云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民一终字第299号
上诉人（原审原告，反诉被告）张从发，男，汉族。
委托代理人李锦生，云南兴春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）方绍清，男，汉族。
委托代理人方伟，男，汉族，系方绍清侄子。
上诉人张从发因与被上诉人方绍清买卖合同纠纷一案，不服泸西县人民法院（2014）泸民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人张从发及其委托代理人李锦生，被上诉人方绍清及其委托代理人方伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月5日，原告张从发与被告方绍清签订《三七购销合同》，合同主要约定：甲方（被告方绍清）将其位于逸圃村大水井的345空三七籽条以700元／空的价格出售给乙方（原告张从发），乙方已交定金90000元，余款151500元于挖三七籽条时一次性付清；如果乙方以各种理由不要三七籽条，则其所交的定金将用于弥补甲方的损失，不予退还；如果遇到三七籽条涨价，甲方不得以任何理由不卖三七籽条给乙方，否则，甲方需向乙方返还双倍定金，作为对乙方损失的弥补；乙方须在2014年农历春节（2014年1月31日）前挖完三七籽条；如发生天灾，甲方须赔还乙方定金；如发生病虫害造成三七籽条大量烂叶、死亡，则由甲方赔偿乙方所有损失。2013年下旬，三七市场价格较往年有所下滑，2013年冬月和腊月间，泸西县境内出现低温霜雪天气，原告张从发向被告方绍清订购的三七籽条出现枝叶枯萎的情况。2014年1月，原告张从发以发生天灾，致使三七籽条出现死苗、烂苗，绝大部分不能正常生长、无法保证三七籽条的移栽成活率为由，向被告方绍清提出解除《三七购销合同》，并返还其定金的请求。原、被告双方对《三七购销合同》的履行或解除产生争议，协商未果。2014年1月15日，原告张从发向法院起诉，请求：1、解除原告与被告签订的《三七购销合同》；2、由被告返还原告定金90000元并承担本案诉讼费。2014年2月，被告方绍清将该批籽条处理给他人，并提起反诉，请求：1、确认原、被告双方签订的《三七购销合同》有效；2、解除《三七购销合同》，原告赔偿被告损失151500元并承担本案反诉费。另查明，三七是一种具有休眠特性的草本植物，其休眠芽（芽孢）于8月份左右基本形成后，于11月份进入休眠期，休眠期通常为45天至60天。处于休眠期的三七具有较强的抗寒力，一般在零下10度左右，种子未出芽前，只要适当的温度，即可安全越冬。已出苗或正出苗的三七，如果遇到低温霜冻的恶劣天气则会发生冻害死亡。
原审法院审理认为，一、本案是否存在原、被告双方在《三七购销合同》中约定的“天灾”的情形原、被告双方虽在合同中约定将出现“天灾”作为被告赔还原告定金的条件，但没有在合同中具体注明何种情形下构成“天灾”，双方对合同中“天灾”的理解亦不一致。根据通常理解，“天灾”即自然灾害，当地球上出现的自然变异给人类社会造成危害时，即构成自然灾害。“天灾”形成的原因通常有地震、火山爆发、泥石流、洪涝、干旱、低温冷害等。本案中，三七籽条所在地出现过低温（霜雪）天气，但该种低温天气是否有异于正常的节令气候变化，会造成某种农作物大范围的歉收或绝收（尤其是对三七籽条会造成何种影响），从而达到低温冷害灾害的程度，该种灾害的界定须有相应气象资料和所造成作物损失的认定，这在本案中无从考证。原告张从发亦未能举证证明低温（霜雪）天气造成三七籽条大量枯苗、烂苗的事实，故无法认定2013年冬月和腊月间泸西县本地出现的低温（霜雪）天气已构成“天灾”。二、三七籽条枝叶的枯萎是否意味着籽条就是烂苗、病苗，或枝叶枯萎的三七籽条不能移栽、移栽后无法正常生长进入休眠期的三七具有较强的抗寒力，处于休眠期的三七籽条受低温霜雪天气影响，其枝叶部分可能受冻枯萎，但该种气候是否会造成籽条损伤或死亡，关键在于低温天气对根部芽孢的影响程度，枝叶受冻枯萎不能当然证明籽条已死亡或不能移栽。另外，移栽三七籽条时须除去棵子（枝叶）。因此，仅根据三七籽条枝叶生长情况，在不能确定其根部芽孢的生长正常与否的情况下，无法判定枝叶枯萎的三七籽条就是病苗、死苗或移栽后不能正常生长。综上所述，原、被告双方应按照《三七购销合同》的约定，履行各自的义务。原告张从发以天灾造成三七籽条大量死苗、枯苗，无法继续履行合同，或继续履行合同会对其造成巨大经济损失为由，向被告方绍清表示不再履行合同，被告方绍清将原告张从发订购的三七籽条处理给他人，双方当事人实际上已解除了《三七购销合同》。原告张从发仅根据三七籽条枝叶枯萎情况（无其他证据证明籽条根部芽孢已损害或死亡），主张发生“天灾”造成三七籽条大量死苗、枯苗，拒绝履行合同，其行为己构成违约，无权要求被告方绍清退还其定金，故原告张从发要求被告方绍清退还其定金90000元诉讼请求的理由不成立，不予支持。被告方绍清要求原告张从发赔偿其损失151500元的反诉请求，因双方在合同中已对原告方不履行合同的违约责任作了明确约定（原告张从发不要三七籽条，其所交定金作为弥补被告方绍清的损失），且被告方绍清已将三七籽条处理给他人，故被告方绍清的该项反诉请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第二款、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决“一、驳回原告（反诉被告）张从发的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）方绍清的反诉请求；本诉案件受理费1665元，减半收取832.50元，由原告（反诉被告）张从发承担。反诉案件受理费2050元，减半收取1025元，由被告（反诉原告）方绍清承担”。
宣判后，张从发不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判被上诉人返还上诉人超过定金数额的部分41700元，并返还上诉人定金48300元。其主要理由是：本案《三七购销合同》约定由被上诉人方绍清出售345空三七籽条给上诉人，每空700元，合计241500元。根据《担保法》第九十一条的规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。本案双方当事人约定的定金数额不得超过《三七购销合同》总价款241500元的百分之二十，即不得超过48300元。但双方当事人约定的定金数额是90000元，已超过41700元，超过部分无效，应予返还。一审忽视本案定金的合法性，以上诉人张从发的行为构成违约，连超过部份41700元仍按定金处理错误。另，“2013年冬月和腊月间，泸西县境内出现低温霜雪天气，原告张从发向被告方绍清订购的三七籽条出现枯萎的情况”属客观事实；原审另“查明”部分非本案客观事实。法院已查明2013年冬月和腊月间，泸西县境内出现低温霜雪天气，上诉人向方绍清订购的三七籽条出现枝叶枯萎的情况，说明《三七购销合同》中的三七籽条已经出现问题，一审以“无其他证据证明籽条根部芽孢已损害或死亡”判定上诉人的行为构成违约错误。综上所述，本案定金约定不合法，张从发的行为不构成违约，请求依法改判。
被上诉人方绍清答辩认为，双方签定的《三七购销合同》是双方自愿协商达成的，真实有效，具有合法性。上诉人所提到的《担保法》与三七购销合同是两码事，《担保法》适用于商品流通行业，三七的育秧育苗属于中药材种植业，三七从育秧到采挖须三年时间，生长周期长，受到后期价格波动的商业风险比较大，定金在行业内部都是按合同总价的百分之八十收取。所以，被上诉人没有超额收取上诉人的定金，上诉人交的是“定金”不能退款，并非是“订金”可以退款。一审“另查明”部分系本案事实。上诉人对三七的栽种缺乏知识，对三七栽种稍有知识的人都知道三七棵苗每年冬季都要进行自然代谢性落叶，冬季进入休眠期后都要对未落叶的棵苗进行去除棵叶的工作，来年开春后新芽孢出苗后才能健ＸＸ长。综上所述，本案定金约定合法，不应退还，上诉人的行为构成违约，请求维持原判，判令上诉人补交定金103200元，并支持被上诉人的反诉请求。
二审中，被上诉人申请证人魏绍先出庭作证，证实：魏绍先于2013年7月25日向方绍清购买了250空籽条去移栽，成活率超过90%，三七长势良好。
经质证，上诉人张从发认为，证人对三七栽种不了解，三七是要在出新芽后才把老叶子剪除，其证言不能证实被上诉人的证明目的。
本院认为，证人向被上诉人购买三七籽条时尚未出现霜雪天气，故证言与本案无直接联系，不予采信。
二审查明的法律事实与一审查明的一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、上诉人拒绝接收三七籽条的行为是否构成违约？2、上诉人张从发主张返还其超过定金数额的部分41700元是否应该支持？被上诉人方绍清是否应返还定金48300元？
针对争议焦点，本院评判如下：
一、关于是否违约的问题
本院认为，三七是一种具有休眠特性的草本植物，其休眠芽（芽孢）于当年8月份左右基本形成后，于当年11月份进入休眠期，休眠期通常为45天至60天，处于休眠期的三七具有较强的抗寒力。本案中，上诉人订购的三七籽条所在地于2013年12月13日左右出现霜雪天气属实，但该期间正好处于三七休眠期，该期间出现霜雪天气是否会对上诉人订购的三七籽条造成影响、造成何种影响、是否达到灾害的程度？无充分的证据证明，现有证据不能证明上诉人订购的三七籽条因“天灾”而出现了不能正常移栽的情况，即上诉人拒绝接收三七籽条的理由不能成立，其要求返还定金的主张，依法不予支持。
二、关于定金应否返还的问题
本院认为，定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，为履行合同而约定交付的定金系履约定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”。《中华人民共和国担保法》九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。本案中，为保证合同的履行，上诉人给付被上诉人90000元定金，而双方签订的合同标的金额为241500元，依据前述规定双方约定的定金不能超过241500元的20%即48300元，上诉人以其订购的三七籽条受损为由拒绝履行合同，但其提供的证据不足以证明其主张，故其无权要求被上诉人方绍清退还其定金48300元。上诉人给付的定金为90000元，故超过部分41700元理应由被上诉人依法予以退还，但考虑到本案因上诉人无正当理由拒绝履行合同，致使被上诉人的实际利益受到损失，而定金48300元不足以弥补该损失，对此，上诉人应承担相应的责任，综合考虑本案实际，本院酌情由上诉人在被上诉人应返还的41700元中扣减21700元用以弥补被上诉人的实际损失，即由被上诉人返还上诉人20000元较为适当。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其成立的部分本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泸西县人民法院（2014）泸民二初字第33号民事判决。
二、由方绍清返还张从发人民币41700元；由张从发支付方绍清损失人民币21700元；两项相互抵扣，由方绍清于判决生效后十五日内返还张从发人民币20000元。
三、驳回张从发的其他诉讼请求。
四、驳回方绍清的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费1665元，减半收取832.50元，由张从发负担449.5元，由方绍清负担383；一审反诉案件受理费2050元，减半收取1025元，由张从发负担144元，由方绍清负担881.5元。二审案件受理费2050元，由张从发负担1050元，由方绍清负担1000元。
本判决为终审判决。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 宗 伟
审 判 员 白家华
代理审判员 宋安娥
二〇一四年九月四日
书 记 员 许航源