中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1627号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：阿坝太子岭投资有限公司。
法定代表人：薛刚，该公司董事长。
委托代理人：张政，四川和睿律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：孔令全。
委托代理人：苏建中，四川重德律师事务所律师。
再审申请人阿坝太子岭投资有限公司（以下简称太子岭公司）因与被申请人孔令全建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2014）川民终字第832号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
阿坝藏族羌族自治州中级人民法院经审理查明：2012年8月8日太子岭公司（甲方）与孔令全（乙方）签订了《建设工程合同》，约定由孔令全承包完成茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）滑雪道、滑雪集中区等区域土石方的开挖、回填、转运、平整、碾压、边坡整修等工程。该合同第6.1条约定：经双方协商一致，同意本工程按：挖土方包干单价13.4元／m3、回填包干单价8.6元／m3、土石方转运包干单价8.58元／m3、破碎石方（坚石）包干单价41.8元／m3进行计费。本工程施工过程中经甲方签字确认不须采用挖掘机运转的土石方，且运距大于100米、小于1000米的视为土石方转运。第6.2条约定：本工程暂估挖填平衡土方工程量为10万m3（即：挖方、回填方暂估量各10万m3，转运量暂无法估计），以实际开挖、回填、转运量结算总工程量。第6.3条约定：本工程施工过程中必须采取挖掘机进行两次以上挖方转土的具体位置详见合同附本，即：“挖掘机挖方转土方区域图”。该部分工程完工后，根据竣工测绘成果的挖方量乘以途中转运次数来作为进入最终决算工程量的依据。第6.5条约定：若甲方要求乙方完成本合同约定以外的工作任务，则甲方应按实际现场签证作为结算依据。该合同约定结算方式为：若增加工作内容在本合同内有包干单价约定的均按本合同约定执行；若本合同无包干单价约定，则按四川省2009清单定额结算（人工费、机械、材料费不调整，总价不下浮，不计取措施费）。孔令全进场施工完成各项施工任务，并于2013年1月5日将工程竣工结算资料报送给太子岭公司，由太子岭公司工程部人员黄兴君签收。太子岭公司未提供对该工程进行竣工验收的记录。该工程项目已于2013年1月投入使用。2013年5月7日，孔令全与太子岭公司召开会议并形成《会议纪要》，孔令全与太子岭公司均在《会议纪要》上签字确认。该《会议纪要》载明：1．雪道工程中翻挖的次数，根据实际情况，应包括一次挖、一次填（或一次弃土），即：结算次数翻挖应减2次。2.挖掘机臂长按8m，回转直径16m计算（高级道翻挖的签证除外），土方运转的实际距离根据此距离推算。孔令全于2013年4月16日提交茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程《阶段结算承诺书》承诺：“结算资料真实、合法、完整，无错报漏报，如有错报漏报自行承担相应责任，不再补报。”太子岭公司已向孔令全支付工程进度款340万元，“7.10”洪灾后太子岭公司向孔令全支付工程款100万元，共计440万元。
在审理过程中，太子岭公司申请对该工程的工程总造价（包括按图纸开挖及增加工程量签证部分）进行鉴定。孔令全申请对小湿地停车场的填方工程量及价款和运费进行价格鉴定。经一审法院委托的四川建业工程咨询有限公司（以下简称建业咨询公司）鉴定，该公司于2014年4月15日作出了川建业咨询（2014）字司法第1-11号《司法鉴定意见书》。又于2014年4月15日出具《关于川建业咨询（2014）字司法第1-11号报告有关问题的说明》。
阿坝藏族羌族自治州中级人民法院判决认为：孔令全系自然人，无建设工程承包施工资质证书，孔令全与太子岭公司签订的《建设工程合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”之规定，属于无效合同。孔令全在《建设工程合同》签订后进场施工并完成工程，虽该工程双方均未提交工程验收记录，但太子岭公司已经使用，且太子岭公司也未提出工程质量问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，孔令全请求由太子岭公司参照合同约定的价款及施工过程中形成的现场签证单结算并支付工程款的理由成立，法院予以支持。
孔令全于2013年1月5日将工程竣工结算资料报送给太子岭公司，并由太子岭公司签收。因孔令全与太子岭公司对工程结算存在争议，双方又于2013年5月7日召开会议并形成《会议纪要》，双方均在《会议纪要》上签字认可，《会议纪要》应视为双方对工程结算方量计算的约定。虽然《会议纪要》第2条约定不明，无法准确计算，不能作为结算工程款的依据，但《会议纪要》第1条约定明确，双方应当按照《建设工程合同》及《会议纪要》第1条的约定计算工程量及价款。孔令全称《会议纪要》上孔令全签字是为了早日拿到工程款而被胁迫签字的事实无证据证明，其理由不成立，一审法院不予支持。双方于2013年5月7日召开会议，并形成了《会议纪要》，对土方翻挖结算进行了约定，因此，对孔令全称已于2013年1月5日将工程结算资料报送太子岭公司并由太子岭公司签收，太子岭公司在10个工作日内无正当理由不办理结算，视为结算报告有效，应当以孔令全2013年1月5日的工程结算金额向孔令全支付工程款的理由不成立，法院不予支持。
在审理本案过程中，孔令全与太子岭公司因工程价款结算无法达成一致意见，太子岭公司申请对该工程总造价进行鉴定，孔令全申请对小湿地停车场的填方工程量价款和运费进行价格鉴定。经一审法院委托的建业咨询公司鉴定，其鉴定意见分为A、B、C三种意见。一审法院认定B种意见应当作为双方的结算依据。即建业咨询公司依据孔令全与太子岭公司签订的施工合同约定的固定单价、《会议纪要》第1条约定、双方现场签证单及参考09定额作出的鉴定结论。
小湿地停车场土石方项目，在孔令全结算报方量时，太子岭公司当时的测绘图中没有反映出来，因此，该项目不属于孔令全漏报项目。孔令全对该部分工程已实际施工完毕，太子岭公司应支付孔令全小湿地土石方项目工程款。经鉴定，小湿地停车场项目填方工程量价款为611951.92元，运费为610528.78元，共计1222480.7元。孔令全在起诉时对小湿地土石方项目的诉讼请求金额为290445.82元，在庭审中（法庭辩论结束前）孔令全增加了对该项诉讼请求的标的额，要求太子岭公司按照鉴定意见中确定的价款1222480.7元支付给孔令全。根据川高法（2005）480号四川省高级人民法院《关于规范民事诉讼举证、质证和认证的意见（试行）》中“当事人变更诉讼请求仅涉及诉讼标的金额的增加，无新的事实需要证明的，不受《证据规定》第三十四条第三款关于变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出的限制，但应当在法庭辩论结束前提出”之规定，孔令全增加诉讼标的额是在法庭辩论结束前提出的，应予支持。太子岭公司应当依照鉴定意见向孔令全支付小湿地停车场的填方工程量价款611951.92元，运费610528.78元，共计1222480.7元。孔令全在庭审中称，除鉴定意见中己计算在内的机械台班费外，对起诉的其它机械租赁费用290445.82元和其他费用45000元，在本案中放弃该两项诉讼请求，另案起诉。对孔令全放弃两项诉讼请求的行为，一审法院尊重当事人的意见，在本案中不予审理。
孔令全要求太子岭公司支付自2013年2月1日起至今的违约金981865.14元，因孔令全与太子岭公司未对违约责任进行约定，一审法院不予支持。
综上所述，依据鉴定意见中的B种意见，茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程建设工程总造价为14290812.57元（包括按图纸开挖机增加工程量签证部分），小湿地停车场的填方工程价款为1222480.7元，两项共计15513293.27元，扣除孔令全与太子岭公司确认太子岭公司已向孔令全支付的工程进度款340万元，扣除“7.10”洪灾后太子岭公司已向孔令全支付的救急款100万元，太子岭公司还应向孔令全支付工程款11113293.27元。据此，经合议庭合议，并经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十九条之规定，判决：一、太子岭公司于本判决生效之日起十日内向孔令全支付茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程和小湿地停车场填方工程的工程款11113293.27元；二、驳回孔令全的其他诉讼请求。
太子岭公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。
四川省高级人民法院判决认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，孔令全个人不具有建筑施工企业资质，故2012年8月8日双方当事人签订的《建设工程合同》无效。
一、关于太子岭公司应否支付违约金、数额构成及依据问题。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，双方当事人签订的《建设工程合同》无效，一审法院未向孔令全进行释明不当，应予纠正。二审中，因合同无效，经法院当庭释明，孔令全已当庭将违约金请求变更为资金占用利息，且表明不主张其他损失。一审法院虽在一审中未向孔令全进行释明，因孔令全在二审庭审中明确表明变更违约金为资金占用利息，不主张其他损失，故其不存在重新举证情形，据此，二审中向其释明并对其变更后的诉讼请求径行判决并不损害其合法权益，且不影响本案的实体处理，故准许其变更诉讼请求。太子岭公司因未及时支付工程款，已实际造成孔令全资金利息损失，孔令全请求支付欠付工程款利息的主张符合法律规定，法院予以支持。双方对欠付工程款利息未约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，案涉工程于2013年1月交付，孔令全主张从2013年2月1日起计算资金占用利息符合法律规定，法院予以支持。
二、关于鉴定的B种或C种意见应如何采信的问题。
建业咨询公司经一审法院委托进行鉴定并作出鉴定意见。建业咨询公司出具说明中认为，结合当事人签订《建设工程合同》及现场实际状况，三种鉴定意见中，B种意见比较符合客观实际，较为合理。同时认为，由于省造价站对咨询问题只是口头答复，未出示书面意见，且没有考虑当事人签订的施工合同及现场实际情况，因此，C种意见仅供法院了解情况。综上，原判采信B种意见正确。太子岭公司一方面上诉认为应以C种意见为依据计算工程价款，另一方面，二审庭审中又称鉴定程序存在过错，鉴定意见不科学，且认为应进行重新鉴定，其主张前后矛盾，且未提供证据证明存在应当进行重新鉴定的法定情形，故太子岭公司的该项上诉理由不成立，法院不予支持。
三、关于太子岭公司应否向孔令全支付剩余工程款的问题（包括：1.关于太子岭公司应否支付高级道工程款问题；2.关于02号《项目现场签证单》所涉挡墙工程的计算标准问题；3.关于计算翻转土石方的单价问题；4．关于太子岭公司应否支付小湿地回填工程款的问题）。
1.关于太子岭公司应否支付高级道工程款问题。孔令全要求计算第一次开挖的报废高级道工程价款，但其未提供证据证明双方对其主张的报废高级道工程的工程量及价款进行签证确认，也未举证证明报废高级道的具体工程量，其主张缺乏依据。孔令全二审中提供的一审证据20号《项目现场签证单》、《技术、经济签证核定单》载明内容中没有双方对报废高级道的工程量及价款进行确认的内容，不能证明其主张，但该证据已提交鉴定并计算了所涉工程的工程量及价款，其又无其他证据足以推翻该鉴定结果，故其该项上诉理由不成立，不予支持。
2.关于02号《项目现场签证单》所涉挡墙工程的计算标准问题。孔令全上诉称该项工程计价太低，要求按150元／m3或125.7元／m3标准计算工程价款，二审中，其提交了一审证据02号《项目现场签证单》予以证明。但该签证单中并没有关于双方确认该项工程的单价为150元／m3或125.7元／m3的内容，孔令全一审中提交的02号《项目现场签证单》已作为结算依据提交鉴定，且建业咨询公司依据该签证单计算了该项工程价款，孔令全亦未提供其它足以推翻鉴定结果的证据，故原判认定并无不当，孔令全该项上诉理由不成立，法院不予支持。
3．关于计算翻转土石方的单价问题。太子岭公司上诉主张翻挖土石方单价应以09定额计价，认为翻挖土石方与挖土石方含义不同，不应以合同约定的挖土石方计价。本案中，合同约定的工程内容系土石方开挖、回填、转运、平整、碾压、边坡修整等，双方在《建设工程合同》第6.1条中对挖土石方单价作出了明确约定，并在第6.3条中仅对挖掘机进行挖掘的工程量计算方式作出了特别约定，而未对单价标准进行特别约定，该事实证明双方约定的挖土石方内容已经包含了挖掘机翻挖土石方内容，挖掘机翻挖土石方单价即为挖土石方包干单价13.4元／m3，据此，原判认定翻挖土石方单价为13.4元／m3正确，太子岭公司主张对翻挖土石方另行计价缺乏依据，其该上诉理由不成立，法院不予支持。
4．关于太子岭公司应否支付小湿地回填工程款的问题。根据《建设工程合同》第6.4条约定，太子岭公司负有组织第三方测绘单位测绘竣工后地貌高程的义务，但太子岭公司组织测绘的测绘图中未反映小湿地回填工程内容，由此导致孔令全在填报结算资料时无法填报该项工程内容的责任应由太子岭公司承担。本案中，孔令全已实际完成了该项工程内容，故应计算工程价款。一审中，孔令全在法庭辩论结束前变更该项请求的具体数额，不违反法律规定，其主张应予支持。据此，太子岭公司该上诉理由不成立，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、维持一审法院（2013）阿中民初字第77号民事判决第一项，即“太子岭公司于本判决生效之日起十日内向孔令全支付茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程和小湿地停车场填方工程的工程款11113293.27元”；二、撤销一审法院（2013）阿中民初字第77号民事判决第二项，即“驳回孔令全的其他诉讼请求”；三、太子岭公司于本判决生效之日起十日内向孔令全支付欠付工程款11113293.27元的资金占用利息（利息从2013年2月1日起以11113293.27元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至付清之日止）；四、驳回孔令全的其他诉讼请求。
太子岭公司申请再审称：1、合同中并未约定翻转土石方单价，翻转土石方与挖土石方不同，不能使用同一单价，故本案以挖土石方包干单价作为挖掘机翻转土石方单价没有合同依据。建业咨询公司在无法确定唯一鉴定意见的前提下才出具了三种意见供人民法院参考，是否采纳以及采纳哪一种意见均应由人民法院决定，但是，建业咨询公司随后又出具了带有倾向性意见的说明，认为B意见更符合实际，直接导致人民法院将其意见作为证据，采纳了B意见，这属于明显的以鉴定代审判。除了被申请人孔令全之外，申请人也委托了其他具有资质的施工单位就同样的工作内容进行施工，在同等条件下，就类似本案的翻挖土方包干价格均远低于原判认定的价格，这就造成非法承包人的结算价格反而高于合法承包人，严重扰乱了正常的市场秩序，对申请人而言也有失公平。《会议纪要》形成于2013年5月7日，是在工程尚未结算之前，由此可见，第二条约定的内容实际包含了两层含义：一是双方合意对签证中关于土方转运的工程量计算方式进行变更；二是双方达成了土方转运的工程量新的计算方式。就第一层含义，意思表示明确，应当获得法院认可，在此前提下，即使新的计算方式难以形成统一意见，也应当由人民法院根据《合同法》第六十一条、六十二条的规定，按照条款约定、交易习惯等方式来确定。因此，原审法院完全不考虑双方当事人的意思表示，简单的按照鉴定机构的意见来认定法律事实，显然不当。2、原判未将合同内项目和合同外项目进行区分，适用合同约定的单价计算合同外项目，属于适用法律错误。3、二审判决改判支持由太子岭公司向孔令全支付资金占用利息超出了被申请人的诉讼请求。二审法院无权直接对被申请人变更后的诉讼请求进行审理和裁判。请求本院依法予以纠正。
孔令全书面答辩称：太子岭公司的再审申请没有任何事实和法律依据，请求本院依法驳回太子岭公司的再审申请。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”，该规定表明二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求不属于二审审理范围。本案中，孔令全在一审提出的诉讼请求是请求太子岭公司支付自2013年2月1日起至今的违约金981865.14元，一审法院以双方未对违约责任进行约定为由驳回了孔令全的该项诉讼请求。孔令全在上诉状中仍坚持该项诉讼请求，只是在二审审理期间将该项诉讼请求变更为由太子岭公司向孔令全支付资金占用利息。孔令全变更后的诉讼请求属于新的诉讼请求，一审法院对此未予审理过。二审法院径行审理该项诉讼请求并作出判决，使太子岭公司丧失了对该项判决内容的上诉权，这对当事人来说是不公平的。对于二审法院的作法应予纠正。
本案所涉工程已于2013年1月投入使用。孔令全也于2013年1月5日将工程竣工结算资料报送给太子岭公司，并于2013年4月16日向太子岭公司出具承诺书，承诺：结算资料真实、合法、完整，无错报漏报，如有错报漏报自行承担相应责任，不再补报。双方当事人在《建设工程合同》第13.2条约定，工程竣工验收报告经太子岭公司认可之日起7个工作日内，孔令全向太子岭公司递交竣工结算报告及完整的结算资料进行工程竣工结算。也就是说，孔令全是在明知涉案工程已经交付使用，其与太子岭公司之间仅是结算工程款关系的情况下向太子岭公司提交的结算报告，该结算报告是孔令全向太子岭公司主张结算工程款的依据。且孔令全对于该结算报告承诺无错报漏报，如有错报漏报自行承担相应责任，不再补报。该承诺应视为孔令全已经放弃了竣工结算报告范围以外的工程价款。太子岭公司未对小湿地回填工程组织测绘与孔令全依照合同约定主张其所作工程的工程款并不矛盾。孔令全在一审起诉太子岭公司支付小湿地停车场回填工程290445.82元的诉讼请求也非依据太子岭公司对小湿地回填工程测绘的结果。这也证明了孔令全主张小湿地停车场回填工程的工程款与太子岭公司是否对小湿地回填工程进行测绘没有必然联系。孔令全在结算报告中放弃对小湿地停车场回填工程的工程款主张权利，是孔令全对自己民事权利的处分，法院不应干涉。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”，故原审法院应仅就孔令全提交的竣工结算报告范围内的工程造价进行鉴定，不应包括小湿地回填工程。原审法院以太子岭公司组织测绘的测绘图中未反映小湿地回填工程内容，导致孔令全在填报结算资料时无法填报该项工程内容的责任应由太子岭公司承担为由判令太子岭公司支付孔令全小湿地填方工程价款1222480.7元是错误的。
综上，太子岭公司的再审理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零六条之规定，裁定如下：
一、指令四川省高级人民法院再审本案。
二、再审期间中止原判决的执行。
审 判 长 尹颖舜
代理审判员 周其濛
代理审判员 宋 冰
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 郭 凯