江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3777号
上诉人（原审被告、原告）中国大地财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地在南京市玄武区龙蟠中路93-8号。
负责人孙荣和，该分公司总经理。
委托代理人朱青，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）魏刚。
委托代理人周铁军，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人李亚琴，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称大地保险江苏分公司）与上诉人魏刚追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2013年8月27日作出（2013）玄民初字第1340号民事判决，大地保险江苏分公司、魏刚均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人大地保险江苏分公司的委托代理人朱青，上诉人魏刚的委托代理人周铁军李亚琴李严琴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，魏刚于2003年12月到大地保险江苏分公司工作，双方最后一期劳动合同于2013年3月31日到期。双方在劳动合同中主要约定，大地保险江苏分公司可以根据工作需要或魏刚的工作能力和表现，合理调整工作岗位、职级、序列和工作地点，并相应调整魏刚的劳动报酬；经双方协商同意，可以变更劳动合同，变更劳动合同需书面形式交给另一方，另一方应当在15日内答复，逾期不短答复的，视为不同意变更劳动合同。实际工作中，魏刚在车祸核损岗工作。2012年6月27日，大地保险江苏分公司安排魏刚至中国大地财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称南京支公司）从事查勘定损工作，魏刚不同意，双方产生矛盾。2012年7月至12月，大地保险江苏分公司每月只发放魏刚基本工资1327.76元（扣除社会保险费、公积金后），月度绩效工资1785元未予发放。2012年12月6日，大地保险江苏分公司以魏刚未按公司调动通知要求，进入南京支公司工作，未参加双向选择，也未接受公司安排工作，严重违反公司规章制度为由，做出解除劳动合同决定，魏刚工作至2013年1月7日，大地保险江苏分公司发放魏刚当月工资1000元，为魏刚缴纳社会保险费至2012年12月。2013年1月28日，魏刚向南京市玄武区劳动人事仲裁委员会提起劳动争议仲裁，其请求与本案诉请相同。该委经审理，裁决大地保险江苏分公司支付魏刚绩效工资10710元、违法解除劳动合同赔偿金83074.4元和补缴魏刚2013年1月社会保险费。魏刚、大地保险江苏分公司均不服，先后诉至原审法院。魏刚请求判令：1、确认大在地保险江苏分公司违法解除劳动合同；2、大地保险江苏分公司支付2012年7月至2012年12月的工资差额6178×6=37068元，支付福利待遇10000元；3、大地保险江苏分公司支付违法解除劳动合同赔偿金6178×10×2=123560元；4、大地保险江苏分公司补交2013年1月社会保险，支付2013年1月份工资1988.3元；5、大地保险江苏分公司支付加班工资26965.53元；6、大地保险江苏分公司支付年休假工资36591.52元；7、大地保险江苏分公司支付公积金差额14616元。大地保险江苏分公司则请求法院判决：1、确认解除劳动合同合法；2、大地保险江苏分公司不支付解除劳动关系赔偿金83074.4元，绩效工资10710元；3、大地保险江苏分公司不为原告魏刚补缴2013年1月社会保险费；4、案件受理费由魏刚承担。
原审庭审中，魏刚、大地保险江苏分公司对劳动合同的真实性不持异议，双方主要争议是大地保险江苏分公司解除劳动合同是否合法。
魏刚认为，根据双方签订的劳动合同，魏刚岗位在大地保险江苏分公司，而大地保险江苏分公司将其调至南京支公司从事查勘定损工作，薪酬由南京支公司发放，既调整工作岗位，又调整工作单位，属于变更劳动合同；双方在劳动合同中约定和劳动合同法规定，变更劳动合同，应当协商一致。而大地保险江苏分公司在未与魏刚协商一致的前提下，要求魏刚到南京支公司工作，系强行变更劳动合同的违法行为。大地保险江苏分公司认为，根据劳动合同约定，大地保险江苏分公司有权调整魏刚工作岗位和地点。魏刚、大地保险江苏分公司在最后一期劳动合同中只约定魏刚的工作地点在江苏，未约定工作岗位，大地保险江苏分公司调整魏刚至南京支公司工作，工作地点没有变更，不属于变更劳动合同。魏刚不服从工作安排，拒绝参加双向选择，严重违反公司规章制度，大地保险江苏分公司有权解除劳动合同。对此，魏刚认为，根据双方约定，变更劳动合同应采用书面形式给另一方，另一方应当在15日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。魏刚拒绝参加大地保险江苏分公司岗位双向选择，视为拒绝变更劳动合同。
原审庭审中，大地保险江苏分公司提供魏刚2012年全年工资单证明已足额发放魏刚工资。工资单记载魏刚2012年1月至2012年12月工资分别为：2378.67元、4557.57元、4152.34元、4152.34元、4152.34元、4352.34元、2267.34元、2267.34元、2267.34元、2267.34元、2267.34元、2267.34元，其中2012年7月至同年12月的月绩效工资1785元未予发放。经质证，魏刚对真实性认可，但认为，因大地保险江苏分公司未经魏刚同意强制调岗，导致魏刚无法提供正常劳动，造成魏刚工资损失，魏刚提供纳税单证明其2011年7月至2012年6月工资分别为：6930.52元、4019.18元、4019.18元、8053.26元、3732元、17872.85元、2378.67元、4557.57元、4152.34元、4152.34元、4152.34元、4352.34元，要求以此为标准支付工资和经济赔偿金。大地保险江苏分公司质证认为，对真实性认可，但以纳税单作为月工资计算根据没有法律依据，应依据其劳动合同解除前12个月平均工资，即大地保险江苏分公司所举魏刚的工资单作为计算依据。
原审法院另查明，大地保险江苏分公司与南京支公司是两家独立的企业非法人机构。魏刚解除劳动合同前十二个月平均工资为4153.72元。
以上事实有南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲案［2013］129号仲裁裁决书和本案庭审笔录当事人双方的陈述为证。
原审法院认为，魏刚与大地保险江苏分公司在劳动合同中约定，大地保险江苏分公司可以根据工作需要或魏刚的工作能力和表现合理调整魏刚工作岗位、职级、序列和工作地点，并相应调整魏刚劳动报酬，该约定的事项实质为变更劳动合同，而双方在劳动合同中还约定，变更劳动合同需书面形式交给魏刚，魏刚应当在15日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。本案中，魏刚在大地保险江苏分公司处从事车祸核损工作，大地保险江苏分公司安排魏刚至南京支公司从事查勘定损工作，其工资由南京支公司发放，既调整了魏刚的工作单位，也调整了魏刚的工作岗位，应当与魏刚协商一致，魏刚不同意变更，既符合合同约定，也符合法律规定，大地保险江苏分公司以魏刚严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，事实根据和法律依据均不充分，原审法院不予支持；魏刚要求大地保险江苏分公司支付绩效工资和经济赔偿金，原审法院准许。魏刚要求按照纳税单记载的工资为标准计算上年度月平均工资，无法律依据，原审法院不予采纳。根据大地保险江苏分公司提供的工资单计算，魏刚上年度月平均工资为4153.72元，大地保险江苏分公司应当以此为标准支付魏刚违法解除劳动合同经济赔偿金。魏刚主张大地保险江苏分公司支付加班工资和福利待遇，因未提供证据证明，原审法院不予支持。魏刚主张社会保险费、住房公积金差额、年休假工资，因不属于人民法院劳动人事争议案件审理范围，本院不予涉理。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第八十七条之规定，原审法院判决：一、大地保险江苏分公司于判决生效之日起十日内一次性支付魏刚违法解除劳动合同经济赔偿金78920.68（4153.72×9.5×2）元和2012年7月至12月的绩效工资10710（1785×6）元，合计89630.68元；二、驳回魏刚的其他诉讼请求；三、驳回大地保险江苏分公司的请求。原审案件受理费，予以免收。
如大地保险江苏分公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，魏刚、大地保险江苏分公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
大地保险江苏分公司上诉称：（一）大地保险江苏分公司安排魏刚至中国大地财产保险股份有限公司南京中心支公司工作并未变更劳动合同。首先，大地保险江苏分公司签订的劳动合同中并未约定魏刚的具体工作岗位。大地保险江苏分公司将魏刚调整至中国大地财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称南京公司）工作的岗位及工作内容与原工作具有关联性，均属于客户服务部，且均属于综合序列。其次人，劳动合同约定的工作地点为江苏，而实际上大地保险江苏分公司与南京支公司的办公地址均在龙蟠中路93-8号。再次，南京支公司虽领取了营业执照，但其并非独立机构，南京支公司是大地保险江苏分公司的下级机构。大地保险江苏分公司有权将其员工在其本级及下级机构之间进行调动。而且南京支公司其他人员的劳动合同也是和大地保险江苏分公司签订的，都属于大地保险江苏分公司的员工。最后，大地保险江苏分公司调整魏刚工作后，实际未调整其工资待遇，但魏刚不从事任何工作，不符合发放绩效工资的规定。因此，大地保险江苏分公司认为，大地保险江苏分公司有权根据公司经营需要，对员工的工作作为新的对员工的工作作出新的、合理的安排，这是公司企业经营自主权的体现，且大地保险江苏分公司对魏刚工作的调整并未超走出劳动合同的范围，应不属于对劳动合同的变更。（二）魏刚拒绝接受大地保险江苏分公司安排工作的行为严重违反了公司的规章制度。魏刚自2012年6月27日起，拒绝接受公司安排的工作，且未从事任何工作，根据公司的规章制度，魏刚的上述行为应以旷工论处。魏刚旷工数月，大地保险江苏分公司可以依据上述规章制度解除劳动合同。同时，上述规章制度经过民主程序，且已向魏刚进行了公示，应当合法有效。鉴于大地保险江苏分公司解除劳动合同并不违法，故魏刚无权获得赔偿金。（三）魏刚无权主张2012年7月至12月的绩效工资。大地保险江苏分公司与魏刚签订的劳动合同并未约定魏刚劳动报酬的具体金额，而绩效工资是根据劳动者提供的具体劳动来确定的，魏刚自2012年6月27日至2013年1月7日，一直拒绝从事公司安排的工作，也未从事任何其他工作，故魏刚无权主张绩效工资。综上所述，大地保险江苏分公司认为原审判决错误，请求二审法院改判驳回魏刚的诉讼请求。
针对大地保险江苏分公司的上诉，魏刚辩称：大地保险江苏分公司违法调岗，因此岗位工资应按违法调岗前的工资计算；因大地保险江苏分公司违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。综上，请求驳回大地保险江苏分公司的上诉请求。
魏刚上诉称：1.魏刚在被违法调动工作前十二个月的月平均工资为6178元。每年7月份进行社保基数调整，需要根据员工前十二个月工资为依据进行核算，魏刚2011年7月至2012年6月间平均工资为6178元，经过了劳动行政核算，同时，从纳税单上看，魏刚在该期间的平均工资为5697.7元，两者的差额的原因是大地保险江苏分公司平时还以福利卡、现金的形式发放的没有计算在内，并且大地保险江苏分公司没有提供真实的工资发放记录。2.原审判决以9.5年作为赔偿金的计算年限错误。魏刚于2003年12月入职到2013年1月大地保险江苏分公司违法解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动法》的规定，魏刚的赔偿金年限计算应从2008年前后分段计算，2008年前为5个月，2008年后为5.5个月，共计10.5个月。综上，请求二审法院依法改判。
针对魏刚的上诉，大地保险江苏分公司辩称：大地保险江苏分公司不应当支付经济赔偿金。如果判令大地保险江苏分公司支付，原审法院关于魏刚的工作年限计算正确；魏刚要求按社保缴费基数作为工资基数没有依据，按照法律规定，应以魏刚离职前一年的平均工资作为计算依据。综上，请求驳回魏刚的上诉请求。
二审中，大地保险江苏分公司对原审法院查明的魏刚解除劳动合同前十二个月的平均工资为4153.72元持有异议。大地保险江苏分公司认为，由于2012年7月至12月魏刚没有工作，不应当将每月的绩效工资1785元计算魏刚的工资之内。魏刚对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实予以确认。
二审中，当事人双方均未提供新的证据。
二审另查明，2007年12月29日，大地保险江苏分公司与魏刚签订的期限自2007年12月29日至2009年3月31日止的劳动合同中约定，魏刚从事查勘定损工作。2009年3月23日，当事人双方通过书面形式将魏刚的工作岗位由查勘定损变更为车物核损当事人双方通过书面形式将魏刚的工作岗位由查勘定损变更为车物核损。
本院认为，劳动合同中应当具备的“工作内容”条款是劳动合同的核心条款之一，是建立劳动关系最为重要的因素，该条款是指劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。因此，工作岗位的变更，用人单位应当与劳动者协商一致，并应当采用书面形式。本案中，魏刚与大地保险江苏分公司于2007年12月29日签订的劳动合同中约定，魏刚从林事查勘定损工作，20009年3月23日，当事人双方通过书面的形式，将魏刚的工作岗位由原查勘定损调整为车辆核损，该合同到期后，双方又续订了2010年4月1日至2013年3月31日止的劳动合同一份，但该劳动合同中未对魏刚的工作岗位进行约定，在此期间，魏刚仍然从事车辆核损工作，当事人双方均未对此提出异议，故应当视为当事人双方均已确认魏刚的工作岗位为车辆核损。大地保险江苏分公司在未与魏刚协商一致的情况下，单方将魏刚从大地保险江苏分公司调整至南京支公司从事查勘定损，大地保险江苏分公司的此次调岗行为，不符合法律规定，魏刚可以予以拒绝。大地保险江苏分公司以魏刚严重违反用人单位规章为解除劳动合同，缺乏相应的法律依据，原审法院认定大地保险江苏分公司解除劳动合同违法，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。大地保险江苏分公司主张未改变用工主体及工作岗位，缺乏相应的事实依据，本院对此不予采纳。因大地保险江苏分公司的原因导致魏刚无法履行原劳动合同，并致使双方劳动合同解除，大地保险江苏分公司应当向魏刚支付自2012年7月至2012年12月期间的绩效工资和经济赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原审法院根据魏刚请求，判决大地保险江苏分公司按照双方劳动合同正常履行情况下应支付的魏刚工资差额，填补了2012年7月至2012年12月因魏刚无法正常履行劳动合同的损失，故该期间的工资应当作为魏刚离职前正常提供劳动应获得的工资标准，魏刚认为大地保险江苏分公司提供的工资记录不实，但因魏刚未提供证据证明，本院对此不予采信。大地保险江苏分公司于2012年12月作出与魏刚解除劳动合同的决定，故应以劳动合同解除前十二个月的平均工资作为计算魏刚经济赔偿金的依据。魏刚主张应按2011年7月于2012年6月期间的纳税证明中载明的工资或社会保险缴费基数作为其离职前十二个月的平均工资，缺乏相应的法律依据，本院不予采纳。大地保险江苏分公司主张不应当将2012年7月至12月的绩效工资纳入魏刚的工资之中，无事实和法律依据，本院亦不予采纳。魏刚也对其离职前十二个月的平均工资为4153.72元不持异议，本院予以确认。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，魏刚自2003年12月入职，至大地保险江苏分公司于2012年12月作出解除劳动合同止，魏刚在大地保险江苏分公司实际工作9年1个月，原审法院判决大地保险江苏分公司支付魏刚违法解除劳动合同的经济赔偿金78920.68元，符合法律规定。因《中华人民共和国劳动法》未对用人单位违法解除劳动合同是否需要支付经济赔偿金作出相应的规定，魏刚要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，对2008年前后的工作年限予以分别计算，于法无据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，大地保险江苏分公司和魏刚的上诉理由不能成立，对其上诉请求均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 毕艳红
代理审判员 王 熠
二〇一三年十二月二日
书 记 员 汪光骞