山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4918号
上诉人（原审原告）于雷。
委托代理人高纪业。
被上诉人（原审被告）养乐多（中国）投资有限公司青岛分公司。
法定代表人平野晋，职务总经理。
委托代理人付华，山东海之源律师事务所律师。
委托代理人杨小青，山东海之源律师事务所实习律师。
上诉人于雷因与被上诉人养乐多（中国）投资有限公司青岛分公司（以下简称“养乐多青岛分公司”）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛崂山区人民法院（2015）崂民一初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人于雷及其委托代理人高纪业，被上诉人养乐多青岛分公司的委托代理人付华、杨小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人于雷上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人非法终止与上诉人的劳动合同，并支付给上诉人赔偿金74103.20元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其上诉理由主要为：一、一审判决适用法律不当，故意偏袒被上诉人。上诉人多次主张本案适用《山东省高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》第27条：用人单位具有恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：（2）通过设立关联企业，在与劳动者订立劳动合同时交替交换用人单位名称的；（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。本案中被上诉人及其关联公司家换用人单位名称与上诉人签订劳动合同的事实是明摆着的，有合同为证，双方无异议，至于是否恶意，也可通过事实来推断，不是被上诉人利用公司换名就可以掩盖的。公司换名与员工重新签订劳动合同，可以就原来的劳动合同剩余期限重新签订，为何将本来2010年12月2日到期的合同延长至2015年2月28日，新合同共5年的年限，有4年多的时间劳资关系由新合同来约束的。它不是老合同的延续而是重新订立的新合同，而应该被认定为第二次与上诉人签订的固定期限劳动合同。公司可以换名，可以解散并将被上诉人安排到新的单位工作，但不应借机恶意推迟员工签订不固定期限劳动合同。原审未依据《山东省高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》第27条（2）（5）项来认定本案，实属错误。二、一审判决程序违法，违反《民事诉讼法》关于陪审员以及关于审限的规定，没有陪审员组成合议庭审理，且超过了六个月审限结案未见审批手续。
养乐多青岛分公司答辩称：一、事实方面，被上诉人不存在交替用工的事实。被上诉人与上海养乐多贸易青岛分公司（以下简称“上海养乐多青岛分公司”）系不同的法律主体，且后者2010年决定注销，并向上诉人告知可以安排其至被上诉人处工作并承认以前的工作年限，后该公司最终于2012年依法注销。上诉人于2010年同意该公司的安排至被上诉人处工作，并与被上诉人依法签订了劳动合同（2010年至2015年），因此，不存在上诉人所称的交替用工的事实。二、法律方面，本案不适用上诉人所称的山东省高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》第27条的情形。不存在该意见第27条2款规定的“通过设立关联企业，在劳动者订立劳动合同时交替交换用人单位名称的”情形，理由是：1、上海养乐多青岛分公司与被上诉人系母子公司，二者是不同法律主体，是因前一个单位注销，后一个单位才与上诉人签订的劳动合同，系正常的公司决策，依法注销不存在恶意为之。2、不存在“交替交换用人单位名称”的情形，被上诉人与上诉人签订劳动合同后，上海养乐多青岛分公司未再与上诉人签订过任何劳动合同，且已经依法注销，不存在“交替交换”的事实。综上，上诉人不符合法律规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
于雷向一审法院起诉请求：判令养乐多青岛分公司非法终止与于雷劳动合同应支付赔偿金74103.2元；2、养乐多青岛分公司恶意拖欠于雷2014年8月份工资应当补发并支付赔偿金691.96元；3、诉讼费由养乐多青岛分公司承担。
一审法院认定事实：2007年12月3日至2008年12月2日，于雷与上海养乐多贸易有限公司签订劳动合同，约定于雷在该公司青岛分公司部门担任总务人事科担当工作；经协商一致，自2008年1月25日该劳动合同的用工主体变更为上海养乐多青岛分公司，该公司又与于雷重新签订了劳动合同，约定劳动合同期限为2008年1月25日至2010年12月2日，工作职位为总务人事科担当；2010年3月1日至2015年2月28日，于雷与养乐多青岛分公司签订劳动合同，约定于雷在该公司从事总务担当工作。该劳动合同期限届满前，于雷向养乐多青岛分公司主张要求签订无固定期限劳动合同，但2015年2月12日，养乐多青岛分公司向于雷发出通知，称合同到期后不再与于雷续签，自2015年3月1日终止双方的劳动合同并支付经济补偿金。于雷对此不服，向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求养乐多青岛分公司支付赔偿金83964.02元及支付2014年5.5天未休年假工资（福利年假）及赔偿金4349.4元。劳动仲裁委于2015年5月14日作出仲裁裁决，驳回了于雷的各项仲裁请求。另查明，上海养乐多贸易有限公司及上海养乐多青岛分公司分别于2012年解散注销。养乐多青岛分公司于2009年12月9日成立。上海养乐多贸易有限公司系养乐多（中国）投资有限公司的下属子公司。
上海养乐多贸易有限公司清算报告显示，公司自2011年度起，开始陆续将劳动者的劳动合同转到投资方养乐多（中国）投资有限公司名下。养乐多（中国）投资有限公司与上海养乐多贸易有限公司转移过来的劳动者都已全部重新签订了劳动合同，并在新的劳动合同中约定，其在前用人单位的工作年限予以承认并在将来劳动合同终止或者解除时由养乐多（中国）投资有限公司对其承担经济补偿金责任。由于养乐多（中国）投资有限公司的经营业务与上海养乐多贸易有限公司的经营业务相重合，所以对于从上海养乐多贸易公司转移过来的新签订劳动合同的劳动者，养乐多（中国）投资有限公司不会与其无故解除劳动关系。庭审中，养乐多青岛分公司称经济补偿金的差额部分5178.24元及2014年8月份工资345.98元已于2015年5月28日支付，于雷对此予以认可。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，双方争议焦点为于雷是否符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。于雷当庭主张根据《山东省高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》第27条，用人单位具有恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：……(2)通过设立关联企业，在与劳动者订立劳动合同时交替交换用人单位名称的；……。但一审法院认为，虽然与于雷签订劳动合同的三家企业属关联企业，但上海养乐多贸易有限公司及其分公司系因经营原因相继于2012年解散注销，不属于用人单位交替交换用工恶意规避法律责任的情形。于雷该主张适用法律错误，法院对此不予采纳。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。……。我国现行法律仅规定了非职工本人意愿变动用人单位的工作年限可以合并计算，而并未规定与原单位订立合同的次数可以累积计算，因此于雷以2008年以后与上海养乐多青岛分公司签订过劳动合同，此后再与养乐多青岛分公司签订劳动合同应属于连续订立二次劳动合同的主张缺乏依据。鉴于于雷、养乐多青岛分公司双方仅签订了一份劳动合同，且在于雷工作年限不满十年的情况下，于雷不符合劳动者提出续订劳动合同用人单位应当订立无固定期限劳动合同的法定条件。综上，养乐多青岛分公司于劳动合同期满后终止与于雷的劳动合同并没有违反法律规定，于雷要求养乐多青岛分公司支付赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。另于雷当庭认可养乐多青岛分公司已于2015年5月28日支付其2014年8月份工资差额345.98元，故对于雷主张养乐多青岛分公司恶意拖欠其2014年8月工资应当补发并支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，一审法院判决：驳回于雷的各项诉讼请求。案件受理费10元，由于雷承担。
二审庭审中，上诉人与被上诉人均认可，上海养乐多贸易有限公司及上海养乐多青岛分公司解散注销的原因是因经营不善，多年亏损。
本院认为，我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，上诉人于雷认可上海养乐多贸易有限公司及上海养乐多青岛分公司系因经营不善而注销，上海养乐多贸易有限公司清算报告亦显示，其关联公司之间员工用工主体的变更，系因相关公司解散清算的需要；其次，上诉人于雷与上海养乐多青岛分公司及被上诉人均只单独签过一次劳动合同，上诉人与被上诉人签订劳动合同后，上海养乐多青岛分公司即依照法定程序解散注销；再次，被上诉人已向上诉人支付终止劳动合同经济补偿金差额，上诉人认可已收到。综合以上三点事实，上诉人于雷主张被上诉人恶意规避劳动合同法第十四条，具有“通过设立关联企业，在劳动者订立劳动合同时交替交换用人单位名称”、“其他明显违反诚信原则和公平原则的规避行为”的情形，证据不足，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应订立无固定期限劳动合同的情形，原审对其主张被上诉人非法终止劳动合同并要求被上诉人支付赔偿金的诉求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，本院认为，上诉人于雷的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 楷
代理审判员 孙 付
代理审判员 甘玉军
二〇一六年十月九日
书 记 员 王 明
书 记 员 吴苗苗