浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙1121刑初99号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人叶孝平。因涉嫌盗窃罪，经青田县公安局决定，于2018年2月25日被刑事拘留；因涉嫌犯有抢劫罪、盗窃罪，2018年3月9日经青田县人民检察院批准，被逮捕。现羁押于青田县看守所。
指定辩护人王培静，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2018〕113号起诉书指控被告人叶孝平犯抢劫罪、盗窃罪，于2018年5月3日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月17日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察张伟杰出庭支持公诉。被告人叶孝平、辩护人王培静到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控，2018年2月24日晚，被告人叶孝平窜至高湖镇湖山小区后首先进入229幢9号来到四楼阳台，再通过攀爬翻越的方式进入229幢6号被害叶某清家中2楼后间卧室内，盗走该卧室床右侧小柜子上的红包（其中一个红包内有现金1200元人民币）。得手后被告人返回至四楼阳台再次通过攀爬方式进入229幢3号被害陈某伟家2楼后间卧室内，盗走该卧室床头枕头底下钱包内的现金1000元人民币、2张1角纸币、1张5角纸币。
盗窃得手后，被告人叶孝平又窜至湖山小区128幢1号隔壁毛坯房，从该毛坯房四楼阳台进入128幢1号被害季某1南季某2琴季某3云家中3楼前间卧室内，在盗窃时被被害季某2琴发现，后被告人叶孝平在逃跑过程试图掐住被害季某2琴脖子但未得逞，随后谎称有刀威胁被害季某2琴季某3云，在季某3云拉扯过程中从楼梯上滚下，随后将楼梯一根栏杆掰断并打击被害季某2琴的头部，被害季某1南得知消息后赶回家中在制服被告人过程中被被告人咬伤左手拇指，后被告人被三被害人制服。经鉴定季某2琴伤势程度未达到轻微伤季某1南损伤程度为轻微伤。
为证明所指控的事实，公诉机关当庭出示和宣读了相关证据材料，认为被告人叶孝平以非法占有为目的入户盗窃，在被发现后当场采取暴力、语言威胁方式抗拒抓捕，并致一人轻微伤，应当以抢劫罪追究其刑事责任；被告人叶孝平以非法占有为目的入户盗窃，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人在判决宣告前犯有数罪，应当数罪并罚。提请本院判处。
被告人叶孝平对起诉书指控其入户盗窃的事实无异议；对指控其在入户盗窃被发现时使用暴力或以语言威胁方式抗拒抓捕的事实，辩称其只是把一只手放在身后假装要从背后掏东西的动作，没有说有刀威胁对方，也没有用楼梯栏杆打击被害季某2琴的头部，在盗窃被发现后，其没有反抗。
辩护人提出的辩护意见是，（一）起诉书指控被告人在盗窃被发现时使用暴力或以语言威胁方式抗拒抓捕的事实1、被告人在被发现并在被制服过程中，遭到被害人的殴打，被告人是为了摆脱被他人殴打，一时情急咬伤被害季某1南的手指，其实施的暴力强度较小，也未造成被害人轻伤以上后果，属于以摆脱的方式逃脱抓捕；2、被告人身上并没有携带刀具，客观上不可能造成致人伤害后果，即使其有威胁言语也尚未达到足以让对方产生恐惧心理而放弃抓捕的程度。因此，不可以认定被告人使用暴力或以威胁的方式抗拒抓捕，不构成转化型抢劫，不应以抢劫罪认定。
（二）如果认定被告人构成抢劫罪的1、应认定属抢劫未遂，对被告人应从轻或减轻处罚；2、被告人归案后，如实供述全部犯罪事实，具有坦白情节，且被告人自愿认罪，有悔罪表现；3、被告人盗窃数额较小，且赃款已全部返还给被害人；4、被告人叶孝平没有犯罪前科，系初犯，主观恶性较小；5、被告人家庭情况特殊，从小缺少家庭关怀，尚未成年就独自外出务工，因为没有能力支付房租，为了生存不得已走上犯罪道路。综上，请求法庭对被告人从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，一、被告人叶孝平入户盗窃的事实。
2018年2月24日晚，被告人叶孝平窜至青田县高湖镇湖山小区首先进入229幢9号房屋的四楼阳台，再通过攀爬翻越的方式进入229幢6号被害叶某清家中，在2楼后间卧室，盗走放在床右侧小柜子上的二个红包，其中一个红包内有现金1200元人民币。被告人叶孝平盗窃得手后返回至四楼阳台再次通过攀爬方式进入229幢3号被害陈某伟家中，在2楼后间卧室内，盗走存放在卧室床头枕头底下钱包内的面值100元的现金1000元人民币、2张1角纸币、1张5角纸币。
案发后，公安机关从被告人叶孝平身上扣押了涉案赃款，并分别发还给被害叶某清陈某伟。
证明上述事实的证据有1、被告人叶孝平的供述，证实2018年2月24日晚，其进入青田县高湖镇湖山小区229幢6号、229幢3号实施盗窃，从229幢6号盗取二个红包，其中一个红包里有1200元、在229幢3号一卧室床头的枕头下找到一个钱包，并从钱包里盗走了面值100元的现金1000元及两张1角纸币、1张5角纸币的事实。
2、被害叶某清陈某伟的陈述，其中（1）被害叶某清陈述，证实其家庭住址浙江省青田县高湖镇湖山小区229幢6号，2018年2月24日其儿子叶华峰放在一个红包里的1200元的压岁钱不见了，开始以为是叶华峰偷偷花掉了，后在公安人员带着一个贼到他家辨认盗窃现场时才确定儿子的1200元压岁钱是被偷了的事实；（2）被害陈某伟陈述，证实其家庭住址是浙江省青田县高湖镇湖山小区229幢3号，2018年2月24日晚上，他在外面玩，后在21时许回家睡觉时，发现床头下面钱包里的1000元及1张5角、2张1角的老版纸币不见了，开始以为是被老婆拿走了没在意，后来派出所带着一个小偷到他家辨认盗窃现场才知道钱包里的钱是被贼偷了的事实。
3、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单，证明公安机关从被告人叶孝平身上扣押了涉案赃款，并已发还给被害人的事实。
4、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片，证明青田县高湖镇湖山小区229幢6号、3号案发现场的情况。
上述证据经庭审质证，具有合法性、关联性、客观真实性，本院予以确认。
二、被告人叶孝平在入户盗窃被发现后，当场采取暴力方式抗拒抓捕的事实。
2018年2月24日晚，被告人叶孝平在青田县高湖镇湖山小区229幢6号、3号盗窃得手后，又窜至高湖镇湖山小区128幢1号隔壁毛坯房，从该毛坯房四楼阳台进入128幢1号被害季某1南季某2琴季某3云家中。在3楼前间卧室盗窃时，被正在家中的被害季某2琴季某3云发现。被害季某2琴季某3云遂上前抓住被告人；被告人叶孝平为了摆脱抓捕，谎称有刀威胁被害季某2琴季某3云放手；后在拉扯过程中被告人叶孝平与被害季某2琴季某3云从楼梯上滚下，被告人叶孝平随手将楼梯一根栏杆柱子掰断，并用栏杆柱子打击被害季某2琴的头部。被害季某1南得知消息后赶回家中，在制服被告人过程中被被告人咬伤左手拇指，后被告人被三被害人制服。被告人叶孝平在抗拒抓捕过程中，造季某1南的左手拇指甲床出血，损伤程度为轻微伤季某2琴右额颞交界部位、右鼻背部、右第1掌指关节背侧有损伤，但伤势程度未达到轻微伤。
证明上述事实的证据有1、被告人叶孝平的供述与辩解，其供述2018年2月24日晚上，在青田县高湖镇湖山小区229幢6号、3号盗窃得手后，又进入湖山小区128幢1号隔壁毛坯房，从该毛坯房四楼阳台进入128幢1号，在三楼盗窃时被主人发现，其想逃跑，但一老妇女和一个年轻男子一直抓着他不放，双方在拉扯过程从某滚下，后来一个老头上来想要打他，他一着急咬了老头手指的事实；但辩解，他没有动手打人。
2、被害季某2琴季某3云季某1南的陈述，其中（1）被害季某2琴陈述，证实2018年2月24日一男子到她家中盗窃被其发现，后她跟她儿季某3云上前抓那名男子，她季某3云与男子拉拉扯扯过程，一起从楼梯上滚下及那名男子扬言不放手就要拿出刀子威胁、还用楼梯的空心管子打了她头部及用脚踢的事实；
（2）被害季某3云的陈述，证实2018年2月24日晚上一名男子到他家盗窃被她母亲发现，后他和母亲一起上前抓那名男子，期间那名陌生男子用手掐他母亲的脖子将他母亲捺在墙上，并还扬言不放开就拿刀子，以及在拉扯过程，和陌生男子扭在一起从楼梯上滚下，那名男子还将楼梯栏杆的柱子掰断了一根，并用柱子打他母亲头部的事实；
（3）被害季某1南陈述，证实2018年2月24日晚上他在外面玩时接到妻子电话说家里有小偷，后他从外面赶回家，当时小偷在三楼，他在一楼拿了一张凳子上去，等走到小偷边上时，小偷还踢了他一脚，他上前准备将小偷控制住手伸过去时，左小拇指被咬了一口，此后，小偷被他儿子、老婆三人一起捺住的事实。
3、证季某4标的证言，证实2018年2月的一天晚上，他接到姐季某2琴的电话说家里抓到了一个小偷，他赶到他姐姐家时，那个小偷趴在三楼的走廊上，双手已被反绑起来，没多久派出所的民警就到现场的事实。
4、鉴定意见，法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害季某1南的左手拇指甲床出血，损伤程度为轻微伤季某2琴右额颞交界部位、右鼻背部、右第1掌指关节背侧有损伤，但伤势程度未达到轻微伤的事实。
5、被害季某2琴季某1南的伤势照片，证实被害季某2琴的脸部、手部及被害季某1南的左手拇手处有伤势的事实。
6、接受证据清、铝合金管照片，证实公安机关提取被害家某梯被被告人叶孝平在抗拒抓捕中掰断了的一根空心的铝合金栏杆柱子及该柱子外观特征的情况。
上述证据经庭审质证，具有合法性、关联性、客观真实性，本院予以确认。
另公诉机关还当庭出示和宣读了下列证据材料，经庭审质证，合法有效，本院予以确认。
1.书证：（1）户籍证明，证实被告人身份情况；（2）前科情况说明，证明被告人前科情况；（3）归案经过，证实被告人叶孝平被抓获归案的情况；2、现场辨认笔录及照片，证实案发现场的情况；3、被告人叶孝平的身体检查记录及照片，证实被告人叶孝平在被抓获的当场，公安人员对其进行了人身检查，从其身上查到有二只红包，一只红包内有12张100元面值的人币、另一只红包内有1000.7元人币（其中100元面值的有10张、5角面值的1张、1角面值的2张）及其脸上、脖子、胸口部位有被抓伤痕的事实。
关于被告人及其辩护人就抢劫一节事实提出的不同意见，本院评析如下：
1、关于被告人叶孝平以没有反抗及辩护人提出不应以抢劫罪认定的相关意见。本院认为，起诉书第二部分指控被告人叶孝平在盗窃被发现后，当场采取暴力抗拒抓捕的事实，被害季某2琴季某3云的陈述与被告人与被害从某滚下，被害季某2琴脸部存有伤势及楼梯栏杆不锈钢柱子被掰断的客观事实相互印证，足以证明被告人在盗窃被发现后，面对被害人对其的抓捕行为，其并没有放弃反抗，而是实施了暴力行为，且在对后到达现场的被害季某1南亦采用咬的方式抗拒抓捕，致被害季某1南轻微伤。因此，被告人使用暴力抗拒抓捕的事实，足以认定；被告人及其辩护人提出相关的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
2、对被告人叶孝平的抢劫是否属未遂问题。本院认为，被告人叶孝平在抢劫犯罪中，其实际并未劫得财物，亦未造成他人轻伤以上后果，属抢劫未遂。辩护人提出抢劫未遂的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人叶孝平以非法占有为目的，在入户盗窃被发现后当场采取暴力的方式抗拒抓捕，并致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，且属入户抢劫；被告人叶孝平以非法占有为目的入户盗窃，其行为已构成盗窃罪；公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人叶孝平犯有数罪，应当数罪并罚。被告人叶孝平抢劫犯罪系未遂，对其抢劫犯罪予以减轻处罚；被告人叶孝平归案后，如实供述了入户盗窃的犯罪事实，且盗窃赃款已全部被追回并发还给被害人，对被告人叶孝平盗窃犯罪予以从轻从罚；其辩护人提出与前述一致的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二百六十四条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人叶孝平犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月25日起至2022年4月24日止）；并处罚金5000元（限本判决生效后即缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建中
审 判 员 熊秀丽
人民陪审员 陈祝君
二〇一八年五月十七日
书 记 员 王恒威
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附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。