江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民二终字第210号
上诉人（原审被告）：邓奕军，男，1976年10月18日出生，住江西省宜丰县。
委托代理人：游虎光，江西崇文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北正佳微生物工程股份有限公司，住所地：湖北省随州市。
法定代表人：秦万贵，该公司董事长。
委托代理人：王建军，湖北神农律师事务所律师。
上诉人邓奕军为与被上诉人湖北正佳微生物工程股份有限公司（以下简称正佳公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成由审判员帅晓东担任审判长，审判员马文利、代理审判员谢琤参加的合议庭，书记员管林健担任记录，于2015年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人邓奕军的委托代理人游虎光与被上诉人正佳公司的委托代理人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：正佳公司为微生物肥料、微生物饲料添加剂等的科研、生产、销售、技术服务企业。2013年4月11日，正佳公司与邓奕军签订《合作协议书》。合作协议约定：甲方邓奕军，乙方正佳公司，双方就提供微生物水产专用料及技术服务合作事项达成合作协议。一、甲方水面概况：甲方为水产养殖承包商，在江西省上饶市余干县承包经营大山水库。可利用的水产养殖面积2000亩。二、甲方责任与义务：l.甲方提供详尽、真实的水产养殖基础资料供乙方制定年度水产养殖方案。甲方提供的数据给乙方参考，不作为结算依据；2.甲方不得使用除乙方供给以外的任何肥药；3.甲方在养殖过程中因水体污染（重金属农药）以及人为的破坏、投毒、偷盗造成的损失由甲方负责。三、乙方责任与义务：1.乙方是甲方2013年度水产专用料（含肥）的唯一供货商，为甲方提供水产养殖方案，并提供专业的技术服务与支持。2、乙方所提供的系列微生物水产专用料（含肥），不得使用任何粪便处理料及有害物质。3.乙方为甲方供鱼病预防、水质监测、专家技术顾问等专业的技术服务与支持。四、付款及结算方式为：1.甲方向乙方支付2万元，作为定金；2.根据技术服务方案，2013年甲方用肥量250吨，具体为实际用肥数量为准。乙方将水产养殖用料（含肥）送至甲方指定货场，甲方进行验收结付。甲方在收到货物5个工作日内，按双方约定货物价格2600元／吨执行。2013年5至6月所用肥料按货物60％支付货款，2013年7至9月所用肥料按货物80％向乙方支付货款，剩余的货款于2013年10月31日之前付清。若逾期付款，每超一日，甲方需支付给乙方未付货款的2％作为违约金。五、供货质量及验收：乙方提供的产品不含粪便类原料及有害鱼类生长养殖的物质。六、特别约定：1.乙方所提供的养殖方案、技术服务内容、水产养殖专用科（含肥）应经甲方签字确认，作为合同附件；2.乙方派技术人员到现场指导水产养殖技术，每月技术服务不少于3天。……8.本合同有效期从2013年4月11日至2013年11月30日，经甲乙双方签字或加盖公章即可生效等内容。过后，邓奕军支付定金2万元，正佳公司于2013年4月25日至7月15日分四次将生物鱼料116吨，液体菌肥1吨送至大山水库，邓奕军支付部份货款。期间，正佳公司委派的技术人员不定期到大山水库，提供养殖方案，进行了水质检测等工作。2013年7月15日邓奕军停止使用正佳公司鱼料。2013年9月15日，正佳公司与邓奕军对合同期间往来进行了结算，结算结果为邓奕军赊欠货款186600元，邓奕军在对账单上签名认可。2015年6月4日，正佳公司诉至该院。在审理之中，邓奕军在庭审时，以正佳公司未完全履行技术服务义务，造成其损失40多万元，抵除赊欠的鱼料款18万多元，应赔偿损失20万元为由，提起反诉，请求正佳公司赔偿经济损失20万元，但在该院指定期限内未缴反诉费。
原审法院审理认为：本案中双方争议焦点为：第一、双方之间的法律关系。合作协议书的前言记载是提供微生物水产专用料及技术服务合作事项达成合作协议，它是包含有鱼料买卖合同和养鱼专业技术服务内容的合同。从合作协议书的实际履行上看，正佳公司以提供养鱼专业技术服务为促销手段，向邓奕军推销鱼料（肥）的民事法律行为。正佳公司出卖的是鱼料（肥）货物，出卖（或免费提供）的是技术服务行为。技术服务合同本质上也是特殊的买卖合同，买卖标的为技术服务。因此，该院认为，双方之间法律关系为买卖合同关系。而且该合作协议合法有效。第二、正佳公司是否完全履行合同义务。正佳公司的合同义务主要有提供微生物水产专用料和养鱼专业技术服务。1.正佳公司履行提供鱼料（肥）义务方面。邓奕军抗辩称合同约定“专用料”应为专属的、排他的、专门为邓奕军大山水库生产使用的鱼料，正佳公司提供的是通用料，未充分履行合同义务。该院认为该抗辩理由不能成立。首先，微生物水产专用料并不等同于大山水库专属料。其次，正佳公司在先后四次送鱼料（肥）到大山水库过程中，邓奕军进行验收，认可接收。最后，双方在事后还对生物鱼料（肥）往来进行了结算。因此，该院认为正佳公司履行了提供生物鱼料（肥）的义务。2.正佳公司履行养鱼专业技术服务义务方面。邓奕军抗辩称正佳公司未履行技术服务义务，造成其损失，要求赔偿损失。该院认为，邓奕军该抗辩不能成立。首先，正佳公司在合同期间，履行制定养殖方案及水体检测等方面存在某些差距。其次，正佳公司有提供技术服务的义务，但无技术服务报酬的约定，是无偿的技术服务。邓奕军提出2600元／吨价格主要包括技术服务费和针对性的科研费，鱼料市价1000元／吨的说法，无证据证明，该院不予采信。再次，邓奕军要求正佳公司承担技术服务违约赔偿无合同和法律规定。一般有偿技术服务合同的受托人未按合同约定完成服务工作的，承担免收或减收报酬的违约责任。本案中，合同未约定正佳公司未履行技术服务义务的具体违约责任。最后，邓奕军要求正佳公司承担技术服务违约责任赔偿无事实依据。邓奕军申请证人（鱼贩中介）况院新出庭作证，系孤证，证据不足。对于涉及鱼减产的原因及多少问题，一般应为专业机构或专业人员科学鉴定为准。对于鱼产量，一般应有具体统计数据方面的证据。后来，双方进行合同往来结算时，邓奕军没有要求正佳公司技术服务违约赔偿，视为放弃追究。第三、邓奕军的付款义务。邓奕军赊欠鱼料（肥）款186600元，双方当庭确认。邓奕军曾提出反诉请求，要求正佳公司赔偿损失20万元，但未在期限内缴纳反诉费。依据﹤﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥﹥第二百一十三条和﹤﹤诉讼费用交纳办法﹥﹥第二十二条规定，视为自动放弃反诉。邓奕军应当支付正佳公司鱼料（肥）款186600元。被告逾期支付是违约行为，应当按约定支付违约金。合同约定的货款应在2013年10月31日前付清，逾期付款，每超一日，按未付货款的2％支付违约金。正佳公司自动降低合同约定较高的违约金计算标准，参照其公司2013年度在银行贷款年利率9.47％标准计算，从合同约定的付款期限届满次日2013年11月1日至起诉前2015年6月5目的违约金28175.46元，未超出合同约定与法律规定。因此，对正佳公司要求邓奕军支付186600元及违约金28175.46元的诉讼请求，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：邓奕军于判决生效之日起十日内偿付正佳公司货款186600元，并支付违约金28175.46元。案件受理费4522元，由邓奕军负担。
上诉人邓奕军不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定不清。1.对于本案中的合作协议书的性质，原审判决认定为买卖关系错误，应是属于一个技术服务合同。原审查明本案合同为合作协议，内容中有技术服务和鱼料买卖的事由，且技术服务条款为主，买卖条款为次。而判定一个合同的性质是从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别。本案中的合作协议书从内容上看，从头到尾只有第四项和第五项提到专用料的买卖问题，其余的条款包括合同的开头语都是服务与技术内容，因此从内容上看明显是技术服务合同。从主要条款上看双方的主要权利和义务，邓奕军是要提供一系列的数据，而正佳公司则是提供一系列的服务，正佳公司应该提交的专用料就是技术成果。虽然正佳公司有卖饲料的意图，但邓奕军签这份协议的主要目的并不是看中饲料而是看中服务。最终，正佳公司所谓要卖的专用鱼料，也就是其应当提交的技术成果，一审法院错误的认为这是一种特殊的买卖合同，买卖的标的就是技术服务。我国《合同法》关于技术服务合同有明确的规定。一审法院错误的对其进行了扩大解释或者说是自己“立法”。实际上买卖合同是一种转移标的物所有权的合同，与本案的技术服务合同完全是两种性质，不能混同。2.原审判决认定邓奕军抗辩权不能成立错误。邓奕军于本案合同履行过程中2013年7月13日就依法行使了抗辩权，一直至今坚持抗辩。并不是在本案一审中才提出抗辩，正佳公司一直未改进技术服务，也未提供担保，所以邓奕军抗辩是一直有效的。而原审认为正佳公司技术服务有差距却又认为邓奕军抗辩不能成立。那《合同法》第66至69条岂不是形同虚设。3.原审判决认定本案为无偿技术服务错误。本案涉及鱼料就是正佳公司的技术成果，其技术服务及技术成果的报酬以技术成果（鱼料）的数量及单价为计酬方式，是有偿服务；正佳公司陈述过其鱼料价格高是因为要根据养鱼场所进行技术工作；正佳公司制定的养殖方案虽然未按《合作协议》的规定交给邓奕军作为合同附件，但原审提供了，且不说这份方案合理性。但恰巧证明了有技术服务效果的约定，即达到鱼产量50万斤／年，这是正佳公司的合同义务，所以是否达到了效果正佳公司负有举证义务。4.原审判决认定正佳公司完全履行了合同义务错误，本案中正佳公司的协议义务并没有完全履行。①水产养殖方案和技术服务内容，邓奕军直到本案的庭审才看到，没有按《合作协议》规定提交。②每月不少于三次的技术服务差距太大，正佳公司的技术人员总共来现场服务不超过三次，造成邓奕军不知道如何用料、如何防病，监测水质也不及时、不到位。③没有实际提供合同约定的专门用于邓奕军鱼塘的专用料，以通用料混同。④未达到50万斤／年的鱼产量。5、对于协议书约定的提供的专用料的问题，正佳公司存在民事欺诈。签订协议的时候正佳公司告诉邓奕军，这个饲料之所以这么贵，完全是因为要根据邓奕军鱼塘及鱼种的实际情况而生产专用鱼料并提供技术服务。邓奕军认为该种鱼料是邓奕军鱼塘专用的，更是排他的，其他不同环境和不同鱼种、不同规模的鱼塘是不能适用的。邓奕军用了正佳公司所谓的专用鱼料几个月后，发现塘里的鱼长势还不如以往，且邓奕军认识的在九江星子县、上饶市万年县经营的鱼户告诉邓奕军，他们也在用这个料，鱼长势也不如以往。邓奕军此时才发现所谓的“专用料”完全不是自己所要的专用料。在庭审中，正佳公司辩称他们的鱼料名字就叫专用料，是邓奕军理解错误，其辩解与《合作协议》中“根据养殖方案用料”矛盾。在鱼料市场上，一般的鱼料就是1000多元每吨，正佳公司2600元／吨及5000元／吨的鱼料，如果不是对邓奕军的鱼塘专用，正佳公司就属于民事欺诈。二、一审判决适用法律错误。首先，用关于违约的法律规定来裁判依法抗辩的法律行为，明显错误。一审法院认定本案中的合作协议属于买卖合同，邓奕军存在违约要承担违约责任，而忽略了《合同法》中关于抗辩权的规定。本案中明显是正佳公司对合同义务部分没有履行、部分没有完全履行，且没有改进技术和服务，也没有提供担保。邓奕军才拒绝继续使用鱼料，并拒绝支付余款，合理合法。其次，用买卖合同的法律条文来裁判技术合同的法律事实，明显不当。本案的合同的性质属于技术服务合同，应该适用《合同法》关于技术服务合同的相关规定。而不是适用买卖合同的相关条文。再者，举证责任分配违反法律规定，明显偏袒。原审其实已经查明正佳公司的技术服务不到位，也查明了养殖方案（合同附件）有技术服务质量和检验方法的约定，即最终用鱼产量50万斤／年的效果来检验。原审法院却把履行义务一方（正佳公司）的举证责任分配给了接受的一方（邓奕军），违反了证据规则，偏袒正佳公司。综上，邓奕军认为正佳公司履行合同不符合约定，是违约，无权收取剩余款项。邓奕军依据《合同法》规定行使抗辩权，不是违约，不承担责任。请求二审法院撤销原判决，依法改判驳回正佳公司的一审诉讼请求。
二审庭审中，上诉人邓奕军补充了以下上诉意见：1.本案所谓的鱼料价款是本案合同价款，是技术服务与技术成果的报酬，理由是从案外人胡初林与正佳公司的纠纷中可以得到印证，他们之间也有本案类似纠纷，鱼肥的价格是4000元一吨，本案是5000元一吨。胡初林的合同服务时间更短，是2013年6月26日开始，而本案是从2013年4月11日开始。正佳公司与胡初林之间是没有涉及或者保证鱼产量的。而本案合同是保证了50万斤的鱼产量的。正佳公司工作量不同、服务不同，说明鱼料价格是包含了技术服务或者技术成果。2、本案合同中约定了养殖方案和技术服务内容作为合同内容附件，合同的附件就是合同组成部分。而一审回避了这个问题。对账单确认了，但是合同其他部分没有审理。3、就算是欠货款，利息的判决也是错误的，因为本案一审已查明双方都有违约情况，但是只判决邓奕军承担违约责任，这是很不公平的。4、更正：上诉状中写作“万吨”的，以“万斤”为准。
被上诉人正佳公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应依法维持原判，驳回上诉。1.胡初林的案件已经发生法律效力，邓奕军谈到这个案件，没有法律依据；2.关于利息的判决一审是正确的；3.邓奕军主张服务条款是主要条款、买卖鱼肥是次要条款的说法没有事实和法律依据，只是企图规避应当支付货款的问题；4.邓奕军主张的技术成果涉及知识产权，本案仅是货物买卖合同；5.一审认为本案是特殊买卖合同，是正确的；6.邓奕军主张其于2013年7月13日行使了抗辩权，没有事实和法律依据，通过查原审笔录，案件没有50万斤的数据，是邓奕军虚构的；7.邓奕军主张技术服务的内容在开庭时才看到，是虚构的，与上诉状自相矛盾，养殖方案邓奕军早已看到；8.邓奕军提到服务时间没有达到，不少于3次，而合同是写不少于3天；9.上诉状表述不当，是水库，不是鱼塘。上诉状提到的事实都是虚构的。
上诉人邓奕军在二审期间向本院提供的新证据有：江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第80号民事判决书，拟证明：该案胡初林鱼肥的价格是4000元一吨，本案是5000元一吨，价格有差别说明服务时间和鱼产量的差别，说明合同价款是包括了服务效果的因素。
对上诉人邓奕军提供的上述证据，被上诉人正佳公司经质证认为：对真实性无异议，但不能达到其证明目的，反而能证明正佳公司的主张，鱼料不一样的品种，价格不能相比。
被上诉人正佳公司在二审期间向本院提供了以下证据：一、邓奕军支付定金的银行收款电子回单。证明一审判决认定合同性质是买卖合同是正确的；二、正佳公司2013年度《微生物复合水产专用料成本核算表》，证明邓奕军称正佳公司鱼料贵不成立；三、2014年5月4日对账单，证明上诉状称存在民事欺诈是虚构的；四、《胭脂湖水库养殖合作合同》和邓奕军签收的销售出库单4份，证明合同不涉及知识产权及智力劳务，而是直接涉及货物。五、大山水库水体检测报告单五份，证明水质监测不存在差距。六、正佳公司技术服务人员到相关用户出差费用清单一份，证明服务无差距。
对被上诉人上正佳公司提供的上述证据，上诉人邓奕军经质证认为：对证据一、证据三、证据四、证据五、证据六的真实性无异议，一审都已经谈及。对于证明目的有异议，都不能达到对方主张的证明目的。证据二是正佳公司自己核算的，同时对其合法性提出异议。证据四，本案双方在湖南也签订了一份协议，时间在后，该协议正本约定了保证鱼产量，而且如未达到该产量价款该怎么支付。这两个合同其实是一样的，但是前一个合同正佳公司没有履行好。证据六，承认有服务，但是与合同约定的差距较大。不论在江西其他地方服务产生费用多少，并非指的是达到了本案服务约定。
对上诉人邓奕军、被上诉人正佳公司提供的上述证据，本院认证如下：邓奕军提供的江西省宜丰县人民法院（2015）宜民二初字第80号民事判决书系正佳公司与胡初林买卖合同纠纷一案的判决书，与本案没有关联性，本院不予确认。正佳公司提供的证据一、证据三，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认；证据二系正佳公司单方制作，邓奕军不予认可，其真实性不能确认，证据四与本案没有关联性，本院均不予确认；证据六不能证明其服务有无差距，本院亦不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：技术服务合同是当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接收工作成果并支付报酬，技术服务合同涉及的法律关系具有知识产权的性质，其标的具有无形性。而买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案邓奕军与正佳公司签订的《合作协议书》约定正佳公司是邓奕军2013年度水产专用料（含肥）的唯一供货商，并约定了货物价格和付款方式，同时还约定正佳公司为邓奕军提供专业的技术服务与支持，故该《合作协议书》是包含有水产专用料（含肥）买卖内容和养鱼专业技术服务内容的合同，但合同并未约定正佳公司提供专业技术服务的报酬，而是将提供专业技术服务作为正佳公司的合同义务。邓奕军与正佳公司双方均确认所欠水产专用料（含肥）货款金额为186600元。原审审理中，邓奕军以正佳公司违约造成其损失为由提出反诉请求，但未缴纳反诉案件受理费，属自动放弃反诉请求。邓奕军上诉认为正佳公司未完全履行提供专业技术服务的义务，存在违约行为，无权收取剩余货款，邓奕军不承担支付货款的责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4522元，由上诉人邓奕军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅晓东
审 判 员 马文利
代理审判员 谢 琤
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 管林健