山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德中刑二终字第7号
原公诉机关山东省德州市德城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郎树成，男，满族，1957年9月28日出生于黑龙江省林口县，小学文化，烟农，住黑龙江省林口县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月2日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人徐万春，山东杰然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孔凡永，男，汉族，1976年7月1日出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，货车司机，住黑龙江省牡丹江市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月2日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于德州市看守所。
上诉人（原审被告人）张新宁，男，汉族，1980年2月19日出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，货车司机，户籍地及住址均系黑龙江省牡丹江市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月2日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于德州市看守所。
山东省德州市德城区人民法院审理德城区人民检察院指控原审被告人郎树成、孔凡永、张新宁犯非法经营罪一案，于2014年12月24日作出（2014）德城刑初字第198号刑事判决。原审被告人郎树成、孔凡永、张新宁不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人郎树成与黑龙江省林口县某村村民何某某（另案处理）在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，欲将自产的烤烟烟叶贩卖至河南省商丘市，并雇佣被告人孔凡永为其运输，孔凡永又雇佣被告人张新宁驾驶车牌号为黑c×××××东风牌货车于2014年2月28日从黑龙江省林口县向河南省商丘市运输烤烟烟叶12540公斤。郎树成、何某某、孔凡永、张新宁均未办理过烟草专卖品准运证。2014年3月2日，当该车行至山东省德州市鲁冀收费站时被公安人员查获。经鉴定，涉案烟叶价值人民币576087.60元。
上述事实有经原审当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
（一）证人证言
1、何某某证实，2014年2月27日中午，其朋友郎树成告诉其有个客户想收购烤烟烟叶，其和郎树成商定把各自手里、当地烟站没有收购的烤烟烟叶卖给这个客户。同年2月28日晚上，其把自己的1.1万斤烤烟烟叶装到郎树成联系的大货车上，郎树成的烤烟装了多少其不清楚，随后其和郎树成以及两个司机从黑龙江省林口县上了高速公路，行至鲁冀高速公路收费站时被公安人员查获。
2、张某某证实，2014年3月2日，德城区烟草专卖局稽查大队接到举报称，有一辆牌号为黑c×××××的货车非法运输烤烟烟叶，将于当天上午途经鲁冀高速公路公安检查站。该队工作人员会同德州鲁冀公安检查站公安人员于当天上午11时许，查获了上述货车上的12吨多的烤烟烟叶，车上的两名烤烟货主、两名司机被公安人员带走。
3、任某某证实的内容与证人张某某的证言一致。
（二）物证
物证照片，证实本案运输车辆黑c×××××号东风牌货车以及涉案烤烟烟叶的特征。
（三）书证
1、过磅单、移送物品清单、扣押清单2份、草稿清单1份证实，案发后公安人员从被告人郎树成、证人何某某处扣押了涉案烤烟烟叶12540公斤，从何某某处扣押了涉案烤烟烟叶的重量计算清单草稿纸1张。
2、人口信息查询表3份证实，被告人郎树成出生于1957年9月28日，被告人孔凡永出生于1976年7月1日，被告人张新宁出生于1980年2月19日，三被告人作案时具有完全负刑事责任年龄等基本情况。
3、黑龙江省林口县烟草专卖局于2014年3月14日出具的证明材料证实，该局无权为个人跨省出具烟草准运证明，没有为被告人郎树成、孔凡永、张新宁以及何某某出具过烟草准运证明等事实。
4、德州市德城区烟草专卖局于2014年3月2日出具的证明材料、山东省烟草专卖局于2014年1月16日出具的证明材料证实，山东省2013年度烤烟调拨平均基准价格为每公斤45.94元。
（四）鉴定意见
1、山东省烟草质量监督检测站出具的检测报告，证实公安机关扣押的本案涉案烟叶为烤烟烟叶。
2、山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书2份、鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件，证实本案涉案烤烟烟叶的价值为576087.60元。
（五）被告人供述和辩解
郎树成、孔凡永、张新宁在侦查阶段的供述和辩解，分别证实郎树成、孔凡永、张新宁在侦查阶段如实供述了实施本案非法经营行为的事实。
其他经当庭质证、认证的证据：
1、德州市公安局经济技术开发区分局经侦大队于2014年3月2日出具的证明材料、受案登记表、案件移送函，分别证实本案的侦破过程及被告人郎树成、孔凡永、张新宁被抓获的情况。
2、林口县某中心卫生院出具的病案复印件，证实证人何某某因脑梗于2014年5月10日至5月14日在该院住院治疗的情况。
被告人郎树成的辩护人提交并经法庭质证的林口县某村民委员会出具的证明材料1份证实，郎树成系该村的烤烟种植户，2013年与镇烟站签订烤烟种植合同，秋后按照合同要求如数完成烤烟任务后剩余部分次等烟叶的情况。
原审法院认为，被告人郎树成、孔凡永、张新宁未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烤烟烟叶，扰乱市场秩序，三被告人的行为均构成非法经营罪，情节特别严重，公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的事实和罪名成立。三被告人非法经营的烤烟烟叶在运输途中即被查获，属犯罪未遂，三被告人在庭审中认罪态度较好。被告人郎树成、孔凡永在共同犯罪中，均起主要作用，均属主犯，张新宁在共同犯罪过程中起次要作用，属从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人郎树成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人孔凡永犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人张新宁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；德州市公安局经济技术开发区分局扣押、未随案移交的涉案烤烟烟叶12540公斤予以没收，由德州市公安局经济技术开发区分局办理。
宣判后，原审被告人郎树成不服，以“一审判决量刑过重。系初犯，属于犯罪未遂，主动交待犯罪事实，应该适用缓刑。（1）查扣的烟叶分别属于其和何某某所有，不能将两人的烟一并记录到其一人身上，不能以此总数追究其刑事责任；（2）鉴定价值过高。两次鉴定均没有对查扣的烟叶进行等级划分；（3）年事已高，家有年近九十的双目失明的老母亲需要其照料”为由提出上诉。原审被告人孔凡永不服，以“是货车车主及司机，没有参与货主之间的买卖，只是运输，不构成非法经营罪；一审判决量刑过重”为由提出上诉。原审被告人张新宁不服，以“只是孔凡永雇佣的司机，不认识货主和买主，他们之间的交易其不知情，一审判决以非法经营罪判处其一年六个月属定性不准、量刑过重”为由提出上诉。
上诉人郎树成的辩护人提出的辩护意见：1、上诉人郎树成的烟叶是其自己种植的；2、上诉人郎树成将当地烟站收购剩余的烟叶私自出售系万般无奈之举；3、查扣的烟叶属于分别其和何某某所有，不能将两人的烟一并记录到其一人身上，不能以此总数追究其刑事责任；4、鉴定结论不准确；5、社会危害性小，初犯，未遂，认罪态度好；6、其年事已高，家有年近九十的双目失明的老母亲需要其照料。应适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人郎树成及其辩护人均提出“查扣的烟叶分别属于其和何显素所有，不能将两人的烟一并记录到其一人身上，不能以此总数追究其刑事责任”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郎树成和其朋友何某某把各自的烤烟烟叶装到同一辆货车上，欲共同销售，上诉人郎树成应对总数负责。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郎树成及其辩护人均提出“鉴定价值过高、不准确”的上诉理由及辩护意见，经查，本案的鉴定价值是物价鉴定部门根据《最高人民法院、最高人民检察院关于于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、山东省烟草专卖局出具的证明依法作出的，鉴定机构及人员资质均合法有效，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郎树成的辩护人提出“上诉人郎树成准备出售的烟叶系自己种植、在完成当地烟站收购任务后剩余的部分次等烟叶，郎树成无前科，系初犯”的辩护意见，经查，上述意见一审判决已充分考虑。
关于上诉人郎树成及其辩护人均提出“上诉人郎树成年事已高，家有年近九十的双目失明的老母亲需要其照料”的上诉理由，经查，此情况不能作为对其从轻、减轻处罚的法定理由。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孔凡永提出“是货车车主及司机，没有参与货主之间的买卖，只是运输，不构成非法经营罪”及上诉人张新宁提出“其只是孔凡永雇佣的司机，不认识货主和买主，对他们之间的交易不知情，一审判决认定其犯非法经营罪定性不准”的上诉理由，经查，上诉人孔凡永作为货车车主及司机、上诉人张新宁作为孔凡永雇佣的司机，明知上诉人郎树成等人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烤烟烟叶，仍为上诉人郎树成等人运输，应认定其二人与郎树成共同犯罪。此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孔凡永、张新宁均提出“一审判决量刑过重”的上诉理由，经查，一审判决已认定三上诉人犯罪未遂、认罪态度好，有悔罪表现，上诉人张新宁系从犯，并对三上诉人均减轻处罚，一审判决量刑并无不当。此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郎树成、孔凡永、张新宁未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烤烟烟叶，扰乱市场秩序，三上诉人的行为均构成非法经营罪，且情节特别严重。三上诉人在运输烤烟烟叶途中即被查获，属犯罪未遂，且均认罪态度较好。上诉人张新宁在共同犯罪过程中起次要作用，属从犯。上诉人郎树成、孔凡永、张新宁提出的上诉理由及上诉人郎树成的辩护人提出的辩护意见均不能成立。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯世联
审 判 员 蔡学英
代理审判员 郭伟伟
二〇一五年三月十六日
书 记 员 徐 一