青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终995号
上诉人（原审原告）：青海亿民房地产开发有限公司
法定代表人：张均弟，总经理。
委托代理人：高海银、陈和庆，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司
法定代表人：胡立俭，董事长。
委托代理人：李积仓，北京大成（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司青海分公司，
主要负责人：李发先，总经理。
委托代理人：李积仓，北京大成（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：建研凯勃建设工程咨询有限公司
法定代表人：孔繁峰，总经理兼董事长。
被上诉人（原审被告）：建研凯勃建设工程咨询有限公司青海分公司
主要负责人：王荣华，经理。
上诉人青海亿民房地产开发有限公司(以下简称亿民公司)因与被上诉人中鼎国际工程有限责任公司(以下简称中鼎公司)及其青海分公司、建研凯勃建设工程咨询有限公司(以下简称建研公司)及其青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年12月25日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令撤销三方于2015年1月5日签订的《谅解备忘录（2）》。西宁市城中区人民法院于2016年6月14日作出（2015）中民一初字第985号民事判决，亿民公司不服提起上诉。本院于2016年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭进行了审理，上诉人亿民公司的委托代理人高海银、陈和庆、被上诉人中鼎公司及其青海分公司的委托代理人李积仓到庭参加诉讼。建研公司及其青海分公司经依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
亿民公司上诉请求：撤销一审判决，改判撤销三方于2015年1月5日签订的《谅解备忘录（2）》。事实理由：最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没用经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。本案中，亿民公司以前从未涉足房地产市场，一直�事铝材料的生产，对建设工程领域的费用构成等一概不知，明显缺乏经验，这是其一。其二，依据亿民公司与中鼎公司签订的建设工程施工合同，“除非合同另有约定，本合同的固定单价、措施费、规费为包干价，不论工程量是否变化，在施工期间及合同结算时均不做调整”。其三，工程洽商记录不能等同于工程签证，也不等同于亿民公司与中鼎公司均在工程洽商记录中签字就必然支付费用。其四，既然合同约定为包干价且不论工程量是否变化，在施工期间及合同结算时均不做调整，那么又以谅解备忘录的形式让亿民公司承担该笔费用显然对亿民公司不公平，该《谅解备忘录（2)》的内容明显显失公平。最后，一审法院对工程洽商记录中所涉工程是否应增加费用没有查清的情况下即认定不存在显示公平情形亦属事实不清，所以一审判决对显失公平不予认定系明显错误。本案中，该《谅解备忘录（2)》的签订完全是在中鼎公司胁迫、乘亿民公司危难之际，非亿民公司真实意愿签订的。中鼎公司一而再、再而三的以停工、上访要挟，虽经亿民公司多方请求，中鼎公司仍一意孤行，万般无奈亿民公司不得已签订《谅解备忘录（2))，该《谅解备忘录（2)》的内容严重损害了亿民公司的合法权益，亿民公司有权申请法院予以撤销，一审法院对中鼎公司胁迫、乘人之危的行为未认定亦属事实错误。中鼎公司是在2015年I月15日与青海省迪康咨询监理有限公司西宁分公司签订了建设工程造价咨询合同，并交纳了20000元费用，但不能据此认定为亿民公司履行《谅解备忘录（2)》，咨询了解洽商部分的价款以及是否应增加费用的行为不能认定对谅解备忘录的履行。请求二审查清事实，判决纠正一审错误判决。
中鼎公司及其青海分公司辩称�《谅解备忘录（2)》签订后，亿民公司委托青海省迪康咨询监理有限公司西宁分公司对青海西宁华鑫水电远程调度中心改扩建项目一期工程洽商变更部分编制审核报告，并支付20000元咨询费，又向中鼎公司支付工程款800000元，按照《谅解备忘录（2)》约定积极履行，以自己的行为放弃了撤销权。亿民公司请求撤销的理由不明确，只是罗列合同法的相关规定，也没有提供撤销的具体证据。《谅解备忘录（2)》并不是没有任何来源，而是对施工过程中形成的会议纪要、谅解备忘录、修改设计通知单、工程洽商等书面文件的汇总确认，所以本案不存在可撤销的情形，一审判决认定事实清楚，处理正确，请求维持原判。
建研公司及其青海分公司向本院邮寄的答辩状称，争议双方为亿民公司与中鼎公司，建研公司是受亿民公司委托的监理，作为独立第三方开展工作，将建研公司列为被告错误。由于本工程有拆除、加固、新建等多项内容，实施过程中不可避免的产生了变更、洽商，《谅解备忘录（2)》是对洽商变更的汇总备忘。《谅解备忘录（2)》是亿民公司与中鼎公司已协商好，双方已盖章，再经建研公司现场负责人核对原始签证、符合事实的情况下盖章确认，相当于亿民公司与中鼎公司对原施工合同金额的调整和补充，建研公司仅作为见证在备忘录上盖章。施工合同价款包括新建工程对应的固定总价、加固工程对应的暂估总价、洽商部分，亿民公司将洽商部分归为暂估总价不合理，甚至荒谬。建研公司认为应维持原判。
一审法院认定事实：2013年10月23日，亿民公司与中鼎公司青海分公司签订施工合同，约定中鼎公司青海分公司承建亿民公司建设的华鑫水电远程调度中心改扩建项目一期工程，工程建设总投资为37799632.50元，开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2014年12月30日。合同约定工程洽商办法：工程合同价款在施工图不发生重大变化的情况下不能进行调整。在特定的状况下，经发包人要求或同意工程可以发生变更。工程发生重大变更后，工程合同价款的增减，可按下列原则进行调整，①：工程发生设计变更和工程洽商，其单一变更洽商的单一工程量清单子目价款价差在正负3000元以内（含3000元）的，只作技术洽商，不作经济洽商（增减）；②：如果工程发生设计变更和工程洽商，其单一变更洽商的单一工程量清单子目价款价差在正负3000.00元以上，则按实际发生调整（增减）。③：工程发生设计变更和工程洽商引起新增的工程量项目需要工程经济洽商的：A、在已核定的工程量清单综合单价中，有与其他相同或相近的项目，则采取套用最相似项目的综合单价；B、若无相同或�似项目，则除已核定的工程量清单综合单价和本施工合同未含的主材需参考投标报价时和当期市场价因素报价外，主材、其他材料、机械及人工必须参照投标时的价格水平，其消耗量采用2004年青海省建筑工程定额消耗量，取费采用清单报价确定的取费标准，从而确定其综合单价；C、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或包发人提出适当的变更价格，经对方确认后执行，双方还对其他的权利义务等内容进行了约定。亿民公司委托建研公司作为该工程的监理。后亿民公司与中鼎公司青海分公司又签订了一份《青海西宁华鑫水电远程调度中心改扩建项目一期工程施工总承包补充协议书》，约定：取消施工内容主要有：1区，内墙施工，取消二次结构中预留预埋（一次结构进行施工）；2区，取消大堂原钢筋混凝土楼梯、贵宾旋转楼梯浇筑、二层钢结构夹层�工全部内容；3区，取消内填充墙，项目安装（电气、暖通）工程，风管安装、二次墙体内的线管预留预埋。减少合同价款共计为4981019.16元，修改后的合同内价款为32818613.61元，该协议对其他权利义务还进行了约定。2015年1月5日，亿民公司作为甲方与中鼎公司青海分公司作为乙方，签订了《谅解备忘录（2）》，建研公司青海分公司作为监理方在该备忘录中盖章。该备忘录约定：一、华鑫水电远程调度中心改扩建项目一期工程合同金额为32816813.61元，已经完成合同（监理公司确认）工程量产值：25711600元，按完成工程量产值的70%支付率计，工程进度款应支付：17998120元。由于甲方资金紧张原因目前工程进度款仅支付：14500000元，欠付乙方工程进度款：3498120元。二、工程开工后产生变更洽商31份，经甲方、监理及乙方三方核对后，对洽商编号C2-001至C2-012无争议，调增�同工程款金额2180412.05元，一区穹顶钢网架及玻璃拆除无争议，此项金额为110000元，C2-013至C2-031存在，由甲乙双方请第三方造价咨询单位给出最终审核结果，咨询费由双方各承担50%，已完成（监理公司确认）工程量产值：2180412.05元，支付0元。三、乙方于2015年3月25日前进场施工，甲方在乙方进场前支付所欠工程款。该备忘录签订后，2015年1月15日，亿民公司与青海省迪康咨询监理有限公司西宁分公司签订建设工程造价咨询合同，约定亿民公司委托青海省迪康咨询监理有限公司西宁分公司对华鑫水电远程调度中心改扩建项目一期工程洽商变更部分编制工程审核报告，服务酬金为40000元。该合同签订后，2015年1月23日、1月28日，亿民公司及中鼎公司青海分公司分别向青海省迪康咨询监理有限公司各支付咨询费20000元，共计40000元。
一审法院认为，根据法律规定�可变更、可撤销的合同应当具备以下条件:因重大误解订立的、在订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，亿民公司与中鼎公司青海分公司、建研公司青海分公司于2015年1月5日所签订的《谅解备忘录（2）》是对已完工程量的造价及剩余的工程款的支付等相关内容进行的约定与确认，现亿民公司以受欺诈及重大误解情况下签订，并非真实意思表示、合同内容显失公平为由，要求撤销该备忘录，但亿民公司在签订该备忘录时，对该协议的内容明知且认可，并且亿民公司、中鼎公司已实际履行该备忘录中的部分内容。现亿民公司提交的证据不足以证实签订协议时存在欺诈、胁迫行为、亿民公司存在重大误解签订及合同内容显失公平，故对�民公司要求撤销三方于2015年1月5日签订的《谅解备忘录（2）》的诉讼请求不予支持。遂判决驳回亿民公司撤销与中鼎公司青海分公司、建研公司青海分公司于2015年1月5日签订的《谅解备忘录（2）》的诉讼请求。
本院二审期间，亿民公司、中鼎公司对原审判决查明的基本事实经过无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。中鼎公司提交了2015年4月30日亿民公司支付800000元工程款的票据及中鼎公司开具的1000000元发票，拟证明亿民公司履行《谅解备忘录（2)》。亿民公司对付款及发票均无异议，但认为并不能证明是在履行《谅解备忘录（2)》。同时，亿民公司明确，请求撤销《谅解备忘录（2)》的理由是内容显失公平，并表示不能提交中鼎公司胁迫、乘人之危的相关证据，
本院认为，虽然亿民公司于2015年4月30日向中鼎公司支付了800000元工程款，�《谅解备忘录（2)》仅欠付的工程进度款即已达到300余万元。而该备忘录中又约定2015年3月25日前中鼎公司进场施工，亿民公司在进场前支付所欠工程款，所以时间、金额均与约定不符，不能认定亿民公司的此次付款是在履行《谅解备忘录（2)》。
亿民公司已明确表示无法提供中鼎公司胁迫、乘人之危签订《谅解备忘录（2)》的相关证据，所以对其此项上诉理由不予采信。关于《谅解备忘录（2)》内容是否显失公平的问题，诉讼中亿民公司除了自己的陈述，对《谅解备忘录（2)》显失公平并未提交充足证据，主要理由是施工合同约定的价款包括了所有费用，不论工程量是否变化均不做调整。本院认为，从《谅解备忘录（2)》内容看，该备忘录包括确认前期施工已完工程的价款、应付款及欠款数额、合同外变更增加部分的价款、双方存在争议的问题及解决方法，所以该备忘录应属于施工过程中产生的补充协议，在缺乏胁迫、乘人之危相关证据的情况下，应认定该备忘录是亿民公司自愿签订。在签订备忘录之时，亿民公司对所有内容是明知的，亦未提出任何异议且实际上接受并签署了备忘录，因此《谅解备忘录（2)》是当事人意思自治的结果，一旦成立即对双方当事人产生法律约束力。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第七十二条，“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，首先要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。本案中，亿民公司是一家专业房地产公司，而根据相关法律规定，设立房地产公司应具备的条件之一就是拥有“足够”的专业技术人员，所以在此之前亿民公司的人�不论从事何种行业，均不是公司设立后没有行业经验的理由，而且亿民公司还委托了专业的监理公司代表自己对中鼎公司的施工质量、工期和资金使用等方面实施监督，所以中鼎公司作为一家施工企业在其面前也不具备任何的优势。其次，公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益，因此对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。本案中，亿民公司称不论工程量是否变化，合同约定工程款均不做调整，但在合同履行中，亿民公司与中鼎公司青海分公司又签订了《青海西宁华鑫水电远程调度中心改扩建项目一期工程施工总承包补充协议书》，工程量发生了变化，但也减少了合同价款。既然约定的工程款可以减少，那么在工程存在变更增加的情况下，约定的工程款也应相应增加，以此体现双方权利义务的基本对等。再次，亿民公司与中鼎公司的施工合同中虽然确实有“除非合同另有约定，本合同的固定单价、措施费、规费为包干价，不论工程量是否变化，在施工期间及合同结算时均不做调整”的内容，但该合同中确实出现了“合同另有约定”的条款并约定了价款调整的方法，所以亿民公司所说不论工程量是否变化均不做调整缺乏依据。而根据亿民公司自己提交的证据，施工过程中，确实出现了可能涉及工程款调整的工程洽商，至于是否需要实际调整应由双方共同核实确定。根据《谅解备忘录（2)》形成之前的谅解备忘录、会议纪要、工作联系单等证据，该工程在施工过程中出现了与合同约定不相一致的施工情况，所以在此种情况下，工程价款出现变化也属正常情形。亿民公司作为《谅解备忘录（2)》的签订一方，本应在盖章之前核查形成备忘录的基础资料，而非在盖章之后请求撤销。从《谅解备忘录（2)》的内容看，该备忘录并非凭空出现，而是依附大量基础资料，所以既然亿民公司自愿签订，就应按照约定履行。从亿民公司与青海省迪康咨询监理有限公司西宁分公司的建设工程造价咨询合同的签订时间、合同内容、亿民公司及中鼎公司各自支付咨询费用数额看，确实与《谅解备忘录（2)》中约定事项相一致，所以在缺乏相反证据的情况下，应认定亿民公司、中鼎公司是在履行《谅解备忘录（2)》中有关争议部分的约定事项，亿民公司对其此项辩解未提交任何证据，不予采信。综上，亿民公司的上诉理由缺乏证据，不予支持，一审认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由青海亿民房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 王 鹏
审判员 卓 玛
二〇一六年九月二十八日
书记员 哈春瑛
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判�等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。