辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第193号
上诉人（原审原告）：谢宝家，男，无职业。
被上诉人（原审被告）：瓦房店市松树镇人民政府，住所地瓦房店市松树镇。
法定代表人：丛新，该镇镇长。
委托代理人：相军，男，1965年11月7日生，汉族，瓦房店市松树镇人民政府司法所工作人员。
原审原告谢宝家与原审被告瓦房店市松树镇人民政府（下称松树镇政府）劳动合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2013年11月11日作出（2012）瓦民初字第1360号民事判决，谢宝家不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人谢宝家，被上诉人松树镇政府的委托代理人相军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢宝家一审诉称：我于1968年2月参加工作，是大连市复县松树人民公社专案办公室的工作人员，1969年1月在工作单位应征入伍，1975年4月退伍后，先后在松树镇的镇办企业松树镇工程队、油脂化工厂、副食品厂、铸造厂工作。1992年4月被调到松树镇政府工作，2010年3月28日被松树镇政府停工留薪，工龄42年。2000年4月14日上午7时40分左右，在松树镇小城镇改造工程中，拆迁原松树供销社旧办公楼时，在现场维持秩序时，由于现场拆迁的倒塌墙突然滑动将我右腿胫骨、腓骨中、下段砸成开放性、粉碎性骨折。后被送往松树中心卫生院急救并做了胫骨钢板内固定手术。由于术后伤口感染，转到大连市中铁十三局一处职工医院继续治疗，住院近5个月，回家休养治疗近二年。2008年9月松树镇政府委托大连市劳动能力鉴定委员会进行伤残鉴定为伤残九级。松树镇政府以政府财政资金困难为由直到现在没有支付全部费用。由于没有钱做康复治疗，致使我的工伤至今未愈，造成终身残疾，并需继续治疗。我与松树镇政府存在事实劳动关系，并因工负伤。由于被告一直未给缴纳社会保险费用，致使我退休后无法享受社会保险待遇。因为我一直在镇政府工作，村里不让承包果树和土地，几十年就靠工资生活。松树镇政府对我作出停工留薪决定后，镇主要领导曾承诺给予解决，后经双方多次协商没有达成一致意见。2012年1月12日松树镇政府拿出一个协议书，我不同意没有签字，为此于2012年1月31日向瓦房店市劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。瓦房店市劳动争议仲裁委员会以仲裁申请超过时效不予受理。现提起民事诉讼，具体诉讼请求如下：一、要求被告松树镇政府支付2010年4月-2011年2月我法定退休年龄前十个月应得工资收入：2250元／月×10月=22520元，并加付应得工资收入25%的赔偿费用，合计：28145元。二、要求被告支付2000年4月14日-2002年2月因工负伤停工留薪治疗期间的医疗费用和按《工伤保险条例》规定的各项补偿计：70321.74元和二倍赔偿金计140643.48元整。三、要求被告松树镇政府负责支付我退休后的每月养老退休工资。
被告松树镇政府一审辩称：请求依法驳回原告的诉讼请求。理由是：一、原告2010年4月至2011年2月份没有参加劳动，工资是劳动报酬，没有到卫生队劳动，就不应该有工资。劳动关系没有解除，不存在赔偿问题。二、原告的工伤部分的赔偿，在法律范围内被告同意赔偿。三、原告的第三项诉讼请求要求驳回，原告没有在政府编制，没有上级劳动部门核对，原告不能参加社会养老保险范围内，不符合参加养老保险条件，即便政府想给其投保，也投不上。
一审法院审理查明：原告谢宝家自1992年至2010年3月期间在被告瓦房店市松树镇人民政府工作，双方存在事实劳动关系。原告在被告单位工作期间，被告没有给原告缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险。原告于2010年4月始，离开被告单位。原告于2011年2月达到法定退休年龄60周岁。2000年4月14日，被告松树镇人民政府进行城区小城镇改造，原告在维护松树供销社办公楼拆迁现场时，不慎造成右胫骨中下段粉碎性骨折。原告受伤后，于2000年4月14日至2000年5月9日在瓦房店市松树中心卫生院住院治疗26天，于2000年5月9日至2000年8月29日在中铁第十三局第一工程处医院住院治疗112天，又于2001年11月12日至2001年12月2日在中铁第十三工程局第一工程处医院住院治疗20天。合计住院治疗158天。原告共支付医疗费为15719.24元。2008年9月17日，被告委托大连市劳动能力鉴定委员会对原告伤残等级程度进行鉴定。2008年11月19日，大连市劳动能力鉴定委员会做出劳动鉴定结论通知单，鉴定结论是原告符合伤残九级。
一审法院认为：原告在被告工作中遭受身体损害，属于工伤，并且被鉴定为九级伤残，原告应当享有工伤保险待遇。被告未给原告办理工伤保险，被告应当依据《工伤保险条例》（中华人民共和国第375号令）的规定，赔偿原告合理的损失。原告请求的工伤保险待遇赔偿金确认如下：（1）医疗费：15719.24元；（2）住院伙食补助费：26元／天×158天×70%=2875.60元；（3）住院期间的护理费：50元／天×158天=7900元。（4）停工留薪期间工资：依据规定，停工留薪期间一般不超过12个月，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告在庭审中陈述受伤时月工资300元，本院应予确认。停工留薪期内工资为300元／月×12个月=3600元；（5）伤残补助金：依据规定，原告构成九级伤残为8个月的本人工资，原告本人工资为2000年4月14日遭受身体伤害前12个月平均工资，原告受伤时工资为300元，低于2000年大连市在岗职工月平均工资992元的60%即595.20元。原告的本人工资按595.20元计算。原告请求的伤残补助金为595.20元×8个月=4761.60元。（6）交通费：在原告提供的交通费票据中，原告工伤后自己实际支付的交通费为431元为合理交通费损失，原告请求的原告在住院期间家属交通费为972元，不属于合理费用。故本院确认原告合理交通费为431元。上述各项合计为35287.44元，为原告请求的合理工伤保险待遇赔偿金。关于原告要求被告给付2010年4月至2011年2月期间的10个月工资并加付工资收入25%的赔偿费用合计28145元的诉讼请求，依据《劳动法》规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。原告在2010年4月始离开被告单位，没有在被告单位工作，依法不能享有取得劳动报酬的权利。原告提出原告自2010年4月至2011年2月期间没有到被告单位工作的理由是被告领导不让上班的事实主张，被告在本案诉讼中提出否认，原告负举证责任。被告在本案诉讼中提出否认，现原告没有提供充分诉讼证据加以证明，故原告提出要求被告支付2010年4月至2011年2月期间的工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付原告退休后的每月养老退休工资的诉讼请求，依据规定，参加养老保险的人员在达到法定退休年龄时累计缴费满15年的、达到退休资格，由社会保险经办机构按月支付退休工资。依据上述规定，原告请求的按月支付退休工资的单位是社会保险经办机构，而不是劳动法所指的用人单位。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。现原告提出被告单位一直未给原告交纳社会保险费用致使原告退休后无法享受社会保险待遇。原告可以主张要求被告单位赔偿损失，而原告没有主张该项请求。据此判决：一、被告瓦房店市松树镇人民政府赔偿原告谢宝家医疗费15719.24元。二、被告瓦房店市松树镇人民政府赔偿原告谢宝家住院伙食补助费2875.60元。三、被告瓦房店市松树镇人民政府赔偿原告谢宝家住院期间护理费7900元。四、被告瓦房店市松树镇人民政府赔偿原告谢宝家停工留薪期内工资3600元。五、被告瓦房店市松树镇人民政府赔偿原告谢宝家伤残补助金4761.60元。六、被告瓦房店市松树镇人民政府赔偿原告谢宝家交通费431元。上述各项赔偿金合计35287.44元，被告瓦房店市松树镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内履行。七、驳回原告谢宝家的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告瓦房店市松树镇人民政府承担。
谢宝家的上诉理由及请求是：一审法院认定的医疗费、停工留薪期间的工资、伤残补助金、伙食补助费、家属交通费、护理费数额错误；一审法院应支持其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿请求；松树镇政府违法解除劳动关系应支付其赔偿金并补发工资；松树镇政府应赔偿其退休工资，故请求二审法院撤销一审判决并发回重审或依法改判松树镇政府赔偿其医疗费15751.74元、停工留薪期工资7142.4元、伤残补助金5356.8元、住院伙食补助费6864元、家属交通费972元、护理费9000元、一次性工伤医疗补助金51112元、伤残就业补助金32889.6元、25%赔偿金35073.79元、十个月工资及赔偿金28145元、违法解除劳动关系赔偿金90554元、2010年4月至2011年2月每月退休工资2761.72元、2013年3月后每月退休工资2901.92元、一次性赔偿696412.8元。
松树镇政府二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谢宝家的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：二审庭审中，上诉人提供了松树镇原人大主席武枫竹的书面证言，该证言证实，2010年在镇党委会研究决定停止上诉人卫生队负责人职务；后上诉人于2010年3月31日离开松树镇卫生队。2010年，大连市职工月平均工资3231元。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人应享受的工伤保险待遇的赔偿标准及被上诉人是否应承担退休工资的赔偿责任。
关于上诉人请求的2010年4月至2011年2月拖欠工资及违法解除劳动合同赔偿金一节，根据上诉人二审提供的书面证词，2010年被上诉人仅是停止了其卫生队负责人职务，无法认定被上诉人存在违法解除劳动关系的行为，被上诉人现也认可双方劳动关系存续至上诉人达到法定退休年龄；另，上诉人在离开被上诉人单位后从未向被上诉人提供劳动，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人请求的25%赔偿金，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于医疗费的赔偿数额，上诉人请求数额较之一审法院认定的数额超出32.5元，但上诉人对于该部分数额款未提供医疗费收据或发票加以证明，故对于上诉人请求被上诉人支付医疗费15751.74元的上诉请求，本院不予支持。
关于停工留薪期工资，上诉人一审庭审中自认受伤时工资标准为300元／月。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期间劳动者原工资待遇不变。故一审法院按照300元／月的标准及12个月的最长给付期限计算停工留薪期工资并无不当，上诉人请求被上诉人支付停工留薪期工资7142.4元的上诉请求，本院不予支持。
关于一次性伤残补助金，上诉人经劳动能力鉴定机构鉴定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，被上诉人应支付上诉人9个月的本人工资，一审法院认定8个月有误。因上诉人受伤时工资低于大连市在岗职工月平均工资992元的60%，故被上诉人应支付上诉人一次性伤残补助金5356.8元（992元／月×60%×9个月）。
关于一次性工伤医疗补助金，因上诉人没有社会保险，退休后无法享受医疗保险待遇，故上诉人应支付被上诉人一次性工伤医疗补助金。上诉人于2011年达到法定退休年龄，被上诉人也认可双方劳动关系存续至上诉人退休之时。依据《关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的通知》（大人社发（2011）129号）第三条之规定，被上诉人应按照2010年度大连市职工平均工资标准支付上诉人一次性工伤医疗补助金29079元（3231元／月×9个月）
关于住院伙食补助费，根据《关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的通知》（大人社发（2011）129号）第三条的规定，上诉人应享受的住院伙食补助费标准为26元／天，故被上诉人应支付上诉人住院伙食补助费4108元（26元／天×158天），一审法院认定的住院伙食补助费数额有误，本院予以纠正。上诉人请求的护理人员住院伙食补助费因无相关法律依据，本院不予支持。
关于家属交通费一节，因不属于《工伤保险条例》规定的被上诉人应承担的的工伤保险待遇赔偿项目之内，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
关于护理费一节，因上诉人并未提供证据证明其在出院后仍需护理，故上诉人请求的在一审法院认定的158天外的22天护理费，本院不予支持。
关于一次性伤残就业补助金，因上诉人并未提供证据证明双方存在解除劳动关系的事实且上诉人现已达到法定退休年龄，故上诉人的该项诉讼请求本院不予支持。
关于上诉人请求被上诉人承担的退休工资赔偿，上诉人在被上诉人单位工作期间，被上诉人未为其缴纳社会保险。但上诉人至今仍系农业户口，根据属地相关规定，也不属于可以补缴养老保险后领取基本养老金人员的范围。上诉人未能享受退休待遇，并非被上诉人单位未缴或欠缴社会保险造成，故上诉人现请求被上诉人承担退休工资赔偿责任于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、《关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的通知》（大人社发（2011）129号）第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第1360号民事判决第一、三、四、六项；
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第1360号民事判决第二、五、七项；
三、被上诉人瓦房店市松树镇人民政府赔偿上诉人谢宝家伙食补助费4108元；
四、被上诉人瓦房店市松树镇人民政府赔偿上诉人谢宝家一次性伤残补助金5356.8元；
五、被上诉人瓦房店市松树镇人民政府赔偿上诉人谢宝家一次性工伤医疗补助金29079元；
上述赔偿款项合计人民币66194.04元，被上诉人瓦房店市松树镇人民政府应于本判决发生法律效力之日起十日内给付。逾期给付，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
六、驳回上诉人谢宝家的其他上诉请求及诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人瓦房店市松树镇人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 王 歆
二〇一四年四月八日
书 记 员 郑 颖
附相关法条：
《工伤保险条例》
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的通知》（大人社发（2011）129号）
三、关于工伤保险
（一）工伤职工住院治疗工伤的住院伙食费由用人单位支付调整为工伤保险基金支付。在统筹地区以内就医的，住院伙食费标准为每人每天26元；工伤职工到统筹地区以外就医的，住院伙食费标准为每人每天37元。（二）按规定备案后，工伤职工到统筹地区以外就医的，住院前3日内的住宿费由工伤保险基金予以报销，标准为每人每天150元。（三）按规定备案后，工伤职工到统筹地区以外就医的交通费，凭火车票、船票、汽车票，每次就医报销一次工伤职工本人的往返交通费（不含火车软卧票、飞机票）。（四）职工因工死亡，其一次性工亡补助金标准由60个月上年度全市职工月平均工资，调整为上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。（五）从2011年1月1日起，工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金由用人单位支付调整为由工伤保险基金支付。一次性工伤医疗补助金按上年度全市职工月平均工资为计发基数，其中，五级伤残的为18个月、六级伤残的为16个月、七级伤残的为13个月、八级伤残的为11个月、九级伤残的为9个月、十级伤残的为7个月。（六）职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，经工伤职工本人提出，并按有关规定与用人单位解除、终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资。其中，五级伤残的为28个月、六级伤残的为24个月、七级伤残的为20个月、八级伤残的为16个月、九级伤残的为12个月、十级伤残的为8个月。（七）职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，与用人单位解除或终止劳动关系时距离法定退休年龄不满5年，提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金分别减发1个月、2个月、3个月、4个月。（八）从业人员所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，工伤保险经办机构可按照有关规定追偿。（九）由于第三人的原因造成工伤且第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后，有权按有关规定向第三人追偿。（十）职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。（十一）用人单位破产、关闭，需全员终止劳动关系的，应从留用资金中，为一级至四级伤残工伤职工一次性趸缴基本医疗保险费至退休年龄。（十二）机关、事业单位工伤保险有关政策，按照《社会保险法》及《工伤保险条例》等规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。