浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第95号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡劲松。
委托代理人：鲁雪君。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市金光化工油漆有限公司。
法定代表人：金建文。
委托代理人：杨佩郡。
上诉人蔡劲松因与被上诉人宁波市金光化工油漆有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2013年11月13日作出的（2013）甬余丈民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年2月25日原、被告签订《余姚市摩托车市场租赁合同书》一份，约定：原告提供位于余姚市城区新建北路110号余姚市摩托车市场约2000平方给被告作为经营场地使用。租赁期限为三年，即从2012年3月1日起到2015年2月28日止。租金和管理服务费每年合计为800000元，市场保证金100000元。第一年为本合同签订支付第一季度200000元，后每季度需提前一月支付下季度租金，以原告指定银行进帐单为准。第二年为需提前两月支付半年租金后半年一样方式支付；第三年租金需提前两个月一次性支付，没有经原告书面同意逾期作违约处理，原告可单方面终止合同。合同还约定了双方的权利义务及违约责任。约定：合同签订后，被告不得擅自中途退出，被告转让或经营其他行业必须征得原告同意，否则作单方违约（两个月租金为违约金）处理；被告如遇违反本合同中所有对被告有规定的条款，均作违约处理，原告有权收回其出租的经营场地，终止合同，所缴付的租金、市场保证金及费用不作退还。另约定：原告在南面砌好围墙，朝南中间开好门面。
合同签订后，被告支付了市场保证金100000元和租金700000元。被告自述现已腾空并搬离承租房屋。
原审原告宁波市金光化工油漆有限公司于2013年5月23日诉至原审法院，请求判令：原审被告蔡劲松支付拖欠租金500000元及中途退出市场的违约金133333元；本案诉讼费由原审被告承担。
原审被告蔡劲松向原审法院提起反诉，请求判令：反诉被告退还保证金100000元；赔偿反诉原告各项损失369383元；本案反诉费用由反诉被告承担。
原审法院经审理认为：原、被告之间签订的《余姚市摩托车市场租赁合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。合同约定：租金和管理服务费每年合计为800000元，但原告未按约在南面砌好围墙，存在一定的过错，该院认为，租金应酌情予以减少，租金每年700000元为妥。被告起诉要求解除合同，原告同意解除，故涉案合同于双方一致同意时解除。原告应按每年700000元计算应付租金从2013年3月1日起至2013年7月26日止合计283835.88元（148天×700000元／年），故原告诉请被告给付该部分租金，予以支持，超出部分，不予支持。被告另行起诉解除合同，并自述现已腾空且搬离承租房屋，故被告存在根本性违约，原告诉请被告支付违约金，符合合同约定，但该院认为，约定的违约金过高，且被告亦要求适当减少，故该院酌定被告向原告支付违约金80000元。根据现有证据认定的事实来看，被告（反诉原告）诉请原告退还保证金100000元，因被告违约，按约无权要求返还，该院不予支持；诉请原告赔偿各项损失369383元，证据不足，亦不予支持。被告关于原告未开具发票的抗辩意见，该院认为，销售商品、提供服务以及其他从事经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收到款项，收款方应当向付款方开具发票，故原告收取相应租金款项后应向被告开具相应数额的税务发票。被告关于原告租金计算金额和日期应予纠正的抗辩意见，理由正当，予以采纳；对其他抗辩意见，不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）蔡劲松支付原告（反诉被告）宁波市金光化工油漆有限公司租金283835.88元、违约金80000元，合计363835.88元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）宁波市金光化工油漆有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）蔡劲松的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10133元，减半收取5066.50元，由原告宁波市金光化工油漆有限公司负担1688元，被告蔡劲松负担3378.50元。反诉案件受理费减半收取4170.50元，由被告蔡劲松负担。
宣判后，原审被告、反诉原告蔡劲松不服，上诉至本院，称：1.上诉人未违约，无需支付违约金，且租金只应支付至2013年4月。被上诉人出租的房屋严重漏水，没有依约为上诉人砌围墙，且被上诉人未尽管理义务，致使上诉人无法经营，被迫搬离承租房屋，被上诉人违约在先。在被上诉人未同意解除合同之前，原审判令上诉人承担相应租金，又要求上诉人支付违约金，有失公平。况且，只要上诉人支付了租金，即便承租房屋空置，也不能认定上诉人已经搬离，从而认定上诉人违约。2.上诉人与被上诉人曾协商年租金降为70万元，上诉人已付清第一年租金；后因被上诉人无法履行砌围墙的义务和房屋漏水事实，双方已口头约定，解除租赁合同，上诉人再支付2个月租金，并继续使用涉案房屋至2013年4月底。退一步讲，因解除权系形成权，即使租金要重新计算，也应从2013年3月1日计算至反诉状副本送达之日。3.若上诉人构成违约，原审既要求上诉人支付违约金，又判令没收保证金显属错误，二者只能选择其一。因此，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人要求支付违约金的诉请，并改判上诉人支付租金116666.67元；撤销原审判决第三项，改判被上诉人返还上诉人保证金100000元。
被上诉人宁波市金光化工油漆有限公司答辩称：上诉人的上诉请求和理由没有事实依据，因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人蔡劲松申请证人张某出庭作证，拟证明涉案的《余姚市摩托车市场租赁合同书》已于2013年4月底解除。证人张某陈述，他为涉案房屋所在的摩托车市场看门，平时大门钥匙都是由其保管的。上诉人于2013年4月底就搬离了涉案房屋。摩托车市场原有围墙，后来围墙倒掉后就再也没有造起来。
上诉人蔡劲松经质证认为，对证人证言的真实性没有异议，证人证言能够证明上诉人和被上诉人于2013年4月底解除了合同，上诉人也搬离了涉案房屋；被上诉人未依约把围墙造起来。
被上诉人宁波市金光化工油漆有限公司经质证认为，证人没有权利确认合同何时解除。围墙没有砌起来的原因是违反了城市管理有关规定，不是被上诉人不愿意协助上诉人，并且砌围墙也不是合同义务。
本院经审查认为，证人张某并不知晓涉案《余姚市摩托车市场租赁合同书》的签订及履行情况，故对证人证言不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人蔡劲松和被上诉人宁波市金光化工油漆有限公司签订的《余姚市摩托车市场租赁合同书》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，被上诉人的砌围墙行为与上诉人缴纳租金的义务，并无先后履行关系，上诉人主张被上诉人未砌围墙违约在先，其可以拒付租金，依据不足，本院不予支持。根据合同约定，上诉人应在2012年12月底前缴纳第二年前半年的租金和管理服务费，上诉人未依约支付，已构成违约，应当承担相应的违约责任。经上诉人和被上诉人达成合意，涉案合同于2013年7月26日解除，上诉人应支付合同解除前的租金，原审认定上诉人尚需向被上诉人支付2013年3月1日至2013年7月26日的租金并无不当。上诉人主张租金只需支付至2013年4月，或者反诉状副本送达被上诉人时止，无事实和法律依据，本院不予支持。双方合意解除合同，并不影响上诉人违约责任的承担，上诉人延期支付租金，构成根本违约，被上诉人有权依据涉案合同第四条违约责任条款，要求上诉人支付违约金，并没收保证金10万元。上诉人主张违约金和市场保证金只能择一，要求退回市场保证金依据不足，本院不予支持。涉案《余姚市摩托车市场租赁合同书》在履行过程中，上诉人未按约支付租金，被上诉人未砌好围墙，均存在一定的违约行为，原审考虑到双方违约责任的大小，酌情将租金和管理服务费由80万元／年调低至70万元／年，尚在合理范围之内。综上，原审认定事实基本清楚，判决基本得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4550元，由上诉人蔡劲松负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张宏亮
代理审判员 张颖璐
代理审判员 郑 辉
二〇一四年二月十二日
代书 记员 桂红艳