湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终7号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨七妹，女，1979年5月10日出生于湖南省绥宁县，苗族，大专文化，无职业，户籍所在地湖南省邵阳市绥宁县，居住地长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月28日被长沙市公安局直属分局取保候审。2016年8月23日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人刘勋，湖南汗青律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人杨七妹犯非法经营罪一案，于二○一六年十一月三十日作出(2016)湘0104刑初502号刑事判决。原审被告人杨七妹不服，提出上诉。本院于2017年1月6日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理期间，经长沙市人民检察院阅卷。现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月至3月期间，被告人杨七妹在未取得药品经营许可证等相关资质的情况下，通过伪造岳麓区相关医疗诊所委托书的方式，从湖南同安医药有限公司套购出处方药复方磷酸可待因口服溶液71件，将其中的48件非法销售给张某3（已判决），销售金额共计人民币107200元，具体情况分述如下：
（一）2015年1月，被告人杨七妹从湖南同安医药有限公司提取16件复方磷酸可待因口服溶液。同年1月20日，张某3电话联系被告人杨七妹要求购买10件复方磷酸可待因口服溶液。1月22日左右，被告人杨七妹自己开车送了7件复方磷酸可待因口服溶液到张某3位于长沙市岳麓区桃花岭的仓库，因为货没有齐，当时没有结算。1月23日，被告人杨七妹要湖南同安医药有限公司司机李某代送3件复方磷酸可待因口服溶液到长沙市西二环桃花岭桥洞旁交给张某3。1月25日前后，被告人杨七妹到桃花岭找张某3拿销售清单和货款，张某3将现金19000元交给被告人杨七妹。
（二）2015年2月3日，被告人杨七妹从湖南同安医药有限公司提取15件复方磷酸可待因口服溶液。同年2月初，张某3电话联系被告人杨七妹要购买15件复方磷酸可待因口服溶液，谈好价格2200元每件，随后，被告人杨七妹喊了一辆面包车送了15件复方磷酸可待因口服溶液到张某3位于岳麓区桃花岭的仓库，因当时张某3手上没有现金，被告人杨七妹发了一个建设银行账号给张某3。2月6日晚，张某3到建行中大支行的ATM机上给被告人杨七妹转账33000元。
（三）2015年3月19日，被告人杨七妹从湖南同安医药有限公司提取40件复方磷酸可待因口服溶液。同日晚上，被告人杨七妹和其男朋友黄某1用面包车运送23件复方磷酸可待因口服溶液到长沙市岳麓区桃花岭销售给张某3，销售价格2400元每件，张某3当场给被告人杨七妹现金货款55200元。尔后，被告人杨七妹将此笔货款存入自己的建设银行卡内。
2015年3月20日，被告人杨七妹被公安机关抓获归案，并在其牌照为湘Ａ×××××的红色雪佛兰车尾箱内查获复方磷酸可待因口服溶液2件。经鉴定，查获的复方磷酸可待因口服溶液按进口药品注册标准JM20030001检验，结果符合规定。
另查明，被告人杨七妹因出售复方磷酸可待因口服溶液给张某3而获利人民币20000余元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、湖南同安医药有限公司销售汇总单、出库登记本；湖南同安医药有限公司出具的回款退货情况说明；2、“湖南同安医药有限公司出具的情况说明、户名彭某1的存折账号为80×××11长沙天心农村合作银行存折流水、署名杨七妹的个人业务存款凭证；3、张某3短信记录、张某3与杨七妹的电话联系清单、短信记录；4、杨七妹卡号为62×××56的建设银行流水；5、长沙市食品药品监督管理局出具的说明；《国家食品药品监督管理总局办公厅关于进一步加强含可待因复方口服溶液、复方甘草片和复方地芬诺酯片购销管理的通知》（食药监办药化监[2013]33号）；6、长沙市公安局物证鉴定所作出的长公物鉴（文某）字[2015]1484号、5025号物证鉴定书；7、湖南省食品药品监督抽样记录及凭证、上海市食品药品检验所TW201500333、YW201500335检验报告书；8、扣押决定书、扣押物品、文件清单、扣押物品照片；9、证人张某1、李某、彭某1、段某、龙某1、龙某2、刘某1、虢某、杜某1、杜某2、谭某、刘某1、陈某、沈某、张某2、张某3、尹某、周某、黄某1、张某4、刘某2、彭某2、高某、蔡某、沈某、张某2、杜某1、田某的证言；10、辨认笔录；11、刑事判决书；12、被告人杨七妹的供述与辩解及户籍证明等。
原审判决认为：被告人杨七妹违反国家规定，未取得药品经营许可证非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人杨七妹到案后如实供述了起诉书指控的第三笔犯罪事实，对该笔犯罪行为可以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人杨七妹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。二、扣押在案的复方磷酸可待因口服溶液予以没收，由扣押机关处理。
上诉人杨七妹上诉提出，一审判决认定的第一笔及第二笔事实不清，证据不足，其非法经营的金额为55200元，不构成非法经营罪，请求二审依法改判无罪。
上诉人杨七妹的辩护人提出，一审判决认定的第一笔及第二笔事实不清，证据不足，能够认定的上诉人杨七妹非法经营的金额为55200元，不构成非法经营罪，请求二审依法改判无罪。
长沙市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人杨七妹的上诉理由不成立。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨七妹犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨七妹违反国家规定，未取得药品经营许可证非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。针对上诉人杨七妹及其辩护人提出的杨七妹未实施第一笔和第二笔事实，只能认定被告人杨七妹非法销售金额为55200元，不构成非法经营罪的上诉及辩护意见，经查，关于第一笔事实有证人张某1、李某、彭某1的证言与湖南同安医药有限公司出具的情况说明、彭某1银行账户流水记录证明2015年1月20日至23日，上诉人杨七妹通过张某1从湖南同安医药有限公司提取了16件复方磷酸可待因口服溶液并于2015年1月26日支付了相应货款；湖南同安医药有限公司销售汇总单、出库登记本和证人段某、龙某1等13人的证言，一致证实2015年1月20日至22日，杨七妹从湖南同安医药有限公司提取的16件复方磷酸可待因口服溶液除一件销售给长沙市岳麓区廖君辉诊所外，其余15件均未按出库登记本上记载的地点销售；证人张某3、李某的证言以及李某对张某3的辨认笔录、张某3与杨七妹的短信记录一致证明上诉人杨七妹于2015年1月22日、23日售给张某310件复方磷酸可待因口服溶液，张某3支付19000元现金货款；关于第二笔事实有证人张某1、李某、彭某1的证言与湖南同安医药有限公司出具的情况说明及POS签购单证明2015年２月３日上诉人杨七妹通过张某1从湖南同安医药有限公司提取了15件复方磷酸可待因口服溶液的事实；湖南同安医药有限公司销售汇总单、出库登记本和证人龙某2、段某等9人的证言，一致证实2015年2月3日，杨七妹从湖南同安医药有限公司提取的15件复方磷酸可待因口服溶液并未按照出库登记本上载明的地点销售；证人张某3的证言、上诉人杨七妹的建设银行流水、张某3与杨七妹的手机短信一致证明2015年2月初，张某3按照杨七妹提供的银行账号向杨七妹的银行账户存入33000元的货款。故上述证据足以证明上诉人杨七妹于2015年1月20日至23日及2015年2月3日在没有取得药品经营许可证的情况下通过他人从医药公司提取复方磷酸可待因口服溶液，后销售给其他诊所。上诉人杨七妹共非法经营药品48件，销售金额107200元，其行为构成非法经营罪。上诉人杨七妹及其辩护人提出的无罪的上诉及辩护意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩德民
审 判 员 刘 舸
代理审判员 鲁 璇
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 周 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。