新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新43民终206号
上诉人（原审被告）：布尔津县永鹏建材有限公司。住所地：布尔津县冲乎尔镇孔吐汗村*组。
法定代表人：马振景，该公司经理。
委托诉讼代理人：王东继，新疆新津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜开吉，男，1963年1月15日出生，住布尔津县。
委托诉讼代理人：杜祥辉（杜开吉之子），住布尔津县。
上诉人布尔津县永鹏建材有限公司（以下简称永鹏公司）因与被上诉人杜开吉建设工程施工合同纠纷一案，不服布尔津县人民法院（2016）新4321民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永鹏公司的委托诉讼代理人王东继、被上诉人杜开吉的委托诉讼代理人杜祥辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永鹏公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法驳回杜开吉的一审全部诉讼请求，由杜开吉承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定杜开吉已完成工程量的证据不具有合法性，导致判决认定事实错误。一审中，新疆建力工程项目管理公司采用了新疆诚成工程项目管理公司违法获取的工程测量数据，对本案所涉及的工程造价进行鉴定，鉴定程序及采用证据违法，鉴定意见应当无效。永鹏公司提出异议，一审仍采用该鉴定意见进行判决不当。二、杜开吉施工的工程质量不合格，且双方未就施工的工程验收和结算，无法确定杜开吉应得的工程款。一审法院认定事实及判决错误。
杜开吉辩称，鉴定意见是杜开吉申请，一审法院委托鉴定机构作出的，且鉴定机构在现场踏勘时双方当事人及一审法院审判人员均在现场，并在记录上签字，鉴定意见应当采纳。永鹏公司始终未按照合同履行付款义务，应当承担支付工程款的责任。请求二审法院维持原判。
杜开吉向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年8月25日签订的《施工协议》；2、永鹏公司给付工程款160000元；3、永鹏公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月25日，双方签订《施工协议》，协议约定：永鹏公司将冲乎尔镇人工河护坡整治工程承包给杜开吉，杜开吉按照要求施工，工程总价为220000元，工期四十五天，付款方式为签订协议给付100000元，工程完成一半付50000元，剩余70000元待工程完工并验收合格后一次性付清。签订合同后，永鹏公司已向杜开吉支付工程款70000元，2014年10月杜开吉撤离施工现场。2016年9月28日，本院根据杜开吉申请委托新疆建力工程项目管理有限公司对杜开吉施工布尔津县冲乎尔镇人工河堤两边边坡的工程量及造价进行鉴定。2016年11月1日，新疆建力工程项目管理有限公司出具鉴定意见：杜开吉已完成的工程造价为161045.28元。杜开吉支出鉴定费用13000元。2015年10月9日，双方达成协议，解除双方签订的《施工协议》。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，双方签订的《施工协议》系当事人的真实意思表示，为有效合同。双方于2015年10月9日协商解除《施工协议》，符合法律规定，予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方签订的《施工协议》解除后，杜开吉尚未履行部分不再履行，已履行部分，永鹏公司应当根据杜开吉履行情况，确定应支付工程价款。关于杜开吉已完成工程的造价，根据杜开吉的申请委托新疆建力工程项目管理有限公司鉴定，工程款为161045.28元，扣减已付工程款70000元，永鹏公司应支付杜开吉工程款91045.28元。杜开吉陈述2015年5月11日收条载明今收到马总打来现金10000元，此款包含在杜开吉自认已收到的工程款60000元中，永鹏公司存在重复计算情形。根据当事人陈述及本案证据，2015年5月4日，杜开吉提起诉讼时自认已收到工程款60000元，2015年5月6日，法院依法向永鹏公司送达起诉书等法律文书，2015年5月11日，杜开吉出具收条载明今收到马总打来现金10000元。杜开吉主张收条中10000元包含在自认已收到的工程款60000元中，与常理相悖，其亦未提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告杜开吉与被告布尔津县永鹏建材有限公司签订的《施工协议》于2015年10月9日解除；二、被告布尔津县永鹏建材有限公司于本判决生效后七日内支付原告杜开吉工程款91045.28元；三、驳回原告杜开吉其他诉讼请求。案件受理费3500元，其他费用13000元，合计16500元，由被告布尔津县永鹏建材有限公司负担9389.04元（于本判决生效后7日内交纳本院1991.62元，给付原告杜开吉73**.42元），由原告杜开吉负担7110.96元（于本判决生效后退还1991.62元）。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为，永鹏公司应否支付杜开吉工程款。
本院认为，永鹏公司将其承建的冲乎尔镇人工河堤边坡工程转包给杜开吉施工，双方之间应为建设工程施工合同法律关系。永鹏公司及杜开吉均没有施工资质，上述转包行为违反了法律的强制性规定，应为无效。一审法院认定双方的合同为有效合同并据此作出解除合同的判决不当，应予纠正。杜开吉对工程进行了具体施工，因双方对杜开吉所施工的工程量及造价有争议，杜开吉申请通过鉴定确定争议事项符合法律规定。新疆建力工程项目管理有限公司在此案鉴定时采用一审法院在第一次审理时委托的鉴定机构新疆诚成工程项目管理有限公司的踏勘记录，永鹏公司虽提出异议，但因该踏勘记录是鉴定机构组织双方当事人对施工现场情况进行实地踏勘及测量的结果，且该记录客观记载了杜开吉施工及未施工的工程内容、测量数据及双方商定的内容，并由双方当事人签字确认，系当事人的真实意思表示，因此，新疆诚成工程项目管理有限公司依据踏勘记录作出的鉴定意见应予采信，永鹏公司对鉴定提出异议的理由不充分，不予支持。现杜开吉所施工的工程已经验收并交付使用，杜开吉作为实际施工人主张自己应得的工程款符合法律规定。经鉴定，杜开吉施工的工程总造价为161045.28元，永鹏公司已付工程款为70000元，永鹏公司尚欠工程款91045.28元应予支付杜开吉。一审对永鹏公司支付工程款的判决适当。
综上所述，永鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持布尔津县人民法院（2016）新4321民初403号民事判决第二项：被告布尔津县永鹏建材有限公司于本判决生效后七日内支付原告杜开吉工程款91045.28元；
二、撤销布尔津县人民法院（2016）新4321民初403号民事判决第一、三项：即确认原告杜开吉与被告布尔津县永鹏建材有限公司签订的《施工协议》于2015年10月9日解除、驳回原告杜开吉其他诉讼请求；
三、驳回被上诉人杜开吉要求解除与上诉人布尔津县永鹏建材有限公司2014年8月25日签订《施工协议》的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元、鉴定费13000元，合计16500元，由上诉人布尔津县永鹏建材有限公司负担9389.04元，被上诉人杜开吉负担7110.96元；二审案件受理费2077元，由上诉人布尔津县永鹏建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 晓 霞
审 判 员 郝 建 军
代理审判员 波拉提 克卡拜
二〇一七年五月十日
书 记 员 加尔仙朱马胡勒