中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3608号
上诉人（原审原告）雷诺股份公司，住所地法兰西共和国布洛涅-比扬古92100号勒加洛码头13/15号。
法定代表人迪迪埃·希尔隆，知识产权总监。
委托代理人谢颖硕，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人庞涛，男，1972年9月21日出生，北京市永新智财律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵丽红，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人雷诺股份公司（简称雷诺公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2667号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标系国际注册第1148552号“AALPINE及图”商标（详见附图），由雷诺公司于2013年2月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请领土延伸保护，指定使用在第28类的运动球类和运动球类球胆、玩具、缩比车辆模型、滚轴溜冰鞋、直排轮滚轴溜冰鞋、长毛绒玩具、拼图玩具、球拍、供儿童娱乐的滑梯、陀螺、纸牌、儿童游戏用踏板车、遥控车辆、风筝、摇摆木马、娱乐品、有罚则的智力游戏、非只与电视机连接使用的电子游戏设备、高尔夫球杆、带或不带轮子的高尔夫球杆袋、只与电视机连接使用的游戏机。
引证商标一由“A及图”构成，由艾尔迪爱因考夫有限及无限公司于2004年2月23日提出注册申请，并于2011年3月28日获准注册，注册号为3922557，核定使用商品为第28类的游戏机、秋千、玩具、运动球类、运动用网、运动球拍、锻炼身体器械、雪橇（运动用品）、滑雪板、杠铃、跳板（运动器材）、体操器械、滑板、直排滚轴溜冰鞋、溜冰鞋、游泳脚蹼、护膝（运动用品），该商标专用期限自2011年3月28日至2021年3月27日。
引证商标二由“ALPINEPROsportswear&equipment;”构成，由瓦可莱﹒阿拜克-
伯蒂荷夫于2007年8月6日提出注册申请，并于2010年6月21日获准注册，注册号为6206850，核定使用商品为第28类的竞技手套、竞技手套（运动器材），该商标专用期限自2010年6月21日至2020年6月20日。
引证商标三由“ALPINEDESIGN”构成，由TSA商店有限公司于2008年1月9日提出注册申请，并于2011年1月14日获准注册，注册号为6500369，核定使用商品为第28类的充气玩具床垫（休闲娱乐用），该商标专用期限自2012年5月7日至2022年5月6日。
引证商标四由“AlpineDesign及图”构成，由TSA商店有限公司于2008年1月9日提出注册申请，并于2011年5月7日获准注册，注册号为6500383，核定使用商品为第28类的充气玩具床垫（休闲娱乐用），该商标专用期限自2011年5月7日至2021年5月6日。
引证商标五由“ALPINEPROsportswear&equipment;”构成，由VACLAVHRBEK-
BODYHF于2006年2月10日申请领土延伸保护，并于2005年9月29日获准注册，注册号为G776439号，核定使用商品为第28类的不分别类的运动用品，不包括帆布背包，该商标专用期限自2011年12月24日至2021年12月24日。
针对申请商标的领土延伸保护申请，商标局于2014年1月6日向雷诺公司发出《驳回通知书》，决定对申请商标的延伸保护予以驳回。雷诺公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2015年1月21日作出商评字[2015]第7024号《关于国际注册第1148552号“AALPINE及图”商标驳回复审决定书》（简称第7024号决定），认为：申请商标指定使用的滚轴溜冰鞋等商品与引证商标二核定使用的竞技手套等商品不属于相同或类似商品；申请商标与引证商标一、三、四、五构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
在原审诉讼过程中，雷诺公司明确表示：一、对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议；二、对申请商标分别与引证商标三、四、五构成近似商标不持异议，对申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品在2801、2802、2804、2809群组，与引证商标三、四核定使用的商品在2802群组，与引证商标五核定使用的商品在2803、2804、2809群组构成类似商品不持异议。
雷诺公司主张已对引证商标一、三、四、五提出连续三年停止使用的撤销申请并已被受理，但目前均无结果。
北京知识产权法院认为：
鉴于雷诺公司对申请商标分别与引证商标三、四、五构成使用在相同或类似商品上的近似商标不持异议，故予以确认。申请商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。至原审审理时，引证商标一、三、四、五仍为在先有效商标，可以作为评判申请商标能否获准注册的依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雷诺公司的诉讼请求。
雷诺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第7024号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：申请商标与引证商标一不构成近似商标；该公司已对引证商标三、四、五提出连续三年停止使用的撤销申请，引证商标三、四、五不应作为评判申请商标能否获准注册的依据。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标一至五商标档案、商标驳回通知书、第7024号决定、雷诺公司在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审诉讼阶段，雷诺公司提交了其与引证商标一的商标所有人签订的同意书、公证文件及相关翻译件，该同意书载明：艾尔迪爱因考夫有限及无限公司作为第28类3922557号“A及图”商标持有人，不反对雷诺公司第28类G1148552号“AALPINE及图”商标在指定使用商品上的注册。商标评审委员会对此予以认可。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
判断两商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应以是否造成相关公众的混淆为判断要件。商标权作为一项私权，其权利人可依据意思自治原则对其商标权进行处分，除非涉及重大公共利益，商标授权行政机关或人民法院不得进行不合理地干预。在申请商标与引证商标近似程度不高，且引证商标所有人出具《同意书》同意申请商标注册的情况下，引证商标所有人出具的《同意书》可以作为审查判断申请商标可否获准注册时应予考量的因素。字母“A”为申请商标的显著识别部分，与引证商标一的显著识别部分字母“A”相比，在读音方面完全相同，但字形上有所差异。通常情况下，若申请商标与引证商标一分属于不同的市场主体，同时使用可能会引起相关公众对商品来源的混淆误认。但具体到本案，引证商标一所有人出具了《同意书》，明确表示不反对申请商标在指定商品上的注册，表明了引证商标一所有人对其商标权的处分，在无证据证明该《同意书》会对消费者权益和相关市场秩序等重大公共利益造成损害的情况下，应当充分尊重引证商标一所有人对引证商标的处分和对申请商标申请注册的态度。该《同意书》表明其认为申请商标与引证商标一共存于相同或类似商品上引起混淆的可能性较低或者是可以容忍的。故申请商标与引证商标一不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。雷诺公司关于申请商标与引证商标一不构成近似商标的主张成立，本院予以支持。
在原审诉讼阶段，雷诺公司对申请商标指定使用的商品与引证商标三、四核定使用的商品在2802群组，与引证商标五核定使用的商品在2803、2804、2809群组构成类似商品不持异议。本院经审查予以确认。在申请商标与引证商标一不构成近似商标的基础上，应对申请商标指定使用的供儿童娱乐的滑梯、风筝、摇摆木马、非只与电视机连接使用的电子游戏设备、只与电视机连接使用的游戏机与引证商标三、四、五核定使用的商品是否构成近似进行评判。本院认为，申请商标指定使用的供儿童娱乐的滑梯、风筝、摇摆木马、非只与电视机连接使用的电子游戏设备、只与电视机连接使用的游戏机与引证商标三核定使用的充气玩具床垫（休闲娱乐用）、引证商标四核定使用的充气玩具床垫（休闲娱乐用）、引证商标五核定使用的“不分别类的运动用品，不包括帆布背包”在功能、用途、生产部门等方面均并不相同，若相同或近似商标分别使用在上述商品上，相关公众不会认为上述商品之间存在特定联系，或容易造成混淆。故申请商标指定使用的供儿童娱乐的滑梯、风筝、摇摆木马、非只与电视机连接使用的电子游戏设备、只与电视机连接使用的游戏机与引证商标三、四、五核定使用的商品不构成类似商品。
雷诺公司主张其已对引证商标三、四、五提出连续三年停止使用的撤销申请，但至本案审理时，上述引证商标仍处于合法有效状态，可以作为评判申请商标能否获准注册的依据。雷诺公司关于该公司已对引证商标三、四、五提出连续三年停止使用的撤销申请，引证商标三、四、五不应作为评判申请商标能否获准注册的依据的主张不成立，本院不予支持。
本案二审诉讼中雷诺公司提交的《同意书》所证明的事实发生于第7024号决定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据雷诺公司所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由雷诺公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及第7024号决定的相关认定不妥，应予撤销。雷诺公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第2667号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第7024号《关于国际注册第1148552号“AALPINE及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第1148552号“AALPINE及图”商标重新作出商标驳回复审行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雷诺股份公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 吴 斌
代理审判员 陶 钧
二〇一六年二月十九日
书 记 员 张见秋
书 记 员 张 倪