贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终15号
原公诉机关贵州省镇远县人民检察院。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）杨均（小名：“大杨”、“水木”），男，1981年12月26日出生，侗族，初中文化，农民，贵州省镇远县人，住镇远县。2000年12月13日因犯强奸罪被镇远县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌故意伤害罪，于2016年3月17日被镇远县公安局刑事拘留，经镇远县人民检察院批准，于2016年3月31日被镇远县公安局执行逮捕。现羁押于镇远县看守所。
原审附带民事诉讼原告人暨故意伤害案被害人杨某1，男，1979年9月29日出生，身份证号码，汉族，小学文化，贵州省镇远县人，农民，住镇远县金堡镇冽洞行政村元坪组。
贵州省镇远县人民法院审理镇远县人民检察院指控原审被告人杨均犯故意伤害、非法制造枪支罪及附带民事诉讼原告人杨某1提起附带民事诉讼一案，于2016年11月16日作出（2016）黔2625刑初119号刑事附带民事判决。原审被告人杨均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月份，原审被告人杨均在凯里市东门街三联电动工具批发店内购买了两把射钉枪，后经其加长枪管，使用切割机加工后再用焊割机连接射钉枪和钢管，制造了一把使用火药发射金属弹丸的枪支。经黔东南州公安司法鉴定中心鉴定，被杨均改装的枪支具备以火药为动力发射弹丸的非军用枪支结构，认定为枪支。后被告人杨均在使用（打野猪）过程中，被被害人杨某1发现，后被告人杨均在被害人杨某1的要约下将枪支转让给杨某1。2016年3月14日13时50分，被告人杨均与被害人杨某1在镇远县金堡镇冽洞行政村茄洞组大坳山上因枪支转让问题发生纠纷，被告人杨均因杨某1要举报其非法改造枪支的事情被激怒，被告人杨均便使用自己改造的射钉枪将杨某1的双手以及左脚膝盖击伤，经镇远县公安司法鉴定中心鉴定，杨某1双手损伤程度为轻伤二级。被告人杨均在案发后准备投案自首，因害怕被害人家属对其实施打击，便叫其亲戚龙远德到三穗县公安局滚马派出所报案，自己便留在龙某家中等待公安机关的到来，归案后如实供述了自己的犯罪事实，但被告人杨均在庭审中只对故意伤害罪认罪，对非法制造枪支罪当庭翻供，拒不认罪。镇远县公安局于2016年3月16日依法扣押了被告人杨均持有的枪支一支、钢珠三十九颗、钢柱十根、射钉弹六十四颗。
依据上述事实及相关证据，原审判决认为，被告人杨均违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造枪支，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，构成非法制造枪支罪，依法应处三年以上十年以下有基期徒刑。被告人杨均制造枪支后，用该枪支故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，构成故意伤害罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。公诉机关指控被告人杨均犯非法制造枪支罪及故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人杨均有前科，可酌情从重处罚。被告人杨均使用其制造成的枪支故意伤害他人，在故意伤害罪中可酌情从重处罚。被告人杨均在案发后委托亲戚龙远德到三穗县公安局滚马派出所报案，自己便留在龙某家中等待公安机关的到来，系自动投案，归案后如实供述了自己犯非法制造枪支罪及故意伤害罪的犯罪事实，但在庭审中只认其犯故意伤害罪，在确凿证据面前抱侥幸心理，企图逃避法律制裁，当庭对其犯非法制造枪支罪的犯罪事实进行翻供，否认其犯非法制造枪支罪，故被告人杨均在非法制造枪支罪中不成立自首，不具有法定或酌定的从轻或者减轻处罚情节，在故意伤害罪中成立自首，依法可以从轻或者减轻处罚，因被告人杨均系使用其制造的枪支故意伤害他人身体，故决定对其犯故意伤害罪从轻处罚。被害人杨某1与被告人杨均非法进行枪支转让，后二人又因此发生矛盾，引发故意伤害案，故被害人杨某1对导致故意伤害案的发生有一定过错，可以对被告人杨均犯故意伤害罪酌情从轻处罚。鉴于被告人杨均犯非法制造枪支罪及故意伤害罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对被告人杨均进行数罪并罚。
附带民事诉讼被告人杨均对附带民事诉讼原告人杨某1实施的故意伤害行为，给附带民事诉讼原告人杨某1造成了直接的物质损失34477.67元，应依法进行赔偿。附带民事诉讼原告人杨某1对故意伤害案的发生具有一定过错，应当自行承担次要责任，附带民事诉讼被告人杨均承担主要责任。
根据被告人杨均的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、认罪态度、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二百三十四条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、被告人杨均犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。二、被告人杨均赔偿附带民事诉讼原告人杨某1医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计二万四千元。三、未随案移送的作案工具枪支一支、钢珠三十九颗、钢柱十根、射钉弹六十四颗，由镇远县公安局依法予以没收。
上诉人杨均对故意伤害罪及民事赔偿部分无意见，其以“枪支不是其制造，一审不应以非法制造枪支罪对其定罪量刑”为由提出上诉。
经审理查明的事实与一审相一致。上诉人杨均通过改装的方式非法制造了一支以火药为动力发射弹丸的非军用枪支，后与被害人杨某1发生矛盾后，用该枪支将被害人杨某1双手及膝盖击伤，造成被害人杨某1双手损伤程度为轻伤二级。有原公诉机关出示的并经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实。
1、受案登记表、镇远县杨某1被故意伤害案转为刑事的审批表、立案决定书，证明：镇远县公安局于2016年3月16日对杨某1被故意伤害案立案侦查。
2、传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证明：被告人杨均因涉嫌故意伤害罪于2016年3月17日被镇远县公安局刑事拘留，同月31日被镇远县人民检察院批准执行逮捕，现羁押于镇远县看守所。
3、翻译聘请书，证明：镇远县公安局于2016年3月16日聘请黔东南州民族特殊教育高级中学手语教师为被害人翻译。
4、鉴定意见通知书，证明：镇远县公安局于2016年3月22日将杨某1损伤情况鉴定意见告知被害人杨某1及被告人杨均，于2016年3月25日将杨均用于打伤杨某1的“枪支”的枪支性能鉴定意见告知被害人杨某1及被告人杨均。
5、户籍证明、被告人照片，证明：被告人杨均系完全刑事责任能力人。
6、镇远县人民法院（2000）镇刑初字第68号刑事附带民事判决书，证明：被告人杨均因犯强奸罪于2000年12月13日被镇远县人民法院判处有期徒刑四年。
7、调取证据清单、销售射钉器店铺营业执照，证明：销售射钉器店铺的资质。
8、抓获经过，证明：被告人杨均于2016年3月16日投案自首的情况。
9、杨均改装枪支工具照片，证明：杨均在改装射钉器时使用了焊割机及切割机，该工具已经杨均指认。
10、辨认照片，证明：被告人为改装射钉枪购买改装材料。
11、提起笔录、提取照片、扣押清单，证明：2016年3月16日10时30分，在杨均的指认下，侦查人员在龙某家左边空地上的黑色油布内提取杨均作案时使用的枪支一支、钢珠30颗、射钉弹64颗，钢柱9颗，并依法扣押。
12、原始枪支照片。证明射钉器原始的特征。
13、现场勘验检查笔录、提取痕迹物证登记表、现场方位图、现场平面示意图及现场照片，证明：案发现场的客观情况。
14、杨均辨认笔录及辨认照片，证明：被告人杨均辨认出杨某1就是自己用射钉枪射伤的人。
15、杨某1的辨认笔录及辨认照片，证明：（1）被害人杨某1辨认出杨均就是用射钉枪将自己击伤的人；（2）被害人杨某1辨认出4号照片就是杨均用于打伤自己的枪。
16、邰某1的辨认笔录及辨认照片，证明：邰某1辨认出被告人杨均就是2016年2月10日让其叫“哑巴”（杨某1）去冽洞的陌生男子。
17、鉴定意见书(伤情鉴定）：【镇】公【司】鉴【伤】字【2016】007号）、鉴定机构及鉴定人员资质证明、鉴定所需相关材料，证明：被害人杨某1手部的损伤评定为轻伤二级。
18、枪支性能鉴定意见：（黔东南）公（司法）鉴（痕检）字【2016】49号、鉴定人员资质证明、鉴定机构资质证明，证明：该检材具有枪支的属性，以火药为动力，利用金属管发射金属弹丸或其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉，应当认定为枪支。“重庆震雄ZX-2015”射钉器被改制而成的“枪支”具有致伤力。
19、被害人杨某1陈述，证明：是被一个男子在山上打伤，向这名男子买过一支枪，两颗子弹，子弹和枪花了500元钱；因买枪的事情引发的矛盾，那名男子就用枪打其手和脚。
20、证人杨某2（杨均之弟）的证言，证明：枪、子弾的特征是一把射钉器改装的火药枪，是我哥自己改装的，改装后的枪全身是黑色，全长大概70公分左右，分枪管和枪柄，枪管自己听杨均说是在网上买的，枪管大约有50公分长，枪柄大约有20公分长，枪打的子弹是直径1公分左右的钢珠或铁珠。
21、证人邰某2的证言，证明：2016年3月14日14时许，在杨某1家看见其左右手上有0.5厘米大小的洞，洞位于手掌位置，双手流着血。
22、证人邰某1的证言，证明：2016年3月10日16时许，自己替一陌生男子去喊寨上的哑巴（杨某1）去冽洞，那名陌生人要求自己向哑巴比划枪和钱的手势。
23、证人邰某3的证言，证明：看见哑巴在寨上的路口处吼叫，头部有血，两手红肿并有血。
24、证人李某的证言，证明：经营的射钉枪有三种类型，一种是重庆震雄2X-2015型，一种是重庆震雄2X-365型，另一种是重庆震雄2X-2014型，店内经营的射钉器的功能是靠射钉弹发射钉子固定东西。
25、证人龙某的证言，证明：杨均是在使用枪支将他人打伤后来到其家中听杨均说才知道杨均持有枪支，杨均是自己在劝说后去公安投案的。
26、被告人杨均的供述与辩解。（1）2015年3月份左右，杨均在去打野猪过程中，将枪支转让给杨某1，并拿了一盒射钉弹100发给杨某1；（2）哑巴遇到自己就比划要自己帮他把枪的枪管改装大点，好让枪的威力大点，自己原本没有答应，哑巴就用手势比划表示如果自己不给他改装，他就要报警，后自己答应他并把枪拿回家改装，拿回枪的当天自己就上镇远六牌一家五金店买来一根钢管用于改装，第二天自己就把改装好的枪送给哑巴。（3）射钉枪购买：2015年2月份专程到凯里洗马河客车站旁边的一条小巷道里面的一家店里买的，购买的价格是100元钱，后来过了一个月左右我又去那里买了一支，也是100元钱，这两支枪现只有被改装的这支可以使用，另外一支已经不能使用了；（4）射钉枪的改装：自己是在凯里购买的射钉枪，买来最初的目的是用来装订木材，后使用过觉得威力较大，后我就到镇远的五金店买来一根1米长、直径为6个平的钢管进行改装成猎枪用于打野猪，这是第一次改装，改装后增强了射钉枪的精准度、射程及威力，改装的射钉枪工作原理是需要用火药助推将钢筋切的子弹击发出去；自己现将射钉枪里面内轴承取出来不要，后在外轴承上切一个口子，切口的目的是为了卡住枪机里面的一个销子，其功能相当于枪的上膛作用，再将钢管插进去和射钉枪焊接起来。外轴承的切割和焊接都是自己切割和焊接的，电焊机、切割机现都还在家里。买切割机和电焊机是为了制造收割机，但收割机没有制造成功，自己改装的时候没被人看见,改装枪是自己琢磨的；自己只改装了射钉枪里面的轴承，其他地方都没改过，射钉枪只改装过两次，第二次改装也是按照第一次改装的方法改装，只是把枪管加粗，将内轴承切了一个缺口，把原来的焊接口改装成扭丝口，枪管和枪托可以拆卸，其他地方就没改装过，用途是自己准备用来打野猪；（5）枪支威力程度：改装前的射钉枪只可以击发钢钉，无法打穿7-8公分厚的木板，改装之后可用打穿7-8公分的厚木板一块半左右，如果用火药量大就可直接打穿两块7-8公分厚的木板；（6）弹药特征：自己改装后的枪使用的是烟花里面的火药、射钉弹及钢筋片切的自制子弹（自己称它为码子），烟花里面的火药有米粒大小，射钉弹长约2公分，6个平，码子长约2公分6个平。
上述证据之间能够相互衔接印证，足以认定上诉人杨均故意伤害及非法制造枪支的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨均违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造枪支，构成非法制造枪支罪。被告人杨均制造枪支后，用该枪支故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。对上诉人杨均提出“枪支不是其制造，一审不应以非法制造枪支罪对其定罪”的上诉意见，因与查明的事实不相符合，不予采纳。原审判决定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 刘万能
审 判 员 张 智
二〇一七年二月二十八日
法官助理 向 敏
书 记 员 杨文献