吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长刑终字第265号
原公诉机关长春市宽城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘雁波，男，1975年4月25日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化，无职业，户籍地长春市绿园区，捕前住长春汽车经济技术开发区。曾因犯贩卖毒品罪，于2011年7月7日被判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
上诉人（原审被告人）方亚波，女，1979年8月6日出生于黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县，汉族，初中文化，无职业，户籍所地黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县，捕前住长春汽车经济技术开发区。曾因犯非法持有毒品罪，于2007年7月25日被判处有期徒刑六个月，2007年10月11日刑满释放；曾因犯贩卖毒品罪，于2009年1月19日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，2010年10月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
原审被告人樊术洋，男，1984年9月26日出生于吉林省农安县，汉族，初中文化，无职业，户籍地农安县。曾因犯伪造事业单位印章罪、伪造居民身份证罪，于2007年2月6日被判处拘役八个月，2007年5月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，同年9月12日被取保候审。
原审被告人李某某，男，1983年9月20日出生于吉林省农安县，汉族，初中文化，无职业，户籍地农安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，同年8月12日被取保候审。
长春市宽城区人民法院审理长春市宽城区人民检察院指控被告人刘雁波、方亚波、樊术洋、李某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月5日作出（2014）宽刑初字第247号刑事判决。被告人刘雁波、方亚波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员付雪出庭履行职务。上诉人刘雁波、方亚波，原审被告人樊术洋、李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1.被告人刘雁波于2014年1月12日17时许，在长春市革新路五十四街区69栋4门201室和飞跃路591栋5门401室，以人民币2800元价格卖给被告人方亚波甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）10克。案发后，从被告人刘雁波处查获甲基苯丙胺3克；被告人刘雁波于2014年1月11日下午，在长春市汽车厂飞跃路与创业大街交汇处的一小区楼下，以人民币3000元价格赊卖给被告人方亚波甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）100粒（重9.9克）。2.被告人方亚波于2014年1月12日18时许，在长春市飞跃路591栋居民楼下，分别以人民币2100元和400元价格卖给被告人樊术洋甲基苯丙胺6克、甲基苯丙胺片剂5粒（重0.56克）。案发后，公安机关从被告人方亚波处查获用于吸食和贩卖的甲基苯丙胺2.79克、甲基苯丙胺片剂7.92克；被告人方亚波于2014年1月初，在长春市光复路附近，以人民币900元价格卖给被告人樊术洋甲基苯丙胺一包。3.被告人樊术洋于2014年1月12日20时许，在长春市宽城区南广场DNA宾馆516房间内，分别以人民币1400元和400元价格卖给裴某某甲基苯丙胺1.51克、甲基苯丙胺片剂5粒（重0.56克）。4.被告人李某某明知被告人樊术洋贩卖毒品，仍在被告人樊术洋贩卖毒品过程中为被告人樊术洋驾驶车辆，参与毒品犯罪行为。
认定的事实有公诉机关当庭提供的：书证；证人裴某某、樊某乙的证言；被告人刘雁波、方亚波、樊术洋、李某某的供述；鉴定意见；侦查实验笔录等证据。
原审法院认为，被告人刘雁波、方亚波、樊术洋明知毒品（含甲基苯丙胺成分）而进行贩卖，被告人李某某明知被告人樊术洋贩卖毒品，而为被告人樊术洋驾驶车辆贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘雁波曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人方亚波曾因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人方亚波刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人樊术洋、李某某、方亚波协助公安机关抓捕其他被告人，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条、第二十三条、第二十五条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，以贩卖毒品罪，分别对被告人刘雁波判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币2万元；对被告人方亚波判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币2万元；对被告人樊术洋判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；对被告人李某某判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。
上诉人刘雁波上诉提出，原审判决认定我贩卖100粒甲基苯丙胺片剂证据不足，应为赠予；原审量刑过重。
上诉人方亚波上诉提出，公安机关在其处收缴的毒品是其用于吸食的，应属非法持有毒品，而非贩卖；其具有立功表现，主动交代犯罪事实，且认罪态度好，原审量刑过重。
吉林省长春市人民检察院意见：建议维持原判，驳回上诉。
经审理查明：原审判决认定上诉人刘雁波、方亚波，原审被告人樊术洋、李某某贩卖毒品的事实清楚，并有下列经一、二审开庭举证、质证的证据证实：
1.长春市公安局宽城区分局禁毒中队出具的到案经过及情况说明证实，①公安机关根据群众举报，将涉嫌贩卖毒品的原审被告人樊术洋、李某某抓获，后二人协助公安机关抓获其上线暨上诉人方亚波；方亚波协助公安机关抓获其上线暨上诉人刘雁波。②经鉴定，公安机关收缴的80粒甲基苯丙胺片剂平均每粒重0.099克，据此上诉人刘雁波卖给上诉人方亚波的100粒甲基苯丙胺片剂总重量约为9.9克。
2.户籍证明及电话查询记录证实，上诉人刘雁波出生于1975年4月25日，方亚波出生于1979年8月6日，原审被告人樊术洋出生于1984年9月26日，李某某出生于1983年9月20日等自然情况。
3.刑事判决书、刑满释放证明证实，上诉人刘雁波因犯贩卖毒品罪，于2011年7月7日被长春市朝阳区人民法院判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元；上诉人方亚波因犯非法持有毒品罪，于2007年7月25日被长春汽车产业开发区人民法院判处有期徒刑六个月，2007年10月11日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2009年1月19日被长春市南关区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，2010年10月17日刑满释放；被告人樊术洋因犯伪造事业单位印章罪、伪造居民身份证罪，于2007年2月6日被长春市南关区人民法院判处拘役八个月，2007年5月7日刑满释放。
4.证人裴某某、樊某乙证言证实，2014年1月12日14时许，裴某某、樊某乙在长春市南广场DNA宾馆516房间自樊术洋处购买了2克甲基苯丙胺、5粒甲基苯丙胺片剂，支付1800元毒资及100元车费。
5.上诉人刘雁波供述证实，2014年1月12日16时许，方亚波说要10克甲基苯丙胺，她到我家后给了我2800元钱，我给了她10克甲基苯丙胺。2014年1月11日下午，方亚波在我手里赊账买了100粒甲基苯丙胺片剂（每粒30元人民币，共3000元），她说卖完给我钱。毒品是十多天前我通过朋友从一男子手里买的，买了30克甲基苯丙胺、200粒甲基苯丙胺片剂，这些毒品我自己吸食了一部分，卖了一部分，还有4克甲基苯丙胺被公安机关收缴了。
7.上诉人方亚波供述证实，2014年1月12日15时30分许，樊术洋给我打电话要买毒品。我坐樊术洋的车去取的毒品，樊术洋在车上给了我3400元钱，其中2500元是买6克甲基苯丙胺和5粒甲基苯丙胺片剂的毒资，剩余的900元是樊术洋以前买毒品时欠我的钱。我去刘雁波的家取的毒品，刘雁波给我10克甲基苯丙胺，我给了他2800元钱。我在车上给了樊术洋2包甲基苯丙胺、6粒甲基苯丙胺片剂，其中1粒甲基苯丙胺片剂是赠送的，之后他们把我送回家。我卖给樊术洋的甲基苯丙胺片剂，是我于2014年1月11日15时许在刘雁波手里买的100粒甲基苯丙胺片剂，每粒30元，共计3000元，我当时没有钱，是赊账的。我剩余的毒品，４包甲基苯丙胺约４克、８０粒甲基苯丙胺片剂被公安机关收缴了。我之前卖给樊术洋900元的甲基苯丙胺是我在刘雁波处购买的，但与1月12日卖给樊术洋的甲基苯丙胺不是一个批次的。
8.原审被告人樊术洋供述证实，2014年1月12日14时许，樊某乙说要买2克甲基苯丙胺、5粒甲基苯丙胺片剂。李某某拉我去的南广场DNA宾馆的516房间，樊某乙的男朋友给我1900元。之后我让李某某开车拉我去找方亚波买6克甲基苯丙胺、5粒甲基苯丙胺片剂，方亚波说甲基苯丙胺每克350元，甲基苯丙胺片剂每粒80元。我和李某某拉着方亚波去取的毒品，我在车上给方亚波3400元，其中900元是我以前欠的钱。方亚波在车上，当着李某某的面给我6克甲基苯丙胺、6粒甲基苯丙胺片剂，说免费送我1粒甲基苯丙胺片剂。我和李某某把方亚波送回家后，我又回到南广场DNA宾馆516号房间，把2克甲基苯丙胺和5粒甲基苯丙胺片剂给樊某乙的男朋友。我从房间出来后被民警抓获。李某某知道我、方亚波贩卖毒品的事。我在方亚波那买的900块钱甲基苯丙胺的时间记不清了，是在长春市光复路卖我的。我打电话跟方亚波定的地点，方亚波打车给我送到光复路的。
9.原审被告人李某某供述证实，2014年1月12日15时30分左右，樊术洋让我开车拉他去取东西，我们先到的南广场DNA宾馆，之后又去汽车厂。樊术洋在车里给方亚波打电话，说要2包凉的、5粒红的。我们接到方亚波后，方亚波去了两个地方取东西，之后我看到她在车上给樊术洋一包毒品，有甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，具体多少我不知道。我开车把方亚波送走后，回到南广场DNA宾馆，樊术洋让我在楼下等着，不一会儿，警察就把我抓获了。
10.长春市公安司法鉴定中心理化检验鉴定书证实，经对被告人樊术洋、方亚波、刘雁波处收缴的疑似甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂样品检验，均检出甲基苯丙胺成分。
11.扣押物品清单及照片证实，公安机关自上诉人方亚波处扣押甲基苯丙胺4小包、甲基苯丙胺片剂80粒；自上诉人刘雁波处扣押甲基苯丙胺2包，约4克；自樊某乙处扣押甲基苯丙胺3小包、甲基苯丙胺片剂5粒，以及上诉人刘雁波、方亚波、原审被告人樊术洋对其贩卖的毒品进行指认。
12.毒品移交清单证实，长春市公安局宽城区分局禁毒中队收缴原审被告人樊术洋甲基苯丙胺1.51克、甲基苯丙胺片剂0.56克；上诉人方亚波甲基苯丙胺2.79克、甲基苯丙胺片剂7.92克；上诉人刘雁波甲基苯丙胺3克，并将上述毒品移交交给长春市公安局禁毒支队。
13.侦查实验证实，上诉人刘雁波、方亚波、原审被告人李某某、樊术洋在检验时近期内确有吸毒行为。
上述证据，经查证属实，可作为本案定案的依据。
合议庭评议认为，上诉人刘雁波、方亚波、樊术洋明知毒品（含甲基苯丙胺成分）而进行贩卖，李某某明知樊术洋贩卖毒品，而为樊术洋驾驶车辆贩卖毒品，上述四人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人刘雁波系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人方亚波系毒品再犯，累犯，应当从重处罚；上诉人方亚波、原审被告人樊术洋、李某某协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。关于上诉人刘雁波、方亚波的上诉理由。经查，上诉人刘雁波在侦查机关的第一次供述证实，其赊卖给方亚波100粒甲基苯丙胺片剂，第二次供述中亦证实，第一次讯问过程中，没有刑讯逼供、诱供行为，供述材料没有需要更除和补充的，并有上诉人方亚波的多次供述相佐证，故对刘雁波关于“其贩卖100粒甲基苯丙胺片剂证据不足”、方亚波关于“100粒甲基苯丙胺不具有买卖行为”的上诉理由，不予采纳。公安机关在上诉人方亚波处查获2.79克甲基苯丙胺、7.92克甲基苯丙胺片剂，方亚波吸食毒品并贩卖毒品，其行为属于以贩养吸，在其处被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，故对方亚波关于其行为属于非法持有毒品的上诉理由，不予采纳；原审根据上诉人刘雁波、方亚波的犯罪事实、情节和社会危害程度，对该二人判处刑罚，并无不当，故对二上诉人关于原审量刑过重的上诉理由不予采纳。吉林省长春市人民检察院提出的“驳回上诉，维持原判”的意见，应予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李东鹤
代理审判员 张 革
代理审判员 张 宇
二〇一四年十一月四日
书 记 员 裴铭浩