浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3411号
上诉人（原审原告）：福建省九龙建设集团有限公司，住所地：福建省厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心170号13层）。
法定代表人：林爱花，总经理。
委托代理人：林和寿，公司副总经理。
委托代理人：陈兴良，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：厦门嘉福幕墙铝窗有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区东港北路29号1203单元-A。
法定代表人：吴毅峰，总经理。
委托代理人：闫俊宇、丛庆珠，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：符长宏。
上诉人福建省九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）、厦门嘉福幕墙铝窗有限公司（以下简称嘉福幕墙公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服温州市瓯海区人民法院作出的（2015）温瓯民初字第833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年3月3日，九龙公司（甲方）与嘉福幕墙公司（乙方）就温州同人欣园1#-20#楼明框玻璃幕墙、钢构及铝单板工程项目签订《玻璃幕墙、铝单板、钢构工程施工合同》，约定嘉福幕墙公司承建前述工程，工程价款暂定2377000元，合同乙方落款处盖有嘉福幕墙公司公章以及符长宏签名。该合同第一条第4款约定，工程总价结算时单价不变，确认单价含钢构、幕墙工程另行配套及收边面积按实际完工面积结算，如有设计变更、工程洽商、材料变化等，价格经双方协商后以补充协议形式确定该承包总价；第7款约定，乙方保证在合同签订后60天完成，则甲方奖励乙方贰万元；第三条付款方式约定工程款不进嘉福幕墙公司，直接付现金；第四条第一款甲方责任中约定甲方组织和配合质检及有关部门，监督检查过程质量，及时签认分部工程质量验收，办理设计变更和其他必要的工程签证管理工作；工程进行中隐蔽工程或中间工程需验收时，乙方应提前8小时通知甲方、待甲方与工程监理确认批准后方可继续施工；第五条约定，合同签订之日为开工日期，施工总工期60天，期至全部楼幢应当满足拆架验收的条件，乙方未按时完成，每拖延5天，承包总价扣5%，依此类推，另延误工期罚款，按建设单位与甲方罚款金额，甲方另行扣款；第八条约定，如工程未验收通过导致工期延误，给甲方造成损失乙方应承担赔偿责任，赔偿损失按建设单位罚款条件执行；合同还明确第三人为乙方项目质量、进度、安全管理责任人。2012年10月13日，涉案幕墙工程经监理单位验收合格。随后，九龙公司核算涉案幕墙工程量及价款，并拟定清单交由符长宏进行核对。嘉福幕墙公司出具一份授权委托书载明：兹有我司需办理温州同人欣园玻璃幕墙、钢结构、铝单板等项目结算等事务，现授权委托符长宏前往贵司办理，望贵处给予接洽受理为盼。2015年5月24日，符长宏代表嘉福幕墙公司与九龙公司进行结算，确认涉案工程总造价为2380751元，并确认嘉福幕墙公司向九龙公司“总借款”3172372元，其中无异议的款项为2752372元，对九龙公司代付的工伤事故理赔款42万元有异议。结算过程中，符长宏曾向九龙公司申请材料价款补差，九龙公司表示需经公司内部讨论后决定。嗣后，九龙公司未同意嘉福幕墙公司该申请。涉案温州同人欣园工程完工后，九龙公司未因工程逾期完工遭受建设单位的罚款。
原判认为，一、关于诉讼及合同主体的确认。根据《玻璃幕墙、铝单板、钢构工程施工合同》及嘉福幕墙公司与符长宏之间的《工程项目承包合同》可以明确涉案工程施工合同的主体为九龙公司与嘉福幕墙公司。嘉福幕墙公司与符长宏之间的内部关系，并不影响嘉福幕墙公司基于合同相对性原则对向九龙公司所应负的合同义务。故嘉福幕墙公司主张本案适格的被告应当为挂靠在其公司名下的符长宏（实际施工人）的意见，没有法律依据，不予采纳。二、关于工程款数额的确定。嘉福幕墙公司出具书面材料委托符长宏与九龙公司办理涉案工程的结算事宜，符长宏接受委托后与九龙公司办理结算的法律后果依法应当由嘉福幕墙公司承担，符长宏签字确认的结算书可以作为九龙公司与嘉福幕墙公司工程结算的依据。结算中嘉福幕墙公司虽主张申请价款补差，但九龙公司未予以同意，双方并未就价款补差达成合意，结合双方在合同中约定工程结算时单价不变的内容，故可以确定涉案工程造价为2380751元。嘉福幕墙公司辩称未授权符长宏确认涉案工程量及工程造价，显然与事实不符，不予采纳。《确认书》已明确嘉福幕墙公司收到九龙公司支付的工程款项为2752372元，故嘉福幕墙公司应当返还九龙公司多支付工程款为371621元。九龙公司主张为嘉福幕墙公司向案外人垫付事故死亡赔偿款42万元，嘉福幕墙公司不予认可，且九龙公司在本案中提供的证据不足以证明嘉福幕墙公司应承担事故的民事责任，故对该相应请求不予支持，九龙公司可以另行主张。双方就案涉工程量及造价已经结算，且嘉福幕墙公司及符长宏未提供反驳证据证明结算存在遗漏或错误，亦未提供签证单据等初步书面材料证明存在增加工程量，故嘉福幕墙公司及符长宏申请法院调取证据并对涉案工程量及工程造价进行鉴定，均不予准许。三、关于工期延误违约责任的认定。根据合同约定，嘉福幕墙公司应当在工期60日内使全部楼幢满足拆架验收的条件。九龙公司提供的《玻璃幕墙分项工程质量验收记录》仅能证明涉案工程于2012年10月13日工程监理单位的验收，但无法证明嘉福幕墙公司未在工期内使涉案工程达到可以拆架验收的条件，且在结算时九龙公司亦未向嘉福幕墙公司主张工期延误的违约责任，故九龙公司要求嘉福幕墙公司承担逾期违约金的诉求，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、嘉福幕墙公司应于判决生效后十日内返还九龙公司工程款371621元。二、驳回九龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18353元，减半收取9176.5元，由九龙公司负担5739.5元，由嘉福幕墙公司负担3437元。
宣判后，九龙公司、嘉福幕墙公司均不服，向本院提出上诉。
九龙公司上诉称：一、双方订立的《玻璃幕墙、铝单板、钢构工程施工合同》第四条明确约定，嘉福幕墙公司所发生的安全事故均由其承担一切经济及法律责任。根据人民调解协议书的内容，工人盖后恩在工地死亡后，符长宏、林进团代表嘉福幕墙公司给予一次性补偿42万元，对该笔款项支出符长宏并无异议。因此，因该安全事故所造成的经济损失及法律责任应当由嘉福幕墙公司承担，九龙公司支付的42万元赔偿款应当予以返还。二、根据施工合同第五条的约定，开工日期为合同签订之日即2012年3月3日，总工期为60日，即嘉福幕墙公司应在2012年5月2日前完工并经验收合格，但事实上涉案工程于2012年10月13日才通过竣工验收，工期延误了164天。嘉福幕墙公司对该竣工验收主体提出异议，缺乏法律依据。施工合同第五条另明确约定，嘉福幕墙公司未按时完成，每拖延5天，承包总价扣5%，以此类推。虽然该条款系手写内容，嘉福幕墙公司无法提供该合同原件，符长宏提供的施工合同复印件也包含该内容，且符长宏已按骑缝印予以确认。因此该工期延误违约责任条款是真实有效的。由于该条款约定的违约金过高，九龙公司已经自行根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，要求嘉福幕墙公司承担30%的违约责任，符合规定。事实上，施工合同约定2012年4月30日全部满足拆架验收，因为嘉福幕墙公司需经监理、建设单位验收合格才能拆除外架，该时间上的延误造成九龙公司外架租赁费用、施工大型机械设备租赁费用、管理人员工资、水电费等额外的增加，九龙公司的实际损失远远大于公司索赔费用，原判对工期延误违约责任未予支持不当。综上，请求撤销原判，并依法改判：一、嘉福幕墙公司返还工程款791621元；二、嘉福幕墙公司支付工期延误违约金714225.3元。
嘉福幕墙公司答辩称：一、根据人民调解协议书的内容，工人是自行到已经施工完毕的2号楼发生坠亡事件，因此，事发时2号楼已经施工完毕，该事故不属于安全事故。且在调解时，林进团是代表九龙公司进行赔偿，因此该事故与嘉福幕墙公司无关，相关赔偿款项无需嘉福幕墙公司承担。二、九龙公司在举证期限内提供的竣工验收材料仅两方主体参与验收，而其逾期提供的五方主体竣工验收报告不应被采纳，且竣工验收报告记载的验收内容是分部工程，并非涉案幕墙分部工程的验收，因此无法证明涉案工程的竣工验收时间。九龙公司一审提供的符长宏按有骑缝指印的施工合同是复印件且逾期举证，不应被采纳。嘉福幕墙公司不存在延误工期的事实，九龙公司未提供其与业主单位的结算文件，无法证明其因工期问题遭受损失，因此其主张的工期延误违约金不应支持。
嘉福幕墙公司上诉称：一、涉案工程存在合同外的费用以及合同外的工程量，如劳务费用、补格栅费用等，双方合同中对于上述费用均未约定，属于新增的项目，符长宏已经提供了《工程款支付申请书》证明。九龙公司提供的玻璃幕墙结算书中也明确注明“格栅100﹡100﹡6”、“合同无”等内容，这表明该份结算书尚有漏项。九龙公司认可其已与业主进行结算。因此，嘉福幕墙公司申请调取涉案工程的施工图纸、竣工图纸以及九龙公司与建设单位的结算书，同时申请对工程量及工程造价进行鉴定，以查明涉案工程存在合同外的工程量和金额，但原审未予准许上述申请，导致关键事实未查清，程序错误。二、在一审法庭辩论结束前，嘉福幕墙公司与符长宏均提出了反诉请求，但一审未予准许，违反了民事诉讼法的相关规定，剥夺了当事人的诉讼权利，程序错误。三、嘉福幕墙公司与符长宏之间不具有劳动或劳务关系，并非内部承包关系，原判对该事实认定错误。事实上嘉福幕墙公司与符长宏系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。嘉福幕墙公司在一审申请追加符长宏为被告，但原审仅追加符长宏为第三人，违反法定程序。四、原审对于九龙公司超过举证期限提供的工程质量验收记录未查清逾期提交的原因，迳行认定证据，违反了民事诉讼法的相关规定。五、施工合同中关于工期延误违约责任的条款系九龙公司事后单方手写添加，未经嘉福幕墙公司和符长宏签章认可，一审对该条款内容予以认定，明显错误。综上，请求撤销原判并依法发回重审或改判驳回九龙公司的诉讼请求。
九龙公司答辩称：嘉福幕墙公司未举证证明涉案工程存在合同外的工程量，一审未予准许其调查取证和鉴定申请正确。嘉福幕墙公司在一审时否认承建涉案工程，在此前提下原审对于其反诉请求未予准许，处置正确。符长宏系经嘉福幕墙公司授权的代理人，其一切行为所产生的法律后果应当由嘉福幕墙公司承担。根据民事诉讼法司法解释的规定，对于案件关键性事实有重大影响的证据即使逾期提供也应予以采信。施工合同中的违约条款虽然系手写，但符长宏已经予以捺印确认，该合同是真实有效的。
符长宏以书面形式答辩称：同意嘉福幕墙公司的意见。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
二审经审查当事人在一审提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，关于42万元赔偿款的问题，施工合同第四条约定，嘉福幕墙公司应当确保施工安全及文明施工，所发生的安全事故均由嘉福幕墙公司承担一切经济及法律责任。但是，根据人民调解协议书记载的“盖后恩未经任何部门同意，自主到已施工完毕的2号楼，从15层不慎坠至7层”等内容，无法确认该工人系因施工单位要求或因施工需要而前往事发地，故该事故与涉案工程的关联性尚不能确定。九龙公司以有关安全责任的约定为依据要求嘉福幕墙公司承担该42万元的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
关于工期延误的违约责任，首先，关于条款内容的真实性问题，九龙公司提供的施工合同原件第五条第4款明确载明“工期拖延，乙方未按时完成，每拖延5天，承包总价扣1%”等内容，内容虽系手写，但已加盖校对章，嘉福幕墙公司与符长宏均已在该合同落款处签字盖章确认。嘉福幕墙公司主张该手写部分系事后九龙公司单方添加，但是，九龙公司在一审亦提供该施工合同复印件，复印件中也有该手写内容，而符长宏另在该份复印件上捺印确认，鉴于嘉福幕墙公司与符长宏现均无法提供施工合同原件，故原判采信该施工合同内容并无不当。嘉福幕墙公司该项上诉主张缺乏证据支持，本院不予采信。其次，关于是否应赔偿工期延误违约金的问题，关于工期，双方施工合同第五条约定，“到2012年3月30日全部骨架安装验收完毕并保证6#、7#、8#、10#楼能达到验收及拆架要求，2012年4月30日其余幢号楼全部满足拆架验收”，故从文义上解释，嘉福幕墙公司应当在约定工期内使全部建筑物达到可拆架验收的条件。但是，九龙公司提供的《玻璃幕墙分项工程质量验收记录》仅能证明涉案工程于2012年10月13日经验收合格，无法证明嘉福幕墙公司未在约定工期内使工程达到可拆架验收的条件。因此，九龙公司以该验收时间主张嘉福幕墙公司存在工期延误，依据不足，在其无法提供证据证明嘉福幕墙公司存在工期延误的情况下，对其要求支付违约金的主张本院不予支持。
关于工程造价的问题，嘉福幕墙公司出具书面材料委托符长宏办理涉案工程的结算事宜，后符长宏在授权范围内在结算书上对涉案工程量及价款签字确认并出具《确认书》，该行为所产生的法律后果应由作为委托人的嘉福幕墙公司承担，该结算书可作为嘉福幕墙公司与九龙公司工程结算的依据。虽然符长宏提供了《工程款支付申请书》主张尚遗漏工程款项未结算，但是该材料系嘉福幕墙公司单方制作，且其未提供工程联系单、签证单等初步证据来佐证。故在双方已经就工程量及工程款结算确认的情况下，原判对双方确认一致的工程造价予以认定并无不当，对嘉福幕墙公司提出的工程造价鉴定以及调查取证申请未予准许，亦无不当。
关于原审程序问题，首先，关于符长宏诉讼主体地位，九龙公司与嘉福幕墙公司之间订有施工合同，九龙公司基于该施工合同以嘉福幕墙公司为被告就涉案工程提起本案诉讼，符合合同相对性的原则。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条系针对当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的情况所作出的规定，显然并不适用本案。故在九龙公司拒绝追加符长宏为被告的情况下，原判追加其为第三人，并无不当。其次，关于反诉请求的问题，由于嘉福幕墙公司在一审明确否认其系适格被告，后又以九龙公司尚欠工程款等为由提起反诉请求，前后存在矛盾。符长宏作为第三人提起反诉请求，不符合民事诉讼法第五十一条的规定。此外，客观上嘉福幕墙公司及符长宏提出的相关请求均已在答辩时作为抗辩理由提出，原判亦已进行审查，故并未影响其实体权利。最后，关于九龙公司是否存在逾期举证的问题，九龙公司在举证期限内提供了《玻璃幕墙分项工程质量验收记录》以证明涉案工程验收时间，由于嘉福幕墙公司当庭对该份证据提出异议，认为应以五方主体参加的验收记录作为确定竣工验收时间的依据，九龙公司基于此在庭后补充提供《单位（子单位）工程质量验收记录》以证明涉案工程经五方主体综合验收的时间。原判认定九龙公司该证据属于补强证据，并未违反证据规则的规定，该处置妥当。
综上，九龙公司、嘉福幕墙公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费18352元，由福建省九龙建设集团有限公司负担13823元，由厦门嘉福幕墙铝窗有限公司负担4529元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 郭阳平
二〇一六年三月一日
代书 记员 戚彬滨