辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民终798号上诉人（原审原告）：沈阳七龙建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：杨桂英，该公司经理。委托诉讼代理人：兰金伟、张鹏，辽宁新霁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁湧嘉牧业有限公司，住所地黑山县。法定代表人：刘善斌，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：沈阳湧鑫牧业有限公司，住所地沈阳市法库县。法定代表人：李业民，该公司执行董事。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王彤，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘英福，男，1966年12月25日出生，汉族，辽宁绿源肉业有限公司董事长，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：杜磊，辽宁锦逸律师事务所律师。上诉人沈阳七龙建设工程有限公司（以下简称沈阳七龙公司）因与被上诉人辽宁湧嘉牧业有限公司（以下简称湧嘉牧业有限公司）、被上诉人沈阳湧鑫牧业有限公司（以下简称湧鑫牧业有限公司）、被上诉人刘英福建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阳七龙公司的委托诉讼代理人兰金伟及张鹏、被上诉人湧嘉牧业有限公司和湧鑫牧业有限公司的共同委托诉讼代理人王彤、被上诉人刘英福及其委托诉讼代理人杜磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳七龙公司上诉请求：一、依法撤销辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初1269号民事判决书第二项判决。二、依法改判被上诉人湧嘉牧业有限公司给付上诉人电力外网工程垫资款287659.85元。三、依法改判被上诉人湧嘉牧业有限公司给付工程款利息损失（利息自2015年11月4日起算，以5609497元为基数，按同期人民银行贷款利率4倍，计算至工程款实际付清之日止）。四、依法改判被上诉人湧鑫牧业有限公司、被上诉人刘英福在未实缴出资范围内对工程款本息承担补充付款责任。五、本案上诉费由三被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院未支持上诉人关于电力外网工程的工程款287659.85元由被上诉人湧嘉牧业有限公司给付给上诉人的诉讼请求，该项判决缺乏事实和法律依据。二、一审判决驳回上诉人关于被上诉人承担利息损失的诉讼请求，该项判决缺乏事实依据和证据支持，属认定事实错误。双方《建设工程施工合同》第五条4项和第九条1项明确规定，发包人未按合同约定的时间节点支付合同款的，以实际欠付工程款数额为基础，每逾期一日按照同期人民银行贷款利率的四倍计付利息。一审中，上诉人已充分举证证明涉诉工程已完工、交付并通知被上诉人验收，被上诉人实际使用涉诉工程等事实。被上诉人未举证证明涉诉工程存在质量问题。被上诉人未按合同约定的时间节点付款理应按合同约定支付利息。但一审判决却以涉诉工程存在质量问题导致双方未按照合同约定进行工程验收，双方均有责任有理由，判决驳回上诉人关于利息的诉讼请求，该项判决缺乏基本的事实依据。同时根据《最高人民法院》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案，被上诉人擅自使用涉诉工程，庭审中又以质量不合格主张权利，法院应当判决不支持被上诉人的抗辩理由，而不应当驳回上诉人的利息诉求。故此，一审判决适用法律错误。三、一审判决未支持被上诉人的股东的补充赔偿责任，属适用法律错误，请二审法院依法改判。根据《最高人民法院院》第十三条第二款的规定，未足额缴纳出资的股东应当对公司债权人承担补充赔偿责任。本案一审已查明被上诉人湧嘉牧业有限公司、被上诉人刘英福未足额缴纳出资，应当承担补充赔偿责任。综上，请二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。湧嘉牧业有限公司辩称：一、上诉人违约在先，按照双方合同的约定，上诉人应于2015年10月20日前完成全部的工程，并通过验收。但通过现有证据证明，上诉人至今没有完成全部工程，也没有进行验收，是上诉人违约在先。二、按照合同的约定，上诉人只有交付了工程后并经过验收合格，达到被上诉人使用条件时，被上诉人才支付工程款。事实上，上诉人所承建的工程，没有达到交付的条件，更没有达到使用的条件，因此，被上诉人不存在支付工程款和违约金及利息的问题。三、关于上诉人提出的外网的问题，不存在这个事实，不在合同内，也没有证据证明上诉人垫付了此工程款，因此，这个问题既不在本案之内，原审这一认定是正确的。湧鑫牧业有限公司辩称：原审法院遗漏了上诉人已经缴足投资款的事实，在原审中，被上诉人湧鑫牧业有限公司已经向法院提交了向湧嘉牧业有限公司注册资本1200万元的事实，原审法院对此没有进行认定，请二审法院对此予以认定，湧鑫牧业有限公司不存在投资不到位的问题。刘英福辩称：一、从事实上来看，辽宁湧嘉牧业有限公司注册资金2000万元，按照一审查明的事实，已完成注册1325万元，如果按照刚才另两位被上诉人代理人讲已完成的注册资金是1140万元，所以公司有充足的资金能对上诉人的债务承担给付责任。且公司现有不动产价值1700余万元，也就是本工程造价的价值，湧嘉牧业有限公司现也在正常的经营运营过程中，因此，该公司不存在资金不足的事实。二、从法律适用上看，作为公司的股东承担补充责任的前提是公司不能清偿到期的债务，从上诉人代理人说的第一点看，前提事实条件并不存在。从一审庭审来看，上诉人也未提供任何的证据来证明该节事实的存在。另外，从该问题的法律救济途径来说，是否可以进行清偿债务的事实不好认定，所以最高人民法院在2016年《关于执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为申请执行人对未出资到位的股东，在公司不能清偿债务的情况下，可以追加股东作为被执行人。这个问题在执行过程中解决救济途径使用起来更客观，所以就本案来说，在现有的证据情况下，原审的判定二股东不承担补充责任是正确的，符合事实和法律规定。沈阳七龙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告湧嘉牧业公司给付工程款4371416.42元；2.判令被告湧嘉牧业公司给付工程款逾期利息1262003.66元（自2015年11月4日至2017年5月4日，以4371416.42元为基数按照同期银行人民币贷款利率4倍暂计，2017年5月5日至被告实际给付工程款之日间逾期利息按照上述标准计算）；3.判令被告湧鑫牧业公司、被告刘英福在各自股东认缴出资额范围内对上述欠款承担连带赔偿责任；4.三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月18日在沈阳市大东区，被告湧嘉牧业公司（甲方，发包方）与原告沈阳七龙公司（乙方，承包方）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定主要条款内容：第一条工程名称，辽宁湧嘉牧业有限公司综合楼、牛舍、锅炉房等工程；工程地点，锦州黑山小东种畜场；承包方式，包工包料；第二条，开工日期2015年7月15日；工程节点，青储窖于2015年9月1日完工。牛舍及相关配套、道路等于2015年9月30前完工；综合楼及锅炉房等2015年10月20日前完工；第三条工程质量标准，符合现行《建筑工程施工质量验收统一标准》，建设单位收到建设工程竣工报告后5天内组织设计施工等有关单位进行验收，在验收后3日内予以认可或提供修改意见，否则视为验收合格。由于发包人原因不能正常组织验收，责任由发包人承担。第五条，工程总造价为人民币1495万元，工程无预付款。产区内除综合楼、锅炉房、门卫、厂区道路、围墙、广场外，所有施工内容完成满足甲方使用要求，支付合同总价50%；所有施工内容完成并验收合格，付总价30%。竣工验收合格满6个月支付至结算总价95%。工程总价5%作为工程质量保证金。在竣工验收合格满一年支付。同时，又约定了相关违约条款。合同签订后，原告沈阳七龙公司按照工程内容进行施工，工程完工后原告方于2015年10月30日向被告湧嘉牧业公司以书面形式提出对全部工程验收申请。期间，被告湧嘉牧业公司以书面形式亦向原告方工程质量存在问题回馈单，2015年11月1日、2015年11月12日向被告湧嘉牧业公司再以书面形式提出对整改部分已完毕进行工程验收申请，后因工程质量存在问题，原告方将未进行验收的工程交付给被告湧嘉牧业公司。同时查明，双方约定工程造价为1495万元。在工程施工过程中，增加相关工程量，被告湧嘉牧业公司就增加工程量委托“华审金建工程造价咨询有限公司辽宁分公司”进行工程决算，该公司于2015年12月24日作出“结算审定签署表”，审定结算造价为264640.90元，建设施工双方单位在该签署表上盖有公章，原告在法定代表人处盖有个人名章。被告湧嘉牧业公司已向原告方支付工程款总计11216791.9元，其中以坦途牌车以抵款60万元，以楼抵款1611648元，并写有“顶账协议”。另查明，被告湧嘉牧业有限公司成立于2015年3月18日，股东为湧鑫牧业有限公司和刘英福个人，工商执照注册资本为2000万元，2016年年度报告中记载，其中湧鑫牧业有限公司注册资本1200万元，实际出资1085万元，刘英福注册800万元，实际出资240万元。一审法院认为，原告与被告湧嘉牧业公司签订的“建设工程施工合同”是双方真实意思表示，双方单位具备签订该建设施工合同的主体资格，其合同内容依规合法，双方签订的合同合法有效，双方均应按合同约定内容各自履行其义务；关于工程是否验收及责任问题，原告施工完工后，以书面形式向被告湧嘉牧业公司请求进行工程验收，但因工程质量存在问题，被告湧嘉牧业公司也以书面提出，终因未很好解决，导致双方并未按照合同约定进行工程验收。对此，双方均有责任，因此，原被告双方要求利息的请求均不予支付；关于工程是否交付问题，工程未进行实际验收，原告将相关工程中房屋钥匙交给被告湧嘉牧业公司相关人员。同时，从被告湧嘉牧业公司提供的相关工程照片中也证实工程已实际使用，应视为工程已经交付；关于工程款支付问题，被告湧嘉牧业公司已提供支付工程款相关凭证，且原告对此数额亦认可。现原告提出以楼折抵工程款以不能办理过户手续，该协议中以楼折工程款无效。经查，该楼为案外人所有，与本案无关，对协议中以楼抵款部分本院不予认定，被告所支付工程款中应扣除以楼抵款数额；关于原告增加“该工程产生电力施工的垫资款287659.85元，该笔费用应由被告返还原告”的诉求，因双方签订的建设工程施工合同第一条中，备注：以上施工范围不包括建筑红线外管网及建筑红线内电气管网及消防喷淋系统。充分说明该项工程不在双方签订的《建设工程施工合同》约定内，因此该诉求本案不作调整。关于被告湧嘉牧业公司注册资金问题，工商执照是市场监督管理部门向企业颁发向社会公开企业合法经营的凭证。所以公司的注册资本数额应以其工商执照为准；关于被告湧鑫牧业有限公司和被告刘英福是否承担连带责任问题，从2016年度报告中显示，其股东即被告湧鑫牧业公司未足额出资115万（1200万-1085万），被告刘英福未足额出资560万（800万-240万），根据公司相关规定，被告湧嘉牧业公司为独立法人，有独立的法人财产，应以其公司的全部财产对公司的债务承担责任。虽根据最高院关于公司法的解释中规定，其公司的全部财产仍不能偿还债务的，未足额出资人应在未足额注资部分承担补充赔偿责任。但本案中，无法确认被告湧嘉牧业公司以全部财产不能清偿原告债务，所以原告对被告湧鑫牧业公司及被告刘英福诉求亦不作调整；原告提出工程量增加和维修费用应予扣除的主张，因证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干规定》第十三条二款之规定，判决如下：一、被告辽宁湧嘉牧业有限公司给付原告沈阳七龙建设工程有限公司尚欠工程款5609497元；二、驳回原告辽宁湧嘉牧业有限公司（原告应为沈阳七龙建设工程有限公司）其他诉讼请求。上述款项于本判决书生效之日起十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25617元（已减半收取），诉讼保全费5000元，由被告辽宁湧嘉牧业有限公司承担。二审中，上诉人沈阳七龙公司向本院提交交纳供电外网款项收据存根联及代收款凭证单联各两张，以证明其在供电外网工程中垫付了该款项。因该款项不属于本案《建设工程施工合同》涉及内容，且被上诉人湧嘉牧业有限公司不认可并案处理，故对该组证据本院不作审查认定。当事人对一审判决认定的沈阳七龙公司与湧嘉牧业有限公司签订的《建设工程施工合同》的时间、内容、工程价款、增加的工程量及其价款、一审判决确定的湧嘉牧业有限公司欠付的工程款数额、刘英福出资情况均无异议。另查明，沈阳七龙公司与湧嘉牧业有限公司签订的《建设工程施工合同》第九条违约责任1项中约定“发包人未能按合同约定的时间节点支付合同价款的，应以实际欠付工程款数额为基础，每逾期一日，按照同期人民银行贷款利率四倍的标准支付利息。”2015年10月30日，上诉人沈阳七龙公司向被上诉人湧嘉牧业有限公司提交《申请验收报告书》，2015年10月31日，被上诉人湧嘉牧业有限公司向上诉人沈阳七龙公司出具《湧嘉工程验收意见回馈单》，验收意见及施工质量评语中有16项整改内容，并有各方代表签名，其中侯鹏即《建设工程施工合同》中甲方代表在该回馈单上签名。2015年11月1日至2016年6月7日，湧嘉牧业有限公司先后9次支付沈阳七龙公司工程款（含给付的民工工资等）额为9605143.90元。2016年11月23日，湧嘉牧业有限公司（甲方）与沈阳七龙公司（乙方）达成《顶账协议》约定：甲方用沈阳市沈北新区尹家乡创业村世家沈北新城小区11号楼8套房产顶账给乙方，房屋总价款1611648元；甲方用辽AR87**号丰田牌车辆1台顶账50万元给乙方。后因顶账的8户房屋因故无法办理过户，没有履行。对湧嘉牧业有限公司用辽AR87**号丰田牌车辆1台顶账50万元的事实双方均认可，并实际履行。对当事人二审争议的其他事实，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，上诉人沈阳七龙公司与被上诉人湧嘉牧业有限公司在依法签订合法有效的《建设工程施工合同》后，应当依约履行各自的合同义务。任何一方未按约定履行义务，均应当承担违约责任。关于沈阳七龙公司提出被上诉人湧嘉牧业有限公司应当承担违约责任要求其支付拖欠工程款利息的上诉请求，因依双方约定，工程竣工验收合格满6个月支付至结算总价95%，工程总价5%作为工程质量保证金，在竣工验收合格满一年支付，故被上诉人湧嘉牧业有限公司应当按此应当履行给付工程款义务。本案中，上诉人沈阳七龙公司在案涉工程完工后，于2015年10月30日第一次向被上诉人辽宁湧嘉牧业有限公司发出验收申请报告，在次日收到被上诉人湧嘉牧业有限公司出具的《工程质量问题回馈单》后，又于2015年11月1日、11月12日先后两次向被上诉人湧嘉牧业有限公司发出质量整改完毕提请尽快验收的《申请验收报告书》，被上诉人湧嘉牧业有限公司未予回复，亦未对质量整改部分组织进行查验。虽然被上诉人湧嘉牧业有限公司抗辩前述回馈单的签署人员非为其工作人员并不具有代表公司履行职务的身份属性，但始终未能提供证明加以佐证，且在签署人署名一项中，侯鹏为被上诉人湧嘉牧业有限公司签订案涉《建设工程施工合同》的代表人，上诉人沈阳七龙公司有理由相信侯鹏代表公司履职，因此，对被上诉人湧嘉牧业有限公司的此抗辩理由，本院不予支持。被上诉人湧嘉牧业有限公司对上诉人沈阳七龙公司的交付施工工程进行了验收，并就工程质量存在问题进行了书面反馈，其否认上诉人沈阳七龙公司的工程验收申请的效力没有事实依据。同时，依双方《建设工程施工合同》第三条2项约定，“建设单位收到建设工程竣工报告后5天内组织设计施工等有关单位进行验收，在验收后3日内予以认可或提供修改意见，否则视为验收合格。”因被上诉人湧嘉牧业有限公司怠于履行其合同项下的义务，未及时验收工程，合同约定的工程验收合格事由业已成立。另，《最高人民法院》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，上诉人沈阳七龙公司提供的载有被上诉人湧嘉牧业有限公司工作人员签字的证明材料中证明上诉人沈阳七龙公司于2015年10月31日将案涉工程所有钥匙交予被上诉人湧嘉牧业有限公司负责人手中，被上诉人湧嘉牧业有限公司已实际接收、控制工程房屋，湧嘉牧业有限公司在一审时提交的照片亦显示已经使用该案涉工程，湧嘉牧业有限公司的付款行为亦表明其对工程内容完成及质量情况的认可，故上诉人沈阳七龙公司主张被上诉人湧嘉牧业有限公司未组织工程竣工验收又实际接收并投入使用，应当给付拖欠工程款利息的请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决以案涉工程存在质量问题，双方未妥善解决，导致对案涉工程未按照合同约定进行验收，双方均有责任，不予保护沈阳七龙公司主张的利息损失诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。关于上诉人沈阳七龙公司主张的拖欠工程款利息的计算标准，因双方的《建设工程施工合同》第九条1项有明确约定，即“发包人未能按合同约定的时间节点支付合同价款的，应以实际欠付工程款数额为基础，每逾期一日，按照同期人民银行贷款利率四倍的标准支付利息”，该约定不违反法律规定，上诉人沈阳七龙公司请求按此计付利息，本院予以支持。关于上诉人沈阳七龙公司主张的利息的起算时间，应按合同约定即“竣工验收合格满6个月支付至结算总价95%”，案涉工程竣工日应以2015年11月12日沈阳七龙公司再次申请湧嘉牧业有限公司对质量修改事项进行验收时间为准，此后的6个月时间点为合同约定的工程款应当给付的时间，即2016年5月12日为合同约定付款的最后期限。此后未付款项，应当依约计算利息。但上诉人沈阳七龙公司对案涉工程完工交付时间为2015年10月30日，与应当的完工时间2015年10月20日迟延了10日，亦存在违约行为，且双方又于2016年11月23日签订了《顶账协议》，以车抵顶50万元工程款，此前对利息双方均未提及，应视为对此前的款项不计算利息。因此，对沈阳七龙公司主张的利息损失，应当按照双方认可一审判决中认定的尚欠工程款5609497元作为基数，按最后一笔以车抵账50万元的时间点2016年11月23日次日起算。关于沈阳七龙公司提出要求被上诉人湧嘉牧业有限公司支付电力外网工程垫资款287659.85元的上诉请求，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定“诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”因沈阳七龙公司该款项诉讼请求，不属于本案《建设工程施工合同》涉及内容，与本案非同一法律关系，且被上诉人湧嘉牧业有限公司不认可并案处理，本案不宜对其此请求纳入审理范围，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于沈阳七龙公司提出的由被上诉人湧鑫牧业有限公司与被上诉人刘英福应在未足额缴纳注册资金范围内承担补充赔偿责任的上诉请求，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”依此规定，被上诉人湧嘉牧业有限公司是否存在债务不能清偿的事实，沈阳七龙公司未提交证据证明，故一审法院对沈阳七龙公司的该项请求不予支持，于法有据，并无不当。对其该上诉请求，本院不予支持。综上所述，沈阳七龙公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初1269号民事判决第一项；二、撤销辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初1269号民事判决第二项；三、被上诉人辽宁湧嘉牧业有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人沈阳七龙建设工程有限公司尚欠工程款5609497元的利息（自2016年11月24日至给付之日按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25617元（已减半收取），由辽宁湧嘉牧业有限公司负担；保全费5000元，由辽宁湧嘉牧业有限公司负担；二审案件受理费51234元，由辽宁湧嘉牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石丽萍审 判 员 赵洪全审 判 员 张 悦二〇一八年六月六日法官助理 韩雨露书 记 员 陈瑶曼