福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民初字第358号
原告江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。
法定代表人吴朝阳，执行董事。
委托代理人周兵，系该公司员工。
委托代理人明倩，系该公司员工。
被告长乐市吴航新四季药店，住所地长乐市吴航街道大同园*#楼**号店。
负责人陈锦容。
被告福州子鑫生物技术有限公司，住所地福州市鼓楼区东街14号闽辉大厦1号503室。
法定代表人陈子勤，总经理。
委托代理人江小金，福建闽天律师事务所律师。
委托代理人郭秀刚，系该公司员工。
原告江西珍视明药业有限公司与被告长乐市吴航新四季药店、福州子鑫生物技术有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理，原告江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）的委托代理人明倩，被告福州子鑫生物技术有限公司（以下简称子鑫公司）的委托代理人江小金、郭秀刚到庭参加诉讼，被告长乐市吴航新四季药店（以下简称新四季药店）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告珍视明公司诉称：原告是“珍视明”滴眼液外观设计专利权人，该外观设计专利号为：ZL201030049429.2，原告企业是江西著名生产企业，其拥有的“珍视明”商标为驰名商标。原告生产的“珍视明”牌滴眼液有很高的市场占有率和信誉度，产品投放市场已有十多年之久，覆盖全国三十多个省市、港澳地区和东南亚等国内外市场。原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，近年来原告每年投入市场的广告（央视媒体）费用就高达数亿元，其产品也一直深受广大患者的认同，产品适用人群为广大青少年。经原告调查核实后发现，被告新四季药店是一家专业的医药销售企业，具有一定的经营规模。近年来，被告新四季药店未经原告允许，为谋取利益在当地销售侵犯原告“珍视明”外观设计专利权的产品“珍视明”滴眼液，外包装标注由北京方圆医药科技发展有限公司（以下简称方圆公司）生产，经查该产品为假冒伪劣侵权产品，外包装标注的生产者应为虚假标注，产品的外包装（学生视力表）侵害了原告正牌产品的外观设计专利权。本案侵权产品由被告子鑫公司批发销售给被告新四季药店，可见二被告主观故意之明显。二被告侵犯原告外观设计专利权的行为已造成不良影响，使原告蒙受重大的经济损失。为此，原告诉至本院，请求判令：1.二被告立即停止侵犯原告“珍视明”滴眼液产品外观设计专利权的行为，即召回、封存并销毁涉案产品（涉案产品标注由北京方圆医药科技发展有限公司出品）；2.二被告在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；3.二被告赔偿原告经济损失人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；4.本案的诉讼相关费用由二被告承担。
被告子鑫公司辩称：1.子鑫公司批发销售的“方圆”牌滴眼液包装盒与原告外观设计专利既不相同也不近似，没有侵犯原告的外观设计专利权。子鑫公司所批发销售的“方圆”牌滴眼液外包装盒的设计要点与该外观设计专利中所体现的设计要点完全不相同。首先，从主视图看，子鑫公司滴眼液包装盒没有向上突出于盒体的“帽沿”结构，这一结构的差异与原告外观设计专利构成本质的区别，决定了两者是不相同的两款设计。同时，在中部的设计上，子鑫公司滴眼液包装盒在字体的内容、文字的编排、大小也均与原告外观设计专利不相同。其次，从后视图看，子鑫公司滴眼液包装盒与原告外观设计专利更是完全不相同。子鑫公司销售的滴眼液包装盒的后视图的底色为白色，而原告外观设计专利则分成大红底色与白色底色两个部分，相应字体的颜色也不一样。另外，由于子鑫公司滴眼液包装盒本身的主视图与后视图的设计完全一样，前后形成镜像对称。这就使得子鑫公司滴眼液包装盒在整体视觉上与原告的外观设计专利相区别。虽然，子鑫公司在主视图的下端部分采用了与原告外观设计专利相同的设计，但该设计要点仅是一个局部设计，其并不会在整体上造成两者属于相同或类似的设计。且需要说明的是，原告外观设计专利中所采用的“E字视力测试图”设计要点属于现有的通常设计，该设计要点并不是原告首创的，原告对该设计要点并不具有独占使用的效力。社会公众在不侵犯其他人合法权利的情况下亦能自由使用。综上所述，由于子鑫公司滴眼液包装盒的整体外观设计与原告外观设计专利所体现的整体外观效果既不相同也不相近视，子鑫公司滴眼液外包装盒未落入原告外观设计专利的保护范围，不构成专利侵权。2.子鑫公司向本案被告新四季药店批发销售的滴眼液系从案外人方圆公司处购得，拥有正规合法的来源。同时，子鑫公司在批发滴眼液进行销售的过程中已经尽到了合理的注意义务，没有侵权的主观过错，根据《专利法》第七十条的规定，子鑫公司亦无需承担赔偿责任。3.原告要求子鑫公司赔偿10万元的经济损失没有事实依据，不应获得法院的支持。原告在诉求中要求子鑫公司赔偿10万元的经济损失，但其并没有提供证据证明其所受到损失的如何计算得来的。根据原告举证证明的事实，子鑫公司向本案被告新四季药店批发销售的滴眼液的总价值也仅为13元，不可能给原告造成10万的经济损失。但需要说明的是，适用《专利法》第六十五条来确定原告的经济损失的前提是需要子鑫公司的专利侵权行为能够成立。但根据前面的对比分析，子鑫公司根本就不侵犯原告的外观设计专利权。因此，子鑫公司的批发销售行为不可能因专利侵权行为而给原告造成经济损失。综上所述，子鑫公司批发销售“方圆”牌滴眼液属于正常的商业行为，不存在侵犯原告外观设计专利权的行为。原告要求子鑫公司承担专利侵权责任没有事实依据，应驳回原告的全部诉讼请求。
被告新四季药店未发表答辩意见。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
营业执照（注册资金捌仟万元）、企业发展说明，证明原告企业影响力及珍视明产品荣获药品品牌版。
珍视明设计专利证书，证明原告享有涉案专利的外观设计专利权。
“珍视明”的著名商标证书（连续两届）、荣誉证书、驰名商标，证明原告“珍视明”商标为著名商标。
优秀高新技术企业证书，证明原告企业影响力。
原告多个“珍视明”产品的图片（证物），由著名歌手韩庚与著名作家郭敬明广告代言，证明原告企业影响力及为“珍视明”品牌的付出受法律保护。
央视及各大主流媒体对原告品牌的报道等，证明原告的企业影响力及为“珍视明”品牌广告、公益活动等系列的付出。
7.贵阳市中级人民法院民事判决书，证明侵权行为给原告造成的损失及司法保护。
8.二被告的企业信息，证明被告的经营规模状况。
涉案产品北京方圆“珍视明”的图片（证物）、说明书、销售发票，证明二被告销售涉案侵权产品的行为。
相关费用票据，证明原告用于制止侵权行为所产生的合理费用开支。
被告子鑫公司为支持其答辩主张，向本院提交以下证据：
1．原告专利文书资料，证明：（1）原告外观设计专利的具体保护范围；（2）从主视图与使用状态图可以明显的看出其具有一个向上延伸的突出盒体本身的“帽沿”，“帽沿”的底色为大红色，在“帽沿”的大红色底色上使用白色字体标明有“珍视明”字样。同时，原告在专利申请的“简要说明”中明确要求对颜色进行保护。原告在图片中所体现的设计要点与颜色的组合构成一个完整的专利保护范围。
2．被告销售代理的滴眼液的外包装图片，证明被告所销售的滴眼液的外包装与原告外观设计专利所保护的设计方案不相同也不相近似，不侵犯原告的外观设计专利权。
3．被告与案外人方圆公司签订的《购销合同》；
4．被告与案外人方圆公司签订的《质量保证协议书》；
5．案外人方圆公司向被告出具的销货清单；
6．盛辉物流公司的客户提货单；
7．案外人方圆公司向被告出具的主体资格证明文件；
证据3-7证明：（1）被告所销售的滴眼液是通过合法途径从案外人方圆公司处购得，被告所销售的滴眼液有合法的购销渠道；（2）被告在向案外人方圆公司购买滴眼液进行代销时已经尽到了合理的注意义务，已要求方圆公司提供了相关证明文件，并在《购销合同》与《质量保证协议书》中均明确声明了案外人方圆公司的知识产权担保义务。因此，被告不存在主观过错。综上，原告要求被告承担经济赔偿责任没有事实与法律依据。
被告新四季药店为支持其主张，向本院提交以下证据：
1.供货人子鑫公司的企业证件；
2.子鑫公司批发销售单和代码为135011170041的发票；
证据1-2证明新四季药店所销售商品系从合法渠道取得，没有过错。
经法庭质证和审查，本院对原、被告双方的证据认证如下：
（一）关于原告提交的证据
被告新四季药店提供的证据与原告证据9中的子鑫公司营业执照、子鑫公司批发销售单、代码为135011170041的发票相同，但对原告提供的其他证据均不予认可。
被告子鑫公司对证据1的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。被告子鑫公司对证据2的真实性、关联性无异议，认为原告并未提交有关专利年费的缴纳凭证证明该专利是否处于有效的法律状态，本院审查认为，该专利处于有效状态，本院对证据2予以采信。被告子鑫公司对证据3-6真实性、关联性不予认可，本院审查认为，原告为证据3中的驰名商标、荣誉证书以及证据4的优秀高新技术企业证书提供公证书原件加以核对，但未提供证据5-6的原件，本院对证据3中的驰名商标、荣誉证书以及证据4予以采信，对证据5-6不予采信。被告子鑫公司对证据7的真实性无异议，对其关联性有异议，因原告并未提供原件核对，本院对该证据不予采信。被告子鑫公司对证据8无异议，本院对该证据予以采信。被告子鑫公司对证据9的真实性无异议，对其关联性有异议，其中，子鑫公司营业执照、子鑫公司批发销售单、代码为135011170041的发票与被告新四季药店提供的证据相同，此外，原告提供的销售小票原件上盖有“长乐市吴航新四季药店”印章，本院对该证据予以采信。被告子鑫公司对证据10关联性有异议，本院审查认为，原告提交的证据10的相关费用票据复印件与原件存在部分不相对应的情形，且部分票据原件与本案无关，本院对与本案有关并有原件加以核对的费用票据予以采信。
（二）关于被告新四季药店提交的证据
原告对被告新四季药店提交的证据没有异议，被告子鑫公司对被告新四季药店提交的证据真实性予以认可，本院对被告新四季药店提交的证据予以采信。
（三）关于被告子鑫公司提交的证据
原告对被告子鑫公司提交的证据1-2的真实性、关联性、合法性均予以认可，本院对证据1-2的真实性予以采信。原告对被告提交的证据3-7的真实性、合法性、关联性均不予认可，被告新四季药店对被告子鑫公司提交的证据不发表质证意见，本院审查认为，被告子鑫公司提交了证据3-6的原件加以核对，但未提交证据7的原件，本院对证据3-6予以确认，对证据7不予采信。
根据上述有效证据及庭审双方当事人的陈述，本院确认如下事实：
2010年1月8日，原告向国家知识产权局申请名称为“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”的外观设计专利，专利号为ZL201030049429.2，授权公告日为2010年8月18日，授权公告号为CN301317504S，该专利目前处于有效状态。2012年12月31日，“珍视明”商标（眼药水）被商标局认定为驰名商标。
新四季药店为个人独资企业，该店于2011年8月31日开业。2013年4月28日，新四季药店从被告子鑫公司处购进“珍视明滴眼液”10盒，规格为15ml／瓶，单价1.3元，总价13元，生产企业为“北京方圆医药科技有限公司”。2013年6月26日，原告在被告新四季药店购得“珍视明滴眼液”2盒，单价为12元，该店为原告出具了购物小票一张，购物小票上载明：“珍视明滴眼液（469897545）15ml／北京方圆医药科技发展有限公司”，销售小票上盖有“长乐市吴航新四季药店”的红色印章。
子鑫公司为有限责任公司，该公司成立日期为2008年4月22日，营业期限自2008年4月22日至2018年4月21日。该公司经营范围为：生物技术、医药技术、保健品的技术研发、技术咨询及技术转让；一类医疗器械、消毒用品、化妆品、日用品的批发、代购代销；保健食品批发；批发预包装食品（有效期至2015年4月23日）。（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。2013年3月21日，子鑫公司与案外人方圆公司签订《购销合同》，方圆公司授权子鑫公司为福建省福州市的经销商，合同期限为2013年3月20日至2014年3月20日。子鑫公司与方圆公司于同日签订的《质量保证协议书》约定协议期限为：业务活动发生时起至乙方（子鑫公司）所购甲方（方圆公司）产品无质量事故、无知识产权纠纷止。2013年3月21日，子鑫公司向案外人方圆公司购进400盒“珍视明滴眼液”，金额为390元。2014年3月5日，原告以两被告销售“珍视明”滴眼液的行为侵犯其名称为“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”的外观设计专利权为由，向本院提起诉讼。
本院认为：专利权人合法取得的专利权受我国法律保护。原告系本案讼争的中国外观设计专利“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”（专利号：ZL201030049429.2）的专利权人，该专利目前尚处于有效期内，原告依法享有实施该专利及禁止他人未经许可，为生产经营目的实施该专利的权利。根据诉辩双方的陈述及本院查明的事实，本案的争议焦点可归纳为：1.两被告是否侵犯原告外观设计专利权；2.如果构成侵权，相关责任应当如何承担。
关于争议焦点之一。本院认为，被告子鑫公司认可原告当庭提交的两盒“珍视明”滴眼液（包装盒中对应的两个面以蓝色为底色）为被告子鑫公司批发销售给新四季药店的产品。被告子鑫公司批发销售和被告新四季药店销售的“珍视明”滴眼液，属于眼药水，与诉争的外观设计专利产品属于同种商品，具备可比性。根据《专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案专利的简要说明中指出该专利的设计要点在于图案和色彩，涉案专利的主视图主要由“珍视明”三个字、“E字视力表”以及包括滴眼液的产品名称、含量等在内的文字描述部分构成，上端的“珍视明”三个字所在位置底色为红色、字体为白色，下端的“E字视力表”底色为白色、字体为黑色，其他文字描述部分，除了“珍视明”三个字下方以红色为底色和以白色为字体颜色的三小块文字描述外（这三小块文字上横划着两条线），底色与字体颜色均与“E字视力表”相同。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被控侵权产品主视图相比于涉案专利主视图，多了“方圆医药”的商标以及以红色为底色和以白色为字体颜色的“外”字，缺少涉案专利中被两条横线划过的三小块文字描述，其他部分均为黑色字体和白色底色。通过被控侵权产品与涉案专利的对比可以看出，二者较为突出的部位均为“珍视明”及“E字视力表”，属于在产品正常使用时容易被直接观察到的部位；此外，二者主视图主要部分的底色均为白色，且在“四味珍层冰硼滴眼液”、“用于青少年假性近视、视力疲劳”的文字描述上完全一致，二者在整体视觉效果上看为近似的外观设计。（见主视图）
专利主视图被控侵权产品主视图
被控侵权产品的后视图不同于涉案专利的后视图，但被控侵权产品后视图与被控侵权产品主视图完全一样。（见后视图）
专利后视图被控侵权产品后视图
综上，本院认为，从整体视觉效果上看，被控侵权产品的外观设计主视图与涉案专利主视图构成近似；且被控侵权产品的后视图和主视图完全相同，被控侵权产品的后视图的整体视觉效果亦近似于涉案专利主视图。根据涉案专利及被控侵权产品的实物，一般消费者在产品正常使用时容易直接观察到的部位是涉案产品的主视图及后视图，被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计在视觉效果上相近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围，故被控侵权产品的外观设计落入了涉案专利权的保护范围。根据《专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告子鑫公司及被告新四季药店在未经权利人许可的情况下擅自销售与涉案专利近似的外观设计产品，构成对原告外观设计专利权的侵害。
关于争议焦点之二。在构成侵权的前提下，二被告均应首先停止销售涉案侵权产品。没有证据证明被告新四季药店知道其所销售的“珍视明”滴眼液为侵权产品，且新四季药店提供了涉案产品的合法来源，依据《专利法》第七十条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，则被告新四季药店可免于承担赔偿责任。被告子鑫公司作为涵盖生物、医药等技术的研发以及一类医疗器械、消毒用品、保健食品批发等经营项目在内的公司，不仅需要对产品来源方的主体资格进行审查，还需要对购进的产品是否侵害他人知识产权尽到合理的注意义务。被告子鑫公司在购进涉案产品时没有尽到合理的注意义务，应承担赔偿责任。
关于侵权赔偿数额应当如何计算的问题，根据《专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案原被告均未提供权利人因侵权受到的损失、侵权人的获利以及可参照的专利许可使用费的有效证据，则本院对赔偿数额进行酌定。此外，因原告已就两被告销售本案的“珍视明”滴眼液产品的行为在（2014）榕民初字第359号案件中提起侵害商标权纠纷诉讼，且本院已在该案中对被告的侵权行为确定了赔偿责任，故本院酌定本案被告子鑫公司应就其侵权行为赔偿原告经济损失人民币3000元（包含合理费用）。原告诉请判令两被告公开赔礼道歉、消除影响，因本案未涉及侵害原告的人身权利，且原告未提交证据证明两被告的批发、销售行为造成原告商誉的重大损失，故本院对原告的该项诉请不予支持。
综上所述，本院认为，原告江西珍视明药业有限公司系外观设计专利“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”（专利号：ZL201030049429.2）的专利权人，其所合法持有的专利目前处于有效期内，其合法权利受中国法律的保护。被告子鑫公司侵犯原告的外观设计专利权，依法承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任；被告新四季药店侵犯原告外观设计专利权，应承担停止侵权的责任，其经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告长乐市吴航新四季药店自本判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司享有外观设计专利权（专利号：ZL201030049429.2）的“珍视明”滴眼液，并销毁库存的侵权产品；
被告福州子鑫生物技术有限公司自本判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司享有外观设计专利权（专利号：ZL201030049429.2）的“珍视明”滴眼液，并销毁库存的侵权产品；
被告福州子鑫生物技术有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿原告江西珍视明药业有限公司的经济损失人民币3000元（已包含合理费用）；
驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币2300元，由原告江西珍视明药业有限公司负担1000元，被告福州子鑫生物技术有限公司负担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 李瑞钦
代理审判员 潘 筝
人民陪审员 蔡祝明
二〇一四年六月九日
书 记 员 陈 琦
附：一、本判决书引用的主要法律条文：
1.《中华人民共和国专利法》第十一条第二款
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条
侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条
承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。