安徽省安庆市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）皖08行终51号
上诉人（一审原告）安庆市聚辉建筑材料有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县洪铺镇黄山村，组织机构代码09287675-4。
法定代表人顾强，董事长。
委托诉讼代理人李清，安徽安联律师事务所律师。
委托诉讼代理人韩传广，安徽安联律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）怀宁县洪铺镇人民政府，住所地安徽省安庆市怀宁县洪铺镇街道，统一社会信用代码11340822003123786J。
法定代表人丁希红，镇长。
上诉人安庆市聚辉建筑材料有限公司因诉怀宁县洪铺镇人民政府其他行政行为及行政赔偿纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2016）皖0822行初33号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年9月原告利用洪铺镇原镇办企业黄山水泥厂的废弃场地建设页岩和建筑废料烧结砖生产项目，经过与怀宁县洪铺镇黄山村民村民委员会及被告多次协商，被告为引资加快地方发展，愿意让该项目落户怀宁县洪铺镇黄山村境内。2013年11月12日被告以洪政字【2013】119号《关于请求安庆市聚辉建筑材料有限公司页岩和建筑废料烧结砖生产项目用地预审的报告》向怀宁县国土资源局申请项目用地预审，国土部门同意该项目用地预审。随后，原告与怀宁县洪铺镇黄山村村民委员会签订《项目投资用地合同》，双方同意利用原黄山水泥厂场地建设该项目。2014年1月10日安庆市工商行政管理局核准原告企业名称预先登记，同年1月27日怀宁县安全生产监督管理局核准原告企业名称预先登记，同年1月27日怀宁县安全监督管理局向原告下达《关于对“页岩和建筑废料烧结砖生产项目”职业病危害评价备案函》，告知原告“按规定程序完成职业病危害预评价的审核（备案）后，方可施工建设”。2014年2月13日被告以《关于请求批准兴建年产6000万块保温砖建设项目的报告》向怀宁县发展和改革委员会申请项目备案，同日向怀宁县墙体材料革新建筑节能办公室申请开展项目前期工作，同年2月14日怀宁县墙体材料革新建筑节能办公室以《关于申请批准环保保温砖生产项目的报告的复函》回复同意原告开展项目前期工作，同年2月19日怀宁县发展和改革委员会以《关于同意安庆市聚辉建筑材料有限责任公司页岩和建筑废料烧结砖生产线建设项目备案的通知》回复同意原告建设项目备案，并告知帮助企业完善环境保护、土地利用、安全生产、规划许可等相关建设手续，手续办理齐全后方可开工建设。2014年3月5日，原告在怀宁县市场监督管理局完成工商登记。2014年3月20日原告按与怀宁县洪铺镇黄山村村民委员会签订《项目投资用地合同》的约定将50亩征地费用100万元打入怀宁县财政局洪铺镇财政所。同年4月2日，原告与被告签订了《2014年工业项目投资合同（聚辉建材）》，约定：“按照节约和集约用地原则，根据项目投资规模和投资强度要求，甲方（怀宁县洪铺镇人民政府）出让一宗集体土地使用权给乙方（安庆市聚辉建筑材料有限公司）面积约50亩（以挂牌具体数字为准），四至为：东至皖河，南至紫山，西至龙口队，北至大路。土地出让年限以土地证为准”。此后，原告向怀宁县国土资源局申请项目国有建设用地使用权，并向怀宁县土地管理部门缴纳了部分土地报批费用。2014年8月29日怀宁县国土资源局以原告未经批准，非法占用怀宁县洪铺镇黄山村集体土地建厂房，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第七十七条的规定，作出“怀国土洪执责停（2014）34号”《停止违法行为通知书》，现责令安庆市聚辉建筑材料有限公司立即停止上述违法行为，听候处理。原告遂向国土部门申请临时用地，并多次向怀宁县国土资源局申请国有建设用地使用权。2014年9月30日安徽省人民政府以《关于怀宁县2014年第3批次城镇与村庄建设用地的批复》批准怀宁县人民政府上报的土地方案，其中包括本项目的部分用地。
一审法院认为，本案争议的焦点是：原告安庆市聚辉材料有限公司在与被告怀宁县洪铺镇人民政府签订的《2014年工业项目投资合同（聚辉建材）》合同中，约定由被告向原告出让一宗面积约50亩集体土地使用权。该合同应为行政合同，该行政行为成立时，原告应知道被告无出让集体土地使用权的权限而仍然投资建设。2014年8月29日，怀宁县国土资源局作出“（2014）34号停止违法行为通知书”，责令原告立即停止上述违法行为，听候处理。原告仍未完全停止建设。现原告要求确认被告向原告出让安庆市怀宁县洪铺镇黄山村50亩土地的行政行为违法的起诉已超过法定起诉期限。为此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款、第四十四条第一款第（六）项，裁定驳回原告安庆市聚辉建筑材料有限公司的起诉。
安庆市聚辉建筑材料有限公司上诉称：一、一审法院查明的事实错误。1、与上诉人签订合同的是被上诉人而不是怀宁县洪铺镇黄山村村民委员会，上诉人是向被上诉人支付的土地出让金预付款。2、被上诉人在怀宁县国土资源局洪铺国土所作出怀国土洪执责停[2014]34号《责令停止违法行为通知书》（以下简称“34号通知书”）后仍然在履行投资合同。在34号通知书作出责令停止违法行为、听候处理后，被上诉人不但没有终止与上诉人订立的合同，反而在积极向国土部门申请临时用地，并在2014年9月完成了本项目部分用地审批手续。自34号通知书作出至今，国土部门一直没有在两年法定期限内对上诉人进行行政处罚，没有定性是违法占地或要求拆除违法建筑物，可见事实上34号通知书并没有产生对上诉人违法占地的处罚效力，被上诉人的这个“违法行为”也一直在持续，也没有任何单位要求上诉人“停止建设”，否则如发生处罚早就会形成诉讼。二、一审法院以超过法定起诉期限驳回上诉人的起诉，适用法律错误。1、本案的起诉期限的起算时间问题。一审法院以上诉人超过法定起诉期限作出驳回起诉裁定，是以涉案行政合同的签订时间，还是以34号通知书的作出时间作为本案的法定起诉期限起算点，没有明确，但均不影响上诉人诉权。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款，认为上诉人超过起诉期限的应由被上诉人举证，但一审中被上诉人没有提供任何证据证明上诉人超过了起诉期限。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的投资合同为行政合同，并认为该行政行为成立时，上诉人应知道被上诉人无出让集体土地使用权的权限。如以此合同订立时间认定这是上诉人应该提起诉讼的起算时间，于法无据。双方当事人订立的合同是投资建厂为目的的协议，获得用地仅仅是其中的一部分内容，这是政府招商合同中的常见内容，无论政府在招商合同条款中的承诺或要求是否属于自身职权范围，如果认定政府订立的这类招商合同从签订之日，作为投资人就知道或应该知道自己的权利被侵犯而计算起诉期限这是荒唐的。洪铺国土所在2014年8月29日作出34号通知书后，没有任何证据证明上诉人何时收到这份通知，该份通知要求“听候处理”，上诉人获知有这份通知后，找到被上诉人反映，被上诉人还在打消上诉人的顾虑，并为上诉人向国土部门申请临时用地。后上诉人得知土地指标只获得批准了一小部分。直到2015年1月份，被上诉人还在为用地联系怀宁县地价所对出让土地进行土地测绘，要求上诉人支付土地测绘费，故一审法院以洪铺国土所34号通知书作出时间作为本案起诉期限的起点，显然也没有法律依据。2、本案上诉人在2016年8月中旬就提起民事诉讼，怀宁法院立案时经过审查认为属于其他类行政协议。至今证据表明本案合同中项目投资用地获批仅仅为十亩左右，远远达不到项目的用地规模，上诉人过去几年中一再等待土地招拍挂而无望，因不可能实现再继续投资建厂的初衷，为防止损失进一步扩大，只得向法院起诉维护自身合法权益，一审法院没有审查行政合同合法性及被上诉人的过错责任，更视上诉人向被上诉人缴纳的巨额资金为无物，在此情形下径直以超过法定起诉期限驳回上诉人的起诉，明显不能成立。三、上诉人支付的土地出让金预付款及相关税费，被上诉人应依法返还；因被上诉人违法且无效行政行为造成上诉人的损失，被上诉人应依法赔偿。综上，请求二审法院依法撤销一审裁定，确认被上诉人向上诉人出让安庆市怀宁县洪铺镇黄山村50亩土地的行政合同违法、无效；改判被上诉人立即向上诉人返还土地出让费用100万元、被征地农民养老金23703元、征地准备金148991元、代省报批费用11111元（合计1183805元）并赔偿因行政合同不能履行而造成上诉人的损失共计5220537元；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
怀宁县洪铺镇人民政府辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、在2014年3月20日上诉人支付征地费用100万元以前，被上诉人与上诉人没有签订任何合同，只有上诉人与怀宁县洪铺镇黄山村村民委员会签订的《项目投资用地合同》，上诉人与被上诉人签订的《2014年工业项目投资合同（聚辉建材）》的时间是2014年4月2日，原审认定上诉人与怀宁县洪铺镇黄山村村民委员会签订合同在前，与被上诉人签订合同在后是有事实依据的。2、怀宁县国土资源局洪铺国土所作出的怀国土洪执责停[2014]34号《责令停止违法行为通知书》中对上诉人的违法事实已予以查实，至于上诉人是否仍在继续实施该违法行为以及国土部门是否对上诉人的违法行为进行相应的处罚并不影响其行为的违法性。且该责令停止违法行为通知的行政行为未经法定程序撤销前，应具有法律效力。上诉人在上诉状中主张被上诉人在《责令停止违法行为通知书》作出后仍履行投资合同，没有事实依据，被上诉人协助上诉人申请临时用地是帮助其消除土地违法行为。上诉人的起诉已超过法定的起诉期限，原审法院裁定驳回上诉人的起诉适用法律正确。上诉人与被上诉人签订《2014年工业项目投资合同（聚辉建材）》时间为2014年4月2日，即上诉人在2014年4月2日就已经知道被上诉人的行政行为，而上诉人直到2016年9月才提起诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，上诉人的起诉期限至迟应在2016年4月2日，因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人请求被上诉人返还征地款和相关税费并赔偿其损失没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原裁定。
本院认为：安庆市聚辉建筑材料有限公司与怀宁县洪铺镇人民政府2014年4月2日签订《2014年工业项目投资合同》中约定，怀宁县洪铺镇人民政府向安庆市聚辉建筑材料有限公司出让一宗面积约50亩的集体土地使用权。现安庆市聚辉建筑材料有限公司以怀宁县洪铺镇人民政府无出让集体土地使用权的权限，请求确认怀宁县洪铺镇人民政府出让集体土地使用权行为违法无效。无效行政行为系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效行为的违法性。当事人请求确认行政行为违法无效，不受起诉期限的限制。故一审法院以超过起诉期限为由驳回安庆市聚辉建筑材料有限公司的起诉不当，依法应当予以撤销。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销怀宁县人民法院（2016）皖0822行初33号行政裁定；
二、本案指令怀宁县人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 明
审判员 张建平
审判员 刘 鑫
二〇一七年八月二十一日
书记员 王 岚
附：本裁定适用的相关法律依据
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第六十八条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。