广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3648号
上诉人（原审原告）卓立荣，身份住址广东省深圳市罗湖区。
委托代理人欧志惠，广东维强律师事务所律师。
委托代理人雷学兵，广东维强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市利丰物业服务有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人李兵，该公司总经理。
委托代理人蒋凤军，广东金唐律师事务所律师。
上诉人因侵权责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院作出的(2014)深福法民三初字第1114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告的诉讼请求为：1、被告停止侵权，立即恢复原告商品房所在的翰岭花园小区12栋××层架空层的原状；2、被告赔偿原告损失至翰岭花园小区12栋02层架空层恢复原状之日止，从本案立案之日（2014年9月10日）起开始按每月人民币1万元的标准计算，暂计算3个月至2014年12月10日的赔偿款为人民币3万元；3、被告承担本案诉讼费用。
一审经审理查明，被告是翰岭花园物业管理单位；原告是该小区12栋××的业主。
2004年10年5日，深圳东部开发（集团）有限公司、深圳市利丰房地产开发有限公司共同委托被告对翰岭花园实行物业管理，合同期限自房屋出售之日起至翰岭花园业主委员会成立后与物业管理公司签订《物业管理合同》生效时止。
2005年2月23日，原告与深圳市东部开发（集团）有限公司签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，原告向该公司购买翰岭花园12栋××号房。
2006年11月22日，原告在深圳市××和国土委员会网站上向该委员会投诉，称12栋2楼及3楼为架空层，目前正在抢建做商品房出售。对于该信访内容，上述委员会答复称违法搭建房屋请直接向主管部门（辖区执法局）投诉。
庭审中，原告陈述小区并未成立业委会，不清楚是何人在架空层进行搭建。目前原告并未实际居住12栋3D的房产，该房产被原告出租给他人居住。原告在外自行租赁房产居住，并每月支付租金4800元。该金额就是原告诉讼请求第二项的损失金额。对于原告有无按照上述深圳市××和国土委员会的指引向辖区执法局投诉，原告代理人陈述不清楚，但陈述2014年12月份已就架空层搭建问题提起相应的行政诉讼。被告对于架空层存在房屋这个事实予以确认，但并不清楚是否属于违建及是何人搭建的，并陈述被告是从开发商手中接管涉案小区，是按现状接收并进行服务的。
原审法院认为，本案案由是侵权责任纠纷，原告请求被告承担侵权责任的前提是被告即是侵权行为的实施者。具体到本案中，首先，原告并未提交证据证明其所主张的翰岭花园12栋2层架空层上搭建的建筑已被相关主管部门认定为违法建筑；其次，即便该建筑系违法建筑，原告也未提交证据证明该违法建筑系何人何时搭建，被告对此情况也表示不清楚；再次，被告作为物业管理单位，对不属于其自行搭建的建筑，在发现有人违规搭建时，仅有制止并向有关行政管理部门报告的义务，而并无相应的执法权对违法搭建的建筑进行直接拆除。原告诉请被告停止侵权恢复原状无事实和法律依据，原审法院不予支持。因原告无法举证证明该建筑是否属于违建以及实际的侵权责任人。对于原告请求被告赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告卓立荣的诉讼请求。案件受理费550元(已由原告预交)，由原告负担。
上诉人不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判决并依法改判支持上诉人原审诉请；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：
一、原审法院对于涉案楼层的违法建筑认定与事实不符。
原判决第5页“原告未提交证据证明涉案楼层被认定为违法建筑”，该认定明显属于法院没有具体核实实际情况，不说实地考察涉案楼层的实际情况，就是去国土部门核实下，均可以知道涉案楼层根本没有房产证，业主也没有进行登记，如此明显的违章搭建，法院竟然称没有证据证明属于违法建筑。上诉人所涉另案(2015)深福法行初字第81号以及(2015)深福法行民初字第594号判决中，均认定涉案楼层属于违法建筑，限定政府部门限期处理。明显，涉案楼层12栋2层属于违法建筑。
二、原审法院认定被上诉人不侵权与事实不符，适用法律错误。原判决第5页“被告作为物业管理单位，对于不属于其自行搭建的建筑，在发现有人违规搭建时，仅有制止并有向有关行政管理部门报告的义务”，很明显，翰岭花园由深圳市东部开发（集团）有限公司开发、销售，开发，销售时该楼层并不存在，属于架空层。在业主入住后，被上诉人进驻进行管理后，该楼层才出现违章搭建，上诉人以及另案行政诉讼的行政机关去国土部门调查，均未查到涉案楼层具有产权，就更不存在业主了，但根据上诉人提供的证据，涉案楼层长期有不同的培训机构等入驻，且经常有人打牌打麻将等。
被上诉人在翰岭雅苑物业销售时就作为开发商指定的物业管理单位，也即涉案楼层从无到有期间，被上诉人作为有义务进行监督管理的物业管理人员，其并未在涉案楼层搭建之初始时进行监督管理和有效的制止，并及时向有关行政管理部门报告；也未提供证据证明其在违法建筑搭建完成后，有对涉案楼层实际侵权人的登记备案以及核实；更未提供证据证明在涉案楼层对外出租用于商业行为进行监督管理。被上诉人的放任与实际侵权人构成共同侵权，被上诉人的侵权行为如此明显，一审法院却无视该种种侵权行为，令人费解。涉案楼层的违法存在，在上诉人多次向政府部门投诉后无果，无奈提起行政诉讼，行政机关处理长达一年之多的结果就是，涉案楼层虽属于违建，但无法核实具体违建之人，也找不到涉案楼层的“业主”，至今仍无实际处理结果。而作为义务管理人员的被上诉人，从未对涉案楼层的违建进行过监督管理，导致上诉人无法核实实际违章搭建之人，也无法进行受害权益的维护，其放任甚至故意的行为构成侵权责任法上的共同侵权、帮助侵权，依法应当承担侵权责任。
被上诉人答辩称：被上诉人不是违法建筑的实施者，即无侵权行为，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审查明：（2015）深中法行终字第974号行政判决并未明确涉案架空层的搭建物属于违法建筑，仅判令深圳市福田区规划土地监察大队在一定期限内对上诉人的投诉作出处理。
一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人以被上诉人未能对涉案翰岭花园12栋2层架空层上的搭建行为尽到监督管理职责、已与实际行为人构成共同侵权为由，要求被上诉人承担恢复原状及赔偿损失的民事责任，本案系侵权责任纠纷。相关的行政诉讼判决并未明确涉案架空层的搭建物属于违法建筑，仅判令深圳市福田区规划土地监察大队在一定期限内对上诉人的投诉作出处理；上诉人可在相应行政部门对其投诉作出处理后、依据该处理结果进一步主张其合法权益。故在本案中，涉案架空层的搭建物是否属于违法建筑证据尚不充分，上诉人没有证据证明涉案架空层的搭建行为系被上诉人所为；上诉人亦没有充分的证据证明被上诉人与实际行为人构成共同侵权。被上诉人是否尽到监督管理职责的问题属于物业服务管理合同的范畴，与本案的侵权纠纷属不同法律关系，上诉人可另循法律途径解决。将搭建物拆除并恢复原状属于实际行为人承担侵权责任或由相关行政职能部门承担法定职责的范围；即使被上诉人未能尽到监督管理职责，上诉人亦也不能以此要求被上诉人直接将搭建物拆除并恢复原状。因此，原审判决认定上诉人的诉讼请求无事实和法律依据并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一六年五月十一日
书 记 员 廖冉冉(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。