重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）万法民初字第05592号
原告：张传林，女，1969年8月1日出生，汉族，重庆市万州区人，无固定职业，住重庆市万州区金港路。
委托代理人：夏宇，重庆荣东公益法律服务中心律师。
被告：金生安，男，1966年7月2日出生，汉族，重庆市万州区人，无固定职业，住重庆市万州区枇杷坪小区。
委托代理人：徐欣隆（特别授权），重庆锦扬律师事务所律师。
委托代理人：李川薇，重庆锦扬律师事务所律师。
原告张传林与被告金生安劳动争议一案，本院于2014年6月26日受理后，依法由审判员罗正东于2014年7月15日适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告张传林及其委托代理人夏宇，被告金生安的委托代理人徐欣隆、李川薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张传林诉称，2011年11月22日，原告进入被告开办的“徐生记大酒楼”从事传菜员工作，月工资1400元。2014年6月8日，被告在未提前三十天告知的情况下，以酒楼门面到期不再继续经营为由，与原告解除劳动关系。同年6月9日，原告向劳动监察部门投诉后，被告拒绝向原告支付补偿。现原告起诉要求被告支付以下费用：1、代通知金1400元；2、经济补偿金4200元；3、失业赔偿金7938元；4、押金100元。
被告金生安辩称，1、原告在与被告形成劳动关系后签订有书面劳动合同。因此，双方形成劳动关系应以该时间为准。2、被告金生安开办的“徐生记大酒楼”是有字号的企业，原告以金生安作为被告主体不适格。3、原告主张的事实、理由和诉讼请求不成立。综上所述，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2007年1月26日，被告金生安在位于重庆市万州区太白路99号附3栋4楼3-4-4号开办“徐生记大酒楼”，并办理个体工商户营业执照，其营业执照注册号：500101600233308，经营人：金生安。
2011年12月1日，徐生记大酒楼工作人员收取原告服装押金100元，原告即到该单位从事传菜员工作。
2014年6月3日，经金生安的申请，万州区工商分局准许注销“重庆市万州区徐生记大酒楼”的个体工商户营业执照。同年6月8日，被告停止营业。由于被告在终止与原告的劳动关系后未支付相关补偿，原告于同年6月9日向劳动监察部门投诉后，被告仍拒绝支付相关补偿费。
2014年6月13日，原告等人向万州区劳动人事争议仲裁部门申请要求被告支付经济补偿金、失业待遇等费用，仲裁委以“重庆市万州区徐生记大酒楼”的个体工商户营业执照被注销，用工主体已消失为由，通知不予受理。原告等人对此不服，遂向本院提起诉讼。
上述事实有双方当事人的当庭陈述、举证、质证和辩论意见在案佐证，对此本院依法予以确认。现本案存在的主要争议焦点为：
一、被告金生安作为本案被告的主体资格是否适格？
二、原告主张的各项诉讼请求是否成立？
针对上述争议，本院分别评判如下：
一、关于金生安作为被告主体资格的问题。
本院认为，首先，按照民法通则第二十六条的规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。其文义上应理解为“公民为个体工商户”，从而表明了个体工商户的法律性质为从事经营活动的自然人。其次，根据民法通则第二十九条的规定，个体工商户虽有用工主体资格，但就其本质而言，在生产经营中业主仍是以自然人的身份对外承担责任，其营业执照仅仅是该自然人对外经营的资格凭证。因此，“重庆市万州区徐生记大酒楼”的个体工商户营业执照被注销后，原告以其业主金生安作为本案被告主体适格。
二、关于原告主张的各项诉讼请求问题。
本院认为，1、关于原告主张的代通知金问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条款赋予了用人单位可以“无过失性辞退”的方式单方面解除劳动合同的权利。但是，本案被告并非按照该情由解除与原告之间的劳动关系，而是因为“徐生记大酒楼”注销营业执照撤销用人单位，致使双方的劳动关系无法继续维持，而终止的劳动关系，即用人单位因发生《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项的情形，终止与原告的劳动关系，而该条款并未规定用人单位应当支付劳动者“代通知金”。因此，原告要求被告支付该费用的请求，本院不予支持。2、关于原告与被告劳动关系的形成时间问题。原告在庭审中向法庭提供了被告2011年12月1日收取服装押金的凭据，以此主张自此双方建立了劳动关系，尽管被告予以否认，但未提供相应证据予以反驳。因此，本院确定原、被告之间的劳动关系始于2011年12月1日，终于2014年6月3日。3、关于原告被终止劳动关系前12个月的平均工资问题。被告支付给原告的月报酬中包含社会基本养老保险金350元在内，且原告也在《工资表》上签名确认。而根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条和《国家统计局﹤关于工资总额组成的规定﹥若干具体范围的解释》第四条第（一）项的规定，用人单位支付的社会保险费不能包括在工资总额中，原告在此期间领取的报酬，应当减去被告每月支付给原告的社会保险补贴。据此，经本院核算原告被终止劳动关系前12个月平均工资为1133.33元。4、按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，被告依照劳动合同法第四十四条第（五）项规定终止劳动关系的，应当支付经济补偿金。因此，被告支付的经济补偿金为3399.99元（1133.33元／月×3个月）。5、按照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条和《国家人力资源和社会保障部关于实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（一）项、第二十九条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满2年以上不到3年，可享受6个月失业保险待遇。用人单位依照劳动合同法第四十四条第（五）项的规定终止劳动关系的，劳动者应当享受失业待遇。此外，按照《重庆市失业保险条例》第九条和《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，用人单位未为劳动者建立失业保险关系，造成劳动者不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120％予以赔偿。结合本案，原告为城镇居民，应享受的失业赔偿金为5295元（735元／月×6个月×120﹪）。6、根据原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二十四条和《重庆市职工权益保障条例》第十条的规定，被告不得以任何形式向原告收取定金、保证金、或者抵押金。因此，被告收取的原告服装押金100元，应予退还。
综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国民法通则》第二十六条、二十九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条，《国家人力资源和社会保障部关于实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（一）项、第二十九条，原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二十四条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条，《国家统计局﹤关于工资总额组成的规定﹥若干具体范围的解释》第四条第（一）项，《重庆市失业保险条例》第九条第四款，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条和《重庆市职工权益保障条例》第十条的规定，判决如下：
一、由被告金生安在本判决生效后，立即支付原告张传林终止劳动关系的经济补偿金3399.99元；
二、由被告金生安在本判决生效后，立即支付原告张传林失业赔偿金5295元；
三、由被告金生安在本判决生效后，立即返还收取原告张传林的押金100元；
四、驳回原告张传林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金钱义务期间的债务利息和其他义务的迟延履行金。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告金生安负担。
本判决生效后，当事人应当自觉履行判决书所确定的义务。一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行。本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，自上诉期满之日起七日内向该院预交上诉费10元，逾期不交纳上诉费或未提交缓交诉讼费申请的，按自动撤回上诉处理。
审判员 罗正东
二〇一四年八月十二日
书记员 熊凤铭