广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤19刑终428号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）粟某，男，汉族，湖南省邵阳县人，大专文化，个体户，住邵阳县（上述身份情况均为自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人袁媛，广东信而立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）粟某甲，男，汉族，湖南省邵阳县人，小学文化，无业，住邵阳县（上述身份情况均为自报）。曾因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2014年7月4日被广西壮族自治区博白县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年10月15日被释放。现因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人宋美丽，广东宏尚律师事务所律师。
原审被告人姚某，女，1986年3月28日出生，汉族，湖南省邵阳县人，大专文化，务工，住邵阳县郦家坪镇大桥村鲢鱼塘组**号（上述身份情况均为自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，9月21日被东莞市公安局取保候审，12月14日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，2016年3月18日被东莞市第二人民法院取保候审。
原审被告人朱某乙，曾用名朱某甲，男，汉族，广东省龙门县人，小学文化，务工，住龙门县（上述身份情况均为自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年6月20日被羁押并被刑事拘留，7月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
原审被告人杨某，男，汉族，湖南省邵阳市人，初中文化，务工，住邵阳市大祥区（上述身份情况均为自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，7月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
原审被告人郭某，男，汉族，湖南省益阳市人，高中文化，从事生猪加工、销售，住益阳市资阳区（上述身份情况均为自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年6月20日被羁押并被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
原审被告人王某乙，曾用名王某甲，男，汉族，广西壮族自治区博白县人，初中文化，无业，住博白县（上述身份情况均为自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年7月7日被羁押并被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
原审被告人赵某，男，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化，司机，住黄梅县（上述身份情况均为自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年6月20日被羁押并被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
原审被告人夏某，男，汉族，湖南省安化县人，初中文化，司机，住安化县（上述身份情况均为自报）。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年6月23日被羁押并被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人粟某、粟某甲、姚某、朱某乙、杨某、王某乙、夏某、赵某犯销售不符合安全标准的食品罪，被告人郭某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2016年5月16日作出（2016）粤1972刑初602号刑事判决。原审被告人粟某、粟某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，认真听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人粟某原系东莞市大岭山镇信立农批市场代唯冻品店经营者。2015年1月，庞锦来（另案处理）打电话给粟某说有一批冻猪肉卖给粟，粟同意。同年1月25日，粟某打电话叫被告人夏某到广西壮族自治区博白县拉一批冻猪肉回东莞，夏同意。1月29日20时许，夏某驾驶车牌为粤A×××××的货车到博白县一冻库找到庞锦来，庞安排搬运工将一批重约16.48吨的冻猪肉装上货车，庞没有提供该批冻猪肉的检验检疫证给夏，夏打电话告诉粟，粟告诉夏该批冻猪肉是没有检验检疫证的，并叫夏把该批冻猪肉运到大岭山镇信立农批市场。次日15时许，夏某把上述冻猪肉运到信立农批市场时被东莞市食品药品监督管理局的执法人员当场查获。经检验，上述冻猪肉猪繁殖与呼吸综合征变异株荧光RT－PCR的合格／阳性率为33.3%；××荧光RT－PCR的合格／阳性率为33.3%；××的检测结果呈阳性，阳性检出率为42.86%；××检测结果呈阳性，阳性检出率为64.29%。
二、2015年5月16日，被告人粟某以6万元的价格向被告人王某乙购买一批从香港退回来的过期冻猪肉共计约21吨，并通过司机李某将上述冻猪肉从博白县拉到东莞市存放于大岭山镇连平村的欣阳冷库。2015年5月19日至6月21日，被告人朱某乙负责将上述冻猪肉从欣阳冷库出货，粟某的妻子被告人姚某则在代唯冻品店销售上述冻肉产品，代唯冻品店的工人被告人杨某负责搬货。销售期间，因猪心颜色太差，大部分被粟某、姚某等人丢弃。后公安机关在代唯冻品店缴获尚未销售的一袋猪心，××预防控制中心检验，××。另外，案发后公安机关从欣阳冻库缴获该批冻猪肉的《动物检疫合格证》一张，经广西壮族自治区玉林市动物卫生监督所认定，上述《动物检疫合格证》为伪证。
三、被告人郭某原系海南省海口星天宇食品有限公司法定代表人。经营期间，郭某长期将收购来的没有检验检疫证的生猪拉到海口市秀英区石山镇屠宰场屠宰。2015年6月13日，被告人粟某甲联系郭某后在海口市以9万元的价格向郭某收购了一批重约14吨的冻猪品（没有检验检疫证）。后粟某甲联系司机被告人赵某将上述猪冻品运送到东莞，赵某明知粟某甲要运送的冻猪品没有检验检疫证仍将上述猪冻品与其车上的原本就有的3吨鸭肠混放蒙混过关、坐上渡轮。2015年6月15日23时许，粟某甲、赵某到达大岭山镇信立农批市场立交桥，粟某甲打电话叫被告人粟某安排人存放猪冻品，后粟某安排被告人朱某乙、杨某带赵某、粟某甲到上高田村顺成冷库存放该批没有检验检疫证的猪冻品。因该批冻猪品没有检验检疫证无法正常入库，后朱某乙利用和冷库工作人员的关系化名朱文清将该批冻猪品存入顺成冷库。存货后，粟某安排朱某乙将该批猪冻品中的部分货物从顺成冷库出货、销售，被告人姚某将上述货物贩卖给翁某（另案处理）等人。
2015年6月19日19时许，公安机关经侦查在大岭山镇信立农批市场冻品区横四路83号的代唯冻肉经营部抓获被告人粟某、姚某、杨某，并且当场在代唯肉类经营部和顺成冻库缴获猪冻品一批（××预防控制中心检测，××、××；××）。同日，公安机关在大岭山镇领尚天地4栋2单元1601房抓获粟某甲。2015年6月20日3时许，公安机关在佛山市盐步盐秀路和兴冷库停车场内抓获被告人赵某；13时许，在大岭山镇信立农批市场水果区北果横三路13号的广客隆百货店旁的一摩托车维修店抓获被告人朱某乙；22时许，在海口市秀英区义里村一出租楼下抓获被告人郭某。2015年6月23日22时许，被网上追逃的被告人夏某被上海市公安局城市轨道交通分局虹桥综合交通枢纽治安派出所抓获。2015年7月7日18时许，公安机关在玉林市玉州区中山路御兴堂保健中心门口抓获被告人王某乙。
原判认定上述事实的证据有现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，被告人粟某、粟某甲、姚某、朱某乙、杨某、王某乙、夏某、赵某、郭某供述等。
原判认为，被告人粟某、粟某甲、姚某、朱某乙、杨某、王某乙、赵某、夏某结伙销售不符合安全标准的食品，××，其行为均已构成了销售不符合安全标准的食品罪，其中被告人粟某、姚某、朱某乙、杨某销售不符合安全标准的食品情节严重，依法应予惩处。被告人郭某生产、销售不符合安全标准的食品，××，其行为已构成了生产、销售不符合安全标准的食品罪，依法应予惩处。
在第一宗犯罪过程中，被告人粟某、夏某积极参与作案，不宜区分主从犯；但被告人粟某、夏某因意志以外的原因犯罪未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。
在第二宗的犯罪过程中，被告人粟某、王某乙积极参与，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以惩处，被告人朱某乙、姚某、杨某受被告人粟某指使参与作案，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
在第三宗犯罪过程中，被告人郭某、粟某甲、赵某、粟某积极参与，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以惩处；被告人朱某乙、姚某、杨某受被告人粟某指使参与作案，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
被告人粟某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
被告人姚某、杨某、朱某乙、夏某、赵某归案后如实供述，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。考虑到被告人姚某已认罪、悔罪，不具有人身危险性，回归社会服刑不至于危害社会，足以达到惩罚和教育的目的，依法对其适用缓刑。
根据各被告人的犯罪事实、情节以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之一、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人粟某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元。二、被告人粟某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3万元。三、被告人朱某乙犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元。四、被告人郭某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。五、被告人王某乙犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元。六、被告人杨某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元。七、被告人赵某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元。八、被告人夏某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。九、被告人姚某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金1万元。禁止被告人姚某在缓刑考验期内从事食品生产、销售行业。十、禁止被告人粟某、粟某甲、朱某乙、杨某、郭某、王某乙在刑罚执行完毕之日起三年内从事食品生产、销售行业。十一、随案移送的赃款3303元，作案工具手机11部，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局大岭山分局的粤A×××××解放牌汽车，由暂扣单位查清权属后依法处理。
上诉人粟某及其辩护人提出：1.原审认定涉案猪肉的重量不准确，对于猪肉的重量认定不应该以购买的重量认定，应以销售的重量进行认定，三宗案件的销售总重量约为12吨。2.粟某以为第二宗案件中检验检疫票只属于跨地区开具，但该票是真实的。第三宗案件中，粟某并不知该批猪肉没有检验检疫票，只以为是暂时没有开具。3.第一宗犯罪应认定为犯罪未遂，第二宗犯罪属于犯罪中止，应当在量刑时予以考虑。4.上诉人粟某检举庞锦来、王某乙、王钒、郭武平的犯罪行为，属于立功。粟某还有检举他人犯罪的行为，属于立功。5.粟某有坦白情节。
上诉人粟某甲及其辩护人提出：1.粟某甲并不知道该批猪肉没有检验检疫证，仅以为是暂时没有开具。2.关于购买猪肉的重量，应认定为9吨。关于销售猪肉的重量，应认定为1吨。3.本案中，粟某甲销售的重量为1吨，销售价格为2.5万元，情节较轻。4.本案中，粟某甲系犯罪未遂、具有坦白、认罪态度好的情节。
经审理查明：一、上诉人粟某原系东莞市大岭山镇信立农批市场代唯冻品店经营者。2015年1月，庞锦来（另案处理）打电话给粟某说有一批冻猪肉卖给粟，粟同意。同年1月25日，粟某打电话叫原审被告人夏某到广西壮族自治区博白县拉一批冻猪肉回东莞，夏同意。1月29日20时许，夏某驾驶车牌为粤A×××××的货车到博白县一冻库找到庞锦来，庞安排搬运工将一批重约16.48吨的冻猪肉装上货车，庞没有提供该批冻猪肉的检验检疫证给夏，夏打电话告诉粟，粟告诉夏该批冻猪肉是没有检验检疫证的，并叫夏把该批冻猪肉运到大岭山镇信立农批市场。次日15时许，夏某把上述冻猪肉运到信立农批市场时被东莞市食品药品监督管理局的执法人员当场查获。经检验，上述冻猪肉猪繁殖与呼吸综合征变异株荧光RT－PCR的合格／阳性率为33.3%；××荧光RT－PCR的合格／阳性率为33.3%；××的检测结果呈阳性，阳性检出率为42.86%；××检测结果呈阳性，阳性检出率为64.29%。
以上事实，有经一审庭审质证、认证的现场勘查笔录、现场图及现场照片，案件移送书、移送函、案件简介，案件物品移交函，动物产品采样记录表，检验委托书，没收物品处理清单，营业执照，行车记录，证人钟某、严某、龚某、姚某、杨某的证言及辨认笔录，××检验报告，痕迹检验意见书，××检测结果报告书，××检测结果报告书，上诉人粟某、原审被告人夏某的供述和辨认笔录等证据予以证实。
二、2015年5月16日，上诉人粟某以6万元的价格向原审被告人王某乙购买一批从香港退回来的过期冻猪肉共计约21吨，并通过司机李某将上述冻猪肉从博白县拉到东莞市存放于大岭山镇连平村的欣阳冷库。2015年5月19日至6月21日，原审被告人朱某乙负责将上述冻猪肉从欣阳冷库出货，粟某的妻子原审被告人姚某则在代唯冻品店销售上述冻肉产品，代唯冻品店的工人原审被告人杨某负责搬货。销售期间，因猪心颜色太差，大部分被粟某、姚某等人丢弃。后公安机关在代唯冻品店缴获尚未销售的一袋猪心，××预防控制中心检验，××。另外，案发后公安机关从欣阳冻库缴获该批冻猪肉的《动物检疫合格证》一张，经广西壮族自治区玉林市动物卫生监督所认定，上述《动物检疫合格证》为伪证。
以上事实，有经一审庭审质证、认证的微信记录，存货卡，出库单，汇款单，缴获的猪心照片，欣阳冻库的客户存贷须知，动物检疫合格证，玉林市动物卫生监督所证明，××检测结果报告书，证人李某、程某的证言及辨认笔录，上诉人粟某、原审被告人王某乙、姚某、杨某、朱某乙的供述和辨认笔录等证据予以证实。
三、原审被告人郭某原系海南省海口星天宇食品有限公司法定代表人。经营期间，郭某长期将收购来的没有检验检疫证的生猪拉到海口市秀英区石山镇屠宰场屠宰。2015年6月13日，上诉人粟某甲联系郭某后在海口市以9万元的价格向郭某收购了一批重约14吨的冻猪品（没有检验检疫证）。后粟某甲联系司机原审被告人赵某将上述猪冻品运送到东莞，赵某明知粟某甲要运送的冻猪品没有检验检疫证仍将上述猪冻品与其车上的原本就有的3吨鸭肠混放蒙混过关、坐上渡轮。2015年6月15日23时许，粟某甲、赵某到达大岭山镇信立农批市场立交桥，粟某甲打电话叫上诉人粟某安排人存放猪冻品，后粟某安排原审被告人朱某乙、杨某带赵某、粟某甲到上高田村顺成冷库存放该批没有检验检疫证的猪冻品。因该批冻猪品没有检验检疫证无法正常入库，后朱某乙利用和冷库工作人员的关系化名朱文清将该批冻猪品存入顺成冷库。存货后，粟某安排朱某乙将该批猪冻品中的部分货物从顺成冷库出货、销售，原审被告人姚某将上述货物贩卖给翁某（另案处理）等人。
2015年6月19日19时许，公安机关经侦查在大岭山镇信立农批市场冻品区横四路83号的代唯冻肉经营部抓获上诉人粟某、原审被告人姚某、杨某，并且当场在代唯肉类经营部和顺成冻库缴获猪冻品一批（××预防控制中心检测，××、××；××）。后公安机关陆续抓获粟某甲、赵某、朱某乙、郭某、夏某、王某乙。
以上事实，有经一审庭审质证、认证的到案经过，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，指认涉案物品照片，缴获涉案物品照片，抽样检验照片，海南省出岛生猪口蹄疫检测单、瘦肉精检测单，立案决定书，说明，证人纪某、黄某、熊某、石某、杜某均、翁某、王某丙的证言，东莞市农产品质量安全监督检测所出具的检验报告，××预防控制中心出具的检测报告，××检测结果报告书，××检测结果报告书，××检测结果报告书，顺成冻库监控视频，上诉人粟某、粟某甲、原审被告人郭某、赵某、朱某乙、姚某、杨某等人的供述和指认笔录等证据予以证实。
全案还有销毁过程照片，涉案车辆照片，涉案车辆登记信息，营业执照，食品流通许可证，银行交易记录，通话清单，常住人口基本信息表，扣押清单，接受证据清单，生猪屠宰检疫规程等证据予以证实。
对于上诉人粟某及及其辩护人所提意见，经查：1.原判认定第一宗犯罪数额为查获的数量为依据，第二、三宗犯罪数额以货车司机的证言结合上诉人及原审被告人的供述综合判断，真实可信，足以成立。2.粟某供述称在第二宗案件中购买了从香港运回的过期冻肉，第三宗案件中，粟某明知该批货物没有检验检疫证。粟某明知这些猪肉是不合格产品而买卖，其行为已经构成销售不符合安全标准的食品罪。3.第一宗犯罪应认定为犯罪未遂。第二宗犯罪中，虽然粟某等人丢弃了部分猪心，但是仍将其他冻猪品卖出，整体应认定为犯罪既遂。4.上诉人粟某交代庞锦来、王某乙的犯罪行为属于其应当如实交代的犯罪事实，粟某交代王钒、郭武平有犯罪行为，但尚未查实，不构成立功。5.粟某归案后供述避重就轻，不能认定为坦白。辩护人提出粟某有坦白情节的意见不能成立。
对于上诉人粟某甲及其辩护人提出的意见，经查：1.根据粟某甲及同案人的供述，粟某甲是明知第三宗案件中猪肉没有检验检疫证的。2.关于认定贩卖的数量，上文已经阐述。3.第三宗案件中已有部分冻猪品销售出去，粟某甲系犯罪既遂。4.粟某甲归案后供述避重就轻，不能认定为坦白、认罪态度好。辩护人提出粟某甲有坦白、认罪态度好的情节的意见不能成立。
本院认为，上诉人粟某、粟某甲，原审被告人姚某、朱某乙、杨某、王某乙、赵某、夏某销售不符合安全标准的食品，××，其行为均已构成了销售不符合安全标准的食品罪，其中上诉人粟某、原审被告人姚某、朱某乙、杨某销售不符合安全标准的食品情节严重，依法应予惩处。原审被告人郭某生产、销售不符合安全标准的食品，××，其行为已构成了生产、销售不符合安全标准的食品罪，依法应予惩处。上诉人粟某、粟某甲、原审被告人赵某积极参与共同犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以惩处，原审被告人朱某乙、姚某、杨某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人粟某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人姚某、杨某、朱某乙、夏某、赵某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。考虑到原审被告人姚某已认罪、悔罪，不具有人身危险性，回归社会服刑不至于危害社会，足以达到惩罚和教育的目的，依法对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人粟某、粟某甲及其辩护人所提意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄运祎
代理审判员 吕 萌
代理审判员 陈婉筠
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 方彩凤