河南省漯河市召陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）召民一初字第465号
原告张长河，男，汉族，1964年2月15日生。
委托代理人郭晓果，河南恩达律师事务所律师。
被告河南三三变压器股份有限公司。
法定代表人王磊。
委托代理人张亚豪，河南首问律师事务所律师。
原告张长河与被告河南三三变压器股份有限公司（以下简称三三变压器）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月23日判决后，被告三三变压器上诉于漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院于2015年6月20日以原审判决认定事实不清为由发回重审，我院依法另行组成合议庭于2015年9月11日公开开庭进行了审理。原告张长河及其委托代理人郭晓果、被告三三变压器的委托代理人张亚豪到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告诉称：2010年5月，被告对其公司内部改造工程建设对外进行招标，最终原告作为实际施工人中标，承建了被告两项工程建设，一项是被告的职工餐厅（综合楼），另一项是被告的大门。原告所有的工程建设完毕后，多次向被告主张工程款，但被告以各种理由拖延和拒付，原告无奈下于2012年2月向漯河市仲裁委仲裁，请求被告支付总的工程款，仲裁委经过审理后出具了（2012）漯仲字第04号仲裁书，该仲裁书认定被告支付原告综合办公室工程款1213585.195元。同时认定，原告主张的大门等附属工程欠款纠纷因双方未达成仲裁协议，仲裁庭没有一并处理。漯河市仲裁委出具的（2012）漯仲字第04号仲裁书已经生效，并进入强制执行阶段，原告多次就大门工程款154256.74元、零星工程款22589.53元、大门前期工程16980元及工程保修金73873元向被告主张一并支付，但被告依然拒绝支付。为维护原告的合法利益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提起诉讼，请求法院依法判令：1、依法判令被告支付原告工程款及工程保修金共计267699元（154256.74＋22589.53＋16980＋73873）；2、本案诉讼费由告承担。
被告三三变压器辩称：1、原告的诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求；2、除原审答辩意见外增加一点：关于质量保修金应该在仲裁委进行解决，不应该在法院解决。
原告为支持自己主张提供如下证据予以支持：证据一、招标文件，用以证明被告在出具工程招标文件时，明确了第2项工程承包的范围包括两项，分别为大门承建、职工餐厅承建，原告实际承包被告的工程正是该两项；证据二、建筑工程决算书，用以证明原告将大门建好后，经工程决算，大门工程的工程造价为154256.74元；证据三、零星工程决算书。用以证明原告承建被告零星工程，经工程决算，零星工程的工程造价为22589.53元；证据四、前期工程决算书，用以证明原告承建被告前期工程的造价为16980元；证据五、责令停止违法行为通知书，用以证明原告在承建被告大门工程、零星工程过程中，收到漯河经济开发区城市管理执法大队的通知，查实被告未经批准，私自开挖绿化带、开设大门，违反了《城乡规划法》实施办法的规定，责令停止施工行为，原告作为施工方，同时收到了该通知；证据六、申请一份，用以证明被告拟对其大门改建，原告作为施工方，被告委托原告向漯河经济开发区建设和环境保护局提出申请；证据七、三三变压器公司大门及零星工程施工说明，用以证明实际参与施工人周东亚、周全根、郭成立、周文礼、黄军等人对原告承建被告大门及零星工程的施工项目、内容、时间等的情况说明；证据八、施工日志，用以证明原告在为被告施工期间所作的每日施工情况记录；证据九、2010年三三变压器公司杂工记录两页，用以证明原告在对被告大门及零星工程施工过程中，对涉及的零星工程和前期工程雇用人员参与工作的情况；证据十、漯河市仲裁委员会仲裁裁决书（2012）第04号裁决书，用以证明被告下欠原告综合楼工程款、大门工程款及零星和前期工程款，原告曾向漯河市仲裁委员会提出过仲裁，漯河市仲裁委经审理认定，在扣除73873元的工程保证金后，被告应支付原告综合楼工程款1213585.195元，对于原告主张的大门等附属工程的欠款，由于双方未就此项纠纷达成仲裁协议，被告也不同意一并解决，故仲裁庭对此不予处理；证据十一、漯河市中院（2012）第16号民事裁定书，用以证明被告对漯河市仲裁委（2012）第04号仲裁裁决书不服，向漯河市中院提出撤销仲裁裁决申请，经漯河市中院审理，最终裁定驳回被告的申请；证据十二、证人周东亚、周文礼的证人证言，用以证明原告为被告干了哪些工程；新增证据：证据十三、销售专用合同，是原告与新郑康达机械厂签订的，时间为2010年7月30日，用以证明这个时间原告为被告施工购买电动伸缩门，门和智能型机头共14800元，交货地点就在被告所在处，门的型号是6168A，目前被告的电动门就是原告所安装的门；证据十四、合同书，2010年9月4日原告与漯河市美伦图文广告中心所签订的，合同书主要内容为被告大门当中的一项工程制作拉丝不锈钢字，两份证据均证明被告的大门工程是原告施工安装，相关的配件安装是原告购买的。
被告三三变压器质证称：1、对证据一招标文件的真实性无异议，但是空白的，共四项，没有一项是原告中标的；2、对证据二的真实性有异议，是单方决算意见书，没有经过被告及相关工作人员签字认可，哪些是原告施工并没有显示出来；3、对证据三的真实性有异议，系原告单方整理；4、对证据四，该证据是原告个人所写的证明，不能证明其要证明的问题；5、对证据五无异议，但与本案没有任何关系；6、对证据六的真实性有异议，上面进行了修改，现在大门的高度、建筑面积、工期与申请上面显然不一致，并且进行了修改；7、证据八施工日记，与本案没有关系；8、对证据七和证据九有异议，原告需提供证据证明与本案相关联；9、对证据十的真实性无异议，但对证明的问题有异议，不能证明双方存在本案工程欠款合同纠纷，仲裁庭没有对此进行审理；10、对证据十一无异议；11、对两位证人的证言有异议，证人周东亚陈述的工资是110元到120元，证人周文礼陈述的工资是每天100元，两者有出入，周东亚陈述在门卫室扒掉之后重新盖的，而周文礼陈述是东边没动，西边加了个柱子，综合楼建设所占用面积的附属物清理之后才能实施，这些工作包含在承建综合楼里面，不应当另行计算，工程干干停停，对窝工产生的费用不应当由公司承担；对增加证据：12、对销售专用合同真实性有异议，该合同不能证明张长河为被告安装了该电动门，价格是14800元，在原一审时原告方称电动门价格为3万多元，但现在供货合同上电动门是14800元；13、对合同书真实性有异议，该合同不能证明原告为被告安装不锈钢字，原告和被告方没有签订任何施工合同，对于这两个证据由于代理人是一般代理，代理人回去征求公司意见后，是否对这两份证据形成时间进行鉴定作出回复。
被告为支持自己主张提供如下证据予以支持：证据一、《零星工程施工合同》一份，用以证明工程不是原告施工的，被告已经将工程承包给汕头市潮阳第二建筑总公司漯河分公司。证据二、《建设施工合同》一份，用以证明被告与河南城建建设集团股份有限公司签订的合同，与原告没有任何关系，原告与被告并没有签订任何施工合同；除原一审证据及证明问题外，增加证据：照片十张，用以证明被告大门现状以及门卫室的现状。
原告质证称：1、合同是否履行无法确认，合同签订的时间是2011年6月份，在原告实施被告的工程结束后，被告又与汕头的公司签订的合同，涉及到的酸碱池是否是同一个，也无法确认，除了酸碱池，其他没有和原告所干的活是相同的／2、对施工合同的真实性无异议，张长河用的是城建公司的资质，施工合同是挂靠在河南城建建设集团股份有限公司名下的；对增加证据：3、对照片真实性无异议，照片显示的伸缩门及不锈钢字就是原告购买施工，门卫室就是原告垫资施工改造。
经原被告陈述、举证、质证、辩论，本院查明事实如下：2010年7月16日，原告张长河借用河南城建建设集团股份有限公司的资质，与被告三三变压器公司签订了《建设工程施工合同》，原告作为实际施工人承建被告院内的综合楼一座，原告包工包料，合同价款总额为1477458.1元，双方约定工程质量保证金为施工合同的5%。工程完工后，双方未进行竣工验收，工程质量保证金被告没有退还。原告2012年向漯河市仲裁委员会提起仲裁，称被告应支付原告承建综合楼的合同价款1477458.1元，及拆除旧大门，新建一个大门，扩建大门周边的道路，改建旧的酸池，拆除并安装车间的七个机座，拆除院内的一排平房，拆除并新建一个厕所，砍伐60棵树木并清运了垃圾，这些工程费用为170000元，共计1647458.1元，但被告仅支付原告200000元工程款，请求裁决被告支付建设工程款1457458.1元。漯河市仲裁委经审理认为，原告主张的大门等附属工程欠款，双方就此纠纷未达成仲裁协议，被告也不同意一并解决，仲裁庭不予处理，扣除总工程款5%的工程保证金及已支付的200000元工程款，加上被告应返还的预收投标保证金10000元，被告应支付原告工程款1213585.195元。在本案中，原告要求被告支付大门等附属工程欠款193826元（包括大门工程款154256.74元、零星工程款22589.53元、前期工程款16980元）及工程质量保证金73873元并向法庭提交了大门工程《建筑工程决算书》，被告不认可，也未在原告向其提交该决算书后提出书面异议。原告提供的零星工程（包括车间酸洗池、车间机床和基座改造安装、厕所）总价表、前期工程（包括拆房10间、垃圾外运、伐树26棵等）表格系原告制作，被告也不予认可。
审理中，原告提供的《河南三三变压器股份有限公司大门及零星工程施工说明》和《2010年变压器厂杂工记录》均有施工人周东亚、周全根、郭成立、周文礼、黄军的签字，其中《河南三三变压器股份有限公司大门及零星工程施工说明》显示所施工的内容为：清理所建设餐厅及西地地面杂草、修筑车间机器底座5套、改建酸池、清理餐厅用地杂物、安装广告牌、清除餐厅用地树木20多棵、拆除厕所并新建厕所、拆除平房10间、拆除旧大门并新建大门、浇筑地坪、修筑围墙，《2010年变压器厂杂工记录》显示所施工内容为：整草平地、整理车间、广告牌、清理树枝、整理厕所、拆除平房、整大门、打地坪、院墙；证人周东亚、周文礼的证人证言，证人周东亚称2010年张长河让其找几个人给公司干点活，前期工程是场地平整，十来间房子扒了扒，垃圾清清，扒了一个厕所，建了一个厕所，对酸池扒扒建建，建了车间里的几个基座，大门扒扒建建；证人周文礼称2010年7月其给三三变压器公司拔草、扒房子、扒厕所，把赃物往外运运，垒了两个大酸池，盖了个厕所，把机器座挪挪，把大门扒了重新盖个，大门西边的警卫室也是新盖的，被告对上述事实予以否认，但是未提供相反证据予以证明。
重审中原告提交了销售专用合同，是原告与新郑康达机械厂签订的，时间为2010年7月30日，证明原告为被告施工期间购买电动伸缩门，门和智能型机头共14800元，交货地点就在被告所在处，门的型号是6168A，目前被告的电动门就是原告所安装的门；同时提交合同书一份，证明2010年9月4日原告与漯河市美伦图文广告中心所签订合同一份，合同书主要内容为被告大门当中的一项工程制作拉丝不锈钢字。上述两份证据均证明被告的大门工程是原告施工安装，相关的配件安装是原告购买的。被告对两份合同不认可，同时代理人向法庭表明向被告公司请示是否鉴定上述两份合同真假，但后来未申请鉴定。
本院认为，当事人对自己的主张及反驳对方的主张有责任及时提供证据予以证明，举证不能应当承担举证不能的不利后果。原告张长河以河南城建建设集团股份有限公司的名义承建被告三三变压器公司的综合楼工程，有生效文书予以认定，本院予以确认。根据合同约定，被告应当在质量保修期到期后返还原告5%的工程质量保修金，即73873元（1477458.1×5%），现合同约定工程质量保修期间已过，故被告应当返还上述质量保修金。被告辩称应当仲裁机关进行处理，但是在仲裁中仲裁机关并未处理该质量保修金，故对被告辩称，本院不予采信。
关于大门工程、零星工程及前期工程，双方虽然没有签订书面合同，但原告提供的两个证人与施工人周东亚、周全根、郭成立、周文礼、黄军签字的施工说明、杂工记录以及为被告安装电动伸缩门及电动机头的合同及为安装被告门头的不锈钢拉丝字合同书，可以证明原告组织人员对大门等附属工程进行了施工。被告辩称原告不能证明上述工程是其施工，但是作为被告应当提交证据证明其上述工程系何人施工，但是被告仅仅提交了其与被告汕头市潮阳区第二建筑总公司漯河分公司的零星工程施工合同，但是该合同的约定的施工范围与原告诉求的并不相同，无法证明该合同约定工程即为原告诉求的工程，且未提交相关合同的履行情况，故本院对被告以提交的零星工程合同作为对抗原告诉求的理由，本院不予采信。
关于原告诉求的工程费用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可工程竣工文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中被告不认可原告提交的结算书，但在合理期限内未提出异议，也未申请鉴定，应视为对该工程量的认可，故大门工程的费用应以原告提供的《建筑工程决算书》中的决算数额154256.74元为准。关于零星工程及前期工程的费用，原告提供零星工程总价表、前期工程表格虽系原告单方制作，但原告提供的证据可以证明原告组织人员进行了相关内容的施工，故原告主张零星工程费用22589.53元、前期工程费用16980元，应予以支持。综上，被告三三变压器公司应返还原告质量保修金73873元，应支付原告大门工程、前期工程及零星工程费用共计193826元（154256.74＋22589.53＋16980）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告河南三三变压器股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告张长河工程质量保修金人民币73873元；
二、被告河南三三变压器股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告张长河大门工程款、前期工程款及零星工程款共计人民币193826元。
如未按照上述指定期间履行判决确定义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5320元，由被告河南三三变压器股份有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。如上诉人在上诉期满后未缴纳上诉费视为上诉人未上诉。
审判长 韩春莹
审判员 于胜华
审判员 兰 晶
二〇一五年十一月二十五日
书记员 王二真