广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终510号
上诉人（原审被告）：惠州市大亚湾庆祥实业有限公司，住所地：惠州大亚湾西区上杨石屋村51号。
法定代表人：杨青，经理。
委托诉讼代理人：江剑，广东宇伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖笑军，男，汉族，1984年10月3日出生，住湖南省邵东县，
委托诉讼代理人：吕红兵，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志强，广东卓建律师事务所律师。
上诉人惠州市大亚湾庆祥实业有限公司因与肖笑军商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：2015年11月8日，原、被告签订《广东省商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于惠州市××西区××房，建筑面积92.52平方米，总价494928元。合同约定出卖方应当在2017年4月30日前将验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期超过180日后，买受人要求继续履行的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。合同生效后，原告按合同约定支付全部购房款及办证税费，履行了合同约定的义务。至2017年4月30日，被告无法按合同约定完成相关验收手续并办理交房入伙，原告与其他业主多番催促，被告于2017年6月8日向全体业主出具《关于XXX园交房问题的回复》，说明因“公司股东交接，很多工作没有按期开展”、“配套工作没有完全结束，验收工作尚需3-5个月”，交房日期将延期至2017年12月31日。2017年6月11日前后，被告黄姓负责人在接受惠州电视台记者采访时，再次明示交房日期将延至2017年12月31日。2017年6月26日，原告委托律师向被告寄发《履约催告函》，被告未予正式回复。截至起诉之日，涉案楼盘已停工数月，无复工迹象。为维护原告合法权益，请法院判令：一、被告支付自2017年5月1日至实际交付之日止的迟延交楼违约金24251元（违约金暂计至被告已明示违约截止日期2017年12月31日止，逾期共计245天，每天按已付房款的万分之二计算）；二、被告承担本案诉讼费。
被告惠州市大亚湾庆祥实业有限公司辩称，我方对原告诉称的事实没有异议，造成原告损失被告尽力给原告补偿。
原审法院查明的事实
经审理查明，2015年11月8日，原告与被告签订《广东省商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的位于惠州大亚湾西区上杨XXX园5栋XXX5号房，总价494928元，被告应当在2017年4月30日前将验收合格并符合合同约定的商品房交付原告使用，被告逾期交房的，逾期不超过180日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后……原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房价款万分之二的违约金。合同签订后，原告向被告支付了房款494928元，但是被告直到庭审辩论结束仍未将涉案房屋交付给原告。
以上事实，有原告提交的广东省商品房买卖合同、发票、办证费用缴费凭证、维修基金缴费凭证、契税发票、关于XXX园交房问题的答复、惠州电视台新闻报道视频、履约催告函以及当事人庭审陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：被告承认逾期交房的事实，予以确认。庭审后（2017年10月10日）双方就交付事宜再行协商，被告承诺在2018年2月1日前交付，同时本院也再次征询被告涉案房屋交付的具体时间，被告表示在2017年12月底交房。根据合同约定，涉案房屋应在2017年4月30日前交付，2017年10月27日后交付即超过180日，虽然原告起诉之日逾期交付未超过180日，但被告明确表示在2017年12月才能交付，故逾期交房的违约金应从2017年5月1日起，以已付款494928元为基数按每日万分之二的标准付至交付之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
被告惠州市大亚湾庆祥实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告肖笑军支付违约金（违约金从2017年5月1日起，以494928元为基数按每日万分之二计算至实际交付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费203.14元，由被告惠州市大亚湾庆祥实业有限公司负担，此款已由原告预交不予退回，被告在本判决生效后径付给原告。
当事人二审的意见
惠州市大亚湾庆祥实业有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、依法将本案发回惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院重审，或在原判决基础上增加判令：在计算上诉人逾期交房违约金时，扣减自双方当事人签订《商品房买卖合同》之日起至房屋交付之曰止因不可抗力延误交房的天数；二、本案二审诉讼费用由被上诉人负担。
事实和理由是：上诉人惠州市大亚湾庆祥实业有限公司与被上诉人商品房买卖合同纠纷一案，业经惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院开庭审理并作出一审判决，但原审判决中在计算上诉人逾期交房违约金时，未判令扣减自双方当享人签订《商品房买卖合同》之曰起至房屋交付之日止因自然灾害等不可抗力因素导致延误交房的天数，故现请求上级人民法院依据事实和法律予以改判，并判如所请，以平等保护双方当事人的合法权益。
上诉人庭审过程中提交了补充书面上诉意见：首先是诉讼请求方面，因不可抗力以及业主要求因规划延误的天数。违约金支付方面，根据开发商提供的情况，因谢显凤、李冬莲和谢秀花拒不提供账户，开发商方无法支付违约金。
被上诉人答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应该予以驳回。具体：一、上诉人在一审审理期间，对于被上诉人所述称事实全部予以认可，并未提出异议；二、上诉人以天气原因作为应该降低赔偿的理由，我们认为，作为一个专业的房地产开发公司，应该对本区域的天气状况有充分的预见，并且做出合理的安排，而且上诉人在一审阶段并没有提供充足的证据证明涉案楼盘系因自然灾害等不可抗力导致延误交房；三、开发商代理律师刚才提出的所谓变更的问题，双方在商品房买卖合同第十条（P8）明确约定了该商品房预售以后，出卖人不得擅自变更商品房的规划设计，确需变更的，出卖人应该书面征得买受人的同意。我们在一审阶段，并没有看到对方提供任何规矩涉案楼盘有任何改变规划，改变规划曾经取得所有业主们的同意；四、我们留意到，包括上诉人代理和前几天和被上诉人的律师沟通，以及在刚才当庭的描述中，上诉人已经按照预售合同约定的赔偿标准以及由被上诉人的代理人所提供的计算的金额前期支付了部分违约金，这也恰恰证明，被上诉人对自己的违约行为是予以认可并且自愿履行了。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。关于天气原因，延期交房，我们认为他要求抵扣的理由是不能成立的。首先，在惠州这些地方，恶劣的暴雨天气是常见现象，这不属于不可预见、不可避免的所谓的不可抗力。在签订合同时，对方在委托施工单位时就可以预见到这些情况的出现，所以不构成不可抗力。根据合同法的规定，对方也没有在发生所谓的不可抗力因素后及时告知买受人，因此，无论从事实上还是从法律程序上、合同约定的通知程序上讲，都不应当因天气原因而免责。一、请求法庭参考此前在惠州大量的开发商延期交楼的案例；二、上诉人提出的变更规划事宜，我们认为假设存在变更规划，那也是开发商的单方行为，同时，该变更规划的申请即便上诉人主张的有这么一个事实，那也是在约定的交房期限后，而且拖的时间有四五个月了。
上诉人二审提交了新证据：天气证明，XXX园项目规划修改相关文件，台风、暴雨天气及规划修改对工程施工影响统计表以及《商品房买卖合同》附件四：本合同补充协议。证明其因为不可抗力原因延期交房。
被上诉人质证：一、天气证明，对其盖章的真实性没有异议，内容无异议，但对于本案的关联性不予确认。我们明确地可以看到，时间是2018年1月23日，但是上面载明的天气原因延期是2016年。这个时间早已超过了合同约定应当告知的时间，所以不应当免责。二、天气证明以及由于天气原因应当延期的理由和事实，对方没有在一审庭审当中有任何的陈述和体现，该证据我们认为应该在一审时是可以形成的，所以这也不属于新证据。上诉人提的台风，天气因素影响，有些时间点是在2017年6月12日之后，8、9月份，这些台风天气是发生在在约定交房日之后的。
被上诉人二审未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：惠州市大亚湾庆祥实业有限公司逾期交付涉案商品房是否存在不可抗力事由，以及上诉人请求扣减逾期交房违约金是否应当支持的问题。具体判析如下：
关于气象原因导致延期交付房屋的问题。上诉人二审提交天气证明等相关资料，拟证明因天气原因影响延期交房。对此，本院认为，第一，上诉人提交的上述证据并非因客观原因导致原审不能收集，该证据不符合民事诉讼新证据的要求，上诉人在举证方面存在过失；第二，不可抗力作为合同的免责条款，是指合同签订后发生当事人无法预见、无法避免、无法克服的意外事件。本案中，XXX园项目位于广东省大亚湾地区，地处惠州市东南，毗邻南海，该地区因地理位置原因势必遭受台风天气的影响较大，上诉人签订商品房买卖合同时，应当可以预见台风、暴雨对建设工程施工的影响，上诉人与买受人签订合同时约定的交付房屋期限应当将上述天气因素考虑在内，上诉人二审提出的天气原因并非不能预见，不符合不可抗力构成条件；第三，根据《商品房买卖合同》附件四第九条之规定：“遭遇不可抗力且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，出卖人可以据实延期。”本案中，天气原因并非不可抗力，不符合双方当事人约定可延期的情形。退一步说，即便天气原因可以作为不可抗力事由，但是上诉人亦未按照合同约定，尽到告知义务，因上诉人未全面履行合同义务，由此带来的不利后果，应当由上诉人承担。据此，上诉人以气象原因作为延期交付房屋的抗辩理由不成立，应当予以驳回。
关于规划方案修改调整原因是否导致延期交房的问题。上诉人二审提交证据《关于XXX园修改项目修改方案的规划意见》等拟证明因项目修改规划而延期交房。对此，上诉人二审提交的XXX园项目规划修改等相关文件，仅可证明涉案开发的项目存在规划整改，并不能证明因规划方案的修改必然导致XXX园延期竣工93天。退一步说，即使规划方案的修改致使XXX园项目竣工延期，但是依据大亚湾住房和规划建设局出具的《关于XXX园修改项目修改方案的规划意见》，上诉人修改XXX园项目的规划原因：一是项目地面停车位问题遭到大量业主信访投诉；二是上诉人惠州市大亚湾庆祥实业有限公司未按照原规划的图纸进行施工而导致建筑偏移。可以确认，上诉人修改XXX园规划方案，自身存有过错，不得以此作为免责事由。据此，上诉人二审以XXX园项目规划方案存在修改调整为理由，主张扣减93天的逾期交房违约责任，缺乏事实依据，应当予以驳回。
综上，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用406.28元，由上诉人惠州市大亚湾庆祥实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年三月二十八日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；