江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5582号
上诉人（原审原告）：宁鲍生，男，1971年10月6日出生，汉族，住苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：李纯，江苏鸿永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平小发，男，1956年11月13日出生，汉族，住苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏吴中益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁招根，男，1945年12月22日出生，汉族，住苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏吴中益律师事务所律师。
上诉人宁鲍生因与被上诉人平小发、宁招根公司设立纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴开商初字第00367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁鲍生上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。宁鲍生向一审法院请求调取吴中公安分局经侦大队于2015年2月28日询问平小发、宁招根、张增明、马鸣达、平金发、宁建平、沈卫庆的笔录，该询问笔录可以证明苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司对施惠元有过分红行为。一审法院并未调取，也未送达不予准许的通知书。宁鲍生一审请求追加苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司为无独立请求权第三人，并请求对苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司的股权价值进行评估，以鉴定施惠元损失数额，一审法院对该两项申请均未予以回应；二、一审判决适用法律错误。宁鲍生于2014年10月17日通过查询工商档案才知道平小发、宁招根的违约行为，在此之前一直陷入被欺骗的事实认识错误中，诉讼时效应当自2014年10月18日起算。另，诉讼时效届满，债权人只是丧失胜诉权，而债权仍然存在，法院有义务查明事实以界定债权债务数额。
平小发、宁招根答辩称：一、苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司从未对施惠元进行过分红，不认可宁鲍生申请法院调取相关询问笔录；二、本案与苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司无法律上的利害关系，法院不应支持宁鲍生追加该公司为第三人的申请；三、施惠元既非吴县市东吴建筑公司的股东，也非苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司的股东，后者的股权价值与上诉人一方无关，对其评估申请不予认可；四、当时仅就吴县市东吴建筑公司资产分配进行过讨论，并未形成合意。股份文契为宁招根事后拟制，签字时平小发未在场，其未见过股份文契，也未同意过。吴县市东吴建筑公司于1998年3月31日注销，即使宁鲍生诉称的股份存在也至此终止。苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司与吴县市东吴建筑公司并非同一主体，前者虽由后者改制而来，但后者的债权债务由集体组织吴县市龙桥经济发展公司承担，并非由苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司承担。事实上，施惠元对改制前后的公司均不享有财产权和股权，其权益并未受到侵害；五、宁鲍生请求的是侵权赔偿，即便其在吴县市东吴建筑公司有权益，在1998年3月31日该公司被注销时权益终止，其应当自此知道权利受到侵害，于2000年3月31日前主张权利；或者至股份文契约定的股份届满，其未分配到财产，也没有继续持股，其也应知道权利受侵害，于2007年1月1日前主张权利。其于一审诉讼时才主张权利，明显超过二年的诉讼时效。宁鲍生主张的债权以股权存在为前提的，在未确认股权存在的情况下，无必要查明债权数额。
宁鲍生向一审法院起诉请求：平小发、宁招根向其连带赔偿损失人民币1000万元。
一审法院认定事实：1996年3月9日，包括施惠元及平小发、宁招根在内共八人就吴县市东吴建筑公司的资产分配签订《股份文契》一份，主要内容为公司的固定资产等经清点评估为424万元，分成十股，由平小发占三股计130万元，其余七人每人一股计每人42万元。股份期限为1996年1月1日至2005年1月1日。在此期间内，各股东除出现意外伤亡事故等特殊情况外均不得退股；每年的效益分配，由股份负责人召集股份人员依据财务结算商议分配。期满后，由股份负责人召集股东商议退股或继续持股，继续持股的另行订立股份文契。一审审理中，双方一致确认平小发的签字为宁招根所代签。宁鲍生称平小发当时也在场，平小发认可其在场，但表示其并未同意，因而未签字。
1998年初，吴县市东吴建筑公司经吴县市长桥镇农工商总公司、吴县市龙桥经济发展公司界定确认实行企业改制，并根据“谁投资、谁得益、谁所有”的原则确定该公司的资本金5435978.53元属于平小发、宁招根所有。同年3月，吴县市东吴建筑公司被注销。后，平小发、宁招根以吴县市东吴建筑公司的资产重新设立苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司，注册资本1亿元。一审审理中，宁鲍生明确其诉请的1000万元就是根据其应拥有苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司10%股权折算而来的。
2010年9月15日，施惠元因病死亡。施惠元与妻子韩惠英共生育二女一子即施林芳、施林华、宁鲍生。施惠元的父母即施惠康、张阿金已分别于1989年、2004年亡故。施惠元去世后，韩惠英、施林芳、施林华明确表示放弃对施惠元遗产及一切权益的继承权。
2014年10月，宁鲍生委托律师向平小发、宁招根发律师函主张其拥有苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司的股权并据此主张股权收益等权利。平小发、宁招根未予理睬。宁鲍生遂向一审法院提起本案诉讼。
一审审理中，针对平小发、宁招根的诉讼时效抗辩，宁鲍生称，其是在2014年10月17日查询了相关工商档案才知道其非苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司登记股东的。因此，本案诉讼请求并未超过法定的诉讼时效期间。对此，平小发、宁招根则表示宁鲍生或施惠元自吴县市东吴建筑公司注销之时或所谓的《股份文契》十年期满之时未分配到财产，也没有继续持股而就应知道其权利受到侵害；因此，其至迟应在2007年之前主张权利，现已超过两年的诉讼时效期间。
一审法院认为，平小发对宁鲍生所称的在签订《股份文契》时各方均在场的陈述未予否认，且未提供证据证明其在宁招根代其在《股份文契》上签名时持有异议，可认定平小发对《股份文契》的约定是知晓并默认的。另，根据吴县市长桥镇农工商总公司、吴县市龙桥经济发展公司于1998年对吴县市东吴建筑公司资产的界定，该公司名为集体企业，实际系平小发、宁招根个人投资设立的。综上，可认定《股份文契》系各方意思表示的合意，且不违反法律规定，应属合法有效。
根据《股份文契》的记载，包括施惠元及平小发、宁招根在内的八人应每年分配红利，十年期满后协商决定是退股还是继续持股。但1998年，吴县市东吴建筑公司经转制被确认为平小发、宁招根所有。后吴县市东吴建筑公司被注销。平小发、宁招根成立苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司，施惠元未被登记为股东，也未行使股东权利。宁鲍生主张其或施惠元曾参加过股东会及分得过红利，但未提供证据加以证明，故一审法院难以采信。因此，在宁鲍生未提供证据证明有过分红，或十年期满后有过协商即各方已按《股份文契》持续履行的情况下，宁鲍生现依该《股份文契》要求平小发、宁招根连带赔偿其损失人民币1000万元，缺乏依据且已超过两年诉讼时效期间，不应予以支持。判决：驳回宁鲍生的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币81800元、财产保全费人民币5000元，合计人民币86800元，由宁鲍生负担。
二审中，宁鲍生为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：证据1、苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司的资料两份，宁鲍生陈述其中第一份宣传资料照片中右手起第二位为施惠元，其余人员为股份文契中的另七人；第二份企业资料中载明施惠元作为项目经理参与该公司相关工程项目的管理，两份资料可以证明，施惠元作为该公司的董事、股东参与公司建筑项目的经营管理。证据2、录音光盘及书面整理稿，宁鲍生陈述录音为沈卫庆（股份文契签字人员之一）之子沈渊于2014年11月23日所录，证明上诉人一方曾提出要处理《股份文契》的事宜，诉讼时效发生中断。平小发、宁招根质证认为：1、对证据1中宣传资料的真实性不予认可，且宣传资料并非法律文件，董事应以工商登记为准；企业资料的真实性予以认可，但该资料并未反映宁鲍生为吴县市东吴建筑公司或苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司的股东。2、证据2中的录音是真实的。该视听资料仅为孤证，无其他证明诉讼时效中断的证据予以佐证。录音不完整，其中关键的语言含糊不清，意思表示不明确，且书面文字稿与录音不一致。平小发、宁招根在录音中没有确认施惠元的股东身份，也没有同意基于股权给付款项。平小发、宁招根并提交了其根据录音整理的书面文字稿。宁鲍生认为平小发、宁招根的书面文字稿，确实比己方提供的完整，但所增加部分与本案无关。
本院根据宁鲍生的申请调取了吴中公安分局经侦大队向平小发、宁招根、张增明、马明达、平金发、宁建平、沈卫庆所做的询问笔录，宁鲍生认为询问笔录能够证明公司的资产由签署《股份文契》的八人积累而来，故八人均为公司股东，未分配利润的原因是项目亏损。当事人也一直认为自己是公司的股东，直至查询工商档案后才发现并非股东，不存在诉讼时效经过的问题。平小发、宁招根对上述询问笔录的真实性无异议，对沈卫庆询问笔录中所做陈述有异议，与事实不符，且认为询问笔录并不能实现宁鲍生的证明目的，无法证实宁鲍生主张的分红事实，诉讼时效中断不成立。
本院对上述证据认证如下：宁鲍生提交的宣传资料照片，真实性无法确认，本院不予认可；企业资料仅能证明施惠元作为项目经理参与过苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司的工程建设，无法证明其系苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司的股东，本院对该证据的关联性不予认可；录音经双方确认，对双方书面整理稿一致的内容，本院予以认可，可以作为认定本案事实的依据；平小发、宁招根、张增明、马明达、平金发、宁建平、沈卫庆在吴中公安分局经侦大队所做询问笔录，本院予以认可，可以作为认定本案事实的依据，但上述询问笔录并未记载诉讼时效中断的事由。
二审另查明，宁鲍生一审陈述《股份文契》确实不是平小发本人签的，但是平小发本人在场，是宁招根代签的，他同意的。平小发在一审法院询问其是否在场时，回复“讨论过这个事情，但是没有同意签字”，平小发二审明确讨论《股份文契》相关事宜时，其在场，但没有同意，《股份文契》是宁招根事后拟制，签字也由宁招根分别找其他当事人签署，故签署《股份文契》时其并不在场。本院认为，一审法院未经充分说明，以平小发对宁鲍生所称的在签订《股份文契》时各方均在场的陈述未予否认为由，认定平小发在宁招根代其签字时在场，依据不足，本院予以更正。
二审经审理查明其余的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，根据录音中平小发本人的陈述及签署《股份文契》的当事人宁招根、张增明、宁建平、马明达、平金发在吴中公安分局经侦大队询问笔录中的陈述，《股份文契》确系平小发、宁招根、施惠元等八人形成的合意，一审法院关于《股份文契》是各方当事人意思表示合意的认定，并无不当。
宁鲍生起诉要求平小发、宁招根赔偿其损失，依据不足，理由如下：《股份文契》虽约定将吴县市东吴建筑公司资产分为十股，由平小发占三股，其余七人各占一股。但吴县市东吴建筑公司当时登记为集体企业，424万为企业资产，按约分配至八人名下，无法律依据。转制时经相关部门界定，吴县市东吴建筑公司的资本金属于平小发、宁招根所有，并由平小发、宁招根作为出资设立苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司，本案并无证据证明上述情形的发生系平小发、宁招根违反《股份文契》约定，侵犯施惠元的权益所致。根据公司法的相关规定，经登记机关登记并记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。实践中确有隐名、代持等情况，但本案并无证据证明上述八人在改制后履行《股份文契》的约定，亦无证据表明存在平小发、宁招根代施惠元持有苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司股权的情况。现宁鲍生以《股份文契》为依据，主张拥有苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司股权，依据不足。《股份文契》项下资产在经界定为非集体资产时，并未明确归包括施惠元在内的八名签署人所共有，吴县市东吴建筑公司并于1998年3月被注销，施惠元此时应当知道其权利受到侵害。宁鲍生称苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司有向施惠元进行分红的事实，使其陷入以为自己是该公司股东的错误认知，但未能提供证据证明，其主张直至2014年10月17日查询工商登记档案才知道平小发、宁招根未将其登记为公司股东，依据不足。一审法院认定超过两年诉讼时效期间，并无不当。
施惠元并非苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司的股东，一审法院对宁鲍生追加苏州市吴中区东吴建筑有限责任公司为第三人参与诉讼并对该公司股权价值进行评估的申请不予准许，并无不当。
综上所述，宁鲍生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由上诉人宁鲍生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱劼纯
代理审判员 杨俊生
代理审判员 夏玉琴
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 徐 淼