安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑终字第00025号
原公诉机关淮南市谢家集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，1969年11月22日出生于本市，小学文化，个体经营者，住本市田家庵区。因犯故意伤害罪，于1996年9月5日被淮南市中级人民法院判处有期徒刑八年，1999年2月11日被假释。因涉嫌犯容留卖淫罪，于2012年10月11日被淮南市公安局谢家集分局刑事拘留，同年10月26日被批准逮捕，当日由淮南市公安局谢家集分局执行逮捕，2013年1月25日被谢家集区人民检察院取保候审，同年12月12日被淮南市谢家集区人民法院决定收监执行。现羁押于淮南市看守所。
辩护人曹建平，安徽信智律师事务所律师。
辩护人朱守根，安徽郢都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，女，汉族，1979年1月16日出生于浙江省苍南县，初中文化，劳务人员，租住本市田家庵区。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2013年4月19日被淮南市公安局谢家集分局取保候审，2014年4月18日被本院取保候审。
辩护人蒋忠新，安徽法戈律师事务所律师。
淮南市谢家集区人民法院审理淮南市谢家集区人民检察院指控原审被告人张某、王某犯组织卖淫罪一案，于2013年12月6日作出（2013）谢刑初字第00183号刑事判决。原审被告人张某、王某均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，因本案涉及个人隐私，本院于2014年5月19日不公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员王保辉出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人曹建平、上诉人王某及其辩护人蒋忠新到庭参加诉讼。因需要补充相关证据，淮南市人民检察院于2014年3月29日和6月19日两次建议本院延期审理，本院同意延期审理。2014年7月19日恢复审理。本案现已审理终结。
原判根据物证、书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据认定：2011年4月1日，被告人张某承包天鹅湖大酒店的4至6层做洗浴及按摩服务，并聘请王某管理相关技师。2012年5月份，张某因未付清承包费用而终止承包，但张某经与该酒店协商，将女技师带至3楼继续做按摩服务。后王某在张某的同意下组织了几名卖淫小姐在三楼从事卖淫活动，王某对卖淫小姐提供食宿，制定了管理制度，要求卖淫小姐不能私自与客人结账。期间，组织卖淫所产生的盈利由张某与王某五五分成。
原审法院认为：被告人张某、王某组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。被告人张某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法可减轻处罚。被告人王某虽投案，但庭审中不能如实供述犯罪事实，不符合自首条件，不应认定为自首。被告人张某有前科犯罪，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人张某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；二、被告人王某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
张某上诉提出：原判定性错误，其行为构成容留卖淫罪。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见，建议二审法院依法予以改判。
王某上诉提出：原判定性错误，其行为构成容留卖淫罪；其主动投案、当庭认罪，应当认定为自首。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，并建议对上诉人王某适用缓刑。
出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年4月1日，上诉人张某承包了天鹅湖大酒店的4至6层经营洗浴及按摩服务，并聘请上诉人王某负责经营管理。2012年5月份，张某因未付清承包费用而不再继续承包，经与天鹅湖大酒店协商，张某将原4至6层的按摩技师带至三楼继续做按摩服务。之后，经张某同意，王某在三楼安排几名卖淫女从事卖淫活动，并安排食宿。卖淫所得由天鹅湖大酒店一楼收银台统一收取，王某按照事先约定的比例从该酒店领取现金再转付给卖淫女，张某收取卖淫所得的50%。
另查明，上诉人张某、王某分别于2012年10月11日和2013年4月19日向公安机关投案。
本院二审期间，上诉人张某、王某各缴纳了罚金五万元。
认定上述事实的证据有：
1、物证
笔记本、安全套等物品（照片）证明卖淫人员领取卖淫用品的情况。
2、书证
（1）淮南市公安局扣押物品清单证明公安机关于2012年9月21日在天鹅湖大酒店三层扣押了相关消费单、安全套、湿巾、笔记本、报表等物品。
（2）多用消费单，证明鹅湖大酒店三楼经营场所提供性服务的内容，经王某乙、权某分别辩认，其中有21张消费单是由王某乙介绍的，签有王某乙的姓名；有19张消费单是由权某介绍的签有权某的姓名。
（3）抓获经过，证明张某、王某系主动投案。
（4）户籍证明，证明张某、王某的身份情况。
（5）营业执照，证明天鹅湖大酒店是依法成立的企业法人。
（6）承包合同，证明张某承包天鹅湖大酒店的4-6层房间，用于经营足浴按摩。
（7）安徽省淮南市中级人民法院刑事附带民事判决书、离监犯综合信息表，证明张某因犯故意伤害罪，于1996年9月5日被安徽省淮南市中级人民法院判处有期徒刑八年，1999年2月11日被假释的情况。
3、证人证言
（1）李某的证言，证实他是天鹅湖的实际投资人，朱某是酒店经理，全权负责整个酒店的经营管理。2011年3月份他跟张某签订了协议把4-6层承包给张做足浴按摩，2012年5月份结束承包。王某是帮张某干活的，张某承包的足疗店就是让王某管理的。
（2）朱某的证言，证实他是天鹅湖的负责人，与张某口头协议让张某的技师在天鹅湖酒店三楼做按摩，他不收取张某费用。三楼的技师是王某管理的。
（3）证人王某乙证言，证实她是天鹅湖酒店的服务员，知道三楼有色情服务，她的作用就是向客人介绍性服务，如果客人接受性服务，她就打电话给卖淫女，并安排房间，帮助计时。她每介绍一次，会在消费单据上签字，提成2元。同时证实王某负责与卖淫女的结账。
（4）证人权某证言，与王某乙证明的内容基本情节一致。
（5）吴某的证言，证实他在天鹅湖大酒店做楼层经理，知道三楼有从事色情服务的，按摩小姐所谓的按摩就是色情服务。并证实带小姐的是王某。
（6）证人谭某某的证言，证实她和曾某某听说淮南的天鹅湖档次高，生意好，提供性服务能挣到钱就去了天鹅湖卖淫，平时来去自由。她们不跟客人直接结账，由王某从浴场结账后再分给她们。
（7）证人卿某证言，证实其到淮南找到老乡谭某某，2012年9月19日王某让她去天鹅湖卖淫后，多次跟她们讲服务态度要好，王某是负责管理她们的。其与曾某某都没有工号，都是用的谭某某的工号，由谭某某结账后再将钱分给她。
（8）证人曾某某证言，证实2012年8月初的时候谭某某打电话叫她到天鹅湖上班做“小姐”，是做性服务的，她不是每天都去上班，是临时的。上班的还有谭某某、卿某，以及两个她不认识的，做性服务的用具是从谭某某那里拿的，谭某某是从王某那里领取的。她用的是谭某某的7015工号，由谭某某结账后再将钱分给她。平时其男朋友上班不在家，其就去天鹅湖或出去打麻将。
（9）李某乙的证言，证实她是2012年9月19日应聘到天鹅湖做输单员的，在她输入的客人消费单上，有色情服务项目，但不知道服务内容，
（10）王某的证言，证实她是2012年7月8号应聘到天鹅湖做一楼收银员的，三楼的技师是承包给外地人做按摩的，技师经理姓王。三楼按摩都是异性按摩。
（11）证人杨某的证言，证实其于2012年3月份到天鹅湖做收银工作，知道三楼有色情服务，但不知道具体内容。
4、辨认笔录
证明卖淫女、楼层服务员通过照片分别辨认出各人身份及辨认出王某是管理卖淫女的人。
5、被告人供述
（1）被告人张某供述，证实其曾在天鹅湖酒店承包4至6层房间做足疗按摩生意，其聘请王某进行管理，后生意不好停业，因与酒店经理朱某熟悉就口头协议在天鹅湖酒店三楼继续做按摩生意，按摩技师是王某找来的，后因生意仍然不好按摩技师就从事色情服务和性服务，自己知道后就同意了，盈利由其与王某分成。
（2）被告人王某供述，她是受张某聘用的，天鹅湖三楼存在卖淫行为，她负责管理技师，招过卖淫女，并给卖淫女分发卖淫所得。
上列证据，均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人张某、王某及其辩护人提出的关于原判定性错误，张某、王某的行为构成容留卖淫罪的上诉理由及辩护意见，本院认为：组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为。犯罪分子通过对卖淫人员的控制，将卖淫人员的卖淫活动按照一定的模式运作起来。这种控制，既包括对人身的控制，指卖淫是否自愿，来去是否自由；也包括对行为的控制，指卖淫的时间、地点和次数的控制。容留卖淫罪则是指提供场所或者便利条件容纳、收留他人卖淫的行为。组织卖淫罪中的容留手段与容留卖淫罪中的容留行为在表现上具有重合性，均表现为给卖淫人员的卖淫活动提供了场所或者其他便利条件，保证并促使卖淫活动的顺利进行；二者的区别在于对卖淫人员的卖淫行为是否存在实际的控制。根据本案现有证据，三名卖淫女中，谭某某和曾某某是因为“听说淮南的天鹅湖档次高，生意好，提供性服务能挣到钱”而来的，卿某是由谭某某约来的。三人均在外租房居住，对于到天鹅湖卖淫则是想去就去，来去自由。且三人中只有谭某某有7015号工号，曾某某和卿某都没有工号，都是用的谭某某的7015号，由谭某某结账后再分给曾某某和卿某，可见张某、王某对卖淫人员的管理是非常松散的，不存在控制的事实。综上，上诉人张某、王某的行为不符合组织卖淫罪的构成特征，本案应定性为容留卖淫。该节上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
针对上诉人王某关于其归案行为构成自首的上诉理由，经查：王某于2013年4月19日主动向淮南市公安局谢家集分局投案，一审庭审时认罪，供述其给卖淫女结算“工资”，但对于指控其组织卖淫的事实予以否认，故原审法院未予认定其自首。根据一审庭审情况，王某对其容留卖淫的主要犯罪事实是如实供述的，并能如实供述共同作案的同案犯和卖淫人员。故王某案发后主动归案，如实供述容留卖淫的主要犯罪事实，符合自首的法定条件，应当认定为自首。王某的此节上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人张某、王某以营利为目的，容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪，应依法惩处。两上诉人系共同犯罪，在共同犯罪中地位、作用相当，不区分主从犯。两上诉人犯罪后主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；在审理过程中能主动缴纳罚金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人张某有前科，可酌情从重处罚。根据查明的两上诉人的犯罪事实，原判认定其行为构成组织卖淫罪不当，本院依法予以改判。对王某的辩护人要求对王某适用缓刑的辩护意见，根据王某的犯罪事实、情节及社会危害性，本院认为不宜宣告缓刑，该辩护意见不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮南市谢家集区人民法院（2013）谢刑初字第00183号刑事判决，即：一、被告人张某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；二、被告人王某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
二、上诉人（原审被告人）张某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月11日起至2015年2月25日止。）
三、上诉人（原审被告人）王某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 永
审判员 李景田
审判员 王 艳
二〇一四年九月十日
书记员 王 曌
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条第一款引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；