浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第310号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐朋。因涉嫌犯交通肇事罪于2012年1月6日被刑事拘留，因犯交通肇事罪于同年5月14日被判处有期徒刑三年六个月，刑期自2012年1月6日起至2015年7月5日止。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲。曾因犯故意伤害罪于2009年9月30日被判处有期徒刑十个月，同年12月7日刑满释放；因吸毒于2010年9月15日被强制隔离戒毒二年；又因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2011年5月3日被判处有期徒刑一年（刑期至2011年9月14日止）；因吸毒于2012年2月8日被强制戒毒二年。因本案于2012年4月20日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人田际伟。曾因犯故意伤害罪于2009年9月30日被判处有期徒刑十个月，同年12月7日刑满释放。因本案于2012年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人徐朋、田际伟犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪，原审被告人张某甲犯故意伤害罪一案，于二0一三年一月二十三日作出（2012）温龙刑初字第1102号刑事判决。原审被告人徐朋、张某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）聚众斗殴事实
1、2010年1月18日晚，张敏峰（已判）等人经过温州经济技术开发区滨海园区十四路与滨海五道交叉口处温州六艺特种服饰有限公司车间综合楼工地时，与邱云富（另案处理）等人发生纠纷，双方约定斗殴。张敏峰纠集被告人徐朋及梁贤伟、冉江（均已判）等人，徐朋又纠集冯春刚（已判）等人，张敏峰、梁贤伟、冯春刚、冉江等人持砍刀等冲到该工地殴打对方，后因对方多人赶来增援，张敏峰、徐朋等人逃离现场。
2、2011年5月18日下午，张敏峰与冉某（已判）为争夺温州市龙湾区状元街道长宏采石场的矿渣运输生意发生纠纷并约定斗殴。张敏峰纠集被告人徐朋、田际伟及梁贤伟、冯春刚、冉江、雷剑波、严扣等人驾车来到长宏采石场，冉某则纠集易某（另案处理）等十余人来到现场。双方欲进行斗殴时，被长宏采石场的老板袁某发现并报警制止，张敏峰方遂驾车退至采石场山下瓯海大道辅道上等候，待冉某等人驾驶运输车经过时，冉江等人用石头砸冉某方车辆，冉某方逃跑。
上述事实，有被告人徐朋、田际伟及同案犯张敏峰、梁贤伟、冯春刚、冉江、雷剑波的供述，证人冉某、易某的供述，证人袁某、陈某、韩某的证言，公安机关的受案审批表、案件概要情况，辨认笔录等证据予以证实。
（二）寻衅滋事事实
1、2010年7、8月份的一天下午，张敏峰得知有人来竞争由其承揽的温州市龙湾区瑶溪街道曹龙大道辅路工程的沙子运输业务，遂纠集被告人田际伟及冉江、“湖北”（身份不明）等人来到曹龙大道一标段工程监理部门口，持匕首威胁并殴打对方，致使对方不敢再竞争该工程的沙子运输业务。
2、2010年12月28日晚，“汪德国”为争抢温州经济技术开发区沙城街道烟台公园建设工程，指使被告人徐朋去傅某负责的工地捣砸，徐朋纠集被告人田际伟以及“小黑”（身份不明）等人驾车来到该工地，“小黑”等人持械将章某驾驶的装卸机上的玻璃砸坏。
3-4、2011年6月份的一天下午，蔡达笑（另案处理）为争抢温州市龙湾区海滨围垦造地工程，故意用工程车将废泥巴运至被害人范凯某的工地门口倾倒，阻碍施工，并与被告人徐朋、田际伟及张敏峰等人与范某谈判未果，张敏峰等人即对范某进行威胁。范某与监工谢某往工地走时，徐朋指使田际伟、“清灵”等人持刀、钢管将谢某打伤。
次日下午，被告人徐朋纠集被告人田际伟及王先强（已判）、雷剑波和“清灵”等人持刀等工具来到该工地，欲再次滋事，因很多工人拿铁锹反抗，遂逃离现场。
5、2011年下半年的一天晚上，张浩（已判）、王先强及陈雪建来到温州经济技术开发区滨海园区民科基地工地，张浩、陈雪建因过磅的事情与杨魁发生争吵，陈雪建打电话给被告人徐朋，徐朋、田际伟来到工地，徐朋捡起一块石头将杨魁的大众轿车后面挡风玻璃砸碎。
6、2011年冬季的一天晚上，张敏峰纠集被告人田际伟及冉江等人来到温州市永兴街道五溪村海边堤坝围垦工地外面的路上，以对方工程车将路面压坏为由拦住对方，要求赔偿损失。后对方通过熟人说情，张敏峰等人同意对方买几条中华香烟赔礼了事，才将工程车放行。
上述事实，有被告人徐朋、田际伟及同案犯张敏峰、冉江、雷剑波、张浩的供述，被害人范某、谢某的陈述、辨认笔录，证人傅某、章某的证言等证据予以证实。
（三）故意伤害事实
1、龚福来（已判）与被害人董某因同行竞争发生纠纷。2011年7月29日晚，二人通过电话相约就纠纷之事进行谈判。后龚福来通过姚田帮（已判）找到被告人徐朋，让徐朋纠集人员携带刀具一起去和董某谈判。当晚10时许，徐朋纠集多人携带刀具伙同龚福来来到温州市龙湾区永中街道万达工地附近，与董某所乘车辆相遇。徐朋纠集来的人员遂持砍刀追砍董某，致其背部受伤。经鉴定，董某系躯干部外物他伤，单个创长12CM，损伤程度为轻伤。龚福来、姚田帮已赔偿董某经济损失共计人民币44000元。
2、2011年11月3日1时许，被告人田际伟受被告人徐朋指使，纠集被告人张某甲以及王智友（另案处理）、“小勇”（身份不明）等人，驾车来到温州经济技术开发区沙城街道被害人杨某住处附近守候，待杨某下车回家时，田际伟、张某甲、王智友、“小勇”等人戴上事先准备好的面罩持刀追砍杨某，将其砍伤。经鉴定，杨某系外物他伤，创长累计40CM，划痕累计46CM，右肘肌、指伸肌腱部分离断，左胫骨骨折（未入髓腔），左髌韧带部分离断，损伤程度为轻伤。
上述事实，有被告人徐朋、田际伟、张某甲及同案犯龚福来、姚田帮的供述与龚福来对徐朋的辨认笔录，被害人董某的陈述及对龚福来的辨认笔录，被害人杨某的陈述，证人张某乙、曹某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证实。
证明本案事实的其他证据还有抓获经过，田际伟、张某甲的前科决书，强制隔离戒毒决定书，人口信息查询结果等。
原审法院认定被告人徐朋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；与原犯交通肇事罪被判处的有期徒刑三年六个月并罚，决定执行有期徒刑八年六个月。被告人田际伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年。被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
原审被告人徐朋上诉称认定其在第1节聚众斗殴罪中持械的证据不足，不属共同犯罪，对方人员未处理，不属聚众斗殴。
原审被告人张某甲上诉称原判认定其到案日期有误，刑期应从2012年3月19日起算。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。徐朋参与第一节聚众斗殴的事实有张敏峰、梁贤伟、冉江、冯春刚等人的供述和辨认笔录等证据予以证实。徐朋等人经预谋后携带刀具等凶器到达现场，被告人徐朋虽没有取用，但徐朋参与预谋并纠集部分人员，在共同犯罪中起主要作用，应承担持械聚众斗殴的共同责任。对方人员因故尚未被处理，如果经查证属实，可另案处理，并不影响徐朋等人聚众斗殴罪的定罪量刑。故对被告人徐朋关于认定其持械聚众斗殴证据不足，因对方人员未处理不属聚众斗殴等上诉意见不能成立，均不予采纳。
本院认为，上诉人徐朋、原审被告人田际伟聚众积极参与殴斗，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中徐朋属持械聚众斗殴。徐朋、田际伟又结伙随意殴打他人、任意损毁他人财物，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。徐朋、田际伟及上诉人张某甲又结伙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。对田际伟应予数罪并罚。徐朋因犯交通肇事罪被判决后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪没有判决，应予数罪并罚。徐朋、田际伟参加的第2节聚众斗殴因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。田际伟、张某甲均系累犯，应从重处罚，徐朋、田际伟、张某甲能如实供述犯罪事实，又可从轻处罚。张某甲因吸毒被强制戒毒期间，公安人员于2012年3月19日到戒毒所对张某甲进行调查，但未采取其他强制措施，因本案于4月20日对其执行逮捕，原判认定其刑期从执行逮捕之日即4月20日起算并无不当。故张某甲的上诉意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七第三款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 陈欣俊
代理审判员 涂凌芳
二〇一三年三月八日
代书 记员 方彬微