河北省唐山市开平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民重字第30号
原告张某甲，男，汉族，住唐山市。
原告吴某某，女，满族，住唐山市。
被告张某乙，男，汉族，住唐山市。
委托代理人宋秋峰，河北冀航律师事务所律师。
第三人张某丙，男，汉族，住唐山市。
第三人张某丁，女，汉族，住唐山市。
第三人张某戊，女，汉族，住唐山市。
以上第三人委托代理人宋秋峰，河北冀航律师事务所律师。
原告张某甲、吴某某与被告张某某、张某乙、第三人张某丙、张某丁、张某戊分家析产纠纷一案，本院受理后，于2006年4月14日作出（2006）开民初字第389号民事判决，判后，二原告不服，上诉至唐山市中级人民法院。唐山市中级人民法院于2006年8月16日作出（2006）唐民一终字294号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，二原告仍不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2008年11月27日以（2008）冀民申字第231号民事裁定书，指令中院再审，唐山市中级人民法院于2011年5月26日作出（2011）唐民再终字第113号民事裁定，撤销本院（2006）开民初字第389号民事判决及中院（2006）唐民一终字294号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2014年7月4日作出（2011）开民初字第726号民事判决，判后，二原告不服，上诉至唐山市中级人民法院。唐山市中级人民法院于2014年12月5日作出（2014）唐民一终字第761号民事裁定，撤销本院（2011）开民初字第726号民事判决，发回本院重审。张某某于2008年3月5日因病去世。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某甲、吴某某，被告张某乙及其委托代理人宋秋峰，第三人张某丙、张某戊及张某丙、张某戊、张某丁的委托代理人宋秋峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲、吴某某诉称，二原告为夫妻关系。1979年前，二原告与父亲张某某共有宅基地两处，一处位于东大庙1966年批的，一处是老宅基地。1979年重建时，父张某某约定说：“谁建房是谁的，不建房的没房。”当时原告张某甲表示建房，因原告吴某某和孩子都是农民户，必须建房。父让张某甲用搬迁的现编号为934052号宅基地和东大庙拆的建筑材料建房，这院属于原告。而张某乙是轧钢厂工人，其妻子、孩子全是农民户，也必须建房。父张某某让他用老院宅基地和建筑材料盖房，建房归他，当时均无争议。首次入户登记宅基地时，原告吴某某已办了随军，没在家住，房子由母亲刘某某居住。他们没有通知原告，登记了刘某某和张某乙两户，后又由刘某某改成张某某。张某某见张某甲离婚不成就不按约定办了，想尽办法不给或少给原告为目的，才引起至今不能解决的纠纷。原一审时原告请求对登记在张某乙名下和登记在张某某名下的房产进行分割。发回重审后，二原告认为登记在张某某名下的房产系二原告房产，不要求分割，请求法院确认坐落于东大庙1967年拆迁前的房产、财产及原登记在张某乙名下的房产原告所享有的份额进行分割。
被告张某乙辩称，从原告一审起诉状看，原告并不是诉请要求确认东大庙房产的份额，而是要求分割1979年所建登记在张某某名下的房产，被告要求对登记在张某某名下的房产一并进行审理。现针对原一审诉请答辩如下：1、原告诉称登记于父亲张某某名下的房产应归其所有，毫无事实根据和法律依据，不能成立。第一、1979年建造登记于张某某名下的房产及宅院，依法应属张某某夫妻、张某乙、张某丁、张某丙、张某戊6人按份共有。该房产的前身是1967年在东大庙由张某某主持建造的三间平房。建房前张某乙、张某丁均在生产队参加劳动，张某乙还在企业烧锅炉，二人的收入全部交父母掌管支配，建房资金系张某某夫妻和张某乙、张某丁4人劳动收入。原告在东大庙所建三间平正房中没有出资出力。1979年建一号小区时此房搬迁至现址。搬迁时国家给了3200元搬迁费，同年夏天建成现住房三间。建造此房前张某甲、张某乙、张某丁均已结婚另过，张某丙、张某戊均已参加工作，并与父母共同生活，收入交由父母掌管支配。迁建此房时除张某某夫妻外，张某丙、张某戊是主要出力人和出资人。张某乙虽结婚另过，但仍尽力协助父母建房；第二、母亲刘某某去世后，其享有的六分之一房产份额，依法应由张某某、张某丙、张某丁、张某戊五人继承，原告张某甲因不履行赡养义务，无权分割母亲遗产；第三、2008年张某某去世后，其应有的六分之一份额和应继承刘某某的遗产份额，依法应由张某戊一人继承。2007年8月3日张某某立下公证遗嘱，明确表示“我名下的坐落在唐山市开平区李各庄的平正房三间中属于我所有的份额及我应继承妻子刘某某的份额全部遗留给次女张某戊一方个人所有。”故该房产应属张某乙、张某丙、张某丁、张某戊按份共有。其中张某乙、张某丙、张某丁各自享有该房产中六分之一份额和继承母亲刘某某六分之一份额的五份之一份额，张某戊依法享有该房产中自己享有六分之一份额、继承母亲刘某某六分之一份额的五分之一份额、继承父亲张某某六分之一份额和父亲张某某应继承母亲刘某某六分之一份额的五分之一份额。原告张某甲依法不享有该房产所有权的份额。2、原登记于张某乙名下的坐落于李各庄的房产及宅院依法应属张某乙夫妻共有，二原告不享有该房产份额，依法无权要求分割。原登记于张某乙名下的平正房最早是张某某、张某已、张某庚三兄弟共有的祖宅院。为解决张某甲、张某乙的住房问题，1976年5月，由全家共同出资出力翻建平正房三间，1976年7月28日唐山地震造成此房损毁无法居住，之后，二原告拆走了主要建房材料。1980年春，经全家人协商同意并由张某乙到北京张某甲所在部队征求二原告同意，由张某乙夫妻出资，在此宅基地上重新建房，建成后归张某乙夫妻所有。综上，张某某、张某乙名下的宅院，产权清楚明确。二原告对两处房产及宅院均无出资、出力，依法不享有共有份额，且无继承权。故其主张分割两处房产的诉讼请求及理由不能成立。请求法院依法判令登记于张某某名下的宅基地使用证地上房产及宅院归张某乙、张某丙、张某丁、张某戊按份共有；原登记在张某乙名下的房产及宅院归张某乙夫妻共有；依法驳回二原告的诉讼请求。
第三人张某丙、张某丁、张某戊述称，同意张某乙的答辩意见。
原告张某甲、吴某某为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：
1、由张某某签字的分家方案1份，证明此方案虽未得到贯彻执行，但能够证明1967年建东大庙房产时张某甲出资比较多，对家庭的贡献比较大。
2、1983年4月19日张某丙写给张某甲信函1封，证明张某甲在家境十分困难的情况下给家里寄款几千元。
3、1983年5月7日张某某写给张某甲的信1封，证明张某甲给张某某的钱的事实，且数额高达三、四千元。
4、上半部分由张某甲所写，下半部份由张某某所写的粘贴在一起的分家方案1份，证明张某某认为张某甲所书写的上半部分内容情况基本属实，只是对数字有变更，原告对诉请的内容享有份额。
5、2008年5月26日张某甲的工资证明，证明张某甲工作期间的收入。
6、张某甲写给吴某某的信2封，证明翻盖草房时张某甲的投资及建东大庙时还债70元。
7、国土资源局（2011）200号文件、唐山市法制办（2011）150号文件、市国土局（2013）2号行政复议决定书、国土局（2012）72号文件、国土资源局开发区分局的意见、2013年国土局开发区分局的意见、2013年9月24日张某甲与吴某某的行政复议申请各1份，证明因房产所有权及土地使用权发生争议，导致土地使用权正在行政解决中。
被告张某乙及第三人张某丙、张某丁、张某戊为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：
1、赡养协议、（1989）南民初字第200号民事判决书、（2002）南民初字第527号民事判决书各1份，证明因张某甲不履行赡养协议，不尽赡养义务，其父母曾在1989年、2002年两次提起赡养诉讼。
2、1992年10月5日张某某所立遗嘱1份、原一二审张某某答辩状各1份、张某某证明1份、张某辛证明1份、李某某证明1份、张某丙单位证明1份、赵某某证明1份、李某甲证明1份，证明原告张某甲1965年至1967年共寄给父母生活费530元，1967年在东大庙所建三间房与原告所寄生活费无关，原告未出资出力；1967年建东大庙三间房之前，张某丁已在生产队参加劳动多年，此房建造中除了张某某夫妻、张某乙的出资出力外，还含有张某丁的劳动收入；1979年该房迁建至现址建房时，张某丙、张某戊均已参加劳动并与张某某夫妻共同生活居住，此房的建造张某丙、张某戊二人的出资出力最多。
3、登记于张某某名下的唐开集建字第934052号集体土地建设用地使用证1份、唐山市开平区宅基地清理登记表2份、（2008）冀民申字第231号民事裁定书1份、（2011）唐民再字第113号民事裁定书一份，证明早在1993年7月该宗宅基地及地上房产已核准确认于张某某名下，该土地使用证合法有效，市中院及省高院的裁定对原一、二审判决中认定的1967年建东大庙三间房时含有张某某夫妻、张某乙、张某丁出资出力的事实均未提出异议。
4、2007年8月3日张某某所立遗嘱1份、张某某火化证1份，证明张某某遗嘱自愿将其名下坐落在唐山市平正房三间中所有的份额、其应继承妻子刘某某的份额及其个人所有其它财产全部遗留给他的次女张某戊一人继承，张某某于2008年3月5日去世，该遗嘱已发生法律效力，即张某某的房产份额应归张某戊所有。
5、张某某父亲张某王名下的土地房产所有证1份、张某王给张某某、张某已、张某庚三子分家单1份、张某已与张某乙（源）协议1份、张某某证明1份、张某庚证明1份、换地协议1份，证明现登记于张某乙名下的宅基地原为祖宅，后为张某某、张某已、张某庚所有，张某某、张某已、张某庚已将各自所有的宅基地份额赠予张某乙所有，张某乙现有宅基地还包含其置换的部分土地。
6、登记于张某乙名下的唐开集建字第2000001号集体土地建设用地使用证1份、唐山市开平区宅基地清理登记表2份、土地登记申请表1份、土地登记审批表1份，证明早在1993年7月政府土地管理部门清理宅基地时该宗宅基地及地上房产已核准确认于张某乙名下，原土地证号为9335**号，该土地使用证合法有效，2000年经张某乙申请土地主管部门批准换发唐开集建字第2000001号集体土地建设用地使用证，该土地证合法有效，故登记于张某乙名下的唐开集建字第2000001号集体土地建设用地使用证及地上房产土地使用权、所有权人系张某乙，且原一二审判决对此事实予以认定，省高院、市中院的裁定书对此事实亦未提出异议。
7、原告原起诉书1份、原一审庭审笔录1份、张某某答辩状1份、张某辛、李某某、郑某某证明1份，证明张某乙名下的房产是在1976年所建三间房产倒塌，原告拉走主要材料后，1980年经全家人商量，并由张某乙专程到北京征求原告张某甲同意，由张某乙出资建造并归张某乙夫妻共有。
8、证人宋某某、高某某的证明各1份，证明高某某是在不知情的情况下给原告出具的证明，是吴某某书写后高某某抄写的，该证明无效，1994年4月25日、5月20日宋某某是在对张某乙建房情况不清楚的情况下给原告出具的两份证明。
9、张某某名下房产被原告毁坏的现场照片，证明原告为争夺财产故意毁坏财产，在本案讼争的房产尚未分割之前，且在法院已经对该房产查封的情况下，原告擅自将门打开占用该房产。
10、张某甲2001年9月写的家庭财产意见及张某某、张某乙在看完张某甲意见的表述，张某甲同意家产基本事实，以自元补充为准，并签字确认。该证足以推翻原告提供的证据4，原告提供的证据4未经张某某、张某乙看，是原告拼接而成，将自己的同意表示裁剪掉，以否认张某乙书写意见的真实性。
经当庭质证，被告及第三人对原告提交的证据1-7均有异议。被告及第三人对证据1的真实性有异议，并认为分家方案的内容与实际情况不符，该分家方案是为了让张某甲给张某某生活费而写，且该方案与1992年张某某自书遗嘱的内容相矛盾，故分家方案中所称的1967年建房有张某甲的出资是不符合事实的，应当以张某某自书遗嘱为准；对证据2的真实性有异议，这封信只是为了安慰张某甲夫妻而写，书写人并不清楚张某某是否收到了这几千元，故信中关于张某甲给家寄几千元钱的事不符合事实；对证据3的真实性无异议，但对其证明目的有异议，这封信的中心思想是张某某老人在教训长子，而非告诉张某甲曾寄给三、四千元钱的事；证据4是经过原告方精心裁剪组合而成的书面证据，不是一份完整的证据材料，不符合证据的法定形式，不具有证据的效力，故该证据不能证明原告方的证明目的；对证据5的真实性有异议，该证据不仅没有负责人的签字而且未显示张某甲入伍时的工资数额，故该证据不具有证明效力，不能证明原告入伍时的工资收入情况，况且在一审庭审笔录中第6页及第7页在向原告张某甲回答法庭询问时回答数额为52元；对证据6证明目的有异议，被告认为1976年翻盖草房时东屋归张某甲，锁及油漆用在东屋了，而这70元也不是扣的建房钱及还债钱，而是扣的粮食钱；对证据7的关联性有异议，土地主管部门和政府法制部门关于对土地使用权的答复意见与本案房产争议不属同一法律关系，不能证明原告所主张的享有房产份额的事实，而且市法制办专门明确说明待本案原、被告财产纠纷解决后再确认土地的使用权，因此土地使用权解决应当以本案的判决结果为依据进行确认。原告对被告及第三人提供的证据1-10均有异议。原告对证据1的真实性及关联性有异议，因未提供赡养协议的原件不予质证，判决及调解书与本案无关；证据2中1992年张某某的遗嘱不能证明被告的证明目的，从它的内容上看，老人向儿女要生活费的起点在80年1月份以后，在张某甲给付的款项数额上，老人写到从65年至67年是530元，第5页上提到从65年到79年9月共寄给我生活费及建房费是1190元，按老人的讲法翻建草房是张某甲出了230元，剩下的就是投资到东大庙的钱；张某辛、李某某、赵某某、李某某应当出庭作证，证人未出庭不予质证；答辩状及张某某的证明是当事人的陈述，不能作为证据使用；证据3中的土地使用证与本案无关，本案审理的是分家析产而非土地确权，原告正在通过其他途径对此进行解决，两份宅基地清理登记表也与本案无关，且未加盖土地局的公章，我方不予质证，两份裁定书属于未生效的法律文书，不能作为证据使用，无法证明被告的证明目的；对证据4中的火化证无异议，对2007年的遗嘱中张某某处分自己的财产内容无异议，但涉及处分他人财产的是无效的，而且遗嘱中依据的判决未生效，故该遗嘱也不能生效；对证据5中张某王的土地房产所有证、分家单及换地协议均无异议，但对张某已与张某乙的协议、张某某的证明、张某庚的证明有异议，土地所有权归集体，使用权归个人，他们没有权利转让土地，且这三个协议与本案无关；证据6与本案无关，本案是分家析产，并不涉及到土地所有权问题，张某乙唐开集建字第2000001号宅基地使用证已经于2012年5月2日经唐山劳动日报公告撤销，其他的均未得到确认；证据7中的起诉书系引起诉讼的基础，不能证明被告主张的证明目的，庭审笔录中也提到1976年为了谋生搭建的简易房，被告未提供证据证明原告将主要材料拉走盖房，张春源、李月玲、郑少增未到庭对以上证人证言不予质证；证据8中的两位证人均未出庭接受质询，是否符合法律所规定的不出庭情景，应由法庭裁决，若不符合，则该证言不能作为证据使用；证据9中的房产不在讼争范围之内；证据10是复印件，我方不同意质证。经合议庭核查认为，二原告提供的证据1-6中能证明原告张某甲参军后将工资寄回家里，在建1967年及1976年房屋时出过资，对这一事实予以确认；证据7符合证据的客观要件，予以确认。被告及第三人提供的证据1、9与本案无关，对关联性不予确认；被告及第三人提供的证据3、4、5、6符合证据的客观要件，能够证明1979年所建房屋宅基地使用权人现登记为张某某，张某某于2008年3月5日去世，生前立有遗嘱，原登记于张某乙名下的宅基地为祖宅，土地部门曾将该宅基地使用权人登记于张某乙名下，对以上事实本院予以确认；被告及第三人提供的证据2、7、8中的证人未出庭接受质询，对以上证人证言不予确认；被告及第三人提供的证据10中张某某、张某乙承认张某甲在1967年建房时出过资，对该证予以确认。
重审查明，张某某与刘某某系夫妻，共育有子女五人，分别为长子原告张某甲、次子被告张某乙、三子第三人张某丙、长女第三人张某丁、次女第三人张某戊。二原告系夫妻关系。1964年12月张某甲入伍，1965年至1967年期间，张某甲寄给张某某夫妇530元生活费及建房款，张某乙当时在家劳动挣的工分钱和冬季烧锅炉的工资由张某某夫妇掌管和支配。1967年由被告张某某夫妇主持在东大庙建造房屋三间。1967年张某乙结婚，张某乙夫妇在东大庙房屋居住，1968年，张某某夫妇及张某丙、张某戊、张某丁与张某乙夫妇共住该房。1979年，唐山重建时，坐落于东大庙1967年所建房屋地震时未完全倒塌，且坐落地点需集中建设住宅小区，国家补偿3200元搬迁费，张某某夫妇用该款并由张某乙、张某丙、张某戊出力建村南平正房三间。1993年7月6日由唐山市开平区土地管理局颁发了唐开集建字第934052号集体土地建设用地使用证，土地使用者为张某某。1968年，张某甲、吴某某在老宅基地的草房成婚，张某甲在北京当兵，吴某某与张某某之母在草房居住。1968年至1975年期间，张某甲寄给张某某夫妇1190元生活费和建房款。1976年5月开始翻建草房，由张某某夫妇及三个儿子共同出资在老宅基地上建造三间正房，但在1976年大地震时，1976年新建的房屋倒塌，原告吴某某搬走部分废料。1980年，张某乙在震后倒塌的老宅基地上自己出资建平正房三间，建房后得国家补助款300元。张某乙建房的老宅基地系张某某、张某已、张某庚三人共有，张某已、张某庚同意张某乙在其宅基地上建房。2000年3月1日，由唐山市开平区土地管理局为1980年所建房屋补发唐开集建（2000）字第2000001号集体土地建设用地使用证，土地使用者为张某乙，该证已被撤销。1991年刘某某去世，未立遗嘱。2008年3月5日张某某去世，生前立公证遗嘱，将其生前财产由张某戊一人继承。
本院认为，家庭共有财产，是以家庭共同生活关系的存在为前提，家庭成员在家庭共同生活关系期间共同创造、共同所得，用以维持家庭成员共同生活或生产为目的的财产。双方对1979年登记于张某某名下的房产是否在本案中一并处理存在争议，原告认为1979年所建房屋应归二原告夫妻共有，不是家庭共同财产，本次诉讼不要求分割，被告及第三人认为1979年房屋是由1967年房屋搬迁而来，是由张某某夫妇、被告及第三人共同建造的，要求本次诉讼进行分割。张某某名下1979年房产系1967年东大庙房产搬迁而来，1967年东大庙房屋三间系由被告张某某夫妇主持，张某甲、张某乙出资、出力所建，该房屋震后未完全倒塌，国家补偿3200元搬迁费，张某某夫妇用该款及剩余木料并由张某乙、张某丙、张某戊出力于1979年建村南平正房三间，故张某某名下房产应为张某某夫妇、张某甲、张某乙、张某丙、张某戊共有。因1967年东大庙房产已灭失，拆迁款用于建1979年房屋，故二原告要求对拆迁前1967年的房产及财产原告所占份额进行分割的诉讼请求本院不予支持。1980年房屋系张某乙个人出资所建，故该房产应为张某乙所有，故原告主张分割张某乙名下房产的诉讼请求本院不予支持。被告及第三人要求分割1979年房产，因本案系分家析产应当分割。建67年东大庙房屋时张某甲寄给张某某夫妇生活费及建房款，其出资较多，张某乙的工资亦由张某某夫妇掌管和支配，该房屋由张某某夫妇主持建造，故张某某夫妇、张某甲、张某乙出资、出力较多。1979年房屋主要由67年东大庙房屋国家补偿3200元搬迁费建造而成，张某丙、张某戊当时已成年亦参与了79年房屋的建造，但其二人贡献相对较少，故79年房屋张某某夫妇占该房产份额的36%、张某甲占该房产份额的36%、张某乙占该房产份额的10%、张某戊、张某乙各占该房产份额的9%为宜。刘某某先于张某某去世，去世时未立遗嘱，其所占79年房产18%份额应由张某某、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊各继承3%，张某某生前立公证遗嘱，将其生前财产由张某戊一人继承，张某某占79年房产份额的21%应由张某戊继承。故张某甲占79年房产份额为39%、张某乙占79年房产份额为13%、张某丙占79年房产份额为12%、张某丁占79年房产份额为3%、张某戊占79年房产份额为33%。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十八条、《中华人民共和国继承法》第三条、第九条、第十条、第十六条第二款之规定判决如下：
一、坐落于某镇某村张某某名下（唐开集建字第934052号）1979年所建房产张某甲占39%份额、张某乙占13%份额、张某丙占12%份额、张某丁占3%份额、张某戊占33%份额。
二、坐落于某镇某村1980年所建房屋归张某乙所有。
本案一审案件受理费738元，由原告张某甲、吴某某担负147.6元；被告张某乙、第三人张某丙、张某丁、张某戊各担负147.6元。二审案件受理费738元，由原告张某甲、吴某某担负147.6元；被告张某乙、第三人张某丙、张某丁、张某戊各担负147.6元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判长 戴昊宏
审判员 辛弼先
审判员 孟凡洪
二〇一五年八月十一日
书记员 王 悦