内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终1183号上诉人（原审原告）：张世林，男，1965年9月18日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。委托诉讼代理人：李俊彪，内蒙古睿琪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢洪贤，男，1964年5月15日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：格日勒，内蒙古合志律师事务所律师。第三人：内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区通达街59号。法定代表人：智效贤，职务董事长兼总经理。第三人：赵忠，男，1966年6月15日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。上诉人张世林因与被上诉人谢洪贤、原审第三人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称诚泰公司）、赵忠建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张世林的委托诉讼代理人李俊彪，被上诉人谢洪贤及其委托诉讼代理人格日勒到庭参加诉讼，原审第三人诚泰公司、赵忠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张世林上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第三、四项；2、依法判令谢洪贤给付拖欠张世林的工程款234270元，并应从2012年12月25日按中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付完毕时止；3、由谢洪贤承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定部分事实错误。本案所涉工程为谢洪贤以及吴国宝等23户临街平房自拆自建改造工程。23户共同委托张世林为其办理平房自拆自建改造事宜。2011年4月20日，张世林作为23户的代理人代表23户与乌拉盖管理区管委会签订了临街平房自拆自建改造协议，张世林出资对23户的临街平房进行了拆除。平房拆除后，23户又将自建的吴国宝商住楼发包给张世林承建。为了办理备案手续，张世林以诚泰公司的名义与23户的代表吴国宝后补签订了编号为2011-069的《建设工程施工合同》进行了备案。23户平房自拆自建改造工程所备案的工程项目为吴国宝等23户商住楼。吴国宝所代表的是23户全体，该工程是一个工程，而不是23个工程。吴国宝商住楼己于2012年12月份完工，在没有验收时，23户就有人擅自入住使用，由此而产生的法律后果应当由23户A同承担。原审法院将一个完整的工程分成若干个工程来认定是完全错误的，其判决结果必然错误，二审法院应予纠正。二、原审判决有严重违法之处，二审法院应予纠正或者在裁判文书中加以明确，给张世林一个合理、合法的解脱。经原审开庭审理已查明，张世林因另外案件，苏尼特左旗人民法院对张世林对谢洪贤的到期债权234270元采取了保全措施。在此之后，张世林与谢洪贤之间用其他债务对苏尼特左旗人民法院采取保全措施的到期债权进行变项转移，张世林为谢洪贤出具了落款日期为2014年6月份，金额分别为207200元、18104元的两张收据。但事实上谢洪贤并未向张世林支付此笔工程款。开庭时谢洪贤对此事实也没有否认。张世林与谢洪贤之间的转移人民法院查封财产的行为被苏尼特左旗人民法院发现后，张世林为了避免其行为构成犯罪，及时向苏尼特左旗人民法院说明了事实真相，同时提起了本案的诉讼。如果原审法院认为双方当事人之间转移人民法院查封扣押财产的行为不涉嫌犯罪，也不需承担任何法律责任。张世林对此也认可，但请求二审法院在裁判文书中加以明确，以保证此转移行为合法化，这样对张世林也是好事，也是一种解脱。对于张世林来说都是履行债务。综上所述，原审判决认定事实错误，判决违法；二审法院应当依法撤销原审判决第三、四项，支持张世林的上诉请求，以保证张世林不被追究刑事责任。上诉人张世林向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令谢洪贤给付拖欠张世林的工程款234270元，并按中国人民银行同期贷款利率支付所欠利息（从2012年12月25日至给付完毕时止）；2、本案全部诉讼费用由谢洪贤承担。事实和理由：2011年5月18日，张世林挂靠诚泰公司分别与谢洪贤及其他27户签订了《建筑工程施工承包协议》，为谢洪贤及其他27户承建自建商业楼。合同明确约定了平米造价、付款方式等条款。同时有13户还签订了补充协议：如有任何一户未按约定付款造成工期延误均由谢洪贤及其他12户负责。合同签订后，张世林就组织工人施工，由于谢洪贤及其他12户未能按约定付款，导致工期延误，工程于2013年6月25日交工。张世林为谢洪贤承建的自建商业楼，按实际完成的工程：依据合同的约定，谢洪贤应向张世林支付工程款547268元，谢洪贤已付312998元，尚欠234270元，经张世林多次催要，谢洪贤拒不给付。张世林作为实际施工人，挂靠诚泰公司签订合同，合同虽然无效，但张世林所完成的工程已经竣工验收合格，谢洪贤应按合同约定的价格向张世林支付工程款。为了维护张世林的合法权益不被侵害，现张世林特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持张世林的诉讼请求。庭审中张世林更正起诉状中”27”户为22户，竣工验收时间为2013年5月27日。谢洪贤辩称：张世林起诉谢洪贤欠款230000元与事实不符，谢洪贤有证据证明尚欠8800元，其余部分都已经支付完毕了。原审第三人诚泰公司未到庭亦未作陈述。原审第三人赵忠未到庭亦未作陈述。一审法院认定事实：2010年案外人吴国宝与诚泰公司签订了编号为2011-069的《建设工程施工合同》，约定由诚泰公司承建位于巴音胡硕大街的23户平改楼工程，工程期限为2011年5月18日至2011年11月30日。2011年4月20日，包括谢洪贤在内的23户巴音胡硕街南侧西街超市西侧居民委托张世林与乌拉盖管理区管委会签订了临街平房自拆自建改造协议，对23户平房改造工程的施工期限和总新建面积等事项进行了约定。2011年5月18日张世林以诚泰公司名义与谢洪贤签订了《建筑工程施工承包协议》，约定由张世林、赵忠承建谢洪贤位于乌拉盖管理区巴音胡硕镇西街的平改楼工程,并于当月开始施工。2013年5月27日工程竣工后，经发包方、施工方、设计院、监理公司等各方验收后，出具意见为合格的竣工验收报告。2014年1月21日，乌拉盖管理区住建局出具竣工验收备案表。张世林分别于2013年12月20日和2014年4月22日为涉案房屋办理了国有土地使用权证和房屋所有权证。庭审中谢洪贤称张世林于2013年1月份接通涉案房屋的供水。该院在另案中于2015年12月3日与赵忠的谈话笔录中，赵忠表示先期曾与张世林合伙承建涉案工程，但已于施工初期退出合伙。并称当时双方约定涉案工程与赵忠没有关系。2014年6月30日苏尼特左旗人民法院作出（2014）苏左法立字第9、10号民事裁定书、协助执行通知书分别冻结张世林售房款2600000元、3348000元，并于2014年7月2日采取留置送达的方式向谢洪贤送达上述法律文书，要求谢洪贤在向张世林支付234270元购房款时需通知苏尼特左旗人民法院。2014年8月27日张世林向苏尼特左旗人民法院提出执行第三人债务人申请书，要求苏尼特左旗人民法院执行张世林在谢洪贤等人处的到期债权，并向苏尼特左旗人民法院提交了《第三到期债权名单》及明细表，其中注明谢洪贤为200000元。2014年10月14日，谢洪贤向苏尼特左旗人民法院提交异议书，称欠款金额不符。庭审中张世林与谢洪贤均认可工程款共计为547268元，张世林主张已付工程款为312998元，谢洪贤主张已付工程款为538464元。张世林认可谢洪贤提交2011年至2103年期间出具的8张《收据》。但对2014年6月份出具金额分别为207200元、18104元的两张《收据》提出异议，认为该《收据》是张世林在苏尼特左旗人民法院已经对谢洪贤欠付工程款采取保全措施后，为谢洪贤出具的，涉嫌转移人民法院查封财产的行为，故不应当扣除。另外张世林代理人对8160元的《退款凭证》主张没有张世林签字，不属于证据，表示与张世林核实后告知法庭，但庭后未向法庭提交该部分意见。而该院调取苏尼特左旗人民法院《民事裁定书》、《协助执行通知书》、谢洪贤《异议书》等证据，并未显示在该法院采取保全措施时张世林与谢洪贤对欠付工程款进行了结算，且谢洪贤在该法院采取保全措施后，已就欠款金额提出异议。故在张世林未能进一步提交证据证明该主张的情况下，该院依法认定日期为2014年6月份，金额为207200元、18104元的两份《收据》真实有效，两项合计为225304元（207200+18104）属于谢洪贤已付工程款。对于谢洪贤提交《退款凭证》，因其未能证明张世林同意扣减该部分，该院对该证据不予采信。综上，该院认定欠付工程款计算为547268元－530304元=16964元。一审法院认为，首先，本案属于建设工程施工合同，谢洪贤系发包方，张世林系建设方。但张世林挂靠诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规的强制性规定，故双方签订的建设施工协议无效；其次，虽然双方订立的建设工程施工协议无效，但张世林按照约定完成了平改楼工程后，在建设主管部门进行了竣工验收备案，并交付谢洪贤使用，故谢洪贤应当参照合同约定向张世林支付剩余16964元工程款；再次，因谢洪贤延期给付工程款，存在过错，故应当赔偿张世林因此造成的利息损失。计息起始时间应从房屋交付使用开始计算，张世林主张房屋交付时间为2012年12月25日，谢洪贤认可房屋于2013年1月完工并供水，因供水系房屋居住使用的基础性条件，故该院将利息计算期间确定为2013年2月1日至本判决生效之日。利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，该院对张世林要求谢洪贤给付工程款16964元，并支付自2013年1月1日起至给付完毕之日利息的诉讼请求予以支持，驳回张世林其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条第一项、第二条、第十八条第一款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认2011年5月18日原告张世林、赵忠与被告谢洪贤签订的，承包方落款处加盖内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司公章的《建筑工程施工承包协议》无效；二、确认2011年5月18日案外人吴国宝作为发包方与被告张世林签订的，内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司作为承包方签订的编号为2011-069的《建设工程施工合同》无效；三、被告谢洪贤于本判决生效后三日内给付所欠原告张世林工程款16964元并赔偿利息损失（自2013年2月1日起至给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回原告张世林其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4814元减半收取为2407元（原告张世林已预交2407元），由原告张世林承担2233元，被告谢洪贤承担174元。二审期间，当事人未提交新证据。本院认为，二审的争议焦点在于，谢洪贤欠付张世林工程款的数额。因双方对工程款总价547268元无争议，本院予以确认。双方针对已付款中2014年6月份的金额分别为207200元、18104元两份《收据》存在争议，张世林上诉主张是为规避苏尼特左旗人民法院的保全而与谢洪贤对其他债务的冲抵。根据谁主张谁举证的原则，谢洪贤对已给付工程款提供收据证明其主张，但张世林未提供任何证据证明其主张或是反驳对方的主张，故其应承担举证不能的后果。一审法院认为两份收据金额合计225304元属于谢洪贤已付工程款并无不当，本院予以支持。综上所述，张世林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2233元，由上诉人张世林负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖有才审 判 员  娜日苏代理审判员  程鹏皎二〇一七年九月二十八日书 记 员  陈墨颖