广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民二终字第61号
上诉人（原审原告）：欧锦赞，男，汉族，住广东省中山市石歧区。
委托代理人：吴立群，女，汉族，住广东省中山市石歧区。
委托代理人：黄皓，男，汉族，住广东省中山市东区。
被上诉人（原审被告）：中山市华鸿房地产开发有限公司。住所地：广东省中山市东区起。
法定代表人：何建华，总经理。
委托代理人：胡世斌，广东中亿律师事务所律师。
原审被告：凌勇强，男，汉族，住广东省广州市天河区。
原审被告：中山市农村信用合作社。住所地：广东省中山市。
法定代表人：马英文，主任。
原审第三人：中山市中外百货有限公司。住所地：广东省中山市东区。
法定代表人：欧锦赞，总经理。
委托代理人：黄皓，男，汉族，住广东省中山市东区。
上诉人欧锦赞与被上诉人中山市华鸿房地产开发有限公司（以下简称华鸿公司）、原审被告凌勇强、中山市农村信用合作社（以下简称中山信用社）、原审第三人中山市中外百货有限公司（以下简称百货公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，广东省中山市中级人民法院（以下简称原审法院）于2011年8月26日作出（2011）中中法民一初字第3号民事判决。欧锦赞不服该判决向本院提起上诉，本院于2012年6月6日作出（2011）粤高法民一终字第155号民事裁定，裁定撤销该判决，将本案发回重审。2013年5月6日，原审法院作出（2012）中中法民一重字3号民事判决。欧锦赞亦不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李震东担任审判长，审判员胡晓清、代理审判员杨靖参加的合议庭进行审理，书记员戴嘉宇担任记录。本案现已审理终结。
欧锦赞向原审法院起诉称：（一）涉案房地产出租在先。2000年10月16日，百货公司与金桥家私商场签订《中山市房屋租赁合同》，约定将涉案房地产全幢及该房屋范围内的土地使用权出租给金桥家私商场使用，租期自2000年10月26日至2010年10月16日止，租赁合同在中山市房屋租赁管理所办理了登记备案。2000年10月26日，广东发展银行中山分行（以下简称广发银行）与中泰发展有限公司（以下简称中泰公司）、百货公司签订贷款合同及抵押合同，约定由广发银行向中泰公司发放贷款2350万元，百货公司用涉案房地产为中泰公司提供抵押担保。此后三方依法办理了抵押登记。抵押期间，租赁合同获抵押权人同意延期至2015年。2006年10月31日，广发银行与广东粤财投资控股有限公司（下称粤财公司）签订债权转让协议，约定广发银行将其对中泰公司享有的本金2350万元及各项权利转让给粤财公司。2007年8月22日，粤财公司与华鸿公司签订债权转让合同，约定粤财公司将其对中泰公司享有的债权转让给华鸿公司。华鸿公司因借贷合同纠纷起诉百货公司及中泰公司，原审法院为此作出（2007）中中法民二初字第58号民事判决，该案在法院强制执行期间，华鸿公司明确同意原审法院带租拍卖。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条的规定，抵押权人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。本案租赁在先，抵押在后。租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。并且在拍卖前，在执行笔录中，抵押权人也明确同意带租拍卖，买受人与抵押权人为同一法人，以此确认欧锦赞与百货公司签订的租赁合同在有效期内继续有效，欧锦赞无需将出租的物业移交给华鸿公司。（二）欧锦赞在执行期间，依法在法定期限内提出了执行异议，原审法院在举行听证后，于2010年3月10日向欧锦赞送达了《执行裁定书》，该《执行裁定书》除了正确认定存在租赁关系实体权利义务内容，依法应由相关民事审判部门进行裁决，但对欧锦赞要求撤销2011年1月14日作出的（2009）中中法执字第提字第1－5号《执行裁定书》并无作出公正、合法的裁决。故请求确认：1、欧锦赞与百货公司签订的租赁合同在有效期内继续有效，欧锦赞无需将承租的物业移交给华鸿公司；2、请求确认2011年1月5日的委托拍卖行为无效，撤销2011年1月14日作出的（2009）中中法执提字第1－5号《执行裁定书》；3、案件的诉讼费用由华鸿公司承担。
华鸿公司答辩称：（一）华鸿公司是涉案房地产的买受人，即对涉案房地产享有物权。在执行案件中华鸿公司是申请执行人，即为债权人。欧锦赞将基于上述两个不同的法律关系而产生诉求列入到一个案件中，违反相关的法律原则。（二）本案是案外人异议之诉，但欧锦赞实际上仅是对涉案拍卖物的交付方式有异议，而非实体权利，故请求法院驳回其诉讼请求。（三）华鸿公司是涉案房地产的买受人，华鸿公司通过公平竞买、支付全额对价获得的权利应受法律保护，华鸿公司在获取拍卖标的物后不应再承担额外的义务。（四）欧锦赞并非涉案房地产的物权人，即使其有权利也仅是对涉案房地产的租赁权，欧锦赞无权对人民法院就涉案房地产的拍卖提出异议。（五）华鸿公司于2008年在执行案件中所作的执行笔录不能作为约束华鸿公司的依据。在不同的法律关系中的不同陈述是因为有不同的价值取向，案件当事人为维护自身利益作出不同的陈述是合法的。在涉案房地产的执行案中，华鸿公司为最快变现所作陈述不能约束本案的认定。欧锦赞的诉讼请求不能成立，请求驳回欧锦赞的诉讼请求。
中山信用社答辩称：执行异议之诉应是对执行标的物享有所有权或处分权的人提出，欧锦赞仅对涉案房地产享有租赁权，故其无权提出执行异议之诉。2008年执行笔录中即使华鸿公司同意带租拍卖，但是涉案房地产还有其他债权人，人民法院有权依据法律规定作出执行裁定，故人民法院作出不带租拍卖的裁定是合法有效的。其他同意华鸿公司的答辩意见。
凌勇强未作答辩。
百货公司发表意见称：同意欧锦赞的诉讼请求。
原审法院查明：1999年7月，中泰公司向广发银行贷款2350万元，贷款期限为一年。百货公司用位于中山市起湾道工业厂房一幢[其中建筑面积为17382平方米，房产证号为粤房地证字第20134**号，土地使用证号中府国用（转）字第21970041号]为中泰公司提供抵押担保。因中泰公司不能偿还到期债务，中泰公司与广发银行于2000年10月26日再次签订贷款合同，贷款金额为2350万元，借款期限为2000年12月1日至2001年6月1日，约定贷款用途为“贷新还旧”。同日，百货公司、中泰公司与广发银行签订抵押合同，继续用上述房地产为中泰公司提供抵押担保。2000年12月5日，中山市国土房管档案馆向中山市人民政府土地房产发证办公室就涉案房地产出具的《抵押查封情况》为“经查档，该房地产档案已于1999年7月22日抵押给广发银行[中城他项（99）192号]，无查封存案。”2000年12月8日，广发银行与百货公司办理抵押登记手续，广发银行领取了《房地产他项权证》。贷款期满，中泰公司未按约偿还贷款。2006年10月31日，广发银行与广东粤财投资控股有限公司（下称粤财公司）签订债权转让协议，约定广发银行将其对中泰公司享有的本金2350万元及各项权利转让给粤财公司。2007年8月22日，粤财公司与华鸿公司签订债权转让合同，约定粤财公司将其对中泰公司享有的债权转让给华鸿公司。原审法院于2008年1月24日作出（2007）中中法民二初字第58号民事判决：一、中泰公司于判决发生法律效力之日起十五日内向华鸿公司清偿借款本金2350万元及利息；二、如中泰公司不能清偿上述债务，华鸿公司对处理百货公司位于中山市起湾道房产证号为粤房地证字第20134**号，土地使用证号中府国用（转）字第21970041号房地产所得价款享有优先受偿权。百货公司于2005年5月25日被吊销营业执照，至今未清算。中泰公司于2007年1月29日被吊销营业执照。
金桥商场登记的企业类型为个体工商户，成立于2000年2月28日，营业执照号为442000307006860，经营者为郑炳浩。1999年9月20日，百货公司向广发银行提出申请，要求将上述抵押的房地产出租给金桥商场，次年9月８日，广发银行回函同意出租。2000年10月16日，百货公司与金桥商场签订租赁合同，将涉案房地产全部出租给金桥商场使用，租期自2000年10月16日至2010年10月16日止，租赁合同在中山市房屋租赁管理所办理了登记备案。租赁合同约定，百货公司将涉案房地产出租给金桥商场作多功能自由（用途）使用。2002年10月15日，百货公司再次向广发银行申请将金桥商场租期延长10年，广发银行复函同意延长5年，即至2015年10月16日。2004年2月6日，郑炳浩与欧锦赞签订协议，约定郑炳浩将金桥商场转让给欧锦赞，转让范围包括所有财产、债权债务及租赁合同。同日，百货公司向广发银行提出申请，“我百货公司的自有物业（即现有的金恒酒楼），数年前得到贵行的批准租给金桥商场作多功能使用，并已顺利开设了现有的金恒酒楼，但现在金桥商场持牌人更换给欧锦赞，故此向贵行补上申请一份，同意将租约更名给现有金桥商场持牌人。”广发银行于同年2月9日盖章同意。金桥商场于2004年12月13日被工商行政管理部门注销。同日，欧锦赞申请成立金桥商场，营业执照号为442000600984157，工商行政管理部门于同年5月25日核准登记。
再查明：一、因中泰公司及百货公司未履行原审法院（2007）中中法民二初字第58号民事判决确定的义务，华鸿公司向原审法院申请强制执行。二、2007年4月18日，原中山市人民法院作出（2007）中法民一初字第92号民事调解书，确定欧锦赞欠凌勇强本息合计493.5万元，百货公司承担连带清偿责任。后因欧锦赞、百货公司未自动履行，凌勇强向原中山市人民法院申请强制执行。原审法院于2008年12月17日对该案提级执行。三、原审法院于2007年6月11日分别作出（2007）中中法民二初字第22号、23号民事判决，判决百货公司向中山信用社清偿借款本金2010万元和1800万元及利息，中泰公司承担连带清偿责任。百货公司及中泰公司未履行该判决，原审法院立案进入执行程序，并依法查封了上述涉案财产。
欧锦赞在诉讼中主张拍卖财产上其原有的租赁权应当继续有效，为此提供了原审法院2008年11月6日执行笔录复印件一份。该笔录记载内容主要为：执行员提出“关于金恒酒楼的租赁问题，金恒酒楼的房产已租给金桥家私，租期至2015年10月16日，并已收取至2009年的租金（2009年10月5日），你们对此有何意见？”华鸿公司、中山信用社均认为租金应按月收取，要求百货公司将预收的租金退出来由参与人分配。执行员问“在拍卖时，带租的拍卖租期自何时开始？”中山信用社表示“自2009年10月16日开始计算”，华鸿公司表示“申请法院不再承认以后的租赁证据，恐怕出现其他有碍我们权益的租赁关系”、“执行中不能再租”；执行员征求对拍卖的具体意见，华鸿公司及中山信用社均表示“同意把金恒酒楼的房地产带租约拍卖，收取租金是在2009年10月16日开始（则买受人从2009年10月16日起开始收租）”。经查，上述复印件与原审法院原件一致。
2010年11月8日，原审法院作出（2009）中中法执提字第1－3号执行裁定书，裁定拍卖百货公司名下位于中山市起湾道房地产[房产证号为粤房地证字第20134**号，土地使用证号中府国用（转）字第21970041号]及附属设备（客梯、货梯、高低压配电设备），所得款项在扣除有关费用后用以清偿债务。2010年11月22日，原审法院向百货公司房地产各占用人发出通知：“百货公司起湾道房地产变现成交后，百货公司起湾道房地产各占用人应当按照本院通知在十五日内就占用场地向买受人移交，拒不移交的，原审法院将予以强制执行。”欧锦赞不服，于2010年12月3日提出执行异议，认为《通知》中“向买受人移送”内容不当，应为“房地产变现成交后不交付，由买受人继续履行租赁合同至租赁期满”，同时认为执行财产中由承租人装修物价值，应独立评估，由买收人将该部分价值支付欧锦赞。2011年1月5日，原审法院对涉案房地产公开拍卖，华鸿公司竞买成功。2011年1月14日，原审法院作出（2009）中中法执提字第1－5号执行裁定书，裁定将百货公司名下位于中山市起湾道房地产[房产证号为粤房地证字第20134**号，土地使用证号中府国用（转）字第21970041号，房屋建筑面积为17404.58平方米，基底占地面积为2337.14平方米，土地使用面积为24224.5平方米]及附属设备（客梯、货梯、高低压配电设备）按《拍卖成交确认书》所确认的成交价7500万元拍卖给买受人华鸿公司。2011年3月7日，原审法院作出（2011）中中法执异字第7号执行裁定，以“百货公司在设立抵押后出租的涉案房地产依法可以执行拍卖变现”，“欧锦赞是本案执行案件的案外人，作为执行标的物房产的承租人，提出阻止执行标的物交付占有的主张，涉及到抵押权、出租人之间的租赁关系的实体权利义务内容，依法应由相关民事审判部门进行裁判”为由，驳回欧锦赞的执行异议。欧锦赞不服，以华鸿公司为被告向原审法院提起诉讼，主张上述权利。原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告”之规定，追加申请执行人凌勇强、中山信用社为共同被告参加诉讼。被执行人百货公司同意欧锦赞的诉讼请求，但因其与本案处理具有利害关系，原审法院追加其为第三人参加诉讼。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条“案外人对执行标的主张所有权或有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定向执行法院提出异议”之规定，欧锦赞主张租赁权阻止执行标的涉案房地产即时交付给买受人华鸿公司，故本案为案外人异议之诉。
一、关于欧锦赞是否为涉案房地产合法承租人问题。金桥商场原经营者为郑炳浩，该金桥商场于2004年12月13日被工商行政管理部门注销，欧锦赞于同日又申请成立金桥商场。故金桥商场先后登记的个体工商户字号虽相同，但其营业执照不同，且经营者亦不相同。欧锦赞持牌的金桥商场与本案租赁合同上承租人“金桥商场”并非同一主体。2004年2月6日，百货公司向广发银行提出申请，“我百货公司的自有物业（即现有的金恒酒楼），数年前得到贵行的批准租给金桥商场作多功能使用，并已顺利开设了现有的金恒酒楼，但现在金桥商场持牌人更换给欧锦赞，故此向贵行补上申请一份，同意将租约更名给现有金桥商场持牌人。”广发银行于同年2月9日盖章同意。故郑炳浩将租赁合同的权利、义务概括转让给欧锦赞不仅征得出租人百货公司的同意，而且征得了抵押权人广发银行的同意，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，原审法院认定原租赁合同中承租人郑炳浩的权利义务已转让给欧锦赞，欧锦赞是本案租赁合同的合法主体，其作为案外人提出异议之诉主体合法。
二、关于涉案房地产抵押在先还是出租在先的问题。首先，从时间上来讲，百货公司虽分别于1999年7月、2000年10月26日与原抵押权人广发银行签订了两份抵押合同，但从第二份贷款合同约定贷款用途为“贷新还旧”来看，百货公司此时实为对中泰公司同一笔贷款延续提供抵押。其次，从抵押权登记的事实来看，2000年12月5日，中山市国土房管档案馆向中山市人民政府土地房产发证办公室就涉案房地产出具的《抵押查封情况》为“经查档，该房地产档案已于1999年7月22日抵押给广发银行[中城他项（99）192号]，无查封存案。”即截止2000年12月5日，原抵押权人广发银行仍持有1999年7月登记的抵押权他项权证。而金桥商场与百货公司签订租赁合同的时间为2000年10月16日。应认定本案争议的房地产抵押权设立的时间为1999年7月，即抵押在先，租赁在后。再次，欧锦赞提出异议所依据的租赁合同均是经抵押权人盖章同意的，也可认定为欧锦赞对“租赁设定在抵押关系存续期间”这一事实是认可的。故对欧锦赞所持涉案房地产出租在先的主张不予认定。
三、关于原抵押权人同意出租的行为对抵押权实现有无影响以及拍卖财产上欧锦赞原有的租赁权是否继续有效的问题。无论是广发行作为原抵押权人同意租赁，还是其债权连同抵押权益转让给华鸿公司后，在原审法院拍卖中外百货起湾道房地产之前是不存在买受人的。本案华鸿公司之所以作为被告是因为其是买受人而非其原有的抵押权人身份，广发银行作出的同意出租的意思表示即使对其有约束力，也并非等同于其认可该租赁关系可以对抗买受人（本案特殊和易产生争议之处就在于抵押权人和买受人的法律身份产生了竞合）。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”；《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”；《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求对房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；…。”上述法律、司法解释并未作出但书或例外规则的表述，并没有“抵押权人同意出租的除外”的规定。因本案拍卖财产是在抵押权设立后出租，故欧锦赞享有的租赁权不得对抗抵押权。由于百货公司无其他财产可供执行，百货公司涉案房地产作执行标的，其拍卖成交价不仅影响抵押权人的利益，而且影响其他债权人的利益。即带租约负担拍卖价将明显低于除去租赁权的拍卖价，在优先清偿抵押债权后，剩余的价款由其他债权人平均分配所得价款也必然相应减少。华鸿公司作为抵押权人虽明确表示同意带租约拍卖，但本案租赁权不能对抗抵押权，若带租约拍卖将损害其他债权人的利益，故原审法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”之规定，未认可华鸿公司承诺的效力，而是以《通知》形式除去租赁权，符合法律规定。
原审法院在异议审查期间拍卖了涉案标的。欧锦赞提出异议主要是对标的物拍卖变现后“向买受人移交”的方式有异议，其主张拍卖后应继续保持原租赁关系以及买受人将装修物价值支付给欧锦赞，故欧锦赞的异议主张与原审法院变现拍卖行为并无直接冲突，属于拍卖变现后对交付方式的异议，且经审查原审法院不带租约的拍卖行为并无不当，欧锦赞以此为由要求撤销拍卖裁定的执行异议也不能成立，原审法院不予支持。
综上，原审法院于2013年5月6日依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条之规定，判决：驳回欧锦赞的诉讼请求。一审案件受理费14520元，由欧锦赞负担。
欧锦赞不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）关于第一项诉讼请求：涉案房地产系出租在先，抵押在后，抵押期间租赁合同获抵押权人同意延期至2015年，并且在原审法院拍卖前，在执行笔录中，抵押权人也明确同意带租拍卖，买受人与抵押权人既为同一法人，因此欧锦赞的第一项诉讼请求既符合当事人之间的意愿，又符合法律规定。（二）关于第二项诉讼请求：欧锦赞已在执行期间，依法在法定期限内提出执行异议，因此原审法院在异议审查期间继续处分标的物违法，因此欧锦赞请求撤销拍卖裁定合法得当。为此上诉请求：l、请求确认欧锦赞与百货公司签订的租赁合同在有效期内继续有效，欧锦赞无需将承租的物业移交给华鸿公司；2、请求确认2011年1月5日的委托拍卖行为无效，撤销2011年1月14日作出的（2009）中中法执提字第1－5号《执行裁定书》；3、案件的诉讼费用由华鸿公司承担。
针对欧锦赞的上诉，华鸿公司辩称：（一）涉案房地产抵押在先出租在后，抵押权实现后，欧锦赞所主张的租赁关系不能对抗买受人。（二）抵押权人同意出租并非等同抵押权人承诺租赁权优先于抵押权，且抵押权人同意出租的意思表示不能对抗买受人。（三）华鸿公司因竞买成功而成为涉案房地产买受人，已足额支付对价切实履行了竞买人和买受人的义务，华鸿公司的合法权益受法律保护，要求其受欧锦赞所谓租约约束于法无据。（四）原审法院根据案件事实去除涉案房地产之权利负担而裁定不带租约拍卖依法有据，且在实际效果上充分保护了执行债权人的合法权益和农村信用社的国有金融债权。因此一审重审判决公正客观，请求法院依法驳回欧锦赞的上诉请求。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，案外人异议之诉为对执行标的提出异议的诉讼，而欧锦赞在本案中提出的第一个诉讼请求为“请求确认欧锦赞与百货公司签订的租赁合同在有效期内继续有效，欧锦赞无需将承租的物业移交给华鸿公司”，并未主张对涉案物业的所有权，该请求属于承租人与出租人之间因租赁关系而主张的权利，与法院是否执行涉案物业并无直接关联，故欧锦赞请求在本案的执行异议之诉中处理租赁法律关系没有法律依据，原审法院不予支持欧锦赞的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。
2011年1月14日，原审法院作出（2009）中中法执提字第1－5号执行裁定书，裁定将百货公司名下位于中山市起湾道的涉案房地产及附属设备按《拍卖成交确认书》所确认的成交价7500万元拍卖给买受人华鸿公司。该裁定仅是确定涉案房地产的拍卖买受人，并未对欧锦赞主张的其与百货公司之间的房地产租赁关系进行处分，未侵害欧锦赞对涉案房地产的承租权利，上述拍卖行为也未违反相关法律规定，原审法院因此未支持欧锦赞主张上述拍卖行为无效并请求撤销该执行裁定的第二项诉讼请求亦无不当，本院亦予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费14520元，二审案件受理费14520元，共计29040元,由欧锦赞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李震东
审 判 员 胡晓清
代理审判员 杨 靖
二〇一三年十月三十日
本件与原本核对无异
书 记 员 戴嘉宇