重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00741号
上诉人（原审原告）：张某某，女，汉族，生于1966年10月15日，住重庆市黔江区。
委托代理人：张登红，重庆黔立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪某某，男，土家族，生于1955年9月9日，住重庆市黔江区。
委托代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人张某某与上诉人汪某某离婚纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2014年5月21日作出（2013）黔法民初字第03544号民事判决，张某某、汪某某均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理，上诉人张某某及其委托代理人张登红，上诉人汪某某及其委托代理人彭先斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：张某某与汪某某经人介绍认识后于1994年9月29日登记结婚，婚后于1995年2月29日生育一子汪卓琳，现已成年，张某某自认汪卓琳不是汪某某的亲生儿子。张某某与汪某某在2004年修建了位于黔江区城西迎宾居委一组的房屋，该房屋有土地使用证（302房地证2006字第01526号），但“房屋状况”一栏是“空白”。张某某与汪某某在婚姻关系存续期间无共同债权。张某某没有婚前财产。
张某某一审诉称：张某某与汪某某于1994年2月经人介绍认识订婚，1994年9月29日在彭水县垆塘乡政府领取结婚手续，并于1994年底举行婚礼。婚后于1995年2月29日生育一子汪卓琳，现在校读书。由于张某某与汪某某婚前缺乏了解，父母强行要求张某某与汪某某结婚，婚后双方未能建立真正的夫妻感情。在婚后近二十年的生活中，双方经常因家庭琐事发生纠纷，导致家庭不和睦。张某某曾在1998年-2002年提出离婚，特别是在2012年1月23日，汪某某无故打伤张某某，并用菜刀将家具砸烂，经亲朋好友多次规劝未果。张某某于2012年5月24日向黔江区法院起诉离婚，法院审理后作出了不予离婚的判决。汪某某在外打工，双方至今没有任何联系，夫妻关系名存实亡，夫妻感情彻底破裂，根本没有和好的可能。据此，张某某起诉来院要求法院判令与汪某某离婚；由汪某某承担本案的诉讼费用。
汪某某一审辩称：张某某诉称婚姻是父母包办的与事实不符，我和张某某是自由恋爱，没有任何亲友、父母包办。我没有打张某某，我们家庭不和主要是由于张某某有第三者。张某某母子从2012年1月起，多次持刀威胁要将房产登记在儿子汪卓琳名下，我拒绝所以才引发了离婚诉讼。因张某某在婚姻关系存续期间有不道德行为，我主张精神损害赔偿50000元，我没有义务抚养汪卓琳，张某某应当按照城镇居民标准支付给我子女抚养费149157元（16573元＊18年∕2）。财产分割方面，我在煤矿打工挣钱汇给张某某，现有六张票据共计32000元，应属共同财产予以分割；房子的地盘是我的安置费买的，考虑到张某某出了力，张某某可以分30%。
一审法院认为，本案中汪某某同意离婚，是其真实意思表示，因此对于张某某要求与汪某某离婚的诉求，予以支持。对于位于黔江区城西迎宾居委一组的房屋，汪某某抗辩地盘是其安置费买的，在修建过程中汪某某出资出力较多，因此只允许张某某分得房屋30%的份额。庭审中张某某与汪某某陈述的买地盘及修建房屋时间均是在双方登记结婚之后，而汪某某又无充分证据证明其抗辩理由成立，因此该房屋应作为夫妻共同财产。由于房地证上“房屋状况”一栏载明是“空白”，因此无法确认该房屋的权属。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，本案中只能确认张某某与汪某某对该房屋的使用权。根据房屋构造及便于双方生产生活，一层房屋使用权分割如下：进大门右边三间及厕所由汪某某使用，左边两间由张某某使用，一楼至二楼的楼梯双方共用。二层房屋使用权分割如下：出楼梯右边一间由汪某某使用，左边两间及厨房、厕所由张某某使用，坝子双方共用。对应于房屋平面图，即是4、5、7、8、9、11号房间由张某某使用，1、2、3、6、10号房间由汪某某使用。婚姻关系存续期间的共同债务，由于张某某与汪某某不能达成一致，而双方都没有充分证据证明债务的客观真实性，因此在本案中对共同债务无法确认，可由债权人另行主张。汪某某在庭审中提到位于新华乡艾子村的房屋系其婚前财产，由于汪某某未向法庭提交房屋产权证，因此在本案中无法将新华乡艾子村的房屋作为汪某某的婚前财产进行确认。汪某某抗辩由于汪卓琳不是其亲生儿子，因此请求张某某赔偿其精神抚慰金50000元及子女抚养费149157元。张某某与汪某某在1994年9月29日结婚，1995年2月29日张某某生育汪卓琳，按照常识理解，汪某某应当知晓在登记结婚时张某某已怀孕。根据《中华人民共和国婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实……”的规定，该条款保护的是婚姻关系存续期间的夫妻忠实义务。本案中，张某某在结婚时已经怀孕，汪某某作为完全民事行为能力人，接受了这一事实并抚养孩子至今，因此对汪某某的抗辩理由不予采信。汪某某称曾经汇款32000元给张某某，但并未提供充分证据证明该款项现存具体金额，综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张某某与汪某某间离婚。二、位于黔江区城西迎宾居委一组的房屋，一层房屋使用权分割如下：进大门右边三间及厕所由汪某某使用，左边两间由张某某使用，一楼至二楼的楼梯双方共用。二层房屋使用权分割如下：出楼梯右边一间由汪某某使用，左边两间及厨房、厕所由张某某使用，坝子双方共用。对应于房屋平面图，即是4、5、7、8、9、11号房间由张某某使用，1、2、3、6、10号房间由汪某某使用。三、驳回张某某的其他诉讼请求。判决发生法律效力之前，双方当事人均不得另行与他人缔结婚姻关系。案件受理费240元，由张某某承担。
上诉人张某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）黔法民初字第03544号民事判决的第二项。主要事实和理由：一审判决第二项对黔江区城西街道迎宾居委一组的房屋的使用权分割不合理，其分割不利于生活，容易导致矛盾激化，水、电费的使用也极不方便。张某某认为该房屋系二层，为便于使用，减少纠纷，一人使用一层更为合理。
针对张某某的上诉，汪某某辩称：1.一审判决的实物分割确实不利于使用，不利于双方矛盾的平息，对房屋今后的颁证也造成了法律障碍；2.不赞成张某某提出的房屋一人一层进行分割，房屋无论怎么分割都不利于双方使用，房屋如果进行实物分割存在既不利于生活也不利于和睦相处，建议价值分割。
上诉人汪某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）黔法民初字第03544号民事判决。改判：1.位于黔江区城西街道迎宾居委1组的房屋归汪某某所有，由汪某某按房屋的评估价值的30%补偿给张某某；2.汪某某位于新华乡艾子村的祖遗房屋归汪某某所有；3.张某某补偿汪某某子女抚养费149157元并赔偿汪某某精神损害抚慰金50000元。主要事实和理由：1.一审判决认定事实不清。对双方经人介绍认识恋爱的时间没有认定，这掩盖了张某某在与汪某某恋爱期间与第三者有不正当的关系，并在怀孕之后欺骗汪某某多年的事实。双方是1993年8月认识的，并同居生活，张某某在此期间与他人保持不正当关系，汪某某如何得知张某某怀的孩子是谁的；对感情破裂的原因未进行认定。对张某某在与汪某某婚姻关系存续期间继续与第三者保持不正当关系不予认定，对汪某某是在2012年5月张某某第一次起诉离婚时才得知汪卓琳不是自己亲生儿子的事实不予认定，故意掩盖了感情破裂的真实原因和张某某的主观过错。凭空、草率的判决双方离婚，不支持汪某某要求过错赔偿的请求，既存在事实认定不清的问题，也违背了婚姻法三十二条、四十六条的规定；一审判决对双方争议的新华乡艾子村的房屋，既不认定属于汪某某的婚前财产，也不在判决中作出处理，汪某某已经举示证据证明房屋属于汪某某所有的情况不作出认定，故意给汪某某行使该房屋的权利设置障碍，建议二审法院依法作出不属于夫妻共同财产的认定，并归汪某某所有。2.一审判决认定张某某无过错，不支持汪某某请求张某某支付子女抚养费和精神损害抚慰金的理由不能成立。
张某某针对汪某某的上诉，答辩称：1.关于迎宾居委的房子，汪某某主张由其获得房屋，补偿30%的价值给张某某的请求没有法律依据。这些属于夫妻共同财产，应该是平均分割，只是在分割的时候应该考虑使用的合理性问题，不应当对房屋交叉分割。2.一审判决对同居时间、恋爱时间都认定得很清楚了，张某某在同居前就已经给汪某某讲过有孩子的事情，汪某某也愿意接受这一事实，介绍人的证实也能证明汪某某是知道这个事情的，不存在张某某在婚姻关系存续期间与他人存在不正当的关系。在婚后6个月的时间就生育了汪卓琳，汪某某作为一个正常的民事行为能力人，是应当知晓在登记结婚时张某某已经怀孕了。汪某某也没有证据证明张某某在婚姻关系存续期间与第三者有不正当的关系。一审判决没有支持子女抚养费和精神损害抚慰金的请求是正确的。3.关于新华乡艾子村的房屋，张某某是一审原告，主张分割该房屋，认为是夫妻共同财产，在举证阶段没有足够证据证明系夫妻共同财产，承担举证不能的法律后果，一审判决没有认定为夫妻共同财产，但不因张某某没有在一审中举证证明为夫妻共同财产，就当然的认定为汪某某的婚前财产。这不是属于事实是否查清的问题。4.共同财产的分割是否平均，与能否化解双方之间的矛盾没有关联。共同财产在原则上是平均分割，可以适当照顾无过错方和女方。在本案中张某某无过错，适当多分也是体现了法律精神的，一审判决根本不存在多分的问题。汪某某认为张某某多分得房屋面积近20个平方，房产价值多得15万余元，这是没有依据的，当地的房屋不可能值这个价钱。
在二审中，张某某举示了钟某某的当庭证言，其证明内容为：对张某某与汪某某认识、恋爱、结婚的情况不清楚。张某某原来的丈夫死了，张某某是怀起娃儿才和汪某某结婚的。汪某某质证认为，证人没有证明汪某某在结婚的时候清楚张某某怀孕的事情，只是张某某给她母亲也就是证人说过这个事情，对其他内容没有意见。
汪某某举示了以下证据：1.王某甲的调查笔录。证明汪某某在1993年7月与张某某就认识交往并同居，他们没有举行过婚礼，也不知道他们何时结婚的；2.黄某甲的调查笔录。证明内容同王某甲的调查笔录；3.刘某乙的调查笔录。证明内容同前；4.梁某某的调查笔录。证明张某某与汪某某1993年8月就同居生活在一起，1994年正月十八，梁某某一同到张某某家，经张某某父母同意，二人旅游结婚；5.钟某某的调查笔录。证明张某某与汪某某没有举行婚礼，是旅游结婚。当事人双方曾闹矛盾，汪某某说过无和好的可能；6.亲子鉴定申请书.证明在张某某第一次和第二次起诉离婚都不认可汪卓琳不是他们的婚生子女。一审没有收集这些证据是因为没有联系上，因为他们中有些人在外打工，所以不能出庭作证。张某某质证认为：1.五个证人证言，前三个调查笔录（王某甲、刘某乙、黄某乙）所证实的内容不客观真实；这些证据不应作为本案的新证据，应该在一审中提交；同居与同居是否发生关系是两个概念；2.梁某某的证实不客观真实，该证据应该在一审中提交，在证据的形式上，从字迹可以看出调查人和记录人的名字是在调查笔录形成之后才添加的；3.钟某某的笔录，证实的内容是旅游结婚不真实；调查人不是本案的代理人，是否具有调查人的身份待定，调查人是黄伟，而不能看出是谁记录的；4.亲子鉴定申请，一审汪某某口头提出时张某某已经说了无需做亲子鉴定，汪卓琳不是汪某某的亲生儿子，而且在结婚时已经告知。
本院经审查认为，张某某与汪某某在二审中举示的证据，均属于一审中应当收集并提供的证据，其在一审中未收集提供，对双方当事人举示的证据均不作为二审新证据予以采信。
本院二审查明：汪某某在一审庭审中明确表示同意离婚。
另查明：在二审庭审中，张某某与汪某某一致同意位于重庆市黔江区城西街道迎宾居委1组的房屋（房产证号为：302房地证2006字第01526号）价值600000元，房屋归汪某某所有，由汪某某补偿张某某300000元。对于新华乡艾子村的房屋，张某某表示其在一审中并未对新华乡艾子村的房屋提出要求分割的请求，并表示新华乡艾子村的房屋归属汪某某其没有意见，对该房屋其不主张权利。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，因汪某某在一审中明确表示同意离婚，故一审判决张某某与汪某某离婚正确，本院予以确认。关于张某某与汪某某在重庆市黔江区城西街道迎宾居委1组的房屋的处理，双方当事人已在庭审中达成一致的处理意见，应以双方当事人的意见为准。关于新华乡艾子村的房屋，张某某明确表示其在一审中并未对该房屋主张权利，且对该房屋归汪某某所有其没有意见并表示不主张权利，亦应当以张某某的意思表示为准。本案争议的焦点在于：汪某某主张的精神损害抚慰金和子女抚养费是否应当予以支持。
关于精神损害抚慰金。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”请求离婚损害赔偿，必须是夫妻双方中的某一方在婚姻关系存续期间存在上述情形并导致离婚的，另一方得以主张离婚损害赔偿。在本案中，汪某某并无证据证明张某某在婚姻关系存续期间（1994年9月29日登记结婚后至离婚前）存在上述行为，对汪某某请求的离婚损害赔偿不予支持。
关于子女抚养费。汪某某主张汪卓琳不是其亲生子女，要求支付子女抚养费。首先，张某某1995年2月29日生育了汪卓琳，而汪某某与张某某登记结婚的时间是1994年9月29日，由此可知，张某某在登记结婚时便已怀孕。汪某某主张其在1993年7、8月就与张某某同居生活，但其一审未举示证据证明，二审举示的证人证言不属新证据范畴，证人亦未出庭作证，且考虑汪某某主张的事实时间久远，同居具有私密性，证人证言的可信度不高，本院对汪某某主张其在1993年7、8月就与张某某同居生活的事实不予认定；其次，根据张某某的陈述，汪卓琳系陈小林（音，下同）的儿子，但是陈小林在1994年6月份去世了。汪某某陈述其在1993年7、8月份就与汪卓琳同居生活，其主张张某某在此期间与第三者有不正当的关系，但是未举证证明同居生活的事实以及具体的第三者是谁。根据张某某与汪某某的陈述，可推知汪卓琳是陈小林之子。结合张某某在一审中举示的汪贵银的调查笔录
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汪贵银证实当时张某某把怀孕的相关情况告知了汪某某，可认定汪某某在与张某某登记结婚前即知晓张某某怀孕，且该子女不是其亲生的事实。在陈小林死亡之后，张某某与汪某某结婚，汪卓琳在出生之后跟随张某某与汪某某生活，并由二人抚养成人，可见在汪卓琳与汪某某之间形成继子女与继父母的关系。故，对汪某某主张的子女抚养费不予支持。
综上，因在二审中双方当事人作出新的陈述，出现了新的事实，需依法对一审判决予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）黔法民初字第03544号民事判决第一项；
二、撤销（2013）黔法民初字第03544号民事判决第二项、第三项；
三、位于重庆市黔江区城西街道迎宾居委1组的房屋（房产证号为：302房地证2006字第01526号）归汪某某所有。由汪某某在本判决生效后十日内补偿张某某房屋价值300000元；
四、驳回张某某的其他诉讼请求；
五、驳回汪某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费480元，由张某某负担240元，由汪某某负担240元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 陈明生
代理审判员 文元兴
二〇一四年十月十五日
书 记 员 高红林