云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）曲中民终字第458号上诉人（原审被告）会泽县新强建筑有限责任公司。（以下简称新强公司）法定代表人：代成奎，职务：董事长。（未出庭）。委托代理人吴应章，男，汉族，系该公司办公室主任。一般授权代理。被上诉人（原审原告）魏金华，男，汉族，农民，云南省会泽县人。委托代理人沈春芳，云南佰代律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）会泽县海华房地产开发有限公司。（以下简称海华公司）法定代表人：唐万朝，职务：董事长。（未出庭）。委托代理人肖天勇，男，汉族，系该公司副总经理。一般授权代理。上诉人会泽县新强建筑有限责任公司与被上诉人魏金华、被上诉人会泽县海华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，会泽县人民法院于2013年11月11日作出（2013）会民初字第1197号民事判决。会泽县新强建筑有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭进行了审理，上诉人会泽县新强建筑有限责任公司的委托代理人吴应章、被上诉人魏金华及其委托代理人沈春芳、被上诉人会泽县海华房地产开发有限公司的委托代理人肖天勇到庭参加诉讼，现已审理终结。原审确认的法律事实：位于会泽县城抚军街龙锦花园小区的建设单位是被告海华公司，施工单位是被告新强公司，施工单位该项目的实际负责人是余剑锋。2010年12月30日，被告新强公司龙锦花园项目负责人余剑锋向原告魏金华出具欠条，欠条上载明“现欠到魏金华龙锦花园B区部地下室及A、D、E幢水电施工款及地下室抹面款共计拾肆万玖仟伍佰叁拾捌元整（149538.00元）。至2012年1月10日支付50%工程款，余款至2012年3月中旬付清”。上述欠款经原告催要后，被告新强公司于2011年春节期间向原告支付了3.75万元工程款，现还下欠原告工程款112038元未支付。2013年6月3日，原告魏金华向本院起诉，请求人民法院判决被告海华公司和新强公司向原告魏金华支付所欠施工款112038元并承担本案诉讼费用。原审法院审理认为：被告海华公司开发的龙锦花园小区的建设工程通过招标投标，被告新强公司中标，后被告新强公司与被告海华公司签订了建设工程施工合同，工程竣工验收备案表中记载的施工单位为新强公司，被告新强公司应当对龙锦花园小区的建设工程的施工负责，余剑锋在龙锦花园小区建设过程中负责施工管理，应当视为余剑锋获得了新强公司的授权。被告新强公司将自己承包的建设工程部分分包给原告魏金华，原告魏金华虽未提交证据证实其具有建设工程施工的相关资质，但魏金华分包的建设工程经竣工验收合格，其要求被告新强公司支付下欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。被告海华公司提供的证据不足以证实其与新强公司已进行了结算并足额支付了工程款，对欠原告魏金华的工程款应当承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：被告会泽县新强建筑有限责任公司在本判决生效后15日内一次性支付给原告魏金华其下欠的工程款人民币112038元；被告会泽县海华房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任；案件受理费人民币2541元，由被告会泽县新强建筑有限责任公司、被告会泽县海华房地产开发有限公司负担。宣判后，新强公司不服，提出上诉，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人魏金华对上诉人的诉讼请求。主要上诉理由：1、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人海华公司签订《建设工程施工合同》后，合同并未实际履行，一审法院认定上诉人系该工程的实际施工人并把工程分包给魏金华且欠工程款，与事实不符，系认定事实错误。2、“余剑锋”名字在本案证据中多次出现，上诉人不清楚，余剑锋与上诉人无关。被上诉人魏金华一审中提交的证据中，两张领款证附页盖有“会泽县新强建筑有限责任公司龙锦花园项目部印章”，上诉人并没有该枚印章，不是上诉人所盖；欠条中写有“会泽县新强建筑有限责任公司龙锦花园项目部”字样，任何人都可以书写该字样，对上诉人没有约束力，而欠条中余剑锋的签名，因余剑锋未参与诉讼，余剑锋这三个字是否系其本人签字按印并不清楚，且上诉人的项目经理系代成贵，故以上证据的真实性无法核实，一审法院不能据此作为认定本案事实的依据。同时，《竣工验收备案表》中施工单位意见栏没有上诉人的签字，所盖印章也不是上诉人的印章。海华公司所提交的借条、工程结算单中显示的施工方均系余剑锋，不是上诉人，2012年1月16日的借条中所盖印章也不是上诉人的印章。结算单中的总工程款为2116.14万元，而上诉人与海华公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程款为6915.463万元，工程款相差3倍之多，而上诉人多年并未催付，从而佐证了上诉人已终止履行了该合同的事实。3、一审法院遗漏必要诉讼参加人余剑锋，系审判程序错误，应发回重审。4、一审判决上诉人与海华公司承担连带责任没有事实依据和法律依据，属于适用法律错误。被上诉人以施工方是上诉人和建设方是海华公司提起诉讼，但实际施工人是余剑锋，工程是余剑锋所分包的，即便欠条系余剑锋亲自书写按印，也是个人行为，应由余剑锋承担付款责任，上诉人无付款义务。海华公司提供的证据证实其已全部付清工程款共2116.14万元，而《建设工程施工合同》中的工程款为6915.463万元，那就还下欠4799.323万元。根据相关法律规定，发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，被上诉人的诉请总额小于海华公司所欠工程款，若魏金华的诉请成立，则应由海华公司在其欠付的4799.323万元工程款范围内承担责任。被上诉人魏金华答辩称：1、上诉人称双方签订建设工程合同后终止合同与事实不符，新强公司称借资质给海华公司，在陶树祥一案的一审中，上诉人回答没有中止合同。2、欠条金额中约为25%的款项是新强公司支付给答辩人等六人的，且是余剑锋失踪后才支付的，当时答辩人还出具成借条的形式。3、关于遗漏余剑锋参加诉讼一事，上诉人在一审中并未提出，且对樊兴平一案，上诉人并未上诉。4、新强公司借资质海华公司，导致行政监管混乱，工人讨薪困难，新强公司及海华公司应承担连带责任。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人会泽县海华房地产开发有限公司答辩称：我方与余剑锋直接签订的合同，被上诉的五人又分别与余剑锋签订合同，具体款项我方不清楚，我公司与新强公司不应该承担赔偿责任。二审中，被上诉人魏金华针对其主张，向本院提交了会泽县人民法院已生效的（2013）会民初字第1178号民事判决书一份欲证明本案认定事实清楚。经质证，新强公司对判决书的真实性无异议，表示不清楚。海华公司无异议。上诉人新强公司、被上诉人海华公司在二审中未提交新证据。本院认为，被上诉人魏金华提交的证据客观真实，且与本案有关联性，符合客观事实，本院予以采信。二审审理查明的本案法律事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为：上诉人新强公司与被上诉人海华公司签订了《建设工程施工合同》，《工程竣工验收备案表中》记载的施工单位中加盖有新强公司的印章。该工程项目建设过程中，余剑锋以新强公司项目负责人的身份负责施工管理，并将建设工程部分分包给被上诉人魏金华，后工程验收合格。在此期间，新强公司并未提出异议，应视为余剑锋获得了新强公司的许可。至于新强公司是否将其资质借与他人以新强公司名义施工，还是自己施工并不影响新强公司对外承担责任。故一审法院认定新强公司为会泽县城抚军街龙锦花园小区施工单位这一事实，并无不当。该事实，会泽县人民法院（2013）会民初字第1178号生效民事判决已作出认定。新强公司应对该工程下欠的工程款承担责任。本案中，余剑锋是以新强公司项目负责人的身份负责施工管理，其行为代表新强公司，且新强公司在一审中并未提出追加余剑锋参与诉讼，上诉人提出“一审法院遗漏必要诉讼参加人余剑锋，审判程序错误”的上诉理由不能成立。被上诉人海华公司作为该工程的发包方，未提交充足的证据证实其已足额支付了该工程款，对一审判决又没有提出上诉，视为其是认可一审判决，故海华公司的辩解不能成立，其应对下欠的款项承担连带责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2541元，由上诉人会泽县新强建筑有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 坤审 判 员  朱绍茂代理审判员  赵艳绘二〇一四年六月十八日书 记 员  李 臻--