新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2016）新40刑终245号
原公诉机关伊宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马山福，又名王福，捕前住新疆尼勒克县。2016年1月8日因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案被伊犁哈萨克自治州森林公安局天西分局刑事拘留，2016年1月28日经伊宁市人民检察院批准逮捕，于次日由森林公安局天山西部分局执行逮捕。现押于伊宁市看守所。
上诉人（原审被告人）冯鹏（曾用名：胡赛音），捕前住新疆伊宁市。2016年1月8日因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案被伊犁哈萨克自治州森林公安局天山西部分局刑事拘留，2016年1月28日经伊宁市人民检察院批准逮捕，于次日由森林公安局天西分局执行逮捕。现押于伊宁市看守所。
辩护人金振宇，新疆金振律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马ＸＸ，现住新疆伊宁市。被告人马ＸＸ于2016年1月7日至9日被森林公安局天西分局拘传询问。2016年3月2日因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案被森林公安局天西分局取保候审。
辩护人罗冬梅，新疆众合律师事务所律师。
伊宁市人民法院审理伊宁市人民检察院指控被告人马山福、冯鹏、马ＸＸ非法收购、出售珍贵、濒危野生动物一案，于2016年7月16日作出的(2016)新4002刑初343号刑事判决。原审被告人马山福、冯鹏、马ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月11日进行了公开开庭审理，伊犁州人民检察院指派代理检察员韩晓恬出庭履行职务，上诉人马山福、冯鹏及其辩护人金振宇、马ＸＸ及其辩护人罗冬梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判决认定，2016年1月6日下午，被告人冯鹏经被告人马ＸＸ介绍，在伊宁市汉人街马山福鹿产品店路边，从被告人马山福处以每只700元人民币的价格收购19只雪鸡死体，共支付人民币14000元，马ＸＸ从马山福处获利500元（500元由森林公安局天西分局移交本院），被告人冯鹏从马山福收购完雪鸡后，在伊宁市伊犁河路和罗某某交易时被查获。
原审认定上述事实的证据有：被告人常住人口基本信息表、新疆森林公安局天山西部分局出具的破案经过、抓获经过等证书。物证扣押的19只雪鸡。被告人马山福、冯鹏、马ＸＸ的供述与辩解。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书。勘查、检查、辨认等笔录，视听资料，移送财物清单等。
原审人民法院认为：被告人马山福、冯鹏、马ＸＸ以营利为目的，明知雪鸡是国家保护动物仍非法收购出售。其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人冯鹏的辩护人提出“被告人冯鹏到案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，可以请求法院从轻处罚”的辩护意见符合法律规定，予以采纳。被告人马ＸＸ的辩护人提出“被告人马ＸＸ到案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，可以从轻处罚”的辩护意见符合法律规定，予以采纳。三被告人系共同故意犯罪，情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条、第六十四条之规定，以被告人马山福犯非法收购、濒危野生动物罪，判处有期徒刑七年。并出罚金5000元；以被告人冯鹏犯非法收购、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年。并出罚金4000元；以被告人马ＸＸ犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并出罚金3000元；被告人马ＸＸ违法所得500元予以没收，上缴国库。
马山福上诉称：原审判决对办案机关通过罗某某引诱犯罪的意见没有正面回答，未在量刑时予以考虑。2、其没有参与买卖雪鸡。原审量刑过重，请求改判。
冯鹏上诉理由及其辩护人的意见：1、其是在被罗某某教唆和引诱下犯罪，具有减轻处罚情节。2、其把雪鸡当做野鸡收购，不知道雪鸡是二级保护动物，主观恶性较小。3、认罪态度好，交易的是雪鸡死体，应当区别与猎杀，后果不严重。4、20只雪鸡属于情节特别严重，19只雪鸡属于情节严重，最高院曾核准过州法院的一个10只雪鸡案例，量刑是判处二年，缓刑三年。综上，请求量刑时予以改判。
马ＸＸ上诉理由及其辩护人意见：1、主观恶性小。出于哥们义气才帮助同学联系的雪鸡买卖，并非以牟利为目的，没有积极索要好处费，对交易没有表现出积极状态。客观方面没有直接参与交易，也没有积极促成交易的行为，犯罪中只起到牵线搭桥作用，属于次要作用。2、没有前科系初犯，认罪悔罪态度诚恳。请求二审减轻处罚。
检察员出庭意见：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。2、上诉人的上诉理由均不能成立。理由如下：马山福的犯罪事实有冯鹏、马ＸＸ的供述、公安机关调取的监控交易视频、通话记录等证据证实。冯鹏在公安机关的供述知道买卖雪鸡是违法行为，主观上是明知的。从立法本意上看，对于猎杀及收购、运输、出售野生动物的行为打击力度相同。交易雪鸡的数量已经达到“情节严重”的上线。猎杀雪鸡的嫌疑人是否查清并不影响本案的定罪量刑。马ＸＸ与冯鹏在微信中聊到雪鸡的价格，其从驾校回家找打马山福还问交易情况，说明其主观上希望促成交易。交易前，马山福还问马ＸＸ人是否可靠，事后马山福给了马ＸＸ500元好处费。由此说明三人作用基本相当，属于共同犯罪。原审已经考虑马ＸＸ的认罪态度，进行了从轻处罚。3、原审判决适用法律正确，量刑基本适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人马山福、冯鹏、马ＸＸ的犯罪事实无误。原判决所列举认定本案事实的证据在一、二审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书所列举的证据予以确认。在本院审理期间，上诉人未提供新证据。出庭检察员出示一份伊犁州森林公安局出具的情况说明，证实罗某某并非特勤人员。
本院认为，上诉人马山福、冯鹏及马ＸＸ违反国家野生动物保护法规，非法收购、出售国家二级保护动物雪鸡，情节严重，其三人的行为均构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，应予处罚。
关于马山福及冯鹏提出“其是在被罗某某教唆和引诱下犯罪”的意见。经查，伊犁州森林公安局出具的情况说明可以证实罗某某系另案犯罪嫌疑人，公安机关在对其进行跟踪、监控时发现罗某某与冯鹏欲交易雪鸡，由此破获此案。故马山福、冯鹏提出的该辩护意见不成立，不予采纳。关于马山福提出“其没有参与买卖雪鸡”的意见。经查，马山福出售雪鸡的行为有同案被告人冯鹏、马ＸＸ的供述证实，且有公安机关的监控视频、通话记录等证据佐证，故马山福的该辩护意见与查明的事实不符，不予采信。
关于冯鹏及其辩护人提出“其把雪鸡当做野鸡收购，不知道雪鸡是二级保护动物；交易的是雪鸡死体，应当区别与猎杀”的意见。经查，从冯鹏的供述中可以看出，冯鹏对买卖雪鸡行为属于违法是知道的，从交易的隐蔽性、交易的价格异常等方面，可以判断冯鹏的主观认识方面存在明知。刑法将非法猎杀及收购、出售珍贵、濒危野生动物的行为确定为同一量刑标准，可以说明对二者行为的惩罚力度相同。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于马ＸＸ及其辩护人提出“为同学帮忙才牵线搭桥，为直接参与交易，并非以牟利为目的，主观恶性小，起次要作用”的意见。经查，从马ＸＸ与冯鹏的微信记录及马ＸＸ与马山福的对话可以证实，马ＸＸ对买卖雪鸡的行为属于违法是明知的，其明知是违法行为却从中介绍交易，主观上存在犯罪的故意，虽未直接参与交易，但对交易的完成起到关键作用，马ＸＸ与其他二上诉人的行为属于一般共同犯罪，无主从之分。是否牟利与主观恶性并无关联性，不影响本罪的构成。故该辩护意见不能成立，不予采纳。原审对马ＸＸ的从轻处罚情节作出了认定，量刑时已经在法定最低刑判处刑罚。因马ＸＸ无法定减轻处罚情节，故马ＸＸ及其辩护人提出“没有前科系初犯，认罪悔罪态度诚恳，请求减轻处罚”的意见也不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 林
审 判 员 余世江
代理审判员 哈那提
二〇一六年十月十八日
书 记 员 高 鑫