江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安高民初字第00434号
原告马玉兰。
委托代理人何延庆，江苏维建律师事务所律师。
被告江鱼。
委托代理人周旭，江苏维多利律师事务所律师。
原告马玉兰与被告江鱼民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王坚独任审判，于2015年5月6日公开开庭进行了审理。原告马玉兰及其委托代理人何延庆、被告江鱼的委托代理人周旭到庭参加诉讼。后因原承办人工作变动，由审判员刘春华独任审判，于2015年7月3日再次公开开庭进行审理，原告马玉兰及其委托代理人何延庆，被告江鱼及其委托代理人周旭到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原告马玉兰诉称：原、被告系朋友关系。从2008年起，被告先后多次向原告借款，后双方结账确认被告共尚欠原告借款本金26万元。现请求判令被告归还借款26万元，偿付违约金3万元、利息46000元（从2010年6月20日起计算至实际归还之日止，按年利率10%，只主张46000元）。
被告江鱼辩称：原、被告确系朋友。2010年2月10日我向原告出具12万元借条是事实，但当时实际欠借款只有近8万元，其余是原告将部分物品寄放在我所经营的超市出售的应付款和利息。2010年6月20日14万元的借条也是我出具给原告的，但该借条仅是将2010年2月10日借条所载12万元连同此间几个月的利息合并而成，并未另外发生借贷事实，该借条不具有证明力。我至今实际欠被告借款不超过10万元，并非原告所主张的26万元。原告主张3万元违约金没有事实依据，请求驳回原告该项诉讼请求。原告主张利息请求法庭依法审核，被告主张应以8万元为本金，依银行同期贷款利率计算。
经审理查明：原告马玉兰与被告江鱼因故相识，2008年起，被告江鱼多次向原告马玉兰借款。
2010年2月10日，在原告马玉兰追要借款情况下，被告江鱼将已到期借款，连同部分未到期借款，以及相应利息合并后，当即向原告马玉兰出具借条一份。借条载明“今借到马玉兰人民币壹拾贰万元整（120000元），息已结算，于2011年2月10日归还。借款人：江鱼2010年2月10日”。
2010年6月20日，被告江鱼再向原告马玉兰出具借条一份。借条载明“今借到马玉兰人民币壹拾肆万元整（140000），于2011年6月20日归还，以百分之十计息。今借人：江鱼2010年6月20日”。
2013年10月18日，原、被告订立协议一份，协议约定江鱼从2013年2月份以后至2013年9月间陆续打款给马玉兰中国银行卡，现双方约定，如果本人（江鱼）在这期间打款超过3万元，即马玉兰罚款2万元；如果这期间只打款3万元，则本人罚3万元。以孙玉兰中国银行卡打款记录为凭。当日，马玉兰前往中国银行查询并打印了此间银行卡资金往来变动明细。根据交易明细清单可见，江鱼于2013年4月16日分两笔各汇给马玉兰1万元，同年5月23日江鱼再汇1万元给马玉兰（江鱼账号尾数为06×××98，马玉兰账号尾数为62×××05）。除此之外，江鱼再未向马玉兰付款。
2015年春节前，原告马玉兰竭力寻找江鱼向其追款。2015年2月15日及2月16日，马玉兰两次与江鱼通电话，追要借款，并形成录音，特别是就借款本金的数额，马玉兰一再强调江鱼共欠借款本金26万元，对此江鱼辩解称自己困难，暂无力归还，同时提出原告马玉兰之子曾答应只要归还20万元即可，但原告马玉兰在电话中明确表示，即使其子答应，也没有征得其同意，其不同意仅还20万元。加之，马玉兰催促江鱼重新出具借条遭拒，引起诉讼。
上述事实，有原告马玉兰提供的借条两份、协议一份、银行卡交易明细（2013年2月1日至2013年10月17日；2014年1月1日至2014年3月7日）、双方当事人两次电话通话的录音（音频文件刻制成光盘，并整理成文字材料）及双方当事人当庭陈述在卷佐证。
庭审中，原、被告对原告马玉兰所提供的被告江鱼出具的两份借条的形成过程及马玉兰是否实际完成资金交付意见不一。原告马玉兰陈述，2010年2月10日的借条是因当天有一份写于2009年2月10日的借条借期一年到期，经马玉兰追要，被告江鱼未能还款，故以2009年2月10日借款及利息为基础，连同其余两笔取款（额外再借款给被告），合并凑成总额12万元，故江鱼当即出具借条。2010年6月20日的借条，是将另外3张借条合并而形成的，该借条所涉借款14万元与2010年2月10日借条所载12万元没有包容关系。对此，原告马玉兰提供了两次电话通话录音加以佐证，且庭审中作出相关说明。被告江鱼主张，虽然两张借条均为其所写，但2010年2月10日的借条所载12万元，是由不到8万元借款、利息及部分寄售物品应付款组成，而2010年6月20日的借条完全就是前一份借条所载借款及在此期间的利息组合而成。对此，被告江鱼不但未提供任何证据加以证明，而且对为何未收回原借条或为何未在新借条上注明原因给出合理解释。
本院认为：本案的争议焦点主要在于：1.借款本金如何确定；2.原告主张违约金，是否具有事实依据。
关于借款本金问题。被告江鱼出具两份借条，虽然未能提供相应的资金交付凭证，但因被告借条上所涉款项并非借条形成时交付，而是此前形成借贷关系、交付资金，此时合并另行出具借据，原告对此作了较为符合情理的说明，且有两次通话时间较长、内容丰富的原、被告电话通话录音加以佐证，两份借条的证明效力本院予以采信，故原告马玉兰主张被告江鱼尚欠借款26万元的事实存在，原告要求被告归还借款26万元的诉讼请求本院依法予以支持。被告江鱼相关辩称意见，不仅未提供证据加以证明，且与电话录音中其意思表示矛盾，对其所辩本院不予采信。
关于违约金问题。原告马玉兰以协议所涉3万元罚款主张要求被告江鱼偿付违约金，对此，本院分析认为，协议形成于2013年10月18日，协议订立的目的是为了弄清此前被告江鱼部分偿付利息的数额，双方约定了非此即彼的惩罚内容，本质上为民间打赌定事实，不构成法律上的违约责任约定，故原告马玉兰要求被告江鱼偿付违约金3万元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于利息。被告江鱼出具的两份借条，均载明了还款时间，一份未载明利息计算标准或方法，但注明“息已结算”，另一份载明以百分之十计息，此后被告江鱼均未按期还款，该行为构成违约，应当按约或依法承担赔偿原告利息损失的责任。根据被告借款时间、数额、约定利率、中国人民银行同期同档贷款基准利率、被告实际已给付3万元利息等实际，原告马玉兰主张要求被告江鱼偿付利息46000元，没有超出双方约定或法律规定主张权利，本院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告江鱼归还原告马玉兰借款260000元。
二、被告江鱼偿付原告马玉兰借款利息46000元。
上述一、二项于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
如被告江鱼未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告马玉兰的其他诉讼请求。
案件受理费6340元，减半收取3170元，由原告马玉兰负担310元，被告江鱼负担2860元（被告江鱼负担部分已由原告代垫，被告江鱼在履行上述判决义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费6340元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审 判 员 刘春华
二〇一五年七月九日
见习书记员 曹智梅
附：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。