重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终205号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）马义云，男，汉族，1975年7月19日生。
委托代理人范力，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）陈献发，男，汉族，1965年4月1日生。
委托代理人李樱、吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。
上诉人马义云与被上诉人陈献发企业租赁经营合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2015年12月16日作出（2015）万法民初字第05524号民事判决，原审本诉被告、反诉原告马义云对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈献发一审诉辩称：2014年10月21日，陈献发、马义云签订《华荣汽修厂转让协议》，约定将汽修厂相应财产转让马义云从事汽车维修经营，从2014年10月1日至2015年2月1日止，马义云按月支付原告8000元投资费用。2015年2月1日起至2017年2月1日止，马义云在每年5月10日支付当年转让费45000元。合同履行期间，马义云付清前3个月投资费用24000元，2015年1月投资款8000元未支付。经陈献发多次催收，马义云拒不履行合同义务。请求人民法院判令马义云立即支付二年的转让费90000元及8000元投资款，给付违约金9000元。
马义云一审诉辩称：双方签订华荣汽修厂转让协议属实。合同履行期间，因陈献发与该汽修厂土地使用权人发生纠纷，汽修厂被断电后无法开展经营活动，同时陈献发擅自注销了华荣汽修厂的营业执照。迫于无奈马义云支付向青林一年租金后恢复经营，陈献发的违约行为给马义云造成了相应的经济损失，人民法院应依法驳回陈献发的诉讼请求。解除双方签订的汽修厂转让协议；判令陈献发赔偿马义云20**年2月至3月两个月的经营损失96000元及租金损失16213元；返还马义云实际支付陈献发的烤漆房投资款12000元。
一审法院审理查明：案外人向青林在重庆市万州区五桥街道办事处红星东路29号开办青林汽修厂从事个体经营活动期间，2012年2月1日陈献发（乙方）与向青林（甲方）签订《修理厂场地租赁合同》，约定：“甲方将自己私有场地修理厂租给乙方从事汽车修理、美容等项目经营，租期五年，先付租金后使用；第一、二年租金4万元，第三年、第四年、第五年租金分别为44000元、48000元、53000元；乙方需将原厂棚改为彩钢棚，原空地修建为两楼，合同期满乙方不得撤走，甲方不作补偿……。”同日陈献发与冯天芬（向青林、冯天芬已解除婚姻关系）另行签订一份与上述合同文本一样的《修理厂场地租赁合同》，约定由陈献发向冯天芬支付每年相同的租金。租赁合同履行期间，陈献发注册登记成立华荣汽修厂，按合同约定对汽修厂进行改建、扩建后，开始从事汽车修理业务活动。分别向向青林、冯天芬按年付清至2015年1月的租金，双方未发生争议。期间从2013年开始，陈献发、马义云口头约定（已实际履行）马义云租用华荣汽修厂部分场地二人合伙开展小汽车维修业务，由马义云分别向陈献发支付使用场地的租金（2014年1月至同年9月每月已付6000元租金）。2014年10月陈献发、马义云协商决定陈献发退出汽修厂经营活动，将所属财产转让马义云个人经营，由马义云支付相应的转让费，二人合伙期间共同出资44000余元（各出资50%）修建的从事汽车维修业务的“烤漆房”由马义云另行补偿12000元（口头约定已履行）。同月21日陈献发（甲方）、马义云(乙方）签订《华荣汽修厂转让协议》，约定：“甲方自愿将华荣汽修厂转让乙方，乙方补偿甲方建修理厂所投资的费用，从2014年10月1日起至2015年2月1日止，每月8000元（每月1-5日按时支付）；从2015年2月1日起至2017年2月1日止，每年5月10日支付每年转让费45000元；一方违约应支付总价款10%的违约金……。”协议签订后，陈献发退出华荣汽修厂经营活动，将该厂交付马义云由其独自经营。2015年10月至12月马义云按协议付清三个月陈献发投资费用共计24000元，但未支付2015年1月的投资费用8000元。2015年2月第三年租赁合同到期后，马义云未履行支付第四年租金的义务。向青林对修理厂采取断电措施后，从2月17日至5月6日，马义云与合伙人晏勇清分期付清第四年全部租金，恢复了汽修厂正常的经营活动。陈献发注销华荣汽修厂营业执照后，向青林于2015年3月19日在华荣汽修厂厂址重新办理了“万州区五桥青林汽修厂”营业执照、经营许可证等相关证照。陈献发与马义云共同出资修建的“烤漆房”因环保设施未达标，2015年3月19日被环保执法部门责令拆除。
一审法院审理认为：红星东路29号华荣汽修厂五年期场地租赁合同履行期间，陈献发已按合同约定付清了前三年（至2015年1月31日）全部租金，并出资对原厂房进行了整改和扩建。上述租赁合同第三年履行期间，陈献发、马义云于2014年10月21日签订汽修厂转让协议，将该厂转让马义云独自经营，由马义云支付陈献发前期投入的相应费用。本案《华荣汽修厂转让协议》为无名合同，协议内容的性质应界定为转让汽修厂的生产经营权和财产使用权。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定，本案合同性质与明文规定的“企业租赁经营合同”的性质最相类似，故一审法院确认本案案由为企业租赁经营合同纠纷较为准确。陈献发、马义云签订的性质为企业租赁经营合同的华荣汽修厂转让协议系双方当事人真实意思的表示，协议内容并不违反法律的强制性规定，汽修厂交付马义云经营后，马义云已履行部分付款义务，双方签订的《华荣汽修厂转让协议》合法有效受法律保护，马义云应按合同约定履行自己的应尽义务。根据合同约定，从2014年10月1日至2015年2月1日，马义云应按月支付陈献发投资费用8000元，其后在每年5月10日支付当年的转让费45000元。因陈献发、马义云合伙期间马义云已知晓陈献发向该汽修厂的出租人向青林、冯天芬付清了第三年的租金共计96000元（至2014年9月的租金马义云已直接支付陈献发），汽修厂转让后的租金理应由马义云个人承担。按租赁合同的约定，第三年月租金应为8000元，故双方当事人约定2014年10月至2015年1月马义云补偿陈献发建厂投资费用的性质应为陈献发按月支付的第三年租期内的租金，上述约定条款并不涉及陈献发实际出资建厂的相关补偿费用。转让协议中并无华荣汽修厂场地租赁合同第四年、第五年租金履行方式的约定，协议条款约定每年支付转让费45000元应属马义云个人继续履行第四年、第五年场地租赁合同，无偿利用和使用陈献发前期投入资金扩建厂房等设施从事汽车维修经营活动给予投资人陈献发的合理补偿，亦未损害双方当事人的合法权益，一审法院不予干预。第三年租期届满后（至2015年1月31日），经权利人向青林催告后马义云逾期至2015年5月6日才陆续分期支付场地租赁合同约定的第四年租金，至付清第四年租金前导致汽修厂人为断电造成汽修厂可能存在的经营损失和租金损失的过错责任应由马义云自行承担。故马义云要求陈献发赔偿经营损失和租金损失没有合同依据和法律依据，不予支持。“烤漆房”虽属违法建筑已被拆除，陈献发折价收取12000元成本投入并未谋取非法利益。转让协议第三年租期内后4个月马义云独自行使汽修厂经营权并未对陈献发投资建厂的成本支出给予适当补偿，马义云以烤漆房拆除为由，要求陈献发返还收取的部分成本支出12000元不符情理，一审法院不予认定。本案陈献发与向青林、冯天芬签订的五年期场地租赁合同虽未书面解除，但权利人在知道汽修厂经营权已经转让的情况下，已按原场地租赁合同约定向马义云收取了第四年的全部租金，同时及时补办了租赁场地汽修厂的合法经营证照，并无证据证明补办证照后存在影响马义云正常经营活动的法定事由。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百一十五条的规定，陈献发与向青林、冯天芬签订的修理厂场地租赁合同已经解除，向青林、冯天芬与马义云之间就红星东路29号万州区五桥青林汽修厂场地租赁形成了不定期租赁合同关系，至2016年1月31日一年租期届满后，双方可另行签订租赁合同。上述事实证明转让协议约定的2015年2月1日至2016年1月31日汽修厂经营权及场地租赁合同已实际履行，故马义云要求解除双方签订的《华荣汽修厂转让协议》于法无据。马义云未按约定支付财产转让费共计53000元构成违约，应承担相应的违约责任（支付违约金5300元）。由于马义云未与青林汽修厂权利人续签2016年1月31日以后的租赁合同，能否继续利用该汽修厂设施从事经营活动尚难预见，陈献发要求马义云给付转让协议约定的2016年至2017年的转让费45000元没有合同依据，该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条、第二百一十二条、第二百一十五条的规定，判决：一、马义云在该判决生效后十日内给付陈献发华荣汽修厂经营权及财产使用权转让费共计53000元；
二、马义云在判决生效后十日内支付陈献发违约金5300元；三、驳回陈献发在本案中的其他诉讼请求；四、驳回马义云在本案中的反诉请求。本诉案件受理费2312元，反诉案件受理费2780元，合计5092元，陈献发负担1102元，马义云负担3990元。
马义云上诉称：双方签订的《华荣汽修厂转让协议》的实质是陈献发将华荣汽修厂转让给马义云经营，本案系经营权及部分设施设备的整体转让。陈献发于2015年3月底注销了华荣汽修厂营业执照及税务登记证的行为已构成严重违约，一审法院未予认定陈献发根本违约，显然偏袒陈献发，与本案事实不符。马义云主张解除《华荣汽修厂转让协议》于法有据，理由如下：1、一审法院评判向青林于2015年3月19日办理了五桥青林汽修厂执照视为为补办经营证照、不影响上诉人的正常经营，属于错误认定。陈献发注销执照后，未就执照使用问题与向青林协商一致（即将青林汽修厂执照给马义云使用）。马义云从2015年3月底至今，没有使用过五桥青林汽修厂的执照及税务登记等手续。马义云与陈献发有《华荣汽修厂转让协议》法律关系，如果使用他人的执照，协议内容发生重大变化，必须由双方协商一致，才能继续履行合同。一审法院两次通知向青林到庭，向青林均明确表示不会将其执照给上诉人使用，向青林只是租赁场地收租金。2、本案协议涉及汽车修理厂的整体转让，而汽车修理业务属于国家资格审批范围，任何个人、单位未获得审批，均不能从事汽车修理业务。陈献发注销华荣汽修厂营业执照及税务登记，导致马义云不能合法经营汽车修理业务，双方签订转让协议的目的不能实现。因此上诉人主张解除合同理应得到支持。马义云从2015年3月底至今，没有使用到华荣汽修厂的执照，也不能开具发票，因此合同约定的每年45000元的转让费不应再支付。一审判决2015年2月至2016年1月合同已经实际履行，与本案实际情况不符，是错误的。
转让协议明确约定马义云补偿陈献发修理厂所投资的费用共32000元，马义云也按照约定支付了。陈献发也在一审中认可其收到修建烤漆房的补偿款12000元。而马义云经营后，汽修厂建的烤漆房被政府于2015年3月19日强拆，该损失应当由双方共同承担。退一步，陈献发也应返还马义云最后付的补偿款12000元。因陈献发注销了华荣汽修厂营业执照及税务登记，也未提供他人的执照给马义云使用，马义云根本无法经营，造成的租金损失、经营损失应当由陈献发赔偿。一审判决马义云支付违约金5300元是错误的。陈献发于2015年3月注销了华荣汽修厂的营业执照和税务登记，构成根本违约在先，所以马义云在2015年5月才没有支付约定的转让费4500元。一审法院没有认定陈献发违约，二审应当改判陈献发支付违约金4500元。一审中，马义云提交了华荣汽修厂系合伙，并已涉及诉讼的证据，一审法院也查明马义云与合伙人晏勇清分期付清了租金。因此一审应当追加该合伙人为本案被告参加诉讼。一审漏列必要诉讼参与人，程序违法。综上，请求撤销一审判决；改判解除双方于2014年1月21日签订的《华荣汽修厂转让协议》；改判驳回被上诉人的本诉请求；改判被上诉人赔偿上诉人的烤漆房损失22100元、租金损失16213元、停业损失3万元，共计68313元，判决被上诉人支付违约金4500元；由被上诉人承担一、二审诉讼费。
陈献发二审答辩称：本案《华荣汽修厂转让协议》为无名合同，协议内容的性质应界定为转让汽修厂的生产经营权和财产使用权，上诉人认为该协议内容的性质为经营权及部分设施设备的整体转让，与事实不符。根据合同约定，2014年10月至2015年1月上诉人补偿被上诉人建厂投资费用的性质应为被上诉人按月支付的第三年租期内的租金，上述约定条款并不涉及被上诉人实际出资建厂的相关补偿费用。转让协议中并无华荣汽修厂场地租赁合同第四年、第五年租金履行方式的约定，协议条款约定每年支付转让费45000元应属上诉人个人继续履行第四年、第五年场地租赁合同，无偿利用和适用被上诉人前期投入资金扩建厂房等设施从事汽车维修经营活动给予投资人陈献发的合理补偿。关于2015年3月陈献发注销华荣汽修厂营业执照的行为与本案没有直接的法律上的关系，也不是本案合同约定的相关义务内容，不构成上诉人所称的根本违约。上诉人主张解除《荣华汽修厂转让协议》于法无据。陈献发与向青林、冯天芬签订的五年期限场地租赁合同虽未书面解除，但权利人在知道汽修厂经营权已经转让的情况下，已按原场地租赁合同的约定向马义云收取了第四年的全部租金，同时及时补办了租赁场地汽修厂的合法经营证照，并无证据证明补办证照后存在影响马义云正常经营活动的法定事由。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百一十五条的规定，陈献发与向青林、冯天芬签订的修理场地租赁合同已经解除，向青林、冯天芬与马义云之间就红星东路29号万州区五桥青林汽修厂场地租赁形成了不定期租赁合同关系。上述事实证明转让协议约定的2015年2月1日至2016年1月31日汽修厂经营权及场地租赁合同已实际履行，故上诉人要求解除《荣华汽修厂转让协议》于法无据。烤漆房虽属违法建筑已被拆除，被上诉人折价收取12000元成本投入并未谋取非法利益，故上诉人要求被上诉人返还烤漆房的补偿款于法无据。上诉人主张的经营损失、租金损失没有法律依据，因第三年场地租期届满后（至2015年1月31日），经权利人向青林催告后上诉人逾期至2015年5月6日才陆续分期支付场地租赁合同约定的第四年租金。至付清第四年租金前导致汽修厂人为断电造成汽修厂可能存在的经营损失和租金损失与被上诉人没有法律上的关系，是上诉人逾期未缴纳租金所导致的过错，应由上诉人自行承担。上诉人与被上诉人签订的《荣华汽修厂转让协议》的性质为企业租赁经营合同，是双方的真实意思表示，协议内容并不违反法律的强制性规定，汽修厂交付上诉人经营后，上诉人已履行部分付款义务，双方签订的《荣华汽修厂转让协议》合法有效受法律保护，上诉人应按合同约定履行自己的应尽义务，上诉人并未按约定支付财产转让费用53000元构成违约，应承担违约责任。综上，一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理中，上诉人马义云及被上诉人陈献发均未向本院提交新的证据。
上诉人马义云对一审法院查明的事实有异议，其认为马义云与晏勇清不是合伙人，向青林重新办理五桥青林汽修厂与本案事实无关。
被上诉人陈献发对一审法院查明的事实无异议。
本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为：马义云上诉主张陈献发注销华荣汽修厂的营业执照及税务登记证的行为构成违约，造成马义云无法经营，理应赔偿租金损失、经营损失。双方在转让合同中并未约定陈献发需将华荣汽修厂的营业执照及税务登记证提供给马义云使用，陈献发与向青林、冯天芬签订的《修理厂场地租赁合同》也未对此作出约定，马义云主张陈献发违约无合同依据。马义云在二审中陈述其仍在原荣华汽修厂的地址上用其所有的其他营业执照开展修理业务，故也并未造成其无法经营。
马义云上诉主张《华荣汽修厂转让协议》符合解除的条件，应当予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了解除合同的法定条件，因陈献发并不存在违约行为，故马义云并不享有合同的法定解除权，其要求解除转让合同的上诉理由于法无据。
马义云上诉主张陈献发应返还转让合同约定的2014年10月1日至2015年2月1日每月8000元的费用，该费用实为马义云在第三年经营期内支付的租金，在此期间汽修厂由马义云独自经营，应由马义云自行负担。马义云上诉主张烤漆房的损失应由双方共同承担，退一步讲陈献发也应返还烤漆房投资款12000元，但该笔款项系马义云、陈献发口头约定由马义云对陈献发烤漆房投入的折价补偿，双方的意思表示真实，应当对双方具有约束力。
马义云上诉主张其不应承担违约金5300元，反而是陈献发应支付违约金4500元。因马义云并未举证证明陈献发有违约行为，故马义云要求陈献发支付违约金的主张无法律依据和合同依据，本院不予支持。马义云未按合同约定支付转让费用，构成违约，双方也约定了按照总款的10%支付违约金，一审法院判决马义云支付违约金5300元符合法律规定。
马义云上诉主张一审法院漏列了马义云的合伙人为当事人，程序违法。《华荣汽修厂转让协议》是马义云与陈献发所签订，本案处理的是马义云与陈献发之间的汽修厂转让合同法律关系。马义云与其合伙人之间系另一法律关系,马义云的合伙人并非本案的必要共同诉讼当事人。马义云关于一审法院漏列当事人的上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2833元，由上诉人马义云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一六年四月十一日
书 记 员 陈思静