贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔23刑终128号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）敖成权，男，1986年3月9日生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，农民，住兴义市。因本案于2017年6月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。
辩护人杨出波，贵州天生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐朝飞，男，1986年12月14日生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，农民，住兴义市。因本案于2017年6月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。
辩护人肖丽蓉、叶敏，贵州泳清律师事务所律师。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人敖成权、唐朝飞犯非法经营罪一案，于2018年6月1日作出（2018）黔2301刑初403号刑事判决。原审被告人敖成权、唐朝飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人敖成权通过微信认识一名微信名为“AA语琴”的人，经过聊天后通过此人认识一名男子，了解到这名男子处有假冒烟草可以购买，后敖成权将这名男子介绍给被告人唐朝飞认识，二人称这名男子为“广老表”，广老表使用的电话号码为137××××8149。2017年5月至6月，敖成权、唐朝飞明知自己未取得烟草专卖许可证，向广老表购买假冒伪劣卷烟到兴义市销售，双方商定用假名“王某1”、“王某2”作为收货人姓名，以另办理的号码153××××3937作为收货联系号码。2017年6月16日，敖成权、唐朝飞到兴义市栖霞物流城取货时，被兴义市烟草执法部门及兴义市公安局查获，具体犯罪事实如下：
1、2017年6月，敖成权与唐朝飞商量好向广老表购买假冒紫云烟500条到兴义市贩卖，2017年6月16日，假冒紫云烟10件共500条托运到达兴义市，二人前去兴义市栖霞物流城取货时被兴义市烟草执法部门和兴义市公安局抓获，现场查获紫云烟10件共500条。经贵州省烟草质量监督监测站鉴别，查获的紫云烟属于假冒注册商标且伪劣卷烟，经兴义市烟草专卖局计算价值为人民币50000元。
2、敖成权与唐朝飞除向广老表购买500条紫云烟外，另还向广老表购买假冒贵烟（磨砂）733条、紫云烟17条，该批烟于2017年6月17日托运到达兴义市，因6月16日敖成权与唐朝飞已被公安机关抓获，未能到物流城取货，物流工作人员拨打唐朝飞电话时被公安机关接听，后兴义市公安局民警到物流城将这批假冒烟查获，经贵州省烟草质量监督监测站鉴别，查获的733条贵烟（磨砂）、17条紫云烟，属于假冒注册商标且伪劣卷烟，经兴义市烟草专卖局价值计算为人民币96990元。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人敖成权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十五万元。
二、被告人唐朝飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十五万元。
三、扣押的作案工具OPPOR7005手机一部、OPPOR9m手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人敖成权不服，以“2017年6月17日到达的733条磨砂烟及17条紫云烟不知情，没有参与这桩犯罪；系从犯；量刑过重，请求改判缓刑”为由提出上诉；其辩护人提出“一审计算非法经营的数额有误，应当以购买价格计算；具有坦白情节，犯罪情节较轻，应当改判缓刑”辩护意见。
原审被告人唐朝飞不服，以“一审计算非法经营的数额有误，应当以购买价格计算；本案烟草尚未销售，不存在违法所得，不应判处罚金；系从犯；原判量刑过重，请求改判缓刑”为由，提出上诉；其辩护人提出“本案应定性为生产、销售伪劣产品罪，且系犯罪未遂”辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人敖成权、唐朝飞明知自己未取得烟草专卖零售许可证，向他人购买假冒伪劣卷烟到兴义市销售，被查获假冒紫云烟517条，假冒贵烟（磨砂）733条，涉案价值人民币146990元的事实清楚。据以认定上述事实的证据，已在一审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人敖成权、唐朝飞及辩护人均未提出新的证据。本院对原判认定事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人敖成权、唐朝飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，购买伪劣烟草用于销售，扰乱市场秩序，数额达五万元以上，情节严重，二人的行为已构成非法经营罪，应依法惩处。在共同犯罪中，二人经共谋后积极实施犯罪，均起主要作用，均系主犯。关于敖成权所提“2017年6月17日到达的733条磨砂烟及17条紫云烟不知情，没有参与这桩犯罪”的上诉理由，经查，敖成权事先同唐朝飞共谋订购假冒伪劣烟草用于销售，其在检察机关调查中亦供述对2017年6月17日到达的烟草是明知的，且有同案犯唐朝飞的供述相互印证，足以认定，该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人及辩护人所提“一审计算非法经营的数额有误，应当以购买价格计算”的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”本案中，公安机关及烟草部门查获二人尚未支付价款，也未销售的伪劣卷烟，该卷烟购买和销售价格无法查清，一审判决依照贵州省相应品牌卷烟零售价格计算非法经营数额并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。唐朝飞所提“本案烟草尚未销售，不存在违法所得，不应判处罚金”的上诉理由，经查，非法经营罪的犯罪动机是牟取财产利益，需从财产刑上加以限制，才利于实现刑罚惩戒和预防的功能。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“非法经营行为情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条规定：“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定‘可以并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。”故对非法经营犯罪的被告人判处主刑时，均应当判处相应罚金刑，该上诉理由不能成立，不予采纳。唐朝飞的辩护人所提“本案应定性为生产、销售伪劣产品罪，且系犯罪未遂”的辩护意见，经查，第一，唐朝飞、敖成权购买并销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，数额达五万元以上，其行为已符合非法经营罪的犯罪构成；第二，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条明确规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”非法经营罪的第一个法定刑重于生产、销售伪劣产品罪的第一个法定刑，且本案卷烟尚未销售，其货值未达到生产、销售伪劣产品罪的立案标准，不构成生产、销售伪劣产品罪；因此，本案应依照非法经营罪定罪处罚，故该辩护意见不能成立，不予采纳。敖成权及唐朝飞所提“系从犯；原判量刑过重，请求改判缓刑”的上诉理由，敖成权辩护人所提“具有坦白情节，犯罪情节较轻，应当改判缓刑”的辩护意见，经查，二人相互分工、密切配合，均系主犯；二人归案初期未如实供述自己的全部罪行，不具有坦白情节；二人故意购买假冒伪劣卷烟销售牟利，不但扰乱市场经济秩序，还侵害注册商标权益，危害人民身体健康，主观恶性较大，原判未适用缓刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈昌泽
审判员 蒋文禄
审判员 刘 忠
二〇一八年八月十七日
书记员 陆安娜