浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1085号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人虞学排，无业。因本案于2014年9月22日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人黄立磐，浙江法之剑律师事务所律师。
被告人傅代辉，无业。因本案于2014年11月8日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人章魁衡，浙江越人律师事务所律师。
被告人陈鹏，无业。因本案于2014年11月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人朱月进，浙江泽商律师事务所律师。
被告人邬林龙，无业。因本案于2014年11月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人赖振国，浙江中欣律师事务所律师。
被告人梅军斌，无业。因本案于2014年11月7日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人洪榕净，浙江豪江律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2015）871号起诉书指控被告人虞学排、傅代辉、陈鹏、邬林龙、梅军斌犯诈骗罪，于2015年7月30日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员李小葵出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人黄立磐、章魁衡、朱月进、赖振国、洪榕净到庭参加诉讼。本案经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2014年9月17日，被告人梅军斌为获取介绍费，在明知被告人傅代辉等人利用银行信用卡管理漏洞骗取银行资金的情况下，将急需用钱的被告人虞学排介绍给傅代辉等人。同年9月18日下午14时许，被告人虞学排、傅代辉在深圳机场碰面后，共同乘坐飞机前往浙江省杭州市，并在被告人邬林龙、陈鹏的接应下，入住领尚臻品酒店1158房间。2014年9月19日16时许，被告人虞学排、傅代辉、陈鹏、邬林龙与孙权、孙文（另案处理）等人在杭州领尚臻品酒店1158房间内商定分成后，被告人虞学排将其名下的信用额度为人民币1万元的苍南农商银行信用卡（卡号：62×××39，卡内已透支9000余元）交给孙权。当晚，孙权、王臧彦、郭冠林（均另案处理）、“张哥”（身份不明）等人在杭州市歌山酒店内，先存入30万元到虞学排的农商银行信用卡提高该卡的消费额度后，再利用“张哥”提供的有预授权消费功能的“邯广物流配货中心”POS机，通过恶意进行预授权消费、撤销预授权、消费、网银转账、撤销操作等步骤，利用银联与银行部门的时间差系统漏洞，套取苍南农商银行在银联的清算资金。至9月20日凌晨，孙权等人共分16次成功套取苍南县农商银行在银联的预授权保证金账户的资金4807340元分别转入顾国飞等人卡内，另有一笔299990元因被银行部门发现交易异常而被冻结追回。
事后，被告人虞学排、傅代辉、陈鹏、梅军斌分别分得赃款105万元、25万元、15万元和3万元。
为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人虞学排、傅代辉、陈鹏、邬林龙、梅军斌以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，被告人傅代辉、陈鹏、邬林龙、梅军斌在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚，建议本院对被告人虞学排在有期徒刑十二年至十四年之间判处，并处罚金；对被告人傅代辉在有期徒刑九年至十一年之间判处，并处罚金；对被告人陈鹏、邬林龙、梅军斌在有期徒刑七年至九年之间判处，并处罚金。
被告人虞学排对指控的事实和罪名没有异议。其辩护人提出：1.被告人虞学排主动投案，具有自首情节；2.被告人虞学排并未直接实施刷卡套现行为，事后仅分得部分赃款，应认定为从犯；3.被告人虞学排积极退赃。综上，请求法庭减轻处罚。
被告人傅代辉对指控的主要事实没有异议。其辩护人对公诉机关指控被告人傅代辉涉嫌诈骗罪的定性无异议，但提出：1.被告人傅代辉并不明知孙权等人有利用银行卡管理漏洞骗取银行资金；2.起诉书指控被告人傅代辉在机场时告知虞学排抽取套现额的75%作为手续费证据不足；3.被告人傅代辉未直接参与到骗取资金行为中，其在共同犯罪中系从犯；4.被告人傅代辉在本案非法获利的资金并非25万元，而应再扣除3万元的介绍费；5.被告人傅代辉有坦白情节，系初犯，请求从轻处罚。
被告人陈鹏对指控的事实和罪名没有异议。其辩护人提出：1.指控被告人陈鹏分得15万元与事实不符，该款实质系被告人孙权偿还陈鹏姐姐陈婷婷的借款。2.公诉机关对陈鹏判处有期徒刑七年至九年的量刑建议过重，被告人陈鹏系从犯，有坦白情节，依法应在三年以下量刑，并适用缓刑。
被告人邬林龙辩称其应被告人陈鹏负责接送，事先并未同谋，也未到宾馆参与刷卡套现，具体事情不清楚。其辩护人提出：1.被告人邬林龙对同案犯孙权、傅代辉等人实施4807340元的诈骗犯罪行为不应承担刑事责任。被告人邬林龙作为孙权公司的员工，受指派从事商务接待行为，不具有共同犯罪故意，既没有参与POS机刷卡套现的犯罪行为，也没有分得赃款。2.被告人邬林龙只应承担9月19日晚30万元刷卡未成的法律责任。3.被告人邬林龙系从犯，应从轻或减轻处罚。
被告人梅军斌对指控的事实和罪名没有异议。其辩护人提出：被告人梅军斌系从犯，归案后能如实供述，且系初犯、偶犯，请求法庭予以大幅度减轻处罚。
经审理查明：2014年9月，被告人傅代辉在明知孙权（另案处理）等人利用银行信用卡管理漏洞骗取银行资金的情况下，为获取介绍费，以信用卡贷款为名，在微信朋友圈发布套现业务小广告。同年9月17日，被告人梅军斌为获取介绍费，在明知被告人傅代辉利用银行信用卡管理漏洞骗取银行资金的情况下，将急需用钱的被告人虞学排和陈朝华（另案处理）介绍给傅代辉等人。同年9月18日，被告人虞学排、傅代辉在广东省深圳机场碰面后，傅代辉告知虞学排将抽取套现额的75%作为手续费，虞学排表示同意，而后二人共同乘坐飞机前往浙江省杭州市，并在被告人邬林龙、陈鹏的接应下，入住领尚臻品酒店1158房间。
2014年9月19日16时许，被告人虞学排、傅代辉、陈鹏、邬林龙与孙权、孙文（另案处理）等人在杭州领尚臻品酒店1158房间内商定分成后，被告人虞学排将其名下的信用额度为人民币1万元的苍南农商银行信用卡（卡号：62×××39，卡内已透支9000余元）交给孙权。
同年9月19日晚，孙权、王臧彦、郭冠林（均另案处理）、“张哥”（身份不明）等人在杭州市歌山酒店内，先存入30万元到虞学排的农商银行信用卡提高该卡的消费额度后，再利用“张哥”提供的有预授权消费功能的“邯广物流配货中心”pos机，通过恶意进行预授权消费、撤销预授权、消费、网银转账、撤销操作等步骤，利用银联与银行部门的时间差系统漏洞，套取苍南农商银行在银联的清算资金。至9月20日凌晨，孙权等人共分16次成功套取苍南农商银行在银联的预授权保证金账户的资金4807340元，后分别转入顾国飞等人卡内，另有一笔299990元因被银行部门发现交易异常而被冻结追回。
事后，被告人虞学排分得105万元，被告人傅代辉分到25万元以上，被告人陈鹏分得15万元，被告人梅军斌分得3万元。
2014年9月22日，被告人虞学排随同苍南农商银行工作人员到苍南县公安局金乡派出所接受调查，并于同年9月28日退出违法所得8万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：
1.证人董某（苍南农商银行工作人员）的证言，证实被告人虞学排等人利用的是预授权漏洞，先对预授权完成进行撤销，致使原来的预授权恢复，后续再进行预授权完成时，虽然持卡人账户上无可用额度，但是按照中国银联业务规则，预授权完成后是不检查信用卡额度，从而使用预授权完成交易套现额外资金。虞学排等人套现的4807340元是苍南农商银行的清算资金，由银联直接从苍南农商银行划走给商户，而不是从虞学排的信用卡账户上转走的事实。
2.证人王某的证言，证实2014年9月4日中午，被告人陈鹏电话联系其妻子陈婷婷说朋友急需用钱，帮忙借20万周转，需要用个三四天，之后其凑了15万元到其母亲谢彩玲的工商银行卡上，转款15万元至被告人陈鹏的账户。到2014年9月20日，被告人陈鹏电话联系其说还款，于是其叫陈鹏存到自己、季珠海和谢彩玲卡上。钱的来源被告人陈鹏并没有告诉自己。
3.被告人虞学排的供述及辨认笔录，供认：2014年9月17日左右，其为贷款通过联系139××××0230号码机主即梅军斌，认识13549229577号码机主即傅代辉。9月18日，其前往深圳与傅代辉碰头，之后一起飞往杭州，并住进杭州某酒店1158房间。9月19日下午16时许，其与傅代辉在杭州领尚臻品酒店1158房间，陆续来了七八人，其中有个带电脑的问其是不是来贷款及贷款金额，其说50万元，如果可以多贷更好。带电脑的男子称多少都可以，傅代辉称分给虞学排25%，其表示同意。9月19日晚21时许，傅代辉叫其出去拿信用卡刷卡套现，一辆车共六个人，一个接机的司机，一个帮忙宾馆开房的人，傅代辉以及其他两个人。9月20日凌晨4时许，其知道已刷卡成功，16时许，傅代辉来房间让其签了30多张账单，每张30万元，其问及为何这么多，傅代辉称有些是撤销的，只消费了420万元，之后按照约定，傅代辉给其105万元，另外2000元当作路费。经辨认，被告人虞学排辨认出邬林龙、孙权、孙鹏系傅代辉在杭州酒店时的同伙，其中，邬林龙负责开车，孙权系其与傅代辉入住酒店后，过来拿走身份证和信用卡的男子，陈鹏系其在杭州机场往酒店途中上车，到酒店后帮忙开房并一起吃饭的男子。
4.被告人傅代辉的供述，供认2014年9月底，其应孙权要求，在微信朋友圈发布信用卡套现广告，后梅军斌联系其称虞学排想用钱，后虞学排到了深圳与其碰头，而孙权去了杭州，孙权便叫其带虞学排去杭州。途中，其与虞学排提出贷款成功后，要收取75%的手续费，虞学排只能拿到25%，虞学排表示同意。邬林龙开车到杭州机场接机，陈鹏给其与虞学排安排入住杭州领尚臻品酒店。在宾馆里，孙权与虞学排说过分钱的事，孙权说要拿走75%，虞学排同意。第二天，孙权说已刷了480多万元，但是有一笔30万没有到账，共450万元。后孙权拿了小票给其转交虞学排签字。后孙权转账105万元给虞学排，转账60万元给其，说是给其10%提成，多出来的钱暂存在其处，后其给了梅军斌3万元，又陆续返还孙权15万元。
5.被告人陈鹏的供述，供认2014年9月18日晚上23时许，其根据孙权的指示给傅代辉、虞学排安排住宿。次日下午，在杭州领尚臻品酒店房间，其听孙权和虞学排商量提成，知道孙权等人要给虞学排刷卡套现。9月19日下午16时许，其和邬林龙在孙权的安排下，出去联系刷卡套现的pos机，但没联系到。当晚22时许，孙权指示其和邬林龙、孙文带傅代辉、虞学排出去刷卡套现，因为虞学排银行卡中还有30万元没套现出来，后来因为时间到了，而没有成功套现。在车上，孙权告诉其已套现成功480多万元。9月20日，因为孙权之前向其姐姐借款15万元，孙权给其顾国飞的银行网银和密码让其自己转钱，其分三笔转出15万元，分别转入季珠海、王某及谢彩玲账户。这次刷卡操作的郭冠林，是负责调配pos机，由郭冠林负责调配联系pos机主，pos机主提供pos机分成利润20-25%，郭冠林是其通过老王认识的。老王真实名字王臧彦，他主要负责空套的具体操作。
6.被告人邬林龙的供述，供认2014年9月18日晚上23时许，孙权联系其到机场接傅代辉和虞学排，陈鹏给傅代辉、虞学排登记房间。9月19日下午，孙权指示陈鹏和其、孙文一起去找套现的pos机，但因为点数太高，而没有找到。到晚上22时许，孙权联系陈鹏，称刷卡成功，但卡里还有30万元没套现，于是自己送陈鹏到歌山酒店找孙权拿到银行卡后，再到领尚酒店找傅代辉和虞学排去套现，但快到石祥路套现的地方时，因为时间到而没有去套现。在车上，孙权电话联系陈鹏，称套现成功480来万元，车上大家都知道。事后孙权分到50来万元，陈鹏分15万元，说是孙权欠他姐姐的钱，其没分到钱。
7.被告人梅军斌的供述，供认其是139××××0230机主，2014年9月17日，虞学排妻子陈朝华与其联系贷款一事，其知道傅代辉利用信用卡贷款的，为赚取介绍费，充当中间人，事后拿到3万元提成。
8.同案犯郭冠林的供述，供认邬林龙、陈鹏对套现的事情均知情。套现480万元，pos机提供方分得25%资金大概一百多万元，持卡人分得105万元，其分得48万元，转到其名下信用卡，王臧彦分得一百万，孙权分得60多万元，陈鹏分得70多万元，还有一个叫傅代辉的是持卡人的中介人分得几十万元，具体怎么分都是由孙权负责协调。
9.苍南农商银行证明、银行交易明细单，证实被告人虞学排的信用卡（卡号：62×××39）在2014年9月19日晚非法交易299990元已退回苍南农商银行内部账户。
10.苍南农商银行账户明细查询、余额查询、交易明细、商户信息、交易纪录，证实被告人虞学排账户套现方式为先存入大额的30万元，提高透支额度，再发起预授权，利用系统漏洞非法套现。被告人虞学排账户非法套现4807340元并不在其银行卡账户上显示，其利用银联与银行数据不同步的漏洞，非法套现转走的是银行内部账户中的资金。
11.手机通话记录，证实2014年9月间，虞学排、傅代辉、梅军斌、孙权之间手机通话情况。
12.航空入港人员查询，证实被告人虞学排、傅代辉于2014年9月18日乘坐同一航班从深圳前往杭州的事实。
13.抓获经过，证实被告人虞学排、傅代辉、陈鹏、邬林龙、梅军斌的归案情况。
14.人口信息，证实各被告人的身份情况。
经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。
归纳控辩双方所争议的焦点，本院综合评判如下：
一、关于被告人虞学排在共同犯罪中的地位问题。
经查，被告人虞学排因急需资金，通过正常途经无法获取，遂向社会不法人员联系，在明知所谓的“贷款”明显涉嫌违法犯罪的情况，仍同意以自己的信用卡非法套现，且分得105万元的巨款，故被告人虞学排虽未直接实施刷卡套现行为，但其系犯意的提起者和犯罪主要获益者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。辩护人提出被告人虞学排系从犯的辩护意见，理由不足，不予采纳。
二、关于被告人傅代辉、邬林龙是否明知孙权等人利用银行卡管理漏洞骗取银行的资金的问题。
经查，被告人傅代辉、邬林龙庭前多次供述其明知孙权等人利用银行卡管理漏洞套现，并有同案犯傅代辉、陈鹏、梅军斌的供述予以印证，且被告人傅代辉对指控事实当庭亦无异议，足以认定。被告人邬林龙现无正当理由推翻之前供述，于法无据，不予采信。辩护人关于被告人傅代辉、邬林龙对刷卡套现不明知的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
三、关于被告人傅代辉、陈鹏分得赃款的问题。
经查，被告人傅代辉在侦查阶段多次稳定供述与孙权约定提成为10%，孙权先分给他60万元，多余钱款暂存在其处，其给了梅军斌3万元，后来孙权陆续要回约三十万元，实际到手约25万元。因同案犯孙权尚未归案，被告人傅代辉的上述辩解仅有梅军斌供述有分到3万元这部分可以印证，而邬林龙否认从傅代辉处分得钱款。囿于现有证据，公诉机关从有利于被告人的原则出发，就低认定傅代辉实际分得赃款25万元并无不当。关于被告人陈鹏的辩护人辩称被告人陈鹏分得的15万元系孙权用于偿还被告人陈鹏姐姐的借款，结合证人王某的证言及被告人陈鹏的供述，陈鹏姐姐的借款15万元系其与陈鹏之间的款项往来，陈鹏姐姐并未与孙权有直接的款项往来，双方之间的债权债务关系尚不能厘清，且该款系由被告人陈鹏自己利用孙权提供给其的银行网银及密码自行转出15万元汇入谢彩玲等人账户，因该款项系诈骗所得，被告人陈鹏在诈骗所得后对该款项的处理并不影响对赃款性质的认定，对被告人陈鹏的辩护人辩护意见不予采纳。当然，陈鹏姐姐收回欠款，属善意取得诈骗财物，可不予追缴。
本院认为，被告人虞学排、傅代辉、陈鹏、邬林龙、梅军斌以非法占有为目的，通过银行信用卡系统预授权交易结算规则的漏洞，以虚假交易的方式套取银行资金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人虞学排起主要作用，系主犯；被告人傅代辉、陈鹏、邬林龙、梅军斌起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人虞学排在人身自由未受强制的情况下主动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；被告人傅代辉、陈鹏、梅军斌能如实供述主要犯罪事实，结合其在共同犯罪中的作用、分工不同，予以不同程度的减轻处罚。对各辩护人关于从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关对被告人虞学排的量刑建议合法合理，予以采纳，但对本案其余被告人的量刑建议偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人虞学排犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2026年9月21日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人傅代辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日起至2022年11月7日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人陈鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2020年11月6日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人邬林龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2020年11月6日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人梅军斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2018年11月6日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
六、责令被告人虞学排、傅代辉、陈鹏、邬林龙、梅军斌于本判决生效后十日内共同退赔违法所得人民币4727340元，返还被害单位浙江苍南农村商业银行股份有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄书乐
人民陪审员 杨德豪
人民陪审员 黄道奔
二〇一五年十一月十二日
代书 记员 陈明明
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。