四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川05民终198号上诉人（原审原告）李德书，女，汉族，1972年8月29日生，住四川省合江县。委托代理人卢湛，四川鼎正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）合江县油榨益民种养专业合作社，住所地：四川省合江县甘雨镇油榨办公室3楼。法定代表人何能飞，社长。委托代理人赵明英，四川省合江县光大法律服务所法律工作者。上诉人李德书因与被上诉人合江县油榨益民种养专业合作社（以下简称合江益民种养合作社）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2015）合江民初字第2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月29日公开开庭进行审理。上诉人李德书及其委托代理人卢湛，被上诉人合江益民种养合作社的法定代表人何能飞及委托代理人赵明英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2015年5月，合江益民种养合作社为新建榨油厂房生产菜油，与徐云国达成口头协议，约定将其位于合江县甘雨镇油榨村四社小屋基处的榨油厂彩钢棚搭建以70.00元/㎡的价格承包给徐云国，由徐云国包工包料完成彩钢棚搭建。徐云国承包后，即在李德书之夫刘兴海经营的彩钢门市购买搭建材料和组织人工搭建，刘兴海同时也是搭建工人之一。2015年5月12日，刘兴海与贺洪兵、李正彬等人一起搭建彩钢棚，在搭建彩钢棚过程中，刘兴海不慎从5米高的钢柱上跌落摔伤，经送往合江县人民医院抢救无效，于2015年5月13日死亡。后李德书向合江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认刘兴海在2015年5月与合江益民种养合作社之间存在劳动关系。2015年10月8日，合江县劳动人事争议仲裁委员会作出合劳人仲字（2015）第85号仲裁裁决书，裁决刘兴海与合江益民种养合作社之间不存在劳动关系。该裁决书已于2015年10月14日向李德书送达。2015年10月28日，李德书向原审法院提起诉讼。原判认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。该案李德书主张其丈夫刘兴海与合江益民种养合作社之间存在劳动关系，因无书面劳动合同，应适用事实劳动关系的规定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，该案中，虽刘兴海与合江益民种养合作社均符合法律规定的主体资格，但合江益民种养合作社已将榨油厂彩钢棚的搭建工程以包工包料的形式承包给徐云国搭建，合江益民种养合作社未参与搭建工程的管理与安排，仅按最后工程量与徐云国结算价钱，原判认为，合江益民种养合作社与徐云国之间系承揽关系，搭建彩钢棚属于徐云国的承揽业务，是应该由徐云国完成的定做内容。无论刘兴海搭建彩钢棚系徐云国雇请还是从徐云国处承包，均不成立刘兴海是合江益民种养合作社劳动者的事实。加之，具体工作中，刘兴海也未接受合江益民种养合作社的管理与指挥，不接受合江益民种养合作社的工作安排，工资报酬也非合江益民种养合作社支付等。李德书丈夫刘兴海与合江益民种养合作社之间不具备确认存在劳动关系的事实要件，故对李德书的诉讼请求，原审法院不予支持，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：确认李德书丈夫刘兴海在2015年5月与合江益民种养合作社之间不存在劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由李德书负担。宣判后，上诉人李德书不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判合江益民种养合作社与李德书的丈夫刘兴海在2015年5月时存在劳动关系。上诉人李德书主要的上诉理由为：一、原判规避了本案确认劳动关系所争议的关键点即事实要件，是否应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及相关事实的查证。原判仅对未争议的事实涉及的其他法规条款予以阐述，对是否适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所产生的原则分歧争议的事实，却巧妙的回避或轻描淡写，未论证其事实和是否适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的理由，从而规避本案应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条来确认劳动关系的关键点。二、原判对争议的关键事实认定错误。1、原判避开厂房的钢结构屋架，只以屋面的材料是彩钢瓦就将合江益民种养合作社修建的榨油厂的钢结构的厂房说为彩钢棚，从而认为铝合金的零售、加工经营资格就是法规规定的修建钢结构厂房的合格资质。2、原判规避了合江县安监局查明的事实，即合江益民种养合作社将厂房的修建工程以口头形式发包给自然人徐云国修建。徐云国也认为是以自然人身份与合江益民种养合作社建立关系，并且没有约定工伤事故责任由合江益民种养合作社还是徐云国承担。原审法院强行认为徐云国有个体工商执照，也不允许李德书要求徐云国作为第三人参加诉讼，从而剥夺了徐云国陈述和申辩的权利，直接把本案的法律责任指向未参加诉讼的徐云国。3、原判对安全生产事故调查处理的行政行为所依据的事实，以民事判决书的形式作出性质完全不同的重新认定，这是一种越权行为，程序上违法。4、原判将本案中涉及的钢结构的厂房的承建工程，错误的认定为是加工承揽性质，即把包工包料大型钢结构厂房的建设混同于加工后能整体搬运安装的小件物品的加工承揽。被上诉人合江益民种养合作社辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。徐云国系个体工商户，具有法律规定的用工主体资格。合江益民种养合作社将搭建榨油厂彩钢棚厂房的工程以70.00元/平方米包工包料承包给有资质、经验、经营铝合金加工和和彩钢棚搭建的徐云国是事实。徐云国承包后，聘用谁为其工作、劳动报酬如何支付、支付多少均与合江益民种养合作社无关。徐云国聘请刘兴海为其搭建彩钢棚是徐云国的个人行为，与合江益民种养合作社无关。刘兴海与合江益民种养合作社不具有行政隶属关系即管理与被管理关系，双方不存在劳动关系或雇佣关系。合江益民种养合作社对刘兴海不享有劳动力的支配权，刘兴海的工资报酬不是由合江益民种养合作社确定，也不是由合江益民种养合作社支付。榨油厂彩钢棚厂房的搭建材料是李德书经营的华发彩钢瓦提供的，是徐云国出资购买的。榨油厂彩钢厂房用的工具、设备是徐云国、刘兴海提供的。刘兴海与徐云国间系承揽合同关系，应适用承揽合同关系的法律法规。合江益民种养合作社不属于建筑施工、矿山企业，也没有将其承包的工程业务、经营权分包，故本案不适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定。本院经审理查明的法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：刘兴海与合江益民种养合作社间是否存在劳动关系。针对该争议焦点，结合本案查明的法律事实，本院作以下评述：一、虽原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定了在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但该规定中载明的用工主体责任并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。二、本案系刘兴海在参与搭建合江益民种养合作社榨油厂房过程中坠亡所生诉讼。虽刘兴海与合江益民种养合作社均符合法律规定的主体资格，但刘兴海并未接受合江益民种养合作社的劳动管理，与合江益民种养合作社就其劳动报酬亦不存在协商或者支付行为，且刘兴海提供的劳动亦不属于合江益民种养合作社主营业务范围，故原判确认刘兴海与合江益民种养合作社在2015年5月不存在劳动关系并无不当，上诉人李德书的上诉请求本院不予支持。此外，在徐云国未参加诉讼情况下，原判在说理部分认定徐云国与合江益民种养合作社系承揽关系不当，该认定不能作为确认徐云国与合江益民种养合作社间法律关系的直接依据。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，虽在说理部分认定徐云国与合江益民种养合作社系承揽关系存在一定瑕疵，但不影响裁判结果的正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人李德书承担。本判决为终审判决。审判长  范升山审判员  王志红审判员  李 霞二〇一六年四月十五日书记员  郑海容