广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2109号
上诉人（原审被告）：东莞市博哲家具有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇双岗村上环。
法定代表人：王鹏，董事长。
委托代理人：吴薇、陈顺枝，东莞市博哲家具有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：向东荣，男，汉族，1970年9月出生。
委托代理人：刘征，广东深义律师事务所律师。
上诉人东莞市博哲家具有限公司（以下简称“博哲公司”）因与被上诉人向东荣劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：向东荣于2011年10月13日进入博哲公司工作，任职木工，双方未签订劳动合同。向东荣称博哲公司未通知其签订书面劳动合同，在其发生工伤后，博哲公司曾要求签订劳动合同，但向东荣不同意。博哲公司提交关于与员工签订书面劳动合同的通知、特别通知、报告，拟证明已多次通知向东荣签订劳动合同，未签劳动合同的过错在于向东荣；向东荣对前述证据均不予确认，称未见过。前述证据中均无向东荣的签名确认。向东荣主张其工资标准为4000元／月，每月工资分网银转账及现金两部分发放，其提交的账户历史明细清单显示，2011年10月所得1630元、2011年11月所得4047元、2011年12月所得2981元、2012年1月所得1086元、2012年2月所得2281元，另提交2012年2月份工资条复印件，拟证明2012年2月其工资应为3281元，转账数额为2281元，故可证明每月均有500元或1000元为通过现金发放。博哲公司确认账户历史明细清单，不确认2012年2月份工资条的真实性，认为该工资条没有原件，另主张向东荣每月的工资不低于2000元。向东荣主张每天工作11小时，每月工作28天，并称有电子记录考勤，考勤记录在博哲公司；博哲公司则主张向东荣每天工作9小时，每月工作26天，但称无法提交考勤记录。博哲公司未为向东荣购买社会保险。博哲公司提交报告、购买社会保险通知书，拟证明系向东荣不同意购买社保，但前述证据均无向东荣的签名确认，向东荣亦不予确认真实性。
向东荣在2012年3月13日受伤，东莞市社会保障局在2012年5月22日认定其所受伤为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会在2012年5月30日鉴定该工伤为七级伤残。双方确认向东荣住院治疗天数为24天，期间博哲公司共为向东荣支付餐费共计1328元，其中有18日包含请一名工人的餐费。向东荣认为博哲公司应按56元／天向其支付住院期间伙食费；博哲公司则认为已按照35元／天支付了向东荣的住院期间伙食费。向东荣以博哲公司未与其签订劳动合同、未足额支付加班费、未为其购买社会保险及克扣拖欠工资为由，于2012年6月20日向博哲公司快递被迫解除劳动关系通知书，博哲公司确认收到该通知书，但认为不存在通知书中所述被迫解除劳动关系的情况，而向东荣在医疗期终结后没有回博哲公司上班。
向东荣申诉请求博哲公司向其支付：1.拖欠克扣工伤医疗期间的工资12000元及25%补偿金3000元；2.住院期间伙食费1344元；3.一次性伤残补助金52000元、一次性伤残就业补助金104000元、一次性工伤医疗补助金24000元；4.未签订劳动合同双倍工资差额32000元；5.平时加班费7425元、休息日加班费9900元；6.购买养老保险；7.经济补偿金4000元；8.工伤鉴定费300元。仲裁结果：一、确认双方当事人之间的劳动关系已解除；二、由博哲公司支付向东荣如下款项：1.未签订劳动合同的二倍工资差额10121元；2.一次性伤残补助金40339元；3.一次性伤残就业补助金77575元；4.一次性工伤医疗补助金18618元；5.停工留薪期的工资8171元；6.鉴定费300元。以上款项共计155124元，该款额在裁决生效之日起五天内由博哲公司支付给向东荣；三、驳回向东荣的其他申诉请求。
向东荣持有东莞市劳动能力鉴定委员会出具的票据，证明其已支付劳动能力鉴定费300元，要求该款由博哲公司支付，博哲公司确认该票据的真实性，但认为已为向东荣进行了司法鉴定，该劳动能力鉴定属于重复鉴定，不同意支付。
原审法院认定上述事实的证据，有向东荣提交的仲裁裁决书、送达回证、工卡、考勤卡、工伤认定书、劳动能力鉴定书、工资条复印件、转账记录、病历、判决书、鉴定费票据，博哲公司提交的报告、购买社会保险通知书、收据、鉴定费发票、关于与员工签订劳动合同的通知、特别通知、报告，当事人陈述及一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，向东荣与博哲公司已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。本案争议焦点为：一、博哲公司是否拖欠向东荣加班费；二、向东荣请求的未签书面劳动合同双倍工资差额是否合理；三、博哲公司是否应向向东荣支付解除劳动关系的经济补偿金；四、向东荣应得的工伤待遇应如何计算，鉴定费300元是否应由博哲公司承担；五、向东荣要求博哲公司为其购买养老保险是否有依据。对此分析如下：
焦点一，向东荣主张每月分转账及现金两部分领取工资，但仅能提交账户历史明细清单证明其工资的转账情况，其所提交的2012年2月份工资条没有原件，且其主张每月发放现金数额为500元或1000元，没有详细确定的数额，故认定向东荣每月工资为账户历史明细清单中所显示的数额。由于2011年10月及2012年1月的工资明显低于其他月份，且2012年1月份工资未达同时期东莞市最低工资标准，向东荣主张该两月未正常出勤较为合理，予以采信，故计算平均工资应将其剔除，向东荣受伤前的月平均工资应为：（4047元＋2981元＋2281元）÷3月=3103元／月。双方对每月上班时间存在争议，而博哲公司未能提交考勤记录供核查，故结合东莞市企业的实际情况，酌定向东荣的工作时间为每月上班26天，每天上班10小时，据此工作时间，结合前段认定的月平均工资进行折算，向东荣的时薪为：3103元／月÷［8小时／天×21.75天＋（10-8）小时×21.75天×150%＋（26-21.75）天×10小时×200%］＝9.57元／小时，该数额已高于同时期东莞市职工最低工资标准，故博哲公司不存在拖欠向东荣加班费的情况。
焦点二，至2011年11月13日向东荣入职博哲公司已超过一个月，即使博哲公司已通知向东荣签订书面劳动合同，向东荣无正当理由拒不签订，但在博哲公司未在向东荣入职一个月内书面通知其终止劳动关系的情形下，博哲公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向向东荣支付二倍工资差额。但又由于向东荣在一审庭审中承认，在发生工伤后，博哲公司要求签订劳动合同，其以受伤为由不同意签订，且该情况发生在向东荣受工伤的停工留薪期间，博哲公司也不能与其终止劳动关系，故博哲公司应向向东荣支付二倍工资的期间应自2011年11月13日起至2012年3月13日止，数额应为1086元＋3103元／月×（3月＋1天÷30天／月）＝10498元，对向东荣诉求的超出该款项的数额，不予支持。
焦点三，由于博哲公司未为向东荣购买社保，而其所提交的报告、购买社会保险通知书又没有向东荣的签名确认，无法证明是向东荣不愿博哲公司为其购买社保，且博哲公司已确认收到向东荣邮寄的被迫解除劳动关系通知书，现向东荣以博哲公司未为其购买社保为由主张被迫离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一、三款的相关规定，博哲公司应向向东荣支付经济补偿金，数额为3103元／月×1月＝3103元。
焦点四，由于《工伤保险条例》第十条第一款规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费”，第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，博哲公司未为向东荣购买社会保险，导致向东荣的相关工伤待遇损失，应依法向其补足。焦点一中已有详细论述，认定向东荣受伤前的月平均工资为3103元／月，故根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，博哲公司应向向东荣支付一次性伤残补助金3103元／月×13月＝40339元、一次性伤残就业补助金3103元／月×25月＝77575元、一次性工伤医疗补助金3103元／月×6月＝18618元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款的规定，向东荣于2012年3月13日受伤，同年5月30日评定伤残等级，博哲公司应向向东荣支付2012年3月13日至5月30日停工留薪期工资，停工留薪期工资应剔除加班费予以计算。由于双方均无法提交考勤记录，又无法对上班时间达成一致，故在焦点一中已根据东莞市企业的实际情况酌定向东荣的上班时间为每月工作26天，每天工作10小时，计算其时薪为9.57元／小时，则向东荣应得的停工留薪期工资为9.57元／小时×8小时／天×21.75天×（2月＋18天÷30天／月）＝4329元，博哲公司主张无需向向东荣支付该款缺乏依据，不予支持。关于向东荣要求工伤医疗期间工资的25%补偿金，工伤医疗期间即为停工留薪期间，因缺乏相关的事实与法律依据，故不予支持。
关于住院期间伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，博哲公司应支付给向东荣的住院伙食补助费为50元／天×70%×24＝840元。博哲公司共已为向东荣支付餐费共计1328元，其中有18日包含请一名工人的餐费，经计算，请一名工人的餐费为31元／天，故博哲公司应向向东荣补发的住院伙食补助费为840元-（1328元-31元／天×18天）＝70元。由于《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第（三）项规定劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，而博哲公司未为向东荣购买社保，故鉴定费300元应由博哲公司支付给向东荣。
焦点五，关于购买养老保险的问题，向东荣应向主管社会保险的行政部门请求解决，该诉求非法院处理范围，故在此对其不予处理。
综上所述，依据《工伤保险条例》第十条第一款、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一、二款、第三十四条、第四十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认向东荣与博哲公司的劳动关系已解除；二、博哲公司于判决发生法律效力之日起三日内向向东荣支付一次性伤残补助金40339元、一次性伤残就业补助金77575元、一次性工伤医疗补助金18618元、停工留薪期工资4329元、住院伙食补助费差额70元、鉴定费300元；三、博哲公司于判决发生法律效力之日起三日内向向东荣支付未签劳动合同的二倍工资差额10498元；四、博哲公司于判决发生法律效力之日起三日内向向东荣支付解除劳动合同的经济补偿金3103元；五、驳回向东荣的其他诉讼请求；六、驳回博哲公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由博哲公司承担。
一审宣判后，上诉人博哲公司不服，向本院提起上诉称：一、未签劳动合同责任在于向东荣。向东荣进入博哲公司后，博哲公司多次要求其签订劳动合同，有书面签订劳动合同通知、特别通知、报告等证据予以证明。二、由于向东荣拒签劳动合同导致博哲公司无法为其购买社保，故未办理社保不能成为向东荣被迫离开公司的理由，博哲公司无须支付经济补偿金。三、由于向东荣拒签劳动合同导致博哲公司无法办理工伤保险，向东荣英承担该行为的不利后果，故应由工伤保险基金支付向东荣一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。博哲公司遂请求本院：撤销一审判决第二、三、四项，改判博哲公司无需支付向东荣未签劳动合同二倍工资、经济补偿金、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。
被上诉人向东荣未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。一审认定博哲公司无需支付向东荣加班工资差额、停工留薪期工资25%的经济补偿金，向东荣未上诉提出异议，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人博哲公司的上诉，二审争议焦点如下：
一、博哲公司应否支付向东荣未签订劳动合同的二倍工资差额。向东荣进入博哲公司工作，双方建立劳动关系，但双方未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，博哲公司未在用工之日起一个月内与向东荣签订劳动合同，应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。博哲公司主张曾要求向东荣签订劳动合同但遭其拒绝，无需支付二倍工资差额，但其主张与上述规定不符，依法不予支持。向东荣对一审认定博哲公司支付2011年11月13日至2012年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额10498元，并未上诉，可予维持。
二、博哲公司应否支付向东荣一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费差额及鉴定费。
向东荣的事故伤害被认定为工伤，经鉴定为七级伤残，依法享受工伤七级伤残的待遇。经核算，向东荣工伤前正常工作月份平均工资为3103元，依法应获得十三个月本人工资的一次性伤残补助金40339元。双方劳动关系解除，向东荣的本人工资未低于解除劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资，应按照工伤前平均工资为基数计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。向东荣依法应获得二十五个月本人工资的一次性伤残就业补助金77575元、六个月本人工资的一次性工伤医疗补助金18618元。
向东荣2012年3月13日受伤，直至5月30日评定伤残，一审认定其停工留薪期为2012年3月13日至5月30日，并无不当。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。向东荣停工留薪期工资应为其工伤前正常工作时间内工资报酬，不包括加班工资，一审依向东荣正常工作时间计付其工资，并无不当。
向东荣住院24天，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，其主张住院伙食补助费应予支持。博哲公司支付向东荣的住院伙食补助费部分，低于本市相应标准，应补足差额。一审计付向东荣住院伙食补助费差额正确，依法予以支持。向东荣劳动能力鉴定费支出300元，有相应票据证明，应予支持。
博哲公司未依法缴纳向东荣工伤保险费，导致向东荣未能从社会保险基金中获得工伤保险待遇，依据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，博哲公司应依法支付向东荣上述工伤保险待遇项目的费用。博哲公司主张无需支付向东荣工伤保险待遇，与上述规定不符，依法不予支持。
三、博哲公司应否支付向东荣解除劳动关系的经济补偿。博哲公司未缴纳向东荣工伤保险费用，向东荣据此主张被迫解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，博哲公司依法应支付经济补偿。一审对此处理正确，依法予以维持。博哲公司主张无需支付经济补偿，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定不符，依法不予支持。一审关于向东荣购买养老社保的请求，处理正确，予以维持。
综上所述，上诉人博哲公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由博哲公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十二月九日
书 记 员 卢嘉律
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