江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第00039号
上诉人（原审被告）南通万众建设集团有限公司，住所地海门市开发区丝绸路889号。
法定代表人万金花，该公司董事长。
委托代理人郭圣，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）如东禾园新型墙体建材有限公司，住所地如东县掘港镇虹桥村十一组。
法定代表人周平，该公司执行董事。
委托代理人袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。
委托代理人钱国梅，江苏秉直律师事务所律师。
上诉人南通万众建设集团有限公司（以下简称万众公司）因与被上诉人如东禾园新型墙体建材有限公司（以下简称禾园公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东商初字第00284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人万众公司的法定代表人万金花、委托代理人郭圣，被上诉人禾园公司的委托代理人袁金兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人禾园公司一审诉称，2011年11月起，禾园公司根据万众公司要求向万众公司所承建的南通精华制药三标段项目供应标准砖、多孔砖。禾园公司如约交付了砖块，但万众公司仅陆续给付了部分货款。现经结算，万众公司尚欠禾园公司货款280670元。请求判令万众公司给付货款280670元、利息15904元（按年利率6%计算自2013年5月20日至2014年4月30日，此后的利息仍主张，计算至判决之日）。
上诉人万众公司一审辩称，万众公司与禾园公司之间不存在买卖合同关系。万众公司不是本案所涉买卖合同的相对方，禾园公司也从未向万众公司催要过货款，万众公司也从未向禾园公司支付过货款。请求驳回禾园公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，禾园公司的经营范围为煤渣多孔砖、水泥预制构件加工、销售；建材销售。2011年9月16日，万众公司作为承包人与南通精华制药股份有限公司作为发包人订立《建设工程施工合同》一份，内容为：工程名称为南通精华制药股份有限公司原料药和医药中间体搬迁、改造项目生产及配套用房工程三标段，合同价款1753.74582万元，发包人派驻的工程师李海年为业主代表，项目负责人袁茂飞。双方还就其他事项进行了约定。案外人周福泉（别名张福泉）系项目现场负责人。该工程于2011年10月28日开工，2012年9月6日竣工验收。开工后不久，禾园公司经办人徐军至案涉工程工地与张福泉洽谈砖块买卖事宜，就价格、数量、质量等进行了协商，但未订立书面合同。后禾园公司于2011年11月份开始将砖块送至案涉精华制药三标段工程工地。2013年5月21日，案外人陶建英向禾园公司出具结帐单一份，载明：共收到如东禾园砖厂徐军标准砖多孔砖合计390870元，扣除已付款110200元，下欠280670元。落款为南通万众精华制药三标项目部，经手人陶建英。
另查明，万众公司在庭审中陈述，案涉精华制药三标段工程由张福泉承包，其系实际施工人，与万众公司系挂靠关系，该工程由张福泉自负盈亏，工程款由张福泉支配。该工程项目经理为袁茂飞。2014年4月29日，禾园公司申请法院调取的（2014）东商初字第0008号卷宗笔录中万众公司陈述，案涉精华制药三标段工程项目经理为袁茂飞，张福泉是该工程的实际施工人，张福泉对这个工程自负盈亏，其不是万众公司员工，万众公司也不支付工资给张福泉，其作为实际施工人上交管理费。2014年4月29日，禾园公司申请法院向如东县建设工程质量检测中心调取的检测报告5份（含检测委托书2份），证实案涉精华制药三标段工程的建设单位为南通精华制药股份有限公司，委托人为李海年，施工单位为万众公司，项目负责人为石某，监理单位为南通永恒建设监理有限公司，见证人为王宏均，送检砖块的生产厂家为禾园公司，工程地址为洋口化工园区。2014年4月29日，禾园公司申请法院向如东县公安局调取禾园公司提供的帐页原件，该帐页在总分类帐本（2011年职工往来）的第86页，帐页记载为：洋口砖款徐军，福利建材厂标准多孔砖，2011年12月24日，凭证号数4-59，银行卡，70000元，2012年6月8日，凭证号数2-47，银行卡40200元。2012年1月11日结帐单157487元，2012年8月6日结帐单，标砖25万块×0.46＝115000元，多孔砖17.258万块×0.55＝94919元，合计367406元，欠257206元。2012年8月6日结帐单27950块×0.68＝19000元，2013年5月21日结帐标砖9500块×0.47元＝4465元。证实禾园公司所送货款为390871元（367406元﹢19000元﹢4465元），帐页上的两笔70000元、40200元，合计110200元，应为支付的货款（367406元-257206元＝110200元）。在此帐页上订有一张清单，清单载明扣除付款110200元，另禾园公司提交的收款说明也能印证此为支付的货款。结合禾园公司在庭审中陈述，根据帐页的记载，案涉买卖欠款合计280671元，结算时以280670元出具结帐单，故对2013年5月21日结帐单所记载的发生的案涉买卖货款的金额、已付货款金额及尚欠货款金额予以确认。
2014年4月29日，禾园公司申请证人蒋某均、沈玉峰到庭作证，证实禾园公司将砖块送至案涉精华制药三标段工地。2014年8月13日，禾园公司申请证人石某、陆某到庭作证，证实案涉精华制药三标段工程由万众公司承建，案涉工地系由万众公司对外树立公示牌，公示牌上张福泉系工程（项目）总负责。禾园公司向案涉工地提供过砖块，王宏均作为监理公司的代表在工地负责监理，张福泉的家属陶建英在案涉工地现场负责财务，何金生系工地上的材料员，2013年12月20日的情况说明均系二人本人所出具的。证人石某陈述，案涉买卖系其介绍，张福泉和其都在公示牌上公示过职务，老徐（徐军）是根据公示牌才找到他的，其向徐军介绍张福泉是工地现场总负责人，其只负责现场，材料不是他管的，把老徐介绍给张福泉，他们如何洽谈不清楚。后张福泉向其提供了号码，说已经谈妥了，需要货就打这个电话给老徐。证人陆某陈述，工地负责签收材料的先是何金生，后来是汤永新。
本案审理过程中，因张福泉被羁押在如东看守所，法院依禾园公司申请向张福泉进行了调查，张福泉陈述案涉精华制药三标段工程系万众公司承建，具体由其负责，其为公司的项目经理，但没有聘书，其与万众公司没有劳动关系，也不领取工资。监理单位为南通永恒建设监理有限公司。案涉工程工程款由万众公司扣除管理费和税金后再给他。其本人并不一直在工地上，其手下有个石某常驻工地，施工员陆某也常驻工地，工地负责收材料的是何金生，也有叫汤永新的，王宏均是代表监理公司在工地上进行监理的，陶建英是其妻子，在工地上负责材料运输、周转及相关往来记账。就案涉买卖，徐军系一公司的老板，其公司生产的是水泥多孔砖，其砖块也送到小洋口化工园区其他工地上的。案涉工程是2011年10月进场的，大约没过多久徐军就找到案涉工程工地上来的。当时其在办公室，徐军先找到工地上的石某，石某就把徐军带到工地办公室，其与徐军谈了砖头的价钱、质量、供货量，谈好后就送货的。当时有没有订立书面合同记不得了，徐军与其洽谈案涉买卖的时候，知道其是工地负责人，因为工地外面有工程概况，上面其是工地负责人，另外石某也向徐军介绍其是工地负责人。案涉买卖是公司订立的，其个人不好订立，应该是以公司名义订的。其没有项目部专用章，只有项目部资料专用章，需要盖章的资料先要去公司盖。送货单上面的收货人何金生、汤永新是案涉工地上的。对禾园公司申请法院调取的如东县建设工程质量检测中心的检测委托书和检测报告，该送检是由南通精华制药股份有限公司委托的，一般是石某代写的，应该是石某负责去的，徐军公司的抬头其不清楚，但检测报告和委托书上是禾园公司应该是准确的。因为这个事情具体不清楚，是石某去办的，如果石某在上面签字其认可。就禾园公司提供的2013年5月21日陶建英出具的结帐单、2014年5月28日其本人情况说明，结帐单上的陶建英是其本人签的，情况说明上周福泉也是本人所签，禾园公司申请法院调取的帐页是陶建英记的账。案涉款项是其与徐军结的，钱是其直接付给徐军的，万众公司跟徐军没有往来。对陶建英所记的货款总金额、已付款及结帐单货款余额，予以认可。万众公司只知道进过砖头，具体哪一家公司不清楚。除了案涉工程工地，其在如皋、海门、开发区还有工地，但徐军的砖头没有送到其他工地上，因为运费划不来，还有其他工地上的设计不需要这种砖头，案涉工程大约是2012年下半年竣工的。
本案审理过程中，禾园公司还申请法院向案涉工程工地发包方南通精华制药股份有限公司工地代表李海年进行调查。李海年陈述案涉精华制药三标段工程其为甲方精华制药的代表。法院调取的委托书和检测报告是真实的，施工方购买谁的材料甲方不干预，但是施工方根据图纸选择好要用的材料后，根据国家规定，发包方要对建材进行检测，检测费由发包方支付，施工方送检后，待检测报告显示所进场的材料合格，经其确认，才可以在工程上使用。案涉精华制药三标段工程的砖块是由禾园公司提供的。案涉工程的工程款按照发包方与万众公司的合同约定来结算，钱的支付是这样的：万众公司的老板张福泉在工地上，发包方要支付工程款的时候，都是开好万众公司为抬头的支票或者将背好书的承兑汇票交给张福泉，在三标段都是用以上方式。在案涉工程从进场到竣工之间的事宜，其作为甲方代表小问题找石某，大问题找老板张福泉。关于张福泉的身份，就当时的情况，其是万众公司派过来的，这个工地上张福泉说了算。案涉工程工地上没有叫袁茂飞的项目经理，但是有这个人的名字，在资料上看到过，袁茂飞其不认识，在工程整个过程中，其没有和袁茂飞接触过。案涉工程工地对外树立有万众公司的公示牌，不是万众公司的发包方不认可。在工程施工过程中，平常跟其接触的，还有施工员陆某。案涉工程大约是2011年中标，2012年8月左右竣工。
本案审理过程中，禾园公司还申请法院向如东县住建局调取案涉工程的相关材料。法院向如东县住建局调取了案涉工程的相关材料，其中项目部管理人员花名册显示，王荣华为项目总负责公司副总，张福泉为项目现场负责人，袁茂飞为项目经理，石某为施工员，陆某为质检员，陶建英为材料员，何金生为安全员；2011年10月8日南通精华制药股份有限公司案涉工程安全施工技术措施文件中显示，安全管理领导小组组长为袁茂飞，副组长张福泉、倪善洪，组员有石某、陆某、何金生等；2011年10月2日南通精华制药股份有限公司案涉工程工程项目应急救援预案显示，项目负责人王荣华，项目现场负责人张福泉，项目经理袁茂飞，施工员石某，质检员陆某，安全员顾道群、何金生，材料员陶建英等。另有陆某的工作证，岗位名称质检员；石某的工作证，岗位名称施工员；陶建英的工作证，岗位职务材料员。上述证据均由万众公司加盖公司公章。
原审法院认为，本案的主要争议焦点为案涉买卖合同的相对方为谁。
判断案涉争议的交易相对人为谁，应首先对张福泉在案涉工程施工过程中发生的交易行为性质进行界定，即应从张福泉的行为能否构成职务行为、有权代理行为及表见代理三个方面进行分析。1、所谓职务行为，是指企业的法定代表人、负责人或工作人员，以企业的名义，履行各自的职责发生的行为，该行为产生的法律后果应由企业承担。根据本案查明的事实，万众公司与张福泉之间系挂靠关系，并无证据证实双方存在劳动关系，故张福泉的行为不能认定为有权代表万众公司直接对外履行职务的行为。2、因案涉口头合同均由张福泉洽谈订立，但万众公司否认与禾园公司之间存在合同关系，禾园公司又未能提供能够证实张福泉系有权代理的相关证据，故本案中不能确定张福泉的行为系有权代理行为。3、在不能认定张福泉的行为系职务行为和有权代理行为后，其行为能否构成表见代理成为本案审理的关键。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，表见代理的成立需要同时具备以下三个要件：行为人实施无代理权的行为，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。
对于表见代理是否构成，原审法院认为第一，张福泉的行为是否存在代理权表象以及该表象是否与万众公司直接相关并在其风险控制能力范围之内？本案中，首先，万众公司认可张福泉系其公司承建工程工地实际施工人的身份，与万众公司系挂靠关系；其次，根据案涉工地现场工作人员石某、陆某的证言，案涉工地系由万众公司对外树立公示牌，向社会公众公示由其公司承建案涉工地工程并在此工地施工，张福泉为案涉工程项目负责人（张福泉的身份亦可在如东县住建局调取的相关材料中予以证实）。案涉工程发包方派驻工地业主代表李海年也证实工地树立万众公司的公示牌，张福泉系万众公司所派，在该工地负责，虽然资料上有项目经理袁茂飞，但此人一直未在案涉工地负责，案涉工程款亦全部通过银行支票或承兑汇票的形式交由张福泉。如东县住建局案涉工程项目相关材料也显示张福泉为项目现场负责人，而袁茂飞在张福泉之后，系项目经理。万众公司在庭审中陈述，袁茂飞自工程中标之后至工程结束一直在工地，主要负责工程的质量和进度。但在庭审中要求万众公司通知袁茂飞到庭接受询问，袁茂飞未能到庭。虽然公示牌的实物目前无法再现，但综合上述证据及庭审情况，张福泉作为案涉工地的实际负责人应能认定，且资料上的项目经理袁茂飞应不在施工现场负责，工地的事宜应由张福泉负责。第三，万众公司作为工程的承包方，在其承建的工程工地上虽安排有项目经理，但其并未实际在现场负责，而整个工程均由张福泉负责，万众公司制造了不必要的风险，且其与相对人相比较，更容易控制产生代理权表象之风险。综合以上三点，应当认定张福泉的行为客观上已形成具有万众公司的代理权表象，结合万众公司庭审中关于与张福泉系挂靠关系及工程款结算的陈述，亦应当认定张福泉的上述行为与万众公司直接相关并且在万众公司的风险控制能力范围之内。
第二，关于合同是否以万众公司名义订立？案涉买卖虽没有书面合同，对审查合同订立时的相对方带来一定的难度，但不能由此否认口头合同的有效性。1、案涉买卖合同订立的过程，根据禾园公司的陈述及证人石某的证言，结合张福泉的陈述，禾园公司经办人是看到公示牌，通过公示牌公示的工作人员介绍找到工地现场负责人，到工地现场负责人的办公室去洽谈，可见其是基于万众公司公示的工地现场负责人所特有的身份去洽谈的，应视为与万众公司洽谈买卖业务的。2、张福泉亦陈述当时是以万众公司名义与禾园公司订立的合同。3、作为案涉工地的材料员陶建英出具的结帐单也是以项目部的名义落款的。综上，应当认定张福泉系以万众公司的名义与禾园公司订立合同。
第三，关于禾园公司相信张福泉有代理权是否出于善意无过失？（1）案涉买卖发生在工程开工后不久，且所送砖块由工地工作人员签收，质量检测报告也显示案涉工程所使用的砖块为禾园公司提供，送货的数量有送货单、结帐单及原始帐页相印证，而且案涉砖块运至外市县因运费规格的问题，由此可以认定禾园公司送货的地点应是在万众公司承建工程所在地。（2）禾园公司在洽谈订立案涉买卖时，其尽到了一般商事主体谨慎注意的义务，其看到公示牌，通过公示牌的工作人员介绍与项目负责人张福泉洽谈了案涉买卖，且当时不知道张福泉与万众公司之间系挂靠关系，其有理由相信张福泉是代表万众公司与其发生买卖业务。案涉工程虽有项目经理，但其并不在工地负责，由张福泉在现场负责。虽然未订立书面合同，但法律不禁止口头合同，不能因未订立书面合同来推定禾园公司有过失。（3）就表见代理而言，相对人只需要证明存在代理权之表象，一方面满足了表见代理的客观要件，另一方面也表明其当时客观上“有理由相信”代理人享有代理权，暂时推定其当时处于善意状态。被代理人为了否定该善意状态，应当提出证据证明相对人在实施法律行为时知道或者应当知道代理人欠缺代理权或者超越代理权之范围，主要是证明当时存在一些疑点，据此，一个处于相对人位置的理性人通常会对代理权之存在或其范围产生怀疑从而有义务去调查核实。本案中，禾园公司提供的案涉工程业主代表证实张福泉的身份，监理公司或人员出具的证明、工地施工人员的证言相互印证，能够形成证据锁链，在此情形下，万众公司事实上未能提供证据证明其公司委派相关工作人员在案涉工程工地施工过程中进行管理。根据上述分析，原审法院认为禾园公司有理由相信张福泉的行为能够代表万众公司，其主观上应属于善意无过失。
综上分析，万众公司承建案涉工程，如其中标案涉工程后，却不实际施工，而是将该工程交由他人实际施工，其从中获取管理费，而无需对其中标的工程对外承担任何责任，明显有违公平、诚信原则。原审法院认为，张福泉的行为构成表见代理，对外应由万众公司承担给付货款的法律责任。因万众公司至今未能结清货款客观上给禾园公司的生产经营造成一定的损失，因案涉货款的结帐单形成时间为2013年5月21日，故禾园公司主张的利息损失应自2013年5月22日开始计算，其主张的利息损失符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经原审法院审判委员会讨论，判决：一、南通万众建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付如东禾园新型墙体建材有限公司货款280670元。二、南通万众建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付如东禾园新型墙体建材有限公司利息损失（以货款280670元为本金，按年利率6%，自2013年5月22日计算至判决确定的给付之日）。三、驳回如东禾园新型墙体建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5750元，由万众公司负担。
上诉人万众公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，张福泉的行为不能构成表见代理，禾园公司与张福泉之间是口头合同，无法查证张福泉系以万众公司名义向禾园公司购买建材，原审法院认定张福泉的行为构成表见代理错误。禾园公司作为建材销售商，应当明知张福泉是实际施工人，禾园公司是与张福泉个人形成买卖关系。原审法院在认定事实和表述张福泉的意见时歪曲张福泉的本意，张福泉是称施工合同应当是公司签订，而非案涉买卖合同应当是公司签订；原审法院还回避了张福泉陈述的对万众公司有利的事实，包括张福泉称案涉款项是张福泉与徐军结的，钱是其直接付给徐军的，万众公司与徐军没有往来。请求改判驳回禾园公司对万众公司的诉讼请求。
为证明自己的主张，万众公司向本院提供两份证据：一是同样案涉工程中张福泉向如东洋口众义砂石场购买黄砂、石子的书面合同，合同书加盖的是“万众公司南通精华制药三标段项目部专用章非合同章”字样印章，因该合同的履行发生纠纷形成诉讼后该案的原告（其代理人也是本案原审原告的代理人）撤诉，本案中应当也有张福泉和禾园公司签订的书面合同，应当也是加盖的“万众公司南通精华制药三标段项目部专用章非合同章”字样印章，因书面合同对禾园公司不利，故其故意不提交；二是万众公司苏北分公司与南通恒诚金属材料有限公司签订的买卖合同，证明如果万众公司需要购买材料，万众公司会以自己名义或分公司名义签订书面合同并加盖公章，该买卖合同的担保人是张福泉。
被上诉人禾园公司答辩称，原审法院查明事实清楚，处理正确，张福泉确实经办与禾园公司订立口头买卖合同，但张福泉是以万众公司的名义购买材料。禾园公司在案涉工地看到万众公司的施工公示牌，并向业主方代表询问该工程的施工单位及张福泉的身份，确定张福泉是万众公司在该工程工地的负责人后才形成买卖合同关系。张福泉的行为构成表见代理。请求维持原判。对万众公司提供的两份合同真实性没有异议，但认为均与本案无关，不能证明张福泉在本案中的行为性质，本案买卖合同没有签订书面合同，万众公司对禾园公司与张福泉亦签订书面合同的推测没有证据证明。
本院对万众公司二审提供的两份合同的真实性亦予确认，但该两份合同均是万众公司或张福泉经办与案外人签订，不能直接证明本案中张福泉经办与万众公司之间合同的属性及权利义务的承担。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，原审法院在审理过程中向被采取刑事强制措施的张福泉进行调查，形成调查笔录，其中关于合同签订问题，“问：你当时跟徐军订合同是以个人名义还是公司名义订的？答：我们工程合同是公司订的，我个人不好订工程合同，应该是以公司名义订的。”关于款项结算，“问：你跟徐军发生往来，是谁结算的，谁给徐军的？答：是我跟徐军结的，钱是我直接付给徐军的，万众公司跟他没有往来。”
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为，张福泉与禾园公司洽谈并达成买卖合同，对万众公司是否构成表见代理，万众公司是否应当承担该买卖合同的付款义务。
本院认为，张福泉与万众公司之间是挂靠关系，对此万众公司与张福泉的陈述一致。张福泉陈述与万众公司没有劳动关系、不是万众公司聘用、不领工资；工程款由建设方汇到万众公司、万众公司扣除管理费和税金后给张福泉。在挂靠关系中张福泉并非万众公司的人员，万众公司对其没有进行材料买卖的授权。张福泉挂靠万众公司承建案涉工程，该挂靠关系是否合法并非本案审理范围，但案涉工程的建设由张福泉根据与万众公司的协议独立核算、自负盈亏，张福泉负责对工程的投资是客观事实。故根据张福泉系案涉工程实际施工人、自行出资进行工程建设的事实，张福泉应以自己名义购买建材、投入工程建设。如张福泉以万众公司名义向禾园公司购买建材，则张福泉的行为系无权代理行为。
根据合同相对性原则，无权代理行为产生的法律后果应当由无权代理行为人自己承担，但为保障交易安全、保护善意第三人，法律规定了表见代理制度。表见代理制度作为合同相对性原则的例外，保护了善意第三人的利益，但这毕竟是合同相对性原则的例外，在适用过程中应当严格把握表见代理构成的各项条件。根据《合同法》具体条款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，认定行为人的行为构成表见代理首先应当满足行为人以被代理人名义订立合同的前提条件，在本案中即首先应当满足张福泉以万众公司名义与禾园公司订立合同的条件。但本案中禾园公司没有提供书面合同，张福泉在法院向其调查时称是否签订过书面合同其记不清了。在此情形下，张福泉究竟以何名义与禾园公司形成买卖合同不能查实。张福泉在法院向其调查“你跟徐军谈砖头的时候，他是否知道你的身份？”时陈述“他（徐军）晓得我是工地负责人，一是工地外面有工程概况，上面有我是工地负责人，另外石某也向他介绍我是工地负责人的”。但“工地负责人”不等于万众公司的人员，实际施工人、挂靠人均可能是工地负责人，故仅凭禾园公司的陈述与张福泉的以上陈述，不能认定徐军与张福泉达成买卖合同的时候张福泉是以万众公司的名义向徐军代表的禾园公司购买砖。且张福泉与本案处理有利害关系，其向法院调查人员陈述的事实在没有其他证据佐证的情形下亦不能当然认定。故本案中张福泉以万众公司名义与徐军达成买卖合同这一构成表见代理的前提条件不能认定。原审法院在无确切证据证明的情况下以禾园公司“应视为”与万众公司达成买卖，对表见代理前提条件的构成认定失之过宽。且张福泉也未明确认可是以万众公司的名义向徐军代表的禾园公司购买砖头；陶建英是张福泉的妻子，供货结束后其以“南通万众精华制药三标项目部”名义出具全部内容为手写的结账单，更多体现了该业务与张福泉、陶建英之间的个人关系，不能证明合同成立时张福泉是以万众公司名义向徐军代表的禾园公司购买砖头。故原审法院在此证据基础上认定张福泉的行为构成表见代理有违表见代理与合同相对性之间“例外”与“原则”的关系。因不满足行为人的行为构成表见代理的前提条件，本案中张福泉的行为不能认定构成表见代理。张福泉无权代理行为的后果应当由其自行承担，原审法院适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销如东县人民法院（2014）东商初字第00284号民事判决及案件受理费分担部分。
二、驳回被上诉人（原审原告）如东禾园新型墙体建材有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5750元、二审案件受理费5750元，均由被上诉人（原审原告）如东禾园新型墙体建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 刘 猛
代理审判员 蔡荣花
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 孔令峰
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。