新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新2301刑初500号
公诉机关昌吉市人民检察院。
被告人麻万杰，男，1990年7月10日出生于新疆木垒县，公民身份号码×××，汉族，中专文化程度，无固定职业，现住新疆木垒县，户籍所在地新疆木垒县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年9月25日被昌吉市公安局刑事拘留，于同年10月20日被该局取保候审，于2016年10月19日被昌吉市人民检察院决定取保候审。2016年12月29日被昌吉市人民法院决定取保候审。
被告人赵永杰，男，1994年8月26日出生于新疆木垒县，公民身份号码×××，汉族，中专文化程度，个体户，住新疆木垒县，户籍所在地新疆木垒县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年5月11日被昌吉市公安局取保候审，同年11月10日经昌吉市人民检察院批准逮捕。同年12月15日被昌吉市人民检察院决定取保候审。2016年12月29日被昌吉市人民法院决定取保候审。
辩护人吴万贵，新疆庭州律师事务所律师。
昌吉市人民检察院以昌吉市院公刑诉[2016]489号起诉书指控被告人麻万杰、赵永杰犯故意伤害罪，于2016年12月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌吉市人民检察院指派代理检察员冯星智出庭支持公诉，被告人麻万杰、被告人赵永杰及其辩护人吴万贵等到庭参加诉讼。现已审理终结。
昌吉市人民检察院指控，被告人麻万杰、赵永杰伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，被告人麻万杰、赵永杰属共同犯罪。被告人赵永杰在缓刑考验期内又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人麻万杰、赵永杰属坦白，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。
被告人麻万杰对公诉机关指控的事实及罪名无异议，当庭作了供述。
被告人赵永杰对公诉机关指控的事实及罪名无异议，当庭作了供述。其辩护人的辩护意见是，1、对起诉书指控的被告人的犯罪事实及罪名无意见；2、本案是因徐子仪提到刘某1的女朋友在舞厅被人用酒瓶砸了的事后临时起意提出找这个人的，并不是蓄谋已久；3、安得有、孙生旺在找人时与对方发生了争执，二人被打后才引起了本案的发生；4、根据视听资料，在对峙的过程中是许某等人先动手，才导致本案的被告人拿出车里的木棒反击，被害人一方在本次犯罪过程中有过错；5、本案是徐子仪提出找人报复，赵永杰没有蓄谋；6、被告人赵永杰在殴打过程中，追打的对象是用皮带打他的人，并没有参与打许某，对殴打被害人的参与度及作用都不大，请法庭酌情从轻处罚。
经审理查明，2015年9月16日凌晨1时许，徐子仪、孔凡文、刘某1、武某在”昌吉市凤凰热舞会”被人扔酒瓶后，徐子仪认为受到了欺负，便纠集被告人麻万杰、赵永杰、安得有、孙生旺、孔凡文、秦智伟等人预谋找该人报复。被告人麻万杰、赵永杰等人在徐子仪指定的地方拿上大头棒后，开始在各网吧寻找该人。当日7时50分许，在昌吉市延安北路”探月”网吧，被告人安得有、孙生旺与被害人许某等人发生争执，双方发生互殴，被告人麻万杰、赵永杰等人持大头棒将被害人许某等人打散，被告人麻万杰与徐子仪、安得有、孙生旺、孔凡文、秦智伟等人使用大头棒对倒地的被害人许某进行殴打，致被害人许某头部颅骨粉碎骨折凹陷，硬膜外血肿，左尺骨鹰嘴骨骨折累及关节面。造成被害人许某头部的损伤程度为重伤二级；左胳膊的损伤程度为轻伤一级的后果。
案发后，被告人麻万杰于2015年9月24日、被告人赵永杰于2016年5月11日被昌吉市公安局民警传唤到案接受调查。本案在审理过程中，被告人麻万杰、赵永杰等人向被害人赔偿损失230000元。
认定上述事实的证据如下：
被害人许某的陈述。证实，2015年9月16日凌晨1时许，许某与刘某2、李某等人在昌吉市延安北路”探月”网吧上网。当日早上7时许，许某被网吧内吵架声吵醒后看到唐某与对方吵架，之后对方5、6个人到出租车内取出大头棒和棒球棒，他与唐某等人逃路时，被人抱住摔倒后有人用棒子对其进行了殴打。他总共收到230000元。其中诉前由徐子仪出面，八个人总共赔偿了80000元医疗费，徐子仪个人赔偿50000元，孔凡文赔偿40000元，秦智伟赔偿了40000元，孙生旺赔偿20000元，打了10000元欠条，认可30000元。
被告人麻万杰的供述。证实，2015年9月15日晚上，徐子仪、武某和他们的两个朋友在烤翅吧吃饭，他和安得有是烤翅吧的服务员，孙生旺和漆建龙也在烤翅吧里，到了16日凌晨3点，徐子仪等人离开烤翅店。凌晨5点左右，武某给他打电话，让他与安得有、孙生旺和漆建龙到长宁小区对面的鑫波洗浴中心门口，他们到后看到徐子仪、武某和徐子仪的朋友一共五个人在等他们。徐子仪给每人一根木棒，让他们去找人，走的时候所有的木棒都放到了徐子仪坐的车上。他们一起前往了”双鱼”网吧，”风云”网吧，”核动力”网吧，没有找到人，后到了”探月”网吧，徐子仪让安得有、孙生旺上去找人，二人在”探月”网吧被打了，追下来一群小伙子，安得有、孙生旺去车上拿木棒，然后徐子仪、安得有等人就开始追打这群小伙子，对方的一个小伙子倒地后，徐子仪、安得有、孙生旺、漆建龙、他、徐子仪的朋友向他身上打了。打的时候武某上厕所去了。
被告人赵永杰的供述。证实，2015年9月15日23时许，他和秦智伟在昌吉市第六城市烤翅吧喝酒，后徐子仪和几个朋友一起来了，并一起喝酒，徐子仪要求他帮忙打架去，他、秦智伟等人就同徐子仪前往亚中附近一洗浴中心。在洗浴中心徐子仪的朋友给每个人发了木棒，到了”探月”网吧，徐子仪让两个人上去找人，二人被打后下来，从网吧下来十几个人，对方用皮带打他、徐子仪、秦智伟，他后退时有人拿了木棒给他，他拿木棒追那人，后看见徐子仪和徐子仪几个朋友正在用木棒打一个倒在地上的小伙子，后面大家就跑了。
徐子仪的供述。证实，2015年9月16日凌晨1时，他、武某、孔凡文、刘某1等五人在”凤凰热舞”玩的时候与他人发生矛盾，徐子仪认为是魏杰的人把他们欺负了，后他、孔凡文、武某、刘某1到了烤翅吧，见到了安得有、漆建龙、孙生旺、麻万杰、赵永杰、以及赵永杰的朋友”果果”，他说了在凤凰热舞被人欺负的事情，他们就准备找那些人，后他、孔凡文、刘某1、武某、赵永杰、”果果”等人就到了”鑫波洗浴”，到后他给麻万杰打电话，麻万杰与其他人就来了，他从洗浴中心内拿出了木棒，后一行人寻找欺负他们的人。到了”探月”网吧。安得有、孙生旺上到网吧内，被人打了下来，后下来了十几个人，对方就开始打他等人，赵永杰、安得有、孙生旺等人拿木棒追打对方的人，他将从身旁跑过的小伙子抓倒，安得有、孙生旺用木棒打这个小伙子，后面又有两三个人用木棒打这个男的，他也用木棒打了这个人，后面大家就都跑了。
安得有的供述。证实，2015年9月16日凌晨4点左右，孙生旺、漆建龙到烤翅店找他，后徐子仪带了几个人到烤翅店喝酒，徐子仪走的时候让麻万杰出去帮个忙。他、孙生旺、漆建龙、麻万杰就到了徐子仪说的地方，徐子仪从地下室拿了木棒，然后一起找人，到了”探月”网吧。徐子仪让他、孙生旺上去找人，被网吧内的人打下来了，后下来十几人，用皮带打徐子仪等人，他和孙生旺上车拿了木棒，开始追打其他人，徐子仪抱住了一个人，二人摔倒，他、孙生旺、徐子仪以及徐子仪带来的两三个人开始打那个倒地的小伙子。
孙生旺的供述。证实，2015年9月16日凌晨4点，他、漆建龙到烤翅店找安得有，后在烤翅店里认识了徐子仪，徐子仪带着五六个人走了，后徐子仪打电话给麻万杰，让他们过去找徐子仪，后他、安得有、麻万杰、漆建龙等人到了一个洗浴店门口，武某给了每人一根木棒，后来找到了”探月”网吧。徐子仪让安得有、孙生旺二人上去找人，二人被打了下来，后许某等人下来。双方发生争吵，许某等人用皮带打徐子仪等人，后他、安得有、漆建龙拿了木棒给其他人，徐子仪的朋友开始追许某他们的人，许某被徐子仪抓住摔倒，他、徐子仪、安得有、徐子仪的两个朋友开始用棒子打许某，后许某头开始流血，漆建龙拿棒子追别人去了，武某也向许某胸部打了。后面大家就都跑了。
孔凡文的供述。证实，2015年9月16日凌晨1时，他、徐子仪、武某、刘某1等五人在”凤凰热舞”玩的时候与他人发生矛盾，后他、徐子仪、武某、刘某1到了烤翅吧，烤翅吧里也有5、6个徐子仪的朋友，这时说了他们被欺负的事情，徐子仪准备拿东西找人报仇，大家都打车到了徐子仪说的地方，徐子仪和他的朋友拿出来了木棒，后来所有人打车到了”探月”网吧。到了”探月”网吧，徐子仪的两个朋友进去找人，进去后二人被打了，后面对方下来十几个人，冲过来打他们，徐子仪的朋友拿了棒子给他，对方看见他们有木棒，就开始跑，对方一个小伙子倒地了，孔凡文、徐子仪、徐子仪的朋友开始打那个小伙子。
秦智伟的供述。证实，2015年9月15日23时许，赵永杰和他在昌吉市第六城市烤翅吧喝酒，后徐子仪和几个朋友一起来了，他们就一起喝酒，后徐子仪要求赵永杰帮忙打架去，赵永杰、他们就同徐子仪前往”探月”网吧，徐子仪让两个人上去找人，二人被打后下来，从网吧下来十几个人，对方用皮带打徐子仪、赵永杰和他，赵永杰后退时有人拿了木棒给赵永杰，赵永杰拿木棒追那人，后看见徐子仪和徐子仪几个朋友正在用木棒打一个倒在地上的小伙子，他也用木棒打了那个人的腿，后面大家就跑了。
证人漆建龙的陈述。证实，2015年9月16日凌晨4点，孙生旺、他到烤翅店找安得有，后在烤翅店里认识了徐子仪，徐子仪带着五六个人走了，后徐子仪打电话给麻万杰，让他们过去，后他、安得有、麻万杰、孙生旺等人到了一个洗浴中心的门口，徐子仪给了每人一根木棒，后来找到了”探月”网吧。徐子仪让安得有、孙生旺二人上去找人，二人被打了下来，后许某等人下来。双方发生争吵，许某等人用皮带打徐子仪等人，后他、孙生旺、安得有拿了木棒给其他人，徐子仪的朋友开始追许某等人，许某被徐子仪抓住摔倒，徐子仪、安得有、孙生旺、徐子仪的两个朋友开始用棒子打许某，后许某头开始流血，他、武某和徐子仪的朋友拿棒子追别人去了。后面大家就都跑了。
证人武某的证言。证实，2015年9月15日下午，徐子仪和他在烤翅吧喝酒，后他喝多了，到16日凌晨6时，麻万杰叫醒他上楼找徐子仪，后徐子仪、刘某1、刘某1的朋友、安得有、麻万杰、还有安得有的朋友，几人商量去找人在热舞会用酒瓶砸徐子仪的人。后来一行人打车到了”探月”网吧，他到了网吧就上厕所去了，出来之后发现徐子仪等人开始跑了，他也跟着跑了。
证人刘某1的证言。证实，2015年9月16日凌晨1时，他、徐子仪、武某、孔凡文等五人在”凤凰热舞”玩的时候与他人发生矛盾，后他、徐子仪、孔凡文、武某到了烤翅吧，烤翅吧里也有5、6个徐子仪的朋友，这时说了他们被欺负的事情，徐子仪准备拿东西找人报仇，后来所有人打车到了”探月”网吧。到了”探月”网吧，他不想参与打架的事情，到了网吧就上厕所去了，厕所里面还有武某，出来之后发现徐子仪等人开始跑了，他也跟着跑了。
证人李某的证言。证实，2015年9月16日早晨7点左右，他、唐某、许某、易某、刘某2等人在”探月”网吧上网，进来两个人问唐某是跟谁玩的，唐某与他们发生争吵，他、唐某与那两个人发生殴打，那两人到了网吧门口，他、唐某等人就下去了，双方发生争吵，打架，对方三人从车上拿了棒子过来，开始追打他们，他们就开始跑，后他看见在网吧门口有人用棒子殴打许某。他认识对方的人有孙生旺、漆建龙。
证人唐某的证言。证实，2015年9月16日早晨7点左右，他、李某、许某、易某、刘某2等人在”探月”网吧上网，进来两个人问他是跟谁玩的，他与对方发生争吵，他、李某与那两个人发生殴打，后那两人到了网吧门口，他、李某等人就下去了，双方发生争吵，打架，对方的人从车上拿了棒子过来，开始追打他、李某等人，他、李某等人就开始跑，后他看见许某在地上躺着，头上都是血。
证人易某的证言。证实，2015年9月16日早晨7点左右，他、李某、唐某、许某、刘某2等人在”探月”网吧上网，进来两个人问唐某是跟谁玩的，唐某与他们发生争吵，李某、唐某与那两个人发生殴打，后那两人到了网吧门口，李某、唐某等就下去了，双方发生争吵打架，对方的人从车上拿了棒子过来，开始追打唐某、李某等人，唐某、李某等人就开始跑，许某摔倒了，对方就开始用棒子打许某，许某在地上躺着，头上都是血，对方的人就开始跑了。
证人刘某2的证言。证实，2015年9月16日早晨7点左右，他、李某、唐某、许某、易某等人在”探月”网吧上网，进来两个人问唐某是跟谁玩的，唐某与他们发生争吵，李某、唐某与那两个人发生殴打，后那两人到了网吧门口，李某、唐某等人就下去了，双方发生争吵，打架，对方的人从车上拿了棒子过来，开始追打唐某、李某等人，唐某、李某等人就开始跑，后他看见许某在地上躺着，头上都是血。
昌吉市延安北路”探月”网吧门口监控视频，调取证据清单。证实，被告人麻万杰、赵永杰等人于2015年9月16日7时58分在昌吉市延安北路”探月”网吧门口发生聚众斗殴事实。
现场勘验笔录、现场图、现场照片。证实，案发现场位于昌吉市延安北路”探月”网吧前。
辨认现场笔录。证实，孙生旺指出昌吉市延安北路”探月”网吧前，就是他2015年9月16日参与聚众打架的地点；安得有指出昌吉市延安北路”探月”网吧前，就是他2015年9月16日参与聚众打架的地点；孔凡文指出昌吉市延安北路”探月”网吧前，就是他2015年9月16日参与聚众打架的地点；麻万杰指出昌吉市延安北路”探月”网吧前，就是他2015年9月16日参与聚众打架的地点；赵永杰指出昌吉市延安北路”探月”网吧前，就是他2015年9月16日参与聚众打架的地点。
辨认犯罪嫌疑人笔录。证实，被告人麻万杰辨认出赵永杰就是和他一起在”探月”网吧门口打架的人；被告人徐子仪辨认出赵永杰就是和他一起在”探月”网吧门口打架的人；武某辨认出孙生旺就是在”探月”网吧门口将许某打伤的人；武某辨认出徐子仪就是在”探月”网吧门口将许某打伤的人；武某从辨认出孔凡文就是在”探月”网吧门口参与打架的人；武某辨认出刘某1就是在”探月”网吧门口参与打架的人。
现场监控视频辨认照片。证实，该图像中，1号为徐子仪，2号为安得有，3号为孔凡文，4号为秦智伟，5号为麻万杰，6号为孙生旺，7号为漆建龙，8号为赵永杰。上述8名人员在2015年9月16日早上7时57分30秒在”探月”网吧门前出现。安得有从案发现场监控视频截图中辨认出图片中的2号就是他本人，正在拿木棒打人；孔凡文从案发现场监控视频截图中辨认出图片中的3号就是他本人，正在拿木棒打人；秦智伟从案发现场监控视频截图中辨认出图片中的4号就是他本人，正在拿木棒打人；麻万杰从案发现场监控视频截图中辨认出图片中的5号就是他本人，正在殴打被害人；孙生旺从案发现场监控视频截图中辨认出图片中的6号就是他本人，正在拿木棒打人；赵永杰从案发现场监控视频截图中辨认出图片中的8号就是他本人，正在拿木棒追打其他人。
木棒一根、提取笔录，提取痕迹、物证登记表，刑事技术照片。证实，侦查员从案发现场昌吉市延安北路”探月”网吧门口树坑内提取作案工具木棒一根。
公（昌市）物证鉴（活检）字【2015】421号鉴定意见、鉴定机构及鉴定人资质。鉴定意见为，被鉴定人许某颅骨粉碎骨折凹陷，硬膜外血肿损伤程度为重伤二级；左尺骨鹰嘴骨骨折累及关节面损伤程度为轻伤一级。
新疆天诚司法鉴定所司法鉴定意见书。证实，许某遗留器质性脑外伤神经综合征，属九级伤残。
木垒哈萨克自治县公安局的户籍证明。证实，麻万杰，男，汉族，1990年7月10日出生，居民身份证号码×××。赵永杰，男，汉族，1994年8月26日出生，居民身份证号码×××。
昌吉市人民法院（2012）昌刑初字第0367号刑事判决书，解除社区矫正证明书。证实，赵永杰因故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内再犯新罪。
到案经过。证实，赵永杰于2016年5月11日被昌吉市公安局民警传唤到案接受调查；麻万杰于2015年9月24日被昌吉市公安局民警传唤到案接受调查。
昌吉市公安局情况说明。证实，被告人漆建龙因涉嫌另一起寻衅滋事案被昌吉市公安局刑事拘留，漆建龙在本案中的犯罪事实已与该起寻衅滋事案合并处理。
被告人赵永杰的辩护人提供以下证据
木垒县司法局及木垒县司法局新户司法所出具的证明。拟证实，赵永杰在缓刑期间至此案发生以前服从管理，遵守规定，无其他违法违规现象。
本院认为，徐子仪以跳舞时某人”兄弟”向他及朋友扔酒瓶挑衅为由，纠集被告人麻万杰、赵永杰及安得有、孙生旺、孔凡文、秦智伟等人预谋报复，在给每人各准备了一根作案工具大头棒后，遂在各网吧寻找该人。被告人麻万杰、赵永杰等人为了上述目的，纠集多人结伙欲与他人斗殴，是公然藐视法纪和社会公德的行为，是对社会的挑战，破坏的是公共秩序。事实上被告人麻万杰、赵永杰等人在寻找该人的过程中与被害人许某等人发生冲突后，双方即发生斗殴。被告人麻万杰、赵永杰积极参与的行为应当认定为聚众斗殴的积极参加者。被告人麻万杰、赵永杰持大头棒聚众进行斗殴的行为应当认定为持械聚众斗殴。因被告人麻万杰等人在斗殴过程中与他人共同将被害人殴打至重伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人赵永杰在聚众斗殴过程中未对被害人实施伤害，应当在聚众斗殴的共同犯意中与其他行为人形成共犯关系，对被害人重伤后果不承担责任。被告人赵永杰的行为应当认定为聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人麻万杰犯故意伤害罪的罪名成立，指控被告人赵永杰犯故意伤害罪不当。被告人麻万杰在殴打被害人时积极参与并对被害人使用了大头棒进行殴打，与其他伤害行为的实施者作用相当，应当认定为主犯。被告人赵永杰系聚众斗殴的积极参加者，且未造成他人伤害，可以认定为聚众斗殴罪的从犯。在量刑时可减轻处罚。被告人赵永杰在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人麻万杰、赵永杰归案后能如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人麻万杰、赵永杰赔偿了被害人的损失，可以酌情从轻处罚。被告人赵永杰在缓刑考验期内又犯罪，不存在缓刑期间遵纪守法、服从管理的情形。故木垒县司法局及其新户司法所关于被告人赵永杰在某一缓刑考验期的时段内遵纪守法、服从管理的证明，本院不予采信。经报本院审判委员会2017年第3次会议讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人麻万杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年又四个月；
二、被告人赵永杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年又十个月，撤销本院（2012）昌刑初字第0367号刑事判决书中被告人赵永杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年又六个月。
（被告人麻万杰、赵永杰的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 毛立江
代理审判员 高作明
人民陪审员 赵明彦
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 吴珍珍