浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1562号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏小纯。因本案于2014年5月15日经传唤到案并被监视居住（指定居所），2014年7月4日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人吴梵弘，浙江和乐律师事务所律师。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人魏小纯犯受贿罪一案，于二○一四年十一月二十一日作出（2014）温瓯刑初字第1290号刑事判决。原审被告人魏小纯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年上半年至2013年年底，被告人魏小纯在担任乐清消防大队大队长、政治教导员（兼任乐清市公安消防局政委）、鹿城消防大队政治教导员（兼任温州市公安消防局鹿城区分局政委）期间，利用其主管消防工作的职务便利，为他人谋取利益；并利用其职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益；先后收受他人钱财共计人民币41.3万余元（以下均为人民币）。具体情况如下：
1．2011年初，卢某甲经营的浙江省乐清市乐城“名典咖啡娱茶餐厅”因尚未办理消防验收手续，为避免被乐清市消防大队查处，寻求时任乐清消防大队大队长即被告人魏小纯的关照，被告人魏小纯予以答应。2012年的一天，卢某甲为感谢被告人魏小纯来到乐清消防大队，送给被告人魏小纯实木茶盘1个（价值为5200元），被告人魏小纯予以收受。案发后，上述纯实木茶盘1个已被追缴（暂扣存于瓯海区人民法院）。
2．2011年2月，钱某经营的“乐清汇丰超市”因未办理消防验收手续而进行营业，被乐清消防大队查处。同年3月，钱某通过俞某的介绍寻求时任乐清消防大队大队长即被告人魏小纯的关照，被告人魏小纯予以答应。同年5月的一天，钱某为感谢被告人魏小纯在对其经营的超市在消防处罚和执行等方面给予的关照，来到被告人魏小纯的办公室，送给其现金2万元，被告人魏小纯予以收受。
3．2011年上半年，乐清市新时代建材装饰城开发有限公司建设的乐清市金贸商务广场希望尽快通过温州市消防支队的消防验收等，安排该商务广场经理夏某寻求时任乐清消防大队大队长即被告人魏小纯的帮助，被告人魏小纯同意通过温州市消防支队的工作人员予以关照等。2011年7月，乐清市新时代建材装饰城开发有限公司为感谢被告人魏小纯在乐清市金贸商务广场消防验收上的帮助，并希望在今后消防检查等方面继续得到被告人魏小纯的关照，安排夏某以退回租金的名义（夏某和被告人魏小纯合伙租赁商务广场的一家店面）将8万元送给被告人魏小纯。2011年8月前后的一天，夏某来到被告人魏小纯的办公室，被告人魏小纯仅收受了其中的4万元，余款4万元夏某予以占有。
4．2011年6月前后，卢某乙为使其经营的乐清市乐成“芭堤雅足浴保健养生会所”尽快通过消防验收，通过刘某乙寻求时任乐清消防大队大队长即被告人魏小纯的关照，被告人魏小纯予以答应。同年9月前后的一天，卢某乙为感谢被告人魏小纯在消防验收等方面给予的关照，通过刘某乙在乐清一服饰店为被告人魏小纯购买价值1.5万余元的服饰、首饰。
5．2012年上半年，程某经营的乐清市柳市“长隆海鲜楼”因未办理消防验收手续而进行营业，被乐清消防大队查处。事后，程某通过徐某，徐某又通过杨某的介绍寻求时任乐清消防大队政治教导员即被告人魏小纯的关照，被告人魏小纯予以答应。嗣后，程某为得到被告人魏小纯在消防处理方面的关照，通过杨某来到被告人魏小纯的办公室，送给其现金2万元，被告人魏小纯予以收受。
6．2009年12月，天宇温州分公司及谌某（另案处理）等人共同出资并以该公司负责人丰某（另案处理）个人的名义，通过招标的方式获取翔金垟综合楼租赁项目十年的租赁权，并约定由丰某方负责翔金垟综合楼竣工验收合格的相关手续。2011年6月至8月间，丰某方将翔金垟综合楼分块转租给“瑞都商旅酒店”等多家单位。为顺利办理翔金垟综合楼内部装修建设工程消防审核手续，丰某、谌某等人经商量，决定通过虚报工程项目、削减建筑面积等手段，使该综合楼内部装修符合乐清消防大队审核权限范围，以便得到时任该大队大队长即被告人魏小纯的关照。2011年9月，丰某、谌某等人将翔金垟综合楼内部装修建设工程以“瑞都商旅酒店”一家单位的名义，并虚构包含ktv项目、削减八、九层的建筑面积等事实，向乐清消防大队申报消防设计审核，并向被告人魏小纯寻求帮助，被告人魏小纯明知申报与事实不符，仍予以帮忙。同年10月，该综合楼顺利通过消防设计审核。2011年年底的一天，丰某为感谢被告人魏小纯在翔金垟综合楼消防计审核上给予的帮助等，来到被告人魏小纯的办公室，将一部价值4200元的苹果4s手机送给被告人魏小纯，被告人魏小纯予以收受。案发后，该部苹果4s手机已被追缴（现暂扣存于瓯海区人民法院）。
2012年4月，翔金垟综合楼因未组织竣工验收，擅自交付使用，被乐清市住房和城乡规划建设局立案调查，并被责令停止使用（包括停止装修）。2012年5月，为感谢被告人魏小纯之前在该综合楼消防验收项目上的帮忙，以及让被告人魏小纯利用其担任乐清消防大队政治教导员的影响力，在该综合楼不停止使用的情况下尽快办理该综合楼的工程竣工验收等手续，丰某、谌某等全体股东商量后决定，将该综合楼项目10%的股份以53万元的价格低价转让给被告人魏小纯。同期，又将该项目10%的股份以75万元的价格转让给时任翔金垟村的村主任李某乙；其中差价22万元作为好处费送给被告人魏小纯。后被告人魏小纯出资53万元成功获取该项目10%的股份，并按10%的比例获取分红。嗣后，被告人魏小纯出面向乐清市住房和城乡规划建设局、乐清市国土资源局等单位人员疏通关系，后该综合楼在未被停止使用的情况下，顺利通过了竣工验收，成功办理了房产证、土地证、房层用途临时变更等手续。
7．2012年上半年，经时任乐清消防大队政治教导员即被告人魏小纯推荐，天宇温州分公司承建了中信银行温州分行柳市支行消防安装工程项目。嗣后，被告人魏小纯经该公司负责人丰某的请托，为该工程在消防审核和验收等方面予以关照，使得该工程顺利通过消防验收。2013年年初的一天，丰某为感谢被告人魏小纯的上述帮助，来到被告人魏小纯家中，将现金8万元送给被告人魏小纯，被告人魏小纯予以收受。
8．2013年8月前后，丰某负责的天宇温州分公司承建了温州市鹿城区优优少儿南浦培训中心消防装修工程。2013年12月的一天，温州市鹿城区优优少儿南浦培训中心的负责人方某乙为使该工程顺利通过消防验收，通过丰某寻求时任鹿城消防大队政治教导员即被告人魏小纯对该中心消防工程验收方面予以关照，并将价值共计8600元的苹果5s手机2部通过丰某转送给被告人魏小纯，被告人魏小纯予以收受。嗣后，被告人魏小纯两次通知下属周某乙删除该中心消防工程已被抽中竣工验收备案的信息，后致使该工程顺利通过消防验收。案发后该2部苹果5s手机已被追缴（暂扣存于瓯海区人民法院）。
案发后，被告人魏小纯已退赃款共计110111.7元，其中60111.7元暂扣存于温州市瓯海区人民检察院，5万元暂扣存于瓯海区人民法院。
原审法院以受贿罪判处被告人魏小纯有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产20000元；暂扣存于瓯海区人民法院的被告人魏小纯已退出的赃物纯实木茶盘一个、苹果4s手机一部、苹果5s手机二部、赃款50000元，以及暂扣存于温州市瓯海区人民检察院的退赃款60111.7元，均予以没收并上缴国库；责令被告人魏小纯继续退出赃款284888.3元，予以没收并上缴国库。
原审被告人魏小纯上诉称：监视居住由检察机关执行属程序违法，对期间取得的证据应予排除；原判认定的第三节事实，其收取的是出租方金茂广场退还给其入伙经营的科勒卫浴旗舰店部分租金，而非好处费；第六节事实，翔金垟综合楼租赁权的投资额为530万元，其以53万元入股10%，是考虑了市场风险等因素后的投资行为，并非低价受让股权；第七节事实，其是因在北京旅游期间现金不够而向丰某借款8万钱急用，并非受贿款项；除第三、六、七、八节外，其均是依法办事，未给予任何关照。综上，原判认定事实错误，导致量刑过重，要求二审改判。
其辩护人除以上相同意见外还提出：第三节中，魏小纯收取的是退租款而非好处费，也没有利用职务之便为他人谋取利益，故该节不符合受贿罪构成要件；第六节中，翔金垟综合楼租赁经营项目当时的价值只有530万元，魏小纯以53万元受让10%股权符合正常市场价格，而李某乙以75万元收让10%的股权则是出让方有意抬高价格的结果，不能认定被告人以低价受让股权方式收受贿赂；第七节中，魏小纯系向丰某借款8万，且天宇公司承接中信银行的消防工程并没有利用被告人的影响力，故该节亦不构成受罪。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人魏小纯在侦查阶段的供述及自述材料，证人卢某甲、俞某、刘某甲、夏某、卢某乙、刘某乙、钱某、程某、徐某、杨某、詹某、丰某、谌某、陈某甲、李某甲、胡某、王某甲、蔡某、赵某、瞿某、陈某乙、黄某、王某乙、李某乙、周某甲、方某甲、吴某、方某乙、周某乙的证言，关于建设工程消防设计及竣工验收、消防备案、行政处罚等各项行政管理事项的受理、审核和处理意见等相关书证，招标文件、中标通知书、房屋租赁合同、集资及分红情况表、土地使用权登记审批表等一系列书证，搜查证、搜查笔录、纯实木茶盘及照片和扣押清单，手机购买凭证、谈话笔录及苹果手机扣押清单，价格鉴定意见书，租赁权价值评估报告，归案经过及情况说明，暂扣收据，法院诉讼费专用票据，有关被告人身份及任职情况的各类证明材料，以上证据与二审审理查明的证据一致。
上诉人魏小纯及其辩护人的上诉和辩护焦点，在于原判认定的第三、六、七节受贿事实是否成立，本院围绕该三节事实作以下评析：
一、关于第三节事实，焦点问题在于魏小纯收受好处时，对于款项性质如何认识。经查：证人刘某甲（乐清金茂商业管理有限公司股东）证实其同公司经理夏某及另外几个股东商议以商场减免科勒卫浴旗舰店部分租金的名义将8万元好处费送给作为该店合伙人之一的魏小纯，以便获取消防安全检查等方面的关照；证人夏某证实，其送该8万元给魏小纯时，告知是金茂广场为感谢其在消防验收时给予帮助及今后在消防安全检查方面予以关照而以减免租金的形式所送，魏小纯推脱一番后收下其中4万元；可见，夏某在送钱时已经表明该款系为得到关照所送，减免租金仅是名义而不具有实质内容，结合魏小纯在科勒卫浴旗舰店所占股份比例极低，其当场收取其中一半，并表示剩余一半留给夏某的做法不符合作为一名股东在分配收益时的正常行为逻辑，表明其在收取好处之时主观上明知款项性质为权力交换物而非真正的租金退还款。因此，对上诉人及辩护人所提该节中的8万元系店面退租款的理由不予采信。
二、关于第六节事实，焦点问题在于魏小纯受让的股权是否明显低于市场价格。经查：证人丰某、谌某等人均证实，翔金垟综合楼租赁经营权于2009年取得，2011年开始收取租金，至2012年5月份其商定将20%份额拿出各转让10%给魏小纯和李某乙（时任翔金垟村委会主任）以获取二人职务上的帮助时，前期投入加上当年未分配利润，粗略计算股权价值已经在800万以上；另据温州中源资产评估有限公司出具的报告显示，基准日前一年（即2011年）租凭收入4632854元，此金额加上各股东期初投入资本金530万元，进一步佐证了前述证人关于在本节事实发生时股权价值的判断符合客观实际。辩护人所提翔金垟综合楼租赁经营权在案发时的市场价值仅有530万元，与事实不符，所提李某乙的受让价格系人为抬高，不仅与丰某、谌某等人的证言相悖，也与出让股权是为获取受让人关照的行为逻辑不符，故对该理由不予采纳。考虑到该节中经营方式（赚取租金差额）的特点，以及行贿方转让股权份额的目的乃是将原始股东的投资成本有偿让渡给受贿方以便由后者获取受让时的价差利益及今后的分红收益，而采用收益法对股权价值进行评估，势必令受让方提前支付预期利益，这显然不符合双方真实意思。因此，一审未采纳评估结论作为认定本节犯罪数额的依据，而是从刑法谦抑性角度，以李某乙的受让价格就低认定为市场参考价格。魏小纯能够以明显低于该参考价格的53万元购买10%股权份额，从而在一开始便获取至少22万元差价利益，无疑是基于其本人所具备的职权因素和地位形成的便利条件而非一般主体身份。此外，关于魏小纯是否明知低价受让的问题，根据2009年至2011年间国内房地产及相关行业市场价格一路上扬的经济形势，以及魏小纯知晓该商场已经开始收取租金等情形，依常理足以推断其明知以两年前的价格获取10%股权份额系低价受让。
三、关于第七节事实，经查：魏小纯庭前多份供述均承认因中信银行柳市支行消防安装工程顺利通过消防审核和验收而在家中收受工程承接单位浙江天宇工程技术有限公司温州分公司负责人丰某所送用黑色塑料袋包装的8万元，丰某及吴某的证言亦在细节上印证了被告人所供内容；现魏小纯改称该8万元系借款，但其既未提供任何证明材料，亦无法对以其自身经济能力为何须向丰某借款、为何至今不还且无约定利息、为何于侦查阶段作出不同供述等方面作出合理解释，故对该辩解不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人提出的监视居住由检察机关执行属程序违法，对期间取得的证据应予排除的问题，在本院对魏小纯提审时，其称期间未受刑讯逼供，对证据合法性并无异议，故其要求排除相关证据并无法律依据，不予采纳。
关于上诉人提出的除第三、六、七、八节外，其均是依法办事，未给予任何关照，以及辩护人提出的第三、七节中被告人未利用职务之便为他人谋取利益的意见，经查：本案八节事实均与魏小纯存在职权上的关联性，魏小纯明知请托事由需借助于其职务之便或依靠职务及地位形成的便利条件而收受款项，符合贿赂犯罪“权钱交易”的本质特征，不论其客观上是否为他人谋取正当或不正当利益，均不影响受贿罪的构成，故对该点意见不予采纳。
本院认为，上诉人魏小纯身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，并为他人谋取利益；又利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并收受请托人财物，其行为已构成受贿罪。原判定罪及适用法律准确，且鉴于魏小纯归案后能如实供述、已退出全部赃物及部分赃款而予以从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。魏小纯及其辩护人所提原判量刑过重的理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁骁乐
代理审判员 陈小希
代理审判员 方彬微
二〇一五年一月八日
书 记 员 蒋 罕