新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二初字第91号
原告：新疆西域通电力工程有限公司，住所地：乌鲁木齐。
法定代表人：曹大林，该公司总经理。
委托代理人：严淼，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人：严曦，新疆元正律师事务所律师。
被告：山东冠通铁塔有限公司，住所地：山东省鄄城县。
法定代表人：张秀芬，该公司总经理。
委托代理人：张静静，山东春水律师事务所律师。
委托代理人：汪潍军，男，汉族，1961年3月14日出生，山东冠通铁塔有限公司办公室职员，住山东省潍坊市。
原告新疆西域通电力工程有限公司（以下简称西域通公司）与被告山东冠通铁塔有限公司（以下简称冠通公司）买卖合同纠纷一案，原告西域通公司于2014年5月21日向本院提起诉讼。本院于2014年5月21日受理后，依法组成合议庭于2014年12月2日公开开庭审理了本案。原告西域通公司的委托代理人严淼、严曦，被告冠通公司的委托代理人张静静、汪潍军到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。
原告西域通公司诉称：2012年9月17日，我公司与冠通公司就海原压气站110KV供电线路铁塔工程签订《采购合同》，约定：冠通公司共向我公司供应220基铁塔，第一批共110基于合同签订后一个月内（10月17日之前）交货，第二批110基于合同签订后两个月内（11月17日之前）交货。付款方式为“合同签订后5个工作日内买方向卖方支付合同总金额的30%预付款，货到现场5个工作日支付合同总金额的30%，全部货到后再付合同总金额的30%，余款作为质保金一年后付清”，交货地点为宁夏回族自治区海原县指定地点。合同签订后，我公司如约履行了合同约定的付款义务，但冠通公司仅于11月8日、11日向我公司交付了12基铁塔，且所交付的铁塔存在不同程度的质量问题，为此，我公司多次要求冠通公司采取补救措施，抓紧清理、调换缺件并保障后续及时供货。在无果的情况下，我公司于2012年11月16日向冠通公司发出书面《催货通知》，督促冠通公司履行采购合同供货义务，冠通公司接函后于2012年12月18日向我公司发函承诺“剩余101基铁塔于2012年12月30日之前到货60基，2013年1月5日之前供完剩余41基，如违约每日赔偿我公司人民币20万元”，但冠通公司还是未能履行承诺，拖延至2013年4月才勉强完成供货。因冠通公司的违约行为，给我公司造成停工、误工及工作量增大等直接损失，使我公司赔偿相对方二次青苗损失费等。现诉请判令冠通公司向我公司支付违约金4323892.30元。
被告冠通公司辩称：本案合同的性质是加工承揽合同，而非买卖合同，山东省鄄城县人民法院对合同已定性为加工承揽合同，西域通公司也予以认可，现又以买卖合同纠纷为由起诉错误。我公司根据西域通公司提供的设计图制作铁塔，专用于宁夏海原压气站110KV供电线路工程，并非通用物。西域通公司所主张是各项损失是由于其迟延付款、管理不善、施工战线过长导致，与我公司无关，且其主张的损失无事实及法律依据，请驳回西域通公司的诉请。
原告西域通公司就其诉讼请求向法庭提交以下证据：
1、双方于2012年9月17日签订的《采购合同》，证实双方约定两批货物的交货日期，但冠通公司未按约定交货。冠通公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证实冠通公司存在违约情形，根据合同约定，西域通公司的付款义务在先，西域通公司不履行或不恰当履行时无权要求冠通公司履行供货义务。本院对该证据的真实性予以确认。
2、西域通公司下属项目部于2012年11月16日向冠通公司出具的《催货通知》，以证实因冠通公司存在违约，故西域通公司发出催货通知。冠通公司对该证据的真实性认可，但认为该通知是冠通公司单方出具，西域通公司不能证明已向冠通公司送达通知。本院对该证据的真实性予以确认。
3、冠通公司于2012年12月18日出具的《承诺书》，以证实冠通公司承认至2012年12月18日时只供货119套，存在严重违约。冠通公司对该证据的真实性认可，但辩称承诺是在受西域通公司欺诈的情况下出具，内容显失公平，且当时西域通公司拖欠了大量费用。本院对该证据的真实性予以确认。
4、铁塔缺件清单59份，证实冠通公司违背《承诺书》的约定，截止2013年4月1日仍未供货完毕。冠通公司对该证据的真实性认可，但不认可关联性，认为清单无冠通公司盖章，签字人员也不是冠通公司的工作人员。本院对该证据的真实性予以确认。
5、冠通公司工作人员陈宝银书写的《证明》和西域通公司《项目部通讯录》，证实铁塔缺件清单中有冠通公司的售后服务人员郑洪波签字，陈宝银的身份系西域通公司的工作人员。冠通公司对两份证据的真实性认可，但认为《证明》属证人证言，证人应当出庭接受质证，且陈宝银作为西域通公司的工作人员，与其有直接利益关系，故不具备证人资格；对《项目部通讯录》的关联性不予认可。本院对该组两份证据的真实性予以确认。
6、七套《误工补偿协议》、误工损失费用结算汇总及原始凭证单据、《青苗补偿协议》等证据，以证实由于冠通公司未按时供货、缺件严重、质量不合格等，造成西域通公司窝工损失，工期延长产生二次占地补偿费用等共计3180829元。冠通公司对误工补偿协议、青苗补偿协议的真实性、关联性均不认可，认为施工队不是合法的施工主体和签订误工补偿协议的主体，所签订协议应当认定无效。且冠通公司已于2013年1月8日供货完毕，并无违约，而协议形成日期集中在2013年10月，故不具备关联性；《误工补偿协议》显示误工产生的原因是因材料供应、赔偿协调、施工图纸等技术方面原因造成，但西域通公司未就违约和误工损失之间的因果联系举证，也未就实际支付赔偿款举证；《青苗补偿协议》中甲方处只有周云签字，无法确认其签字的真实性，协议甲方均是海原项目部，该协议与西域通公司无关，且占地赔偿也属于正常的施工支出。本院对该组证据的真实性予以确认。
被告冠通公司提交以下证据以反驳原告西域通公司的诉请并证明其抗辩主张：
1、双方于2012年9月17日签订的《采购合同》，证实冠通公司按照西域通公司的要求和设计图制作铁塔，该铁塔专用于宁夏海原压气站工程，合同标的物并非通用物，合同性质是承揽合同而非买卖合同。西域通公司质证认为该合同属买卖合同，标的物虽按西域通公司要求提供，但原材料、生产过程由冠通公司控制。本院对该证据的真实性予以确认。
2、冠通公司提交中国工商银行网上银行电子回单七张，证实西域通公司未按合同约定付款，存在严重逾期，冠通公司作为后履行一方有权迟延供货。西域通公司对该组证据的真实性认可，但对关联性、有效性不认可，认为合同中明确约定了付款时间和供货时间，履行义务上没有先后，且西域通公司只是第一笔付款逾期，且已就逾期付款承担了违约责任，之后由于冠通公司供货逾期，因而西域通公司未按约定日期付款。本院对该组证据的真实性予以确认。
3、冠通公司提交山东省鄄城县人民法院（2014）鄄商初字第111号民事判决书，证实双方签订的合同性质为承揽合同，西域通公司存在拖延付款的违约情形，而冠通公司于2012年11月3日至2013年1月8日期间已将220基铁塔全部供货完毕，并通过了西域通公司的现场验证。西域通公司认可该证据的真实性，但认为本案案由应当根据案件事实认定，不应以另一案的案由为依据，且西域通公司已就案由向鄄城县人民法院提出异议，但未被采纳；该判决认定冠通公司完成供货事实的认定错误，缺件清单上有冠通公司工作人员签字确认，可证实至2013年3月冠通公司仍未完成供货。本院对该证据的真实性予以确认。
4、冠通公司提交送货清单回执一组，证实冠通公司按约将全部货物供应完毕且通过了西域通公司的现场验收，铁塔没有质量问题。西域通公司对证据的真实性认可，但认为证据不完整，也不能证实西域通公司完成了供货，且清单中有郑洪波的签字，与西域通公司提供的缺件清单中郑洪波签字一致，可证实郑洪波是冠通公司的工作人员。本院对该组证据的真实性予以确认。
经过原告、被告的当庭举证、质证，本院确认以下案件事实：
2012年9月17日，西域通公司与冠通公司签订《采购合同》约定：西域通公司从冠通公司处购买铁塔，用于宁夏海原压气站110KV供电线路工程，合同总金额为11243850.4元。合同第1.1.3条约定：设备的技术性能指标应符合本合同的要求以及材质要求，需完全与设备设计图纸一致；选用原材料钢材必须是符合国标的正规生产厂家。第1.3条约定：付款方式：电汇或现金支付。合同签订后5个工作日内买方向卖方支付合同总金额的30%预付款，货到现场5个工作日支付合同总金额的30%，全部货至后再付合同总金额的30%，余款作为质保金一年后付清。第1.4条约定：交货日期：第一批共110基合同签订后一个月内交货，第二批110基于合同签订后两个月内交货。交货地点：宁夏自治区海原县指定地点。1.5现场验收：（1）如发现设备或文件由于卖方原因，存在有任何损坏、缺陷、短少或不符合合同中规定的质量、数量标准和规范时，卖方应及时修理、换货或补发短缺部分，由此产生的制造、修理和运费等相关费用均有卖方承担。（2）如卖方委托买方修理损坏的设备，所有因修理而产生的费用由卖方承担。（3）如卖方没有及时完成履行上述（1）（2）条款的义务，卖方有权采取自认为适当的措施，加以解决，由此产生的费用将从卖方的质保金中扣除。（4）如果非卖方原因而由于买方原因，造成货物损坏或短缺，卖方在接到买方通知后，应按买方要求及时提供或替换相应的部件，由此产生的费用由买方负责。卖方修理或换货时间，以不影响工程建设进度为原则，且不迟于发现缺陷、损坏或短缺等之后一个月，对于关键部件重新供应的时间，由双方协商决定。第1.7条关于质量保证约定：卖方保证供应的货物是全新的、完整的、技术水平先进的，成熟的、质量优良的。卖方应完全按照买方提供的图纸进行加工制作，并保证加工后的产品完全满足合同的要求。第1.8条关于违约责任约定：（1）如卖方违约，每周以合同总价的1%作为违约金赔偿买方，但不超过合同总价的10%。（2）如买方违约，每周以合同总价的1%作为违约金赔偿卖方，但不超过合同总价的10%。合同签订后，2012年11月16日，西域通公司项目部向冠通公司发出《催货通知》，内容为：我单位施工的西气东输二线工程（东段）海原压气站110KV外电工程，两处跨越宝兰电气化铁路，跨越时间为2012年12月10日，相关手续已与兰州铁路局办理完毕，所需的铁塔型号为：ZMT14-21M一基，ZMT14-30M一基，JGT14-24M一基，JGT24-15M一基，JGT24-21M一基，JGT24-27M一基，请贵厂务必于2012年11月22日12点之前将上述铁塔送至我项目部，并确保上述铁塔无缺材和其他任何质量问题，以确保我方跨越施工顺利完成，如因铁塔延期送到或所需铁塔存在缺件、组装困难及其他任何质量问题，造成我方跨越施工不能如期完成，其一切责任和后果全部由贵厂负责承担。2012年12月18日，冠通公司向西域通公司出具《承诺书》称：我山东冠通铁塔有限公司与新疆西域通电力工程有限公司签订的银川清水河-110KV线路铁塔供货合同现已供货119基，我公司郑重承诺剩余101基铁塔于2012.12.30之前到货60基，2013年元月5日之前供完剩余41基，如若违约我公司承诺每日赔偿新疆西域通电力工程有限公司人民币200000元（大写：贰拾万元整）。后双方因供货及付款问题发生纠纷，冠通公司以西域通公司欠付其加工款为由向山东省鄄城县人民法院起诉，要求西域通公司支付其加工款1538664.5元并支付违约金400000元。2014年7月22日，山东省鄄城县人民法院作出（2014）鄄商初字第111号民事判决书，该判决查明：2012年11月1日，西域通公司向冠通公司支付预付款3049185.9元，冠通公司于2012年11月3日开始陆续向西域通公司交付铁塔，西域通公司收货后在送货清单回执上签字，至2013年1月8日冠通公司将220基铁塔全部送至西域通公司指定地点，西域通公司陆续支付加工款，至冠通公司起诉之日西域通公司尚欠加工款1538664.5元。依照双方合同约定，质保金数额应为1124385.04元，西域通公司欠款数超过质保金369465.36元。根据查明的事实，山东省鄄城县人民法院认为，西域通公司欠付冠通公司加工款1493850.4元，应予支付。西域通公司未按约定日期和数额履行付款义务，冠通公司于2013年1月8日将货物全部交付时，西域通公司付款数未达合同约定的90%，尚欠369465.36元，且未于2014年1月9日质保期到期后向冠通公司支付质保金，构成违约。遂判决：一、西域通公司于判决生效之日起7日内支付冠通公司加工款1493850.4元及违约金400000元；二、驳回冠通公司其他诉讼请求。该判决已生效。
另查明：通过双方认可的冠通公司提供的中国工商银行网上银行电子回单显示，西域通公司付款情况为：2012年11月1日付款3049185.90元，2012年11月30日付款2500000元，2012年12月19日付款1000000元，2013年1月16日付款500000元，2013年6月13日付款500000元，2013年10月21日付款500000元，2013年11月29日付款400000元。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，西域通公司与冠通公司签订的《采购合同》是缔约双方的真实意思表示，合同约定内容合法有效，各方均应严格按合同约定履行各自的义务。该合同第1.3条明确约定“合同签订后5个工作日内买方向卖方支付合同总金额的30%预付款”，即西域通公司应于2012年9月17日签订合同后五个工作日内向冠通公司支付预付款3373155.12元，但实际履行过程中，西域通公司直至2012年11月1日才向冠通公司付款3049185.90元，由此可看出西域通公司存在未按约履行合同的情形，此事实已经生效的（2014）鄄商初字第111号民事判决书所确认。冠通公司称双方的合同义务不存在先后履行顺序，其未按期付款并不影响冠通公司履行供货义务。因双方约定的首笔付款系预付款，而预付款是产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金或劳务报酬，且根据合同中对付款时间和供货时间的约定亦可看出，双方的合同义务存在先后履行顺序，现西域通公司在未履行先合同义务的情况下，要求冠通公司按合同约定时间供货并承担违约责任，无事实和法律依据。西域通公司提交冠通公司于2012年12月18日出具的《承诺书》以证实冠通公司未按合同约定时间供货，而根据该承诺书和生效民事判决书所确认的事实，可认定冠通公司在西域通公司未按时足额支付预付款的情况下，在收到首笔款项后2日即开始向西域通公司供货，基本按合同履行了义务，并无明显违约情形，故西域通公司关于冠通公司违约的主张不能成立，本院不予支持。西域通公司要求冠通公司支付违约金，因西域通公司未能证明损失系因冠通公司在履行合同过程中存在过错造成，故本院对其诉请不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告新疆西域通电力工程有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费41391.14元（原告西域通公司已预交），由原告西域通公司自行负担。
如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本并预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期届满后七日内仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 崔 萍
审 判 员 马述冰
人民陪审员 郇传河
二〇一五年一月七日
书 记 员 张明燕