新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵11民终154号
上诉人（原审原告）：张云博，男，1988年2月17日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：许耀元，新疆恒瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：夏建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨文鸿，新疆聚广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋兵兵，新疆聚广律师事务所律师。
上诉人张云博因与被上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电公司）劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初127号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张云博及其委托诉讼代理人许耀元、被上诉人兵团水利水电公司的委托诉讼代理人杨文鸿、宋兵兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张云博上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判被上诉人支付上诉人2015年8月8日至2016年4月25工资11万元；三、被上诉人支付上诉人未签订劳动合同期间二倍工资差额16.5万元；四、被上诉人支付上诉人未缴纳社保、拖欠工资、违法解除劳动合同补偿金3万元；五、被上诉人为上诉人补交2014年6月至2016年4月养老保险、医疗保险并承担利息；五、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人入职后为被上诉人提供劳动并接受被上诉人管理，双方存在事实劳动关系，而被上诉人未能提供劳动合同、缴纳社保凭证及工资、考勤记录，应当承担不利后果。一审法院认定未签订劳动合同就不存在劳动关系，并将举证责任分配给上诉人违反法律规定，应予纠正。二、上诉人入职时仅知道王东系被上诉人的管理人员，一审中被上诉人自认王东无施工资质和用工资质，与其签订的工程分包协议因违反法律规定应属无效，但不能对抗第三人。三、依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原审法院认可法律条款的效力，但未判令被上诉人承担用工主体责任显属不当。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。
兵团水利水电公司辩称，一、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。根据谁主张谁举证原则，上诉人应对双方存在劳动关系承担举证责任，但上诉人并未出具有效证据证实双方存在真实合法的劳动关系。二、上诉人并未举证证实王东系被上诉人单位职工。被上诉人与王东签订有《施工承包协议书》，双方是平等民事主体之间的合同关系，不存在劳动关系。王东是以个人名义招用上诉人，并向上诉人出具欠条，上诉人也认可劳务费由王东个人发放，上诉人受王东雇佣，并非被上诉人招用，不受上诉人管理。双方之间不存在劳动关系。三、上诉人引用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定不适用本案。根据《劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张云博向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2015年8月8日至2016年4月25日工资11万元；2、被告支付未签订劳动合同期间二倍工资差额16.5万元；3、被告支付未缴纳社保、拖欠工资、违法解除劳动合同补偿金3万元；4、被告补交2014年6月至2016年4月养老保险及医疗保险并承担利息；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月22日，被告与王东签订《施工承包协议书》，约定被告将中标的伊犁河土地整治项目工程转包给王东施工，合同总价4828822元，由王东独立经营、自筹资金、自负盈亏、自担风险。同时双方对合同的履行、违约责任等进行了约定。协议签订后，王东对外以被告的名义开始施工。期间，王东雇佣原告作为技术管理人员，协助其进行施工，双方并确定了月工资标准。《施工承包协议书》履行期间，原告曾代表王东，以原告名义完成了工程设计变更、工程复核、签订《工程检测合同》等工作。雇佣期间，原告工资由王东发放，且因工资未足额发放，王东于2016年4月26日向原告出具了欠条，载明“本人王东由于施工事情，于2016年4月26日亏欠张云博人民币50000元。经双方协商，债务人必须于2016年12月30日前付清”。后因王东未支付所欠工资50000元，原告遂以被告作为被申请人，于2017年4月18日向兵团十一师劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以“不符合受理条件”为由不予受理，原告遂提起本案诉讼。
一审法院认为：本案争议的焦点是原告和被告之间是否存在劳动关系。1、关于被告与王东之间的法律关系。被告与王东签订的《施工承包协议书》，可以证明双方在签订并履行该协议过程中，是法律意义上平等民事主体之间的合同关系，双方之间不存在管理与被管理、支配与被支配的关系。且王东独立经营、自筹资金、自负盈亏、自担风险，并对外以被告名义施工。
2、关于原告与王东之间的法律关系。王东向原告出具的50000元工资欠条、王东出庭证言及当事人陈述等证据，可以证明：（1）原告是王东在履行与被告之间《施工承包协议书》过程中，为完成施工任务而雇佣的；（2）原告工资是由王东确定并实际发放的；（3）工资未得到足额发放时，原告是向王东索要，并由王东出具工资欠条的。据此，原告与王东之间应当认定为雇佣关系。
3、关于原告与被告之间是否存在劳动关系。（1）原告与被告之间缺乏建立劳动关系的合意。劳动关系的建立，除了法定的主体、客体以及权利义务的要求，实际上必须要有双方的合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方对劳动权利义务的履行，比如用人单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资等，劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度，等等。本案中，原告受工程承包人王东雇佣，并在王东承包的工地上服务，工资由王东发放，其并非由被告雇请，不受被告的管理，与被告之间也不存在人身隶属关系。（2）从劳动关系的形式要件上判断，原、被告之间也不存在劳动关系。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告并未与被告签订任何形式的劳动合同，其提供的工资欠条等证据，只能证明其受王东雇佣参与工程施工。（3）用工主体责任并非意味着形成了劳动关系，二者不属于同一概念，因而“承担用工主体责任”并不能等同于“存在劳动关系”。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。但不能认为用工主体等同于用人单位责任，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。
综上所述，原、被告之间不存在劳动关系。同时，原告基于双方存在劳动关系的前提而主张的拖欠工资、二倍工资差额、解除劳动合同补偿金、社会保险等诉讼请求，也不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条规定，判决：驳回原告张云博的诉讼请求。案件受理费5元，由原告张云博负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了伊犁河谷土地开发整理重大工程察布查尔县大河灌区一、二片区土地整治项目招标公告两份，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人对此不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：伊犁河谷土地开发整理重大工程察布查尔县大河灌区一、二片区土地整治项目是公开招投标工程，由被上诉人通过中标承建，后又转包给王东实际施工。本院查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为,本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。劳动关系的确认以书面劳动合同为主要依据，无书面劳动合同的，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）加以分析判断。其中第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系，但双方并未在平等自愿、协商一致的基础上签订过书面劳动合同，根据劳社部发[2005]12号通知规定，双方无书面劳动合同的，应当符合第二条规定的要件，上诉人应提供其他证据证实其主张。原审中上诉人提供的证据并不符合上述确认劳动关系的要件，因此无法证实双方劳动关系的存在，故对上诉人该项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张依据劳社部发[2005]12号通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”请求由被上诉人承担用工主体责任，支付其主张的各项费用，对此本院认为，该条规定是针对建筑施工、矿山企业等用人单位违法发包所应承担的法律责任。本案中，被上诉人将承建的土地整治项目发包给王东进行实际施工，上诉人受王东所雇，工资由王东发放，且欠付工资也是由王东以个人名义出具了欠条，而上诉人与被上诉人之间并未形成管理与被管理的关系，故不能据此认定上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系。
综上所述，上诉人张云博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张云博负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 佘 文
二〇一七年八月十四日
书记员 刘蓉蓉
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