河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民四终字第88号
上诉人（原审被告）京鑫建设集团有限公司（原名河北京鑫建业集团有限公司），住所地河北省石家庄市裕华区。
法定代表人马志强，该公司总经理。
委托代理人于晨宏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）赵秀琼，女，1990年8月14日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
委托代理人胡连顺，河北杨正律师事务所律师。
上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2012）易民初字第1625号民事判决，向本院提起上�。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人京鑫公司的委托代理人于晨宏，被上诉人赵秀琼的委托代理人胡连顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，北京旺发恒达商贸中心（供方）与京鑫公司（需方）于2010年8月23日签订了《钢材购销合同》，其中约定：第九条结算及付款方式钢材到工地后，每天每吨加7元给供方，以第一批钢材到工地算起，七十五天之内全部结清货款。第十条违约责任如需方未履行本合同第九条付款，则按总货款每天千分之五作为逾期补偿金支付给供方。北京旺发恒达商贸中心依约履行了向京鑫公司供应货物的义务。2012年7月9日，北京旺发恒达商贸中心就其对京鑫公司享有的到期债权货款100万元及相应的加价款和补偿金等从权利全部转让给赵秀琼并通知京鑫公司，但京鑫公司至今未偿还赵秀琼货款100万元及相应加价款�补偿金。赵秀琼于2012年9月7日诉至一审法院，请求判令：1、京鑫公司支付赵秀琼货款（包括指导价款和运费）100万元；2、京鑫公司支付赵秀琼的加价款（指统计单上的仓储费，暂算至2012年8月30日为960804.61元，从2012年8月31日起以201.52吨×7元＝1473.64元／每天至全款付清之日止）。另赵秀琼在举证期限内增加诉讼请求，请求判令京鑫公司支付赵秀琼违约金（以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2011年5月23日计算至全款付清之日止）。
北京旺发恒达商贸中心业主张开福与京鑫公司于2010年8月23日达成钢材购销合同。在合同履行过程中，双方发生纠纷。2013年2月20日河北省高级人民法院作出（2013）冀民一终字第16号民事判决书，该判决认定京鑫公司应给付张开福货款及运费4952527.10元，同时认定2011年5月20日张开福与京鑫公司对账单中对加价款数额进行了确认，即为1437642.40元，在此之后加价款不应再持续计算。
2012年7月9日北京旺发恒达商贸中心业主张开福与赵秀琼达成债权转让协议，约定北京旺发恒达商贸中心将其享有的京鑫公司到期债权包括但不限于货款（包括指导价款和运费）100万元、加价款（合同第九条每天每吨加7元给供方）887122.61元，此后每天1473.64元及补偿金等从权利全部转让给赵秀琼，加价款计算至2012年7月9日，并由北京旺发恒达商贸中心负责通知债务人。2012年8月22日北京旺发恒达商贸中心通过特快专递向京鑫公司寄送了债权转让通知书。2012年8月23日16时13分京鑫公司方人员签收了该特快专递。2013年3月4日，北京旺发恒达商贸中心与赵秀琼又达成债权转让补充协议。该补充协议就2012年7月9日签订的《债权转让协议》作了如下补充：转让人转让给受让人的加价款指2011年5月20日前形成的1437642.40元加价款中的890069.89元及2011年5月21日以后直至全款付清日止的每日1473.64元。原《债权转让协议》中有关加价款表述与上述内容不一致的，以此补充为准。2013年4月11日庭审中，赵秀琼代理人表示该补充协议未向京鑫公司送达，当庭正式通知并送达给京鑫公司，后又邮寄给京鑫公司。
原审法院认为，张开福与京鑫公司之间债权债务关系明确，有《钢材购销合同》、河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第16号民事判决书证实，应予认定。张开福转让债权行为符合法律规定，应认定有效，京鑫公司应向赵秀琼履行还款义务。张开福将其所有的京鑫公司债权中的100万元转让给赵秀琼，双方对此欠款数额无异议，应予认定。关于钢材加价款问题，加价款本意是对价格的特殊约定，不属于违约责任方面的约定，目的是为了约束京鑫公司及时支付货款，且双方在《钢材购销合同》第九�中的约定系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，故一审法院对赵秀琼的此项诉讼请求予以支持。河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第16号民事判决书认定“……在2011年5月20日对账单中，双方已对加价款（仓储款）数额进行了确认，即36172.09元＋1401470.31元＝1437642.40元，在此之后加价款不应再持续计算。……因张开福已将加价款中的890069.89元转让他人（原告赵秀琼），应予扣除”，据此本院认定被告京鑫公司应给付原告赵秀琼加价款890069.89元。赵秀琼以《钢材购销合同》约定的违约金过高为由，要求参照中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算违约金（以100万元为基数，从2011年5月23日至全款付清之日止），根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案京鑫公司违约的事实，赵秀琼要求参照中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算违约金的请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条之规定，判决：“一、被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告赵秀琼货款1000000元。二、被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告赵秀琼加价款890069.89元。三、被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告赵秀琼支付违约金（按中国人民银行同期贷款利率的四倍为计算标准，以100万元为基数，从2011年5月23日开始计算至本判决书生效之日止）。�、驳回原告赵秀琼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27447元、诉讼保全费5000元，由原告赵秀琼负担10636元，被告京鑫建设集团有限公司负担21811元。”
判决后，上诉人京鑫公司不服一审判决上诉称，一、一审判决违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍为计算标准缺乏事实根据和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判断违约金的高与低的唯一参考基础是造成的损失，由于逾期付款造成的可预见的损失也仅为所收货款的利息损失。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，本案违约金应当按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。二、一审判决计算违约金的起算时间没有事实依据。根据张开福2011年5月20日出具的对账单，加价款一直计算至2011年5月31日，然而按所谓的合同约定加价款仅计算七十五天，一审判决加价款根据对账单计算至2011年5月31日本就没有任何依据。在债权转让人张开福诉上诉人一案中，违约金计算始于2011年6月1日，而在该案中判决违约金从5月23日开始计算，这样债权受让人赵秀琼享有的权利大于债权转让人张开福，也叠加计算了加价款及违约金，此举显然缺乏依据，也显失公平。三、一审法院未追加陈平为本案被告程序违法。陈平是涉案合同的实际操作者与直接责任人，与该案有直接的法律上的利害关系，为了查清案件事实、公正审理，应根据《民事诉讼法》第132条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉�法的若干问题意见》第57条规定追加陈平为该案被告。综上所述，请求依法撤销一审判决书第三项中违约金的起算时间及计算标准，改判为按中国人民银行同期逾期贷款利率为计算标准，从2011年6月1日开始计算。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人赵秀琼答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，认定违约金并不高，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，关于原审法院是否应追加陈平为本案被告。上诉人与北京旺发恒达商贸中心签订的《钢材购销合同》中，陈平作为上诉人的委托代表人，履行的是职务行为，其个人不是本合同所诉争的交易相对人，因此陈平并不是本案的当事人，原审法院未追加陈平为本案被告并无不妥。在《钢材购销合同》中明确约定了违约责任，上诉人逾期付款，按照双方的约定应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”上诉人抗辩违约金过高，一审依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解�（二）》第二十九条调整违约金有法可依，但一审在没有核实被上诉人的实际损失数额，被上诉人亦没有举证证明其损失的情况下，一审法院按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金与合同法及最高法院的上述规定相比对明显过高，也缺乏事实和法律依据，属于任意自由裁量，应予纠正。被上诉人的损失，其在一、二审中均未主张和举证证明是多少，故可以推定最少为利息损失，故对其不能举证证明的损失，本案依民诉法第64条和证据规则中谁主张谁举证，举证不能承担不利后果规定，应按照中国人民银行同期贷款利率计算上诉人的损失。违约金调整到损失加上损失的30%符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》的规定。在债权转让人张开福诉上诉人一案（河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第16号民事判决已生效）中，违约金计算始于2011年6月1日。而在本案中一审判决违约金从5月23日开始计算，这样债权受让人赵秀琼享有的权利大于债权转让人张开福转让的权利，一审判决显然缺乏依据，也显失公平，应从2011年6月1日计算违约金。一审法院违约金计算标准及起算时间有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持河北省易县人民法院（2012）易民初字第1625号民事判决的第一项、第二项、第四项及案件受理费负担部分；
二、变更河北省易县人民法院（2012）易民初字第1625号民事判决的第三项“被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告�秀琼支付违约金（按中国人民银行同期贷款利率的四倍为计算标准，以100万元为基数，从2011年5月23日开始计算至本判决书生效之日止）。”为：“京鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向赵秀琼支付违约金（按中国人民银行同期贷款利率的130%为计算标准，以100万元为基数，从2011年6月1日开始计算至本判决书生效之日止）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费21811元，由被上诉人赵秀琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁曙光
代理审判员 李舒淼
代理审判员 翟乐光
二〇一四年三月二十日
书 记 员 王向颖