浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5536号
上诉人（原审被告）：翟璐，女，1989年5月9日出生，汉族，户籍所在地河北省唐山市路北区。
委托代理人：丛珊，北京市泽文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州越秀房地产开发有限公司，住所地：浙江省临安市青山湖街道景观大道86号。统一社会信用代码：91330100697082172T。
法定代表人：欧韶，董事长。
委托代理人：苏小为，浙江金道律师事务所律师。
委托代理人：郝海丽，女，1984年10月14日出生，汉族，该公司员工，户籍所在地山西省太原市小店区,现住浙江省杭州市西湖区。
上诉人翟璐因与被上诉人杭州越秀房地产开发有限公司（以下简称越秀公司）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，越秀公司、翟璐于2013年11月27日签订商品房买卖合同一份，约定由翟璐购买越秀公司开发建设的星汇花园项目×幢×号房，根据协议约定，翟璐应于2013年11月27日前支付第一期购房款110472元，应于2014年6月30日前向越秀公司支付购房款165709元、2014年12月15日前支付165709元、2015年12月15日前支付110472元。合同第八条约定：“逾期超过180日后……出卖�愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金”。合同签订后，翟璐已如期支付第一期购房款，其余购房款至今未支付。越秀公司于2016年4月14日诉至原审法院，请求判令：一、翟璐支付越秀公司购房款441890元；二、翟璐按照合同约定支付越秀公司违约金共计96495元（二期房款165709元2014年7月1日至实际付款之日止的逾期付款违约金，暂计算至2016年3月25日约52445元；三期房款165709元2014年12月16日至实际付款之日止的逾期付款违约金，暂计算至2016年3月25日约38527元；四期房款110472元2015年12月16日至实际付款之日止的逾期付款违约金，暂计算至2016年3月25日约5523元）；三、本案诉讼费由翟璐承担。
原审法院认为，越秀公司、翟璐签订的商品房买卖合同合法有效，应受法律保护，现翟璐未按合同约定支付购房款，而越秀公司要求继续履行合同，在此情况下，翟璐理应付清房款并依约承担违约责任。依据越秀公司的诉讼请求，翟璐应承担的违约金暂计算至2016年3月25日为96495元。翟璐提出的越秀公司存在欺诈行为的抗辩意见，事实与法律依据均不充分，该院不予采纳。另经该院审核，案涉房产已经过有关部门验收合格。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条之规定，原审法院于2016年7月7日判决：一、翟璐尚应支付越秀公司购房款441890元，款限于判决生效之日起十日内付清。二、翟璐应支付越秀公司逾期付款违约金96495元，款限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。本案受理费9184元，减半收取4592元，由翟璐负担。
宣判后，翟璐不服，向本院提起上诉称，被上诉人的诉请依法无据。2013年11月27日双方签订商品房买卖合同前，被上诉人在其开发建设的商品房商业宣传资料和宣传栏中宣称案涉小区设有杭师大附小与浙大幼儿园省级双名校的事实；还宣称步行15分钟可到达中美联合医疗团队的三甲医院。这些承诺的广告现状仍设在星汇花园墙面上。上诉人正是基于被上诉人商业宣传的承诺内容，才与其签订案涉合同，主要是考虑给下一代一个优越便利的生活环境和优质教育条件。合同签订后，省级双名校中浙大幼儿园变成了锦城中心幼儿园（并非浙大主办的幼儿园），杭师大附小亦不存在。显然，被上诉人在其开发建设的商品房商业广告宣传内容中的承诺系其虚构事实。根据最高人民法院《关于审理商品�买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。上诉人正是基于被上诉人商业广告中承诺的内容，给下一代一个优越便利的生活环境和优质教育条件，才与被上诉人签订案涉合同。被上诉人商业广告中的说明内容和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，被上诉人违反的，应当承担违约责任。上诉人要求被上诉人做出合理解释再行按约付款合情合理，但被上诉人拒不作出合理释明，违反了诚实信用原则。其虚假宣传开发的商品房服务功能和环境，不仅属于违约且构成商业欺诈，其行为误导上诉人，给上诉人造成了伤害，直接导致案涉合�无法履行和无效的后果。鉴于此，被上诉人所请依法无据，应予驳回。综上，请求撤销原审判决，改判被上诉人承担欺诈行为的后果，并退房，被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人越秀公司答辩称，第一，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。第二，上诉人要求退房的诉讼请求，不在本案审理范围。第三，本案系上诉人违约未按约支付房款。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人翟璐向本院提交了如下证据材料：1.广告资料，证明被上诉人售房时承诺有两个学区等配套设施；2.论坛记录（网页打印件），证明被上诉人没有实现承诺的配套设施。被上诉人越秀公司未向本院提交新的证据材料。
对于上诉人翟璐提交的上述证据，被上诉人越秀公司认为，上诉人提交的证�均是一审庭审前存在的证据，上诉人无权就此再行使举证权利，不属于二审新证据，因此被上诉人不予质证；证据1无法证明来源，如果法院认为是新证据，被上诉人对三性不认可；证据2三性均不认可，且该证据是2015年的，违约行为发生在2014年。本院认为，被上诉人越秀公司的意见部分成立，证据1上诉人翟璐提交了证据原件，被上诉人越秀公司称不能确认该楼书是否系其出具，但其亦不能提交反驳证据证明该公司销售时制作的楼书，故对该证据的真实性予以确认，能够证明越秀公司在销售时宣传案涉楼盘系浙大幼儿园学区的事实；证据2系打印件，其真实性无法确认，故本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，越秀公司在销售时宣传星汇城系浙大幼儿园学区。
本院认为，越秀公司与翟璐签订的商品房买卖合同，是双方当事人真实意思的一致表示，不存在法定无效情形，原审法院认定合法有效正确。翟璐未能按照合同约定向越秀公司支付第二期及之后的购房款，构成违约。原审法院根据越秀公司的请求，判令翟璐支付购房余款并承担逾期付款的违约责任并无不当。翟璐上诉主张越秀公司在商业广告宣传内容中存在虚假宣传构成商业欺诈，但是翟璐并未依法就其主张的欺诈事由提出撤销合同的诉讼请求。翟璐上诉主张越秀公司的广告宣传构成应视为要约，越秀公司因此构成违约，若翟璐的该主张成立，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。翟璐关于因越秀公司虚假宣传构成违约导致合同无法履行的上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9184元，由上诉人翟璐负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年十一月二十七日
书记员 赵 勤