湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00056号
原公诉机关湖北省竹山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒙文，无业。因犯贩卖毒品罪，于2006年被湖北省襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑八个月。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年6月9日被湖北省竹山县公安局刑事拘留，同年7月16日经湖北省竹山县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省竹山县看守所。
原审被告人潘波，男，1979年7月11日出生于湖北省襄阳市，汉族，小学文化程度，无业，住湖北省襄阳市樊城区。因犯抢劫罪，于1997年7月被湖北省襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑七年；又因犯寻衅滋事罪于2008年9月被湖北省襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑六个月，2009年3月刑满释放。再因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年6月16日被湖北省襄阳市公安局抓获，同年6月17日被湖北省竹山县公安局刑事拘留，7月16日经湖北省竹山县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省竹山县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省竹山县看守所。
辩护人赵齐宏，北京市傲雪律师事务所律师。
湖北省竹山县人民法院审理湖北省竹山县人民检察院指控的原审被告人蒙文、潘波犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月25日作出（2014）鄂竹山刑初字第00130号刑事判决。宣判后，原审被告人蒙文不服，向本院提出上诉。本院于2015年2月3日受理该案后，依法由审判员贺凯担任审判长并主审，与审判员刘学平、代理审判员张友山组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴弘杰、王迪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒙文、原审被告人潘波及其辩护人赵齐宏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年2月，竹山县吸毒人员江某甲电话联系被告人蒙文购买冰毒，蒙文在襄阳市樊城区泰安路口处从一个外号叫“老二”的人（另处理）手中以2000元价格购买冰毒20克。后被告人蒙文将冰毒带至十堰市“阳春三月”宾馆房间内，将20克冰毒以200元每克的价格出卖给江某甲，收取江某甲毒资4000元。
2、2014年4月，江某甲电话联系被告人蒙文购买冰毒，蒙文在襄阳市从“毛飞”（另处理）手中以2000元价格购买冰毒20克。后被告人蒙文将冰毒带至十堰市江某甲的朋友陈波家中，将20克冰毒以200元每克的价格出卖给江某甲，收取江某甲毒资4000元。
3、2014年4、5月份，江某甲电话联系被告人蒙文购买冰毒，蒙文在襄阳市清河口“宝帝宾馆”内找到龚某甲（本案被告人，因脱逃对其中止审理）要求购买冰毒，龚某甲让潘波帮忙联系购买冰毒。后经潘波电话联系，潘波驾车和蒙文一起到襄阳市四七七医院外从一个叫“阿成”的人手中以70元每克购买冰毒50克，蒙文当场支付潘波3000元毒资，尚欠潘波500元，潘波将冰毒购回并交给蒙文。后潘波开车载着蒙文、龚某甲到竹山县城关镇，蒙文与江某甲电话联系后，带着冰毒到雅和商务宾馆江某甲登记住宿的房间内，经称重冰毒只有35克，后蒙文将35克冰毒以200元每克的价格出卖给江某甲，收取江某甲毒资8000元（包含1000元车费），蒙文回到潘波、龚某甲的房间后，将所欠的500元毒资偿还潘波。
4、2014年6月4日，江某甲电话联系被告人蒙文购买冰毒，蒙文联系龚某甲，龚某甲让潘波帮忙联系购买冰毒。潘波在襄阳广场从“阿成”处购买冰毒50克，并承诺两日后付钱。后潘波在“宝帝宾馆”房间内，将50克冰毒以100元每克的价格出卖给蒙文，蒙文承诺将冰毒卖出后再付款。2014年6月5日，被告人蒙文将其中的42克冰毒带至竹山县城关镇，在“玉都客栈”2158号房间，蒙文将42克冰毒以200元每克的价格出卖给江某甲，江某甲当场支付毒资5800元，并承诺剩余的2600元毒资以后再付。次日凌晨4时许，江某甲认为蒙文出卖的冰毒质量不好，电话联系其弟江某乙将23.8克冰毒送至雅和商务宾馆8513号房间退还给蒙文。
2014年6月8日13时许，竹山县公安局民警在雅和商务宾馆8513号房间将被告人蒙文抓获，当场查获白色晶体一袋。经鉴定重23.8克，检出“甲基苯丙胺”成分。
2014年6月16日，襄阳市公安局刑事侦查支队三大队在襄阳市长征东路向日葵大酒店6001号房间将被告人潘波抓获，当场查获白色晶体2袋，经鉴定重2.38克，检出“甲基苯丙胺”成分。
综上，被告人蒙文贩卖冰毒117克，被告人潘波贩卖冰毒85克。
另查明，被告人蒙文归案后积极配合侦查机关，协助侦查机关将潘波、龚某甲抓获归案。
上述事实，被告人蒙文、潘波在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据予以证明：1、证人江某甲、江某乙、陈某、徐某、李某、董某等人的证言；2、竹山县公安局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押现场照片等；3、十堰市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告；4、竹山县公安局辩认笔录；5、书证户籍证明、住宿登记表、抓获经过、竹山县公安局情况说明等；6、被告人蒙文、潘波及龚某甲多次一致的供述。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的规定，判决：一、被告人蒙文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月9日起至2029年6月8日止），并处没收财产50000元。二、被告人潘波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2029年6月15日止），并处没收财产50000元。
宣判后，原审被告人蒙文不服，向本院提出上诉称，其存在以贩养吸的事实，原判未予考虑；其归案后能坦白认罪，积极配合公安机关抓获同案犯有立功表现，可依法减轻处罚。此外，其家庭困难，请求本院对其减轻处罚。
原审被告人潘波及其辩护人辩称，本案第四起贩卖毒品的数量应认定为23.8克，且在其参与的二起犯罪中系从犯，此外，其归案后能坦白认罪，请求本院对其从轻或减轻处罚。
湖北省十堰市人民检察院派员出席二审法庭后认为，一审判决认定事实清楚，对本案第四起贩卖毒品的数量有被告人的供述及证人证言、扣押笔录等证据证明，证据确实、充分；上诉人蒙文的坦白认罪认罪等情节一审量刑时均已考虑，原判量刑适当，建议本院维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒙文、原审被告人潘波明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人蒙文参与贩卖冰毒117克，原审被告人潘波参与贩卖冰毒85克的事实有书证、证人证言、原审被告人的供述以及鉴定意见等证据证实，证据确凿。原审被告人潘波在共同犯罪中购买毒品并开车运送同案犯和毒品，其不是本案的从犯。上诉人蒙文曾因贩卖毒品被判处过刑罚，又犯贩卖毒品之罪，属毒品再犯，应当从重处罚。上诉人蒙文归案后能积极协助侦查机关抓获潘波、龚某甲，系立功，可以从轻处罚。原审被告人蒙文、潘波归案后能坦白认罪，可以从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒙文的上诉理由，原审被告人潘波及其辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺 凯
审 判 员 刘学平
代理审判员 张友山
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 王媛媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。