广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）惠中法刑二终字第88号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某辉，男，1978年5月26日出生，浙江省舟山市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省耒阳市黄市镇。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年4月23日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年5月25日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市惠城区人民法院审理被告人曹某辉犯贩卖毒品罪一案，于2013年8月15日作出（2013）惠城法刑一初字第231号刑事判决。被告人曹某辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷和讯问上诉人曹某辉，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人曹某辉在惠城区水口办事处贩卖俗称“冰毒”的毒品给严某红。2013年4月23日凌晨0时许，公安人员在惠城区水口办事处同湖北路一出租屋楼下抓获被告人曹某辉，从其身上缴获其用于贩卖的白色晶体状可疑毒品七小包（经鉴定，净重为3.10克，检出甲基苯丙胺成分）、红色粉末状可疑毒品一小包（经鉴定，净重为0.02克，检出咖啡因成分）。
以上事实，有公诉机关提交的、并经庭审质证、认证的以下证据予以证明：
1、证人证言
（1）证人杨某证言及辨认笔录，证明其于2013年2月开始吸毒，4月22日中午14时许，其在家中吸食毒品，是其男友曹某辉提供的，其二人经常一起吸食毒品，都是曹某辉提供的，其知道曹某辉没工作，靠贩卖毒品维持生计，公安人员对其尿液进行检测，显示有条红线。
杨某通过相片辨认，指认被告人曹某辉是提供毒品给其及靠贩卖毒品维持生计的人。
（2）证人严某红证言及辨认笔录，其吸食毒品冰毒，平时跟一个叫曾文文的男子购买毒品，还跟一名叫“阿辉”男子购买过，他电话是183＊****＊74，是通过朋友“小杨”带其到阿辉处认识的，阿辉说需要冰毒就打他电话找他，其共向他买过两次毒品300元，这一次是在他住处吸食毒品。
严某红通过相片辨认，指认被告人曹某辉是贩卖毒品给其的人。
2、提取笔录、扣押物品清单，证明公安机关于案发时在惠城区水口办事处同湖北路一出租屋楼下抓获被告人曹某辉，当场在其裤子左边口袋提取八小包疑似毒品，右边口袋提取到手机一部，予以扣押。
3、照片签供，被告人曹某辉对公安人员在其身上提取的毒品及手机做了签供，指认手机是用于贩卖毒品时使用的。
4、现场检测报告，证明公安机关对吸毒人员杨某进行甲基苯丙胺测试，结果显示阳性。
5、刑事化验检验报告，证明对在被告人曹某辉身上缴获的毒品进行鉴定，净重3.10克含甲基苯丙胺成份，0.02克含咖啡因成份。
6、抓获经过，证明2013年4月23日凌晨0时许，公安人员在惠城区水口办事处同湖北路一出租屋楼下抓获被告人曹某辉及杨某，在曹某辉身上缴获可疑毒品八小包，根据杨某陈述，其吸食的毒品是曹某辉提供的，曹某辉亦供述贩卖毒品，故将其抓获。
7、通话清单，证明被告人曹某辉通过电话联络贩卖毒品。
8、被告人曹某辉供述与辩解，在侦查阶段供述与上述认定事实一致，在审查起诉阶段辩解其没有贩卖毒品，查获的毒品是自己吸食的。
9、户籍资料，证明被告人曹某辉犯罪时已满十八周岁，达到应承担完全刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人曹某辉无视国法，为了牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺3.10克、咖啡因0.02克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人曹某辉犯贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人曹某辉当庭自愿认罪，有酌情从轻处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人曹某辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人曹某辉提出，一审判决量刑过重，请求二审法院查明事实后予以从轻处罚，理由是：1、被抓获时身上没有毒品，毒品是在其住处搜查出来的；2、缴获的毒品不是用来贩卖的，而是自己吸食的；3、严某红和杨某吸食的毒品是其提供的，但从来没有收取过任何费用。
经审理查明，上诉人曹某辉的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
对上诉人曹某辉的上诉意见，经查，虽然上诉人在审查起诉后均不承认其有贩卖毒品行为，但有证人杨某和严某红的证言及辨认笔录均指认上诉人贩卖过毒品，且有提取笔录、扣押物品清单以及上诉人照片签供、通话清单和刑事化验检验报告等证据相互印证，其贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确凿。由于上诉人有先前的贩卖毒品行为，因而涉案毒品的查获地点，以及是否用于贩卖，均不影响上诉人贩卖毒品罪的定罪量刑。原审判决考虑了其自愿认罪的从轻处罚量刑情节，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑一年四个月并无不当。因此，上诉人的上诉理由与事实不符，其要求再从轻处罚据理不足，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人曹某辉无视国法，为了牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺3.10克、咖啡因0.02克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗书勇
代理审判员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
二〇一三年十月九日
书 记 员 陈 曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。