浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬慈浒民初字第7号
原告：某某公司。
法定代表人：练某某。
委托代理人：唐才宗，浙江波宁律师事务所律师。
被告：某某公司。
法定代表人：胡某某。
委托代理人：杨晓东、马华军，慈溪市中和法律服务所法律工作者。
原告某某公司（以下简称宁波奥可公司）为与被告某某公司（以下简称宁波柏煌公司）服务合同纠纷一案，于2011年1月12日向本院起诉，本院于同日立案受理后，先适用简易程序审理，后因案情复杂，依法由简易程序转为普通程序，组成合议庭进行审理。本院于2011年2月28日、5月23日对本案公开开庭进行了审理。原告的法定代表人练某某及其特别授权代理人唐才宗，被告的特别授权代理人马华军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁波奥可公司起诉称：2009年11月19日，原、被告签订《代理服务合同》一份，双方约定由原告为被告进行品牌策划、市场策划事宜，所服务的品牌为爱普兰(esplenty)。其中主要内容如下：原告的年基本服务为180000元，支付方式每月1日支付15000元。如果延期支付，每日加收1%滞纳金。延期超过7个工作日，乙方有权暂时终止服务。合同签订后，原告根据合同约定，开展了工作。被告也支付了前三月的基本服务费共计45000元。原告于2010年7月15日要求被告确认原告的工作量，但被告不予回复。2010年8月4日，原告发函要求被支付拖欠的服务费，并且主张要按双方合同约定行使权利，但被告收到函件后仍然拒绝答复。
原告认为，《代理服务合同》是双方经平等协商的真实意思体现，合法有效，对双方均有约束力。现在被告逾期支付基本服务费且经催讨仍然未履行，根据合同的约定应当视为被告单方面终止合同，应由被告承担上述赔偿责任。请求判令被告支付基本服务费135000元及利息损失9045元，销售分红损失500000元，共计各项费用644450元。
被告宁波柏煌公司辩称：原告诉状中所陈述的事实与实际情况不符。2009年11月19日双方签订了代理服务合同，被告支付了合同约定的前三期（即前三个月）的基本服务费。原告在第一阶段服务期限内，除了完成第一阶段中品牌形象设计中的部分服务内容之外，对其他服务项目均未实际展开工作，均没有完成。为此被告曾多次督促原告，原告虽口头答应，但实际一直没有展开正常工作，没有完成第一阶段的工作量，无奈被告才停止支付原告第二阶段的服务费。原告也未履行与完成第二阶段起的服务工作。被告认为，原告服务拖沓、不到位，致服务合同无法正常的履行，结果没有达到代理服务的效果，致被告在国内市场上无爱普兰品牌的产品销售，造成被告投入的资金有巨大的损失，这是原告违约。被告曾口头要求原告退还被告已支付的45000元的服务费，并保留向原告追诉的权利。因原告已经先违约，故被告不需要承担违约责任。为此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉称的事实成立，向本院提供了以下证据：
1．代理服务合同一份（包括合同附件一、附件二各一份），证明原、被告双方签订合同的时间，合同约定的基本内容，包括约定的服务费金额及支付方式，违约条款等内容。
2．奥可营销策划客户意见及方案修改回访单二页、申通快递详情单（编号：368145530857）一份，其中回访单二页证明2010年3至6月原告的工作记录、完成工作的基本情况；申通快递详情单一份证明原告于2010年7月15日把上述二页回访单以申通快递方式寄给被告，要求被告对原告所做的工作予以确认，被告方的项目联系人龚小明于2010年7月16日签收了申通快件的事实。
3．申通快递件的派送记录一份，证明原告的编号为368145530857申通快递件，已由被告方龚小明于2010年7月16日17：19签收的事实。
4．宁波银行网上银行交易凭证二份、原告开具的宁波市服务业统一发票一份、催款公函一份及申通快递详情单（编号为368148144852）一份，其中宁波银行网上银行交易凭证二份、原告开具的宁波市服务业统一发票一份，证明原告已收到被告支付的前三个月代理服务费45000元的事实；催款公函一份证明当时被告拖欠代理服务费75000元的违约情况，原告已向被告主张权利、催讨欠款的事实；编号为368148144852的申通快递详情单一份证明原告已寄催款公函给被告的事实。
5、原告提供DVD数据光盘一张，以光盘中载明的内容证明原告已经完成了品牌形象设计、品牌定位、SWOT分析等第一阶段的全部工作（品牌形象设计、LOGO注册、战略发展规划、市场推广方案）；并且也完成了营销渠道、网络设计、价格定制方案等第二阶段工作（加盟手册、网站制作及应用、项目策划）；同时也完成了第三阶段的小区营销、产品规划等工作（“4—6月份柏煌意见及方案修改记录”、家电下乡活动策划方案、背景幕墙），还进行了第四阶段的店面经营工作（“苏州专卖店”目录）。其中光盘中文件夹名称为“柏煌-
爱普兰项目联络”的文件内容，证明原告将工作成果交付给了被告，其中部分方式是以QQ发送文件方式发给被告。其中光盘中文件夹名称为“太阳能热水器”的文件内容，证明原告也完成了被告交办的合同最初未约定的太阳能宣传工作。
对原告提供的证据，被告质证与本院认证意见如下：被告对证据1没有异议，本院对该证据的证明内容予以确认。被告对证据2质证意见：被告并未收到这二份奥可营销策划客户意见及方案修改回访单，同时这二页回访单上内容只是原告单方面的记录，并没有得到被告方的确认，并不能具体证明原告所称的3-6月份原告的实际工作量。被告对证据3原告所称的申通快递件的派送记录真实性有异议，认为不能证明被告已收到编号为36814553087的申通快递件。本院认为，原告提供的“奥可营销策划客户意见及方案修改回访单二页”仅是原告的单方记载的书面内容，并无实际的工作成果材料印证；而原告称该二页回访单曾以申通快递方式寄送给被告，但其申通快递详情单上既没有申通快递部门的收寄记录，也没有被告的签收记录，而原告所称的申通快递件的派送记录，系打印材料，无申通快递部门盖章证明，从形式与内容上都无法确认是申通快递件的派送记录，故对原告的证据2与证据3不予采信。被告对证据4质证意见：对二份网上银行交易凭证没有异议，被告确实支付了前三期的基本服务费；对原告开具的宁波市服务业统一发票没有异议，被告已收到该组发票的第二联。对催款公函一份及编号为368148144852申通快递详情单有异议，被告并未收到该份申通快递件及以申通快递形式寄来的催款公函。本院认为，被告对宁波银行网上银行交易凭证二份、原告开具的宁波市服务业统一发票一份，没有异议，故对原告的证明内容予以认定。编号为368148144852的申通快递详情单，既没有申通快递部门的收寄记录，也没有收件人的签收记录；原告称被告单位收到了该申通快递件，但无证据证实被告方已收取该申通快递件，故对原告主张的这份催款公函及申通快递详情单的证明力不予认定。
被告对证据5（DVD数据光盘所载文件）质证意见：关于光盘中文件夹名为“4月份-6月份柏煌意见及方案修改记录”，其中原告以Word文档所记载的完成工作内容的情况与原告提供的证据2（回访单二页）所记载的同期完成的工作内容不一致，对其真实性有异议;因电子版本的时间是可以设置与修改的，原告提供的文档内容已被修改，证据有造假的行为。关于文件夹名为“01品牌形象设计VI”目录下的文件夹名“VI定稿”中的照片，被告通过原告方以优盘拷贝形式收到的，其它图片没看到也没收到过。文件夹名为“logo注册”的爱普兰徽标的图片也是以优盘拷贝方式收到的。网页版面安排的平面设计是原告在第一阶段完成的。网站上对产品所作的介绍说明是被告完成的。对文件夹名为“爱普兰源文件”中的内容，那些产品照片如与被告开设使用的www.esplenty.com网站上一样的照片，被告是收到的，但原始产品照片是由被告自己拍摄的，拍摄后再交给原告作适当修改处理一下，这些产品照片被告收到后已于第一阶段期间上传到网站上；原告对其文件夹的产品照片时间上已有修改。被告对其余内容没收到过。原告所称的为被告设计策划苏州专卖店的情况不属实，被告没有开设苏州专卖店，也没有委托原告设计与策划。原告所称的其它内容都不属实，被告未收到过这些文件资料，不能证明原告完成了这些工作。本院认为，从原告在光盘中包含的文件关于“4月份-6月份柏煌意见及方案修改记录”（以下简称光盘工作记录）来看，这是原告所称的原告在2010年4月份-6月份期间完成的服务内容、按月记录的工作成果。并且原告认为这与其证据2（奥可营销策划客户意见及方案修改回访单二页）内容一致。但经过比较，两者证据对同一时期所谓原告完成工作的内容记载不一致。比如“光盘工作记录”文档中载明2010年4月17日完成了“讨论、修改《渠道拓展执行方案》、讨论、修改《加盟手册》、《宁波区渠道的盈利模式》、讨论、修改《渠道拓展部的建立与培训方案》”，而在证据2的回访单第2页中2010年4月17日完成项目中已没有此项内容，却放在证据2的回访单第1页中2010年5月10日-15日的完成项目中。同样，“光盘工作记录”文档中载明2010年5月7日完成了“讨论拓展部人员招聘事宜，制定了招聘计划：企业人事部门帮助制定招商人员的调整和招聘、网络招聘、参加招聘会”，而在证据2的回访单第2页中2010年5月7日完成项目中已没有此项内容，却分别放在证据2的回访单第1页中显示的2010年5月10日-15日与5月15日-20日的完成项目中；等等。显然，原告对其完成的服务内容，以电子文档形式与书面形式反映的内容不一致，故对其证据真实性难以采信。原告以光盘所载的文件资料来证明其所完成的工作量，除被告认可的内容外，原告没有提供可以印证其完成相关工作任务的依据。故本院对原告提供的光盘中被告认可的内容予以认定外，原告主张的其余内容均不予采信。
审理中，原、被告认同如下事实：
2009年11月19日，原、被告签订了《代理服务合同》一份，双方约定由原告为被告进行品牌策划、市场策划事宜，双方确定所服务的品牌取名为爱普兰(esplenty)。并约定原告的代理服务内容为：品牌策划、市场策划，还包括与其相对应的平面设计类服务；原告为被告提供的代理服务期限为一年，即2009年12月1日至2010年11月30日计12个月，代理服务进度分为四个阶段，按季度划分，每季度三个月，即第一季度为2009年12月1日至2010年2月28日，第二季度为2010年3月1日至2010年5月31日，第三季度为2010年6月1日至2010年8月31日，第三季度为2010年9月1日至2010年11月30日。双方约定被告支付原告的年基本服务费共计为180000元，支付方式每月1日支付15000元。如延期支付，每日加收1%滞纳金。延期超过7个工作日，原告有权暂时终止服务。并约定被告需按照合同指定的品牌产品在原告服务周年内国内市场实际销售额（简称销售总额）的百分之五，作为合作分红支付给原告。但如在原告服务周期内，爱普兰品牌产品的销售总额不到壹仟万元人民币整，原告自愿放弃国内市场销售额5%的分红提成。合同签订后，在合同履行过程中被告已支付了前三月的基本服务费共计45000元。双方一致认为，双方签订合同的目的，是为了让被告生产的产品打上爱普兰的品牌名称销售到市场上去。为此，被告开设了www.esplenty.com网站。网页版面安排的平面设计是原告完成的。该网站上上传了原告设计的爱普兰的徽标，也上传了被告单位生产的一些产品的照片及有关对产品的介绍说明。这些产品的照片上传前的原始照片由被告拍摄，原告对原始照片作了一些修改处理。
原、被告双方的主要争议焦点为：原告有否按时完成工作任务，原告为被告代理服务的爱普兰品牌产品在2009年12月1日至2010年11月30日期间有否国内市场的实际销售额。对此，本院根据原、被告陈述及本院认证内容，作如下认定：
原、被告均认为，原、被告双方签订的代理服务合同约定的服务期限为一年，服务内容分为四个阶段，按季度划分。代理服务合同约定原告应完成的第一阶段（即第一季度）服务内容为：品牌形象设计、品牌定位、市调、SWOT分析、战略发展规划、营销推广、广告推广、加盟连锁等。第二阶段（即第二季度）服务内容为：营销渠道、网络营销、先期营销、创新营销、营销套餐方案设计、价格定制方案等。第三阶段（即第三季度）服务内容为：电销、小区营销、促销、产品规划、售后服务管理、“二次装修”营销方案等。第四阶段（即第四季度）服务内容为：主题活动、店面经营、业务培训、广告中期推广、岗位管理规范等。根据原、被告的陈述并结合合同附件中约定的内容，第一阶段代理服务具体内容应包括如下名称中的内容：合同附件（一）中内容一：市场调研方案；合同附件（一）中内容二：柏煌战略发展方案；合同附件（一）中内容四：广告推广方案；合同附件（一）中内容十八：SWOT方案；合同附件（一）中内容二十：加盟连锁方案；合同附件（一）中内容三：柏煌营销推广方案，以及合同附件（二）中如VI设计、网站设计等相应的一些平面设计类服务。原告对其完成任务的情况称：第一阶段只有市场调查没有完成，第二阶段主要一个创新营销没有全部完成，第三阶段完成了一个促销，第四阶段完成了店面经营。而被告辩称，原告所做的工作属于第一阶段的工作，除了完成第一阶段中品牌形象设计中的部分服务内容之外，其他的工作内容均没有完成。对此，本院认为，根据被告认同的原告所做的工作内容，原告除做了第一阶段“品牌形象设计”中的用于logo注册的爱普兰徽标（被告网站上已使用）及与此相对应的一些平面设计服务（包括“网站设计”部分的对被告网站的网页版面排版的平面设计、以及对被告所拍摄的产品照片上传至网页之前所作的属于VI平面设计的修改处理）之外，原告提供的证据不能证明其第一阶段中对品牌定位、市调、SWOT分析、战略发展规划、营销推广、广告推广、加盟连锁等其余内容已完成的主张，也无证据证明已履行并完成了第二阶段起的工作任务。同时，原告也自认没有完成第一阶段的全部工作任务。为此，本院认定，原告确实未完成第一阶段的任务，并且对原告所称的完成了第二阶段起的有关任务的事实主张，不予采信。
关于原告为被告代理服务的爱普兰品牌产品在2009年12月1日至2010年11月30日期间有否国内市场实际销售额的问题。原告曾向本院申请调查，要求被告提供在爱普兰品牌下产品在2009年12月1日至2010年11月30日期间的销量表、经销商销售报表、发货报表及相关财务报表，以证明被告在2009年12月1日至2010年11月30日期间爱普兰品牌产品的销售量。对此，本院书面通知被告要求其提供真实情况。被告作出的书面回复与承诺称：原、被告双方《代理服务合同》约定的销售总额，是指爱普兰品牌产品在2009年12月1日至2010年11月30日期间国内市场实际销售额（合同中简称销售总额）。被告没有任何关于爱普兰品牌下产品在2009年12月1日至2010年11月30日期间的销售量，即销售总额为零，故也无任何相关的销量表、经销商销售报表、发货报表及相关财务报表。对此，因被告表示确无实际销售量，而原告也无相应证据证明被告有实际销售量。故对原告关于被告有爱普兰品牌的产品的销售量的主张不予采信。
本院认为：原、被告签订的代理服务合同成立并有效，双方当事人应当按约履行义务。双方如对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原、被告双方签订的代理服务合同，由原告为被告进行爱普兰(esplenty)品牌策划、市场策划，目的是将被告生产的产品标上爱普兰的品牌名称销售到市场上去。被告为此支付给了原告第一阶段三个月的服务费450000元。在合同履行过程中，因被告发现原告未按期完成第一阶段代理服务任务，为此拒付了第二阶段起的服务费。事实上原告确实违约未完成第一阶段任务，又无证据证明原告履行并完成了第二阶段起的任务，故被告现以原告在第一阶段先已经违约，又未履行并完成第二阶段起的任务而拒付第二阶段起（即第四个月起）的服务费，其抗辩理由成立，应予采纳。故原告诉讼请求主张的要求被告支付服务期限内的第四个月至第十二个月共计9个月、每月按15000元计算的服务费共计135000元，以及按每月服务费15000元的1%计算的7天利息损失共计9450元，理由不足，不予支持。原告主张按被告的爱普兰品牌产品的销售量计算其可得销售分红的损失，要求被告支付销售分红损失500000元，因无证据证明被告有爱普兰产品销售量，原告的该主张缺乏事实依据，故不予支持。被告关于因原告违约而造成其投入资金巨大损失、保留向原告追诉权利的辩称，因被告在本案中实际未提出相应反诉主张，故应另行依法解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
驳回原告某某公司的诉讼请求。
本案受理费10240元，由原告负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。(上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七天内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交的，作自动放弃上诉处理。)
审 判 长 邵列云
审 判 员 岑国明
人民陪审员 施剑阳
二〇一一年六月二十五日
书 记 员 陈铃锋
附判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
附申请执行法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：(1)申请或移送执行法律文书已经生效；(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；(3)申请执行人在法定期限内提出申请；(4)申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；(5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；(6)属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。