福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4201号
上诉人（原审原告）厦门市第三幼儿园，住所地厦门市思明区柯厝路354号，组织机构代码：06588715-9。
法定代表人许晓慧，园长。
委托代理人王钟、方向荣，福建首嘉联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹美芳，女，1975年11月17日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人吴雪龙（曹美芳的配偶），男，1977年11月2日出生，汉族，住厦门市思明区。
上诉人厦门市第三幼儿园（以下简称第三幼儿园）因与被上诉人曹美芳劳动争议一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第10058号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人第三幼儿园委托代理人王钟，被上诉人曹美芳及其委托代理人吴雪龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，曹美芳于2013年4月21日进入第三幼儿园工作，担任后勤岗位。工作期间，双方签订两份书面劳动合同（第二份合同期限自2014年7月1日起至2015年6月30日，合同约定工资为2000元／月）。曹美芳于2015年3月1日开始没有上班。曹美芳工作期间，第三幼儿园有为曹美芳办理社会保险手续并缴纳社会保险费，第三幼儿园于2015年3月份为曹美芳办理了社会保险费的停保手续，又于2015年5月份一次性为曹美芳缴纳了2015年4月及5月的社会保险费。第三幼儿园以银行转帐方式发放曹美芳的月工资，2014年3月至2014年12月期间的应发工作数额分别为：7966.31元、4040元、3940元、3940元、6720元、3940元、3580元、3580元、3580元、3580元，其中2014年3月份含其他津贴4026.31元、2014年7月份含其他补贴2780元。
曹美芳作为申请人于2014年12月2日向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人第三幼儿园：1.支付拖欠申请人2015年1月及2月工资6340元、过节费500元；2.支付申请人解聘补偿金一个月工资5648.88元；3.支付申请人违法解除劳动合同赔偿金22595.52元。申请人在确认收到被申请人支付的2015年1月份工资1590元，仲裁期间，被申请人另支付给申请人3180元，故申请人变更第一项请求为：要求被申请人支付2015年1月份工资差额1580元及过节费500元，并撤回要求被申请人支付解聘补偿金5648.88元的请求。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会于2015年6月5日作出厦思劳仲案（2015）225号裁决书，裁决：一、第三幼儿园应当一次性支付给申请人曹美芳违法解除劳动合同的赔偿金共计14020元；二、驳回申请人曹美芳的其他仲裁请求。第三幼儿园不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
曹美芳另提供一份证明人为郑清的《许晓慧当场解聘曹美芳的情况说明》，载明：郑清是第三幼儿园的副园长。曹美芳之前与其在一个办公室。2015年2月28日是第三幼儿园本学期开学第一天，上午十点多，听见园长许晓慧和曹美芳在走廊说话，许晓慧园长当场解聘曹美芳，还要求曹美芳立即腾出办公桌给廖龙光教师，并当场与梁敏教师交接。同时要求曹美芳立即离开幼儿园。曹美芳另提供一份给第三幼儿园的“关于依法支付工资福利及赔偿金的函”，其中要求：一、出具书面解除劳动合同证明，协助办理的档案社保关系转移手续；二、严格履行双方签订的劳动合同约定支付工资福利：1.按曹美芳上年度平均工资标准支付2015年1月份工资；2.按曹美芳上年度平均工资标准支付2015年2月份工资；3.支付2014年年终考核奖9000元；4.支付2015年春节过节费500元；三、对违法行为作相应的赔偿：1.按曹美芳上年度平均工资标准支付四个月工资作为赔偿金；2.按曹美芳上年度平均工资标准额外支付一个月工资作为解聘补偿金。曹美芳另提供其与“许园长”微信记录，载明：“许园长”：美芳同志你要解聘书可以来拿，但必须将工资移交手续办清楚。曹美芳：许园长，2月28日那天你口头解聘我并要我马上走，走之前我该交接的都已跟梁教师书面交接了，我不明白还有什么要交接的，如果需要我回去幼儿园，可以约个时间，到时你提前给保安打个招呼好让我能进幼儿园。第三幼儿园对“证明”及微信记录的真实性均不予确认，证人证言必须证人本人出庭作证，接受质询；无法确认园长是何人，曹美芳并未办理工作移交，不能证明第三幼儿园单方解除劳动合同。曹美芳提供的函，只是曹美芳单方陈述。
第三幼儿园向原审法院提起起诉，请求判令：1.第三幼儿园无需向曹美芳支付赔偿金14020元；2.曹美芳承担本案诉讼费。
原审法院认为，曹美芳系第三幼儿园单位员工，双方存在劳动关系，双方均应当遵守劳动法律法规的规定。
《厦门市企业工资支付条例》第九条规定，用人单位应当每月至少支付一次工资。用人单位应当按照劳动合同约定的日期支付工资。工资支付日期遇法定休假日或者休息日的，应当提前在最近的工作日支付；第四十六条规定，本市国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，民办非企业单位和与之形成劳动关系的劳动者，工资支付办法参照本条例执行。第三幼儿园确认工资的发放方式为每月次月发放上个月工资，也自认在2015年4月份一并向曹美芳发放2015年2月以及3月份的工资，第三幼儿园未按约定时间及规定支付工资已构成违法，2015年3月份第三幼儿园为曹美芳办理了社会保险费的停保手续，结合曹美芳提供的微信证据等，原审法院认为，第三幼儿园在劳动合同期内，在没有对曹美芳作出任何处理的情况下，停发曹美芳工资并办理曹美芳的社会保险停保手续，因此，采信曹美芳提出的第三幼儿园于2015年2月底口头辞退曹美芳的主张，第三幼儿园的行为属于违法解除劳动合同，应当支付给曹美芳相应的赔偿金。第三幼儿园要求不予支付赔偿金不予支持。第三幼儿园、曹美芳对仲裁裁决计算赔偿金的方式均未提出异议，该计算金额也未超出法定赔偿范围，确认第三幼儿园应支付的赔偿金为14020元。曹美芳仲裁时的其他请求，厦思劳仲案（2015）225号裁决书中均已驳回，曹美芳未提起诉讼，视为其接受仲裁裁决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、厦门市第三幼儿园应于本判决书生效之日起十日内支付曹美芳违法解除劳动合同赔偿金14020元；二、驳回厦门市第三幼儿园的诉讼请求。
宣判后，第三幼儿园不服，向本院提起上诉。
第三幼儿园上诉称，原审法院在无确实充分的证据证实第三幼儿园辞退曹美芳的意思表示的情形下，迳行认定第三幼儿园口头辞退曹美芳，认定事实不清，适用法律错误。首先，第三幼儿园未以口头或书面的方式解除与曹美芳的劳动合同，相反是曹美芳擅自旷工，严重违反劳动合同的约定，第三幼儿园在曹美芳2015年3月1日旷工之后仍发放了201年3月份的工资并缴纳2015年3月至5月份的社会保险，足以说明第三幼儿园处没有解除合同的意思表示。其次，曹美芳所提交的微信及郑清的《许晓慧当场解聘曹美芳的情况说明》等证据，均不足以证明第三幼儿园有解除曹美芳劳动合同的意思表示。微信中的许园长，无法确定是否是第三幼儿园的许晓慧园长，即便是同一人，微信内容也未有体现辞退曹美芳的意思表示。相反可以证实曹美芳未办理工作移交，擅自旷工。郑清的证词本人未到庭接受质证，目前也在职，因许晓慧是从其他幼儿园调入第三幼儿园的，郑清在日常工作处处针对许晓慧园长，出具不实证言也是故意针对许晓慧园长。最后，原审法院以第三幼儿园未及时给曹美芳发放工资及缴纳社会保险认定第三幼儿园构成违法，毫无事实及法律依据。2015年2月份恰逢春节，3月1日起曹美芳就未到幼儿园上班，第三幼儿园无法确认曹美芳是否愿意回到原岗位继续上班，才于2015年4月份一并向其发放2015年2月和3月分的工资，并无不妥。曹美芳在仲裁及原审阶段所提的主张均为第三幼儿园违法将其辞退，是第三幼儿园主动提出与其解除劳动合同的，而非未及时向其足额发放工资，原审法院未客观公正审理本案，以第三幼儿园未按约定时间及规定支付工资构成违法为由，认定第三幼儿园有解除劳动合同的意思表示明显不当。第三幼儿园在曹美芳2015年3月1日无故旷工后，仍为其缴交当月社会保险，之后未缴交2015年4月份的保险，系因无法确定曹美芳是否愿意回来继续工作才未缴纳的，之后，考虑到曹美芳尚未办理离职手续，劳动合同尚未解除，便在2015年5月5日继续为曹美芳缴交2015年4月及5月份的社会保险，依据社会缴费规则，参保月的费款在次月入库的，属于正常缴费，非补缴。原审法院以第三幼儿园未及时发放工资及缴交社会保险为由推定第三幼儿园有解除劳动合同意思表示缺乏事实法律依据。为此，请求撤销一审判决，改判第三幼儿园无需向曹美芳支付赔偿金14020元。
被上诉人曹美芳辩称，曹美芳2013年4月应聘到第三幼儿园处工作，试用期满后，双方于同年7月签订劳动合同，所聘岗位为幼儿园总务，工资按每年6万元标准发放。在2013～2014年度考核中被评为优秀教职工。2014年6月30日合同期满后，曹美芳与第三幼儿园续签了劳动合同，期限至2015年6月30日。2015年2月28日，曹美芳回园报到上班，却接到园长许晓慧通知，要将曹美芳工资降至每年3.4万元，如曹美芳不同意立即解聘，在曹美芳没有同意的情况下，许晓慧要求曹美芳马上办理工作交接并离开幼儿园，曹美芳无奈只得与梁敏、廖荣光老师办理了工作交接，并与梁敏签了交接清单，由于曹美芳没有经验，故当时将交接清单全部交给梁敏老师自己并未保留，廖荣光教师当日下午即搬到曹美芳原来的办公桌办公（有关工作交接的事实，有3月1日曹美芳与廖荣光老师及郑少君老师的微信记录为证）。同时，第三幼儿园停发了曹美芳2015年1月、2月正常上班期间的工资，并给曹美芳办理了社保停保手续。3月3日，曹美芳给许晓慧园长发了《关于依法支付工资福利及赔偿金的函》并抄送一份思明区教育局，3月6日许园长收到函后微信回复曹美芳：“美芳同志拟要解聘书可以来拿，但必须将工作移交手续办清楚。”足以说明第三幼儿园解聘曹美芳的违法事实是真实存在的。3月20日，曹美芳向思明区劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁后，企图制造没有违法行为，于4月份一次性给曹美芳补发1月、2月工资3180元并在仲裁开庭前3天即5月5日一次性补缴了两个月社保，曹美芳在3月17日打印个人社保记录显示已停保状态，充分说明第三幼儿园有停保的主观存在，同时也印证了第三幼儿园在接到仲裁通知前就已解聘曹美芳的客观事实。关于微信中许园长是否是许晓慧，可以通过查阅历史通讯记录已确定微信载明的许园长即为许晓慧，郑清副园长出具的说明是其本人亲眼看见亲耳听到的事实陈述，第三幼儿园认为是郑清副园长针对许晓慧园长，只能说明其在管理上存在问题和对自己违法事实的心虚态度，第三幼儿园伪造了仅有曹美芳一人的假考勤表，对其伪造证据的行为，保留追究相关当事人责任的权利。为此请求驳回第三幼儿园的请求，维护曹美芳的合法权益。
二审审理期间，除第三幼儿园认为原审判决查明的事实遗漏了3月13日为曹美芳缴交3月份社保和2015年4月份为曹美芳发放了2015年2月3月的工资的事实外，双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。
在二审期间，曹美芳确认第三幼儿园2015年3月份为其缴交了3月份的社保，4月份补发了2月3月份的工资，但认为未足额发放，主张其每个月的平均工资为3170元，第三幼儿园这二个月才发放了3180元。其入职是约定的年工资是6万元，劳动合同约定的工资是2000元月工资，但实际上一直发3000多元的工资。
查，打印日期为2015-05-08的曹美芳个人社保缴费情况证明2014-04至2015-05中记载，曹美芳2015-04建账年月为2015-05，其余月份的建账时间与费款所属期一致。
第三幼儿园《会议记录表》一份是2015年1月21日，主题：关于三幼外聘人员工资调整方案的研讨与决策，与会对象许晓慧、刘婷、郑青、梁敏。许晓慧通知曹美芳不能按照教师的标准发放工资，曹美芳表示不同意。一份是1月22日，主题：一周工作安排，与会对象：陈小娜、郑颜、卢婷婷等人。第三幼儿园以这份会议记录拟证明“本案事实上因曹美芳不满第三幼儿园合理性的工资调整，在未办理任何工作移交手续以及未经第三幼儿园许可的情形下，擅自从2015年3月1日起未到第三幼儿园处工作，曹美芳已违反劳动合同的约定，曹美芳第三幼儿园从始自终均未有与曹美芳解除劳动合同的意思表示。”另提交了2014年至2015年第二学期第1周到第9周加盖了第三幼儿园的公章的曹美芳个人的出勤登记表，记录曹美芳为旷工，对此，曹美芳认为考勤表不可能是一个人的，并提供了2014年至2015年一学期第十四周到十九周的出勤登记表，该表记载了包括许晓慧、郑清、曹美芳在内的17人，曹美芳所提供的出勤登记表没有第三幼儿园的公章。
曹美芳提交了郑清的情况说明，但郑清没有出庭作证。
第三幼儿园在二审阶段还补充提交代发奖金明细一份，证明其于2016年2月3日向曹美芳发放2015年度奖金500元的事实。
本院认为，上诉人第三幼儿园与被上诉人曹美芳之间存在劳动关系，双方当事人没有异议，本院予以确认。本案双方争议的焦点是第三幼儿园是否违法解除劳动合同。本案劳动仲裁时即查明曹美芳2014年3月到2014年12月的工资均在3580元以上，2014年3月和2014年7月的所发款项中扣除津贴，也为3940元，第三幼儿园虽然称合同工资为2000元，但没有举证证明实际发放给曹美芳的款项具体构成，是否存在不属于工资报酬范畴的款项，因此可以认定曹美芳实际工资为3580元以上，第三幼儿园提交会议记录对曹美芳的工资进行调整，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十六条第二款关于员工“工资水平在经济发展的基础上逐步提高”的规定，该记录记载曹美芳对工资调整是不同意的，因此，第三幼儿园与曹美芳在劳动合同履行期间，要对其岗位和工资进行调整，依照《劳动合同法》第三十五条的规定，只有双方协商一致才能对劳动合同进行变更，第三幼儿园在未与曹美芳协商一致的情况下，延迟发放曹美芳2015年1月、2月份的工资，随后又延迟缴纳其社会保险，曹美芳以此证明第三幼儿园单方解除与其劳动合同，属于违法解除劳动合同，第三幼儿园未能举证证明其上述行为的正当性，劳动仲裁机构和原审法院据此认定第三幼儿园违法解除劳动合同，并无不当，可予以维持。二审期间第三幼儿园补充提供会议记录，进一步印证了第三幼儿园在与曹美芳协商变更劳动合同过程中不符合劳动法律的规定，而提供的曹美芳单人的出勤登记表，与曹美芳所主张的第三幼儿园单方解除其劳动合同的时间是一致的，且一个单位单独为一个人考勤也不符合常理，同时又补发了曹美芳的工资，相互矛盾，第三幼儿园的上诉证据不充分，于法亦无据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10元，由厦门市第三幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友国
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一六年六月一日
书 记 员 张 艳
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。