湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终858号
上诉人（原审被告）：张兢，男，1975年12月19日出生，汉族，自由职业�住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：陈宏贤，湖北夷陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周俊，女，1977年12月16日出生，汉族，自由职业，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：赵程，湖北三立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李后元，湖北三立律师事务所律师。
上诉人张兢因与被上诉人周俊合伙协议纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张兢的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判张兢不返还周俊12万元，不支付违约金，驳回周俊的一审诉讼请求。2、诉讼费由周俊承担�主要事实和理由：1、周俊从张兢手里受让了股份，有口头约定和收据中可以体现出来。2、合伙合同中12万元不是周俊与张兢来共同出资设立新的项目，而是就立方体学校周俊如何加入进来。3、合伙合同成立并且有效而且已经履行，如果解除要么是合同约定，要么是法律约定，一审判决书说解除合同的理由是根据合同法第94条“合同目的不能实现”是适用法律错误，合同的目的早已经实现，合同已经履行，而且双方不是实物合伙，而是资金入伙，不存在合伙财产没有混同不必清算。在没有任何理由解除的情况下，周俊要求退出经营必须按照公司法进行清算。4、本案不存在同业竞争，周俊没有举证证明其损失。
周俊辩称:张兢主张合同包含两层意思，首先认为是转股，本案不存在转股，公司没有成立不存在转股。立方体学校成立之后周俊发现�司帐上没有钱，合伙关系没有成立或者张兢存在违约行为，双方之间有共同经营的行为，但是与周俊诉求没有关系。张兢的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉维持原判。
周俊向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《合伙合同》，张兢返还周俊出资款12万元；2、张兢支付周俊违约金2万元；3、张兢承担案件诉讼费。
一审法院认定事实，2015年7月12日，周俊经过考察业已存在的立方体培训学校（无证照），与张兢签订《合伙合同》1份，合同约定：双方共同投资立方体培训学校，从事小学至高中十二个年级全部学科培训及托管业务；合伙期限为2015年7月12日至2020年7月11日；总出资金额为30万元，其中张兢出资18万元，享有60%股权（该出资已经到位），周俊出资12万元，享有40%的股权；合伙期间各合�人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙合同终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。如合伙终止时的资产不足以偿还出资，以清算后的资产按出资比例分配。合伙人参与具体教学及经营的，按工资制度发放工资，不影响分红。不参与具体事务的，仅享受分红。盈余分配：每月结算一次，扣除成本开支及备用金后，剩余部分按股权比例分配。债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以股权为依据，按比例承担。任一合伙人对外偿还后，其他合伙人应当按比例在10日内向已偿还方清偿自己应负担的部分。合伙协议约定张兢为合伙负责人，对外开展业务，订立合同，对合伙事务进行管理，支付合伙债务。合同同时约定：禁止合伙人参与经营与本合伙竞争的业务。合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失，如果逾期一个月仍未缴足出资，按退伙处理。合伙人严重违反本协议，或因重大过失而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。如有违约行为，违约方应当向守约方支付违约金20000元，本协议签订后，签订日期之前所有与立方体培训学校相关的合伙协议及股权确认书作废。合同还对保密约定、争议的解决方式等进行了约定。合同签订后，周俊于2015年7月23日通过银行转账向张兢建行卡转账12万元，张兢给周俊出具了收款收据。
从2015年9月2日起，周俊参与立方体培训学校经营，至2016年4月，周俊离开立方体培训学校,不参与立方体培训学校的经营管理。2016年3月17日，经双方协商，张兢经手办理宜昌立方体教育咨询有限公司的法人营业执照，经营范围：教育咨询（不含培训服务）…。但张兢未经周俊许可，向工商登记部门提交了公司章程、股东会决议，并将公司的注册资金登记为10万元。该公司目前实际处于歇业状态。现周俊以张兢违约，提起诉讼。
一审法院另认定，1、2016年3月17日，宜昌启程教育咨询有限责任公司设立，法定代表人张兢，注册资金25万元，经营范围：教育咨询（不含培训服务）…。2、2016年6月16日，张兢在宜昌市公安局西陵分局鼓楼街派出所《询问笔录（第二次）》中称：2014年底，张兢、杜义成、车金鑫三人准备开办立方体培训学校，由张兢出资5万元（占40%的股份）、杜义成5万元（占60%）的股份，后车金鑫参与合伙，出资2万元，张兢分出4%的股份、杜义成分出6%的股份，即车金鑫占10%的股份（将立方体培训学校有形资产、无形资产、未来收益等定为30万元），后来刘志琼出资3万元加入合伙，占10%的股份，后来杜�成、车金鑫退出，将股份转让给张兢，张兢又将40%的股份以12万元的价格转让给了周俊，总资产合计12万元。3、张兢向法院提供的财务明细显示：双方签订合伙协议后，立方体培训学校没有再投入合伙财产。
一审法院认为，双方的合伙协议，是当事人真实意思的表示，符合法律规定，系有效协议，应该全面履行。原告已经履行出资义务，被告的出资义务，原告在合伙合同中已经予以确认。在合伙合同履行的过程中，周俊不再参与合伙项目的管理，请求解除合同，而张兢作为合伙项目负责人，以自己的行动放弃对合伙项目的经营管理，致使合伙项目实际处于歇业状态，即现已不能实现合同目的，故周俊请求解除合伙合同，符合我国《合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，应依法予以解除。我国《合同法》第九十七条规定：“合同�除以后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”本案中，根据合同履行情况和合同性质，合伙财产尚未混同，不必进行清算，可以恢复原状，即双方合伙财产可以分开，由此，张兢应当返还周俊合伙投入12万元。
同时，张兢在合伙期间，存在违约行为。该《合伙合同》第十条第二项约定：“禁止合伙人参与经营与合伙竞争的业务。”而张兢在2016年3月17日同时注册了其为法定代表人的宜昌立方体教育咨询有限公司和宜昌启程教育咨询有限责任公司，且二公司均经营教育咨询，故张兢应该承担违约责任。考虑到周俊未提供其实际损失的证据，张兢请求适当调整违约金，一审法院确定张兢支付违约金1万元。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除周俊与张兢《合伙合同》；二、张兢返还周俊投资款12万元；三、张兢支付周俊违约金1万元；四、驳回周俊其他诉讼请求。（以上款项，于判决生效之日起10日内履行完毕。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3180元，减半收取1590元，由张兢承担，并在履行上述判决时一并清结。
当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院已组织当事人进行了证据交换和质证。
经审理查明，一审�院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。周俊与张兢于2015年7月12日签订的《合伙合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应遵照履行。根据该合同约定，周俊与张兢共同投资立方体培训学校，总出资金额为30万元，其中张兢出资18万元，享有60%股权，周俊出资12万元，享有40%的股权。合伙期限为2015年7月12日至2020年7月11日。同时约定本协议签订后，签订日期之前所有与立方体培训学校相关的合伙协议及股权确认书作废。合伙协议签订之后，周俊即履行了出资义务，张兢于2015年7月23日出具的收据对周俊给付的12万元的资金性质再次予以确认，即为立方体培训学校的投资款。上述合伙协议及收据能够形成证据链证实周俊和张兢合伙投资立方体培训学校的事实，张兢主张其与周俊存在股权转让关系，但该主张与双方在合伙协议及收据中的意思表示不相符，故本院对其主张不予采信。
同时，当事人应当遵循诚实信用原则并按照约定全面履行自己的合同义务。合同一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同另一方享有解除合同的请求权。周俊与张兢合伙经营立方体培训学校，约定的合伙期限为2015年7月12日至2020年7月11日。张兢经手办理的宜昌立方体教育咨询有限公司经营范围为教育咨询，不含培训服务，对其主张双方合伙经营立方体培训学校的行为已经终止的抗辩，本院不予采信。张兢作为合伙协议约定的合伙项目负责人，其有义务保障合伙项目在合伙关系存续期间的正常经营管理，现立方体培训学校事实上处于歇业状态，且张兢未提供证据证明其已将周俊投资的12万元用于立方体培训�校的经营，故周俊依法有权请求解除合伙合同。合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。根据本案当事人提供的证据，并结合立方体培训学校的实际经营情况和投资款使用情况，一审认定合伙财产未混同并无不当，张兢应返还周俊的投资款。
关于竞业禁止的问题。张兢于2016年3月17日注册的宜昌启程教育咨询有限责任公司经营范围为教育咨询，不含培训服务。周俊对此未提供充足的证据证明该公司经营与立方体培训学校相竞争的业务，且周俊亦未提供其实际损失的证据，故一审据此判令张兢给付周俊违约金尚无充分事实依据，本院依法予以纠正。
综上所述，张兢的上诉请求部分成立，本院予以支持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1495号民事判决第一项“解除周俊与张兢《合伙合同》”、第二项“张兢返还周俊投资款12万元”。
二、撤销宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1495号民事判决第三项“张兢支付周俊违约金1万元”、第四项“驳回周俊本案其他诉讼请求”。
三、驳回周俊其他诉讼请求。
二审案件受理费2900元，由张兢负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 聂丽华
审判员 刘 俊
二〇一七年三月二十一日
书记员 张 娟