广东省恩平市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江恩法民二初字第163号
原告（反诉被告）刘作艳，女，汉族，1972年9月7日出生，住四川省泸州市龙马潭区。
原告（反诉被告）吴兴超，男，汉族，1967年11月9日出生，住四川省泸州市江阳区。
原告（反诉被告）李明华，男，汉族，1955年10月4日出生，住四川省泸州市江阳区。
原告（反诉被告）郑国春，男，汉族，1963年1月26日出生，住四川省泸州市江阳区华阳乡皇伞村一社**号。身份证号码：5105021963********。
以上四原告（反诉被告）的委托代理人戴紫豪，系广东广能律师事务所律师。
被告（反诉原告）吴超平，男，汉族，1962年2月6日出生，住广东省恩平市。
被告（反诉原告）禤瑞添，男，汉族，1964年2月28日出生，住广东省恩平市恩城根塘街*号。身份证号码：4407231964********。
以上两被告（反诉原告）的委托代理人郑润强，系广东润晟律师事务所律师。
原告（反诉被告，以下统称原告）刘作艳、吴兴超、李明华、郑国春诉被告（反诉原告，以下统称被告）吴超平、禤瑞添合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月11日受理后，依法适用普通程序，于2015年9月16日、2016年4月6日公开开庭进行了审理。原告刘作艳、吴兴超、李明华、郑国春的委托代理人戴紫豪，被告吴超平、禤瑞添的委托代理人郑润强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告于2013年5月1日签订合伙协议书。其中约定，被告拟以承租的恩平市沙地朗砂场作价出资，占股份30%（折合人民币69万元），原告拟以现金161万元出资，占股份70%。约定被告负责办理广东省恩平市沙地朗砂场开采所需的全部合法手续，包括但不限于开采许可证、营业执照等。同时还约定违约责任“……违约金为守约方投资额的2倍并赔偿因违约而给对方造成的全部损失”。合伙协议签订后，原告李明华作为乙方于2013年6月14日通过工商银行向被告指定的收款人（吴伟雄）账号95×××46的银行卡号转账20万元作为投资款，被告吴超平签收并出具了收条。此外，在改造砂场设备的过程中，原告另以现金支付了129568元投资款。自协议签订之日起至2013年6月19日止，原告总共投入现金人民币329568元。被告在合伙期间一直未能按照协议约定办好营业执照、开采许可证等合法手续，2013年12月前的7个多月时间里一直是无证经营，盈利238812元尚未分配。因为涉及违法经营，原告等人不敢继续贸然投入资金。2013年12月左右，双方同意暂时停止经营，并一致决定等被告办好合法手续后才继续开工。由于停工时已近年尾，原告就回了四川，在家等候被告办理好合法手续后通知再前来开工，然而被告却在没有告知原告等人的情况下，以个人名义私自办理了个人独资企业营业执照，且办理好个人独资企业营业执照后也没有通知原告等人前来继续合伙协议，而是与他人另行合伙开采砂场，被告的行为直接导致合伙协议未能正式履行。原告在协议签订后，已经按照约定投入了大量资金用于改造设备和资金运作，基本履行了协议的约定，但被告最终未经原告等人同意却独自办理了个人独资企业营业执照，由于被告办理的并不是包含原告等人在内的合伙鞋业，且办理好个人独资企业之后与他人另行合作开采同一砂场，将原告等人排除在外，被告已经构成违约。被告终止协议后，至今仍未将投资款退还给原告。原告认为，双方签订的卸货协议书合法有效，在协议能够履行的情况下，被告单方面终止了协议，其行为严重侵害了原告的正当权益。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、确认被告的行为已经构成违约；2、两被告连带向原告退还投资款329568元及赔偿利息损失38798.39元（暂自2013年6月19日起计算至2015年6月19日止，计算方式详见“郑国春等原告的投资利息损失及违约金计算表”），合计368366.39元；3、被告支付违约金98870.40元（329568×30%）；4、被告将合伙期间的盈利238812元按合伙比例分配给原告等人167168.40元；5、被告承担本案的全部诉讼费。
被告对原告的起诉辩称：一、原告掩饰案件的基本客观事实，制造案件的虚假事实，诬陷被告，试图混淆视听，浑水摸鱼，获取不当利益。恩平沙地朗砂场于2011年、2012年由被告与所在地村集体订立协议取得初步权利。之后，被告投资了人民币230万元形成了一定的开采条件。在此情况下，原告经人介绍称资金雄厚，开采技术先进，且有意合作。经协商，双方于2013年5月1日签订协议书以转让部分出资后合伙的形式合作。协议书约定：被告签订协议前已投资230万元，原告购买被告70%出资，价款161万元；签订协议时砂场未办理开采许可证和营业执照，由被告负责办理，费用按比例分担；原告负责砂场日常生产经营管理；协商一致才可以退伙，全体合伙人同意才可终止合伙关系（详见《合伙协议书》）。2013年6月14日，原告支付购买出资款20万元，占应支付款的12%，占砂场全部出资的8%。原告随后展开砂场经营：招聘工人、采砂、卖砂、支付工人工资、日常支出、卖砂收入等等。砂场全部的生产、经营、管理、财务全部由原告负责。按原告提供到庭的收支情况表，砂场是盈利的，但未作分配。2013年12月底，原告称回四川乡下过春节，停止了砂场的经营。春节后，原告迟迟不过来经营砂场，又没有确定的答复，被告只好先履行协议书的义务，办理营业执照和矿产资源开采竞投。但竞投成功后，原告也不进行砂场的生产经营，导致砂场至今不能正常经营。在本案事实中，有几处关键事实：1、原告以购买被告出资的形式参与砂场经营，原告未履行付清购买款这一根本合同义务前，不能充分享有合伙权利。而被告享有充分的法定后履行抗辩权。换句话说，在原告未付清购买款前，砂场是被告单方的，支付购买款后，按比例享有。2、原告仅在2013年6月14日支付购买出资款20万，只占砂场全部出资的8%。3、从2013年6月14日开始，砂场由原告全面负责经营管理。这从原告举证到庭的工资表、收支情况表可以证实。收支情况表还附有原始凭据，原告并未全部提供到庭。4、签订协议书时，砂场并未办理营业执照和取得采砂资格。这两项许可由被告负责办理。事实上被告已经履行完这两项合同义务。因为原告远在四川，拒不配合，也不支付购买出资款，而根据协议书，被告是合伙负责人，营业执照只好暂时办在被告其中一人名下。5、协议书约定退伙和散伙都应协商一致。但原告从未与被告进行过协商，是原告单方侵吞砂场收入撤回四川。6、原告单方终止经营撤回四川后，被告并未转与他人合伙经营砂场。砂场现在由被告雇人留守，处于非正常经营状态。二、在履行《合伙协议书》过程中，被告并无违约，违约方是原告。原告的违约行为有：1、在合理的时间内没有支付购买出资款。购买出资是双方合伙的前提。只有购买了出资，占有砂场出资比例，才形成合伙。虽然《合伙协议书》并未对支付购买款的时间作出明确约定。但依据《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，原告应在参与合伙经营前支付。但《合伙协议书》已经履行了7个月，原告仅支付应付款的12%。在原告经营管理砂场的7个月期间，被告每次与原告见面都要求原告支付购买出资款，但原告每次都没有支付。显然，原告拒不支付购买出资款的作为，是根本性违约行为。2、砂场经营期间是盈利的，2013年12月底，原告借口回乡过春节，一去不复返，擅自中止砂场的经营，违反了《合伙协议书》第八条的约定。3、原告负责砂场的经营管理，砂场收支情况表证实，砂场有183023元的盈利。但原告却侵吞砂场盈利，未作分配，违反《合伙协议书》第九条的约定。4、《合伙协议书》虽然约定被告为合伙负责人，由被告负责办理营业执照，但要办理合伙类营业执照，必然需要原告的配合。事实上原告回乡后再没有来恩平，导致被告根本不能办理合伙类执照。现在原告却反咬一口，颠倒是非黑白，指责被告。这是毫无道理的。原告诉称被告与他人另行合伙开采砂场，单方面终止协议，更加毫无事实根据。事实上，是原告擅自回乡，单方中止砂场经营。原告中止经营至今，砂场仍在那里，静候原告继续履行《合伙协议书》。三、原告的诉讼请求没有事实根据，应予驳回。《合伙协议书》应继续履行。1、《合伙协议书》约定退伙、散伙都应协商一致。在双方没有协商一致的前提下，原告诉请退伙，返还购买出资款没有依据。2、如上述，构成违约的是原告。原告诉请违约金没有依据。3、砂场经营期间的盈利由原告保管。进行分配时，应由原告分配给被告，且原告只应按实际出资比例8%享有。4、《合伙协议书》是合法有效的，至今没有被解除，而且，可以继续履行。所以，《合伙协议书》应该继续履行。被告请求继续履行《合伙协议书》。综上述，原告的诉讼请求没有事实根据，应予驳回。《合伙协议书》没有解除，仍然合法有效，请予判令继续履行《合伙协议书》。
被告反诉称：2013年5月1日，原、被告签订《合伙协议书》，约定原告以161万元购买被告在恩平市沙地朗砂场的70%出资，合伙经营砂场。2013年6月14日，原告支付购买出资款20万元，然后开始经营管理砂场。期间，砂场的所有经营、生产、技术、招聘、收支、财务等，全部由原告负责。根据原告制作的收支情况表，至2013年12月15日，砂场盈余183023元。2013年12月底，原告借口回乡过春节，对砂场盈余未作分配，未计算2013年12月底的收支，就中止了砂场的经营。此后，被告要求原告继续履行《合伙协议书》，原告也置之不理。原告撤走后，被告被迫雇人留守砂场。原告经营管理砂场期间的财务帐簿、收支情况表、原始凭证等等，全部由原告收走，经营情况无从得知，又因为原告均为四川人，具体身份状况也不清楚。导致被告迟迟不能依法维护自己的合法权益。直至此次原告起诉被告，才给了被告一个了解经营情况及依法维权的机会。经审查原告提供到庭的砂场收支情况表，至2013年12月15日，砂场盈余183023元，另外原告还单独列据收取砂款333911元未入砂场收支情况表，两项相加为516934元。原告实际只出资20万元，只占砂场的8.7%，因此，分配砂场盈余时，被告应占91.3%，应分得471960元。为了维护被告合法权益，特向人民法院提起反诉，请求判令四原告支付合伙盈利人民币471960元给两被告。
原告对被告的反诉辩称：一、被告关于反诉的事实与理由存在部分错误或不当。1、被告所称原告负责招聘、收支、财务管理等工作的事实不存在。2、原告终止砂场经营的行为合法合理。3、被告以实际行为单方面终止了合伙协议。（1）被告没有要求原告提供办理相关登记的资料。（2）被告在合伙协议书仍然生效的情况下将合伙企业变更为个人独资企业的行为构成违约。被告禤瑞添以客观的法律行为单方面终止了与原告等人设立合伙企业的约定，构成了根本性违约。（3）被告的违约行为已经导致原告无法履行协议。4、原告保留“收支情况表”以及经禤瑞添、梁小康、郑国春三人签名确认的“收据”属于合情合理且合法的行为。因此原告作为合伙人，手中保留上述证据原件或复写件于情于理都无不当，也不违法。5、被告维权不能的理由无任何依据。6、被告关于原告收取333911.00元未入砂场收支情况表的说法是根本不存在的。梁小康是代表被告吴超平参与合伙经营管理的，所以的货款都是由梁小康向客户收取，再将货款交给吴兴超，吴兴超再出具收条给梁小康，会计“吴润X”根据客户的情况和梁小康提供的收条制作“收支情况表”，从收支的记录的时间、金额和对应时间段内的收条金额总数来看，收支表的收入明显多余收条的金额，由此可以推断梁小康没有将全部的货款交给吴兴超，导致收支表上的金额与被告所提交的收条的金额不一致，被告在反诉中将已经入帐的收条重复计算收入是不恰当的。二、被告反诉请求的主张缺乏法律依据。1、被告履行出资存在瑕疵。合伙期间（中止经营前），被告尚未获得国家批准的开采许可证，也没有将砂场办理财产权转移手续，因此，被告实际上尚未履行出资义务，而原告已经履行了部分出资义务。2、被告计算出资比例错误。尽管被告没有履行出资义务，但原告按照协议约定，同意被告按照合伙期间股份比例30%分取利益。被告以原告实际出资来计算股份比例分配利润是缺乏法律依据的。综上所述，被告提起反诉的事实和理由错误，反诉请求缺乏事实和法律依据。恳请法院依法驳回其反诉请求。
四原告对其陈述事实和对被告反诉的辩解在举证期限内提供的证据有：
1、身份证、身份信息查询，证明原、被告的主体资格；
2、合伙协议书1份、企业登记查询信息1份、租赁河滩地开发砂场合同2份，证明：（1）原告与被告2013年5月1日签订了合伙协议书；（2）协议约定，被告拟以承租的恩平市沙地朗砂场作价出资，占股份30%（折合人民币69万元），原告拟以现金161万元出资，占股份70%；（3）被告负责广东省恩平市沙地朗砂场开采所需的全部合法手续，包括但不限于开采许可证、营业执照等；（4）约定违约责任“……违约金为守约方投资额的2倍并赔偿因违约而给对方造成的全部损失”；（5）原告等人在四川等待期间，被告在没有通知原告等人的情况下，于2014年4月29日独自办理了个人独资企业营业执照、开采许可证等证照且实施了开采；（6）被告没有履行合伙协议，已经构成违约；
3、工商银行个人业务凭证、收条、收据，证明：（1）原告李明华于2013年6月14日通过工商银行向被告指定的户名为吴伟雄、账号为95×××46的工商银行账户转入投资款人民币20万元，被告吴超平签收了转账凭证并为原告出具了收条；（2）原告除转账的20万元投资款外，自2013年5月1日至2013年6月19日止，还为砂场设备改造投入了129568元；（3）原告总共投入了329568元投资款；
4、工资表，证明：（1）砂场在2013年7月18日至11月15日期间发放工资的情况；（2）2013年12月之后就再没有发过工资，因被告一直没有办好合伙开采许可证和营业执照等相关证照，砂场不得不于2013年12月停止经营，原告等人回家乡四川等待被告办好相关证照好再前来合法经营；（3）每次发工资前，原告郑国春、被告禤瑞添和财务梁永康必须在工资表上签名确认；
5、财务收支情况表，证明合伙协议签订后，在2013年6月14日至2013年12月15日“准合伙”期间，砂场盈利238812元，尚未分配。
两被告对其辩解和反诉的事实在举证期限内提供的证据有：
1、合伙协议书，证明原告以161万元购买恩平市沙地朗砂场的70%出资，合伙经营砂场；
2、收条，证明原告只支付购买出资款20万元，只占砂场出资的8.7%；
3、收支情况表，证明原告经营管理砂场至2013年12月15日，盈余为183023元；
4、收条，证明原告经营管理砂场期间，另外卖沙收入333911元；
5、营业执照，证明被告已履行办理营业执照的义务；
6、招标公告；
7、中标通知书；
8、票据；
9、河道采砂许可证；
证据6—9证明被告履行采砂许可竞投义务，已取得采砂许可资格，竞投费用275040元。
经审理查明：2013年5月1日，原、被告签订一份《合伙协议书》，协议约定：合伙的期限自2013年5月日起至2018年4月30日止，共5年。出资金额比例、方式、期限为“（一）甲方（被告，以下同）以现有广东省恩平市沙地郎矿场开采许可等拆算估价约230万元，按甲方占30%，出资69万元，乙方（原告，以下同）占70%的比例出资161万元。（二）由于甲方前期已投资230万元，乙方的以购买甲方70%的比例出资，此款于_年_月_日以前交。（三）后期出资方式：根据生产发展规模，双方按照比例出资。（四）合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。协议约定盈余的分配以沙场财务计算为依据，按照比例分配。该协议还约定合伙负责人及合伙事务的执行“（一）全体合伙人共同执行合伙企业事务。（二）合伙协议约定或全体合伙人决定，委托甲方为合伙负责人。（三）甲方负责广东省恩平市沙地郎砂场开采所需要的全部合法手续，包括但不限于开采许可证，营业执照等，并协调涉及砂场所在地政府、农民纠纷等相关事宜。（四）乙方负责沙地郎砂场日常生产、技术管理”。该协议约定的违约金为守约方投资额的2倍并赔偿因违约而给对方造成的全部损失。
协议签订后，原、被告共同对沙地朗砂场进行了经营。
2013年6月14日李明华向两原告指定的账户（户名吴伟雄，账号95×××46）支付20万元。
2013年6月18日至2013年11月15日，吴兴超出具收条16张，共收到梁小康砂场现金333911元。
《砂地砂场2013年11月15日—12月15日收支情况表》反映，截至2013年12月15日，砂场累计收入金额465205元，累计支出金额282182元，累计余额183023元。
《砂地砂场2013年11月15日—12月15日代支情况表》反映，截至2013年12月15日，“李华”代支累计138450元，“超平”代支累计31224元，11月15日—12月15日欠砂款24565元。
2013年底，四原告离开沙地朗砂厂所在地，该合作事务终止。
2014年4月2日，恩平市沙地朗砂厂在原恩平市工商行政管理局登记为个人独资企业，登记的投资人为禤瑞添。
2014年6月27日，恩平市沙地朗砂厂通过竞标，取得恩平市水务局的恩平市可采区2014年度河砂开采权出让第二次（第三标段）项目。
以上事实，有原告提供的证据及庭审记录为凭，足以认定。
本院认为：本案属于个人合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案双方当事人之间的关系符合合伙法律关系特征，双方应为个人合伙关系。本案的争议焦点是：1、两被告将砂场登记为个人独资企业的行为是否构成违约及原告是否可据此请求违约金的问题；2、四原告在合伙中投资情况及是否可以请求退还投资款并赔偿利息损失的问题；3、原、被告双方是否可请求分配盈利的问题。
一、关于两被告将砂场登记为个人独资企业的行为是否构成违约及原告是否可据此请求违约金的问题。
双方签订合伙协议后，在合伙事务不具备条件时，应当积极参与合伙事务，促成合伙事务。本案中，原、被告在签订合伙协议时，约定被告负责广东省恩平市沙地朗砂场开采所需要的开采许可证，营业执照等，但并未对营业执照的类型作出约定。2014年4月2日被告将恩平市沙地朗砂厂在原恩平市工商行政管理局登记为个人独资企业，并通过竞标，取得恩平市水务局的恩平市可采区2014年度河砂开采权，被告的该行为并无不当之处。客观上，被告在办理登记时，将沙地朗砂厂登记为个人独资企业，究其原因，与原告离开合伙事务所在地不无关系。且在庭审中，被告认为，如果原告要求将营业执照办理为合伙企业，被告同意将办理的个人独资企业变更为合伙企业。因此，两被告将砂场登记为个人独资企业的行为并不构成违约。对原告请求确认被告行为违约并要求支付违约金的请求，本院不予支持。
二、关于四原告在合伙中投资情况及是否可以请求退还投资款并赔偿利息损失的问题。
对于双方在合伙事务中的投资情况，合伙协议约定“甲方以现有广东省恩平市沙地朗矿场开采许可等拆算估价约230万元，按甲方占30%，出资69万元，乙方占70%的比例出资161万元”、“由于甲方前期已投资230万元，乙方的以购买甲方70%的比例出资”。从该约定可以看出，被告在先期已经投资230万元，双方协议原告以161万元向两被告购买70%的比例出资。原告购买被告70%的比例出资，原告取得的是被告70%的比例出资，而被告取得相应的出让对价161万元，该161万元属于两被告应得的财产，而非合伙事务的投资款。综上，通过比例出资转让，被告实际占有30%的比例出资，原告通过被告的履行，实际取得了被告在沙朗沙场70%的比例出资。因此，本院认定原、被告均已实际出资。对于双方认为原告在签订协议后支付的所谓“出资”，实际是被告向原告履行的“70%的比例出资”的对价。对于原告取得出让70%的比例出资的对价161万元，原告是否已向被告支付，被告未请求，本案不予处理。对于原告请求退还投资款的请求，本案中，原告未向被告主张解除合作协议，并未行使解除《合伙协议书》的权利，被告在庭审中也明确不请求解除该协议。该《合伙协议书》尚未解除，合伙事务尚未终止，合伙协议对合伙双方仍然有约束力。原告请求被告退还投资款并赔偿利息损失的主张，于法无据，本院不予支持。
三、关于原、被告双方是否可请求分配盈利的问题。
由于《合伙协议书》尚未解除，合伙事务尚未终止，合伙协议对合伙双方仍然有约束力。合伙盈利应当由各合伙人自行结算并分配。且双方对合伙盈利的数额及盈利款项的下落存在争议，双方均认为盈利由对方保管，但双方均无充足的证据证明合伙盈利由谁保管。据此，对原、被告双方互相请求对方分配盈利的主张，理据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）刘作艳、吴兴超、李明华、郑国春的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）吴超平、禤瑞添的反诉请求。
本案本诉受理费10144.05元、保全费3020元，合共13164.05元，由原告刘作艳、吴兴超、李明华、郑国春负担；反诉受理费4190元，由被告吴超平、禤瑞添负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审 判 长 姚伟强
代理审判员 陈婷婷
人民陪审员 李开志
二〇一六年八月八日
书 记 员 冯宇君