绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0603刑初533号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人黄新兵，农民。曾因吸食毒品于2010年9月30日被广东省江门新会市公安局决定行政拘留十日；因吸食毒品于2010年10月10日被江门新会市公安局决定强制戒毒二年；因吸食毒品于2015年7月23日被绍兴市柯桥区公安局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人黄龙辉，浙江鉴湖律师事务所律师。
被告人陈小兵，农民。曾因吸食毒品于2009年9月16日被湖南省耒阳市公安局决定强制戒毒二年；因吸食毒品于2012年3月13日被广东省中山市公安局沙溪分局决定强制戒毒二年；因提供毒品、容留吸毒、吸食毒品于2015年7月23日被绍兴市柯桥区公安局决定合并执行行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人黄晓，浙江聚腾律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2016]558号起诉书指控被告人黄新兵、陈小兵犯贩卖毒品罪，于2016年4月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员赵哲平出庭支持公诉，被告人黄新兵、陈小兵及辩护人黄龙辉、黄晓到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控：
1、2015年7月17日，被告人陈小兵经事先电话联系，在绍兴市柯桥区镜湖时代大桥旁以400元的价格将1克甲基苯丙胺（冰毒）卖给严某某。
2、2015年7月20日，被告人陈小兵经事先电话联系，在绍兴市柯桥区“金氏酒店”1322房间欲将15克毒品可疑物以每克220元的价格卖给吸毒人员严某某时被民警当场抓获，并被缴获毒品可疑物16包。经鉴定，该16包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，合计净重24.21克。
3、2015年7月19日晚上，被告人黄新兵经事先电话联系，在义乌市将30克甲基苯丙胺以每克100元的价格卖给被告人陈小兵。
4、2015年7月21日16时许，被告人黄新兵经事先电话联系，在前往绍兴市柯桥区“金氏酒店”1322房间欲将毒品可疑物以每克100元的价格卖给被告人陈小兵时被民警当场抓获，并被缴获毒品可疑物3包。经鉴定，该3包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，合计净重61.45克。
综上，被告人陈小兵贩卖毒品2次，共计贩卖甲基苯丙胺25.21克；被告人黄新兵贩卖毒品2次，共计贩卖甲基苯丙胺91.45克。
案发后，被告人陈小兵协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1名。
为证明指控的事实，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人黄新兵、陈小兵明知是毒品仍予以非法出售，其中被告人黄新兵贩卖毒品数量大，被告人陈小兵贩卖毒品数量较大，其行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈小兵归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属有立功表现。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款和第六十八条之规定判处。
被告人黄新兵的辩护意见是，2015年7月19日是其生日，其只是叫陈小兵来聚聚，没有谈贩卖毒品的事情。同月20日，其只是携带毒品去“金氏酒店”找陈小兵，其回复陈小兵的短信也是为了应付陈小兵，其没有贩卖毒品的意思。其在侦查阶段的有罪供述只是为了敷衍民警而随意交代的。
被告人陈小兵对被指控的事实无异议，自愿认罪。
辩护人黄龙辉的辩护意见是，被告人黄新兵与陈小兵的供述之间存在细节矛盾，且不能采信被告人黄新兵的有罪供述，其二人于2015年7月19日买卖毒品没有相应的付款事实和计划，且搜集在案的通话录音和短信聊天记录不能证明其二人于同月20日存在事先联系贩卖毒品的事实。同时，公安机关存在数量引诱的情况。综上，公诉机关提交的证据不能证明被告人黄新兵于2015年7月19日存在贩卖毒品的事实。同时被告人黄新兵于同月20日实施的行为应定性为非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪。被告人黄新兵如实交代了其非法持有毒品的事实，属坦白，建议对其从轻处罚。
辩护人黄晓的辩护意见是，被告人陈小兵具有坦白情节，且能自愿认罪，并具有重大立功表现。建议对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：
1、2015年7月17日，被告人陈小兵经事先电话联系，在绍兴市柯桥区镜湖时代大桥旁以400元的价格将1克甲基苯丙胺出售给严某某。
2、2015年7月20日，被告人陈小兵经事先电话联系，在绍兴市柯桥区“金氏酒店”1322房间欲将15克毒品可疑物以220元/克的价格出售给严某某时被民警当场抓获，民警当场缴获16包毒品可疑物。经鉴定，该16包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，合计净重24.21克。
另查明，被告人陈小兵归案后如实供述了涉案事实，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1名。公安机关在被告人陈小兵处扣押了白色“OPPO牌”手机1部（号码为151××××0174），在被告人黄新兵处扣押了黑色直板诺基亚牌手机1部、白色“VIVO牌”手机1部、白色“苹果牌5型”手机1部。
上述1-2节事实，被告人陈小兵在开庭审理过程中亦无异议，并有毒品照片，扣押清单、毒品上交清单、通话记录、抓获经过、情况说明、行政处罚决定书、呈请认定立功报告书，严某某的证言，物证检验报告，严某某的辨认笔录等证据证实，足以认定。
3、2015年7月19日晚上，被告人黄新兵经事先电话联系，在浙江省义乌市将30克甲基苯丙胺以100元/克的价格出售被告人陈小兵。
4、2015年7月21日16时许，被告人黄新兵经事先电话联系，在前往绍兴市柯桥区“金氏酒店”1322房间欲将毒品可疑物出售给被告人陈小兵时被民警当场抓获，民警在被告人黄新兵处缴获3包毒品可疑物。经鉴定，该3包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，合计净重61.45克。
上述3-4节事实，有公诉机关提交的，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）陈小兵的供述，证实2015年7月19日，其（号码为151××××0174和187××××1306）通过电话联系黄新兵（号码为159××××0808）购买30克××，因黄新兵在义乌，其打车到了义乌一个市场旁边后，以120元/克的价格向黄新兵购买了30克××，毒资3000元（扣除其打车费）还未支付。同月21日，其在民警的安排下打电话给黄新兵称要购买70克××，但没有谈价格，并约好在“金氏酒店”交易。黄新兵到达“金氏酒店”后被抓了；
（2）通话记录证实，号码187××××1306（被告人陈小兵）与号码159××××0808、158××××6848（被告人黄新兵）之间于2015年7月19日、20日和21日期间存在多次通话记录。号码151××××0174（被告人陈小兵）与号码159××××0808、158××××6848（被告人黄新兵）于2015年7月12日、15日、17日、18日存在多次通话记录；
（3）通话录像，证实被告人陈小兵与被告人黄新兵之间多次电话联系的情况。（经被告人陈小兵核对）通话内容包括被告人黄新兵询问被告人陈小兵“拿了东西现在有没有钱”……“去义务的车费减去200元”，以及被告人陈小兵询问被告人黄新兵“70个东西有没有”，被告人黄新兵称“给现金的话东西有”，并询问被告人陈小兵宾馆（金氏酒店）房间的位置；
（4）短信照片，证实被告人陈小兵与被告人黄新兵之间的于2015年7月21日的短信聊天记录情况，内容包括被告人黄新兵询问被告人陈小兵“金氏酒店”的位置以及被告人黄新兵要求（被告人陈小兵联系的购毒者）先付钱的情况；
（5）抓获视频、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、毒品照片，证实2015年7月21日，民警在“金氏酒店”1322房间门口将被告人黄新兵抓获，并在其裤袋内搜查出疑似冰毒2袋、在其所驾车辆副驾驶座位后背搜查出疑似冰毒1袋。被告人黄新兵供认了毒品价格以及携带毒品赶至“金氏酒店”的事实。民警将涉案毒品予以扣押。毒品照片证实被扣押的3袋毒品的外观情况；
（6）物证检验报告、毒品上交清单证实，经鉴定，从被告人黄新兵处扣押的3袋无色晶状物中均检测出甲基苯丙胺成分，净重分别为7.00克、34.47克和19.98克。民警已将上述合计61.45克甲基苯丙胺上交绍兴市柯桥区公安局；
（7）黄新兵于2015年7月21日、同年8月12日、同年10月19日均供述称，2015年7月19日20时，因当天其过生日，陈小兵打电话给其（其号码为158××××6848和159××××0808）后赶到其所在的义乌，在一个市场旁边，陈小兵称要购买毒品，其以100元/克的价格卖了30克给陈小兵，并免去了陈小兵的车费，陈小兵尚未支付毒资。同月21日下午，陈小兵打电话给其称要买50克毒品，后其驾车赶到约好的“金氏酒店”1322房间门口时，被民警抓获。民警在其裤袋内搜查到2包永透明塑料袋包装的××，还在其车上搜查到1包用蓝色塑料袋包装的××。
对于辩护人黄龙辉提出的不能采信被告人黄新兵庭前有罪供述的意见。经查，首先，被告人黄新兵在庭前的有罪供述能够与被告人陈小兵的供述相互印证，同时，没有证据证实公安机关在对被告人黄新兵讯问时存在违法取证的情况。且被告人黄新兵对其翻供未能作出合理解释。因此，被告人黄新兵的庭前有罪供述具有合法性、客观性，且与本案待证事实相关，应予采信。不采纳辩护人黄龙辉的相关质证意见。
对于被告人黄新兵提出的其没有贩卖毒品的主观故意，以及辩护人黄龙辉提出的公诉机关指控被告人黄新兵于2015年7月19日贩卖毒品事实的证据不足的意见。经查，首先，被告人陈小兵供述证实其于2015年7月19日向被告人黄新兵购买毒品的时间、地点、毒品数量、未支付毒资等细节均能与被告人黄新兵的庭前供述相互印证；其次，被告人陈小兵的供述并结合通话记录、通话录像、短信照片及抓获经过证实，被告人陈小兵于2015年7月21日事先与被告人黄新兵达成了购买毒品的合意，后被告人黄新兵携带毒品赶至现场时被民警抓获。综上，被告人黄新兵系以贩卖毒品的主观故意将合计91.45克甲基苯丙胺出售给被告人陈小兵，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。被告人陈小兵尚未支付毒资的事实不影响被告人黄新兵的行为的定性。不采信被告人黄新兵的相关意见，亦不采纳辩护人黄龙辉的相关意见。
本院认为，被告人黄新兵、陈小兵明知是毒品仍非法出售，被告人黄新兵贩卖甲基苯丙胺达五十克以上，被告人陈小兵贩卖甲基苯丙胺达十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
对于辩护人黄龙辉提出的被告人黄新兵于2015年7月21日实施的行为应定性为非法持有毒品罪的意见。经查，贩卖毒品罪，是指明知是毒品而在中国境内非法转手倒卖或者自行制造、自行销售毒品的行为。非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。在本案当中，被告人黄新兵系以贩卖毒品的主观故意而携带毒品赶至交易现场，后被民警抓获。其行为符合贩卖毒品罪的法定犯罪构成。不采纳辩护人黄龙辉的相关意见。
对于辩护人黄晓提出的被告人陈小兵属于重大立功的意见。经查，所谓重大立功，是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实，或者协助司法机关抓获其他重大犯罪嫌疑人等行为。而所谓的“重大犯罪”、“重大犯罪嫌疑人”，是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。在本案当中，根据被告人陈小兵协助公安机关抓获的犯罪嫌疑人的犯罪事实，未达到可能被判处无期徒刑的情节。因此，被告人陈小兵的行为不符合重大立功的条件。不采纳辩护人黄晓的相关意见。
被告人陈小兵在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；且其在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属有立功表现，依法应予从轻处罚；其能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳辩护人黄晓建议对被告人陈小兵从轻处罚的意见。公安机关只是在被告人陈小兵的协助下接洽向被告人黄新兵购买毒品，本案不存在数量引诱。不采纳辩护人黄龙辉提出的本案存在数量引诱的意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第七款和第六十七条第三款、第六十八条、第五十六条第一款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人黄新兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年七月二十二日起至二○三○年七月二十一日止）；
二、被告人陈小兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年七月二十一日起至二○二三年二月二十日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
三、移送来院的白色OPPO牌手机一部、黑色直板诺基亚牌手机一部、白色VIVO牌手机一部、白色苹果牌5型手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王伟良
代理审判员 陈 立
人民陪审员 沈保罗
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 何 雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
最高人民人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。