甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第664号
上诉人（一审被告、反诉原告）张掖市中通速递服务有限责任公司。
地址：甘肃省张掖市甘州区南二环路水泥厂南侧。
组织机构代码：56113837-6
法定代表人白凌巍，该公司总经理。
委托代理人田珈福，甘肃正峰律师事务所律师。
委托代理人朱月孔，甘肃正峰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）贺丽，女，汉族，1980年12月30日出生，甘肃省张掖市甘州区人，个体工商户，住张掖市甘州区民主西街***号，身份证号6222011980********。
委托代理人张世端，甘肃峰和律师事务所律师。
上诉人张掖市中通速递服务有限责任公司因与被上诉人贺丽特许经营合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人张掖市中通速递服务有限责任公司的法定代表人白凌巍及其委托代理人田珈福，被上诉人贺丽及其委托代理人张世端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2013年12月11日，被告中通速递公司作为甲方，原告贺丽作为乙方，双方签订合作协议一份，约定：一、乙方承认甲方为中通速递张掖公司的权益所有人（注册商标、标志、中通网络的授权使用人），负责张掖中通速递业务的经营活动。乙方必须依法办理，取得快递业务许可证，营业执照等合法法人资质。经营期满后合同自行终止，甲方不承担乙方任何损失。二、甲方同意乙方承担甘州东北片区域的中通速递的市场运作，保护乙方的经营主体资格及经营范围的完整。乙方为甘州三部，自主经营，自负盈亏，并独立承担法律责任。三、乙方于本协议签署之日起向甲方一次性支付片区风险保证金30000元，加盟费10000元。因乙方责任事故或违约责任而发生赔偿使甲方承担连带责任时，甲方可动用风险保证金。本协议期满或终止后，甲乙双方无任何经济纠纷且乙方办妥退出合作手续后满60日，甲方必须将风险保证金退还乙方。四、甲方作为中通速递张掖公司的注册商标、中通网络的授权使用人同意乙方使用中通注册商标、标志、中通网络从事快递业务，有权使用带有中通速递注册商标的各类包装物及用于经营活动的各种商标载体。乙方必须严格遵守商标法的规定。五、乙方在本协议履行期间均不得经营其他快递业务，不得有意滞留快件的运营，如有违反，甲方可有权单方解除本协议……九、甲方向乙方收取的各项费用，必须按照市场运营成本而定，严禁乱收费。双方必须按时足额缴纳，不得拖欠。十、甲乙双方任何一方不履行本协议义务或履行义务不符合约定，给对方造成损失的，应当支付违约金，违约金数额相当于因违约所造成的损失的2倍……十二、合同有效期为1年，自2013年12月11日开始至2014年12月10日。如乙方提出解除协议，应当提前三个月通知甲方。十三、乙方在合作期间不得私自将中通商标使用权处理给第三方经营。乙方办理更换合作方的程序必须事前向甲方提出申请，甲方接到申请后，应该对第三方进行考查。若甲方同意，乙方须向甲方交纳10000元的转让手续费用。第三方交10000元的承包费。十四、甲方给乙方派送费每件1.1元，造成延误或遗失由乙方承担全部责任。十五、乙方必须要有经营的门店和面包车一辆、电动三轮车三辆、在岗内勤一名、派送员三名作为基本条件。十六、乙方在经营期间所发生的一切法律纠纷与甲方无关。十七、经营期间，甲方发现乙方关门、接待不礼貌、接到投诉等各罚款100元。十八、乙方在合同签订后，必须达到完成每天到货量的10%，完不成任务的每件扣0.2元。二十三、合同有效期为一年，加盟费有效期为一年。续签合同需续交加合同十五条约定的要求全部在岗。否则，甲方有权解除合同，押金不退回……二十、乙方必须经营1年，否则甲方不再退回风险保证金。二十一、甲方向乙方收取网络班车费每天30元。二十二、甲方向乙方发放派送费每件1.1元，按照总公司规定，乙方要盟费。
在上述合作协议签订的前一天，即2013年12月10日，原告丈夫与案外人王东江签订转让协议一份，约定王东江将张掖中通甘州三部转让给原告。转让总价款为人民币66000元，其中包括中通押金30000元、加盟费10000元、码枪、电动三轮车两辆、电脑、宽带、电话座机、电话卡等。上述转让协议的签订，被告中通速递公司知情，并对三方之间的账务进行了转账交接。2013年12月11日，被告中通速递公司向原告贺丽出具收据一份，金额为40000元，备注为保证金30000元、加盟费10000元。
协议签订并履行至2014年1月3日，原告与王琼、马兴国、王树发等人以经营状况一直处于亏损，派送费1.1元太低，中通速递公司收取每天30元的网络班车费属于乱收费、交纳10000元的转让手续费不合理、加盟费10000元只是1年的期限不合理等为理由，向被告中通速递公司提交变更合作协议的申请，被告收到该申请后，未作出回应。
之后，双方发生纠纷，再未履行合作协议约定的派件业务。2014年2月13日，被告在红柳广告上发布声明：甘州一部承包商：王××证号6222011993××××0625；甘州二部承包商：王××证号6226251982××××3317；甘州三部承包商：贺××证号6222011980××××242X；甘州四部承包商：马××证号6222011977××××5136，因违反合同第五条、第六条，与之解除合同，特此声明，张掖市中通速递有限责任公司。经庭审核实，上述声明中登载的四人，被告认可即指本案的原告等四人。
双方发生纠纷后，2014年1月14日，甘肃中通速递服务有限公司向被告发出处罚通报，主要内容为2014年1月3日，因张掖公司下属承包商集体罢工，严重影响了消费者的合法权益和品牌形象，决定对被告罚款20000元，并限期进行整改。
另查明，关于派送费，原告主张未付款的派送件数是4950件，每件为1.1元。被告质证之后，提出原告的派送件总数是4431件，每件按照0.9元计算。经法庭对派送件数进行调解，原告当庭表示为了不影响案件的审理，也为了节省调查取证的程序，原告认可被告提出的派送件数为4431件，但不认可0.9元的单价。
证明上述事实的证据有：原告（反诉被告）贺丽向法庭提供的合作协议一份、红柳广告声明一份、合同内容变更申请书一份、收据一份、转让协议一份、租赁合同一份、清单一份；被告（反诉原告）中通速递公司提供的合作协议一份、变更合作协议一份、证明一份、处罚通告一份、情况说明一份、处罚通知书及清单。上述原、被告提供的书面证据及其双方当事人在法庭上的当庭陈述在案佐证，足以证明本案的事实。
一审法院认为，从双方签订合作协议的内容看，并无任何共同承担风险和共负盈亏的约定，庭审中，双方也均未将协议视为共同承担风险和共负盈亏的合作关系，因此以合作关系、合伙关系来定性双方之间的法律关系，并不能准确的反映双方的真实意思。
原告与被告签订的合同符合商业特许经营合同的特征，其性质为特许经营合同。该合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定履行义务。
双方在签订合作协议并履行了协议约定的内容2个月后，即因协议约定的内容、费用收取的合理性等发生矛盾、分歧，继而导致协议再没有继续履行，被告也在此情况下以在报纸上发表声明的方式表达与原告解除合同的意思。该行为，虽然被告一再否认不是解除合同的意思表示，但是从声明表达的内容，结合在声明之前被告向原告发出的停止原告品牌使用权通知的内容来看，被告均明确表达了解除合同的意思，其内容和行为具有法律意义上的效果，最重要的是原告对该解除合同的意思也无异议。同时根据庭审中查明的事实，合同的履行，有赖于双方积极的自愿的行为，现双方发生纠纷和矛盾，各自也均表达了解除合同的意向，同时被告的经营方式也发生了变化，再继续履行协议约定的内容，已经与实际情况不相符合，故双方之间的协议不具备继续履行的条件，双方在2014年2月13日已予以解除。
既然双方均有解除合同的意向，根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现争议的问题就是对原告提出的风险保证金、加盟费、承包费、派送费、经济损失如何承担的问题。根据双方签订的协议约定的内容和协议的性质，加盟费是对原告加盟使用“中通速递公司”品牌的使用费用，该费用，双方约定使用期限为1年10000元，应该按使用的实际时间折算由被告退还原告，即双方签订协议是2013年12月11日，至2014年2月13日被告声明解除协议，计算62天，实际使用费用为1674元，退还8326元。
对于原告主张的风险保证金30000元，该金额双方约定是为了防止在发生责任事故或违约责任时动用的资金，现双方解除协议，也未出现协议约定的风险保证金保障的责任事故和违约责任，因此，该款30000元，应该由被告予以退还。
对于原告主张的网络开通费5000元，该费用系原告使用被告系统的费用，现查明原告确实存在开通使用的事实状态，故对该费用不予退还。
对于原告主张的派送费4950元，根据原、被告一致认可的派送件数4431件，按照协议约定的每件1.1元计算，合计为4874.1元，应该由被告予以偿付。同时被告辩称扣除的每天30元的网络班车费，属于双方在合同中明确约定的费用，虽然原告提出了该费用的不合理性，但是在双方之间的合同解除或者变更之前，该条款具有与其他条款同样的效力。故原告应该承担被告使用期间的网络班车费每天30元，使用62天，合计为1860元，应该从派件费当中予以扣除。
对于原告主张的经济损失27680元，原告主张的项目主要是为了履行双方签订的协议，所购置的必备的运营成本及投入，该损失不属于由于被告的违约行为所给原告造成的直接损失，应该由原告自行承担，本院对此诉讼主张不予支持。
对于反诉原告中通速递公司主张的违约金32525元，根据《合同法》的规定，违约金的承担以存在违约行为和违约责任为前提。根据原、被告的举证和庭审陈述，双方在履行协议的过程中，原告方对双方协议内容的合理性提出异议，要求予以变更，此意愿的表达，并不违反法律规定和合同自愿的原则。但是在协商无法达成一致意见的情况下，就出现了到底是原告故意不接受派送件还是被告不给原告派送件的问题，对此事实，原告和被告的举证，均不能证实对方存在不履行协议的违约行为，因此，反诉原告主张的违约金请求缺乏事实依据，对此诉讼主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司退还原告（反诉被告）贺丽风险保证金30000元、加盟费8326元，承担派件费4874.1元，合计43200.1元，扣除网络班车费1860元，剩余41340.1元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告（反诉被告）贺丽要求被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司返还网络开通费5000元、赔偿经济损失27680元等其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司要求原告（反诉被告）贺丽承担违约金32525元的反诉请求。本诉案件受理费1740元，由原告（反诉被告）贺丽负担772元，被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司负担968元；反诉案件受理费614元，由被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司负担。
宣判后，一审被告（反诉原告）张掖市中通速递有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人认为：1、一审判决事实不清。理由如下：1、被上诉人在2014年1月3日书面通知上诉人，不变更协议，就终止协议。后在上诉人未答应的情况下，被上诉人在次日终止合同约定的派件义务，其行为构成根本违约，被上诉人应当承担违约责任；2、因被上诉人违约，根据协议约定被上诉人支付的风险保证金、加盟费不应退还。因被上诉人不能按时派件，派件费应当按照0.9元／件计算，故一审法院判决派件费为1.1元／件违反了协议约定；3、因被上诉人的违约行为，给上诉人造成的损失，被上诉人应依据协议约定予以赔偿。综上，上诉人认为一审判决未认定被上诉人的违约行为，不依照双方约定让被上诉人承担违约责任，不支持被上诉人给上诉人造成的损失，故请求二审法院查明事实后撤销一审判决，依法改判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，对于被上诉人贺丽在履行合作协议过程中是否存在违约行为的问题。虽然贺丽等人于2014年1月3日向上诉人递交了《关于变更合作协议的申请》，但从该申请的内容来看，贺丽等人只是对协议约定的收取各种费用的合理性产生异议，并无不履行合作协议或其他违约的意思表示。上诉人在收到该申请后，未作出回应，却在红柳广告上发布声明，解除与被上诉人等人的合同。上诉人再未提交其他证据证明被上诉人在履行合作协议过程中存在违约行为，其认为被上诉人违约的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人应否退还被上诉人加盟费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方签订的合作协议的约定和协议的性质，加盟费是对被上诉人使用上诉人“中通速递公司”品牌的使用费用，该费用双方约定使用期限为1年，现合同已解除，一审法院依据被上诉人使用时间折算后由上诉人退还并无不当，上诉人认为加盟费不应退还的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人应否退还被上诉人风险保证金的问题。协议约定风险保证金是为了防止在发生责任事故或违约责任时动用的资金，现双方协议已解除，并未发生协议约定的风险保证金保障的责任事故或违约责任，该风险保证金应由上诉人退还被上诉人。
关于派件费应按1.1元／件计算还是按0.9元／件计算的问题。协议约定，上诉人向被上诉人发放派送费1.1元／件，按照总公司的规定，被上诉人要完成每天到货量的10%，完不成任务的每件扣0.2元。现上诉人没有证据证明被上诉人没有完成每天到货量的10%，上诉人主张派件费按0.9元／件计算没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张要求被上诉人承担违约金32525元能否成立的问题。违约金的承担需以存在违约行为和违约责任为前提。庭审中，上诉人没有证据证明被上诉人故意不接受派件，存在不履行协议的违约行为。因此，上诉人的该上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2354元，由上诉人张掖市中通速递服务有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 鹰
审判员 袁建银
审判员 宋 睿
二〇一四年十一月二十一日
书记员 王晓娟
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。