浙江省岱山县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）舟岱行初字第29号
原告刘生祥，男，1955年3月16�出生，汉族，住岱山县。
被告岱山县人力资源和社会保障局，住所地岱山县高亭镇鱼山大道693号。
法定代表人王慧燕，局长。
委托代理人（特别授权）夏存波，该局干部。
原告刘生祥诉被告岱山县人力资源和社会保障局劳动和社会保障其他行政行为一案，于2015年5月13日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于同年5月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年10月16日公开开庭审理了本案，原告刘生祥、被告负责人金永国及委托代理人夏存波到庭参加诉讼。因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
被告岱山县人力资源和社会保障局于2015年3月19日作出《关于刘生祥同志“要求重新核定工作年限”申请书的答复函》，该答复认定：原告�1971年7月参加工作，1983年3月调入电子玩具厂、浙江佛顶山家用电器工业公司工作（以下简称“佛顶山公司”），属集体固定工，1992年1月起个人缴纳养老保险费，1998年4月，佛顶山公司对原告作出除名决定。依据劳办发（1994）376号、劳办发（1995）104号和浙劳险（1995）221号文件的有关规定，认为原告系除名职工，其连续工龄从1992年1月开始计算，1971年7月至1991年11月不能计算连续工龄。
原告刘生祥诉称，原告于1971年参加工作。1983年同系统（均属岱山县二轻总公司）下换至佛顶山公司，担任车间主任。1987年为响应政府号召，停薪留职下海创业。1992至1998年4月，由公司缴纳社保。1998年，公司以旷工15日为由对原告除名，但原告未接到任何电话或信函等除名通知。后佛顶山公司宣布倒闭，但实际上1995年厂里已无人上班，工人每月补贴生活费90元在家休息，故何�原告旷工之说？2008年，原告补缴了1998年以后的社保，并一直交至退休。现被告对原告核定的连续工龄是从1992年开始计算，因除名关系，之前的工龄未计算在内。原告认为，当时的除名决定未经过集体讨论决定，也未通知原告，原告于2014年10月去被告处办理退休手续时才知情，故该除名决定不合法，且其作出答复依据的浙劳险（1995）221号文件不合理。综上，被告对原告核定的连续工龄错误，请求法院撤销被告作出的《关于刘生祥同志“要求重新核定工作年限”申请书的答复函》，并责令被告对原告工作年限重新进行核定。
原告刘生祥向本院提交了以下证据：
1、浙佛家电（1993）7号除名文件;
2、浙佛家电（1997）1号除名文件;
证据1、2证明公司为减少转制安置费对多名职工予以除名；
3、原告等多名原公司除名职工写给岱山县经济和信息化局的《关于要求衔接连续工龄的申请》，证明因该局在公司转制后接管了相关材料，原告等人于2015年7月要求该局对工龄事宜进行处理，但未有书面答复；
4、原公司领导出具的《关于对原家电公司部分职工除名问题的有关说明》，证明董宽列、刘巽权、毛文尔、任存根四人对公司转制前的相关情况陈述，及当时除名决定未按法定程序操作。
被告岱山县人力资源和社会保障局辩称，一、本案中被告对原告的工作经历等事实认定清楚，被告作出的书面答复函文件依据充分。原告于1971年7月参加工作，1983年调入电子玩具厂、佛顶山公司，属集体固定工，1992年1月起开始个人缴纳基本养老保险费，1998年公司对其作出浙佛家电（98）1号除名决定。被告依据劳办发（1994）376号、劳办发（1995）104号、浙劳险（1995）221号等文件规定，对其作出答复正确；二、关于原告提出的除名决定不合理，因除名决定由所在单位作出，是否合理不属于本案讨论的范围。在除名决定未被撤销或裁决无效的情况下，被告只能按除名人员对其处理；三、原告认为浙劳险（1995）221号文件规定不合理，无法律依据。综上，被告作出的答复合法有效，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告岱山县人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据：
1、学徒转正定级审批表，证明原告从1971年7月起参加工作，1974年8月学徒转正；
2、浙佛家电（98）1号除名文件，证明1998年4月佛顶山公司对原告作出除名决定；
3、岱山县社会保险事业管理中心出具的证明，证明原告的养老保险费缴纳情况,于1992年1月开始个人缴纳养老保险费；
4、要求重新核定工作年限申请书，证明原告申请内容；
5、答复函送达回证，证明答复函送达情况。
被告向本院提供的依据有：
1、《劳动部办公厅关于被开除、除名的职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》（劳办发（1994）376号）；
2、《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》（劳办发（1995）104号）；
3、《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险（1995）221号）；
4、《舟山市人事劳动局转发<关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知>的通知》（舟人劳险（1996）42号）。
本院依法向董宽列等人、岱山县档案局及岱山县成达劳动事务代理中心（原告个人档案保管处）调取了以下证据：
1、董宽列（原经理）、刘巽权（原副经理）、毛文�（原副经理）、任存根（原工会主席）四人的谈话笔录，证明原告提供的证据4确系四人出具、公司转制前的运营情况及除名决定送达情况；
2、原岱山县国有城镇集体企业改革领导小组关于佛顶山公司转制方案的批复，证明公司于1998年7月转制；
3、浙佛家电（98）1号除名文件发文稿，证明原告除名文件由原经理董宽列签发；
4、1998年1-4月佛顶山公司的工资清单，证明当时公司实际上班人员仅10余人，大部分职工处于待命状态；
5、调整工资标准审批表，证明公司分别于1990年、1994年、1996年对原告调整工资标准；
6、原告申请停薪留职报告，证明原告于1986年12月29日向公司提出停薪留职申请。
经庭审质证，双方当事人对证据质证意见如下：
原告提供的证据1、2，被告无异议；证据3，被告认为系原告等人自身所写，内容真实性无法确定，县经济和信息化局亦未答复；证据4，被告认为内容真实性无法确定。被告提供的证据1、3、4、5，原告无异议；证据2，原告对合法性有异议，认为除名决定未送达原告，程序不合法，原告至2014年10月办理退休手续时才知情。本院调取的证据1-5，原、被告均无异议；证据6，原告无异议，被告对真实性无异议，但提出原告办理停薪留职手续不齐全。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2，符合有效证据的要件，予以采信；证据3，系原告等除名职工在本案诉讼过程中向县经济和信息化局提出的申请，与本案无关联，不予采信；证据4，虽出具该份说明的原公司领导未出庭作证，但经本院庭后核实，该份说明的内容可与本院调取的证据1相互印证，故予以采信。被告提供的证据1、3、4、5，符合有效证据的要件，予以采信�证据2，未按法定程序书面通知本人，视为尚未对原告产生法律效力，故不予采信。本院调取的证据，均真实合法，与本案有关联，予以采信。
经审理查明，原告刘生祥于1971年7月参加工作，1983年调入电子玩具厂、佛顶山公司，属集体固定工。1986年12月29日，原告向公司申请停薪留职。1992年1月起，原告随舟山市固定职工开始个人缴纳基本养老保险。1998年4月，公司以原告连续旷工十五日以上、长期失去联系为由，对其作出浙佛家电（98）1号除名决定，但未送达原告。1998年7月，原岱山县国有城镇集体企业改革领导小组批准同意佛顶山公司实施解体转制形式。2008年，原告补缴了1998年5月起的养老保险费。2014年10月，原告去被告处办理退休手续时得知浙佛家电（98）1号除名文件，因该文件使得其个人缴纳养老保险费之前的工龄不能合并计算，原告认为其工龄应从1971年开始计算，故向被告提交要求重新核定工龄的申请。被告收到后于2015年3月19日作出《关于刘生祥同志“要求重新核定工作年限”申请书的答复函》，并于次日送达原告。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，被告作为本区域内的社会保险行政部门，具有作出被诉行政行为的法定职权。本案的争议焦点主要是双方对于原告除名决定效力的争议，而根据劳办发（1994）376号、劳办发（1995）104号等文件的相关规定，除名事宜直接影响职工连续工龄的计算及养老保险待遇的高低。原告认为，除名决定未送达，不发生法律效力，故被告对其连续工龄核定错误；被告则认为除名决定由所在单位作出，是否送达不属于被告审查范围，被告在原告档案中发现有除名文件，故应对其按除名人员处理，其个人缴纳养老保险费之前的工龄不能合并计算，答复中认定�1971年7月至1991年11月不能计算连续工龄”，实际应为“至1992年12月”，被告庭中承认系笔误。对此本院认为，基本养老保险事宜关系离退休人员的基本生活保障，对当事人的切身利益有重大影响，被告作为社会保险主管部门理应秉持对当事人负责的态度，但本案中，被告在原告提交申请中已对除名事宜提出异议的情况下，仍机械地凭文件认定除名事实，未能对实际情况作进一步调查和核实。根据《企业职工奖惩条例》第十八条“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”及第二十条第二款“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案”之规定，参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发（1995）179号）“按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、××休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理……”之规定，除名决定应书面通知本人，本案原告档案中仅有所在单位作出的除名文件，但未有相�送达证明，根据上述规定，该决定因未送达，对原告不产生法律效力。被告提出该除名决定作出至今已历时多年，实际有无通知本人现已无法查证，本院认为在九十年代公民法制意识较淡薄的背景下，当时程序操作上可能不尽规范，但因本案有董宽列等原公司领导的证言，可印证除名决定未送达原告的事实。故被告以此尚未送达的文件作为认定原告连续工龄的事实依据，属事实认定不清，主要证据不足。
另本案中原告所在企业早已解体转制，原告与公司之间的除名争议已难以通过其他法定途径予以救济，被告在作出行政行为时未能充分考虑原告的实际情况，于情理而言也有欠妥当。
综上，被告作出的被诉行政行为事实认定不清，主要证据不足，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销被告岱山县人力资源和社会保障局于2015年3月19日作出的《关于刘生祥同志“要求重新核定工作年限”申请书的答复函》；
二、责令被告岱山县人力资源和社会保障局自本判决生效之日起三十日内重新作出行政行为。
本案受理费50元，由被告岱山县人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省舟山市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省舟山市中级人民法院（开户行：舟山市农行南珍支行；户名：浙江省省级财政专户结算分户；帐号：19×××06。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 董跃国
代理审判员 余金津
人民陪审员 於国方
二〇一六年一月八日
代书 记员 朱哲真