广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11598号
上诉人（原审原告）：张双刺，男，1976年11月27日出生，汉族，身份证住址：河南省确山县。
委托诉讼代理人：王飞，广东江盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周凤坤，广东江盈律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广州市喜燃能源有限公司，住所：广州市天河区花城大道85号2501房之自编01—03、06B单元。
法定代表人：MAARTENGIJSBERTUSHENDRIKUSBIJL，任首席执行官。
委托诉讼代理人：翁俊永，广东卓信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢伟坤，广东卓信律师事务所律师。
上诉人张双刺、广州市喜燃能源有限公司因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初20490号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，上诉人广州市喜燃能源有限公司支付上诉人张双刺解除劳动合同经济补偿金45160.56元；二、驳回上诉人张双刺其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由上诉人广州市喜燃能源有限公司负担。
上诉人张双刺不服原审判决，上诉称：不服广州市天河区人民法院作出的(2016)粤0106民初20490号《民事判决书》，特向贵院提起上诉。
请求事项：1、请求贵院依法撤销(2016)粤0106民初20490号《民事判决书》，判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金90321.12元；2．本案的诉讼费用由被上诉人承担。
事实及理由：一审关于双方系协商一致解除劳动合同的认定有误，缺乏事实依据。《劳动合同法》第三十六规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。但上诉人为了被上诉人之利益，在被上诉人新店龙洞店开业缺少人手之时提出去东圃代班几天，而被上诉人却依此要求上诉人去龙洞店上班。在上诉人提出要求继续在东圃店上班的意愿时，被上诉人在未与上诉人协商的情况下，径直提出“如果你不去龙洞，那你明天就不用来东圃”的要求。该句为选择语句，亦即“上诉人要么去东圃，要么被上诉人开除上诉人”。在上诉人与被上诉人的多次沟通中，被上诉人均一直对上述话语进行强调。更为重要的是，在上诉人表示不想去龙洞店代班的情况下，被上诉人强迫上诉人提交辞职书。被上诉人作为用人单位，在劳动关系中占据优势地位之时，妄图以合法之外衣，行非法解除双方的劳动关系的目的。
另外上诉人已于被上诉人非法解除与上诉人劳动合同当日根据被上诉人的要求将被上诉人发放的手机及工作证交与东圃门市，并于2016年9月13日将部分工衣交与被上诉人，被上诉人尽数予以接收，并出具相应的证明文书。试问：若非被上诉人非法解除双方之间的劳动关系，被上诉人怎么会要求上诉人将这些对工作极为重要的工作用品上交至上诉人处。
综上，双方并非协商解除劳动合同，而系被上诉人在毫无理由、依据的情况下，单方违法解除与上诉人的劳动关系，被上诉人的行为严重的损害了上诉人作为劳动者的合法权益。上诉人特依《民事诉讼法》的规定，依法向贵院提起上诉，望贵院查清事实，依法支持上诉人的诉求。
上诉人广州市喜燃能源有限公司（以下简称“喜燃公司”）不服原审判决，上诉称：不服广州市天河区人民法院（以下称“一审法院”作出的(2016)粤0106民初20490号民事判决书，特此提出上诉。请求事项：1、请求改判喜燃公司均无须向张双刺支付解除劳动合同经济补偿金45160.56元；2、请求改判张双刺承担本案一审、二审所有的诉讼费。
事实和理由：一、喜燃公司解除劳动合同的原因是张双刺累计旷工达严重违纪程度，解除劳动合同的时间为2016年9月22日，喜燃公司无需支付任何经济补偿金。(一)双方均确认自2016年9月10日起，张双刺再没有为喜燃公司提供任何劳动，同时，喜燃公司也提供相应考勤记录予以证明。(二)双方均确认自2016年9月10日至2016年9月22日，喜燃公司曾催告张双刺回喜燃公司上班，但张双刺并没有按照要求回喜燃公司上班。(三)直至2016年9月22日，喜燃公司才向张双刺出具由喜燃公司盖章的解除劳动合同通知书。在此之前，喜燃公司没有作出任何解除劳动合同的意思表示。虽然张双刺主张2016年9月10日喜燃公司已经解除劳动合同，但张双刺对此并没有对此进行举证并且该主张明显与事实不符【详细理由详见第二点】，因此，张双刺主张的解除时间不能成立。有关的解除时间应以喜燃公司主张的为准。(四)根据喜燃公司的规章制度及双方签署的劳动合同的规定，累计旷工达3天或以上的属于严重违纪情况，喜燃公司有权依法解除劳动合同。综上所述，自2016年9月10日起，双方仍存在劳动关系的情况下，张双刺无故旷工，经喜燃公司催告后其仍不改正，喜燃公司根据规章制度及劳动合同的规定依法解除双方的劳动合同，无需承担支付经济赔偿金的法律责任。
二、张双刺主张喜燃公司解除劳动合同的时间为2016年9月10日并且属于违法解除的行为的情况不成立。张双刺主张2016年9月10日起旷工的理由是喜燃公司已于2016年9月10日解除其劳动合同，但是张双刺主张的理由明显不能成立，具体理由如下：(一)张双刺没有提供任何证据证明喜燃公司于2016年9月10日作出解除劳动合同的决定，一审法院对此亦予以确认，张双刺应承担举证不能的责任。1、张双刺提供的关于证明解除时间为2016年9月10日的书面资料均没有喜燃公司盖章确认，因此，该类资料的真实性不应得到确认并均不能作为本案的定案依据。2、张双刺提供的关于证明解除时间为2016年9月10日的书面资料，包括但不限于张双刺提供的录音资料，均没有任何内容可体现喜燃公司有作出解除劳动合同的意思表示，一审法院也确认前述资料并没有体现喜燃公司有作出解除劳动合同的意思表示，因此，该类资料无法证明张双刺的主张，该类资料的关联性不应得到确认并均不能作为本案的定案依据。3、张双刺并没有提供证据证明有关录音中主体身份为何、是否经过编辑或修改，并且张双刺提供的证人证言对应的证人并没有出庭，因此，该类资料的合法性不应得到确认并均不能作为本案的定案依据。4、劳动合同的解除应由签署劳动合同的主体作出，其他主体均没有权利作出。本案中喜燃公司作为签署劳动合同的主体，其明确作出解除劳动合同的意思表示是在2016年9月22日，因此，在此之前，双方并没有解除劳动合同。(二)张双刺确认喜燃公司曾催告其上班，该情况已经足以推翻张双刺主张的解除时间。若按照张双刺主张喜燃公司已于2016年9月10日解除其劳动合同，双方劳动关系已经解除，喜燃公司作为用人单位没有任何必要催告张双刺继续上班。但是，客观的情况是喜燃公司自2016年9月10日后有催告张双刺上班，张双刺在仲裁阶段对此也明确确认。可见，张双刺的主张对应的逻辑显然是不能符合客观的情况，同时，从喜燃公司的催告行为来看，喜燃公司不仅没有任何解除劳动合同的意思表示，更是积极要求张双刺履行劳动合同的意思表示，该情况已经足以推翻张双刺主张喜燃公司于2016年9月10日已经解除双方的劳动合同的情况。(三)张双刺主张的擅自退回工作证等资料的情况不仅不能证明喜燃公司解除其劳动合同，反而更能证明张双刺旷工的主观恶意性。1、对于张双刺主张已经交接相应的资料的证据，并没有喜燃公司盖章确认，因此，前述资料不能证明张双刺主张的退回工作证等相应事宜。2、作出解除劳动合同的决定应由签署劳动合同的主体明确作出解除的意思表示。因此，即使存在退回相应工作证的情况，该情况也是张双刺擅自作出的，不能证明喜燃公司有作出解除劳动合同的决定。反而更能证明是张双刺是故意不提供劳动的主观恶意性。3、如上述所述，作出解除劳动合同的决定应由签署劳动合同的主体明确作出解除的意思表示。若以员工擅自退回相应的工作证等资料即认定用人单位解除劳动合同的，将导致双方的劳动合同处于极为不稳定的状态，并且将可能导致更多的员工通过该种方式令用人单位“主动”解除双方的劳动合同，从而谋取不正当的利益。在此情况下，不利于社会稳定以及造成极为不良的社会效应。
三、一审法院认定喜燃公司与张双刺是协商解除劳动合同并因此需支付经济补偿金显然是荒谬的，没有任何事实与法律依据的，贵院应予以改正。(一)双方均确认是解除与被解除的情况，双方并无任何协商解除的意思表示。协商解除必须是双方有协商的意思表示，并达成一致意见的。但是，本案中，双方均确认是由喜燃公司主动作出解除劳动合同的。双方之间是解除与被解除的关系，双方从未就解除事宜进行协商，更不可能就此达成一致意见。(二)双方并就新的工作地址没有任何争议，调整工作地点到龙洞是张双刺主动提出的，张双刺此后未到龙洞、东圃上班属于旷工行为。l、根据张双刺在仲裁阶段陈述可知，调整工作地点到龙洞是张双刺主动提出的，喜燃公司对此并没有任何异议，张双刺不上班的原因是认为被喜燃公司解除，并非一审法院所述不接受回东圃上班的情况，因此，双方对此没有产生任何争议。2、即使双方就此无法达成一致，双方应按原劳动合同继续履行，即张双刺应继续上班，但是，张双刺没有到龙洞、东圃任一地点提供劳动，经喜燃公司催告后仍拒不改正，其行为显然属于旷工。(三)喜燃公司要求张双刺上班是要求其履行劳动合同的意思表示，并非提出协商解除。张双刺确认喜燃公司自其旷工后催告其回来上班的，可见，喜燃公司是希望张双刺正常履行劳动合同的，并没有任何提出协商解除的意思表示。由此可见，在双方均确认是解除与被解除的关系，并且没有任何协商解除的合意以及旷工期间喜燃公司明确要求张双刺履行劳动合同的情况下，一审法院推断双方是协商解除劳动合同显然是荒谬的，是缺乏法律及事实依据的，一审法院据此认定喜燃公司需承担的经济补偿金也是不能成立的。
综上所述，恳请贵院客观查实本案事实，依法支持喜燃公司的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市喜燃能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 邹殷涛
二〇一七年八月十一日
书记员 张 曦