山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1482号
上诉人（原审原告）胡根臣，男，1972年3月13日出生，汉族，务农，住山东省济宁市。
委托代理人陈秀元，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东浩岳建设工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人徐成胜，董事长。
委托代理人付永刚，山东泉舜律师事务所律师。
委托代理人王国胜，山东泉舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘小坡（曾用名刘淑争），男，1969年5月18日出生，汉族，农民，住山东省济宁市。
被上诉人（原审被告）山东凌云建筑工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人孙裕勇，总经理。
上诉人胡根臣因与被上诉人山东浩岳建设工程有限公司（以下简称浩岳公司）、刘小坡、山东凌云建筑工程有限公司（以下简称凌云公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2011）历民重初字第582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人胡根臣的委托代理人陈秀元、被上诉人浩岳公司的委托代理人王国胜到庭参加了诉讼，被上诉人刘小坡、凌云公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2006年7月17日，浩岳公司与山东祥旗置业发展有限公司签订《建设工程施工合同》，由浩岳公司对文博家园2号楼的土建、装饰、水、电、暖、卫项目进行施工。合同签订后，凌云公司对工程实际进行了施工，浩岳公司未施工。2007年12月31日，刘小坡与浩岳公司文博家园项目部签订分包工程协议一份，约定浩岳公司将其承建的文博家园2#楼工程外墙瓷砖镶贴单项工程分包给刘小坡，双方约定了承包范围为对外墙砖镶贴，分包价格为38元/㎡，付款方式为镶贴工程完工后，经甲方、监理、本项目部验收合格后付总工程款量的60%，钎完缝后经验收合格后付至工程款的90%，每四层根据实际完成工程量结算一次，分三次全部付清。协议书签订后，刘小坡找到胡根臣，由胡根臣组织工人进行了施工，因刘�坡拖欠劳务费，胡根臣多次找其催要。2010年6月21日，刘小坡给胡根臣出具了欠条，内容为：欠胡根臣的工钱共计84000元，因发包方凌云公司和浩岳公司的工程款未到位，所以无钱支付，一旦发包方付款，刘小坡立即支付给胡根臣。因刘小坡一直未向胡根臣支付劳务费，双方发生纠纷，胡根臣诉至原审法院。
原审法院另查明，凌云公司以浩岳公司及山东祥旗置业发展有限公司拖欠工程款为由诉至济南市中级人民法院，经一审、二审，于2014年7月22日由山东省高级人民法院作出（2013）鲁民一终字352号民事判决书，认定：通过山东祥旗置业发展有限公司直接付款及浩岳公司转付款等方式，凌云公司的工程款已经付清。
原审法院认为：刘小坡、凌云公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其自动放弃当庭答辩和质证的权利。胡根臣在刘小坡处承包了文博家园2号楼的外墙瓷砖镶贴工程后，组织工人进行了施工，刘小坡因拖欠劳务费，向胡根臣出具了欠条。因此，胡根臣要求刘小坡支付拖欠的劳务费，于法有据，予以支持。因该工程系由凌云公司分包给刘小坡，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题的解释》第二十六条规定，凌云公司应在欠付工程款的范围内承担责任，因凌云公司未到庭参加诉讼亦未提交证据，不能证明凌云公司已经向刘小坡付清了工程款。因此，凌云公司亦应对胡根臣承担付款责任。胡根臣要求刘小坡赔偿为讨要劳动报酬而支出的交通费、食宿费等实际损失，但其对损失未能提交证据予以证实，故不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告刘小坡、被告山东凌云建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告胡根臣劳务费84000元；二、驳回原告胡根臣要求被告刘小坡、被告山东凌云建筑工程有限公司支付交通费、食宿费等损失3000元的诉讼请求；三、驳回原告胡根臣要求被告山东浩岳建设工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由被告刘小坡、被告山东凌云建筑工程有限公司共同负担。
上诉人胡根臣不服原审判决上诉称：一、原审判决书中两个关键事实认定错误。第一，文博家园2号楼的外墙瓷砖镶贴工程是浩岳公司分包刘小坡的。由于浩岳公司并未将文博家园2号楼工程分包给凌云公司，凌云公司无权也从未以自己的名义对外分包工程，因此，原审法院认为该工程系由�云公司分包给刘小坡错误。第二，原审法院认定胡根臣在刘小坡处承包了文博家园2号楼外墙砖镶贴工程毫无根据。刘小坡与浩岳公司签订分包协议后，因自己找不到施工人员，就找到胡根臣，让胡根臣找十几个人一起干，胡根臣带领自己找的十五个亲朋好友和刘小坡自己找的三个人完成了分包工程。原审事实认定部分说“由胡根臣组织工人进行施工”是基本符合事实的，而原审法院认为中又说“胡根臣在刘小坡处承包文博家园2号楼的外墙瓷砖镶贴工程后，组织工人进行了施工”则是毫无根据的。二、胡根臣与浩岳公司之间是劳动关系。原审基于对上述两个关键事实的错误认识，将胡根臣与浩岳公司之间的关系认定为劳务分包关系错误，胡根臣与浩岳公司之间应是劳动关系而非劳务关系。根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）和2011年山东省高院民事审判工作会议纪要（鲁高法【2011】297号）的规定，山东祥旗置业发展有限公司作为建设单位将文博家园2号楼的建设工程发包给施工单位浩岳公司，浩岳公司又将2号楼的外墙瓷砖镶贴工程违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的“包工头”刘小坡，胡根臣与其他一起参加施工的18位农民工应认定为刘小坡直接招用的劳动者，他们与浩岳公司形成劳动关系。因浩岳公司与凌云公司之间没有签订工程分包或转包协议，并且凌云公司也没有以自己的名义与刘小坡签订工程分包协议，因此胡根臣与凌云公司之间即不存在劳务关系，也不存在劳动关系。三、原审依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题的解释》第二十六的规定作出判决，确属适用法律错误。浩岳公司将文博家园2号楼的外墙瓷砖镶贴工程违法分包给包工头刘小坡个人，刘小�就是实际施工人，胡根臣和其他一起参加施工的农民工是刘小坡直接招用的劳动者，他们与浩岳公司存在劳动关系。根据《工资支付暂行规定》第六条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条等规定，浩岳公司在文博家园2号楼的外墙瓷砖镶贴工程完工并验收合格，并未将劳动报酬全部直接支付给劳动者，而凌云公司代浩岳公司支付了一部分劳动报酬后，以浩岳公司没有拨款为由拒绝支付剩余款项，浩岳公司作为用人单位（用工主体）有义务清偿拖欠胡根臣的该部分劳动报酬。四、驳回胡根臣要求被上诉人酌情支付实际损失的诉讼请求显示公平。自2008年5月施工结束后，当时参加施工的人找刘小坡要钱，胡根臣又陪着刘小坡多次到浩岳公司、凌云公司、济南市建委清欠办和济阳建委清欠办去要钱，结果被踢来踢去，不仅没要回一分钱，反而搭上了上千元的交通�和食宿费。无奈之下，刘小坡选择了走法律程序，迄今为止，本案经历了劳动争议仲裁、原审一审、二审、重审一审。在此过程中，胡根臣的两位证人在仲裁阶段和原审一审中出庭作证，胡根臣又为此负担了上千元的交通费、食宿费、证人误工费；因凌云公司的注册地址无法送达、浩岳公司注册地址变更，法律文书几经周折才送达，后又对凌云公司采取公告送达，为此胡根臣共支出邮寄送达费和公告费近千元，而这些支出原审法院并未出具凭证。重审一审以胡根臣没有提供证据证明上述实际损失的存在为由予以驳回，既不合情也不合法，并且显失公平。请求二审法院查明事实并依法改判。
被上诉人浩岳公司答辩称：本案原审判决是基于山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第352号民事判决书认定的事实和法律关系而裁判，该判决书认定山东祥旗置业发展有限公司将工程承包给浩岳公司，浩岳公司将涉案工程转包给凌云公司，及三方之间的建设工程施工合同关系均为无效。山东祥旗置业发展有限公司及浩岳公司已将涉案全部工程款支付给凌云公司，而在本案中凌云公司项目经理孙玉柏将涉案工程分包给刘小坡，刘小坡又将工程交由胡根臣具体组织施工，由刘小坡向胡根臣出具欠条，原审法院根据上述法律关系确认本案为劳务关系并不存在法律上的错误，而浩岳公司已不拖欠凌云公司任何款项，故浩岳公司不应承担任何责任。关于胡根臣所称的劳动关系与胡根臣在原一审庭审过程中具体的诉讼请求及要求浩岳公司和凌云公司承担连带责任等请求是相互矛盾的，本案不涉及到任何劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘小坡、凌云公司未陈述答辩意�。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，现已生效的山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第352号民事判决认定，山东祥旗置业发展有限公司将涉案文博家园2号楼工程发包给浩岳公司，浩岳公司又将涉案工程转包给凌云公司，凌云公司对涉案工程实际进行了施工，浩岳公司未施工。因山东祥旗置业发展有限公司与浩岳公司签订建设工程施工合同前未经过招投标程序，施工合同也未到有关部门备案，因此该施工合同为无效合同，进而浩岳公司又将涉案工程转包给凌云公司的转包行为亦为无效。
胡根臣在原审起诉状中自认系凌云公司分包给刘小坡工程，孙某某系凌云公司的项目经理，胡根臣组织了部分亲朋好友一块跟着刘小坡到涉案工地打工。刘小坡在原审庭审过程中认可其系从凌云公司处承接外墙瓷砖镶贴工程，孙某某是凌云公司项目经理，凌云公司挂靠浩岳公司。胡根臣申请的证人白某某、韩某某在原审一审的证言亦证实，刘小坡承包的凌云公司的工程，他们经胡根臣介绍跟着刘小坡干活，胡根臣支付过他们部分工程款。
本院认为：现已生效的山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第352号民事判决、胡根臣、刘小坡在原审中的自认及证人白某某、韩某某的证言能够证实，山东祥旗置业发展有限公司将涉案文博家园2号楼工程发包给浩岳公司，浩岳公司又将涉案工程转包给凌云公司，凌云公司对涉案工程实际进行了施工，浩岳公司未实际施工，刘小坡从凌云公司处承接了外墙瓷砖镶贴工程，后胡根臣又从刘小坡处承包了部分工程，并支付过工人部分报酬。因此，原审法院认定该工程系由凌云公司分包给刘小坡，胡根臣在刘小坡处承包了文博家园2号楼外墙砖镶�工程，并进而认定胡根臣与浩岳公司之间不存在劳动关系，并无不当。根据山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第352号民事判决，浩岳公司将工程转包给凌云公司后，浩岳公司与凌云公司已结清工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题的解释》第二十六的规定，原审判决浩岳公司不承担连带责任，并无不当，应予维持。另，胡根臣未能提交证据证明发生了实际损失和实际损失的数额，原审判决对胡根臣的该项请求不予支持，亦无不当。综上，胡根臣的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1925元，由上诉人胡根臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
代理审判员 许海涛
代理审判员 唐 凯
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 王 娜