上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6756号
上诉人（原审原告）：上海升和汽车维修有限公司。法定代表人：林岳平，董事长。委托代理人钱剑娥，上海君拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘亚平，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人：王磊，上海飞骋律师事务所律师。原审第三人：上海嘉懋汽车有限公司。法定代表人：邓日燊，董事长。委托代理人：钱剑娥，上海君拓律师事务所律师。原审第三人：上海升和交通器材租赁服务有限公司。法定代表人：邓日燊，董事长。委托代理人钱剑娥，上海君拓律师事务所律师。上诉人上海升和汽车维修有限公司（以下简称升和维修公司）因与被上诉人刘亚平及原审第三人嘉懋汽车公司、升和租赁公司劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第22996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人升和维修公司请求：撤销原审判决主文第二、三、四项，改判其公司不支付被上诉人刘亚平解除劳动合同赔偿金人民币343,457元、未休年休假折算工资15,414元、绩效奖金6,153.59元。升和维修公司的主要理由为：（一）双方劳动合同约定，其公司有权根据工作需要或者刘亚平的工作表现，变更或者调整其工作岗位和工作职责。其公司于2015年6月17日书面通知刘亚平撤销其销售经理的职位，在另行安排新岗位之前在家待岗，工资照发。但刘亚平不服从安排，执意到公司扰乱其他在岗人员的工作秩序。其公司先后给予刘亚平三次书面警告后，根据公司规章制度解除双方劳动合同，符合法律规定。（二）刘亚平系于2005年4月1日与其公司建立劳动关系，之前分别在原审第三人嘉懋汽车公司、升和租赁公司工作。刘亚平到其公司工作时，并未约定连续计算之前在嘉懋汽车公司、升和租赁公司工作的工龄。劳动合同法实施条例于2008年9月18日起方实施，其效力不溯及既往。原审法院适用该条例第十条之规定，判定其公司承担刘亚平自1995年7月3日起工龄的赔偿金，适用法律错误。故而，即便其公司需承担赔偿金，也只需承担自2005年4月1日起工龄的赔偿金。（三）刘亚平2014年度内未提出休年假的申请，视为放弃2014年度年休假，其公司无需支付该年度未休年休假工资。2015年年休假，由于刘亚平是因存在严重违纪行为而被解除劳动合同，其在劳动合同解除前也未提出请休年假申请，其公司也无需承担未休年休假工资。（四）虽然其公司曾经向刘亚平发放2015年1月至同年6月期间的绩效奖金，也在工资条中标注奖金发放的计算方法，但这只是对这一段时间奖金数额计算方法做出的说明，并不表示就一直按照这个比例发放下去。其公司有权根据经营状况自主决定是否发放及发放多少绩效奖金。被上诉人刘亚平辩称，上诉人升和维修公司未举证证明其一直不符合公司要求，也未举证证明其接到待岗通知后存在扰乱其他人工作秩序的行为。升和维修公司发出的待岗通知中仅载明按合同正常发放基本工资，其基本工资仅2,000余元，但其正常上班工资是8,000多元。赔偿金工龄累计问题，不涉及立法法规定的法不溯及既往，其工龄应当从1995年开始计算。其不接受升和维修公司的上诉请求。原审第三人嘉懋汽车公司、升和租赁公司均述称其公司与上诉人升和维修公司持一致意见。原审法院认定事实如下：升和维修公司与刘亚平曾签订有效期限自2005年4月1日起的劳动合同。2008年4月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定刘亚平在维修部门担任全顺品牌经理工作。2015年6月17日，升和维修公司向刘亚平出具《通知》，内载：“致刘亚平先生，由于近期以来你的工作表现一直未能达到公司的要求，经公司研究决定，即日起撤去你售后经理之职位。公司将另行安排你的岗位，在新岗位安排好之前要求你先办理好工作交接手续，暂停一切工作，回家待岗。为保障你的合同权利，待岗期间，公司将按合同正常发放你的基本工资，但你亦应在接到公司上岗通知后按要求及时回公司工作。请你于接到本通知后，即2015年6月18日起暂停上班。”2015年6月25日、2015年7月10日，升和维修公司先后向刘亚平出具二次《员工违纪单》，告知刘亚平：鉴于升和维修公司已于2015年6月17日正式发文通知，安排刘亚平自2015年6月18日起回家待岗休假（期间按合同约定数正常发放刘亚平月工资），但刘亚平于6月18日-7月10日仍执意到公司扰乱其他在岗人员工作秩序，刘亚平不服从公司和上级的管理的行为，已经影响公司正常工作秩序，造成不良影响，亦违反劳动合同的相关约定；期间公司已根据相关规章制度，对刘亚平予以过二级警告(书面)二次，并再次要求刘亚平回家待岗，不得到公司影响其他在岗人员工作。若刘亚平继续不服从该安排，则公司将保留对刘亚平进一步处罚的权利（包括辞退）。2015年7月2日，刘亚平向升和维修公司出具《声明》，表示升和维修公司所签发的2015年6月17日及2015年6月25日待岗通知及违纪单内容捏造事实，子虚乌有，特此声明不予认可；还表示升和维修公司在2015年6月19日更换考勤机，不予刘亚平考勤的权利的行为对其造成严重伤害。2015年7月17日，升和维修公司向刘亚平出具《员工违纪单》，内载，鉴于升和维修公司已对刘亚平予以过二级警告(书面)两次，并多次要求刘亚平回家待岗休假，不得到公司影响其他在岗人员工作，但刘亚平在接获以上通知及书面警告后仍不服从该安排，故公司决议：根据相关规章制度，即日起对刘亚平予以除名处分。刘亚平实际出勤至2015年7月17日止。2015年7月21日，刘亚平向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令升和维修公司支付其2015年7月1日至同月17日期间的工资、2015年6月1日至同年7月17日期间的提成、违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假折算工资，为其补办退工手续，并向其返还劳动手册。该仲裁委员会裁决：升和维修公司支付刘亚平违法解除劳动合同的赔偿金249,952.02元、2015年7月1日至同月17日期间的工资2,080元、2014年1月1日至2015年7月17日期间的未休年休假折算工资差额15,414元、2015年6月1日至同年7月17日期间的提成6,153.59元；升和维修公司将劳动手册返还刘亚平并办理劳动关系终结日期为2015年7月17日的退工手续；刘亚平其余仲裁请求，不予支持。升和维修公司、刘亚平均不服仲裁裁决，先后诉至原审法院。升和维修公司请求判决其公司无需支付刘亚平违法解除劳动合同的赔偿金249,952.02元、2014年1月1日至2015年7月17日期间未休年休假折算工资15,414元、2015年6月1日至同年7月17日期间的提成（即绩效奖金）6,153.59元，同意支付刘亚平2015年7月1日至同月17日期间的工资2,080元。刘亚平则请求判令升和维修公司支付其2015年7月1日至同月17日期间的工资2,080元、2015年6月1日至同年7月17日期间的提成（即绩效奖金）6,153.59元、违法解除劳动合同的赔偿金343,457元、2014年1月1日至2015年7月17日期间的未休年休假折算工资15,414元。原审法院另认定，刘亚平的工资由基本工资2,450元、其他工资1,050元及绩效工资（金额不固定,即绩效奖金/提成）组成。升和维修公司向刘亚平出具的工资条中备注“从2012年9月起奖金提取比例调整为1.2%”。升和维修公司每月支付刘亚平当月工资及上月绩效工资。升和维修公司支付刘亚平工资至2015年6月30日止，支付刘亚平绩效工资至2015年5月31日止。升和维修公司另支付刘亚平2014年度年终奖金3,500元。2014年7月至2015年6月期间每月平均发放绩效工资为4,586.60元。刘亚平离职前12个月平均工资为8,378.27元。原审法院再认定，刘亚平与嘉懋汽车公司签订有效期限自1995年7月3日起1997年7月2日止的劳动合同。刘亚平与升和租赁公司签订自1998年11月9日起的劳动合同，劳动关系存续至2005年3月31日。原审法院还认定，嘉懋汽车公司、升和租赁公司的股东之一均为香港A有限公司。升和维修公司、嘉懋汽车公司、升和租赁公司在全国企业信用信息公示系统登记的企业联系电话及电子邮箱均相同；升和维修公司与嘉懋汽车公司在该系统登记的企业通讯地址相同。升和维修公司员工手册中记载有：“欢迎您加入XX集团”。员工手册附件中载明：“XX集团直接或间接在华投资的公司：上海B有限公司、上海嘉懋汽车有限公司、上海C有限公司、上海D有限公司、上海E有限公司”。另，员工手册中规定：所有假期（法定节假除外）均必须事先填写请假单……获批准后统一交人事行政部备存。原审审理过程中，上海市社会保险事业管理中心闵行分中心出具证明，证明刘亚平的社保缴费单位：1995年8月至1998年12月期间为嘉懋汽车公司；1999年1月至2005年9月期间为升和租赁公司；2006年1月至2015年7月期间为升和维修公司。原审法院认为，升和维修公司作为用人单位，在作出解除与劳动者劳动关系决定之时，应尽审慎义务。升和维修公司以刘亚平工作表现一直未能达到公司要求及扰乱工作秩序，不服从公司和上级的管理等，先后三次向刘亚平发出书面警告，继而解除与刘亚平之间的劳动关系。然，升和维修公司未能提供充分有效之证据证明刘亚平工作表现一直未能达到公司的要求，即升和维修公司未能提供证据证明其公司调整刘亚平工作岗位具有合理性，亦未能提供充分证据证明刘亚平存在前述违纪行为。因此，升和维修公司解除与刘亚平之间的劳动关系之行为，有所不当，属违法解除劳动合同，应当承担支付刘亚平赔偿金之责。关于刘亚平的工作年限，根据刘亚平提供的其与嘉懋汽车公司、升和租赁公司、升和维修公司之间签订的劳动合同以及上述公司为其缴纳社会保险费之情形，再结合升和维修公司员工手册中关于三家公司均为同一集团公司之记载，原审法院可以采信刘亚平关于其自1995年7月3日起算工作年限之主张。综上所述，刘亚平要求升和维修公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，有依据，原审法院予以支持；升和维修公司不同意支付此款，缺乏依据，原审法院不予支持。关于刘亚平要求升和维修公司支付其2015年6月1日至同年7月17日期间的提成（绩效奖金）一节，原审法院认为，从升和维修公司实际支付刘亚平的工资来看，2015年5月以前升和维修公司每月均支付刘亚平金额不等的绩效奖金，且工资条中备注明确计提绩效奖金之比例。即双方实际存在发放绩效奖金之约定，绩效奖金为刘亚平的工资组成部分。再结合升和维修公司提供的利润表来看，升和维修公司亏损与否并不影响其支付刘亚平此笔绩效奖金。由此，原审法院认为，升和维修公司不同意支付刘亚平2015年6月1日至同年7月17日期间的绩效奖金，缺乏依据。参照升和维修公司每月发放刘亚平的绩效奖金的情况，现刘亚平要求升和维修公司支付其上述期间的绩效奖金6,153.59元，原审法院可予支持；升和维修公司不同意支付此款，缺乏依据，原审法院不予支持。关于2014年度及2015年度的未休年休假折算工资之事宜，原审法院认为，升和维修公司制订的员工手册中明确规定，所有假期均必须事先填写请假单，获批准后统一交人事行政部备存。升和维修公司虽主张刘亚平已休完2014年年休假，但未提供相应请假单予以证明。而升和维修公司主张2014年度刘亚平未提出休年休假申请，故该年度的年休假即使没有休也已经作废之观点，显与法相悖，升和维修公司应当支付刘亚平相应未休年休假折算工资。根据刘亚平的累计工作年限，刘亚平可享受每年15天的年休假待遇。2014年度及2015年度期间，经折算刘亚平可享受年休假待遇23天。扣除刘亚平自述其已休2天年休假。因此，刘亚平要求升和维修公司支付其未休年休假折算工资15,414元之请求，有依据，原审法院予以支持。升和维修公司同意支付刘亚平2015年7月1日至同月17日期间的工资2,080元，与法不悖，原审法院予以确认。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决：一、上海升和汽车维修有限公司于判决生效之日起十日内支付刘亚平工资2,080元；二、上海升和汽车维修有限公司于判决生效之日起十日内支付刘亚平赔偿金343,457元；三、上海升和汽车维修有限公司于判决生效之日起十日内支付刘亚平未休年休假折算工资15,414元；四、上海升和汽车维修有限公司于判决生效之日起十日内支付刘亚平绩效奖金6,153.59元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海升和汽车维修有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审审理中，上诉人升和维修公司陈述：被上诉人刘亚平是因升和集团公司对其工作的安排而在三家公司之间流转，虽然连续工作，但并没有说工龄连续计算；其公司原先原则上根据公司的盈利情况发放奖金，有利润才有奖金，后来虽然其公司处于亏损状态，但因看到刘亚平是老员工，才继续按照原先的奖金比例发放刘亚平奖金到2015年5月，这实际上也不是一种约定，而是其公司对刘亚平的一个单方面的承诺。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人升和维修公司以被上诉人刘亚平经两次二级书面警告、多次要求仍不服从公司让其回家待岗休假、不得到公司影响其他在岗人员工作的安排为由，解除刘亚平的劳动合同，但却既未能提供充足证据证明其公司作出刘亚平回家待岗安排的合理性，亦未能证明书面警告中所称的刘亚平到公司扰乱其他在岗人员工作秩序的行为。原审法院基于此而认定升和维修公司构成违法解除劳动合同，须支付刘亚平相应赔偿金，于法有据。就刘亚平的工作年限，依据双方当事人陈述及所提供证据，原审法院采信刘亚平有关自1995年7月3日起算工作年限之主张，并据此计算采纳刘亚平赔偿金数额主张，并无不当。升和维修公司以其公司未与刘亚平约定连续计算在原审第三人嘉懋汽车公司、升和租赁公司处工作的工龄，劳动合同法实施条例的效力不溯及既往，不适用于本案关联公司之间的工龄连续计算问题为由，主张只承担刘亚平自2005年4月1日起工龄的赔偿金，于法无据，本院不予采纳。故对升和维修公司要求不予支付刘亚平违法解除劳动合同赔偿金343,457元的上诉请求，本院不予支持。就双方争议的未休年休假折算工资，根据相关规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假，经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当对职工应休未休年休假天数支付未休年休假工资报酬，升和公司现以刘亚平未提出休年假申请为由，要求不予支付系争未休年休假折算工资，显无依据，本院不予支持。就双方争议的绩效奖金，上诉人升和维修公司虽称其公司可得根据经营状况自主决定是否发放被上诉人刘亚平绩效奖金，但依据已查明事实，升和维修公司在经营亏损的情况下，仍依照特定比例计算发放被上诉人刘亚平绩效奖金至2015年5月，该公司并自述该绩效奖金系其公司对刘亚平的承诺，在升和维修公司未能说明合理理由、提供相应依据的情况下，该公司主张不予支付刘亚平2015年6月1日至7月17日期间的绩效奖金，缺乏依据，本院实难采纳。原审法院参照刘亚平先前绩效奖金获得情况，酌定升和公司支付刘亚平系争绩效奖金，并无不当，本院予以认同。综上，上诉人升和维修公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海升和汽车维修有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 顾 颖
审 判 员 孙少君
二〇一六年九月七日
书 记 员 陆 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……