山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终517号
原公诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜书兵。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2016年4月27日被取保候审，同年5月4日被青岛市崂山区人民检察院取保候审。2017年5月4日被青岛市崂山区人民法院取保候审。
辩护人吕捷、邢卫华，山东良捷律师事务所律师。
原审被告单位青岛市崂山区王哥庄街道会场社区居民委员会，法定代表人杜书兵。
诉讼代表人杜存功。
山东省青岛市崂山区人民法院审理山东省青岛市崂山区人民检察院指控原审被告单位青岛市崂山区王哥庄街道会场社区居民委员会、原审被告人杜书兵犯非法转让土地使用权罪一案，于二0一七年六月十六日作出（2016）鲁0212刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人杜书兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，会见当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告单位青岛市崂山区王哥庄街道会场社区居民委员会（以下简称“会场社区居委会”）原系青岛市崂山区人民政府王哥庄街道办事处会场村民委员会，于2004年8月27日更名。2002年6月至2011年4月，被告人杜书兵担任会场社区党支部书记；2001年12月至2007年10月，担任会场社区居委会主任；2014年12月至今，担任会场社区居委会主任。
会场社区居委会自2000年至2004年期间、被告人杜书兵自2002年至2004年担任会场社区居委会主任及党支部书记期间，经社区两委成员会议决定，在未经国家土地管理部门批准的情况下，违反农民集体所有的土地的使用权不得转让用于非农业建设、任何单位和个人不得买卖土地等土地管理法规，实施下列行为：
2000年12月17日，经时任会场社区居委会主任张某2（另案处理）与李某1协商后，以青岛市崂山区人民政府王哥庄街道办事处会场村民委员会的名义与青岛汇仁行商贸有限公司（以下简称“汇仁行公司”）签订“土地使用协议书”，约定以人民币125万元的价格将29亩集体土地长期转让给汇仁行公司用于楼房建设。2001年1月，汇仁行公司付清全部转让费用，后李某1在该宗土地上建设公寓楼。
2002年7月17日，经被告人杜书兵与赵某协商后，以青岛市崂山区人民政府王哥庄街道办事处会场村民委员会的名义与青岛金梦置业有限公司（以下简称“金梦公司”）签订“协议书”2份，约定以人民币150万元的价格将30亩集体土地转让给金梦公司用于项目建设，如金梦公司不能办理有关建设手续，会场社区居委会以出租的方式无时间限制的将土地交由金梦公司使用。2002年7月至2004年11月期间，金梦公司向会场社区支付转让费人民币122万元，另以车辆1辆（价值人民币28万元）抵债，后赵某在该宗土地上建造别墅。
2003年2月28日，经被告人杜书兵与刘某1协商后，以青岛市崂山区人民政府王哥庄街道办事处会场村民委员会的名义与刘某1签订“土地租赁协议”，约定以人民币13.5万元的价格将3亩集体土地租赁给刘某1用于建设厂房，租期50年。2003年3月至2010年12月，刘某1分7次向会场社区居委会支付人民币共计13.5万元。2003年刘某1将厂房建成。
2003年3月16日，经被告人杜书兵与张某1协商后，以青岛市崂山区人民政府王哥庄街道办事处会场村民委员会的名义与张某1签订“土地租赁协议”，约定以人民币12.15万元的价格将3亩集体土地租赁给张某1用于建设冰库，租期50年。2003年3月18日，张某1向会场社区居委会支付人民币12.15万元，并于当年将冰库建成。
2003年3月17日，经被告人杜书兵与王某协商后，以青岛市崂山区人民政府王哥庄街道办事处会场村民委员会的名义与青岛飞鸿工艺文化用品有限公司（以下简称“飞鸿公司”）签订“协议书”，约定以人民币60万元的价格将10亩集体土地转让给飞鸿公司用于建设厂房，如项目建设手续无法办理，会场社区居委会以无年限出租的方式将土地交由飞鸿公司使用。2003年2月至2007年5月，飞鸿公司分4次向会场社区居委会支付人民币共计46万元。
2004年3月31日，经被告人杜书兵与王某协商后，以青岛市崂山区人民政府王哥庄街道办事处会场村民委员会的名义与青岛中韩工艺品厂（以下简称“工艺品厂”）签订“厂房及其他相关设施转让合同”，约定以人民币118万元的价格将6.8亩集体土地及地上厂房和相关设施转让给工艺品厂，工艺品厂一次性买断，不再收取租赁费。2003年10月至2005年12月，工艺品厂分11次向会场社区居委会支付人民币共计116万元。2006年12月26日，会场社区居委会向工艺品厂出具结清证明。
2004年7月30日，经被告人杜书兵与张某1协商后，以青岛市崂山区人民政府王哥庄街道办事处会场村民委员会的名义与张某1签订“土地租赁补充协议”，约定以人民币10万元的价格将2.1亩集体土地租赁给张某1使用，租期50年。2004年7月30日，张某1向会场社区支付人民币10万元，并于当年将冰库建成。
综上，会场社区涉及非法转让土地7次，共计83.9亩，非法获利人民币472.65万元；被告人杜书兵在任期间非法转让土地6次，共计54.9亩。2016年4月27日，被告人杜书兵接公安机关电话通知后，主动到公安机关投案。
原审认定上述事实的证据有：
1、发破案经过、中国共产党青岛市崂山区纪律检查委员会移送调查材料、青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局调取的证据材料一宗证实，本案的移送案件线索情况、发破案经过及被告人杜书兵的到案经过。
2、个人简历、任职文件、会场社区居委会成员说明证实，被告人杜书兵的任职时间及职务职责，另证实会场社区党支部、居委会成员及任职分工情况。
3、青岛市崂山区人民政府关于会场村委会改为社区居委会的批复证实，会场社区居委会的名称变更时间。
4、青岛市公安局崂山分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明、《关于规范农村社区印章管理使用工作的通知》、会议记录及会场社区支部委员会出具的证明证实，会场社区居委会确定诉讼代表人及委托辩护人的经过情况。
5、《崂山国土资源分局关于会场社区涉嫌非法转让土地问题的调查报告》证实，涉案土地的数量及地类。
6、土地使用协议书及记账凭证证实，2000年12月17日，会场村与汇仁行公司签订协议，约定以人民币125万元的价格将29亩集体土地长期转让给汇仁行公司使用。2001年1月10日，汇仁行公司向会场村缴纳土地转让费125万元。另证实该宗土地的流转情况。
7、建设用地申请书、建设用地呈报表、崂经项字[1997]94号、崂政法[1997]39号、青政地字[1998]181号证实，1998年7月29日，青岛市人民政府同意会场村申请的29.21亩集体土地用于建设电动曲线锯项目。
8、《崂山区房地产开发建设用地清理整顿工作领导小组办公室关于完善用地手续的通知》、崂山国土资源分局土地违法案件行政处罚告知书、土地违法案件行政处罚决定书证实，崂山国土资源分局对涉案非法转让土地的处罚情况。
9、协议书二份及收据、收条、记账单、进账凭证等书证证实，2002年7月17日，会场村与金梦公司签订土地转让协议，约定以人民币60万元的价格转让集体土地12亩。如政府不同意建设，会场村以出租的方式、同等价格不变、无时间限制的将土地出租给金梦公司使用。当日，金梦公司与会场村签订的另一份土地转让协议中约定以人民币90万元的价格转让集体土地18亩，内容一致。2004年11月14日金梦公司付清全部转让费。
10、协议书、土地使用协议书证实，2000年12月15日，会场村分别与伊秀兰、赵某、刘静签订土地使用协议，约定分别将9亩、12亩、9亩集体土地长期转让给三人使用。2002年6月6日，会场村与金梦公司签订协议，约定将交给伊秀兰、赵某、刘静的上述土地，长期转让给金梦公司使用。
11、土地租赁协议及收据、记账凭证等书证证实，2003年2月28日，刘某1与会场村签订租赁协议，约定会场村将3亩集体土地以人民币13.5万元的价格租赁给刘某1使用50年。2003年3月至2010年12月，刘某1分7次向会场村付清全部费用。
12、土地租赁协议、土地租赁补充协议及收据、记账凭证等书证证实，2003年3月16日，张某1与会场村签订土地租赁协议，以人民币12.15万元的价格将3亩集体土地租赁给张某1建冰库使用，租期50年。2004年7月30日，张某1与会场村签订土地租赁补充协议，以人民币10万元的价格将2.1亩集体土地租赁给张某1使用，租期50年。张某1分别于2003年3月18日、2004年7月30日支付人民币12.15万元、10万元。
13、协议书及收款记账凭证、进账单、收据等书证证实，2003年3月17日，会场村与飞鸿公司签订土地使用权转让协议，以人民币60万元的价格将10亩集体土地转让给飞鸿公司建厂使用。项目在实施中未能办理正式手续，会场村则以无年限出租的方式将土地交由飞鸿公司使用。2003年2月至2007年5月，飞鸿公司分4次向会场村付款共计46万元。
14、厂房及其他设备转让合同及收款记账凭证、收据、进账单等书证证实，2004年3月31日，会场村与工艺品厂签订协议，约定会场村将6.8亩集体土地及厂房、设备等以人民币118万元的价格转让给工艺品厂，工艺品厂一次买断，会场村不再收取租赁费。2003年10月至2005年12月，工艺品厂向会场村付款共计116万元。
15、证人邢某的证言证实，我是汇仁行公司的法人，我没有代表公司与会场村签订过《土地使用协议书》，我连襟李某1曾向我借用过公司的公章，具体做了哪些生意我不清楚。他用我公司的名义对外签了一个合同，我没看合同内容就签字了。
16、证人李某1的证言证实，我是青岛龙鑫投资有限公司的实际控制人，我借用汇仁行公司的名义通过会场村的党支部书记张某2购买了会场村的一块青岛市人民政府批准的电动曲线锯生产项目用地，价格是125万元。2001年1月10日付清款后，我在土地上建设公寓楼，2003年开始建设全国省市区党刊干部培训基地。2004年国土资源局对龙鑫公司未经批准占地进行了处罚，罚款至今未交，也未拆除建筑物。2010年7月，我将这个项目转让给青岛今日海岸实业有限公司。
17、证人李某2的证言证实，青岛龙鑫投资有限公司将会场社区房地产项目整体转让给青岛今日海岸实业有限公司的过程及转让金已支付到位的情况。
18、证人赵某的证言证实，金梦公司从会场村购买30亩土地，缴纳土地款的过程。
19、证人陈某的证言证实，赵某要在村里买地建别墅，我介绍赵某认识杜书兵，后来赵某以金梦公司的名义在村里买了两块土地，我在两块土地上为赵某建了12栋别墅。
20、证人刘某1的证言证实，购买土地的具体经过及缴费情况。
21、证人张某1的证言证实，购买土地建冰库的过程。
22、证人王某的证言证实，飞鸿公司和中韩工艺品厂从会场村购买土地、缴纳土地转让金的经过，另证实签订转让土地协议没有经过国土资源局的批准。
23、证人杜某1、杜某2的证言证实，2002年新一届居委会和党支部成员上任后，针对村民反映的社区土地被转让或租赁后未收取费用的问题，杜书兵多次召开两委会及村民代表大会，制定了《会场村招商引资暂行规定》和《整理历史土地问题土地办法》。另证实涉案土地的流转及缴费情况。
24、证人刘某2、杜某3、杜某4、杜某5、杜某6、杜某7、杜某8、刘某3的证言证实，被告人杜书兵任职期间，多次召开了社区居民代表和党员会，研究社区土地的转让、租赁及收费问题。
25、证人杜某9的证言证实，我担任报账员的时候，就由街道经管站统一记账，统一保管村里的财务章。我们村对外转让土地的款项都是我按照杜书兵的要求收取的。
26、证人张某2的证言证实，2000年我给李某1打电话说我们村准备把电动曲线锯生产项目的土地转让，问他是否想要。后来李某1以汇仁行公司的名义与我们村签的合同，2001年将125万元付到村里，这个事情是我们村两委开会决定的。
27、被告人杜书兵的供述证实，2002年至2004年其担任会场社区居委会主任期间，经村两委会研究后，未经过国土主管部门的批准，以社区的名义将多宗集体土地非法转让给他人使用并收取租金的事实。
28、户籍证明证实，被告人杜书兵的身份情况。
原审法院认为，被告单位青岛市崂山区王哥庄街道会场社区居民委员会以牟利为目的，违反国家土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其中被告人杜书兵作为被告单位直接负责的主管人员，其行为均构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告单位青岛市崂山区王哥庄街道会场社区居民委员会及被告人杜书兵非法转让土地使用权的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；所提量刑建议符合法律规定，予以采纳。关于被告单位青岛市崂山区王哥庄街道会场社区居民委员会及其辩护人所提该单位犯罪情节较轻，仅是被告人杜书兵实施犯罪的工具，量刑时应对被告单位减轻处罚的辩解及辩护意见，经查，被告单位非法转让土地使用权系集体研究决定，且非法转让的土地面积及非法获利数额已达到情节特别严重，不属犯罪较轻，故对此辩解及辩护意见不予采纳。关于被告人杜书兵的辩护人所提本案已过追诉时效的辩护意见，经查，涉案土地的转让费于2010年12月结清，且非法转让的土地未恢复原状，应视为处于继续状态，故本案未过诉讼时效，应予追究，此辩护意见理由不当，不予采纳；所提被告人杜书兵的行为实为对集体土地的出租的辩护意见，经查，结合本案的土地使用协议书、转让合同等书证及相关证人证言，可以认定涉案土地以长期转让或无年限出租的方式被非法转让使用，不属土地出租行为，故对此辩护意见不予采纳；所提被告单位的诉讼代表人及辩护人产生程序不合法的辩护意见，经查，根据相关书证证实被告单位的诉讼代表人及辩护人的委托程序并无不当，故对此辩护意见不予采纳。被告人杜书兵作为被告单位青岛市崂山区王哥庄街道会场社区居民委员会直接负责的主管人员，主动到司法机关投案，并如实供述自己及被告单位的罪行，其与被告单位均构成自首，依法可以从轻处罚。被告人杜书兵有悔罪表现，符合缓刑适用条件。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告单位青岛市崂山区王哥庄街道会场社区居民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二十万元。二、被告人杜书兵犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；并处罚金人民币二十万元。
上诉人杜书兵及其辩护人的上诉、辩护意见是：一审判决认定事实不清，部分土地在上诉人担任居委会主任前已被用地单位实际占有，不能认定系在上诉人任职期间转让；部分土地已经办理了用途变更的审批，部分土地系出租给用地单位，不能认定为非法转让土地。一审判决适用法律不当、程序亦违法，上诉人的行为已过追诉时效，不应再追究刑事责任。被告单位诉讼代表人杜存功及其一审辩护人系由社区党支部委托授权，于法无据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人杜书兵及其所提，一审判决认定事实不清，部分土地在上诉人担任居委会主任前已被用地单位实际占有，不能认定系在上诉人任职期间转让；部分土地已经办理了用途变更的审批，部分土地系出租给用地单位，不能认定为非法转让土地的上诉、辩护意见，经查，起诉书指控上诉人非法转让的涉案土地，均系上诉人在担任原审被告单位负责人期间与用地单位协商签订相应协议非法转让的土地；虽然部分土地办理了用途变更审批，但或未按照审批事项使用，或未办理规划及征用等手续，违反国家土地管理法规；根据相关法律规定，租赁期限不得超过二十年，而上诉人与用地单位签订的租赁协议期限均为五十年，且在涉案部分合同中约定如不能办理有关建设手续，将以出租的方式无时间限制的将土地交由用地单位使用，也反映了上诉人通过长期出租的方式非法转让土地给用地单位使用的主观故意。综上，上诉人及其辩护人的此项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提，上诉人的行为已过追诉时效，不应再追究刑事责任。被告单位诉讼代表人杜存功及其一审辩护人系由社区党支部委托授权，于法无据的上诉、辩护意见，经查，虽然上诉人与用地单位签订协议的时间是2002年至2004年，但双方交付履行行为于2010年才完结，本案未过诉讼时效；原审被告单位的诉讼代表人及辩护人的委托程序不违反相关法律规定，原审判决的认定并无不当。故上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第㈠项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦艳华
审判员 于瑞军
审判员 尤志春
二〇一七年九月十三日
书记员 侯小凡