重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0101民初347号
原告：重庆恒产房地产开发有限公司,住所地重庆市万州区江南新区江南大道265号城市经典销售中心三楼，统一社会信用代码915001015814617793。
法定代表人：邓有明，男，汉族，1967年11月18日出生，住宁夏石嘴山市大武口区，重庆恒产房地产开发有限公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋敦高，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所专职律师，特别授权。
委托诉讼代理人：唐义春，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所专职律师，一般代理。
被告：谢琪瑶，女，汉族，1988年3月2日生，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：夏耀菊（系谢琪瑶的母亲），女，汉族，1964年2月16日生，住重庆市万州区，特别授权。
委托诉讼代理人温海燕，重庆新盟律师事务所专职律师，特别授权。
原告重庆恒产房地产开发有限公司（以下简称恒产公司）与被告谢琪瑶不当得利纠纷一案，本院于2017年1月9日受理后，依法简易程序，于2017年3月17日公开开庭进行了审理。原告恒产公司的委托诉讼代理人蒋敦高、被告谢琪瑶的委托诉讼代理人夏耀菊、温海燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒产公司向本院提出诉讼请求:1.判决被告返还不当得利83842元；2.判决被告承担本案的诉讼费。
事实及理由：原、被告于2014年4月16日签订商品房买卖合同，约定将原告开发的重庆市万州区江南大道265号4幢商业17号房屋出售给被告。合同签订时，由于重庆市国土资源和房屋勘测规划院万州区房产测量所的失误，将该房屋面积由119.90平方米误测为106.70平方米，原、被告签订合同时依据该测量结果，将面积119.90平方米误写为106.70平方米。经重庆市国土资源和房屋勘测规划院万州区房产测量所实测，江南大道265号4幢商业17号房屋的最终实测面积为119.90平方米，被告多获得13.20平方米，按合同约定单价8385元/平方米计算，被告为此多获利11068.00元（应为110682元）。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的利益返还给受损失的人”。从该条规定可以看出，被告所获得的13.29平方米（13.20平方米）的利益是第三方即重庆市国土资源和房屋勘测规划院万州区房产测量所的疏忽造成，因此，被告应将13.29平方米（13.20平方米）的利益按合同约定的价格返还给原告。原告多次要求被告返还，被告仅返还了26840.39元，至今没有83842.00元没有返还。依法起诉，请求判决支持原告的诉讼请求。
被告谢琪瑶辩称，原、被告签订合同买卖房屋是事实，本案的性质是商品房买卖合同纠纷。2015年1月15日双方进行了结算，均履行了义务，被告没有任何过错，原告以不当得利主张权利无依据。相反，按《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定及商品房买卖合同第六条的约定，被告获得这个利益有法律规定和合同约定。原告称被告多获得面积，即使是事实，也是测量部门的疏忽造成，应由测量部门承担责任，而不是由购买方来承担责任。原告主张的不当得利关系不成立，应驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、2012年10月25日，被告取得恒产.城市今典1－8号楼的建设工程规划许可证。2103年7月2日，被告取得恒产.城市今典4号楼门面房的预售许可证。2014年12月10日，被告取得恒产.城市今典4－7号楼的建设工程竣工验收备案登记证。
二、原告恒产公司（合同称甲方）与被告谢琪瑶（合同称乙方）于2014年4月16日签订《商品房买卖合同》，主要约定：“甲方将其开发的重庆市万州区江南大道265号4号楼17号门面房出售给乙方，房屋建筑面积106.70平方米，套内建筑面积99.51平方米，建筑面积单价8385元/平方米，套内建筑面积单价8990.86元/平方米，总价款894680元，乙方应于2014年4月16日首付购房款804680元，余款90000元于交房时付清。房屋面积及差异处理：在房屋交付时，房屋建筑面积和套内建筑面积以有资质的房屋测绘机构实测面积为准。若产权登记面积与合同约定面积有差异，按套内建筑面积及单价处理，并按下列方式：1.合同约定套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值在3％（含3％）以内的，据实结算，多退少补；2、合同约定套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差比绝对值超过3％，乙方有权退房；若乙方不退房的，产权登记套内建筑面积大于合同约定套内建筑面积时，误差比绝对值在3％（含3％）以内部分的房价款由乙方补足，误差比绝对值超出3％部分的房价款由甲方承担，产权归乙方；产权登记套内建筑面积小于合同约定套内建筑面积时，误差比绝对值在3％（含3％）以内部分的房价款及利息（按银行贷款利息计算）由甲方返还乙方，误差比绝对值超出3％部分的房价款由甲方双倍返还乙方。甲方于2014年5月30日前将进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由甲乙双方向房屋所在地房屋登记机构办理预购登记；在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲方双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房房地产权证的申请，并提交相关资料，并取得登记受理单”等内容。原告于2014年3月4日支付购房订金20000元；合同签订后，2014年4月16日原告支付购房款784860元。2015年1月15日，双方办理结算交接商品房，确认房屋总价894680元，预测面积106.7㎡，确权面积119.18㎡，面积误差款26840元（106.7㎡×103％×8385元－894680元），违约金46832元（804680元×0.0003×194天），原告支付购房款116840元（其中违约金冲抵46832元），合计921700元。当日，原告将房屋交付被告使用，随同交付新建商品房屋使用说明书及质量保证书。
在诉讼过程中，本院综合双方当事人的举证及当庭陈述，认为原告向被告所交付的商品房建筑面积119.90平方米比合同约定建筑面积106.70平方米多13.20平方米，套内建筑面积112.94比合同约定套内建筑面积99.51平方米多13.43平方米，对商品房面积误差的处理，双方有合同约定，亦有商品房销售的管理规定及相关司法解释规定，应按约定或法定处理，属于商品房预售法律关系，是合同结算纠纷，不属于不当得利纠纷。本院以商品房预售合同纠纷立案，在审理中，原告坚持以不当得利法律关系主张权利，认为被告接收房屋中超出合同约定面积的部分属于不当得利。本院经过释明，告知原告应按商品房预售合同纠纷主张权利并变更诉讼请求，原告坚持不变更诉讼请求。
本院认为，原、被告签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，合同有效。对商品房面积误差的处理，原告以不当得利法律关系主张权利，经本院释明后，原告坚持不变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”原告不变更诉讼请求，亦未举示充分的证据证明被告取得不当利益，应承担举证不充分的法律后果，对其诉讼请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决如下：
驳回原告重庆恒产房地产开发有限公司在本案中的诉讼请求。
案件受理费1896元，减半收取948元，由重庆恒产房地产开发有限公司承担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费，又未提出缓交、减交、免交申请，按自动撤回上诉处理。
审判员 程地华
二〇一七年四月七日
书记员 张 燕