安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00318号
上诉人（原审原告）：北京维拓时代建筑设计有限公司，住所地北京市。
法定代表人：孙祥恕，该公司董事长。
委托代理人：谷宗智，安徽江淮律师事务所律师。
委托代理人：郑继能，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：池州万成置业发展有限公司，住所地安徽省池州市贵池区。
法定代表人：仇峻松，该公司董事长。
委托代理人：黄中梓，安徽天贵律师事务所律师。
委托代理人：，钱孝伟，安徽天贵律师事务所律师。
上诉人北京维拓时代建筑设计有限公司（简称维拓设计公司）与上诉人池州万成置业发展有限公司（简称万成置业公司）建设工程设计合同纠纷一案，双方当事人均不服安徽省池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00040号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭对本案进行了审理。维拓设计公司的委托代理人谷宗智、郑继能，万成置业公司的委托代理人黄中梓、钱孝伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年9月，万成置业公司与维拓设计公司签订《建设工程设计合同》，将其开发的池州市万成香格里拉小区A区工程委托维拓设计公司进行设计。该合同第二条约定：设计名称为施工图设计；建设规模为地上建筑215180平方米＋地下建筑（含人防）＋架空层＋绿化＋E区以东学校1.5万平方、菜市场0.5万平方；设计打包价为360万元。说明：1、小区详细规划设计：含小区规划单项至建筑单体、区块竖向设计、文本费用。2、景观设计：景观方案至施工图。3、建筑施工图：各栋建筑施工图设计（含架空、半地下）。4、地下建筑设计：地下建筑施工图（含人防）。5、打包价概括设计本项目所需的一系列设计资料。6、按规划部门审批的《总体规划方案设计》中的全部设计内容出全套施工图，深度满足施工要求。7、设计费已考虑包含《工程勘察设计收费标准（2002）年修订本》规定的内容。第四条约定：设计人应向发包人交付的设计资料及文件为设计施工图10份、结构计算书2份、节能计算书2份、电子光盘1份。第五条约定：设计收费估算为360万元。合同签订生效三日内支付定金5%，付费额为18万元；规划总平面、景观方案确定后三日内付10%，付费额为36万元；施工图交付后三日内（按出图进度付款）付30%，付费额为108万元；施工图交付后三个月内（按出图进度付款）付40%，付费额为144万元；竣工交付后三个月内付15%，付费额54万元。上述提交各阶段设计文件通过发包人及行政主管单位审核同意后支付各阶段设计费。第七条约定：在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。2011年1月21日，池州市城乡规划局同意香格里拉小区平面规划设计。2011年3月25日，池州市城乡规划局作出《关于香格里拉小区1#、2#、5#、6#楼建筑单体设计方案的批复》。2011年4月11日，池州市建筑管理处对上述4栋楼施工图设计文件予以备案。2011年8月12日，万成置业公司终止了设计合同的履行。
根据维拓设计公司的申请，原审法院依法委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司对维拓设计公司所投入的智力成果的市场价值及维拓设计公司有效劳动占整个智力劳动量的具体比例进行鉴定。安徽蓝天工程造价咨询有限公司出具蓝天（2014）司鉴造字第004号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、维拓设计公司已完成施工图纸设计并通过图纸审查的设计成果市场价值为498568.77元，占总设计咨询费比例为13.85%。2、维拓设计公司已完成施工图纸设计但未通过图纸审查的设计成果市场价值为810685.53元，占总设计咨询费的比例为22.52%；该部分是否为有效劳动成果由法院判决。
原审另查明：2010年9月17日、2011年2月25日，万成置业公司分别支付维拓设计公司设计费18万元、50万元，共计68万元。因索要设计费用未果，维拓设计公司于2013年9月4日起诉至原审法院，请求判令：1、万成置业公司立即支付设计费319.32万元，并自起诉之日起按日万分之五支付违约金；2、本案诉讼费由万成置业公司承担。经该院对本案设计合同效力进行释明后，维拓设计公司将第一项诉讼请求变更为：请求万成置业公司参照合同约定支付工程设计费319.32万元。
原审法院认为：《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《工程建设项目招标范围和规模标准》第三条第（五）项将商品住宅列入关系社会公共利益、公众安全的公用事业，属于必须招标的设计合同。万成置业公司与维拓设计公司签订的《建设工程设计合同》所涉对象为商品住宅，属于必须招标的设计工程。因双方未经公开招标程序签订合同，违反法律的效力性强制性规定，该合同无效。双方应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，享有权利和承担义务。
根据安徽蓝天工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》，维拓设计公司已完成施工图纸设计并通过图纸审查的设计成果市场价值为498568.77元，占总设计咨询费比例为13.85%。该部分设计成果通过审核，万成置业公司应折价补偿该部分设计成果的市场价值，金额为498568.77元。根据《司法鉴定意见书》，维拓设计公司已完成施工图纸设计但未通过图纸审查的设计成果市场价值为810685.53元。因该部分设计成果未通过图纸审查，该项设计费应属于维拓设计公司的损失范围。因双方对造成合同无效均有过错，且维拓设计公司设计的该部分图纸未通过图纸审查，不能使用，故维拓设计公司应自行承担该部分设计费损失的60%，即486411.32元；万成置业公司应承担该部分设计费损失的40%，即324274.21元。本案中万成置业公司已实际支付维拓设计公司设计费共计68万元，故万成置业公司还应承担维拓设计公司设计费损失142842.98元（498568.77元＋324274.21元-680000元）。综上，原审法院依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、万成置业公司自判决生效之日起10日内赔偿维拓设计公司设计费损失142842.98元；二、驳回维拓设计公司其他诉讼请求。案件受理费人民币32346元，由维拓设计公司负担31021元，万成置业公司负担1325元；鉴定费45000元，由维拓设计公司负担40000元，万成置业公司负担5000元。
维拓设计公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判万成置业公司支付设计费319.32万元。主要理由为：1、原审认定维拓设计公司图纸未通过审查没有事实依据。维拓设计公司按合同约定交付了涉案项目的报建规划文本，住宅部分已通过池州市规划局审批；施工图部分已经完成1#-12#楼、14#-19#楼、1#地下车库及2#地下车库的施工图设计工作，并应万成置业公司的要求对1#地下车库、4#楼进行了重新设计。图纸审查单位向维拓设计公司出具的图纸审查反馈意见能够证明。维拓设计公司在原审期间口头和书面向法院申请到安徽省大地建设工程施工图审查有限公司进行调查，万成置业公司也提出了调查请求，但原审法院均不予回应。2、维拓设计公司在原审就鉴定意见召开的听证会中提出了诸多质证，均没有得到鉴定人员的正面答复，原审法院要求维拓设计公司提出书面意见让鉴定人员回去再回答。维拓设计公司提出书面意见后，原审法院并未让鉴定人员答复，却直接引用鉴定意见作出判决，程序违法。3、鉴定意见不应作为定案依据。（1）工程造价咨询与工程勘察设计的法律依据不同，属于两个不同的领域，工程造价咨询单位只能进行工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。本案中鉴定机构和鉴定人员均不具备鉴定资质。（2）原审法院委托鉴定的是“设计的市场价值”，应当按照建设行政部门的收费规定测算完成的设计部分的收费标准，但鉴定人员直接采用无效合同约定的价款，且在双方约定事项外为维拓设计公司增加了一个“初步设计任务”并占比25%，从而把合同约定的360万元设计费降为270万元。（3）鉴定意见引用《消防备案审查表》中万成置业公司填写的数字错误。
万成置业公司在二审庭审中答辩称：1、原审庭审中万成置业公司提供的两份消防设计违法通知书证明，除1#、2#、5#、6#楼外，其他均是不合格的图纸。维拓设计公司原审中提供的审查意见也自证了上述事实。2、鉴定所依据的图纸未经过质证，对鉴定意见中涉及的不合格图纸的市场价值810685.53元有异议。3、维拓设计公司通过不正当的手段获取了和万成置业公司的交易，应当承担主要责任。
万成置业公司不服上述判决，向本院上诉提出：1、原审程序及事实认定均有错误。维拓设计公司在举证期满后才提出鉴定申请，且未在举证期限内提供通过审查的设计成果，原审未对设计图纸进行质证。安徽蓝天工程造价咨询有限公司在未审查设计图纸的情况下，鉴定维拓设计公司已完成施工图纸设计但未通过审查的设计成果市场价值为810685.53元，属于主观推算。2、对于合格图纸。涉案设计项目没有进行招投标，维拓设计公司作为专业设计机构应当承担主要责任，即使图纸合格也是无效成果，责任应当分担。对于不合格图纸，因无实际交换价值，万成置业公司不应当承担该部分设计费用损失。
维拓设计公司在二审庭审中答辩称：1、原审存在程序问题，维拓设计公司也提出了。2、涉案设计项目没有进行招投标的责任完全在万成置业公司。
二审期间，维拓设计公司向本院新提交安徽省大地建设工程施工图审查有限公司出具的《证明》1份、万成置业公司的银行汇款回单2张，证明维拓设计公司根据合同进度完成了相应的设计，设计图纸已经交付给审图公司，因万成置业公司拖欠审图费用，审图合格证才没有提供。
万成置业公司对上述证据质证认为：对《证明》的真实性有异议，维拓设计公司在原审期间提供了审图公司对设计文件的审查意见，除1#、2#、5#、6#楼及规划平面图外，其他设计图纸存在至少417项问题。对银行汇款回单的真实性予以认可，但与本案无关联性。
本院对维拓设计公司提交的上述证据认证如下：对《证明》和银行汇款回单的真实性予以确认，但维拓设计公司并未举证证明其所设计的图纸已经通过相关行政主管部门的审查，对其证明目的不予采信。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、维拓设计公司关于涉案住宅和地下车库工程施工图设计图纸是否已通过审查。2、安徽蓝天工程造价咨询有限公司的鉴定意见能否作为本案的定案依据。3、万成置业公司应否支付合格图纸的全部设计费，及承担不合格图纸40%的过错责任。
（一）维拓设计公司关于涉案住宅和地下车库工程施工图设计图纸是否已通过审查。《建设工程质量管理条例》第十一条规定：建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。《中华人民共和国消防法》第十二条规定：依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。根据上述规定，涉案工程的施工图设计图纸必须经过建设行政主管部门审查批准，消防设计必须经过公安机关消防机构审核合格后才能投入使用。本案中，除1#、2#、5#、6#楼外，维拓设计公司并未举证证明其他单体建筑施工设计图纸已经经过建设行政主管部门审查批准。池州市贵池区公安消防大队出具的2份《建设工程消防设计违法通知书》证明，3#、4#、7#、8#、10-12#、14#、15#、18#、19#住宅楼和1#地下车库工程的消防设计不合格。因此，原审判决认定维拓设计公司除1#、2#、5#、6#楼外的设计图纸未通过审查并无不当。维拓设计公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于安徽蓝天工程造价咨询有限公司的鉴定意见能否作为本案的定案依据。原审法院为查明本案事实，根据2014年1月2日原审法院组织双方质证时所确定的举证期限届满之前维拓设计公司提出的申请，委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司对维拓设计公司所投入智力成果的市场价值及维拓设计公司有效劳动占整个智力劳动量的具体比例进行鉴定。安徽蓝天工程造价咨询有限公司系工程造价咨询乙级资质企业，具有对涉案智力成果价值进行鉴定的资质。该公司依据经过举证质证的鉴定资料，参照双方合同约定，根据相关规范出具了鉴定意见，鉴定人员并在原审庭审中出庭接受了当事人的质询，鉴定程序合法。维拓设计公司和万成置业公司上诉虽对安徽蓝天工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见提出异议，但均未提交充分证据证明。因此，对维拓设计公司和万成置业公司关于鉴定意见的上诉理由，及维拓设计公司要求重新鉴定的申请，本院均不予采纳。
（三）关于万成置业公司应否支付合格图纸的全部设计费，及承担不合格图纸40%的过错责任。维拓设计公司与万成置业公司签订的《建设工程施工合同》虽无效，但该合同的标的为智力成果，不能适用双方返还的原则，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当予以折价补偿。根据安徽蓝天工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》，维拓设计公司已完成施工图纸设计并通过图纸审查的设计成果市场价值为498568.77元，该部分设计成果已经通过审查合格，为可以投入使用的有效成果，万成置业公司应当全额补偿。维拓设计公司已完成施工图纸设计但未通过图纸审查的设计成果市场价值为810685.53元，该部分设计成果虽不属合格成果，但维拓设计公司已为此付出了智力劳动，存在损失。原审判决根据双方过程责任，对该部分智力劳动损失确定由万成置业公司承担40%，即324272.21元，并无不当。万成置业公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。维拓设计公司和万成置业公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费34457元，由北京维拓时代建筑设计有限公司负担31300元，池州万成置业发展有限公司负担3157元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
审 判 员 李 家 宏
代理审判员 王 依 胜
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 陈茜（代）
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。