江西省分宜县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0521刑初5号
公诉机关江西省分宜县人民检察院。
被告人吴某某，绰号“凤某”，经商。曾因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪于2007年6月20日被分宜县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。因涉嫌犯串通投标罪于2015年8月19日被抓获，次日被分宜县公安局刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
辩护人杨七芽，江西律师事务所律师。
辩护人邬振岚，江西律师事务所律师。
江西省分宜县人民检察院以分检公诉刑诉[2015]6号起诉书，指控被告人吴某某犯串通投标罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本院。江西省分宜县人民检察院指派检察员郭鑫出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人杨七芽、邬振岚到庭参加诉讼。本案因公诉机关补充侦查延期审理，2016年5月10日补充侦查完毕移送至本院。现已审理终结。
江西省分宜县人民检察院指控：2010年至2014年期间，被告人吴某某、郭某某（另案处理）商量将分宜县钤东街道办事处万溪村委的移民工程、新农村建设等工程全部垄断，于是在每个项目投标前联系三家建筑公司，并借其资质进行围标。因吴某甲在万溪村一定的势力和影响力，且郭某某又是吴某甲的姐夫，吴某某和吴某甲关系比较密切，为此2010年至2014年期间万某村委工程项目投标中没有其他人参与投标，导致每次投标中被告人吴某某和郭某某所借的三家建筑公司中标，工程项目由被告人吴某某和郭某某负责承建。招投标项目共达45个，中标金额达436.8万元。此外，在2014年底至2015年初期间，钤东街道办事处介垦危旧房改造工程万溪村新农村附属工程中，被告人吴某某和郭某某也通过串通投标手段做到该工程，中标金额为人民币558.513217万元。合计招投标项目46个，中标金额为人民币995.313217万元。
2015年8月19日，被告人吴某某在分宜县安仁路安仁家园小区一楼车行内被公安机关抓获归案。
为证实其指控，公诉机关当庭出示了被告人吴某某及同案人郭某某的供述，证人袁某丙、吴某乙、袁某丁、张某、黄某乙、黄某丙、李某丙、严某、吴某丙、袁某戊、胡某、吴某丁、吴某戊、吴某己、吴某庚、陈某、吴某辛、单某、傅某、谢某、李某丁、彭某、邹某、习某、罗某、黄某丁、钟某、袁某己、袁某庚的证言，银行账户明细，万某村移民项目单据，招投标资料，施工合同，银行电子银行回单，还款证明，银行交易明细，工程建设表，刑事判决书，抓获经过，人口信息资料，辨认笔录等证据。据此，公诉机关认为，被告人吴某某的行为构成串通投标罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条第一款、第七十七条之规定，依法予以惩处。
被告人吴某某对指控其犯串通投标罪没有异议，但辩解吴某甲没有参与做工程，也不是在吴某甲影响下承建工程，第10笔小水港造林工程不是其做的，第9笔罗家山房屋改造及排水化粪、硬化工程一开始没有投标，与第11笔是重复。
被告人的辩护人的辩护意见是：串通投标行为要情节严重才构成犯罪，是否可以累计叠加计算串通投标的中标金额，法律上没有明确规定，被告人每次串通投标的行为都是独立行为，没有达到犯罪标准。被告人在缓刑期间的串通投标行为共有四起，涉及金额140多万，未达到犯罪金额，不能认定缓刑期间犯罪。指控的第11笔被告人没有中标，习某中标后转给被告人承做工程，不属于串通投标。
经审理查明：2010年至2014年期间，被告人吴某某、郭某某（另案处理）商量将分宜县钤东街道办事处万溪村委的移民工程、新农村建设等工程全部垄断，于是在每个项目投标前联系三家建筑公司，并借其资质进行围标。因吴某甲在万溪村一定的势力和影响力，且郭某某又是吴某甲的姐夫，吴某某和吴某甲关系比较密切，为此2010年至2014年期间万某村委工程项目投标中没有其他人参与投标，导致每次投标中被告人吴某某和郭某某所借的三家建筑公司中标，工程项目由被告人吴某某和郭某某负责承建。招投标项目共达45个，中标金额达436.8万元。此外，在2014年底至2015年初期间，钤东街道办事处介垦危旧房改造工程万溪村新农村附属工程中，被告人吴某某和郭某某也通过串通投标手段做到该工程，中标金额为人民币558.513217万元。合计招投标项目46个，中标金额为人民币995.313217万元。
具体表现为：
1、2010年上半年，在万溪村围墙工程及龙塘前自来水建设工程、万溪村杨梅山村冷水库工程及桥下坪渠道工程投标中，被告人吴某某和郭某某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县广厦建筑有限公司及梅林建筑有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由被告人吴某某和郭某某负责承建，中标金额为人民币35.6万元；
2、2010年10月，在万溪村候村新修山塘水库工程、万溪村坑背水库工程、万溪村及杨某山门前灌渠工程、罗家山山塘水库及小水港山塘水库工程投标中，被告人吴某某和郭某某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县广厦建筑有限公司及分宜县钤山建设有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由被告人吴某某和郭某某负责承建，中标金额为人民币33.6万元；
3、2010年11-12月，在万溪村高标准农田水利建设及收村地磅房建设工程投标中，被告人吴某某和郭某某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县永昌建筑有限公司及分宜县誉三建筑有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由被告人吴某某和郭某某负责承建，中标金额为人民币39.5万元；
4、2011年上半年，在万溪村大屋新修渠道工程、小水港移民示范村基础建设及水陂维修工程投标中，被告人吴某某和郭某某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县永昌建筑有限公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由被告人吴某某和郭某某负责承建，中标金额为人民币36.8万元；
5、2011年12月，在万溪村下岭棚山塘水库维修、墓下村新修公路及杨某山渠道建设工程投标中，被告人吴某某和郭某某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县誉三建筑有限公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由被告人吴某某和郭某某负责承建，中标金额为人民币26.6万元；
6、2012年上半年，在万某村小水港基础设施建设、水渠建设及杨某山蔬菜基地建设工程投标中，被告人吴某某和郭某某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县誉三建筑有限公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由被告人吴某某和郭某某负责承建，中标金额为人民币21万元；
7、2013年1月，在万某村小水港渠道、渠道新建基础设施建设、杨某山池塘工程、新建渠道、码头、自来水建设工程投标中，被告人吴某某和郭某某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县誉三建筑有限公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由被告人吴某某和郭某某负责承建，中标金额为人民币50.8万元；
8、2013年5月，在万溪村小学操场、牛栏布新修公路、候陂维修、原港公路拓宽、小水港老河治理及新农村建设工程投标中，被告人吴某某和郭某某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县誉三建筑有限公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县钤山建设有限公司中标，由被告人吴某某和郭某某负责承建，中标金额为人民币63.1万元；
9、2013年下半年，在万溪村杨梅山新建渠道、小水港蔬菜基地、小水港维修山塘、候村新修公路、罗家山房屋改造及排水化粪、硬化绿化工程、候村至坑背公路工程投标中，被告人吴某某和郭某某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县建筑工程公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由被告人吴某某和郭某某负责承建，中标金额为人民币88.2万元；
10、2014年8月，在万某村小水港路面硬化、小水港新修码头、小水港造林工程、小水港维修山塘建设、杨某山渠道工程、杨某山路面硬化工程投标中，被告人吴某某和郭某某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县永昌建筑有限公司及分宜县广厦建筑有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由被告人吴某某和郭某某负责承建，中标金额为人民币41.6万元；
11、2013年期间，在得知钤东街道办事处介垦危旧房改造工程万溪村新农村附属工程将要进行招投标之后，被告人吴某某和郭某某便垫资做了该工程的一部分。2014年底至2015年初期间，被告人吴某某和郭某某借用新余市江新建筑有限责任公司、江西信业投资发展有限公司、九江市广安建设工程公司三家公司的名义参与该工程招投标。2015年初，由习某以江西广某甲建设有限公司名义中标，习某中标后发现该工程已经被被告人吴某某和郭某某等人事先动工，自己无法顺利与万某村委签订合同，习某与吴某甲等人商谈后，只好将该工程以98万元（包括垫付的保证金）转让给被告人吴某某和郭某某。被告人吴某某和郭某某便以江西广某甲建设有限公司的名义承接该工程。
2015年8月19日，被告人吴某某在分宜县安仁路安仁家园小区一楼车行内被公安机关抓获归案。
上述事实，有以下经庭审质证、认证的证据予以证实：
1.新余农商银行账户明细，证实：被告人吴某某银行账户资金进出情况。
2.2009至2013年万某村移民项目单据复印件，证实：该村移民项目资金来住情况。
3.招投标资料、施工合同等书证，证实：万溪村围墙、自来水工程、水库工程、渠道工程、农田水利建设、移民示范村基础建设、蔬菜基地建设、新修公路、造林工程、路面硬化等工程招投标情况。其中钤东街道办事处界垦危旧房改造万溪村新农村附属工程招标有21家公司参与竞标，后由江西广某甲建设有限公司中标，中标金额为5585132.17元，2015年2月16成交确认书上为吴某某签收人。
4.中国工商银行电子银行回单、吴某某还款证明等书证，证实：吴某某与李某丁转账记录，袁某乙（莲）转账20万元给潘某再通过网上银行帮吴某某垫付款20.12万元，吴某某于2015年2月4日刷了20万还给袁某乙。
5.李某丁建设银行交易明细，证实：2015年1月28日收到两笔转账为刘某某、邹某各9.1万元，2015年2月3日转账18万元给吴某某，备注为退保证金，
6.邹某建设银行交易明细，证实：2015年1月8日收到李某丁转账10.06万元，2015年1月28日转账9.1万给李某丁，备注为退钤东办保证金。
7.刘某某建设银行交易明细，证实：2015年1月8日收到李某丁转账10.06万元。
8.万某村工程建设表、部分工程情况表，证实：招投标项目建设情况。
9.分宜县人民法院刑事判决书，证实吴某某于2007年6月20日因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪被分宜县法院判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币10000元。
10.抓获经过，证实：吴某某于2015年8月19日下午在安仁路安仁家园小区一楼车行内被公安机关抓获归案。
11.人口信息资料，证实：吴某某出生于1974年11月27日等身份信息。
12.辨认笔录，证实：张某、李某丙辨认吴某某，吴某某辨认江新建筑有限责任公司的法人代表李某乙，习某辨认吴某甲、吴某某，黄某丁辨认袁某庚。
13.证人袁某丙的证言，证实：其以分宜县三建公司的资质于2013年1月份参与了万某村7个工程的投标，2013年5月份参与了万某村6个工程的投标，就是一些修路、修水渠等工程，每次投标的总价值都有五、六十万元。分宜县三建公司的资质不知是郭某某还是吴某某借来的，都是郭某某叫其参加投标。
14.证人吴某乙的证言，证实：其参与过三四次万某村工程的投标，每次都是吴某某叫其去帮他参与报标，每次都是其和吴某某、郭某某三个人的资质参与，最后工程都是由吴某某和郭某某做。因为郭某某是吴某甲的姐夫，吴某某是跟着吴某甲混的，其他人都迫于吴某甲的势力，不敢去参与投标。
15.证人袁某丁的证言，证实：近几年万某村进行招投标的工程都是一些小工程，每次只有三个人报名，吴某某、郭某某是每次都参加的。
16.证人张某的证言，证实：吴某某从2010年起总共到山海公司借了大概有40次左右的资质证书，主要承接万某村的一些小工程，还借过一次江西钤山建设工程有限公司的资质。
17.证人黄某乙的证言，证实：有人来借广某乙建筑有限公司的资质去参与投标，公司会出具授权委托书，授权委托郭某某参加万某村移民工程招投标。
18.证人黄某丙的证言，证实：分宜县第三建筑公司一般都是投标建设大型建筑工程业务，一般小工程都是公司的员工以公司的资质去投标。
19.证人李某丙的证言，证实：有人借分宜县永昌建筑有限公司的资质参与万某村工程项目的招投标，其只知道那个人姓吴，是分宜县万某村人。
20.证人严某、吴某丙、袁某戊、胡某、吴某丁、吴某戊的证言，证实：2015年之前万某村的工程都是郭某某和吴某某做，其他人不敢去竞标万某村的工程。
21.证人吴某己的证言，证实：2010年至2014年期间万某村的移民工程投标只有三家公司，中标人不是吴某某就是郭某某，中标的工程都是其两人一起做的，2015年才有九家建筑公司参与招投标。
22.证人吴某庚的证言，证实：2009年至2014年村里的工程只有吴某某、郭某某、和吴某乙三个人竞标，中标后都是吴某某、郭某某合伙来做。吴某某是跟着吴某甲的，郭某某是吴某甲的姐夫。吴某甲是混社会的，手下带了很多马仔，势力很大，这些工程他们都要垄断，其他人参与都怕挨打，所以都不敢去参与投标。2015年吴某甲被抓之后，参与招投标的公司就比较多了，有8、9家单位来竞标。
23.证人陈某的证言，证实：2011年在万某启动了农业园田化工程，中标人是吴某某，听说幕后老板是吴某甲。
24.证人吴某辛的证言，证实：2015年之前万某村的工程都是吴某甲的姐夫郭某某和吴某某在做，因为他们都是跟着吴某甲，其他人都不敢去参与竞标。
25.证人单某、傅某的证言，证实：2008年万某村杨某山建设祠堂工程，傅某本来想承包，后来吴某甲要做，其就不敢来做。
26.证人谢某的证言，证实：2008年小水港村祠堂工程袁苟生与村里商量后准备做，因为吴某甲介入，其只好退出让吴某甲做。
27.证人李某丁的证言，证实：分宜县一男子两次借用新余市江新建筑工程有限公司的资质参与在分宜钤东办事处介垦场危旧房改造万溪村新农村附属工程的招投标。
28.证人彭某的证言，证实：其公司参与了2015年1月份分宜县钤东街道办事处介垦危旧房改造万溪村新农村附属工程的招投标。
29.证人邹某的证言，证实：其借了九江市广安建设工程有限公司的资质去参与了分宜县钤东办事处界垦危旧房改造万溪新农村附属工程的招投标，但未中标。
30.证人习某的证言，证实：其借了江西广森建设公司的资质去参加钤东办事处介垦危旧房改造万溪村新农村附属工程项目的投标，中标后发现这个工程公开招标之前就已经由吴某某、郭某某做了一部分，其知道吴某某是跟着吴某甲的，吴某甲在分宜混社会的，名气很大。其通过“炭块”与吴某某、吴某甲谈好他们给其98万元，这个工程继续由他们做。
31.证人罗某的证言，证实：其带习某去见了吴某甲，帮他搭根线，房间里还有风宝等人，吴某甲就对习某说把投标本金退给习某，由吴某甲等承做工程。
32.证人黄某丁、钟某的证言，证实：钤东办事处介垦危旧房改造工程是黄某丁和钟某、习某利用广某甲建筑公司的资质中的标，中标后，就听说这个工程是“毛古卵”、“风宝”他们在做了，其也听到他们的势力、名声，只有被迫同意转给他们了。
33.证人袁某己的证言，证实：2015年1月8日，其帮吴某某转了20.12万元钱用于投标。
34.证人袁某庚的证言，证实：2015年1月，界垦危旧房改造工程由江西广某甲建设有限公司中标了，吴某某和郭某某从江西广某甲建设有限公司转接过来。投标前，2013年下半年吴某某和郭某某就在做万溪村新农村建设工程。
35.同案人郭某某的供述，证实：2010年至2014年万某所有的工程建设项目都是由其和吴某甲承做，因为吴某某是万某村人，其是吴某甲姐夫，其他人都给吴某甲面子，怕得罪吴某甲，所以不来竞争万某村的工程。2014年钤东办界垦危旧房改造万溪村新农村建设附属工程是在分宜县公共资源交易中心招投标，其和吴某某借了工程建设的资质报名投标，第一次招标就流标了，第二次再招投标时，被宜春一家公司中了标，后来万某村一直没有跟宜春这家公司签合同，吴某某后来找宜春这家公司商谈，最后这个工程就由其和吴某某来做。这个工程在招投标大概一年前，其和吴某某就已经在做，做了总工程量的10%左右。
36.被告人吴某某的供述，证实：2010年之前万溪村的工程都是由村委指定其和吴件生做。到了2010年的时候，吴某甲的姐夫郭某某就参与进来了，当时是因为政府规范了工程的招投标制度，所有的工程都要进行招投标了。其和郭某某都借了一个公司的资质参与万某的工程投标，但因为投标最少要有三个资质，我们就商量合伙一起再借一个资质，将万某村委的工程给垄断下来。因为郭某某是吴某甲的姐夫，而吴某甲在分宜混的很好，势力很大，只要我们去竞标万某村的工程，其他的人迫于吴某甲的势力都不敢来竞标，所以每次都是我们中标。而今年吴某甲被抓后，万某的工程就有很多人去参与竞标了。2013年下半年，其垫资做罗家山危房硬化、粉刷工程，后村委说要得到政府立项，到分宜交易中心公开招标。2015年1月9日开标后其借的三家公司都没有中标，是分宜一个姓习的男子借江西广某甲建设有限公司的资质中了标。姓习的就到了工地现场，看到该工程其和郭某某之前已经做了一大半了，就将工程转让给其和郭某某做，转让费48万元。
本院认为，被告人吴某某伙同他人串通投标，情节严重，其行为已构成串通投标罪。江西省分宜县人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。
被告人吴某某辩解称吴某甲没有参与做工程，也不是在吴某甲影响下承建工程，第10笔小水港造林工程不是其做的，第9笔罗家山房屋改造及排水化粪、硬化工程与第11笔是重复。经查，虽然吴某甲没有参与工程投标，但是证人的证言均能证实，被告人吴某某和郭某某合伙经营承包工程，郭某某是吴某甲姐夫，吴某某也与吴某甲关系很好，参与投标的人以及欲参与投标的人均惧怕吴某甲而放弃投标，以致吴某某和郭某某能顺利中标，因此可以认定吴某某是在吴某甲的影响之下中标承建工程。公诉机关出示的证据，可以证实2014年8月小水港造林工程中，郭某某、吴某某、吴某乙分别借分宜县广厦建筑公司、山海建筑公司、永昌建筑公司的资质参与投标，最终永昌建筑公司中标，并与钤东街道办签订了承包工程合同，吴某乙的证言、被告人吴某某及郭某某的供述又可以证实，都是吴某某叫吴某乙去帮他参与万某村工程的报标，上述证据足以认定吴某某参与了小港造林工程的投标及承建。公诉机关指控的第9笔罗家山房屋改造及排水化粪、硬化工程和第11笔危房改造工程分别出示了工程招标资料等书证，招标资料显示公诉机关所指控的该二次工程招标内容、承建时间、地点等均不一致，并不是重复。因此被告人的上述辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
被告人吴某某的辩护人辩称指控的第11笔被告人没有中标，不属于串通投标。本院认为，被告人吴某某与郭某某虽然借资质参与投标，但实际中标公司并非二人所借用资质的公司。事后，被告人吴某某以中标公司名义签订了成交确认书，系持中标公司资质参与投标的习某等人与吴某某达成了协议后转让该工程承建权所致，该转让行为发生在招标结果已经明确之后，且该转让行为并未改变中标公司在招标结果中所处的地位，故只能认定被告人与被告人吴某某实施了串通投标的行为，但因中标结果与串通投标行为之间不存在直接关联性，不能认定被告人吴某某中标该工程，该工程的中标金额不应计算在被告人的犯罪数额内。公诉机关指控的涉案工程项目数及中标金额有误，应予纠正。辩护人的上述意见成立，本院予以采纳。
关于被告人吴某某的辩护人认为串通投标不应累计叠加计算中标金额，被告人在缓刑期间的串通投标行为未达到犯罪金额，不能认定缓刑期间犯罪的意见。本院认为，串通投标罪，指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。最高人民检察院、公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，中标项目金额在二百万元以上的，应予立案追诉。被告人吴某某和郭某某合伙借他人的资质进行围标，次数多，中标金额达436.8万元，属于情节严重，其行为符合串通投标罪的构成要件。被告人吴某某与郭某某于2010-2014年间，基于垄断万某村工程项目这一同样目的，采取了借用三个公司资质参与投标这一同样手段，行为的目的和手段均具有同一性的明显特征，且每次投标的时间间隔较短，因此所造成的实际后果也一致。故对于被告人与被告人吴某某所实施的串通投标行为，应当认定为是基于同一犯罪故意而实施，且实际侵犯的是同一客体，对于涉案数额应当累计计算。被告人吴某某的犯罪行为是一系列行为的总和，其从开始实施串通投标开始，就已经着手实施了犯罪，缓刑考验期内的行为虽然还达不到犯罪的标准，但也属于其串通投标犯罪的一部分。被告人吴某某2007年6月20日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限至2011年6月止，其在2010年至2011年6月期间所实施的串通投标行为，应认定是在缓刑期间内犯罪。辩护人的上述意见与法律规定不符，本院不予采纳。
综上，被告人吴某某的行为构成串通投标罪，其在缓刑期间犯罪，依法应当撤销缓刑，并对新犯罪行作出判决，实行数罪并罚。被告人吴某某能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人吴某某及郭某某退缴了犯罪所得，可以对被告人吴某某酌情从轻处罚。根据被告人吴某某的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江西省分宜县人民法院（2013）分刑初字第38号刑事判决书中关于对被告人吴某某宣告的缓刑，执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元上缴国库。
二、被告人吴某某犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元上缴国库。加上原有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元上缴国库，决定执行有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币30000元上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2019年1月18日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 彭兵云
人民陪审员 黎淑凤
人民陪审员 李 芳
二〇一六年七月八日
书 记 员 李冰露