山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终655号
上诉人（原审原告）：常海龙，男，1961年3月13日出生，汉族。
委托代理人：张志杰，山西中正平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：临汾市水利机械工程局
法定代表人：李保龙，局长。
委托代理人：何俊红，该局工作人员。
委托代理人：郭伟，该局法律顾问。
被上诉人（原审被告）：蒲县水利局，。
法定代表人：谭源，局长。
委托代理人：侯俊峰，山西晋龙律师事务所律师。
上诉人常海龙、临汾市水利机械工程局因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省蒲县人民法院（2016）晋1033民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人常海龙及其委托代理人张志杰，上诉人临汾市水利机械工程局（以下简称水工局）的委托代理人何俊红、郭伟，被上诉人蒲县水利局（以下简称水利局）的委托代理人侯俊峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年被告水工局通过招投标程序，中标水利局发包的XX工程，该工程中标价为394.1482万元，后因工程设计变更原因工程价款调整为2689776.56元。工程主要内容为重力式岸墙基坑开挖、回填、砌筑、河道清淤等河道治理工程。之后经原告与被告水工局协商，双方达成口头协议，由原告为实际施工人对上述工程进行施工，原告支付给被告水工局工程总价5%的管理费，质保金为13万元左右。2012年5月份原告组织工人、机械开始施工，至2013年9月份，除一土坝及坝后回填工程未完工（应扣除双方协议土坝预扣10万元，坝后回填预扣6万元），其余工程原告按约定完成了河道土方开挖、砌筑、回填、清淤等工程并交付使用，但该工程至今未进行验收。被告水利局扣除29万元（未完成工程16万元，质保金13万元）按照河道治理实际完成工程量，与被告水工局结算工程款2391720元，并于2013年9月底将工程款支付给了被告水工局。被告水工局支付给原告工程款情况：2012年8月9日30万元；2012年10月28日80万元；2013年12月20日9万元；2013年2月4日39万元；2013年10月17日25万元；2013年10月29日25万元，共计208万元。
认定上述事实有原告提供的照片、录像光盘、证人证言、村委证明、XX工程土建三标二0一二年第一期进度付款资料汇总、银行交易明细单等，被告水工局提供原告出具的收条、税票、原告出具的证明等，以及双方当事人当庭陈述为证。
原审法院认为，被告水工局将所承包的河道治理工程转包给原告施工，双方之间达成的口头建设工程施工协议，系双方真实意思表示，该合同为有效合同，本院予以确认。原告按约定完成了工程内容，被告水工局理应支付相应的工程款。本案争议焦点为原告所完成的工程价款及被告水工局支付给原告的工程款数额。对于工程价款，双方虽然约定了合同价款，并非固定价款，应以实际完成的工程量计算工程价款，依据被告水利局对原告完成的工程量所认可的价款2391720元，结合其与水工局结算价款扣除未完成工程款16万元及质保金13万元，可认定原告完成的工程价款为2391720元及质保金13万元，共计2521720元。扣除双方约定企业利润5%（双方约定的管理费）即126086元，原告应得工程款为2395634元，被告水工局已付208万元，剩余工程款为315634元（包括质保金），因被告水工局未履行该笔欠款，应承担相应利息。对于原告所完成的工程已交付使用3年以上，被告未提出质量异议，故质保金应当予以返还。对原告向被告水工局出具收据后而否认收到工程款的诉称，本院不予采信。对被告水工局辩称应扣除税款，因税款不属本案审理范围，故不作处理；被告水工局提供原告出具材料费欠据，该欠据是原告为二标段出具，与本案无关，故不予认定；被告水工局提供原告2013年10月17日出具收据，内容为“收到工程款伍万元，是用于沙砾料5000立方米抵扣费，常海龙”，被告水工局承认未支付该工程款，原告否认抵扣事实实际发生，故对该收据不予认定。被告水利局与被告水工局已结算并支付了工程款，故被告水利局不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告临汾市水利机械工程局于本判决生效后十日内支付原告常海龙工程款315634元及利息，利息自2013年10月30日起至付款日按中国人民银行同期贷款利率计算。二、驳回原告常海龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13978元，由原告常海龙承担9785元，由被告临汾市水利机械工程局承担4193元。
上诉人常海龙上诉称，请求：1、增加判决被上诉人临汾市水利机械工程局支付上诉人常海龙工程款134142.56元及利息（利息计算同原审判决）：2、增加判决被上诉人蒲县水利局在质保金范围内对上诉人常海龙承担付款义务；3、重新核定两审案件受理费分担数额。事实与理由：1、原审判决确认上诉人常海龙与被上诉人临汾市水利机械工程局所达成的口头建设工程施工合同为有效合同，这一认定是错误的。根据《合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”、《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”等法律强制性规定，上诉人常海龙与被上诉人临汾市水利机械工程局之间的建设工程施工合同应当认定为无效合同。2、原审判决扣除双方约定的企业利润5%（双方约定的管理费）即126086元是错误的。根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，上诉人常海龙与被上诉人临汾市水利机械工程局之间有关管理费的约定应当属无效约定，故原判决在计算确定工程价款时扣除126086元的管理费于法无据，应当判令被上诉人临汾市水利机械工程局将该126086元支付给实际施工人常海龙。3、原审判决少判了质保金8056.56元。原判决认定涉案工程中标价因设计变更调整为2689776.56元，被上诉人蒲县水利局已支付2391720元，土坝预扣10万元、坝后回填预扣6万元，由此可以计算确定质保金为138056.56元。原判决认定质保金为13万元，少计算了8056.56元。该部分保证金也应当判决支付给实际施工人常海龙。4、原判决认定被上诉人蒲县水利局已向临汾市水利机械工程局结清工程款，故不应承担付款责任，这一认定是错误的。原审判决已查明被上诉人蒲县水利局并未向临汾市水利机械工程局支付质保金138056.56元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，蒲县水利局应当在欠付质保金138056.56元范围内向上诉人承担付款责任。综上所述，请二审人民法院依法增加判决。
上诉人水工局答辩称，1、临汾市水工局是本次建设工程的实际中标施工方，上诉人常海龙仅系水工局委托的劳务施工方，不存在上诉人所提到的转包合同一说，也不符合上诉人提供的相关法律规定，所以上诉人所谓的合同无效与法律不符；2、关于5%的企业利润（管理费），是建设工程行业里的具体规定，而且经本案双方已经认可，原审法院已经查明认定，所以5%管理费应当扣除，所以上诉人所谓的合同有效与否不能改变5%的实际约定；3、关于质保金8056.56元不能成立，根据事实双方工程结算价款是2391720元，并非2689776.56元，上诉人按照此价格得出质保金8056.56元是计算依据的基数错误，因为2689776.56不是工程结算款。原判决质保金13万元不存在少算8056.56元的事实，而且所谓的13万元水工局既未收取也未得到，没有义务支付。
被上诉人水利局答辩称，是否少给付质保金8056.56元，作为被上诉人蒲县水利局，在本案当中并不是给付义务的主体，在该工程中专门成立了XX工程治理项目部，并且有关财务、法人全部独立，结算经费也是由县政府批准，从昕水河蒲县南桃湾工程治理项目部支取，所以被上诉人在本案当中不是给付义务的主体。另外，关于质保金，在本案当中是否扣留的问题，因为该工程涉及的原来的蒲县水利局局长因故不干，主管的副局长即XX工程治理项目部法人也因病去世，所涉的质保金只有我方和临汾水工局来确认，现在工程未验收，现在临汾市水工局才提出验收，质保金应核查后待验收后再给付。
上诉人水工局上诉称，请求：原审认定事实错误，导致明显错判；原审判决适用法律及结果均错误。请求依法改判。事实与理由：一、原审判决认定工程价款2521720元无事实和法律依据；经原审核实蒲县水利局确定被上诉人常海龙工程量价款为2391720元，而非2521720元，而且蒲县水利局给上诉人结算的工程款为2391720元，所谓扣除的13万质保金存在与否，蒲县水利局并未给上诉人进行过结算，谈何上诉人承担2521720元的工程款。二、原审已查明被上诉人常海龙收到工程款为213万元，但原审却否定了其中的5万元，由此得出错误的收款208万元。三、所涉工程税款34069.11元应属依法缴纳的费用，与本案有直接关系，应从工程款中扣除，原审却作出与本案无关的错误认定。四、所涉材料款41017.2元属被上诉人常海龙从事该工程实际发生的应付上诉人的款项，原审对该材料款为认定实属错误。五、因查明认定工程款及支付的数额明显错误，同时应认定的税款、材料款等未认定，而直接得出错误的判付工程款315634元，由于工程款不存在谈何承担利息，因此原判所适用的法律条款必然错误。综上，截止2013年9月底蒲县水利局对被上诉人从事的工程量核实确认共结算2391720元，原告共收款2130000元应扣税款34069.11元，扣材料款41017.2元及企业利润扣款5%计119586元，仅剩余67047.69元因被上诉人未提供人工、机械、材料费正式票据而代付。原判所谓的应付工程款及利息依法无据，实属明显错判。为维护上诉人的合法权益，请上级法院依法公正判决。
上诉人常海龙答辩称，1、根据一审查明的事实，原被告三方均对蒲县水利局已经支付2391720元无异议，对于质保金13万元是根据被告水工局提供的证据，被告蒲县水利局对该证据认可，所得出的结论，该证据明确表明质保金予以扣了13万元左右，一审法院认定为13万元，两数相加即为2521720元，因此一审判决对该项认定基本正确；2、关于上诉人临汾市水工局所提出的5万元未认定的问题，该5万元根据一审提供的证据是砂砾料扣款5万元，一审没有认定是正确的，其理由为：一、从该收据显示的内容看水工局并没有将该5万元实际支付给常海龙；二、一审水工局也当庭承认未将该5万元实际支付给常海龙；三、原告常海龙在一审中认为不应该扣除，而被告水工局也没能提出合理的事实依据和法律依据；四、结合本案实际可以认定，清淤挖沙是双方约定的常海龙享有的正当权利，被告水工局要求扣除砂砾料5万元难以成立。一审对四项的认定是正确的；3、关于税款34069.11元的问题，一审没有认定也是正确的，其理由有：一、该税款反映的是税收征管法律关系，是一种行政法律关系，常海龙是否应当缴纳税款以及应当缴纳多少税款应当由税收征收机关予以核定，不属于人民法院主管和审理的范围；二、被告水工局已缴纳税款是其应尽的法定义务，其主张以抵扣工程款的方式将此税赋转嫁给常海龙没有法律依据。总之，一审判决以该款项不属于本案审理范围而不予认定是正确的；4、关于所涉材料款41017.2元的问题，在一审中被告水工局提供的证据反映出该材料属于常海龙与水工局在二标段的施工合同关系，分属于两个不同的案件，因此一审判决没有认定是正确的；5、关于利息的问题，因为涉案的工程在2013年10月底已经实际交付使用，被告水工局应当在工程交付使用之日起支付工程款，因此从这个时候起承担利息既有事实依据也是合法的。综上，我们认为水工局的上诉请求和理由不能成立，应当予以驳回。
被上诉人水利局答辩称，水工局提出的给付主体的问题，我们认为给付主体是XX工程项目部，不是蒲县水利局。
经审理，本院查明事实与原审查明事实基本一致。
本院认为，本案中水工局将其中标承包的河道治理工程承包给常海龙施工，水工局在工程施工过程中仍然全程跟踪监管并提供技术服务，双方之间的协议未违反法律强制性规定，是有效协议。原审基于双方约定扣除企业利润5%（双方约定的管理费）即126086元并无不当。根据河道治理实际完成工程量，水利局与水工局双方结算工程款为2391720元（不含质保金），常海龙未提出异议，应予认定。根据常海龙出具的收款收据，水工局已支付工程款213万元，其中5万元的收据常海龙不认可收到款项，但其收据上已注明抵扣砂砾料费，故仍应当计入已付工程款内。按双方约定，含质保金在内，扣除管理费，水工局还应支付常海龙工程款265634元，原审认定应付工程款有误，应予纠正。关于质保金一节，涉案工程已交付使用3年以上，当事人未提出质量异议，故质保金应当予以返还。根据合同相对性原则，原审判决由上诉人水工局返还上诉人常海龙质保金并无不当。关于税款非本案审理范围，本院不作处理。关于所涉材料款41017.2元的问题，一审中水工局提供的证据反映该材料属于常海龙与水工局在二标段的施工合同关系，与本案无关，本院不予认定。综上，二上诉人的上诉理由与双方约定及案件事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山西省蒲县人民法院（2016）晋1033民初277号民事判决第一项（即被告临汾市水利机械工程局于本判决生效后十日内支付原告常海龙工程款315634元及利息，利息自2013年10月30日起至付款日按中国人民银行同期贷款利率计算）为上诉人临汾市水利机械工程局于本判决生效之日起十日内支付上诉人常海龙工程款265634元及利息，利息自2013年10月30日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算;
二、维持山西省蒲县人民法院（2016）晋1033民初277号民事判决第二项（即驳回原告常海龙的其他诉讼请求）。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13978元，由上诉人常海龙承担9785元，由上诉人临汾市水利机械工程局承担4193元。二审案件受理费9018元，由上诉人常海龙承担3018元，由上诉人临汾市水利机械工程局承担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 周峰
审判员 张琼
审判员 姚 应 宝
二〇一七年五月十日
书记员 刘 涛