河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第223号
抗诉机关河北省清河县人民检察院。
原审被告人张某，男，1971年11月19日出生，汉族，出生于河北省清河县，初中文化，经商，捕前住石家庄市桥西区，2009年7月17日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被河北省清河县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。2013年9月30日，因涉嫌犯诈骗罪被河北省清河县公安局刑事拘留。2013年11月4日被河北省清河县公安局执行逮捕。现羁押于河北省清河县看守所。
河北省清河县人民法院审理河北省清河县人民检察院指控原审被告人张某犯合同诈骗罪一案，于2014年7月29日作出（2014）清刑初字第77号刑事判决。清河县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，邢台市人民检察院指派检察员出庭履行职务。原审被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2007年12月份，被告人张某在自有资金只有30万元左右情况下，仅凭苑某说有销路，就向卖绒户虚构其在浙江有销路、和浙江的人很熟的事实，并在没有支付能力的前提下承诺一个月内付清全部绒款，在杨二庄村赊购了杨某甲、耿某甲、苑某甲、于某某、杨某乙、杨某丙、张某甲、李某某八人价值1，172，947元白色山羊绒，但是到期未支付，后经杨某甲等人多次催要，张某支付绒款177，900元，还有995，047元绒款未付清。
2、2009年，被告人张某在明知自己没有支付能力的情况下，让王某甲（已判刑）注册蒙羊绒毛厂收购羊绒，同年11月21日至28日，被告人张某伙同王某甲、王某乙（另案处理）以承诺到期付款的方式赊购苏某某、周某某、赵某甲、赵某乙、王某乙、耿某某、路某某、王某丙八人价值858，180元白色山羊绒，经多次催要，张某付给苏某某等八人287，130元绒款。案发后，王某乙的家属已将剩余绒款还清。
3、2009年12月14日至15日，张某伙同王某甲、王某乙以同样方式在南宫市张庄村赊购韩某某、王某丁、宋某甲、王某戌、宋某乙、王某戊、王某亥、张某乙、张某丙、荣某甲十人价值237，090元的山羊绒和绵羊绒。经多次催要，张某付给韩某某等十人10万余元的绒款，案发后，王某乙的家属已将剩余绒款还清。
另查明，被告人张某曾因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪于2009年7月17日被河北省清河县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金20，000元，缓刑考验期自2009年7月31日起至2013年7月30日止。被告人张某曾因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2008年2月22日被清河县公安局刑事拘留，同年3月22日被取保候审，同年5月16日被清河县公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕，2009年3月27日、2009年6月22日两次由被清河县人民法院决定取保候审。综上，被告人张某曾因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被羁押十一个月零十二天。
上述事实，有经过当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
第一起犯罪事实的证据如下：
1、被告人张某的供述证实：2007年的时候苑某给我说他在浙江有销绒的公司，一吨山羊绒纯利润是2至4万左右，2007年12月份我在清河县杨二庄村通过杨某某的介绍下分别三次从杨某丙，杨某甲，耿某甲、苑某甲、于某某、杨某乙、张某甲等人收购了大概4吨的山羊绒，当时收绒的时候王某甲跟着我、我负责打欠条，王某甲负责看绒样。前2次每次收购了大概一吨左右，但是没有多长时间我就付给他们大约100万左右的绒款。后来我又从他们手里收购了2吨的山羊绒，大概价值120万左右，这次我收了绒后都给了苑某，当时我因为掩饰隐瞒犯罪所得罪被判三缓四，出狱后我去找苑某，但是他说没有钱了，都花光了。因为经常有找我要钱的，后来我就一直躲着。2007年收购杨某甲等人山羊绒的目的一开始是想做生意赚钱，但是后来收支不平衡，只能骗后面的人来挡以前的账，后来挡不上了就跑路了。开始收购杨某丙、杨方、耿某甲、苑某甲、于某某、杨某乙、张某甲等人羊绒时我有三十多万人民币，我把他们的绒赊过来后，我再把绒卖了以后，我有钱再钱给他们。我和王某甲合伙收绒我用我房子贷了3０多万，还欠杨某丙、杨某甲、耿某甲、苑某甲、于某某、杨某乙、张某甲等人1００万左右的绒款。我的妻子刘桂兰负责放绒款，管理账。我和王某甲说的是挣了钱一个人一半。我收来的羊绒没有固定的地方收购，收来的羊绒卖不了怎么办没想过这个问题。如果赔了就赔了反正也不是我的钱，我就30万现金，最多赔30万。苑某欠我钱，我有苑某给我打的120万元的白条。我诈骗杨某甲、耿某甲、苑某甲、于某某、杨某乙、杨某丙、张某甲、李某某等人羊绒，所出具的欠条是我出具的。公安机关整理的杨某甲、耿某甲、苑某甲、于某某、杨某乙、杨某丙、张某甲、李某某欠条清单和我诈骗的羊绒总钱数合还的钱数相符，和欠条上一样。2007年收绒时。苑某称在浙江有销绒公司，我没有见过合同，苑某告诉我他有销路，是否真的有销路我不清楚。因为我把羊绒卖给苑某了，苑某没给我钱，我也就不给杨某甲等人绒款。
2、同案犯王某甲的供述证实：我2007年跟着张某收过十几次的绒，后来2009年张某收苏某某的绒的时候我一直跟着他。2007年7月份，时间长了我记不很清了，当时张某说让我跟着他帮忙，也就是收绒每月给我1，500元钱，在这期间我偶尔跟着张某收过杨二庄的一批绒，我记得有个卖给张某绒的叫杨某甲，其他人我记不清了。2007年我一共就跟着张某去了十几次，具体收了多少绒，收了多少钱的绒我都不清楚。最初张某收绒时有几十万，具体多少我不清楚。张某收的杨二庄的绒款是否还清我不知道，到了后来我听说没有还。张某收的杨二庄的绒卖了哪里去了不知道。2007年赊购杨某甲等人120万元左右的羊绒，给了杨某甲20万元左右，还欠不到100万元绒款
3、被害人杨某甲、耿某甲、杨某乙、杨某丙、于某某、苑某甲、张某甲、李某某八人的陈述和收绒欠条，内容基本一致，且能相互印证，证实：被告人苑某在2007年赊购杨某甲等被害人八人山羊绒总计价值1，172，947元，经被害人多次催要，总还款177，900元，尚欠995，047元，后张某不知去向。收绒当时被告人张某称其在浙江有销路并且和浙江的人很熟，明确承诺一到两个月之内付款。
4、证人杨某某（曾用名：杨某某）的证言及杨某某亲笔书写的证明一份。证实：张某是其表舅，2007年期间，其带领张某在杨二庄村收购了杨某甲等人的羊绒，这些羊绒卖到什么地方其不知道，是否卖给苑某其不清楚，张某近几年没有与其提过和苑某有关绒毛的一切生意。张某曾经给其说过，钱回来了，其没有见过绒钱，具体钱为什么没有给杨某甲等人其不清楚。
5、证人黄某某的证言证实：其与被告人张某系朋友关系，张某是否卖给过苑某羊绒其不清楚，苑某是否付清张某绒款其不清楚，不过张某让其看过一张苑某署名的欠条，这张欠条是否是苑某打的其就不清楚了。
6、2007年张某收绒时签字的收绒单据。
对第二起和第三起犯罪事实，被告人张某均无异议，自愿认罪，且有同案犯供述、被害人陈述，证人证言，收绒单据、辨认笔录、刑事判决书、抓获经过和户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张某在没有足够支付能力的情况下，伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以承诺到期付款的方式，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
对被告人张某及其辩护人关于起诉书指控的第一起犯罪事实，即张某在2007年收购杨某甲等人山羊绒的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人张某在自有资金只有三十万元左右情况下，仅凭苑某说有销路，就向卖绒户虚构事实称其在浙江有销路并且和浙江的人很熟，赊骗八名受害人价值1，172，497元的山羊绒，承诺一到两个月之内还款；证人杨某某、王某甲、黄某某的证言证实张某所收的价值1，172，497元的山羊绒并没有销售给苑某；证人杨某某证言证实听张某说该绒款已经收回；苑某出具的欠条复印件，根据杨某某、黄某某的证言，再结合欠条的时间2009年7月11日，收购羊绒是在2007年12月，与该欠条时隔一年，且苑某目前仍下落不明，故该欠条不能证实被告人将绒卖给苑某的事实。综上，张某主观上有非法占有目的，客观上在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，故对被告人张某及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。
对辩护人关于起诉书指控的第二起和第三起犯罪事实，即被告人张某在2009年的两起合同诈骗罪中，支付了部分货款近40万元，案发后其他同案犯已经对被害人的损失进行了补偿，取得了被害人的谅解，建议法庭对被告人张某从轻处罚的辩护意见，经查，被害人苏某某等八人、韩某某等十人于2013年4月1日出具谅解书证实王某乙的家属已经积极赔偿了他们的绒款，谅解了王某乙；并且有原审法院对上述被害人所作的询问笔录也证实被赊骗的绒款已经全部付清。被告人张某在2009年的这两起合同诈骗罪中，支付了部分货款387，130元，且对该两起合同诈骗自愿认罪，但被害人苏某某等八人、韩某某等十人仅仅谅解了王某乙，故对辩护人关于被告人张某在该两起合同诈骗罪中支付部分货款，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见予以采纳；但是对辩护人关于被告人张某在该两起合同诈骗罪中取得被害人谅解的辩护意见不予采纳。被告人张某在第二起和第三起犯罪事实中自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。
被告人张某在其所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的缓刑考验期限内犯合同诈骗罪，且被发现判决宣告以前还有合同诈骗罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的合同诈骗罪和新发现的合同诈骗罪作出判决，把前罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪和后罪合同诈骗罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚，决定执行刑罚。被告人张某曾因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被羁押的十一个月零十二天应在数罪并罚后的刑期内予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》二百二十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决：一、撤销河北省清河县人民法院（2009）清刑初字第70号刑事判决书主文对被告人张某宣告缓刑的部分。二、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币两万元；与前罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪所判有期徒刑三年，并处罚金人民币两万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四万元。三、继续追缴被告人张某犯罪所得人民币995，047元，追缴后发还被害人杨某甲、耿某甲、苑某甲、于某某、杨某乙、杨某丙、张某甲、李某某。
河北省清河县人民检察院抗诉提出；1、被告人张某的犯罪数额达170余万元，根据河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》中诈骗罪的量刑标准为：犯罪数额达到50万元的应该在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点，且诈骗数额每增加4万元，可以增加一个月刑期；2、被告人张某多次诈骗，依据（量刑指导意见）的规定，可以增加基准刑的30%；3、被告人张某江所骗取货款用于赌博等违法活动，依据（量刑指导意见）的规定，可以增加基准刑的20%以下；4、被告人张某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被清河县人民法院宣告缓刑期间，再次犯罪，其主观恶性较深，无悔罪表现，依法应从重处罚。
经审理查明，1、2007年12月份，被告人张某在自有资金只有30万元左右的情况下，向卖绒户虚构事实称其在浙江有销路、和浙江的人很熟，并虚假承诺一个月内付清全部绒款，在杨二庄村赊购了杨某甲、耿某甲、苑某甲、于某某、杨某乙、杨某丙、张某甲、李某某八人价值1172947元白色山羊绒，但是到期未支付，后经杨某甲等人多次催要，张某支付绒款177，900元，还有995，047元绒款未付清。
2、2009年，上诉人张某在明知自己没有支付能力的情况下，让王某甲注册蒙羊绒毛厂收购羊绒，同年11月21日至28日，上诉人张某伙同王某甲（已判刑）、王某乙（另案处理）以承诺到期付款的方式赊购苏某某、周某某、赵某甲、赵某乙、王某乙、耿某某、路某某、王某丙八人价值858180元白色山羊绒，经多次催要，张某付给苏某某等八人287130元绒款。案发后，王某乙的家属已将剩余绒款还清。
3、2009年12月14日至15日，张某伙同王某甲、王某乙以同样方式在南宫市张庄村赊购韩某某、王某丁、宋某甲、王某戌、宋某乙、王某戊、王某亥、张某乙、张某丙、荣某甲十人价值237090元的山羊绒和绵羊绒。经多次催要，张某付给韩某某等十人10万余元的绒款，案发后，王某乙的家属已将剩余绒款还清。
上述事实，有证人王某甲、杨某甲、黄某某的证言，被害人杨某甲、耿某甲、杨某乙、杨某丙、于某某、苑某甲、张某甲、李某某的陈述，2007年张某收绒时签字的收绒单据，清河县公安局的情况说明，原审被告人张某的陈述，清河县人民法院（2009）清刑初字第70号刑事判决书，清河县人民法院（2013）清刑初字第93号刑事判决书在案为证。
上述证据，经一、二审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某在没有足够的支付能力情况下，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以承诺到期付款的方式，伙同他人骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于河北省清河县人民检察院提出的主要抗诉意见：1、被告人张某的犯罪数额达170余万元，根据河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》中诈骗罪的量刑标准为：犯罪数额达到50万元的应该在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点，且诈骗数额每增加4万元，可以增加一个月刑期；2、被告人张某多次诈骗，依据《量刑指导意见》的规定，可以增加基准刑的30%；3、被告人张某江所骗取货款用于赌博等违法活动，依据《量刑指导意见》的规定，可以增加基准刑的20%以下；4、被告人张某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被清河县人民法院宣告缓刑期间，再次犯罪，其主观恶性较深，无悔罪表现，依法应从重处罚。经查，河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》中的十五种犯罪，并不包括合同诈骗罪。按照常见犯罪的量刑指导意见中的诈骗罪对原审被告人张某量刑，不符合法律规定。其抗诉理由，本院不予采纳。清河县人民检察院提出，“原审被告人张某江所骗取货款用于赌博等违法活动，依据（量刑指导意见）的规定，可以增加基准刑的20%以下”，经查，经审查本案中的证据，没有证据证明原审被告人张某将骗取170万元的货款用于赌博或其他犯罪活动，该抗诉之理由，缺乏证据支持，其抗诉理由，本院不予采纳。清河县人民检察院提出的“被告人张某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被清河县人民法院宣告缓刑期间，再次犯罪，其主观恶性较深，无悔罪表现，依法应从重处罚”的理由，经查，。原审法院在对原审被告人张某量刑中，对原审被告人张某在缓刑考验期内又犯合同诈骗罪，从重处罚，将前罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪和后罪合同诈骗罪，按照法律规定撤销缓刑，数罪并罚后决定执行的刑法，原审法院在对原审被告人张某量刑中并无不妥。原判认定原审被告人张某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回河北省清河县人民检察院清检抗（2014）3号刑事抗诉，
维持河北省清河县人民法院（2014）清刑初字第77号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟韬
审 判 员 马瑞平
代理审判员 赵 力
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 刘 静