广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民四终字第1358号?????????????????????
上诉人（原审原告）黄费东，男，汉族，1989年8月29日出生，住湖南省新宁县。
委托代理人沈云勇，广东合盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区佰利达模具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人陈志棠，总经理。
委托代理人孙振林，广东聚理律师事务所律师。
委托代理人张东荣，广东聚理律师事务所律师。
上诉人黄费东因与被上诉人佛山市顺德区佰利达模具有限公司（以下简称佰利达公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条的规定，判决如下：“驳回原告黄费东的诉讼请求。本案受理费减半收取5元，本院准予免交。”
黄费东不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、医疗费及残疾辅助器具费、住院生活补助费等费用虽然已经在（2012）佛顺法民一初字第8242号案件及（2013）佛中法民一终字第12号案件中判令由侵权人陈明新、佛山市南海区升华印刷厂承担赔偿责任；但至今黄费东未获得足额的赔偿，而原审判决并未审查侵权人是否已经实际支付了该费用即支持佰利达公司从黄费东的工伤待遇中抵扣医疗费及残疾辅助器具费没有事实和法律依据。二、2011年10月与2012年1、2月黄费东均未足月上班，原审法院以上述月份为依据计算黄费东的月平均工资数额明显不当，应以足月上班的2011年11月与12月为依据计算黄费东的月平均工资。综上，黄费东上诉请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判佰利达公司支付黄费东一次性伤残补助金67611.6元、住院伙食补助费2450元、鉴定检查费84元、停工留薪期工资22537.2元、安装假肢费用39752.9元；3.改判佰利达公司自2012年9月20日起按月向黄费东支付伤残津贴每月2414.7元至黄费东达到退休年龄并办理退休手续之日止；4.本案一、二审诉讼费由佰利达公司承担。
佰利达公司口头答辩称：1.黄费东请求的费用已经由法院确认了由侵权人承担，佰利达公司无需向其支付；2.原审法院计算黄费东的工资标准准确，应按照该标准计算工伤保险待遇，综上，黄费东的上诉理由缺乏事实依据，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。
二审期间，上述当事人均没有提交新的证据材料。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。综合双方的诉辩及本案查明的事实，本院对本案争议的主要问题综合分析认定如下：
关于黄费东的月工资标准问题。黄费东主张其月平均工资为3219.6元，认为其只有2011年11月与12月上班足月，应以该两月的工资数额作为计算月平均工资的依据。经查，黄费东于2011年10月17日入职，2012年2月20日发生交通事故，上班五个月期间就有三个月没有足月工作，只选取其中足月的月份或直接对所有月份的工资进行折算，均无法确切地衡量黄费东的本人工资，对于双方而言也有失公平。因此，原审法院依据黄费东在佰利达公司工作期间的总天数，结合其在该期间收取的总工资，折算出月平均工资并无不妥，本院依法予以维持。
关于佰利达公司已向黄费东支付的医疗费和残疾辅助器具费是否应予以抵扣的问题。根据生效的（2012）佛顺法民一初字第8242号民事判决所确定的事实，黄费东的工伤是由第三人侵权所致，第三人依法应承担侵权赔偿责任，赔偿范围已包含医疗费和残疾辅助器具费用等。同时医疗费、安装辅助器具费用属于不会重复发生的一次性费用，系当事人实际支出项目，如果重复赔偿，违反了民法的实际赔偿原则，可能造成受害人因遭受侵害获得意外收益。因此，在有生效判决确定侵权人应承担侵权赔偿责任的情况下，黄费东请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费。黄费东上诉主张上述费用因侵权人陈明新没有财产可供执行，导致其并没有得到实际的赔偿，因此不应予以抵扣。本院认为，虽然侵权人陈明新依法应承担的侵权赔偿责任，因未发现其有可供执行的财产，已终结该案的执行。但该终结执行并非永久的，一旦法院发现陈明新有可供执行财产，或黄费东提供其可供执行财产线索后可恢复执行，即黄费东尚未获得上述赔偿只是暂时的。在双方均确认佰利达公司在黄费东发生工伤事故后，已向其支付医疗费及残疾辅助器具费共121651元的情况下。黄费东请求佰利达公司支付安装假肢费用没有法律依据，本院不予支持。佰利达公司要求在黄费东的工伤保险待遇中予以抵扣其已支付的费用有理，本院依法予以支持。
关于佰利达公司应承担的住院伙食费、鉴定检查费、一次性伤残补助金、伤残津贴和停工留薪期工资问题。2012年2月20日，黄费东发生交通事故受伤，被依法认定为工伤，伤残等级被鉴定为四级伤残，停工留薪期确定为7个月。黄费东依法应享受工伤保险待遇，但佰利达公司作为用人单位没有为黄费东参加工伤保险，应承担赔偿其工伤保险待遇的责任。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款和《工伤保险条例》第三十五条第一款、第二款、第三款的规定，佰利达公司应向黄费东支付一次性伤残补助金53185.23元（2532.63元/月×21个月）、停工留薪期工资17728.41元（2532.63元/月×7个月）、并从黄费东停工留薪期满后即2012年9月20日起按每月1899.47元（2532.63元/月×75%）支付伤残津贴，至黄费东满退休年龄止。同时根据《广东省工伤保险条例》第二十五条和第四十条第（三）项规定，黄费东主张佰利达公司应向其支付住院伙食补助费、鉴定检查费有理，本院予以支持。佰利达公司对于黄费东主张的数额无异议，因此佰利达公司应向黄费东支付住院伙食补助费2450元、鉴定检查费84元。但根据上述分析，佰利达公司已向黄费东支付的费用应在黄费东依法享受的工伤保险待遇中予以抵扣。
如前所述，佰利达公司应向黄费东支付一次性伤残补助金53185.23元、停工留薪期工资17728.41元、住院伙食补助费2450元、鉴定检查费84元，共计73447.64元；而佰利达公司自2012年9月20日起每月应支付的伤残津贴为1899.47元，截至2014年10月20日共计47486.75元；因佰利达公司已支付了121651元，故扣减上述两合计款项后还有716.61元（121651元-73447.64元-47486.75元=716.61元）可予以抵扣，因此，佰利达公司于2014年11月20日前应向黄费东支付当月伤残津贴差额1182.86元（1899.47元-716.61元），自2014年12月起每月向黄费东支付伤残津贴1899.47元，直至其达到退休年龄并办理退休手续止。原审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四初字第102号民事判决；
二、佛山市顺德区佰利达模具有限公司从2014年11月起至黄费东年满六十周岁时止每月向黄费东支付伤残津贴，其中2014年11月20日前应支付当月伤残津贴差额1182.86元，自2014年12月起每月应支付伤残津贴1899.47元（本判决发生法律效力后于每月20日前支付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，已核准免交，二审案件受理费10元，由佛山市顺德区佰利达模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?崔景诚
代理审判员 ?钟???玲
代理审判员 ?霍???娟
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二○一三年十二月十二日
书?记?员?林嘉欣