湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01568号
上诉人（原审被告）：武汉市海外旅游有限责任公司。住所地：武汉市江岸区沿江大道***号广源大厦**楼。
法定代表人：顾俊卫，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司。住所地：武汉市东西湖区东西湖大道特*号。
法定代表人：顾振德，该公司董事长。
委托代理人：张宇，上海中建中汇（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：蹇松柏，男，1974年7月17日出生，汉族。
上诉人武汉市海外旅游有限责任公司为与被上诉人中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司及原审第三人蹇松柏合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第01788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人武汉市海外旅游有限责任公司的法定代表人顾俊卫，被上诉人中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司的委托代理人张宇到庭参加诉讼，原审第三人蹇松柏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：中国国旅（武汉）国际旅行社有限公司（以下简称武汉国旅公司）与武汉市海外旅游有限责任公司（以下简称海外旅游公司）均系武汉市旅游行业公司，双方在长期的业务往来中，采取书面或口头的方式订立合同，账目则采取滚动结算的方式结账。蹇松柏自2010年3月起被海外旅游公司聘为副总经理，任期为5年，负责海外旅游公司的日本部及公民中心两个部门，并代管计调部。
2012年年初，蹇松柏与武汉国旅公司就委托武汉国旅公司向中国南方航空公司湖北分公司（以下简称南航湖北分公司）申请2012年3月至5月期间日本包机一事达成口头协议，由武汉国旅公司向南航湖北分公司申请武汉至大阪、静冈的往返包机供海外旅游公司组团的日本游客使用。双方达成协议后，武汉国旅公司遂与南航湖北分公司对日本包机相关事宜进行协商，并于2012年2月27日与南航湖北分公司签订了《武汉-
大阪-
武汉航线合作备忘录》，双方就主要条款达成一致：武汉国旅公司向南航湖北分公司申请日本大阪与武汉之间线路的往返航班包机（自2012年3月18日至2012年5月6日），双方约定：在包机期间，燃油附加费740元人民币／每人（往返），航空保险附加费358元人民币／每人（往返），价格如有变化，做相应调整，每11天执行一班，座位数159个，每座单价935元人民币（不含燃油费），同时向南航湖北分公司交纳900000元人民币预付款，综上，双方确认每个航班的票款总额为414990元人民币，在航班起飞前三个工作日，武汉国旅公司需全额支付给南航湖北分公司。同日，武汉国旅公司与南航湖北分公司签订了《武汉-
静冈-
武汉航线合作备忘录》，约定武汉国旅公司向南航湖北分公司申请日本静冈与武汉之间线路的往返航班包机（自2012年3月18日-2012年5月2日），包机期间，燃油附加费740元人民币／每人（往返），航空保险附加费142元人民币／每人（往返），价格如有变化，做相应调整，每11天执行一班，座位数159个，每座单价1125元人民币（不含燃油费），同时向南航交纳900000元人民币预付款，综上双方确认每个航班的票款总额为475410元人民币，在航班起飞前三个工作日，武汉国旅公司需全额支付给南航湖北分公司。按照上述两份包机备忘录约定，武汉国旅公司须先行向南航湖北分公司支付1800000元人民币的预付款（依照旅游业的包机惯例，该笔款项实为包机押金），武汉国旅公司遂要求蹇松柏向南航湖北分公司支付该笔包机押金。因资金紧张，2012年3月22日，蹇松柏以海外旅游公司的名义向日本CHI株式会社出具书面协议，委托日本CHI株式会社代海外旅游公司向南航湖北分公司交纳22500000日元作为海外旅游公司委托武汉国旅公司向南航湖北分公司申请武汉至静冈和大阪包机业务的1800000元人民币的押金。协议中注明，日本CHI株式会社付给南航湖北分公司的上述款项，系2012年3月18日至同年5月6日期间中国南方航空公司直飞的武汉日本（静冈、大阪）包机押金，在此期间如发生人力不可抗拒之原因引起的包机损失都与日本CHI株式会社无关。日本CHI株式会社只负责押金部分不承担经营盈利亏损等责任。海外旅游公司要保证在2012年6月15日之前将全部押金归还日本CHI株式会社。之后，日本CHI株式会社依照协议将23000000日元作为1800000元人民币的包机押金付至中国南方航空公司的东京办事处。同时，海外旅游公司在其官方网站上发布了2012年4月22日-4月27日“武汉直飞日本全景六日游（冈进阪出）”旅游线路组团信息。而此时，武汉至日本静冈、大阪直飞必须包机方能成行。
2012年4月30日，武汉国旅公司与南航湖北分公司又签订了《五月一日—五月七日日本加班航线合作补充备忘录》，双方对已经执行的9个航班做出了确认，同时，应武汉国旅公司申请，增加2012年5月2日武汉／静冈／宜昌／武汉、武汉／大阪／宜昌／武汉、2012年5月6日武汉／静冈／武汉、2012年5月7日武汉／大阪／武汉4个包机航班，双方确认上述航班的包机价格分别为562860元、480180元、480180元和413400元，合同未尽事宜按照双方2012年2月27日签订的包机合约执行。在实际执行过程中，为保证赴日游客按时返回，又增加执行了2012年5月2日、2012年5月12日广州中转和大阪单返两班次的航行。综上两份合约、一份备忘录以及实际执行的新增两航班，武汉国旅公司应支付给南航湖北分公司15个包机航班的总费用6772024元人民币。截止武汉国旅公司起诉之日，武汉国旅公司已通过其公司账户以及工作人员陶颀的个人账户陆续向南航湖北分公司共计支付了4714647元人民币。合约执行结束后，海外旅游公司通过其工作人员刘娅、赵静以及蹇松柏的个人账户向武汉国旅公司转账的形式支付给武汉国旅公司共计1636900元人民币。
因武汉国旅公司多次向海外旅游公司催要欠款未果，遂于2012年5月31日提起诉讼，请求判令海外旅游公司支付其2012年3月23日至2012年5月12日期间日本包机欠款共计人民币3515485元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算（计算时间从起诉之日起至还款之日止），诉讼费用、保全费用由海外旅游公司承担。
原审法院另查明：2012年5月30日蹇松柏因涉嫌挪用资金罪被武汉市公安局刑事拘留，2012年7月6日因涉嫌挪用资金、伪造公司印章罪被武汉市公安局执行逮捕，现羁押于武汉市江岸区看守所。蹇松柏认可了委托武汉国旅公司向南航湖北分公司进行日本包机的事实，但述称双方之间只是口头协议，不认可与武汉国旅公司补签的《南航日本包机委托合约》的全部内容。
原审法院针对双方的争议焦点评判如下：
一、关于委托包机合同主体的问题。武汉国旅公司认为委托其包机的主体为海外旅游公司，海外旅游公司则辩称其曾口头禁止蹇松柏继续从事日本包机业务，所以包机主体并非海外旅游公司，而是武汉国旅公司与蹇松柏合伙向南航湖北分公司包机后，海外旅游公司再向蹇松柏购买机位。针对双方争议的委托包机的主体问题，原审法院认为，蹇松柏的行为构成表见代理，该代理行为有效，委托武汉国旅公司包机的主体为海外旅游公司。理由：（1）从蹇松柏与海外旅游公司的关系来看，海外旅游公司与蹇松柏均证实双方实质上系内部承包关系，蹇松柏作为海外旅游公司2010年正式任命的公司副总经理，成立了日本部及公民中心，一直对外负责海外旅游公司的日本旅游业务，也以海外旅游公司的名义与包括武汉国旅公司在内的同行业的旅游公司长期保持着业务往来，武汉国旅公司与蹇松柏商洽委托日本包机合作业务，也是基于蹇松柏系海外旅游公司负责日本业务副总经理的身份以及双方之间长期合作过程中建立的信赖关系。因此，蹇松柏在对外从事涉及日本业务时，具备令相对人武汉国旅公司相信其具有代理权的权利外观。（2）从海外旅游公司的行为来看，海外旅游公司曾对外公开发布2012年4月22日-4月27日武汉直飞日本旅游线路组团广告，而当时从武汉直飞日本旅游只能通过包机，且海外旅游公司发布的武汉至日本旅游行程的航班正是武汉国旅公司向南航湖北分公司包机的航班。海外旅游公司向湖北省旅游局备案的出境旅客名单表与南航湖北分公司出票名单一致，而每一班次包机的乘客名单表均加盖了海外旅游公司的出境备案专用章，并经海外旅游公司另一位副总经理周山的签名，说明海外旅游公司以及除蹇松柏之外的海外旅游公司负责人对于海外旅游公司组团赴日本旅游的游客将乘坐武汉国旅公司向南航湖北分公司申请的日本包机出境这一情况，在包机航班实际履行之前即对此知情。而事实上，武汉国旅公司向南航湖北分公司申请的日本包机也全部供给海外旅游公司的赴日旅游团队乘坐。因此，海外旅游公司对蹇松柏通过武汉国旅公司向南航湖北分公司申请日本包机的事实事前知情，且在包机合同履行过程中实际使用了所有的包机航班，并通过蹇松柏支付了部分合同款。（3）从武汉国旅公司的角度来看，在武汉国旅公司诉海外旅游公司的另一起合同纠纷（2012）鄂江岸民商初字第01780号案件中，海外旅游公司认可蹇松柏在该公司的业务团队工作人员赵静通过其个人名下的银行卡向武汉国旅公司支付款项的行为系海外旅游公司向武汉国旅公司支付业务款。该案中，武汉国旅公司也举证通过其工作人员陶颀向中国南方航空公司支付包机款，双方均认可在业务往来中存在通过公司工作人员个人银行账户进行公司间业务资金往来的行为。故在包机业务履行过程中，蹇松柏通过本人以及海外旅游公司的工作人员赵静、刘娅的银行卡共向武汉国旅公司工作人员陶颀支付包机款1636900元人民币，武汉国旅公司有理由相信其陆续从上述账户中收到的款项系海外旅游公司为履行日本包机向其支付的票款，也是基于上述认识，武汉国旅公司才在原有两份包机合同顺利履行的基础上，再次为海外旅游公司向南航湖北分公司继续申请日本包机航班。为履行日本包机合同，蹇松柏以海外旅游公司的名义向日本CHI株式会社出具书面协议，委托日本CHI株式会社代海外旅游公司向南航东京办事处交纳22500000日元作为海外旅游公司委托武汉国旅公司向南航湖北分公司申请武汉至静冈和大阪包机业务的1800000元人民币的押金。在履行这一委托包机合同的过程中，考虑到个人不具有包机资质，蹇松柏对外均是以海外旅游公司的名义进行的。此外，从2012年3月23日至5月12日一个多月的包机合同履行过程中，海外旅游公司陆续多次使用武汉国旅公司申请的日本包机，且从未向武汉国旅公司提出对蹇松柏委托武汉国旅公司包机的代理权有异议。因此，武汉国旅公司有理由相信委托其进行日本包机的合同相对方系海外旅游公司，而非蹇松柏。
表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。海外旅游公司虽未授权蹇松柏从事日本包机业务，但明知蹇松柏以海外旅游公司副总经理的身份与和海外旅游公司存在长期业务往来的武汉国旅公司协商日本包机业务，非但不作异议表示，而且海外旅游公司组织的赴日旅游团队实际使用了全部的日本包机航班。同时，在包机实际履行过程中，蹇松柏按照武汉国旅公司与南航湖北分公司之间的包机协议以海外旅游公司的名义委托日本CHI株式会社向后者支付了1800000元人民币的包机押金，且按照双方在往常交易过程中使用过的个人账户向武汉国旅公司陆续支付了部分包机款，基于上述几点，武汉国旅公司有理由相信蹇松柏委托其向南航湖北分公司包机是经过海外旅游公司知道并同意的。蹇松柏的上述行为构成表见代理，应由海外旅游公司承担该代理行为的法律后果。海外旅游公司在承担了相应的法律责任后，有权向蹇松柏主张损害赔偿责任。海外旅游公司辩称，蹇松柏与海外旅游公司之间系内部承包关系，该案中的包机业务系武汉国旅公司与蹇松柏个人之间的合伙包机行为，海外旅游公司只是向蹇松柏购买机位，因此，海外旅游公司不应对包机合同承担责任，但对此海外旅游公司未能举证予以证明。故对于上述答辩意见，依法不予采纳。
二、关于武汉国旅公司主张的委托包机合同总价款应否得到支持的问题。武汉国旅公司称经双方确认，包机合同总价款为6952385元人民币，而武汉国旅公司应向南航湖北分公司支付的包机合同总价款为6772024元人民币，差额部分即为武汉国旅公司的利润，但武汉国旅公司未能提供足够证据证明武汉国旅公司曾与海外旅游公司约定海外旅游公司应向武汉国旅公司支付包机航班申请费等利润的具体数额，故对于武汉国旅公司所述其与海外旅游公司之间的委托包机合同总价款为6952385元人民币的事实，依法不予认可。对于武汉国旅公司作为证据提交的其与蹇松柏补签的《南航日本包机委托合约》，依法不予采信，故关于口头约定的委托合同价款以及包机利润等内容，无法得到证实。但武汉国旅公司为履行委托包机合同，共应向南航湖北分公司支付的总价款共计6772024元人民币，作为武汉国旅公司的包机成本，武汉国旅公司有权向委托包机方主张，扣除海外旅游公司通过其工作人员个人账户已支付的1636900元人民币，海外旅游公司还需向武汉国旅公司支付包机款5135124元人民币。综上，对于武汉国旅公司要求海外旅游公司支付3515485元人民币包机欠款的诉讼请求，依法予以支持。
三、关于日本CHI株式会社向南航湖北分公司交纳的1800000元人民币包机押金能否冲抵合同款的问题。该笔款项在海外旅游公司与日本CHI株式会社的协议中约定系包机押金，按照案件查明的事实以及当事人陈述，该笔款项系商业惯例中支付给南航湖北分公司的包机押金，是为保证日本包机合同的实际履行，是否冲抵包机款应由南航湖北分公司主张。武汉国旅公司称，审理过程中，在日本CHI株式会社的交涉下，南航湖北分公司已将上述1800000元人民币包机押金退还给日本CHI株式会社。而武汉国旅公司又在南航湖北分公司的要求下，补齐了1800000元人民币的包机合同款。即使武汉国旅公司未向南航湖北分公司补交该款，根据合同的相对性原则，武汉国旅公司亦无权主张要求将该笔包机押金冲抵海外旅游公司尚欠武汉国旅公司的合同款。对于海外旅游公司差欠武汉国旅公司的1800000元人民币的合同价款，武汉国旅公司有权另行主张。另外，关于利息问题，因双方并未对付款期限作出明确约定，故对武汉国旅公司所主张的海外旅游公司应从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率向其支付利息的诉讼请求依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、海外旅游公司于判决生效之日起十日内支付给武汉国旅公司包机款3515485元；二、驳回武汉国旅公司其他诉讼请求。海外旅游公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34924元、保全费5000元，由海外旅游公司负担。因案件受理费、财产保全费已由武汉国旅公司预交原审法院，故海外旅游公司于判决生效之日起十日内将案件受理费34924元、财产保全费5000元支付给武汉国旅公司。
上诉人海外旅游公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回武汉国旅公司全部诉讼请求。其理由是：一、一审判决认为蹇松柏委托武汉国旅公司向南航湖北分公司包机的行为构成“表见代理”是适用法律错误。本案中，蹇松柏与武汉国旅公司的包机业务，自始以其本人名义进行，并最终以其本人名义结束，一审判决认定的事实以及蹇松柏的陈述，均对此表述无疑，蹇松柏从未以海外旅游公司的名义与武汉国旅公司协商、订立过任何包机委托合同。而且，蹇松柏也明确承认海外旅游公司反对开展包机业务。二、一审判决认定部分事实错误。所谓与日本CHl株式会社的协议，系复印件，无法与原件核实，并为海外旅游公司质证时明确否认。武汉国旅公司在一审提交的2012年4月22日-4月27日“武汉直飞日本全景六日游（冈进阪出）”旅游线路组团信息是其自行打印的文件，出处不明。（2012）鄂江岸民商初字第01780号案件中，赵静根本没有向武汉国旅公司支付过任何款项，相反，此前海外旅游公司与武汉国旅公司的业务活动，均系通过双方公账往来，从未使用过私人帐户，只是在本案中，蹇松柏与武汉国旅公司之间全部通过私人账户收受款项。一审判决认定“个人不具有包机资质”，实际上向航空公司包机，无须任何资质。一审判决计算错误，通过简单的四则运算计算即可知海外旅游公司仅使用了全部航班中的少部分机位。三、一审中查明的事实，足以证明海外旅游公司的答辩理由成立。蹇松柏多次承认是其个人向武汉国旅公司要求包机的；就包机支付的款项均发生在蹇松柏支配的个人账户与武汉国旅公司之间，海外旅游公司与武汉国旅公司未曾就包机事项发生过一分钱往来；一审法院追加蹇松柏为第三人参加诉讼，本身说明蹇松柏在包机业务中系作为一个独立民事法律关系的主体。
被上诉人武汉国旅公司答辩称：一、蹇松柏与海外旅游公司构成表见代理关系。1、蹇松柏的职务是海外旅游公司的副总经理。2、蹇松柏与海外旅游公司是内部承包关系，其主要负责海外旅游公司的日本旅游业务。3、武汉直飞日本均需要包机进行。4、本案的包机全部是飞往日本的，乘客的出境旅游名单表全部是盖的海外旅游公司公章，且有该公司另一副总经理周山的签名。5、在旅游行业中，个人账户对公司账户是习以为常的，海外旅游公司的员工赵静曾用自己名下的银行卡向航空公司付款。6、关于包机资质问题，个人并非不能包机，只是本案中未发生个人包机的事实。二、关于本案的结算问题，因蹇松柏委托日本CHl株式会社支付的押金未能冲抵包机款，故对于海外旅游公司差欠我方的1800000元人民币包机款，我方有权另行主张。
二审期间，海外旅游公司提交蹇松柏的谈话录音，拟证明武汉国旅公司曾以逼迫手段让蹇松柏签订补充协议，且蹇松柏以个人名义向武汉国旅公司出具一份欠条，蹇松柏明确表示其以个人名义向武汉国旅公司包机。武汉国旅公司质证认为：不需要听录音，该证据不是新证据，且只能算作第三人的陈述；对该证据形成的时间有异议；蹇松柏对事实的陈述，一审笔录中有体现，该录音若与笔录有不同，则我方对录音的内容持有异议；对于补充协议的签订，我方并未胁迫蹇松柏。本院审查认为，该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”规定的“新的证据”的条件，故不予采信。
武汉国旅公司提交（2013）鄂武汉中民二终字第00877号民事判决书及三份银行凭证的小票，拟证明双方在业务操作中并非都是通过公司账户往来款项。海外旅游公司质证认为：该组证据与一审判决的理由不符，并不能证明该公司使用蹇松柏的账户向武汉国旅公司支付业务款，故该组证据与本案无关。本院审查认为，鉴于海外旅游公司对上述证据的真实性不持异议，故该组证据能证明海外旅游公司存在通过其工作人员赵静以个人银行账户向中国东方航空公司武汉分公司支付票款的情形。
二审查明，在武汉国旅公司诉海外旅游公司另一起生效的宁夏旅游包机合同纠纷中，海外旅游公司认可其工作人员赵静通过其个人名下的银行卡向中国东方航空公司武汉分公司支付票款。本案二审查明的其它事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点：一、关于蹇松柏与海外旅游公司之间的法律关系的问题；二、关于包机使用费的金额问题。对此本院评判如下：
一、关于蹇松柏与海外旅游公司之间的法律关系问题。
（一）从蹇松柏的身份来看，武汉国旅公司有理由相信蹇松柏在日本包机业务中的行为是履行职务。首先，蹇松柏于2010年被海外旅游公司正式任命为副总经理并主要负责日本旅游业务，此前多次以海外旅游公司名义与武汉国旅公司开展国内包机合作业务。本案中，蹇松柏虽未以海外旅游公司的名义订立涉日包机合同，但2012年年初其口头委托武汉国旅公司向南航湖北分公司申请2012年3月至5月期间武汉至大阪、静冈的往返包机供海外旅游公司组团的日本游客使用。对此，武汉国旅公司鉴于蹇松柏系海外旅游公司负责日本旅游业务副总经理的身份以及武汉国旅公司与海外旅游公司双方之间长期合作过程中建立的信赖关系，武汉国旅公司才与蹇松柏商洽委托日本包机合作业务。其次，海外旅游公司与蹇松柏的内部承包关系并没有对外公示。虽然海外旅游公司与蹇松柏均承认双方实质上系内部承包关系，但其内部承包并不具备针对任何第三人的对抗效力，武汉国旅公司并不认可蹇松柏系个人包机，海外旅游公司也无证据证明蹇松柏系以个人名义向武汉国旅公司委托包机，故涉日包机的主体应是武汉国旅公司与海外旅游公司，而不是蹇松柏。另外，2012年3月22日蹇松柏以海外旅游公司的名义向日本CHI株式会社出具书面协议，委托日本CHI株式会社代海外旅游公司向南航湖北分公司交纳22500000日元作为海外旅游公司委托武汉国旅公司向南航湖北分公司申请武汉至静冈和大阪包机业务的1800000元人民币的押金，进一步说明蹇松柏的包机行为是以海外旅游公司名义而非以个人名义进行。
（二）从海外旅游公司的外部行为来看，其明知蹇松柏从事日本包机业务却不禁止，而是积极参与。1、海外旅游公司官方网站对外公开发布武汉直飞日本静冈、大阪旅游线路组团广告的行为，进一步使得武汉国旅公司确信海外旅游公司切实履行着包机主体的合同义务，并从事包机销售的经营。2、本身从事旅游业务操作的海外旅游公司应当知道武汉至日本静冈、大阪不能直航，直飞两地只能通过包机才能实现，这也正是武汉国旅公司向南航湖北分公司包机的航班。3、涉案包机的全部座位均由海外旅游公司乘坐，乘坐座位出行的全部乘客均是海外旅游公司组团出行的游客。海外旅游公司向湖北省旅游局备案的出境旅客名单表与南航湖北分公司出票名单一致，而每一班次包机的旅客名单表均加盖了海外旅游公司的出境备案专用章，并经海外旅游公司在湖北省旅游局备案的另一位副总经理周山的签名确认，这足以说明海外旅游公司是明知并确认武汉国旅公司所有的包机航班都给了海外旅游公司，所有的包机乘客最终均来自海外旅游公司。事实上日本包机也全部供给海外旅游公司的赴日旅游团队乘坐，且也仅有海外旅游公司的赴日团队乘坐。海外旅游公司在明知蹇松柏从事日本包机业务的情况下，在整个包机周期，连续多次使用包机航班，却从未向包括武汉国旅公司在内的其他人明示禁止蹇松柏继续从事日本包机业务。
（三）从武汉国旅公司与海外旅游公司过往合作过程中的交易习惯和武汉旅游业的行业惯例来看，武汉国旅公司有理由相信双方在本案中通过私人账户进行公司间业务资金往来是履行法人间的日本包机业务的行为。在武汉国旅公司诉海外旅游公司另一起生效的宁夏旅游包机合同纠纷案中，海外旅游公司认可其工作人员赵静通过其个人名下的银行卡向中国东方航空公司武汉分公司支付票款，应视为海外旅游公司向中国东方航空公司武汉分公司支付业务款的行为；武汉国旅公司也曾指派其工作人员陶颀的个人账户作为接收或支出账户，包括在与南航湖北分公司的资金支付过程中，武汉国旅公司也是使用陶颀等人的私人账户进行操作的；可见，双方均存在通过各自公司的工作人员以个人银行账户进行公司间业务资金往来的行为，这种大量私人账户对接操作的法人过账，乃是旅游行业的常见现象，故不应受海外旅游公司承认与否的限制。因此，武汉国旅公司有理由相信其陆续从上述海外旅游公司工作人员个人账户中收到的款项系海外旅游公司为履行日本包机向其支付的包机款。
综上所述，蹇松柏是代表海外旅游公司在履行职务，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，蹇松柏的行为应由海外旅游公司承担相应的法律后果。原审认定蹇松柏与海外旅游公司之间构成表见代理关系不当，本院予以纠正。
二、关于包机使用费的金额问题。海外旅游公司的副总经理蹇松柏委托武汉国旅公司向南航湖北分公司包机共计15个航班，而武汉国旅公司应向南航湖北分公司支付的15个包机航班的总价款为6772024元人民币，扣除武汉国旅公司自认海外旅游公司通过其工作人员个人账户已支付的1636900元人民币，海外旅游公司还应向武汉国旅公司支付包机款5135124元人民币。海外旅游公司上诉称其只是向蹇松柏购买了全部航班中的少部分机位，系其与蹇松柏的内部关系，不能对抗海外旅游公司对武汉国旅公司应承担的委托包机合同中的付款义务。故对海外旅游公司的该项上诉理由依法不予支持。鉴于武汉国旅公司在一审中请求海外旅游公司仅支付3515485元人民币包机款，并未超过海外旅游公司应向武汉国旅公司支付的包机款5135124元人民币，故原审判决海外旅游公司向武汉国旅公司支付包机款3515485元人民币并无不当。
综上，上诉人海外旅游公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费34924元，由上诉人武汉市海外旅游有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
审 判 员 王 伟
代理审判员 易齐立
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 李琪凌