湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂宜昌中刑终字第00272号
抗诉机关远安县人民检察院。
原审被告人李亮，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月11日被远安县公安局刑事拘留，同月16日被逮捕，现羁押于远安县看守所。
原审被告人郦小飞，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月11日由远安县公安局刑事拘留，同月16日被逮捕，现羁押于远安县看守所。
原审被告人欧兰卫，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月19日由远安县公安局决定取保候审。
原审被告人张某，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月15日由远安县公安局决定取保候审。
远安县人民法院审理远安县人民检察院指控原审被告人李亮、郦小飞、欧兰卫、张某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月12日作出（2015）远安刑初字第00058号刑事判决。远安县人民检察院认为原判确有错误，向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，宜昌市人民检察院指派检察员刘元梓、王莹出庭支持抗诉，原审被告人李亮、郦小飞、欧兰卫、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，一、2015年3月4日，被告人欧兰卫出资8000元委托被告人郦小飞帮助购买毒品用于贩卖，被告人郦小飞联系被告人李亮，与其进行交易，购买了毒品“冰毒”和甲基苯丙胺片剂（“麻古”）。
二、2015年3月10日，被告人欧兰卫再次委托被告人郦小飞帮助购买毒品用于贩卖，被告人郦小飞联系被告人李亮，并与其在电话里约定以每克90元的价格购买冰毒50克，以每粒40元的价格购买甲基苯丙胺片剂200粒。谈好交易价格后，被告人欧兰卫出资3000元，其同居女友即被告人张某出资11700元，当晚21时许，被告人郦小飞携带现金14700元乘坐鄂E×××××号出租车前往荷当公路53公里处与被告人李亮进行交易，公安民警将正在出租车内交易的被告人郦小飞和被告人李亮当场抓获。公安民警从被告人李亮身上携带的钱包里查获疑似冰毒2袋，5.88克，疑似甲基苯丙胺片剂10.5粒，0.96克。
2015年3月11日上午，公安民警在被告人李亮驾驶的鄂E×××××号小轿车内查获疑似冰毒1袋，4.83克；3月11日下午，公安民警在押解被告人李亮和被告人郦小飞的鄂E×××××号车内查获疑似冰毒5袋，33.32克，疑似甲基苯丙胺片剂200颗，19.32克。
经鉴定，从查获的疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成份，从查获的疑似甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。
三、被告人欧兰卫将购买的部分毒品自己吸食，部分毒品贩卖给他人，共计贩卖毒品9次，具体事实如下：
1、2014年11月的一天，被告人欧兰卫将1粒甲基苯丙胺片剂和3小袋冰毒以200元的价格贩卖给匡某。
2、2015年1月至3月，被告人欧兰卫共计3次将3粒甲基苯丙胺片剂和9小袋冰毒以600元的价格贩卖给匡某。
3、2015年2月18日至3月17日，被告人欧兰卫共计3次将3粒甲基苯丙胺片剂和9小袋冰毒以600元的价格贩卖给王某。
4、2015年2月至3月的一天，被告人欧兰卫将1／3粒甲基苯丙胺片剂和1小袋冰毒以50元的价格贩卖给汤某。
5、2015年3月30日，被告人欧兰卫将1粒甲基苯丙胺片剂和1小袋冰毒以100元的价格贩卖给敬某。
四、被告人郦小飞明知被告人欧兰卫贩卖毒品，先后5次从欧兰卫处购买毒品后转卖他人，具体事实如下：
1、2014年12月的一天，被告人郦小飞将1粒甲基苯丙胺片剂和1小袋冰毒以200元的价格贩卖给李某。
2、2015年3月，被告人郦小飞共计2次将2粒甲基苯丙胺片剂和2袋冰毒以220元的价格贩卖给汤某。
3、2015年3月6日，被告人郦小飞将3粒甲基苯丙胺片剂和3小袋冰毒以300元的价格贩卖给韩某。
4、2015年3月10日，被告人郦小飞将1粒甲基苯丙胺片剂和3小袋冰毒以200元的价格贩卖给周某。
同时查明，被告人欧兰卫、郦小飞、张某在归案后如实供述了涉案事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、扣押的冰毒、甲基苯丙胺片剂等物证，证实被告人贩卖的毒品的基本情况；
2、公安机关出具的“抓获经过”，证实被告人李亮和郦小飞系被现场抓获的事实，欧兰卫张某经传唤归案的事实；被告人郦小飞和李亮通话记录、短信记录证实被告人郦小飞和李亮为毒品交易进行多次联系的事实；收费站监控视频截图，证实被告人李亮驾车经过相关路段的事实；银行账户明细，证实3月10日张某银行卡取款的事实；扣押清单、户籍信息等书证，证实扣押的相关物品及被告人户籍等身份信息基本情况；
3、证人秦某的证言，证实3月10日郦小飞和李亮进行毒品交易的事实，证人韩某、匡某、李某、敬某、周某、王某、汤某等人的证言，证实被告人郦小飞、欧兰卫贩卖毒品的事实；
4、被告人李亮、郦小飞、欧兰卫、张某的供述与辩解，证实3月4日、3月10日李亮将毒品贩卖给郦小飞的事实以及郦小飞、欧兰卫贩卖毒品及张某为购买毒品出资的事实；
5、现场勘验检查笔录、辨认笔录、指认笔录、证实郦小飞通过韩某认识李亮的事实；搜查笔录、扣押笔录等证实涉案毒品及其他物品被搜查、扣押的情况；
6、鉴定意见，证实搜查的毒品中含甲基苯丙胺等成分及数量；
7、审讯被告人李亮、郦小飞、欧兰卫、张某同步录音录像资料，搜查、扣押物证录音录像等，证实相关审讯及搜查等经过；
8、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书等证实被告人欧兰卫因吸毒被决定戒毒的事实；
9、公安民警出具的相关“情况说明”及证人郭某（公安民警）出庭作证，对涉案相关情况进行了说明。
上述证据能相互印证，足以证明本案事实清楚，证据确实、充分。
原判认为，一、根据本案现有证据可以认定，被告人李亮于2015年3月10日贩卖毒品11.67克，另于3月4日贩卖毒品1次；被告人郦小飞贩卖毒品6.84克，另帮助或向他人贩卖毒品6次；被告人欧兰卫贩卖毒品6.84克，另向他人贩卖毒品15次；被告人张某参与贩卖毒品1次，贩卖毒品6.84克。四被告人均已构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。二、被告人欧兰卫、郦小飞向多人、多次贩卖毒品，属情节严重；被告人欧兰卫、郦小飞、张某构成共同犯罪，被告人欧兰卫系主犯，被告人郦小飞、张某系从犯，对从犯依法应当从轻、减轻处罚。被告人郦小飞、欧兰卫、张某具有“坦白”情节，依法可对其从轻处罚。三、对辩护人辩称在押解被告人李亮、郦小飞的鄂E×××××号车内查获的52.64克毒品证据存疑，应不予认定的辩护意见，因该毒品在抓捕现场未当场查获，公安机关系次日在被告人不在场的情况下进行搜查，且未收集、提取毒品包装物上的指纹等证据予以证实该毒品确由被告人李亮所持有，又未确认毒品来源。同时，公安机关提交的“情况说明”与证人当庭陈述的证言、搜查视频对发现毒品位置的描述不一致，且搜查笔录存在瑕疵、无法排除合理怀疑，故依法不能予以认定。对该辩护意见予以采纳。关于辩护人辩称3月10日毒品交易系犯罪未遂的辩护意见，在司法实践中，贩卖毒品只要进入交易环节，到达具体交易场所（地点），无论是否卖出毒品获利，也无论毒品是否交付，即认定为既遂，故对该辩护意见本院不予采纳。关于李亮的辩护人辩称对鄂E×××××号车的搜查笔录中搜查人员前后署名不一致，在该车上查获的4.83克毒品应不予认定的辩护意见，搜查笔录虽有瑕疵，但该毒品确系在被告人所驾车中查获，故对该辩护意见本院不予采纳。关于李亮的辩护人辩称在李亮钱夹中发现的冰毒有部分系供自己吸食，应从贩卖的总数量中予以扣除的辩护意见，根据相关规定，查获贩卖毒品犯罪的对自己吸食的毒品，均应计入贩卖毒品数量，故对该辩护意见本院不予采纳。四、鉴于被告人张某在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，犯罪情节又相对较轻，具有一定悔罪表现，符合缓刑条件，依法可对其宣告缓刑。对辩护人其他之有理辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款。第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人李亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金三万元；被告人郦小飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金三万元；被告人欧兰卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金四万元；被告人张某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。对涉案毒资和违法所得予以没收。
抗诉机关认为，原判决认定事实错误，量刑明显不当。该判决认定事实错误，1、对在押解被告人李亮、郦小飞的鄂E×××××号车内查获的52.64克毒品未予认定系认定事实错误，根据被告人李亮与郦小飞的手机通话内容、短信内容，被告人郦小飞、欧兰卫、张某的供述，双方约定进行交易的毒品数量、交易金额，与查获的毒品数量和交易金额都是完全吻合的；2、鄂E×××××号是远安县公安局登记所有，该车在3月10日押解李亮、郦小飞之前十五日内没有押解其他人员，也未发现该车存在任何可以物品，至3月11日搜查前无人接触过该车，在押解车辆内查获的52.64克毒品仅可能来自于被告人李亮、郦小飞；3、因抓捕现场环境特殊，公安机关并未仔细搜查被告人的人身，欲将二人押解回刑侦大队后再详细搜查，后在被告人身上查获的毒品与交易双方商议的数量差距太大，才对押解二被告的车辆进行搜查，符合法定的搜查程序。4、公安机关对搜查笔录已作说明，已经做出合理解释。即从押解车辆内查获的52.64克毒品应计入贩卖毒品数量。该判决量刑不当，均应在十五年以上判处刑罚。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中抗辩双方均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。依法予以确认。
本院认为，原审被告人李亮贩卖毒品甲基苯丙胺11.67克，原审被告人欧兰卫多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺6.84克，情节严重，原审被告人郦小飞多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺6.84克，情节严重，原审被告人张某参与贩卖毒品甲基苯丙胺6.84克，四原审被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应受刑罚处罚。欧兰卫、郦小飞、张某构成共同犯罪，欧兰卫系主犯，郦小飞、张某系从犯，对从犯依法应当从轻处罚。郦小飞、欧兰卫、张某具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当。检察机关关于从押解车辆内查获的52.64克毒品仅可能来自于被告人李亮、郦小飞应计入贩卖毒品数量的抗诉理由，因相关52.64克毒品查封扣押措施既不合规范，又不合常理，相关证据只能证明该毒品是从公安机关押解车辆内查获，并不能证明该毒品与有关车辆及车辆相对人，乘车人的具体关系。要认定毒品来自被告人，本案中并没有提供直接证据，间接证据也不能形成完整锁链，结论不具有唯一性和排他性，不能排除合理怀疑。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈晓明
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一五年十二月七日
书记员 董 艳