河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第73号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：安阳县房地产开发公司。住所地：安阳市。
法定代表人：费保林，该公司经理。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：王海丽，住安阳县。
上述申诉人的共同委托代理人：张庆丰，住安阳县。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张庆丰，住安阳县，系王海丽之夫，安阳县房地产开发公司国泰金商贸商住楼项目负责人。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：安阳市永恒建筑安装有限责任公司。住所地：安阳市。
法定代表人：杜海军，该公司董事长。
委托代理人：张祥，该公司法律顾问。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：曹玉国，住安阳市。
委托代理人：曹凤民，住安阳市，系曹玉国之子。
申诉人安阳县房地产开发公司（简称房地产公司）、张庆丰、王海丽因与被申诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司（简称永恒公司）、曹玉国建设工程合同纠纷一案，不服安阳市中级人民法院（2011）安民二终字第82号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2013年2月22日作出豫检民抗（2013）21号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年4月24日作出（2013）豫法立二民抗字第42号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派代检察员冯海宽、李军出庭支持抗诉。申诉人房地产公司、王海丽的共同委托代理人张庆丰，被申诉人永恒公司委托代理人张祥、曹玉国委托代理人曹凤民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年11月6日，永恒公司、曹玉国起诉至安阳县人民法院称，2007年10月，王海丽、张庆丰夫妇以房地产公司的名义开发安阳县白璧镇国泰金商贸商住楼项目。曹玉国以永恒公司的名义承建了该项目的4、5、6号楼。2009年双方因结算工程款形成纠纷。要求房地产公司、王海丽、张庆丰支付下欠工程款2144168.49元及利息，并承担诉讼费。
房地产公司、王海丽、张庆丰辩称，永恒公司不具备主体资格，工程未验收，不能给付工程款。依照鉴定结论，不欠曹玉国工程款。请求驳回原告诉讼请求。
安阳县人民法院一审查明，2007年10月1日，王海丽代表房地产公司与曹玉国代表的永恒公司签订建房协议约定，永恒公司为房地产公司承建国泰金商贸4号、6号楼，结算方式为如不报建（建设局），以施工预算为基础，永恒公司让利20%。报建（建设局）让利17%，封顶后，由监理签证后，房地产公司按260元／m2给付永恒公司。同时房地产公司也和申某某签订的一份内容基本相同的2号、5号楼建房协议，之后，申某某将5号楼建房合同转让给永恒公司承建。其中合同规定电费由永恒公司负责。合同签订后，永恒公司开始施工。庭审中永恒公司提供了一份2008年4月19日，永恒公司用安阳市永恒建筑安装有限责任公司印章与房地产公司签订了一份建设施工合同，合同约定，永恒公司为房地产公司承建4号、5号、6号楼。内容为土建及安装等施工图范围内全部工程。合同价款为6009300元，采用以实结算方式来确定。合同中永恒公司的印章为安阳市永恒建筑有限责任公司AY。其中，永恒公司提供的合同中规定，工程款支付和违约责任不按补充协议执行，而房地产公司提供的合同中约定工程款支付和违约责任是按补充协议执行。经查，王海丽、张庆丰、房地产公司提供的合同是安阳县建设局备案合同。施工过程中，永恒公司的证人王某甲证明，两份合同都是其所写，备案合同在前，永恒公司签的合同在后，当时写好后双方没有签字交给了曹玉国8份合同。争议补充协议双方认可是2007年10月1日签订的协议。施工过程中，房地产公司将水电安装、外墙涂料、屋面防水承包给了他人。2007年5月28日永恒公司与房地产公司又签订了一份合同约定，永恒公司承建底商1号楼570元／m2，完工后按实际面积计算。范围为图纸要求的保温部、外墙涂料，消防设施除外。但在实际施工中永恒公司承建了外墙涂料，消防设施。2008年5月份，因双方发生纠纷而停工。2008年6月19日，经安阳县专项工作组主持调解，永恒公司曹玉国与房地产公司签订了一份情况说明，内容为：至2008年6月19日止。（房地产公司）共支付工程款5469961.2元，（曹玉国取工程款4773384元和198427元，材料款66771.7元，张某甲材料款354878.54元，张某乙材料款76500元）。其中：1、2008年3月18日前由开发商（房地产公司）代付的工资款双方有异议，是否支付，待核对后再予以认定。2、该款未含部分钢筋价款62481元，由开发商提供材料。工程量有，但价格有异议，可在工程决算中考虑。3、相关电费的支付未予计取。该院经永恒公司申请，委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，结论为：4号、5号、6号，底商1号楼及附属工程按照永恒公司提供的合同计算，工程造价为7587677.21元，按照房地产公司、张庆丰、王海丽提供的合同计算，工程造价为6601205.86元。为此，永恒公司、曹玉国支出鉴定费40000元。庭审中，安阳新兴工程造价咨询事务所证明上述鉴定未含底商1号楼外墙涂料，消防设施的工程造价。经永恒公司申请，补充鉴定结论为外墙涂料28639.48元，消防工程造价6556.23元。
同时查明，2008年7月9日安阳县劳动局收取房地产公司工程款73456元，给永恒公司的农民工发放工资。2009年11月25日，房地产公司代永恒公司支付安阳县地方税务局税金100000元。2007年7月3日，房地产公司代永恒公司支付安阳县建设局散装水泥定额测定费31768元。永恒公司使用房地产公司钢材款6248元（永恒公司认可）。曹玉国2008年3月20日给张庆丰出具协议书，同意从工程款中扣除聂某某材料款337200元（房地产公司已支付）。2008车6月4日，曹玉国签字同意从工程款中扣除王某乙工人工资（含材料款）38956元。2008年1月29日
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2008年5月28日，永恒公司在施工期间交房地产公司电费5次共计18330元，因在施工过程中把电表烧坏，2008年6月25日双方签订了一份施工用电情况说明，内容为：“施工用电可在工程决算中按国家规定予以扣除，永恒公司已交纳的电费，凭原始票据抵扣”。房地产公司给永恒公司钢材高出市场价经补充鉴定结论为10543.77元。曹玉国是永恒公司国泰金商贸项目部经理。目前，本案施工的房屋已入住。
安阳县人民法院一审认为，本案是永恒公司和房地产公司签订的建筑施工合同，永恒公司有资格作为原告起诉。曹玉国是永恒公司的项目经理，其签字对永恒公司具有法律效力。而房地产公司举出的建设施工合同是在建设局备案合同，应作为本案定案依据，经鉴定工程总造价为6654731.57元（含外墙涂料和消防工程），因鉴定中按合同约定已扣除了工程的全部电费，故房地产公司应退还永恒公司的已交电费18330元，房地产公司付永恒公司工程款应为工程总造价6636401.57元与已交电费18330元之和，共计6654731.57元。减去双方已认可的曹玉国已取工程款5469969.2元、曹玉国认可的用钢材合款62481元、代付工资73456元、税金100000元、散水泥测定费31768元、聂某某水泥款337200元、王某乙工资38956元，还应给付曹玉国工程款540901.37元。关于利息问题，因未约定，应从主张之日起即2008年7月1日起按人民银行同期贷款利率计算到本判决履行之日止。关于证人王某甲证明曹玉国举出的合同是变更后的合同问题，因未举出变更后的有效证据，变更后也没有到有关部门备案，曹玉国举出的建设合同不予采纳。永恒公司诉称，房地产公司重复计算票据98320元，但未举出具体重复计算的有效证据，不予采信。关于钢材价差问题，因永恒公司使用房地产公司钢材，并约定了价款，虽然约定的价款高于市场价10543.77元，但应从其约定，永恒公司要求给付钢材差价10543.77元的诉讼请求，不予支持。房地产公司辩称，永恒公司不是本案工程的实际施工人，和查证的事实不符，不予采信。因本案施工的房屋已入住，房地产公司未举出施工质量问题的有效证据，以该工程未验收而拒付工程款的理由不足，不予采纳。关于张某乙材料款76500元的问题，已在对账中扣除，张某丙24800元已另案判决，故房地产公司要求从工程款中扣除的请求，不予采纳。开信砖厂材料款29010元、王某丙26811元和其防水小土28920元、王某丁水泥款108000元因没有永恒公司签字同意从工程款扣除，其欠款属另一个法律关系，故房地产公司请求从工程款扣除，不予采纳。因王海丽、张庆丰只是代表房地产公司签字，故请求王海丽、张庆丰给付工程款的诉讼请求，不予支持。安阳县人民法院于2010年9月20日作出（2009）安民商二初字第33号民事判决：一、房地产公司在判决生效十日内给付永恒公司工程款540901.37元及利息，利息从2008年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算到本判决限履行之日止；二、驳回永恒公司其他诉讼请求；三、驳回曹玉国的诉讼请求。案件受理费25935元，由永恒公司、曹玉国负担20000元，房地产公司负担5953元。鉴定费40000元，永恒公司、曹玉国负担30000元，房地产公司负担10000元。
永恒公司、曹玉国不服一审判决，上诉称：1、曹玉国及永恒公司不应向县房地产公司让利工程款17%。一审认定让利的依据是房地产公司向法院提供的一份自称是县建设局存档合同。依据该合同判决错误，该合同是未生效的初签合同，是一份无效合同，该合同无双方法人或负责人签字，也无日期。曹玉国及永恒公司提供的合同有双方单位公章，负责人签字，并有日期，表明不再向对方让利17%，是在房地产公司中途擅自去掉了工程量40%的情况下签订的。2、重复计算曹玉国取款98320元。曹玉国要给工人发工资，从房地产公司的会计处借款10万元，曹玉国领取后给工人发了工资合款98320元，其会计张某丁又从曹玉国手中要走了工人给出98320元收据，重复计算。3、从总工程款中扣除欠聂某某的材料款337200元不当。2008年3月20日，曹玉国给张庆丰出具协议书，同意从工程款中扣除聂某某材料款337200元，由于张庆丰不及时给付，又在工地张贴公告，导致工地被哄抢，政府通知从2008年6月11日不准再支付任何款项。2008年5、6月份聂某某从该工地强行拉走曹玉国等90多吨钢筋和一套龙门架、350搅拌机等，另又取走材料款2万元，王海丽、张庆丰、房地产公司所称2008年12月份支付聂某某材料款337200元不应采信，应由曹玉国与聂某某进行清算。4、房地产公司强行让曹玉国等使用其钢材高出市场价23万元和10543元，应判令其给付差价款。5、曹玉国是以永恒公司名义施工，永恒公司只收取管理费，因此所拖欠的工程款应判给曹玉国和永恒公司。6、王海丽、张庆丰是以房地产公司的名义开发，应判令王海丽、张庆丰、房地产公司共同给付所欠的工程款。7、原审程序不当。曹玉国和永恒公司交纳了鉴定费，应依据曹玉国、永恒公司申请鉴定，原审鉴定让利17%的工程款不当。请求改判曹玉国、永恒公司不向对方让利工程款，扣除重复计算在已支付工程款中98320元，不应从工程款中扣除欠聂某某材料款337240元，高出市场钢材价23万元和10543元应由对方给付。改判王海丽、张庆丰、房地产公司共同给付曹玉国、永恒公司工程款。
房地产公司、王海丽、张庆丰辩称：1、双方应以合同为依据，曹玉国提供的合同不让利的“不”字是后加上的，不应采信；2、付款重复计算可重新对帐；3、按与曹玉国的约定已付聂某某材料款32万余元；4、钢材价款是曹玉国已签字认可的，经其同意才付的款；5、法院判决让给谁就给谁；6、同意直接判给张庆丰、王海丽，原审程序合法，请求维持原判。
安阳市中级人民法院二审查明事实除与一审一致外，另查明：二审庭审中，王海丽、张庆丰、曹玉国均同意对双方提供的合同进行鉴定，鉴定合同P17页“不”字是否是后加上去的，法院于2011年5月19日委托北京明正司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为曹玉国提供的合同上“不”字是后加上的。该结果经质证，双方均无异议。二审法院组织曹玉国与张庆丰、王海丽对帐，对帐结果没有重复计算。曹玉国工地欠聂某某材料款，向聂某某出具337200元欠条，并通知张庆丰、王海丽从工程款中直接支付聂某某。张庆丰、王海丽没有及时支付聂某某，后因曹玉国拖欠工人工资及材料款，造成工地物资被哄抢。永恒公司通知张庆丰、王海丽从2008年6月11日起禁止支付一切费用，张庆丰、王海丽称采用以房抵款已付聂某某款，并提供2008年12月12日聂某某收款337200元收据。曹玉国因工地所需钢材，即从钢材门市赊钢材，但对价格已达成协议。张庆丰、王海丽依据钢材门市提供的曹玉国签字欠条与之结算。对张庆丰、王海丽工地留有的部分钢材双方同意按市场价格认定，依据鉴定，曹玉国多付旧存钢材款10543.77元款。二审庭审中，张庆丰、王海丽同意对本案直接承担责任。
安阳市中级人民法院二审认为，曹玉国和张庆丰、王海丽各持一份合同，唯一不同之处在于是否让利。一审以张庆丰、王海丽提供的合同系备案合同，因所谓的备案合同无存档，张庆丰、王海丽已借出，无法证明张庆丰、王海丽提供的合同即是备案合同。二审中双方同意对曹玉国提供的合同“不让利”的“不”字进行鉴定，鉴定结果“不”字是后添加上的，因此，曹玉国、永恒公司不让利的上诉主张缺乏证据，不予支持。有关重复计算98320元问题，二审对账没有对出重复计算的证据，故曹玉国、永恒公司的该项上诉理由也不能成立。张庆丰、王海丽依据曹玉国向钢材门市出具的欠条与之结算，不存在高价收取曹玉国钢材款，但对旧存的钢材价格，双方同意按市场价格定价，一审工程造价鉴定，曹玉国多付10543.77元未予扣除不当，予以纠正。2008年3月曹玉国与张庆丰、王海丽书面约定，将欠聂某某材料款337200元由张庆丰、王海丽从工程款中直接支付聂某某。张庆丰、王海丽未及时支付。曹玉国工地发生哄抢后，永恒公司书面通知张庆丰、王海丽从2008年6月11日不得再支付任何单位和个人款项，说明永恒公司对原约定中止。张庆丰、王海丽于2008年12月12日又支付聂某某材料款没有依据。故一审法院从应付曹玉国工程款中扣除337200元不妥，应予纠正。曹玉国、永恒公司递交的上诉状是同一份上诉状，说明永恒公司认可工程款应判于曹玉国、永恒公司共同所得，故对曹玉国的该项上诉主张，予以支持。二审庭审中，张庆丰、王海丽同意承担本案责任，因此，应由张庆丰、王海丽、房地产公司共同支付拖欠曹玉国、永恒公司工程款884145.14元。一审法院查明事实部分不清，判决部分欠妥。安阳市中级人民法院于2011年11月21日作出（2011）安民二终字第82号民事判决：一、维持安阳县人民法院（2009）安民商二初字第33号民事判决（二）、（三）项，即（二）驳回永恒公司其他诉讼请求；（三）驳回曹玉国的诉讼请求。二、撤销安阳县人民法院（2009）安民商二初字第33号民事判决第（一）项，即房地产公司于本判决生效后十日内给付永恒公司工程款540901.37元及利息。三、房地产公司、张庆丰、王海丽于本判决生效后十日内给付永恒公司工程款884145.14元及利息，利息从2008年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决限定履行期限届满之日止。二审案件受理费17598元，鉴定费20000元由上诉人曹玉国、永恒公司负担。
河南省人民检察院抗诉认为，安阳市中级人民法院对本案的判决认定单方通知，原债务转移合同中止错误，属适用法律错误。曹玉国、张庆丰经债权人聂某某同意，书面约定曹玉国欠聂某某水泥款，由张庆丰从曹玉国工程款中扣除还给聂某某。张庆丰依据该协议约定，于2008年12月12日已付清聂某某水泥款337200元，有聂某某的收款收据证实。债务移转，经债权人同意后，承担人将完全代替原合同当事人一方的地位，原合同当事人一方将完全退出合同关系。移转之后的合同义务履行，概由承担人承担义务和责任。所以，曹玉国退出原合同关系之后的单方意思不影响移转合同的效力。故张庆丰代替曹玉国支付聂某某水泥款337200元的行为合法有效，应当得到支持，原判以永恒公司单方通知就认定债务转移合同中止，缺乏法律依据。
再审中，房地产公司、张庆丰、王海丽申诉称，1、永恒公司、曹玉国将所欠聂某某337200元债务转移给房地产公司、张庆丰、王海丽，债务转移成立且生效。2、永恒公司、曹玉国的通知行为，不能作为拒付聂某某款项的理由，更不能抗辩聂某某主张债权。3、曹玉国的工地材料被哄抢是另一法律关系，不应将该责任转嫁给房地产公司、张庆丰、王海丽。4、由永恒公司、曹玉国赔偿房地产公司、张庆丰、王海丽损失10万元。
永恒公司、曹玉国辩称：房地产公司、张庆丰、王海丽的申诉理由不能成立，双方发生纠纷后，政府工作组不准任何人动用工程款，聂某某拉走的设备、钢材价值远超曹玉国欠其的材料款，2008年12月12日的以房抵债是恶意串通行为。房地产公司、张庆丰、王海丽应赔偿曹玉国的损失。
本院经征求当事人同意，归纳本案争议焦点为：永恒公司、曹玉国单方通知张庆丰停止向聂某某支付337200元水泥款能否产生债务转移协议中止履行的法律效果，原审适用法律是否正确。
本院再审查明事实除与原审一致外，另查明：2008年6月5日，国泰金商贸项目负责人张庆丰两次张贴公告称：永恒公司曹玉国工地的一切负债包括材料款由其自行负担，国泰金商贸不拖欠永恒公司工程款，各单位、个人应与其交涉或通过法律途径诉讼解决。
本院再审认为，2008年3月20日，曹玉国给张庆丰出具协议书，同意从工程款中扣除聂某某的材料款337200元，张庆丰及聂某某对该事实均无异议。但是，张庆丰又于2008年6月5日，发布公告明确表示不再偿还曹玉国的一切债务，曹玉国的一切债务由其自行支付。从公告内容上可以认定该协议在没有履行的情况下，张庆丰以张贴公告的方式明确表示不再向民工、供货商支付款项，该公告行为是明确向债权人聂某某及原债务人曹玉国作出解除债务转移协议的意思表示。聂某某得知公告内容后，并无证据显示其向张庆丰提出异议，即到曹玉国工地强行拉走设备和建筑材料，该行为表明其对张庆丰公告内容予以接受，即解除原债务转移协议。曹玉国也明确通知张庆丰停止履行债务转移协议。三方的债务转移协议在聂某某到曹玉国工地拉走设备和材料时已经实际解除，效力已经终止。故张庆丰半年后于2008年12月12日又与聂某某达成以房抵债的协议，不能作为抵扣本案工程款的依据。检察机关抗诉认为三方达成债务转移协议后，张庆丰即取代曹玉国，曹玉国退出原合同，曹玉国退出之后单方意思不影响债务转移合同的效力。结合本案实际情况，债务转移协议未履行即终止，曹玉国客观上并未退出原合同，其仍然系聂某某的债务人。之后聂某某占有张庆丰房屋的行为系另一法律关系，张庆丰可另行主张权利。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。抗诉机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持安阳市中级人民法院（2011）安民二终字第82号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
代理审判员 李 伟
二〇一四年六月十日
代书 记员 赵茜茜