淮安市淮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮法民初字第1454号
原告谷如高。
原告陈镇。
被告淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区商校西路90号。
法定代表人谭兆群，该公司经理。
被告韩立波。
委托代理人陈二华，江苏道文律师事务所律师。
原告谷如高、陈镇与被告淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称淮安营造公司）、韩立波建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谷如高、陈镇、被告韩立波及其委托代理人陈二华到庭参加诉讼。被告淮安营造公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谷如高、陈镇诉称，被告韩立波挂靠被告淮安营造公司，承担淮安区淮城卫生院门诊综合楼工程，于2012年10月12日和原告签约，将水电、消防、喷淋安装工程交付给原告做，方式为清包工，工资总额53万元，至工程结束，被告韩立波共付款49.7万元，期间，应被告韩立波和淮城卫生院要求增加工程量180740元，由于淮城卫生院暂未安装6-10层灯具及照明线、开关插座等，扣去工资量23186元，被告韩立波实欠原告190550元，此款经多次索要，被告以各种理由拒付，请求法院判令，1、被告韩立波支付工资190550元；2、被告淮安营造公司承担连带清偿责任；3、被告承担本案诉讼费用。
被告韩立波辩称，1、原告主体不当，承包人还有孙海林，原告还应包括孙海林，2、本案工程总量的审计报告尚未作出，原告应得工程款暂不好计算，3、由于原告的过错，上次的消防验收没有合格，致被告被行政处罚，相关罚款应在工程款中扣除，导致逾期交付工程的损失应予扣除，原告所做工程存在质量问题，致淮城卫生院收取被告的违约金，该违约金应予扣除，4、由于原告的过错，工程尚未竣工验收，工程款支付的条件尚未成就。原告主体不当，法院应驳回原告起诉，原告诉讼请求无事实依据，法院应驳回原告的诉讼请求。
被告淮安营造公司未作答辩。
经审理查明，2010年，被告淮安营造公司将其承建的淮安市楚州区淮城卫生院门诊综合楼的水电、消防及喷淋系统安装工程转包给被告韩立波。2010年10月12日，孙海林、原告谷如高、陈镇（乙方：水电消防及喷淋系统安装负责人）和被告韩立波（甲方：淮城卫生院门诊综合楼工程项目部负责人）签订《安装系统清包工协议书》，内容为，1、工程概况，（1）、工程名称：淮城医院大楼，建筑面积约17480㎡（最终按实际建筑面积结算）。2、工程承包范围及方式：（1）、工程承包范围：水电、消防及喷淋系统管道安装（按图纸设计要求施工到位，含二次装修在内），如工程量与图纸不符，有增加部分照结算工资。（2）、工程承包方式：包清工，按图纸设计内容合格完成，按建筑面积承包价每平方米人民币30元（补充：机械费、挖土费含消防水电，一起补伍仟元整）。3、合同工期：300天。4、质量标准：（1）、工程质量标准合格符合图纸设计和规范要求，（2）、经有关主管部门验收要一次性合格，不按图纸施工，如有不合格的地方造成返工一切责任由乙方负责，5、工程造价：工程总造价：水电及消防管道总安装费暂定伍拾贰万肆仟肆佰元（最终按实际面积计算）。6、工程款支付方法：支付进度，预埋按楼层进度，每层支付总价的4%（每月底支付），主体结束付至44%，安装1-3层结束付总价的15%，4-6层结束付总价的15%，安装7-11层结束付总价的15%，竣工验收合格后付至95%，最后留5%竣工验收合格无质量问题后6月内一次结清。7、工程变更：（1）、如若发生与所报预算清单中工程量有变化，最终按所报预算综合单价加让利调整，（2）、如若预算清单中没有而实际发生的工程量最终按实结算，（3）、凡由于施工质量原因引起的返工、维修等，由乙方负责处理，造成损失的一切均由乙方承担费用。合同签订后，原告按约定施工，在施工过程中，原告应被告要求，增加工程量。被告韩立波已经给付原告工程款（工资款）497000元。2012年3月18日，淮城卫生院进入综合楼办公。嗣后，原、被告为原告所做的工程量等事项发生分岐，导致发生纠纷。淮安市楚州区淮城卫生院门诊综合楼的水电、消防及喷淋系统安装工程，经验收现已经合格。2014年9月15日，原告向本院提起诉讼。
另查明，孙海林和被告韩立波是亲戚关系。孙海林与原告谷如高、陈镇在淮城镇卫生院病房楼的消防、水电安装工程中是合伙关系。原告谷如高、陈镇，被告韩立波均没有水电、消防、喷淋安装工程建筑施工企业资质。2012年3月20日，由被告韩立波出资以江苏华海消防工程安装有限公司淮安分公司为施工单位出具淮城卫生院医疗用房扩建工程门诊、病房楼消防工程竣工资料。被告韩立波陈述，2012年3月18日，淮城卫生院进入综合楼办公，2013年6月25日，出具消防验收合格报告。谭兆群陈述，2012年10月左右，淮安市楚州区淮城卫生院门诊、病房综合楼验收合格。
原、被告一致确认《安装系统清包工协议书》约定的淮城卫生院门诊综合楼工程总造价为525400元，但淮城卫生院门诊综合楼增加和扣除的工程量排除外。
2013年10月20日，被告韩立波给付孙海林工程款35000元，孙海林出具付条一张给被告韩立波，内容为，“付条，付到淮城卫生院工资叁万伍仟元整（35000元），孙海林，2013.10.20”。
2013年11月25日，被告提出申请要求对下列进行审计：1、淮城卫生院大楼水电、消防及喷淋系统安装工程中关于原告应做的项目范围及人员工资；2、该工程中原告未做的项目范围及人员工资进行审计。2014年4月14日，淮安市财建工程咨询有限公司作出淮财鉴（2014）第05号《关于淮城镇卫生院门诊综合楼水电、消防及喷淋系统安装人工费鉴定结果报告书》，内容为：鉴定项目，淮城镇卫生院门诊综合楼水电、消防及喷淋系统安装工程应做项目人工费和未做项目人工费，鉴定结果，陆拾万零柒仟伍佰肆拾柒元叁角叁分，其中：1、淮城卫生院医疗用房扩建门诊、病房楼水电消防安装费的鉴定金额525400元（备注，合同协商价）；2、淮城卫生院门诊病房综合楼水电消防签证鉴定金额169605.13元（备注，未扣让利）；3、（1）、建设方单独分包洁具安装工程，（2）、建设方单独分包屋顶太阳能安装工程，（3）、其他水电消防未做工程，鉴定金额－87457.8元（备注，－12934.87、－21192.56、－53330.37），4，淮城卫生院人工费合计（1＋2＋3），鉴定金额607547.33元。被告韩立波支出鉴定费10000元。
审理中，原告主张其在淮城卫生院门诊综合楼工程中增加的工程量为180740.64元，被告韩立波主张原告在淮城卫生院门诊综合楼工程中增加的工程量为151189.5元。被告韩立波主张原告在合同内未完成安装的人工费为122919.24元，原告主张未完工的人工费为31314.27元，但均没有提供能证明其主张成立的有效证据。
本院依法告知原、被告，要求原、被告7日内提供原告应做工程的项目清单，逾期不提交法律后果自负。在本院指定的期限内，原、被告均没有提交原告应做工程项目的有效清单。
被告韩立波主张原告违约造成的损失为：1、被告韩立波认为，原告未按规范施工、未做保温导致稳压泵冻坏4台，换4台新的稳压泵，损失为12800元，提供上海瑞邦泵业制造有限公司的收据一张，证明其主张成立。原告对被告韩立波的收据不予认可，稳压泵2个盖子坏了，换了盖子，未整体换稳压泵；2、被告韩立波主张原告未履行维修义务，被告韩立波安排他人维修支付工资9000元，提供孙海林出具的维修情况说明，证明其主张成立。原告对孙海林出具的情况说明真实性有异议；3、被告韩立波主张原告谷如高在2013年2月收取淮城卫生院维护费用3150元，提供钦工工地水电付款记录一份（复印件），载明，淮城卫生院维修计21个日=3150元，证明原告谷如高从被告韩立波处收取了涉案工程的3150元维修费。原告认为，收取维修费3150元是指在淮城卫生院老楼改造工程中安装外墙雨水落管道及自来水管道改装的人工费，与涉案工程无关；4、被告韩立波主张原告未按图纸施工，被告韩立波安排他人完成相关工作，支付报酬7200元，被告韩立波提供收条二张，内容分别为，“收条、今收到淮城卫生院消防正压风吸风机电箱安装人工工资共计肆仟元整（￥4000.00）、胡爱洪、2013.6.23”、“收条、收到淮城卫生院工程6到8层管道井内及4层走道内给水管道漏水维修、女卫生、拖把池、下水维修，合计工资叁仟贰佰元整，据李从俊、2013.7.2”，证明其主张成立。原告认为，如果有需要维修，被告韩立波应与原告联系，由原告方进行维修。我们没有接到被告韩立波的联系维修信息。胡爱洪的收条是增压封口的，与我们的工程无关。对收条不予认可；5、被告韩立波主张消防验收不合格，被告支付罚款20000元，提供2013年3月29日淮安市公安消防支队淮公消验（2013）第43号《建设工程消防验收意见书》，载明，淮安市公安消防支队于2013年3月24日收到淮安市淮城镇卫生院申请验收的资料，消防验收意见为，该工程消防施工安装未达到国家消防技术规范要求，消防验收不合格。具体意见如下，（1）、联动测试时，非消防电源未切除，不符合《火灾自动报警设计规范》第6.3.1.8条规定，（2）、6至10楼封闭间未设置防火门，不符合《高层民用建筑设计防火规范》第6.2.2.2条规定，（3）、地下室电梯前未设置防火卷帘，不符合《高层民用建筑设计防火规范》第6.2.8条规定，罚款收据一张（收据上无印章），证明其主张成立。原告认为，被告韩立波没有安装防火门，意见书第二条与第三条与原告没有关系；原告在安装系统上没有问题，第一条是由于被告韩立波买的非消防电源分类脱扣器坏了，是质量问题，与原告无关，罚款的原因与原告没有关系，对《建设工程消防验收意见书》和罚款收据不认可；6、被告韩立波主张从2012年3月至2013年7月，消防多次组织人十多次验收，被告韩立波支付相关人员工资及雇车费用等约30000元，被告韩立波没有提供证据，原告对被告韩立波的主张不认可；7、被告韩立波主张因原告过错，导致该付未付的逾期工程款占有费用82100元，提供淮安市楚州区淮城镇卫生院和被告淮安营造公司签订《施工承包补充协议》复印件，证明其主张成立。原告对《施工承包补充协议》不认可；8、被告韩立波认为，按约定被告只提供配电箱的配件，不提供成品配电箱，原告应将配件安装成成品的配件箱。被告韩立波主张图纸上的配电箱由被告购买，总价款为18.5万元，原告应承担相关费用18.5万元×35%=64750元（人工工资15%＋规费用2%＋利润12%＋税费6%）。提交购买配电箱的合同复印件一份书，证明其主张成立。原告认为，被告说按约定只提供配件，没有依据。对被告韩立波陈述原告应将配件安装成成品的配件箱，不予认可；9、被告韩立波主张，按照清包工协议，太阳能管道安装是原告的义务，因原告没有安装，被告韩立波找他人安装，花去安装费用36564.94元，应扣除太阳能管道安装费36564.94元。提供被告淮安市营造建筑工程有限公司的工程预结书，证明其主张成立。被告韩立波认可淮城卫生院没有将太阳能管道安装工程发包给被告安装。原告认为，被告韩立波的主张与原告无关，室内的管道由原告安装，已经安装好了，室外的管道由厂家安装。原、被告没有提交能证明自已主张成立的有效证据；10、被告韩立波主张，涉案工程的卫生洁具系非原告安装，应该扣除卫生洁具安装费用12027.03元，原告认为，公共卫生间卫生洁具是我们安装的，其他不是的。原、被告没有提交能证明自已主张成立的有效证据；11、被告韩立波主张，空调上的电不是原告安装的，应扣除关于中央空调电的安装人工费。原告认为，被告提供的人机材料汇总表中的空调不是我们安装的。原、被告没有提交能证明自已主张成立的有效证据；12、被告韩立波主张，如法院判决被告支付工程款，要求在总造价中扣除相应的税款。被告没有提交能证明自已主张成立的有效证据；13、被告韩立波主张，涉案工程的水电费由原告承担，被告没有提交证据。原告不认可；14、被告韩立波主张，如法院判决被告支付原告工程款，应当在工程款中扣除让利的部分。被告没有提交有效证据。
审理中，本院依法告知孙海林，本案的处理结果与其有法律上的利害关系，并征求孙海林意见，孙海林是否要求参加本案诉讼，孙海林表示，其和被告韩立波是亲戚关系，不参加本案诉讼，放弃实体权利。
上述事实，有原、被告的陈述，原告提供的照片、单位工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、工程签证单、工程联系单复印件、《安装系统清包工协议书》、淮安市淮城镇卫生院的证明、竣工资料等证据，被告韩立波提供的孙海林付条、（新点2008清单造价江苏版V9.2.16）工程签证变更增加部分-
人材机汇总表、分部分项工程费合计分析表、的复印件、淮安市财建工程咨询有限公司的淮财鉴（2014）第05号《关于淮城镇卫生院门诊综合楼水电、消防及喷淋系统安装人工费鉴定结果报告书》、建设工程消防验收意见书、罚款收据、收据、收条、情况说明、淮安市淮城镇卫生院的证明等证据，本院依职权与孙海林的谈话笔录等证据，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，依据依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。被告韩立波将涉案工程分包给没有建筑施工企业、消防设施安装资质的原告及孙海林，故被告韩立波和原告及孙海林签订的《安装系统清包工协议书》不符合法律规定，是无效协议。孙海林与原告谷如高、陈镇系清包工施工的合伙人，经本院征询孙海林意见，孙海林明确表示不参加诉讼放弃实体权利，因合伙人投入的财产由合伙人统一和使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙人都有权向债务人主张债权，故孙海林不参加诉讼不影响其在合伙事务中的享有权利和承担义务，被告辩称二原告主体不当无法律依据，本院不予采信。因被告韩立波陈述，2012年3月18日，淮城卫生院进入综合楼办公，2013年6月25日，出具消防验收合格报告。谭兆群陈述，2012年10月左右，淮安市楚州区淮城卫生院门诊、病房综合楼验收合格，水电与土建一起验收合格了，据此，本院确认原告承建的淮安市楚州区淮城卫生院门诊综合楼水电、消防及喷淋系统安装工程已验收合格。本案争议的焦点为，淮城镇卫生院门诊综合楼水电、消防及喷淋系统安装工程应做项目人工费和未做项目人工费。淮安市财建工程咨询有限公司作出的淮财鉴（2014）第05号《关于淮城镇卫生院门诊综合楼水电、消防及喷淋系统安装人工费鉴定结果报告书》符合法律规定，本院予以认定。据此，本院认定淮城卫生院门诊综合楼工程总造价为525400元，原告在淮城卫生院门诊综合楼增加的工程量为169605.13元，在淮城镇卫生院门诊综合楼水电、消防及喷淋系统安装工程未做项目人工费为87457.8元，故原告在淮城镇卫生院门诊综合楼水电、消防及喷淋系统安装工程中的人工费应为607547.33元（525400＋169605.13－87457.8）。因被告韩立波已经给付原告工程款497000元，故其尚欠原告工程款110547.33元（607547.33－497000），本院予以认定。被告韩立波支出的鉴定费10000元，本院予以认定。因原告诉称要求被告韩立波支付工资190550元，与本院认定的被告韩立波尚欠原告工程款差额较大，鉴定结果证明了原告要求被告韩立波支付工资190550元的诉讼请求不成立，因此，本院酌情确定鉴定费10000元，由原、被告各半承担。孙海林从被告韩立波处领取工程款35000元，依法应从被告给付原告的工程款中扣除。
原告主张增加淮城卫生院门诊综合楼的工程量为180740.64元，被告韩立波主张原告增加淮城卫生院门诊综合楼的工程量为151189.5元，因双方没有提供能证明各自主张成立的有效证据，故本院对原告和被告韩立波各自的主张均不予认可。被告韩立波主张原告在合同内未完成安装的人工费为122919.24元，原告主张未完工的人工费31314.27元，因原、被告均没有提供能证明其主张成立的有效证据，故本院不予支持。
关于被告韩立波主张原告违约造成损失的问题：1、被告认为原告未按规定施工致稳压泵损失4台，损失12800元，本院认为，因被告韩立波没有提供能证明原告未按规范施工、未做保温导致稳压泵冻坏的有效证据，在稳压泵已被使用一年后的情况下，不能认定稳压泵出现问题的责任在原告，故对被告的主张不予支持。2、被告韩立波主张原告未履行维修义务，被告韩立波安排他人维修支付工资9000元。因原告对孙海林出具的情况说明真实性有异议，且孙海林与被告韩立波是亲戚关系，本院认为，孙海林与本案结果有利害关系，故对被告提供的维修情况说明不予采纳，对被告的该主张不予支持。3、被告韩立波主张原告谷如高在2013年2月收取淮城卫生院维护费用3150元，本院认为，因原告不认可被告的主张，而被告提供的付款记录所载明内容没有反映原告收取的维修费3150元与淮城医院综合楼的水电、消防及喷淋系统管道安装是否有关联，故对被告的该主张不予支持，待被告有有效证据后，可向原告另行主张权利。4、被告韩立波主张原告未按图纸施工，被告安排他人完成相关工作，支付报酬7200元，本院认为，被告提供的的收条，不能证明原告未按图纸施工，且原告对收条不予认可，故对被告主张不予支持，待被告有有效证据后，可向原告另行主张权利。5、被告韩立波主张消防验收不合格，被告支付罚款20000元。本院认为，淮安市公安消防支队作出的《建设工程消防验收意见书》没有罚款20000元的内容，被告提供的罚款收据是白纸收据，原告不认可，故被告的主张无事实依据，不予支持。6、被告韩立波主张从2012年3月至2013年7月，消防多次组织人十多次验收，被告支付相关人员工资及雇车费用等约30000元，本院认为，被告的该主张无事实和法律依据，不予支持。7、被告韩立波主张因原告过错，导致该付未付的逾期工程款占有费用82100元，本院认为，淮安市楚州区淮城镇卫生院和被告淮安市营造建筑工程有限公司签订《施工承包补充协议》形成的法律关系与原、被告之间的法律关系是不同法律关系，被告以《施工承包补充协议》为依据主张逾期工程款占有费用82100元，无法律和事实依据，且原告对《施工承包补充协议》不认可，故对被告的该主张不予支持。8、被告韩立波主张图纸上的配电箱由被告购买，总价款为18.5万元，原告应承担相关费用18.5万元×35%=64750元（人工工资15%＋规费用2%＋利润12%＋税费6%），本院认为，被告主张原告应承担相关费用64750元无事实依据，不予支持。9、被告韩立波主张，按照清包工协议，太阳能管道安装也是原告的义务，因原告没有安装，被告韩立波找他人安装，花去安装费用36564.94元。应扣除太阳能管道安装费36564.94元。本院认为，淮城卫生院没有将太阳能管道安装工程发包给被告安装，被告没有提交能证明自已主张成立的有效证据，故不予支持。10、被告韩立波主张，涉案工程的卫生洁具系非原告安装，应该扣除卫生洁具安装费用12027.03元，被告没有提交能证明自已主张成立的有效证据，本院不予支持。11、被告韩立波主张，空调上的电不是原告安装的，应扣除关于中央空调电的安装人工费。被告没有提交能证明自已主张成立的有效证据，本院不予支持。12、被告韩立波主张，如法院判决被告支付工程款，要求在总造价中扣除相应的税款。因被告没有提交能证明自已主张成立的有效证据，故本院不予支持。13、被告韩立波主张，涉案工程的水电费由原告承担，因被告没有提交证据，本院不予支持。14、被告韩立波主张，如法院判决被告支付原告工程款，应当在工程款中扣除让利的部分，因被告没有提交有效证据，本院不予支持。综上所述，从被告韩立波给付原告工程款110547.33元中扣除孙海林领取的工程款35000元后，被告韩立波拖欠原告工程款75547.33元属实，对纠纷的产生应负主要民事责任，原告要求被告韩立波给付工程款，符合法律规定，本院予以支持。被告淮安营造公司将其承建的淮安市楚州区淮城卫生院门诊综合楼的消防、水电安装工程转包给没有建筑和消防施工企业资质的被告韩立波，故被告淮安营造公司对被告韩立波拖欠原告的工程款应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第八十七条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告韩立波在本判决生效后十日内给付原告谷如高、陈镇工程款75547.33元；
二、被告淮安市营造建筑工程有限公司对本判决的第一条承担连带清偿责任；
三、驳回原告谷如高、陈镇其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4111元（原告已预交4111元），由原告谷如高、陈镇负担2422元，被告韩立波负担1689元。鉴定费10000元，由原告谷如高、陈镇和被告韩立波各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。
审 判 长 唐铭淮
人民陪审员 宋士勇
人民陪审员 孙 军
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 文 杰