湖南省高级人民法院
民事判决书
（2012）湘高法民三终字第86号
上诉人（原审被告）杭州千岛湖啤酒有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇坪山工业园区。
法定代表人郑晓峰，该公司董事长。
委托代理人陈小明，浙江星韵律师事务所律师。
委托代理人郝雪涛，浙江星韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南重庆啤酒国人有限责任公司，住所地湖南省澧县经济开发区工业大道18号。
法定代表人陈世杰，该公司董事长。
委托代理人胡一飞，湖南中锋律师事务所律师。
委托代理人陈力，男。
被上诉人（原审原告）湖南生态建设技术开发有限公司，住所地长沙市岳麓区御景路16号。
法定代表人吴大宁，该公司执行董事。
委托代理人陈力，男。
原审被告傅连香，女。
上诉人杭州千岛湖啤酒有限公司（以下简称千岛湖公司）因与被上诉人湖南重庆啤酒国人有限责任公司（以下简称国人公司）、湖南生态建设技术开发有限公司（以下简称生态公司）、原审被告傅连香侵犯商标专用权一案，不服湖南省常德市中级人民法院于2012年7月19日作出的（2011）常民三初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人陈小明，被上诉人国人公司的委托代理人胡一飞、陈力，被上诉人生态公司的委托代理人陈力到庭参加诉讼，原审被告傅连香经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，“生态”商标属国家商标局依法核准的注册商标，商标注册证号1213430，核定使用商品第32类：啤酒等。“生态”商标于1998年10月7日注册，注册人为武汉生泰科技有限公司，已使用多年。2010年7月21日，国人公司、生态公司共同受让取得第1213430号“生态”注册商标，2011年5月27日，“生态”注册商标被国家商标局认定为驰名商标。“生态”商标为广大公众所知晓，国人公司使用该商标已多年，相继开发生产了“国人生态”、“重庆生态”、“纯生态”、“生态清爽”、“精生态”、“绿生态”、“银生态”等系列啤酒，相关产品在消费市场上具有较高的市场知名度。2011年8月国人公司发现傅连香销售千岛湖公司生产的“千岛湖啤酒”，该箱啤酒系傅连香在千岛湖秀水酒店消费之后剩余的啤酒。经核实，千岛湖公司在其外包装盒绿色底色上四处用黄色底色突出标示“生态源”，在啤酒瓶贴上使用了“生态源”文字及“生态啤酒的倡导者”的宣传字样，而且在其公司简介、产品广告宣传和所开展的工业旅游、生态探源等产品的宣传促销活动中均使用“生态”文字作为其啤酒商品的标志标识宣传，并且称其系“生态啤酒的倡导者”。另查明，千岛湖公司“千岛湖啤酒生态啤酒的倡导者”尚未获得国家工商行政管理总局商标局核准登记，其注册的“生态源”商标不适用于啤酒类产品。
原审法院认为，“生态”注册商标的商标权人为国人公司、生态公司所有，国人公司、生态公司对“生态”注册商标现有专有权，受法律保护。国人公司、生态公司已使用该商标多年，经过多年经营和培育，“生态”系列产品的质量、销量在国内同行列中均占有重要的份额，其产品质量好，有良好的公众形象和市场声誉，在客观上“生态”商标已达到为相关公众广为知晓的程度，2011年5月已被国家商标局认定为驰名商标。本案中，千岛湖公司在其销售的品名为“生态源”的“千岛湖啤酒”瓶贴上使用“生态源”、“生态啤酒的倡导者”文字及外包装上突出使用“生态源”文字，在公司简介、产品广告宣传和所开展的工业旅游、生态探源等产品的宣传促销活动中均将“生态”文字作为其啤酒商品的标志标识进行宣传，并且称其为“生态啤酒的倡导者”。根据最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的容易导致混淆”,因国人公司“生态”注册商标“生态”文字部分具有驰名度和显著性，且该产品与国人公司产品同为啤酒类产品，足以使公众将使用含有“生态”文字的千岛湖啤酒与生态啤酒相混淆，误认为二者在来源上有特定联系。故千岛湖公司侵害了国人公司注册商标专用权，应承担相应的民事责任。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件的具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得的利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万以下的赔偿。销售不知道是侵权商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据上述规定，千岛湖公司应停止生产、销售千岛湖生态源啤酒，傅连香应停止销售侵权产品。根据本案的实际情况，酌定由千岛湖公司赔偿国人公司损失五万元。傅连香销售该商品时，并不知晓是侵害商标权的商品，且提供了该商品的合法来源，按照商标法的规定，在本案中不承担赔偿责任。故对国人公司、生态公司要求千岛湖公司赔偿五十万元的诉讼请求予以部分支持。据此，判决如下：一、千岛湖公司立即停止生产、销售侵害国人公司、生态公司“生态”商标权的品名为生态源的千岛湖啤酒；二、傅连香停止销售千岛湖公司生产的品名为生态源的千岛湖啤酒；三、千岛湖公司在本判决生效后十五日内赔偿国人公司、生态公司损失五万元；四、驳回国人公司、生态公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由国人公司和生态公司承担7920元，千岛湖公司承担880元。
上诉人千岛湖公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人国人公司、生态公司的诉讼请求，并由国人公司、生态公司承担一、二审诉讼费。理由是：一、一审认定事实错误。1、傅连香没有销售千岛湖啤酒。傅连香开办的个体商标已于此前关门歇业，且未提供证据证明傅连香何时/以何种方式到过千岛湖及购买啤酒的情况。根据常理傅连香也不应将未消费完的啤酒带回其住所地予以销售，既便如此，傅连香的转让行为也不能认定为销售。2、“生态源”、“生态啤酒的倡导者”与“生态”不构成近似，未侵犯被上诉人的“生态”商标专用权。“生态源”商标3、上诉人从未在啤酒商品上使用过“生态”商标。4、上诉人在宣传资料中使用“生态”汉字并非商标意义上的使用，属于正当使用。二、原审判决适用法律错误。三、原审判决上诉人赔偿被上诉人5万元缺乏事实和法律依据。
被上诉人国人公司、生态公司共同答辩称，上诉人认为傅连香没有销售千岛湖啤酒没有事实依据，千岛湖啤酒的“生态啤酒的倡导者”商标直接使用了“生态”商标，构成侵权是显而易见的。从上诉人宣传资料中可以明显看到其在推介本公司产品的图片中使用了“生态”商标，属于不当使用，一审认定赔偿数额并无不当，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
上诉人在二审指定的举证期限内向本院提交了“千岛湖全生态”商标注册证，用以证明其在啤酒产品包装上使用“生态源”、“生态啤酒的倡导者”文字与“生态”商标不构成近似。
被上诉人对该份证据真实性合法性予以认可，但认为商标行政部门的行政行为不能作为认定商标民事侵权的依据，不能达到举证目的。
本院认为，上诉人提交的“千岛湖全生态”商标注册证与本案不具有关联性，不能证明本案事实，对该证据应不予采信。
对于原审认定事实，上诉人提出如下异议:1、一审认定傅连香销售千岛湖啤酒证据不足，认定事实错误。2、一审对于千岛湖啤酒外包装、宣传资料的产品图片上使用“生态源”、“生态啤酒的倡导者”的描述不客观，不应使用“突出使用”、“作为商标标识使用”的描述。3、上诉人的“千岛湖啤酒生态啤酒的倡导者”商标经过初审公告，宁波市嘉顺食品有限公司的“生态源”及图商标已被核准注册在第32类啤酒商品上。
被上诉人国人公司、生态公司对原审认定的事实无异议。
对于上诉人就原审判决所认定的事实提出的异议，本院经审查认为：1、上诉人主张原审判决认定傅连香销售千岛湖啤酒错误，但未提供相反证据证明，且上诉人也认可被上诉人向法院提交的千岛湖啤酒系从傅连香处购进及该啤酒是其公司所生产的事实，故上诉人的该项异议不能成立，本院不予认可。2、经核对，被控侵权产品外包装上有用黄色底色突出标示的绿色“生态源”文字，上诉人宣传资料中也出现了含有“生态”文字的“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标志。原审判决对上诉人的被控侵权产品及宣传资料的描述基本正确，本院对于上诉人的该项异议不予认可。3、上诉人“千岛湖啤酒生态啤酒的倡导者”商标经初审公告、宁波市嘉顺食品有限公司的“生态源”及图商标被核准注册在啤酒类商品上的事实，与本案缺乏法律上的关联性，本院对该事实不予认可。
经审查，原审认定事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，千岛湖啤酒的瓶颈、瓶身及背部均有瓶贴，其中瓶颈位置标示“千岛湖啤酒”及“Cheerday”图文商标，瓶身瓶贴上以较大字体标示“千岛湖啤酒”，该商标之下以较小字体标示“生态源”三字，瓶贴下边缘位置以更小字体标示“生态啤酒的倡导者”，背部瓶贴上仅有“千岛湖啤酒”及“Cheerday”图文商标。上诉人啤酒外包装箱为绿色底色，包装箱正面为千岛湖啤酒的瓶身瓶贴画面，侧面以较大字体醒目标示“千岛湖啤酒”，以黄色底色突出显示的绿色“生态源”文字位于侧面上方角落位置。
本院认为，本案是一起侵犯商标专用权纠纷。根据我国《商标法》及《商标法实施条例》的有关规定，商标权人对注册商标依法享有专用权，他人不得实施侵犯其注册商标专用权的行为，但注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
就本案而言，上诉人使用“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识的行为是否侵犯被上诉人对“生态”注册商标的专用权，关键在于“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识与“生态”商标是否构成商标法意义上的近似商标，以及上诉人的行为是否属于对“生态”注册商标的“生态”文字的正当使用。首先，经比对，“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识与“生态”注册商标的相似之处在于使用了字体基本相同的“生态”汉字，二者是否构成近似商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的相关规定，应判断是否存在相关公众对商品的来源产生误认或者混淆的可能性。经审查，上诉人在第32类啤酒商品上依法注册了“千岛湖”商标，在被诉侵权的啤酒商品上同时标注了“千岛湖啤酒”、“生态源”、“生态啤酒的倡导者”等多个标识，但“千岛湖啤酒”字体最大，且处于啤酒瓶贴及包装箱的显著位置，以普通消费者一般注意力观察，构成最引人注目的标识，足以向消费者指示商品来源。“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识字体较小、位置不醒目。结合被诉侵权的啤酒商品上已有明确指示来源的“千岛湖”商标的情形，可以认定上诉人对“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识的使用不是用以指示商品来源，不具有将“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识作为商标使用的意图，主观上不存在依附“生态”商标、误导消费者的故意。消费者基于通常消费习惯及视觉反差，在区别商品来源时，更容易注意及辨识“千岛湖啤酒”而不是“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识，“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识的使用客观上也不会造成消费者对商品来源的混淆或误认。因此，“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识与“生态”注册商标不构成商标法意义上的近似商标。其次，注册商标中的“生态”汉字在《新华字典》中解释为“生物在一定的自然环境下生存和发展的状态,也指生物的生理特性和生活习性”，现在“生态”一词常被引申为自然、和谐、美好的事物和品质，用于描述商品时，易使相关公众联想到该商品的质量或特点。上诉人处于浙江省杭州市淳安县千岛湖镇，当地拥有千岛湖这一优质自然资源，其啤酒产品以“千岛湖”命名，上诉人通过使用包含“生态”在内的“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识，描述其产品原料来源、产品品质的生态特点，引导消费者在千岛湖啤酒的品质与当地生态环境优势之间形成联系，起到美化其商品、增强商标美誉度的作用，是对“生态”文字基于本身含义使用，而不是作为商标使用。且上诉人在显著突出自身的“千岛湖”商标的前提下使用上述标识，对其标示方式予以了合理注意，不存在引起混淆的故意，属于正当使用。鉴于上诉人使用的“生态源”、“生态啤酒的倡导者”标识与“生态”注册商标不构成商标法意义上的近似商标，且上诉人使用“生态”文字属于正当使用，应当认定上诉人的行为不符合侵犯注册商标权的法定情形。上诉人关于其行为不构成商标权侵权，不应承担侵权责任的理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人千岛湖公司在其产品瓶贴、外包装盒上使用“生态源”、“生态啤酒的倡导者”未侵犯被上诉人国人公司、生态公司的注册商标专用权，原审被告傅连香销售千岛湖啤酒的行为也因此不构成商标权侵权。国人公司、生态公司关于千岛湖公司、傅连香侵犯其商标专用权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市中级人民法院（2011）常民三初字第22号民事判决；
二、驳回被上诉人湖南重庆啤酒国人有限责任公司、被上诉人湖南生态建设技术开发有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费8800元，二审案件受理费1050元，共计9850元，由被上诉人湖南重庆啤酒国人有限责任公司、湖南生态建设技术开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长闫伟
审判员钱丽兰
代理审判员唐小妹
二0一二年十二月十日
书记员李晨曦