上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第1286号
上诉人（原审原告）汪志娟。
委托代理人沈永福。
被上诉人（原审被告）上海市宝山区罗店医院。
法定代表人王群。
委托代理人方芳，上海政明律师事务所律师。
委托代理人张一帆，上海政明律师事务所律师。
上诉人汪志娟因医疗服务合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民一（民）初字第2136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪志娟的委托代理人沈永福，被上诉人上海市宝山区罗店医院（以下简称“罗店医院”）的委托代理人方芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年5月6日，汪志娟因“左肾区绞痛，反复发作3天”入住罗店医院，查体：左肾区叩击痛明显。B超（同月5日）检查：左肾积水、左肾结石可疑、左输尿管轻度扩张。诊断：左肾结石、左输尿管结石？请宝钢医院会诊后汪志娟先后二次至宝钢医院行体外震波碎石术，术后症状缓解。同年7月14日复查B超报告：左肾结石，7月15日出院。2012年8月1日，汪志娟因“左侧腰背部绞痛2天伴尿急尿痛”入住罗店医院。泌尿系B超检查（2012年7月31日）：左肾多发结石伴积水，左侧输尿管轻度积水，右肾尿结晶。诊断：左肾多发结石伴积水、左侧尿管轻度积水、尿路感染。同月9日，在连硬麻醉下行输尿管镜检查＋扩张＋气压弹道碎石术＋双J管置入术。术中见左侧输尿管下段直径约0.6cm不规则结石，气压弹道碎石后将较大碎石抓钳取出。2012年8月30日汪志娟因“左肾结石”入住新华医院，9月3日在全麻下行左URL（软镜）术。术中见结石多发，约10余枚，位于上盏小盏内，大部分结石与肾盏粘膜粘连，最大结石直径约6mm。击碎结石，留置F6号DJ管一根。9月8日出院，出院诊断：左肾结石。同年9月17日，汪志娟因“左输尿管结石术后1月余，伴尿急尿痛2天”入住罗店医院。经抗炎对症治疗，炎症控制后于9月20日行膀胱镜下拨除DJ管，9月25日出院。2013年6月27日，华山医院CT检查：双侧输尿管未见明显异常，双肾多发小结石。又，汪志娟就2012年9月20日治疗过程中使用局麻药物的情况向上海市食品药品监督管理局宝山分局举报。罗店医院医务科认为患者使用局部麻醉药为含有丁卡因的润滑剂，由新华医院泌尿科主任来会诊手术时提供，麻醉效果欠佳，可能与个体差异有关；上海市食品药品监督管理局宝山分局经对举报处理，认为无证据显示汪志娟在罗店医院手术期间使用过丁卡因氯已定凝胶；上海市宝山区卫生局认为罗店医院的整个诊疗过程（1998年因肾结石在该院泌尿外科行震波碎石治疗及2012年在该院行膀胱镜拨DJ管术）符合诊疗常规，未对患者造成不良后果。另，原审法院委托上海市医学会组织专家对罗店医院在对汪志娟诊疗过程中是否存在医疗过错、人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定。2013年12月5日，上海市医学会出具鉴定意见，鉴定意见为：1、本例不属于对患者人身的医疗损害。2、罗店医院在医疗活动中存在告知沟通不充分及手术记录不规范过错，但与患者汪志娟肾结石的人身损害结果不存在因果关系。汪志娟认为，在正常情况下，从肾结石到肾盏粘膜粘连不会出现，只有在外力震击的情况下，才会导致碎石粘连肾盏，由于其1998年在罗店医院曾经做过2次体外震波碎石治疗，且1998年7月14日B超检查为左肾结石（强元固体），而罗店医院却告知治愈，以致延误了其治疗，从而导致其不能康复并间接导致病情反复多发，罗店医院对此负有不可推卸的责任，故起诉至法院，要求罗店医院赔偿鉴定费等损失人民币（以下币种均为人民币）53，500元。
原审法院经审理后认为，关于本案请求权基础：罗店医院认为本案是侵权责任纠纷，因罗店医院无过错，故侵权行为构成要件中的过错及因果关系均不存在，汪志娟要求赔偿缺乏法律依据。法院认为，当侵权责任与违约责任发生竞合时，当事人有权选择要求对方承担侵权责任或违约责任。汪志娟在起诉状中提出本案系一起医疗损害赔偿纠纷案件，在庭审中经法院释明情况下，汪志娟按医疗服务合同纠纷起诉，故本案请求权基础是医疗服务合同纠纷。关于汪志娟主张的赔偿事宜，法院认为，由于诊疗活动具有专业性，在目前法律制度的框架下，对于诊疗活动是否存在过错，有赖于专业机构进行判断，上海市医学会是专业、权威的鉴定机构，组织了有关专家对讼争双方的医患之争进行了鉴定，鉴定操作程序合法，论证分析充分，鉴定意见符合客观事实，法院予以采信。根据该鉴定意见，罗店医院在医疗活动中存在告知沟通不充分及在拨除DJ管时是否使用麻醉药品的手术记录与事实有出入的过错，罗店医院应承担相应的医疗合同违约责任，具体金额由法院根据案件情况酌定。据此，判决：罗店医院赔偿汪志娟鉴定费等损失7，000元，此款于判决生效之日起十日内付清。
原审判决后，上诉人汪志娟不服，向本院提起上诉称，1998年手术时，医方没有说明术后结石不会全部排出来且出院小结写了治愈，造成患方误解及延误治疗。2012年时，医方在未作麻醉的情况下强行对患者作拔管手术，造成患者身体和精神痛苦。上诉人因这个病情只能下岗拿“低保”（去年退休），现主张的损失金额53，500元主要包括鉴定费3，500元、医药费50，000元左右（自1998年至今，其中自费部分约15，000元）等。故上诉请求撤销原判并改判支持其一审的全部诉请。
被上诉人罗店医院答辩称，讼争医患纠纷已经上海市医学会鉴定为，本例不属于对患者人身的医疗损害。1998年的体外震波碎石治疗，经过患方同意，术后效果不好与疾病特点有关。2012年的医疗行为符合诊疗规范，医方虽有沟通不充分等欠缺，但原审判决结果已经考虑到该因素。故不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案系医疗服务合同纠纷，即合同之诉。鉴于讼争医患纠纷业经上海市医学会鉴定，鉴定结果为本例不属于对患者人身的医疗损害，且医方存在告知、与患者沟通不充分以及拨DJ管手术记录不规范的过错，但与患者肾结石的人身损害结果不存在因果关系，因此，罗店医院的诊疗行为属履约存在瑕疵，但不构成根本性违约。在此基础上，根据讼争双方的举证结果、诉辩理由以及患者主张的损失项目及金额，原审经综合审查判断后酌定罗店医院赔偿汪志娟损失7，000元，经核，与法不悖，并无不当。汪志娟虽上诉坚持要求获赔损失53，500元，但在二审中并未提供新的事实及新的证据可予直接、有效地佐证，故汪志娟的上述主张缺乏合理充分的医学依据和合法有效的法律依据，本院对此难予采信。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院应予维持。汪志娟的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，050元，由上诉人汪志娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红卫
代理审判员 曹俊华
代理审判员 刘 佳
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 冯则煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
……