重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）中区民初字第10240号
原告重庆新原兴经济发展有限公司，住所地：重庆市江北区。
法定代表人朱豫东，该公司董事长。
委托代理人楚泽华，男，1953年7月28日出生，汉族，住重庆市江北区。
被告ＸＸ，男，1965年3月22日出生，汉族，住重庆市渝中区。
原告重庆新原兴经济发展有限公司（以下简称新原兴公司）与被告ＸＸ商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈卓独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，书记员张恺担任法庭记录。原告新原兴公司的委托代理人楚泽华及被告ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新原兴公司诉称，被告因购买原告开发的渝中区长滨路118号江风雅筑（顺晖大厦）19-6号房向银行申请了房屋按揭贷款。原告作为房屋开发商，为被告申请贷款向银行提供了资金担保。被告为能保证按时向银行还款，在原告提供担保的同时，还向原告出具了一份《按揭贷款被担保人承诺书》：“如被担保人未按时向银行缴纳按揭款，从而导致担保人被迫代缴的，其由此给担保人造成的一切经济损失，全部由被担保人承担。”被告从2009年12月1日起，截止到2012年10月31日，便一直未向银行支付按揭贷款。原告作为担保方，为此被迫代被告支付按揭款。截止到2012年9月，银行已在原告担保金账户上扣划了44176.78元。鉴于被告上述违约行为，给原告经济上造成了损失。根据原、被告双方签订的《重庆市商品房买卖合同》“补充条款”第1条之约定，违约金每日按本合同中约定总房款金额的万分之五累计收取。原告主动进行了调低，只按照万分之二计算，而且本金仅以银行按揭贷款总额为标准。根据“补充条款”第5条的约定，被告没有按期支付按揭贷款，原告有权解除合同。现原告请求判决：1、解除原告与被告于2004年7月18日签订的《重庆市商品房买卖合同》；2、被告从欠款之日（2009年12月1日）起至2012年10月15日止，每日按银行按揭贷款总额的万分之二向原告支付违约金，共计51500元。
被告ＸＸ辩称，原告所述不属实。双方签订的《重庆市商品房买卖合同》以及办理房屋按揭贷款的情况属实。因为原告迟延交房，应当向被告支付逾期交房违约金，但是原告一直没有支付，所以被告就想用按揭还款抵扣逾期交房违约金，而且被告的按揭还款存折也丢了。被告找原告解决此事，原告没有解决。而且被告也没有要求原告代为支付按揭款，原告被代扣了按揭款后也没有及时通知原告，在原告起诉后被告就开始按约向银行支付了。因此，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2004年7月28日，新原兴公司与ＸＸ签订《重庆市商品房买卖合同》，约定由新原兴公司将其开发建设的重庆市渝中区白象街顺晖大厦（现渝中区长江滨江路118号）19-6号房屋出售给ＸＸ。房屋建筑面积129.04㎡，成交价款360538元，付款方式为按揭（签订合同时支付首付款110538元，余款25万元向银行贷款20年），房屋交付时间为2005年12月31日前。该合同第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定，“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第2种方式处理：……2、（1）买受人在首付款阶段（包括分期、分阶段支付首付款）逾期超过30日，出卖方有权解除合同，除定金不予退还外，买受人还应承担相应违约责任。（2）如买受人已接房或已入住，或是出卖人已经为买受人办理了‘两证’的，逾期付款超过30日，出卖人有权单方解除合同，同时买受人还应按房价总金额的5%向出卖人支付违约金。”合同附件四补充条款还约定：“1、买受人办理银行按揭，需严格遵从签订的贷款合同，按时向贷款银行支付贷款本息。若买受人违反贷款合同规定不按时还贷，视为买受人违约，则出卖人作为贷款担保方，有权决定以任何合法方式或途径向买受人追收银行贷款本息，由此引起的一切费用由买受人承担，同时有权随时向买受人收取违约金，违约金自买受人应付款之日起至买受人实际付款之日止，每日按本合同约定总房款金额的万分之五累计收取。……5、下列情况任何一条成立时，视为买受人违约，出卖人有权单方面解除合同，并将该房产转卖他人：①若按揭客户故意拖欠银行按揭款，导致担保人（出卖人）利益受损的；②未在规定期限内支付应付房款及违约金，导致出卖人利益受损的。”
上述合同签订后，新原兴公司（丙方、担保方、开发商）、ＸＸ（乙方、借款人方、抵押人）与重庆市江北区农村信用合作联社（甲方、贷款方、抵押权人）签订了《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，约定由ＸＸ以渝中区白象街顺晖大厦（现渝中区长江滨江路118号）19-6号房屋为抵押物向重庆市江北区农村信用合作联社贷款25万元，贷款期限从2004年8月6日至2024年8月6日，还款方式为分240期按月于每月15日前偿还。该合同第四条“权利和义务”第5条约定，“在领取《房屋所有权证》之前，如乙方不按期清偿债务，丙方保证代乙方履行该项义务。若丙方履行该项义务后，丙方可按有关规定处分抵押物。”合同第五条“违约责任”约定，“1、乙方应按本合同规定的时间归还贷款本息及有关费用，若有逾期，则按日支付应还金额0.3‰的违约金。”
2004年7月28日，ＸＸ还向新原兴公司出具了《按揭贷款被担保人承诺书》一份，“被担保人因购买顺晖大厦19楼6号房，向银行申请了7成20年按揭贷款，由重庆新原兴经济发展有限公司提供按揭贷款担保，为此，被担保人承诺：一、如被担保人未按时向银行缴纳按揭款，从而导致担保人被迫代缴的，由此给担保人造成的一切经济损失，全部由被担保人承担。二、担保人在向被担保人行使追索权过程中，根据担保人为被担保人代缴款的财务凭证，有权直接向法院申请支付令，以通过法律程序及法律强制手续来维护担保人的合法债权。三、本承诺书被担保人所作上述之承诺，是指被担保人在履行贷款合同及担保合同违约，担保人已履行了担保义务，从而在事实和法律上都对担保人有追索权的额情况。特此承诺。”
2007年7月26日，新原兴公司向ＸＸ交付了渝中区白象街顺晖大厦（现渝中区长江滨江路118号）19-6号房屋，但至今尚未给ＸＸ办理该房屋的房地产权证。
2009年12月22日至2012年9月29日期间，因ＸＸ未按约支付抵押贷款本息，重庆市江北区农村信用合作联社（现重庆农村商业银行股份有限公司江北支行）从新原兴公司保证金账户累计扣划ＸＸ应付贷款本息44176.78元。至2012年10月15日，ＸＸ仍未支付上述贷款本息。
上述事实，有《重庆市商品房买卖合同》、《重庆市预购商品房抵押贷款合同》、重庆农村商业银行贷款收回凭证、特种转账借方传票、扣开发商保证金清单及双方当事人的陈述等证据载卷为凭，足以认定。
本院认为，原、被告之间签订的《重庆市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方皆应按照合同约定履行所负之义务。
关于违约金。根据合同附件四补充条款的约定：“若买受人违反贷款合同规定不按时还贷，视为买受人违约，则出卖人作为贷款担保方，有权决定以任何合法方式或途径向买受人追收银行贷款本息，由此引起的一切费用由买受人承担，同时有权随时向买受人收取违约金，违约金自买受人应付款之日起至买受人实际付款之日止，每日按本合同约定总房款金额的万分之五累计收取。”按照贷款合同的约定，被告应于每月15日前分期偿还抵押贷款，现被告自2009年12月15日起未按约向银行支付抵押贷款，属违约，故自2009年12月16日起应当向原告支付违约金。因原告自愿将违约金的计算标准予以降低，请求以银行按揭贷款总额为本金，按照万分之二每日计算，故截至2012年10月15日，被告应向原告支付违约金250000元／天×2／10000×1036天=51800元。现原告请求被告支付违约金51500元，本院予以支持。
关于合同的解除。按照原被告双方在《重庆市商品房买卖合同》补充条款的约定，“若按揭客户故意拖欠银行按揭款，导致担保人（出卖人）利益受损的”，“出卖人有权单方面解除合同，并将该房产转卖他人”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”2009年12月至2012年9月期间，因被告未按约支付抵押贷款本息，重庆市江北区农村信用合作联社（现重庆农村商业银行股份有限公司江北支行）从原告的保证金账户累计扣划44176.78元，确致原告利益受损。据上述司法解释的规定，即使原告有权解除合同，亦应当自被告拖欠按揭贷款之日起一年内行使，但至原告起诉请求解除合同时，已超过一年的除斥期间，解除权消灭。因此，原告关于解除合同的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，原告新原兴公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告ＸＸ在本判决生效后十日内向原告重庆新原兴经济发展有限公司支付违约金51500元；
二、驳回原告重庆新原兴经济发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
本案受理费544元，由被告ＸＸ负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审判员 陈 卓
二〇一四年二月十一日
书记员 艾志花