安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00019号
上诉人（原审原告）：江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司，住所地安徽省合肥市。
负责人：韩庆杰，该分公司经理。
委托代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。
委托代理人：夏圣兵，安徽庐家律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：濉溪县翔博农业科技有限公司，住所地安徽省濉溪县。
法定代表人：马芹华，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：马芹华，濉溪县翔博农业科技有限公司董事长（股东）。
被上诉人（原审被告）：马芹学，男，1961年5月1日出生，汉族，濉溪县翔博农业科技有限公司股东，住安徽省濉溪县。
被上诉人（原审被告）：王保，男，1975年9月18日出生，汉族，濉溪县翔博农业科技有限公司股东，住安徽省濉溪县。
被上诉人（原审被告）：高运民，男，1962年10月15日出生，汉族，濉溪县翔博农业科技有限公司副总经理（股东），住安徽省宿州市埇桥区。
被上诉人（原审被告）：吴全月，男，1962年6月6日出生，汉族，濉溪县翔博农业科技有限公司股东，住安徽省濉溪县。
被上诉人（原审被告）：何学习，男，1975年4月10日出生，汉族，濉溪县翔博农业科技有限公司股东，住安徽省濉溪县。
被上诉人（原审被告）：马敬民，男，1962年12月16日出生，汉族，濉溪县翔博农业科技有限公司股东，住安徽省濉溪县。
被上诉人（原审被告）：刘长岭，男，1951年6月7日出生，汉族，濉溪县翔博农业科技有限公司股东，住安徽省濉溪县。
上列九被上诉人的共同委托代理人：卞西亮，濉溪县南坪镇法律服务所法律工作者。
上诉人江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司（简称广通建设辉宏分公司）因与被上诉人濉溪县翔博农业科技有限公司（简称翔博农业公司）、马芹华、马芹学、王保、高运民、吴全月、何学习、马敬民、刘长岭建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2014）淮民一初字第00036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月23日，元祖三、袁祖元持广通建设辉宏分公司的介绍信至翔博农业公司联系建筑工程业务。2012年11月29日，翔博农业公司与广通建设辉宏分公司签订了《建设工程施工合同》，约定：由广通建设辉宏分公司承建翔博农业公司开发的濉溪县双堆集镇芦沟村无公害蔬菜生产基地工程，工程内容为一期无公害蔬菜大棚、二期钢结构土建，工程承包范围为包工包料，工期300天，合同价款暂定1000万元，采用可调价格。合同第三部分专用条款第六条第24项约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款的比例为人员、机械进场3日内，钢结构土建付2%，钢结构付30%，以后按月进度付款。合同还对工程质量、保修责任等内容做了约定，并明确约定工程禁止转包、分包。翔博农业公司副总经理高运民代表该公司在合同上签字，广通建设辉宏分公司经理韩庆杰及项目负责人元祖三在合同上签字确认。
2013年1月30日，翔博农业公司向广通建设辉宏分公司发出进场通知，确定2013年2月27日为实际开工时间，并要求广通建设辉宏分公司交纳履约保证金30万元。2013年2月18日、3月15日，元祖三分两笔向翔博农业公司交纳履约保证金计30万元。2013年2月28日，广通建设辉宏分公司向元祖三出具授权委托书，授权元祖三为涉案工程的项目负责人，权限为项目现场施工管理、工程计算、催要工程款，授权期限300天。2013年3月7日，翔博农业公司向广通建设辉宏分公司的项目负责人元祖三下达工程开工令，通知广通建设辉宏分公司即日起安排开工。2013年3月9日，元祖三与沈左应签订《协议》，约定二人各自出资50万元确保工程运转，盈亏各占50%。2013年3月11日，元祖三与肖俊理签订《合同书》，将涉案蔬菜大棚的土建工程分包给肖俊理施工。2013年3月17日，元祖三与吴跃武签订《协议书》，将涉案工程温室大棚的屋面工程分包给吴跃武施工。广通建设辉宏分公司在工程施工过程中委派了6名技术管理人员参与施工管理，其中质检员李军、安全员刘贤维所持的资质证件已超期。
2013年3月15日，元祖三代表广通建设辉宏分公司与翔博农业公司签订《建设工程施工合同补充条款》，约定：翔博农业公司将涉案三个标段的工程均发包给广通建设辉宏分公司，工程总造价5630万元，其中第一标段约1000万元，人员机械进入施工现场按现场翔博农业公司工作人员的安排搭建临时设施后开始施工，先期由广通建设辉宏分公司垫资完成400万元的工程量后，翔博农业公司付已完成工程量70%的工程款，而后按月形象进度付款70%。双方还就其他事项进行了约定。元祖三在合同文本中承诺：广通建设辉宏分公司在施工中不得以任何理由停工，因此造成的损失由广通建设辉宏分公司负责。
2013年4月17日，元祖三代表广通建设辉宏分公司向翔博农业公司出具《承诺书》，保证按照双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充条款》的约定，先期由元祖三垫资400万元，并在2013年5月30日完成一期工程，验收合格交付使用。如不能保质保量完成一期工程，自愿清场退出本项目工程，不得以任何理由向翔博农业公司结算或索要工程款，并以其先期交纳的合同履约金30万元赔偿翔博农业公司的损失，同时与翔博农业公司所签的一切手续及文件一并作废。
2013年5月29日，翔博农业公司的股东马芹学以借款的名义给付元祖三30万元。翔博农业公司及其股东当庭称，此款是返还元祖三交纳的履约保证金30万元。
2013年6月9日，元祖三向广通建设辉宏分公司书面承诺，在2013年6月13日前拿15万元到公司，如拿不到主动退出工地，后果自负。后广通建设辉宏分公司中途退场，因工程款结算问题，广通建设辉宏分公司于2014年4月30日起诉至原审法院，请求判令：1、解除广通建设辉宏分公司与翔博农业公司签订的《建设工程施工合同》；2、翔博农业公司支付工程款250万元（以评估结果为准），返还合同履约金30万元；3、马芹华、马芹学、王保、高运民、吴全月、何学习、马敬民、刘长岭与翔博农业公司承担连带清偿责任；4、诉讼费用由翔博农业公司承担。
2014年9月4日，双方当事人在濉溪县南坪镇司法所进行对账，元祖三认可赊欠李亮等人的钢材款、黄沙款等共计数十万元。
原审法院认为：一、关于涉案《建设工程施工合同》的解除问题。广通建设辉宏分公司与翔博农业公司签订《建设工程施工合同》，双方成立建设工程施工合同法律关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。后双方又签订《建设工程施工合同补充条款》，对工程第一标段的施工垫资、竣工结算、施工时间进行了细化补充，该补充条款亦系当事人的真实意思表示，双方亦应遵照执行。
在随后的施工过程中，广通建设辉宏分公司违反双方在《建设工程施工合同》中的约定，擅自将涉案工程中的土建、屋面部分分包给他人施工，对《建设工程施工合同补充条款》中约定的先期垫资400万元不能兑现，且在双方约定的期限内不能按期完成施工，仅进行了较小数额的投资。广通建设辉宏分公司的项目负责人元祖三于2013年4月17日向翔博农业公司出具书面承诺，如不能在2013年5月30日前保质保量完成一期工程，自愿清场退出本项目工程，与翔博农业公司所签的一切手续及文件一并作废。该承诺是广通建设辉宏分公司的真实意思表示，属附解除条件的民事行为，一经作出即对广通建设辉宏分公司产生法律拘束力，在条件成就时双方所签的建设工程施工合同关系即告解除，翔博农业公司对合同解除亦不持异议，故双方的合同关系已解除。广通建设辉宏分公司提出解除涉案《建设工程施工合同》的诉讼请求无事实、法律依据，该院不予支持。
广通建设辉宏分公司庭审时否认元祖三系涉案工程项目的负责人，对其在涉案工程中签订补充合同、出具承诺等行为均不予认可。经查，涉案工程由广通建设辉宏分公司委托元祖三联系，并由元祖三参与签订《建设工程施工合同》，合同签订后广通建设辉宏分公司向元祖三出具了授权委托书，明确元祖三为涉案工程的项目负责人，权限为项目现场施工管理、工程计算及催要工程款，尔后的施工管理、筹措资金等均系元祖三实际负责。元祖三的行为显系代表广通建设辉宏分公司履行的职务行为，其在施工过程中围绕涉案工程所进行的签订补充条款、向发包方出具书面承诺等行为均应由广通建设辉宏分公司承担法律责任。
二、关于广通建设辉宏分公司向翔博农业公司主张工程款250万元（以评估为准）以及返还合同履约保证金30万元是否有事实和法律依据。依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。但鉴于广通建设辉宏分公司未按双方的约定进行工程前期的投资及在约定的期限内完成涉案工程，根据广通建设辉宏分公司于2013年4月17日作出的书面承诺，其公司已丧失结算或索要工程款的权利，并应以其先期交纳的合同履约金30万元赔偿翔博农业公司的损失。综合涉案工程的实际施工、翔博农业公司的损失等情况分析，该承诺对双方都是公平的，且因广通建设辉宏分公司的原因导致对涉案工程价款鉴定不能。对广通建设辉宏分公司提出判令翔博农业公司支付工程款250万元（以评估结论为准）及返还履约保证金30万元的请求不予支持。
三、关于高运民等八人作为翔博农业公司的股东，应否与翔博农业公司承担连带清偿责任。股东责任的承担以翔博农业公司承担责任为前提，如上所述，翔博农业公司在本案中不承担给付工程款及返还履约保证金的义务，故广通建设辉宏分公司要求高运民等八位股东承担连带责任亦无事实、法律依据，该院亦不予支持。
原审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回广通建设辉宏分公司的诉讼请求。案件受理费29200元，由广通建设辉宏分公司负担。
广通建设辉宏分公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。主要理由为：1、翔博农业公司利用欺骗、胁迫等手段让元祖三签订的《建设工程施工合同补充条款》、《承诺书》。广通建设辉宏分公司出具的《授权委托书》并未授权元祖三签订合同，元祖三超越授权与翔博农业公司签订的《建设工程施工合同补充条款》、《承诺书》，在没有得到广通建设辉宏分公司追认的情况下，对广通建设辉宏分公司不具有法律约束力。2、涉案工程没有其他单位继续施工，广通建设辉宏分公司在原审也提供了资料可供鉴定，原审判决认定因广通建设辉宏分公司的原因导致对涉案工程价款鉴定不能，无事实依据。3、马芹华等八股东在翔博农业公司成立后不久，将实缴资本600万元全部抽逃，应当承担连带清偿责任。
翔博农业公司和马芹华等八人在二审中答辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据充分，广通建设辉宏分公司上诉所称与事实不符。2、广通建设辉宏分公司称翔博农业公司股东抽逃注册资金无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
当事人所举的证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
经二审审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：元祖三与翔博农业公司签订《建设工程施工合同补充条款》及于2013年4月17日出具《承诺书》的行为是否受到胁迫，能否代表广通建设辉宏分公司；原审判决据此驳回广通建设辉宏分公司的诉讼请求是否正确。
元祖三代表广通建设辉宏分公司，于2013年3月15日与翔博农业公司签订《建设工程施工合同补充条款》，于2013年4月17日向翔博农业公司出具《承诺书》。广通建设辉宏分公司上诉提出，上述两份文件是翔博农业公司利用欺骗、胁迫等手段让元祖三签订的，但其并未提交证据证明上诉所称情形的存在。对广通建设辉宏分公司此项上诉理由，本院不予采纳。广通建设辉宏分公司上诉又提出，上述两份文件系元祖三超越授权与翔博农业公司签订，在没有得到广通建设辉宏分公司追认的情况下，对广通建设辉宏分公司不具有法律约束力。本院经审查认为：元祖三代表广通建设辉宏分公司联系施工业务，参与签订《建设工程施工合同》，作为涉案工程项目负责人进行施工现场管理，并代广通建设辉宏分公司交纳履约保证金，筹措施工资金，对涉案工程进行分包。根据上述事实可以认定，元祖三就涉案工程所实施的行为均系代表广通建设辉宏分公司履行职务的行为。其在工程建设过程中代表广通建设辉宏分公司与翔博农业公司签订《建设工程施工合同补充条款》、出具《承诺书》的行为，亦应认定为职务行为，由此产生的法律责任应当由广通建设辉宏分公司承担。广通建设辉宏分公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
《建设工程施工合同补充条款》约定，由广通建设辉宏分公司垫资完成400万元的工程量后，翔博农业公司支付已完成工程量70%的工程款。元祖三代表广通建设辉宏分公司在《承诺书》中保证：在2013年5月30日完成一期工程，验收合格交付使用。如不能保质保量完成一期工程，自愿清场退出本项目工程，不得以任何理由向翔博农业公司结算或索要工程款。上述承诺并未违反法律、行政法规的强制性规定，对广通建设辉宏分公司具有法律约束力。因广通建设辉宏分公司并未在承诺的期限内完成涉案一期工程，根据上述承诺，其已丧失了主张工程价款的权利。
原审期间，广通建设辉宏分公司申请对涉案工程价款进行鉴定，并提交部分资料，但除施工图纸外，其余资料均无法确认真实性或关联性，不能反映涉案工程的实际施工情况，无法进行鉴定。因此，原审判决认定因广通建设辉宏分公司的原因导致对涉案工程价款鉴定不能，并无不当。
关于履约保证金问题。2013年5月29日，翔博农业公司的股东马芹学以借款的名义给付元祖三30万元。翔博农业公司及其股东原审庭审中陈述，此款是返还元祖三交纳的履约保证金30万元。本院据此确认涉案工程履约保证金30万元已经返还。
关于马芹华等八股东是否应当承担连带清偿责任。因广通建设辉宏分公司要求翔博农业公司给付工程价款、返还履约保证金的诉讼请求均不能成立，要求马芹华等八股东承担连带责任无事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。广通建设辉宏分公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29200元，由江苏广通建设工程有限公司合肥辉宏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾晓云
审判员 陶宝定
审判员 李家宏
二〇一五年二月十五日
书记员 唐 婷
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。