浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖商终字第406号
上诉人（原审被告）：海南华成建设有限公司，住所地：海南省海口市玉沙路13号。
法定代表人：张琳悌，该公司董事长。
委托代理人：盛荣生，该公司常务副总。
委托代理人：金海莹，浙江弘哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖州恒旺钢铁贸易有限公司，住所地：浙江省湖州金世纪广场2幢杭长桥北路97-35号E046室。
法定代表人：张从辉，该公司董事长。
委托代理人：陈学彬，上海国年律师事务所律师。
原审被告：方华荣。
原审被告：海南华成建设有限公司安吉分公司，住所地：浙江省安吉县递铺镇昌硕西路315-317号（红枫苑）27幢营01室。2010年2月3日被注销。
负责人：程顺财，该公司经理。
上诉人海南华成建设有限公司（以下简称华成公司）为与被上诉人湖州恒旺钢铁贸易有限公司（以下简称恒旺公司）、原审被告方华荣、海南华成建设有限公司安吉分公司（以下简称安吉分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴织商初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月1日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺任审判长、审判员姜铮和代理审判员陈静参加评议的合议庭审理本案，书记员陈蓉担任记录，并于2010年12月30日、2011年2月25日公开开庭进行了审理，上诉人华成公司的委托代理人盛荣生、金海莹，被上诉人恒旺公司的委托代理人陈学彬到庭参加诉讼。原审被告方华荣、安吉分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年5月11日，方华荣与恒旺公司签订买卖合同一份，双方约定：方华荣自2009年5月11日至2009年12月30日不定时多批次向恒旺公司采购钢材，总量约2200吨；螺纹钢的计量方式按国家理论计量计算，线材按过磅重量计算，价格按每批次报单当日上海西本网当日报价上每吨上浮140元计算；安吉分公司为方华荣提供担保，结算及付款方式由方华荣按送货当日的总货款先付70%，余30%货款在100天内付清，到期未付，按合同赔偿，30%货款到期如果方华荣未及时付清，由担保方安吉分公司承担一切责任付款。需货方未按合同约定付款，供货方有权停止供货要求其一次付清全部货款，并应向恒旺公司支付所欠钢材货款千分之三／日的逾期付款违约金等。同时，安吉分公司为方华荣结欠恒旺公司总货款的30%承担连带担保责任，双方在合同中约定“每次货有担保方王传年签收担保生效”。恒旺公司自2009年5月12日至6月17日依约向方华荣供货，合计货款4069216.18元，方华荣仅支付货款2090000元，尚欠货款1979216.18元。其中有王传年签字确认的货单金额为1727204.97元，方华荣已支付1190000元，尚欠货款537204.97元。2009年7月8日，安吉分公司负责人程顺财为方华荣结欠货款一事向恒旺公司出具欠条一份，欠条载明：“今欠湖州恒旺钢材贸易公司钢材款壹佰贰陆万捌仟元正（方华荣钢材款）。具欠人海南华成安吉分公司经手人程顺才”。安吉分公司未按买卖合同约定履行担保责任。恒旺公司多次催讨欠款未果，故诉至法院。另查明：安吉分公司系海南华成公司于2007年6月23日依法设立的分支机构，程顺财为该分支机构的负责人，负责公司的对外承接业务上的技术、质量、安全以及行政财务上的一切日常工作。
恒旺公司于2010年1月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、方华荣偿还恒旺公司钢材款共计2074332.19元；二、方华荣按照所欠总货款的每日千分之一支付自2009年6月18日起至实际清偿之日止的违约金，暂计算违约金为373380元；三、安吉分公司对方华荣所欠总钢材款中的1268000元的款项承担连带清偿责任；四、安吉分公司对上述第一项、第二项诉请的欠款总额扣除第三项诉请的欠款数额后的金额承担赔偿责任；五、华成公司为安吉分公司对恒旺公司的付款义务承担连带清偿责任；六、诉讼费由方华荣、华成公司、安吉分公司承担。在诉讼过程中，恒旺公司变更诉讼请求第一项为“方华荣偿还恒旺公司钢材款共计2109850元”。
安吉分公司在原审辩称：一、该买卖合同属无效合同，且恒旺公司诉请中的金额计算无依据。理由为：方华荣是农村居民，其无能力履行恒旺公司与其签订的2200吨的钢材买卖合同；二、其担保关系不成立。因安吉分公司是附条件担保关系，按合同约定每次发货应经王传年签收以后才担保才能生效，现王传年只是签字未签收，故担保关系不能成立；三、其与恒旺公司之间无买卖关系，其代表人程顺财出具欠条系受恒旺公司胁迫，并非其真实意思表示，故请求依法驳回对安吉分公司的诉讼请求。
华成公司在原审辩称：一、其与恒旺公司之间不存在买卖等其他关系，也不存在欠款事实，故不需要为安吉分公司的债务承担连带清偿责任；二、安吉分公司为恒旺公司与方华荣之间的买卖合同提供担保，但发货清单不具备担保成立的三个要件，即每次发货应由王传年签收、程顺财签字、安吉分公司盖章，故该担保双方只有合意却未生效，请求驳回恒旺公司对华成公司的诉讼请求。
方华荣在原审未作答辩。
原审法院审理认为：恒旺公司与方华荣之间的买卖合同关系，系双方当事人在自愿、平等基础上建立，反映了双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，故确认为合法、有效，应受法律保护。本案中，方华荣未及时支付货款，显属违约，依法应承担清偿债务的民事责任。对于恒旺公司请求安吉分公司对方华荣所欠钢材款中的1268000元的款项承担连带清偿责任的主张，因安吉分公司出具欠条自愿向恒旺公司履行其中1268000元的付款义务，此为债的加入，于法无悖，也有利于恒旺公司债权实现，该院予以支持。安吉分公司应对方华荣的上述债务承担连带清偿责任。对于海南华成公司辩称的恒旺公司与方华荣所签订的买卖合同中的担保应当依该合同第九条相关约定的辩解，因本案买卖合同中第十一条虽规定为“担保条款”，但属于恒旺公司方提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，应依该买卖合同第九条来确定安吉分公司的担保责任。因此，对华成公司的该辩解，该院予以采信。故安吉分公司应按合同约定对由王传年签字确认的货单金额的30%即518161.49元承担担保责任。关于安吉分公司辩称程顺财系在受恒旺公司胁迫的情况下出具欠条，因其未提供相应的证据予以证明，故该院对该辩解不予采信。基于安吉分公司已向恒旺公司出具欠条，明确其自愿加入恒旺公司与方华荣之间1268000元债务的履行，故安吉分公司为方华荣提供担保的518161.49元应当被包括其中，不宜由安吉分公司重复承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，由于安吉分公司系海南华成公司依法设立，其不具有法人资格，且债权人在订立合同时并无过错，故其清偿债务的民事责任应由华成公司承担。对于恒旺公司请求安吉分公司承担赔偿责任的诉请，于法无据，该院不予支持。方华荣、安吉分公司、华成公司结欠恒旺公司欠款不付，对恒旺公司造成了利息等实际损失，故对恒旺公司要求方华荣支付欠款、违约金的主张，该院予以支持。对于恒旺公司请求的要求方华荣按欠款总额的千分之一支付违约金的主张，该院认为，按双方买卖合同约定“按送货当日的总货款先付70%，余30%货款在100天内付清”，故对违约金应当依约定分别分段计算，同时恒旺公司主张的按欠款总额的千分之一支付违约金，显属过高，故该院对超过部分不予支持，恒旺公司应按欠款总额每日万分之五点八支付违约金为宜。另对安吉分公司、华成公司提出的以本案已涉嫌经济犯罪，要求该院将案件移送公安机关处理的辩解，因该院审理的系买卖合同关系，湖州市公安局经侦支队系对方华荣伪造票据犯罪进行立案侦查，为两个不同的法律关系，且本案的审理无须以方华荣伪造票据案的处理结果为依据，故该院对该辩解不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十九条，《公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、方华荣应于判决生效之日起七日内支付恒旺公司货款1979216.18元；二、方华荣应以欠款总额1979216.18元按每日万分之五点八支付恒旺公司至判决确定的履行之日止的违约金（截止2010年6月6日止的违约金为306025.2元），限于判决生效后七日内给付；三、华成公司对上述第一项中方华荣应支付恒旺公司货款中的1268000元承担连带清偿责任；四、驳回恒旺公司的其他诉讼请求。本案受理费26877元，财产保全费5000元，公告费100元，合计31977元，由恒旺公司负担1634元，方华荣、华成公司负担30343元。
华成公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院仅凭程顺才手写的欠条，就支持恒旺公司所主张的安吉分公司应对方华荣所欠钢材款中的1268000元款项承担连带责任的主张，有悖事实和常理。因为该欠条没有加盖安吉分公司的公章，并且该欠条和安吉分公司的财务、业务及一切日常事务毫无牵连。此欠条的出具完全是程顺才的个人行为。该欠条从内容看是方华荣的钢材欠款，而对于方华荣与恒旺公司之间的买卖关系，安吉分公司提供的是附条件的担保，并不是债的加入。债的加入仅仅是民法上的理论问题，还未上升到法律依据。根据债的加入理论，债的加入要求签订协议，协议即可由债务人与第三人订立，也可由第三人与债权人订立。协议中明确由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。本案中恒旺公司未提供任何协议，只提供了程顺才出具的欠条，该欠条仅仅说明了方华荣的欠款，而并没有说该笔由谁承担，充其量这只是一份结算额的证据。无论从出欠条的主体，还是欠条的内容，都不能判决由华成公司承担连带清偿责任。二、本案安吉分公司系法人分支机构，所作的担保是无效的。恒旺公司应该承担相应的过错责任。由于发货清单没有盖安吉分公司的公章，只有王传年个人签名，故不应由华成公司承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
恒旺公司在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。恒旺公司提出欠条是由程顺财个人出具，应由其个人承担责任的说法，与事实不符。因为欠条结欠单位明确载明是安吉分公司，程顺财只是作为经手人签字确认，且程顺财不是一般的公司员工，而是安吉分公司的负责人，负责公司一切日常事务，恒旺公司已经一审时将安吉分公司的工商登记材料作为证据提供，表明华成公司在工商资料中已经对程顺财进行了授权，授权有对外公示的效力，因此程顺财出具欠条的行为应视为代表安吉分公司的职务行为。程顺财出具欠条也不是孤立的单独的行为，在此之前，恒旺公司与方华荣签订钢铁买卖合同的时候，安吉分公司就已经作为担保人亲自盖章，不论担保是否有效，但其作出了担保的意思表示，因此其出具欠条的行为和之前在合同上签字盖章的行为是相关联的。一审判决确认由华成公司承担1268000元的连带清偿责任是基于其债的加入而判定由华成公司承担连带清偿责任，而不是担保责任。至于担保是否有效，对本案判决没有影响。
方华荣在二审中未作答辩。
在二审中，华成公司向本院提交四组证据：证据一、华成公司和程顺财个人签订的承包合同责任书，证明程顺财属于挂靠性质；证据二、安吉向公安局出具的接受刑事案件登记表，证明程顺财以公司的名义向外写欠条的事，已经进入了侦查阶段；证据三、华成公司2009年11月1日形成的公司董事会决议，撤销程顺财的安吉分公司负责人的职务，并委托盛荣生向安吉县公安局报案；证据四、安吉县行政工商管理局企业机构核准注销登记通知书一份，证明安吉分公司在2010年2月3日通过工商局核准注销登记。
恒旺公司质证认为：证据一，对于承包合同责任书，这是华成公司内部管理文件，与本案没有关联性。恰恰证明程顺财确实是华成公司的员工，是安吉分公司的负责人。而且里面提到保证金，即程顺财对外可以以华成公司的名义承接工程行使相关的职权，如果给华成公司造成损失，华成公司可以没收程顺财的保证金；证据二，对于接受刑事案件登记表，这是程序性的文件，只要去公安报案，就会有登记表，这不是正式的立案通知书，且华成公司总经理盛荣生报案的内容是程顺财和湖州广合公司之间的纠纷，与本案没有关联性；证据三，华成公司的董事会决议，对真实性不予认可，这是华成公司自己单方制作的；证据四，对于工商撤销登记通知书的真实性没有异议，安吉分公司确实已经注销。
本院审核认为：证据一、二、三，不符合证据“三性”，本院不予认定；证据四能够证明待证事实，本院予以认定。
恒旺公司在二审中无新的证据提交。方华荣未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利。
本院在庭审中出示原审卷宗第98页湖州市公安局2009年9月6日关于方华荣伪造票据案的立案决定书及本院于2010年12月30日向湖州市公安局经侦支队调取的2009年7月12日对方华荣所作的询问笔录，并依法传唤程顺财作为本案证人出庭作证。程顺财陈述，因方华荣和其是朋友，答应以安吉分公司的名义帮助钢材的买卖做担保，当时讲明一定要见到钢材，然后要王传年（系程顺财侄女婿，也是安吉分公司的工作人员）在送货单上签字确认才生效，担保是按照签字确认的钢材货款的30%来作担保的，盖了分公司的章。事后一个月左右，方华荣和恒旺公司的法定代表人张某在晚上11点左右找到王传年，拿了150万余元的发货单，要王传年签字，当时王传年说他没有看到货不能签，方华荣就说已经过程顺财的同意，王传年就在没有看到货的情况下签了字。2009年7月7日，方华荣打电话给程顺财要作证明，程顺财赶去，当时方华荣已经被他们打的不成样子了，程顺财让方华荣的弟弟打电话给派出所报案，以诈骗来把方华荣带走了，程顺财留在钢材市场走不了，当时恒旺公司的郑老板让其写条子，程顺财先写了还款协议，又写了一个欠条，即本案原审卷宗第17页的欠条，是按照合同总金额400多万的30%来写的，其实方华荣已经付掉了200多万的货款，还剩200万左右，当时无论是按照王传年签字的单子里计算还是按照所欠的尾款的30%来计算的话，都应该是在50多万左右，而不应是100多万，因为当时如果不按照他们的意思写欠条，就不让其走，在没有办法的情况下签了这张欠条。2009年8月8日，程顺财以安吉分公司的名义与方华荣签订了一份还款协议。程顺财提交了王传年、方华荣书写的情况说明、方华荣2009年7月9日四根肋骨骨折的疾病诊断证明以及其与方华荣签订的还款协议。
华成公司对上述证据质证认为：对立案决定书和询问笔录没有意见；对于证人程顺财所陈述的情况没有异议。对方华荣的说明，证明了方华荣在一审中陈述的事实，其经过也没有异议，方华荣的说明证明了程顺财的欠条是在胁迫的情况下以个人名义出具的；对王传年的说明，也同时证明了所有的货物不是其本人所签收；对还款协议的内容真实性有异议；对诊断证明的真实性没有异议，方华荣是被恒旺公司打伤的是事实，也说明程顺财的欠条是在胁迫的情况写的。
恒旺公司质证认为：对立案决定书和询问笔录的真实性没有异议，但立案时是以伪造票据案来立案的，伪造票据案与本案有一定的牵连，但与本案不是同一个法律关系，故本案应由法院继续审理，不应移送公安机关。对于证人证言及提供的还款协议及其说明等，程序上应当在一审起诉之前向法院提交，不属于新的证据。而且，方华荣本人也是本案的当事人之一，他出具的情况说明，应到庭说明。关于程顺财证言，程顺财是安吉分公司的负责人，与华成公司有利害关系，他出具的的证人证言证明力偏弱，他的证言也没有其他的证据可以印证。程顺财对书写欠条后没有向公安机关报案，他当时有手机，具备报案的条件，和他的观点是在胁迫的时候签的相违背。程顺财对欠条所包括的意思是完全清楚的，所以，程顺财出具欠条即没有受胁迫，欠条的效力的也是有效的。如果欠条是无效的，他事后应该向法院提起诉讼，撤销欠条的，但是他没有起诉。还款协议是由方华荣和安吉分公司双方制作的，没有取得恒旺公司的同意，恒旺公司不予认可。还款协议中也承认愿意承担30%。方华荣的疾病诊断证明，与本案缺乏关联性，是否是因为恒旺公司人员打伤的，缺乏证据。如果是恒旺公司打伤的，也是因为方华荣向恒旺公司出具了假的汇票。王传年的说明应该到庭来陈述，对真实性不予认可。
本院审核认为：对于立案决定书和询问笔录，各方无异议，本院予以认定；对于程顺财的证人证言以及其提供的书证，本院结合本案事实综合认定。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明：安吉分公司于2010年2月3日经安吉县工商行政管理局核准注销登记。
本院认为：本案主要的争议焦点是：一、程顺财出具欠条的行为是个人行为还是职务行为；二、安吉分公司的担保是否有效及是否应承担相应的责任。
第一，本案的欠条中明确载明“具欠单位：海南华成建设有限公司安吉分公司，经手人程顺财”，程顺财出具欠条时是安吉分公司的负责人，其有权代表公司对外开展经营活动及结算款项，故程顺财出具欠条的行为是职务行为。且欠条所涉的钢材款有钢材买卖合同为依据，在该钢材买卖合同上盖有安吉分公司的印章，进一步印证了程顺财的行为为职务行为。
第二，安吉分公司在钢材买卖合同上作为担保方签字盖章的效力问题。因企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效，故安吉分公司在本案中的担保无效。但基于安吉分公司事后向恒旺公司出具欠条，明确其自愿承担1268000元的债务，安吉分公司的担保责任转化为其与恒旺公司之间的债权债务关系，故担保的效力不影响本案债务的承担。因安吉分公司不具有法人资格，其民事责任应由华成公司承担。至于程顺财辩称其是在胁迫的状态下出具欠条，因其事后并未报警，也未提出撤销本案欠条，该主张因缺乏依据，本院不予采信。
综上，上诉人华成公司的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26887元，由上诉人海南华成建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
审 判 员 姜 铮
代理审判员 陈 静
二〇一一年三月三十一日
书 记 员 陈 蓉