浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温瑞执异初字第13号
原告唐文富。
委托代理人马超敏、吴洋迪。
被告温州银行股份有限公司塘下支行，浙江时代商务律师事务所律师。
法定代表人林德杰，行长。
委托代理人许乐、陈志静，该行职员。
被告温州市格雅诗服饰有限公司。
法定代表人胡海强。
被告胡海强。
被告陈俏。
被告陈达飞。
被告温州市格雅诗服饰有限公司、胡海强、陈俏、陈达飞的委托代理人刘天祥，浙江信泰律师事务所律师。
第三人周启隆。
原告唐文富与被告温州银行股份有限公司塘下支行（以下简称“温州银行”）、温州市格雅诗服饰有限公司（以下简称“格雅诗公司”）、胡海强、陈俏、陈达飞及第三人周启隆案外人执行异议之诉一案，本院于2013年9月13日立案后，依法组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭进行了审理。原告唐文富的委托代理人马超敏、吴洋迪，被告温州银行的委托代理人许乐、陈志静、被告格雅诗公司、胡海强、陈俏、陈达飞的委托代理人刘天祥到庭参加诉讼，第三人周启隆经本院传票传唤拒不到庭，本案现已审理终结。
本院在执行申请执行人温州银行与被执行人格雅诗公司、胡海强、陈俏、陈达飞金融借款合同纠纷一案中，于2013年5月23日查封了格雅诗公司所有的坐落于温州市瓯海区仙岩工业园罗成路2号房屋（以下简称“讼争房屋”），产权证号：温房权证瓯海区字第××号，建筑面积15912.82平方米，土地权证号：温国用（2012）第XX号，使用权面积4476.81平方米。唐文富、周启隆提出执行异议，本院于2013年8月14日作出（2013）温瑞执异字第32、34号裁定，认为唐文富主张于2011年11月15日与被执行人格雅诗公司签订厂房租赁合同，要求保护其15年的租赁期，但唐文富仅提供租赁合同，未能证实该租赁合同生效时间及租赁物已交付使用的事实，且唐文富依据（2011）温苍商初字第833号民事调解书于2011年12月27日向苍南县人民法院申请执行，苍南县人民法院对该公司的房地产进行拍卖，2013年1月15日，唐文富又要求对该公司厂房暂缓处理。在上述执行过程中，唐文富均未向苍南县人民法院提出该厂房已出租的事实，故对唐文富的主张不予支持，驳回唐文富、周启隆的执行异议。唐文富于2013年9月9日收到执行裁定书，2013年9月10日向本院起诉。
原告唐文富诉称：原告对被告格雅诗公司享有债权1417万及利息已经苍南县人民法院（2011）温苍商初字第833号民事调解书确认，调解书确定：签订协议时偿还7万元，其余1410万元分十三期偿还，2011年12月25日前偿还90万元，从2012年1月开始的每月25日前偿还110万元及相应利息，直至履行完毕。因格雅诗公司无力偿还债务，原告与格雅诗公司于2011年11月15日签订附生效条件的厂房租赁合同，约定格雅诗公司将讼争房屋出租给原告，租期15年，若格雅诗公司与案外人陈志德未履行（2011）温苍商初字第833号民事调解书确定的还款义务，连续违约达三期以上或累计违约达四期以上，原告有权依据租赁合同行使权利，原告以对陈志德、格雅诗公司的债权作为租金，15年的租金视为支付完毕。若格雅诗公司、陈志德依据（2011）温苍商初字第833号民事调解书履行义务，租赁合同不生效。陈志德、格雅诗公司没有履行调解书确认的还款义务，原告于2011年12月27日申请执行。至2012年2月25日，连续逾期三期，租赁合同生效，原告享有讼争房屋的租赁权。从2012年2月25日开始，原告多次要求格雅诗公司腾空交付厂房，但格雅诗公司总是找各种理由拖延，直至2013年1月15日，格雅诗公司称愿意腾空，但要求原告申请暂缓拍卖，原告为了能够尽早使用厂房，才向苍南县人民法院申请暂缓处理。原告与格雅诗公司租赁合同生效时间在温州银行抵押权设定之前，抵押权的实现不能妨碍原告的租赁权。请求：一、确认原告与格雅诗公司的厂房租赁合同合法有效；二、确认原告对讼争房屋享有租赁权，并停止对讼争房屋的执行。在诉讼过程中，原告变更第二项请求为要求对格雅诗公司厂房进行带租拍卖，原告享有优先购买权。
被告温州银行辩称，原告在法院调解的同一天与被告格雅诗公司签订厂房租赁合同，该租赁合同是虚假的。其次，租赁合同即使真实存在，原告选择强制执行而没有选择租赁合同，也没有实际占有使用租赁物，该合同没有实际履行，原告仅享有期待权，而不享有租赁权。再次，租赁合同没有登记，也没有以其他方法公示，不能对抗抵押权。
被告格雅诗公司、胡海强、陈俏、陈达飞辩称：租赁合同是在加盖格雅诗公司印章及法定代表人胡海强签字的空白纸张上伪造的；原告于2011年12月27日就格雅诗公司和陈志德的1417万元债务申请执行，同日苍南法院立案执行，2013年1月15日要求暂缓处理厂房，期间苍南法院对讼争房屋进行查封、评估、拍卖，原告均未提出以债权抵作租金、主张租赁权；讼争房屋于2012年6月腾空，原告可以行使所谓的租赁权，而原告直至2013年5月才要求行使租赁权，所以，租赁合同不真实，出租讼争房屋不是格雅诗公司的真实意思，而是原告发现格雅诗公司债务众多，拍卖讼争房屋无法足额清偿的情况下，伪造租赁合同，以达到其债权得到全部清偿的目的。其次，债权与租赁权属于选择关系，如果原告选择租赁权，则债权抵作租金以后债权消灭，但原告在申请执行过程中的系列行为及苍南法院在拍卖未果的情况下将案件移送瑞安法院执行、并要求参与分配，说明原告债权没有抵作租金，原告没有选择履行租赁合同。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人周启隆没有答辩。
原告在举证期限内提供以下证据：1、苍南县人民法院（2011）温苍商初字第833号民事调解书1份、厂房租赁合同1份，以证明原告与被告格雅诗公司存在租赁合同关系及租赁合同已经生效的事实；2、（2013）温瑞执异字第32、34号裁定书1份，以证明原告与被告格雅诗公司的租赁合同生效日期在抵押合同之前，租赁权受法律保护。
对原告提供的证据，被告温州银行质证认为，证据1中的厂房租赁合同不真实，其他证据真实性没有异议。被告格雅诗公司、胡海强、陈俏、陈达飞质证认为，证据厂房租赁合同上的格雅诗公司的印章和胡海强的签名是真实的，内容是在盖有印章和签名的空白纸上添加的，租赁合同不是格雅诗公司的真实意思表示；且调解书的内容与租赁合同的内容相抵触。其他证据真实性没有异议。
被告温州银行、格雅诗公司、胡海强、陈俏、陈达飞、第三人周启隆没有提供证据。
本院出示（2013）温瑞执异字第34号卷宗有关证据材料：3、温房权证瓯海区字第××号房屋所有权证和温国用（2012）第3-267795号国有土地使用证，证明格雅诗公司坐落于温州市瓯海区仙岩工业园罗成路2号综合楼、生产车间建筑面积15912.82平方米、土地使用权面积4476.81平方米；4、唐文富的强制执行申请书、申请终结本次执行程序的报告、（2012）温苍执民字第15-1号执行裁定书各1份，证明唐文富于2011年12月27日申请执行、苍南法院于同日立案，2012年3月22日唐文富申请程序终结，苍南法院2012年3月23日裁定本次执行程序终结；5、苍南法院委托拍卖公告、拍卖结果报告书、要求暂缓处理厂房申请书各1份，证明2012年10月25日浙江浙商拍卖有限公司受苍南法院委托在《温州商报》上发布拍卖公告，拍卖讼争房屋，截止2011年11月14日止，因无人报名而流拍，唐文富于2013年1月15日申请暂缓处理；6、苍南法院复函1份，证明苍南法院同意将讼争房屋的处分权移交给本院，要求在分配时保留唐文富的债权份额1417万元及利息。
本院向苍南县人民法院调取了（2012）温苍执民字第15号卷宗材料：7、恢复强制执行申请书1份，证明原告于2012年4月20日以发现讼争房屋为由申请恢复执行；8、（2012）温苍执民字第15-1号裁定书、协助执行通知书、送达回证各1份，证明苍南县人民法院于2012年4月23日裁定查封讼争房屋，次日要求温州市瓯海区房产管理局协助执行查封事务。
本院于2013年10月16日对讼争房屋进行勘验，并询问了管理人员徐某。讼争房屋共2幢，除生产车间二楼有杂物堆放外，其余楼层均空置。
证人徐均某称，2012年7月12日，格雅诗公司行政经理段少华聘请我当保安，看守厂房，每月工资2500元，从去年到现在工资都没有付。今年8月14日，有人来说自己租了厂房，租期十几年。
对本院出示的证据、勘验笔录、证人徐某的证言笔录，当事人质证后均无异议。
经审查，证据1中的（2011）温苍商初字第833号民事调解书系法院生效法律文书，应予采信。被告格雅诗公司对厂房租赁合同上的公司印章和胡海强的签名真实性无异议，厂房租赁合同应予采信。本院出示的3~8号证据材料、现场勘验笔录、证人徐某的证言笔录，当事人质证后无异议，应予采信。
经审理，根据当事人陈述和以上采信的证据，本院认定事实如下：讼争房屋属于格雅诗公司所有，坐落于温州市瓯海区仙岩工业园罗成路2号，2012年3月23日登记房屋所有权，证号：温房权证瓯海区字第××号，建筑面积15912.82平方米，2012年4月13日登记国有土地使用证，证号：温国用（2012）第XX号，使用权面积4476.81平方米。2012年4月13日，格雅诗公司与温州银行签订最高额为3000万元的最高额抵押合同，2012年4月17日办理抵押登记。2012年4月18日，温州银行与格雅诗公司签订金融借款合同，当日温州银行向格雅诗公司发放贷款900万元。届期，格雅诗公司没有偿还，温州银行向本院起诉，本院于2012年12月5日作出（2012）温瑞商初字第3153号民事判决：一、格雅诗公司偿还温州银行借款900万元及利息；二、温州银行对讼争房屋在3000万元的范围内享有优先受偿权；三、陈达飞、陈俏、胡海强各自在3500万元范围内承担连带保证责任。
2011年11月15日，苍南县人民法院作出（2011）温苍商初字第833号民事调解书：一、陈志德结欠唐文富借款本息1417万元，于签订协议时偿还7万，其余1410万元分13期偿还，2011年12月25日前偿还90万，从2012年1月开始的每月25日前偿还借款110万元及相应利息。二、如果陈志德未能如期履行上述任何一期偿还义务，唐文富有权按剩余借款及利息一并申请执行。三、格雅诗公司对上述款项承担连带偿还责任。于调解同日，唐文富与被告格雅诗公司签订厂房租赁合同，约定格雅诗公司将讼争房屋出租给原告使用，租期15年，若陈志德与格雅诗公司未履行（2011）温苍商初字第833号民事调解书确定的还款义务，连续违约达三期以上或累计违约达四期以上，唐文富有权依据租赁合同行使权利，唐文富以对陈志德、格雅诗公司的债权作为租金，15年的租金视为支付完毕。若陈志德、格雅诗公司依据（2011）温苍商初字第833号民事调解书履行义务，租赁合同不生效。除调解当日支付7万元外，陈志德与格雅诗公司均没有履行调解书确定的义务，唐文富于2011年12月27日向苍南法院申请执行，该院于同日立案，因无财产可供执行于2012年3月23日作出（2012）温苍执民字第15-1号执行裁定，本次执行程序终结。2012年4月20日，唐文富以发现讼争房屋为由申请恢复执行；2012年4月23日，苍南县人民法院作出（2012）温苍执民字第15-1号裁定书，查封讼争房屋，次日要求温州市瓯海区房产管理局协助执行查封事务。此后，苍南法院对讼争房屋启动评估、拍卖程序，2012年10月25日发出拍卖公告，因无人报名而流拍，2013年1月15日，原告申请暂缓处理。2013年7月26日，苍南法院复函本院，将讼争房屋的处分权移交给本院，要求在分配时保留唐文富的债权份额1417万元及利息。
本案争议焦点为租赁合同的真实性及生效与履行情况，本院认定租赁合同已生效未履行，理由如下：
租赁合同盖有被告格雅诗公司的印章，并有法定代表人胡海强的签名，租赁合同客观真实。格雅诗公司关于租赁合同系原告伪造的意见没有相应的证据证明，不予采纳。租赁合同属于附生效条件的合同，从2011年12月25日起至2012年2月25日止，被告格雅诗公司与案外人陈志德连续三期没有履行（2011）温苍商初字第833号民事调解书确定的义务，租赁合同于2012年2月26日生效。租赁合同约定1417万元债权抵作租金，如果原告履行租赁合同，则债权消灭。2012年3月22日，原告以与被执行人达成口头还款协议为由申请终结执行。2012年4月20日以发现讼争房屋为由申请恢复执行，2012年10月25日，苍南法院对讼争房屋进行拍卖，原告没有提出执行异议、主张租赁权；流拍以后，原告又申请暂缓处理；2013年7月26日，苍南法院将讼争房屋移交本院处分，同时要求原告的全部债权参加分配。以上（2012）温苍执民字第15号案件执行过程表明，原告在租赁合同生效后既没有履行租赁合同、以债权抵租金，也没有及时、主动要求被告格雅诗公司履行租赁合同，而是积极要求处分讼争房屋以清偿其债务。现场勘验笔录和证人徐某的证言证明，讼争房屋空置，由被告格雅诗公司管理控制，被告格雅诗公司没有向原告交付讼争房屋。租赁合同第二条：甲方（唐文富）同意乙方（格雅诗公司）在规定的时间内腾空厂房。第三条：甲方将对其合法拥有的债权作为该租赁合同的租金，15年租金视为已经支付完毕。说明厂房租赁合同具有先付租金后交房屋的履行顺序。
本院认为：原告唐文富对被告格雅诗公司及案外人陈志德的债权1417万元及利息已经生效调解书确认。原告与被告格雅诗公司签订以格雅诗公司、陈志德连续三期或累计四期不履行调解书确定的分期还款义务为生效条件的厂房租赁合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，在条件成就时生效。自2011年12月25日开始至2012年2月25日止，格雅诗公司及案外人陈志德连续三期没有履行分期还款义务，租赁合同于2012年2月26日生效。合同约定租期15年、租金1417万元，以调解书确定的1417万元债权抵租金，15年租金视为已经支付完毕。在原告履行租赁合同、债权抵租金以后，债权消灭，两者属于选择关系。在（2012）温苍执民字第15号案件执行过程中，原告积极要求强制执行讼争房屋以清偿其债务，而没有选择履行租赁合同、以债抵租。在本院于2013年5月23日查封讼争房屋时，原告仍没有履行租赁合同，且租赁合同具有先付租金后交房屋的履行顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，被告格雅诗公司有权拒绝向原告交付讼争房屋；原告不能对讼争房屋行使占有、使用的权利（租赁权）。其次，租赁关系应指租赁合同有效、承租人占有使用租赁物的情形，而不包括双方均未履行的租赁合同。原告请求带租拍卖、优先受让不符合《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国合同法》第二百二十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条之规定，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
驳回原告唐文富的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告唐文富负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。【在递交上诉状次日起7日内预交上诉受理费80元。到温州中院缴费或通过银行汇款。收款单位：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：19×××13。逾期交纳按自动撤回上诉处理。】
审判长 张德朝
审判员 戴大喜
审判员 朱小微
二〇一四年二月二十一日
书记员 许彬彬
法律法规摘录
《中华人民共和国物权法》
第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
《中华人民共和国合同法》
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第六十五条抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十四条申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。