重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终58号
上诉人（原审被告）：重庆市浩岳建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区李渡镇太乙大道36号。
法定代表人:周乾荣，董事长。
委托诉讼代理人:赵文利，男，该公司职工。
委托诉讼代理人:刘继坤，男，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审原告）：杨成英，女，1963年8月1日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。
委托诉讼代理人：杜平平，重庆天宸律师事务所律师。
上诉人重庆市浩岳建筑工程有限公司（以下简称浩岳公司）因与被上诉人杨成英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初7581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浩岳公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.该公司与杨成英未建立劳动合同关系。该公司与重庆尚美建筑劳务公司签订了劳务外包合同，尚美公司又与游毓明签订了劳务发包合同，后游毓明聘请杨成英在工地上工作。2.该公司向游毓明在该工程的合伙人刘继坤借支了杨成英住院期间住院费3000元，一审未予扣除。3.杨成英的工资标准为每天130元。4.杨成英未提供关于交通费的证据，一审确认交通费300元，与事实相违背。5.该公司与杨成英不存在劳动合同关系，一审依照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》进行判决，适用法律错误。
杨成英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
杨成英向一审法院起诉请求：判决浩岳公司支付其医疗费1700元、住院伙食补助费304元（38天×8元/天）、护理费3040元（80元/天×38天）、交通费500元、停工留薪工资26100元（4350元/月×6个月）、生活津贴9135元（4350元/月×70%×3个月）、鉴定费400元、一次性伤残补助金39150元（4350元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）等合计101029元。
一审法院认定事实：杨成英于2015年11月初到浩岳公司承建的“金科天宸26-29号楼、51号楼、52号楼工程”工地工作，岗位为木工，浩岳公司未为杨成英办理工伤保险。2015年11月16日上午9时左右，杨成英在“金科天宸”26号楼三楼工地从事制木过程中，不慎从高约2米的钢管架子上摔倒而受伤，伤后被送往涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗，诊断为：1.左拇指近节指骨骨折；2.左环指皮肤挫裂伤；3.颅脑外伤：头部血肿；4.左侧第11肋骨骨折；5.左肺挫伤。2015年12月24日出院，共住院38天。杨成英支付医药费1369.62元，其余费用由浩岳公司支付。
2016年5月3日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社险超龄认字[2016]6号认定工伤决定书，认定杨成英于2015年11月16日受到的伤害，由浩岳公司承担工伤主体责任。2016年6月30日重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出渝涪劳鉴初字（2016）319号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，认定杨成英之伤系工伤玖级，杨成英支付鉴定费400元。杨成英于2016年8月24日诉至一审法院。
再查明，2014年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为4738元/月，2015年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为5175元/月。
一审法院认为，杨成英到浩岳公司工作时，已达到法定退休年龄；用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者，在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。用人单位未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险的，在工伤事故发生后，应承担支付工伤职工工伤待遇的责任。本案中，杨成英在工作中受伤，后经有权机关认定为因工受伤，并由浩岳公司承担工伤主体责任，故对浩岳公司所称与杨成英无劳动关系的辩解理由，不予采信。杨成英之伤经鉴定为工伤玖级，为此应当享受工伤玖级的相应待遇。但由于浩岳公司未给杨成英办理工伤保险，所以，浩岳公司应依法承担支付杨成英相应工伤保险待遇的责任。
由于杨成英劳动能力障碍构成工伤玖级，参照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，应当享受的工伤待遇有：按9个月本人工资计算的一次性伤残补助金、按解除劳动关系时全市上年职工月平均工资计发4个月的一次性工伤医疗补助金和停工留薪期待遇、住院期间护理费、医药费、住院期间伙食补助费等。
诉讼中，因杨成英未提交证据证明其工资收入情况，而杨成英受伤日期为2015年11月16日，酌定杨成英受伤前12个月重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资作为杨成英本人工资，计算其应得的工伤保险待遇，即杨成英的工资为[（4738元/月×2个月+5175元/月×10个月）÷12]=5102.17元/月，但杨成英请求其工资为4350元/月，予以支持。
参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》s83的规定，杨成英的停工留薪期最长为4个月。故浩岳公司应当支付杨成英停工留薪期待遇为17400元（4350元/月×4个月）。
按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定，杨成英应当获得按照2015年重庆市城镇非私营单位职工平均工资5175元/月为标准计算的一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月），一次性伤残补助金39150元（4350元/月×9个月）。
杨成英共计住院38天，酌定住院期间伙食补助费按照8元/天计算，故浩岳公司应支付杨成英住院期间伙食补助费为304元（8元/天×38天）；酌定护理费为2280元（60元/天×38天）、交通费为300元。
杨成英交纳的劳动能力鉴定费400元，应由浩岳公司支付。
杨成英请求浩岳公司支付生活津贴9135元，杨成英停工留薪期满后，杨成英未提供证据证明需继续休养的事实。因此，对杨成英的该请求不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，判决：一、重庆市浩岳建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杨成英一次性伤残补助金39150元、停工留薪期待遇17400元、一次性工伤医疗补助金20700元、住院伙食补助费304元、护理费2280元、交通费300元、鉴定费400元和医药费1369.62元，共计81903.62元。二、驳回杨成英的其他诉讼请求。案件受理费2320元，减半收取1160元，由重庆市浩岳建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨成英已收到刘继坤支付的住院期间生活费3000元，同意在本案中抵扣。
本院认为，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局对杨成英所受之伤认定为工伤，浩岳公司没有申请行政复议或提起行政诉讼，该《认定工伤决定书》具有法律效力。浩岳公司现上诉提出其与杨成英未形成劳动合同关系，不应承担工伤保险责任，本院不予支持。关于杨成英的工资标准问题。浩岳公司在二审中提交的况波等人的工资支付记录，不能证明杨成英的工资为每天130元，因杨成英主张的工资标准4350元/月低于其受伤前12个月重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资，一审以4350元/月作为杨成英的工资标准计算相应的工伤保险待遇，并无不当。关于交通费的问题。虽然杨成英未举示相关证据，但其就医实际发生了交通费，一审酌定交通费为300元，亦无不当。因杨成英已收到住院期间生活费3000元，浩岳公司可在履行判决时予以抵扣。
综上所述，浩岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1848元，由上诉人重庆市浩岳建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄镝鸣
审判员 王 利
审判员 张海瑞
二〇一七年二月十日
书记员 赵许梅