广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）粤高法刑一终字第376号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李德健，男，1963年2月1日出生于广东省广州市，汉族，文化程度高中，无业，户籍地广州市海珠区五一新村水电宿舍*幢之****房，住所地广州市海珠区东晓南路晓港湾英华街***号****房。2003年2月17日因犯非法持有毒品罪、妨害公务罪被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年，2004年6月27日刑满释放。2008年7月17日因犯走私毒品罪被广东省珠海市中级人民法院判处拘役四个月，2008年8月10日刑满释放。因本案于2012年11月15日被刑事拘留，同年12月20日被珠逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人杨春莹、ＸＸＸ，广东安国律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人李德健犯制造毒品罪一案，于2013年7月13日作出（2013）穗中法刑一初字第107号刑事判决。宣判后，原审被告人李德健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2012年7月份，由被告人李德健提供毒品原料和制毒场地，由同案人莫某某（另案处理）在李德健的住处广东省广州市海珠区东晓南路晓港湾英华街121号1308房进行毒品的试制。期间，李德健怀疑莫某某偷冰毒，双方发生争执。后李德健持枪威胁莫某某交出钥匙，自行到莫某某家拿走了2万元，莫某某回家后报警。2012年11月15日凌晨零时许，李德健在广州市越秀区北较场路金鹰酒店门口被伏击的公安人员抓获，当场在李德健身上缴获现金人民币40000元和白色晶体2包。随后在李德健的前述住处查获制毒化学制剂、制毒工具一批和大量现金及毒品。此外，警察还在该房内查获枪形物3支、弹形物68发。
原判认定上述事实，有公安机关制作的搜查笔录及扣押物品清单、鉴定结论、抓获经过、证人证言及被告人李德健的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人李德健制造数量大的毒品且非法持有枪支，其行为已构成制造毒品罪、非法持有枪支罪，依法应予惩处。被告人李德健犯数罪，对其应数罪并罚。李德健因犯非法持有毒品罪、走私毒品罪被判过刑，现又制造毒品，是毒品犯罪的再犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十九条、三百五十六条的规定，作出如下判决：
一、被告人李德健犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、缴获的毒品、枪弹及制毒工具等物品均予以没收销毁。
上诉人李德健上诉提出其没有制造毒品的意图，在其家中搜到的工具、原料根本不足以制造冰毒，其家中搜获的毒品是其用于自己吸食的，其行为不构成制造毒品罪。
上诉人李德健的辩护人提出如下辩护意见：1.制毒的原料、工具、配方等存在是莫某某所有的可能性；2.莫某某的陈述不具有客观性和中立性；3.莫某某主动提出制造毒品且掌握有制毒技术，李德健属于从犯；4.本案缴获的赃物属制毒原料，李德健的行为属犯罪未遂；5.李德健没有实际造出毒品，也没有在社会上流通贩卖，故社会危害性属于可能性的危险状态，而非实际性的危害；6.李德健虽曾犯涉毒罪名，但不属累犯，对其从重处罚据理不足。综上，原判量刑过重，建议对李德健减轻处罚。
经审理查明：2012年11月15日凌晨零时许，上诉人李德健在广东省广州市越秀区北较场路金鹰酒店门口被伏击的公安人员抓获，当场在李德健身上缴获现金人民币40000元和白色晶体2包（经检验，净重0.97克，检出甲基苯丙胺成分）。随后，公安人员在李德健住处广东省广州市海珠区东晓南路晓港湾英华街121号1308房查获现金人民币40000元、港币8000元以及大量毒品。毒品包括：白色晶体1瓶（净重6.09克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体3包（净重5.17克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体1瓶（净重4.80克，检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末1包（净重0.91克，检出可卡因成分）、白色晶体2瓶（净重7.97克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体2包（净重1.77克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体1包（净重12.52克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体2包（净重179.02克，检出甲基麻黄碱成分）、白色晶体1包（净重23.36克，检出甲基苯丙胺成分）、黄色晶体1瓶（净重45.99克，检出甲基苯丙胺成分）、黄色晶体1包（净重28.64克，检出3,4-亚甲基双氧甲基苯丙胺成分）、白色粉末3包（净重436.40克，检出烟酰胺成分）、黄色晶体4包（净重107.19克，检出巴比妥成分）、黄色晶体1包（净重38.74克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体2包（净重10.51克，检出非那西丁成分）、白色晶体1包（净重364.64克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为63.8%)、，白色晶体4包（净重314.44克，检出巴比妥成分）、白色晶体1包（净重23.29克，检出非那西丁成分）、红色药片1瓶（净重21.37克，检出甲基苯丙胺成分）。此外，公安人员还在该房内查获枪形物3支、弹形物68发（经检验：2支枪形物属于仿真枪，1支枪形物属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支；弹形物16发是制式枪弹、32发是非制式枪弹、20发不是枪弹）。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1.广东省广州市公安局海珠区分局禁毒大队出具的到案经过证实：2012年7月18日公安机关接到群众举报，一名叫李德健的男子有制造毒品嫌疑。经初查，居住在广州市海珠区东晓南路晓港湾英华街121号1308房的上诉人李德健有制造毒品重大嫌疑。2012年11月14日10时许，公安人员在李德健的住处上述1308房外围布控。至15日O时，在广州市环市路金鹰酒店门口抓获李德健并缴获白色晶体2包和现金人民币4万元。1时许，在李德健的住处上述1308房里抓获嫌疑人刘小玲，并在该房缴获疑似毒品各色晶体、粉末共重约1720克和工具一批、枪状物3支、子弹状物68发、现金人民币4万元、港币8千元等。
2.广东省广州市公安局海珠区分局制作的穗公（海刑）勘[2012]1668号现场勘验检查工作记录及照片证实：现场位于广州市海珠区晓港湾惠侨苑E3栋1308房。1308房为一房一厅一厕开放式厨房结构。大门旁物柜内有一个保险箱。保险箱内有一把手枪及八颗橡胶子弹、40000元人民币、8000元港币及5张写有配方程序的纸片。厅电视柜旁健身器下方地面有一个曲奇罐。罐内有两包白色晶体、三包白色粉末及四包黄色晶体；厅茶几有可疑晶体、粉末一批；厅茶几内有一个“清风雅月”字样的月饼盒，盒内有三包白色晶体；茶几上有一个青花罐，罐内有一包白色晶体；茶几旁地面储物箱内有无水乙醇和氢氧化钠各一罐；茶几上有吸毒工具一个、电子秤一个。在厅柜式空调旁物柜有一个电磁炉；物柜顶格内有一罐黄色晶体；物柜抽屉内有一包黄色晶体。厨房橱柜内有一包黄色粉末。
卧室床头柜下方有一个储物箱。储物箱有一个筛网、一个“安怡”奶粉罐、一个“总统大酒店”盒子、一个“嘉荷”牌大豆蛋白粉罐和一个黄色环保袋。“安怡”奶粉罐内有五包白色晶体；“总统大酒店”盒子内有一把自制长枪、枪管内有子弹；一把仿“六四”手枪，弹夹内有两颗子弹；一个“王老吉”润喉糖盒，盒内有7.62毫米子弹八颗、橡胶子弹八颗。黄色环保袋内有一个写有“茗茶”字样的锡纸封口袋，袋内有一包白色晶体。“嘉荷”牌大豆蛋白粉内有粉色颗粒。床头柜抽屉内有一瓶红色颗粒。
3.广东省广州市公安局海珠区分局制作的搜查笔录及扣押物品清单证实：2012年11月15日0时20分，公安人员在上诉人李德健的住处广州市海珠区东晓南路晓港湾英华街121号1308房查获并扣押以下物品：在客厅茶几搜到并扣押白色晶体3瓶、白色晶体6包、白色晶体1杯、白色粉末1包；在客厅黄色月饼盒搜到并扣押白色晶体3包；在客厅储物柜搜到并扣押黄色晶体1瓶、黄色晶体l包、黄色晶体1碗；在厨柜搜到并扣押黄色糊状物l包；在客厅墙边健身器下搜到并扣押白色粉末3包、黄色晶体5包、白色晶体2包；房间梳妆台下搜到并扣押白色晶体10包、红色片剂1瓶、红黄色颗粒状物1罐、黑色枪状物2支、散弹1发、子弹状物55发、弹夹1个、铁管状物1支；在客厅搜到并扣押黑色枪状物1支、子弹状物10发、无水乙醇1瓶、烧杯1个、吸毒工具1套、电子称1把、电磁炉1个、筛网1人、人民币400张（每张面值100元，未验真伪）、港币9张（共8000元，未验真伪）。
此外，在抓获上诉人李德健时，还从其身上查获并扣押人民币400张（面值100元，未验真伪）、白色晶体2包、手机2部。
4.公安机关在上诉人李德健的住处广州市海珠区东晓南路晓港湾英华街121号1308房保险柜内查获的5张纸片证实：该5张纸片写有制造毒品所需要的各种原料及用量、制造毒品的反应步骤、反应时间、反应温度等制造毒品的详细步骤和方法及图解。
上诉人李德健对以上5张纸片的照片作了签认，指出上述制毒流程表是莫某某的。
5.广东省广州市公安局海珠区分局出具的穗公海（赤）[2012]0057号现场检测报告书证实：上诉人李德健的尿液检测样本经现场检测结果为氯胺酮、冰毒、摇头丸阳性，吗啡、大麻呈阴性。
6.广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字[2012]3334号、3416号化验检验报告分别证实：（1）公安人员在上诉人李德健身上缴获的白色晶体2包，净重0.97克，检出甲基苯丙胺成分；（2）公安人员在李德健的住处广州市海珠区东晓南路晓港湾英华街121号1308房查获的可疑物品中，白色晶体1瓶，净重6.09克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体3包，净重5.17克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1瓶，净重4.80克，检出甲基苯丙胺成分；白色粉末1包，净重0.91克，检出可卡因成分；白色晶体2瓶，净重7.97克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体2包，净重1.77克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重12.52克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体2包，净重179.02克，检出甲基麻黄碱成分；白色晶体1包，净重23.36克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重81.97克，未检出苯丙胺、甲基苯丙胺、二甲基苯丙胺、MDA、MDMA、海洛因、氯胺酮、可卡因成分；黄色晶体1瓶，净重45.99克，检出甲基苯丙胺成分；黄色晶体1包，净重28.64克，检出3,4一亚甲基双氧甲基苯丙胺成分；黄色晶体1碗，净重6.16克，未检出苯丙胺、甲基苯丙胺、二甲基苯丙胺、MDA、MDMA、海洛因、氯胺酮、可卡因成分；黄色泥状物1包，净重511.06克，未检出苯丙胺、甲基苯丙胺、二甲基苯丙胺、MDA、MDMA、海洛因、氯胺酮、可卡因成分；白色粉末3包，净重436.40克，检出烟酰胺成分；黄色晶体4包，净重107.19克，检出巴比妥成分；黄色晶体1包，净重38.74克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体2包，净重10.51克，检出非那西丁成分；白色晶体1包，净重364.64克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为63.8%；白色晶体4包，净重314.44克，检出巴比妥成分；白色晶体1包，净重23.29克，检出非那西丁成分；红色药片1瓶，净重21.37克，检出甲基苯丙胺成分。
7.广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（痕迹）字[2012]452号枪支、弹药鉴定书证实：公安人员在上诉人李德健的住处广州市海珠区东晓南路晓港湾英华街121号1308房查获枪形物3支、弹形物68发经鉴定，送检的1号枪形物是属于以火药为动力发射枪弹的非制式枪支；2号、3号枪形物属于仿真枪；送检的弹形物16发是制式枪弹；32发是非制式枪弹；20发不是枪弹。
8.广东省广州市公安局沙园派出所出具的常住人口信息查询资料、广东省广州市海珠区人民法院（2003）海刑初字第127号刑事判决书、广东省坪石监狱（2004）字第714号刑满释放人员通知书、广东省珠海市中级人民法院（2008）珠中法刑初字第122号刑事判决书、珠海市第一看守所珠一看刑释字（2008）0554号刑满释放证明书证实：上诉人李德健的身份情况，及其因犯非法持有毒品罪、妨害公务罪，于2003年2月17日被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年，2004年6月27日刑满释放；因犯走私毒品罪，于2008年7月17日被广东省珠海市中级人民法院判处拘役四个月，2008年8月10日刑满释放的情况。
9.证人刘某玲（李德健的同居女朋友）的证言及辨认笔录：我在住处广州市海珠区东晓南路晓港湾惠桥苑E3栋1308房被公安人员抓获，从我身上查获冰毒和麻果。这些毒品是我男朋友李德健提供给我平时吸食的。公安人员在1380房查获黑色枪形物3支、子弹50多发、白色晶体一批、黄色晶体一批、氢氧化钠一瓶、无水乙醇一瓶、吸毒工具一套、电子称一把等物品，这些物品都是李德健的，1308房子也是李德健的。我大约在两三个月前在该房发现那些白色晶体及化学品及电磁炉等物品，李德健是怎样拿回来的，我没有看见。我没有参与制造毒品。
经辨认照片，证人刘某玲对上诉人李德健进行了确认。
10.证人莫某某的证言：2012年7月18日11时许，李建德（李德健）打电话叫我到海珠区东晓南路惠侨苑E3-1308房帮他制造假冰毒。中午14时许，李建德说我偷走他的冰毒，要我赔钱。我说没有偷冰毒，但李建德不信，和一个男青年各持一支手枪状物体威胁我，并用铁链捆住我手脚，将我带入厕所，用刀捅我，一定要我赔钱，否则要捅死我。我没办法，只好说我家中放有2万元人民币。李德建要我老婆送钱过来，我说老婆上班没空。李德建就要求我交出我家钥匙，拿了钥匙到我家。约16时许，李建德回来，并请人搬走制毒的工具。搬完制毒工具后，李德建写了一张借据，内容是：莫某某因急用钱向李建德借10万元人民币，2013年1月份还清，每月利息1500元人民币。双方签完名后该借据由李建德拿走。晚20时许我独自回家，发现放在主睡房抽屉内的2万元和放在客厅上一只劳力士手表不见了，挂袋内的1200元也被李建德拿走了。我就打电话报警。我在2012年6月份经朋友介绍认识了李建德。7月15日李建德叫我帮他制假冰毒并带我到东晓南路惠侨苑E3-1308房，帮他一起将原料倒入水里多次过滤，一直忙到16日凌晨3时许，我才离开。第二次是7月18日11时再次到他家，但还没有开工，便争吵起来。李建德说我偷他的冰毒，要我赔钱。我没有偷李建德的毒品，现场只有极少量李建德自己吸食的毒品。我也没有向李建德借钱，与他也没有什么纠纷。我没有帮李建德制造出成品，李建德也没有讲如何分成给我。李建德今年49岁身高1.65米，身材较肥，国字脸，讲广州话。
11.上诉人李德健的供述及辨认笔录：2012年11月14日22时许，我在环市路金鹰大酒店门口被民警抓获，民警当场在我挎包内查获毒品2小包冰毒和4万元人民币。后民警带我到我住处海珠区晓港湾惠桥苑E3栋1308房（门牌号：海珠区东晓南路晓港湾英华街121号1308房）搜查，查获类似冰毒的各色晶体、粉末共重约1000多克和工具一批、黑色枪形物3支、子弹58发等物品。枪和子弹是我朋友吴清2008年底放在我家里的，我没有使用过。被查获的毒品是我买来平时吸食的，查获的黄色和白色的晶体，有些是冰毒，有些是假冰毒。白色粉末是做假冰毒的原料，黄色糊状物是我自己用药品康泰克提炼麻黄素时的混合物。几个月前，我在住处用碱来泡康泰克进行提取麻黄素，不过没有成功。我提炼麻黄素是想做冰毒，但没有成功。我是在2012年5月份左右的一天晚上，在广州市海珠区和朋友一起吃宵夜时通过朋友介绍认识莫某某的。2012年7月份，莫某某对我说，他能够制造假的冰毒，可以拿出去卖挣钱，如果我做的话，由他提供技术，由我提供场地和一些冰毒，给他先试一下，成功后双方再谈利益分成。我同意了，由莫某某在我住处进行试做。莫某某先买了电磁炉、烧杯和一些化学试剂回来，我提供30克冰毒给他做实验。莫某某在我的住处搞了几天，连一点假的冰毒都没搞出来。我非常生气，认为莫某某是在耍我，要他赔冰毒。莫某某给我他家的钥匙，要我到他家拿钱。我在莫某某家主人房的梳妆台抽屉那里拿了2万元人民币，回到我住处又拿了莫某某的手表。因为莫某某欠我12万元赌博的钱，我还让莫某某写了一张10万元的欠条，之后把莫某某的手表还给他。制毒时，我看见莫某某用一些冰毒、原料混合在一起，然后就用烧杯烧，过滤后形成晶体。我试过他制成的晶体，但成色不好，没有制成功。他还试过用我吸食的冰毒混合原料试制、稀释毒品，但都没有成功。公安人员在我住查获的物品中，在客厅茶几上搜到的物品是冰毒，是我的，搜到的枪及子弹都是我的，其余都是莫某某拿过来的，是制毒的工具及原料。
经辨认照片，上诉人李德健对莫某某进行了确认，并对公安人员从其住处广州市海珠区东晓南路晓港湾英华街121号1308房查扣的毒品、枪支、弹药、烧杯、无水乙醇、氢氧化钠、吸毒工具、电子秤、电磁炉、筛网、现金，其身上被查扣的现金、毒品、手机、其尿液检测结果等予以签认。
关于上诉人李德健提出其行为不构成制造毒品罪的意见，经查，上诉人李德健、证人莫某某均称二人于2012年7月实施的制造行为系在制造“假冰毒”，且没有制造成功，自当月18日之后二人再没有一起制造毒品。证人莫某某还供称当时制毒现场只有李德健吸食的少量毒品；李德健供称其提供了30克冰毒给莫某某制造“假冰毒”，已消耗完毕且没有制造成功，公安人员在现场查获的冰毒是其买来自己吸食的。故本案不能认定公安人员于时隔近四个月之久后在李德健住所现场查获的毒品是制毒原料或李、莫二人制造出的毒品成品或半成品。上述查获的毒品均系李德健所有，鉴于没有足够证据证实上述毒品是李德健所制造或用于贩卖，故依法只能认定李德健非法持有上述毒品，其行为构成非法持有毒品罪。至于李德健、莫某某于2012年7月在李德健住所是否制造毒品以及犯罪既遂与否等，都应当待莫某某归案后另行审理。综上，现有证据不足以证实在李德健的住所查获的毒品是其本人或伙同他人制造所得，但李德健非法持有大量毒品，其行为构成非法持有毒品罪，原判定性有误，应予纠正；李德健非法持有毒品甲基苯丙胺等毒品，数量大，且其系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。李德健提出的上诉理由成立，予以采纳。李德健的辩护人所提辩护意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人李德健非法持有甲基苯丙胺等毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪；李德健还非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。李德健犯数罪，依法应数罪并罚。李德健曾因犯非法持有毒品罪、走私毒品罪被判刑，现又犯非法持有毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯认定李德健的行为构成制造毒品罪不当，属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法刑一初字第107号刑事判决第一项中对上诉人李德健犯非法持有枪支罪的定罪和量刑判决以及第二项的判决。
二、撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法刑一初字第107号刑事判决第一项中对上诉人李德健犯制造毒品罪的定罪和量刑判决以及决定执行刑罚的判决。
三、上诉人李德健犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王一民
代理审判员 李中原
代理审判员 周 晶
二〇一三年十一月五日
书 记 员 彭 翔