青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑一终字第32号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马海比布（绰号：拉水），男，回族，1972年3月2日出生于青海省化隆回族自治县，文盲，农民，住青海省化隆回族自治县德恒隆乡牙曲滩村***号。2013年8月11日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被刑事拘留，同年9月17日依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
指定辩护人李处政，青海省法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）马木汗卖子（绰号：卡秀），男，回族，1973年5月14日出生于青海省化隆回族自治县，文盲，农民，住青海省化隆回族自治县德恒隆乡牙曲滩村***号。2011年3月7日因犯非法制造枪支罪被青海省化隆回族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2013年8月12日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
指定辩护人许正华，青海省法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）马忠德，男，撒拉族，1952年7月6日出生青海省化隆回族自治县，文盲，农民，住青海省化隆回族自治县甘都镇东四村**号。2013年8月11日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人马海军，青海马海军律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马奴海（绰号：大奴海），男，回族，1962年10月8日出生于青海省化隆回族自治县，文盲，农民，住青海省化隆回族自治县德恒隆乡牙曲滩村***号。2013年8月12日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
上诉人（原审被告人）牛进山，男，回族，1973年12月18日出生于青海省西宁市，初中文化程度，无职业，住青海省西宁市城东区凯旋广场小区*号楼***室。2013年7月20日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王生军，男，回族，1970年1月10日出生，文盲，无职业，住青海省西宁市城西区殷家庄小区**号楼*单元***室。2008年8月24日因犯非法买卖枪支、弹药罪被西宁市中级人民法院判处有期徒刑五年，2012年7月23日刑满释放。2013年7月20日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
上诉人（原审被告人）扎西当周，男，藏族，1964年8月7日出生于青海省黄南藏族自治州尖扎县，文盲，农民，住青海省黄南藏族自治州尖扎县当顺乡香干村**号。2013年8月12日因涉嫌犯非法制造枪支罪被刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
原审被告人牛青山，男，回族，1970年10月19日出生于青海省西宁市，小学文化程度，无职业，住青海省西宁市城中区宏觉寺街*号*栋***室。2013年7月20日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
西宁市中级人民法院审理西宁市人民检察院指控被告马海比布、马木汗卖子、马奴海犯非法制造、买卖枪支罪，被告人马忠德、牛进山、王生军、牛青山犯非法买卖枪支罪，被告人扎西当周犯非法制造枪支罪一案，于2014年5月23日作出（2014）宁刑一初字第21号刑事判决，认定被告人马海比布、马木汗卖子犯非法制造、买卖枪支罪，分别判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人马奴海犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十二年；被告人马忠德犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑八年；被告人王生军犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十二年；被告人牛进山犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年；被告人牛青山犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年；被告人扎西当周犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑五年。宣判后，被告人马海比布、马木汗卖子、马奴海、马忠德、牛进山、王生军、扎西当周提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、提审各上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，（一）2013年5月，被告人马海比布、马奴海（绰号大奴海）伙同马奴海（绰号小奴海，在逃）购买制枪材料和制枪工具，租用被告人扎西当周位于青海省尖扎县当顺乡香干村75号住房。扎西当周明知马海比布等人租用其房屋用于非法制造枪支，仍将房屋租于马海比布等人使用。马海比布、马奴海及马奴海（绰号小奴海，在逃）在该租房内非法制造枪支。同年5月，被告人牛进山意图购买枪支从中牟利，并与被告人牛青山商议后二人共同出资购买枪支。之后牛进山联系被告人王生军商议购买枪支事宜，王生军又与马奴海（绰号大奴海）商议购买枪支。2013年7月19日，马奴海（大奴海）在其家中将与马海比布和马奴海（小奴海）所制造枪支中的6支仿“六四”式自制手枪交给王生军。随后王生军与牛进山电话约定交易枪支时间、地点。当日，在化隆县至同仁县44公里处的一处工地，王生军以每支枪10000元的价格将该6支仿“六四”式自制手枪出售给牛进山和牛青山。王生军将出售枪支所得价款中的42000元交给马奴海，并告知马奴海（大奴海）每支枪以7000元的价格出售。牛进山、牛青山在驾车返回西宁的途中被公安机关抓获，当场从二人所驾驶的青ABB3**银灰色捷达车的驾驶座下查获仿“六四”式自制手枪6支。同日公安机关在西宁市城西区殷家庄小区13号楼1单元401室将王生军抓获。8月11日晩，在化隆县德恒隆乡将马奴海（大奴海）抓获。8月12日，在尖扎县将扎西当周抓获。
经鉴定，送检的6支仿“六四”式自制手枪均能够正常击发，属于以火药为动力发射弹丸的枪支。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表记载，2013年7月19日，西宁市公安局刑事警察支队在工作中发现有三名男子前往在青海省化隆县、尖扎县非法买卖枪支，该队遂对该案立案侦查。
2.扣押笔录、扣押物品清单证实，公安机关根据马奴海供述，在青海省化隆回族自治县德恒隆乡牙曲滩村137号其住处扣押制枪工具电焊机、磨光机等的事实。从牛进山驾驶的青ABB3**银灰色捷达车上查获白色透明塑料袋包裹的黒色自制手枪6支并扣押。
3.西宁市公安局枪弹鉴定意见书证实：送检1至6号黑色仿“六四”式手枪均能够正常击发，属于以火药为动力发射弹丸的枪支。
4.马海比布辩认笔录、照片，其对不同编号的十二张照片进行辩认，辩认出与其共同制造枪支的男子是被告人马奴海（大奴海）、马奴海（小奴海，在逃）。
5.马奴海（大奴海）辩认笔录、照片证实，其对不同编号的十二张照片进行辩认，辩认出与其共同制造枪支的是被告人马海比布、马奴海（小奴海，在逃）。辩认出从其手中购买枪支的男子是被告人王生军。
6.被告人王生军辩认笔录、照片及影像资料证实，其对不同编号的十二张照片进行辩认，辩认出为其提供枪支的男子是被告人马奴海（大奴海）；向其购买枪支时驾驶车辆的人是被告人牛青山；同时其对查获的6支仿“六四”式自制手枪进行指认，确认是其向牛进山出售的枪支。
7.被告人牛青山辩认笔录、照片及影像资料证实，其对不同编号的十二张照片进行辩认，辩认出向其贩卖枪支的男子是被告人王生军。在其的指认下，侦查人员从其驾驶车辆的驾驶座下起获仿“六四”式自制手枪6支。
8.被告人扎西当周辩认笔录、照片证实，其对不同编号的十二张照片进行辩认，辩认出在其所提供住所内制造枪支的是被告人马海比布。
9.被告人马海比布、马奴海、扎西当周现场指认笔录及影像资料证实，三被告人对非法制造枪支的地点青海省尖扎县当顺乡香干村75号房屋分别进行指认。
10.刑事照片、搜查笔录证实，被告人马海比布、马奴海、扎西当周对非法制造枪支的地点青海省尖扎县当顺乡香干村75号房屋分别进行指认；在尖扎县牙什尕乡高速入口处将非法买卖枪支的被告人牛进山、牛青山抓获，当场从二被告人驾驶的青ABB3**银灰色捷达车上查获仿“六四”式自制手枪6支，并经被告人牛进山、牛青山、王生军指认。同时证实公安人员对被告人马奴海在青海省化隆回族自治县德恒隆乡牙曲滩村137号住所进行搜查，查获部分制枪工具电焊机二台、磨光机二台。
11.被告人马海比布供述：2013年6月底，我和大奴海（马奴海）、小奴海（马奴海，在逃）在尖扎县城一座山头上的一藏民（扎西当周）家制造枪支，用了七、八天时间共制造了仿“六四”式手枪十一支。我负责联系制枪场所和打磨配件、锯枪管，小奴海（马奴海，在逃）负责枪支的组装、焊接，大奴海（马奴海）负责砸铁皮、配件的选配、切割和联系买家。我租房子时和藏民说好房子里要有电，地方要安全，不能有陌生人进出。因为藏民家里有电而且比较偏僻，所以选择在那里造枪，那个藏民要的房租很高，每月15000元，我联系好租房后在尖扎县城将马奴海（大奴海）介绍给扎西当周，马奴海（大奴海）和扎西当周用一辆面包车去拉的制枪工具。制枪工具和材料有电焊机、钢管、砂轮、斧头、铁皮、锉子、弹簧等。造好十一支枪后三支枪小奴海拿走了，两支枪我拿走，剩余六支枪由马奴海（大奴海）在7月20日左右卖给别人，分给我42000元，另外5500元是给那藏民的租金。制枪工具马奴海拉走了。
12.被告人马奴海（大奴海）供述：2013年6月至7月间，穆海买（王生军）几次打电话要买枪，我找到马海比布、马奴海（小奴海）三人决定造枪，马海比布就在尖扎县当顺乡租了一藏民的房子，造枪工具有电焊机、砂轮机、电钻、固定铁夹子、磨光机、锯子、锉子，这些材料是我和藏民（扎西当周）用五菱之光面包车拉到藏民家的，我负责制造扳机、击锤，马海比布负责造枪管，小奴海负责造枪把、弹匣。用了一周时间造了11支枪，6支枪我保管，剩余5支枪由马海比布和小奴海保管。造完枪后工具电焊机两台、磨光机两台我拉回家，其余工具小奴海拉走了。2013年7月19日，王生军来到我家，我从门外草丛里拿出6支黒色的仿“六四”式自制手枪给王生军，每支枪都用白色塑料膜包裹着。王生军取出其中一支并打开白色塑料包裹，觉得枪不错，随后我骑摩托车将王生军送到去往同仁方向的一个施工工地，枪由王生军带着，王生军下车后我骑摩托车往牙曲滩方向一公里的地方等，大约一个小时左右后我接王生军并送他到尖扎桥头，途中王生军给了我42000元钱，并告知其每支枪卖了7000元。我拿到钱后给马海比布8500元，这是给藏民的房租，其余33500元和马海比布、小奴海平分了。
13.被告人王生军供述：2013年5月份，牛进山打电话想要6支枪。7月19日，我到了牙曲滩村，被马奴海（大奴海）接到家里，马奴海从门外草丛里拿出一个袋子，里面装着6支仿“六四”式手枪，马奴海拆开其中一支枪的白色塑料袋，把枪交给我检查，我觉得枪不错，当时没有和马奴海谈枪的价格。然后我和马奴海骑摩托车到同仁方向44公里处的一工地，我告诉马奴海先把这6支枪卖了之后再给钱，马奴海就骑摩托车先走了。我等待之前联系好的买家牛进山。过了一会，牛进山和另外一名男子开着一辆灰色捷达车过来，我将装有6支枪的袋子交给了牛进山，并一起上了他们的车。在车上牛进山看完枪后，以之前谈好的一支枪一万元的价格成交，牛进山给了我六万元后就和那个男人开车走了。之后马奴海接我到了尖扎县桥头，在路上我告诉马奴海一支枪卖了7000元，给了马奴海42000元钱。
14.被告人牛进山供述：2013年四、五月份，我电话联系穆海麦（王生军）买枪，七月初王生军打电话说枪已经联系好，随时可以交易，每支枪价格是一万元。我和王生军联系好买枪的事后，我就告诉了牛青山，想让他入伙，他也同意入伙。这样我出四万元，牛青山出二万元，凑了六万元准备从王生军那里买枪。7月19日，我和牛青山开着银灰色捷达车赶往化隆，在路上王生军打电话指定交易的地方。出了化隆的高速公路往同仁方向走，到一处路边写着“44公里”路牌的地方看见王生军，王生军从一个土坑里拿出一个塑料手提袋，并到了车上。上车后我查看枪，一共是6支枪，我让牛青山把六万元钱交给王生军，王生军就下车走了。我把枪装进一个棕色布袋，放在了驾驶座的下面。之后二人开车回西宁，到高速公路收费站时被抓了。
15.被告人牛青山供述：2013年4月，牛进山告诉我贩卖枪支赚钱，7月18日牛进山电话告知我于次日到尖扎县买枪，19日9点左右，我从工商银行取了二万元交给牛进山。二人驾驶青ABB3**银灰色捷达车前往尖扎县，在牙什尕收费站出去牛进山电话联系后，让我往同仁方向走，到了203-44号路桩后停车，见一个40多岁的回民男子站在黄河边西面的山坡上，后回民男子手里拎着红色的手提袋来到车里，牛进山和那男的坐在车后排座位，牛进山从手提袋里拿出一支用白色塑料袋包起来的手枪，枪是黑色的，共6支，数完枪后牛进山让我给钱，我将六万元钱给了那名男子。二人看完枪后将枪放在车的驾驶座底下开车回西宁，到高速公路收费站时被抓了。
16.被告人扎西当周供述：2013年1月份，马海比布找我租房子，在一起聊天时马海比布说要用这个房子制造枪支。谈好租二间房子，租期20天，租金是15000元，并支付了2000元押金。5月5日左右，马海比布打电话让我到县城一加油站，在一辆银白色小面包车内马海比布让我将该车内的一个人（马奴海）带到租的房子，我将马奴海带到尖扎县当顺乡香干村租的房子后，从车上卸下三块钢板，还有三个箱子和两个编织袋，箱子里有两三个固定铁夹子、钉子、螺丝，都是铁的东西，之后我将东西搬到房子里。从5月21日开始的，到29日后就撤租了，给了我4000元，租了8天总共给了6000元。
（二）2013年4月，被告人马海比布、马木汗卖子合谋制造枪支牟利，在青海省循化撒拉族自治县尕愣乡修日村后山的一处树林中，使用事先准备的制枪工具和制枪材料，制造仿“六四”式自制手枪28支，之后二人将所制造的枪支藏匿。2013年8月初，马穆萨多次联系被告人马忠德商议购枪事宜，并许诺给予马忠德好处。随后被告人马忠德联系马乙拉（在逃），马乙拉又与马海比布商议购枪事宜。8月10日，马海比布、马木汗卖子将所制造的仿“六四”式自制手枪28支从藏匿地点取出后，由马海比布送至马乙拉（在逃）家中与马忠德一同清点枪支。期间，马乙拉将藏匿于自家的一支仿“六四”式自制手枪也放入其中。随后马海比布携带仿“六四”式自制手枪29支，与马忠德分别驾驶摩托车前往青海省尖扎县境内准备进行交易，途经黄河大桥时二人被公安机关抓获，当场从马海比布所驾驶的摩托车上查获仿“六四”式自制手枪29支。次日，马木汗卖子在其家中被公安机关抓获。经鉴定，送检的29支仿“六四”式自制手枪均能够正常击发，属于以火药为动力发射弹丸的枪支。
认定上述事实的证据有：
1.侦查机关出具的受案登记表记载，2010年8月10日，西宁市公安局刑事警察支队在工作中发现马海比布等人在本省尖扎县境内非法交易枪支，该队遂对该案立案侦查。
2.侦查机关出具扣押笔录、扣押物品清单，证实从被告人马海比布驾驶的摩托车上查获仿“六四”式自制手枪29支。
3.西宁市公安局枪弹鉴定意见书证实：送检1至29号仿“六四”式自制手枪均能够正常击发，属于以火药为动力发射弹丸的枪支。
4.马木汗卖子辩认笔录、照片及影像资料证实，其对不同编号的十二张照片进行辩认，辩认出与其共同制造枪支的是被告人马海比布。并对所制造、贩卖的28支仿“六四”式自制手枪进行指认。
5.马海比布辩认笔录、照片证实，其对不同编号十二张照片进行辩认，辩认出与其共同制造枪支的是被告人马木汗卖子；同时，对查获的29支手枪进行辩认，确认是其制造并于2013年8月10日晚准备交易的枪支。
6.马海比布指认笔录及照片证实，其指认伙同他人非法制造枪支的地点是循化县尕愣乡修日村后山的一处树林。
7.被告人马忠德辩认笔录证实，其对查获的29支仿“六四”式自制手枪进行辩认，确认是其于2013年8月10日晚准备在尖扎县境内介绍买卖的枪支。
8.被告人马海比布供述：2013年3、4月份，我和马木汗卖子（卡秀）在化隆县牙曲滩村背后山坡下的一处树林，用了三十多天，制造黑色仿“六四”式手枪28支，我负责做饭和枪支配件打磨，马木汗卖子（卡秀）负责组装。造枪工具和配件有磨砂机、电焊机、台火钳、钢管、锯架、弹簧、锉子、铁皮等，造好的枪支马木汗卖子全部带到公伯峡里的山沟。2013年8月2日，马乙拉给我打电话称有人要买枪，但先要看枪，之后马木汗卖子交给我两支枪，我把枪送到马乙拉家，在马乙拉家见到中间人老汉（马忠德）也在，当日下午6点左右，马乙拉打电话让我把两支枪取回，我取回枪并还给马木汗卖子。2013年8月10日10点半左右，马乙拉打电话说买主确定要买枪，大约11点左右，我告诉马木汗卖子今天有人要买枪。马木汗卖子带我到了公伯峡里面山上，给我一个白色的塑料编织袋，袋子里一共有二十八支枪。我用一个底色是白色的大花包把装枪的编织袋放进去后带到马乙拉家，马乙拉和老汉（马忠德）都在，在马乙拉家厨房清点枪支数量是28支，马乙拉又从自家拿出了一支手枪，并找来一纸箱子把29支枪装了进去，然后和中间人（马忠德）一起用细塑料绳把装枪的纸箱子捆绑起来，再把纸箱子装进那个白色的大花包里。马乙拉让我帮马忠德把枪送到尖扎县城，马忠德说两个人骑一辆摩托车再提个大包会引起别人的注意，之后马忠德和我各骑一辆摩托车向尖扎县大桥方向走，在尖扎县城的丁字路口被公安人员抓获。
9.被告人马木汗卖子供述：2013年4月份，我和马海比布在公伯峡附近的山上用蓝色塑料搭建一个帐篷，制枪工具和材料有铁皮、钢板、发电机、电钻、砂轮、捏火钳、枪管等，枪管是马海比布带来的，其余的材料是我和马海比布一起在循化县买的。用了三十五天，一共造了黑色仿“六四”式手枪28支，并且带有弹夹，枪身右侧有数字。5月中旬，我和马海比布一起给每支枪打上机油，分别用白色透明塑料包裹起来，用咖啡色布袋把枪全部装进去，再用白色编织袋装好，用绳子绑好埋在牙曲滩村附近的山下。8月8日上午马海比布告诉我，马乙拉要买枪，每支7000元，并让我取两支枪给马乙拉看看，我和马海比布从埋枪地方取出两支枪，马海比布拿去给马乙拉看，这两支枪一直没有拿回来。8月9日上午，我和马海比布一起到牙曲滩村附近的山上，马海比布回家取那两支枪后二人将剩余二十六支枪取出，由马海比布全部带走。8月11日上午就被抓了。
10.被告人马忠德供述：2013年3、4月份，马穆萨打电话要仿“六四”式手枪，马穆萨多次电话催促要枪，我告诉马穆萨每支枪一万元，之后我联系牙曲滩村的马乙拉有人要枪。8月9日，我和马穆萨及马穆萨的老板在循化县商量买枪的事，马穆萨告诉我，枪的价钱多少都可以，枪越多越好，要至少20支枪，每支枪给我好处费3000元。第二天我去牙曲滩找马乙拉谈买枪的事，下午四、五点马乙拉告诉我枪已经到了，到了马乙拉家的一间小房子，看见一个小伙子（马海比布），小伙子旁边地上有五、六把黑色仿“六四”式手枪，都用白色塑料包着，边上还有一个用白色塑料包着的东西，知道那里都是枪，小伙子告诉我有28支枪，马乙拉、马海比布把枪全部装进一个黄色“康师傅”饮料箱子里，三人出了房子后，马乙拉说还有一把枪，总共是29支枪。看完枪后我骑摩托车去见马穆萨并告诉他有29支枪，马穆萨让我到尖扎县进行枪支交易，我回到马乙拉家并告诉上述情况。马乙拉让马海比布将枪送到尖扎县，让我负责找马穆萨的车，看到车后由马海比布把枪放到车里。大概到七、八点时，马穆萨电话告诉我到了尖扎县，随后我和马海比布各骑一辆摩托车去尖扎县，到尖扎县后给马穆萨打电话时被抓。
11.化隆回族自治县人民法院（2011）化刑初字第20号刑事判决书证实，被告人马木汗卖子因犯非法制造枪支罪于2011年3月7日被化隆回族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
12.西宁市中级人民法院（2009）宁刑一初字第46号刑事判决书、青海省监狱管理局（2012）青司狱第61040号释放证明证实：被告人王生军因犯非法买卖枪支、弹药罪于2009年8月24日被西宁市中级人民法院判处有期徒刑五年。2012年7月23日刑满释放。
原判认为，被告人马海比布、马木汗卖子、马奴海违反国家有关枪支管理的规定，为牟取非法利益，非法制造、买卖枪支，三被告人的行为均已构成非法制造、买卖枪支罪；被告人马忠德、王生军、牛进山、牛青山违反国家有关枪支管理的规定，非法买卖枪支，四被告人的行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人扎西当周明知他人租用其房屋的意图，仍将其房屋租于他人非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。上述各被告人的犯罪行为均属于情节严重。被告人马海比布参与非法制造、买卖枪支二起，非法制造枪支34支、非法买卖枪支35支，在非法制造、买卖枪支犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马木汗卖子参与非法制造、买卖枪支一起，非法制造、买卖枪支28支，在非法制造、买卖枪支犯罪中起主要作用，系主犯，其又系在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人马奴海参与非法制造、买卖枪支一起，非法制造、买卖枪支6支，在非法制造、买卖枪支犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马忠德参与非法买卖枪支一起，非法买卖枪支29支，其受他人引诱，受利益诱惑，居间介绍买卖枪支，在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚；被告人牛进山、王生军、牛青山参与非法买卖枪支一起，非法买卖枪支6支，被告人牛进山、王生军在非法买卖枪支犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王生军在刑罚执行完毕后五年内再犯有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人牛青山在非法买卖枪支犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚；被告人扎西当周参与非法制造枪支一起，非法制造枪支6支，在非法制造枪支犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十五条第一款、第五十七条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决撤销青海省化隆回族自治县人民法院（2011）化刑初字第20号刑事判决书对被告人马木汗卖子犯非法制造枪支罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。被告人马海比布犯非法制造、买卖枪支罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人马木汗卖子犯非法制造、买卖枪支罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；与原判有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人马奴海犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十二年；被告人王生军犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十二年；被告人牛进山犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年；被告人马忠德犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑八年；被告人牛青山犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年；被告人扎西当周犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑五年。
马海比布上诉提出，其只参与制造14支枪支，原判认定其制造28支枪支错误；申请对涉案枪支重新鉴定，量刑过重。
马木汗卖子上诉提出，其只参与制造枪支，没有买卖枪支，不构成非法买卖枪支罪，其属从犯，申请重新鉴定枪支。
马忠德上诉提出，其是在特勤引诱下参与犯罪，应宣告无罪。
王生军上诉提出，其所买卖的枪支不能正常击发，其归案后积极配合侦查，如实供述犯罪事实，原判量刑过重。
马奴海上诉提出，其所制造、买卖的枪支不能正常击发，原判量刑过重。
牛进山上诉人提出，其所制造、买卖的枪支不能正常击发，原判量刑过重。
扎西当周上诉提出，其不知道马海比布租其房子是用来制造枪支的，属从犯，原判量刑过重。
马海比布的辩护人辩称，马海比布只参与枪支制造未参与买卖，属从犯，认罪态度好，枪支鉴定意见程序违法，不能作为证据使用，原判量刑过重。
马木汗卖子的辩护人辩称，马木汗卖子行为只够非法制造枪支罪，枪支鉴定意见不具有合法性。
马忠德辩护人辩称，马忠德在缺乏主观意愿的情况下侦查机关对其采取犯意引诱的侦查手段严重违法，对其的犯罪指控不能成立。
经审理查明，上诉人马海比布及其辩护人、马木汗卖子及其辩护人、马忠德及其辩护人、上诉人马奴海、牛进山、王生军、扎西当周及原审被告人牛青山对原判认定，2013年4月，马海比布、马木汗卖子合谋制造枪支牟利，在青海省循化撒拉族自治县尕愣乡修日村后山的一处树林中，使用事先准备的制枪工具和制枪材料，制造仿“六四”式自制手枪28支。2013年8月初，马穆萨多次联系马忠德商议购枪事宜，并许诺给予马忠德好处。随后马忠德联系马乙拉（在逃），马乙拉又与马海比布商议购枪事宜。8月10日，马海比布、马木汗卖子将所制造的仿“六四”式自制手枪28支从藏匿地点取出后，由马海比布送至马乙拉（在逃）家中与马忠德一同清点枪支。期间，马乙拉将藏匿于自家的一支仿“六四”式自制手枪也放入其中。随后马海比布携带仿“六四”式自制手枪29支，与马忠德分别驾驶摩托车前往青海省尖扎县境内准备进行交易，途经黄河大桥时二人被公安机关抓获，当场从马海比布所驾驶的摩托车上查获仿“六四”式自制手枪29支。次日，马木汗卖子在其家中被公安机关抓获。
2013年5月，马海比布、马奴海（绰号大奴海）伙同马奴海（绰号小奴海，在逃）购买制枪材料和制枪工具，并租用扎西当周位于本省尖扎县当顺乡香干村75号住房。扎西当周明知马海比布等人租用其房屋用于非法制造枪支，仍将房屋租于马海比布等人使用。马海比布、马奴海及马奴海（绰号小奴海，在逃）在该租房内非法制造枪支。同年5月，牛进山意图购买枪支从中牟利，并与牛青山商议后二人共同出资购买枪支。之后牛进山联系王生军商议购买枪支事宜，王生军又与马奴海（绰号大奴海）商议购买枪支。2013年7月19日，马奴海（大奴海）在其家中将与马海比布和马奴海（小奴海）所制造枪支中的6支仿“六四”式自制手枪交给王生军。随后王生军与牛进山电话约定交易枪支时间、地点。当日，在青海省化隆县至同仁县44公里处的一处工地，王生军以每支枪10000元的价格将该6支仿“六四”式自制手枪出售给牛进山和牛青山。王生军将出售枪支所得价款中的42000元交给马奴海，并告知马奴海（大奴海）每支枪以7000元的价格出售。牛进山、牛青山在驾车返回西宁的途中被公安机关抓获，当场从二人所驾驶的青ABB3**银灰色捷达车的驾驶座下查获仿“六四”式自制手枪6支。当日，公安机关在西宁市城西区殷家庄小区13号楼1单元401室将王生军抓获。8月11日晚，在化隆县德恒隆乡将马奴海（大奴海）抓获。8月12日，在尖扎县将扎西当周抓获的事实均未提出异议，经查上述事实清楚，证据确实充分，予以确认。
被告人马海比布上诉提出，其只参与制造14支枪支，原判认定其制造28支枪支错误的上诉理由，经查，上诉人马海比布与上诉人马木汗卖子预谋制造枪支，谋取非法利益，在化隆县德恒隆乡山中非法制造枪支28支，二上诉人为共同犯罪，应对非法制造的28支枪支共同承担刑事责任，其上诉理由不能成立。
被告人马木汗卖子上诉提出，其只参与制造枪支，没有买卖枪支，不构成非法买卖枪支罪，其属从犯的理由，经查，上诉人马木汗卖子与马海比布预谋非法制造枪支。谋取非法利益，在枪支制造完成后，由马海比布联系买家进行交易时被公安机关抓获。二人非法制造枪支的主观意愿是获取非法利益，即以盈利为目的，马木汗卖子虽未实际参与买卖行为，但二人属共同犯罪，原审法院认定其构成非法买卖枪支罪，定罪准确，上诉理由不能成立。
被告人马忠德上诉及其辩护人辩称，马忠德缺乏非法买卖枪支的主观意愿，侦查机关存在犯意引诱，对其的犯罪指控不能成立的理由，经查，1.马海比布供述：2013年8月10日10点半左右，马乙拉打电话说买主确定要买枪，我用一个底色是白色的大花包把装枪的编织袋放进去后带到马乙拉家，马乙拉和老汉（马忠德）都在，在马乙拉家厨房清点枪支数量是28支，马乙拉又从自家拿出了一支手枪，并找来一纸箱子把29支枪装了进去，然后和中间人（马忠德）一起用细塑料绳把装枪的纸箱子捆绑起来，再把纸箱子装进那个白色的大花包里。马乙拉让我帮马忠德把枪送到尖扎县城，马忠德说两个人骑一辆摩托车再提个大包会引起别人的注意，之后马忠德和我各骑一辆摩托车向尖扎县大桥方向走，在尖扎县城的丁字路口被公安人员抓获。2.马忠德供述：2013年3、4月份，马穆萨打电话要仿“六四”式手枪，马穆萨多次电话催促要枪，我告诉马穆萨每支枪一万元，之后我联系牙曲滩村的马乙拉有人要枪。8月9日，我和马穆萨及马穆萨的老板在循化县商量买枪的事，马穆萨告诉我，枪的价钱多少都可以，枪越多越好，要至少20支枪，每支枪给我好处费3000元。第二天我去牙曲滩找马乙拉谈买枪的事，下午四、五点马乙拉告诉我枪已经到了，到了马乙拉家的一间小房子，看见一个小伙子（马海比布），小伙子旁边地上有五、六把黑色仿“六四”式手枪，都用白色塑料包着，边上还有一个用白色塑料包着的东西，知道那里都是枪，小伙子告诉我有28支枪，马乙拉、马海比布把枪全部装进一个黄色“康师傅”饮料箱子里，三人出了房子后，马乙拉说还有一把枪，总共是29支枪。看完枪后我骑摩托车去见马穆萨并告诉他有29支枪，马穆萨让我到尖扎县进行枪支交易，我回到马乙拉家并告诉上述情况。马乙拉让马海比布将枪送到尖扎县，让我负责找马穆萨的车，看到车后由马海比布把枪放到车里。大概到七、八点时，马穆萨电话告诉我到了尖扎县，随后我和马海比布各骑一辆摩托车去尖扎县，到尖扎县后给马穆萨打电话时被抓。
上述证据可相互印证，上诉人马忠德在马穆萨多次联系下，为谋取非法利益积极主动联系枪支交易，在非法买卖枪支过程中居间介绍，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物的共犯论处。马忠德行为确已构成非法买卖枪支罪。上诉理由与辩护意见不能成立。
马海比布、马木汗卖子、马奴海、王生军、牛进山均提出，本案枪支不能正常击发，不应认定为枪支的上诉理由及马海比布、马木汗卖子的辩护人提出鉴定程序违法的辩护意见。经查，西宁市公安局于2013年7月23日、2013年8月26日作出（宁）公（刑）鉴（痕迹）字（2013）118号、162号枪弹鉴定书，对涉案的35支枪支进行了鉴定，涉案枪支经击发“六四”式7.62mm手枪弹实验，均能正常击发。鉴定意见为：送检枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支。该鉴定意见符合公安部2010年12月7日印发（公通字（2010）67号）《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》程序性规定，内容真实客观。上诉理由与辩护意见与事实不符，不能成立。
被告人扎西当周上诉提出，不知道马海比布租赁其住房用来制造枪支的理由。经查，1.马海比布供述，我租房子时和藏民说好房子里要有电，地方要安全，不能有陌生人进出。因为藏民家里有电而且比较偏僻，所以选择在那里造枪，那个藏民要的房租很高，每月15000元，我联系好租房后在尖扎县城将马奴海（大奴海）介绍给扎西当周，马奴海（大奴海）和扎西当周用一辆面包车去拉的制枪工具。制枪工具和材料有电焊机、钢管、砂轮、斧头、铁皮、锉子、弹簧等。造好十一支枪后三支枪小奴海拿走了，两支枪我拿走，剩余六支枪由马奴海（大奴海）在7月20日左右卖给别人，分给我4200元，另外5500元是给那藏民的租金。我们在房子里造枪的第三天，那个藏民（扎西当周）的妻子来过一次，看见我们在造枪，她什么也没说就走了。2.扎西当周供述，2013年1月份，马海比布找我租房子，在一起聊天时马海比布说要用这个房子制造枪支。他说不会亏待我，给我较高的报酬。因为我父亲生病在家，我自己右眼睛也有病，所以家里急需要钱，所以我就答应给他租房子。谈好租二间房子，租期20天，租金是15000元，并支付了2000元押金。
上述证据可相互印证，上诉人扎西当周为谋取高额房租，明知马海比布要制造枪支，而为其提供场所，其行为确已构成非法制造枪支罪，原判根据其在犯罪中的地位作用认定为从犯，减轻处罚，量刑并无不当。上诉理由不能成立。
关于各上诉人均提出原判量刑过重的上诉理由，经查，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定非法制造、买卖、运输以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上的以非法制造、买卖、运输枪支罪定罪处罚。第二条第（一）项规定，非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）项规定的最低数量标准5倍以上的属于《刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”即在十年以上量刑。上诉人马海比布非法制造、买卖枪支34支，马木汗卖子非法制造、买卖枪支28支，马奴海、马忠德、王生军、牛进山、牛青山、扎西当周非法制造、买卖枪支6支，均应在十年以上量刑，原判根据各上诉人在犯罪中的地位作用以及认罪态度等情节作出的判决，量刑正确，上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人马海比布、马木汗卖子、马奴海违反国家有关枪支管理的规定，为牟取非法利益，非法制造、买卖枪支，三被告人的行为均已构成非法制造、买卖枪支罪；上诉人马忠德、王生军、牛进山、原审被告人牛青山违反国家有关枪支管理的规定，非法买卖枪支的行为均已构成非法买卖枪支罪；上诉人扎西当周明知马海比布租用其房屋用来制造枪支，仍将其房屋租于马海比布进行非法制造枪支，其行为亦构成非法制造枪支罪。其中马海比布参与非法制造、买卖枪支二起，非法制造买卖枪支35支，在非法制造、买卖枪支犯罪中起主要作用，系主犯；马木汗卖子参与非法制造、买卖枪支一起，非法制造、买卖枪支28支，在非法制造、买卖枪支犯罪中起主要作用，系主犯，其又系在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑；马奴海参与非法制造、买卖枪支一起，非法制造、买卖枪支6支，在非法制造、买卖枪支犯罪中起主要作用，系主犯；马忠德参与非法买卖枪支一起，非法买卖枪支29支，其受他人引诱，受利益诱惑，为他人买卖枪支居间介绍，在犯罪中起辅助作用，系从犯，可依法对其减轻处罚；牛进山、王生军、牛青山参与非法买卖枪支一起，非法买卖枪支6支，牛进山、王生军在非法买卖枪支犯罪中起主要作用，系主犯；王生军在刑罚执行完毕后五年内再犯可判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；原审被告人牛青山在非法买卖枪支犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚；扎西当周参与非法制造枪支一起，非法制造枪支6支，在非法制造枪支犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡家一
代理审判员 刘红梅
代理审判员 马 威
二〇一四年九月三日
书 记 员 马鸿越