山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第114号
上诉人（原审原告）：山东高佐矿业集团有限公司。
法定代表人：柳西学，董事长。
委托代理人：张志国，系该公司信访办副科长。
委托代理人：魏传旭，山东平畴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马英占。
委托代理人：马英爱。
上诉人山东高佐矿业集团有限公司（以下简称高佐矿业）因与被上诉人马英占劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（2014）新民初字第4999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高佐矿业原审诉称，马英占因旷工超过合同约定的时间并违反了原告�劳动制度和劳动纪律，故高佐矿业与其解除劳动合同合法，劳动仲裁裁决解除劳动关系违法没有法律依据和事实依据，不应向其支付经济赔偿金。请求判令高佐矿业不支付马英占经济赔偿金，案件受理费由马英占承担。
原审法院查明，被告自1995年5月进入原告处工作。1995年12月11日、2005年6月15日及2006年4月15日原告分别收取被告风险抵押金500元、300元和300元，合计1100元。2012年2月28日原告在中国劳动保障报刊登通告一份，通知包括被告在内的77名员工因长期旷工，违反了公司的劳动纪律和规章制度，请以上员工自本通告刊登之日起30日内到公司报到并办理相关事宜，逾期不到，公司将根据《劳动合同法》第三十九条和公司有关规定与你们解除劳动关系。2012年5月21日，原告下发山高矿字（2012）49号文件，包括被告在内的77名员工因违反公司的规定，根据《劳动合同法》第39条和《劳动合同》第4条及原告处的规章制度，经公司研究并征求工会同意，解除包括被告在内的77名员工的劳动关系，双方的劳动关系自2012年5月21日起解除。2014年7月16日，被告得知2012年5月原告已与其解除劳动合同，被告不服，向新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认原告解除劳动合同违法；2.原告支付经济赔偿金72000元；3.返还风险抵押金1100元及利息1200元；4.原告支付加班费30000元；5.原告支付假期报酬30000元；6.原告支付带薪年休假报酬38000元；7.原告支付失业金15000元；8.原告支付生育津贴10000元。2014年8月20日新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2014）第170号裁决书，裁决：1.确认原告与被告自2012年5月21日解除劳动合同违法；2.原告支付被告经济赔偿金33150元和返还收取的风险抵押金1100元；3.驳回其他申请请求。�告不服，于法定期间内提起诉讼。新泰市最低工资标准：2011年3月至2012年2月每月950元，2012年3月至2013年2月每月1100元。
原审法院认为，1.关于被告请求确认原告解除劳动合同违法，根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（1995年7月31日劳办发（1995）179号）“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”的规定，原告解除与原告之间的劳动关系的程序不符合以上规定，本院认定解除程序违法。
2.关于被告请求原告支付经济赔偿金72000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”由于双方均未提供解除劳动关系前12个月的被告的平均工资，根据新泰市2011年5月至2012年4月期间的最低工资标准，原告应向被告支付违法解除劳动关系赔偿金33150元（975元×17年×2倍）。
3.关于被告要求原告返还风险抵押金1100元，根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法若干问题的意见＞》（劳部发（1995）309号）第二十四条规定，“用人单位在与劳动者订立合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押（物）。”原告应返还被告风险抵押金1100元。被告要求支付风险抵押金利息没有法律依据，本院不予支持。
4.关于被告要求原告支付带薪年休假报酬38000元和未安排补休的劳动报酬30000元，《企业职工带薪年休假实施办法》及《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的“工资报酬”是因未享受法定的福利假日而依法获得的福利性补偿，其性质并不属于劳动报酬，应适用一般仲裁时效的规定。原被告于2012年5月21日解除劳动关系，被告于2014年9月12日提出上述仲裁申请时已超出一年的仲裁时效，本院�予支持。
5.关于被告要求原告支付加班费30000元，根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第三十六条规定，“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。”被告未提供证据证实存在加班事实，对其主张本院不予支持。
6.关于被告要求原告支付其失业金15000元，不属劳动争议仲裁范围，本院不予支持。
7.关于被告要求原告支付生育津贴10000元，被告未提供下关证据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，劳动部《关�贯彻执行＜中华人民共和国劳动法若干问题的意见＞》（劳部发（1995）309号）第二十四条，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第6条、第36条，劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（1995年7月31日劳办发（1995）179号），《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，判决：一、确认原告高佐矿业与被告马英占于2012年5月21日解除劳动关系系违法解除；二、原告高佐矿业于判决生效之日起十日内支付被告马英占经济赔偿金33150元，返还风险抵押金1100元，共计人民币34250元；三、驳回原告高佐矿业和被告马英占的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告高佐矿业负担。
上诉人高佐矿业不服原审判决上诉称，上诉人与被上诉人解除劳动合同合法，不应支付经济赔偿金。经济赔偿金应当先经过劳动行政部门处理之后方可主张，原审判令上诉人支付经济赔偿金没有法律依据。请求二审法院撤销原判，改判上诉人与被上诉人解除劳动关系为合法解除，上诉人不支付被上诉人经济赔偿金。
被上诉人马英占答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审认定一致。另，二审诉讼期间，上诉人主张其公告送达原因为找不到被上诉人，被上诉人实际住址与其在单位记载的住址不一致。
本院认为，上诉人主张直接通过公告方式送达是因为联系不到被上诉人、被上诉人实际住址与其在单位记载的住址不一致，但未提供证据予以证实，对其该主张，本院不予支持。上诉人在公告送达前未采取直接送达、邮寄送达等方式向被上诉人送达办理有关事宜的通知，公告送达应属无效。在此基础上，上诉人与被上诉人解除劳动关系程序违法，应支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人关于支付违法解除劳动合同赔偿金应当先经过劳动行政部门处理的主张于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东高佐矿业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一五年五月七日
书 记 员 李争艳