云南省蒙自市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）云2503刑初3号
公诉机关蒙自市人民检察院。
附带民事诉讼原告人罗某，女，1973年1月16日生于重庆市大足县，汉族，小学文化，农民，住重庆市大足县。
诉讼代理人何德春，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告人吴宗谕（曾用名：吴俊熠，绰号：虫虫)，男，1984年11月15日生于云南省蒙自市，汉族，高中文化，居民，户籍所在地蒙自市，暂住蒙自市。因本案于2015年3月30日被刑事拘留，2015年5月5日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人张嘉兴，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2015）325号起诉书指控被告人吴宗谕犯故意伤害罪，于2015年1月4日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人罗某向本院提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。蒙自市人民检察院指派检察员张亚旭、助理检察院张某出庭支持公诉，被告人吴宗谕及其辩护人张嘉兴，附带民事诉讼原告人罗某及其诉讼代理人何德春到庭参加诉讼。2016年1月13日被告人吴宗谕的辩护人张嘉兴向本院申请对被害人吕某1的伤情进行重新鉴定，2016年5月17日受委托的云南鼎丰司法鉴定中心以多次通知被鉴定人吕某1到中心接受法医学活体检查未果为由终止鉴定，并将相关材料退回我院。经红河哈尼族彝族自治州中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。
蒙自市人民检察院指控：1．2010年11月16日0时许，被害人吕某1在蒙自市新天地“莎莎”迪高厅门口因琐事与被告人吴宗谕发生争执，被告人吴宗谕踢中吕某1的面部，致吕某1倒地伤到头部。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，被害人吕某1此次伤情为重伤、七级伤残。
2．2015年3月30日7时许，马某1（另案处理）在蒙自市原毛巾厂院内与被害人罗某的丈夫陈某因前一天刮擦汽车的事发生争执。争执中，与马某1同行的被告人吴宗谕认为陈某讲话针对自己，先动手殴打陈某，随即马某1也参与殴打陈某，被害人罗某上前劝阻被吴宗谕打伤头部。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，被害人罗某此次伤情为重伤（二级）。
针对指控的犯罪事实，公诉机关提交了受案登记表、户口证明、抓获经过、证人戎某、杨某、方某、陈某、马某1的证言、被害人罗某的陈述、鉴定意见、现场辨认笔录及照片、被告人吴宗谕的供述及辩解等证据证实。公诉机关认为被告人吴宗谕故意伤害他人身体，分别致二人重伤，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十四条第二款之规定，案件事实清楚、证据确实充分，应当以故意伤害罪追究被告人吴宗谕的刑事责任。建议对被告人吴宗谕以故意伤害罪判处有期徒刑五年至七年。
附带民事诉讼原告人罗某要求追究被告人吴宗谕的刑事责任，同时判令被告人吴宗谕赔偿其经济损失人民币279279.67元，其中医药费29382.37元、误工费20121.5元、护理费1676.8元、住院伙食补助费1500元、交通费1200元、营养费2000元、精神抚慰金10000元、后续治疗费4000元、鉴定费2600元、人身损害赔偿金145794元、被抚养人生活费29282.4。并向法庭提交了身份证复印件、租房合同、红河州第一人民医院入院记录、手术记录、检测报告单、B型超声报告单、出院证暨诊断证明、诊断证明书、住院病人费用汇总清单、医药费单据、门诊患者发票明细、发票、司法鉴定意见书等证据。
附带民事诉讼原告人罗某的诉讼代理人何德春认为本案中不存在互殴，被害人看见自己的丈夫被打伤，上去劝阻，附带民事诉讼原告人罗某没有过错，其请求的各项赔偿费用应得到支持。
被告人吴宗谕认为对于起诉书指控的第一桩，自己没有踢着吕某1的头部，只是推了一下，且是吕某1先用脚踢着自己。自己对吕某1的伤情有意见，在侦查机关时已经提出重新鉴定。对于附带民事诉讼原告人罗某的经济损失，自己愿意赔偿但是自己没有能力赔。
被告人吴宗谕的辩护人暨诉讼代理人张嘉兴认为：本案事实是清楚的，但是1．第一桩指控证据不足，对被害人吕某1的伤情鉴定存在重大瑕疵，第一蒙自市正义服务部不是法人也不是自然人，没有资格委托，即本案没有委托人；第二住院病人名字与被害人名字不一致；第三本案事隔一年才提出鉴定，且被害人一直不配合进行鉴定，且本案中被害人具有急性酒精中毒，而酒精中毒存在很多严重后果，综上，认为本案第一桩指控由于缺乏鉴定结论，证据不足，应该适用疑罪从无原则，指控不能成立。2．对于第二桩指控没有异议，但是认为在起因上被告人吴宗谕系为了帮助朋友，被害人罗某使用高跟鞋进行殴打，具有过错。3．被告人对被害人的伤害具有真诚的悔过，其母亲赔偿了被害人罗某的部分经济损失。4．附带民事诉讼原告人罗某的请求过高，大部分不符合法律规定，不应予以支持。
经审理查明：1．2010年11月16日0时许，被害人吕某1在蒙自市新天地“莎莎”迪高厅门口因琐事与被告人吴宗谕发生争执，被告人吴宗谕踢中吕某1的面部，致吕某1倒地伤到头部。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，被害人吕某1此次伤情为重伤、七级伤残。
2．2015年3月30日7时许，马某1（另案处理）在蒙自市原毛巾厂院内与被害人罗某的丈夫陈某因前一天刮擦汽车的事发生争执。争执中，与马某1同行的被告人吴宗谕先动手殴打陈某，随即马某1也参与殴打陈某，被害人罗某上前劝阻，后使用高跟鞋殴打马某1和被告人吴宗谕。期间，被害人罗某被吴宗谕打伤头部。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，被害人罗某此次伤情为重伤（二级），八级伤残。
另查明，被害人罗某伤后到红河州第一人民医院住院治疗15天，产生了相应的医药费、住院伙食补助费等费用。被告人吴宗谕的亲属支付了被害人罗某医药费人民币1625.2元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书，证实蒙自市公安局接到报案后决定立案侦查的时间。
2．户口证明，证实被告人吴宗谕的出生日期等基本情况，同时证实被告人吴宗谕已达刑事责任年龄。
3．到案经过，证2011年9月7日下午，蒙自市公安局刑侦大队民警电话联系吴宗谕的母亲郭成芳，让郭成芳通知吴宗谕到刑侦大队接受调查。2011年9月8日8时许，吴宗谕一人到蒙自市公安局接受调查。在对吴宗谕讯问结束后民警让吴宗谕回家等候通知，此后办理案件过程中，民警能通过电话联系吴宗谕到公安机关进行调查工作。2015年3月30日8时许，公安机关民警接到报案后出警，到达现场后打斗已经停止，看见陈某、罗某、马某1、吴宗谕在现场。之后将马磊、吴宗谕传唤至蒙自市公安局东城派出所进行调查。
4．辨认笔录及照片，证实经证人吴某2辨认，用脚踢吕某1的男子就是被告人吴宗谕；经证人舒某辨认，“虫虫哥哥”就是被告人吴宗谕；经被害人吕某1辨认，踢伤自己的吴某1就是被告人吴宗谕。
5．刑事案件现场指认笔录、刑事案件照片，证实被告人吴宗谕对沙沙迪高厅门口、蒙自市老毛巾厂院内案发现场进行辨认的情况；证人马某1对蒙自市老毛巾厂院内案发现场进行辨认的情况。
6．红河州第一人民医院入院记录、体格检查、神经专科情况、住院病历书写签、CT检测报告单、诊断证明，证实被害人吕某1因伤住院治疗的情况。
7．法医学司法鉴定意见书，证实经云南天禹司法鉴定中心鉴定，吕某1伤情鉴定为重伤，伤残等级为七级伤残；罗某的伤情为重伤二级。
8．技术性证据审查意见书，证实经红河州人民检察院审查，吕某1于2011年3月2日到云南天禹司法鉴定中心所作的重伤的鉴定意见客观真实。
9．被害人吕某1的陈述，2010年11月16日凌晨吕某1和舒某、吴某2从新天地的“莎莎”慢摇吧出来，遇见了吴某1，吕某1就问吴某1向借吕某12000元钱款的事情，吴某1情绪很激动，就说“不就是2000元钱，一天逼我”，说着双方就发生了拉扯。之后吴某1就一脚朝吕某1踢过来，踢到吕某1的脸部，吕某1倒在地上，头部碰在水泥地上，吕某1就昏了过去。等吕某1醒过来的时候已经在医院里，才知道是舒某、吴某2、吴某1送自己去的医院。吕某1在红河州人民医院住院治疗，住院后吕某1曾告诉过医生说自己的伤是被人打着摔倒受伤的。期间医院将吕某1的名字写成了吕琴，对此医院已经出具了证明。后来吕某1才知道吴某1的真名是叫吴宗瑜。案件发生后吕某1作了伤情鉴定，经鉴定吕某1的伤是重伤，吴宗瑜提出异议，要求重新鉴定，但吕某1认为自己的鉴定是合法的不愿意重新进行鉴定。
10．证人舒某的证言，证实2010年11月的一天，舒某、吕某1、吴某2、王某四人去新天地的“莎莎”玩。凌晨时，舒某、吴某2、吕某1三人从沙沙出来，走出门口后看见王某和“虫虫哥哥”还有几个男的过来。舒某和吴某2就去推电动车，吕某1上去和“虫虫哥哥”讲话，舒某在走的过程中看见“虫虫哥哥”抬起脚来踢吕某1，踢在哪里没有看见。接着就听见吕某1叫了一声，舒某就看见吕某1面朝天倒在地上，舒某和吴某2上去想扶起吕某1，发现吕某1扶不起来，吕某1已经昏了嘴角流血。舒某就问“虫虫哥哥”为什么要打吕某1，“虫虫哥哥”说自己喝多了。后来吴某2、舒某、王某一起将吕某1扶上“虫虫哥哥”的背，由“虫虫哥哥”、王某背吕某1出去打车，送去吕某1开的化妆品店，舒某看着吕某1伤得严重，就建议将吕某1送去医院。后舒某、王某、“虫虫哥哥”就把吕某1送去医院急救中心，医生问受伤的原因，舒某和王某就说是喝酒磕着头受伤了。
11．证人吴某2的证言，证实2010年11月的一天，吴某2、吕某1、舒某、王某四人去新天地的“莎莎”玩，几人都喝了啤酒。凌晨时，吴某2、吕某1、舒某从“莎莎”出来，王某和几个男的过来，吕某1就上去和其中一个男的说话，后来吴某2看见那个男的抬起脚来要踢吕某1的样子，吴某2想着是闹着玩就没有看，但过了几秒钟吴某2就听见吕某1叫了一声，就看见吕某1倒在地上。舒某和吴某2上去想扶起吕某1，发现吕某1身体很软，站不起来。吴某2叫了几声，吕某1才答应了一声，但是还是不会动。后来吴某2、舒某、王某将吕某1扶上那个男子的背，由那个男的将吕某1背去吕某1在世纪花园开的美容店，吕某1仍然昏迷，舒某就说把吕某1送去医院，后来吴某2说有事情就先走了。天亮之后吴某2联系舒某后，到医院看吕某1，舒某说那个男的跑了。
12．证人石某（曾用名：王某）的证言，证实三四年前的一天晚上，石某和吕某1、舒某、阿某一起到蒙自新天地的“莎莎”慢摇吧玩，后来吕某1、舒某、阿某就出去了。过了一段时间就有人进来和石某说“你妹妹被人打了”，石某出来看见吕某1躺在“莎莎”慢摇吧门口，舒某、阿某站在旁边，旁边一个叫“渣蚂虫”的小伙子，石某就问发生了什么事，“渣蚂虫”说人是自己打的。石某叫吕某1，吕某1没有反应，嘴角流着血。石某就叫“渣蚂虫”送吕某1回去。舒某、阿某也跟着去。到了吕某1的美容厅后，看见吕某1情况不对就一起把吕某1送去州医院。医生说有点严重，要家属签字，因为联系不上吕某1的家人，石某就签上王某的名字。事后石某听舒某说吕某1是被“渣蚂虫”用脚踢的。吕某1还有一个名字叫吕琴。
13．证人吕某2的证言，证实2010年的一天，有人打电话给吕某2说自己的女儿吕某1出事了。吕某2到医院看见吕某1，但是吕某1讲不出话来，吕某1旁边的三个女的说是被一个叫吴某1的男子打伤的。
14．被害人罗某的陈述，证实罗某与陈某系夫妻关系。2015年3月29日晚上，因为陈某与马某1的父亲马某2马发生矛盾，报警后双方到派出所解决。3月30日早上，罗某和陈某准备外出时，马某1和吴宗谕过来，马某1骂了陈某一句话，吴宗谕上来骂了一句话之后就动手打陈某，陈某没有还手还叫旁边的人帮忙报警，吴宗谕就吓唬旁边的人不准报警。罗某想上去拉开吴宗谕和马某1，在上去拉的时候被吴宗谕踢了一脚摔倒在地上，罗某爬起来后看见马某1在打陈某，就过去拦，被马某1踢了一脚，也摔倒在地上。罗某爬起来听见陈某让打电话报警，罗某就顺着墙角走开几步准备打电话报警，吴宗谕过来用手揪着罗某的头用力砸在墙上，砸了一下。罗某觉得头很疼，昏昏沉沉的就靠着墙坐在地上。吴宗谕就过去打陈某。后来罗某打电话报警。陈某看见罗某被打后就还手，怎么打的记不得了。罗某报完警后就脱下高跟鞋，拿着鞋子朝吴宗谕、马某1身上打过去，罗某只知道用鞋子乱甩乱打，不知道是否打到人，后来警察就来了。罗某看见马某1拿着一根甩棍，但是有没有打着人不清楚。吴宗谕一直是空着手。
15．证人陈某的证言，证实罗某与陈某系夫妻关系。2015年3月29日陈某和一个叫马某2的男人发生了矛盾，后来到东城派出所解决了。第二天早上7点左右，马某2的儿子马某1和马某1的朋友吴宗谕一起来找到陈某。两人是骑着一辆摩托车，两人把车停在一旁后就一起下来走到陈某的身边，马某1问为什么要打自己的父亲，双方争吵了两句后，吴宗谕就上来用拳头打了陈某的头部一拳。马某1接着也上来打陈某，陈某被吴宗谕一脚踢倒在地上，还用手揪着陈某的头发砸在骑车的发动机盖上。陈某就叫罗某报警，罗某站在旁边。吴宗谕一脚把罗某踢倒在地上，罗某爬起往旁边跑，想打电话报警，吴宗谕就放开陈某，追着罗某过去，就用手揪着罗某的头发把罗某的头往墙上撞，撞了一下，头当时就流血了。后来吴宗谕又朝陈某走过来，陈某就开始还手。马某1站在陈某的旁边，陈某就从地上捡起一块石头就去打吴宗谕。马某1打了陈某几下后跑开去拿什么东西，就只有陈某和吴宗谕在打，没打几下警察就过来了。
16．证人马某1的证言，证实2015年3月29日晚上因为停车的事情一个男的和马某1的父亲发生矛盾。报警后双方就一起到东城派出所，男的骂了吴宗谕，吴宗谕就有点发火。3月30日早上马某1和吴宗谕吃完早点后，准备回马某1家拿东西，看见那个男的，马某1和吴宗谕什么也没有说就上去打那个男的，男人的媳妇就上前来打马某1和吴宗谕，马某1的头部被女的用高跟鞋打伤了。女的被吴宗谕打倒摔在地上。男的就捡了一块石头打吴宗谕，吴宗谕的头部就流血了。期间，马某1看见一名男子拿了一把镰刀出来，马某1就去拿了一根甩棍。后来男的就用手抓着吴宗谕的衣领不放，吴宗谕也停手了，马某1站在一旁，过了一会警察就来了。
17．证人戎某的证言，证实2015年3月30日，戎庆林在龙井乡10号家中做早点的时候听见门口有打斗的声音，戎某就出来看见一高一矮两名男子在打另外一名男子。男子被打倒在地上，脸上到处是血。被打男子的媳妇就上来劝不要打了，高个子的男子就打那个女的，用脚把女的踹倒在地上，女的就脱了高跟鞋去打高个子的男的，高个子的男子让开后，就从后面推了女的一下，女的就砸在墙壁上，女的头就出血了。被打的男子看见女的被打后，就起来和两名男子打了起来，被打的男子就从地上捡起一块石头打在了高个子男子的头部，接着矮个子的男子就拿一根甩棍出来，但是没有打着人。戎某看情况不对就从家里拿了一把镰刀出来指着说你们不要打了。矮个子的男子就把棍甩收了起来，双方就没有再打了，过了一会警察就来了。
18．证人杨某的证言，证实2015年3月30日杨某在家中听见吵架声，就出门看见一个高个子和一个矮个子的男子在打一个驾驶员，驾驶员的车就停在杨某家门口。驾驶员被高个子的男子拳打脚踢，矮个子的男子不时上去一起殴打驾驶员。高个子男子将驾驶员按倒在地上，还抓着驾驶员头部往墙上撞。驾驶员被打了十多分钟一直没有还手。杨某就回房间去收拾东西，第二次杨某出门时看见驾驶员和高个子的男子还在打架，一个女的拿着高跟鞋去打高个子男子，矮个子的男子拿着一根金属的伸缩棍过来。戎爷爷看见后拿着一把镰刀出来叫打架的人不要在门口打架，双方就没有再动手了。
19．证人方某的证言，证实2015年3月30日早上，方某看见院子里停了很多车就出去看，一男一女准备开车走。方某对两人说停车时注意点不要把路堵起来，对方说以后会注意，说着的时候一高一矮的两名男子过来，高的走在前面，矮的走在后面推着一辆摩托车。矮个子男的和高的男子什么也没有说走过来，高个子的男的抓住男车主的衣领一拳打在男车主的头部，然后不停的对男车主拳打脚踢，男车主一直没有还手，男车主的媳妇看见后就去拉高的男子，矮个子的男子就去打那个女的，女的被打翻在墙角，高个子男子还在打男车主，把男车主打倒在墙角，女的爬起来后往朝路下方跑，不知道是打电话还是什么，过了一会回来看见男车主还被打，女的就上去拉，一高一矮的两名男子就打女的，把女的打倒在地上。男车主看见妻子被打后，就开始还手，用拳头打高个子的男的，矮个子的看见后从摩托车里面拿出一根甩棍准备去打人，戎某看见后就拿出一把镰刀说你们再打，矮个子就把甩棍放回摩托车，之后警察就来了。
20．被告人吴宗谕的供述与证人证言相互印证，证实被告人吴宗谕用脚踢了吕某1致吕某1倒地受伤及吴宗谕与陈某发生打斗，罗某受伤的情况。
21．附带民事诉讼原告人罗某提交的身份证复印件、租房合同、红河州第一人民医院入院记录、手术记录、检测报告单、B型超声报告单、出院证暨诊断证明、诊断证明书、住院病人费用汇总清单、医药费单据、门诊患者发票明细、发票、证明、司法鉴定意见书，证实附带民事诉讼原告人罗某的身份情况，及其受伤后到红河州第一人民医院住院治疗15天，住院期间需1人陪护；经云南天禹司法鉴定中心鉴定，罗某伤残等级为八级伤残；后期医疗费评估为人民币4000元。
22．被告人吴宗谕提交的医药费票据，证实案发后被告人吴宗谕的亲属支付了附带民事诉讼原告人罗某的医药费1625.2元。
上述证据，经法庭举证、质证、认证，本院认为上列证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能相互印证，可作为本案定案的证据予以采信。附带民事诉讼原告人罗某提交的三份租房合同、2015年3月30日的收据（水胶体）不符合证据的形式要件，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴宗谕无视国家法律，故意伤害他人身体，致二人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。在卷证据证实被告人吴宗谕用脚踢向被害人吕某1致其倒地受伤，故被告人吴宗谕辩称自己没有伤害被害人吕某1的辩解不能成立，本院不予采纳。关于被害人吕某1的伤情由具有鉴定资质的云南天禹司法鉴定中心做出鉴定，未违反有关司法鉴定程序的规定，且红河州人民检察院的技术性证据审查意见书与之相印证，进一步证实该份鉴定的客观真实性，故被告人吴宗谕及其辩护人认为吕某1的伤情鉴定不能采信，该起指控证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案中被告人吴宗谕殴打被害人的丈夫陈某，被害人予以劝阻，不存在过错，被告人吴宗谕的辩护人认为被害人具有过错的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人吴宗谕的行为给被害人造成了经济损失，在承担刑事责任的同时，还应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人罗某后续治疗费4000元符合法律规定，本院予以支持；请求的医药费以住院期间产生的医药费22269.07元予以支持，对于出院后产生医药费因没有其他证据证实与本案有关联性，且本院已经支持了附带民事诉讼原告人罗某请求的后续治疗费，故不再予以支持；请求的误工费，因未提交其他证据证实附带民事诉讼原告人罗某已居住在城镇一年以上，以每天70元予以支持，期限计算至定残前一日，即116天×70元/天=8120元；请求的护理费，按照实际住院天数15天，1人护理每天70元予以支持，即15天×70元/天=1050元；请求的住院伙食补助费按实际住院天数，每天100元予以支持，即15天×100元=1500元；请求的鉴定费，因本院对附带民事诉讼原告人罗某提交的云南天禹司法鉴定中心关于休息期、护理期、营养期的鉴定未予采纳，故对因此产生的鉴定费600元不予支持，即以2000元计；请求的交通费酌情予以支持，即支持人民币500元；请求的营养费因未提供其他证据予以证实，本院不予支持；请求的被抚养人生活费，因本案中无证据证实附带民事诉讼原告人罗某已经丧失劳动能力，故请求的被抚养人生活费，本院不予支持；请求的人身损害赔偿金不符合法律规定，本院不予支持。案发后被告人亲属赔偿了被害人罗某的部分经济损失，可对被告人吴宗谕酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款和第三款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，判决如下：
一、被告人吴宗谕犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2020年9月29日止）。
二、由被告人吴宗谕赔偿附带民事诉原告人罗某因受伤后造成的经济损失即医药费22269.07元、误工费8120元、护理费1050元、住院伙食补助费1500元、鉴定费2000元、交通费500元、后续治疗费4000元，共计人民币39439.1元。上述赔偿款限在判决生效后10日内一次性付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈爱然
人民陪审员 孙晓豫
人民陪审员 李 芳
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王 韬