广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第604号
上诉人（一审被告）：广西信和房地产开发有限公司，住所地：南宁市青秀区金湖路59号地王国际商会中心50层5019号房。
法定代表人：刘建嫦，该公司总经理。
委托代理人：吴小彤，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：南宁三洋电梯有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西2栋2713号。
法定代表人：付强，该公司总经理。
委托代理人：唐忠玉，广西南国雄鹰律师事务所律师。
上诉人广西信和房地产开发有限公司（以下简称信和公司）因与被上诉人南宁三洋电梯有限公司（以下简称三洋公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第2306号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年8月4日，三洋公司（乙方）与信和公司（甲方）签订一份《电梯设备采购安装合同》，约定甲方向乙方购买电梯设备，一、项目地点：防城港市港口区市行政中心“欧景蓝湾”小区3#楼（26＋1、20＋1）、6#楼（28＋1）、7#楼（28＋1）、8#楼（28＋1）。二、产品名称：三洋电梯有限公司产“三洋高级消防乘客梯”。三、产品规格：三洋牌（SANYO）交流变压变频全电脑电梯（VVVF）。产品型号、数量及价格：1、TKJ1000／1.75-VVVF（6#楼、7#楼、8#楼消防客梯），数量6台，单价29万／台，合计174万元；2、TKJ1000／1.75-VVVF（3#楼消防客梯），数量2台，单价27.6万／台，合计55.2万元；3、TKJ1000／1.75-VVVF（3#楼消防客梯），数量2台，单价24.3万／台，合计48.6万元。以上10台电梯合计277.8万元整，该价格为包干总价，包干总价含设备费、装卸费、安装调试费、运输费（含保险）、验收费、税费、售后服务费、一年质保费、一年定期保养费等相关费用。四、付款方式：1、本合同经双方签字盖章后，甲方在3日内向乙方支付20%（即人民币55.56万元）预付款。乙方收到预付款后，按甲方要求安排技术人员进入现场指导土建施工，并以甲方的书面通知为准支行正式安排生产，自预付款到账之日起40个工作日生产完毕。2、甲方应于电梯完成生产后出厂前10日内，将本合同包干总价的30%提货款（即人民币83.34万元）汇入乙方账户，乙方收到货款后一周内，按时发运电梯。电梯货到工地经甲方验收合格后5日内，甲方将本合同包干总价的25%设备款（即人民币69.45万元）支付给乙方。电梯安装经政府相关部门验收合格发放准运合格证并经双方交接后5日内，甲方将本合同包干总价的20%设备款（即人民币55.56万元）支付给乙方。乙方的电梯质量保修金为本合同包干总价的5%（即人民币13.89万元）。保修期按本合同“附件5”之约定执行，自保修期届满后15个工作日内，甲方将剩余的质量保修金支付给乙方。六、交货期：乙方自合同签订、预付款入账、图纸（土建方案图）及各项技术参数落实后40个工作日交货。七、交货方式及地点：由乙方负责送货，按甲方指定地点到达防城港“欧景蓝湾”工地。十一、违约责任：3、在乙方守约的前提下，如甲方违反合同约定逾期付款，每延迟一天，甲方应向乙方支付逾期应付款2‰的违约金。该合同经双方签字盖章后生效。合同签订后，信和公司于2011年8月12日向三洋公司支付合同总价20%的预付款，即55.56万元。2011年12月16日支付7#、8#电梯提货款（4台电梯价款的30%）34.8万。2012年6月8日支付7#、8#电梯到货款（4台电梯价款的25%）10万元。2012年9月17日支付7#、8#电梯到货款（4台电梯价款的25%）19万元。2012年12月17日支付6#电梯到货款（2台电梯价款的30%）17.4万元。2013年3月6日支付6#电梯到货款（2台电梯价款的25%）14.5万元。2013年5月24日支付3#电梯到货款（4台电梯价款的30%）31.14万元。2013年7月24日支付7#、8#电梯提货款（4台电梯价款的20%）23.2万。2013年10月15日支付6#验收款11.6万元。2014年4月4日支付3#电梯到货款（4台电梯价款的25%）10万元。2014年9月26日支付3#电梯到货款（4台电梯价款的25%）10万元。综上，信和公司共向三洋公司支付6#、7#、8#电梯价款共计174万元，剩余8.7万元质保金未支付。向三洋公司支付3#电梯价款71.9万元，已到付款条件的未付款为26.71万元（货款5.95万元和验收款20.76万元）。涉案的电梯，2014年1月17日经广西壮族自治区特种设备监督检验院检验为合格并出具《电梯监督检验报告》。后三洋公司多次向信和公司催要未支付的电梯货款等款项未果，三洋公司遂诉至法院，请求判令：1、信和公司向三洋公司支付货款267100元；2、信和公司向三洋公司支付违约金181801.6元（以267100元按合同第2条第4款、第11条第3款的约定分段、分期计算，暂计至2014年11月20日，之后另计至实际清偿之日止）；3、信和公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理认为：一、三洋公司、信和公司于2011年8月4日所签订的《电梯设备买卖合同》，主体适格，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，系当事人真实的意思表示，为有效合同，因此，双方存在买卖合同关系。
二、关于信和公司尚欠三洋公司多少货款的问题。涉案合同的总价款为277.8万元整，三洋公司确认6#、7#、8#六台电梯的总价款共计174万元信和公司已经支付完毕，3#四台电梯价款合计103.8万元，信和公司已经支付71.9万元，对于以上付款情况予以确认。根据合同约定，电梯货到工地经信和公司验收合格后5日内，信和公司将本合同包干总价的25%设备款支付给三洋公司。电梯安装经政府相关部门验收合格发放准运合格证并经双方交接后5日内，信和公司将本合同包干总价的20%设备款支付给三洋公司。因此信和公司应当向三洋公司支付20%的设备款，即25.95万元，三洋公司确认信和公司对该设备款已支付20万元，尚欠5.59万元未支付。电梯验收合格后信和公司应付20.76万元给三洋公司，但信和公司未支付。综上，三洋公司请求信和公司支付剩余货款的诉讼请求于法有据，予以支持，信和公司应当向三洋公司支付货款26.71万元。
三、关于违约金的问题。
1、关于5.59万元设备款的违约金。
三洋公司诉称3#四台电梯已于2013年7月12日交付信和公司工地，因此应当自2013年7月18日起计算未付货款5.59万元的违约金，但三洋公司并未提供相关证据例如送货单等证明其于2013年7月12日交付货物，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，三洋公司应当承担举证不能的不利后果。鉴于信和公司没有支付货款5.59万元的事实，认定应从下一批货款支付时计算违约金。
2、关于20.76万元设备款的违约金。
2014年1月17日，广西壮族自治区特种设备监督检验院检验出具《电梯监督检验报告》证明涉案电梯检验合格，信和公司与2014年1月26日签字确认移交清单，根据合同约定“电梯安装经政府部门验收合格发放准运合格证并经双方交接后5日内，支付20%设备款”的约定，故信和公司应当在2014年2月1日前，向三洋公司支付20%设备款20.76万元，信和公司没有按约支付，应当从2014年2月1日起支付违约金。因此，认定信和公司应当从2014年2月1日起向三洋公司支付尚欠设备款26.71万元的逾期付款违约金。
三洋公司要求按照合同约定的每日2‰计算，因信和公司不出庭抗辩，该约定是双方正式意思表示，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、信和公司向三洋公司支付电梯货款26.71万元；二、信和公司向三洋公司支付违约金，违约金的计算方式：以26.71万元为基数，按每日2‰计算，自2014年2月1日计至本判决确定的履行期限最后一日止；三、驳回三洋公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4017元、保全费2720元，两项费用合计6737元，由信和公司承担。
上诉人信和公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决无视三洋公司未按合同约定开具等额合法税务发票（欠开发票109.76万元）、信和公司未支付剩余26.71万元货款是依法行使先履行抗辩权，在信和公司付款条件未成就时判令信和公司支付剩余货款，违反法律规定和合同约定。根据合同法的规定及信和公司和三洋公司的约定，信和公司支付每笔款项的同时，三洋公司应开具等额合法税务发票。截止2014年9月，信和公司共计向三洋公司支付电梯货款及安装费共计435.16元，三洋公司尚欠有金额为109.76万元的发票未开具给信和公司，信和公司有权依法行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余26.71万元货款。二、一审判决认定以26.71万元为基数，按照每日千分之二计算违约金违反法律及合同约定，且违约金过高。信和公司未支付剩余26.71万元是依法行使先履行抗辩权，不构成违约，依法不应当承担违约责任。即使信和公司存在逾期支付剩余货款的违约行为，所应承担的违约金也应当以因此给三洋公司所造成的损失为限（最高不应超过同期银行贷款利率），一审判决要求信和公司以26.71万元为基数，按日千分之二承担违约责任，截止目前，违约金数额已高达30.4494万元，远远高于所欠货款本金，显然严重违反合同法关于违约责任应当以实际损失为限的相关规定，显失公平。综上所述，信和公司认为一审判决严重违反事实和法律，判决显失公平，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回三洋公司诉讼请求。
被上诉人三洋公司答辩称：一、信和公司的上诉理由没有法律依据。一审经合法送达，信和公司既不提交答辩状也不出庭应诉。信和公司没有在一审程序提出违约金过高的抗辩，应当视为其已经放弃了提出违约金过高抗辩的请求权。二审法院对此不应进行审理。首先，变更违约金请求权的行使与否直接影响到法院对此类纠纷的裁判结果，如果允许当事人在任意时间内行使该权利，则当事人有可能恶意诉讼。就像本案，信和公司在一审程序中不行使请求变更权，而在二审中再行使，势必对法院裁判结果的公信度、严肃性和权威性产生不合理的负面影响，相对于司法活动整体为社会公共利益服务的根本宗旨，显然是不公平的，不仅不符合司示效率原则，也是对司法资源的严重浪费。其次，在一审诉讼程序中，信和公司享有变更违约金请求权而不行使，一审判决做出对其不利的裁判结果。法院对信和公司变更违约金请求权进行必要限制，是有法律依据的。应当按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，将变更违约金请求权的行使期限界定为：一审为举证期限届满前提出，一审未提出不得在二审中提出。因为当事人变更违约金请求以向法院提出请求为条件，所以该权利的行使亦属请求权的一种形式，参照条款的规定，是防止当事人滥用权利，恶意诉讼的有效方式。二、信和公司的上诉理由没有事实依据。首先，本案涉案合同真实、合法、有效，经过双方当事人协商一致，虽双方当事人真实意思的表示，不存在欺诈、胁迫行为。双方当事人每日千分之二的逾期违约金，是双方慎重协商的结果，是对合同履行的惩罚性责任。根据《合同法》第114条第一款之规定，涉案合同约定的违约金，是符合契约自由原则的本旨，是符合市场经济发展要求的。在市场交易活动中，应当尊重当事人意思自治，允许当事人对履行合同的违约责任进行约定。且逾期违约金具有惩罚性责任。应当坚持“有约定，从约定”。信和公司应该从2013年7月18日支付三洋公司5.95万货款，2014年1月23日支付20.76万元，在长达将近二年的时间内，恶意不支付三洋公司货款，应当对其的违约行承担惩罚性责任。其次，信和公司提出，信和公司向三洋公司支付435.16万元货款，三洋公司尚有109.76万元未开具发票给信和公司，这明显不符合事实。本案涉案合同标的额总计277.8万元整，信和公司没有提出任何证据证明其基于本案合同履行向三洋公司支付了高达435.16万元货款。三、信和公司上诉称未付款是行使先履行抗辩权没有法律依据。在本案中，涉案标的是买卖合同纠纷。开具发票只是合同附随义务。且双方在履行合同长达四年之中，三洋公司开具了相关的发票给信和公司。出具发票是买卖合同的一种附随义务，与买受人的付款义务之间不具有对价关系，不构成行使先履行抗辩权的条件。买卖合同中对价义务关系是买受人支储货款获得标的物的所有权与出卖人交付货物及所有权的义务，这是买卖合同的本旨，货物发票仅是一种付款及财务凭据，交付发票是买卖合同的一个环节，也是为了保障买卖合同主要目的的实现。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。买卖合同的目的就是转移标的物的所有权，所以交付标的物并转移标的物所有权是出卖人最基本义务、主要给付义务，也是买受人的主要合同权得。而《合同法》第一百三十六条规定：出卖人应当按照约定或者交易买卖向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。该条款规定的单证和资料包括商业发票、产品合格证、质量保证、使用说明书、产品检疫书、产地证明、保修单等，这些单据不属于买卖合同标的物所有权的单，与合同法第一百三十五条规定提取标的物的单证不同。因此，在买卖合同中，出卖方出具发票的义务是合同法规定的出卖人向买受人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料的义务，并不是合同的主要对价给付义务，而是一种合同附随义务，买受人的付款义务出卖人出具发票义务是不具有对价关系的，买受人不能在出卖人已经交付货物前提下，因出卖人未出具货物发票行使先履行抗辩权，而拒绝支付货款。本案中，双文均应当按照法律规定或约定履行自己的义务。而三洋公司向信和公司开具发票的义务只能是原合同义务中的一个附随义务，与信和公司向三洋公司支付货款这一主要给付义务并不能构成对价关系。而不能以三洋公司单纯违反出具发票这一附随义务为由行使先履行抗辩权，从而拒付货款。因此，信和公司无权行使先履行抗辩权。因此一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。信和公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人争议的焦点是：信和公司是否应向三洋公司支付剩余货款26.71万元及相应违约金，违约金应如何计算。
双方当事人除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，均没有提供新证据。
本院二审查明的事实：2011年8月4日，三洋公司（乙方）与信和公司（甲方）签订一份《电梯设备采购安装合同》，约定甲方向乙方购买电梯设备，一、项目地点：防城港市港口区市行政中心“欧景蓝湾”小区3#楼（26＋1、20＋1）、6#楼（28＋1）、7#楼（28＋1）、8#楼（28＋1）。二、产品名称：三洋电梯有限公司产“三洋高级消防乘客梯”。三、产品规格：三洋牌（SANYO）交流变压变频全电脑电梯（VVVF）。产品型号、数量及价格：1、TKJ1000／1.75-VVVF（6#楼、7#楼、8#楼消防客梯），数量6台，单价29万／台，合计174万元；2、TKJ1000／1.75-VVVF（3#楼消防客梯），数量2台，单价27.6万／台，合计55.2万元；3、TKJ1000／1.75-VVVF（3#楼消防客梯），数量2台，单价24.3万／台，合计48.6万元。以上10台电梯合计277.8万元整，该价格为包干总价，包干总价含设备费、装卸费、安装调试费、运输费（含保险）、验收费、税费、售后服务费、一年质保费、一年定期保养费等相关费用。四、付款方式：1、本合同经双方签字盖章后，甲方在3日内向乙方支付20%（即人民币55.56万元）预付款。乙方收到预付款后，按甲方要求安排技术人员进入现场指导土建施工，并以甲方的书面通知为准支行正式安排生产，自预付款到账之日起40个工作日生产完毕。2、甲方应于电梯完成生产后出厂前10日内，将本合同包干总价的30%提货款（即人民币83.34万元）汇入乙方账户，乙方收到货款后一周内，按时发运电梯。电梯货到工地经甲方验收合格后5日内，甲方将本合同包干总价的25%设备款（即人民币69.45万元）支付给乙方。电梯安装经政府相关部门验收合格发放准运合格证并经双方交接后5日内，甲方将本合同包干总价的20%设备款（即人民币55.56万元）支付给乙方。乙方的电梯质量保修金为本合同包干总价的5%（即人民币13.89万元）。保修期按本合同“附件5”之约定执行，自保修期届满后15个工作日内，甲方将剩余的质量保修金支付给乙方。六、交货期：乙方自合同签订、预付款入账、图纸（土建方案图）及各项技术参数落实后40个工作日交货。七、交货方式及地点：由乙方负责送货，按甲方指定地点到达防城港“欧景蓝湾”工地。十一、违约责任：3、在乙方守约的前提下，如甲方违反合同约定逾期付款，每延迟一天，甲方应向乙方支付逾期应付款2‰的违约金。该合同经双方签字盖章后生效。合同签订后，信和公司于2011年8月12日向三洋公司支付合同总价20%的预付款，即55.56万元。2011年12月16日支付7#、8#电梯提货款（4台电梯价款的30%）34.8万。2012年6月8日支付7#、8#电梯到货款（4台电梯价款的25%）10万元。2012年9月17日支付7#、8#电梯到货款（4台电梯价款的25%）19万元。2012年12月17日支付6#电梯到货款（2台电梯价款的30%）17.4万元。2013年3月6日支付6#电梯到货款（2台电梯价款的25%）14.5万元。2013年5月24日支付3#电梯到货款（4台电梯价款的30%）31.14万元。2013年7月24日支付7#、8#电梯提货款（4台电梯价款的20%）23.2万。2013年10月15日支付6#验收款11.6万元。2014年4月4日支付3#电梯到货款（4台电梯价款的25%）10万元。2014年9月26日支付3#电梯到货款（4台电梯价款的25%）10万元。综上，信和公司共向三洋公司支付6#、7#、8#电梯价款共计174万元。向三洋公司支付3#电梯价款71.9万元，已到付款条件的未付款为26.71万元。涉案的电梯，2014年1月17日经广西壮族自治区特种设备监督检验院检验为合格并出具《电梯监督检验报告》。后三洋公司多次向信和公司催要未支付的电梯货款等款项未果，三洋公司遂诉至法院，请求判令：1、信和公司向三洋公司支付货款267100元；2、信和公司向三洋公司支付违约金181801.6元（以267100元按合同第2条第4款、第11条第3款的约定分段、分期计算，暂计至2014年11月20日，之后另计至实际清偿之日止）；3、信和公司承担本案诉讼费用。
本院认为：信和公司就购买电梯与三洋公司签订《电梯设备采购安装合同》，该合同是双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。
经双方当事人当庭核对，信和公司就一审判决认定的3#楼电梯的未付货款的数额为26.71万元予以认可。信和公司上诉主张由于三洋公司尚有109.76万货款未开具税务发票，故信和公司依据先履行抗辩权，有权拒绝支付剩余26.71万元的货款。根据双方合同约定，三洋公司应收到每笔款项之日起3日内向信和公司开具有效等额税务发票。先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行义务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案双方当事人就电梯买卖订立合同，三洋公司负有向信和公司交付电梯的义务，信和公司负有向三洋公司给付货款的义务，双方互负债务。三洋公司作为先履行义务的一方当事人，履行交付电梯的义务并没有违背本案债的本旨，交付税务发票仅是三洋公司主合同义务之附随义务。根据双方当事人约定，信和公司应按合同约定的期限向三洋公司支付货款，信和公司不得因此中止履行自己的债务来对抗三洋公司要求信和公司给付货款的请求。
关于信和公司提出的一审判决认定的违约金过高，请求本院给予调整的问题。逾期付款违约金是合同一方当事人迟延履行付款义务时依约应向对方当事人支付的一定金钱或其他给付，属于损害补偿性质的违约责任方式。综合考量本案的履行情况和当事人的过错程度，本院对每日千分之二的逾期付款违约金计算方式酌情调整为按中国人民银行逾期贷款基准利率四倍计算。
综上所述。信和公司应向三洋公司支付剩余货款，并支付违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对违约金计算方式酌情予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第2306号民事判决第一、三项；
二、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第2306号民事判决第二项；
三、改判广西信和房地产开发有限公司向南宁三洋电梯有限公司支付违约金，违约金计算方式为：以26.71万元为基数，按中国人民银行逾期贷款基准利率四倍计算，自2014年2月1日计至本判决确定的履行期限最后一日止。
二审案件受理费8034元，由上诉人广西信和房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 汪秋红
审判员 郑肖肖
二〇一五年十二月十四日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。