山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2257号
上诉人（原审原告、反诉被告）：程在生，男，1941年11月19日出生，汉族，住山东省平原县。
委托诉讼代理人：王建章，山东九州兴律师事务所律师，德州市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李延深，男，1973年10月16日出生，汉族，住山东省平原县。
委托诉讼代理人：张金武，山东忆兴律师事务所律师。
上诉人程在生、李延深因物权保护纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程在生及其委托诉讼代理人王建章、上诉人李延深及其委托诉讼代理人张金武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程在生上诉理由及请求：被上诉人侵权事实明显，应该全额赔偿上诉人的各项损失共计34845元。一审法院认定为70%的赔偿额，没有完全维护上诉人的合法权益。此承包地在上诉人合法承包期内，被上诉人侵权。
李延深辩称，答辩人不存在侵权事实，判令答辩人承担侵权责任没有事实及法律依据，应当驳回上诉人的诉讼请求。
李延深上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁1426民初1211号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。上诉人在一审过程中提起了反诉并交纳了诉讼费用，有具体的诉讼请求。法院应对上诉人的该部分反诉请求审查、判决。即使是本诉、反诉分属不同的法律关系，法院对上诉人的反诉请求应在判决内容中予以处理，而判决主文中没有涉及，明显错误。二、上诉人不应承担赔偿责任。1.本案案由为侵权责任纠纷，侵权责任的一般归责原则为过错责任，有过错就有责任，无过错则无责任。本案没有任何证据证明上诉人存在过错。2.上诉人2014年10月6日与前程村民小组签订土地承包合同后取得了涉案土地的承包经营权，有权对涉案土地进行经营、耕种和处分。被上诉人的树木在上诉人的承包地内生长，严重侵害了上诉人的合法权益。根据村小组的通知和村规民约，被上诉人理应自行去除。上诉人在办理采伐证、多次协调无效后，替被上诉人砍伐其无法管理的树林，恰当、正确。3.一审法院认定“原告对承包经营土地期间种植的树木依法享有所有权”，不言自明，在承包经营期满后，被上诉人对生长在他人土地上的树木没有所有权，被上诉人没有权利将树木继续种植在上诉人的土地上，没有了收益，不能自行处分，也不能继续使用。法院对违法生长在他人土地上的树木予以保护明显错误。三、一审判决赔偿数额没有依据和来源。被上诉人的树木生长在上诉人的承包地内，是一种侵权行为，不产生任何合法收益。在没有土地承包经营权后，上诉人砍伐和被上诉人砍伐法律后果一样。砍伐季节在冬季不存在果实的收益损失。鉴定结论是在被上诉人合法使用涉案土地的情况下做出的，基础错误。四。一审判决没有法律依据。一审判决没有任何关于上诉人应当承担责任的法律依据，引用《民法通则》中的法条是上诉人不应承担责任的法律依据。
程在生辩称，一、一审判决程序合法，被答辩人的反诉不应与本案合并处理。被答辩人一审提起的反诉是请求人民法院依法确认被答辩人自2014年10月对本案涉诉土地具有承包经营权。而本案的诉讼是基于被答辩人侵权行为而发生的损害赔偿纠纷。本诉与反诉不是基于同一事实，也不是同一法律关系。一审法院在该案中对被答辩人的反诉不予处理正确，程序合法。二、被答辩人应全额承担答辩人的所有损失32845.00元。被答辩人砍伐答辩人的树木事实清楚。答辩人在一审时提交的证据合法有效，法院应予采信。在被答辩人到底砍伐了答辩人的多少树木都不清楚的情况下（原一审笔录中被答辩人对砍伐树木的数量回答前后矛盾。在原一审案卷中第61页和63页体现），一审法院却认定“原告程在生树木损失21730元及鉴定费2000元计23730元。由被告李延深承担70%的赔偿责任”，该认定未能完全维护答辩人的合法权益。三、一审法院适用法律正确。该案虽然是因侵权引起的纠纷，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》相关法律进行判决没有任何问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条恰恰是规定侵权行为应承担的民事责任方式，一审法院适用该法律完全正确。
程在生向一审法院起诉请求：请求依法判令被告停止侵权并赔偿损失32845元，诉讼费用及评估费用由被告承担。
一审法院认定事实：2001年8月1日，原告程在生与平原县王杲铺镇前程村民委员会签订废地使用合同书一份，约定村西南废地3.45亩承包给原告程在生种田，使用期限13年，自2001年8月1日至2014年8月1日。原告程在生在该土地种植树木及蔬菜。2014年10月6日，被告李延深与平原县王杲铺镇六合社区前程村民小组签订土地使用合同书，约定将上述3.45亩土地在内的4.95亩土地承包给李延深。后被告李延深于2014年12月5日、12月7日将上述土地上程在生种植的部分树木进行了砍伐，原告程在生委托德州明信价格评估有限公司对砍伐的树木进行价格评估，2014年12月9日，德州明信价格评估有限公司进行了现场勘验、清点测量，被砍伐树木的损失价值为32845元，其中被砍伐的盛果期杏树24棵，每棵价值1200元；被砍伐初果期柿子树4棵，每棵价值为500元；被砍伐的核桃树3棵，每棵损失价格400元；被砍伐的杨树28棵，损失价值为845元，胸径510CM的杨树，每棵价值40元、胸径25CM的杨树，每棵价值15元。被告李延深认可砍伐了杨树22棵、杏树17棵、柿子树2棵。另查，对涉案土地2015年9月1日平原县人民政府颁发农村土地承包经营权证，发包方全称王杲铺镇前程村民小组，承包方代表李延深，承包期限1998年9月15日至2027年9月5日，承包地实测总面积5亩。以上事实，由当事人陈述、书证、评估报告、录像照片证实，并经庭审质证。
一审法院认为，公民合法财产权益受法律保护，任何个人和组织不得非法侵占、哄抢、私分、破坏。原告对承包经营土地期间种植的树木依法享有所有权。原告程在生对涉案土地的承包合同于2014年8月1日到期，合同到期后其没有证据证实其继续享有承包经营权。至10月5日村民小组调整土地，将涉案土地发包给被告李延深，原告认可涉案土地承包给李延深，李延深与村民小组签订了土地承包合同，平原县人民政府于2015年9月1日颁发农村土地承包经营权证将涉案土地以家庭承包的方式发包给李延深。被告李延深应通过合法的途径行使权利，未经原告同意或授权的情况下将原告的树木进行砍伐，侵犯了原告的财产权益，依法应承担民事责任。被告李延深辩称是行使排除妨碍的权利、不构成侵权的主张不成立。原告程在生对涉案土地不享有承包经营权，应将涉案土地的地上附着物自行清除。原告没有自行清除，承担一定的责任。对原告损失的数额，原告程在生主张被告李延深砍伐的树木数量，被告李延深对数量有异议，原告程在生没有提交证据证实均系被告李延深所砍伐。结合被告李延深认可砍伐了杨树22棵、杏树17棵、柿子树2棵，与被告李延深办理的育林基金缴费发票（36棵杨）相对应，被告对评估报告真实性没有异议但对数量及内容有异议，应按被告认可的采伐的树木予以认定并参照评估报告计算价值，原告程在生树木损失21730元及鉴定费2000元计23730元。由被告李延深承担70%的赔偿责任。本案原告程在生起诉的是侵权责任，反诉原告李延深反诉请求确认其对争议土地享有土地承包经营权，不是同一法律关系，对反诉原告李延深的请求应另行处理。判决：一、被告李延深赔偿原告程在生树木损失及鉴定费计23730元的70%，计16611元，于判决生效后三日内付清。二、驳回原告程在生的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费470元，由原告程在生负担232元，由被告李延深负担238元。反诉案件受理费100元，由反诉原告李延深负担。
本院二审期间，根据上诉人李延深的申请，本院依法通知鉴定人王某到庭接受质询，上诉人李延深、程在生分别对鉴定人进行了询问，王某对评估过程、评估依据等进行了陈述。本院组织双方当事人对鉴定人陈某内容进行了质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案上诉人（原审原告）程在生提出诉讼请求的基础源于其对被砍伐树木的所有权，所以本案纠纷的性质应当确定为“物权保护纠纷”。一审法院对本案纠纷性质的认定不准确，本院依法予以纠正。
本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、一审法院对反诉部分的处理是否正确；二、一审法院对损失数额的认定是否正确；三、一审法院判决李延深承担责任及对责任比例的认定是否正确。
关于一审法院对反诉部分的处理是否正确的问题，本院认为，一审法院对上诉人李延深的反诉请求表述的是，“对反诉原告李延深的请求应另行处理”，即没有对李延深的反诉请求进行实体审理，驳回了反诉。上诉人（反诉原告）李延深可以对反诉部分另行主张权利，一审法院驳回反诉不影响李延深实体权利的行使。《诉讼费用交纳办法》第八条第二项规定，“下列案件不交纳案件受理费：……（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；……”一审法院驳回反诉，没有进行实体审理，应当将李延深预交的反诉费用退还。一审法院收取李延深的反诉费用不当，本院依法予以纠正。
关于一审法院对损失数额的认定是否正确的问题，本院认为，对于损失数额，上诉人程在生在本案第一次一审期间已经提交了德州明信价格评估有限公司出具的价格评估报告，本次二审诉讼期间，鉴定人王某到庭接受了双方的质询。上诉人李延深虽然对评估报告提出异议，但并没有证据推翻，也没有申请重新鉴定。对上诉人李延深提到的预期收益损失问题，如果树木不是被砍伐而是通过土地互换、移植等方式继续生长，那么程在生可以继续取得预期收益，所以一审法院对预期收益损失予以保护并无不当。上诉人李延深仅认可砍伐了程在生的树木合计41棵，上诉人程在生不能证明其主张的其他树木亦为李延深所砍伐，一审法院对其他树木的损失不予保护并无不当。
关于一审法院判决李延深承担责任及对责任比例的认定是否正确的问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第六十六条规定，“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”本案被砍伐的树木所有权归属于上诉人程在生，上诉人李延深如果认为程在生的树木侵犯了其土地使用权，可以通过协商、调解、提起民事诉讼等合法途径维护自己的权利，李延深无权擅自砍伐、破坏程在生所有的树木，李延深对因砍伐树木造成的损失应当承担赔偿责任。在李延深已经提交证据证明当时李延深已经取得了被砍伐树木所在土地的使用权、程在生的土地使用权已经到期且不能证明已经续期、李延深及有关部门、组织多次通知程在生排除妨害的情况下，程在生仍然没有排除妨害，任由树木继续生长于他人土地之上，对损失的产生亦存在过错。综合李延深、程在生的过错大小，李延深应当对造成的损失承担主要责任，程在生应当承担次要责任，一审法院判决李延深承担70%的责任、程在生承担30%的责任并无不当。
综上所述，一审法院对反诉部分的处理不当，本院依法予以纠正。上诉人程在生的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人李延深关于反诉部分的上诉请求成立，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《诉讼费用交纳办法》第八条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初1211号民事判决，即“一、被告李延深赔偿原告程在生树木损失及鉴定费计23730元的70%，计16611元，于判决生效后三日内付清。二、驳回原告程在生的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
一审案件受理费621元，由上诉人程在生负担406元，由上诉人李延深负担215元；一审案件反诉费100元，依法退还上诉人李延深。二审案件受理费621元，由上诉人程在生负担325元，由上诉人李延深负担296元；二审鉴定人出庭费500元，由上诉人李延深负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 南
审 判 员 郭依静
代理审判员 王子超
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 王婷婷