广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1443号
上诉人（原审原告）：潘思桦，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××3781。
上诉人（原审被告）：珠海知想科技有限公司，住所地：广东省珠海市高新区。
法定代表人：林艰达，总经理。
委托代理人：ＸＸ，系公司员工。
上诉人潘思桦因与被上诉人珠海知想科技有限公司（以下简称知想公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法高民一初字第361号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况如下：一、入职时间：潘思桦认为是2015年9月7日入职，2015年9月9日开始打卡；知想公司认为时间较久，无法确认，但根据考勤记录，潘思桦是2015年9月9日入职。一审法院要求知想公司庭后三天内提供潘思桦的入职时的相关手续，但知想公司没有提供。二、工作岗位：视觉设计师。三、劳动合同订立情况：未签订书面劳动合同。四、工资情况：潘思桦认为当时入职时口头约定是7500元／月，试用期按80%发放，试用期两个月。入职后，知想公司又调整为7000元／月，试用期按75%发放。知想公司认为工资是5000元／月。一审法院要求知想公司庭后三天内提供潘思桦的9月份的工资单，但知想公司没有提供。同时，潘思桦、知想公司确认9月份向潘思桦支付工资1898.6元，潘思桦入职后曾请假半天。五、离职时间：2015年9月22日。六、其他情况：知想公司认为潘思桦入职一周来与同事相处不融洽，工作能力欠缺，沟通能力较差，无法与上级及同事正常交流，故解除与潘思桦的劳动关系。七、申请仲裁请求：1.知想公司向潘思桦支付2015年9月工资差额2420.63元（2310.63元＋饭补110元）；2.知想公司向潘思桦支付违法解除劳动关系赔偿金5250元。八、仲裁结果：珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2015）1056号仲裁裁决书，裁决如下：1.知想公司支付潘思桦2015年9月工资差额744.94元；2.驳回潘思桦其他仲裁请求。九、本案潘思桦的诉讼请求：1.知想公司向潘思桦支付2015年9月工资差额901.4元；2.知想公司向潘思桦支付违法解除劳动关系赔偿金5600元；3.知想公司向潘思桦支付违章指挥赔偿金2800元；4.知想公司补缴五险一金。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1.关于2015年9月工资差额。因潘思桦、知想公司均无法对潘思桦的工资数额举证证明，故根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故，一审法院以2014年珠海市在岗职工月平均工资5227元作为潘思桦的工资标准。关于潘思桦2015年9月上班天数，因潘思桦、知想公司对于潘思桦的入职时间各执一词，且知想公司未向法庭提供潘思桦入职时的相关手续，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”知想公司应承担举证不能责任，一审法院认定潘思桦的入职时间是2015年9月7日。根据双方庭审中的陈述，潘思桦9月22日离职，期间请假半天，故潘思桦的计薪天数应当是13.5天，因此，知想公司应当支付潘思桦2015年9月份工资差额1345.72元（5227元÷21.75天／月×13.5天-1898.6元），潘思桦本案诉请是901.4元，视为其对自己权利的处分。故，对于潘思桦诉请的知想公司支付潘思桦2015年9月工资差额901.4元，一审法院予以支持。
2.关于解除劳动关系赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。劳动合同法第四十条第一项、第二项规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。具体本案而言，知想公司解除潘思桦劳动关系的理由是潘思桦入职一周来与同事相处不融洽，工作能力欠缺，沟通能力较差，无法与上级及同事正常交流，但知想公司未提交相关证据证明潘思桦与其他同事有相处不融洽、无法与上级及同事正常交流的情况。潘思桦是否工作能力欠缺，应当经过知想公司公司依法考核，而不能仅凭知想公司公司领导口头认定，这种未经公正考核而直接认定的行为是对潘思桦的不公平，也不符合法律的规定。据此，知想公司违法解除潘思桦的劳动关系，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，向潘思桦支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。知想公司应当向潘思桦支付解除劳动关系赔偿金5227元（5227元／月×1／2月×2）。
3.关于违章指挥赔偿金、五险一金补缴费。一审法院认为，潘思桦该两项诉请未经仲裁前置程序，因此，一审法院不作审处。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十一条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第四十四条第二款之规定，一审法院判决如下：一、知想公司于判决发生法律效力之日起十日内向潘思桦支付2015年9月份工资差额人民币901.4元；二、知想公司于判决发生法律效力之日起十日内向潘思桦解除劳动关系赔偿金人民币5227元；三、驳回潘思桦其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5元，由知想公司负担。
一审判决后，潘思桦不服，向本院提起上诉，请求：1.知想公司向潘思桦支付2015年9月工资差额1345.72元；2.知想公司向潘思桦支付劳动报酬的30%赔偿金。事实与理由：一、根据一审判决，知想公司应向潘思桦支付2015年9月工资差额1345.72元。二、用人单位在规定时间内未全额支付劳动者报酬，应需支付劳动报酬的30%赔偿金。
知想公司答辩称：一、关于工资，劳动仲裁后，知想公司已经补缴潘思桦工资744.94元；二、一审法院判决由于知想公司举证不能要承担不利后果，知想公司认为一审法院认定不正确，知想公司并没有下发书面的辞退，而是知想公司的管理层向其进行疏导，希望协商解除，因此知想公司不具有合法辞退的举证义务；三、知想公司认为潘思桦的诉讼请求不合理及不合法。
一审判决后，知想公司亦不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项。事实与理由如下：一、一审判决认定事实不清。（一）关于2015年9月份的工资差额。实际上，根据珠劳人仲案字（2015）1056号仲裁裁决书，知想公司在收到判决书三日内，支付劳动者全部工资差额744.94元；同时，潘思桦在仲裁庭审中已经认可知想公司所提交的《考勤记录表》的真实性，因此，潘思桦请求支付901.4元工资差额的诉求事实及理据不清，基于此前提之下，一审判决错误地认为潘思桦请求支付901.4元工资差额的诉求，是对自己权利的处分。综合以上情况，知想公司认为一审判决认定事实不清，要求撤回一审判决第一项。（二）关于解除劳动关系赔偿金。实际是，知想公司从始至终只与潘思桦协商解除劳动合同，2015年9月18日双方协商时，潘思桦强烈要求赔偿其两个月工资作为补偿金。知想公司是珠海市北理工在校大一学生所经营企业，驻身于创业孵化器，资金薄弱，因此，同潘思桦协商，支付全部工资，补偿1000元；潘思桦当即拒绝谈判，扬言通过法律途径解决，遂离开知想公司办公区。协商未果后，知想公司即收到仲裁通知。因此，知想公司未有不正当理由解除劳动合同一事实，知想公司根据相关法律法规，为保障企业业务经营活动正常开展，所制定的相关制度，潘思桦应当视为自动离职。一审判决未洞晓案件事实情况之下，直接认定知想公司为不正当理由解除劳动合同，因此，知想公司要求撤销一审判决第二项。二、一审判决适用法律不当，根据以上第二项，知想公司不存在无正当理由解除劳动合同行为，潘思桦属于协商未果，而长期离开岗位，视为自动离职。故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”综上，知想公司要求撤销一审判决第二项。
潘思桦答辩称应根据一审判决来认定工资差额及赔偿金，工资差额与上诉状金额一致，赔偿金应按照一审判决来认定，其认可一审判决的认定。
二审时，潘思桦提交银行流水，显示2015年12月3日收到工资744.94元。知想公司未发表质证意见。知想公司提交潘思桦简历和工资转账记录，证明2015年12月3日向潘思桦支付工资744.94元。潘思桦质证表示简历一审知想公司已经提交；仲裁后知想公司补发的744.91元已收到。本院经审查认为，潘思桦提交的银行流水与知想公司提交的工资转账记录能够互相印证，本院予以采纳作为认定案件事实的依据；知想公司提交的潘思桦简历与本案事实没有关联性，本院不予采纳。
本院经审理查明，二审中，关于解除劳动合同，知想公司陈述其以口头的形式先向潘思桦提出解除合同，理由就是潘思桦入职一周来与同事相处不融洽，工作能力欠缺，沟通能力较差，无法与上级及同事正常交流，故解除与潘思桦的劳动关系。因为根据潘思桦为公司设计的作品，基于正常人的认知能力，认为其不适合该岗位，要求其换岗或者离职，但潘思桦拒绝并且要求赔偿其两个月的工资或者直接申请仲裁，公司还是希望双方协商来解决，协商是口头的，潘思桦有录音，仲裁时知想公司认可该录音的真实性，但不认可该录音的完整性，之后潘思桦就没有上班，公司有通过电话及短信通知其继续上班，但其还是没有来上班，故应视为自动离职。潘思桦主张知想公司以其入职一周来与同事相处不融洽，工作能力欠缺，沟通能力较差，无法与上级及同事正常交流，提出解除劳动合同，已在仲裁提交过录音可以证明。关于潘思桦2015年9月出勤时间，潘思桦主张2015年9月7日至2015年9月22日期间，请过半天假，其余时间都在上班；知想公司主张根据考勤表来认定。对于录入指纹的时间，潘思桦主张2015年9月9日；知想公司表示不清楚。
另查明，知想公司提交的《考勤记录表》显示，潘思桦2015年9月9日打卡1次，9月10日至12日、16日至19日、21日打卡2次，22日打卡1次。
本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于双方解除劳动合同的原因问题。根据庭审陈述，双方均认可是知想公司以潘思桦“入职一周来与同事相处不融洽，工作能力欠缺，沟通能力较差，无法与上级及同事正常交流”为由先口头提出解除劳动合同，双方协商未成，之后潘思桦没有再上班。对此，本院认为，首先，因知想公司与潘思桦并未就解除劳动合同达成一致意见，故知想公司主张双方协商解除劳动合同的理由不能成立。其次，虽然知想公司未发出书面解除通知，但知想公司已经向潘思桦口头提出解除合同，同样能够发生法律效力。故潘思桦此后未再上班并不能视为自动离职。知想公司虽主张有通过电话及短信通知潘思桦继续上班，但未提交证据证明，潘思桦亦不认可，本院不予采信。鉴于双方就解除劳动关系发生纠纷，知想公司在未通知潘思桦回来上班的情况下不能以此作为解除潘思桦劳动合同的合法理由。知想公司主张潘思桦自动离职并无理据，本院不予支持。再次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，知想公司虽主张潘思桦“入职一周来与同事相处不融洽，工作能力欠缺，沟通能力较差，无法与上级及同事正常交流”，且其仲裁中提交过同事的评价作为证据，但因评价人为知想公司员工，与知想公司具有利害关系，其评价不能作为证明潘思桦不符合录用条件的证据，知想公司应对此承担举证不能的不利后果。最后，用人单位解除与劳动者的劳动合同，涉及劳动者的切身利益，用人单位应尽到审慎、负责的态度。知想公司未能充分举证证明其与潘思桦解除劳动合同符合法律规定，一审法院据此认定知想公司违法解除并判决知想公司向潘思桦支付赔偿金并无不当，本院予以维持。
二、关于2015年9月工资差额问题。潘思桦主张2015年9月7日入职，9月9日录入指纹，知想公司主张潘思桦2015年9月9日入职，不清楚录入指纹的时间。本院认为，知想公司作为用人单位对劳动者负有管理义务，故其应对潘思桦的入职及录入指纹时间负有举证责任。因其未能提交潘思桦入职时的相关手续，且表示不清楚潘思桦录入指纹的时间，故应对此承担举证证明不能的不利后果，本院采纳潘思桦的主张，认定潘思桦2015年9月7日入职，9月9日录入指纹。双方在仲裁中均认可知想公司提交的考勤记录，根据该记录，潘思桦2015年9月出勤10天，加上9月7日、8日两天未录入指纹导致无考勤记录的时间，以及潘思桦自认请假的半天，潘思桦2015年9月上班11.5天，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。鉴于双方对一审认定的工资标准并无异议，本院据此计算潘思桦2015年9月工资差额为865.1元（5227元÷21.75天／月×11.5天-1898.6元）。双方均认可仲裁后知想公司已向潘思桦支付工资744.94元，故知想公司还应向潘思桦支付工资差额120.16元（865.1元-744.94元）。
三、关于潘思桦上诉主张知想公司在规定时间内未全额支付劳动者报酬，应需支付劳动报酬的30%赔偿金问题，该项诉请属于二审新增诉讼请求，未经仲裁前置以及一审程序，因此，本院不予审处。
综上，一审判决认定事实部分有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。上诉人知想公司的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。上诉人潘思桦的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法高民一初字第361号民事判决第二、三项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法高民一初字第361号民事判决第一项为：珠海知想科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告潘思桦支付2015年9月份工资差额人民币120.16元；
三、驳回潘思桦的全部上诉请求；
四、驳回珠海知想科技有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由珠海知想科技有限公司负担，二审案件受理费20元，由潘思桦与珠海知想科技有限公司各负担10元（潘思桦于本判决生效之日起十日内向本院交纳10元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 黄汉源
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 陈宝玲