安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00009号
原公诉机关安庆市大观区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何基部，曾用名何小弟，男，1987年7月28日出生于广西壮族自治区来宾市，壮族，小学文化，无业。2007年3月21日因犯抢劫罪被广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；2007年6月15日因犯故意伤害罪被广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院判处有期徒刑四年六个月，与原犯抢劫罪所判有期徒刑一年、罚金三千元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，罚金三千元。2011年4月10日刑满释放。2013年4月19日因涉嫌犯盗窃罪被安庆市公安局大观区分局刑事拘留，2013年5月21日经安庆市大观区人民检察院批准，并于当日由安庆市公安局大观区分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
安庆市大观区人民法院审理安庆市大观区人民检察院指控原审被告人何基部犯盗窃罪一案，于2013年10月23日作出（2013）观刑初字第00055号刑事判决。原审被告人何基部不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2012年12月29日，被告人何基部与“老杨”（绰号，另案处理）、“老六”（绰号，另案处理）等人商量一起开车外出盗窃网吧上网人员的手机，后三人乘坐何祖贵（另案处理）驾驶的车辆来到安徽安庆市。2012年12月30日16时40分许，何祖贵在车上等，“老杨”、“老六”与被告人何基部三人窜至安庆市湖心南路威杰网吧二楼，由“老六”望风，何基部和“老杨”来到正在上网的一女孩身后，“老杨”坐到被害人的左边，被告人何基部从右边拍被害人的肩膀，“老杨”趁机将被害人的手机盗走，但被害人立即发现，“老杨”于是将手机归还女孩并迅速离开现场。
2.2012年12月29日16时44分许在湖心南路威杰网吧，由被告人何基部望风，“老杨”坐到被害人王某某的左边空位，“老六”递给被害人王某某一张卡吸引王某某的注意力，“老杨”趁机将被害人王某某的一部iphone4手机盗走。经安庆市价格认证中心评估，被盗手机价值人民币1596元。
3.2012年12月29日17时许，被告人何基部与“老杨”、“老六”、何祖贵来到安庆市宜光西路志远网吧，何祖贵在车上等，其余三人进入网吧。由“老六”望风，何基部、“老杨”站在被害人何某甲身后，被告人何基部递给何某甲一张游戏卡，“老杨”趁被害人接卡之机，将被害人何某甲的一部iphone4手机盗走。经安庆市价格认证中心评估，被盗手机价值人民币2184元。
4.2012年12月29日21时许，由何祖贵在车上等，被告人何基部与“老杨”、“老六”一起窜入安庆市集贤南路风云网吧，由“老六”望风，“老杨”坐到正在上网的付某某的右边，被告人何基部从左边拍付某某的肩膀并递给其一张游戏卡吸引其注意力，“老杨”趁被害人付某某接卡之机将其一部黑色iphone4手机盗走。经安庆市价格认证中心评估，被盗手机价值人民币2436元。
5.2012年12月31日15时许，何祖贵在车上等，其余三人窜入安徽省池州市长江路文化园网吧二楼，由何基部望风，“老杨”、“老六”走到正在上网的鲍某某身后，“老六”递给被害人鲍某某一张游戏卡吸引其注意力，“老杨”趁机将被害人鲍某某的一部iphone4手机盗走。经安庆市价格认证中心评估，被盗手机价值人民币2226元。
6.2013年1月30日，被告人何基部伙同“老杨”、“老六”一起从广西来宾市开车来到安徽安庆市。当晚19时许，三人窜至安庆市集贤南路风云网吧二楼，由“老六”望风、何基部与“老杨”来到正在上网的高某某后面，随后“老杨”坐到高某某右边的座位上，被告人何基部拍高某某的左边肩膀并递给其一张游戏卡，“老杨”趁机将被害人高某某的一部iphone5手机盗走。经安庆市价格认证中心评估，被盗手机价值人民币4640元。
7.2013年1月31日15时许，被告人何基部伙同“老杨”、“老六”一起窜至池州市长江路秋浦网吧二店内，三人一起站在被害人宋某某身后，何基部和“老六”分别拿出游戏卡吸引宋某某的注意力，“老杨”趁机将被害人的一部白色智讯GSUN588手机盗走。经安庆市价格认证中心评估，被盗手机价值人民币520元。
8.2013年1月31日15时许，被告人何基部伙同“老杨”、“老六”窜至池州市长江路秋浦网吧一店内，由被告人何基部望风，“老杨”、“老六”来到正在上网的马某某身后，利用递游戏卡吸引被害人注意力的方式盗走被害人马某某iphone5手机一部。经安庆市价格认证中心评估，被盗手机价值人民币4776元。
9.2013年2月下旬，被告人何基部伙同“老杨”、“老六”一起驾车从广西来宾市来到安徽安庆市。2月下旬的一天晚上，三人窜至安庆市集贤南路风云网吧，由“老六”负责望风，何基部和“老杨”来到正在上网的洪某某身后，何基部拿出一张游戏卡问洪某某是否需要，“老杨”趁机将洪某某放在电脑桌上的一部三星I9200手机盗走。经安庆市价格认证中心评估，被盗手机价值人民币2492元。
10.2013年2月21日14时许，被告人何基部与“老杨”、“老六”一起窜至安庆市玉琳路翔天网吧二楼，三人来到正在上网的何某乙、叶某某身后，随后，何基部、“老六”分别拿出游戏卡吸引二人的注意力，“老杨”趁机将被害人何某乙放在电脑桌上的一部白色iphone4S手机盗走，三人立即逃离现场。被害人何某乙随即发现手机被盗，和叶某某一起追赶，在楼梯口，从“老杨”手中夺回手机，在何某乙、叶某某准备将“老杨”扭送至公安机关时，“老杨”、“老六”分别拿出弯刀威胁，二人于是放弃扭送。经安庆市价格认证中心评估，被盗手机价值人民币3233元。
2013年4月13日，被告人何基部在广西壮族自治区来宾市被公安机关抓获归案。
原审法院依据立案决定书、接受刑事案件登记表、抓获经过、（2007）兴刑初字第213号刑事判决书、释放证明书、户籍信息等书证；现场指认笔录及照片、辨认笔录；手机价格鉴定结论书、鉴定意见通知书；证人证言、被害人陈述、同案人供述、被告人供述、视听资料等相互印证的证据证实认定上述事实。
原审法院认为，被告人何基部以非法占有为目的，伙同他人从广西来宾流窜至安徽安庆、池州后采取秘密手段，共盗窃作案十起，其中未遂一起，盗窃他人财物价值人民币24103元，数额较大，且系共同犯罪，其行为已构成盗窃罪。被告人何基部在刑罚执行完毕后五年以内重新犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人何基部作案未遂一起，对该起犯罪依法比照既遂从轻处罚。被告人何基部归案后自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人何基部犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金15000元；被告人何基部的违法所得24103元继续予以追缴。
何基部上诉提出其盗窃被害人何某乙手机的行为系犯罪未遂，请求二审法院从轻判罚。
经审理查明：2012年12月至2013年2月期间，上诉人何基部伙同“老杨”（绰号，另案处理）、“老六”（绰号，另案处理）等人从广西来宾市流窜至安徽安庆市、池州市，在安庆市湖心南路威杰网吧、宜光西路志远网吧、集贤南路风云网吧、玉琳路翔天网吧、池州市长江路文化园网吧、长江路秋浦网吧采取一人递游戏卡吸引被害人注意力，另一人趁机窃取被害人手机，另有一人望风的方式，盗窃作案十起，其中一起盗窃手机未遂，盗窃被害人王某某、何某甲、付某某、鲍某某、高某某、宋某某、马某某、洪某某、何某乙的手机各一部，盗窃财物价值人民币24103元。2013年4月13日，何基部在广西壮族自治区来宾市被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、刑事判决书、释放证明书、户籍信息等书证；
2、视听资料；
3、现场指认笔录及照片、辨认笔录；
4、手机价格鉴定结论书，鉴定意见通知书；
5、被害人王某某、何某甲、付某某、鲍某某、高某某、宋某某、马某某、洪某某、何某乙的陈述；
6、证人叶某某、李某某的证言；
7、同案犯何祖贵的供述；
8、上诉人何基部的供述。
以上证据，经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人何基部以非法占有为目的，伙同他人从广西来宾市流窜至安徽安庆、池州后采取秘密手段，盗窃作案十起，其中未遂一起，盗窃他人财物价值人民币24103元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。何基部在刑罚执行完毕后五年以内重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。何基部归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。关于何基部上诉提出其盗窃何某乙手机的行为系犯罪未遂的理由，经查，在该起盗窃犯罪过程中，何基部与“老杨”、“老六”三人分工配合，盗走被害人何某乙手机后立即离开现场，此时被盗手机已经脱离了被害人的控制，三人共同盗窃犯罪已达既遂。至于何某乙随即发现手机被盗，和叶某某一起追赶至网吧楼梯口，从“老杨”手中夺回手机，系自助行为，不影响犯罪既遂的成立。故何基部的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 风
审 判 员 纪泽平
代理审判员 钱泽民
二Ο一四年元月十日
书 记 员 刘映红
附：本判决书适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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