山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民终字第00102号
上诉人（原审被告）程金耀，男，1969年6月3日出生，汉族，农民，山西省沁源县沁河镇闫寨村人，现住本村中井巷9号。
委托代理人普金霞，山西英佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨文军，男，1976年1月16日出生，汉族，农民，山西省沁源县沁河镇闫寨村人，住本村崖底巷4号。
委托代理人杨冬梅，女，1973年2月13日出生，系山西沁源县通洲集团职工，山西省沁源县沁河镇闫寨村人，住本村。
上诉人程金耀因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沁源县人民法院(2014)沁民初字第44号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程金耀及其委托代理人普金霞，被上诉人杨文军的特别授权代理人杨冬梅到庭参加了诉讼，本案现巳审理终结。
原审认定事实：杨文军与程金耀系同村村民，跟随程金耀从事建筑工作已十多年。2013年6月10日15时左右，程金耀安排杨文军在河西村为范俊杰盖房，杨文军在二楼房顶施工时，由于雨后瓦滑，施工场地也未采取安全防护措施等原因，导致杨文军从房顶摔落受伤。事故发生后，杨文军被送至沁源县人民医院救治，住院费2369.69元，由程金耀全部承担。6月13日，杨文军因伤势严重转院到山西医科大学第二医院进行治疗，被诊断为：1、左股骨髁间髁上粉碎性骨折；2、右尺骨鹰嘴粉碎性骨折；3、右桡骨小头骨折；4、左桡骨远端骨折；5、左膝前交叉韧带损伤。住院期间共花费医药费88600.01元，程金耀支付82000元。6月27日，杨文军转入介休市康和整骨专科医院继续治疗，于7月18日出院，住院期间共支付费用3532元（已减去报销费用713元）。2014年7月30日，经我院申请，山西省高级人民法院委托山西医科大学司法鉴定中心做出了[2014]临鉴字第238号司法鉴定书，认定杨文军的损伤构成八级伤残。原审法院认为：原、被告之间系雇佣关系，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》（以下简称《解释》）第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告作为雇主没有为劳务者提供必要的高空安全施工设备，应当承担全部责任。根据《解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故本案中被告应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等费用。原告在沁源县人民医院的医疗费用2369.69元已由被告支付。2013年8月6日原告在沁源县人民医院复查支出的费用共233元，系原告治疗的必要合理支出，应由被告承担。原告在山西医科大学第二医院住院期间的花费共88600.01元（包括已报销的16659元），因医药费结算单据由原告提供，其认可被告支付82000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对被告全部支付医药费的主张不予支持，认定被告仅支付82000元，原告支付了剩余的6600.01元。在介休市康和整骨专科医院支出的4245.03元（包括已报销的713元），本院予以支持。对原告主张的医疗费11765元；山西医科大学第二医院住院费6600.01元、介休市康和整骨专科医院住院费3532元、复查费233元，共计10365.01元，本院予以认定，其他部分不予支持。原告共住院38天，住院伙食补助费38日为1140元。营养费30元×38日为1140元。残疾赔偿金，原告损伤达八级伤残，原告系农村居民，按农村居民人均纯收入7154元／年×20年×30%（八级伤残）为42924元。护理费，根据2014年农林牧副渔业的收入，护理费为29661元／年÷365天×38天为3088元。交通费，原告有正式票据只有372元，故本院支持372元。误工费，原告的误工时间从2013年6月10日至2014年7月29日共414天，误工费，29661元／年÷365天×414天为33643元。被扶养人生活费，按山西省2014年度赔偿标准农村居民人均消费性支出为6017元／年×12年×30%（八级伤残）为21661元。精神损失费3000元，原告杨文军在事故中尚未造成严重后果，故对其精神损失费不予支持。鉴定费1500元，系原告因伤残等级鉴定必要的支出费用，本院予以确认。以上费用共计115833.01元。除去原告已经领取的医疗补偿费16659元，被告还应当向原告支付99174.01元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：一、被告程金耀应支付原告杨文军医药费10365.01元、住院伙食补助费1140元、营养费1140元、残疾赔偿金42924元、被扶养人生活费21661元、护理费3088元、交通费372元、误工费33643元、鉴定费1500元，共计115833.01元，除去原告已经领取的报销费用16659元，被告程金耀还应支付原告杨文军99174.01元。于本判决生效后两个月内支付；二、驳回原告杨文军的其他诉讼请求。案件受理费2706元，由被告程金耀负担。
判后，程金耀不服，向本院提起上诉，理由为：上诉人两名证人出庭作证事发当时被上诉人中午有饮酒的事实，一审法院却因被上诉人住院当日未检出酒精为由不予采信，也未认定证人当庭作证的证言，而用错误逻辑之下得出的荒谬的结论认定案件事实，实在是与以事实为准绳以法律为依据的审判原则背道而驰。在被上诉人山大二院的病历“入院记录”个人史中有“喝酒，500ML／日”的记载，该医院是被上诉人主动选择的，有较强的客观性。且被上诉人当时上了房顶后脱鞋光脚进行高空施工，自身有明显过错。可以减轻侵权人的责任；原审判决上诉人承担各项赔偿依据的山西医科大学司法鉴定中心[2014]临鉴字第238号鉴定书，该鉴定委托程序违法，上诉人没有接到山西省高级人民法院的让其参与选定鉴定机构的任何通知，故上述鉴定是在剥夺上诉人协商参与鉴定机构选定权的情况下作出的，证据来源不合法，不应作为定案依据；医疗费部分认定事实不清，被上诉人存在舍近求远过度治疗的事实，由此造成扩大的医疗支出，被上诉人有不可推卸的责任，因此就扩大部分的医疗费应自行承担，不应由上诉人承担。上诉人共支付给被上诉人95000元，但被上诉人只认可82000元，这与事实不符；关于被扶养人生活费计算方式错误。一审判决认定上诉人应赔偿21661元的被扶养人生活费，无具体被扶养人的人数及年龄，也无说明共同承担扶养义务的扶养人数和比例分担，而是笼统按农村居民人均消费性支出的总额计算与法律不符。请求：撤销原判、依法改判。杨文军未作书面答辩，庭审时口头辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实及认定事实的证据与一审相同。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人杨文军受雇于上诉人程金耀，受雇期间，在从事风险较大的空中作业时，疏于安全教育及管理意识，没有为被上诉人杨文军提供必要的防护措施以避免事故的发生，对被上诉人杨文军在劳动过程中发生伤害应承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，上诉人程金耀未能举出应免除和减轻其承担责任的证据，也未对其主张的被上诉人杨文军扩大医疗支出、其支付被上诉人杨文军医疗费的数额提供相应的证据，应承担举证不能的责任。关于被抚养人的生活费，被上诉人杨文军被抚养人为四人，仅主张21661元，经本院核查符合法律规定。至于原审法院委托鉴定的程序问题，上诉人程金耀上诉称其对鉴定不知情，此乃因在本院选取鉴定机构时双方发生争议，本院司法鉴定中心再委托山西省高级人民法院进行司法鉴定，上诉人没有接到山西省高级人民法院让其参与选定鉴定机构的通知是联系不到上诉人所致，且原审庭审时双方当事人也对该鉴定结论发表了意见，故山西医科大学司法鉴定中心[2014]临鉴字第238号鉴定书委托鉴定程序并无不当，鉴定结论应予采信。原审法院依照鉴定结论和其它相关证据所确定的被上诉人杨文军因人身受到伤害所引起的各项损失也并无不当，上诉人应对被上诉人的各项损失予以赔偿。综上，上诉人程金耀的上诉无理，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2706元，由上诉人程金耀承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建华
代理审判员 冯振旗
代理审判员 成艳梅
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 魏少峰