内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）内07民再6号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘士柏，男，1951年10月5日出生，满族，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：刘大学，北京王玉梅律师事务所�拉尔分所律师。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：迟元凤，女，1958年8月20日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托诉讼代理人：梁世明，扎兰屯市中央街胜利路法律服务所法律工作者。
再审申请人刘士柏与被申请人迟元凤合同纠纷一案，内蒙古自治区扎兰屯市人民法院于2015年8月27日作出（2015）扎民初字第577号民事判决，该判决宣判后刘士柏不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2016年4月1日作出（2016）内07民终31号民事判决。该判决生效后，刘士柏仍不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2016年12月6日作出（2016）内民申1740号民事裁定，指令本院对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。再审申请人刘士柏的委托代理人刘大学，被申请人迟元凤及其委托代理人梁世明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘士柏因与迟元凤合同纠纷，诉至原审人民法院。称，迟元凤丈夫赵志（已故）曾向其借款，后又协议以酒顶债，但到期未履行。请求依法判令迟元凤按还款协议履行给付总统府酒100件，600瓶。
一审法院经审理查明，2008年4月10日，刘士柏以赵志、迟元凤为被告向该院提起诉讼，要求赵志、迟元凤偿还欠款本金50000元，利息47385元，合计97385元。在该案审理过程中，赵志申请追加刘明国为被告。2009年11月3日，因刘士柏经传票传唤无正当理由拒不到庭，该院作出（2008）扎民初字第577号民事裁定，裁定按撤诉处理。2010年5月10日，刘士柏以赵志、迟元凤为被告向该院提起诉讼，要求赵志、迟元凤偿还欠款本金50000元，利息47385元，合计97385元。2010年6月28日，因刘士柏在通知时间内未预交案件受理费和经传票传唤无正当理由拒不到庭，该院作出（2010）扎民初字第504号民事裁定，裁定按撤诉处理。2011年5月16日，该院派人员到刘士柏当时居住地天津市塘沽区，查证刘士柏身份及案件事实。2011年5月28日上午9时，该院审判人员在天津市塘沽区顺塘轩旅馆3058房间为刘士柏、赵志做了询问笔录（即本案双方作为证据提交的扎兰屯市人民法院（2010）扎民初字第504号卷宗内询问笔录）。刘士柏、赵志于当日达成协议并签订了《还款协议书》，内容为：”关于刘士柏与赵志、刘明国纠纷，经自愿协商达成如下协议：一、赵志于2012年5月1日前给付刘士柏总统府酒100件，每件6瓶，赵志保证是真酒和38℃或38℃以上的酒，共计陆佰瓶。二、上款给付后，刘士柏与赵志、刘明国纠纷一次性结清，不再向赵志和刘明国主张任何权利。如到期未履行，由赵志承担刘士柏相应经济损失。”赵志、刘士柏、在场人王赟毅在该协议上签名确认。2012年9月28日，刘士柏以赵志、迟元凤为被告向该院提起诉讼，要求赵志、迟元凤偿还欠款本金50000元，利息47385元，合计97385元。因刘士柏未亲自到庭诉讼，赵志、迟元凤下落不明，无法查明案件事实，该院作出（2012）扎民初字第924号民事裁定，裁定驳回刘士柏的起诉。2013年11月21日，刘士柏以赵志、迟元凤为被告向该院提起诉讼，要求赵志、迟元凤偿还欠款本金50000元，利息47385元，合计97385元。因赵志、迟元凤下落不明，该院公告送达了立案材料及开庭传票。2014年3月10日开庭审理时，迟元凤到庭应诉，并表明赵志于2012年11月21日死亡。刘士柏未到庭就借款的�体及借据与协议的演化经过陈述清楚，该院视为其举证不能，未维护其诉讼请求，作出（2013）扎民初字第1263号民事判决，判决驳回刘士柏的诉讼请求。该判决作出后，刘士柏在法定期限内提起上诉，本院经审理，以”刘士柏在审理期间提出对2011年5月28日还款协议书中涉及的酒的价格进行鉴定，迟元凤亦同意刘士柏的鉴定申请，为查明案件事实，正确适用法律，维护双方当事人的合法权益，鉴定由原审法院委托进行为宜”发回该院重审。另查明，该案受理后，刘士柏于2015年7月30日当庭提交新的民事起诉状，变更了诉讼请求，请求判令迟元凤按还款协议给付刘士柏总统府酒100件，共600瓶；诉讼费由迟元凤承担。2015年8月19日，该案第二次开庭审理时，刘士柏明确表示不要求对600瓶总统府酒进行价格鉴定，亦不同意变更诉讼请求或者将600瓶总统�酒折价。
一审法院认为，刘士柏与赵志于2011年5月28日签订的《还款协议书》是刘士柏与赵志的真实意思表示，双方约定赵志于2012年5月1日前给付刘士柏600瓶总统府酒，该600瓶总统府酒是基于协议产生的合同之债。合同的效力只约束合同相对人，也就是只对赵志产生约束力，现赵志已死亡，刘士柏拥有选择权，即或者基于婚姻关系存续期间产生的夫妻共同债务要求迟元凤承担给付义务，或者基于遗产继承要求赵志的全部继承人承担给付义务。本案中刘士柏选择基于婚姻关系存续期间产生的夫妻共同债务要求迟元凤承担给付义务，故迟元凤是本案适格被告。但是刘士柏请求判令迟元凤按还款协议给付600瓶总统府酒，却未提交相应证据证明该600瓶总统府酒的规格、重量、生产厂家等明确的标的指向，系诉讼请求不明确，对其诉讼请求�予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告刘士柏的诉讼请求。案件受理费2235元，由原告刘士柏自行负担。
刘士柏不服一审判决，上诉称，一、一审判决在本案发回重审后，自始至终不提鉴定事宜，并且明确告诫刘士柏：”酒早已不存在，无法鉴定。想要求还债重新按借款数额审理”，并且拒绝接受刘士柏提供的网上报价。既然做不了鉴定，刘士柏被迫以《还款协议书》中给付600瓶38度以上的总统府真酒作为诉讼请求，于是就发生了一审判决中的”另查明”部分。二、酒是迟元凤承诺给付刘士柏的，其责任就是兑现承诺。请求二审法院撤销一审判决，认�迟元凤是适格被告，还款协议合法有效，同时组织鉴定总统府真酒的实际价格，改判迟元凤给付刘士柏120000元及赔偿经济损失8000元。
被上诉人迟元凤庭审答辩称，一、迟元凤并未实际在刘士柏处借款50000元。在刘士柏没有现款，只有一台轿车的情况下，迟元凤的丈夫赵志先期为刘士柏出具一张50000元的借据，但该车后来被刘明国所卖，而且车款也被刘明国拿去还外债了，刘士柏在迟元凤的租住屋内从刘明国处要来9000元现金，并让刘明国出具金额为41000元的欠条，这足以证明迟元凤并未实际借款这一事实，实际卖车人和用款人均为刘明国，所以刘士柏应以刘明国为被告进行诉讼，起诉迟元凤是错误的，理应驳回其诉讼请求。二、刘士柏在本案发回重审时，以《还款协议书》为由变更诉讼请求，但该协议中赵志的真实意思表示应为要�刘士柏手中的所谓50000元借条而已，而且在签订该协议时，法院工作人员也作出了询问笔录，这足以证明该笔车款应由刘明国所付这一事实，同时在庭审中，刘士柏当庭表示不进行酒的价格鉴定，不主张以酒折价，要求按诉讼请求判决，所以一审法院判决结果正确。三、本案刘士柏以《还款协议书》起诉迟元凤，属于诉讼主体资格错误。合同效力只约束合同相对人，该协议只能对赵志产生约束力，现在赵志已经死亡而且没有留下任何遗产，用迟元凤的个人退休工资来偿还所谓的债务，有悖法律规定。四、通过几次的诉讼庭审笔录、询问笔录及判决内容来看，签订《还款协议书》是赵志的无奈之举，可以说借款实际是不存在的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。证据如一审判决所列。
本院二审认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：迟元凤是否应给付刘士柏120000元及赔偿经济损失8000元。对于刘士柏提出的对总统府真酒的实价进行鉴定，要求迟元凤应以现在总统府真酒的实际价格（中秋节特价200元∕瓶）给付其120000元，同时赔偿其经济损失8000元的主张，本院不予支持。其一、刘士柏在一审法院审理期间提出的诉讼请求为要求法院判令迟元凤按照《还款协议书》约定给付其总统府酒100件，共600瓶。一审法院按照该诉讼请求审理后，判决驳回其诉讼请求。刘士柏不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求为要求迟元凤给付其120000元及赔偿因诉讼造成的经济损失8000元。该上诉请求属于对一审诉讼时提出的诉讼请求所进行的变更。刘士柏应针对其一审时提出的诉讼�求对一审判决提出上诉请求及主张，其在本院二审期间将要求给付酒的主张变更为要求给付金钱，同时增加赔偿经济损失的诉讼请求于法无据。迟元凤对其上诉主张不予认可。刘士柏在本院二审期间变更诉讼请求已超出一审案件确定的审理范围，对其上诉请求，本院不予支持。其二，本案系发回重审后上诉案件，刘士柏在本案发回重审前向本院申请对酒的价格进行鉴定，迟元凤亦同意该鉴定申请，本院因鉴定事项将本案发回一审法院重审，一审法院重审后刘士柏当庭表示放弃鉴定申请，亦未要求对酒进行折价，已属对自己权利的放弃。其在本院二审期间重新提出鉴定申请，不符合鉴定条件，对其该项上诉请求，本院不予支持。其三、《还款协议书》系刘士柏与赵志所签，现赵志已死亡，刘士柏基于婚姻关系存续期间产生的夫妻共同债务要求迟元凤按照《还款协议�》约定内容承担给付义务，其应对《还款协议书》中所约定的总统府酒的规格、重量、生产厂家等明确的标的指向提供证据予以证实，现因刘士柏未能对该方面内容提供证据予以证明，其应承担举证不能的相应法律后果，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人刘士柏未能就其上诉主张提供充分有效证据予以佐证，其上诉请求本院不予维护。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
再审申请人刘士柏再审称，其与赵志之间债权债务关系清楚，在还款协议无法履行情况下，应支持其索要欠款及利息，请求再审撤销原审判决，支持其诉讼请求。
被申请人迟元凤答辩称，赵志向刘士柏借款50000元现金的事实是不存在的，当年刘士柏拿出了一台车，但车也被刘明国卖了，并用于偿还个人债务。以酒顶债的协议也是赵志的无奈之举，并非真实意思表示，故既不存在借款事实，也不认可还款协议，请求再审维持原判，驳回刘士柏的诉讼请求。
本院再审审理中，双方当事人未提交新证据。本院再审查明的事实，与一审法院认定事实一致，本院予以确认，证据如一审判决所列。
本院再审认为，1996年赵志通过刘明国向刘士柏借款，刘士柏将自己所有的一辆出租车交给赵志，刘明国、赵志向刘士柏出具50000元《借据》。记明：”人民币五万元正借款单位中航孙吴农管局农工贸总公司借款主�人赵志、刘明国，借款时间96年2月15日到96年4月15日付清，如付不清交5份利息”落款为中航孙吴农管局农工贸总公司，主办人赵志。证明人刘明国。时间1996年2月15日。2011年5月28日，在原审人民法院工作人员主持下，刘士柏、赵志达成书面协议约定赵志于2006年11月末前用100件酒抵顶欠款，赵志与刘士柏作为协议人签字。《借据》结合《还款协议书》和原审法院工作人员在2011年5月28日所做的询问笔录，可以认定刘士柏、赵志之间借款以及达成用酒抵顶欠款协议的事实存在。赵志借款时虽在借据上加盖了公章，但结合《还款协议书》及询问笔录，其个人借款及个人还款的意思明确。本院再审对迟元凤所持，该款为单位借款，非赵志个人借款的主张不予支持。刘士柏出借虽非50000元现金，但该50000元数额是在其将所有的出租车交给二人时的协议价格。该车辆出�数额，不影响赵志在取得该车辆后偿还刘士柏50000元的意思表示，故该案债权数额应认定为50000元。该借款是在迟元凤、赵志婚姻存续期间发生，迟元凤应对婚姻存续期间的夫妻共同债务负有偿还义务。本案以酒抵债的协议也是在原50000元借款基础上产生的，是履行50000元借款及利息的一种方式。以新的债权债务关系来代替原来的合同关系。在以酒抵债协议不能履行的情况下，刘士柏的债权不能实现，其享有选择权。即可以要求债务人履行偿还借款的义务，也可以要求履行以酒抵债协议。赵志已故，以物抵债协议中的酒的种类、规格、价格等无法予以明确、认定。该协议失去了履行的条件。现刘士柏要求迟元凤给付欠款及利息，其请求应予维护。原审法院在程序之外促成当事人达成以酒抵债协议后，仍以无法查清案件事实为由驳回刘士柏的诉讼请求，发回重审后又以以酒抵债协议不能确定酒的种类、规格、重量等为由驳回刘士柏的诉讼请求欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07民终31号民事判决及内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第577号民事判决；
二、本案发回内蒙古自治区扎兰屯市人民法院重审。
审 判 长 包 立 红
审 判 员 斯琴高娃
代理审判员 张 蕊 兰
二〇一七年八月八日
书 记 员 吴 云