四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终6101号
上诉人（原审被告）成都宝之诚珠宝有限公司。住所地：成都市武侯区科华街5号附2号。
法定代表人罗恒，总经理。
委托代理人张丽利，四川捷思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）翁国杨，男，汉族，1976年4月26日出生，住福建省莆田市荔城区。
委托代理人宋东京，北京市开创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）成都宝之诚珠宝有限公司（以下简称成都宝之诚公司）因与被上诉人（原审原告）翁国杨著作权侵权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民知初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人成都宝之诚公司特别授权代理人张丽利，被上诉人翁国杨特别授权代理人宋东京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
翁国杨向成都市武侯区人民法院诉称，翁国杨于2012年10月26日在手镯饰品上独立设计创作了《手镯（10）》作品，即鱼形手镯饰品作品，同月31日就该作品向中国版权保护中心申请著作权登记保护，国家版权局于2012年12月17日为其核发了国作登字-2012-F-00076266《著作权登记证书》。由于该作品设计新颖、独特，深受广大消费者喜爱和追捧，产品供不应求。成都宝之诚公司发现后即在翁国杨作品的基础上进行抄袭、翻版、复制原告作品，并在天猫网上进行销售，虽经投诉，亦不能制止其侵权行为，使翁国杨的客户流失严重，翁国杨遭受巨大的经济损失，成都宝之诚公司的行为侵犯了翁国杨就本案美术作品享有的复制权、发行权，依法应承担赔偿损失的民事责任。据此，翁国杨诉请武侯区人民法院判令成都宝之诚公司：1.立即停止在天猫网上销售银手镯999千足银女民族开口鲤鱼镯子的侵权行为；2.赔偿原告经济损失240000元；3.承担本案诉讼费用。
成都宝之诚公司答辩称：1.鱼形手镯早在清代就已出现，并非翁国杨独创，版权登记不是确权登记，翁国杨仅有《著作权登记证书》不能证明其享有涉案作品《手镯（10）》的著作权；2.成都宝之诚公司网店销售的鱼形手镯与翁国杨作品在鱼头、鱼尾、鱼身、内饰物等基本特征方面均有显著差异，不构成侵权；3.成都宝之诚公司销售的鱼形手镯有合法的进货渠道，是以合理的价格从深圳市金城银域珠宝首饰有限公司购进，成都宝之诚公司无侵权的故意，已尽到了合理的审查义务；4.翁国杨主张的损失赔偿无法律和事实依据。综上，请求驳回翁国杨的诉讼请求。
一审法院经审理查明，中华人民共和国国家版权局出具的国作登字-2012-F-00076266《著作权登记证书》载明“申请者翁国杨提交的文件符合规定要求，对其于2012年10月26日创作完成的美术作品《手镯（10）》，申请者以作者身份依法享有著作权。经中国版权保护中心审核，对该作品的著作权予以登记。登记日期为2012年12月17日”。翁国杨当庭提交了《手镯（10）》的实物，为一个首尾不衔接的鱼形手镯，内侧无图案，外侧布满鱼鳞且鱼背鳍与鱼身等长，鱼头呈三角形且有眼睛和鱼嘴，鱼嘴尖锐，鱼尾分叉且上下对称。
2014年7月16日，福建省泉州市通淮公证处（以下简称通淮公证处）作出的（2014）闽泉通证民字第4167号《公证书》载明：2014年7月14日，翁国杨以著作权被侵犯为由，申请对相关网页的内容进行证据保全。公证处公证员焦雪芳、公证业务辅助人员洪远远和申请人翁国杨于当日在本处，翁国杨在本处计算机进行如下操作：1、打开电脑，通过中国电信光纤宽带上网方式登录，双击“360安全浏览器”启动浏览器，在浏览器地址栏中输入“http://www.tmall.com/”进入“天猫”网站首页，打印该页面；在天猫首页显示页面搜索栏输入“百年宝诚定制，七夕情人节礼物银手镯999千足银女民族开口鲤鱼镯子”，点击搜索，进入搜索结果显示页面，打印该页面（见附件三）；在上述页面中点击首个图文，进入相应网页，将网页保存至文件夹“网络证据保全”，并打印该网页（见附件四）。关闭所有网页，将文件夹“网络证据保全”刻录到一张光盘，保存于本处，结束保全活动。在（2014）闽泉通证民字第4167号《公证书》的附件四显示,天猫商城“宝诚旗舰店”销售的“百年宝诚定制，七夕情人节礼物银手镯999千足银女民族开口鲤鱼镯子”价格856元，实际销售价格428元，月销量2926笔，41g千足银手镯，带证书，库存1974件。公证书所附的上述鲤鱼镯子图片显示，该商品为一个首尾不衔接的鱼形手镯，内侧有鱼与荷花的图案，外侧布满鱼鳞且鱼背鳍与鱼身等长，鱼头呈梯形且有眼睛和鱼嘴，鱼嘴较大，鱼尾分叉且上下对称。庭审中，成都宝之诚公司确认该公证书涉及的“宝诚旗舰店”为被告淘宝店铺，被控侵权手镯系其销售。
另查明,1.2014年11月7日，案外人以299.6元的价格在被告淘宝店铺购买了与（2014）闽泉通证民字第4167号《公证书》同款的鱼形手镯；2.2015年9月14日，一审法院当庭上网，在“天猫”搜索“百年宝诚定制，七夕情人节礼物银手镯999千足银女民族开口鲤鱼镯子”显示，该手镯虽然图片在但已下架；3.2014年7月14日，网络资料显示规格99.9%的白银价格为每克4.27元；4.翁国杨因本案支付公证费920元。
一审法院认为，一、关于翁国杨的《手镯（10）》是否享有著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者”，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，第四条“著作权法和本条例中下列作品的含义（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，本案翁国杨申请保护的《手镯（10）》是以鱼形为主要元素，作为手镯的基础设计，通过翁国杨向版权局申请作品登记时提供的《作品说明书》看，《手镯（10）》经过了翁国杨的多次修改，《手镯（10）》将鱼的形象勾勒到位，线条流畅，从翁国杨创作和表达形式看，该形象包含了翁国杨的选择、判断，具有他本人的个性，因此，《手镯（10）》形象具有独创性，同时也体现了一定艺术美感，符合法律关于美术作品的定义，应当受著作权法保护，该美术作品的版权登记证显示，作品的著作权人为翁国杨。在成都宝之诚公司无有效反证的情形下，一审法院确认翁国杨为美术作品《手镯（10）》的著作权人，因此，翁国杨有权提起本案诉讼，其本案主体适格。
二、关于成都宝之诚公司销售的手镯是否侵权，是否承担民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第十条“
著作权包括下列人身权和财产权…(六)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”,第四十八条“
有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”,第四十九条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”之规定，庭审查明，被控侵权手镯系成都宝之诚公司销售，将该手镯与《手镯（10）》比对，二者相同处在于，均为首尾不相连的鱼形手镯，外侧均布满鱼鳞且鱼鳞与鱼身等长，鱼尾均上下对称，二者不同之处在于，鱼头和鱼嘴形状不同，被控侵权手镯内侧有鱼与荷叶、荷花图案，而《手镯（10）》内侧没有图案,由此可见，被控侵权手镯与《手镯（10）》整体外观的主要组成元素和基本特征一致，两者构成了实质性近似，以消费者一般的注意力容易造成混淆，由于成都宝之诚公司在本案未提交有效证据证明，其销售的被控侵权手镯上使用《手镯（10）》经过翁国杨授权，所提交的证据也不能证明被控侵权手镯有合法来源，且成都宝之诚公司已尽到合理审查义务，故一审法院认定，成都宝之诚公司经营网店销售的被控侵权手镯已经构成对翁国杨美术作品《手镯（10）》发行权的侵犯，成都宝之诚公司应承担相应的侵权责任。翁国杨未提供证据证明被控侵权手镯系成都宝之诚公司生产，故其主张成都宝之诚公司侵犯其复制权的理由不能成立，一审法院不予支持。
由于本案翁国杨的实际损失和成都宝之诚公司的违法所得不能确定，故一审法院决定采取法定赔偿的方式。一审法院根据本案的具体情况，综合考虑本案美术作品的权利类型，该作品所包含的独创范围和程度,成都宝之诚公司侵权行为的方式、影响范围、持续时间、主观过错、被控侵权产品的价格、销量，以及翁国杨为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定成都宝之诚公司赔偿翁国杨的经济损失及维权合理开支共计50000元。庭审查明,成都宝之诚公司已停止销售本案侵权手镯,故一审法院对翁国杨关于停止销售侵权手镯的主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（六）款、第十一条第一款、第二款，第四十八条第（一）项，第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、成都宝之诚珠宝有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿翁国杨经济损失及合理开支50000元；二、驳回翁国杨的其他诉讼请求。
宣判后，成都宝之诚公司不服原审判决，向本院提起上诉。
成都宝之诚公司上诉称：原审判决事实认定错误，法律适用错误，请求撤销原审判决第一项，改判由翁国杨承担一、二审全部诉讼费用。主要事实理由如下：
1、在一审中，成都宝之诚公司已提交了《购销合同》、《产品销售单》、《增值税发票》等证据证明涉案产品系成都宝之诚公司从深圳市金城银域珠宝有限公司购进，一审法院不予认定明显错误。根据珠宝行业的特点，购销双方经常只采用口头约定的形式订立合同关系。虽然成都宝之诚公司所提交合同的签订时间为2015年，但合同载明是长期合作，且合同的很多细则都是原则性规定。买卖合同并非法律规定的要式合同，即使买卖双方未签订任何的书面合同，也不能仅凭此判断双方不存在合同关系。而《产品销售单》为深圳市金城银域珠宝公司出具，在该销售单上清楚载明首饰名称为“美琢—鱼美人”，对该产品的重量、价格也作了说明，其效力应当得到肯定。《增值税发票》中货物名称虽为银饰品（手镯），但这实则是对包含涉案产品在内的一系列产品的概称，不能由于该名称不能清楚指向涉案产品而否认其效力进而否认合同关系。况且成都宝之诚公司在该案中提供的（2014）闽泉通证民字第4167号《公证书》也在翁国杨提起的诉深圳市金城银域珠宝有限公司侵权案件中被使用，翁国杨自认成都宝之诚公司销售的涉案产品来自于深圳市金城银域珠宝公司。在同样的涉案产品、事实之下，已生效判决通过对同种证据的认定而确认了销售产品有合法来源这一事实。综上，成都宝之诚公司提供的一系列证据已经形成证据锁链，完全能够证明成都宝之诚公司销售的涉案产品系通过合法的进货渠道、合理的市场价格从深圳市金城银域珠宝首饰有限公司购进，已经尽到了合理审查义务，且成都宝之诚公司并无侵权的故意，不应承担任何赔偿责任。
2、一审法院认定成都宝之诚公司销售的手镯侵犯翁国杨的著作权明显属于法律适用错误。鱼形手镯早在清代就已出现，以鱼形创作的手镯已经进入公共领域，任何人均可以此为基础进行创作。且淘宝网和昵图网早在翁国杨的设计产生之前就已经出现了类似的设计图案。根据已生效的翁国杨诉深圳市金城银域珠宝首饰有限公司的（2015）深中法知民终字第1546号民事判决书的内容，该法院认为《手镯（10）》的独创性不高，不能给予过高保护，深圳市金城银域珠宝首饰有限公司生产并销售的商品与《手镯（10）》形象并未构成实质性相似，因此被控侵权商品形象不侵犯美术作品《手镯（10）》形象的著作权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。既然涉案产品的生产厂家不够成侵权，那么销售商更不构成侵权。故一审法院明显适用法律错误。
3、翁国杨已就同一款涉案产品在全国起诉了20余家销售商，耗费了大量司法资源，企图获取巨额赔款。而翁国杨起诉涉案产品生产厂家的另案诉讼，历经一审、二审都判决确认涉案产品不构成侵犯《手镯（10）》形象的著作权，则本案一审判决的赔偿损失，显然属于错误，翁国杨的诉讼请求应予驳回。
针对成都宝之诚公司的上诉，被上诉人翁国杨答辩称：1、成都宝之诚公司的产品没有合法来源，从其官方网站宣传来看涉案产品乃其自主研发。根据证据规则，产品销售单和增值税发票指向不明，均不能有效证明是合法购得，且成都宝之诚公司是专门从事珠宝经营的，其有能力自行设计研发涉案珠宝产品；2、（2015）深中法知民终字第1546号生效民事判决书与本案审理无关；3、翁国杨提起本案诉讼是在行使合法权利，并没有浪费司法资源或恶意诉讼，成都宝之诚公司的理由不足以导致推翻一审判决。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，成都宝之诚公司提交了（2015）深中法知民终字第1546号民事判决书和2016年3月29日深圳市金城银域珠宝首饰有限公司出具的情况说明。对上述民事判决书，翁国杨质证认为：该判决书并非原件，对其真实性存疑，且该份判决书按照落款时间看，属于一审审理期间形成的，早就应当举证；判决书所涉及的侵权产品是否就是本案诉争被控侵权产品，看不出来，因此该判决书与本案不具有关联性，不应予以采信。对上述情况说明，翁国杨质证认为：对真实性不予认可，且该情况说明内容与前述民事判决书自相矛盾，在民事判决书中深圳市金城银域珠宝首饰有限公司明确表述并未向成都宝之诚公司销售本案诉争被控侵权产品。
本院认证，翁国杨在二审庭审中明确陈述已经收到该判决书且将针对生效判决提出再审申请，故在其并未举出相反证据推翻，且与该份二审判决书所印证的一审判决亦在原审中予以出示并质证的情形下，本院对该份判决书予以采信；针对上述情况说明而言，该情况说明系案外人于本案一审诉讼后形成，且案外人所述内容缺乏印证材料，故本院对情况说明不予采信。
本院另查明，（2015）深中法知民终字第1546号民事判决书第2－3页载明：根据（2014）粤广海珠第12073号公证书记载，2014年5月7日，该公证处两名公证人员会同翁国杨的委托代理人陈国文……购买了商品……公证书所附图片显示所购买商品为一个首尾不衔接的鱼形手镯，内侧有鱼与荷叶、荷花的图案，外侧布满鱼鳞且鱼背鳍与鱼身等长，鱼头呈梯形且有眼睛和鱼嘴，鱼嘴较大，鱼尾分叉且上下对称。深圳市金城银域珠宝首饰有限公司在庭审中确认该被控侵权商品是其生产并销售；第4－5页载明：（2014）闽泉通证民字第4167号公证书记载，2014年7月14日首页网址为www.tmall.com的天猫商城中，名为“宝诚旗舰店”的商铺以428元价格销售与被控侵权商品均构成实质性相似的商品。……深圳市金城银域珠宝首饰有限公司在庭审中否认将被控侵权商品销售给了这23家网店；第5－6页载明：又查，（2015）深证字第102752号公证书记载……页面显示的“鱼纹银手镯图片”为一个首尾不衔接的鱼形手镯，内侧无图案，外侧布满鱼鳞，鱼头呈略短的三角形且有眼睛和鱼嘴，鱼嘴尖，鱼尾分叉且上下对称，与翁国杨诉请保护的美术作品《手镯（10）》相比，除了鱼鳍部分，二者外形、线条、结构比例及鱼头、鱼身、鱼尾形状均相似。该网页显示“上传时间：2012/6/24”。（2015）深证字第102753、第102754号公证书记载……页面显示的商品为一个首尾不衔接的鱼形手镯……与翁国杨诉请保护的美术作品《手镯（10）》相比，除了鱼鳍部分，二者外形、线条、结构比例及鱼头、鱼身、鱼尾形状均相似……显示送检时间为“2011年2月16日”；在“淘宝网”搜索栏输入“喜月银饰龙鱼”，页面显示的商品为一个首尾不衔接的鱼形手镯……与翁国杨诉请保护的美术作品《手镯（10）》相比，除了鱼嘴、鱼鳍、鱼尾均有较大差异，但二者外形、线条、结构比例均相似。另，2005年9月出版发行的杭海所著《妆匣遗珍》一书记载，明清至民国时期女性传统银饰中即出现鱼纹银质发卡，该鱼形发卡为一条有鳞有鳍的鱼形，鱼头呈梯形，鱼尾分叉且上下对称……；第17页载明：经本院二审审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
二审查明的其余事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：成都宝之诚公司销售的被控侵权手镯是否构成侵权；若构成侵权，成都宝之诚公司所主张的合法来源抗辩是否成立。
本案为著作权侵权纠纷。根据（2015）深中法知民终字第1546号民事判决书可知，在美术作品《手镯（10）》进行版权登记前，已经有相类似的鱼形手镯发布或出售，以鱼形方法创作手镯已经进入公有领域，因此任何人都可以以此为基础进行创作。依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条（八）项中对美术作品独创性及艺术美感的要求，应将《手镯（10）》的鱼形创作部分即不具有独创性的部分排除在保护范围之外，只有与进入公有领域的差异部分才是体现涉案美术作品的独立创作部分，因而在《手镯（10）》独创性不高的情况下，不应给予过高的保护。本案中，将被控侵权手镯与《手镯（10）》形象对比，二者均为首尾不相连的鱼形手镯，但鱼头、鱼嘴形状不同，且被控侵权产品内侧有鱼、荷叶、荷花图案，而《手镯（10）》内侧没有图案，故被控侵权手镯与《手镯（10）》形象未构成实质性相似。因此，不能认定被控侵权手镯使用了美术作品《手镯（10）》形象的独创性部分。原审法院认为，被控侵权手镯与《手镯（10）》整体外观一致，构成实质性近似，以消费者一般的注意力容易造成混淆，则构成侵权，属于认定不当，本院予以纠正。故成都宝之诚公司销售的被控侵权手镯并未侵犯美术作品《手镯（10）》的发行权，成都宝之诚公司的上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于本案已经认定成都宝之诚公司销售的涉案手镯未构成侵权，则原审法院基于侵权认定的民事责任承担，缺乏事实和法律依据，本院予以撤销。另，有关成都宝之诚公司上诉主张的产品具有合法来源等问题，本院不再予以审查认定。
综上，成都宝之诚公司的上诉请求及理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对于作品独创性及其保护范围的认定不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯民知初字第151号民事判决第一项、第二项；
二、驳回翁国杨的全部诉讼请求。
一审案件受理费4900元，二审案件受理费1050元，均由翁国杨承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 蓓
审判员 桂 舒
审判员 王 敏
二〇一六年九月三十日
书记员 王登鹏