江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2648号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京日报发展有限责任公司，住所地南京市龙蟠中路223号报业大厦。
法定代表人：丁辉宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡先龙，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任凡，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）南京德文房地产开发有限公司，住所地南京市溧水区洪蓝镇平安西路86号。
法定代表人：邵泽君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晗，男，1962年6月19日生，汉族，南京德文房地产开发有限公司总经理，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人:李胜，北京市斗鼎铭（南京）律师事务所律师。
上诉人南京日报发展有限责任公司（以下简称南京日报）因与被上诉人南京德文房地产开发有限公司（以下简称德文公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初4075号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南京日报上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定不清。1、一审判决以南京日报没能提供证据，未认定南京日报与德文公司于2016年4月11日就双方于2011年1月4日签订的《房产买卖及置换广告合同》达成口头变更协议，存在错误。2016年4月11日，双方签订的《南京市商品房预售合同》本身就能证明双方于2016年4月11日就双方于2011年4月签订的房产买卖及置换广告合同达成口头变更协议。按照双方口头约定，德文公司不再交付森湖溪谷一期25—2商品房，其另外提供一套价格233万元的商品房抵偿南京日报2011年1月14日支付的233万元；而南京日报替其发布的233万元的广告款由德文公司以现金方式支付。对照现售合同的约定，森湖溪谷21—2房屋作价为233万元，完全印证了口头协议的存在。预售合同签订的时间是2016年4月11日，而预付5万元定金的时间是2016年4月10日，这也表明南京日报在签订预售合同前对德文公司有付款行为，而南京日报除了2011年1月14日支付过款项给德文公司外，并无其他付款行为。且预售合同约定的支付全部购房款时间是签订合同当日，假设预售合同系一份新的买房合同，德文公司在南京日报没有支付完毕233万元购房款的情况下协助南京日报办理网签登记手续，有违常理。在2016年4月11日签订预售合同时，涉案25—2房产被一审法院查封，南京日报面临巨大的经济损失，在此情况下，双方才应我方的要求达成口头变更协议，进而签订了涉案预售合同。南京日报作为一家国有新闻媒体，不可能主动购买与广告费无关的别墅房屋。一审判决以南京日报没有提供证据，未认定南京日报2011年1月14日支付给德文公司购房款233万元用于抵充2016年4月11日双方签订的预售合同中森湖溪谷21—2房屋的购房款，存在错误。一审判决认定南京日报2011年1月14日支付给德文公司233万元。德文公司至今没有交付《房产买卖及置换广告合同》中的25—2房产。南京日报在一审中提供了（2016）苏0104民初字7145号《民事判决书》，该判决载明德文公司不能以25—2房屋抵偿广告款项，实际上否决了德文公司继续履行25—2房屋的可能性。因为不存在德文公司继续向南京日报提供25—2房屋的可能，因此南京日报以2011年1月14日支付给德文公司的购房款233万元，用于支付2016年4月11日双方签订的预售合同中森湖溪谷21—2房屋的购房款，而这种支付无需得到德文公司的认可。一审判决认定南京日报与德文公司就2011年1月4日签订的《房产买卖及置换广告合同》的变更没有达成合意，该合同也没有解除，因此南京日报主张以2011年1月14日支付给德文公司的购房款233万元用于抵充2016年4月11日双方签订的预售合同中森湖溪谷21—2房屋的购房款，无合同和法律依据，该认定错误。南京日报与德文公司就2011年1月4日签订的《房产买卖及置换广告合同》的变更已经达成合意。按照合同法原理，被变更的合同内容无需再履行，不存在还需要就该部分合同约定内容再行解除的必要。退一步讲，（2016）苏0104民初字7145号案件已经判决双方不再履行25—2房屋。换言之，《房产买卖及置换广告合同》中涉及25—2房屋履行内容已经终止。再退步一步讲，南京日报也可以要求用2011年1月14日支付的233万元用来支付预售合同中的21—2房屋。因为一审判决已经查明，德文公司至今没有履行25—2房屋。而根据《房展买卖及置换广告合同》约定，德文公司交付房屋的义务在先。在德文公司没有履行交付25—2房屋义务前，南京日报无需支付其购房款，显然233万元就是用来支付预售合同中的21—2房屋。综上，南京日报都可以主张以2011年1月14日支付给德文公司的购房款233万元用于抵充2016年4月11日双方签订的预售合同中森湖溪谷21—2房屋的购房款。
德文公司辩称，上诉人南京日报没有充分证据证明自己的主张。关于双方协商一致变更双方2011年1月4日所签的《房展买卖及置换广告合同》的事实，并不存在，同时上诉人也没有证据能够证明该事实的存在。一审判决正确，二审法院应当予以维持。
南京日报向一审法院起诉请求：1、依法判令德文公司将森湖溪谷一期21-2号联排别墅房屋交付南京日报并办理过户手续；2、德文公司承担本案诉讼费用。
德文公司一审反诉请求：1、判令南京日报立即支付购房款233万元以及逾期付款的违约金17475元（按总房款每逾期一天万分之零点五计算违约金，暂时计算至2016年9月10日）；2、南京日报支付本案本诉、反诉费用。
一审法院认定事实：2016年4月11日，南京日报、德文公司签订《南京市商品房预售合同》，合同约定：德文公司将自己建设的位于溧水区××湖××旅游度假区××室商品房预售给南京日报，房屋建筑面积232.26平方米，房屋总价款233万元；南京日报应于2016年4月10日前向德文公司支付定金5万元，于2016年4月11日前支付总价款233万元；南京日报迟延支付合同价款的，应按照未付到期价款的日万分之零点五计算延迟期间的利息，向德文公司支付违约金；德文公司应于2016年9月1日前向南京日报交付房屋，房屋交付时应当符合以下条件：已取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料；该合同生效条件为：本合同经双方签署并经有关部门登记鉴证后生效。2016年4月14日，该合同经房产管理部门登记备案。德文公司建设的森湖溪谷旅游休闲度假一期21号工程于2010年12月22日竣工验收合格，于2011年7月11日经建设部门竣工验收备案。2016年8月27日，德文公司向南京日报发出通知，称南京日报一直没有支付购房款，要求南京日报依约带购房款以及违约金去德文公司办理房屋交付事宜。
一审另查明，2011年1月4日，南京日报、德文公司签订《房产买卖及置换广告合同》，合同约定：德文公司以自己建设的位于溧水区傅家边森湖溪谷一期25-2商品房置换原告媒体的等值广告版面；房屋总价为人民币466万元，房屋面积为252.2平方米，南京日报向德文公司支付一半的购房款，另一半购房款南京日报、以广告版面返还给德文公司；德文公司定于2011年12月31日前将房屋交付给南京日报，如遇特殊原因，除南京日报、德文公司协商同意终止该合同外，德文公司可凭政府部门相关证明文件，合理顺延交付期，但顺延期不得超过100天；德文公司如未按该合同约定期限将房屋交付给南京日报，南京日报有权要求德文公司按每日千分之三支付违约金….若逾期超过60天，南京日报、有权终止该合同，由德文公司按该合同标的总额用现金支付给南京日报，并按银行同期贷款利率计息支付给南京日报；德文公司在南京日报媒体上发布广告，发布期从2011年1月1日至2014年12月31日，逾期视为德文公司自动放弃广告发布权，南京日报不予任何补偿。2011年1月14日，南京日报支付德文公司购房款233万元，并于2011年9月至2013年1月在南京日报为德文公司刊登价值233万元的广告，但德文公司至今未能向南京日报交付房屋。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。南京日报、德文公司于2016年4月11日签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。关于南京日报、德文公司双方争议的南京日报是否已依照合同约定于2016年4月11日前给付被告购房款233万元，对于南京日报主张的双方于2011年1月4日签订的房产买卖及置换广告合同达成了口头变更协议的事实，德文公司不予认可，由于南京日报、德文公司先后签订的两份商品房买卖合同均为相互独立的有效合同，在双方既未就2011年1月4日签订的房产买卖及置换广告合同的变更履行达成合意，该合同又未解除的情况下，南京日报单方主张其于2011年1月14日支付给德文公司的购房款233万元用于冲抵2016年4月11日双方签订的商品房预售合同中森湖溪谷21-2号房屋的购房款无合同和法律依据，一审法院不予支持。故对德文公司提出的要求南京日报支付购房款233万元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据合同约定，南京日报迟延支付购房款233万元，应当按照房屋总价款的日万分之零点五计算延迟期间的利息，向德文公司支付违约金。经计算，南京日报要求被告支付违约金17475元（2330000元×0.00005×150天）在双方合同约定范围内，一审法院予以照准。鉴于本案诉讼期间，南京日报、德文公司合同约定的被告交付房屋的最后期限（2016年9月1日）已到达，故在南京日报支付购房款及违约金后，德文公司应当在合理期限内向南京日报交付房屋。本案中，因南京日报未依照约定先履行支付德文公司购房款的义务，德文公司则有权拒绝履行向南京日报交付房屋的义务，对本案纠纷的引起，德文公司无过错，故南京日报应自行承担其诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院判决：一、南京日报发展有限责任公司限于判决生效后十日内向南京德文房地产开发有限公司支付购房款人民币233万元及违约金17475元。二、南京德文房地产开发有限公司限于南京日报发展有限责任公司支付全部购房款及违约金后十日内向南京日报发展有限责任公司交付位于溧水区××湖××旅游度假区××室房屋。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44080元，保全费5000元，共计49080元，由南京日报发展有限责任公司负担；反诉费12760元，亦由南京日报发展有限责任公司负担。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：双方是否已经达成合意对2011年1月14日已支付的森湖溪谷25-2商品房款233万元，用于冲抵2016年4月11日双方签订的森湖溪谷21-2房屋的购房款。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。依照上述法律规定，订立合同必经要约和承诺两个阶段。本案中，判断南京日报与德文公司之间是否已经商定用森湖溪谷25-2商品房款233万元冲抵21-2房屋的购房款问题，需要认定南京日报是否对德文公司作出用已付的森湖溪谷25-2商品房款233万元冲抵21-2房屋的购房款的合意。根据本案查明的事实，2011年1月4日，南京日报、德文公司签订的《房产买卖及置换广告合同》约定，德文公司以其建设的位于溧水区傅家边森湖溪谷一期25-2商品房置换南京日报媒体的等值广告版面。房屋总价为466万元，房屋面积为252.2平方米，南京日报向德文公司支付一半的购房款，另一半购房款南京日报以广告版面返还给德文公司。嗣后，南京日报支付德文公司购房款233万元，并于2011年9月至2013年1月在南京日报为德文公司刊登价值233万元的广告。2016年4月11日，南京日报、德文公司签订的《南京市商品房预售合同》约定，德文公司森湖溪谷21-2室商品房预售给南京日报，房屋建筑面积232.26平方米，房屋总价款233万元。南京日报应于2016年4月10日前向德文公司支付定金5万元，于2016年4月11日前支付总价款233万元。南京日报称双方口头约定，南京日报于2011年1月14日支付给德文公司的25-2商品房款233万元冲抵21-2房屋的购房款，对此，德文公司不予认可。双方在《南京市商品房预售合同》中并未约定用南京日报已付的森湖溪谷25-2商品房款233万元冲抵21-2房屋的购房款，双方于2016年4月11日签订的《南京市商品房预售合同》约定房屋总价款为233万元，并不能推定双方已经商定用25-2商品房款233万元冲抵21-2房屋的购房款达成合意，故上诉人南京日报称双方于2016年4月11日签订的《南京市商品房预售合同》本身就能证明双方于2016年4月11日就双方签订的《房产买卖及置换广告合同》达成口头变更协议的意见不能成立，本院不予支持。由于双方签订的《房产买卖及置换广告合同》及《房产买卖及置换广告合同》均系独立有效的合同，南京日报并无证据证明双方同意用25-2商品房款233万元冲抵21-2房屋的购房款。据此，南京日报称双方已经商定用已付的森湖溪谷25-2商品房款233万元冲抵21-2房屋的购房款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人南京日报的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44080元，由上诉人南京日报发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 吴 勇
审判员 付 双
二〇一七年四月十二日
书记员 朱亚芳