贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2380号
上诉人（原审被告）：海南中航鑫贵州建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路109号众厦大楼10层2号。统一社会信用代码：520000000084708。
法定代表人：罗现林，经理。
被上诉人（原审原告）：卢振伟，男，1969年8月6日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，
委托诉讼代理人：刘采利，贵州贵公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶柱，贵州贵公律师事务所律师。
原审被告：遵义县青水湾渡假山庄有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区乌江镇养龙村。统一社会信用代码：91520321590792158F。
法定代表人：王碧香，经理。
原审被告：罗现林，男，1968年2月3日出生，布依族，住贵州省贵阳市花溪区，
原审第三人：深圳市联筑建设工程劳务有限公司。住所地：深圳市福田区沙头街道泰然八路深业泰然大厦*座1103B。统一社会信用代码：91440300775566229B。
法定代表人：游崇杰，经理。
上诉人海南中航鑫贵州建设工程有限公司(以下简称中航鑫公司)因与被上诉人卢振伟、原审被告遵义县青水湾渡假山庄有限公司（以下简称青水湾公司）、罗现林、原审第三人深圳市联筑建设工程劳务有限公司（以下简称联筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2016）黔0321民初4425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中航鑫公司上诉请求：撤销贵州省播州区人民法院（2016）黔0321民初4425号民事判决，并依法发回重审。事实与理由：1、返还保证金的主体一审认定错误。涉案的保证金并非交给上诉人且也不是以被上诉人的名义所交。2、一审法院计算利息损失错误。双方并没有对保证金的损失进行约定。3、一审法院违背不告不理原则，被上诉人并未请求法院判决上诉人支付利息。
被上诉人卢振伟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
原审被告青水湾公司、罗现林、原审第三人联筑公司未做答辩。
卢振伟向一审法院起诉请求：1、判令青水湾公司和中航鑫公司退还其所交工程保证金人民币100万元，并赔偿损失167241.07元，由罗现林承担连带赔偿责任；2、判令青水湾公司和中航鑫公司支付临时设施工程款、设备进退场及机械设备闲置费共计1258208元；3、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：青水湾公司成立于2012年3月26日，罗现林为法定代表人，2014年6月4日，法定代表人由罗现林变更为王碧香。中航鑫公司成立于2012年5月29日，罗现林为法定代表人。
2013年5月，青水湾公司投资开发遵义县（现遵义市播州区，下同）乌江渡凤凰山生态文化旅游区综合项目，并将度假山庄的平场工程和活动板房建设工程发包给了中航鑫公司。同年5月29日，卢振伟挂靠并以联筑公司名义（乙方）与中航鑫公司（甲方）签订《项目施工协议书》，中航鑫公司将所承包的乌江渡凤凰山生态文化旅游区建设工程项目中水库片区的土石方挖运、坝体填筑、临时便道施工分包给了卢振伟进行施工。约定：进入现场的临时道路、临建场地（三通一平）由乙方施工，费用由甲方负责；如因甲方原因或征地手续未能完善等原因，导致乙方进场后不能开工或中途出现停工，工期顺延，甲方应补偿乙方机械设备和工人的停工费用，挖土机、推土机、压路机、铲车每台12**元/天，自卸汽车每台10**元/天，工人每人100元/天，按现场实际停顿清点的机械和工人数量计算；乙方向甲方交纳安全保证金100万元，该安全保证金直接以银行转账形式转入业主方账号，在甲方向乙方支付第一次进度款的同时返回乙方。协议签订后，卢振伟于同年5月31日按照约定以联筑公司的名义通过中国工商银行深圳市分行向青水湾公司转账支付了100万元保证金，并同时组织施工。2013年6月2日，青水湾公司向卢振伟出具《借条》一张，载明：今借到联筑公司交来工程安全保证金100万元。后因项目用地等方面的原因导致停工，双方对《项目施工协议书》未再继续履行。
2013年7月18日，卢振伟以联筑公司的名义向青水湾公司出具《联系函》：我司遵照合同文件及贵司的要求，于2013年5月31日向贵公司交纳保证金100万元，同时组织施工人员及机械设备进场至今已近两个月，因贵公司原因造成无法开工，致使我司施工人员及机械设备闲置，并造成了很大损失，现我要求贵司立即退还保证金。同日，青水湾公司在《联系函》上签署回复意见：你公司要求退还保证金事，我公司于2013年8月8日退还100万元。因青水湾公司未兑现，卢振伟于2013年8月9日再次以联筑公司的名义向青水湾公司出具《关于保证金退回违约的函》，要求青水湾公司退还保证金，并言明：若再次违约拖延必须加付违约金，以交保证金后第二个月起，按日3%递增计算。同日，青水湾公司在《关于保证金退回违约的函》上签署回复意见：经双方协商一致，青水湾于2013年8月20日退还保证金。到期后，青水湾公司未予兑现。经催收，青水湾公司和罗现林于2015年12月9日共同向卢振伟出具《承诺书》：鉴于卢振伟以联筑公司名义承接了青水湾公司投资建设的“贵州省遵义市乌江凤凰山生态文化旅游区”部分劳务分包工程，同时，卢振伟通过联筑公司名义向我公司支付了100万元保证金。现我公司法定代表人罗现林向卢振伟郑重承诺：1、我司及我司法定代表人罗现林确认欠卢振伟安全保证金100万元；2、我司将在2016年3月20日前将拖欠的安全保证金100万元予以支付；3、我司法定代表人罗现林将对我司拖欠卢振伟安全保证金100万元本金及利息承担连带保证责任；4、本承诺函对我司及我司法定代表人罗现林具有不可撤销的法律约束力。到期后，青水湾公司仍然未予支付。
2013年8月23日，卢振伟以联筑公司名义与中航鑫公司的工程负责人陈海平对已完成的临时设施工程量进行结算，结果为合计价款377358元。同日，双方对人员和机械设备相关损失费用进行结算，确认：1、机械损失费用237000元【含2台挖掘机和1台压路机各72000元，进退场拖头费21000元】；2、自卸车损失费用182670元【含自卸车3台各60000元，进退场费2670元】；3、办公设备损失费用2520元【含沙发1套2200元，办公桌1张320元】；4、职工工资损失395000元。四项合计817190元。
另查明，一审法院于2014年12月19日作出（2014）遵县法刑初字第377号判决，以青水湾公司犯单位非法占用农用地罪判处罚金一万元，以罗现林犯单位非法占用农用地罪判处有期徒刑一年四个月【刑期自2013年9月24起至2015年1月23日止】。
一审法院认为：卢振伟挂靠并以联筑公司的名义与中航鑫公司签订《项目施工协议书》，分包承建乌江渡凤凰山生态文化旅游区建设工程项目中水库片区的土石方挖运、坝体填筑、临时便道施工工程的事实清楚，证据确实充分，予以确认。因卢振伟属借用联筑公司的资质承建工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，《项目施工协议书》应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因卢振伟按照《项目施工协议书》的约定向青水湾公司交纳了100万元安全保证金，中航鑫公司应承担返还100万元保证金的责任。而青水湾公司作为实际收款人，对返还该100万元保证金无异议，且多次限期表示愿意返还，亦应承担返还责任。因此，卢振伟请求由青水湾公司和中航鑫公司返还其所交工程保证金100万元，予以支持。卢振伟请求由青水湾公司和中航鑫公司赔偿所交纳100万元保证金的损失167241.07元，因无事实依据，不予支持，但可从青水湾公司第一次所承诺的还款期限后的2013年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失。卢振伟请求由罗现林承担连带赔偿责任，因罗现林在《承诺书》上承诺对返还100万元保证金的本金及利息承担连带保证责任，故予以支持。卢振伟请求由中航鑫公司支付原告临时设施工程款、设备进退场及机械设备闲置费共计1258208元，按照双方于2013年8月23日的结算，卢振伟已完成工程费用为377358元，人员和机械设备相关损失费用为817190元，共计1194548元，根据《项目施工协议书》的约定并结合本案实际，中航鑫公司应予以支付。卢振伟请求由青水湾公司对该部分工程费用和损失款项承担责任，因无法律和事实依据，不予支持。
中航鑫公司和罗现林经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。联筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、由中航鑫公司和青水湾公司返还给卢振伟保证金100万元及利息损失（从2013年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至本判决确定的履行期限届满之日止），由罗现林承担连带清偿责任。二、由海南中航鑫贵州建设工程有限公司支付给卢振伟已完成工程费用和人员及机械设备损失费用共计1194548元。上述第一、二项限本判决生效后十日内付清。三、驳回卢振伟的其余诉讼请求。案件受理费26205元，由卢振伟负担1205元，海南中航鑫贵州建设工程有限公司和遵义县青水湾渡假山庄有限公司负担25000元。
本案二审期间，上诉人中航鑫公司、被上诉人卢振伟、原审被告青水湾公司、罗现林、原审第三人联筑公司均没有提供新证据。本院在二审中查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：中航鑫公司是否应该承担返还保证金的责任。根据中航鑫公司与联筑公司签订的《项目施工协议书》中关于保证金的约定，即联筑公司须向中航鑫公司缴纳100万元的保证金，该保证金以银行转账的形式转入业主账号，并在中航鑫公司向联筑公司支付第一次进度款时同时返回联筑公司。由此可见，涉案保证金的实际收取人虽然是青水湾公司，但卢振伟是根据与中航鑫公司施工合同的约定支付给青水湾公司的，故根据双方施工合同约定，上诉人中航鑫公司负有退还保证金的责任。上诉人中航鑫公司的该项上诉理由不能成立。至于保证金的利息问题，涉案工程因项目用地等方面的原因导致停工，双方对《项目施工协议书》未再继续履行，中航鑫公司应该将保证金及时退还给卢振伟，因其未及时退还，一审法院认定卢振伟存在损失并无不当。至于上诉人中航鑫公司认为一审法院违背不告不理原则，本院认为，卢振伟在一审提起的诉讼请求为青水湾公司和中航鑫公司退还其所交工程保证金人民币100万元，并赔偿损失167241.07元，因其并未举证证明其损失的具体金额，故一审将该损失认定为利息损失并无不当。上诉人中航鑫公司的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26205元，由上诉人海南中航鑫贵州建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一七年五月九日
书记员 金 鑫