山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第51号
上诉人（原审被告）济南市联大鲁建培训学校。
负责人姜山，校长。
委托代理人谭天，山东劳谦律师事务所律师。
委托代理人夏鑫，山东劳谦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张梦圆。
委托代理人龚淑清。
上诉人济南市联大鲁建培训学校（以下简称联大鲁建学校）因与被上诉人张梦圆确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第60100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员王化宿担任本案主审、与代理审判员邱彦共同组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人联大鲁建学校的委托代理人夏鑫，被上诉人张梦圆及其委托代理人龚淑清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张梦圆在原审中诉称，其于2012年12月24日到联大鲁建学校从事招生顾问工作，但双方一直未签订劳动合同，双方口头约定底薪2500元，另按招收学员缴费的5%提成，但联大鲁建学校经常拖欠工资，少发、漏发加班费，并擅自更改薪资计算方式。2013年12月5日，张梦圆要求联大鲁建学校按照约定如数、如期发放工资，但联大鲁建学校以张梦圆不适合在其处工作为由，单方开除了张梦圆，解除双方劳动关系。其后，张梦圆到青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会驳回了张梦圆的仲裁请求。张梦圆认为，联大鲁建学校在双方存在劳动关系期间不与张梦圆签订劳动合同，欠发工资及加班费，且无故单方解除张梦圆的劳动关系，侵害了张梦圆的利益。请求法院判决：1、确认双方于2012年12月24日至2013年12月5日期间存在劳动关系。2、联大鲁建学校支付张梦圆2013年1月24日至2013年12月5日期间未订立劳动合同二倍工资39299元。3、联大鲁建学校支付欠发工资3383元、加班费1860元。4、联大鲁建学校支付张梦圆二级建造师提成80元和一级建造师提成1012.5元。5、联大鲁建学校支付经济赔偿金7596元。6、联大鲁建学校承担本案诉讼费用。
联大鲁建学校在原审中辩称，双方之间不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系，张梦圆诉请没有事实法律依据，仲裁裁决认定事实清楚且正确，请求依法驳回张梦圆的诉请。
原审法院查明，张梦圆称其于2012年12月24日到联大鲁建学校从事招生顾问工作，但双方一直未签订劳动合同，双方口头约定底薪2500元，另按招收学员缴费的5%提成，但联大鲁建学校经常拖欠工资，少发、漏发加班费，并擅自更改薪资计算方式，2013年12月5日张梦圆要求联大鲁建学校按照约定如数、如期发放工资，但联大鲁建学校以张梦圆不适合在其处工作为由，单方开除了张梦圆，解除双方劳动关系。
张梦圆为证明其主张，提交以下证据：1、证明材料原件一份，内容为“尊敬的各位学员：张梦圆系我校济南联大鲁建培训学校青岛分校的招生顾问，负责职称英语，二级建造师，一级建造师的招生相关事宜。有任何问题可向其咨询。特此证明。2013.1.22”，并加盖有“济南市联大鲁建培训学校证件专用章”的公章；2012年学员听课证原件两份、2013年学员听课证照片一份，皆加盖有与证明材料相同的公章；以及张梦圆的名片原件一张，印有“张梦圆招生顾问联大鲁建培训”字样。张梦圆主张证明材料、听课证可相互印证公章的真实性，以上证据可证明张梦圆为联大鲁建学校青岛办事处的招生顾问，负责联大鲁建学校在青岛的招生工作，张梦圆与联大鲁建学校之间存在劳动关系。联大鲁建学校对以上证据的真实性有异议，称该印章非联大鲁建学校的公章，联大鲁建学校未使用过该印章。2、张梦圆个人记录的工作日志六本、考勤表一本，证明张梦圆自2012年12月24日起至2013年12月5日期间为联大鲁建学校工作，双方在此期间存在劳动关系。联大鲁建学校对该证据的真实性不予认可，称该证据系张梦圆单方制作，无法证明双方存在劳动关系。3、学员学费收款收据复印件两张（盖有“联大鲁建款收讫”字样的印章）、学习效果保障书原件一份（系空白合同，盖有“济南市联大鲁建培训学校合同专用章”字样的印章）、联大鲁建学校的一级建造师模拟自测题原件一套、联大鲁建学校的职称英语培训资料一份。张梦圆称其在联大鲁建学校工作期间为学员开具盖有联大鲁建学校财务公章的收款收据以及张梦圆作为联大鲁建学校的招生顾问所掌握的盖有联大鲁建学校合同专用公章的空白合同和学习资料，可证明联大鲁建学校总部和分校的工作地址和电话号码，并证明张梦圆为联大鲁建学校的招生顾问及其工作内容，双方存在劳动关系。联大鲁建学校对该组证据的真实性不予认可，主张学习效果保障书不是劳动合同，不能证明张梦圆在联大鲁建学校工作，联大鲁建学校在张梦圆所称的与联大鲁建学校存在劳动关系期间从未制作并签订过学习效果保障书，其中所加盖的印章与联大鲁建学校对外签署合同使用的合同专用章亦不相符。4、2012年1月至2013年11月期间付款凭证照片一套，及录像片段一份。付款凭证中收款人签字处为张梦圆签字，经办人签字处为梁超，张梦圆主张该组照片可证明张梦圆在联大鲁建学校工作时每月工资及提成金额；2013年1月的付款凭证证明联大鲁建学校向张梦圆支付了12月的7天工资，即张梦圆自2012年12月24日起为联大鲁建学校工作，双方此时即存在劳动关系，因联大鲁建学校未与张梦圆签订书面劳动合同，应自2013年1月24日起支付张梦圆双倍工资；2013年1、3、4、5、6月的付款凭证可证明张梦圆在联大鲁建学校工作存在加班事实，联大鲁建学校未足额支付加班费；2013年6月30日的二级建造师提成的付款凭证，可证明张梦圆与联大鲁建学校约定的招收学员后的提成比例为学员学费的5%。张梦圆主张录像片段可证明付款凭证系由张梦圆签字后交还联大鲁建学校的工作人员，付款凭证原件在联大鲁建学校保管，联大鲁建学校对于付款凭证原件应当承担相应的举证责任。联大鲁建学校对该组照片和录像的真实性不予认可，认为录像中未显示签字人员和说话人员，并称梁超不是联大鲁建学校的工作人员，与联大鲁建学校之间没有劳动关系。5、张梦圆制作的为联大鲁建学校招收的一级建造师学员、二级建造师学员名单及收费情况明细一份，证明张梦圆招收的学员支付学费的情况，根据张梦圆与联大鲁建学校约定5%的提成比例，联大鲁建学校未足额向张梦圆支付。联大鲁建学校认为该明细系张梦圆单方制作，不具有证明效力，不予认可。6、户名为姜山（账号为62×××24）的建设银行汇款凭证存根原件一份，证明张梦圆将收取的学员学费汇给联大鲁建学校的法定代表人姜山，双方存在劳动关系。联大鲁建学校认为真实性无法确认，称其中未显示汇款人信息，未体现汇款用途，不能证明该凭条的姜山就是联大鲁建学校的负责人。7、快递单据原件两份，一份中显示寄件公司为联大鲁建青岛分校，地址为青岛市市南区宁夏路308号青岛大学国际学术交流中心8166室，寄件人为张梦圆，收件公司为“联大鲁建”，地址为济南市历下区文化东路88号山东师范大学校内西苑宾馆110室；另一份中显示收件公司为“鲁建培训”，地址为青岛市市南区宁夏路308号青岛大学国际学术交流中心8166室，收件人为张老师，固定电话为0532-8060****。张梦圆称寄往济南鲁建培训的快递已被签收，根据该两份快递单据中的寄件方和收件方等信息，证明联大鲁建学校在青岛设立了办事处及校址、电话，张梦圆为联大鲁建学校青岛办事处的招生顾问，双方存在劳动关系。8、电话录音七份。张梦圆主张2013年7月26日的录音中谈话人为张梦圆及联大鲁建学校派遣到青岛办事处帮忙的员工孙正，谈话内容可证明双方存在劳动关系，联大鲁建学校存在拖欠张梦圆工资的事实，且张梦圆的工资需在付款凭证上签字后现金发放；2013年8月30日的录音中谈话人为张梦圆及联大鲁建学校青岛办事处负责人梁超，谈话内容证明张梦圆与联大鲁建学校之间存在劳动关系，张梦圆与孙正、梁超为联大鲁建学校工作；2013年10月1日录音中谈话人为张梦圆及联大鲁建学校青岛办事处负责人梁超，内容显示梁超让张梦圆去拿九月份工资，证明张梦圆九月份工资为2900元；2013年12月10日的录音为张梦圆拨打济南总校的电话，谈话内容证明联大鲁建学校在青岛设有办事处，且办事处负责人为梁超，电话为0532-8598****；2013年12月16日录音的谈话人为张梦圆母亲与梁超，谈话内容证明张梦圆自2012年12月24日起至2013年12月5日期间为联大鲁建学校工作，双方在此期间存在劳动关系，张梦圆在2013年被联大鲁建学校无故辞退后，联大鲁建学校曾通过电话索要张梦圆的六本工作日志，并要求以此换取联大鲁建学校欠发给张梦圆的11月、12月工资，并证明联大鲁建学校青岛办事处工作人员为张梦圆和梁超两人；2013年12月20日的录音谈话人为张梦圆母亲与梁超，谈话内容证明张梦圆与联大鲁建学校之间存在劳动关系，张梦圆在联大鲁建学校工作期间，联大鲁建学校未与张梦圆签订书面劳动合同，且未给张梦圆投社保、经常少发漏发工资、加班费、提成。联大鲁建学校称录音体现不出录音时间，录音人员身份不明确，张梦圆母亲与梁超录音属于证人证言，应由证人出庭接受质证，该证据不能作为本案的依据，不能证明张梦圆的主张。9、与电话号码186××××5660的短信照片六张，张梦圆称186××××5660系联大鲁建学校青岛办事处负责人梁超的手机号码，主张2013年8月11日张梦圆与梁超的短信内容可证明2013年7月张梦圆在联大鲁建学校工作共30天，发放工资3170元，张梦圆在联大鲁建学校工作存在加班的事实，联大鲁建学校未足额向张梦圆支付加班费；2013年12月12日、19日、20日梁超发给张梦圆的短信证明联大鲁建学校在接到青岛市劳动仲裁委员会的开庭通知后，由梁超代表联大鲁建学校给张梦圆母亲发了想要庭下调解和见面的短信，证明张梦圆与联大鲁建学校存在劳动关系。联大鲁建学校对短信照片的真实性不予认可，称张梦圆无法证明该短信未经过编辑。
联大鲁建学校称双方之间不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系，其从未派驻和招聘员工在青岛负责招生、培训事宜，张梦圆所称的梁超、孙正非联大鲁建学校的员工。联大鲁建学校为证明其主张，提交2013年1月至2013年12月社会保险费申报表及代扣代缴明细表，及2013年1月、6月、11月的工资表，其中都没有张梦圆及梁超、孙正。张梦圆认为以上证据不能证明其与联大鲁建学校之间不存在劳动关系，联大鲁建学校提交的材料都是济南总部的，而张梦圆在青岛办事处工作，据孙正说济南总部的工作人员有20多名，实际开工资代扣费的只有10名。
后张梦圆向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决联大鲁建学校：1、2012年12月24日至2013年12月5日期间与张梦圆存在劳动关系。2、支付2013年1月24日至2013年12月5日期间未订立劳动合同二倍工资39299元。3、支付2013年3月至6月期间的加班费5243元。4、支付2013年11月和2013年12月工资差额3383元。5、支付二级建造师提成80元和一级建造师提成1012.50元。6、支付违法解除劳动合同赔偿金7596元。2014年1月16日，该委作出青劳人仲案字（2013）第466号仲裁裁决书，认为张梦圆未提供充分有效证据证明其与联大鲁建学校存在劳动关系，不予支持张梦圆的仲裁请求，裁决驳回张梦圆的仲裁请求。张梦圆不服该裁决，提起诉讼。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。现张梦圆主张其与联大鲁建学校存在劳动关系，依法应负有举证责任。一审庭审中，张梦圆提交其向联大鲁建学校法定代表人姜山银行账户存入学生学费的汇款凭证存根、加盖有“济南市联大鲁建培训学校证件专用章”字样印章的证明材料及听课证，且证明材料中明确记载张梦圆系联大鲁建学校员工，可以证明张梦圆在联大鲁建学校工作的事实成立。联大鲁建学校虽辩称双方不存在劳动关系，且对张梦圆提供的证据不予认可，但未提供有效证据予以反驳，原审法院不予采信。关于张梦圆入职时间的认定，张梦圆主张双方自2012年12月24日起建立劳动关系，但未提供证据证明，原审法院不予采信。根据张梦圆提交的证明材料的落款日期，可证明张梦圆于2013年1月22日已至联大鲁建学校工作，因此，原审法院认定双方自2013年1月22日起建立劳动关系。关于张梦圆离职时间的认定，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，联大鲁建学校作为用人单位未提供证据证明双方劳动关系存续期间，应承担举证不能的法律后果，原审法院采信张梦圆的主张，认定双方劳动关系存续至2013年12月5日。据此，原审法院确认张梦圆与联大鲁建学校于2013年1月22日至2013年12月5日期间存在劳动关系。
双方未签订劳动合同，联大鲁建学校应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，支付张梦圆2013年2月22日至2013年12月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。张梦圆主张其工资为底薪2500元加5%提成，联大鲁建学校作为用人单位应对工资支付情况承担举证责任，现联大鲁建学校未对双方劳动关系存续期间的工资支付情况提供有效证据证明，应承担举证不能的法律后果，原审法院对于张梦圆主张的底薪2500元予以确认，对于提成部分，张梦圆未能明确其数额，故对张梦圆主张的提成不予认定，联大鲁建学校应支付张梦圆2013年2月22日至2013年12月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23534.48元（2500元÷21.75天×5天＋2500元×9个月＋2500元÷21.75天×4天）。因此，对张梦圆主张的二倍工资差额39299元，予以部分支持。
工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。张梦圆主张联大鲁建学校欠发其2013年11月、12月工资共计3383元，联大鲁建学校未提出证据证明其已向张梦圆足额发放该期间的工资，原审法院对张梦圆的主张予以采纳。张梦圆于2013年12月5日离职，其2013年11月工资为2500元，12月1日至5日期间工资为459.77元（2500元÷21.75天×4天），故联大鲁建学校应支付张梦圆2013年11、12月期间工资共计2959.77元。因此，对张梦圆主张联大鲁建学校支付欠发工资3383元的诉讼请求，予以部分支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张梦圆为证明其加班情况，提交付款凭证照片打印件，主张2013年1、3、4、5、6月的付款凭证可证明张梦圆在联大鲁建学校工作存在加班事实，联大鲁建学校未足额支付加班费。但该证据无法与原件相印证，张梦圆亦未能证明在经办人处签字的梁超系联大鲁建学校员工，且联大鲁建学校对该证据不予认可，故原审法院对张梦圆提交的该部分证据不予采信。因此，对张梦圆主张的加班费诉讼请求，原审法院不予支持。
张梦圆主张联大鲁建学校向其支付二级建造师提成80元、一级建造师提成1012.5元，为证明该主张，张梦圆提交其制作的为联大鲁建学校招收的一级建造师学员、二级建造师学员名单及收费情况明细，因该证据系张梦圆单方制作且联大鲁建学校不予认可，原审法院对该证据不予采信。因此，对张梦圆主张联大鲁建学校向其支付二级建造师提成80元、一级建造师提成1012.5元，不予支持。
关于张梦圆主张联大鲁建学校向其支付经济赔偿金7596元的诉讼请求，原审法院认为，张梦圆并未提供证据证明系联大鲁建学校单方违法解除劳动关系，且张梦圆自述其系因联大鲁建学校拖欠工资自行离职，故对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认张梦圆与联大鲁建学校于2013年1月22日至2013年12月5日期间存在劳动关系；二、联大鲁建学校于判决生效后10日内支付张梦圆2013年2月22日至2013年12月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23649.43元；三、联大鲁建学校于判决生效后10日内支付张梦圆2013年11月至12月5日期间工资差额2959.77元；四、驳回张梦圆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由联大鲁建学校承担。因张梦圆已预交，联大鲁建学校于判决生效后10日内支付张梦圆。
宣判后，联大鲁建学校不服原审判决提起上诉，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项、第三项，驳回张梦圆的诉讼请求。其上诉的主要理由是：1、张梦圆提交的汇款凭证中并未注明为“学员学费”，也无法体现出汇款人是张梦圆本人。根据常理，学员学费应当汇给学校，而不应当汇给负责人。2、张梦圆提交的证明材料及听课证上的公章并非联大鲁建学校的公章，不能作为确认劳动关系的依据。3、张梦圆提交的听课证均为复印件，也无法证明听课证上所载人员的学员身份、是否在联大鲁建学校培训过以及培训时间。4、根据法律规定，张梦圆应当对双方存在劳动关系承担举证责任。且根据联大鲁建学校提交的社会保险申报表、代扣代缴明细表、财务原始凭证，足以证明双方不存在劳动关系，同时也证明张梦圆提出的梁超、孙正也不是联大鲁建学校的员工。
张梦圆答辩称原审判决正确，请求二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，当事人未达成一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，张梦圆主张其与联大鲁建学校存在劳动关系，并提交了其向联大鲁建学校负责人姜山银行账户存入款项的汇款凭证存根、加盖有“济南市联大鲁建培训学校证件专用章”字样印章的证明材料及听课证、付款凭证、录音资料等予以证明。联大鲁建学校虽对张梦圆的主张以及提交的证据不予认可，但对张梦圆向其负责人姜山汇款的事实，联大鲁建学校不能作出合理的解释，结合张梦圆提交的其他证据，足以证明张梦圆在联大鲁建学校工作的事实。联大鲁建学校提交的社会保险申报表、代扣代缴明细表、财务原始凭证，不足以反驳张梦圆关于双方存在劳动的主张。故原审法院认定张梦圆与联大鲁建学校于2013年1月22日至2013年12月5日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。双方劳动关系存续期间，联大鲁建学校未与张梦圆签订书面劳动合同，未向张梦圆支付2013年11月、12月的工资，原审法院判令联大鲁建学校向张梦圆支付2013年2月22日至2013年12月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额以及2013年11月、12月的欠发工资，符合法律规定，本院予以维持。综上，联大鲁建学校的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南市联大鲁建培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 邱 彦
_二Ο一五年二月十五日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 吴苗苗