四川省宝兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝兴刑初字第19号
公诉机关宝兴县人民检察院。
被告人何某某，男，汉族，生于1966年7月28日，四川省南部县人，大专文化，现住四川省成都市。2014年8月30日因涉嫌行贿经雅安市人民检察院决定指定居所监视居住，同年9月10日被刑事拘留，同月23日经雅安市人民检察院决定被依法执行逮捕，2015年1月28日由宝兴县人民检察院决定变更强制措施为取保候审，本院受案后继续对其取保候审。
辩护人袁树国，四川同兴律师事务所律师。
宝兴县人民检察院以宝检公诉刑诉（2015）15号起诉书指控被告人何某某犯行贿罪，于2015年6月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，宝兴县人民检察院指派检察员樊兴慧、代理检察员廖志润出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人袁树国到庭参加诉讼。现已审理终结。
宝兴县人民检察院起诉指控：2009年至2014年间，被告人何某某先后借用四川凯基路桥工程有限公司、四川锋源建设工程有限公司、四川弘发建设集团有限公司的资质，以及以自己公司的资质，在宝兴县境内承建公路、桥梁等工程。在工程建设过程中，被告人何某某先后给予宝兴县交通局原局长、民政局原局长竹某某（已处刑）和宝兴县交通局原局长杨某某（已处刑）现金共计59.98万元。
为支持上述指控犯罪事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人何某某在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员现金等财物59.98万元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任，诉请依法判处。
被告人何某某辩称，指控2012年5月初，送给竹某某的一张存有10万元现金的农业银行储蓄卡，是借给竹某某的，属借款。向竹某某送钱是基于在工程施工过程中竹某某多次帮助协调施工单位和老百姓之间的关系，为其减少了损失，并未谋取不正当利益。
辩护人提出的辩护意见是：1、何某某送给竹某某的存有10万元现金的银行卡不排除是借款的可能，且2011年春节前送给竹某某的20万现金，竹某某已退还，属未遂；2、何某某具有自首情节，“4.20”芦山地震后向灾区捐款，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2009年至2014年间，被告人何某某先后借用四川凯基路桥工程有限公司、四川锋源建设工程有限公司、四川弘发建设集团有限公司的资质，以及以自己公司的资质，在宝兴县境内承建公路、桥梁等工程。在工程建设过程中，何某某先后给予宝兴县交通局原局长、民政局原局长竹某某（已处刑）和宝兴县交通局原局长杨某某（已处刑）现金共计59.98万元。具体事实如下：
1、2009年中秋节左右，被告人何某某在雅安市雨城区农业发展银行宿舍楼下送给竹某某现金2万元。
2、2011年春节前，被告人何某某在雅安市雨城区农业发展银行宿舍楼下送给竹某某现金20万元。之后，竹某某让其二哥竹培业将该款退还给何某某。
3、2011年中秋节前，被告人何某某在雅安市雨城区农业发展银行宿舍楼下送给竹某某现金5万元。
4、2012年春节后，被告人何某某在雅安市雨城区农业发展银行宿舍楼下送给竹某某现金20万元。
5、2012年5月初，被告人何某某在成都送给竹某某一张存有10万元现金的农业银行储蓄卡。
6、2013年、2014年春节期间，被告人何某某在雅安市雨城区农业发展银行宿舍楼竹某某家中先后两次分别送其现金0.48万、0.5万，共计0.98万元。
7、2014年春节前的一天，被告人何某某在雅安市芦山县送给杨某某现金2万元。之后，杨某某将该款退还给何某某。
另查，在时任宝兴县交通局局长竹某某的协调帮助下，四川蜀通公司将中标的宝兴县东拉山景区公路工程整体转包给何某某。案发前何某某主动接受调查讯问，并如实供述上述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、雅安市人民检察院交办函、立案决定书及指定居所监视居住决定书、拘留决定书、逮捕决定书等采取强制措施文书等书证，证明了本案的来源、案件侦破经过及对何某某采取强制措施的情况。
2、到案情况说明，证明被告人何某某具有自首情节。
3、被告人身份信息、企业法人执照等，证明被告人何某某的身份情况及公司资质信息。
4、汉源县人民法院（2014）汉刑初字第115号刑事判决书、雅安市中级人民法院（2015）雅刑终字第26号刑事判决书，证明被告人何某某向竹某某送钱以及竹某某受贿被判刑的情况。
5、收条复印件一张，证明涂某某收到了竹某某让其二哥竹某业退还给何某某的20万现金。
6、被告人何某某的信用卡交易查询记录，证明其信用卡交易明细。
7、宝兴县东拉山景区公路工程项目合同、协议、责任管理书、验收责任书等材料，证明被告人何某某从蜀通公司内部承包东拉山景区公路工程的事实。
8、被告人何某某承包的宝兴县“芦灵路”、“大老路”、两河口大桥等工程项目承包合同等资料，证明其借用他人资质承包工程的事实。
9、证人竹某某的证言，证明2009年至2014年他先后6次收到被告人何某某送的现金共计57.98万，其中2011年春节前送的20万现金，在案发前已让他二哥竹某业及时退还何某某。何某某向他送钱主要是看中他手中的权力，以便在工程招投标、承包等方面得到关照，何某某借用他人的资质中标了宝兴县的部分建设工程，通过他帮忙何某某从蜀通公司手中整体转包了宝兴县东拉山景区公路工程。
10、证人杨某某的证言，证明在2014年春节期间，被告人何某某向他送2万元现金，后在李某某的见证下他将该款退还何某某。
11、证人李某某的证言，证明他看到杨某某将2万元退给何某某的事实。
12、证人竹某业的证言，证明他将何某某送给竹某某的20万现金退给对方的事实。
13、证人涂某某的证言，证明何某某让他拿回了竹某某退还的20万现金。
14、证人刘某某的证言，证明他是宝兴县交通局的工作人员，竹某某曾让他帮何某某从蜀通公司手中转包宝兴县东拉山景区公路工程，何某某在宝兴县境内承包的青衣源大桥、两河口大桥、“芦灵芦”、“大老路”等工程都是借用他人资质中标承建的。
15、证人刘某刚的证言，证明他是蜀通公司员工，曾代表公司与何某某签订了工程转包协议，将蜀通公司中标的宝兴县东拉山景区公路工程转包给何某某。
16、被告人何某某的供述与辩解，证明他于2005年底陆续在宝兴县境内承揽公路、桥梁等工程，期间结识了宝兴县交通局原局长竹某某、杨某某，为了在工程的招投标、承包、转包等方面得到竹某某的关照，他先后多次送给竹某某现金共计57.98万，其中2011年春节前送的20万现金竹某某已及时退还，有一张存有10万元现金的银行卡是竹某某向他借的，他在宝兴县境内承建的工程大部分都是借用他人资质中标，东拉山景区公路工程是从中标方蜀通公司手中整体转包的。“4.20”芦山地震后，为了他承建的“干溪沟大桥”、“咯哒桥大桥”能获得相应补偿，他于2014年春节期间送给杨某某现金2万元，但不久后杨某某将该款退还。
上述证据已经庭审举证、质证，且收集程序合法、内容客观真实、与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人何某某为谋取不正当利益，违反《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规，借用他人资质违法中标承包，以及违法转包公路等建设工程，给予国家工作人员财物共计59.98万元，其行为确已构成行贿罪。公诉机关起诉指控何某某犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。何某某及其辩护人所提“指控送竹某某的10万银行卡，应属借款”的辩解意见，经查，雅安市中级人民法院（2015）雅刑终字第26号生效刑事判决书已认定竹某某收受何某某送的存有10万元银行卡的性质是受贿，该10万元不是借款，故该辩解意见本院不予采纳。何某某的辩护人所提“何某某于2011年春节前送给竹某某的20万现金，竹某某已退还，属犯罪未遂，且何某某具有自首情节，建议对其从轻处罚”的辩护意见，与本院庭审查明的事实一致，本院予以采纳。虽然何某某在行贿中确有感谢竹某某在工程管理和协调上给予帮助的因素，但其主观上同时具有谋取不正当利益的主观故意，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，其辩称未谋取不正当利益的理由不能成立。综上，何某某给予国家工作人员钱物59.98万元，属情节严重，本应从严惩处，但鉴于何某某在被追诉前主动供述行贿的全部犯罪事实，受贿人已被依法追究刑事责任，行贿款中，有22万元在案发前竹某某、杨某某已退还，对该22万可认定为行贿未遂；结合何某某平时的一贯表现及其具有自首情节，庭审中认罪、悔罪态度较好等情节，可对其适用缓刑。据此，根据何某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
被告人何某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 兴
代理审判员 季 强
人民陪审员 孙德强
二〇一五年七月九日
书 记 员 罗 娟
附相本案适用的关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪……
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑……
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。