浙江省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）浙执复字第43号
申请复议人张树清。
委托代理人：刘羽，辽宁××律师事务所律师。
申请执行人温岭市松门友发海上油品经营部。住所地浙江省台州（松门镇礁山）。
代表人李于友，该××部经理。
被执行人温岭市铭扬海运有限公司。住所地浙江省温岭市太平街道温岭。
法定代表人陈清华，该××总经理。
申请复议人张树清就宁波海事法院执行温岭市松门友发海上油品经营部（以下简称友发油品经营部）申请执行温岭市铭扬海运有限公司（以下简称铭扬公司）船舶物料和备品供应合同纠纷一案拍卖被执行人铭扬公司所有的“铭扬洲9”轮提出书面异议。宁波海事法院经审查，于2015年10月27日作出（2015）甬海法执异字第25号执行裁定。张树清不服，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
宁波海事法院审查查明：友发油品经营部与铭扬公司船舶物料和备品供应合同纠纷一案，该院于2015年5月20日立案执行，案号为（2015）甬海法台执民字第81号。执行中，该院于2015年5月20日向铭扬公司发送了执行通知书。2015年6月2日，作出（2015）甬海法台执民字第81号执行裁定书及扣押船舶命令，扣押“铭扬洲9”轮。2015年6月18日，作出（2015）甬海法台执民字第81-1号执行裁定书，拍卖铭扬公司所属的“铭扬洲9”轮。另：2005年12月29日，应张树清的申请，大连海事法院作出（2006）大海锦商初字第3-3号民事裁定书，扣押“铭扬洲9”轮，扣押期间不得办理转让、过户手续。张树清与铭扬公司船舶买卖合同纠纷一案，宁波海事法院受大连海事法院委托，于2015年7月16日立案执行，案号为（2015）甬海法台执委字第17号。2015年8月12日，张树清向宁波海事法院申请评估拍卖“铭扬洲9”轮。
宁波海事法院认为，张树清虽系本案案外人，但其所提执行异议系作为利害关系人认为本院拍卖“铭扬洲9”轮的执行行为违反法律规定，应为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条所规定的利害关系人对执行行为的异议。2005年12月9日大连海事法院应张树清的申请所作出的（2006）大海锦商初字第3-3号裁定，是对“铭扬洲9”轮采取限制处分或抵押的保全措施，并非实际扣押船舶。《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第一条第二款规定，上述保全措施并不影响友发油品经营部申请扣押船舶。即使张树清此前已申请扣押“铭扬洲9”轮，《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定，“先申请扣押船舶的海事请求人未申请拍卖船舶的，后申请扣押船舶的海事请求人可以依据海事诉讼特别程序法第二十九条的规定，向准许其扣押申请的海事法院申请拍卖船舶”，据此，友发油品经营部也可以向申请拍卖“铭扬洲9”轮。铭扬公司至今未履行（2015）甬海法台商初字第255号民事调解书所规定的义务，应友发油品经营部的申请，宁波海事法院院裁定拍卖铭扬公司所有的“铭扬洲9”轮并无不当。至于张树清称友发油品经营部与铭扬公司之间的船舶物料和备品供应合同纠纷存在为逃避执行而进行虚假诉讼的重大嫌疑，并未提供相应的证据予以佐证，也并非执行异议审查范围，应通过申请再审解决。依照《中华人民共共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定驳回张树清的异议。
申请复议人张树清称：一、宁波海事法院（2015）甬海执异字第25号《执行裁定书》适用法律错误。其一，本案应适用民事诉讼法第二百二十七条之规定，而非第二百二十五条。其之所以提出异议是基于其因申请诉讼保财产保全以保障判决后债权得以实现的实体权利受到了侵害，是对被申请人的执行标的提出的排除执行异议，而对执行程序违法的异议是在实体权利受到损害的基础上提出的。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，应依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查；其二，本案不应适用《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》。根据该规定第二十五条，该规定施行前已经实施的船舶扣押与拍卖，施行后当事人申请复议的，不适用该规定。本案中，复议申请人于2005年12月29日向大连海事法院申请扣押船舶，后因案件需要进行审理，为使船舶能够继续经营降低双方损失，复议申请人出于善意同意“铭扬洲9”轮在不得办理转让、过户手续的条件下正常经营。其采取的保全措施在《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》颁布实施之前，根据该规定第二十五条，且根据法不溯及既往的原则，本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，应先满足首轮查封人的执行请求，在首轮查封解除的情况下，轮候的查封、扣押、冻结才能得以生效；二、宁波海事法院（2015）甬海执异字第25号《执行裁定书》认定事实错误。申请人作为首轮查封人，并非未申请拍卖船舶。相反，申请人在向法院申请执行后，马上申请了评估、拍卖。因此，根据上述法律规定，松门友发经营部不具备申请拍卖船舶的条件。宁波海事法院认定申请人不是实际扣押船舶是错误的。申请人张树清与被申请人铭扬公司的船舶买卖合同纠纷案件审理历经9年，最终于2015年4月作出生效判决，判令铭扬公司返还申请人船舶价款并支付利息。被申请人铭扬公司与友发油品经营部在上述案件判决作出后，于2015年5月匆匆作出民事调解书。调解书内容明显不符合事实，包括不符合逻辑的巨额油款、高额违约金以及调解条款根本无法履行，可以看出该调解书就是针对申请人与铭扬公司的民事判决书而作，在短短一个月的时间内需要经过立案、送达，甚至没有举证期限的情况下开庭审理，而后调解、申请执行（扣押、评估、拍卖），实际系以虚假诉讼手段逃避债务。综上，（2015）甬海执异字第25号《执行裁定书》适用法律及认定事实错误，故请求：1.撤销宁波海事法院（2015）甬海执异字第25号《执行裁定书》；2.中止执行（2015）甬海法台商初字第255号《民事调解书》；3.撤销裁定拍卖“铭扬洲9”轮的（2015）甬海法台执民字第81-1号《执行裁定书》。
除向被执行人铭扬公司实际送达执行通知书、财产报告令、执行裁定书及扣押船舶命令的确切时间为2015年6月8日外，本院审查查明的事实与宁波海事法院查明的事实一致。
对张树清的复议请求和理由，本院分析认定如下：
一、关于张树清所提异议的性质
张树清主张，其所提异议是针对被申请人的执行标的而提出的排除执行异议，属于案外人执行标的异议，不属于执行行为异议，故应适用《民事诉讼法》第二百二十七条之规定，而不是《民事诉讼法》第二百二十五条。
本院认为，《民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人执行标的异议，是指案外人主张对执行标的本身享有所有权及其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。在先查封的案件申请人，主张因在先查封而在分配财产处置所得时享有优先顺序，不属于该条规定的对执行标的本身享有的足以阻止执行标的转让、交付的实体权利范畴。张树清认为，宁波海事法院的扣押行为在其保全查封之后，在其先查封解除的情况下，宁波海事法院的后查封、扣押、冻结行为才生效。该主张实系对宁波海事法院是否有权实施拍卖行为，拍卖行为是否合法提出异议，属于执行行为异议，故宁波海事法院适用《民事诉讼法》第二百二十五条的规定予以处理，并无不当。
二、关于宁波海事法院拍卖船舶行为的合法性
张树清认为，本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，而不应适用《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》。而根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，只有在先的首轮查封解除的情况下，轮候的查封、扣押、冻结才能生效。
本院认为，宁波海事法院作出拍卖裁定的时间是2015年6月18日，在《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》施行之后。根据该规定第二十五条，对规定施行前已经实施的船舶扣押、拍卖行为，在规定施行后提起复议的，才不适用该规定。本案中，张树清所提异议针对的是宁波海事法院于规定施行后作出的拍卖行为，故应适用此规定对其异议进行审查。
根据《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》规定第二条，船舶已经被其他海事法院采取扣押措施的，海事法院应海事请求人的申请亦可采取扣押措施。先申请扣押船舶的海事请求人未申请拍卖船舶的，后申请扣押船舶的海事请求人可以依据海事诉讼特别程序法第二十九条的规定，向准许其扣押申请的海事法院申请拍卖船舶。根据该规定第二十四条第二款，执行程序中拍卖被扣押船舶清偿债务的，适用本规定。本案中，大连海事法院依张树清的诉讼保全申请于2005年12月29日作出（2006）大海锦商初字第3-3号《民事裁定书》，裁定扣押案涉船舶，扣押期间不得办理转让、过户手续，并于同日向台州海事局发出《协助执行扣押船舶通知书》，要求自即日起扣押案涉船舶，扣押期间不得为其办理转让、过户手续。但保全后，张树清一直未申请拍卖该船舶。直至宁波海事法院接受大连海事法院的委托立案执行后，2015年8月12日，张树清才向宁波海事法院申请评估拍卖“铭扬洲9”轮。虽然大连海事法院的保全措施在宁波海事法院的执行扣押之前，但是其未实际扣押船舶，仅是限制其船舶转让、过户，而且根据前述规定，对已经采取扣押措施的船舶仍可采取扣押措施。在张树清尚未申请拍卖船舶的情况下，申请执行人友发油品经营部作为后申请扣押船舶的海事请求人仍有权申请拍卖该船舶。宁波海事法院在已经依法实际扣押船舶，且被执行人铭扬公司又未实际履行生效法律文书确定义务的情况下，裁定拍卖案涉船舶，符合司法解释的规定。
三、关于张树清主张申请执行人和被执行人恶意串通、虚假诉讼的问题
张树清称友发油品经营部与铭扬公司之间的船舶物料和备品供应合同纠纷存在为逃避执行而进行虚假诉讼的重大嫌疑。
本院认为，生效法律文书所认定事实是否存在错误，不属于执行异议的审查范围。其该项理由实系对生效民事调解书的合法性提出异议，应通过审判监督程序予以解决。
综上，张树清的申请复议的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张树清的复议申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 聂 纵
审 判 员 汤华桐
代理审判员 丁灵敏
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王晓青