广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第219号
上诉人（一审被告）：钦州市建设工程有限公司南宁分公司。
上诉人（一审被告）：钦州市建设工程有限公司。
两上诉人共同委托代理人：李凡，广西源群律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西鑫燕贸易有限责任公司。
委托代理人：向哲，北京大成（南宁）律师事务所律师。
上诉人钦州市建设工程有限公司南宁分公司（以下简称钦州建工南宁公司）、钦州市建设工程有限公司（以下简称钦州建工公司）与被上诉人广西鑫燕贸易有限责任公司（以下简称鑫燕公司）买卖合同纠纷一案，因不服南宁市江南区人民法院（2013）江民二初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人钦州建工南宁公司、钦州建工公司的共同委托代理人李凡、被上诉人鑫燕公司的委托代理人向哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月12日，鑫燕公司与钦州建工南宁公司签订一份《钢材购销合同》，主要约定：钦州建工南宁公司因承建南宁市江南水街商业综合楼项目需向鑫燕公司购买钢材，钦州建工南宁公司将所需的钢材规格、数量提前两天通知鑫燕公司，鑫燕公司按时、保质、保量将钢材运送到钦州建工南宁公司工地；钢材价格根据送货当天市场指导价为准；鑫燕公司每一批钢材送达工地之日起，钦州建工南宁公司应在30天内（包含第30天）结清货款，并按实际钢材量支付垫资利息每吨每天按4元计算；钦州建工南宁公司必须确保能如期付清货款，如超出合同约定期限三天，鑫燕公司有权停止供货，并且钦州建工南宁公司应每天按所欠款项的千分之二支付违约金给鑫燕公司，违约金按超出约定期限第一天开始计算天数。合同签订后，鑫燕公司共向钦州建工南宁公司提供钢材489.024吨，货款总计2234562.22元，供货时间、数量及货款如下：于2011年12月16日供货39.918吨，总计价款177235.92元；于2011年12月17日供货141.174吨，总计价款664083.6元；于2011年12月27日供货53.26吨，总计价款247659元；于2012年1月7日供货104.263吨，总计价款471288.82元；于2012年1月10日供货20.42吨，总计价款92298元；于2012年2月17日供货129.989吨，总计价款581996.88元。钦州建工南宁公司于2012年3月24日向鑫燕公司付款463207元，于2012年4月19日付款20000元，于2012年5月11日付款500000元。钦州建工南宁公司总共向鑫燕公司付款983207元。之后，钦州建工南宁公司未向鑫燕公司支付任何款项，鑫燕公司遂将诉至一审法院。钦州建工南宁公司系钦州建工公司下属不具有独立法人资格的分支机构，南宁市青秀区工商行政管理局核准钦州建工南宁公司的经营范围为凭总公司资质联系经营业务。
一审法院经审理认为：《钢材购销合同》系签订双方真实意思表示，合同内容并未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。鑫燕公司已按约向钦州建工南宁公司提供钢材，钦州建工南宁公司未能按约付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。鑫燕公司起诉要求钦州建工南宁公司支付尚欠货款及违约金，于法有据，予以支持。鑫燕公司提出钦州建工南宁公司支付的983207元“应先行抵充违约金，再抵充货款本金”，但最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十一条关于对债的清偿抵充顺序的规定，并没有包括抵充违约金的内容，对本案并不适用。钦州建工南宁公司支付的983207元应首先用于清偿其尚欠鑫燕公司的货款。据此，钦州建工南宁公司尚欠鑫燕公司货款数额为1251355.22元。《钢材购销合同》约定，“鑫燕公司每一批钢材送达工地之日起，钦州建工南宁公司应在30天内（包含第30天）结清货款，并按实际钢材量支付垫资利息每吨每天按4元计算；钦州建工南宁公司必须确保能如期付清货款，如超出合同约定期限三天，鑫燕公司有权停止供货，并且钦州建工南宁公司应每天按所欠款项的千分之二支付违约金给鑫燕公司，违约金按超出约定期限第一天开始计算天数”，该约定中的“垫资利息”实为违约金。按此约定，钦州建工南宁公司应在收到钢材后立即向鑫燕公司付款，逾期付款的则按如下方式支付违约金：逾期天数在30天内，则按每吨钢材每天4元计付；逾期天数超过30天的，则前30天的违约金按按每吨钢材每天4元计付，30天后的违约金按欠款金额的日千分之二计付。但上述约定的“每吨每天4元”及“日千分之二”的违约金计算标准显然已过分高于鑫燕公司的实际损失，钦州建工南宁公司和钦州建工公司于庭审中亦提出违约金过高的抗辩，一审法院结合本案合同履行情况、当事人主观过错程度等因素，酌定均按日万分之五的标准计算本案违约金。钦州建工南宁公司是钦州建工公司下属分支机构，钦州建工南宁公司的财产不足给付时，钦州建工公司承担本案补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、钦州建工南宁公司向鑫燕公司支付尚欠货款1251355.22元；二、钦州建工南宁公司向鑫燕公司支付违约金（违约金计算：2011年12月17日以177235.92元为基数，从2011年12月18日起至2011年12月27日止、以841319.52元为基数，从2011年12月28日起至2012年1月7日止、以1088978.52元为基数，从2012年1月8日起至2012年1月10日止、以1560267.34元为基数，从2012年1月11日起至2012年2月17日止、以1652565.34元为基数，从2012年2月18日起至2012年3月24日止、以2234562.22元为基数，从2012年3月25日起至2012年4月19日止、以1771355.22元为基数，从2012年4月20日起至2012年5月11日止、以1751355.22元为基数，从2012年5月12日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，以1251355.22元为基数，按日万分之五计算）；三、钦州建工南宁公司的财产不足以清偿上述债务时，钦州建工公司承担补充清偿责任。案件受理费30100元，由鑫燕公司负担12040元，由钦州建工南宁公司和钦州建工公司共同负担18060元。
上诉人钦州建工南宁公司和钦州建工公司不服一审判决，共同上诉称：本案违约金的计算时间应自2012年5月12日起算。鑫燕公司收到货款后一直没有要求钦州建工南宁公司及钦州建工公司支付违约金，因此，逾期付款的违约金应当自钦州建工南宁公司最后一次付款后开始计算。一审判决按照每日万分之五计算违约金没有法律依据。鑫燕公司在本案中没有提供证据证明其所遭受的实际损失已达到每日万分之五利率额度的水平，因此，应当按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算更为合理。请求：1、依法改判钦州建工南宁公司和钦州建工公司支付鑫燕公司逾期付款违约金147855.33元（以1251355.22元为基数，自2012年5月12日暂计至2014年4月10日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付）；2、本案一、二审诉讼费用由鑫燕公司承担。
被上诉人鑫燕公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应当予以维持。但仍然对一审判决认定双方约定的“垫资利息”为违约金性质有异议。该垫资利息不是违约金。
二审期间，各方当事人对一审判决查明的法律事实均无异议。
各方当事人除在一审诉讼期间提交的证据外，在二审期间没有新的证据提交。
本院根据各方当事人的诉辩意见，对一审法院认定的法律事实予以确认。
本案当事人二审争议的焦点为：本案涉诉的货款违约金应当如何计算。
本院认为：两上诉人对一审判决关于违约金起算时间及计算比例的处理结果有异议。
关于违约金起算时间的问题。依据本案涉诉《钢材购销合同》约定，鑫燕公司每一批钢材送达工地之日起，钦州建工南宁公司应当在30日内结清货款，逾期支付货款，违约金按超出约定期限第一天开始计付。鑫燕公司分别于2011年12月16日、12月17日、12月27日、2012年1月7日、1月10日、2月17日向钦州建工南宁公司进行供货，但钦州建工南宁公司至2012年3月24日始向鑫燕公司支付货款，钦州建工南宁公司迟延付款已经构成违约，应当按照合同约定自每批货物送达之日起30日后开始计付违约金。鑫燕公司作为守约方获得违约金请求权后，可以在任何时候进行主张。虽然鑫燕公司在钦州建工南宁公司付款期间未提出违约金的主张，但该公司从未明确表示放弃主张违约金的权利。因此，鑫燕公司在钦州建工南宁公司支付货款期间没有主张违约金不能视为鑫燕公司已经放弃主张违约金的权利，钦州建工南宁公司及钦州建工公司仍应当按照合同约定的违约金起算时间承担逾期违约金。钦州建工南宁公司及钦州建工公司要求自2012年5月12日起算本案违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于违约金计算比例的问题。合同双方当事人除货款本金之外，在付款期间内约定有垫资利息，在逾期付款的情况下约定有违约金。因此，在付款期限内的垫资利息不宜认定为违约金。一审法院将该“垫资利息”认定为违约金性质，与事实不符，本院予以纠正。但由于鑫燕公司对一审判决调整该垫资利息没有进行上诉，视为其放弃主张权利，本院对此不予处理。一审法院已将鑫燕公司主张的违约金由每日千分之二调整为每日万分之五，该调整标准属于法官自由裁量范围，且钦州建工南宁公司及钦州建工公司没有证据证明经调整后的违约金仍过分高于鑫燕公司的损失。对其主张本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律及处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15684元，由上诉人钦州市建设工程有限公司南宁分公司及上诉人钦州市建设工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 张漪帆
审判员 陈 健
二〇一四年八月二十二日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。