江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皋民初字第0649号
原告上海龙泰节能工程有限公司，住所：上海市嘉定区宝安公路2889号2幢A1237室。
法定代表人陆卫明，总经理。
委托代理人李占兵、沙彬娟，上海明伦律师事务所律师，特别授权。
被告如皋市长江镇人民政府，住所：如皋市长江镇长江东路8号。
法定代表人顾留忠，镇长。
委托代理人王国华，如皋市长江法律服务所法律工作者，特别授权。
委托代理人蔡霞，如皋市郭园法律服务所法律工作者，特别授权。
原告上海龙泰节能工程有限公司诉被告如皋市长江镇人民政府合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院2014年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海龙泰节能工程有限公司的特别授权委托代理人李占兵、沙彬娟，被告如皋市长江镇人民政府的特别授权委托代理人王国华、蔡霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2005年12月16日原告与郭园镇人民政府（2013年4月1日撤销郭园镇、长江镇，设立新的长江镇）签订了《新镇建设开发项目协议书》，该《协议书》对项目名称、建设范围及规模、合作方式、供地方式、有关费用、付款方式等作了具体的约定；之后，双方于2005年12月16日签订了《补充协议》，补充协议约定，对于国有土地的出让金总额超出75万的款项，被告予以全额补贴。2006年5月20日原告与如皋市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，该合同第七条确定出让金总额为2093312.4元。上述协议签订后，原告积极按协议约定履行了应尽的责任和义务，投入了大量的资金。按照《协议书》约定，被告负责征地、办理各项开发建设涉及的一切审批手续，包括国有土地部分的土地使用权证及所有建设区域内含租用土地的规划许可证、施工许可证、建设许可证等。但时至今日，被告在交付的租用土地上应该拆迁的房屋还未拆迁完，应该办理的各项开发建设涉及的相关规划、立项、建设许可、土地使用等手续也没有办到位。而原告现已投入了大量资金。因被告的违约行为使原告无法进行建设项目给原告造成了巨大损失。原告找被告多次协商处理而无果。诉讼请求：1、判令被告继续履行原告、被告签订的《郭园镇新镇建设开发项目协议书》及其《补充协议》中的21亩租用土地继续租用给原告使用70年。2、判令被告支付原告土地出让金总额与75万之间的差额部分1343312.4元。因原告与郭园镇人民政府曾经进行过协商，其中有21亩租用土地70年的土地租用费是840000元，双方同意从国有土地出让金与75万元差额部分等额抵扣。减去840000元，为503312.4元。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据：
证据1、2005年12月16日《郭园镇新镇建设开发项目协议书》及《补充协议》一份，证明原被告就迎宾路以西、前大河以南、普济路以东共26亩土地达成建设开发协议，并就5亩国有土地的出让金补偿事宜达成协议。
证据2、2013年9月25日关于对郭园镇新镇建设开发项目协议书的解释说明、2013年10月15日关于对郭园镇新镇建设开发项目协议书的情况说明，证明被告就5亩国有土地的出让金补偿金额等事宜做出解释说明，即拍卖价格超出75万元的部分由政府承担，但是原告承担办证费用。目前原告代被告缴纳了土地出让金，所以被告应该返还这个差额部分。
证据3、2006年5月20日皋国土资2006挂字3号《国有土地使用权出让合同》，根据合同规定，原告获得5亩土地的出让金为2093312.4元。
证据4、原告于2006年5月23日、24日、2006年6月29日先后三次向如皋市国土资源局缴纳2093312.4元的土地出让金的发票。
证据5、2011年1月28日如皋市非税收入缴款书一份，对租用的土地被告为原告建了围墙，我们交的是租用土地两期的围墙工程款合计25800元。如皋消防大队2010年1月8日出具的建设工程竣工验收备案材料受理凭证，原告在租用土地建了龙泰浴室，租用土地一部分原告已经在实际租用。从如皋市郭园政府复印的2008年10月18日关于租用土地上的产权证明，证明被告已经将租用21亩土地交给原告使用了。上面很清楚的写明租用70年。租用的21亩土地的起算时间是从2011年1月28日开始计算70年的租期。
证据6、如皋市龙泰置业有限公司的营业执照、商品房预售许可证、建设工程施工许可证。
被告质证认为：
证据1、2005年12月16日《郭园镇新镇建设开发项目协议书》及2005年12月22日、12月16日的《补充协议》的真实性没有异议，从协议书及两份补充协议清楚的表明原告是受让相关的国有土地，进行开发。被告作为政府仅起协助的义务，这份协议是一份招商引资协议。涉及到土地使用权的转让。而且明确约定土地使用权由原告依法取得。从补充协议的内容可以清楚的表明，双方对土地出让金明确约定超过一百万以上由原告自主决定是否开发。原告证据2所说明的内容与事实不符，在12月16日补充协议上约定了自主开发的内容，如果有原告所说的75万元以外的均由被告承担的话，那么在12月22日的补充协议上应该有强调和说明，在12月22日的补充协议上原告法定代表人陆卫明签署的时候没有对这一点提出特别的说明。足以证明原告的主张不能成立。
证据2、该组证据的合法性有效性关联性以及真实性均不予认可。法律规定证人应当出庭接受当事人的质询。原告的该组证据从形式上看应该属于证人证言。纵观本案的协议书和补充协议，该组证人证言显然与客观事实违背。不具有证明力。
证据3、2006年5月20日皋国土资2006挂字3号《国有土地使用权出让合同》的真实性、合法性和关联性没有异议，从这份出让合同证明原告在受让该5亩土地时已经自主决定进行开发，开发引起的风险应该原告自行承担。如果是合作开发，那么盈利部分也应该与被告分成。这是最公平的原则，同时表明2006年5月20日原告就知晓了其土地出让金应该缴纳2093312.4元。如果原告认为该部分款项被告应该承担的话，原告应该自2006年5月21日起两年内向被告提出主张。但原告一直没有在此期限内向被告提出要求，所以原告主张的该部分差额超过了诉讼时效。
证据4、真实性合法性没有异议，虽然是复印件，但是足以证明原告在2006年6月29日已经缴纳了全部5亩土地的出让金2093312.4元。该土地出让金的收款部门是如皋市国土资源管理局而不是被告，被告不是土地出让的主体，原告依据法律规定应该向土地管理部分缴纳相关的土地出让金。被告不承担也没有法律的权限来减免土地出让金的权利。
证据5、因是复印件，真实性不予确认。而且该组证据也不能证明与本案的关联性。相关缴款人以及登记的所有权人不是原告，所以该组证据不具有证明力。
证据6、对原告提供的营业执照副本、施工许可证、商品房预售许可证的真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议，如皋市龙泰置业有限公司与本案没有关联，他不是原告投资设立的公司，是两个自然人投资设立的有限公司，法定代表人与原告的法定代表人是同一人，不能证明两个公司混同。
被告辩称：1、本案双方2005年12月16日签订的项目协议书实际是土地使用权转让协议，本案的纠纷不是合资合作开发房地产。2、本案被告已经按照合同的约定对相关的国有土地依法进行了招、拍、挂，原告也取得了该5亩土地的使用权，被告也已经履行合同的约定义务，根据双方的约定，该幅土地超过100万以上出让价格由原告自主决定是否开发和受让。现原告已实际开发该幅土地，相应的土地出让金应由原告承担。原告主张被告承担差额部分没有事实和法律依据。3、双方协议约定的租用土地部分原告没有实际履行合同义务，继续履行也没有事实和法律上的可能。4、原告主张差额损失，已经超过法律规定的诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告未向本院提交证据。
经审理查明，2005年12月16日原告（乙方）与如皋市郭园镇人民政府（甲方）签订了《郭园镇新镇建设开发项目协议书》，该《协议书》约定，为响应市政府号召，集中建设省地型商住，加快郭园镇现代化建设步伐，推动农民集中居住建设，经市招商局引进，甲方决定先期拿出郭园镇迎宾路至普济路范围内一幅土地与乙方联合开发郭园新镇一期商住园区建设项目。经双方充分协商，就联合开发的具体事宜达成如下协议：1，项目名称：郭园新镇建设暨农民居住区建设。2，建设范围及规模：迎宾路以西，前大河以南，普济路以东区域约26亩，详见双方签订的规划平面图。投资总额约0.5亿元。3，合作方式：甲乙双方联合开发。甲方负责征地，办理各项开发建设涉及的一切审批手续，包括规划、立项、建设许可、土地使用等手续及商品房合法销售相关手续。乙方负责建设和资金的投入，开展建设及市场开拓、销售等事宜。4，供地方式：迎宾路西侧5亩为国有土地，用于商贸建设，以拍卖形式出让。其余部分为集体土地用于农村居民集中居住及步行街建设，以租用方式供地。5，有关费用定价：迎宾路以西5亩，按拍卖价出让。其余部分约21亩，每亩价格4万元，租期70年。（按双方签订的实际丈量地形图为准）。同日，双方签订《补充协议》一份，约定，经甲、乙双方共同协商，同意2005年十二月十六日甲乙双方签订的协议基础上，增加本补充协议，其内容为：5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意由乙方开发，成交额仍为75万元，同时乙方必须负担差额部分的办证费用；拍卖总额超过100万元以上，乙方可以自主决定是否开发。本补充协议一式三份，与原协议同等有效。2005年12月22日，双方又签订《补充协议》一份，约定，为切实推进郭园新镇建设项目，确保建设按期完工，经甲乙双方充分酝酿，特订立补充协议如下：一、建设工期，甲方必须于2006年3月底前，把所有土地按合法程序交付乙方，乙方必须在立项、规划、建设并在建设主管部门的许可证办齐后十五个月内主体开发结束，涉及到社会干扰所产生的影响，工期顺延。二、护坡工程：乙方负责做好前大河开发部分的护坡工程，费用乙方承担，护坡工程应符合相应河道管理相关规定要求，并接受水利部门的监督和管理。三、原协议中办证费用是指办证部门收取的行政事业性收费。四、注册资金本：乙方注册资金必须在800万元以上，甲方协助办理注册手续。以上协议与2005年12月16日双方签订协议同等生效。2005年12月20日，原、被告签订《郭园镇观音净院河南开发用地交接尺寸图》。
2006年5月20日原告与如皋市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，如皋市国土资源局将位于郭园镇郭园居委会14组地段编号为R0608，面积3333.3平方米的国有土地出让给原告，出让金额为2093312.4元。用途为商居，出让期限50年。
上述协议签订后，原告设立了如皋市龙泰置业有限公司，对受让的国有土地上已建设了商品房。但租用的农民集体所有的21亩士地至今未办理农用地转建设用地手续，租用的农民集体所有的士地没有能建设商品房。
2013年4月，如皋市郭园镇人民政府被撤销，与如皋市长江镇人民政府合并。
原告举证原如皋市郭元镇人民政府镇长夏茂宏2013年9月23日的《解释说明》一份，“如皋市郭元镇人民政府（协议甲方）与上海龙泰节能工程有限公司（以下简称龙泰公司协议乙方）于2005年12月16日签订《郭园镇新镇建设开发项目》协议书，签订合同当日就部分合同外约定条件签订了一份补充协议，主要内容是为了消除乙方对五亩国有土地价格方面的承诺约定原文是：5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意乙方开发，成交额仍为75万元，同时乙方必须负担差额部分的办证费用；拍卖总额超过100万元以上，乙方可以自主决定是否开发。经双方承办人代表对该补充协议形成的过程，进一步明确解释说明如下：郭元镇人民政府在如皋市招商局直接领导下，为吸引上海龙泰节能工程有限公司支持地方发展，政府做出的合同外承诺，主要表达的内容是：该五亩国有土地价格为每亩15万元，无论国有部门拍卖价格的多少，政府给龙泰公司的价格仍然为每亩最多15万元，共计75万元，如果最终拍卖价格超过75万元，超过部分价格由政府承担，上海龙泰公司需支付超过75万元差额部分的办证费用，如果总价超过100乙方仍然要承担差额部分的办证费用，但乙方有权自主决定是否放弃开发。以上内容情况属实；特此解释”。原告举证原如皋市郭元镇人民政府镇长夏茂宏2013年10月15日的《情况说明》一份，“如皋市郭元镇人民政府（协议甲方）与上海龙泰节能工程有限公司（以下简称龙泰公司，协议乙方）于2005年12月16日签订《郭园镇新镇建设开发项目》协议书，签订合同当天就部分合同外约定条件签订了一份补充协议，原文是：5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意由乙方开发，成交额仍为75万元，同时乙方必须负担差额部分的办证费用；拍卖总额超过100万元以上，乙方可自主决定是否开发。经双方承办人代表对该补充协议形成的过程，进一步明确解释说明如下：郭元镇人民政府在如皋市招商局的直接领导下，为吸引上海龙泰节能工程有限公司支持地方发展，政府作出合同外承诺，主要表达的内容是：该5亩国有土地价格为每亩15万元，无论国有部门拍卖价格多少，政府给龙泰公司的价格仍然为每亩15万元，共计75万元，超额部分办证费用由乙方承担”。
原告于2014年3月21日向本院起诉，诉讼请求同前所述。
上述事实，有原、被告的陈述，2005年12月16日原告（乙方）与如皋市郭园镇人民政府（甲方）签订的《郭园镇新镇建设开发项目协议书》及《补充协议》，2005年12月22日，双方签订《补充协议》，2005年12月20日原、被告签订的《郭园镇观音净院河南开发用地交接尺寸图》，如皋市龙泰置业有限公司的营业执照副本、施工许可证、商品房预售许可证，2006年5月20日原告与如皋市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》，原告举证原如皋市郭元镇人民政府镇长夏茂宏2013年9月23日的《解释说明》、2013年10月15日的《情况说明》等证据在卷证明。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第六十一条规定，乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。2005年12月16日原告（乙方）与如皋市郭园镇人民政府（甲方）签订了《郭园镇新镇建设开发项目协议书》，该《协议书》约定，为响应市政府号召，集中建设省地型商住，加快郭园镇现代化建设步伐，推动农民集中居住建设，经市招商局引进，甲方决定先期拿出郭园镇迎宾路至普济路范围内一幅土地与乙方联合开发郭园新镇一期商住园区建设项目。经双方充分协商，就联合开发的具体事宜达成如下协议：1，项目名称：郭园新镇建设暨农民居住区建设。2，建设范围及规模：迎宾路以西，前大河以南，普济路以东区域约26亩，详见双方签订的规划平面图。投资总额约0.5亿元。3，合作方式：甲乙双方联合开发。甲方负责征地，办理各项开发建设涉及的一切审批手续，包括规划、立项、建设许可、土地使用等手续及商品房合法销售相关手续。乙方负责建设和资金的投入，开展建设及市场开拓、销售等事宜。4，供地方式：迎宾路西侧5亩为国有土地，用于商贸建设，以拍卖形式出让。其余部分为集体土地用于农村居民集中居住及步行街建设，以租用方式供地。5，有关费用定价：迎宾路以西5亩，按拍卖价出让。其余部分约21亩，每亩价格4万元，租期70年。（按双方签订的实际丈量地形图为准）。该合同实为招商引资合同，其目的是由原告投入资金进行郭园新镇建设暨农民居住区建设。建设用地中其中租用的农民集体所有的21亩士地至今未办理农用地转建设用地手续。原告租用农民集体所有的21亩土地的目的是用于建设，该21亩农民集体所有的士地，应由江苏省人民政府批准农用地转为建设用地后，原告才可用于建设。同时原告租用农民集体所有的21亩土地的用于建设也违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条禁止性规定。故原告主张要求被告继续履行原、被告签订的《郭园镇新镇建设开发项目协议书》及其《补充协议》中的21亩租用土地继续租用给原告使用70年的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。2006年5月20日原告与如皋市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，如皋市国土资源局将位于郭园镇郭园居委会14组地段编号为R0608，面积3333.3平方米的国有土地出让给原告，出让金额为2093312.4元。用途为商居，出让期限50年。2005年12月16日原告（乙方）与如皋市郭园镇人民政府（甲方）签订的《郭园镇新镇建设开发项目协议书》涉及的5亩国有土地已办理了国有土地使用权出让手续。2005年12月16日《补充协议》约定，经甲、乙双方共同协商，同意2005年十二月十六日甲乙双方签订的协议基础上，增加本补充协议，其内容为：5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意由乙方开发，成交额仍为75万元，同时乙方必须负担差额部分的办证费用；拍卖总额超过100万元以上，乙方可以自主决定是否开发。5亩国有土地出让金额为2093312.4元，原告举证原如皋市郭元镇人民政府镇长夏茂宏2013年9月23日的《解释说明》、2013年10月15日的《情况说明》，要求被告给付5亩国有土地出让金额为2093312.4元与750000元之间的差额。国有土地使用权出让金归国家所有，也应由市、县人民政府土地管理部门作为出让方，采用协议、招标、拍卖的方式进行出让。被告承诺“5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意由乙方开发，成交额仍为75万元”，原如皋市郭元镇人民政府镇长夏茂宏2013年9月23日的《解释说明》、2013年10月15日的《情况说明》，“该五亩国有土地价格为每亩15万元，无论国有部门拍卖价格的多少，政府给龙泰公司的价格仍然为每亩最多15万元，共计75万元，如果最终拍卖价格超过75万元，超过部分价格由政府承担”，被告承诺贴补原告5亩国有土地出让金额超过750000元之间的差额，实际上是变相降低国有土地出让金额，损害国家利益。故原告要求被告给付5亩国有土地出让金额为2093312.4元与750000元之间的差额的诉讼请求，本院不予支持。据此，判决如下；
驳回原告上海龙泰节能工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费12130元，由原告上海龙泰节能工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费12130元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：471558227682）。
审 判 长 姚建华
人民陪审员 章瑞祥
人民陪审员 单祝友
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 宗爱萍