北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民（商）终字第07276号上诉人（原审被告）石家庄博美建筑劳务分包有限公司北京分公司，住所地北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚和六街2号。法定代表人高俊江，总经理。委托代理人黄炳艺，男，1980年3月1日出生。委托代理人高山江，男，1971年12月7日出生。被上诉人（原审原告）北京市群海装饰有限公司，住所地北京市丰台区南三环西路78号（北京万兴世贸国际家具建材有限公司）D2-55。法定代表人孟庆群，经理。委托代理人袁波，北京市天安律师事务所律师。上诉人石家庄博美建筑劳务分包有限公司北京分公司（以下简称博美公司）因与被上诉人北京市群海装饰有限公司（以下简称群海公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民（商）初字第16345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月22日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官蒙瑞、法官张海洋参加的合议庭，于2015年6月1日、7月22日公开开庭进行了审理。上诉人博美公司的委托代理人黄炳艺、委托代理人高山江，被上诉人群海公司的法定代表人孟庆群、委托代理人�波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。群海公司在一审中起诉称：2012年3月，博美公司4S店装修，双方约定群海公司为博美公司提供装修材料并负责部分安装。群海公司按照约定履行了义务，但博美公司仍拖欠群海公司货款以及安装费共计380692元。群海公司经多次催要未果，故诉至法院，请求法院判令：1.博美公司给付群海公司货款340192元以及利息损失；2.博美公司给付群海公司安装费40500元；3.本案诉讼费由博美公司承担。博美公司在一审中答辩称：博美公司主体不适格，群海公司与博美公司之间不存在买卖合同关系，群海公司提交的欠条中的公章并非博美公司公章，经办人也非博美公司人员。一审法院审理查明：群海公司为博美公司大众4S店精装修工程项目部提供装修材料并喷涂料。2012年4月5日，博美公司向群海公司出具欠条，写明博美公司拖欠群海公司材料费360192元，注明此单经当事人核对底单后于5月25日后分期分批结算，第一次结算不少于150000元，余款10月1日前结清。2012年4月17日，博美公司向群海公司出具欠条，写明大众4S店一层、二层喷涂料（含管子、吊丝、消防、路游等）4500平方米共计40500元未付。一审庭审中，博美公司不认可群海公司提交的欠条中石家庄博美建筑劳务有限公司北京分公司大众4S店精装修工程项目部印章的真实性，同时否认张×、陈××为其公司的工作人员。一审法院调取了2014年1月24日博美公司出具的证明，内容为陈××于2011年10月至2012年10月为博美公司雇佣在东宁丽致建筑工程有限公司所属亦庄42号工地3号楼粗装、精装工程一般管理人员。博美公司不认可该证明，认为证明中的公章系陈××从博美公司骗取的，同时认可陈××曾在其他工程中用过博美公司的公章干活。一审庭审中，群海公司认可博美公司曾给付货款20000元。一审法院判决认定：群海公司向博美公司供应装修材料，并进行喷漆，博美公司在接受后理应按照约定给付群海公司相应的材料款以及工程款，其拖欠至今，已构成违约，应承担违约责任，故对于群海公司要求博美公司给付材料费、工程款以及利息损失的诉讼请求合理证据充分，一审法院予以支持。博美公司答辩称其与群海公司无业务往来，认为群海公司提交的欠条中的印章并非博美公司的印章，且否认签字人员系其工作人员，一审法院经查，博美公司在2014年1月出具的证明中明确写明2011年10月至2012年10月期间陈××系由其雇佣，该时间也与群海公司提交的欠条的时间相吻合，故对于博美公司的该项答辩意见，与事实不符，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、石家庄博美建筑劳务分包有限公司北京分公司于一审判决生效之日起7日内给付北京市群海装饰有限公司货款340192元；二、石家庄博美建筑劳务分包有限公司北京分公司于一审判决生效之日起7日内给付北京市群海装饰有限公司利息损失，即自2012年10月1日起以340192元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算至实际付清之日止；三、石家庄博美建筑劳务分包有限公司北京分公司于一审判决生效之日起7日内给付北京市群海装饰有限公司工程款40500元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。博美公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审判决认定事实不清，适用法律不�且认定事实的主要证据不足。1.虽然博美公司为陈××出具过雇佣期间证明，但该证明与欠条上大众4s店精装修工程项目无关（博美公司从未经手过该工程项目），出具证明的原因是陈××的亲戚以博美公司名义承包东宁丽致建筑装饰工程有限公司（以下简称东宁丽致公司）所属亦庄42号工地项目。2014年1月24日，陈××亲戚告知要向东宁丽致公司索要亦庄42号工地项目工程款，需要开具证明。群海公司知道该证明存在的原因是陈××、张×二人告诉群海公司的，上述二人和群海公司共同实施诈骗行为。2.群海公司明知道是虚假公章，但不起诉陈××、张×，也不向公安机关报案，正是因为三方共同实施诈骗。3.群海公司没有向陈××、张×交付货款相关证据，根本没有真正的货物往来。4.一审法院没有查明38万余元的货物和货款的去向。首先，博美公司在一审庭审中表示过证明中的公章系陈××的亲戚从公司骗取，其次，博美公司从未认可曾给付货款20000元。博美公司根本就不认识陈××、张×这两个人。本案中，陈××、张×以非法占有为目的，与群海公司合谋的行为，构成了诈骗。本案应该先刑事后民事，一审法院对博美公司将本案移交给公安机关的要求不予理睬，存在程序违法。即便群海公司不存在诈骗也应该等公安机关结案后本案再进行判决。欠条上所盖印章不是博美公司的全称，一审法院也没有查明，博美公司不是适格的诉讼主体。本案不构成表见代理。综上所述，博美公司的上诉请求为：1.依法撤销一审判决，予以径行改判；2.改判驳回群海公司一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由群海公司承担。群海公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：博美公司的上诉理由缺乏法律依�和事实依据，博美公司诬告群海公司诈骗，群海公司保留另行追究责任的权利。群海公司服从一审法院判决，不同意博美公司的上诉请求。在二审审理期间，群海公司向本院提交29张出库单，证明其向博美公司承建的大众4s店精装修工程项目提供货物的事实。经本院庭审质证，双方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：博美公司对群海公司在本院庭审过程中提供的29张出库单认为不属于新证据。对于证据形式上的真实性不认可，公章是虚假的，所有欠条都是陈××、张×签的，不认可证明目的。针对29张出库单，本院认为，群海公司在一审审理时未提交，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明：在二审审理期间，群海公司申请调取东宁丽致公�与博美公司之间关于诉争工地的合同，用以证明博美公司承接了大众4S店精装修工程。本院经审查，认为群海公司的申请符合法律、法规的相关规定，故依法调取了东宁丽致公司与博美公司之间的大众4S店精装修劳务施工合同，该合同约定：承包方：博美公司；工程名称：大众4S店精装修劳务施工合同（第二标段）；工程地点：北京市大兴区西红门镇工业开发区金时大街；施工范围：图纸范围内的所有装饰工程（不含甲指分包及甲供主材）；分包方式：包工及包部分材料（除甲供材料）；合同订立时间：2011年12月6日；委托代理人：陈×1；……。博美公司加盖了合同专用章。东宁丽致公司认可其系大兴南中轴路的一汽大众4S店工程的总承包方，其将装饰工程分包给博美公司具体施工，部分辅料由博美公司购买。博美公司提出群海公司调查取证申请已过举证期限，法院�应准许。博美公司针对本院调查笔录认可形式上的真实性。对东宁丽致公司与博美公司之间建筑装修工程劳务分包合同中所加盖的博美公司合同专用章认为系陈×1伪造，陈×1与博美公司之间系挂靠关系，陈××系陈×1的父亲，该二人未经博美公司同意偷刻印章欺骗东宁丽致公司所签订建筑装修工程劳务分包合同，不能认定是博美公司的行为，并提出印章鉴定申请。针对鉴定申请，本院认为，博美公司的上述申请对证明待证事实无意义，无调查收集必要，故本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，已另行做出不予准许的决定，在此不再赘述。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有群海公司提交的欠条，一审法院调取的证明、本院调查笔录、东宁丽致公司与博美公司建筑装修工程劳务�包合同及当事人庭审陈述意见等在案佐证。本院认为：群海公司为博美公司承接的一汽大众4S店工程供应装修材料，并进行喷漆，博美公司收取货物以及接受喷漆服务后，理应及时给付群海公司相应的材料款以及工程款，其拖欠至今，已构成违约，应承担违约责任，故对于群海公司要求博美公司给付材料费、工程款以及利息损失的诉讼请求一审法院予以支持并无不当。关于博美公司提出陈××、张×二人和群海公司共同实施诈骗行为一节。本院认为，博美公司提供的现有证据不能予以证明，本院对于该项上诉意见不予采信。关于博美公司提出其从未经手过大众4s店精装修工程项目、从未就大众4s店精装修工程与东宁丽致公司之间签订建筑装修工程劳务分包合同以及与群海公司无业务往来一节。本院认为，博美公司在2014年1月出具的证明中明确写明2011年10月至2012年10月�间陈××系由其雇佣，该时间与群海公司提交的欠条时间相吻合，本院调取的东宁丽致公司的调查笔录、该公司出具的建筑装修工程劳务分包合同，以及博美公司关于陈×1与其系挂靠关系的自认等，已形成证据链，足以证明博美公司作出的陈述虚假，前后矛盾。博美公司现有证据既不能否认陈××曾在其公司工作的事实，也不能否定博美公司与东宁丽致公司就本案所涉大众4s店精装修工程存在分包合同的事实。故博美公司的上述意见与事实不符，本院不予采信。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3505元，由石家庄博美建筑劳务分包有限公司北京分公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费7010元，由石家庄博美建筑劳务分包有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙 京代理审判员 蒙 瑞代理审判员 张海洋二〇一五年八月六日书 记 员 杜 颖