四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1721号
上诉人（原审原告）周永六，男，汉族，1963年2月24日出生，住四川省威远县。
委托代理人严旭梅，四川诚伦律师事务所律师。
委托代理人周建斌，男，汉族，1990年4月24日出生，住四川省威远县。
上诉人（原审被告）新都区大丰和平建材经营部。住所地：四川省成都市新都区。个体工商户经营者谢和平，男，汉族，1973年9月28日出生，住四川省资中县罗泉镇板栗村5社**号。
委托代理人詹平，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋崇玲，女，汉族，1961年11月24日出生，住四川省成都市新都区。
委托代理人吴志明，四川勤证律师事务所律师。
委托代理人胡益利，四川勤证律师事务所律师。
上诉人周永六、新都区大丰和平建材经营部（以下简称和平经营部）因与被上诉人宋崇玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因和平经营部为个体工商户，按照原来的规定，一审诉讼以经营者谢和平为诉讼参加人，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。故本院将谢和平变更为和平经营部。上诉人周永六的委托代理人严旭梅、周建斌，被上诉人和平经营部的经营者谢和平及其委托代理人詹平，被上诉人宋崇玲的委托代理人吴志明到庭参加了二审调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，宋崇玲将自己所有的位于成都市新都区大丰镇皇花街40号4楼屋顶的石棉瓦换彩钢瓦的工作于2012年8月15日发包给谢和平，谢和平叫上包括周永六在内的5名工人去为宋崇玲家的屋顶更换彩钢瓦。2012年9月3日，周永六在更换彩钢瓦的过程中，因房梁断裂从屋顶摔下受伤，立即被送往中国人民解放军成都军区总医院治疗，后于2013年1月15日转入四川省威远县第三人民医院治疗，并于2013年2月5日出院。共住院155天，花费医疗费186456.6元，出院医嘱：加强营养，两人护理。周永六受伤后宋崇玲通过谢和平向周永六支付现金70000元、单独支付周永六800元，谢和平向周永六支付现金80000元。2013年5月27日，四川求实司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：周永六的伤残等级为一级伤残，需残疾器具费25718元，属大部分护理依赖，产生鉴定费2060元。2014年8月18日周永六的伤情经四川鼎诚司法鉴定所鉴定为二级伤残，需残疾辅助器具费25718元，属大部分护理依赖，产生鉴定费2800元（由宋崇玲垫付）。周永六受伤致残评定时为50周岁。庭审中，谢和平、宋崇玲对周永六住院期间伙食费为20元／天×155天=3100元、营养费为20元／天×155天=3100元、残疾赔偿金为22368元／年×20年×90%=402624元没有异议。
另查明，周永六自2008年起租用吴果余位于成都市新都区大丰镇高堆村7社2号的房屋居住，并一直随谢和平做工。谢和平系新都区大丰和平建材经营部业主，经营范围为不锈钢、塑钢、型材钢销售。
再查明，原审法庭辩论终结时的上一统计年度四川省城镇居民人均可支配收入为22368元，农村居民人均纯收入为7895元，城镇居民人均消费性支出为16343元，农村居民人均年生活消费支出为6127元，2013年四川省职工平均工资为41795元。2012年度四川省职工的平均工资为35873元。2013年度四川省其他服务业年平均工资为28005元。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：
中国人民解放军成都军区总医院的住院证明书、病情证明、四川省威远县第三人民医院出院证、四川鼎诚司法鉴定所的鉴定意见书、四川求实司法鉴定所的司法鉴定意见书、护理费票据、房屋租赁合同、合同书、个体工商户的登记信息、收条等。
原审法院认为，宋崇玲将屋顶石棉瓦更换为彩钢瓦的工作发包给谢和平，谢和平向宋崇玲交付工作成果并领取报酬，宋崇玲与谢和平之间属承揽合同关系。周永六系谢和平雇佣的工人，帮谢和平干活，劳动报酬由谢和平发放，周永六与谢和平之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方提供侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，谢和平应承担相应的责任。周永六在具体的施工过程中未尽到安全谨慎义务，也应承担一定的责任。法律虽未对类似本案的更换作业有资质审查的规定，但宋崇玲将其房屋拆除旧瓦并加盖新彩钢瓦的工作交予谢和平承揽施工，致具体施工人周永六受伤，宋崇玲具有选任过失，原审法院据此确定周永六承担本次事故10%的赔偿责任，宋崇玲承担10%的赔偿责任，谢和平承担80%的赔偿责任。有关本案焦点分述如下：
1、周永六主张护理费、交通费、误工费的问题。周永六主张护理费470103元，周永六住院155天，需两人护理，酌情认定住院期间护理费18600元（60元／天×155天×2人）。周永六的伤情经四川鼎诚司法鉴定所鉴定为大部分护理依赖，由于周永六需护理和续医的时间较长，对出院后的护理费暂按5年计算，5年后可以另行主张。从2013年2月6日至2018年2月5日的护理费为112020元（28005元／年×80%×5年）。由于周永六未举证证明其受伤前一年的平均收入，遂依据2012年度城镇就业人员年平均工资35873元／年计算其误工费。周永六的误工费应为26143元（35873元／年÷365天×266天）。对周永六主张交通费3000元，予以确认。
2、关于周永六主张的精神损害抚慰金50000元的问题。周永六认为此次事故给其造成了巨大的痛苦，要求精神损害抚慰金50000元，谢和平、宋崇玲认为周永六主张的精神抚慰金过高。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，精神损害抚慰金应当属于人身损害赔偿的赔偿的范畴。周永六因本次事故受伤并被评为二级伤残，确实受到了精神损害和较大的精神痛苦，为弥补这种精神痛苦，对其精神损害应给予一定的补偿。结合本案、本地的实际情况，对周永六主张的精神损害抚慰金确定为40000元。
综合上述论述，周永六因本次事故受伤造成的损失有：1、医疗费186456.6元；2、残疾赔偿金402624元；3、住院期间护理费18600元；4、出院后护理费112020元；5、误工费26143元；6、住院伙食补助费3100元；7、营养费3100元；8、交通费3000元；9、鉴定费4860元；10、残疾辅助器具费25718元；11、精神损害抚慰金40000元，合计825621.6元。按照责任比例由谢和平承担660497.28元，由宋崇玲承担82562.16元，周永六自行承担82562.16元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、于判决生效后十五日内，谢和平赔偿周永六580497.28元（已扣除谢和平支付的80000元）；二、于判决生效后十五日内，宋崇玲赔偿周永六8962.16元（已扣除宋崇玲支付的73600元）；三、驳回周永六的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12056元，由周永六负担1205元，由谢和平负担9646元，由宋崇玲负担1205元。（此款周永六垫付2000元，在执行时一并执行）。
宣判后，原审原告周永六和原审被告和平经营部均不服，向本院提起上诉。周永六上诉称：1、原审法院认定谢和平与宋崇玲之间的关系为承揽关系错误，按照法律规定谢和平与宋崇玲应为建设工程合同的承发包关系；2、作为发包人的宋崇玲对于本案事故的发生具有不可推卸的重大过失，应当与谢和平一起承担连带赔偿责任；3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，并结合周永六二级伤残和居住地离案件管辖法院较远的事实，按照二十年期限计算周永六的后续护理费更为适宜。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判。
和平经营部上诉称：1、根据《中华人民共和国建筑法》第二条以及其他法律、法规的相关规定，在中华人民共和国境内以从事各类房屋建筑及其附属设施的建筑和与其配套的线路、管道、设备的安装活动的建筑活动而订立的合同，属于建设工程承包合同。因此，为新都区大丰镇皇花街40号4楼房屋屋顶更换为彩钢的行为属于建筑活动，宋崇玲与工程相对方的关系属于建设工程承包合同关系；2、谢和平与宋崇玲所签《合同书》是事后宋崇玲为推卸责任补签的，谢和平没有施工资质，其只是一个出售塑钢材料的，宋崇玲将更换屋顶工程交给没有资质的谢和平，存在选任不当的过错，应承担相应的赔偿责任；3、根据《中华人民共和国建筑法》的二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第八十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，宋崇玲在知晓谢和平没有相应的资质或者安全生产条件的情况下，仍与谢和平建立工程承包关系，存在重大过错，应承担事故的主要赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，进而导致适用法律错误，故请求二审法院查清事实，依法改判。
和平经营部答辩称：1、对于周永六提出的谢和平与宋崇玲之间系建设工程承包合同关系，而非承揽合同关系以及宋崇玲应承担责任、按二十年计算周永六后续护理费的意见均没有异议；2、对周永六关于本案所涉工程相对方有异议，周永六混淆了建筑材料销售人和建设工程承包人，和平经营部仅仅是建筑材料销售方，不应承担施工工程中人员伤亡的责任。
周永六答辩称：周永六除对和平经营部提出的赔偿金额有异议外，其余均同意和平经营部的上诉意见。
宋崇玲答辩称：1、原审判决对周永六与和平经营部之间是雇员与雇主的关系，宋崇玲与和平经营部之间系承揽关系认定正确，进而所作的责任划分恰当；2、原审法院根据审判实践，结合周永六的身体状况确定暂计算5年护理费合情合理。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据二上诉人的上诉理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点：一是，关于周永六护理期限的计算是否正确；二是，宋崇玲、谢和平是否应对周永六因本次事故造成的损失承担赔偿责任。针对上述争议焦点问题，本院评判如下：
一、关于护理期限的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。”，可见法律虽然规定了护理费的计算年限，但并没有明确规定护理费必须一次性支付。考虑到周永六受伤定残时已年满五十周岁，同时结合其受伤部位以及目前的恢复状况，本院认为原审法院暂按5年期限计算周永六的护理费公平合理。超过该年限后，周永六可根据实际情况，另行起诉。故本院对周永六要求按照20年护理期限计算护理费的上诉理由，不予支持。
关于周永六的损失承担问题
周永六从2008年起即跟随谢和平工作，谢和平于2012年1月10日设立了个体工商户对外经营，其经营活动为经济组织的经营，而非谢和平个人的经营。为宋崇玲更换屋顶彩钢瓦系受和平经营部业主谢和平的安排，且更换彩钢瓦的作业时间以及具体工作内容均是由和平经营部负责安排，相应的报酬也是由和平经营部按天与周永六结算，可以认定和平经营部与周永六之间系雇佣关系。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，其规范的是个人之间形成的劳务关系，本案中的雇佣关系因一方为经济组织，确定民事责任不应适用前述规范。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，和平经营部作为雇主应对周永六摔伤的后果承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”周永六在施工作业中安全保护意识不强，明知在距四楼基准面2米多的屋顶更换彩钢瓦存在危险，既不具有高处作业的从业资格，又无安全帽等高处作业必须的保护设备，自己冒险作业具有一定过错，且与摔伤的后果具有因果关系。综合上述分析，本院认为可以减轻和平经营部20%的赔偿责任，由和平经营部承担80%的赔偿责任。
和平经营部系用自己的安装设备和技术完成为宋崇玲更换屋顶彩钢瓦的工作，更换彩钢瓦的面积及具体内容等不属于《中华人民共和国建筑法》规定的建筑活动，也不属于十三类劳务分包之列，和平经营部需凭交付符合约定的成果与宋崇玲结算取得报酬，符合承揽合同的特征。因此，和平经营部与宋崇玲之间系承揽关系，和平经营部主张为建设工程施工合同关系的上诉主张与法律规定要件不符。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”和《高处作业分级》中对高处作业高度的相关规定，宋崇玲明知更换屋顶彩钢瓦的作业位于距离四楼基准面2米多的高空，在既未要求和平经营部提供，也未对和平经营部是否具有高空作业操作资格进行审查的情况下，将高空更换屋顶彩钢瓦的工作交给和平经营部完成，存在明显的选任过错，应当承担相应赔偿责任。定作人的相应赔偿责任并无减轻承揽人的赔偿责任，也不增加受害人的赔偿金额，设定之目的乃是为保障受害人权利的实现，为共同给付之债，本院酌情确定宋崇玲在和平经营部承担的赔偿责任范围内共同对周永六承担的共同赔偿责任以30%为限。
原审判决对周永六损失的责任承担划分不当，本院予以纠正。因40000元精神抚慰金系根据周永六的损害后果和过错程度等因素酌情确定的，故不应将精神抚慰金再按责任承担比例进行划分。除精神抚慰金40000外，周永六因本次事故所受损失为775621.6元（医疗费186456.6元＋残疾赔偿金402624元＋护理费120620元＋误工费26143元＋住院伙食补助费3100元＋营养费3100元＋交通费3000元＋鉴定费4860元＋残疾辅助器具费25718元），其中和平经营部应承担620497.28元（775621.6×80%）。加上40000元精神抚慰金，和平经营部总计应承担660497.28元（620497.28＋40000元）。宋崇玲在和平经营部承担的660497.28元赔偿责任中共同向周永六承担198149.18元（660497.28元×30%）的赔偿责任。扣除和平经营部垫付的80000元，宋崇玲垫付的73600元（现金70800元＋鉴定费2800元），和平经营部还应赔偿周永六580497.28元（660497.28元-80000元），宋崇玲应在124549.18元（198149.18元-73600元）的范围向周永六承担赔偿责任。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第2758号民事判决；
二、新都区大丰和平建材经营部于本判决生效后十五日内向周永六支付赔偿款580497.28元，宋崇玲在124549.18元范围内承担共同赔偿责任；
三、驳回周永六的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12056元，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费6208.41元，由上诉人周永六负担1241.68元、谢和平负担3104.21元、宋崇玲负担1862.52元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
审 判 员 滕 洁
代理审判员 王 乐
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 杨春容