湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第108号
上诉人（原审被告）郴州市晓园房地产开发有限公司。
法定代表人陈晓，该公司董事长。
委托代理人伍绍敏。
委托代理人方成成。
被上诉人（原审原告）湖南家和建设有限责任公司。
法定代表人向顺祥，该公司董事长。
委托代理人赵轶。
委托代理人陆语华，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人郴州市晓园房地产开发有限公司（以下简称晓园公司）与被上诉人湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省郴州市中级人民法院于2014年4月21日作出（2013）郴民一初字第9号民事判决。晓园公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人晓园公司委托代理人方成成，被上诉人家和公司委托代理人赵轶、陆语华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：湖南省邵东县第一建筑工程公司（以下简称邵东一建）成立于1979年1月30日，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级，2010年9月26日变更公司名称为家和公司。晓园公司成立于2000年11月30日，经营范围为房地产开发与经营。
2009年2月12日，邵东一建出具授权委托书，授权赵轶为公司代理人，以该公司的名义参加雅景新村住宅楼工程项目管理活动，全权代表该公司负责该项目的业务洽谈、合同签订及管理该项目工程的安全、质量、进度、工程款等一切事务。2009年4月12日，邵东一建与晓园公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定邵东一建承建郴州市青年大道雅景新村工程，建筑面积3万平方米左右，承包范围为设计图纸内的土建工程（不含桩基、水电、消防及防雷安装工程）、图纸以外经晓园公司认可的附属工程及双方文字约定的内容，系全包工程。该份合同未备案。2010年9月28日，家和公司成立雅景新村项目部，项目负责人为赵轶。为办理工程合同备案手续，2010年10月8日邵东一建与晓园公司又签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定邵东一建承建郴州市锁石桥雅景新村工程，工程内容为雅景新村1-28#栋及地下车库、幼儿园等设计图纸内的土建工程（桩基除外）、水电工程。项目总建筑面积95385.2平方米，合同价款7039万元。合同工期为300天，开工日期为2010年10月16日，竣工日期为2011年7月16日。该合同对2009年4月12日的《建筑工程施工合同》内容进行了明确和补充。合同签订后，家和公司依合同约定对承包的工程进行施工建设。
2010年8月5日，晓园公司与赵轶签订《装饰工程分包协议》，约定将雅景新村7、8、11、12、15、18、19、22、23#栋住宅楼工程原未完工的装饰分部工程量现另行以包工包料的方式分包给赵轶完工。2011年5月29日，晓园公司与赵轶又签订《雅景新村项目水电安装工程承包合同》，约定将雅景新村7、8、11、12、15、18、19、22、23#栋水电、防雷安装工程采取包工包料的方式分包给赵轶施工，工程费用为300万元。
2011年5月15日，晓园公司（甲方）与家和公司（乙方）就雅景新村7、8、11、12、15、18、19、22、23#栋共计9栋住宅楼中途终止施工事项进行协商并签订《雅景新村7、8、11、12、15、18、19、22、23#栋住宅楼工程结算及支付协议书》（以下简称5.15协议），协议约定：一、工程建筑面积结算车库层高为2.18米，现约定此层按全面积计算，坡屋顶不计建筑面积。二、工程费用结算1、7、11、18、22#楼由乙方完工的基础及土建主体部分的工程量费用甲方按以上约定所计算的建筑面积，按404元／平方米进行结算。至2011年5月10日止乙方所完工的装饰工程量费用：其中材料费按72元／平方米，工资按38元／平方米，合计按110元／平方米进行结算，共计算费用为：15500平方米×514元／平方米=7967000元。自2011年5月10日后乙方未完工的装饰工程量及后续需发生的各种费用由甲方接收负责完工及费用支付。2、8、12、15、19、23#楼由乙方完工的基础及土建主体分部的工程量费用，甲方按以上约定所计算的建筑面积，按424元／平方米进行结算。共计结算费用为：17315平方米×424元／平方米=7341156元。自2011年5月10日后乙方未完工的装饰工程量由甲方接收负责完工，所发生的各种费用由甲方负责支付。1-2项合计工程款为1531万元。3、26、27#楼乙方已完工的基础及车库墙体、构造柱钢筋、化粪池的工程量费用合计按30万／栋×2栋=60万元由甲方负责支付。4、乙方现场所余的材料、机械设备及工棚、办公室、生活区板房等的价值，按100万元整由甲方收购及支付费用。5、以上1-4项甲方合计需支付乙方的费用为1691万元，至2011年5月16日止已付工程款1165.98万元，本次清算欠付工程款为525万元。甲方不扣留乙方的保修金及税、费，发生时双方约定由甲方负责支付及承担责任。6、乙方原所交纳的信誉金及垫资的利息按月息三分计算至2011年5月15日止，共计564万元（已扣除刘红朵57万元和红利22万元），再加应返还乙方的信誉金360万元，合计为924万元。1-6项合计欠付款为1449万元。三、工程款的支付于2011年5月15日前，甲方须支付乙方200万元，未付清乙方的费用1249万元现转作为乙方投资雅景新村项目的投资款，自2011年5月15日起此投资款的收益甲方按月支付3%的红利给乙方，作为乙方投资本项目的收益金。此投资款使用及返还时间最长不得超过2011年8月15日，否则视为甲方违反此条款，甲方每月需按以上所约定计付的收益金的一倍金额另行支付违约赔偿金给乙方作补偿。四、在甲方与乙方办理好此欠付款转投资款手续及支付乙方人民币200万元时，自即日起乙方在建工程中7、8、11、12、15、18、19、22、23#楼土建工程由甲方接收自做或另行发包，原乙方与甲方所签订以上栋号的建筑工程施工合同自行失效，此工程中原所发生的施工用电及自2011年5月15日后所发生的各种费用开支由甲方负责，现已与乙方无关。2011年5月31日，晓园公司的法定代表人陈晓认可从2011年3月30日至2011年5月29日已交给陈晓的收款收据但尚未付款的有64.8679万元。
2012年10月22日，家和公司出具特别授权委托书，授权委托赵轶为该公司的代理人，全权代表处理雅景新村工程的一切事务。对赵轶与晓园公司及与各栋号所签订的协议、合同、所领取的工程款、项目现场管理费用和办理各栋号工程结算、项目管理费清算，各栋号所得税的收取及代缴、劳保基金的追缴、竣工验收、资料备案等一切事务均由赵轶全权处理，该公司均予以认可。
2013年7月3日，晓园公司向一审法院提交追加当事人申请书，认为涉案工程的实际施工人是赵轶，案件的处理结果与赵轶有直接的利害关系，申请追加赵轶为第三人参加诉讼。2013年7月5日，一审法院在证据交换时，对赵轶进行了询问，赵轶表示案件与其个人没有关系，不需要作为第三人参加诉讼。2013年8月21日第一次法庭审理时，一审法院当庭驳回了晓园公司要求追加赵轶为本案当事人的申请，双方均无异议。
2013年9月12日，家和公司申请对晓园公司提供的1-43号凭证是否为履行5.15协议的款项进行司法会计审计。一审法院于2013年9月24日委托郴州正一会计师事务所有限公司进行会计审计。郴州正一会计师事务所有限公司于2013年11月13日作出郴正所鉴字（2013）第008号《关于晓园公司支付家和公司雅景新村项目工程款的司法会计鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：1、根据上述1-43号涉及的付款凭证及拨款记录表，能确认晓园公司为履行5.15协议款2615万元支付的款项合计为15299800元。其中2010年7月8日至2011年5月16日1045.98万元，2011年5月17日至2012年7月27日支付484万元。2、2011年1月20日刘世宏收款100万元，2011年1月25日赵轶收款20万元，已包括在2010年7月8日至2011年5月16日支付的11659800元中，根据目前的证据应为支付5.15协议款项。但此120万元未包括在1-43#付款凭证中。该款项的支付只有拨款记录表中有记录，双方未提供银行交易账号、交易单据及赵轶的收据。3、2012年1月28日陈晓付赵轶300万元，其中30万元已确认为履行5.15协议款项，已包含在15299800元中。其余272万元是否为履行5.15协议款项，有待双方协商。4、2011年11月17日陈晓付赵轶40万元，其款项用途有待查实，暂不能确认为支付5.15协议款项。且未包括在1-43#付款凭证中。5、《交陈总手的收款收据》1148679元，已支付148679元，其余100万元在拨款记录表中未查到付款记录。6、第29#付款凭证8、12、15、19、23#楼装饰工程款90万元，而拨款记录表中只有80万元的支付记录，尚有10万元未查到支付记录。其他事项说明：1、晓园公司提供的2012年7月39#记账凭证、2012年8月14#记账凭证、2012年8月26#记账凭证、2012年10月11#记账凭证支付向世定生活费5万元，该款项不属于委托审计的范围。2、晓园公司提供的2012年10月22#记账凭证支付向世定劳保基金款50万元，该款项不属于委托审计的范围。此次司法审计花费鉴定费35000元。
家和公司的诉讼请求为：1、晓园公司向家和公司支付工程欠款1249万元、利息及违约金1427.21万元（暂计算至2013年4月15日），共计2676.21万元。其中家和公司对晓园公司欠付的1249万元工程款享有优先受偿权；2、由晓园公司承担本案全部诉讼费用等。
原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方的争议焦点是：1、家和公司是不是适格的原告；2、涉案《建筑工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》、5.15协议是否合法有效；3、晓园公司是否应支付家和公司工程欠款1249万元、利息及违约金1427.21万元；4、家和公司对1249万元建设工程价款是否享有优先受偿权。
关于争议焦点一。《建筑工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》、5.15协议均为家和公司与晓园公司签订，现双方因5.15协议的履行发生争议，根据合同的相对性原则，家和公司作为原告提起诉讼，符合法律规定，晓园公司辩称家和公司不是本案适格原告的理由不能成立，不予支持。
关于争议焦点二。《建筑工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》、5.15协议的合同甲方为晓园公司，乙方为家和公司，双方均具有法律规定的相应资质，且是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。晓园公司辩称该三份合同是赵轶借用家和公司的资质与晓园公司签订，但家和公司、赵轶均予以否认，并主张赵轶是受家和公司的委托与晓园公司签订合同、结算等，家和公司对赵轶在履行双方合同中的行为均予以认可，故晓园公司的该项抗辩不能成立，不予支持。至于邵东一建于2010年9月26日更名为家和公司，2010年10月8日仍加盖邵东一建公章的问题，因邵东一建本就是家和公司的前身，且家和公司对2010年10月8日的合同予以认可，双方也是按照该合同进行的结算，故2010年10月8日的合同应为合法有效。即使《建筑工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》均为无效合同，也不影响5.15协议的效力，双方仍应按照5.15协议履行各自的义务。
关于争议焦点三。根据5.15协议的约定，截至2011年5月15日止，晓园公司的欠付款为1449万元。就2011年5月15日后晓园公司已支付家和公司的工程款，法院委托了郴州正一会计师事务所有限公司进行了司法审计，经司法审计和查明的事实，2011年5月17日至2012年7月27日晓园公司共支付家和公司工程款484万元，尚欠工程款965万元，晓园公司应予支付。双方在协议中另约定，晓园公司应于2011年5月15日前支付家和公司200万元，尚欠的1249万元转作家和公司投资雅景新村项目的投资款，自2011年5月15日起，晓园公司按月支付3%的红利给家和公司，作为家和公司投资该项目的收益金。此投资款使用及返还时间最长不得超过2011年8月15日，否则视为晓园公司违约。从以上约定可以看出，家和公司虽将晓园公司尚欠的1249万元转作为投资款，但家和公司不参与经营，只收取固定分红，不承担任何风险，双方也无合伙的事实，故家和公司的1249万元名转为投资实转为借款。晓园公司在约定的期限内未支付该笔款项，按照约定应支付家和公司利息，但双方约定的每月3%的分红过高，故2011年5月16日至8月15日的利息以同期银行贷款利率的四倍计算为807301.48元，对超出部分不予支持。双方还约定，如家和公司超过2011年8月15日未支付工程欠款1249万元，晓园公司自2011年8月16日起按月利率6分支付违约赔偿金。因晓园公司未按照约定按期支付工程欠款，晓园公司应承担违约责任，但双方约定以月利率6分计算违约金过高，同样应以同期银行贷款利率的四倍进行计算，2011年8月16日至2014年4月21日止的违约金为6984552.88元（附违约金计算清单），对超出部分不予支持。
关于争议焦点四。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据双方合同约定，工程的开工日期为2010年10月16日，竣工日期为2011年7月16日，因家和公司就上述9栋工程是中途退出施工，故家和公司行使优先权的时间从建设工程合同约定的竣工之日即2011年7月16日起算更为合理，家和公司应在2012年1月16日前行使建设工程价款优先受偿权，家和公司于2013年5月16日向法院提起诉讼，并要求行使优先权，已超过法定期限，故家和公司要求行使建设工程价款优先受偿权的请求不能成立，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由晓园公司于判决生效后十五日内支付家和公司工程欠款9650000元、利息807301.48元、违约金6984552.88元，合计17441854.36元；二、驳回家和公司的其他诉讼请求。如果晓园公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175610元，鉴定费35000元，合计210610元，由家和公司负担63183元，晓园公司负担147427元。
晓园公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定《建筑工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》以及5.15协议是有效协议系认定事实和适用法律错误；一审驳回上诉人追加赵轶为第三人的申请系遗漏诉讼主体，程序不合法。家和公司与赵轶没有统一的财务管理，也没有人事管理关系和劳动社会保险关系，既未提供工程主要机械、资金，也未对工程建设提供技术支持和质量管理，故涉案协议系无资质的赵轶借用家和公司的名义签订的合同，应为无效协议。同时，根据相关规定，涉案工程属于必须进行招投标的项目，但本工程未进行招投标就直接发包，不符合法律规定，亦导致合同无效。在合同无效的情况下，赵轶应当作为诉讼当事人参与诉讼，一审驳回晓园公司的申请，程序错误。2、一审认定《湖南省建设工程施工合同》是对《建筑工程施工合同》的内容进行明确和补充，这与客观事实不符。双方签订的《湖南省建设工程施工合同》是行合同行政备案之用，不是当事人的真实意思表示，也未得到实际履行，故一审的这一认定是错误的。3、一审认定晓园公司尚欠工程款965万元系认定事实错误。首先，晓园公司提交的《雅景新村工程拨款记录》中赵轶认可的为23508569元，实际上，此表遗漏了两笔款项74800元和400000元，系由陈晓转账汇入赵轶账户的；且2012年5月15日、7月27日和9月19日晓园公司向赵轶分别转账500000元、100000元和40000元，故赵轶的实际收款金额应为24623369元。同时，赵轶应收款数额应为结算工程款1691万元、信誉金360万元及赵轶认可的结算款437.82万元之和，共计24888200元，故涉案工程欠款应为264831元。其次，《鉴定意见书》存在审计错误条款，具体为：（1）《鉴定意见书》第四条第2项刘世宏2010年1月20日收款100万元应予认定；（2）《鉴定意见书》第四条第3项陈晓支付的300万元只认定了30万元，一审对于其余的272万元未予查清就直接否定是错误的；（3）《鉴定意见书》第四条第4项中的40万元，一审仅依据赵轶的单方陈述即认定为是装饰和水电工程款，不是5.15协议款，属于认定事实错误。（4）《鉴定意见书》第四条第5、6项和第五条第1、2项中所付款应该查明其不予认可的合法性。4、一审判决计算信誉金和垫资的利息以及违约金，适用法律错误。涉案合同无效，自始不具有法律约束力，故应当视为双方对信誉金、垫资款的利息没有约定。即使5.15协议为有效协议，但5.15协议中名为联营实为借贷的条款违反了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》的相关规定，不产生法律约束力，法院不能以无效条款为依据判决上诉人承担利息及违约金。并且，该条款非利息约定条款，应视为双方对利息没有约定，充其量是按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，而一审按照四倍利率计息和支付违约金，违反了相关规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并判令家和公司承担一、二审诉讼费用。
家和公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当维持。2、上诉人认为涉案合同无效的理由均不成立。家和公司对项目部派出了完善的管理机构和管理班子，配备了项目负责人、项目经理、技术负责人等人员，项目施工接受了各级建设行政主管部门的检查、督查及认可，家和公司也授权赵轶全权代表公司负责项目上一切事务，赵轶作为项目负责人，有权指挥项目的生产经营活动，调配并管理各种生产要素，且赵轶一直是答辩人公司的质检员，上诉人以公司未为其交纳养老保险来否认合同效力没有事实和法律依据。另外，该项目是郴州市建设行政主管部门审批同意上诉人直接发包的，工程项目是否违反招投标法应由行政主管部门决定。即便上诉人认为建筑施工合同无效，也不必然影响5.15协议的效力。5.15协议是上诉人与家和公司就解除施工合同后工程款结算及支付办法达成的新的合意，具有独立性，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，该协议合法成立并生效，对双方均具有约束力。3、一审认定上诉人欠家和公司5.15协议款965万元事实清楚。一审委托的鉴定程序合法，鉴定机构具有相应资质，一审亦组织双方对鉴定意见进行了质证，故可以作为定案依据。上诉人主张遗漏的47.48万元系上诉人偿还赵轶本金40万元及利息7.48万元，该部分付款没有家和公司的收款收据且在5.15协议签订之前，与协议款无关；2012年5月15日、7月27日、9月19日转款64万元已列入5.15协议款内；5.15协议约定了截止2011年5月15日，上诉人尚欠家和公司1449万元；对于鉴定意见中未计入的款项，一审已作出详细分析，家和公司没有异议；刘世宏收取的120万元及赵轶收取的20万元均已包含在5.15协议款1165.98万元中；2012年1月18日上诉人汇款的300万元中只有30万元是支付工程款，其余款项系支付借款和利息，这从家和公司提交的三张票据中可以看出。4、一审分段计算利息和违约金适用法律正确。5.15协议是当事人的真实意思表示，1249万元如果转为投资，投资期限不可能只有三个月，上诉人也不可能同意支付利息并在约定期限未归还时再约定违约金，因此协议所涉款项绝非投资，只是借款，上诉人应当承担未依约履行的违约责任。综上，请求二审法院依法维持原判。
二审中，晓园公司向本院提交了9份证据。
1、《建筑起重机械设备移交协议》、《建筑起重机械产权登记备案证明》，拟证明涉案所用机械设备不是家和公司提供的，而是实际施工人赵轶提供的。
2、《合伙投资股东协议》、《调查笔录》、《各股东应筹资金》等、《雅景新村项目承包协议》、《郴州雅景新村工程项目股东协商会议决议》、《邵东一建驻雅景新村项目部现场管理措施》、《会计凭证封面》，拟证明涉案项目不是晓园公司承建的，所用资金也不是晓园公司提供，晓园公司没有参与项目财务管理和分配利润，仅是向实际施工人收取了管理费用，整个项目是实际施工人及其股东独立核算、自负盈亏。
3、《“雅景新村”信誉保证金的交纳及利息计算表》及相关资料，拟证明信誉金是赵轶支付，家和公司没有实际投资该项目。
4、《邵东县养老保险》证明，拟证明赵轶和刘定良不是家和公司的股东和员工，他们之间没有法定意义上的人事管理调动、劳动和社会保险关系。
5、《项目直接发包审批表》，拟证明涉案项目没有依法进行招投标。
6、郴发改投备字（2009）39号文件、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》，拟证明涉案项目是2009年全部发包并开建后，于2010年补办的相关行政备案手续，为了办理备案的需要，才与家和公司签订了备案合同，此合同并未实际履行，也不是双方当事人的真实意思表示。
7、《建筑工程施工合同》七份，拟证明备案合同签订前，雅景新村2栋房屋早已于2009年全部对非晓园公司以外的人发包并开始建设，备案合同没有实际履行。
8、中国银行网银交易记录，拟证明2011年1月13日，上诉人向晓园公司实际施工人赵轶支付了工程款47.48万元。
9、网银交易记录，拟证明上诉人确实已支付刘世宏100万元工程款项。但在庭审中，晓园公司表示该记录不再作为证据提交。
10、湖南省住房和城乡建设厅出具的证明，拟证明赵轶不是雅景新村的成员。
11、证人陈浩峰、李智明、何计华的出庭陈述，拟证明证人在项目中承建了除赵轶承建的其他建筑物，赵轶做水电安装的时候并未完全按照合同约定内容竣工验收，有一部分是别人做的，属于别人的结算款。
家和公司对以上证据发表质证意见：以上证据均不是新证据，且与本案没有关联性。具体而言，对证据1的真实性无异议，移交协议是赵轶代表家和公司移交的，备案证明上的产权单位就是邵东一建，赵轶只是联系人。对证据2的真实性和关联性均有异议，均无原件，对刘红朵的调查笔录调查人不是本案代理人，属于非法笔录。证据3都是复印件，对真实性有异议，且与本案无关。对证据4的真实性认可，但不认可其证明目的，养老保险金是否交纳不代表赵轶、刘定良与家和公司之间无劳动关系，赵轶是家和公司的质量员，这个可以在家和公司的网站查询。对证据5的真实性无异议，证明目的有异议，是否直接发包是由申请人决定，由政府批准的，该证据不能证明合同无效。对证据6的真实性无异议，证明了晓园公司的项目是经过郴州市发改委备案的，项目建设单位为邵东一建。对证据7的真实性、合法性及关联性均有异议，上诉人已与被上诉人签订了工程总承包合同，在没有经过被上诉人同意的情况下与各栋号的实际施工人签订承包合同，被上诉人不同意。对证据8的真实性无异议，但这个款项是晓园公司归还借赵轶的个人款项和利息，不包括在5.15协议内，而且在5.15协议前双方已经结算。证据10是证明陈许文等四人的岗位资格证在2011年作废，因是人事教育处盖章，故不予认可，家和公司能提交赵轶的岗位培训专用章。对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，陈浩峰是晓园公司法定代表人的亲侄子，其证言不具备真实性；李智明、何建华仅是雅景新村的栋号负责人，其对整个项目管理、资金往来并不知情。同时，三证人证言与本案5.15协议后的款项支付没有关联性，水电安装与装饰工程是否完工，属赵轶与晓园公司另案解决的问题，与本案无关。
家和公司向本院提交了两份证据。
1、赵轶的岗位资格证书及助理工程师证书，拟证明赵轶从2004年起一直是家和公司的质量员。
2、邵东县建筑工程管理站出具的证明及赵轶的岗位资格证书，拟证明家和公司对雅景新村项目部派出了完善的管理机构和管理班子，赵轶系公司在岗工作人员。
晓园公司对该两份证据的质证意见是：证据1没有原件，不认可其真实性，对合法性也有异议。对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，该管理站不具备证明赵轶等人与家和公司劳动关系的资格。
对双方提交的证据，本院认证如下：晓园公司提交的证据1、4、5、6、8均提交了原件，且家和公司亦予以认可，故对其真实性予以采信。证据2、3均为复印件，证据2虽按有刘红朵的指印，但刘红朵并未出庭接受质询，家和公司亦不认可，两份证据的真实性无法核实，故不予采信。证据7中邵东一建与晓园公司签订的合同系一审双方均提交的证据，其真实性双方均无异议；晓园公司与李智明签订的合同，与证据11中李智明的陈述相吻合，应予采信；晓园公司与陈浩峰签订的合同因证据11中陈浩峰未做此陈述，且陈浩峰与晓园公司存在利害关系，故不予采信；其余几份均为晓园公司与第三人签订的合同，均为复印件，第三人亦未出庭作证，故不予采信。证据9晓园公司已明确不作为证据提交，故无需进行认证。证据10加盖了湖南省住房和城乡建设厅人事教育处的公章，其真实性可以采信。证据11的证人均出庭作证，除陈浩峰因与晓园公司存在利害关系，其证言的真实性不能确定外，其余两位证人证言真实性均予以采信，关联性将结合其他证据综合判定。家和公司提交的证据1中助理工程师证书没有原件，真实性无法核实，不予采信；但岗位资格证书提交了原件，应予采信。证据2加盖了邵东县建筑工程管理站的公章，其真实性可以采信。
根据双方举证、质证及庭审情况，本院二审另查明以下事实：
2009年，郴州市发展和改革委员会向晓园公司发出郴发改投备字（2009）39号，认为该项目符合相关要求，准予备案。晓园公司相继取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。涉案项目发包前，晓园公司填写了《郴州市建设工程非政府性投资房地产开发项目直接发包审批表》，注明施工企业为邵东一建。2010年9月27日，招标办签署意见：该项目资料齐全，按照郴改办（2009）8号文之精神，拟直接发包，请批示。局分管领导审批意见为：同意。
2010年9月28日，家和公司发出《关于成立湖南家和建设有限责任公司雅景新村项目部的通知》，其中明确项目负责人为赵轶，项目经理为刘定良。双方对于刘定良具备相关资质均无异议。2011年5月30日，赵轶向晓园公司移交了四台塔式起重机，起重机产权登记备案证明上注明产权单位为邵东一建，产权人及电话为赵轶186××××9699。
2014年6月9日，长沙市仁和法律服务所到湖南省住房和城乡建设厅查询赵轶等8人的资质证及所在单位。湖南省住房和城乡建设厅人事教育处给长沙市仁和法律服务所答复的主要内容是：你单位提供的陈许文、吕能中、邓才细、邓胜伟等4人岗位资格证书均已在2011年作废。你单位提供的徐少华质检员岗位证书复印件中的信息是真实的，但不能证明原件以及持有人个人信息是否真实。2014年6月10日，邵东县社会劳动保险事业管理站出具证明，内容为家和公司的以下职工在该局参加了湖南省直管企业职工基本养老保险，其中没有赵轶的名字。2014年8月1日，邵东县建筑工程管理站出具证明，证实赵轶、刘定良等人为家和公司的在岗工作人员。赵轶提供的岗位资格证书中注明其岗位为质量员，发证日期为2011年10月21日。
2011年1月13日，晓园公司董事长陈晓分别向赵轶转款74800元和40万元。
2014年7月18日，本院组织双方当事人和鉴定人员到场，由鉴定人员对上诉人晓园公司针对鉴定结论提出的意见进行了解答：1、对于晓园公司提出的实收款项遗漏了两笔款项7.48万元和40万元的问题，家和公司确认了该两笔款项的真实性，但认为这是偿还2010年7月6日陈晓向赵轶借款40万元本金以及累计利息7.48万元，且该笔款项发生在5.15协议之前。2、对于晓园公司提出的2012年其分别向赵轶转账的500000元、100000元、40000元未记入赵轶已收款的问题，鉴定人员的答复为在审计报告附表二的39、40、41号凭证中已记入，晓园公司未再提出异议。3、晓园公司提出的刘世宏2010年1月20日收款100万元应予认定的问题，经鉴定人员解释，晓园公司表示对此项不再提起上诉。4、对于晓园公司提出的2012年1月18日陈晓付赵轶300万元中审计报告认定30万元的问题，鉴定人员的答复是300万元中有一个30万元的收据，同时还有一个272万元的收据，但272万元的收据是注明了用于抵销借款和利息。赵轶亦认可晓园公司汇款300万元是实，但其中270万元是用于归还借款及利息的。经查，赵轶在一审提供了一张2012年1月17日开具的收据号为2418135的收据，主要内容为晓园公司交款372万元，其下的收款事由中赵轶注明：“原甲方（即晓园公司）于2012年1月12日汇款100万（原已开具收据号2418134，收据金额为200万）及李总代付杨建中砂款2万（原已开具收据号2418130）和本次计划于2012年1月17日汇款270万，合计372万。此款为抵付甲方原于2011年5月31日所签认票据未付的欠付款100万和于2011年5月15日借款200万的偿还及该款合计300万至2012年元月15日止的利息72万的支付”。5、对于晓园公司提出的2011年11月17日陈晓付赵轶40万元应为5.15协议款的问题，鉴定人员的答复是该笔款项只有一个付款单据，钱是付给了赵轶，但支付的是什么钱并不清楚，且没有家和公司出具的收据，按照双方的交易习惯，都是先开收据再汇款，所以《鉴定意见书》中没有认定。6、对于晓园公司提出的审计报告书错误认定晓园公司仅支付484万元工程款的问题，鉴定人员的答复是不能确认的款项中，有的收据不是赵轶开具的，有的不在1-43号凭证里，对于无法认定属于5.15协议内容的款项，均未予认定。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案系建设方与施工方在履行建设工程施工合同过程中发生的纠纷。建设方晓园公司上诉认为涉案的《建筑工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》及5.15协议均系无效合同，其主要理由为涉案工程系挂靠施工以及未依法进行招投标。本院认为，首先，从涉案工程的组织来看，家和公司专门成立了雅景新村项目部，任命赵轶为项目负责人，刘定良为项目经理，并安排了质检员、安全员等施工必备人员，可见，家和公司对涉案工程是有实际参与和精心组织的；从涉案项目建设的机械设备来源看，用于施工的四台塔式起重机的产权单位为邵东一建，晓园公司认为机械设备均非家和公司提供的理由不成立；从赵轶与家和公司的法律关系来看，邵东县建筑工程管理站出具的证明证实赵轶系家和公司的在岗工作人员，同时，家和公司还授权赵轶为该公司的代理人，全权代表处理雅景新村工程的一切事务，晓园公司认为赵轶只是借用家和公司的名义承揽工程与客观事实不符；从挂靠的实质内涵看，建筑领域的挂靠是指没有资质的施工人或资质较低的施工人借用有资质的或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为，赵轶虽然没有相关资质，但依据家和公司成立雅景新村项目部的通知，赵轶的身份只是项目负责人，而担任项目经理的刘定良具备相应的资质。故，晓园公司上诉认为涉案合同因存在挂靠而无效的理由不成立，应予驳回。其次，涉案工程虽未经招投标程序，但这是在晓园公司申请，郴州市建设工程招标投标管理办公室根据相关文件精神批准同意的情况下直接发包的，晓园公司根据相关行政部门的审批要求将涉案工程直接发包给家和公司并无不当，晓园公司上诉认为涉案工程因未经招投标程序而归于无效的理由同样不成立，应予驳回。综上，涉案《建筑工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》及5.15协议应为合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行相应的义务。由于涉案合同当事人均为家和公司和晓园公司，赵轶并非必须参加诉讼的当事人，况且其已作为家和公司的诉讼代理人参与诉讼，故一审法院驳回晓园公司要求追加赵轶为第三人的请求并无不当。
晓园公司上诉提出一审认定《湖南省建设工程施工合同》是对《建筑工程施工合同》的明确和补充系认定事实错误。经查，《建筑工程施工合同》对承包范围仅约定是雅景新村设计图纸内的土建工程，建筑面积30000平米左右，《湖南省建设工程施工合同》明确工程内容为雅景新村1-28栋及地下停车场、幼儿园等图纸内的土建工程，建筑面积95385.2平方米，两份合同的工程内容并不完全一致，加之家和公司亦陈述其只完成了其中9栋的部分工程，其余工程由其他人承建，因此，《湖南省建设工程施工合同》并非对《建筑工程施工合同》的明确和补充，也未全部得以实际履行，一审的认定与实际情况不符，应予以纠正。
关于晓园公司欠付家和公司工程款的数额问题。郴州正一会计师事务所有限公司对欠付工程款作出了《鉴定意见书》，认定5.15协议之后晓园公司共支付工程款484万元，晓园公司对此提出异议。结合郴州正一会计师事务所鉴定人员对晓园公司异议的答复，本院分析如下：
1、关于47.48万元的问题。家和公司代理人赵轶认可其收到了40万元和7.48万元，但认为这是陈晓归还赵轶的借款和利息。因赵轶与晓园公司及陈晓之间存在其他法律关系，赵轶对该笔款项未出具收据，亦无证据证明该笔款项的性质，且该笔款项发生时间是2011年1月13日，在5.15协议签订之前，而5.15协议系在对之前的工程款进行结算的基础上形成的，故晓园公司没有证据证明47.48万元系支付的5.15协议工程款，不予采信。
2、关于2012年5月15日、7月27日和9月19日转账的50万元、10万元和4万元的问题。鉴定人员答复为在审计报告附表二的39、40、41号凭证中已记入，晓园公司未再提出异议，故对该三笔款项不予认定。
3、关于2012年1月18日陈晓付赵轶300万元中《鉴定意见书》仅认定30万元的问题。从2012年1月17日开具的收据号为2418135的收据备注内容来看，2012年1月17日汇款的270万是和之前的两笔款项一起用于归还晓园公司所欠赵轶的借款及利息的，因此，赵轶账户上虽在2012年1月18日进账300万元，但实际用于支付工程款项的仅为30万元，这与赵轶当天出具的30万元收据也互相吻合，故审计报告书仅认定30万元工程款并无错误。
4、关于2011年11月17日陈晓付赵轶40万元是否为5.15协议款的问题。由于该笔款项只有一个付款单据，没有家和公司出具的收据，也未注明款项的性质，不符合双方先开收据再汇款的交易习惯，所以《鉴定意见书》中没有认定。晓园公司上诉也未提供证据证明该笔款项系支付5.15协议款，故对其主张不予采信。
基于会计审计的专业性，一审法院依法委托了郴州正一会计师事务所有限公司对双方争议的工程款进行了鉴定，鉴定程序合法。对于晓园公司针对《鉴定意见书》提出异议，鉴定机构均进行了答复，晓园公司亦未提交证据证明《鉴定意见书》存在错误，故该《鉴定意见书》应作为本案的定案依据。本案家和公司系依据5.15协议要求晓园公司支付结算工程款，故《鉴定意见书》也仅仅是对晓园公司提供的付款凭证是否为履行2011年5月15日签订的协议款项进行会计审计，因赵轶还与晓园公司签订了装饰工程合同及水电安装工程合同，并与晓园公司存在借款关系，故本案仅依据家和公司的诉讼请求审理与5.15协议有关的款项，晓园公司主张将其支付给家和公司的所有款项一并处理，因装饰工程合同关系、水电安装合同关系及借款关系并不属于本案的审理范围，对于晓园公司实际支付但未纳入5.15协议款项的款项，晓园公司可另案解决。晓园公司上诉认为一审对欠付工程款认定事实错误的理由均不成立，依法应予驳回。
关于利息及违约金的计算。根据5.15协议的内容，家和公司虽将晓园公司的欠款转为投资款，但其并不参与经营，也不承担风险，只收取固定收益，故该约定名为投资实为借款。晓园公司主张该约定系企业之间的借贷，违反了有关金融法规，应属无效。本院认为，首先，企业间借款属于合同行为，应受《中华人民共和国合同法》调整，晓园公司并未举证证明该借款存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。关于企业间不得办理借贷业务的规定出自于中国人民银行《贷款通则》，虽然最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中规定企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同，但最高人民法院在《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，而《贷款通则》属于行政规章，故违反行政规章并不必然导致合同无效。晓园公司上诉认为该条款无效的理由不成立，应予驳回。由于5.15协议中结算的1449万元中包含了信誉金及垫资的利息564万元，该部分不应再重复计算利息。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，晓园公司在5.15协议之后支付的484万元应当先偿还欠款利息，故家和公司实际欠付晓园公司利息80万元（564万元-484万元）及本金885万元（1449万元-564万元），本金885万元应当从2011年5月15日开始计算利息。晓园公司的上诉理由中虽只提及条款效力及利息标准，但其整体上系对利息和违约金提起上诉，一审以1249万元为基数计算利息，将564万元计算了复利，属于适用法律错误，应予纠正。基于双方对款项性质认定错误，5.15协议未约定借款利息，但对投资款的分红及违约赔偿金进行了约定，一审在双方约定的基础上适当调低，按照同期银行贷款利率的四倍计付利息和违约金并无不当，依法应予维持。
综上，一审认定事实略有不当，适用法律错误，依法应予改判。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市中级人民法院（2013）郴民一初字第9号民事判决第二项；
二．变更湖南省郴州市中级人民法院（2013）郴民一初字第9号民事判决第一项为：由郴州市晓园房地产开发有限公司于本判决送达之日起十五日内支付湖南家和建设有限责任公司工程欠款885万元、885万元从2011年5月16日计算至8月15日止按银行同期贷款利率的四倍计算的利息，以及885万元从2011年8月16日计算至2014年4月21日止按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金；
三、由郴州市晓园房地产开发有限公司于本判决送达之日起十五日内支付湖南家和建设有限责任公司工程欠款利息80万元。
如果郴州市晓园房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费175610元，鉴定费35000元，合计210610元，由湖南家和建设有限责任公司负担63183元，郴州市晓园房地产开发有限公司负担147427元。二审案件受理费126451.13元，由湖南家和建设有限责任公司负担37935元，郴州市晓园房地产开发有限公司负担88516.13元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 王 莉
代理审判员 伍小鹏
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 申书琴
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第7条出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，只返还本金。