广东省高要市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇要法民二初字第24号
原告：朱明五，男，1971年3月16日出生，汉族，住河南省方城县。
委托代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。
被告：高要大庆铸铜工业有限公司，住所地广东省肇庆市高要市，组织机构代码61786842-4。
法定代表人：陈文祥。
委托代理人：冯燕芳，广东以泰律师事务所律师。
委托代理人：廖斌华。
原告朱明五诉被告高要大庆铸铜工业有限公司劳动争议纠纷一案，本院2015年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。原告朱明五及其委托代理人佘小莉，被告高要大庆铸铜工业有限公司的委托代理人冯燕芳、廖斌华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱明五诉称：2009年7月24日，原告入职被告处做工，并担任攻牙组组长。被告与原告签订最后一份合同的时间是从2014年1月1日至2014年12月31日止。原告的工资为4878元／月，且是当月初发放上上个月的工资（如：8月份发放6月份工资）。2014年9月27日，原告在被告处上班，大约在11：30分左右，攻牙组的活已全部做完，而上一部门（上一流程）的产品又没到攻牙组，攻牙组的其他人员便下班了，（新上任主管见后就电话告知了老板）。原告正在进行收尾工作，于11：50分接到通知在车间开会，还没有开始开会，就被老板电话通知：“马上走人等”而被开除。原告不明白怎么回事，以为老板说的是气话，也没在意。午休后，原告返回车间上班，在大门口便被保安室以旷工被开除为由，而不准原告入内，并在厂公告栏贴出了公告，并扣除了原告所有未发工资。原告找被告理论无果遂于9月28日向大湾劳动所投诉，但被告仍置之不理。原告认为，原告与被告签订了劳动合同，被告随心所欲的捏造理由解除与原告的劳动关系，并随意扣罚原告的工资，严重违反了劳动合同法的相关规定，属违法解除劳动合同。被告理应向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金53658元、支付解除劳动合同的经济补偿金26829元、支付代通知金4878元、支付拖欠的8月、9月份的工资9756元。另外，原告在被告处工作，每月仅休四天，根据《关于职工全年月平均时间和工资折算问题的通知》的相关规定，每月计薪天数应为21.75天，因此被告应向原告支付2012年9月-2014年9月休息日的加班工资43061元。综上，为了维护原告的合法权益，遂向法院提出诉讼，请求判令：1、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金53658元；2、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金26829元；3、被告向原告支付拖欠2014年8月、9月的工资共9756元；4、被告向原告支付2012年9月——2014年9月休息日的加班工资43061元；5、被告向原告支付代通知金4878元；以上共计138202元。
被告高要大庆铸铜工业有限公司辩称：一、朱明五在2012年8月31日已经辞职，2012年9月11日重新入职，因此，原告主张2009年7月24日入职与客观事实不符，我方提交的证据“辞工书”表明，在2012年8月31日，朱明五出具辞工书“因有事需回家，望批准”，下面有公司领导蒋子健签字批准。另外在我方提交的证据《人事资料明细表》上注明2012年9月11日蒋生又重新聘其回公司上班的事实。仲裁裁决对于上述事实也予以了认定，原告的陈述与事实不一致，应当依法认定原告的重新入职时间为2012年9月11日。二、被答辩人工作严重失职，给公司造成了巨大的经济损失，2014年9月27日上班当天原告消极怠工，下午还旷工，作为攻牙组组长，在2014年9月份，答辩人的生产任务很重，面临着交货期迫近的情况下，朱明五组织组里的工人一起消极怠工，属于严重违反公司的规章制度，造成公司的订单未能按期交货，公司为此要对外要赔偿客户损失达20万元，造成巨额的经济损失。详细见我方提交的证据。根据《劳动合同法》第三十九条的劳动者由下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；因此答辩人无需支付经济赔偿金和经济补偿金和代通知金。而且还有一个事实，就是朱明五在别的单位已经购买了社保，其在别的公司购买社保的行为是属于与其他用人单位建立劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，用人单位也是可以解除与劳动者的劳动关系的。三、对答辩人主张的休息日加班费，答辩人平时支付的工资已包括加班费，原告的诉讼请求没有事实依据，请依法驳回。原告劳动合同显示，其基本工资才1535元，但是每月的平均工资达4878元。而且在职期间签收工资一直没有提出过任何加班费异议，因此，答辩人支付给原告的工资已经包含加班费，被答辩人一直也是认可的。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。答辩人发放的工资已经包含了加班费，其要求加班费的诉讼请求应当依法驳回。而且原告也没有证据证明其存在加班事实，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，原告应对其在职期间存在加班事实承担举证，但是其并没有提供任何有效证据证明其存在加班事实，故应由原告承担举证不能的不利后果。四、原告要求支付2014年8月9月的工资9756元与事实不符，应当依法驳回其不合理的部分。事实上答辩人出具的工资证据显示已经发放了2014年8月和9月的部分工资。该事实仲裁的认定事实清楚准确，被答辩人要求支付9756元没有事实依据。综上，答辩人希望法院依据事实和法律作出公正判决，驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2009年7月24日，朱明五进入高要大庆铸铜工业有限公司工作。自2010年开始，朱明五与高要大庆铸铜工业有限公司每年都签订劳动合同，劳动合同一年一签。2014年5月23日，朱明五与高要大庆铸铜工业有限公司签订劳动合同，劳动合同中约定工作期限自2014年1月1日至2014年12月30日，朱明五为高要大庆铸铜工业有限公司车间攻牙组长，月工资1535元。
朱明五曾于2012年8月31日向高要大庆铸铜工业有限公司提出离职申请，但于2012年9月11日回到公司上班。高要大庆铸铜工业有限公司举证提供的朱明五的辞工书上有：“准2012／8／31蒋子健”的字样，朱明五的人事资料明细表中的空白处有“2012年8月31日已辞工，2012年9月11日蒋生又重新聘回公司上班”的字样。高要大庆铸铜工业有限公司主张朱明五于2012年8月31日已辞工，2012年9月11日后重新入职公司，朱明五的连续工作年限为两年零十六天。而朱明五举证提供的人事资料明细表中左下方的空白处没有上述字样。朱明五认为其辞职申请在当时没有被老板批准，由于朱明五享有带薪休假的假期，其于9月11日回到公司上班。2012年8月31日至2012年9月11日期间，高要大庆铸铜工业有限公司按朱明五休假处理，公司也照常发放了朱明五休假期间的工资，朱明五主张其在高要大庆铸铜工业有限公司的连续工作年限为五年两个月。
另查明，在朱明五于2012年8月31日提交辞工书后，高要大庆铸铜工业有限公司没有与朱明五办理相关解除劳动合同的手续，没有及时支付朱明五的工资，没有支付经济补偿金。朱明五2012年9月11日回到高要大庆铸铜工业有限公司上班后，也没有重新办理入职手续。高要大庆铸铜工业有限公司为朱明五购买社保的时间是2013年8月至解除合同劳动时止。
庭审中，朱明五与高要大庆铸铜工业有限公司双方均确认，双方的劳动关系于2014年9月27日解除，朱明五离职前十二个月的月平均工资收入为4878元。朱明五认为其月收入为4878元，其中基本工资为1878元，奖金为3000元，不包含加班费。高要大庆铸铜工业有限公司则认为朱明五月收入4878元的构成是1878元的基本工资和3000元的奖金之和，奖金是包含加班费在内的，加班费是按照基本工资150%标准计算，休息日的加班费是按照基本工资200%的标准计算。
2014年9月27日，朱明五早上正常上班，下午上班时被公司保安阻拦以其被开除为由不准进入。其后，朱明五在厂公告栏看到其被开除的公告，公告内容为：“攻牙组组长朱明五于2014年9月27日旷工，严重影响公司生产出货进度，以致公司在与外商签订的订单合同出货日期内无法交货，情节非常严重，导致公司经济重大损失，及其信誉受损。公司现决定开除朱明五，所有薪酬一律不发放，并追究公司损失，追索其赔偿公司三万元，特此公告。（落款为：高要大庆铸铜工业有限公司2014年9月27日）”2014年9月28日，朱明五向高要市大湾镇人力资源和社会保障服务所投诉。投诉未果后，向高要市劳动人事仲裁争议仲裁院申请仲裁。2014年1月7日，高要市劳动人事仲裁争议仲裁院作出仲裁裁决：一、被申请人在本裁决书生效后三天内向申请人支付2014年8月份和9月份剩余的工资数额5708.83元。二、被申请人在本裁决书生效后三天内向申请人支付经济补偿金12195元和代通知金4878元。（以上二项合计22781.83元）三、双方的劳动关系于2014年9月27日解除。四、驳回申请人其他的仲裁请求。朱明五不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
又查明，在劳动仲裁期间，高要大庆铸铜工业有限公司支付了朱明五2014年8月份和9月份的部分工资4047.17元。高要大庆铸铜工业有限公司尚拖欠朱明五工资5708.83元未付。
本院认为：本案存在以下争议焦点，一、高要大庆铸铜工业有限公司单方解除与朱明五的劳动合同的行为是否构成违法解除？二、高要大庆铸铜工业有限公司与朱明五是否于2012年8月31日至2012年9月11日期间发生过解除劳动关系和重新发生劳动关系的事实？朱明五在高要大庆铸铜工业有限公司的工作年限为多长？三、高要大庆铸铜工业有限公司是否应支付经济补偿和赔偿金给朱明五？四、高要大庆铸铜工业有限公司是否应支付拖欠的工资及支付休息日加班工资给朱明五？五、高要大庆铸铜工业有限公司是否应支付代通知金给朱明五？
关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”本案中，高要大庆铸铜工业有限公司与朱明五之间的劳动合同依法订立，该劳动合同对双方具有约束力，双方应依合同约定履行，非经法定或约定，任何一方不得擅自变更，否则将承担违约责任。高要大庆铸铜工业有限公司与朱明五签订固定期限劳动合同，约定工作期限自2014年1月1日至2014年12月30日，朱明五从事攻牙组长岗位（工种）组长。2014年9月27日，朱明五早上正常上班，在当日下午2点左右上班的时候被告知其因旷工被开除，且在高要大庆铸铜工业有限公司的厂公告栏中贴有其被开除的公告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，高要大庆铸铜工业有限公司没有提供证据证明朱明五存在旷工的行为，其以朱明五的旷工行为严重违反公司规章制度为由解除与朱明五的劳动关系，不符合法律规定。高要大庆铸铜工业有限公司单方解除劳动合同的行为系违法解除。高要大庆铸铜工业有限公司抗辩认为朱明五组织组里的工人消极怠工，严重违反公司的规章制度，给公司造成巨额经济损失。高要大庆铸铜工业有限公司未能提供充分的证据证实其主张，其举证提供的订单和赔偿协议书不能证明与本案存在必然联系。且该抗辩理由与公告中因旷工开除朱明五的事实不符，本院对该抗辩意见不予采纳。另，关于高要大庆铸铜工业有限公司认为朱明五曾经在别的单位购买社保，可以解除与其的劳动关系的问题，在本案中，高要大庆铸铜工业有限公司并没有因朱明五在其他单位购买社保而与其解除劳动合同，而是在2013年8月开始为朱明五购买社保。事实上，高要大庆铸铜工业有限公司也不是因为朱明五曾经在其他单位购买社保的行为与其解除劳动关系，该理由与公告中因旷工开除朱明五的理由不符，对高要大庆铸铜工业有限公司的该主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”该条规定了解除劳动合同时，用人单位与劳动者双方需办理的事项。本案中，高要大庆铸铜工业有限公司主张与朱明五曾于2012年8月31日解除劳动关系，但是其没有出具过解除与朱明五劳动合同的证明，也没有向向朱明五支付过相关经济补偿。朱明五在2013年9月11日回公司上班后也没有办理过重新入职的手续。且高要大庆铸铜工业有限公司没有否认朱明五主张的公司照常发放其2012年8月31日至9月11日期间工资的事实。以上事实足以证明高要大庆铸铜工业有限公司与朱明五在2012年8月31日至2012年9月11日期间没有发生过解除劳动关系和重新发生劳动关系的事实。对朱明五提出的2012年8月31日的辞工申请未被公司批准，2012年8月31日至9月11日期间是带薪休假的主张，本院予以支持。此外，用人单位与劳动者之间建立与解除劳动关系都应当是在用人单位与劳动者双方之间，不可能是用人单位的工作人员个人决定的，而是应以用人单位与劳动者办理相关辞、聘手续为准。高要大庆铸铜工业有限公司仅其凭举证提供的朱明五的辞工书上的“准2012／8／31蒋子健”主张双方之间的劳动合同解除，理据不足，本院不予支持。基于高要大庆铸铜工业有限公司与朱明五在2012年8月31日至2012年9月11日期间没有发生过解除劳动关系的事实，应认定朱明五于2009年7月24日入职公司，直至其于2014年9月27日被高要大庆铸铜工业有限公司解除劳动关系，工作年限为五年两个月。
关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”高要大庆铸铜工业有限公司单方解除劳动合同的行为系违法解除，应向朱明五支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，朱明五在高要大庆铸铜工业有限公司的工作年限为五年两个月，高要大庆铸铜工业有限公司应向朱明五支付五个半月的经济补偿。朱明五与高要大庆铸铜工业有限公司双方均确认朱明五离职前十二个月的月平均工资为4878元，故，高要大庆铸铜工业有限公司应向朱明五支付的赔偿金（即经济补偿标准的二倍）为53658元。对朱明五要求高要大庆铸铜工业有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金53658元的诉请，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本院支持了朱明五要求高要大庆铸铜工业有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请，对朱明五要求高要大庆铸铜工业有限公司支付经济补偿26829元的诉请，本院不予支持。
关于争议焦点四，高要大庆铸铜工业有限公司于2014年9月27日解除与朱明五的劳动关系，高要大庆铸铜工业有限公司应当及时足额支付与朱明五劳动关系存续期间的工资。高要大庆铸铜工业有限公司共拖欠朱明五工资9756元，由于在仲裁期间已支付工资4047.17元，故，高要大庆铸铜工业有限公司还应支付工资5708.83元给朱明五。
关于高要大庆铸铜工业有限公司是否应支付休息日加班工资给朱明五的问题。朱明五确认其基本工资为1878元，月平均工资为4878元。朱明五2013年11月至2014年8月的工资明细中某些月份的明细当中包含了加班的项目（例如：2013年12月、2014年8月），且朱明五每月的实发工资远超出工资明细表中的数额。实发工资中每月超出工资明细表中的数额，高要大庆铸铜工业有限公司认为该数额包含了每月的加班费。朱明五主张2012年9月至2014年9月休息日的加班工资43061元，其未能就上述具体的休息日加班的事实提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的责任。朱明五诉请的休息日加班工资是按照每月固定上班26天，平均每周加班一天，两年共96天计算得出的。根据朱明五举证的2013年12月、2014年8月的工资明细单中包含有加班的事实及朱明五每月的实发工资远超出工资明细表中的数额的事实予以综合考虑，对高要大庆铸铜工业有限公司认为每月发放的工资包含了加班费的主张，本院予以支持。对朱明五要求高要大庆铸铜工业有限公司支付2012年9月至2014年9月休息日的加班工资43061元的诉请，本院不予支持。
关于争议焦点五，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”上述规定了用人单位支付代通知金的三种情形，在本案中，高要大庆铸铜工业有限公司违法解除与朱明五的劳动关系的行为显然不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，朱明五要求高要大庆铸铜工业有限公司支付代通知金的诉请没有法律依据，本院不予支持。此外，代通知金是在用人单位不存在过错的情形下才适用的，本院已经支持朱明五要求高要大庆铸铜工业有限公司支付赔偿金的诉请，赔偿金是带有惩罚性质的，故，对朱明五要求高要大庆铸铜工业有限公司支付代通知金的主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条第一款、第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告高要大庆铸铜工业有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内支付违法解除劳动合同的赔偿金53658元给被告朱明五。
二、被告高要大庆铸铜工业有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内支付工资5708.83元给被告朱明五。
三、驳回原告朱明五的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告高要大庆铸铜工业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 吴 勇
代理审判员 丁 玲
人民陪审员 伍小燕
二〇一五年六月十五日
书 记 员 黄柳青