湖南省双牌县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双民初字第88号
原告蒋元迅，男，汉族，农民。
委托代理人何苏明，男，代理权限为一般代理。
被告张兴龙，男，汉族，农民。
委托代理人李富国，代理权限为一般代理。
原告蒋元迅诉被告张兴龙侵权责任纠纷一案，本院于2014年2月17日立案受理。依法由审判员郭泽群适用简易程序，于2014年3月12日公开开庭进行了审理。书记员乔慧担任记录。原、被告及委托代理人，证人卢志东、魏绍良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋元迅诉称，2012年9月，被告张兴龙雇请原告为其修建自家房屋，双方约定在顶层完工后付清工资。2012年12月18日顶层完工，原告向被告要求给付工资，但被告以房屋高度不够为由予以拒绝。原告被迫按其要求重做。2012年12月20日，原告在被告家重做屋顶时，因吊机冲顶，致使原告和吊机一起翻倒在地，造成原告肋骨骨折、左侧胫骨平台及腓骨上端等处骨折。原告的伤情经法医鉴定为九级伤残。原告就有关赔偿问题多次与被告协商未果，故请法院依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计人民币48030元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供下列证据：
1、住院费收据1份，证明原告受伤后治疗花费医疗费7834.93元；
2、永州市泷泊司法鉴定所湘永泷（2013）司鉴字第194号司法鉴定意见书1份，证明原告蒋元迅损伤特征符合高坠损伤机制；原告构成九级伤残；原告医疗费、护理费、误工期限评估：医药费自受伤后计算至2013年11月8日止；治疗期间一人护理60天；误工200天（包括住院期间）；
3、何某某、蒋某某、方某某、蒋某丙证明各1份，证明何某某、蒋某某、方某某、蒋某丙与原告共同为张兴龙做事，张兴龙为他们发点工；蒋某某不是张兴龙建房的承�者；
4、用药清单1份，证明原告受伤后治疗具体开支情况。
被告张兴龙质证认为：1、证据1真实性无异议，对是否能为赔偿依据有异议；2、证据2有异议：实际伤情与鉴定结果不相符；鉴定的伤残等级与实情不符合。没有功能障碍的只符合评定一个十级伤残。鉴定误工200天也与伤情不符，存在瑕疵，误工应该为110天。3、证据3有异议，其中何军辉、方善贵、蒋化华被告根本不认识，所证事实不真实；这四份证明不符合证据形式要求，无证人身份证明；上述4证人未出庭质证，不能做为证据使用。4、证据4无异议。
被告张兴龙辩称，1、原告蒋元迅诉称雇佣和劳务损害的事实不成立，本案是承揽合同关系，不是劳务损害。被告作为定做人不承担也不分担责任，应当裁定驳回原告的起诉；2、原告是在重做返工承揽工作中使用、操作自己的吊机造成自身伤害，应由其自己�担损伤后果，原告的损害与被告未有因果关系；3、原告提供的《法医学鉴定意见书》的内容存在重大瑕疵，该鉴定意见书不能作为赔偿依据和证据认定。
被告为支持其辩称，向本院提供下列证据：
1、《张兴龙建房工程施工合同书》1份；
2、卢志东出具的证明及证言；
3、魏绍良出具的证明及证言；
4、律师调查笔录1份；
以上4份证据，用于证明：1、原、被告间系承揽合同关系，原告作为承揽人在完成承揽任务中造成自身损害的，由其自己承担后果，与作为定作人的被告没有因果关系，被告（定作人）不承担责任；2、原被告间系承揽合同关系；由被告提供主要建筑材料和设计图，由原告提供所用的机械设备、工具和劳力，以承揽人（原告）自己的生产工具、技术、劳力完成和交付建成房屋的工作成果，并按150米／平方米计算总报酬。合同虽未签字，但双方是�承揽合同履行且已按合同草稿的内容和要求实际履行。
5、张建民出具的证明1份；
6、律师调查笔录1份；
7、张美青出具的证明1份；
8、律师调查笔录1份；
9、张兴松出具的证明1份；
10、张善清出具的证明1份；
以上证据用于证明：1、2013年1月31日（农历2012年12月20日）原告违章操作自己的吊机导致自身受伤，应该自负后果，与被告没有因果关系；2、证明主要事实：农历2012年12月20日原告在操作吊机时，在明知吊机机座只压了几十个红砖存在危险的情况下开机起吊，导致吊车打翻，致使原告随打翻的吊车一起坠落到一楼受伤。
11、法医学鉴定意见书1份；
12、《职工工伤与职业病致残等级分级》1份；
13、《事故伤害损失工作日标准》1份；
以上证据用于证明：1、法医学鉴定意见书存在重大瑕疵，鉴定三处骨折，属三个十级伤残并晋升九级伤残，误工200天的内�不符合客观事实和鉴定标准。该鉴定书不能作为事实和赔偿依据和证据认定。2、证明主要事实：《职工（GB／T16180-2006）标准J十级14规定身体各部位骨折愈合后无功能障碍的只符合评定一个十级伤残；《事故伤害损失工作日标准》4.2.2（单纯骨折损失工作日换算表）规定肋骨骨折只评定误工日110天，不是200天。
14、领条1份，用于证明被告为原告垫付了医疗费1000元；
15、2013年6月20日蒋元迅写的一张工程款结算条子，用于证明蒋元迅在张兴龙处领的工程款已结清，原、被告之间系承揽关系。
原告蒋元迅质证认为：被告提供的证据1《张兴龙建房工程施工合同书》有异议，既无当事人双方签字，也不能确定签订时间，不符合证据要件；证据2-证据4有异议，证明内容不真实，原、被告间系雇佣关系而非承揽关系，无承揽合同予以证明；用工工资由张兴龙自己发放，不符�承揽合同关系特征，且卢志东、魏绍良与被告系亲属关系。证据5、张建民出具的证明有异议，张建民不在工地做事，其对情况不了解，该证为假证，且该吊车不是原告的，而是被告要原告去租来的。证据6、律师调查笔录真实性有异议，原告未请张建民做事，他不在事故现场；证据7、张美青出具的证明证明内容有异议，原告不是车主，对吊车的性能不了解；租用的吊车是经被告同意的；不真实，张美青不在事故现场。证据8、律师调查笔录真实性有异议，张美青不在事故现场。证据9、张兴松出具的证明，除“蒋元迅是承包老板”不是事实，其他内容的真实性无异议；对证10、张善清出具的证明，真实性有异议，蒋元迅未雇请张善清，亦不认识张善清。证11、法医学鉴定意见书，真实性、合法性均无异议。证12、《职工工伤与职业病致残等级分级》真实性无异议�证13、《事故伤害损失工作日标准》真实性无异议。证据14、领条的真实性无异议；证据15、证明的真实性无异议，证明内容有异议，该证明中所述“工程款”具体指何工程，金额多少都不清楚，不能作为依据使用。
原告提供的4份证据，本院认证认为：证据4被告无异议，本院予以确认；证据1、被告对真实性无异议，本院予以采信；证据2、被告虽提出异议，但未提供反驳的证据，本院予以采信；证据3、不符合证据的形式要件，本院不予采信。
被告提供的证据，本院认证认为：证据14，原告无异议，本院予以确认；证据1、双方当事人未签字，本院不予采信；证据2、3系被告亲属的证言，原告不认可，本院不予采信；证据4、5、6、7、8、9、10，因证人未出庭作证，本院不予采信；证据11、12、13、15，原告对其真实性无异议，本院予以采信。
本院根据确认、采信�证据及当事人在法庭上的陈述，认定事实如下：
被告张兴龙在其所在的双牌县泷泊观文口村9组修建一栋三层半房屋。2012年9月，原告蒋元迅经人介绍，被告欲将该房屋的砌墙、粉刷（包工不包料）等发包给原告施工，价格是150元每平方米，并写了一份施工合同，但原告未在合同上签字。尔后，原告进场施工，双方仍按承包合同履行义务，结算时双方亦按工程款结算。2013年1月29日该房顶层完工。被告认为房屋高度不够，要求重做。1月31日，原告租赁吊机重做屋顶。原告操作吊机吊红砖时，因吊机倒翻，原告随吊机从屋顶坠落地面致伤。原告受伤后，当即被送往双牌县人民医院住院治疗，共住院18天，花医疗费7834.93元。在原告住院期间，被告共给付原告医疗费1000元。2013年11月11日，原告在永州市泷泊司法鉴定所作了（2013）临鉴字第194号司法鉴定书：1、蒋元迅肋骨骨折、左侧胫骨平台及腓骨上端骨折已构成九级伤残。2、医药费、护理、误工期限评估：（1）医药费自受伤后截止2013年11月8日止；（2）护理：治疗期间一人护理60天；（3）误工200天（包括住院期间）。因双方对赔偿事宜协商未果，故原告诉至本院。
本院认为，原告蒋元迅以自己的技术为被告张兴龙建房。且劳动工具亦由原告自己提供，原告将建好的房屋交付给被告，被告给付原告工程款。原、被告双方不存在控制、支配和从属关系。故双方不是雇佣关系，而是承揽关系。原告作为承揽人，无证操作吊机从屋顶坠落地面致伤，应负主要责任即70%责任；但被告作为该房屋的业主，应当知道原告没有相应资质及安全生产条件，在选任上亦有一定过错，应负次要责任即30%责任。原告诉称被告是雇主与事实不符，本院不予采纳。原告受伤应受赔偿的范围：医疗费7834.93元、误工费按21836元／年×200天计算为11964.93元、残疾赔偿金按7440元／年×20年×20％计算为29760元、护理费21836元／年×60天计算为3589.47元、住院伙食补助费30元／天×18天天计算为540元、法医鉴定费700元，合计人民币54389.33元。被告应按30％责任即16316.79元赔偿给原告，被告已给付原告1000元，尚应给付原告15316.79元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十五条的规定，判决如下：
一、被告张兴龙赔偿原告蒋元迅受伤医疗费7834.93元、误工费11964.93元、残疾赔偿金29760元、护理费3589.47元、住院伙食补助费540元、法医鉴定费700元合计人民币54389.33元的30％即16316.79元，被告已给付原告1000元，尚应给付原告15316.79元。此款，限被告在本�决生效后10内付清；
二、驳回原告蒋元迅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1001元，因适用简易程序减半收取500.5元，由被告张兴龙负担150元，原告蒋元迅负担350.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
（本页无正文）
审判员 郭泽群
二〇一四年四月二十二日
书记员 乔 慧
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等�款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在�相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住�，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。