宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁02民终665号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司石嘴山中心支公司。
负责人：王英明，中国平安财产保险�份有限公司宁夏分公司石嘴山中心支公司经理。
委托诉讼代理人：赵光辉，宁夏致和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马金芳，女，1951年4月20日出生，回族，农民。
委托诉讼代理人：马小琴，宁夏宁众(平罗)律师事务所律师。
原审被告：李建伟，男，1980年8月1日出生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司石嘴山中心支公司（以下简称平安财险石嘴山支公司）因与被上诉人马金芳、原审被告李建伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险石嘴山支公司的上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项中关于误工费18854.4元、鉴定费600元的判项，依法改判。事实和理由为：一审法院的错误判决，是对平安财险石嘴山支公司不公正。一、一审法院对平安财险石嘴山支公司合理的重新鉴定请求不予准许没有任何法律依据。平安财险石嘴山支公司在一审中对马金芳的伤残鉴定报告经交由公司内部专家讨论后，认为马金芳髌骨骨折未进行任何手术治疗，从病历记载及恢复情况来看很难构成伤残等级，并因此向一审法庭申请对伤残重新鉴定，一审法院拒绝了平安财险石嘴山支公司的这一合理申请，剥夺了平安财险石嘴山支公司的合法权利。二、一审法院对保险合同法律关系的认识存在偏差。在本案中承担赔偿义务的性质系合同关系，不是侵权关系，平安财险石嘴山支公司不是本案的侵权人。因此不应就马金芳损害进行无条件的在责任限额内进行赔偿。参与本案诉讼的赔偿依据就是保险合同�对鉴定费不属于保险理赔范围，故一审判决鉴定费由平安财险石嘴山支公司承担错误。三、事故发生时马金芳已经年满65岁远远超过女性55周岁的法定退休年龄。根据法律规定，在事故发生后进行赔偿时一般推定其不存在误工损失，但是确有证据证明其在事故发生前合理时间内有误工收入的，可以根据其实际收入情况认定误工费。本案中马金芳在一审中并未提供任何有效、确凿的证据证实其存在误工收入，一审法庭全额支持误工费的诉讼请求缺乏事实和法律依据的。综上，请求二审法院支持平安财险石嘴山支公司的上诉请求。
马金芳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。误工费具有补偿性，是补偿受害者因无法正常工作而减少的损失。只要受害者在创造价值有实际收入其误工时间内所减少的损失就应得到相应补偿。本�当事人系农民，虽已65岁，但一直靠种地买菜为收入来源，作为农民也是一种职业，其收入来源与土地存在依附关系。法律没有规定农民有退休年龄和退休收入，马金芳因交通事故导致伤残，其个人收入损失客观存在。鉴定费是马金芳为其伤情确定伤残程度做支付的必要合理费用，应予支持。
李建伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
马金芳向一审法院提出的诉讼请求：1.判令李建伟、平安财险石嘴山支公司共同承担马金芳各项损失共计79602.3元,其中住院费9045.75元、门诊费1303.15元、误工费18854.4元、住院伙食补助费2000元、护理费7620元、营养费1500元、伤残赔偿金37779元、鉴定费600元、交通费500元、电动车维修费400元（马金芳保留后续治疗费的诉讼）；2.本案诉讼费由李建伟、平安财险石嘴山支公司共同承担。
一审法院认定事实：2016年5月18日10时40分许，李建伟驾驶某号小型客车，沿某公路由东向西行驶至某粮业对面处时，与由南向北横过马路的马金芳骑行的电动自行车相撞，造成马金芳受伤、双方车辆损坏的道路交通事故。经平罗县公安交警大队认定，李建伟负事故主要责任，马金芳负事故次要责任。2016年5月18日，马金芳被送往石嘴山市第三人民医院治疗，其伤情诊断为：髌骨骨折、肋骨骨折、掌骨骨折。原告住院治疗20天，共花费医疗费10348.9元（住院医疗费9045.75元、门诊医疗费1303.15元）。2016年12月1日，石嘴山市第二人民医院司法鉴定中心出具宁石二医司法鉴定中心某号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：马金芳右下肢之损伤评定为十级伤残。马金芳因鉴定支付鉴定费600元。
同时查明，李建伟驾驶的某号小型客车在平安财险石嘴山支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为10万元的商业第三者责任保险。李建伟已支付马金芳医疗费5100元。平安财险石嘴山支公司已垫付马金芳医疗费5000元。马金芳与李建伟对剩余款项协商未果，故诉至法院。
一审法院认为，交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害及财产损失应当承担民事赔偿责任。根据相关法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，马金芳的损失首先由平安财险石嘴山支公司在交强险赔偿责任限额内对�金芳承担无过错赔偿责任，超出部分由平安财险石嘴山支公司在商业三者险保险金额范围内承担赔偿责任，仍不足部分，由李建伟根据责任比例承担相应的赔偿责任。
马金芳的损失核定如下：医疗费10348.9元，其中住院医疗费9045.75元、门诊医疗费1303.15元；误工费18854.4元、护理费7620元不违反法律规定，予以支持；住院伙食补助费2000元（100元/天20天）；营养费因无相关医嘱证明，不予支持；残疾赔偿金37779元（25186元/年15年10%）；鉴定费600元；交通费、电动车维修费无相关证据证实，不予支持。以上费用共计77202.3元，扣除平安财险石嘴山支公司已支付的医疗费5000元，平安财险石嘴山支公司还应在交强险范围内赔偿马金芳69253.4元（医疗费5000元、残疾赔偿金37779元、护理费7620元、误工费18854.4元）；由平安财险石嘴山支公司依照李建伟应承担的主要责任（80%的赔偿责任）在商业三者险范围内赔偿马金芳2359.12元〔（77202.3元-5000元-69253.4）×80%〕。待平安财险石嘴山支公司赔偿后，马金芳需返还李建伟垫付的医疗费5100元。平安财险石嘴山支公司已经替代李建伟履行了赔偿义务，李建伟无需再向马金芳承担赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十六条和《宁夏回族自治区自治区道路交通安全条例》第七十六条的规定，判决：一、平安财险石嘴山支公司于判决生效后五日内在交强险限额内赔偿马金芳69253.4元；二、平安财险石嘴山支公司于判决生效后五日内在商业三者险保险限额内赔偿马金芳2359.12元；三、驳回马金芳的其他诉讼请求。�件受理费895元，由马金芳负担104元，由李建伟负担766元，由平安财险石嘴山支公司负担25元。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人争议的焦点问题是：1.一审法院对平安财险石嘴山支公司提出的重新鉴定的申请未予准许是否正确。2.马金芳要求赔偿误工费的诉讼请求是否应予支持。关于焦点1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证�证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许：㈠鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；㈡鉴定程序严重违法的；㈢鉴定结论明显依据不足的；㈣经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。平安财险石嘴山支公司未提出证据证明宁石二医司法鉴定中心﹝2016﹞临鉴字第288号伤残程度司法鉴定意见书存在上述情形，故一审法院对其提出重新鉴定的申请未予准许正确。鉴定费是马金芳身体受损害后，李建伟、平安财险石嘴山支公司未能及时进行赔偿而产生的间接损失，故一审法院对鉴定费的判决正确。关于焦点2，马金芳是农民，在土地上的劳动所得是其主要生活来源，与退休年龄无关，其因交通事故造成身体受伤不能从事正常的劳动给其带来的收入损失是客观存在的，故一审法院对误工费的认定正确。平安财险石嘴山支公司未提交证据证明其上诉主张成�，应承担相应的法律后果。
综上，平安财险石嘴山支公司的上诉主张不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚、程序合法、判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费286元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司石嘴山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王俊英
审判员 陈 静
审判员 彭德才
二〇一七年九月十三日
书记员 石胜群
附:本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。