江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）大民初字第2518号
原告盐城中诚道路工程有限公司，住所地盐城市亭湖区人民北路（新洋中河路巷5号）原盐城市皮革厂办公楼。
法定代表人陈树林，该公司总经理。
委托代理人陈中玉，该公司经理。
委托代理人汤成，江苏知本律师事务所律师。
被告江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地泰州市海陵区农业开发区北路6号标准厂房C1。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人易敬红，江苏弘泰律师事务所律师。
委托代理人赵亮，江苏天庭律师事务所律师。
原告盐城中诚道路工程有限公司（以下简称中诚公司）与被告江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称中瑞路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中诚公司的委托代理人陈中玉、汤成，被告中瑞路桥公司的委托代理人易敬红、赵亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中诚公司诉称，2010年9月6日，被告中瑞路桥公司的办事机构与原告签订公路工程分包合同，约定被告将大丰境内的临海高等级公路大丰段A2标段K170＋792-K176＋700的所有附属工程发包给原告施工，单价以中标价和业主签证计量。合同签订后，原告按约支付工程保证金25万元。工程施工过程中，原告按照被告的要求增加了部分工程量。但被告未能按照合同约定将绿化工程交由原告施工。2012年8月，工程施工结束后，原告多次要求被告支付工程款未果。现请求法院判令被告中瑞路桥公司支付原告工程款1031292元，保证金7万元，违约金20万元，本案的诉讼费用由被告承担。
被告中瑞路桥公司辩称，1、原告主张支付工程款和返还质保金条件未成就，按照双方的合同约定，我公司已经超付工程进度款；2、我公司不存在违约行为，原告将工程承包后，又另行转包，原告存在违约行为，我公司保留追究原告违约责任的权利。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2010年，被告中瑞路桥公司（承包方）与大丰市交通投资有限责任公司（业主）签订合同协议书一份，内容为：“鉴于业主为修建临海高等级公路大丰段（K154＋850-K189＋200）施工A2标并接受了承包人对该项工程该合同段的投标书，现由大丰市交通投资有限责任公司为甲方和中瑞路桥公司为乙方，达成协议如下。1、本项目为临海高等级公路大丰K165＋000-K176＋700段的道路路面底基层顶向下部分及沿线所有桥涵；4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为柒仟伍佰叁拾捌万玖仟捌佰零陆元整（￥7538.9806万元）。本工程的付款方式为根据工程进度每月按实际完成的合格工程量计量，工程交工验收前付至计量款的60%；交工验收合格满一年后的当年再付总计量款的20%；缺陷责任期满，竣工验收通过后的当年结清余款。工程若需审计，总金额以审计金额为准。余款在缺陷责任期满后拨付，缺陷责任期为24个月。工程资金拨付需有大丰市税务部门认可的税务发票；5、由于业主按本协议所述给承包人支付合同价款，承包人在此立约，保证在各方面按合同文件规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复；7、承包人应在业主发出开工通知书之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。即本工程的交工时间为2011年6月30日，其中所有桥涵工程必须在2010年12月31日前结束，道路工程必须在2010年12月31日前完成路床施工并完成灰土备土……”。合同签订后，中瑞路桥公司成立了临海高等级公路大丰段A2项目部。2010年9月6日，临海高等级公路大丰段A2项目部（甲方，下称A2项目部）与原告中诚公司（乙方）签订工程分包协议书一份，内容为：“甲方承建临海高等级公路大丰段A2标K170＋792-K176＋700附属工程项目，为保证按期优质完成该工程，甲方将该工程项目分包给乙方施工，经甲乙双方协商达成如下协议。一、工程项目为临海高等级公路大丰段A2标K170＋792-K176＋700除土工布以外，所有附属工程（详见图纸）；二、工程质量为乙方严格按照施工技术规范施工，保证完成工程符合业主及《公路工程质量检验评定标准》要求。附属设施的资料由乙方自行负责；三、工期为严格按照业主明确要求的工期施工；四、单价、决算为以甲方中标价、业主签证计量及审计部门审计为准，税金由乙方支付，乙方应上缴业主管理费2%，甲方管理费4%，项目部建设等管理费1.5%，合计7.5%；六、支付工程款为甲方按与业主签订的合同及计量向业主申请付款，付款后即按比例扣除所有的管理费和税金后付款给乙方，乙方须承担履约保证金（标段价的6%），计人民币贰拾伍万元。甲方不承担任何风险所造成的一切损失。工程保证金按业主确认的比例暂扣，工程结束后业主如按期返还，甲方必须五天内如实返还给乙方。税金甲方代扣，代缴，如实缴纳；八、违约责任为乙方不得擅自将主体工程转让和二次分包，如不能按期完成任务或由于质量等原因影响公司的名誉及发展，甲方有权终止对乙方的所有工程款的支付。甲方将责令其退场。所有损失由乙方自行承担。本协议甲乙双方必须共同遵守，如有一方违约，违约方向对方支付违约金人民币贰拾万元……”。合同签订后，被告收取了原告工程保证金25万元。2010年10月11日，A2项目部向原告出具收条一份，载明“今收到中诚公司保证金计币贰拾伍万元整，所收事实（此款收到业主保证金后五天内返还）”。合同签订后，原告中诚公司又将案涉的工程分别转包给案外人贺奎必、ＸＸ、张春荣、高辉四人，并与贺奎必等四人分别签订了中诚公司工程内部承包协议书。被告中瑞路桥公司未能按照协议约定将全部附属工程交由原告施工。
2011年10月28日，A2项目部（甲方）与原告（乙方）又签订了补充协议书，载明：“甲乙双方根据临海项目办2011.10.28上午会议精神要求各施工队施工质量和进度的安排如下。1、乙方必须在2011.12.30前完成K170＋957-K176＋700所有的排水沟、护坡；2、乙方将所有的急流槽、路缘石、中央分隔带碎石××沟开挖（土方开挖时必须垫土工布防止对路面有妨碍）必须在2012年三月前（水稳完成后）完成；3、乙方须无条件服从临海办的要求保质保量完成。如乙方因施工拖延工期及质量问题等所造成的一切费用和罚款都由乙方承担（从工程量中扣除）……”。同日，双方又签订了一份补充协议，内容为：“临海高等级公路大丰段A2标K170＋792-K176＋700。原协议，除土工布以外，所有附属工程由中诚公司施工。2011年10月10日上午顾长坤经理到项目部召开的会议讲，原协议中土工布不甲供，由乙方自供按图纸施工”。2012年8月，讼争工程施工结束。讼争工程目前已经投入使用。
2013年11月29日，临海高等级公路大丰段项目管理办公室出具证明一份，内容为：“兹有中瑞路桥公司在临海高等级公路大丰段A2标施工的清单工程量为75389806元（未审计），目前已付工程款计肆仟柒佰贰拾肆万元整，特此证明”！
诉讼中，原、被告双方一致认可，工程付款参照被告与业主签订的大合同约定且均拒绝申请对案涉工程的工程量申请鉴定。原告中诚公司同意并认可应向被告缴纳计7.5%的税费、管理费。被告中瑞路桥公司认可临海高等级公路大丰A2标项目部系公司的下设机构，大丰A2标项目部公章系由被告公司刻制并交由项目部使用。项目部与原告签订合同的行为代表被告公司。
另查，原告中诚公司系具有道路建设工程施工总承包三级资质。自2011年1月15日至2012年9月15日期间，A2项目部就临海高等级公路大丰段建设项目的计量支付数量进行汇总，并形成了“计量支付数量汇总表”，载明的具体工程量分别为：“1、2011年1月15日的1.5米（主线管涵）计量为87.5米，单价为1600元，金额为140000元；2、2011年12月31日的1.5米（主线管涵）计量为数量64.1米，单价为1600元，金额为102560元；3、2011年12月31日的塑料排水管计量为数量75.46米，单价为18元，金额为1358元；4、2011年12月31日的C15小石子砼和塑料排水管计量分别为102.46米，单价为380元，金额为38935元。183.12米，单价为380元，金额为69586元。123.66米，单价为380元，金额为46991元……，金额合计279324元；5、2011年12月31日的C25混凝土边沟计量为数量940米，单价为110元，金额为103400元……，金额合计714395元；6、2012年9月15日的挖土方及混凝土边沟的计量为数量98立方米，单价为3.8元，金额为372元……，金额合计571861元；7、2012年9月15日的混凝土边沟及C15小石子砼的计量为数量30米，单价为110元，金额为3300元……，金额合计117782元；8、2012年9月15日的C15小石子砼及边沟涵的计量为数量148.57立方米，单价为380元，金额为56457元……，金额合计140731元；9、2012年9月15日的边沟涵计量为数量98米，单价为210元，金额为20580元。上述金额合计2088591元”。在工程施工过程中，原告按照要求将外排水沟改为外边沟涵，原告为此增加了68587元的工程量。
再查，被告中瑞路桥公司已向原告支付工程款1703150元。
上述事实，有建设工程施工合同、工程分包协议书、工程内部承包协议书、补充协议、计量支付数量汇总表、付款明细、中标通知书、收条、证明、证人证言以及当事人的陈述等证据在卷证实。
本院认为，原告中诚公司与被告中瑞路桥公司的下设机构A2项目部签订的工程分包协议书系双方当事人的真实意思表示，且项目部的行为经中瑞路桥公司追认，该协议不违反法律、法规的强制性或禁止性规定，应为合法有效。原、被告双方均应当按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：一、已付工程款的数额问题；二、支付工程款的条件是否成就；三、保证金是否具备返还的条件；四、违约责任的承担。
一、关于已付工程款的数额问题，原告认为其已收工程款为1140874元（不含18万元的保证金），被告认为其直接向原告支付的工程款为1190874元（不含18万元的保证金），向ＸＸ、贺奎必、张春荣等支付的工程款为522276元。双方产生争议的主要是2012年9月12日的1万元、2011年11月16日的1万元、2012年11月29日的两张收条合计3万元以及被告向ＸＸ、贺奎必、张春荣等人支付的工程款522276元。1、关于2012年9月12日的1万元，原告认为该1万元是其书写了一张备条交给被告，并由被告直接汇款给贺奎必，如被告将该款项实际支付给贺奎必，我公司予以认可。在被告出示了2013年2月7日的汇款凭条复印件时，原告对此予以认可。此后原告对此又予以否认，其陈述前后不一且未提交充分证据证实，故该1万元应当认定为工程款；2、关于2011年11月16日的信誉保证金1万元，原告认为该款项是其收取实际施工人高辉的信誉保证金，因收条中载明的收款事项为保证金，并非工程款，且被告并未实际向高辉支付该款项，故该笔款项不应当认定为工程款；3、关于2012年11月29日的两张收条合计3万元，原告认为该3万元是其向被告公司顾长坤送礼的款项，并非工程款，被告认为送礼的金额为2万元且在2013年9月13日由陈中玉出具证明将2万元退还给了原告，原告已予以认可。经本院释明后，原告陈述该3万元其已经收到，但是该账目其不认可，无充分证据证实，本院对原告的主张不予采信；4、关于被告通过借款等方式向ＸＸ、贺奎必、张春荣支付的款项问题，因ＸＸ、贺奎必、张春荣系案涉工程的实际施工人且在此前被告存在直接向ＸＸ等人支付工程款的情形，被告在向ＸＸ、贺奎必、张春荣支付工程款时要求ＸＸ等人出具借条，并载明“多付部分的工程款按1.2%计息”，该款项名为ＸＸ等人向被告的借款，实为预付工程款。被告向ＸＸ、贺奎必、张春荣等人支付工程款并无不当。综上，在原、被告双方未就工程款进行对账结算，且绝大部分付款收条原件在被告处的实际情况，可认定，被告已向原告支付工程款总额1703150元（含被告向ＸＸ、贺奎必等人支付的522276元）。
二、关于支付工程款的条件是否成就的问题，本院认为，根据双方签订的工程分包协议的约定“工程决算以中标价、业主签证计量及审计部门审计为准”，结合被告中瑞路桥公司与大丰市交通投资有限责任公司签订的协议书的约定“工程交工验收前付至计量款的60%；交工验收合格满一年后的当年再付总计量款的20%；缺陷责任期满，竣工验收通过后的当年结清余款。工程若需审计，总金额以审计金额为准”。本案中，原、被告双方一致认可，工程付款及结算参照大合同的约定，但因双方对工程款的结算方式是否按照审计结算，如何审计双方陈述不一，且双方间的合同中未明确载明工程付款以政府审计部门的审计结论作为付款依据。鉴于在工程施工过程中，A2项目部已向原告出具了加盖A2项目部印章的“计量支付数量汇总表”，该汇总表已就原告工程施工的具体工程的项目名称、凭证号、数量、单价、金额等事项进行了明确的载明，可认定被告已就原告施工完成的案涉工程的工程量进行了确认，原告以“计量支付数量汇总表”作为主张支付工程款的依据符合合同及法律规定，本院予以支持。被告对“计量支付数量汇总表”的真实性没有异议，但认为该“计量支付数量汇总表”系项目部初步的计量汇总表，并非最终的结算价，但在被告拒绝对案涉工程的工程量申请鉴定的情况下，原告以A2项目部盖章确认的“计量支付数量汇总表”作为主张支付工程款的依据并无不当。鉴于目前讼争工程已于2012年8月施工结束，故案涉工程的缺陷责任期限应自2012年8月起算2年，至本院判决时该期限已届满。庭审中，原告同意并认可应向被告缴纳计7.5%的税费、管理费，故该款应在总工程款中予以扣除。据此，可认定被告仍应支付原告工程款292231.33元（2157169-1703150-（2157169×7.5%））。被告关于付款条件不成就的辩称，于法无据，本院不予采信。
三、关于保证金是否具备返还条件的问题。根据双方合同约定“中诚公司须承担履约保证金25万元，工程保证金按业主确认的比例暂扣，工程结束后业主如按期返还，甲方必须五天内如实返还给乙方”，同时参照被告与大丰市交通投资有限责任公司签订的协议书约定“缺陷责任期满，竣工验收通过后的当年结清余款，缺陷责任期为24个月”，鉴于双方间的合同中已对工程的缺陷责任期限进行了明确约定且双方合同中约定的25万元系履约保证金，可认定案涉的保证金性质为履约保证金并非质量保证金。虽然被告收到原告25万元时向原告出具的收条中载明“此款收到业主保证金后五天内返还”，但该约定只是一种还款方式并非还款条件，鉴于被告已向原告返还了18万元保证金，故原告要求被告返还剩余7万元保证金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
四、关于违约责任的承担。根据法律规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据双方合同的约定“中诚公司不得将工程二次分包，如不能按期完成任务或由于质量等原因影响公司的名誉及发展，中瑞路桥公司有权终止对中诚公司所有工程款的支付。中瑞路桥公司将责令其退场。双方共同遵守协议，如有一方违约，违约方向对方支付违约金人民币20万元”。本案中，原告中诚公司存在将案涉工程进行二次分包的违约行为，被告存在未将合同约定的全部附属工程承包给原告的行为，可认定，原、被告双方均存在违约行为。鉴于原、被告双方违约责任过错相当且合同约定的违约金数额为20万元，原、被告应当各自承担相应的责任。故原告要求被告支付违约金的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告中瑞路桥公司支付原告中诚公司工程款292231.33元，返还保证金70000元，合计362231.33元。于本判决生效后10日内履行完毕。
二、驳回原告中诚公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16600元，由原告中诚公司负担9866元，被告中瑞路桥公司负担6734元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本7份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费16600元（收款人全称：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：盐城市农行中汇支行；帐号：40×××21；附言说明：交盐城中级人民法院诉讼费）。
审 判 长 朱剑媚
代理审判员 徐 辉
人民陪审员 陈琳琳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 吕 杨
附相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第四十条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。