海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼01刑终31号
原公诉机关：海南省海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：佟威。因涉嫌犯诈骗罪被网上追逃于2014年12月4日在南京市被抓获，同年12月16日被刑事拘留，2015年1月10日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。
辩护人张国伟，海南圣合律师事务所律师。
海南省海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人佟威犯诈骗罪一案，于2015年12月21日作出（2015）龙华刑初字第763号刑事判决。宣判后，原审被告人佟威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员路美玲、陈彬出庭履行职务。上诉人佟威及其辩护人张国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、2013年6月21日，被告人佟威以做生意为由，向被害人左某某了一张信用额度为人民币2万元的平安银行信用卡使用，并给左卫写了一张借条，承诺2013年12月31日之前还卡。之后，佟威使用该信用卡透支消费。约定的还卡时间到期后，佟威以各种理由拖延不还。2014年3月底，佟威未告知其工作的海口嘉华丰田汽车销售服务有限公司便离开海口返回江苏，并更换了电话号码，导致左卫无法联系到佟威。因佟威未按时还款，左卫挂失该卡并补卡后自己偿还了佟威透支的2万元本息。
二、2013年7月，被告人佟威以做生意为由，向被害人张某甲借了一张信用额度为人民币2.5万元的民生银行信用卡和一张额度为人民币3万元的建设银行信用卡使用，并私自将建设银行信用卡的信用额度提升到人民币4.5万元。之后，佟威使用该两张信用卡透支消费。2013年8月初，佟威又以做生意为由向张某甲借款人民币现金2万元，并向张某甲表示自己在海口市龙昆南路金诚一品小区有住房可以作为借款担保。此后，张某甲多次向佟威催要信用卡和欠款，佟威均以各种理由推脱不还。在张某甲的紧逼下，佟威于2014年3月6日向张某甲写了一张9万元的借条，表示2014年3月31日前一次性还清。后佟威手机关机，导致张某甲无法联系到佟威。张某甲挂失该卡并补卡后自己偿还了佟威透支的7万元本息。
三、2013年9月，被告人佟威以做生意为由，向被害人任某某借款人民币4万元，并于2013年10月1日给任某某写了一张4万元的借条，约定2014年4月30日还清借款。2014年3月底，佟威离开海口返回江苏，并更换了电话号码，导致任某某无法联系到佟威。
四、2013年10月25日，被告人佟威以做生意资金紧张为由向被害人肖某某借款人民币30万元，并向肖某某出具借据，写明还款日期为2014年4月25日。佟威拿到该笔款项后，将其中18万元用于偿还信用卡透支款，5万元还给张某乙，其余用于个人消费。2014年3月，因佟威无力还款，佟威的家人代佟威偿还肖某某8万元。2014年3月底，佟威离开海口返回江苏，并更换了电话号码，导致肖某某无法联系到佟威。
五、2014年1月10日，被告人佟威以帮助车主处理维修车辆为由，将苏某某从曾令弟处以人民币8.3万元购买的在该店维修的车牌号为琼AX**的黑色丰田花冠小轿车，私自以人民币6.8万元卖给同事黄某某。黄某某分别于2014年1月12日和1月17日交给佟威现金人民币4万元和2万元，余款约定办理车辆过户手续时再付。佟威收到钱后，将尚未维修好的该车交给黄某某使用，将收到的人民币6万元用于个人消费。2014年3月底，苏某某和车主曾令弟来该店取车，黄某某才知道佟威无权处理该车。2014年5月9日，苏某某与黄某某协商后，补偿了黄某某人民币2万元，后苏某某将该车过户其哥哥名下。
另查，案发后，张某乙将佟威所还其的5万元退还肖某某。佟威的家属赔偿了黄某某的经济损失人民币4万元，并取得了黄某某的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、到案经过证实：2014年12月4日15时30分许，南京铁路公安处南京南站派出所值班民警发现网上追逃人员佟威在南京南站，遂将其带回派出所审查。
2、被害人左卫的报案及陈述证实：其与被告人佟威是同事期间，于2013年6月21日佟威向其借用了一ＸＸ安银行2万额度的信用卡，称急用钱做生意，后来写了一张借条承诺2013年12月31日还卡。到期未还，其催要被他以各种借口搪塞，后来他就失踪了。过后，其挂失信用卡补办手续自己还了佟威透支的2万元。
3、被害人张某甲的报案及陈述证实：2013年7月，被告人佟威称其要与别人合伙做POS机刷卡套现和代还款收取手续费生意，向其借了一张信用额度为人民币2.5万元的民生银行信用卡和一张额度为人民币3万元的建设银行信用卡使用，后来他把建设银行信用卡的信用额度提升了1.5万元，这张卡他共刷了4.5万元。2013年8月初，他又跟其借了2万元，并表示自己在海口市龙昆南路金诚一品小区有住房可以卖房来还钱。此后催他还款，他才于2014年3月6日写了一张9万元的借条，表示2014年3月31日前一次性还清，但一直没还。到2014年5月份，他手机关机无法联系。后其挂失该卡并补卡后自己偿还了佟威透支的7万元本息。
4、被害人任某某的报案及陈述证实：其与佟威做同事期间，2013年9月份，佟威向其借款4万元称与他人合伙做汽车维修生意。后于2013年10月1日给其写了借条，承诺2014年4月30日还款，但一直没还后来也联系不上他了。
5、被害人肖某某的报案及陈述证实：2013年10月25日，其经朋友张某乙介绍并担保，借给佟威人民币30万元做生意，佟威于10月26日写下借条，并承诺2014年4月25日前还款。2014年3月份，其找佟威要款，但他一直没还。2014年3月8日，佟威父亲和姐姐来海口替他还了8万元。到了3月20号，张某乙说佟威离开海口电话也不接了，其便打电话给他，但他说4月份回海口还钱，但后来就联系不上了。2014年12月16日，张某乙将佟威从其借款中还给他的5万元归还给其。
6、被害人黄某某的报案及陈述证实：2014年1月10日，其公司车间主管毕某某向其推荐一辆丰田花冠事故车辆要转让，其便以6.8万元买下该车，并于12日和17日分二次交予公司售后服务部经理佟威6万元，佟威将该车及相关证件交给其。佟威称等车按揭款结算清楚会直接给其过户，余款再交。其使用该车二个月后，发现佟威无故旷工没上班，该车的过户手续也没办成。后来一个叫苏某某的人说他已经与车主曾令弟签订了转让协议，让其把车交给他们，他们付清了维修费后其就把车交给他们。其就找佟威问什么情况，但已找不到佟威要车款。
7、证人张某乙的证言证实：2013年10月份，佟威跟其说缺钱做生意，其便介绍客户肖某某给他认识，开始肖某某不愿意借，而佟威说他在海口金城小区有套房，年薪18万，肯定能还得起，其便给他做了担保，肖某某看在其的面子上借给佟威30万元。但佟威一直没还钱，也没见他做什么生意，后来他家人替他还了8万元。到2014年3月20号左右他就没回公司上班，手机也停用了联系不上。至12月份，其为了让肖某某减少些损失，将佟威从肖某某处借的30万中还给其的5万元退给了肖某某。
8、证人袁某某的证言证实：2013年10月某天下午，其在公司看到佟威给肖某某写了一张30万元的借条。肖某某是公司的客户，到后来肖某某来找佟威，才知道佟威一直没还款。佟威于2014年3月24日就没来上班。
9、证人苏某某的证言证实：佟威跟其说有个客户要卖车问其要不要，是一辆事故车，其就跟车主曾令弟签了协议以8.3万元买下，准备给其哥哥用，付现金5万，3.3万由其付抵押贷款尾款，曾令弟将车相关手续给其，车就放在店里维修。到了2014年1月10日，其找佟威要车，才知道车被他卖给同事了，其很生气但也没办法就让他给钱，他说没钱让其等等。后来佟威给其写了一个转让协议，其就把证件的复印件给了他。一直拖到3月份找不到佟威了。因为车在黄某某手上，证件在其手上，后来就签了一个三方协议，其补偿黄某某3.3万元，实际上给了2万元，其和车主一起把车提走，并于9月23日过户给其哥哥吴海学。
10、证人毕某某的证言证实：2014年1月份，黄某某跟其说想买辆车，其就问了佟威，佟威说正好有辆车要卖，还是黄某某修过的，其就将情况告诉黄某某，黄某某就去找佟威买了。后来车主曾令弟来店里要车，其才知道那车佟威无权处理，是客户拿店里维修的。黄某某把车还给曾令弟后就找不到佟威了。
11、信用卡消费记录、银行交易明细、借据证实：被告人佟威分别向各被害人借款的借条，肖某某转账28.2万给佟威的记录，以及各被害人信用卡、银行账户资金使用交易明细。
12、行驶证、保险证、机动车转让协议、三方协议、施工作业单、维修协议单、收条证实：涉案车辆车主是曾令弟，其以8.3万元转让给苏某某；曾令弟从该店提走该车；苏某某与黄某某签订协议，约定苏某某给付黄某某3.3万元补偿，车归还苏某某等情况。
13、收据、谅解书证实：2014年12月16日，肖某某收到张某乙替佟威退还的5万元。黄某某收到被告人佟威家属退还的4万元，并对佟威的行为表示谅解。
14、被告人佟威的人口信息资料及在案供述证实：其因欠银行信用卡钱而通过张某乙向肖某某借款30万元，其中18万用于偿还信用卡透支款，5万元还了向张某乙的借款，余款被其日常花掉。后来父亲及姐姐替其还了8万元给肖某某。借了其他几个人多少钱、有没有还不记得了。卖车给黄某某没经过苏某某同意，钱被其花掉了，苏某某说卖的价格太低，其就承诺过后再补钱给他。后来其没钱还给肖某某就离开了海口并换了手机号码，车的理赔过户等手续也没办。人口信息资料证实被告人佟威作案时具有完全刑事责任能力。
原审法院认为，被告人佟威以非法占有为目的，多次骗取多人钱款共计人民币43万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。对于被告人佟威及其辩护人提出佟威有归还被害人肖某某借款利息并应计入本金的意见。经查，佟威出具的借据写明向被害人肖某某借款30万元，且肖某某否认收取了利息；辩护人当庭所举录音证据，因无法确定其真实性而不能作为证据使用；肖某某的银行账目明细虽然有进款记录，但不能显示何人汇款。因此，被告人佟威及其辩护人的上述辩解和辩护意见无证据支持，不予采纳。对于辩护人提出从本案证据可推断苏某某实际上已经授权给佟威卖车，即使佟威无权处分，但也是经济纠纷的意见。经查，有苏某某、黄某某的证言及被告人佟威的在案供述相互印证证实，佟威未经苏某某许可且对黄某某隐瞒其没有处分权的情况下，擅自将车辆以低价卖给黄某某，得款6万元后自用未交予苏某某，后潜逃。足以证明其以欺骗手段非法占有他人财物之目的。因此，辩护人的此项辩护意见与事实不符，不予采纳。对于辩护人提出本案应属经济纠纷，被告人佟威不构成犯罪的意见。经查，被告人佟威虚构其在海口有房产的事实，隐瞒其实际无还款能力的真相，骗取他人的信任，一年内向多人多次借款达40余万元又骗取他人6万元，所借款项均被其无节制消费而不能归还后逃匿，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。辩护人此项辩护意见于法无据，不予采纳。鉴于被告人佟威能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚；其在案发后已偿还部分钱款，并取得部分被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。根据本案被告人佟威犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：一、被告人佟威犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元。二、未能追回的赃款人民币34万元继续追缴（其中左卫2万元、张某甲9万元、任某某4万元、肖某某17万元、黄某某2万元）。
宣判后，原审被告人佟威不服，向本院提出上诉称，该判决认定事实不清，量刑过重，故提出上诉，理由如下：一、认定事实方面1、其没有提升张某甲的信用卡额度，也未向张某甲借2万元现金，其给张某甲的9万元的借条实际包含高额利息在里面。
2、其与肖某某的借款时就约定了每月利息18000元，而肖某某在向上诉人汇款时就预先扣除了18000元利息，因此该18000元不能计入上诉人的诈骗总额之中，肖某某的经济损失也不应该包括18000元，同时借款后其已偿还17000元的利息应当扣除。
3、上诉人已经全部补偿了被害人黄某某的经济损失，而非一审判决书第一项判决中认定的黄某某仍有2万元赃款没有追回。
二、量刑方面1、一审判决认定上诉人的诈骗数额为人民币43万元，并没有将上诉人归还给肖某某的利息从诈骗总额中予以剔除，导致量刑过重。2、上诉人归案后如实供述犯罪事实，积极配合案件调查，并通过家属对被害人积极的赔偿，取得了部分被害人的谅解。综上，恳请二审法院对以上情节予以充分考虑，对上诉人从轻判处。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人佟威以多次骗取多人钱款共计43万元的事实清楚，有经原审庭审举证、质证、认证的上述所列证据证实。二审期间，上诉人佟威及其辩护人未提出新的证据，检察员亦未提出新的证据，本院对原审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人佟威以非法占有为目的，多次骗取多名被害人钱款共计人民币43万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
对上诉人佟威其没有诈骗张某甲人民币9万元的事实，经查，佟威向张某甲借刷信用卡以及借现金共计9万元的事实有被害人张某甲的报案和陈述，佟威亲笔书写的借条等证据证实，足以认定。佟威作为一个成年人，其应当清楚书写借条后的权利义务，原审法院依据佟威书写的借条以及被害人的陈述认定佟威诈骗被害人张某甲人民币9万元的事实清楚，证据确实充分，佟威的该上诉理由不能成立。
对上诉人佟威提出其与肖某某之间的借款存在高额的利息，且除去一审法院认定的已经归还的13万元外，其已经偿还了55000元的上诉理由，经查，佟威提出其与肖某某之间的借款存在高额的利息，以及其通过ATM机向肖某某账户存入部分利息等辩解理由均仅有佟威一个人的供述，其所谓通过ATM机汇款因银行流水单无法显示存款人姓名，其也未提供无存款凭证等证据予以佐证，故对该上诉理由不予支持。
对上诉人提出因黄某某与苏尔敏协商之后，苏尔敏就已经补偿了黄某某2万元，当上诉人通过家属补偿黄某某4万元后，黄某某就不存在任何经济损失，因此一审法院认定黄某某仍有2万元赃款未追回的上诉理由，经查，佟威未经苏尔敏的同意擅自将苏尔敏委托维修的车辆以人民币6万元的价格卖给黄某某，且未将钱交予苏尔敏，而是挪作他用。苏尔敏得知消息后为追回车辆协商赔偿黄某某损失的2万元与佟威无关，也不能作为佟威对黄某某的补偿。故一审法院认定黄某某的损失数额并无不当，对该上诉理由不予支持。
对上诉人提出一审法院未将上诉人已经偿还的利息从诈骗总额中剔除，导致量刑过重的，请求从轻判处的上诉理由，经查，上诉人提出的已经偿还各被害人部分利息的事实仅有上诉人的供述，并无其他证据予以佐证，一审法院根据全案证据认定上诉人诈骗数额为43万元并无不当，故对该上诉理由不予采纳。
对辩护人提出上诉人在案发前通过家人归还了肖某某的8万元，证实佟威对肖某某的该笔借款没有非法占有的目的，经查，佟威向肖某某出具的借条明确规定了30万元借款的还款时间，还款时间到期后佟威未按照借条约定的时间及时还款，经肖某某的多次追讨，其才告知家人与肖某某之间存在借款的事实，其家人根据经济能力为其偿还8万元后，并未再帮继续其偿还剩余债务，佟威不仅虚构了做生意借款的事实，在没有偿还能力的情况下亦未与肖某某协商还款事宜，且在未告知肖某某的情况下离开海南，更换新的联系方式，致使肖某某无法与其联系，以达到实际占有该笔款项的目的。上述辩护理由无事实依据，不予采纳。
对辩护人提出上诉人与肖某某之间的借款存在高额利息的辩护意见，辩护人并未提供相关的证据，且与佟威提供的借条及被害人的陈述不符，对该辩护意见不予采纳。
对辩护人提出上诉人在卖车给黄某某时未隐瞒车辆信息，且苏尔敏在事后已经对上诉人的卖车行为进行了追认，上诉人的行为不应认定为诈骗的辩护意见，经查，佟威未经苏尔敏许可且对黄某某隐瞒其没有处分权的情况下，擅自将车卖给黄某某，得款6万元后自用而未交予苏尔敏，并潜逃的事实有苏尔敏的证言、黄某某的陈述以及佟威的供述相互印证，足以证实。对该辩护意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审判长 李丽欢
审判员 林蔚茹
审判员 王 滢
二〇一六年四月一日
书记员石炎玉