辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽04民终166号上诉人（原审原告）：高树军，男，1970年12月13日出生，汉族，户籍地：沈阳市和平区，现住抚顺市东洲区。委托代理人：王德丰，男，1962年6月13日出生，汉族，抚顺矿业集团员工，住抚顺市新抚区。委托代理人：高树敏（高树军之兄），男，1956年12月25日出生，汉族，抚顺市东洲区人民法院工作人员，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：张桂彦（曾用名：张桂艳），女，1964年2月6日出生，汉族，住抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）：芦美妤，女，1996年4月22日出生，汉族，景德镇陶瓷学院学生，住抚顺市东洲区。委托代理人：张桂彦（曾用名：张桂艳），女，1964年2月6日出生，汉族，住抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）：芦思妤，女，2002年6月20日出生，汉族，抚顺市第五十中学学生，住抚顺市东洲区。法定代理人：张桂彦（曾用名：张桂艳），女，1964年2月6日出生，汉族，住抚顺市东洲区。上诉人高树军因与被上诉人张桂彦、芦美妤、芦思妤合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高树军的委托代理人王德丰、高树敏，被上诉人张桂彦、芦美妤的委托代理人和芦思妤的法定代理人张桂彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：被告张桂彦系芦志海配偶，被告芦美妤、芦思妤系芦志海婚生女，芦志海无其他继承人。2007年，原告因没有施工资质，借用芦志海名义从抚顺北天隆发建筑安装工程有限责任公司（以下简称北天公司）承包了抚顺市东洲区抚顺石化物业中心住宅楼腈纶小区2、10、11号楼“一户一阀”室内外工程和东三区53、54、55号楼下水改造工程。2008年6月前，北天公司已将工程款给付芦志海。芦志海于2008年8月11日去世。后原告向被告张桂彦主张芦志海欠其工程款154305.94元。三被告不同意支付。2013年2月1日，原告诉至抚顺市东洲区人民法院，后移送至本院，抚顺市东洲区人民法院自2013年2月19日起冻结被告张桂彦名下于抚顺银行东洲支行账户内存款200000元。原审法院认为，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张芦志海的继承人即三被告，给付芦志海应给付其的建设工程的工程款，应当由原告提供证据证明芦志海确实拖欠工程款未付的事实。现原告未能提供芦志海未付款的有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告高树军的诉讼请求。案件受理费3386元、保全费1291元，由原告高树军负担。高树军不服原审判决，向本院提出上诉称：请求撤销原判，依法改判。主要理由是：一审法院认定了上诉人借芦志海的名义承包了抚顺市东洲区抚顺石化物业中心住宅楼腈纶小区2#、10#、11#楼“一户一阀”室内外工程和东三区53#、54#、55#下水改造工程，同时也认定了北天公司已将工程款给付了芦志海，这二项认定足以证明工程是上诉人干的，而工程款全部给了芦志海，也就等于说上诉人干完工程，发包方将钱给了芦志海而芦志海没有将工程款给上诉人，上诉人一审时提交了充分的证据，证明了这一点，所以法院才做出上述确认，既然如此法院因何以为上诉人未能提供芦志海未付款的有效证据。其实上诉人提交了充分的证据，也承担举证责任，而恰恰是被上诉人没有提交任何证据，证明芦志海已经将工程款给了上诉人，被上诉人应承担举证不能的责任，承担不利后果。一审法院把本应属于被上诉人举证不能的责任强加给了上诉人是错误的，请二审依法重新裁决。被上诉人张桂彦、芦美妤、芦思妤答辩：高树军挂靠在芦志海处施工的事实和甲方将工程款结算给了芦志海的事实都存在。高树敏写的工程概况、结算和质保金的文字材料证明钱已给付上诉人了，我不认识高树军，他自始至终没找过我，所以我对原审判决没有意见。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。另查明：高树军的哥哥高树敏称，在芦志海在世时，其曾到芦志海的办公室索要案涉工程款，并依据芦志海的陈述自己作了记录并形成了一份书面材料，该书面材料分三个段落，第一自然段记载：2007年，物业中心住宅楼电气线路及供暖管网改造项目（塑腈阿金8栋楼及东洲阿金7条外线供暖改造）工程。171万；一户一阀腈纶2#、10#、11#，172629元；下水改造工程东三区：53#、54#、55#，57038元。第二自然段记载：2008年1月25日下午3点，建安办公室取款：东三区53#、54#、55#下水57038元；腈纶2、10、11楼，172629元；总计：挂账229667元-质保金11483元-税金14%32153元=186031元，最后付高186031元。第三自然段记载：2007年9月12日，地点：隆发公司徐部长办公室，质保金：11483元+3100元（2010年1月29日下午2.30返还）=14583元（未返还）。高树敏称，在2008年1月25日，芦志海支付其8万元，剩余款项106031元及质保金14583元未付。高树敏还称，其为了与张桂彦对账，将上述书面材料交与张桂彦，张桂彦称高树敏将此书面材料交与其的目的是为了索要1万余元质保金事宜，并称该书面材料可以证明芦志海已将案涉工程款给付上诉人高树军。再查明：抚顺北天隆发建筑安装工程有限责任公司就案涉工程的工程结算书上记载：腈纶一户一阀室内外工程：2#、10#、11#楼工程造价为172629.13元；53#、54#、55#楼下水改造工程的工程造价为：61676.81元。又查明：抚顺北天隆发建筑安装工程有限责任公司在2013年1月18日出具情况说明，其具体内容为：2007年物业中心住宅楼供暖管网改造、下水改造工程，此两项工程已经结算完毕，并且由抚顺北天隆发建筑安装工程有限责任公司将工程款汇入芦志海名下。其中包括：（1、腈纶一户一阀室内外工程：2#、10#、11#楼；2、东三区下水改造工程：53#、54#、55#楼）的工程款也已经结算并汇入芦志海名下。该单位财务人员郭晓丹在此情况说明的下方注明：此二项工程款已进行结算，并已同土建队进行结算，不欠土建队款项。（除工程质保金外），此二项工程没有质保金。抚顺北天隆发建筑安装工程有限责任公司证明，上述工程款于2008年6月前已全部支付给芦志海。本院认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案上诉人高树军借用芦志海名义从北天公司承包抚顺市东洲区抚顺石化物业中心住宅楼腈纶小区2、10、11号楼“一户一阀”室内外工程和东三区53、54、55号楼下水改造工程的事实清楚，该工程竣工后，北天公司已将工程款给付芦志海，此节事实被上诉人张桂彦、芦美妤、芦思妤不持异议。现三被上诉人称依据高树军向其提供的由高树敏（高树军之兄）书写的工程概况、结算和质保金的文字材料能够证明剩余工程款已给付上诉人高树军，经二审审查，该文字材料为高树敏所写，高树敏虽称此文字材料系为与张桂彦对账所写，但从文字材料上第二自然段记载的内容有取款并有最后付高186031元的内容分析，不能排除芦志海已将案涉款项给付高树军，且高树军及高树敏均称其与芦志海的经济往来从来都不出具收条，现芦志海已去世，如要求被上诉人张桂彦、芦美妤、芦思妤作为芦志海的继承人对芦志海未将工程款给付上诉人高树军的事实承担举证责任有失公平，故原审认为上诉人高树军未能提供芦志海未付款的充分有效证据并据此承担举证不能的不利后果是正确的。上诉人高树军可在证据充足后，另行解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3386元，由上诉人高树军负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一六年五月三十日书记员 曹 扬