陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终858号
上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。住所地上海市保定路***号。
法定代表人：张东方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰景龙，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：礼泉县阜康大药房。住所地：陕西省咸阳市礼泉县建设南路。
法定代表人：董芳芳，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘军营，咸阳市渭阳法律服务所法律工作者。
上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人礼泉县阜康大药房（以下简称阜康大药房）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上海家化公司的委托诉讼代理人兰景龙、阜康大药房的委托代理人刘军营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海家化公司上诉请求：1、请求判令撤销咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初18号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实不清。一审判决仅以被上诉人提交了未注明日期、类别的白条及客观性无法认定的视频及录音资料认定被上诉人提供的侵权产品来源合法是事实依据不足。（二）一审判决适用法律错误。阜康大药店作为医药销售企业，配备具有专业资质的执业药师，应该对商品的真伪有一定的辨别能力，结合涉案商标的知名度，阜康大药店应当知道其销售的为侵权产品，不符合相关法律规定的事实条件，一审法院适用商标法第六十四条第二款错误。
阜康大药房辩称，（一）一审法院认定事实清楚。阜康大药店为证明所销售的花露水是合法取得，提供的证据能够相互印证，�足以证明。（二）一审法院适用法律正确。一审法院基于查明的案件事实，认定阜康大药店销售的被控侵权产品为合法取得，并已经说明提供者，符合《中华人民共和国商标法》相关规定。
上海家化公司向一审法院请求依法判令：1、阜康大药房立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；2、阜康大药房赔偿上海家化公司经济损失2万元；3、阜康大药房赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；4、阜康大药房在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；5、本案诉讼费用由阜康大药房承担。
一审法院认定事实：1997年，国家工商行政管理总局商标局核准第1116603号“六神”商标，注册人为上海家化公司，核定使用商品为第3类：香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期限为自1997年10月7日至2007年10月6日止。2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知上海家化公司，其注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。2007年10月17日，国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。
2016年8月5日，上海家化公司的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。2016年9月4日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人一起，来到位于礼泉县建设路与西南大街交叉口一家门头显示为“阜康大药房”的店内购买“六神”花露水一瓶。现场购买所得物品经上海家化公司工作人员鉴定后封存在编号“626”的纸箱内，并交上海家化公司委托代理人保存。同日，上海家化公司出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，载明在礼泉县建设路与西南大街交叉口阜康大药房所购六神丸本草驱蚊花露水属假冒上海家化公司的伪劣产品。陕西省西安市汉唐公证处就上述公证收取了公证费1000元。经比对，阜康大药房销售的花露水外包装上使用了与上海家化公司商标字体大体相同的“六神”字样。另查，阜康大药房所售花露水系从礼泉城关亚峰百货店所批发，礼泉城关亚峰百货店为个体工商户，经营者张亚峰。
一审法院认为，上海家化公司作为第1116603号“六神”商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，上海家化公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼符合法律规定。故上海家化公司作为本案原告的诉讼主体资格适格。上海家化公司提交的陕西省汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书载明阜康大药房销售涉案被控侵权产品的事实，故可以认定被控侵权的花露水系阜康大药房销售。该商品与涉案第1116603号注册商标核定使用的商品种类相同，其上使用了与第1116603号大体相同的“六神”标识。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册�标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，阜康大药房未经商标注册人的许可，在其销售的同种商品上有与商标注册人注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故阜康大药房销售被控侵权花露水的行为构成商标侵权。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案中，阜康大药房销售的被控侵权产品侵害了上海家化公司商标专用权，上海�化公司请求其承担停止侵害的法律责任，依法予以支持。至于赔偿损失，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”依据上述规定，由于阜康大药房证明了其合法的进货渠道并说明了产品提供者，故其赔偿责任依法可以免除，但还应承担停止侵害的侵权责任，对上海家化公司要求阜康大药房承担赔偿其经济损失的请求不予支持。上海家化公司还起诉要求判令阜康大药房赔礼道歉、消除影响，因其未能提交充足证据证明阜康大药房的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条二款规定，判决：一、礼泉县阜康大�房有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为。二、驳回上海家化联合股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费425元，由上海家化联合股份有限公司负担325元，礼泉县阜康大药房有限公司负担100元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的、当事人并无争议的事实，本院予以认定。
本院认为，在二审庭审中，阜康大药房认可其销售了涉案被控侵权产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：….（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；…..本案中，经比对，被控侵权产品中间位置，竖向显著标注有“六神丸草本”标识，�下方横向标注有驱蚊花露水字样，被控侵权产品上使用的六神字体与涉案注册商标“六神”字体相同，其整体使用“六神丸草本”标识与注册商标构成近似。同时，被控侵权产品与注册商标使用的商品同属于花露水，综合考虑“六神”注册商标的知名程度，被控侵权产品的使用行为容易使一般消费者产生混淆，故阜康大药房在未经商标注册人许可，销售了与注册商标相近似标识的同种商品，容易导致混淆，侵犯了上海家化公司的注册商标专用权，一审判决对此认定是正确的。
本案二审争议的焦点是阜康大药房销售行为是否具有合法来源。一审中，阜康大药店提交的销售清单为一张空白纸，下方仅有“张亚峰”签名，并没有注明购买日期，也未有张亚峰百货商店个体工商户的印章。阜康大药店在二审当庭陈述该清单并非当时购买时出具的，而是后来为了以备其上级部门检查时向张亚峰索取的。阜康大药店提供的视频资料仍然无法证明购买涉案被控侵权产品的时间以及视频资料形成的时间，且其整理的录音资料显示阜康大药店法定代表人董芳芳与张亚峰对话时称“…上次夏天进的花露水…，”难以证明涉案被控侵权产品是从张亚峰处合法取得的事实。综上，阜康大药店辩解被控侵权产品是从张亚峰开办的礼泉城关张亚峰百货店批发取得的依据不足。再，“六神”商标花露水在全国享有较高的知名度，一般消费者很容易将“六神”商标和花露水这一商品联系起来。本案被控侵权产品上显著使用“六神丸花露水”，而“六神丸”明显与“六神”标识不符，作为经营者的阜康大药店，以一般常识应该能分辨出该商品有存在假冒的可能。因此，阜康大药店对此有过错，其辩解不知道该商品为假冒商标的理由亦不能成立。综上�阜康大药店具有合法来源的辩解理由不能成立，一审判决对此事实认定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于上海家化公司并未提供证据证明其实际损失以及阜康大药店因侵权所获得的利益，综合“六神”商标的知名度、侵权形式和性质、以及被控侵权产品的数量和价格，本院酌定上海家化公司实际损失、维权费用共5000元。
综上所述，上海家化公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初18号民事判决第一项；
撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初18号民事判决第二项；
本判决生效后十日内，礼泉县阜康大药房赔偿上海家化联合股份有限公司损失5000元；
驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费425元，二审案件受理费425元，共计850元。由上海家化联合股份有限公司承担300元，由礼泉县阜康大药房承担550元。
审判长 宋小敏
审判员 涂道勇
审判员 罗红涛
二〇一七年七月二十六日
书记员 罗 颖