广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第3号
上诉人（一审原告、反诉被告）广西资旺工程建设有限责任公司。住所地：广西南宁市。
法定代表人黄明忠，董事长。
委托代理人何澍民，广西同望律师事务所律师。
委托代理人黄健光，广西同望律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）廖荣林。
委托代理人欧洋伶，广西利业律师事务所律师。
上诉人广西资旺工程建设有限责任公司（以下简称资旺公司）因与被诉人廖荣林建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014）星民初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员邹高林、代理审判员李艳参加的合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人资旺公司的委托代理人何澍民、被上诉人廖荣林的委托代理人欧洋伶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年5月31日，经过招投标程序后，容县电力公司作为工程建设方（发包人）与原告资旺公司作为施工方（承包人）共同签订了一份合同编号为：桂水电司（2011）10升级－22号《建设工程施工合同（GF－l999－0201）》，由资旺公司承包容县电力公司35KV板桥至城西、35KV绿荫至黎村送电线路工程。合同第一部分约定，合同总工期为120天，开工日期以监理工程师签发的开工令日期为准；合同总价款为2111l38元，其中：板桥至城西送电线路工程价款为381528元，绿荫至黎村送电线路工程价款为1729610元，合同在承包方向发包方提交履约保证金422200元（合同价款20％）后双方签章生效。在专用条款47.1.3规定，（1）当达到合同总工期20％时，承包人必须完成工程量（含变更或新增工程量）10％以上，或承包人完成工程折合工程款达到合同价款10％以上，（2）当达到合同总工期50％时，承包人必须完成工程量（含变更或新增工程量）35％以上，或承包人完成工程折合工程款达到合同价款35％以上，（3）达到合同总工期80％时，承包人必须完成工程量（含变更或新增工程量）70％以上，或承包人完成工程折合工程款达到合同价款70％以上，凡不能达到专用条款47.1.3（1）（2）（3）规定的，发包人有权单方终止合同，并全额没收履约保证金，由此造成的一切损失由承包人负全部责任；在专用条款47.2.1和47.2.2规定，（因承包方施工原因）施工合同解除后，发包人没收承包人交纳的工程履约保证金并扣除已完成合同价款5％的逾期违约金。合同签订后，原告资旺公司于2011年6月20日向容县电力公司交付了履约保证金422200元，在经监理工程师发出的开工令确定板桥至城西送电线路工程工期为2011年6月30日至10月30日，绿荫至黎村送电线路工程工期为2011年7月25日至11月25日进场施工。原告资旺公司自进场施工后，因不能按照施工计划投入施工人员开展作业，致使工程进度缓慢，为此，容县电力公司及监理单位（工程师）从20ll年7月中旬开始，通过多种方式要求原告资旺公司加快施工进度，但原告资旺公司都未能有效地组织人员进场施工，甚至未能按照施工合同规定其项目经理不能连续不在施工现场工作15天或合同期限内累计30天的要求履行。2011年8月5日，根据容县电力公司提出的要求，经原告资旺公司、容县电力公司及监理、设计单位召开协调会，经协商一致，最终确定了压缩板桥至城西段工程的工期，即将该工程的竣工时间提前到2011年8月30日，由容县电力公司在该段工程的合同价款之外向原告资旺公司支付赶工费9万元。同日，原告资旺公司（作为甲方）与被告廖荣林（作为乙方）签订了一份《工程施工队经济内部承包责任书》，约定：原告资旺公司将容县2010年农村电网改造升级项目35kV绿荫至黎村线路工程以价款1729610元、35kV板桥变至城西送电线路工程以价款381528元发包给被告施工。一同发包的工程还有苍梧县2010年农村电网改造升级工程项目35kV古凤送变电新建工程（合同总价款1851688元），藤县2010年农村电网改造升级工程项目（合同总价款183120元）。乙方须提交工程施工项目经理和技术负责人的身份证和职称证。工程施工项目经理和技术负责人由甲方任命，并提交质检员、安全员、主要施工工人（具有上岗证）的名单交甲方备案。施工项目部的管理人员及施工人员（按规定持证上岗）。施工器具由乙方负责。业主工程款转到甲方账号时，甲方扣除乙方按规定上交甲方管理费和税金12％之后（劳务发票由乙方提供），在5个工作日内余下的工程款转到乙方的指定账户由乙方自行支配。工程盈亏由乙方负责。不按时转款到乙方账号，由此产生的工作失误由甲方负责。工程的结算工作由乙方负责，甲方协助办理。工程合同以外的工程量增减部分乙方按12％上下浮动交给甲方（劳务发票由乙方提供），在5个工作日内余下的工程款转到乙方的指定帐户由乙方自行支配。乙方按照甲方与业主签订合同的专用条款第33.2条约定提交竣工验收资料并经审查合格。乙方必须按甲方与业主签定的工程竣工期完成施工任务，如违约产生的后果由乙方负全责。甲方垫付的工程合同履约保证金按照甲方与业主签订合同规定的时间内工程合同履约保证金人民币792300元的利息由乙方交付给甲方，利息按照国家银行当年利率计算，如果工期延期，利息照计。该责任书签订后，被告廖荣林即组织人员进场施工，实施了板桥至城西段工程的赶工作业，并在规定的期限内除遗留有少量的收尾工程外，基本完成了该项工程，交付容县电力公司实际使用运行。在绿荫至黎村段工程的施工过程中，资旺公司在该段工程中仍不能投入足够的人员进行施工，致使工程的进度不能达到合同的要求，为此，容县电力公司于2011年9月27日向原告资旺公司发出了《关于解除建设工程施工合同的通知》，以原告发生了合同47.1.2、47.1.3（1）（2）规定的情形，通知原告解除了上述《建设工程施工合同（GF－l999－0201）》。原告在接到容县电力公司的解除合同通知后，没有与容县电力公司对其完成的工程量和工程款进行结算。后经监理公司进行计算，得出了截至2011年9月27日止（解除合同日止），原告只完成了整个合同工程量的18.769％的结论，即：完成了板桥至城西送电线路工程价款381528元，完成绿荫至黎村送电线路工程价款14417元，共完成整个合同价款395945元。在施工期间，容县电力公司已向资旺公司拨付工程款378891.04元，按上述监理公司作出的计算结论，容县电力公司应再向资旺公司支付工程款17053.96元。2011年11月22日，原告资旺公司向广西壮族自治区容县人民法院提起诉讼，请求判令：一、容县电力公司退还履约保证金422200元；二、容县电力公司支付工程款230936.96元；三、容县电力公司赔偿利润损失470169.392元。容县人民法院经审理后于2012年2月16日作出（2011）容民初字第1223号民事判决，认定原告实施了违约行为，判决：一、被告广西容县电力有限公司应支付绿荫至黎村送电线路已实际完成工程量的工程余款人民币17053.96元给原告广西资旺工程建设有限责任公司；二、被告广西容县电力有限公司应支付板桥至城西变送电线路增加的工程款人民币90000元给原告广西资旺工程建设有限责任公司；三、驳回原告广西资旺工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。案件减半收取受理费人民币11844元，由原告负担9844元，由被告负担2000元。原告资旺公司对一审判决不服，向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提起上诉。玉林市中级人民法院经审理后于2012年6月25日作出（2012）玉中民二终字第66号民事判决，仍然认定原告违约，判决：一、维持容县人民法院（2011）容民初字第1223号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分的判决；二、变更容县人民法院（2011）容民初字第1223号民事判决第一项为：被上诉人广西容县电力有限公司支付工程价款17053.96元给原告广西资旺工程建设有限责任公司。二审案件受理费11844元，由上诉人广西资旺工程建设有限责任公司负担。判决生效后，广西容县电力有限公司履行了判决确定的义务。因对违约的原因产生纠纷，原告遂诉至该院，提出请求判令被告向原告支付履约保证金422200元；被告向原告支付垫付的履约保证金利息80987.34元（以履约保证金422200元为本金，按中国人民银行同期年贷款利率6.4％，从2011年6月20日暂计算至2014年6月19日，实际请求额计算至被告向原告支付完毕履约保证金422200元为止）；被告向原告支付损失：110688元，其中一二审诉讼费损失23688元，一二审律师代理费损失87000元；上述3项诉讼请求合计金额为613875.34元；该案诉讼费由被告承担。被告应诉后，提起反诉，请求法院判令反诉被告支付反诉原告拖欠的工程款人民币196053.96元整（其中容县工程余款人民币17053.96＋90000元（赶工费）=107053.96元，苍梧县工程余款人民币89000元）。反诉被告承担全部诉讼费。
另查明，2011年8月25日，原告资旺公司在未经容县电力公司同意的情况下，与不具备工程施工资质的自然人韦然签订了一份《施工劳务承包合同》，将绿荫至黎村段18.269公里的施工工程转包给韦然施工。
再查明，2011年11月7日，原告与广西辰亿律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所处理上述其与广西容县电力有限公司的一审诉讼事务，约定的代理费用为37000元。2012年3月5日，原告与广西同望律师事务所签订《聘请律师合同》，委托该所处理上述其与广西容县电力有限公司的二审诉讼事务，约定的代理费用为50000元。
一审法院审理认为：原告资旺公司作为一家具备合法资质的施工企业，应当严格遵守国家有关工程施工承包的法律法规规定，但原告在明知国家有关工程施工承包的法律法规禁止将承包的工程非法转包及有关的施工合同约定不得转包的情况下，仍然将自己通过合法招投标签订的电力设施施工合同的全部内容转包给不具备施工资质的自然人，即被告廖荣林，原告的行为，严重违反了法律的禁止性规定，其与被告签订的《工程施工队经济内部承包责任书》，依法属于无效合同。无效的合同，自合同订立时即无法律效力。在此基础上，该院作如下分析：
一、本诉部分。（一）履约保证金。1、如上所述，原告与被告订立的《工程施工队经济内部承包责任书》，依法属于无效合同，作为非法的转包人，原告应当承担由此引发的一切不利后果而不能诿过于人。2、从《工程施工队经济内部承包责任书》约定的内容上看，仅约定被告应按原告与业主签定的工程竣工期完成施工任务，并未约定施工进度，而项目业主正是以原告未达到有关施工合同约定的施工进度而提前与原告解除施工合同的，故原告主张被告未按约及时施工，缺乏相应的事实依据。3、原告与被告订立《工程施工队经济内部承包责任书》，不仅是在原告与项目业主确定的施工工期开始后相对比较长的时间才签订的，而且有关的工程价款不仅毫无增加，被告反而还要向原告交纳管理费，在此基础上要求被告仍按原告与业主约定的施工进度施工，实际上无法实现，原告作为成立已久的施工企业，对此风险，完全能够预见。原告主张被告从项目一开始即操作项目施工工作，没有提供任何证据证实，该院不予采信。综合以上三点，原告主张被告承担施工工程进度逾期的过错责任的意见，缺乏事实及法律依据，该院不予采纳，对原告主张被告支付履约保证金及利息的诉讼请求，该院不予支持。（二）有关损失。原告与项目业主就履行有关的建设工程施工合同发生纠纷，原告通过诉讼的方式解决并聘请律师提供法律服务，此系原告的自主行为，后果应由原告自行承担，没有任何证据显示原、被告双方就上述诉讼事务及费用的负担达成一致，而有关合同的无效，也无法直接产生原告主张的诉讼费及代理费用的损失，故原告主张被告承担其诉讼费及代理费用的损失的诉讼请求，该院亦不予支持。二、反诉部分。在涉案的容县农村电网改造升级项目工程中，有关的工程量（含赶工部分）及工程价款已经容县人民法院及玉林市中级人民法院的民事判决确认，该院予以采纳。被告主张有关的工程系其施工并已经交付项目业主使用至今，原告亦认可，该院予以认定。虽然被告与原告签订的《工程施工队经济内部承包责任书》属于无效合同，但建设工程经验收合格，被告主张原告参照合同约定支付工程价款，符合有关司法解释的规定，该院予以支持。原告主张此部分费用应当在损失中抵扣，没有任何事实及法律依据，也与原告在本诉中的主张相悖，故该院不予支持。被告主张的苍梧县工程的工程款，涉及原告与其他单位签订的施工合同，属另一法律关系，与该案的本诉没有牵连，无法吞并或抵销本诉的诉讼请求，该院在该案中不作处理，被告可另行起诉解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条的规定，判决：一、驳回原告广西资旺工程建设有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告广西资旺工程建设有限责任公司支付反诉原告廖荣林工程价款17053.96元；三、反诉被告广西资旺工程建设有限责任公司支付反诉原告廖荣林板桥至城西变送电线路增加的工程款人民币9万元。该案适用简易程序，减半后收取本诉案件受理费6289元（原告已预付该院），反诉案件受理费2111元（被告已预付给该院），由原告负担。
上诉人资旺公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，主要表现在（1）一审判决认定廖荣林2011年8月5日前才进场施工是完全错误的。廖荣林2011年7月29日就参加了协调会议，有会议纪要及签到为证。（2）廖荣林知道上诉人与业主关于工程进度的约定。2011年7月29日、8月5日的协调会，从会议纪要上可以看出廖荣林是参加了会议的，事实上廖荣林是清楚上诉人与业主的工程进度要求的。（3）一审判决认定“在绿荫至黎村段工程的施工中，资旺公司仍不能投入足够的人员施工，致使进度不能达到合同要求”是错误的。绿荫至黎村段工程的开工日期是2011年7月25日，即使按一审认定廖荣林2011年8月5日才进场施工至2011年9月27日合同被解除有53天，至少在这段时间里廖荣林施工，根据内部承包协议及实际施工过程中，人员是其组织投入和安排的，一审却不顾事实认定是上诉人没投入足够的人员施工是错误的。二、一审判决法律适用法律错误。一审判决被没收的履约保证金全部由上诉人承担没有法律依据。一审判决认为承包责任书无效，上诉人要承担全部责任，是错误的。根据合同法，无效合同的责任承担应当区分各自的过错程度来判决，廖荣林不具备施工资质而承接工程，他也有过错，却被忽视。三、二审应当改判支持上诉人的诉讼请求，应当驳回被上诉人的反诉请求。廖荣林是本案工程的实际施工人，完全清楚上诉人与业主签订的合同内容、工期要求、但却消极怠工导致被业主以违反工期要求为由解除合同，致使本案损失发生。廖荣林负有返还义务，涉案工程的实际施工人和受益人是廖荣林，与工程相关的所有支出应当由其承担和支付，因此上诉人为其垫付的资金理应返还并承担利息。关于反诉部分，对于廖荣林要求上诉人支付容县工程余款及赶工费的反诉请求，上诉人认为其不应当只享有权利而不承担义务责任。综上所述，因一审判决存在上述事实认定及法律适用错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人在一审的诉讼请求。
被上诉人廖荣林答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人资旺公司对一审判决认定的被上诉人廖荣林于2011年8月5日进场施工这一事实持有异议。
上诉人资旺公司对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人资旺公司认为廖荣林2011年7月29日就参加了协调会议，有会议纪要及签到可以证实廖荣林进场施工的时间早于2011年8月5日。上诉人在二审中提供了编号为GX09761103的广西农村信用合作社（合作银行）结算业务专用凭证，是容县电力公司2011年7月8日转给上诉人的一笔工程款，数额为105556.90元，证实在2011年7月8日被上诉人廖荣林就已经完成了上述款项数额的工程量，说明廖荣林进场施工的时间不是2011年8月5日。
被上诉人廖荣林对争议事实没有异议，没有新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人在二审中提供了编号为GX09761103的广西农村信用合作社（合作银行）结算业务专用凭证，该专用凭证上汇款人为：广西容县电力有限公司，收款人为：广西资旺工程建设有限责任公司，数额为：105556.90元。以上内容只能证实广西容县电力有限公司在2011年7月8日当日已向资旺公司汇款105556.90元，而该款的性质、用途无法作出认定，亦无法直接证实该数额的工程量就是廖荣林完成的，更无法证明廖荣林进场施工的时间。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
归纳本案审理的焦点为：一、被上诉人廖荣林是何时进场施工的；二、被上诉人廖荣林在本案中是否存在过错，是否应当向上诉人支付已被容县电力有限公司没收的履约保证金及利息、以及诉讼代理费损失。
本院认为：
一、关于被上诉人廖荣林是何时进场施工的问题。对于进场时间应当作两个时间点认定，因为上诉人与容县电力公司签订的建设工程施工合同》对上诉人是进行了两个项目的承包施工，亦对两个项目的开工和竣工时间有不同的约定。两个项目的约定是：板桥至城西送电线路工程期为2011年6月30日至10月30日，绿荫至黎村送电线路工程工期为2011年7月25日至11月25日进场施工。因上诉人与被上诉人对板桥至城西送电线路工程的开工时间没有争议，本院确认该工程的开工时间为2011年6月30日。根据广西玉林市容县人民法院及玉林市中级人民法院的生效判决的认定，容县电力公司及监理单位（工程师）从2011年7月中旬开始，通过多种方式要求上诉人资旺公司加快施工进度，但上诉人未能按照施工合同规定其项目经理不能连续不再施工现场工作15天或合同期限内累计30天的要求履行。该认定说明当时板桥至城西段的施工进度达不到要求。本身按合同要求尚未到绿荫至黎村段工程的开工时间2011年7月25日。故容县电力公司在2011年7月8日汇款105556.90元给上诉人，亦说明双方是结付板桥至城西段线路的工程款项。上诉人因此认为被上诉人廖荣林是2011年7月8日进场施工绿荫至黎村线路工程施工的理由是不能成立的。合同约定绿荫至黎村的线路开工日期为2011年7月25日，容县电力公司与上诉人及被上诉人第一次召开的进场施工协调会是2011年7月29日，第二次协调会是2011年8月5日召开，在此期间被上诉人还在为板桥至城西段的工程进行收尾赶工。同日由上诉人与被上诉人签订《工程施工队经济内部承包责任书》，从《工程施工队经济内部承包责任书》约定的内容来看，仅约定被上诉人应按上诉人与业主签定的工程竣工期完成施工任务，并未约定施工进度，也没明确约定进场施工的时间。2011年8月5日，上诉人与被上诉人签订责任书后，被上诉人廖荣林即组织人员进场对绿荫至黎村段项目的施工。
二、关于被上诉人廖荣林在本案中是否存在过错，是否应当向上诉人支付已被容县电力有限公司没收的履约保证金及利息、以及诉讼代理费损失的问题。上诉人资旺公司将自己通过合法招标投标签订的电力设施施工合同的全部内容转包给不具备施工资质的被上诉人廖荣林，其与被上诉人签订的《工程施工队经济内部承包责任书》，依法属于无效合同。作为非法的转包人，上诉人应当承担由此引发的一切不利后果。即便合同有效，从上诉人与被上诉人签订的合同内容上看，仅约定被上诉人应按上诉人与业主签定的工程竣工期完成施工任务，并未约定施工进度，也没有约定由被上诉人承担本案诉称的履约保证金的给付和承担相关责任的条款。上诉人的履约保证金系容县电力公司依与上诉人签订的《建设工程施工合同》收取的，与被上诉人无关。从2011年7月29日、8月5日、9月14日的会议纪要来看，被上诉人在接手工程施工后，在业主的要求下实施赶工，并如期完成了板桥至城西的赶工工程。绿荫至黎村工程由于设计方面的原因，出现了很多在签订合同时不能遇见的情况。另容县电力公司与上诉人的合同约定该线路段的工期为四个月，在协调会时另行约定是2011年8月30日竣工，工期也就是25天。在工期短且施工人员不足的情况下，上诉人作为与业主的合同当事人没有进行有效的沟通，更没有有效地组织施工人员进场，亦未按约定强制项目经理上岗带班，未履行监督和管理之责，导致该项目段的工程无法按照约定的工期进度完工，其责任不能完全归咎于被上诉人。本案中，上诉人与被上诉人双方并没有约定上诉人与案外人的诉讼费及律师代理费由被上诉人承担，况且该诉讼费及律师代理费产生于上诉人与业主方的诉讼，并非为被上诉人的利益而为之，故不应当由被上诉人承担。对于一审判决第二、第三项由上诉人支付被上诉人工程款的问题，经监理公司作出了计算结论。原玉林市容县人民法院及玉林市中级人民法院均作出判决，由容县电力有限公司支付给建设施工方工程款，而本案实际施工人是本案被上诉人，故一审判决将剩余工程款和增加工程款判决由上诉人给付被上诉人是正确的。一审认定事实清楚，适用法律及实体处分正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4552元，由上诉人广西资旺工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 刚
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一五年二月十二日
书 记 员 杨炜玮