浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1028号
上诉人（原审原告）：吕国乔。
委托代理人：杨继忠。
委托代理人：袁秀荣。
被上诉人（原审被告）：浙江驰成建设有限公司。
法定代表人：陈芩荣。
委托代理人：刘瑞园。
委托代理人：傅春友。
上诉人吕国乔为与被上诉人浙江驰成建设有限公司企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2012）东商初字第1816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员吴志坚、李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告间具有内部经济责任承包合同关系。2006年4月18日，原浙江安泰建设有限公司与义乌市保兴汽车销售有限公司签订了综合楼工程建设工程承包合同，并由原告实际承建了该工程。2010年2月1日，义乌市人民法院作出（2010）金义民初字第423号民事裁定书，裁定查封义乌市保兴汽车销售有限公司所有的座落于义乌市北苑路边地号001-068-000-24030-000、证号国用（2006）1-02156及地号001-068-000-24031-000、证号国用（2006）1-02157国有土地使用权。2010年9月13日，义乌市人民法院作出（2010）金义民初字第423号民事判决书，确认原告吕国乔系涉案工程的实际负责人，并判令义乌市保兴汽车销售有限公司支付浙江安泰建设有限公司工程款1034520元，并由浙江安泰建设有限公司负担受理费、诉讼保全费等29200元，鉴定费17130元。原告吕国乔作为浙江安泰建设有限公司的委托代理人参加案件的诉讼，并交纳了相关的费用。判决生效后，被告向义乌市人民法院申请执行。2011年8月19日，义乌市人民法院作出（2011）金义执民字第4108号执行裁定书，以被执行人义乌市保兴汽车销售有限公司暂无履行能力，申请执行人也提供不出可供执行的财产为由，裁定终结（2011）金义执民字第4108号案件的执行。另查明，原浙江安泰建设有限公司于2011年1月6日变更名称为浙江驰成建设有限公司。涉案义乌市保兴汽车销售有限公司所有的土地现仍处于查封状态目前尚未处理。案件审理过程中，被告提供了向义乌市法院申请恢复执行的申请书，义乌市法院于2013年4月10日向金华市中级人民法院发出的参与分配函，请求以义乌市保兴汽车销售有限公司为被执行人申请参与分配。吕国乔于2013年6月9日以书面形式作出了对于参与分配函的回复意见。
2012年9月11日，吕国乔诉至原审法院，请求判令：一、被告支付义乌市保兴汽车销售有限公司综合楼工程项目中所欠工程款1642291.40元，其中本金1034520元、逾期利息584762.42元、诉讼费、保全费11639元，鉴定费11370元；二、本案诉讼费用由被告承担。原告起诉后才知道被告已向义乌市法院申请执行，义乌市法院于2011年8月19日以被执行人没有履行能力为由对案件进行了终结执行。原先已诉讼保全的财产由于没有续封，土地被金华中院查封，执行标的4300万元。
浙江驰成建设有限公司在原审中答辩称：1、根据原、被告签订的内部承包合同，原告只有在和答辩人对所承包项目进行结算后才能明确了双方间的权利义务，在此之前，原告无权要求答辩人支付任何款项，承担任何责任。2、承包合同第八条约定，对外欠款等一切债务由乙方承担。本案归根结底是原、被告双方就原告所属项目剩余工程款的执行而形成争议，因而也是属于乙方所属项目工程的内容，而由此对答辩人公司造成的一切损失理应由乙方即原告承担。3、原告作为义乌市保兴汽车销售有限公司综合楼工程的内部承包人，工程由其负责，工程资料在其手中，而因工程发生的争议也由其解决。在浙江安泰建设有限公司诉义乌市保兴汽车销售有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告作为被告的诉讼代理人参加诉讼，与此相关的诉讼材料也全部在原告手中。在执行阶段，申请执行的事宜本应由原告主要负责，答辩人进行配合。可在2011年1月答辩人公司变更后，原告从未与答辩人就上述债权申请执行一事进行协商，也没有向答辩人提交该工程的相关资料以及上述案件的诉讼材料。而只是在2012年7月通过律师向答辩人寄送了一份律师函，仅此而己。因此答辩人认为在423号案件执行一事上，原告未尽根本义务，存在明显的过失，因此而产生的一切后果理应由原告承担。对于原告提出的诉讼保全一事答辩人公司不清楚，吕国乔起诉义乌市保兴汽车销售有限公司工程款纠纷答辩人是知道的，但当时由原告吕国乔自己办理，答辩人只有判决书，没有保全的资料。综上所述，原告的诉请不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告之间存在内部承包关系及义乌市保兴汽车销售有限公司工程是由原告吕国乔实际承建的事实双方陈述一致，应予确认。原告虽系义乌市保兴汽车销售有限公司工程的实际负责人，但该工程以被告名义承建，应由被告向工程发包方结算工程款后，再根据双方内部承包确定的权利义务关系进行结算确定原告内部承包该工程的利益所得。虽生效法律文书确认了发包方应支付被告工程款1034520元，但经义乌市法院执行至今未到位，被告尚未从发包方处取得涉案工程款，原、被告亦未对该承包工程中双方利益进行结算，故原告的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。本案原告主张因被告过失造成其损失，但该损失实际并未发生，有无损失及损失数额目前尚无法确定。正如原告在提交法院的《对于参与分配函的回复意见》所主张的“正因为驰成建设有限公司的过失，才造成原告吕国乔可能丧失了先保全优势而蒙受巨大损失。”“参与分配函系单方申请，能否参与分配、如何参与分配，能否保障申请执行人浙江驰成建设有限公司的执行标的因属于建筑工程而在分配中享有优先权等都尚无定论，如建筑工程款的执行优先权无法得到保障，那么原告吕国乔将因被告的过错而遭受巨大经济损失”“直至目前为止，被告浙江驰成建设有限公司都尚未对原告吕国乔可能受到的损失提出保障性措施或承诺”。事实上根据原告提供的证据，被执行人所有的保全财产（土地使用权）未被依法处置，现仍处于查封状态，被告已向义乌法院申请恢复执行，义乌法院亦向金华市中院发出参与分配函。原告认为由于被告在申请执行过程中的不作为及不恰当行使权利而致使保全过期的过失责任，才造成原告有可能丧失先保全优势而蒙受巨大损失。而根据庭审查明情况，案件在诉讼阶段，原告是作为被告的委托代理人参与诉讼整个过程，诉讼保全费也由原告交纳，原告对诉讼保全的情况应该很清楚。对于诉讼保全过期，原告自己未尽到注意义务，亦有过失。案件生效后，被告及时向义乌市法院申请执行，已尽到其责任，义乌法院在执行过程中终结案件的执行，系法院执行的程序，案件终结执行时，保全财产仍被法院查封，不存在因被告不提供执行财产而导致执行终结的过失。故原告以此为由要求被告支付涉案工程款，理由显然亦不能成立，不予采信。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告吕国乔的诉讼请求。案件受理费19581元，由原告吕国乔负担。
上诉人吕国乔不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，判决不能令人信服。2006年5月29日，上诉人吕国乔与浙江安泰建设有限公司（现变更为浙江弛成建设有限公司）签订了一份浙江安泰建设有限公司义乌分公司经济责任承包合同，合同约定由上诉人承包经营被上诉人的义乌分公司。合同签订后，双方按合同约定履行了相关内容。2006年4月，上诉人以被上诉人的名义与义乌市保兴汽车销售有限公司签订了一份建设工程承包协议，由上诉人承建义乌市保兴汽车销售有限公司在义乌市宗泽北路与北苑路交叉口的综合楼工程，工程施工接近扫尾阶段时，上诉人因伪造印章罪意外被判入狱一年多，故此，双方的工程款结算一直没有进行。2010年1月，上诉人出狱后通过被上诉人提起诉讼，要求义乌市保兴汽车销售有限公司支付所欠的工程款，2010年9月13日，浙江省义乌市人民法院（2010）金义民初字第423号民事判决书作出判决，义乌市保兴汽车销售有限公司还需支付工程款1034520元，同时判决自2008年5月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本判决指定的履行期限止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。判决生效后，上诉人多次提请被上诉人及时向法院申请执行，要求对义乌市保兴汽车销售有限公司强制执行，以维护上诉人的利益，但由于被上诉人公司在短期内频繁更替法人代表及大股东，致使被上诉人公司管理层异常混乱，虽然委托律师办理了相关申请执行手续，但未同意上诉人以代理人身份参与执行事宜，致使该执行事宜处于无人问津的状况。上诉人虽对案件情况较为熟悉，但苦于得不到授权，无法参与案件，只能频频与被上诉人联系，但始终无法联系到真正的案件负责人。更为严重的是，2011年8月19日，被上诉人在未与上诉人有任何沟通的情况下，放弃对已保全财产的执行，擅自签署笔录，同意义乌市人民法院作出（2011）金义执民字第4108号执行终结裁定书，裁定因申请执行人提供不出可供执行财产而终结执行。致使数月后保全土地因保全期间届满而自动解除保全并由金华市中级人民法院因其他案件而单独保全。从而使上诉人的先保全优势完全丧失。这些事实在庭审过程中都被一一查明，但一审法院在判决中却认为：上诉人是作为被上诉人的委托代理人参与诉讼整个过程（指安泰公公司与保兴汽车销售公司之间的诉讼），诉讼保全费也由上诉人缴纳，上诉人对诉讼保全的情况应该很清楚。对于诉讼保全过期，上诉人自己未尽到注意义务，亦有过失。上诉人认为这个认定是为被上诉人开脱责任。义乌市人民法院的执行终结裁定（2011）金义执民字第4108号是2011年8月19日作出，而义乌市人民法院的（2010）金义民初字第423号保全裁定书是2010年2月1日作出，根据不动产保全期限二年的规定，保全期间届满时间应为2012年2月1日，终结裁定作出至保全期间届满尚有数月时间，而被上诉人同意终结执行后，从来就没有告知过上诉人，待上诉人对被上诉人提起本案诉讼后才得知执行案件早已被终结。正是由于案件被终结执行才导致未能延长保全期间，而一审法院却认定上诉人未尽注意义务不知从何说起，将责任强加给上诉人的判决不公平。实际情况是，被上诉人原本以为该笔执行款应该比较容易取得，就请了律师办理了相关的申请执行手续，待执行一段时间后，发现执行有困难，就不再关心该执行案件。同时，因执行法官的“疏忽”，没有查看案卷材料中的保全文书，草率地提出终结执行时，被上诉人代理人也没有认真核实案件材料，没有及时向法院提出执行保全财产问题就草率地在执行笔录上签字同意终结执行，才造成了现在的后果，其责任完全应当由被上诉人承担。由此可见，当初被上诉人估计该笔款项容易追回，可用于公司周转，就撇开上诉人单独申请执行并不让上诉人参与其中，无非是利益驱动，后见执行不顺就对案件不再感兴趣。而一审法院不顾这些事实，将一部分保全过期的责任强加给上诉人，这样的判决对上诉人来说，有失公正。另外，一审判决书对于上诉人提交的证据5（交纳管理费收条二份）的认定，也有失偏驳。上诉人提交的该证据是为了证明上诉人已经按照承包协议规定的内容将承包费13万元全额上交给了被上诉人，收款人李美松系被上诉人的高级管理人员、大股东，李美松代表公司收取承包费合情合理，何况自签订承包经营协议至今长达7、8年时间内，被上诉人从未就承包费事宜与上诉人进行过联系，说明双方就承包费问题是没有争议的，而一审法院否定了上诉人提交的该证据，不但没有理顺双方的关系，反而使双方之间的法律关系更加错综复杂。二、一审判决明显偏袒被上诉人，使被上诉人逃脱了应尽的法律责任。2012年9月上诉人提起诉讼并于2012年10月24日开庭审理后，上诉人从来没有同意就被上诉人申请恢复执行一事进行调解，也没有承诺只要恢复执行就同意撤诉的说法，一直要求法院在查明事实后尽快给予判决。但一审法院一直迟迟不予判决，直到2013年4月10日，主审法官将义乌法院向金华中院提交的参与分配函以传真的形式告知上诉人，并建议上诉人撤诉。在上诉人回函拒绝撤诉后，才以“被上诉人已经向义乌法院提交了恢复执行申请并且义乌法院也已经向金华中院提出了参与分配函为由。”驳回了上诉人的诉讼请求。这个判决结果，明显偏袒被上诉人，使本应承担所有法律责任的被上诉人得以逃脱了法律责任。本案一审中已经查明，由于被上诉人和案件执行法官的极度不负责任，导致目前只能通过补救措施向金华中院提出参与分配，而金华中院的执行案件标的有4000余万元，如果将来分配时，不能按照建筑工程款优先分配原则执行，那么，一审判决就是把被上诉人应承担的责任转嫁给了上诉人。上诉人认为，既然一审法院已经查明责任在被上诉人，就应当判决被上诉人先行赔付上诉人所有款项后，由被上诉人单独参与金华中院的执行分配，至于能分多少、结果如何都应当由被上诉人独立承担，这样才符合客观实际情况。综上所述，从上诉人在一审中提交的各种证据以及一审庭审中查明的事实情况表明，本案所涉执行款项无法正常执行，完全应当由被上诉人承担全部责任。请求二审法院撤销东阳市人民法院（2012）东商初字第1816号民事判决书，并依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江驰成建设有限公司答辩称：一、被上诉人已按约定履行了相关义务，且不存在任何过错。1、被上诉人与上诉人所签订的内部承包经营合同约定因上诉人所属工程项目产生的一切债权债务由上诉人承担。而本案归根结底是基于双方就上诉人所属项目剩余工程款的执行而形成的讼争，因而该案应由上诉人自行承担。上诉人出狱后开始向保兴公司追讨工程款的一系列行为，包括起诉保兴公司、申请执行等，都是由上诉人本人参与全程，所有资料也是其手中，被上诉人只是起到配合作用，如果说上诉人因此丧失了建筑工程款优先分配权，过错也在上诉人自己，与被上诉人无关。2、针对（2010）金义民初字第423号民事判决所确定的内容，被上诉人已于2011年5月向义乌市人民法院申请强制执行。后法院因无财产可供执行而裁定终结执行。据上诉人称，2010年2月1日义乌法院作出查封裁定，而被上诉人从未收到过该查封裁定，从各项证据来看，事实上没有证据证明该查封裁定付之实际执行。2013年4月，根据被上诉人的申请义乌法院也已经向金华中院发出《参与分配函》，至今，本案所涉保全财产尚未处理。所以，被上诉人已履行了相关义务，本案至今未能执行并非因为被上诉人的原因。二、上诉人的利益并未实际受到损害，上诉人所谓的保全财产其实早已设定了抵押。上诉人在上诉状中称：“因被上诉人的原因致使数月后保全土地因保全期间届满而自动解除保全并由金华市中级人民法院因其他案件而单独保全，从而使上诉人的先保全优势完全丧失。”这根本与事实不符。根据被上诉人的调查发现，本案中涉及的保全财产早在2007年10月10日和2007年10月17日因义乌市保兴汽车销售有限公司向龚兰芳借款4000万元而抵押给了龚兰芳，并办理了抵押登记，做了他项权证，抵押期限为从抵押登记之日起至主债务履行完毕止。该案已由金华中院审理，并于2008年1月24日做出生效判决，目前尚仍在执行中。根据《担保法解释》第十二条：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。第五十五条：已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。在本案中，就涉案财产设定的抵押权早于本案起诉时间，金华中院生效判决其享有优先受偿权，充分证明上诉人从未就该财产取得过优先权。因而上诉人要求被上诉人赔付工程款的理由显然不能成立。综上，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，吕国乔未向本院提供新的证据。
浙江驰成建设有限公司向本院提供了以下证据：1、（2008）金中民二初字第6号民事判决书及生效证明各一份；2、2008年2月19日龚兰芳的执行申请书一份；3、（2008）金中民执字第116号执行通知书一份；4、（2008）金中民执字第116-1、-2号民事裁定书各一份及（2008）金中民执字第116-7号执行裁定书一份；5、（2008）金中民执字第116号协助执行通知书三份、116-1号协助执行通知书一份。以上证据证明：在本案中涉及的保全财产早在2007年10月10日和2007年10月17日就已经抵押给了龚兰芳，并办理了抵押登记，并经法院判决生效，上诉人从未就该财产取得过优先权的事实。上述证据除（2008）金中民执字第116-7号执行裁定书是原件外，其他系加章有法院档案印章的复印件。
吕国乔质证认为：1、上述证据形成于一审之前，不属二审新证据。2、对上述证据的三性没有异议，对证明目的有异议。被上诉人证明他项权建立在我们保全之前，他项权的建立并不代表上诉人的保全就不享有优先权，这是不冲突的。原审法院保全时没有反映出财产被他人保全在先的情况，虽然时间是在2008年3月4日，是否及时到土地管理部门进行了保全登记并不能完全证明。
本院经审查后认为，被上诉人浙江驰成建设有限公司提供的上述证据予以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，吕国乔与浙江安泰建设有限公司签订的义乌分公司经济责任承包合同中约定由吕国乔承包浙江安泰建设有限公司在义乌区域内的工程项目，但没有约定对于承接的工程项目双方何时予以结算，双方实际上也未就义乌市保兴汽车销售有限公司的工程项目进行内部结算。（2010）金义民初字第423号民事判决确认了义乌市保兴汽车销售有限公司应当支付给浙江安泰建设有限公司的工程款，但并未确认浙江安泰建设有限公司对工程款享有优先受偿权。浙江安泰建设有限公司在该案的诉讼中对义乌市保兴汽车销售有限公司的财产进行了财产保全，但财产保全并非法定的优先受偿权。浙江安泰建设有限公司申请财产保全的财产依然存在，在另案执行中等待处理，但另案中已存在抵押优先受偿权，该权利的设立早于（2010）金义民初字第423号案件的审理。涉及义乌市保兴汽车销售有限公司的系列案件依然在执行当中。依据现有证据，浙江安泰建设有限公司向法院申请执行后未实际取得相应的工程款。浙江安泰建设有限公司变更为浙江驰成建设有限公司后，相应的法律权利义务由浙江驰成建设有限公司承担。综上，浙江驰成建设有限公司未实际取得义乌市保兴汽车销售有限公司的工程款，与吕国乔之间也未就承包期内的工程进行结算。吕国乔要求浙江驰成建设有限公司支付尚未实际取得的义乌市保兴汽车销售有限公司工程款缺乏依据支持。因此，吕国乔的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19581元，由上诉人吕国乔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 吴志坚
审 判 员 李建旭
二〇一三年十月十七日
代书记员 施秀慧