新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第935号
上诉人（原审被告）：徐耀洲。
委托代理人：何敏，新疆赛天律师事务所律师.
被上诉人（原审原告）：张学飞。
委托代理人：张新龙，新疆旭光律师事务所律师。
原审被告：尹青山。
委托代理人：张忠山，新疆金天信律师事务所律师。
原审被告：黄波。
原审被告：新疆华孚投资管理有限公司，住所地：乌鲁木齐市滨河中路东二巷88号新疆西部华锦酒店818室。
法定代表人：徐耀洲，新疆华孚投资管理有限公司董事长。
原审被告：乌恰县金利源矿业开发有限公司，住所地：新疆乌恰县波斯坦铁列克乡政府1号楼2单元206室。
法定代表人：林志军，乌恰县金利源矿业开发有限公司总经理。
上诉人徐耀洲因与被上诉人张学飞，原审被告黄波、尹青山、新疆华孚投资管理有限公司（下称华孚投资公司）、乌恰县金利源矿业开发有限公司（下称金利源公司）民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第2737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人徐耀洲的委托代理人何敏，被上诉人张学飞的委托代理人张新龙，原审被告尹青山的委托代理人张忠山均到庭参加了诉讼。原审被告黄波、华孚投资公司、金利源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年1月15日，张学飞与徐耀洲、黄波、尹青山签订借款合同，合同约定徐耀洲、黄波、尹青山向张学飞借款人民币3000000元整，张学飞应在借款合同签订的次日起交付徐耀洲、黄波、尹青山，借款利率年息为30%，从2012年1月1日起计息，于2012年5月30日前一次性给张学飞还清借款，如果逾期不还借款，张学飞有权追回借款和利息，上述徐耀洲、黄波、尹青山应承担违约责任，违约金为借款总额的20%，约定由乌鲁木齐市新市区人民法院管辖。该合同由张学飞财务人员刘云霞代张学飞签订，张学飞对此予以认可，徐耀洲、黄波、尹青山在合同书上签名。同日华孚投资公司、金利源公司与上述张学飞、徐耀洲、黄波、尹青山签订借款担保合同，合同约定，华孚投资公司、金利源公司作为徐耀洲、黄波、尹青山的保证人，担保金额为3375000元整，其中借款本金3000000元，借款利息375000元，上述保证人代徐耀洲、黄波、尹青山清偿在上述借款到期而徐耀洲、黄波、尹青山未能按时偿还的借款本金、利息及费用，任何情况下保证人的保证责任不能免除，本合同的担保金额随被担保人偿还或代为清偿的本金、利息及费用数额而相应减少张学飞在徐耀洲、黄波、尹青山违约后，有权直接要求保证方代为清偿全部本金利息，如协商解决不成，向乌鲁木齐市新市区人民法院起诉。张学飞于2012年1月18日从银行给黄波的银行卡汇款人民币3000000元整，黄波承认已收到该笔汇款。一审庭审中，黄波提出已从银行给张学飞方汇2375000元，尹青山于2012年5月29日给张学飞还款220000元整、同年5月30日给张学飞还款80000元整、同年5月31日给张学飞还款237500元整，上述还款合计537500元，张学飞均给尹青山出具了收条，现上述黄波、尹青山主张尚欠张学飞未归还借款合计87500元，一审庭审中经张学飞、徐耀洲、黄波、尹青山对账，张学飞认可并确认徐耀洲、黄波、尹青山尚欠张学飞未归还借款合计87500元。
原审法院认为，徐耀洲、黄波、尹青山尚欠张学飞未归还借款合计87500元，有张学飞提供的借款合同、担保合同、汇款收据、徐耀洲、黄波、尹青山提供的收条及张学飞、徐耀洲、黄波、尹青山庭审中的陈述为证，事实清楚，证据确实充分，徐耀洲、黄波、尹青山应尽快给张学飞付清全部剩余借款及借款违约金，并承担本案诉讼费。黄波提出借款系公司之间的借款，但未提供相关证据证明，不予支持，对黄波提出张学飞同时一并主张违约金和利息违反法律规定，一审庭审中张学飞最终选择放弃主张利息，只主张借款违约金，予以准许，张学飞主张徐耀洲、黄波、尹青山约定的借款总额3000000元20%的违约金为600000元，因张学飞只主张其中的400000元，予以准许。华孚投资公司、金利源公司，为徐耀洲、黄波、尹青山借款提供担保，应依法承担连带保证责任。华孚投资公司、金利源公司经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担相应的法律后果。遂判决：一、徐耀洲、黄波、尹青山给付张学飞借款87500元；二、徐耀洲、黄波、尹青山赔偿张学飞借款违约金400000元（按借款总额3000000×20%计算）；三、华孚投资公司、金利源公司对上述徐耀洲、黄波、尹青山应给付张学飞款额承担连带保证责任；四、驳回张学飞的其他诉讼请求。
上诉人徐耀洲不服上诉称，一审法院部分查明事实不清，双方签订借款合同后，是张学飞违约在先，未能按照借款合同中约定的借款时间予以借款，一审法院仅仅认为我违约并判决违约金显失公平，一审法院判决违约金数额过高，我方实际未还款部分为87500元，但一审判决按照总合同3000000元计算违约金过于片面，且在一审庭审中我方已经提出违约金过高，一审法院适用法律错误，做出错误判决。同时一审法院存在程序错误，未能依法送达就进行判决剥夺了我的诉讼权利。请求依法撤销一审判决第二项，驳回张学飞请求支付违约金的诉讼请求。
被上诉人张学飞答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院对双方的借款合同及银行汇款凭证进行了充分审查，在借款合同履行中，我方已经履行了相关义务，关于欠款金额经法庭调查是清晰的，一审判决计算的违约金也是按照双方合同约定进行判决的，符合合同法规定；关于法律适用问题，尊重二审法院的判决；双方根据合同就管辖进行了约定，一审送达程序无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告尹青山称，同意徐耀洲的上诉请求，违约金偏高。
原审被告黄波、华孚投资公司、金利源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
二审查明事实及认定证据与原审认定事实基本一致。
以上事实有借款合同、担保合同、汇款收据、收条、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷予以证实。
本院认为，第一，关于本案计算违约金问题，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿数额应当相当于因违约给对方造成的损失，当事人通过抗辩的方式，请求人民法院调整违约金的，人民法院应当支持。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。本案中，经双方确定合同未履行部分为借款为87500元，合同的大部分款项已经归还履行完毕，徐耀洲上诉认为一审法院对违约金的认定过高，认为明显超出法律规定的范围的上诉理由，本院认为，张学飞主张的违约金与实际损失相差过大，一审法院按照合同履行标的3000000元作为计算违约金的标准过高，按相关法律的规定应予以调整，即按欠付数额为基数计算违约金，确定为17500元（87500×20%）。第二，关于徐耀洲提出的程序问题。本院认为，公告送达是法律准许的送达方式，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告也可以在报纸上刊登公告；公告期满，即视为送达。由于徐耀洲在一审诉讼过程中，无法联系，一审法院在报纸上刊登公告，应当视为送达，符合法律规定。同时徐耀洲已经收到判决且提出上诉未影响其诉讼权利，故对于徐耀洲的该上诉请求，本院不予采信。综上，一审法院对于违约金的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第2737号民事判决书第一、三、四项即徐耀州、黄波、尹青山给付张学飞借款87500元；新疆华孚投资管理有限公司、乌恰县金利源矿业开发有限公司对上述徐耀州、黄波、尹青山应给付张学飞款额承担连带保证责任；驳回张学飞的其他诉讼请求。
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第2737号民事判决书第二项即徐耀州、黄波、尹青山赔偿张学飞借款违约金400000元为徐耀州、黄波、尹青山赔偿张学飞借款违约金17500元。
以上款项徐耀州、黄波、尹青山应给付张学飞105000元，均于本判决生效后十日内给付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的1902800元，核定给付金额105000元，占请求标的的55%。应收一审案件受理费21925.2、邮寄费120元、公告费320元（张学飞预交）；二审案件受理费7300元、邮寄费40元、公告费260元（徐耀洲预交），合计29965.2元，由张学飞承担13484.34元，由徐耀州、黄波、尹青山负担16480.86元。
本判决为终审判决。
审判长 张新远
审判员 肖 炜
审判员 梁 剑
二〇一四年十一月十五日
书记员 李 屹