广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终542号
上诉人（原审原告）：李有兴，男，汉族，住德庆县。
委托代理人：刘锦清，女，××年××月××日出生，汉族，住德庆县。
被上诉人（原审被告）：李汗香，男，汉族，住德庆县。
委托代理人：李永良，男，××年××月××日出生，汉族，住德庆县。
上诉人李有兴因与被上诉人李汗香土地承包经营权纠纷一案，不服德庆县人民法院（2015）肇德法民三初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：李有兴、李汗香同属德庆县马圩镇古垒村委会古垒村村民。双方讼争的责任田位于德庆县马圩镇古垒村委会古垒村茶江（地名：下同），面积1.63亩，四至为：东至大路，南至李汗明田，西至何妹英田，北至水圳。1982年德庆县马圩镇古垒村委会古垒村初次分责任田到户和1984年责任田小调整时均没有核发责任田承包经营证书和保全有完整的分田记录。李有兴、李汗香现所持有的土地承包经营权证书是1999年12月1日所颁发的，承包期限从1999年12月至2030年1月。李有兴承包土地面积为6.42亩，均为水田，其中，茶江3.42亩，弯石垌3亩。李汗香承包土地面积为8.8亩，均为水田，其中，茶江5.8亩，门口垌3亩。经该院到李有兴、李汗香双方争议地点茶江实地勘查，李有兴在茶江实际承包土地为2.3亩，李汗香实际承包土地为3亩（双方均不计算争议水田）。2014年德庆县人民政府对土地重新确权发证，李有兴便认为本案诉争的土地是属于李有兴交由李汗香代耕的土地，并要求李汗香返来。经李有兴多次要求德庆县马圩镇人民政府等部门处理未果，李有兴便于2015年7月21日向该院提起诉讼。起诉请求：1、李汗香立即将李有兴暂时交由其代耕管理位于茶江的1.63亩责任田全部返还给李有兴；2、本案诉讼费由李汗香承担。
原审法院审理认为：本案是土地承包经营权纠纷。李有兴、李汗香同属德庆县马圩镇古垒村委会古垒村村民，讼争的土地属该村集体所有。争议的焦点：一是李有兴、李汗香之间是否存在代耕的事实。二是李有兴是否取得了讼争土地的承包经营权。首先，李有兴、李汗香之间是否存在代耕的问题。李有兴主张讼争的土地是李有兴交给李汗香暂时代耕管理，提供了一份德庆县马圩镇人民政府人民调解委员会作出的（2015）马调02号调解意见书，证实李汗香在该意见书中已承认争议的土地是李有兴交给李汗香暂时代耕管理的事实，但李汗香称，当时在调解委员会调解时，其未能提供土地承包经营权证书，才在调解时承认争议的土地是李有兴交给李汗香暂时代耕管理的事实，但本人已提供土地承包经营权证书，证实对争议的土地享有土地承包经营权，故否认争议的土地是李有兴交给李汗香暂时代耕管理的事实。李有兴以德庆县马圩镇人民政府人民调解委员会作出的（2015）马调02号调解意见书为由，证实争议的土地是李有兴交给李汗香暂时代耕管理的事实，该院不予采纳。其次，李有兴是否取得了讼争土地的承包经营权的问题。李有兴主张争议的土地是1982年初次实行土地承包责任制时村分配给李有兴承包经营，有李有兴提供的1999年12月1日颁发的土地承包经营权证书为证，而李汗香也提供了一份1999年12月1日颁发的土地承包经营权证书，证实对讼争的土地享有承包经营权。但李有兴、李汗香提供的土地承包经营权证书均只载明承包经营土地的田亩数及承包年限，对于承包经营土地的具体四至均没有载明，只载明李有兴在茶江的责任田为3.42亩，而李汗香为5.8亩。经该院实地勘查，李有兴、李汗香位于争议地的茶江责任田分别是2.3亩和3亩（均不计争议水田1.63亩），若将争议水田1.63亩与实地勘查的结果相加，李有兴在茶江的责任田与李有兴提供的承包经营权证书所载的亩数相对比，李有兴在茶江的责任田多出0.51亩，而李汗香与承包经营权证书所载的亩数相对比，李汗香在茶江的责任田尚不足5.8亩。由此可见，李有兴没有证据证实李有兴取得了讼争土地的承包经营权。
综上所述，李有兴既没有提供的证据证实讼争的土地是李有兴交由李汗香代耕的事实，也没有提供的证据证实取得了讼争土地的承包经营权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”，依据上述规定，李有兴起诉要求李汗香立即将李有兴暂时交由李汗香代耕管理，位于茶江的1.63亩责任田全部返还给李有兴，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：驳回李有兴要求李汗香立即将李有兴暂时交由李汗香代耕管理位于茶江的1.63亩责任田全部返还给李有兴的诉讼请求。本案受理费100元，由李有兴负担。
上诉人李有兴不服原审判决，向本院提起上诉称：原审适用法律错误、审查事实不清、证据不足、导致认定事实错误和判决错误。李有兴一户，1982年初次分责任田到户时，依法分得农田共9.729亩，后于1984年村对部分责任田小调整，李有兴位于茶江的责任农田3.42亩没有调整过，2000年前后，李有兴将权属属于自己的位于茶江的责任农田3.42亩（详见土地承包经营权证书）其中的1.63亩口头协议交给李汗香暂时代耕管理，后于2014年，政府要求土地重新确权发新证，李有兴就多次要求李汗香返还代耕的责任农田，但李汗香一直不肯返还，2014年12月李有兴曾多次向马圩镇人民政府提出申请，要求处理，但未成功，2015年1月19日，又向马圩镇人民政府人民调解委员会提出申请要求处理解决，经多次组织双方调解，未能达成调解协议，虽未达成调解协议，但明确了权属的归属及应返还的时间（详见（2015）马调02号调解意见书），但至今都无法处理落实。为此，提起诉讼。但一审错误地驳回了李有兴的诉讼请求。综上所述，李有兴暂时交给李汗香代耕管理位于茶江的1.63亩责任农田，是1982年初次分责任田到户时合法取得9.729亩的其中一部分，且有村当时分田的记录部、调整田地记录部及大部分村民包括当时村干部在内都证实（详见案卷）位于茶江的1.63亩责任田是李有兴经营使用，且（2015）马调02号调解意见书也作了确认，一审应该全面审查事实的真相，在庭审和答辩中李汗香根本没有证据证实位于茶江的1.63亩责任田是属于其和如何取得的事实和依据，但一审以李有兴如加1.63亩就超出0.51亩的判断去认定该1.63亩水田是李汗香的，是明显错误的。为此，李有兴认为，原审适用法律错误、审查事实不清、证据不足、致使认定事实错误和判决错误。特提起上诉，请求：一、依法撤销德庆县人民法院（2015）肇德法民三初字第222号民事判决，并依法支持李有兴的一审诉求，判令李汗香立即将李有兴暂时交由他代耕管理位于茶江的1.63亩责任田全部返还给李有兴；二、本案一、二审诉讼费用均由李汗香承担。
上诉人李有兴除一审提交的证据外，二审期间提交了以下证据：《证明》一份及涉案争议田地的卫星图一份，证实争议田地由李汗香替李有兴代耕的事实，并有茶江村村民签名证实。
被上诉人李汗香质证称：对《证明》的真实性、合法性、关联性不予确认，对卫星图的真实性予确认。
被上诉人李汗香辩称：一、原审能适用法律、审查事实真相、证据确凿（实地测量），作出了正确判决。二、李有兴诉称：“李有兴户在1982年初分得责任田到户时，依法共分得9.729亩。在1984年村对部分责任田进行小调整时，分得位于茶江3.42亩。2000年前后李有兴将茶江的3.42亩其中1.63亩口头协议交给李汗香暂时代耕管理”，试想一下如果是代耕管理，代耕到猴年马月。李有兴和李汗香是同一生产小组，因此口头协议是不存在的。其次李汗香取得水田是合法、合理的，并有《农村集体土地承包经营权证》证实。三、至于德庆县马圩镇人民调解委员会作出的（2015）马调02号调解意见书上，李汗香没有签名确认。事后李汗香找到了《农村集体土地承包经营权证》。一审法官到古垒村委会，对古垒村茶江水田进行测量，量得李有兴户承包土地2.3亩，李汗香户承包土地为3亩（双方不计争议部分）。如果李有兴加上1.63亩，总亩数3.93亩，就多出了0.51亩。李汗香实测得3亩加上1.63亩，总数4.63亩，现李汗香也没有达到1999年12月1日颁发的土地承包经营权证的数量，还差1.17亩。综上所述，原审判决事实清楚，证据确实，适用法律、法规正确。恳求维持原判，驳回李有兴的请求。
被上诉人李汗香除一审提交的证据外，二审期间提交了以下证据：《证明》一份，证实争议田由李汗香耕种。
上诉人李有兴质证称：对《证明》的真实性、合法性、关联性不予认可，争议水田也没有说明是哪个地方的水田，其证明内容也不清楚，但对《证明》上的签名没有异议。
本院经审理查明：原审查明的事实基本正确，本院予以确认。另查明，双方均确认李有兴于二审提交的卫星图系2015年土地确权时公示图的真实性。但李有兴确认卫星图上的案涉争议田地标注时任村委副主任李创奇的名字。二审开庭调查中，李有兴、李汗香均确认位于争议地的茶江责任田分别是2.3亩和3亩（均不计争议水田1.63亩），同时双方均确认除一审实地丈量李有兴2.3亩、李汗香3亩、争议水田1.63亩外，双方均没有其他田地在案涉地茶江。
经调解，双方没有达成一致的调解意见。
本院认为，本案是土地承包经营合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩，二审争议主要的焦点：李有兴是否取得争议田地承包经营权的问题。
首先，李有兴、李汗香现所持有的土地承包经营权证书均是1999年12月1日颁发的，李有兴持有的土地承包经营权证书标明茶江3.42亩，李汗香持有的土地承包经营权证书标明茶江5.8亩，李有兴、李汗香所持有的土地承包经营权证书均没有标明其在茶江承包经营田地的四至信息，经一审实地丈量仍有1.63亩存在争议，根据现有证据本院无法确定争议水田1.63亩属于李有兴或李汗香所承包经营的田地。第二，二审中，李有兴确认土地确权时所拍摄卫星图上的案涉争议田地标注时任村委副主任李创奇的名字，由于双方对土地确权时拍摄的卫星图的真实性没有异议，但土地确权时所拍摄卫星图上的案涉争议田地未标注李有兴或李汗香的名字，故争议田地1.63亩的承包经营权权属存疑，即争议田地1.63亩的承包经营权权属不明确。第三、李有兴、李汗香均确认位于茶江责任田分别是2.3亩和3亩（均不计争议水田1.63亩），同时双方均确认除一审实地丈量李有兴2.3亩、李汗香3亩、争议水田1.63亩外，双方均没有其他田地在案涉地茶江，但，若将争议水田1.63亩与一审实地勘查的结果相加，李有兴、李汗香在茶江的田地与李有兴、李汗香提供的承包经营权证书所载的亩数均不吻合。
综上，李有兴持有的土地承包经营权证书未标明具体的四至，同时争议水田1.63亩的承包经营权存疑，根据现有证据本院无法确定李有兴取得了讼争土地的承包经营权，故对李有兴主张李汗香立即将位于茶江的1.63亩田地返还给其，理据不足，本院不予支持。至于承包经营权的确权问题应由人民政府处理，不属于法院受理的范畴，所以对案涉案涉争议1.63亩田地的四至范围、承包经营权权属等问题依法应由政府有关部门处理。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
原审判决认定基本事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。李有兴的上诉主张，理据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人李有兴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔日新
代理审判员 覃争义
代理审判员 赵晓云
二〇一六年六月八日
书 记 员 黎东萍
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