广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终66号
原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许杰雄，男，汉族，1984年3月29日出生，初中文化，无业，住所地韶关市曲江区。2007年3月21日因犯强奸罪被韶关市曲江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2009年2月8日刑满释放。2015年10月30日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
上诉人（原审被告人）巫冰，男，汉族，1986年8月12日出生，初中文化，无业，户籍地韶关市浈江区。2015年10月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人邹新凌，男，汉族，1984年3月15日出生，初中文化，无业，住所地韶关市浈江区。2015年8月27日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人黄活中，男，汉族，1967年2月2日出生，初中文化，无业，住所地韶关市曲江区。2015年9月15日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月30日被逮捕，2017年2月14日被取保候审。
原审被告人岑志斌，男，汉族，1992年3月25日出生，初中文化，无业，住所地韶关市曲江区。2015年10月20日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人邓能坚，男，汉族，1979年2月26日出生，初中文化，无业，住所地韶关市曲江区。2015年9月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2017年1月14日被取保候审。
原审被告人刘伟良，男，汉族，1974年6月16日出生，初中文化，无业，住所地韶关市曲江区。2015年10月20日因涉嫌犯开设赌场罪被取保侯审，2016年5月19日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
韶关市曲江区人民法院审理韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人许杰雄犯非法拘禁罪、开设赌场罪、赌博罪、聚众扰乱社会秩序罪，原审被告人邹新凌犯开设赌场罪、赌博罪，原审被告人巫冰、黄活中、岑志斌犯开设赌场罪，原审被告人邓能坚、刘伟良犯开设赌场罪、聚众扰乱社会秩序罪一案，于2016年12月29日作出(2016)粤0205刑初70号刑事判决。原审被告人许杰雄、巫冰均不服，提出上诉。本院于2017年1月22日立案并依法组成合议庭，期间上诉人巫冰申请撤回上诉。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人许杰雄、邹新凌、巫冰、黄活中、岑志斌、邓能坚、刘伟良开设赌场事实
2015年3月至4月间，黄仲福、胡仿德、李寿连（均已判刑）等人先后在韶关市曲江区白土镇苏拱村委会角山村卓寿金养殖场房门口大坪处、界滩村委会东安寨上新屋祠堂、下乡砖厂工棚内、大村村委会下畔村南侧山岭及由坪村委会欧山冲山村朱屋祠堂内等地以打“百家乐”的形式开设赌场，并雇请了多人为赌场工作。每天从14时30分许设赌至19时30分，参赌者数十人。
每次开场前黄某1等人安排赌客将驾驶的车辆停放在白土镇鑫力开发有限公司（下称鑫力公司）的停车场，与赌场工作人员统一乘赌场提供的三台面包车到赌场，赌客以现金换取筹码后进行赌博。黄某1等人安排邓某1、胡某2、岑某1、邓某2、许某、李某2及许杰雄、邹新凌、巫冰、黄活中、岑志斌、邓能坚、刘伟良在赌场内“看场”、兑换筹码和在赌场外“看风”。
许杰雄负责登记赌客的车辆号牌后在赌场内“看场”；巫冰负责招揽赌客和将赌客带入赌场进行赌博，并携带POS机为赌客刷卡领取筹码，从中牟利；邹新凌负责招揽赌客和带赌客进赌场进行赌博；黄活中负责驾驶其粤Ｆ×××××白色面包车将赌客从鑫力公司中转至赌场；岑志斌负责在赌场内“看场”以防止有人闹事；邓能坚负责指挥赌客车辆停放在该公司后面空地及登记车辆号牌；刘伟良负责在赌场外围“看风”。
二、被告人许杰雄非法拘禁刘某1事实
2015年4月2日21时许，被害人刘某1因在黄某1等人开设的赌场赌博输钱而欠黄某126万元赌债，无法偿还，黄仲福便吩咐许航芬、胡维林、岑秉汉等人将刘某1带至韶关市曲江区白土镇中乡村委一山上瓦房内进行拘禁，安排许某、胡某2、岑某1分组轮流看守刘某1以防止其逃跑，并安排许杰雄负责每天送饭上山。期间，黄某1、许某、胡某2等人以殴打、挖土坑掩埋、电击等暴力手段逼迫刘某1交出银行卡及密码后，从刘某1银行账户里取款35800元，并要求刘某1写好一张欠款17万元的欠条，还逼迫刘某1交出身上的现金1300元、戒指、项链、手机抵作赌债。
同月6日晚，黄某1、许杰雄、许某将刘某1带至岑某2（已判刑）租住在白土镇屠场鱼塘边的房子里继续拘禁，黄某1吩咐岑某2协助看守刘某1，防止其逃跑。同月7日22时许，刘某1的家人同意支付3万元后，黄某1、许杰雄、许某将刘某1带至韶关市浈江区北苑宾馆对面的建设银行，由刘某1的家人将3万元现金交给黄某1，黄某1等人才将刘某1释放。
三、被告人许杰雄、邹新凌赌博及许杰雄参与非法拘禁邹某事实
2015年5月2日15时许，黄仲福安排李寿连到韶关市曲江区马坝镇德源酒店开房进行赌博，由黄某2（在逃）将被害人邹某带到该酒店602房，与黄某1、李某1、许某及邹新凌等人以现金换取筹码、用扑克牌“打对子”的方式进行赌博。期间，黄某1安排李某1、许杰雄、许某、邹新凌用“飞注”陪同赌博。邹某因赌博输钱而向黄某1借款83万元，黄某1要求邹某写下金额共90万元的二张借条。
当天20时许，黄某1以邹某欠下赌债为由，安排许杰雄、许航芬及黎海华、刘军伟（均在逃）先后将邹志松带到曲江区白土镇大村村委下畔村养猪场、大村村委社头村榕树头、洪昇宾馆302房、马坝盈逸雅苑东侧原鸿联海棠家具厂及德源酒店612房等地非法控制其人身自由。期间，黄某1、许某、许杰雄、黎某等人以殴打、恐吓等暴力胁迫手段逼邹某交出银行卡及密码后取走其存款6500元，并逼迫邹某交出身上的现金1500元、家私货款30000多元，和将家私店内的家私及江淮牌小汽车抵押给黄某1。同月6日上午，才将邹某释放。
四、被告人许杰雄、邓能坚、刘伟良聚众扰乱社会秩序事实
2014年10月至11月，黄某1以阳光富源光电科技有限公司（下称阳光富源公司）位于韶关市曲江区白土镇“老虎冲”山的土方工程应当交给白土镇本地人承包为由，多次纠集许杰雄、邓能坚、刘伟良等人利用发红包、分猪肉的方式组织白土镇中乡村委会村民到该公司的施工现场，以威胁施工人员、围堵施工车辆、强拉钩机师傅下车、损坏施工警戒线与警示牌、拉横幅等方式阻碍施工，致使施工无法进行，工期延误，经白土镇政府及中乡村委会多次出面协调未果。中乡村委会因此决定以村委会名义按照0.3元/立方的标准向施工方收取协调管理费。时任该村委主任的岑某3（已判决）遂私自找到施工方负责人李某3，提出向其收取协调管理费，保证村民不阻工。李某3因此被迫支付了6万元给岑某3，之后村民就没再阻工。
原判认定上述事实，有抓获经过，户籍证明，违法犯罪记录查询情况说明，裁判文书，扣押清单，银行账户流水记录，手机销售票据，通话记录，机动车登记证书及二手车买卖合同复印件，家私送货单及销售单，借条，银行监控视频截图，合同书复印件，曲江区经济开发区征地补偿协议书，关于阳光富源工程施工受阻等情况说明，损失情况书面说明，证人林某、邓某3、欧某、刘某3、黄某3、黄某6、黄某4、李某4、朱某1、廖某、岑某4、岑某5、刘某5、邓某4、邱某、黄某5、张某、岑某6、朱某2、邓某5、刘某4、岑某3的证言，被害人刘某1、邹某、李某3的陈述，同案人黄某1、许某、胡某1、李某1、胡某2、邓某1、岑某1、许某、李某2、岑某2、邓某2的供述，辨认笔录，现场勘验检查笔录，鉴定意见，被告人许杰雄、邹新凌、巫冰、黄活中、岑志斌、邓能坚、刘伟良的供述等证据证实。
原判认为，被告人许杰雄、邹新凌、巫冰、黄活中、岑志斌、邓能坚、刘伟良伙同他人以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；许杰雄、邹新凌伙同他人以营利为目的聚众赌博，其行为还构成赌博罪；许杰雄参与非法剥夺他人人身自由，其行为还构成非法拘禁罪；许杰雄、邓能坚、刘伟良积极参与聚众扰乱施工，情节严重，其行为还构成聚众扰乱社会秩序罪。在共同犯罪中，许杰雄、邹新凌、邓能坚、黄活中、岑志斌、刘伟良、巫冰起次要作用，属从犯，应当从轻处罚。许杰雄、邹新凌、邓能坚、刘伟良在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。七被告人归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百三十八条第一、三款、第二百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人许杰雄犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币九千元。
二、被告人邹新凌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币九千元。
三、被告人巫冰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。
四、被告人黄活中犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。
五、被告人岑志斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。
六、被告人邓能坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。
七、被告人刘伟良犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
八、扣押在案的金融POS终端便携机一部、粤Ｆ×××××白蓝色金杯面包车一辆，予以没收，上缴国库；账号为62×××11的农业银行卡一张，予以没收。
宣判后，上诉人许杰雄上诉称：1、其在整个案件中均是从犯，原判对开设赌场罪和非法拘禁罪量刑过重。2、在德源酒店是主犯授意其参与赌博，是开设赌场的一种行为，不应受到两次处罚，其不构成赌博罪。3、村民阻工行为属民事纠纷，其只参加了一两次，不构成聚众扰乱社会秩序罪。请求二审重新审判。
经审理查明，原判认定上诉人许杰雄犯非法拘禁罪、开设赌场罪、赌博罪、聚众扰乱社会秩序罪，上诉人巫冰、原审被告人黄活中、岑志斌犯开设赌场罪，原审被告人邹新凌犯开设赌场罪、赌博罪，原审被告人邓能坚、刘伟良犯开设赌场罪、聚众扰乱社会秩序罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人许杰雄所提意见，经查，1、赌博罪是指以营利为目的聚众赌博的行为，开设赌场罪是指为赌博提供场所及赌具等组织赌博的行为，两者的犯罪构成要件不同。本案许杰雄受同案犯黄某1指使，在德源酒店以营利为目的聚众赌博，赌资数额巨大，其行为符合赌博罪的犯罪构成要件，应以赌博罪定罪处罚。该行为与其之前参与的开设赌场犯罪行为的客观方面不同，属两个独立的犯罪行为，应分别承担刑罚责任。2、认定许杰雄聚众扰乱社会秩序的事实，有同案人邓某2、刘伟良的供述以及证人岑某3等人的证言予以证实，许杰雄亦供认其受黄某1纠集共约十次前往阳光富源公司工地阻扰施工，以上证据能相互印证，足以认定。其参与的多次阻工行为致使企业生产无法进行，情节严重，造成严重后果，其行为符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成要件，应以聚众扰乱社会秩序罪定罪处罚。所提其阻工行为属民事纠纷、其只参加了一两次的意见，与证据证明的事实不符，不予采纳。3、原判已认定许杰雄系从犯，且在量刑幅度范围内给予了从轻处罚，量刑适当。所提量刑过重的意见，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人许杰雄结伙非法剥夺他人的人身自由，其行为构成非法拘禁罪；许杰雄、原审被告人邹新凌、巫冰、黄活中、岑志斌、邓能坚、刘伟良伙同他人为赌博提供场所及赌具等，组织赌博，其行为均构成开设赌场罪；许杰雄、邹新凌伙同他人以营利为目的聚众赌博，其行为均构成赌博罪；许杰雄、邓能坚、刘伟良聚众阻扰施工，情节严重，致使施工单位的生产无法进行，造成严重损失，其行为均构成聚众扰乱社会秩序罪。许杰雄、邹新凌、邓能坚、刘伟良一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人及各原审被告人在分别开设赌场、赌博、非法拘禁共同犯罪中，均起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚。许杰雄、邓能坚、刘伟良在聚众扰乱社会秩序共同犯罪中，均系积极参加者，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人巫冰撤回上诉。
二、驳回上诉人许杰雄的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 张怡婷
二〇一七年三月八日
书记员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。