山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋03刑终165号
原公诉机关阳泉市城区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）太原利资联商贸有限公司阳泉分公司，组织机构代码78853688-9，营业场所阳泉市城区德胜东街广场综合楼，法定代表人黄学刚。
诉讼代表人史某某，女，1971年9月21日出生，太原利资联商贸有限公司阳泉分公司财务人员，住阳泉市城区北岭坡。
上诉人（原审被告人）黄学刚，男，1966年6月26日出生，汉族，山西省临汾市人，中专文化程度，太原利资联商贸有限公司、太原利资联商贸有限公司阳泉分公司、阳泉青山耐火材料有限公司、阳泉市青山水泥有限公司法定代表人，住阳泉市郊区。2015年5月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年6月18日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
辩护人齐秀琴，山西东格律师事务所律师。
原审被告人郭永红，曾用名郭海红，女，1970年1月11日出生，汉族，山西省寿阳县人，初中文化程度，太原利资联商贸有限公司阳泉分公司业务经理，住阳泉市城区。2015年9月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年9月14日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。
阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司、被告人黄学刚、被告人郭永红犯非法吸收公众存款罪、被告人黄学刚犯滥用职权罪一案，于2016年8月2日作出（2016）晋0302刑初23号刑事判决。宣判后，被告单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司、被告人黄学刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
（一）非法吸收公众存款部分
2006年5月23日，被告单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司（以下简称利资联阳泉公司）注册成立，被告人黄学刚为法定代表人，王某某任总经理，被告人郭永红任业务经理，该公司成立后违反国家金融管理规定，通过公司聘用的工作人员向社会不特定人群进行宣传，宣称该公司有湖北宝树大宗商品交易市场服务有限公司、阳泉青山耐火材料有限公司两家实体企业，营业正常，且组织人员到上述公司实地考察，以承诺给付高额利息为诱饵，于2006年6月至2015年4月间，非法吸收424名投资人存款合计5468万元，截止案发时，给投资人造成实际损失1534.396万元。其中郭永红作为该公司业务经理，对公司进行日常管理，其经手吸收105名投资人存款合计1362万元，截止案发时，给投资人造成实际损失488.6408万元，其从中获得提成154.345万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、阳泉市工商行政管理局城区分局出具的企业基本注册信息查询单等书证证实：太原利资联商贸有限公司阳泉分公司于2006年5月注册登记成立，注册经营范围为钢材、五金、交电、化工、普通机械设备、工艺美术品、农副产品的销售。
2、太原市利资联商贸有限公司阳泉分公司工作人员赵某某、冯某某、郭某某、唐某某、史某某、穆某某的询问笔录证实：太原利资联商贸有限公司阳泉分公司于2006年5月成立，法定代表人黄学刚，负责实际经营和日常事务，总经理是王某某。公司的实际经营范围是做投资理财项目，黄学刚、王某某让公司工作人员联系亲朋好友在公司投资，并给以高额利息回报。业务员就通过亲朋好友人带人的方式吸收客户投资，告诉客户公司在湖北武汉有武汉宝树大宗商品有限公司和阳泉青山耐火材料有限公司正常营业，投资年利率为9.6%，吸引客户投资。公司投资款的最终去向是打给王某某和黄学刚账户。
3、投资人的报案材料、询问笔录及其提供的协议、收据等书证证实：各投资人在太原市利资联商贸有限公司阳泉分公司投资的数额、造成的损失情况。
4、太原利资联商贸有限公司阳泉分公司日记账、收款、付款凭证证实：该公司收取公众存款、支付利息等情况。
5、山西汇华会计师事务所出具的关于对太原利资联商贸有限公司阳泉分公司吸收公众存款案的专项审计报告证实：太原利资联商贸有限公司阳泉分公司从2006年6月至2015年4月间，非法吸收424名投资人存款合计5468万元，给投资人造成实际损失1534.396万元。郭永红经手吸收105名投资人存款合计1362万元，给投资人造成实际损失488.6408万元，从中获得提成154.345万元。
6、武汉市公安局江岸区分局出具的营业执照等书证证实：王某某于2011年5月在武汉市登记成立湖北宝树大宗商品交易市场服务有限公司，经营范围为信息服务业务、提供网上大宗农产品、贵金属产品、化工产品交易、企业商品交易中介服务。
7、死亡医学证明书及阳泉市公安局城区分局刑警大队出具的关于王某某死亡一案的调查报告证实：王某某于2015年4月25日死亡。
8、证人刘某某的证言及其提供的阳泉市青山耐火材料有限公司账目证实：黄学刚为阳泉市青山耐火材料有限公司法定代表人，2006年11月至2015年4月，阳泉市青山耐火材料有限公司收取太原利资联商贸有限公司阳泉分公司款321010元，给付太原利资联商贸有限公司阳泉分公司623000元，太原利资联商贸有限公司阳泉分公司欠阳泉市青山耐火材料公司301990元。
9、证人王某某1、卢某的证言证实：太原利资联商贸有限公司的法定代表人是黄学刚，总经理王某某，公司的主要业务是做炒“吉林玉米”现货交易和“保本业务”，公司收到的投资款用于日常开销、客户的返本还息外都给了黄学刚和王某某。
10、证人张某某、崔某的证言证实：王某某是武汉三合商务代理有限公司和湖北宝树大宗商品交易市场服务有限公司的法定代表人，从2011年8月起，两公司开始做吸收公众存款业务，与太原利资联商贸有限公司阳泉分公司有资金往来。
11、阳泉市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的归案经过证实：被告人黄学刚、郭永红投案的经过。
12、常住人口基本信息证实：被告人黄学刚、郭永红的基本身份情况。
13、被告人郭永红在公安机关供述：太原利资联商贸有限公司阳泉分公司是2006年5月成立，法人代表是黄学刚，王某某是总经理，业务经理是我。公司的实际经营人就是黄学刚，黄学刚长期在单位和我们一起工作，打理公司的日常事务，公司的主要业务就是做理财项目投资，黄学刚、王某某给公司工作人员讲为了公司发展，让公司工作人员联系亲朋好友在公司投资，并给以高额利息回报。业务员就通过亲朋好友人带人的方式吸收客户投资，告诉客户公司在湖北武汉有武汉宝树大宗商品有限公司和阳泉青山耐火材料有限公司正常营业，投资年利率为9.6%，吸引客户投资。投资款在2006年至2010年打到财务史某某个人账号上，2010年后打入我的银行卡，打入史某某和我的卡上后再转账给王某某和黄学刚。
14、被告人黄学刚在公安机关供述：我是太原利资联商贸有限公司阳泉分公司的法定代表人，公司具体管理经营都是王某某负责，我参加过三、四次公司年拜会，从公司借过钱。我在2014年10月才发现王某某、郭永红在做吸收资金理财业务。
（二）滥用职权部分
阳泉市青山水泥有限公司于2008年1月被阳泉市郊区人民政府行政关闭，2009年10月在阳泉市工商行政管理局郊区分局将该公司营业范围由生产销售水泥变更为销售水泥、耐火材料。被告人黄学刚为该公司法定代表人。
1、2010年1月25日，山西省经信委、山西省财政厅联合下发了晋经信产业字（2010）56号《关于组织申报2010年淘汰落后产能资金计划的通知》。该通知经阳泉市郊区经信局下发到阳泉市青山水泥有限公司。被告人黄学刚作为阳泉市青山水泥有限公司的法定代表人，明知该公司2008年已经被郊区政府行政性关闭，不符合申报条件，仍然准备申报材料报送到阳泉市郊区经信局。申报提供的工业产品生产许可证有效期至2008年9月4日；临时排放污染物许可证有效期限是2006年6月12日至2007年6月11日；没有按要求提供纳税凭证和电费缴纳清单，仅提供了2007年的增值税专用发票。阳泉市郊区经信局和财政局经审核盖章后上报到阳泉市经信委。担任阳泉市经信委产业发展科科长的葛某某，负责阳泉市企业山西省淘汰落后产能补助资金的申报工作，在审核阳泉市青山水泥有限公司申报资料过程中，滥用职权，明知阳泉市青山水泥有限公司不符合申报条件的情况下，仍作出同意上报山西省经信委的决定，同时经阳泉市财政局审核后向山西省经信委、山西省财政厅申报。2010年10月28日，阳泉市青山水泥有限公司二座中空回转窑落后装置被拆除废毁。2010年11月获取山西省淘汰落后产能补偿资金100.8万元。
2、2010年8月，山西省财政厅、山西省经信委联合下发了晋财企（2010）126号《关于转发<财政部、工业和信息化部关于印发中央财政关闭小企业补助资金管理办法的通知>的通知》，葛某某通知被告人黄学刚报送阳泉市青山水泥有限公司的申报材料。黄学刚明知公司不符合申报条件，将2007年的资产负债表和职工花名册改成2009年的资产负债表和职工花名表，连同其它相关申报材料报送到阳泉市经信委。时任阳泉市经信委产业发展科科长的被告人葛某某负责本市的本项申报工作，在审核阳泉市青山水泥有限公司申报资料过程中，滥用职权，在该公司明显不符合文件规定的申报条件的情况下，违规使其单位通过审核并申报到省经信委。10月11日，阳泉市财政局和阳泉市经信委将阳泉市青山水泥等9户企业向省财政厅、省经信委提出我市2010年度关闭小企业补助资金申请。经省经委和省财政厅审核并上报，国家工信部和财政部审核最终确认我市青山水泥等7户企业符合补助条件，将资金下拨到我市财政局。阳泉市经信委和阳泉市财政局成立了阳泉市关闭小企业中央财政补助资金监管领导组，经核查后于2012年5月向阳泉市青山水泥有限公司等5户企业下拨了补助资金，其中阳泉市青山水泥有限公司获得中央财政关闭小企业补助资金188.66万元。
3、2011年5月10日，山西省经信委和财政厅联合向各市经信委、财政局下发《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》。该通知经阳泉市郊区经信局下发到阳泉市青山水泥有限公司。被告人黄学刚明知阳泉市青山水泥有限公司不符合申报条件，仍准备申报材料后报送到阳泉市郊区经信局。申报提供的材料中工业产品生产许可证有效期至2008年9月4日；临时排放污染物许可证有效期限是2006年6月12日至2007年6月11日；没有按要求提供纳税凭证和电费缴纳清单，仅提供了2007年的增值税专用发票。2011年5月12日阳泉市郊区经济商务信息化局和财政局在审核表中签字并盖章后上报到阳泉市经信委。被告人葛某某滥用职权，在明知阳泉市青山水泥有限公司不符合文件规定的申报条件的情况下，同意将其申报。2011年5月12日阳泉市经信委和财政局亦在审核表中加盖了公章后向山西省经信委、山西省财政厅申报。2011年12月阳泉市青山水泥有限公司获取中央财政奖励资金138.38万元。
2012年1月至4月间，被告人黄学刚给葛某某的银行账户打入5万元，借给葛某某一张10万元的承兑汇票。
原判认定上述事实的证据有：
（1）阳泉市工商行政管理局出具的公司变更登记档案证实：阳泉市青山水泥有限公司于2009年10月将公司经营范围由生产、销售水泥变更为销售水泥、耐火材料。
（2）阳泉市郊区人民政府阳郊政发[2008]5号文件证实：阳泉市青山水泥有限公司因主要生产设备没有安装环保设施，原有的其它环保设施也已搁置不用，于2008年1月被阳泉市郊区人民政府行政关闭。
（3）阳泉市经信委、阳泉市财政局下发的《关于转发<关于组织申报2010年淘汰落后产能资金计划的通知>的通知》证实：2010年1月25日，山西省经信委、山西省财政厅联合下发文件要求各县区经济局、财政局、各有关企业务必按文件规定的范围、条件、材料、时间、程序等要求组织申报2010年淘汰落后产能中央财政奖励资金及省级补偿资金。
（4）《山西省淘汰落后产能专项补偿资金管理办法》（摘自晋政办发[2008]50号文件）证实：申请省级专项补偿资金应符合以下条件：企业生产经营正常，需淘汰的落后生产能力生产正常。水泥行业：无生产许可证的企业不予补偿。
（5）阳泉市经信委、阳泉市财政局下发的阳经信办字[2010]11号文件证实：通过企业申报，县区经委、财政局把关，市经信委、财政局审核，向山西省经信委、省财政厅补充申报阳泉市青山水泥有限公司、阳泉晨光热电有限公司、盂县热电有限公司3户企业符合2010年度淘汰落后产能计划，申请给予这些企业中央财政奖励资金及省级财政补偿资金支持。
（6）阳泉市青山水泥有限公司淘汰废毁落后设备申报资料证实：阳泉市青山水泥有限公司申报淘汰落后生产能力省补助资金和中央奖励资金时提供的材料中全国工业产品生产许可证有效期至2008年9月4日；临时排放污染物许可证有效期限是2006年6月12日至2007年6月11日；2007年的增值税专用发票；
（7）晋经信投资字[2010]276号、晋经信产业字[2010]413号、晋财建一[2010]159号、阳财建[2010]390号文件证实：2010年10月28日由阳泉市经信委、效能办、财政局、环保局有关人员现场验收，阳泉市青山水泥有限公司淘汰落后设备中空窑二座，磨机二台，2010年11月获取山西省淘汰落后产能奖励资金100.8万元。
（8）《中央财政关闭小企业补助资金管理办法》、晋财企[2010]126号文件、晋财企[2011]95号文件等书证证实：关闭小企业补助资金的补助对象、资金用途、企业申报报告需附材料、监管职能。
（9）阳泉市青山水泥有限公司申请中央财政关闭小企业补助资金的申请材料证实：阳泉市青山水泥有限公司申报提供的申报资料工业产品生产许可证有效期至2008年9月4日；临时排放污染物许可证有效期限是2006年6月12日至2007年6月11日；2009年的资产负债表、签订劳动合同职工花名册。
（10）阳泉市2010年度关闭小企业中央财政补助资金申请证实：2010年10月11日，阳泉市财政局和阳泉市经信委将阳泉市青山水泥等9户企业向山西省财政厅、山西省经信委提出我市2010年度关闭小企业补助资金申请。
（11）阳经信办字[2011]121号文件、阳财企[2012]149号文件、阳经信便字[2012]12号文件等书证证实：经省经委和省财政厅审核并上报、国家工信部和财政部审核最终确认我市是阳泉市青山水泥等7户企业符合补助条件，将资金下拨到我市财政局。阳泉市经委和阳泉市财政局成立了阳泉市关闭小企业中央财政补助资金监管领导组，于2012年5月向阳泉市青山水泥有限公司等5家企业下拨了补助资金，其中阳泉市青山水泥有限公司获得中央财政关闭小企业补助资金188.66万元。
（12）《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》、《关于印发<淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法>的通知》等文件证实：2011年5月10日山西省给各市经信委、财政局、中央及省属企业下发组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金。
（13）阳经信办字[2011]57文件证实：2011年5月11日阳泉市经信委和财政局将阳泉市青山水泥等6户企业向省经信委、财政厅上报申请中央财政奖励资金。
（14）晋财建一[2011]298号、阳财建[2011]884号、预算内经费请拨单证实：2011年阳泉市青山水泥有限公司获取2010年淘汰落后产能中央财政奖励资金138.38万元。
（15）证人闫某、闫某某、杨某某的证言证实：2010年和2011年山西省经信委和山西省财政厅联合下发淘汰落后产能省补偿资金中央财政奖励资金及关闭小企业中央补助资金的政策性文件，市经信委向各县区经信局传达了文件精神，要求各县区根据自身实际情况，汇总上报符合条件的企业资料。各县区经信局审核后，在审报表上签字盖章，交到市经信委产业科，之后由产业科科长葛某某和分管副主任闫某审核后，并由市财政局负责人会签后，由市经信委主任杨某某签字盖章，统一上报到山西省经信委和财政厅。葛某某没有向副主任闫某和主任杨某某汇报过阳泉市青山水泥有限公司的申报资料不符合规定。关于关闭小企业中央补助资金，市经信委审核上报的一共有9户企业，省财政厅一共批准下拨了7户企业，阳泉市下拨资金前，成立了阳泉市关闭小企业中央财政补助资金监管领导组，后阳泉市给阳泉市青山水泥有限公司等5户企业下拨资金。
（16）证人延某某、张某某1的证言证实：阳泉市郊区经信局并不知道阳泉市青山水泥有限公司于2008年被阳泉市郊区人民政府行政关闭，也不知道在2009年该公司经营范围变更。两次申报淘汰落后产能补贴和奖励资金，都是市经信委通知阳泉市青山水泥公司准备相关的申报材料，延某某按照文件要求，对相关申报材料进行初审后请示领导张某某1，加注上报意见，后企业将材料报到市经信委。
（17）葛某某在侦查机关的供述：淘汰落后产能工作是由技术科负责审核，产业科汇总。我并不知道阳泉市青山水泥有限公司于2008年被阳泉市郊区人民政府行政关闭，也不知道在2009年该公司经营范围变更。两次申报淘汰落后产能补贴和奖励资金，都是经郊区经信局、财政局对申报材料进行审核后上报到市里，经市经信委、财政局审核后统一上报到省经信委。阳泉市青山水泥有限公司在2010年2月和2011年5月申报淘汰落后产能补贴资金和奖励资金，我在审核申报材料时发现生产许可证和临时排污许可证已过期，纳税清单、电费缴纳清单未按要求提供，因对国家和省文件精神把握不准，就先上报了。后被批准，资金下拨到阳泉市青山水泥有限公司。申请关闭小企业补助资金的申请资料不是我个人审核，我、董某某、闫某、市财政局企业科耿科长在市经信委以研讨的方式共同审核的。阳泉市青山水泥有限公司申报财政关闭小企业补贴资金是在2010年，当时没有享受过中央奖励资金，2011年时，省里又要求申报中央淘汰落后产能奖励资金，当时2010年中央财政关闭小企业补贴资金还没有拨付，所以就给阳泉市青山水泥有限公司申报了中央淘汰落后产能奖励资金。不同年份申报两种中央财政补贴资金能否发放我把握不准。
（18）阳泉市经信委出具的情况说明证实：阳泉市组织申报“2010年淘汰落后产能资金计划”和申请“2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金”两项工作由该委产业发展科办理，葛某某时任产业发展科科长。
（19）山西省经信委2015年12月1日出具的《关于阳泉市青山水泥有限责任公司淘汰落后产能补偿及奖励资金有关问题的答复》证实：阳泉市青山水泥有限公司按照《奖励办法》和《补偿办法》规定申报中央奖励资金和省补偿资金，申报及审核、下达资金程序符合有关规定。
（20）2015年12月18日阳泉市城区人民检察院办案人员对山西省经信委产业政策处张某某2、尹某某、投资规划处冯某某1所做的询问笔录证实：关于山西省经信委出具的《关于阳泉市青山水泥有限责任公司淘汰落后产能补偿及奖励资金有关问题的答复》只是对该企业当时申报适用的文件、政策及程序进行的解答。
（21）山西省经信委出具的《关于阳泉市青山水泥有限公司有关情况的说明》证实：关于阳泉市青山水泥有限公司2.5X50米中空窑生产线淘汰项目申请淘汰落后产能省级补偿资金，根据《山西省淘汰落后产能专项补偿资金管理办法》的规定，该委认为该企业经营范围变更、生产处于半停产等状况，不符合第十二条“申请省级专项补偿资金应符合以下条件”中的“企业生产经营正常，需淘汰的落后生产能力生产正常”的规定。（二）中央奖励资金情况。关于阳泉市青山水泥有限公司2.5X50米中空窑生产线淘汰项目申请中央财政淘汰落后产能奖励资金，按照《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》（财建[2011]180号）的规定，该委认为该项目不符合第四条“奖励资金支持淘汰的落后产能项目必须具备以下条件”中的“近三年处于正常生产状态”和“未享受与淘汰落后产能相关的其他财政资金支持”的规定。
（22）证人郭永红、杨某的证言及中国工商银行个人业务凭证证实：2012年1月，黄学刚安排郭永红给葛某某的银行账户打入5万元。
（23）证人葛某某1、刘某某的证言及收条等书证证实：2012年4月，黄学刚借给葛某某一张10万元的承兑汇票的经过。阳泉市青山水泥有限公司在申报关闭小企业补助资金时，黄学刚让刘某某将2007年的资产负债表上的时间改成2009年，把2007年的职工表改成2009年。
（24）被告人黄学刚在侦查机关的供述：2008年1月，阳泉市青山水泥有限公司被阳泉市郊区人民政府关停，之后就不生产经营了，2009年该公司经营范围由生产、销售水泥变更为销售水泥。2010年2月，郊区经信局下了申报淘汰落后产能山西省补偿资金文件，我准备好材料后报到郊区经信局，找张某某1在审批表上盖章，又找到财政局局长潘某盖章后到市经信委找到产业发展科科长葛某某，由他负责审核上报，后补贴资金拨下来130多万；2010年9月，我通过葛某某申请了中央财政关闭小企业补助资金，我让会计刘某某比照2007年的财务报表打了一份2009年的财务报表、用了公司2009年变更以前的营业执照申报到市经信委产业发展科，2012年5月份国家补给我公司资金188.66万元，我将该资金转到我的其它公司使用了。2011年5月，郊区经信局的延某某通知阳泉市青山水泥有限公司申报山西省淘汰落后产能中央财政奖励资金，我就按要求准备资料，在申报表中，前三年的利润，产量、上缴税金等项目是我虚报的，纳税凭证和电费凭证均提供的是2007年的，我把材料交给延某某。经郊区经信局和财政局审核盖章后，我把资料就报到阳泉市经信委产业发展科葛某某那里。经阳泉市经信委审核后，由阳泉市经信委和财政局在申报表上盖章后送到省经信委和省财政厅，资金是在2011年底拨付。我和葛某某私人关系不错，三次申报资金都是由葛某某负责的产业发展科负责审核并向省里申报，葛某某知道阳泉市青山水泥有限公司在2008年1月被阳泉市郊区人民政府行政性关闭了，葛某某说按照文件要求阳泉市青山水泥有限公司不太符合规定，但他可以帮忙上报到省经信委，具体能不能批下来就不知道了。
原判认为，被告单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司违反国家金融管理规定，未经有关部门批准，向不特定社会公众宣传，以承诺高额利息为诱饵，向公众吸收资金，非法吸收424人存款共计5468万元，数额巨大，给投资人造成损失1534.396万元，被告人黄学刚身为被告单位的法定代表人，应对单位犯罪行为全额负责，被告人郭永红身为被告单位业务经理，经手吸收105人存款合计1362万元，数额巨大，给投资人造成损失488.6408万元，被告单位及二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人黄学刚身为阳泉市青山水泥有限公司的法定代表人，明知该公司不符合申报条件，仍为葛某某滥用职权提供帮助，使公司违规获得山西省淘汰落后产能奖励资金100.8万元、关闭小企业中央财政补助资金188.66万元、淘汰落后产能中央财政奖励资金138.38万元，给国家造成损失427.84万元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。被告人黄学刚与葛某某属共同犯罪。被告人黄学刚在判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人黄学刚、郭永红犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻、减轻处罚。关于被告人辩护人所提公司内部成员及其亲属所投资的数额应从非法吸收公众存款数额中予以核减的辩护意见，不予采纳。被告人黄学刚身为被告单位的法定代表人，应对单位犯罪行为承担责任，被告人郭永红应对其具体经手的犯罪数额负责，故辩护人所提二被告人应为从犯的辩护意见不予采纳。辩护人所提二被告人具有自首的辩护意见与法律规定相符，予以采纳。被告人黄学刚及其辩护人所提其行为不构成滥用职权罪的辩解及辩护意见，认为被告人黄学刚虽不属于国家机关工作人员，但其为葛某某滥用职权提供帮助，属于与葛某某共同犯罪，应以滥用职权罪追究其刑事责任，故该辩护意见不予采纳。据此，判决如下：一、被告单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二百万元；二、被告人黄学刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金八万元；三、被告人郭永红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；四、非法吸收公众存款造成的损失1534.396万元依法予以追缴退投资人。
上诉单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司的主要上诉理由：1、上诉人没有通过媒体、传单等途径向社会不特定人员公开宣传；2、本案非法吸收公众存款总额中未扣除投资人收益、借新还旧以及在亲友、单位内部职工吸收的资金；3、一审判决对黄学刚的量刑和单位的罚金偏重。
上诉人黄学刚的主要上诉理由：1、黄学刚犯滥用职权罪无法律依据。黄学刚不具有法定主体资格，没有滥用职权共同犯罪的法律事实和依据。青山水泥公司淘汰落后装置已拆除废毁，符合奖励文件精神。给葛某某5万元和10万元承兑汇票是借款，与奖励资金审批无利益关系。2、一审法院对非法吸收公众存款的量刑太重。上诉人未亲自参与单位非法吸收公众存款，作用相对较小。投资人的损失应依法核减其所得收益。自首投案的情节在量刑时未予体现。
经二审审理查明，原判认定被告单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司违反国家金融管理法律规定，通过公司聘用的工作人员向社会不特定人群进行宣传，承诺给付高额利息，非法吸收424名投资人存款合计5468万元的事实清楚，但认定给投资人造成实际损失数额不准，应为1486.998万元（投资人收益47.398万元予以抵减）。在单位犯罪中，被告人黄学刚作为公司法定代表人，指使单位员工向社会公众非法吸收资金；被告人郭永红作为公司业务经理，经其手吸收105名投资人存款合计1362万元。该二人均系单位犯罪的直接责任人员。
证明上述事实的证据与原判所列证据相同。
另查明，原判认定黄学刚犯滥用职权罪的证据不足，指控不能成立。理由如下：
1、黄学刚不具备滥用职权罪的主体资格。滥用职权的主体为国家机关工作人员，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。本案中，涉案单位阳泉市青山水泥有限公司系民营企业，黄学刚作为该企业法定代表人，不符合滥用职权罪的主体。
2、原判认定黄学刚与葛某某系共同犯罪的证据不足。
经查，2010年1月25日，山西省经信委、山西省财政厅联合下发了晋经信产业字（2010）56号《关于组织申报2010年淘汰落后产能资金计划的通知》。该通知经阳泉市郊区经信局下发到阳泉市青山水泥有限公司。2010年8月，山西省财政厅、山西省经信委联合下发了晋财企（2010）126号《关于转发<财政部、工业和信息化部关于印发中央财政关闭小企业补助资金管理办法的通知>的通知》，葛某某通知黄学刚报送阳泉市青山水泥有限公司的申报材料。2011年5月10日，山西省经信委和财政厅联合向各市经信委、财政局下发《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》。该通知经阳泉市郊区经信局下发到阳泉市青山水泥有限公司。根据上述文件和通知，黄学刚作为青山水泥有限公司的法定代表人向相关职能部门申报奖励补助资金，申报行为本身没有过错。对于青山水泥有限公司申报材料中存在的诸多问题，葛某某在审核时已经发现，但其并没有向相关领导反映，而是在把握不准的情况下就径行上报，涉嫌渎职犯罪。但没有证据证明黄学刚为违规获取资金向葛某某提起犯意、策划，或与葛某某共谋滥用职权，即黄学刚与葛某某没有滥用职权的共同故意。
对于上诉单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司所提没有通过媒体、传单等途径向社会不特定人员公开宣传的上诉理由，经查，利资联阳泉公司的工作人员通过向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，应当认定为向社会公众吸收资金。该上诉理由不予采纳。
对于上诉单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司所提本案非法吸收公众存款总额中未扣除投资人收益、借新还旧以及在亲友、单位内部职工吸收的资金的上诉理由，经查，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。原判依据审计报告认定给投资人造成实际损失1534.396万元，未对投资者收益47.398万元进行抵扣不当，应予纠正。
对于上诉单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司、上诉人黄学刚分别所提罚金和量刑偏重的上诉理由，经查，原判综合全案情节在法定刑幅度内对利资联阳泉公司判处罚金，对黄学刚犯非法吸收公众存款罪科处刑法并无不当。该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉单位(原审被告人)太原利资联商贸有限公司阳泉分公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，向不特定社会公众宣传，以承诺高额利息为诱饵，向公众吸收资金，非法吸收424人存款共计5468万元，数额巨大，给投资人造成损失1486.998万元（投资人收益47.398万元予以抵减），上诉人（原审被告人）黄学刚、原审被告人郭永红作为直接责任人，太原利资联商贸有限公司阳泉分公司、黄学刚和郭永红的行为均已构成非法吸收公众存款罪。黄学刚不具备犯滥用职权罪的主体资格，亦无证据证实黄学刚与他人有滥用职权的共同故意，指控黄学刚犯滥用职权罪的证据不足。根据被告单位及被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持阳泉市城区人民法院（2016）晋0302刑初23号刑事判决的第一项、第三项，即被告单位太原利资联商贸有限公司阳泉分公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二百万元；被告人郭永红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
二、撤销阳泉市城区人民法院（2016）晋0302刑初23号刑事判决的第二项、第四项。
三、上诉人（原审被告人）黄学刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2020年5月14日止。罚金于本判决生效后三十日内交纳）
四、非法吸收公众存款造成的损失1486.998万元（投资人收益47.398万元已抵减）依法予以追缴退投资人。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴元钊
代理审判员 姚 晓 东
代理审判员张煦轩
二〇一六年十二月六日
书 记 员 李 娟