南京市溧水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）溧刑再初字第1号
原公诉机关南京市建邺区人民检察院。
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
原审被告人史晓飞，男，1981年9月30日出生，汉族，初中文化，无业。2002年2月曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年；2004年9月曾因吸毒被劳动教养二年；2006年11月曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑十个月并处罚金人民币一千元；2011年3月曾因非法持有毒品被劳动教养一年；2011年8月曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑七个月，罚金人民币三千元，2011年10月23日刑满释放；2012年6月14日因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；2013年8月12日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元，与前罪非法持有毒品罪合并执行有期徒刑五年（刑期为2012年2月28日起至2017年2月27日止），罚金人民币一万元（2013年8月16日被补正裁定更正为“一万三千元”）。因本案于2015年12月7日被解回再审，现羁押于南京市溧水区看守所。
南京市建邺区人民检察院指控原审被告人史晓飞犯非法持有毒品罪一案，南京市建邺区人民法院于2012年6月14日作出（2012）建刑初字第97号刑事判决；南京市六合区人民检察院指控原审被告人史晓飞犯贩卖毒品罪一案，南京市六合区人民法院于2013年8月12日作出（2013）六刑初字第202号刑事判决，后又于2013年8月16日作出（2013）六刑初字第202号之一刑事补正裁定。上述判决及裁定发生法律效力后，经南京市中级人民法院查明，原审两份判决认定的事实和法律均存在错误，原审裁定涉及对裁判文书实体进行更改亦存在错误，经南京市中级人民法院审判委员会讨论决定，于2014年9月10日分别作出（2014）宁刑监字第19号、第20号再审决定书，指令本院组成合议庭对上述两起案件进行再审，再审期间不停止原判决的执行。本院经审查后于2015年6月11日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市溧水区人民检察院指派检察员董嵚出庭履行职务。原审被告人史晓飞到庭参加诉讼。本案经南京市中级人民法院批准延长审理期限一次。
（2012）建刑初字第97号原审判决书认定，2012年2月28日零时许，被告人史晓飞驾驶牌号为苏A5KZX**黑色中华牌轿车在南京市宁六高速长芦加油站内被公安人员抓获，并当场对车辆进行搜查，在被告人史晓飞放置于该车副驾驶座位上的包内查获白色晶体十二袋。经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，共净重12.495克。上述事实，被告人史晓飞并无异议且有公诉机关当庭提供并经庭审质证的下列证据予以证实：案发经过、抓获经过、刑事判决书、释放证明书、强制戒毒决定书、劳动教养决定书、搜查笔录、扣押物品清单、物证照片、毒品疑似物称量记录、物证鉴定书。
原审判机关南京市建邺区人民法院认为，被告人史晓飞非法持有毒品甲基苯丙胺12.495克，且曾因毒品违法活动被行政处罚两次以上，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪。南京市建邺区人民检察院指控被告人史晓飞犯非法持有毒品罪，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以采纳。被告人史晓飞曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人史晓飞归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人史晓飞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（2013）六刑初字第202号原审刑事判决书认定，2011年12月的一天下午，被告人史晓飞在南京市六合区雄州街道西河岸51号附近的河埂上，以人民币500元的价格向王某出售冰毒0.5克。2012年1月下旬至2月上旬的一天晚上，被告人史晓飞在南京市六合区雄州街道泰山路动漫城门口，以人民币200元的价格向李某出售冰毒0.2克。2013年1月24日，被告人史晓飞被公安机关从江苏省溧阳监狱解回再侦，其归案后如实供述了自己的罪行。上述事实，被告人史晓飞并无异议且有公诉机关当庭提供并经庭审质证的下列证据予以证实：证人王某、李某的证言，辨认笔录，刑事判决书，劳动教养决定书，发破案经过，常住人口登记表，刑事裁定书，再审决定书。
原审判机关南京市六合区人民法院认为，被告人史晓飞明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人史晓飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚；被告人史晓飞曾因毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法对其从重处罚。被告人史晓飞判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被发现漏罪，依法对其数罪并罚。被告人史晓飞归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法对其予以从轻处罚。南京市六合区人民检察院的指控，事实清楚，定性准确，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决：被告人史晓飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月；罚金人民币三千元。与前罪非法持有毒品罪被判处有期徒刑四年，合并决定执行有期徒刑五年，罚金人民币一万元。
（2013）六刑初字第202号之一刑事裁定书指出，被告人史晓飞贩卖毒品一案，南京市六合区人民法院作出的（2013）六刑初字第202号刑事判决书，发现被告人史晓飞的判决中并处罚金项计算有误，补充裁定：将原判决书第三页中“合并决定有期徒刑五年，罚金人民币一万元”更正补充为“合并决定有期徒刑五年，罚金人民币一万三千元”。
原审被告人史晓飞在再审庭审中对上述二份原审判决认定事实及相关证据均无异议，但认为其被查获的毒品数量不应计入贩卖毒品的数量。
检察机关南京市溧水区人民检察院再审出庭意见为，原审二份刑事判决认定的事实和适用的法律均有错误，应依法予以纠正；被告人史晓飞的行为应当以贩卖毒品罪定罪，涉案全部毒品数量均为贩卖毒品的数量，且被告人史晓飞构成累犯、毒品再犯。
经过原审判机关南京市建邺区人民法院与南京市六合区人民法院所确认的在案证据有：1.证人王某、李某的证言；2.物证鉴定书；3.搜查笔录，辨认笔录；4.扣押物品清单，物证照片，毒品疑似物称量记录，发破案经过，案发经过，抓获经过，常住人口登记表，刑事判决书，释放证明书、强制戒毒决定书，劳动教养决定书，刑事裁定书，再审决定书；5.被告人史晓飞的供述。
上述证据，均由司法机关依法取得，证据之间能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性原则，能够证明本案的事实，本院亦予以确认。
据此查明：
2011年12月的一天下午，被告人史晓飞在南京市六合区雄州街道西河岸51号附近的河埂上，以人民币500元的价格向王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.5克。
2012年1月下旬至2月上旬的一天晚上，被告人史晓飞在南京市六合区雄州街道泰山路动漫城门口，以人民币200元的价格向李某贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克。
2012年2月28日零时许，被告人史晓飞驾驶的牌号为苏A5KZX**的黑色中华牌轿车在南京市宁六高速长芦加油站内被公安民警抓获，当场从其随身携带的包内查获毒品甲基苯丙胺12.495克。
被告人史晓飞到案后对上述犯罪事实均供认不讳。
本院认为，原审被告人史晓飞明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量已满10克不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人史晓飞曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人史晓飞曾因毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法予以从重处罚。原审被告人史晓飞到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。原审被告人史晓飞主观上具有贩卖毒品的直接故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其被抓获后而查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，故原审被告人史晓飞所提查获的毒品不应计入贩卖数量之内的辩护意见本院不予采纳。经查，原审被告人史晓飞曾因贩卖毒品罪被判过刑，刑满释放后先有贩卖毒品行为，之后携带毒品被当场查获，且在时间上较为接近，故南京市建邺区人民法院（2012）建刑初字第97号案件中认定原审被告人史晓飞犯非法持有毒品罪所依据的事实已发生变化，而南京市六合区人民法院（2013）六刑初字第202号案件中将原审被告人史晓飞的贩毒行为认定为漏罪而进行数罪并罚亦存在错误；因此，南京市建邺区人民法院、南京市六合区人民法院的二份原审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，导致对原审被告人史晓飞的量刑不当，均应当撤销原判决，依法改判。南京市溧水区人民检察院再审出庭意见经查属实，本院予以支持。另查明，刑事补正裁定改正、补充的内容应仅限于裁判文书中文字技术上的失误，不应涉及对实体和程序问题的处理，故南京市六合区人民法院以（2013）六刑初字第202号之一刑事裁定书更正（2013）六刑初字第202号刑事判决书中关于罚金刑的表述存在不当情形，应当依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，拟判决如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2012）建刑初字第97号刑事判决。
二、撤销南京市六合区人民法院（2013）六刑初字第202号刑事判决及南京市六合区人民法院（2013）六刑初字第202号之一刑事裁定。
三、被告人史晓飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年2月28日起至2019年5月27日止。已缴纳的罚金予以折抵，剩余罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 林
审 判 员 胡建平
代理审判员 李 刚
二〇一五年十二月十一日
见习书记员 吴 洁