新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民终34号
上诉人（原审被告）：新疆夏禹房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。
法定代表人：方楠，该公司董事长。
委托代理人：杨辉，该公司工程部总工程师。
委托代理人：骆刚，新疆江清月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市俊越园林设计工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区广州。
法定代表人：凌玉霞，该公司董事长。
委托代理人：袁慧敏，新疆道合律师事务所律师。
委托代理人：李为民，新疆道合律师事务所律师。
上诉人新疆夏禹房地产开发有限公司（简称夏禹公司）因与被上诉人广州市俊越园林设计工程有限公司（简称俊越公司）技术服务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院于2015年10月19日作出的（2015）兵六民二初字第004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理该案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏禹公司的委托代理人杨辉、骆刚，被上诉人俊越公司的委托代理人袁慧敏、李为民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
俊越公司于2014年11月28日向原审法院起诉，称：2013年6月27日，原告与被告签订《景观设计合同》，被告委托原告承担位于新疆五家渠的尚湖骏城的设计咨询服务，园林景观设计费分五次支付，共计335.6万元。2013年8月期间被告数次接收原告提供的设计文本资料，并交由陈某某、邓某某进行施工。被告2013年8月7日支付33.56万元。请求法院判决被告支付设计费167.8万元，负担本案诉讼费用。在审理过程中，原告变更诉讼请求，请求判令被告支付设计费53.5622万元，承担违约金51.5268万元，合计105.089万元。
被告夏禹公司辩称：原告未按合同约定的时间交付设计资料，且原告完成的设计仅为19000㎡，违反合同约定。不应支付相应的价款及承担违约金。
原审法院查明：2013年6月27日，原告俊越公司（乙方）与被告夏禹公司（甲方）签订《景观设计咨询合同》，约定由乙方为甲方提供新疆尚湖骏城项目景观设计咨询服务,服务设计包含景观大道及会所周边园林景观设计、别墅花园区(低密度住宅区)景观设计。尚湖骏城项目园林景观设计面积按合同附件〈1〉所示红线图园林景观,从方案设计到施工图设计阶段，设计费按照22元/㎡计算，约98000㎡（不含别墅花园面积），合计费用215.6万元……乙方向甲方交付的设计文件包含：（1）景观大道及会所周边初步方案，自双方签订设计合同起16天交付；（2）景观大道第二次方案，自甲方签名同意进入下一设计阶段起15天内交付；（3）完整的景观设计方案设计，自甲方同意进入下一设计阶段起40天内交付；（4）景观大道及会所周边深化施工图，自甲方同意进入下一阶段起30天内交付……本设计合同以一次性出图为基础，双方商定，设计费用335.6万元，按实际设计范围计算；设计费用分五期支付，本合同生效后七天内，甲方支付设计费总额的10%，即33.56万元，作为第一期设计启动费用；乙方提交景观示范区方案设计文件五天内，甲方支付设计费用总额的30%，即100.68万元；乙方提交景观示范区深化施工图设计文件五天内，甲方向乙方支付设计费总额的20%，即67.12万元。甲方必须按照合同约定支付设计费，收到第一期设计费作为乙方设计开工的标志，未收到相关阶段的设计费，乙方有权推迟该阶段设计工作的开工时间，且交付文件的时间顺延，按合同及时核算设计面积。甲方应按合同约定的金额和日期向乙方支付设计费，每逾期支付一天，承担应支付金额2‰的违约金,且乙方提交设计文件的时间顺延。
原、被告签订合同后，被告夏禹公司于2013年8月7日向原告俊越公司支付33.56万元。同年8月8日至8月20日期间，被告公司人员杨某签收了原告交付的部分设计文件，包含总平面施工图、主入口门楼结构图、月光之湖施工图等。同年9月3日，被告公司吴某签收了原告交付的尚湖骏城景观规划概念设计图册。2015年7月1日，新疆兆新房地产评估测绘事务所出具司法鉴定报告书，鉴定意见为原告承接尚湖骏城小区一期园林设计工程的设计面积为39264.76㎡，产生鉴定费用49557.47元。
另，2013年8月8日，被告夏禹公司与陈某某、邓某某签订《园林工程施工劳务与技术服务协议书》，约定由陈某某、邓某某对尚湖骏城景观大道和会所周边景观进行施工建设，开工日期为2013年8月8日。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告俊越公司与被告夏禹公司签订《景观设计咨询合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，对原、被告有约束力。根据原告提供的照片及视频，足以证实尚湖骏城项目中现已施工的景观中，主入口景观、月光之湖景观、骏城宫殿周围景观等主要景观节点与原告提供的设计图纸大体一致，故对被告辩称没有收到原告提供的设计施工图纸的意见，不予采信。双方于2013年6月27日签订合同后，被告于同年8月7日向原告支付第一期启动费用33.56万元，依据合同，2013年8月7日即为合同约定的开工日期，原告有权依此确定设计工作的开工时间，并同时顺延交付设计文件的时间。被告于2013年8月8日签收原告交付的部分设计资料，结合被告于2013年8月8日与陈某某、邓某某签订施工协议，并约定当日开始施工的事实，足以认定被告已于2013年8月8日取得了可进行施工的设计图纸，对被告称原告未按约定时间交付设计资料，原告存在违约行为的辩解，不予采纳。被告作为《景观设计咨询合同》中的委托人，依据《中华人民共和国合同法》第三百六十条“技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件；完成配合事项，接受工作成果并支付报酬”的规定，应按照合同及时向原告支付设计费用。经鉴定机构鉴定，原告为被告提供设计图纸的面积为39264.76㎡，故对被告称原告提供设计图纸的面积为19000㎡的辩解，不予采纳。依据合同约定，被告应付设计费用为86.382万元（39264.76㎡×22元/㎡），被告已付33.56万元，还应支付原告52.822万元。被告未能按照合同约定及时向原告支付设计费用，应当承担违约责任。本案中，原告依据《景观设计咨询合同》的约定，主张被告应当支付自2013年11月21日至2015年3月21日共计481天违约金，按每天2‰计算共计51.527万元；被告称该约定过高，请求法院予以调整。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。依据景观施工工程移交手续,尚湖骏城景观示范区工程于2013年11月21日已经施工完毕，故对原告主张2013年11月21日至2015年3月21日期间逾期付款违约金的诉求，予以支持，但原告主张违约金过高，以被告欠付原告设计费52.822万元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息标准进行计算，对违约金调整为5.493万元（52.822万元×6%÷12个月×16个月×1.3倍）。
依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第三百五十六条第二款、第三百六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、被告夏禹公司于判决生效后十日内支付原告俊越公司设计费52.822万元；二、被告夏禹公司于判决生效后十日内支付原告俊越公司违约金5.493万元；三、驳回原告俊越公司的其他诉讼请求。
原审法院判决后，夏禹公司不服，向本院上诉称：一、被上诉人未按合同约定时间提供设计资料与合适的施工图，被上诉人违约在先；二、上诉人对司法鉴定报告确定的设计面积39264.76㎡有异议，上诉人测量实际面积为19000㎡，上诉人不应按22元/㎡支付设计费；三、上诉人收到的设计成果仅为景观局部图纸，并非合同约定图纸，图纸并未按合同约定交付并由指定人签收，上诉人未收到完整的设计文件，现场施工也未按被上诉人的图纸施工。请求：撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民二初字第004号民事判决的第一、二项，上诉人不应向被上诉人支付设计费52.822万元及违约金5.493万元。
被上诉人俊越公司答辩称：上诉人的上诉请求与事实不符，上诉人未按约定支付前期费用造成被上诉人交付图纸时间迟延；司法鉴定是依上诉人的申请经法院委托作出，事实清楚；上诉人收到的图纸是被上诉人交付的三大本设计图纸，上诉人现场的成果与被上诉人的图纸基本吻合。原审判决有事实与法律依据，应予维持。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院另查明，夏禹公司（甲方）与俊越公司（乙方）签订的《景观设计咨询合同》第六条约定，乙方分七个阶段向甲方交付设计文件，每阶段交付文件的名称、内容要求及提交时间分别为：1、景观大道及会所周边初步方案，内容为初步方案平面图、主要景观节点说明，双方签订设计合同起16天（工作天，下同）；2、景观大道及会所周边第二次方案，内容为方案平面图、主要节点效果图、主材、绿化选型图册的设计文本，以甲方签名同意进入下一设计阶段为准起15天；3、低密度住宅区初步方案，内容为初步方案平面图、主要景观节点说明，以双方签订设计合同起50天；4、低密度住宅区第二次方案，内容为方案平面图、主要节点效果图、主材、绿化选型图册的设计文本，以甲方签名同意进入下一设计阶段为准起30天；5、完整的景观方案设计，内容为总平面图、创意说明及指引说明、节点效果图、主材、绿化选型图册、主要园建的平立剖面图，以及包含上述图文的设计文本，以甲方签名同意进入下一设计阶段为准起40天；6、景观大道及会所周边深化施工图，内容为园建、结构、绿化、水电施工图（不包括内部水管道和排水量计算），以甲方签名同意进入下一设计阶段为准起30天；7、低密度住宅区深化施工图，内容为园建、结构、绿化、水电施工图（不包括内部水管道和排水量计算），以甲方签名同意进入下一设计阶段为准起90天。第七条约定，设计费用分五期支付，合同生效后七天内，甲方支付设计费总额10％，即33.56万元作为第一期设计起动费用；乙方提交景观示范区方案设计文件五天内，甲方支付设计费总额30％，即100.68万元；乙方提交低密度区方案设计文件五天内，甲方支付设计费总额20％，即67.12万元；乙方提交景观示范区深化施工图设计文件五天内，甲方向乙方支付设计费总额20％，即67.12万元；乙方提交低密度区深化施工图设计文件五天内，甲方向乙方支付设计费总额20％，即67.12万元。第八条约定，甲方必须按合同约定支付设计费，收到第一期设计费作为乙方设计开工的标志；未收到相关阶段的设计费，乙方有权推迟该阶段设计工作的开工时间，且交付文件的时间顺延，按合同及时核算设计面积。乙方应按国家规定和合同约定的技术规范、标准进行设计，按本合同第六条约定的内容、时间及份数向甲方交付设计文件。由于乙方原因，延误了设计文件交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二。
上述事实，有双方签订的《景观设计咨询合同》，双方当事人及代理人在一审、二审的陈述等证据证实。
本院认为：围绕上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人俊越公司是否按照合同约定完成了设计内容并向上诉人夏禹公司进行了交付，被上诉人俊越公司交付设计资料的行为是否构成违约；二、被上诉人俊越公司完成设计的面积和价款应如何确定，上诉人夏禹公司不支付设计费、不承担违约金的主张能否成立。
一、关于俊越公司完成设计的内容及向夏禹公司交付的问题。
双方2013年6月27日签订的《景观设计咨询合同》第六条约定，双方签订合同起16天内交付初步方案平面图、主要景观节点说明。第七条约定，合同生效后7天内，甲方支付设计费总额10％即33.56万元，作为第一期设计起动费用。第八条约定，甲方必须按合同约定支付设计费，收到第一期设计费作为乙方设计开工的标志；未收到相关阶段的设计费，乙方有权推迟该阶段设计工作的开工时间，且交付文件的时间顺延，按合同及时核算设计面积。合同第十一条约定，本合同双方签字盖章即生效。双方没有注明签字、盖章的时间，则签字、盖章的时间应为合同签订之日。按照合同第六条约定，俊越公司分七个阶段向夏禹公司交付设计文件，提交设计文件的期限合计为自合同签订之日起271个工作日内，即俊越公司应当在合同签订后16天内交付景观大道及会所周边初步方案，内容为初步方案平面图、主要景观节点说明；自夏禹公司签名同意进入下一设计阶段起15天内俊越公司交付景观大道及会所周边第二次方案，内容为方案平面图、主材、绿化选型图册的设计文本；自夏禹公司同意进入下一设计阶段起40天内交付完整的景观方案设计，内容为总平面图、创意说明及指导说明、节点效果图、主材、绿化选型图册、主要园建的平立剖面图以及包含上述图文的设计文件。2013年8月8日，俊越公司向夏禹公司交付了总平（面）施工图、主入口门楼结构图、月光之湖施工图；2013年9月3日，交付了尚湖骏城景观规划概念设计方案文本（2本）。从上述合同约定可知，夏禹公司应在合同签订后的7日内支付第一笔设计起动费用33.56万元，俊越公司在收到夏禹公司支付的起动费用后的次日，即2013年8月8日交付部分设计资料，不违反合同约定应交付的期限；但俊越公司除两次交付上述文件外，未再交付符合合同约定的其他设计文件及资料，也并未按合同第六条约定的各个阶段履行交付相应设计文件资料的义务，且合同约定俊越公司未收到相关阶段的设计费有权推迟该阶段设计工作的开工时间，交付文件的时间顺延。另外，双方签订合同的内容为设计咨询服务，即俊越公司完成一定阶段的设计，需要取得夏禹公司同意后，再行下一阶段的工作。因此，俊越公司应当按合同约定完成各阶段的设计并及时向夏禹公司交付该设计文件资料，即便俊越公司存在一次性交付设计文件的行为，也不符合合同约定。而俊越公司提供的发文登记中2013年8月5日夏禹公司的工作人员杨某签字的《关于景观大道中线坐标问题，请甲方审核，是否按原方案施工》，8月8日杨某签字的《会所水景场地要求，多于建验及土方怎样处理》，8月20日杨某签字的《景观大道路面区域，相关管线预埋问题》，是施工方面的问题，与本案设计合同约定应交付的设计内容不符，不能视为俊越公司交付的设计文件或资料。俊越公司称还向夏禹公司交付了其他设计资料，但没有相应的有效证据证实。至于夏禹公司与他人之间施工合同虽履行完毕，部分景观与设计资料中的内容相符，并不表明俊越公司已全面履行了合同义务，也即施工完毕不影响俊越公司因未按合同履行应承担的相应责任。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
因此，夏禹公司关于交付设计图纸时间为合同签订后15天内，俊越公司2013年8月交付，超过了交付时间的意见不能成立；但其关于俊越公司没有按照合同约定交付相应内容的设计文件的行为构成违约的上诉意见成立，本院予以支持。俊越公司应当承担相应的违约责任。
二、关于俊越公司完成设计的面积和价款应如何确定的问题。
合同约定，园林景观设计费为22元/㎡。双方对设计图的面积存在分歧，原审中，夏禹公司申请鉴定，经鉴定，设计图纸的面积为39264.76㎡。夏禹公司在原审中并未对鉴定意见提出书面异议并申请重新鉴定，且对鉴定程序无异议，对鉴定意见认可。夏禹公司二审中关于向原审提出重新鉴定未获准许的意见不符合事实。双方之间系设计咨询服务合同，并非施工合同，因此，夏禹公司关于应按其实测的面积19000㎡计算设计费的意见，不符合合同约定，本院不予采纳。夏禹公司二审中关于再行以实测鉴定方式确定设计面积的意见不符合合同约定，也不符合法律规定，本院不予准许。夏禹公司关于不应按22元/㎡支付设计费的主张没有依据，本院不予采纳。按照合同约定，夏禹公司应在合同生效后7天内向俊越公司支付设计费33.56万元作为第一期设计起动费用，且应按实际设计面积支付。夏禹公司在2013年8月7日支付了33.56万元，此后未再支付设计费，存在违约行为，应当承担相应的违约责任，其关于不应支付设计费的主张不符合合同约定，不能成立，本院不予采纳。
本案双方的约定有设计咨询又有服务的内容，依照《中华人民共和国合同法》第三百五十九条第二款规定，“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”第三百六十二条第二款规定，“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。”被上诉人俊越公司未按合同约定完成各阶段的设计和服务，且并未按期向夏禹公司交付与合同内容相一致的设计图纸及资料，存在违约行为，应当减收设计费。
按照俊越公司设计的面积39624.76㎡，设计费应为86.382万元（39264.76㎡×22元/㎡），因俊越公司亦存在违约行为，应承担相应的违约责任，结合本案双方履行合同的实际情况，以及俊越公司实际完成工作量的大小，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，由夏禹公司支付俊越公司设计费69.106万元（86.382万元×80％），减去夏禹公司已付的33.56万元，还应支付35.546万元（69.106万元－33.56万元）。因双方均存在违约行为，故双方互不承担合同约定的支付违约金的责任。
综上所述，上诉人夏禹公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院认定基本事实及适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第三百五十六条、第三百五十九条第二款、第三百六十条、第三百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民二初字第004号民事判决；
二、上诉人新疆夏禹房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人广州市俊越园林设计工程有限公司设计费35.546万元；
三、驳回被上诉人广州市俊越园林设计工程有限公司在原审中的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19902元，鉴定费49557.47元，合计69459.47元，由上诉人新疆夏禹房地产开发有限公司负担55567.58元，被上诉人广州市俊越园林设计工程有限公司负担13891.89元；二审案件受理费9632元，由上诉人新疆夏禹房地产开发有限公司负担7706元，被上诉人广州市俊越园林设计工程有限公司负担1926元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冰
代理审判员 苟振强
代理审判员 刘婷婷
二〇一六年六月十三日
书 记 员 田晓玲