南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鼓商初字第658号
原告上海史尊臣商贸有限公司，住所地在上海市闵行区古美路457号一层1067室。
法定代表人李，董事长。
委托代理人袁、周，江苏天哲律师事务所律师。
被告南京国资绿地金融中心有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路2号。
法定代表人吴，总经理。
委托代理人朱，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人丁，男，南京国资绿地金融中心有限公司总经理助理，住单位宿舍。
原告上海史尊臣商贸有限公司（以下简称史尊臣公司）诉被告南京国资绿地金融中心有限公司（以下简称绿地公司）联营合同纠纷一案，本院于2012年7月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告史尊臣公司委托代理人袁，被告绿地公司委托代理人朱、丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告史尊臣公司诉称，原、被告双方于2011年1月19日签订《商铺经营合同（提成）》一份，约定被告提供位于南京市中山北路6号绿地中心购物广场一层106、107号商铺给原告经营史尊臣（Strellson）品牌服饰及配件，对合同期限、商铺装修、效益分配、结算调整交易管理、物业管理、结账付款等进行了约定；合同第7.4条约定，被告应承担原告品牌每月30万元的保底销售额，如当月销售不足，被告需在原告处买足30万元并且每月结算。合同签订后，原告依约装修并于同年7月开业。截止2012年5月底，原告在上述商铺内的月销售额均未达到30万元，但被告未按约履行在原告店铺买足30万元并每月结算的义务。原告遂诉至法院，请求判令被告给付保底销售额的差额2661103元（2011年7月起至2012年5月底）及利息（自2012年7月13日起至判决确认给付之日止，按银行同期贷款利率标准计算），诉讼费由被告承担。
被告绿地公司辩称，对原、被告双方之间的合同关系不持异议，但抗辩：一、原告的诉讼请求与合同约定不符。合同约定，如原告当月销售额不足30万元，被告需在原告店铺买足30万元并且每月结算，即被告购买原告的商品，而不是直接给付销售差额；二、双方签订的是联营合同，其中保底销售条款系无效条款，故原告以保底销售条款主张给付款项没有法律依据；三、原告存在私下走货的违约行为，自开业起至2012年7月31日，原告通过非正常途径销售681915元，合同8.1条约定原告私自销售应承担20倍即13638300元违约金；四、原告在经营过程中存在货品不丰满、不当季、不适销的违约行为；合同6.6条约定，原告应当保证当季最新商品为主要货源，原告开业之时所列的货品都是在其他商场撤柜的存货，自2011年12月1日以后就没有进新货，故原告未达到保底销售额是因为其商品不适销而造成的；五、原告在经营过程中管理不善，欠薪导致人员流动频繁，且违反合同约定在经营过程中擅自关店；合同4.3条约定，原告不得以任何理由中途停业，否则每停业一天，依过去单日最高营业额双倍支付违约金，2011年10月27日至2011年11月5日营业期间原告营业最高额为22285元，违约金金额为401130元。正是由于原告经营不善，导致销售额低下。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年1月19日，史尊臣公司与绿地公司签订《商铺经营合同（提成）》一份，约定，绿地公司提供经营场地，史尊臣公司提供经营商品及必要的装修装饰，采取按销售额分成的分配方式，实行由史尊臣公司负责经营，承担经营风险，并服从绿地公司全面管理的形式；绿地公司提供绿地中心购物广场一层106、107号商铺为经营场地；合同期限3年，自2011年4月15日零时起至2013年4月14日零时止；绿地公司根据行业特点决定营业时间，史尊臣公司不得以任何理由中途停止营业，否则每停业一日，依过去单日最高营业额的二倍支付违约金；史尊臣公司装修费用由绿地公司按照23000元／平方米予以补贴，店铺面积为210平方米，共计483万元；史尊臣公司提供的经营商品范围为史尊臣（Strellson）品牌服饰及配件，史尊臣公司应以当季最新商品为主要货源，销售过程中，绿地公司有权督促其及时补充或调换商品，史尊臣公司应保证商品陈列丰满，品种适销率应达到90%以上；史尊臣公司保证不收受或发放绿地公司书面认可以外的礼券、提货券或其它形式的商品兑换券、卡，否则承担上述券卡对等金额10倍的违约金；绿地公司每月从史尊臣公司当月总营业收入中第一年提成13%，第二年提成14%，作为绿地公司的收益，绿地公司同意承担该品牌每月30万元的保底销售额，如当月销售不足30万元，绿地公司需在史尊臣公司店铺买足30万元并且每月结算；史尊臣公司委托绿地公司通过收银系统收取任何营业款项并按规定向消费者出具绿地公司由税务部门核准的统一发票及收据，史尊臣公司使用绿地公司统一收银单据并交顾客作为交易凭证，不得私自收取货款、外币或擅自变更售价及拒开、漏开或短开收银单据，如有违反，史尊臣公司除自负一切法律责任外，绿地公司还有权向史尊臣公司收取私收货款或漏开、短开该商品之售价金额的二十倍且不低于5000元的违约金，绿地公司有权解除合同；绿地公司拖欠或不足额缴纳应缴款项两个月以上，史尊臣公司可单方面解除合同。
另查明，合同履行过程中，原、被告双方对合同性质及保底销售条款效力产生争议。史尊臣公司认为，案涉合同系商铺经营合同，合同亦约定经营风险由自行承担，因此当月销售额不足30万元，绿地公司需在史尊臣公司店铺买足30万元的保底销售条款有效，即绿地公司付款，我方提供对应价值的史尊臣品牌商品，至于商品的种类、单价、规格及品质在所不问。史尊臣公司未能举证证明双方就如何买足其商品的种类、单价、规格及品质问题进行过磋商。绿地公司则认为，案涉合同系联营合同，而非商铺经营合同。绿地公司不仅未收取商铺租金，而且提供210平方米商铺，还承担了483万元的装修补贴，这是作为联营的投入之一。而史尊臣公司提供商品及导购人员，双方共同经营，故上述保底销售条款无效。即使保底条款有效，也不是直接给付差额款项，而是在史尊臣公司履行全部合同义务基础上买足30万元的商品，这是一个买卖行为，商品的种类、单价、规格及品质都需双方确认。审理中，双方确认该保底销售条款并未实际履行，且双方因此产生纠纷。
绿地公司为证明史尊臣公司经营过程中存在违约行为，举证如下：
证据1、史尊臣公司员工赵欣的证人证言及劳动合同。赵欣称：从2012年2月起，店里一直是冬、秋装，从未换过新货，直至其同年6月辞职；在职期间公司还拖欠其工资；史尊臣公司存在两次私下走货，不用本店收银机收款的现象，金额为13万元以上（证人未到庭）。证明史尊臣公司存在货品不更新致商品适销率不高，私下走货，拖欠员工工资，经营管理混乱导致销售额低下；
证据2、接处警工作登记表、询问笔录两份。2012年8月21日南京市公安局鼓楼分局湖南路派出所接处警工作登记表显示，因史尊臣公司员工谢树娣以该司提货单（复印件）要求提货被拒，又拒绝出示提货单原件，后强行抢走提货单（复印件）并当场撕毁，绿地公司管理人员吴珂遂报警。同日，史尊臣公司员工谢树娣在询问笔录中称：该司有一种经营方式为VIP顾客持有福利单现场提货，当天有两女顾客分别持一张该司VIP福利单来提货，每张福利单价值2万元，共选择了价值39850元的货物，其中史尊臣（Strellson）店5件；顾客选好后，谢树娣找到绿地公司财务部吴珂，但后者不同意以福利单（复印件）提货，要求提交原件才能提货；谢树娣遂从吴珂手中抢下福利单（复印件）后撕毁，并在厕所将福利单原件还给了顾客；福利单是该司发的一种券，每张固定面值2万元，一次性消费，不退款，可在史尊臣公司位于绿地公司的三家门店内消费；同年8月份的一天，一顾客曾以一张2万元的福利单提货。绿地公司管理人员吴珂在询问笔录中称：史尊臣公司员工谢树娣称，有顾客以提货单选购了11件商品价值39500余元，要求提货离开；因双方为联营合作，商场要对提货单原件进行检查并留存备档，但遭到谢树娣拒绝，提货单复印件也被其抢走并当场撕毁；绿地公司报警后，谢树娣到厕所将门紧锁，并在出来后称原件在厕所内撕毁冲掉了；店铺出货应当出具销售凭证或物资携出单，私自发内部提货单是违约行为；同年8月4日就发生过以上述方式提货的行为，提货单复印件（证据3）保存在商场；
证据3、提货单复印件。提货单中载明，本券面额2万元，请执本券于是2012年8月31日之前，前往绿地公司一楼Strellson专柜、JOOP专柜、WINDSOR专柜予以使用。此券不找零，不兑换现金，只可抵用原价商品，本活动最终解释权归史尊臣公司，签发日期为同年7月25日。证明史尊臣公司存在私下走货行为；
证据4、史尊臣公司Strellson库存汇总。该店在2011年12月后一直未进新货，每月销售额自8186元至59772元不等，且自2011年8月起，未经绿地公司批准，擅自以退货名义从店铺私下走货，金额达681915元；
证据5、物资携出单空白格式及其他商户退货单样式。正常情况下店铺提出申请，标明移店货物的名称、明细以及原因，由店铺经办人签字，交由商场管理部门确认后再交给安保部门确认，可以将货物移出，但史尊臣公司没有任何一张调货申请单。证明史尊臣公司存在私下走货行为；
证据6、营业一部库存汇总。史尊臣公司2012年5月28日以后一直未进货，但5、6、7三个月的退货量却达20257件，货品适销率仅为38%左右。证明史尊臣公司未满足货品适销率90%的要求；
证据7、双方往来函件。函件显示，史尊臣公司存在货牌为其他商场货牌，其提供的货物不是新品。2011年9月的业务联系函中商品建议一栏载明：史尊臣店铺8月秋季进货新款仅占38%。同年10月的业务联系函中商品建议一栏载明：史尊臣店铺9月秋季进货新款为75%，未达到合同6.6条“应当以当季最新商品为主要货源……品种适销率达到90%以上”的约定；2011年10月27日至11月5日史尊臣公司擅自停业9天。证明史尊臣公司存在货品不当季、不适销，及擅自停业等违约行为；
证据8、光盘。光盘内容为史尊臣公司在绿地公司卖场的照片和视频。证明史尊臣公司存在店铺中货品数量不足，不更新，不当季，工作人员提前打烊等管理不善的问题。
史尊臣公司对上述证据的质证意见为：对证据1中劳动合同的真实性不持异议，关联性有异议，对证人证言的真实性、关联性均有异议。证人未到庭，不能证明相关事实；对证据2的真实性没有异议，关联性有异议，这是在我司起诉到法院，双方产生纠纷以后，绿地公司对我司的正常经营进行干扰，起诉之后我司与其他店铺的调货都无法正常进行；对证据3的真实性不持异议，关联性有异议，认为这只是调货行为；对证据4的真实性、关联性均有异议，有些是与其他店铺之间的调货；对证据5的真实性、关联性均有异议，我司未使用过物资携出单，但之前正常的调货没有受到阻拦；对证据6的真实性、关联性均有异议，其数量统计未经双方确认；对证据7的真实性不持异议，关联性有异议，备货时有从其他卖场调来的货，但都是新品。关于货品是否当季的问题，在2011年7月9日的复函中已经答复，是开业前因当季货品可能存在单价偏低，在双方沟通的基础上后加了部分不当季商品，且非当季商品不会对大环境造成影响；根据合同约定买足30万元应当月结算，因绿地公司未及时给付保底销售款，故史尊臣公司没有资金去采购新品；也因绿地公司未及时给付保底销售款和装修款，故史尊臣公司采取了停业9天的措施。对证据8的真实性不持异议，关联性有异议，绿地公司只从不利于史尊臣公司的角度有选择性地取景拍摄，不能达到其证明目的。
以上事实，由原告史尊臣公司提供的《商铺经营合同（提成）》、联销合同账单15张、增值税发票5张，被告绿地公司提供的证人证言及劳动合同、接处警工作登记表、询问笔录、提货单（复印件）、史尊臣公司库存汇总、物资携出单空白格式及其他商户退货单样式、营业一部库存汇总、双方往来函件、光盘，以及本院谈话笔录、庭审笔录等证据予以证明。
本案争议焦点为：一、如当月销售不足30万元，绿地公司需在史尊臣公司店铺买足30万元并且每月结算之销售保底条款如何认定；二、如上述保底条款有效，史尊臣公司是否得以据此直接向绿地公司主张给付保底销售差额。
本院认为，原、被告双方签订的《商铺经营合同（提成）》系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。
关于买足30万元之销售保底条款的认定问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的赢利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。由此可见，联营合同中的保底条款，只存在于法人型联营和合伙型联营中，而协作型联营的基本特征就是“按照合同的约定各自独立经营”，不存在组成联营体，故保底条款不适用于协作型联营。本案中，由于原、被告双方并未建立共同经营的“联营体”，也不涉及到“联营体”的亏损问题，联营合同中的“保底条款”不应认定为无效。且绿地公司作为商法人，对合同中其所须承担的责任应当明知。故绿地公司主张保底条款无效的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于史尊臣公司是否得以直接向绿地公司主张给付保底销售差额的问题。本院认为：一、根据《合同法》的有关规定，履行合同应当遵循等价有偿的基本原则。合同的内容由当事人约定，一般包括标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款。双方签订的联营合同约定，绿地公司同意承担该品牌每月30万元的保底销售额，如当月销售不足30万元，绿地公司需在史尊臣公司店铺买足30万元并且每月结算。该条款应当理解为在史尊臣公司当月销售未达到保底销售额30万元的情况下，通过绿地公司购买史尊臣公司商品的方式使得销售额达到30万元，以保证史尊臣公司的收益。因此，双方应当另行以缔结买卖合同的方式，确定绿地公司所买足的商品种类、单价、规格及品质，而非由绿地公司直接给付保底销售额与实际销售额的差额部分。故史尊臣公司主张绿地公司直接给付保底销售差额的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。二、史尊臣公司存在提供商品适销率不符合合同约定的违约行为。联营合同约定史尊臣公司应以当季最新商品为主要货源，品种适销率应达到90%以上。从绿地公司提交的光盘和双方往来的函件内容来看，史尊臣公司存在商品更新率不足，不当季的问题。虽然史尊臣公司在2011年7月9日的复函中答复，是开业前因当季货品可能存在单价偏低后，在双方沟通的基础上后加了部分不当季商品，非当季商品不会对大环境造成影响，但未能举证加以证明。史尊臣公司主张因绿地公司未及时给付保底销售款，故没有资金去采购新品的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。作为提供商品的一方应当对其供货达到合同约定标准承担举证责任，史尊臣公司在本院指定的期限内，未能举证证明其提供的商品适销率达到90%以上，或双方经协商一致对合同中适销率约定进行了变更。故绿地公司主张史尊臣公司存在提供商品适销率不符合合同约定之违约行为的意见，本院予以采信。三、史尊臣公司存在私下走货行为。联营合同约定，史尊臣公司保证不收受或发放绿地公司书面认可以外的礼券、提货券或其它形式的商品兑换券、卡，否则承担上述券卡对等金额10倍的违约金。本案中，史尊臣公司向顾客提供的提货单载明，本券面额2万元，此券不找零，不兑换现金，只可抵用原价商品，其中并未载明调货的内容。故史尊臣公司主张该提货单为调货用的意见，没有事实依据，本院不予采信。史尊臣公司员工谢树娣、绿地公司员工吴珂询问笔录中，均显示史尊臣公司向顾客提供了这种提货单，且至少发生过一次以提货单产生的金额为2万元的交易。故绿地公司主张史尊臣公司存在私下走货之违约行为的意见，本院予以采纳。四、史尊臣公司存在擅自停业的违约行为。联营合同约定，绿地公司根据行业特点决定营业时间，史尊臣公司不得以任何理由中途停止营业，否则每停业一日，依过去单日最高营业额的二倍支付违约金。本案中，2011年10月27日至11月5日期间，史尊臣公司以绿地公司未及时给付保底销售款和装修款为由停业9天，违反了上述合同约定。故绿地公司主张史尊臣公司存在擅自停业之违约行为的意见，本院予以采纳。综上所述，虽然绿地公司未按保底销售条款履行买足义务，但史尊臣公司无权主张绿地公司直接给付保底销售差额，且史尊臣公司存在提供商品适销率不符合合同约定、私下走货、擅自停业等影响销售业绩的违约行为。因此，史尊臣公司主张给付保底销售额的差额2661103元及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告上海史尊臣商贸有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费28090元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费用。
审 判 长 邢嘉栋
代理审判员 毛 锦
人民陪审员 张振祥
二〇一三年一月十六日
见习书记员 周凤娟