浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温乐商初字第83号
原告：厉志仁。
委托代理人：叶阿静。
原告：张长洪。
委托代理人：叶阿静。
被告：陈庆生。
委托代理人：王晓野。
原告厉志仁、张长洪为与被告陈庆生合伙协议纠纷一案，于2014年1月8日向本院起诉，本院于同日立案受理。本案受理后，被告在答辩期内向本院提出管辖权异议，认为其经常居住地为上海市虹口区，要求本院将案件移送上海市虹口区人民法院审理，本院审查后，认为被告主张其经常居住地为上海市虹口区，证据不足，裁定驳回被告的管辖权异议，被告不服本院裁定，上诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院审理后裁定驳回上诉，维持本院裁定。本院依法组成由审判员李朝方担任审判长、人民陪审员蔡许玉、�玲娟参加评议的合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。原告厉志仁及二原告委托代理人叶阿静、被告委托代理人王晓野到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告因承包淮安华德力运河城小区基建一期工程，经充分协商，于2011年3月1日签订一份《项目股份合作合同书》，约定该项目由原、被告三人以合作的方式出资合伙，即合伙经营项目，合同约定了各合伙人的股份比例，二原告本金及利润的具体支付时间和办法，逾期支付的违约金计算方式等，协议签订后，二原告依约对合伙项目进行了出资。2011年11月19日，被告与二与原告协商，签订了《补充协议》，重新约定了二原告的利润计算方法等。2012年8月2日，原、被告三人再次就二原告的合伙出资本金的返还、合伙利润分配金额、支付的期限等进行了协商，最终达成了《补充协议（二）》，确定了二原告的总利润为566万元，约定其中的300万元在2012年9月10日支付，余款266.3678万元在项目竣工验收备案办理好所有移交事宜后支付。该补充协议签订后，被告按照约定向原告支付了300万元的利润分红款，剩余266.3678万元的支付条件在2013年4月30日成就，但经原告催讨，被告拒不支付。原告请求本院判令：1、被告偿付二原告合伙分红款266.3678万元，并自2013年5月1日开始按每日千分之五承担违约金；2、由被告承担本案诉讼费。原告当庭将其第一项诉讼请求变更为：被告偿付二原告合伙分红款166.3678万元，并自2013年5月1日开始按每日千分之五承担违约金。
原告为证明其主张的事实向本院提供了如下证据：
1、原、被告身份证明，证明原、被告的身份；
2、项目股份合作合同书及补充协议、补充协议（二），证明原、被告在承包淮安华德力运河城小区基建一期工程中属于�伙关系，被告应支付二原告共计566万元的合伙利润，被告违约应承担每日千分之五的违约金；
3、苏建园（2012）652号关于公布第八批江苏省园林式居住区和园林式单位名单的通知；
4、单位工程竣工验收证明书。
上述证据3、4证明涉诉的华德力运河城（一期）于2012年11月12日通过竣工验收及被评为园林式居住区的事实。
被告辩称：1、本案的项目合同书及补充协议违反法律规定，属于无效合同；2、本案原告不仅没有项目分红款，还应当承担劳保统筹的债务，被告还有可能基于本案的项目而被追偿；3、劳保统筹款是6052218.90元，这个是二原告的债务，应当由原告承担，现该债权已经转让给被告，故即使被告需要承担给付二原告的分红款，也可以就转让所得的债权和债务抵消。综上，被告要求本院驳回二原告的诉讼请求。
被告为证明其辩称的事实，向本院提供了如下证据：
1、淮安华德力置业有限公司（以下简称华德力置业）出具的证明，证明应由施工单位承担工程劳保统筹款项，由淮安华德力置业有限公司垫付；由于施工单位未返还以上劳保统筹款项，发包方在工程款中直接扣除；就施工单位而言，发包方已多支付工程款，并追索超出部分的已付工程款。
2、劳保统筹基金缴费通知单、缴纳凭证及收据，证明劳保统筹基金的缴纳凭证，淮安华德力置业有限公司已代垫缴纳6052218.9元的事实。
3、项目施工（经营）承包合同书，证明华德力运河城小区一期工程原由厉志仁与湖南省第三工程有限公司挂靠施工；工程劳保基金统一由湖南三建收取，应当由原告承担。
4、审价报告，证明造价审价报告中尚未包括劳保统筹及湖南三建保证金100万元。
5、债权转让通知及其附件，证明淮安华德力置业有限公司将其对原告享有的到期债权�让给被告陈庆生，并已经生效的事实。
6、邮寄记录，证明债权转让已经通知原告。
原、被告提供的上述证据经庭审出示质证，对原告提供的证据，被告质证后认为：对证据1无异议；对证据2的形式真实性无异议，对其内容的合法性有异议，认为上述协议是无效的。对证据3、4的真实性无法确认，其内容和本案没有关联性，但对涉案工程已通过竣工验收的事实无异议。对被告没有异议的证据，本院予以采信。对被告提出异议的证据，本院审查后认为，关于证据2，系原、被告就合伙事务由被告承包经营，以及被告应付二原告承包款项的协议，相关协议并未违反法律法规的禁止性规定，应为有效，本院予以采信。关于证据3、4，涉案工程是否竣工验收的事实涉及到被告是否应付二原告承包款166.3678万元，故该二份证据与本案争议的事实具有关联性，且被告对涉案工程已经竣工验收的事实也无异议，故本院对证据3、4予以采信。
对被告提供的证据，原告质证后认为：对证据1的真实性无异议，对其和待证事实的关联性有异议，认为劳保统筹基金和被告应给付原告的承包款无关，且被告在管辖权异议阶段提供的证据即湖南三建的证明认为项目部和公司之间往来款余额为零的陈述，和被告的主张也相矛盾；对证据2的真实性有异议，该证据不是原件，且内容和本案争议的被告应付原告的利润问题无关；对证据3的真实性无异议，且内容和本案争议的被告应付原告的利润问题无关；对证据4的真实性无异议，该证据中的保证金100万元已由原告收取抵作被告应付原告的承包款，故该证据也和本案争议的事实缺乏关联性；对证据5、6的真实性有异议，认为原告和案外人华德力置业没有债权债务关系。本院对被告提供的证据1-6审查后认为，关于被告应从湖南三间退回的100万元保证金，该款已由原告从湖南三建退回，并相应地抵作了被告应付原告的债务，原告也当庭将诉讼请求扣除了100万元，该事实已无争议，关于上述证据中反映的由业主单位华德力置业垫付的劳保统筹基金6052218.9元是否属于原、被告的债务的问题，因工程结算是工程竣工后由湖南三建与业主单位进行结算，原、被告合伙系挂靠湖南三建实际施工，湖南三建在结算后是否应退还业主单位该劳保统筹基金可由业主单位通过诉讼另案解决，和本案争议的原、被告之间的内部承包纠纷并无直接的关联，故本院认为，被告提供的证据和本案没有关联性。
经审理本院认定：原、被告三人合伙承包了淮安华德力运河城小区基建一期工程，双方就合伙事务由被告承包经营事宜经协商于2011年3月11日签订了一份《项目股份合作合同书》，合同约定：三方的股份�例分别为陈庆生40%，厉志仁40%，张长洪20%；由陈庆生重新组建湖南三建淮安华德力运河城小区工程项目部，全面负责项目的实施；本合同签订后三周内，三方就项目原来所发生的经济往来账目、各自投入的本金、债权债务进行清算，有关资料进行交接，项目完工后，陈庆生保证退还厉志仁、张长洪二位股东投入的本金之外，另外支付二位股东该项目结算总造价部少于7%（含保修金5%）的利润分红【如项目结算后超出7%（含保修金5%）利润部分，三方按股份比例按实分成，如不足，由陈庆生负责全额补足】，厉志仁、张长洪只承担总价300万元的保修金，期限满一年后，在一周内退还给厉志仁、张长洪；本金退还时间为：北区竣工后三天内退还二原告本金30%，南区竣工验收后三天内退还二原告各自本金的30%，北区竣工验收合格后三天内退还二原告各自本金的40%；利润支付时间为：南区竣工验收后30天内必须办完南区相关结算，南区结算后三天内支付二原告各自南区结算金额4%的利润；北区竣工验收后30天内必须办完南区相关结算，北区结算后三天内支付二原告各自北区结算金额4%的利润；整个项目完成后，如最终结算利润超过7%（含保修金5%），在所有项目结算完毕后三天内，按项目总的利润金额即股份比例扣留合同第七条300万元保修金及时支付给二原告，利润低于7%的，按7%计算；如被告未按合同相关条款及时支付给二原告相关本金及利润，每延期一天，被告需支付给二原告当期金额千分之五的违约金；管理人员由被告全面负责，根据项目现场需要组织安排，二原告不得以任何理由干涉。
2011年12月19日，原、被告在上述协议的基础上签订了《补充协议》，其中涉及到被告应支付的本金利润的时间为：被告在2012年1月5日一次性退还二原告投资本金13593678.55元的30%计407万元，在2012年1月15日再一次性退还二原告投资本金13593678.55元的30%计407万元，剩余40%的本金计5453678.55元在咨询公司出具审计报告经三方确认后十五天内支付。
2012年8月2日，原、被告双方鉴于华德力运河城一期工程即将竣工验收备案，在上述二份协议的基础上就本金及利润的支付签订了《补充协议》（二），通过造价咨询公司审计，双方工程总造价为22200万元，除二原告投入的本金外，被告应给予二原告总利润为566万元，加上被告尚未退还二原告的第三批本金5453678.55元，合计应给付二原告11113678元，该款项按以下方式支付：1、被告于2012年8月10日支付二原告545万元；2、在2012年9月10日支付二原告300万元；3、由于部分造价未计入造价，故二原告需协同被告由咨询公司出具2.3亿元的总造价报告，在咨询公司出具报告后，二原告必须协助被�办理好缴纳在政府有关职能部门的5%的质保金和劳保统筹等，及湖南三建运河城项目部管理人员工资保证金、农民工保证金、湖南三建保证金等一切费用的结转或委托支付手续后，二原告将湖南三建的有关印鉴移交给被告，并到湖南三建办理好有关手续，并在整个一期项目竣工备案办理好所有移交事宜后，支付剩余的266.3678万元。
被告承包合伙事务后，组建了新的湖南三建华德力运河城小区工程项目部，对外以该项目部的名义施工，除原、被告前期投入外，后期均由被告投入建设资金，一期工程于2012年11月12日通过竣工验收，工程款已由湖南三建与业主单位结算完毕。被告陆续支付二原告投入的本金及工程利润300万元，本案诉讼期间，二原告从湖南三建收取退还被告的100万元保证金抵作被告应付二原告的承包款，被告至今尚欠承包协议约定的承包款1663678元。
本院认为：本案双方争议的问题在于双方签订的合伙承包协议的效力问题及被告主张的劳保统筹费用是否应由原、被告所在的合伙负担。关于承包协议的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原、被告合伙挂靠湖南三建施工，属于该解释第一条第（二）项规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，故湖南三建和业主签订的建设工程施工合同应认定无效，但依据该解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案中原、被告合伙挂靠湖南三建施工的华德力运河城一期已经竣工验收合格，故原、被告就合伙投入的本金及工程承包利润达成的分配协议应认定有效，就原、被告合伙内部而言，双方达成的�包协议已明确二原告的本金返还，被告应给付二原告固定的利润，而不论被告承包合伙的盈亏，被告主张的劳保统筹基金属于工程的成本投入，根据承包协议约定应由被告负责，和二原告主张被告应给付二原告的利润无关，现一期工程已于2012年11月12日通过竣工验收，被告应于工程竣工验收后向原告支付协议约定的承包款，被告逾期支付，其行为构成违约，依据双方达成的承包协议，被告应向原告支付工程利润166.3678万元及逾期之日起的每日千分之五的违约金，但该违约金标准明显过高，本院酌情调整为每日万分之五。原、被告所在的合伙是否至今尚欠案外人华德力置业垫付的劳保统筹基金的问题，因工程款系合伙挂靠的湖南三建与华德力置业进行结算，原、被告所在的合伙和案外人华德力置业之间并无直接的合同关系，在本案中尚无证据证明湖南三建在与华德力�业结算一期工程款后尚欠其垫付的劳保统筹基金，如果案外人华德力置业认为湖南三建尚欠其垫付的劳保统筹基金，可以通过另案诉讼解决，不属于本案审理范围，被告以华德力置业将债权转让予其，以此主张抵消欠原告的承包款不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、被告陈庆生应给付原告厉志仁、张长洪合伙承包款1663678元及逾期付款违约金（自2013年5月1日起按日利率万分之五计算至判决确定的履行之日止），款限被告于本判决生效之日起十日内交本院民二庭转付；
二、驳回二原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务�息。
本案受理费19773元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 李朝方
人民陪审员 蔡许玉
人民陪审员 吴玲娟
二〇一四年十二月三十日
代书 记员 支培銮