广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终4458号
上诉人（原审原告）：周琳，女，1978年1月23日出生，汉族，住贵州省瓮安县。
委托诉讼代理人：刘立健、陈辉，均为广东国道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李龙，男，1974年12月15日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：汤惠燕，广东江盈律师事务所律师。
上诉人周琳因与被上诉人李龙民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人周琳上诉请求：1、撤销一审判决，改判李龙向周琳清偿人民币25万元及利息（以25万元为本金，按月利率1.5%从2015年2月13日开始计至付清之日）；2、本案诉讼费均由李龙承担。事实和理由：周琳向李龙借出38万元，李龙仅偿还13万元后，仍有25万元款项未偿还。一审法院错误认为周琳未能举证证明双方存在民间借贷的合意，且与业务往来款无法区分。一、周琳与李龙产生的借款，均是通过私人账户转账，而业务往来款项均是公司帐户之间支付，且业务往来款均是李龙挂靠的公司向周琳任职的公司支付。虽然双方之间作为公司的代表曾有过药品买卖关系，但药品买卖均是以公司与公司之间的款项往来反映，与周琳与李龙之间的私人账户产生的民间借贷关系可以相互区别。1、周琳向李龙转账借款38万元，李龙偿还13万元，除上述款项往来外，双方之间的私人账户没有其他收支。周琳与李龙均是医药公司的业务人员，曾有过药品销售的业务关系，但业务往来款均是公司行为，基于药品管理的特殊性，药品购买及结算的款项，只能是公对公进行转账，并需要开具增值税专用发票，周琳与李龙从未以个人账户支付公司与公司之间的药品销售款项。2．周琳与李龙之间的业务往来全部是公司之间的药品销售，货款的流向均是李龙挂靠的公司向周琳供职公司支付药品贷款。而双方私人之间的借还款先是周琳个人账户款项流向李龙个人账户，此后由李龙通过个人银行转账方式还款。3．因李龙私人向周琳借款，周琳多次向李龙个人发短信及微信进行催收，但李龙从未提出异议。如按李龙答辩称所欠款项是公司业务款项，李龙应当提出异议，并要求周琳向相关公司催收，但李龙却仅是不回复短信、不接听电话。38万元借款完全可以与对公货款收支区分，从李龙偿还13万元的事实看，是李龙收到38万元款项的还款行为，并非支付药品货款的行为，李龙也没有任何证据证明13万元属于业务往来款。李龙可能存在将个人借还款与公司业务款往来之间的财务混同的情形，应当由其自行承担责任，不影响借款事实的成立。二、双方从未对个人借款进行对账，2015年12月30日邮件转发的对账单是李龙单方提供的明细，李龙将公司货款与本案38万元借款混在一起，不能认为周琳己确认。1、从形式上看，该对账单仅是邮件转发，但双方并无签字确认。2、从内容上看，该对账单显示“科目名称过票往来（【01】宏达广州营销部/【15】佳泰周琳）”、“2014年1月1日年初余额315154.6l元”、“2016年1月27日余额140967.74元”。但周琳分别于2013年8月24日给李龙转账20万元，9月26日转账3万元，12月25日转账15万元，截止至2014年1月1日余额明显不是315154．61元。因此，该对账单明显与本案所涉38万元款项无关。一审法院认为“根据2015年12月30日的对账单及双方庭审的陈述，可以确认双方之间存在药品买卖方面的各种名目的款项往来，周琳并不能举证涉诉汇款有别于双方之间的业务款项往来”明显错误。3、现有证据可以反映李龙承认收到周琳的38万元款。4、现有证据无法反映李龙挂靠的各家公司对其授权或委托李龙代表公司向周琳借款。李龙推诿借款属于公司责任没有任何事实依据。三、李龙虽辩称涉案38万元款项系业务款项，应当由李龙承担举证责任，但李龙在一审期间未能对该款项进行举证，无法对抗该款项是周琳与李龙个人账户之间的银行转账汇款的事实。李龙认为38万元款项是业务款项不仅与药品管理法对药品销售管理的规定不一致，且李龙无法提供相关业务款项结算的银行流水，以便核对。但经周琳核实，周琳与李龙之间个人账户之间仅有38万元出借及偿还13万元的往来款项。李龙辩称涉案款项系业务往来款项，应由李龙举证。一审法院认为“周琳并不能举证涉诉汇款有别于双方之间的业务款项往来”，明显加重周琳的举证责任。二审庭审时，周琳变更了上诉请求第一项：即李龙向周琳清偿借款人民币25万元变更为李龙向周琳清偿借款185154.61元。
被上诉人李龙辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一、周琳对其主张的诉请及诉请的构成不确定，反复变更自己的诉讼请求，在一审时根据银行流水主张本金25万是38万减去归还的13万构成，后来又陈述25万是由149270.5元加上之前的10万多过票款组成，后又根据2015年12月30日对账单变更诉讼请求为本金185154.61元，如果是私人借贷真实发生，出借人不可能不清楚欠款余额和本金的构成，上诉人虚构事实，才会反复变更。二、周琳认为业务往来款只能是公司账户之间支付，涉案款项通过私人账户转账因此不是业务往来款而是私人借贷，实际上恰恰因为案涉款项不是正常的公对公交易，而是过票压货的非正常交易，才只能通过私库进行交易，庭审中周琳也承认了自己与李龙确实有过票压货交易行为，也确认了过票方式是周琳自己付款给涉案账号。三、涉案的债务确实是周琳与宏达公司广州经营部的过票货款，从周琳与李龙的聊天记录、周琳与李红峰的聊天记录、周琳与李晓燕的对账等，可以知道案涉债务确认是过票往来款项，并非一定就是周琳与李龙的私人借贷。
周琳向一审法院起诉请求：1、判令李龙立即向周琳清偿借款人民币25万元及利息（以25万元为本金，从2015年2月13日开始计算至清偿之日止，按照月利率1.5%）；2、判令本案的诉讼费、保全费、律师费由李龙承担。在一审审理过程中，周琳变更诉讼请求为：1、判令李龙返还借款185154.61元及利息（以135151.61元为本金，从2013年8月25日起计算至2014年1月25日，利息为10136.6元；以3万元为本金，从2013年9月27日起计算至2014年1月25日，利息为1800元；以15万元为本金，从2013年12月26日起计算至2014年1月25日，利息为2250元；以215154.61元为本金，从2014年1月26日起计算至2015年2月13日，利息为40556.64元；以185154.61元为本金，从2015年2月14日起算至2017年11月7日，利息为91094.59元。）；2、判令本案的诉讼费、保全费、律师费由李龙承担。
一审法院认定事实：1、2013年8月24日，周琳通过其个人中国农业银行账号向李龙中国农业银行62×××78账号汇款20万元；2013年9月26日，周琳通过其个人中国农业银行账号向李龙中国农业银行62×××78账号汇款3万元；2013年12月25日周琳通过其个人中国工商银行账号向李龙中国农业银行62×××78账号汇款15万元。2014年1月25日，通过李龙中国农业银行62×××78账号向周琳其个人中国农业银行账号汇款10万元；2015年2月13日，通过李龙中国农业银行62×××78账号向周琳其个人中国农业银行账号汇款3万元。2、根据周琳通过电子邮件转发给李龙的2015年12月30日的对账单显示“科目名称过票往来（【01】宏达广州营销部/【15】佳泰周琳”、“2014年1月1日年初余额315154.61元”、“2016年1月27日余额140967.74元”，该记账单中还注明了2014年1月1日至2016年1月27日期间每笔业务交易日期、摘要、借方金额、贷方金额、余额；周琳与李龙均无法举证315154.61元是如何结算得出。
在庭审过程中，对于周琳向李龙账号汇款38万元的性质、与周琳发生款项往来的主体以及尚欠款项金额的问题，双方存在争议。周琳主张李龙先后挂靠广东松下药业有限公司、广东信谊医药有限公司、广州五环药业有限公司、宏达经营部做药品生意，李龙是实际的负责人，双方之间存在业务款项往来，包括返利、过票、保证金等，涉诉38万元与双方的业务往来款项无关，属于双方之间的民间借贷往来；根据双方2015年12月30日的对账单，截至2014年1月1日，李龙尚欠其本人余额315154.61元，抵扣此后李龙支付的13万元，至今李龙尚欠其本人185154.61元及相关利息；至于2015年12月30日的对账单中涉及的其他款项与本案借贷往来无关。为此，周琳提供银行交易记录，与李龙、李红锋、李晓燕聊天记录，双方邮件往来等予以证实。李龙主张涉诉38万元并非其个人与周琳的借贷往来，属于宏达营销部尚欠周琳的货款，宏达营销部与周琳合作期间存在协助收货款、处理窜货、过票、返利等款项往来，根据2015年12月30日的对账单的结算，宏达营销部尚欠周琳140967.74元；广东宏达药业有限公司在广州设立营销部，主要以代理药品销售为主，其本人受广东宏达药业有限公司的聘请担任宏达营销部的总经理，因医药行业的特殊性，必须在广州找寻销售平台，因此，宏达营销部先后以广东松下药业有限公司、广东信谊医药有限公司、广州五环药业有限公司为销售平台、经营场所从事对外经营；收取周琳的涉诉38万元及向周琳付款13万元的其名下中国农业银行62×××78账号并非其本人实际使用，而是宏达营销部从事生意往来及工资发放的账户，一直由宏达营销部财务李晓燕负责，而且李晓燕直接对广东宏达药业有限公司负责；涉诉38万是宏达营销部在以广东信谊医药有限公司为经营平台期间所发生的款项，周琳曾是深圳佳泰制药公司驻广州办事处的业务负责人，周琳将公司的产品交给宏达营销部经销，在销售过程中深圳佳泰制药公司禁止包括广东信谊医药有限公司在内的销售人员进行窜货并对窜货人员罚款，宏达营销部想停止销售深圳佳泰制药公司药品，周琳因业绩的影响表示自行打款给宏达营销部，由宏达营销部代为购买深圳佳泰制药公司药品，便向62×××78账号先后汇款38万元。同时，李龙还表示如果是其个人与周琳的借款，周琳没有必要向李晓燕及李红锋追讨涉诉款项。为此，李龙提供双方往来邮件、62×××78及62×××73账号银行流水、银行卡签收回执复印件、李龙自行制作的宏达公司广州经营部部分固定人员工资发放明细、李龙收取的相关电子邮件、《珠海市职工社会保险缴费记录》等予以证明。同时，李龙申请李红锋作为证人出庭作证。李红锋在庭审过程中陈述称其本人曾在宏达营销部负责销售，李龙为经理，宏达营销部为广东宏达药业有限公司的下属部门，曾先后以广东松下药业有限公司、广东信谊医药有限公司、广州五环药业有限公司为销售平台进行经营，涉诉款项是周琳主动拿钱帮宏达营销部向深圳佳泰制药公司购买药品，相应的返利由周琳取得，尚未归还的款项应当由宏达营销部支付；其本人工资通过李龙银行卡发放，其本人不清楚为何不用公司的账户；其本人没有与广东宏达药业有限公司签过劳动合同，广东宏达药业有限公司没有为其购买社保。周琳主张李晓燕是李龙的个人财务，李龙提供的相关证据并不能证明李龙是广东宏达药业有限公司的员工，亦不能证明涉诉款项并非李龙的借款，对于李红锋证人证言的真实性不予确认。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。周琳主张其与李龙之间存在借贷关系，首先，周琳仅提供转账凭证证实其曾向李龙转账支付了38万元，但未有其与李龙之间存在借贷法律关系的凭证，未能证明该款项的性质。而李龙也否认涉诉款项属于双方之间的民间借贷。其次，根据2015年12月30日的对账单及双方庭审的陈述，可以确认双方之间存在药品买卖方面的各种名目的款项往来，周琳并不能举证涉诉汇款有别于双方之间的业务款项往来。而且，周琳一方面确认2015年12月30日对账单中2014年1月1日的余额315154.61元、2014年1月27日及2015年1月30日的收款额共13万元，另一方面又否认该对账单中列明的其他项目，明显与常理不符，周琳本人也无法对315154.61元的性质作出合理的解释。综合本案证据，周琳并不能举证向李龙汇款时双方存在民间借贷的合意，现周琳以其与李龙存在民间借贷关系为由主张李龙返还尚欠款项，缺乏充分的事实依据，一审法院不予支持。因本案认定周琳与李龙双方之间并不存在民间借贷关系，而周琳未能变更诉讼请求及事实依据，故对涉诉款项返还义务的主体是否为李龙及尚欠余额的问题，已不属于本案审理的范围，本案不作审理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回周琳的诉讼请求。案件受理费4295元，由周琳负担。
二审期间，周琳提交以下证据：证据一、关于与信谊、松下、五环公司业务往来的证明，证明了周琳个人与信谊、松下、五环公司不存在业务结算的问题，业务结算款应由公司与公司对公结算；在一审阶段，被上诉人提到双方对账单所涉及的款项是业务款项且是上诉人与广东宏达药业有限公司业务结算单，对此，该说法是与相关的药品管理法律法规及事实不符的。个人与药品企业是不可能存在业务结算的问题，而对于一审证据中所涉及的对账单是上诉人与被上诉人因药品销售产生的个人结算，与广东宏达药业有限公司是无关的。证据二、李晓燕的微信截屏，证明了李晓燕告知周琳，对账单是按照李龙意思做的，李龙系个人承包经营，应收及应付款均是个人行为，与公司无关。另，该对账单是由李龙指示李晓燕制作的，而经上诉人与财务李晓燕沟通，李晓燕明确该对账单所涉的款项均是被上诉人个人承包经营所涉的款项，与公司是无关的。证据三、315154.61元计算明细，证明了315154.61元不包含38万元借款。进一步补充说明一审判决提到的上诉人无法对315154.61元进行说明，该对账单以及一审判决书提到的2015年12月30日的对账单均不是上诉人制作，所以上诉人是没有办法对相关的款项进行充分的解释说明，在一审判决后，我方多次向财务李晓燕沟通，直到二审庭审前一天中午，李晓燕才将证据三的明细向我方发送，从证据三的明细可看出，是不包含涉案的38万元的借款，因此足以说明涉案的38万元的款项就是上诉人与被上诉人之间的个人借贷关系（只有证据一有原件，其他为复印件）。李龙质证意见为：1、对证据一，三性不确认，第一，上诉人曾经是深圳佳泰制药公司的员工，有利害关系，所以该证据真实性存疑。第二、上诉人承认与被上诉人公司有过票压货行为，过票压货就是上诉人自己打款到涉案的账户，然后再要求信谊、松下、五环公司向深圳佳泰制药公司购买货品，然后信谊、松下、五环公司再按照上诉人的指示销售药品，并且从中获取利润，所以表面是深圳佳泰制药公司与信谊、松下、五环公司的货品买卖，但实际是上诉人自己打款过来要求的。所以证据一不能证明上诉人证据一所要证明的内容。上诉人在2017年9月20日第四次庭审笔录第7、8页已经承认上述的过票行为及方式。2、对证据二，三性不予确认，所谓的微信是在2017年9月18日发生的，也就是纠纷发生以后的一个通讯，被上诉人现无法确认与上诉人通信的是否是李晓燕本人，同时也不能排除上诉人与李晓燕勾结而设计的微信记录，其次，李晓燕本人并未出庭，不符合证人出庭作证的法律要求，因此该证据三性不予确认。而且，假如真的是被上诉人挂靠信谊、松下、五环公司，并且认为涉案的债务应由信谊、松下、五环公司承担的话，那么广东宏达药业有限公司总部为何不出庭作证。而且被上诉人一审已经陈述过广东松下药业有限公司、广东信谊医药有限公司已经迁往广东宏达药业有限公司总部的注册地址普宁，所以广东松下药业有限公司、广东信谊医药有限公司确实是广东宏达药业有限公司的关联公司，在广州经营药品销售的关联公司。3、证据三的十二、十三行的摘要里面显示，是上诉人自己付款来货深圳佳泰制药公司再次反映了上诉人与被上诉人公司压货交易行为以及方式。其次，一审时候，在法院给上诉人两个月考虑时间，在第五次开庭时，上诉人确认315154.61元是涉案38万元是2014年1月1日年初余额，现在又反口否认不包括38万元。而且315154.61元的对账单是上诉人自己在2016年2月1日将2015年12月30日的对账单转发给被上诉人，并且根据该对账单在邮件中留言要求被上诉人返还对账单中的欠款余额140967.74元，这是上诉人自己跟李晓燕多次对账后转发过来，如果上诉人不确认，那么为何还要转发给被上诉人，并且根据该账单明细以及余额要求被上诉人清偿，所以我方认为该对账单可以反映涉案纠纷以及涉案款项的性质。周琳二审提交的证据已经超过法定举证期限，不属于证据规则规定的新证据范畴，本院不予采纳。
本院经审查，双方对一审法院查明的事实没有异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为周琳与李龙之间是否存在38万元的借贷关系。周琳上诉主张李龙向其借款38万元，提供了其向李龙账户转账的银行流水，并主张出借款项后，李龙向其还款13万元。李龙抗辩称该款不是双方之间的借款，是周琳与信谊公司的货款纠纷，而且金额仅仅只有140967.74元。涉案其名下的银行账户是当时信谊公司使用其名字开设的银行账户，一直都是由信谊公司来使用和控制的。并申请证人出庭作证及提供周琳通过电子邮件转发给李龙的2015年12月30日的对账单等证据证实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，本院认为，民间借贷属于借款合同，是指当事人双方约定一方将货币转移另一方，另一方在约定的期限内将同等数量的货币返还并支付相应利息的协议。在民间借贷中，出借人应当对双方存在借款事实及借款合意的发生承担举证责任。鉴于周琳不能举证证明其转款给李龙的当时或事后双方对该款项的借款期限、利率等约定的具体内容，而李龙主张周琳与信谊等公司存在其他法律关系而由公司收取该款有相对充分的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，在本案中，周琳除了转账凭证，没有提供其他证据证明双方达成借款合意、存在借款关系，据此，一审法院认为周琳主张其与李龙之间存在借贷关系并要求李龙偿还借款及利息的主张，证据不足，周琳应就此承担举证不能的不利后果没有不当。
综上所述，周琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4295元，由上诉人周琳负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 汪 婷
审判员 王泳涌
二〇一八年五月二十一日
书记员 戴瑜霞
陈清秀