广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第164号
上诉人（一审原告）：谢仕珍。
委托代理人：陈文星，广东华协律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：曾文舒。
被上诉人（一审被告）：曾宏顺。
委托代理人：庄丰尖，广西贺江律师事务所律师。系两被上诉人的共同委托代理人。
上诉人谢仕珍因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民一初字第1080号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月11日受理后，依法组成由审判员杨桂明担任审判长，审判员凌丽琪；代理审判员莫美新参加的合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。书记员蒙晓华担任记录。上诉人谢仕珍及其委托代理人陈文星，被上诉人曾文舒、曾宏顺及其共同委托代理人庄丰尖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，二被告系父子关系。原告与被告曾文舒系婶侄关系。2013年5月22日11时许，原告与二被告因为家庭老房屋的鸡笼使用权属问题发生争执，原告手拿木棍相威胁，被告曾宏顺参与责骂，被告曾文舒与原告发生推搡，致使原告跌倒在地受伤，原告在贺州市中医院住院治疗两次住院，共30天，用去医疗费8991元。
一审法院审理认为：被告曾文舒将原告损伤，行为上存在着过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，被告曾文舒对原告损伤应承担赔偿责任。在事情发生过程中，被告曾宏顺参与责骂原告，客观上激发了矛盾的发生，因此亦应认定被告曾宏顺参与实施了侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，被告曾宏顺对原告损伤应共同承担连带民事赔偿责任。原告在该案纠纷起因、斗殴过程中，原告手拿木棍相威胁的挑衅行为亦存在着过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可依法减轻致害人二被告的民事责任，综合考虑双方过错的程度，该院酌定由二被告对原告受到的损害承担60%的责任，原告自行承担40%的责任。对于原告请求赔偿的项目和数额，根据《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2013年）的规定予以确定。原告请求的医疗费8991元有医院的的发票加以证实，予以支持，原告请求护理费，医院出具的两次疾病诊断证明书证实住院治疗30天，住院间隔5天合计35天，原告护理费为1970.5元（56.3元／天×35天），原告住院伙食补助费每天按40元计，住院伙食补助费是1200元（40元／天×30天）；原告请求营养费有医疗机构的证明证实，应以30天住院，每天为20元计算，原告的营养费为600元（20元／天×30天），以上总计原告各项经济损失合计12761.5元，由被告赔偿7656.9元（12761.5×60%），扣除二被告已经给付的1817元，二被告尚应赔偿5840.9（7656.9-1817）元。原告请求交通费没有提供票据加以证实，该院不予支持，原告请求误工费3444元，由于原告已年满55周岁，原告应就是否存在着误工损失提供证据加以证实，原告没有提供证据证实其存在着误工损失，应承担举证不能的法律后果，因此，原告请求误工费3444元，该院不予支持。原告请求精神抚慰金，因没有提供伤残或需赔偿精神抚慰金其他情形的证据，该院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条，第二十三条第一款之规定，判决：被告曾文舒、曾宏顺应共同连带赔偿原告谢仕珍医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费合计5840.9元。该案受理费426元（原告已预交213元），由原告原告负担326元，被告谢仕珍负担100元。
上诉人不服一审判决，上诉称，2013年5月22日11时许，上诉人与二被上诉人因为家庭发生争执，二被上诉人将上诉人推打倒地受伤，上诉人到贺州市中医院治疗。造成上诉人在物质上和精神上遭受了损失。纠纷中，上诉人不存在拿木棍挑衅的行为。是两被上诉人打上诉人，上诉人没有过错。上诉人是农民，没有退休金与养老金，靠劳动维持生计，存在误工费的问题。一审判决被上诉人给付了817元不在上诉人的诉讼请求里，一审不应该减掉。故上诉人请求：一、撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人曾文舒辩称，上诉人在本案中存在重大过错，冲突由其引起，上诉人在搬鸡笼时，拿木棍打被上诉人曾文舒，曾文舒是正当防卫。从被上诉人向法庭提供的照片看，上诉人没有任何伤痕，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人曾宏顺辩称，上诉人的伤害不是被上诉人曾宏顺造成的。被上诉人曾宏顺没有参与争吵，不是本案适格的主体。上诉人检查的817元是被上诉人曾宏顺垫付的，应该扣减。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的“原告手拿木棍相威胁”有异议，认为其没有拿任何东西。上诉人一到老屋，就遭到两被上诉人的殴打。
被上诉人曾文舒、曾宏顺对一审认定的事实无异议。
本院对当事人争议事实的分析与认定：上诉人在一审提交的“广西贺州市公安局八步分局行政处罚告知笔录”告知被上诉人曾文舒被处罚的事实、理由、依据中记载：“……在争抢过程中谢仕珍两次用棍打曾文舒，曾文舒推开谢仕珍倒地，后在中医院治疗，……。”。该证据是公安机关对于双方发生斗殴后欲对曾文顺作处理决定的告知程序，里面明确记载上诉人两次拿木棍参与斗殴的事实。上诉人称其没有拿任何东西参与斗殴，是一到老屋，就遭到两被上诉人殴打不符本案事实，本院不予采信。
综上分析，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审另查明，上诉人受伤后被送到中医院进行各项检查，费用为817元，该费用由被上诉人曾宏顺支付。期间，两被上诉人通过其亲属给付上诉人1000元。上诉人于2013年6月26日出院后，医院建议其全休1周。
本院认为，一、上诉人在本次纠纷中是否存在过错的问题。本纠纷源于双方对祖屋的使用权不满，双方均有怨气，泄愤对象则是祖辈遗留下来的鸡笼。被上诉人曾文舒拿走鸡笼欲拆解时，上诉人认为属共有而与之争执，且与两被上诉人发生争吵。之后上诉人与被上诉人曾文舒发生争抢并转为斗殴。公安机关的“行政处罚告知笔录”也有记录被上诉人曾文舒在争抢鸡笼中有推倒上诉人导致其住院及上诉人有两次用木棍打曾文舒的事实。上诉人称两被上诉人一见其就被打，本身无任何过错与本案事实不符。一审根据纠纷的起因、过程、结局，双方的过错，酌情判决上诉人承担40%的责任并无不妥。二、上诉人是否存在误工的问题。上诉人是从事农业的农民，且刚满55周岁，两被上诉人对此无异议。上诉人是一个劳动力，受伤住院产生了损失。上诉人两次住院30天。第二次出院后，医院建议其休息1周。其误工时间为37天，误工费为2083.1元（56.3元／天×37天）。按照双方承担的责任比例，两被上诉人应赔偿上诉人1249.86元。一审对此不予支持不当，本院予以纠正。三、上诉人受伤后进行伤情检查，被上诉人曾宏顺支付817元，该费用系医疗费，被上诉人应赔偿490.2元（817元×60%），上诉人自行承担326.8元（817元×40%）。一审全额抵扣不当，本院予以纠正。因此，本案总损失为：15661.6元，两被上诉人应承担9396.96元。两被上诉人已支付1817元，故其实际应赔偿7579.96元。在事情发生过程中，被上诉人曾宏顺参与责骂上诉人，客观上激发斗殴的升级。被上诉人曾宏顺对一审判决未提起上诉，其已服判。故对一审判决两被上诉人承担连带责任应予以认可。
综上，上诉人上诉部分有理，部分无理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）款、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2013）贺八民一初字第1080号民事判决。
二、被上诉人曾文舒、曾宏顺应连带赔偿上诉人谢仕珍医疗费、误工费护理费、住院伙食补助费、营养费合计7579.96元。
一审案件受理费426元（上诉人预交426元），由上诉人谢仕珍负担170元，被上诉人曾文舒、曾宏顺负担256元。二审案件受理费426元；由上诉人谢仕珍负担350元，被上诉人曾文舒、曾宏顺负担76元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂明
审 判 员 凌丽琪
代理审判员 莫美新
二〇一四年八月十五日
书 记 员 蒙晓华