江苏省淮安市淮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0803民初1826号
原告：蒋育美，男，1966年9月22日生，汉族，住江苏省涟水县。
委托诉讼代理人：薛佃明，江苏文通律师事务所律师。
被告：冯桂善，男，1965年2月7日生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：张巨坤，淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张士银，淮安市淮安区宋集法律服务所法律工作者。
原告蒋育美与被告冯桂善建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋育美的委托诉讼代理人薛佃明、被告冯桂善及其委托诉讼代理人张巨坤、张士银到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告蒋育美向本院提出诉讼请求：判决被告支付工程款481.1万元并承担诉讼费。案件审理中，原告蒋育美变更诉讼请求为判决被告支付工程款620万元并承担本案诉讼费。事实和理由：因被告在宋集桥头街道上自有住宅上建万家福商住楼7层，于2015年8月12日与原告签订施工协议一份，约定由原告以包工包料的形式为包工建房，协议约定了工程量和承包范围、造价及结算方式。原告依约施工，于2015年10月份将工程主体施工完毕，包工没有按合同约定支付进度款，致工程停工一段时间。2016年8月12日，原、被告达成补充协议一份，原告将协议约定的剩余部分完成，被告结清全部款项。2016年11月中旬，原告将协议约定的工程全部完成，被告实际使用房屋，但对剩余工程款不结与原告。因在协议中约定工程款的支付是第三方的房屋抵工程款，但是该条件因无房可抵而未能实现。工程款协议价630万元，原告收到被告部分工程款（114万元+34.9万元）现请求贵院判决支付。
被告冯桂善辩称，一、原告诉求无事实及法律依据，请求予以驳回。
二、原告至今未全部完成涉案工程，双方未进行工程量竣工验收结算，原告也没有交付房屋，根据约定，被告不应向原告现金支付工程款。1、原告至今未完成约定的工程量，双方没有进行结算。原告在未结算前无权起诉被告要求给付工程款。2、被告已经获得两套住宅，抵工程款64.9万元。另外，网签在原告名下约2938723元房屋（开票、备案均完成），原告获得了相当于364.9万元的工程款。3、原告至今拖欠被告借款114万元未还，且被告同意在交房前必须先行归还34万元，还款约定在先，原告至今未及时归还借款，属于过程责任在先。原告在合同中亲自书写承诺：如发包方按上述合同约定，有房给承包方，承包方无权现金结算。4、被告先后多次借给原告的114万元是借款，而不是工程款。5、工程款630万元是暂定价，而不是实际发生的工程款决算价格，被告至今不欠原告工程款451.1万元，更不应该用现金支付，双方约定用第三方房屋折抵原告工程款。6、被告为原告垫付工程费用8万元，应当冲抵房款。
三、原告至今未有按照双方协议约定，没有按照图纸设计，完成全部工程量，比如消防实施隐蔽工程未施工，没有将书面竣工验收报告提前14天递交给被告等，尚未竣工的工程质量存在许多严重问题。被告花费38.5万元进行局部整改，该费用要求原告承担。
四、原告应当继续履行合同，按照设计图纸施工完毕，否则原告应向被告承担相应的违约责任，归还借款及垫付费用，及时赔偿损失，承担继续施工等一切法律规定和合同约定的义务。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案事实，本院认定如下：
2015年8月12日，原告蒋育美（承包方）与被告冯桂善（发包方）签订《建设工程合同》一份，约定的主要内容为：“第一条工程项目一、工程名称：万家福商住楼二、工程地点：楚州区宋集乡冯王村宋集桥头三、承包范围和内容：按照图纸承包土建、水电部分。其中：土建、室外及结构按照图纸施工，室内楼梯为水泥砂浆粉刷，其他都是毛坯。水电管线到位，灯为普通灯泡。北立面门前台阶、大理石贴面做好。四、工程造价：按每平方米建筑面积2000元结算，暂定价为630万元。面积按图纸及国家有关规定计算为准。五、合同价款确定：每平方米建筑面积2000元，为一次性包死价，不调整，合同总价根据建筑物计算建筑面积，确定合同总价……第四条工程质量1、本工程质量经双方研究要求达到：合格。……”。合同签订后，原告组织人员进行施工。
2016年8月12日，原告蒋育美（乙方）与被告冯桂善（甲方）签订《协议》一份，约定的主要内容为：“关于承建冯桂善万家福超市及住宅工程，双方经过多次协商，按照原合同不变，现达成如下条款，双方共同执行。一、乙方应完成未完成工程：供水打压、电线到位，保证灯泡亮，9月10日前拆除塔吊、防护架；11月10日前完成外油漆（阴雨天顺延），窗内扇、所有外门、楼梯扶手、六楼外露台扶手以及一层门前台阶大理石。……三、工程质量：1、甲方认可乙方承建万家福超市及住宅，主体结构及内外粉刷合格，六、七层管线及其他也都合格。2、未完工程待完成后，甲方在五日内组织验收，如若甲方不组织验收，甲方认可乙方所做工程合格。……”。
涉案工程未有经双方全面竣工验收，被告于2016年12月使用该工程用于超市经营和居住。
原、被告一致确认涉案工程的主楼和消防通道楼层分别由两家设计方予以设计，涉案工程建筑面积为3100平方米。另外，经本院实地勘验，涉案工程存在外墙涂料部分起泡、白铁皮部分脱落等情况。被告冯桂善陈述如果原告蒋育美认可修复费5至8万元，就在本案中予以撤回对涉案工程的面积、质量等鉴定申请。原告蒋育美同意承担5万元的修复费。
审理中，被告主张：1、原告向其借款114万元，在本案中不予以冲抵工程款；2、给原告两套住宅房屋冲抵工程款649344元（该房屋出卖人及买受人均不是本案原、被告，且房屋未有交付）、给原告两套商铺房屋冲抵工程款2938723元并提交《商品房买卖合同》及收据（该两份合同落款处出卖人为江苏象富百货有限公司，买受人处无签名或盖章），要求四套房屋全部冲工程款或者全部退还至被告名下。
原告意见为：1、向被告借款114万元是事实，同意不冲抵工程款，另案处理；2、认可给原告两套住宅房屋冲抵工程款649344元（该房屋出卖人及买受人均不是本案原、被告，且房屋未有交付）。原告并未签订两套商铺房屋的《商品房买卖合同》，对此不知情，故不予认可。另同意房屋均另案处理。
本院认证意见如下：1、原、被告对原告向被告借款114万元一致认可，因被告要求该款在本案中不予以冲抵工程款，原告表示同意，故本院对该款不予理涉；2、被告要求两套住宅房屋（649344元）及两套商铺房屋（2938723元）全部冲抵工程款或者全部退还至被告名下。原告不认可四套房屋均冲抵工程款且同意对两套住宅房屋另案处理。因原、被告一致确认两套住宅房屋买卖双方均不是本案原、被告，两套商铺房屋的《商品房买卖合同》落款处均无原告签名且出卖人系案外人。现原、被告对四套房屋意见不一致且未办理相关产权手续，故本院对该四套房屋不予理涉。
被告主张涉案工程质量存在问题，原告认为2016年8月12日的协议约定了被告认可涉案工程合格，且被告已经实际使用房屋作经营和居住，所以涉案房屋是合格的。本院认证意见如下：涉案工程虽未经竣工验收，但原、被告于2016年9月6日协议中约定：“甲方认可乙方承建万家福超市及住宅，主体结构及内外粉刷合格，六层、七层管线及其他也都合格”，且被告也实际接受并作超市经营和居住使用，可视为验收合格。
被告陈述涉案工程有三个未完成项目：1、工程的消防设施和部分弱电(被告未能明确具体内容)；2、一个门厅和三个雨篷；3、安全通道与主体之间的伸缩缝未处理。原告认为：1、消防设施和弱电。消防不在承包范围，弱电已经做好了，被告也实际使用的。被告陈述的是消防项目范围内的弱电，不在原告承包范围内；2、一个门厅和三个雨棚。图纸上载明由专业厂家设计制作安装，不在原告承包范围内；3、安全通道和主体之间的伸缩缝。图纸上没有任何要求，不在原告承包范围内。本院认证意见如下：1、原、被告约定承包范围和内容（按照图纸承包土建、水电部分。其中：土建、室外及结构按照图纸施工，室内楼梯为水泥砂浆粉刷，其他都是毛坯。水电管线到位，灯为普通灯泡。北立面门前台阶、大理石贴面做好。）说明消防工程不在原告的承包施工范围；2、图纸中注明涉案工程的门厅和雨篷由专业厂家设计、制作、安装，故在合同无明确约定的情况下，不能证明门厅和雨篷在原告承包范围。3、被告亦陈述图纸中并无消防安全通道与工程主体之间的伸缩缝如何处理的说明和要求。4、原、被告于2016年9月6日协议中确定原告应完成未完成工程内容〔供水打压、电线到位，保证灯亮，9月10日前拆除塔吊、防护架；11月10日前完成外油漆（阴雨天顺延），窗内扇、所有外门、楼梯扶手、六楼外露台扶手以及一层门前台阶大理石。〕，即双方在该协议中一致确认未完成的工程与被告庭审中陈述原告未完成的工程不相同。现被告并无证据证明其审理中主张的工程未完成项目属于原告的承包施工范围，故该主张无事实依据，本院不予认定。
被告主张垫付了以下费用：1、水费2000元；2、电费1000元；3、落水管费用1980元；4、水电材料费76000元（包含原告已给付的10000元，提交两组水电材料单据（第一组单据（合计42761元）上有原告方人员签名，第二组单据（合计33239.5元）上有被告方人员签名）)。原告意见为：对垫付的水费2000元、电费1000元、落水管费用1980元及有原告方人员签字的一组水电材料单据（合计42761元）均无异议；扣除原告已经给付的水电材料费1万元，认可水电材料32761元。有被告儿子签名的一组水电材料单据（合计33239.5元）不予认可，没有原告方人员签字，与原告无关，而且是被告自己装修所使用的。本院认证如下：因水电材料单据中第二组单据客户栏中并非原告方，且签收人员也非原告或原告指定的人员而是被告方的人员，另外被告陈述该组材料系其装修使用，故该组证据与本案的关联性不予采纳。本院确认被告为原告垫付水费2000元、电费1000元、落水管费用1980元、水电材料费用为32761元（42761元-10000元）。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
1、关于涉案工程价款问题。
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。因原告没有涉案工程施工资质而承接涉案工程，故原、被告签订的建设工程合同违反了相关法律规定，依法应当认定为无效合同。
原、被告之间签订的建设工程合同虽然无效，但原告已将涉案工程交付给被告实际使用，则原告有权请求被告参照合同约定支付工程价款。原、被告一致确认涉案工程建筑面积为3100平方米，根据原、被告约定：“合同价款确定：每平方米建筑面积2000元，为一次性包死价，不调整，合同总价根据建筑物计算建筑面积，确定合同总价”，故本院确认涉案工程总价款为620万元（3100平方米×2000元）。
2、关于工程未完成部分问题。
被告主张工程未完成的部分为：1、工程的消防设施和部分弱电；2、一个门厅和三个雨篷；3、安全通道与主体之间的伸缩缝未处理。如前所述，被告该辩称未提交充分证据载明，故本院不予支持。
3、关于涉案工程付款问题。
涉案工程总价款为620万元，减去本院确认的垫付等款项，被告还应当给付原告工程款6112259元（620万元-5万元-2000元-1000元-1980元-32761元），原告主张超出部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告冯桂善于本判决生效之日起十日内给付原告蒋育美工程款6112259元；
二、驳回原告蒋育美其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费55204元（原告已预交55204元），由原告蒋育美负担619元，由被告冯桂善负担54585元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 陶文花
审 判 员 丁 迅
人民陪审员 胡宝同
二〇一七年九月二十日
书 记 员 赵 云
附页—判决所依据的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。