河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）濮中法民三终字第00017号
上诉人（原审第三人）中国平安财产保险股份有限公司濮阳中心支公司。
负责人李宏伟，该公司总经理。
委托代理人范相民，河南长庚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）管进海，男，1956年11月11日出生，汉族。
委托代理人高保全，河南心力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）濮阳市第二实验幼儿园。
法定代表人李瑞君，该幼儿园园长。
委托代理人邱丽娟，河南惠信律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司濮阳中心支公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人管进海、濮阳市第二实验幼儿园（以下简称第二实验幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2014）华法民初字第1042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，管进海系第二实验幼儿园职工，2013年5月21日，管进海在工作期间从梯子上摔下受伤，管进海当日被送往濮阳市人民医院住院治疗，经诊断管进海的伤情为右跟骨粉碎性骨折，管进海于2013年6月12日出院，共住院22天，花去医疗费12949.85元。管进海出院后出现咳嗽、咳痰、痰中带血、胸部痛等症状，于2013年7月5日入住濮阳市人民医院呼吸内科，被确诊为肺栓塞，管进海又住院40天，花去医疗费17234.87元。2013年12月20日，第二实验幼儿园委托濮阳腾龙法医临床司法鉴定所对管进海伤残鉴定，管进海右跟骨粉碎性骨折构成九级伤残，管进海支付鉴定费700元。在诉讼中第三人平安财险公司申请对管进海肺栓塞与跟骨骨折的因果关系以及关系度进行鉴定。经委托河南科技大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人管进海出院后存在卧床休息（医嘱要求）情况，虽然住院时间彩超检查未发现下肢深静脉血栓形成，且距手术日期月余，但根据肺栓塞发病机制，不能排除管进海肺栓塞与其右足跟骨折术后长期卧床有关（建议参与度20%-30%，供参考），第二实验幼儿园支付鉴定费1800元。
原审另查明，第二实验幼儿园于2012年9月5日在第三人平安财险公司投保教职员工校方责任保险，保险期间为2012年9月5日至2013年9月4日；被保险人（包括管进海）为50人，每人死亡赔偿限额为30万元，每人伤残赔偿限额40万元，每人医疗费赔偿限额为4万元，每人诉讼费用限额2万元；特别费用附加保险，每人赔偿限额2万元，累计赔偿限额100万元。
原审又查明，管进海月工资为1500元，2014年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元；居民服务和其他服务业年收入为29041元，城镇居民人均消费性支出为14821.98元。
原审认为，管进海在工作期间从梯子上摔下受伤，因第二实验幼儿园在第三人平安财险公司投保有教职员工校方责任保险，故第三人平安财险公司应在保险限额内按保险合同约定对管进海的损失承担赔偿责任。关于管进海请求赔偿数额应按有关规定标准据实计算。管进海损失为：第一次住院医疗费12949.85元（以医疗费票据为准）；误工费10900元（按管进海工资数计算至管进海定残前一天1500元÷30天×218天）；护理费1750.41元（按2014年度河南省居民服务业和其他服务业年收入标准计算，29041元÷365天×22天）；为治疗和康复支出的合理费用990元（45元×22天）；交通费440元（20元×22天）；伤残赔偿金94533.12元（伤残赔偿金为89592.12元，按2014年河南省城镇居民人均可支配收入和管进海的伤残等级计算，22398.03元×20年×20%；被抚养人生活费为4941元，按2014年城镇居民城镇居民人均消费性支出计算14821.98元×5年×20%÷3人），医疗器械费为1170元，从伤残鉴定受理之日到第二次开庭之日的后续复查费为2645.39元，以上合计125378.77元，由第三人平安财险公司在限额内予以赔偿。管进海第二次住院的各项损失为：医疗费17234.87元（以医疗费票据为准）；护理费3182.57元（按2014年度河南省居民服务业和其他服务业年收入标准计算，29041元÷365天×40天）；为治疗和康复支出的合理费用1800元（45元×40天）；交通费800元（20元×40天）；因第二次住院与工伤具有因果关系，参与度20%-30%，依30%计算，第三人平安财险公司应赔偿6905.23元。因应由第三人平安财险公司承担诉讼费3382、鉴定费2500元，折算后应由平安财险公司赔偿管进海119195元、赔付第二实验幼儿园18971元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，原审判决：“一、第三人中国平安财产保险股份有限公司濮阳中心支公司在平安教职工校方责任险限额内赔偿管进海管进海各项损失119195元，赔付被告濮阳市第二实验幼儿园垫付款18971元，于判决生效后10日内付清。二、驳回管进海关进海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3382元，鉴定费2500元，共计5882元，由第三人平安财险濮阳支公司承担5882元（已在保险公司赔付款中折抵）。”
平安财险公司上诉称，1、原审违法审理此案，程序错误。平安财险公司在一审开庭前提交了平安财险公司与第二实验幼儿园保险合同中投保单，约定争议处理方式为提交濮阳仲裁委员会仲裁。原审合议后仍继续审理，违反仲裁法规定，应予撤销。2、原审判决超出保险合同约定，适用法律错误。原审判决的护理费和交通费明显超出了保险合同约定，按照保险条款附录伤残赔偿比例表约定，管进海的九级伤残应按10%赔偿，原审按照20%判决赔偿违反合同约定。3、平安财险公司申请对管进海肺栓塞与跟骨骨折因果关系及关系度进行鉴定，但管进海、第二实验幼儿园在不通知平安财险公司的情况下，改变共同选择的鉴定机构，自行做了鉴定，原审依该鉴定结论判决是错误的。4、原审判决后续复查费全部由平安财险公司承担是错误的。管进海的后续复查费2645.39元应按照30%计算。请求撤销原审判决，发回重审或驳回管进海的起诉，上诉费由管进海、第二实验幼儿园承担。
管进海答辩称，1、根据合同的相对性，保险合同中的仲裁条款约束只是平安财险公司和第二实验幼儿园，作为合同主体以外的管进海不受该仲裁条款的约束，有权选择诉讼途径维权。在原审中，平安财险公司的地位是无独立权的第三人，无权对原审法院提出管辖权异议。2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审中平安财险公司申请对管进海海肺栓塞与跟骨骨折的因果关系及关系度进行鉴定，经委托河南科技大学司法鉴定中心鉴定。该鉴定是在平安财险公司的申请下原审进行的委托，而非管进海和第二实验幼儿园选择的机构，原审依据该鉴定结论进行认定并无不当。3、保险合同是平安财险公司预先拟定的格式合同，根据法律规定，未向投保人明确说明的免责条款不发生效力。原审根据保险合同主合同规定的保险限额判决平安财险公司承担责任适用法律正确。请求二审驳回平安财险公司上诉请求，维持原审判决。
第二实验幼儿园答辩称，1、平安财险公司没有在法定期限内提交管辖权异议申请，应视为其放弃管辖权。2、投保单只是要约，而保单才是正式的合同凭证，内容不一致的应以保单为准，保单上明确约定司法管辖。即使投保单上约定了仲裁管辖，保单注明的是司法管辖，是进行了变更，且当时投保单是保险公司工作人员私自填写，没有告知投保人其内容，依照法律规定投保单无效。根据法律规定，当事人既约定仲裁又约定法院起诉的仲裁条款无效。3、平安财险公司关于限额的约定属于无效条款，该条款加重了投保人的责任，约定内容无效。平安财险公司称应按10%赔偿的理由不成立，该赔付比例已经废止，应按照新的标准即20%赔偿。4、原审认定事实正确，鉴定机构是法院委托的，当时由第三方选择二到三个鉴定机构，首选的机构没有鉴定能力就选择了第二个，鉴定时有选定鉴定机构的笔录，鉴定程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，第二实验幼儿园与平安财险公司签订的保险合同内容不违反法律规定，意思表示真实，为有效合同。在保险责任期间，被保险人管进海发生保险事故，平安财险公司应在保险范围内承担保险责任。关于平安财险公司上诉称投保单约定争议处理方式为提交濮阳仲裁委员会仲裁，原审合议后仍继续审理，违反仲裁法规定应予撤销的理由，本院认为，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，平安财险公司直到原审庭审中才提出管辖权异议申请，应当视为放弃管辖权异议的权利行使，对于平安财险公司的该项上诉理由本院不予支持。关于平安财险公司上诉称原审判决的护理费和交通费超出了保险合同约定，管进海的伤残赔付比例也超出保险条款附录伤残赔偿比例表的约定的理由，本院认为，原审计算管进海护理费和交通费的赔偿标准符合法律规定，平安财险公司主张适用的《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》已被保监会废止，原审适用新的《人身保险伤残评定标准》计算保险赔偿金并不不当，对于平安财险公司的该项上诉理由本院不予支持。关于平安财险公司上诉称管进海、第二实验幼儿园在不通知平安财险公司的情况下，改变共同选择的鉴定机构自行鉴定，原审依该鉴定结论判决错误的理由，本院认为，平安财险公司在原审中申请对管进海肺栓塞与跟骨骨折的因果关系以及关系度进行鉴定，经原审法院委托，由相关鉴定机构通过鉴定得出鉴定结论，原审依据该鉴定结论计算平安财险公司应当赔付的保险赔偿金并无不当，对于平安财险公司的该项上诉理由本院不予支持。关于平安财险公司上诉称原审判决后续复查费全部由平安财险公司承担错误，管进海的后续复查费应按照30%计算的理由，本院认为，管进海请求的后续复查费系为查明伤情实际支出的费用，属于平安财险公司的赔付范围，对于平安财险公司的该项上诉理由本院亦不予支持。综上，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3063元，由中国平安财产保险股份有限公司濮阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞坤
审 判 员 赵洪波
代理审判员 杨 浩
二〇一五年三月六日
代理书记员 ＸＸ涛