山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终2333号
上诉人（原审原告）：龙口市环龙建设有限公司。住所地：龙口市东江工业园。
法定代表人：王深文，董事长。
委托诉讼代理人：宋兆乾、郭雁，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙口市宏达建筑配套工程有限公司。住所地：龙口市东江街道黄格庄村南。
法定代表人：王永臣，经理。
委托诉讼代理人：程学勇，山东龙博律师事务所律师。
原审被告：张林明，男，1963年2月9日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。
委托诉讼代理人：张临杰、高建勇，山东平直律师事务所律师。
原审被告：王永臣，男，1968年12月17日出生，汉族，居民，住龙口市。
委托诉讼代理人：程学勇，山东龙博律师事务所律师。
原审被告：杨爱娜，女，1971年5月16日出生，汉族，居民，住龙口市。
委托诉讼代理人：程学勇，山东龙博律师事务所律师。
上诉人龙口市环龙建设有限公司因与被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司、原审被告张林明、王永臣、杨爱娜买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龙口市环龙建设有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令龙口市宏达建筑配套工程有限公司、张林明立即偿还上诉人货款233225元及违约金（自2012年6月11日起至判决生效之日止，按拖欠货款数额的每日千分之五计算）。2、王永臣，杨爱娜承担连带清偿责任。3、诉讼费由被上诉人及原审被告承担。事实与理由为：2011年10月20日，上诉人与龙口市宏达建筑配套工程有限公司、张林明签订混凝土供需合同，由龙口市宏达建筑配套工程有限公司、张林明向上诉人购买商品混凝土，用于龙口市宏达建筑配套工程有限公司、张林明共同建设的北巷小区建设工程，合同签订后，上诉人依约履行了合同义务，截止2012年5月31日，龙口市宏达建筑配套工程有限公司、张林明累计欠上诉人货款233225元。2014年10月16日龙口市宏达建筑配套工程有限公司、张林明与上诉人签订协议书，约定以北巷新村小产权住宅楼及车库抵顶欠款。协议签订后，龙口市宏达建筑配套工程有限公司、张林明迟迟未办理抵顶物交接手续。近期，上诉人得知龙口市宏达建筑配套工程有限公司、张林明欲抵顶的房产被北巷村委卖给他人。至此，上诉人的欠款仍未获偿还。王永臣、杨爱娜未履行出资义务，滥用股东有限责任逃避债务，严重损害了债权人的合法权益，与本案具有法律上的利害关系，因此依法对其提起诉讼，望判如所请。
被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司原审辩称：龙口市宏达建筑配套工程有限公司在2010年10月20日通过张林明的介绍并委托张林明从上诉人处购买商品混凝土用于龙口市东莱街道北巷村民委员会2号、4号、6号、8号村民住宅楼建设，该批住宅楼建设单位为龙口市东莱街道北巷村民委员会。由于该村民委员会资金缺乏，所以引进投资人孙玉鹏、张成珂进行投资，二投资人进行了前期投资，其中张成珂委托张林明进行楼房的出售及相关权利的行使。东莱街道北巷村民委员会也委托张林明对该批正在建设的住宅楼进行销售并进行相关物业管理。在2011年9月8日二投资人将相关的权利义务转让给龙口市宏达建筑配套工程有限公司的法定代表人王永臣，由王永臣代表龙口市宏达建筑配套工程有限公司与二投资人签订合作协议，约定对北巷住宅楼内二期工程全部以每平方米1750元的价格买进并由龙口市宏达建筑配套工程有限公司负责完善有关手续，确定售楼价格。2012年5月31日上诉人提供的商品混凝土进行的建筑砼工程完毕，由于当时其他的工程尚未完工，相关的住宅楼建筑没有进行建筑验收，因此导致龙口市宏达建筑配套工程有限公司与龙口市东莱街道北巷村民委员会相关的工程款没有进行结算，后该工程由王永臣代表龙口市宏达建筑配套工程有限公司将相关的建筑施工权利以及相关住宅楼的产权转移给案外人曹玉厚及原审被告张林明。2014年10月16日上诉人与被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司签订协议书，约定由被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司将北巷新村工程8号住宅楼3-202单元，面积为84.15平方米，单价为2650元的一套住宅楼及26.01平方米12号车库一套（单价为3000元每平方米）以总价301027元的价格用于抵顶上诉人相关工程款，并约定相关的手续及费用标准的承担与公开售楼标准一致。且被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司免费为上诉人更名一次，但上诉人将其受让的楼房及车库出售后，将差价支付给被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司，该协议签订后被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司积极协调有关部门办理相关产权手续，由于被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司与龙口市东莱街道办事处北巷村民委员会在售楼方式上以及售楼款的回收方面存在争议，并且由于该住宅楼建设中上诉人方没有按照双方在2011年10月20日签订的供应合同约定，提供其向被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司在建设工程过程当中使用的上诉人水泥，是符合有关建筑施工合格标准的手续，导致该批住宅楼迟迟没有得到有关部门的验收。影响了该批楼房的销售，同时被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司根据相关合作协议用在建楼房抵顶给上诉人，用于支付工程款。该协议在履行过程中，被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司没有收到龙口市东莱街道北巷村民委员会的任何通知，告知被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司将抵账给上诉人的涉案楼房卖于他人。上诉人的上述陈述无证据可以证实。综上所述，上诉人与被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司签订的协议书正在履行过程当中，在上诉人方提供相关的水泥合格证明以后，被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司将根据协议规定及时完善相关手续，以便于该协议及时执行完毕。
原审被告张林明原审辩称：上诉人要求张林明承担给付商品混凝土货款责任的诉讼请求没有事实和法律依据。张林明并非商品混凝土买卖合同的购买人。他只是代理人，真正的购买人是本案的被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司。张林明作为代理人只是在代理权限范围内，以被代理人龙口市宏达建筑配套工程有限公司的名义与上诉人订立了商品混凝土的买卖合同。该买卖合同的法律后果应当归属于被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司，应该由被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司承担给付货款的责任，张林明不承担给付责任。另外，上诉人在提供商品混凝土的过程当中，没有按照合同的约定，提供相应的质检报告。致使该工程迟迟不能得到竣工验收。为此上诉人应当承担相应的责任。综上，请求法庭驳回上诉人对张林明的诉讼请求。
原审被告王永臣、杨爱娜原审辩称：王永臣作为被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司的法定代表人、杨爱娜作为王永臣的妻子，尽管二人都属于被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司的股东，但二人在被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司成立时就完全履行了投资人的义务。被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司作为独立法人资格的企业，依法独立对外承担相关的义务，股东在企业成立时，全部履行了法定义务后，不存在对企业的任何债务单独承担义务。上诉人将王永臣、杨爱娜列为诉讼主体系主体不适格，请求法庭依法驳回上诉人对王永臣、杨爱娜的起诉。
原审法院审理查明：2011年10月20日，上诉人作为供方与作为需方的被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司签订了《烟台市预拌混凝土供需合同》，约定，被上诉人向上诉人购买预拌混凝土用于北巷新村2#、4#、6#、8#住宅楼建设。双方约定的质量标准为：供方所供预拌混凝土的质量及检验符合国标《预拌混凝土》（GT/T14902-2003）和《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107-87）的要求，供方负责预拌混凝土的出厂检验、需方负责现场试块留置（取样在运输罐体1/4～3/4处），试块检验交当地法定检测机构试验，检验结果以当地法定检测机构的试验结果为准。预拌混凝土浇注后，需方发现预拌混凝土质量异常，应立即书面通知供方到现场核实、解决。需方浇注不及时，养护不当或不按规程制作试块，造成试块不合格等原因造成损失，由需方承担。因产品本身质量原因，由供方承担给需方造成的损失。双方约定的货款的结算及支付方式为：按2#、4#、6#、8#四栋楼合在一起，每完成砼货款贰拾万元时需方以现金形式付给供方，以后依次类推，最后砼主体工程结束后，10日内结清全部剩余砼款。需方未按照合同约定向供方支付购货款，供方有权停止供货，并按拖欠货款数额每日千分之五的标准向供方支付违约金。张林明作为被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司的委托代理人在该合同上签字。2012年5月31日，上诉人提供的商品混凝土进行建筑砼工程完毕，被上诉人累计共欠上诉人混凝土款233225元未支付。2014年10月16日，上诉人与被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司签订协议书，约定，被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司用同一工程北巷新村住宅楼及车库抵顶上述所欠混凝土款233225元，具体为：住宅楼为8#楼3-202，面积84.15平方米，单价2650元/平方米；车库为12#，面积26.01平方米，单价3000元/平方米，合计总价为人民币叁拾万零壹仟零贰拾柒元整（￥301027.00元）。面积以房产局竣工测绘为准。商品房抵顶后，办理相关手续的标准及费用承担与公开售楼的标准一致，被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司不得私自收取其他费用，且被上诉人负责免费更名一次。待上诉人将其转让出售后，将差价支付给被上诉人。被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司承诺对此住宅及车库拥有完全产权且未销售，无任何纠纷。否则，此协议作废，被上诉人将按原预拌混凝土供需合同追讨商砼款。被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司陈述，在上述以房抵债的履行过程中，被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司已将用于抵顶的楼房的钥匙交付给了上诉人，只是由于上诉人未提交水泥质量检验报告及龙口市北巷村民委员会作为开发商未将其他用户的楼款支付给被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司，与被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司存在一定的纠纷，双方才没有约定办理手续的具体时间，至今没有办理过户手续。对被上诉人的该陈述上诉人不予认可，认为本案所涉及的楼房的土地性质属于龙口市北巷村民委员会为本村村民预留的宅基地，而非出让土地，该楼房系小产权房。且双方口头约定在2014年年底该协议履行完毕。
原审法院另查明，被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司系经营土石方搬运、混凝土路面施工、水电暖安装的有限责任公司，注册资本50万元，股东为被上诉人王永臣、杨爱娜，其中王永臣出资40万元、杨爱娜出资10万元。
为追索涉案的预拌混凝土款上诉人于2016年5月24日诉至原审法院。
原审法院认为：上诉人与被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司签订的预拌混凝土供需合同以及以住宅楼和车库抵债的协议书均系双方当事人真实意思表示，且该合同并不存在法定的导致合同无效的相关情形，应为合法有效。双方当事人应当按照合同及协议的约定履行各自的义务。本案中，上诉人与被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司签订的以住宅楼和车库抵债的协议书明确约定，被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司承诺对用于抵顶的住宅楼及车库拥有完全的产权且未销售，无任何纠纷。否则，协议书作废，上诉人将按原预拌混凝土供需合同追讨商砼款。可见，该协议实为以物抵债的预约，并非债的更改，该协议系单务合同，被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司有权选择履行原供需合同还是履行该协议，在该被上诉人不能履行该协议时，上诉人只能请求履行原供需合同，不得请求强制履行该协议。现被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司至今没有依法向上诉人交付用于抵顶的商品房，物权没有转移，清偿行为未成立，该协议未能履行，因此，上诉人请求判令被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司依照双方签订的预拌混凝土供需合同的约定，履行尚欠货款的给付义务，符合法律规定，予以支持。被上诉人认为，由于上诉人未提交水泥质量检验报告以及龙口市东莱街道北巷村民委员会作为开发商未将其他用户的楼款支付给被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司，与该被上诉人存在一定的纠纷，所以在双方签订的协议书时没有约定楼房抵顶手续的办理时间。对此，原审法院认为，上诉人交付的混泥土按照供需合同的约定混凝土的出厂检验由上诉人负责，被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司负责现场试块留置，试块检验交当地法定检测机构试验，检验结果以当地法定检测机构实验结果为准。预拌混凝土浇注后，被上诉人发现预拌混凝土质量异常，应立即书面通知上诉人到场核实、解决。被上诉人没有提交任何证据证明上诉人提供的混凝土存在质量问题，且未提交水泥质量报告并非被上诉人不履行协议书的约定及法定事由。另外，龙口市东莱街道北巷村民委员会与被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司之间的纠纷，亦不是其可以无期限履行以物抵债协议的理由，相反，按照协议的约定，该商品房存在纠纷，上诉人可以要求其履行原混凝土供需合同。因此，原审法院对被上诉人的上述主张不予支持。张林明系被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司签订合同的代理人，系履行职务行为，所产生的法律后果应由被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司承担；王永臣、杨爱娜系被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司的股东，且在公司成立时已经履行了出资义务，因此，上诉人请求判令张林明、王永臣、杨爱娜承担付款责任，不符合法律规定，不予支持。对于上诉人请求的违约金，虽然供需合同约定的了货款的给付时间，但双方另行签订的以物抵债协议书中没有约定具体的履行时间，因此，上诉人请求的违约金应自上诉人主张权利时计算。另外，被上诉人逾期支付货款造成了上诉人利息损失。按照合同约定，被上诉人应向上诉人支付拖欠货款日千分之五的违约金，该违约金的约定过分高于因被上诉人逾期支付货款给上诉人造成的利息损失，应予调整。按照法律有关规定，被上诉人应支付的违约金数额应为自上诉人起诉之日起至判决生效之日止的利息，按银行同期贷款利率的130%为宜，对上诉人多请求的违约金不予支持。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、龙口市宏达建筑配套工程有限公司于判决生效后十日内给付龙口市环龙建设有限公司混凝土款233225元及违约金（自2016年5月24日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率的130%计算）。二、驳回龙口市环龙建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4798元，由龙口市宏达建筑配套工程有限公司承担。
上诉人龙口市环龙建设有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人诉讼请求“判令被上诉人立即偿还货款233225元及违约金（自2012年6月11日至判决生效之日按拖欠货款数额的日千分之五计算）”是基于双方2011年10月20日签订的供需合同中第八条第（四）项的明确约定，该约定系双方真实意思表示，符合法律规定。一审判决认为违约金过高予以调整，理由不充分。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人答辩称：一、上诉人与被上诉人于2014年10月16日签订的抵债协议书系双方真实意思表示，不存在导致合同无效的情形。签订协议后楼房钥匙也交给了上诉人，上诉人单方终止履行该协议并按照供需合同要求被上诉人承担起诉前的违约金不能得到支持。二、既然一审法院认可双方签订的以物抵债协议没有约定具体履行时间，就不能再支持从上诉人主张权利开始的违约金。三、按照上诉人的计算方式，截止起诉之日违约金达120万，明显过高，一审法院予以调整并无不当。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
原审被告王永臣、杨爱娜辩称：同意被上诉人观点。
原审被告张林明辩称：上诉人与被上诉人达成了以物抵债协议，该协议并没有约定具体履行时间，故违约金不应从2012年6月11日开始计算。一审判决于法有据，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人明确其主张的违约金为以欠款数额233225元为基数，自2014年10月16日至判决生效之日按日千分之五计算。上诉人主张供需合同约定的“砼主体工程结束后10日内结清全部剩余砼款”，是指混凝土部分的主体施工工程结束后10日内付清货款，被上诉人则主张由建筑质检部门对主体工程进行验收并出具验收报告后，才能视为主体工程结束。被上诉人认可涉案楼房主体工程在2014年10月16日抵债协议签订前1个月完成，但没有进行验收。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年10月20日签订的供需合同及2014年10月16日签订的抵债协议均合法有效，双方均需恪守。双方签订的抵债协议明确约定“被上诉人承诺对抵债住宅及车库拥有完全产权且未销售，无任何纠纷。否则此协议作废，上诉人将按原预拌混凝土供需合同追讨商砼款”，本案中，因被上诉人与龙口市东莱街道北巷村民委员会间的纠纷导致以物抵债协议未能履行的事实清楚，故上诉人有权依据上述约定要求被上诉人履行2011年10月20日签订的供需合同。按照供需合同的约定，被上诉人应当在砼主体工程结束后10日内结清全部剩余砼款。该“砼主体工程结束”应当理解为混凝土部分的主体施工工程结束，被上诉人主张由建筑质检部门对主体工程进行验收并出具验收报告后，才能视为主体工程结束，缺乏依据，本院对其主张不予支持。被上诉人认可涉案楼房主体工程在2014年10月16日抵债协议签订前1个月完成，故上诉人要求被上诉人自2014年10月16日起开始支付违约金，本院予以支持。供需合同约定的违约金过高，应调整为年利率24%为宜。
综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初2686号民事判决第二项；
二、撤销山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初2686号民事判决第一项；
三、被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人龙口市环龙建设有限公司支付混凝土款233225元及违约金（自2014年10月16日至本判决生效之日按年利率24%计付）。
一、二审案件受理费共计9598元，均由被上诉人龙口市宏达建筑配套工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一七年八月十一日
书记员 董昭懿