安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民一终字第00353号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司。
法定代表人：杨校保，该公司总经理。
委托代理人：陈德龙，安徽天行剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：合肥市第二建筑安装有限公司。
法定代表人：蒋业超，该公司总经理。
委托代理人：陶小明。
委托代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。
上诉人安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司（以下简称谊和混凝土公司）因与上诉人合肥市第二建筑安装有限公司（以下简称合肥二建公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2013）和民二初字第00414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人谊和混凝土公司的委托代理人陈德龙，上诉人合肥二建公司的委托代理人陶小明、朱水岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谊和混凝土公司在原审中诉称：合肥二建公司在承建沈巷镇S206道路芜湖沈巷段道路改造一标段工程时，与谊和混凝土公司签订一份《混凝土销售合同》，谊和混凝土公司按照约定供给合肥二建公司工地混凝土，经结算，合肥二建公司尚欠货款1746684元，双方约定一方违约应承担违约金50000元，请求：一、判令合肥二建公司立即支付货款1746684元；二、判令合肥二建公司承担逾期还款银行贷款利息；三、判令合肥二建公司承担违约金50000元；四、判令合肥二建公司承担本案诉讼费用。
合肥二建公司在原审中诉称：合肥二建公司中标承建S206道路芜湖沈巷段一标段工程，2012年5月6日合肥二建公司与谊和混凝土公司签订《混凝土销售合同》，约定由谊和混凝土公司向合肥二建公司供应商品混凝土，双方对混凝土强度、单价、付款及违约责任等均作出明确约定。2012年9月，合肥二建公司发现所制作的“K2＋637.68”桥预制梁中编号为“8#、9#、10#、11#、14#、16#、17#、18#、19#、21#、25#、26#”预制梁出现贯通性裂缝，遂将此重大情况汇报至业主单位并委托芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司对混凝土标样及梁板钻心进行检测，共发现5个批次混凝土强度不达标，质量不合格，后经查验预拌混凝土技术资料，发现所供混凝土的配比与《城市桥梁工程施工与质量验收规范》强制性规定存在较大出入。上述质量问题发生后，监理单位中铁武汉大桥工程咨询监理有限公司发出《监理工程师通知单》，禁止使用上述出现质量问题的12片梁体，监理单位会同业主单位鸠江区住房和建设委员会共同对12片不合格梁体作出报废处理的决定。之后，合肥二建公司重新制作了新的梁体，共产生273626.7元的直接损失；支付了7720元的取芯、抗压试验费用；产生250000元的其他损失（业主单位取消100000元的奖励并追加150000元的罚款）。合肥二建公司认为双方签订的合同合法有效，谊和混凝土公司违反约定，给合肥二建公司造成巨大的经济损失，故提起反诉，要求：一、判令谊和混凝土公司赔偿因混凝土质量不合格给合肥二建公司造成的损失531346元；二、谊和混凝土公司承担50000元违约金；三、谊和混凝土公司承担反诉费用。
原审查明：谊和混凝土公司与合肥二建公司于2012年5月6日签订混凝土销售合同（合同订立时，合肥二建公司的名称为合肥市第二建筑安装总公司，后于2012年11月28日变更为现有名称），约定由谊和混凝土公司向合肥二建公司供应混凝土，并就价格、质量验收、结算方式等进行约定，谊和混凝土公司遂从2012年5月18日开始，陆续向合肥二建公司供应混凝土，直到2013年11月7日，供应混凝土总方量9538.5m³，总价款为2933684元。合肥二建公司也陆续支付谊和混凝土公司货款，已付货款共计1187000元。2012年9月初，合肥二建公司桥预制梁中编号为8#、9#、10#、11#、14#、16#、17#、18#、19#、21#、25#、26#的12片梁，因存在裂缝和混凝土强度未达到设计要求的情况，于2013年4月用镐头机破碎处理，并由施工方即本案合肥二建公司和监理方、建设方三方共同出具桥预制梁报废的情况说明。后因双方对上述报废桥预制梁的损失商洽未果，谊和混凝土公司遂向法院提起诉讼要求合肥二建公司支付货款，合肥二建公司提起反诉，要求谊和混凝土公司赔偿损失。在本案审理过程中，谊和混凝土公司依然陆续供应合肥二建公司混凝土，合肥二建公司也陆续支付货款，但未按“每月月底对帐，下月十五日前付商砼款80%”的约定支付货款。
原审认为：本案争议焦点有二，其一，合肥二建公司应当支付谊和混凝土公司混凝土货款是多少；其二，合肥二建公司12片预制梁报废的损失，谊和混凝土公司是否应当赔偿以及赔偿多少。
争议焦点一，双方确认总货款2933684元，合肥二建公司已给付1187000元，仍然欠谊和混凝土公司货款1746684元的基础上，根据双方销售合同关于价格调整的约定，谊和混凝土公司要求增加90408元，而合肥二建公司要求减去52887元。在审理过程中，经法院调解，双方均同意减去货款26443.5元，所以合肥二建公司应当给付谊和混凝土公司混凝土货款为1720240.5元（1746684元-26443.5元）。
争议焦点二，合肥二建公司12片预制梁报废造成的损失，谊和混凝土公司是否应当赔偿及赔偿多少。谊和混凝土公司虽然提供鉴定报告证明其供应的混凝土强度达到设计要求，报废的12片梁是因为混凝土收缩、温度变化而造成裂缝导致的，但作出鉴定报告的鉴定单位不是双方约定的检测单位，也未经合肥二建公司同意，双方在销售合同中明确约定“商品混凝土质量标准由乙方负责，若出现问题由芜湖市质检站检测中心检测，不符合等级要求的，由乙方全面负责”，故对该份证据不予采信。合肥二建公司提供的证据，检测时谊和混凝土公司虽然未到场，但检测单位是双方约定的检测机构，而且还有工程监理单位出具的通知单以及施工单位、监理单位、建设单位共同出具的情况说明，所以合肥二建公司提供的证据，能够证明谊和混凝土公司的混凝土部分批次强度未达到设计要求，对合肥二建公司因此而造成的损失，谊和混凝土公司应当赔偿。但是谊和混凝土公司的赔偿范围，应当是因混凝土强度不够而导致的损失。合肥二建公司提供的证据证明，12片梁报废的原因是两个，一个是存在裂缝，另一个是混凝土强度未达到设计要求。施工单位、监理单位、建设单位共同出具的预制梁报废的情况说明，明确记载了12片梁报废的原因，有5片是因为混凝土强度不够，其余7片是因为存在裂缝，因此，对5片预制梁报废的损失，谊和混凝土公司应当赔偿。合肥二建公司认为，预制梁存在裂缝也是混凝土强度不够造成的，但未提交证据加以证明。如果合肥二建公司有证据证明，另外存在裂缝而报废的7片梁存在裂缝的原因也是因为混凝土强度不够而造成的，可另行起诉。
合肥二建公司为证明其损失范围，提交了损失清单，证明12片梁报废的损失共计人民币531346.7元，其中材料费151660.9元（未包含混凝土77415元），人工机械费121965.8元，其他费用257720元（其中包含完工10万元奖励，未按期完工15万元罚款）。谊和混凝土公司认为各项损失系合肥二建公司自行列举，其损失应当由第三方评估确定。合肥二建公司提出的各项损失虽是合肥二建公司自行列举，但这些损失是客观存在的，谊和混凝土公司也没有提交证据证明这些损失不恰当，只是上述损失中完工10万元的奖励、未完工15万元的罚款损失，合肥二建公司仅用同建设方签订的建设工程施工合同中“节点要求：2012年10月必须完成土半幅路上、路床、桥梁、箱涵、雨、污水等工程，按时或提前完成奖励10万元，滞后完成罚款15万元，总工期未完成，以前奖励全部收回”的补充条款来证明，显然证据不足，因而对这部分损失，不予认定。如果合肥二建公司能有证据证明这两项损失已经客观存在，且该损失系谊和混凝土公司出售的混凝土强度未达到设计要求造成的，合肥二建公司可另案诉讼。综述，合肥二建公司的损失应当为材料费229075.9元、人工机械费121965.8元，检测试验费及施工电费7720元，合计人民币358761.7元，此为合肥二建公司12片预制梁报废的总损失，谊和混凝土公司应当对其中5片梁的损失予以赔偿，计人民币149484元。
谊和混凝土公司与合肥二建公司签订的混凝土销售合同合法有效，双方都应当按照约定履行，买受人即合肥二建公司依法应当按照约定向出卖人即谊和混凝土公司足额支付货款，其未能按照约定支付货款，应当承担违约责任，但谊和混凝土公司要求合肥二建公司除按约定支付50000元违约金外，还要求其承担逾期利息，不予支持。按照法律规定，谊和混凝土公司在合肥二建公司违约责任与侵权责任竞合时只能择一诉请。合肥二建公司要求谊和混凝土公司赔偿因混凝土质量不合格而造成的损失，依法应当予以支持。但合肥二建公司要求谊和混凝土公司除赔偿损失之外，还要求其承担50000元违约金，对此不予支持。合肥二建公司在谊和混凝土公司责任竞合时，也只能择一诉请。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第一百二十二条、第一百零七条之规定，于2014年6月11日作出如下判决：一、合肥市第二建筑安装有限公司支付安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司货款1720240.5元，并支付违约金50000元；二、安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司赔偿合肥市第二建筑安装有限公司各项损失149484元；三、上述第一、二项判决相互冲抵后，合肥市第二建筑安装有限公司支付安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司货款1620756.5元，此款于本判决生效后三日内付清。四、驳回安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司与合肥市第二建筑安装有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费20730元，保全费5000元，合计25730元，安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司负担5730元，合肥市第二建筑安装有限公司负担20000元。反诉案件受理费9100元，保全费3520元，合计12620元，合肥市第二建筑安装有限公司负担9000元，安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司负担3620元。
宣判后，谊和混凝土公司和合肥二建公司均不服，向本院提起上诉。
谊和混凝土公司上诉称：1、一审认定谊和混凝土公司提供的5片梁的混凝土强度未达到设计要求，判决谊和混凝土公司承担赔偿责任不能成立。首先，谊和混凝土公司与合肥二建公司签订的《混凝土销售合同》第二条明确约定，谊和混凝土公司所提供的商品混凝土最高等级为C50混凝土。该等级的混凝土并非制造桥梁要求的特别等级的商品混凝土，合肥二建公司使用C50混凝土用于制造桥梁，系偷工减料，责任应当由其承担。谊和混凝土公司按照C50混凝土的标准配比报含山县建欣建设工程质量检测中心以及马鞍山市建设工程质量检测中心均获批准，谊和混凝土公司提供的混凝土配比完全符合国家规定的标准。其次，混凝土预制件的抗压强度与多方面因素有关，要判断其具体原因，需进行现场取样分析检测，一审法院未经检测，仅凭抗压强度未达到设计要求直接判决谊和混凝土公司承担赔偿责任没有依据。第三，案涉预制件出现问题后，谊和混凝土公司邀请江苏河海大学的江苏建研建设工程质量安全鉴定有限责任公司（以下简称江苏建研公司）的专家到现场进行了鉴定，鉴定结果表明该批预制件出现问题的原因系养护不规范造成，与混凝土质量无关。第四，谊和混凝土公司与合肥二建公司之间的混凝土交易是连续的，合肥二建公司使用C50混凝土制作的其他预制件并未出现上述问题，且合肥二建公司在预制件出现问题后仍继续向谊和混凝土公司购买混凝土，不符合常理，合肥二建公司系为了拖延支付后期混凝土货款而提起反诉。第五，合肥二建公司在未告知谊和混凝土公司的情况下擅自销毁全部预制件，导致双方无法在日后进行取样鉴定，系故意销毁证据。2、一审未经鉴定，直接采纳合肥二建公司自行列举的损失，并判决谊和混凝土公司承担149484元损失，不能成立。综上，请求二审法院撤销一审判决第二、三项，改判驳回合肥二建公司全部诉讼请求。
合肥二建公司当庭辩称：谊和混凝土公司的上诉请求不能成立。1、谊和混凝土公司系偷换概念，合肥二建公司主张的是谊和混凝土公司提供的C50混凝土强度不达标，与桥梁是否可以使用C50混凝土无关。2、双方共同委托了芜湖市质监站对出现问题的预制件进行检测，检测结果显示其中5个批次的混凝土抗压强度不达标，芜湖质监站系双方共同约定的检测机构，其出具的检测报告对双方具有约束力。3、谊和混凝土公司自行委托江苏建研公司进行鉴定不符合双方约定，江苏建研公司的鉴定结论没有认定预制件报废是混凝土养护造成，证明合肥二建公司的养护是按规范进行的。4、出现问题的是桥梁混凝土，合肥二建公司在此之后仍继续购买使用的是谊和混凝土公司提供的路面混凝土，这是合肥二建公司诚信的表现。5、梁板出现问题后，是建设单位和监理单位要求报废，且合肥二建公司已发函并当面告知谊和混凝土公司相关情况。6、一审中双方对合肥二建公司提交的预制件制作成本并无异议，且合肥二建公司列举的款项都是依据投标报价制作，不需要进行鉴定。综上，请求二审法院驳回谊和混凝土公司的上诉请求。
合肥二建公司上诉称：1、一审支持谊和混凝土公司的违约金诉请是错误的，应当予以纠正。谊和混凝土公司提供的混凝土强度不符合强制性规定导致部分梁板报废的事实已经一审判决认定，出现质量问题以后合肥二建公司多次敦促谊和混凝土公司处理此事未果，遂根据合同约定拒付款项，该行为不应当被认定为违约。且出现质量问题以后双方发生的货款合肥二建公司一直按约支付。2、因12片梁板报废所造成的608761.7元损失均应由谊和混凝土公司承担（包括制作12片梁板的混凝土成本77415元、其他材料费151660.9元、人工机械费121965.8元、检测费7720元、梁板未按期完工造成10万元奖励损失、15万元罚款）。合肥二建公司提供的《预拌混凝土技术资料》及《城市桥梁工程施工与质量验收规范》证明，谊和混凝土公司提供的该批次的混凝土配比不符合国家行业强制标准，水泥和矿物含量以及水泥用量远远超过强制性标准。水泥与矿物掺合料过多会导致混凝土水化热值增高，进而导致混凝土产生温差裂缝和收缩裂缝。本案中剩余的7片梁板均是因谊和混凝土公司提供的混凝土配比错误导致产生高水热化从而产生裂缝，因此，7片梁板报废产生的损失应当由谊和混凝土公司承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
谊和混凝土公司当庭辩称：1、合肥二建公司故意以质量问题拖延支付混凝土货款170余万元，一审判决其支付违约金是正确的。2、合肥二建公司并未提交证据证明案涉12片梁板报废的真正原因，其提交的系桥梁施工和验收规范，而本案中双方争议的是C50道路混凝土标准。谊和混凝土公司提供的C50混凝土系按照马鞍山市质监局批准的道路混凝土标准进行配比的。3、谊和混凝土公司申请河海大学对报废的12片梁板进行鉴定，鉴定结论为报废原因是温度和收缩度引起，即养护存在问题。在夏季高温下，应当将预制件中间全部灌满水来进行养护，但从现场照片来看，合肥二建公司仅灌了一半的水，因此导致梁板开裂。且在发现梁板出现问题时，合肥二建公司应当通知谊和混凝土公司共同委托有关单位对问题梁板进行鉴定，在检测出提供的预制块质量不符合规定的情况下要提供实物进行鉴定，如果实物仍存在问题，则需通过现场破碎得出鉴定结论。合肥二建公司并未经过上述程序，且私自销毁案涉12片梁板，导致目前无法再进行鉴定。综上，合肥二建公司的上诉理由无事实和法律依据，应当予以驳回。
二审中，双方当事人均未提交新证据，对相对方原审提交证据的质证意见亦同原审。
二审查明的事实及对原审证据的认证意见与原审相同。
本院认为：围绕上诉请求范围，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、谊和混凝土公司应否赔偿合肥二建公司各项损失608761.7元；2、违约金应当由谁支付。
一、关于谊和混凝土公司应否赔偿合肥二建公司各项经济损失608761.7元。1、合肥二建公司与谊和混凝土公司订立《混凝土销售合同》时约定，商品混凝土质量出现问题由芜湖市质检站检测中心检测。合肥二建公司一审提交了芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具的《混凝土抗压强度检测报告》、《混凝土钻芯检测报告》，检测报告显示其中5片梁板的混凝土强度未达设计要求，该检测报告与工程监理单位出具的通知单以及施工单位、监理单位、建设单位共同出具的情况说明相互印证，足以证明5片梁板报废的原因系谊和混凝土公司提供的混凝土强度未达设计要求，原审据此认定谊和混凝土公司应当赔偿合肥二建公司5片梁板报废的损失，并无不当。谊和混凝土公司认为其委托江苏建研公司对案涉梁板进行鉴定，鉴定结论可以证明12片梁板报废均是因温度和收缩度引起，但江苏建研公司既非双方约定的检测机构，其单方委托也未获得合肥二建公司的同意，故对其该项上诉主张不予采纳。2、合肥二建公司主张其一审提交的《预拌混凝土技术资料》及《城市桥梁工程施工与质量验收规范》足以证明，谊和混凝土公司提供的案涉批次的混凝土配比不符合国家行业强制标准，剩余的7片梁板均是因混凝土配比错误导致产生高水热化从而产生裂缝。但合肥二建公司向谊和混凝土公司购买的是C50规格的混凝土，并非桥梁专用混凝土，桥梁工程施工与质量验收规范不能证明谊和混凝土公司提供的C50混凝土不符合国家强制配比标准，故对合肥二建公司该项上诉主张不予采纳。3、合肥二建公司与建设方签订的建设工程施工合同约定“……节点要求：2012年10月必须完成土半幅路上、路床、桥梁、箱涵、雨、污水等工程，按时或提前完成奖励10万元，滞后完成罚款15万元，总工期未完成，以前奖励全部收回……”，该份证据并不足以证明合肥二建公司因案涉5片梁板报废实际产生了10万元奖励损失和15万元罚款损失，原审对该部分损失不予认定并无不当。4、合肥二建公司一审提交的损失清单详细列明了12片梁报废的材料费损失151660.9元（未包含混凝土77415元），人工机械费损失121965.8元，检测试验费及施工电费7720元，谊和混凝土公司认为合肥二建公司提交的损失清单不应当被采信，损失评定应当由第三方鉴定，但其并未提交证据证明其主张，亦未提交鉴定申请，故对其该项诉讼主张不予采纳。原审据此认定谊和混凝土公司向合肥二建公司支付5片梁报废损失共计149484元较为适当。
二、关于违约金。谊和混凝土公司与合肥二建公司签订的混凝土销售合同合法有效，双方都应当按照约定履行各自的义务。谊和混凝土公司按照合同约定向合肥二建公司交付了混凝土，合肥二建公司未按照约定足额支付货款，应当承担相应的违约责任，向谊和混凝土公司支付50000元违约金。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。合肥二建公司要求谊和混凝土公司赔偿因混凝土质量不合格而造成的损失，同时要求其承担50000元违约金，原审从最大化保护当事人合法权益的角度出发，依法支持合肥二建公司的损害赔偿诉请，驳回其违约金诉请，较为适当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审受理费的负担按一审判决执行；二审受理费3290元，由安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司负担822元，由合肥市第二建筑安装有限公司负担2468元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
代理审判员 张茂进
代理审判员 刘 乔
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 丁 莉
附引用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。