三门峡市湖滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖民一初字第2550号
原告荆保平，男，1958年2月3日生，汉族。
委托代理人郭百峡，河南蓝剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告马建强，男，1952年11月18日生，汉族。
被告张建国，男，1958年2月7日生，汉族。
委托代理人王接印，北京市汉威律师事务所律师。代理权限为特别授权。
第三人刘俊杰（又名刘乃珍），男，1958年2月15日生。
委托代理人许焕章，河南陕州律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告荆保平与被告马建强、张建国合伙协议纠纷一案，本院于2010年7月30日受理后，刘俊杰向本院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼。本院于2013年5月14日作出（2010）湖民一初字第1283号民事判决书。被告张建国、第三人刘俊杰不服，提出上诉。三门峡市中级人民法院于2013年10月10日作出（2013）三民三终字第222号民事裁定书，裁定撤销（2010）湖民一初字第1283号民事判决，发回本院重审。本院于2014年7月1日作出（2014）湖民一初字第86号民事判决。被告张建国和第三人刘俊杰不服提起上诉。三门峡市中级人民法院于2014年11月11日作出（2014）三民终字第1067号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）湖民一初字第86号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告荆保平的委托代理人郭百峡，被告马建强，被告张建国的委托代理人王接印，第三人刘俊杰的委托代理人许焕章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荆保平诉称：2005年10月份，原、被告三人经过市场调查，反复协调，达成意向，马建强投资40万元，张建国投资40万元，原告投资40万元（其中现金20万元，技术股顶20万元），按三股合伙投资从郑州购买架桥机1台，价值120万元，支付厂家100万元，剩余20万元三合伙人与厂家协商，定于三个月后付清。架桥机购买后，三合伙人达成口头一致意见：利润按三股分成，风险按三股承担；马建强为兄长负责全面，张建国负责财务，荆保平负责工程技术、承揽工程。在经营中，原告多次提出签订合伙协议，规范收、支管理等行为，二被告一直称哥们之间不用签协议。后经过几个工地的实践，二被告独揽财权，原告只有干活的份，不能参与管理，民工工资、生活费、购置配件等还得原告垫付。2008年5月份，原、被告已经营了三个工程，原告多次向二被告提出核算结账，二被告以忙为由再三推诿。直到2008年8月19日，在中间人荆某某的劝说下，才将前期账目结算，并签订了结算纪要，三股东分别在结算纪要上签了名。经核算，三个工地共收入2971102元，其中马建强收入1316502元，张建国收入1569007元，荆保平收入85593元，三股东经手支出、结余金额：马建强支出915320.5元，结余401181.4元，张建国支出1047363元，结余金额：521644元，荆保平支出88422元，垫支2829元。三股东除去应给原告的垫支款2829元外，还应将919996.4元按三股平分，原告应得分红金额为306665.5元，加上原告的垫支款2829元，共计应分得309494.5元，被告马建强应付原告94515.9元，被告张建国应付原告214978.5元。结算后，二被告一直没有按结算纪要兑付原告的应得款，三股东的合伙名存实亡，要求终止原、被告的合伙关系，对三股东合伙购买的架桥机（目前价值在70万元）进行分割（原告应得23万元余元），二被告支付原告分红金额306665.5元及垫资款2829元，合计309494.5元（其中马建强应付94515.9元，张建国应付214978.5元）。重审期间，荆保平增加诉讼请求，要求赔偿其合伙投资20万元的利息损失，垫付的材料款、中介费105429元，共计239429元。
被告马建强辩称：荆保平以2008年8月19日的纪要为基准，马建强共经手工程款1316502元，总支出915320.60元，余额401181.4元。实际情况是经手的余额已经全部用于重庆黔江第四个工地的装卸、运输及工人工资等，共计420659.87元。在公司经营过程中，张建国利用主管财务之便，将公司工程款不打入公司账户，而是全部打入个人账户，独揽财政大权。后在刘俊杰、张建国的排挤下，马建强在2008年底离开公司。在2011年4月25日，马建强将自己的权益全部转让给了刘俊杰和张建国，并在约定对公司财产、债权债务不再主张权利，因此也不再承担任何债务。
被告张建国辩称：荆保平所诉内容不属实，合伙成员为四人，即马建强、张建国、荆保平、刘俊杰，并不是荆保平所说的三人合伙，从算账清单，分析纪要，股份协议均可证实。荆保平称自己投资40万元不是事实，而是18万元，从来没有人说过荆保平技术股顶20万元。2005年10月份张建国与马建强、刘俊杰三人出资80万元，荆保平出资18万元到郑州购买桥机1台，共计98万元，下余22万元由湖南工程款偿还。荆保平只能按投资的18万元分红，其余三人红利平分，马建强负责全面工作，张建国负责财务，荆保平负责施工，刘俊杰筹措资金。荆保平要求支付款项没有事实依据。2008年的会议纪要没有将账目算完，部分支出没有列入成本。经算账，前三个工地是亏损的，没有盈余。荆保平增加诉讼请求要求支付中介款、材料款没有事实依据和法律依据，不应当支持。
第三人刘俊杰述称：从全体合伙人的分析纪要来看，刘俊杰是本案合伙人之一。自2005年开始，刘俊杰就参与合伙，起初注册公司时，刘俊杰为其贷款100万元，其中20万元应是刘俊杰的入股投入。原告依据分析纪要就认为自己应分得几十万元结余款，显然属于事实不清，证据不足。分析纪要第六条上写的很清楚：“2008年5月31日前，部分支出未入成本”。前三个工地严重亏损，不应当向荆保平支付盈余分配。荆保平没有退伙多次向法院起诉，造成了巨大的损失，要求荆保平赔偿损失10000元。
经审理查明：2005年10月16日，马建强、张建国及荆保平经协商，从郑州力博桥梁机械制造有限公司购买LBQJ架桥机1台，技术参数为Q=130T，L=35M，桥机总长62M，总价格为1038000元。该合同购买方有马建强、张建国、荆保平三人签名。2005年12月2日，郑州力博桥梁机械制造有限公司与马建强、张建国、荆保平三人又签订补充合同1份，约定将原架桥机的技术参数调整为Q=140T，L=40M，桥机总长按标准设计（以下简称40型架桥机，产品合格证显示型号为LBQJ），价格调整为120万元，其中马建强出资40万元，张建国出资40万元，荆保平出资18万元。三人未签订书面合伙协议。
2006年2月，马建强、张建国及荆保平注册成立三门峡市金昌桥梁安装有限公司（以下简称金昌公司），注册资本为100万元，法定代表人为马建强，股东为马建强、张建国、马某。同年4月6日，金昌公司出具证明1份，证明金昌公司股东由三人组成，马建强出资40万元，张建国出资40万元，荆保平因出车祸在洛阳住院身份证丢失，电话委托以马某身份代荆保平注册20万元。三人口头协商各占33.33%，风险共担，利润分配。后三人将架桥机运往株洲、云南、野三关等工地，以金昌公司名义承包工程。荆保平参与了上述三个工地的工程经营。
2008年8月19日，马建强、张建国、荆保平对截止2008年5月31日前的成本进行结算，上述三个工地共收入2971102元，其中马建强经手收回资金1316502元，支出915320.6元，结余401181.4元；张建国经手收回资金1569007元，支出1047363元，结余521644元；荆保平经手收回资金85593元，支出88422.3元，垫付2829.3元。在结算纪要草稿上马建强、荆保平、张建国三人作为股东分别签字，马建强另注明“部分支出未计入本页支出数额，后附清单”。在同日签订的《金昌桥梁公司2008年5月31日前工程成本结算分析纪要》（以下简称结算分析纪要）打印件上，除荆保平的支出为88422.00元，垫支金额为2829.00元外，其余结算数额与结算分析纪要草稿内容相同。另备注：“截止2008年5月31日前，部分支出未入成本，另附清单”。该打印件有马建强、张建国、荆保平三人作为股东分别签字，刘俊杰作为股东（由见证人改为股东）亦在该打印件上签字。结算分析纪要的草稿和打印件均未就“部分支出未入成本”另附清单。在结算分析纪要签订之后，荆保平未再参与经营。2009年3月，金昌公司因未年检被三门峡市工商行政管理局吊销营业执照。后荆保平向马建强、张建国索要款项未果，起诉来院。
在合伙期间，马建强、张建国于2006年4月另购买旧架桥机1台，荆保平未出资。该架桥机于2010年4月25日由金昌公司处理得款313730元。
2008年，荆保平与马建强、张建国等人形成结算分析纪要时，除40型架桥机外，还有上述旧架桥机1台，龙门吊机2台，桑塔娜2000型轿车1辆（旧）及相关配件等。
本院在审理期间，荆健民出庭作证称：关于“部分支出未入成本另附清单”问题，其和张建国、荆保平、马建强都认识；2008年5月份经荆保平多次催促对前三个工地进行算账；后在算账的过程中，其一直在现场，关于部分支出清单的问题，其提出马建强必须在一个月内提交有效合理凭据，超过一个月就按照纪要的数额确定，马建强口头答应。马建强称荆健民的证言属实，当时承诺会在一个月内提供明细但是后来没有提供。张建国称，荆健民当时不在现场，对其证言不予认可。刘俊杰称，荆健民当时不在现场，其说的只是道听途说。
马建强提供其手书清单1份，以证明40型架桥机于2007年7月进入重庆黔江工地至2008年1月共计支出420659.87元，系结算分析纪要标明的“部分支出未入成本”部分。
刘俊杰提供荆保平于2008年8月19日书写的遗留问题纪要的复印件，以证明系结算分析纪要所标明的“部分支出未入成本”部分。该复印件共3页11项，无其他人员签名，其中第二项载明“关于马建强转张建国2万元贷款一事，不应该在运费中支出报销，应扣除。即原支出915320.6元应改为895320.6元”。关于该复印件，荆保平认可该复印件系其本人书写，且是在2008年8月19日早上书写的，双方在下午五点多达成协议，该遗留问题已经处理过了，与本案无关。马建强称双方算账时荆保平对他们经手的一些问题不清楚，自行书写，后经过算账，书写的遗留问题，已经全部解决。张建国称该遗留问题属实，全部是支出未入成本部分，达成协议的会议纪要不包括这些支出。
荆保平于2014年1月4日申请增加诉讼请求，要求按照其投资款20万元赔偿其经济损失及垫付的材料款、中介费等共计239429元。荆保平提供2010年6月20日的收条1张，显示收到荆保平50000元，系支付2006年三门峡金昌公司在云南元谋架桥工程的中介费。另提供其打印的垫资清单1份，共计55529元，其中包括架桥机所有的钢轨枕木、钢丝绳等共计20000元；4台千斤顶及2台油泵的租金20000元；2006年至2008年5月前的电话费3000元；2006年交通事故的治疗费9700元（上述垫资清单所载内容在本院（2010）湖民一初字第1283号案卷中荆保平提供的2008年8月19日《关于三门峡金昌公司（三股东）使用转购本人设备材料及其它费用协商结果》中已列明，但无其他合伙人的签名）。马建强称中介费有这个情况，在算账时双方有争议就没有处理，关于荆保平垫资的情况也属实。张建国、刘俊杰均称不清楚荆保平支付中介费的情况以及垫付款的情况。
刘俊杰明确其请求为要求荆保平赔偿其经济损失10000元，并提供陕县人民法院于2012年8月21日出具的金额为8800元的诉讼费用预收票据，以及金昌公司于2006年4月6日出具的证明1份（复印件），载明金昌公司由三股东组成，马建强、张建国各出资40万元，刘俊杰借用马某身份证注册20万元，其余内容与荆保平提供的金昌公司2006年4月6日出具的证明内容相同。除张建国对刘俊杰提供的金昌公司证明无异议外，荆保平、马建强均认为该证明不属实，荆保平还称该证明是虚假的。
另查明：2010年4月，马建强以股东滥用股东权利赔偿为由，以张建国、马某为被告，刘俊杰为第三人向本院提起诉讼，要求赔偿损失50000元。荆保平得知后于2011年1月14日要求以第三人身份参加诉讼。
2010年8月，刘俊杰以合伙纠纷为由，将马建强、张建国诉至陕县人民法院。荆保平于2010年8月13日向陕县人民法院申请以第三人身份参加诉讼。
在马建强诉张建国、马某，第三人刘俊杰、荆保平股东滥用股东权利赔偿纠纷一案审理中，张建国在2011年3月25日的庭审中称购买40型架桥机时“荆保平投资18万，马建强40万，我这40万是和刘俊杰一起的，各20万，马某的这个不存在，这98万买机器了。”后马建强与张建国、刘俊杰于2011年4月25日签订协议书1份，主要约定：1.马建强于2009年9月在陕县建设信用社贷款10万元用于归还公司在经营中又购置旧架桥机1台的债务，该款项至今的本金及利息均由刘俊杰、张建国负责偿还，马建强不再承担该债务。2.刘俊杰、张建国支付马建强借款、利息及补偿等（至2011年4月30日）共计642452.46元，马建强从此对公司财产、债权债务不再主张任何权利。3.马建强收到刘俊杰、张建国第一笔购买出资款10万元后，马建强、刘俊杰双方均到各自起诉法院撤诉。协议签订后，马建强于2011年5月9日向本院申请撤诉。本院于当日作出（2010）湖民二初字第76号裁定书，裁定准许马建强撤回起诉。陕县人民法院于2011年6月27日作出（2010）陕民初字第641－2号民事裁定书，裁定准许刘俊杰撤回起诉。
2012年，马建强以张建国、刘俊杰未按照三方签订协议全部履行为由，向本院提起诉讼，要求张建国、刘俊杰偿还欠款392452.46元。本院经审理，于2012年10月16日作出（2012）湖民一初字第238号民事判决书，判决张建国、刘俊杰偿还马建强欠款392452.46元及利息。宣判后，张建国、刘俊杰不服，提出上诉。三门峡市中级人民法院于2013年4月17日作出（2012）三民三终字第262号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
陕县农村信用合作联社与刘俊杰案，陕县人民法院作出（2012）陕民初字第181号民事调解书。后陕县农村信用合作联社申请执行，在执行中，刘俊杰与陕县农村信用合作联社于2013年5月28日达成执行和解协议，约定刘俊杰将型号为LBQJ架桥机1台，型号为LBMQ门式起重机1台（共2台）抵顶所欠陕县农村信用合作联社借款本金50万元（2011年8月29日贷款）及利息10.13万元，共计60.13万元。
重审期间，本案的当事人均认定，并未依照公司法按照有限责任公司制运营，之所以登记有限责任公司是因为便于对外承揽工程，相互之间是合伙关系。
本院认为：关于荆保平与马建强、张建国三人合伙购买40型架桥机之事实，虽然荆保平与马建强、张建国未签订书面合伙协议，但三人共同出资购买40型架桥机，并对合伙内部进行分工，约定盈余分配，符合合伙的要件。原、被告及第三人均不持异议，对该三人系合伙关系，本院予以确认。本案争议焦点为：一是刘俊杰是否具有本案合伙人身份；二是关于结算分析纪要中注明的“部分支出未入成本另附清单”的具体内容；三是荆保平能否主张终止合伙关系，并分割合伙利润；四是张建国的反诉问题。
关于刘俊杰是否具有合伙人身份问题。前述荆保平与马建强、张建国的合伙关系已经确认，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”根据荆保平、马建强、张建国三人于2008年8月19日签订的结算分析纪要草稿，其中并没有刘俊杰的签名，荆保平称在结算分析纪要打印件上刘俊杰由见证人变为股东是因为刘俊杰要求荆保平转让其股份，才这样书写的，但是刘俊杰没有实际履行。落款时间为2007年8月10日的股份占有协议，荆保平没有签字不予认可；马建强对此股份占有协议亦有异议，认为该协议形成时间应为2010年3月；2011年4月25日马建强与张建国、刘俊杰签订协议之前，刘俊杰并非合伙人（股东）。马建强称注册成立金昌公司时，向刘俊杰借款100万元作为注册资本，后归还刘俊杰，并支付了利息；金昌公司购买2号架桥机以及龙门吊机是通过刘俊杰贷款购买，亦否认了刘俊杰的合伙人身份。荆保平、张建国对马建强上述陈述不持异议。综上，根据现有证据，不能确认刘俊杰在2008年8月19日之前系本案的合伙人之一，并加入荆保平、马建强、张建国三人合伙体。虽然刘俊杰在结算分析纪要打印件上由见证人修改为合伙人，但刘俊杰并没有提供有效证据证明其对荆保平、马建强、张建国合伙体投入合伙资金。刘俊杰提供金昌公司于2006年4月6日出具的证明复印件，以证明金昌公司由其与马建强、张建国共同出资，即或张建国对此证明不持异议，但该证明首先是复印件，荆保平、马建强不予认可，其次，该证明直接否定荆保平的合伙人身份，不仅与金昌公司于同日向荆保平出具的证明相矛盾，而且与张建国在马建强诉张建国、马某，第三人刘俊杰、荆保平股东滥用股东权利赔偿纠纷一案庭审陈述相矛盾。故刘俊杰作为有独立请求权的第三人参加诉讼，理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。
关于结算分析纪要中“部分支出未入成本另附清单”的具体内容问题。在结算分析纪要草稿中，该部分内容系马建强手书的，且荆保平及张建国未再补充其他内容。无论结算分析纪要草稿或打印件，均未另附清单。根据马建强所述，该“部分支出”应为40型架桥机运往下一个工地的运费，应纳入下一个工地的成本进行核算，不应作为合伙体前三个工地的支出。荆保平对马建强的陈述认可。张建国对马建强的陈述不予认可，并提供了3页账目明细，主张是结算分析纪要打印件所附清单，该账目明细没有合伙人签名，也不显示账目制作时间，且其中一笔账目显示“2010年3月复核”，故不能认定该账目明细是2008年8月19日签订结算分析纪要时所制作的清单。张建国另称该“部分支出”包括马建强、张建国二人支出820309.44元，其中马建强427509.44元，张建国392800元，并提供刘俊杰于2008年8月19日手书的“刘经手汇款及现金情况”。一方面，马建强、张建国每人40万元左右的支出未计入成本，且二人在签订结算分析纪要时未表示异议，不符合常理；另一方面，该份证据是针对刘俊杰经手马建强、张建国汇款820309.44元而列明的支出情况，其内容大多数为支付本金、利息，应为刘俊杰收到马建强、张建国汇款后的资金流向，不能作为马、张二人所称前三个工程的“部分支出”的有效证据。马建强在重审期间提供的打印清单，载明为2007年7月至2008年1月40型架桥机到重庆第四个工地支出420659.87元，一方面与其在第一次审理时的陈述相矛盾，也无其他合伙人的签名认可，本院不予采纳。关于刘俊杰提供的荆保平书写的遗留问题纪要，无其他合伙人签名，荆保平认为该纪要是在形成结算分析纪要前所写，在形成结算分析纪要时已经处理完毕，马建强亦称该问题已经处理完毕，且双方在形成结算分析纪要时是马建强书写另附清单。另根据该遗留问题纪要第二项所列，荆保平认为马建强支出应扣除20000元为895320.6元，而荆保平与张建国、马建强当日形成的结算分析纪要中载明马建强支出为915320.6元，说明荆保平的遗留问题纪要在形成结算分析纪要时已经通过协商解决，张建国和刘俊杰以该复印件主张该遗留问题纪要系支出未列入成本部分，而抗辩前三个工程亏损没有盈余的意见与事实不符，本院不予采纳。综上，关于结算分析纪要中“部分支出未入成本”，各方当事人均未提供经对方当事人签字或认可的结算分析纪要所附的清单，结合本院查明的事实，荆保平、马建强在第一次审理中所称“部分支出”指架桥机从第三个工地到第四个工地的转运费用，应在第四个工程的成本中列支的陈述应予确认。张建国、刘俊杰在两次审理中提供的证据以证明尚有数十万元的支出未列入成本，但与本院查明的事实相互矛盾且有悖常理，本院不予采纳。
关于荆保平能否终止合伙关系，并分割合伙利润问题。荆保平以其于2008年8月19日后未再参与合伙经营，要求终止与马建强、张建国的合伙关系，因为虽然荆保平自结算分析纪要签订后，未再参与合伙体经营，但其并未明确提出退伙要求，也未征得其他合伙人的同意，后双方也未进行合伙清算，故荆保平要求终止合伙关系，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，荆保平与马建强、张建国及刘俊杰签订的结算分析纪要，是对合伙体前期所承包的三个工程收支核算后，对盈余分配的核算结果。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”之规定，结合双方签订的结算分析纪要，合伙体当时盈余为2971102-（915320.6＋1047363＋88422）=919996.4元，按照金昌公司于2006年4月给荆保平出具的证明，三人口头约定利润分配按荆保平、马建强、张建国各占33.33％的比例，荆保平及马建强、张建国每人应得盈余为306634.8元，而马建强、张建国经手收入资金扣除支出后，结余金额均超过三人平均应得盈余的数额，故马建强应支付荆保平盈余款94546.6元，张建国应支付荆保平盈余款215009.2元。由于荆保平垫支的2829元，已经计算为荆保平的支出数额，且纳入合伙体的总支出，荆保平再主张返还垫支款项，理由不能成立，本院不予支持。荆保平主张分割合伙购买的40型架桥机，因该架桥机的价值不能确定，且合伙关系并未终止，本院不予支持。重审中，荆保平增加诉讼请求，要求支付其垫付的材料款及中介费，因马建强、张建国不予认可，且在形成结算分析纪要之前，虽然荆保平对该部分手书协商结果，但在结算分析纪要中并未列明，故该诉讼请求理由不足，本院不予支持。荆保平称张建国、刘俊杰无偿占用合伙财产，要求按照出资额20万元按照月息1分的标准计算其经济损失，由于双方未就合伙关系终止达成一致意见，该诉讼请求不具有合法性，本院不予支持。由于刘俊杰未能提供入伙协议，也未提供有效证据证明其在结算分析纪要形成之前已加入荆保平与马建强、张建国合伙体，不能认定刘俊杰具有本案合伙人身份，其要求荆保平赔偿其损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。马建强虽于2011年4月25日与张建国、刘俊杰签订协议，将其对金昌公司的财产权利转让给张建国、刘俊杰，但其转让仅是权利，并不影响其对荆保平应承担的义务。张建国以结算分析纪要有部分支出未入成本，而抗辩前三个工程合伙亏损，没有盈余，不应支付荆保平盈余分配款，因证据不足，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条第二款，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条、第51条之规定，判决如下：
被告马建强支付原告荆保平盈余款94546.6元；
被告张建国支付原告荆保平盈余款215009.2元；
驳回原告荆保平的其他诉讼请求；
驳回第三人刘俊杰的诉讼请求。
上述第一、二项限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费16840元，由原告负担5700元，由被告马建强负担5570元，被告张建国负担5570元。第三人刘俊杰的案件受理费50元减半收取25元，由刘俊杰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院（向本院提交上诉状应当附上诉费预收票据）。
审 判 长 胡原锋
审 判 员 刘志伟
人民陪审员 李 珠
二〇一五年七月十五日
书 记 员 韦 宁