重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05398号
上诉人（原审被告）重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市镇中心街17-21号。
法定代表人牟正发，总经理。
委托代理人黄万平，重庆市九龙坡区铜罐驿法律服务所法律工作者。
委托代理人沈林，重庆市九龙坡区铜罐驿法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）文斌。
委托代理人文定孝，重庆市巴南区鱼洞法律服务所法律工作者。
委托代理人黄文艺，重庆市巴南区鱼洞法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘耀平。
上诉人重庆第六建设有限责任公司（以下简称六建公司）与被上诉人文斌、刘耀平提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年5月12日作出（2015）九法民初字第00141号民事判决。六建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭询问审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年11月27日，文斌在位于重庆市九龙坡区石坪桥华美御景盘龙一期工程3号楼工地上工作时因卷扬机（文斌所有）失灵而受伤。文斌受伤后被送至重庆祥奎恒心医院接受治疗，住院37天，出院诊断为右手食指中指断裂伤，出院医嘱为加强营养，注意患指保暖；加强功能锻炼；2月内不参加重体力活动；出院休息15天。经文斌申请，由一审法院委托，2014年11月27日，重庆法医验伤所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为文斌目前伤残等级属九级；误工时限为三个月左右。
2014年4月29日，重庆市九龙坡区人民法院出具（2013）九法民初字第13549号民事判决书（重庆第六建设有限责任公司诉文斌劳动争议纠纷一案），该判决书记载审理查明的内容为：2011年11月10日，重庆六建华美御景盘龙项目部（甲方）与刘耀平（乙方）签订分项工程承包合同书，约定甲方将华美御景盘龙一期工程的2栋及车库基础劳务工作分包给乙方。工程3、4号楼的基础工程是由重庆第六建设有限责任公司承包。文斌于2012年11月18日由刘耀平招用到华美时代城工地从事基础水钻工作，与刘耀平约定工资报酬按方计算，实行计件制。2012年11月27日文斌在3号楼工作时受伤。该判决书判决重庆第六建设有限责任公司与文斌自2012年11月8日至2013年6月27日期间不存在事实劳动关系。后文斌不服该判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，2014年7月2日，重庆市第五中级人民法院出具（2014）渝五中法民终字第03104号民事判决书，该判决书查明“重庆第六建设有限责任公司系华美御景盘龙一期建设工程的总承包人，其他事实与一审查明的事实一致”，判决驳回上诉，维持原判。
一审庭审中，六建公司、刘耀平认为六建公司系重庆市九龙坡区石坪桥华美御景盘龙一期工程1、2、3、4号楼的总承包方，对于1、2号楼劳务部分由六建公司分包给刘耀平，由刘耀平组织施工，对于3、4号楼是山西太行公司直接与耀龙公司签订的劳务分包合同，由耀龙公司实际施工，刘耀平是接受耀龙公司的委托对现场施工进行管理，负责现场机台完成工作量的统计，以机台为单位向耀龙公司和六建公司领取劳务费，然后按机台为单位发放劳务费，不直接针对在机台工作的个人。文斌认为六建公司系1、2、3、4号楼的总承包方，同时六建公司将1、2、3、4号楼的劳务部分分包给刘耀平，耀龙公司并非文斌受伤时3号楼的用工主体，因耀龙公司与山西太行公司签订的建设工程施工合同的时间为2013年6月3日，约定的开工时间为2013年6月10日（实际开工日期以监理发出的开工令为准），而文斌受伤时间（2012年11月27日）在前，为此文斌提供建设工程施工合同（甲方山西太行公司、乙方耀龙公司、丙方重庆华美地产发展有限公司）复印件一份、重庆市建筑安装工程造价结算书（有建设单位重庆华美地产发展有限公司和施工单位六建公司盖章，并注明为3、4号楼部分基础工程量）复印件一份予以证明。六建公司与刘耀平对合同的真实性和关联性均无异议，但认为在实际交易过程中先施工后签合同的现象是常有的，虽该合同签订时间为2013年6月3日但耀龙公司在2012年1月20日左右就开始对3、4号楼进行实际施工；对重庆市建筑安装工程造价结算书真实性无异议，但认为该3、4号楼部分基础工程量的结算并不是劳务费用的结算，对于劳务部分的结算系耀龙公司与山西太行公司之间进行结算，对于劳务费用之外的费用是六建公司与建设单位之间进行结算。
本案在一审审理过程中，对各项赔偿费用双方具体意见如下：
1、医疗费。文斌主张医疗费为8575.65元，六建公司与刘耀平对此无异议。
2、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）。文斌认为其虽为农村户口但符合按照城镇标准计算的条件，且其为九级伤残，故主张残疾赔偿金100864元（25216元／年×20年×20%）。为此文斌提供房屋租赁合同（租赁期限为2010年1月1日至2012年12月30日），出租房屋产权证复印件，重庆点滴物业管理有限责任公司鱼洞锦华苑管理处、鱼洞街道化龙路社区居民委员会、鱼洞街道办事处、鱼洞派出所联合出具的证明（主要内容为：文斌在2010年1月1日至2012年12月30日止，租用重庆市巴南区鱼洞鱼轻路38号4-2号向欣的普通住房，作为打工居住。），石龙镇大桥村村委会、石龙镇人民政府联合出具的证明（主要内容为：文斌长期在外务工，属实。），劳动合同书（期限为2010年6月21日至2012年6月20日），工资发放及结算表等证据证明文斌其在受伤前在城镇居住一年以上并有稳定收入来源。六建公司、刘耀平认为对于残疾赔偿金的计算系数、年限、伤残等级均无异议，但认为应按照农村标准进行计算。六建公司、刘耀平对于以上文斌提供的证明本身的真实性无异议，但均为事后取得，不能作为文斌在城镇居住的事实；对于房屋租赁合同、房屋产权证复印件、劳动合同书、工资发放及结算表的真实性不予认可。对于被抚养人生活费，文斌主张被抚养人文艺霖（2007年8月13日出生）的生活费为6375.6元、被抚养人文和明的生活费为2898元。六建公司、刘耀平对于被抚养人生活费予以认可。
3、误工费。文斌主张误工费为12700元，误工时间为鉴定意见误工时限3个月加上住院时间37天共计127天，误工标准为3000元／月。六建公司、刘耀平对于误工时间无异议，对于误工标准认为过高，应按照2013年农村人口可支配收入的标准计算。
4、营养费。文斌酌情主张营养费2880元，有医院加强营养的医嘱为证；六建公司、刘耀平认为营养费不予认可。
5、护理费。文斌主张护理费3700元，标准为100元／天，天数为住院时间37天。六建公司、刘耀平对于天数无异议，对于标准认为过高，认可50元／天。
6、交通费。文斌酌情主张交通费300元。六建公司、刘耀平认为由法院依法认定。
7、住院伙食补助费。文斌酌情主张1184元（37天×32元／天）。六建公司、刘耀平对于天数无异议，对于标准认可8元／天。
8、鉴定费。文斌主张鉴定费1300元。六建公司、刘耀平对此予以认可。
9、精神损害抚慰金。文斌酌情主张精神损害抚慰金8000元，六建公司、刘耀平对此不予认可。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，经（2013）九法民初字第13549号民事判决书、（2014）渝五中法民终字第03104号民事判决书查明，文斌于2012年11月18日由刘耀平招用到华美时代城工地从事基础水钻工作，与刘耀平约定工资报酬按方计算，实行计件制。由此可以认可文斌与刘耀平之间存在雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据文斌举示的重庆市建筑安装工程造价结算书，该结算书载明了六建公司对3、4号楼部分基础工程量的结算，六建公司与刘耀平虽否认该结算书包含劳务费用，但未提供证据予以证明，依法应承担不利的法律后果。故可以认定文斌系在六建公司分包给刘耀平个人的工程中受伤。刘耀平无相关资质，故六建公司应承担连带赔偿责任。刘耀平作为接受劳务一方，应当对提供劳务一方进行必要的管理、指导和提供完全的工作环境，本案中刘耀平应承担一定的管理责任和选任责任。文斌作为提供劳务一方，在工作的过程中应当尽到注意义务，且造成文斌受伤的卷扬机系文斌所有，并因该卷扬机失灵造成文斌受伤。故在本案中，文斌与刘耀平对事故的发生均存在过错。结合双方的过错程度及本案案情，综合认定由刘耀平承担60%的赔偿责任，六建公司对此承担连带赔偿责任，剩余40%的责任由文斌自行承担。
对于赔偿费用，做如下认定：
1、医疗费8575.65元，因双方均无异议，予以确认。
2、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）。文斌所提供的各项证据，已能形成相互印证，证明文斌在事故发生前已在城镇连续居住一年以上并有稳定正当生活来源，对其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。对于文斌的残疾赔偿金依法认定为100864元（25216元／年×20年×20%）。对于被抚养人生活费9273.6元，双方均无异议，予以确认。
3、误工费。对于误工时间127天，双方均无异议，予以确认。根据相关规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。文斌虽未提供充足证据证明其稳定的工资标准，但其主张工资标准3000元／月低于2013年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资即36539元／年（3044.92元／月），故对文斌要求按照3000元／月主张误工费予以支持。综上，对于文斌的误工费依法认定为12700元。
4、营养费。结合文斌的伤情及加强营养的医嘱，酌情认定为500元。
5、护理费。文斌要求按照100元／天主张护理费过高，结合本地护工工资水平，酌情认定为2960元（80元／天×37天）。
6、交通费。结合文斌住院情况，酌情认定为300元。
7、住院伙食补助费。文斌要求主张1184元（37元×32元／天）符合法律的规定，予以确认1184元。
8、鉴定费1300元，因双方均无异议，予以确认。
9、精神损害抚慰金。结合文斌的伤残等级及双方的过错程度，酌情认定为2000元。
以上费用不含精神损害抚慰金共计137657.25元，由刘耀平承担60%即82594.35元；精神损害抚慰金2000元由刘耀平承担。刘耀平共计承担84594.35元，六建公司对此承担连带赔偿责任，剩余部分由文斌自行负担。据此，判决：“一、被告刘耀平与被告重庆第六建设有限责任公司在本判决生效后十日内连带赔偿原告文斌各项赔偿款共计84594.35元。二、驳回原告文斌的其他诉讼请求。”
六建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判六建公司不承担赔偿责任。六建公司不承担案件受理费。主要事实和理由：1、一审认定事实不清，遗漏诉讼主体。3、4号楼是山西太行公司直接与耀龙公司签订的劳务分包合同并由耀龙公司委托刘耀平进行现场施工管理。原审法院未确认文斌受伤时，涉案工程3号楼的劳务主体施工单位系谁的前提下，作出判决明显不公。2、一审法院举证责任分配有误。文斌对其提出主张应提供证据予以证明。在建工工程施工合同中，建设工程总承包与劳务分包按交易习惯长期都是分别结算，文斌应继续补充证据证明六建的结算中包含劳务部分。
文斌答辩称：一审认定事实清楚，判决是公正的，并未遗漏诉讼主体，举证责任分配正确。请求驳回六建公司的上诉请求，维持原判。本案诉讼费由六建公司负担。
刘耀平未出庭发表答辩意见。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。六建公司上诉认为文斌受伤所在的3号楼的劳务承包人系耀龙公司。但其所举示的证据仅能证明耀龙公司在2013年6月3日与山西太行公司签订了建设工程施工合同，该合同约定的开工时间系2013年6月10日，该时间晚于文斌受伤时间，即2012年11月27日。六建公司并未举示充分的证据证明耀龙公司在与山西太行公司签订建设工程施工合同之前即已进场施工。同时，文斌在一审审理过程中举示了六建公司与山西太行公司、耀龙公司、重庆华美地产开发有限公司的重庆市建筑安装工程造价结算书，六建公司作为施工单位与山西太行公司、重庆华美地产开发有限公司进行了3号楼部分基础工程量的结算。就此，六建公司并未举示充分的证据证明该部分工程量的结算是否包含劳务费用的结算，一审据此认定3号楼的劳务部分在本案事发时系六建公司承包，并由六建公司对文斌的损害结果承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，六建公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1744元，由上诉人重庆第六建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 芦明玉
代理审判员 夏兴芸
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 黄献丽