重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00059号
上诉人（原审被告）：刘建，男，汉族。
委托代理人：孙必海，重庆森平律师事务所律师。
委托代理人：李炳森，重庆森平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯祖明，男，苗族。
委托代理人：贾军，重庆绿荫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆康发公路工程有限责任公司。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇沙沱街56号（公路小区*幢）。
法定代表人：任正权，该公司总经理。
委托代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。
原审被告：张伟（又名张秀海），男，苗族。
委托代理人：向福伦，重庆市彭水苗族土家族自治县保家法律服务所法律工作者。
上诉人刘建因与被上诉人冯祖明、重庆康发公路工程有限责任公司、原审被告张伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2013）彭法民初字第01924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人刘建及其委托代理人孙必海、李炳森，被上诉人冯祖明的委托代理人贾军，被上诉人重庆康发公路工程有限责任公司的委托代理人谢光寿，原审被告张伟的委托代理人向福伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年8月28日，重庆康发公路工程有限责任公司修建润溪至龙洋的烟草惠民公路时，将其中二标段公路工程的施工分包给了刘建，刘建无相关建筑资质。重庆康发公路工程有限责任公司负责将修建公路所需的水泥送到润溪乡牛栏湾三叉路口处，再由刘建将水泥转运到工地。2012年9月7日，刘建叫张伟次日到牛栏湾三叉路口处为其转运水泥，双方约定运费为30元／吨。2012年9月8日上午，张伟按约将其所有的货车开到牛栏湾三叉路口处转运水泥。在装载水泥过程中，搬运工向寿军叫张伟电话联系被告刘建，问刘建卸水泥时是否需要向寿军等工人，如不需要，工人们就要到大垭搬运水泥，不再在牛栏湾三叉路口等着搬运第二车水泥了。张伟立即电话联系刘建，将向寿军的意思转达给了刘建。刘建在电话中同意了向寿军等人去卸水泥，并按照当地市场行情约定工资为10元／吨。在牛栏湾三叉路口处装载水泥的过程中，搬运工何兴贵关车门的时候不慎手部受伤，张伟代刘建支付了何兴贵医疗费50元。冯祖明等人随张伟到达润溪乡肖家村晏贞碧家附近后，冯祖明和向寿军、向寿生、向福明4人在刘建的工人伙食团吃完午饭后开始将水泥卸到刘建指定的地点即晏贞碧家的街沿并按照刘建的要求进行堆码（每排水泥堆码15包高）。在搬运水泥堆码过程中，因冯祖明和向寿军、向寿生、向福明之前堆码好的一排水泥发生倒塌，一包水泥掉下砸在冯祖明身上，将其打倒在地。冯祖明倒地受伤后，张伟随即拨打120，润溪乡卫生院120救护车赶到后，迅速将冯祖明送往彭水县人民医院抢救。
冯祖明于2012年9月8日至2012年10月25日期间在彭水县人民医院住院治疗，病情好转后出院。出院诊断为重型颅脑损伤：1.左侧颞枕叶脑挫裂伤伴血肿形成；2.右侧额颞叶脑挫裂伤伴血肿形成；3.左侧颞枕部硬膜下血肿；4.外伤性蛛网膜下腔出血；5.颅底骨折；6.头皮血肿。出院医嘱为：1.院外继续神经营养、营养支持等治疗；2.复查头颅CT1-2月／次，据情行颅脑修补治疗；3.门诊随访。冯祖明受伤后支付了润溪乡卫生院120救护车施救产生的医疗费484元。在彭水县人民医院治疗期间，冯祖明自行支付了医疗费55306.8元，刘建代冯祖明向彭水县人民医院支付了医疗费5000元（该5000元医疗费不包含在冯祖明诉请的标的之内）。2012年9月12日，润溪乡人民调解委员会组织冯祖明之子冯佳鹏、张伟、刘建进行了调解，协议约定张伟先行垫支冯祖明医疗费5000元，刘建先行垫支冯祖明医疗费10000元，支付的相关费用为垫支费用，具体的责任划分和应承担的赔偿数额最终以法院判决为准。张伟按协议垫支了5000元医疗费给冯祖明，刘建又按协议垫支了10000元医疗费给冯祖明。冯祖明出院后，于2013年3月20日向重庆市法医学会司法鉴定所申请了伤残等级、后续治疗费、护理依赖的鉴定，花去鉴定费2000元、鉴定检查费390.5元。重庆市法医学会司法鉴定所于2013年4月12日作出了渝法医所（2013）临床B鉴字第541号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.冯祖明偏瘫属IV级伤残；轻度智力缺损属IX级伤残；2.冯祖明后期医疗费约需人民币60000元；3.冯祖明属部分护理依赖。2013年4月14日冯祖明在药店购买药品产生了医疗费910元。截止2013年4月14日，冯祖明受伤后一共自行支付了医疗费56700.8元。
一审法院另查明：水泥卸完后，刘建共递给张伟现金700元，其中包括向寿军、冯祖明等4人的工资150元、张伟的运费450元、何兴贵的医疗费50元。张伟当场将200元递给了向寿军，向寿军找向福明拿了50元钱补给了刘建。卸水泥所得的工资向寿军、向寿生、向福明、冯祖明4人已平均分配。冯祖明有被抚养人养父冯成生，生于1935年11月28日，被抚养人养母秦文芝，生于1932年12月3日。
冯祖明向一审法院提起诉讼称：2012年重庆康发公路工程有限责任公司将其承建的润溪至龙洋的烟草惠民公路二标段的工程施工分包给刘建。刘建在组织施工中，于2012年9月8日早晨，安排张伟驾驶其所有的渝BG75**号自卸货车在牛栏湾岔路口将重庆康发公路工程有限责任公司润龙项目部的15吨水泥转运到刘建的工地，并委托张伟喊几名工人负责在牛栏湾岔路口搬运水泥。随后，张伟就喊冯祖明在内的4名工人从事搬运工作，工资10元／吨。当张伟将水泥运到刘建工地晏春秀房屋前公路上后，刘建安排冯祖明在内的4名工人将张伟货车上的水泥卸到晏春秀街沿堆码，同时，刘建要求必须堆码15包水泥的高度。冯祖明等人就按照刘建的要求进行堆码。在堆码过程中，冯祖明扛着一包水泥正准备往上堆码，突然，上方已堆好的水泥落下打中冯祖明身体，冯祖明顿时仰翻倒地，当即昏迷不醒。张伟立即拨打120急救电话，随后润溪乡卫生院120救护车前来施救，并迅速将冯祖明送往彭水县人民医院抢救。冯祖明治疗47天后好转出院，病情诊断为重型颅脑损伤。冯祖明支付了医疗费56746.54元，刘建支付了医疗费5000元。2012年9月12日，因手术需要费用，润溪乡人民调解委员会主持调解，张伟垫支了冯祖明医疗费5000元，刘建垫支了冯祖明医疗费10000元，并制作了调解协议书一份。
冯祖明受伤后于2013年4月12日经重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所（2013）临床B鉴字第541号司法鉴定意见书，结论为冯祖明偏瘫属于4级伤残，轻度智力缺损属9级伤残，需后续治疗费60000元，冯祖明伤情属部分护理依赖。冯祖明为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判令：张伟、刘建、重庆康发公路工程有限责任公司连带赔偿冯祖明医疗费56746.54元、后续治疗费60000元、误工费26697.6元、住院期间护理费5809.2元、出院至定残期间护理费10140元、定残后护理费266988元、住院伙食补助费1410元、交通费1414.1元、鉴定费2000元、鉴定检查费390.5元、住宿费100元、残疾赔偿金142453元、精神损害抚慰金20000元，合计594148.94元（扣除刘建支付的10000元，张伟支付的5000元，还应赔偿579148.94元）。
张伟在一审中答辩称：张伟是去帮刘建转运水泥，按照30元／吨计算费用，张伟与冯祖明无任何用工方面的法律关系，张伟在调解过程中也只是垫支5000元医疗费，并不是赔偿。搬运水泥的工人向寿军请张伟电话联系刘建卸水泥是否需要向寿军等人去，经刘建同意，冯祖明等人才去给刘建卸水泥，工资按10元／吨计算，冯祖明是在给刘建搬运水泥过程中受伤，其受伤与张伟无关，张伟不应承担赔偿责任。
刘建在一审中答辩称：刘建将水泥运输、卸车按40元／吨承包给张伟，刘建并未委托张伟喊工人来卸水泥，包括冯祖明在内的4名下水泥的工人均是张伟请的工人，冯祖明与刘建无任何法律关系。刘建也没有说要把水泥堆15包高，冯祖明的受伤与刘建无关，刘建不应承担赔偿责任。
重庆康发公路工程有限责任公司在一审中答辩称：刘建喊了二辆货车到三叉路口转运水泥，运费是30元／吨。张伟说刘建的工人卸水泥太慢，遂喊了冯祖明等人去卸水泥。重庆康发公路工程有限责任公司与刘建的关系是劳务分包，刘建与张伟为运输合同关系，冯祖明提供劳务是一种承揽行为，重庆康发公路工程有限责任公司与冯祖明没有任何法律关系，重庆康发公路工程有限责任公司不应承担赔偿责任。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.冯祖明卸水泥是否构成承揽以及与刘建之间形成何种法律关系？2.冯祖明受伤造成的损失由谁承担？
关于冯祖明卸水泥是否构成承揽，与刘建之间形成何种法律关系问题。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在承揽关系中，承揽方提供劳务仅仅是完成工作的手段，承揽合同的标的为物化的劳动成果，这与劳务关系中提供劳务方工作的目的只是单纯提供劳务有明显区别；承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬构成不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成分的价值以及一定的利润成分，正因为承揽关系中报酬的特殊性，法律也就规定了承揽人对定作物的法定留置权，其报酬的特殊性也体现在了承揽人应自行承担风险。而在本案中，刘建并无把卸水泥的工作承揽给向寿军、冯祖明等人的意思，仅是在庭审中辩称已将该工作承揽给了张伟。且刘建支付给冯祖明等人的工资是根据当地搬运工市场行情确定的价格，该工资除劳动力价值本身外，并未包含其他技术成分的价值或者一定的利润成分。向寿军、冯祖明等人亦未明确作出过对卸水泥进行承揽的意思表示，故冯祖明卸水泥并不构成承揽，冯祖明与刘建之间形成劳务关系，冯祖明系提供劳务一方，刘建系接受劳务一方。
对刘建辩称的已将该工作承揽给张伟的理由，因刘建并未提供充分证据予以证明，且张伟亦当庭予以否认，故刘建的辩称意见不予采纳。由于冯祖明卸水泥并不构成承揽，故对重庆康发公路工程有限责任公司辩称的冯祖明卸水泥构成承揽的理由不予采纳。
关于冯祖明受伤后的损失承担问题。冯祖明按照刘建的指示堆码水泥，在水泥堆码过程中，水泥堆码高度过高具有垮塌的危险性。冯祖明在提供劳务时未能尽到谨慎的注意义务，被垮塌下来的水泥击倒受伤，其自身对受伤存在过错，应自行担负一定的责任。刘建在接受劳务过程中，应该对提供劳务者的安全尽到管理及保障义务，提供一个安全的劳动场所，刘建未能尽到相关管理、保障义务，对冯祖明的受伤具有重大过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合冯祖明受伤的具体过程，酌定由刘建承担85%的赔偿责任，余下15%的责任由冯祖明自己承担；张伟在冯祖明等人与刘建之间仅起一个中间人联系的作用，并未从中受益，张伟与冯祖明之间未形成法律上的权利义务关系，不应对冯祖明的受伤承担责任，故对冯祖明对张伟的诉讼请求不予支持；重庆康发公路工程有限责任公司虽然将润溪至龙洋烟草惠民公路二标段的施工分包给无相应资质的刘建，但冯祖明并非是在该公路施工作业中受伤，其卸水泥受伤并不属于该公路施工作业中产生的安全生产事故，冯祖明要求重庆康发公路工程有限责任公司承担连带赔偿责任无法律依据，故对冯祖明对重庆康发公路工程有限责任公司的诉讼请求不予支持。
对冯祖明诉请的损失金额作如下认定：
1.冯祖明已实际支出了医疗费56700.8元，故对其诉请的医疗费认定为56700.8元；
2.误工费可计算至定残日前一天，冯祖明受伤当日的工资已由刘建支付，故其误工费可以从受伤次日即2012年9月9日起计算至鉴定作出前一日即2013年4月11日，由于冯祖明未提供证据证明其收入，其误工标准按60元／天计算即可。故冯祖明的误工费认定为12840元；
3.冯祖明的护理费参照误工费标准按60元／天计算，其住院期间的护理费认定为2820元。根据冯祖明的年龄、健康状况，其定残后的护理费酌情按十年计算为65700元，十年以后的护理费，冯祖明可另行通过合法途径向刘建主张。故冯祖明的护理费认定为68520元；
4.住院伙食补助费1410元；
5.鉴定费2000元，鉴定检查费390.5元；
6.结合冯祖明就医的地点、时间、次数、陪护人数，对其交通费认定为450元；
7.住宿费100元；
8.冯祖明受伤的残疾赔偿金按残疾等级计算为106319元，被抚养人冯成生、秦文芝的被抚养人生活费为36134元，故冯祖明的残疾赔偿金共计142453元；
9.结合冯祖明的伤残程度酌情认定其精神损害抚慰金为11500元；
10.后续治疗费60000元。
以上损失合计356364.3元，应由刘建赔偿85%即302910元，扣除刘建按人民调解协议垫支的10000元，还应赔偿292910元；余下15%损失由冯祖明自行承担。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘建赔偿冯祖明医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、鉴定检查费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计292910元，限判决生效后十日内付清；二、驳回冯祖明的其他诉讼请求。案件受理费3244元，减半收取1622元，由刘建负担1300元，冯祖明负担322元。
刘建不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，予以改判，对一审判决的赔偿金292910元以及刘建垫付的1万元由冯祖明承担30%的责任，重庆康发公路工程有限责任公司承担70%的责任。理由为：1.2012年8月28日，重庆康发公路工程有限责任公司将其中标的润溪乡岩角村烟草惠民公路工程的所有施工任务均发包给刘建，刘建不具备承包工程的法定资质和实际承包能力，其与重庆康发公路工程有限责任公司签订的建筑承包合同系无效合同，刘建仅是重庆康发公路工程有限责任公司内部的一个管理人员；2.刘建为完成重庆康发公路工程有限责任公司承包的工程范围内的事务均应当认定为是重庆康发公路工程有限责任公司为完成自己所承包的工程任务的行为，工人从重庆康发公路工程有限责任公司领取工资，重庆康发公路工程有限责任公司为冯祖明交纳了社会养老保险、重庆康发公路工程有限责任公司收取施工队工人应缴保险费用等事实亦证明刘建的行为是公司行为；3.卸水泥是工程施工作业的工作内容之一，一审法院认定冯祖明卸水泥受伤并不是属于公路施工作业中产生的安全事故是错误的；4.本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定；5.冯祖明自身在提供劳务过程中不注意安全，将水泥堆放过高，应当明知有重大安全隐患，其未尽到谨慎注意义务，至少应承担30%以上的责任，一审法院仅判定15%的轻微责任，明显过轻；6.冯祖明所受伤害系工伤，应按工伤程序处理。
冯祖明答辩称：一审认定事实清楚，责任划分准确，适用法律正确，请求维持原判。
重庆康发公路工程有限责任公司答辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确。刘建不是重庆康发公路工程有限责任公司的管理人员，与公司没有形成劳动管理关系。重庆康发公路工程有限责任公司确实将工程承包给了刘建，是刘建购买水泥，运输费用也是刘建承担，刘建委托张伟喊了工人，不能把刘建在工程外的另外法律关系作为施工作业的范围。领取工资是为了逃避税才造工资表。社保部门的证据，一审刘建提供了的。按照重庆康发公路工程有限责任公司的要求在工地做工的人应当购买保险，冯祖明下水泥不属于工程的范围，才没买保险。冯祖明与刘建、张伟是承揽关系，冯祖明没有与重庆康发公路工程有限责任公司形成劳动合同关系，公司不对其进行管理、发工资，其所受伤害不属于工伤。
张伟答辩称：刘建从重庆康发公路工程有限责任公司那里分包了二标段公路工程，委托张伟请了搬运工冯祖明等人，刘建在现场指挥下车、堆放水泥过程中，冯祖明因水泥坍塌受伤，上述事实系多方当事人不争的事实。一审法院据此认定冯祖明与刘建系提供劳务和接受劳务的法律关系，符合《侵权责任法》的相关规定。张伟在本案中与冯祖明没有任何法律上的权利、义务关系，一审法院判决张伟不承担民事责任的事实清楚、理由充分，二审法院依法应予维持。
二审中，刘建向本院提交了以下证据：1.重庆市参加社会保险人员基本情况表，用以证明冯祖明与重庆康发公路工程有限责任公司形成了劳动关系；2.刘建2013年7月4日的交款收据，用以证明重庆康发公路工程有限责任公司向刘建收取了民工工伤保险、意外险费用；3.标注“重庆康发公路工程有限责任公司第二施工队现场负责：刘建”的现场牌图片1张，用以证明刘建是重庆康发公路工程有限责任公司的管理人员，刘建、冯祖明是重庆康发公路工程有限责任公司的员工；4.润龙项目部工程2012年8月份民工工资表，用以证明第二施工队是重庆康发公路工程有限责任公司的行为，工人工资由重庆康发公路工程有限责任公司发放，刘建是重庆康发公路工程有限责任公司的员工。冯祖明质证认为，重庆市参加社会保险人员基本情况表、刘建2013年7月4日的交款收据是复制件，对其真实性、合法性、关联性均持有异议；对现场牌图片的真实性持有异议；对2012年8月份民工工资表的真实性、合法性、关联性均持有异议，不能证明冯祖明领取工资的情况。重庆康发公路工程有限责任公司质证认为，重庆市参加社会保险人员基本情况表一审提交了的，不是新证据，不是复制于社保部门，是重庆康发公路工程有限责任公司制作的，是为了骗保，被公司律师制止了；刘建2013年7月4日的交款收据不是新证据，一审提交了的，缴费事实是客观存在的，凡是在公司工地做工都要买保险，但是冯祖明未在工地上班，刘建未给他交相关保险费用；对现场牌图片的来源和真实性持有异议，这个标段是分包给刘建的，是否存在这个牌子不清楚，不能达到刘建的证明目的；2012年8月份的民工工资表来源不合法，没任何单位部门签字盖章确认，与本案无关联性，即使有这个工资表，也是为了领取工程款私下造的，不能作为二审新证据。张伟质证认为，重庆市参加社会保险人员基本情况表、刘建2013年7月4日的交款收据一审提交了的，不是新证据；2012年8月份的民工工资表是复制件，真实性无法确认；对现场牌图片真实性没有异议。本院经审查认为，重庆市参加社会保险人员基本情况表、刘建2013年7月4日的交款收据系刘建在一审已经提交的证据，不属于本案二审新证据；2012年8月份的民工工资表无工人领取工资的签名，其真实性不能确认，现场牌图片不能证明该现场牌是由重庆康发公路工程有限责任公司制作，且刘建作为工程分包人，也可称谓为现场负责人，故该二份证据均不能证明刘建是重庆康发公路工程有限责任公司的员工，且亦非本案二审新证据，本院不予采信。
本院二审查明：2012年8月28日，重庆康发公路工程有限责任公司与刘建签订了《润溪乡岩角村烟草惠民公路工程施工承包协议》，该协议载明：发包方为重庆康发公路工程有限责任公司，承包方为刘建，承包方式为实行单价合同。合同单价为：土方7元／立方米，软方12元／立方米，次坚石17元／立方米，填方20元／立方米，护坡180元／立方米，上档180元／立方米，下档170元／立方米，人行梯170元／立方米，管涵安装1000元／道，换填46.83元／立方米。工程完工后凭发票及结算清单结算，按本项目业主资金情况同步支付。
二审另查明：水泥由刘建出资购买，货款汇至重庆康发公路工程有限责任公司的一名员工的个人账户，刘建在润溪乡牛栏湾三叉路口处收货后再联系车辆将水泥转运至工地。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，各方当事人对一审认定冯祖明受伤所受损失金额356364.3元无异议，本院予以确认。二审中，各方当事人争执的焦点是：1.刘建与重庆康发公路工程有限责任公司之间的法律关系如何认定；2.本案承担侵权责任的主体及其责任大小如何确定；3.冯祖明所受伤害应按工伤程序处理还是按民事赔偿程序处理。现就此分析认定如下。
（一）关于刘建与重庆康发公路工程有限责任公司之间的法律关系
重庆康发公路工程有限责任公司与刘建签订的《润溪乡岩角村烟草惠民公路工程施工承包协议》明确载明重庆康发公路工程有限责任公司为发包方，刘建为承包方，故依据该协议足以认定重庆康发公路工程有限责任公司与刘建之间系建设工程分包关系。刘建以其不具备承包工程的法定资质和实际承包能力，其与重庆康发公路工程有限责任公司签订的建筑承包合同系无效合同，刘建从重庆康发公路工程有限责任公司领取工资发放给工人，重庆康发公路工程有限责任公司收取施工队工人应缴保险费用，并为冯祖明办理社会保险为由，主张其系重庆康发公路工程有限责任公司的员工，刘建为完成重庆康发公路工程有限责任公司承包的工程范围内的事务均应当认定为是重庆康发公路工程有限责任公司的员工为完成自己所承包的工程任务的行为。本院认为，刘建是否是重庆康发公路工程有限责任公司的员工是一个事实问题，不涉及对建设工程分包合同效力的评价。刘建提供的民工工资表无工人领取工资的签名，亦未加盖重庆康发公路工程有限责任公司的公章，不能证明工人工资由重庆康发公路工程有限责任公司向工人发放；重庆市参加社会保险人员基本情况表内容虚假，冯祖明实际并非重庆康发公路工程有限责任公司的员工；重庆康发公路工程有限责任公司收取刘建施工队工人的应缴保险费用，只能证明刘建施工队的工人缴纳社会保险、商业保险的情况，不能证明刘建施工队系重庆康发公路工程有限责任公司内部成立的施工队。因此，刘建提供的证据均不能证明刘建与重庆康发公路工程有限责任公司之间具有劳动合同关系或事实劳动关系，故刘建的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于本案承担侵权责任的主体及其责任大小
刘建雇请了冯祖明等四个工人为其搬运水泥，四个工人按刘建的指示堆放水泥，在堆放水泥过程中，因水泥堆放过高，导致水泥垮塌致伤冯祖明。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，刘建在接受劳务的过程中对提供劳务者负有安全注意和劳动保护的职责，对工人堆放水泥的高度应作出合理的安排，在工人搬运、堆放水泥的过程中要加强监督和管理，采取措施防止安全事故的发生，因刘建未尽到相应的管理义务，其对冯祖明所受伤害应承担主要责任。冯祖明在提供劳务的过程中未尽到谨慎的注意义务，其对自身所受伤害应承担次要责任。一审酌定由刘建承担85%的赔偿责任，冯祖明自担15%的责任并无不当，刘建主张冯祖明承担责任过轻的上诉理由不能成立，本院不予支持。
刘建与重庆康发公路工程有限责任公司在庭审中提出冯祖明系与张伟形成的劳务关系，因为刘建提供劳务的其他三个工人均证实他们四人均系受刘建雇请，且刘建的上诉请求仅要求由冯祖明、重庆康发公路工程有限责任公司承担责任，故本院对刘建与重庆康发公路工程有限责任公司的该主张不予支持。重庆康发公路工程有限责任公司在庭审中提出冯祖明搬运水泥的行为应定性为承揽，因冯祖明搬运水泥系以提供劳务获取劳务报酬为目的，并在刘建指定的工作场所接受刘建的安排、指挥，其与刘建之间存在控制、支配和从属关系，故冯祖明与刘建之间应为劳务关系，重庆康发公路工程有限责任公司的该主张不能成立，本院不予支持。
对刘建提出的冯祖明卸水泥受伤系公路施工作业中的安全生产事故，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定的上诉理由，因刘建未提出充分理由证明冯祖明卸水泥受伤属于安全生产事故，故本院对刘建的该上诉理由不予支持。
（三）冯祖明所受伤害应按工伤程序处理还是按民事赔偿程序处理
冯祖明在为刘建提供劳务过程中受伤，一审法院将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷符合法律规定，刘建提出冯祖明所受伤害应按工伤程序处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1915元，由刘建负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 何 玉
代理审判员 王勐视
二〇一四年二月十三日
书 记 员 谢红军