安徽省蚌埠市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）蚌行终字第00089号
上诉人张斌（一审原告）：
委托代理人：胡林政，湖南金凯华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蚌埠市公安局经济开发区分局。
法定代表人：迟增厂，该局局长。
委托代理人：赵同武。
委托代理人：赵远相。
上诉人（一审原告）张斌因诉被上诉人（一审被告）蚌埠市公安局经济开发区分局（以下简称“经开区分局”）治安行政处罚一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2014）蚌山行初字第00025号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人（一审原告）张斌的委托代理人胡林政，被上诉人（一审被告）经开区分局的委托代理人赵同武、赵远相到庭参加诉讼。被上诉人经开区分局的法定代表人迟增厂未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审根据被告的举证并经庭审质证认定：2012年1月25日，原告张斌发现其妻杨××与李×在杨××租赁蚌埠市宝龙公寓×号楼××号房间内，认为二人有不正当男女关系。在蚌埠市宝龙公寓×号楼楼下张斌用一铁板手将李××开的皖C7××××北京现代轿车的玻璃砸坏。当日，经开公安分局接到李×报案，予以登记受案。2012年3月5日，被告委托蚌埠市物价局价格认证中心鉴定中心对毁损的车辆进行价格鉴定。鉴定结论为：价格鉴定标的在鉴定基准日的被毁损失价格为5530元。当日，经开公安分局以张斌涉嫌故意毁损公私财物罪进行立案侦查并对其刑事拘留。后原告对鉴定的数额提出异议，经开公安分局重新委托蚌埠市物价局价格认证中心对毁损的车辆价格进行鉴定，2013年3月8日，价格认证中心鉴定车辆的毁损价值为3842元。被告将鉴定结论告知原告时，原告未提出异议。因车辆毁损价值达不到故意毁损公私财物罪的立案标准，同年3月19日，被告作出蚌经开公（航华）撤案字（2013）第005号撤销案件决定书，撤销追究张斌故意毁损公私财物刑事责任。尔后，按治安行政案件办理，并调取了案件的相关证据。2014年3月24日，被告对原告的行为制作行政处罚告知笔录，原告表示暂时不提出陈述和申辩，保留陈述和申辩的权利。当日，被告向原告送达了蚌经开公（航华）行罚决字（2014）第71号蚌埠市公安局经济开发区分局行政处罚决定书。认为张斌在蚌埠市宝龙公寓×号楼楼下用一铁板手将李×开的皖C7××××轿车的玻璃砸坏，车辆被毁损失价格为人民币3842元。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，现决定行政拘留十三日。原告不服，向蚌埠市人民政府申请复议，2014年7月18日，蚌埠市人民政府作出（2014）44号复议决定，维持被告作出的《蚌埠市公安局经济开发区分局行政处罚决定书》（蚌经开公（航华）行罚决字（2014）第71号）。原告仍不服，向本院提起诉讼。
一审判决认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。本案的被告具有对其管辖范围内违反治安管理违法行为人作出治安处罚的职权。被告庭审中提供的证据及原告的陈述能够认定原告在被告管辖的范围用一铁板手砸毁李×开的轿车玻璃，鉴定毁损的价值为3842元，原告具有故意毁损公私财物的行为。至于处罚决定书所写“原告怀疑其妻与李×有不正当男女关系”不影响原告故意毁损公私财物的行为定性。原告以此理由认为被告认定事实不清的意见不能成立。被告在作出行政处罚决定书之前，进行了询问、调查及制作行政处罚告知笔录，告知原告拟作出处罚所认定的事实、适用的法律、拟处罚的内容及具有陈述和申辩的权利。原告当时未提出陈述和申辩的理由，被告即作出处罚决定，执法程序并无不当，原告提出被告程序违法的理由不能成立。综上所述。被告结合原告毁损财物的行为、毁坏财物的价值及案发的原因，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定，对原告作出行政拘留十三日处罚决定，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决维持蚌埠市公安局经济开发区分局于2014年3月24日作出的蚌经开公（航华）行罚决字（2014）第71号蚌埠市公安局经济开发区分局行政处罚决定书。
张斌上诉称：一、被上诉人作出行政处罚决定时，存在以下违反法定程序情形。1、本案的承办人周××、梁×，既是行政案件的承办人，又是刑事案件的承办人，不能排除在办理行政案件时有先入为主的嫌疑，依法属于“与本案当事人有其他关系的，可能影响案件公正处理的”人员，根据《中华人民共和国治安处罚法》、《中华人民共和国警察法》、《公安机关办理行政案件程序规定》及《中华人民共和国行政处罚法》等有关规定，承办人周××、梁××依法予以回避，而没有回避的，该行政处罚无效。2、被上诉人在作出行政处罚决定时，未依法充分听取上诉人的意见，侵犯了上诉人的陈述和申辩权。依据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，该行政处罚不能成立。二、被上诉人未依法全面查清本案事实，即作出行政处罚决定。本案受害人李×与上诉人前妻杨××有不正当的男女关系，被捉奸后，上诉人在此诱因下，才做出不理智行为。受害人李×和杨××对本违反治安管理行为的发生存在重大过错，对上诉人的行政处罚存在减轻、从轻的情节。但被上诉人在作出行政处罚时，未予以认定。三、被上诉人作出行政处罚决定所依据的主要证据（2013）44号《关于现代轿车被毁损失的重新价格鉴定结论书》存在重大程序违法，不能作为证据使用。被上诉人对被毁轿车的两次鉴定均委托蚌埠市价格认证中心做的，不符合《鉴定程序规则》有关重新鉴定的规定。综上，请求二审法院撤销一审判决及被诉行政处罚决定。由被上诉人承担本案诉讼费用。
经开分局答辩称：1、被上诉人受理此案后，无论是在办理刑事案件还是治安案件时均严格按照法定程序进行了调查、鉴定、询问，程序合法，不存在先入为主的情况；2、被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人不存在法定从轻或减轻处罚情节。综上，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
经开分局向一审法院提供的证据、依据有：
1、（2012）法医物证600号法医物证学检验报告。
2、（2012）五民一初字第00320号民事判决书。
3、蚌价证鉴定（2012）43号价格鉴定结论。
4、蚌价证鉴定（2013）44号重新鉴定结论书。
5、张斌询问笔录。
6、张斌讯问笔录。
7、李×询问笔录。
8、李×自述材料。
9、杨××询问笔录。
10、魏×讯问笔录。
11、徐××询问笔录。
12、张×讯问笔录。
13、被损毁汽车照片。
证据1-13证明被告认定原告的违法事实是清楚的。
14、接处警情况登记表。
15、蚌经开公（航华）行罚受字（2012）第125号受案登记表。
16、行政处罚告知笔录。
17、行政处罚审批表。
18、接受刑事案件登记表（编号XS34039841000020120002）。
19、蚌经开公刑立字（2012）140号立案决定书。
20、蚌经开公（航华）撤案字（2013）第005号撤销案件决定书。
21、蚌经开公（航华）调证字（2013）第001号、002号、004号、005号调取证据通知书。
22、（2012）026号鉴定结论通知书。
23、蚌经开公（航华）鉴通字（2013）第24号鉴定意见通知书。
24、蚌政复（2014）44号复议决定书。
25、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条。
14-25证明被告程序合法和适用法律正确。
张斌向一审法院提供的证据有：
1、李×的自述材料
2、DNA鉴定结论书。
3、（2012）五民一初字第00320号民事判决书。
证据1-3证明事发是因为杨××与李×通奸并刺激原告，对方是有严重过错的，导致原告做出了砸汽车玻璃的违法事情。原告不是主观故意的，社会危害性较小。
以上证据材料均随案移送本院。
经审查，一审判决对相关证据分析认定符合法律规定，本院予以确认。
本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款之规定，被上诉人经开分局具有对辖区内的治安违法行为进行行政处罚的职权。被上诉人接报后，以刑事案件予以立案侦察，并对上诉人刑事拘留。上诉人被释放后，被上诉人根据调查认定的事实，在作出行政处罚前依法履行了告知义务，被诉具体行政行为程序合法。根据被上诉人提供的上诉人的讯问笔录、被侵害人及相关证人的询问笔录、被毁车辆照片、价格鉴定委托书、价格鉴定结论书、鉴定结论通知书等证据证明，被上诉人认定上诉人砸坏皖C769**轿车玻璃的事实清楚。被上诉人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”的规定，对上诉人作出行政拘留十三日，适用法律正确。综上，上诉人的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾 倩
审判员 匡 伟
审判员 姚利华
二〇一四年十二月九日
书记员 张伟伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。