江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）通中行终字第00066号
上诉人（原审原告）江苏兴鹏基础工程有限公司，住所地南通开发区新开南路101号。
法定代表人彭新生，董事长。
委托代理人王爱红，江苏兴鹏基础工程有限公司职员。
委托代理人钱金水，江苏锋行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市城乡建设局，住所地南通市工农南路150号。
法定代表人马建明，局长。
委托代理人钱育冲，南通市建设工程质量监督站副站长。
委托代理人蒋卫忠，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人江苏兴鹏基础工程有限公司（以下简称兴鹏公司）因城建行政处罚一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港行初字第00250号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2012年12月，兴鹏公司从建设单位南通天一置业有限公司处承包了南川园二期（R11806地块）安置房桩基工程一标段的桩基工程，合同总价款为17876469.65元，其中2号楼桩基工程的合同价款为2831241.02元。
2013年4月19，南通市城乡建设局（以下简称南通建设局）接到群众互联网举报兴鹏公司施工管桩不符合设计长度后，到兴鹏公司施工工地巡查，发现兴鹏公司提供的管桩资料存在问题，即与建设单位南通天一置业有限公司沟通。4月21日，南通天一置业有限公司委托江苏省建苑岩土工程勘测有限公司采用高应变检测方法对2号楼工程随机抽查的14根管桩的桩身完整性进行检测，检测结论为98、102、126号桩桩顶以下40米左右桩端反射明显，113、128、146号桩桩顶以下41米左右桩端反射明显，143号桩桩顶以下20米左右存在缺陷，其他管桩桩身完整。4月28日，南通建设局向施工单位南通华荣建设集团有限公司发出《工程局部停工（暂停）通知书》，要求停工整改。同日，南通天一置业有限公司委托江苏省建苑岩土工程勘测有限公司采用静载检测方法对2号楼工程98、102、113、126号桩单桩竖向抗压承载力是否满足设计要求进行检测，检测结论为126号桩单桩竖向抗压承载力不能满足设计要求，其他三根桩满足设计要求。5月14日，南通天一置业有限公司委托江苏省建苑岩土工程勘测有限公司采用低应变检测方法对兴鹏公司承建的2号楼地基基础工程235根工程桩的桩身完整性进行检测，并提供了235根桩的相关施工记录。在受检桩的相关施工记录中，69、72、90、98、102、105、113、125、126、146、148、167、170、187、199、224号桩实际桩长短于设计的桩长45米，实际桩长在40-42米之间，其中98、102、113、126、146号的实际桩长与南通天一置业有限公司委托江苏省建苑岩土工程勘测有限公司采用高应变检测方法检测的结论一致。此后，兴鹏公司委托南通中房建筑设计研究院有限公司对南通市崇川区南川园二期（R11086地块）安置房1-4号楼桩基工程质量事故进行承载力复核验算。5月17日，南通天一置业有限公司邀请南通市有关专家对南通中房建筑设计研究院有限公司提出的《南通市崇川区南川园二期（R11086地块）安置房1-4﹟楼桩基工程质量事故处理方案》进行技术论证，论证结论为该工程可进行下道工序施工。5月20日，施工单位南通市华荣建设集团有限公司提出复工申请。5月27日，南通建设局根据专家论证意见，同意工程复工。5月28日，南通市建设工程施工图审查中心根据南通天一置业有限公司的委托，对R11086地块安置房1-4﹟楼桩基工程事故处理方案进行复核审查后同意该事故处理方案。
2013年6月7日，南通建设局向兴鹏公司制作了调查笔录，兴鹏公司的委托代理人彭海东在调查笔录中陈述“我单位在工程施工中，2号楼经高应变检测有几根桩桩长未达到设计长度，其余经检测均符合设计要求。……在工程施工中，我单位管理上存在疏忽，在配桩时，有个别桩可能配错导致桩长出现问题”。6月25日，南通建设局下属单位南通市建设工程质量监督站对兴鹏公司未按图施工的行为作出不良记录，兴鹏公司的委托代理人鲁汉银在《建设工程质量责任主体不良记录登记表》上签字确认。7月10日，南通建设局对兴鹏公司未按设计图纸施工的违法行为正式立案调查。8月7日，南通建设局向兴鹏公司送达了通建听告（2013）41号《行政处罚听证告知书》，告知兴鹏公司拟作出处罚的事实、理由和依据，同时告知兴鹏公司依法享受陈述申辩、听证的权利。8月8日，兴鹏公司提出听证的申请。8月27日，南通建设局组织了听证，听取了兴鹏公司的陈述申辩。
2014年9月15日，南通建设局作出通建罚（2014）102号《行政处罚决定书》，认定兴鹏公司于2012年12月13日在南通市南川河北、外环东路西侧承建南川园天一学士府9幢（1-4、8、13、14、21、24号楼）高层住宅楼桩基工程。该工程2号楼桩基包括235根预应力混凝土管桩，桩基造价2831241.02元。兴鹏公司在2号楼工程施工中有6根桩桩长未达到设计长度，未按照工程设计图施工，根据《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定，处以罚款59456.1元。兴鹏公司于2014年9月28日缴纳了上述罚款。
原审认为，本案的争议焦点是南通建设局认定兴鹏公司未按设计图纸施工的事实是否清楚。
首先，《地基基础工程检测报告（低应变检测法）》和静压预应力管桩施工记录表客观记载了兴鹏公司施工的桩长不符合设计长度。2013年5月14日，建设单位南通天一置业有限公司委托江苏省建苑岩土工程勘测有限公司采用低应变检测方法对兴鹏公司承建的2号楼地基基础工程235根工程桩的桩身缺陷及其位置判定桩身完整性类别进行检测，并提供了235根桩的相关施工记录。在受检桩的相关施工记录中，有十多根管桩实际桩长短于设计要求的桩长45米，最短的为40米。该施工记录系兴鹏公司在案涉2号楼桩基工程施工的原始记录，有施工负责人和记录人签字，加盖有监理单位江苏科建工程项目管理有限公司的公章，客观真实可信。该施工记录客观反映了兴鹏公司在2号楼桩基工程的施工时间、桩号、设计桩长、实际桩长等内容。因此，兴鹏公司未按设计要求的桩长施工的事实客观存在。
其次，高应变检测方法检测结果可以作为判断桩长的参考性依据。《建筑基桩检测技术规范（JGJ106-2003）》第9.1.1条规定，本方法（即高应变法）适用于检测桩的竖向抗压承载力和桩身完整性；监测预制桩打入时的桩身应力和锤击能量传递比，为沉桩工艺参数及桩长选择提供依据。从该规定可以看出，虽然高应变法不是技术规范明确规定的检测桩长的专门检测方法，但可以作为桩长选择的参考性依据。事实上，根据建设单位南通天一置业有限公司委托江苏省建苑岩土工程勘测有限公司采用低应变法检测时提供的静压预应力管桩施工记录表，该施工记录表中记载的98、102、113、146号桩实际桩长与通过高应变法检测结论中对应桩号的桩长数据相吻合，这进一步印证了高应变法检测的结果可以作为判断桩长的参考性依据。南通建设局依据高应变法检测的结果，认定兴鹏公司在2号楼施工中未按设计图纸施工的事实基本正确。
再次，兴鹏公司在行政处罚程序中对高应变法检测结果予以认可。在2013年6月7日南通建设局向兴鹏公司制作的调查笔录中，兴鹏公司的委托代理人彭海东陈述“我单位在工程施工中，2号楼经高应变检测有几根桩桩长未达到设计长度，其余经检测均符合设计要求”。兴鹏公司的委托代理人鲁汉银在南通建设局下属单位南通市建设工程质量监督站作出的《建设工程质量责任主体不良记录登记表》上签字确认，也认可了不良记录中描述的兴鹏公司在南川园2号楼桩基工程中未按图施工的事实。此外，南通天一置业有限公司之所以委托江苏省建苑岩土工程勘测有限公司采用静载试验法及低应变法检测单桩竖向承载力和桩身完整性，均是建立在桩长不符合设计要求的基础上对单桩竖向承载力进行检测，以确定该工程质量事故对结构安全的影响是否处于可接受的范围以及能否进行下道工序施工。兴鹏公司无论对高应变法检测报告还是对静载试验法检测报告、低应变法检测报告均未提出实质异议。
基于以上理由，南通建设局认定兴鹏公司在案涉2号楼存在未按设计图纸施工的事实清楚，并无不当。
《中华人民共和国建筑法》第三条规定，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。第五十八条第二款规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第七十四条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。第六十四条规定，违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿并因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。根据上述法律法规规定，施工单位在工程建设过程中必须按照设计图纸和施工技术标准施工，不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的，建设主管部门可以责令改正，处以罚款等处罚。本案中，兴鹏公司未能严格按照设计桩长45米的要求施工，部分桩长短于设计桩长，南通建设局认定兴鹏公司不按设计图纸施工并处以合同价款2.1%的罚款，在法律法规规定的处罚幅度范围内，并无不当。兴鹏公司以高应变法非专门检测桩长的技术方法为由试图掩盖未按设计桩长施工的客观事实规避法律追责，不应获得支持。否则，极易助长建设施工单位偷工减料，从而危害建筑质量，进而影响居民人身、财产安全。
至于兴鹏公司提出南通建设局未履行告知义务，违反法律程序的问题。南通建设局在2013年8月2日作出的通建听告（2013）41号《行政处罚听证告知书》中已经告知兴鹏公司拟作出处罚的事实、理由和依据，同时告知兴鹏公司依法享有陈述申辩、听证的权利。该《行政处罚听证告知书》于2013年8月7日送达兴鹏公司。虽然南通建设局没有分别作出《行政处罚听证告知书》和《行政处罚告知书》，但已在通建听告（2013）41号《行政处罚听证告知书》中一并告知了拟作出处罚的事实、理由和依据以及依法应享有陈述申辩、听证的权利，在一份告知书中一并告知相关事项和权利，并不实质影响兴鹏公司相关法律权利的行使，故兴鹏公司的该主张不能成立，不予支持。
需要说明的是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。庭审中，兴鹏公司出示了《地基基础工程检测报告（低应变检测法）》，试图证明施工的桩长符合承载力设计要求，但因该检测报告中有不利于兴鹏公司的受检桩相关施工记录，故拒绝作为证据提供。在此情形下，为查明案件事实，原审法院责令南通建设局补充提供了《地基基础工程检测报告（低应变检测法）》及静压预应力管桩施工记录表，不违反法律规定。
需要特别指出的是，南通建设局在立案调查后一年余时间才作出行政处罚决定，且没有需要等待其他行政机关或者司法机关作出的有关结论或者需要鉴定等特殊的情形，其行为不妥，应当在今后的行政执法过程中加以注意并改正。
综上，南通建设局作出的处罚决定主要事实清楚、程序合法，适用法律正确，量罚适当。兴鹏公司的主张缺乏事实根据和法律依据。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、驳回兴鹏公司要求撤销南通建设局作出的通建罚（2014）102号《行政处罚决定书》的诉讼请求。二、驳回兴鹏公司要求判令南通建设局退还罚款59456.1元的诉讼请求。
兴鹏公司不服上诉称，南通建设局在作出行政处罚决定前，未依法告知行政处罚的事实、理由和依据，行政处罚的程序违法。南通市建设局在处罚决定作出后违法收集的证据、未能提供原件的证据不能作为行政行为合法的依据。兴鹏公司个别管桩实际未能达到设计要求的45米系因客观原因依法调减设计桩长所致，且南通市建设局依据的高压变检测报告等并不能准确测定管桩的长度，其认定兴鹏公司存在不按图纸设计要求进行施工的行为的证据不足。原审法院认定事实错误，对证据的采信不当，裁判的理由缺乏法律和事实依据。请求二审依法撤销原判，撤销南通建设局所作的通建罚（2014）102号《行政处罚决定书》，责令南通建设局退回已收取的罚款，或发回原审法院重审。
南通建设局辩称，南通建设局在作出行政处罚前已经告知了拟进行处罚的事实、理由和依据，并组织了听证，行政处罚的程序合法。南通建设局根据法院的要求补充提供证据，并不违反证据规则的规定。行政处罚依据的高压变检测报告、低应变检测报告均合法有效，是认定兴鹏公司管桩长度的依据。兴鹏公司工作人员在现场检测资料上的签名、兴鹏公司购买管桩的总长度等均表明兴鹏公司存在未严格按照设计图纸施工的事实。兴鹏公司不存在因管桩的压力值达到极限而截桩造成管桩长度未达设计要求的48米的情形，被诉处罚决定认定事实的证据确凿。原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审依法判决驳回上诉，维持原判。
兴鹏公司提起上诉后，原审法院已将各方当事人在原审中提供的证据随案移送本院。
本院经庭审举证质证，对原审认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，双方当事人的争议焦点主要在于：1、行政处罚的程序是否合法；2、被诉行政处罚决定认定上诉人存在不按图纸施工的违法事实，认定事实的证据是否充分；3、被诉行政处罚决定适用法律是否正确。
关于行政处罚的程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，南通建设局作出行政处罚决定前，通过向兴鹏公司送达《行政处罚听证告知书》的方式告知了兴鹏公司依法应享有的陈述申辩、申请听证的权利，并一并告知了拟处罚的事实、理由和依据，在兴鹏公司提出申请后依法进行了听证，保障了兴鹏公司陈述申辩权的行使，南通建设局行政行为的程序并无明显不当。兴鹏公司提出的被诉行为行政程序违法的主张，本院不予采信。
关于被诉处罚决定认定上诉人存在不按图纸施工的违法事实，认定事实的证据是否充分的问题。南通建设局向原审法院提供的证据均系处罚决定作出前依法取得的证据。因案件涉及建筑安全问题，原审法院出于全面查清案件事实的需要责令南通建设局进行补充举证，并不违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定。原审法院对南通建设局所提供的证据原件、复印件进行过核对，在庭审中出示了相关证据原件并组织质证，原审对证据的采信并无不当。兴鹏公司提出的南通建设局提供的证据系复印件、证据系诉讼中取得的主张本院不予采信。南通建设局提供的管桩施工记录单，兴鹏公司的委托代理人彭海东在行政处罚调查程序中所作的陈述、兴鹏公司的委托代理人鲁汉银签名的《建设工程质量责任主体不良记录登记表》、南通天一置业有限公司邀请专家进行的技术论证等证据均能表明兴鹏公司未能严格按照设计要求的管桩长度进行施工的事实存在。鉴于南通建设局介入调查时，已不具备开挖检验管桩真实长度的条件，南通建设局结合检测机构采用高应变检测方法、低应变检测方法对涉诉管桩所作的检测报告结论，确认兴鹏公司存在部分管桩未按图纸施工的违法事实并无不当。兴鹏公司所述部分管桩未能达到设计要求的45米系因超出压力极限值爆桩所致的事实，未能提供相应的施工记录等证据证实，其主张本院不予采信。
关于被诉处罚决定适用法律是否正确的问题。建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第二款的规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第七十四条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。第六十四条规定，违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿并因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。本案中，兴鹏公司确有部分管桩未能严格按照设计要求施工，依法应予处罚。鉴于经专家验证兴鹏公司的行为对建筑结构安全的影响仍处于可以接受的范围内，兴鹏公司的违法情节较轻。南通建设局在量罚时根据兴鹏公司的违法情节对其按照工程合同价款的2.1%处以罚款，适用法律及量罚并无不当。
综上，原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。兴鹏公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由兴鹏公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾春晖
审判员 谭松平
审判员 郁 娟
二〇一五年三月二十四日
书记员 陈文捷
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；