安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00629号
上诉人（一审被告）：汪家年，男，汉族，住安徽省芜湖市。
委托代理人：邹某某，安徽皖陵律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市。
负责人：蔡明祥，该公司总经理。
委托代理人：查某某，男，汉族，该公司职工，住安徽省芜湖市。
被上诉人（一审原告）：赵三元，女，汉族，住安徽省芜湖市。
法定代理人：刘某某，男，汉族，赵三元丈夫，住安徽省芜湖市。
委托代理人：余某，安徽熊小平律师事务所律师。
上诉人汪家年、中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称太平洋财保芜湖中心公司）与被上诉人赵三元机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2014年3月20日作出的（2014）南民一初字第00155号民事判决�向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人汪家年的委托代理人邹某某，上诉人太平洋财保芜湖中心公司的委托代理人查某某，被上诉人赵三元的委托代理人余某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年7月1日7时05分许，在安徽省南陵县境内G318线358KM＋200M处，汪家年驾驶皖BWT6**号“五菱”牌小客车由南向北行驶，与对向行驶的赵三元驾驶无牌照电动三轮车相碰撞，造成赵三元受伤、两车损坏的交通事故。事故发生后，南陵县公安局交通管理大队认为汪家年违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”、第四十二条“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速”第一款的规定，认定汪家年负事故主要责任，同时认为赵三元违反《中华人�共和国道路交通安全法实施条例》第三十六条“根据道路条件和通行需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的，机动车、非机动车、行人实行分道通行”的规定，认定赵三元负事故次要责任，并于2013年7月16日作出南公交认定（2013）第340223201301040号《道路交通事故认定书》，该认定书双方已签收。2013年11月19日南陵县公安局交通管理大队基于我院建议函和依据安徽全诚司法鉴定中心鉴定意见书（汪家年申请鉴定，并交纳鉴定费2000元）关于赵三元所驾电动三轮车为机动车的鉴定意见，认为汪家年违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”、第四十二条第一款“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速”的规定，认定汪家年负事故同等责任，同时认为赵三元违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”及第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”的规定，认定赵三元负事故同等责任。该认定书双方亦已签收。赵三元因重度颅脑受伤、颈部外伤、胸外伤等伤情当日被送往医院治疗，住院153天，用去医疗费283220.57元，2013年12月2日因种种原因赵三元家属主动要求出院。2013年12月17日安徽广济司法鉴定所鉴定赵三元伤情构成一级伤残（植物人状态）、完全依赖护理。赵三元虽系农村居民，但伤前在三里街道购买了房屋并居住多年，伤前三个月月收入2100元。皖BWT6**号“五菱”牌小客车在太平洋财保芜湖中心公司投保了交强险和附加了不计免赔率限额50万元的商业三责险。本起交通事故发生在保险期限内。汪家年、太平洋财保芜湖中心公司分别支付了赵三元医药费87735元、110000元。
一审法院认为：公民的身体健康权、个人合法财产受法律保护。汪家年驾驶机动车辆违章造成交通事故，并负事故的同等责任，该起事故造成了赵三元受伤、车辆损坏的后果，其依法应承担相应民事侵权赔偿责任。关于事故责任认定及赔偿责任的问题。南陵县公安局交通管理大队起先基于赵三元所驾电动三轮车为非机动车及赵三元违法行为认定其负事故次要责任，后由于经鉴定赵三元所驾车辆应为机动车而重新认定其负事故同等责任。该重新认定书是有法律依据和事实根据，且符合法律程序，因而依法应予认可。但是，在双方均没有遵循“右侧通行”这一违法行为程度相当的情况下，汪家年超速这一违法行为的社会危害性大于赵三元无证驾驶社会危害性，所以对超过交强险的部分汪家年负60%赔偿责任，赵三元自身承担40%的损失。相对于太平洋财保芜湖中心公司来说，赵三元是交强险�律法规规定的第三人，所以首先由太平洋财保芜湖中心公司在交强险范围内赔偿损失，对超过交强险本应由汪家年承担的部分由太平洋财保芜湖中心公司按照商业保险合同的约定代替其承担商业保险赔偿责任。根据安徽省统计局公布的相关统计数据，结合当事人诉辩意见，依法核定赵三元的各项损失如下：1、医疗费283220.57元，太平洋财保芜湖中心公司虽然辩解应扣除15%非医保用药，但其没有举证明该哪些用药为非医保用药，故不予采纳；2、住院伙食补助费为3060元（20元／天×153天）；3、关于护理费的问题，住院期间的护理费12240元（80元／天×153天），出院后的护理费，结合安徽广济司法鉴定所全部依赖程度护理的鉴定意见，考虑赵三元伤情、自身年龄、我国人均寿命73.5岁，认定护理期限为3952天（2013年12月2日-2024年9月27日），故该部分费用为316160元（80元／天×3952天×100%），两部分合计328400元；4、关于误工费的问题。虽然赵三元年龄较大，但有证据证明其伤前月收入2100元，所以认定其每天误工损失70元；结合赵三元伤情、治疗情况、定残日期，其主张误工天数应为168天（2013年7月1日-2013年12月16日），故该项费用为11760元（70元／天×168天）；5、关于残疾赔偿金的问题。综合本案，残疾赔偿金应按安徽省城镇居民标准赔偿；定残时赵三元年龄已满63岁，依据有关规定，赔偿年限为17.5年，故该项费用为367920元（21024元／年×17.5年×100%）；6、交通费，赵三元为此支出应是事实，结合住院、门诊天数，酌定2000元；7、精神抚慰金，结合伤情、自身过错，酌定50000元，由太平洋财保芜湖中心公司在交强险内赔偿；8、电瓶车损失，该损失客观存在，减少讼累，可一并处理，结合使用年限、购买价格，酌定1300元；9、辅助器具费3400元，结�伤情，使用此类器具属客观事实，予以确认；10、鉴定费1400元，该项费用非保险理赔范围，由有关责任人承担。关于被扶养人生活费的问题。赵三元主张该项费用的被扶养人是其丈夫，如其丈夫确无劳动能力又无其它生活来源应由其子女赡养，而不应由赵三元扶养。以上各项损失合计1052460.57元。太平洋财保芜湖中心公司在交强险范围内赔偿赵三元121300元［医药费项下10000元＋残疾赔偿金项下110000元（含精神损害抚慰金50000元）＋财产损失项下1300元］；在商业三责险范围内赔偿赵三元500000元［（医疗费283220.57元＋住院伙食补助费3060元＋护理费328400元＋误工费11760元＋残疾赔偿金367920元＋交通费2000元＋电瓶车损失1300元＋残疾器具费3400元＋精神抚慰金50000元-交强险项下121300元）×60%=557856.34元，保险公司代替汪家年赔偿50万元，余款57856.34元由汪家年赔偿］，二部分合计621300元（121300元＋500000元），减去诉前支付的110000元，尚须赔偿赵三元511300元。汪家年赔偿赵三元58696.34元［（医疗费283220.57元＋住院伙食补助费3060元＋护理费328400元＋误工费11760元＋残疾赔偿金367920元＋交通费2000元＋电瓶车损失1300元＋残疾器具费3400元＋精神抚慰金50000元-交强险项下121300元＋鉴定费1400元）×60%-500000元］，因汪家年诉前支付了赵三元87735元，故赵三元获得保险赔偿款后应立即返还其29038.66元。太平洋财保芜湖中心公司辩解按15%扣除非医保用药，但其并没有提供证据证明赵三元哪些用药属于非医保用药，一律按15%扣除并没有事实依据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法�第七十六条第一款第一项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司赔偿赵三元511300元（不含已付的110000元），于判决生效之日起三十日内一次性付清。二、驳回赵三元的其它诉讼请求。一审案件受理费7052元（缓交），其中汪家年负担3100元，中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担2500元，赵三元负担1452元。
汪家年上诉称：一、本案双方驾驶的均为机动车，且为同等责任。一审判决汪家年承担60％的责任违反法律规定。根据相关规定无证驾驶和超速行驶都属于隐患类过错行为，两者的社会危害性程度相当。其次，根据行政处罚规定，赵三元无证驾驶应缴纳300元罚款可并处15日以下拘留，汪家年超速不足10％，依法不予行政处罚。因此，超速行驶的社会危害性不大于无证驾驶。本案双方均为机动车，依法应当适用道路交通安全法第76条第一款的规定，即双方各自承担50％责任，而不应当适用第二款的减轻规定。二、1400元鉴定费属于赵三元举证过程中必然发生的费用，该损失应当计入总损失由太平洋财保芜湖中心公司予以赔偿。一审法院将鉴定费判决由责任人承担，实属适用法律不当。一审法院对汪家年提交的2000元鉴定费发票予以认定，但是对该鉴定费未作处理，实属认定事实不清。三、一审诉讼费用承担比例违反诉讼费用交纳办�。综上，请求二审法院依法改判汪家年不承担58696.34元的民事赔偿责任，由赵三元、太平洋财保芜湖中心公司承担本案诉讼费。
太平洋财保芜湖中心公司答辩称：同意汪家年的上诉请求和理由。
赵三元答辩称：一、一审判决责任分担比例合法正确。交通事故认定书中认定我方无证驾驶，但赵三元驾驶的是农村一般用车用途的三轮车，根本无法取得驾驶证，从同等条件来看，赵三元属于弱势群体，本案的行政处罚与民事责任无关联性。二、本案2000元鉴定费问题，汪家年可以另行起诉，赵三元在一审中不同意该鉴定费在本案中一并处理。三、一审判决诉讼费分担正确合法。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
太平洋财保芜湖中心公司上诉称：一、关于事故责任承担比例。事故双方都是机动车，负事故同等责任，超出交强险部分应各自承担50％的责任，一审判决商业险承担60％的赔偿责任于法无据。二、关于出院后依赖护理费。一次性赔偿判决后，可能会出现执行过程中或者执行完毕后不久，受害人死亡的情形，因为法院判决赔偿义务人一次性给付后，即产生既判效力，受害人获取这笔款项后，所有权即发生转移，其如何使用，在几年内使用，是受害人自己的权利，赔偿义务人在受害人死亡后，无权再要求索回，这就产生了实质上的不公平。应根据受害人的年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，可先合理确认五年的护理期限。三、关于非医保用药核减。商业三者险合同约定超出国家基本医疗保险标准的医疗费用，保险公司不予赔偿。因赵三元没有提供详细的清单，汪家年一审当庭提交新的事故认定书，我方无法举证非医保用药的鉴定报告，只能笼统的提出扣减15％的非医保用药，一审法院未予采信，不符合法律程序和实践操作。综上，太平洋财保芜湖中心公司的异议金额为148091．26元。请求二审法院依法改判商业险承担50%的赔偿责任。
汪家年答辩称：太平洋财保芜湖中心公司要求扣除非医保用药没有事实依据，一审证据中已经有用药清单，太平洋财保芜湖中心公司在一审中并未举证哪些药物属于非医保用药，应承担举证不能的法律后果。汪家年同意太平洋财保芜湖中心公司的其他上诉理由。
赵三元答辩称：关于事故责任与对汪家年上诉的答辩意见相同。关于出院后护理费，本案一审判决采取的是平均年龄，也是一次性解决护理问题，符合法律规定。关于非医保用药问题同意汪家年的答辩意见。
汪家年二审期间提交一份安徽皖江司法鉴定所司法鉴定意见书，证明汪家年在发生事故时驾驶的车辆行驶速度为65.32km／h，超速不足10%，根据行政处罚依法不予处罚。太平洋财保芜湖中心公司发表质证意见为对该份鉴定无异议。赵三元发表质证意见为对该份鉴定真实性无异议，但无法达到其证明目的。
经查明，本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、关于赔偿责任分担问题。道路交通事故认定书认定本案双方负事故同等责任，汪家年二审提交的鉴定意见证明其确实存在超速行为，行政处罚与民事赔偿责任无关联，一审法院结合事实及证据认定汪家年承担60%的赔偿责任，太平洋财保芜湖中心公司在商业险的范围内替代汪家年承担60%的赔偿责任符合事实，于法有据，应予支持。二、关于出院后护理费问题，一审法院结合事实及依赖程度鉴定意见认定出院后护理期限为3952天于法有据，一次性解决护理问题有效减少了诉累。三、关于非医保用药问题，太平洋财保芜湖中心公司辩称应扣除非医保用药部分，但并未提供证据支持其主张，故一审�院认定的医药费赔偿数额于法有据应予支持。四、一审法院认定鉴定费及诉讼费的分担符合法律规定应予支持。综上，汪家年和中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4529元，由上诉人汪家年负担1267元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担3262元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 孙 俊
代理审判员 史李寅
二〇一四年六月十七日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。