呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1827号
上诉人（原审被告）：王廷，北京蒙庭科技有限公司总经理，现住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：谢永剑，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:北京蒙庭科技有限公司。
法定代表人：王廷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢永剑，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡翠，内蒙古晋丰元现代物流有限公司股东，现住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：柴艺，内蒙古慧灵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶文娟，内蒙古慧灵律师事务所律师。
上诉人王廷、上诉人北京蒙庭科技有限公司（以下简称蒙庭公司）因与被上诉人胡翠买卖合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2016）内0121民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王廷与蒙庭公司共同的委托诉讼代理人谢永剑，被上诉人胡翠的委托诉讼代理人柴艺、叶文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王廷与蒙庭公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查明事实改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清而且认定事实有误。首先，一审法院对蒙庭公司应支付胡翠的面粉销售款数额计算错误。根据本案双方提供的书面证据，2015年11月5日，胡翠为蒙庭公司出具授权委托书并签订委托销售合同，委托其在2015年11月1日至2016年2月28日期间销售胡翠从恒丰集团订购的河套系列雪花粉A类。后蒙庭公司以品牌独占形式为胡翠销售面粉，并未销售其自己代理品牌。经过双方于2016年1月25日对账，蒙庭公司共欠胡翠销售面粉款共计2825864元，未销售的库存面粉价值561976元，两项合计3387840元。2016年11月13日胡翠委托车号为×××车主刘士杰为其拉回一批面粉，总数为1733件，单价为194元，该货物总价336202元。扣除胡翠拉回的336202元（即1733件×194元/件），尚有3051638元的销售额。期间蒙庭公司分多次共支付胡翠面粉销售款160万元，垫付存放胡翠面粉的库房租赁费22万元，垫付税金3万元；据此蒙庭公司应付给胡翠的面粉款为3051638元-160万元-22万元-3万元＝1201638元。现因部分款项实际销售人未给蒙庭公司结算，致蒙庭公司未给付胡翠。一审法院以胡翠说欠其1690701元就认定是1690701元，导致对蒙庭公司应支付胡翠的面粉销售款数额计算错误。其二、在双方委托合同”北京蒙庭科技有限公司，在2016年2月28日前，将销售的货款收到后即日汇入胡翠账户或指定账户不得截留”中，并未约定2016年2月28日前没有收回或收不到的货款该怎样处理，按照常理，蒙庭公司就没有结算回来的面粉款对委托人胡翠没有支付义务。而一审法院强行判决全部支付显失公平。其三，在双方委托合同中并没有约定没有收回或收不到的货款由蒙庭公司或王廷个人承担违约金。有违约金条款才存在违约，连违约金条款都没有，哪来的违约金。显然，胡翠主张让蒙庭公司支付其逾期付款违约金是没有任何合同根据和法律依据的。一审理应尊重合同双方当事人的意思自治，严格按照委托销售合同约定审理，依法驳回被上诉人的违约金请求。二、一审判决适用法律错误。一审法院虽然认定双方系委托销售合同纠纷，但其并没有依法适用委托合同的相关法律规定来处理本案。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定，蒙庭公司在合同履行期间，为胡翠发到北京的面粉租赁库房临时向胡翠借支的22万元以及蒙庭公司销售胡翠面粉所垫付的税款3万元，应当从总欠条载明的欠款中核减，但一审法院非但未核减上述25万元（即22万租金加上3万税款），相反还将22万库房租金作为借款加入总欠款中是错误的。三、一审法院剥夺蒙庭公司和王廷在一审时法律赋予的反诉权利，严重违反法定程序，应予发回重审。鉴于蒙庭公司为胡翠销售面粉的代理费双方还没有结算。根据蒙庭公司估算，蒙庭公司为胡翠销售面粉利润大约为10%。蒙庭公司认为销售面粉的代理费理应按照其实际销售额的5%来计算并支付给蒙庭公司。又因蒙庭公司是停止自己产品在北京市场的销售，让出市场来为胡翠销售面粉，导致蒙庭公司自己产品在北京市场的占有率降低，销量下降，因此产生的利润损失要求胡翠予以补偿。对此，双方协商不成。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条”在案件受理后，法庭辩论结束前，原告可以增加诉讼请求，被告可以提出反诉”，蒙庭公司和王廷就自己理应取得的面粉委托销售代理费与利润损失以及已垫付费用在一审庭审时向法院当庭提出反诉，但法官当庭拒绝受理我方反诉，理由是应当在举证期限届满前提出反诉。庭后我方又将反诉状提交法官，不久法官又将反诉状退回口头告知不予受理，理由同前。蒙庭公司和王廷的代理人在核对庭审笔录时，发现笔录没有记载提出反诉请求的字样，只好以手写补充笔录添加当庭提出反诉的请求字样。请求二审法院依法核查纠正一审法院的程序违法，发回重审。四、胡翠把王廷个人与蒙庭公司一起作为被告起诉不符合法律的规定，属于诉讼主体选择错误，王廷个人作为被告不适格，公司债务不能由股东个人财产来承担。一审法院既支持对公司的起诉又支持对王廷个人的起诉不符合法律关于诉讼主体选择的规定。根据《恒丰系列面粉销售协议》与《授权委托书》，委托方是胡翠个人，受托方是蒙庭公司属于企业法人，而不是王廷个人，王廷是公司股东；是王廷代表公司与胡翠签订的合同，而不是王廷个人与胡翠签订的合同。按照合同的相对性原理和公司法股东有限责任原则，胡翠只能起诉蒙庭公司作为被告，而不能突破法律规定去起诉王廷个人。所以，胡翠把王廷个人与蒙庭公司一起作为被告起诉不符合民事诉讼法的规定，属于诉讼主体选择错误，请二审法院予以纠正。
被上诉人胡翠辩称，一、关于应当支付胡翠面粉款的数额结算，原审法院认定事实清楚，计算正确。1、上诉状中关于销售面粉款数额计算错误的上诉理由明显脱离事实，上诉状中面粉款计算方法属于蒙庭公司单方面的想法，与胡翠并无约定，也无事实基础，依法不能成立。22万元是蒙庭公司借走用于蒙庭公司自己租赁锦绣大地的库房，而非垫付的租赁费。该22万元系孙长江销售蒙庭公司第一车面粉款共计342225元，蒙庭公司让孙长江给胡翠转账付了122225元，剩余22万元面粉款，蒙庭公司以租赁锦绣大地库房为由，给胡翠出具22万元借条后借走。此事实有借条以及原审出庭证人王斌仁详细说明，该款属于未付面粉款，而非蒙庭公司垫付的库房租赁费。2、上诉状中关于拉回面粉款的价款计算错误。2016年11月13日，经蒙庭公司同意，胡翠拉走规格是2.5Kg×6雪花粉，单价是183元，共计价值是317139元。对于2.5Kg×6雪花粉的单价，在2016年1月25日，证人王斌仁与蒙庭公司结算时，单价183元是双方认可的价格。上诉状所述单价194元，并非双方认可的价格。况且胡翠提交7月报价单也是183元，并无194元。因此，蒙庭公司擅自将拉回面粉款单价提高，是为了少支付拖欠面粉款的借口，而非事实。3、关于垫付税金3万元的说法也不能成立。销售税金已经包含在胡翠委托销售面粉的进价款中。蒙庭公司作为卖方向外出售面粉，自行担税，垫付税金双方并无约定。4、上诉状中关于为胡翠销售面粉的利润、代理费以及销售胡翠面粉造成自己产品市场占有率降低所提出的经济补偿，均属单方面的借口，并不是事实。首先对于上诉状中估算”为胡翠销售面粉的利润大约为10%、代理费理应按照其实际销售额的5%计算以及销售胡翠面粉造成自己产品市场占有率降低所提出的经济补偿”，双方并没有约定，也无法律规定；其次，上述项目及数额均系蒙庭公司单方想法和估算，并无标准和依据；第三、“为胡翠销售面粉的利润10%、代理费理应按照其实际销售额的5%”计算，这样的估算并没有任何道理。关于销售胡翠面粉造成自己产品市场占有率降低所提出的经济补偿，双方并无约定。蒙庭公司是否销售面粉，由其决定。如果不销售胡翠的面粉，蒙庭公司自己的产品在北京市场占有率是多少、损失了多少，怎么计算？销售胡翠面粉赚取了进价与销售价之间的差价获利，又该算谁的？因此，上诉中关于一审法院认定销售面粉款错误的上诉理由不能成立。二、蒙庭公司和王廷以其单方面想法，又无任何证据，向原审法院提出反诉，明显不符合反诉条件。人民法院告知其有了证据后，再另行起诉，其处理并无不当。何况如果有相应证据，蒙庭公司和王廷在一审中也可以向法庭提交，事实上，提出反诉仅仅为了拖延诉讼时间而已。三、关于违约金的问题。依据双方销售合同约定，蒙庭公司必须在2016年2月28日前，将销售面粉的货款给付胡翠，如未在2016年2月28日前将面粉款给付胡翠，则蒙庭公司违反合同约定，其行为构成违约。且事实上，双方在2016年1月25日进行了结算，蒙庭公司已经销售了面粉货款共计3045864元，最迟也应当在2016年2月28日前付清面粉款，其未按时支付，构成了违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，蒙庭公司违反合同约定，未在2016年2月28日前给付胡翠面粉款，应当承担违约责任，并不因为双方没有明确约定违约责任而免除其违约责任。一审法院判决蒙庭公司承担违约责任，完全符合上述法律规定。四、蒙庭公司为一人有限责任公司，王廷是唯一的股东。依据《中华人民共和国公司法》第六十四条规定，王廷作为一人有限责任公司的股东，无法举证证明蒙庭公司的财产独立于自己的财产，对于蒙庭公司的债务，王廷就应当与蒙庭公司承担连带责任。原审法院判决王廷与蒙庭公司承担连带责任，适用法律正确。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
胡翠向一审法院起诉请求：1、依法判令蒙庭公司和王廷给付胡翠面粉货款1690701元，并给付胡翠逾期付款违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率逾期罚息计算，自2016年2月28日起计算至实际给付之日止）；2、诉讼费、保全费由蒙庭公司和王廷承担。
一审法院认定事实：2015年11月5日，胡翠为蒙庭公司出具授权委托书，委托蒙庭公司从2015年11月1日至2016年2月28日销售胡翠于2015年9月18日向恒丰集团订购的壹仟万元河套系列雪花粉A类，恒丰集团与胡翠约定的就该批货物，胡翠所享有的权利应承担的义务，蒙庭公司全部接受。蒙庭公司在2016年2月28日前，将销售的货款收到后即日汇入胡翠账户或指定账户不得截留。2015年11月6日，胡翠与蒙庭公司签订恒丰系列面粉销售协议。2015年11月12日，蒙庭公司为胡翠出具借条，向胡翠借款220000元，用于租赁锦绣大地库房。2016年1月25日，胡翠委托王斌仁与王廷进行结算，经过结算，王廷为胡翠出具两份欠条，其中一份欠条载明”欠胡翠面粉销售款1576260元。（杨广顺、王占军货款）”，此欠条背面为王廷结算，合计金额为1576260元。另一份欠条载明”欠胡翠面粉货款1249604元（孙长江销售）”，此欠条背面为孙长江销售明细及库存，载明孙长江处已销售面粉款为1249604元，库存2.5kg×6雪花粉：2172箱×183=397476元；2.5kg×5水饺粉：1316箱×125=164500元，库存合计561976元。2016年11月13日，经王廷同意，胡翠从孙长江处拉走库存面粉1733箱，规格为2.5kg×6雪花粉，单价为183元，面粉价值共计317139元。
一审法院认为，本案胡翠、蒙庭公司之间系委托销售合同关系，本案的争议焦点为：一、蒙庭公司是否应当给付胡翠面粉款并承担违约责任；二、给付面粉款的数额；三、王廷主体是否适格，是否应当与蒙庭公司承担连带责任。针对第一个争议焦点，胡翠与蒙庭公司所签订的恒丰系列面粉销售协议及双方签字盖章的授权委托书，意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，依法为合法有效的合同，对缔约双方均产生法律约束力。依据恒丰系列面粉销售协议及授权委托书约定，蒙庭公司为胡翠销售面粉，应当在2016年2月28日前将面粉款给付胡翠。因此，蒙庭公司应当依约定给付胡翠面粉款。蒙庭公司至今未给付胡翠面粉款的行为，违反双方的上述约定，构成违约，依法应当承担违约责任，应当以欠款数额为本金，按照中国人民银行同期贷款利率给付胡翠利息，利息从2016年2月29日起计算至实际给付之日止。针对第二个争议焦点，依据双方结算单据及王廷所出具的借条及欠条，可以证明截至2016年1月25日，王廷共计拖欠胡翠已销售的面粉款为2825864元，未销售的库存面粉价值561976元。2015年11月12日，王廷向胡翠借款22万元，用于租赁锦绣大地库房。综上，王廷共应给付胡翠欠款数额为3607840元。核减已经支付的160万元及起诉后胡翠所拉走的库存面粉价值317139元，蒙庭公司应给付胡翠面粉款共计1690701元。因此，对胡翠请求蒙庭公司给付面粉款1690701元的诉讼请求，予以支持。依据蒙庭公司出具的22万元借条载明”借胡翠220000元用于支付锦绣大地库房用”。可充分说明蒙庭公司租用锦绣大地库房，向胡翠借款22万元，因此，该租赁费用应由蒙庭公司承担，故对于蒙庭公司提出的租赁费由胡翠承担的辩称，不予采信。对于蒙庭公司和王廷主张的税金及其应取得为委托销售代理费以及销售胡翠面粉占用市场给其造成的利润损失，因双方合同并未约定，且也没有向法庭提交相应的证据予以证明，故对其上述辩称，依法不予采信。针对第三个争议焦点，经审查蒙庭公司的工商信息、公司章程、公司股东名录、注册资本缴付情况，证明蒙庭公司是王廷设立的一人有限责任公司，王廷是唯一股东和公司的实际经营者。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定”一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。依据上述法律规定，蒙庭公司财产是否独立于股东王廷自己的财产，该举证责任应当由股东王廷承担。庭审中，王廷并没有向法庭提交证据证明蒙庭公司的财产独立于自己的财产，故王廷应当承担举证不足的法律后果。因此，王廷作为本案被告主体适格，依法应当与蒙庭公司承担连带责任，连带给付胡翠拖欠的面粉货款及违约金。故对胡翠请求蒙庭公司、王廷连带给付面粉款及违约金的诉讼请求，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、被告北京蒙庭科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告胡翠面粉款1690701元及违约金（违约金以1690701元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年2月29日起计算至实际给付之日止）；二、被告王廷承担连带给付责任。案件受理费22862元，应收取19510元，保全费5000元，由被告北京蒙庭科技有限公司及王廷承担受理费19510元，保全费5000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审中，蒙庭公司和王廷提交以下新证据：1、王廷给胡翠打的22万元借条，拟证明22万元是蒙庭公司接受胡翠的委托，为胡翠租赁库房所支付的费用，不应当由蒙庭公司来承担;2、付款人北京嘉利泰商贸有限公司业务回单，拟证明孙长江处销售存放面粉的情况数量，蒙庭公司与孙长江面粉款未结清。胡翠以拉货的行为方式表明其要向孙长江直接结算面粉销售款。给蒙庭公司返回的销售款不到88万元，而孙长江销售的面粉款是120多万元，还有40多万元左右的面粉款没有给王廷和蒙庭公司返回；3、民事反诉状，拟证明蒙庭公司、王廷在一审庭审中当庭向法庭提交，双方当事人在事前没有就市场利润损失进行约定。胡翠的质证意见是：对借条的真实性认可，对证明观点不认可，库房是王廷租的。同时王廷给胡翠打了22万元借条充分说明库房是王廷租用，租金王廷承担，与胡翠无关。本身库房是王廷自己租用的库房，王廷租用的库房也不是放面粉用的，什么东西都卖；对于嘉利泰公司和蒙庭公司、王廷之间的回单不认可，与本案没有关联性；反诉状不属于证据，在一审中蒙庭公司和王廷提反诉是口头提出的，胡翠没有见过反诉状。反诉状中列的反诉状原告是王廷和蒙庭公司，说明其自己也认为王廷和蒙庭公司作为本案被告的诉讼主体是适格的。
对上述新证据，本院认证如下：对证据1的借条，双方均认可其真实性，且是胡翠据以提出诉请的证据之一，对该证据本院予以采信；证据2北京嘉利泰商贸有限公司业务回单，不能证明与本案的关联性，本院不予采信；证据3不能证明蒙庭公司、王廷拟证明的问题，故本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院审理程序是否违法；2、蒙庭公司应否给付拖欠胡翠的面粉款1690701元及相应的违约金；3、王廷是否是本案适格被告、应否对蒙庭公司的债务承担连带责任。
针对第一个争议焦点，王廷和蒙庭公司所举证据并不能证明其是依照法定程序提起反诉，且其代理人在一审笔录中已经注明了”被告知另行起诉”，即使其在一审中提起反诉了，一审法院未予受理也并不会损害其诉讼权利，故王廷和蒙庭公司认为一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立。
针对第二个争议焦点，接受胡翠委托的是蒙庭公司，王廷系蒙庭公司的法定代表人，因此王廷给胡翠出具的欠条应系职务行为。王廷和蒙庭公司在上诉状中陈述蒙庭公司与胡翠于2016年1月25日经过对账，”蒙庭公司欠胡翠销售面粉款共计2825864元，未销售的库存面粉价值561976元，两项合计3387840元”，该内容与胡翠举证的结算明细相符，且蒙庭公司和王廷未提供蒙庭公司与胡翠之间的结算明细，故对胡翠提供的结算明细，本院予以采信，该明细单可以证实胡翠拉回的面粉单价并非194元，故蒙庭公司和王廷认为应按照194元单价计算胡翠已拉回面粉价款的上诉理由不能成立。王廷并未举证证明其给胡翠出具的两份欠条是受胁迫形成，且该欠条合计金额与上诉状中陈述的”蒙庭公司欠胡翠销售面粉款共计2825864元”一致，故本院予以采信该两份欠条。该两份欠条亦可以证实蒙庭公司欠胡翠销售面粉款为2825864元。蒙庭公司所举证据不能证明库房租赁费用应由胡翠负担，且其给胡翠出具22万元借条的行为亦可以证明库房租赁费用不应由胡翠负担，故蒙庭公司和王廷认为该22万元借款系蒙庭公司替胡翠垫付、应从蒙庭公司应给付胡翠的面粉款中扣除的上诉理由不能成立。蒙庭公司和王廷未举证证明蒙庭公司替胡翠垫付了税金3万元，故其认为应从蒙庭公司应给付胡翠的面粉款中扣除该税金的上诉理由不能成立。根据蒙庭公司与胡翠的约定，胡翠给蒙庭公司的授权期间截至2016年2月28日止，蒙庭公司应在2016年2月28日前将销售的面粉款给付胡翠，但该公司并未依约定给付面粉款，已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。蒙庭公司应当承担相应的违约责任。王廷和蒙庭公司认为蒙庭公司与胡翠之间未约定违约金条款即不存在违约的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。蒙庭公司应当给付拖欠胡翠的面粉款1690701元及相应的违约金。
针对第三个争议焦点，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。蒙庭公司作为一人有限责任公司，其股东王廷在未举证证明蒙庭公司财产独立于王廷自己的财产时，就应对蒙庭公司的债务承担连带责任。故王廷和蒙庭公司认为王廷并非本案适格被告的上诉理由不能成立，王廷应对蒙庭公司所负的债务承担连带责任。
综上所述，王廷和蒙庭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19510元（王廷、北京蒙庭科技有限公司已预交），由上诉人王廷、北京蒙庭科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳宝维
审 判 员 刘 艳
代理审判员 张 浩
二〇一七年八月七日
书 记 员 董 丽