海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）龙民一初字第1420号
原告曹栋梁。
委托代理人罗游，海南东方国信律师事务所律师。
被告丁新国。
被告ＸＸ雄。
委托代理人曾广亮，海南刚锋律师事务所律师。
被告林青荣。
原告曹栋梁（以下简称原告）与被告丁新国、ＸＸ雄�林青荣侵权损害赔偿纠纷一案，本院于2011年7月14日受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗游，被告丁新国、被告ＸＸ雄及其委托代理人曾广亮到庭参加诉讼。被告林青荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告诉称，2010年6月25日，原告、被告丁新国（系包工头）、被告林青荣等人为被告ＸＸ雄修建其位于滨江路X幢楼。因该X幢楼封顶后需拆掉外围模板，被告林青荣在拆除外围模板的过程中模板掉下正好打到下面正在干活的原告的头部。被告丁新国立即将原告送到海口市人民医院（以下简称市医院）抢救并电话告知被告ＸＸ雄，通知其送医疗费至市医院。原告住院期间花费医疗费约45000元，其中被告丁新国、被告林青荣支付12000元，剩余的由被告ＸＸ雄支付。后三被告拒绝再向医院支付医疗费。原告�院一个多月后无力继续缴纳医疗费被迫出院。该事故给原告带来了巨大的精神创伤。原告特请求法院依法判令：一、三被告共同连带向原告赔偿误工费25000元（从2010年6月25日起算至定残的前一日止）、住院伙食补助费2250元、护理费2250元、伤残赔偿金200000元（最终以鉴定结果计算为准）、精神抚慰金50000元；二、三被告承担本案诉讼费。
被告丁新国辩称，请求法院依法判决。
被告ＸＸ雄辩称，1、被告ＸＸ雄将其承包的住宅楼模板安装工程承包给被告丁新国施工。双方约定一切安全事故由丁新国负责。被告ＸＸ雄与原告互不认识，未形成聘用劳动关系。2、事故发生当晚原告被送去医院后，被告丁新国才告知其已发生事故。事实未明的情况下，被告ＸＸ雄当晚给付2000元，第二天分两次给付22000元，7月3日给付5000元、7月8日给付3000元、7月12日给付2000元、7月19日给付2000元，8月22日又给付1500元，合计37500元。但被告ＸＸ雄一直不清楚原告是否是在工地劳动时受伤，亦不知为何原告不戴安全帽劳动。原告应举证证明其受到伤害的事实证据。3、原告已书面认可此事与被告ＸＸ雄无关，被告ＸＸ雄不承担赔偿责任。被告丁新国请原告劳动，其责任应由被告丁新国承担，且被告丁新国与被告ＸＸ雄签订的《木工劳务包工协议书》也约定工地上发生安全事故责任，由被告丁新国承担责任。4、原告诉请赔偿及数额缺乏事实及法律依据：（1）原告住院治疗31天，参照2009年至2010年度海南省道路交通安全事故人身损害赔偿项目和计算标准的规定，误工费每天48元，住院伙食补助费每天50元，护理费参照当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准计算。但原告提出的要求超出赔偿标准。误工费实为1511元，住院补助费实为1550元，护理费1550元。（2）原告提出赔偿伤残赔偿金200000元缺乏事实依据，因原告所受伤害未经司法机构进行伤残鉴定，从而不存在伤残赔偿事项。（3）原告提出精神赔偿50000元过高。综上，被告ＸＸ雄与原告未形成劳动关系，被告丁新国聘请原告劳动，其责任应由被告丁新国承担。同时，原告也书面认可被告ＸＸ雄不承担责任。其次，原告诉求其赔偿要求过高，超出部分法院不应支持，且伤残赔偿要求缺乏伤残的事实依据，该部分请求应予以驳回。
被告林青荣未作答辩。
经审理查明，2009年12月29日被告丁新国与被告ＸＸ雄签订《木工劳务包工协议书》，被告ＸＸ雄将其位于滨江路一栋六层住宅楼模板安装工程分包给被告丁新国。其中第六条约定一切安全事故由被告丁新国负责。其后，被告丁新国雇请原告、被告林青荣等人共同对该分包工程进行施工。2010年6月25日被告林青荣在拆除工程外围模板过程中，模板掉落砸到下面正在干活的原告头部。被告丁新国于2010年6月25日21：20将原告送至海口市人民医院并电话告知被告ＸＸ雄。被告ＸＸ雄提供的证据证明原告住院期间其于2010年6月25日给付2000元、2010年6月26日给付2000元、2010年7月12日给付1000元、2010年8月22日给付1500元、2010年6月26日给付20000元、2010年7月3日给付5000元、2010年7月8日给付3000元、2010年7月19日给付2000元，共计36500元。海口市人民医院出具的病例证明原告于2010年6月25日入院，于2010年7月26日出院，共计31天。2012年5月10日海南省人民医院法医鉴定中心出具省医鉴（2012）司鉴字第70号鉴定意见书，鉴定意见为原告头部外伤已1年10个月，开颅后遗留颅骨损缺，经综合评估其伤残等级评为九级。
以上事实有暂住户口证、鉴定费用发票、木工劳务包工协议书，海口市人民医院住院病历、收条、住院发票及庭审�录等予以证实，足以认定。
本院认为，1、2009年12月29日被告丁新国与被告ＸＸ雄签订《木工劳务包工协议书》，但因被告丁新国未举证证明其已取得施工的相应资质，依法应承担举证不能的法律责任，本院认定其不具有施工的相应资质。故被告ＸＸ雄与被告丁新国之间依法不存在承揽关系。被告丁新国于签订本合同后即同原告、被告林青荣等人对被告ＸＸ雄的住宅楼的模板安装工程进行施工，为被告ＸＸ雄提供劳动，故被告丁新国与被告ＸＸ雄之间已形成事实上的雇佣关系，即被告ＸＸ雄为被告丁新国的雇主。被告丁新国请原告、被告林青荣共同为被告ＸＸ雄做木工活并提供劳务，原告虽未提供证据证明其与被告丁新国之间存在雇佣关系，但庭审中原告、被告丁新国、被告ＸＸ雄对此事实均予以认可，故本院认为应认定被告丁新国与原告之间已形成事实上的雇佣关系，即被告丁新国为原告的雇主。2010年6月15日原告在从事雇佣活动的过程中被模板砸伤，被告丁新国作为原告的雇主依法应承担赔偿责任。原告在从事雇佣活动中发生安全事故遭受人身损害，被告ＸＸ雄作为分包人知道或者应当知道接受分包业务的被告丁新国无相应资质仍将工程分包给被告丁新国，故被告ＸＸ雄应当与被告丁新国承担对原告的连带赔偿责任。被告ＸＸ雄辩称原告未戴安全帽进行施工，违反了工人施工的有关安全规定存在过错，但被告ＸＸ雄未提供证据予以证明，庭审中亦无法查明此事实，故被告ＸＸ雄应承担举证不能的责任，其辩解无事实依据本院不予采纳。2、原告主张被告林青荣承担对其的赔偿责任，本院认为施工过程中的安全事故多为意外且原告未提供证据证明被告林青荣对其遭受的损害存在故意或过失，也无证据证明其损害与被告林青�的行为之间存在因果关系，故原告依法应承担举证不能的责任，其主张无事实依据，本院不予支持。3、原告对误工费的请求，本院认为事故发生后原告便入院治疗，原告请求住院期间的误工费有事实和法律依据，本院予以支持。但原告未举证证明其出院后持续误工，故原告对出院后的误工请求无事实依据本院不予支持。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，损害赔偿计算的标准时间点从有利于受害人的角度出发，为一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故本案应参考海南省2010-2011年度交通事故人身损害赔偿标准。原告因事故住院31天，故误工费为2935.39元（24429元÷12个月÷21.5个工作日=94.69元／日，94.69元／日×31天=2935.39元）。对于原告请求超出2935.39元的部分本院不予支持。原告对住院伙食补助费的请求有事实和法律依据，本院予以支持，共�1550元（50元／日×31天=1550元）。原告对护理费的请求有事实和法律依据，本院予以支持，共计1860元（60元／日×31天=1860元），对于原告主张的超出部分本院不予支持。原告对伤残赔偿金的请求有事实和法律依据，本院予以支持。经海南省人民医院法医鉴定中心鉴定原告伤残等级为九级，故原告应得伤残赔偿金共计55004元（13751元／年×20年×20%=55004元）。原告对精神损失费的主张，本院认为根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，致人残疾的应支付精神损害赔偿金，本院根据原告经济状况及伤残等级酌定为10000元，对于原告主张的超出部分本院不予支持。原告对鉴定费的主张本院认为有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定判决如下：
一、限被告丁新国、被告ＸＸ雄于本判决生效之日起十日内共同承担对原告曹栋梁的赔偿责任，向原告曹栋梁支付误工费2935.39元，住院伙食补助费1550元，护理费1860元，伤残赔偿金55004元、精神损失费10000元、鉴定费700元，共计人民币72049.39元；
二、驳回原告曹栋梁的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2746元，由被告丁新国、被告ＸＸ雄共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 员 李光平
代理审判员 林宏业
人民陪审员 李 芳
二〇一三年二月十九日
书 记 员 唐惠惠