河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安中刑二终字第118号
原公诉机关安阳市殷都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴活顺，曾用名吴火顺，男，1954年4月7日出生，汉族，2013年9月27日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人ＸＸ，北京公元博景泓律师事务所律师。
辩护人张海军，河南�利律师事务所律师。
安阳市殷都区人民法院审理安阳市殷都区人民检察院指控原审被告人吴活顺犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年7月20日作出（2014）殷刑初字第67号刑事判决。原审被告人吴活顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案，安阳市人民检察院指派检察员吴学军出庭履行职务，上诉人吴活顺及其辩护人ＸＸ、张海军到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：被告人吴活顺从2006年3月至2010年3月担任安阳县都里乡李珍村副支书、李珍第二选矿厂法定代表人期间，利用职务上的便利，索取、非法收受他人现金40万元，价值19万元和价值45万元的房产各一套，为他人谋取利益。具体如下：
1.2009年6月份，吴活顺非法收受李某甲现金10万元，在第二选矿厂支付李某甲矿石款上提供帮助；2010年春节前，吴活顺非法收受李某甲现金10万元，在第二选矿厂支付李某甲矿石款上提供帮助。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人吴活顺供述，2009年6月份、2010年春节前，李某甲分两次各给我黄岭铁矿干股分红10万元，共20万元，感谢我帮忙预支矿石款，我将该20万元借给了刘某。
（2）证人李某甲证言，2009年6月份，李珍大队收了我采的矿，我到安阳金象宾馆，找吴活顺结算货款30万元，吴活顺给了我20万元现金，他自己扣了10万元分红，30万元的收条给了吴活顺。2010年春节前，李珍大队又收了我采的矿，我到李珍大队吴活顺办公室找他，算了货款30万元，吴活顺让我打了30万元的收条，他自已扣除10万元后给了我20万元；
2．李某甲为了在安阳县都里乡李珍村黄岭采矿场开矿，需要时任该村副支书、二选矿厂厂长的被告人吴活顺的帮助，便找到吴活顺，吴提出让李某甲给其买套房。2007年底李某甲通过中介以18.8万元的价格购买位于文峰区南关街道办事处迎春西街迎新苑5号楼3单元3层5号房屋一套，并将房屋送给了吴活顺，支付中介费0.2万元。2008年4月，李某甲和吴活顺一起办理了过户手续，将该房过户到吴活顺名下。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人吴活顺供述与辩解，2007年下半年，李某甲又到李珍村黄岭开矿，我让他给我买套房子，并过户到我名下。2007年年底李某甲通过中介给我找了套二手房，2008年初，我和李某甲一起把房子过户，过户费大约4千元也是李某甲出的；
（2）证人李某甲证言，2002年吴活顺给我说等有机会你在市里买两套房子，我们两个做邻居，我听了之后觉得吴活顺给我帮了不少忙，就答应下来，后在安阳铁西一小区买了两套房子，给�活顺留了一套。到2004年吴没有住该房屋，我因为资金紧张，就自己处理了房子。到2007年我又到黄岭采矿，这时吴活顺又提起房子的事，让我再给他买一套，我就于12月份通过中介联系了一套二手房，2008年3月份左右我与吴活顺一起到房产局办理了过户，给了吴活顺。房子值18.8万元，过户花了大约4000元；
（3）文峰区南关街道办事处迎春西街迎新苑5号楼3单元3层5号房屋所有权证存根复印件，房屋所有权人为吴活顺，领证日期：2008年4月17日；
（4）收条两张：李某乙收到李某甲购买迎新苑5号楼3单元3层东户住房一套价款18.8万元整，时间为2008年1月5日；便民中介卫某于2007年12月29日收到李某甲购房中介费2000元整。
（5）房地产买卖契约复印件，内容为2007年12月29日，李某乙将位于文峰区南关办事处相二西路1号院5号楼3单元3层东户的房产以18.8万元价格卖给李某甲。
（6）证人李某乙证言，2007年年底，迎春西街与彰德路交叉口附近的一个便民房产中介的老板卫某找到我，称李某甲想要我位于相二西路的房子，后我与李某甲谈好价格18.8万元，并与他签订了房地产买卖契约，李某甲给了我定金0.8万元。2008年1月初，李某甲与我、卫某一同到银行将18万元转给我，卫某替我打了收到18.8万元的收条，我自己在收条上签字、按手印；为了过户方便，我、卫某和李某甲又到东风路与解放路交叉口西北角的公证处办了李某甲作为李某乙的代理人的公证手续，这样房子过户就不用我去了；
（7）证人卫某证言证实2007年底李某甲通过其的便民房产中介以18.8万元购买了李某乙的房子，其收了李某甲2000元中介费；后李某甲为方便过户，与其及李某乙到一公证处办理了李某甲作为李某乙代理人办理李某乙房�户的公证手续。
（8）房地产买卖定金协议复印件、安阳市国用（28）第246105305号土地使用权证复印件。
3.2008年11月，吴活顺利用担任第二选矿厂法定代表人的职务便利，向马某索取人民币20万元，在马某购买第二选矿厂矿粉时提供帮助。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人吴活顺供述，2008年11月份，我向马某索要现金20万元，因之前马某为从二选矿厂拉矿粉给我送20万元存折，后被安阳县纪委没收，故我向马某再次索要20万元现金，该钱用于我在山西开矿；
（2）证人马某证言，我经营了安阳县银信磁选有限公司、安阳县石堂银俊矿业有限公司、安阳县银发有限责任公司，主要经营范围是从李珍第二选矿厂购进铁矿加工成铁矿粉销售到附近钢厂。2008年11月份，吴活顺被县纪委调查结束后一个月左右，我给吴活顺�系拉矿粉的事，吴说我原来2007年10月份给他的20万元被县纪委没收了，你再给我补上。我就准备了20万元现金到吴活顺家堂屋给了他。吴索要20万元好处费后，我就用上述三个公司的名义从李珍第二选矿厂拉过几次铁矿。
（3）书证，马某的公司与李珍第二选矿厂购买铁精粉业务往来凭证，证明马某与二选厂的业务往来。
4.2010年夏天，张某为了将位于安阳县都里乡李珍村二选矿厂的价值60多万元的矿粉拉走，送给吴活顺一套价值45万元的商品房，该房位于文峰东路路南安泰公寓北楼3单元5层西户；2010年10月份，吴活顺让其女儿吴某乙联系前房主过户在吴某乙名下。2013年吴活顺被纪委双规后，吴某乙和吴某甲（吴活顺弟弟）向张某退房款28万。张某给吴某乙打了日期为2012年6月30日的收到吴某乙30万元的收到条，吴某乙给张某打了一张日期为2010年11月的�房款45万元的欠条。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被告人吴活顺供述，2009年7月，我女儿想在东区买房，看了张某的房子后觉得户型、采光都比较理想，就决定买下，当时张某让我先住着。因为张某有60多万元的矿粉在二选矿厂南岭放着，他想通过我将矿粉拉走，所以将房子过了户，也没有给我要房款。
（2）证人张某证言，大约2005年，我从李珍大队买了些矿，加工成矿粉1万多吨，放在了二选矿厂南边黄岭矿区附近，2006年吴活顺把二选矿厂向外拉矿的小路都断了，防止村民到二矿偷矿，我拉不走矿粉就和吴联系，2008年8月份他同意让我拉走矿粉，可我只拉了3天约6000来吨，吴就不让拉了。2010年夏天，吴活顺让我给他找一套房，我就把2009年初买安某的房产，让吴住了。2011年春节过了几个月，吴又让我把该房过户到她女儿吴某乙名�，我就给原房主安某联系，后由她将该房过户给了吴某乙。2013年6月份，吴活顺被市纪委带走没几天，吴活顺弟弟吴某甲找到我说给我房款，第二天我按与吴某甲商量的内容，给吴某乙打个30万元的欠条，日期写成2012年6月，她还给我打了个欠45万元的欠条，日期是2010年11月。打好条后，吴某乙给了我28万元。
（3）证人安某证言，2009年初，张某以45万元的价格买了我的安泰公寓北楼3单元5层西户房屋一套。2010年10月份，我把房子过户给吴某乙是张某的意思，什么原因我不清楚。
（4）证人吴某乙、吴某甲证言证明内容与张某所证内容一致。
（5）证人张用青证言，张某在第二选矿厂存放着一些粗矿，具体没有数量，也没有手续，矿放在李珍村东隧道东路北第二选矿厂的黄岭采场。
（7）书证：吴某乙于2013年8月18日提供的张某给其�的房款30万元的收到条，日期2012.6.30；吴某乙于2011年5月26日向安阳市房产管理局交60元的房产登记费的票据；2011年5月26日安某的安阳市房产管理局交40元的档案保护费票据；2011年5月26日存量住房手续费票据；2011年5月26日吴某乙向金鼎房地产估价有限责任公司交1256元的评估费票据；房屋计税金额为314000元票据。张某提供的吴某乙向其出具的45万元房款的收到条一张，日期2010年11月。
（8）张某存放于李珍第二选矿厂的矿粉照片.
另外证明上述事实的综合证据有：
（1）执纪执法机关案件材料移送登记表，2013年8月21日安阳市纪委将吴活顺涉嫌犯罪的问题及线索移交安阳市公安局经济犯罪侦察大队；
（2）安阳市公安局经济犯罪侦查支队出具的受案登记表证实，本案接报时间是2013年8月21日15时42分，系安阳市纪委移送。
（3）安阳市公安局直属分局立案决定书，该案件于2013年8月23日立案；
（4）被告人吴活顺户籍证明及中共都里乡委员会出具的证明一份，证实吴活顺的身份及任职情况；
（5）证人张某甲（都里乡李珍村村委）证言，听说在吴活顺就任二选矿厂厂长期间，李某甲与吴活顺协商开采李珍铁矿黄岭矿区，李某甲开采出矿石提供给第二选矿厂，由李珍第二选矿厂给李某甲结算；提供一份李某甲2009年的劳务采矿协调协议；
（7）证人杨某出具的情况说明证实，1999年冬，其与安钢李珍铁矿服务公司签订《黄岭采区边角矿回收协议》，因黄岭采区在李珍村，李珍村民老是堵路，无法正常开采，2000年春，其就不做了，将该协议交给李某甲，由李某甲开采黄岭铁矿；
（8）书证：2009年5月22日由甲方：安阳县都里乡李珍第二选矿厂，法定代表人吴�顺与李某甲、吴某某签订的劳务采矿协调协议复印件一份；2009年6月15日李某甲与李某丙协议复印件一份。李某甲、吴活顺与田某某签订的合资开采矿石协议复印件一份；
（9）李某甲与安阳鑫汇矿业有限公司业务往来手续复印件；
（10）安阳县都里李珍第二选矿厂企业法人营业执照复印件（2006年4月11日发证），法定代表人为吴活顺，经济性质为集体所有制；
（11）安阳县都里乡李珍村采矿场企业法人营业执照复印件（2010年5月14日发证），法定代表人为张某乙，经济性质为集体所有制；
（12）安阳汇鑫矿业有限公司出具的情况说明，2006年3月份吴活顺通过选举任李珍村党支部副书记，同年7月份任李珍村第二选矿厂厂长兼法人代表，任期至2010年2月底；李珍村第二选矿厂始建于1990年，于2011年6月底注销，后变更为安阳汇鑫矿业公�第二选矿厂；
根据上述事实和证据，安阳市殷都区人民法院认为，被告人吴活顺利用担任安阳县都里乡李珍村副支书、第二选矿厂法定代表人的职务便利，索取、非法收受他人财物40万元及价值分别为19万元和45万元的房产各一套，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控其犯非国家工作人员受贿罪罪名成立；指控收受李某某现金10万元及向李某甲索取现金150万元证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人吴活顺犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产5万元；二、被告人吴活顺违法所得赃款40万元、位于安阳市文峰区迎春西街迎新苑5号楼3单元3层5号房屋一套、位于文峰东路路南安泰公寓北楼3单元5层西户房屋一套予�没收，并上缴国库。
上诉人吴活顺上诉称，一审认定的四起事实全部不存在，判决错误，其不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：1.一审法院驳回辩护人的非法证据排除申请错误，无法律和事实依据；2.一审审理程序违法；3.一审认定吴活顺的四起犯罪事实不清，证据不足；4.吴活顺在羁押期间举报他人犯罪经查证属实，构成立功；综上，应改判吴活顺无罪。
出庭检察员意见为：1.本案一审判决认定吴活顺的前三起犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予认定；2.一审认定的吴活顺收受张某价值45万元住房一套的事实应在核实后依法判决；3.二审期间吴活顺向公安机关提供他人容留卖淫的犯罪线索经查证属实，属立功。
经审理，二审查明的事实和证据与一审基本相同，原判所采信的证据均经当庭举证、质证，证据确实、充分，经�审审查核实，予以确认。
二审另查明，吴活顺举报安阳县蒋村乡石涧村内一饭店内有容留卖淫行为，经安阳县公安局蒋村派出所核查，于2015年7月7日在该饭店查获三人有卖淫行为；2015年7月14日，安阳县公安局决定对该饭店老板郭某某以涉嫌犯容留卖淫罪立案侦查，并已对郭某某采取强制措施。
在二审期间，上诉人吴活顺的辩护人还向法庭提交了下列证据：1.辩护人对张某丙、张某丁、张某戊（三人均为李珍村矿区巡逻队员）的调查笔录，以及对张某己、吴某甲、吴某乙的调查笔录，上述六人均证实，在2007—2008年期间，无外来单位、人员来李珍村矿区从事开矿劳务；2.辩护人对罗某甲的调查笔录，罗证实2007年二选矿厂租用其钩机挖矿、装车的情况；3.书证一组：包括吴活顺书写的举报信，安阳县公安局立案决定书、取保候审决定书及蒋村派出所�面证明等，以证实吴活顺有立功表现。
出庭检察员为核实吴活顺在二审期间检举他人犯罪的情节，当庭出示了依职权调取的下列证据：1.对蒋村派出所所长刘某某、副所长韩某某的询问笔录；2.讯问吴活顺笔录；3.公安机关对容留卖淫嫌疑人郭某某的讯问笔录；4.安阳县公安局出具的贾某某死亡户口注销证明。
上述辩护人及检察员提交的新证据亦均经双方当庭质证，本院予以确认。
关于上诉人吴活顺及其辩护人所持一审认定四起犯罪事实不清、证据不足，应宣告吴活顺无罪的上诉理由和辩护意见，经查，一审认定上诉人吴活顺四起非国家工作人员受贿的犯罪事实，吴活顺在侦查阶段明确供认，且有行贿人李某甲、马某、张某及相关证人证言，以及采矿协议、吴活顺任职证明、房地产买卖协议、欠条及收据、业务往来票据及记账凭证等书证予以证实，且上述诸证据间能相互印证，足以认定。辩护人在二审期间提供对多名证人的调查笔录，以证明李某甲在指控的时间段与吴活顺任厂长的李珍第二选矿厂无业务往来，但上述证人证言内容与原来吴活顺供述、李某甲证言及业务往来的票据证明内容相矛盾，也不足以推翻侦查机关所调取证据的效力。上诉人吴活顺及其辩护人辩称系让李某甲帮忙购买李某乙一套19万元的房子，且认为李某甲是李某乙卖房的代理人，并提供了收条、房屋买卖合同、过户相关手续及票据、委托合同、公证书等书证来印证该主张，但该辩解意见与原来吴活顺供述及李某甲、李某乙证言、房屋中介卫某证言均不相符，且吴活顺提供的李某乙书写的收到房款的收条经鉴定不是李某乙签字，李某乙也称从未见过吴活顺，只是通过卫某将房产卖给李某甲，其向李某甲出具的收条是真实的�关于吴活顺一方提供的过户相关票据上有吴活顺名字，但并不能证实吴活顺本人支出了过户费用，且李某甲明确证实其在过户时受李某乙委托，全权办理了过户手续并支付了相关费用，吴活顺与李某乙并未见面，该证言证明内容与吴活顺一方提供的相关书证并不矛盾。吴活顺及其辩护人认为吴活顺委托李某甲买房，李某乙又委托李某甲卖房，但在购买前期买、卖双方并未见面，吴活顺与李某甲未签订买卖协议，只是李某甲与售房人李某乙签订了房屋买卖协议，吴活顺也从未供述支付给李某甲房款的具体时间、地点，李某甲也证实从未收到过吴活顺的购房款，故上诉人一方的该辩解明显有悖常理。在案证据足以证实李某甲支付房款和过户费，在购得房屋后送给吴活顺的事实。关于收受张某价值45万元房屋一套的事实，张某证实是为了拉走存放于黄岭矿区的矿粉而向吴活顺行贿，有明确的请托事项，该房屋价值高低并不影响对吴活顺犯罪行为的认定。吴活顺及其辩护人辩称张某未在李珍村存放矿粉，吴活顺是购买张某房子，该辩解意见与张某证言、矿粉照片等证据相矛盾。且如系正常房屋买卖，在购房人入住且已将户主过户到购房人之后仍不支付房款，明显有违常理和房屋交易规则，只是在吴活顺被纪检机关调查后其亲属才支付给张某部分房款，反映出吴活顺欲将房屋占为己有的目的，也正是利用了其本人的职务便利，该起事实也足以认定。同理，吴活顺利用自己的职务便利收受李某甲现金20万元，索取马某现金20万元均有其本人供述、行贿人证言、相关书证等证据证实，吴活顺辩解犯罪事实不存在是遭人陷害的意见并无任何证据印证。综上，上诉人吴活顺及其辩护人所持该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于吴活顺�辩护人所持一审驳回辩护人的非法证据排除申请错误、一审程序违法的辩护意见，经查，吴活顺及其辩护人在一审期间提出有包括吴活顺供述在内的18份证据系侦查机关非法取得，且认为吴活顺受到了刑讯逼供，但吴活顺及其辩护人并未提供侦查人员对吴活顺刑讯逼供的具体时间、地点、方式等相关线索；辩护人认为在侦查机关讯问笔录中存在大量复制、粘贴行为也仅是主观臆测，并无相关证据印证。一审依法驳回该排除申请并无不当。关于在一审期间，一审法院依职权向公诉机关发函要求补查相关材料，并不违反刑事诉讼程序规定。故该辩护意见不能成立。
关于上诉人吴活顺的辩护人所持吴活顺构成立功的意见，经查，根据二审期间辩护人提供的相关材料，并经出庭检察员依职权核实，吴活顺在羁押期间检举他人犯罪，并通过其辩护人将其举报材料转�公安机关，公安机关根据吴活顺提供的线索进行侦查后立案，并抓获了涉嫌容留卖淫的犯罪嫌疑人郭某某，郭某某对犯罪事实予以供认，公安机关已对其取保候审。上述吴活顺的行为符合立功的构成要件，应认定有立功表现，对该辩护意见予以采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人吴活顺犯非国家工作人员受贿罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。但鉴于在二审审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已出台，该解释中已将非国家工作人员受贿罪数额巨大的标准调整为一百万元，且吴活顺在二审期间有立功表现，依法可对其减轻处罚，对上诉人吴活顺的辩护人所持吴活顺构成立功的辩护意见予以采纳，对吴活顺的其余上诉理由及其辩护人的其他辩护意见，本院均不予采纳。出庭检察员关于本案一审认定的前三起事实清楚、应予认定及吴活顺构成立功的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安阳市殷都区人民法院（2014）殷刑初字第67号刑事判决第一项中对吴活顺的定罪部分，即被告人吴活顺犯非国家工作人员受贿罪。
二、维持安阳市殷都区人民法院（2014）殷刑初字第67号刑事判决第二项，即对赃款赃物处理部分。
三、撤销安阳市殷都区人民法院（2014）殷刑初字第67号刑事判决第一项中对吴活顺的量刑部分，即判处吴活顺有�徒刑五年六个月，并处没收财产五万元。
四、上诉人吴活顺犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月24日起至2017年8月23日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立永
审 判 员 李振安
代理审判员 张国良
二〇一六年五月二十日
书 记 员 杨 涛