吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉03刑终355号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦建武，男，1975年3月16日生于吉林省公主岭市，汉族，中专文化，系公主岭市人才交流服务中心副主任兼会计，住公主岭市。因涉嫌贪污，于2014年7月27日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
辩护人司洋，吉林英城律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民法院审理吉林省公主岭市人民检察院提起公诉的原审被告人秦建武犯贪污罪、玩忽职守罪一案，于2015年11月12日作出判决，宣判后，原审被告人秦建武不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日以事实不清，证据不足为由将此案发回原审法院重新审理。吉林省公主岭市人民法院于2016年9月8日作出（2016）吉0381刑初669号刑事判决。宣判后，吉林省公主岭市人民检察院提出抗诉，原审被告人秦建武提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员焦得新、冯红军、杨广圣出庭履行职务。上诉人秦建武及其辩护人司洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人秦建武在担任公主岭市人才交流服务中心副主任兼会计期间，利用职务便利，采取虚开发票冲自己在单位出纳员宋某1手借的公款人民币100余万元（以下均为人民币）、多报培训费分成款9万余元，共贪污公款109万余元。
被告人秦建武在担任公主岭市人才交流服务中心副主任兼会计期间，对单位代办收取社保费工作疏于管理，不认真履行会计职责，致使单位代为收取的社保费中有390万余元没有交到公主岭市社会保险公司，给参保人员造成了重大损失。
公诉机关认为，被告人秦建武身为国家工作人员，利用职务之便，将公款占为己有，其行为构成贪污罪；被告人秦建武不认真履行会计职责，致使单位代为收取的社保费390万余元没有交到公主岭市社会保险公司，给参保人员造成重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。
原审判决认定，被告人秦建武在担任公主岭市人才交流服务中心副主任兼会计期间，利用职务便利，采取虚开发票冲自己在单位出纳员宋某1手借的公款100余万元、多报培训费分成款9万余元，共贪污公款109万余元。
原审判决认为，被告人秦建武身为国家工作人员，利用职务上的便利、侵吞、非法占用公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人秦建武对该笔款项没有监管职责，且对造成该笔款项损失是其故意贪污所为，而非不尽职责造成，不应认定其犯有玩忽职守罪。鉴于被告人秦建武对贪污9万余元的事实予以供认，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条（贪污罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决：被告人秦建武犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币25万元。
公诉机关抗诉认为，被告人秦建武利用职务之便贪污公款100余万元，余款290余万元损失系秦建武等人玩忽职守造成的损失，应认定其犯有玩忽职守罪，原审适用法律错误。
上诉人秦建武上诉称，原审判决认定上诉人采取虚开发票冲自己在单位出纳员宋某1手借的公款100余万元没有事实依据，所出示的发票上没有秦建武的签字，不能证实是秦建武提供的假发票，原审判决认定秦建武与宋某1共同贪污公款100余万元事实不清，证据不足。
上诉人秦建武的辩护人的辩护意见：一、秦建武不具有以使用虚假票据冲抵借款的方式贪污公款100余万元的事实；二、秦建武不具有对单位代收的社保费进行保管和监管的职责分工，不具有玩忽职守罪的主体资格，不构成玩忽职守罪，公诉机关抗诉理由不成立。
经本院审理查明，（一）2009年至2010年，上诉人秦建武在担任公主岭市人才交流服务中心副主任兼会计期间，利用本单位与公主岭市鑫航职业技能人才培训中心办培训班之机，在出纳员宋某1处多报出92160元培训费用于个人消费。
上述事实，有在原审及本院开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1、协议书及补充协议书，证明公主岭市人才市场与公主岭市鑫航职业技能人才培训中心签订了培训合同。约定：公主岭市人才市场给付公主岭市鑫航职业技能人才培训中心应收培训收入的40%。
2、公主岭市人才市场出具的证明及明细账、培训费票据，证明2009年至2010年公主岭市人才市场委托公主岭市鑫航职业技能人才培训中心开展全市专业技术人员继续教育培训教学工作，一共收取培训费769600元。
3、借条复印件，证明秦建武借继续教育培训用款40万元。
4、收条及明细账，证明经秦建武手由公主岭市鑫航职业技能人才培训中心出具收条三张，共计15万元。
5、公主岭市人力资源和社会保障局文件，证明2014年5月12日秦建武任市人才交流中心副主任（兼）事业单位聘用合同鉴证中心主任。
6、户籍证明，证明被告人秦建武的刑事责任年龄。
7、违法犯罪记录查询，证明秦建武无其他违法行为。
8、抓获经过，证明秦建武于2014年7月27日被吉林省公主岭市人民检察院刑事拘留。
9、证人秦某1的证言，证明秦某1是公主岭市鑫航职业培训学校校长。2008年该学校与公主岭市人才交流服务签订了一份协议书及补充协议，当时的培训费按四六分成，40%归公主岭市鑫航职业培训学校，60%归公主岭市人才交流服务中心，当时学校得了30万零几千元钱。
10、证人李某1的证言，证明李某1在公主岭市鑫航职业技能培训中心负责财物工作，与公主岭市人才交流服务中心签订培训协议后，该学校一共收取培训费30万元左右，是秦建武支取后交给李某1的。
11、证人曾某1的证言，证明2009年公主岭市人才市场与公主岭市鑫航职业技能人才培训中心签订协议办培训班，规定了培训费比例。但对于单位具体支付多少培训分成款不知情。没有让秦建武以继续教育培训费的名义从宋某1手里借款处理单位的费用。
12、证人宋某1的证言，证明2009年公主岭市人才市场与公主岭市鑫航职业技能人才培训中心开展继续教育培训工作，收取培训费769600元，按照4、6比例分成，公主岭市鑫航职业技能人才培训中心应得307840元。秦建武在宋某1手先预支了40万元培训费，后期用25万元的正规收据和公主岭市鑫航职业技能人才培训中心出具的15万元收条，在宋某1手结算了40万元培训费。先期40万元培训费借条用票子冲平了。
13、被告人秦建武的供述，证明2009年公主岭市人才交流服务中心委托公主岭市鑫航职业技能人才培训中心开展继续教育教学总共收取769600元培训费，按照比例应给公主岭市鑫航职业技能人才培训中心307840元培训费。经秦建武手实际报40万元培训费，多出92160元被秦建武用于个人买楼的过户费用和家里日常费用了。
（二）2005年至2014年，上诉人秦建武在担任公主岭市人才交流服务中心副主任兼会计期间，对代办收取社保费工作疏于管理，不认真履行会计职责，致使代为收取的社保费中有2250688.33元被占用，给参保人员造成了重大损失。
认定上述事实的证据有经原审及本院举证、质证的相关证据予以证实：
1、吉林省人事厅文件关于印发《吉林省人事代理暂行办法》的通知、四平市人民政府令、公主岭市社会保险公司、公主岭市人事局文件，证明2004年11月1日根据四平市人事代理暂行办法的规定，成立公主岭市人才交流服务中心社会统筹养老保险代办处。为存档的各类流动人员代办社会统筹等养老保险。
2、中国工商银行开立单位银行结算账户申请书及账户管理协议，证明公主岭市人才交流服务中心社会统筹养老保险代办处于2005年2月1日在中国工商银行开立单位银行结算账户，法人代表为曾某1，财物主管为宋某1。
3、公主岭市人才交流服务中心事业法人代码证。
4、国家机关工作人员退休审批表，证实曾某1于2014年4月9日经审批退休。
5、抓获经过，证实被告人曾某1、宋某1贪污、玩忽职守罪一案，由公主岭市纪委移送公主岭市人民检察院，当日对宋某1刑拘，8月6日对被告人曾某1刑拘。
6、被告人宋某1的供述，证明2005年年初按照省人事厅关于人事代理的文件规定和四平市文件规定，单位开始代办社保工作的。这项工作曾某1落实到财务科，由财务科负责代办该项工作，成立代办处，会计秦建武和宋某1负责这项工作，由宋某1收取社保金。刚开始开展这项业务的时候，单位在公主岭工行申请了专户，也建账了，发生了一两笔业务后，曾主任说秦建武不让使这个账户了，也不建账了，让宋某1在账外保管代收的社保资金，单位占用时方便。这些年单位为了应付检查，单位经常调账，经常涉及到占用社保费的情况。
7、被告人秦建武的供述，证明2005年成立公主岭市人才交流服务中心社会统筹养老保险代办处开始代收保险费。法定代表人是曾某1，负责代办处的全面工作，具体事宜由宋某1负责收取保险费并向公主岭市社会保险公司上缴保险费。2005年申请专户时建账，后期曾某1就不让建账了，这块业务由曾某1与宋某1负责。我什么也不负责。
8、被告人曾某1的供述，证明2005年依据省人事厅文件，吉林省人事代理暂行办法的规定，人才交流服务中心负责代办流动人员的养老保险工作。这个代办处由曾某1、秦建武和宋某1负责，联系业务由秦建武和宋某1具体到各部门洽谈，资金由宋某1负责收取，秦建武和宋某1负责与社保局对接业务。这些年单位也没有对这项工作检查过，具体是否建档登记不清楚，共收取多少社保资金，缴到社保局多少资金曾某1不清楚。
经审查控辩双方的意见，本院评判如下：
1、关于公诉机关指控上诉人秦建武贪污公款100余万元的事实。经查，本案涉及的原审判决认定秦建武贪污公款92160元事实清楚，证据确实充分。此外人才交流服务中心收取社保费6090912.87元，上缴社保费2323184.54元，欠社保费3767728.33元。上诉人宋某1供述所欠社保费被单位占用，其中处理单位这些年送礼的费用106万余元，处理单位一些不能正常入账的款项条子84万余元，秦建武借公款177万余元。现有证据证实秦建武历年借公款1771935.86元，宋某1给秦建武打还款收取票据1414538.10元，其余357397.76元收条宋某1供述都给秦建武打了，但宋某1所提供的票据并没有秦建武的签字，且秦建武供述借款均用各种票据在单位正规账上报销了。经公诉机关补充侦查，亦未提供单位正规账并进行相关鉴定，对上诉人秦建武供述在单位正规账入账了辩解的意见不能排除，故原审判决认定上诉人宋某1与秦建武共同贪污100余万元的证据不充分，证据间不能相互印证，其证据也不具有唯一性。上诉人秦建武上诉及其辩护人的该项辩护理由成立，本院予以采纳。
2、关于上诉人秦建武是否构成玩忽职守罪及损失数额认定的问题。经查，根据吉林省人事厅文件关于印发《吉林省人事代理暂行办法》的通知、四平市人民政府令、公主岭市社会保险公司、公主岭市人事局文件规定公主岭市人才交流服务中心成立社会统筹养老保险代办处等证据证实，上诉人秦建武虽不具有国家机关工作人员的身份，但属于受委托行使国家行政管理职权的事业单位的工作人员。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定应依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，上诉人秦建武及其辩护人认为上诉人不具有玩忽职守罪主体的意见不予采纳。上诉人秦建武在担任公主岭市人才交流服务中心副主任兼会计期间，对代办收取社保费工作疏于管理，不认真履行会计职责，致使单位代收的社保费有2250688.33元被占用，给参保人员造成重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。原审以认定上诉人秦建武贪污公款100万元以有重复评价为由未对指控其玩忽职守罪定罪处罚。鉴于本院认为贪污罪该部分数额认定事实不清，证据不足。但所造成社保资金的缺失，应由责任人承担法律责任。所以，公诉机关对此提起抗诉理由成立，应予以支持。并可将此纳入玩忽职守罪的损失数额。上诉人及辩护人的该项辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人秦建武身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取多报培训款等手段，贪占公款数额较大，其行为已构成贪污罪；上诉人秦建武在任公主岭市人才交流服务中心副主任兼会计期间，不正确履行自己的工作职责，是致使社保统筹养老保险金遭受巨大损失的主要责任者之一，并造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。原审判决认定上诉人秦建武贪污100余万元的事实由于侦查机关对本院建议补充侦查的相关证据在可予补充而未能的情况下，亦对该款额定罪证据进行印证不能，也不能以证据充分对上诉人有关上诉意见进行回应。故原审判决认定秦建武贪污100余万元的事实不清，证据不足，如公诉机关重新获取新证据后，可重新依法按程序进行再诉讼。公诉机关的该罪抗诉意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条（贪污罪）、第三百九十七条（玩忽职守罪）、第六十九条（数罪并罚）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第六十四条（赃物的处理）及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：
一、撤销吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381刑初669号刑事判决，即被告人秦建武犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币25万元。
二、上诉人秦建武犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。（此款于本判决送达之日起三十日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月27日起至2018年7月26日止）
三、对上诉人秦建武贪污公款人民币92160元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 金 声
审判员 徐 滢
审判员 田永利
二〇一七年五月四日
书记员 张 辉