广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑一终字第514号
原公诉机关深圳市盐田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某思，女。
辩护人聂某国，律师。
原审被告人刘某良，男。
深圳市盐田区人民法院审理深圳市盐田区人民检察院指控原审被告人张某思犯贩卖毒品罪、被告人刘某良犯非法持有毒品罪一案，于2013年5月10日作出（2013）深盐法刑初字第63号刑事判决。宣判后，原审被告人张某思不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月5日公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院检察员周文静出庭履行职务，上诉人张某思及其辩护人聂某国律师、原审被告人刘某良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年8月24日下午，彭某荣打电话联系被告人张某思，称有朋友想购买毒品海洛因，张某思表示同意。双方在电话中约定以每克人民币500元的价格购买30克海洛因，并约定于当日20时30分许在深圳市盐田区沙头角街道某餐厅交易。随后，张某思联系了一名叫“阿温”的男子（情况不详），从“阿温”处购买了三包海洛因。20时30分许，张某思又与彭某荣约定更换交易地点为盐田区某宾馆。21时许，张某思携带从“阿温”购买的三包海洛因以及自己随身带的一小包海洛因（共重24.6克）到某宾馆五楼准备与彭某荣交易时被深圳市公安局沙头角派出所民警抓获，张某思携带的毒品一并被缴获。
深圳市公安局沙头角派出所民警随即到张某思与被告人刘某良（张某思的丈夫）共同居住的盐田区沙头角街道某大厦10楼J房搜查，从刘某良、张某思的住处查获含咖啡因毒品共重139.92克，含海洛因、咖啡因的毒品共重36.76克，含甲基苯丙胺的毒品共重3.69克，含咪达唑仑毒品共重50.27克。经查，上述毒品系刘某良从他人处购买，存放在刘某良、张某思的住处仅供其二人吸食。
经深圳市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人张某思身上缴获的白色固体块状物重2.95克，从中检出海洛因、咖啡因；白色固体块状物重2.29克，从中检出海洛因、咖啡因；白色固体块状物重0.67克，从中检出海洛因、咖啡因；白色固体块状物重18.69克，从中检出海洛因、咖啡因。从被告人刘某良、张某思的住处缴获的白色固体粉末重125.5克，从中检出咖啡因；白色固体块状物重30.16克，从中检出海洛因、咖啡因；白色固体粉末重0.96克，从中检出咖啡因；蓝色固体颗粒重49.41克，从中检出咪达唑仑；白色固体粉末重0.65克，从中检出咖啡因；白色固体块状物重0.69克，从中检出海洛因、咖啡因；白色固体块状物重1.07克，从中检出海洛因、咖啡因；白色固体块状物重0.16克，从中检出海洛因、咖啡因；白色固体块状物重1.31克，从中检出海洛因、咖啡因；红色固体颗粒0.18克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因；白色固体颗粒重0.17克，从中检出咪达唑仑；白色晶体重3.51克，从中检出甲基苯丙胺；白色固体块状物重2.9克，从中检出海洛因、咖啡因；白色固体粉末重12.81克，从中检出咖啡因；白色固体块状物重0.47克，从中检出海洛因、咖啡因；蓝色固体颗粒重0.05克，从中检出咪达唑仑；蓝色固体颗粒重0.64克，从中检出咪达唑仑。
原判认定上述事实的证据有，（一）书证：1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明2012年8月24日晚9时许，沙头角派出所以购买“A货四仔”的名义在某宾馆五楼将贩毒人员张某思抓获，从其身上缴获毒品海洛因约30克。同时，另一路民警在中英街镇内某大厦10J将正在吸食毒品的张某思的丈夫刘某良抓获，从其住处查获毒品海洛因近40克，冰毒5克，“蓝精灵”260颗。深圳市公安局盐田分局于2012年8月25日对该案立案侦查。2、抓获经过，证明被告人张某思、刘某良被抓获的情况。3、被告人身份证明材料，证明被告人张某思、刘某良的基本身份情况。4、搜查笔录及扣押物品、文件清单，证明侦查人员于2012年8月24日21时对被告人刘某良、张某思的住处即沙头角中英街镇内某大厦10楼J房进行搜查，查获疑似毒品蓝色颗粒260颗；疑似冰毒两包，约4.8克；疑似海洛因共十一包，约38.5克；疑似海洛因共8粒，用塑料袋包成圆粒状，约2.8克；疑似海洛因1粒，包装印有“B”字样；疑似红色摇头丸2粒；疑似毒品的白色粉末三包，约140克，以及吸毒工具一批。上述物品均已扣押在案。从被告人张某思身上扣押疑似海洛因共三包，约32.1克，疑似海洛因1包，包装上印有“B”字样。5、疑似毒品收条，证明涉案被扣押疑似毒品已移交深圳市公安局刑警支队。6、手机通话清单，证明张某思与刘某良共同使用的手机、彭某荣的手机以及“阿温”的手机于2012年6月19至9月19日的通话记录，其中张某思、刘某良共同使用的手机于8月24日下午和晚上与彭某荣的手机以及“阿温”的手机有多次通话记录。7、深圳市公安局沙头角派出所出具的《情况说明》，证明扣押清单中显示的从被告人张某思处扣押疑似毒品32.1克与本案毒品鉴定结论报告中的张某思涉案毒品24.6克重量出现误差，是因为该所民警将扣押张某思涉案毒品连同包装袋一并进行称重以及称量用的秤有误差等原因，对于涉案毒品的重量以刑警支队毒品鉴定报告为准。关于本案毒品鉴定，该所民警2012年8月28日送交涉案毒品到刑警支队并进行毒品鉴定过程中，因为毒品分装错误，部分毒品检材出处有误：毒品送交清单（19989号）上编号4、5、6、7号检材毒品查获地点应为“某宾馆5楼过道张某思身上”；17、18、19、20号检材毒品查获地点应为“沙头角中英街某大厦10J”。8、深圳市公安局沙头角派出所出具的《关于提供法庭审判所需证据材料的报告书》，证明：1、侦查人员对从张某思身上扣押的毒品进行称量，均依法依规进行，并有见证人在场。张某思身上扣押涉案毒品的具体重量以深圳市公安局刑警支队出具的毒品鉴定报告为准。2、鉴定结论补正前后的鉴定内容均是一致的，该鉴定结论进行补正的原因是因为毒品检材顺序错误，补正只是把错误的检材顺序修正，并不影响毒品鉴定结论的内容。派出所侦查员已依法依规履行了告知程序，并将鉴定结论通知书的第三联交给张某思，该第三联记录的是补正前张某思所设的那部分毒品检材序号，因补正的仅是毒品检材的序号，补正前后鉴定结论内容前后一致，故该所已依照法定程序将涉案毒品鉴定结论如实告知。（二）证人证言及辨认笔录：1、证人彭某荣的证言及辨认笔录，证明其知道张某思和她老公是贩毒的，就把情况反映给派出所民警。派出所于案发当晚（2012年8月24日晚）安排了一名工作人员扮成要买毒品的买家，其就联系张某思说有朋友想买“海洛因4号”，要30克，价格550元人民币一克，共计16500元人民币，并约定当晚20时30分在沙头角某茶餐厅进行交易。双方见面后，警方工作人员要求看货，张某思说身上没带很快可以送过来，并约在某宾馆进行交易，之后其打电话给张某思说在五楼进行交易，十分钟后张某思在某宾馆五楼准备交易时被抓获。案发当天下午其去张某思住处时看到有白色粉末装的物品约十几克放在一个透明塑料袋内摆在卧室房间桌子上，应该就是海洛因，当时她老公志良就在家里。其辨认出被告人张某思是8月24日贩卖毒品给其的人、刘某良是在中英街某大厦10楼住宅内非法持有毒品的人。2、证人黄某彬的证言及辨认笔录，证明案发当晚，其根据沙头角派出所民警的工作部署，同一个叫“阿彭”的线人在沙头角联系张某思交易毒品海洛因，并约定在某茶餐厅见面，后张某思说没有带货出来，问其需要多少，可以回去拿货。于是就又约在某宾馆518房进行交易。大概21时左右，张某思来到某宾馆5楼正准备同其二人交易毒品时，被民警当场抓获。其辨认出被告人张某思就是来某宾馆贩卖毒品给其的人。（三）被告人供述：1、被告人张某思的供述，证明2012年8月24日下午一个叫“阿牛”的男子打电话给其说有朋友要买15克海洛因，如果毒品好就多买点，其答应以每克人民币500元的价格卖给“阿牛”的朋友。随后其联系“阿温”让他送货到沙头角金融路的某银行处。20时许，其从中英街出来后在某餐厅见到“阿牛”及其朋友，后“阿牛”说要在某宾馆518房间验货。其随后到某银行处找到“阿温”，“阿温”给其一个黑色塑料袋，里面装了一个透明的小塑料袋，小塑料袋中装有三小块白色固体物品，其知道是海洛因。其拿到毒品后，就去某宾馆518房，当走到房间门口正准备敲门时被公安机关抓获，公安人员在其随身带的手袋里找到了从“阿温”处拿的白粉，另外还有一小包毒品是其从家中带出来作为样品的。其和刘某良的住处有供自己吸食的毒品。2、被告人刘某良的供述和辩解，证明警察从其家中搜出的毒品是从“阿温”处购买的，其与张某思吸食了一部分，剩下的被公安机关扣押了。（四）现场勘验检查笔录及现场照片，证明案发现场的基本情况，以及公安机关在某宾馆五楼走廊处从张某思身上提取到四包疑似海洛因白色块状物，分别重2.95克、2.29克、0.67克、18.69克；公安机关在沙头角中英街某大厦10J房现场提取到17种疑似毒品的白色粉末、白色块状物、蓝色椭圆形药片、红色圆形药片、蓝色药片等。（五）公（深）鉴（理化）字（2012）7146号检验报告及鉴定文书更正函，证明被告人张某思身上缴获的：1、白色固体块状物重2.95克，从中检出海洛因、咖啡因；2、白色固体粉末重2.29克，从中检出海洛因、咖啡因；3、白色固体块状物重0.67克，从中检出海洛因、咖啡因；4、白色固体块状物重18.69克，从中检出海洛因、咖啡因。被告人刘某良住处缴获的：1、白色固体粉末重125.5克，从中检出咖啡因；2、白色固体块状物重30.16克，从中检出海洛因、咖啡因；3、白色固体粉末重0.96克，从中检出咖啡因；4、蓝色固体颗粒重49.41克，从中检出咪达唑仑；5、白色固体粉末重0.65克，从中检出咖啡因；6、白色固体块状物重0.69克，从中检出海洛因、咖啡因；7、白色固体块状物重1.07克，从中检出海洛因、咖啡因；8、白色固体块状物重0.16克，从中检出海洛因、咖啡因；9、白色固体块状物重1.31克，从中检出海洛因、咖啡因；10、红色固体颗粒重0.18克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因；11、白色固体颗粒重0.17克，从中检出咪达唑仑；12、白色固体晶体重3.51克，从中检出甲基苯丙胺；13、白色固体块状物重2.9克，从中检出海洛因、咖啡因；14、白色固体粉末重12.81克，从中检出咖啡因；15、白色固体块状物重0.47克，从中检出海洛因、咖啡因；16、蓝色固体颗粒重0.05克，从中检出咪达唑仑；17、蓝色固体颗粒重0.64克，从中检出咪达唑仑。
原判认为，被告人张某思无视国家法律，贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘某良无视国家法律，非法持有毒品，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人张某思贩卖毒品的数量应为海洛因24.6克。二被告人在庭审中自愿认罪，如实供述基本犯罪事实，依法对二被告人予以从轻处罚。鉴于本案系公安机关特情介入案件，该情节应在量刑时予以充分考虑。综合考虑二被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某思犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。二、被告人刘某良犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。三、扣押在案的含海洛因、咖啡因成分的毒品2.95克；含海洛因、咖啡因成分的毒品2.29克；含海洛因、咖啡因成分的毒品0.67克；含海洛因、咖啡因成分的毒品18.69克；含咖啡因成分的毒品125.5克；含海洛因、咖啡因成分的毒品30.16克；含咖啡因成分的毒品0.96克；含咪达唑仑成分的毒品49.41克；含咖啡因成分的毒品0.65克；含海洛因、咖啡因成分的毒品0.69克；含海洛因、咖啡因成分的毒品1.07克；含海洛因、咖啡因成分的毒品0.16克；含海洛因、咖啡因成分的毒品1.31克；含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品0.18克；含咪达唑仑成分的毒品0.17克；含甲基苯丙胺成分的毒品3.51克；含海洛因、咖啡因成分的毒品2.9克；含咖啡因成分的毒品12.81克；含海洛因、咖啡因成分的毒品0.47克；含咪达唑仑成分的毒品0.05克；含咪达唑仑成分的毒品0.64克，予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人张某思上诉提出：其被抓获后神志不清，自己说了什么也不知道，口供不实；其贩卖毒品海洛因的数量为3.37克，而不是判决书中认定的24.6克，本案证据中涉案毒品重量混乱，出现矛盾；其构成贩卖毒品未遂；本案系特请介入，原判认定事实不清、适用法律有误，量刑不当，应对其免于刑事处罚。其辩护人提出：张某思贩卖海洛因的数量应为3.37克，而不是24.6克；不认可2012年9月20日鉴定中心出具的更正函；张某思的贩毒行为属于未遂。
出庭检察员认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，提请二审维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
关于张某思及其辩护人所提的上诉及辩护理由，本院综合评判如下：
1、张某思在公安机关的供述条理清楚，内容稳定，与证人彭某荣、黄某彬的证言细节处吻合，相互呼应，且没有受到刑讯逼供，张某思提出其被抓后神志不清，口供不能作为定案依据的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
2、关于张某思贩卖毒品海洛因的数量。经查，《扣押物品、文件清单》证实2012年8月24日在见证人吴建毅的见证下，在张某思处扣押疑似海洛因约32.1克（三包）及扣押包装上印有“B”字样的疑似海洛因物品一包，沙头角派出所出具《情况说明》解释了因为民警在扣押毒品后现场称量时将张某思涉案毒品连同毒品包装袋一同进行称重导致该现场扣押清单上疑似毒品的重量和鉴定报告中的张某思涉案毒品24.6克重量出现误差，精确数量以毒品鉴定报告为准，同时该份《情况说明》还解释因毒品分装错误，毒品移送清单（19989号）上编号4、5、6、7检材查获的地点应为“某宾馆5楼过道张某思身上”，17、18、19、20检材查获地点为“沙头角中英街某大厦10J”。现场勘查笔录及照片证实，民警于2012年8月24日对某宾馆5楼走廊进行勘查，现场在张某思身上查获疑似海洛因白色块状物分别2.95克、2.29克、0.67克、18.69克。本院认为，综合在案的被告人供述、证人证言、搜查笔录、扣押清单等书证、鉴定文书及鉴定文书更正函、现场勘查笔录及照片等证据可确定，张某思携带24.6克含海洛因成分的毒品前往现场进行毒品交易，公安机关已对现场查获毒品称量的情况及数量进行说明，与现场扣押清单、现场勘查笔录及照片等能相印证，本案张某思贩卖海洛因数量并不存在矛盾；根据我国司法解释的规定，张某思贩卖毒品的数量应以被查获的毒品数量为准，张某思及其辩护人提出贩卖海洛因的数量为3.37克与查明的事实不符，不予采纳。
3、上诉人张某思为贩卖毒品而购进毒品海洛因，其行为符合贩卖毒品罪的既遂条件，张某思及其辩护人提出本案贩卖毒品罪未遂的上诉意见与查明的事实不符，不予支持。另，原判在量刑时已充分考虑本案有公安机关特情介入的情况，仅对上诉人张某思在起点刑予以量刑，张某思再以该理由上诉，要求从轻，本院不予支持。
本院认为，上诉人张某思无视国家法律，贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘某良无视国家法律，非法持有毒品，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一三年七月十五日
书 记 员 马泽铃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。