河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00298号
上诉人（原审原告）河南宏方脚手架工程有限公司。住所地：郑州市二七区淮河路绿云小康住宅*号楼**层**号。
法定代表人赵守红，董事长。
委托代理人原银铃，河南剑源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）原菊义，女，1958年3月13日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人冯新广，河南苍穹律师事务所律师。
原审被告河南华都建设发展集团有限公司。住所地：滑县新区文明大道西侧。
法定代表人张清新，总经理。
原审被告马伟伟，男，1981年11月10日出生，回族，住焦作市马村区。
委托代理人李欣，河南剑源律师事务所律师。
上诉人河南宏方脚手架工程有限公司（以下简称宏方公司）与被上诉人原菊义、原审被告马伟伟、原审被告河南华都建设发展集团有限公司（以下简称华都公司）劳动争议纠纷一案，宏方公司于2014年10月27日向山阳区人民法院提起诉讼，请求判令：李新成生前与其公司不存在事实劳动关系。山阳区人民法院于2015年4月28日作出（2014）山民劳初字第00155号民事判决。宏方公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人原银铃，被上诉人原菊义及其委托代理人冯新广，原审被告马伟伟及其委托代理人李欣到庭参加了诉讼。原审被告河南华都建设发展集团有限公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告华都公司与原告宏方公司签订《附着式升降脚手架专业分包合同》，约定被告华都公司将焦作市人民医院示教病房楼工程附着式升降脚手架工程发包给原告宏方公司施工。2013年1月20日，原告宏方公司负责该工程的项目负责人安永振与被告马伟伟签订了《劳务分包协议》，约定被告马伟伟以劳务清包的形式承包原告所承接的附着式升降脚手架工程的施工，被告马伟伟自行组织所需的施工人员，自主管理所组织人员的劳动行为，自主决定其工资待遇及工资发放及结算。被告原菊义的丈夫李新成于2013年7月份到该工地工作，由被告马伟伟为其发放工资。2013年10月5日，李新成在武陟县三阳派出所东侧十字路口处发生交通事故，经抢救无效死亡。
被告原菊义向焦作市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认李新成生前与华都公司、宏方公司、马伟伟之间存在劳动关系。焦作市劳动争议仲裁委员会于2014年10月8日作出焦劳案仲字（2014）第050号仲裁裁决书，确认李新成生前与宏方公司存在事实劳动关系。宏方公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查明，原告宏方公司具有附着升降脚手架专业承包资质。
原审法院认为，原告宏方公司具备合法的用工主体资格，原告宏方公司将其承包的焦作市人民医院示教病房楼附着式升降脚手架工程的劳务分包给被告马伟伟，而被告马伟伟系自然人，不具备用工主体资格，对马伟伟招用的劳动者李新成，应由具备用工主体资格的发包方即本案原告宏方公司承担用工主体责任。
原审判决：一、驳回原告河南宏方脚手架施工技术有限公司的诉讼请求；二、确认李新成生前曾与原告河南宏方脚手架施工技术有限公司之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告河南宏方脚手架施工技术有限公司承担。
宏方公司上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、根据上诉人与一审被告马伟伟签订的2013年1月20日的劳务分包协议，双方之间没有隶属和管理关系，是平等主体间的关系；且双方的协议，也已经于2013年9月15日履行完毕并终止，双方已经没有任何关系。故其一审认定的劳动关系没有事实依据2、被上诉人原菊义的丈夫李新成只是马伟伟临时雇佣的打零工人员，受马伟伟的工作安排和按干活天数结算报酬，和上诉人没有任何关系，并且其于马伟伟之间，也因其10月3日回家秋收不干而没有了关系。一审认定的劳动关系没有事实依据。二、一审判决适用法律不当。1、一审判决适用《劳动合同法》第二条的规定不当，因为上诉人对李新成既不认识，又没管理，也没发过工资，与其之间没有任何关系。退一步讲即使因为上诉人与马伟伟的关系，也因为李新成已经秋收不干，其和上诉人与马伟伟之间没有了任何关系。故其双方之间的关系不受《劳动合同法》的调整。2、一审判决适用劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定不当。因为用工主体责任与是否形成劳动关系是两个不同的法律概念，确立劳动关系与承担用工主体责任不是同一内涵，故上诉人与李新成形不成劳动关系。综上所述，被上诉人把和上诉人毫无关联的10月3日已经秋收不干的且于10月5日5时40份许发生车祸的李新成与上诉人联系起来，并且一审判决也认定李新成与上诉人存在事实上的劳动关系，没有事实和法律依据。故请求撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人丈夫李新成之间不存在事实劳动关系。
被上诉人原菊义辩称，原审认定事实清楚，焦作市人民医院工作承包给了华都公司，华都公司将外架工程分包给了上诉人，宏方公司又将工程承包给了马伟伟，李新成到马伟伟处工作，2013年10月5日，从家去上班途中发生交通事故死亡，李新成一直在马伟伟手下工作，马伟伟属于自然人，不具有用工主体资格，应该由上诉人承担用工主体责任，所以李新成与上诉人之间存在劳动关系。
原审被告马伟伟答辩认为，李新成是临时打零工人员，干一天活结算一天工资，案发时李新成已经不在人民医院工地干活了。我们同意上诉人意见。
依据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：李新成生前是否与上诉人之间存在事实劳动关系。
针对本案争议焦点，上诉人宏方公司提交新证据，工地7月至10月份的考勤表四张，证明李新成是打零工人员，10月份就干了3天，10月3号之后就不干了。
被上诉人原菊义质证认为，对证据的真实性无法确认，李新成从2013年7月9日一直工作到10月3日，十月份确实上了三天班，4号没有上班，5号没有到工地就发生事故。
原审被告马伟伟质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议。
被上诉人原菊义申请证人原小富出庭作证。证明李新成一直在人民医院工地干活，10月5日是在去上班途中发生事故。
上诉人宏方公司质证认为，证人对有些情况也说不清楚，证人与李新成有亲戚关系，其证言不足以采信。
原审被告马伟伟质证认为，证人证言前后不一致，且证人与李新成有利害关系，不能证明案件真实情况。
本院认为，被上诉人认可李新成10月份仅在工地干了3天，与上诉人宏方公司提交的考勤表所记载的考勤情况一致，对考勤表的真实性予以采信。证人与李新成有利害关系，对其证言不予采信。
针对本案争议焦点，上诉人宏方公司认为，李新成生前与上诉人之间不存在事实劳动关系。理由同上诉状。
被上诉人原菊义认为，李新成生前与上诉人之间存在事实劳动关系。李新成从2013年7月至10月份在人民医院工地干活，这一事实，上诉人是认可的，马伟伟也认可的，所以李新成与上诉人之间存在劳动关系。
原审被告马伟伟同意上诉人的意见。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，上诉人宏方公司将其承包的工程分包给了原审被告马伟伟，马伟伟招用李新成到工地施工，马伟伟与李新成之间形成雇佣关系。但，宏方公司并不对李新成等工人进行管理，也不给其发放工资，双方之间不存经济上、管理上的隶属关系。李新成生前与宏方公司之间不存在事实劳动关系。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山阳区人民法院（2014）山民劳初字第00155号民事判决。
二、确认李新成生前与河南宏方脚手架施工技术有限公司之间不存在事实劳动关系。
三、驳回原菊义的请求。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人原菊义负担。
本判决为终审判决。
审判长 张红卫
审判员 王晓武
审判员 王长坡
二〇一五年七月十日
书记员 张 冬