湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑二终字第34号
原公诉机关湖南省澧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ，男，1968年11月20日出生于湖南省常德市。因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪，2013年11月2日被澧县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于澧县看守所。
辩护人丁伟志，湖南南天门律师事务所律师。
原审被告人柯志雄，男，1968年9月7日出生于福建省云霄县。因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪，2013年11月2日被澧县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕；2014年5月28日澧县人民法院对其决定取保候审。
原审被告人李明，男，1980年7月10日出生于湖南省澧县。因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪，2013年12月17日被澧县公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕；2014年1月29日澧县公安局对其取保候审；2014年3月7日澧县人民检察院决定对其取保候审；2014年4月8日澧县人民法院决定对其逮捕，次日由澧县公安局执行逮捕；2014年5月28日，澧县人民法院对其决定取保候审。
湖南省澧县人民法院审理澧县人民检察院指控原审被告人ＸＸＸ、柯志雄、李明犯非法经营罪一案，于二O一四年五月十八日作出（2014）澧刑初字第22号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸＸ不服，向本院提出上诉。2014年6月11日澧县人民法院将该案案卷移送本院，同年6月18日本院决定立案受理。本院审理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于2014年6月23日通知常德市人民检察院查阅案卷，同年7月23日常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2014年9月4日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员储杨出庭履行职务，上诉人ＸＸＸ及其辩护人丁伟志到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年4月至2013年10月，被告人ＸＸＸ在澧县大坪乡大杨村租赁厂房，注册成立了澧县香缘香料厂，在未取得烟草专卖品生产、经营许可证的情况下，以18万多元的价格从福建漳州购进烟草专用加工设备，从四川、山东等地购进烟梗，从澧县、石门等地雇佣工人，聘请被告人柯志雄等人为技术指导，生产伪劣烟丝，通过柯志雄等人销往福建漳州市、广东汕头市等地。被告人李明明知澧县香缘香料厂的原材料和产品为烟草专卖品，仍然多次为ＸＸＸ转运原材料进厂和成品烟丝出厂，且在2013年7月，为该厂运送价值21万余元的烟丝至福建漳州市通过柯志雄予以销售。
2013年10月31日，澧县公安机关查获该厂。经鉴定：现场扣缴烟梗140015公斤，价值72.52万元；烟丝2700公斤，价值12.99万元；烟草专用加工设备一套，价值455.52万元。
原审法院认定上述事实的证据有证人证言、扣押物品清单、相关价格鉴定及被告人供述等证据。
原审法院认为，被告人ＸＸＸ未经烟草专卖行政主管部门许可，非法购买烟梗并加工成伪劣烟丝销售给他人，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人柯志雄、李明明知ＸＸＸ从事非法经营活动，仍分别为其提供技术指导、协助销售产品、提供运输等违法活动，应当按照共犯追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人ＸＸＸ为主实施作案并起组织、指挥作用，系本案主犯；被告人柯志雄、李明协助ＸＸＸ进行非法经营活动，在本案中起次要作用，均系从犯。三被告人归案后均能如实供述其犯罪事实，认罪态度尚好，且均系初犯，可依法对三被告人酌情从轻处罚。福建省云霄县司法局及澧县司法局提交的对柯志雄、李明的社会调查报告表明，二被告人一贯表现尚好，现确有悔罪诚意，不致再危害社会，符合社区矫正条件。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人ＸＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人柯志雄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；三、被告人李明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；四、本案追缴的烟梗、烟丝、烟草专用加工设备依法予以没收。
原审被告人ＸＸＸ上诉及其辩护人辩称：本案涉案物品烟梗片没有经济价值，涉案的加工设备也不是专门从事烟草加工的机械设备，原判采信的司法鉴定引用依据错误；ＸＸＸ非法经营数额仅达5万多元，查获的涉案物品尚未销售属于未遂，不能计入非法经营数额，不属情节特别严重；ＸＸＸ到案后如实供述自己的作案事实，自愿认罪，具有酌情从轻处罚情节。请求二审法院依法予以改判。
湖南省常德市人民检察院出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年4月至2013年10月，原审被告人ＸＸＸ在澧县大坪乡大杨村租赁厂房，注册成立了澧县香缘香料厂，在未取得烟草专卖品生产、经营许可证的情况下，自称以18万元的价格从福建漳州购进烟草专用加工设备一套，从四川、山东等地购进烟梗，在澧县、石门等地雇佣工人，并通过购买烟草专用加工设备的厂家介绍，聘请原审被告人柯志雄等人为技术指导，生产出伪劣烟丝，销往广东和福建等地，其中一部分通过柯志雄销售至福建漳州市。柯志雄通过ＸＸＸ为其开具的户名为李仁义的中国邮政银行卡，将销货款转入给ＸＸＸ持有的户名为谭正强的中国邮政银行卡上。
原审被告人李明明知澧县香缘香料厂的原材料和产品为烟草专卖品，仍然多次为ＸＸＸ转运原材料进厂和生产的伪劣烟丝出厂，且在2013年7月，为该厂运送伪劣烟丝约400包（每包约11公斤）至福建省漳州市，并通过柯志雄销售。此批伪劣烟丝按鉴定价格货值约21万元左右。
2013年10月31日，澧县公安机关查获澧县香缘香料厂，扣缴了烟丝、烟梗及烟草专用加工设备一套等物品。经鉴定，扣缴的烟丝2700公斤，系劣质烟丝，价值12.9924万元；扣缴的烟梗140015公斤，价值72.52077万元；共计价值85.5131万元。
上述事实，有下列经原审法院及本院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、证人胡某某的证言、澧县大坪乡大杨村出具的证明、厂房租赁协议、企业注册登记资料、个人独资企业营业执照，证明2014年4月23日，ＸＸＸ租赁澧县大坪乡大杨村7组胡某的房屋，于2012年11月27日登记成立澧县香缘香料加工厂。
2、证人胡某某、高某某、冯某某、朱某某、张某某、李某某、谭某某的证言，均证明2012年6月至2013年10月，断断续续受ＸＸＸ聘请，在ＸＸＸ开办的澧县香缘香料厂做工的情况；主要工作内容就是将原材料烟梗经过浸泡、切片、翻炒、烘干、染色等程序，生产出黄色的烟丝片，然后销往外地；在生产过程中，柯志雄来过厂里几次，每次进行短时间的技术指导后就走了，另一个姓方的师傅在工厂停留时间较长，在生产产品时一般都在厂里进行技术指导。
3、证人崔某某、刘某某、刘某某、张某某的证言，均证明2013年11月，受一个老板的雇请，在张公庙一个加油站给一个货车下货，后来被公安机关控制。
4、证人卢某某的证言，证明2012年年中的时候，一个操常德口音，腿有点拐的男子在卢虎山经营的编织袋批发部，购买过二次编织袋，一共三千个。
5、证人刘某某、周某、苏某某、周某某、张某某的证言，均证明ＸＸＸ的香料厂生产的是烟丝。
6、证人尹某某、李某某、周某某的证言，均证明给谭绍华运输过货物。
7、证人胡某的证言，证明2013年夏天的一天，胡某的丈夫李明给ＸＸＸ的厂里送了一车用编织袋装起的货物到福建漳州，当时自己一同前往。收到货物后，那边的人交给李明15000元，其中7500元是运费。
8、相关银行卡交易明细及证人谭某某、李某某的证言，证明ＸＸＸ借谭正强、李仁义的身份证办理了两张中国邮政储蓄卡；柯志雄持有的户名为李仁义的银行卡有向ＸＸＸ持有的户名为谭正强的银行卡打款的情况。
9、公安机关制作的一组辩认笔录，证明经组织辨认，ＸＸＸ辨认出货车司机魏存根，辨认出路某某（路老板）；朱某某辨认出ＸＸＸ，烧锅炉的老胡，运产品的司机（指李明）；冯某某辨认出小货车司机（指李明）；高某某辨认出接他来上班的司机（ＸＸＸ）、锅炉工、货车司机（指李明）；李明辨认出5号是在ＸＸＸ厂里看见过的人（指柯志雄）；尹某某辨认出ＸＸＸ；胡某某辨认出海哥（即柯志雄）、ＸＸＸ；李某某辨认出海哥；谭某某辨认出到厂里来的福建人（即柯志雄）。
10、公安机关制作的现场勘验检查记录及现场照片、现场平面、方位图，证明本案案发现场的一些基本情况。
11、澧县烟草专卖局先行登记保存通知书、澧县公安局扣押物品、文件清单，证明澧县烟草专卖、公安机关在ＸＸＸ非法生产的厂房里依法扣押烟梗140015公斤、烟丝2700公斤、烟草专用加工设备一套，以及相关银行卡、厂房租赁协议等书证。
12、公安机关制作的抽样记录，证明公安侦查人员从存放扣押的涉案烟丝中抽样1小袋约50克送湖南省烟草质量监督检测站检测。
13、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检20133150号卷烟鉴别检验报告及证明，证明澧县公安局送检的50克散装烟丝样品系劣质烟丝。
14、湖南省烟草专卖局湘烟价证（2013）0079号价格证明，证明经鉴定，扣缴的2700公斤烟丝，价值12.9924万元；扣缴的140015公斤烟梗价值72.52077万元，共计价值85.5131万元。
15、公安机关的受案登记本、立案决定书、办案人员出具的本案揭发和抓获经过，证明本案的线索来源及几原审被告人的到案情况。
16、原审被告人ＸＸＸ、柯志雄、李明的户籍资料，证明三原审被告人的身份等基本情况。
17、原审被告人ＸＸＸ的供述，证明自己2012年4月与胡某签订合同租赁他的厂房，11月份办理工商营业执照，取名香缘香料加工厂，主要就是用烟梗加工成烟梗片，然后销给别人制造假烟。厂里有2台切机、一台粉粹机、一个炒锅、一个锅炉，购买这些设备一共花费18万元左右。所进的原材料都是烟梗，去年在四川进的，今年的是在山东诸城进的，刚开始不要钱，后来每吨400元，最后一次进的货被公安查获了。技术人员是在福建买设备时他们厂里介绍的海哥（柯志雄），他在去年九十月的样子，在厂里搞了四五天，付给其4000元（含车费），同海哥一起来的还有一个姓方的师傅，他在厂里搞了个把月，付给其12000元，后来姓方的又来搞了个把月，付给其12000元。另外，厂里还请了8个当地的工人。厂里加工出来的烟梗片没有其他的用途，只能用作制作假烟的原材料。厂里正式生产是2012年七八月份，生产了一百八九十包，10月份又生产了30天左右，生产了二千一二百包，其中的部分卖给了吕某，余下的卖给了海哥。2013年7月上旬到8月22日，生产出两千多包，每包22斤，都卖给了海哥。执行机关扣押的2700公斤是没有卖掉剩下的。产品一般销往广东、福建等地。货款都是打到用谭某某身份证开的邮政储蓄卡上的。使用的染色材料柠檬黄、胭脂红、麦芽粉、冰醋酸是在长沙或澧县买的。自己用谭某某和李某某的身份证办了2张邮政储蓄银行卡，将其中一张户名为李某某的银行卡交给了柯志雄。厂里的货通过李明的小货车转到停放在张公庙加油站旁的大货车上，转了十来次。
18、原审被告人柯志雄的供述，证明2012年10月份，ＸＸＸ电话联系柯志雄到澧县作技术指导，当时ＸＸＸ还要他邀姓方的一起过来。柯志雄这次过来一共做了三天技术指导，ＸＸＸ付了1200元工钱，1000元车费，一条黄芙蓉王香烟。厂里的原材料就是烟梗，产品就是烟梗片和烟梗粉，工序是：先洗，把烟梗放在塑料桶里泡，再洗，洗完后把水漏干，第二道工序就是切，把洗了的烟梗在切机上切片，第三道工序就是烘干，第四道工序就是把烘干的产品装袋（每袋30斤）。在生产过程中还要加入一些化学物品。2013年七八月份，ＸＸＸ又打电话要柯带上方师傅一起过来，这次做了两天的技术指导，谭付了2200元工钱，方不知道做了多久。柯志雄总共来过四次厂里。ＸＸＸ曾经给过柯志雄一张户名为李某某的银行卡。自己没有收购过涉案的产品，产品销往哪里也不清楚。
19、原审被告人李明的供述，证明自己给ＸＸＸ运过货。运原材料进来有12次，每次3趟，所有的原材料都是烟梗；给他运产品出去60趟。2013年六七月份的一天，李明在妻子胡某的陪同下将四五百包（每包约20多斤）产品运到福建漳州。接货时，柯志雄在场，此次得运费7500元。自己曾听一个江西的司机说这个东西运不得，李明心里当时就怀疑是做假烟的。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸＸ未经烟草专卖行政主管部门许可，非法购买烟梗并加工成劣质烟丝销售给他人，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人柯志雄、李明明知ＸＸＸ从事非法经营犯罪，仍分别为其提供技术指导、协助销售产品、提供运输等活动，应当按照共犯追究两人的刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人ＸＸＸ为主实施作案并起组织、指挥作用，系主犯；原审被告人柯志雄、李明协助ＸＸＸ进行非法经营犯罪，在本案中起次要作用，均系从犯，依法减轻处罚。三原审被告人到案后均能如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好，还可酌情从轻处罚。原审被告人柯志雄、李明居住地县级司法机关分别向原审法院提交了社会调查报告，均认为二人一贯表现尚好，现确有悔罪诚意，不致再危害社会，符合社区矫正条件，可依法判处缓刑。
上诉人ＸＸＸ上诉及其辩护人辩称“本案涉案物品烟梗片没有经济价值，涉案的加工设备也不是专门从事烟草加工的机械设备，原判采信的司法鉴定引用依据错误”。经查，烟梗是烟叶的粗硬叶脉，是烟叶的一部分，其所含成份种类与烟叶的成分基本一致，且本案证据显示ＸＸＸ从外地购得烟梗后，经过加工成烟丝予以销售获得了利润，这也证明烟梗是具有经济价值的物品；本案现场扣缴的机械设备是ＸＸＸ用于制作伪劣烟丝的加工机械，也系国家烟草专卖局烟草专用机械名录中所列的机械，应属烟草专用机械；原审法院在无法查清伪劣烟丝销售价格及购买烟梗原材料价格的情况下，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，按烟叶调拨价及鉴定价格计算非法经营数额既符合法律规定也符合本案实际。本案的相关价格鉴定是由有资质的鉴定单位、人员依法定程序作出，内容客观真实，应依法予以认定。故上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
上诉人ＸＸＸ上诉及其辩护人辩称“上诉人ＸＸＸ非法经营数额仅达5万多元，查获的涉案物品尚未销售属于未遂，不能计入非法经营数额，不属情节特别严重”。经查，上诉人所称的非法经营数额只有5万多元，仅有其本人供述，没有相关收购方或其他证人证言印证，应不予认定；ＸＸＸ以非法生产、销售为目的购入烟梗，并加工成伪劣烟丝的行为均属非法经营犯罪的行为，其购入的烟梗及尚未销售的伪劣烟丝的价值均应计入非法经营犯罪既遂的数额，该数额已远远超过“非法经营数额在25万元以上属情节特别严重”的标准，应认定为情节特别严重。故上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
上诉人上诉及其辩护人还辩称“ＸＸＸ到案后如实供述自己的作案事实，自愿认罪，具有酌情从轻处罚情节”的观点经查属实，但原审法院已充分考虑其自愿认罪等酌定从轻处罚的量刑情节，对其判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 聂 敏
审判员 张中一
审判员 雍 明
二〇一四年九月十二日
书记员 郭 梦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……