四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民再386号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川峨胜水泥集团股份有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇名山路东段。
法定代表人：熊建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王介，四川立木律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川中天橡胶有限公司，住所地四川省都江堰市四川都江堰经济开发区凤鸣路5号。
法定代表人：王仙春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑才志，该公司员工。
委托诉讼代理人：颜诗树，四川谦信律师事务所律师。
再审申请人四川峨胜水泥集团股份有限公司（以下简称峨胜水泥公司）因与被申请人四川中天橡胶有限公司（以下简称中天橡胶公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民终1106号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月15日作出（2018)川民申323号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭审理了本案。再审申请人峨胜水泥公司的委托诉讼代理人王介,被申请人中天橡胶公司的委托诉讼代理人郑才志、颜诗树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
峨胜水泥公司申请再审请求：撤销四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民终1106号民事判决；维持四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初186号民事判决。其主要理由为：
㈠二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案基本事实：2015年1月29日，峨胜水泥公司与中天橡胶公司签订《工矿产品试用合同》，约定中天橡胶公司向峨胜水泥公司提供耐灼输送皮带试用，合同总金额472600元；每条输送带单独考核使用时间，使用达到180天的付款，不够180天的不付款。同年2月l5日，中天橡胶公司向峨胜水泥公司提供合同约定的输送带。输送带上机使用考核过程中，最长使用时间107天，最短时间3天，均未达到180天使用要求。中天橡胶公司为减少损失，要求将剩余未使用货物退货，经峨胜水泥公司同意后，2015年6月12日，中天橡胶公司委托赵春苗办理退货手续，退回剩余274850元输送带。2.本案合同第三条约定“使用达到180天的付款，不够180天的不付款”作为付款的基本条件，故双方签订的合同性质属试用标准买卖合同，合同成立后并未立即生效，是附生效条件合同，即是否生效应当以输送带是否达到180天为标准判定。3.本案判决所依据的证据止于货物交付，没有使用达到180天标准的证据。依据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，中天橡胶公司作为原告负有举证证明合同已生效的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。但中天橡胶公司根本没有提供证据证明合同生效，二审判决峨胜水泥公司付款，属基本事实缺乏证据证明。㈡二审判决所依据的法律关系与其自身认定的合同性质、法律关系相互矛盾。1.二审认定本案的合同性质属试用标准买卖合同，但二审却以普通买卖合同中质量争议的思维审理本案，要求峨胜水泥公司举证证明本案存在质量问题，导致举证责任分配不公。2.本案存在以下明显逻辑不通之处及疑点：(1)一审庭审中，中天橡胶公司明确认可双方争议的输送带己全部上机使用的事实，排除了合同第十条约定的“货到一年仍未上机使用”的第二种开票情况，明确了“使用是否达到180”为中天橡胶公司唯一开票理由。若中天橡胶公司胶带质量合格，却长达近两年时间不提供增值税专用发票，明显不符合常理。(2)中天橡胶公司称其胶带无质量问题，却又存在退货事实，而且是中天橡胶公司自己派车来承运并承担运费。(3)中天橡胶公司在诉状中陈述“被告使用该产品180天之后没有提出质量异议，原告要款，被告退货274850元”，本案事实是中天橡胶公司送货时间为2015年2月16日，退货时间为同年6月12日，从送货到退货仅117天，不存在其所述180天之后要款再退货的情况。⑷合同第十五条约定“其他约定事项：1.该条输送带安装使用之时需方电话通知供方来人确认，没有来人确认视为默认需方认定时间”，证明双方交易过程中的沟通方式是电话，且证人张某在庭审中也证明双方所有事项均是通过电话告知中天橡胶公司业务员郑通，二审对证人张某的证言却无理不予采信。综上所述，一审判决查明的事实清楚，判决公正，应予维持；二审判决前后矛盾，认定内容缺乏最基本的生活及逻辑常识，举证责任分配不公，判决错误，应予撤销。峨胜水泥公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审本案。
中天橡胶公司答辩称，1.双方当事人签订的合同已经成立并且生效。合同不违反法律禁止性规定，且被申请人已经按合同履行供货义务。2.合同第三条约定的18O天，是质量异议的期限，并不是合同生效的期限。180天考核期在合同十五条约定了计算的起点。从起诉直到开庭才知道，申请人已使用部分输送带。之前打电话给申请人，申请人说一直没有使用输送带。3.申请人在质量异议期没有提出异议，视为认可产品质量。产品是合格的，申请人按照约定应该支付货款。4.拉回来的货与产品是否有质量问题没有关联性。5.2017年向申请人已经开具增值税发票。之前没有开发票，是因为申请人没有提供税务信息。不能因没有开增值税发票就不付款。本案事实清楚、证据充分，请求支持诉讼请求。6.本合同第十条约定了如果申请人在一年之内没有使用也应当支付货款。
一审原告中天橡胶公司向一审法院起诉请求：1.判令峨胜水泥公司支付中天橡胶公司货款197750元。2.峨胜水泥公司承担2万元违约金及诉讼费。
一审法院于2017年4月13日作出（2017）川1181民初186号民事判决，认定：2015年1月29日，中天橡胶公司与峨胜水泥公司签订一份《工矿产品试用合同》，约定被告向原告提供5种类型的耐灼烧输送皮带，金额共计472600元，原告对质量负责的条件及期限：原告承诺该批产品在原告正常工矿条件下使用每条质保期180天（安装使用起算使用时间），每条输送带单独考核使用时间，使用达到180天的付款，不够180天的不付款；供方将达到180日的输送带开具17%增值税专用发票给需方或货到需方一年仍未上机使用时供方向需方提供17%增值税发票；结算方式及时间为需方凭供方提供17%的增值税专用发票30日内支付全款；输送带安装使用之时需方电话通知供方来人确认，没有来人确认则视为默示需方认定的时间。此外，双方还约定运输方式、违约责任等内容。合同签订后，中天橡胶公司于2015年2月15日向峨胜水泥公司提供合同约定的货物。后经双方协商，中天橡胶公司同意峨胜水泥公司退还部分产品，并于2015年6月12日委托赵春苗办理退货手续，退回的输送带金额为274850元。一审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，双方的争议焦点为峨胜水泥公司是否应当支付中天橡胶公司货款197750元及违约金2万元。一、关于本案合同的性质问题。中天橡胶公司承诺所供产品在正常工矿条件下使用每条质保期180天（安装使用起计算使用时间），每条输送带单独考核使用时间，使用达到180天的付款，不够180天的不付款。该条明确将每条输送带“是否使用达到180天”作为是否付款的依据，结合双方对发票开具的约定及结算方式、时间的约定，表明双方的真实意思表示是将“输送带使用能否达到180天”作为约定试用的客观标准，即每条输送带使用能够达到180天则峨胜水泥公司必须购买并支付对价，使用不达180天则峨胜水泥公司不必购买且无需支付对价。因此该合同是否生效不是取决峨胜水泥公司自己之意愿，而是取决于每条输送带是否达到约定的客观标准。故本案中的试用合同应为一般买卖合同中的试用标准买卖合同而并非峨胜水泥公司主张的试用合同。二、关于付款条件是否成就问题。首先，中天橡胶公司、峨胜水泥公司双方已经约定每条输送带单独考核使用时间。虽然合同中并未明确约定输送带考核的主体，但根据“该条输送带安装使用之时需方电话通知供方来人确认，没有来人确认则视为默认需方认定的时间。”之约定，结合合同履行中的公平原则及利于实现合同目的交易习惯，中天橡胶公司、峨胜水泥公司均负有对输送带进行考核的义务。中天橡胶公司认可峨胜水泥公司已经上机使用案涉输送带，也就表明峨胜水泥公司已向中天橡胶公司履行安装使用输送带的通知义务，中天橡胶公司亦知晓输送带安装使用时间，其完全可以对输送带进行考核。但中天橡胶公司未提供对案涉输送带更换时间的考核依据，也未提供证据证明每条输送带均满足“使用已达到180天”的客观标准。相反峨胜水泥公司提供了物资准领单及备件质量信息反馈表作为考核意见，证明中天橡胶公司提供的每条输送带使用时间不能达到180天。根据“谁主张，谁举证”的原则，中天橡胶公司不能举证证明其提供的输送带符合约定的客观标准，其应当承担举证不能的法律后果。故中天橡胶公司要求峨胜水泥公司支付货款的条件并不成就。中天橡胶公司认为峨胜水泥公司使用输送带后未向中天橡胶公司提异议即付款条件成就的理由不成立。其次，试用合同明确约定“需方凭供方提供的17%的增值税专用发票30日内支付全款”表明，中天橡胶公司首先应该履行开具发票的义务，峨胜水泥公司后履行给付货款义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，中天橡胶公司未向峨胜水泥公司履行交付增值税专用发票的义务，后履行给付货款义务的峨胜水泥公司有权拒绝给付货款。庭审中，中天橡胶公司自认其并未开具增值税专用发票交由峨胜水泥公司。因此，中天橡胶公司要求峨胜水泥公司支付货款条件也不成就。综上，中天橡胶公司要求峨胜水泥公司支付货款197750元的条件不成就，其主张赔偿2万元违约金的请求亦于法无据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回中天橡胶公司的全部诉讼请求。案件受理费2283元，由中天橡胶公司负担。
中天橡胶公司不服一审判决，向四川省乐山市中级人民法院提起上诉,请求：1.撤销一审判决，改判支持一审中天橡胶公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由峨胜水泥公司承担。
二审法院查明的基本事实与一审查明的基本事实一致。
二审法院认为：本案争议焦点为：一、关于本案合同性质及法律效力的认定问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十二条第一款第一项“买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物。”的规定，本案中，中天橡胶公司、峨胜水泥公司双方签订的合同名称虽为《工矿产品试用合同》，但合同第三条约定“使用达到180天的付款，不够180天的不付款”，作为付款的基本条件，双方签订的合同属于试用标准买卖合同，即双方约定的标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人必须购买标的物的买卖合同。一审法院认定该合同应为一般买卖合同中的试用标准买卖合同而非峨胜水泥公司主张的试用合同并无不当。试用标准买卖合同买卖双方意思表示达成一致的，合同即告成立，合同成立后并未立即生效，其效力取决于一定条件，是附生效条件合同，其所附条件为标的物经买受人的试用符合一定要求，合同生效并不完全取决于买受人单方意愿，而是受使用标准的约束，和一般买卖合同成立即生效不同。本案中，中天橡胶公司与峨胜水泥公司签订的该合同是以输送带是否达到双方约定的在峨胜水泥公司正常工矿条件下使用每条质保期180天为标准，当达到该标准时，合同所附条件成就，合同生效，买卖生效，当未达到该标准时，则为合同所附条件不成就，合同不生效，买卖未生效。
二、关于峨胜水泥公司是否应当支付货款、违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，依据双方的合同约定，中天橡胶公司有交付货物的义务，峨胜水泥公司有在该货物达到质量要求时予以购买支付对价的义务。中天橡胶公司主张已根据合同约定交付货物给峨胜水泥公司，对此，峨胜水泥公司予以认可。峨胜水泥公司主张试用过程中因为中天橡胶公司交付的货物有质量问题，故未付款。对此，应由峨胜水泥公司承担举证证明责任。从本案审理中峨胜水泥公司所提交的证据来看：1.在型号、数量、使用时间上相互印证的物资准领单和备件质量信息反馈表，均系峨胜水泥公司内部资料，也未向中天橡胶公司送达并由中天橡胶公司进行确认；2.委托书无中天橡胶公司签字确认涉案6批耐灼烧输送皮带具有质量问题；3.证人张某出庭证明因为中天橡胶公司6批耐灼烧输送皮带有质量问题，经过协商，中天橡胶公司拉回剩余的未使用的5批，已使用的6批销毁。因张某系峨胜水泥公司员工，与本案有利害关系，其所作证言不能单独作为本案定案的根据。中天橡胶公司对上述证据真实性均予以否认。峨胜水泥公司作为试用方，所举证据不足以认定卖方中天橡胶公司主张的6批耐灼烧输送皮带存在质量问题和峨胜水泥公司向中天橡胶公司提出了质量异议，鉴于峨胜水泥公司对其主张的货物具有质量问题的基本事实未尽到举证证明责任，应承担举证不能的法律后果。根据中天橡胶公司提交的运输合同、送货单等证据，中天橡胶公司于2015年2月15日将货物交付峨胜水泥公司至2017年2月8日一审起诉时，已经超过该合同第十五条“该条输送带安装使用之时需方电话通知供方来人确认，没有来人确认则视为默认需方认定时间”、“本合同所有耐灼烧输送皮带需在6个月内使用完毕”和第三条“质保期180天（安装使用起计算使用时间）”约定的最长开始使用时间以收货后6个月计，外加质保期180天的期限，对中天橡胶公司主张峨胜水泥公司应支付货款的诉讼请求应予支持。一审认定中天橡胶公司认可峨胜水泥公司已经上机试用案涉输送带、中天橡胶公司不能举证证明其提供的输送带符合约定的客观标准有误。该合同约定使用达到180天的峨胜水泥公司就应付款属于合同约定峨胜水泥公司的主给付义务，合同约定中天橡胶公司先开具发票后峨胜水泥公司付款属于合同约定中天橡胶公司的从给付义务，卖方先开票从给付义务与买方支付货款的主给付义务不能形成对待给付，卖方未开票不能构成买方拒绝付款的先履行抗辩理由。本案中，峨胜水泥公司并未以中天橡胶公司未开票作为不付款的抗辩理由，一审法院认定中天橡胶公司未开具增值税专用发票交由峨胜水泥公司，因违反合同约定的先履行义务，后履行给付货款的峨胜水泥公司有权拒绝给付货款理由不当。中天橡胶公司称因峨胜水泥公司不提供纳税信息而不能开具发票的意见，无证据予以证实。鉴于双方合同达成了卖方先行开具发票，买方再行付款的一致意思表示，该意思表示是双方真实意思表示，且未违反法律规定，人民法院应予尊重，因此，开具发票的义务虽不构成拒付货款的先履行抗辩权，但根据合同约定，应成为买方支付货款的期限。
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，峨胜水泥公司逾期付款，中天橡胶公司主张峨胜水泥公司支付违约金的诉讼请求应予支持；具体数额因该合同未约定逾期付款违约金，本案按照合同约定的2015年2月15日交付货物后最长6个月内使用完毕和质保期180天，违约金应以197750元为计算基数，从2016年2月15日峨胜水泥公司逾期付款之日为起算点，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，以中天橡胶公司主张的2万元为限。
综上所述，中天橡胶公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：1.撤销四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初186号民事判决；2.峨胜水泥公司在本判决生效后于收到中天橡胶公司开具对应的增值税专用发票之日起三十日内支付中天橡胶公司货款197750元和违约金2万元。一、二审案件受理费各2283元，由峨胜水泥公司负担。
再审查明的事实与一、二审查明的基本事实一致。
对一审采信、二审未予采信的如下证据：1.在型号、数量、使用时间上相互印证的物资准领单和备件质量信息反馈表；2.证人张某出庭证言。本院经审理认为，峨胜水泥公司物资准领单和备件质量信息反馈表虽然系内部资料，张某虽系峨胜水泥公司员工，但上述间接证据客观、真实、合法，且与本案其他证据相互印证，能够形成证据锁链，足以采信，并足以证明本案因中天橡胶公司6批耐灼烧输送皮带有质量问题，中天橡胶公司经与峨胜水泥公司协商，拉回剩余的未使用的5批，已使用的6批销毁事实客观可信。中天橡胶公司虽然否认峨胜水泥公司的主张，但除其交货依据外，并未提交相反证据证明，按照民事诉讼法的优势证据原则，对峨胜水泥公司的上述证据和主张应予采信，二审判决对上述证据不予采信属于适用法律不当，应依法予以纠正。
本院再审认为，本案再审主要争议焦点问题是，峨胜水泥公司已经使用的中天橡胶公司输送带是否达到合同约定的“使用达到180天”的付款条件，即峨胜水泥公司是否应对该部分输送带支付货款197750元和违约金2万元。
经审查，本案《工矿产品试用合同》第三条明确约定，“供方（甲方）对质量负责的条件及期限：供方承诺该批产品在需方正常工矿条件下使用每条质保期180天（安装使用起计算使用时间），每条输送带单独考核使用时间，使用达到180天的付款，不够180天的不付款。”该条约定既是双方对合同标的物质量标准的特别约定，同时又应理解为合同付款条件的特别约定，即双方约定每条输送带是否“使用达到180天”作为峨胜水泥公司是否付款的依据。本案合同双方已经明确约定每条输送带单独考核使用时间，虽然合同并未明确约定输送带考核的责任主体，但根据双方合同第三条关于“每条输送带单独考核使用时间，使用达到180天的付款，不够180天的不付款。”第十五条关于“该条输送带安装使用之时需方电话通知供方来人确认，没有来人确认则视为默认需方认定的时间。”之约定，结合合同履行中的公平原则、有利于交易实现的合同目的以及交易习惯，应认定输送带的考核主要是中天橡胶公司的权利和义务，但峨胜水泥公司对输送带安装考核同时负有通知、协助的义务。本案诉讼中，中天橡胶公司并未举证其曾要求考核输送带安装时间，同时在一审诉讼中曾认可峨胜水泥公司已经上机使用涉案的部分输送带，也就证明峨胜水泥公司在退货前已向中天橡胶公司履行安装使用输送带的通知义务。中天橡胶公司在知晓输送带已经部分安装使用的情况下，其怠于行使考核权利和履行考核义务的行为，应视为对其权利义务的处分。因此，中天橡胶公司起诉主张峨胜水泥公司应支付涉案的197750元货款，但并未提供对该197750元输送带安装更换时间的考核依据，也未提供证据证明该部分输送带每条均满足“使用达到180天”的标准。相反，峨胜水泥公司在一、二审中提供了物资准领单及备件质量信息反馈表作为考核意见，主张中天橡胶公司提供的每条输送带使用时间均不能达到180天。另外，自2015年2月l5日中天橡胶公司向峨胜水泥公司供货后，至同年6月12日峨胜水泥公司要求中天橡胶公司将剩余274850元未使用货物退货，期间共计117天，尚未达到180天，该事实亦足以印证峨胜水泥公司关于本案输送带质量存在问题而部分退货、已使用的197750元输送带未达到使用180天的付款条件之主张。根据“谁主张，谁举证”的原则，作为原告的中天橡胶公司不能举证证明其提供的输送带符合合同约定的“使用达到180天”的质量标准和付款条件，应由其承担举证不能的法律后果。因此，中天橡胶公司认为峨胜水泥公司使用输送带后未向中天橡胶公司提出质量异议即应视为输送带质量合格的理由不成立，中天橡胶公司要求峨胜水泥公司支付货款197750元的条件不符合双方合同约定的“使用达到180天付款”的质量标准和付款条件，其主张赔偿2万元违约金的请求亦于法无据，一审法院据此判决驳回其诉讼请求符合查明的案件事实和法律规定。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予确认；二审判决举证责任分配不当，认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第㈡项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民终1106号民事判决；
二、维持四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初186号民事判决。
一、二审案件受理费各2283元，由四川中天橡胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 阎 涛
审判员 何 华
审判员 张 杨
二〇一八年七月二十七日
书记员 何秀芬
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第四百零七条
……
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。