浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第871号
上诉人（原审被告）：浙江三联集团有限公司。
法定代理人：马文生，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：马文生。
二上诉人共同委托代理人：朱国勇。
二上诉人共同�托代理人：葛丹。
被上诉人（原审原告）：徐骏。
委托代理人：章福阳。
被上诉人（原审被告）：李建新。
委托代理人：张骏平。
被上诉人（原审被告）：倪建英。
被上诉人（原审被告）：浙江捷达钢结构有限公司。
法定代表人：李建新。
委托代理人：张骏平。
上诉人浙江三联集团有限公司、马文生为与被上诉人徐骏、李建新、倪建英、浙江捷达钢结构有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2014）金东商初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员吴志坚、李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月8日，被告李建新、倪建英向原告徐骏借款5500000元，并出具借据一份。借据载明：今向徐骏借到人民币5500000元，定于2013年7月14日之前归还，从出款日开始计息，逾期加收双倍的罚息。被告浙江三联集团有限公司、马文生在借据的担保人处签名，愿意为借款人承担连带保证责任，保证范围为本金、利息、违约金及律师费。保证期间为借款到期后两年。被告浙江捷达钢结构有限公司在借据上明确自愿承担连带保证责任。借据签订后，原告徐骏按合同约定于当日分两次向被告李建新、倪建英汇出5500000元。后，被告李建新支付了50000元利息。
2014年1月17日，徐骏诉至原审法院，请求判令：1、判令李建新、倪建英归还借款本金5500000元，利息297000元（利息已算至2014年1月16日，以后利息按借据约定罚息，日利率万分之三，计算至款还清之日止），共计5797000元；2、判令由浙江三联集团有限公司、马文生、浙江捷达钢结构有限公司对上述诉请中的债务承担连带清偿责任。3、判令由各被告共同承担本案全部诉讼费用。
�建新、浙江捷达钢结构有限公司在原审中答辩称：借款属实，是通过银行转账汇给被告的。但被告已经归还了764000元。
浙江三联集团有限公司、马文生在原审中答辩称：一、浙江三联集团有限公司、马文生提供担保是基于李建新、倪建英借款用途是几天转贷之用及借据上无利息约定，而事实上本案借款的借贷双方存在重大隐瞒的情况，利息是按6分利计算的，导致答辩人作出错误的意思表示，该担保行为应当撤销，根据担保法规定，也可免责。二、本案借款是无息的，因此徐骏诉请从逾期之日开始计息无依据，只能从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。三、根据李建新的相关陈述，本案借款自2013年7月16日至2013年11月9日已经归还了764000元。该还款应从借款本金中扣除。综上，请法庭驳回对两被告的诉讼请求。
原审法院审理认为：徐骏与李建�、倪建英之间的民间借贷关系合法有效。徐骏依约交付借款后，李建新、倪建英未按约归还借款，属违约行为，应承担民事责任。原告诉请逾期利息的利率过高，依法予以调整。李建新、浙江三联集团有限公司、马文生、浙江捷达钢结构有限公司辩称已经支付徐骏764000元，该款项的收款人是案外人宋波，且李建新亦认可其与宋波之间还有其他经济往来，故在无证据证实汇给宋波账号的钱用于归还本案借款时，应承担举证不能的法律后果，对李建新、浙江三联集团有限公司、马文生、浙江捷达钢结构有限公司的辩称不予采信。浙江三联集团有限公司、马文生、浙江捷达钢结构有限公司为李建新、倪建英向徐骏的涉案借款提供连带责任保证系出于自愿，徐骏要求其承担连带清偿责任于法有据。综上，徐骏诉请合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李建新、倪建英于本判决生效后十日内归还原告徐骏借款本金5500000元，并支付利息（自2013年7月15日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止，并扣除已经支付的50000元）。二、被告浙江三联集团有限公司、马文生、浙江捷达钢结构有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告徐骏的其他诉讼请求。案件受理费52379元，保全费5000元，合计57379元，由�告徐骏负担1279元，由被告李建新、倪建英、浙江三联集团有限公司、马文生、浙江捷达钢结构有限公司负担56100元。
浙江三联集团有限公司、马文生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、徐骏与李建新、倪建英串通，采取欺诈手段，骗取浙江三联集团有限公司、马文生提供保证担保，根据《担保法》第三十条的规定，浙江三联集团有限公司、马文生不应承担保证责任。1.2013年7月8日的《借据》上，并无利息约定，浙江三联集团有限公司、马文生之所以同意为李建新、倪建英提供担保，完全是基于李建新称转贷几天之用且朋友帮忙无需利息为前提的。而实际上徐骏与李建新、倪建英私下约定的利息却是月利率6%的高利贷。如果浙江三联集团有限公司、马文生知道月利率6%的事实，是断然不会担保的。因此浙江三联集团有限公司、马文生作出担保决定，完全是因为徐骏与李建新串通，采取欺诈手段，隐瞒月利率6%的高利事实，欺诈、骗取担保的。根据《担保法》第三十条：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”的规定，作为保证人的浙江三联集团有限公司、马文生依法不承担保证责任。一审法庭调查中，李建新承认其与徐骏私下约定的利息是月利率6%。虽然徐骏当庭否认约定过利息的事实，但从一审法庭调查中得知，徐骏与李建新之前其实并不相识，而是通过宋波介绍借款的。550万元巨额借款，按照常理推论，若非朋友，不约定利息是不可能的，因此徐骏的陈述是不诚实的。徐骏否认约定利息的行为，可以反证李建新陈述的月利率6%是客观可信的。而李建新�自认，与其陈述从2013年7月16日至2013年11月9日期间根据徐骏的指示向宋波账户汇入76.4万元用于支付向徐骏的借款利息，是可以相互印证的，因此足以认定李建新与徐骏之间存在串通、隐瞒6%高利贷的事实。二、一审判决书有意隐瞒和回避了徐骏汇给李建新的550万元借款本金中有50万就是宋波汇给李建新的事实。因此，退一步，即便徐骏与李建新、倪建英没有约定过利息，本案是无息借款，那么汇入宋波账户的76.4万元也应当从借款本金中扣除。1.根据一审证据，借条上双方并未约定利息，若根据一审中徐骏的陈述，其与李建新并未约定过利息，那么本案是无息借款，因此李建新归还的应当是本金。2.一审庭审中徐骏自认其汇给李建新的550万元借款本金，其中50万就是宋波汇给借款人李建新的，该事实充分说明徐骏与宋波之间本身就有款项往来，因此李建新根据徐骏的指示将款汇入宋波的账户进行还款也是符合常理的。李建新汇入宋波账户项下的76.4万元款项，既然是无息借款，那么就应当从本案借款本金中扣除。三、徐骏当庭自认的5万元应当从借款本金中扣除，一审判决将其从利息中扣除明显错误。一审庭审中，徐骏自认李建新直接汇过其5万元，其也同意该5万元可从借款本金中扣除，因此该5万元应当从借款本金中扣除。四、本案借款利息应当从起诉之日起计算。徐骏提供的借据中，无论是借款期限内，还是借款逾期后，都是没有约定利息的，由于民间借贷利息可以是无偿的，因此在徐骏主张利息之前应视为双方是无息的，因此应当从起诉之日起计算利息。五、一审判决未追加宋波为当事人或第三人，属遗漏当事人或第三人，程序违法。1.徐骏自认借据中550万元，其中50万元就是宋波汇给李建新的，因此宋波与徐骏系存在共同借�人的可能，若未追加宋波为当事人，是无法查清本案事实的。2.根据浙江三联集团有限公司、马文生一审证据结合李建新的陈述，李建新在2013年7月16日至2013年11月9日期间，按徐骏的指示共向宋波账户汇入76.4万元。现在李建新主张是还徐骏的款项，而徐骏主张是还宋波的款项，因此宋波未出庭参加诉讼，不仅无法查清事实，而且本案判决结果与宋波是具有直接利害关系，宋波是应当追加出庭的第三人。3.宋波与李建新在一审法院另案中还存有另一500万元的民间借贷纠纷，且审理法官与本案同一。一审判决既然未认定上述76.4万元是本案李建新归还徐骏的款项，那么该76.4万元在宋波与李建新的另案中又是如何认定的呢，是否在另案中已经扣除。由于未追加宋波为本案当事人或第三人，因此不得而知。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审�院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
徐骏答辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。浙江三联集团有限公司、马文生称徐骏与李建新、倪建英串通，采取欺诈手段，骗取上诉人提供保证担保，这是不符合事实的，也没有证据支持，浙江三联集团有限公司、马文生应当依法承担连带清偿责任。二、李建新汇入宋波账户的76.4万元与本案无关，系李建新与宋波间的经济纠纷，该76.4万元不应当从借款本金中扣除，与本案没有关系。三、关于5万元的问题，根据一审庭审情况可以知道，该5万元是作为逾期利息支付给徐骏的。原审判决从利息中扣除是正确的。四、借款利息应当从还款期限届满第二天开始计算，根据合同法及审理民间借贷问题若干意见的规定，这是很明确的。综上，请求驳回浙江三联集团有限公司、马文生的上诉请求，维持原判。
李建新、浙�捷达钢结构有限公司共同答辩称：76.4万元是李建新按徐骏的指示打入宋波账户的，应是支付给徐骏的利息，对上诉理由没有意见。
倪建英未到庭参加诉讼，也未作答辩。
二审中，李建新向本院提供2013年9月25日借据二份（金额分别为200万元和300万元）及金华市金东区人民法院（2014）金东商初字第147号民事判决书一份。金华市金东区人民法院（2014）金东商初字第147号民事判决对两份借据予以了确认，该两份借据的出借人为宋波，在该案中，对李建新支付给宋波的款项764000元没有进行扣减。李建新向宋波借款时间是2013年9月25日，约定的还款时间是2013年10月9日。764000元款项是在该案经济纠纷发生前的还款，所以不可能是归还给宋波借给李建新的款项。在（2014）金东商初字第147号案件中，宋波承认收到归还款项17万元，结合本案的情况，在764000元中扣除17万元后，认定其余的为归还徐骏的借款。
浙江三联集团有限公司、马文生共同质证认为：对上述证据没有异议，证明李建新向宋波借款的时候迟于其向徐骏借款的时间，所以李建新是归还徐骏的借款。
徐骏质证认为：上述证据与本案没有关联性，不能证明李建新的证明目的。对此，徐骏申请证人宋波出庭作证，证明李建新向宋波汇款764000元与本案没有关系，不应在本案徐骏的借款中予以扣除。
证人宋波陈述：李建新于2013年7月16日到2013年10月9日向其汇款764000元，应该有这个情况，但这些钱是支付给其的，不是用于归还徐骏的借款，徐骏也没有委托其代收李建新的利息或本金。其与李建新之间存在多次的款项往来，本案所涉的借款发生之前，已经存在款项往来。其和徐骏是朋友，平常都有经济往来的。徐骏借款给李建新时，其这里50万元是徐骏的，徐骏叫其把钱直接打给李建新，省的转来转去了。为了说明其与李建新之间存在经济往来，宋波向本院提供了银行转账凭证三份：2013年1月18日，宋波向李建新转账100万元；2013年8月20日，宋波向李建新转账150万元；2013年9月16日，宋波向李建新转账550万元。
浙江三联集团有限公司、马文生质证认为：宋波的证言不具有真实性，依法不应采信。宋波与徐骏之间关系亲密，本案判决结果与宋波之间具有直接的利益关系。宋波的陈述无相应证据印证，且与李建新的陈述相矛盾。关于50万元款项的问题，宋波陈述前后矛盾，先是说欠徐骏50万元，后又说徐骏有50万元在他卡里，与徐骏在一审的陈述也是矛盾的。宋波提供的转账凭证三份，关联性存在异议，无法证明三笔款项是李建新的负债，更不能证明李建新汇给宋波的76.4万元是用于归还该三笔款项。
李建新、浙江捷达钢结构有限公司质证认为：宋波�证言不符合二审新证据形式。宋波陈述76.4万元是李建新付给其的个人费用，没有依据证明，只是一个说法。其在当庭也陈述有一个50万元是与徐骏共同借款550万元汇到李建新的账户，李建新与徐骏本身并不认识，是经他介绍，马文生担保，具备表见代理的形式。宋波作为借款人同时又是介绍人，李建新款项打到宋波的账户理应视为归还徐骏的款项，故对宋波的陈述有异议。对三份转账凭证的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该三笔转账是在本案借款发生之前，李建新与宋波的借贷纠纷案件发生在2013年10月，对于之前的李建新与宋波之间的经济往来，均已清偿，未清偿的宋波已另案起诉。因此，李建新汇给宋波的76.4万元发生于此三笔转账之后，2013年10月的借贷关系发生之前，是在本案的借贷期间，应认定为归还本案借款。若此三笔款项未清偿，宋波应起诉�且李建新汇给宋波是76.4万元，与该三笔转账金额不符，时间也不符。
对上述证据，本院经审查后认为：2013年9月25日借据二份（金额分别为200万元和300万元）及金华市金东区人民法院（2014）金东商初字第147号民事判决书与本案没有直接关联，在该案审理中，宋波、李建新均未陈述到该案的借款与本案有涉。证人宋波陈述其与李建新之间存在多次的经济往来，在本案借款发生之前，其已有多笔款项打给李建新。其提供的转账凭证，说明在本案借款发生之前，宋波有大额款项汇入李建新账户。而且，宋波在证言中陈述76.4万元是李建新支付给其的，否认该款是李建新用于归还徐骏的借款。在宋波与李建新存在多次且款项往来数额巨大的情况下，李建新未能举证76.4万元是受徐骏指示汇入宋波账号，故李建新汇入宋波账号的76.4万元不能直接认为归还徐骏出借给李建新的借�。
浙江三联集团有限公司、马文生、倪建英未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明：2013年1月18日，宋波向李建新转账100万元；2013年8月20日，宋波向李建新转账150万元；2013年9月16日，宋波向李建新转账550万元。2013年7月16日至2013年11月9日，李建新多次向宋波汇款，数额为76.4万元。
本院认为，在本案所涉借据的担保人处由浙江三联集团有限公司加盖公章，由马文生签字并捺印。浙江三联集团有限公司、马文生认为徐骏与李建新串通，隐瞒月利率6%的事实，骗取担保，其作为保证人依法不承担保证责任，但其在一、二审中均未提供相应证据证明存在骗取担保的情形。徐骏陈述不存在月利率6%的约定及串通、骗取担保的情形，借据中也没有约定月利率6%的内容。因此，浙江三联集团有限公司、马文生提出骗取担保及借款月利率�6%的主张缺乏依据支持，本院不予采信。关于李建新汇给宋波的76.4万元款项，该款由李建新分多次陆续汇给宋波，时间从2013年7月16日至2013年11月9日。浙江三联集团有限公司、马文生认为本案所涉的借据形成于2013年7月8日，上述76.4万元汇款在本案借据出具之后，且本案所涉的借款中有一笔50万元由宋波账号汇至李建新账号，故李建新将款汇至宋波账号，应认定为本案的还款。徐骏不认可76.4万元是本案所涉借款的还款，其认为是宋波与李建新的其他款项往来，与本案无关。在二审中，宋波作为证人出庭，其陈述认为76.4万元不是李建新用于归还本案所涉借款，是李建新支付给宋波的其他款项。宋波与李建新在本案所涉借款产生之前及之后，均有大量的款项往来情况。对此，宋波向本院提供了银行转账凭证三份：2013年1月18日，宋波向李建新转账100万元；2013年8月20日，宋波向李建新转账150万元；2013年9月16日，宋波向李建新转账550万元。经审查，该三份银行转账凭证印证了宋波陈述的其与李建新之间存在多笔款项往来的事实，且宋波汇给李建新的款项数额巨大，在本案所涉借条形成之前宋波有汇给李建新款项100万元。李建新认为76.4万元是受徐骏指示汇入宋波账号，但对此没有提供相应证据证明。徐骏否认存在指示李建新汇款至宋波账号的情况，也不认可李建新汇入宋波账号的款项是用于归还本案借款。因此，宋波与李建新之间存在多次款项往来，数额巨大，且无证据证明徐骏指示李建新将还款汇给宋波，该76.4万元不能认定为归还徐骏出借给李建新的借款。关于本案所涉借款利息的认定，借据中没有约定利息标准，但约定归还日期为2013年7月14日。因此，自2013年7月15日起，借款人应当支付逾期归还借款的利息损失，原判按照中国人�银行同期同档次贷款基准利率计算并无不当。浙江三联集团有限公司、马文生上诉认为应追加宋波为当事人或第三人，但其在一审中未提出相应请求。本案借贷关系发生在徐骏与李建新、倪建英之间，宋波并非本案当事人，其在二审中作为证人陈述相关事实。宋波与李建新之间的款项往来可另行解决，无需追加为第三人。综上，浙江三联集团有限公司、马文生的上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52379元，由上诉人浙江三联集团有限公司、马文生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 吴志坚
审 判 员 李建旭
二〇一四年七月二十五日
代书记员 施秀慧