浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬鄞刑初字第814号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人陆建跃。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年10月23日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审，2014年1月8日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人龚永茂。
辩护人陈强。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2014）1652号起诉书指控被告人陆建跃犯非国家工作人员受贿罪，于2014年6月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年8月28日，公诉机关要求对本案部分事实进行补充侦查，本院决定延期审理。同年9月19日，公诉机关补充侦查完毕，要求恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员陈坚出庭支持公诉，被告人陆建跃及其辩护人龚永茂、陈强，公诉机关申请的证人胡某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人陆建跃在�任宁波银茂集团有限公司下属企业池州钢管制造有限公司（以下简称“池州钢管公司”）总经理期间，利用职务上的便利，于2009年8月，向公司业务承包商绍兴佳惠节能科技有限公司（以下简称“绍兴佳惠公司”）法定代表人胡某甲索要550000余元的“回扣”。随后，胡某甲无奈于2010年5月至2012年2月间，先后多次送钱给被告人陆建跃，共计558715元。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证人胡某甲、陈某、胡某乙、王某等人的证言，企业法人营业执照，税务登记证，劳动合同，工资单，浙江天虹物资贸易有限公司与宁波金美亚集团有限公司签订的关于嘉兴发电厂三期工程项目循环水钢管制作的加工合同，宁波金美亚集团有限公司与绍兴佳惠公司签订的防腐工程合同，金美亚集团合同评审表，宁波金美亚集团池州钢管公司防腐工程结算单，银行承兑汇票，银行�算凭证，借条，辽宁仁和司法鉴定中心司法鉴定意见书，收条，中国工商银行账户明细清单及个人业务凭证，中国民生银行账户明细清单，抓获经过，被告人的户籍证明及供述等证据。公诉机关认为被告人陆建跃在担任公司总经理期间，利用职权，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定予以判处。
被告人陆建跃及其辩护人对公诉机关指控的罪名和事实均有异议，辩称其未实施指控的索取回扣的行为，其收到的558715元系向胡某甲的借款，其没有利用职务上的便利，所有业务要总公司审批，2009年8月绍兴佳惠公司也并非宁波银茂集团的业务承包商。
经审理查明：2009年1月开始，被告人陆建跃担任宁波银茂集团有限公司下属企业池州钢管公司总经理，全面负责公司的日常管理工作及钢管销售工作，2009年8月，其利用职务上的便利，许诺将公司业务交由绍兴佳惠公司承接，以此向绍兴佳惠公司的法定代表人胡某甲索要500000元至550000元的回扣，后宁波银茂集团有限公司承接了嘉兴发电厂三期工程的循环水钢管制作加工业务，被告人陆建跃将该业务中的钢管防腐工程分包给绍兴佳惠公司，工程量为24000余平方米，工程款项为2420000余元。胡某甲于2010年5月至2012年2月间，通过银行汇款和现金的方式多次送钱款给被告人陆建跃，共计558715元。
2013年10月23日下午，被告人陆建跃在宁波市鄞州区天童北路1107号汇亚国际17层被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人胡某甲的证言，证实其系绍兴佳惠公司的法定代表人，2009年8月左右其认识被告人陆建跃后，陆提出宁波金美亚集团有限公司（现为宁�银茂集团）池州钢管公司要承接嘉兴发电厂的钢管业务，让其对钢管防腐工程的业务报价，其一开始报价每平方米105元，后谈好每平方米95元，由其公司做上述业务；陆还提出从加工费中拿取500000元至550000元的回扣，其一开始不同意，陆讲做了这笔业务就打开了市场，吃亏一点没有关系，且拿去的回扣也是送给发电厂的，陆所在的公司是不报销的，其想有业务做总比没有业务做好，就在极不情愿的情况下答应了陆，双方于2009年9月签订了钢管防腐工程合同，并于2010年5月完工，工程金额为2420000余元；陆从2010年5月份开始向其索要回扣，其先后让公司的财务人员通过银行汇款方式陆续向陆的银行卡内汇入430000元；2011年11月陆来其办公室算回扣，其想少拿出点钱，就按每平方米23元的价格算出来是558715元，少算了约30平方米，如按实际的工程结算单还要多，陆同意了，并�把剩余的128715元拿走，其讲公司没有现金，就给了陆30000元现金，剩余的钱陆续汇款给了陆；在公安机关找其谈话前，陆打电话称集团老板在查池州钢管公司的帐，卡上的钱可能被知道了，让其打个收条给陆，其不同意出收条，让陆还钱，陆又提出来写张借条给其；2013年10月20日上午，陆在其公司附近的一个茶楼让其写一份所有钞票的收条，其不同意，陆又让其写一份在2011年11月之前其打给陆400000余元的收条，其不肯；陆就逼其写了一张200000元的收条，内容是按照陆的要求写的，另外陆还写了一张460000元的借条给其，但其从未收到过陆的200000元还款的事实；
2.证人陈某的证言，证实其是宁波银茂集团（原为宁波金美亚集团有限公司）执行总裁，池州钢管公司是宁波银茂集团下属的子公司，被告人陆建跃于2008年5月任池州钢管公司销售部部长，同年11月任副总经理，2010年1月任常务副总经理；2011年2月任总经理；集团下面的子公司是总经理负责制，总经理对200万元以下的销售合同有权签订，集团的防腐工程一般由子公司决定承包给加工商，由子公司的总经理决定，金额大的也要报集团审批；绍兴佳惠公司从2009年9月至2013年6月期间在被告人陆建跃担任池州钢管公司的销售副总及总经理期间做的防腐工程的总金额为6000000余元，宁波银茂集团在钢管防腐加工中的利润一般有20%，但绍兴佳惠公司承接的嘉兴发电厂钢管防腐业务，宁波银茂集团的利润只有5%，所以绍兴佳惠公司做防腐工程的价格明显高于市场价格，但被告人陆建跃也同意的事实；
3.证人胡某乙的证言，证实其系绍兴佳惠公司的主办会计，公司老板胡某甲曾把现金和卡号告诉其，让其把款项汇入被告人陆建跃的银行账户，其对款项的性质并不知情；公司原来出纳名叫许淑燕，2010年6月2日、9月20日许淑燕分别向被告人陆建跃的银行账户存款80000元、100000元，上述款项是该公司老板胡某甲让许淑燕办理的事实；
4.证人王某的证言，证实其和被告人陆建跃系朋友关系，陆多次向其借钱，尚有40000余元未归还，均是4、5年前就开始借的，一次性借款60000元的事情是没有的；2013年被告人陆建跃出事前，曾找过其，讲若公安机关找其核实借钱的事情，就谎称借钱的时间是在2012年11月份左右的事实；
5.企业法人营业执照、税务登记证，证实宁波银茂集团的注册登记情况；
6.劳动合同、工资单，证实被告人陆建跃与宁波金美亚集团有限公司（宁波银茂集团）有劳动关系的事实；
7.浙江天虹物资贸易有限公司与宁波金美亚集团有限公司签订的关于嘉兴发电厂三期工程项目循环水钢管制作的加工合同、宁波金美亚集团有限公司与绍兴佳惠公司签订的防腐工程合同、金美亚集团合同评审表、宁波金美亚集团池州钢管公司防腐工程结算单，证实宁波金美亚集团承接了嘉兴发电厂三期工程的循环水钢管制作加工业务，后将钢管防腐工程交由绍兴佳惠公司施工，该工程总面积为24000余平方米，单价为每平方米95元的事实；
8.银行承兑汇票、银行结算凭证，证实2010年期间宁波银茂集团支付防腐加工费用给绍兴佳惠公司的事实；
9.借条，证实公安机关从证人胡某甲处调取了一份借条，载明“今向胡某甲借款460000元（2010年5月至2011年11月19日），预计还款时间为2012年底”，落款人为“陆建跃”，落款时间为“2011年11月19日”的事实；
10.辽宁仁和司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实送检的内容为“今向胡某甲借款460000元（2010年5月至2011年11月19日），预计还款时间为2012年底”，落款人为“陆建跃”，落款时间为“2011年11月19日”�借条不是其标称时间书写，而是鉴定日期（2013年12月9日）近半年内书写形成的事实；
11.收条，证实被告人陆建跃向公安机关提交了一张落款时间为“2012年11月20日”，收款人为“胡某甲”，还款金额为“200000元”的收条的事实；
12.中国工商银行账户明细清单及个人业务凭证，证实被告人陆建跃所有的卡号为45×××84的银行交易情况及资金转入信息；
13.中国民生银行账户明细清单，证实被告人陆建跃所有的卡号为33×××13的银行交易情况；
14.抓获经过，证实被告人陆建跃的归案情况；
15.户籍证明，证实被告人陆建跃的身份情况；
16.被告人陆建跃的供述，证实其多次供述其从2005年7月进入宁波金美亚钢管有限公司（现为宁波银茂集团），2008年10月左右任宁波银茂集团池州钢管公司销售副总，负责公司的钢管销售工作，2009年1月任总经理；2010年5月份其以没有差旅费�由开始向胡某甲借款，没有约定利息和还款时间，至2012年2月通过银行汇款方式共借款528715元，另外2011年11月借款现金30000元，2012年8月借款50000元，2013年5月借款20000元，并于2011年11月19日向胡某甲写下了460000元的借条；其于2012年11月20日向胡某甲归还200000元，胡某甲向其出具了收条，其中100000元向朋友邵建军用现金方式借来，60000元向朋友王某用现金方式借来，另有40000元是自己的钱的事实。
被告人陆建跃及其辩护人辩称其未实施指控的索取回扣的行为。经查，公诉机关的指控，有证人胡某甲的证言为证，且证人胡某甲陈述的被告人陆建跃向其索取的回扣的金额及计算某与防腐工程结算单载明的工程面积能够基本印证，足以认定。
被告人陆建跃及其辩护人辩称其收到的558715元系向胡某甲的借款。本院认为，上述辩解与查明的事实和常理明显不符：首先，若该款项为借款，胡某甲在长达一年半的时间里，在被告人陆建跃未归还的前提下，陆续借其558715元，却不约定利息和还款时间，而且借款额并非整数，与常理明显不符；其次，被告人陆建跃辩称其于2011年11月19日向胡某甲写下了460000元的借条，但经鉴定，该借条实际是在鉴定日期（2013年12月9日）近半年内书写形成，与证人胡某甲陈述的2013年10月20日的日期基本一致，故被告人陆建跃的上述辩解并非属实；再次，被告人陆建跃还辩称其于2012年11月20日向胡某甲归还了200000元，其中60000元向证人王某所借，但据证人王某的证言，王某并未在2012年11月借被告人陆建跃60000元，反而被告人陆建跃让王某做伪证，谎称借钱的时间是在2012年11月份，且被告人陆建跃也未提交其他证据予以印证，故被告人陆建跃的上述辩解也并非属实。综上，被告人陆建跃及其辩护人关于558715元款项系借款�辩解及辩护意见不能成立。
被告人陆建跃及其辩护人还辩称其没有利用职务上的便利，所有业务要总公司审批，2009年8月绍兴佳惠公司也并非宁波银茂集团的业务承包商。经查，2009年8月绍兴佳惠公司虽尚未承接嘉兴发电厂三期工程的钢管防腐加工业务，但已经向被告人陆建跃提出报价，被告人陆建跃作为池州钢管公司的总经理，有权对承包商进行选择并初步确定，其把业务交给胡某甲做的条件就是向胡某甲索要回扣，故其仍利用了职务上的便利，本院对其上述辩解及辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人陆建跃在担任公司总经理期间，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告�陆建跃犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日起至2020年6月4日止）；
二、继续追缴被告人陆建跃的非法所得558715元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 晓
人民陪审员 王锡莉
人民陪审员 李林德
二〇一四年十月十六日
代书 记员 张 坤