福建省福州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）闽01行终107号
上诉人（原审原告）福建分众传媒有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五凤街道丞相路56号丞相坊小区1号楼2层E71。
法定代表人李连县，行政经理。
委托代理人何申、王仁彬，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）福建省福州市地方税务局，住所地福建省福州市八一七中路49号。
法定代表人何瑞铿，局长。
委托代理人许悦玲，该局工作人员。
委托代理人叶瑛，福建建达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省地方税务局，住所地福建省福州市铜盘路62号。
法定代表人赵静，局长。
委托代理人周海彬，该局公职律师。
委托代理人姚旭阳，福建凯峰律师事务所律师。
上诉人福建分众传媒有限公司因诉被上诉人福建省福州市地方税务局（以下简称市地税局）行政处罚、被上诉人福建省地方税务局（以下简称省地税局）行政复议一案，不服福州市鼓楼区人民法院作出的（2016）闽0102行初291号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
上诉人福建分众传媒有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、不是上诉人自身主观计划为股东卞春兰购置房产，而是上诉人有购房意愿，但付款时上诉人营业收入累计仅300多万，将福建纵横高速信息技术有限公司结汇所得寄放在上诉人账户上的资金用于支付；之后房款不足部分上诉人提出让卞春兰出资代垫，结果上诉人无力偿还卞春兰代垫的房款，放弃购置房产，同时上诉人与卞春兰签订相关协议，故现有房产登记在卞春兰名下，同时卞春兰已将上诉人出资部分全部归还。二、股东因生产经营需要,召开董事会议决定开展新项目，上诉人同意程征以借款形式用于新项目各种费用的开支,基于企业股东与企业之间的投资与被投资关系，部分经营活动很难划分是股东个人行为还是企业生产经营活动；且经营活动不一定能够一实施就成功。因此，《财政部国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税〔2003〕158号，以下简称158号文）为慎重起见，在法规文件中用的“可视为”而非“应视为”；为防止纳税人的合法权益受到侵害，《国家税务总局关于印发<个人所得税管理办法>的通知》（国税发[2005]120号）再次强调：只有“对期限超过一年又未用于企业生产经营的借款”，才要求严格按照有关规定征税。对于实际用于生产经营活动的借款，即便是超过一年，也不应当予以征税。最后强调用款人根据《中华人民共和国合同法》规定，已按协议约定归还用款甚至提前还款。三、上诉人一直处于亏损状态，并无可供分配的利润，没有红利可分。因此上诉人没有对个人投资者进行红利分配，不需按“利息、股息、红利所得”税目向卞春兰代扣代缴个人所得税，上诉人没有应扣未扣税款。四、被上诉人根据158号文及《财政部国家税务总局关于企业为个人购买房屋或其他财产征收个人所得税问题的批复》（财税〔2008〕83号），依照“利息、股息、红利所得”项目对上诉人计征个人所得税，两个文件一个是通知一个是批复，属于税务机关的内部文件，上诉人不知情，两份文件用到的表述是“计征个人所得税”并不是企业应代扣代缴个人所得税，因此上诉人不认为自身存在应扣未扣的税款。综上，上诉人就请求事项已经提供了真实有效且确凿的证据，市地税局及省地税局作出对上诉人未向卞春兰及程征代扣代缴个人所得税5,319,179.4元,处以税款1.5倍的罚款7,978,769.1元的处罚决定没有事实和法律依据，侵犯了上诉人的合法权益。请求:判决撤销一审判决,撤销市地税局榕地税稽罚〔2016〕5号《税务行政处罚决定书》、省地税局闽地税复决字〔2016〕4号《税务行政复议决定书》对上诉人未向卞春兰及程征代扣代缴个人所得税5,319,179.4元,处以税款1.5倍的罚款7,978,769.1元的行政处罚。
被上诉人市地税局辩称，一、福州市地方税务局稽查局依据查明的事实，经答辩人重大税务案件审理程序作出被诉《税务行政处罚决定书》，对上诉人应扣未扣个人所得税款人民币5,319,179.4元的认定和处以税款1.5倍的罚款7,978,769.1元，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确，依法应予驳回上诉人请求撤销处罚决定的诉请。（一）上诉人以企业资金为股东支付购房款共20,392,897元，依法应视为企业对个人投资者的红利分配，应计征个人所得税款4,078,579.4元。（二）上诉人公司股东向上诉人借款共6,203,000元，纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营，视为企业对个人投资者的红利分配，依法应计征个人所得税款1,240,600元。（三）答辩人依法对上诉人以上应扣未扣个人所得税款的行为作出罚款决定。（四）答辩人对上诉人涉及的违法行为依法进行行政处罚，程序合法正当，且上诉人对程序合法性也无疑议。二、上诉人未在法律规定的期间提供证据，其当庭提供的证据也不能证明案件事实。三、上诉人主张答辩人适用法律依据错误不成立。四、上诉人申请复议后，答辩人在法定期限内答复并提供作出行政处罚的全部依据，答辩人的上一级机关省地税局查明事实后依法作出维持税务行政处罚的复议决定，复议程序合法，应依法驳回上诉人要求撤销被诉《税务行政复议决定书》的诉请。综上，请求法院依法驳回上诉人的全部诉请，维持原判。
被上诉人省地税局辩称，一、答辩人作为复议机关主体适格。二、复议程序合法。上诉人于2016年7月12日向答辩人提交了行政复议申请书及相关材料，经审查，答辩人于2016年7月15日作出闽地税复受字〔2016〕4号《受理复议通知书》并送达上诉人，决定自2016年7月12日起予以受理，并作出《行政复议答复通知书》送交市地税局。2016年7月25日答辩人收到市地税局的书面答复及有关证据、依据。2016年9月9日，答辩人作出闽地税复决字〔2016〕4号《税务行政复议决定书》并送达上诉人，维持了榕地税稽罚〔2016〕5号《税务行政处罚决定书》，告知上诉人如不服复议决定，可在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。综上，答辩人在规定时限内依法履行审查、受理、审理及作出决定等职责，复议程序合法，结合市地税局的答辩及所举证据，可认定原行政行为及复议决定证据确凿、适用法律正确、符合法定程序。请求驳回上诉。
经审理查明，本案中上诉人起诉要求撤销的榕地税稽罚〔2016〕5号《税务行政处罚决定书》，由福州市地方税务局稽查局于2016年5月16日作出。
本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定：“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条规定：“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。国家税务总局应当明确划分税务局和稽查局的职责，避免职责交叉。”《税务稽查工作规程》（国税发[2009]157号）第二条第二款规定：“税务稽查由税务局稽查局依法实施。稽查局主要职责，是依法对纳税人、扣缴义务人和其他涉税当事人履行纳税义务、扣缴义务情况及涉税事项进行检查处理，以及围绕检查处理开展的其他相关工作。稽查局具体职责由国家税务总局依照《税收征管法》、《税收征管法细则》有关规定确定。”第五章“审理”对稽查局作出税务处理决定和税务行政处罚决定进行了相应的规定。因此，福州市地方税务局稽查局具有独立执法主体资格，其作出被诉的榕地税稽罚〔2016〕5号《税务行政处罚决定书》并未超出上述法律、行政法规、规章的授权，本案应当以福州市地方税务局稽查局作为被告，福州市地方税务局与被诉行政处罚决定不具有利害关系，不是本案适格被告。一审法院遗漏必须要参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初291号行政判决；
二、发回福州市鼓楼区人民法院重审。
预收的案件受理费50元退回上诉人福建分众传媒有限公司。
审 判 长 王小倩
审 判 员 郑 鋆
审 判 员 杨 以
二〇一八年四月十二日
法官助理 林 华
书 记 员 陈佳怡
附：本裁定适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。