山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁10刑终60号
原公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹方超，曾用名曹磊磊，男，1986年2月14日出生于山东省威海市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省威海市文登区，捕前租住山东省威海市文登区。2008年5月28日因犯非法拘禁罪被文登市人民法院（现威海市文登区人民法院）判处有期徒刑八个月。2014年3月27日因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2014年4月2日刑满释放。2016年5月24日被公安机关抓获，同月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人崔国文，山东新和（威海）律师事务所律师。
山东省威海市文登区人民法院审理山东省威海市文登区人民检察院指控原审被告人曹方超犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二○一七年三月三日作出（2016）鲁1003刑初390号刑事判决。原审被告人曹方超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人曹方超、听取辩护人的意见，认为事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，（一）贩卖毒品事实
1、2016年5月中旬，被告人曹方超以人民币（以下币种同）300元的价格向王某1贩卖甲基苯丙胺（“冰毒”)1克。
2、2016年5月中旬，被告人曹方超以1300元的价格向郑某贩卖甲基苯丙胺10克。
3、2016年5月24日，被告人曹方超向王某某贩卖甲基苯丙胺70克、向郑某贩卖甲基苯丙胺10克，在赶至交易地点的途中被民警抓获归案。民警从其身上查缴甲基苯丙胺83.56克，从其租房内查缴甲基苯丙胺32.73克。
（二）容留他人吸毒事实
2016年4、5月份，被告人曹方超在其位于威海市文登区某室的租房内，容留郑某吸食甲基苯丙胺2次、容留李某吸食甲基苯丙胺1次。
原审法院认定上述事实，有被告人曹方超的供述和辩解，证人王某1、郑某等人的证言，物证，书证，搜查、扣押笔录，鉴定意见，视听资料、电子数据等证据予以证实。
原审法院认为，被告人曹方超贩卖甲基苯丙胺五十克以上，并容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。曹方超系累犯且有前科，应从重处罚。曹方超一人犯数罪，应数罪并罚。曹方超被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但考虑其有吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。曹方超归案后能够如实供述犯罪事实，对指控的容留他人吸毒罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。违法所得及犯罪工具等依法予以没收。根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人曹方超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币六万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币六万元、罚金人民币一万元。二、违法所得人民币五千元及吸毒工具二套、疑似冰毒结晶物61克，依法予以没收，上缴国库。宣判后，被告人曹方超以“原判认定其向王某某、郑某贩卖毒品的事实不清、证据不足，其替人代购毒品并未从中牟利，不应构成贩卖毒品罪，原判量刑过重”为由提出上诉，请求本院减轻对其的处罚。辩护人提出，原判认定曹方超贩卖毒品的事实不清、证据不足，曹方超被查获的毒品不能认定为犯罪既遂，原判量刑过重，请求本院对曹方超从轻处罚。
经二审审理查明，（一）贩卖毒品事实
2016年5月中旬，被告人曹方超以300元的价格向王某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒)1克。2016年5月中旬，曹方超以1300元的价格向郑某贩卖甲基苯丙胺10克。2016年5月24日，因王某某、郑某准备向其购买甲基苯丙胺，曹方超遂购入甲基苯丙胺一宗用于交易，后在携带毒品准备交易的途中被公安人员抓获，公安人员从其身上查缴甲基苯丙胺83.56克，从其位于威海市文登区某室的日租房内查缴甲基苯丙胺32.73克。
（二）容留他人吸毒事实
2016年4、5月份，被告人曹方超在其位于威海市文登区某室的租房内容留郑某吸食甲基苯丙胺2次、容留李某吸食甲基苯丙胺1次。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）郑某证实，2016年5月24日上午，他通过电话联系曹方超让其弄点冰毒，21时许曹方超打电话让他到其日租房去，他知道是曹方超有冰毒了，就搭出租车到了曹方超的日租房准备购买10克冰毒，刚走到楼梯处就被民警抓获。当时曹方超与一名20多岁的女青年也在场。被抓的一个多月前和2016年5月12日左右，他在曹方超位于文登祥和小区的租房内和曹方超共吸食了两次冰毒。2016年5月24日早晨，他在曹方超租房内花1300元买了10克冰毒，5月20日左右花700元买了5克，5月16日左右花1300元买了10克。
（2）王某1证实，他在2015年9月、2016年3月分别花300元从曹方超手里各购买了1克冰毒。2016年5月20日前后，他在某向曹方超买了1克冰毒，5月23日通过微信转账向曹方超支付了300元。
（3）李某证实，2016年5月14日前后，她、曹方超及一名男子一起在曹方超家里吸过一次冰毒。
（4）王某2证实，她将文登区某室的日租房租给曹方超两次。
（5）迟某证实，2015年5月份，她将她公爹位于文登区米山路某室房屋租给曹方超了。
（6）曹某、闫某证实，闫某于2016年5月份办理了一张农业银行卡，后该卡被交给曹方超使用。
2、被告人供述
曹方超供述，2016年5月22日、24日，他通过电话联系“陶瓷工艺”（隋某某）先后买了两次冰毒，第一次买了50克，第二次100克。他曾通过曹某办了一张62×××73的农行卡，后将该卡给了“陶瓷工艺”，2016年5月24日他将两次购毒的毒资2.3万元存到了卡里。2016年5月份，他卖给王某11克冰毒，5月23日王某1通过微信支付了300元。2016年5月24日，王某某打电话准备购买70克冰毒并先通过一个叫“苏止”的账号向他的支付宝账号转账5000元，并说余款以后再给，当日郑某也打电话准备向他购买冰毒10克，他随后从“陶瓷工艺”处买了100克冰毒。当晚21时许他与王某3租住在文登区某号日租房，王某某打电话说已经到了楼下，他就携带冰毒和王双一起下楼，在楼梯拐角处被警察抓获了，当场搜出他身上的冰毒约85克，郑某上楼找他拿冰毒时也被警察控制了。警察在他的指引下在其日租房的柜子里又查获30多克冰毒和一些辅料，辅料是他从网上买来掺到冰毒里为自己赚取一些冰毒。他随身携带的冰毒中有他准备交给王某某的70克、给郑某的10克，因他在冰毒中掺了辅料，担心王某某发现就另准备了5克没掺辅料的冰毒带在身上。郑某于5月20日左右在某向他买过10克冰毒还没付钱，这次又要10克，两次应付毒资2600元。他卖给郑某的冰毒里也掺了辅料。2016年5月份，李某在他租房里吸过两次冰毒，郑某也曾在他的租房里吸过两次冰毒。
3、辨认笔录
（1）王某1辨认笔录证实，王某1辨认出曹方超就是向其贩卖冰毒的人。
（2）曹方超辨认笔录证实，曹方超辨认出隋某某就是向其贩卖冰毒的“陶瓷工艺”。
4、书证、物证
（1）物证照片、扣押笔录、搜查笔录、扣押清单、称重照片、毒品入库登记表及涉案情况说明证实，从曹方超左侧裤子口袋、曹方超的日租房、位于文登区某室的租房内搜出疑似冰毒13袋共178.57克、大量自封袋、冰壶。收缴曹方超支付宝账户毒资5000元。经鉴定，13袋疑似冰毒中的10袋检出甲基苯丙胺成分，共计116.29克，该部分毒品已入库。
（2）中国农业银行银行卡交易明细清单、借记卡产品资料查询证实，户名闫某的62×××73银行卡于2016年5月24日进账2.3万元。
（3）手机转账截图照片、王某某常住人口基本信息、中国联通文登公司出具的中国联通BSS系统电脑屏幕截图照片证实，曹方超支付宝账户收到“苏止”（真实姓名王某某）转账5000元、王某1向曹方超微信转账300元（曹方超已收款），“苏止”支付宝账户的手机号码与王某某的手机号码相同。
（4）曹方超手机内短信、通讯录、照片截图证实，曹方超手机内保存有62×××73银行卡照片、王某某向曹方超手机发送含有购毒内容的短信、曹方超与“陶瓷工艺”的通话记录、曹方超与郑某的通话记录等情况。
（5）现场检测报告、尿液检测结果照片证实，曹方超的尿液检测样本经现场检测为甲基苯丙胺阳性。
（6）刑事判决书、释放证明证实，被告人曹方超于2008年5月28日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑八个月；2014年3月27日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；2014年4月2日刑满释放。
（7）抓获经过、办案说明证实，被告人曹方超系抓获归案，无特情介入，无犯意引诱，无数量引诱。
（8）常住人口基本信息证实被告人曹方超达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
5、鉴定意见
公安机关从曹方超身上、租房内查获的疑似冰毒13袋中的10袋检出甲基苯丙胺成分，共计116.29克，其他3袋中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮和可卡因成分。
6、视听资料
录像光盘证实，查获、搜查、取款的经过。
本院认为，上诉人曹方超明知甲基苯丙胺系毒品仍贩卖127.29克，其行为已构成贩卖毒品罪；提供场所多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。曹方超有前科且系累犯，依法应从重处罚。曹方超身犯二罪，依法应数罪并罚。曹方超为牟利向王某1贩卖甲基苯丙胺1克、向郑某贩卖甲基苯丙胺10克的事实，证供一致，足以认定；曹方超为贩卖毒品牟利而购入甲基苯丙胺一宗，后在交易途中被抓获，该事实有郑某等人的证言、手机通讯及转账截图照片、银行卡交易明细、辨认、搜查、称重笔录、鉴定意见、曹方超的供述与辩解等证据在卷佐证且证据之间可相互印证，亦足以认定，故上诉人曹方超及其辩护人所提原判认定曹方超贩卖毒品的事实不清、证据不足的意见，均不能成立，本院不予采纳。曹方超所提其系替人代购毒品并未从中牟利、不应构成贩卖毒品罪的意见，与郑某、王某1等人的证言不符，也与其在侦查阶段的供述不相符，不足采信。曹方超以贩卖为目的购入甲基苯丙胺的行为，依法应认定为犯罪既遂；辩护人所提曹方超被查获的毒品不能认定为犯罪既遂的意见，于法无据，本院不予支持。原审法院已充分考虑了曹方超具有吸食毒品情节、归案后能如实供述罪行等具体情况，所处刑罚在法定幅度之内，并无不当，故曹方超及其辩护人所提原判量刑过重的意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方 波
审判员 王华胜
审判员 刘净瑜
二〇一七年六月五日
书记员 宋思霖