贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔南刑二终字第113号
抗诉机关贵州省长顺县人民检察院。
原审被告人龚某某，男，1967年9月22日生，贵州省三都水族自治县（以下简称“三都县”）人，布依族，大学文化，原系三都县公安局法制工作大队教导员。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，10月29日被取保候审。现在家。
辩护人伍涵，贵州契正律师事务所律师。
原审被告人苏某，男，1982年4月28日生，贵州省修文县人，汉族，大学文化，原系惠水县公安局交通警察大队民警。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月15日被刑事拘留，同年4月21日被取保候审。现在家。
贵州省长顺县人民法院审理长顺县人民检察院指控原审被告人龚某某、苏某犯贪污罪一案，于2014年10月28日作出（2014）长刑初字第113号刑事判决。原公诉机关长顺县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员朱江出庭支持抗诉，原审被告人龚某某及其辩护人伍涵、原审被告人苏某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2002年6月至2013年9月，被告人龚某某任三都县交通警察大队大队长；被告人苏某于2006年9月经招录为三都县交通警察大队民警，2008年兼任该大队出纳，2009年12月调至惠水县交通警察大队工作。潘某某（小名“老拐”、“老乖”）系三都县九阡镇往返凯里的客运经营户，与龚、苏认识。2008年年底，龚某某与潘某某提出让苏某拿加油IC卡给潘加油使用，潘再按加油IC卡上的数额将油款支付给苏某，并称该款套出后用于单位购买李子送人，潘当即表示同意。事隔几天，龚与苏某商量后安排苏办理加油IC卡，用单位公款充值后交给潘。2008年12月30日，苏某在三都县环城加油站以自己为户名办理了两张加油IC卡，在三都县建设银行办理转帐支票将三都县交通警察大队的57000元公款转入三都县石油公司帐户，将其中30000元充入尾号为561220的加油IC卡，将20000元充入尾号为561219的加油IC卡，将7000元充入尾号为242950、户名为三都县交通警察大队的加油IC卡。苏某将充值57000元的油票凭证交陈某某签署经手人，经龚某某签字同意后在三都县交通警察大队财务帐上核销。
充值后，龚某某指示苏某将两张已充值50000元的加油IC卡交给潘某某，苏某交卡时告知潘某某加油IC卡的使用密码。潘某某得到加油IC卡后，用于自已运营的客车加油，其中尾号为561220的加油IC卡自2008年12月31日起至2009年3月1日止加油共花29999.51元，余额0.49元；尾号为561219的加油IC卡（丢失后挂失重新补办卡号尾号为561222）自2009年1月7日起至2009年7月20日止加油共花19999.6元，余额0.4元。后潘某某将油款及两张加油IC卡交还苏某，付款时扣除代三都县交警大队购买李子款1200元，实际交付油款48800元。苏某收到潘某某的油款后，与龚某某两人将该款私分。
2009年3月13日，苏某以自已的户名在三都县环城加油站办理了一张尾号为609022加油IC卡，在用公款给单位的其他加油IC卡充值时，私自截留部分公款给该卡充值后归个人加油使用。从2009年3月至2011年11月14日止，14次分别充入现金共计24000元，加油共花16548.19元，余额7451.81元，后该卡被苏某遗失。
2014年4月，被告人苏某被纪检监察机关采取“双规”调查措施期间，如实交代自己所犯的错误事实，积极配合调查，主动交待组织尚未掌握的违纪违法问题。同月14日，黔南州人民检察院将苏某涉嫌贪污的案件线索交由长顺县人民检察院立案侦查，当日，苏某被通知到长顺县人民检察院接受询问，如实供述自己的犯罪事实，退赃46000元。苏某交待与龚某某共同套取公款私分后，纪检监察机关对龚某某采取“双规”调查措施，龚某某如实交待与苏某套取公款私分的事实。同年5月29日，黔南州人民检察院将龚某某涉嫌贪污的案件线索交由长顺县人民检察院立案侦查，次日，长顺县人民检察院从黔南州办案工作点（三都县内）将龚某某传唤到长顺县人民检察院讯问，到案后龚某某如实供述自己的犯罪事实，同年9月19日被告人龚某某退赃34000元。
上述事实，原判列举了户籍证明及干部职务变动登记表，情况说明，到案经过，银行进帐单及收款收据，中石化流水发票、加油IC卡账户信息查询及台帐对帐单，交办案件线索通知书，缴款书，证人陈某某、杨某某、李某某、陆某某、潘某某证言，被告人龚某某、苏某供述等证据，认定前述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十七条第一款之规定，以贪污罪对原审被告人龚某某、苏某免予刑事处罚；涉案赃款予以没收，上缴国库。
宣判后，抗诉机关不服，以“龚某某无减轻处罚情节，苏某是从犯、有自首情节，均应在有期徒刑一年以上七年以下量刑，原判量刑不当”为由向本院提出抗诉。黔南州人民检察院支持长顺县人民检察院的抗诉。
二审庭审中，原审被告人龚某某对原判认定的事实和罪名不持异议，仅辩解其有自首情节，要求对其从轻、减轻处罚。其辩护人提出，原审被告人龚某某有自首情节，犯罪情节较轻，主观恶性不深，系初犯，积极退赃，案发前工作业绩突出，社会表现良好，建议二审维持原判对龚的刑事处罚，并提供下列证据支持其辩护意见。
三都县公安局于2014年11月29日出具的《关于龚某某现实表现情况的函》，证明原审被告人龚某某在案发前曾多次荣获“先进个人”、“优秀交通民警”、“优秀共产党员”、个人三等功等荣誉称号，建议对龚某某免除刑事处罚。
贵州省人民医院收费发票和杨仂出具的《关于龚某某到纪委接受调查的情况说明》，证实2014年4月15日，原审被告人龚某某正在贵阳陪同其妻在贵州省人民医院看病，原三都县公安局局长接到州纪委要找龚的电话后，即电话转告龚，龚于次日主动到三都县纪委交待问题，并如实供述犯罪事实，成立自首。
原审被告人苏某对原判认定的事实和罪名不持异议，要求二审维持原判对其的刑事处罚。
出庭检察员认为，根据《刑法》第三百八十三条“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；个人贪污数额在五千元以上不满一万元的，犯罪后有悔改表现、退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”之规定，原审被告人龚某某、苏某共同贪污48799.11元；苏某个人另行贪污24000元，系从犯，有自首情节；二原审被告人积极退赃，但均应在一年以上七年以下有期徒刑量刑，原判量刑不当。
经审理查明，原审判决认定原审被告人龚某某、苏某共同贪污48799.11元，龚某某是主犯，苏某是从犯、并有自首情节，苏某个人另行贪污24000元，二人案发后积极退赃的事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。庭审中，原审被告人龚某某的辩护人提供的证据亦经庭审举证、质证，证据形式合法，内容真实，但不能支持辩护人的辩护理由。原判事实清楚，证据确实充分。
本院认为，原审被告人龚某某、苏某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取用单位公款充值加油IC卡后变现的手段，套取公共财物占为已有，被告人苏某还用单位公款充值加油IC卡后归个人使用，二被告人的行为均已构成贪污罪，应依法惩处。在共同犯罪中，龚某某是主犯，苏某是从犯，并有自首情节，二人案发后积极退赃，对龚某某可从轻处罚，对苏某可减轻处罚。对于抗诉机关的抗诉理由，经查，在案证据证实，原审被告人龚某某、苏某共同贪污公款48799.11元，苏某个人另行贪污24000元；在共同犯罪中，龚某某是主犯，苏某是从犯且有自首情节；二人案发后积极退赃，对龚某某应在一年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，对苏某应在法定刑五年以上有期徒刑的下一个量刑幅度即在一年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，原判量刑不当，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。对于原审被告人龚某某及辩护人所提“有自首情节”的辩解和辩护意见，经查，原审被告人龚某某于2014年4月15日在接到原单位领导告知纪检监察机关要找其了解情况的电话后，虽于次日自行到纪检监察机关接受调查，但其并不是到案后就如实供述了犯罪事实，而是在被“双规”调查措施期间才交待了其与苏某共同贪污的犯罪事实，且其交待的犯罪事实，原审被告人苏某已先行交待，属纪检监察机关所掌握线索针对的事实，其行为只是“自行到案”而非“自动投案”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三项“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，不能认定原审被告人龚某某成立自首。辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。对于原审被告人龚某某、苏某及龚某某的辩护人所提“维持原判刑事处罚”的辩解和辩护意见，经查，依照《刑法》第三百八十三条“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；个人贪污数额在五千元以上不满一万元的，犯罪后有悔改表现、退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”之规定，原审被告人龚某某、苏某共同贪污48799.11元；苏某个人另行贪污24000元，系从犯，有自首情节，二被告人积极退赃，有悔改表现，但根据二被告人贪污数额、情节，均应在一年以上七年以下有期徒刑量刑幅度内判处刑罚。原审被告人龚某某的辩护人提出，龚在案发前工作业绩突出，社会表现良好，所在单位愿意接纳其继续工作的辩护意见，亦不能作为其免予刑事处罚的理由。故该辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。其他辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，且对二原审被告人贪污所得予以没收错误，依法应予纠正。根据二原审被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，悔罪表现，对二原审被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对二原审被告人判处有期徒刑并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持贵州省长顺县人民法院（2014）长刑初字第113号刑事判决主文第一项、第二项对原审被告人龚某某、苏某的定罪部分；即原审被告人龚某某、苏某犯贪污罪。
二、撤销贵州省长顺县人民法院（2014）长刑初字第113号刑事判决主文第一项、第二项对原审被告人龚某某、苏某的量刑部分及第三项，即原审被告人龚某某、苏某犯贪污罪，免予刑事处罚，涉案赃款予以没收，上缴国库。
三、原审被告人龚某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
原审被告人苏某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
五、原审被告人龚某某、苏某共同违法所得48799.11元、苏某个人违法所得24000元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 罗 莎
审判员 游昌新
审判员 张世宏
二〇一五年二月三日
书记员 金 健