福建省龙岩市永定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0803刑初391号
公诉机关龙岩市永定区人民检察院。
被告人卢志雄，男，1979年3月25日生，汉族，高中文化，农民，住福建省南靖县。2011年因开设赌场、2013年3月及2013年8月因利用游戏机进行赌博被福建省南靖县公安局处以罚款。因涉嫌开设赌场犯罪于2016年6月24日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年7月1日龙岩市公安局永定分局变更为取保候审，经本院决定于2016年11月2日被逮捕。
辩护人张中良，福建永宏律师事务所律师。
龙岩市永定区人民检察院以永检公诉刑诉（2016）355号起诉书指控被告人卢志雄犯开设赌场罪，于2016年10月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法与人民陪审员共同组成合议庭，公开开庭审理了本案，适用最高人民法院、司法部《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》，人民陪审员对案件事实认定问题独立发表意见并表决。龙岩市永定区人民检察院指派检察员张敬出庭支持公诉，被告人卢志雄及其辩护人张中良到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年6月3日开始，被告人卢志雄在龙岩市永定区凤城街道南门商贸广场其经营的新东方动漫电玩城内，开设利用具有押分、退分等功能的8台单人电子游戏机供他人进行赌博的赌场。期间先后请工人林某、刘某帮忙管理。同月23日下午，当谢某雄等人正在该赌场利用赌博机进行赌博时，被龙岩市公安局凤城派出所民警当场查获，当场扣押违法所得现金人民币10142元及记账笔记本一本。
经核算，被告人卢志雄自营业以来累计违法所得人民币56778.6元。案发后，被告人卢志雄已向公安机关缴清全部赃款。
公诉机关提供了相关证据予以证实其所指控的犯罪事实，认为被告人卢志雄设置赌博机供他人赌博活动，违法所得累计达到56778.6元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人卢志雄对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见，自愿认罪。
辩护人辩称：一、指控被告人卢志雄违法所得56678.6元不符合本案事实和法律规定,违法所得实际只有47750元。指控56778.6元是应有的全部营业收入数额,但并不是被告人的违法所得。被告人实际的违法所得数额应扣除以下几项:l、6月23日被查获时被告人未实际收到的2000余元。2、被告人已经支付给李某6000元的店租和支付给林进980元的工资。二、被告人具有以下从轻处罚情节:1、被告人开设的游戏机店前后总共不到二十天,时间较短影响较小,对社会的危害性相对较小,依法可以酌情从轻处罚。2、被告人没有犯罪前科,此次系初犯。3、被告人归案后认罪态度好,自愿认罪，案发后退出了全部涉案财物,具有悔罪表现，请求依法对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年6月3日开始，被告人卢志雄在龙岩市永定区凤城街道南门商贸广场其经营的新东方动漫电玩城内，开设利用具有押分、退分等功能的8台单人电子游戏机供他人进行赌博的赌场。期间先后请工人林某、刘某帮忙管理。同月23日下午，当谢某雄等人正在该赌场利用电子游戏机进行赌博时，被龙岩市公安局凤城派出所民警当场查获，当场扣押违法所得现金人民币10142元、记账笔记本一本、游戏机主机1台、分机8台。
根据赌博机上记录的分数，按100分换算成10人民币元计算，被告人卢志雄自营业以来累计可获违法所得人民币56778.6元，其中被查获当日按游戏机上记录的分数为40486分，应收4048.6元。
另查明，被告人卢志雄已付工人林进工资980元，已经预交一个季度6000元店租给店主李某。案发后2016年6月30日，被告人卢志雄的家属已向龙岩市公安局永定分局缴纳46636.6元。
上述事实，被告人卢志雄在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人卢志雄的供述与辩解，证人林某、刘某、谢某、李某、张某、黄某、邱某等人的证言，龙岩市公安局凤城派出所制作的现场笔录、现场照片、证据保全决定书、证据保全清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、福建省行政事业单位资金往来结算票据，记录赌场经营情况的记账笔记本，被告人卢志雄辨认其雇请的工人林某、刘某、店主李某、利用赌博机进行赌博的谢某的辨认笔录，利用赌博机进行赌博的张某、谢某、黄某、邱某辨认店老板卢志雄的辨认笔录，南靖县公安局行政处罚决定书、违法犯罪记录查询情况说明，龙岩市公安局永定分局行政处罚决定书，龙岩市公安局凤城派出所出具的到案经过、赌博机认定书，调查评估意见书，被告人的户籍证明及被采取强制措施的法律文书等证据证实，足以认定。
对辩护人提出的被告人的违法所得只有47750元的辩护意见，经查，2016年6月23日被告人被查获时游戏机上虽显示有40486分的获利分数，对应可获利4048.6元，但根据现场扣押的记账本上记载，前一天被告人留8000元作为赌资，现场扣押现金10142元，因此可计算出被抓当日，被告人获取违法所得为2142元，这与被告人的供述能相互印证，被告人6月23日的营业收入应认定为2142元。因此，指控被告人的违法所得应扣除被告人被抓当日未实际收取的收入1906.6元，被告人的营业收入应为54872元，辩护人的辩护意见，理由正当，予以采纳。被告人取得的违法所得，用于支付工人工资和店租，系其对违法所得的处置，不应扣除。辩护人关于被告人的违法所得应扣除店租和工人工资的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人卢志雄设置具有押分、退分等赌博功能的电子游戏设备8台，利用游戏机积分兑换钱的方式组织赌博活动，在固定场所供不特定人玩游戏参赌，违法所得人民币54872元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人卢志雄到案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，在法庭上自愿认罪，积极退赃，可从轻处罚。被告人卢志雄多次因开设赌场被行政处罚，酌情从重处罚。经南靖县司法局对被告人卢志雄进行审前社会调查，被告人符合社区矫正的条件。鉴于被告人卢志雄有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人卢志雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币九万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、没收被告人退出的违法所得人民币54872元，由扣押机关龙岩市公安局永定分局上缴国库。
三、龙岩市公安局永定分局扣押的游戏机主机1台，分机8台，予以没收，上缴国库，由公安机关依法处理；记账笔记本一本，属于物证，随案存查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭盛元
审 判 员 张楠明
人民陪审员 郭新年
二〇一六年十二月二日
书 记 员 张世椿
附：主要法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准的六倍以上的；