贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1656号
上诉人（原审被告）：伍峰，男，1951年12月6日生，汉族，贵州省独山县人，住独山县。
被上诉人（原审原告）：伍金松，男，1973年4月1日生，苗族，贵州省独山县人，住独山县。
委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王耀民，贵州契正律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：伍凤和，女，1938年4月15日生，汉族，贵州省独山县人，住独山县。
委托诉讼代理人：石凯君，男，住独山县，系伍凤和之子。
上诉人伍峰与被上诉人伍金松、伍凤和物权确认纠纷一案，独山县人民法院于2016年8月10日作出（2016）黔2726民初736号民事判决后，伍峰不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
伍峰上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。确认物权的前提是有物权权利存在，房屋已被合法拆除，物权消灭，所有权消灭，起诉确认无事实依据。伍凤华登记取得的71××13号房产证因侵害上诉人的权利，被一审法院（2013）独行初字第31号判决书，依法确认行政登记行为无效，根据行政登记行为无效所产生的法律后果，伍凤华用房产证跟独山房地产管理局签订的房屋征收补偿协议在失去房产证的情况下已无效力。被上诉人没有上诉人侵害伍凤华房产的证据，把上诉人当做一审被告无事实依据，房产证已无效，被上诉人提供不出有效的房产证和伍凤华有多少房产的证明，权利人只能拿出属于自己房产的权利证明去办理相关的手续，或另行起诉；2、上诉人的全部房产在一审法院（87）独镇法民字第15号民事调解书和协议书已得到确认，调解书中最后说明房产管辖权划分按1987年12月16日协议执行（协议入卷），权利至今没有变。71××13号房产证已经行政判决书确认无效，调解书和行政判决书都证实上诉人的房产权是独立的并非共有。被上诉人请求确认的是伍凤华的房产并非上诉人的房产，而上诉人的房产在调解书中又非常明确，行政判决书又加以认定，在事实如此清楚的情况下，一审判决还要以一份无效的不发生物权确认效力的协议来否认事实，是错误的。另外，被上诉人向一审提供了一份2003年伍凤华所立的公证遗嘱，可是该遗嘱中处分的房屋已不存在。遗嘱处分房屋的房产证，在继承开始前已被依法确认无效。立遗嘱人伍凤华作出了与遗嘱意思表示相反的行为，与独山房地产管理局签订了房屋征收补偿协议，使遗嘱处分的房屋在继承开始前被拆除灭失，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第39条的规定，伍凤华所立遗嘱视为被撤销。
伍金松、伍凤和二审未提出书面答辩意见。
伍金松向一审法院起诉请求：1、判决确认原告对原登记在伍凤华名下的房屋（《房屋产权证》独房权证城关镇字第××号）享有50%的所有权，并判决原告对该房屋拆迁补偿款、物享有50%的份额；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告伍金松系被告伍峰之长子，系伍凤华之长孙，被告伍峰系伍凤华唯一儿子，伍凤华与第三人伍凤和及伍少华系同胞姐妹关系，三人父亲于解放前去世，母亲邱东钰于1983年7月去世。第三人伍凤和及伍少华与伍凤华因继承纠纷引起诉讼，经一审法院于1987年12月17日主持调解达成协议，协议主要内容为：原独山城关镇中南街五段8号三间木瓦结构房屋，西面一间归被告伍峰所有，东面一间由第三人伍凤和继承，中间一间由原告伍凤华继承。1989年12月16日，伍凤华将上述自己的一间木瓦结构房屋与被告的一间木瓦结构房屋一并办理房屋产权登记在自己名下。1993年3月，伍凤华向有关部门申请，并在被告伍峰的参与下，将自己与被告伍峰的房屋拆除后重建为两层砖混结构楼房，底层为两间门市，二层为两间住房。1999年5月伍凤华申请换发了该房屋《房屋产权证》（独房权证城关镇字第××号），房屋产权登记人仍为伍凤华。1999年11月伍凤华申请获得了该房屋的《国有土地使用证》（属权类型为划拨，使用面积142.6㎡，使用者为伍凤华）。近20年原告一直赡养伍凤华，2003年伍凤华在独山公证处立下《公证遗嘱》，遗嘱内容为：“坐落于贵州省独山城关镇公园路13号（原址：城关镇中南街10段406号）房屋一幢，建筑面积203.82㎡由长孙伍金松个人继承”。2013年5月18日，伍凤华授权原告与独山房地产管理局签订《独山国有土地上房屋征收补偿协议》，协议约定：由独山房地产管理局对位于独山县城××中××号房屋（独房权证城关镇字第××号）进行征收，被征收房屋建筑面积为248.7㎡，土地面积为142.6㎡；回还房屋总建筑面积（含奖励面积）为：门面面积69.92㎡，住宅面积305.48㎡；征收补偿方式为独山房地产管理局提供位于独山“富尊华庭”小区建筑面积均为101.68㎡的三套住宅（3-2-5，3-12-5，3-22-5）、建筑面积为27.12㎡的两套商业用房进行产权调换，补偿伍凤华门面差价204852元，伍凤华给付楼层差价12201.60元；独山房地产管理局给付伍凤华12个月的住宅过渡费23598.96元、门面过渡及停业停产损失补偿41952元、搬迁费6450.28元、附属物及构筑物补偿9007.30元、室内装修补偿24690.44元、其他补偿3590.20元。房屋征收补偿协议签订后，伍凤华领取了上述款项中的40000元。2013年6月19日，被告伍峰不服独山房地产管理局作出的独房权证城关镇字第××号房屋行政登记，向一审法院提起行政诉讼。2013年12月19日，一审法院作出（2013）独行初字第31号《行政判决书》，判决确认独山房地产管理局作出的独房权证城关镇字第××号房屋所有权证行政登记无效。之后，伍凤华向一审法院提起民事诉讼要求对该房屋进行确权为伍凤华享有70%，被告享有30%。2015年8月7日，一审法院作出（2015）独民初字第25号《民事判决书》。被告伍峰不服上诉，本院裁定发回重审。在重审期间，伍凤华于2016年4月15日去世，该案撤诉。因原告与被告多次协商房屋分割事宜未果，故引起诉讼。一审另查明：1987年诉讼前，争议房屋后面原有长约5米、宽约4米的木瓦结构厨房一间（面积约20㎡）。本案争议房屋的土地性质为划拨，争议房屋被征收时，因房屋面积超过土地面积，征收部门按照征收补偿规定，没有对被征收的土地面积进行补偿，争议房屋被征收后已全部拆除，补偿房屋尚在建设中。伍少华表示放弃主张属于自己的继承权利，亦不参加诉讼；被告伍峰次子伍松林表示不参加本案诉讼，属于其权利，全部归属于被告伍峰。第三人伍凤和表示其应享有的房屋，可按当时征收标准2300元/㎡计算补偿。
一审法院认为：原独山城关镇中南街五段8号三间木瓦结构房屋，西面一间归被告伍峰所有，中间一间由原告伍凤华继承。已经本院（87）独镇法民字15号民事调解书进行了确认。1987年第三人伍凤和及伍少华与伍凤华因继承纠纷发生诉讼前，争议房屋后面原有长约5米、宽约4米的木瓦结构厨房一间（面积约20平方米），至今未进行分割，共有人为伍凤华、伍峰、伍凤和及伍少华，因伍少华表示放弃主张属于自己的继承权利，亦不参加诉讼，该木瓦结构厨房应由伍凤华、伍峰、伍凤和平均分割。第三人伍凤和应得6.67㎡，按当时征收标准2300元/㎡计算补偿，其应得征收补偿款为15341元。伍凤华于1989年12月16日将上述自己的一间木瓦结构房屋与被告的一间木瓦结构房屋（含伍凤和共有的面积约20㎡厨房），一并办理房屋产权登记在自己名下，遗漏登记了共有人被告伍峰。之后该房屋拆除重建为两层砖混结构楼房，被告属于家庭成员，且参与房屋的重建，该两层砖混结构楼房应为原告伍凤华和被告伍峰共同享有所有权。伍凤华和被告伍峰（含伍松林）作为家庭成员共同修建的其他房屋和附属建筑，属于家庭共有财产，归伍凤华和被告伍峰共同共有。2013年12月19日，一审法院依法判决确认独山房地产管理局作出的独房权证城关镇字第××号房屋所有权行政登记无效。由于在1993年重建房屋中，伍凤华和被告伍峰各自出资多少不能确定，之后伍凤华和被告伍峰（含伍松林）共同修建的其他房屋和附属建筑，双方各自份额不能确定，故对本案争议的房屋，除第三人伍凤和应得的份额外，以伍凤华和被告伍峰平均共有，各享有50%的所有权。现伍凤华去世，按照伍凤华的《公证遗嘱》，原告伍金松继承享有该房屋50%的所有权。该房屋因征收被拆除。原告享有该房屋50%的所有权已转换成依照征收补偿协议获得的征收补偿权。故原告主张判决对该房屋拆迁补偿款、物享有50%的份额，应予支持。被告辩称，权利人伍凤华已经去世，原告不是权利人，但原告依照伍凤华的《公证遗嘱》，取得了所有权；被告辩称标的物已经灭失，不能进行诉讼，但该房屋因征收被拆除后，该房屋的所有权已转换成依照征收补偿协议获得的征收补偿权；被告辩称该房产于1987年已经独山县人民法院调解确权，已结束诉讼程序，但当时确权的两间木瓦结构房屋，1989年被伍凤华办理房屋产权登记在自己名下，1993年3月被伍凤华拆除后重建为两层砖混结构楼房，客观事实已发生变化，故原告提起诉讼符合法律规定。所以对被告的以上辩解不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第四十二条、第九十三条、第九十五条的规定，判决：位于独山县城××中××号房屋(房屋产权证号独房权证城关镇字第××号，土地使用产权证号字第0639号)被独山房地产管理局征收补偿的位于独山“富尊华庭”小区建筑面积均为101.68㎡的三套住宅（3-2-5，3-12-5，3-22-5）、建筑面积为27.12㎡的两套商业用房、征收补偿款301939.58元（已减去楼层差价12201.60元），除征收补偿款15341元归第三人伍凤和所有外，其它房屋、征收补偿款，原告伍金松与被告伍峰平均享有50%的份额。案件受理费60元，减半收取30元，由被告伍峰承担。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：虽然独山县人民法院于2013年12月19日作出的（2013）独行初字第31号行政判决书已确认独房权证城关镇字第××号房屋所有权证的行政登记行为无效，但该行政判决书同时也查明了“1993年4月伍凤华向县建设局申请翻修房屋，经建设局批准，伍凤华把两间房屋全部翻修，整个建房过程伍峰参与建设且出资同时也一起修建”的事实，故房屋所有权证行政登记行为的无效并不影响该房屋的共同共有人为伍峰和伍凤华的事实。由于伍凤华于2016年4月15日去世，而其已在2003年7月23日已通过公证机关办理了《公证遗嘱》，将1993年修建的房屋指定由被上诉人伍金松继承，虽然这份遗嘱涉及处分到上诉人伍峰的财产权利，但根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第38条“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效”的规定，该份遗嘱中仅有处分到伍峰财产权利的这部分无效，对于伍凤华处分自己财产的这部分遗嘱是有效的，故被上诉人伍金松有权享有属于伍凤华的这部分房产权利。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”的规定，1993年修建的房屋是伍凤华与上诉人伍峰共同修建，一审在双方没有分割协议，也无法确定各自出资份额的情况下，按照等分原则确定双方各享有房屋所有权50%的份额有法律依据，并无不当。因1993年修建的房屋被征收，征收补偿的方式为产权置换，故一审按照双方所享有的房屋份额在扣除被上诉人伍凤和享有的15341元后确定上诉人伍峰和被上诉人伍金松各享有置换房产和征收补偿款的50%份额基本适当。因此，上诉人伍峰主张被上诉人伍金松不应享有置换房产和征收补偿款份额的理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人伍峰的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人伍峰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡云飞
审 判 员 熊元伦
代理审判员 郑 晔
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 杨 墨