甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）甘29民终461号
上诉人（原审被告）甘肃省某某有限公司
法定代表人马杰忠，系该公司董事长
委托代理人马志平，男，回族，现年53岁，高中文化，系该公司办公室主任。
委托代理人牟进贤，临夏河州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃省某某工程总公司
法定代表人路洋，系该公司总经理。
委托代理人黄国义，甘肃西城律师事务所律师。
甘肃省某某工程总公司（以下简称某公司）诉甘肃省某某有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由和政县人民法院于2013年11月11日作出（2011）和法民初字第448号民事判决。宣判后，被告某公司不服，提起上诉，本院二审审理并作出（2012）临中法民终字第173号民事判决。终审判决生效后，因某公司申请再审，甘肃省高级人民法院作出（2013）甘民申字第474号民事裁定，驳回再审申请，后某公司向检察机关申诉，甘肃省人民检察院于2015年4月29日作出甘检民（行）监字[2014]62000000128号民事抗诉书，对本案提出抗诉，本院于2015年12月1日作出（2015）临民再字第13号民事裁定，发回和政县人民法院重审，2016年9月20日和政县人民法院作出（2016）甘2925民初82号民事判决，宣判后，某公司不服，向我院提起上诉，我院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，某公司委托代理人黄国义、某公司委托代理人马志平、牟进贤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
某公司的上诉理由及其代理人的代理意见：1、争议的“冷却水池工程”款是按照合同明确约定“包工包料”之下的固定价，没有变更为“包工不包料”；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，本案不需要对造价进行鉴定；3、原审法院委托的中睿智工程管理有限公司不具备司法鉴定的资格和资质，所作出的《甘肃某某有限公司冷却水池工程造价鉴定报告》从程序到实体严重违法，不能作为定案依据；4、被上诉人给上诉人施工修建的冷却水池存在严重的质量问题，应当履行保修义务，并承担赔偿责任；5、被上诉人严重延误工期，违反双方合同约定，应承担违约责任。
某公司的答辩意见及其代理人的代理意见：1、承包合同变更的是客观事实，对方提供了主要材料，已经不是包工包料；2、一审法院为了解决双方之间的争议焦点，确定钢材、水泥之外工程内容的造价，委托专业鉴定机构对工程价款进行鉴定，完全符合法律的规定。3、一审法院委托中睿智工程管理公司所做的鉴定报告，鉴定程序、鉴定意见完全符合法律规定，并且在选定鉴定机构时征求了双方当事人的意见，鉴定报告送达后，双方均未提出异议。所以，鉴定机构及鉴定结果是合法有效的；4、某公司建设的冷却水池不存在质量问题，某公司所提的蜂窝状不是质量问题；5、某公司在某公司不按期付工程款的情况下，行使先履行抗辩权，顺延工期符合法律规定。
原判认定事实：2008年7月29日，原告与被告签订《承包施工合同》，合同约定：原告第二项目部承揽建设被告标准为长100米、宽12米、深4.5米的冷却水池工程项目，工程总造价71万元(含税)，材料进入工地时首付30万，竣工验收合格付36万，余款一年无任何问题时付请，图纸以外工程另行计算。施工前原告提供设计院图纸，经被告审查达到要求时方可按图施工(包工包料)。严格使用抗流水泥，使用大厂正规钢筋，保证15年不漏水。原告工期为一个月，超期每天罚款1000元。施工中安全事故原告负责。合同签订后，原告于2008年8月23日开工，开工后，因被告认为原告使用的钢筋和水泥不符合合同约定，双方遂口头约定原材料由被告提供并按采购价交原告使用。2008年11月14日，因被告未按期付工程款，冷却水池主体工程完工后原告撤离现场。后因冷却水池出现蜂窝状，被告另找他人进行了修复，支付修复费用67658.40元。现冷却水池己由被告使用，双方对工程款一直未进行结算。在本次审理期间，原告申请对“冷却水池工程”造价进行鉴定，被告拒绝，本院依法委托甘高法[2014]125号文件确定的司法鉴定、评估备选机构名单中的中睿智工程管理有限公司对双方争议的“冷却水池工程”造价进行了鉴定，该公司人员到现场进行了实地勘验，对鉴定机构原、被告均无异议，经鉴定：一、直接费：包括人工费255740.14元，材料费620128.55元，机械费32360.44元；二、间接费（包括管理人员工资、办公费、差旅交通费等）96686.55元；三、利润7980.39元；四、材料价差293258.59元；五、税金23604.11元，总计该工程除钢筋、水泥之外的总造价为743241.59元。现原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款743241.59元。另查明，原告对被告已支付工程款50000元及分四次借款33300元的事实表示认可，被告于2009年9月8日替原告支付其所欠的砂料款50000元及对冷却水池出现蜂窝状，被告另找他人进行了修复，支付费用67658.40元的事实，原告亦表示认可。
原判认为：原、被告虽签订了《承包施工合同》，但在施行过程中私自变更合同签订的原材料的供货方式，末签订变更合同，口头约定不明，违反了合同法确定的建设工程合同应当采用书面形式的规定，导致发生纠纷，原、被告均有过错责任。原告将冷却水池工程交由被告，被告也已实际投入使用，证明工程建设己完成，根据《甘肃某某有限公司冷却水池工程造价鉴定报告》，被告理应支付原告人工费以及机械费，原告要求被告支付间接费的理由成立，因原、被告均有过错，间接费各承担50%。原告要求被告承担其他材料费的请求，因原材料包括砂料系被告提供，故对其要求不予支持。被告辩称应按《承包施工合同》执行，因原材料供货方式已变更，故此理由不能成立；被告辩称本院委托的鉴定机构不是司法部确认的司法鉴定机构，不予认可的理由亦不能成立。被告辩称工程存在严重质量问题，因工程己被被告实际使用，且无存在质量问题的检验报告，故其理由不予采纳。但冷却水池产生蜂漏，被告另找他人进行了修复，本案中原、被告均有过错，故修理费各承担50%。为维护当事人合法权益不受侵害，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百二十条、第一百二十七条、二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：1、被告给付原告人工费255740.14元、机械费32360.44元，承担间接费48343.27元，合计336443.85元。扣除被告己支付的工程款83300元、承担修复费用33829.20元及原审己执行完毕的131922.30元，合计249051.50元。被告实际再给付原告工程款87392.35元，于本判决生效后30日内一次性付清。2、驳回原告其他诉讼请求。被告若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6346元，由被告承担；除去原审已承担的2988元，被告实际再承担3358元；鉴定费5000元，由原、被告各承担2500元。
证明上述事实的主要证据有：1、上诉人、被上诉人陈述；2、《承包施工合同》；3、上诉人提供的营业执照副本、法人证明、记账凭证、借条、照片；4、被上诉人提供的营业执照副本、法人证明、建筑工程结算书、蓄水池施工图、现场勘查笔录、鉴定申请书、鉴定费票据；5、甘肃某某有限公司内资企业基本信息、中睿智工程管理有限公司营业执照、资质证书；6、工程造价鉴定报告；7、甘肃省高级人民法院甘高法[2014]125号文件。上述证据经法庭调查核实，质证、认证，双方均无异议，予以认定。
本院二审期间，上诉人、被上诉人均没有提交新证据。对双方争议的事实，经审查，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为：双方当事人在合同履行过程中变更了原材料的供货方式，但未签订变更合同，违反了《中华人民共和国合同法》关于“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，且口头约定不明，导致发生纠纷，双方均有过错责任；由于供货方式的改变，原材料的价格及工程总造价实际已发生改变，上诉人关于“包工包料”的固定价结算方式没有改变的主张不能成立；双方当事人对供货方式即“包工包料”实际变更为由上诉人提供原材料，导致合同约定的工程造价与实际生产的工程费用不服，为公充起见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条（二）款的规定，进行工程造价鉴定是公平、合理的，故上诉人关于本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定上诉理由不能成立；根据《甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖管理规定》第七条：各中级人民法院及所辖基层人民法院的委托司法鉴定、评估、拍卖案件均使用省高级人民法院的备选机构。而根据甘高法[2014]125号文件，原审法院委托的中睿智工程管理有限公司具备鉴定资质，其鉴定结论合法有效；上诉人提出因冷却水池存在严重的质量问题，由某公司履行保修义务，并承担赔偿责任的请求，无证据证实，不予支持；上诉人提出某公司严重延误工期，违反双方合同约定，应承担违约责任的问题，已查明，在合同履行过程中双方均有违约行为，延误工期与拖欠工程款有直接的关系，故此请求不予认定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。甘肃省某某有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费6346元，由上诉人甘肃省某某有限公司承担。
本判决为终审判决
审 判 长 马凤霞
审 判 员 朱 迎
代理审判员 马红梅
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 徐 磊