湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑一终字第00125号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某甲（曾用名彭进），无业。因本案于2014年2月17日被刑事拘留，2014年3月14日被逮捕，2014年4月12日被取保候审，2014年10月21日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
上诉人（原审被告人）宋某，无业。因本案于2012年3月4日被刑事拘留，2012年3月23日被释放，2014年1月22日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
上诉人（原审被告人）罗某，无业。2013年9月13日因犯故意伤害罪被湘潭市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年12月16日被释放。因本案于2014年1月22日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕，2015年4月21日被取保候审。
原审被告人唐群辉，无业。2012年9月15日因犯组织卖淫罪被湖南省湘潭市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕。现羁押于湖南省宁乡县看守所。
原审被告人金某甲，无业。2007年6月25日因犯盗窃罪被云南省绥江县人民法院判处有期徒刑四年，2010年1月22日被释放。因本案于2014年1月22日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕，2015年4月21日被取保候审。
原审被告人陈某甲，无业。因本案于2013年10月17日被刑事拘留，2013年11月20日被监视居住，2014年1月23日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕，2015年2月18日被取保候审。
原审被告人谭某甲，无业。因本案于2014年1月22日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕，2014年4月25日被取保候审。
原审被告人邵某，无业。因本案于2014年1月22日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕，2014年4月25日被取保候审。
原审被告人王某甲，无业。因本案于2014年1月22日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕，2014年4月25日被取保候审。
原审被告人廖某，无业。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕，2014年4月25日被取保候审。
原审被告人梁某，无业。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕，2014年4月12日被取保候审。
原审被告人胡某甲（曾用名胡兴伟），无业。因本案于2014年1月22日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕，2014年4月12日被取保候审。
原审被告人刘某甲，无业。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕，2014年4月12日被取保候审。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人唐群辉、彭某甲、宋某、谭某甲、邵某、王某甲、廖某、梁某、陈某甲、罗某、胡某甲、金某甲、刘某甲犯开设赌场罪一案，于二○一四年十二月十九日作出（2014）雨刑初字第00729号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某甲、宋某、罗某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
长沙市雨花区人民法院认定，2014年1月7日起，宛志强和被告人唐群辉、彭某甲等人结伙在长沙市雨花区华雅大酒店1549房和1551房开设赌场，以“百家乐”的方式进行赌博。宛志强占50%的股份，其先将股份的5%，后增加至10%分给被告人宋某。被告人宋某未实际出资，其退股结算时在赌场的获利与其在该赌场所输的钱相抵，未从该赌场分利。被告人唐群辉占30%的股份。被告人彭某甲占20%的股份。被告人彭某甲未实际出资，以其从赌场的获利相抵。至2014年1月20日被告人彭某甲退股时，其获利约89万元。被告人彭某甲退股后其20%的股份由被告人唐群辉承接。该赌场以每天300元的报酬聘请刘欢管账，被告人谭某甲记账、被告人王某甲、邵某、罗某、金某甲等人负责看管赌场、被告人梁某、陈某甲、廖某、刘某甲负责洗发牌、被告人胡某甲为赌客提供服务，组织赌客刘某乙、魏某、周某甲、刘某丙、谭某乙、颜某等人参赌。2014年1月21日22时左右，该赌场被长沙市望城区公安分局查获，并扣押用于赌博的筹码314个；扣押被告人罗某随身携带的人民币1100元、被告人邵某随身携带的人民币2200元、被告人胡某甲随身携带的人民币8700元、被告人金某甲随身携带的人民币8500元、被告人梁某随身携带的人民币3700元和账本1本、被告人陈某甲随身携带的人民币2850元、被告人廖某随身携带的人民币400元；在该赌场码房内扣押筹码812个和现金人民币56290元；在1605房扣押了现金人民币8万元；在80818房扣押了现金人民币50万元；在1545房扣押了现金人民币12.8万元；在1111房扣押了被告人谭某甲持有的现金人民币24600元、账本3本、笔记本电脑1台、筹码19个；在1550房扣押了宛志强随身携带的现金人民币3.13万元、港币22500元（兑换成人民币为17376.75元）、筹码1026个，扑克牌8副，POS机1台。刘欢随身携带的现金人民币45600元，账本3本。2014年1月23日从刘欢持有的的工商银行银行卡和建设银行卡内共扣押983000元。1月23日，从宛志强持有的工商银行卡内扣押1620000元。2014年4月8日，宛志强主动退缴违法所得775000元。2014年4月8日，被告人彭某甲主动退缴违法得245000元。2014年4月24日，被告人唐群辉的亲友代其退缴违法所得130000元。
2012年3月3日，被告人宋某和李某丙等10余名参赌人员在四川省宜宾市翠屏区江北红丰路7栋4单元1楼1号王某丁家组织人参赌百家乐，其将赌客下注的情况通过电话告诉上家，并负责与参赌人员结账。当日，被告人宋某及10余名参赌人员被公安机关当场抓获。
2013年10月15日，蒋某（另案处理）以每天500元的报酬雇请被告人陈某甲在成都市金牛区德善茶楼内开设的百家乐赌场工作，负责发牌和收赔筹码，当日实际获利200元，次日被公安机关抓获。
该院认定上述事实的证据有：1、公安机关出具的抓获经过材料，2、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，缴款书、银行卡历史明细清单、被查获赌场的照片，3、证人戴某、李某甲、魏某、刘某乙、周某甲、颜某、刘某丙、谭某乙、胡某乙、马某、周某乙、刘某丁、董某、徐某、王某乙、毛某、龚某、陈某乙的证言及公安行政处罚决定书，4、证人蒋某、李某乙、唐某、张某、林某甲、刁某、林某乙、雍某、赵某甲、赵某乙、梅某的证言、相关辨认笔录、被告人陈某甲被抓获的地点的照片及赵某甲、雍某、林某乙指认赌场地点的笔录和照片，5、证人王某丙、胡某丙、李某丙、曾某甲、陈某丙、刘某戊、彭某乙、王某丁、李某丁、朱从兵、曾某乙、证人曾某丙对被告人宋某的辨认笔录及公安机关出具的抓获经过材料，6、被告人唐群辉的供述、相关辨认笔录及公安机关讯问的视频资料，7、被告人彭某甲的供述及公安机关讯问的视频资料，8、同案人宛志强的供述、相关银行账号的明细及公安机关讯问的视频资料，9、被告人宋某的供述及公安机关讯问的视频资料，10、同案人刘欢的供述、相关银行账户的明细及公安机关讯问的视频资料，11、被告人谭某甲的供述及公安机关讯问的视频资料，12、被告人陈某甲的供述及公安机关讯问的视频资料，13、被告人邵某的供述及公安机关讯问的视频资料，14、被告人刘某甲的供述及公安机关讯问的视频资料，15、被告人梁某的供述及公安机关讯问的视频资料，16、被告人罗某的供述及公安机关讯问的视频资料，17、被告人胡某甲的供述及公安机关讯问的视频资料，18、被告人金某甲的供述及公安机关讯问的视频资料，19、被告人廖某的供述及公安机关讯问的视频资料，20、被告人王某甲的供述及公安机关讯问的视频资料，21、被告人唐群辉、彭某甲、宋某、罗某、金某甲、陈某甲、谭某甲、邵某、王某甲、廖某、梁某、胡某甲、刘某甲的身份材料，唐群辉、金某甲、罗某的前科材料及唐群辉暂予监外执行材料等。
长沙市雨花区人民法院认为，被告人唐群辉、彭某甲、宋某结伙开设赌场，被告人罗某、金某甲、陈某甲、谭某甲、邵某、王某甲、廖某、梁某、胡某甲、刘某甲明知他人实施赌博犯罪活动而提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。在共同犯罪中，被告人唐群辉、彭某甲、宋某均起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人罗某、金某甲、陈某甲、谭某甲、邵某、王某甲、廖某、梁某、胡某甲、刘某甲均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人唐群辉、彭某甲、宋某、罗某、金某甲、陈某甲、谭某甲、邵某、王某甲、廖某、梁某、胡某甲、刘某甲到案后能如实供述所犯罪行，且被告人唐群辉、彭某甲主动退缴赃款，依法可从轻处罚。被告人唐群辉在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯新罪，应当将前罪尚未执行完毕的刑罚与其所犯开设赌场罪所判处的刑罚予以并罚。被告人金某甲、罗某在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第一、三款，第六十五条第一款，第七十一条，第六十九，第六十四条之规定，判决：一、被告人唐群辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；合并前罪尚未执行完毕的有期徒刑三年七个月十九天，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人彭某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人宋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；四、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人金某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人谭某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；八、被告人邵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；九、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十、被告人廖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十一、被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十二、被告人胡某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十三、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十四、没收已由公安机关扣押的该赌场用于赌博的资金和违法所得共计人民币3934290元；没收被告人彭某甲退缴的违法所得245000元；被告人唐群辉的违法所得258000元；没收公安机关扣押的被告人罗某的赌资和违法所得人民币1100元、被告人邵某的赌资和违法所得人民币2200元、被告人胡某甲的赌资和违法所得人民币8700元、被告人金某甲的赌资和违法所得人民币8500元、被告人梁某的赌资和违法所得人民币3700元、被告人陈某甲的赌资和违法所得人民币2850元、被告人廖某的赌资和违法所得人民币400元、被告人谭某甲赌资和违法所得人民币24600元、被告人彭某甲的违法所得人民币80000元，上缴国库。没收已被公安机关扣押的用于赌博的工具扑克牌、筹码等物品及银行POS机1台。继续追缴被告人彭某甲的违法所得人民币56.5万元。
上诉人彭某甲上诉称：没有出资入股，没有参与经营管理，不是主犯，应认定为从犯；一审判决未对认定犯罪数额的证据进行质证，程序违法；系自首，与宋某事实情节相比，在案发被查获前已脱离犯罪，有效防止犯罪继续，有悔罪表现，案发后主动退缴违法所得，一审判决对彭某甲量刑偏重，请求本院对其改判缓刑。
上诉人宋某上诉称，不是主犯，不应认定为情节严重；2012年2月在四川自贡市的行为不构成开设赌场罪；刑期折抵有误，应该是从2014年1月22日起至2016年12月20日止。
上诉人罗某上诉称：未参与赌场经营管理，未参赌，仅是端茶、倒水，不构成开设赌场罪。
二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭某甲、宋某、原审被告人唐群辉开设场所供他人赌博，抽头渔利，上诉人罗某、原审被告人金某甲、陈某甲、谭某甲、邵某、王某甲、廖某、梁某、胡某甲、刘某甲明知他人开设赌博场所而提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。在开设赌场共同犯罪中，上诉人彭某甲、宋某、原审被告人唐群辉均起主要作用，均系主犯。上诉人罗某、原审被告人金某甲、陈某甲、谭某甲、邵某、王某甲、廖某、梁某、胡某甲、刘某甲均起次要作用，系从犯。上诉人彭某甲、宋某、罗某、原审被告人唐群辉、金某甲、陈某甲、谭某甲、邵某、王某甲、廖某、梁某、胡某甲、刘某甲到案后能如实供述所犯罪行，上诉人彭某甲、原审被告人唐群辉主动退缴赃款，可从轻处罚。原审被告人唐群辉在前罪刑罚执行完毕前又犯本罪，应当将前罪尚未执行完毕的刑罚与本罪并罚。原审被告人金某甲、罗某在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，应当从重处罚。
上诉人彭某甲上诉称没有出资入股，没有参与经营管理，不是主犯，应认定为从犯，经查，上诉人彭某甲的供述、原审被告人唐群辉、刘欢的供述、同案人宛志强的供述等证据证明彭某甲虽未实际出资但占有20%的份额，参与了赌场的经营管理，起主要作用，系主犯，对该上诉意见本院不予采纳。上诉人彭某甲提出一审判决未对认定犯罪数额的证据进行质证，程序违法，经查，一审庭审笔录证明一审对认定犯罪数额的证据包括各被告人供述、暂扣款缴款书、账单、银行卡历史明细清单等均进行了举证质证，审判程序合法，该上诉意见本院不予采纳。上诉人彭某甲上诉称自己系自首，经查，上诉人彭某甲系在本市芙蓉区上河国际小区地下停车场被民警抓获归案，不构成自首，该上诉意见本院不予采纳。上诉人彭某甲还提出与宋某事实情节相比，彭某甲在案发被查获前已脱离犯罪，有效防止犯罪继续，有悔罪表现，积极退缴违法所得，一审判决对彭某甲量刑偏重，请求本院对其改判缓刑。经查，综合比较上诉人彭某甲、宋某实施开设赌场犯罪行为的次数、二人在共同开设赌场犯罪中的份额整体情况、悔罪表现，本院认为对上诉人彭某甲提出“与宋某事实情节相比，对上诉人彭某甲量刑偏重”的上诉意见可以予以采纳，但对上诉人彭某甲改判缓刑的上诉意见本院不予采纳。上诉人宋某上诉称：“不是主犯，不应认定为情节严重”，经查，宋某与唐群辉、彭某甲结伙开设赌场，占有10%的份额，获利数额大，起主要作用且系情节严重，其上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人宋某提出：“2012年2月在四川自贡市的行为不构成开设赌场罪”，经查，2012年2月底，上诉人宋某组织在四川自贡市金州花园酒店、王某丁家里赌百家乐，赌客下注后由宋某报给自贡上家。由宋某负责给赌客结账，且被公安机关当场查获，其行为已构成开设赌场罪，对该上诉意见本院不予采纳。上诉人宋某提出：“刑期折抵有误，应该是从2014年1月22日起至2016年12月20日止”，经查，上诉人宋某2012年3月4日被宜宾市公安局翠屏区分局刑事拘留，同年3月23日因需补充侦查被释放，2014年1月22日被刑事拘留，2014年2月28日被逮捕。原审判决已将上诉人宋某2012年3月23日之前被羁押的日期折抵刑期，刑期计算无误，对该上诉意见本院不予采纳。上诉人罗某上诉称：未参与赌场经营管理，未参赌，仅是端茶、倒水，不构成开设赌场罪。经查，同案人唐群辉、宛志强、刘欢等人的供述、上诉人罗某本人的供述等证据证明，上诉人罗某为赌场负责看发牌，将输赢情况输入电脑，领取高额工资报酬，明知他人开设赌场而提供帮助，其行为已构成开设赌场罪，其上诉意见与事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但可以在原审基础上对上诉人彭某甲予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市雨花区人民法院（2014）雨刑初字第00729号刑事判决第一项、第三至第十四项；
二、撤销长沙市雨花区人民法院（2014）雨刑初字第00729号刑事判决第二项；
三、上诉人彭某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月21日起至2017年8月23日止。取保候审前被羁押的时间已折抵刑期）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹啸弘
审 判 员 刘耀武
代理审判员 张新文
二〇一五年七月六日
书 记 员 胡 瑜