青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一终字第425号
上诉人（原审原告）青海创晟装饰工程有限公司。
法定代表人张昌锋，该公司董事长
委托代理人张永虎，青海晟通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘明友。
委托代理人何发邦，方圆第一法律事务所法律工作者。
上诉人青海创晟装饰工程有限公司（以下简称创晟公司）与被上诉人刘明友劳动争议纠纷一案，创晟公司于2015年7月21日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，主张与刘明友之间不存在劳动关系，请求判令创晟公司不支付刘明友工资23820元及经济补偿金6000元。西宁市城中区人民法院于2015年11月2日作出（2015）中民一初字第665号民事判决，创晟公司不服提起上诉。本院于2015年12月17日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月23日公开开庭审理了本案，创晟公司的委托代理人张永虎，刘明友的委托代理人何发邦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月1日，创晟公司与陈洪周签订了装修承包合同，合同约定：创晟公司将位于果洛州玛沁县十字路口川西综合医院院内的洗浴宾馆装修工程以包工包料的方式承包给陈洪周，总造价126万元，陈洪周负责装修，创晟公司按工程进度给付工程款。合同签订后，陈洪周组织刘明友等民工施工，工程完工并交付使用后，创晟公司支付工程款920000元，剩余工程款340000元未予支付，其中包括260000元民工工资。后陈洪周和刘明友等施工民工在青海省人力资源和社会保障厅劳动监督局投诉创晟公司拖欠工资。2015年1月28日，创晟公司的项目负责人张昌岩代表公司出具欠条一份，内容为“今欠果洛玛沁县洛川西综合医院旁院内宾馆装修工地人工工资款：油漆工4万元、瓦工班8万元、电工班6万元，门安装工1.5万元，木工7万元，合计26万元整”。2015年3月16日，刘明友向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与创晟公司之间的劳动关系，由创晟公司支付工资23820元、未签订书面劳动合同的双倍工资40600元、赔偿金23820元、经济补偿金6000元。该仲裁委员会于2015年5月7日作出城中劳人仲字（2015）第49号裁决书，裁决内容为：一、解除双方劳动关系；二、被申请人支付申请人工资23820元；三、被申请人支付申请人经济补偿金6000元；四、申请人的其它请求不予支持。创晟公司不服该仲裁裁决，遂向法院起诉。
另查明，刘明友等人向青海省人力资源和社会保障厅劳动监督局进行投诉时递交了民工工资清单，该工资清单载明刘明友工作时间101.5天，每天工资400元，工资为40600元，另加班工资1220元，工资合计41820元，已领取工资18000元，现尚未领取的工资为23820元。
原审法院认为，创晟公司将宾馆装修工程承包给不具备用工主体资格、没有施工资质的自然人陈洪周，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另根据《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》（劳社部发（2005）9号）第二条第二款规定：劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。陈洪周不具备用工主体资格，创晟公司具备法定资质，为合法的用工主体，加之创晟公司项目负责人张昌岩代表公司于2015年1月28日书写了《欠条》，应视为对劳动关系和拖欠工资的追认，亦证实创晟公司拖欠刘明友工资的事实。综上，创晟公司自用工之日起即与刘明友建立了劳动关系。因创晟公司未及时足额支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，刘明友可以解除与创晟公司的劳动关系，故对刘明友要求解除劳动关系的请求予以支持。关于拖欠的工资，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，创晟公司应当支付。对刘明友的工资数额，创晟公司虽有异议，但未提交相关证据予以反驳，刘明友等人向青海省人力资源和社会保障厅劳动监督局投诉时递交的工资清单载明尚未领取的工资为23820元，对此本院予以确认。关于刘明友主张的经济补偿金，因创晟公司未及时足额支付劳动报酬，导致劳动关系解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，创晟公司应当支付经济补偿，因刘明友工作时间不满六个月，故创晟公司应支付经济补偿的数额为半个月工资6000元。遂判决一、解除创晟公司和刘明友之间的劳动关系；二、创晟公司于判决发生法律效力后十日内给付刘明友工资23820元；三、创晟公司于判决发生法律效力后十日内向刘明友支付经济补偿6000元。
创晟公司上诉称，一审法院认定创晟公司与刘明友存在劳动关系的依据与最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复相违背。首先，创晟公司将承包的装修工程分包给了陈洪周，创晟公司在一审当中也向法庭提交了分包合同，上诉人与被上诉人之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。在本案中，刘明友非常清楚而且当庭表示是与陈洪周存在劳务关系，在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则，而且创晟公司根本没有与刘明友订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定二者之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定创晟公司与刘明友之间存在劳动关系，那么，将由创晟公司对刘明友承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的陈洪周不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果许可这种做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。再次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。因此承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。二、一审法院不仅认定事实错误，而且判决的范围超出了创晟公司在一审当中的诉请范围，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的基本原则，如上所述，创晟公司与刘明友根本不存在劳动关系，一审法院在明知其依据与最高人民法院的解释相违背的情况下，不但强行认定创晟公司与刘明友存在劳动关系，而且创晟公司在一审当中并无解除劳动关系之诉请，刘明友也没有解除劳动关系之诉请，故一审法院判决解除创晟公司与刘明友之间的劳动关系，明显与《中华人民共和国民事诉讼法》的基本原则之一的处分原则相违背。
综上，创晟公司与刘明友之间根本不存在劳动关系，一审法院强行认定存在劳动关系，不仅违背了客观事实，还违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。同时，该错误判决造成创晟公司无权利救济之途径，无法向陈洪周主张权利。请求撤销原审判决，改判为创晟公司不支付刘明友工资2382O元、经济补偿金6000元；本案一、二审的案件受理费由刘明友承担。
刘明友辩称，本案是劳动争议案件，由于创晟公司不服仲裁裁决，应适用关于劳动法等方面的规定。创晟公司是合法用工主体，应当承担用工主体责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案在二审审理时，创晟公司除对陈洪周将涉案工程施工完工和张昌岩代表创晟公司出具欠条及刘明友的工作时间、工资情况不认可外，双方对原审判决查明的其它事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，创晟公司将其承揽的洗浴宾馆装修工程转包给陈洪周，陈洪周为施工需要雇佣刘明友等人在工地施工作业。鉴于涉案工程已完工，刘明友同创晟公司除欠付劳动报酬外再无其他关系，对创晟公司与刘明友等人之间的关系无须认定。创晟公司作为违法发包方，参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，创晟公司应承担用工主体责任，应支付拖欠刘明友的劳动报酬23820元，并给付自2015年1月29日起至开庭日2015年12月17日，按银行同期贷款利率四倍计算利息4367元。原判认定部分事实有误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2015）中民一初字第665号民事判决，即一、解除创晟公司和刘明友之间的劳动关系；二、创晟公司于判决发生法律效力后十日内给付刘明友工资23820元；三、创晟公司于判决发生法律效力后十日内向刘明友支付经济补偿6000元；
二、青海创晟装饰工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付刘明友劳动报酬23820元及逾期付款利息4367元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，由青海创晟装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 平
审判员 付元泰
审判员 靳 玲
二〇一五年十二月二十九日
书记员 王 珊
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；