湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终988号
上诉人（原审原告）：董建国，男，汉族，1985年12月28日出生，住宜昌市夷陵区，
被上诉人（原审被告）：李明，男，汉族，1970年1月17日出生，住宜昌市伍家岗区，
委托诉讼代理人：向海龙，湖北诚昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，湖北诚昌律师事务所律师。
上诉人董建国因与被上诉人李明健康权、身体权纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董建国上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：一审认定误工天数为93天不当，应认定为280天，上诉人主张的残疾赔偿金，被扶养人、被抚养人生活费应当得到支持。
李明辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
董建国向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告赔偿住院伙食补助费50元/天×25天=1250元、护理费90天×90元/天=8100元、营养费90天×50元/天=4500元、误工费180天×587元/天=105660元、交通费2000元、残疾赔偿金27051×20年×20%=108204元、被扶养人生活费：女儿董艺乐18192元×18年×20%÷2=32745.6元，父亲董世生18192元×20年×20%=72768元，母亲刘宏梅18192元×20年×20%=72768元、后续治疗费13000元、鉴定费4800元、精神损害抚慰金2000元等各项损失共计427795.6元。2、本案的诉讼等费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年2月1日20时许，被告李明在宜昌火车站东站小车通道处，遇原告董建国驾车鸣笛催促车辆通行，李明遂上前予以制止，双方发生口角，继而发生肢体冲突，在此过程中，被告抓住原告将其摔倒在地，致原告右脚受伤。原告受伤后，被送往宜昌市中心人民医院治疗，被诊断为右侧腓骨远端骨折，右内踝骨折，右后踝骨折，并住院25天，出院诊断为：1、出院后继续康复治疗。加强患肢功能锻炼，必要时前往门诊康复科行康复训练。2、定期复查，1月1次。骨折愈合后来院取出内固定。不适随诊。3、全休三月，需人陪护，注意加强营养。2016年5月5日，经原告委托，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司法鉴定所[2016]临鉴字第513号鉴定意见书，鉴定意见为“原告右胫腓骨远端骨折内固定术后、右踝关节活动功能障碍的伤残等级为9级。后续治疗费约需13000元。误工时间评定为180日（含后续住院取内固定误工时间20日），护理时间评定为90日（含后续住院取内固定护理时间），营养时间评定为90日（含后续住院取内固定营养时间）。”2016年11月11日，经一审法院委托，宜昌三峡司法鉴定中心作出宜昌三峡司鉴[2016]临鉴字第253号司法鉴定意见书，鉴定意见为“因被告的伤害行为导致原告受伤，伤残等级为9级，后期需择期行内固定取出术，后续治疗费约需13000元。误工时间评定为180日（含内固定取出误工时间），护理时间评定为90日（含内固定取出护理时间），营养时间评定为90日（含内固定取出营养时间）。”被告故意伤害原告一案发生后，公安机关对该案立案侦查，检察机关于2016年6月1日对被告提起公诉，一审法院作出2016鄂05**刑初86号刑事判决书，判决被告李明有期徒刑9个月，缓期一年执行。原告为鉴定伤情，共支付鉴定费4800元。被告为原告预付医疗费41000元，原告实际花费医疗费33980.19元，剩余7019.81元由原告领取。另查明，原告分别受聘于宜昌市君悦放心早餐工程有限公司华美餐饮有限公司和宜昌市伍家岗区豪爵休闲城伍家岗店，原告提供银行流水及完税凭证，证明其月收入为17600元。原告有其父董世生（1958年5月14日出生）及其母刘宏梅（1962年3月21日出生）在世，其父董世生曾因交通事故受伤，系九级伤残，受伤前系宜昌县三峡卷闸厂锻工。原告育有一女名叫董艺乐（2016年5月1日出生）。一审法院认为，本案是一起因故意伤害行为引起的纠纷，应当定性为生命权、健康权、身体权纠纷。一、被告因原告的鸣笛行为殴打原告，其对原告的受伤具有过错。被告虽认为原告也有过错，但其仅提供公安机关询问目击者杨中胜的询问笔录证明原告有先推搡被告的动作，但并无其他证据予以佐证，这一事实在刑事判决书中亦未予以认定，监控视频亦未展现原告有推人在先的动作，且被告亦未举证证明事发地属于禁止鸣笛的区域，即便因鸣笛产生纠纷亦应通过合理方式解决，而不应当诉诸暴力，因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，被告应当承担侵权责任。二、关于原告所主张的精神抚慰金、伤残赔偿金及被抚养人、被扶养人生活费是否能够得到支持的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条规定，“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”该条明文规定，受害人所能向法院主张的其因犯罪所受到的损失系物质损失，无论是提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，精神损失都不能得到支持，因此对于原告要求被告赔偿精神抚慰金的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款规定，附带民事诉讼中因犯罪行为给被害人造成的损害系物质损失，具体包括医疗费、护理费、交通费误工费、残疾生活辅助器具费、丧葬费等，并未包括残疾赔偿金。且《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”从该规定上看，残疾赔偿金系属于精神损害抚慰金的范畴，不属于物质损失，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条之规定，无论是提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，都不能得到支持，故对原告要求被告赔偿残疾赔偿金108204元的诉讼请求，不予支持。对于原告所主张的被扶养人生活费，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条明确：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”该通知将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故被抚养人、被扶养人生活费不属于被害人因受到犯罪后单独提起民事诉讼的赔偿范围。三、对于原告所主张的损失：①、对于原告所主张的误工费，原告已举证证明其月收入为17600元，因两次鉴定意见一致，故原告的定残日为2016年5月5日，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间计算至定残日的前一天。故原告的误工时间应当自2016年2月1日计算至2016年5月4日，为93天，原告的误工损失为54560元。②、对于原告所主张的护理费，经鉴定原告的护理时间为90日，原告未举证证明其实际支出的护理费用，参照2016年度湖北省居民服务业在岗职工平均工资计算护理费损失，经计算护理费损失为7767.86元（31138元÷365天×90天）。③、原告住院25天，按照每天30元的标准计算，其住院伙食补助费为750元。④、原告所举出院医嘱中有加强营养的医嘱，经鉴定，原告的营养时限为90日，故原告的营养费按照30元/天的标准计算为2700元。⑤、经鉴定，原告的后期治疗费为13000元，原告亦提交了鉴定费发票证明其缴纳鉴定费4800元，对于原告所主张的13000元后期治疗费和4800元鉴定费损失，予以支持。对于原告所主张的交通费，酌情认定为1000元。以上损失合计84577.86元，扣除原告收取的被告垫付医疗费退款7019.81元，应由被告负担77558.05元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李明于本判决生效之日起十日内向原告董建国支付赔偿金共计77558.05元。二、驳回原告董建国其他诉讼请求。本案受理费1220元（已减半收取），由被告李明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，1、因李明伤害一案，一审法院作出2016鄂05**刑初86号刑事判决，处李明有期徒刑9个月，缓期一年执行，故本案应适用刑事附带民事诉讼的相关法律规定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用。故董建国上诉主张的残疾赔偿金，被扶养人、被抚养人生活费缺乏法律依据，依法不予支持。2、一审因两次鉴定意见一致，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，确定误工时间计算至定残日的前一天，即2016年5月5日，从而认定误工时间自2016年2月1日计算至2016年5月4日共93天并无不当。
综上所述，董建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2318元，由董建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 苗劲松
审判员 张原鹏
审判员 王瑞菊
二〇一七年五月十八日
书记员 韩睿华