云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终191号
上诉人（原审原告）上海丽凯婚纱摄影有限公司。
住所地：上海市。
法定代表人赵广燕，系该公司总经理。
委托代理人吴志鸿，云南有成律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明维纳斯摄影工作室。
住所地：云南省昆明市五华区。
负责人陈明安，系该企业负责人。
委托代理人杨月英、赵春学，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人上海丽凯婚纱摄影有限公司（以下简称“丽凯公司”）因与被上诉人昆明维纳斯摄影工作室（以下简称“维纳斯工作室”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人丽凯公司的委托代理人吴志鸿，被上诉人维纳斯工作室的委托代理人杨月英、赵春学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年7月21日，上海维纳斯摄影有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了“维纳斯”图形及文字组合商标，商标注册证号为第757659号，核定使用在第42类摄影、夜礼服租赁、出租衣服和录像带制作等服务项目上。2009年5月7日，上海维纳斯婚纱摄影有限公司将前述商标转让给上海紫合堂婚纱摄影有限公司。2013年1月1日，上海紫合堂婚纱摄影有限公司与丽凯公司签订注册商标转让合同，约定上海紫合堂婚纱摄影有限公司将第757659号“维纳斯”注册商标转让给丽凯公司，同时载明“上海紫合堂婚纱摄影有限公司将针对本合同生效前就存在的侵犯本合同所涉商标之行为的维权权利，以及通过维权获得相应收益的权利一并转让给丽凯公司”。2014年1月6日，国家工商行政管理总局商标局核准上海紫合堂婚纱摄影有限公司将第757659号“维纳斯”注册商标转让给丽凯公司。第757659号“维纳斯”注册商标在有效期限内。
维纳斯工作室系成立于2009年11月27日的个人独资企业，经营范围为摄影扩印服务、婚纱、礼服和首饰的出租及销售、摄影器材、化妆品的销售。维纳斯工作室在其宣传资料上以及在其网络宣传页面http：／／www.kmvenus.com上使用带有“维纳斯”文字的标识作为其未注册的自有标识进行对外宣传。丽凯公司基于其与上海紫合堂婚纱摄影有限公司签订的第757659号“维纳斯”注册商标转让合同中约定受让取得该商标维权的权利以及基于受让取得该商标后其拥有的该商标的专用权，认为维纳斯工作室自成立起擅自使用丽凯公司的注册商标作为其企业字号，其行为构成了假冒丽凯公司注册商标的不正当竞争行为；维纳斯工作室在经营过程的对外宣传资料及其网页上使用“维纳斯”字样，其行为侵犯了丽凯公司的注册商标专用权，遂诉至法院，请求依法判令维纳斯工作室：1.立即停止对丽凯公司“维纳斯”商标专用权的侵害行为和对丽凯公司实施的不正当竞争行为；2.赔偿丽凯公司经济损失100000元；3.承担本案诉讼费。
原审法院认为，针对争议的问题：一、丽凯公司是否为本案适格主体。2009年5月7日，上海紫合堂婚纱摄影有限公司经过受让取得第757659号“维纳斯”注册商标专用权，2013年1月1日，上海紫合堂婚纱摄影有限公司与丽凯公司签订注册商标转让合同，约定上海紫合堂婚纱摄影有限公司将该商标转让给丽凯公司，同时将针对该合同生效前就存在的侵犯本合同所涉商标之行为的维权权利，以及通过维权获得相应收益的权利一并转让给丽凯公司。关于丽凯公司（原判误写为“被告”应予更正）是否是本案适格的主体，我国商标法赋予商标注册人及利害关系人就侵犯其注册商标的行为有权向人民法院起诉的权利，利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。结合本案，一、上海紫合堂婚纱摄影有限公司虽然在合同中约定将2013年1月1日前涉及的商标侵权的行为转让给丽凯公司，但丽凯公司在此时间前既不是该商标的注册人也不是该商标的利害关系人，其只有维权的权利而无商标的实体性权利，该约定违反了民事诉讼法中诉权的原理，因而丽凯公司无权就2013年1月1日前因该商标的侵权行为提起诉讼，其不享有该时间之前的诉权。二、依法成立的合同，自合同成立时生效，该合同没有无效的法定或约定的情形，该合同生效后，丽凯公司依合同约定取得第757659号“维纳斯”注册商标专用权，其有权就2013年1月1日合同生效后发生的侵犯“维纳斯”注册商标专用权的行为提起诉讼，并且维纳斯工作室在其企业字号、对外宣传资料以及网页上使用“维纳斯”文字的行为具有持续性，故原审法院对2013年1月1日合同转让后的商标侵权诉讼及不正当竞争诉讼进行审查。
二、维纳斯工作室是否实施了侵害丽凯公司注册商标专用权的行为。丽凯公司经依法受让取得第757659号“维纳斯”图形及文字注册商标的专用权，其对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。根据我国《商标法》第五十七条第二款的规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。如本案维纳斯工作室构成侵权，必须满足三个条件：
第一、丽凯公司的商标与维纳斯工作室的被诉标识使用在同一种商品或类似商品上；
第二、维纳斯工作室的被诉标识与丽凯公司的商标相同或者近似；
第三、丽凯公司使用商标与维纳斯工作室使用被诉标识容易导致混淆。
结合本案事实可知，丽凯公司第757659号注册商标核定使用在第42类摄影、夜礼服租赁、出租衣服和录像带制作等服务项目，而维纳斯工作室带有“维纳斯”文字标识的使用范围包括摄影扩印服务、婚纱、礼服和首饰的出租及销售、摄影器材、化妆品的销售，故二者使用在相同的商品（或服务），满足商标侵权的第一个条件。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在本案中，丽凯公司的商标以灰色矩形图案为背景，中间嵌有黑色椭圆图案，黑色图案上为经艺术变形处理的“维纳斯”文字，而维纳斯工作室在其对外宣传资料及网页上使用的标识为上下结构，上部分由黑色英文字母“V”“V”及红色艺术变形的英文字母“S”交叉组成，下部分为黑色正楷字体“VENUS维纳斯”及红色正楷字体“维纳斯”汉字组成，该两部分作为整体组成构成维纳斯工作室（原判误写为“原告”应予更正）的标识，两种图形虽然在局部均使用了“维纳斯”的汉字，“维纳斯”的读音也相同，但从整体视觉上看，二者既不相同也不相似，不构成相同或近似商标，故不满足商标侵权的第二个条件。
至于二者在使用上会否导致混淆或误认，首先，从商标的含义上看，根据现代汉语词典的解释，“维纳斯”是古希腊罗马中主司爱与美的女神，系一般公众所熟悉的人物，原告将“维纳斯”文字及图案组合作为其注册商标，“维纳斯”汉字作为注册商标让一般公众联想到婚纱摄影服务，并由此联想到丽凯公司的服务的可能性较低，故该商标本身所具有的显著性或识别性很低，二者会导致混淆或误认的可能性较低；其次，从商标的使用情况上看，商标经授权后，权利人应通过自己的经营使商标的显著性或识别性增强，并通过在商品或服务上使用商标使该商标具有更多的商誉和价值。丽凯公司提交的加盟许可合同、宣传手册等证据仅能得知丽凯公司是通过加盟许可的方式授权许可第三方使用其注册商标，宣传手册封面上仅印有“维纳斯”注册商标而无丽凯公司的名称，该证据不能证明该商标经过丽凯公司的宣传使用与丽凯公司产生特定的联系；丽凯公司提交的2013年、2014年的两份荣誉证书也不能证明丽凯公司的商标在全国范围内，特别是昆明地区具有很高的社会知名度，因丽凯公司未提交充分的证据证明该商标经丽凯公司的使用情况，故丽凯公司在宣传和使用该商标时既未赋予该商标更多的商业价值，也没有让该商标与丽凯公司建立的特定关系，该商标的显著性不高，一般也不会导致混淆或误认；最后，从公众的注意力来看，婚纱摄影服务的消费人群具有特定性，由婚纱摄影师直接对服务对象进行服务，故婚纱摄影服务具有很强的地域性，而丽凯公司地处上海、维纳斯工作室位于云南昆明，二者此类特定消费人群交叉的可能性较小，相关公众在维纳斯工作室进行婚纱摄影服务消费时施以一般注意力并不会对维纳斯工作室提供的服务来源产生误认或者认为其是远在上海的丽凯公司的加盟店或连锁店，从而产生误认或混淆，故不满足商标侵权的第三个条件。
综上，虽然丽凯公司的注册商标及维纳斯工作室的自有标识在构成要素中均含有“维纳斯”文字，但二者在整体上既不相同也不相似，且丽凯公司注册商标显著性及社会知名度不高，导致混淆或误认的可能性较低，因被诉标识未同时满足商标侵权的三个条件，故维纳斯工作室在其网页及宣传资料上使用带有“维纳斯”文字的组合商标的行为不构成侵犯丽凯公司的注册商标专用权。
三、关于维纳斯工作室在其企业字号中使用“维纳斯”汉字是否构成假冒注册商标的不正当竞争行为。原审法院认为，丽凯公司认为维纳斯工作室在其企业名称中使用“维纳斯”文字的行为属于《反不正当竞争法》第五条第一款规定的“假冒他人的注册商标”，该行为构成不正当竞争。认定该行为是否构成不正当竞争需要先认定维纳斯工作室的该行为是否构成“假冒他人的注册商标”。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。注册商标与企业名称权均系经法定程序确认的合法权利。在注册商标与企业字号发生冲突时，注册商标并不排他的禁止一切与其相同或近似的字号使用。只有企业字号与注册商标相同或近似，且在相同或者类似商品（服务）上突出使用，容易使相关公众产生误认与混淆时，才为法律所禁止。结合本案，维纳斯工作室在其企业名称中使用“维纳斯”的字号与丽凯公司的第757659号注册商标中的“维纳斯”注册商标文字、读音相同，且均在婚纱摄影范围内使用，判断维纳斯工作室的行为是否假冒他人注册商标，应考虑以下几方面：首先、维纳斯工作室是否突出使用“维纳斯”字样，本案中维纳斯工作室在企业名称中以楷体字体将“昆明维纳斯”字样作为其企业名称，该标识并未突出使用“维纳斯”字样，是其对企业名称的合理简称；其次、维纳斯工作室的行为是否容易使相关公众产生误认。原审法院在前文中对维纳斯工作室在网页及宣传资料中使用“维纳斯”标识的行为不构成商标侵权已予以评判，维纳斯工作室在其企业字号中使用“维纳斯”文字同理也不构成假冒注册商标，此处不再赘述。最后、维纳斯工作室是否有搭便车的主观意图。维纳斯工作室除了将其企业字号中的“维纳斯”字样及图形整体作为对外宣传的标识外，在其网页中对外宣传其为薇新投资集团旗下品牌，未对外宣称其与丽凯公司具有某种联系，无攀附丽凯公司注册商标获取不正当利益的主观意图。综上，维纳斯工作室在其企业字号中使用丽凯公司注册商标中的“维纳斯”字符的行为不会令相关公众对其商品服务产生误认和混淆，不构成商标侵权，同样也不构成《反不正当竞争法》第五条第一款规定的假冒他人注册商标的不正当竞争行为。
综上所述，丽凯公司的主张没有事实和法律依据，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）款、第（七）款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）款之规定，判决驳回丽凯公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由丽凯公司负担。
宣判后，丽凯公司不服向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其原审的诉讼请求，原审、二审诉讼费用由维纳斯工作室承担。事实与理由为：原判适用法律不当，表现在：一、原判认为丽凯公司对2013年1月1日前的商标侵权行为不具有诉权不当。丽凯公司与上海紫合堂婚纱摄影有限公司签订的涉案商标转让合同，其本质是就该商标的经济权利义务进行让渡，第三人侵害该商标的行为属于债权性质的侵权之债，丽凯公司经让渡取得的涉案商标专用权并未受到《商标法》等法律法规的强行性限制。并且，注册商标专用权人对注册商标权益的行使范围应当包括商标转让前后期间内注册商标受侵时的维权权益。因此，丽凯公司对2013年1月1日前后的商标侵权行为均具有诉权。二、丽凯公司主张的被控侵权标识是“维纳斯”三个汉字构成的字符串，不包括字符串以外的其他符号，原判将“维纳斯”字符串和其他符号构成维纳斯工作室的商业标识作为侵权比对对象，属审查对象错误。三、丽凯公司主张维纳斯工作室使用“维纳斯”字符作为其自有品牌对外实施摄影等服务构成商标侵权行为、将涉案商标的主体部分“维纳斯”字符作为其企业字号构成不正当竞争行为。对此，需要审查：（一）被控侵权标识“维纳斯”的品牌性使用行为对涉案商标专用权的侵害性。首先，涉案商标和被控侵权标识高度近似。涉案商标为黑色椭圆图案上镶嵌“维纳斯”字符串，“维纳斯”字符串就是涉案商标的主体构成部分，能够发挥品牌识别作用。被控侵权标识为“维纳斯”字符串，与涉案商标的主体构成部分在音、形、义上趋近雷同。其次，涉案商标和被控侵权标识所用商业服务项目具有同一性或相似性。再次，被控侵权标识在摄影行业的品牌性使用行为有造成相关人员混淆的可能性。“维纳斯”虽是美神的代称，但是在“维纳斯”成为注册商标后，相关的经营者和消费者会把“维纳斯”字符串作为识别摄影服务提供商或来源的标识。在“维纳斯”字符串具有商品识别作用的基础上，判断被控侵权标识是否会导致消费者混淆可能性时应考虑以下几点：第一，涉案商标的主体部分和被控侵权标识高度近似。第二，涉案商标核定使用的服务和被控侵权标识所用服务几乎相同。第三，涉案商标在全国具有较高的知名度，尤其在网络时代，涉案商标知名度的传播不会停留在商标权人所在的地区，在云南的经营者和消费者也会知晓涉案商标。第四，维纳斯工作室在其摄影服务中使用与涉案商标高度近似的“维纳斯”字符串作为其商业品牌，通过口头宣传以及在其广告资料和互联网页上对“维纳斯”字符串加粗、加大、加重颜色的突出使用方式，意图在于傍附涉案商标的影响力，使消费者误认为摄影服务来源于涉案商标，分享丽凯公司的市场。第五，大部分消费者不可能对摄影品牌达到专业认知和头脑精明的程度，其会由于自身辨识能力的限制和维纳斯工作室的误导将被控侵权标识“维纳斯”字符串误认为是涉案商标。因此，维纳斯工作室使用“维纳斯”字符串作为其商业标识的行为，属于在同一种商品上使用与涉案商标近似的商标，容易导致混淆的行为。（二）维纳斯工作室使用“维纳斯”字符串作为其企业字号和作为品牌使用构成不正当竞争。第一，涉案商标的商标权取得在先，维纳斯工作室的企业名称登记在后，并且维纳斯工作室将“维纳斯”字符串用作其摄影品牌的行为如前所述，属于假冒他人注册商标的行为，因此维纳斯工作室使用“维纳斯”字符串作为其企业字号和作为品牌使用行为均不具有合法性。第二，双方当事人都经营婚纱摄影服务，为同业竞争者。维纳斯工作室使用“维纳斯”字符串作为其企业字号和品牌，具有攀附涉案商标商誉和分享涉案商标市场的意图，客观上产生阻止涉案商标进入云南摄影市场的效果，属于恶性竞争。第三，维纳斯工作室使用“维纳斯”字符串作为其企业字号和品牌，会误导消费者，假冒名牌商家从合法经营者手中攫取非法利益，扰乱市场秩序。
被上诉人维纳斯工作室答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。理由是：一、维纳斯工作室系经工商行政管理部门核准设立的个人独资企业，依法享有企业名称权，使用“维纳斯”的企业字号是正当、合法行为，不构成侵权。二、维纳斯工作室使用“维纳斯”的企业字号没有侵犯注册商标专用权。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。据此，突出使用和易使相关公众产生误认是侵权成立的其中要件。第一，突出使用，是将与商标权人注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目地进行使用，使其具有相对独立的标识意义，使人在视觉上产生深刻印象的行为。突出使用的字号所具有的商标意义，构成了认定侵犯注册商标专用权的基础。本案中，维纳斯工作室使用的“维纳斯”三字在字体、大小、颜色等方面均与其他文字一致，没有将“维纳斯”从企业名称中脱离出来突出醒目地使用，没有单独突出使用“维纳斯”三字，不是商标意义上的使用。并且，“维纳斯”源自希腊神话，并非丽凯公司独创，维纳斯工作室使用这一词语，不构成法律规定的“突出使用”。第二，易使相关公众产生误认的问题。1.丽凯公司的企业名称和维纳斯工作室的企业名称能够明显区分。2.维纳斯工作室在使用“维纳斯”时，还使用其注册商标，与丽凯公司的注册商标明显区分。3.丽凯公司未能举证证明其与注册商标建立起特定联系，不会导致消费者误认服务来源。4.丽凯公司的注册商标并非驰名商标，公众对此的认知度不高，所以维纳斯工作室在企业字号中使用“维纳斯”不易引起相关公众误认。三、维纳斯工作室在企业字号中使用“维纳斯”不构成不正当竞争。是否构成不正当竞争，主要考量以下因素：主观恶意、企业名称中的字号与在先的注册商标相同或近似、在先注册商标和企业名称的市场知名度、是否足以产生市场混淆等。其中，“主观恶意”是指知道他人注册商标的存在，为攀附该注册商标的商誉而将与其相同或近似的文字用作企业名称中的字号。“是否足以造成市场混淆”，是指从后果看是否使普通消费者对市场主体及其服务的来源产生混淆或者混淆的可能。本案中，首先，丽凯公司注册商标中的“维纳斯”并非独创，不具有显著性，而且维纳斯工作室拥有自己的商标品牌，在经营过程中一直依托于薇新集团的品牌资源，致力于推动自有品牌的影响力，不知道他人注册商标的存在，没有攀附他人注册商标的意图，也没有为攀附他人注册商标的商誉而将与其相同或近似的文字用作企业字号的意图。其次，维纳斯工作室与丽凯公司的市场影响力有限，知名度不高，以普通公众的一般注意力来看，不可能将二者联系起来，不可能将维纳斯工作室提供的服务误认为丽凯公司提供的服务；最后，维纳斯工作室与丽凯公司分处两地，远隔千里，客观上不可能引起消费者对商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解，不会认为双方存在某种特定联系或关联关系，进而对两者提供的服务产生混淆，因此维纳斯工作室在企业字号中使用“维纳斯”亦不构成不正当竞争。
二审中，上诉人丽凯公司提交的证据有：一、江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00063号民事判决书一份，证明丽凯公司涉案商标的使用和维权情况；二、照片二张，证明丽凯公司涉案商标具有一定的知名度因而被仿冒。经质证，被上诉人维纳斯工作室认为上述证据与本案无关，不予认可。本院认为，证据一的民事判决书可以证明丽凯公司第757659号“维纳斯”注册商标曾被侵权而受保护的情况，予以采信；证据二照片的门店上虽有“维纳斯”文字，但仅凭照片无法证明丽凯公司的主张，故对该照片不予采信。
被上诉人维纳斯工作室未提交新证据。
二审中，双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、丽凯公司的原告主体资格是否适格？二、维纳斯工作室是否实施了侵害丽凯公司第757659号“维纳斯”注册商标专用权的行为？三、维纳斯工作室将“维纳斯”作为企业字号的行为是否构成假冒注册商标的不正当竞争行为？四、如构成侵权，应如何承担民事责任？
一、关于丽凯公司的原告主体资格是否适格的问题。
本案中，上海紫合堂婚纱摄影有限公司于2009年5月7日经受让取得第757659号“维纳斯”注册商标专用权。2013年1月1日，上海紫合堂婚纱摄影有限公司与丽凯公司签订《注册商标转让合同》，将第757659号“维纳斯”注册商标转让给丽凯公司。2014年1月6日，国家工商行政管理总局商标局核准第757659号“维纳斯”注册商标转让给丽凯公司，丽凯公司即享有第757659号“维纳斯”注册商标专用权。从丽凯公司发现侵权事实并固定证据的拍照时间和公证保全时间看，维纳斯工作室使用带有“维纳斯”文字被控侵权标识的行为均在丽凯公司受让取得第757659号“维纳斯”注册商标专用权之后，故丽凯公司的原告主体资格适格。
二、关于维纳斯工作室是否实施了侵害丽凯公司第757659号“维纳斯”注册商标专用权行为的问题。
《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
本案中，丽凯公司依法受让取得第757659号“维纳斯”注册商标专用权，该商标处于有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。丽凯公司主张维纳斯工作室在经营过程中擅自将第757659号“维纳斯”注册商标的文字部分用于摄影等服务以及广告宣传和网页宣传中构成商标侵权。而维纳斯工作室辩称，其使用“维纳斯”系对其企业字号的正常使用，没有突出使用，也不易使相关公众产生误认，因此其行为没有侵害他人的注册商标专用权。
经审查：第一，丽凯公司第757659号“维纳斯”注册商标核定使用的服务为第42类摄影、夜礼服租赁、出租衣服、录象带制作，而维纳斯工作室使用带有“维纳斯”文字的标识主要在摄影扩印服务、婚纱、礼服和首饰的出租及销售、摄影器材和化妆品的销售，故两者使用的服务类别相同。第二，丽凯公司第757659号“维纳斯”注册商标是以灰色矩形图案为背景，中间嵌有黑色椭圆图案，椭圆图案上经艺术变形处理的“维纳斯”文字占据椭圆中心的主要位置。对于普通消费者而言，主要起识别作用的是位于该商标中心突出位置的“维纳斯”文字部分。而根据双方当事人所交证据，维纳斯工作室在其经营服务和广告、网页宣传上使用标识的上部由黑色英文字母“V”“V”和红色艺术变形处理的英文字母“S”交叉组成，下部由黑色英文字母“VENUS”以及在“VENUS”的后三个英文字母“NUS”下方的红色文字“维纳斯”组成，同时该标识还搭配使用字体较大的“维纳斯”或“维纳斯创意摄影”文字，部分“维纳斯创意摄影”中“维纳斯”的字体比“创意摄影”大，且文字颜色比“创意摄影”深。从使用方式和视觉效果看，维纳斯工作室使用英文字母组成的标识时，均与“维纳斯”或“维纳斯创意摄影”文字组合使用，“创意摄影”使用在摄影服务上缺乏显著性，不具有识别服务来源的作用，而“维纳斯”字体较大，且为中文较易识别，是该种组合的视觉显著部分，消费者看到后，视觉注意力首先被“维纳斯”文字吸引。故维纳斯工作室在其经营服务和广告、网页宣传上使用包含“维纳斯”文字的组合标识与丽凯公司第757659号“维纳斯”注册商标构成近似，并且该种突出使用方式已经超出法律意义上对企业字号的规范使用范围，属于商标意义上的使用行为。第三，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称的相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和有密切关系的其他经营者。根据该规定，相关公众并非限定在案件当事人所在地的特定区域。商标法对服务商标和商品商标的保护并未作出不同的规定，虽然有些服务类商标核定使用的服务项目具有一定的地域性，其相关的服务及影响力有限，但服务商标的专用权效力并不受区域的限制。根据本案的情形，以相关公众的一般注意力标准判断，维纳斯工作室在其经营服务和广告、网页宣传中使用“维纳斯”文字的行为，不能排除存在混淆误认的可能性，因此应该认定该行为构成对丽凯公司第757659号“维纳斯”注册商标专用权的侵害。
三、关于维纳斯工作室将“维纳斯”作为企业字号的行为是否构成假冒注册商标的不正当竞争行为的问题。
丽凯公司主张维纳斯工作室将第757659号“维纳斯”注册商标的文字部分“维纳斯”作为其企业字号误导公众，构成假冒他人注册商标的不正当竞争行为，应承担相应责任。本院认为，企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用产生市场混淆，违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。本案中，维纳斯工作室将“维纳斯”在经营活动中突出使用的行为已经构成商标法上侵犯商标权的行为，应当依据《商标法》承担相应的停止侵权和赔偿损失的法律责任。维纳斯工作室的该行为给丽凯公司造成的损害后果已经通过《商标法》的相关规定得到完整救济，在丽凯公司未举证证明因维纳斯工作室的其他不正当竞争行为给其造成损失的情况下，本院认为没有必要再对丽凯公司的同一侵权行为进行重复评价。
四、关于本案民事责任承担的问题。
维纳斯工作室在其经营服务和广告、网页宣传中使用“维纳斯”文字、突出使用企业字号构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在停止侵权方面，维纳斯工作室应立即停止在其经营服务和广告、网页宣传中突出使用“维纳斯”文字的侵权行为；并且，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定，维纳斯工作室应停止在其企业名称中使用“维纳斯”文字，并向工商行政管理机关申请注销或变更企业名称。在赔偿损失方面，根据《商标法》第六十三条第一、三款的规定，由于丽凯公司未提供所受损害和维纳斯工作室因侵权获利的证据，综合考虑维纳斯工作室的侵权行为类型、侵权时间、经营规模等因素，结合本地的生活消费水平，酌情确定维纳斯工作室赔偿丽凯公司经济损失人民币2万元。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以纠正并改判。丽凯公司上诉请求中成立的部分，予以支持；不成立的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（七）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第401号民事判决；
二、昆明维纳斯摄影工作室立即停止在其经营服务和广告、网页宣传中突出使用“维纳斯”文字的侵权行为；
三、昆明维纳斯摄影工作室于本判决生效之日起十日内向工商行政管理机关申请注销或变更企业名称；
四、昆明维纳斯摄影工作室于本判决生效之日起十日内赔偿上海丽凯婚纱摄影有限公司经济损失人民币2万元；
五、驳回上海丽凯婚纱摄影有限公司的其他诉讼请求。
原审案件受理费2300元，由上海丽凯婚纱摄影有限公司负担460元，昆明维纳斯摄影工作室负担1840元；二审案件受理费2300元，由上海丽凯婚纱摄影有限公司负担460元，昆明维纳斯摄影工作室负担1840元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 孙 熹
代理审判员 陈 姣
二〇一六年六月二日
书 记 员 王晓菁