新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新02民终123号上诉人(原审被告)：乌鲁木齐三鼎家饰界装饰工程有限公司。法定代表人：张永朵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王婕，新疆玺善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢丽。委托诉讼代理人：徐锦华，乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所法律工作者。上诉人乌鲁木齐三鼎家饰界装饰工程有限公司（以下简称三鼎公司）因与被上诉人谢丽装饰装修合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人三鼎公司之委托诉讼代理人王婕、被上诉人谢丽之委托诉讼代理人徐锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人三鼎公司上诉请求：1、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初757号民事判决书，驳回被上诉人谢丽的起诉。事实和理由：1、一审法院没有管辖权。双方签订的《装饰工程施工合同》第九条第二项约定调解不成双方发生争议时同意由乌市装饰仲裁委员会仲裁（当事人不在本合同约定仲裁结构事后又没有达成书面仲裁协议的可向法院起诉）。根据该约定，本案应由乌鲁木齐市管理装饰的有管辖权的仲裁机构处理本案。2、一审法院认定事实不清。上诉人三鼎公司在合同签订后即依约履行义务，并将后续工程所需门、卫浴运至涉案房屋等待被上诉人谢丽支付第二期款项，因被上诉人谢丽拒绝付款故未能按约完工交付。一审法院对上诉人三鼎公司提交的相关证据未进行实质审查，亦未实地调查，损害了上诉人三鼎公司的合法权益。3、一审法院程序错误。一审法院委托鉴定机构对涉案装饰装修工程鉴定时未通知上诉人三鼎公司到场进行说明；在鉴定过程中未向上诉人三鼎公司说明情况，未通知三鼎公司对可能存在的相关材料吾侪提供证明以进行人工调差；鉴定意见出具后上诉人三鼎公司未对鉴定意见进行质证。综上，请求支持上诉人三鼎公司的上诉请求，驳回被上诉人的起诉。被上诉人谢丽辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。1.一审法院是具有管辖权的，合同双方约定的由乌鲁木齐市装饰仲裁委员会仲裁，属于法律规定约定不明情形，应当在工程所在地法院管辖，2.上诉人为按合同约定完成相应工作量，确诬告被上诉人未按时付款，合同约定的第二期工程上诉人未完成，且上诉人所称的定作家具并不是被上诉人所定制的。3.一审法院通知其到场可是上诉人均推诿不予理会，鉴定的工程项目在一审也是上诉人认可的项目，2017.8.4日鉴定的一审法院也送达到上诉人手中，也是在规定的期限内送达。综上，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一审原告汉博文化投资公司向一审法院起诉请求：1、判令解除《装饰工程施工合同》；2、判令被告返还装修款36862.64元，支付违约金16520元（36862.64元×20%），共计53382.64元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月28日，原、被告签订了《装饰工程施工合同》一份，合同约定被告对原告所有的克拉玛依区前进小区57幢xx号房屋室内进行装修，工期自2016年10月22日至2016年12月23日，合同价款82600元，签订合同起付工程总造价的65%装修款，木工完工后支付总造价的33%，竣工验收后支付尾款2%。合同第八条第10项约定，如签订合同后任何一方违约，应赔付另一方工程总造价的20%违约金。2016年9月18日，原告向被告支付了定金2000元。2016年9月28日，原告向被告支付了装修款60210元。2017年5月，原告向被告支付5000元。原告按照约定支付装修款后，被告并未在约定期间内完成装修，双方协商未果，故原告诉至一审法院。另查，庭审中，被告提供了产品订购协议书、托运单、收条、申诉转办单各一份、照片打印件2份，欲证实被告按照原告要求购买了衣柜、橱柜并发货到克拉玛依的事实，且被告与原告协商付款的事宜。经质证，原告对上述证据真实性均不认可。一审法院经审查认为，因被告提供的上述证据均为复印件，故一审法院对其真实性依法不予确认。被告提供了验收单一份，欲证实被告铺设了墙面和地面。经质证原告对验收单认可。一审法院经审查认为，验收单来源合法，内容真实，可以证实被告施工的具体内容，与本案关联性较大，一审法院依法予以确认。被告提供微信聊天记录2张，欲证实被告与原告协商付款的事实，经质证，原告对该证据真实性认可，但认为被告早已超过了装修期限。一审法院经审查认为，微信聊天记录来源合法、内容真实，但根据聊天内容，2017年1月，原告多次催促被告及时安装，但被告未及时履行，故一审法院仅对该证据的真实性予以确认。另查，庭审中，原告主张被告已经施工了防水，水电改造，地砖、墙砖铺设，铲墙皮，刮腻子，卫生间墙、地砖拆除项目，对该部分费用申请鉴定，被告对已施工项目当庭表示认可。2017年8月10日，北京君益致同项目管理有限公司新疆分公司做出君益致同工鉴2017-004号司法鉴定意见书，鉴定结果为上述装修项目造价为30347.36元。该鉴定产生的鉴定费用1500元已由原告预交。一审法院认为，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。原、被告签订的《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行合同义务、享受合同权利。原告于合同签订之日（2016年9月28日）支付了装修款60210元，已超过合同约定的53690元（82600元×65%），被告理应及时完成木工等其他工作。原告虽于2017年1月多次催告被告及时完成装修工作，但直至今日，被告仅完成了防水，水电改造，地砖、墙砖铺设，铲墙皮，刮腻子，卫生间墙、地砖拆除项目，尚未完成整体装修，早已超出双方约定的2016年12月23日（工程竣工之日），被告迟延履行的行为已构成严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。自原告催告之日起，被告未在合理期限内履行义务，原告有权解除合同，故原告解除《装饰工程施工合同》的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。关于原告要求被告退还装修款的诉讼请求，原告主张其已向被告支付装修款共计67210元，扣除被告实际完成的装修工作造价为30347.36元，被告应向原告退还装修款36862.64元（67210元-30347.36元）。被告辩称其已经购买了橱柜、衣柜等货物，产生货款、运费、存储费等费用已超过原告已付款金额，并能够提供产品订购协议书、托运单、收条、申诉转办单各一份、照片打印件欲证实其主张。但上述证据均为复印件，原告亦不予认可，故一审法院依法不予确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因被告迟延履行致使合同解除，对于已经完成的项目原告亦同意支付装修款，剩余款项被告理应向原告返还，故原告要求被告向其返还装修款36862.64元的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，原告主张被告迟延完成装修，按照合同第八条第10项约定的约定，被告应向原告支付工程总造价的20%的违约金16520元。一审法院认为，被告的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方对违约金的计算方法约定明确，未违反法律、行政法规的强制性规定，且被告当庭表示不调整违约金金额，故被告理应按照约定支付违约金16520元。原告的该项诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。被告三鼎公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告谢丽与被告三鼎公司签订的《装饰工程施工合同》于本判决生效之日解除；二、被告三鼎公司于本判决生效之日起三日内向原告谢丽返还装修款36862.64元；三、被告三鼎公司于本判决生效之日起三日内向原告谢丽支付违约金16520元。案件受理费567.28元，邮寄送达费42.20元、鉴定费1500元，由被告三鼎公司负担。本院二审审理期间，上诉人三鼎公司为证明其主张向法庭提交如下证据：收据三份（其中瓷砖收据25390元已付款）、壁纸和马桶的明细单两份、定制整体橱柜订购书一份、设计图纸5张，均为原件。拟证明涉案家具是根据被上诉人谢丽的涉案房屋定制的，已经拉运至谢丽家中，但是还没有安装，以上物品的价值在一审鉴定中没有算到整体造价中。被上诉人谢丽经质证对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为收据是各个店面的收据不是正规的发票，厨房协议书没有被上诉人谢丽签字，上述证据均不能证明系根据被上诉人谢丽的涉案房屋定制的。本院经审查认为，上述证据均不属于二审中的”新证据”，没有被上诉人谢丽的签字确认，不能证明系根据涉案房屋所定制，且被上诉人谢丽亦不予认可，对其真实性、合法性、关联性本院依法不予认可。本院对一审查明的事实与认定的证据予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人三鼎公司与被上诉人谢丽签订的《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规，系有效合同，双方均应依约履行义务。本案的争议焦点为：一、一审法院对本案是否具有管辖权；二、一审法院审理过程中是否存在程序错误；三、上诉人三鼎公司是否应向被上诉人谢丽支付装修款36862.64元及违约金16520元。关于第一个争议焦点，即一审法院对本案是否具有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：”人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。......当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十三条第二款规定：”当事人未提出管辖权异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。”本案中上诉人三鼎公司在一审中并未提出管辖权异议，且出庭应诉答辩，应视为一审法院对本案有管辖权。上诉人三鼎公司的该项上诉理由，本院依法不予采信。关于第二个争议焦点，即一审法院审理过程中是否存在程序错误的问题。上诉人三鼎公司主张一审法院在鉴定过程中未通知上诉人，上诉人三鼎公司未对鉴定意见进行质证，程序有误。本院经审查认为，上诉人三鼎公司在一审程序中填写了送达地址确认书，一审法院以送达地址确认书上的三鼎公司的地址和联系方式通知三鼎公司，告知其按时参与诉讼，三鼎公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃当庭答辩、质证的相应权利，故上诉人三鼎公司的该项上诉理由，本院依法不予采信。关于第三个争议焦点，即上诉人三鼎公司是否应向被上诉人谢丽支付装修款36862.64元及违约金16520元的问题。上诉人三鼎公司主张被上诉人谢丽未按合同约定履行第二期付款义务导致涉案装修装饰工程未按期完工。本院经审查认为，一审中上诉人三鼎公司提交的微信聊天记录明确载明三鼎公司准备将橱柜、衣柜等拉运至被上诉人谢丽家并与其沟通安装及第二期付款事宜的时间是2017年1月，已超出合同约定的工期2016年12月23日。故上诉人三鼎公司违约在先，被上诉人谢丽不履行第二期付款义务，要求解除合同并未违反法律法规的相关规定，一审法院据此认定上诉人三鼎公司违约，应向被上诉人谢丽返还装修款36862.64元及支付违约金16520元并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人三鼎公司之上诉请求不符合查明事实，于法无据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1134.57元，由上诉人乌鲁木齐三鼎家饰界装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶      楠审判员 顾   秀   伟审判员 巴哈古丽·艾买提二〇一八年三月二十三日书记员 郗   翠   清