河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）信刑终字第39号
上诉人（原审自诉人）冯某某，男，汉族，初中文化，个体工商户。
上诉人（原审自诉人）李某某，男，汉族，高中文化，个体工商户。
两名上诉人共同诉讼代理人杨某某，河南紫弦律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，汉族，中专文化，因涉嫌犯诈骗罪，2012年3月21日被光山县公安局刑事拘留，同年4月5日被光山县公安局取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪，2013年2月4日被光山县人民法院决定逮捕，4月27日被光山县人民法院取保候审。2014年9月5日被光山县人民法院决定监视居住。
原审被告人陈某某，男，汉族，初中文化。辩护人郑某某，河南金誉律师事务所律师。
光山县人民法院审理的自诉人冯某某、李某某诉被告人李某甲、陈某某侵占罪一案，于2014年12月10日作出（2014）光刑初字第00118号刑事判决。自诉人冯某某、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人冯某某、李某某及其诉讼代理人杨某某，原审被告人李某甲、原审被告人陈某某及其辩护人郑某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年12月10日，被告人李某某、陈某某与陈某甲、张某某、自诉人冯某某五人签订协议共同开发光山县某街道办事处某地块，约定转让该处土地使用权价款113万元由李某某、冯某某首先支付，待产生效益后首先提取该款，后续开发项目所需资金由五人共同支付（按份平摊）。随后，李某某、陈某甲与该地周边居民协商进行拆旧建新，实际以73万元与该地块居民就土地使用权转让达成协议，另支付转让该处土地使用权的其他相关费用20万元，并成立“青峰家园”项目部。即李某某前期个人实际垫资93万元，其中部分资金系向冯某某借款。事后李某某授意陈某甲将转让“潘大塘”地块土地使用权的协议书支付价款填写为113万，其中虚增合同价款20万元。后李某某被推选为“青峰家园”项目负责人兼任会计、出纳。2011年1月2日，张某某将其在“青峰家园”项目中所占份额转让给尤某某、杨某某、詹某某；2011年12月1日，李某某、冯某某又邀请自诉人李某某参与合伙；2012年2月13日，詹某某又将其在“青峰家园”项目中所占份额转让给尤某某。各合伙人出资款都打入李某某个人银行账户。总出资额为569万元（其中陈某某180万元，李某某90万元，冯某某90万元，陈某甲73.5万元，李某某60万元，尤某某50.5万元，杨某某25万元）。2012年1月8日，李某某将购买“潘大塘”地块土地使用权的费用按113万元在自己掌管的“青峰家园”项目部账务中列支，而冯某某、李某某、尤某某、杨某某明知购买“潘大塘”地块支付该地块原居民73万元。后李某某在陈某某、陈某甲及各自名下合伙人在场的情况下，同其它账目一起移交给项目部现任出纳韩某。因项目部无现金支付，韩某向李某某出具了113万元的借条。韩某并于2012年2月10日向李某某出具一份移交说明（注明移交人李某某，接交人韩某，见交人陈某甲、李某某）。2012年2月底，李某某在与“青峰家园”项目部算账时以该借条冲抵其欠项目部的部分现金及股东冯某某、李某某的借款，冲抵后，韩某将李某某持有的韩某出具的113万元借条原件收回并销毁。
上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的书证、证人证言及其它相关证据证实，足以认定。
原审法院认为，“青峰家园”未经工商注册登记，该项目早期打着河南省力亚建筑工程有限公司的名义，后拟挂靠在信阳天正房地产开发有限公司名下，并取得了该公司的法人授权委托书，但该公司未收取任何管理费用，也未派员参与“青峰家园”项目的管理，故“青峰家园”既非公司，亦非合伙企业，其实质上为个人合伙，合伙关系较为松散，入伙退伙不规范，入伙和退伙均以实际出资、撤资来界定。四自诉人明知李某某经手购买潘大塘地块费用为73万元的事实，在李某某按113万元支出移交账目时，自诉人均在场，自诉人等人另行推选的合伙负责人李某某同合伙人陈某甲均签名，足以证实四名自诉人对李某某虚报购买潘大塘地块费用的行为是明知的并予以认可。现有证据不足以证实李某某移交虚报的款项时，自诉人予以认可的意思表示是不真实的。即使是自诉人自述的其是在受胁迫的情况下作出的非真实意思表示，亦是一种双方的民事行为，系民法调整的范畴。此外，李某某虚报20万元款项的去向及该款项是否由李某某、陈某某、陈某甲三人私分，现有证据均不能予以证实，亦不能形成完整的证据链条排除合理怀疑。综上，自诉人控诉李某某、陈某某、陈某甲按4：3：3的比例私分虚报的20万元，事实不清，证据不足，不予支持。关于被告人李某某及陈某某的辩护人提出四名自诉人均为隐名合伙人，诉讼主体不适格的意见。经查，自诉人冯某某、尤某某、李某某、杨某某对“青峰家园”项目均有投资，所投资金均交由李某某保管，不论其是显名合伙人，还是隐名合伙人，都是合伙人，其合法权益都应受法律保护，只要自诉人认为其财产权益受到侵犯，依法就可以提出证据向有管辖权的人民法院提起诉讼。因此，对该辩护意见，不予采纳。关于自诉人控诉李某某以交办事处解决小区相关费用为由侵占合伙资金5万元部分。经查，自诉人提供的书证“证明”记载：“青峰家园”项目开支款玖万伍仟壹佰元整（注：换掉票据），证明人陈某甲、陈某某，2012年1月11日。李某某2012年1月11日签名同意入账。书证“附件”一份记载：应急备用金10万元。交办事处解决小区相关费用5万元，为办按揭与银行洽商招待及开支1.25万元…（共计9.51万元）。紫水办事处会计集中核算中心证明：未收到“青峰家园”项目部和李某某个人缴来的任何费用。书证收到条记载：2011年11月18日收款人尤某某收到青峰家园项目应急备用金壹拾万元整。证明人陈某甲、陈某某2011年11月18日签名，李某某2011年11月18日签名应急备用金由姜开政经手转至尤某某经手，由陈某甲审批开支。证人陈某甲证明：9.51万元的开支款是李某某经手花的，事后李某某让他和陈某某签字证明，至于9.51万元是怎么花的，用在什么地方，他都不知道。被告人陈某某供述：他在李某某开支的9.51万元的证明条上签字了，但证明条附件上“交办事处解决小区相关费用5万元”具体指什么他不知，他当时不在场。上述证据不足以证实：第一、关于该5万元，是谁经手报销的，“证明”后括号注明开支票据已换掉，该原始开支票据的具体去向情况，出具紫水办事处会计集中核算中心没有收到“青峰家园”项目及李某某缴来的任何费用证明的人员具体姓名、职务情况；第二、“附件”上记载有应急备用金10万元，该10万元与后面记载的“交办事处解决小区相关费用5万元……（共计9.51万元）”之间有无关系，是否包括后面的具体支出款共计9.51万元，如果包括，书证上记载10万元应急备用金是尤某某经手的，那么与李某某有无关系，如果不包括，书证“附件”是对“证明”开支9.51万元的具体说明，“附件”上写上应急备用金10万元的字样是何故。综上，自诉人控诉李某某侵占该5万元事实不清，证据不足，不能成立。判决：一、被告人李某某无罪；二、被告人陈某某无罪。
上诉人李某某、冯某某上诉称，一、原审认为“四名自诉人对李某某虚报购买潘大塘地块的行为是明知的并予以认可”，无事实依据，属认定错误。二、原审认为李某某、陈某某、陈某甲三人私分20万元虚报款的事实不清、证据不足属认定错误。该20万元虚报款此三人采取4：3：3的比例予以私分的事实，有相关供述和账目予以证实。三、原审不认可李某某另外私吞5万元的事实，属认定错误。该5万元开支完全系李某某虚报，李某某也无法说出该5万元的去处。李某某、陈某某的行为已构成侵占罪，应当判处二年以上五年以下有期徒刑，请求二审撤销原判，依法改判。
原审被告人李某某辩称，一、上诉人称对“购潘大塘地皮款并不明知”及指控答辩人虚报与事实不符。上诉人是依照答辩人与陈某某、陈某甲三人合伙协议，认可并了解协议内容的。答辩人不存在虚增合同价款的情况。答辩人已将扣押的20万元交于韩某保管，上诉人是予以见证的，答辩人不存在侵占8万元的事实。2、关于附件上注明“交办事处解决小区相关费用5万元”，该笔款答辩人不知情，原审认为“控诉李某某侵占该5万元事实不清，证据不足，不能成立。”是正确的。3、上诉人李某某、冯某某没有取得“青峰家园”开发项目的合伙人身份，其只能在答辩人的个人股取利，上诉人从未委托答辩人代为保管其财物，答辩人也没有侵占埋藏物和遗忘物，答辩人的行为不符合侵占罪的构成要件。原审判决正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
原审被告人陈某某辩称，上诉人指控的侵占事实不能成立，本案应属于民事调整范畴，答辩人的行为不符合侵占罪的构成要件。原审认定事实清楚、适用法律正确。请求二审驳回上诉、维持原判。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。
本院认为，被告人李某甲、陈某某与陈某甲、张某某、自诉人冯某某五人于2010年12月10日签订协议共同开发光山县城关镇（紫水街道办事处）和平街雨坛巷潘大塘地块，约定购买该地块款113万元由李某甲、冯某某首先支付，待该项目产生效益后首先提取该款，开发项目所需资金由五人共同支付（按股平摊）。该协议表明前期的几名合伙人约定由李某某、冯某某以113万元购买潘大塘地块，随后再由各合伙人出资开发，该协议不违反法律的相关规定，且是几名合伙人的真实意思表示，应当具有法律效力。被告人李某甲虽然以93万元的价格购买了潘大塘地块，但其按照合伙人前期协议约定的113万元入账并未违反合同约定，上诉人上诉称原审被告人李某某、陈某某侵占并私分该20万元中的14万元的意见，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人关于原审不认可李某甲另外私吞5万元的事实认定错误的上诉理由，经查，自诉人提供的书证“证明”：“青峰家园”项目开支款玖万伍仟壹佰元整（注：换掉票据），“附件”一份记载：应急备用金10万元。交办事处解决小区相关费用5万元，为办按揭与银行洽商招待及开支1.25万元…（共计9.51万元）等证据并不能证明该5万元系被告人李某甲开支，且“证明”后括号注明开支票据已换掉，证明该项开支的原始票据已换掉，无法证实该项开支的去向。光山县紫水办事处会计集中核算中心出具的“没有收到青峰家园项目部和李某甲个人缴来任何费用”的证明，系以单位名义出具，没有经办人签名，该证据缺少形式要件，不能作为证据使用。故原审法院认定被告人李某甲侵占该5万元的事实不清，证据不足，并无不妥。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人冯某某、李某某的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 鑫
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 张 伟
二〇一五年三月十一日
书 记 员 张海龙