贵州省兴义市人民�院民 事 判 决 书（2017）黔2301民初1183号原告：重庆腾水科技有限公司（原重庆腾水商贸有限公司），住所地重庆市沙坪坝区大杨公桥94-100号。法定代表人：谢小辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵永龙，贵州禄宏律师事务所律师。被告：四川中晟建设工程集团有限公司，住所地成都市青羊区光华南三路88号万科金色领域1栋13层1318号。法定代表人：钟华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，贵州丰语畅律师事务所律师。被告：鹰潭丰华建设工程有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区梅园新区府中路电信大楼4-5层。法定代表人：谢良财，该公司执行董事。委托诉讼代理人：雷明宏，贵州庭野律师事务所律师。被告：秦毓伦，男，1955年1月23日生，汉族，住重庆市合川区。被告：兴义市住房和城乡建设局，住所地贵州省兴义市机场大道入口处金地上品小区C栋。法定代表人：赵贡飞，该局局长。委托诉讼代理人：王海燕，贵州道仁律师事务所律师。原告重庆腾水科技有限公司（以下简称腾水公司）与被告四川中晟建设工程集团有限公司（以下简称中晟公司）、鹰潭丰华建设工程有限公司（以下简称丰华公司）、秦毓伦、兴义市住房和城乡建设局（以下简称兴义市住建局）承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告腾水公司的法定代表人谢小辉及其委托诉讼代理人赵永龙，被告中晟公司的委托诉讼代理人刘刚、丰华公司的委托诉讼代理人雷明宏、兴义市住建局的委托诉讼代理人王海燕到庭参加诉讼。被告秦毓伦经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾水公司向本院提出诉讼请求：1.判决四被告连带给付原告工程款29万元及违约金(违约金以29万元为基数，从2015年11月10日起每日按2‰计算至付清之日止)；2.本案诉讼费用由四被告共同承担。事实及理由：2013年6月19日，被告兴义市住建局分别与被告中晟公司、丰华公司签订《建设工程施工合同》。约定由中晟公司承建兴义市住建局开发建设的位于兴义坪东街道办事处坝美村康家坪的兴义市2013年廉租住房-和谐家园（坪东点）项目一标段工程；约定由丰华公司承建该项目三标段工程。2013年11月27日，被告秦毓伦与原告签订《塑钢门窗承包合同》，合同约定由秦毓伦将“贵州省兴义市坪东公租房项目”的塑钢门窗制作、安装承包给原告施工，合同价款为370万元，采用固定包干的合同方式承包（除设计、变更、现场变更外不再调整）；付款方式为2014年5月30日以前甲方将付给乙方余下工程款300万元整，并约定若甲方不按合同期限付清全部余款，则每天按工程总金额5‰的违约金付给乙方。合同还对双方的权利、义务等进行了详细的约定。原告与秦毓伦签订合同后，立即组织工人制作塑钢门窗进行安装，原告承接的塑钢门窗安装工程于2015年9月底全部竣工。目前和谐家园康家坪一、三标段工程已经验收合格并交付使用。工程完工后，经原告与秦毓伦结算，秦毓伦还尚欠原告的工程劳务款29万元，2015年11月10日，秦毓伦出具了《欠条》一份给原告。关于本案的责任承担主体：1、秦毓伦虽是与原告签订合同的合同相对人，但该工程系中晟公司和丰华公司承包，而中晟公司和丰华公司均否认存在违法分包问题，也就是说，中晟公司和丰华公司中标后，未将该工程转包�分包给秦毓伦，但秦毓伦又是该工程的实际施工人。据此，可认定秦毓伦是代表中晟公司和丰华公司进行施工，故秦毓伦与原告所签订的合同，应视为其是代表中晟公司和丰华公司与原告签订，本案工程款的给付责任应由中晟公司和丰华公司共同承担。2、关于秦毓伦在本案中的责任，因合同实际是其与原告签订，现原告未得到工程款，据此，秦毓伦应当对其签订合同的行为负责，故其应与中晟公司和丰华公司承担连带给付责任。3、关于兴义市住建局，因兴义市住建局既是业主方和受益人，又是建设工程的主管部门，原告工程施工竣工后，不能及时得到应得的工程款，故兴义市住建局属于监管不力，同时，兴义市住建局还欠有实际施工人的款项。因此，兴义市住建局也应当承担连带给付责任。关于本案中违约金的计算，虽原告与秦毓伦签订的《塑钢门窗承包合同》中约定“若甲方不按合同期限付清全部余款，则每天按工程总金额5‰的违约金付给乙方”，但原告考虑到各被告的实际履行能力等因素，故在本案中原告自愿按2‰主张权利，起算时间为双方结算之日，即2015年11月10日起计算至给付完毕之日止。此外，2016年7月，原告曾起诉至兴义市人民法院，兴义市人民法院定于2017年2月6日上午开庭，因此时春节刚过，购买车票困难，加之原告居住地距兴义市人民法院路途遥远，故未按时到庭参加诉讼，兴义市人民法院以原告拒不到庭为由作出（2016）黔2301民初4115号《民事裁定书》裁定结果为按撤诉处理。综上事实，经原告多次追索未果，为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，望依法判决支持原告的诉请为谢。中晟公司辩称，被告中晟公司是与兴义市住建局签订的合同，承建的是一标工程。中晟公司并未将工程承包给�毓伦，也没有与原告签订施工合同。中晟公司没有欠原告工程款。故请依法驳回原告对中晟公司的诉讼请求。丰华公司辩称，被告丰华公司是与兴义市住建局签订的合同，承建的是三标工程。丰华公司并未将工程承包给秦毓伦，也没有与原告签订施工合同。丰华公司没有欠原告工程款。故请依法驳回原告对丰华公司的诉讼请求。且原告签订的是买卖合同，并不是建设施工合同，原告只能以买卖合同向秦毓伦主张权利。兴义市住建局辩称，被告兴义市住建局将本案所涉工程发包给被告中晟公司和丰华公司均是经过严格的招投标，合法有效，且履行的主体也是前述二被告，兴义市住建局发包行为合法合理。兴义市住建局已经按照与二被告签订的《建设工程施工合同》的约定支付了相应工程价款，履行了合同义务，因此不应承担本案中的任何责任。秦毓伦未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。被告秦毓伦未到庭质证，视为对其质证权利的放弃。原告提交的证据有1、《营业执照》及法定代表人身份证明、《准许变更登记通知书》；2、秦毓伦与谢小辉签订的《塑钢门窗承包合同》原件；3、秦毓伦出具的《欠条》原件；4、《补充协议》原件；5、兴义市人民法院作出的（2016）黔2301民初4115号民事裁定书原件。被告中晟公司提交一份证据《经济责任书》复印件。被告丰华公司提交的证据有1、《项目承包施工及管理协议》复印件；2、《玻璃确认书》复印件；3、《付款清单》复印件。被告兴义市住建局提交的证据有1、社会信用代码及法定代表人身份证明书；2、《中标通知书》及《建筑工程施工合同》复印件；3、《竣工验收资料》复印件；4、《付款凭证�复印件。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，到庭三被告对原告所举的第1、5组证据无异议，本案予以确认。对被告兴义市住建局所举的第1、2、3组证据原告与被告中晟公司、丰华公司均无异议，本院予以确认。对双方争议较大的证据本院认定如下：对原告所举的第2、3、4组证据，因该三组证据均系原件，来源合法且与本案有直接关联，能够相互印证，本院予以确认。对被告中晟公司所举的《经济责任状》及被告丰华公司提交的第1、2、3组证据，仅能证明二被告承建工程后与他人发生的关系，与本案无关联性，本院不予认可。对被告兴义市住建局所举的第4组证据《付款凭证》，与本案原告所主张的款项无关联性，故本院不予认可。本院经审理认定事实如下：2013年11月27日，秦毓伦作为甲方，腾水公司作为乙方，双方在重庆渝北签订一份《塑钢门窗承包合同》，主要约定工程名称为贵州省兴义市坪东公租房项目，合同价款采用固定包干方式，合同价款为370万元。双方对付款方式进行了约定，还约定若甲方不按合同期限付清全部余款，则每天按工程总金额千分之五的违约金付给乙方。合同还对施工质量标准及工程验收等进行了约定。2014年12月22日，秦毓伦与腾水公司的法定代表人谢小辉签订一份《补充协议》，协议主要约定贵州省兴义市公租房塑钢门窗的合同总价款结算价420万元。如甲方不按时支付款项则按总价款每天3%支付违约金。验收完后除乙方委托甲方代付分包款项外的工程款，甲方在三天内一次付清，如不付清则按协议约定支付违约金。协议还对其他内容进行了约定。2015年11月10日，秦毓伦出具一份《欠条》载明“今欠到谢小辉门窗劳务工资29万元”。另查明，兴义市2013年廉租住房-和谐家园项目由兴义市住建局开发建设，经招投标程序后，其中一标段工程由中晟公司承建，三标段工程由丰华公司承建。本院认为，秦毓伦经本院传票传唤未到庭抗辩及举证、质证，视为对其诉讼权利的放弃。腾水公司与秦毓伦签订的《塑钢门窗承包合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方当事人具有约束力，当事人应按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，腾水公司按照秦毓伦的要求完成施工任务并交付工作成果，秦毓伦向腾水公司的法定代表人谢小辉出具《欠条》载明所欠的款项及数额。对此事实，本院予以确认。关于本案责任主体问题，本案与腾水公司签订合同的相对人是秦毓伦，最后出具《欠条》的欠款人也是秦毓伦，根据合同的相对性原则，对此欠款，秦毓伦应当支付，对腾水公司主张秦毓伦支付门窗工程款的诉讼请求，本院予以支持。本案兴义市住建局与中晟公司、丰华公司系兴义市2013年廉租住房-和谐家园项目的发包方和承包方，而本案系承揽合同纠纷，兴义市住建局、中晟公司、丰华公司均未与腾水公司签订合同，亦未在腾水公司与秦毓伦签订的《塑钢门窗承包合同》及《补充协议》中加盖公章。腾水公司未举证证明秦毓伦系代表中晟公司、丰华公司与其签订的合同，也未举证证明秦毓伦系中晟公司、丰华公司的职工，其签订合同的行为系履行的职务行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对腾水公司主张中晟公司、丰华公司及兴义市住建局承担连带支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于违约金问题，本案合同及协议均对违约金作了明确的约定，在《补充协议》中约定为“如甲方不按时支付款项则按总价款每天3%支付违约金。验收完后除乙方委托甲方代付分包款项外的工程款，甲方在三天内一次付清，如不付清则按协议约定支付违约金”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，但约定的违约金不得超过造成的损失30%。秦毓伦于2015�11月10日与腾水公司结算并出具了《欠条》，按照约定，其应在出具《欠条》后三日内付清款项，但其并未履行付款义务，构成违约，其应当承担违约责任。本案腾水公司并未举证证明其实际造成损失的情况，但因秦毓伦未履行付款义务必然会给腾水公司造成一定的利息损失，本案《补充协议》中约定的违约金过高，虽然腾水公司主动调整为按每日2‰计算，但仍然过高。因违约金具有补偿性和惩罚性，违约金应以实际损失为基础，为了平衡双方当事人的利益，根据公平原则和诚实信用原则，违约金应予适当减少。结合本案的情况，违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30计算为宜，故违约金从逾期之日起（2015年11月14日）按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六�条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、限秦毓伦于本判决生效后十日内支付重庆腾水科技有限公司门窗工程款29万元，并从2015年11月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算违约金至款项付清之日止。二、驳回重庆腾水科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6250元（其中案件受理费5650元，公告费600元），由秦毓伦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长 王 明 快人民陪审员 Ｘ Ｘ 新人民陪审员 常 维 进二〇一七年八月二十一日)书 记 员 景娟（代）