甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第77号
上诉人（原审原告）甘肃星光达房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市永登县中川镇兔墩村。
法定代表人王钟豪，该公司总经理。
委托代理人董武斌、何小辉，甘肃诚域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州新区兰发实业投资有限公司，住所地甘肃省兰州市永登县中川镇西槽村商贸街东延伸段。
法定代表人廖东军，该公司总经理。
委托代理人赵文卿，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人甘肃星光达房地产开发有限公司（以下简称星光达公司）与被上诉人兰州新区兰发实业投资有限公司（以下简称兰发实业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，兰州市中级人民法院作出（2014）兰民一初字第101号民事判决后，星光达公司不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人星光达公司的委托代理人何晓辉，被上诉人兰发实业公司的委托代理人赵文卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，原、被告双方于2013年5月23日签订编号为星光达（2013）第15号的兰州新区（星光城东地块商业街）项目合作建设协议。协议第一部分总则约定：1、甲方对本协议约定的拟开发土地的全部资料已提交政府有关部门，经依法招拍挂后即可取得完全的国有土地使用权。目前，已具有合法的开发权利，并完成了地勘、立项、规划、设计（进行中）等前期工作；2、乙方具备完成本协议约定项目的建设能力和建设资质，并将按照本协议约定方式独立承担项目建设任务，自筹建设资金；……4、乙方同意依据甲方当前已形成的建设条件、前期准备情况和建设手续办理现状，在本合作协议签订后15日内与甲方签订《分项工程施工合同》，并就工程施工的具体事宜另行约定。第二部分星光城东地块商业街项目情况中约定：……3、该宗地目前正在办理建设用地出让手续，甲方负责完成此项工作并承担不能取得土地所造成合作方的损失责任。该宗地的用地性质为出让，土地用途、土地使用年限最终以国有土地使用证上列明的为准；4、项目建设范围为星光城东地块商业街项目约13万平方米。具体建设施工范围双方在期后按照制定的施工方案，以签订的《分项工程施工合同》为准……。第三部分合作开发建设方式中约定：1、合作原则为甲方（原告）作为项目业主将建设任务全部交由乙方（被告）施工，乙方自筹全部建设资金，完成项目建设，乙方在项目建设完成后，享有分配项目销售收入的权利……；第四部分双方的权利义务中双方约定，甲方的权利义务为：1、确保拟开发宗地的使用权人为甲方，且土地使用不附带第三者权益限制；2、凡是和本协议约定的土地，如土地出让金、办理国有土地使用权证书需要承担或者支付的税金费用，勘查、市政等，及由政府及各职能部门收取的增容费、规费等均由甲方承担并支付；3、甲方负责办理项目开发、建设所需的各类手续，包括项目用地、规划设计、施工许可、商品房预售等报建手续……。乙方的权利与义务为：1、提供建筑体方案，初步设计及施工图设计、园林景观设计，并会商甲方审定后施工。提供全部建筑物（含地上、地下、园林景观）建设资金和并独立完成建设任务，不得整体转包和未经甲方同意私自分包；2、凡是和本协议约定的合作项目的建筑体的资金和施工建设相关的所有资金，由乙方承担并支付；3、乙方向甲方提供包括证明其主体资格和资信证明的相关文件，包括各类、资金证明等基本情况和相关文件；4、乙方或乙方确定的企业，必须具备与项目建设施工相应的施工资质，并按规定自行办理入甘入兰手续，乙方将与原件核对无误的全部资质证书复印件交甲方备案留存；5、乙方对施工进度、质量、安全和民工工资支付承担完全的和最终的全部责任。如因此类问题导致第三方向甲方主张权利，乙方须依法赔偿第三方并承担由此给甲方造成的损失。双方还对工程款结算和利益回报、工程建设和工程管理、开发进度、违约责任等进行了约定。
协议签订后，在履行过程中，原、被告双方未在协议约定的时间内签订《分项工程施工合同》。2013年6月17日，星光达公司向兰发实业公司发出开工通知单，要求被告组织人员进行施工。随后，兰发实业公司组织省二建第二工程公司进场进行了施工。2014年4月24日，因工地劳务人员何永成意外死亡，原、被告及死者家属达成协议，由原、被告双方向死者家属赔偿48万元。该赔偿款由原告先行支付。原告在处理该死亡赔偿事件的过程中，认为被告不具备工程施工的相关建设能力和建设资质，于2014年6月19日向被告发函要求被告停止施工，并解除双方签订的协议书。诉至法院请求：一、判令解除原告与被告签订的星光达（2013）第15号的兰州新区（星光城东地块商业街）项目合作建设协议；二、判令被告立即停止施工，退出原告工地现场；三、判令被告赔偿原告各项经济损失370万元；四、本案诉讼费用由被告承担。
另查明，本案涉案土地的国有土地使用权证、规划许可证、建设许可证均未办理。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，合同的双方应当全面履行自己的义务。原、被告双方签订的兰州新区（星光城东地块商业街）项目合作建设协议，是当事人的真实意思表示，双方均应当自觉遵守，按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告星光达公司要求解除合同，并要求被告兰发实业公司承担各项经济损失370万元。经查，双方签订的兰州新区项目合作建设协议性质为合资合作开发房地产合同。合同约定原告向政府有关部门提交与开发土地有关的全部资料，被告自筹全部建设资金，完成项目的建设任务。依协议约定，双方应在协议签订后15日内签订《分项工程施工合同》。但原、被告未在合同规定的时间内签订《分项工程施工合同》。2013年6月17日原告向被告发出开工通知单，要求被告入场组织施工。被告即组织省二建第二工程公司进行施工建设。原告认为被告无资质，不能施工，遂提出解除合同。双方签订的兰州新区（星光城东地块商业街）项目合作建设协议第四部分第2条第（4）项约定：“乙方或乙方确定的施工企业，必须具备与项目建设施工相应的施工资质，并按规定自行办理入甘入兰手续；乙方将与原件核对无误的全部资质证书复印件交甲方备案留存。”被告提交的施工组织设计报审表及工程联系单等证据证明，原告明知被告组织的施工单位是省二建第二工程公司，省二建第二工程公司具有施工资质，因此被告并没有违反合同约定。现被告为建房已投入大量的资金及人力，现原告要求解除合同，但没有法定解除的事由，解除合同的根本条件不成就，一审法院不予支持。
关于原告主张被告支付违约金及赔偿经济损失370万的请求，被告在合同履行过程中不存在明显的违约情形，原、被告双方对已完成的工程量未进行结算，原告主张被告支付违约金无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。
原告主张垫付农民工何永成死亡赔偿款507819.8元的请求，该请求与合资合作开发房地产合同不是同一法律关系，本案不予处理。综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款的规定，判决：驳回原告甘肃星光达房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费36400元，由原告甘肃星光达房地产开发有限公司承担。
一审宣判后，星光达公司不服提出上诉，请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、在项目合作建设协议建设施工内容不生效的状态下，原判认定被上诉人组织的施工单位是省二建第二工程公司，属于事实认定错误。双方合作建设协议主要包括投资合作和建设施工两个方面。建设施工内容被上诉人或上诉人确定的施工企业，必须具备与项目建设施工相应的施工资质并按规定办理备案手续，并与上诉人签订《分项工程施工合同》。但到目前，没有任何单位与上诉人签订本案项目《分项工程施工合同》。按照合作协议第八条2项约定，本案争议项目合作协议中关于建设施工内容依法属于不生效的状态。被上诉人借用挂靠省二建第二工程公司资质擅自违法施工的行为，本身就对项目合作协议的根本违反。2、原判认定被上诉人为建房投入大量资金及人力，被上诉人在合同履行中不存在明显的违约情形，认定事实不清。按合作协议约定，被上诉人须具备完成本协议约定项目的建设能力和自筹建设资金。但被上诉人没有投资项目建设的能力和资金，导致发生劳务人员死亡事件、拖欠材料款案件、拖欠农民工工资群体上访事件等表明被上诉人严重违约。被上诉人在不具备建设施工资质，没有签订《施工合同》的情况下擅自违法施工，严重违约。总之，被上诉人严重违约行为致使项目合作建设协议根本目的无法实现，依照《合同法》第94条第4款和协议第8条第4项的约定，上诉人有权单方解除合同所涉投资合作内容。3、上诉人原审诉请求赔偿经济损失370万元合法有据。按双方协议约定，被上诉人劳务工死亡事件支出507819.8元应由被上诉人承担。协议对被上诉人迟延撤场的违约责任标准也有明确约定，2014年6月19日上诉人已书面通知解除合作要求被上诉人清场，在被上诉人施工已完工程评估价值（4000万元）经双方确认的情况下，上诉人以工程造价为基础按照违约标准诉请赔偿370万元的请求合法有据。综上，项目合作建设协议中建设施工内容不生效，上诉人诉请违法施工人被上诉人清退场地并赔偿损失合法。被上诉人缺乏自筹全部建设资金完成项目建设的履约能力且在履行中存在严重违约致使投资合作合同目的根本不能实现，上诉人请求解除投资合作符合项目要求。
被上诉人兰发实业公司答辩称，双方所签合作建议协议是双方真实意思表示。被上诉人按协议约定投入大量资金，并组织有施工资质的施工单位进行施工建设，现有工程量初步预估价值达4000万元。无上诉人所称违约事实。因被上诉人无违约情形，也就无违约赔偿。被上诉人履行了合同约定的全部义务，反而是上诉人不按约定及时移交相关证照手续，导致该项目的合作建设出现困难，上诉人的赔偿请求无依据。劳务人员死亡事件发生地不属于被上诉人施工现场，被上诉人对该场所不具有管理义务。且上诉人该项请求与本案不是同一法律关系，上诉人上诉理由不能成立。综上，一审判决并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审除确认一审查明的事实外，另查明：2013年6月17日，上诉人星光达公司向被上诉人兰发实业公司送达《开工通知单》内容：“项目说明：你司所在施工星光城商业街，开挖图图纸已下发至你司，现场已具备施工条件，你部尽快组织人员进行施工。开工准备工作状况：星光城商业街开挖图已到位，具备开挖条件，请你公司尽快组织前期工作（场地平整、施工放线、施工道路、临设、施工水电）施工。”省二建第二工程公司分别于2013年7月20日、9月1日、11月10日，向监理方陕西中安工程管理咨询有限公司兰州新区项目部、建设单位星光达公司报送了星光城东地块商业街《施工组织设计（施工方案）报审表》。监理单位批示：同意，严格按此方案执行。星光达公司批示：同意按此方案施工。随后星光达公司就兰州星光城商业街项目向省二建第二工程公司、陕西中安工程管理咨询有限公司送达一系列《工程联系函》，对塔吊备案、冬季施工、土方回填、钢筋采用等施工内容进行协调告知。2014年4月17日兰发实业公司与省二建第二工程公司就星光城东地块商业街项目签订《项目承包合同》。兰州新区城乡建设管理局于2014年6月27向星光达公司下发了停工通知。星光达公司已取得涉案项目地块的建设用地规划许可证。
本院认为本案争议焦点是：上诉人请求解除与被上诉人签订的项目合作建设协议及赔偿损失370万元的主张能否成立。本案双方当事人签订的《兰州新区（星光城地块商业街）项目合作建设协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，非依法律规定不得解除。上诉人主张合作建设协议里关于工程建设部分内容因未签订《分项工程施工合同》而未生效，被上诉人无资质进行施工属严重违约。经审查，2013年5月23日双方当事人签订《合作建设协议书》后，虽然上诉人星光达公司没有就涉案工程项目与施工方签订正式的书面的《分项工程施工合同》，但向被上诉人兰发实业公司发了开工通知，被上诉人依据此开工通知组织省二建第二工程公司按建设单位及监理单位的要求进场施工。被上诉人已实际履行双方合作建设协议，各方亦未对省二建第二工程公司的施工资质提出异议。兰发实业公司与省二建第二工程公司签订的《项目承包合同》虽然没有兰发实业公司签名，但该合同也能印证省二建第二工程公司进场实际施工的事实，兰州新区城乡建设管理局向星光达公司所发项目停工通知亦不能证明是省二建第二工程公司无资质施工。根据《合同法》第36、37条的规定，即使未按照法定或者约定采用书面形式、合同书形式订立合同的，如果当事人一方已经履行主要义务且对方接受的，也应当认定为合同成立。因此，不能仅因为本案没有签订书面的《分项工程施工合同》而认为被上诉人兰发实业公司未履行合作建设协议，或者合作建设协议未生效。并且，双方认可兰发实业公司已组织施工工程预估价在4000万元左右，也充分说明兰发实业公司按合作协议履行自己义务，投入大量人力、物力的事实。故兰发实业公司没有迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合作协议目的的行为。上诉人星光达公司请求解除双方合作建设协议的主张不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款关于合同法定解除的规定，不予支持。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人星光达公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在兰发实业公司没有明显违约行为的情况下，上诉人星光达公司请求兰发实业公司赔偿损失370万元的主张，无事实及法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36400元，由上诉人甘肃星光达房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银伟
代理审判员 陆 路
代理审判员 马巧玲
二〇一五年七月十七日
书 记 员 华尔丹