河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终2235号
上诉人（原审被告）：张元勇，男，汉族，1967年12月21日生。
委托代理人王清洲，信阳市平桥区明港镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：廖传齐，男，1957年1月11日生，汉族。
委托代理人：周明琴。
原审被告顾明贵，男，1961年12月14日生。
上诉人张元勇因与被上诉人廖传齐、原审被告顾明贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平桥区人民法院（2015）平民初字第1822号民事判决提出上诉。本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人张元勇的委托代理人王清洲，被上诉人廖传齐及其委托代理人周明琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年10月4日16时许，原告廖传齐在平桥区××××街道建设被告顾明贵的楼房时，从在建房屋的房顶坠伤。原告受伤后，随即被送往信阳信钢医院进行救治，其伤情经诊断为：1、右侧多发肋骨骨折（3—12肋）；2、胸椎9—11右侧横突骨折；3、创伤性湿肺；4、头皮软组织挫裂伤。原告廖传齐住院治疗41天后，于2014年11月13日出院，住院期间共花费医疗费39908.19元，出院医嘱为：1、需全休2个月；2、加强营养；3、定期复查；4、不适随诊。2015年3月30日，原告的伤残等级经信阳德正法医临床司法鉴定所出具的信德正司法鉴定所（2015）临鉴字第152号伤残鉴定意见书鉴定为：被鉴定人廖传齐伤残等级系八级、九级。鉴定费用为700元。2015年4月13日，信阳信钢医院出具的诊断证明书载明：原告廖传齐术后需内固定物取出，二次手术费用需8000元。本案在审理过程中，被告张元勇对原告的伤情鉴定等级有异议，当庭申请重新鉴定。经本院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心对原告的伤残程度进行了重新鉴定，该司法鉴定中心于2016年5月5日出具的同济司法鉴定（2016）法医临床L0438号鉴定意见书作出的鉴定意见为：被鉴定人廖传齐所受伤的伤残程度评为八级。另查明，2014年春，被告顾明贵在平桥区××××街道建造自住房屋，并将房屋建设工程承包给被告张元勇，由被告张元勇负责提供施工设备、组织施工人员进行施工，施工人员的工资由施工领班尹家全代被告顾明贵进行支付。被告张元勇没有相应的建筑资质和安全生产条件，事故发生后，被告张元勇向原告廖传齐支付25000元医疗费。另查明，原告廖传齐系农村户口，1957年1月11日生。上述事实，有当事人身份证明、当事人陈述、证人证言、信阳信钢医院诊断证明、病历、出院证、医疗费发票、医疗费清单、伤残鉴定书、鉴定费票据等证据在卷佐证。
原审认为，�据原被告双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、原告廖传齐与被告张元勇之间是否存在事实上的雇佣关系；二、被告顾明贵是否应当承担连带赔偿责任。经审查，本院认为，一、该起建筑工程在施工过程中，施工所用工程设备系被告张元勇提供，原告廖传齐等施工人员的工资由工程领班尹家全代被告张元勇发放，原告廖传齐与被告张元勇之间形成了事实上的雇佣关系。故被告张元勇关于“廖传齐系由尹家全雇佣并发放工资”的抗辩理由，本院不予支持。二、被告顾明贵先后以“该建设项目为农村自建二层以下低层住宅，故发包人无须对施工方的选任承担责任”、“该房屋系我与黄图喜共有”为由进行抗辩，但均未提供充分证据予以证明。另被告顾明贵提供的《房屋建设承包协议书》载明的建设项目为三层住宅房屋建设工程，与其答辩所称的“建设二层以下低层住宅”之间相互矛盾。故被告顾明贵的抗辩理由不能成立。被告顾明贵作为发包人对承包人的选任存在过错，应当承担连带赔偿责任。公民的生命健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。故被告张元勇应当依法承担相应的赔偿责任，被告顾明贵将工程发包给没有相应建筑资质和安全生产条件的被告张元勇，本身存在过错，依法应当与作为工程承包人的被告张元勇承担连带赔偿责任。原告廖传齐在施工过程中应当预知存在风险而自身未尽安全注意义务�其自身对损害结果的发生也存在过错，亦应当承担一定的责任。依据相关法律和司法解释的规定，对原告的各项经济损失计算为：1、医疗费按实际票据计算共计39908.19元，二次手术费8000元；2、误工费计算至定残日前一天79.04元／天×177天＝13990.08元（农、林、牧、渔业为28849元／年）；3、护理费83.51元／天×101天＝8434.51元（居民服务、修理和其他服务业为30482元／年）；4、住院伙食补助费50元／天×41天=2050元；5、营养费30元／天×41天=1230元；6、残疾赔偿金10853元／年×20年×30%=65118元（2015年度全年农村居民人均纯收入10853元）；7、鉴定费700元；8、交通费酌定500元；以上各项经济损失合计人民币139930.78元。根据本案实际情况，原告自己承担30%的责任为宜，被告张元勇、顾明贵连带承担70%的责任计97951.55元。另二被告赔偿原告精神抚慰金15000元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，原审判决如下：一、被告张元勇于本判决生效后十日内赔偿原告廖传齐医疗费等各项经济损失112951.55元（已支付的25000元从中扣除）。二、被告顾明贵对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。三、驳回原告廖传齐的其他诉讼请求。案件受理费人民币3314元，原告廖传齐负担1326元，被告张元勇、顾明贵负担1988元。
张元勇上诉称，一、原审划分责任比例不当，让上诉人承担的比例过高。上诉人认为自己应当承担的责任以百分之五十（50％）为宜。上诉人和被上诉人的�错大小的确定，是本案争议的焦点。上诉人和被上诉人都是普通的农民，只是农闲时承揽．一些农村低层房屋建设的小微工程，故不需要相应的承建资质，不可能像有资质的建筑公司那样进行规范的全面的安全管理。被诉人作为年龄更大，人生阅历和经验更丰富，且经常从事农村房屋建筑活动的人员，明知建筑工作危险性较大，因此在从事该工作时应当非常谨慎，但由于其粗心大意，却在工作中吸烟，因为疏忽或过于自信而导致事故发生，自身有非常严重的过错。上诉人认为自己和被上诉人应当各自承担的责任以百分之五十（50％）最为公平。二、案外人尹家全也应当承担相应的赔偿责任。尹家全既通过自己的劳动获得收益，同时其将砌砖工作按平方米数承包下来，对被上诉人则按照固定劳动价格以天数计算，又从被上诉人的劳动中也获得收益。因此，案外人尹家全也应当承担相应的赔偿责任。被上诉人既然没有起诉他，则视为对其赔偿义务的放弃。三、精神抚慰金支持数额过高，应当按照双方过错比例，确定在8000—10000元范围内为宜。四、二次手术费不是确数，仅仅是医院的估计，应当在实际发生后另行起诉。五、被上诉人住院只有41天，护理费也应当按照41天计算，原审按照101天计算，没有事实依据。请求：一、撤销原判决第一项；并改判减少上诉人应当承担42591.5元的赔偿款；二、减少上诉人应当承担的一审案件受理费；三、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人廖传齐答辩称，尹家全不应当承担责任，因为他也是一个打工的，他不从工资中抽钱。请求驳回上诉，维持原判。
被告顾明贵经合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，雇员遭受人身损害有权依法得到相应赔偿。本案廖传齐在从事雇佣活动中遭受人身损害，原审按3：7比例划分雇员与雇主责任并无不当。上诉人张元勇述称应按5：5比例划分的上诉理由，本院不予采纳。张元勇没有提供案外人尹家全也应当承担相应责任的证据，因此上诉人称案外人尹家全也应当承担责任的意见，本院不予采纳。根据受害人的伤残等级情况，原审将精神抚慰金确定为15000元并无不当。二期手术费用是必然要发生的费用，原审依据医院证明将二期手术费一并处理也无不当。出院证记载需全休2个月，原审根据伤者情况将护理期间计算为41＋60=101天也是恰当的。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，上诉人张元勇的上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2560元，由上诉人张元勇承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 崔仁海
审判员 左立新
二〇一六年九月十八日
书记员 黄莹莹