浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5807号
上诉人（原审原告）：杭州旺旺食品有限公司分公司，住所地杭州市拱墅区教工路551号。统一社会信用代码：91330100731992939J。
负责人：郑文琦，经理。
委托代理人：郑雷，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：谢霏，北京炜衡（杭州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：顾志坚，男，1973年5月5日出生，住江苏省如东县。
委托代理人：王艳花，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人杭州旺旺食品有限公司分公司（以下简称旺旺公司）因与被上诉人顾志坚劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初137号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：
顾志坚于2001年11月到旺旺公司工作，双方签订了劳动合同。2009年6月25日，顾志坚（丙方）、旺旺公司（乙方）及成都旺旺食品集团有限公司贵阳分公司（甲方）签订了借调协议书，内容为：甲方因工作需要，须借调乙方的员工顾志坚（丙方），须甲乙丙三方协商一致，签订本借调协议。甲方借调丙方的期限自2009年6月25日起至2010年11月31日止。借调期间丙方工作地点为贵阳，从事业务工作。2010年12月1日，旺旺公司与顾志坚签订了一份无固定期限劳动合同，合同约定，顾志坚从事业务工作，工作地点为浙江，同时，顾志坚（丙方）与旺旺公司（乙方）及成都旺旺食品集团有限公司贵阳分公司（甲方）又续签了借调协议，期限自2010年12月1日起至／年／月／日，协议书其它内容与上述协议书一致。2016年3月，顾志坚向旺旺公司申请，因家庭原因提出调回杭州工作，当月，顾志坚回杭州工作，担任华南区主管一职。2016年7月26日，公司通知顾志坚等人，自7月27日起，所有大区主管均须到总部办公。（在未核准情况下，私自回地方，则算旷工执行）。大区主管需遵循人力发文做“六休一制”。2016年8月11日，旺旺公司发《合同解除／终止通知函》，认为顾志坚不能胜任工作，不服从组织安排，存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的情形，解除与顾志坚的劳动关系。2016年7月27日至2016年8月9日，顾志坚在旺旺公司（地点杭州）上班。
旺旺公司于2017年1月6日向法院提起诉讼，请求判令：1、撤销拱墅区劳动人事争议仲裁委员会拱劳人仲案字2016第509号仲裁裁决书中第一项仲裁裁决；2、旺旺公司无须向顾志坚支付解除劳动合同的赔偿金335448元。3、本案诉讼费由顾志坚承担。
原审法院认为，双方争议的焦点是旺旺公司解除与顾志坚之间的劳动合同是否符合法律规定。旺旺公司解除劳动合同的理由为顾志坚不能胜任工作、不服从组织安排。首先，对于旺旺公司提出顾志坚不能胜任工作的理由，旺旺公司基于2016年4月至7月顾志坚负责的华南地区业绩下滑认为顾志坚不能胜任工作。原审法院认为，第一，旺旺公司提交顾志坚所负责区域销售量下滑的资料是旺旺公司单方面制作，无法核实该数据的真实性、客观性。第二，即便该区域销售量下滑，但销售量受市场整体需求、竟争对手情况、产品价格等多方面因素综合而定，不能据此认定顾志坚不能胜任工作。其次，对于旺旺公司提出顾志坚不服从组织安排的理由，原审法院认为，旺旺公司与顾志坚的劳动合同约定工作地点为浙江，2016年3月，顾志坚向旺旺公司申请，因家庭原因（家庭支出、孩子教育及家庭和谐等）提出调回杭州工作，后旺旺公司予以批准，顾志坚实际工作地点为杭州。7月26日旺旺公司要求顾志坚至离杭州较远的上海办公，系对约定工作地点的重大变更，旺旺公司应当与顾志坚本人协商。顾志坚拒绝去新工作地点报到、仍在工作地杭州上班，其以行为表明拒绝被告有关变更工作地点的要求，足以说明双方经协商不能就变更工作地点达成一致的事实，旺旺公司认为顾志坚不服从组织安排的主张不能成立。旺旺公司认为只是至上海出差，不是工作地点的变更，但从旺旺公司的7月26日的邮件显示，系要求顾志坚至上海办公，该邮件没有截止期限，与旺旺公司作为证据提交的其他要求至上海开会或汇报工作具有截止期限的邮件内容显然不同；且通常意义上“出差”具有临时性、短期性，而“办公”则不然。故对旺旺公司的该意见不予采信。旺旺公司庭审中还提出顾志坚存在旷工的情形，原审法院认为，2016年7月27日至2016年8月9日顾志坚未至上海总部报到，但仍在旺旺公司（地点杭州）考勤打卡，并非旷工。且原审法院认为，旺旺公司在发《合同解除／终止通知函》时，载明的理由为顾志坚不能胜任工作、不服从组织安排，并未提出顾志坚旷工亦为解除合同的事由之一。综上，旺旺公司以“不能胜任工作、不服从管理”为由主张解除合同行为合法，不予采信。因顾志坚离开旺旺公司前12个月的平均工资超出杭州市2015年职工月平均工资的三倍，故旺旺公司应支付顾志坚经济补偿金335448元（4659元×3倍×12个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》四十七条、第八十七条之规定，判决：一、杭州旺旺食品有限公司分公司于判决生效之日起十日内支付顾志坚解除劳动合同赔偿金335448元；二、驳回杭州旺旺食品有限公司分公司全部诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由杭州旺旺食品有限公司分公司负担。
宣判后，旺旺公司不服，向本院提出上诉称：一、顾志坚到上海总部汇报工作系顾志坚工作内容的一部分，原审法院认定旺旺公司2016年7月26日通知顾志坚到上海办公系对约定工作地点的重大变更，属于认定事实错误。1、顾志坚系饮二营业部华南区销售主管，该职务性质决定其需要不定期的到旺旺集团上海总部公司开会、办公。旺旺集团是由上海总部公司与各地负责生产、销售的公司、分公司组合而成的销售企业集团。顾志坚在旺旺集团内部担任饮二营业部华南区主管，饮二部由上海总公司部直接管理，负责各地的饮料销售，并对旺旺集团各地设立的分公司(旺旺集团内部由各地分公司负责销售，各地母公司负责生产)进行管理。顾志坚任职的华南区主管需要在上海总部管理下负责浙江、福建、江西等地分公司的饮料销售，而旺旺公司只是集团杭州地区负责销售的分公司。顾志坚直接对旺旺集团上海总部公司负责，由上海总部公司直接管理。旺旺公司对顾志坚并不具有管理权，相反顾志坚有权对旺旺公司的工作进行监督、管理。因此，顾志坚饮二部地区主管的职务性质决定了其必须向上海总部负责，上海总部在对其管理过程中，也有权要求顾志坚到上海汇报工作、参加会议。而顾志坚的岗位系销售工作，这也决定了其需要不定期的到外地出差，但由于其系饮二部地区主管，其需要常驻杭州以履行其管理华南区销售的义务，这也就是为何劳动合同中约定顾志坚工作地点是杭州市的原因。因此，此次上海总部通知饮二营业部各地区主管到上海汇报工作，也属于顾志坚的基本工作的一部分，并不属于对顾志坚工作地点调整。2、在劳动合同履行期间，上海总部公司曾多次通知顾志坚到上海汇报工作、参加会议，顾志坚对此没有任何异议，表明其明知道上海汇报工作是其工作组成部分，而非工作地点变更。顾志坚自2014年调属总部后，也曾多次根据公司要求到上海总部汇报工作。尤其是旺旺公司提交的2016年3月11日邮件，其内容为“现通知各大区主管3月13日本周日下午或者晚上到上海，3/14日周一8：20分准时到总部上班。”4月29日邮件，其标题为“紧急通知!大区5月2日晚上到上海，3号到总部报道”。3月11日邮件中的表述是通知顾志坚到上海总部公司上班，且不论是3月11日邮件还是4月29日邮件均未告知顾志坚何时可以回杭州。由此可见，在旺旺公司与顾志坚的劳动合同履行期间，顾志坚明确的知道去上海总部公司汇报工作属于其劳动合同内容的一部分，在劳动合同实际履行过程也是据此履行的。即使上海总部公司的邮件存在表述不完整之处，顾志坚对邮件的含义也是完全理解的。7月26日邮件内容与此前上海总部公司发给顾志坚的邮件，在本质上并没有不同，原审法院却武断的将7月26日邮件与其他邮件独立区分，未考虑之前的合同履行情况。3、7月26日邮件与此前上海总部公司发给顾志坚的邮件并无不同，顾志坚也明知该邮件的实际内容是通知其去上海总部公司汇报工作。7月26日邮件内容，是上海总部公司要求饮二部全国各地区主管均到总部报到并汇报工作，而并非单独针对顾志坚一人。从各地区主管的考勤记录来看，该次去上海总部汇报工作也是属于出差，而汇报完工作后各地区主管也已经回到了原来的工作区域继续工作。该邮件内容与上海总部公司前几次发给顾志坚及公司其他销售主管的邮件内容并无本质区别，只是要求顾志坚到上海总部公司汇报工作。且根据旺旺公司及其他销售主管的工作性质，其长期留在上海总部公司是无法实际开展工作的，也无法给旺旺集团带来利益，顾志坚对此是知道或者应当知道。而公司其他地区主管也按照总部要求去总部汇报了工作并在之后继续回各自单位工作。4、顾志坚不去上海报道，是因业绩太差怕受到上海总部公司批评。根据旺旺公司提交的证据，可以证明自顾志坚担任旺旺集团饮二营业部华南区销售主管，该地区的销售业绩一直较差，对此顾志坚也承受了很大的压力，其不到上海总部汇报，也是因为其觉得汇报工作可能会受到总部的批评，故采取了回避的措施，而并不是认为自己的工作地点会发生变更。二、顾志坚连续旷工15天，严重违反旺旺公司的规章制度，旺旺公司有权解除劳动合同，原审法院认为旺旺公司无权以旷工为理由解除与顾志坚的劳动合同没有法律依据。2016年7月26日，上海总部公司因工作需要，要求包括顾志坚在内的饮二营业部所有大区主管自27日起到上海总部汇报工作。顾志坚在收到总部发来的邮件后，一直对此置之不理，直至8月11日旺旺公司解除劳动合同仍未前往上海总部汇报工作。顾志坚未能按照旺旺公司的要求，到上海总部公司汇报工作，其虽然主张自己在旺旺公司(杭州)地区考勤打卡，但其违背了旺旺公司指示，未在旺旺公司要求地点为旺旺公司提供需要的劳动，不能认为其履行了自己的劳动义务，为旺旺公司提供了劳动，该行为属于旷工。根据旺旺集团以及旺旺公司实施的《奖惩管理办法》第5．5．2．23规定，连续旷职3日或连续365天内累计旷工6日者，视为严重违反公司规章制度，得予以过失性解除劳动关系。原审法院对旺旺公司提交的《业务奖惩规范》、《奖惩管理办法》其效力是认可的。因此，顾志坚在工作时间，在没有向公司请假并经过公司同意的情况下未上班，在考勤记录表中连续15天无故缺勤，其行为属于旷工，严重违反了旺旺公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的；”因此，在顾志坚旷工违反旺旺公司规章制度的情况下，旺旺公司有权依法解除劳动合同，顾志坚也无权就此向旺旺公司主张赔偿。综上，旺旺公司的上诉请求具有事实和法律依据，原审法院判决未能正确的查明事实、适用法律，故请求撤销原审判决第一、第二项；依法改判旺旺公司无须向顾志坚支付解除劳动合同的赔偿金335448元并由顾志坚依法承担本案诉讼费用。
被上诉人顾志坚辩称：一、顾志坚于2001年11月在旺旺公司工作，2010年12月与旺旺公司签订无固定期限劳动合同，约定工作地点为浙江。工作15年来，顾志坚的工作能力和工作表现得到了旺旺公司的嘉奖和认可，其职务也从初入职的组长逐步晋升为主任、课长、副理、行销总监、经理、大区协理(2014年)。根据《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”因此，即便顾志坚不能胜任工作，旺旺公司应对其培训或者调岗工作岗位后，仍然不能胜任工作才可以解除劳动合同。然而，一审中旺旺公司并没有提供有效的证据证明顾志坚不能胜任工作，仅提供了一份单方制作的销售业绩下滑的资料。二、顾志坚与杭州分公司签订的劳动合同，其工作地点属于浙江。非出差的时间均是在杭州分公司打卡考勤。2016月7月底、8月初大部分时间在出差，且出差申请上级主管已经批准。非出差的时间一直在杭州分公司打卡考勤。顾志坚从未旷工。旺旺公司以邮件通知的形式要求自2016年7月27日起，所有的大区主管均须到上海总部办公。(未经核准情况下，私自回地方，则算旷工执行)。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”用人单位只有通过民主的形式制定的规章制度，且已经向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，该要求属于组织安排是一种临时通知文件而非法规章制度。旺旺公司将临时通知与规章制度的概念混同，以顾志坚不服从组织安排的理由解除劳动合同属于违法解除劳动合同。实际上旺旺公司的行为属于变更工作地点，应当协商一致，在协商不一致的情况下，以顾志坚不服从组织安排，单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。综上，旺旺公司以“不能胜任工作、不服从安排”解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，依法应向顾志坚支付经济赔偿金，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人旺旺公司和被上诉人顾志坚在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。另查明：顾志坚向杭州市拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决旺旺公司支付顾志坚违法解除劳动合同赔偿金420984元、2015年度、2016年高温补贴费1050元，由杭州旺旺食品有限公司对上述承担连带责任。杭州市拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月25日作出拱劳人仲案字[2016]第509号仲裁裁决：一、旺旺公司支付顾志坚违法解除劳动合同的赔偿金335448元，于裁决书生效之日起七日内付清；二、驳回顾志坚的其他仲裁请求。
本院认为，对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查,应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。2016年8月11日，旺旺公司作出《合同解除／终止通知函》，认为顾志坚不能胜任工作，不服从组织安排，存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的情形，解除了与顾志坚的劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”旺旺公司未能提交有效证据证明顾志坚不能胜任工作，不服从组织安排的事实，应承担举证不利的后果。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项的规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”用人单位才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，即使顾志坚不能胜任工作，旺旺公司亦应对顾志坚进行培训或者调整工作岗位，顾志坚仍不能胜任工作的，旺旺公司才能解除与顾志坚的劳动合同。故旺旺公司对顾志坚作出解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属违法解除劳动合同，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决旺旺公司支付顾志坚解除劳动合同赔偿金335448元并无不当。旺旺公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州旺旺食品有限公司分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 陈 艳
审判员 金瑞芳
二〇一七年十月十二日
书记员 项 琳