浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙08刑终95号
原公诉机关浙江省开化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高更元，男，1991年2月1日出生于河南省中牟县，汉族，高中文化，原系河南欧端文化传媒有限公司法定代表人，户籍地河南省中牟县，住河南省周口市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月16日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现押开化县看守所。
原审被告人牛苗苗，女，1991年4月15日出生于河南省周口市川汇区，汉族，大专文化，原系河南欧端文化传媒有限公司员工，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年1月20日被取保候审。现在居住地候审。
原审被告人孙姓花，女，1991年3月15日出生于河南省周口市川汇区，汉族，中专文化，原系河南欧端文化传媒有限公司员工，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年3月30日被取保候审。现在居住地候审。
原审被告人李燕华，男，1993年4月2日出生于河南省郸城县，汉族，初中文化，原系河南欧端文化传媒有限公司员工，户籍地河南省郸城县，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年1月24日被取保候审。现在居住地候审。
原审被告人彭玉普，男，1996年8月29日出生于河南省周口市川汇区，汉族，初中文化，原系河南欧端文化传媒有限公司员工，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕，2017年1月17日被取保候审。现在居住地候审。
原审被告人康明辉，男，1992年11月18日出生于河南省周口市川汇区，汉族，大专文化，原系河南欧端文化传媒有限公司员工，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审。现在居住地候审。
原审被告人李珍珍，女，1998年4月12日出生于河南省周口市商水县，汉族，初中文化，原系河南欧端文化传媒有限公司员工，住河南省周口市商水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月18日被取保候审。现在居住地候审。
原审被告人曹保欣，男，1989年6月25日出生于河南省周口市淮阳县，汉族，高中文化，原系河南欧端文化传媒有限公司员工，住河南省周淮阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审。现在居住地候审。
原审被告人孟哲，男，1991年8月3日出生于河南省周口市川汇区，汉族，高中文化，原系河南欧端文化传媒有限公司员工，户籍地河南省周口市川汇区，住河南省周口市川汇区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审。现在居住地候审。
原审被告人朱魏魏，男，1992年1月23日出生于河南省周口市淮阳县，汉族，初中文化，原系河南欧端文化传媒有限公司员工，住河南省淮阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审。现在居住地候审。
浙江省开化县人民法院审理开化县人民检察院指控原审被告人高更元、牛苗苗、孙姓花、李燕华、彭玉普、康明辉、李珍珍、曹保欣、孟哲、朱魏魏犯诈骗罪一案，于2017年3月30日作出（2017）浙0824刑初6号刑事判决。原审被告人高更元不服，提出上诉。本院于2017年4月11日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月27日，被告人高更元注册成立河南欧端文化传媒有限公司（以下简称“欧端公司”，公司地址：河南省周口市七一路供销社家属院3单元8楼西户），由其担任公司法人代表，并先后雇佣了赵某1、赵某2（另案处理）和被告人牛苗苗、孙姓花、李燕华、彭玉普、康明辉、李珍珍、曹保欣、孟哲、朱魏魏等多名员工。赵某1、赵某2分别任公司市场一部和二部经理，牛苗苗负责公司日常行政事务，协助高更元管理公司。高更元、牛苗苗同时还负责“售后服务”。
欧端公司成立后，高更元将市场部员工划分为“三方”和“一方”，“一方”员工同时也操作“三方”员工的业务。“三方”员工按指示将自己虚构成某美女，利用网上交友平台以相亲交友名义结识男性被害人，通过聊天骗取被害人信任，并谎称自己有淘宝公司内部员工指导其开网店，每天都有高收益，并出示收款截图，诱使被害人产生开网店的想法。被害人同意开店后，便将其推荐给“一方”员工，“一方”员工即以淘宝技术指导老师的身份和被害人商某店事宜，让被害人加盟其公司开淘宝店铺，称公司可以提供网上淘宝店铺注册和装修，及受托经营网店、提供货源等多种服务，并承诺有高收益回报，以此为由向被害人收取加盟费（端口费）、保证金、刷信誉费、托某。同时，高更元指使公司员工冒充买家到被害人的网店恶意下单，要求被害人交纳货源保证金、货款给其公司。被害人将要求的费用转至高更元掌控的账户，后“一方”和“三方”共同参与提成。为进一步骗取被害人钱财，公司“售后”指导被害人注册店铺和装饰店铺，让员工共同去被害人网店刷信誉和拍单等。被害人投诉店铺没有收益、要求退款或者发货时，高更元指使其员工编造各种理由推脱，骗取黄某1、余某、吴某、林某1、田某、宋某1、马某1等被害人共计222244.8元。
在欧端公司经营期间，被告人孙姓花、李燕华、彭玉普任公司“一方”员工，孙姓花参与骗取被害人余某、吴某、刘某等共41900元；李燕华参与骗取被害人尚某、常某1、陶某等共29798.8元；彭玉普参与骗取被害人边某、林某2、王某1共23668元。被告人康明辉、李珍珍、曹保欣、孟哲、朱魏魏任公司“三方”员工，康明辉参与骗取被害人顾某、郑某2共21269元；李珍珍参与骗取被害人陈某1、邹某、王某411860元；曹保欣参与骗取被害人夏某、谢某共9880元；孟哲参与骗取被害人田某、马某2共7660元；朱魏魏参与骗取被害人宋某1和宋某2共17760元。
2016年7月21日，开化县公安局民警对欧端公司进行搜查，当场抓获被告人牛苗苗、孙姓花、李燕华、彭玉普、康明辉、李珍珍、曹保欣、孟哲、朱魏魏，并扣押了作案工具长城牌电脑主机十四台、组装电脑主机二十四台、曹保欣的苹果6手机一部、彭玉普的苹果6手机一部、朱魏魏的白色小米手机一部、康明辉的黑色小米手机一部、李珍珍的OPPO手机一部、孙姓花的DOOV手机一部、李燕华的A1699型苹果手机一部、孟哲的魅族手机一部、黑色小米手机一部、牛苗苗的A1699型苹果手机一部以及三星移动硬盘一块、十一本笔记本、网店服务协议书四十二份、入职资料一袋、香香培训资料八份等资料和银行卡若干张。2016年8月16日，被告人高更元主动到河南省周口市公安局特警支队投案，并如实供述自己罪行。
在公安机关侦查期间，被告人康明辉退出赃款21296元、被告人李珍珍退出赃款11860元、被告人曹保欣退出赃款9880元、被告人孟哲退出赃款7660元、被告人朱魏魏退出赃款17680元，均已退还给被害人陈某1、顾某、郑某2、邹某、王某3、夏某、谢某、田某、马某2、宋某1和宋某2。在本案审理期间，被告人高更元亲属代其退出赃款98593元、被告人牛苗苗退出赃款15000元、被告人孙姓花亲属代其退出赃款20000元、被告人李燕华退出赃款29798.8元、被告人彭玉普退出赃款23668元，上述赃款均被扣押在案。审前社会调查表明，被告人牛苗苗、李燕华、彭玉普、康明辉、李珍珍、曹保欣、孟哲、朱魏魏平时表现较好，当地基层组织愿意接受他们进行社区矫正。
据此，原审均以诈骗罪分别判处被告人高更元有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人牛苗苗有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人孙姓花有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人李燕华有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人彭玉普有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万八千元；判处被告人康明辉有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人李珍珍有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人曹保欣有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人孟哲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人朱魏魏有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；并判决扣押在案的违法所得，退赔给被害人马某1、查某、黄某1、马某3、贾某、龙某、李某1、余某、吴某、刘某、郭某、杨某、赵某2、黄某2、陈某2、常某2、尚某、常某1、陶某、张某、边某、林某2、王某1；扣押在案的犯罪工具长城牌电脑主机十四台、组装电脑主机二十四台、曹保欣的苹果6手机一部、彭玉普的苹果6手机一部、朱魏魏的白色小米手机一部、康明辉的黑色小米手机一部、李珍珍的OPPO手机一部、孙姓花的DOOV手机一部、李燕华的A1699型苹果手机一部、孟哲的魅族手机一部、黑色小米手机一部、牛苗苗的A1699型苹果手机一部以及三星移动硬盘一块、笔记本十一本、网店服务协议书四十二份、入职资料一袋、香香培训资料八份等作案工具予以没收，上缴国库；扣押的银行卡予以退还。
上诉人高更元上诉称，其所获取的客户个人信息是客户主动提供，不是采用非法手段或渠道获取，其行为不属于电信网络诈骗；其能够主动投案自首，在归案后如实供述自己的罪行，并具有退赃情节。原判量刑过重，请求二审减轻处罚，并对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人高更元伙同原审被告人牛苗苗、孙姓花、李燕华、彭玉普、康明辉、李珍珍、曹保欣、孟哲、朱魏魏，共同以非法占有为目的，分工合作，以代为运营淘宝网店的方式，利用网络骗取不特定多数人的财物等事实，有经原审庭审举证、质证的被害人马某1、查某等人陈述，证人杜某、李某2、蔡某、朱某等人证言，抓获经过、扣押决定书、清单及扣押物品照片、发还清单、银行存汇款凭证、银行开户信息及交易明细、私营企业基本注册信息查询单、从欧端集团聊天群“我们一直疯下去”截取的部分聊天信息、公安信息网查询记录、香姐培训资料、汇款凭证、账户交易明细、账单记录、聊天记录、转账记录截图、结婚证、转账截图、淘宝订单截图、万家小商铺的订单交易情况、微信支付记录截图、QQ聊天记录截图、QQ头像页面及转账记录、阿晴微信相关资料、银行卡交易查询、存款凭条，中国银行卡、中国建设银行卡、中国工商银行卡等银行卡；苹果6手机、小米手机、OPPO手机、魅族手机等手机，硬盘、笔记本、入职资料、考勤表等，银行转账凭证及支付宝转账记录、报案记录和聊天记录、搜查证、搜查笔录及照片、现场图、现场笔录、照片及扣押物品、文件清单、电子数据检查工作记录及手机取证报告、退赃收据、审前社会调查报告、户籍证明等证据予以证实，上诉人高更元及原审被告人牛苗苗、孙姓花、李燕华、彭玉普、康明辉、李珍珍、曹保欣、孟哲、朱魏魏亦有相关供述在案，足以认定。
本院认为，上诉人高更元伙同原审被告人牛苗苗、孙姓花、李燕华、彭玉普、康明辉、李珍珍、曹保欣、孟哲、朱魏魏，共同以非法占有为目的，以代为运营淘宝网店的方式，利用网络实施电信网络诈骗，骗取不特定多数人的财物，其中上诉人高更元、原审被告人牛苗苗、孙姓花参与诈骗数额巨大，其他原审被告人参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人高更元与各原审被告人系利用互联网，通过技术手段骗取不特定社会公众财物，属于电信网络诈骗，上诉人以其所获取的客户个人信息是客户主动提供，不是采用非法手段或渠道获取为由，认为其行为不属于电信网络诈骗依据不足，不予采纳。本案属共同犯罪，在共同犯罪中上诉人高更元系主犯，应对全部犯罪承担责任，各原被告人均属从犯，均可予以从轻或减轻处罚；上诉人高更元具有自首情节，各原审被告人牛苗苗、孙姓花、李燕华、彭玉普、康明辉、李珍珍、曹保欣、孟哲、朱魏魏均具有坦白情节，均可予从轻处罚；上诉人高更元组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙，应予酌情从重处罚；上诉人高更元和各原审被告人均已退出违法所得，具有一定的悔罪表现，均可从轻处罚。原判综合上诉人高更元和各原审被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，所处刑罚均无不当，上诉人高更元请求二审对其减轻处罚并适用缓刑的上诉意见依据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一、二、三款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第七十二条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 明
审 判 员 唐海波
代理审判员 李萌欣
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 董美珍