河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第201号
上诉人（原审原告）：张滨。
委托代理人：刘阳，河南鼎德律师事务所律师。
委托代理人：王永波，河南鼎德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延边教育出版社。住所地：吉林省延吉市友谊路***号。
法定代表人：韩明雄，该社社长。
原审被告：黄四军，系郑州市二七区三益书店业主。经营场所：郑州市二七区中原东路**号楼*层*号。
上诉人张滨与被上诉人延边教育出版社、原审被告黄四军著作权侵权纠纷一案，张滨于2014年3月5日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、延边教育出版社停止出版、发行并销毁侵权刊物，停止使用张滨享有著作权的漫画作品，并在《疯狂作文·素材与佳作》上刊登向张滨赔礼道歉的声明。黄四军停止销售涉案刊物；2、延边教育出版社、黄四军赔偿张滨损失及合理开支1万元；3、本案的诉讼费用全部由延边教育出版社、黄四军承担。原审法院于2014年12月8日作出（2014）郑知民初字第188号民事判决。张滨不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭进行了审理。张滨委托代理人王永波到庭参加诉讼。吴涛虽然提交有延边教育出版社的授权委托书，主张以延边教育出版社工作人员的身份参加诉讼，但是张滨的委托代理人对其身份提出异议，吴涛亦未能提交其与延边教育出版社有合法劳动人事关系的证明材料，本院按延边教育出版社缺席处理。黄四军经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州日报网于2009年6月12日登载漫画“”，注明作者张滨。郑州市三益书店销售的延边教育出版社主办的《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）2009年12月第48页中使用了漫画“”。
以下二图左图为张滨的漫画作品，右图为《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）2009年12月第48页中使用的漫画。
经对比，《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）2009年12月第48页中使用的漫画与张滨的漫画作品构图完全一致。
另查明：1、郑州三益书店的经营性质为个体工商户，黄四军系业主。2、张滨提供的购书发票中加盖的印章为“郑州三益书店”，发票金额20元。
原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。2009年6月12日，广州日报网登载的涉案漫画作品署名作者张滨，延边教育出版社、黄四军未提出相反证据，因此原审法院认定张滨为涉案漫画作品的作者，享有该漫画作品的著作权，依法应受法律保护。
延边教育出版社主办的《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）2009年12月第48页中使用的漫画未署作者姓名，经对比该漫画与张滨的漫画作品完全相同。张滨的漫画作品的发表时间早于延边教育出版社主办的《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）2009年12月份期刊，张滨诉称延边教育出版社的行为侵犯其署名权、获得报酬权的理由成立，予以确认。张滨提供郑州三益书店的购书发票证明其从该店内购买了《疯狂作文·素材与佳作》（高考版），因此黄四军系本案被告与本案有利害关系。《著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。综上，张滨要求延边教育出版社、黄四军停止侵犯其著作权行为及延边出版社赔偿损失的请求成立，予以支持。因延边教育出版社《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）2009年12月第48页中使用的漫画未署作者姓名，张滨要求延边教育出版社在《疯狂作文·素材与佳作》上刊登赔礼道歉声明的诉讼请求，予以支持。由于张滨未提供证据证明延边教育出版社仍库存有延边教育出版社《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）2009年12月份期刊，其要求延边教育出版社销毁侵权刊物的请求，不予支持。
关于赔偿数额。根据《著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，因此原审法院根据《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）的性质及涉案书籍发行范围、张滨因制止侵权行为的合理开支等因素酌定赔偿数额为800元。由于《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）系在全国公开发行的合法出版物，黄四军作为《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）的销售者，对该涉案书籍内容是否侵权不负有审查义务，对本案的侵权行为，黄四军主观无过错，因此张滨要求黄四军赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《著作权法》第九条、第十条、第十一条、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、延边教育出版社于判决生效之日起立即停止出版、发行含有涉案侵权作品的《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）书刊；二、黄四军于判决生效之日起立即停止销售含有涉案侵权作品的《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）书刊；三、延边教育出版社于判决生效之日起三十日内在《疯狂作文·素材与佳作》上刊登致歉声明（内容须经原审法院审核），向张滨公开致歉，逾期不履行，原审法院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由延边教育出版社负担；四、延边教育出版社于判决生效之日起十日内赔偿张滨经济损失800元；五、驳回张滨的其他诉讼请求。如果延边教育出版社未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由延边教育出版社负担。
张滨上诉称：原审没有考虑到张滨的实际损失和制止侵权行为所支付的合理费用，判决赔偿数额太低，不能起到著作权保护的作用。请求改判延边教育出版社赔偿1万元，并承担本案的全部诉讼费用。
延边教育出版社和黄四军未进行答辩和陈述。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决赔偿数额是否适当。
本院经审理，除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明：张滨的代理人王永波在原审法院起诉本案的同日，针对延边教育出版社同一刊物使用的另外两幅漫画，分别还代理周喜悦、吴之如提起诉讼，原审法院分别作出（2014）郑知民初字第180、181号民事判决。该两案中延边教育出版社均承担800元的赔偿责任。
本院认为：依据《著作权法》第四十九条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，因现有证据不足以证明张滨的损失及延边教育出版社的侵权获利，原审法院根据《疯狂作文·素材与佳作》（高考版）的性质及涉案书籍发行范围、张滨因制止侵权行为的合理开支、相关系列案件判决等因素酌定赔偿数额为800元并无不妥。
综上，张滨的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 钟秀秀