福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）厦刑终字第356号
原公诉机关厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷必寿，男，1978年1月3日出生，汉族，初中文化，厦门市集美区采富金属制品加工厂（下称采富加工厂）员工，户籍地江西省南昌市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年12月13日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人吴庆中、陈剑峰，福建凌一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）章晋满，男，1991年7月11日出生，汉族，初中文化，采富加工厂员工，户籍地江西省九江市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年12月13日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人王素云，福建凌一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧阳建文，男，1992年7月1日出生，汉族，初中文化，采富加工厂员工，户籍地江西省南昌市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年12月13日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人黄海萍，福建凌一律师事务所律师。
厦门市集美区人民法院审理厦门市集美区人民检察院指控原审被告人雷必寿、章晋满、欧阳建文犯故意伤害罪一案，于2013年9月27日作出（2013）集刑初字第400号刑事判决。原审被告人雷必寿、章晋满、欧阳建文均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，厦门市人民检察院指派代理检察员丰致辉出庭履行职务，上诉人雷必寿、章晋满、欧阳建文及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年11月15日14时许，被告人雷必寿、欧阳建文送货后返回采富加工厂时，在集美区灌口镇324国道坑内村口路段，遇见采富加工厂老板章某典在调停一起交通事故过程中与曾某团等人发生纠纷。雷必寿、欧阳建文遂跑回采富加工厂内，由雷必寿纠集被告人章晋满后，三人先后冲到事故现场，共同持铁棍殴打被害人曾某团，致其头部受伤，四肢等多处挫伤。三被告人返回采富加工厂后逃跑。经法医鉴定，被害人曾某团的损伤程度系重伤；经司法鉴定，被害人曾某团被人打伤致颅脑损伤、左肩袖损伤和左臂丛神经损伤等，经治疗后遗留左上肢肌力3级等，上述损伤相当于职工工伤五级伤残。
2012年12月13日，被告人雷必寿、章晋满、欧阳建文自动到公安机关投案。到案后，被告人雷必寿、章晋满、欧阳建文未如实供述上述犯罪事实。
本案在审理期间，被告人雷必寿、章晋满、欧阳建文的家属与被害人曾某团就民事赔偿达成和解协议，赔偿其各项损失共计人民币782000元，被害人曾某团对三被告人的行为表示谅解。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人熊某某的证言及辨认笔录，称：（1）其驾驶皮卡车变道左拐时，左后方一摩托车撞到其车身并倒地，其就与对方商量如何处理。期间，客户章某典和他儿子小章从厂里出来帮忙协调，对方也叫了人过来，双方打在一起。（2）这时从厂里跑出来几个人，其中有章某典厂里的司机、发货员，手里面拿着棍子，他们过来后就用棍子打打章某典的男子，对方有的人则来打其，其跑开并报警。（3）回到现场后，打架已经结束，听说对方一人被打伤送医。经辨认，其能辨认出章某典，指认章某斌即章某典的儿子，雷必寿即章某典的司机、欧阳建文即发货员。
2、证人曾某忠的证言及辨认笔录，称：（1）其骑摩托车上班途中，一部皮卡车突然变道行驶将其撞倒在地，其儿子、女儿和小舅子曾某团先后来到现场，采富加工厂里也出来三、四个人，双方在商量赔偿事项时发生争执。（2）双方吵得厉害，其则与皮卡车司机互相打斗，停手后才发现曾某团倒在马路边上，三、四个年轻人还在用铁棍对他进行殴打。（3）后来那些人都躲进采富加工厂了。经辨认，其能辨认出章某典。
3、证人刘某丁的证言及辨认笔录，称：（1）其看到一部皮卡车撞上一辆摩托车，双方各来了一些人，商量赔偿的事情。后来，双方纠缠在一起，推搡起来。（2）对面厂里跑出三、四个男子，手持铁棍、水管之类的工具，追向摩托车驾驶员“鸭角”的舅子，“鸭角”的舅子被追在最前面的男子持棍打中，倒在地上，然后那三、四名男子都围上去打“鸭角”的舅子。经辨认，曾某忠即“鸭角”、章某斌当时在场、熊某某即皮卡车驾驶员。
4、证人曾某利的证言及辨认笔录，称：（1）其接到父亲曾某忠的电话说被车撞倒了，急忙赶到现场，与对方司机商谈如何处理。双方就赔偿数额发生争吵，对方动手推人。（2）其看到对方有人拿铁棍出来，舅舅曾某团刚要跑的时候被一戴眼镜男子敲到头部右侧，倒在地上，三、四名男子都持铁棍敲打倒在地上的曾某团。经辨认，雷必寿即戴眼镜的男子，章某典是曾某团被打前与自己一方发生争吵的其中一人，章某斌是打人方中的一名年轻男子，熊某某即皮卡车司机。
5、证人曾某娇的证言及辨认笔录，称：（1）其得知父亲曾某忠骑摩托车被撞后，赶到出事地点，看到父亲曾某忠、舅舅曾某团、弟弟曾某利与对方三、四名男子争吵。（2）对方穿白衣的男子冲过来打其父亲，双方就打起来了。（3）这时工厂里跑出三、四名男子，手上都拿着铁棍，其被白衣男子推倒在地，爬起来时就看到舅舅倒在路边，三名男子拿着铁棍在打他。（4）对方都跑进工厂，舅舅被打伤。经辨认，章某典即曾某团被打前与自己一方发生争吵的其中一人。
6、证人章某典的证言及辨认笔录，称：（1）来厂里拉货的司机熊某某在厂门口与别人发生交通事故，其出去看看情况。（2）对方老年男子动手打熊某某，其上前阻拦，被打。其与儿子章某斌、熊某某与对方打成一团。突然对方女的喊“出事了，有人倒在地上了”，其就慢慢往厂门口退。（3）其与章某斌、熊某某三人均空手，其没看见那人是怎么被打倒的。经辨认，其能辨认出雷必寿、章晋满、章小伟、章某斌、熊某某。
7、证人蔡某枝的证言称：（1）其去超市买烟，看到采富加工厂的老板和他儿子、皮卡车司机和一名带安全帽的老头在说话，看样子是发生事故后在协商。（2）等其回来时，看到地上躺着一名男子，三、四个采富加工厂的员工拿着铁棍往厂门口走，老板和儿子走在最后面。
8、被害人曾某团的陈述及辨认笔录，称：（1）其姐夫曾某忠打电话说骑摩托车被人撞了，其立即赶去现场，看到曾某忠和对方两名男子争吵推搡，其上前推了其中一名较胖男子一下，较瘦男子就上来推其一下。（2）从路边工厂里跑出四、五名持铁棍男子，冲在前面的男子要打其，但没打到，其跑了几步跌倒了，对方持铁棍男子追上其，用铁棍打中其头部，其就晕了过去。经辨认，章某典即较胖男子。
9、被告人雷必寿的供述与辩解及辨认笔录，称：（1）姓熊的客户在门口出了交通事故，老板章某典帮忙调停，双方发生口角推搡。（2）其见状，就叫欧阳建文一起回公司把包放下，其还跟章晋满说老板被打，准备铁棍，然后其就拿了一根铁棍第一个冲出去，看到对方一个年纪较大的男子拿着安全帽追打姓熊的客户，就拿铁棍朝他打了两棍，将他打倒在地，第一棍打到身体，第二棍打到头部。（3）这时欧阳建文、章晋满也拿着铁棍冲过来，看到这男子被其打倒，就在路边站了一下，大家就往回走了。（4）往回走途中，章小伟拿着木棒冲出来，大家就叫他一起回公司了。经辨认，其能辨认出同案犯章晋满、欧阳建文及章某斌、章小伟、姓熊的客户。
10、被告人章晋满的供述与辩解及辨认笔录，称：（1）其正准备洗衣服，雷必寿跑回来说“老板被打，准备东西帮忙”，然后就拿了一根钢管冲了出去，其也拿了根钢管跑出去。（2）到厂门外马路上，其看到老板章某典和他儿子章某斌、熊某某和对方几人推搡在一起，雷必寿则在路边站着，手里拿着钢管，他身边侧躺着一名男子，已经不动了。其没敢上前帮忙。（3）后来欧阳建文也拿着钢管跑出来，具体干了什么其没看到。（4）其站了几十秒，就跟大家往回走了。回工厂后，害怕出事被抓，其和雷必寿、欧阳建文就收拾东西翻墙跑掉了。经辨认，其能辨认出同案犯雷必寿、欧阳建文及章某斌、章小伟、熊某某，其他参与打架的对方人员其无法认出。
11、被告人欧阳建文的供述与辩解及辨认笔录，称：（1）雷必寿叫其一起回公司把包放下，说老板被打了，准备棍子，就拿了铁棍跑出去，章晋满拿了棍子也冲出去，其把货款交给财务后，也拿了铁棍最后一个跑出去。（2）其跑到公司门口路边，看见一个老头已经倒地了，雷必寿和章晋满站在旁边，其就没敢再打。（3）其跟着雷必寿他们往回走，这时章小伟拿着一根木棒出来，就一起回公司了。（4）其没有动手打人，也没有看到雷必寿和章晋满打人，但事后雷必寿说人是他打的。经辨认，其能辨认出同案犯雷必寿、章晋满及章某斌、章小伟。
12、公安机关出具的调取证据清单、接收证据清单，证实公安机关依法提取了采富加工厂大门监控录像1份、司法鉴定意见书1份。该监控录像已当庭播放，主要反映欧阳建文、雷必寿先后背着包跑回采富加工厂，随后，雷必寿、章晋满、欧阳建文依次持棍跑出厂，先后时差均为5秒，最后，众人返回工厂。
13、公安机关制作的辨认笔录及现场照片，证实案发现场的情况。
14、公安机关出具的到案经过，证实2012年12月13日，被告人雷必寿、章晋满、欧阳建文自动向公安机关投案。
15、户籍证明，证实被告人雷必寿、章晋满、欧阳建文的自然情况。
16、公安机关出具的（厦）公（集刑）鉴（临床）字（2012）614号法医学临床检验鉴定书、福建正泰司法鉴定中心出具的正泰司鉴（2013）法临鉴字第672号法医临床司法鉴定意见书，证实被害人曾某团的损伤程度为重伤、伤残等级为五级。
17、和解协议、收条、谅解书，证实三被告人家属已代为赔偿经济损失，被害人对三被告人的行为表示谅解，请求对其从轻、减轻或免予刑事处罚。
原判认为，被告人雷必寿、章晋满、欧阳建文持械故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。本案属共同犯罪，其中，被告人雷必寿作用相对较大，被告人章晋满、欧阳建文作用相对较小。三被告人虽自动投案，但或大包大揽或避重就轻，均未能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，不具有自首情节。三被告人与被害人之间并无直接矛盾，现有证据也不足以证明被害人在交通事故的处理过程中举止失当导致矛盾激化，不能认定为被害人存在过错。三被告人的家属代为与被害人就民事赔偿达成和解协议，并实际支付赔偿款，取得被害人的谅解，对其均可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人雷必寿犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人章晋满犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人欧阳建文犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。
上诉人雷必寿上诉称：1、被害人对于引发本案也有过错；2、其自动投案并如实供述了自己的罪行，应认定为自首；3、对伤残等级鉴定意见有异议。请求法庭从轻处罚并适用缓刑。其辩护人认为：1、上诉人雷必寿具有自首情节，原判未予认定显属错误。首先，本案的主要证人刘某丁、曾某忠、曾某利、曾某娇及熊某某的证言或相互矛盾或纯属编造，均不能采信，原判认定三上诉人共同持棍殴打被害人的事实不清，证据不足；其次，在共同犯罪中，原判未区分主从，上诉人雷必寿是否供述同案被告人的犯罪事实不影响其自首情节的成立；2、本案系被害人一方先动手打人引发，对于本案的发生具有明显过错；3、本案的伤残等级鉴定意见因鉴定程序违法、适用职工工伤标准错误，加重了上诉人的刑罚，不应采信；4、侦查机关疏于调取证据，导致本案关键的案发现场附近的监控录像未能取得，应做出有利于上诉人的判决。综上，原判未充分考虑上诉人具有的从轻、减轻情节，量刑畸重，请求二审法院对上诉人雷必寿处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人章晋满上诉称：1、原判认定三个人共同殴打被害人错误，其当时虽有在场，但没有参与殴打；2、其自动投案后始终如实供述，应认定为自首；3、对伤残等级鉴定意见有异议。请求法庭从轻处罚。其辩护人认为：1、原判认定上诉人章晋满有实施殴打被害人的行为与事实不符；2、本案被害人存在明显、重大过错，原判不予认定错误；3、上诉人章晋满主动投案并如实供述了自己的罪行和所知同案犯的罪行，应认定为自首；4、上诉人章晋满在共同犯罪中所起的作用较小，应依法认定为从犯；5、侦查机关疏于调取证据，导致本案关键的案发现场附近的监控录像未能取得，应做出有利于上诉人的推断。综上，原判未充分考虑上诉人具有的从轻、减轻情节，量刑畸重，请求二审法院对上诉人章晋满处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人欧阳建文上诉称：1、其确实有持棍，但没有打被害人；2、其自动投案并如实供述自己的罪行，应认定为自首；3、对伤残等级鉴定意见有意见。请求法庭从宽处理。其辩护人认为：1、原判认定上诉人欧阳建文殴打被害人的事实不清，证据不足；2、被害人对于矛盾的激化负有直接责任，有明显的过错；3、上诉人欧阳建文主动投案并如实供述了自己的罪行，应认定为自首；4、上诉人欧阳建文受雷必寿的纠集持棍到现场时被害人已倒地，没有实施伤害行为，在共同犯罪中是从犯；5、侦查机关疏于调取证据，导致本案关键证据未能取得，应做出有利于上诉人的判决。综上，原判未充分考虑上诉人具有的从轻、减轻情节，量刑畸重，请求二审法院依法对上诉人欧阳建文改判较轻刑罚并适用缓刑。
出庭检察员认为：1、现有证据足以证明三上诉人均有持棍殴打被害人，各证人之间均能相互印证；2、三上诉人虽有自动投案的情形，但均未如实供述自己的罪行，依法不构成自首；3、本案系共同犯罪，三上诉人均有持械殴打被害人，不应区分主从；4、被害人一方在处理事故纠纷过程中尚未达到过错程度。5、在本案证据已足以证明三上诉人共同殴打被害人的情况下，公安机关无法调取到其他监控录像的情形并不影响对本案的处理。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人雷必寿、章晋满、欧阳建文犯故意伤害罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。二审庭审过程中，对于雷必寿等人持棍殴打被害人一节的事实，辩护人申请证人熊某某出庭作证，欲证明案发当时证人熊某某未见到雷必寿等人用棍子殴打被害人。经审查，证人熊某某曾参加过一审庭审全过程的旁听，二审已不宜出庭作证。另其在接受法庭及检察员盘问时，对于其为何改变侦查阶段所作证言不能做出合理解释，同时又表示原在侦查阶段所作证言是其真实意思表示，故对于证人熊某某出庭所作证词本院依法不予采信。
对于本案检辩双方争执的焦点，本院综合评判如下：
一、关于被害人是否有过错的问题
经查，被害人一方与熊某某、章某典等人在事故发生后在处理赔偿事宜时，双方均未能控制好情绪，虽有口角及肢体冲突，但尚在可控范围内且事故后当事人已报案，完全可能通过正常的途径解决事故纠纷，而正是本案不相关的三上诉人持械介入才直接导致事件的升级，故被害人在引发本案上尚达不到刑法意义上的过错程度。
二、关于三上诉人是否符合自首条件的问题
首先，证人刘某丁、曾某忠、曾某利、曾某娇、熊某某等人的证言均系侦查机关依法收集，在内容和细节上虽不尽相同，但对于被害人曾某团被上诉人雷必寿持棍打中头部倒地后，三、四名持棍男子都围上前继续共同敲打被害人的主要事实相互间能相互印证，应予采信，结合在案其他相关证据，足以证实三上诉人共同持棍殴打被害人致其重伤的事实；其次，三上诉人于案发当日一同出逃近一个月后自动投案，归案后均未能如实供述自己的主要犯罪事实。其中，上诉人雷必寿归案后，在一审判决前供称只有其一人殴打被害人曾某团，二审期间在接受检察员讯问时称上诉人章晋满也有持铁棍向被害人打了几下，有打到被害人，而在二审庭审时又称没看到章晋满有打到被害人。上诉人章晋满、欧阳建文则始终供称未持棍殴打被害人；第三，在共同犯罪中，犯罪嫌疑人或被告人所交代的必须是自己实施或支配他人实施并应由自己承担刑事责任的罪行。本案中，上诉人雷必寿大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责，上诉人章晋满、欧阳建文掩盖真相，避重就轻，企图蒙混过关。因此，三上诉人投案后均不具有“如实供述自己罪行”的真实性特征，不能认定为自首。
三、关于本案是否区分主从的问题
三上诉人共同持棍积极参与殴打被害人，致人重伤，虽上诉人雷必寿在共同犯罪中作用较大，但结合在案的法医临床检验鉴定意见，被害人颅脑损伤、左肩袖损伤和左侧臂丛神经损伤，均是造成被害人伤残的主要原因之一，故三上诉人均应承担致人重伤的混合责任，不宜区分主从。
四、关于辩护人提出的侦查机关疏于取证的问题
二审期间，辩护人向法庭申请调取“2012年11月15日13时39分至13时44分永隆制衣门口”监控录像，以客观反映案发现场情况。公安机关随即向相关单位调取，但因客观原因已无法调取，之后公安机关根据永隆制衣门口监控探头的位置，结合已调取的监控录像及被告人供述、被害人陈述、证人证言及辨认现场情况，实地查看案发现场，发现该监控录像视频右上角处由于有树枝遮挡，且距离案发现场较远，无法看到案发时双方打架的具体情况。如前所述，在案证据已足以证明三上诉人共同殴打被害人的事实，该监控录像无法调取并不影响对本案的事实认定。
综上，三上诉人及其辩护人提出的上述诉辩意见，均不能成立，检察员意见予以采纳。
另对于三上诉人及上诉人雷必寿的辩护人提出本案伤残等级鉴定意见程序违法、适用职工工伤标准进行鉴定错误的意见。本院认为，刑事鉴定的目的是为了确定犯罪嫌疑人是否达到犯罪的标准，其结果只有三种结果即轻微伤、轻伤、重伤。本案公安机关已对受害人进行了重伤鉴定，至于伤残等级鉴定，其结果虽在量刑上对被告人有一定影响，但其实质仍是民事鉴定范畴，故本案被害人伤愈后在公安机关的要求下委托专门鉴定机构对伤残等级进行鉴定，并交由公安机关送达鉴定意见，在程序上并无不当。福建正泰司法鉴定中心作为受委托鉴定机构具备鉴定资质，所作出的正泰司鉴（2013）法临鉴字第672号司法鉴定意见形式合法、内容真实，所适用的《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》系法定评级标准，应作为本案的定案依据。故该节辩护诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人雷必寿、章晋满、欧阳建文持械故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。对于各上诉人的辩护人提出的其他酌定量刑情节，原判已予客观认定，并在量刑时予以充分体现，二审不再重复考量。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄学忠
代理审判员 张俊锋
代理审判员 罗仁清
二〇一四年一月十六日
代书 记员 陈宝清
附：本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……