重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终5342号
上诉人（原审原告）：赵欣，女，汉族。
委托诉讼代理人：杨小峰，重庆伟豪（南岸）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）�王美琳，女，汉族。
委托诉讼代理人：张奎，重庆红岩律师事务所律师。
上诉人赵欣与被上诉人王美琳合伙协议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本案于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵欣上诉请求：依法撤销（2016）渝0110民初3683号民事判决，改判王美琳支付合伙期间的利润303779.71元。事实和理由：1.一审认定事实错误。根据庭审确认的事实及王美琳举示的徐生记大酒楼綦江店2014.11.30日报表可证实，在2014年11月30日，该酒楼还有1616076.46元的利润在账上。王美琳没有提供2014年11月30日以后的相关费用证明该笔费用已经用于经营。王美琳也没有证据证明花了装修费8149676.5元。赵欣对于王美琳提供的装修汇总明细表及双方支付费用签认凭证不完全认可，仅认可双方共同签字部分。2.一审适用法律错误，一审认为根据双方签订的合伙协议，利润分配必须经全体合伙人一致同意才可分配的说法错误。若王美琳不同意分配利润，则赵欣将永远丧失要求分配利润的权利。根据双方签订的内部承包协议可以看出，双方合伙关系已经于2014年12与31日终止。此时已经达到法定的利润分配条件。赵欣与王美琳系个人合伙，并不应当适用合伙企业法。
王美琳辩称，1.在王美琳经营期间，其没有直接接触经营款项，也没有违规支取经营和营业款项。王美琳没有占用经营过程中形成的资金或资产。2.在赵欣开始经营时，双方对酒店的资金和资产全部进行移交，也包括经营所必须的其他物资和资料的移交，现移交资料已全部处于赵欣的控制中。3.如果双方合伙的酒店确有盈利和有必要分配盈利，由于资金�资产都处于赵欣的控制中，所以分配的义务主体是赵欣，而不是王美琳。4.赵欣在上诉状中所涉及的与经营资金或者盈利没有关系的部分属于另外的法律关系，且本案一审中已经充分查明了双方就经营酒店的资金、资产移交相关资料的移交，手续完毕。赵欣的上诉理由请求没有法律和事实依据，应当予以驳回。
赵欣向一审法院起诉请求：请求判决王美琳支付至2014年12月31日前的未分配利润303779.71元、诉讼费由王美琳负担。
一审法院认定事实：2013年1月8日，赵欣与王美琳签订合伙协议。约定：赵欣出资280万元（占40%）、王美琳出资420元（占60%）共同经营设立合伙企业徐生记大酒楼綦江店，经营地点为重庆市綦江区，经营期限为10年（至2012年10月1日至2022年9月30日止），合伙企业经营范围为餐饮（以企业营业执照核定范围为准），本合伙项目�定投资人民币700万元（以该投资项目完成后的决算为准，多退少补，届时，合伙各方可分别对决算金额进行审核），合伙期间各合伙人的出资为徐生记大酒楼的共有资产，不得随意请求分割、撤资，以徐生记大酒楼名义依法取得的收益和其他财产，均为合伙企业的共有财产，未经全体合伙人书面同意，不得整体或部分转移、处分徐生记或楼外香大酒楼的财产，否则行为人将承担赔偿所造成损失的全部责任，因经营需要，以合伙人负责人名义开的银行卡，其卡内金额为合伙人共有，开卡人、持卡人个人不得非法占有；盈余分配以出资额为依据按比例分配，合伙债务先由合伙财产偿还、合伙财产不足清偿时，以合伙人的出资额为依据，按比例承担债务；承认本合同、经全体合伙人同意、执行本合同规定的权利义务才能入伙；需有正当理由方可退伙、不得在合伙不利时�伙、退伙需要提前月告知其他合伙人并经全体合伙人同意，同意退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论以何种方式出资均以人民币结算，退伙人对其退伙前发生的合伙企业债务与其他合伙人承担连带责任，合伙人退伙时合伙企业财产少于企业债务时，退伙人按本协议的规定分担亏损，未经其他合伙人同意而自行退伙的以“退资”（“退资”即盈利时不计红利只退本金，亏损时本金按亏损打折）处理，给合伙造成损失的，应进行赔偿；允许合伙人转让自己的出资，转让时其他合伙人有优先受让权，如转让徐生记以外的第三人，须经全体合伙人同意，否则以“退资”对待转让人，新入伙的合伙人与原合伙人享有同等权利、承担同等责任，合伙人有未履行出资义务、因故意或重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙事务时有不当行为、合作协议约定的其他事由，经其他合伙人一致同意，可以决定将其除名；下列事务必须经全体合伙人同意（1）改变合伙企业名称、向企业登记机关申请变更办理变更登记，（2）处分合伙企业的不动产，（3）转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产，（4）以合伙企业名义对外办理债权债务等业务，（5）以合伙企业名义为其他人提供担保，（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，（7）有关事务执行争议的处理包括对事务执行人委托的撤销、利润分配和亏损分担方法的变动、合伙人增加或减少出资等；经合伙人商定委托王美琳为合伙事务负责人，其权限为对外开展属于经营氛围内的业务活动、订立合同，对合伙企业进行日常管理，经营销售合伙企业产品、购进与合伙企业经营有关的日常用物品，受理合伙债权、支付合伙债务，授权范围内其他经营业务；超过三分之二的合伙人或拥有超过三分之二合伙资金的合伙人有权更换、罢免现任合伙负责人；其他合伙人的权利为（1）重大合伙事务的决定权由全体合伙人共同决定，无论出资多少、一人一票、每个人都享有表决权，（2）有权监督其执行合伙事务的情况、听取合伙负责人开展业务情况的报告、检查合伙账册及经营情况，（3）合伙享有合伙利益的分配权，（4）合伙人分配合伙利益以出资额比例进行分配，合伙经营积累的财产归合伙人共有，（5）合伙人有退伙的权利；按照财政部关于“各单位应当建立、健全本单位内部会计监督制度”的规定，重要岗位应由各合伙人分别派员参与管理；禁止行为有（1）未经全体合伙人同意、禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，如因其业务活动获得利益归合伙企业所有、造成损失由其自己承担，（2）禁止合伙人自营或者同他人经营与本合伙企业竞争的业务，（3）禁止合伙人参与与本合伙企业经营业务相同的经营业务活动，（4）禁止合伙人从事损失本合伙企业利益的活动，（5）如合伙人违反上述各条、应按实际损失赔偿，劝阻不听者可由全体合伙人决定除名，并将其合伙投资额收归其他合伙人所有；合伙企业因合伙期满、全体合伙人同意终止合伙关系、合伙目标已经完成或无法完成、本协议约定的其他解散事由、国家法律法规的其他原因，合伙企业违反法律被撤销、法院根据有关当事人请求判决解散的得以停业、解散；企业停业、解散后应进行清算，清算工作由全体合伙人承担、也可以经过半数合伙人同意指定合伙人以外的人担任清算者，清算后如有盈余、则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物、可作价卖给合伙人或合伙人以外的其他人、其价款参与�配，清算后如有亏损、不论合伙人出资多少、先以合伙共同财产偿还、合伙财产不足清算部分、由合伙人按出资比例承担亏损；清算结束后，负责编制清算报告，经全体合伙人签名后，在15日内向工商登记部门报送，办理合伙企业注销手续，将营业执照交回登记机关；合伙人违反本协议、造成合伙企业损失的，由违约人赔偿、具体数额由合伙人协商决定，合伙人之间如发生纠纷、应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决，如协商不成、可以诉诸法院；本协议如有补充协议、应由合伙人集体决定，补充协议的内容与本协议具有同等法律效力，本协议未尽事宜，按照“二法一意见”有关规定执行；本协议一式份，合伙人各执一份，具有同等法律效力。
协议签订后，双方按协议履行了出资义务，并共同对徐生记大酒楼綦江店进行了装修，花去装修�用8149676.5元，并共同经营至2014年12月31日。2014年12月王美琳与赵欣签订承包协议。约定：双方曾就徐生记大酒楼綦江店签订了合伙协议，该协议约定由赵欣出资280万元，王美琳出资420万元共同成立徐生记大酒楼綦江店，工商执照登记在王美琳名下，现双方协商，将徐生记大酒楼綦江店承包给赵欣经营，双方在平等自愿的基础上达成如下一致协议，双方共同遵照执行；一、双方协商一致将双方共同合伙经营的徐生记大酒楼綦江店承包给赵欣单独经营，王美琳不再参与经营管理，赵欣对徐生记大酒楼綦江店自主经营、自负盈亏，并独立承担由此造成的一切经济和法律责任；二、承包经营期限为六年，从2015年1月1日起至2020年12月31日止；三、赵欣支付总承包费700万元，6年内付清，赵欣每月支付的承包费总额为10万元，承包费缴费时间为每月25日前交纳次月承包费，先交后�，支付方式为每位股东实际出资额的所占比例每月分摊，赵欣在6年内支付完承包费700万元后，则徐生记大酒楼綦江店归赵欣所有，双方的合伙协议和本协议自行终止，出资420万元方每月收承包费为6万元，直至收足420万元为止；四、赵欣为保证本承包协议中约定债务的履行，自愿提供资产350万元（股份及资金不低于280万元、剩余可由货币或房产）作担保，用于担保的总资产在本合同签订后5日内提供有效凭证并到相关部门办理抵押评估登记手续，赵欣凭有效凭证作为实施本承包合同的前置条件，在确保王美琳股金能全部收回的情况下，可以先行对赵欣出资的抵押资金解押。（1、抵押资金的支付方式以王美琳代表人的名字在银行开立定期存单为准，由王美琳保管，并在每月15日由王美琳监管人员将定期存单余额的复印件签字后交予赵欣。2、抵押股份的承诺书原件、股�投资单及股东身份证复印件交予王美琳。）五、双方同意在2014年12月31日前对徐生记大酒楼綦江店资产进行清点、并移交赵欣管理使用，赵欣对该资产需合理使用、并有妥善管理和维护责任，因赵欣使用和管理不当造成资产损坏、赵欣应承担赔偿责任；六、赵欣应独立合法经营、自行承担一切经济和法律责任，与王美琳无关；七、监督管理及违约责任：1、王美琳有权对赵欣的财务进行监督、不得参与赵欣的经营；2、王美琳监管人员有权查阅赵欣的银行进账单和日收入报表、赵欣必须无条件配合王美琳监管人员查阅；3、赵欣每月15日前报收入月报表、现金流量表、资产负债表给王美琳监管人员，收入与各报表不相符的，赵欣须按相应差额部分支付王美琳的违约金；4、赵欣每月所用资金总额超过上月销售总收入的80%后，再用资金时、应当与王美琳监管人员协商一�后方可使用，若有违反、赵欣按超过规定部分支付王美琳违约金；5、未按时或漏交报表以每份/次对赵欣处违约金500元每份/次；6、赵欣所有的财务报表交王美琳时需签字确认；八、其他违约责任1、赵欣逾期支付承包费的、按逾期金额的3‰/日支付违约金，赵欣逾期时间达6个月（含6个月）以上时，王美琳有权以通知的方式解除本合同，并由赵欣按所欠费用的5倍向王美琳支付违约金；2、若因赵欣原因解除本合同导致徐生记大酒楼綦江店承包经营期限不满一年的（计算单位按年计算，不足一年算一年）、赵欣自愿赔偿160万元的违约金，经营期限不满两年的、赵欣自愿赔偿150万元的违约金，经营期限不满三年的、赵欣自愿赔偿140万元的违约金，以此类推直至6年期满，给王美琳造成的损失可在股本金或抵押资产中扣除（如赵欣违约、例第一年赔偿违约金给王美琳160万元*60%=96万元，王美琳实际股本金就为420万元+96万元=512万元，以此类推）；赵欣未支付完毕王美琳420万元承包费用前终止合同的，不再享有经营、管理、决策权利，赵欣退出经营管理后、其余股东按其当时实际持有股份为依据，按20万元一票的标准重新决定经营、决策及管理权；4、王美琳若擅自动用赵欣提供的抵押资金，则王美琳应按动用资金额的3倍向赵欣支付违约金，且该违约金可直接用于购买王美琳股款；5、王美琳无正当理由干扰赵欣经营的（如赵欣违反本协议内容除外）按5万元每天向赵欣支付违约金，坚持“谁干扰、谁负责”的原则、该违约金可用于直接购买王美琳股权，直至扣完为止，股本金不足的、追究其法律责任和其他经济责任；九、双方约定、由双方于2014年12月31日前共同对徐生记大酒楼綦江店现有资产进行清点移交，并根据清点结果由原股东�担亏损或分配利润；十、因赵欣原因、在未交清总承包费用前终止合同的，所有固定物资（后附物资盘点清单）如数完好移交王美琳，若赵欣不能如数全部移交物资、应当向王美琳承担赔偿责任；十一、赵欣在经营期间不得改变徐生记大酒楼綦江店的经营范围、方式和资产的处置，不得以徐生记大酒楼綦江店名义贷款及融资，不得以徐生记大酒楼綦江店任何资产及任何股份为贷款及融资提供担保（包括保证、抵押、质押、留置）等可能给徐生记大酒楼綦江店及股东造成风险的行为，如有违反、王美琳有权终止合同；十二、禁止赵欣将徐生记大酒楼綦江店转包给他人经营，如有违反、王美琳有权终止本合同；十三、王美琳应于本合同生效之日起5日内将工商执照等变更为赵欣；十四、其他1、王美琳指定王美琳为承包费的接收人，赵欣指定赵欣为承包费的接收人，赵欣�定赵欣为承包费的支付人，双方代表各自自行按比例分配支付给其他股东；赵欣将担保金提交后（包括抵押评估手续办理完毕），且王美琳将营业执照等工商资料变更完毕后本合同才生效；3、本合同各方均以在本合同中载明的联系电话及方式为告知方式，一方联系方式发生变化，应提前3天以书面形式告知对方，否则、由此造成的通知不到等后果，由未告知一方承担；本合同的协商、签订，视为双方及各自名下投资人共同协商的结果，由双方对各自名下的投资人独立负责，与对方无关；十五、本合同发生争议应协商解决、协商不成可向合同履行地人民法院起诉；十六、本合同双方签字成立，相关抵押评估登记后生效，本合同一式四份，具有同等法律效力。
合同签订后，王美琳将徐生记大酒楼綦江店的有关资产、账户、印鉴、库存、账务结算后全部移交给�欣经营，赵欣接收后仍然聘用了原徐生记大酒楼綦江店的会计和出纳，赵欣乃诉至法院要求王美琳分配2015年前的未分配利润。庭审中，王美琳辩称2015年前的利润已经转化为徐生记大酒楼綦江店的固定资产并全部移交给赵欣，并无其他可分配利润，经调解双方各执己见、协商未果。
一审法院认为，根据双方签订的合伙协议，利润分配须经全体合伙人一致同意，赵欣要求分配利润并未提供双方分配利润的一致同意决定，在装修期间的支出远超出投资，赵欣承包经营后王美琳已经将合伙经营的资产全部移交给赵欣，赵欣并未提供足够的证据证实还有可分配的利润存留于王美琳处，而应当由王美琳支付给赵欣，故对赵欣的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。一审法院判决如下：驳回赵欣的全部诉讼请求。一审案件受理费3825元，由赵欣负担。
二审中，�事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明。赵欣诉请分配合伙期间的利润，其应当举证证明双方合伙经营期间产生了利润且尚未分配。其举示的利润表中虽然显示有未分配利润1616076.46元，但是因双方未将资产负债表中显示的长期待摊费用8095704元予以摊销，若将该费用摊销，利润表中显示的利润尚不足以支付费用。故双方合伙期间实际并无利润可供分配。且在双方共同经营过程中，聘请了专门的财务人员，制作账册，办理现金收付等。王美琳退出经营时，与赵欣共同对徐生记大酒楼綦江店的有关资产、账户、印鉴、库存、账务进行了结算，后全部移交给赵欣。赵欣无证据证明王美琳转移合伙财产，尚有利润留存于王美琳处。故对赵欣主张分配利润的请求，本院不予支持�
综上所述,根据现有证据，赵欣的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费7750元，由赵欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
代理审判员 王丽丹
代理审判员 吴跃辉
二〇一六年十一月八日
法官 助理 王慧杰
书 记 员 邹春蕾
-10-
-11-