吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2230号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司。住所：长春市朝阳区西安大路***号。
负责人：邵强，公司总经理。
委托代理人：刘贺楠，吉林创融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘亚杰，女，1954年7月9日出生，汉族，住长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：于成龙，男，1995年6月4日出生，汉族，住长春市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：依翠萍，女，1969年8月14日出生，汉族，住长春市朝阳区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司因机动车交通事责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告刘兆海原审诉称：2015年4月5日，刘亚杰在长春市南关区解放大路与珲春街交汇处行走时被于成龙驾驶的依翠萍所有的车辆（车牌号×××号小型轿车）撞伤。4月7日交警出具道路交通事故认定书，认定于成龙负事故全部责任，刘亚杰无事故责任。刘亚杰经过医疗诊断为左足软组织挫伤、左足神经挫伤、左足第3、4跖骨骨折，打石膏1个月，刘亚杰一直遵循医嘱进行随诊治疗至今。刘亚杰多次向于成龙、依翠萍及保险公司主张赔偿无果，现为维护其合法权益，诉至法院。故提出诉讼请求：1.判令于成龙、依翠萍共同赔偿刘亚杰各项损失合计30522.82元，其中医疗费9645.06元、误工费11415.36元、护理费3722.4元、营养费5000元、交通费500元、其他医疗费240元；2.保险公司在保险责任范围内承担保险责任；3.诉讼费、律师代理费由保险公司承担。原审诉讼中，刘亚杰依鉴定意见变更了护理费7444.80元、营养费9000元及增加了鉴定费2180元的诉讼请求。另明确了先由保险公司在保险责任限额内赔偿刘亚杰各项损失，其赔偿不足部分再由于成龙、依翠萍共同赔偿。
原审被告于成龙原审辩称：对事故的发生及责任划分无异议，于成龙驾驶车辆在保险公司处投保交强险及商业险，应由保险公司理赔，于成龙不承担赔偿责任。
原审被告依翠萍原审辩称：车辆登记所有权人是依翠萍的名下，依翠萍和于成龙是母子关系，不存在借用、租用关系。于成龙驾驶依翠萍名下车辆，没有过错，依翠萍不应承担赔偿责任。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称：保险公司）原审辩称：需要核对被保险人的保单信息、驾驶人的驾驶证原件，刘亚杰诉请的赔偿项目和金额，结合证据情况，不实或无据或不合理部分应依法予以驳回。医疗费中刘亚杰的非医保用药部分进行核减，核减比例为乙类药核减20%，丙类药不予赔付。误工费刘亚杰应提供合法有效的劳动合同、误工证明、事故发生前6个月工资表、完税证明等以上完整的证据予以佐证，误工费标准足月的应按照月标准予以计算。护理费应提供护理人员基本信息及护理人员与用工单位劳动合同、工资证明、误工证明等，如不能提供以上完整证据，无法确认护理是否真实发生。刘亚杰应提供书面医嘱及合法有效的鉴定报告佐证。刘亚杰需要生活上的护理人员专人护理的具体期限，否则护理费不应保护。交通费保险公司仅需要对刘亚杰个人入院及出院时开具正规有效票据的一人合理交通费予以赔偿。营养费刘亚杰应提供关于出院后需要营养费支出及营养费标准的鉴定报告佐证，否则无法证实此项损失的合理性和必要性。律师费、鉴定费及诉讼费不在保险公司的理赔范围内，不同意赔偿。
本案经原审法院审理认定：2015年4月5日16时许，刘亚杰在长春市南关区解放大路与珲春街交汇处行走时被于成龙驾驶的依翠萍所有的×××号思威牌小型轿车撞伤。随后刘亚杰到吉林大学第二医院门诊治疗，该院诊断为：“左足软组织挫伤、左足神经挫伤、左足第3、4跖骨骨折”。石膏固定1个月，刘亚杰未住院治疗，但遵循医嘱进行随诊治疗，该院提供的药品由刘亚杰带回家后，在其家附近的长春市南关区树勋门诊部处置并支付费用240元。门诊诊断书四份载明共计全修92日。本次交通事故，交警部门于2016年4月7日作出第×××号《道路交通事故认定书》，认定：“于成龙负事故全部责任，刘亚杰无事故责任”。原审诉讼中，保险公司对刘亚杰主张的护理费及营养费持有异议，刘亚杰申请鉴定，经法院组织双方抽签委托吉林信达司法鉴定中心鉴定，该中心于2016年12月28日作出吉信司鉴中心【2016】法医临鉴字225号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见：“刘亚杰本次外伤护理期60日为宜；营养其90日为宜，其费用约需人民币9000元”。于成龙具有中华人民共和国机动车驾驶证（证号×××），其驾驶×××号车辆登记所有人为依翠萍，并在保险公司投保了交强险和商业三者险（其中第三者责任保险责任限额30万元），发生交通事故时在保险合同有效期限内。依翠萍在保险合同投保人声明处抄写了免责提示内容并签字，但保险公司未向其履行作出明确的解释及说明义务。刘亚杰为诉讼委托吉林理扬律师事务所支付律师代理费3000元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。由于当事人对交警部门作出的《道路交通事故认定书》均无异议，原审法院予以采信。于成龙的过错行为与刘亚杰身体受到的伤害有直接因果关系，构成侵权，应承担侵权责任。关于依翠萍是否承担赔偿责任的问题。因依翠萍与于成龙系母子关系，于成龙驾驶登记所有权人依翠萍车辆，发生交通事故时具有准许驾驶资格，依翠萍没有过错，根据相关法律规定，依翠萍不承担赔偿责任。由此，刘亚杰主张依翠萍共同承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于刘亚杰主张的鉴定费、律师代理费和案件受理费是否由保险公司承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。因鉴定费、律师代理费和案件受理费属于合理费用，依此规定应由保险公司在商业三者险中应予承担。由此刘亚杰的该项主张应予支持。关于保险公司主张的依保险合同的约定非医保用药及相关项目免赔的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方当事人应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”以及《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”等规定，保险公司应就免除其责任的条款以书面或口头形式向投保人作出明确说明，并对其已作出明确说明承担举证责任，否则该免责条款无效。本案中，“非医保用药及相关赔偿项目不予理赔”条款属于商业三者险保险合同中的免责条款，保险公司应当就其保险合同中免责的条款，应向被保险人（即依翠萍）作出明确说明，应提供证据证明，但其未提供证据，应承担举证不能的不利后果责任。依保险公司提供的现有证据，不足以认定该免责条款发生法律效力，故对保险公司的上述抗辩理由不成立。关于刘亚杰主张的误工损失的问题。保险公司抗辩称的刘亚杰已到退休年龄及未提供误工证明，不存在着误工损失。因发生交通事故前，刘亚杰具有劳动能力，发生交通事故后其因受伤身体活动受限，必然带来相关的经济损失，其主张符合日常生活常理，故刘亚杰的主张的误工损失应予支持。本次交通事故给刘亚杰造成的损失，依其每项诉讼请求，现依法评定如下：1.医疗费：根据刘亚杰提供的门诊病历及票据和处置费240元票据，确定医疗费9885.06元；2.误工费：依医疗机构的门诊诊断书确定误工期限为92日，并以每日124.08元/日计算，由此确定11415.36元；3.护理费、营养费及鉴定费：依鉴定意见及票据，确定护理费7444.80元，营养费9000元和鉴定费2180元。4.交通费：虽刘亚杰未提供交通费票据，但结合伤情及实际治疗情况，其主张交通费500元过高，原审法院酌定保护300元为宜；5.律师代理费：依律师事务所出具的票据，经核算3000元，符合收费标准，故确定律师代理费3000元。以上各项赔偿数额合计43225.22元。就刘亚杰上述各项赔偿，于成龙与保险公司承担分配方式如下：根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。因于成龙驾驶的肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，且发生交通事故时在保险合同有效期限内，故先由保险公司在交强险限额范围内赔偿刘亚杰医疗费9885.06元、营养费114.94元、误工费11415.36元、护理费7444.80元、交通费300元，合计29160.16元；不足的部分，再由保险公司在商业三者险限额内赔偿刘亚杰营养费8885.06元、鉴定费2180元、律师代理费3000元，合计14065.06元。由于保险公司已在交强险和商业三者险限额内足额赔偿刘亚杰的各项损失，故于成龙不再承担赔偿责任。综上所述，刘亚杰的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第一、二、三款、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿刘亚杰医疗费9885.06元、营养费114.94元、误工费11415.36元、护理费7444.80元及交通费300元，合计29160.16元；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日立即在第三者责任商业保险限额内赔偿刘亚杰营养费8885.06元、鉴定费2180元及律师代理费3000元，合计14065.06元；三、驳回刘亚杰的其他诉讼请求。案件受理费297元，其中由刘亚杰负担25元，保险公司负担272元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其不承担误工费11415.36元，鉴定费2180元，律师代理费3000元，合计16595.36元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：原审判决保险公司承担律师费3000元、鉴定费2180元没有法律依据。保险合同条款第26条第1款第7款明确约定“……各种间接损失……诉讼费用以及其他相关费用，保险人不承担赔偿”。保险公司对此保险条款的免责部分进行加黑处理，也已经在签订保险合同时明确告知投保人，且投保人已经在投保单中生命出签字并亲笔书写“已经对此条款向其详细介绍和明确说明，我方也对此条款进行了加黑处理提醒其注意，投保人在投保时已经充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，并自愿投保上述险种”故保险公司已经采取了合理方式提请对方注意此条款，并且尽到了明确说明、介绍、告知义务，故保险公司不应承担律师费和鉴定费。原审判决认定刘亚杰误工费11415.36元没有事实和法律依据。刘亚杰已经过了法定退休年龄，且没有提供劳动合同、误工证明、事发前三个月工资表作证其误工损失的实际发生及实际发生额，故误工费不应保护。
被上诉人刘兆海二审辩称：原审判决正确，应予以维持。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。另：投保人依翠萍投保时在投保单中曾写下“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》”。
本院认为：依据保险公司提供的机动车第三者责任保险合同第二十六条的规定，已经明确规定律师费保险公司不负责赔偿。但该条款没有明确鉴定费系在免赔范围之内。保险公司在依翠萍投保时关于免赔条款的内容已经对其进行了提示和特别说明义务，故对于3000元律师费不应属于保险公司的赔偿范围。而对于2180元的鉴定费，该合同条款并未明确说明属于保险公司的免赔范围，故原审判决保险公司承担该鉴定费并无不当。刘亚杰在事故发生时已经过了法定退休年龄，且刘亚杰称目前领取低保生活，虽然其称其事故发生时尚具有劳动能力，但其未能完成对于实际减少收入情况的相关举证，故原审判决保护其误工费不当，应予以纠正。综上，原审判决由保险公司承担律师费错误，律师费用应由侵权人于成龙承担；原审判决保护刘亚杰误工费不当，对此也应一并纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2990号民事判决第三项；
二、变更长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2990号民事判决第一项为：“上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿被上诉人刘亚杰医疗费9885.06元、营养费114.94元、误工费11415.36元、护理费7444.80元及交通费300元，合计17744.8元”；
三、变更长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初2990号民事判决第二项为：“上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日立即在第三者责任商业保险限额内赔偿刘亚杰营养费8885.06元、鉴定费2180元，合计11065.06元”；
四、被上诉人于成龙本判决生效之日立即赔付被上诉人刘亚杰律师代理费3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费297元，二审案件受理费222.00元，共计519元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担50元，被上诉人刘亚杰负担158元，被上诉人于成龙负担311元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 陈大为
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 姜 瑞