内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第47号
上诉人（原审被告、反诉原审原告）王锦彬，男，1967年6月22日生，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原审原告）李文在，男，1972年5月23日生，汉族。
二上诉人的共同委托代理人唐永梅，系乌海市海勃湾区新华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉原审被告）马汝成，男，1968年10月14日生，汉族。
委托代理人张玲，女，1973年1月13日生，汉族。（与被上诉人马汝成系夫妻关系）。
委托代理人尚岗，内蒙古坤泰律师事务所律师。
上诉人王锦彬、李文在因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2013）乌达民一初字第0425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人王锦彬、李文在及其共同委托代理人唐永梅，被上诉人马汝成及其委托代理人张玲、尚岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年7月20日原告马汝成与被告李文在、王锦彬签订一份《劳务施工分包合同》。合同约定原告马汝成将太西煤集团兴泰矿新四号井单身宿舍楼大轻包工程由二被告承包施工，工程包括土建、装修、给排水、电照、安装、各种试验及调试，后期维修等。承包价（人工费）为354元／㎡，工期50天，其中主体占总价的50％，因此前该宿舍楼基础部分已施工结束，双方约定基础部分为70000元，应从其中核减后，确定双方分包合同的工程量。合同签订后，二被告进行了施工，原告分三次支付二被告工程款263242元，李文在从原告处分四次借款10000元。2012年1月9日原、被告因工程款数额发生争议，发包单位太西煤集团兴泰矿与原、被告及二被告雇佣的28名工人签订一份协议，协议约定由原告为二被告垫付工人工资210000元，原告依协议履行其义务。2012年2月20日原告以多支付二被告工程款为由提起诉讼，二被告为此提出反诉，称原告仍欠二被告工程款未能支付，要求原告继续支付其工程款。双方就施工工程量产生争议，为此原审法院依据原告的申请，依法委托乌海市诚信工程造价咨询服务所有限责任公司就二被告完成工程量情况进行鉴定，该公司依据太西煤集团二矿综合楼工程施工图，《劳务施工分包合同》，工程变更图及原审法院提供的甲、乙即原、被告双方签字认可的“太西煤集团宿舍，餐厅工程现场已完，未完工程内容”及其他相关文件，作出了“乌诚造价（2012）第002-12号”鉴定报告，该报告中确认了建筑面积为2056.8平方米，并标明了已完工程量和未完工程量的具体数额。鉴定报告中称“建筑工程”系主体工程的概念，双方在庭审中均予以认可。另查明：二被告为原告完成合同外82米暖气沟工程，该工程造价为180元／㎡，但模板未拆除。
原审认为，一、原、被告双方签订了《劳务施工分包合同》，但被告并无承包资质，该合同为无效合同，双方当事人只能据实结算。原、被告因工程量产生争议，原审法院依法委托相关部门作出的鉴定报告是符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关法律规定，对鉴定报告以及说明的公正性，真实性，原审法院应予以认可。对原、被告双方因工程量争执不一的问题，对该问题应根据鉴定报告对已完工程及未完工程比例进行核算较为妥当。其具体计算方法是工程总造价为2056.8㎡×354元／㎡＝728107.2元，依据合同约定主体工程为50％即364053.6元，其他工程为364053.6元；合同内主体工程价为364053.6元-70000元（合同约定）=294053.6元，合同内其他工程价为364053.6元；鉴定报告说明合同内主体工程已完工程所占比例为199596／（199596＋29506元）=87.12％，即合同内已完主体工程款为256182.49元（294053.6元×87.12％=256182.49元）；合同内其他已完工程所占比例为（59460元＋10961元）／（59460元＋10961元＋139146元＋32134元）=29.14％，即合同内已完其他工程款106069.12元（364053.6元×29.14％=106069.12元）。这样二被告实际已完成合同内工程量的工程造价为362251.61元，合同外工程款（地沟）12096元，共计374347.61元。二被告已从原告处领取工程款263242元，原告为二被告垫付工人工资210000元，李文在从原告借支10000元，共计483242元，减去二被告应得合同内完成工程款374347.61元，二被告还应返还原告工程款为108894.39元，原审法院对此应予以确认。二、审理中二被告虽对乌海市诚信工程造价咨询服务所有限责任公司作出的“乌诚造价（2012）第002-12号”鉴定报告存有部分异议，但在该案发回重审庭审时明确表示不申请重新鉴定，因此，原审法院对乌海市诚信工程造价咨询服务所有限责任公司作出鉴定意见书予以确认。三、审理中二被告提出根据国家施工标准进行施工不用抹灰，但双方签订的《劳务施工分包合同》中明确约定工程承包内容不包括保温，防水，室内外刮腻子，涂料，门窗及楼梯扶手工程，并没有约定不用抹灰，且没有证据支持其理由，原审法院不予采信。四、二被告反诉称为原告依据合同外工程的女儿墙工程13200元，屋面保温5372元，没有证据支持其主张，原审法院同样不能采信。五、二被告为原告所承包工程中的地沟进行了施工，其工程造价为82㎡×180元／㎡=14760元，原告提出模板尚未拆除，应支付12096元的要求，因该情况确属存在，二被告又未能就其发表意见，原审法院对原告的意见予以采纳，即马汝成为王锦彬、李文在支付地沟工程款12096元。六、原告提出二被告因不能按合同要求履行义务支付违约金之事，因原、被告所签订的施工合同为无效的合同，因此，原审法院对原告该项请求不予支持。七、原告提出解除双方签订的《劳务施工分包合同》，因双方以其行为表明不再履行，且已无履行的可能和必要，因此，应当解除该施工合同。八、二被告提出的反诉请求，即要求原告支付工程款和讨要工资所造成的损失，因无相关证据证实其主张，原审法院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条，《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第八十四条、第八十七条、第一百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由二被告（反诉原告）王锦彬、李文在返还原告（反诉被告）马汝成工程款108894.39元，于判决书生效后五日内付清，二被告（反诉原告）互负连带责任。二、驳回二被告（反诉原告）的反诉请求。三、驳回原告（反诉被告）其他诉讼请求。案件受理费5559元，反诉费3200元，鉴定费14000元，共计22759元，由二被告（反诉原告）承担14860元，原告（反诉被告）承担7899元（马汝成已交19559元，王锦彬、李文在已交3200元）。宣判后，王锦彬、李文在不服，提起上诉，请求依法改判。
经审理查明，二审对原审认定事实予以认可。二审另查明，王锦彬、李文在完成屋面现浇水泥珍珠岩保温层75.110立方米、屋面铺聚苯乙烯泡沫板保温层57.380立方米。有《劳务施工分包合同》、《太西煤集团宿舍、餐厅工程现场已完、未完工程内容》以及双方在庭审笔录中的陈述等在案佐证。
本院认为，根据双方关于工程承包内容、合同工期、工程质量、工程价款及结算方式等约定，双方签订的《劳务施工分包合同》性质应为建设工程施工合同。鉴于二上诉人均无相应资质，双方签订的合同应为无效合同。双方应根据已完工程据实结算。故上诉人主张本案诉争合同为劳务合同且有效，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条不当，应予以纠正。依照双方对工程总承包价的约定，即“总承包价中扣除原先所干基础部分柒万元，剩余部分为承包方的总承包价’’，及被上诉人马汝成在原审中提供的三份工程结算书中关于总承包价的计算，可认定本案诉争工程总承包价应为658107.2元（2056.8㎡×354元／㎡-70000元）。依照原审中确定的合同内已完主体工程所占比例，上诉人已完主体工程款应为286671.5元（658107.2元×50%×87.12％）。因双方明确约定施工范围不包括保温，故上诉人关于其完成的“屋面现浇水泥珍珠岩保温层”、“屋面铺聚苯乙烯泡沫板保温层”工程款的主张应予以支持。鉴于双方未对保温工程约定计价方式，参照“乌诚造价（2012）第002-12号”鉴定报告中关于人工费的意见，被上诉人马汝成应向二上诉人支付保温工程款4105元（2158元＋1947元）。因鉴定报告中已将该费用计算在内，合同内已完其他工程所占比例应为27.91%【（59460元＋10961元-4105元）／（59460元＋10961元＋139146元＋32134元-4105元）】，故合同内已完其他工程款应为91838.86元（658107.2元×50%×27.91%）。至于二上诉人其他上诉请求，因未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利法后果。综上，二上诉人应向被上诉人马汝成返还工程款88530.64元（483242元-286671.5元-91838.86元-4105元-12096元）。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌海市乌达区人民法院（2013）乌达民一初字第0425号民事判决第二项、第三项，即驳回二被告（反诉原告）的反诉请求；驳回原告（反诉被告）其他诉讼请求。
二、撤销乌海市乌达区人民法院（2013）乌达民一初字第0425号民事判决第一项，即由二被告（反诉原告）王锦彬、李文在返还原告（反诉被告）马汝成工程款108894.39元，于判决书生效后五日内付清，二被告（反诉原告）互负连带责任。
三、王锦彬、李文在返还马汝成工程款88530.64元，于本判决书生效后五日内付清，王锦彬、李文在互负连带责任。
一审案件受理费5559元，反诉费3200元，鉴定费14000元，二审案件受理费2478元，共计25237元，王锦彬、李文在负担13912.5元，马汝成负担11324.5元。
如未按指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张谷丰
代理审判员 田 浩
代理审判员 郭 新
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 尉 兰