福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1921号
上诉人（原审原告）：漳州市芗城章兴钢材加工厂，住所地漳州市西洋坪村与山尾路段交接处，统一社会信用代码9135060270525051XR。
法定代表人：吴阿章，厂长。
委托诉讼代理人：林灿坤，男，1953年3月12日出生，汉族，该公司职员，住漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：梁泽坤，男，1974年9月10日出生，汉族，该公司职员，住漳州市芗城区。
上诉人（原审被告）：福建韬发建设工程有限公司，住所地龙海市榜山镇普边村庄厝1号，组织机构代码79835892-4。
法定代表人：洪建团，总经理。
委托诉讼代理人：蓝潮永，福建南州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐艳微，福建南州律师事务所实习律师。
原审被告：陈义松，男，1970年11月19日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托诉讼代理人蓝潮永，福建南州律师事务所律师。
委托诉讼代理人徐艳微，福建南州律师事务所实习律师。
上诉人漳州市芗城章兴钢材加工厂（以下简称章兴钢材加工厂）因与上诉人福建韬发建设工程有限公司（以下简称韬发公司）及原审被告陈义松建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人章兴钢材加工厂的委托诉讼代理人梁泽坤、林灿坤，被上诉人韬发公司的委托诉讼代理人蓝潮永，原审被告陈义松及其委托诉讼代理人蓝潮永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
章兴钢材加工厂上诉请求：改判钢筋单价按每吨4500元计算。韬发公司应按银行同期同类贷款的四倍利率支付利息给章兴钢�加工厂。诉讼费用由韬发公司承担。事实与理由：一审法院认为“本院酌情按2013年11月各钢筋型号的钢筋单价的均价即每吨3860元计算被告韬发公司应付原告的钢筋款”，该认定错误。涉讼工程于2011年12月便已封顶，而在当时钢筋吨价在5000元左右，章兴钢材加工厂即在当时就已垫资，韬发公司至今未还款，故现按每吨3860元计算，明显不合理，应按每吨4500元计算。一审法院认为“被告还应自2013年2月23日起至付清款项之日止按年利率12%”计付利息。”该利息认定过低。在2011年7月25日签订的钢筋分包合同中，对违约金明确约定3%月息，现虽然合同无效，但涉讼工程已竣工验收合格，承包人要求按约定执行，法院应参照执行。一审判决按12%年利率计息，明显过低，应按银行四倍利率计算较为合理。
韬发公司辩称：韬发公司与章兴钢材加工厂签订的《�议书》约定的结算方式是实物（钢筋）而不是金钱（工程款），章兴钢材加工厂主张按照钢筋单价每吨4500元缺乏依据。即使原审法院在确认《协议书》无效后依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定判决，也应是严格依照原《协议书》上的结算方式要求答辩人补足未交付的钢筋量。本案系建设工程劳务分包合同纠纷，与民间借贷纠纷有着本质的区别，在具体法律解释存在的情况下，应当优先适用具体的规定。因协议无效，违约金条款自然也无效，利息的计算应当参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算（双方各承担一半），章兴钢材加工厂主张按照银行同期同类四倍利率支付利息缺乏依据。
陈义松同意韬发公司答辩意见。
韬发公司上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判韬发公司在判决生效后十日内向章兴钢材加工厂交付17.441吨钢筋（实物）；鉴定费34000元应由韬发公司承担4000元，章兴钢材加工厂承担30000元；案件受理费由章兴钢材加工厂负担。事实和理由：一、在实际施工中钢筋施工方式改用电渣压力焊接方式，钢筋量计算方式应改用电渣压力焊接方式，原审判决采用搭接式计算钢筋量明显错误。《协议书》明确约定韬发公司提供100%材料的形式承包给章兴钢材加工厂施工。由章兴钢材加工厂按图纸设计要求及国家有关规范进行施工，包括制作、安装、送检。在实际施工中，章兴钢材加工厂、韬发公司及业主同意改采用电渣压力焊接方式进行施工，应当视为双方对协议约定予以更改，因此钢筋量计算方式应改用电渣压力焊接方式，不适用协议约定结算方式计算钢筋量。原审法院查明，截止工程完工，韬发公司共向章兴钢材加工厂提供钢筋量2132.174吨。韬发公司认为，双方在一审期间向法庭提交的由厦门市筼筜新市区工程监理有限公司出具的《咨询成果报告书》足以证明使用钢筋使用总量（含2#生产车间、3#生产车间及生产车间外新增配套工程）为2149.615吨，韬发公司只欠章兴钢材加工厂钢筋17.441吨（2149.615-2132.174）。即使按协议约定结算方式计算钢筋量，因章兴钢材加工厂已实际变更施工方式，未按图纸设计进行施工，协议约定计算钢筋量“按国家有关规范及福建省定额计算规则计算”的适用前提已改变，且双方未约定加密箍筋的决算，韬发公司视为这是章兴加工厂给予韬发公司的优惠。韬发公司也未答应补偿章兴钢材加工厂，原审法院将此部分加入结算数量中，明显不当。实际施工时钢筋接头采用电焊对接，未发生搭接区的钢筋直筋量（102.273吨），也未发生搭接区的密箍筋量（29.165吨）。《协议书》对搭接部分箍筋加密的计算问题约定不明确，双方应就有争议的钢筋数量（131.438吨）进行分担（各承担一半）。《协议书》第三条约定：决算方式：其中，……。若对“其中，……”的内容缩小解释，可以计算搭接区的钢筋直筋量（102.273吨），不可以计算搭接区的密箍筋量（29.165吨）。若对“其中，……”的内容作扩大解释，可以计算搭接区的钢筋直筋量（102.273吨），也可以计算搭接区的密箍筋量（29.165吨）。一审法院已认定《协议书》无效；因建筑工程的各种材料已物化在建筑物中的特殊性，不能采用恢复原状、返还等方式。因此，韬发公司至多承担搭接区的钢筋直筋量（102.273吨），而不应当承担搭接区的密箍筋量（29.165吨）。�、双方约定的结算方式是实物（钢筋）而不是金钱（工程款），原审法院判决韬发公司应向章兴钢材加工厂支付钢筋款574699.96元，明显错误。原审已查明《协议书》约定工程结算方式是实物（钢筋）而不是金钱（工程款），所以，即使原审法院在确认《协议书》无效后依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定判决，也应是严格依照原《协议书》上的结算方式要求韬发公司补足未交付的钢筋量。三、因协议无效违约金条款自然也无效，利息的计算应当参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算（双方各承担一半），原审判决利息按照年利率24%计算（双方各承担一半，即韬发公司按年利率12%向被上诉人计付利息）适用法律错误。即使韬发公司应当承担此部分的损失责任，也应依据中国人民银行发布的同期同类贷款利率的一半计付。本案系建设工程劳务分包合同纠纷，与民间借贷纠纷有着本质的区别，在具体法律解释存在的情况下，应当优先适用具体的规定，原审法院直接参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的做法明显错误。四、利息只能从章兴钢材加工厂起诉之日（即2014年9月2日）起算，原审法院判决上诉人应自2013年2月23日（即工程竣工之日）向章兴钢材加工厂计付利息缺乏依据。韬发公司认为，即使韬发公司应当承担相应的责任，也只能参照协议第三条约定即从章兴钢材加工厂向韬发公司提供钢筋结算清单后两个月内核对结算，因章兴钢材加工厂没有向法院提交（向韬发公司提供钢筋结算清单的）相关证据，故只能从章兴钢材加工厂起诉之日（即2014年9月2日）起算，原审判决从工程竣工之日计算利息缺乏依据。五、章兴钢材加工厂申请对整个工程的钢筋量进行不必要的重复鉴定，超出双方争议范围（即绑扎式增加的钢筋量），该事项的鉴定费用应由章兴钢材加工厂自行承担，原审法院判决韬发公司承担鉴定费26000元明显不公。一审期间，双方均向法庭提交了由厦门市筼筜新市区工程监理有限公司出具的《咨询成果报告书》，双方均认可钢筋使用总量（含2#生产车间、3#生产车间及生产车间外新增配套工程，不含绑扎式增加的钢筋量）为2149.615吨。韬发公司明确主张只需要对绑扎式增加的钢筋量进行鉴定即可，但一审法院根据章兴钢材加工厂的申请，委托鉴定机构进行整个工程的钢筋使用量进行鉴定，扩大了鉴定范围，造成不必要的浪费。因此，韬发公司不应当对整个工程的钢�数量进行鉴定的费用进行分担，只对有争议部分的钢筋量（即绑扎式增加的钢筋数量）的鉴定费进行分担。鉴定费34000元应由韬发公司承担4000元，章兴钢材加工厂承担30000元。
章兴钢材加工厂答辩称：《协议书》中第三条结算方式明确约定“计算方式按设计图纸及更改通知，按国家有关规范及福建省定额计算规则计算”，同时注明按绑扎搭接规范计算。本涉讼工程的钢筋量经过鉴定机构的鉴定，采用绑扎搭接规范所作出的鉴定结果并无错误。涉讼工程早已于2013年2月竣工，但韬发公司却未履行给付章兴钢材加工厂148.886吨钢筋的义务，故一审法院按现市场价格，判决韬发公司支付章兴钢材加工厂钢筋款并无错误。双方协议虽无效，但工程已竣工并验收合格投入使用，根据相关法律规定，工程款及利息应参照合同约定执行，故一审法院以韬发公司逾期支付工�款造成章兴钢材加工厂利息损失为依据，判决韬发公司支付年利率12%的利息给章兴钢材加工厂并无不妥。根据相关法律规定：利息应从应付工程价款之日计付。该涉讼工程应付的工程款，按约定应从封顶一个月即2012年1月10日计算，但因合同被认定无效，故一审法院判决上诉人按工程竣工验收第二天，即2013年2月23日起计付利息合情合法。在一审审理期间，双方在法院主持下摇定了鉴定机构，对鉴定机构无法仅对绑扎式增加的钢筋量进行鉴定，而应对整个工程的钢筋量进行鉴定的说明，韬发公司并无异议，鉴定结果出来后，也未再提出重新鉴定的申请，故一审法院按鉴定结果分担合理的鉴定费用并无不妥。
陈义松针同意韬发公司的上诉意见。
章兴钢材加工厂一审诉讼请求：请求韬发公司、陈义松支付钢筋工程款767304元，并自2012年1月10日起至还清工程款之日止按每日1‰计付违约金。
一审法院认定事实：1、2011年7月25日，章兴钢材加工厂与韬发公司签订《协议书》，记载（摘要）：⑴由韬发公司承建的大闽食品（漳州）有限公司三期工程2-3号生产车间钢筋项目以韬发公司提供100%材料的形式承包给章兴钢材加工厂施工。由章兴钢材加工厂按图纸设计要求及国家有关规范进行施工，包括制作、安装、送检。⑵结算方式：韬发公司应在章兴钢材加工厂提供钢筋结算单后二个月内核对完毕，章兴钢材加工厂给予配合。如韬发公司对章兴钢材加工厂提供的数量、计算方式有异议，应在二个月内书面通知韬发公司，否则按章兴钢材加工厂提供的钢筋结算单数量为准。计算方式按设计图纸及更改通知，按国家有关规范及福建省定额计算规则计算。其中ф6线按ф6.5计算，柱、墙钢筋每层按绑扎搭接规范计算，梁钢筋每8米计算绑扎接头。梁底部钢筋以每跨支座计算锚固，板底筋每跨断开计算。双方应按上述原则确认工程量清单，并以此为结算依据，韬发公司按此结算钢筋量100%结算给章兴钢材加工厂。⑶钢筋提供方式：韬发公司必须分阶段提前提供钢筋至章兴钢材加工厂制作现场，如韬发公司提供钢筋量不足，章兴钢材加工厂有权停工不做，双方必须在封顶后一个月内结清。⑷违约责任：违约方应承担违约责任，如不按时付款，每日应另加欠款的千分之一违约金。甲方：福建韬发建设工程有限公司（盖章）、陈义松（签名）；乙方：漳州市芗城章兴钢材料加工厂（盖章）、吴阿章（签名）。2、吴建东系韬发公司现场技术人员，2013年11月9日，吴建东确认大闽食品（漳州）有限公司三期工程2-3号生产车间外钢筋项目增加钢筋量30.189吨，韬发公司对此予以确认，并同意于�案一并结算。3、2013年12月14日，建设单位大闽食品（漳州）有限公司委托厦门市筼筜新市区工程监理有限公司对讼争工程造价进行审核，该监理公司出具《咨询成果报告书》，记载（摘要）：工程审核书依据委托单位送交的施工合同、工程量签证、结算书、竣工图纸等进行审核。2#车间工程使用钢筋量1005.813吨，3#车间工程使用钢筋量1113.613吨。4、诉讼期间，章兴钢材加工厂提供漳州市和泰工程检测有限公司于2012年1月9日出具的砼试块强度检验报告及2013年2月22日工程竣工验收签到表，该签到表记载（摘要）：验收时间2013年2月22日。参加单位：建设单位大闽食品（漳州）有限公司、勘察单位漳州市建工程勘察院、设计单位福建汇筑工程设计有限公司、施工单位福建韬发建设工程有限公司、相关单位桩基施工单位。以此证明因钢筋项目施工完毕才能进入倒混凝土施工阶段，2012年1月9日进行砼度块强度检验证明钢筋项目施工完毕，因此讼争工程于2012年1月10日封顶，并于2013年2月22日竣工验收。韬发公司确认讼争工程于2012年1月10日封顶，但仍有钢筋项目未完成；还确认讼争工程已经竣工验收并投入使用，但工程竣工验收是2013年4月。鉴于厦门市筼筜新市区工程监理有限公司依据委托单位送交的施工合同、工程量签证、结算书、竣工图纸等对讼争工程造价进行审核并出具《咨询成果报告书》，可以认定讼争工程已经竣工验收。因为讼争工程系由韬发公司承建，所以韬发公司应当持有工程竣工验收表，韬发公司辩称工程竣工验收时间是2013年4月，但在法院指定期间内拒不提供相应证据予以证明，应当认定工程竣工验收时间是2013年2月22日。5、诉讼期间，经章兴钢材加工厂申请，法院依法委托福建晏圣工程项目管理有限公司对章兴钢材加工厂在讼争工程实际施工工程量按双方当事人签订的协议书约定结算方式计算钢筋使用量进行鉴定，并对钢筋单价进行评估。该公司出具《工程鉴定意见书》，记载（摘要）：大闽食品（漳州）有限公司三期工程2、3号生产车间钢筋总量2250.871吨（以上钢筋总量不包含2、3号生产车间外新增配套工程中使用的钢筋量30.189吨）。钢筋单价如下：
日期
一级钢10以内
二级钢20以内
三级钢10以内
三级钢20以内
三级钢20以外
2011.07
4900
4850
5250
5050
5050
2011.08
5100
5000
5250
5050
5050
2011.09
5050
4900
5300
5100
5100
2011.10
4950
4800
5200
5000
5000
2011.11
4650
4650
5050
4850
4850
2013.11
3800
3800
4000
3850
3850
2015.3
2650
2650
2800
2700
2800
钢筋量分别是：
单位t
一级钢10以内
二级钢20以内
三级钢10以内
三级钢20以内
三级钢20以外
钢筋量
148.735
4.341
750.769
807.239
539.787
6、韬发公司对上述鉴定意见提出异议，认为未对大闽食品（漳州）有限公司三期工程第2、3号生产车间按绑扎搭接规范计算的柱、墙、梁接头钢筋使用量和加密箍钢筋使用量进行鉴定，并申请对此补充鉴定。法院依法委托福建晏圣工程项目管理有限公司对此进行补充鉴定。该公司出具补充意见，记载：大闽食品（漳州）有限公司三期工程2、3号生产车间钢筋总量2250.871吨，较厦门市筼筜新市区工程监理有限公司出具的《咨询成果报告书》中的钢筋总量2119.443吨增加131.438吨，其中绑扎搭接区密箍筋量增加29.165吨，直筋量增加102.273吨（备注：以上钢筋总量不包含2、3号生产车间外新增配套工程中使�的钢筋量30.189吨）。对该补充鉴定意见，章兴钢材加工厂认为按传统工艺及福建省定额计算规则，绑扎方式搭接应当计算接头及加密箍钢筋量，因此，鉴定机构依据《福建省建筑工程消耗量定额（2005版）》作出的鉴定意见应予确认。韬发公司认为，工程实际施工中，经韬发公司及业主的同意，章兴钢材加工厂实际采用电渣压力焊接方式进行施工，应当视为双方对协议约定予以变更，因此不应适用协议约定结算方式计算钢筋量。即使按协议约定结算方式计算钢筋量，因为章兴钢材加工厂已实际变更施工方式，未按图纸设计进行施工，协议约定计算钢筋量“按国家有关规范及福建省定额计算规则计算”的适用前提已改变，因此，现韬发公司仅确认接头部位钢筋使用量，对加密箍钢筋使用量不予认可。7、韬发公司已给付章兴钢材加工厂的钢筋总量为2132.174吨。8、诉讼期间，经法院释明，章兴钢材加工厂未能在指定期间向法院提交章兴钢材加工厂可以从事本案工程钢筋作业的资质证明，应当认定章兴钢材加工厂不具备相应的资质。法院认为，根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》明确规定，从事钢筋作业须具备相应的资质。章兴钢材加工厂不具备相应的资质，因此其与韬发公司签订的《协议书》无效。法院依法对此向双方当事人释明合同效力，章兴钢材加工厂认为，因工程已经竣工验收合格并投入使用，即使章兴钢材加工厂不具备相应的资质，韬发公司也应参照《协议书》约定支付工程价款，因此章兴钢材加工厂请求变更诉讼请求为参照《协议书》约定，由韬发公司、陈义松支付章兴钢材加工厂钢筋工程款767304元，并自2012年1月10日起至还清工程款之日止按每日1‰计付章兴钢材加工厂违约金。对此，韬发公司辩称，除原答�意见不变外，因《协议书》无效，协议书关于违约条款的约定自始无效，章兴钢材加工厂主张违约金没有合同及法律依据，韬发公司同意给付章兴钢材加工厂17.441吨钢筋，并自章兴钢材加工厂起诉之日起，以实际尚欠钢筋量为基数按银行同期同类贷款利率计付违约金。
一审法院认为：韬发公司将其承建的大闽食品（漳州）有限公司三期工程2-3号生产车间钢筋项目以韬发公司提供100%材料的形式承包给章兴钢材加工厂施工。由章兴钢材加工厂按图纸设计要求及国家有关规范进行施工，包括制作、安装、送检。章兴钢材加工厂与韬发公司之间是劳务分包合同关系，劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，劳务分包合同性质属于建设工程施工合同。虽然劳务分包作业是简单劳动，但仍然要求劳务分包者需要相应的资质，建设部《建筑业劳�分包企业资质标准》明确规定从事钢筋作业须具备相应的资质，章兴钢材加工厂不具备相应的资质，因此其与韬发公司订立的《协议书》无效。鉴于涉案工程经竣工验收合格，现章兴钢材加工厂请求参照协议书约定要求韬发公司支付工程款，符合法律规定，应予支持。
章兴钢材加工厂未全部采用绑扎搭接方式进行施工是因为韬发公司及业主要求章兴钢材加工厂采用电渣压力焊接方式。根据住房和城乡建设部关于《国家建筑标准设计》（11G101-1）规定，钢筋的连接可采用绑扎搭接、机械连接或焊接，即前述施工方式均符合国家标准。双方当事人签订的协议书未就章兴钢材加工厂收取韬发公司施工报酬作出约定，并且就计算规则作出“其中ф6线按ф6.5计算，柱、墙钢筋每层按绑扎搭接规范计算，梁钢筋每8米计算绑扎接头。梁底部钢筋以每跨支座计算锚固，板�筋每跨断开计算”的特别约定，根据行业标准，应当认定按前述计算规则计算钢筋量更符合合同目的及公平原则。鉴于工程于2013年2月22日竣工验收合格，韬发公司依法应于','2018-10-09
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