广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2004号
上诉人（原审原告）：吴红莲，身份证住址广州市越秀区。
委托代理人：洪仕雄，身份证住址广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：广东省工伤康复医院，住所地广州市白云区。
法定代表人：唐丹。
委托代理人：叶悦周，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人吴红莲因医疗损害责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：吴红莲于2012年2月2日因车祸致左腓骨下段粉碎性骨折在广东省第二人民医院行左腓骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术等治疗，2012年9月5日至2013年1月9日在广东省工伤康复医院（以下简称工伤康复医院）行康复治疗，于2013年4月1日再次收入工伤康复医院行康复治疗行左腓骨内固定物拆除术，术中出现螺帽纹滑丝，在尝试取出内固定物扭动钢板时，腓骨出现挫裂骨折，再重新钢板内固定，术后经予支具保护、康复锻炼、促骨折愈合等治疗。复查X线提示左腓骨骨折处有骨痂生长，骨折线模糊，内固定钢板无松脱及断裂，病情稳定于2016年7月31日出院。
诉讼中，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对工伤康复医院在对吴红莲的医疗行为中是否存在过错，如存在过错，其过错与吴红莲的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。该鉴定机构于2016年6月24日作出粤南[2016]医鉴字第186号《法医学司法鉴定意见书》，分析说明：经对委托方提供的鉴定材料进行审查分析，认为委托方所提供的鉴定材料符合司法鉴定的相关要求。根据鉴定材料记载，经请相关专家会鉴，××案情综合分析如下：被鉴定人吴红莲2012年2月2日因车祸致左腓骨下段粉碎性骨折在广东省第二人民医院行左腓骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术等治疗，2012年9月5日至2013年1月9日在广东省工伤康复医院行康复治疗，于2013年4月1日再次入广东省工伤康复治疗行左腓骨内固定物拆除术，术中出现螺帽纹滑丝，在尝试取出内固定物扭动钢板时，腓骨出现挫裂骨折，又重新钢板内固定，术后经予支具保护、康复锻炼、促骨折愈合等治疗。复查X线提示左腓骨骨折处有骨痂生长，骨折线模糊，内固定钢板无松脱及断裂，病情稳定出院。
1、关于诊断及治疗原则的选择。医方根据患者一年余前有明确外史治疗史，××影像学材料，诊断左腓骨下段粉碎性骨折内固定术后成立。患者距离事故初次手术已一年余，复查X线提示连续性骨痂通过骨折线，骨折线消失，骨折愈合。医方行内固定取出术具有手术指征，符合治疗原则。2、关于术中遇到螺钉滑丝致螺钉取出困难。在取内固定手术中遇到螺钉滑丝而导致取出困难在临床上不偶发，本次手术顺利将前五个螺钉取出，最后一个螺钉由于滑丝（螺钉在骨组织内）而放弃取出是可行的选择，一般不会对人体产生严重的问题。3、关于左腓骨下段挫裂骨折。医方在取出最后一颗螺钉困难时，扭动钢板，发生腓骨下段挫裂骨折，属于医源性骨折，认为医方在手术中未尽到高度谨慎注意义务，未注意保护腓骨，存在过错。4、关于发生再骨折后的治疗。因在取出最后一枚螺钉时滑丝，难以取出，同时发生挫裂性骨折，需要一个重新固定愈合的过程，医方又重新将取出的螺钉拧回原来的钉道也是被迫之举，不违反医疗常规，术后又予支具保护、康复训练、促骨折愈合等治疗积极适当。5、关于术前、术后告知。在术前手术同意书中第（7）条明确写有“内固定物取出的意外情况，需行二次或多次手术：①拆除内固定物过程中造成新的骨折；②内固定物无法取出或无法全部取出而永久留于体内”。结合患者陈述，不排除医方在术前对此风险未予充分沟通、告知，以致在发生螺帽滑丝无法取出时产生医疗纠纷。关于手术中发生左腓骨再骨折，在手术记录中记载“告知患者螺钉滑丝情况及此次无法将内固定完整取出，将先前取出的螺钉重新拧入钉孔”，术后病程记录记载“因内固定钢板1枚锁定螺钉钉尾滑丝，取出螺钉过程中腓骨出现挫裂骨折无法取出钢板，与患者沟通其他术式后，患者未同意。故未行其他手术方式，未行钢板取出”，结合听证会上医患双方陈述，医方在术中、术后未及时告知患者术中发生再骨折的意外，存在过错。6、关于再骨折的损害后果。从手术后5月9日X线片可见左腓骨远端有一条骨折线，并见钢板螺钉，骨折端对位对线良好，结合后期复查x线片见骨折线模糊，有骨痂生长，分析认为本次医源性骨折仅造成患者治疗期、康复期延长，精神压力和经济负担增加的损害后果。
综上所述，根据现有资料分析认为，医方在对被鉴定人吴红莲手术治疗过程中未尽到高度谨慎注意义务，致发生医源性骨折，且在术后未及时告知患者术中发生再骨折的意外，存在过错，与患者医疗期、康复期延长，精神、经济压力增加的损害后果之间存在因果关系，但取内固定手术中内固定物无法取出及造成再骨折，属手术并发症，且在其后给予积极治疗，骨折愈合良好，据此认为医方的过错属次要因素，过错参与度为21-40%。因此，鉴定审查意见为：工伤康复医院在对被鉴定人吴红莲的治疗过程中存在过错，与患者的损害后果之间存在因果关系，属次要因素，过错参与度为21-40%。吴红莲预付鉴定费10500元，并有鉴定发票予以证明。原审庭审中，吴红莲、工伤康复医院均不同意鉴定结果，吴红莲主张因工伤康复医院措施不当，导致骨折，应负全部责任；工伤康复医院则主张骨折属手术并发症，医院不存在过错。
原审另查，吴红莲是广东金康药房连锁有限公司员工，因本次交通事故受伤被认定为工伤，并由工伤保险基金支付相关赔偿。诉讼中，吴红莲主张按2013年广州城镇在岗职工工资标准计算住院4个月及因鉴定2人误工1天计算误工损失21500元；主张按50元/天计算120天住院伙食补助费6100元；主张住院期间护理费损失10000元；主张交通费损失2368元；主张自行支付门诊治疗费271.3元；主张精神损失费10000元；主张鉴定费10500元。工伤康复医院则表示相关损失已由工伤保险基金支付，无需再次支付。
以上事实，有出院证、手术记录、医疗费发票、鉴定意见书、工伤认定书及劳动能力鉴定结论书、病历以及双方当事人陈述等证据证实。
吴红莲在原审中请求法院判令：工伤康复医院支付吴红莲各项赔偿共计60739.3元，其中误工费21500元、住院伙食补助费6100元、护理费10000元、精神损失费10000元、交通费2368元、医疗费271.3元、鉴定费10500元，并由工伤康复医院承担诉讼费用。
工伤康复医院在原审中辩称：对鉴定机构的结论我方不同意，我方认为是没有过错的，与吴红莲的伤情没有因果关系，我方不应承担责任；对吴红莲的误工费，吴红莲是工伤，单位没有扣发其工资，且没有提交误工证明；对住院伙食补助费，由于吴红莲是工伤，按照工伤保险条例25条，是由保险基金支付的；对护理费按照工伤保险条例26条，也是由单位支付的，且吴红莲是轻伤，不需要护理，也没有证据证明需要护理；对精神损失费，由于我方没有造成吴红莲的伤害，不应承担赔偿责任；对交通费2000元没有提交相应的证据证明，并且交通费不知道是什么原因发生的；对医疗费136元和135.3元，没有提交相关证据，也没有证据证明与我方的医疗行为有关联；对鉴定费，由于是吴红莲提出的，我方没有过错，不同意支付；对交通费368元和误工费500元，吴红莲没有证据证明发生过，所以我方不同意承担。
原审法院认为：吴红莲因拆除内固定在工伤康复医院处手术治疗，双方之间形成医疗服务合同关系。工伤康复医院作为提供医疗服务的一方负有提供安全、有效、及时的医疗服务的责任和义务，而患者作为接受治疗的一方负有积极配合医院治疗的责任和义务。根据诉辩双方意见，原审法院归纳本案争议焦点为：1、工伤康复医院的医疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与吴红莲身体伤害是否存在因果关系；2、吴红莲因本次医疗损害造成的合理损失有哪些？
关于焦点一。诉讼中，吴红莲向原审法院申请进行医疗损害鉴定，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行了医疗损害鉴定。该鉴定机构作出的《医疗损害鉴定意见书》显示工伤康复医院在对吴红莲手术治疗过程中未尽到高度谨慎注意义务，致发生医源性骨折，且在术后未及时告知患者术中发生再骨折的意外，存在过错，与患者医疗期、康复期延长，精神、经济压力增加的损害后果之间存在因果关系。但同时认为取内固定手术中内固定物无法取出及造成再骨折，属手术并发症，且在其后给予积极治疗，骨折愈合良好，据此认为工伤康复医院的过错属次要因素，过错参与度为21-40%。该鉴定机构具有相关资质，经过查阅病历、听取了医患双方代表的陈述并向双方就有关问题进行了提问，根据临床医学知识和法医学知识对诊疗过程中的主要争议问题进行讨论后，作出《医疗损害鉴定意见书》，鉴定程序合法。吴红莲、工伤康复医院虽对鉴定结果有异议，但未提出证据证明存在鉴定结论明显依据不足、程序严重违法等情形，故原审法院依法不予采信。综上，原审法院根据广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论，并结合本案的情况，酌情确定工伤康复医院对吴红莲的再骨折损伤负次要责任，承担30%的责任。
关于焦点二。工伤康复医院虽抗辩吴红莲损失已由工伤保险基金赔付，不得再次主张。原审法院认为，工伤和侵权属两种不同的法律性质，适用不同的法律法规，现行的法律条文并未禁止获得工伤和侵权双份赔偿。工伤保险属于强制保险，社会保险机构收取的保险费即已包括保险赔付成本在内，发生保险事由时即应履行赔付保险金的义务，其赔付义务并不能因侵权人的赔偿而得以灭失。同理，工伤保险赔付也不能免除侵权人因侵权应负的赔偿责任。因此，关于吴红莲因再骨折产生的合理损失，原审法院认定如下：1、误工费15956.4元。吴红莲因手术产生再骨折住院康复治疗4个月，误工产生损失，根据吴红莲工作岗位，误工标准可按广东省2013年度人损损害赔偿计算标准国有批发和零售业在岗职工年平均工资47479元计算。经核算为15826.33元。另外，因医疗损害鉴定需要误工1天可参照上述标准计算130.07元。因此，误工费损失合计15956.4元；2、住院伙食补助费6100元。吴红莲因再骨折住院治疗康复122天，吴红莲主张按50元/天计算6100元合理，原审法院予以支持；3、护理费4800元。吴红莲主张住院期间需护理，但未有医嘱意见或护理依赖程度鉴定意见等证据证明，综合吴红莲病历记载术后住院前期需卧床休息，避免负重，住院中后期可扶拐或弃拐行走情况，原审法院暂定护理期为2个月，按广州市同期护工收入80元/天标准计算。经核算，护理费损失共计4800元；4、交通费1500元。综合吴红莲住院治疗、家属护理、医疗损害鉴定产生交通费必要，结合本地物价水平，酌定交通费以1500元为宜；5、医疗费271.3元。两次门诊复查产生医疗费271.3元，并有医疗费发票予以证明，原审法院予以支持；6、司法鉴定费10500元。医疗损害鉴定属本次伤害的合理损失，且有发票予以证明，原审法院予以支持；综上，吴红莲因再骨折产生的合理损失共计39127.70元。根据上述承责原则，由工伤康复医院承担30%责任即11738.31元。另外，因手术中发生再骨折，对吴红莲精神产生伤害，综合本案情况以及当地经济生活水平，原审法院酌定精神损害赔偿金以3000元为宜。工伤康复医院应赔偿吴红莲各项损失共计14738.31元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、在判决生效之日起三日内，广东省工伤康复医院赔偿吴红莲误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、医疗费、鉴定费以及精神损害抚慰金共计14738.31元；二、驳回吴红莲的其他诉讼请求。如果工伤康复医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1318元，由吴红莲负担1150元，由工伤康复医院负担168元。
判后，吴红莲不服，向本院提起上诉：一、我方不服原审委托进行的医学司法鉴定意见书，工伤康复医院要负全责，而不是鉴定书上所说的20%--40%的责任；二、工伤康复医院没有行医资质，这次手术本身就是违法；三、关于误工费，应按照2013年广州市在岗职工年平均工资计算，每月为5808元，住院四个月共计为23232元。又因进行医疗损害鉴定，我方两人误工计400元。此项费用共计23632元；四、关于护理费，应按照1个月的护理和3个月的陪护来计算，共计13168元。故上诉请求：工伤康复医院向吴红莲赔偿各项费用，包括误工费23632元、住院伙食补助费6100元、交通费1500元、医疗费271.3元、司法鉴定费10500元、护理费13168元、精神损害赔偿金3000元，加上退还诉讼费1318元，共计59489.3元。
被上诉人工伤康复医院辩称，不同意对方的上诉请求，同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：关于吴红莲上诉的医方承责比例问题。就工伤康复医院在涉案医疗行为中是否存在过错及过错程度的争议，原审法院依法委托了广东南天司法鉴定所进行了鉴定，并由该所出具了鉴定意见。吴红莲虽对该鉴定意见提出异议，但经审查，原审法院委托进行医疗损害鉴定程序合法，现有鉴定意见对涉案诊疗行为在医学上的专业问题也已作了必要的分析和说明，足以为本案判断医方是否构成医疗过错及因果关系是否成立和原因力大小等问题提供依据，原审法院据此就应否及如何承担医疗损害责任作出认定，由工伤康复医院就涉案医疗事故所致吴红莲的损失承担30%的责任，在证据采纳方面并无不当，本院予以确认。至于吴红莲称工伤康复医院缺乏涉案手术资质的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于吴红莲上诉的误工费和护理费的问题。首先，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，吴红莲要求按照2013年广州市在岗职工年平均工资作为其误工费计算标准，明显缺乏法律依据。其次，关于护理费的计算，因缺乏医嘱意见或护理依赖程度鉴定意见等证据，原审法院结合吴红莲的受伤情况，酌定护理期限为两个月，护理费用为4800元，并无不当，本院予以确认。
又因上诉人吴红莲对原审法院认定的其他各项费用并无异议，故原审法院依据上述责任比例和具体费用数额，判决工伤康复医院向吴红莲支付各项赔偿共计14738.31元，理据充分，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。吴红莲的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人吴红莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年五月四日
书记员 谢汝华