河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1107号
上诉人（原审原告、反诉被告）：平顶山市国土资源局，住所地平顶山市新城区祥云路，组织机构代码00545229-2。
法定代表人：梁成斌，局长。
委托诉讼代理人：张爱英，平顶山市国土资源局新城分局副局长。
委托诉讼代理人：许涛，河南博识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉�告）河南天河置业集团有限公司，住所地平顶山新华区矿工路西段257号，统一社会信用代码91410400777978163W。
法定代表人：李雪英，董事长。
委托诉讼代理人：朱命强，河南金年华律师事务所律师。
上诉人平顶山市国土资源局（以下简称市国土局）因与被上诉人河南天河置业集团有限公司（以下简称天河公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2015）新民初字第1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
市国土局上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判天河公司支付市国土局滞纳金215834.41元。一、二审诉讼费由天河公司承担。事实和理由：一、一审判决认定双方约定的日千分之一违约金过高，应按照日万分之三计算违约金，该认定缺乏法律依据。1、国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发(2006)100号)第七条规定：“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库。”本案双方所签订的《国有土地使用权出让合同》中日千分之一违约金的约定是依据国务院办公厅的文件作出的，并无不当。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金的调整应以违约造成的实际损失为基础，同时，违约金具有补偿性和惩罚性，即补偿性为违约所造成的损失，惩罚性为不过分高于造成的损失。而本案中，天河公司没有任何证据证明双方的约定过分高于造成的损失。3、一审判决将双方约定的日千分之一违约金改为日万分之三，没有任何的法律依据和事实�据。二、一审判决认定市国土局迟延交付土地，应当承担违约责任，明显不当。双方签订的《国有土地使用权出让合同》约定，2006年3月12日前天河公司应当付清土地出让金，市国土局在2006年4月30日前将土地交付天河公司。因此，天河公司履行义务在前，市国土局履行义务在后。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。”因此，在天河公司付清土地出让金之前市国土局拒绝提供出让的土地的行为是合法、合理的。市国土局不存在违约的情形，更不应承担违约责任。
天河公司辩称，市国土局的上诉理由不能成立。一、一审判决调整违约金比例有法律依据。1、国有土地使用权出让合同纠纷属于民事案件受理范围。尽管政府对国有建设用地的出让属于行政行为，但是一旦通过招拍挂方式确定受让人，国土部门作为政府的代表与受让人签订《国有建设用地使用权出让合同》，详细确定双方的权利义务，土地出让合同即属于民事合同。2、土地出让合同中的滞纳金实质上就是违约金。既然国有建设用地使用权出让合同属于民事合同，自然其中关于合同一方不能履行义务的行为就属于合同违约行为，故合同中约定的逾期缴纳土地出让金应承担的滞纳金，实质上就是受让人应承担的违约金。国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》，仅用于指导、统一、规范全国范围内的土地出让行为，属于政府规范性文件，不具有和法律、法规一样的约束效力。因此，合同中约定的滞纳金按日千分之一的标准确定，不属于法律、法规确定的强制性规定。3、人民法院有权依据当事人的主张调整明显过高的违约金。合同法第一百一十四条规定，当事人认为合同约定的违约金标准过高或过低的，有权要求人民法院予以调整。本案中约定的日千分之一的标准折合资金年利率为36.5％,受让人逾期支付出让金给市国土局可能造成的损失仅仅是资金利息。近些年，中国人民银行规定的三年期贷款年利率一般平均不超过6％，36.5％显然是6％的6倍多。依据最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释(二)第二十九条规定，违约金超过损失的30％就可认定为“过分高于造成的损失”，法院有权根据当事人的主张，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平、诚信原则予以衡量并作出裁决。二、市国土局逾期交付土地属于违约，其关于逾期交付土地的行为属于不安抗辩的主张有违诚信。本案合同约定的交付出让土地的时间点2006年4月30日，而土地上还有�分坟墓和大量的附属物没有清理，当时根本就不具备交付的条件。之后，通过相关政府部门的努力才清理完毕，于2006年7月21日交付。根据合同法第六条、第六十条第二款的规定，合同各方应当依据诚实信用原则履行各自的义务。本案中，市国土局因客观原因根本不可能在合同约定的时间内交付土地，已构成根本性违约，其以天河公司未先交付出让金行使不安抗辩权，显然违反了诚实信用原则，其抗辩理由不能成立。
市国土局向一审法院起诉请求：判令天河公司向市国土局支付平新城地（2005）022号宗地所欠滞纳金215834.41元。
天河公司向一审法院反诉请求：判令市国土局支付逾期交付土地违约金68898元，赔偿损失150000元，并承担土地“三通一平”的费用130000元。
一审判决认定事实：2006年1月12日，市国土局与天河公司签订《国有土地使用�出让合同》（编号：平国土出（2006）1号），约定，市国土局出让平顶山市新城区5117.2平方米土地，为天河公司建设住宅楼，出让价款为2533014元。合同还约定：天河公司在合同签订之日起60日内，一次性付清土地使用权出让金，不按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起每日按迟延支付款项的千分之一缴纳滞纳金。市国土局在2006年4月30日前将出让宗地交付天河公司，在交付土地时该宗地达到场地平整和周围基础设施水、电、路通。市国土局未按时提供出让土地致天河公司对本合同中的土地占有延期的，延期一日按天河公司已支付土地使用权出让金的千分之一承担违约金。合同签订后，2006年1月19日天河公司缴纳土地使用权出让金253301元，天河公司以发现该宗土地上村民过渡房未搬迁、地面附属物没有拆除，当时土地不具备交地条件，平顶山市新城区管委会与石�区人民政府协商正式交地之前付清出让金为由，没有及时缴纳土地使用权出让金。2006年6月21日天河公司支付了剩余的2279713元出让金。2006年6月22日，平顶山市新城区管委会土地开发利用部出具交付土地通知书，该宗地于2006年6月22日经河南省土地勘测规划院平顶山分院勘测定界，并且达到“三通一平”的交付土地条件。2006年7月13日，该宗地实际交付天河公司。2013年11月13日，市国土局向天河公司发出《关于缴纳国有土地使用权出让价款滞纳金的通知》，要求天河公司支付平新城地（2005）022号宗地所欠滞纳金215834.41元，天河公司未支付，市国土局向一审法院提起诉讼，天河公司以市国土局逾期交付土地造成损失为由提起反诉。
一审法院认为，天河公司与市国土局签订的《国有土地使用权出让合同》，意思表示真实，内容合法，应确认为有效。市国土局违反�同约定，迟延交付土地，应当承担违约责任。天河公司依照合同应于2006年3月13日前交付全部土地价款，但直至2006年6月21日才全部交足土地价款，对此亦应承担相应责任。天河公司认为其迟延付款是针对市国土局违约的合理抗辩的理由法律根据不足，不能成立。本案应按合同的约定分别计算双方的违约责任，但双方的合同约定的日千分之一违约金过高，应按照日万分之三计算违约金。天河公司应在2006年3月13日至2006年6月21日的94天的时间内，对迟延交付2279713元承担违约责任。市国土局应对在2006年5月1日至2006年6月20日的51天内（以253301为基数）、2006年6月21日至2006年7月13日的23天内（以2279713为基数）未交付土地承担违约责任。天河公司的违约金额为64287.91元，市国土局的违约金额为19605.53元，两相折抵，天河公司向市国土局支付违约金额为44682.38元。天河公司要求市国�局赔偿损失的请求证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、河南天河置业集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付平顶山市国土资源局违约金44682.38元。二、驳回河南天河置业集团有限公司的其他反诉请求。案件受理费4538元，由河南天河置业集团有限公司负担，反诉费3142元，由平顶山市国土资源局负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，市国土局与天河公司于2006年1月12日签订的《国有土地使用权出让合同》约定：“出让人同意在2006年4月30日前将出让宗地交付给受让人，出让方同意在交付土地时该宗地应达到场地平整和周围基础设施水、电、路通。”本案中，市国土局实际交付土地的时间是在2006年7月13日，�显滞后于合同约定的交付土地的时间，故一审判决关于市国土局构成违约，应承担违约责任的认定并无不当。关于市国土局上诉所称天河公司履行义务在前，市国土局履行义务在后，在天河公司付清土地出让金之前市国土局拒绝交付土地的行为是合法、合理的理由，因天河公司提出当时涉案土地上还有大量的附属物没有清理，根本就不具备交付的条件，并提出相应证据予以证明，而市国土局并未提供相反证据证明在出让合同约定的交付土地的时间点（即2006年4月30日）之前，其出让的土地已达到合同约定的交付条件。因此，市国土局在履行合同义务时存在瑕疵，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于违约金标准的认定问题，因本案双方均有违约行为，又互负违约责任，一审判决根据本案实际情况将违约金计算标准从约定的日千分之一调整为日万分之三，较为�平合理，本院予以确认。
综上所述，市国土局的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4538元，由平顶山市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一七年五月二日
书记员 李晓岩