重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝五中法刑初字第00625号
原公诉�关重庆市荣昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李苗，无业。2014年3月27日因犯盗窃罪被原荣昌县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元，同年5月30日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年9月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，同年12月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。
辩护人陈澄，重庆华华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘玄堂，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年9月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，同年12月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。
辩护人向雁宾，重庆金牧（荣昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何洪华，无业。因涉嫌犯�衅滋事罪于2014年9月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，同年12月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。
辩护人杨永林，重庆渝荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林静，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年9月29日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，同年12月2日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。
辩护人江迎春，重庆川伟律师事务所律师。
重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控原审被告人李苗、刘玄堂、何洪华、林静犯故意伤害罪一案，于2015年8月19日作出（2015）荣法刑初字第00046号刑事判决。原审被告人李苗、刘玄堂、何洪华、林静均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭�理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈扬李出庭支持公诉，上诉人李苗、刘玄堂、何洪华、林静及辩护人陈澄、向雁宾、杨永林、江迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2014年9月24日凌晨1时许，被告人李苗、刘玄堂、何洪华、林静同伍某、何某（该二人已判处）、温某、肖某在重庆市荣昌区后西街“牛王阁”串串香吃饭时，伍某接到殷某的电话后到荣昌区滨河西路“云南烧烤摊”向殷某收取欠款，因故与殷某的朋友被害人黄某乙（男，殁年32岁）发生言语争执，伍某遂打电话给被告人刘玄堂、温某称有人要打他，并让在“牛王阁”吃饭的人在门口等。伍某骑摩托车返回后带领被告人李苗、刘玄堂、何洪华、林静和何某、温某、肖某七人来到“云南烧烤摊”，殷某见状拦住并劝阻伍某时，黄某乙站起并与伍某发生言语争执�伍某指认后何某喊“搞”，被告人刘玄堂、李苗、何洪华、林静同何某、温某、肖某随即冲进烧烤摊，持酒瓶或用拳脚殴打黄某乙，致黄某乙头部受伤。黄某乙被打后退至烧烤摊篷布外，背靠池水河边的石头护栏，被告人李苗、刘玄堂、何洪华、林静同何某等人继续围殴黄某乙，在此过程中，何某朝黄某乙上半身踢了一脚，致黄某乙翻出护栏坠入池水河中，被告人李苗、刘玄堂、何洪华、林静同何某、伍某等人随即逃离现场。伍某被殷某等人拉住，未殴打黄某乙。随后，黄某乙的尸体被打捞上岸。经法医检验鉴定，黄某乙面部被钝器打伤所致的多个创口的损伤程度为轻伤二级，其死亡原因为溺水死亡。同年9月27日19时许，被告人李苗、刘玄堂主动到荣昌区公安局投案，刘玄堂如实供述了本案犯罪事实，李苗否认对黄某乙实施了殴打。次日22时许，何洪华在昌元街道�辉辉网吧”被公安民警抓获归案，何洪华如实向办案民警供述了本案主要犯罪事实。同月29日8时许，林静主动到荣昌区公安局投案，并如实供述了本案犯罪事实。上述事实，被告人李苗、刘玄堂、何洪华、林静在一审审理过程中无异议，且有荣昌区公安局受案登记表，立案决定书，呈请破案报告书，户籍信息表，抓获经过，办案说明，原荣昌县人民法院（2014）荣法刑初字第00085号刑事判决书，刑满释放证明书，现场勘查笔录及照片，法医学尸体检验鉴定书，法医学人体损伤程度鉴定书，司法鉴定意见书，受理鉴定回执单，DNA鉴定书，辨认笔录，交款条，证人伍某、何某、温某、肖某、罗某甲、唐某、殷某、罗某乙、尹某、钟某、徐某、雷某、黄某甲的证言，被告人李苗、刘玄堂、何洪华、林静的供述等证据证实。
一审法院认为，被告人李苗、刘玄堂、何�华、林静受伍某的邀约，积极参与殴打被害人黄某乙并致其死亡，其行为构成故意伤害罪。重庆市荣昌区人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立。被告人李苗曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人李苗、刘玄堂、何洪华、林静系受邀约参与犯罪，且被害人系被何某踢入河中溺水死亡，被告人李苗、刘玄堂、何洪华、林静在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合各被告人在本案中的作用依法应当减轻处罚。被告人刘玄堂、林静主动向公安机关投案，并如实供述其罪行，属自首；被告人何洪华在被公安机关抓获后，能够如实供述其主要犯罪事实，依法可对被告人刘玄堂、林静、何洪华从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第四十五条，第六十五�第一款，第六十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十三条第一款之规定，判决：一、被告人李苗犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年六个月。二、被告人刘玄堂犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。三、被告人何洪华犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年八个月。四、被告人林静犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年二个月。
上诉人李苗上诉提出，他一直没有动手殴打黄某乙，且打完架离开现场时黄某乙还在追他们，并没有掉入河里。李苗的辩护人提出一审判决认定何某将黄某乙踢入河中导致被害人死亡的事实不清，证据不足。
上诉人刘玄堂提出其具有自首情节，一审判决量刑过重。刘玄堂的辩护人提出，黄某乙如何掉入河中死亡的事实不清，刘玄堂仅应对黄某乙的轻伤承担法律后果，刘玄堂系从犯，具有自首情节，系初犯、偶犯，且对被害人家属进行了赔偿，建议二审法院对刘玄堂在三年有期徒刑以下量刑。
上诉人何洪华、林静均提出，何某没有将黄某乙踢下河里；一审判决量刑过重。
上诉人何洪华的辩护人提出一审判决认定何某将黄某乙踢入河中的事实不清、证据不足，黄某乙溺水死亡系意外事件，建议二审法院依法改判。
上诉人林静的辩护人提出一审判决对林静量刑过重，建议二审法院予以改判。
出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人李苗、刘玄堂、何洪华、林静受伍某指使，伙同何某等人共同殴打被害人黄某乙，并在殴打过�中将黄某乙踢入河中致其溺水死亡，四上诉人的行为均已构成故意伤害罪。对于上诉人李苗、何洪华、林静否认何某将黄某乙踢入河中的上诉意见，李苗、刘玄堂、何洪华的辩护人提出一审判决认定何某将黄某乙踢入河中导致溺水死亡的事实不清的辩护意见以及刘玄堂的辩护人提出刘玄堂应仅对黄某乙的轻伤承担刑事责任的辩护意见，经查，李苗、刘玄堂、何洪华、林静受伍某指使，伙同何某等人共同殴打黄某乙并在殴打过程中由何某将黄某乙踢入河中致溺水死亡的事实，有李苗、刘玄堂、林静在侦查阶段的多次供述，共同作案人肖某、温某的交代，以及证人罗某甲、唐某、殷某、罗某乙等人的证言，法医学尸体检验鉴定书等证据予以证实，证据之间能够相互印证，而李苗、刘玄堂、林静当庭翻供理由不足以采信，故上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定；�玄堂参与共同故意伤害并致被害人死亡，依法应当对故意伤害致人死亡的结果承担刑事责任，故前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人刘玄堂、何洪华、林静和林静的辩护人提出一审判决量刑过重，以及刘玄堂的辩护人提出对刘玄堂在三年有期徒刑以下量刑的意见，审理认为，一审判决根据刘玄堂、何洪华、林静在参与共同故意伤害的犯罪事实和犯罪性质、情节和对于社会的危害后果，认定各上诉人在共同犯罪中是从犯予以减轻处罚，并结合刘玄堂、林静自首和何洪华如实供述主要罪行的从轻处罚情节，对刘玄堂、何洪华、林静分别判处六年二个月至七年有期徒刑的量刑并无不当；刘玄堂等人或其亲属虽缴纳一定的赔偿金到公安机关，但被害人亲属拒绝领取并在一审诉讼过程中撤回附带民事诉讼，故上诉人并不具有赔偿被害人亲属经济损失的酌情从轻处罚情节。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对重庆市人民检察院第五分院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 贾 毅
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 史大贤