福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）思刑初字第775号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人李某，男，1974年8月23日出生，汉族，初中文化，暂住厦门市集美区。户籍所在地江西省吉安市遂川县。因涉嫌销售假药罪，于2012年12月25日被取保候审，于2014年7月15日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人张海鹰、刘有平，福建兰海律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以厦思检公刑诉（2014）382号起诉书指控被告人李某犯销售假药罪，于2014年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，由审判员倪宗泽担任审判长，与代理审判员曾争志、人民陪审员彭景元组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派代理检察员林成杰出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人刘有平到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2012年11月，被告人李某为牟取非法利益，在未办理《药品经营许可证》的情况下，在厦门市同安区西柯镇官浔村其经营的“奇力康皮肤健康园”内向他人购进性保健药品，后摆放在柜台上销售。2012年12月25日，公安民警在该店执法检查时，当场查获待售的“植物伟哥”1盒（计10粒药丸）、“藏鞭神丹”3盒（计300粒药丸）、“性欲伟哥”3盒（计21粒药丸）、“虫草生精”3盒（计24粒药丸）、“伟哥持久战胶囊”2盒（计10粒药丸）等药品及价格牌5张。经厦门市食品药品监督管理局认定，上述药品均未取得国内生产药品的批准文号或进口药品注册证书，应按假药论处。上述假药已销售金额共计人民币56元、未销售货值金额共计人民币625元。案发后，被告人李某前往公安机关投案。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读、出示了缴获的药品照片、提取笔录、辨认笔录、现场照片、价格牌及照片、扣押物品清单、证人吴某甲、郑某、林某的证言、被告人李某的供述和辩解、常住人口信息、到案经过、营业执照、情况说明、诉讼文书等书证等证据材料，公诉人认为被告人李某违反国家药品管理法律法规，销售未取得国内生产药品的批准文号或进口药品注册证书的药品，销售金额共计人民币681元，其行为构成销售假药罪。提请本院依法予以惩处。
庭审中，被告人李某对指控的药品销售金额提出异议，认为未销售的药品金额没有那么高，经营过程中经常存在讨价还价的情形，故实际售价应该低于625元。
被告人李某的辩护人作无罪辩护，认为被告人李某不构成销售假药罪：1、被告人李某不具有销售假药的故意，被告人李某因相信老乡吴某乙有相关资质，才从其手里偶然购买涉案药品设立专柜，且设立专柜时间很短，而被告人并不具备相关知识辨认药品真假。虽然被告人知道药品来路不清楚，但不代表他知道是假药；2、药监局没有对药品成分及对人体的危害进行鉴定，无法得出会对人体有害的结论，应认定社会危险性小；3、被告人销售假药情节显著轻微，社会危害不大，不构成犯罪。
经审理查明，被告人李某系厦门市同安区西柯镇官浔村“厦门市同安区奇力康消毒用品店”（店招为“奇力康皮肤健康园”）的实际经营者。2012年11月，被告人李某在该店内设立计生用品专柜。之后被告人李某为牟取非法利益，在未办理《药品经营许可证》的情况下，向他人购进“植物伟哥”、“藏鞭神丹”、“性欲伟哥”、“虫草生精”、“伟哥持久战胶囊”等未取得国家食品药品监督管理局药品批准文号或进口药品注册号的药品，摆放在柜台上销售。2012年12月25日，公安民警在该店执法检查时，当场查获待售的“植物伟哥”1盒（计10粒药丸）、“藏鞭神丹”3盒（计300粒药丸）、“性欲伟哥”3盒（计21粒药丸）、“虫草生精”3盒（计24粒药丸）、“伟哥持久战胶囊”2盒（计10粒药丸）等药品及价格牌5张。经厦门市食品药品监督管理局认定，上述药品均未取得国内生产药品的批准文号或进口药品注册证书，应按假药论处。查获的上述假药货值金额共计人民币625元。案发后，被告人李某经公安机关电话通知自动投案，并如实供述犯罪事实。
以上事实有由公诉机关提交并经法庭质证的以下证据为证，本院予以确认：
1、提取笔录、药品照片、现场照片、扣押物品清单，证明公安人员在现场查获并扣押的涉案药品名称及数量。
2、厦门市食品药品监督管理局《关于药品认定的函》，证明涉案药品未取得国家食品药品监督管理局相关批准文号。
3、营业执照，证明涉案店面的经营者为被告人李某。
4、价格牌照片，证明“藏鞭神丹”、“性欲伟哥”、“虫草生精”、“伟哥持久战胶囊”四种药品的标价。
5、证人吴某的证言，证明其系奇力康皮肤健康园的店员，老板为被告人李某。该店内有计生专柜，“植物伟哥”、“藏鞭神丹”、“性欲伟哥”、“虫草生精”、“伟哥持久战胶囊”等药品摆放柜台进行销售。老板李某有交代其各类药品的售价。
6、被告人李某的供述和辩解，反映其从老乡手中购进“植物伟哥”、“藏鞭神丹”、“性欲伟哥”、“虫草生精”、“伟哥持久战胶囊”等药品摆放在其经营的奇力康皮肤健康园店中进行销售，并把上述药品的售价告知店员吴某，并告诉吴某允许顾客适当还价。
7、常住人口信息、公安机关工作说明、诉讼文书等证据材料，证明被告人的自然情况、到案经过及被采取的强制措施。
本院认为，被告人李某违反国家药品管理法律法规，销售未取得国家药品监督管理部门相关批准文号的药品，其行为构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人认为被告人李某没有主观故意、犯罪情节显著轻微及社会危害性较小不构成犯罪的辩护意见没有依据，本院不予采纳。公诉机关以被告人李某不认罪当庭撤销起诉书中对被告人自首的认定。本院认为，被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，虽然被告人对查获药品的售价提出异议，但该辩解意见并非对主要犯罪事实的否认。本院认定被告人李某系自首，可以从轻或者减轻处罚。结合考虑涉案假药被当场查获、被告人李某右手残疾等具体情节，本院决定对被告人李某从轻处罚，扣押在案的假药予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人李某犯销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月15日起至2014年9月14日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
二、扣押在案的“植物伟哥”1盒（计10粒药丸）、“藏鞭神丹”3盒（计300粒药丸）、“性欲伟哥”3盒（计21粒药丸）、“虫草生精”3盒（计24粒药丸）、“伟哥持久战胶囊”2盒（计10粒药丸）予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪宗泽
代理审判员 曾争志
人民陪审员 彭景元
二〇一四年八月七日
书 记 员 陈阿丽
附件本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国药品管理法》
第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
第三款有下列情形之一的药品，按假药论处：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。