中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申3328号
再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：普定县鑫臻房地产开发有限责任公司。
法定代表人：叶胜权，董事长。
委托诉讼代理人：左津津，该公司员工。
被申请人（一审原告、反诉被告,二审被上诉人）：黑龙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人：于彩峰，董事长。
委托诉讼代理人：王云辉，广东穗益律师事务所律师。
一审被告：普定县鑫臻酒店有限公司。
法定代表人：叶胜权，董事长。
再审申请人普定县鑫臻房地产开发有限责任公司（以下简称鑫臻公司）因与被申请人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、一审被告普定县鑫臻酒店有限公司建设工程合同纠纷一案，不服最高人民法院（2016）最高法民终106号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查,现已审查终结。
鑫臻公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（五）、（六）项所列情形申请再审。请求：1、依法撤销（2016）最高法民终106号民事判决（以下简称原审判决）及（2015）黔高民初字第1号民事判决第一、二、三、六项内容，驳回建工集团的诉讼请求；2、改判建工集团承担违约金1000万元；3、判决由建工集团负担全部诉讼费用。具体理由如下：
一、鑫臻公司提交新的证据足以推翻原审判决。（一）提交《“鑫臻苑”小区工程初验复查会议纪要》在二审时未经质证，导致错误判决。（二）提交2014年1月23日《竣工验收报验申请表》签署人出具的《声明》和《鑫臻苑竣工报告》，证明建工集团填报的《竣工验收报验申请表》来源不合法，为虚假资料，不具备证据效力，不能证明监理单位同意竣工验收，不能证明案涉工程已在约定期限内达到竣工验收标准。（三）提交《工作联系单》（编号：20140125001，）证明一、二审予以采信的建工集团竣工验收申请系列资料未获审查通过，该系列资料不能证明案涉工程在约定期限内达到竣工验收标准。（四）提交质量整改相关资料，证明建工集团未在规定时限内完成质量整改，构成违约。案涉工程未达法定竣工验收标准（《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条第十款）。（五）提交（2014）黔普公证民字第203号《公证书》及工程质量问题录像、照片，证明案涉工程未在规定期限内完成质量整改，建工集团违反整改期限约定构成违约。（六）提交2014年10月24日会议录音及对应书面整理记录，所载内容证明贵州三力工程招标造价咨询有限公司（以下简称三力公司）明确表示不能按委托合同约定办理委托事项（只替建工集团进行结算编制，不能为鑫臻公司进行结算审核）。会议约定需继续完成逐项核对工作（之后并未完成），二审法院认定鑫臻公司解除委托合同函中“三力公司明确表示没有且不能进行案涉工程结算审核工作”与事实不符错误。（七）提交专家审核系列资料在原审时未经质证认证，证明《修正结算报告》计量计价存在严重错误，不能作为结算依据。（八）普府专议[2014]108号《关于研究鑫臻苑项目相关事宜的会议纪要》证明建工集团未按约完成整改，构成违约；未按约完成约定事项，《修正结算报告》不能作为付款依据，鑫臻公司不构成违约。
二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）无证据证明鑫臻公司、监理方及政府签字认可审计单位要求提供审计资料。（二）无证据证明二审法院认定的“建工集团依约于收到约定工程款后实现复工，并在20天内将所剩工程施工完毕，监理单位同意进行竣工验收，即使认为工程存在需要整改问题，但根据《纠纷处理协议》的约定，建工集团仅负无条件整改义务，整改时间不视为超时违约”。（三）无证据证明“建工集团提交专家解答意见书”，对鑫臻公司的专家意见予以“回应和解答”。（四）无证据证明三力公司所作工程造价咨询活动是审计或结算审核。
三、一、二审认定事实的主要证据未经质证。《工程竣工验收报验申请表》和《修正结算报告》独立成册版本，未经质证，不能作为认定事实的依据。
四、鑫臻公司向二审法院申请对案涉合同属挂靠性质进行调查取证，二审法院未调查收集证据，以违反招投标法已可认定合同无效，“已无调查收集证据之必要”为由驳回申请，以致基本事实不清而导致了错误划分民事责任。
五、原审判决适用法律错误。（一）一审法院认定《纠纷处理协议》有效、二审法院认定《纠纷处理协议》作为清算协议具有单独的法律效力，均属适用法律错误。（二）二审法院否定鑫臻公司已解除了与三力公司之间委托合同关系的主张，明显违背当事人约定和法律规定。（三）二审法院认定《修正结算报告》结论有效，判定鑫臻公司据之付款并承担违约责任明显违背当事人约定及法律规定。（四）二审法院认定建工集团不构成违约和鑫臻公司违约，判令鑫臻公司支付高额违约金违反当事人约定和法律规定。综上，请求依法再审。
建工集团辩称，一、二审查明事实清楚，适用法律正确，鑫臻公司的申诉理由不成立，应驳回其全部申诉请求。理由如下：
第一、鑫臻公司提交的新证据均不属于再审新证据，且不足以推翻原审判决。（一）2014年1月24日的《“鑫臻苑”小区工程初验复查会议纪要》，该证据形成时间在起诉前，直到二审时鑫臻公司才提交，不符合新证据的认定标准。（二）安明甫的《声明》，其作为鑫臻公司委托的监理公司工程师，为鑫臻公司逃避诉讼责任目的，出具免责声明，实体上无效。同时，该证人举证已经超过了一、二审的举证期限，不属于再审新证据。（三）2014年12月5日《工作联系单》及《发文本》，该证据形成时间同样在起诉前，但鑫臻公司在一、二审均未提交，已过举证期限。就其内容而言是对1月24日函件的回复,并非是对我方1月19日、1月22日初验申请的回复，文不对题。鑫臻公司无法证明我方签收的联系单就是这份内容的联系单。（四）质量整改相关资料，该组证据的形成时间在起诉之前，但鑫臻公司在一、二审时均未举证。从该组证据内容及关联性来看，也与证明目的不符。一审阶段，鑫臻公司虽以质量问题抗辩及反诉，但一审从未提出过质量鉴定申请，在无证据证明存在主体及结构问题情况下，在已经取得质量验收合格的情况下，工程保修质量问题不构成工程款支付的抗辩理由。（五）公证书（2013）黔普公证民字第203号、会议录音及对于录音书面整理记录、普府（2014）108号《关于研究鑫臻苑项目相关事宜的会议纪要》、《鑫臻苑·鑫臻酒店现场协调会会议纪要》及《鑫臻苑竣工报告》、《鑫臻苑复查存在问题修改协商意见》、《鑫臻苑竣工图审核汇总》、《发文本》，该系列证据形成时间均在一、二审诉讼之前，但鑫臻公司在原一、二审举证期内均未提交且已超过一、二审举证期限，该证据也与证明目的不符。（六）鑫臻公司出具的《工程结算审核情况说明书》不属于再审新证据。同时该证据在先前庭审中已经出示，因属鑫臻公司的单方陈述性质，不属于庭审证据，故各方未确认其证据效力。
第二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明的理由不成立。《普定县鑫臻苑1、2号楼欠完善资料清单》有鑫臻公司法定代表人叶胜权及普定县副县长胡永国等人见证签字。建工集团已在20天内达到竣工验收标准，且按约定即使未达到，整改时间也不视为超时违约。建工集团提交的《工程竣工初验申请报告》等系列证据，能证明已经按约定在20天内达到了竣工验收标准，建工集团不存在违约。至于安明甫的身份问题，各方在诸多来往文件中已经确认其代表监理公司的身份。退一步来说，即使在该20天内没有达到竣工验收标准，那按纠纷协议第1条约定“乙方整改时间不属于违约”。既然明确约定了整改时间不视为超时违约，可见20天内达到竣工验收标准的条款并非属于伴有违约责任的义务条款，该20天只是一个倡议性条款。达到竣工验收标准后，组织验收是发包人的义务。2014年3月11日的五方验收会议也再次证明了我方已按约履行义务，且在《鑫臻苑竣工验收交钥匙确认单》也再次确认验收合格。鑫臻公司法定代表人叶胜权在检察院的讯问笔录中也确认工程已经竣工验收合格。鑫臻公司提交的《专家意见》性质上并不属于证据，仅是双方聘请专业人员对有关事实的辅助表述，属于当事人陈述。三力公司拥有双方共同授权，担任造价结算评估第三方，合法有据。
第三、本案双方提交的所有证据均经过了质证，双方也分别提交了相应的书面代理意见。庭审笔录存在漏记，并不能否认已经质证的事实。建工集团也通过各种书面形式对证据等法律问题进行了实质性的回应。一审时双方已经就《修正结算报告》原件进行了充分质证，并发表质证意见。法官多次反复询问并风险提示鑫臻公司是否需要申请补充鉴定，鑫臻公司明确表示拒绝。
第四、鑫臻公司在一审时并未申请，二审申请已经超过举证期限。在并无初步证据证明存在挂靠情形下，法庭享有是否采纳其申请的自由裁量权，何况本案事实上不存在挂靠。
第五、一、二审均认定《纠纷处理协议》为清算退场协议，具有单独法律效力，认定正确。《纠纷处理协议》系双方共同委托三力公司评估，只有委托人共同表示解除才能发生解除的法律效力。本案应遵循“有约定从约定、无约定从法定”的原则，在双方对结算评估有共同委托第三方评估的情况下，并且双方共同约定“暂以施工单位提交的资料为依据”、“在认定过程中，若出现有争议的地方，由施工方和业主方共同聘请咨询公司进行咨询认定，认定结果双方必须签字认可”等情况下，申请人现以评估程序违反法定程序为由欲推翻结算报告，有违先前约定和诚实信用原则。鑫臻公司主张在一审质证时“鉴定人自认酒店有1600万误差”，该说法毫无依据，与事实不符。质证笔录、庭审笔录并没有记载这一意见和情况。同时，一、二审判决对违约金的处理并无不当。综上，依据以上的事实理由，请求驳回鑫臻公司的再审申请。
本院经审查认为，鑫臻公司与建工集团签订《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》，本案双方当事人因项目施工发生纠纷，普定县人民政府组织进行协调并达成一致意见的情况下，双方就纠纷处理方案签订了《纠纷处理协议》。原审认定该协议在性质上属于鑫臻公司、鑫臻酒店和建工集团对双方之间既存债权债务关系的结算和清理的清算协议，具有单独的法律效力，应当作为处理双方争议的依据，并无不当。案涉工程交付、工程款结算及违约责任的确定等，应当根据《纠纷处理协议》的内容确定，并无不妥。
鑫臻公司在申请再审审查期间，提交大量所谓新证据，称足以推翻原判决结论。建工集团则提交书面意见予以逐条反驳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，存在“足以推翻原判决结论的新证据”是启动再审的法定事由。鑫臻公司提供的《“鑫臻苑”小区工程初验复查会议纪要》、工程签证单据、其监理工程师的《声明》等新证据，这些所谓的新证据绝大多数都产生于一、二审之前，证明某一个施工环节或者节点的事实，明显不能达到足以推翻原判决结论的证明力，也不能对抗对方的证据的反驳。《声明》属于证人证言，虽然产生于二审判决作出之后，但该证人是鑫臻公司的工作人员，缺乏其他证据证明，其证言本院不予采信。故鑫臻公司关于有新证据足以推翻原判决结论的理由不能成立。
鑫臻公司称已经解除其与三力公司之间委托合同关系，故可以不受三力公司做出的工程造价的约束。《纠纷处理协议》约定，针对双方存在分歧的工程造价问题，由普定县住建局牵头，由县审计部门寻找至少3家有相应资质的单位，采取以抽签的方式确定1家作为审计单位后，立即组织对“鑫臻苑”住宅项目的工程造价进行审计，审计结果作为工程结算的法定依据。2014年1月23日，鑫臻公司与建工集团“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目部作为甲方，共同委托三力公司对“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目的工程量和工程造价进行审计。鑫臻公司虽主张其于2014年11月10日向三力公司致函，以三力公司明确表示没有且不能进行案涉工程结算审核工作为由，要求取消对三力公司的委托审核，解除了双方的委托合同关系。在与三力公司的委托合同关系中，鑫臻公司系与建工集团“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目部共同作为委托方，故解除该委托合同关系，应由委托方共同作出解除之意思表示。且该委托合同系根据《纠纷处理协议》约定，经双方按照协议约定程序，共同选定受托机构后签订的，系双方对《纠纷处理协议》的实际履行行为。鑫臻公司主张解除该委托合同，系对《纠纷处理协议》约定的违反。且根据普定县住建局2015年1月28日出具的《关于普定县鑫臻房开项目结算情况说明》，在鑫臻公司主张解除委托合同之前，2014年10月24日召开的各方协调会议上，已经明确了对工程结算项目逐项核对完成后，再由三力公司在此基础上出具报告，后虽建工集团明确表示不再参与核对，但同意审计作出的最终结果。因此，鑫臻公司在其单方作出的解除委托合同的函中所称“三力公司明确表示没有且不能进行案涉工程结算审核工作”，亦与事实不符。故对鑫臻公司所持其已经单方解除了与三力公司之间委托合同关系的主张，二审不予采信，符合本案事实。
关于《修正结算报告》依据资料是否不符合双方约定或法律规定的问题。2014年6月27日普定县住建局作出的《“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目纠纷问题协调处理专题会议纪要》载明，各方同意三力公司暂以施工单位提交的资料（含电子版文件）为依据，于2014年7月16日前出具酒店和住宅的结算报告，如建设单位和施工单位对结算报告存在异议可另行协商一致处理。据该会议纪要的内容，三力公司主要依据建工集团提交的施工资料进行结算编制，系经各方共同协商决定的结果，鑫臻公司以评估依据不是其提交、未经其确认为由，主张《修正结算报告》违反约定程序，二审不予采信，二审中，鑫臻公司向法院提交“鑫臻苑评估审计结算资料”一册，载明该材料系“鑫臻酒店·鑫臻苑”项目部提交的据以结算的资料。该册资料中的工程材料计划表、工程主材材料价格认证表、材料及单价确认表等材料定价资料上，均有鑫臻公司盖章或其代表签字。鑫臻公司上诉所持三力公司依据未经其确认的主材价格及增减工程价款计算得出工程价款的主张，与其自行提交的证据所显示的内容不符。故对鑫臻公司的该项主张，二审不予采信，并无不当。
关于《修正结算报告》是否能作为结算依据的问题。就鑫臻公司主张的《工程结算编制协议书》约定结算编制与审核均由三力公司完成，不符合中国建设工程造价管理协会标准规定的问题。中国建设工程造价管理协会制定的《建设项目工程结算编审规程》，不属于强制性法律规范，是否违反该规程，不能作为认定案涉《修正结算报告》是否可以作为结算依据的法律依据。而且根据该规程第1.0.5条的规定，“工程造价咨询单位和专业人员不得接受同一项目工程结算编制与结算审查的委托”，系为了确保工程结算编制与结算审查的相对独立性。本案不存在三力公司进行案涉工程结算编制的同时或嗣后又进行该工程结算审查的情形，三力公司系受双方当事人共同委托，就案涉工程结算价款出具《修正结算报告》，以作为双方结算依据，不属于上述编审规程所禁止的情形。
就鑫臻公司主张《修正结算报告》上没有编制人、复核人签字的问题。根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条的规定，工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。就此问题，三力公司在向普定县住建局作出的情况说明中称，由于本案并非司法鉴定，其系按照中国建设工程造价管理协会制定的《建设项目工程结算编审规程》的规定要求用章。《修正结算报告》在签章上确实存在一定瑕疵，但并不能因此直接得出否定其作为证据证明力的结论。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，对于一方当事人自行委托或人民法院委托的鉴定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形，对当事人申请重新鉴定的，方应准许。仅因上述签字盖章瑕疵，不足以推翻《修正结算报告》结论，不能因此全面否定该报告的内容。
综上，双方当事人抽签选定三力公司对案涉工程进行结算编制，符合《纠纷处理协议》的约定。虽然在结算初步成果作出后，鑫臻公司提出的异议未经全部核对，但在本案一审过程中，一审法院通知三力公司到庭，并向鑫臻公司释明，可以将其针对《修正结算报告》的异议提出，由三力公司接受质询并进行补充修正，但鑫臻公司明确表示不认可该报告、不愿意逐项核对、拒绝对该结算报告进行补充修正。在此情况下，一审法院将《修正结算报告》认定为双方结算依据并无不当。本案一、二审期间，鑫臻公司既未申请就双方争议工程造价进行鉴定，亦未就《修正结算报告》申请补充鉴定、重新质证或者补充质证等予以修正。鑫臻公司于二审中提出的专家证人意见及相关证据，不足以推翻《修正结算报告》，故对鑫臻公司基于上述申请再审理由，提出《修正结算报告》不应作为认定案涉工程结算价款依据的主张，理由不能成立。其主张原审判决证明案件基本事实缺乏证据证明的理由，不能成立。
关于建工集团是否构成违约的问题。鑫臻公司主张建工集团存在违约的事实主要是延迟交付案涉工程，以及交付工程不具备竣工验收条件。就建工集团是否存在延迟交付案涉工程构成违约的问题。在本案《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》、《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》因违反法律的强制性规定而被认定为无效的情况下，应当依据《纠纷处理协议》认定案涉工程交付、工程款结算及违约责任等。根据《纠纷处理协议》的约定，建工集团应在收到鑫臻公司支付的工程款600万元之日起3日内组织复工，确保20天内将所剩工程施工完毕达到竣工验收标准，若工程存在需要整改的问题，建工集团须无条件在普定县住建部门规定的期限内整改完成，整改时间不视为超时违约。2013年12月30日，鑫臻公司按照协议约定支付建工集团工程款及停工损失800万元；2014年1月19日，建工集团提交《工程竣工初验报验申请表》；2014年1月23日，监理工程师签字确认：经审查，施工工作已完成，同意竣工验收；2014年3月11日，鑫臻公司及普定县质监站、监理单位、设计单位、勘察单位与建工集团共同对案涉项目进行了竣工验收，总体验收结论为合格；2014年3月23日，建工集团向鑫臻公司交付已售119套房屋钥匙，交付钥匙确认单上载明：建工集团已经按时按约完成鑫臻苑项目工程实体收尾、整改、竣工验收合格，履约行为符合普定县政府专题会议纪要及《纠纷处理协议》中所有约定条款。综合上述事实，建工集团依约于收到约定工程款后实现复工，并在20天内将所剩工程施工完毕，监理单位同意进行竣工验收，即使认为工程存在需要整改的问题，但根据《纠纷处理协议》的约定，建工集团仅负无条件整改义务，整改时间不视为超时违约。现鑫臻公司主张建工集团违反《纠纷处理协议》约定，延迟交付案涉工程构成违约，但未提供充分证据证明。原审判决认定建工集团未构成延迟交付违约，并无不当。
就建工集团是否存在交付工程不具备竣工验收条件构成违约的问题。案涉项目已于2014年3月11日经竣工验收合格，鑫臻公司于2014年3月23日接收了建工集团交付的部分房屋钥匙。鑫臻公司主张建工集团交付工程不具备竣工验收条件构成违约，但其提供的证据不足以推翻包括鑫臻公司在内各方联合竣工验收会议纪要等证据证明的事实。鑫臻公司以建工集团延迟交付房屋以及交付房屋不具备竣工验收条件构成违约为由，要求建工集团向其支付违约金1000万元的主张，缺乏相应事实和法律依据，其以此作为再审申请理由，不能成立。
关于鑫臻公司是否构成违约的问题。《纠纷处理协议》约定，案涉住宅项目竣工验收后，鑫臻公司在普定县住建局收到该工程结算报告之日起20天内据实向建工集团付完工程余款；双方承诺若任何一方违反约定，违约方须向守约方承担该项目住宅及酒店工程总价款百分之二十的违约金。三力公司于2014年11月25日将《修正结算报告》送达普定县住建局，按照上述协议约定，鑫臻公司至迟应在2014年12月15日前向建工集团支付剩余工程款。根据《修正结算报告》，案涉工程造价为60149488.17元，减去施工单位外墙砖款18万元，并扣除质保金1804484.65元（60149488.17元×3%），鑫臻公司应向建工集团支付工程款数额为58165003.52元，鑫臻公司实际已支付工程款数额为44520535元，尚欠工程款13644468.52元至今未付，违反了《纠纷处理协议》关于剩余工程款支付时限的约定，构成违约。
关于鑫臻公司应当支付违约金数额的问题。根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻公司应当就其违约行为向建工集团支付工程总价款百分之二十的违约金。该协议中违约金数额的约定，是在双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成。高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。故原审判决判令鑫臻公司支付建工集团违约金，符合双方协议约定，不存在适用法律错误问题。
综上，鑫臻公司申请再审的理由不能成立，原审判决不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回普定县鑫臻房地产开发有限责任公司的再审申请。
审判长 何 抒
审判员 郭忠红
审判员 王云飞
二〇一六年十二月三十日
书记员 张 娜