湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂05刑终175号
原公诉机关湖北省枝江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年9月3日被枝江市公安局刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人彭兴文，湖北诚弘律师事务所律师。
湖北省枝江市人民法院审理枝江市人民检察院以枝检公诉刑诉（2016）14号起诉书指控被告人张某甲犯寻衅滋事罪一案，于2016年4月25日作出（2016）鄂0583刑初15号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人张某甲，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
枝江市人民法院判决认定：被告人张某甲因女儿宅基地问题信访事项三级终结后，仍坚持非法上访，枝江市马家店街办为维稳作了大量的工作。后迫于张某甲上访的维稳压力，2013年9月枝江市马家店街办与张某甲、唐成玉夫妇签订了《息诉罢访协议》，政府以每平方米800元的价格出售给张某甲一套住房，张某甲不得就其上访要求解决宅基地、按现行政策补偿政府1993年占地、处罚将其打伤的警察和赔偿上访损失等四个问题再上访。但此后张某甲仍以此事为由，且增加诉求，即要求政府按每月1000元向其给付2009年至还建房交付时的房租费，并按每月800元向其支付从2011年上访以来至其退休时的生活补助费。张某甲于2014年4月至5月期间多次到枝江市信访局索要未得到满足后，她于2014年7月毁约到北京市上访。2014年7月至2015年6月，张某甲先后到北京中南海、天安门、联合国开发计划署等地非法上访共计28次，严重扰乱了北京地区的公共秩序。其因在联合国开发计划署上访被北京市公安局决定行政拘留八次（均未执行），又因在天安门地区上访被北京市公安局天安门地区分局多次训诫，被枝江市公安局行政拘留四次。被告人张某甲在北京非法上访期间，枝江市政府迫于维稳压力，安排工作人员从北京接张某甲回枝江。在干部接访期间，张某甲在北京采取装病、报警等方式为难接访干部，并以不给车费、生活费、住宿费等就不回枝江、继续上访或到天安门撒传单等手段相要挟，先后向接访干部强行索要现金共计12600元人民币。原判认定上述事实有北京公安局的行政拘留决定书等书证，证人张某乙等人的证言以及被告人张某甲供述等证据证实。据此，原判认为，被告人张某甲在公共场所起哄闹事，致使公共场所秩序严重混乱，强拿硬要公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应受刑罚处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第四项、第六十四条之规定，判决被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人张某甲违法所得人民币12600元，依法予以追缴。
上诉人张某甲上诉称：1.我没有寻衅滋事罪的主观故意，我上访是宪法和信访条例赋予公民的合法权利。我进京上访是为了反映宅基地的问题，即使是到非信访接待场所，也是为了使信访问题得到政府重视、解决，而不是为了耍威风、取乐或寻求精神刺激，更不是以破坏社会秩序为目的。接访干部给我一些钱财是为了完成其工作任务或出于同情，这是接访干部赠与我，我没有强拿硬要公私财物。3.我的上访行为已被行政处罚，一审判决违反了一事不再罚的原则。综上，请求二审法院公正审理，并纠正一审违法判决。
辩护人提出以下辩护意见：原判认定张某甲犯寻衅滋事罪的事实不清。寻衅滋事罪的主观要件必须是直接故意，且犯罪动机必须是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要，但张某甲多次上访，即使是在非接访场所，也是为了使其反映的问题得到解决，而不是耍威风或开心取乐。原判没有证据证实张某甲起哄闹事或造成公共场所秩序严重混乱。接访干部自愿给予张某甲12600元，不是张某甲强拿硬要财物。另外，一审未通知证人出庭作证，程序违法，且证据不能排除合理怀疑。请求二审改判张某甲无罪。
本院经审理查明：1985年，被告人张某甲、唐成玉夫妇自宜都迁到枝江市马家店街办拽车村，其户籍同时迁入。1992年，张某甲在拽车村三组建了80平方米的房屋，并办理了集体土地建设用地使用证。2004年8月，张某甲将该房屋出售给彭兵，双方办理了农村宅基地使用权过户手续。此后，张某甲一家又回宜都居住。2009年，张某甲在拽车村的田地被政府征用，她获得了相应的补偿及安置费用。2010年，张某甲以其女儿唐莹的名义申请宅基地建房，拽车村主任未认真审查便受理其申请并上报到枝江市住建局。2012年3月，枝江市规划局在建房审批公示期间，收到群众举报。政府经调查发现，其申请不符合《中华人民共和国土地管理法》关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准”之规定，枝江市住建局遂对其申请作出不予办理的处理意见。为此，张某甲于2012年7月17日、7月30日到湖北省政府上访，7月31日到宜昌市上访。经上级政府交办，由枝江市住建局和马家店街道在2012年9月28日作出了《关于张某甲信访问题的答复意见》。张某甲在收到该答复意见后不服，于2012年9月29日书面向枝江市人民政府提出复查申请。枝江市人民政府于2012年10月30日做出了《关于张某甲信访问题的复查意见》，维持马家店街道办事处和枝江市住建局的答复意见。张某甲收到该复查意见后在30日内没有向上一级行政机关请求复核，按规定其信访问题予以终结，但张某甲仍进京非法上访。为此，枝江市住建局就张某甲信访事项向宜昌市人民政府书面申请复核。2013年7月1日，宜昌市人民政府下发信访事项复查复核意见，维持了枝江市人民政府的复查意见。2013年8月7日，枝江市马家店街办工作人员向张某甲送达了宜昌市人民政府复查复核意见。张某甲在被告知其信访事项三级终结后，仍坚持进京非法上访。2013年9月，迫于张某甲上访的维稳工作压力，马家店街道办事处与张某甲、唐成玉夫妇签订了《息诉罢访协议》，即政府以每平方米800元的价格出售给张某甲一套住房，张某甲不得就其所提的“要求解决宅基地、按现行政策补偿政府1993年占地、处罚将其打伤的警察和赔偿上访损失”等四个事由再上访。但协议签订后，张某甲仍不满足，又增加新的事由，即要求枝江市政府从2009年起至交付还建房按每月1000元给其房租费，并按每月800元支付其2011年上访以来至其退休的生活补助费。为此，张某甲在2014年4月至5月多次到枝江市信访局索要上述所谓的房租费、生活补助费未果后，便于2014年7月毁约进京上访。2014年7月至2015年6月，张某甲先后多次到北京天安门地区、联合国开发计划署等地非法上访，严重扰乱了公共场所秩序，被北京市公安局决定行政拘留八次（均未执行），被枝江市公安局决定行政拘留四次。其因在天安门地区非法上访，被北京市公安局天安门地区分局训诫二十次。被告人张某甲在北京非法上访期间，枝江市政府多次安排工作人员从北京接张某甲回枝江。在干部接访期间，张某甲在北京采取装病、报警等方式为难接访干部，并以不给车费、生活费、住宿费等就不回枝江、继续上访或到天安门撒传单等手段相要挟，先后向接访干部强行索要现金共计12600元人民币。具体犯罪事实如下：
1.2012年7月17日，张某甲到中共湖北省委、湖北省政府门前采取哭闹、静坐方式非法上访，扰乱单位秩序，枝江市公安局对张某甲行政拘留五日。
2.2012年10月30日，张某甲到北京非法上访。接访干部到北京接访时，张某甲以不回枝江为由，找接访干部张唐俊索要现金500元。
3.2012年11月13日，张某甲到北京非法上访。接访干部到北京接访时，张某甲以不回枝江为由，找接访民警周轶前索要现金300元。
4.2012年12月7日11时，张某甲到北京与其他非法上访人员等八人聚集在联合国开发计划署门前采取堵门的方式非法上访，扰乱公共场所秩序，北京市朝阳区公安分局决定对张某甲行政拘留五日，××缓收。
5.2013年3月15日，张某甲到北京非法上访。接访干部到北京接访时，张某甲以不报销上访费用就不回枝江为由，找接访干部张唐俊强行索要现金800元。
6.2013年7月5日，张某甲到北京上访。接访干部到北京接访时，张某甲在北京车站突然不走，以不报销其上访的路费、住宿费等费用就立即回北京市马家楼为由，找接访干部梁春云强行索要现金600元。
7.2014年8月8日至12日张某甲到北京天安门地区非法上访，扰乱公共场所秩序，被枝江市公安局行政拘留十日。
8.2014年10月22日，张某甲到北京非法上访。接访干部到北京接访时，张某甲以不报销其上访的路费、住宿费等费用就不走为由，找接访干部黄强强行索要现金500元。
9.2014年11月7日15时，张某甲到北京天安门广场非法上访，扰乱公共场所秩序，被枝江市公安局行政拘留十日。后接访干部黄强等人到北京接访，张某甲以不报销其路费、住宿费等费用就继续非法上访或者到北京天安门撒传单为由，找接访干部黄强强行索要现金1230元。
10.2014年12月17日8时，张某甲与其他非法上访人员等八人聚集在联合国开发计划署门前非法上访，并有冲闯行为，扰乱公共场所秩序。北京市朝阳区公安分局决定对张某甲行政拘留五日，××缓收。接访干部覃友生等人到北京接访，张某甲以不报销其路费、住宿费等费用就不回枝江为由，找接访干部覃友生强行索要现金1500元。
11.2015年1月7日，张某甲到北京非法上访。枝江市驻京办事处民警万传彬去接访，张某甲以不报销其路费、住宿费等费用就不回枝江为由，找接访干部万传彬强行索要现金2100元。
12.2015年1月19日7时，张某甲与其他非法上访人员等七人聚集在联合国开发计划署门前采取堵门的方式非法上访时，张某甲在联合国开发计划署门前“喊冤”，扰乱公共场所秩序。北京市朝阳区公安分局决定对张某甲行政拘留七日，××缓收。接访干部到北京接访，张某甲以不报销其路费、住宿费等费用就不回枝江为由，找接访干部贺爱华强行索要现金2070元。
13.2015年2月4日，张某甲到北京非法上访。接访干部到北京接访时，以过年无钱买物资，若不报销其路费、住宿费等费用就不回枝江为由，找接访干部贺爱华强行索要现金3000元。
14.2015年3月9日7时，张某甲与其他非法上访人员等八人聚集在联合国开发计划署门前采取堵门的方式非法上访，扰乱公共场所秩序。北京市朝阳区公安分局决定对张某甲行政拘留十日，××缓收。
15.2015年3月31日12时，张某甲携带23份上访材料到北京天安门广场非法上访，扰乱公共场所秩序，被枝江市公安局行政拘留十日。
16.2015年4月22日7时，张某甲与其他非法上访人员等十二人聚集在联合国开发计划署门前采取堵门的方式非法上访，扰乱公共场所秩序。北京市朝阳区公安分局决定对张某甲行政拘留七日，××缓收。
17.2015年4月24日8时，张某甲与其他非法上访人员等九人聚集在联合国开发计划署门前采取堵路的方式非法上访，扰乱公共场所秩序。北京市朝阳区公安分局决定对张某甲行政拘留七日，××缓收。
18．2015年4月29日7时，张某甲与其他非法上访人员等十七人聚集在联合国开发计划署门前采取堵路的方式非法上访，扰乱公共场所秩序。北京市朝阳区公安分局决定对张某甲行政拘留七日，××缓收。
19.2015年5月27日8时，张某甲与其他非法上访人员等十二人到联合国开发计划署门前采取堵路的方式非法上访，张某甲挥手臂、喊“维权”口号，扰乱公共场所秩序。北京市朝阳区公安分局决定对张某甲行政拘留十日，××缓收。
上述事实，有枝江市马家店街道办事处的报案材料，枝江市农业承包合同书，变更土地登记申请及审批表，唐莹的建房申请书，枝江市乡村建设规划许可证申请表，枝江市规划管理局拟批准个人住宅建设批前公示材料，枝江市信访局《关于交办张某甲来访反映问题的函》、枝江市马家店街道办事处、枝江市住建局《关于张某甲信访问题的处理意见》、《关于张某甲信访问题的答复意见》，枝江市人民政府《关于张某甲信访问题的复查意见》，宜昌市人民政府《关于张某甲信访事项的复核意见》，枝江市马家店街道办事处《关于张某甲上访反映要求政府为其女（唐莹）解决农村宅基地信访事项的办结报告》，枝江市信访局《关于张某甲信访事项的办结报告》，宜昌市信访局《关于张某甲信访事项的审结报告》，枝江市马家店街道办事处与张某甲、唐成玉签订的《息诉罢访协议书》，枝江市马家店办事处向张某甲发出的《关于终止协议的通知》，湖北省枝江市公安局行政处罚决定书及询问张某甲的笔录、行政处罚告知笔录、行政拘留通知书，北京市公安局朝阳分局行政处罚决定书及询问张某甲的笔录，北京市公安局天安门地区分局训诫书，天安门地区分局治安大队出具的工作说明，枝江市马家店街道办事处《张某甲屡次赴京上访索要金钱清单》，张某甲的领条及诉求材料，枝江市信访局、宜昌市信访局关于张某甲信访事项的相关材料及说明，宜昌市委市政府驻北京群众工作办公室《进京上访及劝返情况登记表》，黄金炼、梁春云等接访干部履责全程纪实日志及手机短信等书证，证人张某乙、王某、谭某、鲁某、周某31名证人的证言及其户口信息资料，枝江市马家店街道办事处提供的视听资料，付若兰提供的谈话录音资料，枝江市公安局提供的讯问视频资料，张某甲在北京医院检查视频以及被告人张某甲的供述等证据证实。以上证据在一审已当庭举证、质证，经本院审核，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人张某甲及其辩护人提出的上诉理由或辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于张某甲及其辩护人提出上访是宪法、信访条例赋予公民的合法权利，张某甲没有流氓动机，其行为不是寻衅滋事的意见。本院认为，公民的权利是以国家法律规定为前提的，没有相应的法律规定就没有相应的权利。我国法律赋予了公民控告、申诉等权利，但也同时规定公民在行使权利的时候，不得损害国家、社会、集体的利益或其他公民的合法权利。因此，公民主张的权利必须合法、正当。若没有事实、法律依据而主张所谓的权利就是滥用公民权利的表现。根据《信访条例》之规定，公民享有信访的权利，政府应当畅通信访渠道，并为公民反映信访事项提供便利条件；信访人采用走访形式提出信访事项，应当向依法有权处理的本级或者上一级机关设立或者指定的接待场所提出；信访人对行政机关作出的信访事项处理意见不服的，经复查、复核后不服，仍然以同一事实和理由提出投诉请求的，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理；信访人应当遵守法律、法规，不得损害国家、社会、集体的权利和其他公民的合法权利，自觉维护社会公共秩序和信访秩序，不得扰乱公共秩序。公民应当在法律框架内正确行使权利，公民行使信访权或上访权也必须依法进行，任何逾越法律、法规设定的红线或以滥用权利作为牟利的手段都会出现未受其益反受其害的结果，轻者违法，重者犯罪。刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或者社会秩序。寻衅滋事罪的主观要件是故意，而认定主观故意应当以构成要件的内容及刑法关于故意的规定来确定。要求寻衅滋事出于流氓动机或寻求精神刺激是旧刑法的观念，而现行刑法没有规定流氓罪，若仍将此作为寻衅滋事罪的责任要素是没有根据的，即使没有流氓动机的行为也会严重侵犯公共秩序或社会秩序。本案上诉人张某甲的信访事项经宜昌市人民政府复核后，其三级信访已终结，仍不断提出新的不法要求，继续在北京中南海周边、天安门地区以及联合国开发计划署等非信访接待场所违法上访，严重破坏了社会秩序，并利用政府信访考核和维稳工作压力乘机向接访干部强拿硬要财物，情节严重，足以认定其行为已构成寻衅滋事罪。故其提出上访是公民的合法权利不是寻衅滋事的上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予支持。
2.关于张某甲提出其非法上诉已受到了行政处罚，一审判决违反了“一事不再罚”原则的上诉理由。本院认为，行政责任与刑事责任是两种不同的责任方式，两者不是重合，而是递进关系，张某甲因非法上访扰乱社会公共秩序多次被公安机关训诫、行政处罚后仍不思悔改，为实现其不法要求而继续在北京中南海周边、天安门地区以及联合国开发计划署等地非法上访，采用堵门、“喊冤”、堵路、冲闯等方式起哄闹事，扰乱社会秩序，综合其上述行为的时间、地点、方式，足以认定其行为具有严重的社会危害性，应当依法追究其寻衅滋事的刑事责任。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。一审对被告人张某甲被行政拘留的天数，已依法折抵了刑期。故其提出原审判决违背“一事不再罚”的原则没有根据，本院亦不予支持。
3.关于辩护人提出在一审证人未出庭作证、程序违法的辩护意见。根据刑事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。当事人或辩护人对证人证言有异议的，可以申请证人出庭作证。但在一审诉讼期间，辩护人及被告人张某甲未申请证人出庭。经审查，本案证人均是本案的经历者，具有证人资格，其证词稳定，且与其他证据相互印证，侦查机关收集证人证言、调查取证的程序合法，本案的证人证言经控辩双方当庭质证，法庭查证属实，应当作为定案的根据。本案的证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾或无法解释的疑问，已达到定罪的证明标准。故一审程序合法，证据确实、充分，辩护人该项辩护意见与事实不符，本院不予支持。
综上，本院认为，上诉人张某甲在枝江市人民政府、宜昌市人民政府已就其信访事项办理终结之后，为了达到个人非法要求，多次进京非法上诉，其户籍地政府迫于信访考核、维稳压力而与其签订息诉罢访协议，但张某甲仍不满足又提出新的非法要求，继续到北京天安门地区和联合国开发计划署等国家重要区域或政治敏感区域非法上访，不断危害上述区域的社会秩序，并乘机以不给报销其上访费用就继续在上述地区非法上访相要挟，向接访干部强拿硬要公私财物，情节严重，其行为严重破坏了社会秩序，已构成寻衅滋事罪，应依法追究其刑事责任。张某甲因寻衅滋事的违法所得应当予以追缴。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第四项，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 韩 璐
审判员 戴 翔
二〇一六年七月十三日
书记员 董 艳