北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5341号
上诉人（原审第三人）：汪惠民，男，1945年12月1日出生。
被上诉人（原审原告）：张立岩，女，1959年4月6日出生。
委托诉讼代理人：刘淮杨，北京市京国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵宏轩，北京市京国律师事务所实习律师。
原审被告：中科专利商标代理有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路87号11层4-1105室。
法定代表人:汪惠民。
委托诉讼代理人：道日纳，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项晓月，北京大成律师事务所律师。
上诉人汪惠民因与被上诉人张立岩、原审被告中科专利商标代理有限责任公司（以下简称中科公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第17777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
汪惠民上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回张立岩的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由张立岩承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定张立岩提交的股东会决议等文件有效，据此支持其诉讼请求是错误的。事实上中科公司工商登记的合法股东为汪惠民、刘小峰、程金山、胡金宇、樊建中和张立岩六人。张立岩提交的2013年8月16日股东大会决议并非上述六名股东按照公司法相关规定做出的，而是由22名隐名股东作出的，不符合公司法关于股东会决议生效的主体资格及法定程序规定，不能产生法律效力。二、张立岩将汪惠民列为第三人系滥用诉权，是错误的。张立岩与汪惠民无法律上的利害关系，汪惠民也从未收到张立岩请求变更法定代表人的文件。相反，汪惠民明确要求张立岩与中科公司变更法定代表人。三、一审法院程序违法。1、中科公司的委托代理人系张立岩的法律顾问，本案是中科公司与张立岩共同策划的结果。中科公司委托代理人在法庭上并未维护中科公司利益，反而积极承认对方的诉讼请求，违反了民事诉讼法中不能同时代理存在利益冲突的两方的法律规定，对于中科公司代理人的合法性一审法院未予理会，系程序违法。2、本案实际上属于工商行政登记变更事项，应当属于行政纠纷，张立岩应当通过行政程序到工商部门直接进行法定代表人的变更登记，如工商管理部门不予变更，则应当通过行政诉讼程序解决，一审法院却按照民事案件审理，属于审判程序违法。3、一审法院在明知汪惠民在外地，无法出庭的情况下，要求汪惠民2016年4月28日出庭，故意在汪惠民缺席的情况下开庭判决，剥夺了汪惠民的基本诉讼权利。
张立岩辩称，不同意汪惠民的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中科公司述称，不同意汪惠民的上诉请求。一、一审审理中，汪惠民及中科公司提交的证据均足以证明汪惠民无论是口头还是书面均向公司提交了辞职和退休的申请，汪惠民不但离职，还在北京市尚论律师事务所的知识产权部担任总经理职务，从事知识产权代理工作，涉嫌竞业禁止，在此情况下，汪惠民仍不配合办理中科公司工商变更登记。二、一审法院不存在程序违法。汪惠民主张中科公司代理人资格不合法并无法律依据，其也并未向法庭提交任何中科公司代理人系张立岩法律顾问的材料，同时也未提交证据证明中科公司代理人没有维护中科公司利益。行政诉讼系行政机关与行政相对人之间的诉讼，本案不存在行政机关，是民事案件。关于汪惠民主张一审法院缺席判决，一审法院在2014年4月21日已经做出了判决，4月28日不可能开庭。故请求二审法院维持一审判决。
张立岩向一审法院起诉请求：判令中科公司进行法定代表人的工商变更登记，由汪惠民变更为张立岩。
一审法院认定事实：1995年1月25日，中科公司依法注册成立（注册号：110000005038313）。根据企业法人营业执照记载，该公司注册资本为100万元，住所地位于北京市海淀区西三环北路87号11层4-1105室，公司营业期限自1995年1月25日至2045年1月24日。
2009年10月19日，中科公司形成一份该公司章程（以下简称2009年章程）。根据章程记载，该公司注册资本为100万元，由自然人股东廖玉珍、李悦……胡交宇、汪惠民……张立岩、王仲贤……王旭等共23方共同出资设立。其中，股东汪惠民以货币方式出资21万元，股东张立岩以货币方式出资2万元，股东王旭以货币方式出资1万元。股东会由全体股东组成，是公司的权力机构。公司设董事会，成员为5人，由股东会选举产生。董事会设董事长1人，由董事会选举产生。董事长为公司的法定代表人，股东认为必要时有权更换经理为公司的法定代表人。股东之间可以相互转让其部分或全部出资。公司的营业期限20年，自公司营业执照签发之日起计算。公司登记事项以公司登记机关核定的为准。
2015年8月16日，汪惠民向中科公司出具一份通知函，其记载内容包括：“本人再次函告中科公司及股东会、董事会各位成员：1.本人已经不在中科公司担任任何职务；2.从即日起，本人辞去中科公司法定代表人职务；3.请中科公司按照法定程序修改公司章程并到工商行政管理机关办理相应变更手续；4.请中科公司及相关股东、董事尽快与本人办理结清债权债务关系的相关手续；5.因中科公司及相关股东、董事怠于办理相应手续所引起的一切法律后果均由中科公司及相关股东、董事负责，与本人无关”。上述通知函落款处，有汪惠民的签名字样。
一审诉讼中，张立岩向该院提交一份落款时间为2013年8月16日的股东大会决议。根据决议记载，该次会议出席股东包括汪惠民、张立岩、刘小峰、戎志敏等22名股东，其中胡交宇、蒋亭、陈桢因故缺席并授权张立岩代为行使其股东权益，齐晓寰、宋焰琴因故缺席。股东大会形成决议如下：1.接受公司原名誉董事长汪惠民先生本人提出的自2013年8月17日起的退休请求，并同时接受其辞去公司董事会董事及公司名誉董事长的请求。2.经过股东大会选举增补雒运朴为新的董事。上述决议的落款处，分别有胡交宇、蒋亭、汤宝平、王玮等股东的签名字样，但没有汪惠民的签名字样。对于上述证据，中科公司对其真实性予以认可。汪惠民则对该证据的真实性表示无法核实，理由系其虽参加过该次会议，但因对决议内容有异议而中途退场，故其并未见过其他参会股东签署决议。
一审诉讼中，张立岩另向该院提交一份落款时间为2014年5月9日的中科公司第六届董事会第一次会议决议。根据决议记载，该次会议出席人员包括张立岩、雒运朴、王波波、王新华、王旭。应到董事5人，实到董事5人。会议通过以下决议：1.选举张立岩女士为该公司董事长；2.委任张立岩女士为该公司总经理；3.确定王旭先生为董事会秘书。上述决议的落款处，分别有王波波、雒运朴、王旭、张立岩、王新华各方的签名字样。对于上述证据，中科公司对其真实性予以认可。汪惠民则以其从未见过该份决议为由，表示对其真实性无法核实。
一审诉讼中，汪惠民称，其目前已不担任中科公司的董事长职务。同时，汪惠民认可中科公司的董事会成员为张立岩、王旭、雒运朴、王波波、王新华五人。此外，汪惠民称，其对目前应由何人担任中科公司法定代表人并无意见发表，但认为新法定代表人的产生应当符合该公司章程的规定内容。
一审法院认为，根据我国《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。结合上述法律规定，公司经营事项发生变更后，公司应当及时向工商行政管理机关办理变更登记。其中，公司应为变更登记的法定义务履行主体，工商行政管理机关则为公司履行上述法定义务的机构载体。由此看来，围绕公司变更登记所发生的纠纷，仍应通过民事诉讼途径予以解决。因此，汪惠民有关本案应属行政诉讼案件的主张，于法无据，故该院不予采纳。
本案中，结合双方当事人的诉辩意见，以及第三人对本案所陈述的意见，该院认为本案争议焦点有二：一是汪惠民目前是否担任中科公司的法定代表人；二是张立岩是否应为中科公司目前的法定代表人。对此，该院分别发表如下意见。
关于上述第一项焦点，从汪惠民向中科公司所发出书面通知的内容来看，其明确表示不再担任该公司董事长及法定代表人职务，并主动要求该公司办理相应的工商变更手续。诉讼中，汪惠民亦再次强调其本人目前已非中科公司法定代表人。对此，中科公司亦表示该公司已经接受汪惠民辞去相关职务的申请。由此看来，汪惠民本人目前确已不再担任中科公司的法定代表人。
关于上述第二项焦点，该院认为，首先，根据中科公司章程的规定，该公司法定代表人由董事长担任，董事长由董事会选举产生。按照公司自治原则，中科公司法定代表人应按照上述规定程序产生。其次，根据张立岩所提交中科公司董事会决议记载，其本人已被公司全体董事选举为新任董事长。同时，中科公司针对上述董事会决议的有效性并未提出不同意见。对此，汪惠民虽对上述董事会决议的真实性表示无法核实，但是其对该决议所载各位董事的身份未持异议，故仅凭汪惠民的单方意见，并无法否认上述董事会决议的有效性。据此，张立岩作为中科公司现任董事长，其依该公司章程的规定应当担任法定代表人的职务。
结合以上，中科公司在该公司重大经营事项发生变更的情况下，有义务依法办理相应的工商变更登记。因此，张立岩在本案中的诉讼请求，有相应的事实与法律依据，该院予以支持。
综上，该院依照《公司法》第七条第二款、第三款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：中科公司负责将该公司法定代表人由第三人汪惠民变更登记为张立岩，于判决生效之日起10日内执行。
二审审理期间，汪惠民向本院提交以下新证据材料：证据1、中科公司第六届第二次及第七届第一次股东会决议、朱进桂及汪惠民签订的出资转让协议书、中科公司投资者注册资本缴付情况、（2013）海民初字第10534号民事判决书，共同证明张立岩不具有中科公司股东资格。证据2、张立岩与李欣签订的借款协议及付款证明以及专利局网站查询的信息，证明张立岩违反专利代理条例，利用职权令中科公司五名在职专利代理人办理假离职手续，成立北京市创世宏景专利商标代理有限公司。证据3、召开股东大会请求，证明张立岩无视中科公司规定，拒不召开股东会。证据4、汪惠民要求查阅、复制公司资料通知书及快递单，证明张立岩违反公司法相关规定，拒绝汪惠民查阅资料。证据5、汪惠民出具的证明，证明张立岩违反法律规定，采取报销方式给股东分红。
中科公司向本院提交以下新证据材料：汪惠民与王旭的电话录音，证明中科公司无法变更工商登记的责任在于汪惠民。
针对二审期间汪惠民提交的新证据，张立岩对于证据1真实性认可，证明目的不予认可。对于证据2、证据3、证据5真实性均不予认可。对于证据4快递单真实性认可。中科公司对于证据1不予认可，认为此后中科公司股权发生了很多变化。对于证据2、3真实性不予认可。对于证据4快递单真实性认可，关联性不予认可。对于证据5关联性不予认可。针对二审期间中科公司提交的新证据，张立岩对于其真实性、关联性及证明目的均予以认可，汪惠民对于该证据真实性表示无法确认，对于关联性不予认可。本院经审查认为，汪惠民提交的五组证据及中科公司提交的录音证据与本案中张立岩是否依据中科公司内部章程应当担任该公司法定代表人并无关联，故本院对于汪惠民及中科公司提交的上述证据均不予确认。
本院二审期间补充查明如下事实：二审期间，张立岩主张其诉请变更法定代表人工商登记的主要依据是中科公司2014年5月9日的董事会决议。汪惠民认可在此决议作出时中科公司有效章程为2009年章程。中科公司2009年章程第十七条规定：“董事会决议的表决，实行一人一票。三分之一以上的董事可以提议召开董事会会议，并于会议召开前十日通知全体董事。董事会对所议事项作出的决定应由二分之一以上的董事表决通过方为有效，并作做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《公司法》第七条第二款、第三款规定：“公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”根据上述规定，在公司发生法定代表人变更事宜时，公司有义务变更工商登记，故本案中张立岩以中科公司为被告，诉请变更工商登记并无不当。同时，因汪惠民系中科公司原法定代表人，中科公司是否变更法定代表人工商登记与其有法律上的利害关系，故一审法院将其确定为第三人并无不当。
汪惠民上诉称，本案应通过行政诉讼解决，不应通过民事程序审理，对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”因本案为张立岩诉请中科公司变更工商登记，系平等主体之间依据公司法相关规定及公司章程、公司决议提起的诉讼，不涉及行政机关的权利义务，故根据上述规定，属于民事诉讼审理范围。本院对于汪惠民该上诉意见不予支持。
故本案主要争议焦点为中科公司是否发生法定代表人变更事宜。《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记……”故关于法定代表人的选任应属于中科公司内部自治事项，主要依据应为公司章程。根据中科公司2009年章程规定，中科公司董事会设董事长1人，由董事会选举产生，董事长系公司法定代表人，董事会所议事项作出的决定应由二分之一以上的董事表决通过方为有效。张立岩提交的2014年5月9日的中科公司董事会决议显示，会议一致通过选举张立岩为中科公司董事长。该决议下方落款处有中科公司全体董事会成员王波波、张立岩、王旭、雒运朴、王新华的签名。一审期间，汪惠民对于上述五人均系中科公司董事会成员亦不持异议，故上述决议系依据中科章程作出，应为有效。张立岩已被选举为中科公司董事长，依据中科公司章程规定，其应担任中科公司法定代表人。张立岩据此要求中科公司变更工商登记，有法律及事实依据，应予支持。关于汪惠民上诉主张中科公司做出股东会决议股东并非工商登记股东、公司股东会决议需向工商局备案等意见，均不影响张立岩已通过合法程序被选任为中科公司董事长、并应担任中科公司法定代表人这一事实。汪惠民其他上诉意见亦不能成立，故本院对于其上诉请求不予支持。
综上所述，汪惠民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费七十元，由汪惠民负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 明 宇
审判员 黄 占 山
审判员 刘 海 云
二〇一六年十月三十一日
书记员 王昕李妍