宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁02民终814号上诉人（原审原告）：宁夏大荣化工冶金有限公司。法定代表人：朱振林，宁夏大荣化工冶金有限公司董事长。委托诉讼代理人：张玮，宁夏大荣化工冶金有限公司办公室主任。委托诉讼代理人：曹长安，宁夏宁和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：史永平，男，1985年5月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：蔡树志，石嘴山市大武口区法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：武文昊，石嘴山市大武口区法律援助中心指派律师。上诉人宁夏大荣化工冶金有限公司（以下简称大荣化工公司）因与上诉人史永平劳动争议一案，均不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人大荣化工公司的委托诉讼代理人张玮、曹长安，上诉人史永平的委托诉讼代理人蔡树志、武文昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大荣化工公司上诉请求：撤销石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初1334号民事判决，依法改判大荣化工公司不应向史永平支付（1）拖欠工资34517元；（2）拖欠工资经济补偿金8629元；（3）解除劳动合同经济补偿金12498元；（4）一次性生育护理费6249元。事实和理由：史永平试用期月工资约定为4000元，正式期实际工资按业绩考核确定非固定为7083元、5833元，解除劳动合同经济补偿金不能成立，数额错误；一次性生育护理费用依法不属于人民法院受理的范围。史永平辩称，双方在劳动合同中未约定试用期工资金额，合同中约定工资标准为计时工资，绩效工资即奖金应为固定工资以外的货币性报酬即史永平在满勤的情况下工资不低于7083元；史永平在大荣化工公司长期拖欠工资、欠缴社会保险费的情况下可以解除劳动合同，虽然其没有在仲裁申请的事项中列明解除劳动合同，但事实与理由中明确提出且在仲裁庭审过程中也明确提出解除劳动合同，大荣化工公司同意解除，解除劳动合同是一项双方通知就可实现的行为，没有规定必须在请求中列明，故双方的劳动合同已经解除，史永平经济补偿金的诉讼请求应当得到支持；一次性生育护理费的请求在自治区财政厅、人社厅的文件中有明确规定，应当得到支持。史永平上诉请求：1、判决大荣化工公司向史永平支付休息日加班工资25822元；2、判决大荣化工公司向史永平支付拖欠工资经济补偿金差额6755.75元。事实和理由：史永平按照大荣化工公司统一要求每周六加班半天，大荣化工公司应支付休息日加班工资；一审计算拖欠工资经济补偿金适用法律错误。大荣化工公司辩称，一审认定事实正确，史永平计算的加班工资数额有误，应按照打卡情况确认；休息日加班是其自己的行为。大荣化工公司向一审法院起诉请求：大荣化工公司不向史永平支付其拖欠的工资34517元、休息日加班工资25822元、拖欠工资经济补偿金8629元、解除劳动合同经济补偿金12498元、一次性生育护理费6249元。一审法院认定事实：史永平自2015年7月13日起在大荣化工公司工作，担任6S专员，双方签订了书面的劳动合同，合同期限为2年。合同中约定史永平每周工作5天，每天工作8小时，约定工资为7083元。2016年6月1日史永平调整岗位，月工资为5833元。史永平在工作期间内大荣化工公司共支付工资94500元。因大荣化工公司拖欠工资及加班费、未缴纳社会保险，故其于2017年3月9日向石嘴山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2017年4月13日做出裁决。因大荣化工公司对此有异议，故诉至法院。一审法院认为,劳动者的合法权益应当依法予以保护。石嘴山市劳动人事争议仲裁委员会裁决大荣化工公司支付史永平拖欠的工资34517元、拖欠工资经济补偿金8329元、解除合同经济补偿金12498元、一次性生育护理费6249元符合法律规定，有事实和法律依据，予以支持。关于加班费因史永平没有按照大荣化工公司规章制度的要求予以申报审批,故不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、宁夏大荣化工冶金有限公司支付拖欠史永平工资34517元；二、宁夏大荣化工冶金有限公司支付史永平拖欠工资经济补偿金8329元；三、宁夏大荣化工冶金有限公司支付史永平解除劳动合同经济补偿金12498元；四、宁夏大荣化工冶金有限公司支付史永平一次性生育护理费6249元。以上款项于判决生效后十日内付清。案件受理费10元，减半收取计5元，由宁夏大荣化工冶金有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大荣化工公司提交社会保险费申报核定表一份，用以证明史永平要求缴纳养老保险与失业保险，单位现在可以实际履行。史永平的质证意见：对该证据无异议，是单位的法定义务。本院认证意见：史永平对该证据无异议，故对该证据予以认定。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、拖欠工资及拖欠工资经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金的问题；2、加班费、生育护理费应否支持。关于拖欠工资的问题，根据史永平提交的由大荣化工公司出具的收入证明等证据，能够证明史永平2016年6月份以前的月工资为7083元，2016年6月调整工作岗位后，月工资为5833元，按上述工资标准计算，大荣化工公司应支付史永平2015年7月至2017年3月在岗期间的工资129017元（7083元/月÷21.75天×15天+7083元/月×10个月+5833元/月×9个月+5833元/月÷21.75天×3天），扣除已支付工资94500元，大荣化工公司实际拖欠史永平工资34517元。另外，大荣化工公司认可史永平加班共计17.5天，故史永平的加班工资合计5699元（7083元/月÷21.75天×17.5天）。大荣化工公司上诉称史永平试用期的工资应为4000元，正式期实际工资按业绩考核确定，非固定为7083元、5833元，但其提供的证据不能证实该主张，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于拖欠工资经济补偿金的问题，因史永平存在加班的事实，其主张的拖欠工资经济补偿金包括未支付的工资及加班工资，故解除劳动合同经济补偿金的数额调整为10054元〔（34517元+5699元）×25%〕。关于史永平主张的解除劳动合同经济补偿金，因其申请劳动仲裁时未到劳动合同约定的终止期限，其未主张解除劳动合同，不符合劳动合同法第四十六条的规定，故史永平要求大荣化工公司支付解除劳动合同经济补偿金的依据不足，不予支持。关于生育护理费应否支持的问题，因大荣化工公司未给史永平缴纳生育保险，使其在配偶生育后未能享受生育护理费，由此造成的损失应由大荣化工公司承担，大荣化工公司上诉称史永平的生育护理费不应支持的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，大荣化工公司、史永平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《劳动部关于印发的通知》（劳部发[1994]481号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初1434号民事判决第一项、第四项，即：”一、宁夏大荣化工冶金有限公司支付拖欠史永平工资34517元”、”四、宁夏大荣化工冶金有限公司支付史永平一次性生育护理费6249元”；二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初1434号民事判决第二项、第三项，即：”二、宁夏大荣化工冶金有限公司支付史永平拖欠工资经济补偿金8329元”、”三、宁夏大荣化工冶金有限公司支付史永平解除劳动合同经济补偿金12498元”；三、上诉人宁夏大荣化工冶金有限公司支付上诉人史永平加班工资5699元；四、上诉人宁夏大荣化工冶金有限公司支付上诉人史永平拖欠工资经济补偿金10054元。上述第一项、第三项、第四项确定的款项于本判决生效后十日内付清。如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元；上诉人宁夏大荣化工冶金有限公司预交的二审案件受理费10元，上诉人史永平预交的二审案件受理费10元（免收），合计15元，由上诉人宁夏大荣化工冶金有限公司负担。判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  王正栋审 判 员  王 华代理审判员  张建兴二〇一七年十一月六日书 记 员  罗 浩