长春经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长经开民初字第00586号
原告：王梓翼，住长春市南关区。
委托代理人：陶传彬，吉林法序律师事务所律师。
被告：中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司，住所地：长春经济技术开发区苏州北街。
法定代表人：金亮，该公司董事长。
委托代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。
委托代理人：李博。
第三人：中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司，住所地：长春经济技术开发区苏州北街。
法定代表人：金巍，该公司总经理。
委托代理人：周宝吉。
委托代理人：邹晓艳。
原告王梓翼与被告中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司（以下简称移动城区公司）、第三人中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司（以下简称移动郊县公司）建设施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王梓翼及其委托代理人陶传彬，被告移动城区公司的委托代理人张辉、李博，第三人移动郊县公司的委托代理人周宝吉、邹晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王梓翼诉称：原告以第三人吉林省四海通信有限公司（以下简称四海公司）的名义承揽中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司（以下简称移动长春分公司）通信管道工程施工工程。移动长春分公司为抢占市场资源，与原告商定由原告按顶管1孔每米施工费260元、顶管2孔每米施工费340元，包封2孔每米施工费140元，顶管4孔每米施工费480元，先施工，后结算。按照移动长春分公司的委托，我方于2011年在榆树施工完成并交付使用了19475米顶管2孔、4299米包封2孔管道工程，但被告却以种种理由拒绝按约定支付工程款。2014年2月27日，移动长春分公司改名为移动城区公司，并另行成立第三人移动郊县公司。由于本案所涉管道工程的所有权已归第三人移动郊县公司，第三人也明确表态承担相应责任，根据谁受益谁承担责任的原则，第三人与被告应互相承担连带责任。现根据司法鉴定结论，请求人民法院判令：1、工程价款6479780元及相应利息1497045.17元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年11月3日至2015年2月28日）、工程主材款448100元及相应利息103526.04元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年11月3日至2015年2月28日），由第三人移动郊县公司与被告移动长春分公司连带给付；2、诉讼费及鉴定费由第三人及被告承担。
被告移动城区公司辩称：榆树工程是本案的第三人移动郊县公司实际管理和经营，与被告没有关系。
第三人移动郊县公司辩称：1、虽然第三人与原告之间不存在建设工程施工合同关系，但是鉴于原告所主张的榆树通信管道工程，处于第三人负责管辖的地域内，第三人同意就原告所主张的通信管道工程，对其合理、合法的部分，承担相应的法律责任；2、由于原告并不具有通信管道工程的施工资质，根据相关法律规定，双方之间的建设工程施工合同关系应予认定无效；3、对于原告主张通信管道工程的施工项目及工程量，第三人不予认可，应当由双方在法院的主持下，通过现场勘验的方式共同进行核查与确认，第三人就此向合议庭提出现场勘验申请，恳请合议庭准许；4、原告所主张的通信管道工程，均未通过正常程序进行竣工验收，经第三人初步查验，部分工程确实存在质量不合格的情况，鉴于原告与移动公司之间的建设施工合同关系应予认定无效，根据相关法律规定，对于质量不合格的部分工程，应当由原告进行修复或者承担修复费用，否则第三人有权不予支付相应的工程价款，针对原告所主张的通信管道工程质量是否合格、能否修复及修复费用数额等，第三人向合议庭提出司法鉴定申请，恳请合议庭准许；5、由于原告并不具备通信管道工程施工资质，所以，如果以中国移动通信集团吉林有限公司（以下简称移动吉林省公司）2010年、2011年标杆价为标准核算工程价款，还应参照建设工程定额中间接费、利润、税金等项的取费标准，对王梓翼实际施工工程的价款给予适当比例的扣减，或者参照原告与四海公司之间的约定，对工程价款总额直接扣减10%作为原告应承担的税费；6、鉴于原告与移动公司未签订书面的建设工程施工合同，双方之间也没有关于工程款支付时间及利息支付问题的任何约定，所以第三人不同意支付原告主张的工程款利息。
经审理查明：为抢占本市电信及信息服务市场，完善通信管道网络的建设，移动长春分公司下属工程部于2010年、2011年间，曾多次召集包括原告王梓翼在内的多家施工队伍开会，传达了“先施工，后立项”的公司政策，要求各施工队充分发挥自身能力，在长春市区及下辖各县、县级市境内先行垫资进行通信管道施工，工程款按移动吉林省公司制定的标杆价结算等内容。2011年7月，原告以四海公司的名义，在征得移动长春分公司工程部同意的情况下，自行垫资完成了榆树中心街小市场、长清街、向阳路东门街、工农大街东西小区、榆树大街、榆树北三角广场、健康路、向阳路、平安屯外环、中心街营业厅、榆三公路排迁、向阳街365生活馆、榆树信用联社搬迁、岔路口农行搬迁、陶榆公路过路顶管、新民大街、榆树木材搬迁站等多段通信管道工程建设。原告施工的管道工程竣工后，施工方、移动长春分公司工程部、监理单位及移动长春分公司所聘运维公司等四方人员，共同对原告施工的工程进行验收，并于2011年11月13日对榆树中心街小市场等十项出具工程竣工终验证书，其后工程交由运维公司进行维护。由于原告要求结算工程款，2012年移动长春分公司组织工程管理人员、监理、设计人员共同对原告施工工程的建设方式、质量及数量进行核实，并将核实结果上报移动吉林省公司。移动吉林省公司对原告工程逐项审核后，提出工程建设不符合业务发展规划需求的意见，并建议在2012年标杆价基础上打八折结算。由于原告不同意工程款打折，故移动吉林省公司最终未对原告施工工程予以立项。其后，原告与移动长春分公司多次协商结算工程款，并于2013年10月12日向移动长春分公司工程部的梁大军、李博等人发送电子邮件，呈报包括本案所涉榆树管道工程在内的共50项单项工程的工程量，及大部分单项工程的工程价款，要求移动长春分公司按工程量结算。移动长春分公司收到原告呈报的电子文件后，由工程管理人员再次对原告呈报的工程进行核实，并上报公司主管领导协调解决，但至今未果。本案审理过程中，本院责成本案当事人各方共同对工程量进行核查。原告方代表与第三人移动郊县公司方代表共同现场实地踏查后，形成《榆树市移动工程明细表》。诉讼中，本院依法委托吉林诚信工程建设咨询有限公司（以下简称诚信咨询公司）对涉案工程进行造价鉴定。2015年2月9日，该咨询公司依据《榆树市移动工程明细表》及移动吉林省公司2010、2011年标杆价出具《工程造价鉴定报告书》，认定：榆树中心街小市场等17段管道工程二孔顶管数量17358米，单价340元／米，合计5901720元；二孔包封数量4129米，单价140元／米，合计578060元。2015年2月11日，该咨询公司出具《关于井盖材料及包封管道管材费用的情况》，言明：“1、依据包封管道工作量计算管材数量为8258米，费用为206450元；2、依据图纸计算井盖数量为179个，费用为241650元，这部分主材的总费用为448100元。”此次鉴定原告垫付鉴定费58879元。
另查明：2014年10月，第三人移动郊县公司与案外人吉林合瑞通信有限公司签订《2013年（长春）地区传输管线工程大修改造管线工程12年大修改造米沙子农行搬迁等11段管道改造工程施工订单合同》，将包括原告已施工完成的榆三公路排迁、向阳街365生活馆、榆树信用联社搬迁、岔路口农行搬迁、陶榆公路过路顶管、新民大街、榆树木材搬迁站在内的11项工程，作为大修改造项目，交由案外人进行维修改造。
再查明：2014年2月27日，移动长春分公司改名为移动城区公司，同时新设成立了第三人移动郊县公司。但第三人移动郊县公司的人员由移动长春分公司调转、资产由移动长春分公司划拨，同时长春市下辖县、县级市及双阳区行政区划内的管道工程权属，亦划归第三人移动郊县公司享有。
又查明：2014年3月25日，原告（乙方）与案外人吉林省四海通信有限公司（甲方）签订《确认书》，言明：1、乙方以甲方公司的名义，承揽了移动长春分公司在长春市区、德惠、榆树、双阳等地通信管道建设，乙方承建的通信管道如有任何问题和争议，都由乙方自行处理，甲方不承担任何责任及费用；……3、乙方已经施工完成但未签合同的部分工程，由乙方自行向移动公司主张，甲方仅负责在收到移动公司的该工程款并留取10%的税费后及时给付乙方；4、乙方确认甲方虽盖章但未实地踏查，乙方因主张工程款诉讼如涉及甲方，导致甲方承担的任何经济责任及产生的任何费用均由乙方负责。
以上事实有移动长春分公司企业变更登记申请书、移动城区公司及移动郊县公司企业登记简表、原告身份证复印件、四海公司出具的《证明》，原告2010年、2011年施工的其它已结算管道工程的审计报告，证人何某某、孙某某、吕某某、周某某、刘某某、马某某的书面证言、榆树中心街小市场等十项工程的竣工终验证书、竣工验收资料、《榆树市移动工程明细表》、施工图纸、诚信咨询公司吉诚鉴字（2015）005号《鉴定报告书》及情况说明、鉴定费交费凭证、本院（2014）长春经民初字第589号案件庭审笔录、工程照片、通信管井井盖供应合同及对账单、吉林移动网字（2011）1302号、189号移动公司文件、原告与移动长春分公司工作人员的往来邮件、《2013年（长春）地区传输管线工程大修改造管线工程12年大修改造米沙子农行搬迁等11段管道改造工程施工订单合同》及原、被告、第三人代理人当庭陈述等证据在卷为凭，并经当事人充分质证，足资认定属实。
本院认为：移动长春分公司、移动城区公司及移动郊县公司虽为国有独资公司，但其作为市场经济主体从事经营活动过程中，仍应遵守公平合理、等价用偿、诚实信用等民事活动的基本原则。
原告与移动长春分公司之间虽未签订书面建设施工合同，但根据移动长春分公司以会议形式发出工程建设要约邀请、原告实际进行管道施工、移动长春分公司对原告施工工程进行验收并接收维护等行为，可视为原告与移动长春分公司之间已就涉案工程的发包、承包达成一致意见。由于原告系挂靠吉林四海公司名下承揽的此项工程，其本人并无施工资质，故依据法律及司法解释，双方之间的建设工程施工合同关系尽管已经成立，但却因违反法律的禁止性规定而归于无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案所涉的大部分工程，已由监理单位、移动长春分公司工程部及工程代维单位共同验收，并出具了终验证书，足以证明系合格工程；其它工程原告虽不能提供有效的验收文件，但根据第三人移动郊县公司针对同一工程与案外人签订大修改造工程承包合同的行为，可以认定第三人移动郊县公司已将该工程作为己方财产支配、使用；同时，本院对移动长春分公司工程管理人员、工程运营维护人员的调查结果显示，对于原告施工的每项工程的建设方式、质量及数量，移动长春分公司均曾组织专业人员进行过检验及核定，并作为合格工程上报上级单位审核、立项，且即便后期出现未获上级单位批准的情形，其原因亦为工程项目与业务发展规划不符，而非工程本身的质量或数量缺陷使然。鉴于移动长春分公司核实现场后，不仅未对工程质量及工程数量提出异议，而且还按公司内部流程将原告施工工程上报上级主管单位补办立项手续，其行为足以说明本案所涉的全部工程均已通过建设方竣工验收，原告施工工程已具备结算条件。原告关于其工程合格，付款义务人应支付工程款的诉讼主张，事实及法律依据充分，本院予以采纳。第三人关于对涉案管道工程质量进行鉴定的申请，缺乏事实基础且与法律规定相悖，故应予以驳回。
关于原告工程款数额如何确定的问题。吉林诚信工程建设咨询有限公司《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论，是按照2010、2011年标杆价单价×工程量计算得出。考虑到：（1）鉴定结论采纳的该标杆固定价格，计价标准低于同期工程定额取费标准，而且还涵盖了除建设成本之外的用地补偿、公关费用等额外支出费用，依此标杆价所得造价金额与原告的实际施工成本接近，根据公平合理原则，计算原告施工工程价款时，不宜再对该标杆价进行调整；另外，按标杆价结算也符合移动公司交易习惯及本案各方当事人司法鉴定时的共同约定（工程造价鉴定过程中，鉴定机构依据工程定额标准作出鉴定结论初稿后，被告及第三人认为造价金额过高，经与原告协商，各方当事人约定按省移动公司2010年、2011年标杆价作为造价依据）。被告及第三人诉讼中提出的结算时应在标杆价基础上扣减中间费用、利润及税金的主张，违反了诚信、公平原则，法院不予采信；（2）、《工程造价鉴定报告书》中引用的工程量数据，系当事人各方在诉讼过程中共同进行实际测量的结果。对于诉争工程量，移动长春分公司工程部早在2011年11月工程竣工验收时，已安排人员进行过实际测量；2012年移动长春分公司再次组织专业人员对原告施工的全部工程进行质量及数量检测、验收，并将检验后的结果上报上级单位审核；2013年10月12日原告发送电子邮件报送工程量数据及工程价款金额后，被告第三次组织内部人员核查，且事后未对原告上报工程量提出任何异议。本次造价鉴定采用的工程量，系当事人各方在以往历次测量及复核结果基础上作出的最终确认，虽然数据上有所缩减，但由于原告对此表示接受，被告及第三人亦未提供足以反驳的相反证据，故应作为法律事实对待，并应作为造价鉴定结论的依据。基于上述两点理由，诚信咨询公司《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论，应作为本案定案依据。付款义务人应按鉴定结论金额即6479780元，向原告支付工程款。
关于原告主张的利息损失问题。《建设工程解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，以提交竣工结算文件之日……”。原告施工的榆树中心街小市场、榆树长清街等十项工程（见《工程造价鉴定报告书》中明细表第1-10项，二孔顶管管道长度总计14177米，二孔包封管道长度总计4129米，工程造价金额为5398240元），于2011年11月13日取得《工程竣工终验证书》，移动长春分公司所聘代维公司人员亦参与验收并在终验证书上签字，其后工程正式交由代维公司管理。上述事实表明前述十项工程已于2011年11月13日交付移动长春分公司，故前述十项工程的工程款5398240元，应自2011年11月13日起计算利息。原告在其施工的榆树三公路排迁、榆树向阳街365生活馆等七项工程（见《工程造价鉴定报告书》中明细表第11-17项，二孔顶管管道长度总计3181米，工程造价金额为1081540元）完工后，于2013年10月12日通过电子邮件向移动长春分公司工程部呈报工程量数据及工程价款金额，表明其已提交竣工结算文件，依照前款司法解释的规定，上前述七项工程的工程款1081540元应自2013年10月12日起计付利息。
关于材料款及其利息损失的问题。按照移动长春分公司发包工程的惯例，管道工程主材料属甲供材，由施工单位先行出资购买，工程结算后由移动长春分公司返还实物，对此交易习惯各方当事人均无异议。原告在对涉案工程施工过程中，垫资购入包封管材8258米，井盖179个，移动长春分公司应在工程完工后及时返还实物。但考虑到原告在移动公司处已无继续开展业务的可能，其对返还的管材、井盖很难加以利用；且将返还实物的履行方式变更为支付合理价款，并未加重移动长春分公司的负担，为衡平双方利益，本院确定移动长春分公司将原告垫资购买的工程主材料折价返还。上述工程主材料经鉴定机构询价后确认总价值为448100元，发包方移动长春分公司对此负有折价返还的义务。对于原告主张的垫付材料款利息损失问题，根据《建设工程解释》第六条第二款规定，当事人对垫资事项没有约定的，按照工程欠款处理。因原告与移动长春分公司之间，对于垫付材料款的结算期日、未及时付款的后果责任等事项未作约定，故应参照法律、司法解释关于工程欠款利息损失的规定，来调整双方的权利义务关系。参照《建设工程解释》）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，移动长春分公司应折价返还的448100元材料款，自原告起诉之日即2014年4月22日起计息。
关于被告及第三人是否应承担连带责任的问题。被告移动城区公司及第三人移动郊县公司虽为两家独立法人企业，但其人员、资产均来源于原移动长春分公司，故两家企业实际上系由原移动长春分公司分立设立。依照《民法通则》第四十四条“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，对于原移动长春分公司的债务，被告及第三人负有连带清偿义务。原告关于被告及第三人在本案中承担连责任的诉讼主张，于法有据，本院予以采纳。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、第三人中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司于判决生效后十日内，给付原告王梓翼工程款6479780元并支付利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其中5398240元的利息，自2011年11月3日起计算至2015年2月28日止；另外1081540元的利息，自2013年10月12日起计算至2015年2月28日止）；
二、第三人中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司于判决生效后十日内，给付原告王梓翼材料款448100元并支付利息（利息的计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年4月22日起至2015年2月28日止）；
三、被告中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司对于第三人中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司的前述债务承担连带给付责任。
如果未按本判决书规定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费71499元，鉴定费58879元，以上合计130378元（原告王梓翼已垫付），由第三人中国移动通信集团吉林有限公司长春郊县分公司及被告中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于长春市中级人民法院。
审 判 长 林乐泉
人民陪审员 牛瑗莉
人民陪审员 王绍东
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 陶海红