新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新27刑终56号
原公诉机关温泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚红言，男，1965年11月8日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地河南省商水县。2015年6月24日，�涉嫌犯诈骗罪被温泉县公安局刑事拘留；同年7月31日，经温泉县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于温泉县看守所。
辩护人张全华，新疆全华律师事务所律师。
温泉县人民法院审理温泉县人民检察院指控原审被告人尚红言犯罪一案，于2016年7月7日作出（2016）新2723刑初7号刑事判决，原审被告人尚红言不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员库秀花出庭履行职务。上诉人尚红言及其辩护人张全华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月的一天，彭某某（另案处理）、王某某（另案处理）、王建勋（在逃）与被告人尚红言一起商量实施诈骗，被告人尚红言负责购买手机号码，彭某某负责打�话、押门，王某某负责转电话，王建勋负责接电话、购买银行卡。彭某某通过12580查询到新疆温泉县交通局的电话号码。2015年4月7日10时许，彭某某使用152XXXX****电话卡给温泉县交通局办公室8223933打电话，秘书李某甲接听电话，彭某某称自己是温泉县消防大队的大队长，消防大队需要打水泥地面让温泉县交通局帮忙介绍施工队。吴某某将自称是消防大队刘大队长的电话152XX****XX提供给了张某某，张某某电话联系了“刘大队长”，张某某与“刘大队长”商量了水泥地面施工的有关事宜，并商定双方签订合同的时间。不久，“刘大队长”给张某某打电话，让张某某帮忙订购不锈钢高低床，并提供了王某某(原来供货商)的电话138XX****XX，张某某给“原来供货商”打电话，“原来供货商”称自己没有时间做，并提供了王建勋（韩经理）的电话010－5942****，张某某与“韩经理”商量定购高低床30张，每张2100元，共计63000元，“韩经理”发了一条短信，提供银行卡号×××。张某某用自动取款机转入63000元。之后，“刘大队长”又打电话给张某某，称还需要定购30张高低床，张某某又用自动取款机转入63000元。“刘大队长”又打电话给张某某，称还需要定购床垫120张，每张400元，张某某再次用自动取款机转入48000元。张某某在温泉县自动取款机从×××卡转入×××卡三次共计174000元，由王建勋安排人员将款取出。扣除购买电话卡、银行卡、手机等相关费用后，每人分赃30000元左右，被告人尚红言得款36000元，此款用于家庭�房子及其他开支。2015年6月24日被告人尚红言被河南警方抓获。
另查明，2015年3月19日被告人尚红言乘座新F0A6**号车来到博乐市，在博乐市维吾尔医院对面的移动营业厅，用他人的2张身份证办理了4张电话卡，其中：用姓名杨柳的身份证（号码为×××），办理了152XXXX****、151XXXX****电话卡；用姓名许仕林的身份证（号码为×××），办理了157XXXX****、152XXXX****电话卡。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证明：案件来源系被害人张某某报案。
2、户籍信息，证明：被告人尚红言出生于1965年11月8日。
3、破案经过，证明：温泉县公安局经调取案发当日与被害人张某某通话号码152XXXX****，经监控视频发现此号码为犯罪�疑人尚红言在维吾尔医院对面回金公司楼下中越移动营业厅办理，遂于2015年6月23日在尚红言家中将其抓获。
4、152XXXX****的通话详单，证明：2015年4月7日，10：39，该电话与吴某某手机号码进行通话；10：53至16点期间，该电话与詹某某、张某某手机号码进行多次通话。
5、中国移动客户业务受理单，证明：2015年3月19日，被告人尚红言在博乐移动营业厅以杨柳、许仕林身份各办理了两张手机卡，涉案152XXXXXXXX号码以杨柳身份办理。
6、张某某中国农业银行卡明细，证明：2015年4月7日，张某某银行卡分三次转支共计174000元。
7、张琦祥中国农业银行卡明细，证明：2015年4月7日，张琦祥银行卡分三次转入174000元。
8、证人吴某某（温泉县交通局副局长）的证言，证明：2015年4月7日早晨11时许，交通局办公室秘书李某甲给吴某某说有一个消防大队的领导找交通局的领导协商有关修路的事情，吴某某让李某甲把电话打到他办公室。随后，吴某某接到一个电话，对方自称是温泉县消防大队大队长，让吴某某给介绍一个施工队。吴某某就把张某某、詹某某的电话给了那个人。下午18时许，詹某某告诉吴某某说消防大队的大队长可能是个骗子，让帮忙买床。吴某某告诉詹某某没有见合同就不要打钱。到了晚上21时许，吴某某又接到张某某的电话说消防大队的人联系不上，张某某已经给对方垫付了17万元买床的款。吴某某就让张某某报警。
9、证人李某甲的证言，证明：2015年4月7日早上，李某甲接到办公室座机的一个电话，对方自称是温泉县消防大队的，说消防大队要修路，让帮忙联系一个施工队。李某甲将此事汇报给了吴某某副局长，吴某某告诉李某甲让对方和他联系。之后，李某甲将吴某某电话告诉对方。
10、证人依帕尔古丽*塔依的证言，证明：2015年3月19日，有一个汉族男子带了四张别人的身份证，用其中的二张身份证办了四张移动电话卡。
11、证人詹某某的证言，证明：2015年4月的一天，詹某某接到吴某某的电话说温泉县消防大队需要打地面，问他是否愿意干？并把刘队长的电话留给了詹某某。随后，詹某某和刘队长电话联系并商定好了价格。10分钟后，刘队长给詹某某打电话说消防大队要买30套不锈钢高低床让帮忙联系一下，并给詹某某一个电话号码，从那个人那里预订。詹某某就和那个人进行了电话联系，对方说不做了，给了一个厂家的电�。詹某某又和厂家进行了联系，厂家要求先付50%的定金。詹某某感觉不对，就给吴某某打电话问是否熟悉消防大队的那个大队长，吴某某说不太熟悉。最后，詹某某也没有给打钱。
12、证人李某乙、胡某某（温泉县公安局干警）证言，证明：在对尚红言审讯时，未采取打、骂、冻、饿等刑迅逼供方式。
13、证人彭某某的证言，证明：2015年3月的一天，彭某某与王某某、王建勋，还有一个姓邵的，一起在王建勋家商量冒充当地消防队骗些钱。由王建勋以新疆温泉县消防队队长的名义给交通局打电话，称消防队有地坪要打，让交通局介绍一个施工队。之后，一姓周的男子将电话打了过来，王建勋与其商量打地坪的事情。利用见面签订合同之前的时间，王建勋再次与周姓男子电话联系让其帮忙购买高低床和�垫，并把代理商的电话即彭某某的电话告诉周姓男子。周姓男子与彭某某联系后，彭某某又将厂家电话即王某某的电话留给了他。周姓男子再与王某某取得联系后，由王某某将银行帐号告诉对方。当时，周姓男子给王某某的帐户打了17万元。诈骗所用的手机卡由王建勋让尚红言到新疆去办的。彭某某、王建勋、王某某等人平分了2万多元。彭某某等人以同样的方法，在河北省保定市、广西桂林市，福建莆田市等地进行了诈骗。
14、证人王某某的证言，证明：2015年4月，王某某与王建勋、尚红言、彭某某一起商量诈骗的事情，由尚红言负责购买电话卡，王建勋负责接电话、购买银行卡，王某某负责转电话，彭某某负责打电话。彭某某冒充消防队的人给交通局打电话，王某某是高低床的代理商，负责转接电话；王建勋冒充的是武汉的厂家，�能是销售科的韩经理。最后分三次打的钱，第一次是63000元，第二次是63000元，电话号码是由尚红言提供的。王某某分了2万多元。手机卡是由王建勋让尚红言到新疆办的。王某某等人还冒充甘肃兰州、陕西宝鸡市等地的消防队进行了诈骗。
15、被害人张某某的陈述，证明：2015年4月7日早晨11时许，张某某接到温泉县交通局副局长吴某某的电话，说温泉县消防大队有几百平米的水泥地面要打，问张某某能否干，并把消防大队刘队长的电话152XX****XX告诉张某某。张某某便与刘队长电话联系并商定好了价钱。一个小时后，刘队长给张某某打电话说消防大队的床要全部换成不锈钢的，让张某某帮忙联系30张床，并给张某某一个以前供货商的电话138XX****XX。张某某就与该供货商进行了电话联系，供货商说在装修宾馆没有时间，就给了张某某韩经理�电话010-5942****。随后，张某某又与韩经理进行了电话联系，并商定每张床2100元钱。韩经理将银行帐号以短信形式发给了张某某，张某某向该帐号转款63000元。15分钟后，刘队长给张某某打电话说博乐市消防大队也需要30张床。张某某与韩经理联系后又转款63000元。40分钟后，刘队长又给张某某打电话说有没有床垫。张某某便又与韩经理进行了联系，并商定每个床垫400元，要120个。张某某又给韩经理转款48000元。19时许，张某某给刘队长打电话，一直无法接通。张某某到温泉县消防大队询问，才知没有刘队长这个人。张某某就到派出所报案。
16、被告人尚红言的供述，证明：被告人尚红言与尚海涛、尚胜利、振江、小飞、小毛等人通过手机卡实施过电话诈骗，一般是三个人一起实施诈骗，先由第一个给当地交通局打电话自称是当地消防大队�领导，告诉对方自己手中有工程，让交通局帮忙联系工程队。交通局帮忙把工程队联系好之后，第一个人会告诉施工队联系人让其帮忙代买一些物品，一般是代买高低床、帐篷，然后将第二个人电话号码告诉施工队联系人，并说第二个人是供货商。第二个人接到电话之后会说自己以前确实是做这个生意的，现在不做了，但是可以帮忙联系到其他人，然后将第三个人的电话号码告诉施工队联系人，施工队联系人和第三个人联系上之后会商议价钱，第三个人会将银行卡号发给施工队联系人。被告人尚红言与尚海涛、尚胜利一起实施诈骗的时候扮演的是第二个人，与振江、小飞、小毛一起实施诈骗的时候负责购买电话卡。共实施过四次诈骗。购买电话卡的那一次是在新疆博乐，被告人尚红言用振江给的两张身份证办理了四张手机卡，在新疆共办了17张卡。之后，振江共给被告人尚红言3.6万元。
原审法院认为，被告人尚红言伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取公民合法钱财174000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人尚红言犯诈骗罪事实清楚，证据确实，罪名成立。被告人尚红言关于本人只是给“振江”办理了电话卡，没有商议用电话卡实施诈骗，对诈骗行为不知情的辩解，经查，河南省商水县公安局提取的王某某、彭某某讯问笔录能够证实被告人尚红言与王某某、彭某某、王建勋共同实施了诈骗，被告人尚红言负责购买手机卡，王建勋负责接电话、购买银行卡，王某某负责转电话，彭某某负责打电话，四人分工明确，主观方面具有共同犯罪的故意，客观方面用他人的身份证办理了电话卡，该电话卡在此次诈骗行为中使用。被告人尚红言对诈骗不知情的辩解不成立，不予采信。被告人尚红言关于“振江”支付的36000元是购买电话卡的钱，不是分得的赃款，侦查人员有刑讯逼供行为的辩解，经查，彭某某的讯问笔录中，证明每人分得30000元与被告人尚红言的供述能够相互印证，被告人尚红言诈骗的事实，有彭某某、王某某的讯问笔录予以证实，且被告人尚红言在公安侦查阶段、检察起诉阶段供认不讳，公安机关审讯时不存在刑讯逼供。被告人尚红言供述诈骗的事实与王某某、彭某某的讯问笔录中证明的事实能够相互印证，足以认定。故该辩解意见与查明的事实不符，不予采信。辩护人关于被告人尚红言只是受“振江”的委托办理电话卡，没有参与实施诈骗，不构成诈骗罪的辩解意见，与查明的事实不符，不予采信。辩护人关于公诉机关认定被告人尚红言用他人身份证办理电话卡的行为构成诈骗罪，认定事实不清、证据不足的辩解意见，经查，在该起诈骗中使用了被告人尚红言办理的电话卡152XX****XX，认定构成诈骗罪的犯罪事实清楚，由公诉机关出示的被告人尚红言的供述、办理电话卡的营业员依帕尔古丽*塔依的证言、被告人尚红言予以确认签字的客户业务受理单据证实，并有王某某、彭某某讯问笔录证明，证据之间已经形成完整的证据链条。辩护人的辩解意见不予采信。辩护人关于对王某某、彭某某的讯问笔录的真实性无法确定，不能进行当面质证，故不予认可的辩解意见，因王某某、彭某某的讯问笔录来源合法，与本案具有关联性，其真实性本院予以确认。其中对高低床的价格及被害人的姓氏不一致的地方，不影响对案件事实的认定。王某某、彭某某的讯问笔录与被告人尚红言的供述、被�人的陈述相互印证。故，辩护人辩解不能认定被告人尚红言有罪的意见，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人尚红言犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元。二、违法所得人民币36000元，依法追缴。
宣判后，上诉人尚红言提出上诉称其是受“振江”的委托办理电话卡，36000元是“振江”给付办卡的好处费，其未参与诈骗，原判认定其行为构成诈骗罪错误，请求二审法院改判无罪。
辩护人辩称原判认定上诉人尚红言行为构成诈骗罪事实不清。上诉人尚红言供述是“振江”让他去办的手机卡，并将卡交给了“振江”，但彭某某说上诉人尚红言办的卡给了王建勋。本案受害人是张某某，但彭某某、王某某说受害人姓周。彭某某、王某某都说分了3万元赃款，与诈骗金额不符。本案同案犯彭某某、王某某已归案，但未到庭参加诉讼，无法确定其供述的真实性。综上，原判认定事实不清、证据不足，建议二审法院宣判上诉人尚红言无罪。
博尔塔拉蒙古自治州人民检察院派员出庭意见为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定上诉人尚红言的行为构成诈骗罪的事实正确，认定该事实的证据已经庭审质证程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人尚红言以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的手段骗取他人财物174000元，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。关于上诉人尚红言提出上诉称其未参与实施诈骗，辩护人辩称原判在认定电话卡的办理、受害人的姓名、诈骗金额方面存在错误，请求改判上诉人尚红言无罪。经查实，上诉人尚红言供述受“振江”委托办理了包括涉案电话卡在内的17张电话卡，并与尚海涛等人用同样的手段实施诈骗行为，且同案犯王某某、彭某某亦证实与上诉人尚红言多次采用相同手段实施诈骗，在此次诈骗犯罪中，上诉人尚红言主要负责办理电话卡。另，受害人张某某的陈述亦能相互印证上诉人尚红言与其他同案犯的诈骗行为，故上诉人尚红言的上诉理由及其辩护人的上述辩解缺乏事实根据和法律依据，不能成立，不�采信。因上诉人尚红言的犯罪行为给受害人造某某经济损失，应责令其赔偿，原审判决将上诉人尚红言分得赃款36000元追缴不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温泉县人民法院（2016）新2723刑初7号刑事判决的第一项（即：被告人尚红言犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元。）；
二、撤销温泉县人民法院（2016）新2723刑初7号刑事判决的第二项（即：违法所得人民币36000元，依法追缴。）；
三、责令上诉人尚红言向被害人张某某退赔经济损失174000元。
本判决为终审判决。
审判长 帕尔 哈提
审判员 林 静
审判员 再那甫古丽
二〇一六年九月二十六日
书记员 莫 俊 华