河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终字第88号
上诉人（原审被告）王忠杰，农民。
委托代理人苏静平、苏轩伟，河北树仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王东，农民。
委托代理人苏静平、苏轩伟，河北树仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张立民，农民。
委托代理人李敬辉，河北兴阳律师事务所律师。
原审被告闫红学，农民。
上诉人王忠杰、王东因合伙协议纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2014）高民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王忠杰、王东及二人的委托代理人苏静平、苏轩伟，被上诉人张立�及其委托代理人李敬辉，原审被告闫红学均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月4日，经协商，原告与三被告签订协议，协议约定共同投资兴办“保定塑料助剂有限公司”，原告、被告王忠杰、被告王东分别出资15万元，三人分别占30%的股份，被告闫红学出资5万元，占10%的股份，四人均按约定履行了出资，后购买房产、机械设备等开始生产，协议约定的“公司”未成立，未签署新的协议，未办理企业登记。
原告称，经营至2013年底，由于部分股东存在矛盾，多次协商散伙，不再继续合作。2014年1月6日，原、被告经协商散伙，并将债权及部分成品进行分割，原告及被告闫红学分得债权294350元（欠条），分得部分成品已拉回原告村中。后被告王东以分了债权不好要账为由，说服原告将欠条合在一起，出于信任，原告将分得�欠条（包括闫红学的部分，共计金额294350元）交给了被告王东、王忠杰，约定共同要账，后被告王东、王忠杰未通知原告，私自要账，所要款项二被告据为己有，不与原告分割。之后，被告王忠杰、王东又继续生产经营，并向各厂供货。今年（2014年）正月，原告多次与被告协商，未果。遂诉至本院，要求法院判令原告与三被告退伙。至2014年1月9日，原告与三合伙人共有下列财产：购置厂房、场地、变压器花去118000元；整理场地、购买设备及安装调试花去160856元；现金95396.76元，其中被告王忠杰、王东掌握89800元，原告掌握5596.76元；未分割债权共计754892元（其中借借给王福星现金20000元），由被告王忠杰、王东掌握；厂中剩余成品价值2142.09元、剩余原材料价值50014.38元；外欠原料款11300元；综上，净资产共计1185480.23元，原告要求分得350000元的资产。原告为证实上述事�，出示下列证据：合资办厂协议一份、出资收据6张，用以证明原告参与合伙并出资15万元占30%的股份；购买厂房、场地的协议及交款收据，用以证明合伙购买厂房、场地、变压器投资118000元；王东、王忠杰、原告三方签署的证明一份，用以证明王福星欠合伙人现金20000元；原告提交现金日记账，证实现金余额为25596.76元，包括借给王福星的20000元，原告现掌握现金5596.76元。同时证明整理场地、购买设备及安装调试、学技术等费用160856元及合伙期间的资金走向；债权清单一份，用以证明至2014年1月9日，合作厂家共欠合伙人货款734892元【1、民丰扣板厂负责人张爱民（石家庄村）王福星（石家庄村）欠款5100元。厂址：石家庄庞口道口西50米南行100米路东。2、春辉扣板厂负责人杨春辉欠款57200元。厂址：石家庄村西南头。3、康利达扣板厂（康利达塑料制品厂）负责人杨凯峰（陈庄村）程五（旧城村）欠款72500元。厂址：陈庄村东。4、盛迈扣板厂负责人王安民欠款19350元。厂址：西良淀村西北。5、刘庄扣板厂负责人柴雄飞（刘庄）刑万栓（刘庄）欠款53000元。厂址：刘庄村北。6、王才角线厂负责人王才欠款15600元。厂地址：石庄村南。7、安缘线管厂负责人苑茂辉欠款29200元。厂址：北龙化村北。8、宫红路线管厂负责人宫红路（南龙化村）宫振铎（南龙化村）欠款31407元。厂址：齐王庄村西。9、双峰线管厂负责人刘建峰欠款14900元。厂地址：南龙化鸡厂。10、康达管厂（康达塑业）负责人张国辉（旧城村）王宝昌（石家庄村）欠款27600元。厂址：石家庄小学北侧。11、利通管厂（利通塑业）负责人杨尚鹏（石家庄村）赵志强（石家庄村）欠款26800元。厂址：石家庄庞口道口北行30米西行30米路北。12、康迪管厂负责人马克征欠款10000元。�址：安新郝庄。13、康旭管厂（康旭塑业）负责人张三（旧城村）程宝庆（旧城村）杨成（石家庄村）欠款60900元。厂址：旧城刑警队南50米西侧。14、青塔利达管厂负责人李亮欠款30500元。厂址：任丘青塔村。15、北峰中苑塑业负责人苑占江欠款8785元。厂址：安新小北峰。16、白洋嘉运塑胶负责人杨建全杨建社欠款20800元。厂址：任丘白洋村西。17、安信管件厂欠款3100元。厂址：旧城龙化路北行2公里左右路西。18、李江角线厂负责人李长江欠款20700元。厂址：陈庄村东（康利达塑料制品厂院内）。19、兴达扣板厂负责人王蕊欠款66300元。厂址：石家庄庞口道口西北角。20、开民角线厂负责人王开民欠款26000元。厂址：石家庄村西北角。21、通达扣板厂负责人王柳（石家庄村）李栓林（付家营）李文生（付家营）欠款69300元。厂址：齐王庄村西。22、赵龙管厂（中亿塑业）�责人赵龙欠款4550元。厂址：石家庄村南。23、康源扣板厂负责人王强欠款56100元。厂址：石家庄庞口道口东行40米路北。24、海龙角线厂负责人赵海龙欠款5200元。厂址：石家庄村南】；出示分欠条清单一份，用以证明原告与被告闫红学共同分得债权294350元；刘庄板厂证明一份，用以证明被告王东、王忠杰要回货款25500元。民丰板厂证明一份，用以证明被告王东、王忠杰要回货款64300元。两项合计89800元。该现金现由被告王东、王忠杰掌握；邮储银行高阳旧城营业所出具的原告个人卡交易明细一份、合伙期间以原告个人名义开户的银行卡交易明细一份，用以证明资金走向。认可外欠原料款11300元；剩余原材料、成品清单，用以证明至2014年1月9日厂中剩余成品价值2142.09元、剩余原材料价值50014.38元；分得成品的照片，用以证明原、被告之间存在矛盾，及分家的事实；经原告申请，本院对刘庄扣板厂欠款58700元、通达扣板厂欠款48900元、宫红路线管厂欠款19000元、康利达塑料制品厂欠款45000元、康旭管厂欠款35700元、利通管厂欠款26800元、康达管厂欠款9200元、民丰扣板厂欠款5100元等债权予以了冻结，并对所欠债权变动情况进行了调查，当庭宣读了调查笔录，调查结果与原告出示的债权清单所反映的情况一致，且显示被告王忠杰、王东已要回的债权数额及二人继续经营新增加的债权数额；经原告申请，本院调取了该厂自2013年6月至2014年3月，每月的用电量情况，并当庭出示，显示该“企业”一直正常生产；当庭播放原告于2014年2月5日、2月6日、2月8日、2月15日、2月16日原告与王东、郝某的录音证据，用以证实合伙人之间存在矛盾，2014年1月6日分家，将欠条和成品分了，为了要账方便将欠条合在一起，给了被告王忠杰、王东，约定共同要账，被告王东、王忠杰要账未通知原告，被告王东、王忠杰掌握着要回来的货款。分家后，在被告王东、王忠杰主持下，该厂仍正常生产。证人闫某甲、闫某乙、闫某丙出庭为原告作证，称“2014年1月6日四合伙人分家后，三证人到厂里拉走原告张立民与被告闫红学共同分得的成品到原告村中”，用以证明四合伙人闹矛盾分家的事实。原告出示“载有刘庄出库单、助剂字样的两张照片”，用以证明该“厂”仍由被告王东、王忠杰继续正常经营。
被告王东对原告方证据的质证意见：对股东出资证明的数额、合资办厂协议、股东退出制度的真实性无异议，合伙办厂事实存在，各方出资到位；对购买厂房协议书、及房款收到条的真实性无异议，认为与原告主张无关，原告主张退伙违背了约定；对王福星借款的证明无异议；对现金帐及花费记录有异议，合伙各方均有账目�原告的单方记录不真实、不完整，需要四方共同核对；对于原告提供的分欠条清单及分得成品照片有异议；2014年1月9日各厂欠款明细清单中的签字属实，但清单本身说明不存在退伙或者散伙的事实，所以才写成由合伙人共有，认为该证据与原告的诉请不具有关联性；对本院调查记录有异议，认为上述记录是以板厂（用户）名义出具的，没有印章、负责人签字、证人未出庭，没有合伙的支款手续，调查记录与本案不具有关联性；对于加盖公司印章的用电量情况，因没有具体签字，用电情况与本案无关，且应有供电公司出具的电费收据；对于两张照片，应该以原实物为准，不具合法性；王东的通话录音属于未经允许，非法形式取得，不具合法性，不能作为定案的依据；对账户交易明细表，认可是以原告的名义在邮政储蓄银行为合伙开的银行账户。并称该厂仍在正常经营，合伙人之间不存在矛盾，尚未达到原告所主张的退伙程度。证人证言只说明去装货，不能证实存在散伙或退伙。
经被告王东申请，证人郝某（又名郝永良）出庭作证，本院查明，郝某系该厂工人，其奶奶系被告王忠杰的姑奶奶。证人郝某的书面证明及当庭证言内容为“没有发现股东不合、也没有因为股东问题停产，股东之间没有矛盾”，并明确说明书面证明不是其本人所写。同时证明，自2014年1月6日后在厂里没见过闫红学、张立民，厂子一直正常经营，由被告王忠杰管理。被告王东出示春辉扣板厂署名杨春辉、民丰扣板厂署名王鹏出具的书面证明，内容为“合伙信誉良好，经营有序，没有不和谐的因素存在”。被告王东未提交其他证据。
被告王忠杰质证意见：1、对原告方证据的质证意见：对合伙办厂协议、股东退股制度、合伙办厂购买厂房�议书、收到条及王福星的欠具证明的真实性没有异议；对合伙企业在邮政储蓄银行以原告名义开具的储蓄卡没有异议；对于原告现金帐及花费记录有异议，认为该帐及记录系原告单方记载，不是该合伙企业的合伙账目，不能作为分割合伙财产的依据；对于各厂欠款明细清单无异议，称该清单是合伙企业在经营过程中对欠款的一个暂时性总结，并且该清单与原告退伙没有任何关联性；分欠条清单系原告个人书写，只是用户欠该合伙企业款项的一个总结，不能证明原告所主张的已经退伙的事实，更不能证明该清单所记载的欠款为原告和被告闫红学所有；对于原告提供的账户交易明细，不能证明原告退伙的任何事实，与本案没有任何关联性；对通达扣板厂、兴达扣板厂、康利达塑料制品厂、刘庄扣板厂、宫红路扣板厂、民丰扣板厂出具的证明，认为上述证明与原告的诉求退伙没有任何关联性，不能证明其主张；载有刘庄出库单、助剂字样的两张照片，与本案没有关联性；分得成品的照片，只能证明原告占有合伙企业的部分成品，而不能以一张照片就证明该合伙企业已经散伙、退伙；用电量清单只能证明该合伙企业生产正常有序，没有发生退伙或散伙的事实。其他与王东代理人质证意见一致。2、对被告王东出示的证据及证人证言质证意见：郝某当庭所做证言及杨春晖、王鹏书面材料均能充分显示合伙企业生产正常，信誉良好，完全有继续合作并向更大规模发展的前景，并不存在退伙、散伙的事实。
被告王忠杰提交账户明细单查询两份，一份起始日期为2013年6月1日，截止日期为2013年6月17日，余额为156525.53元；另一份起始日期为2013年12月24日，截止日期为2013年12月26日，显示2013年12月25日余额为87041.01元，2013年12月26日余额为53733.51元（共发生8笔交易）。用以证明截止2013年12月26日原告张立民掌握现金87041.01元。无其他证据出示。
原告张立民质证意见：1、被告王东、王忠杰提供的三份证明材料质证意见：根据笔体看出是一人所写，且郝某出庭证言中，明确说明不是其本人所写，依法证人应出庭作证，不出庭不能作为定案的依据，因此，几份证明不能证实其合法性、真实性及与本案的关联性。郝某只是厂里的一个普通工人，看到的也只是表面性的问题，其证言已证实原告与王忠杰、王东之间有矛盾，不可能了解股东之间的深层关系。且证人郝某与被告王忠杰有亲属关系，证人郝某的证言不能作为定案的依据。2、对被告王忠杰出示的账户明细单查询质证意见：对于两份账户查询明细真实性没有异议，但被告提交的只是我方提交的明细中的一段，不是完整的明细，我方提交的明细显�至2014年1月6日剩余资金431元，故对被告的说法不认可。
被告闫红学质证意见：1、对原告方证据的质证意见：对合资办厂协议的有效期存在异议，因为该协议明确载明有效期限为公司存续期间，但公司并未成立；三证人均能证实在合伙人经营的厂里，在四合伙人均在场的情况下，将货拉走，足以证实四合伙人已分家的事实。并称，原告与被告闫红学已于年前实际退伙，该厂已由被告王东、王忠杰实际经营。对原告方其他证据没有异议。2、对被告王东出示的证据及证人证言质证意见：未到庭的两份证人证言，不符合证据的形式要件，不能作为本案的定案依据；关于郝某的证言效力，因郝某与王忠杰存在亲属关系，请法院予以考虑。其他无异议，无证据出示。
另查明，原告与三被告合伙期间，该“企业”实际由原告和被告王忠杰、被告王东三人共�管理经营，被告闫红学未参与经营。至2014年1月6日，原、被告共同经营期间，原告负责技术、生产、现金及现金账，用原告名下的账号对外支付原料款，被告王东管理着单据、欠条、账目，被告王忠杰负责要账。被告王东认可三人均有流水账。之后，原告不再参与该“企业”的经营，被告王忠杰、王东继续正常生产、经营。
在审理被告闫红学诉本案原告张立民、被告王东、被告王忠杰合伙协议纠纷一案中查明：合伙期间，对所购厂房进行过修缮加固，更换了大门花费600元，对场地进行了平整，购买了空调一台花费1400元，安装了防盗门窗一组花费864元，并安装了监控设施花费2345元，购买验钞机一台花费230元。主要机器设备有：3立方不锈钢反应釜一台花费22000元、压片机一台花费32000元、反应釜两台（1立方一台、100升一台）花费23000元、福田货车一辆花费29000元，上述财产包括在总资产中。
以上事实有庭审笔录、合资办厂协议、各厂欠款明细清单、调查笔录等予以证实。
原审认为，2010年3月，原、被告共同签署合资办厂协议，约定成立“保定塑料助剂有限公司”，后又补充股东退股制度，但上述“公司”未成立，原、被告亦未签署其他协议，原、被告均按约定履行了出资，原告、被告王东、被告王忠杰分别出资15万元，分别占30%的股份，被告闫红学出资5万元，占10%的股份，后购买房产、设备等开始生产。对上述事实，原、被告均无异议，本院予以确认。
原告的证据足以证明：该企业经营至2013年底，原告张立民提出退伙，不再继续合作。2014年1月6日，经协商，原告张立民、被告闫红学与被告王忠杰、王东对债权及部分成品进行分割，原告张立民及被告闫红学已将分得成品拉走，二�所分债权294350元（欠条）仍在被告王忠杰、王东手中，自此，原告张立民、被告闫红学未再参与该企业的经营，认定原告张立民、被告闫红学已经退伙。之后，该企业由被告王东、王忠杰经营，被告王东、王忠杰已于2014年1月6日之后形成了新的合伙关系。
被告王忠杰代理人在庭审后的代理词中，对原告主张的该企业资产提出异议，由于被告王忠杰在庭审过程中对资产异议未提交证据，故对被告王忠杰所提异议不予采信。
原告证据显示，原、被告合伙期间购置厂房、变压器花去118000元；修缮厂房，整理场地、购买设备、安装调试花去160856元；未分割债权共计754892元（其中借给王福星现金20000元），该债权凭证由被告王忠杰、王东掌握，被告王东、王忠杰已要回部分债权，所要回现金由被告王东、王忠杰掌管；被告王忠杰、王东从刘庄板厂要回货�25500元、从民丰扣板厂要回货款64300元，合计89800元，该现金由被告王东、王忠杰掌管，不包括在未分割债权754892元中；原告掌握现金5596.76元，认可外欠原料款11300元。对上述情况，由于被告王东、被告王忠杰在举证期内未向本院提交其掌握的账目、票据、凭证等资料，亦未提交相反证据，故原告的上述主张予以采信。对于原告主张的剩余成品价值2142.09元、剩余原材料价值50014.38元，由于原告的证据不足，不予认定。综上，认定原告不再参与经营时，该厂资产共计1117844.76元，原告可分得329756.67元（1117844.76元×30%-5596.76元）的资产。经原告张立民及本案被告闫红学（另案原告）申请，本院对刘庄扣板厂欠款58700元、通达扣板厂欠款48900元、宫红路线管厂欠款19000元、康利达塑料制品厂欠款45000元、康旭管厂欠款35700元、利通管厂欠款26800元、康达管厂欠款9200元、民丰扣板厂欠款5100元，合计248400元，予以冻结。由于被告王忠杰、王东仍在经营，上述厂家所欠合伙人的债权有变动，冻结的数额系冻结日实际剩余数额。上述债权的3∕4归原告张立民所有，1∕4归本案被告（另案原告）闫红学所有，认定刘庄扣板厂欠款58700元、通达扣板厂欠款48900元、宫红路线管厂欠款1900元、康旭管厂欠款35700元、利通管厂欠款26800元、康达管厂欠款9200元、民丰扣板厂欠款5100元，合计186300元债权归原告张立民所有；认定宫红路线管厂欠款17100元、康利达塑料制品厂欠款45000元，合计62100元债权归本案被告（另案原告）闫红学所有。综合整个案情，原告应分得的剩余部分财产应适当减免，考虑资产折旧等情况，酌定减免30%，认定被告王东、王忠杰分别返还原告张立民现金50209.8元［（329756.67元-186300元）×70%÷2］，并互负连带责任。依照《中华人民共和�民法通则》第三十五条第二款、最高人民法院（试行）第52条、第54条之规定判决如下：一、认定原告张立民已于2014年1月6日退伙。二、四合伙人共有的下列债权：刘庄扣板厂欠款58700元、通达扣板厂欠款48900元、宫红路线管厂欠款1900元、康旭管厂欠款35700元、利通管厂欠款26800元、康达管厂欠款9200元、民丰扣板厂欠款5100元，归原告张立民所有；被告王东、王忠杰分别返还原告张立民现金50209.8元，并互负连带责任。三、驳回原告张立民其他诉讼请求。以上给付项目限判决生效后三日内付清。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元、保全费2270元，由原告张立民负担2646元、被告王东负担2646元、被告王忠杰负担2646元、被告闫红学负担882元。
王忠杰、王东上诉称，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人要求上诉人给付其35万元资产的诉讼请求。理由：一、一审法院对于上诉人与被上诉人的诉讼案由，民事法律关系性质认定错误。根据上诉人与被上诉人、原审被告签订的协议，当事人要成立公司，只是没有到工商登记管理机关办理工商登记。根据相关法律及司法解释，对此纠纷，其民事法律关系的性质应为与公司有关的民事纠纷，而非合伙纠纷。二、认定事实不清。首先，当事人签订合资办厂协议，是属于设立中公司，它不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。其次，从筹备设立到公司注册登记，需要一段时间，形成前公司形态。我国法律通说认为，设立中的公司尚未取得法人资格，�性质上属于一个整体的社团，不能认定为合伙。再次，一审简单认为合资办厂协议是合伙协议，就不会承认设立中公司的存在等事实，适用法律的基础就不会存在。三、一审判决适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条规定，部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，应当按照约定责任比例分担，没有约定的，按出资比例，没有约定出资比例的，按均等份额分担。一审应按照该条规定判决。
张立民、闫红学均辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被答辩人在一审庭审中未提出该上诉事由，在二审中提出，原则上二审法院不应审理。共同经营四年多的时间，四人一直以个人合伙的形式经营该厂。在一审庭审时被答辩人及其代理人均认可该事实。自签订合资办厂协议至�家，从没有想过申请注册公司，也没有做过任何相关的工作，更没有制订过公司章程等文件。
二审庭审中，王忠杰、王东提交本人记载的现金账各一本。经查，自2010年3月4日四人开始共同经营至2014年1月2日，王忠杰、王东、张立民三本账本记载的内容一致。
其它查明事实与原审查明的一致。
本院认为，王忠杰、王东、张立民、闫红学四人于2010年3月4日签署合资办厂协议后，并未向工商行政管理机关提出注册公司申请，也未进一步采取措施进行公司登记准备，四人一直合伙经营至产生矛盾止。在一审中，二上诉人始终承认合伙企业的存在，也认可合伙的事实，只是认为被上诉人张立民退伙，应需所有合伙人一致同意。因此，本案案由认定为合伙协议纠纷并无不当，适用法律亦不应适用《中华人民共和国公司法》，而应当适用《中华人民共和国民法通则》关于合伙的相关规定。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13100元，由二上诉人王忠杰、王东均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘克伟
代理审判员 孙欣欣
代理审判员 史广昌
二〇一五年三月十二日
书 记 员 董 丽