黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终736号
上诉人（原审被告）：张立波，女，1975年12月26日出生，汉族，无职业，住佳木斯市。
委托诉讼代理人：张丽莉，女，1966年2月28日出生，汉族，个体工商户，住佳木斯市，系上诉人姐姐。
委托诉讼代理人：罗杞明，黑龙江义正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴东亮，�，1981年12月31日出生，汉族，无职业，住黑龙江省望奎县。
委托诉讼代理人：程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
上诉人张立波因与被上诉人吴东亮民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2016）0803民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张立波及委托诉讼代理人张丽莉、罗杞明，被上诉人吴东亮的委托诉讼代理人程淑芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张立波上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一是原审认定上诉人以涉案房屋作抵押向吴东亮借款，没有事实和证据。事实是上诉人将自有的房照借给倪凤霞抵押贷款，借款协议担保人是赵守仁。二是重审判决超出诉讼请求，原告变更诉请没有事实和证据。三是重审判决认定本案是民间借贷，但倪凤霞的行为是诈骗，不是民间借贷，适用法律错误。
被上诉人吴东亮辩称，上诉人以自己房照抵押借款事实存在，被上诉人未参与倪凤霞诈骗犯罪活动，房屋买卖协议系对借款的担保，属非典型担保方式，不违反法律规定，在重审中原告根据借款事实，变更诉讼请求符合法律规定，一审判决依据民间借贷关系审理该案，使用法律正确。
一审法院认定事实：2013年7月25日，另案被告人倪凤霞虚构事实向被告张立波借款，经案外人赵守仁联系，被告以涉案房屋作抵押向原告吴东亮借款。当日，原、被告签订《房屋买卖协议书》，约定被告将其所有的位于佳木斯市向阳区南义兴社区，建筑面积86平方米房屋（产权证号：佳房权证向字第XX**号）以26万元价格出售给原告，双方没有约定房屋过户时间及倒出房屋期限。协议签订后，原、被告及赵守仁、倪凤霞四人一同到佳木斯市郊区农村信用社，倪凤霞在银行外汽车内等候，原告将26万元取出后交给被告，被告给原告出具了26万元收据，将此款交给了倪凤霞。原、被告两人又到房屋登记机构办理了所有权转移、变更登记手续。原告于2014年6月19日领取房屋所有权证（产权证号：佳房权证向字第XX**号）。现涉案房屋仍由被告占有。另查明，本院另案审理的倪凤霞诈骗犯罪一案，于2015年10月19日作出（2015）向刑初字第106号刑事判决，确认被告人倪凤霞涉嫌诈骗犯罪5起，其中骗得被害人张立波用自己的房照抵押了人民币26万元借给倪凤霞使用，判决被告人倪凤霞犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金20万元。被告人�凤霞诈骗赃款人民币26万元予以追缴发还被害人张立波。一审法院认为，原、被告签订的房屋买卖协议，形式上为房屋买卖，但其目的并非真实买卖，而是对本案借款进行担保，其性质应当认定为让与担保，属于一种非典型担保方式，该担保行为不违反法律的强制性规定，依据契约自由原则，该种非典型担保合同为有效协议。该以买卖形式用来担保的房屋已经办理了产权变更手续，应当视为进行了物权公示，故该担保行为可以对抗善意第三人。对于这种非典型担保，担保人履行承诺的担保责任时，须对担保物进行清算，故被告应以该涉案房产进行清算作价后对其不能清偿的债务承担清偿责任。原告要求被告在提供担保房屋的价值内承担给付责任的主张合理，本院予以支持。因双方对借款利息没有约定，根据法律规定，“借贷双方既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持”。因双方对逾期还款日未作约定，2014年6月19日原告领取房屋所有权证之日应视为原告主张权利之日。被告辩称，因原告与倪凤霞共同诈骗，被告不应承担债务。本院认为，通过刑事判决、公安机关讯问笔录以及被告报案登记等证据可以确认，被告以自己房照抵押借款26万元借给倪凤霞的事实存在，而且并未认定原告共同参与倪凤霞诈骗犯罪活动，故对被告的抗辩理由不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条的规定，判决：一、被告张立波于本判决生效后10日内偿还原告吴东亮借款本金26万元，并按照年利率6%支付自2014年6月19日起至清偿之日止的利息；二、如被告张立波未按期清偿上述债务，原告吴东亮可以申请对涉案房屋折价、拍卖、变卖的价款优先受偿。案件受理费5200元由被告张立波承担。
在二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。
经本院查明，被上诉人吴东亮和案外人刘志勇陈述按5分利计算，扣除一个月利息后实际交付张立波24万多元。结合倪凤霞陈述“我当时得了23万余元”，“还剩2500元钱零头也给我了”和赵守仁陈述“扣除利息和手续费，还剩2000多元零钱，也给倪凤霞了”的情形，能够证明吴东亮实际出借金额并非26万元。
本院经审理对原审判决认定的相关基本事实予以确认。
本院认为，关于上诉人出借房屋产权证书供倪凤霞借款行为的性质认定问题。根据倪凤霞给上诉人张立波出具的《借款协议》，能够证明上诉人自愿出借其房屋产权证供倪凤霞抵押借款，客观上为倪凤霞借款提供了担保标的物，因而上诉人该行为应视为为倪凤霞借款提供物权的担保。上诉人否认其行为为担保有悖法理，否认参与产权过户亦无证据证明，故本院不予支持。关于一审判决是否超出诉请问题。经本院审查，由于原审原告起诉时是以房屋买卖合同关系提起诉讼要求履行合同交付争议房屋，但经法院审理，认为本案的法律关系和法律事实符合让与担保的法律特征，应按民间借贷合同进行审理，一审原告经法院释明后变更了诉讼请求，该事实有一审法院《询问笔录》为证，因而上诉人认为重审判决超出诉讼请求，原告变更诉讼请求没有事实和证据的主张不成立，本院不予支持。关于上诉人提出倪凤霞的行为是诈�，本案不是民间借贷的问题。根据本案涉及的《借款协议》、《房屋买卖协议》的约定和涉案房屋所有权转移、取得的时间和状态，且当事人双方已就《房屋买卖协议》均认可系非买卖合同的意思表示，因而双方之间形成的是让与担保关系。所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，一审法院按照民间借贷法律关系审理本案并无不当。对于倪凤霞的诈骗行为，已经黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2015）向刑初字第106号刑事判决认定其构成诈骗�，判处其有期徒刑的同时，判决其诈骗赃款260000元予以追缴发还被害人张立波（即本案的上诉人）。由于该刑事判决并未认定被上诉人吴东亮及相关人员参与倪凤霞诈骗犯罪活动，因而上诉人主张倪案是共同诈骗案无法律事实和依据，本院不予支持。据此，一审判决由上诉人承担偿还本案债务亦无不当。关于借款本金额度的认定问题。根据被上诉人吴东亮自述和倪凤霞、赵守仁在公安机关的陈述，本院经综合考量认定被上诉人吴东亮实际出借金额为240000元为宜。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故一审判决上诉人偿还被上诉人借款本金26万元有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下：
一、变更黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2016）黑0803民初286号民事判决第一项为：上诉人张立波于本判决生效后10日内偿还被上诉人吴东亮借款本金240000元，并按照年利率6%支付自2014年6月19日起至清偿之日止的利息；
二、维持黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2016）黑0803民初286号民事判决第二项：如上诉人张立波未按期清偿上述债务，被上诉人吴东亮可以申请对涉案房屋折价、拍卖、变卖的价款优先受偿。
一审案件受理费5200元，二审案件受理费5200元，合计10400元由上诉人张立波承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘银冰
审 判 员 姜广武
代理审判员 何思禹
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 王钒漪