广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终6995号
上诉人（一审被告）：徐文财，身份证住址：广东省广州市天河区。
上诉人（一审被告）：周凤林，身份证住址：湖南省浏阳市。
上列上诉人的共同委托代理人：马平川、沙文斌，均系广东环宇京茂律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广州福翠思供应链管理有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：徐昌发。
委托代理人：李胜、沈昉，均系广东美华律师事务所律师。
一审被告：钟斌，身份证住址：江西省赣州市寻乌县。
一审被告：谢雪琴，身份证住址：江西省赣州市寻乌县。
一审被告：周西林，户籍地址：广东省广州市天河区。
上诉人徐文财、周凤林与被上诉人广州福翠思供应链管理有限公司（以下简称福翠思公司）、一审被告钟斌、谢雪琴、周西林因借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市天河区人民法院（以下简称一审法院）审理查明：2013年7月16日，案外人徐昌发（福翠思公司的法定代表人，下同）通过银行转账100万元给钟斌。同日，徐文财、钟斌向福翠思公司出具《借款借据》，表示“依据福翠思借字第20131109号借款合同，借款人徐文财、钟斌已经收到债权人广州福翠思供应链管理有限公司委托徐昌发支付资金100万元。借款期限2013年7月16日起至2013年8月15日”。2013年8月15日，徐文财、钟斌向福翠思公司出具《借款借据》，表示“依据福翠思借字第20131111号借款合同，借款人徐文财、钟斌已经收到债权人广州福翠思供应链管理有限公司委托徐昌发支付资金100万元。借款期限2013年8月15日起至2013年9月14日。说明：此合同为福翠思借字第20131109号借款合同续做”。2013年9月14日，徐文财、钟斌向福翠思公司出具《借款借据》，表示“依据福翠思借字第20131114号借款合同，借款人徐文财、钟斌已经收到债权人广州福翠思供应链管理有限公司委托徐昌发支付资金100万元。借款期限2013年9月14日起至2013年10月13日。说明：此合同为福翠思借字第20131111号借款合同续做一个月”。2013年10月13日，徐文财、钟斌向福翠思公司出具《借款借据》，表示“依据福翠思借字20131117号借款合同，借款人徐文财、钟斌已经收到债权人广州福翠思供应链管理有限公司委托徐昌发支付资金100万元。借款期限2013年10月13日起至2013年11月12日。说明：此合同为福翠思借字第20131111号借款合同后续做一个月（2013年9月14日至2013年10月13日），福翠思借字第20131114号借款合同续做一个月（2013年10月13日至2013年11月12日）”。
2013年10月13日，福翠思公司（主合同债权人，下称“甲方”）与徐文财、钟斌（均为借款人，下统称“乙方”）签订《借款合同》（福翠思借字20131117号），约定借款金额100万元、借款期限2013年10月13日至2013年11月12日，借款用途流动资金周转；借款到期，乙方不能按时还清借款，甲方有权自逾期之日起对借款本金按日0.3％计收违约金；乙方到期没有偿还借款本金，导致甲方为催收借款本金而产生的费用，包括律师费等，由乙方承担。
2013年10月13日，福翠思公司与徐文财签订《保证担保合同》。在本案中，福翠思公司确认周凤林没有在该《保证担保合同》签字。
2013年10月13日，福翠思公司与钟斌签订《保证担保合同》。在本案中，福翠思公司确认谢雪琴没有在该《保证担保合同》签字。
2013年11月18日，周西林以保证担保人名义手书《担保书》给福翠思公司，表示“徐文财、周凤林借广州福翠思供应链（管理）有限公司人民币1400000元，承诺2013年12月31日前还款人民币600000元，公司承诺在还款期内不采取任何行动”，并注明“本人只担保徐文财元旦还福翠思供应链（管理）有限公司600000元，剩下800000元与本人无关”。福翠思公司在该注明的内容处加盖了印章。在本案中，周西林表示该《担保书》是福翠思公司法定代表人徐昌发逼其书写的。
2014年2月20日，福翠思公司与广东美华律师事务所签订《委托合同》，约定由该事务所委派律师作为代理人，处理福翠思公司与徐文财、钟斌借款合同纠纷的案件，律师代理费2万元。其中，福翠思借字20131117号纠纷案件代理费1万元，20131118号纠纷案件代理费1万元。同日，福翠思公司依约向该事务所支付了律师费2万元。
另查明，福翠思公司与徐文财、钟斌、周凤林、谢雪琴、周西林就另一笔借贷款项40万元的纠纷，与本案一起向法院提起诉讼【（2014）穗天法民二初字第2507号】。钟斌于2013年9月17日支付福翠思公司22000元，福翠思公司于次日转账交付钟斌40万元。
在本案中，徐文财提供2013年10月13日转账45000元给福翠思公司的银行凭证，表示该款是支付借款140万元（包括另案的借款40万元）的利息。福翠思公司认为徐文财该45000元是支付上述另案的借款40万元在2013年8月和9月期间的利息。
经法庭调查，一、2013年3月5日，徐昌发转账交付钟斌100万元，同日，钟斌支付徐昌发35000元；二、2013年4月7日，钟斌支付徐昌发100万元，同日，徐昌发向钟斌转账交付100万元；三、2013年5月6日，钟斌支付徐昌发50万元；四、2013年5月8日，钟斌支付徐昌发4万元，同日，徐昌发向钟斌转账交付100万元；五、2013年6月6日，钟斌支付徐昌发100万元，次日，徐昌发向钟斌转账交付100万元，钟斌在该日支付徐昌发4万元；六、2013年7月5日，钟斌支付徐昌发65万元，次日再支付徐昌发35万元；七、2013年7月16日，钟斌支付徐昌发4万元；八、2013年8月15日，钟斌支付徐昌发4万元；九、2013年9月14日，钟斌支付徐昌发45000元；十、2013年10月14日，钟斌支付徐昌发22000元。在本案中，徐文财称自2013年3月开始向福翠思公司借款100万元，一直到6月份；每个月都是通过钟斌账户向福翠思公司还本付息，到了6月份已经将借款100万元的本息全部还清；此后，在2013年7月份重新向福翠思公司借款100万元，每月只还利息不还本金，7月、8月、9月的利息是从钟斌账户向福翠思公司支付。福翠思公司承认收到上述款项，但认为第七笔40000元与本案无关，该款属本案以前借款的利息（即2013年6月和7月），第八、第九、第十笔款项是支付本案借款100万元的利息。
案涉借款期间的中国人民银行公布的六个月期的贷款基准年利率为5.6％。
徐文财、周凤林是夫妻关系。钟斌、谢雪琴是夫妻关系。
福翠思公司的诉讼请求为：一、判令徐文财、钟斌返还福翠思公司借款100万元及违约金（自2013年11月12日起按每日千分之三计至清还之日，违约金总额以不超过借款本金为限）；二、判令徐文财、钟斌自2014年1月1日起按银行同期贷款基准利率支付利息至本金清还之日止；三、判令徐文财、钟斌承担律师费1万元；四、判令周凤林、谢雪琴对徐文财、钟斌上述债务承担连带清偿责任；五、判令周西林对徐文财、钟斌上述债务的3/7承担连带清偿责任。全部诉讼费用由徐文财、周凤林、钟斌、谢雪琴、周西林承担。
一审法院认为：福翠思公司与徐文财、钟斌的借贷合同关系合法有效。案涉借款发生在2013年7月16日，而福翠思公司与徐文财、钟斌均确认发生在此前的其他借贷款项的本息已清洁，因此本案借贷纠纷的款项即为2013年7月16日的借款100万元。基于该笔借款，徐文财认为上述第七至第十笔的还款属于支付利息。对此，福翠思公司除第七笔款项认为属于支付以前借款的利息外亦予以认同。由于此前的借贷的利息支付的交易习惯基本是在交付出借款的同时，而且2013年7月仅有案涉借款的发生，因此徐文财认为钟斌2013年7月16日支付徐昌发的4万元属于案涉借款的利息合理可信，法院予以采纳。对于福翠思公司交付案涉贷款100万元的同时，钟斌另行支付利息4万元的问题，由于借款的期限仅为一个月，而借款借据当中未有利息支付及支付时间的约定，因此当事人该实际履行的情形属于借贷发生即支付利息的情形，并不属于在借款中预扣利息。由此，法院依法认定案涉借款的金额为100万元。徐文财2013年10月13日支付福翠思公司45000元，钟斌2013年10月14日支付徐昌发22000元，该两笔款项结合本案和他案的借款金额、每月支付利息的金额分析，金额45000元应当属于本案借款利息，金额22000元属于他案借款利息。徐文财、钟斌已支付的利息已超过同时期金融机构同类贷款利率的四倍，因此超出部分应当抵冲借款本金。综上，徐文财、钟斌应当清偿福翠思公司借款902154.13元（详见判决书附表）并承担违约责任。福翠思公司主张违约金的同时并主张利息，因此违约金应当自2013年11月16日起至2013年12月31日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年1月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算，但违约金总额以借款本金为限。福翠思公司主张的利息符合法律法规的规定，法院予以照准。福翠思公司主张超过上述借款本金和违约金的部分，法院不予支持并依法予以驳回。徐文财、钟斌违约导致福翠思公司为本案诉讼支出律师费1万元，福翠思公司要求徐文财、钟斌承担律师费1万元合法有据，法院予以支持。
案涉借款以徐文财、钟斌名义向福翠思公司举债，但发生在徐文财与周凤林、钟斌与谢雪琴夫妻关系存续期间。由于本案现有证据未有反映案涉借款存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定的除外情形，或证明福翠思公司明知借款为借款人的个人债务仍与其进行借贷往来。因此，本案借款债务可认定为徐文财与周凤林、钟斌与谢雪琴的夫妻共同债务。周凤林、谢雪琴应当共同清偿。
周西林向福翠思公司出具《担保书》，并注明“本人只担保徐文财元旦还福翠思供应链（管理）有限公司600000元，剩下800000元与本人无关”，福翠思公司对此未提出异议并在该注明内容处加盖了印章。由此，福翠思公司与周西林的保证合同关系依法成立，周西林上述担保书反映借款金额包括有本案的借款100万元和另案的借款40万元，因此周西林对案涉借款本金的担保范围即为3/7（60/140）。该担保范围并未涉及借款利息、违约金及律师费，因此依《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款的规定，周西林对借款902154.13元在3/7比例范围内承担连带清偿责任。周西林承责后有权向徐文财、周凤林、钟斌、谢雪琴追偿。福翠思公司要求周西林承担超过上述金额的部分，法院不予支持并依法予以驳回。周西林称《担保书》是福翠思公司法定代表人徐昌发逼其书写，但未有证据佐证，法院不予采信。
据此，周凤林、钟斌、谢雪琴经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院视其放弃抗辩的权利并依法作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，作出判决：一、徐文财、钟斌、周凤林、谢雪琴于判决发生法律效力之日起十日内清偿福翠思公司借款902154.13元及利息（以902154.13元为本金，自2014年1月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、徐文财、钟斌、周凤林、谢雪琴于判决发生法律效力之日起十日内清偿福翠思公司违约金（以902154.13元为本金，自2013年11月16日起至2013年12月31日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年1月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算，但违约金总额以902154.13元为限）；三、徐文财、钟斌、周凤林、谢雪琴于判决发生法律效力之日起十日内清偿福翠思公司律师费10000元；四、周西林在借款902154.13元的3/7比例范围内承担连带清偿责任，其承责后有权向徐文财、周凤林、钟斌、谢雪琴追偿；五、驳回福翠思公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15690元，由福翠思公司负担1270元，徐文财、钟斌、周凤林、谢雪琴、周西林共同负担14420元；公告费500元，由徐文财、钟斌、周凤林、谢雪琴、周西林共同负担。
判后，徐文财、周凤林不服，上诉至本院称：一、涉案债务不属于夫妻共同债务，徐文财、周凤林无需就涉案债务承担任何清偿责任。1、徐文财并非借款人，而是居间人和担保人。徐文财与钟斌原是同一单位的同事，关系较好。2013年间，钟斌因做文物字画生意资金紧张，找到平日关系较好的徐文财，要求徐文财介绍借款人。徐文财遂通过在福翠思公司担任业务员的周西林，将钟斌介绍给徐昌发认识。钟斌自行和徐昌发谈妥借款条件后，临时找到徐文财做担保。徐文财碍于情面，同意以连带还款人的方式向福翠思公司提供担保。收到判决后，徐文财、周凤林仔细核对证据发现，徐文财、周凤林并未与徐昌发有过资金往来。无论是出借还是收回款项，徐昌发都与钟斌的账户往来与进出。显然，这笔借款的真实使用人确实是钟斌，而非徐文财。徐文财2013年10月13日《保证担保合同》才体现了双方真实的法律关系，徐文财的身份是担保人而非借款人。2、徐文财与周凤林不存在举债的合意。徐文财与周凤林虽为夫妻，但周凤林并不了解徐文财平素的行为，更不知道徐文财私下为他人担保，闯下大祸。如果周凤林知道徐文财为他人担保，是断不会同意的。正是因为徐昌发知道徐文财瞒住周凤林的个人行为，才没有坚持让周凤林在《保证担保合同》签字。3、周凤林未分享该债务带来的利益。周凤林对徐文财私设担保不知情，徐文财也未将涉案债务用于家庭共同生活，周凤林未共同分享该债务带来的利益。在处理夫妻共同债务问题上，法律应在交易安全和保护婚姻生活的无过错方间寻求平衡。福翠思公司从事高息融资借贷，对贷款无法收回是有心理预期的。或者说，贷款无法收回是其固有的商业风险。而周凤林是家庭妇女，只求和睦平安，对周凤林来讲徐文财的行为纯属无妄之债。如果婚姻有如此风险，婚姻中男女不是时时惶惶不安。在商业利益和婚姻安全之间，法律该如何选择不是很简单吗。综上，从主观上讲，周凤林并未有向福翠思公司借债的意思，从客观上讲，涉案债务也没有用于周凤林家庭共同生活。根据有关法律规定，本案不应认定周凤林对涉案债务承担法律责任。二、一审法院对于涉案债务金额的认定错误。1、一审判决准予支付利息错误。本案审理期间，正值《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行，本案应适用该规定裁判。由于借款借据与借款合同中均未对借款的利息做约定，根据该规定第25条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，不予支持并依法予以驳回”及33条“最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”的规定，徐文财、钟斌之前已经支付的款项应认定为用于偿还涉案债务的本金。一审判决准予适用同期同类贷款利率是错误的。2、即便准予适用同期贷款利率，一审判决计息基础也是错误的。根据上述规定第27条：预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。这也是之前个司法解释一致的立场。之所以这样规定，是为了保证用款人得以现实使用借入的款项，保证借贷双方利益平衡。本案中，徐昌发7月16日支付100万元，当日钟斌就支付4万元，显然没有实际使用前述4万元，之后各期均同样操作。这种行为虽没有预扣的形式，但有预扣的实质，属于以合法形式掩盖非法目的的无效行为。一审判决在计息时不予扣除显然是错误的。借款合同约定的违约金也过高，借款合同约定违约金最高额以3%为限。三、一审判决支持律师费于法无据。根据我国现行法，只允许仲裁、知识产权等少数案件中判决败诉方负担律师费。这是程序法的强制性规定，其他类型的案件不得适用。一审判决只是简单的表述于法有据，但未有明示依据何法，属于适用法律错误。四、涉案借款合同无效，福翠思公司没有放贷资格，向不特定社会公众发放贷款是违法行为。综上，徐文财、周凤林上诉要求撤销一审判决第一至第四项判决内容，依法改判徐文财、周凤林无需承担任何的清偿责任，本案一、二审诉讼费由福翠思公司负担。
福翠思公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。徐文财、周凤林恶意逃避债务，虽然一审判决的违约金过低，但福翠思公司服从一审判决。涉案债务应该属于夫妻共同债务，徐文财、周凤林就涉案债务应承担清偿责任。2013年7月16日，福翠思公司借款100万元给徐文财、钟斌，2013年11月12日，借款人到期后无法归还借款，该款项是100万元，另外一笔2013年9月17日至2013年11月13日，借款金额为40万元，两笔借款到期无法归还，徐文财以自己的名义签订的借款合同，而不是居间人和担保人，每份借款合同以及担保合同上有其签名，在一审中徐文财没有否认这些基本事实。借款发生在徐文财和周凤林婚姻存续期间，本笔借款介绍人周西林是周凤林的姐姐，周凤林说不知情与常理不合。依据法律规定，徐文财、周凤林在一审中没有举证证明所借借款存在婚姻法司法解释二的第24条规定的除外情形，一审法院认定本案债务为徐文财与周凤林的夫妻共同债务是完全正确的，徐文财与周凤林错误引用了最高院的法律批复，与本案没有关系。2、一审法院对利息的认定是正确的。债务金额的认定非常清楚，利息是双方口头约定的，并且借款人按月实际支付了利息，每次借款都是福翠思公司给借款人划款100万元和40万元，借款人另行向出借人支付利息，应当属于一审法院认定的借款发生计付利息的行为，一审法院认定双方的利息过高，用其中部分利息抵冲本金，予以认可。3、律师费用的支出在合同中是有约定的，在一审中福翠思公司也提供了律师合同，证明实际费用，一审法院对于该事实认定也是正确的，对于违约金过高应以3%为限问题，合同中并未约定。综上，徐文财和周凤林在一审中故意不领取传票，是故意拖延开庭时间。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：涉案借款合同第十三条约定：徐文财、钟斌违反本合同第十条第1、2、3、4款规定义务的，福翠思公司有权提前收回全部借款本金及合同约定的其他费用，并要求徐文财、钟斌支付相当于主债权金额3%的违约金。
本院认为，本案二审争议问题是1、徐文财是涉案借款人还是担保人；2、涉案债务是否属于徐文财和周凤林的夫妻共同债务；3、利息和违约金如何认定；4、律师费应否支持。涉案借款合同和借款借据记载的借款人是徐文财和钟斌，徐文财也是在借款人处签名确认，且借款发生后，徐文财亦有还款行为，现徐文财和周凤林上诉主张徐文财仅是担保人缺乏事实依据，本院不予支持。涉案借款合同和借款借据是徐文财和钟斌的真实意思表示，也未违反法律禁止性规定，为合法有效合同。徐文财和周凤林上诉主张借款合同无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。涉案借款发生在徐文财和周凤林夫妻关系存续期间，且徐文财和周凤林至今仍是夫妻关系，按照夫妻共同财产制原则，涉案债务也属于徐文财和周凤林夫妻共同债务。涉案借款合同和借款借据未约定借款期限内的利息，有约定逾期还款的违约金，但从双方交易的实际情况看，一审判决认定双方当事人实际履行的情形属于借贷发生时即支付利息的情形，并不属于在借款中预扣利息并无不当，本院予以支持。鉴于涉案借款合同约定的违约金与徐文财、钟斌实际支付的利息均过高，一审法院予以调整为银行同期贷款利率的四倍计算合理，本院予以支持。涉案借款合同第十三条约定，徐文财、钟斌违反本合同第十条第1、2、3、4款规定义务的，福翠思公司有权提前收回全部借款本金及合同约定的其他费用，并要求徐文财、钟斌支付相当于主债权金额3%的违约金。即双方约定徐文财、钟斌不能按时还清借款，需要按照借款本金按日0.3%计付违约金，如果存在违反借款合同第十条第1、2、3、4款约定义务的，除了支付上述违约金外还要支付相当于主债权金额3%的违约金。徐文财、周凤林上诉主张违约金以3%为限与双方约定不符合，本院不予支持。涉案借款合同约定，徐文财、钟斌到期没有偿还借款本金，导致福翠思公司为催收借款本金而产生的费用，包括律师费等，由徐文财、钟斌承担。一审判决认定徐文财、钟斌承担律师费符合双方约定，本院予以支持。综上所述，徐文财和周凤林提出上诉的理由均不成立，本院予以驳回其上诉请求。经审查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费14420元，由上诉人徐文财和周凤林共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾文莉
审判员 庄晓峰
审判员 吴 湛
二〇一七年二月二十三日
书记员 薛翠萍