北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初150号
原告程少霞，女，1960年1月27日出生。
委托代理人丛林，北京罗杰律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人昌江黎族自治县旅游产业发展局，住所地海南省昌江黎族自治县行政机关办公大楼二楼。
法定代表人黄玉宁，局长。
原告程少霞因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年11月25日作出的商评字[2015]第90592号关于第5474132号“棋子湾及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭，并通知昌江黎族自治县旅游产业发展局作为本案第三人参加诉讼，于2016年4月20日对本案公开开庭进行了审理。原告程少霞的委托代理人丛林，被告商标评审委员会的委托代理人李静到庭参加了诉讼。第三人昌江黎族自治县旅游产业发展局经依法传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会就昌江黎族自治县旅游产业发展局针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的关于第5474132号“棋子湾及图”注册商标（简称争议商标）连续三年停止使用撤销申请决定书所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：程少霞虽然主张争议商标被许可人因其经营的棋子湾度假区遭遇单方毁约不能正常经营，但该主张不能成为争议商标未能正常使用的理由。争议商标在其核定使用在电视广告、饭店商业管理等服务上的使用并不以必须在某一特定场所进行为必要前提。程少霞提交的证据不能证明争议商标在核定使用的服务上的实际使用情况。因此，争议商标属于连续三年停止使用的情形。依据修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项、修改后《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十四条、第五十五条的规定，决定争议商标予以撤销。
程少霞诉称：一、我方在商标撤销程序、商标评审阶段以及诉讼中提交的使用证据、补强证据和新证据足以证明我方及商标被许可人在指定期间持续不间断、公开、真实、合法的使用了争议商标。二、争议商标的被许可人具有真实使用的意图，但是由于当地政府的违约行为导致不能大规模使用争议商标，请求减轻我方在证明商标使用上的责任。综上，请求法院撤销被诉决定。
商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。程少霞的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。
昌江黎族自治县旅游产业发展局未向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明：
争议商标系第5474132号“棋子湾及图”商标，由程少霞于2006年7月12日申请，核准注册在第35类张贴广告、室外广告、广告宣传、电视广告、电视商业广告、广告代理、广告设计、饭店商业管理等服务上申请注册。该商标核准后有效期至2019年9月20日止。
2015年2月26日，商标局就争议商标连续三年不使用作出商标撤销决定：撤销第5474132号第35类“棋子湾及图”注册商标。原告程少霞不服，向商标评审委员会申请复审。2015年11月25日，商标评审委员会作出被诉决定。
商标评审阶段，关于商标的使用情况，程少霞向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、商标使用许可合同、商标许可使用合同备案通知书，显示程少霞将许可昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司将争议商标在第35类广告设计等服务上使用，许可期限为2010年12月10日至2019年9月10日，并在商标局进行了备案。
2、照片复印件，照片上显示文字包括“棋子湾原生态旅游区”、“棋子湾”、石刻“棋子湾”、“海南第一奇湾--
棋子湾”的景区简介图、“棋子湾旅游度假景区游览图”，部分照片显示争议商标文字及图案。
3、海南省著名商标证书，其上载明“昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司的注册商标‘棋子湾及图’为海南省著名商标，有效期为2006年至2009年。
在诉讼阶段，程少霞补充提交了如下使用证据（编号续前）：
4、相关公众在互联网上发表的博客网页截图，发表时间为2014年2月至9月，新浪博客网、搜狐博客网、房天下网发布的名为《昌化棋子湾》、《棋子湾》、《海南棋子湾一号、完成我的海南梦》等文章，文章配图中部分照片显示了“棋子湾旅游度假区导览图”。
5、棋子湾旅游休闲度假区门票，用于证明昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司在指定期间内在景区门票上使用争议商标。
6、对棋子湾旅游景点的宣传报道，其中包括人民网2016年2月11日题为“春节四天昌江迎客超4.5万，棋子湾人气爆棚”以及2001年4-5（合刊）第63期《海南经济》杂志对棋子湾的报道。
7、棋子湾景区宣传单，其上包含棋子湾简介、争议商标图案以及景点照片等。
8、程少霞与海口龙华杨墨设计装饰艺术中心（简称龙华杨墨设计中心）签订的争议商标许可合同（许可日期为2014年3月13日至2019年9月20日）、许可费收据以及龙华杨墨设计中心制作的空白项目制作委托书和宣传名牌。
9、酒店店面招牌照片，其上标明“棋子湾酒店入住推荐”，照片未显示拍摄时间。
此外，程少霞还提供了被许可方昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司自2008年至2014年间经营棋子湾度假区中产生的纠纷等证据，主要包括：2011年昌江黎族自治县国土环境资源局《关于海南昌江棋子湾旅游度假区路网工程用地土地征收方案的预公告》、2008年6月14日海南省人民政府《关于棋子湾旅游度假区总体规划的批复》、2009年5月18日海南省住房和城乡建设厅《关于海南昌江棋子湾旅游度假区控制性详细规划的批复》、2012年1月16日昌镇府[2012]8号昌江黎族自治县昌化镇人民政府《关于解除与昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司签订开发棋子湾《协议书》的通知书、昌江黎族自治县林业局关于终止履行与昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司签订种植椰子树《协议书》通知书及海南省昌江县黎族自治县人民法院（2012）昌行初字第4号行政判决书，海南省第二中级人民法院（2012）海南二中行终字第41号行政判决书等，以上均用以证明争议商标在指定期间因政府行政行为、诉讼等影响不能正常使用。
上述事实，有争议商标的商标档案，撤销注册商标复审申请书，程少霞向商标评审委员会提交的证据材料，商标评审委员会提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
本案《商标法》法律适用问题。
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案争议商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案争议商标为《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案复审申请的受理时间早于《商标法》修改决定施行时间，而被诉决定的作出时间晚于《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、争议商标是否违反2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定。
2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销。综合各方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题在于，争议商标在指定期间是否在“广告设计、电视广告、饭店商业管理”等服务上进行了真实、有效、合法的使用。
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。据此，商标的使用需要符合形式和实质两个方面的条件，形式条件是要将商标标志用在商品、商品包装、容器、商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，实质条件是该商标标志起到的是识别商品来源的作用，即通过形式上的使用行为起到表明商品来源的作用的，就属于商标的使用行为。
（一）关于商标使用证据的形式要求。
通常情况下，商标使用证据有如下形式要求：首先，该证据应当具有形式上的真实性。一般而言，除非对方当事人对复印件的真实性表示认可，否则该证据应为原件。其次，就时间而言，该证据中显示的商标使用行为系产生于指定期间；就标识而言，该证据中应显示有与争议商标相同或基本相同的标识；就商品或服务而言，该证据中显示的应是在争议商标核定使用的商品或服务上的使用行为。
本案中，程少霞在商标评审及诉讼中提交的使用证据均不能证明对争议商标的使用符合形式要求。首先，证据2的照片无形成时间，证据3形成时间不在指定期间内、证据4的博客内容未显示争议商标，缺乏与待证事实的关联性。证据5、7中景区门票、旅游线路图未显示时间，证据6未体现争议商标。第二，上述证据中2-7的文字或图片，仅涉及棋子湾景区介绍或相关旅游服务，未体现争议商标指定的广告宣传服务，缺乏关联性。第三，证据8、9中程少霞与龙华杨墨设计中心签订的《商标许可合同》及许可费收据上的日期皆不在指定使用的期间内，不满足商标使用证据的形式要求。
争议商标申请的类别为第35类广告设计、电视广告等服务，在该类别的“使用”应理解为从事广告设计、电视广告等业务或对广告业务进行宣传。而证据1-9证据仅能体现昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司在旅游服务上使用争议商标，其作为旅游开发公司，自身在旅游服务上注册同样商标，因而上述证据中显示的内容，无法认定为争议商标核定使用的广告设计、电视广告等服务上的使用。
（二）关于商标使用的实质要求。
商标的使用应当是商标使用人公开、真实、规范的商业使用，发挥商标标识区分商品和服务来源的作用。撤销三年不使用制度的设立在于鼓励注册商标专有使用权人积极将商标投入使用，发挥商标在市场中的区分和识别作用，这种使用应当具有持续性和真实性。
争议商标“棋子湾及图”由程少霞申请注册，并许可昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司使用，因此被许可方的使用行为可以认定为商标的使用。自2009年注册后，争议商标在较长时间内均由被许可方昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司使用，而证据中显示争议商标仅用作旅游景区线路图、景区门票，上述使用其实质是旅游服务，与广告宣传服务等无关，本案中商标使用证据数量少，无法形成完整的证据链以证明商标法意义上的使用的充分有效性。其次，商标使用应当是在市场中发挥区分识别作用，程少霞提供的证据中，景区图片、网络介绍、网络博客等，虽然涉及“棋子湾”文字或图片，但由于“棋子湾”自身系当地景区的名称，公众在上述证据中均将其指代地名或景区名称使用，上述方式并不能使相关公众将争议商标与使用人在广告宣传等方面产生联系，无法实现商标的基本功能，因而不满足商标使用的实质要求。第三，即使考虑争议商标在指定期间后的使用情况，证据8、9仅可以证明龙华杨墨设计中心获得商标许可，但其仅提供以空白的项目制作委托书和宣传名牌，也不能证明实际履行情况，无法认定争议商标在广告宣传、广告设计等服务中真实善意并持续的使用。
此外，程少霞在庭审中强调，争议商标在指定期间内不能正常使用，是由于政府行政行为干预所致。本院认为，当事人提供的行政判决书能够证明行政纠纷的情况，但纠纷产生的争议商标未能预期使用的风险，并非法院酌情考虑的法定理由，且当事人并未提供上述行政纠纷导致商标无法使用之关联性的完整证据。结合本案查明事实，争议商标核定使用在第35类广告设计、电视广告等服务上，而海南省政府等相关部门关于棋子湾景区的旅游规划以及昌江黎族自治县政府与被许可方关于旅游开发协议的签订和解除等行为，作出的行政行为主要针对的是土地征收、土地建筑物以及树木种植等问题。争议商标在广告等服务上的“使用”并不以土地等实物为必要，也不必然限于被许可方昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司使用在旅游服务中。因此，程少霞主张因政府行政行为导致在指定期间无法正常使用争议商标的理由，本院不予采纳。
综上所述，被诉决定认定事实清楚,适用法律正确,审理程序合法。程少霞主张撤销被诉决定的请求,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决如下:驳回原告程少霞的诉讼请求。
案件受理费一百元,由原告程少霞负担(已交纳)。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉至北京市高级人民法院。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 芮松艳
审 判 员 吴园妹
二〇一六年五月二十七日
法官助理 卢爱媛
书 记 员 梁 雪