广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5956号
上诉人（原审原告）：周主明，男，汉族，1964年11月29日出生，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：冯富春，广东君和政通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄隆旺，男，汉族，1972年9月25日出生，住四川省武胜县。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区鸿凯消防工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道简平路1号天安南海数码新城1栋1214室，营业执照注册号440682000017157。
法定代表人：练文中。
委托诉讼代理人：刘敏，广东颂勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶华筠，广东颂勤律师事务所律师。
上诉人周主明因与被上诉人黄隆旺、佛山市南海区鸿凯消防工程有限公司（以下简称鸿凯公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1892号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人周主明向一审法院起诉请求：1.黄隆旺、鸿凯公司连带赔偿门诊医疗费1096.8元；2.住院治疗费7589.85元；3.住院伙食费9100元（78天＋13天）；4.住院护理费9100元；5.残疾赔偿金60385元（30192.9元×10%×20年）、被扶养人生活费9423元（22717.9元×8.5年×10%÷2）；6.误工费82327元（63129元×（365天＋111天）÷365天］；7.交通费500元；8.伤情司法鉴定费1500元；9.意外伤害保险金返还42400元；10.精神损害赔偿金8000元；11.诉讼费由黄隆旺、鸿凯公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月8日，鸿凯公司作为承包单位（甲方）与黄隆旺作为劳务单位（乙方）签订了《劳务施工合同》，约定：黄隆旺对广东金则利大酒店有限公司消防给水安装工程进行施工劳务承包；承包方式为包工、包质量、包工期、包安全文明施工、包配合消防验收工作等；乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，严格遵守安全操作规程，对甲方提供的安全生产设施，乙方经检查合格方可使用，施工中如因违反上述规定而发生伤亡事故，其损失由乙方负责等内容。
除上述工程外，黄隆旺还向鸿凯公司承包了天安数码城第六期工地的消防管道安装工程（下简称涉案工程）。黄隆旺雇请了包括周主明在内的多名工人进行施工。
2014年9月4日下午，周主明在涉案工程工地上施工时，从脚手架上摔下而受伤。之后，周主明被送往佛山市南海区人民医院治疗至10月24日，共住院50天，产生医疗费46746.58元，出院诊断为开放性跟骨骨折、皮肤裂伤、××变，出院医嘱为3个月内避免下地负重行走。周主明自2014年10月31日至2014年11月28日在佛山市中医院住院治疗28天，产生医疗费12197.04元，出院诊断为右跟骨骨折术后感染，出院医嘱为全休一个月、住院期间留陪人一名等。周主明自2015年9月21日至2015年10月4日在佛山市中医院住院治疗13天，于2015年9月23日行切开内固定取出术，产生医疗费7589.85元，出院诊断为右跟骨粉碎骨折术后，出院医嘱为出院后建议全休1个月等。
周主明上述期间多次到佛山市中医院、佛山正骨骨科医院门诊治疗，共支出门诊医疗费（包括挂号费）1096.8元。周主明提交了2014年12月至2015年9月期间的病假证明书、××诊断证明书等。
周主明作为申请人曾以黄隆旺、鸿凯公司为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年9月22日作出佛南劳仲案字（2015）3160号不予受理通知书，认为不符合受理条件，决定不予受理。
在本案审理过程中，法院根据周主明的申请委托鉴定机构对周主明的伤残程度进行鉴定。广东通济司法鉴定中心于2015年12月28日作出粤通司鉴中心（2015）临鉴字第2096号司法鉴定意见书，鉴定意见为周主明的右足弓结构破坏评十级伤残。周主明确认黄隆旺支付了鉴定费1500元。
另查一，周志强是周主明的儿子，出生于2005年3月14日。周主明及其儿子在周主明受伤前在佛山市生活一年以上。
另查二，鸿凯公司曾代黄隆旺为周主明等人向前海人寿保险股份有限公司佛山分公司购买了意外伤害保险。该公司于2015年2月向周主明的账户内划入了因受伤而赔付的款项42500元。周主明提交的兴业银行交易凭证显示上述款项中的42400元已划入黄隆旺的账户。
另查三，周主明作为申请人曾于2015年5月11日以鸿凯公司为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。该仲裁委员会作出佛南劳仲案字（2015）1349号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。周主明不服该仲裁裁决而提起诉讼，法院作出（2015）佛南法民一初字第1096号民事判决书，判决：驳回周主明的诉讼请求。
另查四，周主明确认黄隆旺支付了第一次、第二次住院的医疗费，并向黄隆旺借支了40000元。
一审法院认为：案件的争议焦点是黄隆旺、鸿凯公司是否应承担赔偿责任及周主明因受伤而产生的实际损失问题。
一、关于黄隆旺、鸿凯公司是否应承担赔偿责任的问题。
黄隆旺雇请周主明在涉案工程工地上施工，黄隆旺与周主明之间形成劳务关系，故黄隆旺应按照过错责任原则对周主明的损失承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于周主明及黄隆旺各自的过错问题。具体分析如下：第一，关于周主明的过错。黄隆旺雇请周主明进行施工，但周主明并没有相应的施工资质；周主明作为提供劳务一方，其从事的工作并不需要太多的技术含量，但其在提供劳务过程中没有采取保护措施，自身未尽到足够的谨慎注意义务而导致受伤，存在一定的过错。第二，关于黄隆旺的过错。黄隆旺自身没有施工资质，还承接涉案工程，并雇请没有施工资质的工人进行施工；黄隆旺作为接受劳务一方对周主明的工作未尽到足够的注意义务、未能提供相应的安全保护措施、未能履行相关的安全监督职责，故黄隆旺对周主明受伤也存在一定的过错。综合本案的实际情况，法院酌定周主明对自身损失自行承担50%的责任，黄隆旺对周主明的损失承担50%的赔偿责任。
根据《劳务施工合同》，鸿凯公司与黄隆旺之间属于发包、承包的关系。鸿凯公司主张双方属于承揽关系，法院不予采纳。鸿凯公司作为涉案工程的发包人，知道或者应当知道接受分包业务的黄隆旺以及进行施工的周主明没有相应的施工资质，且在施工工地上未采取切实有效的安全措施，没有尽到足够的安全监督义务，故应对黄隆旺在本案中所负的责任承担连带赔偿责任。
二、关于周主明因受伤而产生的实际损失问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，法院核定周主明的损失包括：
1.医疗费67630.27元（46746.58元＋12197.04元＋7589.85元＋门诊医疗费1096.8元=67630.27元）。
2.住院伙食补助费9100元［周主明三次住院共91天（50天＋28天＋13天），住院伙食补助费为100元／天×91天=9100元］。
3.住院护理费6370元（周主明三次住院共91天，护理费为70元／天×91天=6370元）。
4.残疾赔偿金69808元（①残疾赔偿金。因周主明受伤前在佛山市生活一年以上，周主明经鉴定为十级伤残，故周主明的残疾赔偿金按城镇居民的标准计算为30192.9元×20年×伤残系数10%=60385.8元。周主明请求残疾赔偿金60385元，是其自愿处分自身权利的真实意思表示，故法院予以照准；②被扶养人生活费。周志强在周主明受伤时为9周岁，尚需要包括周主明在内的父母亲抚养9年才年满18周岁，故周志强的被扶养人生活费计算为22171.9元×9年×伤残系数10%÷2人=9977.36元。周主明请求被扶养人生活费9423元，是其自愿处分自身权利的真实意思表示，故法院予以照准）。
5.误工费67276.41元（周主明未能提交充分证据证明其受伤前三年的月平均工资，故周主明的误工费标准参照国有同行业在岗职工年平均工资建筑业的工资标准51588元计算。结合周主明提交的病假证明书、××疾病诊断证明书、出院小结及门诊病历等证据，周主明受伤后一直需要治疗，故周主明的误工费应自受伤日2014年9月4日计算至周主明定残前一日即2015年12月27日止共479天。周主明主张误工天数为476天，法院予以照准。周主明的误工费计算为51588元／年÷365天×476天=67276.41元）。
6.交通费500元（周主明受伤后多次住院治疗及门诊治疗，客观上需要支出交通费，周主明请求交通费500元，数额合理，法院予以支持）。
7.精神损害抚慰金6000元（周主明因本起事件受伤并致残，受到了一定精神损害，应给予适当的精神抚慰，法院酌定精神损害抚慰金为6000元）。
8.司法鉴定费1500元。
上述第1-8项合共228184.68元，按50%计算为114092.34元，扣减黄隆旺已经支付的第一次、第二次住院的医疗费58943.62元（46746.58元＋12197.04元）、鉴定费1500元及借支的40000元后为13648.72元，黄隆旺应赔偿予周主明，鸿凯公司承担连带赔偿责任。周主明请求的各项损失费用超过上述核定数额的，法院不予支持。
根据鸿凯公司提交的保险单，鸿凯公司代黄隆旺为周主明等人购买的意外伤害保险的受益人为法定人员，故周主明因受伤而产生的保险金应归周主明所有。周主明主张受伤应得的保险金42400元由黄隆旺取走，根据兴业银行交易凭证等证据，上述款项确已划入黄隆旺的账户，而黄隆旺也未到庭举证证明取得该款的合法合理性，故黄隆旺应向周主明返还意外伤害保险金42400元。周主明请求鸿凯公司对此承担连带责任，没有依据，法院不予支持。
黄隆旺经法院合法传唤没有到庭参加诉讼，不影响法院根据现有证据及查明的事实依法作出缺席判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决：一、黄隆旺应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿13648.72元予周主明；二、鸿凯公司应对黄隆旺所负的上述第一项责任承担连带赔偿责任；三、黄隆旺应于判决发生法律效力之日起十日内返还意外伤害保险金42400元予周主明；四、驳回周主明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费减半收取25元，由黄隆旺负担，并应于判决发生法律效力之日起七日内向法院交纳。
上诉人周主明上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判黄隆旺向周主明支付赔偿134144.6元；2.黄隆旺、鸿凯公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原判认定周主明向黄隆旺借支4万元，并从赔款中扣除，无事实依据，且有违诉讼程序。1.原判认定周主明向黄隆旺借支4万元，无证据证实。周主明提交的黄隆旺书写的“情况证明”中，虽有黄隆旺自述2014年底借支给周主明4万元的情况，但该证据并非证明周主明认可借支4万元；黄隆旺书写的工资结算单表明：截止2015年4月l5日，周主明在黄隆旺承包工地的工资结算30115元、周主明向黄隆旺借支30800元的记录，可看出黄隆旺并未按月支付周主明劳动报酬，黄隆旺以借支形式暂付周主明生活费，该借支款与应得劳动报酬基本相符。不存在周主明尚欠黄隆旺4万元的事实。2.原判在周主明应得赔偿中扣除4万元，违反法定程序。民事诉讼实行不告不理原则，黄隆旺既不参加庭审，又未答辩，也未提出反诉，原判并无任何法律依据在周主明应得赔偿中扣减所谓借支黄隆旺的4万元。况且，本案是侵权诉讼，借支属于民间借贷，二种债权债务的抵销并不适用于本案。二、原判在认定周主明与黄隆旺对侵权责任的承担比例问题上，违反法律规定的过错与公平原则的规定。1.相较于周主明，黄隆旺在本案中具有主要过错，应承担80%的赔偿责任。其一，黄隆旺不具备工程承包资质，也无安全生产设施设备条件，承包建设安装工程具有违法性。其二，在施工安装方面，黄隆旺并无相应的安全生产制度，也无建设安装操作流程规定，更未对周主明进行安全培训和业务操作培训。其三，安全事故发生后，未按规定上报建设安装工程所在地的安全生产管理部门，导致安全事故责任不明。其四，周主明进行安装，并无规定需要资质条件，故其行为不具有违法性，安全事故的发生，与其不慎相关，只是一种失误，且这种失误导致的伤害与黄隆旺不提供安全绳相关，也与其他工友协作配合相关。2.依据民法及侵权法规定，民事责任的承担还应依据公平原则。相对说来，周主明在知识、能力方面稍欠缺，将其与黄隆旺放在同一条件进行责任承担比例的核定，显属不公平。三、周主明本来是做焊接工作的，在涉案工程中被黄隆旺临时叫过去做安装工作。
被上诉人黄隆旺辩称：4万元的借款有借据为证，一审法院已予以认定。周主明住院期间说没钱，黄隆旺就借钱给他，工资款早已结算清楚了。
被上诉人鸿凯公司辩称：一、一审法院认定过错程度及赔偿责任比例合法合理。本案事故是由于周主明在脚手架之间移动不慎跌倒以致自身受损的，而在脚手架之间移动并不需要太高的技术含量，亦不需要有相关资质，其受伤的主要原因是其没有采取任何安全保护措施，没有佩戴安全带、安全帽、穿着防滑鞋等劳动保护用具，严重违反脚手架操作规范。周主明具有多年的建设施工工作经验，从业经验丰富，但在脚手架的操作过程中未尽审慎注意的义务，对自己过于自信而导致其自身受到损害，因此周主明对于事故的发生存在主要过错，一审法院酌定由周主明对自身损害承担50％的责任合法合理。二、4万元的借支款是周主明向黄隆旺借预支的用于本次事故的医疗费及其他费用的，在本案当中予以抵扣并无不妥。一审庭审中周主明已自认向黄隆旺借支了4万元用于本次事故产生的费用，明确否认这4万元是在本案之外因其他借贷关系而产生的。且在黄隆旺出具的证明中也说道：“在医治期间，本人垫付了周主明的一切医药费，并在2014年年底借给周主明4万元”，即表明黄隆旺借给周主明的4万元是用于本次事故，用以支付周主明因此事故而产生的费用的，故4万元的借支款在本案当中抵扣合法合理。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对争议的问题作如下分析：
关于周主明是否向黄隆旺借支了4万元医疗费的问题。本案中，黄隆旺提交的其与周主明的工资结算单，记载周主明的工资为30115元，其已借支30800元。庭审中周主明亦确认其借支了工资30800元，双方在事故发生前的工资已结算，其受伤后另外收取了黄隆旺4万元。根据周主明的上述陈述可知该4万元与双方结算的工资不属于同一性质的款项。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”因周主明未能举证推翻其上述陈述，故原审判决认定该4万元为本次事故中黄隆旺向周主明借支的医疗费，并无不当，本院予以维持。周主明上诉认为该款项为黄隆旺支付的工资款，理据不足，本院不予支持。
关于黄隆旺的责任比例的问题。本案中，黄隆旺无相应的施工资质而承接涉案工程，在施工过程中又未尽安全监管义务，对事故发生有一定的过错。周主明无高空作业资质，在施工时又未使用安全防护工具，未尽到足够的谨慎注意义务，对事故发生亦有一定过错。双方过错程度相当，原审酌定各付50%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。周主明认为黄隆旺的责任比例应为80%，理据不足，本院不予支持。
综上所述，周主明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由周主明负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一六年十月二十六日
书记员 吕倩倩
第13页共13页