江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民三终字第460号
上诉人（原审原告）肖苏明。
上诉人（原审被告）兴国县人民医院。
法定代表人邱永杰。
委托代理人王辉。
委托代理人李冀，特别授权代理。
上诉人肖苏明、兴国县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服兴国县人民法院（2014）兴民一初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年原告曾到兴国县结核病防治所治病，被诊断为肺结核，同年4月9日该机构将原告患传染病情况向上级传报，2006年年底经该所复诊后考虑原告结核痊愈。2010年11月27日原告首次入住被告传染病区，病历记录原告主诉其反复咳嗽、咳痰5年，乏力、纳差并尿黄3周，现病史记录原告自2005年中期无明显诱因出现咳嗽、咳痰，曾到结核病医院求治被诊断患肺结核，经抗痨治疗症状有所改善。2006年底复诊后考虑痊愈便停药，但近期又出现上述症状。被告的入院及出院诊断均为：肺结核、药物性肝炎，至同年12月15日出院，住院18天。同年12月18日原告第二次入住被告传染病区，至同年12月31日出院，住院13天，当事人未提供相关病历资料。原告两次在被告处住院的医疗费，其个人支付2700.65元，其余已由职工医保统筹基金支付。2011年1月1日至同年1月22日原告第三次在被告传染病区住院治疗22天，原告支付医疗费834.36元，其余医疗费已由统筹基金支付，当事人未提供相关病历资料。2011年1月25日至同年2月16日原告第四次在被告传染病区住院治疗23天，原告支付医疗费1244.78元，其余医疗费已由统筹基金支付，当事人未提供相关病历资料。2011年2月19日至同年3月11日原告第五次在被告传染病区住院治疗20天，入院及出院诊断均为继发性肺结核，原告支付医疗费1028.52元，其余医疗费已由统筹基金支付。2012年11月18日至11月29日原告在被告内二科住院治疗11天，入院及出院诊断均为：1、支气管扩张并感染，2、慢性肺源性心脏病，3、陈旧性肺结核，原告支付医疗费1235.25元，其余医疗费已由统筹基金支付。2013年12月7日至12月14日原告再次在被告内二科住院治疗7天，入院诊断为：1、慢性阻塞性肺疾病（急性发作期），2、慢性肺源性心脏病，出院诊断为：1、慢性阻塞性肺疾病（急性发作期），2、慢性肺源性心脏病，3、支气管扩张，原告支付医疗费914.06元，其余医疗费已由统筹基金支付。2013年12月16日被告出具的疾病诊断书诊断原告：1、慢行阻塞性肺疾病，2、肺心病，3、支气管扩张。原告在被告处七次住院共计114天，原告个人负担的医疗费合计7957.62元。2012年12月11日至12月30日原告在赣南医学院第一附属医院住院治疗，原告支付医疗费2175.98元，其余医疗费已由统筹基金支付，原告未提供相关病历资料证明该医院对其疾病的诊断。2013年1月24日至2月27日原告再次在该附属医院呼吸科一区住院治疗34天，入院及出院诊断均为：1、泛细支气管炎，2、慢性肺源性心脏病，出院记录的入院情况记载原告因咳嗽、咳痰6年余、加重伴四肢乏力1月入院，出院情况记载原告好转出院，原告支付医疗费3601.51元，其余医疗费已由统筹基金支付。2013年5月8日至5月16日原告仍在该附属医院呼吸科一区住院治疗8天，入院及出院诊断仍为上述两种疾病，出院记录的入院情况记载原告因反复咳嗽、咳痰6年余、伴咳血2天入院，出院情况记载原告病情好转出院，原告支付医疗费1474.42元，其余医疗费已由统筹基金支付。原告合计个人负担一附院医疗费7251.91元，合计住院61天。2012年9月17日赣州市第五人民医院曾向兴国县结核病防治所报告原告患传染病情况。因原告认为被告存在误诊、误治和操作不规范与被告发生纠纷，2013年4月15日原、被告均申请医疗事故鉴定，同年7月9日兴国县卫生局委托赣州市医学会进行鉴定，7月29日该医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，鉴定意见为不属医疗事故。原告认为被告存在误诊等过错遂诉至本院。诉讼中，被告申请医疗过错司法鉴定，本院委托江西建诚司法鉴定中心进行了鉴定，2014年4月6日该中心作出《法医学鉴定意见书》，分析说明：1、2010年11月27日至2012年11月29日期间被告五次将原告收住入院，前四次均作出“肺结核、药物性肝炎”，“继发性肺结核”的诊断，第五次才作出“支气管扩张并感染、慢性肺源性心脏病、陈旧性肺结核”的诊断；2、原告咳嗽、咳痰甚至咯血症状在首次入住被告处时就已存在5-6年，被告在原告前四次入院时除诊断“肺结核、药物性肝炎”外，再未考虑其它诊断意见，如“支气管扩张”、“弥漫性泛细支气管炎”等，存在漏诊。鉴定意见为：被告在对原告的诊疗活动中存在漏诊的过错，与原告病情的演变发展存在一定的因果关系，应承担25%的过错责任。该鉴定机构具有相关资质，三鉴定人都是法医临床司法鉴定专业人员。被告支付医疗事故鉴定费2500元及医疗过错鉴定费6000元。原告认为医疗事故技术鉴定书与本案无关且被告的证明目的不达，对法医学鉴定意见书鉴定被告承担25%的责任也有异议，认为司法鉴定的送检材料与事实不相符，被告只把五次的住院材料送检，且只有被告诊断其患肺结核，其它医院及鉴定机构的专家都未诊断或查证其有肺结核、陈旧性肺结核，被告不但存在漏诊还存在误诊。被告对法医学鉴定书意见书表示持保留意见，认为原告第六次在其处住院诊疗时已诊断出患支气管扩张，不存在漏诊，前五次治疗都是以药物性肝炎为准，原告的医疗费不但有治疗支气管扩张的费用还有治疗肝炎和肺结核的费用应予剔除，2012年12月11日至12月30日原告在赣南医学院第一附属医院治疗的情况未提供证据证实，原告第六、七次住院以及在一附院的治疗是其本身肺结核病情发展演变导致的，并表示因为原告的医疗费数额不大，故不申请对其医疗费是否包括治疗其它疾病费用进行鉴定。另查明，原告系在职职工。诉讼中原告将其第一项请求变更为赔偿其医疗费15209.53元、护理费24300元（121天×100元／天＋61天×200元／天）、住院伙食补助费及营养费1820元［182天×（50元／天＋50元／天）］、交通费1000元、精神损害抚慰金80000元、被扶养人教育费25000元（5年×10000元／年÷2）、出院后营养费9000元合计156329.53元以及后续治疗费。诉讼中，本院曾再次向原告送达举证通知书，明确告知原告应对其主张的在被告诊疗活动中受到损害的事实承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果，原告在本院指定期限内仍未提供相关证据。
一审法院认为：被告在对原告实施的诊疗活动中是否存在过错，这是本案争议焦点之一。被告抗辩主张，对法医学鉴定意见书保留意见，意即不能证明其存在医疗过错。《医疗事故技术鉴定书》，鉴定意见为不属医疗事故，并不能否定本院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，《法医学鉴定意见书》可以证明被告在对原告的诊疗活动中存在漏诊的过错，被告在前五次诊疗过程中均仅诊断原告为（继发性）肺结核、药物性肝炎，存在疾病诊断上的遗漏，鉴定书意见书具有证明力可以作为证据采纳，认定被告存在漏诊的过错。因为漏诊，导致被告的治疗方案必然出现偏差，二者具有关联性和对应性，虽然漏诊客观上可能导致原告原有疾病治疗延误，但因鉴定意见书未作出被告误诊误治的鉴定意见，故无法同时又认定被告存在误诊误治的过错。本案争议焦点之二是，原告在被告的诊疗活动中是否有何损害结果。民事诉讼法规定，当事人对其提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院民事诉讼证据司法解释第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第四条规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被告应对此承担举证倒置责任。原告除了应当举证证明其与被告存在医疗服务合同关系外，因其选择医疗损害侵权之诉，根据“谁主张，谁举证”的基本原则，还要举证证明，其在治疗过程中因被告的诊疗活动违反法律、行政法规、规章和有关诊疗规范、常规，其实际造成的损失。这无疑是原告的举证责任，不发生举证责任的倒置。对于实际造成何种损失，原告未提供证据证明，也未申请鉴定，原告在行为意义和结果意义上均未承担举证责任，依法应承担举证不能的不利后果。法医学鉴定意见书鉴定的，被告在对原告的诊疗活动中存在漏诊的过错，与原告病情的演变发展存在一定的因果关系，这是鉴定机构针对被告的过错行为与原告可能存在的损害结果之间的因果关系的推定，它不能证明原告实际损害结果。被告对原告前五次的疾病诊断意见，与赣南医学院第一附属医院的诊断有出入，但原告对其主张的因被告误治导致其器官功能性障碍和伤害，也未提供证据，不能证明被告的诊疗活动已致其受到了何种损害。况且原告在被告处住院本已包括了原发病的治疗，2013年5月16日原告在一附院治疗好转出院后还于同年12月7日至12月14日又在被告处住院治疗，其治疗的必要性和合理性令人怀疑，故无法认定原告的实际损害结果。侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。患者的损害是医疗损害侵权责任的四个构成要件之一，侵权责任法要求以现实的损害为侵权行为成立的前提条件，侵权损害赔偿请求权以实际损害作为成立要件，简言之，损害是赔偿的前提条件之一，有损害才可能有赔偿，没有损害自然不存在赔偿的问题。考虑被告在庭审时同意给付原告1万元，以及因原告转院治疗实际会发生交通费，原告虽未提供证据证明其支付的交通费数额，但酌定其交通费250元，该两项请求酌情予以支持，原告的其它请求本院不予支持。被告支付的鉴定费用由被告负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告兴国县人民医院赔偿原告肖苏明医疗费10000元、交通费250元；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费减半收取29元，原告已预交，由被告负担给付原告。以上款项，限被告兴国县人民医院在判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人肖苏明不服一审判决，上诉称：鉴定结论足以证明肖苏明在接受诊疗过程中受到损害，兴国县人民医院应承担赔偿责任。为此，请求撤销一审判决，支持肖苏明一审诉讼请求，二审诉讼费由兴国县人民医院负担。
上诉人兴国县人民医院不服一审判决，上诉称：兴国县人民医院在调解中同意承担10000元赔偿款，不能作为判决依据。兴国县人民医院支付的医疗事故鉴定费、司法鉴定费8500元，应在本案中一并处理。兴国县人民医院对肖苏明的治疗行为没有原则性过失，肖苏明的损害后果没有证据支持。为此，请求依法改判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：江西建诚司法鉴定中心鉴定意见认为兴国县人民医院对肖苏明存在漏诊的过错。该过错对肖苏明的治疗方案必然产生偏差，对肖苏明必然产生一定损害。鉴于肖苏明没有提供充分证据证明其所受损害的具体费用金额，一审判决酌定为10000元以及交通费250元，较为适当。兴国县人民医院支付的鉴定费用，一审判决已明确由其负担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费116元，由上诉人肖苏明、兴国县人民医院各负担58元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
代理审判员 钟华龙
代理审判员 吴 彬
二〇一四年十月二十日
代理书记员 曾 慧