云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云08民终91号
上诉人（原审原告）刘红，女，1971年5月20日生，现住云南省墨江县。公民身份号码：xxx。
委托代理人马敏慧，云南震南律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）普洱冰洋置业发展有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区。
组织机构代码：05468057－4。
法定代表人吴鑫铭，该公司总经理。
委托代理人杨芳，云南谏成律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人刘红因缔约过失责任纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年4月6日，本院组织双方当事人进行了调查质证。上诉人刘红的委托代理人马敏慧、被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司的委托代理人杨芳参加了调查质证。经本院主持调解，双方当事人未能达成调解合意。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2015年1月11日，以原告刘红为乙方与被告普洱冰洋置业发展有限公司为甲方签订编号为0000052《内部认购协议书》，内容为：“经甲乙双方友好、自愿协商后，一致达成如下购房签约认购内容：第一条、乙方自愿内部认购甲方在普洱市思茅区永平路与普洱大道交叉处开发的“冰洋现代城”7栋2单元6层02号住宅壹套，该套房的参考建筑面积为139.09平方米（最终以规划建设部门批准并经有相关资质的测绘公司实测面积为准计算总房价并签订《商品房购销合同》）。第二条、该房屋的建筑面积优惠单价为￥4313元／平方米，参考总房价为人民币￥599895元（人民币大写伍拾玖万玖仟捌佰玖拾伍元整）。（优惠单价不包含认购物业的配套设施费、公共维修基金、契税及产权办理的相关税费）。第三条、该套房屋的认购定金总额为￥80000元（人民币大写捌万元整）。第四条、本次认购采用实名登记，甲方承诺乙方于签订《商品房购销合同》前提供更名一次。乙方需要更名的应在签订《商品房购销合同》前向甲方递交更名申请及相关资料，经审核无异议后，甲方负责办理更名的相关手续，《商品房购销合同》签署后，甲方不再受理产权变更登记相关手续的办理。第五条、《商品房购销合同》签署前乙方要求退换房的，甲方有权拒绝。如甲方同意换房要求的，则甲方有权收取20000元／次的手续费，并按房款的实际金额多退少补。第六条、乙方必须在本楼盘开盘后十天内到甲方售楼部签订《商品房购销合同》及补充协议，并根据所选择的付款方式补齐首付款或全部房款并签订《商品房购销合同》。乙方交纳的认购定金在签订《商品房购销合同》时自动转为乙方应付给甲方的相关购房款。如乙方在接到甲方通知30日内未按甲方要求携带相关材料、证件与甲方签订《商品房购销合同》的，甲方有权解除本协议书将该套房屋另行出售，并不退还乙方交纳的认购定金。第七条、乙方在交纳认购定金时，甲方已明确全面告知乙方：“冰洋现代城”项目尚未取得商品房预售许可证，在此情况下，乙方仍自愿交纳该笔款项。第八条、乙方有下列违约情形时，则本协议自动解除，甲方已收定金不予退还、且有权另行处置乙方认购的房屋：1、本协议确定后，乙方不得以任何理由调换已认购房屋或退房等方式变更或解除协议；2、乙方未在规定时间内按本协议第六条约定签订《商品房购销合同》及补充协议并付清购房款或首付款。第九条、乙方事前已在甲方售楼部详细了解所认购房屋及项目的全部情况，并清楚知晓了《商品房购销合同》及补充协议的相关内容。第十条、其他事项：1、本协议书在履行中如有异议，可协商解决，协商不成，可向甲方所在地的法院起诉。2、本认购协议书在双方签字盖章，且乙方交付认购金后生效，甲乙双方签署正式的《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》后，则本认购协议书自动终止。3、本认购协议书一式三份，甲方执两份，乙方执一份，具有同等法律效力。甲方：普洱冰洋置业发展有限公司，乙方：刘红，签订时间：2015年1月11日。”《内部认购协议书》签订后，原告向被告支付认购定金80000元。2015年5月18日，普洱市住房和城乡建设局向被告颁发预许普建房字（xxx）号《商品房预售许可证明》。2015年6月6日，被告的“冰洋现代城”开盘。2015年7月30日，被告委托云南谏成律师事务所出具谏律函（2015）第28号《云南谏成律师事务所律师函》，内容为：“刘红女士：我们依法接受普洱冰洋置业发展有限公司（以下简称冰洋公司）的全权委托，现就您与冰洋公司之间签订的《内部认购协议书》的相关事实和法律问题，正式函告于您：经我们认真审查冰洋公司提交的相关材料，2015年1月11日，您与冰洋公司签订《内部认购协议书》，双方达成认购位于普洱市思茅区永平路与普洱大道交叉处开发的“冰洋现代城”7栋2单元6层02室住宅壹套的协议。冰洋公司提前告知您，2015年6月6日“冰洋现代城”开盘，但您在接到通知后未按协议约定的于开盘后十日内到冰洋公司售楼部签订《商品房购销合同》并完善相关手续，但您至今仍未履行该义务。鉴于以上事实，请您于收到律师函之日起七日内到冰洋公司签订《商品房购销合同》及补充协议，并完善相关购房手续，如果您不按时到冰洋公司履行上述义务，我们将根据您与冰洋公司签订的《内部认购协议书》第六条之规定，解除《内部认购协议书》，不再为您保留您所认购的房屋，并不再退还您已交纳的认购定金。特此函告，望您慎思!云南谏成律师事务所岳媛律师。2015年7月30日。”2015年8月3日，原告刘红签收云南谏成律师事务所出具的谏律函（2015）第28号《云南谏成律师事务所律师函》。另查明，原告与被告协商过程中，被告告知原告付款方式有三种，第一种为付首付后商业贷款或公积金贷款，第二种为分期付款，分三期付清，第一期付总房款的50％，第二、三期分别付剩余房款的50％，第三种为一次性付清房款。
原审法院认为，原告刘红与被告普洱冰洋置业发展有限公司签订编号为0000052《内部认购协议书》，原告于合同签订之日向被告交付认购定金80000元，该定金合同是双方当事人在平等、自愿基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示，该定金合同在实际交付定金起生效，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，原、被告之间签订的《内部认购协议书》明确约定，原告必须在被告楼盘开盘后十天内到被告售楼部签订《商品房购销合同》及补充协议，并根据所选择的付款方式补齐首付款或全部房款并签订《商品房购销合同》。2015年7月30日，被告向原告发出谏律函（2015）第28号《云南谏成律师事务所律师函》，明确告知原告于收到律师函之日起七日内到冰洋公司签订《商品房购销合同》及补充协议，并完善相关购房手续，如不按时履行上述义务，被告将根据原、被告签订的《内部认购协议书》第六条之规定，解除《内部认购协议书》，不再为原告保留所认购的房屋，并不再退还原告已交纳的定金，原告于2015年8月3日签收该律师函，原、被告在协商过程中，被告又向原告提供《内部认购协议书》约定以外的第三种付款方式，被告已经履行了其应尽的义务。现原告主张被告向原告双倍返还定金160000元，原告未向原审法院提供证据证明原、被告之间未按照约定签订《商品房购销合同》及补充协议，系被告违反原、被告签订的《内部认购协议书》的约定造成的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应由原告自行承担不利后果。故对原告主张被告返还定金160000元的请求，于法无据，原审法院不予支持。对被告抗辩被告公司在开盘后，已经通知原告按照《内部认购协议书》履行约定，被告没有违约的理由，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决为：驳回原告刘红的诉讼请求。案件受理费3500元，由原告刘红负担。
原审判决宣判后，原审原告刘红不服，向本院提出上诉。
刘红上诉称：原审法院认定事实不清，判决错误。1、双方签订的《内部认购协议书》是被上诉人统一制作的格式合同。根据协议第六条规定，上诉人有选择付款的权利，上诉人选择的付款方式是补齐首付款30％，余款70％待交房时一次性付清，但被上诉人不认可上诉人选择的付款方式。本案争议的焦点应当是《内部认购协议书》是否属格式合同，其中第六条规定是否是格式条款和付款方式除了首付按揭、一次付清等方式外，是否还有其他多种付款方式。原审法院对这两个关键问题及事实没有进行审理，也没有列为本案的争议焦点。2、本案只要查清《内部认购协议书》是被上诉人提供的格式合同，上诉人选择的付款方式是否应当算其中一种，本案事实就清楚了。根据《合同法》第39条、第41条的规定，违约者是被上诉人，原审法院认定上诉人没有证据证明被上诉人违约，明显苛刻上诉人。请求二审法院发回重审或者依法撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人定金160000元。二审审理过程中，上诉人刘红要求增加一项诉讼请求即请求解除双方于2015年1月11日签订的《内部认购协议书》。
被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司未作书面答辩。其口头答辩称：1、根据合同法第六十一条的规定及相关交易惯例，被上诉人对《内部认购协议书》第六条的解释是符合交易习惯的。即使如此，被上诉人同意上诉人的要求对付款方式进行调整。2、《内部认购协议书》无论是否属于格式合同，对条款的理解不同，不能作为上诉人违约的理由。《内部认购协议书》不是格式合同，是双方协商后填写的。即便《内部认购协议书》被确认为格式合同，根据合同法第四十一条的规定，被上诉人接受法庭对合同条款作出对被上诉人不利的解释。3、上诉人提出发律师函时已经解除了《内部认购协议书》与事实不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，上诉人刘红向本院提交了一份普洱市新锦江置业投资开发有限公司与李高云于2013年12月23日签订的《商品房购销合同》4页（复印件）。上诉人刘红用该证据证明付款方式没有选择首付款必须按揭的规定。经质证，被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司对该证据的三性不予认可，该证据系复印件，对证明内容不予认可。该证据恰恰证明交首付，剩余部分进行按揭是惯例。本院认为，上诉人刘红提交的该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新的证据，且该证据系复印件，与本案没有关联性，本院不予采信。
二审审理过程中，被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司未向本院提供新的证据。
二审审理过程中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人刘红对原审认定的事实无异议。但认为原审认定的事实不全面，原审法院未对《内部认购协议书》、《内部认购协议书》第六条是否是格式合同和格式条款进行认定，也未对上诉人主张的付款方式进行认定。被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司对原审认定的事实无异议。对原审判决认定的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，二审中本案的争议焦点是：1、上诉人刘红与被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司于2015年1月11日签订的《内部认购协议书》应否解除；2、被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司应否双倍返还上诉人刘红的定金160000元。
本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，上诉人刘红认购被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司开发销售的商品房，双方签订了《内部认购协议书》，上诉人刘红依约交纳定金80000元，证实上诉人刘红有向被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司购房的意向，双方构成商品房买卖合同签订前的预约合同关系，依法应予保护。被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司通知上诉人刘红在一定时间内与其签订《商品房购销合同》，并完善相关手续，但双方因支付房款的付款方式条款存在分歧而导致缔约未果。上诉人刘红与被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司所签订的《内部认购协议书》第六条“乙方必须在本楼盘开盘后十天内到甲方售楼部签订《商品房购销合同》及补充协议，并根据所选择的付款方式补齐首付款或全部房款并签订《商品房购销合同》”条款系被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司提供的格式合同中的格式条款，该条款对商品房买卖合同的房款的付款方式约定不明确，无法确定是选择哪种付款方式来签订《商品房购销合同》及补充协议，双方最终未能达成统一意见签订《商品房购销合同》，造成无法履行《内部认购协议书》中约定的继续签订《商品房购销合同》及补充协议的原因在于双方在《内部认购协议书》中没有明确约定房款的付款方式。上诉人刘红与被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司均无法举证证明双方在缔约过程中存在违约行为，故双方均无需承担缔约过失责任。上诉人刘红主张被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司返还已交纳的定金80000元，于法有据，本院予以支持。上诉人刘红要求一倍定金赔偿，没有合法依据，本院不予支持。被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司抗辩上诉人刘红违约并要求驳回上诉人刘红的诉讼请求不能成立。
被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司返还上诉人刘红已交纳的定金80000元后，《内部认购协议书》中约定的继续签订《商品房购销合同》及补充协议已无履行的必要，上诉人刘红与被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司于2015年1月11日签订的《内部认购协议书》理应予以解除。
综上所述，上诉人刘红的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百一十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第1342号民事判决，即：驳回原告刘红的诉讼请求；
二、解除上诉人刘红与被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司于2015年1月11日签订的《内部认购协议书》；
三、由被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司于本判决生效后十五日内返还上诉人刘红已交纳的定金80000元；
四、驳回上诉人刘红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，由上诉人刘红承担2625元，由被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司承担875元。二审案件受理费3500元，由上诉人刘红承担2625元，由被上诉人普洱冰洋置业发展有限公司承担875元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。
审判长 李宏程
审判员 邹春林
审判员 陶仕群
二〇一六年四月六日
书记员 李 赟