广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第450号
上诉人（原审被告）：龙华丰。
委托代理人：冼日生，广东仁乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李美珍。
委托代理人：陈福秀，广东佳业律师事务所律师。
上诉人龙华丰因与被上诉人李美珍民间借贷纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2013）湛吴法长民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员李尚文、代理审判员王瑾参加的合议庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人龙华丰的委托代理人冼日生，被上诉人李美珍及其委托代理人陈福秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李美珍在泰康人寿保险股份有限公司（以下简称“泰康公司”）兼职从事泰康人寿保险代理业务，该公司经营人寿保险业务，没有机动车保险业务。李美珍与龙华丰相识后，于2011年5月28日借款26000元给龙华丰，定于2011年5月31日还清。之后，李美珍又通过银行汇款26笔共计61700元给龙华丰，分别为：通过中国建设银行汇款10笔，即2011年6月2日汇款10000元、6月8日汇款8000元、6月14日汇款两笔共6100元、6月15日汇款300元、6月18日汇款1000元、6月24日汇款两笔共900元、7月2日汇款两笔共15000元；通过中国农业银行汇款14笔，即2011年6月18日汇款1000元、7月6日汇款3000元、7月19日汇款3200元、7月22日汇款三笔共3900元、7月25日汇款3000元、7月27日汇款两笔共600元、7月30日汇款1000元、8月11日汇款900元、8月15日汇款400元、8月16日汇款两笔共1000元；通过中国银行汇款2笔，即2011年7月15日汇款1200元、8月28日汇款1200元。此后，李美珍催促龙华丰归还上述借款未果，遂于2013年5月28日诉至原审法院，请求判令：一、龙华丰归还借款本金87700元及利息（从起诉之日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给李美珍；二、龙华丰承担本案的一切诉讼费用。
原审法院认为：本案属于民间借贷纠纷。根据各方当事人在诉讼中的诉辩理由，本案争议的焦点问题是：1、李美珍提供的26笔银行汇款的具体金额是多少；2、该26笔汇款是借款还是保险退款。
关于李美珍提供的26笔银行汇款的具体金额的问题。李美珍提供26张银行汇款凭证中有一部分较为模糊，经过核对，仍可辨认汇款凭证的基本内容，根据该26张银行汇款凭证，可确定李美珍自2011年6月至8日间共向龙华丰汇款61700元。
关于该26笔汇款是借款还是保险退款的问题。龙华丰于2011年5月28日向李美珍借款26000元后，多次通过短信联系李美珍，要求李美珍借款并提供银行账户给李美珍，李美珍按龙华丰提供的银行账户汇款给龙华丰，双方构成合法的借贷关系，受法律保护。龙华丰辩称其为二手车经营者，通过李美珍办理机动车商业险和强制保险业务，李美珍所提供的26笔汇款均是保险退款，但龙华丰没有提供购买保险的保险单以及向李美珍支付保险费的原始凭证等相关证据证明，无法证实李美珍、龙华丰之间存在机动车保险业务来往的事实，且龙华丰主张的保险业务不属于李美珍所代理的业务范围，龙华丰应承担举证不能的不利后果，因此，龙华丰的辩称缺乏理据支持，应不予采信，故认定李美珍的26笔汇款实为借款。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：限龙华丰于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金人民币87700元及利息（从起诉之日起至判决指定履行之日止以所欠款额按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给李美珍。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1992.5元，由龙华丰承担。
龙华丰不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定“龙华丰于2011年5月28日向李美珍借款26000元后，多次通过短信联系李美珍，要求李美珍借款并提供银行账户给李美珍，李美珍按龙华丰提供的银行账户汇款给龙华丰，双方构成合法的借贷关系，受法律保护”的事实依据不足。李美珍所称的如下26笔款项不属于借款：通过中国建设银行的汇款10笔，即2011年6月2日汇款10000元、6月8日汇款8000元、6月14日汇款两笔共6100元、6月15日汇款300元、6月18日汇款1000元、6月24日汇款两笔共900元、7月2日汇款两笔共15000元；通过中国农业银行的汇款14笔，即2011年6月18日汇款1000元、7月6日汇款3000元、7月19日汇款3200元、7月22日汇款三笔共3900元、7月25日汇款3000元、7月27日汇款两笔共600元、7月30日汇款1000元、8月11日汇款900元、8月15日汇款400元、8月16日汇款两笔共1000元；通过中国银行的汇款2笔，即2011年7月15日汇款1200元、8月28日汇款1200元。从该26笔汇款发生的情况看，非民间借贷，而是保险代理业务汇款。因为民间借贷特点是目的上的紧急性，履行上的一次性，而该26笔款项从2011年6月2日开始至同年8月28日止历时87天，李美珍为何不要求龙华丰写借据？该26笔款从10000元至100元不等，而其中6月18日这一天既在农行汇款1000元，又到建行汇款1000元。所有这些频繁汇款特点均符合保险代理业务的特点，而非民间借贷。原审判决以不真实、不合法、来源不明的短信作为定案依据是错误的。因此，龙华丰除了借李美珍26000元外，没有借到李美珍其他款项；二、原审判决认为“李美珍提供26张银行汇款凭证中有一部分较为模糊，经过核对，仍可辨认汇款凭证的基本内容，根据该26张银行汇款凭证，可确定李美珍自2011年6月至8日间共向龙华丰汇款61700元”是错误的。李美珍提供的26张银行汇款凭证中数额、时间、账号等基本内容均模糊，甚至空白，根本无法辩认清楚。而原审法院完全是仅凭李美珍单方用笔填写的数额为依据认定，是非常草率的认定；三、李美珍未能举证26笔汇款属于借贷性质，应当承担举证不能的不利法律后果。李美珍对26笔汇款，虽提供一些短信和证人证言，但未能证明属于借贷性质。理由是，一方面，李美珍提供的短信不真实，内容与本案不具关联性，而且不合法，法官应当通过鉴定或者调取网络操作系统记录来判断，而不应直接采信定案；另一方面，李美珍提供吴东誉、龙上康的证人证言各一份，不真实、不合法，而且证人不出庭，不能作为认定事实的依据。因此，李美珍未能完成其主张的26笔借款属于民间借贷的举证责任，理应承担举证不能的法律后果。原审判决反而认为“龙华丰应承担举证不能的不利后果”显然是颠倒是非，适用法律不当。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，实体处理错误，请求二审法院撤销原判，驳回李美珍除26000元之外的其他诉讼请求。
被上诉人李美珍答辩称：一、龙华丰在上诉状再次讲假话：“从该26笔汇款发生情况看，非民间借贷，而是保险代理业务汇款。”龙华丰在一审答辩时屡次声称这26笔汇款共61000元是“机动车强制保险退款”，这个谬论在一审时已被驳得体无完肤：1、泰康公司没有机动车强制保险业务，公司也不允许自己的业务员跨公司兼职，这是职业纪律。李美珍只是泰康人寿保险公司的业务员，从来不经手机动车强制保险业务，不存在对龙华丰作机动车保险退费；2、龙华丰称其是二手车经营者，就应明白二手车本身是有强制保险手续的。即使强制保险过期，也是车主入户时，由车主购买强制保险，而不是经营者购买保险；3、如果说龙华丰将每台车都入户在自己名下再转手卖出，按每台车交保险费600多元计，61000元的交强险费是将近100台车的强制保险费，龙华丰没有这种机动车入户的记录；4、机动车交强险是国家规定必须购买的保险，只有车辆报废经交警及交通有关部门核准后才通知保险公司退费，否则，不可能有“机动车强制保险退费”；5、机动车强制保险费退款只会是保险公司直接退款到车主账户，李美珍只是一个不经营车险的人寿保险公司员工，龙华丰也不是缴纳机动车强制保险的车主，怎么会由李美珍到不同银行存款给龙华丰呢？二、龙华丰是个惯于行骗的人，李美珍就是听信龙华丰能拉来一批老板购买保险而上当受骗的，龙华丰每次借款都要求李美珍将款存入其指定的不同银行账户，每次存款数额不多，不易引起他人怀疑，这是龙华丰惯骗的手段。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，根据李美珍的申请，本院到中国建设银行湛江广沿支行调查收集了龙华丰的中国建设银行账户62xxxxxxxxxxxxxxx90在2012年6月至7月的存款情况。
经过质证，龙华丰对本院调查收集的证据真实性无异议，但认为其银行账户的存款与本案无关，龙华丰自己存钱，与李美珍没有任何关系；李美珍对本院调查收集的证据的真实性、合法性和关联性均无异议，认为龙华丰的中国建设银行账户62xxxxxxxxxxxxxxx90在2012年6月至7月的存款均是李美珍汇入的。
经过审查核实，本院认为，中国建设银行湛江广沿支行提供的龙华丰的中国建设银行账户62xxxxxxxxxxxxxxx90在2012年6月至7月的存款明细来源合法，内容真实，本院予以确认。
本院经审理查明：原审判决认定“李美珍通过中国建设银行汇款10笔给龙华丰，即2011年6月2日汇款10000元、6月8日汇款8000元、6月14日汇款两笔共6100元、6月15日汇款300元、6月18日汇款1000元、6月24日汇款两笔共900元、7月2日汇款两笔共15000元”有误，根据本院到中国建设银行调查收集的证据，本院纠正认定为：“2011年6月2日至7月2日，龙华丰的中国建设银行账户62xxxxxxxxxxxxxxx90发生以下存款事项：6月2日，从中国建设银行湛江广沿支行现金存入10000元；6月8日，从中国建设银行吴川市支行ATM机存款9800元、200元；6月14日，从中国建设银行湛江广沿支行ATM机存款6000元；6月15日，从中国建设银行湛江广沿支行ATM机存款7400元、200元、400元；6月24日，从中国建设银行吴川市支行ATM机存款2000元、200元；7月2日，从中国建设银行湛江广沿支行ATM机存款10000元、5000元。”
原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。龙华丰、李美珍对原审判决认定龙华丰于2011年5月28日向李美珍借款26000元均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，上述内容不属于本院二审审理范围。根据龙华丰的上诉理由和李美珍的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
关于原审判决确认李美珍向龙华丰的银行账户汇款26笔共61700元是否正确的问题。按照日常生活常理，通过银行柜台存款或ATM机存款的人，必然持有银行发出的《存款凭条》、《银行卡存款业务回单》、《客户通知书》，其就是存款人。本案中，李美珍提供了《存款凭条》、《银行卡存款业务回单》、《客户通知书》26张，主张其通过龙华丰的银行账户存款26笔共61700元，其中中国建设银行10笔、中国农业银行14笔、中国银行2笔。通过对李美珍提供的《存款凭条》、《银行卡存款业务回单》、《客户通知书》以及本院调取的龙华丰的中国建设银行账户6227xxxxxxxxxxxx8900在2011年6月至7月的存款明细进行比较核实，本院发现龙华丰的中国建设银行账户6227xxxxxxxxxxxx8900在2011年6月至7月的实际存款金额与李美珍主张的存款金额不一致，故应按照以下原则进行认定：将同一时间的龙华丰的中国建设银行账户6227xxxxxxxxxxxx8900的实际存款金额与李美珍主张的存款金额进行比较，如果实际存款金额与李美珍主张的存款金额一致的，李美珍主张的存款金额就是李美珍的存款金额；如果实际存款金额大于李美珍主张的存款金额的，李美珍主张的存款金额就是李美珍的存款金额；如果实际存款金额小于李美珍主张的存款金额的，实际存款金额就是李美珍的存款金额。因此，本院确认李美珍于2011年6月至7月向龙华丰的中国建设银行账户6227xxxxxxxxxxxx8900存款情况如下：2011年6月2日，李美珍主张存款10000元，而实际存款金额为10000元，应认定李美珍存款10000元；6月8日，李美珍主张存款8000元，而实际存款金额为10000元，应认定李美珍存款8000元；6月14日，李美珍主张存款6100元，而实际存款金额为6000元，应认定李美珍存款6000元；6月15日，李美珍主张存款300元，而实际存款金额为8000元，应认定李美珍存款300元；6月18日，李美珍主张存款1000元，而实际存款为零，应认定李美珍没有存款；6月24日，李美珍主张存款900元，而实际存款金额为2200元，应认定李美珍存款900元；7月2日，李美珍主张存款15000元，而实际存款金额为15000元，应认定李美珍存款15000元。这样，李美珍通过龙华丰的中国建设银行账户6227xxxxxxxxxxxx8900存款总额为40200元。另外，李美珍还通过龙华丰的中国农业银行账户存款14笔共18000元，即2011年6月18日存款1000元，7月6日存款3000元，7月19日存款3200元，7月22日存款三笔分别是900元、500元、2500元，7月25日存款3000元，7月27日存款两笔分别是500元、100元，7月30日存款1000元，8月11日存款900元，8月15日存款400元，8月16日存款两笔分别是500元、500元；通过龙华丰的中国银行账户存款2笔共2400元，即2011年7月15日存款1200元，8月28日存款1200元。因此，李美珍通过龙华丰的银行账户存款总额为60600元（40200元＋18000元＋2400元）。原审判决认定李美珍在2011年6月至8月间共向龙华丰的银行账户汇款为61700元有误，本院予以纠正。
关于李美珍向龙华丰的银行账户存款60600元属于借款还是保险退款的问题。李美珍起诉主张其向龙华丰的银行账户存款属于龙华丰向其借款，提供了手机短信记录及证人吴东誉、龙上康的《证明材料》；龙华丰辩称李美珍向其银行账户存款60600元属于保险退费，但没有提供证据予以证明。综合李美珍提供的证据，本院认为，考虑龙华丰曾于2011年5月28日向李美珍借款26000元的客观实际，李美珍提供的证据形成了一条证据链，可以证明李美珍向龙华丰的银行账户汇款属于龙华丰向李美珍借款；龙华丰辩称李美珍向其银行账户存款属于保险退款，但未能提供任何证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，龙华丰应承担举证不能的不利法律后果，原审法院确认李美珍向龙华丰的银行账户存款60600元属于龙华丰向李美珍的借款并无不当，本院予以维持。龙华丰关于李美珍向其银行账户存款60600元属于保险退款的上诉理由不成立，本院不予采纳。
据此，龙华丰尚欠李美珍的借款本金为86600元（26000元＋60600元）。由于双方并未就借款利息进行过约定，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，龙华丰应从起诉之日起以欠款额86600元按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给李美珍。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，应予纠正。龙华丰的上诉部分有理，对其有理部分，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
变更广东省吴川市人民法院（2013）湛吴法长民初字第55号民事判决为：限龙华丰于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金86600元及利息（从2013年5月28日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给李美珍。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1992.5元，由龙华丰负担；二审案件受理费1343元，由龙华丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 李尚文
代理审判员 王 瑾
二〇一四年七月三十日
书 记 员 邵 婕
附：相关法律条文及司法解释
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第九条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。