山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第304号
原公诉机关山东省嘉祥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘尊路，2007年1月25日任金乡县人民代表大会常务委员会副主任，2009年2月1日起兼任金乡县县属企业改革会战指挥部副指挥，同年10月10日兼任该指挥部常务副指挥，户籍所在地济宁市，现住金乡县。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2013年11月3日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于嘉祥县看守所。
嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院指控原审被告人刘某丙犯受贿罪、挪用公款罪一案，于二〇一四年九月二十五日作出（2014）嘉刑初字第166号刑事判决。原审被告人刘某丙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、受贿的事实
1、被告人刘某丙在任金乡县县属企业改革会战指挥部副指挥期间，在领导指挥金乡县金贵酒厂破产改制工作中，于2009年9月27日，以原金贵酒厂土地竞买人需要缴纳拆迁保证金的名义，向房地产开发商陈某索要人民币55万元，据为己有。后被告人刘某丙为掩盖索贿的事实，与陈某商议后，由陈某于2012年8月16日出资60万元，被告人刘某丙安排其女刘某甲将60万元存入陈某的银行卡，制造了还款假象。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、陈某的陈述证实，2009年9月份，准备竞买原金贵酒厂土地，与尚某等人到被告人刘某丙的办公室洽谈竞买金贵酒厂土地事宜，被告人刘某丙提出竞买人需要缴纳拆迁保证金，后提出数额为55万元，并提供了户名为周某甲、李某甲的银行卡账号。2009年9月27日，其转入户名为周某甲的银行卡30万元、户名为李某甲的银行卡25万元。竞买后，得知不需要缴纳拆迁保证金。2012年8月，被告人刘某丙让其出资60万元，用来退还55万元拆迁保证金的本息；同月16日，其把60万元现金交给刘某甲，后收到刘某甲转入其银行卡的60万元。
2、证人尚某的证言证实，2009年9月份，其与陈某一块到被告人刘某丙的办公室洽谈竞买金贵酒厂土地事宜，被告人刘某丙提出开发商必须缴纳土地拆迁保证金，当时没说数额。
3、被告人刘某丙的供述证实2009年9月份，其向陈某提供了户名为周某甲、李某甲的银行卡号，后收到陈某转到周某甲银行卡上的30万元，转到李某甲银行卡上的25万元，这两张银行卡及55万元由其个人使用。2012年6、7月份，组织部门找其谈话，其怕出事，找陈某还钱，因当时手中没有这么多现金，便让陈某先出60万元再还给陈某，算是55万元的本息，后安排女儿刘某甲从陈某手中接过现金60万元，又通过陈某的银行卡还给陈某。
4、证人李某甲的证言证实，2009年8月份，被告人刘某丙安排自己为刘某丙存款2万元，使用自己的身份证申办了一张银行卡存入2万元后交给被告人刘某丙，以后没有使用过该银行卡。
5、证人周某甲的证言证实，自己原有一张建行工资卡，因退休不使用了，放在女儿周某乙、女婿刘某丙家中。
6、证人刘某甲的证言证实，2012年8月16日，父亲刘某丙安排其从陈某手中接过现金60万元，当日转入陈某的农行卡中。
另有周某甲、李某甲、陈某的银行卡交易明细、刘某甲的存款凭证、金乡县国土资源局储备土2009-16招拍挂材料、证人刘某乙、岳某、宋某、何某、王某甲、钱某、王某乙、张某、马某甲、赵某、马某乙、周某乙的证言相印证。
2、被告人刘某丙在任金乡县县属企业改革会战指挥部副指挥期间，在领导指挥金乡县对外贸易公司破产、拆迁安置补偿工作中，利用职务上的便利，于2011年6月下旬，收受该公司职工代表高某（已判刑）给予的3万元银行卡一张，为该公司部分职工谋利益。2012年4月11日，高某被检察机关立案后，被告人刘某丙让其前妻王某丙将3万元现金交给该公司破产组组长代某甲，记入该公司破产管理人账户，并指使代某甲将入账日期提前，以掩盖受贿的事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人高某的证言证实，被告人刘某丙在金乡县对外贸易公司破产、拆迁安置补偿工作中，给予公司部分职工照顾，为表示感谢，经公司代表商量，决定给被告人刘某丙送3万元，后以职工代表马某丙的名义申办了建行卡并存入三万元，于2011年6月下旬由其送到被告人刘某丙的办公室，当面交给了被告人刘某丙。
2、被告人刘某丙的供述证实，2011年6月后，高某到其办公室，往办公桌上的一摞材料里放了个东西，两、三个月后，翻材料时发现了一张银行卡，经核实是高某所送，将银行卡交给前妻王某丙查询数额，后听王某丙说卡里有3万元，被她用了一部分，但安排王某丙将3万元给代某甲送去，并给代某甲写了收银行卡情况的说明，让代某甲入账。
3、证人王某丙的证言证实，被告人刘某丙交给其一张银行卡，说是外贸公司送的，2011年9月2日，其将卡中的3万元取出存入自己的银行卡内，2012年1月取出2.1万元用于买车，后根据被告人刘某丙的安排，于2012年4月从银行卡取出3万元交给代某甲。
4、证人代某甲的证言证实，高某被立案后，高某的家属询问其和被告人刘某丙收高某所送钱款的事，便问被告人刘某丙是否收到高某送的钱，后被告人刘某丙的前妻王某丙送来3万元，被告人刘某丙写了收高某银行卡的情况说明，安排其在金乡县对外贸易公司破产管理人账户下账，并安排把入账时间提前，其按被告人刘某丙的要求安排财务人员隋某、莫某记了账。
5、证人隋某、莫某的证言证实，2012年4月份以后，代某甲安排二人把被告人刘某丙所收外贸公司的3万元记入外贸公司破产管理人账户收入，并附刘某丙出具的情况说明，还安排将入账时间提前，二人看到被告人刘某丙所写情况说明的落款时间是2012年9月3日，下账时间为2012年9月5日。
另有证人马某丙、王某丙的银行卡开户资料、交易明细、金乡县对外贸易公司破产管理人记账账页、凭证、高某涉嫌犯贪污罪的立案决定、刑事判决书及证人马某丙、马某丁、王某丁、翟某的证言相印证。
二、挪用公款的事实
1、被告人刘某丙在任金乡县县属企业改革会战指挥部副指挥期间，利用职务之便，擅自决定并指使金贵酒厂破产管理人会计王某戊，于2011年8月11日，以金科药业暂借周转金的名义，从王某戊管理的公款账户中将100万元转至马某乙（另案处理）的个人账户，进行营利活动，马某乙于2011年8月23日、26日、30日分三次将100万元归还。
2、被告人刘某丙在任金乡县县属企业改革会战指挥部副指挥期间，利用职务之便，擅自决定并指使金乡县精细化工厂破产组组长代某乙，于2012年2月6日，将金乡县精细化工厂破产管理人公款60万元借给马某乙个人进行营利活动，案发前所挪款项已全部归还。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人刘某丙对其犯挪用公款罪的犯罪事实供认不讳。
2、证人马某乙的证言证实，2011年8月其承包金乡县一中北片区拆迁工程，需向招标中心缴纳100万元保证金，便找被告人刘某丙借钱，经被告人刘某丙联系，于2011年8月11日从金贵酒厂破产管理人会计王某戊处借公款100万元，用于个人缴纳拆迁保证金，后所借款项于当月归还；2012年2月，建设千寿湖工程其需周转金60万元，经被告人刘某丙联系，其找到金乡县精细化工厂破产组组长代某乙，于2012年2月6日，借金乡县精细化工厂破产管理人公款60万元，用于个人资金周转，后于2012年8月份归还。
3、证人王某戊的证言证实，2011年8月11日，被告人刘某丙打电话安排其从金贵酒厂破产管理人账户资金中借给马某乙100万元，当日其给马某乙开具了100万元的转账支票，后被告人刘某丙在马某乙的借条上签字：同意金科药业暂借周转金。该借款于2011年8月份归还。
4、证人代某乙的证言证实，2012年2月，被告人刘某丙安排他从金乡县精细化工厂破产管理人资金中借给马某乙60万元，他安排会计李某乙借给马某乙60万元，后马某乙归还了该款。
5、证人李某乙的证言证实，2012年2月6日，代某乙安排从其保管的金乡县精细化工厂破产管理人公款中借给马某乙60万元，当日办理完毕，该款于2012年8月份归还。
6、金贵酒厂破产管理人记账账页、凭证、马某乙、刘某甲银行卡交易明细、金乡县招投标中心记账账页、凭证能够证实马某乙借用公款100万元的时间、来源、用途及归还时间。
7、金贵酒厂破产管理人记账账页凭证、李某乙、马某乙的银行卡交易明细能够证实马某乙借用公款的时间、来源和归还时间。亦有证人刘某甲的证言、金乡县招标中心的记账凭证在卷佐证。
此外，公诉机关提供的被告人刘某丙的户籍证明、工作简历、任职证明、中共金乡县委员会金乡县人民政府关于成立县属企业改革会战指挥部的通知及证人闫某、李某丙、李某丁、马某戊、王某戊的证言分别证实被告人刘某丙的身份、任职时间及职务、职责。济宁市纪律检查委员会的办案说明证实被告人刘某丙在纪律检查机关取得相关证据的情况下供认了挪用公款100万元的事实；嘉祥县人民检察院的办案说明证实被告人刘某丙被采取强制措施后如实供述了挪用公款60万元的事实。
原审法院认为，上诉人（原审被告人）刘某丙身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物55万元，非法收受他人财物3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；挪用公款160万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为又构成挪用公款罪。被告人刘某丙有索贿情节，对其所犯受贿罪索贿部分应从重处罚。在挪用公款共同犯罪中，被告人刘某丙起主要作用，是主犯。被告人刘某丙对指控的挪用公款犯罪事实自愿认罪，部分挪用公款事实属坦白，且被挪用的公款已在案发前全部归还，对其所犯挪用公款罪，可从轻处罚。被告人刘某丙身犯数罪，应实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，以被告人刘某丙犯受贿罪，判处有期徒刑十二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十六年。
上诉人（原审被告人）刘某丙上诉辩称：一审判决认定其向陈某索贿55万元，属事实不清、证据不足。因其在案发前已将所收受高某的3万元上交，故原审判决认定其收受该3万元构成受贿罪属适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决对其受贿罪部分的定罪和量刑，依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人未提供新的证据。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某丙作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物55万元，非法收受他人财物3万元并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；其挪用数额巨大之公款归个人进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人刘某丙所犯受贿罪中具有索贿情节，对其索贿部分应从重处罚。在挪用公款的共同犯罪中，被告人刘某丙起主要作用，系主犯。被告人刘某丙对被指控的挪用公款罪自愿认罪，主动供述部分挪用公款的罪行，系坦白，且被挪用款项均已在案发前全部归还，故对其所犯挪用公款罪部分可从轻处罚。被告人刘某丙身犯数罪，应数罪并罚。
关于上诉人刘某丙上诉提出的“一审判决认定其向陈某索贿55万元，属事实不清、证据不足”的上诉理由。经查，对于被告人刘某丙利用职务便利，向他人索取财物55万元的事实，证人陈某明确予以证实，其证言能够证实被告人刘某丙以交纳土地拆迁保证金的名义，向其索贿的过程、数额，还可证实刘某丙唯恐该受贿一事败露，安排其配合制造该贿赂款已归还的假象的事实。证人尚某的证言亦能佐证刘某丙的行为系巧立名目索要他人财物，以达到为个人谋取私利的目的。被告人刘某丙的供述能够证实其实际收取陈某55万元后归个人使用，因组织部门对其进行调查，其担心有后果，遂让陈某配合制造已还款假象的事实。亦有刘某甲、李某甲、周某甲等证人证言及金乡县国土资源局储备土2009-16招拍挂材料、银行卡交易明细、存款凭证等书证相印证。故被告人刘某丙为谋私利，以非法占有为目的，向他人非法索取贿赂款55万元的事实足以认定，其行为已构成受贿罪。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘某丙上诉提出的“其在案发前已将所收受高某的3万元上交，故原审判决认定其收受该3万元构成受贿罪属适用法律错误”的上诉理由。经查，2011年6月下旬，被告人刘某丙利用职务上的便利，非法收受金乡县对外贸易公司职工代表高某给予的存有3万元的建设银行银行卡一张，并为该公司部分职工谋取利益。在收到高某所送银行卡后，刘某丙并未及时上交，而是将该银行卡交予前妻王某丙，由王某丙将卡内现金取出后又存入她在建设银行开立的个人银行账户中，后王某丙从该款中提取部分款项用于消费。在行贿人高某因涉嫌犯罪被侦查机关立案侦查后，被告人刘某丙唯恐其非法收受他人贿赂款的犯罪事实败露，为掩盖此受贿事实，方安排王某丙将所收受的3万元交予金乡县对外贸易公司破产清算组组长代某甲，意图造成该款早已交公入账的假象，故被告人刘某丙主观上非法占有该贿赂款的故意足以认定，其行为已构成受贿罪。该上诉理由不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 翠 荣
审 判 员 郭 方 浩
代理审判员 程 海 军
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 王亚楠存在