安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终461号
上诉人（原审被告）：马鞍山首建建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道300号1号楼。
法定代表人：刘善庆，该公司董事长。
委托代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：强晓震。
委托代理人：朱梦，安徽徽仁律师事务所律师。
委托代理人：王玲，安徽徽仁律师事务所律师。
上诉人马鞍山首建建设有限责任公司（以下简称首建公司）因与被上诉人强晓震建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2015年12月4日作出的（2015）三民一初字第00410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人首建公司的委托代理人产兵华，被上诉人强晓震的委托代理人朱梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年11月28日，芜湖市三山建设投资有限公司（以下简称三山建投公司）与首建公司签订建设工程施工合同，将三山区孙滩安置小区五标段22#-28#楼土建、水电发包给首建公司施工。合同约定开工日期为2007年12月6日（以开工日期为准），竣工日期为2008年8月21日，工程款按月进度付70%进度款，工程竣工验收合格付85%进度款，工程结算审计后付结算款的95%，余款待保修期满一年无质量争议一次付清。2007年10月28日，首建公司三山项目部（甲方）与强晓震（乙方）签订协议书，将22#、23#、24#（协议书中因笔误写成25#）楼转包给强晓震施工，首建公司工地负责人姚光保在甲方代表处签名，双方约定合同价款按每幢幢号中标价款支付，以审计部门决算为准，未尽事宜按首建公司与三山建投公司签定的大合同执行。强晓震签订协议后向首建公司三山项目部交纳了22#-24#楼保证金110000元及安全措施费、资料费、管理费、税款等费用。强晓震于2010年11月前完成了22#-24#楼的施工，施工单位首建公司与发包人三山建投公司于2010年11月10日对三山区孙滩安置小区22#-28#楼进行了决算审计，22#楼审计后造价为2058299.90元，23#楼审计后造价为2058299.90元，24#楼审计后造价为2865981.49元，22#-24#楼审计造价共计6982581.29元，姚光保也作为施工单位代表在该工程决算审核汇总表上签名确认。涉案工程已交付使用。强晓震认为首建公司扣除其工程总价款5%作为质保金，现质保期已满，首建公司应当返还质保金及利息，故诉请判令：1、首建公司返还强晓震工程质量保修金349129.06元及利息41153.59元（自2013年8月20日按银行同期贷款年利率6.15%计算至2015年7月19日）；2、首建公司承担本案的诉讼费。
原审法院另查明：涉案工程款领取程序是由首建公司三山项目部按工程进度向建设单位三山建投公司提出拨付申请，申请表上由首建公司三山项目部盖章，并由姚光保签名，然后由建设单位将工程款汇入首建公司芜湖分公司银行账户。首建公司三山项目部申请拨付工程款印章与收取强晓震保证金及安全措施费、资料费、管理费、税款等费用的印章一致。强晓震自认首建公司已实际支付工程款6633452.22元，尚欠工程款即质量保修金349129.06元（工程款6982581.29元×5%）。强晓震无建筑施工资质。三山建投公司提供的拨付申请表证明，2008年10月24日，首建公司三山项目部在拨付申请表中明确孙滩安置小区22#-28#楼已全部竣工。
原审法院认为：首建公司将三山区孙滩安置小区五标段22#-24#楼工程转包给不具备施工资质的强晓震施工，双方的转包协议应属无效。该楼房已经总承包单位首建公司与发包人三山建投公司决算审计，并交付使用，作为实际施工人强晓震请求参照发包人与总承包人签订的建设工程合同确定22#-24#楼工程价款为6982581.29元，应予支持。强晓震自认已收到工程款6633452.22元，首建公司尚欠工程款即质量保证金349129.06元（总工程款6982581.29元的5%），根据发包人三山建投公司和首建公司合同约定，土建工程质量保修期为5年，质量保修期从工程实际竣工之日算起，对工程实际竣工之日，双方均未提供证据证明。原审法院以三山建投公司提供的该公司董事长于2008年11月6日审核的拨付申请表上首建公司项目部盖章并有姚光保签名确认的日期2008年10月24日作为涉案工程的竣工日期。首建公司应在2013年10月24返还强晓震质量保证金349129.06元，并从2013年10月24日起按银行同期贷款利率支付利息。首建公司称本案为虚假诉讼，但未提供证据证明，故对其该项抗辩意见不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款及《最高人民法院》第一条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、首建公司于判决生效后十日内给付强晓震质量保证金349129.06元，并支付以该款为基数自2013年10月24日起至2015年7月19日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回强晓震的其他诉讼请求。案件受理费7154元，由强晓震负担人民币54元，由首建公司负担7100元。
首建公司上诉称：原审判决首建公司支付强晓震工程款缺乏事实与法律依据。涉案工程有22#-28#共7栋楼都是由姚光保承包并施工的，承包期间，强晓震因该工程被案外人追诉并支付产生的损失一直在找姚光保结算，但姚光保避而不见，至今下落不明。本案涉及的是其中22#、23#、24#三栋楼，姚光保知道以自己名义起诉的后果，所以以其他人作为实际施工人来起诉，本案就是姚光保一手策划的。合同相对性原则是债的基础，没有法律或司法解释的特别规定，不能任意突破。最高院司法解释第26条应严格适用。本案中，姚光保如果确实将其中三栋楼转包给了强晓震，则强晓震的合同相对人是姚光保，只能向姚光保主张。姚光保如果要主张工程款可以向总承包人主张。本案第一次开庭时，三山建投公司抗辩称最后一笔款即质保金已经在春节时在政府协调下以农民工工资方式发下去了，强晓震代理人在第二次开庭时也亲口证实了看到了发放农民工工资的证据，所以在第二次开庭前撤回了对三山建投公司的起诉。那么，既然质保金已经发放作为农民工工资，法院就不应再判决首建公司再将此质保金支付给其他“实际施工人”。当然，强晓震代理人解释说是付到其他几栋楼的农民工工资，与强晓震无关。但强晓震是和姚光保签订的承包合同，如果强晓震认为发放的不是他承包的三栋楼的农民工工资，可以找姚光保结算，姚光保应该支付。综上，请求二审法院改判驳回强晓震的诉讼请求或发回重审。
强晓震答辩称：强晓震在2007年10月28日与首建公司签订协议书一份，约定由强晓震承建首建公司承包的三山区华电孙滩安置小区5标段22#-24#楼的项目工程。该协议未尽事宜按首建公司与三山建投公司签订的建设工程施工合同执行，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，在强晓震提供了协议书、决算审核汇总表、合作协议、保证金票据等一系列能够充分反映本案强晓震承建涉案工程的证据的情况下，首建公司仍否认强晓震承建了涉案工程，其上诉理由无事实和法律依据。其次，根据最高院司法解释第26条的规定，强晓震作为实际施工人有权向发包人、违法分包人、转包人主张权利，发包人在原审中已提供其向首建公司支付全部工程价款的证据材料，首建公司应当向实际施工人强晓震支付工程价款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
本院经审理查明的事实同原判认定的事实。
本院认为：强晓震在原审中已提交协议书、决算审核汇总表、合作协议、保证金票据等证据材料证明其是涉案22#、23#、24号楼的实际施工人，首建公司虽不认可强晓震的实际施工人身份，但却未能提交相应的反驳证据证明其主张。姚光保以首建公司三山项目部的名义与强晓震签订协议书，将其中的22#、23#、24#楼分包给强晓震施工，协议书中加盖有首建公司三山项目部的印章以及负责人姚光保的签名。因此，与强晓震签订分包协议书是姚光保代表首建公司的职务行为，而非姚光保的个人行为。据此，首建公司与强晓震之间产生了工程分包合同关系，在涉案工程质保期届满时，首建公司应当返还强晓震相应的工程余款即质量保证金。首建公司以“合同相对性原则”为由上诉认为其与强晓震之间无合同关系且不应承担返还质量保证金的责任，缺乏事实与法律依据，对此不予采信。首建公司关于质量保证金已由三山建投公司代为发放农民工工资的上诉意见，因其未能举证证明质量保证金的具体发放情况及是否由施工涉案工程的农民工实际领取，故本院对其该项上诉意见亦不予采信。综上，首建公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7154元，由上诉人马鞍山首建建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年六月十七日
书 记 员 李成明
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。