四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高坪刑初字第241号
公诉机关南充市高坪区人民检察院。
被告人陈某某，男，1971年11月14日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，家住重庆市涪陵区义和镇黄草村*组**号。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人侯国君，四川旺川律师事务所律师。
辩护人郑玉龙，四川旺川律师事务所律师。
南充市高坪区人民检察院以南高检公诉刑诉（2015）239号起诉书指控被告人陈某某犯非法经营罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。南充市高坪区人民检察院指派检察员张潇出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人侯国君、郑玉龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
南充市高坪区人民检察院指控：被告人陈某某在未办理烟草经营许可证的情况下，从重庆收购卷烟到南充销售谋利，先后于2015年4月26日、5月25日两次贩卖卷烟给高坪区鹤鸣路“唐老鸭家家送超市”，共收取人民币66200元。2015年6月21日，陈某某再次向“唐老鸭家家送超市”贩卖卷烟时，被行政机关查获。根据四川省烟草专卖局出具的价格证明，被挡获的卷烟价值人民币50000元。
公诉机关认为，被告人陈某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。并以被告人的供述、证人证言等证据支持上述指控，诉请本院依法判决。
被告人陈某某对公诉机关指控的基本犯罪事实和确定的罪名无异议，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是；1、公安机关连续对陈某某进行审讯，未给予必要的休息时间，取证程序违法，所获陈某某的言辞证据不应采信；2、唐声林、赵春梅是卷烟收购人，存在利害关系，其证言的证明力有限，故指控2015年5月25日的事实不清、证据不足；3、四川省烟草专卖局的出具的价格证明高于陈某某与唐声林拟定的交易价和南充市高坪区烟草专卖局认定的价格，按照有利被告人的刑事证据认定规则，应以高坪区烟草专卖局核定的39962元认定，除去2015年5月25日贩卖卷烟的事实因证据不足不予认定外，陈某某非法经营数额刚好达到刑事犯罪标准；4、2015年6月21日贩卖卷烟的行为属犯罪未遂；5、陈某某主观恶性较小、且坦白交代、社会危害较小。综上，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年4月至6月期间，被告人陈某某在未经烟草专卖行政机关许可，办理相关经营许可证的情况下，先后三次贩运卷烟到南充销售谋利，具体犯罪事实如下：
1、2015年4月26日，陈某某销售红塔山、紫云烟、大重九等卷烟共计250余条给高坪区鹤鸣路“唐老鸭家家送超市”，收取人民币35200元。
2、2015年5月25日，陈某某又销售红塔山、紫云烟等卷烟共计350条给高坪区鹤鸣路“唐老鸭家家送超市”，收取人民币31000元。
3、2015年6月21日凌晨，陈某某驾驶渝A38N**号“比亚迪”轿车装载卷烟从重庆市向南充出发，准备销售给事前联系的高坪区“唐老鸭家家送超市”。凌晨5时许，当陈某某驾驶的轿车行驶至高坪区阳春路时，被烟草专卖行政执法机关挡获，当场查获了云烟（紫）150条、红塔山（经典100）150条，黄金叶（天叶）20条。随后，高坪区烟草专卖局将该案移送公安机关侦办，公安机关依法扣押了查获的卷烟及渝A38N**比亚迪轿车一辆、现金1412元及银行卡等物品。2015年7月1日，四川省烟草专卖局出具的价格证明，云烟（紫）100元／条、红塔山（经典100）100元／条、黄金叶（天叶）1000元／条。同时，经四川省烟草质量监督检测站检验，扣押的黄金叶（天叶）、红塔山（硬经典100）、云烟（紫）系真品卷烟。
上述事实，有经合议庭组织控辩双方当庭举证、质证，并经法庭确认的下列证据予以证实：
1、被告人陈某某的供述：证实他没有办理烟草专卖准运证等证件，为了挣钱，平时在倒卖卷烟。2015年6月20日下午，他在重庆南坪收购了紫云1**多条和金塔100多条，加上以前收购的紫云和红塔山共300多条放在轿车的后备箱里，准备运到南充卖。后给南充唐老鸭唐声林的老婆打电话，问要不要烟。凌晨3点，他和老婆吴小燕开车到南充，刚下高坪高速出口，就被烟草局的拦下带回调查。同时交代4月26日拉了100条金塔、150条紫云、7条大重九卖给唐老鸭超市，收了35200元；5月25日卖了150条金塔、200条紫云给唐老鸭超市，收了31000元。
2、证人某某的证言：证实他与老婆赵春梅在高坪区鹤鸣东路43号经营唐老鸭家家送超市。陈某某于4月26日卖给他红塔山100条、紫云1**条，大重九7条，共计35200元；5月25日他从陈某某处购买了红塔山150条、云烟200条、共计31000元。6月21日联系陈某某购买红塔山150条、云烟150条、黄金叶20条，价值人民币46350元，但货没送到，陈某某就被查获。
3、证人赵某某的证言：证实他和老公唐声林在高坪区鹤鸣东路43号经营唐老鸭家家送超市。2015年4月26日，陈某某卖了红塔山100条，每条88元，紫云烟150条，每条89元，大重九7条，每条790元，黄金叶8条，每条940元，共计35200元。5月25日，陈某某卖了红塔山150条，每条88元，紫云烟200条，每条89元，共计31000元。6月21日，他们又联系陈某某买红塔山150条，每条90元，紫云烟150条，每条91元，黄金叶20条，每条960元，共计46350元，这次还没交易，陈某某就被查获。
4、辨认笔录：证实经唐某某、赵某某对混合的不同照片辨认，陈某某就是2015年4月至6月先后三次向他们超市销售卷烟的人。
5、案件协查复函：证实经重庆市涪陵区、南岸区烟草专卖局协查，陈某某在重庆市涪陵区、南岸区均未持有和申领烟草专卖零售许可证。
6、高速公路车辆通行记录：证实2014年6月及2015年4月至6月渝A38N**号轿车在南渝高速公路通行情况。
7、案件移送函：证实南充市高坪区烟草专卖局于2015年6月21日凌晨查获陈某某贩卖卷烟后将获取的材料等移送公安机关侦办的情况。
8、扣押清单、委托书、回执：证实公安机关依法扣押了查获的紫云烟150条、红塔山150条、黄金叶20条及扣押了渝A38N**比亚迪轿车一辆、现金1412元、银行卡三张，并将扣押的卷烟交高坪区烟草专卖局保管的事实。
9、价格证明：证实2015年7月1日，四川省烟草专卖局出具价格证明，云烟（紫）100元／条，红塔山（经典100）100元／条，云烟（软大重九）1000元／条，黄金叶（天叶）1000元／条。
10、检验报告：证实经四川省烟草质量监督检测站检验，黄金叶（天叶）、红塔山（硬经典100）、云烟（紫）系真品卷烟。
11、到案经过：证实被告人陈某某于2015年6月21日凌晨5时被挡获。
12、常住人口信息：证实陈某某出生于1971年11月14日及个人基本信息。
本院认为，被告人陈某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，涉案金额达116200元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成了非法经营罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”的规定，被告人陈某某辩护人提出“6月21日查获的卷烟应以高坪区烟草专卖局核定的价格认定”的辩护意见与相关法律规定不符，不予采纳。关于陈某某辩护人提出公安机关取证程序违法，所获陈某某言辞证据不应采信的辩护意见，经查，2015年6月22日凌晨1时许，公安机关接到烟草专卖执法机关移送陈某某的案件后，于3时至7时对陈某某进行了第一次审讯，陈某某如实供述了全部犯罪事实，22日16时，公安机关才进行第二次审讯。从审讯时间显示，并非连续审讯，故公安机关的取证程序合法，其辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于2015年6月21日贩卖行为属犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人陈某某未经烟草专卖行政主管部门许可，于2015年6月21日凌晨非法运输卷烟到四川南充准备销售时被挡获，其行为已经完成了非法运输行为，构成了非法经营罪的既遂，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采信。关于被告人陈某某主观恶性、社会危害较小的辩护意见，经查，根据国家相关法律规定，卷烟系国家烟草专卖部门经营的专卖品，未经许可，不得销售。被告人陈某某自2015年4月至6月，多次贩卖卷烟，严重扰乱了卷烟市场秩序，期主观恶性较深，社会危害较大，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。庭审中，被告人陈某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实，性质，情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月21日起至2016年3月20日止。罚金限本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库）；
二、扣押的云烟（紫）150条、红塔山（经典100）150条、黄金叶（天叶）20条予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 盛
人民陪审员 蒲亨松
人民陪审员 张德富
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 吴冬梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。