湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终232号
上诉人（原审被告）：马远朝，男，生于1962年7月13日，土家族，高中文化，农民，住湖北省鹤峰县。
委托诉讼代理人：田曾玉，湖北立鹤律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：聂银芝，女，生于1963年1月27日，汉�，小学文化，农民，住湖北省鹤峰县，现租住湖北省鹤峰县。
委托诉讼代理人：陈钰阜，鹤峰县祥云法律服务所法律工作者。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：于克凡，男，生于1960年9月7日，土家族，小学文化，农民，住湖北省鹤峰县，现租住湖北省鹤峰县。
被上诉人（原审被告）：彭清顺，男，生于1951年3月4日，土家族，初中文化，鹤峰县供销社退休职工，户籍所在地湖北省鹤峰县，现住湖北省鹤峰县。
上诉人马远朝因与被上诉人聂银芝、于克凡、彭清顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2017）鄂2828民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马远朝上诉请求：撤销湖北省鹤峰县人民法院（2017）鄂2828民初536号�事判决，并依法改判马远朝不承担责任，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误、证据不足。1、一审法院在没有证据的情况下认定马远朝是承揽人是错误的。马远朝在庭审中自始至终未陈述自己承揽彭清顺家倒水泥坪的工程。一审仅凭口头证言推论马远朝是承揽人是错误的。马远朝在本案中仅仅是个介绍人，于克凡负责倒地坪，证人都是为于克凡说话，掩盖事实真相。一审判决认定的事实脱离了当事人自己的陈述。2、马远朝没有让于克凡帮忙为自己喊人倒地坪，去倒地坪的人及倒地坪机械是于克凡喊的及准备的，于克凡喊的工人只听于克凡的，而非听马远朝的。３、聂银芝承担过错的比例显失公平。聂银芝自身未尽到注意义务，应当承担主要责任，一审认定其承担次要责任不公平。4、不管本案是否发生，马远朝不存在受益，不受益不存在承担责任。5、一审依据的鉴定结论中对误工期150日、护理期60日的评定没有依据。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，聂银芝2016年12月4日受伤，2017年6月7日作出鉴定，误工日最长只应为93天，鉴定机构评定误工时间150日与法律规定不符，对于护理期限，鉴定机构也是依据最高数字评定，依据不足。
聂银芝二审辩称，一审判决程序合法，认定事实客观清楚，法律关系定性准确，评判责任及损失合理合法，判决公平适当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
于克凡二审辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，责任划分客观真实，法律关系定性准确，判决公平正确，请求驳回上诉，维持原判。
彭清顺二审未答辩。
聂银芝向一审法院起诉请求：1、判令赔偿医疗费、住院伙食补�费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、营养费、精神损害抚慰金56186.16元；2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：居住于鹤峰县××镇满山红大道××号的彭清顺欲将承租的院坝硬化，彭清顺之妻李小妹电话联系马远朝，请马远朝为其浇筑水泥地坪。双方商定，由马远朝出人工、设备，彭清顺家出水泥、砂等材料。工价按到场的工人人数及机械设备综合计算，工人工资由包工头负责。2016年12月4日，马远朝因无机械设备和人工，当日早上电话联系于克凡，表示租用于克凡的搅拌机，并要于克凡组织几名施工人员。于克凡便组织了陈保国、匡长文。陈保国又邀约了聂银芝，聂银芝又邀约了陶必宽。人员到位以后，马远朝和上述施工人员一同前往容美镇鸡公洞将搅拌机运往施工现场。马远朝亦一同前往鸡公洞装载搅拌机，并一同前往彭清顺家。搅拌机运至彭清顺家后，聂银芝等人通过人力手推的方式将搅拌机从车上往沙堆上推，搅拌机在倾倒的过程中，撞击到聂银芝胸部致伤。受伤后，聂银芝被送往鹤峰县中心医院住院治疗13天，期间由其女儿、儿媳（均为农业户口）轮流护理，2016年12月17日出院，花去门诊治疗费686.04元，住院治疗费4355.17元。2017年6月4日聂银芝对伤情申请鉴定，鹤峰县中心医院法医司法鉴定所于2017年6月7日作出鹤医司鉴（2017）临鉴字第35号司法鉴定意见书，评定聂银芝伤残等级十级，误工日150日，护理时间60日，营养期60日。各方当事人因聂银芝伤后赔偿事宜无法达成协议，聂银芝遂提起本案诉讼，要求被告赔偿损失。另查明，聂银芝与张灯义所生之女张高清，出生于2001年9月7日，本案事故发生时尚未成年。还查明，聂银芝受伤后，马远朝即停止施工。因马远朝拒绝继续施�，经马远朝介绍彭顺清妻子李小妹又与于克凡联系，由于克凡在事发后第七天组织工人用时一天将该院坝硬化工作完成。上述事实，有记录在卷的当事人陈述、医疗费收据、鹤峰县中心医院法医司法鉴定所《鉴定意见书》、住院病历、户口簿复印件等证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系及责任如何承担？二、原告的损失如何认定？现结合当事人的诉辩主张分别评判如下：一、各方当事人之间的法律关系及责任如何承担？彭清顺邀约马远朝为其硬化院坝，在庭审中马远朝陈述因自身工程事务繁忙是帮于克凡揽下的工程，其事发当日系为于克凡带班到彭清顺家。但马远朝自联系于克凡租借搅拌机及组织到施工人员以后，从装运搅拌机到组织工人前往彭清顺家再到从车上卸载搅拌机一直参与其中，因工程量较小，如不发生�案事故，该工程实际将由马远朝组织实施完毕。根据当事人陈述，彭清顺出施工材料，马远朝出人力、设备，在质量验收合格后交付施工成果。彭清顺对其他施工人员不进行任何组织、管理，施工人员的工资也由包工头支付。依据上述当事人均认可的事实，该施工形式应为彭清顺与马远朝之间形成了承揽关系。定作人彭清顺安排的施工内容无资质要求，同时其定作内容亦不具有违法性，其将浇筑地坪的工作交由马远朝完成不存在选任及指示上的过失，故在本案中不应承担责任。后来的实际施工人于克凡虽然参与了施工人员的组织及搅拌机的租借，但其未到事发现场具体安排卸载搅拌机的事宜，也未从中取酬，在马远朝进行施工准备时，其并非实际承揽人，其组织人员及租借设备的行为应是其与马远朝之间的个人互助行为，其对于本案损害的发生并无过错，不应承担责任。马远朝辩称其并非承包了彭清顺家的工程再转包给于克凡的，而是帮彭清顺联系了于克凡，由于克凡进行承包施工的。2016年12月4日事发当天，于克凡并未在施工现场。若于克凡承揽工程后不参与施工，也不组织施工人员到达施工现场进行施工前的准备工作，而由发包方原本联系的承包方马远朝代为进行施工准备及进行施工，此与常理不符。同时，彭清顺亦表示其当时对浇筑水泥地坪一事只认马远朝，与于克凡并无联系，只是在事发后马远朝明确表示不做了，并向其提供了于克凡的电话后，方与于克凡联系。据此足以认定是马远朝承揽了彭清顺家浇筑水泥地坪的工程。聂银芝系在施工准备阶段从车上卸载搅拌机而受伤，马远朝作为接受劳务一方，应在其过错范围内承担赔偿责任。马远朝辩称其在对彭清顺家浇筑水泥地坪的工程中并未获得到任何工资报酬，不应承担任何赔偿责任。因施工准备阶段即发生了事故，致使施工无法继续进行下去，马远朝因此而未获得报酬在常理之中，但该客观情况不能成为其免责的理由。马远朝在明知通常装卸搅拌机均采用木棒抬而非直接用人手工装卸的情况下而未予安排，对于聂银芝等提供劳务的人员未尽到安全保障义务，应承担赔偿责任。聂银芝作为完全民事行为能力人，对搅拌机等较重的机械设备采用人力手推的方式进行卸载，疏于自我保护，是导致其自身受伤的次要原因，其自身过错应减轻马远朝的赔偿责任。结合本案案情，对聂银芝的损失由马远朝承担70%的赔偿责任，由聂银芝自负30%为宜。二、原告损失如何认定？1、医疗费有在案票据为证，原告主张5041.21元，予以认定；2、住院伙食补助费1300元，符合法律规定，予以认定；3、护理费依据鉴定结论按60日计期限，根据护理�员从业实际确认，依据2016年农林牧渔业在岗职工年平均工资标准计算为31462÷365×60=5171.84元，超过部分不予支持；4、误工费，鉴定的误工日为150日，依据2016年农林牧渔业在岗职工年平均工资标准计算为31462÷365×150=12929.59元，原告的主张符合法定标准，予以支持；5、残疾赔偿金按2016年农村居民可支配收入计算为12725×20×10%=25450元，另，原告主张次女张高清被扶养人生活费1093.8元符合法律规定，一并计入残疾赔偿金，共计26543.8元；6、营养费，虽在鉴定意见中注明了鉴定期限，但是营养费应参照医疗机构的意见予以确定，本案中医疗机构并未明确聂银芝应加强营养的医嘱，故营养费不予支持。7、精神损害抚慰金2000元，结合聂银芝伤残程度，予以支持。上述损失共计54986.44元。结合本案当事人各自的过错程度，由马远朝赔偿聂银芝各项损失的70%计38490.51元，由聂银芝自负30%计10997.29元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告马远朝赔偿原告聂银芝医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计38490.51元；二、驳回原告聂银芝其他诉讼请求。案件受理费362元，减半收取181元，由被告马远朝负担126.7元，由原告聂银芝负担54.3元。
二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各当事人的陈述，彭清顺与马远朝之间形成承揽关系，聂银芝与马远朝之间形成个人之间的劳务关系，且聂银芝在为马远朝提供劳务过程中受伤的事实清楚。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，各当事人均未提交证据证实彭清顺作为定作人存在对定作、指示或者选任有过失的情形，因此，彭清顺在本案中不承担责任。马远朝作为接受劳�一方，对为其提供劳务的人员未尽到安全保障义务，应承担主要赔偿责任。聂银芝对于自身所受损害存在过错，亦应承担相应的责任。依据查明的事实，一审法院根据双方的过错程度，判令由马远朝对聂银芝的损失承担70%的赔偿责任，聂银芝自担30%的责任并无不当。关于马远朝称没有证据证实其是承揽人，实际上于克凡为承揽人，聂银芝是为于克凡做事等上诉理由，根据聂银芝、彭清顺、于克凡的陈述可知，在本案事故发生前及发生时，彭清顺与于克凡并不相识，而事故发生时马远朝确为施工现场的组织者，且对浇筑水泥地坪一事彭清顺只承认与马远朝约定承揽，同时，聂银芝也只承认在事故发生之日是跟随马远朝做事。可见，马远朝上诉理由与查明的案件事实不符，本院不予采纳。马远朝称其在本案中并未受益不应承担责任的上诉理由，于法无据，本院�予支持。关于马远朝提出的鉴定意见中评定的聂银芝误工日150日、护理时间60日没有法律依据的问题，因马远朝未提交足以推翻该鉴定意见的证据，且该鉴定意见对误工日、护理时间的鉴定不违反法律规定，对马远朝该上诉理由亦不予采纳。
综上所述，马远朝的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由马远朝负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 胡 明
审判员 张特立
二〇一八年三月二十九日
书记员 谢芳芳