宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1110号
上诉人（原审被告）银川人和建材有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县望远镇望远工业园区。
法定代表人贾春，系该公司董事长。
委托代理人邱福荣，宁夏新中元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙忠芹，女，汉族，1965年4月21日出生，高中文化程度，自由职业者，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人陈吉宁，宁夏诚托律师事务所律师。
原审第三人白宏正，男，汉族，1984年5月10日出生，初中文化程度，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人白宏钊，男，汉族，1990年5月30日出生，大专文化程度，个体工商户，住宁夏回族自治区贺兰县。
孙忠芹与银川人和建材有限公司债权人代位权纠纷一案，前由宁夏回族自治区永宁县人民法院于2015年6月24日作出（2015）永民初字第733号民事判决。宣判后，银川人和建材有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员王文花担任审判长，审判员裴良玉、施蔚参加庭审和评议，于2015年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人银川人和建材有限公司的委托代理人邱福荣，被上诉人孙忠芹及其委托代理人陈吉宁到庭参加诉讼，原审第三人白宏正经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年7月18日，被告将该公司E1、E2、D5、D6号钢结构车间及办公楼工程承包给第三人白宏正进行施工，双方签订了合同。2012年1月5日，双方进行了结算，被告欠第三人工程款310179.00元，当天被告向第三人支付了工程款110179.00元，2012年9月29日，被告又向原告支付了26400.00元，现被告下欠第三人工程款173600.00元。2014年11月29日，第三人向原告借款30万元，并给原告出具了借条。经原告多次向第三人催要借款，第三人一直推拖不付，也不向被告催要工程款，故原告诉至法院，请求判令：被告向原告支付其下欠第三人工程款20万元及逾期付款利息40534.60元，诉讼费由被告承担。
原审法院认为，被告与第三人签订的工程承包合同合法有效，且双方进行了结算，被告应及时向第三人支付下欠工程款。被告称第三人承包的工程存在质量问题，但是被告并未向法庭提交相关的证据，被告向法庭提交的证据只能证实被告将后期工程承包给案外人进行施工，并且自双方结算完毕后，被告陆续向第三人支付了部分工程款，若第三人的施工的工程存在质量问题，被告可在此期间向第三人主张权利，但是被告却并没有向第三人主张，故被告辩解的理由不能成立，不予采信。被告对下欠工程款的事实没有异议，但对下欠金额有异议，并向法庭提交了证据予以证实，法庭只对其中的一份收条及付款审批单予以采信，被告现下欠第三人工程款173600.00元。被告与第三人在合同中对违约责任进行了约定，即如被告未能按合同约定的付款期限如期支付工程款，则被告应承担全部工程款日1%的违约金，但双方约定的违约金过高，应按同期人民银行贷款基准利率6.15%计算，自2012年1月5日计算至2015年4月5日，共计34698.30元，原告主张的超出部分不予支持。第三人向原告借款，并给原告出具了借条，双方虽然没有对借款期限进行约定，但第三人应在原告催要后及时向原告偿还借款，未及时偿还借款系违约行为，应承担继续偿还借款的民事责任。第三人对被告享有债权又怠于行使自己的权利，原告起诉要求被告向其支付下欠工程款，以消灭三方之间的债权债务关系，符合法律规定，予以支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告银川人和建材有限公司于判决生效后五日内向原告孙忠芹支付欠第三人白宏正的工程款173600.00元，违约金34698.30元。案件受理费4908.00元，减半收取2454.00元，由被告银川人和建材有限公司负担。
银川人和建材有限公司上诉称，一、上诉人公司通过贾某以捷达车顶账30000元，支付给了白宏正一笔工程款，该费用应当在双方争议的数额中扣减；白宏正没有完工，中途撤离工地，留下大量未完工程，该未完工程产生的费用应当从上诉人与白宏正的工程欠款中进行扣减；白宏正与被上诉人孙忠芹未约定还款时间，因此，无法认定白宏正怠于向上诉人主张债权，对孙忠芹造成损害。二、上诉人与第三人白宏正签订的《劳务分包合同》无效。三、原审判决以债权人代位权诉讼，却判令了上诉人支付违约金，存在重大逻辑错误。债权人行使代位权，一个重要的前提就是债务人怠于向次债务人主张权利。在本案中，被上诉人诉讼成立的前提是，白宏正怠于向上诉人主张债权。那么既然白宏正怠于主张债权，为何还会出现违约金。并且，《劳务分包合同》无效，判令上诉人支付违约金无事实、法律依据。四、行使债权代位权的前提是必须具有合法债权。只有经过法院或仲裁机构审理确认的债权，才能视为合法债权，被上诉人应当先行起诉白宏正，判决生效后，而后才可以以债权代位权起诉上诉人，否则犯了先定后判的逻辑错误。请求二审依法撤销永宁县人民法院（2015）永民初字第733号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人孙忠芹及其委托代理人辩称，一、原审认定事实清楚。贾某与第三人以捷达车抵账属于双方个人之间的民事行为，与本案没有关系，且上诉人未出示证据证明该捷达车抵账用于上诉人与第三人之间的工程款。上诉人与第三人进行了工程结算，结算意味着合同双方对工程质量、工期及付款金额进行了意思自治，至于上诉人重新找人施工是在对账之后发生的行为，与结算单没有关联性。二、《劳务分包合同》无效，与本案上诉人欠第三人劳务费并不矛盾。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人与第三人已经结算，上诉人应当向第三人支付工程款。三、被上诉人将自有资金借给第三人，第三人将该资金用于承包上诉人的工程，上诉人与第三人结算后仍然一直拖欠工程款本身就是违约行为，因此造成第三人一直无法向被上诉人清偿借款，理应承担违约责任。第三人未主动向仲裁机构与法院主张自己的债权，应当认定为第三人怠于行使其到期债权，给被上诉人造成了损害。四、根据《民法通则》的规定，民事法律行为只要具备民事行为能力的人，意思表示真实且不违背法律和社会公共利益即合法，第三人对上诉人的债权是经过双方结算确认，属于合法债权，并不是上诉人所述只有经过仲裁机构或者法院确定后才是合法的债权。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人向原审提供的协议书及收条显示，原审第三人白宏正于2012年10月14日收到贾某的捷达车一辆，作价3万元。贾某一审以上诉人代理人的身份参加诉讼，并当庭陈述，其与白宏正个人之间无任何经济往来，该捷达车作价3万为公司顶付工程款。白宏正的委托代理人虽陈述该捷达车与本案无关，但就贾某与白宏正之间有无个人经济往来未予说明。本案的其他事实，二审查明的与一审查明的一致。
本院认为，涉案《人和中小企业创业园工程结算单》表明，截止2012年1月5日，上诉人欠付白宏正工程款310179元，该工程款属白宏正的合法债权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”现有证据证明，白宏正借孙忠芹30万未予清偿，也未积极起诉向上诉人主张债权以清偿所负债务，给孙忠芹造成了损害，根据上述法律规定，孙忠芹可以以自己的名义代位行使其债务人白宏正的权利。上诉人与白宏正结算之后，又陆续向白宏正支付过工程款，因此，本案的焦点是白宏正对上诉人享有到期债权数额的认定。上诉人诉称以贾某的捷达车顶付工程款3万元，并举证证明，白宏正于结算之后收到贾某的捷达车一辆，作价3万元，贾某本人也出庭表明其与白宏正之间无任何经济往来，该捷达车替上诉人顶付工程款，上诉人就其主张已完成举证责任，白宏正就其与贾某之间有无经济往来未举证说明，应依法承担不利后果。上诉人关于该3万元从应付工程款中扣除意见成立，应予支持，原审未予扣减不当，应予纠正。上诉人欠付白宏正工程款的数额为143600元（310179元-110179元-26400元-30000元）。按约给付工程款系上诉人的义务，白宏正怠于行使权利不属于上诉人免责的法定事由，上诉人与白宏正按合同约定结算工程价款，原审参照合同相关约定判令上诉人承担违约金34698.30元适当，二审不再调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2015）永民初字第733号民事判决；
二、上诉人银川人和建材有限公司向被上诉人孙忠芹支付欠第三人白宏正的工程款143600.00元，违约金34698.30元，共计178298.30元，于本判决生效之日起五日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2454.00元，由上诉人银川人和建材有限公司负担1816元，由第三人白宏正负担638元；二审案件受理费4425元，由上诉人银川人和建材有限公司负担3275元，由第三人白宏正负担1150元。
本判决为终审判决。
审判长 王文花
审判员 施 蔚
审判员 裴良玉
二〇一五年十月二十七日
书记员 陈丽萍
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》
第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。