河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终9011号
上诉人（一审原告）：闫爱丽，女，汉族，1978年3月17日出生，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人郭超，河南首航律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘常庆，男，汉族，1981年4月2日出生，住河南省濮阳县。
被上诉人（一审被告）：刘飞飞，女，汉族，1986年6月5日出生，住河南省濮阳县。
委托诉讼代理人：赵书保，河南大沧海律师事务所郑州分所律师。
委托诉讼代理人：马艳军，河南大沧海律师事务所郑州分所实习律师。
上诉人闫爱丽因与被上诉人刘常庆、刘飞飞民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民祭初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭于2016年9月22日公开开庭对本案进行了审理。闫爱丽及其诉讼代理人郭超，刘飞飞及其诉讼代理人赵书保，刘常庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫爱丽上诉请求：撤销一审判决，改判支持闫爱丽的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由刘常庆、刘飞飞承担。事实与理由：1、一审判决认定闫爱丽存在过错，与事实不符，借款合同并未约定先办理抵押登记，取得他项权证之后再出借款项，闫爱丽将10万元出借给刘建军并无过错，刘建军通过海洋担保中介同时向包括闫爱丽在内的4、5人同时借款，都约定以同一套房产作抵押，涉案房本一直由海洋担保中介保管，刘建军从海洋担保中介处拿走房本时闫爱丽并不知情，亦无过错；2、一审判决适用法律错误，闫爱丽未实际取得涉案房产抵押权，刘常庆、刘飞飞供连带责任保证，明知房屋未办理抵押登记，而未当场提出任何异议，保证合法有效，闫爱丽未取得物的担保，不存在放弃物的担保，刘常庆、刘飞飞的保证责任不应免除；3、刘常庆、刘飞飞与刘建军存在共同欺诈行为，不应免除其保证责任；4、刘常庆、刘飞飞为刘建军共向4、5人提供保证担保，已有生效判决认定其二人承担连带清偿责任。
刘飞飞辩称：1、闫爱丽在未办理抵押登记的情况下，将10万元出借给刘建军，存在明显过错，说明闫爱丽实际上已自愿放弃了物的担保；2、闫爱丽未及时办理抵押登记，并同意刘建军将房产证拿走的行为，实际上系其主动放弃抵押权，依据《中华人民共和国担保法》第28条的规定，刘飞飞在闫爱丽放弃权利的范围内不应再承担保证责任；3、实践中有生效判决认定债权人消极不作为或存在重大过失致使抵押担保不成立的，担保人免责；4、关于其他借款的判决，刘飞飞已申请再审，且与本案存在不同之处，本案因闫爱丽同意刘建军将房产证拿走导致涉案房产被另行抵押；5、闫爱丽称房产证由海洋担保公司保管不属实，与其在一审提交的证据及陈述相矛盾。综上，请求驳回上诉，维持原判。
刘常庆答辩意见同刘飞飞意见。
闫爱丽向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付借款10万元及逾期利息10800元，案件诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院审理查明：2014年5月15日，刘建军与原告闫爱丽签订了一份借款合同，合同号为民借2014-05347号，主要内容为原告闫爱丽给刘建军提供借款10万元整，借款利息为18‰，借款期限6个月，自2014年5月15日至2014年11月14日止，借款用途为投资经营，且不得挪作他用；合同约定刘建军将其金水区建业路9号3号楼西单元7层28号的房产作为借款抵押物抵押给原告的条件下，由原告提供商定的借款额给刘建军，且在借款期限内，房屋所有权证书及他项权利证由原告闫爱丽代为保管，直到刘建军还清借款本息；刘建军未按照合同约定按时、足额偿还本金的，自逾期之日除按合同约定应向原告闫爱丽支付利息外，还应对逾期款项向原告闫爱丽另行支付借款利率2倍的罚息，并另行向原告支付违约金（违约金计算方法：借款人逾期20日以内的违约金比率为借款本金的1%；借款人逾期超过20日不足40日的违约金比率为借款本金的3%，借款人逾期40日不足60日的违约金比率为借款本金的5%，借款人逾期超过60日的违约金比率为借款本金的10%；现有法律另有规定的按法律规定执行）。
2014年5月15日，中华人民共和国河南省郑州市黄河公证处的（2014）郑黄证民字第10496号公证书，对民借2014-05347号借款合同及相关借据予以公证。同日，原告闫爱丽通过交通银行郑州经三南路支行，从其卡尾号为6893的账户给刘建军的卡尾号为6577的账户转款10万元。同日，刘建军给原告闫爱丽出具了一份收条，内容显示，根据合同编号：民借2014-05347号与公证书编号（2014）郑黄证民字第10496号公证书约定内容，今收到原告闫爱丽人民币10万元整。2014年5月15日，被告刘常庆、刘飞飞各自出具了一份保证函，内容显示，根据合同编号：民借2014-05347号与公证书编号（2014）郑黄证民字第10496号公证书约定内容，二被告自愿为借款人刘建军向出资人原告闫爱丽借款人民币10万元的借款作担保人，如果刘建军不能按期还款，二被告自愿偿还全部借款并自愿承担借款本金、利息等相关款项连带责任。
2014年6月17日，刘建军出具的一张借条，显示刘建军借房本自本日起10至15个工作日内归还，不得用于别处抵押贷款，否则为诈骗行为。2014年6月19日，刘建军将其金水区建业路9号3号楼西单元7层28号的房产抵押给潘春华，并与潘春华签订了郑州市房地产抵押合同。刘建军在合同约定期限内的借款利息已经支付，自2014年11月15日之后再也没有支付利息，本金也一直未偿还。
一审法院认为：原告与刘建军之间的借贷关系合法有效，被告刘常庆、刘飞飞的连带责任保证真实有效。根据原告与刘建军签订的借款合同约定，原告提供借款10万元给刘建军的前提是刘建军为其办理房产抵押登记，而原告在未取得刘建军房产抵押权的情况下向刘建军提供了借款，之后也没有及时去办理房产抵押登记，原告存在过错。刘建军的房产面积为125.54平方，如办理抵押登记，足以担保原告的10万元借款。借款合同签订后，原告又将房本交还给刘建军，现刘建军为案外人潘春华办理了房产抵押登记，致使该房产现在无法再为该笔借款提供担保，原告的上述过错加重了保证人即二被告的保证责任，被告刘常庆、刘飞飞作为连带责任保证人应在原告放弃权利的范围内（即10万元借款）免除保证责任，故对原告闫爱丽请求判令被告刘常庆、刘飞飞向原告支付借款10万元及逾期利息10800元的请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国担保法》第三十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告闫爱丽的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2516元，由原告闫爱丽负担。
为支持其上诉请求，闫爱丽在二审中提交了本院（2016）豫01民终5877号民事判决书一份，证明本案保证合同真实有效，且与同一天、同一时间刘常庆、刘飞飞为王淑芬提供的保证一致，情形相同，其二人应当履行保证责任，刘建军不可能将唯一房产证同时存放在5个债权人处，印证了房产证由海洋担保中介保管。
刘飞飞对闫爱丽提交的上述判决书的质证意见为：与本案所涉借款无关，两个案件情形不同，闫爱丽在一审庭审中陈述房产证在订立合同时由其保管。
刘常庆质证意见同刘飞飞意见。
本院经审理查明，闫爱丽在诉讼中陈述其依据公证处出具的执行证书，于2015年1月21日向金水区人民法院申请对刘建军强制执行，执行案号为（2015）金执字第964号，现仍在执行中。其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案中，刘常庆、刘飞飞分别于2014年5月15日出具保证函，为案外人刘建军向闫爱丽借款10万元提供连带责任保证，该保证函载明如果刘建军不能按期还款，其自愿承担借款本金、利息等相关款项连带责任，双方之间的保证合同真实合法有效。闫爱丽与刘建军签订的《借款合同》约定以刘建军名下的涉案房产作为抵押物抵押给闫爱丽，抵押合同已成立并生效，但未办理抵押登记，抵押权不成立。
刘常庆、刘飞飞抗辩称因闫爱丽的过错未能办理抵押登记，闫爱丽放弃抵押权，其作为保证人应免除保证责任，但因其出具的保证函并未限定保证生效的条件及范围，未作出保证以抵押权成立生效为前提等相关约定，且放弃权利的前提是权利已成立并生效，涉案房产未办理抵押登记，抵押权不成立故不存在放弃之说，另根据在案证据，不能认定闫爱丽已明确放弃其相关权利，刘常庆、刘飞飞仍应当依据保证函，就涉案债权向闫爱丽承担连带清偿责任。一审判决认定刘常庆、刘飞飞在闫爱丽放弃权利范围内免除保证责任，缺乏依据，应当予以纠正。刘常庆、刘飞飞应当对借款人刘建军所欠闫爱丽借款本金10万元及逾期利息10800元承担连带清偿责任，因闫爱丽已对刘建军申请强制执行，执行案件案号为（2015）金执字第964号，该执行案件的执行款项应当计入借款人刘建军清偿债务范围。刘常庆、刘飞飞可在其实际承担责任范围内，向借款人刘建军追偿。综上，闫爱丽的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，法律适用错误，实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民祭初字第247号民事判决。
二、被上诉人刘常庆、刘飞飞于本判决生效后十日内就借款人刘建军所欠上诉人闫爱丽借款本金10万元及利息10800元承担连带清偿责任（郑州市金水区人民法院（2015）金执字第964号执行案件的执行款项应当计入借款人刘建军清偿债务范围），刘常庆、刘飞飞可在实际承担责任范围内，向借款人刘建军追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2516元，二审案件审理费2516元，均由刘常庆、刘飞飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟晓奇
审判员 张林利
审判员 王明振
二〇一六年十一月二十四日
书记员 王梦娇