山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑初24号
公诉机关山西省忻州市人民检察院。
被告人韩三仓，男，1970年5月10日出生，，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山西省忻州市繁峙县，捕前住山西省忻州市繁峙县。2007年3月10日被告人韩三仓因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被繁峙县人民法院判处有期徒刑三年。2015年9月15日因涉嫌制造毒品罪被繁峙县公安局刑事拘留，经繁峙县人民检察院批准，于2015年9月26日被繁峙县公安局执行逮捕。现羁押于繁峙县看守所。
辩护人马占山，山西神业律师事务所律师。
山西省忻州市人民检察院以忻检诉一刑诉（2016）26号起诉书指控被告人韩三仓犯制造毒品罪，于2016年5月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭,于2016年7月22日公开开庭审理了本案，山西省忻州市人民检察院指派检察员薄云霰出庭支持公诉，被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省忻州市人民检察院指控：2015年9月15日凌晨，繁峙县公安局禁毒大队民警在山西省繁峙县繁城镇金龙路一民宅内将被告人韩三仓抓获，现场查获疑似毒品、疑似毒品半成品、制毒工具等物。被告人对制造毒品事实供认不讳。经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定：被告人韩三仓制造毒品现场查获的疑似毒品440.59克检出对乙酰氨基酚成分；O.10克疑似毒品粉末及罐头瓶装686.41克、矿泉水瓶装392.36克疑似毒品液体均检出可待因和吗啡成分；制毒工具一个黄色瓷盆内的少量黑色残留物检出海洛因成分；另一个黄色瓷盆内壁及白布上附着的少量黑色残留物检出对乙酰氨基酚成分。经中华人民共和国公安部鉴定：罐头瓶装686.41克疑似毒品液体中吗啡含量为O.01%；矿泉水瓶装392.36克疑似毒品液体中吗啡含量为0.06%。
公诉机关认为，被告人韩三仓制造毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以制造毒品罪追究其刑事责任,被告人因贩卖、非法持有毒品罪被判过刑，又犯制造毒品罪，应适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定。
庭审中，被告人韩三仓辩称其制造的不是毒品，制造的是氨酚待因，因其有关节炎、胸疼，制造的氨酚待因其自己食用，用于止疼，扣押的罐头瓶、矿泉水瓶都是张某（斗斗）到其家让其保管的。
其辩护人马占山认为：
一、关于起诉书事实认定存在的问题
（2）现场查获的罐头瓶装686.41克液体及矿泉水瓶装392.36克液体不应认定为被告人制造的毒品。
理由：公诉机关没有证据证明这两瓶共1078.77克含毒品的液体是韩三仓制造而成，被告人韩三仓一直否认这两瓶毒品是自己制造，被告人韩三仓称该两瓶液体是张某放在其家的，张某同父异母的哥哥也证明自己亲眼看见张某将这两瓶黑色液体的东西交给韩三仓让韩三仓保管，该两瓶液体不属于被告人韩三仓制造的毒品，属于为他人代为保管的毒品，应认定为非法持有的毒品。被告人韩三仓仅对现场查获的440.59克含乙酰氨基酚的物质承认是自己制造的。繁峙县公安局作出的情况说明证实扣押的制毒工具上无法提取残留的指纹和DNA等信息，结合韩三仓的供述，无法证实该两瓶液体是韩三仓制造的。
（2）公安机关在查获毒品对毒品进行扣押时未对疑似毒品进行称重，440.59克含乙酰氨基酚成分的物质非管制药品，不应认定为毒品，440.59克乙酰氨基酚虽为被告人制造，但缺乏认定为毒品的依据，其余两瓶含吗啡的液体毒品应当认定为被告人非法持有。
二、关于量刑意见
（2）两瓶合重1078.77克毒品液体属于被告人非法持有，毒品吗啡含量仅为0.01%及0.06%，含量明显较小，应从轻处罚。
（2）被告人患内风湿胸痛等疾病，有相关诊疗手册及检验报告为凭，其长期食用加工了的氨基酚待因止痛效果较好，为自己食用该药品而加工制造，如果构成毒品犯罪，在量刑时应从轻处罚。
（2）被告人对加工氨酚待因供认不讳，能够如实坦白，应适用坦白从宽的刑事政策。
（2）因两瓶液体合重1078.77克的重量认定存在疑点，请法庭在量刑时酌情从轻处罚。
辩护人向法庭出示证据：
（1）山西医科大学第一医院被告人韩三仓的肺功能测定报告、门诊病历本等就诊材料，欲证明被告人韩三仓食用氨酚待因用于止胸痛。
（2）证人赵某1手书证明一份，且辩护人申请了该证人赵某1出庭作证。欲证明从被告人韩三仓家搜出的装有黑色水的大罐头瓶和矿泉水瓶是张某交给韩三仓放在韩三仓家的。
经审理查明，2015年9月15日凌晨，繁峙县公安局禁毒大队民警在山西省繁峙县繁城镇金龙路一民宅内将被告人韩三仓抓获，现场查获疑似毒品、制毒工具等物，经忻州市公安局司法鉴定中心鉴定：被告人韩三仓制造毒品现场查获的疑似毒品440.59克检出对乙酰氨基酚成分；O.10克疑似毒品粉末及罐头瓶装686.41克、矿泉水瓶装392.36克疑似毒品液体均检出可待因和吗啡成分；制毒工具一个黄色瓷盆内的少量黑色残留物检出海洛因成分；另一个黄色瓷盆内壁及白布上附着的少量黑色残留物检出对乙酰氨基酚成分。经中华人民共和国公安部鉴定：罐头瓶装686.41克疑似毒品液体中吗啡含量为O.01%；矿泉水瓶装392.36克疑似毒品液体中吗啡含量为0.06%。
上述事实有由公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、繁峙县公安局受案登记表、繁峙县公安局立案决定书，证实本案案件来源为工作中发现，2015年9月15日凌晨0时许，繁峙县公安局禁毒大队民警在山西省繁峙县繁城镇金龙路一民宅内将涉嫌制造毒品的韩三仓抓获，并于同日对本案立案侦查。
2、繁峙县公安局禁毒大队出具的抓获经过：2015年9月l5日凌晨0时许，繁峙县公安局禁毒大队民警在山西省繁峙县繁城镇金龙路一民宅内将涉嫌制造毒品的韩三仓抓获。现场查获疑似毒品、疑似毒品半成品、制毒工具若干。民警对现场查获的涉案物品予以扣押。经询问，韩三仓对其制造毒品的犯罪事实供认不讳。2015年9月15日我局将犯罪嫌疑人韩三仓刑事拘留。
3、繁峙县公安局《现场检测报告书》，证实2015年9月15日10时40分公安机关对被告人韩三仓进行检测，检测结果为甲基安非他明呈阴性，吗啡呈阳性。
韩三仓吸毒人员动态管控详细信息表，证实被告人韩三仓系吸毒人员。
4、搜查、扣押相关证据
（1）呈请搜查报告书、繁峙县公安局搜查证，搜查字（2015）000014号、繁峙县公安局对被告人韩三仓的人身进行检查的《检查笔录》、繁峙县公安局禁毒大队对被告人韩三仓在繁城镇圣水头村住宅进行搜查的《搜查笔录》，搜查笔录上被告人韩三仓签字。
证实：
搜查时间：2015年9月15日0时15分至0时45分
搜查过程和结果：2015年9月l5日凌晨0时许，繁峙县公安局禁毒大队民警在繁城镇金龙路一民宅内将涉嫌制造毒品罪的被告人韩三仓抓获。该局民警对韩三仓的人身及其位于繁城镇金龙路的住所进行搜查：
在其住所正房西二间提取到氨酚待因片一大袋（23号）；
在其住所正房东三间提取到疑似毒品一纸包(8号，纸包装深褐色粉末状）、量杯一个（18号）、电子称一台（19号）、不锈钢快餐杯(17号)、瓷盆一个（15号）、白布一块（14号）、手机两部（20号、21号）；
在其住所后洞墙根提取到酸九瓶（26号）；
在其住所东一间窗台上提取到电炉一台（27号）；
在其住所东一间火炕上提取到天平一台（28号）；
在其住所东一间铁桶内提取到冰乙酸二瓶（25号）、氯化铵一瓶（24号）、瓷盆一个（16号）、酸三瓶（26号）、疑似毒品一袋（6号，红色塑料袋内白色块状）、疑似毒品半成品一瓶（12号，罐头瓶）、疑似毒品半成品一瓶（13号，矿泉水瓶）、白布两块(14号）、焦糖色素一包（30号）；
在其住所厕所中提取到疑似毒品九袋（1号、2号、3号、4号、5号、7号、9号、10号、11号，内均装有灰褐色粉末状）、氨酚待因片二百八十八盒（22号）；
在其住所大门洞提取到碱面一箱（29号）；
办案人员对查获的涉案物品进行扣押。
（2）繁峙县公安局禁毒大队《扣押清单》及扣押物品照片一套及《随案移送清单》，证实2015年9月15日公安机关向韩三仓扣押了相关物品。
1号疑似毒品1袋（透明塑料袋内灰褐色粉末状）、2号疑似毒品1袋（红色塑料袋内黑色粉末状）、3号疑似毒品1袋（红色塑料袋内灰褐色粉末状）、4号疑似毒品1袋（透明塑料袋内灰褐色粉末状）、5号疑似毒品1袋（透明塑料袋内灰褐色粉末状）、6号疑似毒品1袋（红色塑料袋内白色块状）、7号疑似毒品1袋（红色塑料袋内灰褐色粉末状）、8号疑似毒品1袋（纸包装深褐色粉末状）、9号疑似毒品1袋（红色塑料袋内灰褐色粉末状）、10号疑似毒品1袋（红色塑料袋内灰褐色粉末状）、11号疑似毒品1袋（红色塑料袋内灰褐色粉末状）、12号疑似毒品半成品1瓶（罐头瓶）、13号疑似毒品半成品1瓶（矿泉水瓶）、14号白布3块、15号瓷盆1个[黄色(大）内有毒品残留物]、16号瓷盆1个[黄色(小）内有毒品残留物]、17号不锈钢快餐杯1个、18号白瓷量杯1个、19号银灰色（DIGTALSCALE）电子秤1台、20号直板白色三星手机1部、21号翻盖咖啡色CHAONHOMC手机1部、22号氨酚待因片288盒（博那痛）、23号氨酚待因片1袋（同心堂包装袋）、24号氯化钠1瓶（福晨化学）、25号冰乙酸1瓶（BODI）、26号酸12瓶、27号电炉1台、28号天平（双圈牌）1台、29号碱面（红三角牌）1箱、30号焦糖色素1包（樱花牌）、31号不锈钢笊篱1把、32号不锈钢勺1把、33号竹筷1支。
证据分析：关于24号物证，搜查笔录表述为氯化铵一瓶，扣押清单表述为氯化钠一瓶。根据扣押清单所附照片及随案移送的该物证，可以证实该物证应为氯化铵一瓶。
5、鉴定意见
（1）忻州市公安司法鉴定中心2015年9月16日出具的《毒品检验鉴定报告》，（晋）公（忻）鉴（毒品）字[2015]110号、繁峙县公安局鉴定意见通知书
检材和样本情况：
1）查获的透明塑料袋内灰褐色粉末状疑似毒品，净重161.38g；2）查获的红色塑料袋内黑色粉末状疑似毒品，净重121.23g；3）查获的红色塑料袋内灰褐色粉末状疑似毒品，净重39.79g；4）查获的透明塑料袋内灰褐色粉末状疑似毒品，净重38.29g；5）查获的透明塑料袋内灰褐色粉末状疑似毒品，净重38.22g；6）查获红色塑料袋内白色块状疑似毒品，净重63.96g；7）查获的红色塑料袋内灰褐色粉末状疑似毒品，净重20.39g;
8）查获的纸包装的深褐色粉末状疑似毒品，净重0.10g；9）查获的红色塑料袋内灰褐色粉末状疑似毒品，净重14.24g；10）查获的红色塑料袋内灰褐色粉末状疑似毒品，净重3.92g；11）查获的红色塑料袋内灰褐色粉末状疑似毒品，净重3.l3g；12）查获的罐头瓶内装黑色液体，约520mL；13）查获的矿泉水瓶内装黑色液体，约360mL；14）查获的白布上附着的少量黑色残留物；15）查获的黄色瓷盆内壁附着的少量黑色液体；16）查获的另一个黄色瓷盆内的少量黑色残留物。
鉴定要求：对所送检材进行毒品定性检验。
检验开始日期：2015年9月15日。
检验意见：
送检的1、2、3、4、5、7、9、10、11、14、15号检材中均检出对乙酰氨基酚成分；8、12、13号检材中均检出可待因和吗啡成分；16号检材中检出海洛因成分；6号检材中未检出常见毒品成分。
该鉴定意见于2015年9月17日通知了被告人韩三仓。
繁峙县公安局禁毒大队2016年1月10日出具的情况说明，证实该队民警于2015年9月l5凌晨0时许，在山西省繁峙县繁城镇金龙路一民宅内将被告人韩三仓抓获。现场查获疑似毒品、疑似毒品半成品、制毒工具、制毒原料若干。由于现场条件有限，未对查获的疑似毒品进行称重，根据包装特征分类编号，予以扣押并制作扣押清单。后将被告人传唤至办案区，经讯问被告人辩称民警现场查获的并非毒品。该局民警于当日将疑似毒品送至忻州市公安司法鉴定中心进行毒品定性定量检验，由忻州市公安司法鉴定中心对现场查获毒品的性质、重量出具鉴定结论。办案民警于次日将鉴定结论告知被告人，并由被告人签字确认。
（2）中华人民共和国公安部《物证检验报告》，公物证鉴字[2016]392号
送检材料：
1）罐头瓶装黑色液体，留检重量686.41克，编为1号检材；
2）矿泉水瓶装黑色液体，留检重量392.36克，编为2号检材。
鉴定要求：吗啡定量检验。
检验结果：
从1号检材中检出可待因、吗啡、蒂巴因、罂粟碱和那某成分，其中吗啡(C17H19N03)含量为0.01%；
从2号检材中检出可待因、吗啡、蒂巴因、罂粟碱和那某成分，其中吗啡(C17H19N03)含量为0.06%。
6、被告人韩三仓供述
2015年9月15日2时20分至3时42分讯问被告人韩三仓笔录：我自己做了一些“假”被带回繁峙县公安局办案区。“假”是我用氨酚待因和酸做的面面，我做上是自己吃了，为了止痛。从我家厕所搜出来的那些全是我做的，具体多少我也没称过。
把氨酚待因捣烂，不捣烂也可以，然后加进酸（就是从我家搜出来的玻璃瓶里的那种酸），放在瓷缸里用电炉加热（就是你们从我家里搜到的那个电炉和两个瓷缸），我以前试验加碱面熬（就是你们从我家搜到的那种碱），结果加进碱面不行，后来就不加碱面了。熬到发点稠的时候，用铁网铺上纱布过滤一下，过滤完的汤汤里再加点水就成了颗颗了，然后晾干就成功了。你们从我家搜到的那个瓷盆里的汤汤是昨天晚上在那个房里我刚做的，过滤完了，还没加水了，在门帘后边藏着了。我一共做了三次，具体时间记不清了，反正是最近十来天的时间，都是在那个房间就我一个人做的。我做这些东西的时候家人不知道，我不让他们看。
我做“假”是自己吃了，没有向他人出售过。
我做“假”的酸是十来年前我从繁峙宾馆那块一个化学试剂门市买的，买了十来瓶；氨酚待因是我从繁峙各个药店买的。
2015年9月15日19时40分至20时31分讯问被告人韩三仓笔录：我现在不吸毒了，2006年左右吸过半年，自从判刑以后再没有吸过。我绝对没吸吗啡，就是吃氨酚待因片来，也吸食过我做出来的东西（“假”），是用锡纸烤上吸的。
从我家搜到的焦糖色素我也不知道谁买的，干什么用的。
从我家铁桶里搜到塑料袋包装的硬块是电石，听说是加工洋烟（鸦片）用的。从我家搜到的氯化铵，听说是加工洋烟（鸦片）用的。电石和氯化铵是“斗斗”放在我家的，他以前也是个吸毒的，死了好几年了。我也没用这两样东西，就在那里放着。从我家搜到的电子秤和天平是我2006年卖“料面”的时候称“料面”用的，后来没用过。
2015年9月16日16时10分至16时56分讯问被告人韩三仓笔录：在扣押清单中所扣押的一切物品都是我的。我先把氨酚待因片捣碎，然后把药放入瓷盆中，再倒入酸，放在电炉上加热，熬到发稠的时候，通过过滤倒入另一个瓷盆中，再加入热水，制成的东西就成为颗粒状了。待沉淀后，把上面的水倒掉，留下沉淀物用布拧干，最后把布上面残留的东西铺在纸上晒干就行了。
过滤的方法：东西熬好以后再准备一个盆，盆中再放一个细铁丝篱笆，上面再放一层布，把熬好的东西倒入另一个盆中就过滤完了。过滤完后布上的残渣没用，就倒掉了。
我做出来的东西没卖给过别人，都是准备自己吸食了。除了这些，我没有加工过其他毒品。
我加工时用的瓷盆、布、铁篱笆、酸、氨酚待因片都是我自己买的，酸是前十几年前买的，药是从各个药店买回来的，瓷盆、布、铁篱笆都是我自己从街上买的新的。
2015年9月26日16时30分至17时17分讯问被告人韩三仓笔录：9月份的时候，做了两、三次，我自己才试验了，记不清具体时间，就在抓我前的十来天时间内。就在我家正房中间的两间，我住的那两间房子里做的。就我一个人试验，没有别人。
先把氨酚待因捣碎，然后把药放入瓷盆中，倒入酸，放在电炉上加热，熬到发稠的时候，用纱布过滤，白纱布上面的滤渣扔掉不要，将滤下来的汤汤加入热水，等沉淀后，把上面的水倒掉，留下沉淀用布拧干，最后把布上面的东西晒干就成了。
我没有加工过鸦片和海洛因，从我家提取的工具里含有吗啡和海洛因成分可能是“斗斗”给我的液体里头有那成分了，我给我加工“假”的黄瓷盆里加了点，为了上点色，就是那个罐头缸里的液体和矿泉水瓶里的液体，是“斗斗”给我的。
7、大峪村委会2016年1月12日出具的证明一份，证实该村村民张某，化名斗斗，于2015年3月28日死亡。
张某死亡注销户口证明，证实张某，男，1959年7月6日生，户口已被注销。
8、繁峙县公安局禁毒大队2016年3月19日出具的情况说明一份，证实张某，绰号“斗斗”，经在全国违法犯罪人员信息资源库和全国吸贩毒人员信息库中查询，未查到张某有从事过贩卖、制造毒品等相关涉毒行为。
9、被告人韩三仓户籍证明，证实被告人韩三仓的身份情况。
（2）山西省繁峙县人民法院（2007）繁刑初字第13号刑事判决书及释放证明书，证实2007年3月10日被告人韩三仓因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被繁峙县人民法院判处有期徒刑三年。2009年3月17日刑满释放。
综合控辩双方观点，现就证据和犯罪事实综合评述如下：
被告人韩三仓辩称扣押的罐头瓶、矿泉水瓶都是张某（斗斗）到其家让其保管的，其辩护人申请证人赵某1出庭作证欲证明被告人韩三仓该观点，经庭审质证，本院认为（1）证人赵某1的证言与被告人韩三仓的供述不能相互印证：关于证人赵某1去被告人韩三仓家的原因，被告人韩三仓称赵某1是去其家清理家里常年的生活垃圾，与证人赵某1称因被告人韩三仓家盖新房，让其去清理烂砖烂瓦不相符。关于张某给韩三仓东西，被告人韩三仓称有玻璃瓶、矿泉水瓶、半桶沙、电石，且装这些东西的塑料袋其没有打开过，放在家门口的油桶里了，与证人赵某1称其看到白色塑料袋中有罐头瓶、矿泉水瓶，张某拿出来递给被告人韩三仓，韩三仓放在房间里不相符；（2）被告人韩三仓在公安阶段直至庭审辩称查获的罐头瓶及矿泉水瓶是张某交给其代为保管，经查，被告人韩三仓曾因贩卖毒品罪被判刑，韩三仓被抓获当天对其的现场检测报告书证实韩三仓吸食了毒品吗啡，说明被告人韩三仓对毒品有一定认知，在该两个容器中查获了含有吗啡和可待因成分、共计1078.77克的大量毒品（违禁品），被告人韩三仓在庭审中却又称其与张某并无深交，张某将上述装有毒品的塑料袋交给其时，张某没说是什么，其也没有打开过就代为存放，不合常理，而有证据表明该张某已于2015年3月28日去世，已无法对质。故证人赵某1的证言本院不予采信，从被告人韩三仓家查获的毒品并非张某让韩三仓代为保管，该毒品实为被告人韩三仓所有。
被告人韩三仓辩称其制造的是氨酚待因，用于止疼，并提供其在医院的相关诊疗记录佐证其观点，经查，被告人相关的诊疗记录只能证明其患病，并不能必然得出从其家中查获得氨酚待因是其食用用于治病的结论。公安机关从其家中搜出的氨酚待因片整盒的多达288盒，另有散装的若干氨酚待因片，明显多于治病食用的量，结合公安机关当场在被告人韩三仓家查获制毒工具电炉、快餐杯等、酸、称量工具电子称等，被告人韩三仓供述了相关的制造过程，且从在案扣押的罐头瓶内查获含有可待因和吗啡成分的液体686.4克、在矿泉水瓶内查获含有可待因和吗啡成分的液体392.36克，在其家正房东三间查获纸包装含有可待因和吗啡成分的深褐色粉末状毒品0.1克等证据，综合证据分析，该大量氨酚待因片实被被告人韩三仓用于制毒。被告人韩三仓制造毒品的罪名成立。被告人韩三仓辩称其未制造毒品之辩解与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人认为该两瓶含吗啡的液体毒品应当认定为被告人非法持有之辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
辩护人认为440.59克含对乙酰氨基酚成分的物质非管制药品，不应认定为毒品之意见，经查，对乙酰氨基酚确非属于禁毒法规定的毒品种类，公诉机关也并未将该部分物质计入毒品数量，该辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人韩三仓制造毒品，其行为已构成制造毒品罪，且数量大。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，但考虑本案的毒品含量较低，在量刑时予以考虑，辩护人关于查获的毒品液体吗啡含量小，应从轻处罚之辩护意见，本院予以采纳。被告人韩三仓因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，又犯制造毒品罪，系毒品再犯。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
（2）被告人韩三仓犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日至2030年9月14日止）。
（2）在案扣押的罐头瓶、矿泉水瓶、电炉等制毒工具、氨酚待因片、手机、碱面、酸、冰乙酸等物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 杜国年
审判员 马丽珍
审判员 孟 飞
二〇一六年八月一日
书记员 赵志琴