浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终654号
上诉人（原审被告）：傅纪军，男，1975年10月24日出生，汉族，个体，住浙江省舟山市定海区。
被上诉人（原审原告）：浙江富联置业有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道临城街166号。
法定代表人：刘金娣，董事长。
委托诉讼代理人：马国海，浙江民鸿律师事务所律师。
上诉人傅纪军因与被上诉人浙江富联置业有限公司（以下简称富联置业）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
傅纪军上诉请求：依法改判，改判傅纪军从2016年7月1日起按照每月12500元标准支付租金到实际搬出日止。事实和理由：一、富联置业签订房屋租赁合同时故意隐瞒其与第三方的“简易中式快餐”竞业禁止约定，属欺诈行为，傅纪军有权撤销该合同并无需承担违约责任。二、傅纪军因经营不善曾两次停业，双方协商减免房租，当时得到富联置业口头同意（未留下书面证据）。现在富联置业否认减租事实，傅纪军可以依照双方房屋租赁合同第13条第6款的约定行使解除权，同样无需承担违约责任。根据当时双方协商的结果，傅纪军应支付的第二年租金应为150000元，扣除已交付的100000元，傅纪军应缴纳的租金应从2016年7月1日起，按照每月12500元的标准支付租金到实际搬出日为止，所谓的水电费以及物业费因傅纪军未实际经营而无须支付。
富联置业辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。
富联置业向一审法院起诉请求：一、解除双方于2014年6月17日签订的房屋租赁合同，傅纪军立即腾退租赁房屋；二、傅纪军向富联置业支付租金159783元及物业费、水电费38703元（暂算至2016年5月31日），并自2016年6月1日起按年租金283400元标准、每月每平方米3.7元及每月300元分别计付租金、物业费及水电费至傅纪军实际腾退之日止；三、傅纪军向富联置业支付159783元租金自2015年11月8日起按日千分之二计算的违约金至实际履行之日止；四、傅纪军赔偿富联置业经济损失70849元（按年租金283400元计算三个月）；五、傅纪军承担富联置业为实现债权而支出的律师费11000元。
一审法院认定事实：坐落于舟山市定海区××商会大厦××室及××号是富联置业所有房产。2014年6月17日，富联置业（甲方）就出租上述房屋与傅纪军（乙方）签订了一份《房屋租赁合同书》。合同约定：出租房屋建筑面积475平方米；房屋租赁用途限于餐饮业；房屋租赁期限为六年，自2014年7月1日至2020年6月30日；年租金260000元自2014年11月1日起计收，合同签订之日后四个月为免租金装修期，租金逐年在前一年的基础上递增9%，采取先付后租的方式每年支付一次，第一年租金于签署《房屋租赁合同书》时一周内付清，其他分别于一年周期满后一周内支付；合同签订同时，乙方需向甲方支付房屋租赁履约保证金20000元，租赁期间如乙方拖欠应支付的款项，甲方有权扣除履约保证金抵作乙方应支付费用；乙方承担水费、电费、燃气费、物业管理费及电梯、空调等共有部分、共有设备日常运行公摊费（公共能耗费），公共能耗费按10元/平方米预缴，预缴费用于租赁结束后扣除相关能耗费后退还，物业费以面积514平方米按3.7元/平方米/月收取；以下情形之一的，本合同终止，甲乙双方互不承担违约责任“乙方因经营不善停止营业的”，甲方有权提前解除本合同收回该物业，同时甲方有权不予返还乙方已支付的履约保证金，并要求乙方支付租金、赔偿损失“乙方逾期未支付租金或其他应缴费用，经甲方书面催告后无正当理由仍未支付的时间超过10日”；乙方逾期支付租金及其他款项的，每逾期一日乙方应向甲方支付应付款总额千分之二的违约金；本合同项下发生纠纷，因此产生的律师代理费、诉讼费等相关费用由败诉方承担。
合同签订后，富联置业将涉案房屋交由傅纪军使用，傅纪军也支付了第一年房屋租金（按8个月计收）。按照合同约定，傅纪军应于2015年7月7日前支付第二年租金283400元，傅纪军仅于2015年12月7日支付了100000元，对剩余租金始终未付。2016年2月23日，富联置业发函傅纪军要求其在10日内付清租金及其他费用，并承担相应违约金。傅纪军收到后未支付。后双方协商无果，故富联置业诉至法院。
另查明，截止2016年5月31日，根据合同约定的年租金计付标准，傅纪军尚应支付租金159783元。2015年7月1日至2016年5月31日产生的物业费19332.5元，由富联置业代傅纪军垫付。2015年2月至2016年4月产生的水电费共计18664.92元（含2015年玻璃幕墙清洗费429元和电梯年检费183元），由富联置业代傅纪军垫付。富联置业为实现债权支出律师代理费11000元。庭审后，富联置业出具情况说明同意傅纪军预缴的公共能耗费4750元抵扣其应付未付的水电费。
一审法院认为，双方签订的合同系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，双方之间房屋租赁合同依法成立并已生效，租赁双方均受之约束。本案中，傅纪军对欠付第二年租金及富联置业向其函告催缴的事实没有争议，但对2016年3月9日、31日富联置业两次向其发出解除合同的书面通知，傅纪军否认收到。现富联置业提起包括解除双方租赁合同在内的民事诉讼，法院于2016年6月22日向傅纪军送达了应诉通知书及民事起诉状、证据副本等材料，至本案辩论终结前傅纪军仍未向富联置业支付剩余租金，故本案房屋租赁合同于应诉材料送达傅纪军之日解除。如其辩称，傅纪军作为营商主体应在签订合同前主动了解，适当预期并合理安排自身经营活动，其抗辩因富联置业夸大招商前景并隐瞒竞业约定违约在先，于法于理无据；傅纪军又据合同中“因乙方经营不善停止营业的，合同终止双方互不承担违约责任”条款抗辩不存在违约情形，经审查认为，傅纪军在租赁期间停业属客观事实，但从其在停业后与富联置业多次协商变更履行内容，期间也并未有正式书面终止合同的意思表示通知富联置业，可知，傅纪军仍希望继续履行而非终止合同，故对其拖欠租金的行为，应当认定为违约并受合同解除及违约责任条款之约束；傅纪军辩称富联置业未提供符合消防条件的适租标的物属违约，经审查后认为，对于标的物是否应包括燃气管道，前已论证，不为赘述，至于出租房屋不符合消防要求，傅纪军也未提供消防部门出具的整改通知等证据予以证明，故对此抗辩意见不予采纳。在傅纪军逾期违约后，富联置业及时催讨，并在合理时间行使了合同解除权，应认定富联置业已采取了合理措施防止损失扩大，故富联置业不存在违约行为。针对傅纪军辩称双方口头变更第二年全部租金为150000元，并提供电话录音加以证明，前已论证，不为赘述，庭审结束后傅纪军又提供案外人顾华军陈述，但综合考虑案外人与傅纪军之间存在的利害关系，对其陈述的客观性不予采信，故对傅纪军此抗辩意见不予采纳。
关于租金及其他费用。傅纪军自2015年7月1日至2016年5月31日应付未付租金159783元，及富联置业主张自2016年6月1日起至实际腾退日止按年租金283400元计付租金和占有使用费的，予以支持。富联置业主张傅纪军支付物业费19332.5元（暂算至2016年5月31日）及水电费13914.92元（已扣除能耗费4750元，暂算至2016年5月5日），并自2016年6月1日至傅纪军实际腾退之日止按3.7元/月/平方米计付占有使用期间产生的物业费，有双方合同约定及收款收据予以佐证，予以支持；之后的水电费，因富联置业损失并未提供证据支持，暂不予支持，富联置业可待实际费用发生后另行主张权利。傅纪军辩称物业服务有瑕疵，因与本案非系同一基础法律关系，不予采纳。
关于违约金与富联置业实际损失。本案为房屋租赁合同纠纷，傅纪军的违约行为是未按合同约定给付租金，富联置业的实际损失应当为租金能够产生的孳息及富联置业收回租赁物并另行出租所需时间和金钱支出。针对傅纪军主张调整违约金，法院将兼顾合同履行情况、当事人过错以及预期利益等综合因素考察。首先，富联置业及时行使了合同解除权，并及时通过诉讼方式主张权利，并无扩大损失之嫌，且根据傅纪军提供的现有证据，亦无法认证富联置业在履行合同过程中存有一定过错；其次，结合当前同地段房屋租赁市场，参考涉案租赁合同租金情况，对富联置业另寻租客所需时间及金钱支出，认定可按年租金283400元计算三个月，该损失已包含于富联置业主张的日千分之二违约金内；再次，为充分体现违约金的补偿性为主、惩罚性为辅的功能，在确定的时间段内，富联置业主张的日千分之二违约金也并未超过造成损失的百分之三十的，故对富联置业违约金主张不作调整，予以支持。
履约保证金20000元。合同约定的履约保证金具有双重属性，一为预付款性质，即租赁期间，如傅纪军拖欠应支付款项，富联置业有权扣除并抵作傅纪军应支付的费用；一为单方面定金性质，即傅纪军违约，富联置业可以没收该保证金，但是富联置业违约，合同未约定双倍返还，此为对傅纪军违约责任的约定，是当事人真实意思表示。因此，在当事人约定多项违约责任承担方式的，守约方可以选择，但总和不得过分高于实际损失。现富联置业主张日千分之二违约金已能实现违约金目的，故对傅纪军主张返还并抵扣租金的辩解，予以支持。富联置业主张傅纪军应支付律师代理费11000元，有合同约定且该收费标准合理，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第一百一十三条、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、确认富联置业与傅纪军于2014年6月17日签订的关于租赁舟山市定海区××商会大厦××室及××号房屋的合同于2016年6月22日解除，傅纪军于判决生效之日起十日内携其物品于上述房屋内腾退；二、傅纪军于判决生效之日起十日内向富联置业支付房屋租金139783元、物业费19332.5元及水电费13914.92元（水电费算至2016年5月5日），并自2016年6月1日起按年租金283400元与3.7元/月/平方米分别计付租金（占有使用费）与物业费至实际腾退之日止；三、傅纪军于判决生效之日起十日内向富联置业就139783元按日千分之二支付自2015年11月8日起至判决确定履行之日止的违约金；四、傅纪军于判决生效之日起十日内向富联置业支付律师代理费11000元；五、驳回富联置业其他诉讼请求。如果傅纪军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费5505元，减半收取2752.5元，由傅纪军负担2500元，由浙江富联置业有限公司负担252.5元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，傅纪军与富联置业就坐落于舟山市定海区××商会大厦××室及××号房屋所签订的租赁合同，系双方真实意思的表示，亦不违反我国相关法律、法规的禁止性规定，一审认定该房屋租赁合同合法、有效是正确的。傅纪军作为承租人理应按约按期向富联置业支付租金。现富联置业因傅纪军拖欠租金，起诉要求解除双方之间的租赁合同，一审据此判决解除双方的租赁合同并无不当。至于傅纪军上诉所主张的房屋租赁合同因富联置业存在欺诈行为而可撤销，以及因其经营不善可按房屋租赁合同第十三条规定的“乙方（傅纪军）因经营不善停止营业的”，行使合同的解除权，无论是傅纪军撤销合同或解除合同，其均无须承担违约责任一节。由于1.撤销合同与解除合同系不同的权利，两者不能同时行使；2.无论撤销合同或解除合同，均应在一审中主张。可傅纪军一审时未提出撤销合同或解除合同的主张，故本院对该上诉请求不予审查。至于傅纪军在一审中以合同中关于“因乙方经营不善停止营业的，合同终止双方互不承担违约责任”为据所提出的抗辩，因其未提供已将合同终止的意思表示告知富联置业的证据，一审认定该免责的条件并未成就是正确的。对傅纪军提出的双方曾协商将第二年租金进行减免，因未能提供证据证明，且富联置业予以否认，一审对此不予采信正确。至于水电费及物业费，一审依据双方的房屋租赁合同及富联置业提供的收款收据予以认定，并无不当。
综上所述，傅纪军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5505元，由傅纪军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 吉
代理审判员 张秀梅
代理审判员 高嘉侃
二〇一六年十二月七日
代书 记员 杨 涛