石家庄市栾城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0111刑初185号
公诉机关石家庄市栾城区人民检察院
被告人袁某2，男，1973年1月2日生，汉族，群众，高中文化，石家庄市裕华区人，住石家庄市裕华区。2016年4月19日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕，6月28日被取保候审。
辩护人李志强，无极县法律援助中心律师
被告人吕某，男，1969年8月29日生，汉族，群众，大专文化，石家庄市栾城区人。因涉嫌非法经营罪于2016年8月11日被取保候审。
被告人赵某，男，1986年9月20日生，汉族，群众，初中文化，保定市定州市人。因涉嫌非法经营罪于2016年6月19日被取保候审。
被告人赵某2，男，1987年9月22日生，汉族，群众，高中文化，石家庄市新乐市人。因涉嫌非法经营罪于2016年6月4日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。
石家庄市栾城区人民检察院以石栾检公诉刑诉（2016）143号起诉书指控被告人袁某2、吕某、赵某、赵某2犯非法经营罪，于2016年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。栾城区人民检察院检察员李挺，被告人袁某2、及其辩护人李志强，被告人吕某，赵某2、赵某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年12月31日，被告人袁某2、赵某2、赵某2在没有《药品经营许可证》情况下，找到被告人吕某，签订了一份合伙合作协议，未经有关部门批准或备案，挂靠使用吕某负责的栾城县医药药材公司许营批发部药品经营资质，并由被告人吕某为被告人袁某2等人提供库房和销售票据，四人合伙对外非法经营藿香正气软胶囊、注射用头孢米诺钠等药品。2015年1月至2015年9月2日，袁某2向其妻袁某经营的承德万家好大药房、承德县君康大药房、承德康泰大药房销售了139734.26元的药品，赵某2对外销售药金额59402.9元，赵某对外销售药品金额112300元，四被告人共非法经营药品311437.16元。2015年8月31日，栾城区食品药品监督管理局执法人员在栾城区冶河镇德宏物流业袁某2药品仓库，查获袁某2等人非法经营未销售的药品货值共计1417979元，其中近效期药品货值金额446348元，过期药品货值金额971631元。为支持上述指控，公诉机关出示了合伙协议、销售单、扣押决定书及清单、户籍证明、证人证言、四被告人的供述与辩解、专项审计报告、辨认笔录等证据。认为，被告人袁某2、赵某、赵某2违反国家规定，在没有办理药品经营许可证情况下，使用他单位药品经营许可证经营药品，被告人吕某未经授权私自出借单位《药品经营许可证》、并与他人共同非法经营，扰乱了市场经济秩序、情节严重，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人袁某2、吕某、赵某、赵某2均对起诉书指控的犯罪事实无异议，并表示认罪。但审理中袁某2辩称查封的未销售的的药品中有他人的药品。
被告人袁某2的辩护人辩护意见认为，一、被告人袁某2在主观上存在刑法上的认识错误、主观恶性较小。二、被告人袁某2对本案的发生起次要作用。三、起诉书指控的“查获袁某2等人非法经营未销售的药品货值共计1417929元，其中近效期药品货值446348元，过期药品货值97163元”事实不清、证据不足、不能认定。四、被告人袁某2是初犯，认罪态度较好，有悔罪表现。五、对被告人袁某2的处罚应体现宽严相济的刑事政策，建议对袁某2在两年有期徒刑左右量刑，并适用缓刑。
经审理查明，栾城县医药药材公司许营批发部（下称许营批发部）是栾城县医药药材公司的分支机构，不具有法人资质，登记企业负责人为李某2，实际负责人为被告人吕某。2014年底，被告人袁某2、吕某、赵某、赵某2商量合伙销售药品。于2014年12月31日签订合伙人合作协议，协议约定袁某2出资50万元、吕某、赵某2各出资15万余元，赵某出资20万元。袁某2以50万元药品入股，赵某实际出资15万元，赵某2实际出资10万余元，吕某未出资。协议签订后便开始药品销售活动。药品临时存放在许营批发部库内，2015年3月份，被告人吕某联系德宏物流园张某1将德宏物流园1号库租下交被告人袁某2使用。在实际经营过程中，被告人袁某2负责药品的采购、销售、账目。被告人赵某、赵某2负责销售，被告人吕某提供销售中需要的许营批发部《药品经营许可证》、《税务登记证》、《营业执照》、《组织机构代码证》及许营批发部的销售票据等证件、四被告人合伙对外非法经营藿香正气软胶囊、注射用头孢米诺钠等药品。2015年4、5月份，被告人赵某2、赵某先后退出合伙，不再参与合伙经营，被告人吕某也表示退伙，但仍为袁某2在此后的非法经营活动中提供相关证件及销售票据。2015年1月至2015年9月2日，袁某2以许营批发部名义向其妻袁某经营的承德万家好大药房、承德县君康大药房、承德康泰大药房销售药品138734.26元的药品，赵某2对外销售了59402.9元的药品，赵某对外销售了112300元的药品，四被告人共非法经营销售药品311437.16元。2015年8月31日栾城区食品药品监督管理局执法人员在栾城区冶河镇德宏物流园1号仓库将袁某2等人非法经营未销售的药品查封。药品被查封后，被告人袁某2私自将查封的封条破坏、将被查封的部分药品拉走退回安徽省太和县华源医药有限公司。经2015年9月11日栾城区食品药品监督管理局清点，查扣袁某2等人非法经营未销售药品货值共计1417979元，其中近效期药品货值446348元，过期药品971631元。
另查明，被告人袁某2、吕某、赵某、赵某2四人合伙经营药品活动未取得《药品经营许可证》，其使用许营批发部证照对外经营也未取得有关部门的批准及备案。被告人赵某于2015年5月18日自动到石家庄市栾城区公安局投案。
上述事实，四被告人在审理过程中亦无异议，并有经出示质证的被告人袁某2、吕某、赵某、赵某2的供述与辩解；证人聂某、陈某、张某1、赵某1、苏某1、苏某2、孙某、井某、袁某、许某、吴某、张某2、王某、张某3、吕某、张某4、李某1、佟某、张某5的证言；四被告人签订的合伙协议；赵某银行卡交易明细；证人袁某提供的许营批发部组织机构代码证、药品经营许可证、营业执照、税务登记证复印件；栾城区食品药品监督管理局现场检查笔录、查封（扣押）审批表、查封（扣押）决定书、扣押物品清单、查封现场及物品照片、查扣的非法经营中使用的常用客户电话表及特价药宣传销售目录价格表；栾城区食品药品监督管理局调查报告及关于被告人袁某2未办理《药品经营许可证》的证明；河北德康医药药材有限公司有关资质证明及对其法定代表人李某3的调查笔录；栾城县医药药材公司许营批发部的资质证明；河北金诺达会计师事务所有限公司（2015）第062号专项审计报告及修改专项审计报告的情况说明；栾城县医药药材公司许营批发部出具打印的袁某2、赵某、赵某2非法销售药品的销售单；吕某对袁某2、赵某、赵某2的辨认笔录，四被告人签订的合伙人合作协议；被告人袁某2、吕某、赵某、赵某2的户籍证明等证据所证实。
本院认为，被告人袁某2、赵某、赵某2违反国家法律、法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，被告人吕某未给授权许可为被告人袁某2、赵某、赵某2的非法经营药品行为提供本单位的药品经营许可证及相关资质，并出具销售单、提供药品储存仓库、积极参与共同非法经营活动，扰乱了市场秩序、情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人袁某2、吕某、赵某、赵某2犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在诉讼过程中，四被告人自愿认罪，酌定可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人赵某、赵某2处于从属地位，起辅助和次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人赵某、赵某2在共同犯罪过程中中途退出，依法应对其共同参与的犯罪承担刑事责任。被告人赵某案发后在侦查机关未对其进行询问及采取强制措施时，自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人袁某2辩称查封的未销售药品中有他人的药品，没有证据予以证实，本院不予采信。被告人袁某2的辩护人认为袁某2在共同犯罪中起次要作用；查封的未销售药品事实不清、证据不足，不能认定的意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。根据本案的犯罪事实、情节、性质及其危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项的规定，判决如下：
一、被告人袁某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算的。罚金限判决生效后十日内履行）
二、被告人吕某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算的。罚金限判决生效后十日内履行）
三、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑两年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算的。罚金限判决生效后十日内履行）
四、被告人赵某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月缓刑两年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算的。罚金限判决生效后十日内履行）
五、依法查封的未销售的药品予以没收，上缴国库，其中过期的药品予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 李庆华
人民陪审员 徐晓凯
人民陪审员 赵亚亚
二〇一七年一月六日
书 记 员 聂文净