天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2112号
上诉人(原审原告、反诉被告)王佳。
上诉人（原审原告、反诉被告）李强。
被上诉人（原审被告、反诉原告）毕俊祁。
被上诉人（原审被告）崔秀琴。
委托代理人毕俊祁。
被上诉人（原审被告）毕俊玉。
委托代理人毕俊祁。
王佳、李强诉毕俊祁、毕振凤合伙纠纷一案，天津市河东区人民法院于2013年7月2日立案受理，于2014年2月21日作出（2013）东民初字第3373号民事判决，王佳、李强与毕俊祁、毕振凤均不服向本院提起上诉。本院经审理作出（2014）二中民一终字第306号民事裁定，撤销天津市河东区人民法院（2013）东民初字第3373号民事判决，发回天津市河东区人民法院重审。天津市河东区人民法院重审后，作出（2014）东民重字第0038号民事判决，王佳、李强不服向本院提起上诉，本院经审理认为由于毕振凤在一审诉讼期间死亡，作出（2015）二中民一终字第547号民事裁定，撤销天津市河东区人民法院（2014）东民重字第0038号民事判决，发回天津市河东区人民法院重审。天津市河东区人民法院重审后，依法追加崔秀琴、毕俊玉参加诉讼，作出（2015）东民重字第56号民事判决，王佳、李强不服向本院提起上诉，本院于2016年3月21日受理，并依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人王佳、李强，被上诉人毕俊祁并作为被上诉人崔秀琴、毕俊玉的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，二原告系夫妻关系，被告毕俊祁系毕振凤之子、被告崔秀琴系毕振凤之妻、被告毕俊玉系毕振凤之女。毕振凤于2015年2月25日死亡。2011年6月25日二原告与被告毕俊祁签订合伙协议，约定：“合伙项目为深圳市美成医疗用品有限公司生产的一次性电凝镊全规格在天津地区的销售。原告王佳以现金130000元出资，被告毕俊祁以现金24000元及实物（300把一次性电凝镊）合计60000元出资，原告李强以现金30000元出资。合伙期限，自2011年6月1日起，至2014年12月31日止。共计3年6个月。在项目没有盈利的情况下不得随意请求分割及改变分配方式。在项目盈利的情况下以投资比例的方式分配，回笼资金待项目的盈利还清所有的投资后按照协议分配原则进行分红。”在盈余分配与债务承担专项条款内，只规定合伙各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。对盈余分配及合伙财产不足清偿时如何承担债务条款内空格未填写。另，2011年6月23日，毕振凤签订书面协议，承诺对被告毕俊祁无法履行及承担债务时，承担担保责任。合伙协议签订前，被告毕俊祁使用合伙财产140000元购买深圳市美成医疗用品有限公司生产的一次性电凝镊1000把，其中货款130000元，市场保证金10000元。该1000把一次性电凝镊二原告700把，被告毕俊祁300把。被告毕俊祁负责销售，原告负责账目、管货。庭审中，原、被告共同确认二原告剩余280把，样品19把，共计299把。被告毕俊祁剩余285把，样品5把，共计290把。二原告要求被告毕俊祁返还290把镊子的进货价格37700元。并要求被告返还其截留货款13750元（出售35把镊子的费用，其中含原告出售的10把镊子的款项4300元）。被告毕俊祁对于上述13750元，表示其中30把镊子出售款12900元中的9200元及5把镊子出售款850元已交给原告，扣除税费2005元，管理费900元，剩余1695元。原告对上述900元管理费表示异议，认为管理费已经扣除，不含在其中。庭审中，双方确认合伙期间原告共收到售货款139895元，支付税款及返利21057.25元。另被告毕俊祁庭审中表示其取得北京富森技术发展公司在天津地区内经营权，花用120000元，二原告对北京富森技术发展公司出具的证明不予认可，并对该证明公章印文申请司法鉴定，经鉴定，上述证明上的公章印文同北京工商行政管理局朝阳分局调取的样本公章印文是同一枚公章所盖。庭审中二原告对被告毕俊祁提供的富森公司的收据亦不予认可。
二原告王佳、李强诉请：要求二被告返还货款13750元，返还货物价值37700元，违约赔偿20000元，并要求判令被告崔秀琴、毕俊玉承担担保责任，诉讼费由被告负担。
被告（反诉原告）毕俊祁反诉请求：要求原告（反诉被告）支付合作经营期间的销售款人民币105085.50元。并由原告（反诉被告）返还被告剩余的一次性电凝镊的现金价值人民币12746.50元。
原审法院认为，合法民事权利受法律保护。原、被告签订合伙协议，系双方真实意思表示，具有法律效力。双方应共同经营、共负盈亏。合伙期间双方所积累的财产应归二原告及被告毕俊祁所有，现原、被告合伙协议履行期满，对于合伙期间的财产应依据相关合伙协议依法分割。原、被告确认原告在合伙期间共收到售货款139895元，支付税款及返利21057.25元。该事实由原、被告当庭陈述及相关证据予以佐证，对此，予以确认。关于被告收取的35把镊子款项的确认。天津市太诺达科技有限公司给付被告毕俊祁货款12900元及中医二附院的5把一次性电凝镊款850元，被告毕俊祁表示其中12900元中的9200元及850元已交给原告，但从天津市河东区人民法院出具的（2013）东民初字第1829号民事调解书及该案笔录内容看，9200元并未被认定属于出售本案的电凝镊款项，被告所述850元已还给原告也缺乏事实依据，故对被告该主张不予认定。被告提供增值税发票证实税额2005.13元，在该票据上天津市太诺达科技有限公司为购货单位并加盖公章。对该项费用依法予以确认。被告所称900元的管理费，该费用只是由天津市太诺达科技有限公司在增值税发票上载明，按常理分析，该项费用不应再从售货款中扣除，故被告主张扣除该笔款项不予支持。关于被告毕俊祁取得北京富森技术发展公司在天津地区经营权代理费用的确认。被告称代理费用120000元，对此，被告提交北京富森技术发展公司、天津市俊禾科技有限公司出具的两份证明及北京富森技术发展公司收据予以佐证。被告毕俊祁系北京富森技术发展公司产品出售代理方，二者有着一定的利害关系，且被告提供的收款票据非正式票据且被告提供的六份收据的证据形式与社会上交纳代理费的交易习惯存在差异。天津市俊禾科技有限公司出具的证明未有二原告签字，该公司并无资格为原被告出资进行证明，故被告举证不足以证明120000元代理费用的真实性。故对被告120000元取得代理费用的主张不予确认。关于对王佳、李强、毕俊祁合伙财产分配比例的确认。从购买镊子出款分析，王佳出资130000元，毕俊祁出资10000元（用作保证金），李强未出资。依据合伙协议约定，原告王佳以现金130000元出资，被告毕俊祁以现金24000元及实物（300把一次性电凝镊）合计60000元出资，原告李强以现金30000元出资。但原告李强、被告毕俊祁应出的现金及实物在合伙期间均无实际到位。双方也未在合伙协议中约定相关违约责任及签订补充约定处理办法。从合伙财产分配方式看，合伙出资总数额、盈余分配均未填写，合伙协议内容不完整。从合伙协议及双方合伙实际情况考虑，分析如下，首先二原告（夫妻）及被告毕俊祁三人共同参与了经营，毕俊祁的举证虽然不足以证明其出资120000元取得了镊子销售代理权，但从北京富森技术发展公司出具的证明及一般常理分析，毕俊祁取得了销售代理权，应会有一定的费用支出，结合合伙协议内容、实际履行过程中双方均未就出资问题提起异议及基于公平原则分析，合伙财产的分配即剩余的镊子、出售镊子款项、保证金的结算按照合伙协议约定的出资即原告王佳出资130000元、李强出资30000元、毕俊祁出资60000元所占比例分配为妥。计算为二原告占72.73%，被告毕俊祁占27.27%。另原告要求返还货物价值一节，根据风险共担原则，不宜按价格返还，应分割实物。因被告毕俊祁所交付的10000元保证金未在本案诉讼请求范围，且该资金目前未由双方当事人取得，对此，该10000元本案不予分割。合伙财产中需分割的镊子总数为565把（样品已无偿赠与他人使用），分割款项为（139895元-21057.25元）+（13750元-2005.13元）=130582.62元。原告另要求被告赔偿违约金一节，原告该主张缺乏合同依据及法律依据，不予支持。被告崔秀琴、毕俊玉作为毕振凤的继承人，应在继承遗产的实际价值范围内对被告毕俊祁负有一般保证责任义务。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，判决：一、本判决书生效之日起十日内，被告（反诉原告）毕俊祁给付原告(反诉被告)王佳、李强深圳市美成医疗用品有限公司生产的库存一次性电凝镊131把，被告（反诉原告）毕俊祁财产不足以支付时，被告崔秀琴、毕俊玉、毕俊祁在继承毕振凤的遗产的实际价值范围内承担给付义务；二、本判决书生效之日起十日内，反诉被告王佳、李强给付反诉原告（被告）毕俊祁出售电凝镊款项23865.01元；三、驳回原告(反诉被告)王佳、李强其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）毕俊祁其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1699元，反诉费2657元，共计4356元，由原告王佳、李强（反诉被告）负担2178元，由被告毕俊祁（反诉原告）负担2178元。
上诉人王佳、李强不服原审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人返还货款13750元，返还货物价值37700元，赔偿20000元损失费，被上诉人崔秀琴、毕俊玉承担担保义务；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：上诉人王佳出资130000元，被上诉人毕俊祁与上诉人李强均没有出资，一审判决按照约定出资分配，造成上诉人王佳的出资受到严重损失，合同书对利益分配的原则是先回本，盈利部分再按照投资比例分配，应先返还王佳投资后盈利给付唯一的出资人王佳。而被上诉人毕俊祁在未履行出资义务的前提下却私自截留货物，货款给合伙人造成损失，因而应当予以赔偿，因货物截留时间过长，于2015年8月过期无法销售所以上诉人主张被上诉人毕俊祁返还货物价值37700元，而且这批货物不是因为滞销而损失，不属于共担风险的原则范畴，应该由过错方承担损失。
三被上诉人崔秀琴、毕俊玉、毕俊祁辩称，不同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方合伙约定对于合伙期间的财产应依据相关合伙协议依法分割。现二上诉人与被上诉人毕俊祁合伙协议履行期满，双方应当依约进行分割，现因上诉人李强及被上诉人毕俊祁没有按约履行自已的义务，原审判决按照合伙协议的约定的出资确定所占比例不妥，虽李强没有按约出资，考虑到上诉人李强与王佳为夫妻关系，二上诉人作为一方较为妥当。上诉人王佳、李强出资130000元，被上诉人毕俊祁出保证金10000元及毕俊祁为取得了销售代理权，应会有一定的费用支出，本院酌定上诉人王佳、李强所占合伙份额为90%，被上诉人毕俊祁所占合伙份额为10%，对于原审判决认定的分割款项的数额（139895元-21057.25元）+（13750元-2005.13元）=130582.62元双方没有异议，本院予以确认，按照该数额计算上诉人王佳、李强应当返还被上诉人毕俊祁1313元。关于上诉人王佳、李强要求返还货物价值一节，根据风险共担原则，不宜按价格返还，应分割实物，原审判决返还实物并无不妥，但亦应按比例返还。对于被上诉人毕俊祁所交付的10000元保证金未在本案诉讼请求范围，且该资金目前未由双方当事人取得，对此，该10000元本案不予分割。对于上诉人主张要求被上诉人赔偿违约金一节，上诉人该主张缺乏合同依据及法律依据，原审判决不予支持并无不妥。被上诉人崔秀琴、毕俊玉作为毕振凤的继承人，应在继承遗产的实际价值范围内对被上诉人毕俊祁负有一般保证责任义务。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市河东区人民法院（2015）东民重字第56号民事判决第四项；
二、撤销天津市河东区人民法院（2015）东民重字第56号民事判决第一、二、三项；
三、本判决生效之日起十日内，上诉人王佳、李强给付被上诉人毕俊祁出售电凝镊款项1313元；
四、本判决书生效之日起十日内，被上诉人毕俊祁给付上诉人王佳、李强深圳市美成医疗用品有限公司生产的库存一次性电凝镊228把，被上诉人毕俊祁财产不足以支付时，被上诉人崔秀琴、毕俊玉、毕俊祁在继承毕振凤的遗产的实际价值范围内承担给付义务；
五、驳回上诉人王佳、李强其他诉讼请求；
六、驳回上诉人王佳、李强其他上诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1699元，反诉费2657元，共计4356元，由上诉人王佳、李强（反诉被告）负担2178元，由被上诉人毕俊祁（反诉原告）负担2178元。二审案件受理费1784元，由上诉人王佳、李强负担178元，由被上诉人毕俊祁负担1606元。
本判决为终审判决。
审判长 张艳军
审判员 李 铁
审判员 李 静
二〇一六年五月三十一日
书记员 王兴哲
速录员 郭光光