四川省眉山市彭山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）彭山民初字第378号
原告陈文龙。
委托代理人段文全，四川洪运律师事务所律师。
委托代理人候朝平。
被告黄世勇。
委托代理人郝才荣，四川山助律师事务所律师。
被告郑利军。
被告秦晓盛。
委托代理人金鹏。
原告陈文龙与被告黄世勇、郑利军、秦晓盛承揽合同纠纷一案，本院于2015年1月14日立案受理后，原告陈文龙申请追加秦晓盛为本案共同被告，经本院审查依法予以了追加。本院依法组成合议庭后公开开庭进行了审理。原告陈文龙及委托代理人段文全、候朝平，被告黄世勇的委托代理人郝才荣，被告秦晓盛及委托代理人金鹏到庭参加诉讼，被告郑利军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈文龙诉称，被告黄世勇系从事收售、移动、安装空调及其它家电业务的雇主。被告郑利军和原告陈文龙是长期从事移动、安装空调外机的工人。2013年9月15日，被告黄世勇打电话给被告郑利军和原告陈文龙，雇请二人去彭山县检察院家属区给一个住户移动空调外机，在移空调外机的作业中，由于被告郑利军未给原告陈文龙拉安全绳，导致原告从五楼外摔下受伤，原告被送往四川大学华西医院上锦院区住院治疗，经诊断为：1.左股骨颈、转子间骨折；2.左侧髋臼前柱骨折伴髋关节脱位；3.胸12、腰1屈曲牵张骨折；4.左足第5拓基底部骨折。经治疗后现已出院。后原告经本院委托四川华西法医学鉴定中心评定：1.原告腰1椎体粉碎性骨折属九级伤残，左髋臼、左股骨颈及转子间粉碎性骨折后左下肢功能部分受限属九级伤残。2.原告取出腰椎、骨盆、左股骨内固定所需的后续治疗费用预计约25000元。由于对原告的损失被告黄世勇仅支付了数千元的医疗费，对原告的其余损失，二被告拒不承担赔偿责任，原告故起诉来院。庭审中原告申请追加了秦晓盛作为共同被告。诉求：1.判令三被告连带赔偿原告医疗费156685元、住院期间护理费4200元（140元×30天）、住院伙食补助费900元（30元×30天）、营养费3000元、误工费16800元（80元×210天）、交通费3500元、残疾赔偿金89350.8元（20307元×20年×22%）、后续治疗费25000元、被扶养人生活费4723元（5367元×8年×22%÷2）、精神损害抚慰金11000元、伤残鉴定费1650元，共计316808元；2.本案诉讼费由三被告承担。
被告黄世勇辩称，一、原告所述不实，原告诉称与被告黄世勇长期形成雇佣关系不是事实；二、原告与被告黄世勇之间根本不存在雇佣关系，双方之间既不存在书面雇佣合同，也不存在关于雇佣的口头协议。同时，被告既没有用工主体资格，没有也不可能雇佣原告。事发当天因被告黄世勇生病，故将移机的业务介绍给原告去做，且原告本身就是个体经营户，故原告不存在受雇于谁的问题。三、被告黄世勇不应该承担任何连带或赔偿责任，根据侵权行为法的规定，赔偿义务应该由侵权人承担，而原告对被告黄世勇的起诉没有事实和法律依据，而且本案是提供劳务者责任纠纷，本案中被告黄世勇、郑利军并不是接受劳务一方，故不应承担赔偿责任，原告诉求被告承担连带赔偿责任没有法律依据；四、原告在事故发生过程中，存在重大过错，原告从事高空危险作业，他自己没有采取安全保护的必要措施，故原告应承担相应责任，且原告请求的数额标准过高。综上，故请求依法判决驳回原告对被告黄世勇的诉讼请求。
被告郑利军未到庭应诉，但提供一份书面答辩状辩称，一、被告郑利军并未雇佣陈文龙，被告都是提供劳务的人，原告受伤所做的空调移机以及工作场所并不是被告所有、管理，与被告郑利军无关；二、黄世勇并没有雇佣原告和郑利军，原告和郑利军是直接为机主提供服务。黄世勇只是给郑利军和陈文龙介绍的移机业务，而非原告所述被告郑利军和原告受雇于被告黄世勇，郑利军和陈文龙也不在黄世勇处领工资，黄世勇既没有见过机主秦晓盛，也没有与秦晓盛联系过、谈过价格，我只是在黄世勇处借了移机的工具。空调移机完成后是机主要求为其拆架子，并在原告陈文龙拆架子时要求为其购买空调水管，而郑利军去购买水管时由秦晓盛协助原告拆架子发生的事故。三、原告受伤是其自身原因所致，原告没有按照操作规范从事作业。四、被告郑利军不应当承担赔偿责任，更不应当承担连带赔偿责任。故请求依法驳回原告对被告郑利军的起诉。
被告秦晓盛答辩称，一、被告秦晓盛与原告陈文龙、被告黄世勇之间是承揽关系。二、被告秦晓盛不存在选任过失。首先本案承揽方存在两个违法的地方，一是超范围经营的问题，无论是被告黄世勇还是原告陈文龙，均没有空调维修资质，二是移机人员均是无证上岗。原告陈文龙和被告郑利军无证上岗的选任过失，按照原告陈文龙的说法是黄世勇安排陈文龙去的，按照黄世勇的说法是其介绍陈文龙去的，无论是黄世勇安排或介绍，选任过失均应由二人共同负责。而被告秦晓盛作为普通消费者对于身穿格力空调制服、携带成套专业工具、保险绳、打着大幅“空调维修”广告招牌上门移机的原告陈文龙和被告郑利军，主观上完全有理由相信两人是有相应资质的专业人员，不构成选任过失。而原告陈文龙主张被告有选任过失，但并没有提供证据予以证实。原告和被告郑利军对于原告摔伤的后果具有重大的过错，被告秦晓盛没有任何过错，不应承担责任。综上，请法院依法驳回原告对被告秦晓盛的起诉。
经审理查明，原告陈文龙系“彭山县陈氏家电维修部”个体工商户业主，被告黄世勇系“彭山县便民五金店”的个体工商户业主，虽然工商登记里载明的是五金零售，但其也兼营安装空调、移机业务（被告黄世勇在原审庭审中自己陈述，做空调移机、维修业务有几年了），两人于2013年认识。居住于彭山县彭溪镇蔡山村检察院家属区2栋1单元5楼1号的被告秦晓盛因其住家空调外机架生锈，需要移动，遂委托其朋友的幺姑爷张仕超帮忙介绍空调移机人员，张仕超答应后，便联系到黄世勇。随后，受黄世勇的指派（黄世勇于2013年9月15日23时12分至23时40分在彭山县公安局彭溪派出所对其讯问时回答“……2013年9月15日上午8时30分左右，我接到张师的电话（张师电话号码：1399037****），叫我去检察院挪一个空调外机，我由于身体不舒服，就打电话给陈文龙，给陈文龙说此事，陈文龙就接下了这单业务。我又给郑利军打电话，叫郑利军和陈文龙一起配合处理此事，后来郑利军和陈文龙就去处理此事，结果陈文龙从楼上坠下受伤……”；郑利军于2013年9月15日22时6分至23时2分在彭山县公安局彭溪派出所对其讯问时回答“……我和陈文龙于2013年9月15日下午1时左右，接到黄世勇的电话，他说彭山县检察院有生意，挪空调位置，主人家在家里等你们。我先接到黄世勇电话，我在电话中还问黄世勇工作内容包括哪些，黄世勇说就只挪空调外机的位置……”），陈文龙和郑利军便于2013年9月15日15时20分左右，身穿“格力空调”工作服，携带工具箱并骑三轮车到彭山检察院家属区门口，然后电话联系黄世勇，黄世勇再联系张仕超，张仕超再通知秦晓盛称移机工人到达了楼下，秦晓盛便去门口将陈文龙和郑利军接到家中。在陈文龙和郑利军询问秦晓盛“价格与我们老板（黄世勇）谈好没有？”时，秦晓盛回答“事后会让幺姑爷（张仕超）与你们老板（黄世勇）谈。”在移机过程中，陈文龙和郑利军先移动了一个1P的空调外机，然后去移动另外一个柜式空调外机，并将这台空调外机移动到被告秦晓盛家客厅外面的平台上，原告陈文龙就对客厅外面的外机支架进行拆除。期间，因为空调的内机少一截水管，郑利军遂请秦晓盛去购买，但秦晓盛说他不懂，郑利军便自己去买一根水管。当郑利军下到一楼外面时看到陈文龙正在拆除空调架子，正准备骑三轮车离开时，陈文龙从五楼掉到三楼户外的雨棚上面。郑利军和秦晓盛便拨打120，郑利军拨打完120后便电话告知了黄世勇，郑利军、黄世勇当日将陈文龙送到彭山县人民医院进行抢救，当日陈文龙转入成都上锦南府医院医治（黄世勇、郑利军均一同前往），并于2013年10月16日出院，共住院30天，花去医疗费151425.97元及门诊费5223.10元（含急诊陪伴费200元、人血白蛋白费等），合计156649.07元（其中黄世勇垫付了6000元的费用）。医嘱上载明有建议休息六个月，加强营养。当日秦晓盛向彭山县彭溪派出所报了案，派出所于当日分别对秦晓盛、郑利军、黄世勇、张仕超进行了询问并作了记录。由于原、被告双方就原告摔伤赔偿事宜协商无果，原告陈文东于2014年1月17日以提供劳务者受害责任纠纷一案，将黄世勇、郑利军作为共同被告向本院提起诉讼，并申请了秦晓盛、张仕超等作为证人出庭作证。原告在诉讼过程中对其伤残等级申请了司法鉴定，经本院委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年3月20日作出法临2014-486号法医疗学鉴定意见书，鉴定结果为：1.陈文龙腰1椎体粉碎性骨折属九级伤残，左髋臼、左股骨颈及转子间粉碎性骨折后左下肢功能部分受限属九级伤残。2.陈文龙取出腰椎、骨盆、左股骨内固定所需的后续治疗费用预计约25000元。鉴定费1650元由原告陈文龙垫付。陈文龙诉求本院依法支持其诉讼请求，该案经本院审理后于2014年8月14日作出（2014）彭山民初字第309号民事判决书，驳回了原告对黄世勇、郑利军的诉讼请求。原告对此判决不服提起上诉后，眉山市中级人民法院于2014年12月15日作出（2014）眉民终字第474号民事裁定书，撤销本院（2014）彭山民初字第309号民事判决书，发回本院重审。在重审庭审中，原告陈文龙申请追加了秦晓盛为本案共同被告。同时在庭审中，到庭的原、被告均认可自己在原审庭审笔录的陈述。
另查明，事发前，陈文龙、郑利军与黄世勇，陈文龙、郑利军与秦晓盛，黄世勇与张仕超，黄世勇、张仕超与秦晓盛均未谈论过本案移机事宜的费用问题。在此次移机过程中的工具：电锤系原告陈文龙自已所有并带去的，工具箱及二个小工具袋系黄世勇所有由陈文龙和郑利军事发当天从黄世勇处拿去事发现场的，三轮车系黄世勇所有，保险绳二根系陈文龙、黄世勇各有一根。陈文龙、郑利军、黄世勇在事发前均未接受过高处作业培训，也未取得空调移机的相关资质或证照。被告黄世勇在庭审中称本案移机的工具系郑利军向自己所借用，并称郑利军与自己系朋友关系，郑利军长期在自己处借用空调移机工具。
庭审还查明，原告陈文龙与候朝平系夫妻关系，两人于2004年4月12日生育一子陈正阳。陈文龙虽系农村居民，但陈文龙系家电维修服务个体经营户并于2012年8月3日在彭山县城区购买了商品房在城镇居住生活至今。
证明以上事实有：原告提供的原、被告的身份信息，个体工商户登记情况，房产证复印件，出院病情证明书及其住院记录，医疗费票据，通话清单，照片，工具箱，保险绳，病情证明单，派出所对被告郑利军、黄世勇、秦晓盛和张仕超的询问笔录，本院（2014）彭山民初字第309号案的审庭笔录等证据以及庭审过程中双方当事人的陈述在案佐证。
本院认为，结合原、被告双方提交的证据及庭审查明的事实来看，本案主要存在以下争议焦点：
一、本案的案件性质如何定性的问题，是承揽关系还是提供劳务者受害责任纠纷。
本院认为，所谓承揽法律关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。而提供劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案标的是空调移机，而空调移机符合承揽关系要件，故本案案件性质是承揽关系而非提供劳务者受害责任纠纷。
二、本案的承揽方是陈文龙还是黄世勇，陈文龙与黄世勇之间是否形成雇佣关系的问题。
本院认为，本案中被告秦晓盛是承揽合同的定作方，双方当事人均无异议，但承揽方到底是陈文龙还是黄世勇一直是本案争议的核心问题。首先，在接洽方式和移机费用事宜的协商问题上，当陈文龙、郑利军来到秦晓盛的小区门口，是先电话联系黄世勇，黄世勇再联系张仕超，张仕超再通知秦晓盛下楼接陈文龙、郑利军到家中，在陈文龙与郑利军到秦晓盛家中进行移机前，两人曾询问过秦晓盛“价钱与我们老板（黄世勇）谈好没有？”，而秦晓盛回答“事后我会让我幺姑爷（张仕超）与你们老板（黄世勇）直接谈”，且陈文龙、郑利军在得到该答复并认可后，均未再就移机费用事宜与秦晓盛谈论或者提出过给付要求。而从黄世勇自己在派出所对其询问时回答“2013年9月15日上午8时30分左右，我接到张师的电话（张师电话号码：1399037****），叫我去检察院去挪一个空调外机，我由于身体不舒服，就打电话给陈文龙，给陈文龙说此事，陈文龙就接下了这单业务。我又给郑利军打电话，叫郑利军和陈文龙一起配合处理此事，后来郑利军和陈文龙就去处理此事，结果陈文龙从楼上坠下受伤……。”从上述事实，可以得出关于本次秦晓盛住家空调移机的服务地点、服务对象及费用等主要细节，均由黄世勇在与业主秦晓盛的幺姑爷张仕超在接洽或处理，工作安排也是黄世勇安排，陈文龙、郑利军仅负责进行安装；同时陈文龙、郑利军均以行为认可了秦晓盛移机费用的具体金额及给付事宜由黄世勇处理，这与黄世勇关于移机费用由陈文龙、郑利军与业主自己协商的辩称不符；也与被告郑利军在原审庭审中陈述自己是受陈文龙雇佣不合情理，与郑利军在派出所询问时回答相矛盾（郑利军于2013年9月15日22时6分至23时2分在彭山县公安局彭溪派出所对其讯问时回答“……我和陈文龙于2013年9月15日下午1时左右，接到黄世勇的电话，他说彭山县检察院有生意，挪空调位置，主人家在家里等你们。我先接到黄世勇电话，我在电话中还问黄世勇工作内容包括哪些，黄世勇说就只挪空调外机的位置……”），如果陈文龙是承揽方，谈移机价格及工作安排应是陈文龙而非黄世勇，故黄世勇应是本案的承揽方；其次，陈文龙受伤后，郑利军在拨打120后，第一时间立即通知了黄世勇，随后黄世勇与郑利军将陈文龙送往医院救治并垫付了6000元款项，这也说明了陈文龙、郑利军应是受雇于黄世勇；第三、本案中所涉及的移机工具三轮车、保险绳（其中一根）、两个工具袋均系被告黄世勇所有。被告辩称以上工具箱系郑利军长期向其借用，不符合平时的生活习惯，同时被告黄世勇一直在从事空调维修和移机业务（黄世勇在第一审庭审过程中自己陈述，做空调移机、维修业务有几年了）。综上，虽然本案没有直接证据证明黄世勇是本案的承揽方，但从以上三点可以证明黄世勇应是本案承揽合同的承揽方。
由于黄世勇与陈文龙之间形成了指示与被指示的人身和财产从属性关系，符合雇佣关系的表征，故根据一般生活经验和盖然性标准，本院认为陈文龙与黄世勇之间形成了雇佣关系。另外，被告黄世勇辩称认为自己与陈文龙、郑利军之间属于业务介绍行为，不存在雇佣关系，以及与原告陈文龙同去移机的被告郑利军在派出所的询问下明确陈述其与陈文龙不是受雇于被告黄世勇，该移机事务系其和陈文龙去接单子的陈述也未提出相应的证据予以证实，根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院认为黄世勇和郑利军的辩称理由不足，本院对此不予采信。
三、本案责任如何划分的问题。
1、定作人被告秦晓盛是否存在选任过失的责任。
被告秦晓盛对五楼住家外墙悬置空调的移机，未通过正规渠道委托空调业务的专业机构或人员进行处理，对非空调业务人员即张仕超介绍来的陈文龙和郑利军是否系专业空调安装人员，是否持有高空作业的资质或证照的情况也未加以询问或审查，未尽到应有的审查义务，作为定作人的被告秦晓盛，存在选任过失。虽然秦晓盛作为普通消费者对身穿“格力空调”制服、携带成套专业工具、保险绳上门移机的陈文龙、郑利军，从主观上有理由相信其有相应资质的专业人员，但并未进行审查，故存在选任过失。故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告秦晓盛应当对原告陈文龙的受伤承担相应赔偿责任，即应对本次事故承担10%的赔偿责任。
2、原告陈文龙和被告黄世勇、郑利军在本案中应承担责任的问题。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，作为雇主的被告黄世勇，应当对陈文龙的受伤承担责任。但鉴于陈文龙自身并未接受过相关技术培训，也不具有高空作业的资质或证照，且在提供移机业务过程中并未佩戴安全帽，也未审慎检查其他安全措施是否牢靠，在该事故发生中也存在一定的责任，故可减轻黄世勇的责任。本院认为，关于责任比例划分，黄世勇应承担55%，陈文龙自行承担35%，被告郑利军在本案中不应承担责任。
四、原告陈文龙受伤而产生的各项损失应如何确定的问题。
原告陈文龙诉求三被告因其受伤致残而产生的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、误工费等共计316808元。对于庭审中原、被告双方无异议的医疗费156649.07元（151425．97元及门诊费、急诊费、人血白蛋白费等5223.10元）及后续治疗费25000元、住院天数、原告的伤残等级、鉴定费1650元本院予以确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，对于原告诉求的误工费16800元（80元×210天）计算天数有误，原告受伤住院时间为2013年9月15日，定残时间为2014年3月20日，计算天数应为185天而非210天，故本院依法支持14800元（80元×185天），对于原告诉求的护理费4200元（140元×30天），因原告未提交证据证实其护理人员每天工资为140元的依据，对其主张的护理费4200元本院依法支持3000元（100元×30天）；对于原告营养费3000元因有医嘱证明，应予支持，但其诉求过高，本院依法支持1000元；原告诉求的住院伙食费900元（30元×30天）符合相关规定，本院依法予以支持；由于原告诉求的交通费3500元未提供相关票据，本院酌情确认1500元；原告诉求的被扶养人生活费4723元（5367元×8年×22%÷2）符合法律规定，本院依法予以支持；对于原告诉求的伤残赔偿金89350．8元（20307元×20年×22%），因原告已提供充分证据证实自己户籍虽为农村居民但其经常居住地为城镇，原告该诉求应按城镇居民标准计算，故该项诉求本院依法予以支持。综上，确定原告陈文龙因受伤而产生的各项损失为：医疗费156649.07元、后续治疗费25000元、护理费3000元、住院伙食费900元、营养费1000元、误工费14800元、伤残赔偿金89350．8元、被扶养人生活费4723元、鉴定费1650元、交通费1500元，合计298572．87元。原告诉求的精神抚慰金过高，本院酌情认定6000元，由被告黄世勇承担5000元，被告秦晓盛承担1000元。
综上，按照原、被告在本案中应承担的责任，确定被告黄世勇承担的赔偿费用为164215.07元（298572．87元×55%＝164215.07元）、精神抚慰金5000元，合计169215.07元，其已垫付的6000元应予扣除，品迭后被告黄世勇尚应赔付163215.07元；被告秦晓盛承担的赔偿费用为29857．28元（298572．87元×10%＝29857．28元）、精神抚慰金1000元，合计30857.28元。依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告黄世勇在本判决生效后十日内一次性赔付原告陈文龙因摔伤致残而产生的各项费用为163215.07元。
二、被告秦晓盛在本判决生效后十日内一次性赔付原告陈文龙因摔伤致残而产生的各项费用为30857.28元。
三、驳回原告陈文龙对被告郑利军的诉讼请求。
四、驳回原告陈文龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1700元，上诉费1700元，共计3400元，由原告陈文龙承担1190元，被告黄世勇承担1870元，被告秦晓盛承担340元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。
审 判 长 熊琳艳
审 判 员 张文清
人民陪审员 袁德林
二〇一五年五月十三日
书 记 员 陈 毅