青岛市市南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南商初字第20059号
原告纪宗林。
委托代理人ＸＸ，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托代理人孙晟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
被告徐铭潇。
原告纪宗林诉被告徐铭潇借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告纪宗林及委托代理人ＸＸ、孙晟，被告徐铭潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年11月15日，原告与案外人刘传及被告签订了借款（担保）合同，约定原告出借给刘传330万元，被告承担担保责任。但刘传借款后一直未予偿还，按照该借款（担保）合同的约定，被告应承担担保责任。故请求判令：一、被告承担担保责任偿还原告借款330万元；二、被告支付律师费12万元；三、被告承担诉讼费用。
被告辩称：对原告起诉的借款事实没有异议，但后期原、被告双方又签订了一份和解协议，对此前签订的借款（担保）合同内容重新做了约定，双方应按该和解协议确定的内容履行。
经审理，本院查明：
自2011年7月至2012年4月，原告共出借给案外人刘传503.2万元，其中通过银行转账方式出借454.32万元、支付现金48.88万元。
2012年11月15日，原告作为出借方（甲方）、案外人刘传作为借款方（乙方）、被告作为担保方（丙方）共同签订了借款（担保）合同一份，主要内容为：鉴于2011年7月至2012年4月间，甲乙双方发生多次资金往来，甲方共计出借给乙方503.2万元。期间，甲方自乙方处取回173.2万元。截止本合同签订之前，乙方共欠甲方330万元。现双方约定的还款日期早已到期，但因乙方有继续使用资金的需要，甲方同意将该笔资金继续出借给乙方。据此三方共同约定（与本案有涉的内容）：借款金额为330万元，借款期限自2012年11月15日起至2013年11月14日止。丙方承担连带责任保证，保证范围为本合同项下的借款本金、利息等及甲方为实现债权而支出的所有费用（包括但不限于案件受理费、律师代理费等），保证人保证责任的保证期间自本合同生效之日起，至本合同项下债务履行期限届满之日起五年。同日，案外人刘传向原告出具了借款借据一张，载明借款金额为330万元及借款期限等，被告则以担保人身份在该借据上署名。
上述借款330万元至今未予偿还。
2013年9月25日，原告与被告签订了一份和解协议，主要内容为：鉴于2012年11月15日，原告与刘传、被告签订借款担保合同，原告向刘传出借330万元，被告对此借款义务承担担保责任。后由于刘传未能归还借款，原告向青岛市市南区人民法院起诉要求被告承担付款担保责任。在该案审理过程中，被告到青岛市市北区公安局报案，要求青岛市市北区公安局以高利转贷罪追究原告的刑事责任。就此原、被告双方经过协商达成和解协议：一、被告于2013年10月15日前向原告一次性支付150万元，被告不再承担原、被告双方2012年11月15日签订的借款（担保）合同的担保义务；二、本协议签订3日内，原告向青岛市市南区人民法院提出撤诉申请；同日被告向青岛市市北区公安局撤销对原告的控告，请求公安机关不再追究原告刑事责任。但原告应自行配合公安机关的工作，争取从宽处理，被告予以协助；……四、原告如因被告（不撤销对原告的控告或者撤销后再予控告）而承担刑事责任，本协议作废。
至今，被告未履行担保义务。
受原告委托，山东齐鲁（青岛）律师事务所指派律师为其代理本案诉讼，原告支付给该所律师代理费12万元。
本院确认的上述事实，有银行汇款凭证、借款（担保）合同、借款借据、和解协议、代理费发票及当事人的陈述笔录等在案佐证，上述证据已经本院审查和庭审质证，可以作为判决依据。
本院认为，案外人刘传自2011年7月至2012年4月间，共借原告503.2万元，已归还173.2万元，余款330万元逾期未还，因刘传需要继续使用资金，故原告同意将该笔资金继续出借给刘传，并由被告作为担保人，对借款本金330万元、利息等及原告为实现债权而支出的所有费用承担连带责任保证的事实清楚。但在本案审理期间，被告到青岛市市北区公安局报案，要求青岛市市北区公安局以高利转贷罪追究原告的刑事责任。由此，如何认定本案所涉两份合同的效力及性质便成为本案的焦点问题，因为该问题关乎作为担保人的被告应如何承担担保责任。现本院对原、被告及案外人刘传于2012年11月15日签订的借款（担保）合同和原、被告双方于2013年9月25日签订的和解协议的效力分别作如下评析：
一、对于原、被告及案外人刘传于2012年11月15日签订的借款（担保）合同效力应如何认定。本案中，被告要求青岛市市北区公安局以高利转贷罪追究原告的刑事责任的依据，即该借款合同项下借款涉嫌高利转贷。对此本院认为，即使本案所涉借款涉嫌高利转贷，也并不当然排除本院对相关的借款（担保）合同在民法上的评价。理由为：高利转贷罪，是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。高利转贷罪侵犯的客体是国家的信贷管理制度，也就是信贷资金市场秩序。若行为人构成此罪，应受刑事追究，但行为人因此与借款人及担保人所签订借款（担保）合同的效力并不必然认定为无效，因为合同行为属于典型的私法行为，合同效力的认定应当严格依据《合同法》的相关规定判断，刑事上构成高利转贷罪，民事上则可认定行为人在签订合同时主观上构成欺诈，该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，该合同应为可撤销合同，从而将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方。故此，若本案原告的行为构成高利转贷罪，其与被告及案外人三方所签订的借款（担保）合同亦应认定为可撤销合同，受损害一方可依法行使撤销权。但是，本案并未出现受损害方行使撤销权的情形，被告于2013年9月25日就其不再追究原告高利转贷刑事责任而与原告签订的和解协议表明，被告在此前已知道本案存在可撤销事由，但其至今未对该合同行使撤销权。根据法律规定，具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。而撤销权出于法定事由消灭的，则合同效力的瑕疵视为丧失，从而使该合同成为完全有效的合同。综上，无论本案中原告是否构成高利转贷罪，其与原、被告及案外人刘传所签订的借款（担保）合同之效力都为有效，合同当事人均应按约履行义务，即被告应当按照合同约定对借款人刘传所负债务承担连带责任。
二、关于原、被告于2013年9月25日所签订的和解协议的性质、效力应如何认定。首先，因为双方在协议中约定了协议生效的前提条件是“被告向青岛市市北区公安局撤销对原告的控告，请求公安机关不再追究原告刑事责任”，如因“被告不撤销对原告的控告或者撤销后再予控告而承担刑事责任，本协议作废”。由此可确定，该和解协议性质上属于附条件的协议。其次，本院认为该附条件协议的效力应为无效，理由为：所谓附条件合同中的“条件”，是指当事人所约定的决定合同生效或者解除的特定合法事实，违法的事实不是合同法所规定的条件，如果所附条件是违背法律规定或者不能发生的，应当认定该合同无效。本案中，双方所附条件为被告到公安机关撤回对原告的刑事控告，以使原告免遭刑事追究。我们知道，公安机关是我国的刑事执法机关，打击和惩治违法犯罪活动，是宪法和法律赋予公安机关的一项神圣职责，任何人或组织不得干涉。换言之，原告是否构成犯罪而受刑事追究，不以被告到公安机关撤回控告与否作为判断标准。由此可看出，双方在和解协议中所约定的条件，既违法又不能完成，从而根本不能使该和解协议产生合法效力。故此，本院确认该和解协议无效。
综上述分析可确定，因原、被告双方后续签订的和解协议无效，故被告当依其在借款（担保）合同中所作约定对借款人未履行之债在其保证范围内承担连带保证责任。因连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故原告可选择诉讼，本案中其仅起诉被告偿还借款330万元、支付律师费12万元及承担诉讼费用的诉讼请求合法，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国合同法》四十五条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第七十五条之规定，判决如下：
一、被告徐铭潇于本判决生效后十日内偿还原告纪宗林借款330万元。
二、被告徐铭潇于本判决生效后十日内支付原告纪宗林律师代理费12万元。
案件受理费34160元、保全费5000元，由被告负担。因原告已预交，被告于本判决生效后十日内直接支付原告。
如被告未按本判决规定的上述期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 纪新敏
人民陪审员 吴同岗
人民陪审员 张秀珍
二〇一五年六月八日
书 记 员 高 雷