陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕03民终568号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宝鸡城市人家装饰有限公司，住所地宝鸡市火炬路6号楼1层6号商铺。
法定代表人：刘伟，经理。
委托代理人：孙利平，陕西高理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘康彬。
委托代理人：刘炜，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人宝鸡城市人家装饰有限公司因与被上诉人刘康彬装饰装修合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宝鸡城市人家装饰有限公司上诉请求：1、依法撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初3058号民事判决书。2、改判被上诉人向上诉人支付违约金36932.10元。事实与理由：1、一审判决被上诉人按照合同总价款123107元的5%支付违约金6155.35元不符合法律规定。2、上诉人向一审法院提交的损失证据均是为被上诉人装修房屋所购买材料的定金票据，总计16295元，因被上诉人违约，该费用属上诉人的损失。而定金属合同法115条规定无权要求返还的事项。
被上诉人刘康彬针对上诉人的上诉请求答辩称，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘康彬向一审法院起诉请求：1.解除原被告之间房屋装饰装修合同；2.被告向原告返还装饰装修款25000元；3.被告承担案件受理费。
上诉人宝鸡城市人家装饰有限公司向向一审法院提起反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付违约金36932.1元；2、反诉受理费由反诉被告负担。
一审法院审理查明：2016年2月23日，原告（反诉被告）刘康彬与被告（反诉原告）宝鸡城市人家装饰有限公司签订“家庭居室装饰装修工程施工合同”，约定由宝鸡城市人家装饰有限公司承包刘康彬所有的位于盛世花园3号楼2单元2201室的装饰装修工程，工程总价为114400元，其中合同签订之日刘康彬付款68%即77792元，工程进度过半付款30%即34320元，竣工验收后付款2%即2288元，同时约定“合同签订后，任何一方不得无故终止合同，若单方终止合同须按合同总金额的30%向另一方支付违约金”，“甲方（刘康彬）无正当理由未按合同规定期限支付工程款的，乙方（宝鸡城市人家装饰有限公司）有权停工，甲方应当承担延期责任，每延期一天按合同总金额的1‰向乙方支付违约金”，此外还约定收取预算外服务费1000元。合同签订当日，刘康彬向宝鸡城市人家装饰有限公司支付了工程款25000元。合同签订后，双方对工程价款又进行了补充协商，同意增加工程款8707元，合同总价款变更为123107元。嗣后，宝鸡城市人家装饰有限公司请求刘康彬交付工程首期款余额52792元、服务费1000元以及人工调差费2000元，刘康彬以装修的项目费用收取问题存在分歧为由，未再向宝鸡城市人家装饰有限公司支付工程款，宝鸡城市人家装饰有限公司亦未开工装修。2016年5月，刘康彬向宝鸡城市人家装饰有限公司提出解除合同，但此后就解除合同事宜未能协商一致，遂形成诉讼。
一审法院审理认为，定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。在本案中，双方当事人因装饰装修合同发生争议，由于装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷中的一类，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条之规定，在其法律适用上，应当依照承揽合同的相关法律规定执行。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，定做人享有解除权，因此本案原告刘康彬提出解除房屋装饰装修合同的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。由于合同解除，被告宝鸡城市人家装饰有限公司继续占有刘康彬所缴纳的装修工程款25000元已无法律依据，理应予以返还。
由于刘康彬提出解除合同，因其解除合同行为而给反诉原告城市人家装饰有限公司造成的损失，其应承担赔偿责任。在双方所签订的装饰装修合同中，约定了违约金按合同总金额的30%支付，但由于违约金系赔偿性，是对损害赔偿的预定，反诉被告刘康彬又依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定以违约金约定过分高于造成的损失为由提出抗辩，因此，核定反诉原告的实际损失成为反诉原告按照合同总价款的30%主张违约金的诉讼请求是否成立的焦点。审视反诉原告所提交的损失证据，其1-10项均为购买原材料的定金票据，但由于该定金票据并无证据能确认为损失，因此对反诉原告宝鸡城市人家装饰有限公司的该项主张，本院不予采信。而其主张的第11项设计费11440元、第13项设计师量房费1000元、第14项设计师调研人工成本服务费6000元的损失，并无客观证据能予以佐证，因此本院亦不予采信。故而，由于反诉原告无充分证据证明其实际损失，而其主张合同总价款30%的违约金即36932.1元明显过分高于实际损失，反诉被告请求调整违约金的答辩意见本院予以采纳。因此，本院认为反诉原告宝鸡城市人家装饰有限公司按照合同总价款的30%主张违约金的请求，证据不足，本院不予支持。鉴于本案反诉原告在合同签订后进行了前期方案设计等准备工作，并未实际进场开展施工，本院酌定由反诉被告按照合同总价款123107元的5%支付违约金6155.35元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十八条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、解除原告刘康彬与被告宝鸡城市人家装饰有限公司于2016年2月23日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》。二、被告宝鸡城市人家装饰有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘康斌返还工程款25000元。三、反诉被告刘康彬于本判决生效之日起十五日内向反诉原告宝鸡城市人家装饰有限公司支付违约金6155.35元。四、驳回反诉原告宝鸡城市人家装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费430元，减半收取215元，由本诉被告宝鸡城市人家装饰有限公司负担。反诉案件受理费360元，减半收取180元，由反诉原告宝鸡城市人家装饰有限公司负担150元，由反诉被告刘康彬负担30元。
本院在二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2016年2月23日签订的“家庭居室装饰装修工程施工合同”系双方的真实意思表示、且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。通过双方提交的微信记录能够证实双方在合同履行过程中发生了争议，被上诉人提出解除合同，上诉人也同意。因此，对于一审判决解除双方所签订的装饰装修合同，本院予以支持。
《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案上诉人认为造成合同解除是因被上诉人原因，但通过一、二审庭审查明，双方合同中已明确了工程总价，上诉人在设计效果图出来后又新增人工调差费、服务费等，被上诉人不予认可，致使双方发生分岐，上诉人未进入现场进行施工，违约在先，应承担解除合同的主要责任。而本案被上诉人也未依据合同约定向上诉人支付完第一次的工程款，应承担次要责任。双方合同中约定违约责任为“按合同总金额30%支付违约金”，由于上诉人在本案中承担主要责任，一审判决依据《合同法》第一百一十四条第二款规定，酌情由上诉人按照合同总价的5%向被上诉人支付违约金并不违反法律规定，本院予以支持。
上诉人虽在一审庭审中提交了损失金额为16295元的证据，但由于上诉人并未进入现场进行施工，且该证据不能证实其实际损失，一审判决未采信上诉人该主张，本院予以支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费790元，由上诉人宝鸡城市人家装饰有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝萍
代理审判员 赵荣辉
代理审判员 孙亚峰
二〇一七年五月九日
书 记 员 王 静