福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1666号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，原任南安市官桥镇内厝社区党支部书记，住南安市。2013年9月9日因犯非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑二年，2014年11月26日刑满释放。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2014年11月28日被取保候审。现在家候审。
辩护人阮志强，福建求达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某乙，原任南安市官桥镇内厝社区居委会主任，现任南安市官桥镇内厝社区党支部书记，系南安市第十六届人大代表（2014年12月15日被南安市人民代表大会常务委员会暂时停止南安市第十六届人大代表职务），住南安市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2015年1月12日被取保候审。现在家候审。
辩护人涂明忠、蒋泽强，福建泉中律师事务所律师、实习律师。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人林某甲、林某乙犯非法转让土地使用权罪一案，于2015年11月12日作出（2015）南刑初字第1210号刑事判决。宣判后，原审被告人林某甲、林某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院检察员林玲、杨志雄出庭履行职务，上诉人林某甲及辩护人阮志强、上诉人林某乙及辩护人涂明忠、蒋泽强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年1月间，被告人林某甲时任南安市官桥镇内厝社区党支部书记、被告人林某乙时任该社区居委会主任，在未经国土资源部门审批的情况下，组织召开社区两委会议研究决定，将该社区比干祖庙旁的一块面积为42亩的集体所有土地，以每亩28万元的价格非法转让给林某丙用于建设厂房，并以官桥镇内厝社区居委会的名义，与林某丙签订了《征用土地协议书》，被告人林某甲、林某乙和其他社区两委成员林某酉、林某庚、陈某甲、林某己、林某辛代表内厝社区居委会在该协议书上签名，南安市官桥镇内厝社区居委会收取林某丙土地补偿款计人民币1176万元。事后，被告人林某甲收受林某丙的好处费8万元。经福州闽农测绘技术服务有限公司测绘，涉案地块位于南安市官桥镇内厝比干纪念馆西侧，面积42亩，土地性质有农用地、未利用地、工矿用地及林地。
2014年11月28日，被告人林某甲接到南安市公安局民警电话通知后，在其亲属林某戊的陪同下，主动到该局接受讯问，并如实供述犯罪事实。2015年1月12日，被告人林某乙经传唤，主动到南安市公安局接受讯问，并如实供述犯罪事实。
2015年7月29日，南安市官桥镇内厝社区居委会召开居民代表大会，决定解除该社区与林某丙于2011年1月21日签订的《征用土地协议书》，将涉案土地使用权收回，并将林某丙支付的土地补偿款无息退还，次日，林某丙与内厝社区居委会签订了关于解除《征用土地协议书》的协议；同年8月26日，内厝社区居委会将林某丙之前支付的土地补偿款人民币1176万元退还给林某丙。
审理过程中，被告人林某甲、林某乙各缴交罚金人民币5万元。
原判认定上述事实的证据：
1、同案人林某壬、林某辛、林某庚、陈某甲、林某己的供述，证实他们系南安市官桥镇内厝村（后改为内厝社区，下同）的两委成员，2010年下半年，林某丙因石材厂扩张需要，有意购买位于其村比干祖庙旁边的一宗荒地，2011年1月份，林某甲多次在内厝社区两委会议上说要以每亩28万元的价格将内厝未开发闲置的土地卖给林某丙，2011年1月19日，先由林某丙向村两委委员详细通报其想向社区购买土地的位置及价格，后经全体村委研究同意，决定将其村一块集体所有的42亩荒地以每亩28万元的价格出售给林某丙建厂；2011年1月21日，他们和林某甲、林某乙代表内厝社区与林某丙在官桥镇内厝村办公室签订一份“征用土地协议书”，并均在协议书上签名；后林某丙按协议将土地转让款人民币1176万元转入内厝村帐户内，该款作为村财收入，用于内厝村公益事业及村财支出，没有分给村民；同年1月29日，官桥镇内厝社区有召开党员、村民代表春节座谈会，并向党员、村民代表通报将该土地卖给林某丙之事，2010年12月19日召开的“党员、村民代表会议”上没有研究卖地给林某丙一事；林某丙购买该块土地后，并未实际投资办厂，土地仍保留原状；内厝村将该宗土地转让给林某丙时，没有召开内厝村全体村民研究决定，也没有向国土部门办理相关登记转让及报批手续；还证实因他们社区转让土地时需要两委成员一致同意后才能转让，所以转让土地时所有村两委均要签名的事实。
2、证人林某丙的证言，证实2010年下半年，他找到时任南安市官桥镇内厝村党支部书记林某甲，说其因石材厂生产扩张需要，有意购买位于内厝村比干祖庙旁边的一块荒地，让林某甲帮忙，后在林某甲的帮忙联系下并征求村两委意见，最终决定将村集体所有的42亩荒地以每亩28万元的价格出售给他；2011年1月21日，他与该村两委林某甲、林某乙、林某庚、林某壬、陈某甲、林某己、林某辛签订一份“征用土地协议书”，后他按协议约定将全部土地款计人民币1176万元支付给内厝社区，实际取得该块土地的使用权，但由于市场不景气，并未投入建厂房等即未开发使用；他们在转让该土地时，没有向国土部门办理相关登记转让手续；他当时均是与林某甲商谈土地价格，期间，为了感谢林某甲的帮忙，他还送给林某甲人民币8万元；2015年3月份，他多次与时任内厝社区党支部书记林某乙商谈沟通，看能否将该土地收回并退还土地款，同年7月30日晚上，他从外省回到家中，内厝社区的一个支委拿了一份关于解除《征用土地协议书》的协议，他有在该协议书上签字，但他未参加该协议的制作等事实。
3、证人林某丁（内厝社区文书）的证言，证实她自2006年7月份至2012年8月份担任内厝社区文书，主要负责该社区的公章保管及会议记录等，卖地给林某丙一事系于2011年1月19日召开内厝社区两委会研究决定，并在同年1月29日召开的内厝社区党员、村民代表春节座谈会进行通报，她在上述二次会议上进行记录；2010年12月19日召开的“党员、村民代表会议”并没有研究卖地给林某丙一事，系林某乙记错时间让她补记录的；“官桥镇内厝社区居民委员会”的印章只有社区主任林某乙签字才能加盖，但涉及到征用内厝社区的土地，均要召开社区两委会研究决定，并由全体社区两委签字后盖章的事实。
4、证人林某戊的证言，证实他陪同其父亲林某甲到公安机关投案的事实。
5、征用土地协议书，证实2011年1月21日，南安市官桥镇内厝社区居委会（甲方）与林某丙（乙方）签订一份征用土地协议书，表示为进一步促进地方经济繁荣发展，支持本村中小企业发展，甲乙双方经协商，就乙方扩大生产规模，拟选地于内厝社区的土地建厂达成共识，甲方将位于官桥镇内厝社区比干纪念堂甘露山片一块42亩土地（东至比干纪念堂围墙，西至内厝至山后村水泥路水沟，南至内厝停车场边及水泥路水沟，北至高厝墓界线）以每亩人民币28万元的价格转让给林某丙作为工业行业相关的项目建设，土地用地期限50年，乙方应按协议书约定条款付清全部土地款计人民币1176万元；该协议书加盖南安市官桥镇内厝社区居委会公章，被告人林某甲、林某乙及同案人林某庚、林某壬、陈某甲、林某己、林某辛代表内厝社区居委会签名等事实。
6、转帐凭证、收款收据及银行交易明细，证实2011年1月21日至同年3月11日，林某丙将土地款人民币1176万元转入内厝村经济联合社帐户，后内厝社区有对该款进行使用的事实。
7、南安市官桥镇内厝村地块测量技术报告，证实经福州闽农测绘技术服务有限公司于2013年1月24日测绘，涉案地块位于南安市官桥镇内厝村比干纪念馆西侧，用地面积28000平方米（合42亩），该地块性质有农用地、未利用地、工矿用地及林地。
8、现场勘查照片，证实2015年6月25日，公安办案民警对涉案土地现状进行勘察，现该土地上零星堆放一些石板材，有一条水泥路通往比干纪念堂的情况。
9、中共南安市官桥镇委员会关于同意中共官桥镇内厝村委员会换届选举结果的批复、村委会成员花名册、职务证明，证实被告人林某甲、林某乙的任职情况，其中，自2009年8月26日至案发期间，被告人林某甲为内厝村书记，被告人林某乙为内厝村主任及该村副书记。
10、南安市国土资源局证明，证实2013年1月16日，经查询南安市国土资源局土地登记系统，查无官桥镇内厝社区居委会及林某丙位于官桥镇内厝社区比干纪念堂甘露山片用地报批及土地登记的记录。
11、南安市国土资源局官桥国土资源管理所出具的有关情况说明，证实本案涉案土地权属为内厝社区集体所有。
12、内厝社区会议记录等，证实2011年1月19日，内厝社区居委会在其村二楼办公室召开两委会议，研究决定转让土地给村民林某丙，每亩28万元，出席人员为村两委成员，主持人林某甲；同年1月29日，内厝社区在党员、村民代表春节座谈会上有通报将该土地卖给林某丙一事等事实。
13、南安市官桥镇内厝社区居民代表大会决议、到会代表签到表、关于解除《征用土地协议书》的协议及现场照片等，证实2015年7月29日，内厝社区居委会召开居民代表大会，决定解除该社区与林某丙于2011年1月21日签订的《征用土地协议书》，将涉案土地使用权收回，并将林某丙支付的土地款项无息退还；次日，林某丙与内厝社区居委会签订了关于解除《征用土地协议书》的协议的事实。
14、代表证、关于申请许可对个别南安市第十六届人大代表采取刑事强制措施的报告、南安市人大常委会关于许可依法对林某乙采取刑事强制措施并暂时停止其执行代表职务的决定，证实被告人林某乙系南安市第十六届人大代表，于2014年12月15日被南安市人民代表大会常务委员会暂时停止南安市第十六届人大代表职务并被许可由南安市公安局依法对其采取刑事强制措施。
15、刑事判决书及释放证明，证实被告人林某甲因犯非国家工作人员受贿罪（即在本案中非法收受林某丙贿送的8万元），于2013年9月9日被南安市人民法院判处有期徒刑二年，2014年11月26日刑满释放。
16、缴款凭证，证实被告人林某甲、林某乙均自愿缴交罚金人民币5万元。
17、归案经过，证实被告人林某甲、林某乙的归案情况。
18、户籍证明，证实被告人林某甲、林某乙的身份情况。
19、被告人林某甲、林某乙的供述。
原审法院认为，被告人林某甲、林某乙以牟利为目的，违反土地管理法规，伙同他人非法转让42亩土地使用权，致内厝社区非法得利人民币1176万元，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，且情节特别严重。被告人林某甲、林某乙经通知均能主动到案接受调查，并如实供述犯罪事实，是自首，均可从轻或者减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：被告人林某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元；被告人林某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。
上诉人林某甲诉称，其未牟取个人利益，行为不符合非法转让土地使用权罪的构成要件，且涉案土地尚未被开发使用，内厝社区转让土地的行为应予行政处罚，其行为情节显著轻微，应依法不认定为犯罪，请求二审查清事实改判无罪。其辩护人提出相同辩护意见。
上诉人林某乙诉称，其仅履行社区主任的职务行为，未牟取个人利益，行为不构成非法转让土地使用权罪，且涉案土地未被实际使用，未造成危害后果，依法不认定为犯罪，请求二审查清事实改判无罪。其辩护人提出相同辩护意见。
泉州市人民检察院出庭检察员意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，已根据二上诉人的情节予以减轻处罚，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人林某甲、林某乙分别任南安市官桥镇内厝社区党支部书记、居委会主任时，于2011年1月间，在未经国土资源部门审批的情况下，组织召开社区两委会研究决定，将该社区集体所有的42亩农用地、未利用地、工矿用地及林地，以每亩28万元的价格非法转让给林某丙用于建设厂房，收取林某丙土地转让款计1176万元，林某甲、林某乙案发后自动到侦查机关接受讯问，内厝社区居委会已解除该社区与林某丙签订的《征用土地协议书》，将涉案土地使用权收回，退还林某丙支付的1176万元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
上诉人林某甲、林某乙及其辩护人提出的上诉人林某甲、林某乙未牟取个人利益，行为不符合非法转让土地使用权罪的构成要件的诉辩理由。经查，上诉人林某甲、林某乙以为内厝社区牟取利益为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，侵犯了国家的土地管理秩序，其行为均已符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成要件，应以非法转让土地使用权罪论处。上诉人林某甲、林某乙及其辩护人提出的前述诉辩意见与法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林某甲、林某乙以牟利为目的，违反土地管理法规，伙同他人非法转让42亩土地使用权，致内厝社区非法得利人民币1176万元，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，且属情节特别严重。林某甲、林某乙经通知均能主动到案接受调查，并如实供述犯罪事实，是自首，均依法予以从轻或者减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。二上诉人及其辩护人请求改判较轻刑罚的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）、（四）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王柳玲
代理审判员 傅兴锴
二〇一六年五月三十日
书 记 员 陈 琳
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者被告人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
······
（二）如实供述自己的罪行，是指被告人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。