重庆市第四中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）渝四中法民终字第01198号
上诉人（原审原告）：杨鸣，男，1967年5月17日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聂兵，男，1974年11月13日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：张毅，湖南董艺律师事务所律师。
上诉人杨鸣与被上诉人聂兵退伙纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2015年5月28日作出（2015）秀法民初字第00096号民事判决书，杨鸣不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日对本案公开庭进行了审理，上诉人杨鸣及其委托代理人高定重，被上诉人聂兵及其委托代理人张毅到庭参见诉讼。本案现已审理终结。
秀山土家族苗族自治县人民法院审理查明：秀山县乡村人家餐馆成立于2010年10月20日，组织形式个人经营，经营者姓名聂兵，经营形式个体工商户，经营范围餐饮服务，地点秀山县中和街道迎风路161号。2013年9月25日变更为个人独资企业，投资人姓名聂兵，有效期2013年9月25日至2016年10月16日止，其他工商登记内容未变。2010年10月21日被告聂兵出具委托书，委托书载明秀山县乡村人家餐馆是由聂兵和杨鸣二人合伙经营的餐馆，现特委托杨鸣全权办理一切相关手续。2013年9月26日被告聂兵再次出具委托书，委托书载明秀山县乡村人家餐馆是聂兵和杨鸣合伙经营，现特委托杨鸣同志前来你处办理一切相关手续…。被告聂兵签名、原告杨鸣复核的乡村人家秀山店前期投入表，表明乡村人家前期投入资金为338531元。审理过程中，原、被告共同申请，因双方部分账目未整理清楚，可能庭外和解，申请延期审理。期间被告聂兵审核，原告杨鸣复核，对乡村人家餐馆经营期间收支情况进行核算。开庭审理时，原告杨鸣、被告聂兵本人均未到庭，双方没有提交关于乡村人家合伙经营出资情况、盈余分配、债务承担、入伙、合伙终止等合伙权利义务证据材料，也无相应的陈述。
杨鸣一审中诉称：请求法院判令：1.准予原告退伙；2.对合伙财产进行清算并依法进行分割（应得金额暂定100万元，具体以清算结果为准）；3.诉讼费用被告负担。开庭审理时杨鸣明确诉讼请求为返还合伙投资款50000元，分配合伙利润951387元。
聂兵一审中辩称：一、原告的诉讼请求不能成立，依法驳回。1.退伙的前提是双方存在合伙关系，原告与被告没有任何书面协议，也未工商登记，没有共同出资，不具备合伙条件，双方无合伙基础。2.双方不是合伙关系，没有合伙财产，更不会涉及合伙财产的清算和分割。二、原告诉称的事实和理由与客观事实不符，不能成为支持其诉讼请求的理由。1.原告诉称“原、被告达成合伙经营餐馆协议，双方约定以被告名义进行工商登记，由被告进行实际管理，合伙投资金额人民币30万元，双方各自出资15万元”，存在错误。首先，双方没有达成任何合伙协议，无论是口头，还是书面。其次，“秀山县乡村人家餐馆”是被告独自出资经营的个体餐馆，2012被告将个体工商户变更为微型企业，自始自终是被告一人出资经营的。原告诉称合伙经营，为何没有签订书面协议，对入伙、退伙、终止为何没有具体约定，为何一直是被告个人经营，工商登记变更后依然是个人独资企业。2.原告诉称“原告与被告对秀山县乡村人家餐馆的利润进行了确认，从2013年起拒绝财务清算和利润分配”，没有事实基础，原告是被告聘请的管理人员，被告支付其工资，原告和餐馆员工确认利润属于工作范围，自餐馆成立开始，没有所谓的利润分配，原告作为工作人员，工资高于其他员工。综上所述，原告主张的事实和理由不成立，依法判决驳回。
秀山土家族苗族自治县人民法院认为，合伙是自然人之间与财产、技术、劳务等相结合的经济实体，是两个以上自然人以资金、实物、技术等互相出资，合伙经营的经济单位。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等、合伙经营，共同劳动”；《民法通则》）第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的（试行）》（以下简称民通意见）第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。原告与被告虽无书面合伙协议，但被告给原告出具的委托书，双方审核的收支汇总表和乡村人家餐馆前期投入表等材料，可以反映出原告参与乡村人家餐馆合伙经营的事实，只是合伙经营的份额、合伙人数、出资情况、盈余分配、债务承担、入伙、合伙终止等合伙权利义务，因为没有合伙协议不能确定，被告否认原告合伙经营乡村人家餐馆事实，且提出合伙人不只两人，还有其他合伙人。个人合伙人身依附关系明显，是人和财产的有机结合，本案开庭审理时，原、被告均未到庭，导致合伙关系权利义务难以认定，本案开庭审理后，被告主张其他合伙人参加诉讼，案外三名自然人以是乡村人家餐馆合伙人申请参加诉讼，并提交相关材料。经审查，被告、三名自然人提交的材料还是不能认定乡村人家餐馆经营的份额、合伙人数、出资情况、盈余分配、债务承担、入伙、合伙终止等合伙权利义务，原告提交的证据又不能证明其主张的事实和请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告对自己的主张，依法负有举证责任，其举证不能，应当承担不利的法律后果。乡村人家餐馆以被告名义登记，系合伙经营可以认定，但合伙人数、出资情况、盈余分配、债务承担、入伙、合伙终止等合伙权利义务目前无法认定，且可能涉及原告、被告之外其他合伙人，原告主张退伙，返还合伙资金，分配合伙利润，因合伙事实不明，碍难支持，原告的请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告杨鸣的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，证据保全费80元，由原告杨鸣负担。
杨鸣不服秀山土家族苗族自治县人民法院的前述判决，向本院提出上诉。请求：撤销一审判决，改判准予上诉人退伙，由被上诉人返还上诉人合伙投资款5万元，分配合伙利润951387元。主要事实和理由：1.一审法院认定事实不清。首先，一审法院认定上诉人参与了“秀山乡村人家餐馆”合伙经营的事实，但是对合伙主体未予查明。上诉人在一审中举示的被上诉人亲自出具的两份授权委托书证明双方之间存在合伙这一事实。从上诉人举示的结算表中可以看出餐馆之后上诉人和被上诉人在经营。其次，一审法院对于合伙关系、合伙份额、盈余分配等事实没有查明。本案中，虽然双方之间没有书面的合伙协议来证明对利润分配、亏损承担等内容的约定，但是有双方之间的实际出资比例，一审法院不予认定是错误的。2.一审法院判决的理由不成立。合伙关系是一种合同关系，双方之间有约定从约定，没有约定从法定，虽然没有直接的证据反映合伙人数、出资情况、盈余分配、债务承担、入伙、合伙终止等情况，但是根据法律规定可以认定，法院就应当根据认定的事实情况进行判决，而不应当驳回上诉人的诉讼请求。第三人主张权利也不是一审法院驳回上诉人诉讼请求的理由，一审法院审查有必要共同诉讼的参加人，可以依职权追加，而不是驳回原告的请求。3.一审法院适用法律不当。《民法通则》第三十一条的内容是倡导性内容，并非是因为没有书面协议就否认双方之间存在合伙的事实，本案中上诉人举示的两份授权委托书均能证明双方之间合伙的事实，上诉人举示的银行打款凭据也能证明上诉人的实际出资额，双方确认的前期投资表能够确认双方之间的投资情况，一审法院没有依据上述事实进行判决，而是驳回上诉人的一审诉讼请求是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人聂兵答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。主要事实和理由：1.一审认定事实清楚。上诉人主张以其举示的被上诉人出具的两份授权委托书就可以认定双方之间存在合伙关系是错误的，不能仅仅以被上诉人出具的授权委托书，也不能以上诉人在结算表中签字的行为认定双方存在合伙的事实。银行的回单只是证明上诉人和被上诉人之间存在资金账务上的往来，不能证明这15万元是上诉人的出资。“秀山乡村人家餐馆”开始是个体工商户，之后是个人独资企业，负责人均是被上诉人，被上诉人给上诉人出具的两份授权委托书是为了办理相关的工商登记手续，而非双方是合伙关系。其次，关于合伙份额的问题，根据“谁主张，谁举证”的规定，上诉人不能举示证据证明其与被上诉人之间约定盈余分配、风险分担等内容的证据，一审法院驳回其诉讼请求是正确的。最后，即使是双方之间存在合伙关系，但是合伙是可以以实物、劳务、技术等出资的，即盈余的分配可以依据双方之间的约定，而非是一定套用双方的出资比例确定。2.本案是合伙纠纷，在《民法通则》中就是以三十条和三十一条的内容进行的规定，一审法院适用法律是正确的。3.本案是个人之间的合伙，不能套用《合伙企业法》中调整合伙企业的法律规定。被上诉人的职业是厨师，经营餐馆所需要的土地也是被上诉人联系的，即使上诉人是合伙人，其合伙比例也不应当按照其缴纳的现金比例进行确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2015年5月25日，一审法院对上诉人杨鸣的代理人牟益东，被上诉人聂兵，案外人聂卿、白翠莲、白锐进行询问，被上诉人聂兵陈述因为杨鸣与其协商本案的和解事宜，杨鸣要求聂兵将分红结算清楚，所以没有提出聂卿、白翠莲、白锐也是合伙人。同时聂兵陈述没有书面材料证明聂卿、白翠莲和白锐三人是“秀山县乡村人家餐馆”的合伙人，系口头达成合伙关系。二审休庭后，聂卿、白翠莲和白锐向本院提交了分红依据和委托书等相关的证实材料，拟证实三人是“秀山县乡村人家餐馆”的合伙人。
本院认为，必要共同诉讼是指当事人一方或者双方在两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合议确定的共同诉讼。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条规定，必须参加诉讼的而当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则予以调解；调解不成的，发回重审。上诉人杨鸣主张其与被上诉人聂兵之间存在个人合伙关系，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，案外人白翠莲、白锐和聂卿向被上诉人聂兵主张确认合伙关系，因个人合伙关系中合伙人对于是否成立合伙关系具有相同的诉讼利益，属于是必要共同诉讼的当事人。因二审中案外人向本院提交了拟证实其合伙人身份的证据材料，导致一审法院没有查明聂兵、杨鸣、白翠莲、白锐和聂卿之间是否存在合伙关系的事实，适用法律错误，应当撤销一审判决，发回重审。
据此，因本案在二审中出现新证据，导致一审法院认定事实不清，漏列当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第00096号民事判决书。
二、本案发回秀山土家族苗族自治县人民法院重审。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一五年十二月十日
书 记 员 侯 睿