甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终34号
上诉人（原审被告，反诉原告）：平凉市崆峒区海阔通讯店。
经营者：郭永虎，男，1976年8月7日出生，汉族，个体工商户，住平凉市崆峒区南环中路博爱小区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：车某，甘肃胜友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司平凉分公司。
负责人：刘晓明，平凉分公司总经理。
委托诉讼代理人：郜某，男，1982年8月16日出生，汉族，平凉分公司副总经理，住平凉市崆峒区崆峒中路163号，特别授权。
委托诉讼代理人：梁某，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人平凉市崆峒区海阔通讯店（以下简称海阔通讯店）因与中国移动通信集团甘肃有限公司平凉分公司（以下简称移动平凉分公司）合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1931号民事判决，现依法向本院提起上诉，2017年1月4日本院立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。
海阔通讯店上诉请求：撤销原判第三、五项，依法改判由移动平凉分公司返还柜台租赁费押金、柜台押金、工号押金共计122500元，移动平凉分公司给付返租的四节柜台租赁费70000元。事实及理由：1.海阔通讯店完成了考核任务，不应当在押金中扣减租金84579.9元，押金122500元应当全部退还。2013年1月30日，双方签订了《平凉移动三友电器手机卖场租用柜台代理业务合作协议》，签订协议后，海阔通讯店缴纳了10万元的卖场柜台（场地）押金、缴纳了17500元的柜台押金、5000元的引商入柜押金（工号押金）。合同中还约定，承租商柜台费减免考核标准按放号量和定制终端两方面考核兑现，若两项任务均完成，当月柜台费全免；若未完成下达的指标，则按标准减免。但是，合同签订几年内，海阔通讯店全部超额完成了移动平凉分公司下达的指标。因此，柜台费应当全部免除。一审时，移动平凉分公司称，因海阔通讯店未完成部分放号任务，还应缴纳租金，判决错误。一审时移动平凉分公司只提供了其单方提供的考核表，该考核表未经双方核对确认，不应作为定案依据。从举证责任上来说，移动平凉分公司完全可以从系统上调取海阔通讯店所办理的全部业务，而通过统计分析得出正确的结论。一审法院也曾到移动平凉分公司处，试图通过系统进行正确的核对，但因为移动平凉分公司的原因，未能如愿。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应当认定海阔通讯店完成了的放号和终端任务，一审法院判决扣减押金错误，押金122500元应当全部退还。2.移动平凉分公司返还四节柜台的租赁费70000元，应当依法支持。2013年3月1日移动平凉分公司返租四节柜台的租赁费，有移动平凉分公司解放路营业厅店长白某出具的证明及调查笔录证明。至于返租出去之后，一审法院现场查看时，这四节柜台闲置是否占用及时间长短概与其无关。3.移动平凉分公司应当向海阔通讯店支付联想630T、中国移动M811、波导9108三种型号手机的返利81540元，还应支付三年来未到账返利133759元。
移动平凉分公司辩称，1.海阔通讯店在2014年度、2015年度及2016年1月均未完成双方约定的任务量，移动平凉分公司有权按照合同约定扣除实际租金70430元。移动平凉分公司在一审时已向人民法院提供证据，并非持有证据无正当理由拒不提供。海阔通讯店主张以完成协议约定的考核任务，就应当自行承担举证不能的后果。一审法院认定事实正确，海阔通讯店主张返还122500元押金没有事实依据。2.海阔通讯店要求返还柜台租赁费没有事实依据。双方没有签订任何协议，白某的证明与调查笔录的陈述不一致，证人未出庭作证，海阔通讯店提供的证据不符合证据的形式要件。3.海阔通讯店要求支付联想630T、中国移动M811及波导9108手机返利81540元没有事实依据。海阔通讯店所进行的卡号发放、终端销售、最终都必须录入移动平凉分公司的系统中才能进行数量统计，是否返利或发放酬金须经专业技术侦测、满足返利或酬金发放条件时才能由系统自助统计核算。由于业务的特殊性，我国主要的三家电信业务经营商，在全国范围内对于合作商的营销返利全都不是一经经销即返还的模式，而是必须确保所放卡号在一定时期内持续使用、产生通话或流量消费，所售终端在指定地区内持续使用，否则电信业务经营者就无从谈起，而且630T和M811都属于低价位的低端手机，不可能存在一、二百元的返利标准。经移动平凉分公司后台查询，海阔通讯店所售出的联想630T手机仅7部符合系统返利标准，且酬金已向其发放。M811手机系统核定均符合返利标准，波导9108手机，移动平凉分公司从未开展此项业务。综上所述，请求依法驳回上诉，维持一审判决。
移动平凉分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令海阔通讯店立即退出崆峒区解放路三友手机卖场，向移动平凉分公司交还1.2米的35节柜台及占用场地530平方米；2.判令海阔通讯店向移动平凉分公司支付超期使用场地的租赁费23787元、水电费6000元，2016年4月15日以后的租赁费按317.16元/日、水电费按80元/日支付至完全腾退场地之日。
海阔通讯店向一审法院反诉请求：1.返还押金122500元；2.给付返租的4节柜台租赁费70000元（计算至2016年3月1日，之后要求按每月2000元计算至合同终止之日）；3.支付联想630T、中国移动M811、波导9108三种型号手机的返利81540元。
一审法院认定：2013年1月30日，移动平凉分公司与海阔通讯店签订了平凉移动三友电器手机卖场租用柜台代理业务合作协议1份，约定移动平凉分公司将位于崆峒区解放路三友手机卖场的终端销售业务与海阔通讯店进行合作，合作所需的经营场地由移动平凉分公司租赁给海阔通讯店。销售区作为卖场的组成部分，对外形象统一为移动平凉分公司。移动平凉分公司为海阔通讯店接入BOSS系统，海阔通讯店使用移动平凉分公司分配的工号在系统中办理业务。海阔通讯店负责对手机销售进行相应的促销宣传活动，促销宣传活动方案应经过移动平凉分公司批准方可执行。移动平凉分公司向海阔通讯店提供的手机销售柜台35节（不含维修区），租赁费用共计100000元，租赁费按照每年递增5%的标准进行递增。柜台保证金17500元，物业管理费4000元/年（含水、电、暖气及卫生费）。双方协商，整体合作业务任务按照年度下达、月度考核模式进行，第一年单月业务量考核标准如下：考核放号290个/月、终端量188部/月。考核方式：（1）海阔通讯店放号酬金、定制终端销售奖励按照分公司现有标准执行。如遇移动平凉分公司政策调整，应在三个工作日内通过邮件、短信或电话告知等形式及时通知海阔通讯店。（2）定制终端任务完成情况统计、考核仅限400元（TD功能机提货价及销售指导价）及以上机型，TD智能终端（安卓系统、IOS系统及windowsphone8系统）均算终端任务。（3）第二、第三年整体任务递增不超过前一年任务总量的20%。（4）承租商柜台费减免考核标准按放号量和定制终端销量两方面考核兑现，若两项任务均完成，当月柜台费全免；若未完成下达指标，则按如下标准减免：完成50%-80%，放号任务每完成1个减免8元、终端销售任务每完成1个减免15元；完成80%-100%，放号任务每完成1个减免12元、终端销售任务每完成1个减免20元；完成100%，全部减免。协议有效期3年，即2013年2月1日至2016年1月31日。协议签订后，海阔通讯店向移动平凉分公司支付柜台租赁费押金100000元、柜台押金17500元、工号押金5000元、物业管理费用4000元。2014年，移动甘肃有限公司下发了《关于调整社会渠道卡号销售、终端、达量奖励等酬金标准的通知》，《关于调整终端裸售酬金发放模式的通知》、《关于明确4G终端酬金核算口径的通知》，对社会渠道的销售酬金进行了调整。2016年3月29日，移动平凉分公司委托律师向海阔通讯店邮寄送达了律师函，要求海阔通讯店交还场地和柜台、结清租赁费和水电费，2016年3月30日移动平凉分公司收回了授予海阔通讯店在合同期内使用的BOSS工号及4A账户权限。2016年4月6日，移动平凉分公司因海阔通讯店补录数据开通了授予海阔通讯店的BOSS工号及4A账户权限1天。现三友手机卖场内的租赁给海阔通讯店的31节柜台仍由海阔通讯店使用，海阔通讯店所称移动平凉分公司返租的4节柜台内无任何物品。经双方确认，2013年柜台租金91667元，应全部减免；2014年度柜台租金105000元，应减免租金90850.10元。以上两年度应收柜台租金14149.90元。移动平凉分公司统计2015年度柜台租金110250元，放号指标3480个，海阔通讯店完成1083个，完成率31.12%，减免租金0元；终端指标2256个，海阔通讯店完成1863个，完成率82.58%，减免租金37260元，应收柜台租金72990元。2016年1月柜台租金9646元，放号指标290个，完成103个，完成率35.52%，租金减免0元；终端指标188个，完成128个，完成率68.09%，租金减免2560元，应收柜台租金7086元。以上共应支付柜台租金94225.90元。双方合作期间，移动平凉分公司向海阔通讯店支付过酬金。崆峒区法院2016年8月25日对三友手机卖场现场勘查，海阔通讯店所称移动平凉分公司返租的4节柜台内无任何物品。由于移动平凉分公司收回了海阔通讯店使用的BOSS工号，海阔通讯店2015年录入的数据已经跨年，移动平凉分公司不能通过海阔通讯店曾使用的BOSS工号现场统计。
一审法院认为，移动平凉分公司与海阔通讯店签订的平凉移动三友电器手机卖场租用柜台代理业务合作协议是双方当事人真实意思的表示，也不违反法律法规的强制性规定，对该协议的效力予以确认。该协议中既有租赁柜台的内容，也有业务合作的内容，而且租赁柜台的目的是为了业务合作，所以将本案案由确定为合同纠纷。合作协议约定的期限是2013年2月1日至2016年1月31日，期限届满后双方再未续签合作协议，所以对移动平凉分公司要求海阔通讯店交还柜台及场地的诉讼请求予以支持。根据协议约定，协议期限届满后的柜台使用费应参照上一年的租赁费1.05%确定，即115762.50元/年确定。2016年2月1日至2016年6月29日期间的使用费为47573.63元；之后至海阔通讯店交还柜台及场地期间的使用费亦应按115762.50元/年确定。按协议约定4000元/年的物业费标准海阔通讯店应支付2014年2月1日至2016年6月29日期间的物业管理费9643.84元。由于双方协议期限届满后，再未约定放号及终端指标，所以2016年2月1日至4月6日海阔通讯店录入的数据只能按发放酬金，不能再减免租金。2013年2月1日至2016年1月31日期间，扣减应减免租金，海阔通讯店应向移动平凉分公司支付租金94225.90元，由于移动平凉分公司仅要求了84579.90元，尊重移动平凉分公司放弃部分租金的意愿，确定海阔通讯店向移动平凉分公司支付期间租金84579.90元。海阔通讯店向移动平凉分公司支付的柜台租赁费押金100000元、柜台押金17500元、工号押金5000元，共计122500元，扣减海阔通讯店应付合作期间应承担的柜台租赁费84579.90元，剩余押金37920.10元应退还给海阔通讯店。海阔通讯店反诉主张的4节柜台租赁费及手机返利无有效证据证明，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）平凉市崆峒区海阔通讯店退出崆峒区解放路三友手机卖场，向原告（反诉被告）中国移动通信集团甘肃有限公司平凉分公司交还规格1.2米的柜台35节及占用的场地；二、被告（反诉原告）平凉市崆峒区海阔通讯店向原告（反诉被告）中国移动通信集团甘肃有限公司平凉分公司支付2016年2月1日至2016年6月29日期间的柜台使用费为47573.63元、2014年2月1日至2016年6月29日期间的物业管理费9643.84元。之后至被告交还柜台及场地期间的柜台使用费按115762.50元/年、物业管理费按4000元/年支付；三、原告（反诉被告）中国移动通信集团甘肃有限公司平凉分公司向被告（反诉原告）平凉市崆峒区海阔通讯店返还柜台租赁费押金柜台押金、工号押金共计37920.10元；四、驳回原告（反诉被告）中国移动通信集团甘肃有限公司平凉分公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）平凉市崆峒区海阔通讯店其他的诉讼请求。（判决第一、二、三项限于判决生效后五日内履行完毕）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1248元，减半收取624元，移动平凉分公司承担64元，海阔通讯店承担560元；反诉费4466元，减半收取2233元，移动平凉分公司承担160元，海阔通讯店承担2073元。
二审中双方当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题，一是海阔通讯店是否完成考核任务，原判在押金中扣减租赁费84579.9元是否正确，移动平凉分公司是否应当支付联想630T、中国移动M811、波导9108三种型号手机返利；二是海阔通讯店主张的移动平凉分公司返租四节柜台的租赁费是否应当支持。
一是海阔通讯店是否完成考核任务，原判在押金中扣减租赁费84579.9元是否正确，移动平凉分公司是否应当支付联想630T、中国移动M811、波导9108三种型号手机返利的问题。一审法院调查时双方一致认为BOSS系统自动生成数据。移动平凉分公司在一审中提供了数据，一审法院在审理中组织双方对有争议的业务量数据进行现场统计，但由于跨年度不能通过BOSS工号对2015年度海阔通讯店的业务量进行现场统计，并非移动平凉分公司拒不提供对其有利的证据。因此，海阔通讯店依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，认为因移动平凉分公司的原因不能调取证据的理由不能成立，海阔通讯店作为一审反诉原告对其反诉请求具有举证义务，其出示的证据并不能证明其主张。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”及第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，海阔通讯店对自己主张提供的证据不足以证明的，承担对其不利的后果，一审法院根据双方的证据作出事实认定并无不当。
二是海阔通讯店主张的移动平凉分公司返租四节柜台的租赁费是否应当支持的问题。在一审中尽管海阔通讯店提供的证人白某未出庭作证，但海阔通讯店出示了白某出具的证明和海阔通讯店的诉讼代理人对白某的调查笔录，移动平凉分公司对白某出具的证明无异议，对白某的调查笔录提出异议，认为是借用柜台。经审查，这两份证据能互相印证，证明移动平凉分公司使用4节柜台的时间以及郭永虎提出使用费的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证，但证人有正当理由，经法院许可可以通过书面证言作证。白某因有事未出庭作证，且海阔通讯店在开庭前向一审法院申请证人出庭作证，一审法院未通知证人白某出庭，故一审判决对白某出具的证明及调查笔录未认定不当。根据白某出具的证明及调查笔录，认定从2013年3月1日至2015年6月30日移动平凉分公司使用海阔通讯店的4节柜台，海阔通讯店的经营人郭永虎主张费用。由于双方对4节柜台的使用费约定不明，可参照双方的合作协议中35节柜台的年租赁费10万元，计算2013年3月1日至2015年6月30日移动平凉分公司使用海阔通讯店的4节柜台租赁费26666.67元。
综上所述，上诉人海阔通讯店主张移动平凉分公司使用海阔通讯店的4节柜台租金的理由成立，但主张的租金数额不当，本院予以纠正，其余上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1931号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1931号民事判决第五项；
三、中国移动通信集团甘肃有限公司平凉分公司向平凉市崆峒区海阔通讯店支付从2013年3月1日至2015年6月30日4节柜台的租赁费26666.67元；
四、驳回平凉市崆峒区海阔通讯店其他的反诉请求。
一审案件受理费1248元，减半收取624元，移动平凉分公司负担64元，海阔通讯店负担560元；反诉费4466元，减半收取2233元，移动平凉分公司承担627元，海阔通讯店承担1606元。
二审案件受理费3392元，由上诉人海阔通讯店负担2925元，移动平凉分公司负担467元。
本判决为终审判决。
审判长李凌
审判员白皎洁
代理审判员王岚
二○一七年三月二十一日
书记员冯海燕