浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终200号
原公诉机关浙江省象山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张雅源，曾用名朱志旋，女，1981年11月13日出生于贵州省贵定县，汉族，文盲，无业，户籍所在地贵州省贵定县。2005年7月2日因吸食毒品被浙江省余姚市公安局决定行政拘留七日；2005年7月5日因吸食毒品被浙江省余姚市公安局决定强制戒毒四个月；2006年12月17日因吸食毒品被浙江省慈溪市公安局决定行政拘留十五日；2007年1月4日因吸食毒品被浙江省宁波市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；2013年5月31日因吸食毒品被浙江省象山县公安局决定行政拘留十五日；2013年6月15日因吸食毒品被浙江省象山县公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月7日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，2017年10月13日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
辩护人钱卿，浙江海宝律师事务所律师,由宁波市法律援助中心指派。
原审被告人李学宗，曾用名李宗宗，男，1987年5月16日出生于浙江省象山县，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地浙江省象山县。2004年9月8日因犯盗窃罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；2006年9月18日因犯抢劫罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；2013年9月17日因犯诈骗罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，2014年4月16日刑满释放；2014年4月29日因吸食毒品被浙江省宁波市；2014年9月1日因犯盗窃罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，2015年1月4日刑满释放；2016年3月10日因犯盗窃罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，2016年3月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月7日被浙江省象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，2017年10月13日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人张雅源、李学宗犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月12日作出（2018）浙0225刑初81号刑事判决。原审被告人张雅源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年9月3日下午，蒋某通过微信联系被告人张雅源并要求向被告人张雅源购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），被告人张雅源予以同意，蒋某即通过微信向被告人张雅源转账人民币300元。后被告人张雅源携带一包重约0.3克的毒品甲基苯丙胺至象山县石浦镇东港快乐购超市附近的蒋某暂住房楼下，并将该包毒品甲基苯丙胺藏在蒋某暂住房楼梯口的黑色包内，被告人张雅源即通过微信告知蒋某藏毒地点，蒋某收到上述微信告知后至楼下取走该包毒品甲基苯丙胺。
2017年9月上旬某日下午，蒋某通过微信联系被告人张雅源并要求向被告人张雅源购买价位人民币100元的毒品甲基苯丙胺，被告人张雅源予以同意，蒋某通过支付宝向被告人张雅源支付人民币100元。被告人张雅源即与被告人李学宗商定由被告人李学宗从被告人李学宗吸食的毒品甲基苯丙胺中分出重约0.1克去贩卖给蒋某。后被告人李学宗携带一包重约0.1克的毒品甲基苯丙胺至象山县石浦镇东港快乐购超市附近的蒋某暂住房楼下，并将该包毒品甲基苯丙胺藏在蒋某暂住房楼梯口的附近处，被告人李学宗即通过微信告知被告人张雅源藏毒地点，被告人张雅源将上述地点通过微信告知蒋某。蒋某收到微信告知后至楼下取走该包毒品甲基苯丙胺，后被告人张雅源将该人民币100元通过微信红包支付给被告人李学宗。
2017年9月7日晚，蒋某通过微信联系被告人张雅源并要求向被告人张雅源购买毒品甲基苯丙胺，被告人张雅源予以同意，蒋某遂通过微信红包向被告人张雅源支付人民币200元。被告人张雅源即将蒋某购买人民币200元的毒品甲基苯丙胺通过微信告知被告人李学宗，被告人李学宗表示可以贩卖给蒋某，被告人张雅源通过微信让被告人李学宗从被告人李学宗吸食的毒品甲基苯丙胺中分出重约0.2克送到蒋某处。后被告人李学宗携带一包重约0.2克的毒品甲基苯丙胺至象山县石浦镇东港快乐购超市附近的蒋某暂住房楼下，并将该包毒品甲基苯丙胺藏在一楼宣传画后面处，被告人李学宗即通过微信告知被告人张雅源藏毒地点，后被告人张雅源将上述地点通过微信告知蒋某。蒋某收到微信告知后至楼下取走该包毒品甲基苯丙胺。同日晚，被告人李学宗及蒋某被象山县公安局民警查获，并从被告人张雅源、李学宗共同居住的象山县石浦镇建业路王府宾馆402室暂住房内查获可疑晶体8包、电子秤1台等物品，从蒋某身上查获可疑晶体1包。经鉴定，从被告人张雅源、李学宗暂住房内查获的可疑晶体8包共净重3.6655克，均检出甲基苯丙胺成份，从蒋某身上查获的可疑晶体1包净重0.2261克，检出甲基苯丙胺成份。
被告人李学宗到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
原审法院依据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人张雅源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人李学宗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2000元；三、被告人张雅源的违法所得人民币300元予以继续追缴；被告人张雅源、李学宗的共同违法所得人民币300元予以继续追缴；扣押在案的违禁品毒品甲基苯丙胺3.8916克和供犯罪使用的工具电子秤1台予以没收，上缴国库（其中违禁品毒品甲基苯丙胺3.8916克和电子秤1台由原扣押机关浙江省象山县公安局直接上缴国库）。
上诉人张雅源上诉理由提出：1.2017年9月6日晚100元毒品交易是李学宗一人所为，李学宗在一审庭审中也有陈述，与其无关。是李学宗借期手机玩游戏时，与“小龙”（蒋某）取得联系，并完成毒品交易和划账，事后才向其提起。2.2017年9月7日晚的0.2克毒品交易，因“小龙”还未取得毒品，李学宗就被抓获，没有造成社会危害，应认定犯罪未遂，予以从轻减轻处罚。3.查获存放毒品的出租房并不是其与李学宗共同居住，其并不知情。认为原判量刑过重，请求从轻改判。
辩护人辩护意见认为：1.对于2017年9月6日晚贩卖毒品事实，请法庭根据在案证据作出认定。2.2017年9月7日晚贩卖毒品的犯罪形态，因蒋某是在拿到毒品后被抓获，属于犯罪既遂。3.张雅源有吸毒史，对于在其和李学宗租房内查获的毒品，量刑时应当考虑张雅源吸毒情节，酌情从轻处罚。请求法庭对张雅源判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人张雅源、原审被告人李学宗犯贩卖毒品罪，以及李学宗协助抓获其他犯罪嫌疑人等事实清楚，有经一审庭审举证质证的证人蒋某证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查照片、称重经过说明，现场笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，提取笔录、微信截图照片、微信交易记录、支付宝转账记录、光盘，到案经过、情况说明，户籍证明，刑事判决书、刑满释放证明书，被告人张雅源在侦查阶段的供述及辨认笔录、同步讯问录音录像，被告人李学宗的供述及辨认笔录等证据证实，上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，应予确认。
对上诉人张雅源上诉理由及辩护人辩护意见，综合评判如下：1.2017年9月6日晚，张雅源、李学宗共同实施贩卖毒品行为的事实，有证人蒋某证言，张雅源、李学宗在侦查阶段的多次供述，微信聊天记录，支付宝转账记录等证据证实，相关证据能够相互印证，形成较为完整的证据锁链，足以证明原判认定事实。张雅源上诉提出，当晚是李学宗拿其手机与蒋某联系后，直接贩卖毒品给蒋某，其是事后才知道的辩解，与在案证据所证事实相悖，和情理不符，其推翻原有认罪供述的理由也难以成立，结合上诉人张雅源自侦查阶段后期至二审口供多次反复，拒不配合调查取证的表现，对张雅源的该上诉理由不予采信。2.2017年9月7日晚，张雅源、李学宗与蒋某系在毒品交易完成后被先后抓获，而且证人蒋某证言明确证明已经取得交易的毒品，张雅源认为该节事实应认定犯罪未遂的上诉理由，与事实和法律规定不符，不能成立。3.张雅源上诉否认其与李学宗一起租住在查获毒品的出租房内，与其本人和李学宗原有供述相悖，且从其于2017年9月7日晚发给李学宗，要李学宗取0.2克毒品贩卖给蒋某的微信内容中，也可以反映出其明知出租房内存放有毒品的认知，对其该上诉理由亦不予采信。4.原判根据张雅源的犯罪情节、认罪态度，对其所作处罚适当，上诉人和辩护人要求变更量刑的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人张雅源、原审被告人李学宗明知是毒品甲基苯丙胺而单独或结伙予以贩卖，其中张雅源多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。李学宗到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可以从轻处罚。李学宗曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内，又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 陈 峰
审判员 陈 靖
审判员 潘效国
二〇一八年三月二十八日
书记员 王焕英