山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终150号
上诉人（原审原告）：聊城锦茂纺织有限公司，住所地：阳谷县谷山南路91号。
法定代表人：张健，总经理。
委托诉讼代理人：赵永革，男，1971年8月2日出生，汉族，该公司法务部主任，住阳谷县。
上诉人（原审被告）：魏红星，男，1961年8月1日出生，汉族，居民，住阳谷县。
委托诉讼代理人：刘克健，山东鲁衡律师事务所律师。
上诉人聊城锦茂纺织有限公司因与上诉人魏红星劳动争议一案，均不服山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人聊城锦茂纺织有限公司不服一审判决，上诉称：l、一审法院关于向被上诉人补发工资15100.4元的判决错误。2014年7月24日，上诉人召开包括被上诉人参加的公司中层以上干部会议，决定从公司副总魏红星、陈贵云的基本工资中分别拿出1500元、1000元和公司的考核业绩挂钩按比例发放，每三个月考核一次，截止到被上诉人提起仲裁之前，被上诉人对此没有提出异议。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”上诉人关于改变被上诉人工资发放形式的决定没有违背任何的法律、法规、政策以及公序良俗。上诉人与被上诉人双方签订的劳动合同中并没有约定工资发放的具体金额，上诉人的上述决定只是行使公司的经营自主权，算不上是劳动合同的变更，就算是工资数额变更，由于被上诉人在一个月之内没有表示异议，应当视为被上诉人认可该决定。就算一审法院认定的“原告在未与被告协商一致的情况下单方面降低被告的劳动报酬违法”正确的话，其关于“每月扣减基本工资1500元，原告依法应向被告补全扣发工资，2014年612月份补发数额为1500元*7=10500元”的认定也是错误的，一审法院只看到了每月扣减的工资数额，没有看到考核后补发的工资数额。被上诉人2014年612月份领取的工资分别是1761.7元、1761.7元、1749.8元、1779.8元、4209.8元、3369.8元、1941.1元。被上诉人2014年6月份是休病假，工资按2000元／月发放，扣除个人应缴的养老社会保险之后剩余1761.7元，l0月份、11月份发放的4209.8元和3369.8元，分别包含2014年79月份的考核工资2460元、1620元，合计4080元，考核工资平均每月补发1360元(4080/3)。2014年1012月份（被上诉人从12月20日开始休病假）的考核工资为3500元，被上诉人打条领取，平均每月补发1166.677元。一审法院关于“被告医疗期工资数额为3715元／月*70%*4个月=10420元”的认定是错误的。《企业职工患病或非因公负伤医疗期的规定》第二条，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。第三条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：由以上规定可见，职工享受医疗期的前提是因患××休息。被上诉人2014年12月20日出示的由阳谷县谐和医院出具的诊断证明是因患“高血压三级、××，建议休息治疗一个月”，也就是说，从2014年12月20日开始经过一个月的时间，被上诉人就不需要停止工作治病休息了，就应当到岗上班，并不是说只要参加工作5年以上，××都要享受4个月的医疗期。××，××，不可能职工患病就要享受4个月医疗期。2、一审法院关于“一次性支付被告魏红星应休未休的年休假工资5124.9元”的判决是错误的。首先，带薪年休假是国家给予劳动者的福利待遇，享受带薪年休假的条件是职工连续工作满12个月以上，而被上诉人从2014年12月20日休病假开始，就没有再到上诉人处上过班，不应当再享受带薪年休假的待遇。其次，该判决违反了民事诉讼法“不告不理”的原则，关于上诉人是否应支付带薪年休假工资的问题，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会已经做出裁决，驳回被上诉人的该项仲裁请求，对该项裁决上诉人与被上诉人双方都没有提起诉讼，在没有告诉的情况下，一审法院不能对此作出判决。3、一审法院关于“支付被告魏红星休息日加班费、法定节假日加班费24385.98元”的判决是错误的。一是关于休息日加班费。根据《工资支付暂行规定》第六条：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。上诉人有义务保存以上书面记录的期间为两年，从本案一审庭审的时间2015年6月25日前的2年时间，应当是从2013年的6月份开始，上诉人不能提供相关的书面记录，应当承担举证不能的后果，向被上诉人支付加班费，而不应当2013年全年都向被上诉人支付加班费。从2014年8月份开始，上诉人已经有了指纹考勤仪，上诉人也向一审法院提交了被上诉人的考勤记录，2014年811月份，被上诉人不但没有加班，而且有缺勤现象，一审法院认定的该期间加班4.25天、4.25天、5.25天、3.25天没有任何依据。二是一审法院关于“2009年春节加班3天，2010年加班4天、2011年加班4天、2012年加班4天、2013年加班3天、2012年加班3天，原告应支付的法定节假日加班费数额为23天*170.83元*200%=7858.18元。”的认定是错误的。首先，上诉人没有安排被上诉人到厂值班，看守公司的有专门的保卫人员。被上诉人作为公司的领导，只是在通知安排的时间里听班，在此期间听班人员的任务是，手机不能关，如遇重大事情听保卫人员通知后到厂处理。从2009年以来，上诉人春节期间也没有遇到过重大问题需要听班人员到厂处理，没有加班现象，无需支付加班费。其次，根据相关规定，春节期间的法定节假日为正月的初一、初二、初三，其他的都属于调休，不是法定节假日的时间，就算是加班也不应当按照法定节假日的标准要求加班费。4、一审法院关于“支付被告魏红星经济补偿金50152元”的判决是错误的。被上诉人解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，被上诉人如果因为未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的话，除了有未及时足额支付劳动报酬这一事实之外，还应当提前通知上诉人。虽然劳动合同法对劳动者进行倾斜性保护，赋予劳动者以单方解除权，但同时也规定了劳动者因个人原因离职时，或者要预先告知公司，其目的在于使公司能够及时进行人员安排，避免因人员变动而导致经营管理过程中的损失，维护单位的合法权益。本案中上诉人直接以不辞而别的方式离职，不符合劳动合同法关于劳动者行使解除权的规定，应当认定属于违法解除劳动合同，不应当得到经济补偿。
上诉人魏红星针对上诉人聊城锦茂纺织有限公司的上诉答辩称：第一，魏红星与锦茂公司签订劳动合同，合同中虽然没有约定每月的劳动报酬，但是从魏红星的工资发放记录看，每月工资为3500元左右，从2014年7月开始锦茂公司没有任何通知的情况下，直接每月减扣魏红星工资1500元，对于减扣的工资应予补发。第二，魏红星由于工作劳累生病，并有医院的诊断证明及手续，向公司请假符合法律规定，而不是向锦茂公司所说的没有任何理由的不辞而别。第三，魏红星提起劳动仲裁申请也是迫于无奈，锦茂公司不仅没有支付工资，也休病假期间也没有足额支付工资，并且对于养老保险、医疗保险等社保长期拖欠，不予补发，导致魏红星不得不提起仲裁申请。第四，上诉人称2014年5月21日至6月底魏红星请假一次没有事实依据，2013年春节期间放假13天，也没有任何证明，而事实上是不管周六周日还是节假日，魏红星作为公司分管领导每天都到班工作。
上诉人魏红星不服一审判决，上诉称：一、原审人民法院在认定上诉人的带薪年休假工资时，只认定了上诉人2014年的带薪年休假工资，而对于上诉人自2008年至2013年的带薪年休假工资未予认定。违反了《职工带薪年休假条例》的相关法律规定。所以，对于上诉人自2008年至2013年的带薪年休假工资也应该由被上诉人支付。二、对于上诉人的周末加班的事实，原审人民法院认定事实不清。对于上诉人的周末加班情况。上诉人已经在开庭时提交被上诉人于2005年8月15日作出的《关于考勤管理的暂行规定》，该规定中第一条就明确规定：“常白班实行周44小时工作时间，每周5.5个工作日，周六半天、周日全天为休息日，每天工作时间不少于8个小时。”而且一审开庭时，上诉人申请两位证人马某、陆某出庭作证。两位证人为被上诉人的退休职工，曾经与上诉人一起在被上诉人处工作。两位证人都当庭证明上诉人在工作期间存在周末加班现象。结合上述两份证据，可以依法确认，自2005年8月15日起至2014年每周至少加班半天的现象。而原审人民法院对于两份证据未予依法认定，在判决书中也没有写清未予认定的事实与理由，违反法律规定。综上所述，请求贵院撤销阳谷县人民法院(2015)阳民初字第999号民事判决书。依法改判或发回重审。
上诉人聊城锦茂纺织有限公司针对上诉人魏红星的上诉答辩称：第一，对带薪年休假工资，一审中没有任何人提起诉讼，原审被告在二审中提起这个问题，属于程序错误。第二，对于上诉人周末是否加班，原审法院确实认定事实不清，原审被告基本不存在加班现象，同意原审被告要求发回重审的请求。
聊城锦茂纺织有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法撤销阳谷县劳动人事仲裁委员会作出的（2015）第51号仲裁裁决书第二、三、四、五项裁决；二、改判驳回被告魏红星的仲裁请求。
一审法院认定事实：原告锦茂公司于2005年4月21日设立，被告魏红星于原告成立时就在原告处工作，2007年任副厂长职务，分管办公、企管、安全保卫、后勤等行政事务工作。2012年9月1日，原、被告签订了为期一年的书面劳动合同，劳动合同中约定被告的工作岗位为副厂长，执行标准工时工作制，每日工作不超过八小时，平均每周不超四十小时，但并未依法约定劳动报酬。2014年6月份，原告将被告的月基础工资3500元扣减1500元，降低为2000元。2014年12月20日，被告因××住院治疗，向原告请病假1个月，2015年1月21日，被告再次向原告请病假，未向原告说明请病假时间。另查明，被告魏红星自1978年进入原山东阳谷棉纺织厂工作，2011年11月30日，山东阳谷棉纺织厂破产，设备、房屋、建筑物、土地使用权等相关资产出卖给山东阳谷电缆集团控股的阳谷元亨纺织有限公司，2005年4月6日，山东阳谷电缆集团（甲方即阳谷元亨纺织有限公司控股方）与新华锦集团山东锦茂进出口有限公司（乙方即被申请人控股方）、山东省阳谷县人民政府（丙方）签订资产转让协议，将该厂资产出售给本案原告锦茂公司，被告魏红星随之进入原告公司工作。被告于2007年任原告处副厂长分管办公、企管、安全保卫、后勤等行政事务工作。2012年9月1日，双方签订了为期一年的书面劳动合同，劳动合同中约定被告的工作岗位为副厂长，执行标准工时工作制，每日工作不超过八小时，平均每周不超四十小时，但并未依法约定劳动报酬。2013年9月1日双方签订了劳动合同续订书。但劳动合同续订书上只有被告签字，却没有原告的盖章或签字，劳动合同续订书上约定双方订立无固定期限劳动合同。2014年6月份，原告将被告的月基础工资3500元扣减为2000元，扣减后未补发。2014年12月19日，被告因××住院治疗，向原告请假1个月，2015年1月21日，被告再次向原告请假，但未在请假条中说明请假时间，此后，再未到原告处上班。另查明，被告2013年7月2014年12月工资领取情况为：3657元、3567元、3567元、3567元、3607元、3625.2元、3648.6元、4047元、3567元、3632元、2617.1元、1761.7元、1761.7元、1749.8元、1779.8元、4209.8元、3369.8元、1941.1元、2015年1月领取病假工资1200元、2月病假工资1601.6元。2015年2月12日，原告向被告补发工资3000元。
一审法院认为：《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”原告在未与被告协商一致的情况下单方面降低被告的劳动报酬违法，每月扣减基本工资1500元，原告依法应向被告补全扣发的工资，2014年6月12月补发数额为1500元×7=10500元。被告魏红星1978年已参加工作，实际工作年限在十年以上，在原告处的工作年限在五年以上，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条规定，原告应给予被告九个月的医疗期。被告在医疗期内申请仲裁，要求解除与原告的劳动合同，原告同意，双方的劳动合同已经解除。根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布（企业职工患病或非因工负伤医疗期规定）的通知》（鲁劳发[1995]67号）第一条规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资。2014年1月12月，被告的月平均工资为3715.45元，被告医疗期工资数额为3715元／月×70%×4个月=10402元，原告已经发放5801.6元，还应补发4600.4元。原告应补发的工资总额为15100.4元。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”被告自1987年参加工作已满20年，2014年应享受年休假的天数为15天，被告的月平均工资为3715.45元，日工资为3715.45元÷21.75天=170.83元／天，原告应支付被告应休未休年休假工资为170.83元×15天×200%（正常工资中已支付100%，需再另行支付200%）=5124.9元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。被告称每周工作六天或七天，并提交2014年1月份生产中层干部工资核算表，证明被告所提交的工资核算表中的工作天数远低于实际工作天数，经本院告知，原告不能提供原始工资表，应承担对己不利的法律后果。2013年加班天数为52天，2014年1月11月加班天数为44.75天（3.25天+2.25天+4.25天+4.25天+5.25天+3.25天+5.25天+4.25天+4.25天+5.25+3.25天)。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告应想被告支付休息日加班费工资数额为（52天+44.75天）×170.83元=16527.8元。被告2009年春节加班3天，2010年加班4天，2011年加班4天，2012年加班4天，2013年加班3天，2012年加班3天，原告应支付的法定节假日加班费数额为23天×170.83元×200%=7858.18元。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款，用人单位未及时足额支付劳动报酬的劳动者可以解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告魏红星在阳谷元亨纺织有限公司工作年限应合并计入原告的工作年限，被告工作年限为13年5个月，原告应支付13个半月的经济补偿金，原、被告解除劳动关系前12个月的平均工资为数额为3715元，原告应支付的赔偿金数额为50152.5元。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于法院的审理范围，被告可就社会保险费的缴纳问题向相关行政部门申请解决。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十五条、第三十八条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、原告聊城锦茂纺织有限公司于本判决生效之日起十日内向被告魏红星补发工资15100.4元。二，原告聊城锦茂纺织有限公司于判决生效后十日内一次性支付被告魏红星应休未休的年休假工资5124.9元。三、原告聊城锦茂纺织有限公司于判决生效后十日内一次性支付被告魏红星休息日加班费、法定节假日加班费24385.98元。四、原告聊城锦茂纺织有限公司于判决生效后十日内一次性支付被告魏红星经济补偿金50152.5元。案件受理费10元，由原告聊城锦茂纺织有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、上诉人锦茂纺织是否应当补发上诉人魏红星工资；二、上诉人锦茂纺织是否应当支付上诉人魏红星医疗期工资；三、上诉人锦茂纺织是否应当支付上诉人魏红星带薪年休假补助；四、上诉人锦茂纺织是否应当支付上诉人魏红星加班费及法定节假日加班费；五、上诉人锦茂纺织是否应当支付上诉人魏红星经济补偿金。
关于焦点一，2014年6月开始，上诉人锦茂纺织将上诉人魏红星的基本工资由3500元降为2000元，事实清楚。上诉人锦茂纺织随意降低上诉人魏红星工资不符合法律规定，对于欠发部分应予补发。上诉人锦茂纺织上诉称，降低工资是公司决定进行绩效考核，上诉人魏红星不予认可。锦茂纺织未能提供出相关文件，也不能证明该决定经过职工代表大会研究，本院不予采信。
关于焦点二，根据《企业职工患病或因公负伤医疗期的规定》第三条，上诉人魏红星应当享受的医疗期为九个月，因魏红星在医疗期内提出解除合同，所以原审判决将其应当享受的医疗期从请病假开始至双方解除合同，按照4个月计算并无不当。上诉人锦茂纺织上诉称医疗期应为一个月，不符合法律规定，本院不予支持。
关于焦点三，带薪年休假补助的仲裁时效为一年，上诉人魏红星上诉请求支付2008年至2013年的带薪年休假补助，超过了仲裁时效，本院不予支持。上诉人魏红星2014年带薪年休假补助的请求，劳动仲裁裁决没有支持，魏红星并没有提起诉讼，应当视为其对此予以认可。上诉人锦茂纺织此项上诉理由，本院予以支持。
关于焦点四，因上诉人锦茂纺织不能提供原始工资表及考勤记录，应当承担举证不能的后果。原审判决据此认定上诉人魏红星存在加班的情况并无不当。上诉人锦茂纺织应当支付给上诉人魏红星休息日加班费。关于法定节假日加班费，上诉人魏红星属于公司领导，在节假日期间带班、值班没有具体的工作事项，不属于加班的范围。原审认定上诉人魏红星节假日加班与事实不符。上诉人锦茂纺织此项上诉理由，本院予以支持。
关于焦点五，上诉人锦茂纺织确实存在未及时足额支付劳动报酬的情况，上诉人魏红星据此解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，上诉人锦茂纺织应当支付经济补偿金。上诉人锦茂纺织上诉称，依据该条规定，除了有未及时足额支付劳动报酬这一事实外，还应当提前通知上诉人锦茂纺织。该上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人魏红星的上诉理由不能成立，上诉人聊城锦茂纺织有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
维持山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第999号民事判决第一项、第四项及诉讼费承担部分；
撤销山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第999号民事判决第二项；
变更山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第999号民事判决第三项为：上诉人聊城锦茂纺织有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人魏红星休息日加班费16527.8元。
二审案件受理费10元，由上诉人魏红星负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 进
审判员 孔繁奎
审判员 杜宏伟
二〇一六年十一月十三日
书记员 郭 静