江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00510号
上诉人（原审原告）王锦虎，无业。
委托代理人陈兆甫。
被上诉人（原审被告）张卫军，无业。
委托代理人漆峰。
上诉人王锦虎与被上诉人张卫军居间合同纠纷一案，涟水县人民法院于2015年1月4日作出（2014）涟商初字第301号民事判决。上诉人王锦虎不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人王锦虎的委托代理人陈兆甫，被上诉人张卫军的委托代理人漆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年10月30日，甲方王锦虎与乙方江苏省路港建设工程有限公司、乙方担保人张卫军、王毕任签订了一份居间协议，该协议约定：甲乙双方就盐城市内河港亭湖作业区现代化物流园码头工程居间承建投标事宜约定如下：乙方自愿投标上述工程施工承包，居间人王锦虎促成乙方工程中标并签订工程承包合同。乙方在投标前应依工程招标方案要求，做好投标各项准备工作。乙方中标后，给付甲方居间费，以乙方中标价，即签订承包合同工程款总价的4%作为甲方居间报酬。居间报酬的给付方式为乙方与工程发包方签订工程施工合同中工程业主给付乙方工程款进度，以该约定乙方每次领取工程款总额4%作为甲方居间费，直至付清为止或甲方应得乙方居间费，乙方亦同意由甲方直接从工程发包方领取所有居间费，该居间费直接抵算乙方应得工程款。
对于上述物流园码头工程：原告王锦虎陈述该工程进行了招投标，被告张卫军挂靠江苏省路港建设工程有限公司与如皋港务集团公司最后以议标的方式签订了合同。同时，该工程也得到了当地行政部门的批准，后被告张卫军因资金不足无法继续进行施工。如皋港务集团称该码头系其单位开发投资，王锦虎介绍张卫军做工程，但是张卫军后来借用江苏省路港建设工程有限公司的资质与其签订合同。该码头工程施工了一段时间，其公司知道借用资质的事宜后即将所签订的合同收回作废。后来该工程就不再施工。其公司与张卫军个人没有签订过任何施工合同。被告张卫军称物流园码头工程，如皋港务集团未得到当地行政机关的批准，也没有招投标。如皋港务集团要求江苏省路港建设工程有限公司先施工，待审批手续下来后再签订合同，后江苏省路港建设工程有限公司认为风险太大就放弃这一项目。后张卫军在征得如皋港务集团同意后进入现场进行施工，但没有签订合同。后工程被当地政府叫停。至于居间协议上印章真伪问题，其表示不清楚，只是听原告说过江苏省路港建设工程有限公司的印章是假的。
盐城现代化物流园码头也就是原、被告所说的盐城新洋港码头工程。盐城现代物流园码头工程实际施工人是张卫军，并且张卫军已从如皋港务集团领取了1218350元的工程款。
另查明：2011年3月2日，甲方王锦虎与乙方华城国际建设有限公司（乙方代表人汤文祥、张卫军）签订了居间协议一份，双方就盐城市内河港亭湖作业区现代化物流园码头工程居间承建投标事宜签订如下协议：乙方自愿投标上述工程施工承包……。该协议内容与2010年10月30日居间协议内容相同。
原告未举证证明江苏省路港建设工程有限公司或华城国际建设有限公司或张卫军个人与如皋港务集团就盐城现代物流园码头工程所签订的合同。原告还陈述居间协议上江苏省路港建设工程有限公司的两枚印章中，有一枚系张卫军私刻的假章，但并未举证证明。
原审原告王锦虎诉称：2010年10月初，被告请求原告介绍如皋港务集团下属盐城新洋港码头相关工程给被告做，并于2010年10月30日达成一份居间协议。该协议约定：为促成被告与新洋港码头相关工程签订施工合同，被告给付该工程造价的4%作为居间费用。被告张卫军、王毕任提供了担保。后经原告居间，被告与盐城新洋港务公司就相关工程达成了施工合同并已履行。被告所做工程量已达200多万元，从如皋港务集团与盐城新洋港务公司已付款100多万元，其余工程尚在履行中。根据原、被告当初的约定，被告应给付原告居间费用8万元。因合同是被告张卫军所签，且工程也是被告张卫军所做，故诉至法院请求判令：被告张卫军给付原告居间费用8万元。原告提供的证据是：1、2010年10月30日的居间协议1份；2、付款凭单1份；3、被告张卫军承诺书1份；4、工程量清单1份；5、（2014）淮中民终字第386号民事判决书1份；6、张卫军申诉状1份；7、2011年3月2日的居间协议1份。
原审被告张卫军辩称：1、原告以2010年10月30日的居间合同为依据诉讼，但该居间协议的相对人是原告与江苏省路港建设工程有限公司，张卫军只是担保人。到目前为止，原告并没有促成江苏省路港建设工程有限公司与如皋港务集团公司签订施工合同。因担保人担保的责任是建立在上述双方签订合同的基础上的，现在双方没有签订合同，所以担保人不应承担担保责任；2、本案所涉工程是原告叫张卫军进场施工，张卫军也进行了前期的施工。但原告与张卫军的行为没有得到江苏省路港建设工程有限公司和如皋港务集团公司的认可，给被告张卫军造成了巨大的经济损失。在后期事务的处理上，原告又代表张卫军处理了上述事务。张卫军应当诉讼主张自己权利，但是因为没有合同，所以无法主张。被告提供的证据是：1、收条8份；2、照片1组。
原审法院认为：原告主张原、被告之间存在居间合同的依据不足。理由如下：1、原告未举证证明其与被告张卫军之间存在书面的或口头的居间合同。虽然原告陈述2010年10月30日居间协议上的两枚印章中有一枚系假印章，但原告并未否认江苏省路港建设工程有限公司的另一枚印章，该居间协议的相对人是江苏省路港建设工程有限公司，而不是被告张卫军。原告所举的2011年3月2日的居间协议的相对人系华成国际建设有限公司，张卫军只是该公司的代表人，且该公司也未承接该协议中的工程。2、虽然被告张卫军就居间协议中约定的码头工程上进行了施工，但原告并未举证证明其和张卫军个人签订过居间协议，且如皋港务集团公司及张卫军均陈述彼此没有就本案的工程签订过合同。综上，法院认为原告主张原、被告之间存在居间合同的依据不足。
原告认为被告张卫军系新洋港码头的实际施工人，亦是居间合同的签订人（而不是居间合同的保证人），故被告张卫军应给付原告居间报酬。虽然被告张卫军就本案所涉工程进行了实际施工，但原告并未举证证明其和张卫军之间存在居间协议，同时原告也未举证证明其为张卫军履行了居间行为。故原告主张被告张卫军给付居间报酬的依据不足，法院不予支持。依据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第七十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告王锦虎的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告王锦虎承担。
一审宣判后，上诉人王锦虎不服，向本院提出上诉称，上诉人虽然未和被上诉人签订居间协议，但涉案工程是被上诉人所做是客观事实，且被上诉人已从如皋港务集团领取了120万余元的工程款。一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人张卫军答辩称：1、上诉人并没有促成江苏省路港建设工程有限公司与如皋港务集团公司签订施工合同，而被上诉人作为担保人担保的责任是建立在上述双方签订合同的基础上的，现在双方没有签订合同，所以担保人不应承担担保责任；2、本案所涉工程是上诉人通知被上诉人进场施工，被上诉人也进行了前期的施工。但上诉人与被上诉人的行为没有得到江苏省路港建设工程有限公司和如皋港务集团公司的认可，给被上诉人造成了巨大的经济损失。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审查，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，2010年10月30日居间协议中被上诉人是作为担保人身份而签名的，且上诉人未能提供其和被上诉人之间签订过居间协议的证据。本案所涉盐城新洋港码头工程系被上诉人借用江苏省路港工程有限公司资质而做的，致被上诉人未能做完涉案工程，故被上诉人承建本案所涉工程不符合法律规定，上诉人要求被上诉人支付居间费依法不应得到支持。上诉人上诉理由不能成立，一审法院判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人王锦虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 赵骏飞
审判员 钱明芳
二〇一五年三月十三日
书记员 崔 立