安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终58号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勤，女，1973年8月3日出生于安徽省五河县，汉族，大专文化，五河县人民医院工作人员，住蚌埠市龙子湖区。被告人张勤因涉嫌犯行贿罪于2016年12月15日由固镇县人民检察院决定对其取保候审。2017年11月6日经固镇县人民法院决定逮捕，当日由固镇县公安局执行逮捕,同日被固镇县人民法院决定取保候审。
辩护人方达夫，安徽皖和律师事务所律师。
辩护人胡帅帅，安徽皖和律师事务所律师（实习）。
固镇人民法院审理固镇人民检察院指控原审被告人张勤犯行贿罪一案，于2017年11月6日作出（2017）皖0323刑初154号刑事判决。原审被告人张勤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务，上诉人张勤及其辩护人方达夫、胡帅帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：马某1原系江苏省奥赛康药业有限公司地区经理（皖北），负责奈达铂等药品销售，后江苏省奥赛康药业有限公司奈达铂冻干粉针剂通过中标在安徽省内销售。2012年至2015年期间，马某1找到被告人张勤，由张勤负责蚌埠市医学院第一附属医院放疗科“奈达铂”药品的临床使用维量工作。2012年至2015年3月间，马某1按20元/支给付张勤，被告人张勤按15元/支给付医生回扣，2015年4月至2015年11月间，马某1按12元/支给付张勤，被告人张勤按10元/支给付医生回扣。被告人张勤先后支付给蚌埠市医学院第一附属医院放疗科主任江某1、副主任李某1、医生刘某1、李某2、周某2回扣人民币448400元，被告人张勤共获取违法所得人民币139316元。
原判认定上述事实的证据有：1、案发经过、2017年2月27日固镇县人民检察院反贪污贿赂局情况说明。证实本案系蚌埠市人民检察院于2016年7月26日指定管辖，2016年8月10日被告人张勤主动到蚌埠市人民检察院反贪污贿赂局投案，2016年11月24日固镇县人民检察院决定立案侦查。
2、户籍证明。证实被告人张勤出生于1973年8月3日，作案时具有完全刑事责任年龄。
3、蚌埠医学院第一附属医院医疗许可证、蚌埠医学院附属医院文件（蚌医附﹝2011﹞103号）关于包某等同志聘任职务的通知、蚌埠医学院第一附属医院文件（蚌医一附﹝2015﹞116号）关于刘某3等同志聘任职务的通知。证实蚌埠医学院第一附属医院系全民所有制非营利性三级甲等医院，2011年11月17日、2015年2月12日江某1任放疗科副主任、李某1任放疗科副主任。
4、证人马某1的证言。证实2008年3月其应聘到江苏奥赛康药业工作，任销售代表、主管，任皖北地区经理，负责蚌医一附院的产品开发和销售。江苏奥赛康药业有限公司按照产品奖金制度，按月结算给其个人。2010年6月至2014年底，公司按照每支20元至25元拨给其，2015年以后公司按照10元至15元拨给其，其送给他们的钱就是从这里面出的。
其通过之前放疗科医生梅步铎（已退休）的儿媳妇张勤，负责放疗科的维量工作。其把每个月放疗科奈达铂的整体回扣交给张勤，由张勤具体负责把回扣给放疗科的医生。2012年通过张勤给放疗科奈达铂回扣费大约100000元，2013年大约150000元，2014年大约200000元，2015年大约200000元。
其和张勤谈奈达铂回扣其中2012年到2014年是每支20元的提成费，2015年是每支12元的提成费，都是通过现金支付的。张勤具体是怎么给人提成的其不过问，只要能维持就行了。但是张勤曾跟其讲过，2012年到2014年她给放疗科的提成是每支15元到18元，2015年大概是每支10元的提成。因为张勤的公公之前是放疗科的医生，张勤对放疗科的医生比较熟悉，做工作比较方便，所以其才通过她给放疗科药品提成来维持奈达铂的用量。其给张勤的提成都是次月用现金交付给她的，钱是从其的销售收入中拿出来的。
5、证江某2冰的证言。证实在与江苏奥赛康药业有限公司解除劳动关系之马某1群是江苏奥赛康药业有限公司安徽皖北片的组长，之后总公司将安徽员工任职关系全部转到西藏嘉信景天药业公司，业务还是做奥赛康总公司的业务马某1群主要是针对蚌埠医学院第一附属医院，药品名称就是奈达铂马某1群的收入有基本工资加药品提成，公司将收入扣除个人所得税后直接打给她本人。
6、江苏奥赛康药业股份有限公司解除劳动关系协议书、西藏嘉信景天药业有限公司员工培训服务期协议书、西藏嘉信景天药业有限公司劳动合同书、附件协议。证马某1群与江苏奥赛康药业有限公司、西藏嘉信景天药业公司签订劳动合同情况。
7、证江某1浩的证言。证实收过奈达珀药品的回扣，认识这个药品的医药代表，她是梅步铎主任的儿媳妇，只知道她姓张。在2012年时候，这个张姓的女医药代表开始给其回扣。从2012年到2014年是每支是按照15元给的回扣，2015年因药品调价，是按照每支10元给的回扣。她不定期过来和其结算一次，是在办公室用现金结算的。具体多少现在记不清了，以统计数据为准。
8、证李某1杰的证言。证实其认识这个药品的医药代表，她是梅步铎主任的儿媳妇，只知道她姓张，具体叫什么其不清楚。这个药品在2010年度时候进入科室使用，在2012年时候，这个张姓的女医药代表开始给其回扣。从2012年到2014年是每支是按照15元给的回扣，2015年因药品调价，是按照每支10元给的回扣。
9、证刘某1景的证言。证实知道这个药品的医药代表，是个女的但不知道叫什么。这个药品在2010年度时候进入科室使用，但当时没有给回扣。在2012年其当副主任医师的时候，这个张姓的女医药代表开始给其回扣。从2012年到2014年是每支是按照15元给的回扣，2015年因药品调价，是按照每支10元给的回扣。她几乎每个月都会来和其结算一次，是在办公室用现金结算的。
10、证李某2伟的证言。证实认识这个药品的医药代表，她是梅步铎主任的亲戚，只知道她姓张，具体叫什么不清楚。在2012年的时候，这个姓张的女的开始给其回扣。从2012年到2015年调价前是每支按照15元给的回扣，2015年因为药品调价，是按照每支10元给的回扣。
11、证周某2夫的证言。证实放疗科用的化疗的药品有奈达铂粉针剂，这个药品在2012年科室就开始使用，记得这个药品的业务员是个女的，她的老公公是梅步铎，其接触过她，后来这个药品开始大量使用了，大量使用之后她就开始给其回扣了，应该是2013年底2014年初开始给的，一直给到2015年底。一开始是以每支15元给的回扣，2015年4月份这个药品降价后，就以每支10元的价格给其回扣。
12、证崔某珍的证言。证实收过奈达铂这个药品的回扣。其认识这个药品的医药代表，她是梅步铎主任的儿媳妇，具体叫什么不清楚。从2012年开始到2015年底，其收奈达铂药品的回扣是梅步铎主任或沈学民主任给的。其没和梅步铎主任的儿媳妇接触过，但经常在办公室见到她，她不定期到办公室结算。
13、辨认笔录。证实2016年11月15日在见证刘某2彦的见证下，证江某1浩周某2夫分别对10张不同女性免冠照片进行辨认，分别指出本组照片中3号（张勤）就是其所讲的张姓女子。
14、安徽省医药集中采购平台及列表页。证实蚌医第一附属医院采购奥赛康药品包括奈达铂。
15、蚌埠医学院第一附属医院药剂科安徽省招标目录2009（部分）表格。证实奈达铂中标情况。
16、蚌埠医学院第一附属医院信息管理中心说明、统计数据。证实从该院HIS系统内检索并导出相应数据，具体内容为：2010年至2015年12月31日期间该院放疗科医生接收的病人使用奈达铂15719（药品代码）药品数量统计情况。
17、蚌埠医学院第一附属医院药剂科关于江苏奥赛康“奈达铂针”价格调整的查询说明。证实经该院HIS系统查询，2015年4月1日该院执行安徽省医保支付价并取消药品加成价，该院所使用的江苏奥赛康“奈达铂针”价格调整为74.9元每只，调价时间为2015年4月1日零时。
18、2017年4月21日固镇人民检察院反贪污贿赂局情况说明。证实被告人张勤支江某1浩李某1杰等人回扣及张勤获取违法所得情况。
19马某1群尾号59630工商银行卡交易明细。证马某1群从江苏奥赛康药业股份有限公司报销相关款项，马某1群在中国工商银行安徽蚌埠分行治淮路支行多次取款情况。
20、被告人张勤的供述与辩解。证实其公公叫梅步铎，原蚌埠医学院第一附属医院放疗科副主任马某1群通过其给放疗科医生转过钱，给放疗科江某1浩主任李某1杰李某2伟周某2夫刘某1景转过钱。给上述人员送钱是从什么时候开始的记不清了，是在其马某1群去认识放疗科医生之后的一段时间才开始给放疗科医生送钱马某1群让其给上述医生送的是什么钱其不知道，其马某1群是想让放疗科医生多用她卖的药。
上述证据均经一审法院庭审查证属实。
原判认为：被告人张勤为谋取不正当利益，对多名医疗机构医务人员给予回扣，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。根据被告人张勤的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及其认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决，一、被告人张勤犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人张勤退赔违法所得人民币139316元。
张勤上诉提出：1、其没有负责过蚌医一附院放疗科“奈达铂”药品的使用维量工作，原审认定事实错误；2、其没有行贿的主观故意，也没有谋取不正当利益的主观目的；3、原审认定的其行贿数额及其本人非法所得的数额无事实依据。
其辩护人的辩护意见是：一审查明的事实，没有充分的证据予以证实。
出庭履行职务的检察人员的意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，同意原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，均经一审法院庭审查证属实，本院经审核属实予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人张勤是否做过“奈达铂”药品在蚌医一附院放疗科的维量工作。经查，在卷证马某1群、蚌医一附院放疗科相关医生的证言及上诉人在侦查机关的供述可以证实马某1群起初对一附院放疗科的相关医生并不熟悉，其通过上诉人张勤介绍给该科相关医生见面谈卖药品一事，而且此马某1群很少与该科医生见面，其把该科医生用“奈达铂”药品的回扣款整体交给上诉人张勤，至于张勤给该科医生多少回扣，其不再过问。一附院放疗科相关医生的证言也可以证实，他们知道张勤是该科退体医生梅步铎的儿媳妇，上诉人经常给该科医生送钱，有的医生甚至认为上诉人就是医药代表。上诉人张勤本身是医务工作者，在长达三年多的时间里一直马某1群给予其的钱款送给医生，其不可能不知道自己行为的性质。上诉人如果其没有做相关药品的维量工作并从中取得回扣，不可能在长达几年的时间里坚持义务马某1群向该科医生送钱，马某1群的证言也能证实上诉人从中也得到了该药品的回扣款。因此，上诉人的本项上诉理由无事实依据，不能成立。
二、关于上诉人张勤是否有行贿的故意及谋取不正当利益的主观目的。经查，上诉人张勤在长达三年多的时间里，不定期地给蚌医一附院放疗科的相关医生送钱，且自己也从中得到了部分回扣款。其作为一个有认知能力的成年人特别是曾经作为五河县人民医院的医务工作者，其不可能不知道自己所作所为的性质及目的。其本项上诉理由与查明的事实不符，不能成立。
三、关于原审认定的上诉人的行贿数额及其本人非法所得的数额是否有事实依据。经查，原审认定这两项钱款的数额是依据2012年至2015年蚌医一附院放疗科“奈达铂”药品的使用量及每支药品的回扣额计算而来。数额的计算有客观性依据并经一审法院查证属实。上诉人本项上诉理由不能成立。
基本上述理由其辩护人的辩护意见亦与查明的事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人张勤为谋取不正当利益，对多名医疗机构医务人员给予回扣，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。张勤的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年五月二十三日
法官助理 杜广居
书 记 员 陆敏婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；