河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民三终字第311号
上诉人（原审原告）张以军，男，1954年11月2日出生，汉族，住济源市。
被上诉人（原审被告）李战军，男，1956年4月28日出生，汉族，住济源市。
委托代理人党群星，济源市济水法律服务所法律工作者。
上诉人张以军与被上诉人李战军承揽合同纠纷一案，张以军于2014年8月11日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令李战军支付其应提取的工程管理费及垫付工资费用合计22600元。济源市人民法院于2015年9月7日作出（2014）济民一初字第2414号民事判决，张以军不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张以军、被上诉人李战军及其委托代理人党群星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：本案诉讼中，张以军向原审法院提供了三份落款时间为2002年10月15日协议，第一份为立案时张以军提供的张以军、李战军个人之间签订的协议，张以军为甲方、李战军为乙方，内容为：“甲乙双方协商将甲方承揽的济源市轵城镇柏坪村养殖小区牛舍三套工程交与给乙方施工，施工中材料、工具、生活用具由乙方解决。1、工期60天，从2002年10月15日-2012年12月25日，施工中遇雨天天气顺延施工。2、此工程包工包料形式包给乙方，价格以移民局预算为准，甲方从每栋牛舍提取管理费4200元。3、付款方法：开工后甲方支付给乙方生活费，工程完工后，经移民局、村、支两委及甲、乙双方参加验收，此工程质量合格后，工程款下达到位支付。4、工程价格原则上按预算执行，如果上边扣去管理费及税金，此款在工程款中扣除。5、此协议只包括牛舍工程。6、未尽事宜甲、乙双方协商解决。”第二份协议甲方为轵城镇义军建筑队，乙方为李战军，内容为：“为了加快施工进度，甲方将轵城柏坪村养殖小区牛舍工程（3套）交由乙方施工，施工中所有材料、设备、工具、生活用具等由乙方自己解决。一、工期60天，从2002年10月15日-2002年12月15日竣工，施工中遇雨天顺延工期，如无故推迟工期，甲方有权对乙方做出罚款处理。二、此工程以包工包料的形式包给乙方，价格按移民局预算为准，甲方从每栋牛舍提取管理费4200元。其他工程价格，双方协商。三、付款方法：开工后，甲方付给乙方少量生活费，工程完工后，经移民局、村、支两委、甲、乙双方参加验收，此工程质量合格后，工程款下达到位，由甲方付给乙方。四、质量要求。乙方对质量一定要严格要求，不准偷工减料，合理用料，服从村支两委及甲方工地代表管理，一经指出问题，立即纠正，造成质量问题，乙方无条件无代价返工，如因质量问题上边扣款，一切均由乙方承担。五、工程价格按预算执行，如果上边扣去管理费、税金，此款在工程款中扣除，剩余工程款甲方无条件付清乙方。六、甲方负责协调民事纠纷，保证乙方正常施工，如因甲方原因造成损失，由甲乙双方协商，支付乙方一定损失。七、此协议只包括牛舍工程，尺寸按图纸为准。八、安全问题。在施工中，甲乙双方紧抓安全，经常教育，勤查勤看，发现隐患，立即纠正，避免一切事故发生，一旦发生事故，损失大小由乙方解决，一切损失甲方概不承担。九、未尽事宜，甲、乙双方协商解决。本协议一式三份，甲乙双方各执一份，见证机关一份，自签字之日起具有法律效力。甲方：轵城镇义军建筑队，乙方李战军，见证单位：轵城镇法律服务所。2002年10月15日。”该协议落款处加盖有济源市轵城义军建筑队印章。第三份协议与第二份协议内容一致，但首部及落款处甲方后有张以军的签名。2015年1月27日，双方在鉴定机构达成一致意见，并在第三份协议后批注，“鉴定文字指文以此为原件为准。其余统统作废。”
因李战军对第三份协议中其的签名及指印均不认可，对签名及指印申请鉴定。2015年3月20日河南金剑司法鉴定中心作出豫金剑司鉴中心（2015）痕鉴字第147号指纹鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2002年10月15日”《施工协议》中的两处“李战军”签名字迹上的红色指印不具备鉴定条件，无法确定是否为李战军本人所捺印。2015年4月24日该鉴定中心作出豫金剑司鉴中心（2015）文鉴字第14号字迹鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2002年10月15日”《施工协议》中的两处“李战军”签名字迹是李战军所写。
原审法院（2009）济民二初字第401号民事案件系李战军与济源市轵城镇柏坪村民委员会（以下简称柏坪村委）建设工程施工合同纠纷一案，张以军在接受原审法院调查时称：“柏坪村牛舍C区工程原来是其承包的，后其把西边3套牛舍直接给李战军，李战军就直接与柏坪村委签订合同，其与柏坪村委签订的合同也就终止了。C区牛舍与其不再有任何法律关系。其在柏坪村领有工程款与李战军施工的C区牛舍工程无关。”
原审法院认为：虽然张以军、李战军达成的施工协议中约定张以军每栋牛舍提取管理费4200元，但同时约定“其他工程价格双方协商”、“工程款下达到位由甲方付给乙方”、“如果上边扣去管理费、税金，此款在工程款中扣除，剩余工程款甲方无条件付清乙方”的内容，故张以军不仅有提取管理费的权利，还负有给付李战军工程款的义务。后在李战军××村委建设工程施工合同纠纷一案中，却是李战军直接向柏坪村委要求给付工程款，且在该案件诉讼中张以军明确表示其与柏坪村委的协议已经终止，其与李战军施工的C区牛舍不再有任何法律关系，李战军对此证言真实性无异议，说明双方在此后已经达成了新的合意，李战军取得了直接向柏坪村委主张工程款的权利，张以军也与李战军施工的C区牛舍不再有任何法律关系，故李战军辩称双方不存在工程管理费及垫付工资费用的辩解理由，原审法院予以采纳。张以军的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回张以军的诉讼请求。案件受理费365元，由张以军承担，鉴定费1800元，由李战军负担。
张以军上诉称：一审法院认定事实不清，判决有误。一、一审法院认定“张以军对李战军提交的证据2002年10月10日李战军和柏坪村委签订的工程协议书无异议”，张以军在一审庭审中的质证意见为有异议，认为合同书没有加盖村委会公章。二、一审法院以2008年7月18日对张以军所作调查笔录来认定张以军与柏坪村委签订合同已终止，并驳回张以军的一审诉讼请求。但张以军从来不知道2008年7月18日济源市人民法院对其做过调查笔录。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持张以军的一审诉讼请求。
李战军辩称：一审认定事实清楚，证据确凿，应驳回张以军的上诉请求，维持一审判决。
二审中，张以军向本院提供的证据有：证人席某、胡某的证言，证明张以军把柏坪村委牛舍C区7套牛舍分包给李战军和刘玉根后，张以军往整个工地上安排了两个管理人员，该两名管理人员管理到工程结束。证人席某称：“张以军将柏坪村养殖小区工程包给李战军、刘玉根，张以军派其和胡某到工地进行管理，其负责管理李战军的工地，其在工地主要负责工程质量、技术等，其在工地上大概干有一个月时间，张以军每天给其发20元工资，具体多少钱其记不清楚，在工程结束后张以军一次性将工资支付给其，双方并无书面手续。其听刘玉根说张以军给刘玉根和李战军一人10000元。”证人胡某称：“张以军是其妻子的姨夫，其在柏坪村牛场工地给张以军帮忙，其和席某统管整个工地，其在工地上主要负责质量，在工地大概有两个月，其的工资是每天20元，由张以军发放，张以军在工程结束后一次性支付其五六百块钱，其的工资应该有一千多元钱，现在工资还没有发完，其领工资没有向张以军出具书面手续。其听张以军说过张以军给李战军10000元。”
张以军对证人证言的质证意见为：证人证言属实，某些具体细节证人可能记得不清楚。
李战军对证人证言的质证意见为：对证人证言有异议，1、证人与张以军有利害关系。2、证人证言存在矛盾，证人席某称其两人在工地上分别管理，但证人胡某称其两人在工地上统一管理。3、关于张以军给李战军款项，两个证人均是听说，属于传来证据，不应采信。退一步来说，张以军将工程直接包给了李战军后，柏坪村委及张以军没有派任何管理人员，从证人证言中可看出两个人的雇佣费用不足两千元，因此李战军不应支付张以军管理费用。
本院对证人证言认证如下：两名证人均称张以军系一次性支付工资，张以军称是断断续续支付的工资，证人席某与证人胡某对管理的具体范围的陈述也有矛盾之处，且证人席某在作证之后又到庭陈述其所说的不算数，证人证言可信度较低，所以该两名证人证言本院不予采信。
李战军向本院提供的证据有：张以军出具的证明一份，内容为“证明李占军在柏坪村养殖小区所干工程由李占军本人直接去柏坪村内决算。张义军2002年10.15号”，证明李战军在柏坪村养殖小区的工程款由李战军直接与柏坪村委结算。
张以军的质证意见为：该证明是其书写，但是该证明中的日期是错误的，其记得出具时间是2007年，2002年10月15日双方才签订合同，其不可能同一天给李战军出具证明。
本院对李战军提供的证据认证如下：本院对张以军向李战军出具证明将涉案工程由李战军直接去决算的事实予以认定。
本院依张以军的申请，调取了（2008）济民二初字第459号民事卷宗中2008年7月18日济源市人民法院对张以军的调查笔录一份。
张以军的质证意见为：该笔录中“张义军”是其本人所签，该笔录中其说的该三套牛舍与其无关，是指该工程其不投资了，由李战军投资，其派有管理人员，李战军应该其给管理费和工资。
李战军的质证意见为：对该笔录无异议，该笔录中显示张以军没有雇佣李战军，而是将西边三套牛舍直接给了李战军，工程款由李战军直接和柏坪村委结算，张以军在柏坪村委××款项××修路和护坡的钱，与李战军所干的工程无关。
本院对本院调取的2008年7月18日济源市人民法院对张以军的调查笔录认证如下：张以军对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
本院经审理查明：李战军曾为张以军出具两张领到条，内容均为“今领到柏坪村工资伍仟元整李战军”，关于该两张领到条的落款日期，一审庭审中张以军一方在举证时称“提交证据2：2003年元月28日和2002年元月30日领到条复印件两份”，李战军对该两张领到条予以认可，后一审中审判员询问张以军“根据你提交的协议，你的工程日期从2002年10月15日开始，为什么你提交的证据2中有一张是2002年元月”，张以军一方回答称“证据2中那张条应该是2002年12月30日”，李战军则称该领到条的日期是“2002年元月30日”。二审审理过程中，张以军称其所提交的两张领到条落款日期分别为2003年元月21日和2003年元月30日。张以军对其一审和二审陈述不一致的解释为其没有看庭审笔录，是其代理人王肖文看的。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于张以军要求李战军按照双方签订的施工协议，支付工程管理费12600元的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，张以军将涉案工程分包给无相关施工资质的李战军的行为属于违反法律强制性规定的行为，双方签订的施工协议为无效协议，且张以军提供的证据也不足以证明其对涉案工程进行过管理并支付相应管理费，故张以军要求李战军支付管理费，本院不予支持。二、关于张以军要求李战军支付其垫付的工资费用的问题。张以军提供的两张领到条，对于其中双方对落款日期年份有争议的领到条，一审中张以军本人到庭参加诉讼，庭审中张以军一方举证时称落款日期为2002年元月30日，李战军对此认可，后经审判员询问张以军一方称落款日期为2002年12月30日，二审中张以军又称落款日期为2003年元月30日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。张以军对该领到条的落款日期前后陈述不一致，但其并没有提供相反证据足以推翻其陈述，所以该领到条落款时间以张以军最初陈述的落款日期即2002年元月30日为准，因该领到条时间在张以军所陈述的协议之前，所以张以军要求李战军返还该领到条所涉及的5000元本院不予支持。对于另一张领到条，李战军称系柏坪村的其他工程工资款项，但未提供证据证明，所以张以军要求李战军返还该5000元，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2014）济民一初字第2414号民事判决；
二、李战军于本判决生效后十日内返还张以军5000元；
三、驳回张以军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费365元，由张以军负担315元，李战军负担50元；鉴定费1800元，由李战军负担。二审案件受理费365元，由张以军负担315元，李战军负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
审 判 员 商 敏
代理审判员 陈莎莎
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 李 方