中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申372号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南东锋房地产开发有限公司。住所地：河南省唐河县城关镇郑庄。法定代表人：史锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：周江辉，该公司员工。委托诉讼代理人：杨青春，北京市中闻律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：河南建总国际工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水路***号。法定代表人：李世鹏，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：商鲁西，该公司员工。委托诉讼代理人：李国良，河南青剑律师事务所律师。再审申请人河南东锋房地产开发有限公司（以下简称东锋公司）因与被申请人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2015）豫法民三终字第42号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。东锋公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第九项规定的情形，请求：1.依法撤销二审判决第一、二、三、四、八项，予以改判或发回重审；2.对涉案工程进行重新鉴定，确定工程总价款；3.依法支持东锋公司请求按照双方最终约定并实际履行的优惠让利以12%计算；4.依法认定剩余工程款的利息从法院裁决生效之日起计算；5.依法支持东锋公司主张的190万元损失赔偿；6.一审、二审、再审诉讼费用及鉴定费用由建总公司承担。（一）一审法院与建总公司及河南精诚工程造价咨询有限公司（以下简称精诚造价公司）违规操作，导致鉴定所认定的工程量和工程款严重虚高。1.鉴定报告严重虚假，建总公司涉嫌与鉴定机构违规操作，理应启动重新鉴定。（1）涉案工程尾款争议应在400万元以内的争议范围内作出。本案中，双方就尾款支付发生争议初始阶段，建总公司要求支付其工程款约400万元，争议的最大差额约为200万元，法院按照常理应当在这个范围内作出裁决。（2）经鉴定后的工程款争议金额增大到原有争议约3倍之高。建总公司第一次提交诉状与第三次提交诉状索要工程尾款的金额差距超过3倍，违背常理。建总公司最终大幅度提高其索赔金额的原因，是由于鉴定报告大幅度提升工程造价，由此可以看出鉴定报告严重虚高。2.一、二审判决以鉴定结论作为定案依据错误；一审法院违规未将重要法律文书入卷，导致二审法院没有重新启动鉴定。（1）建总公司首份鉴定申请书违规没有入卷。建总公司于2014年3月1日提交的《司法鉴定申请书》中没有“要求对1、2、6号楼按实际施工期间的实际费用标准为依据进行造价鉴定；对3、4、5、7号楼按合同约定鉴定”的申请内容，且未加盖建总公司公章，法院却启动了鉴定程序，进行了超出其申请范围的鉴定。当东锋公司发现并于5月27日提出异议后，建总公司又再次补充提交了《司法鉴定申请书》，并将落款时间前置写为3月11日。法院忽视或放任建总公司将落款时间前置，并将《司法鉴定申请书》予以替换。（2）建总公司前两份起诉状违规没有入卷。一审中建总公司共提交了3份起诉状，时间前后相差10个月，内容互不重复。一审法院违规未将前两份起诉状入卷，造成前后起诉数额的巨大差距无从对比，无法看出鉴定报告严重虚高。3.涉案部分关键证据未经质证，东锋公司辩论权利和质证权利被剥夺。本案卷宗中的庭审笔录显示，对东锋公司就关键问题的质证要求，法院未给予补充质证的法定程序。关键问题不能进行质证，质证流于形式。4.鉴定结果明显虚高，理应启动重新鉴定程序。鉴定机构所依据的工程量计算错误，该工程量并非双方确认的工程量，且超出《结算报告》和施工图纸确定的工程量。鉴定取费标准超高，全部采用品牌价取价。仅上述两项鉴定价差高达200万元以上。按照公平原则，鉴定机构鉴定计算单位应按照市场公平价格计算。加上其他鉴定方面的错误，造成鉴定价款与实际应付价款差额大约高达7780993.05元。由此，东锋公司申请最高人民法院对涉案工程款项指定新的鉴定机构进行重新鉴定。5.一审未依法给足举证期限，严重侵害东锋公司诉讼权利。建总公司于2014年11月10日重新提交了民事诉状，将起诉索赔额大幅度提升，该民事诉状于11月17日送达东锋公司，一审法院12月4日即进行了开庭审理，时间只有17天，严重违背了法律规定。12月4日开庭审理时，建总公司当庭变更起诉书中的诉讼请求11774338元为10690718.18元，法院仍未重新指定举证期限，而是对案件进行了审理。（二）两审法院认定建设施工合同让利12%无效，分别按照5%的让利和8%的让利进行判决错误。1.两审法院不认定12%的让利，违背了当事人双方意思自治原则。双方的投标及中标因串标无效，但合同实际履行过程中，双方一直按12%让利执行结算，后因工程款尾款结算，双方发生纠纷引起诉讼，建总公司才主张5%让利。二审法院根据公平原则按8%执行让利，其自由裁量明显违反了当事人双方意思自治原则，没有事实根据和法律依据。2.两审法院不认定12%的让利，违背了合同法基本原理。双方明确约定工程结算按照让利12%进行。同年2月15日，建总公司出具《承诺书》，明确承诺优惠让利12%。随后双方的阶段性结算一直按照12%让利进行，这符合双方的约定，因而有效。中标通知书载明按照5%的让利进行结算，不是当事人双方的合意。二审法院自行创立8%的让利幅度违法。（三）一、二审判决关于工程款利息起算点认定存在错误，剩余工程款的利息应从法院裁决生效之日起计算。东锋公司享有后履行抗辩权，在支付工程款条件尚未成就的情况下，发包人有权拒绝给付利息。本案中，参照《建设工程施工合同》通用条款的约定，利息的支付有四个前提，一是承包人向发包人提交竣工验收报告，二是承包人提交工程竣工结算报告及完整的结算资料，三是双方最后确定工程款，四是发包方未按期履行支付双方最后确定的工程款。建总公司至今未交付竣工结算报告及完整的结算资料，不按约定履行义务，造成本案竣工结算不能正常进行，东锋公司无法支付剩余工程款，故剩余工程款的利息应从法院裁决生效之日起计算更为符合法律的规定。（四）法院判决不支持东锋公司要求190万元逾期违约金，适用法律错误。法院以协议无效判决不支持东锋公司要求建总公司支付190万元逾期违约金的主张，也应当以同样理由判决不支持建总公司占有的东锋公司60万元赶工奖励费，因为二者均是基于补充协议而产生的权利义务。法院判决支持一种权利义务但是不支持另一种权利义务，明显错误。法院应当查明是否逾期完工交工并明确其中责任，再来确定60万元及190万元的具体归属。事实上，由于建总公司未能按期完工，其应向东锋公司支付190万元的违约金。建总公司提交意见称，（一）一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1.案涉鉴定报告程序合法，鉴定结论依据充分，应当予以采信，不存在应当重新鉴定的情形。鉴定结论的依据是施工合同、施工图纸、签证、现场勘验笔录等。2014年10月28日鉴定结论作出后法院专门组织质证；2014年11月26日双方当事人对质证中提出的问题逐项进行了核实。2014年12月1日双方又经法院转交了鉴定机构照片、监理公司证据材料等，最终又作出了补充鉴定。2.二审按照8%计算让利符合法律规定。本案施工合同被认定为无效合同，双方关于12%、5%让利的约定自然无效，二审判决基于本案实际和目前建筑市场融资困难等情况酌定按8%让利，是法律赋予法官的自由裁量权。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，二审判决东锋公司自2013年3月29日起支付工程款利息完全正确。4.二审判决不支持东锋公司190万元逾期违约金，符合法律规定。建设工程施工合同无效，关于违约金的约定自然无效。并且2012年4月28日的《补充协议》签订后，东锋公司并没有执行该协议：不按合同约定拨付工程款；将部分工程交于第三人施工，而第三人没按期完工；变更建设指标；不按约履行建筑材料的认质认价等。约定2012年9月20日交工，东锋公司直至10月11日、10月25日才分别出具认质认价单，导致建总公司无法及时购买建材，再次导致工期延误。另外，赶工费60万元是双方同意支付给工人的奖励款，直接发给了施工人员，建总公司并未获得。（二）二审判决程序合法。1.2014年1月8日建总公司起诉时诉讼请求为800万元，有诉讼发票为证。建总公司立案后变更诉讼请求，符合法律规定。2.建总公司鉴定申请所请求的鉴定范围与2014年1月8日的起诉状请求一致，2014年6月3日的委托书与鉴定申请及2014年10月28日鉴定报告范围完全一致，不存在超出申请范围的问题。3.一审给予双方的举证期限符合法律规定。案涉鉴定报告及所有定案证据全部经过庭审质证，双方充分发表了质证意见。4.二审针对东锋公司全部上诉请求及理由，归纳焦点后依法进行了开庭审理，程序符合法律规定。（三）东锋公司的再审申请超出了二审范围，不符合法律规定。东锋公司在对二审判决申请再审时列出了上诉时没有提出的程序方面的请求和理由，违反不告不理的民事诉讼原则。请求驳回东锋公司的再审申请。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同结算纠纷,案涉合同因规避《中华人民共和国招标投标法》的相关规定而无效,案涉工程已于2013年3月29日交付使用。根据东锋公司的再审请求及理由,本案再审审查期间的焦点问题有:工程鉴定报告能否作为认定本案工程结算造价的定案依据、二审法院酌情认定工程价款让利比例为8%是否合适、二审法院认定的工程欠款利息起算点是否正确、东锋公司是否有权主张190万元逾期违约金、一、二审法院是否存在程序违法情形。（一）工程鉴定报告可以作为认定本案工程结算造价的定案依据。精诚造价公司具有工程造价鉴定资质，由一审法院组织双方随机选取。精诚造价公司接受委托后在一审法院主持、双方参与下接收了施工合同、施工图纸、签证等鉴定材料并进行了现场勘验，鉴定依据充分。鉴定报告作出前后，鉴定机构均听取了双方意见，在此基础上出具了补充鉴定报告，鉴定人员亦出庭接受了双方的质询，对双方提出的问题作出了说明，质证权利保障充分，鉴定程序符合法律规定。1.关于东锋公司提出鉴定报告严重虚假，建总公司与鉴定机构涉嫌违规操作问题。东锋公司认为双方在工程投入使用后曾经协商400万元即可了结工程尾款，建总公司第一次起诉的诉请也是400万元，故本案欠款争议应在400万元范围内解决，鉴定结论1452余万元违背常理。首先，建总公司不认可其曾经提起过400万元诉讼请求及在此范围内双方协商了结尾款的事实，东锋公司也未举示证据证明双方于起诉前已将工程尾款的争议限于400万元之内。再审审查期间，建总公司认可其第一次起诉的诉请为800万元，而一审卷内未见该起诉状，一审法院案卷归档管理的确存在瑕疵，但该瑕疵并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。其次，即使双方在诉讼前就相关争议进行过协商，因未达成合意，也不影响建总公司在本次诉讼中提出己方诉讼请求主张权利；即使第一次起诉数额与鉴定结论有较大差异，也不能得出该鉴定报告虚假且违规操作。东锋公司提交的所谓新证据即建总公司企业信用信息公示报告，与本案争议没有关联性。2.关于鉴定结论是否超出建总公司鉴定申请的问题。经查，一审卷宗内建总公司鉴定申请书的落款日期为2014年3月11日，申请鉴定范围符合鉴定报告内容。东锋公司提出建总公司于2014年3月1日曾提交了第一份鉴定申请，没有加盖公章，没有入卷，且鉴定结论超出鉴定申请；2014年3月11日的鉴定申请实为建总公司5月27日后补交，涉嫌违规鉴定。首先，现有证据不足以证明2014年3月11日司法鉴定申请书系倒签出具；其次，根据实际情况调整鉴定范围并不违反法律规定，即使2014年3月1日司法鉴定申请书申请鉴定范围与2014年3月11日司法鉴定申请书稍有不同，但不足以否定落款时间在后的司法鉴定申请书的真实性，亦无法得出鉴定机关的鉴定行为违规、鉴定结论虚假的结论。3.关于一、二审判决是否存在程序违法，剥夺东锋公司质证和辩论权利的情形。首先，东锋公司主张原审庭审避开东锋公司对关键问题的质证要求，未给予补充质证的权利，质证流于形式。但从法院组织双方及鉴定部门进行现场勘查、东锋公司提出62项问题、鉴定报告作出前后一审法院组织双方及鉴定人员参加质证会议、一、二审法院法庭调查、二审法院就鉴定机构出具的说明进行质证等情况看，东锋公司就建总公司举示的证据、鉴定报告内容及结论等已充分发表质证意见，就具体问题亦多次向法庭提交了书面意见，质证权利已经得到保障。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条规定了原审开庭违法剥夺当事人辩论权利的几种情形：不允许当事人发表辩论意见的；应当开庭审理而未开庭审理的；违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。东锋公司虽提出其辩论权利被剥夺，但其并未具体指出原审存在上述哪种情形，依其再审申请无法认定本案存在剥夺其辩论权利的问题。第三，东锋公司主张一审法院在建总公司诉讼请求变化后未给足举证期限，根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第七条规定“当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者人民法院依照《证据规定》第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限”的规定，人民法院有权根据案件的具体情况确定举证期限。本案中，建总公司于2014年1月8日提起本案诉讼，一审法院已给予东锋公司充足的举证期限。虽然之后建总公司的诉讼请求有所变更，但其所依据的基本事实并无变化，鉴于此种情形，一审法院在建总公司变更诉讼请求后，相应缩短举证期限，符合法律规定，亦契合诉讼效率原则。4.东锋公司向本院申请对涉案工程指定新的鉴定机构进行重新鉴定，但该项请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的条件。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，其申请也不能得到支持。（二）二审法院酌情认定工程价款让利比例为8%符合客观实际。本案中，东锋公司在招标前即已与建总公司签订建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，该建设工程施工合同和相关补充协议及中标通知书均被二审法院确认为无效，由此约定的涉及工程造价实质性内容的让利约定亦为无效。在此情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定确定工程价款。因建设工程施工合同约定的让利点为12%，中标通知书约定的让利点为5%，二审法院出于利益平衡的考量，参照合同约定，考虑建筑市场融资情况等因素，行使自由裁量权，折中酌定让利点为8%，平等保护了双方当事人的利益，并无不当。（三）二审认定工程欠款利息起算点正确。案涉建设工程施工合同虽无效，但双方均认可案涉工程已于2013年3月29日正式投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之日，利息从应付工程价款之日给付。故二审判决东锋公司自2013年3月29日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付建总公司欠付工程款利息，符合法律规定。东锋公司称其享有后履行抗辩权，但交付竣工结算报告及竣工资料并非合同明确约定或法律规定的支付工程款的前提条件，其该项主张不能成立。（四）东锋公司诉请的190万元工程逾期违约金缺乏法律依据。双方补充协议约定“工期每拖延一天罚款一万元，因东锋公司原因及拨款、外部环境等原因造成停工或延误的，工期顺延。”现东锋公司主张案涉工程延期交付，建总公司应承担190万元违约金。建设工程施工合同及相关补充协议被确认无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在案涉工程质量合格的情形下可以参照合同约定结算工程价款。但违约金并非工程结算价款，在建总公司明确表示反对的情况下，不宜以此约束双方当事人。况且，经一审查证，双方补充协议签订后，规划执法部门不断来施工现场进行执法，导致多次停工、返工，周围住户亦不断阻止，导致无法正常施工，建总公司为此出具工作联系单要求东锋公司顺延工期并赔偿损失，东锋公司签收认可。故在因东锋公司原因导致工期顺延的情形下，东锋公司亦无权要求建总公司支付工程逾期违约金。至于东锋公司提出原审法院不应支持建总公司赶工费60万元的问题，该60万元赶工费系东锋公司为了激励建总公司的施工人员按时完成既定工程任务而确定的奖励款，东锋公司一、二审期间曾主张该60万元为已付工程款，未获支持，并无不当。在东锋公司已自愿履行完毕，亦未就该60万元赶工费提出返还诉请的情况下，本案再审审查期间对此问题不予理涉。综上，东锋公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第九项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回河南东锋房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 刘雪梅审 判 员 方金刚审 判 员 梅 芳二〇一七年三月三十一日法官助理 王媛媛书 记 员 陈耀华