山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民再29号
上诉人（原审被告）：烟台市福山区鸿运金属有限责任公司。
法定代表人：王乃琪，该公司总经理。
委托代理人：董明军，山东平和律师事务所律师。
委托代理人：刘炜，山东平和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台市福山校建建筑安装工程公司。
负责人：林德敏，该公司经理。
原审被告：王乃琪，男，1959年11月10日出生，汉族，烟台市福山区鸿运金属有限责任公司股东。
原审被告：王立军，男，1966年2月出生，汉族，烟台市福山区鸿运金属有限责任公司股东。
原审被告：周成波，男，1968年出生，汉族，烟台市福山区鸿运金属有限责任公司股东。
原告烟台市福山校建建筑安装工程公司（简称校建公司）因与被告烟台市福山区鸿运金属有限责任公司（简称鸿运公司）建设工程施工合同欠款纠纷一案，烟台市福山区人民法院于2000年9月28日作出（2000）烟福立民初字第1178号民事调解书，已经发生法律效力。本院作出（2013）烟民申字第32号民事裁定提审本案，于2013年10月9日作出（2013）烟民提字第34号民事裁定，撤销烟台市福山区人民法院（2000）烟福立民初字第1178号民事调解书，发回烟台市福山区人民法院重审。烟台市福山区人民法院于2016年3月14日作出（2013）福民再重初字第1号民事判决，上诉人鸿运公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿运公司委托代理人董明军、原审被告王乃琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2000年9月原告校建公司起诉至福山区人民法院称，1994至1996年期间，原告承包被告住宅楼、商业网点、综合楼、综合楼铝合金门窗水电给排水、室外、院内外工程，上述工程于1996年10月竣工，经验收合格后交付被告使用，1997年11月30日双方总决算确定工程总造价为4573263.12元，被告依约只给付原告工程款3379500元，至今尚欠原告工程款1193763.12元，故诉至法院要求被告偿付拖欠工程款1193763.12元及违约金505195元。
被告鸿运公司委托代理人王乃刚、鲁学江到庭参加诉讼并同意就本案进行调解。
经福山区人民法院主持调解，双方当事人达成如下调解协议：被告鸿运公司欠原告校建公司工程款1193763.12元，违约金505195元（从1997年11月30日起至2000年9月26日止），共计1688958.12元，被告自愿将鸿运大厦（福山区邮政局东）三、四层楼房（半成品），建筑面积1414.2857平方米，每平方米按800元计算，合计人民币1131428.56元。福山区观月顶住宅楼118号（三层），建筑面积440平方米，每平方米按1200元计算，合计人民币528000元，上述两项共计人民币1659428.56元，抵顶给原告，归原告所有。差额39529.5元，原告自愿放弃。
2013年10月25日福山区人民法院重审此案，原告未出庭应诉。被告鸿运公司辩称：本案重审中，原告未到庭应按撤诉处理；原告起诉时的名称与工商登记中的不符，不具备诉讼主体资格；原告所起诉的被告名称不对，我公司全称是烟台市福山区鸿运金属有限责任公司，而原告起诉的是福山区鸿运金属有限责任公司；被告及法定代表人未委托王乃刚、鲁学江作为诉讼代理人，因此，（2000）烟福立民初字第1178号民事调解书并不是当事人真实意思表示，应予以撤销。
福山区人民法院重审中，依法追加被告鸿运公司股东王乃琪、王立军、周成波作为本案被告参加诉讼。三被告均无书面和口头答辩意见。
福山区人民法院重审查明，王乃琪因行贿罪于2000年7月14日被判处无期徒刑，后经减刑，于2012年4月30日被假释出狱。出狱后，王乃琪于2013年3月向烟台市中级人民法院提出再审申请，认为（2000）烟福立民初字第1178号案件中的调解协议将他本人名下房产抵顶公司债务未经其本人认可，要求撤销（2000）烟福立民初字第1178号民事调解书。
原告校建公司工商登记显示其于2001年7月25日被吊销营业执照，负责人为林德敏，杨志龙在诉讼中载明任该公司副经理。经查，林德敏于1994年离开校建公司，后1997年上级主管部门让其回来继续工作，因种种原因林德敏将校建公司印章、资质证书等拿回家中后，并未到校建公司上班。此后校建公司一直由福山教育局下属的福英公司兼管。
被告鸿运公司工商登记显示其于2000年7月25日被吊销营业执照，2013年11月1日该公司股东王乃琪、王立军、周成波达成成立清算组的书面决议，目前仍未进行清算。现鸿运公司无办公经营地，账册及财产均下落不明。
经查，校建公司在法院经历多起诉讼，其卷宗档案显示，本案中的委托代理人杨志龙在1992年、1993年、1996年、1999年曾分别任该公司副经理、经理职务。
另查明，法院在审理（2000）烟福立民初字第1178号案件中，被告鸿运公司委托王乃刚、鲁学江参加诉讼，该二人分别是被告王乃琪的哥哥、被告鸿运公司财务人员，被告鸿运公司授权委托书中授权二人的权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与法庭调查、辩论、调解、和解，代书法律文书。
被告王乃琪在本案重审中不认可该委托书，称对于委托书是否由其本人签名，鸿运公司印章是否真实不确定，法院要求被告王乃琪限期提交是否进行文检鉴定的申请，其未提交。
被告鸿运公司原委托代理人王乃刚、鲁学江在原审中认可原告校建公司起诉的施工工程量和欠款数额，并与原告方达成调解协议。被告王乃琪认可公司综合楼等工程由原告校建公司承建，杨志龙以校建公司名义负责施工，但被告鸿运公司在重审中不认可该笔欠款和违约金，并未就此提交相关证据。
福山区人民法院认为，（2000）烟福立民初字第1178号案件系经烟台市中级人民法院提审后发回重审，在重审中，原告方虽未出庭，但为查明整个案件事实，不能简单的以原告方未派人出庭为由驳回原告起诉。被告鸿运公司辩称原告诉状中的鸿运公司没有“烟台市”三个字，因此应认定原告起诉被告的诉讼主体也是错误的，综合本案看，对此不能刻意解读，从本案的施工事实和证据看，能够认定被告就是烟台市福山区鸿运金属有限责任公司。被告辩称，（2000）烟福立民初字第1178号案件中原告起诉名称为“烟台市福山区校建建筑按装工程公司”与校建公司工商档案中名称“烟台市福山校建建筑安装工程公司”存在不一致的地方，但校建公司从1994年至起诉这期间的经营历史，曾经历多次管理人员的更迭，公章被个人私存的现象也存在，管理比较混乱。本案原委托代理人杨志龙在本院校建公司的多起诉讼中，曾先后以校建公司副经理、经理的身份参加诉讼，被告王乃琪也承认鸿运公司的综合楼等工程是杨志龙以校建公司名义承建的，因此，从本案委托代理人杨志龙多次作为“烟台市福山区校建建筑按装工程公司”工作人员乃至负责人的身份参加诉讼和鸿运公司法定代表人认可该工程确系校建公司承建的事实看，能够认定本案原告为“烟台市福山校建建筑安装工程公司”。本院（2000）烟福立民初字第1178号民事调解书中原被告双方均认可的欠款总额为1698958.12元，原告校建公司放弃要求被告鸿运公司偿还的金额为39529.56元，被告鸿运公司对此欠款不予认可，但并未就此提出有关证据加以证明，被告王乃琪否认授权委托书的内容和签字盖印，但并未提出重新鉴定的要求，也没有其他相关佐证证实其主张。因此，法院对于原告校建公司与被告鸿运公司之间已经认可的数额予以认定，鉴于原审中原告已经放弃了39529.56元，本院对此予以认可，综合以上，被告鸿运公司应偿付给原告校建公司的欠款总额为1659428.56元。本案被告鸿运公司于2000年7月已被吊销营业执照，该公司于2013年11月才形成成立清算组的书面决议，但时至今日两年多的时间仍没有进行清算，被告王乃琪、王立军、周成波作为鸿运公司的股东和清算义务人，应在鸿运公司被吊销营业执照后及时组织清算，王乃琪、王立军、周成波怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对原告校建公司的债务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、一百零五条、二百三十八条、二百四十一条之规定，于2016年3月14日判决：一、被告烟台市福山区鸿运金属有限责任公司于判决生效之日起十日内偿付原告烟台市福山校建建筑安装工程公司工程欠款及违约金合计1659428.56元。二、被告王乃琪、王立军、周成波对烟台市福山区鸿运金属有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18505元，由原被告各承担9252.5元，其他费用500元由原告承担。
宣判后，上诉人鸿运公司不服，向本院提起上诉称：1、请求二审法院依法撤销山东省烟台市福山区人民法院（2013）福民再重初字第1号民事判决书，并改判驳回烟台市福山校建建筑安
装工程公司的起诉。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定原审原被告诉讼主体正确，并判令上诉人承担付款义务是错误的。经到工商部门查询，工商部门只登记了“烟台市福山校建建筑安装工程公司”和“烟台市福山区鸿运金属有限责任公司”。而原审原告在起诉状列明的原被告分别为“烟台市福山区校建建筑按装工程公司”和“福山区鸿运金属有限责任公司”，这显然与工商部门登记的公司不是同一主体。故原审判决中原被告均非依法核准成立的诉讼主体。至于一审判决中认定的校建公司历经多次管理人员更迭，公章被个人私存，管理比较混乱，这更说明本案审查诉讼主体的重要性。而通过法院对烟台市福山校建建筑安装工程公司负责人林德敏的调查，其明确表明不清楚与烟台市福山区鸿运金属有限责任公司的纠纷，不参加该案诉讼，还证明公司公章自1997年由其保管，据此可以认定，原审起诉状中的印章必为他人私刻，这也足以说明原审案件中诉讼主体是错误的。既然诉讼主体错误，杨志龙也就不能以委托代理人的身份出庭参加诉讼，其所有诉讼行为均为无效。2、一审判决以王乃琪未提出重新鉴定的申请，就认定王乃刚、鲁学江系烟台市福山区鸿运金属有限责任公司的委托代理人是错误的。王乃琪因涉嫌行贿罪于1999年3月12日被羁押，2000年7月14日被判处无期徒刑，后经减刑，于2014年4月30日出狱，原审案件立案时间是在2000年，而当时王乃琪已被限制人身自由，不可能委托王乃刚、鲁学江办理公司诉讼事宜；而王乃刚、鲁学江作为普通公民，依据我国法律的规定，也不可能会见到已被羁押的王乃琪；事后，王乃琪已当庭表明其没有委托该二人参加诉讼。原审法院对王乃刚的调查中，王乃刚也明确表明其没有接受烟台市福山区鸿运金属有限责任公司及王乃琪的委托。因此原审卷宗中的授权委托书是存在重大疑点的，不能以此认定王乃刚、鲁学江二人作为原审被告的诉讼代理人。3、原审判决认定上诉人欠款总额为1659428.56元是错误的。原审案件作为再审案件，依据民事诉讼法的规定，应按照一审程序审理，原审原告应当举证证明欠款事实的成立。但在原审法院审理过程中，原审原告并没有提供任何证据甚至没有到庭。在此情形之下，应当认定原审原告举证不能。而原审判决却以原审被告没有提供证据为由就认定原审被告应偿付原审原告欠款1659428.56元，显然是错误的。4、原审判决认定王乃琪、王立军、周成波怠于履行清算义务，是错误的。王乃琪、王立军、周成波是烟台市福山区鸿运金属有限责任公司的股东，王乃琪是公司的法定代表人，其出资额占公司98.66%的股份。王乃琪因涉嫌犯罪被羁押后，公司的正常经营受到影响，至2012年4月30日王乃琪被释放后，公司的资产已被非法转移。原办公地点已被他人占据。无奈之下，公司股东才决定予以清算，并于2013年11月做出了成立清算组的书面决议。由于公司资产被他人非法侵占，为了保护债权人的利益，王乃琪多次向有关部门报案、举报、申诉，但至今没有结果。因此，不存在怠于履行清算义务的情形。5、烟台市福山校建建筑安装工程公司经合法传唤，无正当理由没有到庭，可按撤诉处理。原审审理过程中，原审法院在开庭前均合法传唤烟台市福山校建建筑安装工程公司负责人林德敏，但烟台市福山校建建筑安装工程公司无正当理由均未到庭参加诉讼。民事诉讼法第一百四十三条之规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”据此，对烟台市福山校建建筑安装工程公司的不到庭行为，可以按撤诉处理。但原审法院却依然开庭审理，并在烟台市福山校建建筑安装工程公司未到庭、未举证的情况下，判决上诉人承担还款义务，显然错误。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决对原审原告未到庭不按撤诉处理所适用的法律依据错误。再审一审程序中，原审原告经法院合法传唤，无正当理由没有到庭，原审法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十八条之规定不按撤诉处理。但该条司法解释仅对“当事人有违反法律的行为需要依法处理的”情形，才可以不按撤诉处理，也就是说除此之外，当事人如没有违法行为需要处理的，原告经合法传唤无法定事由拒不到庭的，应当按撤诉处理。原审判决以该条司法解释作为不按撤诉处理的法律依据，显然错误。2、原审判决对缺席判决适用法律错误。原审法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十一条之规定在原审原告未到庭的情况下缺席判决。但该条司法解释仅是对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的情形可以继续审理及缺席判决的规定，并不是用来约束原告的，故原审判决适用该条司法解释显然错误。
本院审理查明的事实与福山区人民法院查明的事实一致。
本院认为，本案系再审重审案件，为查清整个案件事实，原审法院认为不能简单的以校建公司未派人出庭应诉为由驳回其起诉是正确的。从王乃琪提交的民事再审申请书内容及福山区北三路鸿运公司工程系校建公司承建等实际情况，原审法院认定本案的诉讼主体适格并无不妥。王乃刚、鲁学江作为（2000）烟福立民初字第1178号案件中的委托代理人已向法院提交了法定代表人身份证明、授权委托书，上述材料中有鸿运公司盖章、法定代表人王乃琪的签字及指印，鸿运公司的法定代表人王乃琪在再审重审中否认该授权委托及代理人诉讼代理行为的合法性，但对此未能提出足以推翻的证据，其上诉所称，本院依法不予认定。校建公司要求鸿运公司支付欠其工程款，已提交了建筑安装工程施工预（决）算书，工程总造价为4573263.12元。校建公司起诉主张尚欠工程款1193763.12元、利息505195元，原一审审理中鸿运公司的委托代理人王乃刚、鲁学江均无异议，再审重审中鸿运公司的法定代表人王乃琪虽对该工程施工预（决）算书不予认可，但并未提供充分证据予以反驳，应承担对其不利的后果。原审结合本案实际，判令鸿运公司应偿付给校建公司的欠款总额1659428.56元正确。鸿运公司的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19735元，上诉人烟台市福山区鸿运金属有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉昌
审 判 员 白月辉
代理审判员 刘光星
二〇一六年十一月二日
书 记 员 李坤颖