杭州市上城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0102行初9号
原告范炳锦。
委托代理人范惠文。
被告（原行为机关）杭州市城乡建设委员会，住所地杭州市长生路9号。
法定代表人丁狄刚，主任。
委托代理人朱伟林，杭州市城乡建设委员会工作人员。
委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。
被告（复议机关）浙江省住房和城乡建设厅，住所地杭州市省府路省府大楼二号楼。
法定代表人钱建民，厅长。
委托代理人沈莹，浙江浙元律师事务所律师。
委托代理人戴轶毅，浙江省住房和城乡建设厅工作人员。
第三人杭州市铁路及东站枢纽建设指挥部，住所地杭州市上城区钱江路637号。
法定代表人郑翰献，总指挥。
委托代理人胡孝辉，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
第三人杭州市城东新城建设投资有限公司，住所地杭州市江干区东宁路18号东站枢纽东广场A座。
法定代表人郭鲁军，董事长。
委托代理人胡孝辉，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
范炳锦不服杭州市城乡建设委员会（以下简称市建委）于2015年8月11日核发的编号为330100201508110118号《建筑工程施工许可证》（以下简称《施工许可证》）及浙江省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）于2016年1月11日作出的浙建复决[2016]1号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），于2016年1月20日向本院邮寄行政起诉材料，本院于同年1月25日立案受理并依法组成合议庭，于同年1月28日向被告市建委和省住建厅邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。因杭州市铁路及东站枢纽建设指挥部（以下简称指挥部）和杭州市城东新城建设投资有限公司（以下简称城建公司）与本案被诉行政行为具有利害关系，故本院依法通知其作为第三人参加诉讼。原告于庭前申请本合议庭审判长回避，本院依法作出不予准许的决定书及复议决定书。同年4月12日本院公开开庭审理了本案，原告范炳锦的委托代理人范惠文，市建委的委托代理�朱伟林、蒋朝镖，省住建厅的委托代理人沈莹、戴轶毅，第三人指挥部和城建公司共同的委托代理人胡孝辉到庭参加诉讼，被告市建委的李包相副主任作为行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。
2015年8月11日，被告市建委就位于本市江干区建设规模为425米的杭州铁路东站枢纽地区下宁路北段（德胜路-
机场路）道路工程项目向第三人指挥部和城建公司核发了编号为330100201508110118的《施工许可证》，备注标明：“补办。新建标准断面宽为36.0米道路长约425米；管径D400-D800雨水管长314米；D400污水管长272米；长83.454米，宽36.0米桥梁一座”；注意事项明确“凡未取得本证擅自施工的属违法建设，将按《中华人民共和国建筑法》的规定予以处罚”。原告不服申请复议，省住建厅经审查于2016年1月11日作出浙建复决[2016]1号维持的《复议决定书》。
原告范炳锦起诉称，因不服被告市建委作出案涉《施工许可证》，于2015年10月7日向省住建厅依法提起行政复议申请。同年12月12日省住建厅作出浙建复延[2015]38号《延期审理通知书》。2016年1月13日，原告收到省住建厅作出浙建复决[2016]1号《复议决定书》。原告认为，两被告作出以上行为均不具有事实和法律依据，具体理由如下：依据《建筑法》第七、八条规定“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理建筑工程用地审批手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证：（三）…；（四）…；（五）…；（六）…；（七）…；（八）…”。首先，建设单位（指挥部、城建公司）隶属于杭州市政府直属事业机构。其审批行为本身就构成“主体不清、政企不分、事权不明”，明显违反《行政许可法》第三条和《国务院关于投资体制改革的决定》第二条的规定。其次，涉案的东宁路道路项目建设工程实际于2014年11月初起动工建设。被告市建委于2015年8月11日作出《施工许可证》的行为，程序违法。最后，涉案东宁路道路项目建设工程不具备立项批准文件、可行性研究报告和国有土地使用权批准书。据此，被告市建委在2015年8月7作出的杭建罚【2015】010号、杭建罚【2015】011号行政处罚决定书对涉案道路工程作出《施工许可证》的行为明显不具有事实和法律依据。基于以上事实，省住建厅作出案涉《复议决定书》的理由不成立。综上，原告依法诉至法院，要求判令：一、撤销市建委作出的330100201508110118号《施工许可证》；二、撤销省住建厅作出的浙建复决[2016]1号《复议决定书》；三、责令两被告恢复两处历史建筑原状；四、诉讼费用由两被告承担。经本庭释明，原告坚持其诉请。
原告范炳锦在立案时向本院提供了以下证据：
1、《施工许可证》，拟证明被告市建委于2015年8月11日作出该许可证程序违法、条件不具备。
2、浙建复延【2015】38号《延期审理通知书》，拟证明原告向省住建厅申请行政复议，省住建厅于2015年12月11日作出延期审理通知行为，程序违法。
3、《复议决定书》及邮寄凭证，拟证明原告于2016年1月13日收到被告省住建厅作出的《复议决定书》。
4、【2009】274号国有土地使用权批准通知书，拟证明涉案东宁路道路项目建设工程属于未批先用行为，建设单位（指挥部）系隶属杭州市政府的直属事业机构，其审批行为本身与国务院投资体制改革文件违法。
5、杭国土字【2009】274号建设用地项目呈报材料即“一书一方案”，拟证明涉案东宁路道路项目未经报批，且内容涉及农用地和未利用地。
6、国有土地使用权证，拟证明涉案东宁路道路项目建设工程施工严重侵犯原告家三间商铺和65-4号历史建筑院落的安全及消防通道等事实。
被告市建委辩称，一、市建委的施工许可事实证据完备，法律适用正确，程序正当，系合法有效的行政行为。2015年8月11日，市建委依建设单位的申请，经审查后核发了案涉《施工许可证》。根据《中华人民共�国建筑法》第七条、第八条规定和《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第四条的规定，市建委具有依法核发建筑施工许可的职权依据和法律依据。据此，市建委在收到建设单位的施工许可申请之后，审查其具备了用地批准、规划许可、施工单位、安全质量监督、资金保障等条件，符合法律规定，遂予许可，并无不当。二、原告的诉请事由缺乏事实和法律依据。1、关于建设单位主体不清问题，市建委认为，案涉工程的建设审批等主体均具有独立法人地位，相关法律法规并未排除指挥部作为取得施工许可证的主体，且在该项目前置审批程序中也已确认案涉建设单位，即指挥部、城建公司作为取得施工许可的主体。因此原告所称的主体不清、政企不分、事权不明并无事实及法律依据。2、关于无证施工的问题。原告提出程序违法，认为案涉工程存在无证施工问题。对此，市建委在核发施工许可证之前，已经对有关违法行为进行了立案调查，并于2015年8月7日对建设单位和施工单位分别作出了《行政处罚决定书》，且建设单位和施工单位均已根据《行政处罚决定书》的内容进行改正和交纳罚款。在此情况下，市建委依法同意建设单位补办施工许可并无不当。3、关于是否缺少前置材料。原告提出的缺少立项批准文件、可行性研究报告和国有土地使用权批准书等问题，市建委认为上述材料并非在核发建筑工程施工许可证阶段所需审查的事项，其主张缺乏关联性。本案中，法律规定所应当具备的申报材料均已具备。综上，市建委认为原告的所称无据，请予驳回。
被告省住建厅辩称，原告不服市建委核发的案涉《施工许可证》，向省住建厅申请行政复议，省住建厅于2015年10月16日收到该申请并予以受理。省住建厅经审查认为，市建委核发施工许可证的内容和程序符合规定，故于2016年1月11日作出浙建复决【2016】1号维持的《复议决定书》。综上，省住建厅作出行政复议决定的程序、内容合法适当，请求依法驳回原告诉讼请求。
被告市建委及被告省住建厅向本院提交了证明被诉行政行为合法性的以下证据：
1、《施工许可证》，拟证明被诉行政行为内容。
2、建筑工程施工许可申请表，拟证明申请行为。
3、授权委托书及身份证复印件，拟证明申报材料。
4、建设单位更名公告、企业名称变更核准通知书、变更登记情况，拟证明建设单位更名情况。
5、关于东宁路（原下宁路）道路命名的�况说明，拟证明案涉道路更名情况。
6、无拖欠工程款承诺书，
7、施工图设计文件审查合格书，
8、银行付款保函或其他第三方担保（建设单位），
9、建设工程质量安全监督书，
10、建设用地批准书，
11、建设工程规划许可证，
12、监理单位中标通知书及项目总监刷卡确认单，
13、建设工程委托监理合同，
14、施工单位中标通知书及项目经理刷卡确认单，
15、杭州市建设行业农民工工资保证金缴存情况表，
16、银行付款保函或其他第三方担保（承包商），
17、安全生产许可证，
18、预拌砂浆承诺书，
19、施工现场已经具备施工条件的声明，
20、施工合同，
证据6-20拟证明建设单位申请时提交的申报材料。
21、现场踏勘材料，拟证明施工现场已经现场踏勘具备施工条件。
22、处罚决定书及罚款缴纳凭证，拟证明对违法施工行为已作出处罚。
两被告在法定期限内向本院提供的作出被诉行政行为的法律依据为：《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》。
被告省住建厅向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据：
1、行政复议申请书及所附证据材料，拟证明原告申请行政复议的内容。
2、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、延期审理通知书、《复议决定书》、国内特快专递邮件详情单2份、邮件跟踪查询记录2份，拟证明省住建厅作出行政复议决定的程序和内容。
被告省住建厅在法定期限内向本院提供的复议行为的法律依据为：《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
第三人指挥部和城建公司共同述称，与两被告的答辩意见一致，认为原告房屋不在案涉的东宁路范围内，均未向本院提交证据。
庭审中，各方当事人围绕被告市建委核发的案涉《施工许可证》是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
对两被告共同提供的证据1-22，原告范炳锦质证如下：对证据1的真实性、合法性均有异议，认为根据建筑法和管理办法的规定，东宁路建设工程于2015年5月底基本施工结束，市建委于2015年8月始作出施工许可程序违法。东宁路是划拨的土地且在城市范围，无划拨土地证和建设工程规划许可证，以及五方参与主体相关资质文件和第三人的法人资格证明，市建委颁证主体违反建筑法规定。除建设工程施工合同外，未提交建设单位签订的合法有效合同，也未提供案涉的东宁路建设用地规划许可系属违法。原告认为建设用地批准书涉及未批先用土地，违反土地管理法相关规定。认为案涉施工许可证补发行为，是严重的违法行为；对证据2至证据9、证据12、证据14至证据19、证据21的真实性、合法性均有异议；对证据10的�实性、合法性都有异议，认为该证据不具备前置文件，新批建设用地涉及未利用地、集体建设用地和原告私用土地面积，土地权属来源不清。此证据是2015年3月16日作出，涉案东宁路是2014年动工，到2015年3月基本结束，程序严重违法。批准书未经公示，亦未告知利害关系人听证、陈述、申辩的权利，认为违法；对证据11的真实性、合法性均有异议，建设工程规划许可证的前置要件不具备，涉案东宁路不具有合法建设用地批准书、不符合可行性研究报告。东宁路实际施工于2014年11初开始到2015年5月27日已经结束，工程完成之后作出的规划许可证程序违法。该规划许可证未经公示及告知利害关系人听证、陈述、申辩的权利；对证据13的三性均有异议，该监理合同未变更主体名称，合同是2009年12月签订的，约定履行期限是210天，到2010年10月合同到期，但实际施工是2012年11月�，故合同失效。东宁路建筑工程未签订勘察设计合同；对证据20的合法性和真实性均有异议，建设单位没有与勘察、设计、监理等单位签订合同，程序违法。合同订立缺乏可行性研究报告、土地批准文件、建设用地规划许可证，企业营业执照、组织机构代码、资质等级等要件，认为严重违法。合同于2013年4月19日订立，约定工期为240天，到2013年12月18日合同失效；对证据22合法性有异议，市建委作出的行政处罚决定书及凭证明显不具备事实和法律依据，属于严重的不履行法定职责行为。第三人指挥部和城建公司对以上证据均无异议。
对被告省住建厅提供的证据1-2，原告范炳锦质证如下：对证据1三性均无异议，除东宁路道路命名情况说明外，其余均系原告申请时提交的材料；对证据2中受理通知书、答复通知书的合法性有异议，原告认为于2015年10月7日向省住建厅邮寄复议申请书的，该厅于10月8日收到后，其于10月21日邮寄受理通知，原告于10月22日收到，已经超出法定的期限，程序违法。对延期通知书程序合法性有异议，未经过行政机关负责人的批准，其涉嫌超期。对《复议决定书》认为程序违法，对详情单和邮件跟踪记录也有异议。被告市建委及第三人指挥部和城建公司对上述证据均无异议。
对原告范炳锦提供的证据1-6，两被告共同质证如下：对证据1的三性无异议，对证明对象有异议；对证据2、证据3三性均无异议；对证据4、证据5三性均无异议，对证明对象有异议，认为该两个行为均是合法的；对证据6的证明对象有异议，认为工程事实上未侵害原告的权益。第三人指挥部和城建公司共同质证如下：对证据6房屋权属有异议，认为施工未侵害原告的利益，对证据1至证据5的质证意见同两被告。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告市建委提供的证据1能够证明被诉行政行为，予以认定；证据2至证据20能够证明第三人指挥部和城建公司提交的申请表及相关材料，予以认定；证据21能够证明经杭州市建设工程质量安全监督总站踏勘工程现场的事实，予以认定；证据22能够证明市建委对建设单位城建公司和施工单位杭州滨江区市政园林工程有限公司未取得《施工许可证》擅自施工的违法行为予以行政处罚的事实，予以认定。被告省住建厅提供的证据1除了道路命名情况说明外，其他均系原告提交的复议申请书及相关材料，予以认定；证据1中的道路命名情况说明、证据2能够证明省住建厅行政复议的程序，予以认定。原告范炳锦提供的证据1系被诉行政行为，予以认定；证据2系行政复议程序，予以认定；�据3系《复议决定书》及送达原告的凭证，予以认定；证据4、证据5系国有土地使用权批准文书材料，不属于本案的审查范围，不予认定；证据6无法证明待证目的，不具有关联性，不予认定。
根据上述予以认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定以下事实：2015年6月9日，第三人城建公司和指挥部就杭州铁路东站枢纽地区东宁路（原下宁路）北段（德胜路-
机场路）道路工程项目向被告市建委提出建筑工程施工许可申请表，同时提交杭州市（县）[2009]杭国土字第274号建设用地批准书、建字第330100201500212号建设工程规划许可证及附件附图、施工现场具备施工条件的声明及现场踏勘情况记录表、施工单位中标通知书及建设工程施工合同、编号09-SZ-93C的施工图设计文件审查合格书、注册编号（2013）0229的建设工程质量安全监督书、编号（浙）JZ安许证字[2005]010818-10/1的安全生产许可证、监理单位中标通知书和建设工程委托监理合同、业主支付保函及登记表、业主支付委托保证合同、承包商履约保函及登记表、承包商履约委托保证合同、农民工工资保证金缴存情况表、建设单位无拖欠工程款承诺书、建设单位和施工单位使用预拌砂浆的承诺书、城建公司更名核准资料、东宁路道路更名情况说明、建设单位授权委托手续等材料。被告市建委收到后经过审查及现场踏勘，于2015年8月7日对建设单位城建公司和施工单位杭州滨江区市政园林工程有限公司未取得《施工许可证》擅自施工的违法行为作出行政处罚决定并处以罚款后，于2015年8月11日向第三人核发了案涉的《施工许可证》，并备注补办。
另查明，原告范炳锦的机场路构桔弄65-4号房屋与案涉建设工程相邻近，其对《施工许可证》不服，申请行政复议。省住建厅于2015年10月10日收到申请材料，经要求原告补正其与案涉行政行为存在利害关系的证明材料后，于2015年10月16日予以受理。省住建厅于同年12月11日作出延期审理的通知，并于2016月1月11日作出浙建复决[2016]1号维持的《复议决定书》，并于次日邮寄原告。原告仍不服，向本院提起本案诉讼。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”。被告市建委作为本市建设行政主管部门具有核发《施工许可证》的法定职责。
《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）按�规定应该委托监理的工程已委托监理。（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。（九）法律、法规规定的其他条件。”第五条第一款规定“申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当限期要求建设单位补正，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内书面通知建设单位，并说明理由。”本案中，第三人指挥部和城建公司作为案涉工程项目的建设单位，于2015年6月9日向市建委提交了申请表及用地、规划、施工、监理、建设资金落实、工程质量安全保证等材料，被告市建委经审查及实地踏勘，对未经许可擅自施工行为予以行政处罚后，于同年8月11日向第三人核发案涉施工许可，并无不当。市建委核发许可时间略长，但涉及查处违法施工行为，且并未因此减损各方权益，故不影响其程序合法性，本院予以指正。原告不服申请复议，经补正后，被告省住建厅于2015年10月16日予以受理，经延期审查后，于2016年1月11日作出�涉《复议决定书》，于次日邮寄原告。省住建厅的复议程序未违反相关法律规定，本院对其合法性予以确认。
关于原告范炳锦诉称的建设单位主体资格、未经许可先行施工以及案涉工程建设不具备立项批准、可行性研究报告和国有土地使用权批准的问题。本院认为，城建公司和指挥部作为工程建设主体并未违反相关法律规定，亦经前置行政审批程序确认。本案中，被告市建委收到第三人提出的建筑工程施工许可申请后，经实地踏勘，根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十二条等规定已经对建设单位和施工单位未经许可擅自施工的违法行为作出行政处罚决定并处以罚款。至于案涉工程建设的立项批准、可行性研究报告和国有土地使用权批准的问题，不属于本案的审查范围。
综上，原告范炳锦的诉讼请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告范炳锦的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告范炳锦负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 蒋 伟
人民陪审员 王明珠
人民陪审员 郑芳亚
二〇一六年六月二十�日
书 记 员 赵丹平
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附本判决所依据的法律、法规等条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
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