云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第74号
上诉人（原审原告）陈保健，男，彝族，1955年4月4日生，云南省富源县人，农民。
被上诉人(原审被告)余天顺，男，汉族，1953年11月9日生，云南省富源县人，农民。
被上诉人(原审被告)余天伟，男，汉族，1960年2月2日生，云南省富源县人，农民。
二被上诉人的共同委托代理人刘超，男，汉族，1969年2月19日生，大学文化，云南省富源县人。与二被上诉人系亲属关系。（特别授权代理）
上诉人陈保健因与被上诉人余天顺、余天伟建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2014）富民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭审理了本案，上诉人陈保健、被上诉人余天顺、余天伟及委托代理人刘超到庭参与诉讼。
原审法院经审理确认的法律事实是：2006年，陈保健包工包料为被告余天顺、余天伟在富源县老厂镇老厂村委会老厂村河边(地名)施工河道挡墙及翻拱河道的工程，所砌河道挡墙的工程款项已经给付。2006年4月25日，原告陈保健与被告余天顺、余天伟签订《土地转让协议书》一份，约定二被告余天顺、余天伟将富源县老厂镇老厂村委会老厂村河边(地名)的部分荒地转让给原告陈保健，作为翻拱河道的对价，双方不另行支付价款。协议签订后，原告陈保健为被告余天顺、余天伟进行了翻拱河道的工程。2013年，因此地块与他人有牵连，该土地不能顺利交付，原告陈保健诉至本院，本院作出(2013)富环民初字第688号判决，以二被告自行签订协议转让土地的行为无效驳回了原告陈保健的诉讼请求。二被告与原告陈保健签订的《土地转让协议书》范围的那块土地，现已被老厂镇修建成公路。原告陈保健翻拱河道的工程经鉴定造价为人民币94540元，陈保健支付鉴定费用人民币6000元。另查明，被告陈保健施工的砌河道挡墙工程，一面连着老厂华联超市，另一面连着公路，余天顺、余天伟认可挡墙总长约80米左右，以翻拱的桥为界，拱桥上游约40米，原告陈保健认可此40米挡墙工程款项20000余元已经给付，拱桥下游约40米(此40米是约定用荒地作为对价的，已经包括在翻拱河道鉴定的造价内)。双方对挡墙的质量、验收等方面没有明确约定。之后，政府在修建公路时，在连着公路的挡墙上增加了高度。在2010年8月左右，连着公路的挡墙发生部分倒塌。被告余天顺、余天伟对倒塌的部分重新进行了修复，该挡墙现已修复完毕。被告余天顺、余天伟申请对倒塌的河道挡墙损失进行鉴定，因双方对施工的高度、倒塌的长度、倒塌的原因分歧较大，且所倒塌的挡墙已经修复，与原来所砌的挡墙混同，无法进行测量，故没有同意被告的鉴定申请。
原审法院认为，陈保健包工包料为余天顺、余天伟翻拱河道，
虽然双方约定以转让土地给陈保健作为翻拱河道的对价，但该转让土地的协议是无效协议，余天顺、余天伟交付土地不能，且该块土地现已被修建成公路，客观上余天顺、余天伟不能交付该土地，陈保健为翻拱河道付出了劳动、提供了材料等，故原告陈保健要求支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。陈保健翻拱河道的工程经鉴定造价为人民币94540元，余天顺、余天伟应该给付陈保健该工程价款。陈保健施工的河道挡墙工程，其应承担该工程在合理期限内能够满足特定需要的义务，但因陈保健施工的河道挡墙竣工后不长期间就发生部分倒塌，余天顺、余天伟为修复该挡墙开支了费用，应从相应的工程款项中扣减该部分修复费用，因双方对修复的费用无法统一，故本院根据举证责任，依据双方自认对己方不利的数据来计算修复的费用。以翻拱的桥为界，被告余天顺、余天伟认可发生倒塌(即拱桥上游)的这面挡墙长为40米，陈保健自认余天顺、余天伟支付了该挡墙的价款20000余元，陈保健自认倒塌了l5米左右，该扣减的费用为7500
元(20000元÷40米×l5米)，综上，被告余天顺、余天伟应该给付陈保健的工程款项为87040元(94540元－7500元)。本案因工程造价评估而支出的鉴定费6000元，余天顺、余天伟与陈保健签订以土地折抵工程款的协议，该协议自始无效导致需要工程造价鉴定，双方对协议无效均负有责任，故由此支付的鉴定费，原告陈保健承担3000元，由被告余天顺、余天伟承担3000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条的规定，判决：一、由被告余天顺、余天伟于判决生效后l0日内给付原告陈保健工程款人民币87040元、鉴定费3000元，合计人民币90040元。二、驳回原告陈保健的其他诉讼请求。案件受理费人民币6550元，由原告陈保健承担人民币4000元，由被告余天顺、余天伟承担人民币2550元。
原审判决宣判后，原审原告陈保健不服，提出上诉称，一审判决错误，珠源司法鉴定中心的鉴定只对石方进行了鉴定，没有鉴定基坑土方，该鉴定结论不准确，要求二审重新鉴定，倒塌的15米是村建所在上段没有留出排水孔引起下段的倒塌，不应当由上诉人承担倒塌的责任。被上诉人主张的河埂倒塌和上诉人认可倒塌的15米并不在上诉人一审诉讼范围内。要求二审撤销原判，改判被上诉人给付上诉人人民币350000元，上诉费用由被上诉人全部承担。
被上诉人余天顺、余天伟答辩称，上诉人诉请二审法院改判确认工程造价35万元，没有事实及证据能够证实，原判认定答辩人砌河道挡墙款94540元依据的鉴定书证明力不足，确定工程造价过高。现场勘查没有对墙体进行打孔，没有对基础部分挖掘查勘，造价没有按照2006年的标准，做出的结论显失公正。答辩人在一审时提出要就河道上段工程质量就倒塌部分做鉴定，法院也没有受理答辩人的鉴定申请，一审鉴定后法院没有开庭质证，审判程序违法，答辩人没有充分行使诉讼权利。要求二审改判或发回重审。
二审中，经组织双方当事人及出具鉴定意见的二名鉴定人员参与，法院进行了现场勘查，本案涉及的河道现均已经被建筑物及道路覆盖，本案当事人2006年约定转让的土地部分已经被征用修建为公路，陈保健修建的公路下方河道挡墙长度为21.9米。
经询问鉴定机构，鉴定机构人员表示土方工程要有原地貌标高的数据才能计算。没有施工当时的现场，无法判断是否是按水脚石施工。上诉人陈保健表示无法提供原地貌标高及施工图纸，主张按水脚石测算土方工程，被上诉人余天顺、余天伟表示不同意按水脚石测算土方工程。
被上诉人余天顺、余天伟提供陈保健修建的公路下方21.9米河道挡墙内部照片，欲证实挡墙工程质量有问题，经质证，上诉人陈保健认为，对照片的真实性没有意见，但挡墙开裂是后来修路压路机压出来的，不是修建时的质量问题。本院认为，陈保健修建的公路下方21.9米河道挡墙位于当事人约定置换土地的范围内，不是当事人约定的修建工程内容，不属于本案审查范围，本院对照片不予以采信。
本院经审理查明，原判认定的法律事实有相应证据予以证实，本院对原判认定的法律事实予以确认。综合诉辩双方的观点，本案争议焦点是：如何认定上诉人陈保健所修建河道挡墙的价值。
本院认为，上诉人陈保健与被上诉人余天顺、余天伟约定以转让土地给陈保健作为翻拱河道的对价，但因转让土地的协议是无效协议，不能履行，并且该块土地现已被政府征用修建成公路。被上诉人余天顺、余天伟做为受益人应当支付陈保健修建挡墙的工程款。陈保健与余天顺、余天伟约定拱桥下游挡墙施工40米，陈保健在40米以外的范围修建河道挡墙工程不属于双方当事人约定的施工范围，不应当由本案被上诉人余天顺、余天伟承担支付工程款的责任，上诉人陈保健要求由被上诉人余天顺、余天伟承担陈保健另行修建的21.9米河道挡墙工程款的诉讼请求不能成立。上诉人陈保健要求鉴定其修建的21.9米河道挡墙工程款的要求因与本案没有关联性，本院不予以采纳。
上诉人陈保健主张其修建的40米河道挡墙工程造价为350000元依据的是陈保健本人单方计算的结果，被上诉人方不予以认可。陈保健主张挡墙工程造价350000元没有有效证据予以证实，其要求被上诉人支付350000元的上诉意见本院不予以支持。上诉人陈保健修建的拱桥下游约40米河道挡墙工程造价经鉴定为94540元，上诉人陈保健的上诉意见及在二审中主张对倒塌的15米扣减不予以认可，原审根据当事人的自认折算15米的费用，并据以扣减7500元缺乏充分依据，二审予以改判。上诉人陈保健主张不承担挡墙倒塌损失7500元的上诉意见本院予以采纳。上诉人陈保健修建的拱桥下游约40米河道挡墙工程造价根据曲珠司鉴中心（2014）第61号司法鉴定意见确定为人民币94540元，被上诉人余天顺、余天伟依法应当予以支付。
一审法院对鉴定意见在庭审后分别组织双方当事人进行了质证。鉴定意见明确表明材料价格按照《曲靖市工程建设材料价格信息》2006年6月的标准计算。在二审中，经法院询问，被上诉人余天顺、余天伟表示，不要求挖孔鉴定，也不要求鉴定土方及工程质量。上诉人陈保健要求鉴定土方，但不能提供鉴定土方的相关资料，对曲珠司鉴中心（2014）第61号司法鉴定意见书的内容，双方当事人没有提供有效证据予以否定，因此，上诉人陈保健要求重新鉴定的上诉意见依据不足，本院不予以采纳。
综上，原审对案件处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第六十四条第一款及《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省富源县人民法院（2014）富民初字第260号民事判决；
二、由被上诉人余天顺、余天伟于判决生效后l0日内给付上诉人陈保健工程款人民币94540元、鉴定费3000元，合计人民币97540元。
二、驳回上诉人陈保健的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币6550元，由上诉人陈保健承担人民币3550元，由被上诉人余天顺、余天伟承担人民币3000元。二审案件受理费人民币6550元，由上诉人陈保健承担人民币3550元，由被上诉人余天顺、余天伟承担人民币3000元。
本判决为终审判决。
负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 雷仙莲
审判员 朱绍茂
审判员 张 霞
二〇一五年四月七日
书记员 温采会
贾琼丽