安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民二初字第00146号
原告：宿州市博丰混凝土有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区。
法定代表人：陈华彬，该公司董事长。
委托代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。
被告：安徽池州市金桥建设工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区。
法定代表人：金毅，该公司总经理。
委托代理人：樊勇，该公司宿州分公司职工。
被告：安徽池州市金桥建设工程有限公司宿州分公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区。
负责人：纪良武，该分公司经理。
委托代理人：樊勇，该分公司职工。
委托代理人：闫化武，该分公司职工。
被告：赵军，男，汉族，1974年9月8日出生，住安徽省芜湖市南陵县。
原告宿州市博丰混凝土有限公司（以下简称宿州博丰公司）与被告安徽池州市金桥建设工程有限公司（以下简称池州金桥公司）、被告安徽池州市金桥建设工程有限公司宿州分公司（以下简称池州金桥宿州分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年7月7日受理后，依法由审判员马杰担任审判长，与代理审判员梁化成、人民陪审员徐敏组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审理。原告宿州博丰公司的委托代理人张强，被告池州金桥公司的委托代理人樊勇，被告池州金桥宿州分公司的委托代理人樊勇、闫化武到庭参加诉讼。2014年12月15日，宿州博丰公司向本院申请追加赵军为本案共同被告，经审查，原告申请符合法律规定，本院予以准许，于2015年8月24日第二次公开开庭进行了审理。原告宿州博丰公司的委托代理人张强，被告池州金桥公司及被告池州金桥宿州分公司共同的委托代理人樊勇，被告赵军经本院公告送达，到庭参加诉讼。现已审理终结。
宿州博丰公司诉称：2012年10月26日，其与池州金桥公司及池州金桥宿州分公司签订《预拌混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）一份，约定池州金桥公司及池州金桥宿州分公司购买其生产的混凝土在宿州市开发区标准化厂房工程项目施工中使用，《购销合同》对混凝土种类、货物标号、货物价格、货款给付、违约责任均作出了明确约定。合同签订前，池州金桥公司及池州金桥宿州分公司向其公司已购买少量商砼。后其公司如约履行了供货义务，供货数量及价款亦经池州金桥公司及池州金桥宿州分公司确认。后经结算，至2013年5月23日，池州金桥公司及池州金桥宿州分公司共使用其混凝土22118.5方，应付价款6653640元。池州金桥公司及池州金桥宿州分公司除于2013年8月6日支付货款30万元外，尚欠货款1503640元。因池州金桥宿州分公司系池州金桥公司设立的分公司，故诉请判令：1、池州金桥公司及池州金桥宿州分公司共同给付其混凝土货款1503640元及该款自2013年5月23日至付清货款之日止的违约金（至2014年7月5日违约金为78万元，之后按照每日1000元计算）；2、由池州金桥公司及池州金桥宿州分公司承担其公司为实现案涉债权支出的律师代理费用9万元并承担本案诉讼费用。
经本院释明，后宿州博丰公司认为赵军在《购销合同》需方处签字，池州金桥宿州分公司在《购销合同》担保方处加盖印章，将其诉讼请求变更为：赵军作为主债务人承担上述款项的给付责任。池州金桥公司及池州金桥宿州分公司作为担保人，对上述款项承担连带清偿责任。在第二次庭审中，宿州博丰公司将其公司主张的违约金计算标准确定为按照月利率2分计算。
池州金桥公司、池州金桥宿州分公司共同答辩称：池州金桥公司、池州金桥宿州分公司未与宿州博丰公司签订《购销合同》，亦未使用混凝土。宿州市开发区标准化厂房工程项目与其无关。池州金桥公司在宿州开展业务是以池州金桥公司宿州分司名义进行，未以项目部名义开展业务，关于该问题其曾登报作出了声明，故该《购销合同》无效。
赵军答辩称：其个人不欠宿州博丰公司货款。
宿州博丰公司为支持其诉讼请求，提供如下证据：证据1，该公司营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明，证明其诉讼主体资格；证据2，池州金桥公司及池州金桥宿州分公司的工商登记信息，证明池州金桥宿州分公司不具备法人资格，其民事责任应由池州金桥公司承担；证据3，《购销合同》及7份确认函，证明当事人之间存在混凝土购销合同关系，合同明确约定了双方的权利义务，该合同约定如被告未如约履行付款义务，则应当支付违约金及承担原告支出的律师费用。确认函证明其公司已如约履行了供货义务及货款数额；证据4，委托代理合同、委托书及律师费发票，证明其公司因为实现本案债权支出了律师费用为9万元。
池州金桥公司及池州金桥宿州分公司对宿州博丰公司所举证据共同质证认为：对证据1、2无异议；证据3《购销合同》系赵军与原告所签，赵军及在确认函上签名的赵荣并非池州金桥公司或者池州金桥宿州分公司的工作人员。证据4载明的律师费用不应当由其承担。
赵军对宿州博丰公司所举证据质证认为：对证据1、2无异议；对《购销合同》上其本人签名的真实性无异议，对确认函质证认为，确认函上签名的“赵荣”与《购销合同》指定的收货人“赵荣”并非同一人；对证据4不予质证。
池州金桥公司及其宿州分公司为支持其辩解意见，提供如下证据：证据1、收条、承诺书、银行回单，证明其公司已经代赵军支付宿州博丰公司混凝土款70万元；证据2、池州金桥宿州分公司的营业执照、组织机构代码证及其在《拂晓报》作出的《声明》，证明池州金桥公司在宿州开展业务是池州金桥宿州分公司名义进行，并非以项目部等名义开展业务；证据3、其公司与赵军签订的《工程施工承包协议书》及宿州市有亿投资有限公司股东会记录，证明其分公司与赵军系承包关系及证明池州金桥宿州分公司与宿州市有亿投资有限公司是同一公司。
宿州博丰公司对池州金桥公司及池州金桥宿州分公司所举证据质证认为：证据1、承诺书与本案无关，收条盖章模糊，银行回单载明的汇款人并非被告公司。后经宿州博丰公司庭后核实，其认可该款系池州金桥公司代赵军支付的案涉货款，证据2、对池州金桥宿州分公司的营业执照、组织机构代码证无异议，对《声明》有异议，该《声明》系于案涉争议发生后作出，不能达到其证明目的；证据3、协议书真实性无法确认，即使真实，池州金桥公司与赵军之间亦仅是内部承包合同，股东会记录与本案无关。
赵军对池州金桥公司及池州金桥宿州分公司所举证据质证认为均无异议。
赵军未提供证据。
本院对宿州博丰公司所举证据认证意见为：证据1、2来源、形式合法，且三被告对此无异议，本院对证据1、2的证明效力予以认定；对证据3、池州金桥公司及池州金桥宿州分公司对《购销合同》担保方处加盖的池州金桥宿州分公司的印章真实性无异议，赵军亦认可甲方处系其其本人签字，故本院对该《购销合同》的证明效力予以认定。对7份确认函的认证意见在下文表述。证据4、来源、形式合法，本院对该证据的真实性予以认定。
本院对池州金桥公司及池州金桥宿州分公司共同所举证据认证意见为：证据1、因赵军对收条上“同意支付，从我工程款中扣除”部分系其本人签字无异议，且汇款方宿州市盛海置业有限公司出具了《说明》，证明该笔款项即是池州金桥公司代赵军向宿州博丰公司支付的案涉货款，经宿州博丰公司庭后核实，亦认可该笔款项的性质，故本院对该组证据的证明效力予以认定；证据2、来源、形式合法，本院对该证据的真实性予以确认。但本案《购销合同》上加盖的系池州金桥宿州分公司印章，并非项目部印章。该证据与本案待证事实不具有关联性，本院对该证据的证明效力不予认定；证据3、《工程施工承包协议书》甲方处加盖的系宿州市有亿投资有限公司的印章，并非池州金桥公司或者池州金桥宿州分公司印章，故本院对该证据的证明效力不予认定；股东会议记录不能证明池州金桥宿州分公司与宿州市有亿投资有限公司系同一公司，对股东会议记录的证明效力，本院不予认定。
经审理查明：2012年10月26日，宿州博丰公司作为乙方与甲方赵军签订《购销合同》一份。池州金桥宿州分公司在担保方处加盖了印章。合同约定案涉混凝土被使用于宿州市开发区标准化厂房工程。合同对混凝土的质量要求及价格进行了约定。案涉混凝土货款给付方式为：当商砼款达到100万元时，甲方支付乙方60万元，以此类推。主体封顶2个月内付清余款。28天不使用商砼视为供应结束，一次性付清砼款。该合同第8条第2款第4项约定了甲方接收混凝土的方式，即“在预拌混凝土供应中，乙方应出具发货单（一车一单）。标明混凝土强度等级、工程名称、发车时间、本车数量等，由预拌混凝土搅拌运输车司机随身携带，进入工地时交由本合同指定代理人签收”。《购销合同》第10条“违约责任”部分约定：“甲方不按合同约定付款的，按照所拖欠金额承担每日5‰的违约金”。第11条“争议解决方式”部分约定：“当事人协商不成的，依法向乙方所在地人民法院提起诉讼。违约方除承担诉讼费用外，还应承担对方相关的差旅费用以及聘请律师的费用”。
另《购销合同》第12条第3款约定了甲方在履行合同过程中的联系人为赵军、赵荣等。
宿州博丰公司至2013年5月23日一直向赵军供应混凝土，后经对账，共出具7份确认函。“赵荣”在确认函需方处签字。确认函显示，至2013年5月23日，宿州博丰公司供应的混凝土，仍有1802900元货款未获偿付。2013年8月6日，池州金桥公司及池州金桥宿州分公司向宿州博丰公司支付案涉货款30万元。2014年9月5日，池州金桥公司代赵军向宿州博丰公司支付案涉货款70万元。宿州博丰公司尚有802900元货款未获偿付。
另查明：宿州博丰公司为实现本案债权，与安徽拂晓律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定至本案一审终结止，宿州博丰公司委托安徽拂晓律师事务所的律师代理参与诉讼。后宿州博丰公司向安徽拂晓律师事务所支付律师代理费用9万元。
归纳诉辩双方意见，本案双方争议焦点为：案涉货款给付主体及宿州博丰公司未获清偿的货款数额如何确定继而判断宿州博丰公司的诉讼请求能否成立。
本院认为：（一）关于案涉货款给付主体如何确认的问题。
案已查明，赵军在案涉《购销合同》的甲方即需方处签署了本人姓名，故《购销合同》的买受人应系赵军个人，赵军应按照约定向宿州博丰公司支付货款。
池州金桥宿州分公司在担保人处加盖了其分公司印章，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款的规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。但池州金桥宿州分公司系池州金桥公司的分支机构，其在未取得法人授权的情况下无权对外担保。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款的规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”，因本案中无证据证明池州金桥公司授权池州金桥宿州分公司对外担保，故案涉担保行为无效。因池州金桥宿州分公司不具有对外独立承担民事责任的民事行为能力，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案对外承担责任的主体应为池州金桥公司。案涉《购销合同》有效，而担保合同无效，担保人承担责任的范围应结合债权人有无过错确定。池州金桥宿州分公司明知无法人资格而对外进行担保，具有过错。宿州博丰公司与池州金桥宿州分公司订立担保合同时，未对其担保资格进行审查，亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。故池州金桥公司应在赵军不能清偿涉案债务的二分之一范围内承担清偿责任。
（二）关于宿州博丰公司未获清偿的货款数额如何确定问题。
宿州博丰公司举证了7份确认函证明赵军仍拖欠其混凝土款，赵军质证认为在确认函上签字的“赵荣”与《购销合同》上指定的材料员“赵荣”并非同一人，双方对确认函能否作为本案确定货款的依据发生争议。审理认为，宿州博丰公司在本案中举证的《购销合同》明确约定了“赵荣”系赵军在履行《购销合同》过程中的联系人和材料员，赵荣作为赵军的材料员，赵军负有通知赵荣到庭陈述案件事实的责任，在本院要求赵军通知赵荣到庭陈述案件事实的情况下，赵军未能通知赵荣到庭接受询问。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。结合宿州博丰公司提起本案诉讼后，池州金桥公司代赵军支付70万元货款等事实，本院对确认函载明的欠款数额予以认定。确认函能够证明至2013年5月23日，赵军尚欠宿州博丰公司混凝土款1802900元。而宿州博丰公司认可双方签署确认函之后，池州金桥公司分两次代赵军支付案涉货款共计100万元，故赵军尚拖欠宿州博丰公司货款的具体数额为802900元。
案已查明，至2013年5月23日止，宿州博丰公司即不再向赵军供应混凝土。依照《购销合同》第5条关于付款方式的约定“28天不使用商砼，则视为供应结束，一次性付清商砼款”，故赵军应当于2013年6月20日一次性支付完毕混凝土款，而赵军未如约支付完毕，依照《购销合同》第10条关于“违约责任”的约定，赵军应当按照所拖欠金额承担每日5‰的违约金。在诉讼过程中，宿州博丰公司将违约金的计算标准调整为月息2分，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。
另，关于宿州博丰公司诉请赵军承担其公司因实现本案债权支出的9万元律师代理费能否支持的问题。案已查明，案涉《购销合同》第11条明确约定了由违约方承担相对方委托律师支出的费用。因赵军未如约履行给付货款义务，故应当承担宿州博丰公司因实现本案债权支出的律师代理费用。宿州博丰公司该节诉讼请求，符合双方《购销合同》的约定，且不违反法律规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、赵军于本判决生效之日起10日内给付宿州市博丰混凝土有限公司货款802900元及违约金（违约金计算标准为以802900元为基数，自2013年6月20日以月利率2分计算至本判决确定的款项给付之日止）；
二、赵军于本判决生效之日起10日内给付宿州市博丰混凝土有限公司因实现本案债权支出的律师代理费用9万元；
三、安徽池州市金桥建设工程有限公司对第一、二项赵军所负债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；安徽池州市金桥建设工程有限公司在承担赔偿责任后，有权向赵军追偿。
四、驳回宿州市博丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25789元，由赵军、安徽池州市金桥建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 马 杰
代理审判员 梁化成
人民陪审员 徐 敏
二〇一四年九月十一日
书 记 员 孙 雷
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。