重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7566号上诉人（原审被告）：云南欣城防水科技有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区新溉大道18号山顶道国宾城11幢28-8，统一社会信用代码91500112054808953R。负责人：陈瑞东，总经理。委托诉讼代理人：龚安，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐毅，男，1987年9月29日出生，汉族，住四川省简阳市。上诉人云南欣城防水科技有限公司重庆分公司（以下简称欣城重庆分公司）因与被上诉人唐毅劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初6285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欣城重庆分公司的委托诉讼代理人龚安，被上诉人唐毅到庭参加了询问。本案现已审理终结。欣城重庆分公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一审、二审的全部诉讼费用由唐毅承担。事实和理由：1.一审法院认定双方劳动关系于2017年4月10日解除，属于事实认定错误。唐毅在春节后2017年1月27日就没有上班了，系其主动离职，一审法院举证责任归责错误。2.欣城重庆分公司与唐毅签订的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》中明确约定了用人单位名称、劳动者名称，并签字或盖章，同时还具备劳动合同期限、试用期限、各个期限的薪酬工资、工资的构成、社会保险、绩效考核约定、工资发放、保守秘密等劳动合同法定的必备条款，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，并没有损害劳动者的合法权益。因此，应视为双方已签订了劳动合同。3.计算双倍工资差额应以基本工资为基数。4.唐毅从欣城重庆分公司借到的款项20570元，应该从判决金额中扣除。唐毅所借款项是在其任职期间借用的，其用途无论是私人工资借款还是公用，都应该予以扣除，该借款应在本案中一并解决。5.一审法院判决欣城重庆分公司支付唐毅经济补偿没有法律依据。双方签署的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》应对双方都具有约束力，唐毅不能既得到社保补贴，又得到经济补偿，明显不公平。唐毅辩称，欣城重庆分公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决并驳回欣城重庆分公司的上诉。唐毅向一审法院起诉请求：1.欣城重庆分公司支付唐毅2016年6月13日至2017年4月10日工资100000元（10000元/月×10个月）；2.欣城重庆分公司支付唐毅未签订书面劳动合同的双倍工资差额90000元（10000元/月×9个月，期间为2016年7月14日至2017年4月10日）；3.欣城重庆分公司支付唐毅经济补偿金10000元（10000元/月×1个月）。一审法院认定事实：2016年6月13日，唐毅进入欣城重庆分公司处工作。唐毅、欣城重庆分公司在《自愿不参与社保承诺保证》上分别签字捺印及加盖印章，该保证载明：“……签订劳动合同日期：2016年6月13日至2017年6月12日。申请不购买社保日期：2016年6月13日至2017年6月12日……由于我个人原因自愿不参与社保，公司为我个人支付的社保部分现要求公司以工资的形式支付给我个人，因此而导致本人未享受到社保待遇的后果和责任完全由本人承担，给自己和公司造成的所有损失和法律责任一律与公司无关……。”唐毅、欣城重庆分公司同时形成《制度确认单》一份。内容为：唐毅试用期为2个月，试用期工资为3000元/月；凡放弃购买保险的员工，公司一律以现金方式补在工资中。唐毅另在《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上签字，该表载明唐毅基本工资为1500元、职称工资/职务津贴为500元、加班补贴为500元、误餐补贴为100元、绩效奖金为2400元、社保补贴为1000元，合计6000元。唐毅称其在签署上述文件时上面的内容是空白的。唐毅同时认为《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上的加班补贴和误餐补贴有涂改痕迹，但对于涂改部分的形成时间不申请司法鉴定。唐毅与欣城重庆分公司的公司负责人陈瑞东的微信聊天记录显示陈瑞东最后一次回复唐毅是在2016年11月21日。唐毅此后于2017年1月12日告知陈瑞东金科五期工程款数额及已付工程款等，于2017年2月20日告知陈瑞东金科天辰有渗水情况，需要维修。2017年1月25日，欣城重庆分公司向唐毅支付工资5000元。2017年1月27日，欣城重庆分公司向唐毅支付工资7049元。欣城重庆分公司称其无法明确该两笔工资对应的月份。2017年3月7日，唐毅以欣城重庆分公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.唐毅与欣城重庆分公司于2017年4月10日解除劳动关系；2.欣城重庆分公司支付唐毅2016年6月13日至2017年4月10日的工资110000元；3.欣城重庆分公司支付唐毅未签订书面劳动合同的双倍工资差额100000元；4.欣城重庆分公司支付唐毅经济补偿金10000元。2017年3月16日，该委作出超时未审结案件证明书。唐毅、欣城重庆分公司均认可此次仲裁没有开庭，欣城重庆分公司称未收到仲裁委的任何通知。2017年3月9日，唐毅以欣城重庆分公司的名称为单位名称、欣城重庆分公司的工商登记地为邮寄地址、陈瑞东为收件人、陈瑞东本人电话为收件人电话，邮寄《解除劳动关系函》一份，邮寄单封面“内件品名”处载明内容为“解除劳动关系函”。《解除劳动关系函》内容为：欣城重庆分公司一直不依法与唐毅签订书面劳动合同，也未依法为唐毅缴纳社会保险，且长期拖欠工资，唐毅依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，与欣城重庆分公司解除劳动关系，欣城重庆分公司收到函件之日30日后双方劳动关系自动解除。经EMS官网查询，该函件2017年3月10日上午11时59分投递状态为“未妥投：拒收退回”、2017年3月13日投递状态为“未妥投，原因：收件人不在指定地址”、2017年3月14日投递状态为“未妥投，原因：其它”。欣城重庆分公司认可唐毅的邮寄地址系欣城重庆分公司的地址，但称其没有拒收过函件，也不清楚有无收到邮局领取邮件的通知。本案审理过程中，唐毅自愿撤回要求确认其与欣城重庆分公司劳动关系于2017年4月10日解除的诉讼请求，一审法院予以准许。一审庭审中，唐毅陈述：唐毅在春节后主要负责金科四个项目的补漏等工作，2017年3月7日唐毅申请仲裁后，主要负责转接电话，唐毅认可工资及未签劳动合同双倍工资差额计算至2017年3月7日。欣城重庆分公司举示付款凭证一组，拟证明其向唐毅支付了借款20570元。该组付款凭证中有一张2016年9月14日的领（借）款申请单（金额为500元）未附款项支付凭证，唐毅称其没有收到。其余20070元有银行转款凭证，唐毅认可已经收到，该部分款项中大部分附有领（借）款申请单，其上关于“原因或用途”均填写为借款，没有附领（借）款申请单的在银行转账凭证的“交易摘要”处亦载明为借款。唐毅陈述：唐毅的借款均用于公司公关、购买零星材料、工具、水泥、堵漏剂等公司开支，唐毅收到款后将费用报销单、收条、收据、发票等凭证交给欣城重庆分公司用于冲账，冲账后欣城重庆分公司不会将领（借）款申请单交还给唐毅。欣城重庆分公司陈述：唐毅借款有时是工作上的事情，有时是因自己经济困难向公司借款，唐毅需要凭借证明其款项用途的票据进行冲账，欣城重庆分公司在收到相关票据后，会将领（借）款申请单还给唐毅；欣城重庆分公司现在持有的领（借）款申请单原件就是唐毅还没有冲账的部分，该部分款项可以与工资进行抵扣结算；欣城重庆分公司举示的借款付款凭证中的所有款项均应从唐毅的诉讼请求中予以抵扣，欣城重庆分公司不能区分哪些是因公借款，哪些是因私借款。唐毅、欣城重庆分公司均认可唐毅在借款的时候会告诉欣城重庆分公司款项的用途，欣城重庆分公司会对是否同意借款进行审核。一审法院认为，唐毅与欣城重庆分公司于2016年6月13日建立劳动关系。2017年3月9日，唐毅向欣城重庆分公司邮寄《解除劳动关系函》一份，该函件的邮寄地址为欣城重庆分公司庭审中认可的公司的地址，收件人为欣城重庆分公司的负责人陈瑞东，联系电话为陈瑞东的电话，“内件品名”亦注明为“解除劳动关系函”，虽经EMS官网查询，该函件在2017年3月10日上午11时59分的投递状态为“拒收退回”，但唐毅邮寄的地址及联系电话等均正确，并在内件品名处注明了其邮寄内容，故应认定该邮件已经有效送达给了欣城重庆分公司，送达时间为欣城重庆分公司“拒收退回”的时间即2017年3月10日。《解除劳动关系函》中载明唐毅以欣城重庆分公司未与其签订书面劳动合同、未依法为唐毅缴纳社会保险，且长期拖欠工资为由，通知欣城重庆分公司于收到函件之日30日后解除双方劳动关系。由于欣城重庆分公司存在未为唐毅缴纳社会保险等情形，唐毅发函解除双方劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，唐毅、欣城重庆分公司的劳动关系于2017年4月10日解除。欣城重庆分公司辩称唐毅在2017年1月27日主动申请离职，此后一直未到欣城重庆分公司处上班，但对此未举示证据予以证明，一审法院对欣城重庆分公司的陈述不予采信。关于唐毅的工资。《自愿不参与社保承诺保证》上载明社会保险个人支付的部分由欣城重庆分公司以工资的形式支付给唐毅，《制度确认单》载明唐毅试用期为2个月，试用期工资为3000元/月，《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上载明唐毅基本工资为1500元、职称工资/职务津贴为500元、加班补贴为500元、误餐补贴为100元、绩效奖金为2400元、社保补贴为1000元，合计6000元。唐毅虽称其在签署上述文件时系空白内容，但对此未举示有效证据予以证明，且即使其书写时内容系空白的，亦不能排除其上的内容系双方协商一致的结果，唐毅应对其签字捺印的行为负责。因此，一审法院采信《自愿不参与社保承诺保证》、《制度确认单》及《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上的内容，认定唐毅试用期工资为3000元/月，试用期为两个月，转正后工资为6000元/月（含社保补贴）。唐毅称其在2017年3月7日后主要负责转接电话，并认可工资计算至2017年3月7日，一审法院对此予以确认。因此，欣城重庆分公司应支付唐毅2016年6月13日至2017年3月7日的工资47275.86元（3000元/月÷21.75天/月×14天+3000元/月×1个月+3000元/月÷21.75天/月×10天+6000元/月÷21.75天/月×13天+6000元/月×6个月+6000元/月÷21.75天/月×5天）。扣除欣城重庆分公司已经支付的12049元（5000元+7049元），欣城重庆分公司还应支付唐毅35226.86元。关于未签劳动合同的双倍工资差额。唐毅与欣城重庆分公司签署的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》的内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的要求，不能视为唐毅、欣城重庆分公司签订了劳动合同，对于欣城重庆分公司关于双方已签订劳动合同的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于唐毅未与欣城重庆分公司订立书面劳动合同，且唐毅自愿将未签订劳动合同的双倍工资差额从2016年7月14日起计算至2017年3月7日止，因此，欣城重庆分公司应支付唐毅未签劳动合同双倍工资差额44000元（3000元/月÷21.75天/月×12天+3000元/月÷21.75天/月×10天+6000元/月÷21.75天/月×13天+6000元/月×6个月+6000元/月÷21.75天/月×5天）。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故欣城重庆分公司应当支付唐毅经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。该条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。唐毅、欣城重庆分公司解除劳动关系前的平均工资为5354元/月（47275.86元÷8.83个月），因此，欣城重庆分公司应支付唐毅经济补偿金5354元（5354元/月×1个月）。关于欣城重庆分公司主张的应从本案中予以抵扣的借款20570元。唐毅、欣城重庆分公司均认可唐毅借款存在用于公务用途的情形，且唐毅借款后可以凭借相应的凭证冲账。欣城重庆分公司称其会在唐毅冲账后将领（借）款申请单返还给唐毅，但对此未举示证据予以证明。同时，欣城重庆分公司无法明确唐毅的借款中哪些系因公借款，哪些系因私借款，亦未举示证据证明其与唐毅有关于借款可以抵扣唐毅的工资及欣城重庆分公司依法应当支付的未签劳动合同双倍工资差额、经济补偿金的约定，故对于欣城重庆分公司的该项主张，一审法院不予支持。综上，欣城重庆分公司应支付唐毅工资35226.86元，未签订书面劳动合同双倍工资差额44000元及经济补偿金5354元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告唐毅工资35226.86元；二、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告唐毅未签订书面劳动合同双倍工资差额44000元；三、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告唐毅经济补偿金5354元；四、驳回原告唐毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于唐毅与欣城重庆分公司解除劳动关系的时间、欣城重庆分公司与唐毅是否签订了书面劳动合同、欣城重庆分公司应否支付唐毅未签劳动合同的双倍工资差额以及欣城重庆分公司主张的借款应否抵扣的问题，一审法院均已在判决书中进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，欣城重庆分公司在二审中仅是重复一审的抗辩理由，并未提出新的证据和意见，故本院对欣城重庆分公司的相关上诉意见不予采纳。关于双倍工资差额的计算基数问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。欣城重庆分公司认为计算双倍工资差额应仅以基本工资为计算基数的上诉意见，因与前述法律规定不符，故本院不予采纳。关于欣城重庆分公司应否支付唐毅经济补偿金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。从前述规定来看，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位的该项法定义务并不因劳动者承诺放弃而得以免除，即使劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费，劳动者仍可以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。本案中，欣城重庆分公司未依法为唐毅缴纳社会保险费，唐毅以此为由解除劳动关系，欣城重庆分公司应当向其支付经济补偿金。综上所述，欣城重庆分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年十二月十八日书记员 陈 宇