山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2911号
上诉人(原审被告)青岛乐途酒店管理有限公司。
法定代表人徐长波，总经理。
委托代理人孙晓飞，山东天华律师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周保良。
上诉人青岛乐途酒店管理有限公司（以下简称“青岛乐途酒店”）因装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长并主审本案，代理审判员迟金铜、代理审判员王蕾参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并已组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛乐途酒店的委托代理人孙晓飞，被上诉人周保良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周保良在一审中诉称，2015年3月10号，周保良与青岛乐途酒店签订了《刮腻子分项工程承包合同》。根据合同约定，由周保良对青岛乐途酒店位于青岛市市南区福清路3号的青岛乐途E家连锁酒店的一层、二层，进行刮腻子及部分外墙刮腻子保温，承包形式是包工包料，并约定承包费为250000元。合同签订后，周保良按照合同的约定完成了全部承包任务，但青岛乐途酒店仅支付了210000元。另外，施工过程中，周保良又受青岛乐途酒店的指示，完成了其他酒店的刮腻子工作，经结算为4000元，该款也未支付。请求法院判令：青岛乐途酒店支付周保良41500元（包括35000元未付工程款、其他酒店的刮腻子工作未付款项4000元及2500元违约金），并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率向周保良支付利息；二、本案诉讼费由青岛乐途酒店承担。
青岛乐途酒店在一审中辩称，青岛乐途酒店与周保良于2015年3月10日签订《刮腻子分享工程承包合同》，合同约定工程规模：酒店一层、二层室内刮腻子乳胶漆，部分外墙刮腻子保温，形式是包工包料。但是在工程结束后，周保良并没有按照质量要求完成施工，存在施工工序缩减、偷工减料、施工技术标准达不到合同要求等问题。存在如下问题：1、施工工序缩减，导致墙面坑坑洼洼，形成墙面鼓包。2、墙面大部分线槽开裂，数量众多，整体效果极差。3、客房墙角之间裂缝很多。4、室内115个窗户边角不规范整齐，影响窗框美观。5、七个房间内空调冷凝水管被封死，空调冷凝水管改走明线，增加了空调施工成本和影响美观。6、墙外保温刮腻子没有按照约定和施工标准完工，仅仅完成一半。其他更多小的质量问题不再一一列举，周保良如有不同意见，可以工程施工现场一一核对。整个工程合同约定款项为：室内23万，部分外墙刮腻子保温2万；闲杂青岛乐途酒店已经付款21.5万，对于剩余部分款项，青岛乐途酒店不再支付。如果周保良继续索要，应将青岛乐途酒店所列举问题一一修复，因修复过程而导致青岛乐途酒店损失，青岛乐途酒店扣除相应款项，工程结束另行计算。青岛乐途酒店损失大于应付款项，周保良应支付青岛乐途酒店损失，如有结余，青岛乐途酒店支付周保良工程结余。
原审查明，2015年3月10日，周保良（甲方）与青岛乐途酒店（乙方）签订了《刮腻子分项工程承包合同》一份，内容为：“工程名称：青岛乐途E家连锁酒店：所有刮腻子、乳胶漆装修。2、工程地点：青岛市市南区福清路3号。3、工程规模：酒店一层、二层室内刮腻子乳胶漆，部分外墙刮腻子保温。4、承包形式：包工包料。……工程总包250000元，乙方人员材料进场，付款30000元，乙方完成第一遍腻子，付款50000元，完成第二遍腻子以及打磨完毕付款70000元，其余款项在工程结束甲方验收合格后扣除壹万元保证金后，3月内分次付清，保证金两年以后无质量（有质量问题乙方维修）问题付清。……甲方不得借故拖欠各种应付款项，如延期付款超过10日，按照工程款总额的1%给予乙方赔偿。”
后，周保良按合同约定进场施工，并于2015年4月30日左右完工交付，青岛乐途酒店管理有限公司于2015年5月1日投入经营。青岛乐途酒店共支付周保良工程款21.5万元。青岛乐途酒店称周保良并未按照合同的约定完成施工，其中室外工程周保良只完成了一部分。周保良认为其已完成全部施工，根据合同的约定，周保良的工程量只是完成部分外墙刮腻子保温工程。
青岛乐途酒店提交了照片一组，证实周保良所施工的工程存在诸多质量问题。周保良对照片的真实性不认可。
周保良庭审中提交了录音证据一份，录音中周保良称：“我那3万块钱对你来说是个小数，还有我那个小活4000来块钱……”，青岛乐途酒店的法定代表人徐长波在电话中称：“你不要以为对我是个小数，我比你多一百个地方要花钱，我首先要花政府的钱……”。
原审认为，根据周保良与青岛乐途酒店所签合同的约定，周保良的施工范围为部分外墙刮腻子保温工程，约定并不具体明确，青岛乐途酒店在答辩状中称周保良外墙刮腻子工程仅完成了一半，周保良认为其已经完成了全部工程，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现青岛乐途酒店酒店已经于2015年5月1日投入经营，青岛乐途酒店也已支付周保良大部分工程款，应视为周保良已经完成合同约定的工程量。
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，因此周保良主张剩余工程款应予支持。但根据双方合同约定，青岛乐途酒店扣除1万元保证金，保证金两年后无质量问题青岛乐途酒店才将保证金返还周保良，青岛乐途酒店已经支付周保良工程款21.5万元，尚应支付周保良工程款2.5万元。
关于违约金，根据合同的约定，如青岛乐途酒店延期付款超过10日，按照工程款总额的1%给予周保良赔偿，该约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效，因此周保良主张青岛乐途酒店支付违约金2500元符合法律规定，应予支持。
关于周保良录音中所提的“小活4000元”，因录音中青岛乐途酒店方未明确表示认可该数额，且周保良也未向法庭提交其他相关证据证实，原审对周保良该项诉讼请求不予支持，周保良可另案主张。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、青岛乐途酒店于判决生效之日十日内支付周保良工程款2.5万元及利息，自2016年1月11日至本判决生效之日止，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算；二、青岛乐途酒店于判决生效之日十日内支付周保良逾期付款违约金2500元；三、驳回周保良其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，青岛乐途酒店应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费838元，由周保良负担338元，青岛乐途酒店负担500元，因上述费用周保良已预交，青岛乐途酒店于判决生效之日十日内支付周保良500元。宣判后，青岛乐途酒店不服，上诉至本院。
上诉人青岛乐途酒店上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，依法予以改判。其主要上诉理由是：1、被上诉人在施工过程中并未按照合同约定的流程和标准完成内部工程施工，其所施工的工程出现大量质量问题，严重影响酒店的经营，且被上诉人没有按照合同约定全部完成外墙保温刮腻子施工，上诉人有照片及证人证言为证，一审对此认定错误。2、刮腻子属于隐蔽工程，上诉人未给被上诉人出具验收合格手续是因为被上诉人外墙保温刮腻子工程还有一半未完成，室内刮腻子工程至少需要一段时间观察，无法统一验收，若工程全部完成，无质量问题，上诉人按合同约定履行，若出现质量问题，应由被上诉人予以修复或承担修复损失。3、被上诉人施工的工程并非是因上诉人使用而产生，而是因被上诉人未按合同约定的施工标准和步骤流程造成的自然裂开和脱落，属于缩减工序，偷工减料，以至于工程使用仅三个月不到就出现大量问题。一审未审查上述情况，判令上诉人承担付款义务错误。
被上诉人周保良答辩称，除对其一审主张的录音证据里面证明的“小活4000元”一审未予支持有异议外，其他的认可一审判决。
二审期间，上诉人提交证据一照片六张，证明被上诉人并未履行完合同，外墙腻子和保温没有做，被上诉人的施工存在严重质量问题，合同约定高底缝，墙面与门窗的缝隙没有处理，墙面不平整。被上诉人质证称，照片显示的裂缝与其施工项目无关，合同约定的腻子应当是砂浆。上诉人证据二快递单一张、储蓄银行通用凭证一张，特快专递邮件查单以及答复情况一张、快递投递联一张、工程修复通知书一份，证明上诉人于2016年3月4日向被上诉人发出工程修复通知书，告知被上诉人其施工的工程存在严重质量问题，要求被上诉人修复，称被上诉人已收到了该快件。被上诉人质证称，这部分质量问题与其无关，不属其维修范围，且没有收到该通知书。上诉人提交证据三市南法院诉讼费票据一张，民事起诉状一份，证明上诉人于2016年3月14日作为原告向市南法院提起诉讼，被告为本案被上诉人，请求判令被上诉人继续履行合同，完成东面南面外墙刮腻子保温工程，以及对有质量问题的工程进行修复或支付维修费31480元，承担维修期经营性损失1万元等。被上诉人质证称，上诉人确实另行起诉了，但其主张的费用没有依据，被上诉人不予认可。
另，上诉人在一审认可被上诉人已于2015年4月30日完工交付，二审期间，上诉人又主张被上诉人于2015年4月底未经完工就擅自离场。上诉人称曾口头通知要求被上诉人继续施工，但没有书面证据。被上诉人对此不予认可，称当时已经过细致验收才撤离。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未达成一致意见。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定建设工程施工合同无效。本案中，上诉人作为个人，不具有相应施工资质，故上诉人与被上诉人就涉案工程签订的装饰装修工程应认定无效。双方合同虽认定无效，但上诉人依据合同约定进行相应施工，被上诉人亦认可上诉人实际进行了施工，且已实际使用涉案工程，故被上诉人应参照合同约定向上诉人支付相应工程款。上诉人虽抗辩称被上诉人未按约施工完毕，但其在一审对被上诉人主张已于2015年4月30日左右对涉案工程完工交付无异议，亦认可其已于2015年5月1日对涉案酒店投入经营使用，并已支付被上诉人工程款21.5万元，即使上诉人主张存在被上诉人未按约完工的情况，其理应在双方合同履行期间或由其对酒店投入使用前及时向上诉人提出异议，而上诉人未提交证据证明其曾在上述期间向被上诉人明确提出异议，亦不符常理，上诉人也未对其主张提交其他有效证据证明，在此情形下，本院对上诉人该项主张不予支持。因此，原审根据双方合同约定的工程款总额，扣除已付款21.5万元及质保金1万元，判令上诉人支付工程余款2.5万元及相应的利息，并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张的质量问题，因上诉人已对此另行起诉，故本案不予处理。
关于被上诉人主张的违约金应否支持的问题，本院认为，被上诉人依据合同约定请求上诉人支付逾期付款的违约金，但因双方所签合同依法被认定为无效，故合同约定的违约金条款亦无效，因此，上诉人主张被上诉人承担逾期付款的违约金，于法无据，本院不予支持。原审对此认定有误，本院予以纠正。
综上，上诉人青岛乐途酒店的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(三)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初505号民事判决第一项；
二、撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初505号民事判决第二、三项；
三、驳回上诉人周保良的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，青岛乐途酒店应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费838元，二审案件受理费838元，共计1676元，由上诉人青岛乐途酒店管理有限公司负担1200元，被上诉人周保良负担476元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 迟金铜
代理审判员 王 蕾
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王 晶
书 记 员 魏 威