大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2015）普民初字第3342号原告：朱洪生，无业。委托代理人：肖春阳，系辽宁博信律师事务所律师。被告：大连东方韵温泉度假酒店有限公司，住所地普兰店市丰荣街道金厂社区。法定代表人：李杰，系该公司经理。委托代理人：杨文海，系辽宁金宗律师事务所律师。第三人：陈俊维，系香港晟龙开发有限公司工程部长。原告朱洪生诉被告大连东方韵温泉度假酒店有限公司、第三人陈俊维为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人肖春阳、被告委托代理人杨文海及第三人陈俊维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与大连豪轩房地产开发有限公司原董事长岳学鹏系朋友关系，岳学鹏将大连豪轩投资有限公司出资兴建的大连豪轩庄园有限公司建设工程交由原告施工，大连豪轩庄园有限公司于2014年4月10日更名为大连东方韵温泉度假酒店有限公司。第三人陈俊维系岳学鹏房地产公司的工程师，负责被告公司的工程施工、审核工程量及结算事务。2013年至2015年，工程施工决算总额为32181953元。另外，施工期间，原告为被告垫付大连天德混凝土搅拌有限公司商品混凝土款2575420元。以上合计发生工程款总额34757373元。经双方对账，通过豪轩房地产公司和豪轩投资公司两家关联企业以现金和抵债房等方式共向原告支付所欠工程款24420563元。其中被告以原告应支付利息为理由单方以利息方式冲抵原告工程款279万元。原告对被告单方冲抵部分，因没有原告同意及扣除理由不合法亦不合理，不予认可。实际已抵顶金额为21610563元。现被告尚欠原告13146810元未付。原告认为，被告的绝大部分工程项目由原告施工并完工交付使用，均有第三人审核决算，第三人的行为系职务行为。第三人大幅核减工程款后确定工程决算价款，但尚欠的工程款至今未付。故原告诉至法院，要求被告给付工程款13146810元及利息（自2015年1月6日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算），并由被告承担本案诉讼费用。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。被告方认为原告是主张工程款的，不应由被告来给付。原、被告之间没有建设工程施工合同，双方之间不存在债权债务关系。第三人称：在被告建设期间，结构工程和建筑工程全是由本案原告施工的，通过实际施工是有这层关系，具体有没有书面合同，因为我是职务行为，我不清楚。欠付的数额是属实的，每年的工程的决算都是由我审核的，所以欠付原告的工程款数额是属实的，按实际发生的事情，被告应该付款。经审理查明，被告原名大连豪轩庄园有限公司，该公司于2011年8月25日注册成立，投资人为岳嵩和大连豪轩投资有限公司，法定代表人为岳嵩。2014年4月10日被告名称由大连豪轩庄园有限公司变更为大连东方韵温泉度假酒店有限公司，法定代表人变更为岳学鹏，2015年3月25日，该公司的法定代表人变更为李杰，投资人也变更为大连豪轩投资有限公司、李杰和岳嵩。大连豪轩投资有限公司，法定代表人岳学鹏，投资人为岳学鹏和岳嵩。在兴建被告大连东方韵温泉度假酒店有限公司前身大连豪轩庄园有限公司时，原告自2010年始与大连豪轩投资有限公司法定代表人岳学鹏达成口头建设工程施工合同，约定由没有建筑施工质证的原告承包被告公司经营场所的主体工程施工。现该工程均已施工完毕并已交付被告使用至今。但该工程没有相关的工程竣工验收报告。关于工程的交付使用日期，原告称在2014年8月交付被告使用，第三人认可在2014年8月、9月交付使用，而被告表示不清楚，但认可现确实仍在使用该工程。原告所施工的工程量和工程价款的确定，原告在庭审中称其与岳学鹏约定，由岳学鹏指派第三人陈俊维负责工程量和工程价款的审核确定。第三人陈俊维对此予以认可。庭审中，第三人称其于2009年到岳学鹏任法定代表人的大连豪轩房地产开发有限公司任工程部长，2010年岳学鹏指派第三人陈俊维负责被告公司前身大连豪轩庄园有限公司的工程，第三人陈俊维称其只是听从岳学鹏的指派，至2014年工程完工后其离开，这期间其均从岳学鹏处领取工资。被告称第三人陈俊维不是该公司员工，认为第三人陈俊维或是大连豪轩房地产开发有限公司的员工或是大连豪轩投资有限公司的员工。经第三人陈俊维审核确定，原告分别于2010年度豪轩生态园承揽项目竣工结算造价为3426658元，2011年度豪轩庄园工程决算审核工程造价为4627879元，2012年度豪轩庄园工程价款为11790000元，2013年度豪轩庄园工程价款为7076719元，2014年度豪轩庄园工程价款为5260697元，以上原告所干工程的总价款为32181953元。原告自认已付工程款情况如下：2013年8月29日，被告的前身大连豪轩庄园有限公司与原告签订《工程款抵房合同书》，以房抵顶工程款6813317元；以一台宝马车抵项工程款300000元；以一台奥迪车抵顶工程款750000元，其余以现金等方式支付。庭审中，原告提供两份名称分别为“投资付朱洪生款”和“付朱洪生往来明细”的付款明细，注明已付款金额共计24420563元，并称该两份明细表均为被告公司会计向原告提供的，但原告表示对该两份明细中“付朱洪生往来明细”中自2012年9月21日开始出现的13个80000元、7个70000元、9个140000元，共计2790000元不认可是被告已支付给原告的工程款。此2790000元是被告单方扣除的利息，都不是给付原告的预支款和工程款，原告称被告认为原告以前预支工程款属于向被告借款，该2790000元是支付借款利息。但对此原告不认可，原告对两份付款明细表共计24420563元扣除2790000元后的数额，即21630563元（包含前面所述以房抵顶工程款6813317元、以一台宝马车抵项工程款300000元、以一台奥迪车抵顶工程款750000元）认可系被告已付款，则被告尚欠工程款10551390元未付。被告在庭审中认为原告提供的“投资付朱洪生款”和“付朱洪生往来明细”是经过双方对账才出现的单据，而且是原告向法庭提供的，该两份明细应具有法律效力，而对账的另一方为投资公司，该明细中未包括原告诉称的混凝土款，混凝土款与被告无关。庭审中，原告称其替被告垫付欠大连天德混凝土搅拌有限公司的混凝土款共计2575420元亦应由被告承担，并提供欠款单六张及证人大连天德混凝土搅拌公司的证言予以佐证，但该六张欠款单中没有加盖被告公章。被告对该六张欠款单的真实性、合法性及关联性均有异议，认为六张欠款单和证人证言只能证明原告与大连天德混凝土搅拌公司之间存在买卖混凝土的合同关系，不能证明原告的主张。而第三人在庭审中认可原告所提供的欠款单中混凝土的数量及单价，也认可系被告委托原告购进混凝土，但其对实际付款数额不清楚。同时，第三人认为原告所承包的工程中的婚礼殿堂和姊妹楼两项工程原告属于大包（包工包料包安全），工程款中已包含了混凝土款，此部分混凝土款项不应再由被告承担。但原告认为工程款中均不包含混凝土款。原告未提供证据证实其对案涉工程的承包方式，且三方对原告的承包方式陈述不一。在庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告给付工程款及混凝土款共计13126810（工程款32181953元＋混凝土款2575420元－已付款21630563元）元及利息（自2014年9月1日始按照中国人民银行的同期贷款利率计算）。另查，被告与案外人大连豪轩房地产开发有限公司、大连豪轩投资有限公司系关联企业。大连豪轩房地产开发有限公司法定代表人岳学鹏（已故），投资人岳学鹏和岳嵩。大连豪轩投资有限公司法定代表人岳学鹏，投资人为岳嵩、岳学鹏和岳亚玲。本院所确认的上述事实，有原告提供的私营企业注册内容查询卡和私营企业注册内容变更查询卡、2010年度至2014年度豪轩庄园朱洪生工程决算审核表、工程款抵房合同书、“投资付朱洪生款”和“付朱洪生往来明细”明细表两份，被告提供的收条，以及原、被告、第三人三方当事人当庭陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经本院开庭质证和审查，可以采信。本院认为：本案的争议焦点为：1、建设施工合同的效力；2、被告是否欠付原告工程款及数额；3、原告所主张的混凝土款是否应支持。关于第一个争议焦点，原告系无建筑施工资质的个人，原告所承建的是被告经营场所的主体工程施工，对于原告无建筑施工资质，原、被告均明知，因此，该行为违反了法律法规的强制性规定，案涉建设工程施工合同应为无效合同。合同虽无效，原告为诉争工程的实际施工人，对此被告并无异议。故并不影响原告主张其应得的工程款。关于第二个焦点问题，被告辩称其不是与原告签订建设施工合同的相对方，第三人也不是其公司员工，第三人应是大连豪轩房地产开发有限公司或大连豪轩投资有限公司的员工，给付工程款的主体应是上述两公司。但被告认可第三人核定的工程量和工程总价款。本院认为，从庭审中第三人陈俊维自述的其职务经历及原、被告陈述看，第三人陈俊维是受时任被告投资人之一的大大连豪轩投资有限公司和大连豪轩房地产开发有限公司共同的法定代表人岳学鹏的指派，具体负责案涉工程的工程量及价款的核定，因此，第三人出具的原告施工的工程量和价款核定汇总表系职务行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后对该合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案，原告承建案涉工程并未签订书面的施工合同，其是与岳学鹏口头达成的施工合同，在原告签订施工合同时，被告公司未注册成立，大连豪轩投资有限公司的法定代表人为岳学鹏，且也是被告的投资人之一。原告施工的案涉工程均为被告经营场所，虽案涉工程未进行竣工验收，但被告已经实际接收并使用至今，说明被告成立后，已经实际享有案涉建设施工合同的权利，因此，被告亦应承担给付原告所欠工程款的合同责任。对于欠款数额的确定，因原、被告均对第三人出具的工程量和价值的核定汇总表没有异议，则原告所承建的案涉工程的总工程价款为32181953元。原告在庭审中提供其自称系被告出具的“投资付朱洪生款”和“付朱洪生往来明细”载明被告共支付工程款24420563元，原告在庭审中称该两份明细中279万元付款原告不认可，认为是被告自行添加的原告预支工程款的利息，原告只认可24420563元扣除279万元后余21630563元（包含以房抵顶工程款6813317元、以一台宝马车抵项工程款300000元、以一台奥迪车抵顶工程款750000元）为被告已付工程款数额。但被告认为原告所提供的两份付款明细，应为原、被告双方对账后出具的，付款数额应以该两份对账明细中载明的数额为准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案，原告对其自行提供的出自于被告的付款明细中不认可其中279万元的付款数额，并认为系被告自行添加的利息，未向本院提供相关证据予以佐证，故鉴于被告认可原告所提供的两份付款明细，本院对“投资付朱洪生款”和“付朱洪生往来明细”两份证据予以采信。被告已向原告支付工程款数额为24420563元。对于尚欠原告工程款数额为7761390元，被告应承担给付责任。对被告的上述抗辩意见，本院不予采纳。对于原告要求被告自2014年9月1日始按照中国人民银行的同期贷款利率承担利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案，关于案涉工程的交付日期，原告称为2014年8月，被告称不清楚交付时间，但认可现确实仍在使用，第三人称交付时间为2014年8月、9月，综合被告在2014年4月10日名称由大连豪轩庄园有限公司变更为大连东方韵温泉度假酒店有限公司、被告的法定代表人亦变更为岳学鹏及第三人系受岳学鹏指派负责案涉工程的工程量和价款核实工作，本案案涉工程实际交付时间以2014年9月30日为宜。故被告应自2014年9月30日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率承担欠付工程款的利息至判决确定的给付之日止。关于第三个焦点问题，因原告承包方式的不同，将决定混凝土款项是否包含在总工程款中。本案，原告及第三人对承包方式存在争议，而被告对于原告的承包方式表示不清楚，因原告签订案涉施工合同时未签订书面合同，关于原告承包方式的约定均为口头约定。故此部分混凝土款项是否包含在原告所诉工程款中在本案中无法确定，原告可在承包方式确定后另行主张权利。综上，对原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连东方韵温泉度假酒店有限公司于本判决生效后十日内给付原告朱洪生工程款7761390元及利息（自2014年9月30日始按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回原告朱洪生的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100560元，由被告大连东方韵温泉度假酒店有限公司承担59330元，由原告朱洪生承担41230元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  姜晓冬审判员  王 辉审判员  吴 娜二〇一六年五月二十八日书记员  邹晓梅