广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤2072民初304号
原告：福建省华厦建设发展有限公司，住所地福建省泉州市，组织机构代码XX。
法定代表人：张玉炳，职务董事长。
委托代理人：张玉河，公司经理。
委托代理人：吴空军，XX律师事务所律师。
被告：中山市东阜国贸逸豪酒店有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码XX。
法定代表人：黄玉瑜，职务董事长。
委托代理人：胡冬勤，XX律师事务所律师。
委托代理人：彭穗珊，XX律师事务所实习律师。
原告福建省华厦建设发展有限公司（以下简称华厦公司）诉被告中山市东阜国贸逸豪酒店有限公司（以下简称国贸酒店公司）装饰装修合同纠纷一案，福建省惠安县人民法院于2015年7月7日立案受理后，该院以本案属建设工程施工合同纠纷应由不动产所在地法院管辖为由于2015年7月13日裁定移送本院审理。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年5月19日、7月5日公开开庭进行了审理。原告华厦公司委托代理人吴空军、张玉河，被告国贸酒店公司委托代理人胡冬勤、彭穗珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华厦公司诉称：原、被告双方于2011年10月4日签订《工程合同书》，国贸酒店公司将其位于中山市XX号中山市国贸逸豪酒店10层17层（剔除1608、1609套房）客房标准层装修工程发包给华厦公司承建。合同签订后，华厦公司按约施工完毕，国贸酒店公司亦于2012年4月15日提前使用工程项目，但国贸酒店公司未按合同约定及时支付工程进度款。华厦公司多次要求付清前述款项，但国贸酒店公司均以各种借口拖延，至今仍拖欠工程进度款2473174.07元未付。依据合同约定，国贸酒店公司应当支付迟延付款违约金，且赔偿华厦公司因窝工导致的损失。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判令被告国贸酒店公司向原告华厦公司支付装修工程款2473174.07元（含未付工程款1079511.6元、增加包括窝工费用在内的工程款969632.97元、计收5.8%工程税费394029.5元）及其延迟付款违约金4350874.5元（未付工程款为基数按每天0.2%计算至还清之日止，暂计至2015年7月7日止），并由被告负担本案的诉讼费用。
被告国贸酒店公司辩称：1、涉案工程承包方式为“每层全包一口价”，固定总价5823779元，双方约定单位数量按施工实际情况允许增减10%，最终结算按总包价，故华厦公司主张增加工程款应予驳回。2、双方已就所谓窝工费用处理完毕，窝工责任应由华厦公司自行负担，窝工费用139600元应直接抵减工程款。3、华厦公司从未开具工程款发票，无权要求国贸酒店公司承担税费。4、华厦公司曾承诺在工程质量问题全部返工合格前不进行工程结算，现涉案工程进行结算的条件尚未成就，国贸酒店公司无须支付违约金。5、国贸酒店公司不存在迟延付款的情形。即使国贸酒店公司确实存在延迟付款，但依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第23条的规定，承包人对发包人逾期支付工程款没有异议并继续施工的，双方发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任不予支持，故对华厦公司关于付款违约金的请求应予驳回。另外，违约金发生于2011年及2012年工程施工期间，诉讼时效至2014年全部届满，华厦公司于2015年7月7日提起本案诉讼，显然已超过法定诉讼时效。同时，合同约定延迟付款违约金按每日2‰计算明显过高，应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。综上，请求驳回原告华厦公司的全部诉讼请求。
经审理查明：2011年10月4日，国贸酒店公司（甲方）与华厦公司（乙方）签订《工程合同书》1份，乙方按照甲方提供的010层、011层、012层、013层、014层、015层、016层（不含已完成的两间样板房）、017层（其中2间套房1608、1609不在施工工程中）公共走廊、电梯大堂施工图纸内的所有工程进行施工，乙方包工、包料包单价总包干方式施工。合同主要约定条款如下：1、合同价款：工程造价为不含税，如开发票，开具普通发票按合同总价5.8%收取税金。010层至013层每层全包一口价730000元，014层至017层每层全包一口价750000元，合计5920000元，增加乙方完成808、821样板房造价81527元，扣减其他施工单位完成1601、1602样板房造价54152元及17层1608、1609房间不施工造价123596元，经扣减增加后合同总价款5823779元。工程为全包制，由乙方包工、包料、包质量、包工期、包进度、包安全等与本工程有关的费用均已包含入总价款之中，乙方不得再向甲方收取任何费用。工程预算书的单位数量只作施工参照数据，不作结算数据，单位数量按施工实际情况允许增减10%，最终结算按总包价。2、付款方式：根据工程进度，乙方书面提出申请，并配合甲方监理及预算人员，核实已完成进度，确认完成情况后支付工程款，支付方式如下：第一期于合同签订5日内支付工程总造价20%即1164755.80元作为开工预付款定金及订购材料；第二期于工程完成总工程量60%时，甲方支付工程总造价40%即2329511.60元；第三期于工程完成总工程量并交付甲方验收使用后，甲方支付工程总造价20%即1164755.80元；第四期于工程全部完成验收合格后100天内甲方支付工程总造价15%即873566.80元；第五期余下工程总价款5%即291188.95元作为质保金，如工程自验收之日起12个月内不出现质量问题，甲方一次性付清余下工程款。乙方应于每期工程款支付前10日向甲方提出请款计划，以便甲方安排资金；3、工程期限自2011年10月4日开工，2011年12月25日竣工，工期为82个日历天。除下列情况（经乙方在3日内以书面申请，甲方以事实增补期限）外，乙方不得将工期顺延：①不属于发包范围内的设计变更或增加工程；②甲方不按合同规定拨付工程进度款而影响施工；③台风来袭、超过2小时暴雨，超过4小时的停电、停水；④人力不可抗拒因素而误工（地震、战争、动乱、政府限制停工等因素）；4、双方责任：甲方委派何某为工程代表，负责协调整体施工和办理竣工验收手续，办理确认工程期间发生的变更或修改手续等。乙方委派张某为工程代表，负责协调整体施工和办理竣工验收手续，于工程竣工后15个工作日内完成工程竣工图及结算手续送交甲方；5、工程结算：工程竣工交付使用后，室内装饰工程竣工后按实际工程量结算。经双方工程人员验收合格后进行结算确认，工程施工期间所发生的增减工程项目按施工期间双方签署的工程记录并同结算。工程竣工结算乙方的工程单价、材料及装修质量均符合双方商定之要求，甲方不得再对工程结算减价或折价。工程竣工后，乙方将工程记录和实际工程量结算等资料送交甲方，甲方进行审核，并且在15个工作天内办理结算手续或提出异议意见，逾期视为结算通过，按乙方送交的结算价为最终结算价；6、违约责任：①甲方如不按时支付工程款项，从延迟付款第6日起每延迟付款1日按每日支付欠款2‰计算违约金，逾期付款超过30日，乙方有权单方解除合同，甲方应承担违约责任并赔偿乙方因此造成的经济损失；②乙方如不能按合同规定工期完工，每延期1日向甲方支付违约金5000元，逾期完工超过30日，甲方有权单方解除合同另顾他人继续施工，后续工程的所有费用、延期损失等甲方有权在乙方已完成工程款中扣除，不足部分由乙方负担，因此造成甲方的其他经济损失乙方亦应赔偿。2011年10月24日，国贸酒店公司与华厦公司签订《补充协议》，双方确认厨房橱柜上下吊柜及柜门均包含在总包价内。
华厦公司于合同签订后进场施工，国贸酒店公司于2011年10月12日交付支票支付第一期工程款1164755.80元，于2011年12月26日、2012年1月17日、2月13日、2月16日、7月18日、8月7日、8月9日以及2013年2月3日以交付银行支票转账方式分别支付工程款1300000元、400000元、200000元、429511.60元、400000元、200000元、300000元、350000元，合计4744267.4元。国贸酒店公司另于2012年11月20日以借支工程款方式向华厦公司支付139600元。
国贸酒店公司工程代表何某于2011年10月24日、10月29日、11月21日、12月3日、2012年11月3日在工程现场签证单上签名确认下列增加工程：1217层某房间楼面空洞填平、1013层部分房间卫生间门口拓宽、17层部分客房卫生间门套缩小拆除重做、16楼及17楼部分房间天花拆装施工、1017层布草间及消防电梯间门洞拆除混凝土、1017层公共卫生间壁柜、1017楼走道地脚线用料变更、16楼样板房入户门套及外走廊面板拆除、1017层增加公共卫生间、工作间门及门套、增加1017楼消防电梯间、消防通道、布草间天花及吊柜。
2011年11月20日，华厦公司发出关于工程工期进度问题的申请报告称施工过程中诸多问题导致窝工及延误，要求确认顺延工期及赔偿窝工损失等，原因如下：617层施工地面水泥砂浆导致停水停电，1017层客房装修时空调、消防原因导致无法按时施工，电梯数量不足导致无法按时上料、走道天花样式无法确定、卫生间走廊堆积沙子导致无法贴面板。国贸酒店公司于2011年11月23日复函称：1、水泥砂浆、空调及消防安装、电梯上货使用、沙子堆积等经会议处置协调各方进度及相互配合等，不会导致误工、窝工的情形；2、走廊天花样式在施工期间开会协商在10天内确定设计方案，不存在误工、窝工情形。华厦公司于2012年3月20日自行编制窝工费用清单（包括617层砂浆层窝工费用87120元、1017层装修窝工费295200元、窝工费168000元、管理人员费用40500元，累计590820元），并于2012年11月7日交付国贸酒店公司。2012年11月15日，11月21日，国贸酒店公司与华厦公司在阜沙镇有关政府部门协调下就工人“窝工”问题进行商讨，双方达成如下共识：1、华厦公司提出的有关前期工程所发生的“窝工”等问题，由其提供相关证明资料，经审核后由双方于合同最终结算时根据实际情况协商处理；2、国贸酒店公司先行借支工程款139600元给华厦公司用于支付工人工资，且款项由双方于合同结算时在工程款中扣减，华厦公司保证工人不再闹事，影响酒店营业秩序。华厦公司于2012年11月17日出具《逸豪酒店装修工程未达标部分施工方案》，对油漆、钉锈斑等出具修复方案及工期规划（40个工作日），但双方未能最终确定施工方案。2013年2月3日，国贸酒店公司与华厦公司签订《协议书》，双方就工程款及工程质量约定如下：1、国贸酒店公司于2013年2月4日支付工程款350000元，华厦公司承诺春节前后不追讨工程款及采取其他不当行为；2、华厦公司承诺在2013年5月1日前在不影响酒店正常经营情况下，将酒店遗留工程质量问题全部返工修复达标，国贸酒店公司应提供必要的协助与配合。华厦公司后未依约对遗留工程质量问题返工，国贸酒店公司亦未再向华厦公司支付剩余工程款。双方后协商未果，华厦公司遂于2015年7月7日诉至法院，提出上述请求。
华厦公司另提供由其于2011年11月10日单方制作的《申请书》1份，载明1017层室内装修工程的工程量已超过60%，要求国贸酒店公司支付工程款至60%。国贸酒店公司则否认收取华厦公司前述申请书。
华厦公司自行制作增加工程结算书1份，载明增加工程款合计378812.97元（包括：1017楼消防电梯间、消防通道天花、布草间天花36933.4元，布草间吊柜48000元，1017楼走道地脚线更换为黑檀线61640元，16楼样板房01、02房入户门套及外走廊面板拆除合计8218.05元，16楼卫生间天花08、09房、17楼01卫生间、19房及22房天花拆除修复合计13564.2元，1017楼增加公共卫生间门及工作间门连门套合计19956元，1017楼增加公共卫生间壁柜16000元，17楼19、20房卫生间开关底盒1000元，1017楼每层布草间及1间小房电梯门洞拆除1280元，1013层房卫生间门拓宽2800元，1013楼小房喷头开孔2640元，1217楼21号房填平背景墙楼面空洞合计1660元）。国贸酒店公司否认前述增加工程结算书的真实性，并表示经现场对比减少工程量415955.65元。双方确认工程施工合同约定工程量增减10%以内不另计工程款，双方亦当庭确认无法提供其他证据证明增减的工程量，但双方均不申请对工程量是否增减进行估价。
国贸酒店公司以工程质量、逾期竣工等为由于2013年8月5日诉至本院，请求判令华厦公司赔偿工程修复、暂停营业在内的经济损失1791684元及逾期竣工违约金2920000元。华厦公司于2013年8月27日提起支付工程款及贷款利息、返还质保金等反诉请求，但因华厦公司未在指定期限内缴纳反诉费，本院按华厦公司撤回反诉处理。本院于2014年9月25日一审判决华厦公司向国贸公司支付逾期违约金310000元，赔偿工程修复须支出修复费用496484元、营业损失500000元等。华厦公司、国贸酒店公司均不服一审判决，广东省中山市中级人民法院于2015年4月20日终审判决：驳回上诉，维持原判。经查，本院在案件审理过程中认定事实如下：涉案工程虽未经竣工验收但于2012年8月15日投入使用。华厦公司以交叉作业影响进度为由主张顺延工期不成立，但国贸酒店公司存在工程款支付延误情形，涉案工程在合同约定工期内存在设计变更或未确定、增加工程项目等情形。双方未要求解除施工合同，双方均认可工期顺延至2012年6月13日。【以上事实详见本院（2013）中二法东民一初字第356号民事判决书及广东省中山市中级人民法院（2015）中中法民一终字第77号民事判决书】。
本院认为：《工程合同书》以及《补充协议》经双方当事人协商一致达成，系真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。双方当事人均应按照协议履行各自义务，否则承担相应违约责任。
涉案工程虽已交付使用，但双方一直未对工程款进行结算，故须从建设工程施工合同、工程施工实际情况等认定工程结算造价。《工程合同书》订明涉案工程以不含税造价5823779元包单价总包干方式承建，且双方同时确认工程量增减10%内则按总包价结算，华厦公司单方自行拟定增加工程总价378812.97元，并未超出工程量增减10%范围【582377.9元（5823779元×10%）】，华厦公司、国贸酒店公司均明确否认进行工程造价评估，故涉案工程应以5823779元结算。除2012年11月20日借支工程款139600元外，双方对国贸酒店公司已付工程款4744267.45元并无异议，本院予以确认。华厦公司称2012年11月20日款项139600元实为窝工赔偿损失而非工程款，本院认为，2012年11月21日会议记录及收款收据等均载明前述款项为借支工程款并可从应付工程款中扣减等，故前述款项应属支付工程款。因此，国贸酒店公司已付工程款总计4883867.45元。涉案工程于2012年8月15日投入使用，国贸酒店公司于2013年8月因工程质量、逾期竣工追讨修复费用、营业损失等赔偿及逾期竣工违约金等，故国贸酒店公司亦应支付工程尾款939911.55元（5823779元4883867.45元）给华厦公司。
关于华厦公司主张窝工损失赔偿590820元。本院认为，损失赔偿费用清单由华厦公司单方制作，国贸酒店公司未签名或通过其他途径认可，故前述损失赔偿清单不能作为认定事实的依据。虽然华厦公司声称其存在窝工损失，但所持理由及事实未得到国贸酒店公司认可，亦未能就存在窝工事实进行充分举证。即使华厦公司确实发生窝工事实，但华厦公司仍未能举证该事实与国贸酒店公司存在必然因果关系。因此，本院对华厦公司有关窝工损失赔偿的请求不予支持。
关于华厦公司主张延迟支付工程款违约金4350874.5元。本院认为，本院（2013）中二法东民一初字第356号民事判决书查明并确认国贸酒店公司存在工程款延误支付的情形，虽然工程款延迟支付后华厦公司仍继续施工，但并不能免除国贸酒店公司依约履行付款的义务，故华厦公司仍可依约向国贸酒店公司追讨逾期付款违约金。国贸酒店公司逾期付款情形发生于2011年及2012年期间且一直持续，双方因工程质量、逾期竣工等发生纠纷且诉至法院，双方纠纷直至2015年4月20日才终审判决，故华厦公司于2015年7月7日提起前述请求未超过诉讼时效。《工程合同书》虽约定“每延迟付款1日按每日支付欠款2‰计算违约金”，但该违约金计算方法超过法律法规所允许的范围，华厦公司亦未就其遭受损失情形举证，故逾期违约金应调整为按每日万分之八点四计付。首先，《工程合同书》于2011年10月4日签订，国贸酒店公司于2011年10月12日交付支票支付第一期工程款。因此，国贸酒店公司虽迟延支付第一期款项，但依前述合同约定无须支付逾期付款违约金。其次，合同约定第二期工程款于工程完成总工程量的60%则由国贸酒店公司支付工程总造价40%即2329511.60元。华厦公司现提供2011年11月10日编制的《申请书》拟证明其已完成工程量60%及申请工程款等，《申请书》并无国贸酒店公司盖章或指定人员签名确认，国贸酒店公司对其真实性并不认可，故本院对其证明力不予认可。国贸酒店公司迟延支付第二期工程款属实，但鉴于双方均未能举证证明第二期工程款实际应付期限，出于诚实信用及公平合理原则考虑，并结合国贸酒店公司实际于2011年12月26日、2012年1月17日、2月13日、2月16日支付工程款1300000元、400000元、200000元、429511.60元（累计金额2329511.60元）的事实，本院酌定第二期工程款应于2011年12月26日前付清，故国贸酒店公司应支付逾期付款违约金。按照前述计算依据，国贸酒店公司应支付逾期违约金为33519元（1029511.6元自2011年12月27日起计算至2012年1月16日共21天、629511.6元自2012年1月17日起计算至2012年2月12日共27天、429511.6元自2012年2月13日起计算至2012年2月15日止共3天，均按每日万分之八点四计算。即：1029511.6元×0.00084元/天×21天+629511.6元×0.00084元/天×27天+429511.6元×0.00084元/天×3天）。再次，第三期工程款于工程完成总工程量并交付验收使用后支付工程总造价20%即1164755.8元。涉案工程工期经协商顺延至2012年6月13日完成，但实际直至2012年8月15日才投入使用，国贸酒店公司于2012年7月18日、8月7日、8月9日支付工程款400000元、200000元、300000元（合计900000元）早于其应付款期限，且华厦公司延误工期构成违约在先，故华厦公司不得就第三期工程款主张逾期付款违约金。最后，虽然涉案工程已于2012年8月15日交由国贸酒店公司投入使用，但华厦公司交付工程存在质量瑕疵且拒绝履行返工修复义务，致使国贸酒店公司另案提起诉讼，因此，华厦公司违约在先，华厦公司不得就第四期、第五期工程款主张逾期付款违约金。综上，国贸酒店公司仅须支付逾期付款违约金33519元。
关于开具发票的5.8%税费负担。双方约定工程造价为不含税价，华厦公司现未就已付工程款及未付工程款开具发票及缴付税费，故本院对华厦公司要求国贸酒店公司负担前述费用的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告中山市东阜国贸逸豪酒店有限公司于本判决生效之日立即向原告福建省华厦建设发展有限公司支付工程款939911.55元；
二、被告中山市东阜国贸逸豪酒店有限公司于本判决生效之日立即向原告福建省华厦建设发展有限公司支付逾期付款违约金33519元；
三、驳回原告福建省华厦建设发展有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费59568元，原告负担46034元（原告已交），被告负担13534元（被告在本判决生效之日起7日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 卢钊洪
审 判 员 阮明俞
代理审判员 伍执娟
二〇一六年七月十四日
书 记 员 潘霞慧
陈伟华