福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽03刑终10号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李萍，曾用名李纪平，男，1957年7月24日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文�，无业，住莆田市城厢区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年7月16日被广州铁路公安处客技站派出所抓获，同月25日被莆田市公安局城厢分局逮捕。
辩护人曾建峰，福建众益律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控被告人李萍犯诈骗罪一案，于2016年12月20日作出（2016）闽0302刑初628号刑事判决。原审被告人李萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理本案。莆田市人民检察院指派代理检察员张鑫杰出庭履行职务。上诉人李萍及其辩护人曾建峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人李萍因其所经营的家电生意严重亏损，而于1999年底开始，伙同同案犯崔晶冰(已判刑)以筹集资金进货或银行贷款到期后需要资金先还款后转贷等为由，以高于银行同期利息为诱惑，骗取被害人吴某人民币8万元、王某人民币5万元、方某人民币13万元，又以相同的手段单独骗取被害人陈某1人民币6万元、陈某2人民币9万元、姚某人民币13万元、林某1人民币9万元、林某3人民币20万元、林某5人民币7万元、黄某人民币4.32万元、张某人民币50万元，共计人民币144.32万元。2001年“五一”节期间，被告人李萍及同案犯崔晶冰变卖家产后潜逃至外地。
2016年7月16日，被告人李萍在广州市某某区某某街道某某大道XX号被公安机关抓获。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的被告人李萍、同案犯崔晶冰的供述和辩解，被害人吴某、方某、王某、林某1、陈某2、陈某1、林某2、林某3、林某4、林某5、黄某、姚某的陈述，借条复印件，证人罗某、崔某的证言，本院（2008）莆刑终字第368号刑事判决等证据证实，且原审被告人李萍对诈骗被害人林某1、陈某2、陈某1、林某2、林某3、林某4、林某5、黄某、姚某的事实和证据并无异议。
原审法院认为，被告人李萍以非法占有为目的，单独或伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人人民币144.32万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李萍归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人李萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人李萍退出赃款人民币一百一十八万元三千二百元，其中退还被害人陈某1人民币六万元，退还被害人陈某2人民币九万元、退还被害人姚某人民币十三万元、退还被害人林某1人民币九万元、退还被害人林某3人民币二十万元、退还被害人林某5人民币七万元、退还被害人黄某人民币四万元三千二百元、退还被害人张某人民币五十万元；责令被告人李萍与同案犯崔晶冰共同退出赃款人民币二十六万元，退还被害人吴某人民币八万元、退还被害人王某人民币五万元、退还被害人方某人民币十三万元。
原审被告人李萍及其辩护人的诉辩意见是：1、李萍没有非法占有主观故意，是民间借贷不是诈骗；2、崔晶冰个人向被害人吴某、方某、王某所借款项不应计入李萍诈骗数额；3、张某未借给李萍50万元。
出庭检察员发表意见认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查�，上诉人李萍及同案犯崔晶冰（李萍妻子）在莆田市经营电器商行。2000年9月空调销售旺季过后，李萍忙于转贷，无力经营电器生意，没有继续进货。后李萍及崔晶冰为了归还借款利息，虚构扩大经营规模、需要借款进货、办理银行转贷等理由，向吴某骗借4万元、向王某骗借5万元（还0.36万元利息）、向方某骗借13万元、向陈某2骗借2万元、向林某4夫妇骗借7万元、向黄某骗借4.32万元、向张某骗借50万元，共计90.96万元。
2001年“五一”节期间，上诉人李萍将小车变卖款5万元交给同案犯崔晶冰协同儿子潜逃至外地。2016年7月16日，上诉人李萍在广州市某某区某某街道某某大道XX号被公安机关抓获。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人吴某的陈述及借条复印件，证实�2000年9月19日崔晶冰、李萍以办理转贷手续为由向其借款3万元，次年3月27日借了1万元，由其送到医院给崔晶冰，所以只有崔晶冰的签字，2001年“5.1”长假后李萍、崔晶冰逃跑了。
2、被害人方某的陈述及借条复印件，证实：其在市医院住院期间认识了放射科的崔晶冰，崔称丈夫在经营电器店因为银行贷款资金周转有困难，于2001年1月20日向其借了6万元，借条由李萍执笔，崔晶冰签名；期限届满后，又称银行贷款快出来了，到时候一并归还，向其借了7万元，借条也是由他们夫妻二人签字，5月9日得知李萍、崔晶冰逃跑。
3、被害人王某的陈述及借条复印件，证实：2001年1月20日崔晶冰、李萍以从广东进一批电器为由向其借款6万元，4月27日经其催讨还本金1万元及利息0.36万元，剩余5万元一直未归还，崔晶冰、李萍5月时把�部财产变卖后潜逃。
4、被害人陈某2的陈述及借条复印件，证实：2000年11月30日，李萍借口资金周转困难，向其借款2万元，期限1个月，到期后没有归还债务，后李萍出逃。
5、被害人陈某1的陈述及借条复印件，证实：李萍经营电器店，以资金周转紧张、借钱进货为由于2000年12月25日、2001年3月15日分别向其借款5万元、1万元，到期后，李都是以手头紧张为由暂缓还款。
6、被害人林某4、林某5的陈述及借条复印件，证实：2000年10月10日，李萍再次以一笔银行贷款马上到期为由向林某5借款3万元；2000年11月10日，李萍再次以贷款尚未贷出为由，又向林某5借款4万元，但实际上该笔贷款并不存在，2001年5月1日李萍就找不到了。
7、被害人黄某的陈述及借条复印件，证实：2000年11�16日李萍以电器行资金周转需求为由向其借款4.32万元的事实。
8、被害人张某的陈述及借条复印件，证实：其将位于莆田市城厢区某某路的一坎店面出售后得款50万元，李萍以做家电生意要扩大经营规模为由于2000年9月23日向其借款50万元，出具借条借款1个月，同时还出具1张2万元的借条作为利息。
9、证人崔某的证言，证实：其是崔晶冰的弟弟，一直在李萍经营的电器商行内工作，2000年9月空调销售季节过后李萍就没有再进货，2001年5月9日其返回店内发现店内东西都被搬走了，拨打李萍电话也没有人接，李萍家里也没有人，其想李萍是携家人潜逃。
10、莆田市城厢区人民法院（2007）城刑初字第265号刑事判决、本院（2008）莆刑终字第368号刑事判决（3P15-30），证实：同案犯崔晶冰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
11、协议书复印件，证实：陈开国将梅园路C栋第三坎店面出售给彭金伯，售价56万元，预付款50万元，余6万元待房屋销售协议书更名为彭金伯后一次性付清。
12、户籍证明，证实：李萍的身份信息及曾用名为李纪平的事实。
13、破案报告书、抓获经过，证明被告人李萍于2016年7月16日在广州市某某区某某街道某某大道XX号被公安机关抓获的事实。
14、同案犯崔晶冰的供述，证实：其与丈夫李萍经营电器商店，因经营不善亏损，为此二人于1997年10月至2001年4月以经营家用电器为由，以高利向同事、朋友借钱，还有向银行贷款；借来的钱大部分没有用于经营电器，主要用于支付到期借款及支付高额的利息；刚开始有盈利，借的不多，到2000年10月至2001年出逃前，夫妻明知道没有归还能力，还大肆向社会借钱，借了一百多万元，实在还不起，就选择逃跑，逃跑前带走一部分钱并将一部小车卖掉得款近5万元后逃离莆田的事实。
15、被告人李萍的供述和辩解，证实：其因家电生意严重亏损，无法继续经营及偿还债务，以继续筹集资金进货以及银行贷款到期后需要资金先还款为名，以高于银行贷款利息向陈某1、陈某2、林某1、李萍、林某3、林某5、黄某、吴某、王某、方某借款，后于2001年“五一”节左右潜逃；经其辨认，崔晶冰出具借条的借款是她自己找人借的，钱用于挥霍、赌博，与其无关；张某没有借50万元给其，是其帮张某隐瞒店面款被张某挥霍而出具的。
关于上诉人李萍称其没有非法占有主观故意，是民间借贷不是诈骗的诉辩意见。经查，�案犯崔晶冰供述、证人崔某证言均证实李萍、崔晶冰自1997年至2000年9月有经营电器生意，但2000年9月起至2001年出逃前，李萍、崔晶冰明知没有归还能力，仍大肆向社会借钱，所借钱款没有用于经营电器，后又于2001年五一后逃离莆田，逃跑前变卖家产并带走部分借款。上述证据能得到上诉人李萍在侦查阶段供述其变卖财产，带约十余万元钱跑路的印证。上诉人李萍、同案犯崔晶冰在2000年9月前借款用于经营，属民间借贷，二人此后以扩大经营、转贷等理由所借钱款未用于经营电器，又变卖家产逃离莆田，具有非法占有主观故意。原判认定上诉人李萍自1999年年底开始诈骗有误，对2000年9月前李萍、崔晶冰向吴某借款的8万元、向林某1借款的9万元、向林某2、林某3借款的20万元、向林某4、林某5借款的5万元、向姚某借款的13万元及已还给王某的利息0.36万元从诈骗数额中予�扣除，原判认定诈骗金额有误，本院予以纠正。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李萍及其辩护人称崔晶冰个人向被害人吴某、方某、王某所借款项不应计入其诈骗数额的诉辩意见。经查，上诉人李萍、同案犯崔晶冰向吴某、方某、王某出具的借条均由李萍、崔晶冰签名确认，被害人吴某、方某、王某的陈述能够与同案犯崔晶冰的供述相互印证，证实李萍、崔晶冰夫妻共同以经营电器商行需要资金为由，骗借被害人钱款，该诉辩意见与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人李萍及其辩护人称张某未借给其50万元的诉辩意见。经查，被害人张某的陈述能够与借条相互印证，证实李萍以做家电生意要扩大经营规模为由向张某骗借50万元的事实，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李萍以非法占有为目的，单独或伙同同案犯采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人人民币90.96万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判据以认定事实的证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但认定诈骗金额有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销莆田市城厢区人民法院(2016)闽0302刑初628号刑事判决第一、二项，即“责令被告人李萍退出赃款人民币一百一十八万元三千二百元，其中退还被害人陈某1人民币六万元，退还被害人陈某2人民币九万元、退还被害人姚某人民币十三万元、退还被害人林某1人�币九万元、退还被害人林某3人民币二十万元、退还被害人林某5人民币七万元、退还被害人黄某人民币四万元三千二百元、退还被害人张某人民币五十万元；责令被告人李萍与同案犯崔晶冰共同退出赃款人民币二十六万元，退还被害人吴某人民币八万元、退还被害人王某人民币五万元、退还被害人方某人民币十三万元。”
二、上诉人李萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月16日起至2027年1月15日止。罚金限在判决生效后三十日内缴纳。）
三、责令被告人李萍退出赃款人民币90.96万元，其中退还被害人吴某4万元、方某13万元、王某4.64万元、陈某2二万元、陈某1六万元、林某4七万元、黄某4.32万元、张某50万元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 星
审判员 郑文贤
审判员 蔡志阳
二〇一七年三月二十日
书记员 翁燕彬
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法�产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。