山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑二抗字第3号
抗诉机关青岛市城阳区人民检察院。
原审被告人杨坤，系青岛德润森电子商务服务有限公司法定代表人。2013年9月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于山东省青岛市城阳区看守所。
原审被告人段凌云，系青岛德润森电子商务服务有限公司总经理。2013年9月13日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第三看守所。
原审被告人洪旭华，系青岛德润森电子商务服务有限公司经理。2013年9月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于山东省青岛市城阳区看守所。
原审被告人唐平平，系青岛德润森电子商务服务有限公司员工，负责新员工的培训。2013年9月13日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。同年10月18日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第三看守所。
青岛市城阳区人民法院审理青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人杨坤、段凌云、洪旭华、唐平平犯诈骗罪一案，于二Ο一五年一月十四日作出（2014）城刑初字第465号刑事判决。宣判后，青岛市城阳区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派代理检察员尹祥茹出庭履行职务，原审被告人杨坤、段凌云、洪旭华、唐平平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年1月以来，被告人杨坤、段凌云预谋诈骗后，以青岛森和源贸易有限公司（以下简称青岛森和源公司）、青岛德润森电子商务有限公司（以下简称青岛德润森公司）的名义对外招聘员工，招聘被告人洪旭华担任该公司经理，唐平平担任该公司培训师，下设六个事业部，组织吕爱莉、孔震华、赵君武、孙鋆、丁娟等（均另案处理）多人，以虚假名义通过电话售后回访，并虚构退款事实，诱使被害人以货到付款的方式购买新的电子产品，趁机以劣质手机冒充正品手机，骗取被害人钱财。自2010年1月起，洪旭华先后任公司一般员工、事业一部主管、办公室经理，负责管理或直接参与诈骗，唐平平先后任公司文员、培训师，负责接电话、培训新员工，其他员工先后到公司工作通过拨打电话方式进行诈骗赚取工资及提成。至案发，杨坤、段凌云、洪旭华、唐平平等人诈骗被害人钱财共计人民币4315962元。期间，洪旭华直接参与诈骗金额为28137元，唐平平直接参与诈骗金额为32748元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）报、破案经过及抓获经过证实，案件侦破及杨坤、段凌云等被告人的到案经过。
（2）企业登记信息证实，青岛森和源公司、青岛德润森公司注册登记情况，法定代表人为杨坤。
（3）山东邮政速递物流有限公司青岛分公司与青岛淘乐尚品公司的代收款合同、安全责任保证书证实，双方2013年2月1日签订的代收合同。
（4）山东邮政速递物流有限公司崂山分公司说明证实，青岛森和源公司、淘乐尚品公司使用的账号情况。
（5）北京宅急送快运股份有限公司与董某签订的承运服务合同证实，合同期限自2012年10月10日至2013年10月9日。
（6）招行李沧支行、秦岭路支行账户明细查询证实，杨坤账户交易中存在对员工发放工资，购买电子产品的交易及交易金额，购买他人个人信息的交易记录情况，其中购买电子产品价格极低。
（7）董某民生银行账号明细证实，该账户涉及代收货款账目的进出情况。
（8）盖印章的书证证实，从段凌云处提取青岛森和源公司、青岛德润森公司印章及杨坤印章8个。
（9）青岛宝龙商业物业管理有限公司场地使用合同证实，青岛德润森公司于2012年9月20日租赁青岛宝龙城市广场3247、3248、3249商铺的情况。
（10）搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单及照片证实，公安机关对青岛德润森公司进行了搜查，扣押各被告人的物品情况。
（11）办案说明证实，本案部分被害人未找到。
（12）财产扣押、协助冻结财产通知书、扣押物品清单证实，公安机关冻结了杨坤在招商银行李沧支行账户1673534.9元，从杨坤处扣押奔驰牌鲁B×××××轿车、沃尔沃鲁B×××××小型越野车等物品一宗的事实。
（13）常住人口基本信息证实，各被告人的身份情况。
2、电子数据
（1）电子证据检查笔录、提取、封存清单、原始物证使用记录证实，2013年11月13日，公安机关对扣押的段凌云黑色台电牌U盘、洪旭华白色东芝牌U盘、唐平平蓝色金士顿牌U盘进行检查，并提取相关数据封存。
（2）从段凌云、洪旭华、五台电脑硬盘中提取的员工业绩表工作表、人事变动、个人业绩表证实，自2010年1月至2013年9月显示发货物品名称、金额、次数、被害人地址、联系方式、是否签收、员工工资是否已结等信息。自2010年1月至2013年9月逐人逐月统计共有170人，涉案犯罪金额为31321774元，洪旭华的涉及诈骗金额为16955667元，唐平平的犯罪金额为9822683元。
（3）电子快递发货单证实，“员工业绩表”中“快递单号、是否签收”部分的事实。
（4）话术单证实，换购话术系员工使用，主要内容是，了解客户之前网购物品的使用情况，诱使被害人同意缴费换购及货到付款。总话术系主管、文员、培训师使用，通过“手机发错了、帮您查查、邮局包裹单贴错了”等理由，使被害人相信邮寄过程存在失误，掩盖诈骗真相。
3、证人证言
（1）证人徐某的证言证实，2009年7月份，该到青岛森和源公司，段凌云从网上买一些曾经买过手机的人员电话号码，然后打印出来交给该，该分发给每一个坐席代表，坐席代表就冒充北京售后服务中心的，采取换购的方式推销手机。
（2）证人赵某甲的证言证实，2013年3月份的时候该来到了青岛德润森公司负责前台工作，前台工作主要就是负责前台工作、考勤和打单子、发单子。
（3）证人董某的证言证实，该帮助杨坤、段凌云在该小区租赁的同单元201户发货，但不知道杨坤和段凌云销售行为涉嫌诈骗。
（4）证人赵某乙的证言证实，段凌云是该的一个客户，2011年秋冬季节，段凌云到该公司去发“代收货款”，公司名叫青岛森和源公司，后来到了2013年初合同到期，该又跟她签了合同，公司名叫淘乐尚品公司。
（5）证人于某的证言证实，该系崂山区EMS速递物流公司职工，知道淘乐尚品公司，他们的退货无法统计。
（6）证人杨某的证言证实，在杨坤被抓后才得知杨坤在城阳卖假手机一事。
（7）证人姜某的证言证实，杨坤从该处先后购买过20-30部网络电话，该帮杨坤从北京铁通申请固定电话号码，再寄给杨坤语音网关，杨坤使用语音网关通过网络就可以在青岛使用北京铁通的固定电话了，最近正在使用的是010-53552126和010-53552637。
（8）证人刘某甲的证言证实，2011年6、7月份左右，该在青岛森和源公司工作时，发现公司有欺诈行为，干了一个月就离开公司了。
（9）证人梁某的证言证实，2013年8月份，该通过王文杰介绍到了青岛德润森公司，洪旭华给该面试的，总经理是姓段的中年妇女，老总下面就是经理洪旭华，洪旭华主要负责核单，还有一个叫唐平平的负责培训。
4、被害人陈述
被害人黄某、舒某、刘某乙等1700余人的陈述，证实该被诈骗经过，涉及金额为4315962元，其中洪旭华直接诈骗金额为28137元，唐平平直接诈骗金额为32748元。
5、同案犯供述和辩解
（1）同案犯孙鋆的供述，2012年9月份，该到青岛德润森公司上班，唐平平给该等一块来的人进行培训，她主要负责招聘，接收、打印、发放客户资料，培训新员工如何冒充电视购物售后服务人员或者手机厂家服务人员骗取客户的信任，然后让客户买手机或者调换手机从而达到诈骗的目的，公司文员是赵某甲，主要负责每天接收洪旭华给的单子并统计出单情况，然后跟段凌云通过QQ联系把需要发货的单子传给段凌云，赵某甲还负责统计工资形成工资表，把出单情况反映给老总段凌云，公司有6个事业部，事业部主管主要负责推促打电话诈骗。
（2）同案犯赵君武、孔震华、张奇、刘治兵、张奇、陈宏、杨小亮、丁娟、冯佳乐、齐鲁法、李新、潘国强、王艳翠、张涛、李洋洋、田洪贵、陈廷芳、田征、任晓玲、解鲁娜、李正龙、蒋珊、杜凤艳、吕爱莉、田丹丹、杨世福、刘杰、宋学芳、李素霞、周丽娜、华春荣、毕红立的供述，证实该被安排在各事业部的参与诈骗事实。
6、被告人的供述
（1）被告人杨坤在侦查阶段供述，从2010年开始，该在崂山区成立了一个电子商务公司，主要做电视购物的生意，2011年年底，在城阳注册了青岛德润森公司，经营范围是电子批发等生意，在城阳区宝龙广场租了3楼三个房间，作为办公地点，就是从这个时候开始，公司主要通过以山寨电子产品冒称正品电子产品和承诺给已经购买电子产品的消费者退款等欺骗消费者的方式来赚钱，公司实施诈骗所使用的电话号码是一个400、一个010开头的号码，是通过北京一个叫姜某的人办理的；该从网上招这种懂以山寨冒称正品业务的经理，又陆续从网上招了一些业务员；该从深圳华强北的一些电子产品批发部购买山寨手机、平板电脑等电子产品，并聘唐平平作为培训师。段凌云、洪旭华从网上购买一些有电视购物经历的人员资料，让业务员打电话假冒以前电视购物的客服，从中操作，把山寨手机以正品手机卖给他们，或者以虚假承诺全额退款为诱惑，趁机推销公司的产品，利用快递公司货到付款方式骗顾客的钱财。该用这些钱买了一辆沃尔沃XZ60吉普车，车号是鲁B×××××，和一辆奔驰E260轿车，车号是鲁B×××××。其余的钱让该和段凌云日常花了。
（2）被告人段凌云在侦查阶段供述，该系公司的总经理，公司经营部分产品并非换购诈骗，但无法统计并扣除，其他情况与被告人杨坤的供述基本一致。
（3）被告人洪旭华在侦查阶段供述，公司主要分为办公室、销售部、经理室，其中经理室主要是段凌云，负责给员工提供公民的个人信息、供货、发工资、财务，杨坤来公司比较少，就是负责供货、发货；该是办公室的负责人，办公室还有唐平平、赵某甲，该负责管理公司日常事务、后勤、考勤、人事管理，唐平平是培训师和接线员，她平时就是负责培训新来的员工，接客户反馈的电话，发放由段凌云提供公民个人信息。销售部分为六个事业销售部，每一个部门一个主管，每一个部四个人左右。工作流程首先由段凌云通过网上以每条一角钱或一元钱不等的价格购买公民网购的个人信息，然后通过邮件发到办公室，该安排唐平平将信息发放到销售部各个人手中，之后销售人员打电话，推销出的产品的单据报给该，该再打一遍电话核实情况，将确认要买的信息给赵某甲，赵某甲将这些信息一式两份并以邮件的方式通知仓库发货并进行统计业绩表，之后收件人当地邮政的EMS收到货款后，将货款转回青岛邮政，青岛邮政将钱给段凌云，段凌云根据赵某甲制的业绩表给每个员工发工资。公司根据业绩销售额加基本工资领取每月工资。该每月的基本工资是2500元加上当月销售额的0.5至1、1.5%不等的，员工按销售业绩的8%或10%不等的提成发工资，主管再多拿所在事业部当月总额的1%，其余的钱都归段凌云处理。
（4）被告人唐平平在侦查阶段供述，该负责在经理办公室接电话和给新员工培训，主管和主管助理负责管理手下的业务员，并从业务员的业绩中提成。
原审法院认为，被告人杨坤、段凌云以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取公民财物，诈骗数额特别巨大，被告人洪旭华、唐平平以非法占有为目的，明知他人实施诈骗，仍参与其中，诈骗数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控杨坤、段凌云、洪旭华、唐平平犯诈骗罪的罪名成立，予以确认。关于公诉机关指控四被告人的犯罪数额，应当以有利于被告人的原则认定有业绩单、邮寄单等书证、被告人的供述与查实的被害人的陈述相互印证的数额，公诉机关指控四被告人的犯罪数额应予纠正。杨坤、段凌云在共同犯罪中策划、组织他人实施诈骗行为，起主要作用，系主犯，按照其所参与的犯罪承担刑事责任；洪旭华、唐平平在共同犯罪中参与管理、培训或打电话，起次要、辅助作用，系从犯，应对各自参与实施的犯罪承担相应的刑事责任，依法予以减轻处罚；四被告人自愿认罪，如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚；案发后，部分赃款被追回，可对杨坤、段凌云酌情从轻处罚；洪旭华、唐平平积极退赃，可对其酌情从轻处罚；四被告人系初犯，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人杨坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。被告人段凌云犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。被告人洪旭华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。被告人唐平平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人杨坤、段凌云用赃款购买的奔驰牌鲁B×××××轿车、沃尔沃牌鲁B×××××小型越野车变价后与冻结的杨坤账户现金人民币1673534.9元，及其他同案犯退缴赃款人民币52.3万元，按比例发还被害人（被害人另附清单）。
青岛市城阳区人民检察院的抗诉理由是：认定本案事实的证据有报案记录、破案经过、被告人供述、证人证言、书证、电子证据等，以上证据客观真实、相互印证，形成完整的证据链条，足以证明杨坤等人犯诈骗罪的事实成立，对杨坤、段凌云应以起诉指控的犯罪数额31321774元、对洪旭华、唐平平应分别以起诉指控的犯罪数额16955667元、9822683元，以诈骗罪追究刑事责任。一审认定的犯罪数额有错误，请求二审法院依法改判。
原审被告人杨坤、段凌云、洪旭华、唐平平无辩解。
青岛市人民检察院的出庭意见是：一审判决认定杨坤、段凌云团伙诈骗数额431万余元的事实不清、证据不足，城阳区人民检察院的抗诉部分正确，应予支持，请求二审法院根据二审查明的事实依法判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于抗诉机关和出庭检察机关所提应以起诉数额追究杨坤、段凌云等人刑事责任、一审判决认定诈骗数额431万余元事实不清、证据不足的抗诉理由和出庭意见，经查，首先，根据杨坤、段凌云的供述和部分员工的证言，公司从2010年1月开始经营，初期有过销售正规产品的经过，或销售过山寨手机，从销售业绩单记录来看，起初的销售数额都是几百元，对于杨坤、段凌云团伙初期的正常销售行为及经营过程中有些正当的销售行为，在业绩单上只能体现销售的数额，如果以查扣2010年1月至2013年9月的员工业绩表上的全部交易数额计算为犯罪数额，显然不妥；其次，根据业绩表统计应该有4万余人次交易记录，公安机关通过全国协查，取回受害人笔录4000余份，其中，有些被害人虽然被骗，但是不能指证是杨坤、段凌云团伙所为，有些陈述没有被骗过，在没有被害人笔录印证的前提下，单纯以员工业绩表记载的交易数额推定为诈骗数额，与本案事实不符；再次，经证据比对，能够认定与本案有关联的被害人陈述有1718份，涉及交易记录4000余笔，据此原审判决认定犯罪数额为4315962元，符合刑事证据的裁判原则。综上，该抗诉理由和出庭意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定原审被告人杨坤、段凌云、洪旭华、唐平平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 新
代理审判员 李维坚
代理审判员 安 诚
二〇一五年五月六日
书 记 员 李光军
李权泰