安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2010）芜中刑终字第0186号
原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人），男，1972年11月1日出生，汉族，繁昌县人，农民，户籍地芜湖市三山区。
原审被告人鲁元凤，女，1969年7月8日出生，汉族，繁昌县人，文盲，农民，户籍地芜湖市三山区。2010年1月28日因涉嫌犯故意伤害罪被芜湖市公安局三山分局取保候审。
安徽省芜湖市三山区人民法院审理安徽省芜湖市三山区人民检察院指控被告人鲁元凤犯故意伤害罪一案，于2010年8月26日作出（2010）三刑初字第00019号刑事附带民事判决。姚某1彪不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：一、2008年12月29日7时许，被告人鲁元凤及其夫姚某1才在芜湖市三山区峨桥镇响水涧村大庄组因地基归属问题与被害人姚某1彪发生口角，继而双方发生打架。在此期间鲁元凤用钉耙打到姚某1彪的左手背上，致使其左手第三掌骨完全性骨折。经鉴定，姚某1彪的损伤程度属轻伤。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、芜湖市公安局物证鉴定所（芜）公（物）鉴（伤）字（2010）012号法医学人体损伤程度鉴定书，证明经鉴定，被害人姚某1彪的损伤程度为轻伤。
2、调取证据通知书、调取证据清单、刑事照片及物证钉耙，证明作案工具钉耙的具体特征为木柄、铁头、四根齿的事实。
3、到案经过，证明被告人鲁元凤于2010年1月28日经公安机关传唤到案的事实。
4、户籍人口信息，证明被告人鲁元凤的主体身份情况。
5、被害人姚某1彪的陈述，证明2008年12月29日上午7、8点钟的时候，其在自家门口挑石头，后姚某1才称其堆石头的地方是他家的，双方因此发生争吵，继而打了起来，鲁元凤用手中的钉耙朝其打了过来，钉耙的铁齿钉到了其左手背上，当时手背被钉了三个洞，之后双方互相揪打起来被大婶、强某等人拉开的事实。
6、证人姚某1才的证言，证明2008年12月29日早上7点钟左右，其因地基归属问题与姚某1彪发生争执，其、鲁元凤与姚某1彪双方揪打在一起，后周围来了一些人将他们拉开。姚某1彪跑回家拿了斧子和菜刀要打架，其大妈过来将姚某1彪手上的东西夺了下来。之后其看见姚某1彪的左手红了，以及在打架的时候看见鲁元凤手中拿着钉耙的事实。
7、证人鲁某的证言，证明2008年12月29日上午7点多钟，姚某1彪和鲁元凤、姚某1才、姚某2在门口揪打起来，后被周围的人拉开。过了一会，其看见姚某1才家三口人手里分别拿着出头、钉耙和铁锹，姚某1彪拿着菜刀和斧子被其夺下来送回家。后姚某1彪和对方姚某1才一家人用石头互砸，之后姚某1彪就在地上躺着的事实。
8、证人姚某2、强某的证言，证明2008年12月29日早上，姚某1才、鲁元凤与姚某1彪双方发生打架，强某等人将打架双方拉开，后双方又用石头互砸，姚某1彪家大妈妈过来将双方拉开的事实。
9、证人范某的证言，证明2008年12月29日上午7时许，其在姚某1富家门口院子附近，看到姚某1彪和姚某1才以及姚某1才老婆、儿子双方在互砸石头，其上前拉架。之后姚某1彪在地上蹲着，其看到姚某1彪手背上有三个小洞，手背肿起来了，后姚某1彪跑回家拿了刀子和斧子，被其夺了下来，以及其看到姚某1才老婆手里拿着一把钉耙的事实。
10、证人姚某1能的证言，证明2008年12月底的一天早上7、8点钟，其在家里听见外面有吵嘴打架的声音，看到姚某1彪蹲在自家大门口，姚某1彪老婆讲姚某1彪老大几个人打姚某1彪一个人，以及其家有个铁钉耙，平时就放在院子门口小柴屋里的事实。
11、证人薛某的证言，证明2008年12月29日吃中饭之前，其路过姚某1才家门口，看见鲁元凤和姚某1彪妻子在吵架，姚某1彪和姚某1才在场。之后，姚某1彪老婆和鲁元凤在鲁元凤家里互相打起来，其进去拉架，后来有村里几个妇女来拉架，其就离开的事实。
12、被告人鲁元凤的供述，证明2008年12月29日上午7点钟左右，其和丈夫姚某1才在姚某1富和姚某1彪家院子交界的地方因地基归属问题发生争吵，继而其和丈夫姚某1才与姚某1彪揪打在一起，之后双方被强某等人拉开，后双方又用石头互砸。姚某1彪跑回家拿了一把菜刀和斧子要和其家人打架，被大妈妈夺了下来。快到中午时候，姚某1彪到其家来，其在大门后面拿了一把钉耙对着姚某1彪来回挥了几下，以及钉耙是从姚某1能家借来的事实。
上述证据能够相互印证，本院予以确认。被告人鲁元凤的当庭辩解与事实不符，本院不予采信。经核实，芜湖市公安局物证鉴定所（芜）公（物）鉴（伤）字（2010）012号法医学人体损伤程度鉴定书的检验对象确系本案被害人姚某1彪，X片和检查照片显示的也系姚某1彪左手损伤。辩护人关于法医学人体损伤程度鉴定书的真实性存在异议的理由不成立，故本院对该辩护意见不予采纳。
二、附带民事诉讼原告人姚某1彪于2008年12月31日在芜湖市中医医院住院治疗，2009年1月5日出院，住院6天，经诊断为左手第三掌骨骨折，出院医嘱建休二个月，住院和门诊医疗费共计8368.75元（包括二次手术评估费50元）。经芜湖广济司法鉴定所鉴定，姚某1彪的伤残等级达九级（工标），二次手术费评估需3500元。案件审理过程中，被告人鲁元凤申请对被害人姚某1彪的伤残等级进行重新鉴定，同时对被害人左手损伤是否由作案工具钉耙所致进行鉴定。经安徽惠民司法鉴定所鉴定，被害人姚某1彪的人体损伤致残程度属十级伤残（道标），被害人姚某1彪左手外伤系钝器（金属类）所致，作案工具钉耙可以形成。
另查明，附带民事诉讼原告人姚某1彪现有承包耕地0.93亩，土地尚未被征用。
上述事实，有附带民事诉讼双方当事人提供并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、芜湖市中医医院入院记录、出院记录、手术记录单、X线检查报告单、门诊病历及繁昌县人民医院门诊病历，证明姚某1彪住院及治疗情况，建休二个月。
2、芜湖市中医院病人费用汇总一览表、医药费收据，证明姚某1彪的医疗费用共计为8368.75元。
3、安徽惠民司法鉴定所司法鉴定意见书，证明姚某1彪的人体损伤致残程度属十级伤残（道标），姚某1彪左手外伤系钝器工具（金属类）所致，送检钉耙可以形成。
4、鉴定费发票，证明鉴定费用为1100元。
5、居民身份证复印件，证明姚某1彪的主体身份情况。
6、三山区峨桥镇响水涧村委会证明，证明姚某1彪现有承包耕地0.93亩，土地未被征用。
上述证据能够相互印证，本院予以确认。
附带民事诉讼原告人另向本院提交了并经庭审质证的如下证据，本院不予采信：
1、机动车驾驶证、行驶证，证明姚某1彪从事货车运输，应按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。本院认为，该份证据能证明姚某1彪具有货车驾驶资格，但其提供的皖Ｌ×××××车的行驶证证明检验合格至2008年4月有效，是在伤害前，故对该份证据的证明目的不予采信。
2、芜湖市三山区峨桥镇响水涧村民委员会证明，证明姚某1彪的货车自事发后一直停运造成损失。本院认为，该份证据不能证明姚某1彪误工原因系伤害所致，故对该份证据的证明目的不予采信。
3、户口簿复印件，证明姚某1彪家人口情况，其小孩在事发后死亡。本院认为，该份证据与本案并无关联性，故该份证据不予采信。
原判认为：被告人鲁元凤在打架过程中故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。故对辩护人关于公诉机关指控被告人鲁元凤犯故意伤害罪证据不充分的辩护意见不予采纳。附带民事诉讼原告人姚某1彪依法认定的经济损失为：1、医疗费8368.75元：2、护理费，其住院6天，按照2008年度在岗职工平均工资72.23元／天计算为433.38元；3、误工费，姚某1彪误工68天，其请求误工损失为500元／天没有相应证据证明，且其不能证明最近三年的平均收入状况，故按照2008年度在岗职工平均工资72.23元／天计算为4911.64元；4、营养费680元；5、残疾赔偿金，姚某1彪仍是农村居民并在农村生活和居住，故残疾赔偿金应按农村居民的标准计算，按照2009年度农村居民人均纯收入4504.30元，姚某1彪十级伤残的残疾赔偿金为9008.60元（4504.30元／年×20年×10﹪）；6、鉴定费1100元；7、交通费，姚某1彪虽未提供交通费票据，考虑到姚某1彪去医院就诊的事实存在，故酌定为1000元；综上，上述八项费用合计为25502.37元。另附带民事诉讼原告人姚某1彪诉请的1、二次手术费3500元、二次手术误工、护理费用2000元，因该项费用尚未实际发生且无相关依据，待二次手术发生后可另行诉讼；2、精神损害抚慰金16000元，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，本院依法不予支持。被告人鲁元凤在打架过程中造成被害人姚某1彪人身损害，对其经济损失应当承担赔偿责任，被害人姚某1彪对于本案起因存在一定过错，可适当减轻鲁元凤的赔偿责任。本院酌定由被告人鲁元凤承担90﹪的责任，即被告人鲁元凤应赔偿被害人姚某1彪经济损失为22952.13元（25502.37元×90﹪）。且该款被告人鲁元凤已交至本院，有悔罪表现。为维护社会秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，打击犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款以及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，作出判决：
一、被告人鲁元凤犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
二、被告人鲁元凤于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人姚某1彪的经济损失人民币22952.13元。
三、驳回附带民事诉讼原告人姚某1彪的其他诉讼请求。
姚某1彪的上诉理由：原审被告人鲁元凤的伤害行为使其左手背受伤不能驾驶大货车进行营运，且尚需做二次手术，致其遭受巨大的经济损失，至今分文未赔，原判对附带民事部分判决不公，要求其赔偿其119926元的经济损失；原审被告人鲁元凤无悔罪表现，不应适用缓刑；
经审理查明：原判认定原审被告人鲁元凤犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实充分；附带民事部分判决公允，本院予以确认。上诉人提出其左手背受伤后尚需做二次手术及不能驾驶大货车进行营运，要求其赔偿其119926元的经济损失的上诉理由。经查，原判依法对民事部分的判给，应属于恰当。关于二次手术可待实际发生后另行起诉。故上诉理由不予采纳。
本院认为：原审被告人鲁元凤在打架过程中故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人鲁元凤的犯罪行为造成上诉人姚某1彪经济损失应当赔偿，上诉人姚某1彪在本案的起因亦存在过错，可适当减轻原审被告人鲁元凤的赔偿责任。上诉人提出原审被告人鲁元凤造成其的经济损失至今分文未赔，无悔罪表现及不应适用缓刑的上诉理由。经查：原审被告人鲁元凤已按照判决书所判的赔偿数额交至原审法院，因案件未生效，故未支付，同时原判根据办本案的事实、情节及社会的危害性对鲁元凤处刑并无不当，故该点上诉理由本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、之规定，之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯晓雯
审判员 王士平
审判员 郑 丰
二Ｏ一Ｏ年二Ｏ一Ｏ年十月二十八日
书记员 强 晨
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。