江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终3514号上诉人（原审被告）:南昌市第九建筑工程公司。住所地：南昌市高新大道东侧石桥大厦*座第*层。法定代表人:万筱荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨总琴，江西凯莱律师事务所律师。委托诉讼代理人:曾剑，江西凯莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）林燕国，男，1970年6月13日生，汉族，农民，住福建省闽侯县，现住全南县，委托诉讼代理人：沈坤勇，全南县城厢法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蓝石生，男，1975年9月6日出生，畲族，服刑，家住全南县。上诉人南昌市第九建筑工程公司（以下简称南昌九建）因与被上诉人林燕国、被上诉人蓝石生承揽合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。南昌九建上诉请求：依法改判上诉人对被上诉人林燕国、蓝石生之间731659元债务不承担连带责任，本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足。《工程项目施工责任书》复印件作为证据认定上诉人与蓝石生之间系挂靠与被挂靠关系，不符合法律规定。上诉人与蓝石生没有授权法律关系，其亦非上诉人单位员工，双方不存在承包、挂靠、委托等形式将工程交给蓝石生施工的情形。2、上诉人与林燕国未签订过协议，也未将工程发包给林燕国，根据合同相对性，上诉人不应承担连带责任。3、一审判决引用《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条，属于适用法律错误。根据上述规定，上诉人只有在承揽工程不符合质量标准给他人造成损失的情况下，才承担连带责任，而本案房屋不存在质量问题，所以不应适用上述规定。林燕国辩称，1、上诉人与蓝石生之间是挂靠与被挂靠的法律关系，有上诉人与蓝石生签订的《工程项目施工责任书》、汇款凭证、记账凭证、一审法院对蓝石生的调查笔录、全南县基建审计中心审计征求意见、拖欠工资调查表、《对公司违反合同约定处理决定书》、罚没现金收据、建筑业统一发票等证据为证，足以证明。2、上诉人承担连带责任具有法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，上诉人与蓝石生为共同诉讼人承担民事责任。蓝石生就工程进行了验收并于《全南县2011年公共租赁住房工程量验收单》签字并确认了应当支付的金额，上诉人作为总承包单位，应当负有履行付款的义务。蓝石生未发表答辩意见。林燕国向一审法院起诉请求：要求两被告连带支付原告工程款计币731659元并从起诉之日起按人民银行同期贷款利率计付利息。一审法院认定事实：2011年10月23日，全南县房地产管理局与被告南昌九建签订《协议书》一份，合同约定由被告南昌九建承包建设全南县2011年度公共租赁住房工程，承包范围为1#至10#共十栋建筑物主体工程、装修工程、水电工程（含水电开户）等招标施工图纸和清单所包含的全部工作内容，合同价款为26955968元，合同工期自2011年10月23日起至2012年8月17日止。2011年10月21日，两被告签订《工程项目施工责任书》一份。该责任书约定该工程由被告蓝石生组织施工，实行项目管理责任制，被告南昌九建收取工程造价款2%的管理费。2012年4月8日，原告林燕国与被告蓝石生签订《承包协议书》一份，约定将该工程1、3、5、7、9、10号楼共六栋泥工、木工、钢筋工部分工作量以包工的形式包给原告林燕国施工，以实际投影面积结算，每平方米按单价155元承包。该承包协议书上注明的承包方为被告南昌九建，被告蓝石生为该公司的委托人。2013年12月，该工程竣工交付全南县房地产管理局。2015年2月15日，全南县基建审计中心对全南县2011年公共租赁住房工程进行了审计，并就工程初审审计结果向被告南昌九建出具了《征求意见书》，该意见书“返回意见”栏中盖有被告南昌九建全南县2011年度公共租赁住房工程项目部公章，被告蓝石生在该栏上亦签署了“同意审计意见”字样。2015年3月20日，该工程现场管理人员刘二生对原告的工程量进行了验收并出具《全南县2011年公共租赁住房工程量验收单》一张，被告蓝石生在该验收单上进行了签字确认，确认工程款项结欠731659元。2016年1月23日，被告南昌九建对结欠原告的工程价款进行了盖章确认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。原告与被告蓝石生签订工程承包协议书系双方真实意思表示且所施工工程已验收结算，被告蓝石生作为该工程的实际承建方应对合同之债承担清偿责任。关于被告南昌九建是否承担责任的问题。经查：1、被告蓝石生承认被告间系挂靠与被挂靠法律关系，双方签订过施工责任合同书，由被告蓝石生承建工程，被告南昌九建收取管理费。2、从被告间签订的《工程项目施工责任书》内容来看，被告蓝石生借用被告南昌九建建筑资质承接工程、被告南昌九建收取管理费的行为符合挂靠与被挂靠的法律特征。原告向法庭提交的《工程项目施工责任书》虽系复印件，但证据来源于被告蓝石生，原告作为承揽者对被告间的合同已尽举证义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定，在被告南昌九建未提交充分证据予以反驳的情况下，对该责任书的真实性予以确认。3、被告南昌九建抗辩被告间系建筑材料供销关系的主张，证据不足。⑴被告蓝石生不认可；⑵被告南昌九建在回答法庭询问时称：与被告蓝石生系整体采购关系，向被告蓝石生采购沙石、钢筋等建筑材料，支付材料款逾一千万元人民币，双方没有签订书面购销合同。建筑工程涉及材料众多、资金量大、工程时间跨度长，双方仅口头约定供销关系于情理不符；⑶被告南昌九建未向法庭提交被告间销售交易流水账单。4、2015年2月15日，全南县基建审计中心就工程初审审计结果向被告南昌九建出具了《征求意见书》，该证据材料来源于全南县审计局，对该意见书的真实性，被告南昌九建不持异议。经审查，该意见书“返回意见”栏中盖有被告南昌九建项目部公章，同时，被告蓝石生在该栏上亦签署了“同意审计意见”的意思表示。综上，原告有理由相信被告蓝石生是在履行被告南昌九建施工合同义务相关的职务行为，且双方的交易行为成果已经物化在建设工程中，故应视为挂靠人以被挂靠人名义发生的民事行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，经原告林燕国请求，被告蓝石生、南昌九建依法应承担民事责任，参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”之规定，被告南昌九建应对原告的工程款承担连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、被告蓝石生应当于本判决生效之日起三日内向原告林燕国支付工程款计币731659及利息（从2016年3月8日起至清偿款项日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。二、被告南昌市第九建筑工程公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11116元，由被告蓝石生、南昌市第九建筑工程公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，被上诉人林燕国提交以下证据：证据1、《处理决定书》一份，证明工程由蓝石生挂靠上诉人承包施工，上诉人没有履行施工约定导致处罚决定。证据2、记账凭证、罚没现金收据各一份，证明公司的违约行为处罚款由蓝石生进行了给付。证据3、记账凭证、交易收费票据各一份，证明本案工程中上诉人应缴纳的交易服务费实际由蓝石生进行了给付。证据4、2011年公租房建筑工程完税发票三张，证明2011年公租房工程完税费由蓝石生缴纳的事实。证据5、记账凭证、领条、农商银行转账凭证共五份，证明蓝石生向上诉人委派工程施工的监管人万杨支付了报酬费用。证据6、记账凭证、工资表各两份，证明蓝石生为工程施工管理人员发放了工资的事实，其中廖洪发系上诉人委派施工的监管人员，陈观风系蓝石生雇佣管理的人员。证据7、记账凭证、农信社交易凭证、通存兑电子补充凭证、大额支付业务回单共五份，证明上诉人与蓝石生就工程款交易凭据。证据8、（2016）赣07民终1976号及1978号民事判决书各一份，证明认定了蓝石生与上诉人系挂靠和被挂靠关系，蓝石生施工实际负责人，判决结果上诉人应当对所拖欠的工程款承担给付责任，并驳回了上诉人的上诉，维持原判。证据9、工程竣工验收通知单一份，证明2014年7月2日告知验收的通知。证据10、发票七张，证明2014年3月至5月工程水电开户费用。上诉人质证认为，对证据1的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，该处理决定书中涉及的五大员未到场，与本案无任何关联。对证据2-7的真实性和关联性均有异议，不能证明蓝石生与上诉人是挂靠关系，也不能证明上诉人对蓝石生有授权，转账凭证没有上诉人的签字盖章。对证据8-10的真实性无异议，对其关联性有异议。蓝石生未发表质证意见。本院审查认为，林燕国提交的上述证据之间能够相互印证，故对其真实性、合法性和关联性予以确认。二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为上诉人是否应当承担本案的民事责任问题。上诉人认为，其与蓝石生之间是供销关系，不应承担连带责任。林燕国认为，蓝石生与上诉人之间是挂靠与被挂靠的关系。首先，上诉人与蓝石生之间签订的《工程项目施工责任书》虽为复印件，但从查明的事实来看，诉争2011年度公共租赁房工程具体由蓝石生负责管理，该事实有蓝石生的陈述、全南县基建审计中心审计征求意见书、上诉人支付给蓝石生2011年度公共租赁房工程款的银行流水、上诉人委托的管理人廖洪发的工资发放表、蓝石生签字的工程量验收单、工程建设项目农民工工资和材料款欠款调查表、全南县监察局处理决定、罚没现金收据、建筑业统一发票等证据证实。且蓝石生在接受原审法院询问时，明确认可其与上诉人之间签订过工程项目责任书，其与上诉人之间系挂靠关系，在发包方发包前，蓝石生在上诉人开具资质和制作标书，中标后与上诉人签订了工程项目责任书。上述证据能相互印证，证明蓝石生实际负责管理诉争项目工程。上诉人并未提交充分证据反驳上述事实，故本院对蓝石生实际负责全南县2011年度公共租赁住房工程的事实予以认可。其次，上诉人认为，其与蓝石生之间系供销关系，但未提交证据证明双方签订过供销合同及双方供销关系结算往来单据，一审法院未予认定处理正确。第三，蓝石生与林燕国达成的关于2011年度公共租赁住房墙体地面修补平整工程虽非书面形式，但从2015年3月26日蓝石生出具给林燕国的工程量验收单中可看出，该工程量验收单明确列明为全南县2011年度公共租赁住房工程，且该验收单中同时也计算了工程款，亦是一份结算单。结合蓝石生陈述，其在全南县2011年度公共租赁住房工程中挂靠上诉人及其银行流水，可确定蓝石生在该结算单上签字的行为足以使林燕国认为该行为系一种职务行为，而非蓝石生个人的行为。第四，从结果来看，林燕国所承建内容也用于全南县2011年度公共租赁住房工程，该事实有林燕国的陈述、工程量验收单及蓝石生陈述为证，上诉人提出反驳意见，但未提交诉争工程为他人施工而非林燕国施工的证据证明。上诉人为诉争工程的总包单位，退一步讲，若《工程项目施工责任书》为虚假，上诉人与蓝石生不存在挂靠关系，则在上诉人接受林燕国工作成果的情况下，上诉人仍应承担给付责任，且承担的是终局给付责任。终局责任承担后，上诉人不能再行追偿，而连带责任承担后，上诉人还可向蓝石生追偿，可见从理论上讲，连带责任比终局责任更轻。一审中，林燕国仅诉请上诉人承担工程款连带给付责任，已经是对上诉人较轻的责任诉请。综上，上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11116元，由上诉人南昌市第九建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵代理审判员  张志平代理审判员  赖国东二〇一七年一月十九日代理书记员  管燕梅