陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终250号上诉人（原审被告)：中厦建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路**号。法定代表人：张国荣，该公司总经理。委托代理人：刘希光，陕西静远新言律师事务所律师。委托代理人：黄远静，陕西静远新言律师事务所实习律师。上诉人（原审被告)：中厦建设集团有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市碑林区兴庆路**号**层。负责人：竺尧江，该公司经理。委托代理人：刘希光，陕西静远新言律师事务所律师。委托代理人：黄远静，陕西静远新言律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：陕西秦鼎物资有限公司。住所地：陕西省西安市新城区含元路**号五厅***室。法定代表人：唐良成，该公司经理。委托代理人：步凡，该公司职员。上诉人中厦建设集团有限公司(以下简称中厦公司)、中厦建设集团有限公司西安分公司(以下简称中厦西安分公司)因与被上诉人陕西秦鼎物资有限公司(以下简称秦鼎公司)买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民三初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中厦公司、中厦西安分公司共同委托代理人刘希光、黄远静，被上诉人秦鼎公司委托代理人步凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2010年6月30日，秦鼎公司与中厦公司、中厦西安分公司所属幸福城项目部签订《工业品买卖合同》一份，约定由秦鼎公司给幸福城项目供应约2800吨钢材;从秦鼎公司首次送货之日起一周内，秦鼎公司需向幸福城项目部供满400吨钢材，自首次供货起3个月内向秦鼎公司付清该400吨货款，并由幸福城项目部向秦鼎公司支付一定的垫资费(第一个月垫资费为150元/吨，第二个月和第三个月垫资费为180元/吨)，以后所需钢材货到10天内付清全部货款;由于秦鼎公司利润由资金周转获得，如货款不能在约定的时间内付还秦鼎公司，则按每吨每天8元的违约金补偿给秦鼎公司至付清货款为止，但最长不能超过20天。如秦鼎公司供货不及时，所造成的损失按幸福城项目部实际损失由秦鼎公司负责，如幸福城项目部不能按时付款，秦鼎公司有权终止合同，并收回全部货款。上述合同签订后，秦鼎公司依约向幸福城项目部供货，最后一次供货时间为2010年9月3日，幸福城项目部陆续付款，最后一次付款时间为2011年8月10日。截止起诉时，幸福城项目部尚欠秦鼎公司钢材款1140896元。秦鼎公司起诉至法院，请求判令中厦公司、中厦西安分公司清偿其下欠钢材款1140896元以及违约金836821元(自2010年6月30日起至2015年1月30日至)、资金占用费1673643元(2010年6月30日至2015年1月30日)，此后至实际支付之日按相同标准另计。庭审中，中厦公司、中厦西安分公司对下欠钢材1140896元无异议，但认为秦鼎公司诉请的资金占用费和违约金计算错误，且约定每天每吨加8元过高，应当降低。并认为中厦公司、中厦西安公司主张权利已经超过诉讼时效。诉讼中，秦鼎公司表示放弃违约金，并将资金占用费调整到以1140896元为基数，自最后一次付款时间2011年8月10日至实际给付之日，按日千分之一计算。另，秦鼎公司提请证人吴建康、赵雪莉出庭作证，吴建康证明自2010年起一直在向幸福城项目部负责人之一的马福梁主张权利;赵雪莉证明自2012年5月份、2013年、2014年均找过马福梁及中厦西安公司负责人竺尧江索要货款。中厦公司、中厦西安分公司则认为上述二人均为秦鼎公司的业务人员且内容也不实，不予认可。据此，秦鼎公司请求明确为：1、判令中厦公司、中厦西安公司支付钢材欠款1140896元，资金占用费1673643元(2010年6月30日至2015年1月30日);资金占用费要求给付到实际给付之日;2、本案诉讼费由中厦公司、中厦西安公司承担。以上事实有《商品混凝土供需合同》、《调价协议》、《结算清单》、《商品砼销售单》、庭审笔录等证据在卷佐证。原审法院认为，秦鼎公司与中厦西安分公司所属国际幸福城项目部签订的《工业品买卖合同》内容不违反法律及行政法规强制性规定，应属有效，受法律保护。秦鼎公司依约完成供货义务，中厦西安分公司应当履行付款义务。中厦西安分公司对欠付钢材款1140896元无异议，其应当向秦鼎公司支付该货款。审理中，秦鼎公司自愿放弃违约金，依法予以准许。资金占用费一节，因合同有约定，且合同也载明由于秦鼎公司利润由资金周转获得，中厦西安分公司应当支付。中厦西安公司认为资金占用费标准过高，因双方无争议的欠付钢材款1140896元为裸货款，秦鼎公司也未按约定的计算标准计算资金占用费，仅以1140896元为基数，从中厦西安分公司最后一次付款时间2011年8月10日起，按照日千分之一的标准计算于法不悖，依法应予支持。秦鼎公司作为债权人，其业务人员向中厦公司、中厦西安分公司相关人员索要货款符合常理，秦鼎公司主张权利并未超过诉讼时效。另，国际幸福城项目部所属中厦西安分公司，中厦西安分公司非独立法人，秦鼎公司要求中厦公司共同承担还款责任，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决:一、被告中厦建设集团有限公司、中厦建设集团有限公司西安分公司在本判决生效后15日内向原告陕西秦鼎物资有限公司支付钢材款1140896元。二、被告中厦建设集团有限公司、中厦建设集团有限公司西安分公司在本判决生效后15日内向原告陕西秦鼎物资有限公司支付资金占用费(以1140896元为基数，从2011年8月10日起，按照日千分之一的标准计算至判决给付之日)。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陕西秦鼎物资有限公司其余诉讼请求。案件受理费36011元，由被告中厦建设集团有限公司、中厦建设集团有限公司西安分公司负担。中厦公司、中厦西安分公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）合同约定从秦鼎公司首次送货之日起一周内，秦鼎公司需向幸福城项目部供满400吨钢材。而根据送货单可以看出，秦鼎公司在首次供货之日起一周内只供了270.567吨钢材，未供满400吨钢材，并非如一审判决所查明:秦鼎公司在合同签订后依约向幸福城项目部供货。（二）一审法院认定存在事实认定错误、适用法律错误，理由如下:第一，根据被上诉人提供的《工业品买卖合同》，上诉人与被上诉人之间并未约定资金占用费，一审法院认定被上诉人与上诉人存在资金占用费的约定没有任何依据。第二，合同载明被上诉人利润由资金周转获得，倘若按一审法院认定，上诉人应支付资金占用费以赔偿该利润损失，该资金占用费也应按银行同期同类存贷款利率计算。即使按民间借贷的方式计算，按日千分之一计算的利率已达到年利率36.5%，超过法律规定年24%的利率标准，故一审法院认定的日千分之一的利率标准明显过高。（三）一审法院还存在事实认定错误，理由如下:第一，上诉人在2011年8月10日向被上诉人付款后，被上诉人再未向上诉人主张过任何权利，被上诉人在一审过程中也未提供任何书面证据证明其主张过权利，故被上诉人的一审诉讼请求实际已超过诉讼时效。第二，被上诉人在一审过程中提请证人吴建康、赵雪莉出庭作证，以证明其向上诉人主张过权利，未超过诉讼时效。但上述证人均系被上诉人内部工作人员，与被上诉人存在利害关系，故该证人证言在没有其他证据加以补证的情况下无法单独证明被上诉人向上诉人主张过权利。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误。故请求二审法院撤销(2015)西中民三初字第00020号民事判决书，发回重审或依法改判。由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。秦鼎公司答辩称，首先被上诉人不同意两上诉人的上诉请求，其上诉事实与理由与本案的基本事实不符，二审法院应驳回上诉，维持原判。理由：其一、原审法院认定本案事实清楚且适用法律正确，请二审法院尽快判决维持原判减少被上诉人的损失。其二、原审审理时两上诉人对欠钢材货款无异议，该货款系实际欠款未加任何垫资费属裸货款，对此事实两上诉人均认可。关于资金占用费一节被上诉人也未按合同的计算标准计算资金占用费，仅以欠付钢材款1140896元为基数计算，且是从上诉人最后一次付款时间2011年8月10日起，按照日千分之一的标准计算的。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于审理若干问题解释二》第十九条的规定，被上诉人对计算标准在原约定的基础上已经降低了资金占用费，在钢材行业交易习惯中垫资费(也称资金占用费)，对于垫资费合同是有明确约定的，不存在两上诉人所述没有约定的情形。且原审法院判决资金占用费是合情、合理、合法的。其三、关于本案的诉讼时效及证人的出庭作证的问题。自两上诉人拖欠款项之日起，被上诉人从未停止过索要欠款，对于该事实被上诉人作为债权人其业务人员向两上诉人及其相关人员索要货款符合常理，被上诉人主张权利并未超过诉讼时效，两上诉人的上诉理由不能成立。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、秦鼎公司在供货时是否存在违约行为。2、一审判决以日千之一的标准支持被上诉人资金占用费的诉讼请求是否正确。3、本案是否超过诉讼时效。关于秦鼎公司在供货时是否存在违约行为。在上诉人与被上诉人双方签订的《工业品买卖合同》中虽约定了“从秦鼎公司（甲方）首次送货之日起一周内，秦鼎公司需向中厦西安分公司（乙方）供满400吨钢材……。”但秦鼎公司辩称，其向中厦西安分公司供应钢材均是根据中厦西安分公司的电话通知。对此，中厦公司、中厦西安分公司在二审前均未提出异议，且二审中也未提供其电话通知秦鼎公司供货，秦鼎公司未按时供货的证据。故中厦公司、中厦西安分公司的该上诉理由证据不足，本院不予支持。关于一审判决支持被上诉人以日千之一的标准计算资金占用费的诉讼请求是否正确的问题。上诉人与被上诉人双方签订的《工业品买卖合同》第十二条约定：“违约责任：由于秦鼎公司利润由资金周转获得，如货款不能在约定的时间内付还秦鼎公司，则按每吨每天8元的违约金补偿给秦鼎公司至付清货款为止，但最长不能超过20天。”根据合同对违约责任的约定，违约金的计算最长不能超过20天，对此，本应依照合同约定由上诉人向被上诉人承担违约责任，但由于合同对违约金的约定显然过低，不足以弥补被上诉人的经济损失，一审将违约金调整为日千分之一显然过高，参考钢材交易习惯和上诉人所欠货款为裸款等因素及公平原则，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定，本院将本案违约金的计算标准适当变更为中国人民银行同期货款利率四倍为宜。故上诉人认为原判违约金过高的理由成立，本院予以支持。关于本案是否超过诉讼请求的问题。秦鼎公司作为债权人，期间其业务人员多次向中厦公司、中厦西安公司相关人员索要货款，在秦鼎公司索要货款无果的情况下，向人民法院起诉，其主张权利并未超过诉讼时效。综上，原审认定事实清楚，唯对违约金的调整失当，本院应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2015）西中民三初字第00020号民事判决第一项、第三项；二、变更西安市中级人民法院（2015）西中民三初字第00020号民事判决第二项为：中厦建设集团有限公司、中厦建设集团有限公司西安分公司在本判决生效后十五日内向陕西秦鼎物资有限公司给付资金占用费(以1140896元为基数，自2011年8月10日起，按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算至实际清偿之日止)。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36011元（陕西秦鼎物资有限公司预交）由陕西秦鼎物资有限公司负担12000元，中厦建设集团有限公司、中厦建设集团有限公司西安分公司负担24011元。二审案件受理费30613元（中厦建设集团有限公司、中厦建设集团有限公司西安分公司预交），由中厦建设集团有限公司、中厦建设集团有限公司西安分公司负担15613元。由陕西秦鼎物资有限公司负担15000元。本判决为终审判决。审 判 长 王   西   京代理审判员 成芳代理审判员逢东二〇一六年四月二十九日书 记 员 宋   瑞   花