浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉海刑初字第1058号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人张如洪（绰号“老狐狸”），农民。因本案，2014年3月15日被刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人吴金龙，浙江潮乡律师事务所律师。
辩护人吴鋆。
被告人徐水国，农民。因本案，2014年3月14日被刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人许民强，浙江峻德律师事务所律师。
被告人沈跃平（绰号“大多”），农民。因本案，2014年3月17日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，5月16日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人顾静，浙江紫薇律师事务所律师。
辩护人钱玥，海宁市法律援助中心律师。
被告人曹献清，农民。因本案，2014年3月14日被取保候审，同年5月16日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人陈晓梅，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人顾建锋，农民。因本案，2014年3月14日被刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人张建中，浙江康恒律师事务所律师。
被告人曹如青，农民。因本案，2014年3月15日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，12月20日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人陈赟会，浙江国翱律师事务所律师。
辩护人王浩峰，浙江国翱律师事务所律师。
被告人余云波，农民。因本案，2014年3月15日被刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人叶海江，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人商建国，农民。因本案，2014年4月8日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人张勤华，浙江峻德律师事务所律师。
被告人张世平，农民。因本案，2014年4月10日被刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人陈春源，浙江虎良律师事务所律师。
辩护人戴晓燕，浙江虎良律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2014）1768号起诉书，指控被告人张如洪、徐水国、沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、余云波、商建国、张世平犯盗窃罪，于2014年10月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年11月21日、12月20日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员郑佳宁、代理检察员席宛秋出庭支持公诉，上列九被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年5月底，被告人张如洪、徐水国、沈跃平、曹献清、顾建锋、余云波、曹如青、商建国、张世平以非法占有为目的，结伙秘密窃取公私财物，价值43万余元，数额特别巨大，其行为均应当以盗窃罪追究刑事责任。被告人沈跃平、曹献清、商建国、张世平具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚；被告人张如洪、徐水国、顾建锋、曹如青、余云波归案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言、调取证据清单、物证照片、海宁市文化广电新闻出版局文件、柏士庙遗址保护范围及建设控制地带图、扣押物品决定书、浙江省文物鉴定书、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及照片、协助冻结财产通知书、户籍证明、抓获经过、情况说明等证据材料，据此诉请本院依法判处。
被告人徐水国提出2014年3月14日民警从其身上扣押的玉锥形器1个是由其从嘉兴花鸟市场购买，并不是起诉书所指控盗窃后被其私藏，对起诉书指控的其余犯罪事实无实质性意见。被告人张如洪、沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、余云波、商建国、张世平对起诉书指控的犯罪事实未提出实质性意见。
辩护人提出的意见为：1、现有证据不足以证明从被告人徐水国处扣押的玉锥形器系本案盗掘所得。2、九被告人的行为符合盗掘古文化遗址罪的犯罪构成，应定性为盗掘古文化遗址罪，而非盗窃罪。3、即使认定九被告人的行为构成盗窃罪，以销赃价格43万余元认定盗窃金额没有依据，应以文物等级为标准认定被告人盗窃三级文物属盗窃数额巨大。4、被告人等挖掘出土的属无人占有和控制的地下埋藏物，各被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件，应定性为侵占罪。5、被告人曹如青、余云波、顾建锋、张世平在共同犯罪中处次要、从属地位，应属从犯。6、被告人顾建锋的辩护人提出现有证据不能证明公安机关在传唤被告人顾建锋前掌握被告人顾建锋犯罪证据，被告人顾建锋属尚在公安机关一般性排查询问时主动交代自己罪行，应属自首。
经审理查明，2013年夏，被告人张如洪、徐水国、沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、余云波、商建国、张世平经事先通谋，在海宁市马桥街道柏士村建新组老柏士庙庙基所北侧第一块水稻田区域（系柏士庙遗址保护范围外），采用挖掘的方式，窃得该区域地下的玉环3个、玉冠片2个、玉锥形器4个、小玉管69粒。窃后，被告人徐水国私藏其中的玉锥形器1个，其余赃物九被告人以430000余元的价格销赃给李某（另行处理），所得赃款由九被告人均分。之后，李某将其中的玉锥形器1个、小玉管69粒退还给九被告人作为该批赃物的另一名竞价者林某的补偿，其余赃物被李某处理后无法追回。案发后，公安机关从被告人徐水国及林某处追回玉锥形器2个、小玉管69粒。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，从林某处追回的玉锥形器为三级珍贵文物，其余玉器为一般文物。
案发后，被告人曹献清、沈跃平、商建国、张世平分别于2014年3月14日、3月17日、4月8日、4月10日自行到公安机关投案，并如实供述上述事实；被告人沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、商建国分别退出违法所得48500元、50300元、53400元、50300元、48500元。
上述事实，由下列经公开举证、质证及本院确认的证据予以证实：
1、证人李某、林某的证言，证明该二人均参与九被告人盗窃物品的“竞买”，李某从被告人张如洪处以430000余元的价格购得玉锥形器3个、玉环3个、玉冠片2个及小玉管69粒，后李某将其中玉锥形器1个及小玉管69粒退还九被告人作为林某的补偿，并最终被公安机关追回。
2、证人章某的证言，证明其是海宁市博物馆下属文物保护管理所的工作人员，海宁市马桥街道柏士庙遗址的保护工作由其单位负责。2009年2月27日，柏士庙遗址被确定为海宁市级文物保护点并确定相应保护范围，柏士庙庙基所在葡萄园的北侧在柏士庙遗址保护范围之外。
3、调取证据清单、扣押物品决定书及物证照片，证明2014年3月14日，民警从被告人徐水国处扣押玉锥形器（残）1个，从林某处调取玉锥形器1个、小玉管69粒及上述物品的特征。
4、浙江省文物鉴定书，证明小玉管69粒、玉锥形器（残）系新石器时代良渚文化玉器，属一般文物；玉锥形器系新石器时代良渚文化玉器，属三级珍贵文物；海宁市马桥街道柏士村建新组老柏士庙庙基葡萄园北侧农田为新石器时代良渚文化遗址，柏士庙以北150米、以东100米具有一定历史、艺术和科学价值。
5、调取证据清单、海宁市文化广电新闻出版局文件、柏士庙遗址保护范围及建设控制地带图，证明2009年2月27日，柏士庙遗址被公布为海宁市级文物保护点及该遗址的保护范围。
6、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及照片，证明海宁市马桥街道柏士村建新组柏士庙遗址的位置、周围的环境及葡萄园、水稻田的方位、水稻田的状况以及九被告人均指认海宁市马桥街道老柏士庙庙基所在葡萄园北侧第一块水稻田内是其挖掘地点。
7、证人沈某甲、曹某、沈某乙的证言，协助冻结财产通知书、收款收据及情况说明，证明被告人沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、商建国分别自行或在亲属的帮助下退出违法所得48500元、50300元、53400元、50300元、48500元。
8、户籍证明，证明九被告人的基本身份情况。
9、抓获、到案经过，证明九被告人的归案过程情况，其中被告人沈跃平、曹献清、商建国、张世平系自动投案。
10、情况说明，证明本案涉案的其余未追回物品因信息不充分，无法查找；扣押的涉案物品玉锥形器2个、小玉管69粒现暂存海宁市公安局。
九被告人对上述事实供述在案，其所供之间及与上列证据之间均能相互印证。
关于被告人徐水国及部分辩护人所提现有证据不足以证明2014年3月14日从被告人徐水国处扣押的玉锥形器1个系本案九被告人挖掘所得的意见。经查证：被告人徐水国在公安侦查阶段一直供述该玉锥形器系由其与其余八被告人在作案地点水稻田所挖出并被其私藏，其供述收集程序合法且供述稳定、一致，亦与被扣押的玉锥形器、小玉管等能够相互印证，应予采信。另一方面，被告人徐水国对其当庭所作辩解没有提供令人信服的理由，其辩解亦不能与在案的其他证据相互印证。故被告人徐水国及相关辩护人就此所提意见与事实不符，不予采纳。
关于辩护人就本案定性及犯罪数额所提意见。经查，《文物保护法》规定中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属国家所有，一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务，并规定了负责文物保护工作的主管行政部门。因此本案所涉文物系处于国家及文物保护部门的监管下。九被告人采用秘密手段窃取上述物品，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。辩护人就定性所提意见不予采纳。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定应根据有效价格证明认定被盗财物的价值。本院认为，交换价值是价值在交换过程中的反映，而价格是价值和交换价值的表现形式，即价值决定了交换价值和价格。本案中九被告人盗掘涉案物品后即以430000余元的价格以类似于竞拍的方式予以销赃，该430000余元的价格反应了该批被盗物品的价值，属于涉案物品的有效价格证明。故根据现有证据，本案盗窃数额应依照九被告人的销赃价格430000余元认定，属盗窃数额特别巨大。辩护人关于盗窃数额所提意见，不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张如洪、徐水国、沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、余云波、商建国、张世平以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取公共财物，价值430000余元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控九被告人所犯罪名成立。本案九被告人分两批到达案发地点，经通谋后实施盗窃行为，事后赃款亦基本平均分配，各被告人在共同犯罪中的地位、作用基本相当，不区分主从犯。各被告人犯罪情节上的差异，量刑时酌情予以考虑。辩护人关于部分被告人属从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。案发后，被告人沈跃平、曹献清、商建国、张世平自动投案并如实供述自己罪行，属自首，可分别依法予以减轻处罚。关于辩护人所提被告人顾建锋有自首情节的意见。经查，抓获经过证明公安机关通过秘密手段查明被告人顾建锋具有重大作案嫌疑，并对被告人顾建锋实施抓捕、传唤、讯问等措施，这些措施并不属一般性排查询问，故被告人顾建锋并非自动投案，不符合自首的构成要件。辩护人就此所提意见与事实和法律规定不符，不予采纳。被告人张如洪、徐水国、顾建锋、曹如青、余云波到案后均能如实供述自己罪行，可分别依法从轻处罚。被告人沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、商建国退出违法所得，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张如洪犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月15日起至2024年9月14日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人徐水国犯盗窃罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金七万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月14日起至2024年8月13日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人沈跃平犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2021年11月4日止。已折抵先行羁押的11日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人曹献清犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2021年11月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人顾建锋犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月14日起至2024年3月13日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人曹如青犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月20日起至2024年12月6日止。已折抵先行羁押的13日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人余云波犯盗窃罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金七万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月15日起至2024年6月14日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
八、被告人商建国犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2021年10月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
九、被告人张世平犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2022年4月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
十、扣押的文物玉锥形器1个、玉锥形器（残）1个、小玉管69粒，予以没收，由海宁市公安局依法处理。被告人沈跃平、曹献清、顾建锋、曹如青、商建国退出的违法所得共计251000元，予以没收，上缴国库；被告人张如洪、徐水国、余云波、张世平的违法所得48500元、48500元、40000元、48500元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许志华
人民陪审员 王关章
人民陪审员 范宇杰
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 戴敏燕