山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1000号
上诉人（原审被告）田胜旺，农民。
委托代理人李某，济宁任城运河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）田社合。
委托代理人秦某，济宁太白湖柏景湾法律服务所法律工作者。
上诉人田胜旺因民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第2501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人田胜旺及其委托代理人李某、被上诉人田社合及其委托代理人秦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告田社合与被告田胜旺系叔伯兄弟关系。2011年10月6日，原、被告等人欲成立鑫兴工程机械有限公司，2011年10月14日原告退出，被告因暂时无款给付原告，被告向原告出具证明一份，记载为“今从田社合借款100000元，计拾万元整，月息1%，借用时间为一年，从2011年10月14号开始至2012年10月14号止。借款人田胜旺。2011年10月14号。”2012年2月3日被告因生产经营，又向原告借款10万元，出具证明一份，记载为“今从田社合借款100000元，计拾万元整，月息1%，从2012年2月3号开始至2013年2月3号为止。（注明如到期不还，加罚3%）特此证明，代款人田胜旺，2012年2月3号。”2012年10月30日，被告向原告归还了部分借款，原告之妻书写收据一张：“证明今收到田胜旺现金4万元正，四万元，2012年10月30日，朱某”。同日原告之妻又向被告出具有他人书写原告之妻签名的收据一张，计款40000元，原告提出异议，但未在规定期限缴纳鉴定费，故该证据本院予以确认。
原审法院认为，被告田胜旺向原告借款并出具借据，借款事实存在，双方债权债务关系成立。被告田胜旺向原告田社合借款后，应遵守诚信原则积极履行还款义务，现被告田胜旺未能按照约定的还款期限返还原告田社合借款，原告田社合要求被告田胜旺返还借款及利息，证据充分，理由正当，依法予以支持，双方约定利息超出法律规定的部分，本院依法不予支持。根据被告的借款时间利息计算为自2011年10月14日至2012年10月30日利息为10万元×1%×12=1.2万元，2012年11月1日至2013年11月1日利息为2万元×1%×12=2400元，第一笔债务计息14400元；2012年2月3日至2013年2月3日利息为10万元×1%×12=1.2万元，2013年2月至2013年11月3日利息按照不高于银行同期利息四倍即2%计算为10万元×2%×9=1.8万元，第二笔债务计息3万元；利息共计44400元。被告主张2011年10月14向原告收取的10万元系股金，不应予以退还，与被告向原告出具的借据相矛盾，故其主张本院不予采纳。被告提供的由原告妻子书写的还款证明，足以证明被告田胜旺还款的事实，被告主张已经向原告偿还了80000元，证据充分，依法予以支持。但是被告提供的一万元的收据，系被告之子自己书写，无原告或其相关债权人的签名或手印，本院依法不予认可。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，判决：被告田胜旺于本判决生效之日起十日内偿还原告田社合借款人民币本金120000元，利息44400元（利息算至2013年11月3日），并支付从2013年11月4日起至本判决生效履行期限届满止的利息，按约定利息计算。如果被告未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由被告田胜旺承担，原告田社合立案费已预交，被告田胜旺在履行上述义务时，一并支付给原告田社合。
宣判后，上诉人田胜旺不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：一、一审程序严重违法。一审于2013年11月11日以简易程序审理，在未向上诉人下达裁定的情况下，以普通程序制作了判决书。二、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系，上诉人向被上诉人出具的两份证明的行为，均系职务行为，应由鑫兴工程机械有限公司承担。2011年10月6日上诉人与被上诉人等6人签订了合作协议，欲成立鑫兴工程机械有限公司，无论大小股东均不许退股，如个别股东遇到特殊情况需要退股，需经其他股东商议同意后方可退股。股东签订了《鑫兴公司股东总投资款如下》，约定上诉人出资80万元、被上诉人出资10万元、其他四股东共同出资150万元。由于公司当时没有成立没有公章，上诉人法律意识淡薄，上诉人代表公司收取股东出资时，以自己的个人名义向各股东出具了证明。上诉人于2011年10月14日向被上诉人出具的第一个10万元的证明，就是被上诉人出资10万元的股金。虽然被上诉人称其2011年10月14日退股，仅有田某的证明，而且其没有出庭作证，没有其他股东的同意，违反了法律规定。被上诉人无权抽逃资金，无权要求退股，无权要求给付10万元。上诉人依据鑫兴公司的授权向被上诉人出具证明所借贷10万元，全部用于了公司经营，公司是借款人和实际使用人，应由公司承担责任。被上诉人已收取了鑫兴公司偿还的9万元借款，分别是公司会计代表公司偿还4万元、上诉人代表公司偿还4万元，另一股东田延龙代表公司偿还1万元。因此，被上诉人目前对鑫兴公司享有10万元股权，1万元的借款本金。一审认定上诉人欠被上诉人12万元本金和利息44400元是错误的。双方约定月息1%属于约定不明，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，不应计算利息。
被上诉人田社合答辩称：一、一审程序合法。一审法院按照普通程序审理本案，双方当事人及委托代理人均到庭，而且法庭明确告知了权利义务，上诉人一方也表示没有异议且未申请回避。二、一审认定事实清楚。本案为民间借贷纠纷，上诉人与被上诉人于2011年10月6日欲成立鑫兴公司，但2011年10月14日被上诉人提出退出，因上诉人当时无钱给付，当天向出具借据一份。第二次借款10万元，是在2012年2月3日，上诉人因生产经营再次借款。因前一次借的10万元未还，当天由上诉人的三哥田某在场，还为被上诉人出具了证明。一审庭审时，承认分别在二个时间借原告的钱，后还了一部分。上诉人向被上诉人的借款，与鑫兴工程机械有限公司没有关系。一审判决利息符合法律规定。两借据对利息的约定都是明确的，第一份约定的是月息1%，第二份约定月息1%，如到期不还，加罚3%，都是上诉人亲自书写的。一审判决的利息未超出法定的标准。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷关系的问题。上诉人于2011年10月14日和2012年2月3日分别向被上诉人出具了10万元的字据，虽然字据的抬头是“证明”，但是均有“今从田社合借款100000元，月息1%”的内容，而且落款均为“借款人田胜旺”。因此，根据字据的内容，可以认定两字据均是借款凭证，而非股金证明。上诉人主张2011年10月14日10万元的字据，是被上诉人在鑫兴工程机械有限公司投资的股金证明，但是未提供证据证明。上诉人主张2012年2月3日字据所载10万元系鑫兴工程机械有限公司向被上诉人的借款，但是该字据上并没有可以证明是公司借款的任何证据。上诉人主张第二次的10万元均用于鑫兴工程机械有限公司的经营，故应由鑫兴工程机械有限公司承担偿还责任，但是借条是上诉人出具的，也是上诉人出面向被上诉人借款10万元，借款人获得借款后将其用于何种用途，并非出借人所能主导的，而且这也不是影响双方借贷关系成立的因素。故上诉人关于第一笔10万元系股金、第二笔10万元系鑫兴工程机械有限公司借款的主张，因无充分证据证明，不应予以支持。关于上诉人仍欠被上诉人借款本息的问题。上诉人向被上诉人出具的字据上明确约定了借款利息，而且第二份字据上还约定了到期不偿还借款的罚息计算方式，故不属于《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定自然人之间借款没有利息或者约定不明的情况，上诉人应当依法向被上诉人支付利息。上诉人提交了被上诉人配偶出具的收到8万元的字据，两字据均在向被上诉人借款之后，可以认可系上诉人向被上诉人偿还的部分借款。虽然被上诉人称两份字据上记载的是同一笔钱，即上诉人田胜旺只偿还了4万元，但是其未提供充分证据证明，对被上诉人的该项主张，不应予以采信。关于一审程序问题。根据2013年11月4日一审法院的开庭笔录记载，本案在一审时按照普通程序开庭审理，向上诉人明确告知了合议庭组成人员，上诉人田胜旺在该笔录上签字。这足以证明一审法院按照普通程序审理本案，并制作了判决书，上诉人关于一审法院按照简易程序审理但以普通程序制作判决书的主张，没有证据证明，也与其签字认可的开庭笔录不符，故其该项上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）款、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3588元，由上诉人田胜旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年六月十八日
书 记 员 刘 丹