浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终483号
上诉人（原审被告）：庄胜峰，男，1980年9月3日出生，汉族，住温州市鹿城区。
上诉人（原审被告）：叶家渐，男，1978年9月14日出生，汉族，住温州市龙湾区。
两上诉人共同委托代理人：葛春良，北京中银（台州）律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：陈攀，北京中银（台州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李公森，男，1971年6月7日出生，汉族，住三门县。
委托代理人：苏媛媛，浙江巡天律师事务所律师。
上诉庄胜峰、叶家渐与被上诉人李公森因建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初7568号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人庄胜峰、叶家渐的委托代理人葛春良，被上诉人李公森的委托代理人苏媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年8月26日，甲方为广泰建设集团有限公司棕榈阳光项目部与乙方为钢筋工班组签订广泰建设集团有限公司钢筋班组承包协议书，将台州市棕榈阳光工程钢筋分部工程以包清工方式分包给乙方，对工程价款、付款方式、违约责任等进行了约定，尾部甲方落款处加盖了广泰建设集团有限公司驻台州棕榈阳光项目技术专用章、代表处由被告庄胜峰、叶家渐签名，乙方落款处为钢筋班组、代表处由原告李公森及案外人李洋签名。承包协议书第三条第3点约定，合同签订后交质量、安全等保证金20000元，主体结顶合格后返还（无息）。2010年8月27日的领款凭证上记载“广泰建设集团棕榈阳光项目部向李公森（钢筋班组）收取保证金贰万元正”，领款人处由被告庄胜峰、叶家渐签名并加盖了广泰建设集团有限公司驻台州棕榈阳光项目技术专用章。2012年12月1日，甲方为广泰建设集团棕榈阳光项目部、乙方为钢筋班组李公森，签订结算书，载明“……经双方协商一致，同意按总额135万元（大写：壹佰叁拾伍元整）结算，已支付112万元（大写：壹佰壹贰万元整），剩23万（大写：贰拾叁万元整）。年底甲方支付给乙方20万元（贰拾万元整），剩余三万元整在2013年7月初支付给乙方……”。被告庄胜峰在甲方处签名，原告李公森在乙方处签名。之后，原告李公森收到工程款210000元。2014年9月12日，广泰建设集团有限公司出具工程竣工报告，记载棕榈阳光（1-5#楼）工程企业自评等级为合格。2015年4月2日，原告李公森就本案纠纷以广泰建设集团有限公司为被告起诉。该院作出（2015）台椒民初字第947号民事判决，驳回原告李公森的诉讼请求。另，案外人李洋表示知晓原告李公森提起本案诉讼，其不要求作为本案当事人参加诉讼，并同意由原告李公森主张因广泰建设集团有限公司钢筋班组承包协议书产生的可以由案外人李洋主张的权利。
原审法院认为，被告庄胜峰、叶家渐将涉案工程分包给原告李公森施工，在工程竣工验收合格，且结算后，被告庄胜峰、叶家渐应及时付清款项。根据工程竣工报告，2014年9月12日工程已经全面完工，意味着主体工程已经结顶。按照分包合同，被告庄胜峰、叶家渐应当返还安全、质量等保证金20000元。被告庄胜峰、叶家渐至今未付清工程款，也未返还保证金，原告李公森要求支付未付款项自起诉之日起的利息损失合理，该院予以支持。但对于利息损失的计算标准，原告李公森要求按照年利率6%确定，缺乏依据，该院根据中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率确定计算标准。至于原告李公森起诉是否已超过诉讼时效，该院认为，虽然原告李公森在2015年4月2日主张权利的对象不是本案两被告，但广泰建设集团有限公司钢筋班组承包协议书上加盖有广泰建设集团有限公司驻台州棕榈阳光项目技术专用章，原告李公森据此误以为可向广泰建设集团有限公司主张权利，并不代表原告李公森怠于主张权利，其在2015年4月2日的起诉行为可以构成诉讼时效的中断。自（2015）台椒民初字第947号民事判决至今未超过两年，原告李公森提起本案诉讼，没有超过诉讼时效。两被告抗辩保证金已经返还，该院认为，如果安全、质量等保证金20000元已经返还，两被告应当向原告李公森收回或者毁灭领款凭证原件，现原告李公森仍持有领款凭证原件，两被告未能提供款项已归还的依据，该院认定安全、质量等保证金20000元尚未归还。原告李公森与被告庄胜峰签订的结算书就工程施工过程中产生的工程款、停工等造成的损失所进行的结算，并未涉及上述安全、质量等保证金20000元，被告庄胜峰抗辩结算书中的款项包含上述保证金，缺乏依据，该院不予采纳。案外人李洋同意由原告李公森主张与分包合同的所有权利，原告李公森有权提起本案诉讼。综上，原告李公森诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决：一、被告庄胜峰、叶家渐于本判决生效后十日内支付给原告李公森工程欠款20000元和安全、质量等保证金20000元，并支付上述款项自2016年9月7日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告李公森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元（原告李公森已预交），由被告庄胜峰、叶家渐负担。
宣判后，庄胜峰不服，向本院提起上诉称，一审法院判决被告庄胜峰、叶家渐支付给原告李公森工程款20000元和安全、质量等保证金20000元，并支付上述款项自2016年9月7日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，缺乏事实及法律依据。一、一审法院认为：虽然原告李公森在2015年4月2日主张权利的对象不是本案两被告，但广泰建设集团有限公司钢筋班组承包协议书上加盖有广泰建设集团有限公司驻台州棕榈阳光项目技术专用章，原告李公森据此误以为可向广泰建设集团有限公司主张权利，并不代表原告李公森怠于主张权利，其在2015年4月2日的起诉行为可以构成诉讼时效的中断，这不符合事实及法律依据。本案诉讼时效已超过两年，双方签署的结算书约定的尾款支付时间为2013年7月份，至原告起诉之日2016年9月6日，已过两年诉讼时效。原告于2015年4月2日以广泰建设集团有限公司为被告提起的诉讼，不是向合同相对人主张权利，不能起到中断诉讼时效的效果。原告对合同相对人的选择错误，应由其自身承担该错误引起的后果，而非被告。由于时效超过，被告方降低了证据资料等的保存和注意程度，现金支付等事实已变得模糊，支持被告抗辩的证据也已消失，致使被告在诉讼中处于不利地位，现将对的责任转嫁到被告方，不符合常理，也是不公平的。况且在以广泰建设集团有限公司为被告提起诉讼时，法律上、客观上均未限制原告同时将本案被告列为被告或者追加当事人，原告催讨和诉讼指向的对象均非本案被告，自身主观上的原因引起时效超过很明显。一审法院将其对其他对象提起的诉讼之效力，认定为及于被告，是很荒谬的，作出的判决所依据的事实和理由均不成立，推理也不符合逻辑。二、一审法院还认为：如果安全、质量等保证金20000元已经返还，两被告应当向原告李公森收回或者毁灭领款凭证原件，现原告李公森仍持有领款凭证原件，两被告未能提供款项已归还的依据，一审法院认定安全、质量等保证金20000元尚未归还。一审法院亦未结合其他事实分析法律事实，致使得出的结论不符合事实。双方签署的结算书中明确约定结算总额已明确包括一切经济损失补偿等，按常理，结算时已考虑保证金等事项，并在当时提出或者处理完毕。双方结算书的签署完毕，表明双方已无其他争议。原告在结算时以领款凭证丢失为由未归还，利用被告疏忽未在结算书中予以明确的漏洞，恶意主张该笔费用，一审法院仅凭原告持有的领款凭证，便断定该保证金20000元尚未归还是武断的、偏颇的。三、被告在答辩状和庭审时，均已主张：原告应就其提供劳务分包而所得的收入开具发票，或者扣除甲方代缴的营业税3%，即1350000×3%＝40500元。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”第五条规定：“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：……（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额；”一审法院无视被告的主张和法律的规定，作出的判决显失公平。综上，请求二审法院撤销（2016）浙1002民初7568号民事判决，依法改判支持上诉人向原审法院提出的答辩意见。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
叶家渐不服，向本院提起上诉称，一、被告主体不适格。上诉人叶家渐只是2010年7月份到上诉人庄胜峰涉案工地上帮忙几个月，叶家渐只是一个受雇于庄胜峰的一个管理人员，在协议书、保证金收据上的签字，只不过是工程上通常做法，是一种管理手段和工程管理的需要。并且，2010年底就已离开，与该工程再没有任何关系，也没有再参与涉案工程，后来的结算等其他工作叶家渐均不知情，在结算单上没有叶家渐的签字是最好的证明。上诉人庄胜峰对此事实也没有否认。故一审法院将叶家渐作为被告并承担责任是错误的，没有事实和法律依据的。二、另外，上诉人庄胜峰的抗辩理由同样适用于叶家渐，在一审中叶家渐也表示同意，具体如下：1、一审法院认为：虽然原告李公森在2015年4月2日主张权利的对象不是本案两被告，但广泰建设集团有限公司钢筋班组承包协议书上加盖有广泰建设集团有限公司驻台州棕榈阳光项目技术专用章，原告李公森据此误以为可向广泰建设集团有限公司主张权利，并不代表原告李公森怠于主张权利，其在2015年4月2日的起诉行为可以构成诉讼时效的中断，这不符合事实及法律依据。本案诉讼时效已超过两年，双方签署的结算书约定的尾款支付时间为2013年7月，至被上诉人李公森起诉之日2016年9月6日，已超过两年诉讼时效。被上诉人李公森于2015年4月2日以广泰建设集团有限公司为被告提起的诉讼，不是向合同相对人主张权利，不能起到中断诉讼时效的效果。李公森对合同相对人的选择错误，应由其自身承担该错误引起的后果。由于时效超过，上诉人方降低了证据资料等的保存和注意程度，现金支付等事实已变得模糊，支持上诉人抗辩的证据也已消失，致使上诉人在诉讼中处于不利地位，现将对方的责任转嫁到上诉人方，不符合常理，也是不公平的。况且在以广泰建设集团有限公司为被告提起诉讼时，法律上、客观上均未限制被上诉人同时将本案上诉人列为被告或者追加当事人，被上诉人催讨和诉讼指向的对象均非本案上诉人，自身主观上的原因引起时效超过很明显。一审法院将其对其他对象提起的诉讼之效力，认定为及于上诉人，是很荒谬的，作出的判决所依据的事实和理由均不能成立，推理也不符合逻辑。2、一审法院还认为：如果安全、质量等保证金20000元已经返还，两上诉人应当向被上诉人李公森收回或者毁灭领款凭证原件，现被上诉人李公森仍持有领款凭证原件，两上诉人未能提供款项已归还的依据，一审法院认定安全、质量等保证金20000元尚未归还。一审法院亦未结合其他事实分析法律事实，致使得出的结论不符合事实。双方签署的结算书中明确约定结算总额已明确包括一切经济损失补偿等，按常理，结算时已考虑保证金等事项，并在当时提出或者处理完毕。双方结算书的签署完毕，表明双方已无其他争议。李公森在结算时以领款凭证丢失为由未归还，利用上诉人疏忽未在结算书中予以明确的漏洞，恶意主张该笔费用，一审法院仅凭李公森持有的领款凭证，便断定该保证金20000元尚未归还，是武断的，偏颇的。3、上诉人庄胜峰在答辩和庭审时，均已主张：李公森就其提供劳务分包而所得的收入开具发票，或者扣除甲方代缴的营业税3%，即1350000×3%＝40500元。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”第五条规定：“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：……（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额；”一审法院无视被告的主张和法律的规定，作出的判决显失公平。综上，请求二审法院撤销台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初7568号民事判决，依法改判支持上诉人向原审法院提出的答辩意见。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
李公森辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、叶家渐是否本案的适格被告，要否承担民事责任。从双方签订的承包协议以及领款凭证上看，均有上诉人叶家渐的签名。如果叶家渐仅是庄胜峰雇佣的员工，不可能会在上述两处出现其签名，在没有其他证据予以证实的情况下，叶家渐主张自己不是本案适格的被告的上诉理由不能成立。二、被上诉人起诉有无超过诉讼时效。从结算书看，甲方为广泰建设集团有限公司棕榈阳光项目部、乙方为钢筋工班组李公森，庄胜峰在甲方代表处签名。故2015年4月2日，被上诉人李公森向广泰建设集团有限公司主张权利，并不代表其怠于主张权利，其起诉行为可以构成诉讼时效的中断。现被上诉人李公森提起本案诉讼，没有超过诉讼时效。三、结算清单中有无包含保证金。双方结算时，只是对工程施工过程中产生的工程款、停工等造成的损失进行结算，并未涉及上述安全、质量等保证金20000元。况且安全、质量等保证金领款凭证的原件仍由李公森持有，如果上诉人已经归还保证金，应该收回领款凭证原件。上诉人辩称没有收回领款凭证原件是被上诉人当时说领款凭证原件找不到了，所以没有收回。该辩解，在被上诉人不予认可的情况下，又没有其他证据予以佐证，其辩解不能成立。四、关于是否开具增值税发票问题。双方在合同中没有约定交付增值税发票作为合同的附随义务，且上诉人亦未提起反诉，故不能以未开具发票来对抗支付工程款的义务。此项上诉理由不属本案审理范围，上诉人可以向税务部门反映或另案提起诉讼。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人庄胜峰、叶家渐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈微春
审 判 员 徐慧华
代理审判员 陶镜玄
二〇一七年五月九日
代书 记员 赵灵仙