湖南省祁阳县人民法院民 事 判 决 书（2013）祁民初字第630号原告唐东生，男，1956年10月27日生，汉族，湖南省祁阳县人。委托代理人吴春林，湖南金浯律师事务所律师。被告夏石山，男，1966年2月22日生，汉族，湖南省祁阳县人。委托代理人彭正心，湖南八方律师事务所专职律师。委托代理人刘国初，男，1969年3月17日生，汉族，湖南省衡阳市人，衡阳市衡州法律工作者。原告唐东生与被告夏石山民间借贷纠纷一案，本院于2013年4月22日立案受理后，依法由审判员刘有元、黄守铁、杨广文组成合议庭，公开开庭进行审理。原告唐东生及委托代理人吴春林与被告夏石山及委托代理人彭正心、刘国初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐东生诉称，被告夏石山因做生意周转，先后于2007年8月18日、2007年9月25日、2007年11月7日三次向原告唐东生共借款8万元，约定日利率为万分之五，并以其房地产作抵押。借款后被告分文未付。为此，请求法院依法判令被告夏石山偿还原告唐东生借款本金8万元及利息7万元。原告为支持其诉请提出如下证据：1、2007年8月18日《借条》1份。拟证明被告于2007年8月18日向原告借款3万元，约定日利率为万分之五，并约定由被告的地、房作抵押。2、2007年9月25日《借条》1份。拟证明被告于2007年9月25日向原告借款4万元。3、2007年11月7日《借条》1份。拟证明被告于2007年11月7日向原告借款1万元。被告夏石山辩称，被告夏石山是出具了三份《借条》给原告唐东生。但三份《借条》中的8万元借款，被告并未占有与使用，而是按照原告的意愿直接与案外人于向阳和被告一起合伙投资到案外人刘念明承包的高铁护坡工程，交给了工程承包人刘念明。在合伙关系中，原、被告与于向阳三人为投资方，分别向刘念明交投资款8万元、4万元、8万元，并以于向阳作为投资方的代表，与刘念明签订了共同承包高铁护坡工程的《合同》。由于承包高铁护坡工程亏损，刘念明单方与发包方结帐，并向原、被告与于向阳共同出具了一份28万的借条。此后，原、被告与于向阳作为债权人共同向刘念明收款5万元。原告从收回的5万元借款中分割了2万元，于向阳分割了3万元。综上所述，被告向原告出具借条的8万元，原告先是用于合伙投资，后又将合伙投资转化为对刘念明的债权，因对刘念明的债权不能完全收回，遂回头向被告主张8万元《借条》的效力。原告如此对待合作伙伴，情何以堪？被告绝不答应。请求法院驳回原告诉请。被告为证明其答辩主张，提出如下证据：1、2007年9月8日以于向阳、夏石山为甲方与刘念明为乙方签订的承包武广客运专线红线外工程衡南段护坡工程《合同》复印件1份。拟证明原告参与了护坡工程合伙承包，其诉称的8万元已投资到护坡工程。2、2007年8月18日户名为袁菊的《中国农业银行银行卡存款业务回单》1份。拟证明夏石山于出具给唐东生的3万元《借条》的同日，将3万元打入刘念明委托收款人袁菊的开户银行存款帐号。3、2007年9月2日户名为刘念明、未加盖储蓄银行印鉴的《湖南省农村信用社储蓄无折存款回单》1份。拟证明夏石山于2007年9月25日出具给唐东生的4万元《借条》中的借款，是唐东生通过信用社存给刘念明的。4、2007年10月13日刘念明出具给于向阳、唐东生、夏石山三人的《借条》复印件1份。拟证明原告8万元合伙投资款已转为对刘念明的合伙债权。5、被告向刘念明收集的《调查笔录》1份。拟证明唐东生、于向阳、夏石山三人与刘念明是护坡工程共同承包人，唐东生出资8万元，于向阳出资8万元，夏石山出资4万元。出资前，唐东生、于向阳到工地现场进行过考察。出资后，于向阳到工地进行过监管。工程完工后，因亏损，刘念明只付给唐东生2万元，于向阳3万元。6、录音芯片1枚。拟证明唐东生、于向阳与夏石山及其委托代理人刘国初在本案受理后庭审前进行了面对面对话，在对话中，唐东生、于向阳认可了如下事实：a、夏石山向唐东生、于向阳出具《借条》中的相关借款，唐东生、于向阳并未将款交给夏石山，而是将款从银行汇给了刘念明；b、刘念明向唐东生、于向阳、夏石山三人出具了38万元的《借条》，这些《借条》原件在于向阳、唐东生处管控；c、唐东生、于向阳向刘念明收回了本金5万元，其中唐东生收回本金2万元，于向阳收回本金3万元。本院根据被告的申请，结合查明案件事实的需要，找到原、被告在诉讼中均有提及但各有不同说词的案外人刘念明，并向其告知法院希望其出庭作证以便查明本案事实真相的意图，但其称欠了钱，怕出庭作证惹麻烦，只同意法院向其调查、制作笔录。于是，本院便向刘念明收集了一份《调查笔录》。刘念明在该《调查笔录》中证明如下事实：a、刘念明与夏石山原一起做过古董生易。2007年，二人欲合伙承包衡南一处护坡工程，但资金短缺。夏石山便找到唐东生说起合伙承包护坡工程的事，唐东生又联系上于向阳参与进来。唐东生、于向阳到承包工地考察后，同意四人合伙承包。b、唐东生、于向阳在夏石山愿意向其出具《借条》的前提下，通过银行汇款或直接给付现金，将合伙出资款交给了刘念明。唐东生、于向阳分别出资8万元，夏石山出资4万元。c、四人写了一份合伙承包合同，因唐东生、于向阳是一起的，所以合同没有写上唐东生的名字。d、出资款交齐后，刘念明向唐东生、于向阳、夏石山三人出具了一份总借条交给唐东生、于向阳。e、因承包工程亏损，唐东生、于向阳找到工程发包方收取承包款5万元，但未向刘念明出具收条。庭审质证中，被告对原告证据1、2、3的真实性无异议，但对借款事实有异议。对法院收集刘念明的《调查笔录》无异议。原告对被告证据1、2、3、4、5、6及法院收集刘念明的《调查笔录》均有异议。认为：被告证据1中没有原告名字，原告不是合同的签约主体，该合同与本案缺乏相关性；被告证据2中的存款人是谁不明确，收款人袁菊系案外人与本案无关，存款回单又无银行印鉴，业务是农行哪家分支机构办理的不明确；被告证据3证据来源与存款人身份不明确；被告证据4不仅证据来源不明确，且系复印件，不真实；被告证据5中的证人应当出庭作证，被告委托代理人收集的《调查笔录》真实性不能确定；被告证据6证据来源不合法；刘念明在法院向其收集《调查笔录》时所作的陈述不真实，且其应出庭接受原告当庭质询。本院根据证据规则，结合当事人的陈述，确认原告证据1—3为有效证据，被告证据1—5为无效证据，被告证据6与本院向刘念明收集的《调查笔录》为部分有效证据。认证理由如下：第一，原告证据1—3系书证，其证据的真实性被告已认可。被告对该证据证明的借款事实虽有异议，但其提供的反驳证据不足以将该证据推翻。第二，被告证据1用以证明原告参与护坡工程合伙承包，其借款已用予合伙投资，但原告并不是该合同的签约主体。第三，被告证据2、3用以证明原告将借款汇给了刘念明并用于合伙投资，因这两件证据出自哪家金融办事机构、存款回单中的存款人是谁并不明确。此两份存款回单，与原告用出借款汇给刘念明并用于合伙投资，没有关联性。第四，被告证据4用以证明原告之于被告的借款，已转化为原告对刘念明的借款。这里至少存在两大问题：其一，权利义务关系是怎样发生转化的，权利义务关系的转化是否征得了原告的同意？该证据没有显示。其二，该证据系复印件，被告既未提供原件用于核对，也未说明该证据的来源。该证据的关联性与真实性无从考究。第五，被告证据5中的证人未经法庭许可不出庭作证，其书面证词不宜作证据采用。第六，被告证据6中的录音芯片证明被告委托代理人刘国初与原告唐东生及于向阳等人一起就餐时的对话，其真实性得到原告的认可。该录音芯片记录的语言表述清楚，语意表述明确的部分，为有效的陈述，其证明效力当予采信；而录音芯片记录的语言表述不清、语意表述不明的部分，为无效的陈述，其证明效力则不应采信。第七，本院向刘念明收集的《调查笔录》，因刘念明未出庭接受质证，其陈述无有效证据相佐证的部分系孤证，无证明力，但其陈述与被告证据6的有效部分相一致的，则有证明力，应予采信。根据采信的有效证据，结合当事人的陈述，对本案事实认定如下：被告夏石山于2007年8月18日、2007年9月25日与2007年11月7日先后三次向原告唐东生分别借款3万元、4万元、1万元，并分别出具了借条，借款总额为8万元。其中，3万元这一笔借款，被告在借条中约定借款计息日利率为万分之五，其余二笔借款未约定给付利息。借款发生后，原告自案外人刘念明处收回借款本金2万元。其余借款，原告未收回。本院认为，本案被告称其只向原告出具了借条而未从原告处取得借款，但被告系完全民事行为能力人，应当对其出具借条的行为后果承担民事责任。被告提出原告出借的8万元已用于与被告及案外人于向阳、刘念明合伙承包护坡工程的投资，并在其后的合伙行为中将该投资款转化为对刘念明债权的反驳主张，应当提供充分有效的反驳证据。诉讼中，被告所提供的反驳证据，大部分因相关性和真实性不符合有效证据的基本特征，而归于无效证据。极少部分证据有些证明作用，但其证明力根本不能与原告提供的三份《借条》相对抗。因此，对被告的反驳主张本院不予支持，对原告按三份《借条》（在扣除向刘念明收回的2万元之后）要求被告偿还6万元借款本金和其中3万元本金的约定利息的主张予以支持。但对于原告超出《借条》的约定，要求被告按全部借款本金和万分之五的日利率计付借款期间的利息，因其主张缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决如下：一、由被告夏石山偿还原告唐东生借款本金6万元和3万元借款本金的利息。其中3万元借款本金的利息按如下计算方法计付：即以3万元的借款本金与万分之五的日利率及实际的借款天数（自2007年8月18日起至本判决发生法律效力之日止）的乘积计付。其款限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回原告唐东生其他诉讼请求。如不按本院判决指令的期限履行给付金钱的义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，财产保全费1270元，共计4570元，由被告负担3400元，原告负担1170元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  刘有元审 判 员  黄守铁审 判 员  杨广文二〇一三年十月二十一日代理书记员  卢继军附法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的反驳证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出的反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。