甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终1240号
上诉人（原审原告）：甘肃省东乡族自治县第三建筑工程公司，住所地：甘肃省临夏州东乡族自治县。
法定代表人：马学明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张娜，甘肃匡信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆瑶，甘肃匡信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰州振兴海石房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市红古区。
法定代表人：马军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马生海，青海松海律师事务所律师。
上诉人甘肃省东乡族自治县第三建筑工程公司（以下简称东乡三建）因与被上诉人兰州振兴海石房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）侵权责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市红古区人民法院（2017）甘0111民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东乡三建的委托诉讼代理人张娜、穆瑶，被上诉人振兴公司的委托诉讼代理人马生海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东乡三建上诉请求：1.依撤销原判，发回重审或查明案件事实后改判支持上诉人在一审时提出的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院分别从侵权责任构成要件之行为、过错、损害事实和因果关系四个方面分析认定被上诉人长期占有吊篮不予返还之行为不属于侵权行为，对此，上诉人认为该事实的认定依法不能成立，理由如下：（一）被上诉人接收案涉16部吊篮且长期占有未予归还之行为违反法定义务。庭审中，上诉人所提交的由甘肃省兰州市中级人民法院作出（2014）兰民再字第33号《民事判决书》判决承担案涉16部吊篮返还义务的主体为被上诉人。故，基于上述生效判决认定的事实可以得出：被上诉人负有应当返还16部吊篮之法定义务。该义务是基于物权及租赁合同法律关系产生的法定义务（即其既不是吊篮的所有权人，亦非吊篮的承租方，无权占有吊篮不予归还），然而被上诉人未予返还即违反了法定义务；被上诉人在本案一审、二审到再审长达四年的时间里有能力返还吊篮，如果被上诉人及时向甘肃申悦工程设备有限责任公司（下称：申悦公司）或上诉人返还吊篮，上诉人因承担自2010年11月29日起至2014年12月13日期间的租金而遭受的财产损失具备避免的可能性。因此，无论是作为侵权行为还是不作为侵权行为，一审法院对被上诉人接收并长期占有吊篮之行为不构成侵权行为的事实认定均与事实不符，于法无据。（二）被上诉人接收并长期占有吊篮不予返还之违反法定义务的行为，属于过错行为。（三）上诉人承担自2010年11月29日起至2014年12月13日止的吊篮租金519552元与被上诉人长期占有16部吊篮未予返还之间存在法律上的因果关系。正是因为被上诉人在2010年11月29日至2014年12月13日期间占有且不予返还吊篮的行为，使上诉人承担了本不应当承担的租金519552元。故，上诉人承担租金519552元与被上诉人长期占有未予返还吊篮之行为存在法律上的因果关系。被上诉人长期占有未予返还案涉吊篮之行为属于违反其他义务的过错行为，应当依法承担民事侵权责任。二、一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》第二条之规定判决驳回上诉人的全部诉讼请求，属于适用法律错误。一审判决所依据的法律为《中华人民共和国民事诉讼法》（下称：《民诉法》）第六十四条及《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》第二条。然而，在我国现行法律体系中并无一审判决所适用的《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》该部法律，关于民事诉讼证据现行有效的是自2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称：《证据规定》）。因此，一审法院据以作出判决所适用的是一部根本不存在的法律或者司法解释，显属错误。一审法院却违反《证据规定》第六十四条：”审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，......并公开判断的理由和结果”之规定，不但未在一审判决中公开上诉人所提交证据是否予以采信的结果，亦未公开予以采纳或者不予采纳的理由。综上所述，一审法院关于被上诉人不承担侵权责任且不存在过错的事实认定错误，且适用法律错误，请求二审人民法院在查明案件事实基础上，依法支持上诉人的全部上诉请求。
振兴公司辩称，一、本案的上诉人起诉和上诉的理由是依据兰州市中级人民法院（2014）兰民再字第33号民事判决书，（2014）兰民再字第33号民事判决书确认了以下事实：本案吊篮的承租方是本案上诉人而不是被上诉人，向申悦公司支付租金的义务在上诉人而非被上诉人。上诉人主动将租赁物交给了被上诉人，被上诉人在判决生效后15日内返还申悦公司的吊篮，被上诉人已经履行了上述返还义务，将涉案吊篮返还给了申悦公司。二、被上诉人接受租赁物虽无合同和法律依据，但有事实依据。是上诉人自愿将吊篮交付给了被上诉人，应当认为被上诉人受上诉人的委托实施代管行为，双方形成了委托与被委托关系，委托关系可以是有偿的也可以是无偿的，应当查明双方之间交付吊篮背后的法律关系；三、上诉人在长达四年的时间里否认自己是承租人，是导致吊篮迟迟未返还给申悦公司的原因，本案被上诉人没有得到上诉人要求将吊篮交付给申悦公司的通知，不可能主动将吊篮交付给申悦公司，被上诉人不存在过错。综上，被上诉人不构成侵权，请求驳回上诉，维持原判。
东乡三建向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告赔偿吊篮租金损失519552元（2010年11月29日至2014年12月13日）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰民再字第33号民事判决书（以下简称为33号民事判决书）确认东乡三建与甘肃申悦工程设备有限责任公司存在不定期租赁合同关系，并判决东乡三建向甘肃申悦工程设备有限责任公司支付吊篮租金656436元。东乡三建对该民事判决书确定的义务已经履行完毕。另查明，东乡三建在2010年11月28日将使用完毕的16部吊篮交给振兴公司。
一审法院认为，侵权责任构成要件包括行为、过错、损害事实和因果关系四个要件。同时具备四个要件应当认定构成侵权责任。本案中关于振兴公司是否存在侵权行为问题。33号民事判决书已确认东乡三建与甘肃申悦工程设备有限责任公司之间存在吊篮租赁关系。东乡三建作为施工企业和承租方，应当在吊篮使用完毕后及时返还给出租方甘肃申悦工程设备有限责任公司，而其擅自将使用完毕的16部吊篮交给振兴公司，没有尽到吊篮承租方应尽的归还义务。侵权行为区分作为和不作为。其中不作为成立侵权，必须以作为义务的存在为前提，主要包括法定作为义务和合同约定作为义务。16部吊篮未能及时归还于甘肃申悦工程设备有限责任公司，不是振兴公司违反法定义务或者是违反合同约定义务而造成的，因此振兴公司不存在侵权行为。庭审中东乡三建未能提供证据证明吊篮是在振兴公司要求下交付给振兴公司。关于振兴公司是否存在过错的问题。甘肃申悦工程设备有限责任公司是吊篮出租方，东乡三建是承租方，吊篮使用完毕后应当由承租方东乡三建履行归还义务。即使振兴公司要求其将吊篮交付给该公司，按照合同相对性原则，东乡三建也应当预见到不当归还吊篮的行为所产生的后果。振兴公司不是吊篮租赁一方，更不是吊篮的使用方，没有向甘肃申悦工程设备有限责任公司归还吊篮义务，2010年11月29日至2014年12月13日期间产生的吊篮租金不是振兴公司过错造成。东乡三建提交的证据不能证明振兴公司存在过错责任。关于损害事实和因果关系的问题。东乡三建作为吊篮的承租方在使用吊篮完毕后不当归还而产生后期租费，该部分租费不是振兴公司原因造成的，而是东乡三建方面的原因造成的。东乡三建提供的33号民事判决书、（2015）红法执字第135号执行裁定书和四份收据不能证明振兴公司的侵权行为给其造成了损害事实。综上所述，东乡三建向振兴公司主张的赔偿吊篮租金损失519552元（2010年11月29日至2014年12月13日）于法无据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》第二条的规定，判决：驳回原告甘肃省东乡族自治县第三建筑工程公司的全部诉讼请求。案件受理费8996元，减半收取4498元，由原告甘肃省东乡族自治县第三建筑工程公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东乡三建提交以下证据：第一组证据：1.《第一项目部交振兴公司吊栏及配套设备明细表》，2.《起诉状》、《（2011）红窑民初字第07号民事判决书》、《民事上诉状》、《（2011）兰法民二终字第00257号民事裁定书》，3.《（2012）红民二初字第16号民事判决书》、《（2012）兰法民二终字第197号民事判决书》，4.《再审申请书》、《（2014）兰民再字第33号民事判决书》。证明：1.在申悦公司与被上诉人、上诉人租赁合同纠纷一案的5次审理中，人民法院均认定被上诉人于2010年11月28日接收16部吊篮的事实，且该行为具有过错；2.被上诉人接收、占有吊篮的行为无合同依据、法律依据，应当返还，即被上诉人对案涉16部吊篮负有返还义务；3.被上诉人应当返还而未返还吊篮的行为构成恶意占有，存在过错；4.被上诉人占有吊篮期间自2010年11月28日至2014年12月13日止；5.33号判决认定上诉人承担租金，只能说明申悦公司与被上诉人不存在租赁合同关系，凭此并不能必然得出被上诉人在本侵权责任纠纷案件中不承担任何民事责任。第二组证据：1.（2014）兰民再字第33号《民事判决书》，2.《收据》、《（2015）红法执字第135号执行裁定书》、证明：因被上诉人自2010年11月29日起至2014年12月13日期间占有吊篮不予返还的过错行为，造成上诉人承担在此期间的吊篮租金519552元的财产损失。振兴公司质证认为：对第一组证据《第一项目部交振兴公司吊栏及配套设备明细表》认可，16部吊篮是基于上诉人主动交给被上诉人，而不是应被上诉人要求。对2010年12月6日《起诉状》的真实性无异议，对证明目的有异议，这只是申悦公司的一面之词，并没有得到法院判决的最终认定，也没有提交相应的证据证明这一事实；对（2011）红窑民初字第07号《民事判决书》、2011年6月27日《民事上诉状》、（2011）兰法民二终字第00257号《民事裁定书》、（2012）红民二初字第16号《民事判决书》、（2012）兰法民二终字第197号《民事判决书》与本案无关，认定本案事实应当以（2014）兰民再字第33号《民事判决书》为准，对《再审申请书》、（2014）兰民再字第33号《民事判决书》的真实性无异议，对证明目的有异议，以被上诉人答辩意见为准。对第二组证据的真实性无异议，上诉人已经履行了支付租金的义务。对当事人无异议的证据，本院予以认定。一审法院认定事实清楚，二审予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为振兴公司占有吊篮是否构成侵权。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：”行为因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任”。本案中，东乡三建认为振兴公司接收并长期占有16部吊篮没有合同与法律依据，构成侵权。对此，本院已生效的（2014）兰民再字第33号民事判决书认定：”东乡三建与甘肃申悦工程设备有限责任公司（以下简申悦公司）存在不定期租赁合同关系。振兴公司不是租赁合同的当事人，不负有支付租金和返还吊篮的义务”。东乡三建作为承租人在所租吊篮使用完毕后，应及时向出租人申悦公司归还吊篮。但其在吊篮使用完毕后，明知振兴公司并非吊篮的出租人，亦非申悦公司指定的接收人，却未将吊篮归还申悦公司，而是交给振兴公司，并任由振兴公司长期占有。东乡三建在无约定和法律规定的情形下，将租赁的吊篮交给振兴公司，由此而产生的后果及交付错误的法律责任应由其自行承担，振兴公司的接收行为并不能构成侵权。据此，因东乡三建的过错，要求振兴公司承担过错责任，于法无据。
综上所述，东乡三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8996元，由甘肃省东乡族自治县第三建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞莲
审判员 张煜枫
审判员 张秉德
二〇一八年七月十二日
书记员 何卓怡
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