湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第381号
上诉人（原审被告）湖南津佳兔业科技食品产业有限公司，住所地津市市嘉山工业新区嘉山大道与周家铺路交汇处。
法定代表人雷光华，该公司董事长。
委托代理人唐志兵，湖南城头山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）聂井兵，男，1971年出生，汉族，居民，住常德市鼎城区中河口镇中河口村*组。
委托代理人赵勇刚，湖南云济律师事务所律师。
委托代理人储迟，湖南云济律师事务所律师。
上诉人湖南津佳兔业科技食品产业有限公司因与被上诉人聂井兵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2014）津民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南津佳兔业科技食品产业有限公司委托代理人唐志兵，被上诉人聂井兵及委托代理人赵勇刚、储迟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年4月22日，津佳公司（甲方）与佳美公司（乙方）签订了《二期工程项目合同书》，合同落款处盖有甲、乙公司印章，雷光华在甲方处签名，聂井兵在乙方处签名。合同约定的主要内容是：1.工程名称：成品库及车间；2.工程地点：一期厂房以西，嘉山大道以南；3.建筑面积及承包价：车间7070平方米（每平方米462元），成品库3535平方米（每平方米452元）；4.承包方式为包工包料，工程总造价为4864160元；5.开、竣工日：2010年4月18日至2010年7月30日。（雨天除外）；6.付款方式与期限：实行进度付款，车间和成品库土建完成后，乙方付工程总造价10%，在合同日期内竣工验收合格，付款按工程总造价10%，余款在2011年4月30日留足整体工程总金额5%的质保金（质量保修为一年）后付清。但质保金自竣工验收之日起一年后付清。并加盖“请转账本公司”、“全称湖南佳美建设工程有限公司常德分公司开户行湖南省常德市中国银行朝阳支行账号70115346308091001”的印章；7.承包项目及范围：除本年4月18日双方商洽的内容（另附记录，附属工程另议）外，乙方必须按图施工，如甲方需要变更时，报请设计院以书面形式通知乙方，并以验收后实际发生的工程量结算；乙方必须按甲方和设计要求，照程序、按规范施工，服从甲方管理人员的统一指挥等。合同签订后，聂井兵以实际施工人身份于2010年4月28日组织人员进入津佳公司施工。后又增补了二期厂区围墙等工程。2010年12月18日，津佳公司二期工程竣工验收。上述工程由王英陆续出具了10份工程结算书，主要内容为：1.二期一号车间建设工程，造价1688827.47元；2.二期二号车间建设工程，造价1676493.58元；3.二期成品仓库建设工程，造价1710126.50元；4.二期厂区填土工程，造价158965.32元；5.二期厂区围墙工程，造价213137.58元；6.二期厂区室外硬化地面工程，造价376446.52元；7.二期厕所增补预埋和电缆线管预埋项目工程，造价7080.62元；8.二期厂区室外给水预算明细，合计费用20948.45元；9.二期厂区室外下水道工程，造价130987.94元；10.借用施工方材料明细记录，合计1656.50元。共计5984670.48元。聂井兵以10份结算书为据，多次请求津佳公司支付工程款。2010年7月17日至2013年2月28日，津佳公司通过现金支付或银行转账方式，已陆续支付工程款4900070元（含抵扣缴纳税款的84120元），上述款项的领款人、收款方即转入户名为聂井兵。2012年4月29日，津佳公司出具证明：“我公司所欠聂井兵工程款，公司在2012年5月25日前结清余款。未结清余款公司承诺按月息2%结算。承诺人雷光华2012.4.29”。尾部加盖津佳公司公章。
另查明，2013年1月8日，常德市武陵区人民法院向津佳公司送达了（2013）武民初字第00026号协助执行通知书，冻结聂井兵在津佳公司的应收工程款320000元。
再查明，2013年6月18日，佳美公司出具证明“聂井兵系挂靠我公司湖南津佳兔业科技食品产业有限公司二期工程的实际施工人，我公司未参与工程建设和管理，故对工程款不享有权利，不愿参与本案诉讼。特此证明！”。重审中，佳美公司亦认可上述证明内容，并再次明确表示不参与本案诉讼。
还查明，2013年7月8日，经聂井兵申请，法院依法向津佳公司送达了（2013）津民二初字第78号调取证据通知书。通知津佳公司于2013年7月24日前将聂井兵提交的该案全部工程结算资料及其附件所对应的原件提交法院。津佳公司未向法院提供原件。
原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.聂井兵是否是本案适格的主体；2.本案所涉工程的结算依据是10份结算书还是原《二期工程项目合同书》；3.本案所欠工程价款及利息如何认定，所涉工程造价税金、催讨费用及已经执行款项如何处理。1、关于聂井兵是否是本案适格主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条规定，“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，……”。本案中佳美公司出具证明已证实聂井兵系挂靠佳美公司，是津佳公司二期工程的实际施工人；佳美公司未参与工程建设和管理，且明确放弃诉讼权利。双方在重审中均表示对上述证据不持异议；在合同明确载明佳美公司开户行名称、账号的情况下，津佳公司一直以聂井兵个人为工程款的付款对象亦是对其身份的确认，故依法认定聂井兵为本案适格原告。津佳公司提出聂井兵不是本案适格主体的抗辩主张，不予采纳。
2、关于所涉工程的结算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的……应当认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”、第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，本案中，聂井兵没有建设工程施工资质而借用有资质的佳美公司签订的《二期工程项目合同书》无效。合同签订后，工程量发生了变更、增补。湖南省工程安全监督申请、津佳兔业生产车间、成品库工程竣工验收报告及部分工程数量签证单上均载明王英系建设单位津佳公司的负责人。所涉工程建设地在津佳公司，雷光华作为津佳公司的法定代表人，对工程的变更、增补及工程进度均理应知晓，且经王英办理的相关工程的预算明细、变更设计图纸上均有雷光华签字并加盖津佳公司公章，故有理由相信王英系津佳公司本案所涉工程的负责人，并代表津佳公司办理本案所涉工程的相关事务。10份工程结算书，系经津佳公司要求，由王英制作。一般情况下，因承包方对工程量较清楚，故由承包方编制结算书交发包方审核。但结算书的编制主体并不直接影响其效力，本案由发包方编制，承包方不持异议即视为双方认可，津佳公司亦未提交其他原件予以反驳。本案双方当事人的陈述及王英的证言证实10份结算书的原件已交由津佳公司。在法院依法送达调取证据通知书后直至庭审结束，津佳公司一直未向法院提交原件，应承担相应的法律后果。虽然结算书在形式上无公司盖章、签字等，存在瑕疵，但雷光华于2012年4月29日出具的证明，意思表示真实，亦应当认定是对上述结算书的认可，并约定了未结清余款的利息。综上，对聂井兵以10份结算书复印件为据请求津佳公司支付工程价款的诉讼请求予以支持。津佳公司以编制结算书义务在承包方，结算书均系复印件，且王英无津佳公司书面授权，结算行为无效，主体工程应以合同价结算的抗辩主张，不予采纳。
3、本案所欠工程价款及利息如何认定，所涉工程造价税金、已经执行款项如何处理的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿……”。本案建设工程已验收竣工，宜以折价补偿的方式处理。10份结算书合计工程总价款5984670.48元，聂井兵认可津佳公司已付工程款4900070元，故津佳公司尚欠聂井兵工程款1084600.48元。津佳公司雷光华出具的证明已明确承诺在2012年5月25日前偿还剩余工程款，逾期按月利率2%计息。聂井兵对此未提异议并以此为据催讨所欠工程款，故对聂井兵请求津佳公司支付逾期工程款利息的诉讼请求部分予以支持。津佳公司履行常德市武陵区人民法院协助执行通知书载明的32万元，不应计算支付利息。关于利息的具体数额，核定为215785.44元{238612.11元（1084600.48元×2%×11个月（2012年5月25日至2013年4月25日）］-22826.67元（320000元×2%×（3＋17／30）（2013年1月8日至4月25日）］}。2012年7月18日，津佳公司曾在支付工程款中抵扣代开发票、缴纳税款84120元。聂井兵在庭审中明确表示同意以相同方式抵扣税款，对于已协助执行款项同意抵扣工程款、后续税款及已执行到位的代付工程款，因当事人在重审中均未提交相关证据予以证实，故对津佳公司要求在本案中抵扣的主张不予采纳。案件审结后可由双方当事人按交易习惯处理，双方认可的已执行到位金额可在支付工程款时予以抵扣，如涉及其他权利、义务，当事人可另行主张权利。关于聂井兵催收工程款费用的诉讼请求，因聂井兵未提交相关证据予以证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、湖南津佳兔业科技食品产业有限公司于本判决生效后十日内支付所欠聂井兵工程款1084600.48元；二、湖南津佳兔业科技食品产业有限公司于本判决生效后十日内支付所欠聂井兵工程款利息215785.44元{238612.11元（1084600.48元×2%×11个月（2012年5月25日至2013年4月25日）］－22826.67元（320000元×2%×（3＋17／30）（2013年1月8日至4月25日）］}，以后的利息按同样方式另计，直至付清本息为止；三、驳回聂井兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18728元，财产保全费5000元，共计23728元，由聂井兵负担2225元，湖南津佳兔业科技食品产业有限公司负担21503元。
判决后，津佳公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、重审判决事实不清，证据不足，依法应予撤销。主体工程造价应以合同约定为准，王英只是津佳公司的现场工程管理人员，无权代表津佳公司于聂井兵办理工程款结算事宜，且原审对税金不加处理时违法的；2、津佳公司已不欠聂井兵工程款。依据合同约定的主体工程造价减去税金、有争议的附属工程款及津佳公司代聂井兵履行的还款义务后，津佳公司已不欠聂井兵工程款，故请求撤销（2014）津民二重字第1号民事判决书，依法改判驳回聂井兵的起诉。
为支持其上诉主张，津佳公司在举证期间内向本院提交以下证据材料：
1、湖南省常德市武陵区人民法院结案通知书一份；
2、申请执行人周乃华、聂兵出具的情况说明一份；
3、执行笔录一份。
上述三份证据拟证明津佳公司已代聂井兵履行武陵区法院生效裁判文书中确认的还款义务30万元。
聂井兵答辩称：1、原审判决认定事实清楚，津佳公司应按实际发生的工程量为结算依据。王英的身份已构成表见代理，雷光华是明知结算书的存在的，故王英制作结算书的行为应被认定为有效行为，应以王英编制的10份结算书为工程款的结算依据。同时津佳公司认为已不欠聂井兵工程款是错误的，津佳公司计算工程款基数错误，相关附属工程不应被扣除。综上，原判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回津佳公司的上诉请求，维持原判。
经庭审质证，聂井兵认为对津佳公司提交的3份证据材料的真实性、合法性、关联性予以认可。
本院对津佳公司提交的证据材料进行审查后认为：经质证，聂井兵对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。
本院经审理查明原审法院认定的事实属实。
另查明，在本院二审期间，津佳公司提出新证据证明在二审期间已代聂井兵履行常德市武陵区法院生效裁判文书中确认的30万元协助执行款（从2013年1月8日冻结的聂井兵在津佳公司的应收工程款320000元中执行）。
再查明，2015年3月31日，聂井兵向本院申请，要求对整个工程中的增补工程造价进行鉴定，本院遂委托中联造价咨询有限公司湖南分公司对此事项进行鉴定。2015年10月26日，该鉴定机构向本院出具书面《报告》1份，该报告载明：“……时至今日（10月26日）过去半个月了，仍未听到津佳兔业有限公司的任何回复，上诉方这样不予配合，鉴定事项难以完成。”遂将本鉴定委托退回本院。
本院认为，本案争议焦点是：1、涉案工程总造价是多少？2、津佳公司是否拖欠聂井兵工程款？如拖欠，具体数额是多少？
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，佳美公司已出具证明聂井兵系挂靠佳美公司承建湖南津佳兔业科技食品产业有限公司二期工程的实际施工人。故聂井兵借用佳美公司资质与津佳公司签订的《二期工程项目合同书》无效。但涉案工程已于2010年12月18日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，聂井兵有权要求津佳公司支付相关工程款。本案中，津佳兔业厂房、办公楼工程质量监督申报书、湖南省工程安全监督申请、津佳兔业生产车间、成品库工程竣工验收报告及部分工程数量签证单上均载明王英系建设单位津佳公司的现场负责人或项目负责人，且经王英办理的相关工程的预算明细、变更设计图纸上均有雷光华签字并加盖津佳公司公章，故有理由相信王英系津佳公司本案所涉工程的负责人，有权代表津佳公司办理本案所涉工程的相关事宜。《二期工程项目合同书》第五条约定：“工程总造价：4864160元。”第十二条约定：“承包项目及范围：除本年4月18日甲、乙双方洽商的内容（另附记录，附属工程另议）外，乙方必须按图施工，如甲方需要变更时，报请设计院以书面形式通知乙方，并以验收后实际发生的工程量结算。”故本案工程款应以实际发生的工程量结算，其中涉案工程的主体工程即成品库及车间应按合同约定的工程总造价4864160元计算，如有变更，以实际发生的工程量结算，附属工程另议。经津佳公司要求，项目负责人王英制作了10份工程结算书，其中第1份—第3份为工程主体工程结算。该三份结算书中的结算说明均明确记载由于甲方即津佳公司需改变用途，增补部分以签证为准；总体决算以4月22日双方签订的合同价为准，并以实际发生的工程量进行增补和减除，变更以设计院变更图为准。上述结算书均附有工程数量签证单、设计图纸，且设计图纸上有变更设计说明并有津佳公司法定代表人雷光华签字并加盖公章确认，故本院对涉案工程主体部分的工程量变更予以认可。上述三份结算书确认变更工程量后的主体工程造价为5075447.55元。第4份—第10份工程结算书为附属工程结算，双方合同约定附属工程价款另议，上述七份工程结算书确认附属工程造价为909222.93元，涉案工程总造价为5984670.48元，结算书原件津佳公司的本案所涉项目的负责人王英已交给津佳公司。聂井兵提交的结算书在形式上无公司盖章、签字等，存在瑕疵，津佳公司提出异议，但聂井兵在本案二审期间已对增补工程造价申请了司法鉴定，但因津佳公司不予配合，导致该鉴定事项被鉴定机构退回，且该结算书认定的工程造价津佳公司亦未提供其他证据予以反驳，故聂井兵提交的结算书应予以采信。故本院认为本案结算书由发包方制作，聂井兵作为承包方不持异议，应视为双方就工程结算事宜达成合意。综上，津佳公司上诉称王英只是津佳公司的现场工程管理人员，无权代表津佳公司与聂井兵办理工程款结算事宜，工程造价应以合同约定为准同时有争议的附属工程款应予扣除的主张，本院不予支持。原审法院认定工程总价款为5984670.48元并无不当，本院予以认可。
关于争议焦点二，聂井兵认可津佳公司已付工程款4900070元，同时二审查明津佳公司以代聂井兵支付执行款30万元，故津佳公司尚欠聂井兵工程款784600.48元。
关于利息的具体数额，雷光华于2012年4月29日出具的证明：“我公司所欠聂井兵工程款，公司在2012年5月25日前结清余款。未结清余款工程承诺按月息2%结算。”并加盖津佳公司公章。该证明意思表示真实，聂井兵对此未提异议，可以认定双方就所欠工程款的月利率达成合意。2013年1月8日，常德市武陵区人民法院冻结了聂井兵在津佳公司的应收工程款32万元。原审法院计算利息时该32万元的利息进行了扣减，聂井兵未提出异议，故本院对对原审法院计息方式予以认可。原审法院对利息数额核定为215785.44元{238612.11元（1084600.48×2%×11个月（2012年5月25日至2013年4月25日）］-22826.67元（320000元×2%×（3＋17／30）（2013年1月8日至4月25日）］}，本院予以认可。
虽然2012年7月18日，津佳公司曾在支付工程款中抵扣代开发票、缴纳税款84120元，但津佳公司与聂井兵在签订的《二期工程项目合同书》中并未约定有关税款由津佳公司代扣代缴，且津佳公司未就所欠工程款的税款的具体数额提交相关证据予以证实，故对津佳公司要求在本案中抵扣相关税款的主张不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但二审期间当事人提出新的证据证明二审期间出现了新的事实，本院对原判实体处理结果依法予以变更。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省津市市人民法院（2014）津民二重字第1号民事判决第二、三项，即（二）、湖南津佳兔业科技食品产业有限公司于本判决生效后十日内支付所欠聂井兵工程款利息215785.44元{238612.11元（1084600.48元×2%×11个月（2012年5月25日至2013年4月25日）］－22826.67元（320000元×2%×（3＋17／30）（2013年1月8日至4月25日）］}，以后的利息按同样方式另计，直至付清本息为止；（三）、驳回聂井兵的其他诉讼请求。
二、变更湖南省津市市人民法院（2014）津民二重字第1号民事判决第一项，即“（一）、湖南津佳兔业科技食品产业有限公司于本判决生效后十日内支付所欠聂井兵工程款1084600.48元；”为“湖南津佳兔业科技食品产业有限公司于本判决生效后十日内支付所欠聂井兵工程款784600.48元。”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18728元，财产保全费5000元，二审案件受理费18728元，共计42456元，由聂井兵负担6780元，湖南津佳兔业科技食品产业有限公司负担35676元。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一五年十二月二十二日
书记员 江 南
附本案引用法律条文：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。