黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终245号
上诉人（原审第三人）苏同利，男，1967年1月6日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：吴万军，男，1963年11月1日出生，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨鸿福林劳务服务有限公司，住所地哈尔滨市香坊区。
法定代表人：赵福，经理。
委托诉讼代理人：宫海波，黑龙江瀛满律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石艳平，男，1974年4月29日出生，汉族，该公司项目经理，住哈尔滨市松北区。
原审被告：江苏三兴建工集团有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇黄海路58号。
法定代表人：万延苏，董事长。
原审被告：黑龙江嘉兴房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区。
法定代表人：张淑芹，董事长。
委托诉讼代理人：张春岩，黑龙江开元律师事务所律师。
委诉讼托代理人：邢晓礴，黑龙江开元律师事务所律师。
上诉人苏同利因与被上诉人哈尔滨鸿福林劳务服务有限公司（以下简称鸿福林公司）、原审被告江苏三兴建工集团有限公司（以下简称江苏三兴公司）、原审被告黑龙江嘉兴房地产开发有限公司（以下简称黑龙江嘉兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）0110民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏同利及其委托诉讼代理人吴万军，被上诉人鸿福林公司的委托诉讼代理人宫海波、石艳平，原审被告黑龙江嘉兴公司的委托代理人张春岩、邢晓礡到庭参加诉讼，江苏三兴公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
苏同利上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）0110民初2352号民事判决，改判驳回鸿福林公司对江苏三兴公司、苏同利的诉讼请求；案件受理费由鸿福林公司承担。事实与理由：1.一审判决认定案件基本事实不清。一审判决采信存在重大瑕疵的鉴定意见书，鉴定意见书在程序方面及实体方面均存在错误，鉴定面积错误。一审判决认定苏同利已付人工费数额错误，苏同利已足额给付鸿福林公司工程款，包括人工费，案涉工程未经综合验收，只能依据协议约定按工程进度款结算，应当按实际完成工程造价的85%给付，施工质量问题未达到协议约定的标准，一审判决对未完工程支付工程款明显不当。2.一审判决适用法律错误。一审判决案涉施工协议书有效错误，认定工程未验收合格即应给付鸿福林公司人工费错误，不应以无效约定判令苏同利对其债务承担连带清偿责任。3.一审判决违反法定程序。鸿福林公司诉讼请求是解除其与江苏三兴公司签订的建设工程协议书，但一审判决对此未作评价，属漏判。
鸿福林公司辩称：本案争议的焦点问题是鉴定意见书的采信问题，鉴定意见书并非鸿福林公司单方委托，而是香坊区劳动局会同有关部门以及本案各方参与人通过会议纪要的形式，征询各方意见后确定启动的鉴定程序。并且是由香坊劳动局对外进行委托的司法鉴定，且对各方当事人均发出了通知告知书及其他送达程序。鉴定部分依法向各方当事人履行了告知及送达义务，并依法进行现场勘验，基于此作出的鉴定意见书合法有效，对于苏同利提出的鉴定意见书的相关问题，一审中已要求鉴定部门出庭支持诉讼，并出具书面答复意见。整个鉴定程序符合法律规定，鉴定意见书合法有效。其次，苏同利当庭所提出的相应补充意见无事实和法律依据，鸿福林公司施工的工程，已完成施工任务并进行相关交付，现已撤场，不存在质量问题。苏同利表述的工程款结算问题，一审已经履行完毕举证质证，一审经过多次开庭，充分保护了当事人的权利，一审判决合法有效，二审应当维持。
黑龙江嘉兴公司述称：同意苏同利的意见，劳动监察部门的职责只是针对弄明欠薪主体的认定，及督促支付农民工工资的权利。从鉴定书列举的鉴定意见超过其职权范围，鉴定书是违法的，一审法院作为判决依据，应当予以撤销。1.鉴定书属于单方委托，从鉴定书的第一页委托单位为鸿福林公司，并非是黑龙江嘉兴公司或者是苏同利或是江苏三兴公司。鉴定人员无鉴定资质，这份鉴定书将黑龙江嘉兴公司与江苏三兴公司签订合同的面积超出了400多米，施工面积地下有一部分不是鸿福林公司施工，但是计入到鸿福林公司施工面积中，折合80多万元。鉴定人员进行了两次咨询，有11个问题没有书面答复。在告知书和送达回证上，均没有黑龙江嘉兴公司的签字，鉴定意见书也没有送达到黑龙江嘉兴公司。鉴定意见书中的鉴定结论没有涉及到支付农民工工资问题，而是很多对工程造价和质量进行了评价。一审法院依据这份鉴定书作出的判决，嘉兴公司难以理解。案涉工程没有竣工验收，谈工程结算和人工费为时过早。2.本案的合同效力问题，一审法院认定错误。苏同利个人与江苏三兴公司签订的合同是违法的，无效的。鸿福林公司也无资质，与无资质的苏同利签订的承包合同也是无效的。江苏三兴公司不是11#、12#楼的中标施工单位，所以与江苏三兴公司签订的是无效合同，黑龙江嘉兴公司对工程款已经给付完毕，不应承担任何责任。
鸿福林公司向一审法院起诉请求：1.解除鸿福林公司与江苏三兴公司签订的《建设工程施工协议书》；2.江苏三兴公司与黑龙江嘉兴公司共同给付拖欠鸿福林公司人工费6939948.64元及利息（按同期人民银行贷款利率从2014年10月30日起至给付之日止）；3.江苏三兴公司与黑龙江嘉兴公司共同给付鸿福林公司垫付的鉴定费用100000元及利息（按同期人民银行贷款利率从2016年3月9日起至给付之日止）；4.苏同利对上述诉讼请求承担连带给付责任；5.案件受理费由江苏三兴公司、黑龙江嘉兴公司、苏同利承担。
一审法院认定事实：2013年6月，鸿福林公司与江苏三兴公司签订了《建设工程施工协议书》，协议约定，江苏三兴公司将其承建的黑龙江嘉兴公司开发的嘉兴闽江国际11#、12#楼及地库的工程，发包给鸿福林公司进行施工，工程地点为：闽江路与嘉兴路交口，承包范围：建筑物外墙2米以内土建工程、人工、机械及周转、易耗材料等。工期为2013年6月26日至2014年11月30日。工程承包方式以清包人工费一口价进行结算。在该合同中，发包人负责人处签署了苏同利的名字。合同签订后，鸿福林公司即派工作人员进入工地进行施工，现工程尚未完工。在工程施工过程中，鸿福林公司负责人石艳平曾出具费用明细一份，载明收现金1015万元，以房抵付工程款150万元，此后又出具了各类收据共计12张合计金额为7723150元。黑龙江嘉兴公司自2013年11月至2014年11月间已向江苏三兴公司支付了工程款合计3983.421万元。自2015年末开始，鸿福林公司与江苏三兴公司、黑龙江嘉兴公司因工程款问题出现争议，鸿福林公司以拖欠农民工工资为由将这一问题反映至哈尔滨市香坊区劳动保障监察局，2015年12月16日，香坊区信访局组织召开关于嘉兴闽江国际11#、12#建筑施工项目拖欠农民工工资协调会，香坊区人社局、香坊区棚改办、黑龙江嘉兴公司负责人（张孝腾）江苏三兴公司代表（苏同利）以及鸿福林公司代表（石艳平）等相关部门及农民工代表于广才参加，会议决定：由江苏三兴公司和鸿福林公司先进行工程量和现金往来账目核对，如核对后还存在较大争议，则由工程司法鉴定咨询公司进行工程总造价鉴定，待鉴定结果出来后，确定责任方。此后由哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具了《嘉兴闽江国际小区11#、12#楼及地库已完工程量和人工费鉴定意见书》，鉴定意见为：核对一、嘉兴闽江国际小区11#、12#楼及地库，总建筑面积为：55560.09平方米，根据合同第四条签订按建筑面积每平方米陆佰壹拾伍元人民币计算，所以总产值为34169455.35元整；核定二、未完成工程量产值为2057562.44元整（详见预算书）；核定三、基础防水保护层、外墙混凝土墙面抹灰、内墙涂料等，原设计图纸包括施工内容，施工中设计院或建设单位变更取消，鸿福林公司提供的变更材料为复印件，待提供原件后，确定是否在该工程总造价中进行扣除。如提供原件根据施工方与清包方签订的施工合同第五项第六条规定执行：所有约定的结算方式、单价，双方均已综合考虑人工费浮动等综合因素，签订协议后不得以任何理由提出调价、停工、消极怠工或不交工，否则按违约处理，造成的经济损失由乙方承担；核定四、根据合同、图纸及工程现状相关法律法规等依据，现在工程完成产值为32111892.91元整，根据市场清包行业价格确定人工费为455元/平方米，所以总人工费为25279840.95元整，其中未完成工程人工费为：865592.31元整（详见预算书），所以已完成工程人工费为24414248.64元整；核定五、根据施工方与清包方签订的合同，施工方应赔偿支付清包方已完成工程量的直接费用千分之三的经济补偿为96335.68元整。
另查明，苏同利于2013年6月15日与江苏三兴公司签订了《项目管理目标责任书》一份，约定由苏同利承包江苏三兴公司承包的哈尔滨嘉兴闽江国际11#、12#楼工程，并按工程款的1%向江苏三兴公司支付管理费。此后，苏同利于2015年1月26日出具了《承诺》一份，内容为：我施工的哈尔滨嘉兴闽江国际11号、12号项目如发生人工费和税费拖欠等相关债务，如果给公司（江苏三兴公司）带来的纠纷，由我本人承担全部债权和责任。
此外，在案件审理过程中，苏同利在举证时称其手中有20万元票据的证明材料将于庭审结束后提交，但至今其仍未向本院提交任何有关该20万元款项的票据。
一审法院认为:鸿福林公司与江苏三兴公司签订的《建筑工程施工协议书》系双方真实意思表示，且不违背国家禁止性法律规定，故该协议合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。现鸿福林公司履行了施工义务，江苏三兴公司与黑龙江嘉兴公司亦履行了付款义务，但双方在工程款支付问题上产生了较大争议，故形成本案。根据哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的鉴定意见显示，江苏三兴公司存在欠付工程人工费的问题。关于该鉴定是否应当采信的问题，江苏三兴公司、黑龙江嘉兴公司及苏同利均提出了各自的意见，认为该鉴定意见程序及实体上均存在问题，不应当被采信。该鉴定的启动系在哈尔滨市香坊区劳动监察局的监督下启动的，且鉴定启动前已向苏同利送达了告知书，苏同利作为江苏三兴公司的负责人，应当完全知晓该鉴定的启动，而在庭审过程中，苏同利却完全否认收到通知或认为该通知的送达并不代表其同意进行鉴定，对苏同利的上述抗辩，不予采信，对于该鉴定的启动及鉴定意见内容，予以采信。根据苏同利提供的证据显示，鸿福林公司负责人石艳平曾出具一份手写单据，载明已收到现金1015万元，另有三套房产抵账150万元，其中抵账150万元的三套房产已在另案中进行诉讼，本案不予处理。此外，又出具了各类收据共计12张合计金额为7723150元，在这12张票据中，其中形成于2014年9月5日，金额为15万元的收据，收款人处签名为苏同利，另在右下角有石艳平的签名，无法确认该笔款项的实际收款人即为石艳平，形成于2014年10月1日，金额为98850元收据，系升降机租赁费结算费用，该笔费用系租赁升降机的租金结余返款，并非工程人工费，故亦不应予以确认。故石艳平签署的票据应为7474300元，加上其载明已收到现金1015万元，其确认的收到的欠款数额应为17624300元，苏同利虽陈述其已向鸿福林公司交付的人工费超过2100万元，但其未能向法庭提供相应充分的证据，故对于苏同利的抗辩不予采信。根据哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的鉴定意见，该工程已完成人工费为24414248.64元，扣除鸿福林公司已收到的17624300元，江苏三兴公司尚应支付鸿福林公司人工费6789948.64元。江苏三兴公司与黑龙江嘉兴公司之间系建设工程施工承包合同，江苏三兴公司承包了嘉兴闽江国际小区11#、12#楼及地库工程，其应当以自己公司的人力、物力等相关资源完成该工程，而其却将该工程转包给鸿福林公司，江苏三兴公司系转包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，工程的发包人即黑龙江嘉兴公司亦应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故黑龙江嘉兴公司亦应对江苏三兴公司欠付的人工费部分承担连带给付责任，但由于黑龙江嘉兴公司已向法庭提交了证据证实其已向江苏三兴公司支付了3983.421万元的工程款，该数额高于鉴定机构作出的“现在工程完成产值为：32111892.91元整”的数字，故黑龙江嘉兴公司并未欠付江苏三兴公司工程款，其不应承担连带给付责任。关于苏同利是否应承担责任的问题，因在本案中，苏同利系以江苏三兴公司负责人身份出现，其与江苏三兴公司之间签订了《项目管理目标责任书》及《承诺》，明确了其在工程施工过程中如存在拖欠费用的问题时其承担责任的义务，现鸿福林公司以江苏三兴公司拖欠人工费为由诉至法院，故产生的相应后果，其应承担连带责任。关于鸿福林公司要求支付鉴定费的请求，鸿福林公司已向监督机构垫付了鉴定费用，该笔费用应由承担责任一方负担。关于鸿福林公司要求支付利息的请求，可按照中国人民银行同期贷款利率予以支持，因施工工程至今尚未完工，故利息计算的时间可依照鸿福林起诉的时间为起始时间。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告江苏三兴建工集团有限公司于判决生效之日起15日内向原告哈尔滨鸿福林劳务服务有限公司支付人工费6789948.64元，并按照中国人民银行同期贷款利率自2016年3月21日起向原告哈尔滨鸿福林劳务服务有限公司支付上述款项利息；2、被告江苏三兴建工集团有限公司于判决生效之日起15日内向原告哈尔滨鸿福林劳务服务有限公司支付鉴定费100000元；3、第三人苏同利对于本判决第一、二项所载款项对原告哈尔滨鸿福林劳务服务有限公司承担连带给付责任；4、驳回原告哈尔滨鸿福林劳务服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60030元（原告哈尔滨鸿福林劳务服务有限公司已垫付60030元），由被告江苏三兴建工集团有限公司及第三人苏同利共同承担，与本判决所列第一、二项所载款项一并向原告哈尔滨鸿福林劳务服务有限公司支付。
本院二审期间，苏同利向本院提交证据如下：
证据一、2016年5月26日大庆开发区振兴工程监理有限公司下发给江苏庆安建设有限公司的通知单、2016年5月26日大庆开发区振兴工程监理有限公司下发给江苏庆安建设有限公司的罚款单。拟证明鸿福林公司施工质量不合格。11号楼工程不合格，罚款100万元。
证据二、以房抵付工程款确认单（复印件）。拟证明：鸿福林公司钢筋工ＸＸＸ收到一套房产，价值608188元抵付工程款。
鸿福林公司对苏同利举示的证据质证认为，对证据一的真实性及证明问题均有异议，该组证据不属于新证据，属于单方制作，无法核实真实性。同时在一审中，苏同利及嘉兴公司均充分向法院提交了关于工程的通知单、停工令等证据，证明质量问题，却不存在新提交的该组证据。该组证据由苏同利在一审庭审后单方制作，为虚假证据，且该组证据并未体现是否向鸿福林公司进行相应送达告知，不具有证明效力。对证据二因系复印件，不予质证。
黑龙江嘉兴公司对苏同利举示的证据质证认为，对证据一的真实性和证明问题无异议。对证据二原来江苏三兴公司提交过。
鸿福林公司、黑龙江嘉兴公司均没有提交新证据。
本院对苏同利提交的证据认定如下：对证据一系2016年5月26日出具，此时鸿福林公司已经撤场，无法证明该证据与鸿福林公司有关联性，对其所要证明的问题不予采信。对证据二不予认定。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：鸿福林公司与江苏三兴公司虽然签订的是《建筑工程施工协议书》，但其协议书内容包含鸿福林公司劳务作业内容，鸿福林公司具有相应资质，双方已经按照协议约定内容开始履行，该协议系双方真实意思表示，现鸿福林公司主张案涉工程的人工费用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持，因此，鸿福林公司与江苏三兴公司签订的《建筑工程施工协议书》合法有效。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有未按约定支付工程价款以及提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的等不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持，现鸿福林公司已经撤出施工现场，双方无法再继续履行协议，客观上双方的施工协议实际已经解除。鸿福林公司在一审提起诉讼时请求解除其与江苏三兴公司签订的《建筑工程施工协议书》，并给付其工程人工费，一审判决按照双方解除施工协议的法律后果判决江苏三兴公司给付鸿福林公司人工费，对解除协议未作出判决不当，本院予以补充纠正。双方签订的《建筑工程施工协议书》解除后，江苏三兴公司应当给付鸿福林公司已经发生的人工费用。
关于哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的鉴定意见是否应予采信问题。首先，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司系经黑龙江省建设工程质量监督管理总站备案单位，具有鉴定资质，其鉴定人员亦具有鉴定资质，同时，鉴定人员出庭接受质询，符合相关规定。其次，该鉴定意见系在哈尔滨市香坊区劳动监察局的监督下启动的，鉴定前已经向苏同利送达了告知书，在苏同利表示不垫付鉴定费，鸿福林公司亦无力缴纳鉴定费用的情况下，哈尔滨市香坊区棚改办、哈尔滨市香坊区人社局、哈尔滨市香坊区信访局共同协调黑龙江嘉兴公司，黑龙江嘉兴公司向江苏三兴公司拨付10万元工程款，江苏三兴公司将此10万元拨付鸿福林公司，先行垫付鉴定费用，苏同利主张不知道鉴定事宜与事实不符，苏同利虽然对鉴定意见提出异议，但未向法院申请重新鉴定。因此，一审法院对已完成工程量的人工费采纳鉴定意见并无不当。
关于一审判决江苏三兴公司给付鸿福林公司工程人工费是否得当问题。依据鉴定意见，确定鸿福林公司已完成案涉工程人工费为24414248.64元，鸿福林公司认可已收到人工费17624300元，一审法院据此判决江苏三兴公司支付鸿福林公司剩余人工费用。苏同利主张已足额给付鸿福林公司案涉工程款，而本案鸿福林公司主张的仅是案涉工程的人工费，对于其他费用双方可在另案诉讼中解决。故苏同利的该项主张证据不足，本院不予支持。
关于苏同利是否应当承担连带责任问题。在一审诉讼过程中，苏同利向法院提出申请，要求参加本案诉讼。在案涉工程中，苏同利与江苏三兴公司签订了《项目管理目标责任书》及《承诺》，承诺案涉工程如发生人工费和税费拖欠等相关债务，由苏同利承担全部债务和责任。故苏同利对此纠纷承担连带责任并无不当。
综上所述，苏同利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初2352号民事判决；
二、解除被上诉人哈尔滨鸿福林劳务服务有限公司与原审被告江苏三兴建工集团有限公司签订的《建设工程施工协议书》。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费60030元，由上诉人苏同利负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 迎
审判员 柳 波
审判员 宋 凯
二〇一七年三月十七日
书记员 于文娟