江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2817号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司，住所地新沂市市府路55号。
负责人许沂东，该支公司经理。
委托代理人杨敏敏。
被上诉人（原审原告）张立花，农民。
委托代理人罗海波，江苏汇君律师事务所律师。
原审被告潘卫州，居民。
原审被告新沂市公共交通公司，住所地新沂市大桥西路99号。
负责人晁祥田，该公司经理。
委托代理人王永桥。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司（以下简称“人保新沂公司”）因与被上诉人张立花、原审被告潘卫州、新沂市公共交通公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第00429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人保新沂公司的委托代理人杨敏敏，被上诉人张立花的委托代理人张辉、被上诉人陈君辉、被上诉人晨曦公司的委托代理人罗海波、原审被告潘卫州、原审被告新沂市公共交通公司的委托代理人王永桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月15日17时许，潘卫州驾驶新沂市公共交通公司所有的苏C×××××号大型客车，由南向北行驶至郯新路08团门前地段，起步掉头时，遇由南向北行驶张立花驾驶的苏XAxx**号俊梦雅牌电动三轮车，发生交通事故，致张立花受伤，两车损坏，事故现场变动。张立花受伤后被送往新沂市人民医院救治。该起事故经新沂市公安局交警大队责任认定，潘卫州负事故主要责任，张立花负事故次要责任。潘卫州驾驶的车辆在人保新沂公司投保了交强险及商业险，商业险保额为100万元，未投保不计免赔。
另查明：张立花在庭审中提供了其系城镇居民的相关证据，其提供的证据不能充分证明张立花系城镇居民，更不能证明张立花在城镇连续居住一年以上。张立花的伤情分别在连云港市三院司法鉴定所和徐州市东方人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见分别为：被鉴定人张立花于2013年5月15日因交通事故致颅脑损伤，构成交通事故拾级伤残。上述损伤的医疗时限（包括休息期）至本次鉴定前一日，护理、营养期以三个月为妥。医疗费以实际发生为准；被鉴定人张立花患脑外伤所致智力缺损（轻度），（日常生活有关的活动能力部分受限）。对于徐州市东方人民医院的鉴定意见，经查对应的伤残等级为八级。人保新沂公司、潘卫州、新沂市公共交通公司对张立花提供的鉴定意见书虽持有异议，但又不提出重新鉴定的申请。张立花在住院期间，潘卫州付给张立花医疗费3.3万元。事故发生后，张立花依法申请了诉前保全，查封了潘卫州驾驶的车辆，支付保全费1020元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护，张立花在交通事故中受伤，交警部门对事故责任已作出认定，潘卫州负事故主要责任，张立花负次要责任。因潘卫州驾驶的车辆在人保新沂公司投保了交强险和商业险，故保险公司应该首先在交强险限额内予以赔偿，交强险限额以外部分，应由潘卫州按照事故责任赔偿予以赔偿，因潘卫州驾驶的车辆在人保新沂公司投保了商业险，商业险保额为100万元，未投保不计免赔，张立花的损失并未超出商业险保额，人保新沂公司应在商业险限额内按照交通事故责任扣除不计免赔15%后予以赔偿。因潘卫州驾驶的车辆系承包新沂市公共交通公司的车辆，而潘卫州又未要求承包人赔偿，故承包人应承担的责任由潘卫州承担。张立花驾驶的车辆系电动三轮车，该车辆已超过相关的车载质量和车速，应认定其为机动车。张立花虽主张按照城镇居民标准计算损失，但未能提供充分证据证明，因此，仍应按照农村居民标准计算损失。张立花在事故发生时差20天满60周岁，按照农村保险享受的年龄，60周岁后不再支持误工费损失，只能支持张立花20天误工费损失。潘卫州已付张立花3.3万元，在计算赔偿后，扣除其应赔偿数额，多付部分应由张立花退还给潘卫州。综上，确认张立花因本起交通事故造成的损失为：医疗费118822.46元、误工费745元（37.25元／天×20天）、护理费4050元（45元／天×90天）、住院伙食补助费2340元（18元／天×130天）、营养费1350元（15元／天×90天）、交通费1300元、残疾赔偿金84307.6元（13598元／年×20年×（30%＋1%））、精神抚慰金15000元、鉴定费4600元、保全费1020元，合计233535.06元。此款应由人保新沂公司在交强险限额内先予赔偿医疗费10000元、误工费745元、护理费4050元、交通费1300元、精神抚慰金15000元、残疾赔偿金84307.6元，合计115402.6元。余下医疗费108822.46元、住院伙食补助费2340元、营养费1350元，合计112512.46元，此款由潘卫州按照事故责任70%比例予以赔偿，潘卫州驾驶的车辆在人保新沂公司投保了商业险，该款由人保新沂公司按商业险合同约定扣除15%后予以赔偿，即赔偿66944.91元。余下不计免赔扣除部分11813.81元、鉴定费3220元（按70%）、保全费714元（按70%），合计15747.81元由潘卫州赔偿，潘卫州已付给张立花33000元，两相折抵后张立花应退给潘卫州17252.19元。综上遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司在交强险限额内赔偿张立花医疗费10000元、误工费745元、护理费4050元、交通费1300元、精神抚慰金15000元、残疾赔偿金84307.6元，合计115402.6元，此款在判决生效后十日内付清。二、中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司在商业险限额内赔偿张立花医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计66944.91元，此款在判决生效后十日内付清。三、潘卫州赔偿张立花不计免赔扣除部分11813.81元、鉴定费3220元、保全费714元，合计15747.81元，扣除潘卫州已付33000元后，张立花应退给潘卫州17252.19元，此款在中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司赔付给张立花款中由潘卫州直接领取。四、驳回张立花的其他诉讼请求。案件受理费1422元，由潘卫州负担。
上诉人人保新沂公司不服上述民事判决，向本院上诉称：1、徐州市东方人民医院司法鉴定所鉴定意见书，该鉴定系张立花方自行委托，鉴定材料未经质证，鉴定机构不是当事人共同甄选，程序严重违法。鉴定机构仅根据询问张立花几个简单日常问题及两村民证言得出的鉴定意见，不客观。该鉴定意见并未最终注明构成几级伤残，原审法院直接认定八级伤残错误。2、张立花在该起事故中存在一定过错，考虑受诉法院所在地经济水平、受害人伤情等，原审法院认定张立花精神损害抚慰金15000元过高。3、根据保险条款，对张立花所花费117968.96元医药费，上诉人有权按照国家基本医疗保险的标准，扣除15%的费用。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人张立花答辩称：1、原审法院认定张立花构成八级伤残证据充分，张立花为计算伤害损失到有权鉴定机构进行伤残鉴定，程序合法，鉴定结论客观，鉴定意见书没有给出鉴定等级，符合现行司法精神病鉴定规定。上诉人在原审没有提出重新鉴定申请，即是对该鉴定意见的认同，二审提出异议不当。2、张立花因本次事故，伤情较重，严重影响身心健康，原审法院根据张立花伤情及其他因素，酌定15000元精神损害抚慰金并无不当。3、上诉人认为应当按照医疗费用总额15%扣除张立花的医疗费赔偿数额，没有法律依据。医疗机构给张立花治疗交通事故损伤是根据病情用药，上诉人认为医院用药不当，应当对相关用药提出鉴定申请。综上，请二审法院，驳回上诉，维持原判。
原审被告新沂市公共交通公司答辩称：1、原审法院认定张立花构成八级伤残确少法律依据，伤残等级应当由鉴定机构认定，而非法院自行认定。2、精神抚慰金认定过高。3、上诉人在原审庭审中并没有提出非医保用药的范围，也没有申请鉴定，其该项上诉理由不成立。
原审被告潘卫州答辩称：同新沂市公共交通公司答辩意见。
根据各方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、被上诉人张立花的智力缺损伤残等级如何认定；二、原审法院认定精神抚慰金是否过高；三、上诉人关于扣除部分医药费用的主张能否成立。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于张立花智力缺损伤残等级如何认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，张立花为计算事故损失，自行委托徐州市东方人民医院司法鉴定所对其精神损害进行鉴定，上诉人人保新沂公司对此有异议，但未提供证据反驳该鉴定意见，且在原审庭审中亦未提出重新鉴定申请，故其关于鉴定意见不能作为定案依据的主张不能成立。根据公安部发布的《交通事故伤残鉴定标准》规定，“轻度智力缺损或精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限”对应的伤残等级是八级；“轻度智力缺损或精神障碍，日常活动能力部分受限”对应的伤残等级是九级。涉案鉴定意见书中鉴定意见为：“被鉴定人张立花患脑外伤所致智力缺损（轻度），（日常生活有关的活动能力部分受限）”，该鉴定意见对应的是八级伤残，故原审法院认定张立花因外伤所致智力缺损的伤残等级为八级，于法有据。
二、关于原审法院认定精神损害抚慰金是否过高的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，确定精神损害抚慰金的赔偿数额要考虑侵权人的过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等多种因素。张立花因本次事故，造成智力缺损，严重影响日常生活，原审法院综合各种因素，结合《江苏省高级人民法院江苏省公安厅关于处理交通事故损害赔偿案件有关问题的指导意见》规定的50000元的最高额，酌定精神损害抚慰金的具体数额为15000元，并无不当。
三、上诉人关于扣除15%医药费用的主张能否成立的问题。张立花受伤住院治疗，其无从选择和决定用何种药物，其因事故伤害产生的医疗费用依法应得到赔偿。上诉人亦未提供证据证明其已经提示或向投保人说明，保险公司有不承担医保范围之外用药的特别约定，故上诉人关于应扣除15%用药费用的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人人保新沂公司的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 黄传宝
代理审判员 赵淑霞
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 薛淑淑