广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛城法南民初字第152号
原告黄文河，女，汉族。
被告佛山市海盛东方商业投资有限公司。
法定代表人赵道印。
委托代理人严接义。
原告黄文河诉被告佛山市海盛东方商业投资有限公司（以下简称海盛东方投资公司）租赁合同纠纷一案，本院于2014年2月25日受理后，依法由审判员李正钊适用简易程序独任审判，并于2014年3月26日公开开庭进行了审理。原告黄文河及其原委托代理人吴锦、被告的委托代理人严接义到庭参加了诉讼。后因案件审理需要，本案转为适用普通程序，由审判员李正钊任审判长，与代理审判员陈丽敏、人民陪审员陈凯燕组成合议庭，并于2014年7月25日公开开庭进行了审理。原告黄文河及被告的委托代理人严接义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年11月9日，原、被告签订《物业使用权出让合同》，约定被告将其所有的海盛东方国际环保产业城A座二层2001号物业（以下简称“该物业”）的使用权出让给原告，出让期限自签订本合同之日起至2031年6月30日，物业使用权出让金总计454262元，该款于2011年11月9日和2012年2月10日分两次支付完毕。同时，被告要求原告自签约后次月将该物业前五年（即2011年12月1日-2016年11月30日）的使用权和经营权委托给被告，由被告统一将该物业对外招商，被告每年按照使用权出让金总额的10%向原告支付投资回报，即每年45426元，每月3786元，自2011年12月起每月8日前支付完毕。若被告逾期支付，应按逾期应付款每日万分之五的标准向原告支付违约金；逾期超过90天的，原告有权解除本合同，双方退还全部已收款项，被告应从收取原告出让金之日起，按合同约定出让金的万分之八按日向原告支付违约金至实际退还所有款项之日止。原告依约支付了物业使用权出让金，被告也依约交付了该物业，并按合同约定支付该物业回报给原告。但自2013年1月起，被告一直以各种理由拒绝再支付回报给原告，经原告多次协商，始终无果。被告长期拖欠物业回报，已经违反了双方的合同约定并严重损害了原告的合法权益。原告现起诉请求判令：一、解除原、被告签订的《物业使用权出让合同》；二、被告立即退还物业使用权出让金454262元，并从2012年2月11日起至被告实际退还所有款项之日止按日万分之八向原告计付违约金，暂计至2014年3月31日为283096元，扣除已收物业回报（2011年12月-2012年12月）49218元，上述合计688140元；三、本案诉讼费及律师费由被告承担。
2014年6月25日，原告向本院递交《变更诉讼请求申请书》，变更本案诉讼请求如下：一、判决原、被告签订的《物业使用权出让合同》合同编号：HB120110160有效。二、判决被告支付原告从2013年1月1日起至被告实际退还款项之日止按照逾期应付款每日万之八的标准向原告计付违约金，暂计至2014年6月30日，为98056元。三、判令本案诉讼费用5341元及律师费用2000元由被告承担。变更理由为：被告长期拖欠物业回报，已经违反了双方的合同约定并严重损害了原告的合法权益，考虑到被告目前资金短缺，原告愿意选择继续履行合同的，被告应按照逾期应付款每日万之八的标准向原告计付违约金，暂计至2014年6月30日，为98056元。
被告对原告变更前的诉讼请求辩称，1、被告同意原告要求解除双方签订的《物业使用权出让合同》。2、被告同意返还出让金454262元。3、对于原告要求的违约金过高，依据双方签订物业使用权合同和付款情况，被告从签订合同之日起至2013年1月一直在继续履行合同，从2011年12月至2012年12月共支付原告49218元。依据合同法一百一十四条规定，约定的违约金过分高于原告的损失，应予以调整。4、合同没有约定律师费，请求法庭予以驳回。
被告对原告变更后的诉讼请求辩称，一、合同是否有效，应由法院依证据判决；二、被告关于逾期付款违约金的计算不符合合同的约定，应予驳回；三、原告提出的律师费请求并无合同依据，且原告也未提供发票证明律师费已支付。
原告在诉讼中举证如下：
1、原告身份证、被告企业机读档案登记资料、企业机读档案变更登记资料复印件各1份，证明原、被告的诉讼主体资格。
被告质证无异议。
2、《物业使用权出让合同》原件一份。证明原、被告双方就物业使用权出让的标的、费用、支付方式、时间、回报、相关双方权利义务、违约责任等签订书面合同，合同有明确的规定。
被告质证无异议。
3、使用权首期出让金收据原件2份（编号：0612047、0712980）。证明原告已经按照合同约定支付给被告商铺使用权出让金454262元的事实。
被告质证无异议。
4、存折原件一份。证明原告已经收到投资回报49218元。
被告质证无异议。
5、律师费发票原件一份。证明原告支付律师费2000元。
被告质证无异议。
6、佛山市禅城区三大改造工作领导小组办公室出具的批复复印件一份。证明该办公室同意将南庄大道以北地块改造项目纳入三大改造项目。
被告质证对份证据不予确认，因为该证据为复印件，证据来源并不清楚，也未提到被告；批复的内容并不能证明原告的证明内容。
7、原告申请本院调取的《佛山市禅城区发展规划和统计局关于佛山市海盛东方国际环保产业城相关规划报建情况的回复意见》、《档案查询答复意见》各一份。
被告质证无异议。
对原告举证的证据，本院认证如下：被告质证对原告所举证据1-5、证据7无异议，本院对原告举证的证据1-5、证据7予以确认。对证据6，为复印件，且被告也不予确认其真实性，故本院对该证据不予确认。
被告在诉讼中未提交证据。
综合本院采信的证据以及原、被告双方当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：
2011年8月12日，原告黄文河作为受让方（乙方）与作为出让方（甲方）的被告海盛东方投资公司签订一份《物业使用权出让合同》（合同编号：HB120110160），约定：甲方是位于佛山市禅城区南庄镇南庄大道北侧海盛东方国际环保产业城项目的投资商，享有该项目全部物业的经营权、使用权；甲方将海盛东方国际环保产业城A座贰层2001号物业的使用权出让给乙方，该物业建筑面积为55.45平方米，套内建筑面积48.8平方米；该物业的土地使用权性质为集体商业用地；该物业使用权的出让期限从本合同签订之日起算，截止日期统一为2031年6月30日；乙方应在出让期限届满后3日内将该物业的使用权归还甲方；该物业按建筑面积计算使用权出让金，每平方米8192元，总出让金为人民币454262元；乙方分期付款支付使用权出让金，首期出让金人民币227131元，于本合同签订当日支付，第二期款项人民币227131元，应在2012年1月20日前支付；乙方按照约定从签约后次月开始计算，应将该物业前五年的使用权和经营权委托给甲方，由甲方统一将该物业对外招商，甲方按照年固定回报率按月向乙方支付投资回报，具体为在投资回报期内，每年的投资回报为本合同约定使用权出让金的10％；投资回报期共五年，总回报金额227131元，年回报金额为45426元，月回报为3786元；固定回报从签署本合同后次月每月8日（节假日顺延）支付到乙方在南庄农村信用社开立的私人账户；甲方在委托经营期限届满即2016年11月30日后7天内将该物业交付给乙方；甲方应按照规定时间支付乙方固定回报，非银行内部操作系统原因造成逾期支付回报款的，应按照逾期应付款每日万分之五的标准向乙方支付违约金；逾期超过90天的，乙方有权解除本合同。乙方解除合同的，甲乙双方应退还全部已收款项，甲方应从收取乙方全额出让金之日起，按照本合同约定出让金每日万分之八的标准向乙方支付违约金至实际退还款项之日止；乙方选择继续履行合同的，甲方应按照日万分之八的标准向乙方支付违约金。
上述合同签订后，原告于2011年11月9日向被告付款227135元；又于2012年2月10日向被告付款227135元。被告均向原告出具了《收据》，确认收到原告交付的两笔使用权出让金。被告则于2011年12月至2012年12月间，共享原告支付合同约定的投资回报合共49218元。从2013年1月起，被告停止向原告支付投资回报。原告遂诉至法院请求解决。
另查明一，经本院向佛山市禅城区地藉档案馆查询，该馆答复：未查到佛山市海盛东方国际环保产业城名下的土地使用权登记情况。另经本院向佛山市禅城区发展规划和统计局查询，该局答复未有关于佛山市海盛东方国际环保产业城的规划报建资料。
另查明二，原告于为本案向广东禅都律师事务所支付律师代理费2000元。
另查明三，被告在庭审中陈述，海盛东方国际环保产业城的物业是由被告租赁佛山市禅城区南庄镇罗南村民委员会的集体土地投资建设的。
本院认为，关于本案讼争《物业使用权出让合同》的性质，首先，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，涉及使用权转让的案由分别有建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、建设用地使用权出让合同纠纷、建设用地使用权转让合同纠纷，本案中，显然原、被告间签订的《物业使用权出让合同》与上述案由的性质均不一致。其次，根据原、被告间签订的《物业使用权出让合同》，其中约定：被告将海盛东方国际环保产业城A座贰层2001号物业的使用权出让给原告，出让期限至2031年6月30日，原告在出让期限届满后3日内将上述物业的使用权归还甲方。该约定与《中华人民共和国合同法》第二百一十二条关于“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”、第二百一十四条关于“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”以及第二百三十五条关于“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物”的规定相符，故本案讼争的合同符合租赁合同的特征。因此，本院认定本案讼争的《物业使用权出让合同》实应为租赁合同。
本案为租赁合同纠纷，首先需确认合同的效力。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款的规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”又根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”据本院向政府相关部门查询，佛山市海盛东方国际环保产业城名下并无土地使用权登记情况，且也未经规划报建。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，本案讼争合同应属无效。
又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”对讼争合同的效力问题，本院在庭审中已向原告依法释明，但原告仍坚持不变更诉讼请求，理由是根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条的规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”故原告认为本案合同应有效。对此，本院认为，合同的成立与生效，与合同是否有效属于不同的概念，合同是否生效与合同是否有效并不相关。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但原告在本院已释明合同无效的情况下，仍坚持对原诉讼请求不作变更，故本院对原告在本案中关于确认合同有效以及被告应支付原告逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。此外，关于原告的律师费请求，因讼争合同并无约定明确约定律师费用为赔偿损失的范围，故本院对原告的该项诉讼请求也不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告黄文河的诉讼请求。
本案适用普通程序，受理费10680元，由原告负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
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审 判 长 李正钊
代理审判员 陈丽敏
人民陪审员 陈凯燕
二〇一四年八月八日
书 记 员 潘敏钻