广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一初字第2453号
原告吴荔生，男，汉族，身份证住址广西荔浦县。
委托代理人卢健辉，广西祥泰律师事务所律师。
被告刘开迎，男，壮族，身份证住址南宁市青秀区，现住南宁市江南区。
被告黄超欢，男，壮族，身份证住址南宁市青秀区，现住南宁市良庆区。
第三人周建，男，汉族，身份证住址四川省什邡市洛水镇，现住南宁市青秀区。
原告吴荔生与被告刘开迎、黄超欢、第三人周建民间借贷纠纷一案，本院于2014年8月11日受理后，由审判员黄家靖适用简易程序，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。原告吴荔生及其委托代理人卢健辉，被告刘开迎、黄超欢到庭参加诉讼，第三人周建经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告吴荔生诉称，原告与被告黄超欢原为一起生意时认识的朋友，经其介绍原告认识了被告刘开迎。2013年1月5日，被告刘开迎向原告提出借款10万元，并由黄超欢自愿提供担保，三位当事人遂于当日签订了《个人借款合同》，约定由原告贷款10万元给被告刘开迎，借款期限从2013年1月5日起至2014年1月5日止，利率为5%／月，利息按月支付，被告黄超欢作为保证人自愿承担负连带偿还本息的责任，并放弃先诉抗辩权。合同签订后，原告向被告黄超欢支付了两笔合计9.5万元的借款，剩余的5000元差额是当事人约定预扣的首月利息。此后，被告刘开迎仅支付过三次利息（其中首期利息5000元在支付借款时已经在本金中预扣，第二期利息在2013年正月十五，第三期利息在2013年3月10日均以转账形式支付），但从2014年1月5日到期后，两被告均未向原告偿还本金和剩余的利息。原告多次催促两被告偿还借款，但被告刘开迎不予理睬，而被告黄超欢则将责任往被告刘开迎身上一推了之。万般无奈下，原告想到找人代自己追债，并在朋友介绍下认识了第三人。经协商，原告花费5000元委托第三人向两被告追债，而且将《个人借款合同》的原件交给了第三人供其使用，而第三人在收到上述款项及合同原件后亦写下《收条》交给原告。但第三人在约定的日期到来时不但没为原告收回借款，还声称把原告的借条原件弄丢了，第三人虽然多次在电话中表示愿意为弄丢借条原件负责，愿意承担偿还借款的义务，却并没有兑现承诺。原告认为，被告刘开迎向原告借款10万元，对还款负有不可推卸的义务。被告黄超欢作为连带保证人，也应承担连带还款义务。至于第三人受原告委托去追债，不但未完成原告的委托事项，还把作为债权凭证的借条原件弄丢，使原告为实现自己的债权带来风险，也应承担连带还款义务。因此，为保障其合法权益，原告请求本院判令：一、被告刘开迎、黄超欢连带偿还原告借款本金10万元；二、被告刘开迎、黄超欢连带支付原告借款利息4.5万元（计算方法：以10万元为基数，按5%／月利率，按借期一年即从2013年1月5日起至2014年1月4日止共计利息6万元，扣除已还的三个月利息1.5万元，尚余4.5万元利息待还）。
被告刘开迎辩称，其与原告的确签订了《个人借款合同》，原告实际交付的借款金额是9.5万元，其中有5000元的差额是约定预扣的利息。包括预扣的一个月利息，刘开迎主张不止向原告偿还了3个月利息，而是6、7个月的利息。此外，第三人曾多次找刘开迎追债，在2014年6月6日，第三人带着5、6个同伙向刘开迎追债，由于逼得很紧，刘开迎提出以自有的压路机作抵押，一开始第三人意欲将压路机开走作抵押，但后来则演变为第三人找了个买家将压路机以4.2万元的价格买走，然后第三人再将该4.2万元取走还债。当时刘开迎要求第三人向其出具取走压路机的收条，但迫于形势由第三人控制，第三人拒绝出示收条，刘开迎只得任由第三人将压路机开走。但是，第三人还是将《个人借款合同》的原件交给了刘开迎。原告所谓的合同原件已由第三人弄丢了的陈述不实，实际是第三人已经将原件交给了刘开迎。被告刘开迎认为，第三人受原告的委托向其追债，并将其压路机折价抵偿并占有开走，同时还将象征债务凭证的《个人借款合同》原件交给了刘开迎，应当视为其已经偿清了债务，故原告再请求其偿还债务已无事实依据，因此请求本院驳回。
被告黄超欢辩称，其的确作为保证人为被告刘开迎对原告的借款债务提供担保。被告刘开迎答辩陈述的事实均属实。但是，由于原告没有在法律规定的期限内向其主张保证责任，被告黄超欢认为其保证责任已经免除，故请求本院驳回原告对其提出的诉讼请求。
被告周建未到庭应诉，亦未作出书面答辩意见。
综合当事人的诉辩称意见，本案事实方面的争议可以归纳为以下两个方面：一、被告刘开迎已经偿还了几期利息？二、被告刘开迎关于第三人周建曾找买家从刘开迎手中购买压路机，以购机价款折抵本案借款债务的事实陈述是否属实？
原告吴荔生为证明其主张的事实，在举证期限内提交了五份证据，包括：1、《个人借款合同》的复印件，用于证明本案的借款债务事实；2、《中国农业银行客户交易回单》，用于证明原告实际支付了借款9.5万元的事实；3、第三人向原告出具的《收条》，用于证明第三人于2014年7月6日收到原告因委托其代为向被告追债而支付的5000元报酬，及原告为了便于追债而将《个人借款合同》的原件交给第三人保管的事实；4、原告与被告刘开迎及黄超欢的电话通话录音，用于证明原告向两被告追讨债务未果的事实；5、原告与第三人的电话通话录音，用于证明第三人将《个人借款合同》取走并向被告追讨欠款未果的事实。
被告刘开迎对原告证据的质证意见是：认可《个人借款合同》复印件证据与原件一致，且认可其在合同上的签字属实；认可《中国农业银行客户交易回单》证据的真实性，确认实际收到借款9.5万元；确认第三人《收条》的真实性，认为该证据可以反映原告委托第三人向其追索债务的事实；不否认电话通话录音证据的真实性。
被告黄超欢对原告证据的质证意见与被告刘开迎一致，对电话录音证据其表示没有体现通话时间，不能证明原告在保证期限内已向其主张债权。
被告刘开迎在庭审中当庭提供了三份《个人借款合同》的原件，主张原告手中原本持有的合同原件因第三人与其达成了以压路机折抵偿债的协议而已由第三人交给了刘开迎。此外，被告刘开迎还提供了证人覃永健的言辞证据，用于证明第三人于2014年6月6日带人向被告刘开迎追索债务，联系买家以4.2万元价格变卖被告占有的压路机，第三人将4.2万元款项带走并将原告交给其用于追债的《个人借款合同》原件交给了被告刘开迎的事实陈述。
原告吴荔生对被告刘开迎当庭出示的三份《个人借款合同》原件没有异议，予以确认。但对于证人覃永健的证言证据，原告认为覃永健系刘开迎的雇员，二人存在利害关系，证人陈述有前后不一的情况，证言真实性不足以采信。此外，原告还主张第三人周建虽受托向被告追债，但其并未授权第三人向被告收款，被告只有向原告直接支付才构成履行还款义务。
被告黄超欢对被告刘开迎当庭提供的证据、证人证言及证据主张均无异议，表示认可。
第三人周建对上述证据未发表质证意见，亦未行使举证的诉讼权利。
综合上述当事人的举、质证意见，本院作出认证意见如下：
对于《个人借款合同》及《中国农业银行客户交易回单》两份反映借款合意及借款事实的书证，经质证无异议，本院确认该两份证据具有证据效力，并将依据其反映的信息认定案件事实；对于第三人出具给原告的《收条》证据原件，被告方虽质疑落款的日期系倒签，但鉴于未能提供其他证据佐证反驳，故其二人的此项质证主张不足以采纳，本院确认该份证据具有证明效力；对于原告提供的电话录音证据，经质证两被告并不否认证据的真实性，本院确认该录音证据客观属实，至于录音的内容是否可以印证原告的事实陈述，本院将结合全案证据予以综合评判；对于覃永健的证言证据，原告虽提出了证人与被告间存在利害关系的质证意见，但鉴于雇工关系并不属于近亲属或债务人等密切的社会关系，不足以构成影响证据证明力的利害关系，故对于原告的质证意见本院不予采纳，同时认定证人证言客观真实，具有证据证明力。证人覃永健的证言内容可以与被告刘开迎的事实陈述相互印证，结合原本应由原告持有的《个人借款合同》原件由被告刘开迎在庭审时当庭出示的证据事实，可以形成有体系的证据链，具有较强的证明力。原告虽表示质疑，但未能列举相应证据反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，本院确认被告刘开迎证据的证明效力，并将采信其证据主张并认定相应的法律事实。
结合当事人诉、辩称主张，综合各方举、质及本院认证意见，本院查明下列法律事实：
2013年1月5日，原告吴荔生作为贷款人、被告刘开迎作为借款人、被告黄超欢作为保证人，三人共同签订了《个人借款合同》，约定由刘开迎向吴荔生借款10万元，借款期限一年，从2013年1月5日至2014年1月5日，在借款期限内利率为5%／月，利息每月结算一次，在每月5日前支付，如到期未能还款，除按约定支付利息之外，还须按利息的一倍加付违约金，黄超欢为刘开迎的上述借款债务向吴荔生承担连带清偿责任。合同签订当天，原告即从其中国农业银行的卡账户现金取款4.7万元并交付给被告黄超欢，同时又通过从其上述银行卡账户将4.8万元转账至被告黄超欢的中国农业银行卡账户。2014年6月6日，第三人周建组织人员到位于南宁市江南区白沙壮锦大道附近的领联停车场找到被告刘开迎并向其追讨尚欠原告的借款债务。在追讨过程中，第三人与被告刘开迎合意将变卖刘开迎压路机所得价款用于偿还本案借款债务。经第三人联系买家并现场交易，变卖得款4.2万元，第三人将该款取走，同时亦将原告交其保管的《个人借款合同》原件交给了被告刘开迎。2014年7月6日，第三人向原告写下《收条》，载明：“今收到吴荔生委托周建办理刘开迎债务一事，收到费用5000元。2014年7月10日前未收回钱之前委托协议作废，归还借条原告。”2014年8月7日，原告向本院起诉，以前述事实理由提出了相应诉讼请求，两被告亦出庭应诉。在审庭中，被告刘开迎当庭出示了《个人借款合同》的三份原件，并作出答辩意见如前所述，证人覃永健亦于2014年10月31日到庭作证并接受质询。
另查明，在庭审过程中，被告黄超欢陈述大约在2014年4月或5月某日，第三人曾找到其并代表原告打听被告刘开迎下落。对此，原告承认当时的确曾带领第三人前去并指认黄超欢。
又查明，原告在庭审中自认被告刘开迎曾向其偿还过三期利息。其中，第一笔是双方在借款时预先扣除的5000元借款差额；第二笔是刘开迎于2013年2月24日（正月十五）前后通过银行转账还款5000元；第三笔是刘开迎于2013年3月10日前后通过银行转账方式支付了5000元。被告刘开迎在庭审过程中主张已经偿还了6、7期的利息，但经释明证明责任，其仍未能提供相应证据证明其此项事实主张。有鉴于此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院认定被告刘开迎分别于2013年2月24日和2013年3月10日向原告各偿还了5000元，两笔合计1万元的法律事实。
本院认为，原告与两被告之间的民间借贷事实，有《个人借款合同》及《中国农业银行客户交易回单》为凭，双方当事人亦无异议，足以认定。双方虽然在合同中约定借款金额为10万元，然而仅实际支付到位9.5万元，剩余的5000元差额实际上是双方约定预先扣除的利息。《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”依据该法律规定，本院将按照9.5万元确定借款债务的本金金额，并据此计算相应的利息。至于利息的问题，双方在合同中约定了5%／月的利率，经审查，该利率水平已经超过中国人民银行人民币贷款基准利率的四倍，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，对于超出部分的利息，本院不予保护，仅按上述法律规定的范围计算借款期间内的利息。
对于法律适用的问题，本案当事人间的争议主要集中在第三人是否有权代原告收取还款款项，以及第三人将《个人借款合同》交给被告刘开迎的行为是否构成代表原告免除债务余额等两个方面。对此，本院将相应的分析判断意见分述如下：
一、关于第三人是否有权代原告收取还款款项的争议
第三人于2014年7月6日写给原告的《收条》反映了原告有偿委托第三人向被告刘开迎追讨借款债务的事实，虽落款日期晚于发生压路机交易事件的时间，但仍可以根据其间文字内容判断原告在此之前已经将《个人借款合同》的原件交由第三人保管持有，以便于其向债务人讨债。结合原告早在2014年4、5月期间已向第三人指认两被告的自认陈述，可以认定第三人在发生压路机交易时已具有原告授权的事实。本案中，虽无规范的授权委托文件直接反映的具体权限范围，但由于委托合同并非要式合同，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条的规定，委托意思亦可概括授权，而且在性质上，代为受领还款属于一般的事务性活动，如假设受托人在代为追讨债务时却无权直接现场受领还款，则有悖于交易便利的一般交易习惯。尽管原告列举了电话录音证据，主张其曾要求被告刘开迎向其直接还款，但该证据亦未见原告排除第三人代为受领的意思表示。有鉴于此，应当认定第三人具有代原告受领还款的委托权限，其收取被告刘开迎4.2万元售机价款的行为应当对原告产生法律拘束力。
二、关于第三人将《个人借款合同》交给被告刘开迎的行为是否可以构成代理原告免除债务余额的争议
一方面，在委托合同法律关系中，代委托人处分其实体权利的行为，属于触及委托人利益的重大、特别事项，属于变更了委托人的原有委托指示目的，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条的规定，为此类行为应经委托人亲自同意。本案中，第三人将《个人借款合同》原件交给被告刘开迎的行为事先未向原告请求，事后亦未向原告报告，现原告也不予追认，故不应认定该行为具备委托授权效力。
另一方面，在民间借贷交易实践中，借条或债务凭证被交还给债务人的行为，的确象征着债务清偿完毕，带有借贷双方两不相欠的意思表示。本案中，被告刘开迎持《个人借款合同》原件亦据此主张其债务已无须再行偿还。但是，应当认识到，民间借贷行为是平等的双务交易，交还债务人诸如借条或债务凭证行为的代价是借款债务已被清偿完毕。本案借款债务本息之和逾10万之巨，刘开迎以4.2万元代价取回了债务合同凭证，除非原告基于理性认识明确作出权利处分，否则不宜仅凭事件本身认定行为的意思效力，亦不应据此认定行为对刘开迎产生表见代理的法律效果。
有鉴于此，应当认定第三人受领的4.2万元应计入债务偿还的范畴，而经抵充后的债务本息余额，被告刘开迎仍应继续偿还。第三人周建受领被告刘开迎4.2万元售机价款的行为应对原告产生拘束效力。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，受托人应将处理委托事务取得的财产转交给委托人。原告如没有实际得到该部分还款或认为第三人存在过错并造成其损失的，属于委托合同关系中的内部纠纷，原告可另行向第三人起诉以图权利救济。
根据上述分析判断结论，本院现将被告刘开迎已偿还的部分款项进行债务抵充并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定计算债务余额，具体计算过程如下：
1、借款本金9.5万元，从2013年1月5日起至2013年2月24日共计，按中国人民银行人民币贷款一年期基准利率6%／年的四倍计算，利息为9.5万元×6%／年×51天÷360天／年×4倍＝3230元，经抵充2013年2月24日偿还的5000元，尚余借款本金93，230元待还；
2、借款本金93，230元，从2013年2月25日起至2013年3月10日共计14天，按前述利率6%／年的四倍计算，利息为93，230元×6%／年×14天÷360天／年×4倍＝870元，经抵充2013年3月10日偿还的5000元，尚余借款本金89，100元待还；
3、借款本金89，100元，从2013年3月11日起至2014年1月4日共计300天，按前述利率6%／年的四倍计算，利息为89，100元×6%／年×300天÷360天／年×4倍＝17，820元，经抵充2014年6月6日偿还的4.2万元，尚余借款本金64，920元待还。
至于被告黄超欢的保证责任问题，本院的分析意见是：在《个人借款合同》中，当事人明确约定被告黄超欢对刘开迎的债务承担连带保证责任，但并未约定具体的保证期限。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人有权自还款期届满之日（2014年1月5日）起六个月内要求保证人承担保证责任，逾期未要求保证人承担保证责任的，保证人将免除保证责任。依据上述法律规定，原告至迟应在2014年7月4日前向被告黄超欢主张权利，但原告至2014年8月7日方才向本院起诉。在庭审中，原告辩称其曾在保证期限内对被告黄超欢主张过权利，并提供了其二人的电话录音证据以供证明。但是经审查，该份电话录音的内容仅仅反映了原告曾多次催促被告黄超欢尽快动员被告刘开迎还款的事实，其中并无原告明确要求被告黄超欢代刘开迎偿还债务的内容及意思表示，故此份电话录音证据的内容并不足以支持原告的事实主张。有鉴于此，本院认定原告在保证期限内未要求被告黄超欢承担保证责任，应当予以免除，原告的此项诉讼请求缺乏事实理由及法律依据，应当予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第三百九十七条、第三百九十九条、第四百零四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告刘开迎向原告吴荔生偿还借款本金64，920元；
二、驳回原告吴荔生提出的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取1600元，由被告刘开迎负担716元，由原告吴荔生负担884元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行债务的利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费。逾期不交纳也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判员 黄家靖
二〇一四年十月二十日
书记员 陈晓丹