广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第659号
上诉人（原审被告）：广州御盈房地产有限公司，住所地广东省从化市。
法定代表人：廖腾佳，该司总经理。
委托代理人：陈国雄、李靖飞，该司职员。
被上诉人（原审原告）：王雪梅，女，1971年10月8日出生，汉族，住广东省从化市。
委托代理人：ＸＸ和，男，1962年4月8日出生，汉族，住广东省从化市，系王雪梅之夫。
上诉人广州御盈房地产有限公司（以下简称御盈公司）因与被上诉人王雪梅商品房买卖合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2013）穗从法房初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月25日，王雪梅、晏兴华与御盈公司签订了《珠光·御景山水花园预订商品房权利登记书》（以下简称《权利登记书》），约定王雪梅与晏兴华预约购买御盈公司开发的位于从化市江埔街的珠光·御景山水花园楼盘的第1栋1单元26层1号房（以下简称涉案房屋），套内建筑面积为93平方米，登记单价为4255元／平方米，暂定总价为395684元。该《权利登记书》第三条约定：“登记人签署本书时明确知晓登记单位未取得《商品房预售许可证》，登记人自愿向发展商支付诚意金：人民币100000元整以取得提前预订登记单元的权利。1、登记人于本书签订当日支付诚意金50000元。2、登记人于本书签订后待发展商通知后48小时内支付诚意金50000元。登记人未按此款约定支付诚意金的，该登记视为无效，退还登记人诚意金，发展商有权取消其预定资格。该诚意金在发展商取得《预售许可证》后自动转为定金。”第四条约定：“发展商承诺在取得登记单位《预售许可证》后按上述单价出售登记单位给予登记人，并与登记人签署《珠光·御景山水花园楼宇认购书》及《商品房买卖合同》。除第三点取消资格情况外，在此期间发展商保证不将登记单位出售给第三方。”
签订《权利登记书》当日，王雪梅即向御盈公司交纳50000元诚意金。
2012年4月5日，从化市国土资源和房屋管理局向御盈公司发出《限期整改通知书》（从国房（2012）19号），认定御盈公司“自2012年3月24日以来，未经房地产行政主管部门批准，擅自销售未取得预售许可证的商品住房项目（珠光御景山水花园1、2、6号楼），并向买受人收取诚意金作为所售商品房的预订款（诚意金），该行为已经违反了《广东省商品房预售管理条例》第六条、《商品房销售管理办法》第二十二条和《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》的相关规定，属违规销售商品房行为”，责令御盈公司“立即停止违规销售行为，并立即进行整改”，同时责令御盈公司“取消与客户签订的权利登记书，退还已收取的诚意金”。
2012年9月25日，王雪梅与晏兴华向御盈公司提出书面减名申请，要求删减购房人晏兴华。御盈公司办理了减名手续，并向王雪梅出具了新的权利登记书，该权利登记书只是登记人有变化，其余均没有变化，登记日期仍为2012年3月25日。
2013年1月25日，御盈公司向王雪梅发出《解除登记权利通知函》，以王雪梅未按照权利登记书第三条约定的时间付款为由，解除权利登记书，并要求王雪梅在2013年2月28日前办理退款手续。王雪梅收到通知后多次与御盈公司交涉。
2013年1月27日王雪梅到销售现场与御盈公司交涉，强烈要求继续履行权利登记书。
2013年4月10日，王雪梅向从化市消费者委员会投诉，但调解未果。同年4月26日，从化市消费者委员会江埔分会作出《投诉终止调解通知书》。
涉案房屋已取得预售商品房许可证，御盈公司对外销售均价6000元。原审庭审时御盈公司表示尚未另行销售。
王雪梅于2013年6月5日向原审法院诉称：其与御盈公司签订了《权利登记书》，约定王雪梅预约购买御盈公司开发的涉案房屋，套内建筑面积为93平方米，登记单价为4255元／平方米，暂定总价为395684元。王雪梅交付诚意金50000元后，经王雪梅催促，御盈公司要求王雪梅以新价格6800元打97折购买。王雪梅请求判令：一、确认王雪梅、御盈公司于2012年3月25日签订的《权利登记书》有效；二、御盈公司继续履行《权利登记书》，依约与王雪梅签订《楼宇认购书》及《商品房买卖合同》；三、本案诉讼费由御盈公司负担。
御盈公司辩称：由于签订《权利登记书》时，涉案房屋并没有取得预售许可证，应为无效。即使《权利登记书》有效，王雪梅亦存在逾期付款的违约行为，御盈公司有权解除，请求驳回王雪梅的诉讼请求。
原审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，必须遵守法律和法规。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。王雪梅与御盈公司签订《权利登记书》后，因履行问题引致成讼。对于双方的讼争，根据诉辩的情况、查明的事实以及法律的规定，原审法院认定如下：一、关于王雪梅、御盈公司签订的《权利登记书》的性质问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。虽然王雪梅、御盈公司签订的权利登记书就购买房产的坐落、面积、价款等商品房买卖核心条款作出了约定，但双方明确只是“预订商品房权利登记”，而且约定御盈公司在取得预售许可证后才签署楼宇认购书及商品房买卖合同，将预订单位出售给王雪梅。显然，《权利登记书》是双方对御盈公司能够取得预售许可证有合理预期的情形下，对将来可以签订房屋预售合同的预先约定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，应当认定王雪梅、御盈公司签订《权利登记书》，是双方为将来签订商品房买卖合同事先达成的合意，属于商品房买卖预约合同，而非商品房预售合同。法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，御盈公司没有取得预售许可证或被行政管理机关予以行政处罚，不能成为认定预约合同无效的依据。为此，御盈公司以签订权利登记书时未取得商品房预售许可证为由，主张权利登记书无效，原审法院不予采纳。《权利登记书》是王雪梅、御盈公司的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，是有效合同。二、关于违约方确定问题。首先，从化市国土资源和房屋管理局在2012年4月已经责令御盈公司退还已收取的诚意金，从御盈公司提供的短信群发报告也反映出，御盈公司已经按国土房管部门的要求办理诚意金退还手续。所以，御盈公司不可能通知王雪梅补交诚意金；其次，即使御盈公司在2012年5月间有通过群发短信通知王雪梅退还诚意金，但在2012年9月御盈公司统一办理诚意金清退手续时，御盈公司还接受王雪梅与案外人的减名申请，并重新出具登记日期不变的权利登记书，可见，王雪梅、御盈公司就商品房买卖预约合同重新达成合意，双方同意继续履行；三是，涉案商品房的销售价格已经由原来的4255元／平方米提升到均价6000元／平方米以上，御盈公司的销售利润明显增大，增加其违约的可能；四是，王雪梅一直与御盈公司交涉，并向消费者委员会投诉，其有继续履行合同的诚意，况且，王雪梅也有支付余下诚意金的能力。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，本案的证据能形成有效证据链，能证明御盈公司没有通知王雪梅补交余下诚意金，具有不履行合同的故意。御盈公司是合同的违约方，应承担违约责任。三、关于违约责任承担问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。涉案商品房至今尚未销售，且御盈公司已经取得预售许可证，具备继续履行《权利登记书》的条件。为此，王雪梅要求御盈公司继续履行《权利登记书》，依约定与王雪梅签订认购书、商品房买卖合同的理据充分，原审法院予以支持。综上所述，王雪梅与御盈公司签订的《权利登记书》是有效合同，御盈公司是合同的违约方，其解除权利登记书没有事实和法律依据，为此，御盈公司向王雪梅发出的《解除登记权利通知函》不发生解除合同的效力。王雪梅的诉讼请求理据充分，原审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原审法院于2013年10月22日作出判决：一、确认登记日期为2012年3月25日原告王雪梅与被告广州御盈房地产有限公司签订的《珠光·御景山水花园预订商品房权利登记书》有效；二、原告王雪梅与被告广州御盈房地产有限公司继续履行《珠光·御景山水花园预订商品房权利登记书》，被告广州御盈房地产有限公司在本判决生效后5日内依约与原告王雪梅签订楼宇认购书、商品房买卖合同。本案受理费3718元，由被告广州御盈房地产有限公司负担。
判后，御盈公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回王雪梅对御盈公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由王雪梅承担。事实与理由如下：一、原审判决认定事实错误，故意偏袒王雪梅一方。首先，原审法院因涉案商品房的销售价格由原来的4255元／平方米提升到均价6000元／平方米以上，就认定御盈公司的销售利润明显增大，并且主观上认定御盈公司有违约的可能，明显不负责任。御盈公司所提交的10份客户权利登记书、认购书、商品房买卖合同是与御盈公司签订《权利登记书》的300多户中的随机抽样合同。除王雪梅外的其他客户均能按照登记书约定交齐诚意金，御盈公司亦遵照《权利登记书》约定的价格将房屋出售履约的客户，此证据可证明御盈公司并没有因为房价的上涨而违约，反而是王雪梅在违约不履行诚意金交付的前提下还向消费者委员会投诉并向法院起诉，有恶意诉讼之嫌。二、原审判决适用法律错误。原审法院对《权利登记书》的认定是御盈公司与王雪梅为将来签订商品房买卖合同事先达成的含意，属于商品房买卖预约合同。预约合同只是约定双方一定期限协商签订正式合同，本身不包含买卖合同必备内容，一方拒绝协商签订正式买卖合同的，对方只能要求违约方承担预约合同定金罚则或者违约责任、赔偿损失，不能要求继续买卖交易。另外，根据民法基本的契约意思自治精神，合同的订立必须是双方自愿的意思表示，任何外力都不能强迫行为人签订与自己意愿相悖的合同。因此御盈公司与王雪梅是否签订《认购书》应当以双方当事人意思自愿为原则，原审法院不能违背御盈公司的意愿强迫御盈公司与王雪梅签订《认购书》甚至《商品房买卖合同》。
王雪梅答辩称：一、《权利登记书》属于商品房预约合同，御盈公司违约，应依法承担相应的违约责任，《权利登记书》已就购买房产的坐落、面积、价款等商品房买卖主要条款作出约定，只待王雪梅领取商品房预售许可证即可签订商品房顶售合同。《权利登记书》性质上是预约合同，只是相对本约合同而言，但仍然是正式合同，符合合同法关于合同成立的所有要件，设定的义务是合同义务而非先合同义务。因此，御盈公司违约承担的是违约责任而非缔约过失责在。二、强制履行是法律赋予守约方的救济方式，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条均有规定，我国合同法从保护债权人的利益出发，将是否请求实际履行的选择权交给非违约方。王雪梅可以选择损害赔偿或实际履行，但王雪梅签订《权利登记书》的目的为了实现购房目的，而非损害赔偿，而事实上，王雪梅在起诉前以及诉讼过程中均一直坚持购房，王雪梅已经向御盈公司提出了实际履行的请求，符合《合同法》第一百一十条规定。实际履行不仅是守约当事人的主要救济方式，同时也是合同法鼓励交易原则的重要体现，是合同法中规定的首要补救方式。三、根据诚实信用原则，任何人不能因其违约行为而获利。本案中，因御盈公司的违约行为，而致王雪梅未能签订正式商品房预售合同。御盈公司只同意退还王雪梅已经交付的50000元诚意金及银行利息。原约定涉案房屋的单价为4255元／平方米，总价为395684元，御盈公司后来将单价抬升至6800元／平方米，总价为632400元，两者相差236716元。御盈公司违约，反而获利23万多元。四、如果御盈公司坚持不履行签约义务，则御盈公司应赔偿王雪梅相应损失。双方在签订预约合同时，王雪梅有理由相信御盈公司会按照约定履行订立本约合同的义务，涉案房屋并没有发生任何变化，因此，王雪梅以涉案房屋现行销售价格作为赔偿标准，御盈公司应赔偿与预约合同约定的销售价格差价即236716元给王雪梅。
王雪梅在二审期间补充以下意见：一、本案预约合同的客观未决事项已经完成，可以实际履行。双方签订的《权利登记书》已经就房产的坐落、面积、价款、交房标准等商品房买卖主要条款作出约定，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，其余合同条款内容可以通过合同解粹方式，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等规定予以补全。二、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本案预约合同已经转化为本约合同，因此，可以实际履行，强制执行。三、在预约、本约合同无法界定时，根据“疑约从本”规则，应认定为本约，条件已经成就，合同生效。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，王雪梅、御盈公司签订《权利登记书》，约定双方在御盈公司取得预售许可证后签署楼宇认购书及商品房买卖合同，是双方为未来签订认购书及商品房买卖本约合同而达成的合意，并未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应属预约合同。由于《权利登记书》作为预约合同，并未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，故本院对于原审判决第一项予以维持。
关于王雪梅诉请判令御盈公司与其签订《珠光·御景山水花园楼宇认购书》及《商品房买卖合同》，首先，合同系当事人共同协商的结果，《权利登记书》仅约定房屋坐落、面积、价款，并未约定付款方式和时间、交付条件和时间等其他商品房买卖合同的主要内容，该缺失条款仍然有赖于双方当事人的磋商。如法院判令强制缔约，则有悖合同意思自治原则。其次，如法院判令强制缔约，势必面临强制执行之境地，而商品房买卖合同缺失条款的补足，显然无法通过强制执行程序解决。因此，对于王雪梅请求判令御盈公司与其签订缔结《珠光·御景山水花园楼宇认购书》及《商品房买卖合同》，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条之规定，判决如下：
一、维持广东省从化市人民法院（2013）穗从法房初字第282号民事判决第一项；
二、撤销广东省从化市人民法院（2013）穗从法房初字第282号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人王雪梅的其他诉讼请求。
一审案件受理费3668元，由上诉人广州御盈房地产有限公司负担50元，由被上诉人王雪梅负担3618元；财产保全费2498元，由被上诉人王雪梅负担。二审案件受理费7335元，由上诉人广州御盈房地产有限公司负担100元，由被上诉人王雪梅负担7235元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 谭红玉
代理审判员 黄春成
二〇一四年六月九日
书 记 员 郝 烨
潘羽栾