安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终154号
上诉人（原审被告）：吴同相，男，1969年7月11日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：汪义军，男，1965年7月10日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：储正才，男，1967年12月16日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：王业士，男，1963年3月30日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：陈同奎，男，1964年5月5日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：江茂军，男，1970年2月28日出生，汉族，住山东省平阴县。
上诉人（原审被告）：何爱林，男，1972年1月9日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：刘以东，男，1965年11月28日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：赵元宝，男，1980年10月16日出生，汉族，住青海省格尔木市。
上诉人（原审被告）：张庚农，男，1967年7月6日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：崔德高，男，1979年1月5日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：崔德学，男，1965年10月7日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：朱宏浪，男，1974年2月26日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：邱籽明，男，1963年1月18日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：朱克军，男，1965年1月19日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：朱克松，男，1976年8月16日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：黄志周，男，1968年7月21日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：李前喜，男，1966年9月20日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：张雨，男，1960年6月27日出生，汉族，住苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：夏善国，男，1967年4月8日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：姚军，男，1959年3月18日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：司家来，男，1963年12月2日出生，汉族，住江苏省泗阳县。
上诉人（原审被告）：郭庆利，男，1967年7月5日出生，汉族，住山东肥城市。
上述二十三位上诉人共同的委托诉讼代理人：任浩，江苏丹正律师事务所律师。
上述二十三位上诉人共同的委托诉讼代理人：曹倩雯，江苏丹正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：河北力筑建筑劳务分包有限公司,住河北省石家庄市桥西区石风路2号。
委托诉讼代理人：宋敬凯，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨建国，河北球衡律师事务所律师。
上诉人吴同相、汪义军、储正才、王业士、陈同奎、江茂军、何爱林、刘以东、赵元宝、张庚农、崔德高、崔德学、朱宏浪、邱籽明、朱克军、朱克松、黄志周、李前喜、张雨、夏善国、姚军、司家来、郭庆利（以下简称吴同相等23人）因与被上诉人河北力筑建筑劳务分包有限公司（以下简称河北力筑劳务分包公司）劳动争议一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2017）皖0602民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴同相等23人共同委托诉讼代理人任浩，被上诉人河北力筑劳务分包公司的委托诉讼代理人宋敬凯、杨建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴同相等23人上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、改判河北力筑劳务分包公司支付吴同相工资25650元、汪义军工资6690元、储正才工资3250元、王业士工资4700元、陈同奎工资4090元、江茂军工资11780元、何爱林工资2270元、刘以东工资4700元、赵元宝工资6500元、张庚农工资6670元、崔德高工资6400元、崔德学工资5950元、朱宏浪工资6550元、邱籽明工资6000元、朱克军工资5080元、朱克松工资1190元、黄志周工资5140元、李前喜工资5400元、张雨工资4600元、夏善国工资5230元、姚军工资3890元、司家来工资4870元、郭庆利工资9600元，合计146200元；3、诉讼费用由河北力筑劳务分包公司承担。事实和理由：1、关于本案事实部分。河北力筑劳务分包公司一审称其承包涉案工程劳务后又转包给邵坚，与事实不符。涉案工程的劳务系邵坚挂靠河北力筑劳务分包公司并以河北力筑劳务分包公司与河北省第四建筑工程有限公司签订建设工程施工劳务分包合同所承接的，并非河北力筑劳务分包公司承包后又转包给邵坚的。邵坚以河北力筑劳务分包公司名义签订合同后，即以河北力筑劳务分包公司名义招录吴同相等23人进行劳务作业，河北力筑劳务分包公司对此未提出异议。并且，河北力筑劳务分包公司在施工期间每天派员对吴同相等23人的出勤进行检查，说明也是认可邵坚以其名义招录吴同相等23人进行劳务作业的。此外，河北省第四建筑工程有限公司为吴同相等23人办理了建设工程施工项目工伤保险，说明吴同相等23人确实参与工程施工，提供了劳务。2、关于本案法律适用部分。挂靠行为在建筑行业是明令禁止的，邵坚挂靠河北力筑劳务分包公司签订合同，因履行合同产生的民事责任，河北力筑劳务分包公司应当承担连带责任。河北力筑劳务分包公司作为被挂靠人，应当对吴同相等23人的劳务工资承担连带清偿责任。此外，邵坚并不具备用工主体责任，由河北力筑劳务分包公司承担用工主体责任支付劳务工资也是符合法律规定的。本案是建设工程施工引发的劳动争议，而非承揽合同纠纷，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，存在法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的“实际施工人”不包括农民工个人，邵坚与河北力筑劳务分包公司自己是挂靠与被挂靠关系而非转包或者分包关系，本案也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。综上，河北力筑劳务分包公司作为被挂靠人，对吴同相等23人的劳务工资负有连带清偿责任。
河北力筑劳务分包公司辩称：1、本案案由不应当是劳动争议，而属劳务分包合同纠纷；2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；3、河北力筑劳务分包公司与吴同相等23人之间不存在劳动关系，吴同相等23人一审庭审中当庭自认他们是由邵坚招聘的，平时的生活费和劳务费均是邵坚发放，根本不知道河北力筑劳务分包公司，所以双方之间不符合劳动关系的部分构成要件，双方之间不存在劳动关系。吴同相等23人称邵坚是挂靠河北力筑劳务分包公司施工，该主张不能成立。邵坚只是实际施工人，即包工头，河北力筑劳务分包公司将全部款项已支付给邵坚。
河北力筑劳务分包公司向一审法院起诉请求：依法判令我公司不支付吴同相等23人的任何工资，本案诉讼费由吴同相等23人承担。
一审法院认定事实：2016年7月8日河北力筑劳务分包公司承包河北省第四建筑工程有限公司承建的淮北众城水泥有限公司产能置换4500t/d熟料线及9MW预热发电项目土建第一标段工程的劳务后，将部分劳务转包给邵坚实际施工。2016年10月至2017年1月，河北力筑劳务分包公司支付给邵坚劳务报酬1563956.84元。之后，吴同相等23人以河北力筑劳务分包公司拖欠工资为由申请仲裁，安徽省淮北市杜集区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月3日作出[2017]淮杜劳人仲案字第35号裁决书裁决：河北力筑劳务分包公司支付汪义军等22人的拖欠工资120550元；支付吴同相的拖欠工资25650元。河北力筑劳务分包公司不服该裁决提起诉讼。
一审法院认为，吴同相等23人提交的考勤表无河北力筑劳务分包公司单位的印章或该公司工作人员的签字，提交署名邵坚同意支付工资的书面材料，因邵坚未出庭作证，不能核实该证据的真实性，不予认定。即使该证据具有真实性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，吴同相等23人未举证证明河北力筑劳务分包公司仍欠付邵坚工程价款，而河北力筑劳务分包公司提交的证据能够充分证明就涉案工程的劳务报酬与邵坚结算完毕。因此吴同相等23人关于河北力筑劳务分包公司应承担支付劳务报酬责任的辩由，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：原告河北力筑建筑劳务分包有限公司不支付被告吴同相、汪义军、储正才、王业士、陈同奎、江茂军、何爱林、刘以东、赵元宝、张庚农、崔德高、崔德学、朱宏浪、邱籽明、朱克军、朱克松、黄志周、李前喜、张雨、夏善国、姚军、司家来、郭庆利的工资。案件受理费10元，由原告河北力筑建筑劳务分包有限公司负担。
二审诉讼中，吴同相等23人补充举证：1、建筑工程施工劳务分包合同、安全生产管理协议、劳务分包单价及包含工作内容的（一标段），用以证明邵坚是挂靠在河北力筑劳务分包公司名下以河北力筑劳务分包公司的名义与涉案工程的施工承包方河北省第四建筑工程有限公司签订的劳务分包合同，承接了涉案工程的劳务部分，邵坚为该项目负责人；2、邵坚作业队进场人员统计，用以证明邵坚挂靠在河北力筑劳务分包公司名下承接涉案工程后，以河北力筑劳务分包公司的名义招录了吴同相等23人进行劳务作业，并将吴同相等23人的信息提交给工程施工的承包方；3、淮北市建筑项目工伤保险参保缴费申报表、建筑施工项目工伤保险参保证明、参保人员名单，用以证明吴同相等23人进入施工现场后工程施工承包方为吴同相等23人参保了建筑施工项目工伤保险，同时证明吴同相等23人在涉案工程施工过程中实际提供了劳务作业；4、吴同相等23人的委托诉讼代理人任浩对邵坚的调查谈话笔录，用以证明邵坚与河北力筑劳务分包公司之间是挂靠关系，吴同相等23人是邵坚以河北力筑劳务分包公司的名义招录的工人；5、邵坚出具的情况说明，用以证明邵坚挂靠河北力筑劳务分包公司名下承接涉案工程并招录吴同相等23人进行劳务作业的过程。
河北力筑劳务分包公司质证认为，吴同相等23人二审提交的证据在一审甚至劳动仲裁时就已存在，不属于新证据。对证据1的真实性无异议，但证据一均不能证实邵坚与河北力筑劳务分包公司之间就是挂靠关系。河北力筑劳务分包公司作为河北省第四建筑工程有限公司在淮北工程的劳务部分承包人，邵坚虽在劳务分包合同中签字，但其签字并不代表河北力筑劳务分包公司，也不代表与河北力筑劳务分包公司存在挂靠关系。河北力筑劳务分包公司将其中部分劳务分包给邵坚，为了区分各个班组的名称，才让邵坚在劳务分包合同上签的字。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，因没有加盖河北力筑劳务分包公司的印章或相关人员的签字，故不符合证据要件。证据3没有原件，且无河北力筑劳务分包公司印章，对其真实性不予认可也与河北力筑劳务分包公司无关，不能证实邵坚与河北力筑劳务分包公司存在挂靠关系。对证据4及证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据属证人证言，证人应当出庭，否则不能作为证据使用，且邵坚作为实际施工人，本来就应该是本案的当事人，而不应当作为证人出庭。
经审查，吴同相等23人二审所举建筑工程施工劳务分包合同、安全生产管理协议具有真实性，河北力筑劳务分包公司对该证据的真实性亦认可，因河北力筑劳务分包公司、安全生产管理协议加盖有河北力筑劳务分包公司的印章和邵坚的签字，故能够认定河北力筑劳务分包公司是该建筑工程施工劳务分包合同的承包人。河北力筑劳务分包公司未能举证其与邵坚的转包合同，对吴同相等23人举证主张邵坚是挂靠河北力筑劳务分包公司并以河北力筑劳务分包公司的名义与河北省第四建筑工程有限公司签订劳务分包合同承接涉案工程劳务的事实予以认定。
二审查明，2016年7月8日河北力筑劳务分包公司与河北省第四建筑工程有限公司签订建筑工程施工劳务分包合同、安全生产管理协议，承包河北省第四建筑工程有限公司承建的淮北众城水泥有限公司产能置换4500t/d熟料线及9MW预热发电项目土建第一标段工程的劳务。该建筑工程施工劳务分包合同、安全生产管理协议加盖有河北力筑劳务分包公司印章和邵坚的签字，约定合同价款4582578.38元，并明确邵坚是项目负责人。2016年10月至2017年1月，河北力筑劳务分包公司支付给邵坚劳务报酬1563956.84元。之后，吴同相等23人以河北力筑劳务分包公司拖欠工资为由申请仲裁，安徽省淮北市杜集区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月3日作出[2017]淮杜劳人仲案字第35号裁决书裁决：河北力筑劳务分包公司应在本裁决生效后十五日内支付申请人汪义军等22人的拖欠工资120550元（详见附表）；支付吴同相的拖欠工资25650元。河北力筑劳务分包公司不服该裁决提起诉讼。
本院认为，邵坚挂靠河北力筑劳务分包公司并以河北力筑劳务分包公司名义承包淮北众城水泥有限公司产能置换4500t/d熟料线及9MW预热发电项目土建第一标段工程的劳务，邵坚的行为代表河北力筑劳务分包公司，其为履行劳务承包合同招用人员的劳务工资应由河北力筑劳务分包公司支付。一审法院认定河北力筑劳务分包公司将劳务转包给邵坚，无事实依据，属认定不当。同时，一审法院并未查清涉案工程劳务报酬的总额即认定河北力筑劳务分包公司提交的证据能够充分证明涉案工程的劳务报酬与邵坚结算完毕，亦缺乏事实依据。根据吴同相等23人二审提交的证据，对邵坚挂靠河北力筑劳务分包公司并以河北力筑劳务分包公司名义承接涉案工程劳务的事实予以认定，吴同相等23人请求河北力筑劳务分包公司支付劳务工资的主张，本院予以支持。
综上所述，吴同相等23人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，致适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决如下：
一、撤销淮北市杜集区人民法院（2017）皖0602民初1392号民事判决；
二、河北力筑建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴同相工资25650元、汪义军工资6690元、储正才工资3250元、王业士工资4700元、陈同奎工资4090元、江茂军工资11780元、何爱林工资2270元、刘以东工资4700元、赵元宝工资6500元、张庚农工资6670元、崔德高工资6400元、崔德学工资5950元、朱宏浪工资6550元、邱籽明工资6000元、朱克军工资5080元、朱克松工资1190元、黄志周工资5140元、李前喜工资5400元、张雨工资4600元、夏善国工资5230元、姚军工资3890元、司家来工资4870元、郭庆利工资9600元，合计146200元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由河北力筑建筑劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永进
审 判 员 葛 侠
审 判 员 徐建民
二〇一八年五月十八日
法官助理 王 晖
书 记 员 刘 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。