河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终1602号
上诉人（原审被告）：付华，女，1979年8月26日出生，汉族，现住邯郸市开发区。
委托代理人：杨海军，河北盈邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢晓晓，女，1987年3月23日出生，汉族，现住邯郸市复兴区。
原审被告：张其，男，1985年5月7日出生，汉族，现住邯郸市复兴区。
上诉人付华与被上诉人谢晓晓、原审被告张其因赠与合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院（2015）复民初字第725号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年11月22日，谢晓晓与张其登记结婚。2012年10月16日、11月5日，张其通过工商银行卡（卡号62×××18）向邯郸市招商房地产开发有限公司（以下简称招商房地产公司）转款48万元、791076元，合计1271076元，用于付华交纳安居东城房产的购房款。
2012年11月12日，张其又用该银行卡向邯郸市庞大乐业汽车销售服务有限公司（以下简称庞大汽车公司）转款31万元，用于付华交纳奔驰汽车的购车款。该车辆总价款为47.6万元。2013年9月26日，付华将该车以4.1万元的价格转让给张某。同年10月14日，张某将该车以6.5万元的价格转让给卓爱平。2015年9月11日下午的视频显示，该车辆仍由付华使用。
在落款处没有记载时间，张其与付华签订了《协议书》一份，内容为：“甲乙双方自2012年起合伙做生意至今，由于业务变化达成如下协议：一、付华应付给张其40万元，作为补偿，因经济困难，愿将北海庄园C座2102房屋过户给张其。二、张其同意付华住到2013年12月1日。三、双方所有借据、收据、银行流水，一切法律文书和证据至今日全部作废，债权、债务全部废除。四、双方签字生效，永不反悔。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”张其在甲方处签名并捺印，付华在乙方处签名并捺印，张某在证明人处签名。
2013年7月19日，谢晓晓向原审法院提起诉讼，要求与张其离婚。2014年9月1日，该院作出（2013）复民初字第1131号民事判决，准予谢晓晓和张其离婚，双方均未上诉，该判决已于2014年9月20日生效。
2014年10月27日，张其和付华再次签订《协议书》一份，内容为：“甲（张其）、乙（付华）双方自2012年起合伙做生意，双方有过经济往来，鉴于双方无法共同合作，签订协议如下：一、乙方一次性支付甲方40万元，至此双方的权利义务消灭，甲方不得以任何理由及其他事由向乙方主张任何赔偿或者损失；二、双方一致同意在2013年3月20日签订的《协议书》作废；三、双方一致同意不得以刷卡记录、银行流水、收款收据、借据等任何凭证向对方主张任何权利；双方之前所有的来往、交易凭证作废……”。张其在甲方处签名并捺印，付华在乙方处签名并捺印。
原审法院认为，本案争议的焦点主要有：一、张其给付付华的款项是否构成赠与。付华辩称，其和张其存在经济和资金往来，是互利互惠的经济关系。庭审中，付华的代理人辩称张其在付华买房买车中为付华垫付1581076元，后付华分别于2013年4月22日、2013年5月17日、2013年9月8日、2014年10月27日以现金或转账的方式给付张其15万元、20万元、100万元、40万元，以上共计175万元。付华在原一审案件中辩称，其借给过张其158万元。在本次审理过程中，付华的代理人又辩称这158万元是张其在付华买房买车中为付华垫付的款项，且以通过现金或转账的方式给付张其175万元。付华提交与张其达成的两份《协议书》，双方自2012年起合伙做生意，但是付华未提交合伙做生意的证据。且第一份《协议书》中的证明人张某与2013年5月17日陪同付华给张其20万元的张某及2013年9月26日以4.1万元购买付华奔驰轿车的张某是同一人。付华辩称（1）2013年4月22日，向张其姐夫侯文明转款15万元；（2）2013年5月17日，给张其现金20万元；（3）2013年9月8日，给张其100万元；（4）2014年10月27日，向张其转款40万元；以上共计175万元已给付张其。付华提交的现有证据不足以证实上述辩解，且2014年10月27日，付华向张其转款40万元，发生在谢晓晓和张其离婚判决生效之后，付华向张其转款的行为是他们双方之间的权利义务，而谢晓晓应得的权利并未实现，故付华向张其转款40万元的辩解理由不能成立。
综上，应认定付华辩称张其转给的158万元系垫付款的事实不成立。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本案中张其将以上款项无偿给予付华，付华用该款购买了房产和汽车，该行为表明其已接受了张其赠与的款项，故张其的行为构成赠与。
二、张其转给付华的款项是否属夫妻共同财产。
谢晓晓与张其原系夫妻关系，双方未约定在婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，故认定谢晓晓与张其在婚姻关系存续期间所得财产属共同所有，张其在夫妻关系存续期间从其银行卡内转出的1581076元（购房款1271076元、购车款31万元）应为谢晓晓与张其的夫妻共同财产。
三、付华应否及如何返还财产的问题。
根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第十七条第（二）项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案中，张其将其银行存款中的1581076元赠与付华，擅自为付华购买了房产和汽车，金额巨大，非因日常生活需要，且未经谢晓晓同意，该赠与行为显然剥夺了谢晓晓对共同财产的处分权利，有违公平原则，应为无效。付华所得的1581076元无合法根据，不属善意第三人，该行为侵犯了谢晓晓的合法权益，故谢晓晓要求付华返还受赠款的请求，合法有据，本院予以支持，付华应返还谢晓晓790538元（1581076÷2=790538）。
综上，张其在婚姻关系存续期间擅自向付华赠与1581076元的行为依法无效，付华应向谢晓晓返还790538元。
依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第十七条第（二）项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、张其与付华的赠与行为无效；二、付华于本判决生效之日起三十日内返还谢晓晓790538元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由谢晓晓负担2095元，张其、付华负担11705元。
宣判后，上诉人付华不服原审上述判决，向本院提起上诉，请求撤销邯郸市复兴区人民法院（2015）复民初字第725号民事判决，发回重审或改判付华不承担返还谢晓晓70多万元的责任，驳回谢晓晓对付华的全部诉讼请求。上诉的主要事实与理由：付华与张其之间存在经济和资金往来关系，并非赠与关系，谢晓晓要求张其与付华返还，一审法院仅判决付华返还，显失公平，应由张其赔偿。一、谢晓晓作为原告起诉理由为：张其与付华有暧昧关系，张其擅自将夫妻共同财产赠与付华，要求张其与付华返还赠与100万元财产。付华抗辩理由为，付华与张其之间不存在暧昧关系，付华与张其之间存在经济与资金往来关系，并非赠与关系，谢晓晓认为权益受到侵害，应当由张其承担责任。谢晓晓以张其和付华之间存在暧昧关系导致夫妻感情破裂为由曾起诉离婚，但生效判决并未对该事实以予认定，如张其与付华之间没有暧昧关系，一审法院认定张其赠与付华财产缺少合理前提理由。二、张其与付华之间是经济和资金往来、互惠互利的经济关系，并非赠与关系。一审判决将张其在付华买房、买车时垫付的资金认定为赠与，一审法院未认定付华之后向张其支付对价是错误的。（一）付华和张其于2014年10月27日签订《协议书》确认付华和张其自2012年起合伙做生意，有经济往来，《协议书》同时约定付华一次性支付张其40万元，双方之间权利义务消灭，张其不得以任何理由及其他事项向付华主张任何赔偿。（二）在付华买车、购房时从张其卡上付过款，这不是赠与，而是付华有对价的，2013年4月22日、2013年5月17日、2013年9月8日、2014年10月27日付华通过现金或者转账分别还给了张其合计175万元，无论是原一审时所称的张其是还借款还是以后往张其账上转款，付给张其的现金都是付华在支付对价。三、谢晓晓在诉状中要求张其、付华返还100万元，一审法院仅判决付华返还79万多元，显失公平，应由擅自处分共有财产的张其赔偿。张其未经谢晓晓同意将100多万元用于支付购房款、买车款，付华后又向张其付款100多万元。张其的行为理应认定为转移共同财产的行为，张其转移共同财产，付华后支付的对价，张其和付华债权债务关系已清，应由张其承担转移财产的责任。按照《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的解释（试行）》第八十九条规定，如张其擅自处分了夫妻的共同财产，付华取得财产是否善意有争议，并且付华支付了对价，理应由张其承担返还责任。二审期间，付华对上诉意见进行了补充：一、一审判决认定事实错误。（一）在张其交付了购车、购房款即履行清偿对付华所负债务后，付华已将持有的债权凭证交还张其，故付华无法在本案中提交其对张其享有债权的证据。（二）付华于2013年4月22日通过银行转款至侯文明账户借给张其15万元也可以核实后予以认定；付华于2013年5月17日向张其出借现金20万元的行为与付华当日取款记录及张其当日出具的借据、张某的证言相印证，张某是付华向张其交付款项的唯一见证方，该证言理应采纳。（三）付华给付张其的40万元时，张其与谢晓晓尚未分割的共同财产处于共同共有的状态，张其收到该款项后，应由其返还谢晓晓的份额，并且付华对张其与谢晓晓离婚的事实并不知情，即张其收到付华40万元的行为构成表见代理，谢晓晓应向张其主张。二、一审判决适用法律错误。（一）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条明确规定，对其他共有人的损失由擅自处分共有财产的人赔偿，本案中即使认定张其支付购房、购车款的行为构成擅自处分，也应由张其对谢晓晓的损失承担赔偿责任，一审法院适用该条判决付华返还79万元显系错误。（二）一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十八条判决付华向谢晓晓返还79万余元系适用法律错误。该条仅仅涉及赠与双方返还或责任承担问题。三、一审判决遗漏了谢晓晓的诉讼请求。一审诉讼中，谢晓晓要求张其、付华承担返还100多万元的责任（一审变更为88万元），但一审判决仅判决付华返还79万余元，对剩余部分未作出判决，也未明确驳回其诉讼请求，以上事实原审判决书的诉讼费承担可以证明。综上，请求二审法院在调解不成的情况下发还重审。
谢晓晓答辩称，一、付华上诉称，（2013）复民初字第1131号民事判决没有认定张其与付华的暧昧关系，但本案的判决也没有否定这一关系。二、一审认定事实清楚。（一）谢晓晓与张其婚姻存续期间张其以夫妻共同财产的158万余元用于付华购房购车的事实清楚。原审法院调取的招商房地产公司和庞大汽车销售公司消费记录以及张其的银行卡明细，足以证实。付华对以上事实也认可。（二）付华所有说法及证据均不能证明付华取得属于谢晓晓财产的合法性。付华辩称张其2012年为其支付款项是还款行为，但提交不出张其向其借款或欠款的证据，本次庭审付华代理人改称158万元是张其为付华垫付，关于158万元的说法相互矛盾。（1）2013年9月8日张其借付华100万元的借条，该事实没有转账记录，且发生在谢晓晓和张其离婚期间，并且他们双方又是本案的被告，该证据不具有真实性。借条的时间是2013年，根本不能说明2012年购房购车付款是还款行为。（三）付华和张其签订的《协议书》，约定双方所有借据、收据、银行流水，一切法律文书和证据至今日起全部作废，债权债务全部废除。该证据未注明日期，但该次庭审时提交的协议书落款日期为2013年3月20日，本次庭审又提交一份2014年10月27日张其与付华签订的协议书，内容与以上协议基本相同，另约定2013年的协议作废，这种行为无异于张其与付华约定谢晓晓的证据作废。首先该证据不真实，是为了案件而制作的，并且协议书内容与其他证据之间相互矛盾。其次，该协议书不能证明付华取得158万元合法。2014年10月27日付华转给张其40万元发生在谢晓晓与张其离婚判决生效之间，与谢晓晓诉请付华返还79万元无关系。三、付华称与张其是生意伙伴，没有提交证据。在原一审询问笔录中，付华代理人称与张其之间从未合伙做过生意，付华在原一审中称张其为其购房购车系为还款，在本次庭审中改为垫付，互相矛盾。四、在本案审理期间，付华将名下的价值47.6万元汽车以4.1万元价格转让张某，张某将该车转让给卓爱平，现该车付华仍使用，以上说明付华证据和说法存在矛盾，不能证明其取得财产合法性。五、根据相关规定，付华应返还谢晓晓79万元。谢晓晓与张其在婚姻关系存续期间未书面约定财产的归属，应视为婚后的收入和购置的财产属夫妻共同财产，由双方共同共有。张其在谢晓晓不知情的情况下，擅自处分夫妻共同财产，应认定无效。
谢晓晓针对补充上诉意见答辩称，张其与付华的转账及各种记录均有银行流水予以证明，但付华在审理期间，先称是还款，后又说是垫付的款，还款与垫付的意义不同，性质不同，而且付华没有证据证明与张其之间是合作关系。付华转给侯文明的款项，与张其与谢晓晓无关。张某的证言证明还张其20万元，因张某与付华是朋友关系，她们之间存在利害关系，更何况付华将价值48万元的车辆以4万多元的价格转让给张某，以上事实更能证明她们之间关系好，而且在一审期间，我方提交的证据证明转让给张某的车辆付华仍在使用，故张某的证人证言应不予采信。付华给张其的40万元，是本案纠纷期间，谢晓晓诉至法院以后才给的，而且是在与张其离婚以后给的，该款项与自己无关，付华不能以不知情来逃避所有债务。付华是不当得利的受益者，张其为她购房、购车，作为夫妻一方有权追回，付华应返还，故，应返还我主张的共同财产的一半79万余元。我刚开始起诉的是100万元，但在一审中有部分证据没有得到法院支持，原审法院判决付华返还我79万元，我认可以上数额。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
张其未予答辩。
二审审理查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为：张其分别于2012年10月16日、2012年11月5日、2012年11月12日，用其工商银行卡为付华支付购房款、购车款合计1581076元。针对该款项的性质及来源，付华及其代理人在两次一审期间表述存在矛盾之处。在原审法院第一次审理期间，付华所称该笔款项系张其归还自己的借款，第二次审理期间付华代理人又辩称是张其在付华买房买车时为付华垫付的款项，且通过现金或转账的方式给付张其175万元。并且付华在原审法院第一次审理期间提交的《协议书》载明：“双方所有借据、收据、银行流水，一切法律文书和证据至今日全部作废，债权、债务全部废除”，经原审法院询问，付华陈述在签订该《协议书》之前，二人的资金往来无任何借条或收据。《协议书》的内容与付华陈述存在明显不一致之处，付华及其代理人的答辩意见、代理词及询问笔录对张其借款的具体数额、借款是现金给付还是银行转账、有无借条及来往转账凭证、二人是否是生意上的合伙人等处存在诸多表述不一之处。故，付华上诉称张其与付华之间是经济和资金往来、互惠互利的经济关系，并非赠与关系的上诉理由不能成立。
关于付华是否给付张其175万元的问题。付华上诉称，付华于2013年4月22日向张其姐夫侯文明转款15万元，2013年5月17日还给张其20万元，2013年9月8日给张其100万元，2014年10月27日，向张其转款40万元。本院认为，付华为了证明归还张其的15万元，提交了2014年12月15日转给侯文明15万元银行卡客户交易查询单及转账证明，该证据并不能有效证明该款项是支付张其的；为了证明归还张其20万元，证人张某出庭作证。本院认为，张某与付华系朋友关系并且第一份《协议书》证明人张某与2013年9月26日以4.1万元购买付华奔驰轿车的张某系同一人。故，该证言本院不予采信。关于100万元的问题。付华为了证明其借给张其100万元，提交了张其出具的100万元的借条一张。本院认为，对于该100万元借款，付华仅提交张其借条。付华在原审法院第一次审理期间辩称是通过现金给付方式给张其，对于巨额借款予以现金交付，并不符合交易习惯，并且付华未提交相关证据证明予以佐证。关于2014年10月27日，付华向张其转款40万元的问题。本院认为，该款项是发生在谢晓晓与张其离婚判决生效之后，并且是在本案涉及的纠纷审理期间，付华向张其转款的行为是张其与付华之间的权利义务，而谢晓晓应得权利并未实现。因谢晓晓自愿要求付华返还受赠款项的一半即790538元，付华是否归还张其40万元借款并不影响谢晓晓诉请数额。综上，付华的上诉理由不能成立。
关于原审法院适用法律是否错误的问题。本院认为，张其在与谢晓晓夫妻关系存续期间，将共同财产未经谢晓晓同意，擅自为付华购买房产和汽车，剥夺了谢晓晓对共同财产的处分权利，并且付华取得的1581076元无合法依据，不属善意第三人，该赠与应为无效，赠与的财产理应返还财产共有人。故作为共同财产共有人的谢晓晓要求付华返还该财产理应得到支持。原审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，认定张其赠与行为无效，并判决付华返还谢晓晓的790538元并无不当。
关于原审判决是否遗漏谢晓晓的诉讼请求的问题。付华上诉称，原审法院判决遗漏了谢晓晓的诉讼请求，理应发回重审。本院认为，谢晓晓在原审审理期间将请求数额变更为赠与财产的二分之一即88.935万元，原审法院在查明案件事实的基础上，认定张其赠与付华的财产为1581076元，并判决付华返还受赠款项的二分之一即790538元。虽原审未判决张其承担返还责任，但谢晓晓对此认可且未上诉。故，付华的该上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11705元，由付华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志敏
审 判 员 聂亚磊
代理审判员 郭 晶
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 郭跃玲