山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第327号
抗诉机关太原市小店区人民检察院。
原审被告人张某，无业。2013年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。2014年6月12日因一审判处有期徒刑缓刑被太原市小店区人民法院取保候审。
辩护人韩保龙，山西令德律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人张某犯盗窃罪一案，于2014年6月11日作出（2014）小店刑初字第151号刑事判决。太原市小店区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派代检察员张慧一出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人韩保龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月27日，被告人张某与ＸＸＸ（身份不明）在太原市小店区北张小区被害人王某家中，虚构ＸＸＸ姓名为“李强”，使用虚假的机动车行驶证、事先配制的轿车钥匙，将被告人张某从山西浩林汽车服务有限公司租赁的晋A×××××号轿车以“李强”为该车所有人的名义质押给被害人王某，从其处借得27000元现金用于还赌债及赌博。2013年11月28日，被告人张某向被害人王某提供虚假的“李强”身份证复印件及另一把轿车钥匙。2013年11月29日23时许，被告人张某秘密窃取该轿车后还回山西浩林汽车服务有限公司。经依法鉴定，涉案轿车价值人民币56000元。
另查明，本案审理期间，被告人张某家属退赔被害人王某50000元，并取得了被害人王某的谅解�
认定上述事实的证据有：
1、被害人的报案材料及陈述笔录证实，经被告人张某介绍，名为“李强”的人以汽车质押给被害人，并提供了机动车行驶证（登记人为“李强”）、“李强”身份证复印件、汽车钥匙，其二人从被害人处借走现金27000元，后该质押车辆被盗，被害人告知被告人张某该情况时，其称不知道谁开走了车。
2、抓获经过、传唤证证实，2013年12月4日16时许，公安民警在太原市小店区北张小区内将被告人张某传唤到案。
3、借条证实，2013年11月26日，“李强”作为借款人、被告人张某作为担保人从被害人处借款的事实。
4、证人刘某的证言笔录、车辆进出场交接单、身份证及驾驶证复印件证实，其系山西浩林汽车服务有限公司员工，晋A×××××号机动车行驶证登记所有人为该公司。2013年11月18日至11月30日期间，张某向该公司租赁了该车，其租走该车时拿走了车、机动车行驶证、一把车钥匙，没有拿备用钥匙。2013年11月30日时，张某将该车还回了租赁公司。现在留在租赁公司的备用钥匙已不能使用，因为这些车只能有两把钥匙匹配，不能匹配第三把钥匙，出现这种情况说明租车的人配制过汽车钥匙。
5、扣押物品清单及照片证实，从被害人王某处扣押了张某与“李强”提供的登记人为“李强”的机动车行驶证和二把汽车钥匙。
6、汽车照片、机动车信息查询单、机动车行驶证、情况说明证实，被告人张某伪造的机动车行驶证上登记所有人及其他信息均与该车机动车行驶证原件及公安网调取的该车的登记信息不符。
7、身份证复印件、情况说明证实，经查找未能找到“李强”、“ＸＸＸ”。
8、价格鉴定结论书证实，经鉴定被盗车辆价值56000元。
9、收据、谅解书证实，本案审理期间，被告人张某家属退赔被害人王某50000元，被害人王某对被告人张某出具了谅解书。
10、被告人张某在侦查阶段及庭审中除对是使用钢锯锯开车方向盘上的车把锁还是找开锁公司开锁说法不一外，对公诉机关指控的其他犯罪事实供认不讳。
11、身份证明证实了被告人张某的身份情况。
上述证据，经当庭举证、质证，予以采信。
原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币27000元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。关于本案定性，经查，被告人张某虽然主观上具有非法占有质押款的故意，但其伪造证件冒名质押并从被害人处取得质押款时，因被害人已基于善意取得制度取得了对质押物的合法占有权，此时被害人并未遭受损失。且被害人处分质押款是基于对价而作出的真实意思表示，并非基于被告人虚构事实的欺骗行为而产生的认识错误，故不符合诈骗罪的犯罪构成要件。被告人张某最终是通过盗窃质押物的行为实现了非法占有的故意，使被害人脱离对质押物的合法占有，从而导致了被害人的财产损失，故被告人张某的盗车行为是一个单独的盗窃行为，应以盗窃罪一罪定罪处罚，故公诉机关指控的罪名成立。被告人张某及其辩护人关于罪名的异议，不予采纳。关于本案的犯罪数额，应当以给公私财产所有权人造成的直接损害认定犯罪数额，本案中质押物被盗，对被害人造成的实际财产损失是27000元，故本案的犯罪数额应当认定为27000元，公诉机关该部分指控欠妥，辩护人关于犯罪数额的辩护意见予以采纳。被告人张某辩称实施盗窃时是让开锁公司开锁并非自己用钢锯锯开，经查该情节并不影响对其盗窃犯罪事实的认定，该辩解意见不予采纳。辩护人关于被告人系传唤到案后如实供述犯罪事实，应当认定构成自首的辩护意见，经查，公安机关掌握了被告人张某的犯罪事实后将其传唤到案，不符合自首的构成要件，该辩护意见不予采纳；关于被告人张某系初犯、偶犯，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人张某当庭自愿认罪并积极交纳罚金，且其家属已代为退赔了被害人经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十一条的规定，以被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金三万元（已缴纳）。
抗诉机关太原市小店区人民检察院的抗诉意见为：原审判决适用法律错误，本案中被害人的实际损失应当为盗窃直接标的物汽车的鉴定价值56000元。综合考虑本案中张某所盗窃的目的物为质押物，而非被害人直接所有的财产，同时鉴于被告人张某当庭自�认罪并积极交纳罚金，且其家属已代为退赔被害人经济损失，并取得被害人谅解，对张某应判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，可以适用缓刑。
原审被告人张某对原审判决查明的事实没有异议，但认为其行为应当构成诈骗罪。原审被告人张某辩护人的辩护意见是，尽管原审被告人张某实施了盗窃的行为，但既不构成盗窃罪，也不构成诈骗罪，属于牵连犯，应当以伪造国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，原审被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币27000元，数额较大，其行为构成盗窃罪。关于抗诉机关太原市小店区人民检察院称“原审判决适用法�错误，本案中被害人的实际损失应当为盗窃直接标的物汽车的鉴定价值56000元”的抗诉意见，经查，被害人王某占有汽车是基于质押权，其对质押物只享有占有权，并未取得所有权。张某窃取汽车后并未向被害人王某要求回赎汽车，被害人王某损失的是对质押物的占有权和27000元质押款的所有权，其实际财产损失为27000元。公诉机关认为被害人的实际损失应当为盗窃直接标的物汽车的鉴定价值56000元的观点缺乏事实根据。故该抗诉理由不能成立，依法不予支持。关于原审被告人张某称其“行为应当构成诈骗罪”的辩解意见，经查，本案中，原审被告人张某实施了伪造证件进行冒名质押的行为，但该行为主观上仅是为其后的盗窃行为设置条件，以达到非法占有财物的目的，客观上并不能实际损害被害人王某的法益，只是造成民事法�关系。原审被告人张某的行为不符合诈骗罪的构成要件，故该辩解意见不能成立，依法不予支持。关于原审被告人张某辩护人称其行为“属于牵连犯，应当以伪造国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚”的辩护意见，经查，牵连犯的前提是行为人实施的数个行为均构成犯罪且触犯不同的罪名。原审被告人张某虚构事实时，并未非法占有被害人的财产，其非法占有被害人的财产是在盗窃后得逞的。因此，不能将盗窃侵犯的财产也归于虚构事实的结果中进行两次评价。原审被告人张某伪造证件冒名质押与盗窃质押物的行为之间不具有牵连关系。故该辩护意见不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如�：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
代理审判员 郑志海
代理审判员 郭 强
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 靳 璐