云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一初字第127号
原告云南中兴益众投资有限公司。住所地：昆明市经开区出口加工区监管大楼***室。
法定代表人黄薛兴，董事长。
特别授权诉讼代理人高园镇，云南义声律师事务所律师。
被告云南省东方中安建筑工程有限公司。住所地：曲靖市陆良县教师新村*号。
法定代表人宋小安，总经理。
特别授权诉讼代理人柴林，云南大韬律师事务所律师。
原告云南中兴益众投资有限公司（以下简称“中兴公司”）与被告云南省东方中安建筑工程有限公司（以下简称“东方公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭进行了审理，原告中兴公司的诉讼代理人高园镇，被告东方公司的诉讼代理人柴林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中兴公司诉称：2011年1月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》及《工程施工承包合同补充协议》，约定由被告承包建设昆明经开区出口加工区配套学校项目工程，合同工期为2011年3月1日至2012年5月31日，建设工程内容包括教学楼、幼儿园、食堂、宿舍、办公楼室外等建设项目，合同价款7200万元。合同签订后，被告按约进场施工，至2012年7月20日，被告提出《建筑工程初验申请书》，要求进行工程预验收，经工程预验收，发现被告施工的工程存在诸多质量问题，涉及土建装修、水暖与消防、电气部分、工程资料等数十个单项及有部分工程未完工，为此，昆明市经开区建设管理部门、工程监理机构及原告均向被告提出针对预验收中发现的问题进行整改与完善，达到质量合格的要求，但是，被告却一直以拖沓推诿的态度处理工程质量整改事宜，不按要求实施整改修复，并与原告发生纠纷，致使以上建设工程质量问题拖延至今仍未得到解决。现该工程项目由于存在上述工程质量问题，至今无法进行工程的中验和最终验收。鉴于被告对所承建的建筑工程依法应当承担工程质量保修责任，现原告为维护自身合法权益，特向人民法院起诉，请求：一、判令被告承担建筑工程质量不合格保修责任，赔偿原告返修经济损失8344305.67元；二、判令被告向原告移交工程建设材料，以办理工程验收与归档；三、由被告承担全部工程质量检测、鉴定、评估费用。四、本案诉讼费用由被告承担。
被告东方公司答辩称：一、原告于2012年8月11日强行将被告退场并占有涉案工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款的规定，该日期为竣工日期。上述事实已经生效判决确认。二、原告在工程未经验收合格的情况下，擅自将工程用于经营爱迪森学校，该事实已为生效判决确认。三、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，原告明知工程未经验收而擅自使用，视为原告放弃了验收的权利而认可工程质量合格，或即使工程不合格，原告自愿承担质量责任。基于此法律规定，原告就丧失了就工程质量向被告提出异议的权利，其中，当然包括原告不得再以质量异议为由向被告主张修复或保修的权利。原告的诉讼请求无事实与法律依据，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。
为支持诉讼请求，原告中兴公司向本院提交了以下证据：
一、1、建设工程施工合同，2、附件3：工程质量保修书，3、工程施工承包合同补充协议；证明：1、被告人为原告人进行建设工程施工项目的内容、工程质量、工期、违约责任等相关合同约定；2、双方约定的质量保修范围、质量保修期、保修责任、质量保修金比例及金额等；3、出现工程质量争议，请质监部门认定或委托鉴定及其费用承担的约定。
二、1、经开区出口加工区配套学校-初验前协议书（2012.7.20），2、经开区出口加工区配套学校-
初验前资料签字情况说明（2012.7.25），3、协议书（2012.11.2）；证明：1、预验收前有关三方已发现工程存在许多质量问题，有部分工程未施工完成或未进行报验，无法确认合格与否，工程资料不完备；2、建设工程未进行竣工验收与报备手续。
三、1、建设工程初验申请书（2012.7.20），2、预验收会议纪要及会议签到表（2012.7.26），3、昆明经济技术开发区-
建设工程预验收监督记录（7.25），4、预验收回复（2012.8.9），5、维修计划（2013.1.23）；证明：1、建设工程预验收时间为2012年7月26日，之前只进行了基础验收；2、经预验收，被告人所施工的工程存在诸多质量问题，不合格之处达几十项，且有部分工程未完工；被告人对预验收也做了相关回复；3、被告人清楚知道工程未完成竣工验收手续，工程质量存在诸多问题，也曾提出维修计划，但并未进行完整改维修；4、整个验收未遵守验收程序。
四、1、经开区出口加工区配套学校水电分部内部验收存在的问题，2、经开区出口加工区配套学校总包方存在问题汇总，3.1通知（2012.11.24），3.2施工方未做工程（2012.10.14），3.3工作联系单（2012.10.14），3.4监理工作联系单及经开区出口加工区配套学校总包方存在问题汇总（2012.11.23），4、中兴益众公司文件签收登记表（三页，2012年6月—11月）；证明：1、经过预验收后，工程监理公司对建设工程进行了内部验收，部分未予验收，并对各分项存在的质量问题列出汇总；2、指出施工方未做的工程；3、工程指挥部及监理公司均就所发现的质量缺陷和有关问题向被告人发出工作联系单和监理工作联系单，要求其尽快整改，达到合格要求；4、相关的建设施工存在的问题汇总、通知、工作联系单，已送达被告人，被告人对工程施工存在的问题清楚明了。
五、1、司法鉴定意见书（一），2、司法鉴定意见书（二），3、司法鉴定费用发票（四份），4、鉴定中相关配合费用发票（四份），证明：1、司法鉴定机构就工程质量不合格项目及所需返修修复费用进行检测、鉴定，经鉴定，所需的修复费用为8344305.67元；2、原告人发生的司法鉴定费用及鉴定中配合费用的情况，计：426500元。
六、照片（若干），证明：工程存在质量问题的部分现场照片。
经质证，被告对原告的第一组中证据1建设工程施工合同的真实性认可，但不认可关联性；对证据2的真实性认可，部分认可关联性，只认可对工程的主体和基础结构应承担质量保修责任，其他部分同对证据1的质证意见；对证据3的真实性认可，不认可关联性及证明目的。对第二组中证据1、2的真实性认可，不认可关联性；对证据3因没有原件，不认可真实性、合法性、关联性；对第三组中证据1、2、3的真实性认可，不认可证明目的；对证据4的真实性认可，不认可关联性，因为该2012年8月9日形成的验收回复，是对于7月26日预验收后被告作出的处理意见，是被告对工程存在问题的部位进行整改的内容，整改时间截止到8月9日为止；对证据5，认可真实性，不认可关联性，在原告未支付工程尾款的情况下，我方对其不负有维修的责任。对第四组中证据1、2、3的真实性、合法性、关联性不认可；对证据4，仅认可整改工程报价、预算书、通知童兴盈签字的材料真实性，不认可关联性、证明内容。对第五组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据六的真实性、合法性、关联性予以确认。
被告东方公司向本院提交以下证据材料：
证据一：1、经开区分居苍龙派出所2012-8-11的接处警登记表，欲证明：当日被告项目部经理对原告明知涉案工程未经竣工验收就强行清理被告出场并占用涉案工程的情况进行报警。2、移交手续，欲证明：2012-8-11原告强行占用涉案工程当天的移交手续，被告当日移交工程钥匙给原告。
证据二：原告制作的爱迪森学校宣传图册，欲证明：2012-8-11原告强行占有涉案工程后在此使用经营爱迪森学校的事实。
证据三：结算协议，欲证明：双方合同约定的工程包干价是7200万元，扣除双方有争议的工程价款后，双方共同确认的结算价款是7035万元。双方就7035万元工程价款中对于相应的工程质量修复费用是否应予扣除的问题未予约定。
证据四：1、（2013）昆民一初字第42号民事判决书。2、（2013）云高民一终字第186号民事判决书。欲证明：原告明知工程尚未经验收合格的情形下擅自使用涉案工程，原告现在已经丧失了提出质量异议的权利。
经质证，原告对被告的证据一至四的真实性认可，但不认可关联性。
本院认为，对于原告提交的证据一、二、三、五，除证据二.3（无原件）外，因被告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认；对证据四中的3.1通知、4中兴益众公司文件签收登记表的真实性予以确认，其他材料没有骑缝章或者由原告单方制作，不予确认。证据六，有原件予以核对，本院对真实性予以确认。对被告提交的证据一至四的真实性均予以确认。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2011年1月25日，中兴公司与东方公司签订《建设工程施工合同》和《工程施工承包合同补充协议》，约定由东方公司承包中兴公司的昆明经开区出口加工区配套学校项目工程，合同工期为2011年3月1日至2012年5月31日，承包方式为包工包料，总价包干，发包价款为人民币7200万元。质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为一年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，屋面防水工程为五年，水卫、电气安装、人防、消防、暖通、室外电气工程保修期均为两年。工程质量保修金为人民币216万元。另约定，工程具备竣工验收条件，承包人（东方公司）按国家工程竣工验收有关规定，向发包人（中兴公司）提供完整竣工资料及竣工验收报告。
2011年5月6日，涉案工程经批准开工。2012年7月26日，涉案工程进行了初验，昆明市质安总监站、经开区建设局、昆明市城建档案馆、建设单位、投资单位、设计单位、勘察单位、监理单位和施工单位均参加了涉案项目验收会议，提出需要完善和整改的具体问题。2010年8月1日，中兴公司通知东方公司，要求在2012年8月9日之前把该工程存在的问题整改合格，2012年8月10日进行竣工验收，验收合格移交使用后，进行工程结算，支付尾款。2012年8月7日，东方公司向中兴公司提交建设工程竣工验收申请书。8月9日，中兴公司认为达不到竣工验收要求，请要求施工方将相关工作完成，尽快达到竣工要求。8月11日，东方公司出具移交手续，载明由该公司承建工程，应建设单位要求，将小学教学楼、男女宿舍、单身老师宿舍、行政办公楼、食堂、幼儿园及钥匙移交建设单位。双方当事人代表在移交手续上签章并附钥匙移交清单。涉案工程至今未进行竣工验收。
2013年1月23日，东方公司向中兴公司出具维修计划，列举以下项目：1、外墙梁底开裂（公司领导双方协商处理）；2、男女生宿舍冷热水PPR管变型；3、部分开关使用不灵活；4、三角阀漏水；5、单身教室宿舍门受潮变型；6、食堂一层卫生间无法使用；7、单身教室宿舍部分没有冷热水；8、单身教室宿舍地下室管道穿剪力墙漏水；9、部分房屋下水管漏水。以上大项维修（除第1条），建设单位在春节前支付施工单位工程决算尾款时间算起，两个月内全部维修完（其中包含现有部分小问题维修）。
2013年3月25日，东方公司作为原告起诉中兴公司，请求中兴公司支付工程款及相应违约金，云南省高级人民法院于2013年10月30日作出（2013）云高民一终字第186号生效民事判决，确认：移交建设工程之日2012年8月11日应视为竣工日期，涉案工程自移交给中兴公司起至判决之日保修期尚未届满，对保证金216万元进行了扣除，即仍由中兴公司持有。
综合诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：一、被告东方公司是否应当承担保修责任，如果承担，应如何确定？二、被告是否应向原告移交工程建设资料？
本院认为，一、对于被告东方公司是否应当承担保修责任的问题。首先，双方所签的《建设工程施工合同》和《工程施工承包合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。上述合同明确约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算，土建工程为一年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，屋面防水工程为五年，水卫、电气安装、人防、消防、暖通、室外电气工程保修期均为两年，云南省高级人民法院于2013年10月30日作出的（2013）云高民一终字第186号生效民事判决确认：移交建设工程之日2012年8月11日应视为涉案工程竣工日期，而被告东方公司于2013年1月23日向原告中兴公司出具了维修计划，并列明了9项维修项目，足以证实在未到一年的期限内，被告认可存在上述维修项目，而被告东方公司在庭审中明确陈述其没有证据证明已维修上述项目，故被告应当承担保修责任。其次，保修责任应如何确定的问题。本案中，原告根据对涉案工程存在的质量问题汇总对返修费用进行鉴定的司法鉴定意见书主张保修赔偿费用。本院认为，第一，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，涉案工程未经竣工验收，原告就进行使用，其主张的质量问题并不包括地基基础工程和主体结构质量，不应当予以支持。第二，原告对涉案工程存在的问题的汇总并没有经过被告的认可，在此情况下，单方委托而出具的司法鉴定意见书不应当予以采信。并且，至本案开庭之日，已超过了两年的质保期，从建筑物现状已无法区别保修期内的保修责任，不具有重新鉴定的基础。最后，基于上述分析评判理由，考虑被告认可的维修项目的内容，本院酌定保修费用为80万元，尚在216万元的保修金范围内，因保修金仍由原告扣留，故被告不再另行支付原告保修费用。
二、对于被告是否应向原告移交工程建设资料的问题。双方明确约定，工程具备竣工验收条件，承包人（东方公司）按国家工程竣工验收有关规定，向发包人（中兴公司）提供完整竣工资料及竣工验收报告，原告请求被告向其移交工程建设资料的主张有事实和法律依据，本院予以支持。
另外，原告还请求被告承担工程质量检测、鉴定、评估费用，因上述费用系原告在诉讼中完成其举证责任所支出的费用，本院不予支持。
综上所述，原告云南中兴益众投资有限公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持；对不成立的部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第一百一十八条规定，判决如下：
一、被告云南省东方中安建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告云南中兴益众投资有限公司移交工程建设资料。
二、驳回原告云南中兴益众投资有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费70210.14元，由原告云南中兴益众投资有限公司承担63189.13元，由被告云南东方中安建筑工程有限公司承担7021.01元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
审 判 长 郑会利
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 符圆圆
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 仝倩华
杨扬