北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终1088号
上诉人（原审被告）北京天时华冠装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇兴政西里23号6门302室。
法定代表人华小全，经理。
委托代理人ＸＸ成，男，1990年3月20日出生。
被上诉人（原审原告）胡慧军，男，1972年1月5日出生。
上诉人北京天时华冠装饰工程有限公司（以下简称华冠公司）因与被上诉人胡慧军承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民（商）初字第18359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官向玗参加的合议庭，公开开庭进行了审理。华冠公司的委托代理人ＸＸ成，胡慧军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
胡慧军在一审中起诉称：2015年3月24日，胡慧军与华冠公司签订《施工承包合同》，约定由华冠公司承包胡慧军位于北京市通州区××号楼×单元1A装饰装修工程，并当日签订《阳光房装饰工程（预算）造价书》。根据合同约定：阳光房的基础地基建设、钢架及夹胶玻璃、断桥铝由华冠公司提供材料及施工；合同总价款为78000元。胡慧军于2015年3月26日以现金方式支付20000元。2015年4月10日，胡慧军发现华冠公司提供材料严重不合格，施工质量低，不符合安全要求，故立即要求华冠公司返工、整改。2015年4月15日，华冠公司无正当理由离场。后经多次协商未果，故诉至法院，要求：1.华冠公司归还工程款20000元并赔偿三倍费用60000元；2.诉讼费由华冠公司承担。
华冠公司在一审中答辩称：不同意胡慧军的诉讼请求。胡慧军没有支付第二笔款项，胡慧军不是因为质量问题拆除了窗户，而是因为颜色拆除了窗户。
一审法院审理查明：2015年3月24日，胡慧军与华冠公司签订《施工承包合同》，约定华冠公司承接胡慧军阳光房工程及室内断桥铝窗户制作，工程地点位于通州区×号楼。预算总价为78000元，自2015年3月25日至2015年5月3日。签订合同，开工前三日，胡慧军支付工程款20000元，华冠公司用于采购材料。华冠公司将钢架主体完工，胡慧军支付39000元，全部完工验收合格当天，胡慧军支付15100元。最后3900元为质保金。此外，合同还对双方当事人的其他权利及义务进行了约定。合同签订后，双方开始履行。胡慧军支付第一期款项20000元。华冠公司开始进场施工。胡慧军称，华冠公司完成了一半的断桥铝门窗工程，阳光棚立柱完成了，华冠公司称其完成了70%断桥铝门窗的安装，还有30%已做完未安装，阳光棚已完成了主体钢构。
胡慧军称，华冠公司使用的铝材系假冒凤铝的伪劣产品，并提供广东凤铝铝业有限公司出具的鉴定报告予以佐证。华冠公司称，其使用的铝材没有品牌，双方未约定使用凤铝的铝材。胡慧军提交的照片显示，铝材贴有“凤铝铝材”字样。
胡慧军称，其将已安装的断桥铝门窗拆除，并变卖处理，卖得600元。华冠公司称该门窗的残值应为6000元左右。
本案在审理过程中，胡慧军表示要求解除合同，对于未完成的阳光棚，要求华冠公司自行拆除。
一审法院判决认定：华冠公司与胡慧军签订的《施工承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据胡慧军提供的照片显示，断桥铝门窗铝材标有“凤铝铝材”字样，故华冠公司使的铝材应为广东凤铝铝业有限公司生产的凤铝铝材。华冠公司称其使用的铝材没有品牌，因此，该院认定其使用的铝材并非凤铝铝材，故胡慧军有权要求解除合同。根据法律规定，一方当事人解除合同，应当通知对方。胡慧军称向华冠公司发出解除合同的函，但华冠公司表示未收到，胡慧军亦未提供证据证明华冠公司收到该函，故应以胡慧军当庭作出解除合同意思表示的时间，确认为胡慧军通知华冠公司解除合同的时间，即双方合同解除时间应为2015年9月8日。合同解除后，华冠公司应当返还已收取的价款20000元，但考虑到胡慧军将拆除的断桥铝门窗的残值变卖，因此应将其所得价款扣除。但鉴于所拆除断桥铝门窗已不存在，故无法直接确定残值数额，胡慧军称其只卖得600元，华冠公司称应价值6000元，综合双方陈述及本案实际情况，该院酌定门窗的残值为2000元。故华冠公司应向胡慧军返还价款18000元。关于胡慧军要求3倍赔偿60000元的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。关于已完成的阳光棚主体部分，华冠公司应当自行拆除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认胡慧军与北京天时华冠装饰工程有限公司签订的《施工承包合同》于二〇一五年九月八日解除；二、北京天时华冠装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还胡慧军价款一万八千元；三、北京天时华冠装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内自行拆除已完成的阳光棚主体工程；四、驳回胡慧军的其他诉讼请求。
华冠公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：1.华冠公司与胡慧军未明确约定使用铝材的品牌，华冠公司也从未承诺，胡慧军也从未要求要使用凤铝铝材，胡慧军提供的照片无法证实其来自华冠公司的施工现场，故应当参照国家标准、行业标准认定铝材是否存在质量问题，而不是仅因铝材没有品牌认定胡慧军有合同解除权。2.依据合同约定，胡慧军支付的20000元，由华冠公司用于采购材料，在实际履行中，华冠公司不仅用于采购材料，实际花费还远远多于20000元，采购的材料都添附在阳光房工程中，该20000元不是华冠公司因履行合同所得的利益，即便合同解除，也不应返还。3.在华冠公司完成70%工程后，胡慧军未与华冠公司协商，私自变卖门窗，导致门窗贬值，应由胡慧军承担相关损失，一审酌定门窗残值为2000元不合理。4.华冠公司已经完成工程主体，依据合同约定及《合同法》第九十八条的规定，胡慧军应当支付华冠公司工程款39000元。5.胡慧军所建的阳光房现已投入使用，主体工程无法拆除，所购买的材料已经附着在阳光房主体工程中，胡慧军也不会同意华冠公司自行拆除。请求：1.撤销原判，改判驳回胡慧军全部诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由胡慧军承担。
华冠公司就其上诉未向本院提交新的证据。
胡慧军服从一审法院判决，其针对华冠公司的上诉答辩称：1.合同中虽未约定材料品牌，但签合同时有口头约定，现场四人可以作证，且如果没有口头约定，采购材料的价格也无法确定。2.经凤铝厂家两次鉴定，华冠公司用的凤铝铝材是假的，不认可华冠公司花了2万元采购了假的材料。如果用的不是凤铝铝材，上面如果没有凤铝铝材的标识，凤铝厂家不可能来做两次鉴定。3.2015年4月即通过律师函、合同解除通知书、电话联系等方式向华冠公司提出异议，华冠公司一直没有应答，5月5日时，华冠公司同意退给胡慧军2万元，但后来又反悔，之后就没有任何动作，胡慧军只好于7月又找了其他人接手工程，7月拆除窗户后，华冠公司才找胡慧军交涉。4.阳光房是自己家要使用，所以当然要投入使用，是找了其他人来重新加固装修才投入使用的。故不同意华冠公司的上诉理由和请求。请求驳回上诉，维持原判。
胡慧军就其答辩向本院提交以下新的证据：1.录像光盘一张，是2015年6月，在胡慧军处于停工状态的家中，现场有邻居苏某以及再次施工的人员，是胡慧军邻居录的像，证明后续施工单位接手工程时，之前华冠公司留下的工程状态；2.2015年5月1日到5月5日的电话录音光盘一张，通话人是胡慧军和ＸＸ成、王军凯、ＸＸ成的表姐王某，同时附与王军凯2015年5月5日录音的书面文件3份，证明制作窗户用的是假的材料且制作粗糙，胡慧军让中间介绍人王军凯去协调处理此事。
华冠公司对胡慧军向本院提交的新证据持有异议：1.对录像的意见为，是因为胡慧军先违约没有付款，华冠公司只能停工，而用大块的玻璃是和胡慧军协商过的，且胡慧军说的是3平方米以上的不能用普通玻璃，而华冠公司使用的是钢化玻璃，所以是合理的。关于钢结构的问题，华冠公司有制作钢结构的资质，其中有焊接的部分很正常，不影响安全，其中包括螺丝都是高强度的，可以通过实验检验。关于材料品牌，当时胡慧军没有要求具体的品牌，华冠公司使用的是合同约定的断桥铝，录像里显示的窗户上面凤铝的标识可能是厂家为了打广告贴的保护膜。2.对录音及录音文字稿的意见为，是王军凯找ＸＸ成去做窗户，王军凯与胡慧军是什么时候打的电话，说的什么内容，华冠公司均不了解。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，胡慧军在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，胡慧军未予提供，且该证据不能证明胡慧军所主张的事实成立，故胡慧军在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有合同、鉴定报告、照片以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，胡慧军与华冠公司签订《施工承包合同》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定华冠公司承揽阳光房工程及室内断桥铝窗户制作，双方具有承揽合同关系。
依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，华冠公司应当遵循诚实信用原则履行合同义务。华冠公司依约负责采购材料，双方在合同中未对材料的品牌、规格等进行明确约定。一审中，胡慧军提供了现场照片，华冠公司对胡慧军提供的现场照片予以认可，由此表明华冠公司负责采购的门窗铝材为凤铝铝材。由于胡慧军对华冠公司使用凤铝铝材完成定作物不持异议，华冠公司应当按照定作人胡慧军的要求完成工作。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在华冠公司不能提供证据证明胡慧军提交的鉴定报告不具有证明力的情形下，现有证据表明，华冠公司使用假冒的凤铝铝材进行施工，不能按定作人胡慧军的要求完成工作并交付成果。由于华冠公司的违约行为，导致合同目的无法实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，胡慧军有权要求解除《施工承包合同》，故本院对华冠公司有关“胡慧军没有合同解除权”的上诉理由和请求不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，胡慧军有权要求华冠公司自行拆除已完成的阳光棚主体工程，并返还已经支付的报酬。胡慧军向华冠公司已支付报酬20000元，在双方均无证据证明门窗实际残值的情形下，一审法院综合双方陈述及本案实际情况，酌定门窗残值为2000元，并无不妥。故本院对华冠公司有关“胡慧军提供的照片无法证实其来自华冠公司的施工现场，华冠公司不该返还20000元，一审法院酌定门窗残值为2000元不合理，胡慧军应当支付华冠公司39000元，阳光棚主体工程无法自行拆除”的上诉理由不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费900元，由胡慧军负担775元（已交纳），北京天时华冠装饰工程有限公司负担125元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费250元，由北京天时华冠装饰工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 张 慧
代理审判员 向 玗
二〇一六年一月十三日
书 记 员 赵凯书记员邸硕