福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）闽民终字第1235号
上诉人（原审被告）：福建省龙祥建设集团有限公司。住所地：福建省福清市宏路镇龙塘村福平街（敬老院边座）。
法定代表人：陈德龙，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：马恩胜，男，回族，1973年1月14日出生，住福建省厦门市思明区。
原审被告：厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会。住所地：福建省厦门市集美区杏林街道杏林村。
负责人：周建毅。
原审第三人：林辉，男，汉族，1974年6月18日出生，住福建省福清市。
原审第三人：江西省美华建筑装饰工程有限责任公司厦门分公司。住所地：福建省厦门市湖里区岐山路*号***单元之****室。
负责人：林荣亮。
原审第三人：厦门市合道施工图审查有限公司。住所地：福建省厦门市湖滨南路**号**单元之一。
法定代表人：张惠莲。
上诉人福建省龙祥建设集团有限公司（以下简称龙祥公司）因与被上诉人马恩胜、原审被告厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会及原审第三人林辉、江西省美华建筑装饰工程有限责任公司厦门分公司（以下简称美华公司厦门分公司）、厦门市合道施工图审查有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第131号驳回管辖权异议的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审查认为，本案马恩胜系以实际施工人名义，依据龙祥公司与美华公司厦门分公司签订的《厦门园博湾温泉俱乐部幕墙工程承包合同》提起诉讼，该合同签订于马恩胜与林辉签订的《玻璃幕墙分包合同》之后，且如龙祥公司所主张的龙祥公司与马恩胜双方在对账单中约定“铝合金幕墙工程林辉与马恩胜签定合同为准”，该约定也无法视为双方对于案件管辖的约定，故《厦门园博湾温泉俱乐部幕墙工程承包合同》应为本案纠纷处理的合同依据，而该合同已明确约定“双方在履行合同时，如有争议经协商未果，可向工程所在地人民法院起诉”，根据合同履行地管辖原则，本案应由该院管辖。综上，龙祥公司的管辖权异议理由依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条、第一百五十四条第一款第（二）项的规定，裁定驳回被告龙祥公司的管辖权异议。
龙祥公司不服一审裁定，向本院提出上诉称，本案有两份合同，一份是本案第三人林辉与被上诉人马恩胜签订的《玻璃幕墙分包合同》，根据被上诉人提供的证据对账单，被上诉人均在对账中确认“铝合金门窗幕墙工程林辉与马恩胜签订合同为准”，因此，该合同是本案涉诉工程真实履行的合同。另外一份是被上诉人马恩胜在起诉中提供的上诉人与第三人美华公司厦门分公司签订的《厦门园博湾温泉俱乐部幕墙工程承包合同》，该合同签订的目的是合同双方都具备相应资质，作为建设工程备案用，并没有实际履行。根据《玻璃幕墙分包合同》第13条第2款明确约定，“如有争议经协商未果，请厦门仲裁委员会仲裁”。因此本案应由厦门仲裁委员会管辖。请求撤销一审裁定，将本案移送至厦门仲裁委员会进行审理。
被上诉人马恩胜答辩称，根据民事诉讼法的相关规定，两个人民法院均有管辖权的，应当由先立案的人民法院管辖。本案已经由厦门市中级人民法院管辖，则依法不能再移送福清市人民法院，请求驳回上诉人的上诉。
本院经审查查明，讼争的龙祥公司为甲方、美华公司为乙方的《厦门园博湾温泉俱乐部幕墙工程承包合同》于2013年9月27日签订，马恩胜作为乙方代表在合同上盖章。合同约定：“本合同签订后，作为甲、乙双方最终合同。林辉与马恩胜以及甲方与乙方公司就该项目签订的除本合同外其它所有合同全部作废。甲、乙双方公司及代表必须按照本合同履行所有条款。”在约定甲方向乙方代表人支付工程款的条款中，约定“乙方代表人有权以个人身份，通过法律途径要求甲方公司或甲方代表人支付乙方代表人所有工程款及赔偿金。”同时，合同还在“违约与履约”条款中约定：“双方在履行合同时，如有争议经协商未果，可向工程所在地人民法院起诉。”龙祥公司提出管辖权异议时主张的本案纠纷实际履行的发包方龙祥公司与承包方马恩胜之间的《玻璃幕墙分包合同》于2013年9月23日签订。合同第十三条约定：“双方在履行合同时，如有争议经协商未果，请厦门仲裁委员会仲裁。”
本院认为，讼争《厦门园博湾温泉俱乐部幕墙工程承包合同》中的管辖约定意思表示真实、明确，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，应属有效。该合同虽载明合同双方为龙祥公司和美华公司厦门分公司，但合同中约定的权利义务涉及作为美华公司厦门分公司代表签署的马恩胜。同时亦约定了马恩胜以个人身份请求支付工程款的合同权利。故该合同协议管辖条款的效力及于马恩胜。在马恩胜以实际施工人的身份主张该合同项下约定的工程款时，有权援引合同中有效的协议管辖条款向有管辖权的人民法院起诉。讼争建设工程位于厦门市，结合本案的诉讼标的额，根据最高人民法院发布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》的规定，厦门市中级人民法院作为协议管辖条款约定的符合级别管辖标准的人民法院，对本案依法享有管辖权。
关于龙祥公司主张的应以实际履行的《玻璃幕墙分包合同》中的仲裁条款将本案纠纷提请仲裁的上诉理由，本院认为不能成立，首先，讼争的《厦门园博湾温泉俱乐部幕墙工程承包合同》签订于《玻璃幕墙分包合同》之后，并明确约定：“本合同签订后，作为甲、乙双方最终合同。林辉与马恩胜以及甲方与乙方公司就该项目签订的除本合同外其它所有合同全部作废。甲、乙双方公司及代表必须按照本合同履行所有条款。”故当事人之间已经对仲裁条款进行了变更，并重新约定了争议解决和诉讼管辖协议条款；其次，争议解决和诉讼管辖条款具有独立性，合同是否实际履行，并不影响合同中独立存在的有关解决争议方式的条款的效力。
综上，原审裁定驳回龙祥公司的管辖权异议正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高晓嵘
代理审判员 谌超育
代理审判员 谢德森
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 高巧燕
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》
福建省
二、中级人民法院管辖下列第一审民商事案件
1、福州、厦门、泉州市中级人民法院管辖除省高级人民法院管辖以外的、诉讼标的额在800万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在300万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件；
2、漳州、莆田、三明、南平、龙岩、宁德市中级人民法院管辖除省高级人民法院管辖以外的、诉讼标的额在500万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。