上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第32242号
原告周ＸＸ，男，1977年5月6日生，汉族，住上海市普陀区。
委托代理人柴小平，上海申邦律师事务所律师。
被告薪得付信息技术（上海）有限公司，注册地上海市张江高科技园区。
法定代表人WEIWANG，首席执行官。
委托代理人陈周彦杰，男。
原告周ＸＸ与被告薪得付信息技术（上海）有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年9月23日公开开庭进行了审理。原告周ＸＸ及其委托代理人柴小平，被告薪得付信息技术（上海）有限公司的委托代理人陈周彦杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周ＸＸ诉称，原告于2012年2月13日进入被告处工作，双方签订期限至2015年2月12日的书面劳动合同，约定原告担任软件工程师。同一天双方签订《保密、不竞争和知识产权归属协议》，因该协议系格式条款，约定的竞业补偿金、违约金等条款限制原告的权利、排除被告的义务，应为无效合同。劳动合同到期后，双方未续签合同，原告继续为被告工作至2015年3月6日。因被告拖欠原告工资和未按约发放竞业限制补偿金，原告遂与他人成立上海云武华科技有限公司，该公司与被告的经营范围不同，两公司之间不存在竞争关系。因此原告要求不予支付被告竞业限制违约金人民币20万元，并要求判决原告与被告解除竞业限制协议。
原告周ＸＸ提供如下证据材料：
1、劳动合同，证明双方于2012年2月13日签订了劳动合同，原告担任软件架构师；
2、保密、不竞争和知识产权归属协议，证明该协议的内容违反劳动法的原则，加重了原告的义务，排除了原告的主要权利，该协议应为无效；
3、2015年3月6日被告发给原告的电子邮件2份，证明原告在被告工作的最后一天为2015年3月6日，被告希望与原告续签合同，原告于当日完成了所有交接事项，该事实已经各负责人确认无误；
4、电子邮件，证明2015年3月12日原告收到被告寄送的竞业限制告知函，原告在回复被告行政人事员李曼的邮件中，对竞业限制补偿金的数额、被告的不合理要求提出了异议，并提醒被告应当及时支付补偿金，但被告对此未作出任何回复；
5、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；
6、证人梁某的证言，证明原告从事的工作岗位并非保密岗位，不涉及客户信息和企业专有技术，而是通用技术。
被告薪得付信息技术（上海）有限公司辩称，原告与被告约定有关于竞业限制内容的协议，被告在劳动合同终止后，向原告支付竞业限制补偿金，但因原告将银行账户注销导致被告付款不能。原告与其他自被告处离职的员工共同设立上海云武华科技有限公司，其行为违反了竞业限制的约定，原告应当支付被告违约金20万元。双方签订的《保密、不竞争和知识产权归属协议》合法有效，被告不同意原告要求解除的诉讼请求。
被告薪得付信息技术（上海）有限公司提供证据材料：
1、劳动合同，证明双方的劳动关系；
2、《保密、不竞争和知识产权归属协议》，证明协议约定原告属于竞业限制对象及具体竞业限制内容等，及约定违反竞业限制约定的违约金为20万元；
3、员工个人信息表，证明原告入职后的工作部门为开发部门PDC，原告一直在信息技术行业从事专业技术工作，有资深软件行业技能；
4、员工薪资调整表，证明2013年4月1日起原告获得加薪，在担任总技术架构师的基础上还带教其他技术团队，并继续从事软件研发工作并担任负责人，原告在研发部门PDC属于技术骨干且从事高级管理工作；
5、保密和知识产权承诺函，证明2013年5月3日被告为了保障新软件系统开发的保密，对研发部门PDC包括原告进行了保密信息和知识产权方面的培训，原告在职期间是涉密岗位，且在项目研发过程中完全了解商业机密信息；
6、员工职位晋升申请表，证明2014年2月1日起原告获得升职加薪，从事研发经理岗位，其全面负责技术团队的管理并负责开发新的软件系统；
7、员工工作交接表，证明2015年2月12日原告离职后，直到2015年3月6日才交接工作；
8、劳动关系解除协议，证明2015年2月12日为原告最后实际工作日，协议约定了原告应履行竞业限制义务以及竞业限制时间和补偿标准；
9、竞业限制义务告知函EMS邮寄凭证，证明被告再次书面告知原告应履行竞业限制义务及竞业限制时间和范围；
10、裁决书，证明原告在没有解除竞业限制协议的前提下，设立上海云武华科技有限公司，及原告对于在仲裁阶段被告提供的证据材料真实性均予以认可；
11、CDPGroupLtd公函，证明原告不仅个人违反竞业限制义务，同时其开办的公司也客观实际上与被告开展业务竞争；
12、2015年4月1日被告人事发给人力资源总监沟通函的CDP电子邮件，证明因原告注销其银行账户，导致被告无法支付竞业限制补偿金，被告相关工作人员因此商议如何处理；
13、企业工商信息档案及企业基本信息，证明2015年4月29日原告与他人共同设立上海云武华科技有限公司，该公司的经营范围与被告的经营范围重合；
14、2015年3月12日原告发给被告的电子邮件，证明原告对于竞业限制义务告知函中的内容完全知晓；
15、上海云武华科技有限公司股东尹武的劳动合同、尹武的个人信息表，尹武的解除通知书，证明上海云武华科技有限公司股东尹武系从被告处离职，被告并非滥用竞业限制义务来限制员工的就业权，对于竞业限制人员是经过慎重考虑的；
16、上海云武华科技有限公司股东张云辉劳动合同、张云辉劳动关系解除协议，证明上海云武华科技有限公司股东张云辉系从被告处离职的，被告并非滥用竞业限制义务来限制员工的就业权，对于竞业限制人员是经过慎重考虑的；
17、上海云武华科技有限公司的官方网站，证明该公司从事人力资源行业服务，与被告属于同业竞争，原告在上海云武华科技有限公司担任首席技术官的职务；
18、上海云武华科技有限公司的招聘信息（看准网），证明该公司招聘员工的对象为IT技术软件开发行业，服务内容主要是计算机软件行业中的人力资源、咨询；
19、上海云武华科技有限公司的介绍（拉钩网）；
20、上海云武华科技有限公司的招聘信息（前程无忧网）；
21、上海云武华科技有限公司的企业介绍（猎聘网）；
证据19至21证明原告设立的上海云武华科技有限公司与被告的经营范围几乎一致，属于同业竞争；
22、上海云武华科技有限公司网站的注册信息，证明原告在上海云武华科技有限公司成立之前已经开始筹划并且实际上开始注册网站，原告违法使用了被告的公司信息和商业信息；
23、（2015）沪静证字第4453号公证书，证明被告对证据17进行了公证；
24、（2015）沪静证字第4454号公证书，证明被告对证据18至21进行了公证；
25、2015年3月31日、6月30日、7月31日、9月7日招商银行收款回单4份、2015年3月31日、6月30日、7月31日、9月2日代发业务失败报告4份，证明因原告关闭账户，导致被告向原告支付竞业限制经济补偿金未能成功。
经当庭质证，被告对原告提供的证据1至证据5的真实性无异议，本院对原告提供的全部证据的真实性予以确认。原告对证人证言的真实性无异议，被告对证人的证言不予认可。因证人的证言系单一证据，其证明效力低下，本院采信被告的质证意见，对其真实性不予确认。原告对被告提供的证据1至证据4、证据6、证据7中的员工工作交接表中的第二页、证据9、证据10、证据13至证据25的真实性无异议，本院予以确认。原告对被告提供的证据5的真实性、合法性不予认可；对证据7中的员工工作交接表中的第一页因无原告的签名，对真实性不予认可；对证据8表示其已经将签名划去，对真实性不予认可；对证据11认为与原告无关；对证据12的真实性无法确认。原告在证据5即《保密和知识产权承诺函》的尾部书写“已阅，但不承诺”，并签名署期，本院不予采信原告的质证意见，对被告提供的证据5的真实性予以确认；被告提供的证据7之员工工作交接表共有二页，原告虽对第一页的真实性不予认可，但因未能提供相应证据予以证明，本院不予采信其质证意见，对该份证据的真实性予以确认；原告在《劳动关系解除协议》上签名后再将该该签名划去，本院不予采信原告的质证意见，对该份证据的真实性予以确认；被告提供的证据11系其发给上海云武华科技有限公司的函件，与本案争议无涉，本院采信原告的质证意见，对该份证据的关联性不予确认；被告提供的证据12系电子邮件，因未经公证，本院采信原告的质证意见，对该份证据的真实性不予确认。
基于上述质证意见和当事人的陈述，本院确认如下事实，2012年2月13日原告周ＸＸ进入被告薪得付信息技术（上海）有限公司工作，双方签订期限为2012年2月13日至2015年2月12日的劳动合同，合同约定原告担任PDC部门软件构架师，基本工资为每月15，000元。2013年4月17日起原告还担任CLOUDEASY项目组总技术构架师，工资调整为每月21，000元。2014年2月24日原告被晋升为PDC部门研发经理，工资调整为每月26，000元。2015年2月12日双方的劳动合同因到期而终止。2015年4月29日原告与自被告处离职的员工张云辉、尹武等注册设立上海云武华科技有限公司。2015年3月31日、6月30日、7月31日、9月2日被告通过银行向原告支付每月竞业限制经济补偿金4，600元，因原告关闭账户，导致被告付款不能。2015年5月25日被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告：1、继续履行竞业限制协议；2、支付违反竞业限制违约金200，000元。2015年8月3日该委作出裁决，原告应支付被告违反竞业限制违约金20万元并继续履行竞业限制协议。原告不服裁决，因此诉讼来院。
另查明，2012年2月13日被告作为甲方与原告为乙方签订《保密、不竞争和知识产权归属协议》，协议约定：“乙方的竞业限制：乙方无论因何种原因从甲方离职，在离职后的两年内（甲方可以自主决定放弃或者缩短该期限）（以下通称竞业限制期），乙方保证在没有事先取得甲方书面同意的情况下不会：（1）直接或间接担任同甲方及／或集团业务形成竞争关系或有相似业务的实体的合伙人、雇员、顾问、管理人员、董事、经理、代理人、合作者、投资者等；（2）直接或间接担任甲方客户的合伙人、雇员、顾问、管理人员、董事、经理、代理人、合作者、投资者等；（3）直接或间接地拥有、购买、设立组织或筹备设立组织而同甲方及／或集团业务形成竞争或相似业务关系；（4）从事建立、设计、融资、租赁、运作、管理、投资、工作、提供咨询、使乙方同甲方业务形成竞争或相似业务关系。上述约定将涵盖甲乙双方可能从事业务活动的任一地域范围，包括中国大陆、台湾、香港、澳门、美国及其他国家和地区”。“乙方将从甲方获得补偿（简称“补偿金”）。年度补偿金的总额为其本人离职前12个月基本工资总额的百分之二十（如果甲方放弃对于乙方的竞业禁止的要求或者缩短竞业禁止的期限，则该等补偿金取消或者按比例减少）。该补偿金在竞业禁止期内按月支付，或经双方同意后一次性支付”。“乙方如违反本协议约定的竞业限制义务，应全额退还甲方支付的补偿金，并向甲方支付违约金20万元；给甲方造成损失的，还应赔偿甲方由此遭受全部直接和间接经济损失。甲方要求乙方继续履行竞业禁止义务的，乙方应当履行”。
2015年3月10日被告向原告发出《竞业限制义务告知函》，明确告知原告应履行的竞业限制期限为1年，履行竞业限制的区域为中国大陆。
再查明，被告系从事人力资源业务流程外包服务的企业，其营业执照证明的经营范围为：计算机软件的开发、设计、制作，销售自产产品，网络技术的开发、设计，提供相关的咨询服务，企业管理咨询。
原告作为股东之一与他人共同设立的上海云武华科技有限公司的经营范围为：从事计算机网络、计算机信息科技与软件科技领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让，人才中介。
审理中，原告认为双方约定的违反竞业限制义务的违约金20万元金额过高，要求调整违约金至1万元。被告经综合考虑后，表示同意调整违约金至19万元。
本院认为，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。原告在被告处担任软件构架师、项目组的总技术构架师及研发经理，双方签有《保密、不竞争和知识产权归属协议》，协议约定的内容不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效。该协议约定了原告在竞业限制期限内，不得直接或间接设立同被告业务形成竞争或相似关系的组织。在双方的劳动合同到期后，被告向原告发出《竞业限制义务告知函》中，明确告知原告竞业限制期限为1年。因此原告作为负有竞业限制义务的人员，应当遵守关于竞业限制的约定义务。原告于2015年4月29日在竞业限制期限内以股东身份与他人共同设立的上海云武华科技有限公司，该公司与被告的经营范围存在竞合，两公司之间形成竞争或相似业务关系，因此原告违反了双方约定的竞业限制义务，应当承担违约责任。原告要求不予支付被告违约金20万元的诉讼请求，本院不予支持。在原告提出调整违约金的请求后，被告同意将违约金调整为19万元，于法不悖，本院自可准许，原告应支付被告违约金19万元。但考虑到违约金数额的约定，应综合考量员工的工资收入水平、服务年限、竞业限制的期限及用人单位支付的竞业限制补偿金数额等因素，本院酌情调整原告应支付的违约金金额为16万元。原告需支付被告违反竞业限制义务的违约金16万元。经过本案已经查明的事实可知，原告在劳动合同终止后，没有收到被告依约支付的竞业限制补偿金，是因为原告自行关闭银行账户所致，而非被告未支付竞业限制补偿金，该责任应由原告自行承担。原告要求解除双方签订的竞业限制协议的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律如果问题的解释（四）》第十条的规定，判决如下：
一、原告周ＸＸ于本判决生效之日起十日内，支付被告薪得付信息技术（上海）有限公司违反竞业限制义务的违约金160，000元；
二、驳回原告周ＸＸ要求解除与被告薪得付信息技术（上海）有限公司签订的竞业限制协议的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 朱力
二〇一五年十月二十三日
书记员 周密
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条……
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（四）》
第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。