山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第222号
上诉人（原审被告）：山东省成武县富达置业有限公司。住所地：山东省成武县南环路东昌花园门面。
法定代表人：侯照义，经理。
委托代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。
委托代理人：张如成，山东中威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱晓光，无业。
委托代理人：张庆生，北京市京都律师事务所上海分所。
原审被告：山东现代达驰建设安装有限公司。住所地：山东省成武县城东郊。
法定代表人：刘柱存，董事长。
委托代理人：史光亚，男，汉族。
委托代理人：陈晓钦，山东文亭扶正律师事务所律师。
上诉人山东省成武县富达置业有限公司（以下简称“富达公司”）因与被上诉人朱晓光、原审被告山东现代达驰建设安装有限公司（以下简称“达驰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏民三初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富达公司的委托代理人曹修军、张如成，被上诉人朱晓光及其委托代理人张庆生，原审被告达驰公司的委托代理人史光亚、陈晓钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定，原告朱晓光承包被告富达公司开发的富达·东方城二期C区33#、39#商品住宅楼，33#楼于2011年5月1日开始施工，同年10月15日主体工程完工；39#楼于2011年5月14日开始施工，同年10月26日主体工程完工。涉案工程内外墙抹灰于2012年3月底完工。
2012年3月，被告富达公司向被告达驰公司出具《中标通知书》，确定被告达驰公司中标成武富达·东方城二期工程第二标段工程。2012年3月4日，二被告签订《协议书》，确定被告达驰公司承包成武县富达东方城二期第二标段，工程内容为A区4#、12#、13#综合办公楼，C区、D区住宅楼的建筑安装工程，开工日为2012年3月12日，竣工日期为同年9月28日，合同价款为73540946元，采用可调价格合同方式确定。
2011年10月15日，被告富达公司向原告朱晓光出具《富达置业有限公司拨款单》，该《拨款单》显示富达·东方城C区33#楼封顶已完成，拨款金额为1503285元（3006.57㎡×500元／㎡）。2011年10月17日，原告朱晓光在被告富达公司处领取该笔款项，原告朱晓光作为领款人在领据签字，被告达驰公司在领据上加盖公章。2011年10月26日，被告富达公司出具《富达置业有限公司拨款单》，该拨款单显示富达·东方城C区39#楼封顶已完成，拨款金额为1542630元（3085.26㎡×500元／㎡）。被告达驰公司盖章、原告朱晓光、监理公司等均在两份拨款单上签字确认。2012年4月25日，被告富达公司向原告朱晓光出具欠据一张，证明被告富达公司暂欠原告朱晓光C区39#主体封顶款122万元。2012年4月12日，原告朱晓光向被告达驰公司交纳33#、39#楼建筑管理费1万元。
原告朱晓光主张被告富达公司已支付工程款1825915元，被告富达公司辩称除此之外，被告富达公司汇至被告达驰公司帐户5万元，由被告达驰公司支付王灿君工人工资5万元。被告达驰公司对此不认可；原告朱晓光以没有其签字为由，不予认可。被告富达公司亦未在规定的时间提供证据证明其主张。
原告朱晓光要求对其承包的成武富达·东方城二期C区33#、39#楼已完成的主体及内外墙抹灰工程的工程价款进行鉴定。2013年7月24日，菏泽正大工程经济咨询有限公司作出菏正鉴字（2013）第007号《基本建设工程造价鉴定报告》，确认成武富达·东方城二期C区33#楼、39#楼已完成的工程总造价为4800600.18元。原告朱晓光质证认为：涉案工程于2011年施工建设，应按照2011年的有关标准进行取费。被告富达公司质证认为：一、山东省成武县人民法院委托菏泽中衡工程咨询有限公司作出的《鉴定报告》，因为不符合法定程序不能作为证据使用，而菏正鉴字（2013）第007号《基本建设工程造价鉴定报告》明确说明工程量是参考菏泽中衡工程咨询有限公司作出的《鉴定报告》，因此菏正鉴字（2013）第007号《基本建设工程造价鉴定报告》无效，不能作为证据使用；二、该鉴定报告没有将涉案工程的施工合同作为审计资料，该报告缺乏事实根据；三、原告朱晓光在起诉状中已认可主体工程造价为500元／㎡，双方只是对内外墙抹灰工程的造价存在争议，而该报告对主体工程没有依据包死价进行鉴定；四、该鉴定报告所作内容与现场勘验记录不符，且没有进行的施工项目也计入了工程价款；六、该鉴定报告多项套用定额错误；七、该鉴定报告将涉案工程所用混凝土全部以商混和泵送计算，无书面签证和事实根据；七、该鉴定报告对取费也存在多项错误。
被告达驰公司对该鉴定报告不发表质证意见。
菏泽正大工程经济咨询有限公司对涉案工程工程造价重新进行鉴定，于2013年11月18日作出菏正鉴字（2013）第011号《基本建设工程造价鉴定报告》，结论为：成武富达·东方城二期C区33#、39#楼已完成的主体及内外墙抹灰工程（实际施工期间的市场价值）总造价为4639527.11元。原告朱晓光对该鉴定报告无异议，被告达驰公司对该鉴定报告不发表意见。被告富达公司对该鉴定报告的鉴定结论再次提出异议。
2013年12月27日，菏泽正大工程经济咨询有限公司作出关于菏正鉴字（2013）第011号报告书的《补充说明》，根据双方质证意见及双方当事人确认的部分事实，在原报告的基础上核减工程造价251447.93元，涉案工程总造价为4388079.18元。原告朱晓光对该《补充说明》无异议，被告达驰公司不发表意见。被告富达公司质证认为：山东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》（2012年度、2013年度）中均没有菏泽正大工程经济咨询有限公司，菏泽正大工程经济咨询有限公司没有取得《司法鉴定许可证》，不具有司法鉴定资格，鉴定人员也没有取得《司法鉴定人执业证》，因此，菏泽正大工程经济咨询有限公司作出的关于菏正鉴字（2013）第011号报告书及《补充说明》不能作为定案依据。原告朱晓光没有施工资质，根据工地现场情况，按照取费标准，文明施工费、临时设施费应按60%计取；夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费不应计取；原告朱晓光为个人施工，不发生企业管理费、利润等费用；原告朱晓光没有交纳税金，因此，报告中不应计算税金；被告富达公司已统一交纳环境保护费，报告中不应再计取环境保护费。被告富达公司未向法庭提供已交纳环境保护费的相关凭证。
另查明，菏泽正大工程经济咨询有限公司已列入最高人民法院《人民法院对外委托专业机构、专家名册》中。
原告朱晓光交纳鉴定费50000元。
原告朱晓光在原审的诉讼请求为：请求二被告支付欠原告主体封顶款、内外墙抹灰款3016162元及利息，诉讼费用由二被告负担。为支持其主张，举证如下：1、2012年5月27日，被告富达公司向原告朱晓光出具的关于原告朱晓光承包被告富达公司开发的富达·东方城二期C区33#、39#商品住宅楼主体已封顶，内外墙抹灰已完成的证明。2、被告富达公司33#楼封顶款拨款单一份。3、被告富达公司39#楼封顶款拨款单一份。4、2012年4月12日，被告达驰公司向朱晓光收取管理费1万元，并出具《收据》一份。5、银行结算清单，被告富达公司多次向朱晓光个人帐户汇付工程款。6、被告富达公司向原告朱晓光出具欠据一份。7、《工程造价咨询报告书》，拟证明原告朱晓光已施工完成的工程造价为4842077.09元。8、被告富达公司在山东省成武县人民法院的笔录，拟证明被告富达公司同意原告朱晓光的鉴定事项。9、影像资料（被告富达公司常务副总侯世友音频），拟证明工程造价进行鉴定之前，被告富达公司承诺工程造价按照国家定额结算。以上证据拟证明原告朱晓光借用被告达驰公司的资质，承包了被告富达公司开发的富达·东方城二期C区33#、39#楼工程，原告朱晓光系实际施工人。
被告富达公司对上述证据质证后认为：对证据1的真实性有异议。该证据被原告朱晓光裁剪过，被告富达公司出具该份证明是供朱晓光个人向银行贷款使用；从内容来看，该证明是被告富达公司出具给第三方的，不是被告富达公司出具给原告朱晓光的。该证据不能作为有效证据使用。对证据2、3的真实性无异议，名为“拨款单”实为“结算单”，因为在该两份证据上除了有建筑工程的总面积、单价及总价款之外，还有被告达驰公司盖章及代理人签字确认，所以该两份“拨款单”是双方的结算单，且从该两份证据也能看出朱晓光不是本案的适格主体。对证据4不予质证，因为被告富达公司和被告达驰公司签订的《建设工程施工合同》，至于原告朱晓光与被告达驰公司内部是什么关系，被告富达公司不发表意见。对证据5的真实性无异议，但需要说明的是，被告达驰公司向被告富达公司出具了授权原告朱晓光行使接受款项和处理涉案工程一切事务的委托书，被告富达公司据此将款项支付给原告朱晓光，但不能说明原告朱晓光是本案的适格主体。对证据6的真实性无异议，需要说明的是被告富达公司向原告朱晓光的工人支付了5万元工资，被告富达公司欠款数额应该是117万元，欠款的债权人应是被告达驰公司。对证据7不予质证，因为双方对所涉工程进行了结算，现原告朱晓光提出申请鉴定，不能对抗双方已签字确认的结算书。证据8为复印件，不能作为证据使用，即使该证据为原件，因为郭健不是被告富达公司的委托代理人，被告富达公司对此不认可。证据9没有在举证期限内提交，不应作为证据使用；录音证据不显示录制时间。如按双方说好的进行结算，应确定下来是500元／㎡。侯世友不是被告富达公司法定代表人，也不是被告富达公司委托的结算人员。
被告达驰公司对原告朱晓光提供的证据均无异议。
被告富达公司为证据其反驳意见，举证如下：1、被告达驰公司出具的授权书两份，拟证明：原告朱晓光领取工程款是职务行为，并非个人行为。2、《中标通知书》，拟证明：中标单位是被告达驰公司，并非原告朱晓光。3、拨款单二份，拟证明：原告朱晓光与被告富达公司对涉案工程主体工程价款已进行结算，被告富达公司已支付33#楼全部工程款，尚欠39#楼工程款117万元。4、领款单（领据）二张，拟证明原告朱晓光与被告富达公司就涉案工程价款已结算完毕。5、原告朱晓光于2012年6月13日向山东省成武县人民法院提交的起诉状一份，拟证明原告朱晓光认可双方已对涉案工程进行结算。6、支款单两页，拟证明：2012年6月8日、2012年6月9日被告富达公司分两次向农民工王灿君支付工资5万元，被告富达公司现实际欠原告朱晓光工程款117万元。
原告朱晓光质证认为：对证据1中2011年10月13日的授权委托书的真实性有异议，因为该授权委托书没有原告朱晓光的签字确认；对于2011年10月25日的授权委托书无异议，但对被告富达公司的证明目的有异议，该授权委托书不能证明原告朱晓光领取工程款系职务行为，而证明朱晓光为了便于向被告富达公司领取工程款而挂靠被告达驰公司。证据2的内容不客观、不真实，涉案工程施工在前，招标在后，存在虚假招标。对证据3的真实性无异议，但对被告富达公司的证明目的有异议，该拨款单为形象进度款，而不是单项或竣工最终决算。对证据4的真实性无异议，质证意见同证据3。2012年6月13日的起诉状是依据拨款单上“暂按500元拨付的工程进度款”进行起诉的，因为原告朱晓光承包被告富达公司的工程包括主体抹灰及建筑安装工程，被告富达公司拖欠工程款导致停工，原告朱晓光被迫提起诉讼索要工程款，以便于进行后续工程的施工。对证据6的真实性有异议，该款项不是原告朱晓光本人签字领取的，与本案不具关联性。
被告达驰公司对被告富达公司提供证据的真实性、关联性均无异议。其在一审中未提供证据。
上述事实有当事人陈述、菏正鉴字（2013）第011号《基本建设工程造价鉴定报告》及《补充说明》等证据予以证实，且已经当事人质证，可以作为本案定案依据。
原审认为：一、关于原告朱晓光是否为本案适格主体问题。本案中，原告朱晓光没有建筑施工资质，借用被告达驰公司的资质承包被告富达公司开发的富达·东方城二期C区33#、39#商品住宅楼，在向被告达驰公司交纳管理费后，以被告达驰公司的名义领取工程款并出具收取工程款收据。原告朱晓光系本案的实际施工人，案件事实清楚，证据确实充分。被告富达公司关于原告朱晓光不是本案适格诉讼主体的辩称理由，原审依法不予采信。
二、关于涉案《协议书》的效力及工程价款的计算依据问题。
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在我国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全工程建设项目勘察、设计、施工、监理等必须进行招标。国家发展计划委员会制定、经国务院批准并于2000年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，其中第三条规定关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围之第（五）项为商品住宅。原告朱晓光承建的富达·东方城二期C区33#、39#商品住宅楼属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。在涉案工程的主体及内外墙抹灰工程施工完毕之后，被告富达公司向被告达驰公司出具《中标通知书》并签订《协议书》，被告富达公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，因此，应当认定涉案工程未经过招标程序。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，2012年3月4日，被告富达公司与被告达驰公司签订的《协议书》无效。
涉案工程于2011年5月开始施工，2011年10月主体工程完工，在此期间，就涉案工程价款的支付标准，被告富达公司没有提供证据证明已与被告达驰公司或实际施工人朱晓光签订书面协议或有口头约定。被告富达公司主张在2011年11月15日、10月29日的《拨款单》中双方已约定工程造价为500元／㎡，并要求以此支付工程价款。经审查，原审认为，虽然在2011年11月15日、10月29日的《拨款单》拨款金额的计算方式中显示“500／㎡”，但该两份拨款单只是被告富达公司对工程进度款的拨付，500元／㎡也只是工程进度款的拨付标准，不能认定为双方对涉案工程造价的计算标准，因此，被告富达公司主张工程造价为500元／㎡，没有事实根据及法律依据，原审依法不予支持。
原告朱晓光完成涉案主体工程及内外墙抹灰工程在前，被告富达公司与被告达驰公司签订《协议书》在后；同时《协议书》中约定的工程内容包括A、C、D三区三十栋楼，既有住宅楼又有办公楼，没有明确约定涉案33#、39#楼的工程总价款或单价；且《协议书》明确约定合同价款采用可调价格，而不是包死价。因此，涉案《协议书》中对工程价款的约定对原告朱晓光没有约束力，不能作为定案依据。被告富达公司庭审中认可涉案工程为合格工程；原告朱晓光要求据实结算的请求依法应予支持。
三、涉案工程尚欠工程的数额认定及利息支付问题。
被告富达公司辩称菏泽正大工程经济咨询有限公司不具有司法鉴定资格，鉴定人员也没有取得《司法鉴定人执业证》，菏正鉴字（2013）第011号报告书及《补充说明》不能作为定案依据。根据工地现场情况，按照取费标准，文明施工费、临时设施费应按60%计取；夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费不应计取；原告朱晓光为个人施工且未交纳税金，报告中不应计取企业管理费、利润、税金等费用。经审查，原审认为，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项，法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义》前言中指出：“对于社会通用性较强的事项，如产品质量鉴定、建筑工程质量鉴定等，有关法律、行政法规对鉴定机构和鉴定人的条件已有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行即可，不必纳入司法鉴定登记管理的范围。”菏泽正大工程经济咨询有限公司已录入最高人民法院制订的《人民法院对外委托专业机构、专家名册》中，而不必实行登记管理。被告富达公司辩称菏泽正大工程经济咨询有限公司不具有司法鉴定资格没有法律依据，原审依法不予采信。被告富达公司要求对文明施工费、临时设施费应按60%计取；对环境保护费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、企业管理费、利润、税金不应计取。原审认为，原告朱晓光借用被告达驰公司的资质承包工程，其实质系代替被告达驰公司履行合同，故其所施工工程价款可以依据被告达驰公司相应资质核算，并且被告富达公司也没有提供证据支持其抗辩理由，其辩称理由，原审依法不予采信。
菏正鉴字（2013）第011号《基本建设工程造价鉴定报告》及《补充说明》认定涉案工程价款为4388079.18元，证据充分、鉴定程序合法，可以作为定案依据。原告朱晓光主张被告富达公司已支付工程款1825915元，被告富达公司辩称另外通过被告达驰公司支付王灿君工人工资50000元，原告朱晓光、被告达驰公司均不认可，被告富达公司亦未提供证据证明其主张。应视被告富达公司已支付工程款1825915元。因此，被告富达公司尚欠原告朱晓光工程款2562164.18元（4388079.18-1825915）。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日。……涉案工程内外墙抹灰工程于2012年3月底完工，并已交付被告富达公司使用。原告朱晓光要求被告富达公司自2012年4月25日起支付利息的诉讼请求，原审依法予以支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告朱晓光借用被告达驰公司的资质进行施工，被告富达公司没有向被告达驰公司支付工程款，因此，对于涉案工程欠付的工程款，应由被告富达公司承担，被告达驰公司不承担责任。
据此，依照《中华人民共和国招投标法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告山东省成武县富达置业有限公司支付原告朱晓光工程款2562164.18元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年4月25日起至本判决履行完毕之日止计付）；二、被告山东现代达驰建设安装有限公司不承担责任；三、驳回原告朱晓光的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30929元，由原告朱晓光负担3632元，被告山东省成武县富达置业有限公司负担27297元；保全费5000元，由原告朱晓光负担；鉴定费50000元，由原告朱晓光负担30000元，被告山东省成武县富达置业有限公司负担20000元。
上诉人富达公司不服原审判决上诉称，一、一审判决认定富达公司与达驰公司签订的《协议书》无效系认定事实错误。1、被上诉人朱晓光施工在前，《协议书》签订在后，一审庭审过程中朱晓光与达驰公司均认可双方是挂靠与被挂靠的关系，朱晓光借用达驰公司的资质，且向达驰公司缴纳了管理费。即使《协议书》未经招标程序，违反了法律规定无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方的结算应参照《协议书》约定的计算工程价款方式计算。2、一审认定《协议书》无效，对朱晓光没有约束力，不能作为定案依据，同时又认定《协议书》对双方有约束力，相互矛盾。二、被上诉人朱晓光在一审中提交的“2012年4月25日欠据”可以看出双方已经进行了结算，上诉人对主体工程部分尚欠122万元。如果双方没有进行结算，朱晓光需要领取进度款的话，应由朱晓光持收款收据及上诉人的拨款单领取即可，上诉人没有必要向朱晓光出具欠据。上诉人与被上诉人已经进行了结算，按工程造价500元／㎡，上诉人尚欠被上诉人122万元。一审认定事实错误。三、一审判决以菏正鉴字（2013）第011号《鉴定报告》及《补充说明》作为定案依据是错误的。菏泽正大工程经济咨询有限公司不具备司法鉴定资格，没有取得《司法鉴定许可证》，鉴定人员也没有取得《司法鉴定人执业证》，程序违法、鉴定结论错误，不能作为定案依据。四、涉案工程主体虽然已经完工，但内外墙抹灰在朱晓光撤场时并没有完工，更没有将工程交付上诉人使用。一审法院认定涉案工程交付使用，并将完工之日认定为工程交付时间错误，且将2012年4月25日认定为结算时间计算利息也与认定事实相互矛盾。五、朱晓光、达驰公司均认可双方是挂靠关系，一审也认定朱晓光借用达驰公司的资质承包工程。根据有关法律规定，达驰公司应承担支付工程款的责任，一审认定达驰公司不承担责任是错误的。请求撤销一审判决，依法将此案改判或发回重审。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人朱晓光答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二、上诉人的上诉理由均不成立。1、《协议书》签订前没有按照《招标投标法》的规定招投标，串通通标，招投标无效，当然其签订的《协议书》无效。2、《协议书》中工程价款的约定对朱晓光没有约束力。朱晓光借用达驰公司的资质施工，是在主体及内外墙抹灰工程完成后，即朱晓光经上诉人同意撤出后，富达公司与达驰公司才签订的《协议书》，对此行为朱晓光并不知情，富达公司、达驰公司与朱晓光之间没有签订任何合同，当然此协议书不能约束朱晓光。3、《协议书》是A、C、D区三十多栋楼的总承包合同，既有住宅楼、又有办公楼，并没有明确约定涉案33#、39#楼的工程总价或单价。最关键的是协议书中明确约定合同价款采用可调价，不是包死价。4、朱晓光提供的33#、39#两栋楼的拨款单及领据可以确定，按500元／㎡作为工程单价只是主体封顶款的计算。《协议书》也明确注明了“按工程形象进度拨付工程款”。同时达驰公司在原审的庭审中承认主体封顶后按500元／㎡结算是进度款。5、上诉人向朱晓光出具的2012年4月25日的欠条，可以确定122万元只是朱晓光在主体封顶后，上诉人暂欠朱晓光剩余的主体封顶款，不是最终结算款。6、上诉人向朱晓光出具的2012年5月25日的证明信可以确定，朱晓光承揽33#、39#楼的已完工程量，包括主体及内外墙抹灰工程。由于上诉人未及时拨付主体封顶款，导致后续工程无法施工才起诉的122万，后朱晓光追加变更了诉讼请求为301万（包含已完成的主体及内外墙抹灰工程），并在中院一审递交了新的起诉状。三、原审依据菏正鉴字（2013）第011号《鉴定报告》及《补充说明》作为定案依据正确。菏泽正大工程经济咨询有限公司已录入最高人民法院制定的《人民法院对外委托专业机构、专家名册》中，不必实行登记管理。鉴定机构鉴定程序合法，在一审质证阶段鉴定人员已出庭解释问题，上诉人的上诉理由不成立。四、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程内外墙抹灰工程于2012年3月底完工，并已经交付上诉人使用。朱晓光要求利息自2012年4月25日计算符合法律规定。五、上诉人没有把达驰公司列为被上诉人，而是列为原审被告，有关达驰公司是否应承担责任不属于二审法院审理的范围。本案应依法维持原判。
原审被告达驰公司陈述称，依据最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人起诉发包人请求支付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内，对实际施工人承担直接支付工程价款的责任……”。本案承担民事责任的主体是发包人富达公司，达驰公司依法不承担责任。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点问题是：一、富达公司与达驰公司签订的《协议书》是否有效，应否作为定案依据；二、涉案工程造价是否应以500元／㎡进行结算；三、原审委托所作《鉴定报告》及《补充说明》应否作为本案的定案依据；四、原审判决自2014年4月25日起计算利息是否正确；五、达驰公司是否应承担支付工程款的责任，原审适用法律是否正确。
关于第一个焦点问题，2012年3月4日上诉人富达公司与原审被告达驰公司签订《协议书》，约定达驰公司承包富达公司开发建设的富达·东方城二期二标段工程施工。但由被上诉人朱晓光承建施工的东方城二期C区33#、39#楼，已分别于2011年5月1日和5月14日开始施工，并于2011年10月15日和10月26日主体完工，且两栋楼的内外墙抹灰亦于2012年3月底完工。而2012年3月上诉人富达公司才向达驰公司出具《中标通知书》，很显然涉案工程施工在前，招投标在后。因涉案工程系民用住宅，属于必须招投标的范围，但涉案工程并没有进行真正意义上的招投标，富达公司的行为违反了《招标投标法》的规定，且达驰公司并未实际参与涉案工程的施工，而朱晓光作为实际施工人自身并无资质，只是借用达驰公司的施工资质并向其交纳管理费。因此，原审认定涉案工程未经过招投标程序，富达公司与达驰公司签订的《协议书》无效是正确的。富达公司主张《协议书》有效，并应作为定案依据的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，富达公司分别于2011年10月15日和2011年10月26日向朱晓光出具的二份《拨款单》虽然载明“33#楼封顶已完成，拨款金额为1503285元（3006.57㎡×500元／㎡）”；“39#楼封顶已完成，拨款金额为1542630元（3085.26㎡×500元／㎡）”，但该两份拨款单上的拨付的款项只能证明系富达公司对朱晓光施工的两栋楼主体封顶的工程进度款，而500元／㎡也仅是作为朱晓光施工的工程进度款的支付标准。从本案二审查明的事实看，涉案33#、39#楼仅是东方城C区中的其中两栋楼座，在富达公司发包的整个工程项目中，即包含住宅楼，亦包含办公楼。但富达公司并没有提交充分证据证明其与朱晓光签订书面合同或约定33#、39#楼的工程单价系包死价500元／㎡。因此，上诉人富达公司上诉主张涉案33#、39#楼的工程造价应按500元／㎡进行结算没有合同和事实依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，本案原审审理期间，由原审法院委托的菏泽正大工程经济咨询有限公司已对涉案33#、39#楼的工程造价作出了《鉴定报告》和《补充说明》，且鉴定报告和补充说明亦已由各方当事人进行了庭审质证。原审法院亦查明菏泽正大工程经济咨询有限公司已列入最高人民法院《人民法院对外委托专业机构、专家名册》中。富达公司对此不服并提出上诉，在二审法院规定的举证期限内，其又提交了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、司法部第95号令、山东省司法厅第65号公告等证据，证明菏泽正大工程经济咨询有限公司不在山东省司法厅公布的2012年度、2013年度鉴定机构名册中。本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条是对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定，以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记制度作出的规定。法律对上述规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。本院经审查，富达公司提交的已纳入山东省司法厅审核登记的2012年度、2013年度司法鉴定机构名册的共有18个鉴定机构，其中的确不包括菏泽正大工程经济咨询有限公司。但该18个鉴定机构的业务范围均是法医临床鉴定，而非工程造价鉴定。本案系建设工程施工合同纠纷，而非医疗纠纷。原审法院启动鉴定程序和鉴定范围系对涉案的33#、39#楼的工程造价进行鉴定，而非对医疗事故或人身损害程度进行鉴定。因菏泽正大工程经济咨询有限公司的业务范围属于工程造价咨询类，而非法医临床鉴定类，所以菏泽正大工程经济咨询有限公司自然不会纳入该名册范围内。因此，原审委托的鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质和鉴定资格，鉴定程序合法，原审判决依据《鉴定报告》和《补充说明》认定涉案工程造价并无不当。富达公司称菏泽正大工程经济咨询有限公司没有收录到山东省司法厅的鉴定机构名录中，不具有司法鉴定资格，其所作《鉴定报告》和《补充证明》不能作为本案定案依据的上诉主张证据不足，理由亦不成立，本院不予支持。
关于第四个焦点问题，2012年4月25日上诉人富达公司向被上诉人朱晓光出具欠据一张，明确载明富达公司暂欠39#楼封顶款122万元，该欠据中的122万元并不包括朱晓光此后施工的内外墙抹灰的款项。根据《鉴定报告》及《补充说明》，涉案工程造价为4388079.18元，扣除已支付工程款1825915元，欠付工程款为2562164.18元。原审判决依据富达公司向朱晓光最后出具欠据的时间为利息计算的起算点计算欠付款利息并无不当。富达公司称其仅欠朱晓光122万元工程款及利息起算点错误的上诉主张与事实不符，其上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第五个焦点问题，从本案一、二审查明的事实以及结合富达公司与达驰公司签订的《协议书》来看，达驰公司并非涉案工程真正意义上的总承包方，朱晓光所施工的涉案两个楼座均未与达驰公司签订任何转包或分包合同，亦不是从达驰公司处承揽工程，且在施工过程中，均是由富达公司向朱晓光直接支付工程进度款并出具相关手续。因此，富达公司主张达驰公司应承担支付工程款的责任没有事实和合同依据，其上诉理由不成立，本院不予支持。本院经审查，原审判决适用法律正确。富达公司主张原审适用法律错误的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人富达公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30929元，由上诉人山东省成武县富达置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 刘卫红
代理审判员 陈 浩
二〇一四年七月十八日
书 记 员 李 倩