广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终2067号
上诉人（原审原告）：实创家居装饰集团（广州）有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：郑远航，该公司总经理。
委托代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭雁爱，身份证住址广东省台山市。
委托代理人：段希尧，广东华安联合律师事务所律师。
委托代理人：蓝森源，广东华安联合律师事务所实习律师。
上诉人实创家居装饰集团（广州）有限公司（以下简称：实创公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第3301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：谭雁爱2013年9月6日入职实创公司，并于2013年11月起转正，根据双方签订的《岗位合同书》，约定试用期工资2800元／月，转正后工资3500元每月。2015年3月23日，实创公司作出《关于解除劳动合同的通知》，以谭雁爱“1.不服从上级领导分派合理的工作安排，拒不完成工作任务；2.在工作时间擅离工作岗位，无正当理由及报备的情况之下频繁脱岗；3.拒不服从公司临时工作内容的调整；4.公开辱骂直属领导；5.未及时完成工作任务，致公司重大经济损失”为由，从即日起解除与谭雁爱劳动关系。
2015年4月9日，谭雁爱作为申请人，以实创公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.要求被申请人支付2013年9月6日至2015年3月25日期间延长工作时间工资8731.9元、休息日加班工资5984.87元以及法定休假日加班工资5610.06元；2.要求被申请人支付未提前三十日通知解除劳动合同的补偿金3500元；3.要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金14000元；4.要求被申请人按3500元／月的标准支付自2015年3月1日起至裁决书审批之日止的工资，并在公司公开发出声明撤回对本人不存在事实的通报批评。2015年6月9日，该仲裁委作出穗越劳人仲案字（2015）710号《裁决书》（下简称710号裁决书），裁决：一、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2013年9月8日至2014年12月12日期间延长工作时间工资6616.51元、休息日加班工资1287.36元以及法定休假日加班工资482.76元；二、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金13026.4元；三、被申请人在裁决生效之日起3日内支付申请人2015年3月1日至2015年3月26日期间的工资3057.47元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。实创公司对此不服，遂诉至原审法院。
实创公司为证明其主张，提供证据：证据1.劳动合同，拟证明实创公司、谭雁爱之间的劳动关系。合同第3条显示实创公司有权根据工作需要以及谭雁爱的表现和工作能力，对谭雁爱的工作内容和岗位予以调整；谭雁爱有反映本人意见的权力，但未经实创公司批准，谭雁爱必须服从实创公司的管理和安排；第39条约定实创公司制定的规章制度对实创公司、谭雁爱有约束力，包括《劳动纪律》《员工奖惩制度》《考勤与加班管理制度》等。证据2.劳动纪律，为实创公司规章制度。第3.2.12显示“员工在日常工作中对于上级领导的指令要坚决服从。当认为其指令不妥时，可以向领导提出异议，当领导仍然坚持原指令时必须服从。如认为可向更高一级主管领导反映情况，由主管领导协调解决。”3.5.2显示“对一个月内累计两次警告，或年度内累计三次警告，公司视为记过，对在本企业累计两次记过，公司视为严重违纪，予以辞退，记过次数的累计无时间期限的限制”。证据3.员工奖惩制度。其中3.3.1之2、4、5、10显示在工作时间擅离工作岗位；因过失致使出现工作错误，但情节轻微；初次不服从主管人员合理指挥；说脏话粗话的，给予警告处分。3.3.2之1、4显示对上级批示或有限的命令，未申报正当理由而未能如期完成或处理不当；在工作场所喧哗、嬉戏、吵闹严重妨碍他人工作的，给予记过处分。3.4之3、4、12、13、14、22显示对于上司或其他员工实施暴行或有侮辱行为；违反劳动合同或工作规定情节严重；违反劳动法规，经常迟到、早退、旷工、消极怠工、没有完成生产任务或工作任务的；不服从工作安排和调动、指挥、无理取闹、影响生产秩序、工作秩序；拒不执行董事会决议及总经理、经理或部门领导决定、干扰工作；月度内连续记过两次，年度内累计警告三次的，可以不经预告给予立即辞退。证据2.3拟证明实创公司的规章制度，作为劳动合同附件，对谭雁爱具有约束力。证据4.谭雁爱工作内容及履行情况，其中22页《行政模块工作内容》（下简称工作内容）是谭雁爱应履行的职责，拟证明谭雁爱拒不履行工作职责、工作效率极其低下、工作严重不负责，致公司重大经济损失。谭雁爱上述行为具体体现：26页中，人力行政主管要求谭雁爱制作电子商务部部门吊牌安置，客户服务部和材料部的吊牌要对换位置，但谭雁爱离职之日仍未完成上述工作；27页中，2014年实创公司车辆发生交通事故，依据工作内容要求应由谭雁爱负责保险理赔，但2015年3月6日人力行政部主管要求谭雁爱办理，但直到离职该工作毫无进展；再如27页中，人力行政部安排谭雁爱购买绿色植物，并在2015年3月6日打款给谭雁爱，但谭雁爱离职之日仍未办理到位；再有购置办公用品，人力行政部要求谭雁爱提供周报表，但谭雁爱拒不提交，或者提交的内容不符合要求；28页要求提交固定资产和办公用品的清单，3月11日人力行政部要求谭雁爱提供公司资产的清单报表，但直到谭雁爱离职仍未提供；29页，人力行政部指示谭雁爱12月1日以半月为节点提交工作计划，但谭雁爱从未提交；此外，公司装修工程结算验收，也是谭雁爱工作范围，实创公司2013年成立即将相关文件交给谭雁爱处理，但直到离职谭雁爱仍未完成；最后，2013年以来很多费用、款项未有办理报销手续。证据5.QQ聊天记录。证据6.收据。证据5、6拟证明谭雁爱拖延办理车辆入户，险致公司重大经济损失，实创公司为处理车辆入户额外支付费用人民币1000元，2013年开始，实创公司登记在湖北的车辆根据要求移交广州公司使用并由谭雁爱办理车辆迁档和入户手续，2015年1月档案已经迁移到广州，但谭雁爱拖延办理，一直未能办理入户手续，后因谭雁爱拖延办理广州入户迁档变更，国五标准的车辆才能入户，导致实创公司国四车辆无法入户，需要额外花费1000元。证据7.上网记录，拟证明谭雁爱严重违反公司规章制度，在上班时间登录与工作内容无关的新闻、交友、购物网站。证据8.监控录像，拟证明谭雁爱未将年桔摆放到正确位置，经主管提出合理化建议后，谭雁爱拒不执行，并辱骂主管。证据9.书面警告3份，拟证明谭雁爱辱骂同事、不服从公司合理工作安排，致前台工作无法正常开展，严重违反公司规章制度。本证据实创公司通过张贴、电邮和QQ告知谭雁爱。证据10.关于解除劳动合同的通知，2015年3月23日作出，拟证明基于谭雁爱严重违反规章制度，实创公司依法解除与谭雁爱之间的劳动合同关系，谭雁爱拒签本证据，实创公司通过QQ以及电子邮件方式通知谭雁爱。证据11.考勤与加班管理制度。证据12.考勤记录，证据11.12拟证明实创公司实行加班审批制度，未经公司审批员工自愿超时工作的，不视为加班。同时拟证明实创公司已通过调休、补休等方式保障谭雁爱的休息权，实创公司无需支付谭雁爱的加班费。13.2015年3月17日《关于临时调整行政专员谭雁爱工作内容的通知》，2015年3月17日作出，显示“鉴于…谭雁爱在近期公司小车上牌及小车保险理赔一直未能及时处理，给公司埋下重大经济损失风险…决定对你的工作内容进行临时调整”。拟证明实创公司2015年3月17日向谭雁爱发出临时调整工作内容的通知，但谭雁爱收到后拒不服从安排，严重违反公司规章制度。
谭雁爱对此质证认为：证据1.真实性确认，关联性不确认，调整工作需要协商。证据2.3.真实性、关联性、合法性不确认，该制度没有经过职工代表大会，也没有告知谭雁爱，谭雁爱不知悉该制度。证据4真实性、关联性、合法性不确认，该制度没有经过谭雁爱签名确认，谭雁爱上班依照主管吩咐。电子邮件真实性不确认，也无法看出内容，关联性不确认，无法证实本证据的错误为谭雁爱所犯。证据5.真实性、关联性、合法性不确认。证据6.真实性、关联性、合法性不确认，无法证实是谭雁爱原因造成。证据7.真实性、关联性、合法性不确认，无法证实是谭雁爱上网记录，谭雁爱也没有上这些网站。证据8.真实性、关联性、合法性不确认，录像仅是照展厅，无法看到内容，也没有谭雁爱工作的情形，实际上是主管辱骂谭雁爱。证据9.真实性、关联性、合法性不确认，实创公司通过QQ发给谭雁爱，谭雁爱提出异议。证据10.真实性确认，关联性、合法性不确认，谭雁爱没有签收也没有领取。证据11.阅读确认单签名为谭雁爱所签，谭雁爱仅在一张单上签名，未看过制度内容，未看过制度内容当庭没有证据证实，但实创公司没有给谭雁爱一份。且签名表显示文件发布时间为2014年12月13日，为制度生效日期，此前从未有加班管理规定。证据12.真实性确认，但实创公司没有安排谭雁爱补休，本证据也无法体现补休，证明实创公司有加班的事实。证据13.真实性确认，但不确认内容的合法性、关联性，当时谭雁爱收到后，找到主管，表示前台已经满编为何调整工作，但实创公司不理谭雁爱，故谭雁爱继续从事行政专员工作，后实创公司解除与谭雁爱劳动关系。
谭雁爱为证明其主张，提供证据：1.工资银行对账单，拟证明谭雁爱转正前后工资分别为2800元及3500元。2.员工考勤表，与实创公司提供证据一致，拟证明谭雁爱存在加班事实。3.离开座位处理工作事项，拟证明谭雁爱经常外出办事，不存在脱岗的事实。4.告知函，拟证明工作交接因实创公司原因无法完成。5.调休单，拟证明谭雁爱最后工作日为2015年3月26日。
实创公司对此质证认为：证据1.真实性、关联性、合法性确认。证据2.真实性确认，关联性不确认，考勤表恰好可以证实实创公司已经安排谭雁爱补休，实创公司在周一到周五有休息的情形。证据3.真实性、关联性、合法性不确认，确认实创公司有陈某乙、周某乙、夏某、张某甲、张某乙、谭某、冯某等员工，但不确认是否上述人员的签名，实创公司未有核对上述签名，部分人员离职也无法核对，实创公司认为没有必要核对上述证据，恰好是谭雁爱恶意违规对抗实创公司正常工作调整，实创公司2015年3月17日调整谭雁爱的岗位，可能谭雁爱此后有意将工作内容找上述人员签名，相关人员可能在不知情的情况下签名。本证据属于证人证言，需要证人出庭作证。证据4.真实性确认，关联性不确认，恰好证明谭雁爱工作效率低下，2013年9月的费用至今没有办理交接和报销。证据5.真实性确认，关联性不确认，2015年3月23日发出该通知后，谭雁爱向行政人事主管调休26日，并经过批准，但3月24、25日谭雁爱没有上班，3月26日作调休处理。
经对实创公司证据12进行统计，谭雁爱共有打卡记录636条，打卡记录时间自2013年9月8日至2015年3月16日。庭审中，实创公司主张其证据12可证明谭雁爱已经调休，经原审法院限期，实创公司未提交对考勤的统计表格以证明谭雁爱已经调休，但实创公司作说明称谭雁爱2013年9月8日至2015年3月16日共有工作日374日，该期间谭雁爱共有打卡记录620条，仅有上班时间或下班时间以及重复记录56条，故谭雁爱上班天数为（620-56）÷2=282天。同时，实创公司、谭雁爱在庭审中对710号裁决书查明的以下事实无异议：（谭雁爱）为此提供了《指纹考勤记录》（2013年9月8日至2015年3月16日期间）加以证明，该记录显示申请人在2013年9月8日至2013年10月31日期间延长工作45.9小时、休息日加班11天、工作日休息6天，在2013年11月1日至2014年12月12日期间延长工作182.57小时、休息日加班12天、法定休假日加班1天、工作日休息17天。被申请人确认上述证据的真实性…
庭审中，实创公司主张劳动关系于2015年3月23日解除，26日补休，故实创公司同意支付谭雁爱2015年3月1日至23日及26日工资2735.63元（3500元÷21.75日×17日）。谭雁爱主张最后工作日为2015年3月26日，3月24、25日谭雁爱仍有上班，上述两天谭雁爱回来和实创公司处理交接工作事宜，其他同事的正常工作也要谭雁爱处理，因此谭雁爱按照正常工作程序处理了单位事务。此外，实创公司确认710号裁决书所计算赔偿金的基数和年限，但认为无需支付。
经查，2015年3月1日至23日期间共有工作日16日、2015年3月26日为工作日。
实创公司原审诉称：2013年9月6日，谭雁爱入职实创公司，双方签订自2013年9月6日至2016年9月5日合同，试用期工资2800元／月，2013年11月5日提前转正后工资3500元／月，谭雁爱离职前12个月的月平均工资为人民币3256.60元。在职期间，谭雁爱工作效率低，还辱骂部门领导，故实创公司解除与其劳动合同关系合法，无需支付赔偿金。因实创公司解除劳动关系日为2015年3月23日，故工资支付以此为限。实创公司《加班管理制度》，明确加班需经过审批，否则不视为加班。此外，实创公司还明确了调休制度，实创公司已通过补休、调休等方式保障谭雁爱休息的权利，且谭雁爱并未提供任何经审批的加班审批表，故谭雁爱并不存在任何加班之情形。综上，实创公司向法院起诉并请求判令其无需向谭雁爱支付：1.违法解除劳动关系赔偿金13026.4元；2.延长工作时间加班工资6616.51元、休息日加班工资1287.36元及法定节假日加班工资482.76元。3.实创公司仅需支付谭雁爱2015年3月1日至2015年3月23日期间的工资2395.66元。4.谭雁爱承担本案诉讼费。
谭雁爱原审辩称：同意裁决，不同意实创公司的诉求。
原审法院认为：关于赔偿金问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。实创公司以谭雁爱不服从上级领导分派合理的工作安排、拒不完成工作任务；在工作时间擅离工作岗位，无正当理由及报备的情况之下频繁脱岗；拒不服从公司临时工作内容的调整；公开辱骂直属领导；未及时完成工作任务、致公司重大经济损失为作解除劳动合同处理。为证明谭雁爱存在上述行为，实创公司提供证据4-9、13加以证明。针对实创公司提供的证据，原审法院分析如下：一、实创公司证据7、8上网记录及监控录像均未能显示谭雁爱的任何信息，谭雁爱对此否认，故实创公司以上述证据证明谭雁爱存在违纪行为缺乏依据；二、对于实创公司证据4.5.6，上述证据为谭雁爱否认，而实创公司本案提供其他证据的证明力均不足以佐证谭雁爱存在上述证据所显示的行为，故实创公司以上述证据证明谭雁爱存在违纪行为依据不足；三、虽实创公司提供的证据13《关于临时调整行政专员谭雁爱工作内容的通知》显示谭雁爱在公司小车牌照上牌及小车保险理赔一直未能及时处理给公司埋下重大经济损失，并提供了证据5《QQ聊天记录》以及证据6《收据》加以证明，但如前所述，以上证据均未能显示实创公司的任何信息，也未能显示谭雁爱存在给公司造成重大经济损失的情况，故在此情况下，实创公司认定谭雁爱给公司造成重大经济损失并调整实创公司的岗位依据不足，谭雁爱有权对实创公司证据13提出异议，该行为不应视为不服从公司的工作调整安排；四、实创公司提供的证据9为实创公司自行作出，但其提供证据不足以证明谭雁爱存在本证据内容所显示行为，而调岗亦为原审法院认定依据不足，且谭雁爱对实创公司提供证据9予以否认，故实创公司证据9作出依据不足。综上，因实创公司提供证据均不能充分证明谭雁爱存在实创公司证据10解除劳动关系的行为，故实创公司以此为由解除与谭雁爱的劳动合同缺乏依据，构成违法解除劳动关系，实创公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向谭雁爱支付解除劳动合同赔偿金，因实创公司证据10系2015年3月23日作出，实创公司在该证据中明确作出即日起解除劳动关系的意思表示，故实创公司应支付的赔偿金期限为2013年9月6日至2015年3月23日，由此计得谭雁爱应得的违法解除劳动合同赔偿金为13026.4元（3256.6元／月×2个月×200%=13026.4元）。
关于延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资问题，710号裁决书仅支持谭雁爱2013年9月8日至2014年12月12日期间加班工资，而谭雁爱未就该裁决书提出起诉，故原审法院仅就上述期间加班工资进行审查。本案中，虽然实创公司根据2013年9月8日至2015年3月16日间的《指纹考勤记录》主张谭雁爱上述期间仅上班282天。但是经原审法院统计，《指纹考勤记录》共636条考勤记录，与实创公司主张的620条记录存在出入，且实创公司未就其计算时剔除56条考勤记录的合理性进一步说明或提供证据加以佐证，故原审法院对于实创公司的主张不予采信，并根据实创公司、谭雁爱无异议的710号裁决书查明，确定谭雁爱在2013年9月8日至2013年10月31日期间延长工作45.9小时、休息日加班11天、工作日休息6天，在2013年11月1日至2014年12月12日期间延长工作182.57小时、休息日加班12天、法定节假日加班1天、工作日休息17天，又因谭雁爱2013年9月至10月期间薪酬标准为2800元／月，自2013年11月起薪酬标准为3500元／月，故根据《广东省工资支付条例》第二十条计得谭雁爱2013年9月8日至2014年12月12日期间应得延长工作时间工资6616.51元（2800元／月÷21.75天／月÷8小时／天×45.9小时×150%＋3500元／月÷21.75天／月÷8小时／天×182.57小时×150%=6616.51元）、休息日加班工资1287.36元（2800元／月÷21.75天／月×5天×200%=1287.36元）和法定节假日加班工资482.76元（3500元／月÷21.75天／月×1天×300%=482.76元）。
至于2015年3月1日至26日工资问题，实创公司同意支付2015年3月1日至23日及26日工资，原审法院予以确认。至于24日和25日，虽然谭雁爱陈述有回实创公司处按照正常工作程序处理了单位事务，但同时承认有处理工作交接事宜，且实创公司2015年3月23日已经作出解除劳动关系通知书，明确于即日起解除劳动关系，故谭雁爱24、25日办理工作交接时所从事的单位事务并不影响实创公司、谭雁爱劳动关系在23日已经解除的事实，故实创公司仅需向谭雁爱支付2015年3月1日至23日及26日的工资2735.63元（3500元／月÷21.75天／月×17天）即可。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第十条、第二十条的规定，原审法院作出如下判决：一、实创家居装饰集团（广州）有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内向谭雁爱支付2013年9月8日至2014年12月12日期间延长工作时间加班工资6616.51元、休息日加班工资1287.36元以及法定休假日加班工资482.76元。二、实创家居装饰集团（广州）有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内向谭雁爱支付违法解除劳动合同的赔偿金13026.4元。三、实创家居装饰集团（广州）有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内向谭雁爱支付2015年3月1日至3月23日及26日期间工资2735.63元。本案受理费10元，由实创家居装饰集团（广州）有限公司负担。
判后，实创公司不服该判决向本院提起上诉称：一、上诉人有权临时调整被上诉人的工作内容，原审法院认定上诉人调整其岗位存在事实认定错误；二、在被上诉人拒不服从上诉人的管理和安排及其他严重违法公司规章制度的情况下，上诉人有权解除与被上诉人之间的劳动合同关系。原审法院认定被上诉人非法解除劳动合同存在认定事实及适用法律的严重错误；三、上诉人已全面施行加班补休制度，并已充分保障被上诉人的休息权，应依法撤销上诉人支付被上诉人加班工资的判项。综上，上诉请求：1、判决撤销（2015）穗越法民一初字第3301号案第一、二项判决；2、判决确认上诉人已于2015年3月23日合法解除与被上诉人的劳动合同关系，上诉人无需支付经济赔偿金；3、判决确认上诉人已通过补休调休保障被上诉人的休息权，上诉人无需支付被上诉人延长工作时间工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资；4、判令被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。
谭雁爱答辩称：同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人认为上诉人违法解除劳动合同：一、上诉人无证据证实被上诉人不服从上级领导工作安排，拒不完成工作任务。上诉人未能举证证明公司的规章制度经过民主程序通过，程序上违法；二、上诉人长期安排被上诉人上班并且没有调休，周末上班也未足额支付加班费，违反劳动合同法的规定。
原审判决查明的事实属实。
本院认为：综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点一为上诉人以被上诉人违反公司规章制度为由解除双方劳动关系是否合法；二为上诉人是否应当支付被上诉人加班费。
关于解除劳动合同问题，上诉人主张被上诉人在履行劳动合同过程中严重违反公司规章制度，工作能力不符合岗位要求，为此提供被上诉人的工作内容及履行情况、聊天记录、收据、上网记录、监控录像、书面警告等证据。从上诉人提交的证据上看，并不能反映出被上诉人存在违纪行为，而上诉人认为被上诉人工作能力不足给公司造成重大经济损失也只是公司主管的主观认识，并未提供事实上的依据，故上诉人以此为由调整被上诉人工作岗位不成立。被上诉人调整后的工作内容与原岗位工作内容性质不同，属于变更劳动合同内容。上诉人调整被上诉人工作岗位，应当与被上诉人协商一致，因协商不成而以被上诉人严重违反公司规章为由解除劳动合同缺乏依据，构成违法解除劳动关系，应当向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金。原审法院对此认定无误，本院予以维持。
关于加班费问题，上诉人主张已经安排被上诉人调休，不应支付加班费。在原审中，双方当事人均确认考勤记录的真实性，从考勤记录中反映被上诉人存在加班事实，而上诉人在原审法院限期内未提交相应的考勤统计表以证明被上诉人已经调休，二审中亦未提交相关证据予以证实其主张。上诉人负有举证责任而未举证，应承担举证不能的不利后果，故原审法院根据考勤记录计算被上诉人加班费无误，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由上诉人实创家居装饰集团（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 苏韵怡
代理审判员 陈 静
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 廖利旋
林芝羽