广东省东莞市中级人民法�
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2066号
上诉人（原审原告）：刘孝芳。
委托代理人：吴雄文，广东万仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市林源包装材料有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：陈林，总经理。
委托代理人：刘勇，广东坤益律师事务所律师。
上诉人东莞市林源包装材料有限公司（以下简称林源公司）与上诉人刘孝芳因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法茶民一初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，刘孝芳主张其于2012年10月1日入职林源公司，担任业务部销售员。双方未签订书面劳动合同，但于2012年9月12日签订《业务员的提成规定》，约定�1、月结75天之内收回的货款按3%提成；2、月结105天之内收回的货款按1.5%提取；3、月结125天之内收回的货款按0.5%提取；4、超出月结125天收取的货款取消提成，并从当月起按30%的呆账扣除业务员的提成；5、新业务员进厂，头二个月给1200元底薪，三个月后取消底薪只有提成；6、在开展业务工作中所发生的一切费用由业务员自己负责，客户有要求赞助的，公司承担50%，其余由业务员承担；7、业务员必须每天早上19:00前打卡上班，如没有打卡或迟到，一次扣除10元；8、业务员之间不得相互争抢客户，不得在外面兼职，不得将公司信息透露给其他公司或个人，不得有任何损害公司利益的行为，一经发现将做开除处理。2014年5月27日，刘孝芳离开林源公司。2014年6月11日，刘孝芳向东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭提起劳动仲裁，请求裁决林源公司向其�付2012年10月至2014年5月27日期间低于最低工资标准差额9000元、2014年5月份工资4090元、销售业绩提成4434元、2012年10月至2014年5月27日期间的高温津贴1200元、2012年11月1日至2013年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额44000元及违法解除劳动关系的赔偿金16000元。该庭于2014年8月14日作出“东劳人仲茶庭案字[2014]76-2号”仲裁裁决书，裁决驳回刘孝芳的申诉请求。刘孝芳对该仲裁裁决不服，诉至法院请求解决。
从刘孝芳提供的工作证及养老保险个人账户对账单、参保人险种缴费明细表显示：刘孝芳在林源公司业务部担任业务一职；林源公司自2012年10月至2014年6月期间为刘孝芳办理社会保险。林源公司主张，工作证只是为方便刘孝芳对外联系业务而出具，是为临时合作之用，同时刘孝芳的丈夫是林源公司的员工，出于对员工家庭成员照顾才同意刘孝芳的社会保险关�挂靠在林源公司。
双方确认刘孝芳各月的报酬为：2013年2月663元、3月722元、4月71元、5月1467元、6月589元、7月26日至8月25日905元、8月26日至9月25日732元、9月26日至10月25日2255元、10月26日至11月25日1244元、11月26日至12月25日2114元、12月26日至2014年1月25日270元、2月26日至3月25日179元、3月26日至4月25日1079元；同时双方确认上述报酬是按《业务员提成的规定》的约定每月收款计算给刘孝芳的业务提成。
另从刘孝芳提供的公告显示：林源公司业务部的业务员刘孝芳于2014年5月27日正式离职，以后所发生的一切经济纠纷与林源公司无关；公告落款时间为2014年5月27日，落款处加盖林源公司的业务专用章。林源公司对该公告不予确认，主张公告只陈述林孝芳离职的事实，不能证明林源公司辞退林孝芳。
原审法院查明以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、工作证、养老保险个人账户对账单、参保人险种缴费明细表、业务员的提成规定、公告、报酬签收单及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案先要解决的问题，也是双方争议的主要焦点为：刘孝芳与林源公司是否存在劳动关系。首先，一方面，从《业务员的提成规定》显示：双方约定刘孝芳从事业务员工作，林源公司按货款收回时间给予提成，若超出月结125天收取货款的取消提成，并从当月起扣取一定提成，另入职前三个月底薪1200元；刘孝芳必须每天9时0分前打卡上班，如没有打卡或迟到，一次扣除10元；业务员之间不得相互争抢客户，不得在外面兼职等。可见双方约定林源公司有关考勤、奖惩等劳动规章制度适用于刘孝芳，刘孝芳受林源公司的劳动管理，享有劳动报酬。另一方面，林源公司是否按约定及其劳动规章制度对刘孝芳进行考勤管理主要取决于林源公司，刘孝芳从事业务工作，即使其有一定的工作自主性亦符合情理。其次，林源公司自2012年10月至2014年6月期间为刘孝芳办理社会保险，并确认其缴纳一部分社会保险费；而社会保险关系是认定劳动关系的一个重要特征。林源公司对此主张，刘孝芳的丈夫是林源公司的员工，出于对员工家庭成员照顾才同意刘孝芳的社会保险关系挂靠在林源公司，但如果仅是挂靠关系，按理来说林源公司没有义务为刘孝芳缴纳社会保险费，故林源公司的上述主张难以自圆其说。再次，刘孝芳的工作证显示其为林源公司的员工，而双方提供的报酬签收单也是以“工资”名义支付报酬；同时，刘孝芳提供的公告、购销合同、报价单等均载明刘孝芳是林源公司的业务员。可见无论在林源公司内部还是对外业务交易中，刘孝芳均以林源公司员工的身份工作。最后，虽然双方确�刘孝芳出差的交通费、餐费等由其自行承担，而刘孝芳部分月份的业务提成只有几十元至几百元不等，刘孝芳存在部分月份报酬低于最低工资标准甚至入不敷出的情况；同时刘孝芳报酬签收单的收入构成中没有诸如加班费、绩效工资、全勤奖、津贴等项目。但一般来说，用人单位的工资制度主要取决于用人单位的意志，刘孝芳部分月份收入过低并不能直接否认双方不存在劳动关系，况且工资报酬情况是双方争议的主要焦点之一。综合分析以上情况，参照劳动和社会保险部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，原审法院认定刘孝芳与林源公司存在事实劳动关系。因双方于2012年9月份签订《业务员的提成规定》，在林源公司未提供相应证据证实刘孝芳何时入职的情况下，原审法院对刘孝芳主张于2012年10月1日入职林源公司予以采信。
现�案争议的主要焦点为：第一，林源公司应否向刘孝芳支付提成工资、2014年5月的工资及数额分别是多少；第二，林源公司应否向刘孝芳支付低于最低工资标准的工资差额；第三，林源公司应否向刘孝芳支付未签订劳动合同的二倍工资差额；第四，林源公司应否向刘孝芳支付违法解除劳动合同的赔偿金及数额是多少；第五，林源公司应否向刘孝芳支付高温津贴及数额是多少。
一、对第一个争议焦点。刘孝芳主张，其诉请的提成工资为2013年7月至2014年2月期间应支付而被克扣的部分，而诉请的2014年5月份提成工资为6055.7元；林源公司主张已足额支付提成工资，并无拖欠。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条的规定，用人单位可根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但用人单位支付劳动者的�资不得低于当地最低工资标准。对被克扣提成工资问题。刘孝芳作为业务员，其工资报酬与业务情况存在密切关系符合情理，而《业务员提成规定》是双方自愿协商签订，其中提成工资的约定只要不违反法律法规及相关规章等禁止性规定，双方均应按约定履行，故林源公司根据刘孝芳的业务量及业务收益等情况，按约定支付刘孝芳提成工资并无不妥，但前提是刘孝芳月工资收入不得低于同期东莞市最低工资标准，而对于林源公司是否应该补足低于最低工资标准差额部分，将在刘孝芳其他请求中处理，故原审法院对刘孝芳诉请被克扣的提成工资不予支持。对于2014年5月份提成工资问题，双方对该月有否提成工资各执一词，为此刘孝芳提供2014年4月份的购销合同予以佐证。结合双方的举证情况及举证责任，原审法院酌定以2013年2月1日至6月30日、2013年7月26日至2014年1月25�、2014年2月26日至4月25日期间每月平均提成工资作为刘孝芳2014年5月份的提成工资即945.38元（12290元÷13个月），故原审法院对刘孝芳相应的诉讼请求予以部分支持。
二、对第二个争议焦点。如上所述，用人单位支付劳动者的工资报酬不得低于当地最低工资标准。因东莞市于2012年10月1日至2013年4月30日、2013年5月1日至2014年5月27日的最低工资标准分别为920元/月、1310元/月，对比刘孝芳于2013年2月1日至6月30日、2013年7月26日至2014年1月25日、2014年2月26日至4月25日、2014年5月的工资收入情况，可见2013年2月、3月、4月、6月、7月26日至8月25日、8月26日至9月25日，10月26日至11月25日、2013年12月26日至2014年1月25日、2月26日至3月25日、3月26日至4月25日、5月的工资报酬低于同期最低工资标准，林源公司依法应向刘孝芳补足工资差额分别为：257元、198元、849元、721元、405元、578元、66元、1040元、1131元、231元、364.62元，共计5840.62元；同时，双方未能提供刘孝芳在职期间其他月份的工资收入情况，原审法院酌定按上述工资差额的平均值417.19元/月（5840.62元÷14个月）计算刘孝芳2012年10月至2013年1月、2013年7月1日至7月25日、2014年1月26日至2月25日期间的工资差额为：417.19元/月×6个月=2503.14元，合计8343.76元，故原审法院对刘孝芳相应的诉讼请求予以部分支持。
三、对第三个争议焦点。刘孝芳于2012年10月1日入职，并于2014年5月27日离职，双方一直未签订书面的劳动合同。一方面，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，申请仲裁的时效期间为一年，而刘孝芳于2014年6月11日申请劳动仲裁，故对于刘孝芳请求2013年6月11日前未签订书面劳动合同的二倍工资差额，已超过申诉时效。另一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法�第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同。可见自2013年10月1日起视为林源公司已与刘孝芳签订无固定期限劳动合同。因此，对刘孝芳诉请2012年11月1日至2014年5月27日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，原审法院不予支持。
四、对第四个争议焦点。双方对刘孝芳的离职原因各执一词，林源公司主张因刘孝芳的丈夫自行离职，刘孝芳随其一起离开林源公司；而刘孝芳则主张林源公司的法定代表人在未说明原因的情况下突然通知辞退刘孝芳，但双方均未提供有力证据证实自身的主张。根据本案情况，原审法院视为林源公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条的规定，林源公司应向刘孝芳支付解除劳动合同的经济补偿金。同时，原审法院酌定以2013年2月1日至6月30日、2013年7月26日至2014年1月25日、2014年2月26日至4月25日期间刘孝芳的工资数额（加上低于最低工资标准差额工资）计算出刘孝芳离职前的平均工资为1394.66元/月[（12290+5840.62）元÷13个月]。因此，林源公司应向刘孝芳支付解除劳动关系同的经济补偿金为：1394.66元/月×2个月=2789.32元，故对刘孝芳相应的诉讼请求，原审法院予以部分支持。
五、对第五个争议焦点。林源公司作为用人单位理应为刘孝芳提供劳动保护及劳动条件，而高温津贴是用人单位针对劳动者在高温条件下工作给予的特殊劳动保护补偿。参照《关于高温津贴发放的管理办法》第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高�津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额”及第十一条“劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”的规定，因刘孝芳从事业务工作，经常需外出工作，而林源公司未能提供证据证实其已采取有效措施对刘孝芳在高温工作下提供合适劳动保护，依法应承担举证不能的责任。同时，参照《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一条的规定，室外作业和高温作业人员每人每月150元，于每年的6月至10月发放。因刘孝芳于2012年10月入职，并于2014年5月份离职，故刘孝芳在2012年及2014年不符合享有高温津贴的条件；同时杨兵诉请2013年6月11日前的高温津贴已超过一年的仲裁时效。因此，林源公司应向刘孝芳支付2013年6月11日至10月31日的高温津贴为：150元/月×4个月+150元/月×（20÷30）个月=700元，对刘孝芳相应的诉讼请求，原审法院予以部�支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于高温津贴发放的管理办法》第三条、第十一条，《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限林源公司自判决发生法律效力之日起五日内向刘孝芳支付2014年5月份的提成工资945.38元及低于最低工资标准的差额工资8343.76元；二、限林源公司自判决发生法律效力之日起五日内向刘孝芳支付解除劳动关系的经济补偿金2789.32元；三、限林源公司自判决发生法律效力之日起五日内向刘孝芳支付高温津贴700元；四、驳回刘孝芳的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（刘孝芳已预交），由林源公司负担。
一审宣判后，刘孝芳与林源公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，刘孝芳上诉称：一、《业务员提成规定》根据回款时间确定提成比例明显不公正、不合法，林源公司应按3%向刘孝芳给付业务提成款。二、林源公司违法解除劳动关系，应向刘孝芳支付赔偿金。三、林源公司未与刘孝芳签订劳动合同，应支付未签劳动合同的二倍工资差额。刘孝芳上诉请求：撤销原审判决，改判林源公司向刘孝芳支付2012年10月至2014年5月27日期间低于最低工资标准差额9000元、2014年5月工资4090元、销售业绩提成4434元、2012年10月至2014年5月27日期间高温津贴1200元、2012年11月1日至2013年9月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额44000元、违法解除劳动关系的赔偿金16000元；本案全部诉讼费用由林源公司承担。
林源公司上诉称：一、一审认定林源公司与刘孝芳存在事实劳动关系属于认定事实错误。双方不存在支配与被支配的隶属关系。另外，刘孝芳的收入构成亦证实了双方不存在劳动关系。二、本案双方之间属于合作关系，双方发生的纠纷属于合同纠纷，不受劳动法的调整。刘孝芳基于劳动法提出的诉讼请求，依法应予驳回。林源公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘孝芳的诉请请求；本案一、二审诉讼费由刘孝芳承担。
林源公司与刘孝芳均未就对方的上诉提交书面答辩状。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，本院对原审已查明清楚的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人林源公司与上诉人刘孝芳上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
关于林源公司与刘孝芳是否存在劳动关系问题。结合刘孝芳在林源公司工作期间，林源公司对刘孝芳进行考勤管理、林源公司以工资名义向刘孝芳支付报酬、林源公司有为刘孝芳参加社保等事实，原审法院认定刘孝芳于2012年10月1日入职林源公司、林源公司与刘孝芳存在劳动关系并无不当，林源公司主张其与刘孝芳不存在劳动关系，本院不予支持。
关于未签劳动合同的二倍工资差额问题。林源公司未与刘孝芳签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定“用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳�合同，……”，结合刘孝芳的入职时间，林源公司应向刘孝芳支付2012年11月1日至2013年9月30日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额，同时，自2013年10月1日起视为双方已经签订无固定期限劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”，刘孝芳于2014年6月就未签劳动合同的二倍工资差额等事宜申请劳动仲裁，刘孝芳应得的2012年11月1日至2013年5月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额已过仲裁时效，故最终林源公司应向刘孝芳支付2013年6月1日至2013年9月30日期间未签劳动合同的二倍工资差额，具体为1394.66元/月×4个月=5578.64元。原审法院的处理不当，本院予以纠正。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。本案中，刘孝芳主张被林源公司违法解雇的证据不充分，本院不予支持。考虑到林�公司也未提交相应的证据予以证明刘孝芳的离职原因，在双方均不能充分有效地举证证明双方劳动关系解除的原因的情况下，原审法院结合双方的举证以及双方劳动关系已实际解除等事实认定双方系协商一致解除劳动关系并无不当，依法林源公司应向刘孝芳支付解除劳动关系的经济补偿金。因此，林源公司诉请无需支付解除劳动关系的经济补偿金以及刘孝芳诉请违法解除劳动关系的赔偿金，本院均不予支持。
另外，关于刘孝芳诉请的工资、业绩提成及高温津贴等问题，原审法院的处理合理，本院均予以维持，不再赘述。
综上所述，原审法院关于未签劳动合同的二倍工资差额问题的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2014）东一法茶民一初字第348号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费负担部分决定；
二、撤销东莞市第一人民法院（2014）东一法茶民一初字第348号民事判决第四项；
三、限东莞市林源包装材料有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向刘孝芳支付未签劳动合同的二倍工资差额5578.64元；
四、驳回刘孝芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由东莞市林源包装材料有限公司和刘孝芳各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 许 卫
审判员 陈文静
代理审�员陈龙
二〇一五年十月十四日
书记员 卢嘉律