河北省滦县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滦民初字第4316号
原告：李凤英。
委托代理人：郭小宁。
被告：滦县通达物业服务有限公司。住所地滦县滦州镇贾官营开发区***号。
法定代表人：霍天军，该公司总经理
委托代理人：刘丽明，该公司法律顾问。
原告李凤英与被告滦县通达物业服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员解晓玲、代理审判员张娣、人民陪审员董铁芸组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李凤英的委托代理人郭小宁、被告滦县通达物业服务有限公司的委托代理人刘丽明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李凤英诉称，原告与被告因工伤保险待遇纠纷，原告于2015年9月24日向滦县劳动仲裁委员会提起仲裁，该委于2015年12月26日作出了滦劳人仲案（2015）098号裁决书，该裁决书认定事实不清，适用法律、法规错误，原告对裁决书不服，现依法提出起诉。
事实与理由如下：原告系被告的环卫工人，2012年12月28日15时许，原告在工作中负重伤。
2014年3月20日滦县人民法院一审判决原告与被告存在事实劳动关系，2014年8月20日唐山中院二审维持原判。2014年10月25日原告被唐山市人社局认定为工伤。2015年4月7日唐山市路北区人民法院认定为工伤。2015年9月17日唐山中院判决为工伤。2015年4月16日唐山市劳动能力鉴定委员会，鉴定为劳动能力工伤伤残六级，停工留薪期12个月。2015年4月30日，唐山劳动能力鉴定委员会以邮政快递方式将《鉴定结论书》邮寄给滦县通达公司，快递员于2015年5月5日下午17点25分34秒送达滦县通达，由姚顺利签收。滦县通达物业有限公司收到后，将邮政快递信封及送达回执留在单位。2015年5月11日由刘丽明、吴旭熠将李凤英《鉴定结论书》送到唐山市劳动能力鉴定委员会，声称“拒收退回”。
由于滦县通达物业有限公司没有在法定的15日内向河北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，等于放弃权利，使该“鉴定结论书”产生法律效力和证明力。根据《工伤保险条例》第二十六条规定就没有资格申请再次鉴定。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定：诉讼期间，不停止行政行为的执行。根据此规定“工伤认定决定”这一具体行政行为不停止执行。根据《工伤保险条例》第二十三条规定：“只需提供工伤认定决定书（即由社会保险行政部门作出）即符合劳动能力鉴定条件。”法律法规没有规定劳动能力鉴定要等待“工伤认定决定”的行政诉讼结果。滦县通达物业有限公司以“行政诉讼期间”为理由退回鉴定结论书的做法是不符合法律规定的。鉴定结论书与法律文书是一样的，被送达人签收后，“退回”与“不退回”效力是相同的。
以上事实由生效的民事、行政判决书，劳动能力鉴定书及送达回执，唐山市劳动能力鉴定委员会出的“说明”所证实。
《河北省工伤保险实施办法》第34条规定：“工伤职工终止或解除劳动人事关系时，距法定退休年龄不足5年的一次性伤残就业补助金每减少一年递减20%的标准支付，距法定退休年龄不足一年的按10%支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性伤残就业补助金”该实施办法将距法定退休年龄5年以下的工伤职工，一次性伤残就业补助金依年递减。一直到法定退休年龄办理退休手续，才不享有一次性伤残就业补助金。这是因为工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续，开始享受职工基本养老保险待遇。《河北省工伤保险实施办法》第34条和《工伤保险条例》第35条第3款规定，是一致的，是工伤保险与职工基本养老保险连接的过度。
《河北省工伤保险实施办法》将工伤职工距法定退休年龄5年以下，依年递减，一直到达法定退休年龄办理退休手续为止，然而滦县劳动仲裁委员会将达到法定退休年龄没有办理或不可能办理退休手续的农民工递减为零，特别是将原告2012年12月28日工伤时57岁，仲裁时59岁，即超过法定退休年龄，不可能办理退休手续的农民工，一次性伤残就业补助金递减为零，无法律依据。
工伤职工，不能因年龄、身份、户籍的不同而实行差别待遇。农民工和城镇职工应当平等保护，一般职工和超过法定退休年龄的不能办理退休手续的农民工也应当平等保护。
综上所述，滦县仲裁委裁决原告递减为零，不享有一次性伤残就业补助金，是适用法律法规错误，裁决显示公正。请求一审法院支持原告享有一次性伤残就业补助金（63792元=16个月×3987元／月）的诉讼请求。
裁决书对原告要求被告支付停工留薪期护理费，只支持住院期间护理费，不支持出院以后的护理费，原告认为此裁决，认定事实不清。
原告2012年12月28日工伤时，15处伤，其中重伤多处。左股骨压缩骨折、左胫骨平台粉碎性骨折，而且植入同种异体松质骨两袋，压实填充关节面，使原告膝关节活动严重受限，劳动能力鉴定书和法医鉴定书都证实原告膝关节伸屈达不到0-80度，腰4椎体滑脱，使原告腰部巨痛，翻身都需要护理。肝破裂、小肠破裂、脾破裂切除，第5-8肋骨骨折等。根据原告的伤情，要求被告支付停工留薪护理费于法有据，要求合理。
诊断证明、病历、医嘱、门诊病历等都能证明原告出院后需要护理。原告请求被告支付停工留薪期护理费合法有据。原告请求一审法院根据原告伤情支持其停工留薪期护理费12个月×2012年上一年度唐山市职工月平均工资3833元／月×60%。
《工伤保险条例》第64条第2款规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。”
虽然河北省规定2014年1月1日以后实行省统筹，一次性伤残补助金按省平均工资计算，但位于胜利路的滦县社保局三楼工伤保险股确认滦县及唐山市区、各县一直是市统筹，一直使用唐山市职工月平均工资为基数计算一次性伤残补助金，为本人工资的基数。
原告工伤系2012年12月28日，即使2014年1月1日以后省统筹，那么2012年12月28日的上一年度也应是市统筹，使用唐山市2012年上一年度职工月平均工资3833元／月×60%为本人工资。滦县仲裁委认定本人工资为河北省2012上年度职工月平均工资3014元／月×60%为基数计算有误，应为16个月×唐山市2012年上年度职工月工资3833元／月×60%为基数，故请求一审法院支持原告的一次性伤残补助金36796元=16个月×3833元／月×60%。
滦县仲裁委裁决，一次性工伤医疗补助金38个月×3853元／月=146414元计算有误。据唐山市社保局、滦县社保局确认，终止劳动关系，一次性医疗补助金。一次性伤残就业补助金，2015年唐山市区及各县统一使用2013年唐山市职工月平均工资3987元为基数，原告是2015年9月21日申请仲裁，要求终止与被告劳动关系的，所以一次性工伤医疗补助金为151506元=38个月×3987元／月。
滦县仲裁委以“二次手术尚未实际发生，不予支持”的裁决是错误的，按照相关法律，虽然二次手术尚未实际发生，但经法医鉴定确定该费用，必须产生的费用是应该得到支持的，所以恳请一审法院支持原告二次手术（取钢板）费8000元的诉讼请求。
原告对仲裁裁决的停工留薪期工资、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费无异议。
原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼，恳请法院判决原告与被告终止劳动关系；被告给付原告一次性伤残补助金16个月×3833元／月×60%=36796元；住院伙食补助费155天×20元／天=3100元；二次手术（取钢板）费8000元；劳动能力鉴定费600元；停工留薪期工资12个月×1320元／月=15840元；停工留薪期护理费12个月×3833元／月×60%=27588元；一次性工伤医疗补助金38个月×3987元／月=151506元；一次性伤残就业补助金16个月×3987元／月=63792元；被告承担本案的全部诉讼费用。
为证实其主张，原告提交了下列证据：
1、住院病历、诊断证明、2013年6月1日出院时主管医师证明、滦县人民医院医嘱单，证明停工留薪期需护理。
2、2015年1月23日DR片，证明左胫骨钢板还在。
3、唐山法医鉴定书，证明二次手术费8000元。
4、唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定书、滦县通达收到鉴定书证明、邮政快递送达时间、唐山劳动能力鉴定委员会证明，证明唐劳并没有收回鉴定书。
被告滦县通达物业服务有限公司辩称，第一，滦劳仲裁第2015仲裁98号裁决书所依据的是李凤英的劳动能力鉴定书，该劳动能力鉴定书没有产生法律效力，由于该仲裁裁决书是没有合法的法律依据做出的，因此我方认为该裁决书裁决的内容不成立，具体的理由如下：1、该劳动能力鉴定书我方至今尚未收到。2、因为我方对该劳动能力鉴定书享受行政复议和到人民法院救济的权利，由于该劳动能力鉴定书至今未送达到我方，导致我方救济的权利被剥夺。3、该劳动能力鉴定书已经依法退还给劳动能力鉴定机构，鉴定书我方在合法、有效期间内退回给劳动能力鉴定委员会，且劳动能力鉴定委员会已经接受，并且唐山市劳动能力鉴定委员会出具了收回劳动能力鉴定的证明，既然已经收回，所以该劳动能力鉴定就没有发生法律效力。4、劳动能力鉴定的前提是做出工伤认定，而本案滦县劳动仲裁委员会所依据的劳动能力鉴定结论，恰恰是在工伤认定尚未产生法律效力期间做出的，原告也承认该劳动能力鉴定是在唐山市路北区人民法院做出工伤认定一审判决后，我司不服，上诉到唐山市中级人民法院二审时做出的结论，也就是说工伤的问题尚未确定，就先确定的劳动能力，我们认为在程序上是不符合法律规定的，因此该劳动能力鉴定书不具备法律效力。第二，一次性伤残补助金按唐山市月平均工资计算，不能成立。理由如下，1、河北省工伤保险实施办法明确规定一次性伤残补助金，一次性医疗补助金等是按照上一年度全国可支配收入和本省上一年河北省职工平均工资标准，唐山中级人民法院劳动争议的热点问题关于工伤待遇中上一年度的掌握问题，是按照本省上一年度职工月平均工资确定，所以原告要求按照唐山市的标准计算不能成立。综上所述，由于仲裁的依据及劳动能力鉴定结论不具有法律效力，故此劳动仲裁结果也必然不符合规定，因此请贵院依法驳回原告诉请。
被告向本院提交了以下证据，证明其主张：
1、2015年9月29日唐山市劳动能力鉴定委员会出具的说明，证明原告的劳动能力鉴定书已经收回，劳动能力鉴定书就相当于没有送达我方，对我方没有法律效力，因此不能用该劳动能力鉴定书作为证据。
经审理查明，原告滦县通达物业服务有限公司是系依法成立的用人单位。原告李凤英在被告处从事环卫工作，原告2012年9月-12月工资分别为1131元／月、1048元／月、1091.5元／月、1016元／月，月平均工资1072元。被告未为原告缴纳工伤保险。2012年12月28日，原告在滦河路滦县校场村东清扫公路时，被一辆普通客车撞伤，伤后在滦县人民医院住院治疗155天。原告住院期间被告未派人护理，也未支付护理费及伙食补助费。2014年10月25日，原告所受伤害经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年4月16日唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残、停工留薪期拾贰个月。原告支出劳动能力等级鉴定费600元。
李凤英（本案原告）向滦县劳动争议仲裁委员会申请工伤待遇认定，滦县劳动争议仲裁委员会于2015年11月26日作出滦劳人仲案（2015）098号仲裁裁决书，该裁决书裁决认为，李凤英所受伤害认定为工伤，鉴定为陆级伤残，停工留薪期拾贰个月，应依法享受工伤保险待遇，因滦县通达物业服务有限公司（本案被告）未为李凤英交纳工伤保险，故滦县通达物业服务有限公司应支付李凤英工伤保险待遇。该裁决书对李凤英所受工伤做出了裁决：由滦县通达物业服务有限公司一次性支付李凤英工伤保险待遇：一次性伤残就业补助金16个月×3014元／月×60%=28934.4元；一次性医疗补助金38个月×3853元／月=146414元；住院期间伙食补助155天×20元／天=3100元；住院期间护理费155天×3014元／月÷30天×60%=9343.4元；停工留薪期工资12个月×1320元／月=15840元；劳动能力等级鉴定费600元，以上项合计204231.8元，由滦县通达物业服务有限公司在本裁决书生效之日起二十内一次性付清，同时双方解除劳动关系，李凤英的其他仲裁请求仲裁委不予支持。李凤英对该裁决不服，依法向本院提起诉讼。
本院认为，根据我国现行工伤保险法律、地方规章的有关规定，用人单位有为员工缴纳工伤保险的义务，员工在工作中遭受工伤伤害时有获得医疗救治及经济补偿的权利。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告作为被告的员工，在工作中受到伤害被依法认定为工伤，伤残等级为陆级，原告有权依法享受相应工伤保险待遇，被告应依法支付相关工伤保险待遇。
被告辩称，劳动能力鉴定的前提是做出工伤认定，而本案原告的劳动能力鉴定结论，是在工伤认定尚未产生法律效力期间做出的，原告也承认该事实，也就是说工伤的问题尚未确定，就先确定的劳动能力鉴定，我方认为该劳动能力鉴定程序上是不符合法律规定的，因此该劳动能力鉴定书不具备法律效力。本院认为，工伤认定和劳动能力鉴定均属于行政程序，《中国人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定：“诉讼期间，不停止行政行为的执行”，而原告是否能最终被确定为工伤并不影响劳动能力鉴定结论，同时劳动能力鉴定委员会并没有撤销该劳动能力鉴定结论的相关文书，故对于被告的该辩称不予采纳。
《工伤保险条例》第三十六第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。原告提出解除与被告的劳动关系，本院认为符合《工伤保险条例》的规定，应予支持。
原告诉请二次手术费8000元，因尚未实际发生，故本院对原告的该项诉请不予支持。
原告诉请停工留薪期护理费，依据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中劳动能力鉴定委员会并没有就李凤英是否需要护理作出鉴定意见，故本院对原告的该项诉请不予支持。原告李凤英受伤住院期间，被告未派人进行护理，故本院认为被告应支付原告住院期间的护理费155天×3014元／月×60%÷30天=9343.4元。
关于原告享受工伤保险的项目问题。依照《河北省工伤保险实施办法》相关规定，原告应享受一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费。
《工伤保险条例》第三十六第一款规定，陆级伤残的一次性伤残补助金为16个月的本人工资；第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原告方主张李凤英受伤是2012年12月28日，唐山市是2014年1月1日以后实行河北省统筹，那么一次性伤残补助金应适用唐山市2012年上一年度职工月平均工资。本院认为，原告的该项主张不能成立，因原告李凤英月平均工资为1072元，低于2012年河北省职工月平均工资3014元，故对于原告李凤英的本人工资应按照发生工伤事故前12个月的河北省职工月平均工资的60%计算，综上，依据《工伤保险条例》相关规定，被告应给付原告一次性伤残补助金，数额为16个月×3014元／月×60%=28934.4元。
因原告李凤英到被告滦县通达物业服务有限公司工作时，被告未为其缴纳相关保险，导致原告李凤英达到退休年龄却不能办理退休手续，因此被告应承担该不利后果。依据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的六级16个月，2015年河北省职工月平均工资为3853元／月，因此本院确定原告应享受的一次性伤残就业补助金为16个月×3853元／月=61648元。
《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的六级38个月，2015年河北省职工月平均工资为3853元／月，因此本院认定原告应享受的一次性工伤医疗补助金为38个月×3853元／月=146414元。
原告因工伤停工留薪期间，依法享有工资请求权。原告停工留薪期12个月，原告月平均工资1072元，本院认为，被告应依法按照原告的停工留薪期间支付原告工资，数额为12个月×1072元／月=12864元。
原告因工伤住院治疗，被告应依法支付原告住院伙食补助费。原告在滦县人民医院住院治疗155天，原告诉请被告支付住院伙食补助费155天×20元／天=3100元，本院对原告的该项诉请予以支持。
原告花费的劳动能力等级鉴定费600元，是为确定工伤事故损失支出的合理、必要费用，本院认为应由被告赔付原告。
综上，根据《工伤保险条例》第十条第一款、第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十六条、参照《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第二十六、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：
一、解除原告李凤英与被告滦县通达物业服务有限公司的劳动关系。
二、被告给付原告住院期间护理费9343.4元。
三、被告给付原告一次性伤残补助金28934.4元。
四、被告给付原告一次性伤残就业补助金61648元。
五、被告给付原告一次性工伤医疗补助金146414元
六、被告给付给原告停工留薪期工资12864元。
七、被告给付给原告住院伙食补助费3100元。
八、被告给付原告劳动能力等级鉴定费600元。
九、驳回原告的其他诉讼请求。
以上第二至八款项合计262903.8元，由被告于判决生效后五日内履行完毕。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告滦县通达物业服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 解晓玲
代理审判员 张 娣
人民陪审员 董铁芸
二〇一六年六月十三日
书 记 员 魏少义