山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民终字第523号
上诉人（一审被告）邵风兰，女，1959年5月19日生，汉族，山西省平定县人。
委托代理人张占宽（系邵风兰之夫），男，1951年10月17日生，汉族，山西省昔阳县人。
委托代理人郭晨阳，山西德昱律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张玉廷，男，1955年10月19日生，汉族，河北省井陉县人。
委托代理人赵晨，山西君衡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司。住所地：阳泉城区。
负责人范文林，该公司总经理。
委托代理人王博，该公司员工。
一审被告赵瑞峰，男，1979年3月26日生，汉族，现住阳泉市矿区。
委托代理人张占宽，男，1951年10月17日生，汉族，山西省昔阳县人。
上诉人邵风兰因与被上诉人张玉廷、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称“大地财险阳泉支公司”）、一审被告赵瑞峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳泉市矿区人民法院（2015）矿民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邵风兰的委托代理人张占宽、郭晨阳、被上诉人张玉廷及委托代理人赵晨、被上诉人大地财险阳泉支公司的委托代理人王博、一审被告赵瑞峰及其委托代理人张占宽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年2月17日22时许，被告邵风兰驾驶被告赵瑞峰所有的晋C××××8号长安牌小型轿车，从阳泉拉张玉廷、孟云岗、孔贵明、魏华共计四人到上盘石办事，由西向东行至娘白线23KM＋600M处路段，采取措施不当，将车碰到路右侧树上，致使车辆损坏，车上乘坐的原告张玉廷受伤住院，造成交通事故的发生。2014年3月10日原告的哥哥到平定交警大队报案。平定县公安局交通警察大队出具平公交认字（2014）第00002002号道路交通事故认定书，认定被告邵风兰承担事故的全部责任，原告张玉廷无责任。被告赵瑞峰的晋C××××8号长安牌小型轿车在被告大地财险阳泉支公司投保了乘客车上人员责任险，四座，一人10000元。
另查明被告邵风兰，经孟云岗介绍，同意让原告张玉廷无偿搭乘由其驾驶的晋C××××8号长安牌小型轿车。事故发生后，被告经原告同意，将其送至阳煤集团总医院治疗，2014年2月18日住院，于2014年4月16日出院，共住院58天。从2014年2月18日起至2014年3月9日止，共计21天，由被告赵瑞峰、孟云岗（系车主朋友）陪侍。原告委托律师于2014年7月10日向山西省阳泉市第三人民医院申请伤残等级鉴定，2014年12月8日该机构确定原告张玉廷为九级伤残。
再查明，原告张玉廷，男，1955年10月19日生，汉族，原北京铁路局石家庄工务段退休工人，系非农业户口。
原告受伤后，因多次协商未果，原告现诉至一审法院，请求被告连带赔偿原告因交通事故造成原告的各项损失149726.93元；本案的诉讼费由被告承担。
一审法院据已认定以上事实的证据为：医疗费票据，司法鉴定意见书，鉴定费收据，阳煤集团总医院患者住院费用分类清单，病假建议条，出院记录，大地财险阳泉支公司的车险人伤案件住院探视表，阳煤总医院诊断证明书，医嘱单，道路交通事故认定书，阳煤总医院的检验报告单以及当事人陈述笔录。
一审法院认为，因交通事故侵害公民身体，造成公民身体伤害的，应承担相应的民事责任。虽然被告邵风兰完全出于好意，并且未收取任何费用，其行为是一种好意搭乘行为。但是，这并不能免除对搭乘人张玉廷所负有的安全保障义务。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条之规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”因此，被告邵风兰有义务将乘车人安全并及时送达目的地，并保证乘车人的人身、财产安全不受损害。另据平定县公安局交通警察大队出具的交通事故认定书，认定被告邵风兰承担事故的全部责任，原告张玉廷无责任，被告应当依法予以赔偿。被告赵瑞峰系晋C××××8号的车主，没有证据证明其对损害发生有过错，故其对该事故不承担赔偿责任。晋C××××8号长安牌小型轿车在被告大地财险阳泉支公司投保了乘客车上人员责任险的商业险，根据《机动车车上人员责任保险条款》第八条第（一）项之规定，负全部事故责任或者单方肇事事故的免赔率为15%，被告大地财险阳泉支公司应在保险限额范围内承担赔偿责任。原告张玉廷因交通事故造成的人身损害赔偿标准，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定来确定，本案中，医疗费28626.83元，有相关票据在案佐证，一审法院予以支持。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。因此，误工费是因遭受人身损害而减少的收入，与受害者是否退休无关，但原告所提供麻地巷社区证明信不能证明原告误工，因此原告主张的误工费一审法院不予支持。关于护理费，扣除由被告赵瑞峰、孟云岗（系车主朋友）陪侍的21天，确定为2785.24元（2013年山西省居民服务业平均工资27476元÷365天×37天）。住院伙食补助费2900元（50元×58天），营养费2900元（50元×58天），鉴定费2000元，伤残赔偿金89824元（449120元×20%）。关于交通费，因原告未提供相关的证据予以佐证，故一审法院不予认可。关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，一审法院酌情予以确定为10000元。合计139036.07元。先由被告大地财险阳泉支公司在商业险的范围内赔偿原告误工费、护理费、营养费等赔偿8500元。原告诉称被告邵风兰垫付13000元的医疗费，被告辩称垫付22500元，因被告未提供相关的证据予以佐证，故一审法院认定被告邵风兰垫付的费用为13000元，依法予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第三百零二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条（一）项、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司于判决生效后十日内在乘客车上人员责任险的范围内赔偿原告张玉廷8500元；二、被告邵风兰于判决生效后十日内赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计117536.07元；三、被告赵瑞峰对上述赔偿不负民事责任。案件受理费2900元、由被告邵风兰负担。
一审判决后，邵风兰不服，向本院提起上诉，主要请求阳泉市中级人民法院依法撤销山西省阳泉市矿区人民法院（2015）矿民初字第32号民事判决，依法改判上诉人不承担责任或发还重审。事实与理由：上诉人提供三份证人证言证明其与被上诉人张玉廷约定有“赔偿责任由保险公司承担，邵风兰不承担责任”，一审法院不予采纳实为错误；本案交通事故属于意外事故，并非上诉人的过错，且张玉廷迟延报警，故平定县公安局交通警察大队出具的责任认定书没有事实依据，应当以保险公司的勘验资料为确定责任依据；保险公司赔偿数额不合理，上诉人的赔偿数额都高，张玉廷也有乘车不系安全带的过错，且张玉廷是无偿搭车，上诉人应与张玉廷按比例承担责任；本案属于违约责任与侵权责任的竞合，一审法院适用法律错误。
被上诉人张玉廷辩称：本案事实清楚，适用法律正确。
被上诉人大地财险阳泉支公司辩称：一审法院对本公司判决合理，且中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司已经完成理赔。
一审被告赵瑞峰辩称：无意见。
经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
另查明，邵风兰给张玉廷垫付医疗费为22300元。张玉廷从2014年3月10日到3月22日合计13天未住院治疗；从3月24日至4月16日合计24日未住院治疗，共计37天未住院治疗，实际住院天数应当核减为58天－37天=21天。张玉廷住院从2014年2月18日起至2014年3月9日止，共计20天由赵瑞峰、孟云岗（系车主朋友）陪侍，其他人护理天数为1天。
本院认为，平定县公安局交通警察大队出具的交通事故认定书，认定邵风兰在夜间驾驶涉案车辆行驶事故路段时，采取措施不当，将车碰到路右侧树上，造成车损和车上人员张玉廷受伤住院，邵风兰承担事故的全部责任，张玉廷无责任。根据上述事实，对上诉人称本次事故属于意外事故，上诉人无过错等主张，本院不予支持。
关于上诉人邵风兰主张其与被上诉人张玉廷之间存在免于承担赔偿责任的约定，被上诉人张玉廷不予认可双方存在“赔偿责任由保险公司承担，邵风兰不承担责任”约定，上诉人虽在二审审理中提请证人孟云岗出庭证实存在上述约定，但该证人曾与上诉人系邻居关系，且根据合同的相对性原则，作出约定的邵风兰与张玉廷不得就未参与协商的第三方保险公司的权利义务作为本约定的内容，故对出庭的证人孟云岗及其他未出庭证人证言的证据不予采纳，对上诉人因其与张玉廷存在免责约定，主张一审法院不采纳该约定错在错误，本院不予支持。
关于赔偿数额及法律适用问题，晋C××××8号长安牌小型轿车在大地财险阳泉支公司投保了乘客车上人员责任险的商业险，根据《机动车车上人员责任保险条款》第八条第（一）项之规定，因邵风兰负全部事故责任，大地财险阳泉支公司依上述条款约定的免赔率15%赔偿张玉廷，一审法院就此认定并无不当；上诉人提出因张玉廷乘车不系安全带，存在过错，且张玉廷无偿搭车，主张张玉廷承担一定比例的责任，但平定县公安局交通警察大队认定本次交通事故当事人邵风兰承担事故的全部责任，张玉廷无责任，又根据上诉人提供的证人证明邵风兰将张玉廷等人载至目的地，邵风兰虽未直接收取张玉廷等人的坐车钱，但在目的地有第三方人员因邵风兰载运张玉廷等人的行为，给邵风兰支付一定费用，对邵风兰有一定的利益关系，故对其上诉主张，本院不予支持；关于上诉人主张适用法律问题，一审法院适用《中华人民共和国合同法》认定交通事故责任，确有不妥之处，但一审法院认定交通事故责任的结果并无不当，故就上诉人因适用法律问题主张发还重审，本院不能支持；关于张玉廷的损失数额，医疗费28626.83元，有相关票据在案佐证，应予以支持。关于护理费，张玉廷实际住院21天，扣除由赵瑞峰、孟云岗陪侍的20天，确定为75元（2013年山西省居民服务业平均工资27476元÷365天×1天）。住院伙食补助费，张玉廷实际住院21天，1050元（50元×21天），营养费，张玉廷实际住院21天，1050元（50元×21天）。鉴定费2000元，实际鉴定的费用，应予支持。伤残赔偿金，虽当事人单方委托进行鉴定活动，但上诉人也无相反证据予以反驳，伤残鉴定应予认定，山西省统计局公布的2013年城镇居民人均可支配收入22456元，伤残赔偿金89824元（22456元／年×20%×20年）。关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，一审法院酌情确定为10000元，并无不妥。合计132625.83元。先由大地财险阳泉支公司在商业险的范围内赔偿张玉廷医疗费、护理费、营养费等8500元。邵风兰垫付的费用为22300元，依法予以扣除，邵风兰应再赔偿张玉廷101825.83元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西阳泉市矿区人民法院（2015）矿民初字第32号民事判决的第一、三项，即中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在乘客车上人员责任险的范围内赔偿张玉廷8500元；赵瑞峰不承担赔偿责任；
二、撤销山西阳泉市矿区人民法院（2015）矿民初字第32号民事判决的第二项；
三、邵风兰赔偿张玉廷医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计101825.83元。
上述款项及履行义务，应在本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，由邵风兰负担1972元，由张玉廷负担928元；二审案件受理费2900元，由邵风兰负担1972元，由张玉廷负担928元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷守乾
审 判 员 王保才
代理审判员 翟海江
二〇一六年二月二日
书 记 员 李增艳