云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终3357号上诉人（原审被告）：云南景升建筑工程有限公司。住所：昆明市北市区万宏裕康花园**幢*号。法定代表人：李浩荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邵玉竹，女，彝族，1986年1月18日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。系该公司工作人员。委托诉讼代理人：李锋，男，汉族，1981年10月5日出生，住云南省曲靖市富源县。系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：姜永明，男，汉族，1972年12月2日出生，云南省禄劝县人，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县，委托诉讼代理人：杨天海，云南丰沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴晓伟，男，汉族，1964年1月14日出生，住四川省乐山市五通桥区。上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称“景升公司”）因与被上诉人姜永明、吴晓伟买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初5908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。景升公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市盘龙区人民法院(2016)云0103民初5908号《民事判决书》，驳回上诉人姜永明对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人姜永明承担。事实与理由：一、一审判决遗漏以下重要案件事实，致使判决认定事实错误。1.上诉人所承建的武定县××大道项目工程在2012年9月21日就竣工并交付使用，且该工程系甲方(云南誉成投资有限公司)供材，在一审上诉人己提供证据充分证明上诉人所承建的武定县××大道项目工程中所有的材料，包括钢材、水泥、给排水管、屋面瓦、外墙砖、电缆等材料均由建设单位云南誉成投资有限公司采购供应，上诉人只是按施工进度在现场领取使用，何况上诉人所承建的武定县××大道工程在2012年9月21日竣工验收，何来还需在2013年至2014年期间购买相关建筑材料，一审判决没有对该事实予以认定，也未对被上诉人吴晓伟在2013年至2014年期间向被上诉人姜永明所购买材料是否用于上诉人所承建的工程项目，双方是否存在真实买卖关系的基础上就作出判决。况且吴晓伟所出具的证据《情况说明》予以明确说明“其在2011年3月分别与上诉人云南景升建筑工程有限公司和案外人昆明市昆都建筑安装工程有限公司承包武定狮山大道有关项目工程，并在签订协议后，由其自行聘请项目人员，自行组织施工，其在武定县××大道工程项目上，其分包的劳务、购买的材料、租赁的建材不仅用在其向上诉人云南景升建筑工程有限公司承包的项目上，而且也用在其向案外人昆明市昆都建筑安装工程有限公司承包的项目上，”然而在本案中，上诉人所承建的武定县××大道工程项目在2012年9月21日己竣工并交付使用，且所需建材都系甲方供材，这就充分证明，被上诉人吴晓伟在2013年至2014年期间向被上诉人姜永明所购买的材料根本不可能再用于系甲方供材，且己竣工并交付使用上诉人所承建的项目上，至于其用于何处，一审并未查实，也未追加案外人昆明市昆都安装工程有限公司参加诉讼就草率作出判决。2.上诉人一审时提交的证据《合作协议》与被上诉人吴晓伟提交的证据《情况说明》相互证明:由上诉人承建实际由被上诉人吴晓伟组织施工的武定县××大道工程所产生的债权债务纠纷与上诉人无关，以及由此产生的全部经济、法律责任均由被上诉人吴晓伟自行承担。二、被上诉人吴晓伟的行为不构成任何职务行为，其行为完全系个人行为，应由其自身承担。1.吴晓伟向姜永明购买材料时，吴晓伟即没有景升公司的委托书、介绍信，也不是景升公司员工。2.吴晓伟向姜永明多次购买材料时，姜永明应审查其身份和权限，可惜的是其并未履行应该履行的审查义务，而是明知被上诉人吴晓伟无权代理的情况之下而向其出售材料。3.吴晓伟在欠条上所盖的印章不是云南景升建筑工程公司对外的有效公章，而是其对内的资料专用章，况且该印章是否系真实印章不知的情形下，作为企业主体的被上诉人姜永明应该明知对外公章与对内资料专用章的区别。因此其在主观上不是善意第三人。因为商法对商业经营行为的外观表现形式有严格的要求，这是商法外观主义原则的体现。4.因上诉人所承建的武定县××大道工程系甲方供材且在2012年9月21日就竣工并交付使用，而姜永明与吴晓伟在2013年至2014年期间的买卖合同关系是否客观真实存在，如真实存在，那材料也未用于本案工程。5.在本案中，上诉人和姜永明没有合同关系，上诉人只与云南誉成投资有限公司有合同关系，根据合同相对性的原理，姜永明只能要求吴晓伟承担相应责任。三、在本案中不论是上诉人，还是案外人昆明市昆都建筑安装工程有限公司承建的工程，吴晓伟始终作为实际施工人，其承包的工程所需材料都系用于自身承建工程，应由其自身承担相应责任，何况上诉人所承建的武定县××大道工程系甲方供材，且在2012年9月21日竣工并交付使用。四、被上诉人姜永明出具的2014年11月29《欠条》系对2014年1月27日和1月28日结算，因为2014年1月27日的款项为3230元，并没有约定利息，2014年1月28日的款项为30万，且约定了月利息为1.5万元，并约定了在2014年3月28日前还清，那为何在2014年11月29的款项为221300元。更值得注意的是2014年1月27日和11月29日都没有利息期还款期限的约定，偏偏只有2014年1月28日有利息和还款期限的约定，这就充分说明了2014年11月19日的款项系对之前所有款项进行的结算，并且被上诉人没有证据证明该款项所对应的材料系用于上诉人所承建的工程。五、一审判决适用法律错误。正是由于一审判决遗漏以上重要案件事实，以及错误认为吴晓伟系上诉人的工作人员，其相应行为系职务行为，从而错误适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定审理本案。姜永明辩称：1.原审判决认定事实清楚。一审认定吴晓伟属于景升公司的工作人员，由相关证据予以证实。吴晓伟和姜永明签订的借条上有景升公司的公章，景升公司对于公章予以认可，证明吴晓伟是有权利使用公章的。2.一审适用法律正确，借条上有上诉人公司的公章，一审中吴晓伟认可姜永明的送货清单签名的刘荣辉是吴晓伟安排在公司上接收材料，因此姜永明有理由相信吴晓伟的行为是代表景升公司的行为。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。吴晓伟未到庭发表答辩意见。姜永明向一审法院起诉请求：一请求人民法院判令景升公司、吴晓伟支付所欠原告工程材料款524530元及利息151200元（利息按照欠款30万部分，按照月利息2.4%计算至2015年10月28日）。二、判令景升公司、吴晓伟承担诉讼费用。一审法院认定事实：吴晓伟自2011年1月起，担任景升公司武定县××大道一期工程建设项目3-A6、3-D19、3-E4、D-50栋等工程项目负责人，吴晓伟分别于2014年1月24日、1月27日、1月28日、11月19日向姜永明出具《欠条》，其中11月19日《欠条》载明“欠到姜永明供武定狮山大道50栋钢材款共计221300元”、1月28日的《欠条》载明“今欠到姜永明钢材款30万元整，从欠款之日起，每月付利息1.5万元，2014年3月28日前付清”，上述两张《欠条》中有吴晓伟签字，且盖有云南景升建筑工程有限公司武定狮山大道3-A6、3-D19、3-E4工程项目部印章，1月24日、1月27日同为一张欠条，载明“欠姜永明3230元”，有吴晓伟及经办人刘荣辉签字，刘荣辉系吴晓伟安排在现场接收材料货物的工作人员。一审法院认为：一、《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，吴晓伟对与姜永明之间的工程材料买卖关系无异议，对此，一审法院院予以确认。二、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，根据双方当事人陈述及《工作联络单》、《关于办理新开户的批文》、《武定狮山大道一期工程D-50栋购货协议》、《工程现场签证表》、《会议纪要及签到表》、及云南科升建设监理有限公司武定项目监理部出具的两份《证明》等证据可以明确，吴晓伟自2011年1月起，以景升公司项目负责人身份，持有景升公司项目印章，担任景升公司派驻武定县××大道一期工程建设项目3-A6、3-D19、3-E4、D-50栋等工程项目负责人，负责武定狮山大道工程，对外签订合同。因此，吴晓伟身份是景升公司的工作人员，其向姜永明购买工程材料用于景升公司承建的工程的行为是履行职务的行为。因此，对吴晓伟及其经办人向姜永明出具的并盖有景升公司项目部印章的欠材料款524530元的欠条的还款责任，应由景升公司承担。三、关于姜永明主张利息151200元，以30万元欠款部分为本金，按月息2.4%计算至2015年10月28日的请求，一审法院认为，《欠条》中双方约定吴晓伟自欠款之日起支付月息1.5万元，超过姜永明主张的月息2.4%，并且月息2.4%明显高于给姜永明造成的损失，一审法院对利息予以调整为年利率24%支付自2014年1月18日至2015年10月28日止。四、对于吴晓伟辩称，2014年11月19日《欠条》是吴晓伟与姜永明对前面所有的欠款进行的结算，并且其购买的材料并非用于景升公司，而是用于昆都公司工地。经审查，该份《欠条》中没有相关结算字样，并且明确写明“供武定狮山大道50栋钢材款”，并且1月28日、1月27日两张欠条仍然据姜永明所持有，吴晓伟未提供证据证明其抗辩事由，故一审法院对其抗辩不予支持。五、对于景升公司辩称，本案主供材料是建设方提供，该公司与吴晓伟均没有权利购买，本案的工程2012年就竣工，姜永明提交的证据系2013年产生，故姜永明诉请与该公司无关。该辩称并不能当然否定吴晓伟作为其工作人员向姜永明购买工程材料并拖欠款项的事实。如前所述，也就不能成为景升公司免除其民事责任的理由。判决：一、景升公司于本判决生效之日起十日内向姜永明偿还欠款本金524530元及利息（以300000元为本金，自2014年1月28日起至2015年10月28日止按照年利率24%计算）；二、驳回姜永明的其他诉讼请求。本案二审期间，景升公司围绕诉讼请求依法提交了证据，姜永明、吴晓伟未向本案提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对景升公司提交的证明，没有云南誉成投资有限公司出具该证明的人的签字，不符合证据的形式要件，且该证据不能证明景升公司所承建的武定狮山大道的项目已于2012年7月完工的事实，本院不予采信；对景升公司提交的3份追加当事人诉讼通知书，系另案建设工程合同纠纷，与本案处理无关联性，本院对其关联性不予认定。经二审查证，本院二审认定的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、景升公司应否向姜永明支付货款？二、景升公司应当支付的货款及逾期付款违约金如何计算？针对争议焦点一，本院认为，首先，景升公司承建了狮山大道的部分工程，吴晓伟为该项目的负责人，吴晓伟当然有权因本项目施工的需要对外购买建筑材料。景升公司认为该项目系云南誉成投资有限公司供应材料，但是根据《合作协议》的约定，本工程的所有材料采购供应由吴晓伟负责，景升公司也没有提交证据证明本案工程的建筑材料实际由云南誉成投资有限公司提供，故景升公司的该主张不成立。其次，吴晓伟以景升公司项目部的名义向姜永明购买了工程材料，吴晓伟辩称其购买该材料用于昆明昆都工程项目，但姜永明提交的供货单及吴晓伟出具的欠条记载的购买方均是景升公司项目部，故对吴晓伟的该答辩意见本院不予采纳。再次，姜永明提交了送货单证明实际向景升公司本案项目部供应了工程材料，该工程的监理公司云南科升监理有限公司也证明姜永明实际向该工地供应了工程材料。景升公司认为吴晓伟向姜永明购买工程材料时，该工程已经全部竣工验收，不需要工程材料的意见，其未提交充分的证据证明，本院不予支持。最后，吴晓伟以景升公司项目的名义向姜永明出具了欠条，并且加盖了项目部的印章，吴晓伟的该行为系职务行为，景升公司应当承担支付货款的责任。景升公司认为其与吴晓伟签订《合作协议》约定了吴晓伟对外的采购行为由其自行负责，与景升公司无关。但该约定系吴晓伟与景升公司的内部约定，景升公司不能以此为由对抗合同之外的当事人姜永明。针对争议焦点二，本院认为，对于吴晓伟分别出具的三张欠条之间的关系。姜永明持有上述欠条的原件，三张欠条从内容上看没有相互包含的关系。景升公司认为应当以最后一张欠条确定的金额为准，但未提交证据证明在吴晓伟于2014年1月28日出具了30万元欠条之后，其归还了部分欠款的证据，故本院不予支持。故景升公司应当归还的货款金额应当以三张欠条记载的金额之和确定。对于姜永明主张以30万元为基数，按照每月利率2.4%计算的利息，景升公司认为利息计算过高。本案系买卖合同纠纷，所欠款项系货款而非借款，应当计算逾期付款的损失而非计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。姜永明未提交证据证明其受到了资金被占用之外的损失，故本院参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）的规定，酌情调整本案违约金以实际欠款金额为本金按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算，并且自逾期之日即2014年1月28日计算至2015年10月28日。综上所述，景升公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，但对于违约损失处理不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华民事诉讼法合同法》依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院(2016)云0103民初5908号民事判决书；二、上诉人云南景升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人姜永明偿还货款524530元及以30万元为基数，自2014年1月28日起至2015年10月28日止按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的资金占用损失；三、驳回被上诉人姜永明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费21114元，由云南景升建筑工程有限公司承担20114元，由姜永明承担1000元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长  代晓明审判员  刘 涛审判员  蔡 芸二〇一七年十月十七日书记员  陈 栋