河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民四终字第584号
上诉人（原审原告）：张力军，个体工商户。
委托代理人：赵春青，河北力公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯国亮，个体工商户。
委托代理人：郭连宝，河北高阶律师事务所律师。
上诉人张力军因合伙纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2013）遵民重字第029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告双方曾系朋友关系，被告冯国亮与泰籍华人裴建华认识，经冯国亮介绍，原告张力军与裴建华相识。2007年9月5日，原告通过中储发展股份有限公司给裴建华汇款3051200万元购买矿石，至今裴建华未发货，于2013年7月退还货款泰铢50万（折合人民币10万元）。庭审中，原、被告就双方是否存在合伙关系及被告是否应对原告的亏损额承担一半发生争议。原告主张原、被告双方系合伙关系，应各担一半损失。被告主张：被告与原告之间不存在合伙关系，不同意承担损失。
原审法院认为：本案争议的焦点是原告张力军与被告冯国亮是否构成合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”原告主张原、被告双方系合伙购买铁矿石关系，并认可双方未签订书面合伙协议，提供的结算业务申请书能够证明原告本人汇款3051200元，证人薄海全、王某等证言能够证明原、被告双方商谈购买铁矿石事宜，被告表示承担损失一半，但上述证据未能证实原、被告双方合伙出资数额、盈亏负担等具体合伙事实；提供的谈话光盘中，原、被告双方的谈话内容证明双方商谈损失，被告冯国亮认可承担一半损失，但原告在对冯国亮录音时未征得冯国亮同意，且庭审中冯国亮对谈话内容不予认可，该证据不能作为认定被告冯国亮与原告合伙购买铁矿石、被告同意承担一半损失的依据；原告提供的乐亭县人民法院判决书等证据，能够证实本案之外原、被告双方存在合伙关系，但不能证实本案中原、被告双方存在合伙关系。综上，原告方提供的证人证言等证据均属间接证据，未能形成完整的证据链条，不能证实原告与被告冯国亮双方合伙购买铁矿石的事实成立。原告主张原、被告双方存在合伙关系，被告应承担购买铁矿石损失，理据不足，本院依法不予支持。遂依据《中华人民共和国民法通则》第30条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决驳回原告张力军的诉讼请求。一审案件受理费28960元，财产保全费5000元，合计33960元，由原告张力军负担。
张力军不服上述判决，向本院提起上诉。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。主要理由：一、一审判决不具有可信性，应予撤销。在双方原提交证据与现在一审审理时的证据完全相同，双方均无新证据，更重要的是被上诉人对其不认可的录音未提出鉴定申请，即确为其所发声音情况下，由一个法院作出截然相反的判决结果，令人难以信服。二、一审判决适用法律错误。《民法通则》第30条规定的“个人合伙”，主要特征之一是“共同劳动”。“共同劳动”已不再是合伙不可或缺的条件，而核心在于双方之间是否有合伙的真实意思表示。从现有的证据上看，本案双方当事人合伙的意思表示真实。对此，一审判决也认为双方之间有合伙的意思表示，认为“能够证明原、被告双方商谈购买铁矿石事宜，被告表示承担一半损失”。对损失承担一半特指的是3051200元的一半这个事实。本案中只有上诉人出资一次，只能是对此损失的一半承担责任。三、对录音谈话的认定，有失偏颇。谈话内容是合伙的相关事宜。与其他证据相印证，足以认定该证据真实、有效。一审判决以未征得被上诉人同意和其庭审中否认谈话内容为由不予认可，不能成立。四、乐亭县人民法院的判决证明双方当事人之间存在多个合伙关系，而且都是无书面协议的合伙关系，且都得到了处理，合伙关系是不容否定的。
冯国亮二审答辩主要称：一、一审判决遵循了以事实为根据，以法律为准绳的基本原则，应予维持。首先，原生效的一、二审判决之所以被撤销，是因为认定事实不清，证据不足。其次，因上诉人未能提交录音等原件，没有必要鉴定，也无法重新鉴定，二、一审判决按照民法通则的解释第50条规定适用法律正确。1.合伙关系无两个以上利害关系人的证明。相反上诉人将2003年的机票和2006年他人商议的事实强加于本案，直接证明了双方不存在合伙关系，因为上诉人主张的本案发生在2007年。泰国公司直接证实本案所涉业务与被上诉人无关。2.没有共同出资的意向和事实。张力军主张其投资3051200元，没有证据证明该款项用于合伙。而且，上诉人没有主张被上诉人向合伙投资了多少。尤其在2011年，双方写过一份协议书，明确上诉人拖欠被上诉人款项。如果双方存在本案合伙，时间是在2007年，2011年上诉人不可能承认拖欠被上诉人款项。3.双方没有合伙的真实意思表示，上诉人主张其与泰国裴建华是通过被上诉人认识的，直接证实了被上诉人只是介绍上诉人与裴建华认识，并没有与上诉人合伙和裴建华做生意的意向和行为。三、在一审诉讼过程中，法院限上诉人在一周之内提供录音的原件，未能提交。四、乐亭县法院的判决直接确定了本案上诉人主张的合伙不存在。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。
本院经二审审理，对原审判决查明事实予以确认。
本院认为，本案系当事人之间就双方是否构成合伙关系而产生的纠纷。个人合伙是指以两个以上自然人之间的协议为基础，共同出资，共同经营，共享盈利，共担风险而组成的共同体。认定是否构成合伙，需具备一定的形式要件。按照《中华人民共和国民法通则》第31条，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条规定，“当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依据上述法律和司法解释规定，对合伙关系及具体事宜，当事人应该订立书面协议；没有书面协议并存在争议的，需具备合伙的其他条件和两个以上无利害关系人证明，才能认定为合伙关系。本案中，上诉人张力军至今没有提交与被上诉人的书面合伙协议，也没能提供合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项的相关合伙证据，更没有提供知道上述合伙细节的两个以上无利害关系的证明人。因此，上诉人主张与被上诉人系合伙关系缺乏上述法律和司法解释所规定的形式要件。此外，关于上诉人所提交的录音材料，除被上诉人本人对上诉人的证明内容予以否认外，录音内容对于合伙人出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等均无表述。仅凭该录音内容，不能确认上诉人所主张的合伙事实。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故本院对上诉人所主张的合伙事实不予采信，对上诉人要求被上诉人承担其一半投资损失的诉讼请求，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律亦无不当。上诉人上诉理由理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第（1）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28960元，由上诉人张力军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾宝兴
审 判 员 刘庆武
代理审判员 王国聚
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 董 双