安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖12民终1384号
上诉人（原审被告）：范文军，男上诉人（原审被告）：吴晓玲，女
二上诉人共同委托代理人：刘永利，安徽浩太律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人：高翔，安徽浩太律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：吴馨悦，女法定代理人：吴云飞，男
委托代理人：王棋，安徽天联天律师事务所律师。上诉人范文军、吴晓玲因与被上诉人吴馨悦健康权纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2016）皖1222民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
范文军、吴晓玲上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、范文军、吴晓玲在本案中没有过错，不应承担赔偿责任；2、侵权人应为杜晓梅的儿子，杜晓梅作为监护人应承担赔偿责任，吴馨悦属于起诉主体错误；3、吴馨悦的监护人具有严重过错。
吴馨悦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吴馨悦向一审法院起诉请求：判令范文军、吴晓玲赔偿其医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、等各项损失共计189124.6元；本案诉讼费用由范文军、吴晓玲承担。
一审法院认定事实：范文军和吴晓玲在太和县高庙镇共同经营一家名为彦彬大酒店的饭店，二人为方便饭菜的传送，便将二楼靠近厕所的一间房屋的楼板凿开一个洞，用薄铁皮和泡沫板各覆盖一半，同时将由阳台通往此处的砖墙的豁口用铁片堵住防止别人进入。2015年12月9日上午，吴馨悦和家人以及亲属在范文军、吴晓玲开设的饭店的二楼订有包间进行家庭聚会。期间张灏渤（2012年出生，监护人杜晓梅，系吴馨悦的亲戚）在外面阳台玩耍时将堵住豁口的铁片碰掉，其监护人意识到危险，本欲将豁口堵住，但尚未采取行动，吴馨悦便由此豁口通过前行踩在覆盖洞口的泡沫板上，从洞中掉下摔伤。吴馨悦受伤后，分别在太和县人民医院、安徽省立医院、安徽医科大学第一附属医院、上海儿童医院、上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗，共计住院60天，花费医疗费67548.6元。经安徽正宇司法鉴定所鉴定，吴馨悦因外伤致左肾挫伤，遗有左肾功能重度障碍属Ⅷ（八）级伤残，营养期120天，护理期90天。吴馨悦的其它损失为：护理费10278元（114.2元/天×90天）、营养费3600元（30元/天×120天）、住院伙食补助费1800元（30元/天×60天）、伤残赔偿金64926元（10821元/年×20年×30%）、交通费300元（5元/天×60天）、精神损害赔偿金18000元、鉴定费2650元。以上损失合计169102.6元。吴馨悦的医疗花费中，已经新型农村合作医疗报销6072元。
一审法院认为，饭店作为公共场所，范文军和吴晓玲作为其经营管理人，理应尽必要的安保义务，但其将二楼的楼板凿开洞口的行为明显给该场所制造了安全隐患，其虽然采取了一定的防护措施，用铁片将由阳台通往此处的缺口堵住，但既然张灏渤作为未成年人能够在玩耍时轻易将其碰掉，可见范文军和吴晓玲所采取的措施不足以防止危险的发生，其虽然用薄铁皮和泡沫板将洞口覆盖，但由于泡沫板和铁皮承重不足才导致吴馨悦掉下摔伤，故二人对吴馨悦所受伤害应承担相应的赔偿责任；张灏渤将该铁片碰掉，其行为扩大了原有风险，其监护人虽对此有所认识，但未及采取措施，将豁口用铁皮重新堵住，致使吴馨悦由此通过并掉落受伤，故对吴馨悦所受损失应承担相应责任；未成年人于公共场所活动，其监护人应尽其监护职责以保证其人身安全，本案中，吴馨悦的父母作为法定监护人，疏于监护职责，致使吴馨悦一人独自在外掉落受伤，未能尽相应义务，亦应承担相应的责任。综合各方所处状况并结合上述因素在造成该侵权事故的原因力大小方面的考量，法院酌定，对吴馨悦所受损失，范文军和吴晓玲应共同承担40%为宜。吴馨悦为未成年人，故其误工费部分不予支持，精神损害抚慰金部分要求过高，酌定以18000元为宜，交通费按规定应以每天5元计算，护理费应以每天114.2元计算，住院伙食补助费每天30元计算，营养费部分按其鉴定意见应以120天计算，其余部分依法予以支持，扣除其农村合作医疗保险所报销的6072元，吴馨悦实际损失为163030.6元。吴馨悦为未成年人，身体尚在发育成长中，其由二楼掉下，即使被接住，亦足以致伤，且事故发生时间与其入院就医时间发生在同一天，故范文军、吴晓玲以吴馨悦掉落时已被接住，没有掉在地上，没有直接送到医院，不能证明其所受伤害是掉落所致的辩解，因证据不足，不予采信；吴馨悦曾因所受伤害于多家医院多次就医，其曾就所花费的医疗费部分进行新农合报销，该部分费用法院已从其实际损失中扣除，且该报销行为仅是就其部分医疗行为的报销，故范文军、吴晓玲以吴馨悦曾进行新农合报销为由而反推其所受伤害为自身所致的辩解，不予采纳；范文军、吴晓玲以吴馨悦的伤残鉴定是单方委托为由而对其真实性持有异议的辩解，无相关法律依据且未能举出相关证据予以证明，故对上述辩解，依法亦不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、范文军和吴晓玲应共同赔偿吴馨悦各项损失65212.4元，于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回吴馨悦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1246元，由吴馨悦负担748元，由范文军、吴晓玲负担498元。
双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，吴馨悦在范文军、吴晓玲饭店吃饭时，从其二楼天井坠落受伤住院，双方当事人对此均无异议，本院予以认定。本案争议的焦点是范文军、吴晓玲是否尽到安全保障义务，一审判决范文军、吴晓玲承担40％的赔偿责任是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应的赔偿责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，范文军、吴晓玲只是在其经营的饭店二楼阳台通往天井的缺口用棍顶着铁片，天井用薄铁皮和泡沫板堵住，没有防护栏及警示标志，致使吴馨悦从其饭店二楼天井坠落受伤，范文军、吴晓玲没有尽到安全保障义务，存在过错。依据上述法律规定，范文军、吴晓玲应承担侵权责任。未成年人张灏渤将通往天井的铁片碰掉，其行为只是扩大了原有风险，并没有对吴馨悦构成侵权。范文军、吴晓玲上诉称侵权人应是杜晓梅的儿子（张灏渤）的上诉主张不能成立，本院不予支持。由于未成年人张灏渤将通往天井的铁片碰掉，其监护人没有将通往天井的缺口及时堵住，致使吴馨悦通过缺口从天井坠落，存在一定的过错，对吴馨悦所受损失张灏渤监护人应承担相应的责任。吴馨悦的监护人未尽监护职责亦应承担相应的责任。一审法院根据查明的事实，结合双方的过错责任，综合考量，酌定判决范文军、吴晓玲承担40％的赔偿责任并无不当。范文军、吴晓玲上诉称吴馨悦的监护人具有严重过错，其在本案中没有过错，不应承担赔偿责任的上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，范文军、吴晓玲上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由范文军、吴晓玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 云
审判员 孙 颖
审判员 刘 媛
二〇一七年八月二日
书记员 卢秀梅
附相关法律文书
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；