山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）鲁行终字第90号
上诉人（原审原告）刘汝排。
被上诉人（原审被告）临沂市人民政府，住所地临沂市兰山区北京路17号。
法定代表人陈先运，市长。
上诉人刘汝排因诉临沂市人民政府土地行政征收、行政赔偿一案，不服临沂市中级人民法院于2014年12月22日作出的（2014）临行初字第398号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
刘汝排向原审法院起诉称，原告刘汝排临兰集建（1997变）字第003号3.12亩集体经营性建设用地使用权，被山东省人民政府鲁政土字（2006）469号《关于临沂市完善城市建设用地审批手续的批复》于2006年4月3日批复征收，用于临沂市城市建设，被告临沂市人民政府征收过程中剥夺了原告知情权、参与权、补偿安置权、听证权等被征收土地应享有的权利，程序违法。请求判决：一、确认被告征收原告3.12亩集体经营性建设用地程序违法。二、确认原告享有3.12亩集体经营性建设用地使用权。三、判令被告在同区位返还原告同类别、同面积、同用途土地使用权。四、判令被告因违法征收原告土地使用权造成的一切损失。五、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定以下事实：
1、1993年12月2日临沂市南坊镇工商企业公司与临沂市南坊镇东曲沂村民委员会签订征地协议，占用东曲沂村土地3.12亩，其中道路占地1.46亩。
2、1993年12月17日临沂市土地管理局作出临土征字（1993）第117号文件，批准临沂市北郊工商企业公司建土产木材服务站，使用南坊镇东曲沂村耕地1867平方米（2.3亩）、非耕地213平方米（0.32亩）。土地权属镇集体所有。
3、1996年临沂市北郊华隆综合商店（法定代表人刘汝成，系原告刘汝排之兄）因与临沂市北郊工商企业公司经济纠纷一案，经兰山区人民法院调解签订抵押还款协议，由临沂市北郊工商企业公司将涉案土地及地上附着物折抵欠款归临沂市北郊华隆综合商店所有，并根据兰山区人民法院（1996）临兰经初字第580号民事调解书，于1996年12月25日依法办理了土地使用权的变更登记，变更登记后的产权人为临沂市北郊华隆综合商店，法人代表为刘汝成。四至：东至规划路，西至南坊工商所，南至327国道，北至东曲沂粮田。
4、1999年11月16日，因临沂市北郊华隆综合商店与原告刘汝排之间有欠款纠纷，临沂市北郊华隆综合商店又与刘汝排签订了还款协议书，临沂市北郊华隆综合商店同意将涉案土地及地上建筑物瓦房6间作价抵债给原告刘汝排。协议签订后，双方一直未办理土地使用权变更登记。
5、2004年11月14日，临沂市人民政府临政土（2004）95号文对南坊街道办事处前七沟村制钉厂、南坊街道办事处大朱夏村机械厂等53宗土地向山东省人民政府作出补办用地手续的请示，2006年4月3日山东省人民政府作出鲁政土字（2006）469号关于兰山区2004年度第20批城市建设用地补偿安置方案的批复，同意征收兰山区1989年至1998年因工业建设违法占用土地53宗用于临沂市城市建设。
6、临沂市鲁越房地产有限公司竞得编号为2006-22号宗地土地使用权，位于南坊片区通达路南段东侧，东临政府储备地，西临通达路、南临沂蒙13路，北邻三合四街，面积12939平方米。
7、山东省人民政府鲁政复决字（2013）134号行政复议决定书认定：2006年4月3日山东省人民政府作出《关于临沂市完善城市建设用地审批手续的批复》（鲁政土字（2006）469号），同意征收兰山区南坊街道办事处集体土地622736平方米，用于城市建设。该批复涉及南坊街道办事处东曲沂村土地109103平方米，共一个地块。申请人刘汝排、秦玉玲、ＸＸＸ、郁纪英、范伟、杨自娥主张权利的位于东曲沂的土地和房屋，均不在该批次征地东曲沂地块范围内，上述申请人与鲁政土字（2006）469号批复无利害关系。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。原告刘汝排提交了山东省人民政府鲁政复决字（2013）134号行政复议决定书，该行政复议查明申请人刘汝排等人主张权利的位于东曲沂村的土地不在鲁政土字（2006）469号批复征收的地块范围内，故原告刘汝排无证据证实所诉涉案土地已经行政复议。法律法规规定应当先申请行政复议，公民、法人或其他组织未申请行政复议直接提起行政诉讼的，法院不予受理。原告刘汝排的诉讼请求，不属于人民法院行政案件受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第三十七条第（二）款、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十三条第（一）款、第四十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国行政复议法》第三十条之规定，裁定驳回原告刘汝排的起诉。
刘汝排不服原审法院裁定上诉称：1、原审裁定认定事实不清，证据不足。本案是因违法征收土地引起的行政侵权赔偿案件，而不是确认土地所有权和使用权的权属纠纷案件。上诉人的土地使用权在鲁政土字（2006）469号批复范围内是不争的事实。被上诉人制造假证据，误导山东省人民政府鲁政复决字（2013）134号行政复议决定认定涉案土地不在征地范围内。2、原审裁定适用法律错误。原审法院裁定依据《中华人民共和国行政复议法》第三十条之规定，认为上诉人应当先申请行政复议，而根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第二条及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第一条、第七条之规定，本案上诉人提起诉讼，不需要先申请行政复议，人民法院应当依法受理。请求撤销原审法院裁定，指令原审法院继续审理。
被上诉人临沂市人民政府未提供书面答辩意见。
当事人在原审中向法院提供的证据已随案移送本院（详见一审行政裁定书），二审时未提交新的证据。
本院经审理认为：本案的主要争议焦点是刘汝排的起诉是否应当先向行政机关申请行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。”《最高人民法院关于适用﹤行政复议法﹥第三十条第一款有关问题的批复》（法释（2003）5号）规定，“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”刘汝排以其临兰集建（1997变）字第003号3.12亩集体经营性建设用地使用权，被山东省人民政府鲁政土字（2006）469号于2006年4月3日批复征收，用于临沂市城市建设，被上诉人临沂市人民政府在征收过程中剥夺了其知情权、参与权、补偿安置权、听证权等被征收土地应享有的权利程序违法等为由，诉请确认被上诉人临沂市人民政府征收其3.12亩集体经营性建设用地程序违法。上诉人刘汝排本案所诉并非行政机关确认土地所有权或者使用权的具体行政行为，不需要先申请行政复议。原审法院以上诉人应当先申请行政复议为由，裁定驳回刘汝排的起诉，适用法律错误，应予以纠正。
综上，原审法院裁定适用法律错误，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销临沂市中级人民法院（2014）临行初字第398号行政裁定；
二、指令临沂市中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 侯 勇
代理审判员 许 琳
代理审判员 山 莹
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 杜钰越