管理人员王雪强签收，广域建筑公司昌吉市分公司未在双方约定的十五日内办理结算手续或提出书面意见。2011年12月29日，广域建筑公司昌吉市分公司向中国移动通信集团新疆有限公司昌吉州分公司报送《单位工程概预算表》，载明地下基础底板、剪力墙GT-（固凝）型防水卷材面积为2320.74平方米。
另查，广域建筑公司在昌吉市设立了广域建筑公司昌吉市分公司，广域建筑公司昌吉市分公司系领取营业执照的分支机构。都邦公司建筑防水工程专业承包贰级，2013年7月4日，其因被科艺达公司吸收合并，在工商局办理了注销手续，注销后债权债务由科艺达公司承担。
原审法院认为：都邦公司与广域建筑公司昌吉市分公司于2009年10月25日在协商一致、平等自愿的基础上签订的《建筑防水工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应当依约履行。因都邦公司被科艺达公司吸收合并，故由科艺达公司享有合同约定的权利，履行合同约定的义务。广域建筑公司昌吉市分公司系广域建筑公司的分支机构，在庭审中广域建筑公司与广域建筑公司昌吉市分公司表示同意承担共同付款责任，原审法院予以采纳。关于科艺达公司主张工程款101493.81元的请求，原审法院认为，双方合同约定了基础底板、剪力墙的概算面积、单价及工程款的支付，并约定按照实际施工面积进行结算，后对单价进行了变更，故广域建筑公司与广域建筑公司昌吉市分公司应当按照双方认可的科艺达公司实际施工的面积及变更后的单价，依约向科艺达公司支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，双方在合同中明确约定广域建筑公司昌吉市分公司在收到都邦公司决算报告十五日内不办理结算手续或不提出书面意见，都邦公司视为认可，都邦公司已向广域建筑公司昌吉市分公司送达了关于剪力墙部分的结算报告，广域建筑公司昌吉市分公司未提出书面的意见，故依法视为认可该结算报告，按照该报告中工程总价及单价，计算剪力墙面积为1889.04平方米（255019.86元÷135元每平方米），加双方认可的基础底板1334平方米，科艺达公司施工总面积为3223.04平方米。庭审中，科艺达公司明确认可广域建筑公司昌吉市分公司向中国移动通信集团新疆报送的《工程概预算表》中基础底板及剪力墙防水面积为2320.74㎡，广域建筑公司与广域建筑公司昌吉市分公司对此面积不予认可，认为其报送的工程量并非最终决算的工程量，原审法院认为，广域建筑公司昌吉市分公司报送的工程量，是其核算并认可的工程量，科艺达公司当庭亦予以认可，且低于上述按照科艺达公司提交结算报告计算的施工总面积，科艺达公司依此按照双方约定的单价计算工程总价款为243677.7元（2320.74平方米×105元每平方），质保金为12183.89元（243677.7元×5%），扣除广域建筑公司昌吉市分公司已经支付的工程款及质保金，主张剩余工程款101493.81元（工程总价款243677.7元-已支付价款130000元-质保金12183.89元），符合法律规定，原审法院予以支持；关于科艺达公司主张违约金71248.65元的诉讼请求，原审法院认为，双方在合同中约定工程款在完工后支付，广域建筑公司与广域建筑公司昌吉市分公司当庭陈述科艺达公司施工的项目于2010年5月份完工，故应当从完工时支付剩余工程款，其至今未支付违反了双方的约定，构成违约，应担承担违约责任，双方约定每天按照合同总价2‰计算违约金明显高于法律规定，科艺达公司参照银行同期贷款利率4.875‰的4倍从2012年1月1日至2015年1月1日计算违约金为71248.65元（101493.81元×4.875‰×4倍×36个月），符合法律规定，原审法院予以支持。综上，遂根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十条之规定，判决：一、新疆昌吉广域建筑安装有限公司、新疆昌吉广域建筑安装有限公司昌吉市分公司共同支付新疆科艺达铝塑制造有限公司工程款101493.81元；二、新疆昌吉广域建筑安装有限公司、新疆昌吉广域建筑安装有限公司昌吉市分公司共同支付新疆科艺达铝塑制造有限公司违约金71248.65元。
宣判后，上诉人广域建筑公司与广域建筑公司昌吉市分公司不服一审判决向本院上诉称：原审法院依据乌鲁木齐市经纬线造价咨询公司作出由我公司向业主上报的预算表认定工程量没有事实依据。依照合同第七条的约定，工程只有经验收合格后再按实际施工的工程量进行结算。由于都邦公司未按合同约定向我公司提供防水材料复检报告等资料，导致其施工的工程未能达到验收合格标准，也不符合双方约定的结算条件，我公司对没有经过结算的工程付款不构成违约，不应当承担违约责任，支付违约金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回科艺达公司要求我公司支付工程款及违约金的诉讼请求。
被上诉人科艺达公司答辩称：都邦公司与广域建筑公司昌吉市分公司签订的《建筑防水工程施工合同》，合法有效，双方应当按照合同履行。现我公司已经吸收兼并了都邦公司。广域建筑公司应当按照双方认可实际施工的面积及变更后的单价履行合同。双方在合同中明确约定广域建筑公司昌吉市分公司在收到结算报告书15日内未办理结算就视为认可都邦公司的结算报告，都邦公司向广域建筑公司昌吉市分公司送达结算报告后，广域建筑公司昌吉市分公司未按约进行结算，根据合同约定应当视为广域建筑公司认可都邦公司的结算报告。原审法院依照广域建筑公司自己核算并向业主提交的工程量认定双方的工程量有事实依据。广域建筑公司未按照合同约定支付工程款构成违约，应当承担违约责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
认定上述事实的证据有《建筑防水工程施工合同》、《基础底板防水面积确认单》、《工程预、决算书》、文件签收单、《单位工程概预算表》、工商档案、一、二审法庭审理笔录。
本院认为：一、本案双方对都邦公司施工的基础底板防水面积为1334平方米不持异议，对剪力墙施工面积有争议。科艺达公司提供2010年12月8日向广域建筑公司昌吉市分公司提交的《工程预、决算书》，载明剪力墙施工面积为1889.04平方米，广域建筑公司昌吉市分公司工作人员签字予以确认。根据双方签订《建筑防水工程施工合同》第八条的约定，广域建筑公司昌吉市分公司在收到结算报告后未按约进行结算亦未提出书面异议，应当视为广域建筑公司认可都邦公司的结算报告，据此，可以认定都邦公司已施工的剪力墙面积为1889.04平方米，加基础底板防水面积1334平方米，都邦公司的施工面积合计3223.04平方米。广域建筑公司与广域建筑公司昌吉市分公司上诉主张对剪力墙面积进行实际测量并依实际测量面积进行结算已无必要，其该项上诉理由，本院不予支持。二、都邦公司在诉讼中申请原审法院调取广域建筑公司向中国移动通信集团新疆有限公司昌吉州分公司报送的《工程概预算表》，载明基础底板防水、剪力墙面积合计2320.74平方米，并依此工程量在本案中向广域建筑公司主张工程款。都邦公司主张的工程量低于其实际施工工程量，系其对自己权利的放弃，不违反法律规定。广域建筑公司认为其向中国移动通信集团新疆分公司报送的工程量系预算工程量而非决算工程量。本院认为，广域建筑公司报送的工程量由其制作，其应当认可。原审法院据此作为认定工程量的依据符合法律规定。都邦公司施工的工程已经广域建筑公司验收合格并交付业主使用，广域建筑公司未按合同约定支付工程款已构成违约，应当承担违约责任。广域建筑公司现以都邦公司未向其交付防水材料复检报告为由拒绝支付工程款无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3754.85元，由上诉人广域建筑公司、广域建筑公司昌吉市分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 婷
代理审判员 马小梅
代理审判员 陈凯峰
二〇一五年十一月七日
书 记 员 焦 玉