天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终5877号上诉人（原审原告）：张顺华，男，1965年6月24日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。上诉人（原审被告）：天津滨海艾尔博国际酒店有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）滨海机场院内四号路13号。法定代表人：KUOLIPMING，总经理。委托诉讼代理人：李晓，天津政联律师事务所律师。上诉人张顺华因与上诉人天津滨海艾尔博国际酒店有限公司（以下简称艾尔博公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初81690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张顺华上诉请求：1、艾尔博公司支付2014年10月至2016年1月节假日加班工资1697元及25%的经济补偿金。2、艾尔博公司支付2015年5月至2016年1月中班费25%的经济补偿金220.5元。3、艾尔博公司支付2014年至2016年手机话费补贴780元。4、本案诉讼费用由艾尔博公司承担。事实和理由：2014年5月1日张顺华到艾尔博公司从事司机工作，2014年5月1日双方签订了三年的书面劳动合同，合同期至2017年4月28日止。2016年1月6日公司假借原告开车轧坏喜乐航空37台电脑为由要求张顺华递交辞职报告，并于2016年1月12日拒绝原告继续工作，并强行解除了劳动合同。艾尔博公司非法解除劳动合同并拒绝支付和拖欠工资，节假日加班工资，话补。艾尔博公司辩称，不同意张顺华的上诉请求，认为法定节假日加班费已支付给张顺华。艾尔博公司的上诉请求：撤销原审判决第三项，不同意支付解除合同的赔偿金11674.8元。事实和理由：张顺华未按公司《员工手册》的规定履行请假手续，人事部门也未收到张顺华的请假手续，故公司解除合同系合法的。张顺华辩称，不同意艾尔博公司的上诉请求，张顺华已履行请假手续，故公司是违法解除。张顺华向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2015年12月份工资3319.78元，支付2016年1月工资1036元；2、支付原告2014年10月至2016年1月法定节日加班工资1697元及25%的经济补偿金424.25元；3、支付原告2015年5月与至2016年1月中班费882元及25%的经济补偿金220.5元；4、支付违法解除劳动关系赔偿金14176元；5、支付原告2014年至2016年手机话补780元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告自2014年5月4日入职被告处从事司机工作，双方签订劳动合同的期限为2014年5月4日至2017年5月3日，合同约定工资标准为2200元/月。被告表示其公司实行综合工时制，但未经审批。被告对此无异议。再查，原告入职时已收到《员工手册》。2014年5月4日原告签署的《员工手册》签收单上显示：本人收到天津滨海艾尔博国际酒店发给的《员工手册》一本，本人已认真阅读并清楚理解本手册之内容及规定，将成为劳动合同之重要组成部分。本人愿意遵守此手册上的规定。若有违反，愿受纪律处罚。又查，被告实行上五天休两天的工作制度，2016年1月17、18日应为原告休息日。2016年1月12日，原告上班期间因突发肢体抽搐住院，被告将原告送至医院，医院为原告开具2016年1月12日至14日的假条，被告直接从医院将假条取走。被告为原告垫付医疗费共计2078.65元。原告于2016年1月15日到天津市东丽区中医院就诊，该医院为原告开具“高血压病二级，眩晕待查，建休两天”的诊断证明。2016年1月19日天津市东丽区中医院又出具了“高血压、眩晕，建休三天”的诊断证明。原被告对原告妻子和儿子到被告处为原告交假条的事实均认可，但被告表示并未收取原告的假条。被告以原告2016年1月15日至2016年1月19日无故不到公司上班，且未履行请假手续，旷工超过两天，属于严重违规为由，于2016年1月20日依照《员工手册》第五十条违规处理决定第六项考勤制度的第8小项：连续旷工二天及以上一次的属于劝退或辞退的情形和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除同原告之间的劳动关系，并要求原告于2016年1月22日前办理离职手续。原告已经收到解除劳动关系通知书，认可解除劳动关系，但表示被告系违法解除。还查，扣除加班费及冬季采暖、夏季防暑降温补贴后，被告离职前十二个月的平均工资为扣除加班费及冬暖夏补后原告离职前十二个月的平均应发工资为2918.7元。被告尚欠原告2015年12月的工资3319.78元及2016年1月份工资728.66元。2014年10月至2016年1月期间，原告法定节假日加班时长共计102.5小时，双方共同确认被告应向原告支付的法定节假日期间的加班费为4116.42元，且此款项被告已向原告实际发放。被告尚欠原告的中班津贴882元。被告单位无发放话费补贴的规定。原告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、请求判令被告支付原告2015年12月工资3400元，支付原告2016年1月份工资1036元；2、支付原告2014年10月至2016年1月法定节日加班工资1697元和25%的补偿金424.25元；3、支付2015年5月至2016年1月中班费882元及25%补偿金220.5元；4、违法解除劳动关系赔偿金14176元；5、支付2014年5月至2016年1月话费补贴780元。仲裁委于2016年5月6日作出津滨劳人仲裁字[2016]50220号仲裁裁决：1、被告支付原告2015年12月、2016年1月工资余额1969.79元；2、被告支付原告2015年5月至2016年1月期间的中班费882元。一审法院认为，原被告双方之间存在合法有效的劳动合同关系，双方当事人应依法享有各自的权利，并依法承担各自的义务。关于欠付工资一节，被告提交的2015年薪资明细表显示被告欠付原告2015年12月份的实发工资数额为3319.78元，原告对此表示认可。另，原被告双方一致认为被告所欠付原告2016年1月的工资数额为728.66元。然，被告抗辩应将其公司为原告垫付的医药费2078.65元从上述款项中予以扣除。原告认可被告为其垫付医药费属实，对数额亦无异议，但原告以其在工作中受伤，而非犯病为由，不同意扣除。原告同时表示没有认定工伤，且医院假条上写的诊断结论是高血压、眩晕。故原告不同意扣除的理由缺乏事实依据，不予认可。对被告的主张扣除垫付款项的请求予以支持。关于法定节假日加班工资一节，原被告双方对加班时数及应支付加班费的数额均无异议，即原被告2014年10月至2016年1月法定节假日加班时数为102.5小时，应支付的法定节假日加班费为4116.42元，且原告已收到此款项。然，原告一审庭审过程中表述诉请的第二项法定节假日加班工资系被告通过扣除延时加班的时间，少支付的延时加班工资，并提交司机延时签到表，证明被告通过延长日常加班时间变相抵销法定节假日的加班。对此一审法院认为，当事人双方对法定节假日加班的时数及加班费的数额均无异议，且已经支付。原告所述延时加班的问题，非原告的诉请，且未经仲裁前置程序。故对原告的此项主张不予支持。关于中班津贴一节，原被告对应支付中班津贴的数额882元无异议，且被告同意支付，一审法院予以确认。对于原告主张的应支付25%赔偿金的请求于法无据，不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金一节，一审法院认为2016年1月12日至14日期间的假条被告已从医院取走，被告对于录音中“隔两天交一次假条隔两天交一次假条”的事实予以认可，并承认原告妻子和儿子分别到公司交过假条，此情况同原告2016年1月15日到公司交期限为两天的假条及2016年1月19日到公司交期限为三天的假条的表述相吻合。然，被告拒绝接受假条。故应认定为原告已履行请假手续。另，2016年1月17日、18日为原告休息日。被告以原告未及时履行请假手续2016年1月15日至19日未到公司上班已旷工超两天为由解除同原告之间劳动关系的行为违法。被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金。原告离职前十二个月平均工资为2918.7元，根据原告在被告处的工作期限计算，被告应支付原告的经济赔偿金为2918.7乘以2个月乘以2倍，共计11674.8元。关于话费补贴一节，被告表示单位无发放话费补贴的规定，原告亦认可未发放过话费补贴的事实。原告的此项诉请无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款，第八十七条及《最高人民法院》第七十条第（三）项的规定判决：“一、被告天津滨海艾尔博国际酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付2015年12月、2016年1月工资差额共计1969.79元；二、被告天津滨海艾尔博国际酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付2015年5月至2016年1月期间的中班费882元；三、被告天津滨海艾尔博国际酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金11674.8元；四、驳回原告张顺华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告承担，被告于本判决生效之日起十日内向原告支付。”本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。另，本院二审期间，上诉人张顺华提交证据：1、2014年5月至8月的工资条（含情况说明一份），证明上诉人艾尔博公司系故意拖欠中班津贴，应支付25%的经济补偿金；2、2015年9月的工资情况说明（四张），证明表面上艾尔博公司是给付了上诉人张顺华的节假日加班费，而实际上公司又以延时加班的形式扣回了。上诉人艾尔博公司对上诉人张顺华提交的证据1，真实性予以认可，对证明目的不予认可。对证据2，真实性、合法性均不予认可。合议庭经评议认为，上诉人张顺华提供的证据，均不属于二审新的证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。本院认为，因上诉人张顺华认可2014年10月至2016年1月期间法定节假日加班时长共计102.5小时，艾尔博公司应支付法定节假日加班费4116.42元，同时也认可实际收到了上述款项，故上诉人张顺华再次主张上述期间的法定节假日加班费1697元，没有事实和法律依据，本院不予支持，同时其要求法定节假日加班费1697元的25%的经济补偿金的上诉请求，亦不予支持。关于上诉人张顺华要求艾尔博公司支付中班费25%的经济补偿金220.5元的问题。本院认为，按照《劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、安排加班或者经济补偿的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。本案中，上诉人张顺华就中班费要求艾尔博公司支付25%的经济补偿金，但是其并没有先行向劳动行政部门提出申请，由劳动行政部门责令艾尔博公司限期支付，故对于其该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人张顺华要求艾尔博公司支付手机话费补贴780元，因无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案上诉人艾尔博公司主张因张顺华违反公司《员工手册》的规定，未履行请假手续，属于旷工行为，故与张顺华解除劳动合同属于合法解除，但上诉人艾尔博公司在一审庭审中认可张顺华的家属曾到公司交过假条，故不存在上诉人艾尔博公司主张的张顺华未履行请假手续的情形，上诉人艾尔博公司解除合同不符合法律规定。原审法院认定上诉人艾尔博公司与张顺华解除劳动合同违法，同时应支付张顺华违法解除合同赔偿金，并无不当。另，原审法院依据张顺华解除合同前12个月的平均工资计算的张顺华应得违法解除劳动合同赔偿金数额，是正确的，本院予以维持。综上所述，上诉人张顺华及艾尔博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张顺华负担10元，由上诉人天津滨海艾尔博国际酒店有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  邓晓萱二○二○一六年十二月五日书 记 员  底 健