云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第769号
上诉人（一审原告）刘虓，男，1986年11月9日生，汉族，云南省昆明市人，大专文化，现住云南省昆明市，公民身份号码：×××。
被上诉人（一审被告）昆明广播电视网络有限责任公司。
法定代表人：王建又，职务：董事长。
委托代理人杨明东、董泽文，云南云鼎律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）昆明星宇人力资源信息咨询服务有限公司。
地址：昆明市气象路某室。
法定代表人：王奇。
委托代理人周亚林，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人刘虓因与被上诉人昆明广播电视网络有限责任公司、昆明星宇人力资源信息咨询服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日对本案公开进行了询问。上诉人刘虓，被上诉人昆明广播电视网络有限责任公司的委托代理人董泽文、昆明星宇人力资源信息咨询服务有限公司的委托代理人周亚林到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：原告刘虓与昆明市人才市场于2009年8月28日签订《云南省劳动合同书》，约定原告的工作岗位为客服代表。工作地点为广播公司，合同期限自2009年8月28日起至2011年8月27日止。后双方连续两次签订劳动合同续订登记表，合同期限自2011年8月28日至2013年8月27日、自2013年8月28日至2015年8月27日，工种为有限电视安装员、职员。与此同时，原告与星宇公司签订云南省用人单位变更劳动合同协议书，约定经双方协商一致，将于2013年8月28日签订的劳动合同主体名称由昆明市人才市场变更为星宇公司。2013年7月10日，星宇公司与广播公司签订人才派遣服务协议，约定由星宇公司向广播公司提供工作人员，广播公司向星宇公司支付人才派遣服务费、派遣员工工资、社会保险费和本协议所约定的其他费用。协议期限自2013年7月10日至2015年7月9日。庭审中，原被告均认可原告自2009年8月28日先后由昆明市人才市场及星宇公司派遣到广播公司工作，自2010年5月起工作岗位为网络维护人员，工作内容为维护网络、安装机顶盒。2014年上半年，原告公休年休假3.5天。2014年5月12日，原告以“赴省外探望母亲”为由向广播公司请探亲假20天（自2014年5月15日至2014年6月4日）。后原告向广播公司提交证明，载明其母亲系在蒙自居住，基于此情况，原告并不符合请探亲假的条件，故被告将上述探亲假按事假处理。2014年9月15日，原告向广播公司提交人员异动申请表，申请辞职。2014年9月22日，广播公司向星宇公司出具退工函及转递人事档案材料通知单，请星宇公司办理原告的退工手续，并将原告的档案转回星宇公司。原告签收上述退工函和转递人事档案材料通知单。2014年9月24日，原告向星宇公司提交辞职申请，载明因个人原因提出辞职。2014年10月20日，原告与星宇公司签订云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，载明双方的劳动合同于2014年10月20日解除，星宇公司不向原告支付解除（终止）劳动合同的经济补偿金。原告离职前12个月，广播公司和星宇公司分别向原告发放工资，广播公司的发放金额如下：2013年9月1025.59元，2013年10月为745.59元，2013年11月为955.59元，2013年12月为1025.59元，2014年1月为19653.76元（共发放三次分被为1025.59元、2376.67元、16251.5元），2014年2月为1055.59元，2014年3月为1055.59元，2014年4月为4798.87元（共发放两次，分别为1048.87元、3750元），2014年5月为1053.35元，2014年6月为1053.35元，2014年7月为214.35元，2014年8月为2483.35元，2014年9月为2462.17元。星宇公司发放的金额如下：2013年9月为1274元，2013年10月为1452.49元，2013年11月未发放，2013年12月为3283.93元（共发放两次，分别为1638元、1645.93元），2014年1月为1289.72元，2014年2月为1345.77元，2014年3月为1430元，2014年4月为1430元，2014年5月为1229.66元，2014年6月为1428元，2014年7月为879元，2014年8月及9月未发放。此外，自2014年1月1日起至9月15日（即原告申请辞职之日）止（共计258天），原告共出勤191.5天，休息34天。后刘虓因与广播公司、星宇公司之间的劳动争议向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人自2010年5月至2014年9月共计123天的周末加班费36531元；2、被申请人支付申请人2014年5月15日至2014年6月3日事假、周末及端午节被用人单位克扣的2227.5元；3、被申请人支付申请人2014年未休年休假2天300%工资891元；4、被申请人支付申请人2012年安装机顶盒克扣的劳动报酬1230元；5、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿18150元；6、被申请人支付申请人2014年6月21日、22日周末法定休息日倒春之城及美景新城装机克扣的劳动报酬480元。仲裁院审理后，裁决驳回刘虓的全部申请请求。原告不服上述裁决，诉至法院请求判令：1、被告支付原告自2010年5月至2014年9月共计123天的加班费36531元（148.5元×200%×123天）。2、被告支付原告2014年剩余年休假1.5天的工资668.25元。3、被告支付原告2012年安装机顶盒克扣的劳动报酬1230元。4、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金18150元（3630元×5）。5、被告支付原告2014年6月21日、22日周末法定休息日到春之城以及美景新城装机克扣的劳动报酬480元（60元×8户）。6、被告支付本案诉讼费。
一审法院认为：用人单位与劳动者应当根据《中华人民共和国劳动法》及其相关法律规定依法履行各自的义务。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条及第四十四条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，对于原告主张的自2010年5月至2014年9月的周末加班工资，广播公司认为原告存在周末加班的情形，但其已经安排原告补休。根据广播公司提交的2014年1月至9月的考勤表，原告在258天中（8.5个月），休息34天，年休假3.5天，事假20天。虽然原告存在周六、周日连续上班的情形，但按照每周至少休息1天的规定，广播公司已经安排原告补休，故本院对被告广播公司的抗辩主张予以采信，广播公司无需再支付原告2014年期间的周末加班工资。对于原告主张的2010年5月至2013年12月31日的周末加班工资，由于原告未提交确实、充分的证据予以证明，且并无法律以及行政法规的规定用人单位（用工单位）应当制作并保存考勤表的期限，故原告应当承担举证不能的不利后果，本院对原告的上述诉讼请求不予支持。对于原告主张的未休年休假1.5天的工资，根据《职工带薪年休假条例》的规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可分段安排。由于原告于2014年9月15日提出辞职申请，原告与星宇公司于2014年10月20日解除劳动关系，即原告在2014年1个年度未届满之前即已离职，故原告要求享受1个年度年休假5天的主张没有法律依据，本院不予支持。对于原告主张的安装机顶盒的费用，由于原告未提交证据证明其安装机顶盒的事实以及广播公司对安装机顶盒的报酬规定，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告主张的解除劳动合同的经济补偿金，根据原告与星宇公司签订的云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，双方对于经济补偿金并无约定，故可认定双方对星宇公司无需向原告支付经济补偿金的约定已达成合意，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告主张在2014年6月21日、22日装机的劳动报酬480元，由于原告未提交证据证明其在上述时间装机以及原告与广播公司关于装机报酬的约定，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘虓的全部诉讼请求。本案诉讼费10元（原告已预交），由原告刘虓承担。
宣判后，上诉人刘虓不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第850号民事判决或者发回重审。二、改判被上诉人支付自2010年5月至2014年9月共计123天的加班费36531元（148.5元×200%×123天）。三、裁定被上诉人支付2014年6月4日至6月12日以及5月17日、5月18日、5月24日、5月31日、6月1日、6月2日非法扣减的工资。四、裁定被上诉人支付2014年6月21日、22日周末法定休息日到春之城以及美景新城装机克扣的劳动报酬480元（60元×8户）。五、本案诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由为：在上诉人与昆明星宇人力资源信息咨询服务有限公司签订的劳动合同中明确约定实行定时工作制，但实际上诉人的上班时间远超法律和合同规定。而一审认定举证责任在上诉人显然不妥，根据法律规定举证责任应由被上诉人承担。上诉人在2014年6月21日、22日周末法定休息日到春之城以及美景新城装机被克扣的劳动报酬480元应补发。
被上诉人昆明广播电视网络有限责任公司、昆明星宇人力资源信息咨询服务有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。
经询问各方对一审认定事实均无异议。
二审中上诉人交2014年工资条若干份、值班表照片打印件两份。欲证明存在加班的事实。两被上诉人经质证对该证据均不认可。
两被上诉人没有提交新的证据。
对于上诉人所提工资条，因在一审中已经调取了2014年上诉人工资发放情况的证据，经释明后上诉人坚持提交该证据，系重复提交，本院不予采信。对于值班表照片因模糊不清，无法辨认其上内容，故本院不予采信。
综上，本案经本院审理查明的案件事实与原判认定事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：两被上诉人是否应支付上诉人加班费36531元？
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……（三）安排加班不支付加班费的；……”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位不得违反《劳动法》规定延长劳动者的工作时间。本案中，在劳动合同中约定上诉人为定时工作制，岗位为客服代表，后在2010年5月被上诉人改变上诉人工作岗位为有线电视安装员，但并没有对合同中定时工作制进行相应的改变，且从现有证据无法反映出被上诉人昆明广播电视网络有限责任公司属于经过批准实行不定时工作制的单位，故本院确认上诉人刘虓依然是执行定时工作制。结合目前所有的考勤记录和上诉人刘虓的陈述，本院采信刘虓对其工作时间的陈述：第一周上七天班，第二周星期一到五中可以选择一天进行补休，周六、周日正常休息，接着继续一周七天连续工作。因此上诉人刘虓存在休息日安排工作又不能安排补休的情况，符合法律规定的应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬的情形。至于上诉人刘虓主张的加班天数，由于考勤记录的举证责任应由作为用人单位的被上诉人承担，但被上诉人仅能提交2014年1月到9月的考勤记录，从以上记录中能看出上诉人刘虓存在一个月内连续考勤12天的情况，在258天中其休息34天，年休假3.5天，事假20天，计算此段时间内法定休息日约为68.8天，其存在法定休息日加班34.4天。其余时间因无考勤记录本院采信上诉人刘虓的陈述，因此对上诉人刘虓主张的123天法定休息日加班本院予以确认。针对日平均工资的问题，计算一审事实部分已经查明的工资情况，2013年9月至2014年9月上诉人月平均工资为4385.44元，其日平均工资为4385.44元÷21.75=201.6元。现上诉人刘虓只主张了148.5元的日平均工资，在二审庭审中，上诉人刘虓明确表示其只要求被上诉人昆明广播电视网络有限责任公司承担责任，这一请求符合前述法律规定即用工单位应当履行支付加班费的义务，故本院对上诉人主张的由昆明广播电视网络有限责任公司支付自2010年5月至2014年9月共计123天的加班费36531元（148.5元×200%×123天）予以支持。针对上诉人所提出的2014年6月4日至6月12日以及5月17日、5月18日、5月24日、5月31日、6月1日、6月2日非法扣减的工资，因该项诉请并未经过仲裁程序，且在一审审理中也没有提出，故本院不予评议。至于上诉人主张的2014年6月21日、22日周末法定休息日到春之城以及美景新城装机克扣的劳动报酬480元（60元×8户），因双方均没有提交证据对是否存在安装事实、报酬计算具体方式、是否存在克扣情况等问题加以证明，故对该项主张因缺乏事实依据本院不予支持。综上，一审判决存在不当之处，本院依法予以纠正；据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销西山区人民法院（2015）西法民初字第850号民事判决；
二、由被上诉人昆明广播电视网络有限责任公司支付上诉人刘虓自2010年5月至2014年9月共计123天的加班费36531元（148.5元×200%×123天）；
三、驳回上诉人刘虓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元、二审案件受理费人民币10元，共计20元由上诉人昆明广播电视网络有限责任公司承担负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长 杨茜
审判员 杨艳
审判员 徐斌
二〇一五年九月十六日
书记员 王倩