重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04382号
上诉人（原审原告）常州黎明玻璃幕墙工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇西华二支路6号，组织机构代码：79800754－2。
负责人王强，经理。
委托代理人周笃红，重庆周笃红律师事务所律师。
上诉人（原审被告）ＸＸ红。
委托代理人杨述距。
被上诉人（原审被告）陈福文。
被上诉人（原审被告）夏佑奎。
被上诉人（原审被告）张兴文。
上诉人常州黎明玻璃幕墙工程有限公司重庆分公司（以下简称常黎公司）、ＸＸ红与被上诉人陈福文、夏佑奎、张兴文建设工程施工合同纠纷一案，上诉人常黎公司、ＸＸ红不服（2012）九法民初字第10834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年11月17日，常黎公司（甲方）与ＸＸ红（乙方）签订《承包合同》，约定由乙方承包山顶总部基地（科研办公区）19－24栋外装饰幕墙工程的石材幕墙及线条、梁柱安装工程；结算实行单价包干，单价148元／平方米，工程量据实收方。2012年4月6日，ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文签订《山顶总部基地（科研办公区）21－24栋石材幕墙施工人工费洽谈备忘录》，载明：“一、从2011年12月6日动工到2012年4月5日止夏佑奎、陈福文、张兴文在ＸＸ红处领取工程款23万元整，大写贰拾叁万元整。二、22、23、24栋以每平方141元计算结帐，具体支付与结算按照常黎公司与ＸＸ红签订的合同执行。三、每月按进度支付的人工费夏佑奎、陈福文、张兴文三人中，其中1人签字领取，即视为三人共同领取。四、夏佑奎、陈福文、张兴文三人承诺，必须按ＸＸ红与常黎公司签订的合同工期及质量要求全部完成22、23、24栋石材幕墙施工。五、洽谈各方对上述内容均无异议，作为上述合同的补充内容。”案外人周业忠于2012年4月7日在该备忘录上签名并标注：“已知悉双方洽谈内容”。2012年8月17日，常黎公司与本案所涉22－24栋外装饰工程班组劳务费结算发生争议，外墙班组长马东阳、罗祖清以威胁跳楼的过激形式要求解决争议，经区清欠办、劳动监察大队、大竹林派出所等部门协调，常黎公司与该班组结清劳务费，并直接向班组工人支付工资合计736775元。一审庭审中，常黎公司自认向马东阳、罗祖清班组工人支付工资729175元。2012年8月27日，经夏佑奎签字确认，常黎公司向张波、陈建伟班组支付工资共计61000元。2012年8月31日，常黎公司会同监理单位及建设单位代表对22－24栋幕墙外装饰工程进行收方，并签字确认汇总：石材总面积10622.93平方米、未完成石材面积1958.98平方米、未完成打胶面积3986.23平方米。2012年9月5日，周业忠以发包方代表名义与张兴文、夏佑奎、陈福文签署《山顶总部基地22－24栋外装饰工程终止合同备忘录》，载明：“经2012年9月5日上午渝兴公司413会议室开会协调，达成如下一致意见：一、常黎公司支付23万元给陈福文、张兴文、夏佑奎三人，其中20万元为归还周业忠借陈福文的借款，另2万元为退还陈福文、张兴文、夏佑奎三人交给ＸＸ红的履约保证金。另有1万元ＸＸ红的履约保证金未退。二、陈福文、张兴文、夏佑奎与常黎公司之间的合同自今日解除，以上三人于今天下午撤出工地现场，不得再影响常黎公司施工。三、22－24栋的未付民工工资由陈福文、张兴文、夏佑奎负责支付。”一审庭审中，常黎公司与ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎一致确认：本案工程内容为幕墙工程的全部劳务，只负责安装施工，不包括材料；工程于2012年8月15日因民工工资争议而停工，停工时尚未完成合同约定的全部内容；ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎直接从常黎公司处领取的工程款共计155万元。常黎公司与ＸＸ红一致确认：ＸＸ红实际承包的工程范围为22－24栋，《承包合同》中约定的19－21栋ＸＸ红未承接施工。常黎公司称周业忠是本案工程项目负责人，但未提供证据证明，ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎不认可。ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎称已结清马东阳、罗祖清班组的工资，常黎公司向该班组发放的工资应由常黎公司自己承担。常黎公司称停工后通知ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎对已完工程量进行收方，因四人不认可常黎公司代发的民工工资，所以拒绝收方，常黎公司无证据证明已通知四人进行收方。常黎公司称因工程停工后又经其他人施工，现无法对ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎已完工程量进行据实收方，认可ＸＸ红、陈福文、张兴文、夏佑奎已完工程量为10622.93平方米，未安装石材及未完成打胶部分视为已完成，同意以此工程量进行结算。上述事实，有双方当事人陈述、承包合同、备忘录、清欠监督工作信息、领条、工资表、施工量收方汇总表、照片等证据在卷为凭，足以认定。
上诉人常黎公司在一审中诉称：2011年11月17日，ＸＸ红作为代表与常黎公司签订《承包合同》，约定由ＸＸ红承包“山顶总部基地（科研办公区）外装饰幕墙工程22－24栋”的石材幕墙加工和安装。施工过程中，常黎公司与ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文于2012年4月6日签署《山顶总部基地（科研办公区）21－24栋石材幕墙施工人工费洽谈备忘录》，对工程单价、支付进度及方式等作了约定。截止2012年8月14日，常黎公司陆续向四人预支工程款共计178万元，超过应付工程进度款，但四人领取工程款后不向民工支付工资，导致欠薪矛盾凸显，后在政府主管部门干预下，常黎公司于2012年8月18日、19日向马东阳、罗祖清班组直接代发拖欠的工资729175元，2012年8月27日，常黎公司向张波、陈建伟班组代发61000元。自2012年8月15日开始至2012年9月5日连续停工，给常黎公司和建设单位造成较大经济损失。为确保工程顺利进行，常黎公司于2012年8月31日向ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文发函解除承包合同及备忘录，并于当日与建设单位、监理单位一起对ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文已完工程进行据实收方，根据收方量和约定单价，常黎公司直接支付和代付的工程款已超过应付工程款。常黎公司遂诉至一审法院请求：1、判决其与ＸＸ红于2011年11月17日签订的《承包合同》和2012年4月6日签订的《山顶总部基地（科研办公区）21－24栋石材幕墙施工人工费洽谈备忘录》自2012年9月5日解除；2、判决ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文于判决生效之日起10日内连带向常黎公司返还超领工程款1250950.40元；3、判决ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文于判决生效之日起10日内连带向常黎公司赔偿损失138000元；4、一审案件诉讼费由ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文承担。诉讼中，常黎公司自愿撤回第1、3项诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许，常黎公司变更第2项诉讼请求为：判决ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文连带向常黎公司返还超领工程款1020950.40元。
上诉人ＸＸ红在一审中辩称，其与常黎公司签订的承包合同及备忘录于2012年9月5日解除。ＸＸ红只经手了三十几万，其余工程款的发放并没有告知ＸＸ红，ＸＸ红没有多领工程款，不应返还。
被上诉人陈福文在一审中辩称，其与常黎公司之间不存在承包协议，备忘录自2012年9月5日起已实际解除。150余万的工程款由ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文负责领取，陈福文、夏佑奎、张兴文是工人选出的代表，领取的工程款也用于发放工人工资，没有多领，不应返还。
被上诉人张兴文的答辩意见与被告陈福文的答辩意见一致。
一审法院认为，建设工程劳务作业应当由具有劳务作业资质的建筑企业承接施工。ＸＸ红、陈福文、夏佑奎、张兴文签订的备忘录，系ＸＸ红承包本案工程后与陈福文、夏佑奎、张兴文之间就工程的转包进行的约定，从内容可看出，陈福文、夏佑奎、张兴文组织了ＸＸ红在常黎公司处承接的本案装饰工程的施工，系实际施工人。ＸＸ红与常黎公司签订的承包合同以及四人签订的备忘录，因四人作为自然人，均不具有劳务作业承包资质，承包合同及备忘录无效。陈福文、夏佑奎、张兴文组织施工，投入一定人力财力，常黎公司也从中收益，无证据证明工程存在质量问题，且常黎公司同意按收方量据实结算，因此，常黎公司应参照承包合同约定的价格与ＸＸ红就已完工部分的工程价款进行据实结算，ＸＸ红应参照备忘录约定的价格与陈福文、夏佑奎、张兴文就已完工部分的工程价款进行据实结算。ＸＸ红承包的本案工程因拖欠民工工资争议而停工，并经协商终止施工退场，双方均应积极对工程量进行收方。常黎公司会同监理单位及建设方代表所确认的工程量，ＸＸ红未提供证据予以否定，一审法院认定ＸＸ红已完工程量面积10622.93平方米、未完成石材面积1958.98平方米、未完成打胶面积3986.23平方米。因常黎公司同意以10622.93平方米作为工程量进行结算，不考虑未完成部分，一审法院予以尊重，据此，常黎公司应向ＸＸ红支付的劳务工程款应为1572193.64元（10622.93平方米×148元／平方米）。工程承包企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。常黎公司在政府相关部门组织下向本案工程的劳务班组发放的工资合计790175元（729175元＋61000元），属于ＸＸ红应得劳务工程款的组成范畴，应在ＸＸ红应得劳务工程款中抵扣。ＸＸ红未提供证据证明已结清劳务班组工资，其主张常黎公司代发的工资应由常黎公司承担的抗辩不能成立。对于陈福文、夏佑奎、张兴文直接领取的工程款，常黎公司与陈福文、夏佑奎、张兴文没有直接合同法律关系，常黎公司向陈福文、夏佑奎、张兴文直接支付的工程款应视为向ＸＸ红支付的劳务工程款。因此，常黎公司向ＸＸ红超付的工程款为767981.36元（790175元＋155万元－1572193.64元），ＸＸ红应当返还。常黎公司不能突破合同相对性要求陈福文、夏佑奎、张兴文承担返还责任，ＸＸ红可依据与陈福文、夏佑奎、张兴文签订的备忘录约定的价格就工程款进行结算，多退少补。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、ＸＸ红于本判决生效之日起10日内返还常黎公司超领工程款767981.36元；二、驳回常黎公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17300元，诉讼保全费5000元，合计22300元，由常黎公司负担9300元，ＸＸ红负担13000元（此款常黎公司已预交，ＸＸ红在给付上述款项时一并支付常黎公司）。
宣判后，上诉人ＸＸ红不服一审判决，向本院上诉称：只认可有陈福文、夏佑奎、张兴文、ＸＸ红四人签字领取的劳务费，其余的不认可，因此并不存在超领工程款的情况。故上诉要求依法改判，驳回上诉人常黎公司一审的全部诉讼请求。
上诉人常黎公司不服一审判决，向本院上诉称：陈福文、夏佑奎、张兴文、ＸＸ红四人应承担连带支付超领工程款的责任。故上诉要求依法改判，支持上诉人常黎公司一审的全部诉讼请求。
被上诉人陈福文辩称：同意ＸＸ红的上诉意见。
被上诉人张兴文辩称：同意ＸＸ红的上诉意见。
二审另查明：2012年8月17日，常黎公司与本案所涉22－24栋外装饰工程班组劳务费结算发生争议，外墙班组长马东阳、罗祖清以威胁跳楼的过激形式要求解决争议，经区清欠办、劳动监察大队、大竹林派出所等部门协调，常黎公司与该班组结清劳务费，并直接向班组工人支付工资合计736775元。一、二审庭审中，常黎公司自认向马东阳、罗祖清班组工人支付工资729175元。ＸＸ红陈述，常黎公司支付给马东阳班组的劳务费与其无关。ＸＸ红认可经夏佑奎签字确认，常黎公司向张波、陈建伟班组支付的工资61000元视为常黎公司向ＸＸ红支付的劳务费。二审庭审中，ＸＸ红自认其承包劳务的范围为22-24栋。2012年9月1日北部新区建设局清欠监督办公室的清欠监督工作信息上载明：“山顶总部基地22-24栋外装饰项目发生以威胁跳楼讨要工资事件，外墙班组组长马东阳、罗祖清以威胁跳楼的过激形式要求解决争议”。本案二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，ＸＸ红不认可常黎公司向马东阳、罗祖清班组工人支付的工资729175元应视为常黎公司向ＸＸ红支付的劳务费。根据一、二审查明的事实，ＸＸ红认可其所做劳务的范围为22-24栋，结合清欠监督工作信息上所载明的，山顶总部基地22-24栋外装饰项目外墙班组组长为马东阳、罗祖清，能够认定22-24栋的劳务属于ＸＸ红的施工范围，因此，常黎公司向马东阳、罗祖清班组工人支付的工资729175元应视为常黎公司向ＸＸ红支付的劳务费。ＸＸ红的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。
常黎公司上诉称，陈福文、夏佑奎、张兴文、ＸＸ红四人应承担连带支付超领工程款的责任。常黎公司与陈福文、夏佑奎、张兴文没有直接合同法律关系，常黎公司不能突破合同相对性要求陈福文、夏佑奎、张兴文承担返还责任。常黎公司的上诉不能成立，本院对常黎公司的上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34600元，由上诉人常州黎明玻璃幕墙工程有限公司重庆分公司负担17300元，上诉人ＸＸ红负担17300元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 韩 艳
审 判 员 邓方彬
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年四月十四日
书 记 员 曾 燕
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