广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终433号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司。住所地：普宁市流沙西广达东区市人行北三幢东起1-6间1-3层。
负责人：陈建伟，公司经理。
委托诉讼代理人：刘少彬、石翀，广东晨辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程玉霞，女，汉族，1962年1月25日出生，住黑龙江省牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：方思敏、吴烙铭，广东凌信律师事务所律师、律师助理。
原审被告：巫佳欣，男，1994年9月12日出生，汉族，住广东省普宁市。
原审被告：巫辉松，男，1956年12月06日出生，汉族，住广东省普宁市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人程玉霞及原审被告巫佳欣、巫辉松机动车交通事故责任纠纷一案，不服普宁市人民法院（2018）粤5281民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.二审法院对程玉霞的伤残等级和住院治疗时限重新进行司法鉴定；2.二审法院剔除程玉霞的医疗费诉求；3.对一审判决进行改判；4.本案诉讼费用全部由程玉霞承担。事实与理由：本案中程玉霞伤情评定九级伤残和十级伤残各一处，依据为“保守治疗后，现遗留左肩关节功能丧失51.8%”“内固定术后，现遗留左前臂、左腕关节、左手各指肌力四级”。但该伤情并不符合鉴定规则所要求的治疗终结，在该鉴定报告中明确载明程玉霞还需“内固定物取出手术”和“给予作业治疗、外用药物疗法”等康复治疗。也就是说，程玉霞的伤情存在极大的治疗康复可能。如此情况下所测得的关节功能丧失程度、必然会夸大治疗终结后的实际具体伤情。另外，依据广东省司法鉴定协会粤鉴协〔2014〕13号文件附件：《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》9.2.9“桡骨远端骨折非手术治疗：误工60～90日，营养60～90日，护理30～60日。手术治疗：误工90～150日，营养60～90日，护理30～60日”和9.2.4“肱骨干骨折：非手术治疗：误工60～120日，营养30～60日，护理30～60日；手术治疗：误工90～270日，营养60～90日，护理60～90日”，程玉霞的伤情最多住院治疗150天即可，现在住院时长高达277天，存在明显故意挂床、人为延长住院时间行为。因此保险公司不认可程玉霞为规避其他当事人私自单方委托进行的伤残鉴定，为公平合理确定程玉霞的真实伤残损失、依法请求二审法院直接另行指定权威鉴定机构对程玉霞的伤残等级和住院治疗时限重新进行司法鉴定。另外，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，本案中程玉霞主张自身医疗费高达97330.8元、但没有举证相应的合法有效医疗费发票，保险公司请求二审法院将该举证不利结果归于其自身，直接驳回该部分诉求。
程玉霞答辩称，一审判决认定事实清楚正确，适用法律准确，判决合理合法，应维持一审判决。保险公司所提出的上诉理由在一审判决中作为本案的争议焦点由法院详细查清，且保险公司并没有新的证据补充提交，亦没有新的证据证明其主张。恳请二审法院依法驳回其上诉请求。
巫佳欣、巫辉松未作陈述。
程玉霞向一审法院起诉请求：1.保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）的责任限额内赔偿程玉霞367193.4元（包括医疗费97330.45元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费27700元、营养费1800元、康复费3500元、护理费66352.37元、误工费68563.1元、残疾赔偿金165810.92元、精神损害抚慰金12000元、交通费1000元、鉴定费2810元，精神损害抚慰金优先在交强险限额内赔偿，商业三者险按事故责任比例划分，抵除粤Ｖ×××××小型普通客车的车方垫付医疗费22300元）；2.巫佳欣、巫辉松对程玉霞损失超出保险公司赔偿责任的部分承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由保险公司、巫佳欣、巫辉松共同承担。
一审法院认定事实：
一、交通事故经过、事故责任划分。
2017年1月26日23时50分左右，巫佳欣驾驶粤Ｖ×××××小型普通客车至G324线普宁市占陇镇政府路口路段时，与程玉霞驾驶的电动自行车发生碰撞，造成程玉霞受伤及双方车辆不同程度损坏的交通事故。2017年2月17日，普宁市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定巫佳欣承担主要责任，程玉霞承担次要责任。
二、车辆的保险情况。
车辆
交强险
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商业三者险
粤VPJ319小型普通客车
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由保险公司承保，责任限额122000元（医疗费、死亡伤残、财产损失赔偿限额分别为10000元、110000元、2000元），事发在保险期间内。
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由保险公司承保，责任限额500000元（不计免赔），事发在保险期间内。
三、本案争议的焦点。
对程玉霞的伤残程度等应否进行重新鉴定的问题。保险公司认为司法鉴定是程玉霞单方委托、评定其构成九级伤残和十级伤残各1处的依据为“保守治疗后，现遗留左肩关节功能丧失51.8%”“内固定术后，现遗留左前臂、左腕关节、左手各指肌力四级”、其在定残后需予作业治疗、外用药物疗法等康复治疗并择期行内固定物取出术即伤情尚未治疗终结，且由于桡骨远端骨折手术治疗误工期为90～150天、肱骨干骨折非手术治疗误工期为60～120天，故程玉霞最多住院150天，因此申请一审法院委托重新鉴定。经查：
1.事故发生后，程玉霞被送至康美医院住院治疗，自2017年1月27日至2017年10月16日住院262天。住院期间，程玉霞于2017年2月21日前进行保守治疗，经医生建议后于2017年2月21日行左桡骨远端骨折切开复位内固定术；2017年2月27日MR显示：左肘尺侧、桡侧副韧带及周边软组织弥漫性斑片状信号影，边缘模糊；左肘尺侧、桡侧副韧带及周边软组织弥漫性损伤改变；2017年3月14日MR显示：左肱骨头少许骨髓水肿，左肩冈上肌腱、冈下肌腱、肩胛下肌腱损伤，左肩三角肌下滑囊、左肩关节囊内积液，左肩肱二头肌长头腱滑膜内积液，左肩关节周围软组织损伤；2017年6月4日CT显示：右侧第5～7前肋骨折，断端位置可，周围可见骨痂生成；2017年7月23日肌电图/诱发电位神经传导速度检测：左正中、尺、桡、肌皮神经运动神经传导速度检测波幅下降，肌电图可见左肱二头肌、三角肌、肱三头肌、左冈下肌腱肯定自发电位。经诊断，程玉霞的伤情为：（1）左桡骨远端粉碎性骨折；（2）左桡、正中神经损伤；（3）右侧第5～7前肋骨折；（4）左肘尺侧、桡侧副韧带及周边软组织弥漫性损伤；（5）左肱骨头骨损伤；（6）左肩冈上肌腱、冈下肌腱、肩胛下肌腱损伤；（7）全身多处软组织挫伤；（8）双侧膝关节骨性关节炎；（9）自主反射性交感神经营养不良综合症；（10）急性支气管炎。出院时，程玉霞自觉左肩部、左肘关节乏力感轻，活动时轻度疼痛，左前臂肌肉酸痛感近几日稍明显，双膝关节屈曲时轻微疼痛，身体检查见：左上肢肌肉萎缩；左腕关节活动稍受限；左肩部轻压痛，上举约40度、外展约30度、后伸10度；左前臂肌力约
Ⅱ～Ⅲ级，左前臂、左手腕、左手指约Ⅳ级。主要诊断治疗结果：痊愈。出院医嘱：（1）带药罗盖全、保节力、伟素等；（2）继续康复、理疗，加强患肢功能康复锻炼；（3）定期复诊，定时复查X光片，不适随诊；（4）出院后继续休息治疗3个月。
2.2017年10月24日，广东正理法医临床司法鉴定所接受程玉霞的委托，对程玉霞的伤残等级、后续医疗费、康复费、护理期限及护理人数、营养费进行鉴定。2017年11月24日，广东正理法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）程玉霞因本案交通事故致伤，伤残等级评定为九级伤残1处、十级伤残1处；（2）定残后的后续治疗方面，需择期行左桡骨内固定物取出术，住院15天，评定后续治疗费为10000元；康复方面，左桡骨远端骨折内固定术后，左桡、正中神经损伤，左肩冈上肌腱、冈下肌腱、肩胛下肌腱损伤，右侧第5～7前肋骨折，经保守治疗后，现遗留左肩关节活动受限，需予作业治疗、外用药物疗法等，评定康复费为3500元；（3）护理期评定为277天（含行左桡骨内固定物取出手术住院15天），护理期内伤后前30天每天配护理人员2名，余247天每天配护理人员1名；营养期评定为90天，增加营养费1800元。广东正理法医临床司法鉴定所及其鉴定人员具备相应鉴定资质。
3.广东省司法鉴定协会关于《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的确定应以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情、损伤后的并发症和后遗症等，并结合治疗方法及效果，全面分析个案的年龄、体质等因素，进行综合评定”，第2.1条规定“误工期（亦称休息期、医疗休息期），是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间”，第6.2.2条规定肋骨多根肋骨骨折的误工期为90天，第9.2.4条规定肱骨干骨折非手术治疗的误工期为90～180天，第9.2.9条规定桡骨远端骨折手术治疗的误工期为90～150天。
4.法律并没有规定交通事故的伤者不得单方委托司法鉴定。
因此，程玉霞在广东正理法医临床司法鉴定所接受鉴定委托时的伤情已治疗终结，其在定残后的康复治疗及择期行左桡骨内固定物取出手术属于因本案交通事故致伤治疗终结后的后续医疗，内固定物的存留不影响其伤残程度的评定，广东正理法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，鉴定主体适格，程序合法，依据充分，可作为认定本案事实的依据，对鉴定意见予以采信；保险公司提出程玉霞最多住院150天，缺乏依据。保险公司申请重新鉴定，理由不成立，不予准许。
四、程玉霞的损失和认定理由。
1.医疗费
程玉霞受伤后，在康美医院花去医疗费96125.65元，其在住院期间先后于2017年5月15日、7月24日到普宁市人民医院门诊治疗，花去医疗费各602.4元。程玉霞的医疗费共计97330.45元。医疗费系根据医疗机构出具的收费发票等收款凭证，结合住院记录和疾病诊断证明等相关证据确定。保险公司没有举证证明程玉霞医疗费用中存在不合理和不必要的部分，应承担举证不能的法律后果，对其关于不负责赔偿非医保用药部分的主张不予采纳。
2.后续治疗费
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参照鉴定意见确定为10000元。后续治疗费属必然产生的费用，应在本案一并获得赔偿。保险公司提出后续治疗费应待实际发生后另行主张的意见，理由不成立，不予采纳。
3.住院伙食补助费
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计算标准为100元/天，按住院天数262天与二期手术住院天数15天之和计，金额为27700元。程玉霞二期手术住院期间依法需给予住院伙食补助，且相关费用应在本案一并获得赔偿。保险公司提出住院伙食补助费仅应按已发生的合理治疗天数计的意见，不符合法律规定，不予以采纳。
4.营养费
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参照鉴定意见确定为1800元。法律并没有规定医疗机构是确定营养费的唯一机构，司法鉴定机构就程玉霞因伤所需的营养期、营养费已作明确的分析说明，得出其需营养费1800元的鉴定意见客观、科学，可作为认定本案事实的依据。因此，保险公司以没有医嘱证明需加强营养为由，不认可营养费请求，理由不能成立，不予采纳。
5.康复费
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参照鉴定意见确定为3500元 。
6.护理费（含二期手术住院15天的护理）
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程玉霞的护理期限和护理人数参照鉴定意见确定，其没有提供证据证明护理费支出情况，护理费可参照受诉法院所在地其他服务业78888元/年的标准计算，金额为78888元/年÷365天/年×（30天×2人+247×1人）=66352.37元。由于本项护理费属于生活护理产生的费用，不同于医疗机构进行医疗护理产生的护理费，故保险公司提程玉霞请求的护理费与医疗费中包含的护理费属重复请求的答辩意见，理由不成立，不予采纳。此外，保险公司主张以1人护理并按120元/天的标准计算护理费，缺乏依据，不予采纳。
7.误工费
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程玉霞因本案交通事故致持续误工，误工期依法计至定残前一天为301天，其没有提供证据证明其固定收入或者最近三年平均收入，误工费按上一年度广东省一般地区城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计算，金额为37684.3元/年÷365天/年×301天=31076.64元。保险公司提出应驳回误工费请求的答辩意见，不符合法律规定，不予采纳。
8.残疾赔偿金
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程玉霞的伤情构成九级伤残1处、十级伤残1处，赔偿系数为21%，残疾赔偿金按上一年度广东省一般地区城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计算，赔偿年限为20年，金额为37684.3元/年×20年×21%=158274.06元。保险公司提出程玉霞以22%的赔偿系数请求残疾赔偿金属于系数计算错误，符合本案实际，予以采纳。
9.精神损害抚慰金
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程玉霞因本事故造成伤残而受到精神创伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，其有权请求精神损害抚慰金。根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果与受诉法院所在地平均生活水平，相关精神损害抚慰金酌定为8400元。
10.交通费
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程玉霞虽然没有提供交通费票据，但考虑程玉霞及其亲属因程玉霞就医需要支出交通费，根据本案实际情况，支持其交通费请求数额1000元。
11.鉴定费
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鉴定费系程玉霞为确定赔偿数额进行司法鉴定支付的费用，属于交通事故产生的经济损失，赔偿义务人应当予以赔偿，金额为2810元。保险公司提出其不承担鉴定费的意见，不符合法律规定，不予采纳。
12.备注
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（1）第1-11项总计408243.52元，其中第1-4项属交强险医疗费用赔偿限额项下负责赔偿项目，合计136830.45元，超出交强险医疗费用赔偿限额10000元，第5-10项属交强险死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿项目，合计268603.07元，超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元；
（2）事故发生后，保险公司、粤VPJ319小型普通客车的车方分别为程玉霞垫付医疗费10000元、22300元。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，保险公司应在交强险限额内赔偿程玉霞10000元+110000元=120000元，程玉霞超过交强险的损失为408243.52元-120000元=288243.52元，因巫佳欣承担事故的主要责任，保险公司是粤Ｖ×××××小型普通客车商业三者险的保险人，且程玉霞在事故发生时驾驶的是电动自行车，属非机动车，故保险公司应在商业三者险限额内赔偿程玉霞288243.52元×80%=230594.82元。因此，保险公司在交强险和商业三者险责任限额内应负责赔偿总额为120000元+230594.82元=350594.82元，抵除保险公司已垫付医疗费10000元和粤Ｖ×××××小型普通客车的车方已垫付医疗费22300元后，尚欠318294.82元。程玉霞的损失已能从交强险和商业三者险的责任限额内获得足额赔偿，故巫佳欣不再承担赔偿责任。巫辉松作为粤Ｖ×××××小型普通客车的登记车主及该车交强险和商业三者险的被保险人，对事故的发生没有过错，无需承担赔偿责任。程玉霞请求精神损害抚慰金优先在交强险内赔偿，符合法律的规定，予以支持。程玉霞请求赔偿的数额超出审理认定的赔偿数额部分，依据不足，予以驳回。关于诉讼费的负担问题，当事人进行民事诉讼，应当交纳诉讼费用，诉讼费用的负担由人民法院根据案件胜诉、败诉的具体情况予以确定，故保险公司辩称其不用承担本案诉讼费，不符合法律规定，不予采纳。巫辉松经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司应于本判决生效之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者险责任限额内赔偿程玉霞318294.82元；二、驳回程玉霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6808元，减半收取3404元（程玉霞预交），由程玉霞负担454元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司负担2950元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。
关于保险公司请求对程玉霞伤残等级重新进行鉴定的问题。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，可见我国现行法律并没有禁止当事人自行委托鉴定机构进行鉴定，程玉霞单方委托进行鉴定，鉴定程序并不违法。其次，广东正理法医临床司法鉴定所及鉴定人员均具备相关鉴定资质，现也没有证据证明该所作出的《司法鉴定意见书》鉴定程序违法、鉴定结论依据不足或存在不能作为证据使用的其他情形，故一审判决采纳该《司法鉴定意见书》认定本案事实并无不当，本院予以维持。保险公司未能提供足以反驳该司法鉴定意见书的证据，其申请重新鉴定不符合上述规定，本院不予准许。综上，保险公司上诉请求对程玉霞的伤残等级重新进行鉴定理由不成立，本院予以驳回。
关于保险公司上诉主张对程玉霞的住院治疗时限重新进行司法鉴定的问题。一审期间，保险公司提出程玉霞的住院治疗时限存在明显故意挂床、人为延长住院时间行为，但没有对程玉霞的住院治疗时限合理性申请司法鉴定，而是提出重新鉴定申请，鉴于一审期间，双方当事人并没有就程玉霞的住院治疗时限申请司法鉴定，而申请鉴定与重新鉴定是两个不同的概念，因此，本案不存在对程玉霞的住院治疗时限重新进行司法鉴定的问题。一审判决在保险公司对程玉霞的住院治疗时限合理性没有申请司法鉴定，且未能提供证据证明程玉霞的住院治疗时限存在明显故意挂床、人为延长住院时间行为的情况下，结合医疗机构的病历，认定程玉霞的住院治疗时限并无不当。现保险公司上诉请求对程玉霞的住院治疗时限重新进行司法鉴定，理由不成立，本院不予支持。
关于保险公司主张应驳回程玉霞医疗费诉求的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定“关于医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，程玉霞虽然未能提供医疗费发票，但一审判决依据康美医院出具的康美医院住院费用明细汇总清单，认定程玉霞个人负担医疗费为96125.65元，加上二次门诊医疗费收费票据1204.8元，共97330.45元医疗费并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张应驳回程玉霞医疗费诉求，理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5900元，由中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈树城
审 判 员 卢树君
代理审判员 郑宋玲
二〇一八年八月十日
书 记 员 黄佳虹
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。