安徽省东至县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第00034号
公诉机关安徽省东至县人民检察院。
被告人张某甲，男，汉族，1967年10月21日出生于安徽省东至县，农民，住安徽省东至县。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月22日被东至县公安局刑事拘留，同年8月1日经该局决定被取保候审。
辩护人李燃，安徽始信律师事务所律师。
东至县人民检察院以东检公诉刑诉（2015）20号起诉书指控被告人张某甲犯职务侵占罪，于2015年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年4月1日、4月7日、7月20日、10月29日、12月1日公开开庭审理了本案。东至县人民检察院指派代理检察员张敏出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人李燃，被害人安徽明辉门业有限公司诉讼代理人安徽安东律师事务所律师周新征到庭参加诉讼。期间，因东至县人民检察院两次补充侦查，本案审理期限重新计算至2015年12月10日。现已审理终结。
东至县人民检察院指控：2013年1月5日，被告人张某甲在任安徽明辉门业有限公司驻武汉办事处负责人时，因公司业务需要与武汉天顺鑫泰物流有限公司签订了仓库租赁合同，租赁期限为一年（2012年12月15日至2013年12月14日），并一次性交付了半年租金72000元及保证金16000元。2013年5月10日，双方终止了租赁关系，武汉天顺鑫泰物流公司退回租金和保证金共计35790元。2013年12月14日，张某甲将退回款中的16000元交回公司，余款19790元侵占。案发后，被告人退回违法所得19790元，并取得安徽明辉门业有限公司的谅解。
对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出具了：扣押决定书、发还清单、明辉门业有限公司出具的谅解书、对账单、收据、武汉办事处开支明细表等书证；证人朱某、张某乙、胡某甲、胡某乙、盛某等证言；被告人张某甲的供述与辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人张某甲系企业员工，利用职务上的便利，将公司资金人民币19790元占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人张某甲的主要辩解意见为：1、他是在2012年11月到武汉找仓库签合同并办理其他相关事宜，十二月二十几号正式经营，所谓的武汉办事处和明辉公司既没有法律上、也没有事实上的劳动关系，实际上是其个人的销售点；2、武汉天顺鑫泰物流公司的租金包括卫生费、押金等共计115300元，明辉公司只给了90000元，剩下的25300元都是他垫付的，租期未到的退回款35790元，都于2013年5月交了第二个仓库的租金和押金。明辉公司出具的第二个仓库20000元押金抵货款的单据是假的，没有双方签字确认；如果2万元押金确实抵了货款，也应该在办事处的销售资金月报表中有体现；2013年6月22日的现金付款申请单也是公司单方面做的，是假的；3、东至县公安局对本案没有管辖权，他在武汉办有居住证，应该以居住地管辖为准；4、退还19700元是因为公安机关将其刑事拘留，不退钱就不能取保候审。他没有侵占公司资金，不构成职务侵占罪
被告人张某甲当庭提交了武汉办事处11、12月份开支明细表等证据材料。
被告人张某甲的辩护人李燃提出如下辩护意见：1、安徽明辉门业有限公司没有与张某甲签订劳动合同，没有任命书，武汉办事处也不具备单位特征，说张某甲是该公司员工非常勉强；2、安徽明辉门业有限公司与武汉天顺鑫泰物流有限公司签订仓库租赁合同要11.3万元，明辉公司支付了9万元，尚有2.3万元没有支付，被告人自己代为支付，解除租赁合同时，武汉天顺鑫泰物流退还35790元，被告人将其中16000元保证金交还，余款交付武汉翔龙公司相关费用及租金，所用费用准备年底一并结清，但明辉门业法人张某乙拒不结算。因双方存在经济纠纷、账目也未结清，没有证据证明被告人张某甲侵占了公司的资金，张某甲主观上没有侵占公司财产的故意；3、张某甲有自首情节，并未给公司造成损失，取得了谅解，在案情不明的情况下，支付了19790元；4、本案犯罪行为地及结果发生地均在武汉市，池州市公安机关无权管辖。综上，被告人张某甲不构成职务侵占罪。
被害人安徽明辉门业有限公司的诉讼代理人周新征提出如下意见：1、张某甲不能以工资纠纷为由抗辩侵占公司财产的正当性；2、被告人张某甲是公司员工，公司给其交了工伤保险，名片是武汉办事处经理，听从公司指令，以借条的方式从公司领取工资；3、安徽明辉门业有限公司在被告人张某甲认罪悔罪且诸多人员多方面做工作的前提下才出具了谅解书，但被告人张某甲取保候审后不仅没有悔罪表现，反而虚构捏造事实、四处散布谣言，污蔑被害人，故对其无法谅解；4、根据被告人张某甲的辩解且拒不认罪，不构成自首；5、被告人张某甲是安徽明辉门业有限公司的员工，而该公司住所地在东至县东流镇，犯罪结果地在东至县，东至县公安局有管辖权。综上，请求对被告人张某甲从重处罚，不适用缓刑。
经审理查明：被告人张某甲系安徽明辉门业有限公司法人张某乙的哥哥，2012年12月，张某甲任安徽明辉门业有限公司（公司住所地为东至县东流镇）驻武汉办事处负责人。2013年1月5日，被告人张某甲与武汉天顺鑫泰物流有限公司签订了租赁合同，支付了半年（2012年12月15日至2013年6月14日）租金人民币72000元、市场建设补偿费（含市场管理费、环境卫生费、公共设施使用费）人民币25200元、履约保证金人民币16000元、D栋5档小住房（楼下小居）人民币2100元，共计人民币115300元。2013年5月10日左右，双方终止了租赁关系，武汉天顺鑫泰物流公司于2013年5月17日通过银行转账的方式退给张某甲人民币35790元。2013年12月14日，张某甲将退回款中的人民币16000元交回公司，余款人民币19790元私自留存，未向公司报账。2014年7月22日，张某甲接东至县公安局侦查人员吴文海电话通知，自动投案；案发后，退回安徽明辉门业有限公司人民币19790元。安徽明辉门业有限公司于2014年7月28日出具书面材料对被告人张某甲表示谅解，但当庭表示因被告人张某甲没有悔罪表现，不再对其予以谅解。
受本院委托，东至县司法局对被告人张某甲的社区矫正意见为：可予以社区矫正。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的：东至县公安局经济犯罪侦查大队东公（经）受案字（2014）12号受案登记表，东至县公安局东公（经）扣字（2014）2号扣押决定书，东至县公安局经济犯罪侦查大队发还清单、接受证据材料清单，安徽明辉门业有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件，张某甲与武汉天顺鑫泰物流有限公司签订的商铺租赁合同书及补充协议，2012年12月武汉办事处开支清单，武汉天顺鑫泰物流有限公司出具的收据，张某甲出具的借条，张某甲与武汉翔龙建筑幕墙工程有限公司签订的厂房合作使用合同，12月14日武汉办事处销售资金对账单，安徽明辉门业各办事处销售资金月报表，东至县公安局东公（经）调证字（2014）14号调取证据通知书及调取证据清单，朱某2013年5月-6月交易流水及交易对手信息，张某甲的名片，明辉门业工伤保险报表（9月份），常住人口登记卡，东至县公安局经济犯罪侦查大队出具的“犯罪嫌疑人张某甲归案经过”，胡某乙出具的“证明”，张某甲出具的委托书，胡某乙与冯海臣签订的厂房合租协议书，胡某乙出具的收条，翔龙集团、胡某乙、冯海臣签订的三方协议，东至县公安局东公（经）调证字（2014）108号调取证据通知书，武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司出具的收据，武汉5、8、11月份开支明细，东至县明辉门业有限公司收据（2013年6月30日），安徽明辉门业有限公司（现金）付款申请单（2013年6月22日），安徽明辉门业有限公司-
武汉办事处销货单（2013年12月12日）、记账凭证（2013年6月30日），东至县公安局东公（经）调证字（2014）13号调取证据通知书、调取证据清单，6227075400539322户在中国建设银行股份有限公司的流水记录，安徽明辉门业有限公司2013年2月-12月武汉办事处销售资金明细表、2013年2月-12月武汉办事处实交货款费用报销借支工资明细、3月1日-12月31日武汉办事处销售资金对账单，东至县公安局出具的“关于提供法庭审判所需证据材料的函”、“说明”，东至县公安局东公（经）调证字（2015）23号调取证据通知书及调取证据清单，2012年合肥、武汉办事处资金报销汇总，安徽明辉门业有限公司（现金）付款申请单（2013年2月25日两张），2013年1月武汉办事处开支明细等书证；证人朱某、胡某甲等人的证言；被害人安徽明辉门业有限公司法定代表人张某乙的陈述；被告人张某甲的供述和辩解等证据证实，足以认定。
被告人张某甲是否构成职务侵占罪，本院作如下分析：
本罪的犯罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告人张某甲所在的武汉办事处，开支、销售资金均向安徽明辉门业有限公司报账，张某甲通过打借条的形式从公司支取工资，印制的名片也注明其系安徽明辉门业有限公司武汉办事处区域经理，被害人和该单位员工张磊、李水红、胡某甲、盛某、胡某乙以及公司客户程俊的陈述、证言对此均予以了证实，被告人张某甲在公安机关也有过多次供述，且安徽明辉门业有限公司9月份的工伤保险报表显示，明辉门业有限公司为张某甲一家三口均购买了工伤保险，以上证据能互相印证，形成完整的证据链，证明被告人张某甲与安徽明辉门业有限公司建立了劳动关系。故，被告人张某甲符合该罪的主体要件。
本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。本案中，被告人张某甲与武汉天顺鑫泰物流有限公司，于2013年1月5日签订商铺租赁合同书及补充协议，张某甲支付该公司各项费用共计人民币115300元，该笔费用张某甲已将其列入2012年12月开支并向公司报账，后双方未到期即终止了租赁关系，武汉天顺鑫泰物流有限公司于2013年5月17日退给张某甲人民币35790元（保证金人民币16000元、未到期租金人民币19790元），张某甲直至2013年12月将才退回款中的保证金人民币16000元交回公司，余款人民币19790元案发前一直未交回公司，也未向公司报账，其行为符合该罪的客观要件。庭审中，被告人张某甲辩解将该款垫付了因租赁武汉翔龙建筑幕墙有限公司厂房产生的费用（合同签订于2013年5月），但该费用张某甲已将其列入2013年5月开支，并于2013年6月向公司报账，故其辩解本院不予采信。
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或者行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。本案中，被告人张某甲对武汉天顺鑫泰物流有限公司退回款中的人民币19790元隐瞒不报，直至案发后才退还公司，非法占有意图明显。
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。本案中，被告人张某甲的行为无疑侵犯了安徽明辉门业有限公司的财产所有权。
综上，被告人张某甲的行为完全符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。
本院认为：被告人张某甲作为公司员工，利用职务上的便利，企图将本单位资金人民币19790元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某甲虽自动投案，但如实供述自己的罪行后又翻供，不能认定为自首；积极退赔被害人安徽明辉门业有限公司的全部经济损失，可酌情从轻处罚；适宜社区矫正，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一、三款及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第（二）项之规定，判决如下：
被告人张某甲犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴丽萍
代理审判员 柯志江
人民陪审员 刘青霞
二〇一五年十二月一日
书 记 员 高 昇
附：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”
《中华人民共和国刑法》七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；（二）有悔罪表现的；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”
《中华人民共和国刑法》第七十三条第一、三款“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”
《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第（二）项“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”