湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02216号
上诉人（原审被告）：武汉通欣电气有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区经济开发区幸福村电器设备制造基地项目1-4号厂房。
法定代表人：史春，总经理。
委托代理人：黄艳明，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李碧莲。
委托代理人：万兴超。
上诉人武汉通欣电气有限公司（以下简称通欣公司）为与被上诉人李碧莲劳动争议一案，不服武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏民二初字第00494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明，李碧莲于2014年10月8日进入通欣公司从事厨工工作，工作内容为将通欣公司购买的食材进行加工，为公司员工在工作日（周一至周六）准备中餐、晚餐。双方未订立书面的劳动合同。2015年2月26日，通欣公司辞退了李碧莲，李碧莲不服，遂于2015年4月8日向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认李碧莲与通欣公司之间的事实劳动关系；2、通欣公司向李碧莲支付未订立书面的劳动合同二倍工资。该委认为双方之间不存在劳动关系于2015年5月12日驳回了李碧莲的仲裁请求。李碧莲不服该裁决，诉至法院。
根据双方争议的焦点，原审法院评析如下：
一、原告李碧莲与被告通欣公司是否存在劳动关系的问题
用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，确定劳动关系是否成立，应适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，根据该通知的相关规定，劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者则向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系。本案中，李碧莲和通欣公司具备法律、法规规定的主体资格，李碧莲按照通欣公司的安排为其员工提供午餐、晚餐，工作内容由其安排，通欣公司向其支付相应的劳动报酬，双方之间建立了劳动关系。关于入职时间问题，李碧莲陈述入职时间为2014年10月8日，通欣公司认可入职时间2014年10月，未能陈述具体日期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位与职工建立劳动关系后，应当建立职工花名册备查”的规定。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，职工花名册应当包括用工开始时间等内容，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题﹥的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限等劳动争议，由用人单位负举证责任。根据前述规定，职工证明了劳动关系存在的事实之后，劳动关系的起始时间应由用人单位负举证责任，通欣公司在诉讼中，未向法庭提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，故法院采信李碧莲陈述的入职时间2014年10月8日。综上，法院确认李碧莲与通欣公司劳动关系的起止时间为2014年10月8日至2015年2月26日。
二、关于未订立书面劳动合同二倍工资问题
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，通欣公司应自2014年11月8日起向李碧莲支付未订立书面劳动合同的二倍工资。关于李碧莲在职期间的月工资问题，通欣公司陈述李碧莲月工资2000元左右，李碧莲主张其在工作满一个月后月工资为2100元，但并未提供任何证据证实，故法院酌情按月工资2000元的标准计算未订立书面劳动合同的二倍工资，通欣公司应向李碧莲支付3.5个月的未订立书面劳动合同的二倍工资差额7000元（3.5个月×2000元／月）。
三、关于代通知金、违法解除劳动合同赔偿金问题
原审法院认为，李碧莲要求通欣公司支付代通知金、违法解除劳动合同赔偿金的请求属独立的劳动争议，没有经过仲裁前置程序，根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题﹥的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，李碧莲应另行向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，法院对其该请求不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题﹥的解释》第六条、第十三条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，原审判决：一、确认李碧莲与武汉通欣电气有限公司在2014年10月8日至2015年2月26日期间存在劳动关系；二、武汉通欣电气有限公司于判决生效之日起十日内向李碧莲支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额7000元；三、驳回李碧莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由武汉通欣电气有限公司负担。
一审判后，通欣公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。一审原告仅提供视频证据，该证据在劳动仲裁程序中对其证明力予以否认，一审法院确未作评价，反之被告提供工资表、考勤表、食堂采购清单等证据均证明双方不存在劳动关系，双方之间的法律关系系及时结清的雇佣或者承揽合同关系。原告为被告公司食堂做饭，其可以独自完成也可以与他人合作完成，被告公司按照次数计算报酬，为了结算方便报酬按月发放，且劳动报酬双方已经结算完毕；原告不受被告公司劳动管理规章管理制度约束，且上下班时间不固定，被告公司根据需要电话通知其是否来食堂做饭。综合分析本案的法律事实，一审原、被告之间属于典型的雇佣（承揽）法律关系，即被告采购、供应食材，原告按照被告的要求将食材加工成熟食供公司员工食用。二、适用法律、规章错误。1，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）至（三）款之规定，原、被告双方之间的法律关系是明显不符合第二款、第三款之规定的，仅第一款主体要件符合规定，一审法院如此适用有关行政规章是明显错误，应依法纠正。本案中，原告不受被告各项劳动规章制度的管理约束，更不受用人单位劳动管理，双方仅对加工承揽的饭菜质量有所规定，对劳动时间、劳动方式、完成劳动的人员均没有要求。因此，根据该条款的规定双方劳动关系不成立，一审法院确作出相反的认定，属于适用行政规章错误。2，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条对如何证明劳动关系做了基本要求，本案一审原告未提供基本的举证责任，即未提交任何“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。所有的法律适用是以原告履行基本的举证责任为前提的，原告未尽基本举证责任，被告对原告所述亦未予认可，被告所述反而证明双方之间仅成立承揽合同关系。所以本案一审认定劳动关系缺乏事实依据。3，关于用人单位举证责任、劳动时间的计算等规定均以原告履行基本举证责任为前提，原告首先没有任何直接证据证明双方之间的劳动关系，何谈劳动时间的计算、被告的举证责任。况且，被告举证工资表、考勤表均证明原告不是被告公司员工，所以一审适用有关报告举证责任、劳动时间的规定是错误的。综上所述，本案一审认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法纠正、予以改判。
李碧莲答辩称，通欣公司招工时说是长期用工提供住宿，工资每月结算，上班也有规定时间。一审认定正确，请求维持原判。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
二审查明，原审认定事实属实。
本案二审争议的焦点是双方之间是否是劳动关系。
本院认为，李碧莲在通欣公司务工期间，由通欣公司提供工作场所和工作用品，其工作内容及任务均由通欣公司安排，通欣公司每月支付工资报酬，李碧莲从事的厨工工作也是通欣公司的日常生活、工作的组成部分。李碧莲为适格的劳动者，通欣公司为适格的用工主体，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，双方间虽未签订书面劳动合同，但形成事实上的劳动关系。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。通欣公司的上诉请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉通欣电气有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐子岑
审判员 张 伟
审判员 赵文莉
二〇一五年十一月二十四日
书记员 李琪凌