辽宁省大洼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大洼刑初字第00279号
公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。
被告人杨健，男，1984年10月25日出生。因涉嫌贪污罪，2014年7月1日被指定居所监视居住，同年7月25日被刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现押于盘锦市看守所。
辩护人李嘉明，辽宁盛达律师事务所律师。
被告人代明岩，男，1976年2月22日出生。因涉嫌贪污罪，于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现押于盘锦市看守所。
辩护人孙密文，辽宁光华律师事务所律师。
被告人刘某，男，1989年5月2日出生。因涉嫌非国家工作人员受贿罪于2014年8月5日被取保候审。
辩护人李学军，辽宁维达律师事务所律师。
大洼县人民检察院以大检刑诉（2014）第261号起诉书指控被告人杨健犯贪污罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人代明岩犯贪污罪，被告人刘某犯非国家工作人员受贿罪，于2014年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大洼县人民检察院指派检察员刘长福出庭支持公诉，被告人杨健及其辩护人李嘉明、被告人代明岩及其辩护人孙密文、被告人刘某及其辩护人李学军到庭参加诉讼。现已审理终结。
大洼县人民检察院指控：
一、被告人杨健、代明岩共同贪污的犯罪事实
2010年，被告人杨健伙同被告人代明岩，利用在辽滨济开发区开发建设有限公司工作的职务便利，将盛京医院盘锦分院和省实验高中场地垫山皮石工程，交给杨健的亲属杨某甲的大洼顺鑫源土石方工程有限公司，杨健与杨某甲私下约定按照每方山皮石50元的价格，按照实际工程量支付工程款。杨健向单位隐瞒该价格，以大洼县顺鑫源土石方工程有限公司与盘锦辽滨经济开发区开发建设有限公司签订的合同单价是每方71元，虚增工程单价21元，并按照发包人委托的测量单位测量结果支付工程款。杨健、代明岩二人虚增工程单价和工程量的方式共套取工程款人民币301.4042万元，并按照二人之前的约定平分，其中杨健非法所得人民币151.4042元，代明岩非法所得人民币150万元。公诉机关就以上指控提供的证据如下：1.书证：户籍证明，工程合同、测绘成果表，账簿使用登记表、会计凭证装订册，银行凭证等，记账凭证、发票联，施工合同、测绘成果表，扣押决定书、扣押物品清单，案件来源、抓捕经过等；2.证人杨某甲等人证言；3.被告人杨健、代明岩的供述与辩解。
二、被告人杨健单独贪污的犯罪事实
2012年，被告人杨健利用在辽滨经济开发开发区建设有限公司工作的职务便利，将辽滨大学城职教中心住宅楼场地修建工程、辽滨向海明珠小区施工道路及场地修建工程交给其亲属李某甲的盘锦辽滨誉诚土石方工程队，并与李某甲私下约定按照每方山皮石50元的价格支付工程款。杨健向单位隐瞒该价格，以盘锦辽滨誉诚土石方工程队与辽宁海拓工程建设有限公司在职教中心住宅楼施工合同中的单价是每方64元，在向海明珠小区施工合同中的单价是每方57元。杨健以虚增工程单价的方式共套取工程款人民币41.633971万元。公诉机关就以上指控提供的证据如下：1.书证：盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司、辽宁海拓工程建设有限公司营业执照，辽宁海拓工程建设有限公司记账凭证、发票联，施工合同、测绘成果表等；2.证人李某甲证言；3.被告人杨健的供述与辩解。
三、杨健对非国家工作人员行贿、刘某非国家工作人员受贿的犯罪事实
2010年，被告人刘某在为辽滨盛京医院盘锦分院和省实验高中进行测绘过程中，接受杨健的请托，以虚增工程量的方式为其进行测绘工作，分两次收受杨健好处费共计人民币2万元。案后刘某将所得赃款全部上缴。公诉机关就以上指控提供的证据如下：1.书证：情况说明及劳动合同，建设工程测量合同，测绘成果表，户籍证明，案件来源、到案经过等；2.被告人杨健、刘某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人杨健的行为构成贪污罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人代明岩的行为构成贪污罪，被告人刘某的行为构成非国家工作人员受贿罪，提请本院依法判处。
被告人杨健当庭辩称，工程量是多部门实地测量的结果，其没有虚增。每立方米71元山皮石是公司决定，不存在虚增工程单价，故其行为不构成犯罪。
辩护人李嘉明认为：1、杨健不符合贪污罪的主体资格。没有证据证明杨健是具有国家工作人员身份或者是受国有公司委托管理监督国有财产的人员，其只是二界沟街道办事处的事业编制人员，临时借调到公司从事现场施工监督的劳务人员，不管理、监督国有财产。2、杨健没有利用职务便利。杨健拿到杨某甲与李某甲公司的公章，作为代理人与发包方订立施工合同，与杨健的工作没有关系。3、认定虚报价款证据不足。杨健受杨某乙的委托找施工队伍，合同单价71元也是杨某乙决定，且财政部门有具体的价格标准，比照同期市场行情71元是正常的市场价格。没有证据证实虚增测绘工程量，杨健的行为没有损害国家的利益，所以301万元是好处费，不应该认定是贪污行为。刘某没有给杨健谋取不正当利益，给刘某2万元不应当认定是行贿。休庭后，辩护人申请证人杨某乙出庭作证、调取“开建公司”同时期与其他公司签订的施工合同，以证实每立方米71元山皮石价格不存在虚增的事实及对“顺鑫源”公司施工合同中所涉及测绘工程量是否超出合理范围进行鉴定，以证实没有虚增工程量的事实。
被告人代明岩对公诉机关指控的罪名及事实无异议。
辩护人孙密文认为，双方签订单价71元的合同是真实意思表示，符合法律规定，是施工方的合法所得，没有给国家造成损失。杨健利用亲属的信任，将属于杨某甲的款项据为己有，系杨某甲与杨健之间的法律关系。故公诉机关指控的贪污罪不成立。
被告人刘某对公诉机关指控的罪名及事实无异议。
辩护人李学军认为，刘某当庭认罪，是初犯，赃款也全部退缴，应对其适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人杨健、代明岩共同贪污、被告人杨健对非国家工作人员行贿、被告人刘某非国家工作人员受贿的事实
2010年9月，辽滨经济开发区开发建设有限公司（以下简称“开建公司”）经理杨某乙让该公司工程现场监督管理人员被告人杨健联系施工队承建“盛京医院盘锦分院”和“省实验高中”山皮石垫土工程并负责该工程现场工作。后杨某乙的司机被告人代明岩对杨健提出要参与工程，二人约定所得好处均分。被告人杨健找到经营大洼顺鑫源土石方工程有限公司（以下简称“顺鑫源公司”）的亲属杨某甲承建该工程，并与杨某甲约定每立方米综合单价50元，而实际却以每立方71元的价格向杨某乙进行汇报，得到杨某乙同意后，“顺鑫源公司”与“开建公司”签订合同，合同中约定：“每立方米山石皮综合单价71元，最终工程量以发包方及发包人委托的测量单位测量结果为准。”被告人杨健找到测量单位辽宁水程测绘有限公司的副经理刘某，让刘某以虚增工程量的方式为其进行测绘工作，并两次送给刘某好处费共计人民币2万元。被告人杨健、代明岩以虚增工程单价的方式共套取工程款人民币301.4042万元，其中杨健分得151.4042万元，代明岩分得150万元。案后，侦查机关将被告人杨健用非法所得购买的“宝马”轿车一辆、“奥迪”轿车一辆，被告人代明岩用非法所得购买的“别克君越”轿车一辆、“北京现代”吉普车一辆，予以扣押，被告人代明岩上缴非法所得50万元，被告人刘某上缴非法所得2万元。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人杨健干部任免审批表、代明岩干部调入调出呈报表、干部任免审批表、辽宁水程测绘有限公司出具的“情况说明”、劳动合同及户籍证明证实：杨健自2010年7月起，在盘锦辽滨经济区财政局工作，事业编制；代明岩自2002年10月，在盘锦市大洼县财政局工作，事业编制；刘某在辽宁水程测绘有限公司任职，2008年6月至2013年9月任辽滨服务组组长。三被告人均已达到完全刑事责任年龄。
2、盘锦辽滨经济区管理委员会《关于成立“盘锦辽滨经济区开发建设有限责任公司”的决定》、“开建公司”企业法人营业执照、“核准变更登记通知书证实：“开建公司”的企业性质为国有独资公司，2009年9月9日起，杨某乙任该公司董事长兼经理。
3、“开建公司”出具的“证明”证实：“开建公司”为辽滨经济区管理委员会国有独资公司，杨健负责该公司工程项目工作，主要负责工程现场监督管理工作。
4、“开建公司”与“顺鑫源公司”签订的盛京医院盘锦分院场地修建工程合同、测绘成果表证实：合同约定工程价款采用固定单价方式，每立方米山皮石综合单价71元，最终工程量以发包人及发包人委托的测量单位测量结果为准。
5、“开建公司”账簿使用登记表、2011年2-3月会计凭证、2010年11、12月会计凭证证实：“开建公司”在2010年11月-2011年3月支付“顺鑫源公司”工程款789.7969万元。
6、证人吴某甲（杨健的岳父）的证言证实：其名下的一张卡号为6227000681140025248的建设银行卡一直由杨健使用，卡里面的钱与其没有关系。
7、盘锦市商业银行电汇凭证、中国建设银行账户个人活期明细证实：2010年11月25日、12月30日、2011年3月1日，“顺鑫源公司”向吴某甲中国建设银行大洼支行的银行账户中三次共计汇入人民币167.8万元。2011年3月，“顺鑫源公司”向杨某甲中国建设银行大洼支行的银行账户中汇入人民币180万元。2011年3月17日，吴某甲账户收到杨某甲个人汇款人民币133.604238万元。
8、中国建设银行转账凭条证实：2011年3月17日、4月13日，杨健从吴某甲中国建设银行账户中共转给代明岩人民币90万元。
9、证人杨某乙（原辽滨经济开发区财政局副局长兼“开建公司”经理）的证言证实：“开建公司”是辽滨经济区管委会下属的国有独资公司，主要负责在辽滨地区工程施工过程中，派员联系施工队进行施工及现场的监督等工作。2010年，其让“开建公司”工作人员杨健联系施工队承建“盛京医院盘锦分院”和“省实验高中”山皮石垫土工程并负责现场工作。杨健找的“顺鑫源公司”，后来知道该公司经营者杨某甲与杨健是亲属关系。其在杨健草拟的一份合同上签字加盖印章，施工单价为每立方71元，这个价格基本符合市场行情。杨健和杨某甲是怎么谈的其不清楚，具体事情由杨健负责。
10、证人杨某甲（“顺鑫源土公司”经营者）的证言证实：2010年，杨健问其“盛京医院盘锦分院”和“省实验高中”山皮石垫土工程能不能干，其提出每立方50元的单价。杨健跟单位领导汇报后同意由其承包该工程，工程款按照每方50元的价格结算，杨健提出该得的工程款肯定一分不少给，但其余的事儿不要管。杨健将公司的印章和个人名章拿走签订合同，其没见过合同也不知道合同中的施工单价是多少，后得到的实际工程款488.3926万元。
11、被告人杨健的供述证实：2010年，杨某乙让其联系施工队填平“盛京医院盘锦分院”和“省实验高中”场地和修路。之后，杨某乙的司机代明岩提出要参与工程，因代明岩是领导司机，能够帮助协调工程验收和付款，其就答应整来的钱分他一半。其给杨某甲打电话询问能否干这个工程，杨某甲说算上抓钩机的机械费每立方米要50元。因为这类工程一般每立方米71元左右，就觉得可以赚取差价。其按照每立方米71元的价格汇报后，杨某乙表示同意并在拟好的合同先签字、盖章，其再用保管的杨某甲公司印章加盖合同上。在辽宁水程测绘有限公司进行测绘过程中，为虚增工程量，其分两次给测绘人刘某2万元。工程结束后，代明岩在工程验收、拨款起了不少作用，共拨付工程款大约7百多万元，除去按照每立方给杨某甲50元的工程款，多拨的大约是301万元左右存到岳父吴某甲建行的帐户里，将150万元给了代明岩，余款被其占有，其中80万元购买一辆“宝马”轿车、30万元购买一辆“奥迪”轿车。
12、被告人代明岩的供述证实：2010年，其提出和杨健一起干“盛京医院盘锦分院”和“省实验高中”垫山皮土的工程，约定将套取的工程款均分。杨健找亲属杨某甲的“顺鑫源公司”干活，合同中是每立方71元的单价，但实际向杨某甲支付工程款是按照50元。因为其是领导司机，有些关系好协调一些，能帮忙运作快些支付工程款，签订合同和出具手续都是杨健负责，二人分工合作，达到共同套取工程款目的，共套取工程款301万元，其分得150万元，用25万元购买“别克君越”轿车一辆，登记在妻兄孟某甲名下，用25万元购买“现代IX35”吉普车一辆，登记在妻子孟某乙名下。
13、被告人刘某的供述证实：2010年，在“辽滨盛京医院盘锦分院”和“省实验高中”进行测绘过程中，接受杨健请托，以虚增工程量的方式进行测绘工作，杨健分两次给其好处费共计人民币2万元。
14、建设工程测量合同、2010年辽滨经济区开建项目土方测绘及测绘成果表证实：辽宁水程测绘有限公司员工刘某负责测绘了开建公司在辽滨的盛京医院和高中场地的事实。
15、辽宁省人民检察院“关于刘某涉嫌非国家工作人员受贿案与杨健涉嫌职务犯罪案并案侦查的批复”证实：经辽宁省人民检察院同意将刘某涉嫌非国家工作人员受贿案与杨健涉嫌职务犯罪案并案查处。
16、大洼县司法局“调查评估意见书”证实，被告人刘某符合社区矫正条件，建议适用非监禁刑。
二、被告人杨健单独贪污的事实
2012年，被告人杨健利用在辽滨经济开发开发区建设有限公司工作的职务便利，将辽滨大学城职教中心住宅楼场地修建工程、辽滨向海明珠小区施工道路及场地修建工程交给其亲属李某甲的盘锦辽滨誉诚土石方工程队（以下简称“誉城工程队”），并与李某甲私下约定按照每方山皮石50元的价格支付工程款。杨健向单位隐瞒该价格，在“誉城工程队”与辽宁海拓工程建设有限公司在职教中心住宅楼施工合同中的单价是每方64元，在向海明珠小区施工合同中的单价是每方57元。杨健以虚增工程单价的方式共套取工程款人民币41.633971万元据为己有。
上述事实有下列证据证实：
1、盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司、辽宁海拓工程建设有限公司营业执照、说明证实：辽宁海拓工程建设有限公司成立于2011年3月31日，是由国有独资企业盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司出资2000万元成立的全资子公司。
2、向海明珠小区施工道路及场地修建工程、大学城职教中心住宅楼（地下室）场地修建工程施工合同，测绘成果表证实：合同约定工程价款采用固定单价方式，每立方米山皮石综合单价分别为57元和64元，最终工程量以发包人及发包人委托的测量单位测量结果为准。
3、辽宁海拓工程建设有限公司记账凭证、发票联证实：2012年10月31日，辽宁海拓工程建设有限公司付给“誉城工程队”工程款16.082517万元；2013年9月28日辽宁海拓工程建设有限公司付给“誉城工程队”工程款120.551454万元。
4、证人李某甲的证言证实：2011年，通过杨健联系，其在辽滨以50元的单价承包了土石方工程，杨健将其公司的印章和法人印鉴都拿走，并说剩下的事不要管，工程结束后杨健用现金支付工程款95万元。
5、被告人杨健的供述证实：2012年，其通过“开建公司”的子公司辽宁海拓工程建设有限公司将辽滨大学城职教中心住宅楼地下室场地修建工程、辽滨向海明珠小区施工道路及场地修建工程交给亲属李某甲的“誉城工程队”，并与李某甲私下约定按照每方山皮石50元的价格支付工程款。其向单位隐瞒该价格，以“誉城工程队”与单位在职教中心住宅楼施工合同中的单价是每方64元，在向海明珠小区施工合同中的单价是每方57元。以这种虚增工程单价的方式共套取工程款人民币41万多元。
当庭公诉机关还出示以下证据，经质证、认证后为有效证据：
1、扣押决定书、扣押物品清单、图片及资金往来结算票据证实：依法扣押杨健用赃款所购买的辽LT17**白色“宝马”轿车、辽LF00**黑色“奥迪”轿车。代明岩用赃款所购买的辽LP99**“别克君越”轿车、辽LM33**“北京现代”吉普车。被告人代明岩上缴50万元赃款，被告人刘某上缴2万元赃款。
2、案件来源、到案经过证实：盘锦市人民检察院接到实名举报，盘锦辽滨经济区开发建设有限公司工作人员杨健涉嫌职务犯罪。2014年6月30日，盘锦市人民检察院反贪局派员在杨健家中将其带至办案基地。7月1日，决定对其立案侦查并指定居所监视居住。在侦查中发现代明岩涉嫌与杨健共同犯罪，2014年7月24日，代明岩到盘锦市人民检察院主动投案。后发现辽宁水程测绘有限公司副经理刘某涉嫌非国家工作人员受贿，2014年8月5日，办案人员口头传唤刘某到案，同日决定对其立案侦查并取保候审。
本院认为，被告人杨健、代明岩身为国有独资企业工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利套取工程款，其行为构成贪污罪，其中被告人杨健、代明岩共同贪污301.4042万元，被告人杨健个人贪污41.633971万元。被告人杨健为谋取不正当利益，给予公司工作人员2万元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人刘某作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受2万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名均成立。关于辩护人李嘉明当庭提出杨健不符合贪污罪的主体资格，也没有利用职务便利，认定虚报价款证据不足，其行为不构成贪污罪的辩护意见以及关于辩护人孙密文提出合同是双方真实意思表示，没有给国家造成损失，杨健将属于杨某甲的款项据为己有，系杨某甲与杨健之间的法律关系，不应构成犯罪的意见。经查认为，《刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位人员、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人杨健代表国有公司履行监督、管理职责，同时在杨某乙授权下联系施工单位工作，应系从事公务行为，其利用职务便利，隐瞒合同实际履行价格，借用施工单位名义套取工程款，将本应该是为国家节余的款项占为己有，只是一种变相的贪污手段，故辩护人的上述观点不予采纳。关于辩护人李嘉明提出刘某没有给杨健谋取不正当利益，杨健的行为不构成对非国家工作人员行贿罪的意见，本院认为，只要被告人杨健主观上为追求非法利益，客观上给予刘某数额较大财物，即构成本罪，辩护人的观点没有法律依据，不予采纳。辩护人提出证人杨某乙出庭、调取“开建公司”同时期与其他公司签订的施工合同及对“顺鑫源”公司施工合同中所涉及测绘工程量是否超出合理范围进行鉴定的申请，本院认为，上述申请不影响案件事实和性质的认定，不予支持。在共同犯罪中，被告人杨健系主犯，被告人代明岩作用次要，系从犯，对于从犯应从轻或者减轻处罚，其案后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚，结合其退赃等情节，决定对其减轻处罚。被告人刘某受到讯问、采取强制措施前，经侦查机关传唤，自行到案接受调查，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，结合其返回赃款等情节，依法可以从轻处罚，结合大洼县司法局建议对其适用非监禁刑的意见，对其适用缓刑不至于危害社会，辩护人的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条、第三百八十三条、第一百六十三条、第一百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
被告人杨健犯贪污罪判处有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产一百万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产一百万元。
被告人代明岩犯贪污罪判处有期徒刑七年，并处没收个人财产四十万元。
被告人刘某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即被告人杨健的刑期自2014年7月25日起至2026年7月12日止；被告人代明岩的刑期即自2014年7月25日起至2021年7月24日止。被告人刘某缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、依法扣押被告人杨健用赃款所购买的“宝马”轿车、“奥迪”轿车、被告人代明岩用赃款所购买的“别克君越”轿车、“北京现代”吉普车各一辆及被告人代明岩退缴违法所得人民币五十万元、被告人刘某退缴违法所得二万元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人杨健、代明岩违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 永
审 判 员 李自萍
人民陪审员 马 雪
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 范蓉荣