湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6257号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司。
负责人：赵子安，总经理。
委托诉讼代理人：周黎捷子，湖南路衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺琼，湖南路衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓根莲。
委托诉讼代理人：杨冬銮，湖南泓锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘彦。
委托诉讼代理人：黄泽明。
被上诉人（原审被告）：湖南龙骧巴士有限公司。
法定代表人：许琦。
委托诉讼代理人：黄泽明。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人邓根莲、刘彦、湖南龙骧巴士有限公司（以下简称龙骧公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第7818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋保险公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2015）芙民初字第7818号民事判决并依法改判；2、判令上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未准许上诉人提出的对被上诉人伤残等级的重新鉴定申请，属适用法律错误。被上诉人单方委托湘雅二医院司法鉴定中心对其所受损伤进行鉴定，该鉴定未经原审各被告同意，无法保证鉴定公正性。且在鉴定的过程中未对邓根莲的关节活动度进行检测，鉴定时邓根莲仅出院一个半月，病情并未稳定，还在恢复期，此时作出的鉴定时间不适宜。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人误工费9874.6元是认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在发生交通事故时已达法定退休年龄，且未向一审法院提交充分的证据证明其有实际的误工损失，一审法院仅凭其提供的《门面租赁合同》和洞井街道xxx委会的证明，就认定上诉人在事故发生时有劳动收入，支持误工费，明显错误。综上所述，一审判决未依法准许上诉人提出的对被上诉人伤残等级的重新鉴定申请及认定的被上诉人误工费，缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法公正判决。
邓根莲辩称，1、关于重新鉴定，邓根莲是8月10日受的伤，委托鉴定是在11月5日，在委托之后鉴定意见出来之前还进行了复查，所以鉴定时间没有任何问题。一审的鉴定意见是合法机构作出的，一审法院不准许重新鉴定是正确的。2、关于误工费，邓根莲在一审时提交了营业执照以及村委会的证明和门面租赁合同，证明邓根莲在受伤前是从事服装经营，因本次受伤导致门面无法经营下去，一审法院根据相关证据判决其误工费也是合理合法的，请求二审法院维持原判。
刘彦、龙骧公司辩称，支持上诉人的意见，请求二审法院予以改判。
邓根莲向一审法院起诉请求：1、请求判决刘彦、龙骧公司连带赔偿邓根莲除已支付医疗费外的其他的各项损失共计133989.625元；2、请求判决太平洋保险公司在交强险和商业三责险赔偿范围内承担赔偿责任；3、请求判决由刘彦、龙骧公司、太平洋保险公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：1、事故发生经过及责任认定：2015年8月10日14时10分左右，刘彦驾驶的17路湘Ａ×××××公交车沿长沙市雨花区韶山路由南向北行驶，恰遇邓根莲骑电动车在韶山路××东向西行驶，致使在上述地点发生了邓根莲骑行的电动车与湘Ａ×××××汽车相撞，造成邓根莲受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队雨花大队长公交（2015）认字[0630633]号道路交通事故认定书（简易程序）认定刘彦承担此事故的全部责任，邓根莲无责任。2、受害人的治疗情况：交通事故发生后，邓根莲在湖南省第二人民医院进行治疗，共住院治疗32天，在邓根莲治疗期间共计产生住院医疗费40479.63元，门诊治疗费用2271元，共计产生医疗费42750.63元，全部由龙骧公司垫付。在邓根莲住院期间一直由其家属护理。3、伤残情况：邓根莲受伤后，由湖南泓锐律师事务所委托湘雅二医院司法鉴定中心对邓根莲所受损伤是否构成伤残、后期治疗费评估、误工时间、伤后护理时间及人数评定进行鉴定，该鉴定中心于2015年11月11日出具了鉴定意见书，鉴定意见为邓根莲所受损伤评定为十级伤残；后续治疗费建议1.2万元；伤后误工休息时间为五个月，其中需1人护理2个月。邓根莲支付检查费72元、鉴定费1400元。4、车辆所有权及投保情况：湘Ａ×××××汽车登记车主为龙骧公司，事故发生时驾驶人为刘彦，刘彦系龙骧公司的合同制员工，本案交通事故发生在刘彦履行职务过程中。涉案车辆在太平洋保险公司投保了交强险和第三者责任保险，第三者责任保险的保额为5万元，本案交通事故发生在保险期间内。根据保险合同约定，涉案车辆负事故全部责任，在第三者责任保险范围内免赔率为20%。5、受害人的户籍居住及工作情况：邓根莲系居民户口，其2010年7月至2014年7月经营长沙雨花区欧之派家具经营部，2014年10月至今，租赁长沙市雨花区洞井街道天华村社区天华综合市场B38号门面经营广州牛仔服装店，其未提供收入证明。6、被扶养人情况：邓根莲的母亲刘某某（1929年8月26人出生，居民户口），由邓根莲、邓国祥、邓国敖、汤建国共同赡养。7、其他情况：在本案审理过程中，刘彦、龙骧公司和太平洋保险公司就非医保用药费用达成一致意见，同意在第三者责任险医疗费用中扣除15%的非医保用药费用。
一审法院认为，一、关于邓根莲主张的各项赔偿项目及数额，因本案法庭辩论终结日为2016年3月2日，所以根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，在不考虑责任承担的情况下，对邓根莲主张的各项赔偿项目及数额分别认定如下：1、关于医疗费，对治疗期间产生的医疗费42822.63元，邓根莲、龙骧公司提供了相应的医疗票据等证实，其中龙骧公司垫付42750.63元，邓根莲自付72元，对此项费用予以确认。2、关于后续治疗费12000元，因邓根莲需根据康复情况适时取出内固定，鉴定机构出具的鉴定意见建议1.2万元，对该项费用予以支持。3、关于住院伙食补助费，因邓根莲实际住院治疗32天，对其该项主张参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准酌情确定为60元/天，故该项费用为1920元。4、关于误工费，关于误工损失的证据，邓根莲未提供《劳动合同》和《误工证明》，其提供了《门面租赁合同》和洞井街道天华筹委会的证明，证明交通事故发生前邓根莲一直从事个体经营，原审法院认为，邓根莲在交通事故发生时虽已超过法定退休年龄，但其实际仍从事个体经营服装，有劳动收入，因交通事故给其身体造成实际损伤，产生实际误工时间，故对邓根莲的误工收入按2014年城镇私营单位批发零售业年平均工资23699元标准，结合鉴定意见误工时间为5个月，故确定该项费用为9874.6元。5、关于护理费7200元，邓根莲未提供实际产生护理费的相关票据，且未提供实际护理人员的工资收入证明，故对该项费用酌情按本地护理行业的护理收入标准100元/天计算两个月，故该项赔偿数额为6000元。6、关于交通费1000元，邓根莲未提供交通费票据，考虑该项费用乃实际支出，结合邓根莲实际住院治疗时间和地点，酌情确定邓根莲可主张的该项数额为800元。7、关于营养费2000元，结合邓根莲受损伤程度以及康复治疗情况，对邓根莲该项诉求酌情确定为300元。8、关于伤残赔偿金57676元，邓根莲为城镇户口，结合鉴定意见评定的十级伤残，参照2014年湖南省城镇居民人均可支配收入26570元的标准计算，对其该项主张确定为53140元。9、关于精神损害抚慰金5000元，结合邓根莲的伤残情况、在事故过程中的过错程度，对该项主张予以认可。10、被扶养人生活费2437.6元，邓根莲的母亲刘某某系居民户口，由邓根莲四兄妹共同赡养，对该项费用确定为1257.5元。11、关于鉴定费，邓根莲提供了鉴定费收据，且有鉴定意见佐证，对该项费用确认为1400元。上述赔偿项目合计134514.73元。（包括龙骧公司垫付的42750.63元）。二、关于鉴定意见是否采信的问题。邓根莲因本案交通事故受伤经住院治疗后，湖南泓锐律师事务所作为委托单位，委托湘雅二医院司法鉴定中心对邓根莲所受损伤进行鉴定，该鉴定中心阅看了病历资料、对鉴定人受损伤的具体部位的活动情况进行了具体检查，检查意见为“腕关节背伸不能，掌屈约10度，尺、桡倾不能，右拇指无主动活动，被动活动可”，并出具了鉴定意见，鉴定机构的鉴定程序合法、适用依据准确，依法予以采信。太平洋保险公司提出该鉴定意见系邓根莲单方委托作出的，不能保证鉴定公正性；鉴定过程未对邓根莲的关节活动度进行检测，邓根莲仅出院一个半月，伤情还在恢复期，提出申请重新鉴定。原审法院认为，邓根莲出院病历记载有右桡骨远端骨折并尺骨茎突撕脱等，鉴定机构是结合病历资料、对治疗终结出院后的邓根莲受损伤部位进行具体检查而综合得出鉴定意见，太平洋保险公司提出的该重新鉴定申请，未提出具体的证据或依据，故对其要求重新鉴定的申请，不予准许。三、关于本案交通事故损害赔偿责任承担的问题，原审法院认为，交警部门对本案的责任认定，程序合法，实体正确，予以采信。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。但根据保险条款的约定，保险公司不承担案件诉讼和鉴定费用。从查明的事实可知，涉案车辆的驾驶人刘彦负事故的全部责任,该车在太平洋保险公司投保了交强险和第三者责任保险，事故发生在保险期间内，故太平洋保险公司则应在交强险赔偿限额内向邓根莲直接承担赔偿责任，所以，太平洋保险公司应在交强险限额内应向邓根莲支付赔偿款86072.1元（其中医疗费项10000元、伤残赔偿项76072.1元）。对超过交强险医疗费项赔偿限额47042.63元（包括医疗费32822.63元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费1920元、营养费300元）的损失，因双方协商一致同意对超出交强险限额范围的医疗费扣除15%的非医保用药，故扣除该非医保用药费用和扣除20%的免赔部分后，太平洋保险公司应在第三者责任险范围内向邓根莲支付33695.4元。刘彦系事故侵权人，但其系履行职务过程中发生的交通事故造成邓根莲受损伤，故该损失应由龙骧公司承担，龙骧公司应向邓根莲支付14747.2元（鉴定费1400元，20%的免赔部分9408.5元、15%的非医保用药3938.7元）。因在本案交通事故发生后，龙骧公司自行向邓根莲垫付了42750.63元，为鼓励侵权人积极向受害者垫付医疗费，节约司法资源并减少当事人的诉累，故对该垫付的费用一并予以处理，故太平洋保险公司应在交强险限额内向邓根莲支付赔偿款86072.1元，应在商业第三者责任险范围内向邓根莲支付5692元，应在商业第三者责任保险限额内向龙骧公司支付28003.4元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第十八条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内向邓根莲支付86072.1元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任保险范围内向邓根莲支付5692元；三、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任保险范围内向湖南龙骧巴士有限公司支付28003.4元；四、驳回邓根莲对刘彦的诉讼请求；五、驳回邓根莲的其他诉讼请求。一审案件受理费329元，由邓根莲承担100元，湖南龙骧巴士有限公司承担229元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是一审法院未准许太平洋保险公司的重新鉴定申请及对误工费的认定是否正确。
一、关于未准许重新鉴定申请的问题。虽然一审法院采信的《司法鉴定意见书》系单方委托作出，但由于该鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定时间也在邓根莲出院后伤情稳定时，且鉴定意见对鉴定所依据的材料、鉴定过程及鉴定依据等情况进行了明确记载说明，太平洋保险公司对鉴定材料、应用标准并未提出异议，鉴定意见也不存在结论明显不成立等应当准许重新鉴定的情形，因此，在太平洋保险公司未提供任何证据予以反驳的情况下，一审法院对其提出的重新鉴定申请未予准许并无不当，本院予以认可。
二、关于误工费的认定问题。本案中，邓根莲已提供《门面租赁合同》和洞井街道天华筹委会的证明以及个体工商户营业执照等证据，证明其在事故发生前一直从事个体经营，虽然不足以直接证明其因本次事故遭受的实际误工损失为多少，但由于其受伤后需伤休，工作及收入必然因此受到影响，故一审法院结合鉴定意见，参照相近行业年平均工资标准认定误工费损失，亦无不当。
综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费329元，由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。