广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终262号
上诉人（一审原告）：张培鑫（ZhangˊPeixin），女，1960年7月27日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
上诉人（一审原告）：张培霜，女，1969年12月1日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。
上诉人（一审原告）：张培成，男，1972年2月15日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
上诉人（一审原告）：张培军，女，1974年5月24日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：董胜学，广西华尚（贺州）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：张青，男，1951年9月25日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。
委托诉讼代理人：李洪强，广西贺江律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：徐辉全，男，1956年1月8日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。
被上诉人（一审被告）：张翰，男，1951年3月14日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
被上诉人（一审被告）：何世荣，男，1956年9月30日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。
被上诉人（一审原告）：张爱贞，女，1944年5月4日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
被上诉人（一审原告）：张翔，男，1950年9月20日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
上诉人张培鑫、张培霜、张培成、张培军、张青、徐辉全与被上诉人张爱贞、张翔、张翰、何世荣质权责任纠纷一案，不服贺州市中级人民法院（2015）贺民三初字第13号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月11日立案后，依法组成合议庭，并于2016年10月12日进行了公开开庭审理，上诉人张培鑫、张培军及张培鑫、张培霜、张培成、张培军的共同委托诉讼代理人董学胜，上诉人张青及其委托诉讼代理人李洪强、上诉人徐辉全、被上诉人张爱贞、张翰到庭参加诉讼。被上诉人张翔、何世荣经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张培鑫、张培霜、张培成、张培军上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人张青、张翰、何世荣、徐辉全交付质押物三幅古玉画给上诉人；如三幅古玉画流失，则由四被上诉人在张培鑫等上诉人的债权范围内承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定落款时间为2010年8月8日的《古玩暂交清单》括号中特别约定的内容合法有效，并且作为本案定案的事实依据是错误的。1、《古玩暂交清单》存在诸多疑问，且已被司法鉴定证实系过后重新书写，张青、何世荣、张翰、徐辉全完全有条件、有可能恶意串通重新书写《古玩暂交清单》。2、张青、张翰无权在重新书写的《古玩暂交清单》作为丙方、乙方的代表签字。张翰原一审提交的书面意见已承认《古玩暂交清单》存在过后重新书写的事实，而且司法鉴定也已经确定案涉的《古玩暂交清单》是在2012年2月以后形成，故在张羽去世后，没有经过四上诉人的同意，张翰、张青无权重写书写并增加括号内容。3、张青提交的何世荣书写收到徐辉全40万赎金的收条及徐辉全提交的《合股经营协议书》、银行转账凭证、邱子华的收条，是为了重新书写的《古玩暂交清单》能够“自圆其说”的延续行为，不具有合法的效力。二、一审法院以落款时间为2009年11月6日的《合股经营协议书》认定涉案的三幅古玉画为徐辉全个人所有，徐辉全质押给何世荣，何世荣以质押权人的身份转质给张羽等人，并且作为本案定案的事实依据是是错误的。1、涉案的三幅古玉画的所有人为何世荣、丘荣番、徐辉全、麦达荣四人共同所有。何世荣是以所有权人的身份将涉案的三幅古玉画质押给张羽，而不是以质权人的身份转质给张羽。2、何世荣基于共有人的身份出质三幅古玉画，张羽等债权人不知道还有其他共有人而取得职权，系基于善意取得三幅古玉画的质权。若何世荣的质押行为造成其他所有权人的损失，其只能向何世荣好主张，不能对抗本案的质权。3、《合股经营协议书》的效力存在许多疑问，鉴于《古玩暂交清单》系过后重新书写，不排除是何世荣、徐辉全等人为了本案的诉讼而杜撰的可能。
张青答辩称：一、四上诉人一审起诉答辩人没有基本证据，其认为三幅古玉画已经质押就应该有质押物，但是没有任何书面的质押物。二、《古玩暂交清单》并非是协议书中的清单，该清单是何世荣借张青80万民间借贷的质押物清单。何世荣总共借了1000多万元，其中借了四上诉人和答辩人的钱，何世荣将其名下所有的房子进行抵押。三幅古玉画是何荣是和徐辉全共有的，但是他们之间的质押关系已经履行完毕，作为案外人认为无效应该通过法院进行裁判认定，何世荣和徐辉全究竟是何关系，应该由法院另案处理。三、关于40万质押给何世荣的问题，徐辉全把40万交给何世荣就把三幅古玉画赎回，其中的21万是何世荣拿的，在何世荣与张青的另案中已经认定该事实，张青拿的40万是另案的利息。四、四上诉人对《古玩暂交清单》的内容部分不认可，认为不能作为证据使用，那么四上诉人应该拿出相反的证据证实。一审中，四上诉人提出是案外人马彦偷走，那么就应该报案，待破案后提交作为证据。
徐辉全答辩称：一、一审判决三幅古玉画归属本人是正确的，并且所有证据都证明三幅古玉画是本人的财产。但是，一审判决认为本人同意何世荣将本人的三幅古玉画转押给四上诉人的父亲张羽是绝对错误的。本人只押三幅古玉画给何世荣，没有同意何世荣转押给其他任何人。何世荣也没有问过本人要转押三幅古玉画给其他任何人。何世荣在本人还40万元时称其欠张青钱，叫本人代其还19万给张青，其他21万转给何世荣本人。在何世荣写收到40万还款收条后才带本人到张青家里拿回三幅古玉画，此时我才认识张青，才知道三幅古玉画放在张青家里。因此，一审判决认为我同意何世荣转押三幅古玉画给张羽没有任何事实依据，也没有法律依据。二、四上诉人凭空想象本人质押三幅古玉画给张羽，并认为本人提交的证据都是伪造的，其应提交证据予以证明。三、本人与其他人的《合伙经营协议书》已经终止，各方当事人已经结算完毕，三幅古玉画归属本人已经明确，本人享有三幅古玉画的所有权合法有效。此外，本人质押三幅古玉画给何世荣然后又从何世荣处赎回都是合法有效的行为。但是何世荣没有经本人同意私自将三幅古玉画转押给任何第三人依法都应该是无效的。综上，请求二审法院维持原判，驳回四上诉人的上诉。但是，应该纠正一审判决认为本人同意转押三幅古玉画的错误认定。
张翰答辩称：一、2010年7月30日的移交清单和2010年8月8日的暂交清单是在张青家里形成的。是我的债务人何世荣叫我监证他与张青民间借贷质押物品的清单，这两份清单与其他人没有任何关系。二、2010年8月8日的协议是我与张青在何世荣家里签的，协议上张羽、张翔、张爱贞的名字也是我要求何世荣写上去的，因张羽不同意质押何世荣的物品，所以协议上另附清单没有形成，四上诉人之父张羽也没有在协议上签字，该协议对张羽没有任何效力。三、四上诉人称我恶意串通、涂改清单是没有事实依据的，请法院驳回上诉人的请求。
何世荣提交书面答辩状称：一、四上诉人的父亲张羽没有在2010年8月8日的《协议》上签字，张羽也没有委托张翰办理质押合同，所以2010年8月8日的《协议》中所提到的部分古玩（另附清单）没有形成，也没有给任何古玩给张羽质押。2010年7月30日的《古玩移交清单》和2010年8月8日《古玩暂交清单》所列物品是质押给张青的。因此，四上诉人要求本人交付三幅古玉画没有任何依据。二、关于三幅古玉画的问题，本人已经在2010年8月8日《古玩暂交清单》中说明，与张羽无关；三、张翰监证本人与张青的质押情况，不是监证本人与其他人的质押。
张爱贞发表意见称：张翰是我弟弟，何世荣把质押物放在张青处，质押物是我们的，他们不能私自处理，因此要么给回我们物，要么给回我们钱。
张翔提交书面意见称：因本人作为共同质权人，与案件处理有直接利害关系，请法院保护本人合法权益。
张青、徐辉全上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人张培鑫、张培霜、张培成、张培军、张爱贞、张翔的诉讼请求；本案一、二审受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实没有基本的事实依据。本案是保管合同纠纷，依据合同法第三百六十五条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。本案争议的保管物是三幅古玉画“韩湘子”、“吕洞宾”、“兰彩和”，这三幅古玉画不是张羽交付给张青保管的，而且张羽也不是该画的所有权人和债权人。因此，张青与被上诉人张培鑫、张培霜、张培成、张培军、张爱贞、张翔之间没有保管合同之间的权利义务关系。因此，一审判决认定张青与上述被上诉人形成保管合同关系没有事实依据。二、本案的三幅古玉画的所有权人是徐辉全，该事实已有相关证据事实，也有法院的生效判决书认定。这三幅古玉画是徐辉全抵押给何世荣，何世荣未经徐辉全同意转抵押给案外人邱海云，后张青从邱海云处拿回来作为何世荣借张青80万的抵押物。徐辉全对何世荣转押三幅古玉画给邱海云，以及张青从邱海云处拿回三幅古玉画的情况完全不知情。最后徐辉全从张青处取回三幅古玉画时才知道何世荣将画抵押给张青的情况。由此说明，三幅古玉画与张培鑫等人之间没有任何法律关系。三、一审判决三幅古玉画是何世荣质押给被上诉人的质押物没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十二条的规定，张青是何世荣80万借款的债权人，张青从邱海云处拿到三幅古玉画，质权人应该是张青，且张青事实上实现了对三幅古玉画的质权，该事实有张青与何世荣之间民间借贷履行还款情况予以证明，有贺州市中级人民法院（2015）贺民一终字第421号民事判决予以确认。四、一审判决张青应在何世荣欠被上诉人借款中的40万债务范围内承担连带偿还责任，没有事实和法律依据。本案的三幅古玉画不是质押给被上诉人的质押物，何世荣与被上诉人之间也没有形成质押合同关系，因此，被上诉人对三幅古玉画没有优先受偿权，特别是张翔、张爱贞对何世荣的债权没有基本证据予以证实，也不在本案的审理范围内。
张培鑫、张培霜、张培成、张培军共同答辩称：一、虽然《古玩暂交清单》是张青、张翰、何世荣事后恶意串通、重新书写增加了内容，但是结合落款时间为2010年8月8日的协议书，可以明确涉案的三幅古玉画等物品质押给张羽、张翰、张爱贞的事实。《古玩暂交清单》的原件为张青在一审中提交，根据生活常理可知，何世荣作为出质人，张翰作为债权人的代表，张青作为保管人，其都应该由原始的原件，但是张青所提供的是重新书写、增加内容的《古玩暂交清单》，通过司法鉴定已经明确该清单是重新书写的，因此三幅古玉画的质权是张羽、张翰、张爱贞等人。二、在《合股经营协议书》中并未明确何世荣的具体退股时间，故在三幅古玉画质押给张羽、张翰、张爱贞等人时，何世荣仍然是共有权人质押，因此该质押有效。三、2012年7月14日张培鑫等人与徐辉全签订《协议书》，进一步明确三幅古玉画系因张青的保管不善已经转移到徐辉全手上，故张青等人应当承担赔偿责任。
张爱贞答辩称：后面的协议书都是编造的，何世荣更应该写书把钱还给我们。
张翔提交书面意见称：因本人作为共同质权人，与案件处理有直接利害关系，请法院保护本人合法权益。
张翰发表意见称：同意张青、徐辉全的上诉主张。
何世荣提交书面答辩意见如前。
张培鑫、张培霜、张培成、张培军、张爱贞、张翔向一审法院起诉请求：一、判令被告张青、张翰、何世荣、徐辉权交回质物“韩湘子”、“吕洞宾”、“兰彩和”给原告；如质物流失，则由被告张青、张翰、何世荣、徐辉权在原告的债权范围内承担连带赔偿责任；二、本案诉讼费由被告张青、张翰、何世荣、徐辉权承担。
一审法院认定事实：原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军系张羽的子女。张羽于2011年5月12日去世，其父亲张霖于2002年去世，母亲邓惠秀于1996年去世，妻子陈婉娴于2007年去世。由于何世荣向张羽、张翰、张翔、张爱贞借款（张羽、张翰、张翔、张爱贞系兄弟姐妹关系）约300万元。为此，2010年8月8日，由债务人何世荣为甲方、债权人张翰为乙方（监证人）、张青为丙方（××）签订一份《协议》，约定：甲方（何世荣）将收藏的部分古玩（另附清单）暂押给乙方，并一致同意交张青（丙方）保管。暂押期间，甲方如需将其变卖，需事先告知乙方相关人员，变卖物款应及时归还乙方；甲方交给丙方保管的物品，其他任何人不得私自拆封、转移、变卖。2010年8月8日的《古玩暂交清单》载明：1、“萧何月夜追韩信”元代青花大缸一个；2、3、4、5四个编号四箱古瓷器；6、何香凝花鸟工笔画二幅；7、宋代马远山水画一幅；8、清代王佰益山水画一幅；9、清代张廷济山水墨画一幅；10、五代时期大“犀牛”青铜器一件；11、“韩湘子”、“吕洞宾”、“蓝采和”古玉挂画三幅。每幅画由42块玉雕件组成，其中有两幅配有上下卷轴共四条（该暂交物品实际拥有人为麦某、徐某因向甲方借款本金40万，如麦某、徐某归还甲方的40万元借款后有权赎回该物品）。以上物品交张青保管。如变卖时应提取1%给张青作物品保管费。由甲方（物主）何世荣、乙方（监证人）张翰、丙方（××）张青在该清单上签字。2012年4月18日，何世荣收到徐辉全共40万元（其中19万元汇入张青的银行帐户）并指示张青将“吕洞宾”、“蓝采和”、“韩湘子”三件古玉画交还徐辉全，张青按何世荣吩咐将该三件古玉画交给徐辉全。2012年4月18日何世荣出具收条，收条内容载明：收到徐辉全还回的40万元，质押物“吕洞滨”、“兰彩和”、“韩湘子”挂画因存放在张青处保管，由张青交还给徐辉全。原告父亲去世后，何世荣于2011年8月11日出具了一份还款协议，但因何世荣未按还款协议还款，原告为此向本院提起诉讼要求何世荣偿还借款及利息。本院于2013年1月25日作出（2012）贺民三初字第4号民事判决：被告何世荣偿还原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军借款本金149万元、利息41万元合计190万元，并支付借款本金39万元的利息（以39万元为基数，从2011年8月11日起到本案生效判决确定之日止，按中国人民银行规定的一年期贷款利率计付）。
另查明，2009年11月6日何世荣、丘荣番（甲方）与徐辉全、麦达荣（乙方）签订《合股经营协议书》，约定：由乙方负责购买第八套八仙过海“吕洞滨”玉雕挂画（经鉴定为清代），加上2009年8月8日购进的八仙过海“韩湘子”及“兰采和”共叁幅玉雕挂画。至2010年3月6日止，甲乙双方暂作各投资30万元，总计成本60万元。由于乙方资金紧缺，在投资购买上述叁幅玉挂画时乙方单方面向甲方借资26万元，由借款转为合股经营。在合股经营期间（暂定为肆个月），从双方签订本协议之日起，乙方不需向甲方支付月利息，若肆个月期限内双方共同投资经营的叁幅玉挂画因价格等原因尚未出售，根据乙方的提议，可先出售其中壹幅用于归还甲方投资的其中的壹拾伍万（售价由双方议定），余下的利润各占50%。剩余的贰幅作甲方投资壹拾伍万，乙方投资叁拾万元共同拥有，在条件成熟时予以出售，利润各占50%。超过2010年3月6日止，若玉挂画仍未出售，甲方可根据具体情况单方考虑是否仍合股经营，双方签订本协议后，到期甲方若自动放弃合股经营，乙方向甲方借款月利息应按借款借条约定按时向甲方支付利息。反之，乙方向甲方借款月利息由甲方自行承担。甲方在本协议约定期限满时退出合股经营，乙方应付清合股经营期限内（肆个月）的向甲方借款的合部月利息，还息时间双方再商定。合股经营期间叁幅玉挂画由甲方保管，丢失由甲方负责。在销售过程中出现意外，乙方首先归还甲方的全部本金。玉挂画在甲方保管过程中，乙方随时有权看货验货。在销售玉挂画的过程中若交易成功，所得款项应全部先汇入甲方指定的银行帐户内，待扣除所需费用后利润各占50%，乙方所占的利润由甲方一次性汇入乙方指定的银行帐户内。
再查明，2012年7月14日，原告张培成、张培霜作为甲方与被告徐辉全作为乙方在桂林两江国际机场公安分局机场派出所见证下签订《协议书》，约定：“甲、乙双方因‘韩湘子’、‘吕洞宾’、‘蓝采和’三件古玉画纠纷一事，经双方协商达成以下协议，供双方共同遵守：一、上述三件古玉画何世荣已经抵押给债权人张羽、张翰、张翔、张爱贞作为债权的担保，原由张青暂时保管。现通过甲、乙双方友好协商，双方一致同意现将上述三件古玉画交付给徐辉全保管，待甲方与张青、何世荣、张翰、张翔因债权纠纷结案后，以法院的判决结果为准，再行处分上述三件古玉画，若乙方擅自处分自愿承担一切法律责任。二、本协议一式叁份，甲、乙双方各执一份，桂林两江国际机场公安分局派出所存一份，具有同等法律效力。”
一审法院认为：本案原告张培鑫系香港居民，因香港行政区与中国内地属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应参照适用我国涉外法律的相关规定。本案原告张培鑫系香港居民，本案被告张青、徐辉权、何世荣的住所地在广西贺州市，本案属于参照涉外民事诉讼程序审理的案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第一款规定及最高人民法院关于对《广西壮族自治区高级人民法院关于指定贺州市中级人民法院管辖一审涉外、涉港澳台民商事案件请示》的批复，本院对本案具有管辖权。本案涉案的当事人均选择适用中华人民共和国的法律，且本案被告张青、徐辉全、何世荣住所地在广西贺州市，本案应适用中华人民共和国法律。
综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告对本案讼争的三幅古玉画是否享有质权；二、原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军请求四被告返还质物及如不能返还四被告则在原告的债权范围内承担连带责任是否应予支持。
一、关于原告对本案讼争的三幅古玉画是否享有质权的问题。根据《合股经营协议书》及徐辉全的陈述，徐辉全与何世荣等人于2009年11月6日开始合股经营“吕洞宾”、“蓝采和”、“韩湘子”三件古玉画。其中何世荣出资的26万元在2010年3月6日约定的合股经营期间届满、何世荣退出合股经营后，已转化为其为徐辉全的借款。三件古玉画是作为该26万元借款及利息的质押物继续被何世荣合法占有。徐辉全与何世荣之间形成的是质押关系，何世荣对三件古玉画依法享有质押权。依据2010年8月8日的《协议》及《古玩暂交清单》，何世荣因向张羽、张翰、张翔、张爱贞借款（张羽、张翰、张翔、张爱贞系兄弟姐妹关系）约300万元，何世荣以部分古玩（详见《古玩暂交清单》）暂押给原告父亲张羽及其他债权人，并同意将该担保物品交付被告张青保管，且被告张青在协议上签字并接受该保管物。虽张羽、张翔、张爱贞未在2010年8月8日的《协议》中签名，但综合全案证据材料及依据张翰的陈述，可以确认张羽、张翔、张爱贞有授权张翰在该协议中签名的意思表示，故原告父亲张羽等债权人与何世荣之间形成质押合同关系，与张青之间形成保管合同关系。如上分析，虽然被告何世荣对《古玩暂交清单》中的第11项三件古玉画没有所有权，而是质权，且何世荣将三件古玉画作为质押物出质给张翰、张翔、张羽、张爱贞等人之时也未经徐辉全的同意，但综合徐辉全的全案陈述及事后其向何世荣及张青归还其借款和利息的行为，应视为徐辉全对何世荣转质行为的认可。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十四条第一款“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权”，何世荣转质行为有效，原告父亲张羽等债权人在何世荣对三件古玉画的原质权所担保的债权范围之内享有优先受偿的效力。原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军认为何世荣为三件古玉画的所有人，但未能提供充分证据予以证实，也与本院查明的事实不符，对该主张不予采纳。
二、原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军请求四被告返还质物及如不能返还四被告则在原告的债权范围内承担连带责任是否应予支持。如前所述，原告父亲张羽等债权人在何世荣对三件古玉画的原质权所担保的债权范围之内享有优先受偿的权利。据《古玩暂交清单》中“该暂交物品实际拥有人为麦某、徐某因向甲方借款本金40万，如麦某、徐某归还甲方的40万元借款后有权赎回该物品”已明确原质权所担保债权范围为40万元，现出质人徐辉全在2012年4月18日向原质权人何世荣支付26万元借款及利息合计40万元之后，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十九条“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产”之规定，徐辉全有权赎回三件古玉画。故原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军请求四被告返还本案三件古玉画的请求没有依据，不予支持。在被告徐辉全对本案三件古玉画提出主张权利时，作为保管人的张青应当告知转质权人张羽等人，而不应在转质权人张翔等人未取得质押人徐辉全清偿给原质权人的债务及取得全体质权人的同意的情况下，擅自按原质权人何世荣的吩咐将该三幅古玉画直接交给徐辉全，张青的行为不当违反了保管协议的约定，应承担保管人责任。虽原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军的父亲张羽、张翔、张爱贞与被告张翰为共同质权人，但因被告张翰在徐辉全要求赎回本案三件古玉画时已对张青表示许可，故张青对被告张翰无需承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十九条、第三百七十三条之规定，被告张青应当对何世荣欠原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军的父亲张羽、张翔、张爱贞借款中的40万元范围内承担连带偿还责任。原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军请求四被告在原告的全部债权范围内承担赔偿责任没有依据，不予支持。综上所述，原告的诉请部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十九条、第三百七十三条、《中华人民共和国物权法》第二百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十四条第一款、《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张青应当在何世荣欠原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军、张翔、张爱贞借款中的40万元债务范围内承担连带偿还责任；二、驳回原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军的其他诉讼请求。案件受理费50元，鉴定费9600元，鉴定人员出庭费用2700元，合计12350元，由原告张培鑫、张培霜、张培成、张培军负担6175元，被告张青负担6175元。
二审期间，上诉人张培鑫、张培霜、张培成、张培军对一审判决查明的事实提出如下异议：1、判决书第9页倒数第一段认定2010年8月8日的《古玩暂交清单》内容与事实不符，没有明确该清单为重新书写的清单；2、判决书第10页倒数第一段，遗漏查明何世荣退股时间及何世荣为三幅古玉画共有权人的事实。四上诉人二审没有向法院提交新证据。
上诉人张青对一审判决的事实提出如下异议：判决书第9页倒数第一段认定2010年8月8日的《古玩暂交清单》为本案质权清单错误，该清单是张青与何世荣另案80万民间借贷的质押物清单。二审中，张青向法院提交了一组证据：（2015）贺八民一初字第621号民事判决书和（2015）贺民一终字第421号民事判决书，拟证明涉案的《古玩暂交清单》是张青与何世荣80万民间借贷的质押物清单。
上诉人徐辉全对一审判决的事实没有异议，二审中没有向法院提交新证据。
被上诉人张爱贞对一审判决查明事实的异议意见同上诉人张培鑫、张培霜、张培成、张培军一致，二审中没有向法院提交新证据。
被上诉人张翰对一审判决查明事实的异议意见与上诉人张青一致，二审中没有向法院提交新证据。
本院依法组织各方当事人对张青在二审提交的证据进行质证。张培鑫、张培霜、张培成、张培军认为：对两份判决书的真实性没有异议，但对关联性有异议，与本案无关。该两份判决书已经明确张青为保管员，不享有质押权。张爱贞认为与本案无关。徐辉全认为与其无关，不发表质证意见。张翰同意张青的证明目的。本院认为，该生效的判决书中并未确认2010年8月8日的《古玩暂交清单》为张青与何世荣之民间借贷的质押物清单，故对张青的证明目的，本院不予采信。
对于当事人二审中提出异议的事实，本院认为：（一）关于上诉人张培鑫等四人提出的异议。1、2010年8月8日的《古玩暂交清单》是否为重新书写是双方争议的焦点，本院将综合全案案件事实予以综合评判，故一审判决对该清单的内容予以表述，不存在遗漏查明的问题。2、2009年11月6日的《合股经营协议书》中关于何世荣退股的时间认定，属于法律使用荣合股经营协议书》中理解和适用的问题，故一审对该协议书的内容进行表述，不存在遗漏查明的问题。综上，上诉人张培鑫等四人提出的异议不成立。（二）关于上诉人张青提出的异议。从2010年8月8日《古玩暂交清单》的签订时间和内容上看，均能与本案于同日签订的质押协议相对应，故一审法院据此对该清单的内容进行表述并无不妥。而张青提供的证据并不能证明该清单系其自己债权的质押物清单，故张青的异议不能成立。
综上，一审判决认定的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。
另查明，上诉人张培鑫等四人曾申请对2010年8月8日《古玩暂交清单》字迹的形成时间进行鉴定，桂林市正诚司法鉴定中心接受原审法院委托对该申请事项进行鉴定，并于2013年9月3日出具鉴定意见为：2010年8月8日的《古玩暂交清单》页面上的书写字迹不是所标称的2010年8月形成，而应是2012年2月以后书写而成。上诉人张青对该鉴定结论不予认可并申请鉴定人出庭接受询问。对于该鉴定结论及鉴定人出庭的陈述意见，本院将结合案件情况综合评断是否予以采用。
本院认为，张培鑫、张培霜、张培成、张培军、张爱贞、张翔等六人在一审的诉讼请求为要求张青、张翰、何世荣、徐辉全返还案涉的三幅古玉画即质物，如质物流失，则应在张培鑫等六人债权范围内承担连带赔偿责任。虽然其中张青系作为涉案三幅古玉画的××，但各方之间所形成的法律关系主要是基于由此可见双因因因涉案三幅古玉画的质权而引发的纠纷，故一审判决认定本案案由为保管合同纠纷有误，本院予以纠正。本案应定为质权纠纷。
上诉人张培鑫为香港特别行政区居民，香港特别行政区与我国内地属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，在一审审理中，各方当事人对处理本案纠纷所适用的法律明确表示选择适用中华人民共和国内地的法律,故本案实体处理应适用中华人民共和国内地的法律。
综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、张培鑫等六人对诉争的三幅古玉画是否享有质权，该焦点包括：1.案涉《古玩暂交清单》是否可作为本案定案之依据的问题；2.何世荣将涉案三幅古玉画出质之行为是否有效的问题；3.张培鑫等六人就涉案三幅古玉画之质权是否成立的问题；二、徐辉全、张青、张翰、何世荣是否应向张培鑫等六人返还三幅古玉画以及如不能返还，是否承担赔偿责任和如何承担赔偿责任。
一、关于张培鑫等六人对诉争的三幅古玉画是否享有质权的问题。
1.关于案涉《古玩暂交清单》是否可作为本案定案之依据的问题。张培鑫等六人认为，根据桂林市正诚司法鉴定中心于2013年9月3日出具鉴定意见，案涉的《古玩暂交清单》应是2012年2月以后书写而成，而张羽于2011年5月去世，故张翰是在没有得到张培鑫等六人同意及授权的情形下，擅自与何世荣、张青重新书写了该清单并增加了括号内容，故该份清单不能作为定案裁判的依据。张青则认为该清单不存在增加括号内容的问题，是一次性形成的，且该鉴定意见不具有客观真实性，应不予采信。本院认为，首先从张青在发回重审前一审中的意见来看，其认可涉案三幅古玉画为后来取回时作为质物列入《古玩暂交清单》及在清单中注明徐辉全还40万即可赎画；而张翰的书面意见中则陈述到何世荣将案涉的三幅古玉画一并作为质押物时曾重新书写了清单，并将质押物列入清单及注明该三幅画为徐某、麦某还回四十万可以赎回去的字句。综合以上事实以及结合司法鉴定结论可以相互印证案涉《古玩暂交清单》的形成时间确实并非所标注的2010年8月8日。其次，关于该清单形成的时间，虽然张青对该结论提出异议并要求鉴定人员出庭作证，但因双方对检材及样本均没有异议，而送检检材及样本均为张青提交，故在没有其他证据可以推翻鉴定结论的情形下，应由张青承担举证不能的法律后果，本院对司法鉴定的结论予以采信，即该清单系2012年2月后形成，并非所标注的2010年8月8日形成，故对该清单，本院不予采信。第三，结合各方当事人在本案发回重审前一审的陈述来看，各方均已认可交付保管的古玩为该清单中的古玩（包括涉案的三幅古玉画）。虽然本案一、二审时张青、张翰、何世荣均反言称该清单并非涉案协议之清单，但是对于其曾自认的事实在没有证据予以推翻的情况下，本院不予采信。综上，本院确认该清单中涉及的古玩为本案之质物，包括涉案的三幅古玉画。
2．关于何世荣将涉案三幅古玉画出质之行为是否有效的问题。2009年11月6日何世荣、丘荣番（甲方）与徐辉全、麦达荣（乙方）签订《合股经营协议书》，约定：“超过2010年3月6日止，若玉挂画仍未出售，甲方可根据具体情况单方考虑是否仍合股经营，双方签订本协议后，到期甲方若自动放弃合股经营，乙方向甲方借款月利息应按借款借条约定按时向甲方支付利息。反之，乙方向甲方借款月利息由甲方自行承担。甲方在本协议约定期限满时退出合股经营，乙方应付清合股经营期限内（肆个月）的向甲方借款的全部月利息，还息时间双方再商定。合股经营期间叁幅玉挂画由甲方保管，丢失由甲方负责。”根据该约定的内容可知，何世荣作为甲方对于合营期限届满后是否继续合股经营具有选择权，若没有做出选择，应视为双方继续保持原有的合营关系，徐辉则无需支付借款利息。至于合营期限届满之后，双方之间为何种关系的问题。由于在何世荣未到庭参加诉讼，无法查明其所做选择之内容的情况下，因该协议系何世荣与徐辉全双方之间的约定，故对徐辉全已明确表示双方关系已由合营关系转为借款关系且涉案三幅古玉画为质押物由何世荣占有的主张，本院予以支持。加之，后徐辉全已经以偿还借款的方式确认了双方的借款关系，而何世荣接收还款时也未提出异议，此亦可以印证徐辉全的主张。在何世荣作为三幅古玉画质权人的质权存续期间，虽然其未经出质人徐辉全同意，为担保自己的债务将涉案三幅古玉画转质给张羽、张翰、张翔、张爱贞等人，但根据《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先有偿。”、第二百一十七条“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任”之规定，该转质行为依然有效，且张羽、张翰、张翔、张爱贞等人就质物三幅古玉画享有更优先的支配权力。一审判决认定徐辉全认可何世荣的转质行为，存在事实认定和法律适用错误，本院予以纠正。另，虽然丘荣番、麦达荣亦为《合股经营协议书》中权利义务人，但因该协议约束的是何世荣、丘荣番与徐辉全、麦达荣双方之间的内部关系，双方可另行处理，本案不予审理。
3.关于张培鑫等六人就涉案三幅古玉画之质权是否成立的问题。结合何世荣、张翰、张青签订的《协议》及已将《古玩暂交清单》中涉及的古玩交付给张青保管的事实来看，张羽、张翔、张爱贞、张翰作为质权人与何世荣作为出质人形成质押合同关系，与张青形成保管合同关系。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，鉴于涉案质物已经交付给张青予以保管，因此，张羽、张翔、张爱贞、张翰作为质权人就清单中的质物享有质押权。对于张青认为案涉的古玩并非张羽等债权人交付给其保管的主张，与其在本案发回重审前的一审案中的陈述以及在公安机关所做笔录的陈述相矛盾，而且又未能提交证据予以推翻以上陈述，故对张青的该项主张，本院不予支持。
二、关于徐辉全、张青、张翰、何世荣是否应向张培鑫等六人返还三幅古玉画，以及如不能返还，是否承担赔偿责任和如何承担赔偿责任的问题。
根据案件事实及庭审查明的情况来看，由于涉案的三幅古玉画由徐辉全予以控制，而徐辉全称该画已经出售，无返还之可能，故下文将对徐辉全、张青、张翰、何世荣是否承担赔偿责任、赔偿责任范围以及如何承担赔偿责任进行评判。
1.关于徐辉全是否承担赔偿责任的问题。由于转质权为物权权利的一种，故转质权对于原质权所担保债权的债务人也具有约束力，因此，原出质人想要清偿债务并取回质物，便应当征得转质权人的同意，并在原质权所担保债权的金额内为限优先向转质权人清偿，以使在该金额内转质权人对于原质权人的债权与原质权人对债务人的债权都归于消灭。而本案中，质权人为，而张羽已经死亡，其继承人为，徐辉全除征得张翰同意外，在未征得张张培鑫等六人的同意下即向何世荣清偿了其本息共计40万的债务并取回涉案的三幅古玉画，致使张培鑫等六人关于涉案三幅古玉画的质权受损，故根据《中华人民共和国侵权法》第二条“侵害民事权益，应当承担本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……担保物权……等人身、财产权益。”、第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，对张培鑫等六人请求徐辉全承担赔偿责任的请求，本院予以支持。因徐辉全的清偿行为未征得张培鑫等六人的同意，也并非向张培鑫等六人优先清偿，故其清偿不可以抵销张培鑫等六人的转质权，徐辉全仍应在原债权担保范围的40万元内对张培鑫等六人承担清偿责任。因徐辉全返还质物行为已征得张翰的同意，故徐辉全无须对张翰承担赔偿责任。一审判决认为徐辉全已征得全部转质权人的同意，故无需承担赔偿责任存在错误，本院予以纠正。另，因麦达荣与徐辉全共同作为《合伙经营协议书》之乙方，故其与徐辉全的内部关系可另行处理，本案不予审理。
2.关于张青是否承担赔偿责任的问题。如前文所述，张青与张羽、张翔、张爱贞、张翰已就《协议》及《古玩暂交清单》中涉及的古玩成立了保管合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第三百六十九条“保管人应当妥善保管保管物”、第三百七十四条“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”的规定，张青作为保管人应当全面履行自己的保管义务，但其在徐辉全就涉案三幅古玉画提出清偿及返还请求时，未征得张培鑫等六人的同意，仅依据何世荣的指示以及通知张翰后，即将涉案三幅古玉画直接交给徐辉全，违反了保管合同之义务，致使张培鑫等六人的质权因不当返还而受损。而同样依据《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第六条的规定，张青不当返还涉案三幅古玉画的行为亦侵犯了张培鑫等六人的质权。因张青的行为既违反了保管合同义务，又侵害了张培鑫等六人的质权，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼”的规定，张培鑫等六人选择请求张青承担侵权赔偿责任，本院予以支持。关于赔偿责任的范围，因何世荣系以清单中所有的古玩作为张羽等四人300万债权的质物，而关于涉案三幅古玉画的价值无从得知，故本院确定张青在涉案三幅古玉画的成本价格60万范围内承担赔偿责任。一审判决以张青违反保管合同义务而在40万范围内承担赔偿责任存在不当，本院予以纠正。因张青返还质物的行为已征得张翰的同意，故张青无须对张翰承担赔偿责任。
3.关于张翰是否承担赔偿责任的问题。张翰为共同转质权人，张培鑫等六人主张张翰与徐辉全、张青、何世荣恶意串通，导致涉案三幅古玉画流失，应一并承担损害赔偿责任的主张，因未能举证证明其主张，本院不予支持，故张翰无须承担赔偿责任。
4.关于何世荣是否承担赔偿责任的问题。何世荣作为借款人与张培鑫等六人作为出借人之间形成民间借贷关系，何世荣应承担及时偿还借款的义务。同时，何世荣又作为转质权行为的出质人和原质权行为的质权人，在未优先清偿转质权人张培鑫等六人债务的情况下，即指示保管人张青返还涉案三幅古玉画，导致张培鑫等六人质权受损，亦应承担相应的侵权责任。因何世荣作为债务人的还款责任与侵权责任产生竞合，而该侵权责任又可以被还款责任所吸收，故在张培鑫等六人都明确主张何世荣还款责任的前提下，又再主张何世荣的侵权责任，本院不予支持，故何世荣无需承担赔偿责任。
综上分析，徐辉全与张青二人均应对张培鑫等六人的质权受损承担赔偿责任。如前所述，徐辉全系因未征得张培鑫等六人的同意即清偿何世荣作为原质权人和转质权出质人的债务并取回三幅古玉画，致使张培鑫等六人质权受损；而张青系因未征得张培鑫等六人的同意即在何世荣的指示下将三幅古玉画返还给徐辉全，致使张培鑫等六人质权受损。由此表明，徐辉全和张青二人共同实施的侵权行为相互结合而导致张培鑫等六人的质权受损，根据《中华人民共和国物权法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，对张培鑫等六人的损失，徐辉全与张青应承担连带责任。但因徐辉全仅需在其原担保债权范围即40万的范围内承担赔偿责任，而张青应在质物的成本价格即60万范围内承担赔偿责任，故徐辉全应在40万的范围内与张青承担连带赔偿责任。
综上，因张培鑫等六人与何世荣就涉案《古玩暂交清单》中提及的古玩成立质权关系，并交予张青保管。徐辉全在没有经过转质权人张培鑫等六人的同意取回质物，张青在未征得保管人张培鑫等六人的同意返还质物，致使张培鑫等六人的质权受损，故应向张培鑫等六人承担连带赔偿责任。在根据《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款、第二百一十七条，《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
1、?撤销贺州市中级人民法院（2015）贺民三初字第13号民事判决；
2、?张青在何世荣欠张培鑫、张培霜、张培成、张培
军、张翔、张爱贞借款中60万元的债务范围内承担赔偿责任；徐辉全在张青应当承担的60万元赔偿责任中的40万元的债务范围内承担连带赔偿责任；
三、驳回张培鑫、张培霜、张培成、张培军、张翔、张
爱贞的其他诉讼请求；
四、驳回张青、徐辉全的上诉请求。
一审案件受理费50元、鉴定费9600元、鉴定人员出庭费用2700元，合计12350元，由张培鑫、张培霜、张培成、张培军承担元，张青承担元，徐辉全承担元；二审案件受理费7350元（上诉人张培鑫、张培霜、张培成、张培军预交50元，上诉人张青预交7300元），由上诉人张培鑫、张培霜、张培成、张培军负担元，上诉人张青负责元，徐辉全负担元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆华
代理审判员 李萍萍
代理审判员 黄秋燕
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 陈嫣然