广西壮族自治区凌云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1027刑初7号
公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。
被告人陆建城（绰号“牛城”、“城哥”），男，1969年10月14日出生，广西百色右江区人，壮族，初中文化，无业，住广西百色市右江区。2009年2月23日因犯贩卖毒品罪，被百色市右江区人民法院判处有期徒刑六个月，2009年8月21日刑满释放；2012年7月27日因犯非法持有毒品罪，被百色市右江区人民法院判处有期徒刑二年五个月，因其患有艾滋病和肺结核病，该院在判决的同时决定暂予监外执行；2014年12月12日因犯贩卖毒品罪，被百色市右江区人民法院判处有期徒刑一年，与前罪没有执行的刑罚实行数罪并罚后，决定执行有期徒刑三年；2015年1月6日，百色市右江区人民法院因陆建城是艾滋病毒携带者，决定将其暂予监外执行。在暂予监外执行期间，2016年10月19日，又因涉嫌犯贩卖毒品罪，由百色市公安局指定凌云县公安局管辖，同日凌云县公安局对陆建城刑事拘留，同年11月2日经凌云县人民检察院批准逮捕，同月4日由凌云县公安局执行逮捕，现羁押于凌云县看守所。
广西壮族自治区凌云县人民检察院以凌检刑诉〔2017〕7号起诉书指控被告人陆建城犯贩卖毒品罪，于2017年1月24日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。凌云县人民检察院指派检察员谢登汉出庭支持公诉，被告人陆建城到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区凌云县人民检察院指控，2016年10月19日凌晨1时许，公安民警在百色市右江区百胜街“百胜农贸市场”大门口街道上，将正在进行毒品交易的被告人陆建城和何某（另案处理）现场抓获，当场从陆建城身上查获其贩卖毒品非法获利的人民币300元，从购毒人员何某身上查获一小袋海洛因（净重0.33克）。后经依法对陆建城的家里进行搜查，分别查获海洛因9.78克、冰毒2.23克。为指控被告人陆建城的犯罪事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，并认为被告人陆建城违反国家禁毒法规，明知是毒品而故意向他人贩卖海洛因10.11克、冰毒2.23克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任。陆建城因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判刑，在暂予监外执行期间又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条、第三百五十六条之规定，应当从重处罚和数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人陆建城对公诉机关指控其犯有贩卖毒品罪的罪名没有异议，但对事实有异议。其辩解在贩卖毒品给何某被公安民警当场抓获后，自己主动带公安机关到家里搜查，在其家里搜查到的毒品是其平时用来吸食的，不能算作是其犯贩卖毒品罪的数量，在量刑上，请求法院从轻判处。
经审理查明，2016年10月19日凌晨1时许，凌云县公安局办案民警通过守候，在百色市右江区百胜街“百胜农贸市场”外的街道上，将正在进行毒品交易的被告人陆建城和购毒人员何某当场抓获，在陆建城身上查获并扣押其贩卖毒品非法获利的300元人民币及其裤袋内的10860元，其中查获裤带内的现金有860元为毒资，从购毒人员何某身上查获并扣押得一小袋海洛因，经秤重净重量为0.33克。后办案民警依法对陆建城位于百色市右江区的家中二楼卧室进行搜查，在其所住的二楼房间靠近大门床头柜的抽屉内搜出海洛因疑似物70小袋、冰毒疑似物1小袋，现金人民币10920元及毒品分装袋一批，电子秤一个，该笔现金为陆建城贩卖毒品所得毒资；在其所睡床铺的床头上，查获陆建城平时携带的男式钱包一个，钱包内有现金人民币11510元及两张银行卡；在另一侧的床头柜里查获一个女士挎包，挎包内有现金人民币18970元；在房间的衣柜上查获现金人民币79950元。办案民警在现场当着陆建城和其妻杨某1的面清点并依法扣押了上述钱物。经对查获的毒品疑似物进行鉴定和秤重，鉴定结果为海洛因9.78克、冰毒2.23克。
案发当日，公安民警通过采用阿片类物质尿液检测板对被告人陆建城尿样现场检测，结果呈阳性。
另查明，被告人陆建城的前科情况如下：
1.被告人陆建城于2009年2月23日因犯贩卖毒品罪被百色市右江区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；
2.被告人陆建城于2012年7月27日因犯非法持有毒品罪被百色市右江区人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币2000元；因其患有艾滋病及肺结核病，在判决当日由判决法院作出暂予监外执行决定。
3.被告人陆建城于2014年12月12因犯贩卖毒品罪被百色市右江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；前罪没有执行的刑罚(二年一个月二十六天)，数罪并罚后决定执行有期徒刑三年，罚金人民币1000元。
又查明，2015年1月6日，百色市右江区人民法院以罪犯陆建城是艾滋病HIV反映阳性者，决定将其暂予监外执行(刑期从2015年1月6日起至2018年1月5日止)。2015年1月6日至被告人陆建城因本案于2016年10月19日被凌云县公安局刑事拘留前一日止，前罪刑期已执行652天，尚有443天未执行。且被告人在因本案被刑事拘留次日，因其患吸毒戒断综合症被凌云县看守所送往南宁市茅桥中心医院治疗至今。
认定上述事实的证据如下：
1.指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证实本案由百色市公安局指定由凌云县公安局立案承办，该案诉讼程序合法，被告人被采取强制措施的时间与确认一致。
2.被告人陆建城的基本情况、户籍证明，证人的户籍证明，证实陆建城犯罪时系正常的成年人，具有完全刑事责任能力，符合犯罪的主体资格；证人具备作证资格。
3.被告人陆建城归案情况说明，证实陆建城在进行毒品交易时，被公安办案民警当场抓获，在讯问过程中，对自己贩卖毒品的犯罪事实供认不讳。
4.凌云县公安局刑侦大队出具的情况说明，证实陆建城贩卖毒品被当场抓获后，在办案民警对其家进行搜查时积极配合搜查，没有隐藏罪证、抗拒搜查。
5.过秤笔录及称重照片，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，证实：
⑴在购毒人员何某身上查获的一小袋白色不规则块状海洛因疑似物，经秤重净重量为0.33克；
⑵在陆建城身上查获其贩卖毒品非法获利的300元人民币及其裤袋内的10860元、二张银行卡；
⑶在陆建城所住房间的床头柜抽屉内，查获得海洛因疑似物70小袋、冰毒疑似物1小袋，现金人民币10920元及毒品分装袋一批，电子秤一个。上述物品秤重过程均已拍照固定，物品已由公安机关依法扣押。
6.被告人陆建城二次前科材料，证实陆建城曾于2009年因贩卖毒品罪被判处刑罚；2012年因非法持有毒品罪被判处刑罚，但因其患有AIDS及肺结核病，没有送交监狱执行，而由原判决法院作出暂予监外执行的决定。
7.凌云县公安局调取证据通知书、调取证据清单，证实凌云县公安局向右江区人民法院调取陆建城2014年的前科材料，材料反映2014年陆建城因贩卖毒品罪，被右江区人民法院判处有期徒刑一年，后暂予监外执行。
8.在押病人住院移交证明书、凌云县人民检察院随案移送赃证款物品清单，证实：⑴被告人陆建城因患吸毒戒断综合症于2016年10月20日被送往南宁茅桥中心医院接受治疗；⑵公诉机关随案移送到本院的二张银行卡。
9.搜查证、搜查笔录，通话清单，证实:⑴凌云县公安局办案民警依法对被告人陆建城的住所进行搜查，查获到涉案的毒品等物；⑵办案民警通过合法手段采集到陆建城132××××5950的电话号码与购毒人员何某150××××8569的电话号码有多次通话的记录。
10.证人证言。
(1)证人何某证实，2016年10月19日凌晨1时许左右，其用手机150××××8569联系上“城哥”（陆建城）后，在百色市百胜街“百胜农贸市场”大门口街道上与城哥购买了300元的毒品海洛因，后被公安民警现场抓获。经公安民警当面秤重，其购买的海洛因有0.33克。其认识城哥是经他人介绍，时间有近二个月，平常只是跟他购买海洛因，约有20多次。
(2)证人杨某1证实，陆建城是其丈夫，2016年10月19日陆建城在家外面附近的菜市场门口被抓的时，其正在家中，但不知道陆建城被抓的原因。当晚民警对其家进行搜查，在靠近大门的床头柜的抽屉里查获陆建城的海洛因70小袋、冰毒1袋、现金人民币10920元及毒品分装袋一批、电子秤一个；在其夫妻二人所睡床铺的床头上，查获陆建城平时携带的男式钱包一个，钱包内有现金人民币11510元及两张银行卡；在另一侧的床头柜里查获自己的一个女士挎包，挎包内有现金人民币18970元，该笔钱是陆建城平时给其的生活费和零用钱；在房间的衣柜上查获为其所有的现金人民币79950元，该笔钱是其跟陆建城的三姐陆某借来准备做生意的。公安民警在现场当着其和陆建城的面清点并依法扣押了这些钱物。
(3)证人陆某证实，陆建城是其亲弟弟，他妻子杨某1曾于前段时间跟其借了八万元现金，说是拿去做生意，借的时候其得跟陆建城说过，这笔钱是借给他们两人做生意用的。
11.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录部分。
(1)现场勘查笔录、提取痕迹、物证登记表、现场照片、现场方位图，证实：①本案陆建城贩卖毒品中心现场位于广西百色市右江区百胜街“百胜农贸市场”大门口街道上；②办案民警依法对陆建城位于百色市右江区百胜街96号住宅二楼房间进行检查，分别查获海洛因疑似物9.78克、冰毒疑似物2.23克、人民币14万余元，拍摄现场照片9张。
(2)现场辨认、指认笔录及照片，证实：①购毒人员何某在见证人杨某2的见证下从公安民警提供的一组12张不同男性正面免冠照片中辨认出5号照片上的人就是贩卖毒品海洛因给其的叫“城哥”的男子；②被告人陆建城辨认购毒人员何某；③被告人陆建城辨认和指认贩卖毒品海洛因给何某的现场及辨认指认在其住所查获毒品及钱物的具体位置；④购毒人员何某辨认、指认其手机中显示的“老板”名字就是指“城哥”。
(3)过称笔录及称重照片，证实：①卖给何某的海洛因疑似物的总重0.49克，净重0.33克；②在其房间查获的海洛因疑似物的总重12.72克,净重9.78克，冰毒疑似物总重5.20克，净重2.23克。
12.鉴定意见，证实从购毒人员何某身上及陆建城住所内查获的二种毒品疑似物经鉴定为海洛因和冰毒，鉴定结果已告知被告人。
13.现场检测报告书及照片，证实：⑴经现场检测何某的尿液，结果呈阳性；⑵经现场检测陆建城的尿液，结果呈阳性。
14.被告人陆建城供述，2016年10月19日凌晨0时许，一名自称是凌云县伶站乡的男子用号码为150××××8569的手机打电话给其，问有没有东西（指毒品海洛因）卖，并说要半指（行内称“半指”为价值300元的海洛因），挂电话后不久其就到百胜街农贸市场附近街上等他，过了一会儿，看见一名30岁左右的男子向其走了过来，自己也向他走过去，然后自己把一个白色封口透明塑料袋的毒品海洛因（经称量，净重0.33克）递给他，他把3张面值100元的人民币递给其，交易完之后，其就往自己家走，刚走得一会儿，就被公安民警抓获了，在其身上，公安民警除了查获得卖海洛因给何某的300元外，还在其裤子口袋内查获得现金人民币10860元及两台手机，其中10000元是朋友还给自己的钱，剩下的860元是其当天卖海洛因所得的钱。后公安民警又到其位于百胜街96号的家中进行检查，在其所住的二楼房间靠近大门的床头柜的抽屉里查获其剩余的海洛因70小袋、冰毒1袋、现金人民币10920元及毒品分装袋一批、电子秤一个，跟毒品一起被查获的现金是其之前卖毒品所得的毒资，电子秤是其用来分装毒品所用；在其所睡的床铺床头上，查获其平时携带的男式钱包一个，钱包里有现金人民币11510元及两张银行卡；在另一侧的床头柜里查获一个女士挎包，挎包内有现金人民币18970元；在房间的衣柜上查获现金人民币79950元。最后，公安民警在现场当面将这些钱物进行清点，并让其确认后，封装保存依法扣押了。在被扣押的这些钱里面，属于其贩卖毒品所得的毒资一共是12080元。在家里的这些海洛因，部分是自己吸食，部分卖给人，冰毒是自己吸食的，其不卖冰毒，从1991年开始其就吸食海洛因了，现每天的剂量要吸食1克的海洛因，且是通过人体静脉注射的方式吸食海洛因。公安民警从其家中搜查得的现金，除女士挎包和衣柜内的钱是妻子杨某1的外，有部分是自己卖毒品得的，有部分是自己去赌六合彩、打“三公”赢得的。被查获的毒品是其跟田某一个叫“阿某”的人购买的。
上述证据经庭审举证、质证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
在本案中，对被告人陆建城辩解“在其家中查获到的毒品海洛因9.78克、冰毒2.23克是其平时用来吸食，不能算作是其贩卖毒品数量”的辩解意见。经查，被告人陆建城长期吸食毒品和贩卖毒品的事实存在，且其因为犯非法持有毒品罪和贩卖毒品罪曾多次被处予刑罚，是毒品再犯。对贩卖毒品海洛因，被告人陆建城有供述：“部分为自己吸食，部分卖给别人”；“公安民警当天在其身上查获的现金人民币10860元，其中10000元是朋友还给的钱，剩下的860元，是其当天卖海洛因所得的钱”；“与毒品在同一个床头柜抽屉里被查获的现金10920元，是其之前卖毒品所得的毒资”；“被查获的白色透明封口塑料袋及电子秤，是其用来分装毒品所用的”；“其从1991年开始其就吸食海洛因了，现每天的剂量要吸食1克的海洛因，且是通过人体静脉注射的方式吸食海洛因”等等，从上述被告人向公安机关所作的供述中已证实，被告人陆建城贩卖毒品海洛因不只是向购毒人员何某一人贩卖，还有向他人贩卖，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，在购买的毒品数量无法查明的，按照查获的毒品数量认定其贩卖数量”。本案在陆建城家中查获得的毒品海洛因9.78克就是其贩卖毒品的数量，为此，对被告人陆建城的辩解，本院不予采纳。
对于查获的冰毒2.23克，公诉机关认定为陆建城贩卖的毒品，属事实不清，证据不足。理由如下：本案中对冰毒的用途，被告人供述“冰毒都是其自己吸食，其不卖冰毒”，亦无其他证据能证实被告人确有贩卖冰毒给他人的证据，为此，对这部分毒品只能认定为被告人陆建城非法持有，而不能认定为其贩卖，对于公诉机关这一指控，本院不予采纳。
本院认为，被告人陆建城为牟取不法利益,违反国家禁毒法规，向他人贩卖毒品海洛因10.11克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，构成了贩卖毒品罪,公诉机关指控被告人陆建城犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以支持。陆建城因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判刑，在暂予监外执行期间又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚和数罪并罚。被告人陆建城在案发后，能带公安民警到家中进行搜查，在搜查过程中，能积极配合，没有隐藏罪证和抗拒搜查，如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。关于公安机关依法查获的人民币120430元,因无证据证实为被告人陆建城的非法所得,故由扣押机关依法处理。为严肃国法，打击毒品犯罪，维护稳定的社会治安秩序，根据被告人陆建城在本案中的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十一条，第三百五十六条之规定，判决如下：
一、被告人陆建城犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元；前罪未执行刑期443日，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2024年10月18日止，罚金已缴纳2000元，上缴国库，剩余罚金3000元限于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳，上缴国库。）
二、毒资人民币12080元，由扣押机关依法予以没收，上缴国库，随案移送的二张银行卡，退还给被告人陆建城；
三、扣押在案的毒品海洛因10.11克、冰毒2.23克、电子秤一个,由公安机关依法处理；
四、扣押在案的人民币120430元，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 韦佳利
审 判 员 卢金杰
人民陪审员 向启钦
二〇一七年四月五日
书 记 员 杨金玉