安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终655号
上诉人（原审原告）：郝乔家，女，1980年3月18日出生，汉族，经常居住地上海市浦东新区，
委托诉讼代理人：孙克林，安徽寿州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李韵歌，安徽寿州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中景润置业集团有限公司寿县分公司，住所地安徽省寿县寿春镇寿蔡路与通淝路交口西南侧，统一社会信用代码：91340422592685487N。
法定代表人：王忠友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宁顺利，安徽元贞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。
上诉人郝乔家因与被上诉人中景润置业集团有限公司寿县分公司（以下简称中景润寿县分公司）商品房预约合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2017）皖0422民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行开庭审理。上诉人郝乔家委托诉讼代理人孙克林，被上诉人中景润寿县分公司的委托诉讼代理人宁顺利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝乔家上诉请求：请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：胡孟国出据收条行为构成表见代理的证据充分。基于上诉人在被上诉人售楼部与胡孟国见面商谈的前因，使上诉人确信无疑，胡孟国有代表被上诉人办理相关购楼事宜的资格权利，至于后来交款不在售楼部而在合肥也是基于上述前由。按日常生活法则常理来看，上诉人不可能查验胡孟国的工作证等审查，也不存在疏忽大意的过失，况且从客观事实上、法律事实、证据事实和上诉人感知事实，结合胡孟国收条内容，对一个善意购房的普通百姓而言，没有理由怀疑胡孟国不是被上诉人的代理人，即便胡孟国涉嫌诈骗，上诉人不得而知，也不可能觉察后仍向其付款，也只能由被上诉人向上诉人承担民事责任后，由被上诉人追究胡孟国的刑事责任和民事赔偿。原审判决认定两万元不属于定金，是因为对胡孟国的代理行为未予认定之前提。胡孟国在收条上明确写到“预付定金两万元，收据也一齐交收”，由此可见胡孟国在收到上诉人20万元时，当场收回了2万元由被上诉人售楼部开据的收据，该收据胡孟国已转交给被上诉人财务。该2万元收据因被上诉人要另行指定一商铺与上诉人协商未果后，退还给上诉人。该2万元条据交转退回过程足以见胡孟国收到上诉人20万元后，已经与被上诉人财务进行了移交，20万元是否移交给被上诉人，不难认定胡孟国的代理行为成立。
中景润寿县分公司辩称：上诉人提供收条并未载明收款人身份信息，仅仅是胡孟国三字签名，胡孟国并非被上诉人工作人员，即使案涉收条胡孟国出据，也是代表个人行为，上诉人没有提供直接证据证明胡孟国系被上诉人的负责人。上诉人在一审中强调是通过胡新海与胡孟国认识，且20万元交易过程也是胡新海全权安排参与，但是上诉人并没有提供证据也没有在法定期限内申请胡新海出庭做证，仅申请两位与其存在利害关系的亲友做证，两证人并没有参与上诉人与胡孟国之间交易。上诉人交付诚意金后，公司出具的收据，而上诉人表达向胡孟国交付20万元系在合肥一家饭店，并不在被上诉人经营场所。上诉人之前并未与胡孟国有过任何经济往来，也不认识，上诉人自身并不确定胡孟国有权出售房屋和领取购房款，不能说明上诉人有理由相信胡孟国有出售房屋并私自收款权利，不符合表见代理人构成要件，故一审判决正确。
郝乔家一审向法院起诉请求：判令被告双倍返还定金40000元；返还购房预付款200000元并赔偿利息损失；被告承担本案诉讼费。
一审法院判决认定事实：2016年9月7日郝乔家与中景润寿县分公司订立了编号为0001531号《景润中央城认筹协议》，该协议约定：1、诚意金缴纳人民币贰万元整（￥20000元），凭认筹协议、认筹收据、本人身份证参加开盘选房；…
…5、开盘选房当天携带“认筹协议”、本人身份证原件、诚意金收据至指定地点参与选房；6、成功选房客户、签订订房协议，诚意金自动转为购房定金；7、未能在开盘当天成功选房的，客户可选择继续保留认筹，更换房号至其他房源；或者选择退筹，所支付的诚意金在办理退筹手续后20个工作日予以全额无息退还；……下方：客户签字：郝乔家，置业顾问签字：沈洋并加盖“中景润寿县分公司销售部”公章，销售经理签字：陈义春。当日郝乔家缴纳2万元“诚意金”并由中景润寿县分公司财务部出具了收据。另查明：2016年10月10日，胡孟国出具收条一份，该收条载明“今收到郝乔家（）购买寿县景润中央城商铺A2—105号订金贰拾万元整，交款时享受所有优惠政策。此据收款人：胡孟国2016、10、10.下方记载：转账入户：陶涛、工商银行蔡家岗支行、卡号62×××73，另外预付定金贰万元收据也一齐交收。当日郝乔家向该帐户汇款15万元，2016年10月17日郝乔家又向该帐户汇款5万元。上述事实，由《景润中央城认筹协议》、中景润寿县分公司销售部出具收据、胡孟国出具收条及银行转账回执等证据在倦佐证，足以认定。本案的争议焦点：胡孟国出具收条的行为是否代表中景润寿县分公司的职务行为？胡孟国出具收条的行为对郝乔家能否构成表见代理？中景润寿县分公司收取郝乔家2万元款项是否为定金？一、胡孟国出具收条的行为是否代表中景润寿县分公司的职务行为？郝乔家为证明其观点，向本院提交了：1、打印的2016年7月26日的安徽法制报、寿县纪检监察网发布的《通报四起侵害群众利益的不正之风和腐败问题》及从网上下载的安徽省高级人民法院(2016)皖刑终291号裁定书，意在证明胡孟国是中景润寿县分公司的实际出资人，胡孟国出具收条的行为是职务行为，代表着中景润寿县分公司。2、证人赵某、郝某的出庭证言，意在证明胡孟国代表中景润寿县分公司与郝乔家洽谈房屋买卖事宜，其行为是职务行为。中景润寿县分公司认为报纸及网站发布的内容不能作为证据证明胡孟国系其分公司负责人，(2016)皖刑终291号裁定书中也没有记载胡孟国系其分公司的实际出资人；两位证人说在2016年8月陪同郝乔家到其分公司售楼部，只是听说胡孟国是其分公司负责人，并没有见到胡孟国的工作证件，对郝乔家后期签订认筹协议等具体事宜并不清楚，其证人证言也证明不了胡孟国系其分公司负责人，更不能证明是职务行为。本院认为，从安徽法制报和寿县纪检监察网发布内容并结合证人证言的内容看，难以认定胡孟国是中景润寿县分公司的负责人，其行为也不宜认定为代表中景润寿县分公司的职务行为。二、胡孟国出具收条的行为对郝乔家能否构成表见代理？郝乔家庭审陈述称，（1）其是通过胡孟国侄儿认识胡孟国的，在签订认筹协议前其与两位证人在售楼部见到胡孟国；（2）2016年10月10日，胡孟国侄儿说他叔叔胡孟国到合肥办事，让其到合肥谈购房的事情并交钱，其就从上海到了合肥，当时胡孟国先给其打了20万元收条并让其转到“陶涛”的银行账户上，后其分两次将20万元打入“陶涛”银行账户。本院认为，（1）从郝乔家陈述内容看，郝乔家相信胡孟国有代理权的理由是在售楼部见到过胡孟国，其自认为胡孟国是中景润寿县分公司的负责人；（2）从双方交易的地点看，双方约定在合肥交易而并非售楼部；（3）从郝乔家打款对象看，郝乔家将20万元打入胡孟国指定的“陶涛”银行账户。由此可见，郝乔家在整个交易过程中既没有对胡孟国的行为进行认真的审查，也没有对“陶涛”的身份进行审查，其自身缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的胡孟国认作有代理权，存有疏忽大意的过失。郝乔家认为胡孟国的行为对其构成表见代理证据及理由不足，且不符合表见代理的构成要件，对其主张不予采纳。三、中景润寿县分公司收取郝乔家2万元款项是否为定金？
一审法院判决认为：从双方订立的《景润中央城认筹协议》内容第6条看，只有成功选房客户诚意金才能转为购房定金。本案中郝乔家自认为其购买的是寿县景润中央城商铺A2-105号，而《景润中央城认筹协议》中并没有该项内容的约定，后该商铺卖于他人，致其未能成功选房。可见该2万元的仍属于诚意金，不属于定金。故本院对郝乔家要求中景润寿县分公司返还4万元中的2万元予以支持，对超出部分不予支持。综上，《依照中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条一款、第一百三十四条（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告中景润置业集团有限公司寿县分公司于本判决生效后十日内一次性返还原告郝乔家“诚意金”2万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郝乔家的其他诉讼请求。件受理费5030元，减半收取2515元由被告中景润置业集团有限公司寿县分公司负担300元,原告郝乔家负担2215元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审诉讼双方争议的焦点：1、胡孟国是否是被上诉人的工作人员；2、胡孟国收的200000元是否交到被上诉人处；3、胡孟国的收款行为是否构成表见代理。
本院认为，上诉人郝乔家在一审提供的从微信下载安徽法制报道所述“张绪鹏收受的贿赂可分为两部分，一是伙同堂弟张绪刚收受寿县中景润中央项目出卖人王忠权、胡孟国500万元”、淮南市纪检监检网中所述“胡孟国在谢家集区派出所教导员期间，伙同景润中央城项目出卖人王某向寿县原县委书记共同行贿505万元，”以及安徽省高级人民法院（2016）皖刑中291号刑事裁定书看，所述的胡孟国身份是淮南市公安局谢家集派出所教导员，并不能证明胡孟国在行贿时是被上诉人的工作人员，同时也不能证明行贿的胡孟国与本案案涉的胡孟国为同一人。因此，上诉人郝乔家据以上证据证明案涉的胡孟国是被上诉人处的工作人员显然证据不足。本案胡孟国因向上诉人出据收条后，上诉人郝乔家按胡孟国指定的银行账户汇款20万元事实清楚，但是，上诉人郝乔家并没有提供证据证明该账户是被上诉人账户或户名陶涛是被上诉人销售人员的证据，据此，以胡孟国给郝乔家出据收条证明郝乔家向被上诉人汇款20万元事实不能成立。《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。但是，表见代理成立需更具备如下条件：一是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；二是相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。从本案来看，被上诉人中景润寿县分公司与胡孟国没有书面上委托代理销售房屋行为，上诉人郝乔家也没有提供证据证明胡孟国是被上诉人聘请销售人员或者胡孟国从前以被上诉人公司名义与其发生过经济往来关系事实，因此，本着谁主张谁举证的诉讼原则，上诉人郝乔家有义务提供充分证据证明案涉胡孟国收款行为，是代表中景润寿县分公司行为，且上诉人郝乔家并没有提供充分证据证明案涉胡孟国收款行为构成表见代理，故郝乔家应承担举证不能的法律后果。
综上所述，郝乔家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5030元，由郝乔家负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雪霞
审判员 卞九龙
审判员 王元元
二〇一七年七月三十一日
书记员 刘 榴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第二审人民法院对上诉案，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；