福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终786号
上诉人（原审被告）：漳州香江房地产开发有限公司。住所地：漳州市芗城区瑞得园2幢（龙江居委会内）。
法定代表人：杨孙西，董事长。
委托代理人：郑全美，福建中仑律师事务所律师。
委托代理人：刘蔚然，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：蒋小燕，女，1984年10月27日出生，汉族，住漳州市芗城区。
上诉人漳州香江房地产开发有限公司（以下简称香江公司）因与被上诉人蒋小燕商品房预售合同纠纷一案，不服漳州市芗城区（2015）芗民初字第7298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人香江公司的委托代理人郑全美、刘蔚然，被上诉人蒋小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年5月16日，双方签订一份《商品房买卖合同》，约定：蒋小燕向香江公司购买瑞京路两侧、西洋坪路西侧香江新城一期1幢××号房屋，建筑面积73.80平方米；总价款513058元，蒋小燕应于合同签订当日支付首付款173058元，余款340000元以按揭贷款的方式支付；蒋小燕应在接到香江公司发出的书面通知之日起10日内提交按揭贷款所需完整资料，并在接到香江公司发出书面通知的60日内办妥所有按揭贷款手续（以香江公司收到按揭款项为“办妥按揭手续”），如买受人无法在上述约定期限内办妥按揭手续，买受人应于上述约定期限到达后5日内付清全部购房款。关于房屋的交付，合同第八条约定：出卖人应于2013年9月30日前，将符合合同约定条件的商品房交付买受人使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2.本条所涉及的“特殊原因”还包括以下情形：（1）非出卖人原因造成的停水、停电等情况所引致的延误；（2）为配合法规、规章、政策、规定等执行（如中考、高考期间的停工要求等），或政府有关部门要求施工单位暂停施工，或政府重要活动（如大型会议、交通管制等）导致无法施工，或配合其他市政建设需要所引致的延误；（3）施工中遇到不可预见的异常困难，或以施工当时当地建筑行业所达到的技术水平无法及时解决的困难；（4）遇到37度以上（含37度）高温天气，昼夜降水量超过40mm，6级以上（含6级）大风或5级以上（含5级）地震；（5）其他非出卖人所能控制的因素。补充协议第五条第二款约定：在出卖人全额收到买受人根据原合同及本协议约定的所有应付款（包括但不限于该商品房总价款、违约金、赔偿金）之前，出卖人有权顺延交房时间而不构成违约，无须承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任。关于逾期交房的违约责任，合同第九条约定：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1.逾期不超过90日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1.5的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的10%支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条约定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金。合同签订后，蒋小燕支付香江公司购房款173058元及10000元。2013年11月12日，蒋小燕通过中国建设银行以按揭贷款的方式支付香江公司剩余购房款330000元。2013年11月12日，香江新城一期1#楼通过工程竣工验收。2014年7月11日，香江新城1#楼及地下室工程经消防验收合格。2014年9月30日，香江公司将上述房屋交付蒋小燕。
原审另查明：从双方签订合同之日2013年5月16日起至约定交房日2013年9月30日，发生合同第八条约定的“特殊原因”天数为37天，2013年10月1日至2013年11月6日日，发生上述情形的天数为1天。从蒋小燕付清约定购房款之日2013年11月12日起至实际交房之日2014年9月30日，发生上述情形的天数为42天，其中日降水量≥40.0毫米天数为7天，六级风以上天数为9天，37.0℃以上高温天数为11天，台风天气天数为8天，中高考天数为5天，停电天数为2天（国家电网停限电公告与漳州市人民政府停电公告、闽南日报停电通告重复的以最长的停电时间计算，24小时内停电超过12小时的按1天计算，停电超过6小时不足12小时的按0.5天计算；停电不足6小时的不予计算），停水天数1天（供水水压降低的情况忽略不计）。上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算。
香江公司在（2014）××民初字第××号一案中向本院申请对香江新城一期1幢（住宅）毛坯房2013年1月起至2014年10月止的平均租金水平进行鉴定，本院依法委托漳州市价格认证中心进行鉴定，鉴定结论为：“……香江新城一期1幢各户型住宅（毛坯房）的平均租赁价格为350元／套•月至670元／套•月，单层01-17单元的租赁价格合计为人民币175780元，带电梯住宅租楼层差异对租赁价格的影响可忽略不计，详见价格鉴定明细表。”根据价格鉴定明细表，蒋小燕所购买的1幢××号房屋的月平均租赁价格为630元／套。
原审判决认为：关于逾期交房的天数。本案《商品房买卖合同》（含补充协议）系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。香江公司主张依照合同第八条的约定扣除部分逾期天数，因该条款约定了发生停水停电等五种“特殊原因”可据实延期交房，且未约定香江公司须对“特殊原因”的发生尽通知义务，故香江公司在未通知蒋小燕的情况下主张扣除部分逾期天数，应予支持。香江公司又依照补充协议第五条第二款的约定主张在全额收到蒋小燕的购房款前，有权顺延交房，因补充协议属于合同的组成部分，与合同具有同等法律效力，故香江公司上述主张应予支持。根据上述分析及已查明的事实，从2013年5月16日起至2013年9月30日发生合同第八条约定的延期交房情形为37天，2013年10月1日起至2013年11月6日发生上述情形的天数为1天，故香江公司依照合同第八条可具体顺延交房期限的截止日为2013年11月7日。因蒋小燕于2013年11月12日付清全部购房款，故香江公司依照合同补充协议第五条第二款可具体顺延交房期限的截止日为2013年11月12日，该时间点超过香江公司依照合同第八条可具体顺延交房的期限，故2013年11月12日为可具体顺延交房期限的最终截止日，也即香江公司承担违约责任的起点。至于香江公司具体顺延交房期限的截止日起至实际交房日期间如何承担违约责任，因合同约定的是按日计付违约金，如果违约方在上述期间又发生约定延期交房情形（虽然说该情形在约定上适用对象是约定交房日的顺延，但从双方约定时一致的意思表示可以推定，双方都认为，上述情形一旦发生，违约方事实上无法交房），根据合同法第一百一十条的规定，违约方的交房义务属于法律上的履行不能。在此情况下，违约方支付上述情形发生期间的违约金显失公平，故相应天数应予扣除。蒋小燕主张合同第八条属于减轻或者免除香江公司责任的条款，未正确理解合同约定及法律规定，理由不能成立。蒋小燕主张根据《建筑工程施工许可证》载明的竣工时间，竣工之后的“特殊原因”与施工无关，相应的天数不能从逾期天数中扣除，因《建筑工程施工许可证》颁发于工程施工前，其载明的仅为合同约定的竣工时间，并非实际竣工时间，故蒋小燕的该项主张，不予采信。综上，从本案具体顺延交房期限截止日2013年11月12日起算，香江公司迟延至2014年9月30日交房，共计逾期332天，扣除该期间发生合同第八条约定“特殊情形”的天数42天，香江公司实际逾期交房的天数为280天，已构成违约。
关于逾期交房违约金的标准。依照合同第九条约定，香江公司逾期交房超过90日，合同继续履行的，香江公司应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向蒋小燕支付已付款万分之二的违约金。对此，香江公司主张约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以减少。本案中，香江公司逾期交房给蒋小燕造成的损失应为蒋小燕租赁同地段同类房屋的租金损失。合同约定交付房屋的标准属毛坯房，经鉴定蒋小燕所购买房屋（毛坯房）在逾期交房期间的月租赁价格为630元／套，按此计算，约定的违约金已超过该租金标准30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，香江公司请求调整违约金，应予支持。至于违约金的调整幅度，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以上述租金的130%计算违约金标准，即月租赁价格为819元／套（630元／套×130%=819元／套），但按此计算该标准远低于同期贷款基准利率。蒋小燕作为买受人，已全额支付购房款，且对逾期交房不存在过错，若香江公司支付违约金的标准远低于同期贷款基准利率，从实体结果而言，显失公平，故从公平原则和诚实信用原则出发，本案逾期交房违约金应参照蒋小燕已支付购房款在香江公司逾期交房期间的利息损失计算较为合理。根据中国人民银行于2014年11月28日公布的《金融机构人民币贷款基准利率》，2012年7月6日至2014年11月21日期间一年期的贷款基准利率为6%。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本院除考虑实际损失额外，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益因素进行综合判断后认为，本案逾期交房违约金标准应以香江公司逾期交房期间的中国人民银行贷款基准利率即6%计算。
综上，香江公司应支付的逾期交房违约金为23615元（513058元×6%÷365天×280天≈23615元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、香江公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付蒋小燕逾期交房违约金23615元；二、驳回蒋小燕的其他诉讼请求。若香江公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费736元，由香江公司负担390元，蒋小燕负担346元。
宣判后，原审被告香江公司不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人香江公司上诉称：一、原审违反法定程序。我方违约系因福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）逾期竣工所致，故应追加其为无独立请求权的第三人。原审未予追加，明显不当。二、原审认定我方应支付逾期交房违约金23615元，事实有误。1.依照补充协议第五条的约定，因按揭款的到款日是2013年11月12日，原审以2013年9月30日作为“特殊原因”天数的计算依据明显有误；2.本案逾期交房天数的认定应参照（2014）××民初字第××号民事判决的计算方式，扣除从合同签订日到实际交房日之间的“特殊原因”天数。经计算，该期间内“特殊原因”天数应为80天，2013年10月30日到实际交房日即2014年9月23日共计322天，扣除80天，我方实际逾期242天。综合上述2点，经计算，我方仅应支付逾期交房违约金20410元。综上，请求：一、追加闽南公司为第三人；二、改判由闽南公司承担逾期交房违约金；三、变更原判第（一）项为我方支付蒋小燕逾期交房违约金20410元。
被上诉人蒋小燕答辩称：一、香江公司关于追加闽南公司为第三人及由闽南公司承担逾期交房违约金的请求，违反合同法的立法原则及相关规定。首先，根据该法第一百二十一条的规定及合同相对性原则，违约责任的承担只能在特定的合同当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。其次，香江公司与闽南公司的纠纷已另案处理并作出判决，故闽南公司也不应再作为第三人参加本案诉讼。第三，如果二审同意追加闽南公司为第三人，那也只能调解，不能作出判决，否则闽南公司的上诉权将被剥夺。二、香江公司关于变更原判第（一）项为其支付蒋小燕逾期交房违约金20410元的请求，同样违反合同法的立法原则及相关规定。首先，“特殊原因”天数不应扣除。虽然香江公司提供了一些资料，但这些资料存在重复重叠关系，更关键的是这些资料并不能证明已实际影响施工。其次，即使本案“特殊原因”天数认定有效，根据合同相关条款的约定，顺延期限也不应超过付清全款时间。至于付清全款日到实际交房日之间的“特殊原因”天数，依法不能免责，不应扣除，也不属于法律上的履行不能。综上，请求：驳回上诉；并在香江公司对“特殊原因”影响施工进行举证的前提下重新认定，同时判决由香江公司负担上诉所需的所有费用。
本院查明，庭审中，双方当事人均陈述对原审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：根据诉、辩双方主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、原审是否违反法定程序；二、原审认定的逾期交房天数是否正确；三、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任。
一、原审是否违反法定程序
虽然香江公司主张其违约系因闽南公司逾期竣工所致，但根据合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，该纠纷与本案系不同法律关系，且其中一个法律关系的处理结果并不导致另一个法律关系的权利义务发生变化，故闽南公司与本案没有法律上的利害关系，其成为无独立请求权第三人的要件欠缺，原审未追加其参加本案诉讼并无不当。香江公司主张原审违反法定程序，与法不符，理由不能成立。
二、原审认定的逾期交房天数是否正确
原审以2013年11月12日作为顺延交房期限的截止日，导致合同签订之日起至2013年11月12日止期间“特殊原因”的具体时间与其在该期间所对应的时间重叠，故该期间的“特殊原因”天数已被该期间所吸收。而上述重叠的天数对交房期限的影响是同一的，既然该期间已作为顺延期间，就不应再重复认定该期间的“特殊原因”天数，故原审认定的逾期交房天数，并无不当。香江公司主张原审认定逾期交房天数有误，系因其计算方法不当所致，理由不能成立。
三、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任
因蒋小燕对闽南公司并未提出诉讼请求，且闽南公司也不是本案的当事人，故闽南公司是否承担逾期交房违约责任并非本案的审理内容。香江公司主张闽南公司应承担本案的逾期交房违约责任，对诉讼程序理解有误，理由不能成立。
综上，香江公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费736元，由上诉人漳州香江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 翁艺晖
审判员 李 凌
二〇一六年五月三十日
书记员 卢 杰
附本判决适用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。