湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终825号
原公诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤铸，男，户籍地湖北省恩施市，租住地武汉东湖生态旅游风景区。2004年因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑七个月；2011年9月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑八个月；2015年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2015年7月20日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月9日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2017年4月25日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
原审被告人向某某，男，户籍地湖北省恩施市，租住地武汉市武昌区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月9日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，同年12月23日被继续取保候审。
原审被告人黄某某，男，户籍地湖北省恩施市，租住地武汉东湖生态旅游风景区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月9日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，同年12月22日被继续取保候审。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人向某某、汤铸、黄某某犯寻衅滋事罪一案，于2017年6月23日作出（2017）鄂0192刑初228号刑事判决。原审被告人汤铸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月8日15时许，被告人向某某从员工处得知有人在武汉东湖生态旅游风景区东湖景园A区江城传说酒店送雪花啤酒影响自己生意，遂邀约员工即被告人汤铸、黄某某等人准备洋镐把等工具，驾驶牌号为鄂Ａ×××××别克轿车至江城传说酒店后，被告人汤铸、黄某某等人下车持洋镐把、棒球棍等工具，对正在江城传说酒店送啤酒、饮料的柯某1及文某进行殴打及追赶，文某躲避离开现场，柯某1被殴打受伤；同时，上述人员将文某停靠在该酒店门口的车牌号为鄂Ａ×××××长安牌金牛星小型普通客车的门窗玻璃砸碎。尔后，被告人汤铸、黄某某等人乘坐被告人向某某驾驶的车辆逃离现场。经鉴定，被害人柯某1主要损伤为头皮血肿，多处皮肤挫伤，右中指挫裂伤，其损伤程度为轻微伤；被砸车辆的损失价值人民币600元。
2016年8月8日15时56分，文某打电话向公安机关报警，民警通过查看酒店监控视频，确认鄂Ａ×××××别克轿车及其驾乘人员向某某等人有重大嫌疑。同年8月9日，民警根据线索，分别将被告人向某某、汤铸、黄某某抓获归案。
另查明，公安机关侦查期间，双方达成调解协议，被害人柯某1对被告人向某某、汤铸、黄某某的行为予以谅解。
被告人向某某住所地社区矫正机构湖北省恩施市司法局同意对被告人向某某实施非监禁刑的社区矫正监管；被告人黄某某住所地社区矫正机构武汉东湖生态旅游风景区综合治理办公室同意对被告人黄某某实施非监禁刑的社区矫正监管。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关出具的抓获、破案经过、受案登记表、立案决定书。
2016年8月8日15时56分许，武汉市公安局东湖生态旅游风景区分局听涛派出所接被害人柯某1同事文某的报警，称被害人柯某1在武汉东湖生态旅游风景区东湖景园小区A区侧门的江城传说饭店门口被人殴打。民警通过查看酒店监控视频，确认鄂Ａ×××××别克轿车及其驾乘人员向某某等人有重大嫌疑。同年8月9日，被告人向某某、汤铸、黄某某被公安机关抓获归案。
2、被害人柯某1的陈述：我是庆国副食店的送货员，老板是段某，店里主要做啤酒代理，有金龙泉、雪花等品牌。2016年8月8日16时许，我和同事小文（即证人文某，司机）开公司的鄂Ａ×××××白色微型面包车到江城传说酒店送饮料和啤酒。当车停在江城传说酒店门口下货时，从车前后冲过来三四个人，每人手上拿一根一米左右长，手腕粗的木棒，动手打我和小文，我们本能地跑进了酒店。因为我对里面的环境不熟跑到了酒店的卫生间被对方四个人堵住，接着在黑黑的房间里我被几个人用棒子殴打，他们打了我的头部和身体，并把我打倒在地，我顺手从地上捡了一块板子挡了几下。小文从厨房后面的通道跑了没有被打。我被打了大约三分钟左右，他们见我躺在地上就停下来离开了。出来后我借酒店的座机打了电话给公司，大约五分钟后公司的人来了，接着警察就到了现场。后来我被同事送到中南医院治疗，我的头部、背部、胳膊、大腿等部位都被木棒打伤，还有右手两个手指划伤缝了3针。
这些人殴打我可能是因为我给酒店送啤酒。殴打我的人是四个男的，当时现场比较混乱，太突然，我只记得第一个冲过来打我的人大概40岁左右，酒店的监控应该拍到了他们。出来后我看到我们公司的面包车被砸，车窗玻璃全部被砸烂了，警察在现场拍了照，是一辆车牌号为鄂Ａ×××××的灰色长安金牛星牌面包车，车主段某，共损坏了五块玻璃，修理费花了1480元。我在医院住了五天，医药费都是庆国副食批发部老板出的。我全权委托我的老板段某处理我的事情，不论段某怎么处理，我都接受，无争议。
3、证人证言。
（1）证人文某的证言：我在武昌区庆国副食经营部工作。2016年8月8日15时许，我和同事柯某2（音）开着单位的一辆面包车到武汉市欢乐大道东湖景园A区侧门边上的江城传说饭店送货。我们将车停在饭店门口，货已经下完，准备离开时，来了五六个年轻男子。他们手上拿着镐棍，先殴打柯某2，柯某2和我就往江城传说饭店二楼跑，他们一直追到二楼，我跑到二楼过道尽头然后在一楼监控室内躲了起来，并拨打了110报警，我没有被打。警察到达现场时我才出来。我看见柯某2在对面的小诊所包扎伤口，后来又转去医院。我们开的面包车玻璃被砸了，是一台灰色七座的长安金牛星牌面包车，车牌号为鄂Ａ×××××，车主是老板。我不清楚我们公司和别人有什么过节和矛盾。
（2）证人卢某的证言：我是江城传说饭店的老板。2016年8月8日16时许，我在店里看到有几个人跑进来，前面两人在跑，后面有几个人在追，他们跑到了卫生间，过了大概两分钟左右出来了。我的店子在东湖景园A区侧门，给我店子送酒水的有两家，一家是庆国批发部，主要是送饮料；还有一家叫世军批发部，主要是送啤酒。谁家便宜我就进谁的。今天给我店子送酒水的是庆国批发部，前面跑的人是给我送酒水的人，后面追的人大概有三四个人，我不认识，他们每人拿了一根木棒。给我送货的有一个男的手臂受了伤。
（3）证人郭某（系被害人柯某1的同事）的证言：2016年8月8日16时许，我接到文某的电话，说他们被人打了。我和公司的同事一起到东湖景园A区江城传说饭店，了解到员工柯某2被打伤，面包车被砸了。文某和柯某2到江城传说饭店是为公司送啤酒、饮料。我看了饭店的视频，殴打柯某2和文某的人中有一个叫向某某，还有两个人我认识但叫不出名字，他们都是向某某的人。向某某是做雪花啤酒的。他们曾经跟我说过，让我和我的同事不要往东湖景园小区内的酒店送啤酒，如果送啤酒就打我们的人。
（4）证人王某（系世军副食经营部的员工）的证言：我在世军批发部上班。2016年8月8日下午3点多钟，我开车经过江城传说餐馆时，看到餐馆门口停着一辆面包车，有几个男的正从面包车往外搬啤酒。那辆车不是我们店的车，我想到可能是别人也在往他们餐馆送啤酒，于是我给我老板向某某打电话，跟他说江城传说这边有人在卸酒，问他过不过来看一下。之后，我开车掉头后把车停在路边，准备进江城传说餐馆里去拿之前送酒的空箱子。我正上二楼的时候，看到我们店里的一个员工胖子手上拿了根木棒站在餐馆的楼梯口，我想他可能是来扯皮打架的，我转身离开了。我在餐馆只看到胖子一个人，胖子是我们店里的员工，他30岁左右，体型很胖，短发，他其他的情况我不知道。
（5）证人郑某（英博金龙泉啤酒湖北有限公司员工）的证言：我们酒厂在武汉的经销商下面的一个员工柯某1被打了，具体被打情况我不清楚。2016年8月8日下午4时许，我在荆门接到我们啤酒公司武汉经销商的电话，说他们的送酒员工人被打车被砸。我们公司生产金龙泉牌啤酒，然后送到武汉的经销商处让他们销售。我们在武汉有200多个经销商，这次被打的员工是在罗家港路的一个经销商段某那里的。
（6）证人段某（庆国批发部经营者）的证言：我经营庆国副食批发店，是做金龙泉啤酒批发生意的。2016年8月8日，我的员工柯某1被人殴打致伤，都是皮外伤，缝了几针，花了大几千元医药费，这些费用都是我出的，因为柯某1是我的员工，他把善后处理委托给我。对方当时答应我，把以前在东湖景园小区我们所做金龙泉啤酒供应点还给我们，我就写了书面谅解书给公安机关。柯某1被打伤后，中间人胡某跟我们双方都很熟悉，他出面后我就没有向对方要经济赔偿，而是用东湖景园小区批发啤酒供应点生意来解决的。
4、扣押决定书、扣押及发还物品清单、涉案物品照片、领条。证实2016年8月9日，武汉市公安局东湖生态旅游风景区分局扣押了被告人向某某当天作案时所驾驶的别某机动车1辆（黑色，车牌号为鄂Ａ×××××），同时还扣押了作案用工具木棒（长约1米）2根。同年8月10日，公安机关将扣押的轿车已发还被告人向某某的亲属。上述扣押材料经被告人向某某的签名按手印予以确认，并有涉案物品照片予以佐证。
5、武汉平安法医司法鉴定所出具的武平安法（2016）临鉴字第1395号鉴定意见书。
经鉴定，被鉴定人柯某1的主要损伤为头皮血肿，多处皮肤挫伤，右中指挫裂伤，其损伤程度为轻微伤。
6、武汉市物价成本监审价格认定局出具的武价认定字B（2016）第46号价格认定结论书、维修票据及鉴定意见通知书。
经鉴定，被损坏的长安牌SC6418HV4金牛星小型普通客车门窗玻璃2016年8月8日的市场零售价格为人民币600元。该鉴定意见已告知被告人向某某、汤铸、黄某某及被害人亲属段某，其均无异议，并签名按手印予以确认。
7、辨认笔录。
（1）被害人柯某1对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片仔细辨认，指认出其中2号照片中的男子（被告人黄某某）就是2016年8月8日寻衅滋事的参与者之一。
（2）被害人柯某1对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片仔细辨认，指认出其中6号照片中的男子（被告人汤铸）就是2016年8月8日寻衅滋事的参与者之一。
（3）被害人柯某1对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片仔细辨认，指认出其中12号照片中的男子（被告人向某某）就是2016年8月8日寻衅滋事的参与者之一。
（4）证人文某对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片仔细辨认，指认出其中12号照片中的男子（被告人汤铸）就是2016年8月8日寻衅滋事的参与者之一。
（5）证人文某对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片仔细辨认，指认出其中6号照片中的男子（被告人黄某某）就是2016年8月8日寻衅滋事的参与者之一。
（6）证人文某对公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片仔细辨认，指认出其中12号照片中的男子（被告人向某某）就是2016年8月8日寻衅滋事的参与者之一。
8、调解协议书、谅解书及情况说明。案发后，被害人柯某1全权委托其老板段某处理相关事宜。2016年9月7日，被告人向某某与被害人柯某1的代理人段某达成调解协议，代理人段某出具了谅解书，对被告人向某某等人的行为予以谅解，并自愿放弃追究他们的民事和刑事责任。
9、（2015）鄂武昌刑初字第00074号刑事判决书及罪犯档案资料。证明被告人汤铸曾因犯贩卖毒品罪，于2015年1月14日被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，2015年7月20日刑满释放。
该判决书还载明：汤铸曾因犯非法拘禁罪于2004年被判处有期徒刑七个月；因犯非法持有毒品罪于2011年9月28日被武汉市硚口区人民法院判处有期徒刑八个月。
10、现场视频资料、寻衅滋事现场视频截图及情况说明。证实案发现场监控视频中发现有三人在现场，被告人黄某某（穿横条绿色T恤衫）、汤铸（穿白色圆领衫）以及被害人柯某1（穿灰色短袖，手戴白手套）。视频中，被告人汤铸持棒球棒击打被害人柯某1臀背部，被告人黄某某持洋镐把击打被害人柯某1背部，一名黑色T恤衫男子用脚踹被害人柯某1，一名穿格子横条T恤衫男子持洋镐把打砸面包车左侧车门玻璃。
11、湖北省适用非监禁刑审前社会调查材料。证实被告人向某某住所地社区矫正机构湖北省恩施市司法局同意对被告人向某某实施非监禁刑的社区矫正监管，被告人黄某某住所地社区矫正机构武汉东湖生态旅游风景区综治办同意对被告人黄某某实施非监禁刑的社区矫正监管。
12、被告人向某某、汤铸、黄某某的身份信息材料。证明被告人向某某、汤铸、黄某某均系成年男性，犯罪时系完全刑事责任年龄人。
13、被告人的供述。
（1）被告人向某某的供述：我是批发雪花啤酒的，我的门面在东湖新嘉园4栋。徐东大街、欢乐大道、团结大道等沿线都是公司划给我经营的。2016年8月8日下午，我店里送酒的员工王某打电话给我，说有人将雪花牌外地的酒送到东湖景园A区的江城传说餐馆。接到电话后我就带领着店里的员工黄某某、汤铸开车赶到江城传说餐馆，看见有两人正在给餐馆送酒。我问对方酒是哪里来的，为什么送到这里了。因为按雪花公司规定我经营的范围里不能有其他的雪花啤酒进来，发现了要扣留交公司处理，对方不让我扣酒，我们就打了起来，并将对方的面包车砸了。打完后，我们从餐馆将对方送的雪花啤酒搬到我的店里去了。对方是两人年轻人，30岁左右，有一个人穿的黑色T恤短裤。我们拿了三根长一米左右的圆木棍，木棍是我车上的，我、汤铸和黄某某各拿了一根木棍。我的车是别某，车牌号鄂Ａ×××××，对方是辆灰色面包车，车玻璃被我们砸破。
（2）被告人汤铸的供述：2016年8月8日13时许，向某某接到电话说有外面的人在东湖景园送雪花啤酒，他就叫上我和黄某某，开着别克车到东湖景园的江城传说酒店附近，我当时还在仓库拿了根棒子。我们到了江城传说酒店后，向某某下车跟对方几个人谈话，我看到一个年轻男子正在搬运物品，我上前用棒球棍打在对方的屁股上面，那个人就往楼上跑，我在后面追但没有追上。车玻璃不是我打砸的。
（3）被告人黄某某的供述：2016年8月8日16时许，我们在东湖景园A区江城传说酒店，看见别人在我们的销售区域里面送雪花啤酒，我们就上去把别人打了，面包车砸了，还把别人送到江城传说酒店的雪花勇闯天涯啤酒换了十几箱。当时有我、向某某和汤铸，开一辆车牌号为鄂Ａ×××××的别克SUV去的。我和汤铸用木棍打了对方一个人，我打了那个人的手部和头部，我没有砸车，其他人有没有动手我不知道。木棍是从车上拿的，谁放在车上的我不清楚。
被告人向某某、汤铸、黄某某在庭审中对公诉机关指控的被告人向某某邀约被告人汤铸、黄某某并驾驶车辆至江城传说酒店后共同持械随意殴打他人、打砸车辆且致一人轻微伤及车辆受损的犯罪事实均供认不讳。
原审认为，被告人向某某邀约被告人汤铸、黄某某为发泄情绪、逞强耍狠，共同参与持械随意殴打他人，致一人轻微伤后果，还造成他人财产损失，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人向某某邀约并积极参与犯罪，被告人汤铸、黄某某受邀约后共同参与犯罪，应按照各被告人在共同犯罪中的作用予以处罚；被告人汤铸、黄某某作用相对较小，可酌情从轻处罚；被告人汤铸曾因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。根据被告人向某某、汤铸、黄某某的犯罪事实、性质和认罪态度，鉴于三被告人的行为均取得被害人的谅解，结合公诉机关当庭发表的量刑建议，对被告人向某某、黄某某适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项的规定，认定被告人向某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；被告人汤铸犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人黄某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年；作案工具木棒二根予以没收。
上诉人汤铸的上诉理由：原审量刑过重。
经审理查明，2016年8月8日15时许，原审被告人向某某从员工处得知有人在武汉东湖生态旅游风景区东湖景园A区江城传说酒店送雪花啤酒影响自己生意，遂邀约上诉人汤铸、原审被告人黄某某等人准备洋镐把等工具，驾驶牌号为鄂Ａ×××××别克轿车至江城传说酒店后，上诉人汤铸、原审被告人黄某某等人立即下车并持洋镐把、棒球棍等工具，对正在往该酒店送啤酒、饮料的柯某1和文某进行殴打、追赶。被害人文某躲避后离开现场，被害人柯某1被上诉人汤铸、原审被告人黄某某等人殴打受伤；同时，上述人员将被害人文某停靠在该酒店门口的车牌号为鄂Ａ×××××长安牌金牛星小型普通客车的门窗玻璃砸碎。随后，上诉人汤铸、原审被告人黄某某等人乘坐原审被告人向某某驾驶的车辆逃离现场。经鉴定，被害人柯某1主要损伤为头皮血肿，多处皮肤挫伤，右中指挫裂伤，其损伤程度为轻微伤；被害人文某的上述车辆损失价值人民币600元。
2016年8月8日15时56分，被害人文某打电话向公安机关报警，民警通过查看酒店监控视频，确认鄂Ａ×××××别克轿车及其驾乘人员向某某等人有重大嫌疑。同年8月9日，民警根据线索，分别将上诉人汤铸、原审被告人向某某、黄某某抓获归案。
另查明，公安机关侦查期间，上诉人汤铸、原审被告人向某某、黄某某与被害人柯某1达成调解协议，被害人柯某1对上诉人汤铸、原审被告人向某某、黄某某的行为予以谅解。
原审被告人向某某住所地社区矫正机构湖北省恩施市司法局同意对其实施非监禁刑的社区矫正监管；原审被告人黄某某住所地社区矫正机构武汉东湖生态旅游风景区综合治理办公室亦同意对其实施非监禁刑的社区矫正监管。
证明上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤铸、原审被告人向某某、黄某某为发泄情绪、逞强耍狠，共同持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审鉴于上诉人汤铸、原审被告人向某某、黄某某在共同犯罪中的作用、上诉人汤铸系累犯及上诉人汤铸、原审被告人向某某、黄某某均取得被害人谅解等情节，结合社区矫正机关的意见，对上诉人汤铸、原审被告人向某某、黄某某在法定刑幅度内量刑均无不当。上诉人汤铸诉称原审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑雄文
审判员 吴 艳
审判员 杨 毅
二〇一七年八月七日
书记员 陈 晖