广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛顺法勒民初字第278号
原告曾某甲。
法定代理人曾泽辉，系原告的父亲。
法定代理人黄金花，系原告的母亲。
委托代理人朱孝义，广东拓信律师事务所律师。
委托代理人刘金梅，广东拓信律师事务所律师。
被告冯衍麟。
委托代理人戴春锋，广东神朗律师事务所律师。
原告曾某甲诉被告佛山市顺德区勒流冯衍麟中医正骨诊所（以下简称冯衍麟正骨诊所）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年3月19日受理后，依法由审判员何少英适用简易程序独任审判。在诉讼中，因冯衍麟正骨诊所是个体工商户，经营者为冯衍麟，故根据原告的申请依法变更冯衍麟为本案的被告。本案于2014年4月10日、2014年8月27日、2014年9月15日、2014年10月21日、2014年11月28日公开开庭进行了审理。原告法定代理人曾泽辉及委托代理人刘金梅、朱孝义，被告委托代理人戴春锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年6月1日原告因手臂摔伤到被告的诊所进行治疗，被告要求原告到勒流医院拍X光片确定骨折后再来被告的诊所进行复位治疗。最终被告在未确定复位是否成功的情况下，为原告上了夹板固定，固定后亦未拍片进行复位成功的确认。随后，原告每天到被告处进行换药治疗，直到2013年6月26日原告监护人发现原告的手臂骨折处生长异常，到相关医院拍摄X光片后发现骨折处骨头长弯，需要进行矫正手术治疗。随即原告的监护人向被告告知情况并要求其承担此次手术的所有费用及后续治疗费用，但被告否认负有责任，并拒绝承担所有费用。2013年10月25日，原告与被告在勒流街道卫生和人口计划生育局进行调解，但最终协商不成。
2013年7月29日，原告被送至顺德和平外科医院治疗，第一次住院期间为2013年7月29日至2013年8月7日，入院后进行了钢丝内固定手术。第二次住院期间为2014年2月11日至2014年2月15日，入院后进行了钢丝取出手术。2014年2月28日原告的监护人委托广东通济司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，评定原告左上肢功能部分受限为十级伤残、后续治疗费约需20000元、护理期限限以120天为宜。为维护原告的合法权益，起诉请求判令：被告赔偿原告各项损失合计130823.75元及承担本案诉讼费用。
被告辩称，1.原告的骨折较轻，临床治愈后，不会造成肢关节活动功能受限；2.被告在诊断正确的前提下按照中医治疗进行小夹板固定并嘱咐原告的家属拍片复查对位情况，但原告未进行复查，被告不存在过错；3.原告在被告的诊所治疗期间多次擅自拆除固定，且原告有跌倒损伤行为，自2013年6月26日开始，原告未到被告的诊所进行治疗，从X光片可见，原告存在二次损伤的行为，被告对原告的损伤不存在过错，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告在诉讼中提交的证据及被告的质证意见如下：
1.原告法定代理人曾泽辉、黄金花身份证复印件及居住证复印件各1份，户口簿复印件1份，出生医学证明复印件1份，个体户机读档案登记资料复印件1份，证明原、被告的主体资格。
被告的意见：对个体户机读档案登记资料的真实性无异议，该组其他证据的真实性由法院审查。
2.就读证明原件1份，证明原告的就读情况。
被告的意见：真实性无异议。
3.调解记录复印件（附原件核对）1份，证明原、被告双方曾就案涉事故进行过调解。
被告的意见：真实性无异议，该调解记录可证明被告在调解时即发现原告存在其他受伤及擅自拆除内固定造成多次受伤的情况。
4.通用病历原件2份，勒流医院放射科X光检查报告单原件2份，中国人民解放军第一八八医院放射诊断报告单原件1份，顺德和平外科医院出院诊断证明书原件2份，顺德和平外科医院出院小结原件2份，放射科DR检查报告单原件4份，顺德和平外科医院放射科CT检查报告单原件1份，顺德和平外科医院住院费用表原件2份，医疗收费收据原件3张，中国人民解放军卫生医疗收费专用票据原件1张，佛山市顺德区和平外科医院有限公司医疗费发票原件10张，收据原件2张，证明原告受伤当天在顺德区勒流医院进行放射科X光检查后于2013年6月1日开始在被告的诊所治疗，但被告没有对原告的手肘进行复位检查，原告发现问题后才于2013年7月2日在勒流医院进行第二次X光检查，并在中国人民解放军第一八八医院进行放射科诊断后在顺德和平外科医院进行住院治疗，共住院15天，支付医疗费12020.33元。
被告的意见：对该组证据真实性无异议，证明内容有异议，该组证据不能证明被告对原告目前的医疗效果存在过错。2013年6月7日原告在勒流医院进行了相关治疗，与原告所称的2013年6月1日开始在被告处进行治疗不符，且原告的治疗行为混乱，不能证明原告目前的治疗效果与被告存在因果关系；对医疗费发票中名字为“曾某哲”的关联性有异议，与本案无关；对收据的关联性有异议，不能确认该费用是何种费用，且可能与医疗费发票的金额重复，原告实际支付的医疗费应为11594.33元，且该医疗费不应由被告负担。
原告补充意见：因原告摔伤下颚骨，于2013年6月7日在勒流医院拆线，并非对手肘的治疗，因此2013年6月7日的治疗与本案无关。
5.司法鉴定协议书原件1份，《司法鉴定文书》原件1份，法医收费发票原件1张，证明原告被评定为十级伤残，需后续治疗费20000元，护理期限120天。
被告的意见：真实性无异议，合法性、关联性均有异议，该鉴定是原告单方委托，且《司法鉴定文书中》的案情摘要处指出原告是2013年6月29日发生意外受伤，与本案实际情况不符，说明原告可能存在二次受伤或多次受伤的情况，且分析说明较为含糊，缺乏客观性，被告已申请重新鉴定。
6.汽油费发票复印件（附原件核对）15张，证明原告的父亲因驾驶其名下的汽车处理案涉事故支付交通费2350元。
被告的意见：真实性无异议，关联性有异议。
被告在诉讼中提供的证据及原告的质证意见如下：
1.勒流医院放射科X光检查报告单复印件2份，中国人民解放军第一八八医院放射诊断报告单复印件1份，证明原告目前的医疗效果与被告无关。
原告的意见：真实性无异议，证明内容有异议，该三份报告单不能证明原告的医疗效果与被告无关。
在诉讼中，根据被告的申请，本院委托广东南天司法鉴定所对冯衍麟正骨诊所在对曾某甲的诊疗行为中是否存在医疗过错及过错参与度进行司法鉴定，该所作出《鉴定意见书》，认为冯衍麟正骨诊所在对曾某甲的治疗过程中存在手法复位结果不明，复位固定后不行X线检查了解复位结果，违反诊疗常规，未尽到应有的注意义务，存在过错。曾某甲的肘部畸形愈合及功能障碍自身外伤为主要因素，冯衍麟正骨诊所的过错为次要因素，故认为冯衍麟正骨诊所在对曾某甲的诊疗行为中存在过错，其过错与曾某甲的损害后果之间存在一定的因果关系，为次要因素，过错参与度为21-40%。根据被告的申请，本院通知鉴定人王毅平及熊先伟出庭作证。
原告的质证意见：真实性无异议，但被告并未提供病历，且被告没有拍摄X光片的资质，因此鉴定结论没有客观性，不应采纳。
被告的意见：真实性无异议，对鉴定结论的部分内容有异议，该鉴定机构未对原告在经被告方手法复位后是否存在后期损伤进行查证及分析，被告提出的三份X光片报告单内容的差别，可证实原告未遵照被告的医嘱配合治疗，存在后期损伤，法庭在参照鉴定结果时应当从轻或适当减轻被告的责任。鉴定人在当庭质证时称被告在为原告复位治疗后未要求原告拍摄X光片不符合事实，被告已要求原告拍摄X光片，原告明知被告没有拍片设备而未回勒流医疗拍摄X光片，因此鉴定人推定复位后未及时拍摄X光片的责任在被告方不合理。
本院对原告提交的证据认证如下：原告提交的证据1、2、3，被告对证据的真实性均没有异议，本院经审查后予以采纳；证据4，是医疗机构出具的，与原告的伤情吻合，本院予以采纳；证据5，该鉴定结论是由有资质的鉴定机构作出的，证据充分、程序合法，本院予以采纳；证据6，本院确认证据的真实性，但没有证据证明与本次事故的关联性，故本院不予采纳，对原告的交通费酌情予以支持。
本院对被告的证据认定如下：证据1，原告对证据的真实性没有异议，本院予以确认。
对于广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，虽然该《司法鉴定意见书》记载的送审材料有误，其中“冯衍麟正骨诊所门诊病历”实际为“勒流医院门诊病历”，但两鉴定人已出庭作证并予以解释，该记载有误不影响鉴定结论的正确性。原告及被告均对鉴定结论有异议，但均未能提供足够的证据予以反驳，故本院对该鉴定结论予以采纳。
综合以上认证意见，本院对本案事实认定如下：
2013年6月1日原告因手臂摔伤至被告经营的冯衍麟正骨诊所进行治疗，行手法复位后用夹板固定。2013年6月26日原告家长发现原告的手臂愈合不好，先后到顺德区勒流医院、中国人民解放军第一八八医院及顺德和平外科医院诊治，在顺德和平外科医院两次住院共15天，被诊断为左肱骨外髁陈旧性骨折畸形愈合、左肘关节功能障碍，共支付医疗费11884.33元。2014年3月8日，经广东通济司法鉴定中心鉴定，原告左上肢功能部分受限构成十级伤残，护理期为120天，后续治疗费约需20000元。
在诉讼中，根据被告的申请，本院委托广东南天司法鉴定所对冯衍麟正骨诊所在对曾某甲的诊疗行为中是否存在医疗过错及过错参与度进行司法鉴定，该所作出《司法鉴定意见书》，认为冯衍麟正骨诊所在对曾某甲的治疗过程中存在手法复位结果不明，复位固定后不行X线检查了解复位结果，违反诊疗常规，未尽到应有的注意义务，存在过错。曾某甲的肘部畸形愈合及功能障碍自身外伤为主要因素，冯衍麟正骨诊所的过错为次要因素，故认为冯衍麟正骨诊所在对曾某甲的诊疗过程中存在过错，其过错与曾某甲的损害后果之间存在一定的因果关系，为次要因素，过错参与度为21-40%。鉴定人王毅平及熊先伟出庭作证。
另查明，原告是农村居民，受伤时已随父母在佛山市顺德区居住、生活超过一年。
以上事实，还有本院开庭笔录在案佐证。
本院认为，原告曾某甲到被告经营的冯衍麟正骨诊所就诊，被告在对曾某甲的诊疗过程中存在过错，原告曾某甲有权要求被告承担赔偿责任。参考广东南天司法鉴定所对冯衍麟正骨诊所在对曾某甲的诊疗行为中是否存在医疗过错及过错参与度作出的鉴定结论，本院酌定被告对原告的损失承担30%的赔偿责任。经审查，原告的损失有：医疗费11884.33元、住院伙食补助费750元（住院15天，按每天50元计算）、护理费6000元［按鉴定确定护理期为120天（包括住院15天），按每天50元计算］、伤残赔偿金60453.42元（原告构成十级伤残，原告在顺德区居住、生活超过一年，30226.71元／年×20年×10%=60453.42元）、交通费800元（酌情支持）、后续治疗费20000元（按鉴定结论确认）、鉴定费3500元（按发票确认），合共103387.75元。原告没有提供医嘱等证据证明需要加强营养，故原告要求被告支付营养费，本院不予支持。原告主张的精神损害抚慰金的数额过高，本院认为精神损害抚慰金的数额应当结合被告的过错程度、侵权的情节、造成的影响、本地的经济生活水平等情况对侵权数额予以综合考虑，据此本院酌定精神损害抚慰金为3000元。故被告应向原告赔偿34016.33元（103387.75元×30%＋3000元=34016.33元）。综上所述，原告诉请中合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、被告冯衍麟自本判决生效之日起十日内向原告曾某甲支付赔偿金34016.33元；
二、驳回原告曾某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取为200元（原告已预交），由原告曾某甲负担100元，被告冯衍麟负担100元；本案鉴定费10500元（被告已预交），由被告冯衍麟负担；本案鉴定人出庭费2500元（被告已预交），由被告冯衍麟负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 何少英
二〇一四年十二月十九日
书记员 张 宁