湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民二终字第378号
上诉人（原审原告）吴小林。
委托代理人刘恩洪。
被上诉人（原审被告）李平富。
被上诉人（原审被告）道县第四建筑工程公司。
法定代表人唐树德。
委托代理人何鼎斌。
原审第三人李伍胜。
上诉人吴小林因与被上诉人李平富、道县第四建筑工程公司、原审第三人李伍胜返还财产纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2013）道法民重初字第1084号民事判决，于2014年11月3日向本院提起上诉。道县人民法院于2014年12月1日将该案移送至本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月5日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人吴小林及其委托代理人刘恩洪、被上诉人李平富、被上诉人道县第四建筑工程公司（以下简称四建公司）的委托代理人何鼎斌到庭参加诉讼。原审第三人李伍胜经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：道县月岩林场于2004年7月在道州北路大转盘筹建“道县月岩林场综合楼”，四建公司中标（实际上是李伍胜中标）。同年7月28日，四建公司聘请该公司职员杨日安担任该工程项目部经理，聘请李伍胜、胡前进为副经理，三人内部之间签订了《项目内部承包合同》。同年7月30日，按照发包人的要求，李平富、胡前进和吴小林以四建公司的名义，通过建设银行分别以三张10万元的现金交款单向道县月岩林场交纳了30万元合同履约金，其中吴小林按照李伍胜的指示所交10万元，同在银行里汇款的胡前进知晓，李平富并不知晓，而且胡前进与李平富并不知道吴小林是以什么身份汇款。同年8月1日，月岩林场分别开出三张10万的收据，由杨日安交给李伍胜。同年8月1日，以道县月岩林场为发包人，以四建公司为承包人，双方签订了《建设工程施工合同书》，合同约定该工程项目开工日期为2004年8月16日，竣工时间为2005年5月31日。同日，以四建公司月岩林场工程项目部（李平富）为甲方，以李伍胜为乙方，双方签订了《建筑工程包工合同》。由于《项目内部承包合同》的承包人李伍胜资金短缺，准备吸纳李平富入伙，合伙人胡前进得知后于同年7月30日退出，李伍胜将10万元退给了胡前进，履约金收据由李伍胜收回。李伍胜吸纳李平富入伙，并征得四建公司的同意，李伍胜以李平富拿出30万元资金投股并同意李伍胜在开标前所开支的8万元和包括两人的退股费在内共同承担，作支出记入总成本为条件，与李平富签订了《联合承建工程协议书》。此后的工程项目经理为杨日安，承包人为李平富和李伍胜，由于李平富和李伍胜在工程管理等方面存在分歧，李伍胜于2004年12月15日退出，并与李平富签订了《退股协议》，有杨日安和唐建华（李伍胜和李平富聘请的监理）在场。此后该项目只有杨日安任经理，承包人为李平富一人。2005年10月29日该工程通过验收，并由四建公司负责牵头，建设主管单位、设计单位、质监单位、监理单位、施工单位的负责人及工作人员共同形成“道县月岩林场综合楼竣工验收会议纪要”，并提出了相应的整改方案及时间要求。2005年11月10日，该工程经整改符合施工要求，交付使用。工程承包人李平富于2005年6月16日、2006年7月25日经四建公司经理唐树德签字同意分别从月岩林场财务室领取合同履约金10万元、20万元。2005年4月2日，吴小林与李平富签订了《道县月岩林场综合楼建设合作协议》，因吴小林未履行该协议，李平富遂起诉吴小林赔偿损失，道县人民法院作出（2005）道民一初字第528号民事判决，判决：被告吴小林赔偿原告李平富经济损失20，000元。吴小林不服，提起上诉，永州市中级人民法院作出（2007）永中法民一终字第88号民事判决，判决：变更道县人民法院（2005）道民一初字第528号民事判决为：限上诉人吴小林在接到本判决之日起三日内支付被上诉人李平富违约金10，000元。该案已经履行完毕。吴小林与李平富民间借贷纠纷一案，该院于二○○五年十月九日作出（2005）道民一初字第427号民事判决书，认定事实如下：2004年12月16日，被告李平富向原告吴小林借款12万元，并写了一张借条：今借到吴小林现金壹拾贰万元整，每月分红计币肆仟陆佰元整。2005年3月30日，吴小林写给李平富的领条记载为：今领到李平富8个月（7月30日至3月30日）12万元利润款叁万陆仟捌佰元（￥36，800元）是实。被告辩称，被告借原告12万元本金是实，但原告扣了被告一张合同履约金发票，金额10万元。该辩论意见因无证据证实，没有被法庭采纳。李伍胜诉四建公司、李平富、吴小林个人合伙承包合同结算纠纷一案，该院于二○○六年十一月二十九日作出（2006）道民一初字第221号民事判决书，判决：由被告李平富于本判决生效之日起十五日内付给原告李伍胜工程承包施工各项费用614，381.5元（含李伍胜已领各项费用及应扣未完工工程款，返工工程款等合计505，750.59元）；驳回原告李伍胜对被告四建公司的诉讼请求；驳回原告李伍胜的其他诉讼请求。李平富不服判决，提起上诉，永州市中级人民法院于二○○七年八月一日作出（2007）永中法民一终字第193号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。在此诉讼过程中，当事人（包括吴小林）均没有提及吴小林交了履约金的事实。李平富在该诉讼中陈述，开始是李伍胜承建工程时因没有资金，向吴小林借了10万元，后又向他借了2万元，扣除了一个月的利息3，600元。后李伍胜退伙时，由李平富写具了借条。吴小林与四建公司、李伍胜财产返还纠纷一案，该院于2008年4月28日受理后，于二○○八年八月二十九日作出（2008）道民一初字第238号民事判决书，判决：驳回原告吴小林要求被告道县第四建筑工程公司返还向月岩林场代交的合同履行金10万元并由被告李伍胜承担连带责任的诉讼请求。此案已发生法律效力。2010年6月19日，道县月岩林场综合楼项目部会计周宏生证实：2004年李伍胜同李平富合伙承包月岩林场综合楼。李伍胜2004年8月1日向吴小林借了10万元（合同履约金）。2004年12月15日，李伍胜同李平富写了一个退股协议，李伍胜讲将欠吴小林的10万元欠条转给李平富。当时李平富讲及时退给吴小林，吴小林不同意，吴小林讲借给李伍胜最短要借10个月。李平富写了12万元的借条的过程是这样的：李伍胜借吴小林10万元，另加一个月利息4，600元，另外吴小林又拿了15，400元现金给李平富，吴小林拿了12万元借条后，还拿走了一张合同履约金收据。
原审认为，本案属返还财产纠纷。根据本案争议的焦点，法院着重从以下三个方面进行认定：
一、原告吴小林与被告李平富、四建公司、第三人李伍胜存在什么关系。2004年7月28日，四建公司以内部承包方式聘请该公司职员杨日安担任道县月岩林场综合楼工程项目经理，与李伍胜、胡前进签订了《项目内部承包合同》，原告吴小林庭审中认可自己没有参与，因此，原告吴小林与被告四建公司在该合同中没有权利义务关系。2004年7月30日，第三人李伍胜与被告李平富签订了《联合承建工程协议书》，原告吴小林庭审中认可自己没有参与，因此，原告吴小林与被告李平富在该合同中没有权利义务关系。2005年4月2日，原告吴小林与被告李平富签订了《道县月岩林场综合楼建设合作协议》，该协议中的权利义务已经二审判决生效，并履行完毕。因此，原告吴小林与被告李平富在该协议中的权利义务关系已经终止。原告吴小林陈述第三人李伍胜由于资金短缺，邀请原告出资交纳合同履约金，双方口头约定了盈利分配方案，但原告并没有提供李伍胜认可这笔钱是借款还是合伙出资的证据，第三人李伍胜与原告吴小林是民间借贷关系还是个人合伙关系并不明确。
二、原告吴小林是否交纳了10万元。第三人李伍胜在2005年11月的证明中认可原告吴小林交了10万元履约金的经过，而且，法院对证人胡前进的调查中也证实原告是与胡前进一起到银行去汇款的。据此，可以认定按合同约定应由第三人李伍胜向被告四建公司交纳的10万元履约金，是由原告吴小林代交的。
三、被告李平富、四建公司、第三人李伍胜该不该返还原告吴小林10万元。原告吴小林没有提出足够的证据证明以下事实：1、原告持有的现金交款单和收据只是被告四建公司的财务收支依据，只起到证明这笔交款存在的作用，本案因合同纠纷引起，要请求返还该款项，还必须证明原、被告之间有相应的法律关系的存在，原告没有提供足够的证据证明与被告之间有合同上的权利义务关系。2、原告吴小林根据李伍胜的授意按第三人李伍胜与被告四建公司的合同约定向被告四建公司交纳的履约金，是第三人李伍胜向原告吴小林的借款还是原告吴小林与第三人李伍胜的个人合伙的出资并没有证据证实。3、第三人李伍胜2004年已经将10万元退给了胡前进，为什么2005年11月第三人李伍胜的证明里还认定30万是吴小林、胡前进、李平富交的，那么退给胡前进的10万元是哪里来的没有证据证实。4、法院于二○○五年十月九日作出（2005）道民一初字第427号民事判决书，认定了吴小林与李平富的民间借贷关系成立，但对于借款的来由并没有认定，双方各执一词。从吴小林向李平富出具的领条看，利润是从2004年7月30日开始领取的，而李平富出具借条的时间是2004年12月16日，由此可以推测，李平富并不是在2004年7月30日交纳合同履约金时向吴小林的借款，却要从2004年7月30向吴小林支付利润，这笔借款就有可能是通过其他方式形成的。吴小林并没有证据证实是通过第三人李伍胜转移的债务还是李平富直接向吴小林的借款。5、原告吴小林与被告四建公司、李伍胜财产返还纠纷一案，法院已作出（2008）道民一初字第238号民事判决书，驳回原告吴小林要求被告道县第四建筑工程公司返还向月岩林场代交的合同履行金10万元并由被告李伍胜承担连带责任的诉讼请求。此案已发生法律效力。吴小林认为该案的原告吴小林是提起了上诉的，撤诉是永州市中级人民法院的法官建议的，但没有提供证据证实。因此，在必须到庭才能查清事实的第三人李伍胜下落不明，无法通知到庭的情况下，吴小林又没有提供充足的证据证实上述问题，应该承担举证不能的不利后果。如果第三人李伍胜下落明确后，或者有新的充分证据支持后，可以另行提起诉讼。
原审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告吴小林的诉讼请求。
吴小林不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决认定主要事实错误，说理不清，适用法律错误。请求本院撤销原审法院判决，依法改判，案件受理费由被上诉人承担。
针对吴小林的上诉，李平富、四建公司均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，在本院指定的举证期限内，上诉人吴小林提供了一份证据，即（2006）道民一初字第560号民事判决，证明李伍胜与上诉人之间的借贷关系没有包含这10万元在内。
李平富质证称：该证据与本案无关。
四建公司质证称：时间上面，内部承包合同是在这之前，故该证据与本案无关。吴小林在第一次起诉的时候，还以本案的10万元起诉了李伍胜，也证明与本案无关。
本院认证认为，上诉人吴小林提交的该份证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审期间的新证据，本院不予采信。
本院查明的事实与一审查明的一致，对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：李平富是否负有将10万元履约保证金返还给吴小林的义务。本案中，四建公司中标“道县月岩林场综合楼”项目后，李伍胜、杨日安、胡前进三人内部之间签订了《项目内部承包合同》，虽然吴小林代李伍胜向四建公司交纳了10万元履约保证金，但吴小林代交该10万元的原因不明，无足够证据证实该10万元是吴小林出借给李伍胜的借款还是吴小林与李伍胜个人之间合伙出资款。2004年7月30日，李平富与李伍胜签订了《联合承建工程协议书》，该协议书上并无吴小林的署名。2004年12月15日，李伍胜与李平富签订了《退股协议》，二人对合伙期间的债权、债务以及其他事项进行了约定和处理，该协议中也并未提及吴小林。2005年4月2日，李平富与吴小林签订了《道县月岩林场综合楼建设合作协议》，但该协议并未实际履行。综合前述三份协议的情况来看，李平富与吴小林事实上并不存在合伙承建道县月岩林场综合楼工程的法律关系。李伍胜退伙后，实际由李平富一人承建道县月岩林场综合楼，相应的权利义务关系也由李平富一人承继。因此，工程完工后，李平富从四建公司领取履约保证金合情合理，吴小林要求李平富返还10万元履约保证金的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，300元，由上诉人吴小林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭卫民
代理审判员 王焕江
代理审判员 刘 爱
二〇一五年二月十六日
代理书记员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。