浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2085号
上诉人（原审原告）：李琼。
上诉人（原审被告）：杭州宝得酒店设备工程有限公司。
法定代表人：陈祥花。
委托代理人：袁炳谣。
上诉人李琼因与上诉人杭州宝得酒店设备工程有限公司（以下简称宝得公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月1日，李琼进入宝得公司，从事销售业务员工作。2012年8月15日，李琼、宝得公司订立《全日制劳动合同》一份，约定：劳动合同固定期限为自2012年4月1日至2013年3月31日；试用期自2012年4月1日至2012年7月31日；试用期月劳动报酬为3000元，试用期满后每月劳动报酬为4000元，工资发放日为后一个月底。李琼在宝得公司单位工作期间，宝得公司共向李琼发放5次工资：2012年6月4日发放3000元、2012年7月5日发放3050元、2012年8月29日发放6、7月工资5455元、2012年10月31日发放工资3000元、2012年11月15日发放9月工资3000元。2012年11月16日，李琼办理离职手续后离开宝得公司。李琼在宝得公司单位工作期间，宝得公司没有为李琼缴纳其工作期间的社会保险。
另查明，李琼曾向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求宝得公司支付李琼20**年5月1日至2012年11月16日未签订劳动合同的双倍工资差额26000元；补缴2012年4月1日至2012年11月16日的社会保险；支付李琼20**年9月、10月及11月半个月的工资工计10000元；支付李琼一个月的经济补偿金；支付李琼电话报销费用280元及高温补贴800元。杭州市上城区劳动仲裁委员会于2012年12月4日受理了李琼的仲裁申请，并于2013年1月30日作出上劳仲案字（2012）第292号仲裁裁决书，裁决宝得公司支付李琼工资4206.90元，并补缴2012年4月至2012年11月的社会保险（具体补缴金额时段由社保机构依政策确定，个人应负担部分由个人自行缴纳），驳回李琼的其他仲裁请求。2013年2月26日，李琼诉至法院，请求依法判决：1、宝得公司立即支付李琼6个半月双倍工资26000元；2、宝得公司为李琼补缴2012年4月1日至2012年11月16日期间的社会保险；3、宝得公司立即支付李琼未支付的2012年10月、11月半个月的工资及7、8、9月未足额发放的工资共计9000元；4、宝得公司支付李琼1个月的经济补偿金4000元；5、宝得公司支付李琼电话报销费用280元及高温补贴800元；6、宝得公司支付恶意拖欠工资给李琼造成的经济损失、交通费、通信费、误工费、律师代理费及25％的经济补偿金，共计6000元；7、本案诉讼费用由宝得公司承担；8、依法追究宝得公司伪造公司文件、伪造证据责任。
再查明，李琼于2012年8月15日与案外人杭州新瑞信息技术有限公司（以下简称新瑞公司）订立《试用期合同》一份，约定试用合同期限自2012年8月1日至2012年11月31日止。2012年12月1日，李琼与案外人新瑞公司订立《全日制劳动合同》。
原审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，李琼、宝得公司是否订立劳动合同及订立劳动合同的时间发生争议，对此该院认为，其一，宝得公司提交的《全日制劳动合同》中“李琼”的签名系李琼本人签署，虽然签名上有涂划的痕迹，但该痕迹系李琼在劳动监察部门调解过程中添加，不影响《全日制劳动合�》订立行为的成就；其二，宝得公司提交的《全日制劳动合同》与宝得公司和其他员工订立的合同大小明显不一致，其在合同最后一页缺失了页码和订立合同日期。根据劳动监察部门经办人员陈述，宝得公司在诉讼过程中提交的合同与其在调解过程中提交的合同大小明显不符。在庭审过程中，宝得公司对上述差异亦不能做出合理的解释，应对劳动合同的订立具体时间负有举证责任，而宝得公司并未完成上述举证责任，应当承担不利的后果，结合李琼提交的证人证言，该院确认双方订立劳动合同的时间为2012年8月15日。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，李琼、宝得公司订立劳动合同的时间为2012年8月15日，自2012年5月1日至2012年8月14日期间，宝得公司应当向李琼每月支付二倍的工资�《全日制劳动合同》试用期的约定超过了2个月、试用期工资的约定低于劳动合同约定工资的百分之八十，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条的规定，上述条款违反法律的规定，应属无效。据此，宝得公司应当向李琼支付二倍的工资的标准应当为13039元（3200元＋4000元＋4000元＋4000元÷21.75天×10天）。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，宝得公司自2012年7月至11月份确未足额向李琼支付劳动报酬，该院根据劳动合同约定和国家规定，同时根据宝得公司提交的考勤表，考虑自2012年8月1日至2012年11月16日李琼在新瑞公司基本出全勤，李琼在两个单位均从事销售工作，且均为标准工作制的因素，酌定宝得公司应当再行支付给李琼的劳动报酬为4000元。
缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，李琼在诉讼请�中要求宝得公司依法缴纳“五险”，经法院释明，李琼仍坚持该请求为依法应缴纳的“社会保险”，对此该院认为，李琼诉请用人单位补缴2012年4月至2012年11月期间的社会保险中养老保险、医疗保险，符合法律、法规、政策规定的，予以支持；李琼诉请用人单位补缴社会保险中失业保险、工伤保险、生育保险，因该三种社会保险根据现有政策法规无法补缴，不予支持。鉴于李琼未提交有效证据证明其提出离职时是基于宝得公司存在违法行为所致，故法院对李琼要求宝得公司支付经济补偿金的请求不予支持。李琼要求宝得公司报销电话费、支付高温补贴、交通费、通信费、误工费、律师费的请求，没有事实和法律依据，不予支持。李琼要求宝得公司支付25％经济补偿金的诉讼请求，因李琼未提交其向劳动部门投诉，劳动部门已责令宝得公司支付工资而宝得公司未支付的相关证据，不予支持。李琼要求追究宝得公司变造公司文件、伪造证据罪的法律责任并不在本案的处理范围内，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第二十条、第三十条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条之规定，判决：一、杭州宝得酒店设备工程有限公司支付李琼双倍工资差额13039元，限于本判决生效之日起10内履行完毕；二、杭州宝得酒店设备工程有限公司补发李琼未足额支付工资4000元，限于本判决生效之日起10内履行完毕；三、杭州宝得酒店设备工程有限公司应于本判决生效之日起30日内为李琼补缴2012年4月至2012年11月的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。四、驳回李琼对杭州宝得酒店设备工程有限公司的其�请求。杭州宝得酒店设备工程有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州宝得酒店设备工程有限公司负担。
宣判后，李琼、宝得公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。李琼上诉称：原判认定事实错误。2012年4月1日，李琼进入宝得公司与公司约定试用期劳动报酬为3000元外加提成，试用期3个月，试用期满后每月的劳动报酬为4000元外加提成，直到2012年11月16日李琼被迫离开宝得公司。李琼在宝得公司工作期间，宝得公司未支付李琼20**年份10月份及11月份半个月的工资，也未足额发放6、7、8、9月份的工作，总计9000元整。原判决未对经济补偿金做出判决，属于认定事实错误。根据《劳动合同法》第46条规定用人�位应当向劳动者支付经济补偿的情形包括第38条中的未足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费。而在本案中，宝得公司既未足额支付劳动报酬又未依法为劳动者缴纳社会保险费，故按照《劳动法》、《劳动合同法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定，应当支付李琼1个月的经济补偿金4000元整。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判宝得公司补发李琼足额支付工资9000元；增加宝得公司支付李琼1个月的经济补偿金4000元。本案一、二审诉讼费用均由宝得公司承担。
宝得公司针对李琼的上诉答辩称：宝得公司不存在应向李琼支付经济补偿金的情形，也不存在补发足额工资的情形，李琼从2012年8月在另外一家公司上班工作，而不在宝得公司工作。李琼要求依据合同法第46、38条规定支付上述款项的理由不存在。请求驳回李琼的上诉。
�得公司上诉称：一审法院对双倍工资的认定错误。双方签订劳动合同时间是2012年4月30日，而不是一审法院认定的2012年8月15日。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据该规定从用工到劳动合同的签订，宝得公司不存在应向李琼支付二倍工资的情形。一审法院对试用期的认定错误。﻿《全日制劳动合同》明确约定固定期限自2012年4月30日至2015年3月31日止；试用期2012年4月30日至2013年7月31日止。对于该条约定的条款一审法院不予认定是错误的，劳动合同约定的是三年而不是一审法院认定的一年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。依据该条规定试用期约定2012年4月30日至2013年7月31日止并无不妥。一审法院对补发李琼未足额发放的工资认定错误。2012年8月1日开始李琼不在宝得公司工作，李琼工作单位为新瑞公司。在一审审理过程中宝得公司己提供李琼在新瑞公司的考勤记录。考勤是全勤，且是标准工作制的工作时间。宝得公司与李琼签订过《全日制劳动合同》，但李琼并未实际履行。李琼20**年8月1日后所从事有关活动不是宝得公司业务组成部分，与宝得公司没有任何关联性，期间也不受宝得公司管理。因此一审法院认定2012年9月10月在宝得公司工作，并要求宝得公司为李琼补缴2012年4月至2012年11月的养老、医疗保险系错误。宝得公司愿补缴2012年4月至7月的养老、医疗保险。一审法院认定李琼工资为4000元错误。宝得公司与李琼签订的《全日制劳动合同》�确约定试用期后工资包括社会保险、津贴、其他等费用在内。因此相关保险应从4000元当中扣除。综上，一审法院所认定的事实及适用法律错误。恳请二审法院依法撤销原审判决第一、二、三项判决；改判驳回李琼的原审诉讼请求。一、二审诉讼费由李琼承担。
李琼针对宝得公司的上诉答辩称：李琼的入职时间2012年4月1日，但签订劳动合同的时间2012年8月15日。大量录音证明，证人证言及上城区劳动监察部门经办人员的陈述，均证明李琼签订合同的时间为2012年8月15日，并非宝得公司所说的劳动合同是2012年4月30日签订。宝得公司在一审答辩中提到同意补缴2012年4月1日到2012年7月份的社保，证明了李琼入职时间是2012年4月1日，不然宝得公司也不会同意补缴社保。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款规定，宝得公司应向李琼支付二倍的工资。一审法院认定�试用期不妥，宝得公司主张李琼20**年8月1日后未在其公司工作，与事实不符。《全日制劳动合同》约定的劳动期限为2012年4月1日至2013年3月31日，故试用期应为2012年4月1日至2012年5月31日。李琼在宝得公司执行的是标准工作制，工资是按月发放，每月的工资是固定的。李琼在工作期间严格遵守了公司的考勤制度。宝得公司考勤表和新瑞公司试用期合同、全日制合同，均证明李琼是于2012年12月1日才去新瑞公司工作。故李琼请求宝得公司支付2012年10月份及11月份半个月工资和6、7、8、9月未足额工资，应予以支持。一审法院对经济补偿金认定错误，宝得公司主张的工资4000元包括所有的费用是错误的，与事实不符。《全日制劳动合同》明确约定试用期月工资为3000元加提成，试用期满后每月的工资为4000元加提成。宝得公司既未足额支付劳动报酬又未依法为劳动者缴纳社会保�费，故按照《劳动法》、《劳动合同法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定，应当支付李琼1个月的经济补偿金4000元整。综上，一审判决部分认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回宝得公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于双方当事人劳动合同签订时间的问题，从现有证据来看，宝得公司提交的《全日制劳动合同》中“李琼”的签名系李琼本人签署，虽然签名上有涂划的痕迹，但该痕迹系李琼在劳动监察部门调解过程中添加，不影响《全日制劳动合同》订立行为的成就。但宝得公司提交的《全日制劳动合同》与宝得公司和其他员工订立的合同大小明显不一致，其在合同最后一页缺失了页码和订立合同日期，宝得公司对此不能做出合理的解释。反之根据劳动监察部门经办人员陈述及相关证人证言，可以确认劳动合同订立时间为2012年8月15日。宝得公司上诉称劳动合同签订时间为2012年4月30日的理由不充分，本院不予采纳。因劳动合同订立的时间为2012年8月15日，根据法律规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故宝得公司应当向李琼每月支付2012年5月1日至2012年8月14日期间二倍的工资。宝得公司上诉称不需要支付李琼二倍工资的理由不能成立，本院不予支持。关于李琼上诉要求宝得公司支付2012年7月至2012年11月之间的未足额支付的工资9000元的请求。从本案的实际情况来看，宝得公司确实自2012年7月至11月份确未足额向李琼支付劳动报酬。但李琼自2012年8月1日至2012年11月16日已在新瑞公司上班，且基本出全勤的实际情况。李琼在宝得公司、新瑞公司均从事销售工作，均为标准工作制的因素，在此情况下，原审法院酌情认定宝得公司再支付给李琼的劳动报酬为4000元亦无不当。李琼上诉要求宝得公司支付9000元劳动报酬的上诉请求不能成立，本院不予支持。因李琼未提交有效证据证明其提出离职时是基于宝得公司存在违法行为所致，现李琼上诉要求宝得公司支付经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。因李琼从2012年12月1日与新瑞公司签订劳动合同，现其要求宝得公司给其支付社会保险也是符合法律规定的，宝得公司认为仅需支付2012年4月至7月的社会保险的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原�。
二审案件受理费10元，由上诉人李琼负担5元，上诉人杭州宝得酒店设备工程有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 张一文
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 黄 琴