中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民二终字第42号
上诉人（原审原告）：陈发树。
委托代理人：李庆，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人：许金利，福建大中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云南红塔集团有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔大道118号。
法定代表人：李剑波，该公司董事长。
委托代理人：周冰，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人：王葳，北京德恒律师事务所律师。
上诉人陈发树为与被上诉人云南红塔集团有限公司（以下简称红塔有限公司）股权转让纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2012）云高民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员宫邦友担任审判长，审判员朱海年、代理审判员林海权参加的合议庭进行审理。书记员陆昱担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年1月4日，中国烟草总公司（以下简称中烟总公司）作出《关于云南红塔集团有限公司转让持有的云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》，同意红塔有限公司有偿转让其持有的云南白药集团股份有限公司（以下简称云南白药集团）无限售条件的流通国有法人股份65813912股，要求云南中烟工业有限公司（以下简称云南中烟公司）依该批复指导红塔有限公司按《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》和《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》的规定进行股份转让。2009年8月13日、14日，云南白药集团先后刊登了《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权的提示性公告》、《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权公开征集受让方的公告》。
2009年9月10日，红塔有限公司与陈发树签订了《股份转让协议》，约定红塔有限公司将其持有的占云南白药集团总股本12.32%的本案争议股份全部转让给陈发树，对价为每股33.543元，总价款2207596050.22元，在转让协议签订后五个工作日内一次性付清。该协议第十二条约定红塔有限公司在转让协议生效并收到全部价款后，应当及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续，陈发树应当配合红塔有限公司的上述工作。该协议第三十条约定，转让协议自签订之日起生效，但须获得有权国资监管机构的批准同意后方能实施。协议还对其他相关股权转让事宜进行了约定。2009年9月11日，云南白药集团刊登了《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权进展情况的公告》，对本次股份转让交易进行了初次信息披露。2009年9月14日，云南白药集团发布公告，公告2009年9月11日陈发树和红塔有限公司签订的《云南红塔集团有限公司简式权益变动报告书》和《陈发树简式权益变动报告书》，对股份变动再次进行了信息披露。《股份转让协议》签订后，陈发树按约将2207596050.22元（含之前交付的竞聘保证金）支付到红塔有限公司指定账户。红塔有限公司收款后，向陈发树开具了收款专用发票，并于2011年4月19日再次就其上述收款情况出具书面说明，确认收到了上述款项。
2009年9月11日，红塔有限公司向其上级机构红塔烟草（集团）有限责任公司（以下简称红塔集团公司）上报了《云南红塔集团有限公司关于将所持云南白药集团股份有限公司的股份整体协议转让给自然人陈发树的请示》【云红司（2009）47号】，并附上了相应的附件。
2010年5月28日，云南白药集团召开2009年度股东大会通过决议，以公司现有总股本534051138股为基数，向全体股东每10股派2元现金（扣税后实际每10股1.8元），同时以资本公积金向全体股东每10股转增3股。
2011年4月27日，陈发树向红塔有限公司发出《办理股份过户登记催促函》，要求红塔有限公司自接函之日起十个工作日内将转让协议项下股份办理过户登记至陈发树名下。红塔有限公司于2011年5月10日回函称，本次股份转让事宜必须获得有权国资监管机构的批准后方能实施，其积极向上级主管机构进行了相关报批工作，现并未收到任何书面批复意见，本次股份转让事宜存在批复同意或被否决的可能性，若有任何变化或进展，将及时予以通知。
2012年1月17日，中烟总公司作出《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》【中烟办（2012）7号】，该批复载明“不同意本次股份转让”。依据该批复意见，云南中烟公司和红塔集团公司也作出了不同意本次股份转让的相关批复。
2011年12月21日，陈发树向云南高院起诉，请求：1、确认《股份转让协议》合法有效，判令红塔有限公司全面继续履行；2、确认红塔有限公司未恰当履行合同义务，致使本案争议股份不能在合理期限内过户给陈发树，已构成违约，判令红塔有限公司立即采取完善申报材料、催请审批等补救措施；3、确认红塔有限公司因违约给陈发树已经造成和可能造成的损失，判令红塔有限公司将因拖延本案争议股份过户所获股息11846502.16元及其利息和转增股份19744173.6股赔偿给陈发树，并赔偿截止争议股份过户时陈发树继续遭受的其他损失，包括针对争议股份继续发生的利润分配、派送红利、资本公积金转增股份等权益损失，以及争议股份过户时可能发生的贬值价差损失（截至2011年12月8日上午10点止，总损失以每股58.45元计，共1165893450元）。
一审法院认为，结合确认的事实及当事人诉辩主张，本案各方当事人争议的焦点为：l、《股份转让协议》的效力，陈发树诉请红塔有限公司全面继续履行合同是否成立？2、红塔有限公司是否构成违约？陈发树诉请红塔有限公司立即采取完善申报材料、催请审批等补救措施是否成立？3、陈发树诉请判令红塔有限公司赔偿其损失是否成立？
一、关于《股份转让协议》的效力，陈发树诉请红塔有限公司全面继续履行合同是否成立的问题。2009年1月4日，中烟总公司作出《关于云南红塔集团有限公司转让持有的云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》，根据该批复精神，经过公告的法定程序和充分协商，2009年9月10日，本案双方当事人签订了《股份转让协议》。该协议系双方当事人真实的意思表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，且根据《股份转让协议》第三十条“本协议自签订之日起生效”的约定，陈发树诉请确认《股份转让协议》合法有效的请求成立，应予支持。根据《股份转让协议》第三十条“本协议自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施”的约定，本案的股份转让只有在获得有权国有资产监督管理机构批准同意后方能实施，但目前本案的《股份转让协议》并未获得有权国有资产监督管理机构批准，因此，对陈发树诉请判令红塔有限公司继续全面履行该《股份转让协议》的请求，不予支持。
二、关于红塔有限公司是否构成违约，陈发树诉请红塔有限公司立即采取完善申报材料、催请审批等补救措施是否成立的问题。《股份转让协议》合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，本案双方当事人均应严格依约履行各自的义务。依据《股份转让协议》第十二条的约定，红塔有限公司在协议生效，且收到陈发树支付的2207596050.22元款项后，应当及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等手续。根据查明的事实，在《股份转让协议》签订的第二天，即2009年9月11日，红塔有限公司就及时依约履行了相应的信息披露手续，并按规定向其上级机构上报了相关审批手续，因此，红塔有限公司已及时按约履行了就本案所涉股份转让的有关报批、信息披露等手续，并未违反协议的约定，陈发树认为红塔有限公司未恰当履行合同义务已构成违约无事实及法律依据。此外，从当事人举证来看，红塔有限公司已按约将完善的申报材料向其上级机构进行了上报，因此对于陈发树诉请红塔有限公司立即采取完善申报材料、催请审批等补救措施的请求，不予支持。
三、关于陈发树诉请判令红塔有限公司赔偿其损失是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，只有在当事人违反合同约定，构成违约的前提下，依法才承担相应的违约责任。而从本案查明的事实看，红塔有限公司并未构成违约，因此对于陈发树认为因红塔有限公司违约给其造成的损失应由红塔有限公司予以赔偿的请求，不予支持。
综上所述，《股份转让协议》合法有效，红塔有限公司已按约履行了自己的合同义务，陈发树的诉讼请求除请求确认《股份转让协议》合法有效外，其余均不能成立。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈发树与云南红塔集团有限公司2009年9月10日签订的《股份转让协议》合法有效；二、驳回原告陈发树的其他诉讼请求。案件受理费16968480.02元，由陈发树负担。
陈发树不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原判决第一项，即“陈发树与红塔有限公司2009年9月10日签订的《股份转让协议》合法有效”；2、改判红塔有限公司继续全面履行其与陈发树2009年9月10日签订的《股份转让协议》，立即采取有效措施，就本案股份转让事项报送财政部审批；3、改判确认红塔有限公司因违约给陈发树已经造成和可能继续造成的损失，判令将其违约所获得的股息11846504.16元及其利息和转增股份19744173.6股赔偿给陈发树，并且赔偿截至争议股份过户时陈发树因此继续遭受的其他损失，包括针对争议股份（含已转增股份）继续发生的利润分配、派送红股、资本公积金转增股份等权益损失，以及争议股份过户可能发生的贬值价差损失（截至2011年12月8日上午10点，总损失以当时每股58.45元计，共计1165893450元）；4、改判红塔有限公司负担本案一审、二审案件受理费各16968480.02元。事实和理由如下：一、原判决认定事实错误。根据《股份转让协议》第十二条，红塔有限公司负有“应当及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批手续”的义务，但红塔有限公司在长达3年多时间里，根本未按协议约定和有关规定将该协议报送至有权审批本案国有股权转让事项的国务院国有资产监管机构即财政部审批，其没有全面履行协议约定的报批义务。原判决仅仅查明红塔有限公司在签约第二天向其上一级单位红塔集团公司上报相关审批手续的事实，即认定红塔有限公司已及时按约履行了有关报批手续，属认定事实错误。中烟总公司批复不同意本案股份转让，而且不按规定将《股份转让协议》报送财政部门审批，应属红塔有限公司内部决策程序中的行为，不属于《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》和《股份转让协议》约定的国务院国有资产监管机构的有权审批，不应产生对本案股权转让不批准的法律效力，其行为应构成红塔有限公司对陈发树的违约。二、原判决违反法定程序，已经影响到本案的正确判决。《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》对中烟总公司下属企业产权转让有明确、具体规定，中烟总公司、云南中烟公司以及红塔集团公司作出不同意本案所涉股权转让批复的行为，是超越其职权的无权审批行为，该行为直接导致合同履行僵局和本案纠纷，并直接导致红塔有限公司没有全面履行协议约定的报批义务，构成对陈发树的违约。三单位与本案纠纷的产生、审理和处理，均具有法律上的直接牵连和利害关系，陈发树在一审中申请法院追加三单位作为无独立请求权第三人参加诉讼，符合法律规定。
红塔有限公司答辩称：一、《股份转让协议》合法有效，红塔有限公司依约履行了合同义务，因约定的解除条件已成就，该协议应当解除。1、双方当事人对《股份转让协议》得到或得不到有权国有资产监督管理机构批准有明确预期，并对得到批准或得不到批准的后续处理都分别作了明确、具体的约定。云南中烟公司和红塔集团公司依据中烟总公司不同意转让的批复逐级做出了不同意本次股权转让的相关批复，《股份转让协议》第二十六条第（三）项所约定的解除条件已成就，《股份转让协议》应当依法解除。2、红塔有限公司于《股份转让协议》签订后的次日，将符合法律规定的有关报批文件按法律规定程序上报至红塔集团公司，又依法通过云南白药集团对本次股份转让事项进行了信息披露，并在收到红塔集团公司下发的不同意转让股份的批复后，立即通知陈发树，告知审批结果，红塔有限公司全面履行了协议约定的报批义务和信息披露义务。二、陈发树主张红塔有限公司未将文件报送至财政部即为未履行协议约定的报批义务，该主张不能得到支持。一方面，《股份转让协议》并没有此种约定，红塔有限公司上级主管部门做出任何决定（包括不批准）均不构成红塔有限公司违约。另一方面，按照《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》，烟草行业国有资产转让需逐级报批，红塔有限公司无权越级上报。三、红塔有限公司的上级单位不同意本次股份转让的批复系行使国有资产出资人权利，依法属于有权审批，其作出不同意股份转让的决定后，无需继续上报。四、红塔有限公司的上级主管部门不是《股份转让协议》的当事人，其对协议的审批属依法行使国有资产出资人的权利，陈发树在订立协议时明知该协议存在得到批准和得不到批准的两种可能，其要求揭开红塔有限公司的法人面纱，缺乏事实和法律依据。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。
另查明：陈发树所支付的股权转让款分两次支付：2009年8月20日，陈发树支付2亿元作为项目保证金；2009年9月16日，陈发树向红塔有限公司再支付2007596050.22元。
再查明：红塔有限公司（甲方）、陈发树（乙方）2009年9月10日签订的《股份转让协议》第四条约定：“乙方同意受让甲方持有的云南白药集团65813912股的股份，并已充分知悉：本协议约定股份转让事宜在本协议生效后尚需获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施。”第十二条约定：“本协议生效，且甲方已收到本协议第六条约定的全部款项后，甲方应当及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续，乙方应当配合甲方的上述工作（包括但不限于提供甲方所要求的材料、出具说明等）。”第二十六条第（三）项约定：“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方交付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除。”第三十条约定：“本协议自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施。”
再查明：2009年9月11日，红塔集团公司向其上级机构云南中烟公司上报了《红塔集团关于将云南红塔集团有限公司所持云南白药集团股份有限公司的股份整体协议转让给自然人陈发树的请示》，并附上了相应的附件。2009年12月2日，云南中烟公司向其上级机构中烟总公司上报了《云南中烟工业公司关于云南红塔集团有限公司协议转让所持云南白药集团股份有限公司股份的请示》，并附上了相应的附件。
2012年1月17日，中烟总公司作出《中国烟草总公司关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》【中烟办（2012）7号】后，云南中烟公司和红塔集团公司分别于2012年1月18日和2012年1月19日作出了不同意本次股份转让的相关批复。
2012年1月19日，红塔有限公司致函陈发树称，因上级主管单位批复不同意本次股份转让，本次股份转让的过户条件不成就；请你于接到通知之日，尽快提供收款账户的信息，我公司将按约定退还你所支付的全部履约保证金人民币2207596050.22元（不计利息）；《股份转让协议》按约定解除。
本院认为，本案争议焦点有二：一是程序上是否需要追加中烟总公司、云南中烟公司、红塔集团公司等作为无独立请求权第三人参加诉讼；二是陈发树是否有权要求红塔有限公司继续履行《股份转让协议》并承担违约责任。
一、关于本案是否需要追加中烟总公司、云南中烟公司、红塔集团公司（以下简称中烟总公司等）作为无独立请求权第三人参加诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第五十六条第二款，同案件处理结果有法律上的利害关系的主体可以作为无独立请求权第三人参加诉讼。所谓“有法律上的利害关系”，通常是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系，与无独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连。前一个法律关系的审理，将影响无独立请求权第三人在后一个法律关系中的责任承担。本案的双方当事人是陈发树与红塔有限公司，争议的标的是基于《股份转让协议》产生的股权转让法律关系，中烟总公司等是红塔有限公司的出资人，但不是《股份转让协议》的当事人，故不属于本案所审理的股权转让纠纷的当事人。中烟总公司等对《股份转让协议》所作的批复是依法行使国有资产出资人的权利，批复结果将影响《股份转让协议》的效力，故本案审理的股权转让法律关系应审查中烟总公司等的批复行为，但本案的审理结果并不会反过来影响中烟总公司等的批复行为效力的认定及相应的责任承担，因此，中烟总公司等不属于《民事诉讼法》第五十六条第二款所指的“有法律上的利害关系”的第三人。陈发树认为，中烟总公司等与本案纠纷的产生、审理和处理，均具有法律上的直接牵连和利害关系，应作为无独立请求权第三人参加诉讼，不符合法律规定，本院不予支持。
二，关于陈发树是否有权要求红塔有限公司继续履行《股份转让协议》并承担违约责任的问题。该问题的前提是《股份转让协议》是否有效、是否能够继续履行。对此，本院认为，本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，但未能得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。
第一，本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同。《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第二十三条规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。对于重要子企业的重大事项，《暂行条例》第二十四条规定，所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。根据以上规定，国务院国有资产监督管理委员会与中国证券监督管理委员会经国务院同意，于2007年联合颁布了《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），对国有股东转让所持上市公司股份行为进行规范。《暂行办法》规定，国有股东所持上市公司股份的协议转让至少需要经过两次上报：一是国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构；二是国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准。本案红塔有限公司是国有企业，拟转让的是所持云南白药集团的上市股份，转让的形式是与受让人协议转让，故双方当事人签订《股份转让协议》后，应按照《暂行办法》要求的程序办理相关手续。本案双方当事人对本案所涉股权的转让需要经过审批均是明知的。根据《股份转让协议》的约定，双方当事人在订立《股份转让协议》时知悉该协议需要经过审批，并通过《股份转让协议》第四条予以确认，同时双方还在第十二条、第二十六条对审批手续的办理以及不能得到审批的后果作了明确、清晰的约定。
第二，《股份转让协议》未得到有权机关批准。对于烟草行业产权转让的审批程序和权限，《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》（以下简称《财政部意见》）规定：“中烟总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上（含1亿元）、多种经营在2亿元以上（含2亿元）的，由各单位逐级上报中烟总公司（国家烟草专卖局），由中烟总公司（国家烟草专卖局）报财政部审批。”本案《股份转让协议》签订时，双方拟转让的股份价值20多亿元，根据《财政部意见》的精神，应由红塔有限公司逐级上报至中烟总公司，由中烟总公司报财政部批准。红塔有限公司在与陈发树签订《股份转让协议》后，即按程序将相关材料上报至红塔集团公司，红塔集团公司则按程序上报至云南中烟公司，云南中烟公司也按程序上报至中烟总公司，现中烟总公司收到上报材料后，明确作出不同意本次转让的批复。据此，《股份转让协议》已无法经由财政部批准。陈发树认为，中烟总公司批复不同意本案股份转让，而且不按规定将《股份转让协议》报送财政部审批，应属红塔有限公司内部决策程序中的行为，不属于有权审批，不应产生对本案股权转让不批准的法律效力，其行为应构成红塔有限公司对陈发树的违约。根据《财政部意见》的精神，本案所涉《股份转让协议》的有权审批主体虽是财政部，中烟总公司无权批准本次股权转让行为，但作为红塔有限公司的出资人，中烟总公司等根据国有资产监督管理相关规定，行使股东重大决策权和国有资产出资人权利，其作出的不同意本次股权转让的批复，终结了《股份转让协议》的报批程序。此外，中烟总公司等是红塔有限公司的出资人，属于独立的主体，且不是《股份转让协议》的当事人，将中烟总公司等的行为视为红塔有限公司违约亦缺乏法律依据。
第三，《股份转让协议》依法应认定不生效。关于审批对合同效力的影响，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第九条进一步明确“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。值得注意的是，《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更，故尽管当事人对合同生效有相关约定，仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。一审法院根据《股份转让协议》第三十条关于“本协议自签订之日起生效”之约定认定《股份转让协议》合法有效，属适用法律错误，应予纠正。既然《股份转让协议》不生效，其第二十六条关于协议解除的约定也不产生效力，红塔有限公司提出的《股份转让协议》应按第二十六条第（三）项之约定解除的主张亦不能成立。
因《股份转让协议》不生效，陈发树要求红塔有限公司继续履行《股份转让协议》并承担违约责任的主张缺乏合同依据，本院不予支持。《股份转让协议》不生效后，当事人应比照《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，向对方承担返还取得财产的义务，故红塔有限公司应将已经收取的2207596050.22元款项返还给陈发树，并给付相应利息，其利息标准根据公平原则应按照银行同期贷款利率计算。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。本院经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省高级人民法院（2012）云高民二初字第1号民事判决；
二、云南红塔集团有限公司自本判决生效之日起十日内向陈发树返回2207596050.22元本金及利息（利息标准按同期人民银行贷款利率计算，其中2亿元从2009年8月20日计算至实际给付之日，2007596050.22元从2009年9月16日计算至实际给付之日）；
三、驳回陈发树的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各16968480.02元，共33936960.04元，由陈发树承担40%，即13574784.02元，由云南红塔集团有限公司承担60%，即20362176.02元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫邦友
审 判 员 朱海年
代理审判员 林海权
二〇一四年七月十六日
书 记 员 陆 昱