江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终707号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该公司总经理。
委托代理人华保兴、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张海心。
委托代理人徐克，北京市雄志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪秋芳。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平保公司）因与被上诉人张海心、汪秋芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄青民初字第00911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
张海心原审诉称：2015年2月2日16时44分，汪秋芳驾驶车牌号为苏B×××××的小型客车，由东向西横过道路行至锡澄路西侧非机动车道青阳镇汪家降路口，车辆右前侧与沿西侧非机动车道由北向南行驶张海心驾驶的电动自行车前部相碰撞，造成张海心跌地受伤、车辆损坏的交通事故。2015年3月1日，江阴市公安局交通警察大队做出道路交通事故认定书，认为：汪秋芳负此事故的全部责任，张海心无责任。事发后张海心至江阴市青阳医院住院治疗，于2015年2月28日好转出院。经查，平保公司为事故车辆承保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任保险（以下简称商业险）。为维护自身的合法权益，诉至法院要求判令：一、汪秋芳及平保公司赔偿其医疗费等损失共计39232.74元，具体损失待鉴定后另行明确；二、由汪秋芳及平保公司承担诉讼费、鉴定费。
平保公司原审辩称：对于交警部门的事故认定书确定的事实和责任认定没有异议。平保公司为汪秋芳所驾驶的车辆承保了交强险、商业险（保险责任限额为100万元）及不计免赔，事故发生在保险期间内。若商业险一并处理，非医保用药按医疗费总额的15%确定。另外，平保公司不承担鉴定费与诉讼费。
汪秋芳原审辩称：同保险公司意见。另外，其已垫付包括医疗费在内20110元，其为张海心支付的车辆修理费50元由其自行承担，不需平保公司赔偿。
原审法院查明一：对交通事故发生的事实、责任划分及张海心受伤后治疗的情况均如其所述；车辆保险情况如平保公司所述；汪秋芳垫付的情况如其所述。因原告张海心的申请，法院依法委托无锡中诚司法鉴定所对张海心伤情进行司法鉴定，2015年11月12日，该所评定张海心构成十级伤残；其伤后误工期自受伤日至定残前日、护理期90天、营养期90天为宜。平保公司对鉴定结论不予认可，认为张海心内固定未取出，治疗未终结，未到鉴定时机。2015年12月3日，张海心提出变更诉讼请求申请，要求被告赔偿其损失共计142442.74元，并承担诉讼费及鉴定费。
查明二：一审时双方一致确认：张海心因交通事故造成的损失，首先由平保公司在交强险限额内承担赔偿责任；超出部分，扣除由汪秋芳承担的非医保用药（医疗费总额的15%）外，其余部分由平保公司在商业险限额内予以赔偿。对张海心因交通事故受伤造成的损失：医疗费57295元、住院伙食补助费468元（18元/天×26天）、交通费300元、鉴定费2520元各方达成一致意见；对张海心主张的营养费1620元、护理费6300元、误工费23500元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元，汪秋芳及平保公司提出异议，请求扣减。双方一致确认张海心的误工标准为2000元/月。
上述事实，有交通事故认定书、汪秋芳的驾驶证及所驾驶车辆的行驶证复印件、交强险保单及商业险复印件、门诊病历，出院记录、医疗费票据，用药清单、司法鉴定意见书、误工证明、交通费票据、鉴定费票据、收据、医疗费票据（汪秋芳提供）及当事人的陈述在卷予以佐证。
原审法院认为：对于赔偿责任的确定，当事人达成一致意见，符合相关规定，法院依法予以确认。审理中，平保公司虽提出鉴定时机不到的异议，但张海心根据自己的伤情决定不取出内固定，并无不当。且平保公司也没有证据证明只有取出内固定才能够进行鉴定，且平保公司亦未提供证据证明法院在组织鉴定的程序上及鉴定依据上有不符合相关规定的情况，故对其鉴定时机未到的辩论意见不予采信，对该司法鉴定意见书予以确认。对于张海心因交通事故受伤造成的损失，根据相关法律规定，确定如下：
1、对于当事人达成一致意见的损失，符合相关规定，法院予以确认。
2、营养费。营养期限按司法鉴定意见确定为90天，营养费标准可按18元/天计算，张海心的营养费确定为1620元(18元/天×90天)。
3、护理费。护理期限按司法鉴定意见确定为90天，其护理标准可按江阴市从事护理行业同等级护理的平均工资60元/天计算，护理费为6300元（70元/天×90天）。
4、误工费。误工期限根据司法鉴定意见书确定为282天。审理中双方就张海心误工标准达成一致意见，故其误工费为18542.47元（2000元/月×12个月/年÷365天/年×282天）。
5、残疾赔偿金。张海心因本次事故构成十级伤残，依据相关法律规定，其残疾赔偿金确定为68692元(34346元/年×20年×10%)。
6、精神损害抚慰金。张海心因交通事故受伤构成伤残，给其造成一定的精神损害，法院根据其伤情结合事故责任，确定精神损害抚慰金为5000元。
综上，张海心因交通事故造成的损失医疗费57295元、住院伙食补助费468元、营养费1620元、护理费6300元、误工费18542.47元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，共计158217.47元，由平保公司在交强险限额内赔偿108834.47元；超出部分，由汪秋芳赔偿8594.25元（57295×15%）；由平保公司在商业三者险限额内赔偿40788.75元（157317.47元-107934.47-8594.25元）。故平保公司共应赔偿149623.22元（108834.47元+40788.75元）。汪秋芳已垫付的部分，扣除其应当承担的赔偿部分及相关诉讼、鉴定费用，余款可作为平保公司的垫付。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出判决：一、张海心因交通事故受伤造成的损失158217.47元；由平保公司在保险责任限额内赔偿149623.22元，扣除汪秋芳代为垫付的9890.75元，余款139732.47元于判决发生法律效力之日起10日内支付张海心；由汪秋芳赔偿8594.25元（已履行）。二、平保公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还汪秋芳垫付款9890.75元。三、驳回张海心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费605元、鉴定费2520元，共计3125元（张海心已预交），由汪秋芳负担1625元（已履行）；由平保公司负担1500元，于判决发生法律效力之日起10日内给付张海心。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、张海心内固定尚未取出，治疗尚未终结，所作的伤残鉴定不符合鉴定规定，伤残等级不合理。2、一审法院认为护理费标准按江阴市从事护理行业同等级护理的平均工资60元/天计算，但认定时按照70元/天计算，于法无据。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张海心辩称：1、有关内固定不取的原因是张海心不愿再受皮肉之痛，家庭经济困难，最近也打算开小卖部，内固定不取不影响其日常生活，在鉴定时也承诺内固定不取，治疗已经终结，法律也没有明确规定非要内固定取出才能评定伤残。2、关于护理费，江阴市护理行业同等级平均工资已远超60元/天，故一审法院按照70元/天计算并无不当。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人汪秋芳辩称：该案的最终判决履行与其没有什么关系，由法院依法判决。
本院对原审查明的事实予以确认。
二审另查明：张海心住院当天采用的是一级护理，后面的二十几天是二级护理。一审法院于2016年4月25日出具更正裁定书，将原审判决中第4页第11行的护理费标准“60元/天”更正为“70元/天”。
以上事实，有住院费用清单及更正裁定书在卷佐证。
本院认为：关于伤残鉴定，张海心根据自己的伤情决定不取出内固定，故治疗已经终结，在此情况下进行伤残鉴定并无不当。平保公司没有证据证明法院委托鉴定程序及鉴定依据存在不符合相关规定的情况，故对其上诉意见不予采信。关于护理费标准，一审法院根据张海心的伤残及住院护理的实际情况，酌情认定70元/天，在合理的自由裁量范围内，亦无不当。
综上，平保公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1148元，由上诉人平保公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一六年五月十八日
书 记 员 杜凤君