四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第807号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司，住所地：绵阳市高新区。
负责人：吉文中，该公司总经理。
委托代理人：杨展，四川蜀兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万猛，男，汉族，生于1946年8月23日，住绵阳市涪城区。
原审被告：张鑫，男，汉族，生于1970年11月18日，住四川江油市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司（简称平安财保绵阳支公司）因与被上诉人万猛、原审被告张鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第6768号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月23日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月29日开庭进行审理。上诉人平安财保绵阳支公司的委托代理人杨展与被上诉人万猛及原审被告张鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，能够确认以下事实：2013年11月16日09时30分，张鑫驾驶川BFY5**号小型轿车沿绵三路由绵阳市城区方向往三台县方向行驶至205省道（绵三路）绵阳市经开区晶南湖小区路口右转弯时，与同方向右侧万猛驾驶人力自行车发生刮擦，造成万猛受伤及川BFY7**号小型轿车受损的道路交通事故。2013年11月29日，绵阳市公安局交通警察支队直属二大队作出绵公交直二决认字（2013）第00987号道路交通事故认定书认定：张鑫承担此次道路交通事故的全部责任，万猛无责任。
事故发生后，万猛即被送往绵阳市中心医院治疗，产生门诊费956.1元。同日，万猛在该院住院治疗，并于2014年4月14日出院，共计住院149天，产生住院医疗费30412.32元。出院诊断为：1、腰2椎体骨折（粉碎性）；2、腰1椎体陈旧性压缩性骨折；3、腰椎骨质疏松；4、枕后头皮血肿；5、高血压病3级，极高危；6、分泌性中耳炎。出院医嘱：1、门诊随访，不适随来；2、出院后休息1月，住院期间及出院休息期内需陪护一人；3、在支具保护下坚持自行功能锻炼，并注意陪护，防止意外损伤；4、分别于伤后6、12月来院专科复诊，一年内避免负重及剧烈运动；5、建议门诊继续康复治疗。2014年4月17日，张鑫为万猛购买脊柱固定矫形器，花费1800元。2014年5月29日，绵阳维益司法鉴定中心作出绵维司（2014）临鉴字第972号法医学鉴定意见书，评定：万猛的腰部运动活动度丧失程度平均值为69.8%，伤残等级为八级伤残。产生鉴定费700元。平安财保绵阳支公司以该鉴定系万猛在未经事故当事人及该公司同意的情况下自行委托的鉴定，且认为其伤情只符合九级伤残为由，对万猛的伤残等级申请重新鉴定。
一审庭审中，万猛为证明其主张的药费、复印费等，向法庭举证了购药发票2张（共计956.2元）、卫生院西药费发票5张（共计1370.2元）、针灸诊疗发票4张（共计74.8元）、复印费票据6张、骨折背心发票7张（共计700元）、购药小票3张、座便器票据1张（金额40元）、2014年1月25日、2014年1月28日购买牛奶票据各1张、购买白酒票据1张。经质证，对方认可座便器40元、骨折背心700元；对万猛提供的购药发票予以认可，但是对于药店的小票不予认可；对买奶的票据真实性认可，但认为已经赔偿了营养费，不应当再赔偿；对卫生院的票据、针灸票据无异议；对复印费不予认可，认为不属于法律规定的赔偿范围。
另查明：万猛的户籍性质为农业家庭户。万猛因长期在绵阳务工，故一直租住在绵阳市红星村六组，并分别在绵阳市公安局游仙分局松垭派出所办理了2010年12月21日至2012年12月20日的暂住证，在绵阳市公安局涪城分局石塘派出所办理了2014年4月22日至2015年4月21日的暂住证。此外，万猛为证明其租房情况、务工及收入情况，向一审法庭举证了绵阳市涪城区石塘镇红星社区居民委员会出具的证明、租房协议、劳动合同以及工资证明各一份。经质证认为对上述证据中证明的真实性予以认可，对租房协议、劳动合同和工资证明的真实性无法确认，认为收入应有工资表予以证明。
张鑫为万猛垫付门诊医疗费956.1元、住院医疗费20412.32、残疾器具费1800元、鉴定费700元、护理费13500元，并向万猛支付生活费6000元、误工费5000元，以上合计48368.42元。平安财保绵阳支公司为万猛垫付住院医疗费10000元。此外，万猛在原审庭审中自述其与万强系兄弟关系，万强现年56岁，无劳动能力，其主张的被扶养人生活费36000元，即其每月向万强支付生活费150元，按20年计算。
张鑫系事故车辆川BFY5**号小型轿车所有人，其为该车在平安财保绵阳支公司购买了交强险及责任限额为50万元的不计免赔商业第三者责任保险，保险期限自2013年3月9日00时起至2014年3月8日24时止。
2013年度四川城镇居民人均可支配收入为22368元。
上述事实，有当事人的陈述、身份证及户口簿、道路交通事故认定书、绵阳市中心医院的出院证明书、病历资料、住院费发票、门诊费发票、脊柱固定矫形器发票、法医学司法鉴定意见书、鉴定费发票、购药发票、卫生院西药费发票、针灸诊疗发票、复印费票据、骨折背心发票、购药小票、座便器票据、暂住证、证明、租房协议、劳动合同、工资证明、保险单、行驶证、驾驶证等证据证实，经庭审质证，在卷佐证。
原判认为：依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，本院对本案交通事故认定书予以确认。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，本案事故车辆川BFY5**号小型轿车在平安财保绵阳支公司投保了交强险及责任限额为50万元的不计免赔商业三者险，且事故发生在保险期内，故对于万猛的损失，平安财保绵阳支公司应当在交强险责任限额内按分项责任限额承担相应的赔偿责任，不足部分（除鉴定费、诉讼费外）应当先由平安财保绵阳支公司在商业三者险责任限额内按合同约定承担相应的赔付责任，仍有不足的由张鑫承担。平安财保绵阳支公司关于商业三者险中的医疗费应扣除非医保医疗费用的辩解理由符合商业保险合同的约定，但平安财保绵阳支公司与张鑫就扣除比例未能达成一致意见，一审法院酌定按照15%扣除非医保医疗费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，一审法院对万猛因交通事故受伤的损失认定如下：1、关于事故发生当日的门诊费956.1元、住院医疗费30412.32元，有医疗费发票为证，一审法院予以确认。2、关于万猛主张的出院后医药费2428.2元。对于购药发票2张（共计956.2元）、卫生院西药费发票5张（共计1370.2元），因对方无异议，一审法院予以支持；对购药小票3张，因不是正规发票，且对方不予认可，一审法院不予支持；对于2014年1月25日、2014年1月28日购买牛奶票据各1张，因该费用发生在住院期间，而万猛已主张了住院期间营养费，故对于万猛购买牛奶以加强营养的费用一审法院不再支持；对于购买白酒票据1张，万猛没有提供证据证明医嘱要求购买白酒用于治疗，故该证据与本案缺乏关联性，一审法院不予采信，故一审法院支持万猛出院后医药费2326.4元（956.2元＋1370.2元）。3、关于万猛主张的针灸理疗费74.8元，有万猛提供的四张针灸诊疗费发票为证，且对方无异议，一审法院予以支持。4、关于误工费。结合万猛住院时间149天以及医嘱休息1月，一审法院确定万猛的误工时间为179天（149天＋30天）；因万猛提供的劳动合同书上所载工资与其提供的工资证明上所载工资差距较大，不足以证明万猛的收入情况，结合万猛的年龄及劳动力水平等因素，一审法院酌定按照70元／天计算万猛的误工收入，故一审法院确认万猛的误工费为12530元（70元／天×179天）。5、关于护理费。结合万猛住院时间149天以及医嘱“出院后休息1月，住院期间及出院休息期内需陪护一人”，一审法院支持住院期间护理费11920元（80元／天×149天），因万猛出院时症状已较住院期间有所缓解，其生活自理能力有所恢复，故一审法院支持出院后护理费1800元（60元／天×30天）。6、关于住院伙食补助费及营养费。结合万猛的伤情及住院时间，参照绵阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院支持住院伙食补助费2980元（20元／天天×149天）、营养费2980元（20元／天天×149天）。7、关于残疾赔偿金。万猛因本次交通事故受伤造成的损害经绵阳维益司法鉴定中心鉴定为八级伤残，虽然平安财保绵阳支公司对该鉴定结论不予认可并提出重新鉴定的申请，但平安财保绵阳支公司未提供证据反驳该鉴定结论的合理性，故原审法院认为平安财保绵阳支公司申请重新鉴定的理由不能成立，不予准许，对绵阳维益司法鉴定中心作出的绵维司（2014）临鉴字第972号法医学鉴定意见书，一审法院予以采信。虽然万猛的户籍性质为农业家庭户，但结合本案审理查明的情况，万猛长期生活在城镇且主要收入来源于城镇，应当按照2013年度四川城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，一审法院确认万猛因本次交通事故致残的残疾赔偿金为87235.2元（22368元／年×13年×30%）。万猛主张按照死亡赔偿金的三分之一计算其残疾赔偿金不符合法律规定，一审法院不予采纳。8、关于残疾器具费。万猛主张其购买骨折背心花费700元、购买座便器40元以及张鑫为万猛购买脊柱固定矫形器花费1800元，有骨折背心发票、座便器收据以及脊柱固定矫形器发票为证，且双方均不持异议，一审法院予以确认。万猛主张其购买火钳花费28元，未提供证据予以证明，一审法院不予支持。9、关于万猛主张的精神损害抚慰金6000元，结合万猛的受伤情况及伤残等级，一审法院予以支持。10、关于万猛主张的交通费1500元，万猛虽未提供交通费票据予以证实，但受伤住院和治疗，其与其陪护人员必然会产生一定的交通费用，故一审法院根据万猛的伤情及治疗情况酌情支持600元。11、关于万猛主张的后期治疗费2700元、财产损失790元、后期更换拐杖的费用110元，因万猛未提供证据予以证明，一审法院不予支持。12、关于万猛主张的房租费12480元、复印费251.6元、通讯费540元、快递费22元，于法无据，一审法院不予支持。13、关于一审法院主张的被扶养人生活费36000元，主张的被扶养人生活费是针对其每月向其弟万强支付的生活费，但万猛在法律上没有扶养其成年弟兄的义务，故万猛的该项主张不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，一审法院不予支持。14、关于鉴定费，万猛因本次交通事故受伤后委托绵阳维益司法鉴定中心为其伤残等级作鉴定，张鑫为此垫付鉴定费700元，有鉴定费发票为证，一审法院予以确认。综上，一审法院确认万猛因本次交通事故造成的损失为：医疗费33769.62元（门诊费956.1元＋住院医疗费30412.32元＋出院后医药费2326.4元＋针灸诊疗费74.8元）、误工费12530元、护理费13720元（住院期间护理费11920元＋出院后护理费1800元）、住院伙食补助费2980元、营养费2980元、残疾赔偿金87235.2元、残疾辅助器具费2540元（700元＋40元＋1800元）、精神损害抚慰金6000元、交通费600元、鉴定费700元。依照《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，万猛应得到的赔偿金额如下：1、交强险赔偿范围：（1）医疗费用赔偿项下：万猛因交通事故产生的医疗费33769.62元、住院伙食补助费2980元、营养费2980元应纳入该项下进行赔偿，总和为元39729.62元（33769.62元＋2980元＋2980元），超过了交强险医疗费用赔偿限额10000元，故平安财保绵阳支公司应在交强险医疗费用项下赔付原告10000元。（2）死亡伤残赔偿项下：万猛因交通事故产生的误工费12530元、护理费13720元、残疾赔偿金87235.2元、残疾辅助器具费2540元、精神损害抚慰金6000元、交通费600元应纳入该项下进行赔偿，总和为122625.2元（12530元＋13720元＋87235.2元＋2540元＋6000元＋600元），超过了死亡伤残赔偿限额110000元，故平安财保绵阳支公司应在交强险死亡伤残赔偿项下赔付万猛110000元。依照《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，一审法院对万猛要求在交强险中优先赔偿精神损害的请求予以支持。2、商业三者险范围：万猛未得到交强险的赔偿部分（不包括鉴定费700元）为42354.82元［（39729.62元-10000元）＋（122625.2元-110000元）］按照商业保险合同的约定，应在医疗费中扣除15%非医保医疗费用后由平安财保绵阳支公司承担赔付责任，即37289.38元（42354.82元-33769.62元×15%）。3、张鑫应当赔偿万猛5765.44元（33769.62元×15%＋鉴定费700元）。因平安财保绵阳支公司已经为万猛垫付医疗费10000元，故平安财保绵阳支公司在向万猛赔付上述款项时应当将其已垫付的10000元进行迭除。此外，张鑫为万猛垫付门诊医疗费956.1元、住院医疗费20412.32、残疾器具费1800元、鉴定费700元、护理费13500元，并向万猛支付生活费6000元、误工费5000元，以上合计48368.42元，与其应当赔偿的金额进行品迭，张鑫多承担了42602.98元（48368.42元-5765.44元），为减少当事人讼累，平安财保绵阳支公司在向万猛赔付上述款项时应当迭除张鑫多承担的42602.98元，由平安财保绵阳支公司直接支付给张鑫，即平安财保绵阳支公司还应当向万猛赔付104686.4元（10000元＋110000元＋37289.38元-10000-42602.98元），向张鑫支付42602.98元。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司在本判决生效后十五日内赔付万猛人民币104686.4元；二、中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司在本判决生效后十五日内支付张鑫人民币42602.98元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回万猛的其他诉讼请求。本案案件受理费5204元，减半收取2602元，由张鑫承担。
宣判后，平安财保绵阳支公司不服判决，向本院提出上诉称：1.一审法院采信绵阳维益司法鉴定中心对万猛的伤残鉴定结论缺乏事实依据，上诉人提出从新鉴定申请未采纳，显属不当。万猛的伤情实为9级伤残为宜，致上诉人不当损失87235.2-22368×13×20%=29078.4元。2.被上诉人已67岁，属于高龄，一审法院认定误工费70元／天过高，按绵阳市最低工资标准按40元／天计算为宜，上诉人不当损失为12530-179×40=5370元。请求对被上诉人的伤残重新鉴定；撤销原判决，依法改判上诉人的不当损失34448.4元。
被上诉人万猛答辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉没有证据支持，请求驳回上诉。
一审被告张鑫答辩称：请求依法判决。
本院认为：双方对以下事实无异议，本院予以确认。1.张鑫承担此次事故的全部责任。2.万猛的损失：医疗费33769.62元，护理费13720元，住院伙食补助费2980元、营养费2980元，残疾辅助器具费2540元，精神损害抚慰金6000元，交通费600元，鉴定费700元，合计63289.62元。
双方争执的问题：1.鉴定的问题。上诉人对被上诉人万猛自己委托绵阳维益司法鉴定中心做出的八级伤残的鉴定结论提出异议，但没有提供足以反驳的相关证据证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，上诉人申请对万猛的伤残等级重新鉴定的请求不能获得支持。一审法院按照八级伤残计算万猛的残疾赔偿金符合法律规定，即万猛的残疾赔偿金为87235.2元。2.误工费的问题。原审法院根据万猛受伤时已67岁，其提供的《劳动合同》等证据不能证实其实际减少的收入或者近三年的平均收入的事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，酌定按70元／天计算万猛的误工费，并无不当。上诉人要求按40元／天计算万猛的误工费，不符合法律规定，不能获得支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人是上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件审理费4566元，中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一五年五月十五日
书 记 员 郧咏宏