江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民四终字第275号
上诉人（原审被告）余干县合创展新型材料有限公司，住所地江西省上饶市余干县。
法定代表人刘玮，董事长。
委托代理人曹云河，男，汉族，系该公司副总经理，住江西省南昌市东湖区。
委托代理人涂清华，江西方盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江西雄宇（集团）有限公司，住所地西省进贤县。
法定代表人熊友春，董事长。
委托代理人毛剑平，江西法剑法律师事务所律师。
上诉人余干县合创展新型材料有限公司（以下简称合创展公司）因与被上诉人江西雄宇（集团）有限公司（以下简称雄宇公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2014）进温民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合创展公司的委托代理人曹云河、涂清华，被上诉人雄宇公司的委托代理人毛剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年8月20日，合创展公司与雄宇公司签订钢结构承揽合同一份，合同约定：合创展公司（甲方）将自有的钢结构厂房交由雄宇公司（乙方）制作、安装，价款为1051016元；施工工期70天，自2012年8月20日至10月30日止；工程完工后，甲方必须在一周内组织验收，未经验收合格，甲方不得使用，否则视为验收合格；付款方式为按进度付款，工程完工后一周内，甲方累计应向乙方支付工程总造价的95%，余款5%作为质保金，在一年质保期满后无质量问题，甲方于7天内付给乙方。合同还对单方解除合同的违约责任进行了约定，但对工程逾期完工、验收、交付的违约责任未进行约定。合同签订后，雄宇公司随即履行了钢构厂房构建的制作及安装工作，但未能在合同约定的完工日期内完工。雄宇公司于2013年1月21日向合创展公司出具一份承诺函：一、鉴于雄宇公司施工的合创展公司工程项目因各种原因影响未在计划工期内交付给业主，业主方无法进行验收。现业主方生产机械设备进场安装紧迫，为不影响业主方设备进场安装，承包方先行让出厂房给甲方设备进场，承包方在此承诺不以业主方设备进行使用作为厂房验收合格条件；二、业主方设备进场后，承包方在整改该厂房的施工期间，不得影响业主方设备安装工作，如因承包方的原因造成业主方设备损坏的，承包方无条件承担合理赔偿。2013年1月28日合创展公司开始使用该钢结构厂房安装机械设备，同年8月投产。此后，雄宇公司向合创展公司催讨剩余工程款211016元，但合创展公司以厂房屋顶漏水、天沟衔接不良、窗框开裂、板壁材料颜色不一、雨棚窄小遮不住门等理由拒付至今。
一审法院判决认定：雄宇公司与合创展公司签订的钢结构工程承揽合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应予以确认。双方当事人应本着诚实守信的原则按合同约定履行自己的义务。现雄宇公司以合创展公司未支付剩余工程款为由起诉至法院，合创展公司则以雄宇公司承揽的工程存在质量问题为由拒付至今。本案的争议焦点有三个：一、工作成果交付时间的认定。雄宇公司因各种原因影响未在合同约定的期限内交付工作成果，虽出具承诺函承诺不以设备进场使用作为厂房验收合格条件，但合创展公司于2013年1月28日开始安装机械设备，安装完毕后于同年8月投产。结合本案的实际情况，双方虽未办理验收手续，但合创展公司在安装完机械设备后投产使用，可以以投产使用日视为对雄宇公司工程成果的正式交付、接收。因双方未提供8月份投产的准确日期，故以2013年8月31日确认为工作成果交付时间为妥。合创展公司提出雄宇公司延迟交付工程成果应减少100000元左右的报酬，因未提供相关证据证实，而双方签订的合同对迟延交付应如何承担违约责任又没有约定，故对合创展公司这一辩解意见不予采纳。二、合创展公司举证的修理费用能否在本案剩余工程款中扣除。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工程成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”合创展公司提交修理合同和领款收据证明因钢结构厂房屋顶漏水于2014年3月22日聘请赵小恒对厂房进行修理，花去修理费50000元；2014年7月30日又因天沟衔接不良、窗户开裂等原因再次聘请赵小恒进行修理，需支付修理费90000元（庭审前尚未支付），鉴于合创展公司提供的数份修理合同中赵小恒签名笔迹前后不一，且第二次修理费尚未支付，上述证据不足以证明合创展公司对钢结构厂房的修理详情及费用，故对合创展公司要求雄宇公司赔偿已发生的两次维修损失140000元的辩论意见不予采纳。建议合创展公司补充证据后另案处理。三、合创展公司以钢结构厂房存在质量问题为由作为拒付剩余工程款的理由能否成立以及合创展公司是否应承担迟延付款利息和迟延利息起算日的确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”现合创展公司以钢结构厂房存在质量问题需要修理，但在修理后又未采取协商或诉讼的方式确定违约责任的大小，从而拖延或拒不支付剩余工程款，违反了双方在合同中约定的付款义务，应当继续履行并支付迟延付款利息，故对雄宇公司的诉讼请求应予以支持。但迟延利息起算日应以上述确定的工作成果交付时间即2013年8月31日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条、第二百六十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、余干县合创展新型材料有限公司在本判决生效后五日内向江西雄宇（集团）有限公司支付加工承揽款211016元；二、余干县合创展新型材料有限公司按中国人民银行同期贷款利率向江西雄宇（集团）有限公司支付逾期付款利息，其中本金158466元自2013年8月31日起计算至付清之日止；本金52550元自2014年8月31日起计算至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5130元，由余干县合创展新型材料有限公司负担。
上诉人合创展公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案证据的采信存在极大问题，导致对案件事实认定错误而错判。1、一审判决对证据的采信只有采信和不采信二句话，而对采信和不采信没有一句具体的理由，认证太过草率，很让人对其公正性产生怀疑。2、一审对其提供的证据4、5、6都未采信，造成对案件事实认定错误而错判。对其提供的证明本案事实的关键证据4、5、6仅仅凭雄宇公司异议意见就不予采信，而对其驳斥异议意见未见一字一句出现在判决书上。（1）、其与赵小恒维修工程合同及收据一份的效力应予肯定。雄宇公司怀疑二份合同中的一份原件赵小恒的签名有改签问题，其对此作出了合理解释，即在赵小恒出庭作证的过程中，赵小恒说自己忙，无法抽身出庭作证，在核实合同时，发现一份合同上是赵小恒老婆代签名，为表示负责和确认合同，故重新签字，并当场表示如对方不相信，可申请进行笔迹司法鉴定，愿意对此承担法律责任。对此合理解释，雄宇公司没有表示异议，也没有提出司法鉴定的请求，应视为同意此解释，小瑕疵不应影响效力。雄宇公司质疑证据一没有银行转帐凭证佐证，其说明这只是一张收据，证实其已向赵小恒支付修理厂房屋项漏水费50000元，至于50000元是付现金或现金支票、或转帐，都不影响本收据的效力，无需银行转账凭证佐证。雄宇公司质疑赵小恒没有房屋维修资质，影响合同的合法性，但本案厂房为一层一般厂房建筑，对此法律、法规及规章并无强制性的维修资质要求，故不存在影响本证据的合法性问题。其的证明目的为厂房质量有问题，找人维修造成其损失的事实，赵小恒有无资质是与其之间的问题，与雄宇公司无关。故本份证据的效力应予认定。（2）、厂房现场照片七张的客观性不容否定。雄宇公司质疑照片系其单方拍摄，故作为证据无效。其认为照片和录音、录像一样，最大的证据力就在于它的客观性，只要没有人为修改的情况客观性是不容否定的，至于照片是谁拍摄、双方是否在拍摄现场，都不能影响照片的客观性、真实性，况且本照片是在雄宇公司不愿意配合处理问题情况下，其无奈才单方拍摄的，客观真实性不容否定，作为证据是十分有效的。（3）、其提供的证据6是传真件六份、电信部门传真通话记录一份，用于证明工程质量不合格及就完工验收、工程修理和雄宇公司联系情况。雄宇公司提出的异议为真实性和送达问题。其认为雄宇公司的异议不成立：①电信部门的传真通话记录足以证明传真成功，雄宇公司收到传真，传真不是快件传递，不存在送达问题。②雄宇公司认为出示的传真内容不真实应该用收到传真件拿出来核对，雄宇公司不提出核对件，综合证据4、5，该否定意见不应成立。③针对雄宇公司对此证据异议，其当庭提出客观上无法到电信部门调取传真，故申请法庭调取传真内容，审判长也当庭表示予以考虑，可此后成空话一句，故其证据6真实有效。二、一审判决对案件真实认定存在错误。1、对工程承揽合同十一条解读认定错误。合同第十一条“违约责任：单方解除合同，由违约方支付合同总款5%违约金及承担因违约而给对方造成的实际损失”。合同的违约责任条款的前提是一方违约，违约责任为三项内容：①单方（守约方）解除合同；②由违约方支付合同总款5%违约金；③承担因违约而给对方造成的实际损失。而判决书将此误读为只对“单方解除合同的违约责任进行了约定，但对工程逾期完工、验收、交付的违约责任未进行约定”。这样解读合同是错误的。从法律上讲，不是所有单方解除合同都属违约，只要具备法定事由，单方解除合同不构成违约，谈不上违约责任，判决书的解读与此矛盾。从合同条款文字排列语法上看，“违约责任”四字后面是冒号，表示后面的文字表述的意见都是违约责任。雄宇公司存有对工程逾期完工、验收、交付的违约责任，其有权决定不行使单方解除合同的权力，而只要求雄宇公司向其支付违约金和赔偿实际损失。2、一审判决书载明“此后，原告向被告催讨剩余工程款211016元，但被告以厂房屋顶漏水……等理由拒付至今”。这不符合事实。事实是雄宇公司从未向其催讨过剩余工程款（雄宇公司对此无任何证据），一是合同第八条付款方式约定“工程完工后一周内，甲方……”，雄宇公司从未告知其工程完工，没有催讨过工程款。二是其多次电话、传真联系雄宇公司要求进行完工验收、工程修理，雄宇公司却无任何言行答复。由于出了多次质量事故，如多次漏雨、漏水导致漏电着火等，其多次通知后，雄宇公司才多次派人看过事故现场，双方当时只谈及如何修理问题，由于未完工验收，雄宇公司也没有提及支付剩余工程款问题，故也就不存在其“以厂房屋顶漏水……拒付至今”的事实。3、一审判决故意回避工程质量问题。一审判决对其在答辩状、庭审中、代理词中重点提及的工程质量问题都故意回避，对工程是否存在质量不肯定也不否定，致判决明显缺乏事实依据而判决错误。三、工程成果交付时间的认定。雄宇公司于2013年1月21日向其出具的承诺函，承诺不以设备进场使用作为验收合格条件。此承诺函的出笼，是双方考虑到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，表明其在工程未完工验收情况下使用厂房不是擅自使用，是征得雄宇公司同意的行为，不适用第十三条、第十四条之规定，不能视为工作成果的交付，不能视为竣工、验收合格，而一审判决“以2013年8月31日确认为工作成果交付时间为妥”，是与司法解释第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定相违背的，是不成立的。事实上，工程一直处于未完工的整改阶段，没有进行工作成果交付。四、工程质量问题、支付工程尾款问题。1、其所举证据4、5、6相互佐证，足以证明雄宇公司承建的厂房工程存在严重的质量问题，雄宇公司提出未经司法鉴定不能认定的观点是十分荒唐的，试问给人做的房子屋顶漏雨、窗框开裂，还能说房子质量合格？这是有违生活常理的。房子的基本功能就是遮风挡雨，新建的房子漏雨透风就是质量不合格，凭生活常识就足以认定的事，不需要经过司法鉴定去认定。民诉法司法解释第九十三条第四项规定对此有十分明确规定。雄宇公司承建的工程质量不合格应当认定，工程款尾款支付参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第三第二项规定处理。2、其在工程出现质量问题后多次催促雄宇公司协商解决，雄宇公司派人到事故现场也进了察看协商，可惜雄宇公司对协商中修理承诺从不兑现，而不是一审判决书的“又未采取协商”。3、合同第八条付款方式第四项“工程完工后一周内，甲方向乙方支付……”，第五项“余款……为工程质量保证金，质保期（一年）满……”，而工程一直未完工处于整改阶段，质保期未开始，其没有义务支付剩余工程款，不存在违约。综上可以认定，涉案工程确实存在质量问题，雄宇公司经多次催促都不予解决，导致工程一直未进行完工交付、竣工验收，问题长时间得不到解决，责任在雄宇公司。其是在雄宇公司同意情况下使用，不属擅自使用，不能视为交付工程成果，起始使用日、投产日不能认定为竣工日、交付日。其没有支付剩余工程款，依合同约定、依合同法第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项、第十六条第三款规定，应判决驳回雄宇公司的诉讼请求。至于工程质量问题造成其的损失，其保留依法索赔的权力。上诉人请求：1.撤销一审判决，改判驳回雄宇公司的一审诉讼请求；2.由雄宇公司负担一、二审诉讼费。
被上诉人雄宇公司答辩称：合创展公司提出的上诉主张没有事实和相应法律依据。首先，合创展公司没有提供证据证明该工程是不合格的；其次，其在2013年2月份已经完成了工程，合创展公司在2013年8月份就开始使用了，也表明工程已经完工，合创展公司就应该支付工程款。此外，合创展公司提出的维修费问题，没有提出反诉，法院不应当审理。被上诉人请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，合创展公司提交了以下新的证据：1.申请证人赵小恒出庭。用以证明：雄宇公司制作的厂房开裂并进行了二次维修，确实存在质量问题。2.申请调取其分别于2013年4月18日、2013年9月17日、2014年3月21日、2014年6月21日、2014年7月3日、2014年7月23日向雄宇公司传真的内容。用以证明：其就工程的质量问题与雄宇公司多次联系。
雄宇公司的质证意见：对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。就本案维修问题，合创展公司提供的维修合同原件和复印件是不一致的，又未能提供给付维修费的证据，维修人员没有相应的资质，无法判断是钢结构导致的漏水。
雄宇公司未提交新的证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：雄宇公司于2014年11月11日向一审法院提交起诉状，2014年11月25日缴纳诉讼费5130元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据雄宇公司与合创展公司签订的《钢结构工程承揽合同》第六条第2项“工程完工后，甲方（合创展公司）必须在一周之内组织验收……”的约定可知，本案所涉的合同中工程完工与组织验收是二个程序，因此本案所涉合同中第八条第4项约定“工程完工后一周内，甲方（合创展公司）向乙方（雄宇公司）支付工程总造价的15%计157666元整”即为工程完工后一周内付款，而不是验收合格之后付款。雄宇公司称其于2013年1月底或者2月初将工程完工事宜通知了合创展公司，但却未能提供相应的证据予以佐证，本院不予认定。鉴于合创展公司自认对本案所涉的工程进行过修理，故据此可认定该工程已经完工。根据约定，合创展公司应向雄宇公司支付相应的工程款项。因雄宇公司未能提供证据证明该工程确切的完工时间，致使难以认定合创展公司未能按期付款的起始时间，故合创展公司应赔偿雄宇公司逾期付款的利息损失应自2014年11月25日雄宇公司提起诉讼缴纳诉讼费之日开始计算。合创展公司向本院申请调取传真是为证明该工程质量不合格及完工验收、工程修理的情况，因其未就工程质量问题提起反诉且当庭表示对工程质量问题造成的损失另案主张权利，故本院对该申请不予准许。
本案所涉合同第8条第5项约定“余款5%计52550元整为工程质量保证金，质保期（一年）满后无质量问题，甲方于7天内支付给乙方”，仅约定了质保期为一年，没有约定开始计算质保期的时间，根据该款项的性质，将该工程质量验收合格日作为开始计算质保期的时间为妥。现无证据表明双方当事人对工程进行了验收并合格，因此本案所涉工程的质保期未开始计算，合创展公司尚无需支付工程质量保证金。
综上，合创展公司的上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省进贤县人民法院（2014）进温民初字第154号民事判决；
二、余干县合创展新型材料有限公司应于本判决生效后五日内向江西雄宇（集团）有限公司支付工程款158466元；
三、余干县合创展新型材料有限公司应于本判决生效后五日内向江西雄宇（集团）有限公司支付逾期付款利息（利息计算：以158466元，自2014年11月25日开始计算至相应款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
四、驳回江西雄宇（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5130元（江西雄宇（集团）有限公司已交纳），由江西雄宇（集团）有限公司负担3319元、余干县合创展新型材料有限公司负担1811元；二审案件受理费5130元（余干县合创展新型材料有限公司已交纳），由余干县合创展新型材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 勇
代理审判员 黄燕萍
代理审判员 张美燕
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 高珊珊