四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第180号
上诉人（原审被告）冯子刚，男，生于1968年6月10日，汉族，四川省广元市人。
委托代理人李玉成，利州区上西法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）仲海燕，女，生于1972年1月10日，汉族，四川省广元市人。
委托代理人吕有旭，利州区上西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）冯开金，男，生于1964年9月22日，汉族，四川省广元市人。
被上诉人（原审被告）冯荣传，男，生于1965年8月16日，汉族，四川省广元市人。
被上诉人（原审被告）王春华，女，生于1966年8月16日，汉族，四川省广元市人。
被上诉人（原审被告）冯彪传，男，生于1972年6月8日，汉族，四川省广元市人。
被上诉人（原审被告）杜明菊，女，生于1974年10月10日，汉族，四川省广元市人。
以上两被上诉人委托代理人王成，昭化区卫子法律服务所。
以上两被上诉人委托代理人肖光永，昭化区卫子法律服务所。
上诉人冯子刚、仲海燕与被上诉人冯开金、冯荣传、王春华、冯彪传、杜明菊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广元市昭化区人民法院（2014）昭化民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人冯子刚及其委托代理人李玉成、上诉人仲海燕及其委托代理人吕有旭，被上诉人冯开金、冯彪传、杜明菊的委托代理人委托代理人肖光永到庭参加诉讼，冯荣传、王春华经合法传唤未到庭。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。
原审查明，被告冯荣传将自建房屋交由被告冯彪传修建，冯彪传又将该房屋粉水作业交给被告冯子刚实施，原告冯开金与被告冯子刚协商后，原告到该在建房屋务工。2013年6月17日7时许，原告冯开金在为该房屋粉水过程中，不慎从三楼吊车上摔下造成全身多处骨折、重型颅脑损伤及肝破裂等受伤事实，在广元市中医医院住院治疗148天，住院期间陪护1人，花去医疗费共计116326.33元，原告伤情经广元利州司法鉴定中心鉴定其伤残等级为八级，左股骨及右尺骨两处钢板固定器取出治疗费为12000
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14000元。另查明，被告冯荣传已垫付医疗费15000元，事故发生时，被告冯彪传未取得个体工匠资质，其为原告已垫付医疗费51600元；原告冯开金的母亲王桂珍生于1947年7月26日，其有3个子女承担赡养义务。
原审认为，原告冯开金在提供劳务过程中身体受伤的损害后果，应当由本案在建房屋的粉水项目实际施工人冯子刚承担，被告仲海燕在庭审中未举证证明本案可能形成的侵权之债为夫妻一方个人所负的债务，故该侵权之债应当视为冯子刚、仲海燕夫妻的共同债务，二被告对原告冯开金的损害后果应当在夫妻共同财产的份额内承担连带赔偿责任；被告王春华与冯荣传作为房主，明知其修建的房屋超过2层，但选任了不具有相应资质的冯荣传进行施工，故应当与冯子刚、仲海燕承担连带赔偿责任；冯彪传作为该房屋建设的承包人，其本身不具有相应的资质，又将粉水作业分包给不具有相应资质的冯子刚，并且被告杜明菊在庭审中未举证证明本案可能形成的侵权之债为夫妻一方个人所负的债务，故该侵权之债应当视为冯彪传、杜明菊夫妻的共同债务，二被告对原告冯开金的损害后果应当在夫妻共同财产的份额内与其他被告承担连带赔偿责任；被告冯彪传、冯子刚虽提出原告受伤有其自身操作不当的原因，但均未向本院提交相关证据予以证明，故原告冯开金对损害结果的发生没有过错，不应当承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告应当获得赔偿的项目为：1、医疗费根据医疗机构证明结合其有效票据确定为116326.33元；2、护理费。根据其住院病历确定为148天，陪伴1人，原告未提交护理人员收入证明，按照四川省2013年度其它服务行业标准计算确定为（28005元÷365天）×148天＝11355.45元；3.误工费。根据原告住院治疗天数，计算至定残前一天确定为238天，结合其从事农业生产的职业按照四川省2013年度从事农业工资标准计算确定为（29416元÷365天）×238天＝19180.84元；4.住院伙食补助费。30元×148天＝4440元；5.残疾赔偿金。按照四川省2013年度农村居民人均纯收入结合原告伤残等级确定为7895元×20年×0.3＝47370元，依照法律规定将被扶养人生活费计入本项目为6127元×（20-7）×0.3÷3＝7965.10元，两项合计55335.10元；6.后续治疗费。根据司法鉴定意见书给出的结论，确定为12000元；7.鉴定费1400元；8.精神损害抚慰金。根据其伤残等级结合本地实际确定为6000元；9.交通费，根据原告入院治疗、出院返家等实际所需酌定为400元。原告主张的营养费缺乏医疗机构证明，本院不予支持；被告冯荣传、冯彪传先行垫付的医疗费应当予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冯子刚、仲海燕于本判决生效后10日内赔偿原告冯开金各项经济损失共计226437.33元，被告冯荣传、王春华、冯彪传、杜明菊对原告的上述损失承担连带赔偿责任（被告冯荣传垫付的15000元、冯彪传垫付的51600元执行时在赔偿总额中予以扣减）；二、驳回原告冯开金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1425元，由被告冯荣传、冯彪传、冯子刚各承担475元。
上诉人冯子刚、仲海燕上诉称，一审事实不清，适用法律不当，责任划分错误。冯子刚不是实际施工人，每天的工资和冯开金是一样的，不存在承包粉水项目的事实，仅是村民之间的义务联络关系，双方不存在雇佣关系，均是为冯彪传提供粉水劳务，一审上诉人提供了领取工资的记录等凭证，但一审未予采信，仅凭事故发生后冯开金提供的一份协议就认定上诉人为粉水项目承包人，与事实不符。上述协议是付医疗费，未约定承担比例，三人应均等承担，但一审不顾冯荣传是自建房的发包方，冯彪传是承包方，上诉人仅仅是粉水工的事实，也不顾上述协议的约定，认定上诉人应承担全部赔偿责任，即不符合协议约定，也不符合法律规定。冯荣传购买了场地险、冯彪传购买了人身意外险，均购买了建安险，应从赔偿金额中扣除。冯开金违规操作吊车存在过错，应承担相应的责任。判决中前说是连带关系，后又说是直接责任人，前后矛盾。仲海燕不应作连带责任人。故请求二审法院：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人冯开金辩称，我没有过错，不应当承担责任。
被上诉人冯彪传、杜明菊辩称，一审法院认定实际施工人是正确的，判决上诉人承担雇佣主体责任。被上诉人冯开金应当承担相应责任，减轻赔偿主体的赔偿责任。本案应适用按份责任。扣减保险后再划分责任我们认为是正确的。
二审期间，各方当事人未提供新的证据。
经审理查明，冯荣传、冯彪传、冯子刚三方达成的协议，约定：冯开金从2013年6月17日住院开始的一切费用，由冯荣传、冯彪传、冯子刚三人共同出资支付医疗费用，如果困难不出钱而影响治疗，后果由当事人负责。
一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，经庭审查明的事实及事后冯荣传、冯彪传、冯子刚三方达成的协议，能够证明冯子刚与冯开金之间的雇佣关系，冯子刚对冯开金在提供劳务过程中身体受伤的损害后果应承担赔偿责任。冯子刚上诉称其与冯开金均是为冯彪传提供粉水劳务，仅是起联络作用的辩解理由不成立。被上诉人王春华与冯荣传作为房主，明知其修建的房屋超过2层，却选任了不具有相应资质的冯彪传进行施工，故应当与冯子刚承担连带赔偿责任；冯彪传作为该房屋建设的承包人，其本身不具有相应的资质，又将粉水作业分包给不具有相应资质的冯子刚，亦应当与冯子刚承担连带赔偿责任。冯彪传、冯子刚虽提出冯开金受伤有其自身操作不当的原因，但均未向本院提交相关证据予以证明，故冯开金对损害结果的发生没有过错，不应当承担责任。结合本案实际情况，三方在事后达成的赔偿协议，系其真实意思表示，本院予以确认。冯荣传、冯彪传、冯子刚对冯开金的损失承担均等责任并承担相互连带责任。因本案是侵权纠纷，上诉人仲海燕上诉称不应承担责任的理由成立，同理，杜明菊也不应当承担赔偿责任，本院已作出（2015）广民终字第180-1号民事裁定书裁定驳回原审原告冯开金对仲海燕、杜明菊的起诉。上诉人冯子刚上诉称冯荣传购买了场地险、冯彪传购买了人身意外险，又均购买了建安险，应从赔偿金额中扣除的上诉理由，因未提交证据证明，不成立。上诉人部分上诉理由成立，该部分请求，本院予以支持。
综上，一审认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广元市昭化区人民法院（2014）昭化民初字第233号民事判决第二项；
二、撤销广元市昭化区人民法院（2014）昭化民初字第233号民事判决第一项；
三、上诉人冯子刚、被上诉人冯彪传和被上诉人冯荣传、王春华分别于本判决生效后10日内赔偿被上诉人冯开金各项经济损失75479.11元，共计226437.33元（冯荣传垫付的15000元、冯彪传垫付的51600元执行时予以扣减），并互相承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审案件受理费1155元，由上诉人冯子刚承担400元，被上诉人冯荣传、王春华、冯彪传承担755元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁开信
代理审判员 袁 峻
代理审判员 李建林
二〇一五年十一月十日
书 记 员 王麒霁