甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终479号
上诉人（原审原告）马军，男，1965年5月9日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。
上诉人（原审原告）马成才，男，1980年6月9日出生，东乡族，住甘肃省东乡族自治县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：马书林，甘肃君意律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：马立军，甘肃君意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永登县秦川镇五道岘村三社，住所地秦川镇五道岘村三社。
负责人：童永祥，该社社长。
被上诉人（原审被告）：永登县秦川镇五道岘村民委员会，住所地永登县。
上诉人马军、马成才因与被上诉人永登县秦川镇五道岘村三社（以下简称五道岘村三社）、永登县秦川镇五道岘村民委员会（以下简称五道岘村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2017）甘0191民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马军、马成才委托诉讼代理人马书林、马立军到庭参加诉讼，被上诉人五道岘村三社、五道岘村委会经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马军、马成才上诉请求：1.请求依法撤销兰州新区人民法院（2017）甘0191民初1738号民事判决第二项、第三项判决内容；2.依法改判由被上诉人永登县秦川镇五道岘村三社、永登县秦川镇五道岘村民委员会退还上诉人马军、马成才支付的土地补偿款40.5万元，并承担违约金81万元，共计121.5万元；3.诉讼费用全部由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对双方协议约定违约金的认定及判处片面、不当、不公。对于合同约定违约金的性质，根据我国法律及司法实践，除具有补偿性外，还具有惩罚性。本案中约定双倍土地补偿款的金额作为违约金除了担保协议顺利履行，也是为了惩罚违约方，且焦虑到新区土地实际价值及升值潜力。故一审判决直接以约定违约金过高为由将上诉人该项诉求予以驳回明显不当，应予纠正。二、一审判决认定被上诉人永登县秦川镇五道岘村民委员对涉案协议的履行负有相关责任，但未判令被上诉人永登县秦川镇五道岘村民委员与被上诉人永登县秦川镇五道岘村三社共同退还收取得到土地补偿款实属不当。
永登县秦川镇五道岘村三社、永登县秦川镇五道岘村民委员会未答辩。
马军、马成才向一审法院起诉请求：1.判令二被告退还二原告支付的土地补偿款405000元，并承担违约金810000元，以上共计1215000元；2.判令解除被告与原告于2011年4月21日签订的《土地流转协议书》；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年4月21日，五道岘村三社作为转让方与作为受让方的二原告签订了《土地流转协议书》，协议约定五道岘村三社以每亩15000元的补偿费将五道岘村三社位于五道岘村庄以西，马秦公路一公里处路北的雷庙（荒山、荒坡）集体非农用地27亩，一次性有偿流转给二原告为商铺基地开发使用，并约定在签订协议时，二原告将土地补偿费共计405000元一次性全额转至秦川信用社五道岘村委会账户内；在协议签订后，涉案土地的管理使用权归二原告所有，如单方违约，”可承担赔偿给对方按土地补偿费全额两倍的违约金”；并附有十户代表及村民会议记录和签名、社员户代表大会的记录和群众同意土地使用权流转社员意见签名花名单以及《关于五道岘村三社雷庙荒山荒坡地开发商铺的申请报告》等材料作为附件材料，在协议落款处有时任五道岘村三社社长杨天栋和十户代表的签名，村委会在落款处盖章同意流转。协议签订后，二原告依照协议约定将土地补偿款405000元一次性全额支付至约定的五道岘村委会账户内，五道岘村委会向原告出具收款收据一份，并备注”村委会提留2000元”。后二被告将上述土地补偿款发放给三社村民。后因原告在使用涉案流转土地时与新园公司发生土地纠纷，先后经永登县人民法院、兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院审理，确定五道岘村三社与新园公司就涉案土地签订的《承包土地协议书》及补充协议合法有效，新园公司为涉案土地的实际使用权人，故2017年11月7日，二原告以与二被告签订的《土地流转协议书》无法履行为由诉至本院，要求判如所请。
一审法院认为，首先，二原告与被告五道岘村三社于2011年4月21日签订的《土地流转协议书》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、法规强制性规定，为有效合同，双方均应全面履行。在履行合同过程中，因案涉土地使用权属新园公司所有，五道岘村三社作为涉案土地转让方，不能履行交付涉案土地使用权的合同义务，其违约行为致使涉案协议无法继续履行、原告签订合同的目的无法实现，故对二原告要求解除与五道岘村三社之间签订的《土地流转协议书》的主张，本院予以支持；对被告五道岘村三社以签订协议时二原告对涉案土地存有纠纷的事实早以知情的抗辩理由，因其提交的证据不足以证明其主张，故本院不予支持；其次，案涉《土地流转协议书》解除后，基于该合同已经无法履行的现实情况，原告有权要求被告赔偿损失。结合双方签订的协议书及付款凭证，原告要求被告退还支付的土地流转金405000元的主张有事实和法律依据，本院予以支持；再次，根据违约金约定过高，需以实际损失为基础兼顾其他情形综合衡量违约金的合同法的立法本意，对于二原告依据协议约定，要求被告承担土地补偿费全额两倍的违约金810000元的诉请，因双方对违约金的损失约定明显过高且原告也没有提交证据证明因被告违约、合同无法履行给其造成的实际损失，故对二原告810000元违约金的诉讼请求，本院不予支持；最后，依据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，被告五道岘村委会作为五道岘村三社的上级村民组织，负有管理本村集体土地的权利与义务，其在涉案协议书上签署同意流转意见及盖章确认的行为以及收取二原告补偿款并提留部分款项的事实，说明其对涉案协议的履行亦负相关责任，且因五道岘村委会未到庭参加诉讼，未提交相应的证据证明其对涉案合同的履行不负责任，应当承担不利的后果。故五道岘村委会对收取二原告提留款20000元的行为负有退还的义务，五道岘村三社对实际收取二原告补偿费385000元的行为负有退还的义务。综上，依照依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、马军、马成才与永登县秦川镇五道岘村三社于2011年4月21日签订的《土地流转协议书》于本判决生效之日解除；二、永登县秦川镇五道岘村三社于本判决生效之日起十五日内向马军、马成才退还土地补偿款385000元；永登县秦川镇五道岘村民委员于本判决生效之日起十五日内向马军、马成才退还提留款20000元；三、驳回马军、马成才其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费7918元，马军、马成才负担5279元，永登县秦川镇五道岘村三社负担2639元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审相同无异，本院予以确认。
针对上诉人的上诉请求和理由结合被上诉人的答辩理由，双方诉争的焦点归结为：上诉人请求被上诉人承担土地补偿费全额两倍的违约金810000元是否于法有据？
本院认为，本案上诉人马军、马成才的上诉请求为要求支持被上诉人永登县秦川镇五道岘村和永登县秦川镇五道岘村三社承担土地补偿费全额两倍的违约金810000元。该上诉请求是否于法有据是评判本案的根本所在。本案中因被上诉人永登县秦川镇五道岘村和永登县秦川镇五道岘村三社作为涉案土地转让方，不能履行交付涉案土地使用权的合同义务，其违约行为致使双方所签订合同的目的无法实现，导致合同必须解除，以避免上诉人在经济方面遭受更多损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方当事人对违约金的赔偿计算方法已有约定，即承担土地补偿费全额405000元两倍的违约金810000元。该约定是否合法？根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：”当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。依据以上法律规定，本案中该违约金的约定内容显然于法相悖，其计算方法远超百分之三十之上限。诉讼中上诉人马军、马成才没有向法庭提交其实际遭受损失的有关证据，因而不能以实际损失、预期利益的金额衡量违约金。但是从2011年起，被上诉人永登县秦川镇五道岘村和永登县秦川镇五道岘村三社实际占有使用上诉人马军、马成才土地补偿款405000元的事实存在，本着公平原则和诚信原则予以衡量，将涉案违约金以银行同期贷款利率的计算方法进行赔偿是应当的。
综上所述，上诉人马军、马成才的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州新区人民法院（2017）甘0191民初1738号民事判决第一、二项；
二、撤销甘肃省兰州新区人民法院（2017）甘0191民初1738号民事判第三项；
三、变更甘肃省兰州新区人民法院（2017）甘0191民初1738号民事判决第三项为被上诉人永登县秦川镇五道岘村、永登县秦川镇五道岘村三社给付上诉人马军、马成才土地补偿款405000元的违约金197986元(违约金计算至2018年6月30日，自2011年4月21日起实际款项付清之日止期间违约金，以405000元的补偿款为违约金基数，按照银行同期贷款利率计算)。
一审案件受理费7918元，二审案件受理费10558元，合计18476元由上诉人马军、马成才负担8476元，被上诉人永登县秦川镇五道岘村、永登县秦川镇五道岘村三社承担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 张亦工
审判员 邓代林
审判员 金文丽
二〇一八年七月三日
书记员 潘晓娟
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