江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民再终第0021号
上诉人（原审原告、再审二审被上诉人）张义敏，个体。
委托代理人乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、再审二审被上诉人）陈建军，个体。
委托代理人赵广来，江苏明智达律师事务所律师。
委托代理人金同娣，女，汉族，1978年6月16日生，系陈建军妻子。
被上诉人（原审被告）江苏三兴建工集团有限公司（以下简称“三兴公司”），住所地江苏省赣榆县黄海路58号。
法定代表人李斌，董事长。
委托代理人姜波。
委托代理人范ＸＸ，江苏公善民律师事务所律师。
上诉人张义敏因与上诉人陈建军、被上诉人三兴公司工程款纠纷一案，不服新浦区人民法院（2012）新民再初字第0002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月21日受理后，依法组成合议庭，并于2013年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人张义敏委托代理人乔鸿兵、上诉人陈建军委托代理人赵广来、金同娣、被上诉人三兴公司委托代理人范ＸＸ、江波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2009年6月20日，张义敏以陈建军、江苏三兴建工集团有限公司为被告，向新浦区人民法院提起诉讼。请求陈建军给付工程款171万元，三兴公司承担连带责任。其理由为，2003年8月8日，三兴公司与江苏苏源江南电力实业有限公司（以下简称江南公司）签订施工合同一份，合同约定由三兴公司承担江南公司热电工程的输煤系统建筑工程。合同约定三兴公司派张光忠为驻现场代表，全权处理有关事宜。后张光忠又将该工程分包给陈建军，陈建军于2003年8月31日又与张义敏签订建设施工合同，将该工程交于张义敏施工。合同约定工程总造价以三兴公司核算为准。并支付三兴公司4%的管理费。后陈建军又与张义敏签订协议，约定按张义敏应得总造价的6.5%给付陈建军作中介费。合同签订后，张义敏按建设方的要求完成工程，建设方出具了证明，证明张义敏所做的工程，但陈建军没有按时给付工程款。
同时，三兴公司在2007年1月完成了工程决算，按决算数额，陈建军在按合同扣除费用后，尚欠原告工程款171万元。
原审一审查明，2003年8月，江苏省苏源江南电力实业公司与三兴公司订立施工合同一份，该合同主要内容为：一、工程名称：苏盛热电有限公司热电工程-
输煤系统建筑工程，地点：苏盛热电有限公司。二、工程范围及工期：输煤系统建筑工程，其中金属结构的制作、安装、消防水等由江南公司负责；施工工期为75天。三、施工图纸；江南公司在开工前10天，向三兴公司提供完整的施工设计图二套，三兴公司发现图纸资料不完整，应及时书面通知江南公司。四、承包形式：包工包料，三材（包括装饰性材料和特殊材料）等江南公司提供。
后三兴公司又将该工程发包给陈建军施工，陈建军接工程后，向三兴公司作出承诺，该承诺书内容为：经有关方面介绍、协商，有三兴公司中标的江苏苏源江南电力实业有限公司、吴江热电有限公司2×24MW＋3×30T／H热电输煤系统工程分包给陈建军，施工具体条款如下：一、本人同意建设单位付款经三兴公司帐号；二、同意建设单位付款到三兴公司后暂扣12%，同意工程决算后向三兴公司上交总造价的4%管理费，如需项目部为工地办事所发生费用实际支出计算；三、建设单位在结算时要求出据统一结算发票的有关费用由本人承担；四、本人在施工中如发生质量问题或其他事宜造成建设单位不予结算的，本人自愿放弃；五、在施工过程中，出现任何安全事故均由本人承担一切法律和经济责任。
后陈建军又将部分工程转包给张义敏，并于2003年8月31日与张义敏订立《建设工程施工合同协议条款》，该条款主要内容为：一、工程名称：苏州市苏盛热电有限公司热电工程，地点苏州市吴江盛泽坛丘。工程内容：贮煤场（干煤棚、不包括钢结构）及输煤系统。承包范围：土建。工期75天，质量等级为合格，合同价款暂定玖佰万元。承包方式为包工包料（三大材料由甲方提供）。二、合同价款及调整：按图纸设计变更、现场签证按实结算。三、工程预付款：工程造价的10%作为备料款，预付时间及比例：工程开工前；扣回时间和比例：工程决算后一次扣清。工程款支付方式：现金。工程款支付金额和时间：按每月完成工作量的70%预付，其余款项支付以总合同为准，不准扣备料款，工程结算后扣除。违约责任：按合同条款执行。乙方采购材料设备：除甲方提供外，其余材料均由乙方自行采购。
同日，陈建军与张义敏又达成补充协议，内容为：本协议书与2003年8月31日签订的苏州苏盛热电厂工程的协议书有同样效力，乙方（张义敏）上交甲方（陈建军）如下：1、乙方应得总造价下浮2%给甲方；2、乙方应得总造价下浮4.5%付给甲方作为介绍费。
协议订立后，张义敏依据协议的约定，组织人员对工程进行施工，陈建军在张义敏施工过程中，又将部分工程以包清工方式，承包给其他人员施工。2006年12月10日，三兴公司对苏盛热电一期煤系统、道路及零星工程进行结算，其具体明细为：1、地下煤斗及输煤隧道为1847947.13元；2、碎煤机室为691595.82元；3、碎煤机室变更增加为29629.39元；4、推煤机库为107618.07元；5、输煤沉淀池为71114.69元；6、化水管道支墩为3548.78元；7、工业废水回收池为99314.86元；8、干煤棚为1573154.55元；9、干煤棚吊梁为93116.99元；10、干煤棚变更增加为261330.65元；11、干煤棚变更为114573.58元；12、1#转运站为126050.79元；13、2#转运站为261673.45元；14、0#栈桥为197092.63元；15、1#栈桥为97508.39元；16、2#栈桥为208431.70元；17、3#栈桥为317893.85元；18、4#栈桥为706274元；19、0-4#栈桥签证为28470.48元及其他零星工程，共计为11765944元。
2007年1月6日，三兴公司对苏盛热电二期工程煤系统工程进行决算，其具体明细为：1、二期干煤棚为1587787.81元；2、二期地下煤斗及隧道为963113.82元；3、二期隧道井及排风道为105996.28元；4、变更合计为931351.10元；5、纬七路混凝土路为80539.90元；6、贮煤场（钢吊车梁）为307468.62元；7、钢吊车梁土建为192320.75元；8、钢吊车梁安装为115147.87元，共计人民币3976257.53元。2007年1月6日，三兴公司对苏盛二期输煤系统工程结余材料核销，其结余材料价格为610148.93元。
在上述已完成的工程中，双方没有争议的部分为：1、地下煤斗及输煤隧道为1847947.13元；7、工业废水回收池为99314.86元；11、干煤棚变更为114573.58元；10、干煤棚变更增加为261330.65元；13、2#转运站为236420.61元（扣除铝合金25252.84元）；15、1#栈桥为18497.36元（扣除铝合金、彩钢板79011.03元）；19、0-4#栈桥签证为28470；4、推煤机库为100783.02元（扣除铝合金6834.35元）；6、化水管道支墩为3548.78元；14、0#栈桥为54156.62元（扣除铝合金、彩钢板142936.01元）；16、2#栈桥为59218.47元（扣除铝合金、彩钢板149213.23元）；18、4#栈桥为258752.70元（扣除铝合金、彩钢板447521.30元）；13、电器照明40000元；8、干煤棚为1385327.94元（扣除钢结构187826.61元）；9、干煤棚吊梁为58116.99元（扣除他人施工工资35000元）；2、二期地下煤斗及隧道为963113.82元。以上合计5529572.41元。
有争议的部分为：2、碎煤机室为691595.82元，扣除铝合金37160.02元、尹仁杰包清工款252662元后为401773.80元；5、输煤沉淀池为71114.69元，扣除尹仁杰包清工款18100元后为53014.69元；17、3#栈桥为317893.85元，扣除铝合金、彩钢板188621.60元、扣除尹仁杰包清工15100元后为114172.5元；3、碎煤机室变更增加为29629.39元，扣除彩钢夹心板17311.28后为12318.11元；12、1#转运站为126050.79元；扣除铝合金16624.13元、扣除尹仁杰包清工25400元后为84026.66元；3、二期隧道井及排风道为105996.28元；4、二期变更合计为931351.10元。上述争议部分，扣除铝合金和尹仁杰包清工等款项后工程款为1702652.89元。
另查明，在施工中，张义敏认可从陈建军借款1963285元，不认可对沈利青取款20000元，陈建军代付工资28060元及陈建军提出用于其他工程的190000元。对陈建军代付的混凝土款2187310元，予以认可；对陈建军代付的钢模板款75300元，张义敏认可有票据的59900元，对其他没有票据的部分不认可；对陈建军代付的沙石款83169元，张义敏对其中有票据的23817元予以认可；对陈建军代付安全帽款6500元，张义敏不认可。陈建军在施工中，提出要求张义敏分摊的钢管租金328627元、塔吊租金74915元、检测费9376元、住房费15950元，共计419868元，张义敏认可住房费15950元。陈建军要求分摊的管理费开支286222元、上交三兴公司209347元、代缴个人所得税及外经证费130842元、中介费340188元、去南京结算开支52337地，共计1018936元，张义敏以没有提供票据及部分费用已重复为由不予认可。
上述费用中，张义敏认可部分为4250262元，不予认可部分为1742166元。
再查明，张义敏在施工过程中，结余材料经审核610148.93元，但该款项建设单位到目前尚未支付给陈建军。
原审一审认为，张义敏、陈建军之间所订立的施工合同及转包、分包协议，均系双方当事人的真实意思表示，双方皆应当依据所订立的协议履行各自的权利和义务。本案双方对张义敏施工的工程量5529572.89元及张义敏同意冲帐的4250262元均没有异议，对争议部分的铝合金、彩钢板系甲供材及碎煤机室、输煤沉淀池、3#栈桥、1#转运站系尹相杰包清工这一事实均无异议，原审予以确认。
张义敏在诉讼过程中，主张上述争方的工程除尹相杰包清工外，皆是其施工，并且争议的工程材料皆是其购买，其为了证明该主张，向法院提供了部分票据及证人证词，但陈建军提供的部分票据及证人证词，能够证实上述争议的部分工程为陈建军施工及部分材料为陈建军购买，故对张义敏主张上述争议工程除尹仁杰包清工外，其他工程是其施工及所有材料是其购的主张不予支持。陈建军主张工程全部是其施工及所有材料是其购的主张，由于张义敏的证据材料能证明其也参与该工程，故对陈建军的辩解理由也不予支持。由于原、被告双方所提供的证据均无法证明各自的诉辩观点，且双方所提供的票据皆不是正规发票，对其真实性无法予以确认，鉴于双方当事人中有一方不能如实陈述施工及材料购买的情况，且争议的工程云消雾散由于各自施工没有按时结算，且又无法进行评估、审计和划分施工范围，结合本案实际情况，原审综合认定1702652.89元为张义敏和陈建军共同施工，材料为双方共同购买。
陈建军主张其付给沈利青工资20000元、代垫工程改造工资28060元及用于其他工程上的190000元，应由张义敏承担，对此部分因张义敏不认可，故原审不予支持。陈建军主张代付的钢模板、砂石款，对有票据的部分予以认可，无票据部分不予认可。对其主张的安全帽款由张义敏承担3500元。对钢管、塔吊费用，由双方均摊。对检测费13695元，由张义敏均摊。管理费开支、上交三兴公司、代缴个人所得税及外经证费、中介费、去南京开支，因在补充合同中已约定的管理费和中介费，因此不再扣除。结合材料款610148.93元，按张义敏的工程量比例，酌情认定张义敏分得200000元。2010年12月17日，原审一审作出（2009）新民一初字第2274号民事判决，判决陈建军于判决生效十日内给付张义敏工程款1244224.48元。江苏三兴建工承担连带责任。
双方当事人在判决后均未上诉。
2012年1月17日，原审法院审委会研究认为，该案一审历时三年，违反法定程序，可能影响公正判决，当事人不服一审判决且闹访，遂对该案提起再审。同年1月18日，该院作出（2012）新民监字第0001号民事裁定书，裁定对该案再审，再审期间，中止原判决的执行。
2013年1月28日，张义敏将原诉讼请求变更为2425803.12元及至给付时的利息。
再审一审对原审审理中认定的事实予以确认，但认为“结合材料款610148.93元，按张义敏的工程量比例，酌情认定张义敏分得200000元”部分，因该款未支付给陈建军，故对该部分不予处理。遂判决：一、撤销本院（2009）新民一初字第2247号民事判决；二、原审被告江苏三兴建工集团有限公司、原审被告陈建军于本判决生效十日内连带给付原审原告张义敏工程款1044224.48元及利息；三、驳回原审原告张义敏的其他诉讼请求。
张义敏上诉请求撤销新浦区人民法院（2012）新民再初字第0002号民事判决，判决陈建军在原判决基础上增加工程款851326元，材料核销款30万元，承担违约金及从2006年12月10日至给付完毕的利息。其认为，再审查明的事实清楚，但认定的理由错误。涉案二期工程除干煤棚外，由张义敏施工，因此，对核销材料款610148.93元不处理无法律依据；未支持违约金无法律依据；利息计算存在错误；再审中根据庭审情况提出变理诉讼请求符合法律规定；争议工程中的混凝土重复扣除。
陈建军上诉请求新浦区人民法院（2012）新民再初字第0002号民事判决，依法改判或发回重审。其认为，涉案二期工程包括干煤棚及张义敏在一期工程中提前施工的二期地下煤斗隧道，提前施工量为963113.82元，无异议。但其他二期工程除少量土建工程外，大多数为钢结构，包括道路。陈建军与张义敏签订的建设工程施工合同，该合同中明确的施工内容是贮煤场，但张义敏大约在2006年后在原合同上把二期工程范围输煤系统及工程总价添加在原合同上，但该合同的工期仍为75天，施工天数实际是一期工程的期限，对该后更改的合同，原审再审中多次要求对形成时间进行鉴定但一直未被允许。
张义敏在再审中与原审相比增加三组证据：1、证人，2、决算书，3、（1）帐目，（2）与各班组、设备材料供料商材料供应等合同，（3）与各班组、设备材料供应商的结算单、（4）对各班组及设备材料供应商的付款凭证；（5）涉案工程的施工日志，（6）图纸，（7）部分材料计划单、（8）进度计划，（9）工程任务单；（10）技术交底单，（11）B轴管庄位移纠偏方案，（12）对图纸不明处的请示；（13）会议纪要，（14）上级来文.与原审的八组证据合计十一组证据，以证明争议工程系张义敏施工。
陈建军再审中提供如下证据证明争议工程为其施工，材料为其购买：第一组：1、刘荣勋、尹仁杰、贾成梅、王银山证人证言。2、情况说明；3、2004年4月6日陈建军与甲方签订二期工程的合同；4、2004年5月22日与刘成战签订的施工合同；5、2004年6月7日陈建军与樊宽广签订的合同；6、2004年5月25日陈建军与董成刚签订的合同；7、保证书；8、结算单。第二组：1、通知；2、2004年5月15日接收单；3、2004年7月15日通知一份；4、尹仁杰钢材清单4份。
本院对再审一审查明事实予以确认。
本院认为，根据民诉法的规定，对已经生效的判决、裁定，如发现确有错误的，可以提起再审。本案原审判决在双方当事人未上诉的情况下，由原审法院依职权提起再审，但在再审一审查明事实与原审一致，双方当事人也没有出示新的证据对原审判决结果形成相反结论的情况下，撤销原审判决，并予以改判决，有所不当。
在再审二审中，双方当事人争议的问题仍然为原审及再审一审中争议的问题，但均未形成确定性证据优势支持各自的主张。原审判决在现有证据无法查明事实的情况下，确认涉案工程为双方共同施工的结论，符合证据规则的规定，本院予以认可。但原审在认定涉案工程为双方共同施工的前提下，对结余材料款610148.93元酌定分配给张义敏200000元无相关依据，本院再审二审根据双方共同施工涉案工程的认定结果，将结余材料款610148.93元平均分配给张义敏、陈建军，即各305074.46元。张义敏主张工程款利息计算自工程竣工验时起，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新浦区人民法院（2012）新民再初字第0002号民事判决；
二、原审被告江苏三兴建设集团有限公司、原审被告陈建军于本判决生效后十日内连带给付原审原告张义敏工程款1349298。94元（利息自2006年12月10日起至本判决确定给付的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回原审原告张义敏其他诉讼请求。
二审案件受理费张义敏、陈建军各预交人民币20490元，由张义敏、陈建军各自负担20490元。
本判决为终审判决。
审 判 长 安述峰
审 判 员 马仁宗
代理审判员 朱立刚
二〇一四年六月十六日
书 记 员 刘明伟
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程款利息计付有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。