江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑一终字第00001号
原公诉机关江西省泰和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷志国，农民。2006年1月26日因犯抢劫罪被浙江省绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3000元，2008年12月6日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月22日被泰和县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于泰和县看守所。
辩护人李海军，江西青源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石良松，外号“矮子”，农民。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年6月13日被泰和县公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于泰和县看守所。
上诉人（原审被告人）唐必财，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月9日被泰和县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于泰和县看守所。
上诉人（原审被告人）石双喜，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月22日被泰和县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于泰和县看守所。
辩护人刘明骏，江西青源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）易孝华，农民。2012年4月12日因盗窃被永新县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月9日被泰和县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于泰和县看守所。
辩护人廖嘉庆，江西青源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘桂君，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月9日被泰和县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于泰和县看守所。
上诉人（原审被告人）易勇林，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月22日被泰和县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于泰和县看守所。
辩护人傅飞辉，江西青源律师事务所律师。
江西省泰和县人民法院审理泰和县人民检察院指控原审被告人雷志国、石良松、唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君、易勇林犯盗掘古墓葬罪一案，于二○一四年十一月二十六日作出（2014）泰刑初字第100号刑事判决。原审被告人雷志国、石良松、唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君、易勇林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人雷志国、石良松、唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君、易勇林，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，江西省人民政府于1987年12月28日以赣府发（1987）122号文件将泰和县上模乡油洲村明代时期的罗钦顺墓确定为江西省第三批文物保护单位，墓地约占3亩，墓前有石人石兽等石像，保护范围为原围墙外各5米。
2013年11月，被告人雷志国、石良松、唐必财、石双喜驱车至泰和县上模乡油洲村罗钦顺墓地踩点预谋窃取该墓地的石狮、石虎等石像，并由石良松联系买家。之后，被告人雷志国与石良松多次电话商议窃取石像事宜。
2013年12月3日，被告人雷志国、唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君驾驶被告人唐必财的面包车到达泰和县城并入住旅馆。次日，被告人唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君驾车前往罗钦顺墓地踩点，被告人雷志国在此期间电话联系被告人易勇林，叫易勇林从广西将其租好的货车开至泰和县城。2013年12月5日，被告人雷志国、唐必财、石双喜、易孝华、易勇林、刘桂君携带四小轮推车等工具，驾车前往罗钦顺墓地，着手盗窃墓地前的石狮、石虎等石像，但因石像太重，所带工具无法搬动而未得逞。2013年12月6日，被告人唐必财、雷志国、石双喜、易孝华、易勇林、刘桂君在泰和县城购买了撬棍、锄头等作案工具后，携带推车、撬棍、锄头等作案工具再次前往罗钦顺墓地，先用锄头、撬棍将石像底座挖开、撬松，然后将石像搬至推车上，再转移至易勇林开来的货车上，共同动手将该墓地的两尊石虎、一尊石狮盗走。尔后，被告人雷志国、易勇林押车将该三尊石像以人民币13000元的价格销售至被告人石良松联系好的广西买家处。经鉴定，该三尊石像作为省级重点文物保护单位罗钦顺墓的重要组成部分，具有非常重要的价值，且该三尊石像价值共计人民币210000元。
2014年1月8日，被告人唐必财、易孝华、刘桂君被抓获。2014年1月17日，被告人雷志国、易勇林被抓获，二人归案后协助公安人员抓获收购石像的苏全福。2014年1月21日，被告人石双喜被抓获。2014年6月10日，被告人石良松被抓获。案发后，被告人雷志国退赃12000元。
上述事实，有相关证据证实。
原审法院认为，被告人雷志国、石良松、唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君、易勇林以非法占有省级重点文物保护单位罗钦顺墓的石狮、石虎等石像为目的，携带推车、撬棍、锄头等作案工具前往该墓地，采用锄头挖开、撬棍撬松等方式将该墓地的石狮、石虎盗走，该石狮、石虎属于罗钦顺墓的保护范围内，且经鉴定是罗钦顺墓不可分割的重要组成部分，具有非常重要的价值，故七被告人的行为符合盗掘古墓葬罪的构成要件，构成盗掘古墓葬罪。七被告人在本案中均积极实施犯罪，均应认定为主犯，但被告人石双喜、易孝华、易勇林、刘桂君可认定为作用相对更小的主犯。被告人雷志国系累犯，有立功表现，且部分退赃，依法可对其从轻处罚；被告人易勇林具有立功表现，依法可对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第一款，第六十八条之规定，判决：一、被告人雷志国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元；所处罚金限判决生效后三十日内付清。二、被告人石良松犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元；所处罚金限判决生效后三十日内付清。三、被告人唐必财犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元；所处罚金限判决生效后三十日内付清。四、被告人石双喜犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元；所处罚金限判决生效后三十日内付清。五、被告人易孝华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元；所处罚金限判决生效后三十日内付清。六、被告人刘桂君犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元；所处罚金限判决生效后三十日内付清。七、被告人易勇林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币30000元；所处罚金限判决生效后三十日内付清。
原审被告人雷志国上诉提出，本案应定盗窃罪，请求改判并对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：上诉人雷志国等人只是盗窃可以直接搬运的单体石像，并未挖掘、破坏古墓，故只构成盗窃罪，不构成盗掘古墓葬罪。上诉人雷志国积极退赃，且有立功表现，应从轻处罚。
原审被告人石良松上诉提出，1、原判认定其系本次盗掘古墓葬的共犯证据不足，其行为只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、其系初犯，认罪态度好，具有悔罪表现。据此，请求二审改判并对其从轻处罚。
原审被告人唐必财上诉提出，1、其不是主犯。2、其不知道被盗地点是省级重点文物保护单位。3、被盗石像已全部追回，未造成严重后果。4、其真心悔罪，请求从轻处罚。
原审被告人石双喜上诉提出，本案应定盗窃罪，其属从犯，请求依法改判并对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：本案被盗石像虽在古墓保护范围之内，但是地上物，上诉人石双喜只是盗窃石像，并未挖掘古墓，故本案应定盗窃罪。
原审被告人易孝华上诉及其辩护人辩护提出，本案应定盗窃罪，原判量刑过重，请求依法改判。
原审被告人刘桂君上诉提出，其不是主犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人易勇林上诉提出，本案应定盗窃罪，请求依法改判。其辩护人的辩护意见是：本案应定盗窃罪，易勇林属从犯，有立功表现，系初犯，应对其从轻处罚。
经审理查明，位于江西省泰和县上模乡油洲村的明代时期罗钦顺墓占地约3亩，墓前有石人、石兽等石像，江西省人民政府于1987年12月28日以赣府发（1987）122号文件将该墓确定为江西省第三批文物保护单位，保护范围为原围墙外各5米。
2013年11月，上诉人雷志国、石良松、唐必财、石双喜驱车至泰和县上模乡油洲村罗钦顺墓地踩点预谋窃取该墓地的石狮、石虎等石像，并由石良松联系买家。之后，上诉人雷志国与石良松多次电话商议窃取石像事宜。
2013年12月3日，上诉人雷志国、唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君驾驶唐必财的面包车到达泰和县城并入住旅馆。次日，上诉人唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君驾车前往罗钦顺墓地踩点，上诉人雷志国在此期间电话联系上诉人易勇林，叫易勇林从广西将租好的货车开至泰和县城。2013年12月5日，上诉人雷志国、唐必财、石双喜、易孝华、易勇林、刘桂君携带四小轮推车等工具，驾车前往罗钦顺墓地，着手盗窃墓地前的石狮、石虎等石像，但因石像太重，所带工具无法搬动而未得逞。2013年12月6日，上诉人唐必财、雷志国、石双喜、易孝华、易勇林、刘桂君在泰和县城购买了撬棍等作案工具后，携带推车、撬棍等作案工具再次前往罗钦顺墓地，先用撬棍将石像撬松，然后将石像推倒搬至推车上，再转移至易勇林开来的货车上，六人共同动手将该墓地的两尊石虎、一尊石狮盗走。尔后，上诉人雷志国、易勇林押车将该三尊石像运至广西，并由雷志国联系上诉人石良松，最后将三尊石像以人民币13000元的价格销售给石良松联系好的广西买家。经鉴定，该三尊石像作为省级重点文物保护单位罗钦顺墓的重要组成部分，具有非常重要的价值，且该三尊石像价值共计人民币210000元。
2014年1月17日，上诉人雷志国、易勇林被抓获，二人归案后协助公安人员抓获了收购石像的苏全福；雷志国退赃12000元。其余上诉人均系被抓获归案。被盗的三尊石像已全部追回并安放原位。
上述事实有以下经一审庭审质证、认证的证据予以证实：上诉人雷志国、石良松、唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君、易勇林的供述，证人肖某甲、肖某乙、邓某、杨某清、雷某、阳某等人的证言，泰和县公安局刑警大队公（泰）勘（2013）k3624261000002013120013号《现场勘验检查工作记录》、现场平面示意图、现场照片，辨认笔录，上诉人雷志国与石良松的通话记录，吉安市文物鉴定组出具的《关于罗钦顺墓被盗石刻文物的鉴定意见》，泰和县价格认证中心泰价鉴字（2014）24号《涉案财物价格鉴定结论书》，江西省人民政府赣府发（1987）122号文件《关于公布第三批省级文物保护单位和重新公布第一、二批省级文物保护单位的通知》，省级文物保护单位罗钦顺墓平面示意图，泰和县公安局接受证据材料清单、发还清单及扣押物品清单，资源县公安局关于抓获石双喜、易勇林经过的办案说明，南昌铁路公安处新余车站派出所及泰和县公安局关于抓获石良松经过的办案说明，泰和县公安局关于雷志国被抓获及雷志国、易勇林具有立功表现的办案说明，泰和县公安局关于抓获唐必财、易孝华、刘桂君的办案说明，浙江省绍兴市越城区人民法院（2006）越刑初字第31号刑事附带民事判决书，罪犯档案资料，永新县公安局永新公（刑）决字（2012）第0014号公安行政处罚决定书，身份证明等证据，足以认定。
关于上诉人以及辩护人提出本案应定盗窃罪的意见，经查，盗掘古墓葬罪与盗窃罪的区别首先是侵犯的客体不同，盗掘古墓葬罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对古墓葬的管理制度和国家的财产所有权；而盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。其次是客观表现不同，盗掘古墓葬罪表现为违反文物保护法规，未经国家文化主管部门批准，私自挖掘古墓葬的行为；盗窃罪表现为秘密窃取公私财物的行为。本案中，罗钦顺墓是江西省人民政府确定的江西省第三批文物保护单位之一，上诉人雷志国、石良松、唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君、易勇林盗掘处于该墓保护范围内的三尊石像，经鉴定，该三尊石像属于罗钦顺墓不可分割的重要组成部分，具有非常重要的价值，故七上诉人的行为符合盗掘古墓葬罪的构成要件，应以盗掘古墓葬罪追究刑事责任。
本院认为，上诉人雷志国、石良松、唐必财、石双喜、易孝华、刘桂君、易勇林违反文物保护法规，未经国家文化主管部门批准，盗掘省级文物保护单位罗钦顺墓保护范围内的三尊石像，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。七上诉人以及辩护人提出本案应定盗窃罪的意见与法律规定不符，不予采纳。在共同犯罪中，七上诉人均积极实施犯罪，均应认定为主犯，但上诉人石双喜、易孝华、易勇林、刘桂君所起作用相对较小，量刑时可适当区别。上诉人雷志国在刑满释放后五年内故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其有立功表现、部分退赃，依法可以从轻处罚。上诉人雷志国上诉提出其积极退赃，且有立功表现，应从轻处罚的意见属实，但原判已考虑该情节并已对其从轻处罚，故对其请求再从轻处罚的上诉意见不予采纳。上诉人石良松事先与雷志国等人至墓地踩点并拍照联系买家，事中通过电话与雷志国联系盗掘石像事宜，在雷志国等人盗窃石像后又积极联系买家销赃，其与雷志国等人既有共同盗掘古墓葬的故意，也有共同的行为，属共同犯罪，应以盗掘古墓葬罪追究刑事责任，上诉人石良松提出其行为只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见与法律规定不符，不予采纳。上诉人石良松上诉提出其系初犯，认罪态度好，具有悔罪表现的意见属实，因原判已考虑该情节并已对其从轻处罚，故对其请求再从轻处罚的上诉意见不予采纳。上诉人唐必财上诉提出其不是主犯的意见，经查，唐必财从2013年11月第一次踩点开始即参与其中，此后盗掘过程中亦积极实施犯罪，依法应认定为主犯；另提出其不知道被盗地点是省级重点文物保护单位的意见与同案犯石良松等人的供述不符；还提出被盗石像已全部追回，未造成严重后果的意见与事实相符，但原判对各上诉人量刑时已考虑该情节，故对上诉人唐必财的上诉意见不予采纳。上诉人石双喜上诉提出其属从犯，请求依法改判并对其从轻处罚的意见，经查，石双喜从2013年11月第一次踩点开始即参与其中，此后盗掘过程中亦积极实施犯罪，依法应认定为主犯，故对其上诉意见不予采纳。上诉人易孝华上诉及其辩护人辩护提出原判量刑过重，请求依法改判的意见，经查，原判在量刑时已综合考虑易孝华的犯罪情节，对其判处有期徒刑十年，并处罚金40000元，已是本罪的法定起点刑，故对其上诉意见不予采纳。上诉人刘桂君上诉提出其不是主犯，原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，刘桂君明知雷志国等人要去盗掘石像还参与其中，在犯罪过程中积极实施盗掘行为，依法应认定为主犯，原判考虑其作用相对雷志国等人较小的情节对其在法定起点刑量刑并无不当，故对其上诉意见不予采纳。上诉人易勇林有立功表现，依法可以减轻处罚。辩护人提出易勇林有立功表现，系初犯，应对其从轻处罚的意见属实，但原判在量刑时已考虑易勇林的立功情节并对其减轻处罚；另提出易勇林属从犯的意见，经查，易勇林在盗掘过程中积极实施犯罪行为，依法应认定为主犯，故对该辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓勇
代理审判员 胡文君
代理审判员 张晨菁
二〇一五年二月二日
书 记 员 刘凯升