黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终528号
上诉人（原审原告）：李世辉，女，1962年1月4日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市滴道区立井委。
委托诉讼代理人：张淑芝，鸡西市滴道区中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：鸡西市市政建设工程公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区西山路9号。
法定代表人：于兆海，经理。
委托诉讼代理人：范志刚，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：庞春秀，黑龙江明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁道有，男，1970年10月9日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市城子河区自强委。
委托诉讼代理人：才玉颖，鸡西市博大法律事务所法律工作者。
上诉人李世辉因与被上诉人鸡西市市政建设工程公司、梁道有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市城子河区人民法院（2016）黑0306民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李世辉及其委托诉讼代理人张淑芝，被上诉人鸡西市市政建设工程公司的委托诉讼代理人庞春秀、范志刚，被上诉人梁道有的委托诉讼代理人才玉颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李世辉的上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、改判二被上诉人赔偿上诉人死亡赔偿金和丧葬费474798元的70%，即331938.6元；三、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实不清、错误。魏成亮是跟梁道有的黑G094**欧曼车，为市政公司的下属单位市政搅拌站装卸水泥。该车是在2015年7月30日正中午近12点，烈日炎炎从城子河赛龙水泥厂装上水泥运往市政搅拌站再卸下，水泥还没有卸下，该车行至市政搅拌站附近沙场的水坑旁时，因路漩车无法通行，市政搅拌站用铲车修道，车才停下休息，魏成亮本能的到水边洗凉，是在工作中履行工作职责。原审认为（定）中：认定魏成亮与梁道有是雇佣关系，将市政公司赔偿责任免除，之后再用劳务侵权责任将梁道有赔偿责任免除是严重错误的！原审认定魏成亮溺水身亡的水坑是鱼池严重错误！（2015）城民初字第385号和（2016）黑03民终320民事判决认定是鱼池错误的；二、原审遗漏了主体。原审开庭时被上诉人提到林线秋，因上诉人不知道林线秋与市政公司的关系，所以没列林线秋为被告，但庭审中上诉人要求追加林线秋为被告，但没被准予。庭审后，法官找来林线秋作的笔录，林线秋作证人是错误的，该人应为被告；三、原审适用法律部分错误。不应适用《民事诉讼法》第六十四条。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李世辉向一审法院起诉请求：1、判决三被告赔偿原告331938.6元（474198*70%），三被告承担连带责任；2、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年7月，车主梁道有通过证人林线秋承揽了市政公司往搅拌站运送水泥的工作，而后梁道有雇原告儿子即死者魏成梁担任水泥装卸工，魏成亮作为梁道有的雇员，其接受梁道有的安排和管理，且劳务费由梁道有支付，市政公司对此不负责。2015年7月30日11时多钟，梁道有的车辆（车牌号为黑G094**）运输至搅拌站附近时，因路面不好，车辆无法前行而停了下来，司机和魏成亮下车休息，休息过程中，魏成亮自行到设有警示标志的鱼池边脱掉个人衣裤进入水中洗衣服，导致魏成亮溺水死亡。该鱼池系鸡西市城子河区永丰朝鲜族乡永平村委会所有（下称永平村委会），承包给吴永伟，原告以生命权纠纷为案由已经在本院起诉了永平村委会、吴永伟、王喜富、梁道有及市政公司五个被告，诉讼中，本院向原告释明，存在两个法律关系，起诉王永富、梁道有及市政公司可以提供劳务者受害责任纠纷另案起诉，不应一并审理，原告对此表示同意，故本院对此未做处理，经过两审终审，最终判决永平村委会和吴永伟赔偿原告死亡赔偿金和丧葬费总计474198.00元的30%即142258.00元（永平村委会负担10%，吴永伟负担20%），原告负担70%，详见本院2015年11月27日作出的（2015）城民初字第385号民事判决书和鸡西市中级人民法院2016年9月8日作出的（2016）黑03民终320号民事判决书。现原告以提供劳务者受害纠纷另行起诉王喜富、梁道有及市政公司，因发生法律效力的判决已经认定魏成亮与王喜富未形成雇佣关系，王喜富不是利害关系人，为此原告自愿申请撤回了对王喜富的起诉，本院予以准许。另查，魏成亮，男，1986年5月20日出生，死亡前住黑龙江省鸡西市滴道区立井委3组，未婚，户口于2016年1月4日注销，父亲魏德海1959年1月28日出生，2009年4月27日因病去世，户口已于2009年5月5日注销，魏成亮除李世辉外无其他第一顺序法定近亲属，生母李世辉作为原告，其主体资格适格。
一审法院认为，首先，关于本案是否属于重复诉讼问题。魏成亮作为梁道有的雇员，其溺死在永平村委会的鱼池里，对于魏成亮与梁道有之间建立的雇佣关系这一法律关系来说，鱼池所有人永平村委会及承包人吴永伟应系雇佣关系以外的致害第三人，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。据此，对于作为雇主及雇员之间建立的个人之间的劳务关系来说，之前虽然曾与生命权一并起诉，但审理中法院认为该法律关系与起诉永平村委会及吴永伟的生命权纠纷属于两个法律关系，不应合并审理，故对涉及本案部分并未做出处理，而已经做出处理的生命权纠纷，是对鱼池所有人和承包人从鱼池管理上未尽足够的安全保障义务，存在一定过错方面考量，从而判决承担相应责任的处理，这与本案并不重复，尽管两个案件基于同一法律事实，由于不同的责任主体建立的法律关系不同，所以本案以供劳务者受害责任纠纷为案由另行起诉，并无不当，符合法律规定，不属于重复诉讼。其次，关于魏成亮与市政公司之间、与梁道有之间，他们三者相互之间存在何种法律关系，以及谁是责任主体问题。梁道有通过证人林线秋承揽了运送水泥的工作后，以自己的车辆和劳力独立完成工作，具备承揽的法律特征，即市政公司与梁道有之间存在承揽法律关系，为此梁道有应依法独立承担劳务风险，市政公司不承担风险。梁道有作为车辆所有人并安排装卸人员为其提供劳务，梁道有是魏成亮的雇主，这一雇佣关系事实已被本院（2015）城民初字第385号民事判决书和鸡西市中级人民法院（2016）黑03民终320号民事判决书所认定，本案应以发生法律效力的判决为证据予以认定，依法认定魏成亮与梁道有存在雇佣关系，而魏成亮与市政公司不发生关系。本案雇佣关系是继承揽关系之后产生的又一法律关系，是独立存在的两个法律关系，故梁道有是魏成亮死亡的责任主体，市政公司不构成责任主体。第三，关于归责原则及赔偿问题。本案系一般侵权行为，适用过错责任原则，应按一般侵权的四个基本构成要件以及侵权责任法第三十五条等相关规定去考量和判断，而焦点是魏成亮下水洗衣裤的行为是否属于“从事雇佣活动”范畴，如果属于的话，接受劳务一方也就是雇主在有过错的情况下应当承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。魏成亮担任水泥装卸工，其工作职责是进行水泥装卸，而其下水洗衣裤，是其工作职责之外的个人行为，既不属于雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，又与其履行职务也无内在联系，明显不属于工作范畴，应依法认定不属于“从事雇佣活动”的行为。魏成亮死亡这一事实，除另案第三人永平村委会和鱼池承包人存在相应过错外，主要过错在魏成亮本人，魏成亮死亡时已年满29周岁，作为一个完全民事行为能力人，对安全问题应当有完全的判断能力，其擅自进入设有警示标志的鱼池，进行与职务无关且存在安全隐患的行为，导致其溺水死亡，该死亡后果与梁道有不存在因果关系，梁道有作为接受劳务一方（雇主）行为上并无过错，也没有违法行为，所以梁道有依法不承担损害赔偿责任。综上，原告对其主张没有证据证实，本院对其诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李世辉的诉讼请求。案件受理费6279.00元，减半收取3139.00元（原告已预交），由原告负担。
本院二审期间，上诉人提交一份证据。照片六张，证实魏成亮溺水身亡的水坑是沙场不是鱼池，且沙场与市政搅拌站距离很近，距离市政搅拌站只有20几米。被上诉人梁道有对该份证据有异议，认为照片不真实，该组照片无法证实是否是事故现场的照片，也无法证实是否是事故发生时所拍摄的。被上诉人市政公司对改组证据有异议，首先同意梁道有的质证意见，另外，魏成亮的死亡地点已经生效判决予以认定，上诉人提交的照片不足以推翻生效判决所认定的事实，且魏成亮的死亡地点是沙场还是鱼池与本案无直接关系，应该在生命权纠纷中审理，而不是提供劳务者受害责任纠纷一案中审理。被上诉人市政公司提交了一份证据，2015年11月17日城子河法院庭审笔录，证实上诉人在2015年11月17日城子河法院庭审中就已经知晓林线秋与答辩人的关系。上诉人对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为当时开庭时市政公司拿出林线秋的票据，只是说他们是承运关系，后来一审中市政公司详细介绍了该人与市政公司的关系后，上诉人申请要求追加林线秋为被告，一审法官说不用了，林线秋作为证人出庭。本院经审查核实认定，上诉人提交照片证实魏成亮溺水身亡的水坑是沙场不是鱼池，被上诉人对该证据有异议，该事实已经生效判决认定，故本院对该份证据不予采信；被上诉人市政公司提交的开庭笔录，上诉人对真实性没有异议，本院予以认定。
本院认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于二被上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。梁道有以自己的车辆和劳力独立完成工作，具备承揽的法律特征，故梁道有与市政公司之间系承揽法律关系，梁道有应依法独立承担劳务风险，魏成亮与市政公司不发生关系。梁道有与魏成亮的雇佣关系已经生效判决予以认定，故梁道有是魏成亮死亡的责任主体，市政公司不构成责任主体。另外，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，魏成亮担任水泥装卸工，其工作职责是进行水泥装卸，而其下水洗衣裤，是其工作职责之外的个人行为，既不属于雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，又与其履行职务无内在联系，明显不属于工作范畴，应依法认定不属于“从事雇佣活动”的行为，故一审法院判决驳回李世辉对二被上诉人的诉求并无不当。综上，李世辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6279元（李世辉已交纳），由上诉人李世辉负担。
审判长 刘伟国
审判员 季学平
审判员 李绍军
二〇一七年八月二十八日
书记员 张启蒙
书记员 苏 爽