广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11910号
上诉人（原审被告）：申海丽，女，1981年9月9日出生，汉族，身份证住址湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：文晓波，广东海印律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄平洋，广东海印律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林灶坤，男，1980年6月18日出生，汉族，身份证住址广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：李旺东，广东盈达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢胜花，广东盈达律师事务所律师。
上诉人申海丽因与被上诉人林灶坤合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初6986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
申海丽上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判申海丽向林灶坤返还人民币97277.24元。2、本案一、二审诉讼费用由林灶坤承担。事实和理由：一、一审法院对本案无管辖权，申海丽已就管辖权问题提出异议，但一审法院对此并未作出裁定就直接审理，程序违法。涉案《投资顾问协议》并未约定具体管辖法院，本案依法应当由申海丽所在地（即广州市番禺区）人民法院管辖，申海丽据此已向一审法院提交了管辖权异议申请书，但一审法院并未对管辖权问题作出裁定就直接进行审理，剥夺了申海丽应有权利，程序违法。二、涉案承诺书记载的借款并不真实存在，本案不是单纯的民间借贷纠纷。1、涉案承诺书记载申海丽向林灶坤借款壹佰捌拾陆万陆仟叁佰伍拾元，但林灶坤并没有向申海丽支付该笔借款，这一事实根据现有证据并不能证实，而林灶坤亦确认承诺书只是对《投资顾问协议》的结算这一事实。因此，涉案承诺书记载的借款并不真实存在，本案不是单纯的民间借贷纠纷，一审法院既未查清欠款数额是否正确，亦未查明林灶坤能否合法收取承诺书记载的款项，就仅以承诺书的记载就判决申海丽向偿还欠款，事实查明不清。2、如本案为民间借贷纠纷，借款期满申海丽只需承担偿还借款本金和利息的责任，林灶坤也无权强行出售申海丽购买的股票，但因林灶坤拥有强行平仓权，导致申海丽必须被动接受股票在大幅下跌时仍强行出售而产生的巨大经济损失，《投资顾问协议》所约定的强行平仓权注定本案并不是单纯的民间借贷纠纷，而是违反法律强制性规定的场外股票融资合同纠纷。3、涉案承诺书只是林灶坤单方对《投资顾问协议》进行的结算，数据并不真实，当时申海丽虽然因为林灶坤的强行平仓而产生亏损，但仍然对股票市场充满信心，为了尽快获取林灶坤出借新的配资以便继续投资挽回损失，才签订了涉案承诺书，同时还按照林灶坤的要求签订了多份空白借据（从林灶坤在一审时提供的证据承诺书复印给法院的没有日期，复印给申海丽的有日期即可证明），但林灶坤不但没有按其承诺继续向申海丽配资，反而利用申海丽为了获取新配资而妥协签署的文件用来起诉申海丽，其诉讼请求没有事实依据，也不符合事实，请二审法院依法查明事实，予以驳回。三、涉案投资顾问协议违反法律强制性规定，依法无效。1、参照《深圳市中级人民法院〈关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引〉》的有关规定，场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。而本案的《投资顾问协议》完全符合上述场外股票融资合同的定义，而场外股票融资合同因违反了《中华人民共和国证券法》第四十三条、第八十条、第一百六十六条以及国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第四条等规定等法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项的规定，应当认定为无效合同。2、因类似《投资顾问协议》中约定的强行平仓权，才导致股市行情不好时出现大量股票被强行出售而造成更大规模的下跌，以至于最终演变成股灾，产生系统性金融风险。而林灶坤并没有融资融券资质，其不能通过无效合同获利。根据合同法第五十八条规定，申海丽与林灶坤参与场外配资均有过错，应就损失各自承担相应的责任。由于申海丽与林灶坤之间的配资比例为1：5，且申海丽在ST安泰复牌前己失去对账户的控制权，是因为林灶坤强行平仓才造成巨额经济损失。因此，由《投资顾问协议》的场外股票融资行为造成的损失也应当按照1：5的比例承担。四、《投资顾问协议》中约定的保底条款显失公平，应为无效。即使涉案《投资顾问协议》有效，但根据合同法第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。申海丽与林灶坤签订的《投资顾问协议》确定了保本保利的权利义务关系，投资风险全部由申海丽单方承担，林灶坤不承担任何投资风险，显失公平，《投资顾问协议》中关于林灶坤不承担亏损的约定部分也应无效。基于公平原则，因履行《投资顾问协议》产生的亏损应由申海丽与林灶坤共同分担，而双方对于损失的承担比例应参照合同约定的配资比例1：5分担。
林灶坤答辩称，不同意申海丽的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：一、管辖权问题，申海丽从未提出该项请求，且全程到庭诉讼。二、借款真实性问题，本案民间借贷借款林灶坤已经通过实际交付的方式交付申海丽，而且其依约实际上支配和使用了该笔借款，对此借款何时回收、在何条件下取回，双方进行了约定。申海丽是证券高级从业人员，熟悉规定，所有理由与其本人身份和一审陈述内容背道而驰。一审查明股票交易真实，按当时的法律法规与行政规范都是合法的民事行为，并未违法违规。林灶坤实际交付资金，申海丽实际占有与使用资金，这是一个标准的民间借贷行为，符合最高法院民间借贷的相关司法解释，是当事人之间的资金融通行为。三、是否违反相关行政强制性规定的问题。申海丽曲解了证券法的相关规定，其规制的是金融机构，并没有规制机构外的自然人，即使本案双方行为属于规制范围，也不适用合同法对于违反行政法规而影响合同效力的规定，国务院对于场外金融的相关规定同样不适用本案情形，对于申海丽援引的深圳中院既判案例，并不能适用于本案的审理。申海丽由于自己的股票交易行为造成自身亏损，林灶坤也因此受到损失，但林灶坤对上述亏损并无责任。行使平仓权是林灶坤的一项权利，申海丽根据社会经验和专业知识，应当知晓接受该合约的法律后果，现就两个半月后的股价反推自身损失和错误归咎过错，申海丽的请求显属无理。四、对于申海丽所主张的合同3.3.1-3.3.4等保底条款，均无保底的意思表示，只是对追加保证金、平仓以及相关计算费用进行约定。因此，对合同的效力没有影响。
林灶坤因本案纠纷向一审法院起诉请求：1、申海丽向林灶坤偿还借款本金1753087.04元；2、申海丽自2015年11月19日起至还款日止，按年利率24%计付逾期利息给林灶坤；3、申海丽承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2015年3月20日，林灶坤（甲方）与申海丽（乙方）签订《投资顾问协议》，内容摘要：甲方持有的2200000元是甲方合法拥有的资产，甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法拥有的资产提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务；甲方向乙方提供本协议涉及的账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效到本协议终止时间，甲乙双方约定乙方将保证金440000元划转到甲方备案账户中时起，甲方对乙方的授权即生效；甲方对乙方的投资顾问授权期限从2015年3月20日至2015年9月19日；在乙方未违反合同约定情况下，该资产委托资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；本投资顾问协议所涉及的委托资产主要投资于沪、深交易所A股股票、封闭式基金、开放式基金、投资运作方式仅限于交易所市场的交易；不得投资S、ST、﹡ST、S﹡ST及SST类股票；本投资顾问协议的预警线和平仓线以本协议涉及账户每日实时净资产为依据；当某一交易日账户显示净资产总余额等于或低于甲方出资的113%，则本协议所涉及资产触及预警线；当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于甲方出资的110%，则本协议所涉及资产触及平仓线；甲方将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止；在本协议续存期间，一旦发生账户在平仓后资产总额低于甲方委托资产本金情形时，甲方应在该情形发生当日以电话、传真的方式通知乙方追加保证金；乙方应在收到甲方上述情形所诉通知后无条件追加保证金，并在收到该通知后1个工作日内将追加保证金划入本协议中甲方账户，追加保证金在计入账户总资产总额后应使账户资产总额不低于甲方委托资产本金；本协议运行期间，乙方承诺甲方的综合管理费为（1.3%）/月，按月支付，每个月甲方应提取的综合管理费计算公式如下：甲方每月应提取的综合管理费＝（甲方持有的委托资产）×（1.3）%；如本协议在计划期内因触及平仓条款、乙方原因提前终止，则甲方应提取的综合管理费计算公式如下：甲方每月应提取的综合管理费＝（甲方持有的委托资产）×（1.3）%×（协议实际运作月数＋1）；每月的20号为甲方的综合管理费收取日，乙方应将甲方综合管理费支付至本协议预留的甲方银行账户，若乙方在3个自然日内未能向甲方支付综合管理费，甲方有权终止协议，同时甲方有权从乙方保证金中扣除当期应支付而未支付管理费及违约金，违约金每天按交易账户使用总金额的0.1%计算，乙方应承担所造成的全部损失；本协议执行期间，当证券资金账户的总资产连续2个证券交易日高于账户初始总资产120%以上，乙方可以提取高于账户初始总资产110%以上部分的盈利，等。
同年3月31日，林灶坤（甲方）与申海丽（乙方）再次签订《投资顾问协议》，约定：甲方委托乙方为其合法拥有的500万元资产提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务；甲方向乙方提供本协议涉及的账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效到本协议终止时间，甲乙双方约定乙方将保证金100万元划转到甲方备案账户中时起，甲方对乙方的授权即生效；授权期限从2015年3月31日至2015年9月30日；其他约定与双方于2015年3月20日签订的《投资顾问协议》相同。
2015年10月20日申海丽向林灶坤出具《承诺书》，内容：本人申海丽向林灶坤共借款1866350元，借款月利率为2.4%，现本人承诺每月1日为还款日，并于2015年11月15日前归还人民币262687元和应付利息，在2016年3月31日前归还所有欠款和应付利息，如逾期还款，除必须足额支付上述应付、应还款项外，还必须按借款总金额5‰/日支付违约金，直到归还全部应付、应还款项之日止。同年11月18日申海丽通过银行转账向林灶坤支付了17万元。2017年1月15日林灶坤及申海丽在上述《承诺书》的复印件签字确认申海丽于11月18日通过银行支付上述应还款17万元的事实。此后申海丽未再向林灶坤归还任何款项，林灶坤因催讨欠款未果，遂提起本诉。
一审另查，2015年1月26日林灶坤与厦门国际信托有限公司签订《厦门国际信托有限公司大通鹏迪一号资金信托计划》及其附件1、附件2、附件3，约定林灶坤以大通鹏迪一号新型结构化证券投资集合信托资金信托单位第17期信托单位认购500万元，为一般信托单位500万份，配资比例为3：1，厦门国际信托有限公司向林灶坤提供远程接收林灶坤投资指令的服务，等。同年1月27日林灶坤通过银行转账向厦门国际信托有限公司支付了上述认购款。2015年3月24日林灶坤通过银行转账向深圳市融通资本财富管理有限公司支付2500万元，次日林灶坤与深圳市融通资本财富管理有限公司、兴业银行股份有限公司签订《融通资本兴融26号资产管理计划资产管理合同》和《融通资本兴融26号资产管理计划（单元6）资产管理合同补充合同》，约定林灶坤认购参与该资管计划单元的进取级份额，委托金额为2500万元，为融通资本兴融26号资产管理计划（单元6）的委托人，配资比例为3：1，等。
一审庭审后，林灶坤向一审法院申请律师调查令，请求向厦门国际信托有限公司、深圳市融通资本财富管理有限公司、安信证券股份有限公司及中泰证券股份有限公司调查大通鹏迪一号新型结构化证券投资集合信托资金信托单位第17期信托单位、融通资本兴融26号资产管理计划（单元6）的资产管理计划项下的证券交易流水和资金进出流水。根据林灶坤的申请，一审法院于2017年11月28日分别向厦门国际信托有限公司、深圳市融通资本财富管理有限公司发出（2017）穗海法民令10号（2017）穗海法民令11号律师调查令，查询厦门国际信托有限公司-
大通鹏迪一号新型结构化证券投资集合资金信托计划第17期、融通资本兴融26号资产管理计划（单元6）在中国证券登记结算有限责任公司开设的证券账户及上述账户自2015年3月至2015年9月间的证券交易及资金流水。上述两公司分别向林灶坤提交了厦门国际信托有限公司-
大通鹏迪一号新型结构化证券投资集合资金信托计划、融通资本财富-兴业银行-
融通资本兴融26号资产管理计划在中国证券登记结算有限责任公司的证券账户开户办理确认单、大通鹏迪0017（E）的资金流水、委托明细、成交明细及3206兴融26号单元6（林灶坤）银行存款总分类账、成交清算日报表。2018年1月8日一审法院分别向安信证券股份有限公司及中泰证券股份有限公司发出（2018）穗海法民令2号、（2018）穗海法民令3号律师调查令，查询客户厦门国际信托有限公司-
大通鹏迪一号新型结构化证券投资集合资金信托计划及融通资本财富-兴业银行-
融通资本兴融26号资产管理计划在2015年4月20日至2015年9月30日﹡st安泰（证券代码600408）、2015年6月10日至2015年8月25日广聚能源（证券代码000096）、2015年3月31日至2015年4月1日罗牛山（证券代码000735）、2015年7月7日至2015年7月8日中国联通（证券代码6000050）的股票交易及资金流水情况。安信证券股份有限公司厦门湖里大道证券营业部出具了厦门国际信托-
大通鹏迪一号的历史资金流水查询、历史成交查询等。中泰证券股份有限公司深圳吉祥路证券营业部出具了融通资本的查询资金流水。
一审法院经查：中泰证券股份有限公司深圳吉祥路证券营业部提供的客户融通资本的查询资金流水载明的2015年4月23日及2015年9月30日证券代码600408（安泰集团、﹡st安泰）、2015年6月10日证券代码000096（广聚能源）、2015年3月31日证券代码000735（罗牛山）、2015年7月8日证券代码600020（中国联通）的交易记录与深圳市融通资本财富管理有限公司提交的《成交清算日报表》及林灶坤提交的申海丽62×××98账号历史持仓查询对应当天上述证券代码交易的情况相符；安信证券股份有限公司厦门湖里大道证券营业部提供的厦门国际信托-
大通鹏迪一号的历史成交查询载明的2015年6月10日证券代码000096（广聚能源）的交易记录与厦门国际信托有限公司提交的大通鹏迪0017（E）的资金流水及林灶坤提交的申海丽62×××98账号历史持仓查询对应当天该证券代码交易的情况相符。
一审庭审后，申海丽向一审法院提交了补充意见称：林灶坤通过大通鹏迪一号信托计划和兴融26号资产管理计划，林灶坤以1：3的杠杆接受优先级份额投资人资金，并按合同约定，由林灶坤通过“远程委托人指令传递系统”发送交易指令进行股票二级市场买卖。林灶坤通过该“远程委托人指令传递系统”及其插件拆分虚拟子账户，将投资计划资金违法以1：5的杠杆比例配资至拆分给林灶坤的传递系统的子账户，并通过《投资顾问协议》约定，在不触及预警线和平仓线的情况下由申海丽进行股票买卖指令操作，在触及预警线和平仓线的情况下由林灶坤进行包括减仓、平仓股票买卖指令操作以及冻结部分资金使用权限等。本案实质为一起场外融资股票买卖纠纷，场外融资股票买卖行为违反了《中华人民共和国证券法》第一百零六条关于证券交易的实名登记制度，是违法违规行为，应不受法律保护，故双方订立的具有场外融资股票买卖性质的《投资顾问合同》无效；因合同无效，申海丽无需承担其取得林灶坤资金的利息和滞纳金的责任，按林灶坤提交的证据做计算，扣减利息和滞纳金后申海丽应返还的资金为808063.33元。林灶坤在该融资股票买卖过程中亦有过错，故因该融资股票买卖衍生的还款责任不应由申海丽全部承担，等。
一审诉讼中，一审法院向厦门国际信托有限公司及深圳市融通资本财富管理有限公司发出《协助调查函》，调查林灶坤通过该公司的金融产品进行股票买卖操作的情况。2018年1月12日深圳市融通资本财富管理有限公司向一审法院回函称：我司与林灶坤签订《融通资本兴融26号资产管理计划资产管理合同》和《融通资本兴融26号资产管理计划（单元6）资产管理合同补充合同》后，林灶坤为融通资本兴融26号资产管理计划单元6的委托人代表，我司按照合同约定，为其在我司的恒生032投资交易系统开通了下达投资指令的权限及配发交易客户端，由林灶坤通过该客户端向我司发送投资指令，指令通过交易系统核验后提交经纪服务券商的柜台系统予以执行。融通资本兴融26号资产管理计划的证券交易账户仅有一个，林灶坤仅能就其参与的子单元发出投资交易的指令。融通资本兴融26号资产管理计划的经纪服务券商为中泰证券股份有限公司（原名称为齐鲁证券有限公司），账户名称为“融通资本兴融26号资产管理计划”，等。经质证，原、申海丽均对回函的内容予以确认。
本案一审审理过程中，根据林灶坤的申请，一审法院依法采取保全措施，轮候查封了申海丽名下的位于番禺区××街迎宾路星河湾××房的房屋产权。
一审法院认为：《投资顾问合同》是林灶坤与申海丽自愿签订，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，对当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。《投资顾问合同》约定林灶坤将资产交予申海丽进行沪深市交易所A股证券交易，申海丽交纳一定比例的保证金，无论盈亏，申海丽均应每月向林灶坤支付固定的管理费，盈利归申海丽所有，属于“名为委托投资，实为借贷”。从林灶坤提交的银行账户历史明细表也证明了在履行《投资顾问协议》过程中，申海丽实际也按约定向林灶坤支付固定的管理费，也曾提取过盈利，双方之间的法律关系符合借贷的法律关系的特征，应为民间借贷关系。申海丽抗辩涉案是虚假的借贷，理由不成立，一审法院不予采信。申海丽签字的《承诺书》载明其向林灶坤借款1866350元，据此一审法院可认定双方经结算，确认申海丽尚欠林灶坤借款本金1866350元之事实。
本案现有的证据可证明林灶坤通过向厦门国际信托有限公司及深圳市融通资本财富管理有限公司认购参与资产管理计划获得杠杆配资，上述两家公司通过其公司内部系统开通证券投资指令权限及配发交易客户端，林灶坤利用杠杆配资通过该客户端向上述两公司发送投资指令，投资指令经交易系统核验后提交经纪服务券商的柜台系统予以执行。林灶坤将厦门国际信托有限公司及深圳市融通资本财富管理有限公司配发给其进行证券交易的客户端再分拆子账户62×××98、62×××98账号给申海丽操作深沪市交易所A股股票交易。一审法院抽查了62×××98、62×××98账号部分证券代码的交易情况与券商出具的上述资产管理计划的证券账户在同一时间相同证券代码交易的情况相符，据此，一审法院有理由相信林灶坤拆分给申海丽控制、操作的62×××98、62×××98账号的证券交易是由我国政府监管的深沪市交易所A股股票交易，从而佐证了林灶坤出借资产予申海丽进行证券交易的事实。申海丽辩称《投资顾问协议》属于场外融资股票买卖，该场外融资股票买卖是违法违规行为，依法不受法律保护，属无效合同。依据我国目前现行的法律法规，一审法院无法认定协议内容违反法律、法规具有效力性的强制性规定，申海丽主张合同无效的抗辩主张，理由不成立，一审法院不予采纳，申海丽应按协议约定归还借款本金及利息。
关于借款利息的起算日。林灶坤向一审法院提交申海丽签字的《承诺书》复印件没有落款时间，但开庭质证时林灶坤提交的《承诺书》原件落款时间为2015年10月12日。林灶坤对此解释称《承诺书》实际出具时间为2015年10月12日，当时确实没有填写日期，2017年11月15日林灶坤找申海丽再次确认借款事实时，林灶坤方当着申海丽面补填写了日期。申海丽则称其为了取得林灶坤的下一次融资投资，故于2017年11月15日在《承诺书》上签字，《承诺书》的部分内容及日期均为空白，是林灶坤后补的，但对其解释未能提交证据予以证明。结合《承诺书》关于2015年11月15日还款及2016年3月31日清还全部本息等内容，林灶坤的解释更符合常理，为此，一审法院采信林灶坤的解释，认定双方确认借款的时间为2015年10月12日。按照《承诺书》约定，申海丽实际欠款为1866350元，利息为月利率2.4%，2016年3月31日前归还全部借款本息等，申海丽于2015年11月18日还款17万元，按先息后本的还款顺序，至2015年11月18日止申海丽尚欠林灶坤的借款本金应为1752309.8元。林灶坤主张申海丽偿还借款本金1753087.04元，依据不足，一审法院不予支持，申海丽应向林灶坤偿还的借款本金为1752309.8元。林灶坤主张申海丽自2015年11月19日起至还款日止，按年利率24%计付借款利息，符合双方约定，亦未超过法律规定，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2018年4月28日作出如下判决：一、申海丽在本判决生效之日起十日内向林灶坤偿还借款1752309.8元及支付利息，利息自2015年11月19日起至还款日止，以所欠借款本金为基数，按年利率24%计算；二、驳回林灶坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26649.6元，财产保全费5000元，其中由林灶坤负担受理费20.6元，申海丽负担受理费26629元及财产保全费5000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经查，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是双方签订《投资顾问协议》的性质、效力及双方责任问题。
关于案涉《投资顾问协议》的性质和效力问题。综合考察双方所签订的《投资顾问协议》约定的具体内容，双方协议的主要权利义务关系内容是：乙方（申海丽）向甲方（林灶坤）交纳保证金，甲方向乙方提供账户并按保证金的一定比例配置账户资产，授权乙方进行日常交易操作，甲方每月收取综合管理费。若账户资产净值触及约定的预警线和平仓线时，甲方有权进行账户交易，按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限。双方之间的法律关系包含资金融通，证券账户出借、股票出质、保证金让与担保等多种权利义务关系，属于证券市场的一种新型交易关系，并非普通的民间借贷法律关系。申海丽主张双方协议实质属于场外股票融资合同，本院予以采纳。根据《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条规定，“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易”，“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构审查批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。另外，该法第一百六十六条规定，“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”。本案林灶坤向申海丽提供股票操作账户及操作资金的行为，违反了我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，规避证券市场监管，放大市场风险，破坏金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故应当认定双方《投资顾问协议》为无效合同。一审认定双方为民间借贷法律关系并认定协议有效属于法律关系性质和效力认定不当，本院予以纠正。
关于双方责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，申海丽与林灶坤共同签订涉案协议，违反法律强制性规定并损害社会公共利益，双方均负有一定的过错。申海丽作为专业证券从业人员，对涉案交易的风险后果应属明知，对无效合同的签订具有明显过错，应承担相应的过错责任。在双方履行该无效合同过程中，申海丽操作涉案账户进行股票买卖的交易行为并非无效，因此而产生的股票交易损失应由申海丽自行承担。因申海丽操作交易导致账户触及平仓线，林灶坤依照约定在多次催告申海丽追加保证金但申海丽未予追加的情况下，于2015年9月30日对涉案账户进行平仓，并无证据证实平仓操作不当。申海丽事后与林灶坤进行核算后签署承诺书，确认欠款1866350元，应当视为双方就无效合同的权利义务关系进行清结后达成的返还款项的意思表示合意，申海丽确认的借款数额可以认定为欠款的本金。申海丽并无证据证实该承诺书存在无效或可撤销的情形。因此一审按承诺书确认的借款数额扣减已还款数额，判令申海丽向林灶坤偿还并支付利息，实体处理并无明显不当，可予维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，虽认定法律关系性质不准确，但实体处理并无不当，可予维持。申海丽的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19695元，由上诉人申海丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓娟闰
审判员 张 怡
审判员 李 静
二〇一八年九月四日
书记员 林北征