辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终475号
上诉人（原审被告）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司。
法定代表人：张凤文。
委托代理人：张挺梁，辽宁金帝第一建筑工程有限公司辽阳分公司负责人。
上诉人（原审第三人）：戴笠。
委托代理人：赵利国。
被上诉人（原审原告）：辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司。
法定代表人：徐立志。
委托代理人：曹阳。
委托代理人：王洪霞，辽宁冠信律师事务所律师。
原审原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司与原审被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司、原审第三人戴笠建设工程施工合同纠纷一案，辽阳市白塔区人民法院2016年3月3日作出的（2015）辽阳白民一初字第01457号民事判决，辽宁金帝第一建筑工程有限公司、戴笠不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司的委托代理人张挺梁，上诉人戴笠的委托代理人赵利国，被上诉人辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司的委托代理人曹阳、王洪霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司一审诉称：2014年3月20日，原、被告双方签订《建筑工程施工合同》，约定由被告承建原告开发的“君悦天下”住宅小区项目。合同约定了开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2015年7月1日，并约定了工程价款及支付方式，双方的责任义务，同时约定了被告不得将工程转包，否则，视为违约。合同签订后，被告违反了合同约定，将该工程违法转包给不具备施工资质和施工条件的自然人戴笠。导致工程质量低劣，施工现场管理混乱，由于施工力量不足，多次违约停工。被告不仅在约定的日期内未能竣工，施工现场还于2015年9月9日停工至今没有复工，原告及监理公司均致电致函被告，要求其立即复工，但被告却拒绝复工。被告以自己的行为表明不履行合同义务，已经构成了根本违约。故要求人民法院判令原、被告双方签订的建筑工程施工合同依法解除，被告立即将施工现场自己的剩余设备及剩余人员撤离。依据合同中关于违约责任的约定，要求被告承担违约金，违约金数额计算从合同约定竣工日期2015年7月1日起至判决生效之日止。另对因被告的违约行为给原告造成的其他经济损失，原告保留诉讼的权利；诉讼费用由被告承担。
被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司一审未答辩，未到庭参加诉讼。
第三人戴笠一审辩称：对于原告的诉讼主张，因原告与被告签订了施工合同，合同是否解除或确认无效，应由人民法院依据原，被告的意思表示和法律规定予以裁判。第三人系该工程实际施工人，第三人认为人民法院应该先明确程序问题再实体审理。第三人在本案中是有独立诉请的第三人。已经向法院提交了独立于原、被告的诉讼请求和财产保全申请。人民法院在实际审理前应向第三人示明，是否受理第三人的诉讼请求，或者不予受理的理由。如人民法院不予受理应书面裁定送于第三人。对于第三人提出的保全申请，一并审查。第三人认为如施工合同解除，应结算工程造价，二者应一并审理。
一审法院经审理查明，2014年3月20日，原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司与被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司双方签订《建筑工程施工合同》一份。合同内容约定由被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司承建原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司开发的君悦天下住宅小区的1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼、地下停车场及附属用房。合同第二条约定竣工日期为2015年7月1日；合同第十条第二项第2款约定，被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司不得将工程转包，否则，视为违约。合同第十条第二项第4款约定，因被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司原因导致工程延期，每栋单体工程每逾期一天需赔偿人民币10000.00元。
2014年3月22日，被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司通过辽宁金帝第一建筑工程有限公司辽阳分公司与第三人戴笠签订劳务承包合同一份，将上述工程转包给无资质的自然人戴笠。
2014年5月27日，原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司与被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司针对上述工程双方签订《建设工程施工合同》一份，该份合同系备案合同。该合同第一部分“协议书”约定开工日期为2014年6月1日，竣工日期为2015年11月30日。第二部分“通用条款”第14.2项约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”；第35.2项约定“承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法”。
在施工过程中，被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司及实际施工人即第三人戴笠于2015年9月9日停工至今。
辽阳天亿工程造价咨询事务所出具辽天亿工程造价基审字[2016]第60号工程形象进度鉴定报告书，对该工程的已完成工程量予以明确，报告期日为2016年2月22日；鉴定费100000.00元
上述事实有原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司提供的《建筑工程施工合同》一份、《建设工程施工合同》一份、《施工合同的补充协议》一份、《劳务承包合同》（复印件）一份、函件、邮寄清单、鉴定费票据，第三人戴笠提供的《建筑工程施工合同》一份、《建设工程施工合同》一份、《劳务承包合同》（复印件）一份，辽阳天亿工程造价咨询事务所出具的辽天亿工程造价基审字[2016]第60号工程形象进度鉴定报告书、光盘三张及当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和法院审查，可以采信。
一审法院认为，原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司与被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司自愿达成《建筑工程施工合同》一份、《建设工程施工合同》一份，系双方真实意思表示，对本案工程的具体内容予以明确，事实清楚，证据充分，本院对双方的建设工程施工关系予以确认。双方在合同的履行过程中均应全面依法的履行各自的义务。现被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司在履行合同过程中违法违约将工程转包给不具有施工资质的自然人戴笠，依据法律规定，双方的《建筑工程施工合同》一份、《建设工程施工合同》一份均应予以解除，被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司及第三人应立即将该工地上的设备、材料及人员撤离。
因原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司与被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》一份系备案合同，故双方约定的竣工日期应以该份合同记载的时间即2015年11月30日为准。因被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司未依约完工，故其按合同约定应承担违约责任。但双方《建设工程施工合同》中未明确违约金的计算方式，故应以《建筑工程施工合同》的约定来计算违约金，因双方共计有7栋单体工程，按约定被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司应每天赔偿违约金70000.00元（自应竣工之日的次日起即2015年12月1日起，计算至本判决生效之日止）。
第三人戴笠辩称双方停工系因原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司的原因，但其并未提供证据，故对其辩解不予采纳。对于第三人戴笠工程款的主张，其可另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第八条、第二十一条条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：
一、解除原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司与被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》一份、《建筑工程施工合同》一份；
二、被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司、第三人戴笠立即将原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司开发的君悦天下住宅小区的1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼、地下停车场及附属用房工地上的设备、材料及人员撤离；
三、被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司应每日给付原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司违约金70000.00元（自2015年12月1日起，计算至本判决生效之日止）。
案件受理费23600.00元，鉴定费100000.00元，均由被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担。
辽宁金帝第一建筑工程有限公司提起上诉的请求及理由是：原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人开发建设的辽仪.君悦天下房地产项目，我公司作为施工单位负责承建。该项目建筑面积9万多平方米，工程造价一亿四千万。工程自2014年3月开工，到目前已全部封顶，并且内外墙抹灰已完。按合同约定被上诉人应当支付我公司工程款7200万元，但目前只支付5300万元。由于被上诉人未按约定支付工程款，造成停工，工程延迟交工也是被上诉人的原因，由于资金不到位造成停工，已给我公司造成极大的经济损失。因此，一审法院判决解除合同并给付被上诉人的违约金事实不清，请二审法院撤销原判，判决被上诉人按照房屋抵账抵押协议的约定支付上诉人工程款并结算，按照房屋抵账协议约定向上诉人支付工程造价的20%违约金，并赔偿因此产生的直接和间接经济损失。
上诉人戴笠提起上诉的请求及理由是：一审法院审理程序违法。一审对上诉人的请求没有做出审理，也没有书面的裁定。上诉人作为案涉工程的实际施工人，对案件争议标的及事实有独立的诉讼主张，属于独立请求的第三人，原审法院应当审理。请二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人理由自动化仪表集团房地产开发有限公司二审答辩认为：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2014年3月20日被上诉人与被上诉人签订建筑施工合同，合同约定2015年7月1日为竣工日期。合同第10条第2项第2款约定，上诉人不得将工程转包，否则视为违约。合同第10条第2项第4款约定，因上诉人的原因导致工程延期，每栋单体工程逾期一天需赔偿人民币1万元。合同签订后，上诉人没有合同约定履行，而是将工程违法转包给不具备施工资质的施工条件的自然人戴笠。上诉人的行为已经构成违约，依法约定解除。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条第4项规定：承包人将承包的工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。故一审法院判决解除合同是正确的。根据合同法第97条的规定合同解除后，一审法院判决上诉人的撤离施工现场是正确的。上诉人上诉称按合同约定被上诉人约定向上诉人支付工程款7200万元，但目前只给付5300万元。而事实上，被上诉人已经向上诉人支付工程款8300万元，远远超过合同约定的数额。工程停工时上诉人将工程违法转包给不具备施工资质的戴笠所导致的，且被上诉人多次要求其纠正违法行为，尽快复工，上诉人均未履行。最后导致工程无法再约定的期限竣工，已经给被上诉人造成李巨大的经济损失。按照合同的约定，上诉人约定承担违约责任。请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
本案中，被上诉人辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司与被上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，双方应当按照合同的约定履行各自的义务，现上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司在履行合同过程中违法违约将工程转包给不具有施工资质的自然人戴笠，依据法律及合同的约定辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司要求解除合同并支付违约金应当予以支持。上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司上诉称是被上诉人的原因导致工程停工，因证据不足，本院不予采信。至于上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司及上诉人戴笠主张被上诉人拖欠工程款问题，因辽宁金帝第一建筑工程有限公司一审没有提起反诉，二上诉人可另行主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费辽宁金帝第一建筑工程有限公司交纳23600元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司承担；戴笠交纳二审案件受理费23600元，由戴笠承担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 曹丽娜
审判员 喻政文
二〇一六年五月四日
书记员 孙春玉