郑州铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2016）豫71民终15号
上诉人（原审原告）：郑州龙门商贸有限公司，住所地河南省郑州市管城区城东南路13号。
法定代表人：肖爱萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：师登科，河南中豫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凤，河南中豫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁隧道集团有限公司，住所地河南省洛阳市老城区状元红路3号院。
法定代表人：于保林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘春喆，男，汉族，1976年3月4日出生，住河南省洛阳市洛龙区，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：程磊，男，汉族，1982年2月18日出生，住河南省洛阳市洛龙区，该公司工作人员。
上诉人郑州龙门商贸有限公司（以下简称郑州商贸公司）因与被上诉人中铁隧道集团有限公司（以下简称中铁隧道公司）缔约过失责任纠纷一案，不服洛阳铁路运输法院（2016）豫7102民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人郑州商贸公司的委托代理人师登科、张凤，被上诉人中铁隧道公司的委托代理人刘春喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州商贸公司上诉请求：一、撤销洛阳铁路运输法院（2016）豫7102民初14号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人返还投标保证金50万元并承担自2016年3月21日至实际偿还之日止的人民银行同期贷款利息；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决在认定中铁隧道集团商合杭铁路站前五标项目经理部（以下简称五标项目部）已按上诉人要求对合同文本进行修改的情况下，又认定五标项目部在2016年4月13日之前未收到上诉人关于《钢材买卖合同》文本的异议，上述认定明显存在矛盾。事实上，因五标项目部陆续提供的多份合同与招投标文件中的内容存在多处实质性的不一致，且明显限制了招投标已经确定的上诉人的权利，上诉人为此多次与其进行交涉，才有五标项目部通过电子邮件多次发送改动文本的事实，因五标项目部坚持使用与招投标文件内容有实质性变更的合同文本，最终导致上诉人终止谈判并起诉；2.五标项目部要求上诉人签订的《钢材买卖合同》第1.2条、6.3条、7.7条、10条对于钢材供应总量、付款结算期限、债权转让及担保权限制、违约责任等诸多条款大大超出了招标文件第四章“合同条款和格式”的内容，属于对招投标文件实质性内容的变更，然而一审法院却错误的认定“郑州商贸公司关于五标项目部一再坚持背离招标文件及其投标文件实质性内容合同条款的意见，没有事实和证据支持”。二、一审法院适用法律错误。1.按《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第十九条的规定，招投标双方不得签署与招标中标文件实质性条款相背离的合同，而五标项目部在2016年4月1日后陆续送达的合同与招投标文件均存在实质性背离，上诉人有权拒签违反法律强制性规定的无效合同。而一审法院却将双方无权协商变更的合同条款认定成可以协商变更的条款，进而认为上诉人未提异议不签约，并判决由上诉人承担合同未能签订的责任，系适用法律错误；2.本案是基于中标后未签约而引发的纠纷，属于缔约过失责任，而非履约责任认定。只有在合同履行过程中，才存在一方违约时另一方必须给予合理期限督促履约，而本案是招投标后的缔约期间，只要五标项目部要求上诉人签订违背招标投标文件实质性内容的合同，上诉人就有权利终止，无需给其合理期间并督促。自2016年4月1日双方就合同文本协商开始至2016年4月16日上诉人表示不再与五标项目部签约，其间协商沟通长达半个月，根本不存在原判所称上诉人没有给五标项目部更改合同文本的合理期限的情形，本案合同无法签订的责任在五标项目部。因此，一审判决适用法律错误。
中铁隧道公司辩称，上诉人中标新建商丘至合肥至杭州××××标段站前工程自购物资联合采购后，无正当理由不与被上诉人签订合同，对被上诉人物资采购造成了重大影响，给本单位造成巨大损失。中铁隧道公司提供的是合同范本，在郑州商贸公司提出异议后，中铁隧道公司也作出了响应，并将严格按照招标文件修改后的合同通过各种形式向上诉人送达，上诉人均拒收，这是造成合同最后未能签订的根本原因。按照招标文件和《招投标法》的规定，应当没收其投标保证金，请求法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。
郑州商贸公司向一审法院起诉请求：一、判令中铁隧道公司返还其投标保证金50万元，并承担自2016年3月21日至实际偿还之日止的中国人民银行同期贷款利息；二、诉讼费用由中铁隧道公司承担。
一审法院查明：中铁隧道公司为修建商丘至合肥至杭州铁路站前工程成立了五标项目部。2015年12月28日，由中铁上海局商合杭铁路站前十一标项目经理部牵头，商丘至合肥至杭州铁路站前工程3、5至11标进行公开招标。招标文件规定，中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒绝签订合同协议书或未按招标文件规定提交履约保证金的，投标保证金将不予退还。2016年1月15日，郑州商贸公司为投标五标项目部的SHH5-GC2的《钢材买卖合同》，依招标文件规定将50万元投标保证金汇入招标牵头人指定的中铁上海工程局集团有限公司物资采购中心（该保证金已转给中铁隧道公司）。同年2月19日，郑州商贸公司以投标价中标，中标通知书同时要求郑州商贸公司在30日内与五标项目部签订《钢材买卖合同》，并按中标价的5%交纳履约保证金。中标后，郑州商贸公司与五标项目部就合同文本及履约保证金交纳事宜进行协商。3月23日，郑州商贸公司依五标项目部要求向其交纳履约保证金361万元（该款现已退还）。4月1日，郑州商贸公司收到钢材采购合同文本，双方就合同内容进行函件协商沟通。4月11日，五标项目部将部分修改的合同文本送交郑州商贸公司要求与其签订合同。4月13日，又向郑州商贸公司发函，要求其在4月14日中午12时前签订合同。同日，郑州商贸公司回函称：因五标项目部向其发送的合同文本与招标文件中的合同文本严重背离，加重了该公司的责任；该公司对此多次向五标项目部交涉，五标项目部拒绝更改合同文本。合同未签订的责任应当由五标项目部承担。要求该项目部在5个工作日内退还投标保证金。4月14日，五标项目部向郑州商贸公司再次发函称：4月13日之前没有收到过郑州商贸公司关于《钢材买卖合同》文本的异议；其已按该公司的要求对合同文本进行了修改，要求郑州商贸公司于4月16日中午12时前签订合同。4月15日，郑州商贸公司向五标项目部回函称：由于贵方一再坚持背离招标文件及我方投标文件实质性内容的合同条款，中标后30日内合同未签订的责任在招标方，其要求五标项目部退还投标保证金、履约保证金，双方不再签订《钢材买卖合同》。
一审法院认为，郑州商贸公司参与中铁隧道公司下属的五标项目部组织的招投标活动，是双方真实的意思表示，双方形成了合法有效的招投标法律关系，当事人双方应依照招投标文件的规定进行招投标活动。郑州商贸公司收到中标通知后，与五标项目部就合同文本及履约保证金交纳事宜进行协商，虽然在中标后30日内未签订《钢材买卖合同》，但其后郑州商贸公司交纳履约保证金，五标项目部在收到履约保证金后未提出异议，应视为双方均同意对合同签订期顺延。合同签订期顺延后，郑州商贸公司在与五标项目部继续商定合同文本过程中，既没有明确要求该项目部必须按照招投标文件确定的合同文本签订买卖合同，也没有给该项目部更改合同文本的合理期限，即于2016年4月13日单方终止合同的签订。郑州商贸公司关于五标项目部一再坚持背离招标文件及其投标文件实质性内容的合同条款的意见，没有事实和证据支持，不予采纳。因此，导致买卖合同不能签订的责任应归为郑州商贸公司。郑州商贸公司在收到中标通知书后，无正当理由不与招标人订立合同，根据招标文件的规定和《招投标法》第四十五条的规定，该投标保证金不予退还。郑州商贸公司请求判令被告返还投标保证金并支付利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第一百零七条，《招投标法》第四十五条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第七十四条之规定，判决如下：驳回郑州龙门商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，申请费3055元，共计11855元，由郑州龙门商贸有限公司负担。
本院二审期间双方当事人均未提供新证据。
二审另查明，五标项目部先后于2016年4月1日、2016年4月11日两次向郑州商贸公司发送的《钢材买卖合同》除合同7.1附表“钢材基准价核算表”不一致外，其他内容均相同。与招标文件对比，该《钢材买卖合同》在货物数量、货款支付期限、债权转让及担保权限制、违约责任的承担等方面与招标文件均存在明显不一致：
关于货物数量，招标文件第二章投标人需知8.2.3条规定，“招标人有权对招标物资的数量在招标总量±25%范围之内进行调整。因工程施工设计变更而引起的数量、品种、交货期、交货地点的调整不受此范围的限制”，而《钢材买卖合同》1.2条规定为，“上述数量为暂定量，甲方（中铁隧道公司）可根据实际需要进行数量增减。甲方减少数量的，不属于违约；甲方增加数量的，乙方（郑州商贸公司）应按合同其他条款执行。结算以本合同第7.2条为准。”
关于货款支付期限，招标文件对此规定了相应的支付期限及方式，但《钢材买卖合同》又新增了付款宽限期，该合同7.7条规定，“如甲方（中铁隧道公司）出现资金困难，乙方（郑州商贸公司）同意给予1个月的付款宽限期，在此宽限期内不视为甲方违约且不计息，乙方不得以此为由中断本项目的货物供应”。
关于债权转让及担保权限制，招标文件对此并无限制，但《钢材买卖合同》12.2条规定，“本合同项下的债权均不得转让，也不得用于担保”。
关于违约责任的承担，招标文件第四章合同条款及格式19.2条规定，“卖方（郑州商贸公司）接到买方（中铁隧道公司）通知后如不能按时按量供应货物，应按未及时送达货物价值的5%向买方支付违约金。同时，卖方应及时通知买方，并与买方协商具体供应时间；如欠供数量达到当批次买方需求数量的20%及以上或买方的计划施工部位特殊不容更改供应时间，买方有权另选厂家供应，卖方应承担买方因此而造成的损失和增加的费用”，但《钢材买卖合同》10.3条规定为，“乙方（郑州商贸公司）逾期交货的，每逾期一日，按照逾期交货金额的5%向甲方（中铁隧道公司）支付逾期交货的违约金，甲方视工程进度情况有权向第三方采购或部分采购产品，所增加的费用由乙方承担；如逾期超过7日，则甲方有权解除合同，乙方应承担由此给甲方造成的一切损失。”
上述条款两相对比，应认定五标项目部所发送的签约合同文本与招标文件已构成实质性背离。一审关于“郑州商贸公司关于五标项目部一再坚持背离招标文件及其投标文件实质性内容的合同条款的意见，没有事实和证据支持”之认定显属不当，本院依法予以纠正。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案系缔约过失责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，本院确定二审的争议焦点为：《钢材买卖合同》未能签订的原因是什么？责任应当由谁来承担？投标保证金50万元是否应当返还？
《招投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。依据上述法律规定，严格依照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同是招标人、中标人双方的法定义务，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，否则，即是对这一法定义务的违反。
本案中，五标项目部作为招标人于2016年2月19日依法通知郑州商贸公司中标并向其送达中标通知书后，双方即负有严格依照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同的法定义务。但据本院已查明的事实，五标项目部先后于2016年4月1日、2016年4月11日两次向郑州商贸公司发送的签约合同文本即《钢材买卖合同》在货物数量、货款支付期限、债权转让及担保权限制、违约责任的承担等方面与招标文件均存在明显的不一致，与招标文件对比，该《钢材买卖合同》之相应条款显著限制了中标人郑州商贸公司的相应权利或加重了中标人郑州商贸公司的相应责任，依法应认定该合同对招标文件内容作出了实质性的变更，五标项目部此行为违反了《招投标法》所确定的法定义务及《合同法》所确立的诚实信用原则。郑州商贸公司先后于2016年4月13日、4月15日向五标项目部发函拒绝签订该合同并要求退还投标保证金的行为系依法行使自己的正当权利，该行为合法有效。五标项目部依法应承担缔约不能的相应责任，并应返还郑州商贸公司50万投标保证金及偿付相应利息。因郑州商贸公司2016年4月15日所发函件于2016年4月16日到达五标项目部，故相应利息应自2016年4月17日起算。
因五标项目部系中铁隧道公司下属非法人机构，故相应责任由中铁隧道公司承担。
综上，一审判决认定事实及适用法律均错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销洛阳铁路运输法院（2016）豫7102民初14号民事判决；
中铁隧道集团有限公司于本判决生效后十日内返还郑州龙门商贸有限公司投标保证金50万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月17日起计算至本判决确定的还款之日止）；
驳回郑州龙门商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元、申请费3055元由中铁隧道集团有限公司负担；二审案件受理费8800元由中铁隧道集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 钟
审 判 员 张昕欣
审 判 员 程东杰
二〇一六年十二月二十八日
代理书记员 袁珍珍
附法律条文：
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；