海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼民一终字第52号
上诉人（原审被告）周五良。
委托代理人傅旭，上海永松健律师事务所律师。
上诉人（原审被告）海南天奇宝藏旅游发展有限公司。
法定代表人张京民，该公司经理。
委托代理人谢德胜，海南中邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南兆南小额贷款股份有限公司。
法定代表人林克周，该公司总裁。
委托代理人卢力熊，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）郑利该，现羁押在海南省海口市公安局第二看守所。
原审被告文昌银信中小型企业投资担保有限公司。
法定代表人张菲菲。
上诉人周五良、海南天奇宝藏旅游发展有限公司（以下简称天奇宝藏公司）因与被上诉人海南兆南小额贷款股份有限公司（以下简称兆南小额贷款公司）、郑利该及原审被告文昌银信中小型企业投资担保有限公司（以下简称银信担保公司）借款合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称原审法院）于2014年11月20日作出的（2014）海南一中民初字第42号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人周五良的委托代理人傅旭、天奇宝藏公司的委托代理人谢德胜及被上诉人兆南小额贷款公司的委托代理人卢力熊到庭参加诉讼。被上诉人郑利该及原审被告银信担保公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：兆南小额贷款公司成立于2010年6月22日，注册资本人民币3亿元，经营范围为专营小额贷款业务。2014年4月24日，兆南小额贷款公司由琼海兆南小额贷款股份有限公司更名为现名。天奇宝藏公司成立于2010年5月12日，注册资本人民币200万元，经营范围为旅游开发、休闲文化体育、土特产销售、艺术品收藏、展览、交流、销售、酒店项目投资等，2011年2月22日，该公司股东由郑利该（持股70%）、毕玉川（持股20%）、唐轶飞（持股10%）变更为张京熬（持股90%）、郑利该（持股10%）。银信担保公司成立于2010年2月5日，注册资本人民币10000万元，经营范围为贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保、兼营诉讼保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务、与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务、以自有资金进行投资等，股东为张菲菲（持股95%）、李福彬（持股5%）。
2011年1月13日，兆南小额贷款公司与周五良、银信担保公司、天奇宝藏公司签订《借款及担保合同》［合同编号：兆南小贷（2011）借字4b号］，合同约定：贷款金额人民币1200万元；贷款期限6个月；贷款按日计息、按月结息；贷款固定月利率17‰；逾期罚息利率在原贷款利率基础上加收30%；如果借款人未按照本合同的约定偿还贷款，贷款人有权自逾期之日起按照逾期罚息利率计收利息；对于借款人不能按时支付的利息，贷款人有权按罚息利率计收复利；本合同项下贷款的担保方式为第三方保证；保证人自愿向贷款人提供责任担保、保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；争议解决的方式为提交海口市仲裁委员会仲裁。银信担保公司、天奇宝藏公司以保证人身份在合同上签章。同日，郑利该出具个人连带责任保证书，自愿为上述借款合同承担连带责任保证，保证期限为两年，自借款到期日起算，保证范围包括本金和利息、罚息、违约金等以及实现债权的一切费用。2011年1月14日，兆南小额贷款公司（甲方）与天奇宝藏公司（乙方）再次签订《保证合同》，约定乙方承担保证责任的方式为连带责任保证，担保范围包括本金、利息、罚息等，保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年。合同签订后，周五良于2011年1月13日向兆南小额贷款公司出具《委托扣款及付款通知书》，委托兆南小额贷款公司在向其支付贷款时直接扣收三个月利息612000元及双方签订的2011年小贷4号《财务顾问协议书》的三个月顾问费用180000元，将剩余贷款11208000元支付到周五良的账户。同日，兆南小额贷款公司在扣除利息612000元及顾问费180000元后，通过中国工商银行海南省分行营业部将剩余款项11208000元汇至周五良的银行账户（开户行：深圳发展银行海口支行；账号：62×××20）。截止2012年6月20日，周五良已实际支付利息3652808.52元（不包含预扣的利息612000元）；自2012年6月21日起至本案庭审之日止的利息未付。
另查明，兆南小额贷款公司因本案纠纷于2012年9月28日依据《借款及担保合同》约定的争议解决方式向海南仲裁委员会申请仲裁，海南仲裁委员会于2013年4月27日作出（2012）海仲字第600号裁决书，裁决确认各方签订的《借款及担保合同》合法有效；周五良在裁决生效之日起10日内偿还借款本金11208000元并支付利息813280元；银信担保公司、天奇宝藏公司、郑利该对周五良的借款本息承担连带清偿责任等。天奇宝藏公司不服上述裁决，以仲裁庭违反法定程序，未依法将应仲裁通知书、开庭通知等送达该公司为由，向海口市中级人民法院申请撤销仲裁裁决书。海口市中级人民法院于2014年1月10日作出（2013）海中法仲字51号民事裁定书，撤销海南仲裁委员会于2013年4月27日作出的（2012）海仲字第600号仲裁裁决。兆南小额贷款公司遂起诉至原审法院，请求判令周五良还本付息，银信担保公司、天奇宝藏公司、郑利该承担连带清偿责任。
兆南小额贷款公司起诉请求：一、判令周五良向兆南小额贷款公司偿还贷款本金1200万元及逾期还款利息（自2012年6月21日起按月利率22.1‰计付至周五良实际偿还全部贷款本金之日止）；二、判令天奇宝藏公司、银信担保公司、郑利该对周五良的上述债务承担连带清偿责任；三、判令周五良、天奇宝藏公司、银信担保公司、郑利该共同承担本案的案件受理费。
原审法院认为，兆南小额贷款公司与周五良、银信担保公司、天奇宝藏公司于2011年1月13日签订的《借款及担保合同》及兆南小额贷款公司与天奇宝藏公司于2011年1月14日签订的《保证合同》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效。本案争议焦点为：一、本案借款应由谁承担还款义务；二、借款的本金数额及利息的计算方式；三、天奇宝藏公司、银信担保公司、郑利该是否应承担连带保证责任。一、关于本案借款应由谁承担还款义务的问题。周五良主张本案《借款及担保合同》的实际借款人为郑利该，其仅是代理郑利该与兆南小额贷款公司签订借款合同，兆南小额贷款公司在签订合同时对此知情，因此其不应承担还款责任。该院认为，从周五良与兆南小额贷款公司签订的《借款及担保合同》以及款项实际支付至周五良个人账户的事实来看，《借款及担保合同》的合同相对方是周五良，周五良在收到款项后如何使用该款，不影响其应根据合同约定还本付息。周五良主张其与郑利该之间是委托关系，但其与兆南小额贷款公司签订合同时未提供委托代理合同或授权委托书等能证明其授权事项的证据，对其该项主张，不予采纳。二、关于借款的本金数额及利息的计算方式。1、本金数额。合同约定借款金额为1200万元。兆南小额贷款公司在扣除利息612000元及顾问费180000元后，实际支付的金额为11208000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案的借款本金应以兆南小额贷款公司实际支付金额11208000元为准。2、利息计算方式。兆南小额贷款公司系根据《海南省小额贷款公司试点管理暂行办法》而设立的民间融资机构，其发放的贷款属民间借贷，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。涉案《借款及担保合同》约定借款期限为6个月，即自2011年1月13日起至2011年7月13日止，月利率17‰，逾期罚息利率在原贷款利率基础上加收30%，即逾期月利率为22.1‰，上述约定的逾期罚息利率超过中国人民银行公布同期同类贷款基准利率的4倍，因此该院依法将贷款利率调整为月利率20‰。周五良应向兆南小额贷款公司偿还的借款利息计算如下：（1）借款期限内利息以本金11208000元为基数，按月利率17‰自2011年1月13日计算至2011年7月13日止；（2）逾期利息以本金11208000元为基数，按月利率20‰自2011年7月14日计算至本判决确定的履行期限之日止；（3）在上述借款期限内利息与逾期利息之和的基数上扣减周五良已实际偿还的利息3652808.52元，即为其尚欠的利息数额。以上计息方法不得再计收复利。三、天奇宝藏公司、银信担保公司、郑利该是否应承担连带保证责任。根据合同约定以及《中华人民共和国担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，天奇宝藏公司、银信担保公司、郑利该对上述债务承担连带保证责任。天奇宝藏公司主张郑利该为本案的实际借款人，借款合同签订时郑利该为天奇宝藏公司股东、实际控制人，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，天奇宝藏公司为郑利该提供担保没有经过股东大会决议，保证合同无效。因本案天奇宝藏公司提交的证据不足以证明郑利该为实际借款人，对其该项主张，一审法院不予采纳。综上，经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第十九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第一款之规定，判决如下：一、周五良于本判决发生法律效力之日起十日内向兆南小额贷款公司偿还借款本金11208000元及相应的利息（利息计算方法：借款期限内利息按月利率17‰自2011年1月13日计算至2011年7月13日止；逾期利息按月利率20‰自2011年7月14日计算至本判决确定的履行期限之日止；在上述借款期限内利息与逾期利息之和的基数上扣减周五良已付利息人民币3652808.52元，即为尚欠的利息数额）；二、天奇宝藏公司、银信担保公司、郑利该对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回兆南小额贷款公司的其他诉讼请求。如果周五良未按本判决指定的期间履行本判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，由周五良、天奇宝藏公司、银信担保公司、郑利该共同负担。
周五良上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判周五良不承担本案借款的还款责任；2、本案一、二审诉讼费由兆南小额贷款公司承担。事实与理由如下：一、一审判决以周五良未能提供委托代理证据为由，而不支持周五良关于本案构成隐名代理关系的主张，适用法律错误。周五良主张的是周五良与兆南小额贷款公司签订借款合同时，属隐名代理，周五良是以自己的名义实际代理郑利该借款。既然是隐名代理，当然不适用显名代理的“委托代理合同或授权委托书等能证明其授权事项的证据”等事实构成要件。二、一审判决忽略了对本案关键证据的认定。一审程序中，天奇宝藏公司提供了一份重要证据，即兆南小额贷款公司的副总经理林耿在公安机关作的《询问笔录》。在该《询问笔录》中，林耿确认：兆南小额贷款公司在与周五良签订《借款及担保协议》时，是明知周五良只是名义借款人，而实际借款人为郑利该，即兆南小额贷款公司在发放本案贷款时对本案相关当事人之间存在隐名代理的事实是明知的。三、《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案事实表明，郑利该以周五良的名义向兆南小额贷款公司借款，兆南小额贷款公司在向周五良发放贷款时，对本案的实际借款人为郑利该这一事实是明知的，因此，该借款合同应直接约束兆南小额贷款公司和郑利该，应承担本案还款责任的是实际借款人郑利该，周五良对此不承担还款责任。而且，周五良在收到兆南小额贷款公司转来的款项后，当天即转账至张菲菲（系郑利该的女友，本案借款担保人银信担保公司法定代表人）的银行户头。同日，郑利该向周五良出具了一份收到1200万元的收据。自发放本案贷款后的长达一年半的时间里，也是由郑利该依《借款及担保协议》的约定每月支付利息（共计426万多元）。本案借款到期后，兆南小额贷款公司从未向周五良催过款，一直是向郑利该催收贷款。在郑利该向兆南小额贷款公司出具的还款计划中，郑利该也表述到：“本人在兆南小额贷款公司借款壹仟贰佰万元整。…该借款原系我公司周五良办理，由我承担。”另外，在签订借款协议后的第二天（2011年1月14日），周五良作出了一份免责声明：（本案借款）纯属天奇宝藏公司前期开发费，周五良本人属名义借款，本人不承担借款所发生的一切民事及其他责任。郑利该本人在该份声明上签名，并加盖了天奇宝藏公司的印章。综上所述，一审判决忽略了对关键证据的认定，适用法律错误。周五良恳请二审法院依法支持周五良的上诉请求，维护周五良的合法权益。
天奇宝藏公司上诉请求：撤销一审判决发回重审或者由二审法院依法改判天奇宝藏公司不承担赔偿责任。理由如下：一、郑利该是实际借款人，周五良是郑利该的代理人，郑利该与周五良之间是隐名代理关系。郑利该2013年11月14日、12月17日、2014年5月27日在海口市公安局经侦支队的笔录中均承认是以周五良的名义借款，该款项也是由其本人支配、使用的，其中的860万元在借款到周五良账上的当天，由周五良按郑利该的指令支付到郑利该的女朋友张菲菲的账上由郑利该支配。郑利该2011年1月14日写的收据和2011年11月10日写的还款计划也证明郑利该是实际借款人。二、签订借款合同时兆南小额贷款公司明知郑利该、周五良之间的代理关系。贷款申请表、担保申请人基本情况表上也没有周五良的电话、财产状况、自有资金状况、还款资金来源等正常情况下贷款发放人非常关心的情况，这是因为兆南小额贷款公司没有将周五良作为借款人看待，也没打算要周五良还款，郑利该才是借款人，所以贷款逾期才找郑利该催收欠款。三、天奇宝藏公司的担保无效，天奇宝藏公司不承担担保责任。林耿的笔录证明签订贷款合同时兆南小额贷款公司明知郑利该是天奇宝藏公司的股东，郑利该的笔录则证明郑利该是天奇宝藏公司的实际控制人，工商登记资料也证明郑利该是股东。根据《公司法》第十六条的规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议，答辩人的担保没有经过股东大会的决议，严重侵犯了公司和其他股东的合法权益，违反了《公司法》的规定，是无效的。兆南小额贷款公司明知郑利该是答辩人的股东和实际控制人，没有要求其他股东同意，有重大过错，也要为担保的无效承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定，董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，天奇宝藏公司承担的责任不应超过不能清偿部分的二分之一。四、一审认定事实错误。一审错误认定天奇宝藏公司提交的证据1讯问笔录（郑利该供述）、证据4询问笔录（兆南小额贷款公司副总林耿的证词）与借款合同、银行转账凭证相矛盾不予采信。作为隐名代理，本案中，周五良以自己的名义与兆南公司签订借款合同、兆南公司将款项支付到周五良卡上，与隐名代理并不矛盾。五、一审程序严重违法。本案所涉1200万元贷款，郑利该涉嫌贷款诈骗罪，天奇宝藏公司在一审的答辩状及庭审中均要求一审法院中止审理，将犯罪线索移交公安机关侦查。一审判决回避天奇宝藏公司的该项请求，属于程序违法。
被上诉人兆南小额贷款公司辩称，一、被答辩人周五良作为借款人，被答辩人天奇宝藏公司作为借款的保证人，事实清楚，证据充分。答辩人与周五良、天奇宝藏公司签订了《借款及担保合同》，该合同系当事人的真实意思表示，为合法有效的合同。借款合同签订后，答辩人已按照合同的约定向周五良的个人银行账户实际发放了借款11208000元，可见周五良作为借款人，天奇宝藏公司作为保证人的事实清楚无误，证据确实充分。二、周五良与郑利该之间根本不存在隐名代理法律关系。周五良、天奇宝藏公司未向答辩人提交过他们之间的委托代理合同，也未明确告知答辩人他们双方是委托代理关系，同时也未提交任何证明答辩人同意或认可周五良系郑利该的代理人身份的证据。答辩人向周五良实际发放借款后，周五良其对借款资金的处置使用情况，答辩人是无法监督掌控的。本案中，周五良在收到借款资金后，资金流向为周五良自己留了260万元，剩余的860万元汇给张菲菲。从该资金流向，可以看出周五良与郑利该之间不存在隐名代理关系。周五良作为成年人应当知道在借款合同上签字所产生的法律后果，应当对其签订借款合同承担相应的法律责任。其在借款后是否实际使用借款资金，使用多少，均不影响其自身作为借款人的法律身份，不能以此来对抗债权人。三、公安机关的笔录内容不具有证明周五良与郑利该之间存在代理关系以及答辩人知道周五良与郑利该之间代理关系的证明力。如前所述，答辩人已提交充分证据证明周五良是借款合同的借款人，郑利该是借款合同的连带责任保证人。两人之间根本就不存在代理关系的事实。正如一审判决认定，公安机关的笔录为言词证据，在没有其它实物证据的情况下，不能凭借该笔录来推断周五良与郑利该之间存在代理关系以及答辩人知道双方之间的代理关系。三、天奇宝藏公司为周五良向答辩人的借款提供保证担保，合法有效。天奇宝藏公司章程并未规定公司向他人提供担保应履行的程序及担保的限额问题。即便公司对外提供担保违反《公司法》第十六条的规定，也不能认定公司对外签订的担保合同必然无效。理由如下：第一、《公司法》第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二、该条款规定的是公司内部的决议程序，不得以此对抗第三人。因此，天奇宝藏公司为周五良的借款提供连带保证担保，系天奇宝藏公司的真实意思表示，并未违反任何法律规定，合法有效，天奇宝藏公司应对周五良的债务承担连带清偿责任。综上，两上诉人的上诉请求于法无据，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回两上诉人的上诉请求。
被上诉人郑利该及原审被告银信担保公司未到庭陈述答辩意见，也未提交书面答辩意见。
二审期间，周五良、天奇宝藏公司均没有提交新证据。周五良、天奇宝藏公司对一审判决“周五良实际支付利息365万元”有异议，认为该款应是郑利该归还的。对一审法院关于“天奇宝藏公司提交的证据1公安机关对郑利该的讯问笔录以及证据4公安机关对兆南小额贷款公司副总经理林耿的询问笔录属言词证据，天奇宝藏公司并没有提交委托代理合同或授权委托书等能证明周五良与郑利该之间就授权事项明确约定的实物证据予以佐证，现该证据与兆南小额贷款公司提交的《借款及担保合同》、银行转账凭据等实物证据相矛盾，对上述证据的证明力不予采信”也有异议，认为一审将讯问笔录归类到言词证据的范围是不当的，且认为笔录没有佐证就不采纳也是不妥的。本院认为，公安机关制作的笔录属书证而不是言词证据，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。因此，对公安机关制作的笔录的证明力应予认定。郑利该在公安机关的讯问笔录中承认为了投资天奇宝藏项目，其以周五良的名义向兆南小额贷款公司申请贷款，其是涉案1200万元贷款的实际借款人。林耿作为兆南小额贷款公司主管贷款工作的副总经理在接受公安机关询问时也认可在发放贷款时兆南小额贷款公司对于郑利该才是真实的借款人而周五良只是名义上的借款人是知情的，因郑利该申请贷款时在银行有不良资信记录才以周五良的名义申请贷款，在发放贷款后兆南小额贷款公司也是向郑利该催收贷款，支付贷款利息的也是郑利该。
兆南小额贷款公司在二审期间提供了两份新证据：1、《逾期贷款催收通知单》，拟证明兆南小额贷款公司向周五良催收借款。2、20张利息转账凭证，拟证明周五良向兆南小额贷款公司共偿还了利息3773752.78元。
周五良、天奇宝藏公司质证认为，证据1不属新证据，因兆南小额贷款公司未提供原件核对，不认可其真实性。对证据2偿还利息的数额没有异议，但从转账凭证中可看出转账的地点在桂林，付款人分别是郑超、张菲菲、黄宁等，而郑超是郑利该的儿子，张菲菲与郑利该是男女朋友关系，郑利该在桂林又有项目，由此可见该利息是由郑利该支付的，实际借款人是郑利该。
本院认为，对兆南小额贷款公司提供的证据1因没有原件核对，对其真实性不予认可。对证据2的真实性予以确认，该证据结合兆南小额贷款公司副总经理林耿在公安机关所作的询问笔录可以证明郑利该偿还了利息3773752.78元。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，郑利该偿还了借款利息3773752.78元，未偿还本金。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案借款应由谁承担还款义务；二、天奇宝藏公司、银信担保公司及郑利该是否应承担连带保证责任。
一、关于本案借款应由谁承担还款义务的问题。周五良上诉主张郑利该以周五良的名义向兆南小额贷款公司借款，兆南小额贷款公司在向周五良发放贷款时对实际借款人为郑利该这一事实是明知的，因此，本案构成隐名代理，应承担还款责任的是郑利该。本院认为，本案中，根据公安机关对郑利该的讯问笔录以及公安机关对兆南小额贷款公司副总经理林耿的询问笔录，郑利该在公安机关的讯问笔录中承认为了投资天奇宝藏项目，其以周五良的名义向兆南小额贷款公司申请贷款，其是涉案1200万元贷款的实际借款人。林耿在公安机关的询问笔录中也认可兆南小额贷款公司在郑利该申请贷款时对于郑利该才是真实的借款人而周五良只是名义上的借款人是知情的，因郑利该申请贷款时在银行有不良资信记录才以周五良的名义申请贷款，在发放贷款后兆南小额贷款公司也是向郑利该催收贷款，支付贷款利息的也是郑利该。根据《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外。”本案郑利该认可其是以周五良的名义签订贷款合同，且兆南小额贷款公司在订立合同时知道本案借款的实际借款人为郑利该，所以兆南小额贷款公司与名义借款人周五良签订的借款合同应直接约束兆南小额贷款公司与郑利该，应承担本案还款责任的是实际借款人郑利该。原审判决认定由周五良偿还借款不当，应予纠正。
二、关于天奇宝藏公司、银信担保公司及郑利该是否应承担连带保证责任的问题。天奇宝藏公司上诉主张郑利该是实际借款人，同时也是天奇宝藏公司的股东、实际控制人，根据《公司法》第十六条之规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”天奇宝藏公司未经公司股东会决议为股东郑利该担保的行为应属无效行为。本院认为，我国《公司法》第十六条之规定，调整的是公司内部股东之间的权利义务关系，属公司内部决议程序，对第三人不产生约束力，未经公司股东会决议不影响天奇宝藏公司对外的担保效力，故天奇宝藏公司的上述主张不能成立，本院不予支持。根据兆南小额贷款公司与周五良、银信担保公司、天奇宝藏公司于2011年1月13日签订的《借款及担保合同》及兆南小额贷款公司与天奇宝藏公司于2011年1月14日签订的《保证合同》约定，天奇宝藏公司、银信担保公司承担保证责任的方式为连带责任保证，担保范围包括本金、利息、罚息等，保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年。故原审判决关于天奇宝藏公司、银信担保公司应承担连带保证责任的认定并无不当。对于郑利该应承担的责任，如第一个争议焦点所述，其是实际借款人，应承担偿还借款的责任而不是连带保证责任，原审判决对此认定不当，应予纠正。本案中各方当事人仅是对由谁偿还借款有异议，对原审认定的借款本金为11208000元没有异议，对该数额本院予以确认，而利息部分二审各方确认的是已偿还3773752.78元。因此，郑利该应向兆南小额贷款公司偿还的借款利息计算如下：（1）借款期限内利息以本金11208000元为基数，按月利率17‰自2011年1月13日计算至2011年7月13日止；（2）逾期利息以本金11208000元为基数，按月利率20‰自2011年7月14日计算至本判决确定的履行期限之日止；（3）在上述借款期限内利息与逾期利息之和的基数上扣减郑利该已实际偿还的利息3773752.78元，即为其尚欠的利息数额。以上计息方法不得再计收复利。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、维持海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民初字第42号民事判决第三项；
二、撤销海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民初字第42号民事判决第一、二项；
三、郑利该于本判决发生法律效力之日起十日内向海南兆南小额贷款股份有限公司偿还借款本金11208000元及相应的利息（利息计算方法：借款期限内利息按月利率17‰自2011年1月13日计算至2011年7月13日止；逾期利息按月利率20‰自2011年7月14日计算至本判决确定的履行期限之日止；在上述借款期限内利息与逾期利息之和的基数上扣减郑利该已付利息人民币3773752.78元，即为尚欠的利息数额）；
四、海南天奇宝藏旅游发展有限公司、文昌银信中小型企业投资担保有限公司对上述第三项债务承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费93800元，由海南天奇宝藏旅游发展有限公司、文昌银信中小型企业投资担保有限公司、郑利该共同负担。二审案件受理费182848元，由海南天奇宝藏旅游发展有限公司负担93800元，郑利该负担89048元。
本判决为终审判决。
4ljbiwq0wrilk6bljr审判长周茹
代理审判员 唐赐伟
代理审判员 贺 莺
二〇一五年九月二十二日
法官 助理 钟小敏
书 记 员 王宇婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。