河南省郑州市中原区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中民一初字第1403号
原告马新民，男，1971年9月14日出生，汉族。
委托代理人程建都，河南锦盾律师事务所律师。
委托代理人赵志伟，河南锦盾律师事务所实习律师。
被告河南亿万现代机械设备租赁有限公司。
法定代表人刘红波，职务总经理。
委托代理人马志敏，河南允衡律师事务所律师。
委托代理人潘翠芳，河南允衡律师事务所实习律师。
被告郑州裕达国贸酒店有限公司。
法定代表人ＸＸ，职务总经理。
委托代理人王巢。系该公司法律顾问。
委托代理人程杨。系公司员工。
原告马新民诉被告河南亿万现代机械设备租赁有限公司（以下简称亿万公司）、郑州裕达国贸酒店有限公司（以下简称裕达国贸）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马新民的委托代理人程建都、被告亿万公司的委托代理人马志敏、被告裕达国贸的委托代理人王巢、程杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马新民诉称，2014年1月1日，裕达国贸与亿万公司签订协议，由亿万公司承接裕达国贸会议中心8楼外幕墙玻璃安装工程。2014年4月2日，原告接受亿万公司法定代表人刘红波雇佣，在裕达国贸工地进行高空玻璃维修安装，上午11点左右因刘红波雇佣的吊车钩子脱开发生意外，致使原告从高空坠落受伤，经120送到郑州中医院进行抢救。4月4日，原告因病危转入郑州人民医院进行治疗，2014年5月19日出院，出院证记载伤势诊断为多发伤：1、颅脑损伤（1脑挫裂伤、2硬膜下积液、3蛛网膜下腔出血、4头皮血肿）；2、胸部损伤（1肺挫裂伤、2胸腔积液、3第11、12肋骨骨折、4胸12椎体横突骨折）；3、左肾挫裂伤；4、腰椎损伤（1腰1椎体骨折、2腰1-5横突、腰1-3棘突骨折）；5、双上肢损伤（1左横骨骨折、2左手第4掌故骨折、3左手环指远节骨折、4右手1、2、3掌骨骨折、5右腕舟骨、大多角骨、小多角骨骨折、6左尺骨骨折）。原告住院期间花费医疗费118051.11元，除刚住院时被告刘红波垫付过2万元外，其余费用都是原告自己承担，已造成原告家庭经济困难。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告刘红波和亿万公司作为原告的雇主，应当承担赔偿责任，被告裕达国贸作为发包人，明知被告亿万公司没有劳务承包和高空作业资质及安全生产条件，仍将工程发包给亿万公司，应与亿万公司承担连带赔偿责任。现原告诉至法院请求判令二被告共同赔偿原告医疗费118051.11元、误工费11750元、护理费5459.7元、住院伙食补助费1410元、营养费1410元、残疾赔偿金10000元、二次手术费10000元、精神损害赔偿10000元，以上费用暂计168080.81元（实际费用以鉴定后为准）；2.本案诉讼费、鉴定费等相关费用全部由二被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求并更为：1.判令二被告共同赔偿原告医疗费118051.11元、误工费75000元、护理费8462.5元、住院伙食补助费2350元、营养费1800元、交通费1000元、残疾赔偿金146348.7元、二次手术费12000元、被抚养人生活费14153.5元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费用1900元、检查费1750元，以上共计人民币402815.70元；2.本案诉讼费用由二被告承担。
被告亿万公司辩称，1.被告与原告之间系承揽合同关系，而非原告称的雇佣关系，被告对原告在完成工作过程中造成的自身损害依法不承担赔偿责任；2.即便不考虑上述因素，原告称因刘红波雇佣的吊车钩子脱开发生意外致原告在高空坠伤，但原告并未向法院提供证据证明吊车系刘红波租用的及原告受伤系由吊车钩子发生意外造成的。相反，原告作为建筑人员应严格遵守施工现场安全文明施工规定，尽到安全注意义务，但原告并未尽到安全注意义务，因此，原告对损害的发生是有重大过错的，原告至少应承担90%的责任。根据侵权责任法第26条规定，应依法减轻、免除侵权人的责任；3.事故发生后被告为原告垫付了36000元左右，而非原告诉称的20000元，原告应返还该费用，另外原告主张的赔偿金额不合理，法院应驳回其不合理的诉讼请求；4.被告裕达国贸应当对原告的损害承担连带赔偿责任。
被告裕达国贸辩称，1.涉案工作主要使用起重设备，亿万公司是大型起重设备租赁公司，具备相应的资质；2.原告在工作中未采取适当的防护措施是造成事故的主要原因；3.此项事故工作是发生在为履行合同准备阶段，只是查看现场，并未实施合同约定的工作内容，所以综上，被告不应当承担赔偿责任。
经审理查明，2014年1月1日，被告亿万公司与被告裕达国贸签订《裕达国贸会议中心外幕墙玻璃安装协议》一份，约定被告亿万公司承包被告裕达国贸会议中心8楼外幕墙玻璃安装工程，承包方式为包工、包辅料、包安全，施工日期为四个工作日，合同价款38000元。合同签订后，由原告、杨学光、张延乐等人在现场进行施工。2014年4月2日，原告在高空安装玻璃时从吊车吊篮中坠落受伤，原告受伤后即被“120”送往郑州市中医院进行治疗，经诊断为：1、创伤性休克；2、颅脑损伤；3、多发肋骨骨折；4、肾挫裂伤；5、肺挫裂伤；6、右侧气胸；7、左肱骨骨折；8、头皮挫裂伤；9、腰1椎体压缩性骨折；10、第12胸椎右侧横突；11、第1-4腰椎双侧横突、第5腰椎左侧横突、第1-3腰椎椎棘突骨折。原告于2014年4月4日转院至郑州人民医院进行治疗，在郑州市中医院住院2天，花费住院及门诊费用共16242.49元，其中16230.49元系由被告亿万公司垫付。原告于2014年5月19日从郑州人民医院出院，在该院住院45天，出院诊断为：1、颅脑损伤：1）脑挫裂伤；2）硬膜下积液；3）蛛网膜下腔出血；4）头皮血肿；2、胸部损伤：1）肺挫裂伤；2）胸腔积液；3）第11、12肋骨骨折；4）胸12椎体横突骨折；3、左肾挫裂伤；4、腰椎损伤：1）腰1椎体骨折；2）腰1-5横突、腰1-3棘突骨折；5、双上肢损伤：1）左肱骨骨折；2）左手第4掌骨骨折；3）左手环指远节骨折；4）右手1、2、3掌故骨折；5）右腕舟骨、大多角骨、小多角骨骨折；6）左尺骨骨折。原告在郑州人民医院花费住院及门诊费用共103859.72元，其中17000元由被告亿万公司垫付。
另查明，原告与被告亿万公司均不具有从事高空作业的资质。
诉讼中，原告申请对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期及营养器进行司法鉴定，经本院委托，河南同一法医临床司法鉴定所出具豫同一司法鉴定所（2015）临鉴字第164号司法鉴定意见书，结论为：马新民伤情构成八（8）级伤残。另出具《关于马新民后期医疗费用等项评估意见书》，结论为：根据马新民情况，误工期为10个月，出院后需1人护理2个月，营养期限为2个月。其左肱骨骨折切开复位内固定物取出费用约12000元。此评估意见仅供参考。
上述事实，有当事人陈述，当事人提供证据等在案佐证。
本院认为，关于原、被告之间的法律关系，原告主张与被告亿万公司之间系雇佣关系，被告亿万公司主张其与原告之间系承揽关系，双方均仅提交证人证言予以证明，而证人均未出庭，证明力均存在瑕疵。结合本案已查明的事实，被告亿万公司承包被告裕达国贸的玻璃安装工程，被告亿万公司在承包工程后由原告等人进行施工，而被告亿万公司并未与原告签订书面承揽合同，在原告发生事故后，被告亿万公司积极为其治疗并垫付医疗费，对被告亿万公司该积极救助行为本院予以赞扬和鼓励，同时根据证据的高度概然性原则，被告亿万公司与原告之间系雇佣关系更符合客观事实及一般认知，故本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承当赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据本案已查明的事实，原告系在从事雇佣活动中受伤，被告亿万公司作为雇主应当承担赔偿责任。被告裕达国贸作为工程发包方，应明知该玻璃安装工程不在被告亿万公司的经营范围内，被告亿万公司并不具备高空作业的相应资质及安全生产条件，故应当与被告亿万公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告本人并不具有高空作业的相关资质，也应预料到高空作业时可能存在高危的风险，而原告并未尽到高度的注意义务，因此原告对损害的发生也存在过错。结合本案实际情况，本院酌定原告自负30%的责任，被告亿万公司与被告裕达国贸连带负担70%的责任。
关于原告主张的各项损失的数额。原告主张的医疗费118051.11元，有原告提交的医疗费票据为证，该主张未超出实际发生数额，本院予以支持。
关于原告主张的误工费75000元的请求。针对误工时间，结合原告伤情及鉴定意见，本院认定误工期为10个月。针对原告的收入减少情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告没有提供有效证据证明其收入情况，故应当参照河南省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合原告此次事故中从事的工作性质，本院参照与其相近的上一年度河南省建筑业职工年平均工资34311元计算。以此计算，原告的误工费应为28593元。对原告主张的过高部分不予支持。
关于原告主张的护理费8462.5元的请求。原告受伤时间为2014年4月2日，最后出院时间为2014年5月19日，住院共计47天，结合鉴定意见，原告出院后需一人护理2个月计60天，故护理期共计107天。针对护理费标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告主张按照2014年河南省居民服务业和其他服务业年平均收入28472元计算于法有据，故原告护理费数额应为8346.59元，过高部分本院不予支持。
关于原告主张住院伙食补助费2350元的请求。原告实际住院47天，住院伙食补助费按每天30元计算共计1410元，过高部分本院不予支持。
关于原告主张营养费1800元的请求。原告主张60天营养期符合法律规定，以每天营养费20元计算，共计1200元，过高部分本院不予支持。
关于原告主张交通费1000元的请求。原告没有提供相应票据予以佐证，本院不予支持。
关于原告主张残疾赔偿金146348.7元的请求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本院认为，随着市场经济的发展，人员的流动性日益增强，大批农村居民进入城镇务工，其中有相当一部分农村居民常年在城镇工作生活，其收入相对稳定，消费水平也和一般城镇居民基本相同，虽然户籍登记为农村，但是事实上已经融入城镇生活，仍以户籍登记作为判断依据，显然不能合理地补偿经济损失，从而显失公平。结合原告工作情况，本院认定应当根据城镇居民的相关标准计算。参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年，结合原告伤残等级，残疾赔偿金应为24391.4520年30%=146348.7元，本院予以支持。
关于原告主张的二次手术费12000元，有司法鉴定书予以佐证，本院予以支持，同时结合原告陈述的二次手术费的性质，本院将该项名称调整为后续治疗费。
关于原告主张被扶养人生活费14153.5元的请求。根据法律规定，被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案原告提交的证据不足以证明被扶养人马老国丧失劳动能力又无其他生活来源，故本院对原告该主张不予支持。
针对原告主张的鉴定费1900元有相应票据予以佐证，本院予以支持。
针对原告主张的检查费1750元有相应票据予以佐证，本院予以支持。
针对原告主张的精神损害抚慰金20000元的请求。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”原告经鉴定已经构成十级伤残，给其精神上造成了一定的痛苦，获得适当的精神损害赔偿是合情、合理、合法的，结合原告伤情并参考原告过错程度，本院酌定精神损害抚慰金为15000元，对过高部分不予支持。
综上，结合二被告负有70%的责任，二被告应当向原告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、检查费共计223719.58元［（118051.11元＋28593元＋8346.59元＋1410元＋1200元＋146348.7元＋12000元＋1900元＋1750元）70%=223719.58元］。因精神损害抚慰金系对原告因此次事故所造成的精神上痛苦的抚慰，本院在数额认定时已考虑被告的过错程度，不应再次按照70%的比例计算。故被告应向原告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、检查费、精神损害抚慰金共计238719.58元。
针对庭审已经查明的被告亿万公司已向原告垫付的33230.49元医疗费的处理。本院认为，规范作用系法的主要作用之一，其包含了指引、评价、预测、强制及教育等作用。社会纠纷不可避免，但法律可以通过其规范作用为社会纠纷定分止争，在确定名分止息纷争后，修复受损的社会关系。在原告受伤后，双方责任未经认定前，作为社会经济组织的被告亿万公司能够积极救治原告，并主动为原告预先垫付医疗费用，体现了一种诚信经营的行为，切实履行了作为经营者的社会责任，对保护雇员合法权益起到了至关重要的作用，符合民法通则中有关诚实信用原则的精神，也符合公共秩序和善良风俗的要求，应当予以弘扬。故被告亿万公司向原告垫付的33230.49元元费用应当从二被告此次应负担的赔偿责任中直接扣除，扣除后，二被告应向原告支付各项费用205489.09元，对原告主张的过高部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告河南亿万现代机械设备租赁有限公司自本判决生效之日起十日内向原告马新民赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、检查费、精神损害抚慰金共计205489.09元。
二、被告郑州裕达国贸酒店有限公司对被告被告河南亿万现代机械设备租赁有限公司上述赔偿责任承担连带责任。
三、驳回原告马新民其他及过高部分诉讼请求。
如果被告河南亿万现代机械设备租赁有限公司、被告郑州裕达国贸酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7342元，由原告马新民负担3597元，由被告河南亿万现代机械设备租赁有限公司和被告郑州裕达国贸酒店有限公司负担3745元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 李军波
审 判 员 李银辉
人民陪审员 沈德田
二〇一五年十二月十日
书 记 员 常佩佩