河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民四终字第1280号
上诉人（原审原告）：唐山市东鼎混凝土有限公司，住所地：唐山市路北区果园乡吴家庄西北街1排1号。
法定代表人：张秀东，该公司经理。
委托代理人：王新锋，河北中宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地：江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人：张晓华，该公司董事长。
委托代理人：于姜华，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：唐山建科房地产开发有限公司，住所地：河北省唐山市路北区学院路郭大里小区综合楼。
法定代表人：杨运军，该公司董事长。
委托代理人：陆燕艳，河北三安律师事务所律师。
上诉人唐山市东鼎混凝土有限公司、通州建总集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2015）北民初字第1716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告唐山市东鼎混凝土有限公司与被告通州建总集团有限公司于2012年12月15日签订《唐山市东鼎混凝土有限公司供货合同》一份，约定：原告向被告供应商品砼，合同第五条结算及付款方式为：按现场验收单结算。供砼结束后结算商品砼款的85%，28天后剩余商品砼款全部结清（建科房地产开发有限公司代扣代付商品砼款）；违约方除支付本合同标的款5%的违约金外，并赔偿全部损失。被告唐山建科房地产开发有限公司在建设方意见处盖章，并写明同意本合同第五款相关内容。合同签订后，原告如约多次向被告供应了商品砼，后经原被告双方核定，被告通州建总集团有限公司共欠原告商品砼款2009275元（2012年12月5日1171580元、2012年12月26日641615元、2013年8月10日196080元）。2014年8月11日，被告通州建总集团有限公司（乙方）与被告唐山建科房地产开发有限公司（甲方）签订《补充协议》，其中第五条为：前期甲方为乙方担保的材料款，东鼎搅拌站供应的商品混凝土、刘春根供应的钢材，共计200万元，如果超出200万元，由乙方承担超出部分。双方并约定唐山建科房地产开发有限公司为通州建总集团有限公司支付的150万元从其所欠的工程款中扣除。2014年11月15日，原告曾向被告索要工程款未果。故原告起诉要求：1、二被告连带给付原告混凝土款2009275元，并赔偿违约给原告造成的损失420081元（自应付款之日起按银行同期贷款利率计算至起诉之日，即2015年4月13日），2015年4月14日以后至实际给付之日的损失按照银行同期贷款利率给付；2、二被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认为，原、被告签订的《唐山市东鼎混凝土有限公司供货合同》系各方真实意思表示，应对各方产生约束力。合同签订后，原告已按合同约定向被告供应了商品砼，被告应承担付款义务。被告通州建总集团有限公司与被告唐山建科房地产开发有限公司签订的《补充协议》中，被告唐山建科房地产开发有限公司表示愿意为通州建总集团对原告承担150万元的给付责任，2014年11月，原告与被告通州建总公司商议此事，且庭审中，原告已将《补充协议》作为证据向法庭提交，并表示认可补充协议的内容，故该《补充协议》应为有效，并对各方产生约束力。原告已提供证据证明被告尚欠原告商品砼款共计2009275元，因二被告约定唐山建科房地产开发有限公司为通州建总集团有限公司向原告支付的150万元从其所欠的工程款中扣除，属于代扣代付性质，故被告唐山建科房地产开发有限公司应给付原告工程款150万元，剩余509275元应由被告通州建总集团有限公司承担；原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，因合同已约定违约金为标的款的5%，故本院支持违约金为100463.75元（2009275元×5%）。遂判决：一、被告通州建总集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐山市东鼎混凝土有限公司商品砼款509275元，并给付违约金100463.75元；二、被告唐山建科房地产开发有限公司本判决生效之日起十日内给付原告唐山市东鼎混凝土有限公司商品砼款150万元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费25380元由被告通州建总集团有限公司负担。
判后，唐山市东鼎混凝土有限公司、通州建总集团有限公司均不服上述判决，向本院提起上诉，唐山市东鼎混凝土有限公司主要上诉理由为：1.《混凝土供货合同》第五条和《补充合同》第五条均约定唐山建科房地产开发有限公司承担代扣代付和在代扣代付金额范围内的连带担保责任。代扣代付属于《合同法》规定的第三人代为履行合同义务的行为。代为履行合同义务的第三人未履行的，债务人仍应承担继续履行和违约责任。唐山建科房地产开发有限公司在一审答辩时也明确仅承担连带担保责任。一审法院判决通州建总集团有限公司与唐山建科房地产开发有限公司之间为债务转移关系，明显错误。2.《混凝土供货合同》第六条“本合同生效后，任何一方不得随意更改或解除，否则出现问题违约方除支付本合同标的款5%违约金外，并赔偿全部损失。”5%约定仅是对一方擅自解除合同的违约金的限定，对其他违约行为的违约责任双方未作约定。上诉人主张的违约责任是要求通州建总集团有限公司、唐山建科房地产开发有限公司赔偿逾期付款给上诉人造成的损失。诉讼主张与合同约定的违约金无关。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第三条、关于罚息利率问题。逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收50%。上诉人提出的逾期付款损失应予支持。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支付上诉人的诉讼请求。
通州建总集团有限公司主要上诉理由为：1.上诉人没有支付货款的合同义务。《混凝土供货合同》为三方协议，按照合同第五条的约定，支付货款为唐山建科房地产开发有限公司的义务，与上诉人无关。2.《补充协议》与本案无关，唐山市东鼎混凝土有限公司没有参与，不构成对《混凝土供货合同》的变更，不能改变唐山建科房地产开发有限公司支付全部货款的义务。3.上诉人不应当承担迟延付款的违约责任。请求二审法院依法判决。
唐山市东鼎混凝土有限公司针对通州建总集团有限公司的上诉答辩称：1.通州建总集团有限公司的上诉请求及理由与一审调查核实的双方均无异议的合同及补充协议均相悖，与法律规定相悖。被上诉人唐山建科房地产开发有限公司是属于代扣代付，属于第三人代为履行。根据合同法第65条之规定，第三人代为履行的，第三人未履行合同义务，原债务人仍应承担履行合同的责任和违约责任。2.结合被上诉人的二审和一审答辩，其一直认为是代通州建总集团有限公司履行给付货款的义务，即其责任是第三人代为履行合同义务，请求二审法院驳回通州建总集团有限公司的上诉请求。
通州建总集团有限公司针对唐山市东鼎混凝土有限公司的上诉答辩称：1.供货合同是2012年签订的，由甲方代扣代付，并且由甲方签字认可。2.以前三方曾协商用房子抵顶货款，唐山市东鼎混凝土有限公司也同意了，后来又不要房子了。然后与唐山建科房地产开发有限公司签订了补充协议，唐山建科房地产开发有限公司愿意承担150万元。3.唐山建科房地产开发有限公司称不欠工程款，实际上还差5000多万元。
被上诉人唐山建科房地产开发有限公司答辩称：1.唐山市东鼎混凝土有限公司供货合同中有关代扣代付的约定，从文字解释的角度，不能得出被上诉人为通州建总集团有限公司提供担保的意思。实际上代扣代付是指被上诉人在欠付通州建总集团有限公司工程款的范围内代唐山市东鼎混凝土有限公司扣除供货款，并支付唐山市东鼎混凝土有限公司。实际上由于被上诉人与通州建总集团有限公司尚未进行结算，并经预算部计算，被上诉人并不拖欠通州建总集团有限公司工程款。但是基于被上诉人与通州建总集团有限公司所签订的补充协议，自愿代通州建总集团有限公司承担150万元的商砼款。2.供货合同中被上诉人并非合同双方当事人，仅是在建设方意见中写明同意本合同第五款相关内容，并盖章确认。也就是说该合同中仅第五条对被上诉人具有约束力，其他条款包括违约金条款的约定，均只能约束合同双方，被上诉人无义务承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人通州建总集团有限公司与被上诉人唐山建科房地产开发有限公司均认可签订《补充协议》的事情上诉人唐山市东鼎混凝土有限公司知道。本院二审查明：2015年7月17日，被上诉人唐山建科房地产开发有限公司向一审法院提交了一份证明，内容为：经核查，刘春根供应的钢材款项应为500000元整。按照补充协议，我方对东鼎混凝土有限公司的担保额度应为1500000元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，2012年12月15日，上诉人唐山市东鼎混凝土有限公司（供方）与上诉人通州建总集团有限公司（需方）签订了《唐山市东鼎混凝土有限公司供货合同》。该合同第五条“结算及付款方式：按现场验收签单结算。供砼结束后结算商品砼款的85%。28天后剩余商品砼款全部结清（建科房地产开发有限公司代扣代付商品砼款）”，被上诉人唐山建科房地产开发有限公司在建设方意见处写明：同意本合同第五款相关内容。故《唐山市东鼎混凝土有限公司供货合同》的买卖双方为通州建总集团有限公司与唐山市东鼎混凝土有限公司，被上诉人只是按照合同第五条的约定负有代扣代付商品砼款的义务。合同签订后，唐山市东鼎混凝土有限公司依约向通州建总集团有限公司供应了价值2009275元的商品砼，但被上诉人未按合同约定履行代扣代付商品砼款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故通州建总集团有限公司应承担向唐山市东鼎混凝土有限公司给付2009275元商品砼款并赔偿损失的责任。上诉人唐山市东鼎混凝土有限公司主张通州建总集团有限公司承担付款义务，被上诉人属于第三人代为履行合同义务的上诉理由充分，本院予以支持。上诉人通州建总集团有限公司主张其不具有付款义务，被上诉人应承担全部付款义务的上诉理据不足，本院不予支持。因2014年8月11日被上诉人与上诉人通州建总集团有限公司签订的《补充协议》第五条约定“前期甲方为乙方担保的材料款，东鼎搅拌站供应的商品混凝土、刘春根供应的钢材，共计2000000元，如果超出贰佰万元，由乙方承担超出部分”，且通州建总集团有限公司、唐山建科房地产开发有限公司均承认唐山市东鼎混凝土有限公司知晓该《补充协议》、担保数额为1500000元，故被上诉人在通州建总集团有限公司拖欠唐山市东鼎混凝土有限公司商品砼款1500000元的范围内承担连带保证责任。上诉人唐山市东鼎混凝土有限公司要求被上诉人对全部2009275元混凝土款承担连带保证责任的上诉请求本院不予支持。《唐山市东鼎混凝土有限公司供货合同》第六条虽约定“本合同生效后，任何一方不得随意更改或解除，否则出现问题，违约方除支付本合同标的款5%违约金外，并赔偿全部损失”，但合同履行过程中双方没有更改或解除合同的违约行为，且上诉人唐山市东鼎混凝土有限公司诉讼请求为要求通州建总集团有限公司、唐山建科房地产开发有限公司按中国人民银行同期贷款利率赔偿逾期付款损失。故唐山市东鼎混凝土有限公司主张不应按照合同第六条计算违约金的上诉理由充分，本院予以支持。通州建总集团有限公司应自2014年8月12日起至给付之日止以2009275元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向唐山市东鼎混凝土有限公司给付逾期付款利息，唐山建科房地产开发有限公司对上述款项在1500000元逾期付款利息的范围内承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”、《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市路北区人民法院（2015）北民初字第1716号民事判决第三项；
二、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2015）北民初字第1716号民事判决第二项；
三、变更河北省唐山市路北区人民法院（2015）北民初字第1716号民事判决第一项为：上诉人通州建总集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人唐山市东鼎混凝土有限公司商品砼款2009275元，并自2014年8月12日起至给付之日止以2009275元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息；
四、被上诉人唐山建科房地产开发有限公司对上诉人通州建总集团有限公司应偿还的上述商品砼款在1500000元的范围内及1500000元的逾期付款利息承担连带保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25380元，由上诉人通州建总集团有限公司负担。二审案件受理费25380元，由上诉人通州建总集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 李建波
代理审判员 苗会新
二〇一五年十二月七日
书 记 员 王 玫