河北省张家口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）张刑终字第129号
原公诉机关河北省怀安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，个体司机。2014年8月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被怀安县公安局刑事拘留，同年9月25日被依法执行逮捕，现羁押于怀安县看守所。
辩护人田希国，河北海龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，无业。2011年5月30日因犯贩卖毒品罪被怀安县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。2013年7月29日刑满释放。2014年11月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被怀安县公安局刑事拘留，同年12月17日被依法执行逮捕。现羁押于怀安县看守所。
河北省怀安县人民法院审理怀安县人民检察院指控原审被告人汪某、李某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月29日作出（2015）安刑初字第25号刑事判决。原审被告人汪某、李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人汪某的犯罪事实
被告人汪某为贩卖毒品通过手机与河南省台前县一名贩毒人员联系订购了杜冷丁针剂。2014年8月18日11时许，被告人汪某雇佣出租车司机武某到张家口市纬一路天天快递公司提取从河南省台前县购买的杜冷丁针剂，当武某从天天快递公司取上快递后被公安民警当场控制。随后武某同公安民警一起开车返回怀安县柴沟堡镇实验小学附近，公安民警又将前来接货的被告人汪某抓获，并从其身上搜出杜冷丁片剂22粒（规格50mg）。经清点，被告人汪某从河南省台前县购买的杜冷丁针剂为1086支（规格2ml／100mg）。公安人员根据被告人汪某的供述，又从怀安县柴沟堡镇解放街马市巷60号房屋内搜出杜冷丁片剂153粒（规格50mg）、杜冷丁针剂一支（规格2ml／100mg）。经称重1087支杜冷丁针剂的净重量为2260．96克，经鉴定该杜冷丁针剂内海洛因含量为0.2％。杜冷丁片剂中盐酸哌替啶含量为50.5%。
上述事实，由下列证据证实：1、被告人汪某的户籍证明。2、证人武某证言：2014年8月18日10时许，“标标”（汪某）、“伟伟”（李某某）先后给他打电话，让他到张家口市天天快递公司取快递，当时他不知道邮件内是什么东西，他按照被告人李某某用手机短信提供的信息，从天天快递公司取出一件收件人是郭涛、收件人地址为张家口市种子公司、寄件人为张磊的邮件时，被公安民警控制住，随后他同公安民警一起返回怀安县柴沟堡镇，他打电话问“伟伟”东西送到哪儿呀？“伟伟”说�快递交给“标标”吧。他就和“标标”联系，“标标”让他到柴沟堡镇实验小学附近交货，他把车开到实验小学附近，公安民警将前来接货的“标标”抓获。民警打开快递，里面装的全是盐酸哌替啶针剂。3、被告人汪某的供述与辩解：几天前，河南省台前县的供货人打电话问他，要不要杜冷丁针剂，他说先少给发点吧，多了卖不出去。2014年8月18日上午9时左右，对方给他打电话说货已经到张家口了，他把货款打到对方账户上后，对方就把收件人姓名以短信的方式给他发了过来。10时许，他给出租车司机武某打电话，让武某到张家口市天天快递公司取快递，这个快件就是他从河南省台前县购买的杜冷丁针剂。下午1时30分许，他到柴沟堡实验小学附近与武某接货时，被公安民警当场抓获，公安民警从他身上搜出22粒杜冷丁片剂。同时，他还供述了在怀安县柴沟堡镇解放街马市巷60号房屋内藏有待售的杜冷丁片剂和针剂。4、快递单。5、手机通话单。6、清点记录及照片证实，汪某从河南省台前县邮购的杜冷丁针剂共计1086支，规格为2ml／100mg。7、汪某指认与出租车司机武某取货地点的笔录及照片、汪某指认藏匿杜冷丁片剂和针剂地点的笔录及照片。8、搜查笔录证实，从汪某指认的藏匿毒品的地点搜出杜冷丁片剂153粒（规格50mg），杜冷丁针剂1支（规格2ml、100mg）。9、扣押决定、扣押清单。10、称重笔录证实，汪某被扣押的1087支杜冷丁针剂净重量为2260.96克。11、鉴定意见证实被查获的杜冷丁针剂和杜冷丁片剂的成份及含量情况。以上证据，均经一审庭审举证、质证，证人武某有关被告人李某某参与汪某贩卖杜冷丁针剂1086支的证言，因没有其它证据佐证，不予认定，其它证据一审予以确认。
（二）被告人李某某的犯罪事实
1、2014年7�底的一天，吸毒人员罗某和丁某通过手机与被告人李某某联系，在怀安县柴沟堡镇长胜大街福妈妈饭店附近以每支30元的价格向被告人李某某购买杜冷丁针剂10支。
2、2014年9月份的一天，被告人李某某在怀安县柴沟堡镇旧县医院附近以每支30元的价格卖给吸毒人员罗某和许某10支杜冷丁针剂。
另查明，2011年5月30日被告人李某某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，于2013年7月29日刑满释放。
上述事实，由原判认定的下列证据证实：1、被告人李某某的户籍信息。2、李某某的供述与辩解，他没有同汪某一起购买和贩卖过毒品，自己也没有贩卖过毒品；但在庭审中，被告人李某某对公诉机关指控其在2014年9月份贩卖毒品的事实供认不讳。3、证人罗某、许某、丁某的证言相互印证并与审理查明的事实一致。4、证人许某、丁某对贩卖毒品的被告人李某某的辨认笔录。5、北�高新医院住院病历、住院证明证实，被告人李某某因戒毒于2014年7月11日入院治疗，同年7月19日出院。6、河北省怀安县人民法院刑事判决书、河北省张家口监狱释放证明书。
一审法院认为，被告人汪某违反国家对毒品的管理制度，为了贩卖而购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人李某某违反国家对毒品的管理制度，向多人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。鉴于被告人汪某当庭认罪，且所贩卖的毒品中海洛因含量较低，可酌情从轻处罚。被告人李某某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，同时又构成毒品再犯，应当从重处罚。因其当庭认罪，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款，第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第六十四条之规�，以被告人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人全部财产。以被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币10000元。李某某违法所得600元，依法追缴。扣押物品由扣押机关依法处理。
汪某上诉提出：1、其购买毒品是自己使用，没有其贩卖毒品的事实和证据，不应认定其构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪量刑。2、其购买的是杜冷丁针剂，其对针剂中含有海洛因的事实并不知情，更非有意购买海洛因，涉案毒品应认定为杜冷丁。3、量刑过重。
其辩护人提出：1、认定汪某构成贩卖毒品罪的证据不足。现有证据只有汪某在侦查阶段的供述可以证明其有贩卖毒品的意图。根据刑诉法的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。且汪某当庭作出了相反供述，原�认定汪某贩毒的证据不足。根据汪某当庭供述和汪某吸毒的事实，应认定其行为构成非法持有毒品罪。2、汪某有坦白情节。汪某被抓获后，如实供述其从河南台前县一名贩毒人员处购买杜冷丁针剂的事实，公安机关根据其供述搜出杜冷丁片剂153粒、杜冷丁针剂1支。原判没有考虑这一法定情节。3、从汪某藏毒地点搜出的1支杜冷丁针剂，并没有进行鉴定，不能认定该支杜冷丁针剂中含有海洛因成份。4、汪某向他人购买的毒品是杜冷丁针剂，不是海洛因。没有证据证明汪某想要购买的毒品是海洛因，或者想要购买含有海洛因的杜冷丁针剂。汪某对针剂中含有海洛因成份也不明知，原判认定涉案毒品是海洛因属于客观归罪。6、原判量刑畸重。
李某某上诉提出，原判量刑过重。二审期间，李某某对原判认定的2014年9月份在怀安县柴沟堡镇旧县医院附近卖给罗某和许某10�杜冷丁针剂的事实供认不讳。对原判认定的2014年7月底在怀安县柴沟堡镇长胜大街福妈妈饭店附近，卖给罗某和丁某10支杜冷丁针剂的事实予以否认。
本院经审理查明的原审被告人汪某从河南省台前县购买杜冷丁针剂的事实与一审法院审理查明的事实一致。原审被告人汪某从河南省台前县购买的杜冷丁针剂为1086支（规格2ml／100mg），经称重1086支杜冷丁针剂的净重量为2258.88克，经鉴定该杜冷丁针剂内海洛因含量为0.2％。公安民警又从汪某身上搜出杜冷丁片剂22粒（规格50mg），经鉴定检出哌替啶成份。公安民警根据汪某的供述，又从怀安县柴沟堡镇解放街马市巷60号房屋内搜出杜冷丁片剂153粒（规格50mg）、杜冷丁针剂一支（规格2ml／100mg），经鉴定杜冷丁片剂中盐酸哌替啶含量为50.5%。本院经审理查明的原审被告人李某某于2014年9月份在怀安县柴沟堡镇旧县医院附近以�支30元的价格向吸毒人员罗某和许某贩卖10支杜冷丁针剂的事实，与一审法院审理查明的事实一致。原判认定的证明上述事实的相关证据均经庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。对于原判认定的原审被告人李某某于2014年7月底在怀安县柴沟堡镇长胜大街福妈妈饭店附近向吸毒人员罗某和丁某以每支30元的价格贩卖10支杜冷丁针剂的事实，由于证据不足，本院不予认定。
对于汪某及其辩护人所提认定汪某构成贩卖毒品罪的证据不足，应认定其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据不能认定汪某购买的毒品是为了实施贩卖，认定其构成贩卖毒品罪的证据不足，故本院对前述上诉理由和辩护意见予以采纳。对于辩护人所提汪某有坦白情节的辩护意见，经查，公安机关在起获毒品后，又将接货的汪某当场抓获。此时，公安机关已掌握汪某�主要犯罪事实。且汪某到案后，对所购买毒品的用途不能如实供述，故其行为不构成坦白。本院对辩护人所提汪某有坦白情节的辩护意见不予支持。对于辩护人所提从汪某藏毒地点搜出的1支杜冷丁针剂，并没有进行鉴定，不能认定该支杜冷丁针剂中含有海洛因成份的辩护意见，本院予以采纳。对于汪某及其辩护人所提汪某对针剂中含有海洛因不知情，涉案毒品应认定为杜冷丁的上诉理由和辩护意见，经查，汪某虽然对针剂中含有海洛因成份并不知情，但其具有购买毒品的主观故意。汪某所购买的针剂中含有海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡、异丙嗪等多种成份，其中海洛因毒性较大，故应以海洛因确定涉案毒品种类，本院对上诉人及其辩护人所提涉案毒品应认定为杜冷丁的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪某非法持有含有0.2％的海洛因的针剂2258.88克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人（原审被告人）李某某向吸毒人员贩卖杜冷丁针剂10支，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于汪某所持有的毒品中海洛因含量明显偏低，可对其酌情从轻处罚。李某某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，同时又构成毒品再犯，依法应从重处罚。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销河北省怀安县人民法院（2015）安刑初字第25号刑事判决的第一、二、三项，即被告人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处�收个人全部财产；被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币10000元；李某某违法所得600元，依法追缴。
二、维持河北省怀安县人民法院（2015）安刑初字第25号刑事判决的第四项，即扣押物品由扣押机关依法处理。
三、上诉人（原审被告人）汪某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月19日起至2022年8月18日止。）
四、上诉人（原审被告人）李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月9日起至2017年5月8日止。）
五、李某某违法所得300元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 许超文
审判员 马文辉
审判员 李肖实
二〇一五年八月三十一日
书记员 郭 霖