云南省曲靖市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）曲中行终字第42号
上诉人（原审原告）王琼，女，1977年11月29日生，汉族，云南省会泽县人，个体户。
被上诉人（原审被告）会泽县文化体育广播电视局（简称文体广电局）。
法定代表人高坤，局长。
委托代理人田友荣，副局长，特别授权代理。
委托代理人陈洪才，云南恒志律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人王琼因会泽县文化体育广播电视局不履行法定职责及行政赔偿一案，不服会泽县人民法院（2015）会行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人王琼，被上诉人会泽县文化体育广播电视局的委托代理人田友荣、陈洪才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认如下法律事实：原告王琼在会泽县城黑神庙与老街交叉路口（东关街X号）经营超市。丁兆鹏于2014年6月30日在王琼经营的超市门口经营游戏机，经被告会泽县文化体育广播电视局下发责令改正通知书后，2014年7月2日经被告会泽县文化体育广播电视局复查丁兆鹏已搬走机子。原告王琼于2014年8月8日在其所经营的超市门口开始无证经营六台儿童游戏机。被告会泽县文化体育广播电视局于同年8月11日以原告王琼无证经营游戏机发了《责令改正通知书》，要求原告王琼在8月11日24时前搬走所有游戏机，不再经营。原告王琼于8月12日开始寻求办理，并把从社区文化站领到的申请表交到县法制办。被告会泽县文化体育广播电视局于同年9月23日对原告王琼无证经营的六台儿童游戏机进行查封（扣押），同年10月9日该局给
原告王琼发了《行政处罚事先告知书》，同年l0月22日该局作出（会）文罚字（2014）第16号行政处罚决定书，以原告王琼违反了《娱乐场所管理条例》第四十条、《无证经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项、第二款，第十七条、第十四条之规定，对原告王琼作出：l、警告；2、罚款1000元的行政处罚。原告王琼不服被告会泽县文化体育广播电视局的行政处罚决定，于2014年10月28日向会泽县人民政府申请行政复议，会泽县人民政府经复议于2014年12月23日以会行复决（2014）4号下发了复议决定书，复议决定书认为：该局于2014年9月23日依据《娱乐场所管理条例》第四十条之规定作出查封（扣押）决定书，属适用法律错误，超越职权；2014年10月22日作出的行政处罚决定书，决定书上执法人员未署名和注明执法证件号，根据云政办发（1999）163号文件规定，处罚决定书属程序违法。依据《娱乐场所管理条例》，《无证经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项、第二款，第十七条之规定给予处罚属适用法律错误。根据《行政复议法》第二十八条第（三）项第二目，第三目之规定，决定如下：1、撤销2014年10月22日《行政处罚决定书》（会文罚字（2014）第16号）；2、立即解除所查封（扣押）物品；3、申请人提出给予经济损失和精神赔偿，没有证据证明损失情况，不予支持；4、申请人提出补办经营许可证的问题，申请人应依法向被申请人提出，被申请人应依法给予办理。被告会泽县文化体育广播电视局于2014年12月30日作出了解除查封（扣押）决定书，原告王琼并于当日签收了解除查封（扣押）决定书及解除查封（扣押）物品清单，原告王琼未领走被查封（扣押）的六台游戏机，六台游戏机一直存放于被告的保管室。2015年1月6日，原告王琼向本院提起诉讼，请求法院：1、确认被告不履行法定职责的行政违法行为；2、判令被告赔偿原告玻珠机价值9030元的财产损失；3、判令被告赔偿原告精神损失l00000元；4、判令被告赔偿原告不能正常经营的误工损失、交通费30970元；5、判令被告承担本案诉讼费用。
原判认为，根据《娱乐场所管理条例》第十一条申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。原告王琼应依法办理经营许可证等证照方可经营。原告王琼于2014年8月11日收到被告会泽县文化体育广播电视局下发的《责令改正通知书》，次日开始寻求办证，并把从社区文化站领到的申请表交到县政府法制办，办证机关应是被告会泽县文化体育广播电视局，原告王琼属找错主管部门。不属于被告会泽县文化体育广播电视局行政不作为的情形。原告王琼经营六台游戏机未取得相关部门的经营许可证等相关证照，便开始经营属擅自从事娱乐场所经营活动，根据《娱乐场所管理条例》第四十条违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。原告王琼擅自从事娱乐场所经营活动，应依法由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔。在本案中，被告会泽县文化体育广播电视局于2014年l0月22日以（会）文罚字（2014）第16号行政处罚决定书采取查封扣押强制措施的行政行为，属超越职权、程序违法。根据原告王琼的复议申请，会泽县人民政府于2014年12月23日依法复议以会行复决（2014）4号复议决定书对被告的行政处罚决定书予以撤销。被告会泽县文化体育广播电视局于2014年12月30日作出了解除查封（扣押）决定书，原告王琼并于当日签收了解除查封（扣押）决定书及解除查封（扣押）物品清单，原告王琼未领走被查封（扣押）的六台游戏机，视为原告王琼对自己所有的财产的处分行为。被告会泽县文化体育广播电视局在查处本案的过程中，未对原告王琼的人身造成损害、财产造成损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法获得赔偿的权利。国家赔偿法保护的是行政相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不能得到保护。原告王琼在庭审中未举证证实造成任何损失，其诉讼请求无证据支持，本院不予支持。因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告王琼的诉讼请求。案件受理费免收。
上诉人王琼不服一审判决上诉称：其主要理由是：1、根据《娱乐场所管理条例》第十一条规定，要取得娱乐经营许可证等依法办理营业执照才可经营。原告场地不属于娱乐场所，经营的只是简单的玻珠贩卖机之动物滚滚球。2、文化局告诉我先去文化站领表，再去政务中心办证，并答应我要先看现场。但从8月20日到9月23日玻珠贩卖机被扣押，文化局既没有看现场也没有办证，是不作为。3、文化执法大队叫来警察查封我的玻珠贩卖机，致使我的人格遭到羞辱，精神受损，接着作出处罚也是乱作为、是违法的，已经被行政复议决定撤销，为此造成我停业的损失要赔偿。请求：1、撤销会泽县人民法院2015年2月9日（2015）会行初字第2号行政判决。2、依法确定会泽县文化体育广播电视局行政不作为，包庇、纵容、任由文化执法大队工作人员非法乱作为和向法庭提交伪证的违法事实。3、被上诉人故意超越职权，非法动用警力，适用法律错误，违法处罚当事人并向法庭提交伪证、恶意陷害当事人，给上诉人造成严重的精神损害。请依法判令被上诉人赔偿上诉人精神损失费10万元。恶意提交伪证加害当事人5万元，共计15万元的精神损害赔偿。4、依法判决被上诉人赔偿因其行政不作为和执法大队具体工作人员的乱作为，给上诉人带来的误工损失等30970元。5、判令被上诉人承担本案上诉费用。
会泽县文化体育广播电视局答辩称：1、上诉人没有正式提交办理《娱乐经营许可证》申请且不符合许可条件，不属于不作为的情形。2、上诉人称我单位提交伪证、陷害当事人、非法动用警力没有事实依据。3、上诉人要求赔偿精神损失、误工损失等没有事实和法律依据。请求驳回上诉维持原判。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
一审认定的案件事实本院予以确认。
本院认为：本案的诉讼请求是要求确认被上诉人不履行法定职责的行为违法并赔偿由此造成的损失。
起诉要求行政机关履行法定职责必须具备三个条件：一是该行政机关具有诉请要求履行的法定职责，二是申请人提出申请、该行政机关收到了申请，三是该行政机关收到申请后在法定期限内拒绝履行、或者不答复、或者拖延履行。上诉人认可其曾请示过会泽县文化体育广播电视局有关领导并从社区文化站领到了《云南省营业性文化经营项目申请表》，但并没有填写、也没有按程序提交申请要求办理经营许可。该情形不符合诉请要求履行的法定职责的要件，其要求确认被上诉人不履行法定职责的行为违法的理由不成立。
国家行政机关要承担赔偿责任，一要有合法权益受到损害的事实，二要有国家行政机关及其工作人员实施的致害行为（包括不作为），三是损害事实与致害行为之间要有因果关系。本案中，因为被上诉人不履行法定职责这个前提和基础不成立，故上诉人要求赔偿的理由不予支持。
对上诉人在庭审中主动撤回要求被告赔偿原告玻珠机价值9030元的财产损失的请求，本院予以准许。
一审适用《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定不当，应予纠正。
据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审判长 孟剑锋
审判员 屠春明
审判员 唐文兵
二〇一五年八月三日
书记员 李 倩