湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘09民终259号上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司益阳中心支公司，住所地益阳市益阳大道西4号鑫天国际5楼。负责人：章志浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡静飚，男，该公司职员，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张绿珍，女，1948年6月23日出生，汉族，住沅江市。委托诉讼代理人：殷绍怀，沅江市琼湖法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。原审被告：阳萍，男，1973年8月17日出生，汉族，住沅江市。原审被告：阳协和，男，1946年11月18日出生，汉族，住沅江市。以上二原审被告之委托诉讼代理人：吴祖创，湖南金剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人长安责任保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人张绿珍、原审被告阳萍、阳协和机动车交通事故责任纠纷一案，不服沅江市人民法院（2016）湘0981民初234号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人胡静飚、被上诉人张绿珍之委托诉讼代理人殷绍怀、原审被告阳萍、阳协和之委托诉讼代理人吴祖创到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判保险公司不承担张绿珍的误工费及住院期间摔伤的损失100539.88元，核减医疗费用中的非医保用药费用28805.40元由阳萍、阳协和承担。事实和理由：一、事故发生时，张绿珍已年满66周岁，其提供的证据不能充分证实其务工情况，故一审判决认定误工损失错误；二、司法鉴定所依据《人身保险伤残评定标准》而非依据《道路交通事故受伤人员伤残程度评定》对张绿珍第二次伤情进行鉴定，由此作出的鉴定意见因鉴定依据错误，不应被法院采信；三、张绿珍第二次受伤所致损失，不应由交通事故侵权人承担。被上诉人张绿珍辩称：一、张绿珍的务工情况有证据证明，第二次受伤亦与交通事故有关系，故一审判决认定误工损失及第二次受伤损失由保险公司承担正确；二、保险公司未对张绿珍住院期间的用药问题进行鉴定，故一审判决未剔除非医保用药由阳萍负担正确。被上诉人张绿珍请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告阳萍、阳协和辩称：保险公司未提供非医保用药费用明细，亦未提供非医保用药免赔的合同条款，且事故车辆在保险公司购买了不计免赔险，故一审判决保险公司全额承担医疗费用准确。原审被告阳萍、阳协和请求二审驳回上诉，维持原判。张绿珍向一审法院起诉请求：请求判令阳萍、阳协和、保险公司赔偿其事故损失444944.62元，并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月11日，阳萍驾驶湘H1QY**小型普通客车在沅江市琼湖东路老政府红绿灯地段左转弯通过路口时未确认行车安全，与通过人行横道的行人张绿珍发生碰撞，造成张绿珍受伤、车辆受损的道路交通事故。2014年11月14日，沅江市公安局交警大队作出事故认定书，认定阳萍负事故全部责任，张绿珍无事故责任。事故发生后，张绿珍被送往沅江市人民医院骨科病区住院治疗，住院期间自2014年10月11日至2016年2月2日，住院478天，住院医疗费为80376.26元、门诊检查费140元、在外购药840元；在上述住院期间，张绿珍自2015年的7月3日至2015年7月14日因自身原因摔伤转至骨科病区治疗，住院11天，住院医疗费为28335.53元（该费用已由沅江市新型农村合作医疗管理办公室统筹支付13825.4元，自付部分为14510.04元）。2016年1月6日，益阳市协同司法鉴定所作出[2016]（法临）第11号《法医临床鉴定意见书》，结论为张绿珍因前述交通事故造成的损伤构成十级伤残、全案全休17个月、住院期间需1人护理、二期治疗费6000元，张绿珍花费鉴定费800元。2016年9月19日，益阳市银城司法鉴定所作出[2016]银鉴字第630号《司法鉴定意见书》，其结论为2014年10月11日的交通事故与2015年7月3日摔伤的参与度为轻微作用（诱因形式），张绿珍摔伤致右股骨颈骨骨折全髋置换术后构成八级伤残；张绿珍花费鉴定费1200元。阳协和与阳萍系父子关系，阳萍具备B1驾驶资格，阳萍所驾驶的湘H1QY**小型普通客车系阳协和所有，该车在保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和30万元机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），并购有不计免赔率险，事故发生在保险期限内，其商业三者险特别约定一栏未约定应核减非医保用药。事故发生后，阳萍垫付了张绿珍医疗费用81356.6元。张绿珍在交通事故发生之前常年生活在沅江市城区，并开设娱乐室赚钱谋生。一审法院认为，本案中，根据道路交通事故认定书认定的事实及本案查明的事实，阳萍全部过错导致交通事故，承担事故全部责任，张绿珍不承担事故责任；阳萍所驾车辆系阳协和所有，阳萍具备B1驾驶资格，无证据证明阳协和在事故中存在过错，故阳协和不承担责任；故对张绿珍因交通事故造成的损失，阳萍应承担全部赔偿责任。阳萍所驾车辆在保险公司投保了交强险与商业三者险，且不计免赔，故张绿珍的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内承担，超出部分由保险公司在商业三者险范围内承担，不足部分再由阳萍承担；阳萍已垫付81356.6元，多支付的部分应予退还。保险公司提出张绿珍的医疗费中应核减非医保用药，根据阳萍所驾车辆的商业三者险保险单，其特别约定一栏未约定应核减非医保用药，且在审理中，保险公司未就张绿珍的医疗费核减部分提出鉴定申请，故对保险公司提出的该项主张不予采纳。张绿珍常年在沅江市城区居住生活，其各项相关损失均应按城镇户籍标准计算。张绿珍就其伤情前后两次所作的法医学鉴定，其中的[2016]（法临）第11号《法医临床鉴定意见书》的结论可直接作为本案定损的计算依据。根据[2016]银鉴字第630号《司法鉴定意见书》，张绿珍摔伤致右股骨颈骨骨折全髋置换术后构成八级伤残，但因2014年10月11日的交通事故与2015年7月3日摔伤的参与度为轻微作用（诱因形式），因此次摔伤系张绿珍自身原因所致，本案交通事故对其摔伤仅是诱因，故依该鉴定结论所产生的损失在本案中计算30%，另70%在本案中不予处理。张绿珍发生交通事故之前虽已年满66岁，但因其长期开设娱乐室赚钱谋生，其误工费应按居民服务、修理和其他服务业的标准计算；张绿珍的其他各项损失，医疗费以正式发票为准，后期治疗费以法医学鉴定结论为准，住院伙食补助费以湖南省国家机关一般工作人员的住院伙食补助标准50元/天/人为准，护理费以本地的护工工资60元/天/人为准。张绿珍虽未就交通费提供证据，但该费用的发生系客观事实，结合其长期住院及先后两次进行法医鉴定的情况，酌情认定为2000元；张绿珍就陪护人员住宿费、拆内固定住院陪护费、拆内固定伙食补助费、拆内固定陪护人员住宿费提出的诉求，因其未提供证据予以证明，不予支持。据此，张绿珍因事故造成的经济损失的计算标准及范围与数额认定如下：（一）张绿珍因2014年10月11日交通事故受伤致残造成的损失为241515.46元，包含：医疗费81356.26元、后期治疗费6000元、住院伙食补助费23350元（467天×50元/天/人×1人）、残疾赔偿金40373.2元（28838元/年×14年×10%）、精神损害抚慰金3000元、误工费56616元（40520元/年÷365天×510天）、护理费28020元（60元/天·人×467天×1人）、交通费2000元、鉴定费800元，共计241515.46元（其中医疗费用损失为110706.26元、其他费用损失为130809.2元）；（二）张绿珍因2015年7月3日摔伤致残造成的损失为146379.64元，计算30%为43913.88元，包含：医疗费14510.04元，获赔金额为4353元；住院伙食补助费550元，获赔金额为165元；残疾赔偿金121119.6元，获赔金额为36335.88元；精神损害抚慰金9000元，获赔金额为2700元；鉴定费1200元，获赔金额为360元。故张绿珍应获赔的医疗费用损失为115224.26元（其中医疗费85709.6元、后期治疗费6000元、住院伙食补助费23515元）、其他费用损失为170205.08元，合计285429.34元，由交强险理赔款承担的为120000元（其中医疗费用10000元、其他费用损失为110000元），超出交强险理赔款部分为165429.34元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条及《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十八条之规定，判决：一、张绿珍的损失由长安责任保险股份有限公司益阳中心支公司在交强险限额内承担120000元（其中医疗费用10000元、其他费用损失为110000元）、在商业三责险范围内承担165429.34元，合计285429.34元；二、由张绿珍返还阳萍81356.6元；上述应支付的款项，限判决生效后5日内付清；三、驳回张绿珍的其他诉讼请求。案件受理费2324元，由阳萍承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、张绿珍的误工损失标准应如何认定；二、保险公司是否应承担张绿珍住院期间因摔伤而产生的损失；三、是否应在医疗费用中核减非医保用药费用由阳萍承担。一、关于误工损失标准。本案中，张绿珍提供了其与中国农业科学院麻类研究所自2013年至2016年的三份房屋租赁合同及房租交纳收据，证人谭四珍、谢爱英、朱雪珍均出庭陈述张绿珍在上述合同约定房屋内经营娱乐室，以上证据相互印证，能证实张绿珍虽已满66周岁，但仍从事居民服务业而获得劳动收入。张绿珍未提供最近三年的平均收入，故一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，参照受诉法院所在地居民服务、修理和其他服务业上一年度职工的平均工资标准计算张绿珍的误工费损失正确，本院予以维持。上诉人保险公司认为不应认定张绿珍误工损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于住院期间的摔伤损失。本案中，张绿珍因交通事故受伤，在医院治疗期间再次摔伤，益阳市银城司法鉴定所出具司法鉴定意见证明交通事故造成的伤情与损害后果存在参与度为轻微作用，故保险公司应依保险合同的约定承担交通事故侵权人的赔偿责任，一审判决根据交通事故对损害后果的参与度，判令保险公司承担30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。就住院期间再次受伤伤情鉴定适用依据，《道路交通事故受伤人员伤残评定》为国家标准，《人身保险伤残评定标准》为行业标准，益阳市银城司法鉴定所作出的[2016]银鉴字第630号司法鉴定意见书依据国家标准而未依据行业标准鉴定张绿珍的第二次伤残并非依据不当，且张绿珍住院期间受伤有交通事故诱因参与，保险公司亦未提交适用不同标准致伤残等级存在差异的证据，故一审判决确认益阳市银城司法鉴定所鉴定意见的证明力正确。保险公司认为不应承担张绿珍再次受伤的损失，且再次受伤伤情鉴定依据错误不应采信鉴定意见的上诉请求，因无法律依据和证据证明，本院不予支持。三、关于非医保用药的承担。张绿珍因交通事故受伤，医药费损失有医院出具的收款凭证、相关病历及诊断证明予以证实。保险公司因不能举证证明非医保用药明细、价款以及用药是否属于治疗伤情所需，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”的规定，对保险公司上诉提出不承担张绿珍治疗中非医保用药费用的上诉请求，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费746元，由长安责任保险股份有限公司益阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈运泉审判员  蒋远军审判员  昌 丹二〇一七年四月一日书记员  曹 敏