杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0109行初42号
原告杭州萧山铭食丰快餐店，住所地杭州市萧山区城厢街道湖头陈社区（杭州自凤车业有限公司内）。
经营者缪仁健。
委托代理人缪仁康，北京人富律师事务所律师。
被告杭州市萧山区市场监督管理局，住所地杭州市萧山区金城路255号。
法定代表人沈肖群，该局局长。
委托代理人席巧玲、沈杰，系该局工作人员。
原告杭州萧山铭食丰快餐店（以下简称铭食丰快餐店）不服被告杭州市萧山区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）食品安全行政许可，于2017年2月28日向本院提起行政诉讼。经补正材料后，本院于同年3月13日立案受理，于同年3月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年5月16日公开开庭审理了本案。原告杭州萧山铭食丰快餐店经营者缪仁健及其委托代理人缪仁康，被告区市场监管局副局长杨志芳以及委托代理人席巧玲、沈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告铭食丰快餐店诉称：原告于2016年7月29日向被告提交《食品经营许可证》申请材料，被告收取材料并出具申请受理通知书。截至起诉之日，原告没有收到被告作出的是否准予受理的行政许可，也没有收到任何答复。被告的行为违反了《中华人民共和国行政许可法》第四十二条之规定，给原告造成巨大的损失。原告未能在法定期限内获得被告的许可与答复，为此多支付了店铺转让费168000元和房屋租金34000元，被告应当赔偿因违法行为给原告造成的损失。原告为此向法院起诉，请求判令：1.被告对原告《食品经营许可证》申请作出许可；2.被告赔偿因行政不作为对原告造成的损失205000元（暂算至2017年2月28日）。
原告铭食丰快餐店向本院提交了以下证据：1.房屋租赁协议，2.饭店转让协议，证据1-2证明因被告未依法作出行政许可导致的房屋租金及转让费损失共计205000元；3.《食品经营许可证》申请收到材料凭据及受理通知书，证明原告于2016年7月26日向被告提交申请材料，被告收到申请材料后于同年7月29日受理；4.录音及文字摘录，证明被告在2016年9月21日尚未作出行政许可，同时未作出决定的理由是因为城厢街道办事处关于湖头陈园区停止办理餐饮的政策要求；5.房租与转让费的付款凭证，证明原告的场地租金以及经营场所使用成本。
被告区市场监管局辩称：一、被告已依法对原告的食品经营许可申请作出不予许可的决定，原告的诉称与事实不符。2016年7月26日原告通过省食药局“食品经营许可系统”在网上提交了食品经营许可申请，并于2016年7月29日向被告提交了书面的申请材料，被告当日对其食品经营许可申请予以了受理。因原告的许可申请日临近G20峰会召开，为落实“五水共治”的相关要求，保证G20峰会顺利召开，2016年7月城厢街道办事处联合多个部门对湖头陈工业园区内无证无照餐饮店、食品店等进行整治规范，整治中，因发现原告未取得食品经营许可，针对其无证经营及消防隐患情况，整治组要求其停业整顿至峰会结束。故原告的经营场所在其申请许可后一直处于关停状态，核查人员未能进行现场核查。G20峰会结束后，被告城厢所核查人员于2016年9月21日在原告负责人缪仁健的陪同下按照规定到原告的经营场所杭州自凤车业有限公司内进行现场核查，根据核查情况填写了《食品经营（餐饮服务）许可现场核查表》并制作了现场核查记录，经缪仁健核对无误后，由核查人员和缪仁健在现场核查表和现场核查记录上予以了签名。现场核查表和现场核查记录显示，原告存在防尘防蝇设施未齐全、厨房天花板未装修、厨房操作间与餐厅比例不符《浙江省餐饮服务提供者场所布局要求》、保洁柜及消毒设施未达到要求等问题，核查结论（意见）为不符合规定。据此，被告经审查于同日对原告的食品经营许可申请作出不予许可的决定。在得知现场核查不符合规定后，原告到被告城厢所询问行政许可办理情况，城厢所工作人员明确告知其申请的铭食丰快餐店食品经营许可经审查不予行政许可，同时城厢所负责办理食品经营许可的工作人员也通知原告到办理窗口领取书面决定，但原告因其许可申请没有通过拒绝领取书面的《<食品经营许可证>申请驳回通知书》。被告遂于同年9月26日将《<食品经营许可证>申请驳回通知书》张贴于原告经营场所，并在被告城厢所的公示栏予以公示。原告诉称被告没有给予其任何答复显然与事实不符。二、原告要求被告对其进行赔偿无事实依据。本案中，原告未能取得许可系因为其不符合许可条件，其未取得书面的决定也是其对处理结果不满而拒绝领取造成的，被告并未存在违法办理行政许可的情形；其次，原告也未提供有效证据证明其实际发生了损害，一方面其未提供证据证明其支付租金和转让费的事实，另一方面从其提供的转让协议来看，该协议系签订在其向被告申请许可之前，转让行为系其与第三人之间的民事法律关系，租金和转让费的发生与被告办理行政许可的具体行政行为并无法律上的必然因果关系；最后，原告的食品经营许可申请未被准予许可的原因系其不符合许可条件，无论是根据被告执法人员现场对其经营场所进行现场核查的结果，还是城厢街道办事处通知湖头陈社区停止新办餐饮，原告对其申请不符合许可条件因而无法获得食品经营许可的情况是明知的，由此带来的商业风险应当由原告自身承担，与被告的行政行为无关。据此，原告要求被告对其进行赔偿缺乏依据，综上请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告区市场监管局向本院提交了以下证据、依据：1.《食品经营许可证》申请收到材料凭据存根及原告的许可申请材料，证明原告向被告提出食品经营许可申请以及其提供的申请材料；2.《食品经营许可证》申请受理通知书，证明被告对原告的食品经营许可申请予以受理；3.《餐饮服务许可现场核查笔录》及《食品经营（餐饮服务）许可现场核查表》，证明被告对原告的许可申请进行现场核查，结论为不符合规定；4.《食品经营许可证》申请审核意见表，证明被告经审核决定不予许可；5.《食品经营许可证》申请驳回通知书及张贴、公示情况，证明原告拒绝领取书面决定，被告遂在其经营场所和被告城厢所公示栏予以张贴公示；6.城厢街道办事处《关于对湖头陈工业园区严管严控的通知》，证明城厢街道办事处决定在湖头陈园区停止办理餐饮；7.城厢街道办事处的情况说明，证明临近G20期间原告餐饮店停业整顿；8.杭州自凤车业有限公司情况说明及提供的材料，证明案涉房屋租赁的相关情况。依据：《中华人民共和国食品安全法》、《食品经营许可管理办法》、《浙江省食品药品监督管理局关于印发浙江省食品经营许可实施细则(试行)的通知》。
经庭审质证，原告对被告证据1、2三性无异议；对证据3中检查笔录以及现场核查表末页中原告签名真实性无异议，对核查表细表内容真实性、关联性有异议，认为被告现场没有出示细表，也没有说明核查目的及人员，对于细表上的具体事项被告没有出示整改意见；对证据4真实性有异议，认为现场核查时间是下午四时左右，但是审核意见表也是当天就审批同意了，不符合行政许可的流程，且未听取当事人的申辩，是事后补的证据；对证据5三性均有异议，认为拍摄时间无法确定，原告也没有收到领取决定的通知，被告公告送达方式不合法；对证据6-8关联性有异议。被告对原告证据1、3三性无异议；对证据2真实性无法确认；对证据4认为已经超过了举证期限，部分内容有停顿，不排除删节可能性，认为录音中的沈杰所长并不分管被诉行政许可事项，对案涉许可具体进程并不即时了解，不能证明待证事实；对证据5中收款收据和收条的真实性有异议，对银行凭证真实性无异议，对证明对象有异议，认为这些付款行为都是发生在被诉行政许可之前，与本案无关。
本院对上述证据认定如下：对原告证据1、2、5只能证明原告经营场所的来源，但对其欲证明被告未作为导致的租金与转让费损失205000元的事实，不具有证明力；原告证据3及被告证据1-5，经审查，符合证据三性，本院予以采信；原告证据4，缺乏其他证据相互印证，对其欲证明的事实不具有证明力，本院不予采信；对被告证据6-8，与本案无关，本院不予采信。
经审理查明：2016年7月26日，原告铭食丰快餐店向被告区市场监管局提交《食品经营许可证》申请材料，被告经审查后于同年7月29日受理原告的许可申请。同年9月21日，被告组织工作人员在原告负责人缪仁健的陪同下至原告经营场所杭州自凤车业有限公司内进行现场核查，根据核查情况填写了《食品经营（餐饮服务）许可现场核查表》并制作现场核查笔录，缪仁健核对无误后，缪仁健及核查工作人员在《食品经营（餐饮服务）许可现场核查表》以及现场核查笔录上签字确认。据《食品经营（餐饮服务）许可现场核查表》以及现场核查笔录显示，原告经营场所存在防蝇防尘设施未齐全、厨房天花板未装修、厨房操作间与餐厅比例面积不符《浙江省餐饮服务提供者场所布局要求》、保洁柜为敞开式未封闭式、消毒设施大小数量未能满足要求的问题，核查结论为不符合规定。据此，被告于同日对原告的食品经营许可申请作出驳回的决定，并于同年9月26日将《<食品经营许可证>申请驳回通知书》张贴于原告经营场所，并在被告下属城厢所公示栏中予以公示。原告称其未收到被告的《<食品经营许可证>申请驳回通知书》，认为被告未对其《食品经营许可证》申请作出是否准予许可的决定，遂诉至法院。
另查明，原告所在经营场所系案外人余上达从张凤兴处所租赁，租赁期限为2014年3月11日至2017年3月10日。2015年11月15日，原告负责人缪仁健与余上达签订《饭店转让协议》，从余上达处受让案涉饭店使用权，其中饭店一楼和二楼转让费为168000元，转让时间为2015年11月15日至2017年3月11日止，租金为每年74000元。
本院认为：根据食品安全法第三十五条第二款的规定，被告区市场监管局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门，具有作出被诉食品经营许可的职权。本案中，原告认为被告未作出行政许可，但是根据被告提供的证据显示，被告已经于2016年9月21日作出《<食品经营许可证>申请驳回通知书》,于同年9月26日将该通知书张贴于原告经营场所，并于被告城厢所公示栏进行公示，故本院认为，被告已经对原告的《食品经营许可证》申请作出了不予许可的决定，并有效送达，并不存在原告所称的不履职行为。本案中被告对原告经营场所进行核查后，发现存在防蝇防尘设施未齐全、厨房天花板未装修、厨房操作间与餐厅比例面积不符《浙江省餐饮服务提供者场所布局要求》、保洁柜为敞开式未封闭式、消毒设施大小数量未能满足要求的问题，不符合食品安全法第三十三条以及《浙江省食品药品监督管理局关于印发浙江省食品经营许可实施细则(试行)的通知》中第五章许可审查基本要求以及第七章餐饮服务许可审查要求的规定。被告据此作出驳回原告《食品经营许可证》申请的决定，事实清楚，适用法律正确。行政许可法第四十二条第一款规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”本案中，被告于2016年7月29日受理原告的许可申请，直至同年9月21日才作出驳回原告许可申请的决定,且未履行延长期限的审批及告知程序，系逾期作出决定，属于程序违法。被告认为其之所以逾期是因为G20峰会召开前，原告一直处于关停的状态，无法进行核查所造成，本院认为原告经营关停并不影响被告对其经营场所的核查，不构成逾期作出决定的正当理由，被告的辩称本院不予采信。但是鉴于该决定结论正确，被告的逾期行为并未对原告权利产生实际影响，属于轻微程序违法，故仅确认案涉不予许可决定违法而不予撤销，原告要求被告继续作出行政许可决定的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。
对于原告要求赔偿损失的主张，本院认为，原告支付的饭店转让费以及房屋租金是否亏损属于正常的商业风险，与被告逾期作出不予许可的决定并不存在必然和直接的因果关系，并不属于国家赔偿的范围，故原告要求赔偿转让费及租金损失205000元的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告杭州市萧山区市场监督管理局于2016年9月21日对杭州萧山铭食丰快餐店作出《<食品经营许可证>申请驳回通知书》的行为违法；
二、驳回原告杭州萧山铭食丰快餐店的其余诉讼请求。
本案受理费50元，由被告杭州市萧山区市场监督管理局负担。
原告杭州萧山铭食品丰快餐店于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市萧山区市场监督管理局于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 郭 权
代理审判员 楼丹利
人民陪审员 李 松
二〇一七年九月十三日
书 记 员 许 熠