云南省通海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民二初字第46号
原告（反诉被告）高某。
委托代理人陈某某，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告（反诉原告）柏某某。
委托代理人李某某，云南阳源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告高某诉被告柏某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月24日受理后，依法适用简易程序，于2014年2月28日公开开庭进行了审理，原告高某及其委托代理人陈某某，被告柏某某及其委托代理人李某某到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2014年4月21日将本案转为普通程序审理。2014年7月22日，经院长批准延长本案审限六个月。2015年5月18日公开开庭进行了审理。原告高某及其委托代理人陈某某，被告柏某某及其委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高某诉称，其从事房屋建盖已有17年，2012年9月11日，原、被告双方协商达成一份房屋建筑施工承包合同，合同约定：由被告提供建筑材料，原告负责为被告建盖房屋，房屋建盖七层，每层175平方米，每平方米的施工单价为178元，每一层房屋的板面浇筑好后，被告向原告支付工程款20000元，余款于每一层工程完工后15日内付清。合同签订后，原告按被告提供的房屋施工图纸进行施工，但被告未按约定支付相应的工程款，直到工程接近完工时，被告只支付了160000元的工程款，但实际的工程款应为249200元。原告多次找被告索要尚欠的工程款，但被告均找借口拒绝支付，故请求人民法院判令被告支付尚欠工程款89200元，并由被告承担诉讼费用。
被告柏某某辩称并反诉称，原、被告签订房屋建筑施工承包合同是事实，但原告并未按同行业标准及施工图纸进行施工，北墙一、二层向内缩进6厘米，三、四、五层向外伸出8厘米，更为严重的是原告在对房屋南墙二层支模板时与图纸相比向内缩进了20厘米，给被告造成难以弥补的损失。原告承诺于2013年12月31日竣工，但至本案立案时也未竣工。因此请求人民法院判令：一、驳回原告的诉讼请求，二、原告赔偿被告自2014年1月至2014年5月的房屋租金损失66000元，三、本诉及反诉费用由原告承担。
原告高某针对其诉讼请求，出示如下证据：
1、原告身份证复印件一份，欲证明原告的身份情况；
2、施工合同一份，欲证明原、被告双方在不违反法律规定的情况下签订了施工合同，合同内容真实有效；
3、施工图纸一份，欲证明原告根据被告建房的要求履行了建房义务；
4、建房照片四张，欲证明原告浇筑的梁柱符合建房的要求；
5、房屋南边墙照片两张、西边墙照片两张、北边墙照片四张，欲证明原告建盖的房屋墙平整的事实，并不像被告所述的存在质量问题；
6、工程结算清单一份，欲证明原告严格按照被告要求建盖房屋，之后双方进行了工程结算；
7、申请证人崔某某出庭作证，欲证明原告在为被告建盖房屋过程中虽然有部分混泥土渗出的现象，但房屋的板面是平整的，并且渗出的部分已经被粉刷工人进行处理，达到双方约定的工程要求；
8、鉴定费收费单据一份，欲证明原告垫付鉴定费用15000元的事实。
经质证，被告柏某某认为，1、对原告的身份证复印件的真实性、合法性及关联性无异议；2、对房屋建筑施工合同的真实性无异议，但对合法性及原告的证明目的有异议，因为原告没有建筑施工资质，故该合同无效，从合同的内容来看，也并不能证明原告已按质按量履行了合同；3、对施工图纸的真实性、合法性及关联性均无异议，但对原告的证明目的有异议，从施工图纸恰好可以看出原告并没有按要求来施工；4、对十二张照片的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，照片中的墙面已经粉刷过，因此仅从照片并能证明墙面平整和原告按质按量进行施工；5、对结算单的真实性、合法性及关联性均有异议，该单为原告单方制作，并无被告的签字认可，故不予认可；6、证人旁听了庭审过程，不符合证人出庭作证的要求；证人系原告雇请的工人，存在利害关系；证人证言不能证实房屋在建盖过程中存在质量问题的事实；7、鉴定费用与被告无关。
被告柏某某为证明其抗辩及反诉主张，出示如下证据：
1、房屋建筑施工合同一份，欲证明因原告无建筑施工资质，该合同应按无效合同来处理，本案中因原告的工程未完工且存在问题，故双方没有进行验收；
2、房屋照片六张，欲证明原告并没有相关行业标准来建盖房屋，所以导致房屋整体存在内倒、外倒的现象，房屋质量不符合要求；
3、收条三份，欲证明被告已按合同约定向原告支付了工程款165000元，后因原告工程存在质量问题且未按时完工，故被告未付清余下工程款；其2013年11月24日的收条中，原告高某承诺于2013年12月31日完工，该承诺与施工合同构成补充，该时间点也是被告作为计算租金损失起算点的依据；
4、租房合同三十份，欲证明因原告未如期完工，给被告造成的租房损失，每间小房间每月的租金为400元，出租了26间，每间大房间每月的租金为700元，出租了4间。
经质证，原告高某认为，1、施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容真实合法，应当予以认可；房屋未竣工验收的原因是被告拒绝验收；2、对照片的证明目的不予认可，原告是按被告提供的图纸严格进行施工；3、原告确实已经收到被告支付的工程款160000元，认可常某某收取的138888元系被告向原告支付的工程款，但对于张某某收取50000元水电线路安装费的欠条不予认可，因为原告没有同意被告向张海波支付；此外，欠条中注明的时间只是主体工程完工的时间，并不能说明是双方约定完全完工的时间；4、既然双方没有约定竣工的时间，所以被告使用租房合同证明的反诉请求不能支持。
经双方举证、质证及陈述，本院对双方存在争议的事实分析、确认如下：
一、关于未完成的工程量。经双方认可至原告停工时，房屋七层的主体建筑已经完工，尚未完工部分为：1、房屋一层部分：四面墙未砌砖及粗粉刷，12根柱子未粗粉刷，底面地板未浇灌；2、房屋一至七层所有开关、插座、灯、水龙头未安装；3、房屋一至七层楼梯左侧边未粗粉刷；4、房屋一至七层顶面未粗粉刷；5、房屋六、七层每个卫生间尚有三层砖未砌筑及粗粉刷。原告认为房屋一层底面的浇灌、及房屋一至七层顶面粗粉刷不在其施工范围内，其余为应由其完成的工程量。被告则认为上述工程量均应由原告完成。对于原告的上述主张，因其无相应证据予以证实，且结合合同的内容分析，上述施工内容应属于其施工范围，故对于原告上述事实的抗辩主张，本院不予采纳，本院确认原告尚未完工的工程包括上述1-5项。此外，原、被告双方对完成上述未完成工程量所需工时费用存在争议。
二、关于房屋基础层的工程款如何计算的问题。原告主张双方约定基础层的工程款参照地上一层的面积计算工程款，被告则认可双方曾约定过该计算方法，但由于12根柱子的基础是被告另请他人进行挖掘，所以双方已经口头约定基础层的工程款不计算在总工程款内，房屋总的工程款只按七层来计算。对于被告的抗辩主张，因无证据相印证，故对该抗辩主张，本院不予采信。本院确认原、被告双方约定基础层的施工费用按地上一层的费用进行支付。
三、关于工程质量问题。原、被告双方对房屋质量问题存在以下异议：1、房屋南墙自二层以上挑出部分是否符合图纸设计挑出50厘米；2、房屋一层南北墙的长度是否短于图纸设计的长度；3、原告建盖的房屋北墙三、四层处的墙面是否存在凹陷；4、原在建盖房屋北墙三层自西数起第二根柱子时，出现模板崩裂现象，现该柱子的质量是否合格。
针对上述第一、三项的争议，原告于2014年12月29日向本院提出申请，要求对上述第一项中未完成工程所需工时费用及第三项中的工程质量问题进行鉴定。经本院审查同意，并由玉溪市中级人民法院委托云南光大司法鉴定中心对上述两项内容进行鉴定。2015年4月27日，云南光大司法鉴定中心作出司法鉴定意见书一份，鉴定意见如下：一、工程质量鉴定意见。1、现场测得房屋南墙自二层以上挑出长度为49.8厘米，与设计长度相差2毫米，在国家相关规定墙柱梁轴线的允许误差值8毫米范围内，满足设计要求。2、质量问题中的2、3项因现场不具备勘查条件，而且房屋已经装修入住，故无法查证（本案被告未经双方验收即投入使用，部分楼层用于外租，部分楼层用于自住）。3、房屋一层南北墙外墙皮总长度为15.89米，减去外墙面抹灰层厚度0.05米，南北墙外墙总长度为15.84米，而建筑图纸设计的南北墙长度为15.78米，故现场实测的一层房屋南北墙长度长于建筑图纸设计南北墙长度，满足设计要求，不需要采取任何补救措施。二、工程造价鉴定意见。1、房屋一层四面墙砌砖及粗粉刷、12根柱子的粗粉刷、底面地板浇灌的施工费总计5224.15元。2、房屋一至七层所有开关、灯、插座、水龙头的安装费用总计为1476.5元。3、房屋一至七层楼梯左侧边粗粉刷的施工费用总计为228.07元。4、房屋一至七层项棚粗粉刷的施工费用总计为8481.94元。5、房屋六、七层每个卫生间砌筑三层砖及该三层砖粗粉刷的施工费用总计为369.43元。因原、被告双方均认可结算系以图纸的面积进行结算，故本院在委托鉴定上述两项问题的同时，要求鉴定机构按图纸计算每一层的建筑面积。鉴定机构对此给出的鉴定意见为：房屋一至七层的总面积为1228.88（其中一层的面积为142.53平方米，二至七层的面积总计为1228.88平方米，每层均为175.14平方米，楼梯间面积为3.24×5.48×2＝35.51平方米）。
经质证，原告对鉴定意见没有异议，在建筑工程面积及尚未完成工程量所需工时费用方面，同意按鉴定意见中的数据进行计算。被告对鉴定意见的真实性、合法性及关联性没有异议，但认为该意见并不能证明房屋不存在质量问题，无法支持原告的证明目的，且从勘验笔录记载的内容可以看出，房屋的六、七层南北墙的长度与图纸设计的长度存在偏差，且偏差为0.13米，此偏差不在正常的误差范围内，因此房屋存在质量问题。
本院对原、被告所举的证据材料及鉴定意见分析认证如下：
一、原告高某的证据。原告出具的第1、2、3、4、5、8组证据均在本院指定的举证期限内提交，证据符合法律规定的形式，其内容与本案存在事实及法律关联，且被告对其真实性均无异议，故本院对原告的第1、2、3、4、5、8组证据的真实性予以确认，对于其证明目的将依据案件事实及法律规定在下文综合评判。第6组证据材料系原告单方制作，并未得到被告的认可，该份材料仅为原告的单方陈述，对其证明目的不予采信。第7组证人证言，证人参与了庭审过程，违反了证人作证的程序性规定，故对其证言不予采信。
二、被告柏某某的证据。原告出具的第1、2、4组证据均在本院指定的举证期限内提交，证据符合法律规定的形式，其内容与本案存在事实及法律关联，且被告对其真实性均无异议，故本院对原告的第1、2、4组证据的真实性予以确认。对于被告对第1组证据的证明目的将在下文评判。第3组证据中，原告仅对张某某出具的收条有异议，对其余两份收条的真实性无异议，故本院对该两份收条的真实性予以确认；对于张某某出具的收条，从其内容中无法直接看出该款是用于支付原告的工程款，被告也无其他证据印证其证明目的，故对被告欲证明向原告支付过该工程款的证明目的，本院不予采信。
三、鉴定意见。鉴定意见的出具符合法律规定的形式，原、被告双方对其内容的真实性无异议，故本院对鉴定意见的真实性、合法性予以确认。对于被告关于房屋六、七层南北墙长度有偏差的质证意见，本院认为：其一、原、被告双方在本院所作的笔录中已经明确，在建盖过程中被告要求原告将房屋北面二至七层挑出阳台部分向内缩进20厘米，实际已经改变了图纸的长度；其二、在鉴定前，本院要求双方确认存在质量争议时，被告并未提及六、七层房屋的南北墙长度问题，此部分测量为被告单方要求鉴定人员现场增加；故对被告的该质证主张不予采信。
依据本院对上述证据的分析认证及原、被告双方陈述，本院认定本案法律事实如下：
原告高某长期从事房屋建筑工作，但没有取得相应的建筑工程施工资质。2012年9月11日，原告高某与被告柏某某达成一份《房屋建筑施工承包合同》，合同主要约定：一、被告将其位于秀山镇东升巷61号的房屋建筑施工工程承包给原告施工建盖，被告负责提供房屋建筑所需材料，原告仅负责组织施工，建盖房屋的基础层及地上七层，施工的内容包括浇筑、砌砖、钢筋安装、模板、钢盘制作、粗粉刷及水电安装；二、原告的工程款按原告实际完成的工程量计算，按每平方米178元计算，楼梯间按双倍计算；三、施工按同行业标准进行，达到同行业现行验收要求；四、施工过程中，被告有监督原告施工的权利，并配合原告具体施工；五、付款结算方式为：每一层板面浇好后，被告预付原告工程20000元，余款于每一层工程完工后15日内付清。该合同签订后，原告根据被告提供的房屋建设施工图纸为其建盖房屋，被告分期分批向原告支付工程款。至2013年11月24日止，原告共收到被告支付的工程款160000元，并于当天向原告出具了一份收条，证实当天收的工程款为30000元，并在该收条下方承诺于2013年12月31日完工。之后，被告再未向原告支付过工程款。2014年1月11日，被告雇请他人对该房屋的外墙进行装修性粉刷，并于2014年1月17日完工。2014年1月17日，原告将其搭建在房屋周围的脚手架拆除。2014年1月23日，原告以被告未按合同约定的期限支付工程款且经催要未果的情况下单方决定停工，被告以向原告支付的工程款已超出合同约定为由拒绝支付尚欠工程款，并于当天要求原告继续履行施工义务但未果，之后再未要求原告继续履义务。2014年4月28日，被告雇请他人对房屋内部进行装修，并于2014年5月26、27日完工。2014年6月初，被告开始将装修好的房屋中第二至六层中的30间房间（其中小房间26间，每月每间的租金为400元，大房间4间，每月每间的租金为700元）用于向外出租，每月总计得租金13200元，第七层房屋为其自住。庭审中，原告承认其在建盖房屋时已知被告该房屋今后作向外出租之用。
至原告停工时止，原告已经将本案争议房屋基础层及地上一至七层主体结构建盖完毕，按图纸及双方约定的方式计算，原告完成的总建筑面积为1371.41（基础层＋地上一至七层）。按双方约定的工程款计算方法计算，如原告按施工合同竣工，被告应支付给原告的工程总款为244110.98元。但按约定，至原告停工时止，原告尚未完成如下列工程量：1、房屋一层部分：四面墙未砌砖及粗粉刷，12根柱子未粗粉刷，底面地板未浇灌；2、房屋一至七层所有开关、插座、灯、水龙头未安装；3、房屋一至七层楼梯左侧边未粗粉刷；4、房屋一至七层顶面未粗粉刷；5、房屋六、七层每个卫生间尚有三层砖未砌筑及粗粉刷。经云南光大司法鉴定中心鉴定，完成上述1-5项工程量尚需支付工时费总计为15780.09元。被告在诉讼中提出的工程质量问题，经云南光大司法鉴定中心鉴定，认定：1、房屋南墙自二层以上挑出的阳台长度满足设计要求；2、房屋一层南北墙长度满足设计要求；3、房屋北墙三、四层处的墙面是否凹陷及房屋北墙三层自西数起第二根柱子是否存在质量问题，因现场不具备勘查条件，而且房屋已经装修入住，故无法查证。
本院认为，合同是否有效主要是指能否依法获得具有法律强制保证的履行效力，有效合同受法律保护，依法保障其中的权利得到实现，促使其中的义务得到履行。合同无效，则法律不对合同约定事项强制其实现。本案中，原告高某无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”之规定，原告高某与被告柏某某签订的《房屋建筑施工承包合同》应属于无效合同。一般情况下，无效合同不受法律保护，即合同依法不能获得法律强制履行的效力。但在本案中，双方签订的合同的标的施工行为已基本实际履行完毕、工程款已支付过半，故本案合同再作履行的禁止已无实际意义，而且也不符合社会资源的有效利用这一法律规整的目的。对此，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定而言，在合同已履行过半的情况下，根据诚信原则，应当按照双方的缔约意思和实际已形成的履行顺序来处理双方的合同利益。在本案合同的签订与实际履行过程中，双方已形成先施工、后付款的履行顺序。按照上述司法解释的精神，参照合同约定履行行为的条件与顺序关系，确定本案合同的责任。
关于原告诉讼请求是否应当支持的问题。虽然本案合同未依法进行验收，但是基于被告在未通知原告进行验收的情况下对房屋进行装修并出租给他人使用的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”应当视为本案工程已经验收，原告得以依据上述司法解释规定，要求被告支付工程款。由于原告未按合同约定对部分非主体工程完成施工，因此，原告未做部分工程的价款应当予以扣减。根据施工合同约定的价款与鉴定意见中确认的未完工部分的价款，被告应支付的全部工程款为244110.98元，扣除被告已付160000元及原告未完工程量所需支付的工时费15780.09元，被告尚应向原告支付工程款68330.89元，故原告要求被告向其支付尚欠工程款68330.89元的主张，于法有据，本院予以支持。超出部分，本院不予支持。同理，对于被告要求驳回原告全部诉讼请求的主张，本院不予采纳。
关于被告的反诉请求是否应当支持的问题。如原、被告的一致陈述，原告明知被告建房的目的是出租，在是否应继续支付工程款存在争议的情况下，原告擅自停工客观上对原告房屋的出租营利时间造成延误，对于该损失原被告双方均负有责任，其中原告应负主要责任，被告应负次要责任。因为，从擅自停工时，原告应当预见到将给被告造成租金损失，但原告的退场又与被告拒绝付款相关，从双方在此前的实际遵守的履行顺序，双方均存在违背诚实信用的行为。本案房屋实际的延期交付所造成的租金损失与双方过错相关，被告主张租金损失客观存在。从本案的确认的事实来看，自原告停工至被告实际出租，相隔时间为四个月有余，扣除如原告正常完成尚未完成的工程量所需时间、被告用于装修的时间及被告基于其过错应由其自行承担的租金损失，对于被告要求原告赔偿两个月租金损失26400元的诉讼请求，本院予以支持，超过部分，本院不予以支持。原告认为不应承担该损失的辩解主张，与本案事实不符，其要求驳回被告反诉请求的意见，本院不予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）柏某某于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）高某支付尚欠工程款人民币68330.89元；
二、原告（反诉被告）高某于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）柏某某赔偿租金损失费人民币26400元；
三、驳回原告（反诉被告）高某的其余诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）柏某某的其余诉讼请求；
上述第一、二项相抵扣之后，被告（反诉原告）柏某某尚应支付原告（反诉被告）高某工程款人民币41930.89元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费2040元，由原告（反诉被告）高某负担490元，由被告（反诉原告）柏某某负担1550元；反诉受理费1450元，由原告（反诉被告）高某负担580元，由被告（反诉原告）柏某某负担870元。鉴定费用15000元，由原告（反诉被告）高某负担7500元，由被告（反诉原告）柏某某负担7500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。
本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期限为两年。
审判长 奎传达
审判员 戴 坤
审判员 刘焕玲
二〇一五年五月二十七日
书记员 蔡林成