包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民五终字第277号
上诉人（原审被告）刘春和，男，1945年9月12日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
被上诉人（原审原告）刘凤梅，女，1947年2月4日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市青山区。
原审被告刘伟，男，1971年12月19日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市昆都仑区团。
上诉人刘春和因民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院2015年7月9日作出的（2015）昆民初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年2月、4月、8月，原告刘凤梅分别向被告刘春和出借款项98500元、197000元、147750元，共计443250元。被告刘春和已偿还借款本金250000元及利息180850元。2012年12月1日，刘凤梅、刘春和、刘伟分别作为甲乙丙方，再次签订了一份借款协议。约定：借款金额为450000元，月付利息6750元，利息按月支付，延期违约每天加1%;借款时间改为2012年12月1日至2014年5月1日，甲方期满应一次还清乙方本息，逾期每天加付千分之五；抵押物为坐落于包头市青山区时代财富城下2052商铺，推迟三个月办理抵押借款的他项权证；到期甲方如果还不了借款，丙方承担还清乙方的本息借款。刘凤梅、刘春和、刘伟进行了签字捺印。该抵押物未作他项权利登记。被告刘春和于2013年11月7日偿还原告51500元。2014年3月18日被告刘春和向原告出具借据一张，载明借款金额为200000元，借款期限为2013年10月1日至2014年5月1日，月息1分。原告与被告刘春和对此事项并未通知被告刘伟。被告刘春和亦未偿还借款及利息。被告刘春和与被告刘伟系父子关系。刘凤梅于2015年1月14日提起诉讼，请求判令：一、被告刘春和、刘伟偿还借款本金200000元；二、被告刘春和、刘伟支付拖欠的利息和违约金，违约金按银行同期贷款利息四倍计算；三、被告刘春和、刘伟承担本案诉讼费、保全费及其他费用。
原审法院认为，被告刘春和实际向原告刘凤梅借款金额为443250元。原告自认被告刘春和已偿还本金250000元，故被告刘春和尚欠本金193250元。2013年11月7日偿还的51500元，双方在2014年3月18日出具借据时确定尚欠原告借款200000元，故对该笔款项不应计算至对尚欠借款200000元的偿还部分。关于原告要求被告刘伟承担连带偿还借款及利息、违约金的主张，2012年12月1日原告与二被告签订的借款协议中约定刘伟作为担保人，借款期限为2012年12月1日至2014年5月1日，虽在2014年3月18日被告刘春和给原告出具借据时，并未有被告刘伟的签字，且双方均未通知被告刘伟，但在重新出具借据时并未超出保证期限，并是对债务的减轻，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。对保证责任未进行约定的，应视为连带保证责任。双方对保证期限未作出约定，保证期限应为主债务履行届满之日起6个月，即从2014年5月1日起至2014年11月1日止。因原告起诉日期为2015年1月14日，被告刘伟的保证期限已过，故对原告的此项主张不予支持。关于原告要求给付利息及违约金的主张，利息和违约金之和不应超出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，且被告的利息已支付至2013年10月，故利息及违约金的起算日期应从2013年11月起计算，结合原告的主张予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘春和于本判决生效后十日内偿还原告刘凤梅借款本金193250元；二、由被告刘春和于本判决生效后十日内支付原告刘凤梅借款的利息及违约金（借款本金193250元的利息按月息1分计算，从2013年11月1日起至2014年5月1日止；借款本金193250元的利息和违约金从2014年5月1日起至借款付清之日止，利息及违约金之和不超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍）；三、驳回原告刘凤梅的其他诉讼请求。案件受理费4300元、保全费1920元（原告刘凤梅均已预交），由被告刘春和负担。
一审宣判后，刘春和不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其主要的上诉理由为：（一）原判决认定刘春和已偿还刘凤梅本金250000元的事实错误。事实上，刘春和共向被上诉人偿还借款本金254300元；（二）原判决判令上诉人支付利息和违约金系适用法律错误。刘春和与刘凤梅及案外人张某甲、魏某某、张某乙2013年10月份就2013年10月12日之后不再支付借款利息达成口头协议，刘春和依约不再支付。二审庭审中，上诉人刘春和变更其上诉理由称借款本金已偿还290000元。
被上诉人刘凤梅答辩称：（一）原审法院根据借款协议、借据、转账凭证和法律有关利息计算的规定判决刘春和借刘凤梅本金443250元，已偿还本金250000元，尚欠193250元，事实清楚，证据确凿；（二）刘春和称已偿还254300元，刘凤梅认为主张多出的4300元没有任何的依据；（三）刘春和与刘凤梅没有达成在2013年10月12日之后不再支付利息的口头协议。一审判决其承担借款利息是根据双方的约定和实际欠款时间作出的，符合法律规定。故请求驳回上诉，维持原判。针对上诉人刘春和变更后的诉讼理由，被上诉人刘凤梅答辩称刘春和主张已偿还的290000元中有部分是偿还的其他借款。
二审中，上诉人刘春和向本院提交中国建设银行存款凭条复制件5张，拟证明2013年8月以前已经偿还借款利息180850元。因双方当事人均认可2013年10月以前的利息已经结清。故本院对该份证据未组织双方当事人质证。
被上诉人刘凤梅向本院提交了2013年5月24日的中国建设银行转款凭条1张，拟证明上诉人刘春和所称的还款290000元中有一笔是偿还的2013年5月24日的借款。
上诉人刘春和质证称,对证据的真实性认可，但称该笔借款是双方总借款中的一笔。
该证据经双方当事人举证、质证，本院认证如下：该证据真实且与本案具有关联性，应作为认定案件事实的依据。
经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘春和与被上诉人刘凤梅于2014年3月18日对双方之前所欠债务进行结算后所形成的借据，意思表示真实，内容具体明确，双方当事人均应依此主张权利、履行义务。二审中，上诉人刘春和主张其已偿还借款本金290000元，该主张与借据内容相互矛盾，被上诉人刘凤梅亦举证证明了上诉人刘春和所偿还的290000元并非全部偿还本案借款。双方当事人一审中均认可450000元借款最初发生于2011年，并有2012年12月1日的借款协议佐证，上诉人刘春和关于2013年5月24日借款是双方总借款中的一部分的质证意见本院不予采信。故上诉人刘春和关于借款已经偿还290000元的上诉理由不能成立。上述借据中含有支付借款本金时预先扣除的利息6750元（450000元-443250元=6750元），故应将6750元从200000元中核减，一审法院据实认定应支付的本金为193250元符合法律规定，本院予以确认。上述借据中已经明确约定借款每月利率1%，故上诉人刘春和应从借据载明的借款日期即2013年10月1日起按月率1%支付借款利息。上诉人刘春和称双方口头约定自2013年10月12日后不再支付利息，被上诉人刘凤梅对此并不认可，且与借据中明确约定利息的事实相矛盾，故上诉人刘春和的该项上诉理由本院不予采信。因借据中“逾期未归还，每日加收违约金”处违约金数额并未填写，被上诉人刘凤梅亦认可是为了让一步而未约定，故上诉人刘春和关于不支付违约金的上诉理由成立，本院予以采信。综上，原审判决对违约金的事实认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第452号民事判决第一项、第三项即“一、被告刘春和于本判决生效后十日内偿还原告刘凤梅借款本金193250元；”、“三、驳回原告刘凤梅的其他诉讼请求”；
二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第452号民事判决第二项即“二、由被告刘春和于本判决生效后十日内支付原告刘凤梅借款的利息及违约金（借款本金193250元的利息按月息1分计算，从2013年11月1日起至2014年5月1日止；借款本金193250元的利息和违约金从2014年5月1日起至借款付清之日止，利息及违约金之和不超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍）”；
三、上诉人刘春和支付被上诉人刘凤梅借款利息（以本金193250元为基数，按月利率1%计息，自2013年10月1日起支付至借款本金还清之日止，利随本清）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元、二审案件受理费4300元，共计8600元，由上诉人刘春和负担8330元，由被上诉人刘凤梅负担270元；一审财产保全费1920元，由上诉人刘春和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 韬
代理审判员 赵艳敏
代理审判员 盛时明
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王 巍
附案件依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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