湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桃刑初字第29号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人李桂华（诨名“李华”），农民，；因犯盗窃罪于1999年10月被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2008年10月1日被减刑释放；因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月17日被桃源县公安局决定刑事拘留，同年8月1日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，同年8月2日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯赌博罪于2013年1月18日经常德市鼎城区人民检察院批准被鼎城区公安局执行逮捕，同年1月22日被鼎城区公安局决定监视居住；因涉嫌犯开设赌场罪于2013年2月22日被桃源县公安局决定刑事拘留，同年3月18日经桃源县人民检察院批准次日被桃源县公安局执行逮捕，同年5月2日被桃源县公安局决定取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪于2014年3月7日经桃源县人民检察院批准同月17日被桃源县公安局执行逮捕；现羁押于湖南省桃源县看守所。
辩护人张云华，湖南万昌律师事务所律师。
被告人曾某某，农民，；因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月24日被桃源县公安局决定刑事拘留，同年8月1日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，次日被桃源县公安局决定取保候审，2014年3月26日被本院决定取保候审。
被告人顾某某（诨名“元婆娘”），农民，；因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月24日被桃源县公安局决定刑事拘留，同年8月1日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，次日被桃源县公安局决定取保候审，2014年3月26日被本院决定取保候审。
被告人张某（诨名“张勇二”），农民，；因犯开设赌场罪于2011年7月被本院判处管制一年；因涉嫌犯开设赌场罪于2013年1月15日被桃源县公安局决定刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年2月1日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，同年2月4日被桃源县公安局决定取保候审，2014年3月26日被本院决定取保候审，同年5月8日经本院决定被桃源县公安局执行逮捕；现羁押于湖南省桃源县看守所。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉（2014）25号起诉书指控被告人李桂华、曾某某、顾某某、张某犯开设赌场罪，于2014年3月26日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月24日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派代理检察员汤秀平出庭支持公诉，被告人李桂华及其辩护人张云华、被告人曾某某、顾某某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桃源县人民检察院指控：2012年6月至2013年1月间，被告人李桂华与被告人曾某某、顾某某、张某相互纠集，在桃源县深水港乡高桥村、漳江镇姚公潭村、常德市鼎城区武陵镇等地开设赌场，抽头获利共计人民币（下同）9万余元。2012年7月24日，曾某某、顾某某主动到桃源县公安局漳江派出所投案，如实供述了上述事实。该院提供并出示了物证、书证、证人证言、辨认笔录、现场照片、被告人供述及辩解等证据，认为李桂华、曾某某、顾某某、张某犯开设赌场罪，且李桂华系累犯，张某有犯罪前科，曾某某、顾某某有自首情节，李桂华、张某有坦白情节，建议依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款之规定，作出公正的判决。
被告人李桂华、曾某某、顾某某、张某对公诉机关的指控无异议。
被告人李桂华的辩护人的辩护意见是：本案不宜定开设赌场罪，应定赌博罪；李桂华具有坦白、积极缴纳罚金等量刑情节，应予以从轻处罚。
经审理查明，2012年6月至2013年1月间，被告人李桂华与被告人曾某某、顾某某、张某、沈某（已判刑）相互纠集，分别在桃源县深水港乡高桥村、漳江镇姚公潭村、常德市鼎城区武陵镇等地聚众赌博，抽头获利共计9万余元。具体事实分述如下：
1．2012年6月27日晚，被告人李桂华与被告人曾某某、顾某某通过电话联系，约定租用桃源县深水港乡高桥村村民乐在清的住房，利用各自的人际关系邀集了曾某甲、袁某某、文某某、万某、黄某某、翦某等30余人，采用骨牌“推牌九”的方式聚众赌博，并抽头营利。当晚12时许，被桃源县公安局民警当场查获，现场扣押抽头现金13600元、无主赌资39000元。
2012年7月24日，被告人曾某某、顾某某主动到桃源县公安局漳江派出所投案，如实供述了上述事实。
经社区矫正机构审前社会调查，被告人曾某某、顾某某犯罪行为及后果影响不大，再犯罪的可能性不大，对其适用非监禁刑对所居住社区没有重大不良影响，其所在社区愿意对其进行帮教。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人乐某某、曾某乙、陈某某、曾某甲、袁某某、文某某、万某、翦某、鲁某、朱某、黄某某、李某某、罗某某、王某某、曾某丙、庄某某的证言，翦某、文某某、陈某某、曾某乙、万某的辨认笔录，现场照片，桃源县公安局行政处罚决定书、扣押物品文件清单、收缴物品文件清单，湖南省非税缴款收据，线索来源和抓获材料，李桂华的释放证明书，湖南省适用社区矫正社会调查评估报告，以及三被告人的供述和辩解等证据佐证，足以认定。
2．2012年12月4日晚，被告人李桂华与被告人张某通过电话联系，约定租用桃源县漳江镇姚公潭村村民刘毅的住房，利用各自的人际关系邀集了张某甲、罗某、张某乙、杜某某、罗某甲等近10人，采用骨牌“推牌九”的方式聚众赌博，并抽头营利，当晚抽头获利近40000元。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某、李某某、张某甲、张某乙、罗某甲、曾某丙、罗某、杜某某的证言，李桂华、张某、张某甲、杜某某、罗某、张某乙的辨认笔录，现场照片，手机通话清单，桃源县公安局行政处罚决定书，湖南省非税缴款收据，线索来源和到案情况说明，本院（2011）桃刑初字第68号刑事判决书，以及被告人的供述和辩解等证据佐证，足以认定。
3．2013年1月8日晚8时许，被告人李桂华与沈某通过电话联系，约定在常德市鼎城区武陵镇“兰姐宾馆”六楼一房间内，各自邀集了曾某清、程某某、王某乙等10余人，采用骨牌“推牌九”的方式聚众赌博，并抽头营利，当晚抽头获利28000元，此款于同年1月11日被常德市鼎城区公安局予以扣押。同年1月9日晚上，二被告人继续邀集张某甲、王某乙、张某乙、程某某、彭某、曾某乙等10余人在“兰姐宾馆”聚众赌博。当日10时许，被常德市鼎城区公安局民警当场查获，现场扣押抽头现金10400元。
2013年4月10日，沈某因上述犯罪被常德市鼎城区人民法院以赌博罪判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有同案人沈某的供述，证人李某某、卢某某、张某某、王某乙、彭某、曾某乙、张某乙、刘某的证言，常德市鼎城区公安局扣押物品清单、行政处罚决定书，湖南省非税缴款收据，线索来源和抓获材料，湖南省益阳市中级人民法院（2008）益刑执字第618号刑事裁定书，释放证明书，常德市鼎城区人民法院（2013）常鼎刑初字第71号刑事判决书，桃源县人民检察院关于同案犯沈某处理的说明，以及被告人的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李桂华、张某、曾某某、顾某某以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，利用其人际关系召集、组织他人聚众赌博，且自己参赌，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控开设赌场罪的罪名不当，应予纠正；辩护人的辩护意见理由成立，予以采纳。在共同犯罪中，李桂华、曾某某、顾某某、张某均起了主要作用，均系主犯；李桂华在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；张某有前科，酌情从重处罚；李桂华、张某到案后均能如实供述自己的罪行，曾某某、顾某某案发后主动投案，如实供述犯罪罪行，系自首，四被告人均具有法定从轻处罚情节，予以从轻处罚。对于公诉机关关于四被告人具有自首、坦白、累犯、前科的指控和辩护人关于李桂华具有坦白、有悔罪表现的辩护意见成立，予以采纳。公安机关扣押的抽头合计52000元系违法所得，违法所得和无主赌资39000元应予没收，上缴国库。
综上所述，对被告人李桂华适用《中华人民共和国刑法》第第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，六十七条第三款，第六十四条；对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六第一、四款，六十七第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二项，第八条；对被告人曾某某、顾某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条；对被告人李桂华、曾某某、顾某某还适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二、三项，第八条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
一、被告人李桂华犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2015年3月3日止；罚金限于判决生效后3日内缴纳）；
二、被告人张某犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2014年9月16日止；罚金限于判决生效后3日内缴纳）；
三、被告人曾某某犯赌博罪，判处管制二年，并处罚金人民币一万元（管制的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑二日；罚金限于判决生效后3日内缴纳）；
四、被告人顾某某犯赌博罪，判处管制二年，并处罚金人民币一万元（管制的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑二日；罚金限于判决生效后3日内缴纳）。
五、公安机关扣押的违法所得52000元和无主赌资39000元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 曾建华
代理审判员 艾艳萍
人民陪审员 刘立权
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 陈 虹
附件：本案适用的法律和《司法解释》条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5万元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。