广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终96号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨剑波，男，1990年5月20日出生，汉族，户籍所在地广东省茂名市电白区，小学文化，住广东省茂名市电白区。2015年4月30日被羁押，同年5月6日被刑事拘留，2015年6月10日因涉嫌犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被逮捕。
辩护人黄权，广东前瞻律师事务所律师。
辩护人陈艺文，广东前瞻律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人杨剑波犯故意伤害罪一案，于2015年12月25日作出（2015）茂电法刑初字第922号刑事判决。原审被告人杨剑波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，一、2015年3月3日晚上21时许，因杨某6（另案）纠集杨某5（已取保候审）、杨忠伟（在逃）、杨某7（未满16周岁，不处理）等二十几名男青年驾驶摩托车去到电城镇排坡村戏台处用拳脚殴打被害人杨某1、杨某2、杨某3等人，并将杨某3抓至电城镇爵山后绞村继续殴打。杨某3在后绞村逃脱后立即打电话给被害人杨某17，叫杨某17去后绞村救他。被害人杨某17接到电话后便和被害人杨某18、杨某4等人驾驶摩托车去后绞村，在后绞村村口时遭到被告人杨剑波、杨朝建（已刑拘，另案处理）、杨益生、杨俊强、杨剑辉（后三人刑拘在逃）及同伙持械埋伏。被告人杨剑波持菜刀砍伤杨某18头部，杨益生持木棍打伤杨某18的手臂，杨朝建持锄头打伤杨某18的肩膀。被告人杨剑波及杨益生、杨俊强、杨朝建、杨某9持械对杨某17、杨某4实施殴打。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，被害人杨某18左眼损伤均与外伤有直接关系，左眼视野显示为全盲，损伤程度构成重伤二级；被害人杨某4损伤均与外伤有直接关系，右眼视力0.04（未能矫正），属盲目三级，已构成重伤二级；被害人杨某17、杨某3构成轻微伤。另外，据鉴定书摘录的病历显示：杨某18右枕后、耳后部分别见长约6CM、5CM渗血伤口；鉴定检验所见：杨某18右枕部头皮3CM缝合创口愈合痕；右颞侧头皮5CM缝合创口愈合痕。
原判决认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
受案登记表、立案决定书。证明案件是2015年3月4日受案，同年3月23日立案。
（二）证人证言及辨认笔录
1、证人杨某3（1998年11月9日出生）证言及辨认笔录
主要内容：是电城排坡排坡村人。2015年3月3日晚上9时许，我和我同村的朋友在村里的戏台看音乐会，我站在看台上看音乐会，同村的朋友杨秋（朝？）伟靠在我身后，双手搭在我肩膀上，“红牛”坐在看台后的摩托车上。我们大约看了半小时，突然从身后冲出十几个男青年，戴着口罩遮住脸，一男青年一拳打在杨秋伟的后脑上，杨秋伟的头撞到了我的后脑，接着其他青年一起涌过来，他们用拳头打我身上和脸上，我用双手抱着头，卷缩躺在地上，“红牛”跑过来劝架，也被他们打了。他们打了我约七八分钟后，其中四个戴口罩男青年就抓我上摩托车将我带到后绞村的村路上。我当时很害怕一直在说“不是我打架的”，有个约60岁的女人拉着我的手说：“不是你打架的就过来坐一下。”我见旁边的男青年没怎么注意我，我就沿着出村外的公路跑，一边跑一边打电话给朋友杨某17，说我被抓到后绞村了叫他来救我。挂电话后我就跑到村里的树林里躲起来，约五分钟后我继续往村外跑，一直跑到爵山卫生院。在躲进树林之前身后一直有很多人在追我，边追边叫我别跑，要打死我，他们拿着棍子、锄头、刀、砖头等，逃跑过程中我被身后扔过来的砖头砸破头出血。我当时没有参与打架，之前和后绞村没有纠纷矛盾。
通过照片，杨某3辨认出杨某5是在排坡下坊村戏台殴打他的人。
2、证人杨某5证言及辨认笔录
主要内容：电城镇爵山后绞村人。2015年3月3日晚上独自一人骑摩托车到爵山排坡村委会下坊村戏台看戏。当晚21时30分许，突然感觉头部被人从后面打了一下，我扭头发现好几名男青年正围过来，我撒腿跑到乡道公路，就被几名男青年追上了，一名男青年从公路边地上捡起一根扫把柄朝我脸上打过来，将我脸剐蹭伤。之后他们围着我进行殴打。没多久派出所民警就来了，那些殴打我的人也跟着来到派出所，他们说我在戏台打伤了他们的人。
认识杨剑波，与他是同村人。2015年3月3日早上我去我家虾塘经过他家附近时，他在他家门口坐，跟他打了个招呼。当晚我在派出所的车上的时候，杨剑波打过一个电话给我问我在哪里，我说了句“我在派出所，没什么事，你挂机吧”。他就挂机了。
3、证人杨某6证言
主要内容：爵山后绞村人。2015年3月3日从中午12时至下午18时左右一直在家喝酒，当时有我大哥杨庆仁、外甥杨志杰，还有一个女孩子在，喝完酒我就去睡觉了，直到警车警铃响我才出门的。不清楚排坡村戏台打架的事和排坡村男青年在我村被打的事，到了第二天听说排坡村的“贼哥”被人打了，他是我村人的女婿。我家距“贼哥”被打现场约300米，隔了二三间房屋。
杨某6该证言无相关证据支持，且因有另一证人杨某7（被纠集者）证明当晚是杨某6纠集人员去下坊村戏台打架，并辨认出杨某6，故该证言不足以采信。
4、证人杨某7（1999年11月15日出生）证言及辨认笔录
主要内容：电城海后海后村人。2015年3月3日20时多，我和朋友杨忠伟（爵山松柏林人）在我村中玩。21时许我接到我一个村人的电话，说爵山后绞村的杨某6之前被人打伤，现杨某6发现那人正在排坡下坊村戏台看音乐会，让我即刻到戏台帮忙殴打对方。接电话后我让杨忠伟驾摩托车搭我到戏台，当到戏台附近的路口处（离戏台约30米），已有二三十名戴口罩的青年聚集在那里了，他们的摩托车全部停放在路边。因我与杨某6是朋友，我一下子认出了他，还认出了那名打电话给我的海后村的村人也在场戴着口罩，我也戴上口罩跟着往戏台过去。杨忠伟没有下车坐在摩托车上，没有跟上去。我们去到戏台左侧，看到四五名男青年坐在摩托车上看音乐会。杨某6就带着那二十多名男青年冲过去打那四五名男青年，因杨某6已有二三十人，对方根本没法还手，所以我没有跟过去动手参与殴打。杨某6他们殴打对方不到一分钟就撤退了，回到后绞村后获悉一名参与打架的后绞村男青年被排坡村人抓住移交派出所了。后来我送杨忠伟回家后在回村途中在爵山中心小学附近路段时被二三十名排坡村的男青年拦停，他们有人认出了我，说我刚刚参与在排坡下坊村戏台殴打他们的村人，所以他们中的几个人就用拳脚殴打我，将我头打流血了。他们又将我带到爵山卫生院缝针，后又将我带到排坡村一私人诊所治疗。期间我打电话给我村人柯育晓，让他转告我母亲，后来我母亲与派出所民警就到来了。
通过照片，杨某7辨认出2015年3月3日晚带队到排坡下坊村戏台殴打排坡村男青年的杨某6，搭载杨某7到下坊村戏台附近的杨忠伟；无法辨认出当晚参与打架后逃离时被村民抓获并移交派出所的同伙。
5、证人杨某8证言及辨认笔录
主要内容：2015年3月3日21时许，杨某5被送到派出所后，杨某8应杨某5大哥杨皇甫的邀请去派出所帮忙处理的情况。
6、证人杨某1证言及辨认笔录
主要内容：电城排坡排坡村人。2015年3月3日21时许，杨某1与同村的杨建伟、杨俊良、杨俊波、杨俊恒、杨某3等人在排坡村戏台看年例音乐会时被后绞村10多名戴口罩的男子用拳脚殴打，杨某1被打伤头部，杨某9、杨建伟被打伤。后抓获一名参与殴打杨某1的男子，杨某1能辨认出该名男子。
通过照片，杨某1辨认出杨某5是当时参与殴打他的人。
7、证人杨某4（1995年3月2日出生）证言及辨认笔录
主要内容：电城排坡排坡村人，杨某3的哥哥。2015年3月3日21时许，我接到电话得知我弟弟杨某3被后绞村村民捉到后绞村殴打。我和同村的“红牛”去到后绞村的村口，见到五六十男青年手中持着锄头、铲子、锤子等农具和刀具聚集在一起，因害怕我和“红牛”离开了现场。后我打电话给同村的杨某17让他帮忙，杨某17就同四五名男青年驾驶两辆摩车去后绞村，我和“红牛”跟在后面，当我和“红牛”到后绞村村口时见到五六十人持锄头等围殴杨某17等四五人，我非常害怕就逃离了现场。当时光线灰暗，我并未认清殴打杨某17等人的人。
8、证人杨某9（1999年8月10日出生）证言
主要内容：2015年3月3日20时许，杨某9与其堂哥杨某1及同村的杨某2、杨某3、杨某22文在电城镇下丰（坊）村戏台看音乐会，杨某1被一伙口罩蒙脸的男青年追打，在场看戏的群众捉住一名参与殴打的男青年并扭送派出所。
9、证人杨某2证言
主要内容：2015年3月3日21时许，杨某2和同村的杨某9、杨某1、杨某3、杨某22文绰号叫“红牛”等人在爵山下丰（坊）村戏台看戏，突然二十几名戴着一次性医用口罩的男青年冲过来，围着杨某1殴打，杨某2等人救架过程中也被殴打，后民警过来，抓住一名有伤逃不了的打人男青年。23时许听村中大人说，杨某3在戏台被后绞村男子殴打并捉去后绞村了，杨某17、杨某18等人驾摩托车去后绞村想取回杨某3，但人没取回还被后绞村的人打伤了。
10、证人胡某证言
主要内容：2015年3月3日22时许,我在后绞村家中休息，听到外面很吵，有人在喊打架。走出门去有个中年妇女叫我去看看是不是我姑丈，“那个人一进村就说是你姑丈”又说:“有个男人在打架时说是周仔（我家公，也是杨某18的岳父）的娘家就打重点。你快去林炳的屋旁看看是不是你姑丈”。我急忙去宫庙旁，看到有个全身是血的男人靠在一面墙上坐着，他在用一只手在摇并不停地说：“不要打架不要打架。”我跟他说没人在打架了并问他是不是成泰，他就说是，我就抱着成泰不停地喊救命。紧接着民警过来将成泰准备送医院，很快又在旁边的水井处发现一名伤员，就一直将他送至医院。
我出去的时候打架的人已全部逃离现场躲起来了。我出到小卖部时看到周围的人都关门了，没见到有中年男人或男青年。我抱着成泰在哭时看到宫庙后面有几个中年男人在那站着，我喊救命后他们就缩回屋内了。我在哭时我身后一个人影走过，我当时被眼泪模糊了双眼，看不清是男是女，也看不清具体特征。身后还有一很老的妇女跟我说：“我如果办得了事我就去叫你快来救他，他在这里流了很多血了，人家打架散很久了。”我看到成泰的右手臂断了，一只眼全是血，头上被砍了几刀，伤势很严重。
第二天在村中听到宫庙旁打架现场一间屋子的妇女说“我挂在厨房的菜刀不见了，那帮打靶仔拿我刀去打架了，被人捡走了。”我事后听村中的人说后绞村男青年在戏台打错人打了排坡村的人，后来抓了一个人进后绞村，杨某18去后绞村救排坡村的人，接着就被打了。
11、证人杨某10证言
主要内容：是后绞村人。2015年3月3日晚上后绞村与排坡村在在杨林炳家后打架，听到打斗声但不敢出门。后来警车来后出门看到锄头、叉等工具散落一地，其中一把锄头不知去向。后来村中的杨朝建与杨益生拿纸和笔来说与排坡要打架的事要打官司要求签名，签了名。
12、证人易某证言
主要内容：是后绞村人。2015年3月3日在易某家旁边的宫庙边后绞村人与排坡村人发生打架，但天色暗，看不清打架的是谁。警车来了之后，现场遗留了很多刀、棍跟石头。
13、证人杨某11证言
主要内容：住爵西洋尾河村四队西片一30号，与杨剑波是远房亲戚。2015年3月3日下午17时许接到杨剑波的电话，应邀去杨剑波家打边炉，吃鱼炸。开始有七八个人在杨剑波家餐厅内饭桌上中吃东西，喝酒。那张台上我只认识杨剑波，其他人不认识，当中有一个是中年人，其他都是男青年。到晚上20时许，我们这张台上的人就各自离开了，只剩下我跟杨剑波，我们继续喝酒到22时许，我就独自驾摩托车离开。我出到后绞村村口的小祠堂（离杨剑波家大约500米）时看到有警车的警灯在闪烁，现场有十几个村民在旁边站着，没留意他们手中是否拿武器，我以为是打架就没理会，继续驾车离开。
那几个男青年听口音应该是爵山人，但不知道具体是哪条村的。我与那几个男青年喝酒时说的都是有关打工的相关事宜，没有讨论过打架或者跟其他村闹矛盾的情况。我和杨剑波喝酒期间，杨剑波没有离开过他家，期间有一个四十岁左右我不认识的男人过来杨剑波家坐了一会，没有跟杨剑波说什么，很快就离开了，没有留意杨剑波有否接电话，没有听到屋外有吵杂或打斗的声音。我出到现场时，现场没有打斗，没看到有人躺在路边和有人哭喊。直到我回家时都没见杨剑波出去参与打架。
（三）被害人陈述及辨认笔录
1、被害人杨某4（1989年8月22日出生）陈述及辨认笔录
主要内容：2015年3月3日晚上22时许，我跟杨某17、杨某18等人在杨某17家中坐，杨某17接了一个电话后对我和杨某18说，他村有个人被打伤了，叫我们去搭那个人去治疗。于是杨某17驾驶摩托车搭载我跟杨某18去到电城镇后绞村。我们去到后绞村村口第一间屋子的时候，我看到有二三十人持着各种工具站在村口周围，其中有个地中海发型的中年男人和一个留着鸡冠头的男青年持着木棍从村口第一间屋子的小巷走出来，因为当时杨某17的摩托车灯照着他们，所以对他们的印象最深。我跟杨某18立即跳车，紧接着地中海发型那人就用木棍打在杨某17身上，将他人带车打倒在地上，当时就有人去扶杨某17走，这时地中海发型那人指着我喊了句：“朝建，这里还有一个，打死他，别让他走。”于是那个鸡冠头男青年和另外一男青年持木棍向我头部打过来，将我打倒在旁边的农田上，其他人也围过来对我殴打，之后我就被打昏过去，醒来便在医院了。我看到他们持有木棍、扁担、锄头、长刀之类。我看到地中海发型那人用木棍打杨某17的头部。
杨某4过照片辨认出杨剑波、杨朝建是2015年3月3日在后绞村参与打伤杨某4等人的人，杨俊强是持木棍打伤杨某4的人，杨益生是持木棍打伤杨某17和杨某4的人。
2、被害人杨某18陈述及辨认笔录
主要内容：2015年3月3日22时许，我与杨某17、杨某4在排坡村杨某17家中喝茶，期间杨某17接了个电话后对我们说，去后绞村接一个人去治疗。杨某17就驾驶摩托车搭我跟杨某4去后绞村。我们刚到后绞村村口时，杨某17的车灯刚好照到后绞村的杨益生及他的一个儿子持着木棍从一屋子角落走出来，周边还有二三十持着工具的人，我跟杨某4立即跳车，杨某17想调转车头但还没来得及，杨益生就用木棍打在杨某17身上，将他打倒在地上，这时杨益生的儿子、杨朝建、杨剑波就围过去打杨某17，我就过去扶起杨某17一起逃跑，很快我们就被抓住，然后就分散了。这时我看到杨益生与他儿子、杨朝建、杨剑波等七八个人在围着杨某4打，他们在农田处持木棍、石头之类的打杨某4。他们看到我被抓住后就围过来对我殴打，我就对他们说：“我是你们村的亲戚。”当时杨剑波就用菜刀砍一刀我头上，我接着听到“亲戚就砍多一刀，接着又一刀砍在我头上。当时我没力地坐在地上，杨益生就用木棍打我头部，我用双手抱住头，杨益生就不停用木棍打我右手臂，打了十几下。杨朝建接着用石头向我打过来，砸在我左眼上，接着他又拿起锄头向我的右肩膀砸下来，这时我就昏过去了，迷糊中感到身体还在被人打。后来醒来就在医院了。打我的人是后绞村人，因为我妻子是后绞村的，所以较为熟悉。当时参与打的有二三十人，都是后绞村的中青年男性。我印象最深的是杨益生及他留着鸡冠头的儿子，还有杨朝建、杨剑波，他们几个是我比较熟悉的，还有其他参与者看到照片也能认出来。事后我才知道后绞村与海后排坡村男青年在戏场打架引起他们打我们。
杨某18通过照片辨认出杨剑波是2015年3月3日持菜刀砍伤他的人，杨朝建是当日持砖头、锄头打伤他的人，杨益生是当日持木棍打断他手的人，杨剑辉是当日参与打伤他的人，杨俊强是当日持砖头打他的人，杨俊波是当日用砖头打他左眼的人。
3、被害人杨某17陈述及辨认笔录
主要内容：2015年3月3日22时左右，我和朋友在村中坐着闲聊，我接到杨某3的电话，说他在后绞村被人打伤了头部，现在后绞村的路边睡着，叫我搭他去治疗。我就用摩托车搭载我朋友杨某18、杨某4去后绞村寻找杨某3。去到后绞村路口一间屋子时，因我的车灯照着，我看到后绞村“益生”和他儿子各拿一根木棍从屋子旁边的巷子走出来，旁边还有二三十人，手中拿着木棍和刀之类的，杨某18两人看到后立即跳车，我来不及调转车头，被“益生”用木棍用力地打在我的后脑勺部位，我用手捂住头看到手上有血，迷糊中我两个朋友中的一个扶我起来准备跑。这时我听到“益生”喊了句“朝建，不要让他们跑，打他们”，之后我就晕倒了，醒来已在医院治疗了，杨某18、杨某4也跟我一起在医院治疗，他们两人伤情很严重。
杨某17通过照片辨认出杨俊强、杨益生是打伤他的人，辨认出杨朝建、杨万春、杨剑波是当日参与打伤杨某17、杨某4、杨某18等人的在场人员。
（四）被告人杨剑波供述与辩解
主要内容：我没有参与2015年3月3日晚上后绞村村民打伤排坡村男青年那件事，当晚我跟老表杨某11在家中看电视，我听到村外很吵我就走到村外去看，看到排坡村“阿贼”被人打伤躺在我村村口，当时一妇女在抱着“阿贼”在叫救命，那个妇女是我们后绞村的人，她是“阿贼”的妻子的家人，我在旁边看着，很快民警过来了，我就走回村中去了。没看到当时现场还有谁人。我认识“阿贼”。事情的引起是当晚早点的时候，我村的杨某6、杨某5等人在排坡村戏台处跟排坡村的男青年打架，之后回到我们后绞村的时候就听到有人在打砸车辆，接着我就看到排坡村的“阿贼”在我村被人打伤了。
（五）同案人杨朝建的供述
主要内容：没有参与2015年3月3日晚与排坡村村民打架的事。当日20时许，我自己到海后寮仔村杨李营家吃饭喝酒，在场还有两三个不认识的人，约23时30分许我妻子打电话给我，说我们后绞村里有人打架，回家时注意安全。然后我就骑摩托车回家了，约23时40分回到村中我家的小卖部，当时有很多村民在小卖部议论晚上有人打架的事，由于我比较累就没留意，约3月4日0时我就睡觉了，后来发生的事我一概不清楚。我家距杨李营家约2公里。我们写诉求书时看到诉求书才知我村一花名叫“无牙”的男青年有受伤。第二天18时许，我在村中敲锣，叫村中的人快逃离，告诉当时排坡村的男青年会过来进攻我们后绞村。是村中传出来说有人会来进攻我村的，后来没有人进攻。因平时我在村中收钱做年例，所以我就敲锣通知大家。我家小卖部离打架现场有60米左右。
同案人杨朝建作为嫌疑人有可能为洗脱嫌疑作不实供述，且被害人杨某4、杨某18、杨某17均辨认出杨朝建在场参与，杨某4、杨某17当时还听到有人喊朝建的名字，故杨朝建该供述不足以采信。
（六）鉴定意见。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，被害人杨某18左眼损伤均与外伤有直接关系，左眼视野显示为全盲，损伤程度构成重伤二级；被害人杨某4损伤均与外伤有直接关系，右眼视力0.04（未能矫正），属盲目三级，已构成重伤二级；被害人杨某17、杨某3构成轻微伤。另外，据鉴定书摘录的病历专科显示：杨某18右枕后、耳后部分别见长约6CM、5CM渗血伤口；鉴定检验所见：杨某18右枕部头皮3CM缝合创口愈合痕；右颞侧头皮5CM缝合创口愈合痕。
（七）现场勘查笔录、现场图及现场照片、照片签认。证明案发现场位于电城镇爵山后绞村村口，现场遗留有砖头、木棍等现场情况。
原判决认定，二、2014年2月11日下午16时左右，杨鹏辉（在逃）在电白区电城镇爵山下尾村看“公过门”（宗族活动），与下尾村村民发生争执，后杨鹏辉纠集杨柏松（已科刑）、杨俊强、杨国林、杨家辉（后三人在逃）再次去下尾村看“公过门”，看的过程中杨柏松等人无理取闹、起哄，被下尾村村民杨某20等人指责后发生争吵。杨柏松被下尾村村民打后，杨俊强、杨国林又纠集被告人杨剑波、杨某6（另案）、杨俊华、杨晓文（后二人在逃）等人过来，并持枪、拿砖头及使用拳头将下尾村、上园村多名村民打伤。经法医部门鉴定，被害人杨某19、杨某20、杨某21、卓某2、杨某12、杨某22的损伤程度已达轻微伤。
原判决另认定，上述事实，已经广东省茂名市电白区人民法院作出的（2014）茂电法刑初字第311号刑事判决书（杨柏松寻衅滋事案）予以确认，该判决已发生法律效力。
原判决再认定，被告人杨剑波的家属已与被害人杨某19、杨某20、杨某21、卓某2、杨某23、杨某22达成和解协议，赔偿六被害人损失各1500元，取得了各个被害人的谅解。
原判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、证人杨某12、卓某1、杨某13、杨某1杨某15证言、被害人杨某19、杨某23、杨某20、杨某21、卓某2、杨某22陈述及被害人杨某2杨某19辨认笔录、被害人杨某19伤情照片、同案人杨柏松供述及辨认笔录、同案人杨某6供述及辨认笔录、被告人杨剑波供述及辨认笔录、法医学人体损伤鉴定书、现场勘查笔录、现场图及现场照片、同案人刑事判决书（杨柏松）、谅解及请求书及和解协议等。
原判决认定全案事实的综合证据有：
（一）户籍资料。证明被告人杨剑波于1990年5月20日出生，作案时达到负完全刑事责任年龄。
（二）抓获经过。证明2015年4月30日，被告人杨剑波在广州市白云区江厦地铁站C出口被广州铁路公安处客技站派出所民警抓获。
原判决对被告人杨剑波的辩护人提供证人杨某16的证言拟证明杨剑波没有作案时间，认为因该证言无证人的基本情况及相关身份资料，不符合证据的形式要件，不予采信。
原判决认为，被告人杨剑波结伙故意伤害他人身体，致二人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人杨剑波又结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪，应予刑罚，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。公诉机关指控被告人杨剑波犯故意伤害罪、寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。
对被告人杨剑波辩解没有参与故意伤害及辩护人许晓莹认为杨剑波有不在场证据，没有作案时间；质疑被害人杨某18头上的刀伤；现场勘查没有提取到刀具等辩护意见，原判决认为，被害人杨某18陈述了杨剑波用菜刀在他头上砍了两刀并辨认出杨剑波，另两被害人杨某4、杨某17也辨认出杨剑波在场参与打架，陈述中并提到当晚对方手持木棍、锄头、长刀、砖头等工具；杨某18的伤情鉴定报告中摘录的病历及法医检验均描述到杨某18头上有两处伤口；证人胡某的证言中也讲到杨某18头上被砍了几刀，且胡某描述杨某18的其他伤情均得到印证属实，胡某证言讲到案发第二天她还听到现场旁边一家的妇女骂家中的菜刀昨天被人拿去打架，被人捡走了；证人杨某10证实警车来了之后，现场锄头、叉散落一地，其中一把锄头不知去向，证人易某也证明现场遗留了很多刀、棍跟石头，现场勘查没有提取到刀具，但也没有提取锄头，不能因此就推定案发时没有刀具这类凶器；证人杨某11证明案发当晚与杨剑波在一起喝酒聊天直到22时许才离开杨剑波家，期间杨剑波从没有离开过，“我出到后绞村村口的小祠堂（离杨剑波家大约500米）时看到有警车的警灯在闪烁，现场有十几个村民在旁边站着，没留意他们手中是否拿武器，我以为是打架就没理会，继续驾车离开。我出到现场时，现场没有打斗，没看到有人躺在路边和有人哭喊。”而杨剑波的供述是“当晚我跟老表杨某11在家中看电视，我听到村外很吵我就走到村外去看，看到排坡村“阿贼”被人打伤躺在我村村口，当时一妇女在抱着“阿贼”在叫救命，那个妇女是我们后绞村的人，她是“阿贼”的妻子的家人，我在旁边看着，很快民警过来了，我就走回村中去了。”两人所讲的喝酒与看电视不能印证，且当晚两人均到过现场，杨剑波到达时还看到“阿贼”躺在地上，一妇女抱着“阿贼”在叫救命，民警后来到来，证人杨某11到达时已看到警灯在闪烁，没看到有人躺在路边和有人哭喊，很显然是杨剑波先到达现场，故杨某11的杨剑波从未离开过的证言不足以采信。另外，据证人杨某5证言，当晚杨某5先前参与下坊村戏台打架未能逃脱被捉去派出所后，杨剑波还打了一个电话给他问他在哪里，显然杨剑波对于当晚的事态一直关注并清楚，有参与后面故意伤害的可能。综上，本案的被害人陈述、证人证言、伤情鉴定等已能相互印证、佐证，形成证据链证实被告人杨剑波参与故意伤害，并持刀砍了被害人杨某18两刀，被告人杨剑波的辩解及辩护人的辩护意见均据理不足，不予支持。
被告人杨剑波一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人杨剑波在故意伤害共同犯罪中持刀伤人，积极主动，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；持凶器实施伤害，酌情从重处罚。被告人杨剑波在寻衅滋事共同犯罪中也是积极主动，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；如实供述寻衅滋事犯罪事实，并赔偿了被害人的损失取得被害人的谅解，可从轻和酌情从轻处罚。综合被告人杨剑波的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条的规定，作出如下判决：
被告人杨剑波犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期有期徒刑八年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年三个月。
上诉人杨剑波上诉称及其辩护人辩称，一、原判决错误采纳被害人杨某4（亲口承认看不见）及杨某17（实际没有指认）陈述，在仅有被害人杨某18的指认的孤证下认定上诉人构成故意伤害罪，明显是认定事实错误，证据不足。庭审结束后，与上诉人的同村人杨某16向法庭提交了书面反映材料反映事发当晚九点二十分左右，经过上诉人家门前时，看见上诉人在家喝酒。因此，同错认杨某16亦可以证实其事发当晚是在家里喝酒，有不在场的现实可能性，证人与上诉人亦无任何利害关系，为何不予采纳？二、证人胡某的证言从侧面反映出三个被害人根本不是在同一个临近地点被殴打的，因而各被害人之间是无法辨认出殴打他人的参与者的。三、被害人杨某18以及杨某4的重伤伤情均不是刀伤，鉴定结论明确是因眼睛失明被认定为重伤，均非刀伤所致，依据被害人的陈述已经能够确认主要领导者组织者，在无法确认上诉人有参与的情况，或退一步说，是否能认定为积极参与的情况下，对上诉人适用八年以上的起点刑显然是畸重甚至是错误的。请求本院撤销原判决，改判上诉人不构成故意伤害罪。
经审理查明，确认原判决认定的事实和相应证据。
对于上诉人杨剑波上诉所称及辩护人辩称，经查，一、被害人杨某4于2015年3月15日陈述称，“其他人的特征现在记得不清楚”，又称，“看到照片我都能辨认他们。”被害人杨某4于2015年3月17日通过辨认照片，辨认出上诉人杨剑波“是2015年3月3日在后绞村参与打伤我们的人”。证据之间并无矛盾。被害人杨某18于2015年3月15日陈述称，“我看到杨益生与他儿子还有杨朝建、杨剑波等七八个人在围着杨某4在打，他们是在农田处持木棍、石头之类的工具打杨某4。他们看到我被抓住后，就围过来对我实施殴打。当时我就对他们说：‘我是你们村亲戚。’当时杨剑波就用菜刀砍一刀在我头上，我接着听到一句‘亲戚就砍多一刀’，接着又一刀砍在我头上。”被害人杨某18于2015年3月17日通过辨认照片，辨认出上诉人杨剑波“是2015年3月3日在后绞村持菜刀砍伤我的人”。被害人杨某17于2015年10月19日通过辨认照片，辨认出上诉人杨剑波“是2015年3月3日晚上在后绞村参与打伤杨某17、杨某18、杨某4等人的在场人员”。结合鉴定意见、现场勘查笔录、现场图及现场照片等证据，可以认定，上诉人杨剑波于2015年3月3日参与了共同故意伤害被害人杨某4、杨某18、杨某17的犯罪行为。另外、辩护人潘越于2015年12月23日向原审法院提交了署名“杨某16”的书面“证人证言”2页，原审法院于2015年12月25日复庭对该证据材料进行了质证。辩护人并未提出“杨某16”的具体身份证据材料，无从对“杨某16”的年龄、认知、记忆和表达能力等进行审查。原判决不采信该“证人证言”，并无不当。二、证人胡某的证言称，“我出去的时候打架的人已经全部逃离现场躲起来了”，“身后还有一个很老的老妇女在跟我说：‘我如果办得了事我就去叫你快来救他，他在这里流了很多血了，人家打架散很久了。’”证人胡某所见并非被害人杨某4、杨某18、杨某17等人遭到他人殴打的全过程。所以，不能仅据证人胡某的证言就断定各被害人之间是无法辨认出殴打他人的参与者的。三、上诉人杨剑波在故意伤害共同犯罪中持刀伤人，积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯之一，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判决认定上诉人杨剑波的行为构成故意伤害罪，认定事实清楚，适用法律正确。根据上诉人杨剑波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判决对上诉人量刑适当。上诉人杨剑波的上诉请求的理由不成立，故不予支持。
本院认为，上诉人杨剑波伙同他人故意伤害他人身体，致二人重伤，其行为构成故意伤害罪，应予刑罚，法定量刑幅度为：三年以上十年以下有期徒刑。上诉人杨剑波又结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，应予刑罚，法定量刑幅度为：五年以下有期徒刑、拘役或者管制。上诉人杨剑波在故意伤害共同犯罪中持刀伤人，积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯之一，应按照其参与的全部犯罪处罚；其持凶器实施伤害，酌情从重处罚。上诉人杨剑波在寻衅滋事共同犯罪中积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯之一，应按照其参与的全部犯罪处罚；其如实供述寻衅滋事犯罪事实，可以从轻处罚，其赔偿了被害人的损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人杨剑波一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，上诉人杨剑波上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。另外，根据上下文的内容，原判决书第17页倒数第8行至第30页倒数第9行，显然是笔误所致的冗余内容，应予删除。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐忠圣
审判员 莫少芬
审判员 潘泽茂
二〇一六年三月三十一日
书记员 杨冬冬