广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民三终字第436号
上诉人（原审被告）：董建兴，男，汉族，x年x月x日出生，身份证住址：福建省莆田市秀屿区，现住广东省四会市东城区。公民身份号码：xxxx。
被上诉人（原审原告）：冯捷修，男，汉族，x年x月x日出生，住广东省四会市东城区，公民身份号码：xxxx。
委托代理人：杨开平，广东开信律师事务所律师。
上诉人董建兴因与被上诉人冯捷修机动车交通事故责任纠纷一案，不服x人民法院（2015）肇四法民三初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月27日17时30分许，董建兴无证驾驶无号牌二轮摩托车沿四会市商业大道由四会市府往沙田园方向行驶，当车行至商业大道陶塘路段，在右侧超越前方同向、在慢车道由冯捷修驾驶的自行车时，两车发生碰撞，造成冯捷修受伤，两车损坏的道路交通事故。2014年9月29日，四会市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》（四公交认字（2014）第4412841c01361号），认定董建兴负事故的主要责任，冯捷修负该事故的次要责任。事故发生后，冯捷修被送至四会万隆医院住院治疗至同年9月23日，诊断为：1、右肱骨外科颈粉碎性骨折；2、右肱骨头骨折；3、右眼眶外侧壁骨折；4、右颧弓、颞骨骨折。诊断证明书载明：住院期间留陪人一人；休息3个月，加强营养。冯捷修在该院的医疗费共25088元已由董建兴支付。后因冯捷修术后骨折对位欠佳，2014年9月25日，冯捷修转往佛山市中医院继续住院治疗至同年10月17日。经该院检查，冯捷修右肱骨上端粉碎骨折钢板内固定术后，骨折对位欠佳，肱骨头旋转移位。诊断为：1、右肱骨近端陈旧性骨折（内固定术后）；2、右肩关节僵硬。该院遂对冯捷修行右肱骨上端陈旧性骨折切开取原内固定、骨折复位再内固定并植骨手术治疗。出院建议：门诊复诊；骨折愈合后行内固定物取出术；出院后全休2个月。冯捷修在佛山市中医院住院及门诊治疗共花医疗费51378.3元（其中住院医疗费45416.7元），支出交通费2094元。经冯捷修委托，广东南粤临床司法鉴定所于2015年4月29日作出司法鉴定书，鉴定意见为：冯捷修评定为九级伤残，后续治疗费用不低于18000元。冯捷修为此支付鉴定费2200元。事故发生后，董建兴交付给交警部门事故保证金7000元。审理期间，董建兴以冯捷修是x人民法院工作人员为由，提出回避申请，经审查，董建兴的申请理据不足，原审法院驳回了董建兴的回避申请。经庭审调解，双方未能达成共识。
另查明，董建兴驾驶的涉案无号牌二轮摩托车实际支配人是董建兴本人，该车辆没有投保交强险和商业险。
2015年6月26日，冯捷修向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令董建兴赔偿冯捷修的各项经济损失共211739.03元；2、诉讼费用由董建兴承担。冯捷修附计算说明如下：1、医院费51378.3元；2、挂号、诊金101元；3、误工费18298.04元；4、陪护人员误工费6855.33元；5、住院伙食补助费4800元；6、后续治疗费18000元；7、残疾赔偿金130394.8元；8、住宿费220元；9、交通费2094元；10、精神损害抚慰金20000元；11、鉴定费2200元；12、营养费1000元；以上合计255341.48元。
以上事实，有冯捷修起诉状、董建兴庭审答辩，冯捷修、董建兴提供的经庭审核对、质证的证据，庭审笔录等证实。
原审法院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，交通事故发生后，交警部门作出的交通事故认定书，认定董建兴负该事故的主要责任，冯捷修负该事故的次要责任，该认定书程序合法，认定恰当，原审法院予以采信。广东南粤临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，依法定程序由具备资质的鉴定机构作出，董建兴虽提出异议并申请待冯捷修拆除内固定后再进行伤残鉴定，但未能提交证据证明司法鉴定意见书存在重新鉴定的必要，董建兴提出重新鉴定申请的理据不足，原审法院不予准许，对广东南粤临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书原审法院予以采信。
冯捷修主张的各项赔偿项目中，理据充分或董建兴没有异议的予以确认，有争议的依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》和司法鉴定意见书予以认定。其中：1、医疗费合共76567.3元（其中佛山市中医院门诊及住院医疗费51479.3元由冯捷修支付，四会万隆医院医疗费25088元由董建兴支付），有医疗费发票、用药清单、医院诊断证明书、出院记录等证实，予以认定；后续治疗费18000元，有诊断证明书及司法鉴定意见书证实，予以认定；住院陪护床租用费220元有收据证实，与冯捷修住院并需要陪护的实际相符，原审法院予以确认。2、冯捷修主张的住院伙食补助费4800元，与冯捷修住院实际及补助标准相符，原审法院予以确认。3、冯捷修主张的护理费计算标准依据不足，按冯捷修住院治疗实际及参照当地护理费用水平，原审法院酌定为4800元。4、营养费1000元，根据冯捷修提供的医疗机构的意见，结合冯捷修的伤残情况，确有加强营养的需要，原审法院予以确认。5、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。经查询，冯捷修为x人民法院陪审员，本案交通事故发生至今，单位没有停发其工资，不存在实际收入减少的事实，故冯捷修的误工费请求原审法院不予支持。6、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，冯捷修属于城镇居民，评定为九级伤残，故冯捷修的残疾赔偿金应为120771.6元（广东省2014年城镇居民人均可支配收入30192.9元／年×20年×20%）。7、冯捷修主张的鉴定费2200元，有司法鉴定意见书及鉴定费发票等证实，确属于本事故造成的合理支出，予以确认。8、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，冯捷修提交的证据能证实其因在佛山市中医院门诊及住院治疗支出交通费共2094元，该请求原审法院予以支持。9、侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，冯捷修伤残等级为九级并需要后续治疗，确实造成了严重精神损害，结合事故责任认定及当地经济水平，原审法院酌定冯捷修精神损害抚慰金为16000元。
综上，冯捷修的各项损失合计246452.9元。
因董建兴未依法投保交强险且承担事故的主要责任，故冯捷修遭受的损失应首先由董建兴在交强险责任限额范围内负责赔偿120000元，余下126452.9元根据事故责任认定及结合冯捷修主张，董建兴应承担其中的88517元（126452.9元×70%），扣减事故发生后董建兴已支付的医疗费25088元，现董建兴尚应赔偿冯捷修183429元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：董建兴在该判决生效后十日内赔偿给冯捷修183429元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半后收取2238元，由冯捷修负担508元，董建兴负担1730元。
董建兴不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院未对冯捷修的各项损失予以审查和认定，存在认定事实错误不清。2014年8月27日17时30分许，董建兴驾驶二轮摩托车沿四会商业大道由四会市府往沙田方向行驶，当行至商业大道陶塘路段在右侧超越同向，与在机动车道由冯捷修驾驶的自行车发生碰撞。碰撞后，四会市公安局交通警察大队认定董建兴为主要责任，冯捷修为次要责任。发生碰撞后，董建兴当即送冯捷修去四会万隆医院，冯捷修被诊为右肱骨粉碎性骨折时，董建兴建议冯捷修去好点的医院治疗，但冯捷修称只相信四会万隆医院。当冯捷修将董建兴存入四会万隆医院的30000元费用差不多花完，四会万隆医院的出院证明说明冯捷修是好转出院和回家休养，可冯捷修在出院第二天自行转到佛山市中医院治疗，且佛山市中医院那天所拍片子确实是好转而非冯捷修答辩所说佛山市中医院看了万隆医院所拍片子说其对位不佳，需再次治疗，且冯捷修在佛山市中医院治疗却只有9月25日病历，按理冯捷修在佛山市中医院治疗22天理应每天用药情况均有主治医生写在病历上，冯捷修提供佛山市中医院医疗费一半是耳鼻喉科，这与冯捷修右肱骨骨折没有半点关系，四会万隆医院和佛山市中医院的诊断书中并没有提过冯捷修有耳鼻喉科，故二审法院应审查和认定冯捷修在佛山市中医院的51479.3元的医疗费是否全部属实。（二）原审法院适用法律错误判决冯捷修的精神损害抚慰金16000元过高，请求二审法院重新判决。（三）原审法院认定冯捷修九级伤残明显不当。广东南粤法医临床鉴定所系冯捷修在诉前单方自行委托所做的鉴定结论，其证明效力不高，很难令人信服。广东南粤法医临床司法鉴定所检验中发现冯捷修右肩部内侧可见两处为20cm、14.5cm条状瘢痕，说明冯捷修在出事前就可能有旧伤，广东南粤法医临床司法鉴定所所做出来的鉴定结论粗糙。冯捷修极有可能没有构成九级伤残，请求二审法院对冯捷修进行重新鉴定。（四）原审法院认定冯捷修的后续治疗费18000元过，明显不当，请求二审法院重新判决。据此，董建兴请求本院：1、撤销原审判决。2、在查明事实的基础上依法改判。3、对冯捷修的伤残等级进行重新鉴定。4、冯捷修承担全部诉讼费用。
冯捷修答辩称：（一）在一审期间董建兴并没有提出重新鉴定，也没有对鉴定提出异议，只是认为要拆除钢板才能进行鉴定，而实际上伤残鉴定是不需要拆除钢板的。（二）冯捷修在本案交通事故中受伤，在住院期间就有耳鸣现象，医生认为是由于交通事故造成的，耳鸣可以自行好转，如没有自行好转则需在耳鼻喉科就诊，冯捷修出院后仍有耳鸣，在骨科复诊时到了耳鼻喉科门诊治疗，这些医疗发票在一审时董建兴是全部认可的。请二审法院驳回董建兴的上诉请求。
双方当事人在二审期间没有新证据提交。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，佛山市中医院《出院记录》记载如下：“姓名：冯捷修，性别：男，年龄：28岁，科室：骨伤科8科，床号：d40，住院号：521061。入院日期：2014年9月25日，出院日期：2014年10月17日，住院天数：22天。入院情况：患者冯捷修因“致右肩部肿痛、活动受限术后4周”于2014年9月25日上午10时58分收入本区。pe：右肩部轻肿胀，前内侧可见浅弧形手术切口疤痕，右肩压痛，右肩关节活动功能障碍，前屈、外展及后伸活动均限，杜格氏征（-），右前臂及右手功能正常，指运血正常。外院拍片提示：右肱骨上端粉碎骨折钢板内固定术后，骨折对位欠佳，肱骨头旋转移位。入院诊断：中医诊断：1、右肱骨近端陈旧粉碎性骨折（内固定术后），2、右肩关节僵硬、气滞血瘀。诊疗经过：入院后完善相关检查，于2014年9月30日在插管全麻下行右肱上端陈旧性骨折切开取原内固定、骨折复位再内固定并植骨手术治疗。中医辩证施内外用药，配合理疗，指导患者适当伤肢功能锻炼。出院诊断：中医诊断：1、右肱骨近端陈旧粉碎性骨折（内固定术后），2、右肩关节僵硬、气滞血瘀。西医诊断：1、右肱骨近端陈旧粉碎性骨折（内固定术后），2、右肩关节僵硬。出院情况：患者精神好，无发热，纳眠可，二便调。诉右肩已无疼痛。pe：右肩轻肿胀，手术切口ⅰ／甲愈合，右肩关节活动受限，杜格氏征（-），伤肢桡动脉博动可扪及，感觉功能正常，指动血运正常。右髂部无肿，手术切口ⅰ／甲愈合。术后得x光片示：右肱骨近端粉碎性骨折内固定术后，对位对线好，骨碎片稍分离。出院医嘱：适当伤肢功能锻炼，门诊复诊（内膜八科复诊：逢周一上午骨科门诊23室）：骨折愈合后行内固定切开取出术。郑文林佛山市中医院骨八科（章）”
还查明，双方在二审期间确认：冯捷修到四会市公安局交通警察大队领取了董建兴预付的保证金7000元。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，原审对此定性正确，予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案只围绕上诉请求进行审理。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）冯捷修的伤残等级是否需重新鉴定。（二）精神损害抚慰金是否过高。（三）冯捷修在佛山市中医院治疗是否与本案交通事故受伤有关联。
关于冯捷修的伤残等级是否需重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，董建兴没有提供证据反驳冯捷修自行委托广东南粤临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作出的鉴定结论，且该鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”规定可以重新鉴定的情形，故对董建兴请求重新鉴定的申请，不予准许。
关于精神损害抚慰金是否过高的问题。如上所述，本院不接受董建兴对冯捷修伤残等级重新鉴定的申请，而广东南粤临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作出的鉴定结论为冯捷修为九级伤残，原审法院据此酌定冯捷修的精神损害抚慰金为16000元在合理范围之内，可予以维持。董建兴上诉称冯捷修的精神损害抚慰金过高，理据不充分，不予支持。
关于冯捷修在佛山市中医院治疗是否与本案交通事故受伤有关联的问题。根据佛山市中医院《出院记录》显示：入院情况：患者冯捷修因“致右肩部肿痛、活动受限术后4周”于2014年9月25日上午10时58分收入本区。pe：右肩部轻肿胀，前内侧可见浅弧形手术切口疤痕，右肩压痛，右肩关节活动功能障碍，前屈、外展及后伸活动均限，杜格氏征（-），右前臂及右手功能正常，指运血正常。外院拍片提示：右肱骨上端粉碎骨折钢板内固定术后，骨折对位欠佳，肱骨头旋转移位。入院诊断：中医诊断：1、右肱骨近端陈旧粉碎性骨折（内固定术后），2、右肩关节僵硬、气滞血瘀。诊疗经过：入院后完善相关检查，于2014年9月30日在插管全麻下行右肱上端陈旧性骨折切开取原内固定、骨折复位再内固定并植骨手术治疗。中医辩证施内外用药，配合理疗，指导患者适当伤肢功能锻炼。出院诊断：中医诊断：1、右肱骨近端陈旧粉碎性骨折（内固定术后），2、右肩关节僵硬、气滞血瘀。西医诊断：1、右肱骨近端陈旧粉碎性骨折（内固定术后），2、右肩关节僵硬。上述出院记录表明：冯捷修转院到佛山市中医院治疗是由于在四会万隆医院治疗出院后仍存在“致右肩部肿痛、活动受限术后4周”，且“右肱骨上端粉碎骨折钢板内固定术后，骨折对位欠佳，肱骨头旋转移位。”冯捷修转院到佛山市中医院治疗是“入院后完善相关检查，于2014年9月30日在插管全麻下行右肱上端陈旧性骨折切开取原内固定、骨折复位再内固定并植骨手术治疗。中医辩证施内外用药，配合理疗，指导患者适当伤肢功能锻炼。”并不是仅治疗耳鼻喉，而是由于在四会万隆医院治疗时骨折对位欠佳需骨折复位手术治疗。同时，佛山市中医院出院记录中并没有治疗眼部疾患的治疗记录。因此，董建兴上诉称冯捷修到佛山市中医院就诊是治疗眼部疾患所花费用，因与本案交通事故造成损害无关而不应承担，其上诉理据不足，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理合理，予以维持。董建兴的上诉请求，理据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3969元，由董建兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 张静娉