广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终67号
原公诉机关德庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈剑勇，男，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年5月30日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人邓伟刚、瞿洪群，广东创致律师事务所律师。
原审被告人龙某甲，男，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年5月30日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年12月11日被取保候审。
德庆县人民法院审理德庆县人民检察院指控原审被告人陈剑勇、龙某甲犯假冒注册商标罪一案，于2015年12月9日作出（2015）肇德法刑初字第176号刑事判决。原审被告人陈剑勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：“nissan”的商标注册人是日产自动车株式会社，注册证号为3594033，核定使用的商品类别为第12类，包括陆、空、水或铁路用机动运载器；越野车；陆地车辆刹车等。该注册商标有效期限自2005年6月21日至2015年6月20日止。日产自动车株式会社于2012年4月1日授权日产（中国）投资有限公司代为采取行政、司法和协商手段处理涉及侵犯日产自动车株式会社享有的商标权、著作权、企业名称（商号）权、商业秘密权等知识产权纠纷以及针对日产自动车株式会社的不正当竞争纠纷。
“honda”的商标注册人是本田技研工业株式会社，注册证号为314940，该注册商标的有效期限通过续展，有效期延长为2008年5月30日至2018年5月29日，核准续展注册在商品国际分类为第12类。本田技研工业株式会社依据中国法律在中国设立本田技研工业（中国）投资有限公司，并授权该公司自2014年1月1日开始有权代表本田技研工业株式会社处理在中国境内（包括香港）的一切知识产权相关事宜，其中包括但不限于处理与本田技研工业株式会社的专利、商标、企业名称及版权等有关的侵权及不正当竞争案件。
德庆县凤村镇楹源五金加工厂（原厂名为德庆县凤村镇集源加工厂）经营场所是德庆县凤村镇龙须村，经营者为被告人陈剑勇，经营范围是五金来料加工，该厂成立后，被告人陈剑勇、龙某甲口头协议，加工厂有利润就给被告人龙某甲10%的干股。后被告人龙某甲为被告人陈剑勇租赁加工厂厂房提供帮助，并于2014年3月至2015年5月期间，被告人陈剑勇、龙某甲在未经“honda”、“nissan”的商标注册人许可的情况下，在加工厂内为孙某（另案处理）加工制造“honda”、“nissan”商标的汽车刹车皮，被告人陈剑勇从中获取非法收益共71488元，并发给被告人龙某甲月工资3000元。2015年5月29日，德庆县工商行政管理局、德庆县公安局在被告人陈剑勇经营的德庆县凤村镇楹源五金加工厂内查获假冒“honda”商标模具4套、商标印模5套、刹车皮成品33只、刹车皮半成品104只；假冒“nissan”商标模具1套、刹车皮成品8只、刹车皮半成品315只；“送货单”、a5笔记本各一本。上述物品除“送货单”、a5笔记本各一本随案移送之外，其余的物品均没有随案移送。本案在审理期间，被告人陈剑勇退出违法所得款71488元。
另查明，德庆县价格认证中心于2015年6月15日和同年11月4日出具的德价认（涉）字（2015）第070号价格鉴定结论书和德价认（涉）字（2015）第070号之补充1号补充价格鉴定结论书及说明，证明涉案的假冒注册商标产品的价值为人民币1473932元。
又查明，德庆县凤村镇集源加工厂是由被告人陈剑勇、龙某甲和龙某有、陈某波合股于2010年3月28日注册成立，注册登记经营者为被告人陈剑勇，2014年1月份龙某甲、龙某有、陈某波口头协议退股，该厂由被告人陈剑勇独立经营，并于2014年11月3日变更登记为德庆县凤村镇楹源五金加工厂，经营者没变。
再查明，被告人陈剑勇在经营德庆县凤村镇集源加工厂时，因未取得生产许可证擅自生产汽车用制动衬片（刹车片），于2013年6月24日被广东省德庆县质量技术监督局依法进行了行政处罚。
上述事实，有以下证据证实：
1、德庆县工商行政管理局案件移送函、德庆县公安局出具的受案登记表和立案决定书，证明德庆县工商行政管理局将本案移送德庆县公安局及德庆县公安局对本案受案和立案的情况。
2、德庆县工商行政管理局出具的案件调查报告、调查函、调查情况说明、现场笔录、现场照片、清单，证明德庆县工商行政管理局对被告人陈剑勇经营的德庆县凤村镇楹源五金加工厂生产假冒“honda”、“nissan”商标刹车皮的查获和扣押物品情况。
3、“honda”、“nissan”的商标注册证，授权委托书、核准续展注册证明，证明“honda”、“nissan”的商标注册人和商标注册有效期及商标注册人的授权情况。
4、日产（中国）投资有限公司的鉴定报告、营业执照、价格证明和本田技研工业（中国）投资有限公司的鉴定证明函、营业执照、价格证明，证明德庆县工商行政管理局在德庆县凤村镇楹源五金加工厂查获的标有“nissan”、“honda”标识的刹车皮是假冒的；正品“nissan”、“honda”刹车皮成品、半成品、模具的市场零售价格情况。
5、德庆县工商行政管理局扣押的记事本、送货单，证明被告人陈剑勇接受来料加工订单制造假冒“nissan”、“honda”商标刹车皮等情况。
6、企业机读档案变更登记资料和核准个体工商户注销登记通知书，证明德庆县凤村镇集源加工厂变更为德庆县凤村镇楹源五金加工厂的时间，经营场所是德庆县凤村镇龙须村，经营者为被告人陈剑勇，经营范围是五金来料加工；德庆县凤村镇楹源五金加工厂注销情况。
7、抓获经过，证明被告人陈剑勇、龙某甲到案的时间、地点和经过等事实。
8、被告人陈剑勇、龙某甲的户籍资料，证明陈剑勇、龙某甲身份的基本情况。
9、德价认（涉）字（2015）第070号价格鉴定结论书和德价认（涉）字（2015）第070号之补充1号补充价格鉴定结论书及说明，证明经德庆县价格认证中心对涉案的汽车配件估价情况。
10、证人麦某主要证言：2014年9月至2015年4月我在德庆县凤村镇龙须村委会入口的集源加工厂打工，负责除锈、除油、上漆等。该厂老板叫陈剑勇，一般是陈剑勇安排我工作，但陈剑勇不在工厂时，是龙某甲安排我工作，厂加工的刹车皮的商标全是我不认识的英文字母，我的工资是每日50元。
11、证人龙某乙主要证言：2014年5月开始我在德庆县凤村镇楹源五金加工厂帮陈剑勇工作，在该厂工作的还有龙某甲、麦某，该厂主要是加工“nissan（日产）”、“honda（本田）”牌子的刹车皮。陈剑勇不在加工厂时，龙某甲负责安排工作，我每月工资2100元。
12、被告人陈剑勇供述的主要内容：德庆县凤村镇集源加工厂的股东有我和龙某甲、龙某有、陈某波，从2013年10月至12月，我自己购进钢背、摩擦原料制造刹车皮，打上本田的商标（honda），这商标是没有获得授权的，当时我约制造了400套刹车皮胚给孙某，每套价格是35元。2014年1月中旬，因该厂经营效益不好，龙某甲、龙某有、陈某波没有签退股协议就退股了，到了年终，德庆县凤村镇集源加工厂更名为德庆县凤村镇楹源五金加工厂，该厂的股东和法人代表都是我，厂的员工有我、龙某甲、龙某乙、麦某，我负责合成皮胚、磨面、开槽、倒角这些工序，龙某甲主要负责磨面、开槽、倒角，麦某负责除锈、上漆，龙某乙负责上胶水。我不在时由龙某甲帮管理加工厂，我口头承诺如果工厂有效益给他10%的回报，并每月给他3000元工资。
2014年1月至2015年5月，我经营的德庆县凤村镇楹源五金加工厂在没有获得“nissan”、“honda”、“nissinhonda”商标所有人授权的情况下，加工生产了“nissan”、“honda”、“nissinhonda”商标的汽车刹车片，并将汽车刹车片销售到广州汽配市场出售。我知道在没有获得授权的情况下帮他人加工本田、日产的刹车蹄片是违法的，因为在2013年质监局处罚过我。
加工厂生产上述品牌刹车片的大部分记录本都丢掉了，且之前的数据我已忘记了，仅存有一本“送货单”和笔记本，根据“送货单”统计，收取6元加工费的刹车皮有3852套，共加工费是23112元；收取4元加工费的刹车皮有3210套，共加工费是12840元，“送货单”记录收取加工费总共是35952元。笔记本记录收取4元加工费的刹车皮有3964套，共收加工费是15856元；收取6元加工费的刹车皮有3280套，共收加工费是19680元。
13、被告人龙某甲供述的主要内容：2010年，我和陈剑勇、龙某有、陈某波共同出资合伙经营德庆县凤村镇集源加工厂，该厂法人代表是陈剑勇，只加工生产品牌为a&t;的汽车刹车皮。到2014年3月份由于工厂经营不善，不赚钱，大家解散了，工厂设备转让给了陈剑勇，工厂也注销了。2014年3月31日在凤村镇龙须岗尾山租了一块空地，后在8月份将德庆县凤村镇集源加工厂的设备搬到凤村镇龙须岗尾山，成立了德庆县凤村镇楹源五金加工厂，该厂是陈剑勇出资，法人代表也是陈剑勇，该厂有陈剑勇、我和另外两名工人，主要加工生产“nissan（日产）”、“honda（本田）”假冒注册商标的汽车刹车皮。我主要负责工厂管理加工生产和简单的日常机器故障维护及操作据槽机、倒角机、除锈机、喷漆机，每月工资是3000元，原陈剑勇说过有利润给我10%的干股，但我在厂工作9个月，没有拿到分红。
14、广东省德庆县质量技术监督局出具的（德）质监罚字（2013）28号行政处罚决定书，证明被告人陈剑勇在经营德庆县凤村镇集源加工厂时，于2013年6月24日因未取得生产许可证擅自生产汽车用制动衬片（刹车片）而被广东省德庆县质量技术监督局依法进行了行政处罚。
15、证明、辨认笔录、办案说明、股东协议、上网追逃人员登记、土地租赁合同、随案移送清单等书证材料。
原判认为，被告人陈剑勇、龙某甲无视国家法律，为获取非法利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在本案中，被告人陈剑勇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，且其有劣迹，依法应当酌情从重处罚。但鉴于其归案后能如实供述自己的犯罪事实，且主动退出违法所得款71488元，依法可以从轻处罚；被告人龙某甲在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人陈剑勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币130000元。二、被告人龙某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。三、随案移送的“送货单”、“a5笔记本”各一本，予以没收，存档备查；被告人陈剑勇退出的违法所得款71488元人民币，予以没收，上缴国库。
上诉人陈剑勇上诉提出：（一）一审判决事实认定错误。1、一审判决对上诉人涉案金额及犯罪情节方面的事实认定错误。对上诉人涉案的金额应以其违法所得即非法所得加工利润来认定而不应以非法经营数额来认定。本案上诉人涉及的违法所得应为71488元，犯罪情节为“情节严重”而没有达到“情节特别严重”。2、一审判决中关于本案价格结论书的计价依据有一部分不符合客观事实。本案的价格结论书计价的依据来源于涉案的送货单和a5笔记本。送货单确实是上诉人与孙建交收货品、数量情况的真实记录。而笔记本是上诉人的备忘记事用以日常不忘生产工作安排的用途，内容根本不是上诉人与孙建交收货品、数量情况的记录和凭证，以此作为计价鉴定依据不符合客观事实和逻辑性的。恳请法院能客观真实地重新审查笔记本这部分证据的有效性。3、一审判决应当认定上诉人构成从犯的事实成立而没有认定为从犯。本案孙某与上诉人陈剑勇构成共同犯罪，上诉人只是按照雇主孙某的指示加工并收取适当的加工费，加工只是假冒侵权产品的一个辅助环节，而原材料提供及销售的关键环节均是由雇主孙某来完成。上诉人在共同犯罪中起辅助或次要作用，应认定为从犯。4、一审判决应当认定上诉人构成中止的事实成立而没有认定为中止。2015年4月10日左右，德庆县质检局来到加工厂检查时，上诉人意识到自己的错误行为之后，主动停止了加工刹车片的行为，并于2015年4月17日关闭了工厂，注销了工商营业执照，同年5月29日接受传唤配合调查。侦查现场查获的产品是属于上诉人停产后原场弃留的不能配套使用的无价值的毛坯品。上诉人主动放弃犯罪的行为，应认定构成犯罪中止。（二）一审判决量刑过重。1、上诉人犯罪情节为情节严重而没有达到情节特别严重。2、一审判决以上诉人有劣迹为由从重处罚上诉人明显不当。3、上诉人存在以下从轻、减轻处罚情节。（1）上诉人是从犯。（2）上诉人构成犯罪中止。（3）上诉人如实供述自己的罪行。（4）上诉人积极主动退出违法所得。综上，请求依法改判上诉人有期徒刑二年，缓期三年，并处罚金3万元。
其辩护人辩护称：（一）对一审就上诉人涉嫌假冒注册商标的定性无异议，但对涉及的具体数额及犯罪情节认定有异议。上诉人只是加工侵权产品，违法收取了加工费而没有参与销售环节，因此，对上诉人涉案的金额应以其非法所得加工利润来认定而不应以非法经营数额来认定，更不应以所谓的鉴定评估价来认定上诉人涉案的金额。上诉人涉及的违法所得应为71488元，其犯罪情节为“情节严重”而不是“情节特别严重”。（二）上诉人存在以下从轻或减轻情节。1、本案侵权产品生产的原材料、商标模具是由其雇主孙某提供，上诉人只是收取适当的加工费。因此，上诉人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。2、2015年4月10日左右，德庆县质检局来到加工厂检查时，上诉人意识到自己的错误行为之后，主动停止了加工刹车片的行为，并于2015年4月17日关闭了工厂，注销了工商营业执照。其行为构成犯罪中止。3、上诉人能如实供述自己的罪行。4、上诉人在一审审理期间，能积极主动退出违法所得71488元。5、上诉人无劣迹前科，是初犯。（三）上诉人家里有两个未成年的小孩需要照顾，为了保障小孩的基本生活，建议从轻或减轻处罚。综上，请求二审依法改判上诉人有期徒刑二年，缓期三年，并处罚金3万元。
经审理查明，原判认定上诉人陈剑勇、原审被告人龙某甲犯侵犯注册商标罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人陈剑勇及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1、根据在案的讯问笔录反映，在侦查阶段，侦查人员与上诉人陈剑勇就本案被查扣的a5笔记本的内容进行了核实，上诉人陈剑勇供述该笔记本内记录有其加工制造涉案刹车皮的情况。上诉人陈剑勇在一审庭审中亦对公诉人举证时举示其在侦查阶段的供述以及a5笔记本表示没有异议。因此，本案被查扣的a5笔记本可作为证据予以采信，上诉人陈剑勇认为以该笔记本作为计价鉴定依据不符合客观实际和逻辑性，请求重新审查该笔记本的有效性的意见理据不足，不予采纳。
2、依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。而根据在案证据反映，本案中，上诉人陈剑勇等人加工制造侵权产品，由于仅收取侵权产品的加工费，没有证据证明侵权产品的标价或实际销售价格。德庆县价格认证中心亦出具证明证实其价格鉴定结论书中侵权产品的价格为市场中等价格。因此，原判以德庆县价格认证中心对侵权产品作出的相关价格鉴定结论来确定上诉人陈剑勇等人的非法经营数额并无不当，上诉人陈剑勇及其辩护人认为应以违法所得来确定上诉人陈剑勇的非法经营数额的意见，理据不足，不予采纳。
3、上诉人陈剑勇本人、原审被告人龙某甲的供述以及证人麦某、龙某乙的证言证实，上诉人陈剑勇雇请工人在其经营的加工厂内加工制造侵权产品，积极实施作案，起主要作用，应认定为主犯。上诉人陈剑勇及其辩护人认为其是从犯的意见理据不足，不予采纳。
4、犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。本案中，上诉人陈剑勇在2014年加工制造侵权产品交付给他人，其犯罪行为已属于既遂。且送货单显示，上诉人陈剑勇在2015年4月17日注销工商营业执照后仍有将加工制造的侵权产品交付给他人的行为。因此，上诉人陈剑勇在2015年4月注销工商营业执照的行为不属于犯罪中止。上诉人陈剑勇及其辩护人认为应认定上诉人陈剑勇属于犯罪中止的意见理据不足，不予采纳。
5、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，上诉人陈剑勇加工制造假冒两种注册商标的产品，非法经营数额达100多万元，其行为属于情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判已考虑其归案后如实供述其犯罪事实且主动退出违法所得，依法对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人陈剑勇及其辩护人请求改判的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈剑勇、原审被告人龙某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人陈剑勇起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于其归案后能如实供述其犯罪事实，并主动退出违法所得，依法可对其从轻处罚；原审被告人龙某甲起次要作用，是从犯，且归案后能如实供述其犯罪事实，根据其犯罪事实、情节，依法对其予以减轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人陈剑勇及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蓝 燕 琴
审 判 员 颜 国 军
代理审判员 欧阳平平
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 汤 靖 雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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