中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终764号
上诉人（原审第三人）维拜铁有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦阿普斯利道1号。
法定代表人罗伯特·泰勒，董事。
委托代理人庞涛，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人路素芳，北京市永新智财律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赣州翰达网络传媒有限公司，住所地中华人民共和国江西省赣州市章贡区小南门67号2栋2单元203室。
法定代表人刘燕玲，总经理。
委托诉理人孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人卓慧，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人维拜铁有限公司（简称维拜铁公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初1829号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年3月15日，上诉人维拜铁公司的委托代理人庞涛、路素芳，被上诉人赣州翰达网络传媒有限公司（简称赣州翰达公司）的委托代理人孙华柏到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：赣州翰达公司在行政阶段提交的《商标评审答辩书》正文第四页第三部分内容第二段的内容为：“申请人使用的‘Osteocare’商标只是在‘医药制剂’等营养产品上在英国具有一定的影响力，但也不应该把其产品的保护范围扩大到中国领域内，也不能扩展到中国领域所有商品。”前述内容仅是赣州翰达公司在收到维拜铁公司的无效宣告请求及相应证据材料后对维拜铁公司无效请求的答辩意见，其表述“申请人使用的‘Osteocare’商标只是在‘医药制剂’等营养产品上在英国具有一定的影响力”并不能得出赣州翰达公司在第10562536号“Osteocare”商标（简称诉争商标）申请日前即已得知维拜铁公司“Osteocare”标识的结论。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）仅凭前述答辩意见即认为赣州翰达公司事先得知维拜铁公司在先使用“Osteocare”标识从而认定注册诉争商标具有恶意缺乏事实依据。
维拜铁公司提交的发货列表、在香港进行宣传的PPT文件均为其单方制作，在无相关证据佐证的情况下法院对其真实性不予认可。网上销售打印件亦为打印件，未经公证，在无相关证据佐证的情况下，其真实性及证明作用法院不予认可；虽然维拜铁公司在诉讼阶段提交了订单明细的公证认证件，但是，前述订单明细与其在行政阶段提交的订单明显在形式上不存在对应关系，且是维拜铁公司单方制作，而且维拜铁公司并无相应的报关单等证据进行佐证，故其真实性法院不予认可。退一步而言，即使维拜铁公司提交的网上销售证据、订单明细的真实性可认定，此亦仅表明中国大陆地区仅数个个人从国外直接邮购或从网上订购，并不能证明维拜铁公司“Osteocare”标识在诉争商标申请日前在中国大陆已经具有一定影响力。
基于上述理由可以认定，维拜铁公司提交的证据不足以证明赣州翰达公司申请注册诉争商标具有恶意，亦不足以证明维拜铁公司在诉争商标申请日前已经在中国大陆地区在先使用“Osteocare”标识并具有一定影响力。商标评审委员会认定诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”之情形缺乏事实依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销商评字［2016］第111282号关于第10562536号“Osteocare”商标无效宣告请求裁定（简称被诉决定）；二、商标评审委员会重新作出审查决定。
维拜铁公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定，其主要上诉理由为：1、诉争商标为臆造词，与维拜铁公司在补钙产品及营养保健品商品上使用的商标完全一致，并且赣州翰达公司还申请注册了维拜铁公司在先使用的“VIATBIOTICS”商标。维拜铁公司的“Osteocare”商标具有悠久历史，赣州翰达公司在蜂蜜商品上申请注册诉争商标具有恶意。2、维拜铁公司的“Osteocare”产品不晚于2006年进入中国市场，并持续销售，具有一定知名度，诉争商标是对维拜铁公司在先使用的“Osteocare”商标的抢注。
商标评审委员会、赣州翰达公司服从原审判决。
经审理查明：
赣州翰达公司于2012年3月2日申请注册了第10562536号“Osteocare”商标（即诉争商标，见下图），经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用在第30类（类似群：2001-3018）：咖啡；茶；茶饮料；糖；蜂蜜；糕点；谷类制品；馅饼；面条；调味品；以谷物为主的零售小吃；豆粉；谷粉制食品；食用冰；食盐；醋；酵母；食品用香料(不包括含醚香料和香精油)商品上，其商标专用权期限至2023年4月20日。
维拜铁公司针对诉争商标于2016年2月26日提出无效宣告请求，并提交了如下证据：
诉争商标初审公告信息；
维拜铁公司在世界各国申请注册的“Osteocare”商标；
英国购物网站《红领巾》、美国邦利博客上维拜铁公司“Osteocare”产品的相关报道及其在香港医疗市场的战略议程幻灯片；
京东商城、1号店等网站的销售页面；
2001年至2015年间维拜铁公司向中国发货列表，2004年至今维拜铁公司销往中国订单的统计、发货列表以及直接销往中国市场的订单；
国家图书馆出具的相关检索；
赣州翰达公司的商标列表和企业登记信息；
互联网查询“Osteocare”截图。
商标评审委员会于2016年12月21日作出被诉裁定，认定诉争商标没有违反商标法第四条、第十条第一款第七项与第八项、第三十条、第十三条、第四十四条第一款之规定。但是，维拜铁公司提交证据3、4、5可以证明“Osteocare”作为未注册商标在诉争商标申请日前已经在中国大陆地区进行了一定程度的使用，赣州翰达公司在答辩理由中也明确表示，其知晓维拜铁公司的商标在中国大陆使用但并未注册的事实。因此，赣州翰达公司在与营养保健产品相类似的蜂蜜等商品上申请注册诉争商标具有恶意，已构成商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”之情形，故依据商标法第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
在本案原审审理过程中，维拜铁公司向原审法院补充提交了9份其向中国大陆发货单的公证认证件，该公证认证件显示，维拜铁公司委托布莱尔顾问服务有限公司向公证员出示了9份订单的原件，并且所附订单的复印件与原件相符。其订单为英文电子订单，维拜铁公司主张上述订单系客户自该公司网站订购，该公司销售系统自动生成的订单。
在二审审理过程中，维拜铁公司向本院提交了：1、（2017）京中信内经字15164号公证书，该公证书公证了京东、宝宝树、pcbaby、妈妈帮、海淘购、苏宁海外购等网站、论坛的网页页面，其中仅有少量用户留言显示了形成时间，且有多数形成时间晚于诉争商标申请日。2、经公证认证的19份维拜铁公司向中国大陆地区发货的电子订单,公证的内容为所附订单的复印件与原件相符，其订单为英文电子订单，维拜铁公司主张上述订单系客户自该公司网站订购，该公司销售系统自动生成的订单。
上述事实，有诉争商标档案、维拜铁公司向商标评审委员会提交的证据、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。上述法律规定保护的被抢注商标应当符合以下条件：1、在诉争商标申请日前已经在先使用的未注册商标，2、与诉争商标使用在同一或类似商品或服务上，3、在中国大陆地区经过使用已经具有一定影响。
本案中，诉争商标商标核定使用的“咖啡；茶；茶饮料；糖；糕点；谷类制品；馅饼；面条；调味品；以谷物为主的零售小吃；豆粉；谷粉制食品；食用冰；食盐；醋；酵母；食品用香料(不包括含醚香料和香精油)”商品均与维拜铁公司在先使用“Osteocare”商标的补钙剂等非医用营养品在生产部门、功能、用途、销售渠道、消费对象等方面区别明显，不构成类似商品，因此，诉争商标核定使用在上述商品上并不违反商标法第三十二条的相关规定，被诉裁定认定错误，原审判决的相关结论正确，维拜铁公司的相关上诉理由不能成立。
诉争商标核定使用在蜂蜜商品上，蜂蜜商品亦具有一定保健功效，因此与维拜铁公司在先使用“Osteocare”商标的非医用补充剂等保健品在生产部门、功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有密切关联，构成类似商品。但维拜铁公司向商标评审委员会提交的证据3中英国购物网站《红领巾》、美国邦利博客上维拜铁公司“Osteocare”产品的相关报道的形成时间均晚于诉争商标申请日，在香港医疗市场的战略议程幻灯片属于自行制作的证据，真实性无法确认。证据4为未经公证的网页打印件，在赣州翰达公司持有异议的情况下，其真实性无法确认，证据5为自行制作的订单，在无其它证据作证的情况下，真实性无法确认。在原审审理过程中，维拜铁公司提交的9份电子订单以及在二审审理过程中提交的19份电子订单均为该公司单方制作，其证明力较弱，且并无证据表明该公司网站系专门针对中国大陆地区设置，其生成的订单也采用英语书写，中国大陆地区的多数相关公众难以通过上述渠道认知维拜铁公司的“Osteocare”商标。维拜铁公司在二审审理期间提交的网页公证证据中仅有少数几条论坛留言的形成日早于诉争商标申请日，而且留言显示多数维拜铁公司的“Osteocare”钙剂是由论坛中的妈妈从英国购买回国后销售的，因此，该份证据不足以证明诉争商标申请日前维拜铁公司具有将“Osteocare”商标的商品销往中国大陆地区的意图。综合考虑上述全部证据，维拜铁公司提供的证据不足以证明在诉争商标申请日前，其“Osteocare”商标在中国大陆地区经过使用已具有一定影响。原审判决认定正确，维拜铁公司的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人维拜铁公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费人民币一百元，由维拜铁有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年三月二十八日
书记员 季依欣