湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00140号
上诉人（原审原告暨原告）：鲍绍录，男，1958年2月9日出生，汉族，住湖北省麻城市。
委托代理人：何庆生，湖北扶轮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨原告）：武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区白沙洲八坦路263号。
法定代表人：刘彦友，该公司董事长。
委托代理人：张莺，该公司职员。
委托代理人：高树宏，湖北津廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉中鑫人力资源服务有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区解放路530号。
法定代表人：朱洪波，该公司总经理。
委托代理人：王雪，该公司员工。
委托代理人：胡芳莉，该公司员工。
上诉人鲍绍录为与被上诉人武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司、原审被告武汉中鑫人力资源服务有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第01931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理，上诉人鲍绍录及其委托代理人何庆生，被上诉人武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司的委托代理人张莺、高树宏，原审被告武汉中鑫人力资源服务有限公司的委托代理人王雪、胡芳莉，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年11月18日，鲍绍录入职武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司（以下简称江南燃气公司）从事炼焦工作。工作期间，2006年12月26日、2007年4月2日、6月28日、9月24日、12月、2009年2月鲍绍录与江南燃气公司签订的6份临时用工合同，合同期限合计从2007年1月1日起至2010年12月31日止。江南燃气公司未为其缴纳社会保险。2010年8月15日，鲍绍录（乙方）与江南燃气公司（甲方）签订和解协议，约定：“乙方与甲方下属炼焦分厂签订劳务用工合同，并一直在该单位从事炼焦工作。2010年6月，乙方自愿与中鑫公司签订劳务协议书，此后由中鑫公司派遣至甲方从事炼焦工作。就2010年6月以前乙方在甲方工作相关事宜甲乙双方自愿达成以下和解协议条款，以资共同遵守：1、乙方同意甲方以现金方式补偿乙方2010年6月以前未办理的社会保险，自2010年7月起，甲方每月随工资支付200元社会保险补偿金给乙方，直至乙方离开甲方用工岗位时停止支付社会保险补偿金。乙方同意甲方不再为其补办2010年6月以前的社会保险。2、乙方2010年6月以前的养老保险由乙方自行到社会保险个人窗口补办。因政策原因不能补办或乙方不去补办，由乙方承担责任。3、甲乙双方的劳动关系和社会保险关系于2010年6月终止。甲乙双方之间的劳动争议终结。甲乙双方不得再以劳动争议为由，以任何理由或方式追究对方的责任。4、本协议自甲方盖章和甲方代表签名与乙方签名后生效。”2010年7月至2012年5月，江南燃气公司共支付鲍绍录社会保险补偿金4600元。
2010年5月7日、2011年6月21日江南燃气公司与武汉中鑫人力资源服务有限公司（以下简称中鑫公司）分别签订一年期的劳务派遣协议，派遣起始期限分别为2010年6月1日、2011年6月1日，约定由中鑫公司派遣员工为江南燃气公司提供劳务，双方同时签订补充协议，约定由江南燃气公司代发派遣员工的工资，后鲍绍录于2010年6月10日、2011年6月17日分别与中鑫公司签订签订了2010年6月1日至2011年5月31日、2011年6月1日至2012年5月31日的劳动合同，均约定由中鑫公司将鲍绍录派遣至江南燃气公司工作，鲍绍录的月工资为1245元。中鑫公司从2011年7月开始为鲍绍录缴纳社会保险。在2010年度及2011年度，江南燃气公司未安排鲍绍录休年休假，支付了鲍绍录每年675元未休年休假的工资。
2012年4月因焦化关停，江南燃气公司停产。中鑫公司于2012年4月18日作出决定，在其与鲍绍录的劳动合同2012年5月31日到期后，双方终止劳动关系。后按照4.5年的补偿年限，由江南燃气公司代中鑫公司向鲍绍录支付了终止劳动关系的经济补偿金6776.23元。2012年6月4日，鲍绍录向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以江南燃气公司为第一被申请人、中鑫公司为第二被申请人，要求：1、确认江南燃气公司与中鑫公司之间的劳务派遣协议无效，确认申请人与江南燃气公司之间存在劳动关系；2、裁决江南燃气公司补发在职期间未按照同工同酬的工资134300元以及赔偿金134300元；3、裁决江南燃气公司补缴或补偿从2005年11月起至2011年7月的社会保险；4、裁决江南燃气公司支付终止劳动合同的经济补偿金21000元及赔偿金21000元；5、裁决江南燃气公司赔偿因未缴纳社会保险给申请人造成的失业保险损失10500元；6、裁决江南燃气公司按照其他职工的标准补缴住房公积金；7、裁决江南燃气公司支付加班工资26307元；8、裁决江南燃气公司支付2008年、2009年、2010年、2011年未安排年休假的工资8880元及赔偿金8880元；9、裁决江南燃气公司支付2008年2月至2008年12月未签订劳动合同和2009年1月至2012年4月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资150000元及赔偿金150000元。该委于2012年12月27日作出昌劳人仲裁字（2012）第311号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与第一被申请人在2005年11月18日至2010年5月31日期间存在事实劳动关系。二、第一被申请人依社会保险经办机构规定为申请人补缴2005年12月至2010年5月的社会保险，申请人承担个人应缴部分；同时申请人退还从第一被申请人处已领取的社会保险费4600元。三、第一被申请人支付申请人终止劳动关系的经济补偿金6776.23元。四、第一被申请人支付申请人失业保险待遇损失6600元。上述第二、三、四项由当事人于本裁决书生效之日起十日内履行。五、驳回申请人的其他仲裁请求事项。鲍绍录、江南燃气公司均不服上述仲裁裁决，分别向原审法院起诉。鲍绍录请求：1、确认江南燃气公司与中鑫公司之间的劳务派遣协议无效，确认鲍绍录与江南燃气公司之间存在劳动关系；2、判令江南燃气公司补发未按照同工同酬的工资134300元以及赔偿金134300元；3、判令江南燃气公司补缴或赔偿从2005年11月起至2011年7月的社会保险损失；4、判令江南燃气公司支付终止劳动合同的经济补偿金21000元及赔偿金21000元；5、判令江南燃气公司赔偿因未缴纳社会保险给其造成的失业保险损失12375元；6、判令江南燃气公司按照其他职工的标准补缴住房公积金；7、判令江南燃气公司支付加班工资26307元；8、判令江南燃气公司支付未安排年休假的工资8880元及赔偿金8880元；9、判令江南燃气公司支付未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资150000元及赔偿金150000元。江南燃气公司请求：1、确认江南燃气公司与鲍绍录不存在事实劳动关系；2、江南燃气公司不为鲍绍录补缴2005年11月至2010年5月的社会保险；3、江南燃气公司不支付鲍绍录失业保险待遇6600元；4、江南燃气公司不支付鲍绍录经济补偿6776.23元；5、鲍绍录返还从江南燃气公司处领取的社会保险费4600元；6、案件诉讼费由鲍绍录承担。
一审审理期间，鲍绍录申请对江南燃气公司提交的2010年5月4日江南燃气公司授权申祖发与鲍绍录等劳动者签署和解协议的授权委托书上江南燃气公司的公章形成时间进行鉴定，本院在组织双方完善鉴定手续的过程中，江南燃气公司提出申祖发在签订和解协议当时是受江南燃气公司的口头授权，而该授权委托书是在双方劳动仲裁期间补办的书面委托手续。鉴于上述情形，鲍绍录于2013年9月22日撤回鉴定申请。2013年9月10日，经该院释明，鲍绍录表示不要求中鑫公司在本案中承担责任。原审另查明，2012年武汉市失业保险金为770元／月。鲍绍录系农业户口。
原审法院认为：鲍绍录与江南燃气公司在2006年12月26日、2007年4月2日、6月28日、9月24日、12月、2009年2月签订的6份临时用工合同已经载明是劳动合同性质，其中约定了劳动法律关系最本质的工作岗位、劳动报酬、劳动纪律等内容，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务”的规定，该合同应当认定为劳动合同，江南燃气公司与鲍绍录形成劳动关系。鲍绍录自称入职时间为2004年11月7日，但鲍绍录提供的押金单中载明入职时间为2004年11月18日，江南燃气对此无异议，故江南燃气与鲍绍录劳动关系的起始时间为2004年11月18日。鲍绍录与中鑫公司于2010年6月签订劳动合同。故从2004年11月18日起至2010年5月，鲍绍录与江南燃气公司之间存在劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》自2013年7月1日起施行。江南燃气公司与中鑫公司分别于2010年5月签订的劳务派遣协议、2011年6月1签订的劳务派遣补充协议，以及鲍绍录与中鑫公司于2010年6月签订的劳动合同，都应当适用修订前的《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）进行审查。该法第六十六条规定的“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，不是强制性法律规范，不能依此认定劳务派遣单位、用工单位签订的劳务派遣协议无效。鲍绍录自主自愿与江南燃气公司签订和解协议、与中鑫公司签订劳动合同，并在和解协议中明确约定“乙方（鲍绍录）自愿与中鑫公司订立劳动合同”，2010年6月，鲍绍录自主自愿与中鑫公司签订劳动合同，该劳动合同是双方当事人真实意思的表示；江南燃气公司与中鑫公司均认可双方签订的劳务派遣协议、劳务派遣补充协议，可以说明该两份协议是两单位的真实意思表示。上述该劳务派遣协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。由此，从2010年6月起至2012年5月31日期间，鲍绍录、中鑫公司、江南燃气公司成立《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）规定的劳务派遣法律关系，中鑫公司为用人单位，与鲍绍录形成劳动关系；江南燃气公司系用工单位，不是劳动法律关系的用人单位，与鲍绍录之间不成立劳动关系。因此，鲍绍录要求确认中鑫公司与江南燃气公司劳务派遣协议无效，自2010年6月起至2012年5月期间，鲍绍录与江南燃气之间成立劳动关系的诉讼主张，本院不予支持，其在此基础上，要求江南燃气公司承担上述期间的劳动关系用人单位相关责任，没有事实和法律依据，不予支持。
根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第八十五条“劳动争议发生之日是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”，鲍绍录至少自其签订和解协议之日即2010年8月15日，知道或应当知道其与江南燃气公司之间的相关劳动权利是否受到了侵害。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，对于鲍绍录要求江南燃气公司补发2010年6月之前的同工同酬工资、加班工资、年休假工资、双倍工资、经济补偿金及赔偿金等诉讼请求，已超过仲裁时效，不予支持。
关于鲍绍录要求江南燃气公司补缴或赔偿其社会保险损失、住房公积金的诉讼请求，该诉讼请求不属于劳动争议案件审理范畴。关于江南燃气公司要求鲍绍录返还社会保险费4600元的诉讼请求。为劳动者办理、缴纳社会保险是用人单位的法定义务，江南燃气公司在与鲍绍录劳动关系存续期间未履行用人单位的法定职责，本应当承担相应的法律责任。本案中，由于鲍绍录要求江南燃气公司补缴或赔偿其社会保险损失的诉讼请求，不予审理，故对于江南燃气公司的此项诉讼请求，宜在由相关部门处理此事时一并处理，对此不予支持。关于鲍绍录要求江南燃气公司赔偿失业保险待遇损失12375元的诉讼请求，由于鲍绍录与中鑫公司于2012年5月终止劳动关系，依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，鲍绍录符合享受失业保险金的条件。在2005年11月至2010年5月期间，江南燃气公司没有为鲍绍录缴纳失业保险金，而此项保险不能补缴，导致鲍绍录在劳动终止合同关系后的失业期间，将会少享受8个月的失业保险待遇，故对鲍绍录的此项诉讼请求，本院予以部分支持。依据《湖北省失业保险实施办法》第三十一条的规定，江南燃气公司应当支付鲍绍录失业保险待遇损失为3080元（770元／月×8个月×50%）。
关于江南燃气公司要求不向鲍绍录支付经济补偿金6776.23元的诉讼请求。中鑫公司与鲍绍录终止劳动关系时经济补偿金应由中鑫公司支付，在案件审理期间江南燃气公司已代中鑫公司向鲍绍录支付经济补偿金6776.23元。由于鲍绍录不向中鑫公司主张相关权利，故经济补偿金金额的确定，不予审理。在中鑫公司已实际向鲍绍录支付经济补偿金6776.23元的前提下，对江南燃气公司的此项诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、鲍绍录与江南燃气公司于2005年11月至2010年5月期间存在劳动关系；二、江南燃气公司于判决书生效之日起十日内支付鲍绍录失业保险待遇损失3080元；三、江南燃气公司不向鲍绍录支付经济补偿金6776.23元；四、驳回鲍绍录的其他诉讼请求；五、驳回江南燃气公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
上诉人鲍绍录不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：请求撤销原判，依法改判江南燃气公司补发未按照同工同酬的工资134300元及赔偿金134300元，补缴2005年11月起的社会保险，支付终止劳动合同经济补偿金21000元和赔偿金21000元，赔偿因未缴纳社会保险给其造成的失业保险损失12375元，支付加班工资26307元、未休年休假工资8880元，以及未签订劳动合同、无固定期限劳动合同的二倍工资差额150000元和赔偿金150000元。其上诉的事实和理由是：1、本案的劳务派遣既不存在江南燃气公司提出用人要求、在劳务派遣单位提供的人选中选择并确定人员，也不存在劳务派遣单位搜索、筛选，而其工作内容、工作地点、工资发放方式等都没有改变，且其已在该岗位连续工作6年以上，不属于临时性工作岗位，不能实施劳务派遣，再者其是应当与江南燃气公司保持无固定期限劳动合同关系未解除劳动关系的情况下签订的派遣协议，程序本身严重错误。因此，江南燃气公司与中鑫公司之间的劳务派遣协议无效，原判没有对此进行认定导致本案事实及法律适用都将改变方向。2、其工作内容、工作地点、工资发放方式等都没有改变，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（四）》第五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（二）》第一、二条的规定，其主张的同工同酬工资、加班工资、未休年休假工资、二倍工资差额、经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，均未超过诉讼时效期间的规定。另外，双方于2012年4月终止劳动合同时，系按照4.5年的标准计算的相关补偿，已经是对2010年以前的相关问题的认可，属于时效重新计算的依据，原审认定上诉人的相关诉讼请求超过时效期间的规定，适用法律错误。3、原判没有对2010年5月之后的劳动关系及相关诉讼请求进行处理，属于遗漏了相关诉讼请求，且其每月18小时加班时间的事实是由于江南燃气公司的工作制度造成，其不需为此承担举证责任，原判不认定该加班事实及未处理2010年5月之后的加班费问题，明显错误。4、原判对户籍为农业户口的上诉人采取不公平的违法规定进行裁判。
被上诉人江南燃气公司答辩认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中鑫公司同意江南燃气公司的意见。
经查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：武汉市人力资源和社会保障局《关于转发湖北省人力资源和社会保障厅〈关于用人单位招用进城务工农村居民参加失业保险有关问题的通知〉的通知》武人社办（2011）69号规定，从2011年7月1日起，原用人单位招用的农民合同制工人，用人单位与其终止或解除劳动关系，到社会保险经办机构办理减员手续的，按城镇职工享受失业保险有关待遇。
本院认为：江南燃气公司与中鑫公司分别于2010年5月和2011年6月签订两份劳务派遣协议、两份劳务派遣补充协议，此时《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》尚未颁布施行，原审法院依照修订前的《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）对上述协议进行审查，并以协议是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定协议有效，适用法律正确。鲍绍录上诉称上述协议无效的理由不成立，本院不予支持。江南燃气公司与中鑫公司签订2010年5月的劳务派遣协议后，鲍绍录与中鑫公司签订并履行了劳动合同，其还与江南燃气公司签订和解协议约定双方于2010年6月终止劳动关系，其又未提交证据证明在协议签订过程中存在欺诈、胁迫或乘人之危等情形，原审法院认定该和解协议和劳动合同有效，适用法律正确。上述协议的签订过程，足以说明鲍绍录自愿与江南燃气公司终止此前的劳动关系，并与中鑫公司形成新的劳动关系。由此，在2010年6月至2012年5月31日的期间，中鑫公司、鲍绍录及江南燃气公司三方形成劳务派遣关系，在该法律关系中，中鑫公司是用人单位，江南燃气公司是用工单位，鲍绍录是劳动者。鲍绍录上诉认为2010年5月之后与江南燃气公司之间成立劳动关系的理由不成立。
鲍绍录于2010年8月15日与江南燃气公司签订和解协议，对终止双方之间劳动关系的相关事宜作出处理，此时，鲍绍录即应当知晓江南燃气公司是否侵害了其相关劳动权利，鲍绍录应当在一年内向江南燃气公司主张权利，但其直到2012年6月才申请劳动仲裁，故原审法院以其相应诉讼请求超过了一年的仲裁时效期间为由，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，驳回其关于2010年6月前的同工同酬工资、加班工资、未休年休假工资、二倍工资、经济补偿金等诉讼请求，适用法律正确。
2010年5月之后，鲍绍录与江南燃气公司之间已不存在劳动关系，鲍绍录要求江南燃气公司承担2010年5月之后的劳动关系项下用人单位的相关民事责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
鲍绍录要求江南燃气公司为其补缴社会保险的主张，属于社会保险管理部门的行政管理职权范畴，不属于人民法院审理民事案件的范围，对鲍绍录的该项上诉请求，本院不予审理。
鲍绍录与江南燃气公司终止劳动关系后即入职中鑫公司，至2012年5月，其与中鑫公司之间的劳动关系因劳动合同期满而终止，故鲍绍录符合享受失业保险待遇的条件。由于2005年11月至2010年5月，江南燃气公司未给鲍绍录办理并缴纳失业保险费，导致鲍绍录存在9个月失业保险待遇的损失。因此，江南燃气公司应当向鲍绍录支付失业保险待遇损失6930元（770元／月×9个月），对鲍绍录的该项诉讼请求，本院予以部分支持。虽然鲍绍录系农业户口，但武汉市人力资源和社会保障局已下发文件规定从2011年7月1日起，用人单位招用的农民合同制工人终止劳动关系后，按城镇职工享受失业保险有关待遇。故原审法院对鲍绍录失业保险待遇损失的计算有误，本院予以纠正。
综上，鲍绍录的上诉请求部分成立，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第01931号民事判决第一项、第三项、第五项及案件受理费部分，即“一、鲍绍录与武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司于2005年11月至2010年5月期间存在劳动关系；三、武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司不向鲍绍录支付经济补偿金6776.24元；五、驳回武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司的其他诉讼请求；案件受理费10元，予以免收”；
二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第01931号民事判决第二项“二、武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司于判决生效之日起十日内支付鲍绍录失业保险待遇损失3080元”为：“二、武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付鲍绍录失业保险待遇损失6930元”；
三、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第01931号民事判决第四项，即“四、驳回鲍绍录的其他诉讼请求”；
四、驳回鲍绍录的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院免于收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 何义林
审 判 员 周 靖
审 判 员 胡怡江
代理审判员 易齐立
二〇一五年四月三日
书 记 员 孙 仪
书 记 员 胡 鹏