内蒙古自治区土默特左旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）土左民初字第927号
原告王忠黑，男，汉族，1984年12月11日出生，个体，现住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人朱教海，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托代理人戴建芳，内蒙古文盛律师事务所律师。
被告内蒙古盛唐房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市金川开发区。
法定代表人王东晓，董事长。
被告徐宏耀，男，汉族，1978年1月27日出生，个体，户籍所在地乌兰察布市集宁区，现住呼和浩特市新城区。
原告王忠黑与被告内蒙古盛唐房地产开发有限责任公司（简称盛唐房地产公司）、徐宏耀建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员孙钢适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王忠黑及其委托代理人朱教海、戴建芳，被告徐宏耀到庭参加诉讼。被告盛唐房地产公司经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原告王忠黑诉称，2013年7月25日被告盛唐房地产公司将其开发的呼和浩特市金川开发区金润华府项目承包给徐宏耀。被告徐宏耀将金润华府二期3号楼整体承包给原告王忠黑，口头约定，工程款支付方式为：40％的现金，60％的房屋抵顶工程款。2013年9月原告王忠黑带领工人进入施工现场开始对3号楼进行施工。并委托其哥哥王金良汇入被告徐宏耀账户保证金20万元。到2013年11月15日法定停工日，3号楼钢筋、木工施工完毕，但被告徐宏耀始终没有支付工程款。2014年3月被告徐宏耀找原告王忠黑要求改变工程款支付方式，工程款全部用房屋抵顶，王忠黑不同意。后被告徐宏耀未经原告王忠黑同意另找工程队进入3号楼在原施工基础上施工至今。被告徐宏耀单方终止承包合同，严重损害原告王忠黑的合法权益，原告王忠黑要求被告徐宏耀结算工程款，双方协商同意以48万元支付工程款。被告徐宏耀出具工程款欠条，约定2014年3月底支付25万元，4月底支付20万元。如逾期支付工程款，按每日5‰承担违约金。约定到期后，被告徐宏耀支付了工程款5万元，其余工程款至今未支付。被告盛唐房地产公司将建设工程分包给不具有施工资质的个人，其应对实际施工人承担连带支付工程款的责任。故请求法院判令二被告连带支付原告工程款43万，被告徐宏耀支付至2014年9月30日的违约金35.25万元，并支付至给付之日止。
被告盛唐房地产公司未进行答辩。
被告徐宏耀答辩称，2013年10月原告王忠黑承包金川金润华府2期3号楼主体土建扩大劳务工程，约定支付40％的现金，给付60％的房屋。付款方式：正负零工程完成及每五层封顶支付一次。押金30万元正负零工程完成退10万元，以后每五层退5万。2013年施工停工时，原告王忠黑工程只做了一个筏板基础，没有达到所约定的正负零工程。2014年，金润华府工程1、2、4号楼开工，但3号楼原告王忠黑一直没有开工。考虑到工程进度要求，又因原告王忠黑无能力完成工程，加之原告王忠黑为省费用，采取红砖砌筑墙体，给发包人增加了加期成本和后期更改费用。综上因素与原告王忠黑协商，原告王忠黑退场，但因工程款协商不成。后在原告王忠黑逼迫下写下欠条，实非本人意愿。其后支付了原告王忠黑5万元保证金，因无现金支付，想以房屋抵押一部分款项，原告王忠黑不同意。原告王忠黑仅以欠条主张权利，不能反映出欠款真相。答辩人承认20万元在五个月内的正常利息，但是28万元工程款和所谓的违约金并非本人意愿下所写，请求法院重新鉴定该笔工程款项和违约金。
原告为证明其主张，提供以下证据：1、《合作开发协议》，证明被告盛唐房地产公司将金润华府3号楼工程违法发包给不具有建筑资质的个人徐宏耀。2、证人证言，证明被告徐宏耀将金润华府3号楼工程转包给原告王忠黑，王忠黑是金润华府3号楼部分工程的实际施工人。3、欠条，证明徐宏耀同意以48万元为原告王忠黑结算工程款，约定三月底支付25万元，四月底前支付工程款23万元，如逾期以每日5‰付违约金，但徐宏耀只支付了5万元，剩余工程至今未支付。
经质证，被告徐宏耀认为，对证据1《合作开发协议》的真实性没有异议。对证据2证人证言要证明原告王忠黑是金润华府3号楼部分工程进行施工的事实没有异议。但证人证言陈述的其他事实不认可。对证据3欠条的真实性没有异议，是我本人所写。
经审查，对证据1、3的真实性本院予以采信。对证据2所证明的原告王忠黑系涉案3号楼部分工程的实际施工人的事实本院予以采信。对所证明的其他问题，被告徐宏耀虽不认可，但未提供证据予以反驳，故对该证据所要证明的其他问题本院予以采信。
被告为证明其主张，提供证人陈岭、丁长年、朱五平出具的三份《证明》，证明原告王忠黑阻拦施工的事实。
经质证，原告王忠黑认为，对三份《证明》的真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明出具证明的证人的合法身份，且没有任何一份证明中提到原告王忠黑。
经审查，因三份《证明》的出具人均未出庭接受询问，对该《证明》的真实性本院不予采信。
经审理查明，2013年7月25日被告徐宏耀作为承包方与发包方被告盛唐房地产公司签订《合作开发协议》，约定将金润华府3号楼及附代商业、地库约2.3万平米的工程发包给被告徐宏耀。后被告徐宏耀将金润华府3号楼工程转包给原告王忠黑，双方未签订书面合同。原告王忠黑对金润华府3号楼部分工程进行施工后，被告徐宏耀于2014年3月24日出具《欠条》，约定同意以48万元结清工程款，3月底支付25万元，4月底前支付工程款23万元。逾期付违约金每日5‰。上述款项中包括原告王忠黑向被告徐宏耀支付的保证金20万元。被告徐宏耀已给付原告王忠黑5万元。
本院认为，被告徐宏耀承包金润华府3号楼工程后，将该工程转包给不具备施工资质的原告王忠黑，双方所形成的施工行为应为无效行为。但原告王忠黑已对涉案工程进行了实际施工，被告徐宏耀也对原告王忠黑施工的工程款予以结算并出具欠条，且被告徐宏耀已对其出具的欠条所确认的工程款数额支付5万元，故被告徐宏耀应承担给付剩余工程款的责任。因原告王忠黑与被告徐宏耀所约定的按照日5‰承担违约金过高，经本院释明，被告徐宏耀要求调整违约金。故本院对违约金调整为，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2014年3月24日至付清工程款43万元之日止的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告盛唐房地产公司应在其欠付被告徐宏耀工程价款范围内对原告王忠黑承担连带责任。被告徐宏耀抗辩认为其所出具的《欠条》系因原告王忠黑逼迫的情况下书写，并非其真实意思表示。但被告徐宏耀并未提供证据予以证明，故对其抗辩理由本院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告徐宏耀在本判决生效后十日内支付原告王忠黑工程款43万元及违约金，违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2014年3月24日起至给付之日止的利息。
二、被告内蒙古盛唐房地产开发有限责任公司在其欠付被告徐宏耀工程价款范围内承担连带责任。
三、驳回原告王忠黑的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11620元，由原告王忠黑承担4996元，被告徐宏耀承担6624元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
权利人应于本判决确定的履行期限届满后二年内，持本判决书向本院书面申请执行，逾期则不予受理。
审判员 孙 钢
二〇一五年一月五日
书记员 胡冬冬
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。