河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民再终字第144号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）李雷阳，男，汉族，1952年9月26日出生。
委托代理人李振阳，登封市148法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）张恒星，男，汉族，2007年7月29日出生。
法定代理人梁耐转，女，汉族，1971年10月28日出生。
委托代理人何素冰，河南国计律师事务所律师。
原审被告常攀峰，男，汉族，1988年10月23日出生。
委托代理人刘建峰，河南阳夏律师事务所律师。
原审被告李永生，男，汉族，1981年7月27日出生。
原审被告张建森，男，汉族，1954年12月2日出生。
委托代理人张克照，男，汉族，1984年10月15日出生。
张恒星与李雷阳、李永生、常攀峰、张建森机动车交通事故责任纠纷一案，张恒星于2012年8月21日向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求赔偿损失20万元。登封市人民法院于2013年1月16日作出（2012）登少民初字第100号民事判决。李雷阳提起上诉后，本院于2013年7月18日作出的（2013）郑少民终字第28号民事判决，已发生法律效力。2014年6月5日，本院作出（2014）郑民申字第119号民事裁定，对本案进行再审。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，李雷阳及其委托代理人李振阳、张恒星的法定代理人梁耐转及其委托代理人何素冰、常攀峰的委托代理人刘建峰、张建森的委托代理人张克照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2012年7月因张建森家中下地基，张建森儿子张克照与常攀峰一起找到李雷阳，让其找人干活，李雷阳在看过工地后，第二天即召集李存柱、张占西、李丙勋及李永生等人，进入张建森家中开始施工。期间因拉砖需要交通工具，常攀峰将自己所有的一辆三轮农用车开到工地，供拉砖使用。2012年7月27日李永生受李雷阳指使，在拉砖过程中，发生事故，致张恒星受伤。经登封市公安局交巡警大队认定，李永生承担事故的全部责任，张恒星不承担事故的责任。事故发生后，张恒星先后在登封市人民医院、郑州大学第一附属医院住院治疗共计56天并支付医疗费用190215.01元。2012年9月17日、10月23日张恒星的父亲分两次向张建森借款共计19500元。因赔偿费用问题，发生纠纷，张恒星向一审法院提起诉讼。
一审另认定，2012年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资为23650元／年。
一审认为：公民的健康权受法律保护。李永生未取得机动车驾驶证，驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车行经没有交通信号的道路，发生交通事故，致张恒星受伤，根据登封市公安局交巡警大队的事故认定，李永生承担事故的全部责任。李永生、李雷阳、常攀峰关于张恒星监护人未尽到监护职责应承担相应责任的辩称意见，没有事实依据，原审法院不予支持。张建森通过常攀峰找到李雷阳，由其组织人员为张建森下地基，李雷阳自行召集了李永生等人进行施工，据此在张建森与李雷阳之间建立了承揽合同关系，李雷阳与李永生之间建立了雇佣关系。李永生作为雇员，在从事雇佣活动中，致人损害，李雷阳作为雇主应承担赔偿责任，因李永生负事故的全部责任，存在重大过失，应与李雷阳承担连带赔偿责任。张恒星的具体损失为：1、医疗费190215.01元；2、护理费，因未提供其固定收入，参照2012年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资23650元／年计算，每天为64.8元，计3628.8元（64.8×56）；3、住院伙食补助费，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》，每天30元，计1680元（30×56）；4、营养费，原审法院酌定为每天15元，计840元（15×56）。以上共计196363.81元。张恒星诉求200000元与一审法院认定的损失数额不符，超出部分一审法院不予支持。
常攀峰作为肇事三轮车的所有人，未依法投保交强险，应与李雷阳、李永生在交强险责任限额内承担连带赔偿责任，具体数额为医疗费10000元、护理费3628.8元，共计13628.8元。
常攀峰作为肇事三轮车的所有人，明知李永生没有机动车驾驶资格，仍将自己尚未依法登记的三轮机动车交给李永生驾驶，主观上存在过错。还应在交强险限额以外，承担补充赔偿责任。具体数额为医疗费180215.01元、住院伙食补助费1680元、营养费840元，共计182735.01元、张建森作为承揽合同的定作人，对承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害，不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、李雷阳、李永生于判决生效之日起十五日内连带赔偿张恒星人民币196363.81元；二、常攀峰在上述赔偿数额的13628.8元内与李雷阳、李永生承担连带赔偿责任；对剩余赔偿数额的182735.01元承担补充赔偿责任。三、驳回张恒星的其他诉讼请求。本案受理费1500元，李雷阳承担1000元，李永生承担300元，张恒星承担200元。
李雷阳上诉称：一、审理此案程序严重违法。司机李永生因交通事故责任纠纷已被批准逮捕，一审法院应以“先刑后民”的程序审理，刑事部分审理终结后再审理民事，存在程序违法，应发回重审。二、一审判决事实不清，前后矛盾，漏洞百出，存在枉法裁判。一审法院认定中，1、实际上是常攀峰雇佣了李雷阳，与张建森不是承揽关系，2、李雷阳与李永生之间也不是雇佣关系，李雷阳不是雇主，3、李雷阳没有指派李永生开三轮车拉砖，是常攀峰指示。三、一审判决诉讼主体错误，应驳回对李雷阳的起诉，认定事实与判决事实不符。四、本案张恒星的监护人应该负监护不力的责任。监护人在孩子出事故后很长时间才到现场，说明监护人监护不力。五、赔偿数额适用法律依据严重错误。综上请求撤销一审法院判决或发回重审。
张恒星答辩称：1、本案依一般侵权提出，不存在主体错误。2、李雷阳列张恒星父母为被上诉人，错列当事人。3、造成了张恒星事故的是李永生的无牌照车辆，由交通部门认定，因此对监护人监护不力承担法律责任，缺乏事实根据。4、李雷阳称不是雇主，请法庭确认，并依法裁决。关于赔偿数额请法庭重视。
张建森答辩称：1、张建森把活承包给了李雷阳，与张建森无关；2、李永生是李雷阳找的，受李雷阳指派；3、张恒星父母应承担监护不力责任；4、张建森作为建房人，已向张恒星父母借了钱，原审判决正确。
常攀峰答辩称：一、一审法院认定事实存在错误。常攀峰只是行使监工并非工程承包者；张恒星的监护人监护不力；李雷阳指使李永生开车的，并非常攀峰，一审认定错误；原审法院计算标准错误，应以2011年度河南省农村居民人均收入6604元为标准，张恒星并未提供营养费的证据，原审法院认定营养费没有法律依据；二、原审判决对常攀峰的责任认定错误。常攀峰作为三轮车的所有人没有购买交强险不应是原审法院认定的过错行为，应是过失行为；常攀峰并不知道李永生没有驾驶证，一审判决认定常攀峰知道，是错误的。请求依法改判或发回重审。
李永生答辩称：不清楚是谁喊李永生开车的，但李永生不会开车，造成该事故也不是故意的。
二审期间李雷阳申请张占西、陈京文两个证人出庭作证。对方当事人认为张占西、陈京文与李雷阳有利害关系，不予认可。常攀峰申请刘益伟作为本案证人出庭作证。李雷阳对该证言不予认可。
二审经审理认定的事实同一审相一致。
二审认为：公民的健康权受法律保护。本案李永生在其未取得机动车驾驶证的前提下，驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车行经没有交通信号的道路时应当在确保安全、畅通的原则下通行，发生本次交通事故其存在重大过失，致张恒星受伤，根据登封市公安局交巡警大队的道路交通事故认定书，李永生承担事故的全部责任。关于本案中李永生、李雷阳、常攀峰提出张恒星的监护人未尽到监护职责应承担相应责任的辩称意见，因没有相应的事实依据，本院不予采纳。张建森通过常攀峰找到李雷阳，由其组织人员为张建森家建房，李雷阳召集了李永生等人进行施工，据此原审法院认定张建森与李雷阳之间的承揽合同关系，李雷阳与李永生之间的雇佣关系，并无不当。李永生作为雇员，在从事雇佣活动中，致人损害，李雷阳作为雇主应承担赔偿责任，因李永生负事故的全部责任且在驾驶机动车过程中存在重大过失，应与李雷阳承担连带赔偿责任。关于张恒星的护理费、住院伙食补助费的标准问题，因其未提供其固定收入，原审法院参照2012年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资标准计算，住院伙食补助费，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》的标准确定，符合相关法律规定。
综上所述，李雷阳的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由李雷阳承担。
李雷阳再审诉称：1、常攀峰同其父亲常年承揽大小建筑工程，张建森把建房承包给了常攀峰，盖房的八个工人（张占西、陈京西、李雷阳、李朝阳、李丙勋、李康唤、李存柱、李永生）于2013年11月曾到登封市人民法院起诉常攀峰、张建森要工资款。张建森、常攀峰与李雷阳之间是雇佣关系，并非原审判决认定的承揽合同关系；2、张恒星的监护人未尽到监护职责应承担相应责任。原审判决认定事实不清，请求撤销原一、二审判决，依法判决或发回重审。
张恒星的法定代理人及其委托代理人再审答辩称：1、李雷阳所称监护人监护不力应承担法律责任，缺乏事实根据。2、张建森与李雷阳之间是不是雇佣关系，张建森作为发包人选择无任何资质的承包人，应承担相应的赔偿责任，请法庭查明并依法裁决。3、常攀峰作为肇事三轮车的所有人，明知李永生没有机动车驾驶资格，仍将自己尚未依法登记的三轮机动车交给李永生驾驶，主观上存在过错。常攀峰应依法与李永生承担连带赔偿责任。
张建森的委托代理人答辩称：张建森把建房工程承包给了李雷阳，工钱付给李雷阳，原审判决正确，依法应予维持。
常攀峰的委托代理人答辩称：1、常攀峰只是行使监工并非工程承包者；2、张恒星的监护人未尽到监护职责应承担相应责任。原审判决正确，依法应予维持。
李永生未到庭答辩。
本院再审经审理查明的事实除与原审认定的一致外，另查明：2012年7月为张建森建房的八个工人（张占西、陈京西、李雷阳、李朝阳、李丙勋、李康唤、李存柱、李永生）于2013年11月到登封市人民法院起诉常攀峰、张建森要工资，在收到了常攀峰、张建森支付工资款后撤诉。在该案诉状中，八人称常攀峰承包了本村张建森家的建房，让李雷阳帮助喊了几个民工到张建森家建房下地基。工地的指挥者、组织者、安排活、借工具、记工日、发工资等一切全是负责人常攀峰安排。
本院再审认为，公民的健康权受法律保护。根据登封市公安局交巡警大队的道路交通事故认定书，李永生承担事故的全部责任。因盖房的八个工人（张占西、陈京西、李雷阳、李朝阳、李丙勋、李康唤、李存柱、李永生）于2013年11月到登封市人民法院起诉常攀峰、张建森要工资款，证明张建森系定作人，常攀峰系承揽人，由其组织人员为张建森家建房，常攀峰与李雷阳、李永生之间建立了雇佣关系。李永生作为雇员，在从事雇佣活动中致人损害，常攀峰作为雇主应承担赔偿责任。因李永生负事故的全部责任且在驾驶机动车过程中存在重大过失，应与雇主常攀峰承担连带赔偿责任。张建森作为承揽合同的定作人，对承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害，不应承担赔偿责任。关于张恒星的监护人未尽到监护职责应承担相应责任的意见，因没有相应的法律根据，本院不予采纳。综上所述，李雷阳的再审改判理由成立，本院予以采纳。原判决认定部分事实错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）郑少民终字第28号民事判决和登封市人民法院（2012）登少民初字第100号民事判决书；
二、常攀峰、李永生于本判决生效之日起十五日内连带赔偿张恒星人民币196363.81元；
三、驳回张恒星的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1500元，由常攀峰承担1000元，李永生承担500元，二审案件受理费1500元由常攀峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秋生
审 判 员 付大文
代理审判员 张利亚
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 解 培