辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7635号
上诉人(原审原告)大连亿德鸿混凝土制造有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾镇苏家村。
法定代表人：孙樱菊，总经理。
委托诉讼代理人：付振锋，该公司员工。
委托诉讼代理人：席丹，辽宁青松律师事务所律师。
上诉人(原审被告)大连宜华建设集团有限公司，住所地大连经济技术开发区黄海西路138-1号-G。
法定代表人：苏跃升，董事局主席。
委托诉讼代理人：李大洋、胡聪，均系辽宁建方律师事务所律师。
大连宜华建设集团有限公司（简称宜华公司）因与大连亿德鸿混凝土制造有限公司（简称亿德鸿公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初3323号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人亿德鸿公司的委托诉讼代理人席丹、付振峰，上诉人宜华公司的委托诉讼代理人李大洋、胡聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宜华公司上诉请求撤销一审判决，改判宜华公司以房抵所欠亿德鸿公司2626135元货款并驳回上诉人亿德鸿公司关于利息的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定基本事实不清，未查清亿德鸿公司实际供应给宜华公司混凝土数量为21913m3的事实，”王寿明”与”于长琨”签字的混凝土方量共计24,805m3，但《商品混凝土买卖合同书》中未约定泵送费数额，需要双方协商泵送费后，再对未泵送的混凝土单价予以扣减，据此，亿德鸿公司实际供应的商品混凝土方量为24805-2892=21913m3，价款为7，631，580-905，445=6,726,135元，扣除已付款4,100,000元，尚欠亿德鸿公司2,626,135元；一审法院所认定的亿德鸿公司提交的《混凝土销售对账单》，因案涉混凝土从采购收货到使用均由项目负责人曲守安完成，现因曲守安针对本项目建设工程施工合同纠纷与宜华公司产生纠纷，故宜华公司无法核实上述《混凝土销售对账单》的真实性；案涉《商品混凝土买卖合同书》第7条约定30%的货款，由甲乙双方以”办理抵顶该工程房屋”的方式结算，宜华公司能够提供相应抵顶房源，故应以房抵付亿德鸿公司2,626,135元货款；上诉人不应给付被上诉人利息，且被上诉人对利息的诉请未交纳诉讼费。
针对宜华公司的上诉主张，上诉人亿德鸿公司答辩称不同意其主张。主要答辩观点：亿德鸿公司举证的案涉混凝土发货单上，有”王寿明”与”于长琨”的签字，而且与上述发货单相对应的对帐单同样也有上述二人的签字，合同约定了就是此二人负责签收，也就是说供货方量有被上诉人方双重的认定，因此对于供货方量应当是明确的。宜华公司上诉所提出的方量认定的相关推测属其主观臆断，无据证明；在2013年9月22日，双方就以房抵款进行过协商，没有达成一致意见的原因在于宜华公司，因此合同当中约定的以房抵款这一约定应为宜华公司的原因导致不能实际履行。而上诉人已经向宜华公司主张过支付货款的权利，因此利息的计算应当自2013年9月22日起计算。
上诉人亿德鸿公司上诉请求改判除了支持其第一项本金之外，还应支持其诉请主张的对案涉混凝土进行调价后的差额货款379700元，并加判利息自2013年9月22日起至2016年5月22日，以两笔款项之合为基数计息。事实及理由：调价款已经双方确认，因宜华公司违约，就应支付逾期利息。
针对亿德鸿公司的上诉主张，宜华公司答辩称不同意亿德鸿的上诉请求及理由，主要答辩意见：亿德鸿公司并未将调价通知送给宜华公司，双方就混凝土单价调整并未达成合意，混凝土单价仍应以合同中载明的价格为准。根据双方签订的《商品混凝土买卖合同书》第三条的约定，”如遇国家经济政策有重大调整价格另议”，在双方已经就混凝土单价达成合意的基础上如需另行调整，需要满足两个条件，第一国家经济政策有重大调整，第二，双方就新的价格达成合意。而上诉人亿德鸿公司所提出的调价仅仅是大连市混凝土行业的价格调整，并且宜华公司根本没有收到有关调价的任何通知，亿德鸿公司也未提供任何证据证明将调价通知送给宜华公司。退一步说，即使亿德鸿公司将调价通知送达给宜华公司，在宜华公司未就新的单价与亿德鸿公司重新达成合意的情况下，亿德鸿公司单方行为也不会引起合同的变更；关于利息部分，根据双方签订的《商品混凝土买卖合同书》第7.1条的约定，案涉30%的货款采用以房抵款的方式支付，宜华公司能够提供抵顶房源，上诉人亿德鸿公司单方主张以货币形式支付不符合合同约定，故不存在亿德鸿公司主张支付利息的问题。
原审原告亿德鸿公司向一审法院起诉请求：被告支付5960410元及利息（自2013年9月22日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实是，原、被告于2010年签订《商品混凝土买卖合同书》，约定由原告向被告承建的”福佳新天地广场A3#、A4#、A6#二标段地下室、二标段裙房”工程供应商品混凝土。建筑面积约12万平方米，总高度108米，运距约5公里；混凝土供货包含该工程的地面工程；混凝土强度等级及单价为：C15为245元／立方米、C20为255元／立方米、C25为265元／立方米、C30为275元／立方米、C35为290元／立方米、C40为305元／立方米、C45为325元／立方米、C50为355元／立方米、C55为405元／立方米；特殊混凝土外加剂费用为：抗渗混凝土在原价基础上增加30元／立方米、膨胀混凝土在原价基础上增加30元／立方米、防冻混凝土在原价基础上增加30元／立方米、早强混凝土在原价基础上增加25元／立方米、细石混凝土在原价基础上增加20元／立方米、同配比润泵砂浆价格按照同强度等级混凝土价格计算；如遇国家经济政策有重大调整价格另议；总数量预计5万立方米；总价款预计1400万元；强度等级为C60以上、特种混凝土或特殊技术工艺要求的混凝土，双方协商确定价格被告签字盖章后，原告方能供货；为保证及时供应及原告生产计划安排，被告混凝土浇筑24小时前应将委托单交付给原告，被告应派专人在施工现场对浇筑前的混凝土质量、数量等进行监督，被告应据实签收；混凝土的供应自2010年7月1日起至2011年11月30日止；结算方式和付款期限为按工程建设方发包给被告约定的节点付款进行结算，执行按节点支付每个节点的进度款（具体结算节点为地板完工节点、正负零完工节点、裙楼3层完工节点、塔楼每完工6层为一个节点、主体封顶节点），被告按每个节点发生的商品混凝土量的价款的60％付款给原告，付款时间为每个节点完工后的10日内，另30％（约计）款项主体封顶后一个月，原、被告以”办理抵顶该工程房屋”的方式结算货款（抵顶的房屋单价和具体位置以建设方和被告确定的为准），余10％（约计）款项待本合同约定的全部混凝土浇筑完工后双方对账，数额确认后三个月内结清，混凝土价格不含税票，只能提供收款收据；被告指派王寿明、于长琨作为保管收料员负责对运送到施工现场的混凝土发货单内容验收确认；原告应在主体框架封顶后30日将一切资料如数交移给被告；如被告逾期付款，每逾期一日按照日万分之一支付违约金，原告未按合同约定提交相关证明文件影响工程进度节点确认的，对于被告向建设方承担的违约责任所产生的一切经济损失由原告负责。庭审中，关于货款的总量，原告提供了《混凝土销售对账单》、明细及《商品混凝土发货单》。其中2010年3月13日至2010年4月18日的《混凝土销售对账单》上载明供货的方量为2128立方米，该单无被告工作人员签字，该单对应的《商品混凝土发货单》客户签章处签字人员身份无法确认，且送货地点均为龙王庙，被告均不予认可。原告提供的2010年5月31日至2010年10月8日的《混凝土销售对账单》上载明供货方量为9933．50立方米（泵送5681立方米）、2010年10月10日至2010年11月7日的《混凝土销售对账单》上载明供货方量为5878．50立方米（泵送1846立方米）、2010年11月12日至2010年12月5日的《混凝土销售对账单》上载明供货方量为4266立方米（泵送561立方米）、2010年12月7日至2011年1月6日的《混凝土销售对账单》上载明供货方量为3366立方米、2011年1月7日至2011年1月19日的《混凝土销售对账单》上载明供货方量为1250立方米、2011年3月4日至2011年3月31日的《混凝土销售对账单》上载明供货方量为3441立方米、2011年4月1日至2011年4月18日的《混凝土销售对账单》上载明供货方量为2107立方米、2011年5月10日至2011年6月2日的《混凝土销售对账单》上载明供货方量为1544立方米、2011年6月4日至2011年7月27日的《混凝土销售对账单》上载明供货方量为2177立方米、2011年8月17日至2011年9月10日的《混凝土销售对账单》上载明供货方量为1047立方米（泵送259立方米），上述《混凝土销售对账单》有王寿明、于长琨签字确认数量，所涉供货方量合计35010立方米（泵送合计8347立方米），上述《混凝土销售对账单》所对应的《商品混凝土发货单》中有王寿明、于长琨签字的所涉方量合计24805立方米，被告对其中294张合计2892立方米的方量不予认可，理由为发货单所载明的送货车辆运输时间与实际距离存在矛盾。被告认可案涉混凝土的实际供货方量为21913立方米，总价款合计6726135元，扣除原、被告确认被告已付货款490万元，被告主张尚欠原告2626135元，并主张上述货款依据合同约定以房屋抵顶方式结算。原告为证明合同履行过程中价格予以调整提供了调价函、通知等函件和文件，被告对此不予认可，原告提供的混凝土调价文件签收单上的签收单位部分签字人员身份无法确认。原告提供的《抵房协议书》无被告人员签字或单位公章，被告不予认可，该协议书涉及的房屋在房屋登记部门均显示为限制销售。原告曾于2015年12月28日向被告发出邮件，主张向被告邮寄了解除《抵房协议书》的通知书，被告不予认可。
一审法院认为，原、被告之间的《商品混凝土买卖合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。本案的争议焦点为案涉混凝土的数量及价款如何确定，关于数量，鉴于上述合同中确定了王寿明、于长琨作为保管收料员负责对混凝土的送货单内容验收确认，其签字确认的《混凝土销售对账单》及《商品混凝土发货单》应视为被告确认的混凝土数量。除被告认可的有上述二人签字以外的《商品混凝土发货单》中的签收人员身份无法确认，被告亦不予认可，本院不予采信。对无上述二人签字的2010年3月13日至2010年4月18日的《混凝土销售对账单》，本院不予采信。根据王寿明、于长琨签字确认的《混凝土销售对账单》可以确定供货数量合计35010立方米（泵送合计8347立方米）。关于价款如何确定的问题，原告主张依据其货款的计算方式以合同为基础，根据调价通知予以调整单价，鉴于被告对上述情况不予认可，且无据认定原告已将调价通知送达给被告，故本院确定仍应以合同中载明的价格计算货款。被告认可了数量21913立方米，货款依据合同计算为6726135元，对该部分本院予以确认。剩余13097立方米（35010立方米-21913立方米）的价款，鉴于原告提供的对应此部分的送货单本院不予采信，本院确定依据合同中最低的价格245元／立方米予以计算，此部分货款为3208765（245元／立方米×13097立方米），总货款合计9934900元，扣除被告已付490万元，被告尚欠原告货款5034900元。关于被告主张部分货款应以房屋抵顶的方式结算的问题，鉴于双方对货款数额存在争议，对房屋抵顶也未能形成协议，该付款方式在双方无法达成一致意见的情况下无法履行，原告诉请被告以货币方式支付货款5034900元于法有据，本院予以支持。关于原告诉请的利息（自2013年9月22日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），鉴于原告诉请以货币给付方式与合同约定不同，且双方对货款数额存在争议，故逾期付款期间的利息本院确定自原告向本院提起诉讼之日即2016年5月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算。原告诉请超出部分证据不足，本院不予支持。有鉴于此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告大连宜华建设集团有限公司给付原告大连亿德鸿混凝土制造有限公司货款5034900元及利息（自2016年5月23日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告大连亿德鸿混凝土制造有限公司的其他诉讼请求。如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53522元，由原告大连亿德鸿混凝土制造有限公司负担8311元，被告大连宜华建设集团有限公司负担45211元。
本院二审期间，宜华公司向本院提交了新证据：1、宜华公司根据己方认可的发货单累计的亿德鸿公司向其供应混凝土的总量、总价，拟证明亿德鸿公司向宜华公司供应案涉混凝土的总量；2、宜华公司预抵顶亿德鸿公司案涉款项的房源明细以及法院保全申请、查封明细，拟证明宜华公司的相关房产二审期间才被法院解封，现宜华公司可以按照合同约定的付款方式以所提供的房产抵顶案涉30%混凝土款。经质证，被上诉人对上述证据真实性、与本案关联性均不予认可。本院经审查，关于供货数额的证据来源于宜华公司单方，在相对方不认可的情况下，对相对方无约束力。上诉人举证的第二组证据尚不足以认定其对所涉房产享有所有权，则与本案的关联性不能认定。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审法院对上诉人上诉请求的事实及适用法律进行审查。根据两上诉人所提上诉请求，本案二审审理焦点主要有以下两方面：一、一审法院对亿德鸿公司向宜华公司所供案涉混凝土数量及价款的认定是否于法有据；二、宜华公司主张案涉欠款应以房抵顶的方式予以偿还是否符合双方约定。关于第一个焦点问题，经查，一审法院是根据被上诉人举证的有”王寿明”、”于长琨”签字确认的混凝土销售对账单确认的数量并根据合同约定的单价计算的价款，而”王寿明”、”于长琨”就是合同约定的代表上诉人方确认收货的收货人，诉讼中上诉人对上述有二人签字的对账单真实性未有相反证据予以推翻，至于其二审提出无法核实真实性的理由属于其内部管理问题，因其无相反证据否定上述证据的真实性，一审法院予以采信于法有据，且上诉人对己方主张的供货数量所举证据均来自自方，不能对抗被上诉人所举证据，其应承担举证不能的不利后果。至于亿德鸿公司上诉主张调价款的问题，根据亿德鸿公司针对此节所举证据，不足以认定其已将调价通知宜华公司，一审法院对此节不予认定并无不当，本院对此予以确认。综上，本院对一审法院关于案涉混凝土供货数量及价款的认定予以确认。关于第二方面焦点问题，根据合同约定，30%货款在主体封顶后一个月以房抵顶的方式结算，但双方对案涉欠款数额存在争议，诉讼中尚不能达成一致，双方对房屋抵顶也未能形成协议，该付款方式在双方无法达成一致意见的情况下无法实际履行，且现有证据亦不足以确认宜华公司有具体的可供抵顶的房产，亿德鸿公司主张该约定已实际解除并举证了邮件等证据，宜华公司不认可但对此节并无相反证据提供，在此情况下，一审法院认定亿德鸿公司有权主张货款并无不当，本院对此予以确认。关于宜华公司上诉主张不应支付利息的观点无理，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，两上诉人上诉请求均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费61833元（上诉人大连宜华建设集团有限公司预交53522元，上诉人大连亿德鸿混凝土制造有限公司预交8311元），由上诉人大连宜华建设集团有限公司负担53522元，由上诉人大连亿德鸿混凝土制造有限公司负担8311元。
本判决为终审判决。
审判长吴巍立
审判员林荣峰
审判员何川
二〇一七年十一月十七日
书记员李波