江西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）赣民申598号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江西今日建筑装饰工程有限公司。住所地：江西省瑞金市象湖镇八一北路。
法定代表人：朱江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史清勇，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁梦娟，江西豫章律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘水英，女，汉族，1965年1月15日出生，住江西省瑞金市。
再审申请人江西今日建筑装饰工程有限公司（以下简称今日公司）因与被申请人刘水英不当得利纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民三终字第448号，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
今日公司申请再审称，1.二审判决认定今日公司的诉请超过诉讼时效缺乏证据证明。首先，刘水英向今日公司法定代表人朱江汇款10000元、7000元的银行转账凭证，是刘水英自愿还款的有利证明，能够证明诉讼时效于2010年12月13日、2012年5月21日发生中断；其次，朱步升与刘水英于2012年8月28日、2013年1月19日发生的短信往来记录可证明今日公司原法定代表人曾积极向刘水英主张钱款，诉讼时效再次发生中断，朱步升和刘水英的往来短信是认定本案诉讼时效问题的关键证据，虽未在期限内提交，但能够与原件进行核对，应予酌情采纳。二审法院未采纳错误。故今日公司2014年起诉并未超过诉讼时效。2.二审中三位证人未出庭作证是由于客观原因不能准时到庭，其证言应予采纳。今日公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。
刘水英提交意见称：1.今日公司的诉请已超过诉讼时效，该公司提出的诉讼时效中断的事由不能成立。2.本案纠纷源于刘水英与今日公司原法定代表人朱步升之间的情感和经济纠葛，今日公司所提诉讼缺乏依据。故请求驳回今日公司的再审申请。
本院认为：关于二审判决认定事实是否缺乏证据证明的问题。经查，1.朱步升在2005年7月27日至2012年7月31日期间任今日公司的法定代表人。朱步升曾委托刘水英全权、全程代理今日公司参加案外人许鑫渊与赣州市世纪闽鑫家具大市场开发有限公司租赁合同纠纷案。刘水英在参加该案的诉讼过程中，代为受领了案外人赣州市世纪闽鑫家具大市场开发有限公司赔偿给今日公司的26万元装修款。今日公司提出（2013）瑞民二初字第177号民间借贷纠纷一案的庭审笔录及刘水英在本案一审诉讼中提交的银行转账凭证等，可以证明本案今日公司所提诉请主张的诉讼时效应在2010年12月13日及2012年5月21日发生两次诉讼时效中断。审查认为，一审诉讼过程中朱步升于2014年9月15日向一审法院陈述，其在2010年3月通过江西省赣州市中级人民法院的法官才得知本案诉争的260000元装修款被刘水英侵占的事实，且认可了2010年12月13日和2012年5月21日的银行汇款系归还其个人的钱，与本案无关（见一审卷宗第142页）。今日公司在一审庭审中对刘水英提交的银行转账凭证质证后认为真实性没有异议，但与本案的关联性有异议，与本案没有关联（见一审卷宗第162页）。一审法院依据朱步升的上述陈述内容及今日公司对银行转账凭证的质证意见，认定2010年12月13日和2012年5月21日的银行转账并不是刘水英对今日公司26万元财产损失的弥补，据此认定今日公司对诉争款项的起诉请求已超过诉讼时效并无不当。即便按照今日公司再审申请时的主张即本案应从2012年5月21日起计算2年，至2014年5月20日诉讼时效才届满的理由能够成立，从一审卷宗中今日公司提交的民事起诉状可以得知，今日公司起诉的时间系2014年5月26日，据此今日公司提出的本案诉请依然超过诉讼时效。二审诉讼期间，今日公司向法院提交了朱步升于2013年1月19日向刘水英发送的短信记录，证明今日公司原法定代表人朱步升在诉讼时效期间内向刘水英主张过权利。该短信记录不仅系复印件，且仅显示＋8613033224749号码、时间2013011919:03及文字信息内容，由于朱步升已在一审法院做了相关陈述，且提交了相关证据，但并未提及该短信内容，二审法院基于短信内容系复印件，且属于一审期间可以提交的证据而不予采信并无不当。今日公司在其再审申请书中还主张该公司向二审法院提交了朱步升于2012年8月28日向刘水英发送的短信内容及刘水英当天回复的短信内容，经二审案卷卷宗材料反映，今日公司提交了证据目录并当庭提交了与证据目录相一致的新证据，上述内容均未有今日公司主张的已向法院提交的2012年8月28日朱步升发送给刘水英及刘水英当天回复的短信内容，仅有2013年1月19日短信内容的复印件。今日公司主张该公司在2012年8月28日仍然向刘水英催款的事实不能成立。今日公司再审申请时又提出该公司二审提交的短信复印件系认定本案是否超过诉讼时效的关键证据，且能够与手机中的短信进行核对，二审法院在能与原件进行核对的前提下不予核对，明显错误。经查阅二审案卷卷宗所有材料，今日公司在上诉状中主张的观点是今日公司系在法院审理朱步升与刘水英之间的债权债务纠纷时，才得知刘水英认为诉争的26万元是朱步升赠与的，当时庭审时间为2013年3月7日，故本案今日公司诉请主张的诉讼时效应当从2013年3月7日起开始计算。该主张与朱步升的一审陈述内容相悖，二审法院未支持该理由并无不当。今日公司再审申请时又主张本案诉讼时效应从2013年1月19日开始起算。审查认为，刘水英在二审庭审质证时对今日公司提交的2013年1月19日的短信内容的三性均提出了异议，但案卷材料中均未见今日公司在庭审前、庭审过程中及庭审后提交了手机中的短信内容和请求二审法院对短信内容进行核对的材料。故今日公司提出二审法院未对手机中的短信内容与复印件进行核对系错误的理由不能成立。2013年1月19日这个时间节点朱步升已不是今日公司的法定代表人，朱步升的行为已不能代表今日公司。故今日公司主张朱步升于2013年1月19日向刘水英发送短信的行为，可以证明本案今日公司诉请主张的诉讼时效应从2013年1月19日开始计算的申请理由亦不能成立。2.关于三位证人作证的问题。经查，二审诉讼中今日公司提交了赣州市赣南公证处对证人曾某、廖某、朱步升在律师刘红平、实习律师刘某的调查笔录中的陈述内容进行了公证的相关公证书三份，欲证明今日公司原法定代表人朱步升在诉讼时效期间内向刘水英主张过权利，本案未过诉讼时效。审查认为，本案今日公司提交的公证书系公证机关于2013年2月20日作出，其中所涉调查笔录作出的时间系2013年2月5日，上述时间均发生在今日公司提起本案诉讼之前，但一审诉讼中今日公司并未提交上述公证书。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。该法第七十三条规定：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远、交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。根据上述规定，今日公司一、二审诉讼过程中既未向一、二审法院书面申请证人出庭作证，更没有向法庭说明证人不能出庭的原因，在未经法院许可的情况下，今日公司用公证文书的形式替代证人出庭作证，不符合法律规定。二审法院未予采信并无不当。今日公司再审申请提出如本案进入再审程序，三位证人愿意出庭作证，如实向法院陈述案件事实。该理由不属于法定再审申请事由，不予支持。综上，今日公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回江西今日建筑装饰工程有限公司的再审申请。
审 判 长 蔡世军
审 判 员 陈银发
审 判 员 黄声敏
二〇一七年八月二十四日
代书记员 吴 军