中华人民共和国北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3127号
原告LG电子株式会社，住所地大韩民国首尔特别市永登浦区汝矣大路128（汝矣岛洞）。
法定代表人郑道铉，内部董事。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘楠。
原告LG电子株式会社（简称LG株式会社）因商标申请驳回复审行政纠纷，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年2月15日作出的商评字（2015）第20287号关于第12507244号“OneDrive”商标（简称诉争商标）驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月30日公开开庭进行了审理。原告LG株式会社的委托代理人明星楠、鲁雪到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在被诉决定中认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定：“对于当事人不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用2013年8月30日修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。”
诉争商标“OneDrive”与第10441147号“01drive”商标（简称引证商标一）、第4236057号“I-DRIVE”商标（简称引证商标二）在呼叫，含义上相近似、与第8817150号”DriveSkin及图”商标（简称引证商标三）在显著识读部分“DriveSkin”均包含“drive”，申请商标与引证商标一、二、三构成近似标识。申请商标指定使用的USB硬件驱动器、扫描仪、电子公告牌、可视电话、电视接收器、放映机、测量仪器、电子芯片、荧光屏、氧气转储装置、电视接收器用三维眼镜、便携式手机电池充电器等商品与引证商标一核定使用的车载音响信号处理器、信号灯、电影摄影机、集成电路、视频显示屏、救生器械和设备、眼镜、电影摄影机等商品，引证商标二核定使用的监视器（计算机程序）、测量仪器、电视机等商品，引证商标三核定使用的电池充电器等商品分别属于同一种或类似商品。申请商标在上述商品上与引证商标一、二、三共存于市场易导致消费者的混淆、误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于诉争商标指定使用的电视遥控器商品与引证商标一、二、三核定使用的商品不属于类似商品，诉争商标在上述非类似商品上予以初步审定。LG株式会社提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有与引证商标一、二、三区分的显著性。
依照《商标法》第二十八条、第三十条、第三十四的规定及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标指定使用在电视遥控器一项商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
原告LG株式会社诉称：第一，诉争商标与引证商标一、二、三未构成类似商品上的近似商标。第二，诉争商标已经投入市场使用并经宣传使用具备一定的知名度与显著性，相关公众并未产生来源的混淆误认，被诉决定是错误的。综上，LG株式会社请求法院撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员提交书面答辩状辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，LG株式会社的诉讼请求和理由不能成立。本院经审理查明：
诉争商标系第12507244号“OneDrive”商标，LG株式会社于2013年4月28日提出注册申请，指定使用在第9类电视遥控器；移动电话；电视接收器；USB硬件驱动器；计算机监视器；便携式计算机；计算机；DVD播放器；便携式硬盘驱动器；录音装置；声音传送装置；声音复制装置；录像机；摄像机；放映设备；电视摄像机；视频接收器；音频接收器；网络监控摄像头；彩色打印机；平板电脑；机顶盒；扫描仪；计算机鼠标；车用扬声器；放映机；MP3播放器；电话机；无绳电话机；便携式通讯设备；手提电话；步话机；卫星电话；个人数字助理；用于改善电视图像质量的已编码电子芯片卡；数字媒体广播播放器；数字视频音频播放器；移动电话用耳机；便携式手机电池充电器；电子相册；用于展示数码照片、视频剪辑以及音乐的数码相框；收音机；个人用立体声装置；录像带；自动电唱机（音乐）；移动电话用计算机软件（已录制）；电视机用计算机应用软件；个人显示器用计算机应用软件；家用电器用计算机应用软件；冰箱用计算机应用软件；洗衣机用计算机应用软件；真空吸尘器计算机应用软件；洗碟机用计算机应用软件；烤箱用计算机应用软件；微波炉用计算机应用软件；衣物管理计算机应用软件；空气净化器用计算机应用软件；水净化器用计算机应用软件；家庭影院用DVD播放器；家庭影院用扬声器；家庭影院用音频视频接收器；家庭影院用多媒体放映机；集成电路；数据处理设备；读出器（数据处理设备）；智能卡（集成电路卡）；闭合电路电视摄像机；热敏打印机；激光打印机；喷墨打印机；已录制的计算机程序；计算机程序（可下载的软件）；个人计算机用摄像头；数码录音机；盒式磁带录像机，网络监视器（计算机硬件）；教学用计算机软件（已录制）；电子便笺（数据处理设备）；电子公告牌；投影银幕；电子笔（视觉演示装置）；可通过网络下载的影像文件；电子领域可下载的杂志、报纸、书籍、手册形式的电子出版物；可视电话；网络通讯设备；荧光屏；用于视频会议的显示器；用于视频会议的摄像头；用于视频会议的扬声器；电视接收器用三维眼镜；基因芯片（DNA芯片）；药剂分配器；毛细管；氧气转储装置；细菌培养器；试管；食物分析仪器；物理学设备和仪器；化学仪器和器具；理化实验和成分分析用仪器和量器；实验室用层析设备；吸量管；在放射治疗领域用于放射剂量测定的计算机软件（已录制）；用于医疗目的的计算机软件；电子芯片；非医用测试仪；测量仪器；用于医疗疾病诊断的计算机软件；用于医疗电子图表的计算机软件；汽车广播调谐器；车载盒式磁带收录机商品上。
引证商标一系第10441147号“01drive”商标，现在歌乐株式会社名下，申请日为2012年1月19日，初审公告日为2014年3月13日，专用权期限至2024年6月13日，核定使用在第9类车载音响信号处理器；数量显示器；邮戳检查装置；自动取款机（ATM）；投币启动设备用机械装置；商品电子标签；传真机；衡器；量具；信号灯；网络通讯设备；电影摄影机；光学器械和仪器；晶片（硅片）；集成电路；电导体；变压器（电）；视频显示屏；光导纤维（光学纤维）；避雷器；电解装置；灭火设备；工业用放射设备；救生器械和设备；电子防盗装置；眼镜；电影胶片（已曝光）；照蛋器；电热袜商品上。
引证商标二系第4236057号“I-DRIVE”商标，现在同方股份有限公司名下，申请日为2004年8月24日，其专用权期限至2017年3月27日，核定使用在第9类监视器（计算机程序）；数据处理设备；计算机程序（可下载软件）；便携计算机；计算机周边设备；测量仪器；电视机；电源材料（电线、电缆）；用于计算机操作仪器的机械装置商品上。
引证商标三系第8817150号“DriveSkin及图”商标，现在深圳市创代科技有限公司名下，申请日为2010年11月5日，其专用权期限至2022年5月13日，核定使用在第9类电池充电器；电池商品上。
2014年3月24日，商标局向LG株式会社发出编号为ZC12507244BH1的《商标驳回通知书》，驳回诉争商标的注册申请。理由是：诉争商标在类似商品上与初步审定并公告的引证商标一、已经注册的引证商标二、三构成商标近似。
LG株式会社不服商标局驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，请求准予诉争商标注册，并提交了太平洋汽车网关于“I-drive”车载电脑的报道，LG株式会社与微软公司提交的转让诉争商标申请书首页复印件，百度百科关于“OneDrive”的介绍，微软公司官网对于含有诉争商标的相关商品介绍，在百度和谷歌上针对诉争商标“OneDrive”搜索结果前5页打印件等证据。
2015年2月15日，商标评审委员会作出被诉决定。
审理过程中，LG株式会社明确表示其仅对诉争商标指定使用的电子芯片卡、移动电话用计算机软件（已录制）、电视机用计算机用软件、个人显示器用计算机软件、电子便签（数据处理设备）、电子笔（视觉演示装置）商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品持有异议，对于被诉决定对诉争商标其他指定使用商品的认定不持异议。
上述事实，有诉争商标与引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、LG株式会社在商标评审阶段提交的材料及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
本案的法律适用问题
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。本案系在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定，故本案应适用《商标法》进行审理。”
《商标法》第三十条的规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。在本案中，诉争商标的申请注册日为2013年4月28日，引证商标二、三的注册日早于诉争商标的申请注册日，应适用《商标法》第三十条的规定。但是，引证商标一的初审公告日为2014年3月13日，晚于诉争商标的申请注册日，不属于适用《商标法》第三十条规定的情形。商标评审委员会适用法律部分有误，本院予以纠正。
《商标法》第三十一条的规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案引证商标一申请在先，判断其与诉争商标是否构成同一种或者类似商品上的近似商标，应适用《商标法》第三十一条的规定。
二、诉争商标与引证商标一是否构成《商标法》第三十一条所指情形
诉争商标“OneDrive”与引证商标一“01drive”均包含“drive”，且“One”可翻译为“1”。故诉争商标与引证商标一在字母构成、读音、含义、整体外观等方面均近似，整体上已构成近似商标。鉴于LG株式会社明确表示其仅对部分商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品持有异议，对于其他商品不再坚持。本院经审查，对商标评审委员会的相关认定予以确认。此外，LG株式会社提供的证据不足以证明诉争商标经过使用，可以使相关公众将其与引证商标一区分开来，不会造成混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一已经构成《商标法》第三十一条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。
三、诉争商标与引证商标二、三是否构成《商标法》第三十条所指情形
诉争商标“OneDrive”与引证商标二“I-DRIVE”均包含“drive”，且“One”可翻译为“1”，而字母“I”极易被识别为数字“1”。故诉争商标与引证商标二在字母构成、读音、含义、整体外观等方面均近似，整体上已构成近似商标。诉争商标“OneDrive”与引证商标三“DriveSkin”均包含“drive”，二者在字母构成、读音、整体外观等方面均近似，整体上已构成近似商标。
在本案中，鉴于LG株式会社明确表示其仅对诉争商标指定使用的电子芯片卡、移动电话用计算机软件（已录制）、电视机用计算机用软件、个人显示器用计算机软件、电子便签（数据处理设备）、电子笔（视觉演示装置）商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品持有异议，对于其他商品不持异议，故本院仅对诉争商标指定使用的上述商品与引证商标二核定使用的商品是否构成类似商品进行评述。本院认为，诉争商标指定使用的电子芯片卡、移动电话用计算机软件（已录制）、电视机用计算机用软件、个人显示器用计算机软件、电子便签（数据处理设备）、电子笔（视觉演示装置）商品与引证商标二核定使用的数据处理设备、计算机程序（可下载软件）、计算机周边设备等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。
此外，LG株式会社提供的证据不足以证明诉争商标经过使用，可以使相关公众将其与引证商标二、三区分开来，不会造成混淆误认。因此，诉争商标与引证商标二、三已经构成《商标法》第三十条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。
综上，虽然商标评审委员会作出的被诉决定部分认定有误，但是审查程序合法，决定结果正确。LG株式会社的起诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照中华人民共和国最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告LG电子株式会社的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告LG电子株式会社负担（已交纳）。
如不服本判决，原告LG电子株式会社可在本判决书送达之日起三十日内、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
人民陪审员 李新平
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年八月十九日
法官 助理 刘梦玲
书 记 员 赵延冰
附图：
申请商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三