广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民二终字第36号
上诉人（一审被告）：桂林泰源房地产有限公司。
法定代表人：周毅，该公司董事长。
委托代理人：陈赣名，桂林市名豪法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：桂林市佳源混凝土有限公司。
法定代表人：李玉秀，该公司董事长。
委托代理人：黄惠，广西象山律师事务所律师。
一审被告：湖南省鸿腾建设工程有限公司。
法定代表人：阳升远，该公司董事长。
一审被告：杨幸福。
一审被告：秦小江。
上诉人桂林泰源房地产有限公司（以下简称泰源公司）因与被上诉人桂林市佳源混凝土有限公司（以下简称佳源公司），一审被告杨幸福、秦小江、湖南省鸿腾建设工程有限公司（以下简称鸿腾公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日受理后，依法组成合议庭于2014年4月15日公开开庭审理了本案，上诉人泰源公司的委托代理人陈赣名、被上诉人佳源公司的委托代理人黄惠出庭参加诉讼，一审被告鸿腾公司、杨幸福、秦小江经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，桂林国际旅游商品批发城项目C、D座工程项目是被告泰源公司开发，被告鸿腾公司承建，被告杨幸福、秦小江为该工程项目的实际施工人。2008年10月10日，原告佳源公司与被告鸿腾公司的签约代表杨幸福签署《商品混凝土购销合同》，约定了由原告向被告承建施工的国际旅游商品批发城C、D座工程项目提供混凝土，每次要货，被告需提前以订货单书面通知原告，供货量按原告提供的发货单数量计，经被告方签收的发货单作为供应量结算依据，付款从基础垫至二层梁板后一个星期内付总砼款的80％货款，余下20％货款待主体封顶后2个月付清，从二层柱以上砼款按每打完一层楼面板就付80％货款，余下20％货款待主体封顶后2个月付清。如被告不能按时向原告支付混凝土货款，则被告按所欠货款额每月支付2％的违约金等内容。合同签订后，原告按约定履行了向被告方提供混凝土的供货义务，被告方在施工现场的工作人员亦在原告佳源公司出具的混凝土发货单上签名确认，同时，被告杨幸福及其工作人员杨伟忠，周杨、蒋荣张等亦签收了原告佳源公司出具的15份销售明细单，该15份销售明细单显示，原告向被告提供的混凝土共13342立方，总计货款4104110.59元。被告鸿腾公司承建，杨幸福、秦小江实际施工的上述工程于2010年2月封顶，至2010年4月30日，被告支付原告砼款总计3400000元，尚有704110.59元货款未支付。2011年5月16日，被告秦小江、杨幸福以被告鸿腾公司代表的名义出具“还款承诺书”称，本人承建的上述工程欠佳源公司砼款525834.89元，现正与开发商泰源公司进行项目决算。本人承诺于2011年7月30日决算完成后付清所欠砼款，如逾期则每月支付佳源公司2％的欠款违约金。同时泰源公司征得欠款人同意后专款专用，直接从决算款中将上述欠款支付给佳源公司。2011年5月16日，泰源公司在该“还款承诺书”上以保证人身份加盖公章予以确认。但佳源公司对被告所称的上述欠款数额不予认可。2011年8月30日，被告泰源公司出具“承诺”称，2011年9月2日付佳源公司材料款15万元，余款10月付清。2011年8、9月间，被告泰源公司分三次给付原告佳源公司砼款共计35万元，现被告尚欠原告的砼款应为35411O.59元整。
一审法院审理认为，桂林国际旅游商品批发城C、D座工程是由被告泰源公司开发，被告鸿腾公司承建，并由秦小江、杨幸福实际施工，杨幸福以鸿腾公司签约代表的名义与原告佳源公司签订的《商品混凝土购销合同》的行为符合《中华人民共和国合同法》表见代理的相关规定，故该合同依法应为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。现原告佳源公司已按约履行了向被告鸿腾公司、秦小江、杨幸福承建施工的上述工程提供混凝土的合同义务，而上述三被告却未按合同约定履行其给付原告混凝土货款的义务，经查实，三被告尚欠原告砼款354110.59元，故上述三被告的行为对原告已构成违约，原告要求上述三被告给付货款的诉请予以支持。关于原告诉请的违约金问题，该院认为，双方签订的《商品混凝土购销合同》已约定，主体完工封顶后两个月应付清全部货款，如未按约付清，则被告须向原告支付所欠货款额每月2％的违约金。现上述工程的主体已于2010年2月封顶，而被告至2010年4月底仍欠原告货款704110.59元未付，被告虽在2011年8、9月间分三次给付原告货款共计35万元，但至今仍欠原告354110.59元未付。可见原告诉请的154397元违约金，远低于按合同约定从2010年5月计至2013年1月（原告提起诉讼的时间）原告按约定应得的违约金数额。现被告鸿腾公司、秦小江、杨幸福要求保证人泰源公司先行履行保证责任，先行给付其欠原告货款175834.89元及相应违约金的辩称，泰源公司并未同意，其辩称亦与相关法律规定相悖，同时又因上述三被告关于原告未及时提供结算单据，导致其无法与原告结算，其不应承担此部分的违约金的辩称既无确凿证据证明，更无合同依据，为此，该院对三被告的上述辩称均不予采信，对原告诉请的违约金依法予以支持。关于被告泰源公司在本案中是否承担保证责任的问题，该院认为，2011年5月16日被告泰源公司在秦小江、杨幸福的“还款承诺书”中仅保证其在征得欠款人（即鸿腾公司、秦上江、杨幸福）同意后，专款专用，直接从决算款中将欠原告的款项支付给原告，但是，泰源公司在2011年8月30日又向原告承诺，原告的余款10月份付清。可见，泰源公司在保证从鸿腾公司、杨幸福、秦小江决算款中将欠款直接给付原告的基础上再次承诺，鸿腾公司、秦小江、杨幸福欠原告的余款其公司承诺在10月份付清。因此，该院对原告关于泰源公司对鸿腾公司、秦小江、杨幸福欠其货款中的175834.59元承担连带责任的诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款的规定，依法判决：一、被告湖南省鸿腾建设工程有限公司、被告秦小江、杨幸福给付原告桂林市佳源混凝土有限公司砼款人民币354110.59元。二、被告湖南省鸿腾建设工程有限公司、被告秦小江、杨幸福给付原告桂林市佳源混凝土有限公司违约金人民币154397元（此违约金计至原告提起诉讼时的2013年1月份止）。三、被告桂林泰源房地产开发有限公司对被告湖南省鸿腾建设工程有限公司、被告秦小江、杨幸福给付原告桂林市佳源混凝土有限公司的354110.59元砼款中的175834.59元负连带清偿责任。四、驳回原告桂林市佳源混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案受理费9885元、本案诉讼保全费4020元（原告已预交）全部由被告湖南省鸿腾建设工程有限公司及被告秦小江、杨幸福负担。
上诉人桂林泰源房地产有限公司不服一审判决，上诉称，一、上诉人与被上诉人没有合同关系，只和欠款人一审被告存在承揽关系，上诉人出具的承诺书只能证明一审被告和上诉人存在委托关系，一审被告委托上诉人从工程结算余款中支付给被上诉人，若没有工程余款，上诉人就没有支付款项的义务。二、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条规定：第三方单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。上诉人出具的两份承诺书债权人既未表示同意又对承诺书中欠款金额提出异议，因此，双方保证合同不成立，上诉人不应承担连带清偿责任。一审判决上诉人承担连带清偿责任证据不足。三、本案被上诉人主张上诉人承担的是担保责任，应适用《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》，而一审判决适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》，根据特别法优于一般法的原则，一审判决属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销（2013）象民初字第356号民事判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人桂林市佳源混凝土有限公司答辩称，一、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条的规定，保证合同不需要保证人和债权人共同以书面形式签订，上诉人出具了承诺书，被上诉人以收取上诉人支付的35万元货款的行为认可了上诉人的保证，保证合同成立。二、上诉人和一审被告共同出具承诺书的方式是向被上诉人承诺付款，承诺的方式和承诺付款内容具备了《中华人民共和国担保法》意义上的保证担保的形式和要件，上诉人于2011年8月30日出具的“承诺”更进一步确认了其付款数额及付款时间，并且上诉人也根据承诺书的约定履行了部分担保责任，因此，上诉人作为保证人承担担保责任有事实依据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由上诉人负担。
经二审审理，一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：上诉人是否应对一审被告所欠被上诉人款项中的175834.59元承担连带清偿责任。
本院认为，一审被告杨幸福以鸿腾公司签约代表的名义与被上诉人佳源公司签订的《商品混凝土购销合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。被上诉人佳源公司已按约履行了向鸿腾公司、秦小江和杨幸福承建施工的工程提供混凝土的合同义务，而鸿腾公司、秦小江和杨幸福未按合同约定履行其给付货款的义务。2011年5月16日，鸿腾公司、秦小江和杨幸福向被上诉人佳源公司出具“还款承诺书”，承认欠款数额并承诺还款期限，上诉人泰源公司以保证人的名义签字盖章。2011年8月30日，上诉人泰源公司又出具“承诺”，承诺于2011年9月2日付佳源公司10万元，余款10月份付清。被上诉人主张上诉人出具的两份承诺书构成了担保合同，应对其承诺的还款数额承担连带清偿责任；上诉人泰源公司则认为，两份“承诺书”只是证明三个一审被告在上诉人处有工程余款未结算，一审被告委托上诉人从工程结算余款中支付给被上诉人，上诉人与被上诉人之间不构成担保合同关系，不应承担连带清偿责任。本院认为，2011年5月16日，三个一审被告鸿腾公司、秦小江和杨幸福出具了“还款承诺书”，认可尚欠被上诉人佳源公司货款525834.89元，上诉人泰源公司以保证人的名义签字盖章，承诺书只注明：“泰源公司在征得欠款人同意后，专款专用，直接从决算款中将上述欠款支付给佳源公司”。此注明部分属于保证责任约定不明。但在2011年8月30日，上诉人泰源公司单独向被上诉人出具“承诺”，承诺于2011年9月2日付佳源公司10万元，余款10月份付清。并在承诺之后向被上诉人佳源公司直接支付了35万元，被上诉人也已实际接受。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条的规定，上诉人与被上诉人之间已构成保证合同关系，上诉人应对其承诺的付款数额承担连带清偿责任。因此，上诉人请求对一审被告的欠款不予承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3817元（上诉人已预交），由上诉人桂林泰源房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
代理审判员 朱孟儒
代理审判员 王 艳
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 刘 薇