甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第178号
抗诉机关镇原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，生于1964年11月23日，甘肃省镇原县孟坝人，初中文化程度，现为镇原县某某中学董事长兼校长。2015年6月18日因涉嫌招收学生徇私舞弊罪被镇原县人民法院决定取保候审。
辩护人刘登位，甘肃良友律师事务所律师。
原审被告人崇某某，男，汉族，生于1976年3月11日，甘肃省镇原县太平镇人，住该镇老庄行政村老庄自然村号，大专文化程度，2001年9月至2008年3月担任镇原县某某中学业务主办。2015年6月18日因涉嫌招收学生徇私舞弊罪被镇原县人民法院决定取保候审。
镇原县人民法院审理镇原县人民检察院指控原审被告人张某某、崇某某犯招收学生徇私舞弊罪一案，于2013年11月18日作出（2013）镇刑初字第114号刑事裁定，裁定本案终止审理。2015年1月20日，甘肃省庆阳市人民检察院认为原审裁定确有错误，以审判监督程序提起抗诉，本院于2015年5月20日以（2015）庆中刑再字第3号再审决定，指令镇原县人民法院对本案进行再审。镇原县人民法院于2015年8月28日作出（2015）镇刑再字第3号刑事判决，宣判后，镇原县人民检察院提出抗诉，原审被告人张某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月11日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人张某某、崇某某及其辩护人刘登位到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年12底，河南籍人赵某某（另案处理）找到镇原县某某中学办理高考报名业务的被告人崇某某，提出有几名学生想在镇原县某某中学报名参加高考，并同意每个学生给广文中学交费用2000元。被告人崇某某随后请示被告人张某某，张某某为提高广文中学知名度、增加学校收入，违反庆阳市招生委员会文件［庆市招委发（2007）14号］《庆阳市2008年普通高校招生报名工作安排》的有关规定，同意将赵某某提供的学生以广文中学学生的名义报名参加高考。被告人崇某某在没有见到学生本人的情况下，仅凭赵某某提供的侯某某等十二人的镇原籍户口本、户籍证明和照片，给上述十二人以广文中学应届生的名义办理高考报名手续，并在《2008年甘肃省普通高校招生报名登记表》、《2008年高考报名总表》中伪造了“本人简历”、“会考考号”、“会考成绩”、“学校代码”、“考生类别”等栏目内容。赵某某给镇原县某某中学交报名等费用24000元。2008年初被告人崇某某调离，被告人张某某在当年高考前没有见到学生本人的情况下，将侯某某等十二人的准考证交给赵某某。十二人均系赵某某非法组织的河南籍高考移民，其持有镇原籍户口本、户籍证明是赵某某通过非法手段在镇原县公安局南川、中原、郭原派出所办理，十二名河南籍高考移民在镇原县2008年高考中缺考。
事发后，2009年6月30日庆阳市公安局立聚众扰乱社会秩序案侦查，2009年1月17日该局以该案主要犯罪地在镇原为由，将该案交镇原县公安局管辖。镇原县公安局于2009年6月26日对崇某某进行了讯问，但未作出处理。2013年8月14日，镇原县人民检察院决定对嫌疑人张某某、崇某某以招收学生徇私舞弊案立案侦查。并分别于8月14日、8月19日、8月20日对嫌疑人张某某、崇某某进行了讯问。
2007年12月12日，镇原县招生委员会镇招委发（2007）5号文件《关于做好2008年普通高校招生报名工作的通知》中确定，镇原县某某中学校长张某某为2008年镇原县高考报名工作领导小组成员；庆阳市招生委员会［庆市招委发（2007）14号］《庆阳市2008年普通高校招生报名工作安排》中规定，省内外其它地（市）借读考生、社会青年，一律在户口所在县（区）招生办报名，不准挂靠学校报名。
原审法院认为，被告张某某、崇某某系受委托从事国家高考招生的公务人员，在2008年该校高考报名工作中，徇私舞弊，为明知不符合条件的12名考生伪造相关资料办理高考报名手续并取得考试资格，其行为已触犯刑律，构成招收学生徇私舞弊罪。招收学生徇私舞弊罪的最高刑为三年有期徒刑，追诉期限为五年，2008年6月庆阳市高考移民事件被告发后，庆阳市教育局向庆阳市公安局提出控告，2009年2月庆阳市公安局将“高考移民”系列案移交镇原县公安局办理。镇原县公安局对被告人崇某某进行了调查，但对被告人崇某某、张某某涉嫌犯罪未依法移送立案，属于应当立案却没有立案。根据《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款的规定，上述二被告人的犯罪不受追诉期限五年的限制。鉴于被告人张某某、崇某某能如实供述自己的罪行，应认定为坦白，且系初犯，犯罪情节轻微，应依法免予刑事处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第四百一十八条、第八十七条、第八十八条、第三十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条一款（三）项之规定，判决：一、撤销甘肃省镇原县人民法院（2013）镇刑初字第114号刑事裁定；二、被告人张某某犯招收学生徇私舞弊罪，免予刑事处罚。被告人崇某某犯招收学生徇私舞弊罪，免予刑事处罚。
镇原县人民检察院抗诉认为，原审判决认定被告人张某某、崇某某犯罪事实清楚，但在不具有减轻处罚情节的情形下在法定刑以下判处免于刑事处罚，量刑畸轻，确有错误。
庆阳市人民检察院支持抗诉意见认为：1、原审被告人张某某、崇某某的犯罪严重扰乱了高考秩序，造成了恶劣的社会影响，并非原判认定的“犯罪情节轻微”。2、《刑法》第三十七条只是对免于刑事处罚法定情节的一般性概括规定，而不是判定犯罪的具体条件和标准。3、二被告人没有法定的减轻处罚情节，只能在法定刑幅度以内从轻判处，而不能突破法定刑直接适用《刑法》第三十七条的概括性规定对二被告人免于刑事处罚。4、本案同案犯张某被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑六个月，同一事实和情节，判处不同，有失公正。
原审被告人张某某对原审判决认定的事实无异议，上诉提出学校教师属于文教事业单位人员，不属于国家机关工作人员，不能成为招收学生徇私舞弊罪的主体，请求改判其无罪，。
辩护人刘登位辩护认为，上诉人张某某是私立中学的投资人兼校长，不具备渎职犯罪国家机关工作人员的特定身份，张某某的客观行为达不到招收学生徇私舞弊犯罪的入罪标准，请求二审宣告上诉人张某某无罪。
经审理查明，被告人张某某、崇某某在2008年高考报名工作中，利用职务之便为不符合条件的12名外省籍考生办理高考报名手续并取得考试资格的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、庆阳市招生委员会文件《庆阳市2008年普通高校招生报名工作安排》复印件证实2008年高考考生的报名条件；
2、镇原县招生委员会镇招委发（2007）5号文件《关于做好2008年普通高校招生报名工作的通知》及《高考考生户籍规定》复印件证实镇原籍考生的报考条件及被告人张某某为高考报名工作领导小组成员的事实；
3、庆阳地区行政公署教育处庆地教发（2001）125号文件证实同意成立“镇原广文中学”的批复；
4、镇原县某某中学的证明证实被告人崇某某于2002年9月至2008年3月系该校聘用的工作人员，并且担任业务主办的事实；
5、广文中学2008年高考考生信息及侯某某等12人2008年甘肃省普通高校招生考生报名登记表证实侯某某等12人通过镇原县某某中学参加2008年高考的报名信息；
6、广文中学2008年高考报名总表及应届毕业生信息一览表证实广文中学2008年高考学生报名情况的事实；
7、广文中学的收据存根及2008年高考外校考生报名情况证实广文中学收取侯某某等12人的高考报名费的事实；
8、侯某某等12人的户籍证明证实侯某某等12人在镇原县公安局办理虚假户籍证明的事实；
9、庆阳市招生委员会办公室2008年6月5日出具的“关于请求协助调查外省籍考生的报告”证实庆阳市教育局请求庆阳市公安局对高考移民考生组织侦查的事实；
10、镇原县公安局关于赵某某等人聚众扰乱社会秩序一案的侦查报告证实庆阳市公安局于2008年6月30日将高考移民系列案件立为聚众扰乱社会秩序案件进行侦查的事实；
11、证人赵某某证言证实赵某某收取侯某某等12人的报考费用及通过广文中学给侯某某等12人办理高考报名手续的事实；
12、被告人张某某的供述证实广文中学办理侯某某等12人高考报名情况的事实；
13、被告人崇某某的供述证实广文中学办理侯某某等12人高考报名情况的事实；
上述证据来源合法，内容客观、真实，二审应当予以确认。
关于被告人张某某是否构成招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体的分析认定。招收学生徇私舞弊罪属于渎职犯罪，犯罪主体为具有招收学生职责的国家机关工作人员，包括教育部门中主管和负责招生工作的领导人员以及其他具体工作人员，被告人张某某系镇原县某某中学的投资人兼校长，是2008年镇原县高考报名工作小组领导成员，正是张某某享有高考报名管理权限，才能利用职务上的便利。依据《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，被告人张某某是受委托从事国家高考招生的公务人员，系法律所要求的招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。
关于二被告人的犯罪行为是否属于“情节轻微”情形的分析认定。被告人张某某为提高广文中学的升学率和知名度，指使崇某某违规给12名外省籍考生办理高考报名手续，但这12名河南籍考生在镇原县2008年高考中缺考，没有造成实际危害后果，应当属于“情节轻微”的情形。
关于对二被告人能否直接适用《刑法》第三十七条免予刑事处罚的分析认定。首先，第三十七条在《刑法》体系中属于总则性规定，总则是对犯罪和刑罚的一般性规定，即原则性规定，分则是对具体的犯罪行为及其如何处罚的规定，《刑罚》第一百零一条明确规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”，因此，总则关于一般性原则的规定可以适用分则的各条具体规定。其次，从刑罚裁量情节来分析，刑罚裁量情节分为法定情节和酌定情节，法定情节又分为总则性情节与分则性情节，二者都是量刑的依据。因此，根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，即便分则条文没有明确规定“可以免除处罚”，也可直接根据刑法第三十七条对被告人免予刑事处罚。
关于直接适用《刑法》第三十七条规定对被告人免于刑事处罚，是否属于突破法定刑减轻处罚的分析认定。招收学生徇私舞弊罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，没有最低法定刑的限制，免于刑事处罚是根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微而给予被告人的一种直接处罚，属非刑罚处罚方法，并非突破法定刑减轻处罚。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，处罚适当，审判程序合法。检察机关的抗诉意见及被告人张某某的上诉意见均不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 春
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一六年一月二十日
书 记 员 冯雪菲