重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终1893号
上诉人（原审被告）：张孝体，男，1973年10月2日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：易良明，重庆市万州区长岭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：余长华，男，1971年12月16日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：马兵，重庆荣东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郎宇芬，女，1971年7月19日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：黄文学，重庆市万州区龙沙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：向学胜，男，1972年11月8日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：郑朝兵，重庆超祥律师事务所律师。
上诉人张孝体与被上诉人余长华、郎宇芬、向学胜健康权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张孝体上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判驳回余长华要求张孝体承担赔偿责任的诉讼请求。其事实理由如下：一审认定张孝体与郎宇芬、向学胜之间系承揽关系错误。事实上张孝体与郎宇芬、向学胜之间系无偿借用吊运机关系。
余长华辩称：一审认定张孝体与郎宇芬、向学胜之间系承揽关系正确。
郎宇芬、向学胜辩称：一审已查清，机器是张孝体的，工人系张孝体雇请，且工人工资均是由张孝体支付，故一审认定张孝体与郎宇芬、向学胜之间系承揽关系正确。
余长华向一审法院起诉请求：判令郎宇芬、向学胜、张孝体共同赔偿余长华如下损失费用合计275510.29元：1、医疗费133472.05元；2、出院后复查费540.40元；3、康复费5000元；4、取内固定物手术费用12000元；5、住院伙食补助费2150元（50元/天×22天＋50元/天×21天）；6、护理费13560元（120元/天×22天＋70元/天×120天＋21天×120天）；7、误工费15400元（77天×200元/天）；8、残疾赔偿金79587.84元（27239元/年×20年×12%＋19742元/年×6年×12%）；9、交通费1000元；10、精神损害抚慰金10000元；11、鉴定费2800元。诉讼费由郎宇芬、向学胜、张孝体负担。
一审法院认定事实，郎宇芬、向学胜系叔嫂关系。郎宇芬的丈夫去世后，向学胜对郎宇芬母子生活上多有帮助和照顾。2016年11月1日，郎宇芬从重庆市长寿区向向学胜转账9万元，委托其代为购买了案外人刘明金在万州区甘宁镇上自建的位于六楼的小产权房一套，该购房款由郎宇芬的男朋友叶炳元出资，购房合同以郎宇芬、叶炳元的名义共同签订。2016年11月7日，郎宇芬又给向学胜转账7万元，委托其代为装修该房屋并办理水、电、气入户，该装修款亦由叶炳元出资。2016年11月18日下午，向学胜找到长期在场镇上使用自备小型室内吊运机（以下简称吊运机）从事建材吊运业务的张孝体，口头约定张孝体次日使用吊运机为其吊运水泥、沙子、瓷砖共13.5吨，每吨90元，吊运完成后支付费用。2016年11月19日上午，张孝体召集了案外人黄国春、代会堂等人具体负责吊运上述装修材料。张孝体系黄国春的姑父，黄国春负责安装和操作吊运机。吊运机安装好后张孝体过来开了房门，装修材料吊上楼后还需人工搬运到郎宇芬房屋内。黄国春等人在吊运作业时吊运机发生坠落，吊运机的一根铁杆落到楼下架空电线上并弹到马路上行走的余长华身上，将其砸伤。事发后黄国春喊来张孝体一起将余长华送到甘宁镇中心卫生院检查治疗，随后又送到重庆三峡中心医院急诊后住院治疗。2016年12月11日余长华出院，共住院22天。出院诊断为：1.右侧肩胛骨粉碎性骨折；2.右侧额颞部硬膜外血肿；3.右侧额颞顶部颅骨粉碎性凹陷性骨折；4.右侧颧弓骨折；5.蝶骨骨折。出院医嘱为：1.保护下加强患肢功能锻炼，防止关节进一步僵化；2.术后1、3、6、12月复查X片，了解骨折愈合情况，根据复查结果决定患肢负重及内固定取出时间；3.加强营养；4.如有不适，我科及神经外科门诊随访。郎宇芬为余长华在甘宁镇卫生院垫付医疗费1746.41元、三峡中心医院急救期间垫付医疗费2433.77元、住院期间垫付医疗费22000元及花费28元购买约束带，合计26208.18元。张孝体为余长华垫付医疗费25000元。
重庆市渝东司法鉴定中心受余长华委托，于2017年2月1日对其伤残程度、内固定取出费用评估、康复费用评估、护理期评定进行了鉴定。余长华为此支付鉴定费2800元。2017年2月6日，该所作出渝东司鉴中心［2017］临鉴字第117号法医临床司法鉴定意见书，意见为:1、被鉴定人余长华颅脑损伤遗留神经功能障碍后遗症的伤残程度系十级伤残；右颧弓骨折致张口受限的伤残程度系十级伤残；右肩胛骨折致右肩关节活动受限的伤残程度系十级伤残。2、被鉴定人余长华后期手术取出右肩胛骨折内固定物的住院手术医疗费用预估人民币壹万贰仟元，住院时间约三周，出院后尚需休息壹月。3、被鉴定人余长华本次外伤的康复费用预估人民币伍仟元。4、被鉴定人余长华本次外伤后的护理期限评定为120日。郎宇芬、向学胜答辩时对该鉴定意见提出异议，但在一审法院指定的期限内均未申请重新进行鉴定。
余长华系农业家庭户口，自2012年6月起在购买的案外人刘明金自建的位于万州区甘宁镇天宫社区永胜支路的房屋居住，平时靠打工为生。余长华夫妻之子余鸿宇（2010年12月12日出生）尚未成年。
一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郎宇芬、向学胜、张孝体无证据证明余长华系进入作业区域内受伤，其主张余长华存在过错，不予支持。张孝体主张系免费出借吊运机给向学胜，并提交了张友国、骆征乾关于他们曾免费借用的书面证言，因证人未按规定出庭接受质询，故不予采信。张孝体还主张系受向学胜委托组织搬运工并申请了证人黄国春、代会堂、夏志付出庭作证，而他们仅能证明是受张孝体雇请。黄国春与张孝体存在利害关系，其关于向学胜委托张孝体雇请的证言无其他证据印证，且系从张孝体处听说而来，故不予采信。郎宇芬、向学胜主张将房屋装修材料发包给张孝体吊运，有证人王应权、李云的书面证词及其当庭陈述的证言予以证明，结合张孝体长期在场镇上使用吊运机承接吊运业务的事实，张孝体组织人员自带工具，并以自己的技术、劳动力完成运输工作，交付工作成果，向学胜按照约定向其支付费用，符合承揽关系的法律特征，向学胜、张孝体之间成立承揽关系。郎宇芬主张将房屋装修承包给向学胜，并申请了证人叶炳元出庭作证。叶炳元与郎宇芬系男女朋友关系且购房款、装修款均由叶炳元出资，涉案房屋也是叶炳元、郎宇芬共同购买，事发后称双方已经分手且将房屋送给了郎宇芬，故叶炳元与郎宇芬存在利害关系，其证言也无其他证据佐证，故不予采信。向学胜主张与郎宇芬系委托关系，结合郎宇芬委托其购买房屋，事发后向学胜将装修款全额退还给郎宇芬，由郎宇芬自行向供货人结算水泥、沙子及瓷砖等材料款的事实，向学胜的主张符合情理，郎宇芬、向学胜之间成立委托关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。吊运机并非安装在郎宇芬的房屋内，黄国春安装好吊运机之后，向学胜开门后离开现场，装修材料吊上去后还需搬运到郎宇芬的房屋内，向学胜作为定作人不对吊运工作进行安排和指示，也不对工人进行管理，主观上不存在指示的过失。本案中的吊运机不在《特种设备安全法》及建设主管部门规定的特种设备目录范围内，操作人员不需要建设主管部门颁发建筑施工特种作业人员操作资格证书，故本案不存在选任操作人员的过失。但是，该吊运机属于自制简易的或摩擦式卷扬机驱动的钢丝绳式物料提升机范畴，建设部已在2007年6月14日发布的《关于公布建设事业“十一五”推广应用和限制禁止使用技术的公告》禁止使用。向学胜选用国家明令禁止的技术，张孝体提供禁止使用的机械设备并组织人员自行安装和操作，在进行吊运作业过程中设备坠落造成事故，双方均存在过错。综合考虑双方的过错程度，承揽人张孝体应当承担主要责任，对余长华的合理损失承担80%的赔偿责任为宜，定作人向学胜承担次要责任，承担20%的赔偿责任。向学胜受郎宇芬委托进行房屋装修，故应由郎宇芬对外承担受托人实施委托行为的一切后果。
郎宇芬、向学胜、张孝体均未申请重新鉴定，视为自动放弃权利，对余长华提交的鉴定意见书的证据效力和证明力予以认定。结合庭审查明的事实及相关法律规定，对余长华主张的损害赔偿项目评判如下：1、医疗费，根据医疗费票据和购物小票认定为137690.23元。2、出院后复查费用540.40元，根据出院医嘱和检查费票据予以认定。3、康复费5000元，有别于检查骨折愈合情况的复查费用，根据鉴定意见予以认定。4、后续手术费，根据出院医嘱和鉴定意见对后续取内固定物手术费用12000元予以认定。5、住院伙食费2150元，余长华已住院22天，根据鉴定意见后续还需住院约3周，其主张的伙食费（43天×50元/天）没有超出本地实际情况，予以认定。6、护理费，第一次住院22天、后续住院21天均按照100元/天计算，伤后护理期限按照鉴定意见为120天，故除住院43天外还需护理77天，按部分护理依赖50元/天计算，护理费认定为8150元。7、误工费，余长华未能证明其固定收入情况或所从事的行业，故酌情按照80元/天计算，误工期间计算至定残日前一天为47天，即误工费为3760元（80元/天×47天）。8、残疾赔偿金，余长华的残疾赔偿金65373.60元（27239元/年×20年×12%）和被扶养人余鸿宇的生活费14214.24元（19742元/年×12年×12%÷2）符合法律规定，残疾赔偿金（含被扶养人的生活费）为79587.84元。9.交通费，根据余长华伤情、就医地点和次数等情况酌情认定200元。10.精神损害抚慰金，根据余长华的伤情酌情认定2000元。11、鉴定费2800元，根据发票予以认定。以上合计253878.47元，由郎宇芬赔偿50775.69元（253878.47元×20%），郎宇芬已垫付26208.18元，还应赔偿24567.51元；由张孝体赔偿203102.78元（253878.47元×80%），张孝体已垫付25000元，还应赔偿178102.78元。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郎宇芬于本判决生效之日起十日内赔偿余长华各项损失24567.51元；二、张孝体于本判决生效之日起十日内赔偿余长华各项损失178102.78元；三、驳回余长华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1778元，由余长华负担128元，郎宇芬负担330元，张孝体负担1320元。
二审中，上诉人张孝体向本院提交了张孝体与王应权的通话记录一份、证人黄国春、骆永田、夏志祥的证言，拟证明张孝体与郎宇芬、向学胜之间系无偿借用吊运机关系，双方之间不系承揽关系的事实。向学胜、郎宇芬质证认为对通话记录无异议，对黄国春、骆永田、夏志祥的证人证言有异议，不能达到其证明目的。余长华对上述证据未作质证。
二审查明的其他主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，一审时，向学胜、郎玉芬举示了王应权、李云等人的证言，证明张孝体从事吊运机运输业务及本次吊运机运输系向学胜与张孝体协商，价格为每吨90元。证人夏志付、代会堂在一审庭审中证明本次做工系张孝体召集，工资由张孝体支付及张孝体经常叫代会堂等人做工。且一审诉讼中张孝体自认夏志付、代会堂系其邀约来给郎宇芬家搬运沙、水泥等。如果张孝体仅是将吊运机借用给向学胜、郎宇芬使用，张孝体完全没有必要召集施工人。以上张孝体的自认及行为与常理不符。故上述证据及张孝体的自认可以证明张孝体与郎宇芬之间系承揽关系具有高度可能性。一审认定郎宇芬将水泥、沙子及瓷砖运送业务交由张孝体承包并无不当。虽张孝体抗辩其与向学胜、郎宇芬之间系无偿借用吊运机关系，但诉讼中，张孝体未能举示充分证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。张孝体主张其与向学胜、郎宇芬之间系无偿借用吊运机关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人张孝体的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，法律适用正确，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1669元，由张孝体负担。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 铁晓松
审判员 黄能萍
二〇一七年九月十三日
书记员 何云东