山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第823号
上诉人（原审原告）李浏铮，男，1971年2月15日出生，汉族，住济南市。
委托代理人张明舜，山东济西律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东金銮混凝土有限公司，住所地济南市。
法定代表人李琳，董事长。
委托代理人张辉，山东金浩律师事务所律师。
上诉人李浏铮与上诉人山东金銮混凝土有限公司（以下简称金銮混凝土公司）因劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第3092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案，上诉人李浏铮及其委托代理人张明舜，上诉人金銮混凝土公司的委托代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：李浏铮称其自2009年8月即进入金銮混凝土公司工作而非金銮混凝土公司陈述的劳动合同显示的期限。为此李浏铮提交了加盖有金銮混凝土公司财务专用章的收据原件一份，出具时间为2010年5月13日。交款单位为李浏铮，收款事由为风险金，金额为2000元。李浏铮还提交了其银行账号交易历史查询并称其上“转账代发”部分即金銮混凝土公司发放工资的记录。上述证据显示，最早于2012年1月李浏铮即收到了转账代发的工资并连续发放至2013年4月；根据上述证据，李浏铮离职前12个月的平均工资为3925.60元。对上述查询记录，金銮混凝土公司对真实性没有异议，也认可系单位向其支付的报酬，但仍认为不能仅凭此证明李浏铮的主张。金銮混凝土公司为证明双方劳动关系的期限，提交双方于2011年1月1日签订的书面劳动合同一份，期限至2013年12月31日，约定的工资标准为1000元／月。对该合同，李浏铮称签字确系其所签，但刚入职时并未签订劳动合同，后来又签订了好几次合同，不能仅凭该合同认定双方的劳动关系。金銮混凝土公司为证明李浏铮的辞职情况，提交辞职申请一份，其上载明：本人李浏铮，因家中老母年迈需人照料，孩子年幼需人教育，无法胜任目前本职工作，故申请辞职，批准为盼，申请人署名“李浏铮”。对上述辞职申请，李浏铮不予认可，称不是其书写，其上的签字字体与劳动合同上的签字明显不一致。上述辞职申请书上的“李浏铮”签名与劳动合同上的签字对比确实明显不一致，金銮混凝土公司解释称，虽然不一致，但有可能是李浏铮请别人代为书写，真实意思仍然未变。李浏铮对上述意见不予认可。金銮混凝土公司还提交解除劳动合同证明书一份，其上载明：李浏铮原任本单位员工，于2013年4月15日因本人辞职，解除劳动合同，落款为2013年4月15日，有李浏铮的签字。李浏铮对该证据称系单位要求其在上面签字。李浏铮称其主张的加班费系节假日不休息的加班费以及平常工作24小时、休息24小时所产生的延时加班费，其没有加班费的证据，但申请法院调取金銮混凝土公司的相应考勤表等证据。金銮混凝土公司称其单位并不存在李浏铮所称的加班现象，有时因为生产需要出现的加班情况，也根据加班的劳动量作为效益工资发放了；因为单位人员较多且流动性特别强，没有规范的考勤，无法提供考勤记录等证据。对李浏铮的社会保险的缴纳情况，金銮混凝土公司提交了2010年12月、2013年2月的社会保险代扣代缴明细表两张并称该段时间内为李浏铮缴纳社会保险。李浏铮对上述证据的真实性没有异议，但认为其是2009年8月到公司工作，单位并未及时足额缴纳社会保险，少交了1年4个月而且缴纳项目不全只有养老、医疗、失业三种保险。李浏铮称其主张的效益工资是因为单位的工资包括基本工资及效益工资，效益工资是根据工作量计算的，不固定，每次都是延后几个月发放，自己是估算应得的效益工资，金銮混凝土公司拖欠未发。对此金銮混凝土公司称单位工资确实是分为基本工资跟效益工资，效益工资是根据工作量计算，但该发的效益工资已经发放，李浏铮自己也称是自己估算的数额，没有任何证据证实其应得效益工资。2013年12月19日，李浏铮向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求金銮混凝土公司支付其加班费、效益工资、经济补偿金、风险金等。该仲裁委员会审理后，作出济槐劳人仲不（2013）158号仲裁决定书，以超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。李浏铮对该决定书不服，诉至原审法院。
原审法院认为：本案中李浏铮与金銮混凝土公司对双方建立劳动关系的时间存在争议，在金銮混凝土公司已经提交劳动合同并明确以此确定劳动关系期限的情况下，李浏铮应当对其陈述的“2009年8月到被告单位工作”的事实承担举证责任。为此，李浏铮提交了风险金收据及金銮混凝土公司向其发放工资的银行账号交易历史查询记录。上述证据可以综合印证李浏铮在与金銮混凝土公司签订劳动合同前即存在劳动关系，原审法院根据李浏铮提交的风险金收据上的最早日期确定李浏铮自2010年5月起即与金銮混凝土公司存在劳动关系至2013年4月。对李浏铮主张的节假日加班费及延时加班费及相应的赔偿金，其本身并未提供任何基本证据证实加班现象的存在以及具体的加班情况。李浏铮申请法院调取金銮混凝土公司的考勤记录，但金銮混凝土公司已经明确单位因人员较多且流动性较强，没有相应的规范考勤记录。李浏铮又未提交证据证实金銮混凝土公司确实存在考勤记录而拒不提交。同时考虑到双方对于效益工资的陈述中，都提及到李浏铮除基本工资外还存在与工作量挂钩的效益工资的事实。对于李浏铮关于加班费的上述主张，其提交的证据不足，原审法院不予支持。李浏铮主张的效益工资系基本工资以外的额外工作报酬，因双方对此并未在劳动合同中进行约定，李浏铮作为主张一方应当承担相应的举证责任。但李浏铮仅仅依据其之前发放工资报酬的账号查询记录估算其应得的效益工资，金銮混凝土公司对此不予认可，李浏铮无法证实其主张的的效益工资的依据及数额，其该项诉讼请求，原审法院不予支持。李浏铮主张的住房公积金不属于人民法院民事案件受理范围，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位不得扣押劳动者的证件并要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。金銮混凝土公司向李浏铮收取风险金的行为不当，应当向李浏铮返还风险金2000元。李浏铮主张的100%赔偿金没有法律依据，原审法院不予支持。对于劳动合同的解除问题，金銮混凝土公司提交辞职申请一份，称系李浏铮所写，因其个人原因主动辞职。但李浏铮对上述辞职申请不予认可，其上的签字与李浏铮本人的签字肉眼可见并不一致。金銮混凝土公司提出系他人代为书写并转交的意见亦无证据支持，对该辞职申请的效力，原审法院不予采信。李浏铮称其辞职系因山东金銮工作条件差、拖欠加班费并不依法缴纳公积金等违法情节并非其个人原因。从查明的事实来看，金銮混凝土公司确实存在未依法为李浏铮缴纳社会保险的违法情节。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，李浏铮有权依此解除劳动合同并要求金銮混凝土公司支付经济补偿金，按照李浏铮的工作年限及其离职前12个月的平均工资计算，共计11776.8元。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，李浏铮主张的加付100%赔偿金的前提是经劳动行政部门责令支付而用人单位拒不支付，本案中李浏铮并未提供证据证明其该项请求符合上述规定，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东金銮混凝土有限公司自判决生效之日起10日内向原告李浏铮返还风险金2000元。二、被告山东金銮混凝土有限公司自判决生效之日起10日内向原告李浏铮支付解除劳动合同经济补偿金11776.8元。三、驳回原告李浏铮要求被告山东金銮混凝土有限公司支付法定节假日加班费10699.20元、每周超时加班费89160元及上述两项100%赔偿金的诉讼请求。四、驳回原告李浏铮要求被告山东金銮混凝土有限公司支付2013年2月的效益工资3000元及100%的赔偿金的诉讼请求。五、驳回原告李浏铮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东金銮混凝土有限公司负担。
上诉人李浏铮不服原审判决上诉称：原判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，判决显失公平、公正。该判决没有查清劳动者的法定节假日、延时加班及欠发效益工资的事实，李浏铮在原审中向法院提出了调取法定节假日、延时加班证据的申请，是根据金銮混凝土公司是用人单位，其应全面掌握劳动者的考勤、登记劳动者的工作量等资料。原审没有依职权调取和责令金銮混凝土公司提交上述证据，反而认定李浏铮举证不能，致使劳动者的合法权益受到侵害。原审法院在适用法律方面亦存在错误，《劳动法》第四十条明确规定了用人单位在法定节假日期间应当依法安排劳动者休假；第四十四条规定了延长工时的报酬支付，用人单位应当分别支付不低于正常工作时间工资百分之一百五十、百分之二百、百分之三百的工资报酬；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》和《证据规则》等法律法规以及《劳动争议仲裁调解法》第六条规定发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当承担举证责任。原审判决明显违反上述法律规定。综上所述，原审判决在认定劳动者的法定节假日加班费、延时加班费、效益工资的事实上，违背客观事实和相关的法律规定，严重的侵犯了劳动者的合法权益。为此，特向二审法院提出上诉，请求依法撤销原判决，改判或发回重审，以维护李浏铮的合法权益。
上诉人金銮混凝土公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清、证据不足。一、原审认定双方建立劳动关系的时间证据不足，应以双方签订劳动合同的时间为准。二、李浏铮主张返还风险金，证据不足，原审法院不应支持李浏铮的该诉讼请求。三、双方劳动关系解除的原因是李浏铮自行提出辞职申请，该申请是李浏铮的真实意思表示，原审判决金銮混凝土公司支付李浏铮解除劳动合同经济补偿金无法律依据。为此，请求二审法院查明事实，依法予以改判，以维护金銮混凝土公司的合法权益。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：李浏铮为证明其进入金銮混凝土公司工作的时间及双方存在劳动关系，提供了加盖有金銮混凝土公司财务专用章的收取风险金的收据及齐鲁银行帐户交易历史查询记录，该收据出具的时间为2010年5月13日。金銮混凝土公司对于上述证据并未提出异议，但仍主张应以双方签订劳动合同的时间即2011年1月1日为建立劳动合关系的时间。综合本案证据，本院认定双方建立劳动关系的时间为2010年5月。故对于金銮混凝土公司的上述上诉主张，本院不予采信。根据《劳动合同法》第九条的规定，用人单位不得扣押劳动者的证件并要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。金銮混凝土公司向李浏铮收取风险金的行为不当，应当向李浏铮返还风险金2000元。金銮混凝土公司上诉称不应返还风险金的理由不能成立，本院不予支持。关于是否应支付李浏铮解除劳动合同经济补偿金问题，金銮混凝土公司主张系李浏铮自行提出辞职，并提交辞职申请一份，李浏铮对于该辞职申请不予认可，并称该辞职申请包括签名不是其本人所写。本院认为，从辞职申请上李浏铮的签字与李浏铮在劳动合同上的签字肉眼可见并不一致，且金銮混凝土公司亦称系他人代写并转交，但未提供相关证据予以证实，故对于金銮混凝土公司上述主张，本院不予采信。双方劳动关系存续期间，金銮混凝土公司未提供证据证明其为李浏铮连续、全部缴纳了社会保险费，存在未依法为李浏铮缴纳社会保险费的违法情节，故李浏铮要求金銮混凝土公司支付其解除劳动关系经济补偿金，原审依据《劳动合同法》的相关规定，判决金銮混凝土公司支付李浏铮解除劳动关系经济补偿金11776.8元并无不当。关于李浏铮主张应支付其法定节假日加班及延时加班工资问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中李浏铮主张存在法定节假日加班及正常工作时间延时加班的情况，但并未提供基本的相应的证据予以证实。虽然李浏铮在原审中申请法院调取金銮混凝土公司的考勤记录，但金銮混凝土公司对此作出了相应的解释即单位因人员较多且流动性较强，没有相应规范的考勤记录，李浏铮亦未提供证据证实系金銮混凝土公司确实存在考勤记录而拒不提交。同时考虑到双方对于效益工资的陈述中，都提及到李浏铮除基本工资外还存在与工作量挂钩的效益工资的事实。故对于李浏铮主张的法定节假日加班及延时加班工资，因证据不足，本院难以支持。关于李浏铮主张的效益工资问题，本院认为，金銮混凝土公司虽然认可李浏铮除基本工资外还存在与工作量挂钩的效益工资的情况，但其主张已经随工资予以发放，不应再支付李浏铮主张的效益工资。经查李浏铮提供的齐鲁银行帐户交易明细显示，李浏铮在金銮混凝土公司工作期间，其每月的工资发放情况是不一样的，且有连续发放几次的情况，而李浏铮针对自己的主张亦未提供有效证据予以证实，其主张的效益工资数额亦系估算，故对于李浏铮主张的效益工资，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人李浏铮负担10元，由上诉人山东金銮混凝土有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 诸葛砚
代理审判员 王立强
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 杨 云