江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第335号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江振越染整砂洗有限公司，住所地浙江省绍兴县安昌镇工业园区。
法定代表人濮坚锋，该公司董事长。
委托代理人谢青常，浙江鉴湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）常州市一新干燥设备有限公司，住所地常州市武进区郑陆镇宁河村。
法定代表人李八一，该公司董事长。
委托代理人徐新燕，江苏乐天律师事务所律师。
上诉人浙江振越染整砂洗有限公司（以下简称砂洗公司）因与上诉人常州市一新干燥设备有限公司（以下简称一新公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服常州市武进区人民法院（2014）武商初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
砂洗公司一审诉称：2011年5月24日，砂洗公司与一新公司签订《加工定作合同》一份，约定砂洗公司向一新公司购买WG-20型污泥干燥机一台，单价为30万元，货到两天内一新公司派人到砂洗公司指导安装调试。合同签订后，砂洗公司支付一新公司预付款、货款计285000元。一新公司虽然交货，但至今未能将污泥干燥机调试成功，导致污泥干燥机一直无法使用。2013年初，一新公司通过律师致函砂洗公司，要求砂洗公司支付剩余5%的货款15000元，砂洗公司立即复函一新公司，指出一新公司未能履行污泥干燥机的合同义务，通知一新公司解除合同，要求退还货款及承担合同违约责任，但一新公司未有回复。现请求判令解除双方于2011年5月24日签订的《加工定作合同》；判令一新公司立即退还砂洗公司货款285000元，并支付违约金9万元。本案诉讼费用由一新公司承担。
一新公司一审辩称：一新公司供给砂洗公司WG-20型污泥干燥机一台是事实，一新公司根据合同的约定已将设备安装完毕，因砂洗公司称暂没有需要干燥的物料，暂不要需调试，故在调试服务单上注明安装完毕，调试另行通知，并由砂洗公司签订涉案合同的代理人赵兴夫签字确认。之后，一新公司从未接到砂洗公司的任何要求调试的通知，一新公司没有违约。砂洗公司诉状所称购买的设备无法使用不是事实，砂洗公司要求解除合同的条件不符合法律规定，请求依法驳回砂洗公司的诉讼请求。
一新公司一审反诉称：双方签订的加工定作合同，一新公司供给砂洗公司污泥干燥机一台，单价为30万元，约定5%余款到货日起半年内付清，如砂洗公司不能如期付款，应承担合同价款的30%的违约金。现砂洗公司尚有15000元货款到期后未支付给一新公司，现请求法院判令砂洗公司支付货款15000元，并承担违约金9万元。
原审法院经审理查明：2011年5月24日，砂洗公司（需方）与一新公司（供方）签订《加工定作合同》一份，合同约定：一新公司供给砂洗公司WG-20型污泥干燥一台，价款为30万元；预付款到账日起三十天交货；质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限约定，按供方企业标准验收，保修期自交货日起为1年，货到二天内供方派人到需方指导安装调试；交货地点、方式约定，在供方厂内，供方代办运输至需方；验收标准、方法及提出异议期限的约定，需方如有异议，应在安装调试后七日内提出；结算方式及期限的约定，预付款30%，发货前付65%，余5%半年付清（自到货日起）；违约责任约定，如需方逾期提货超过三十日，供方有权解除合同，需方仍应按合同总价支付款项，如需方未按时付款，则应承担合同总价百分之三十的违约金，供方也遵守此条款等内容。合同签订后，同月25日，砂洗公司支付一新公司预付款10万元，6月21日，砂洗公司支付一新公司设备款185000元。一新公司向砂洗公司出具收款收据一份，收据摘要栏内载明：“余款15000元质保期半年内付清”。2011年6月26日，一新公司通过物流配送将所供设备发往砂洗公司，并附发货清单一份，砂洗公司于27日收到设备后，由砂洗公司的合同经办人赵兴夫在发货清单上签字确认。2011年6月29日，一新公司派员至砂洗公司就所供设备进行安装调试，7月10日，一新公司向砂洗公司出具安装调试服务单一份，该调试服务单中安装调试服务项目栏注明：污泥干燥机WG-20型设备安装完毕，调试另行通知。安装调试结果栏中注明的“好的”一项后予以“√”，用户单位签章栏内由砂洗公司的赵兴夫签字。同月28日，一新公司向砂洗公司开具了30万元的增值税发票。嗣后，砂洗公司未有书面证据证明通知一新公司继续进行调试，一新公司也未主动派员至砂洗公司进行调试。砂洗公司主张曾口头通知一新公司调试，一新公司对此说法予以否认。
2013年1月5日，一新公司通过律师向砂洗公司发函，要求砂洗公司在收到函件后的五个工作日内将尚欠的货款15000元支付给一新公司。同年1月18日，砂洗公司向一新公司回复发出解除合同通知书，内容为：根据加工定作合同第二条、第六条之约定，贵方应当在货到两天内派人指导安装调试设备，虽经我方多次催促，贵方仍未能向我方交付安装调试合格可以正常使用的合同设备，导致我方出资购买的设备长达半年之久不能使用，鉴于贵方不履行合同义务的现实，根据加工定作合同第九条之规定，特通知贵方解除双方于2011年5月24日签订的《加工定作合同》，请贵方于接到通知三十日内退还全部已收货款并承担违约金9万元。2014年2月27日，砂洗公司诉至原审法院。
原审法院归纳本案争议的焦点：砂洗公司是否有权解除双方签订的《加工定作合同》，并要求一新公司退还已付货款285000元？一新公司是否有权要求砂洗公司继续支付合同余款15000元？双方是否应承担违约金9万元？
原审法院认为：砂洗公司无权解除双方于2011年5月24日签订的《加工定作合同》及要求一新公司退还已收取货款285000元。理由如下，第一，双方签订的《加工定作合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国法律法规的强制性规定，系合法有效，对双方当事人均有约束力，均应按合同的约定全面履行各自义务。本案中，砂洗公司按约履行付款义务，一新公司收到预付货款后按约将设备交付砂洗公司，并按约派员到砂洗公司对所供设备安装完毕。第二，关于安装完毕后的设备调试问题，因出于砂洗公司现场条件，在一新公司出具的安装调试服务单上明确注明调试另行通知。对此，砂洗公司的赵兴夫在此服务单上签字确认，表明砂洗公司接受一新公司提出的“设备调试另行通知的”要求。因自2011年7月11日起至2013年1月5日止，一新公司从未接到砂洗公司要求继续调试的通知。且在一审诉讼过程中，原审法院就设备是否继续调试征询砂洗公司、一新公司意见，砂洗公司明确表示无需继续调试。第三，砂洗公司未向法院提交相关证据证明一新公司所供设备存在质量问题。
针对一新公司要求砂洗公司继续支付合同余款15000元的反诉请求，虽然双方签订的定作合同上明确约定：“余5%半年付清（自到货日起）”，但在合同履行过程中，2011年6月21日一新公司收取砂洗公司货款所出具的收据上明确注明：“余款15000元质保期半年内付清”，此注明系一新公司同意此付款时间从质保期结束后半年内付清。由于质保期的起算应当从设备调试结束，设备可以正常运转为起始点，而本案中，双方讼争的设备尚未调试完毕，故一新公司要求砂洗公司继续支付合同余款15000元的付款条件尚未具备，故该请求依法不能得到支持。针对双方各自主张要求对方承担违约金9万元的诉讼请求，因在合同履行过程中，双方均未违反合同约定的条款，故各自要求对方承担9万元违约金的诉讼请求，无事实依据，依法不予采信。综上所述，砂洗公司不能证明一新公司提供的设备存在质量问题，砂洗公司以不能实现合同目的要求解除合同的主张不能成立，依法不予支持。砂洗公司要求退还已收取的货款285000元的请求也不能成立，依法不予支持。一新公司要求砂洗公司继续支付合同余款15000元的请求，因付款条件尚未具备，亦依法不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回砂洗公司的诉讼请求；二、驳回一新公司的反诉请求。本诉案件受理费3575元（已减半收取）由砂洗公司负担；反诉案件受理费1200元，由一新公司负担。
砂洗公司不服原审判决，向本院提起上诉请求为：撤销原审判决，依法判决支持砂洗公司之诉请；本案一、二审诉讼费由一新公司负担。理由如下：一、原审判决查明一新公司三次违约，但又认定无违约。1、原审判决确认一新公司收到砂洗公司预付款是2011年5月25日，砂洗公司收到干燥机的时间是同年6月27日。对照双方合同约定“预付款到账后三十天交货”，一新公司逾期二天，无疑构成合同违约。2、一新公司逾期安装干燥机构成第二次违约。一审认定一新公司2011年6月29日派员到砂洗公司对设备进行安装调试没有依据，仅凭一新公司口述认定。根据一新公司提交的《安装调试服务单》，反映安装时间是2011年7月10日，与合同约定“货到第二天供方派人到需方指导安装调试”不符。3、干燥机至今未调试构成第三次违约（根本性违约）。涉案干燥机至今未调试是不争的事实，由于一新公司拒绝履行合同义务，导致干燥机无法使用，合同目的无法实现。二、原审判决剥夺砂洗公司解除合同的权利于法无据。一新公司对砂洗公司于2013年1月18日致函通知解除双方的《加工定作合同》至今未有回应。三、原审判决适用法律错误。由于一新公司至今未调试干燥机，导致合同目的无法实现，所以砂洗公司要求解除合同。由于干燥机至今未调试、未使用，其本身质量好坏不得而知，所以本案不涉及干燥机本身的质量问题。但是一审法院认定砂洗公司不能证明一新公司的设备存在质量问题，砂洗公司以不能实现合同目的要求解除合同的主张不能成立。原审判决驳回砂洗公司的诉讼请求是错误地引用了民诉法第六十四条的规定。
一新公司答辩称：一、砂洗公司认为一新公司有三次违约，一新公司认为都不构成违约。1、砂洗公司认为一新公司逾期交货无法律依据。合同约定“发货前付65%”，只有砂洗公司支付了提货款后一新公司才会安排发货。砂洗公司2011年6月21日付款，一新公司6月22日联系物流公司安排发车事宜，6月24日物流公司派车到一新公司后，一新公司立即联系吊车后开始装车，6月25日装车完毕。根据合同约定“交货地点、方式：在供方厂内，供方代办托运至需方”。因此，装车完毕即完成了交付，一新公司没有逾期交货，不构成违约。2、砂洗公司称一新公司逾期安装干燥机不成立。一新公司于2011年6月29日派人前往砂洗公司协助安装调试，于7月10日安装完毕。对于该大型设备的安装，10天左右也是合理的时间，并且安装时间的长短并不取决于一新公司，一新公司只是派一个工作人员前往现场指导安装，砂洗公司人员、管道等辅助材料、工具等的配备对安装的进程起决定性作用。因此合同只约定“货到二天内供方派人到需方指导安装调试”。一新公司未违约。3、砂洗公司认为干燥机至今未调试构成违约不成立。一新公司出具的《安装调试服务单》上载明“设备安装完毕，调试另行通知”。该单子上有砂洗公司合同经办人赵兴夫签字确认。后一新公司一直未收到任何形式需要调试的通知，故一新公司不构成违约。二、原审判决驳回砂洗公司解除合同的诉请合法有据。砂洗公司的《解除合同通知书》如要产生解除合同的法律后果，前提是砂洗公司要有法定解除权。本案合同的履行过程中，一新公司根本没有构成违约，故砂洗公司无解除权。不能仅凭一份通知书就解除了该合同。综上，请求依法驳回砂洗公司的上诉请求。
一新公司上诉称：原审法院认定的事实错误，导致判决结果第二项错误，应予改判。原审判决认为一新公司在收取砂洗公司的货款并出具的收据上注明“余款15000元质保期半年内付清”，由于质保期从设备调试结束，设备可以正运转为起始点，因该设备尚未调试完毕，故一新公司要求砂洗公司继续支付合同余款15000元的付款条件尚未具备。一新公司认为该票据上载明的制票人“徐建虎”不是本案合同代理人，只不过是一新公司财务派往砂洗公司收取货款的一名普通工作人员，不具有修改合同付款条款的代理权；该收据是一新公司财务科出具，加盖的是财务章，财务科出具该收据只能证明公司收到货款的金额、时间、方式等。而该收据摘要栏注明“余款15000元质保期半年内付清”既没有加盖公章或合同章予以确认，也没有法定代表人的签字确认，因此，该收据上的备注栏内容不能认定为双方对原合同付款条款的修改。故砂洗公司仍需按原合同约定的付款方式付款，在收到货后半年即2011年12月27日付款。且砂洗公司构成违约，应承担违约金90000元。请求撤销原审判决第二项，依法改判砂洗公司支付一新公司合同余款15000元并承担违约金；诉讼费用有砂洗公司负担。
砂洗公司口头答辩：原审判决驳回一新公司的诉讼请求符合法律规定，一新公司在一审中提起反诉本身就没有胜诉权。
本院对原审法院所查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、砂洗公司是否有权要求解除合同，并要求一新公司返还货款285000元及支付违约金9万元；2、一新公司是否可以要求砂洗公司支付合同余款15000元并要求砂洗公司支付违约金9万元。
本院认为：关于争议焦点1，一新公司与砂洗公司签订的《加工定作合同》是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，依法有效。双方都应遵守合同约定履行权利和义务。虽然按合同约定一新公司应在预付款到账起三十天交货。但砂洗公司在2011年5月25日交付合同预付款30%后，还应在按合同约定在一新公司发货前支付合同款的65%。但砂洗公司仅于2011年6月21日才支付合同第二笔款（汇票）。一新公司在收到砂洗公司第二笔货款后，及时联系并组织装货运输大型机械设备应需要一定的合理时间，砂洗公司于6月27日收到设备，虽与合同约定相差2天，但是迟延交付设备的责任并不在于一新公司，应认定一新公司及时履行了合同交付设备义务，不构成违约。一新公司按照合同约定在货到二天内派人到砂洗公司指导安装调试，2011年7月10日在一新公司的安装调试服务单上安装调试服务项目处写明：污泥干燥机设备安装完毕，调试另行通知。在安装调试结果栏打“√”。用户单位由砂洗公司合同经办人赵兴夫签字确认。之后，在长达近1年半的时间，砂洗公司没有任何书面证据证明其要求一新公司再次对设备进行调试。砂洗公司在2013年1月5日一新公司向其发出律师公函催收余款15000元之后，才于2013年1月18日向一新公司发出解除合同通知书。砂洗公司要求解除合同的申请没有事实依据，也没有法律依据。依法不应予以支持。原审法院对砂洗公司的诉请要求一新公司返还货款285000元及支付违约金9万元不予采纳并无不当。
关于争议焦点2，一新公司在将设备送至砂洗公司后，一方面没有证据证明其主动要求到砂洗公司参与设备调试；另一方面，一新公司工作人员徐建虎在收取砂洗公司货款后所出具的盖具一新公司财务章的财务收据上注明“余款15000元质保期半年内付清”，虽然徐建虎不是合同经办人，但是徐建虎的行为应视为一新公司的授权行为。一新公司要求砂洗公司支付余款15000元的理由不能成立，要求砂洗公司支付违约金9万元更加是毫无事实依据与法律依据。
综上，原审法院认定事实清楚，判决并无不当。上诉人砂洗公司、一新公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件（已减半收取的）本诉受理费3575元由砂洗公司负担；反诉案件受理费1200元，由一新公司负担；二审案件受理费9550元，由砂洗公司负担7150元，一新公司负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 刘敬兵
审 判 员 潘慧勇
二〇一四年十月二十七日
见习书记员 郭靓婕