辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民三终字第00221号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王真平，男，1966年7月15日出生，汉族，农民。
委托代理人：寇连震，辽宁法磊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东市元宝区方源养殖专业合作社。
法定代表人：邓春瑶，该合作社理事长。
委托代理人：张鹰，男，1980年7月29日出生，汉族，该合作社副理事长。
上诉人王真平与被上诉人丹东市元宝区方源养殖专业合作社养殖回收合同纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2014年5月6日作出（2014）元民一初字第00003号民事判决。上诉人王镇平不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人王真平及其委托代理人寇连震，被上诉人丹东市元宝区方源养殖专业合作社法定代表人邓春瑶及其委托代理人张鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）丹东市元宝区方源养殖专业合作社在一审诉称：2013年11月15日，原、被告签订了肉鸡代养协议，原告将19000只鸡雏交付被告手中代养。在此期间，原告向被告提供饲料和药品，累计价值144357元。后经原告了解，被告所代养的鸡雏不知去向。原告认为，被告系代养行为无权处置原告的鸡雏，故原告诉讼至法院，请求判令被告立即返还原告鸡雏、饲料及药品价款共计144357元。
上诉人（原审被告）王真平在一审答辩并反诉称：原告在涉案合同中存在根本性违约，造成了被告的经济损失。故不同意原告的诉讼请求。同时反诉请求判令反诉被告赔偿经济损失90000元。
被上诉人（原审原告）丹东市元宝区方源养殖专业合作社对被告的反诉答辩如下；1、被告称涉案鸡雏存在质量问题，多次与原告协商处理，原告不采取相应措施补救不符合事实。其主张鸡雏存在质量问题缺乏有资质的机构的检验报告等证据支持；2、被告称原告以借用为名将其提供的饲料及药品全部拉走，使被告无饲料可喂，是根本性违约与事实不符。原告因市场调剂需要，借用被告的饲料及药品，说明被告当时的饲料及药品充足有余，否则不会出借。另外原告在借用上述物品时已说明需要时打电话告知，但被告并未打电话。按照合同约定，被告需要饲料必须提前五天预定。被告未遵守约定后果应自己承担；3、被告主张90000元损失赔偿无证据证明。请求驳回被告的反诉请求。
一审法院经审理查明：原告（反诉被告，以下均按本诉称呼）系经丹东市元宝区工商行政管理局注册登记的养殖专业合作社。2013年11月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订肉鸡代养回收合同一份，约定：一、饲养时间自2013年11月15日至2014年1月5日止；五、鸡雏数量19000只，价格4.2元每只；九、甲方提供优质鸡雏，（经确认鸡雏无质量问题，一周内保证入雏数量97%成活率），非正常死亡除外；十、甲方提供优质饲料，并负责运输费用，乙方负责提前五天向甲方订料，如因乙方订料不及时，导致断料，造成的后果由乙方自行承担，乙方订料迟了，后果由乙方自己承担；十二、乙方签约后，不得于同一地点饲养非本合同鸡，如发现违约处理；十五、结算方式，在当地检斤，七至十五日付清剩余毛鸡款，毛鸡保底价格为5.2元每斤等内容。同日，原告向被告提供鸡雏19000只，价值79800元（19000只乘以4.2元／只），并提供价值1810元的药品，被告为原告出具欠据2张。2013年11月14日，原告向被告提供价值7600元的饲料。2013年11月21日，原告为被告提供价值5022元的药品，被告为原告出具欠据2张。同日，原告向被告提供价值3800元的饲料。2013年11月22日，原告为被告提供饲料，价值39200元。被告的雇工杨忠家为原告出具欠据。2013年11月28日，原告向被告提供价值7125元的药品。同日原告的放养部经理王兆亿向被告借用药品及饲料，并为被告出具收条，载明“借用”，至今未还给被告。关于该借用的饲料及药品的价值，原、被告双方在庭审中确认为23525元，原告同意此款从被告应当返还的款项中予以抵顶。被告自认在饲养涉案鸡雏前十多天还代养了案外人的一批鸡雏。涉案代养的肉鸡，后由被告自行出售给案外人。诉讼中，应原告申请并提供担保，一审法院查封了被告王真平所有的辽B322**号别克轿车。庭审中，被告陈述以前曾代养过原告合作社的鸡并获利。其申请的证人常永发证实，涉案饲养的鸡雏在开始喂养的七天之内每天都死五六十只。
一审法院所确认的上述事实使用的证据有：肉鸡代养回收合同、欠据、收条（借用）、证人证言以及当事人的陈述笔录。
一审法院认为：养殖回收合同是指一方提供技术、技术指导或者动物家禽的幼苗，甚至养殖饲料等，保证成品达到一定标准，另一方负责喂养后成品由提供技术方保价回收的合同。本案中，原、被告于2013年11月15日签订的肉鸡回收代养合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，合法有效，应受法律保护。现由被告出具的欠据显示，被告确实接收了原告相应价值的鸡雏、饲料和药品未给付价款，故原告请求被告予以返还，符合法律规定。关于数额问题，因原告同意将案外人王兆亿从被告处借走的价值23525元饲料及药品从本案中予以抵顶，该抵顶不违反法律规定，予以准许。被告辩称，由杨忠家署名的欠据与其无关，其从未授权杨忠家出具欠据。但经核实，杨忠家系由被告雇佣干活，可以认定杨忠家出具欠条系从事雇佣活动，行为后果应由雇主承担。被告上述辩称亦无法律依据。原告提供的2013年11月14日出具的数额为7600元的欠据、2013年11月21日出具的数额为3800元的欠据、2013年11月28日出具的数额为7125元的欠据，虽被告不予认可，否认接收到上述物品，但就被告提供的借用单据显示，这三张欠据记载的内容与原告的工作人员王兆亿从被告处借用的饲料及药品的数量及名称均相吻合，且被告在庭审中也陈述每一放养人提供的饲料及药品各不相同。因此被告主张这三张欠据并非其本人出具及未接收相应物品一节，悖离客观事实，不予采信。综上，被告应当返还原告鸡雏、饲料及药品的价款总数为120832元（鸡雏79800元＋药品1810元＋饲料7600元＋药品5022元＋饲料3800元＋饲料39200元＋药品7125元-借用的23525元）。当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足已证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告提供照片一组证明因原告提供的鸡雏有质量问题，导致鸡雏大量死亡，但该组照片并未体现是何处饲养的鸡雏及何时死亡，也无法证明死亡原因。其提供的证人谭开云证实涉案饲养的鸡在喂养十四五天后证人才参与喂养，并不知道此前的情况。证人常永发证实涉案饲养的鸡在喂养的前七天每天都死五六十只，按每天死鸡数六十只计算应为420只，而原、被告合同约定一周内鸡雏成活率为97%（即死鸡数应在570只以下19000只×0.03），此节显示原告并未违反合同约定。故被告以此证明涉案鸡雏存在质量问题缺乏事实基础。关于被告辩称原告的放养部门经理王兆亿以借用的名义将原告提供的药品及饲料全部拉走，是欺骗了被告及原告存在根本性的违约，从而给被告造成大量经济损失问题。首先，借条表明被告是同意出借物品，该借用行为并不违反法律规定。另外，被告也无其他证据证明原告存在欺骗等行为。故对被告的该辩称不予采信。因被告在饲养涉案鸡时还饲养案外人的鸡，故被告提供的欠据及其单方制作的明细等证据用以证明其损失，因缺乏与本案的关联性即无法证明是用于饲养涉案鸡所支出的费用，故对其请求原告赔偿损失90000元一节，并无充分证据证明，无法支持。另被告陈述以前曾代养过原告合作社的鸡并获利，因此其辩称双方签订的涉案合同显失公平一节，亦无事实基础。
一审法院判决：一、被告王真平自本判决生效之日起10日内返还原告丹东市元宝区方源养殖专业合作社鸡雏、饲料和药品价款共计120832元；二、驳回被告王真平的反诉请求。如果被告王真平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3186元，保全费1120元，共计4306元，由原告丹东市元宝区方源养殖专业合作社承担928元，被告王真平承担3378元。案件反诉费1025元，由被告王真平承担。
一审法院宣判后，上诉人王真平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的上诉请求或发回重审。其上诉理由是：一、原审判决没有认定被上诉人根本违约在前是明显错误的。被上诉人提供的鸡雏存在质量问，造成鸡雏大量死亡，最后仅剩6400多只，被上诉人拒不回收。二、上诉人向被上诉人多次索要饲料，被上诉人拒不提供饲料。三、原审判决明显证据不足。被上诉人提供的署名为杨忠家的欠据、2013年11月14日出具的数额为7600元的欠据、2013年11月21日出具的数额为3800元的欠据、2013年11月28日出具的数额为7125元的欠据，没有上诉人和相关人员的签字，无法认定系上诉人的欠款。
被上诉人丹东市元宝区方源养殖专业合作社辩称：1、我们合同已经明确规定，提供饲料的情况下需要提前三天至五天预约我们才能送，我们并不存在骗取饲料的问题。2、我们合同明确禁止不允许在同一地点再饲养鸡，但上诉人违约。3、如果上诉人认为我们的鸡雏有问题，应提供有利的证据证明。
二审中，上诉人王真平提供了庄河市栗子房司法所出具的证明材料。证明：在2013年12月4日，本案上诉人因为多次要求被上诉人提供饲料，被上诉人一直拒绝给付，上诉人找到了当地的司法所寻求救济，但答复是通过诉讼解决。
被上诉人丹东市元宝区方源养殖专业合作社的质证意见为：我们没有接到任何通知。
经庭审质证及合议庭评议，上诉人王真平提供的证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定的二审新证据，且被上诉人不认可，故对该证据本院不予采纳。
二审经审理查明的事实及使用的证据与一审一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的肉鸡代养回收合同系双方当事人真实意思表示，应确认有效。合同签订后，被上诉人已按合同约定向上诉人提供了鸡雏、饲料和药品，但上诉人没有按合同约定让被上诉人回收成鸡，而是将其代养的成鸡未经被上诉人允许自行出售给案外人，构成根本违约。故上诉人应当返还被上诉人鸡雏、饲料及药品款120832元（已扣除王兆亿借用的饲料和药品23525元）。
关于上诉人主张被上诉人提供的鸡雏存在质量问题，造成鸡雏大量死亡，被上诉人拒不回收一节。上诉人为此在一审中提供了5张照片，证明由于鸡雏存在质量问题，造成鸡雏大量死亡。但被上诉人否认死亡的鸡雏就是涉案合同的鸡雏。上诉人对此应当提供证据证明照片上死亡的鸡雏就是被上诉人提供的鸡雏，或有资质的权威部门的检验报告证明鸡雏死亡原因是由于被上诉人提供的鸡雏存在质量问题。上诉人未提供充分证据证明其主张的成立，应承担举证不能的不利后果。且上诉人未经被上诉人允许，自行将成鸡出售给案外人，并非被上诉人拒不回收。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张上诉人向被上诉人多次索要饲料，被上诉人拒不提供饲料一节。上诉人为此提供了庄河市栗子房镇人民调解委员会出具的证明材料和上诉人与被上诉人副理事长张鹰的通话录音。证明上诉人多次要求被上诉人提供饲料。但被上诉人否认接到任何通知及电话催要过饲料。因双方签订的肉鸡代养回收合同约定：“上诉人必须提前5天向被上诉人订料，如订料迟了，后果由上诉人自己承担”。现上诉人未能提供充分的证据证明，上诉人按合同约定提前5天向被上诉人订料，应承担举证不能的不利后果。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
关于上诉人主张被上诉人提供的署名为杨忠家的欠据及2013年11月14日7600元欠据、2013年11月21日3800元欠据、2013年11月28日7125元欠据上没有上诉人和相关人员的签字，无法认定系上诉人的欠款一节。一审庭审中上诉人认可杨忠家系上诉人雇佣的干活的人，也认可平时收到饲料一般都是其本人签字，但其不在家时，也有干活的人签字。故杨忠家作为上诉人雇佣的干活人员，其签字行为应当代表上诉人，其后果应当由上诉人承担。其余3张欠据均有上诉人本人签名，虽然上诉人不认可，但其并未提出相反证据证明其主张的成立，应承担举证不能的不利后果。上述4张欠据应当认定为上诉人的欠款。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人赔偿损失9万元一节。因上诉人在饲养涉案鸡时还饲养案外人的鸡，对上诉人提供的损失证据，被上诉人不予认可，本院亦无法认定该9万元损失是上诉人饲养涉案鸡所支出的费用。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4211元，由上诉人王真平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 李 欣
代理审判员 孙雪松
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 赵婷婷