河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5502号
上诉人（原审被告，反诉原告）郑州元通物业管理有限公司。
法定代表人辛整建，该公司总经理。
委托代理人苏铭，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托代理人王玉博，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）肖东玲，女，1961年11月30日出生，汉族。
委托代理人徐承磊，河南犀原律师事务所律师。
上诉人郑州元通物业管理有限公司（以下简称元通公司）与被上诉人肖东玲合同纠纷一案，肖东玲于2015年10月21日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令：1、元通公司支付肖东玲违约金108740.1元；2、本案诉讼费用由元通公司承担。元通公司于2016年1月13日提起反诉，请求判令：1、肖东玲支付元通公司违约金108740.1元；2、本案诉讼费用由肖东玲承担。河南省郑州市中原区人民法院于2016年3月30日作出（2015）中民二初字第2695号民事判决。元通公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年4月27日受理后，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人元通公司的委托代理苏铭、王玉博，被上诉人肖东玲及其委托代理人徐承磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月24日，肖东玲（乙方）与元通公司（甲方）签订《协议书》一份，主要内容为：根据相关政府的会议精神，甲方出资建设原须水集贸市场改建后新市场（暂定名：元通商城），并有权出让自留部分房屋的经营使用权，甲、乙双方在平等自愿、协商一致且对项目和房屋的基本情况充分了解的基础上，就乙方受让甲方自留房屋经营使用权达成协议：乙方拟受让房屋位于商城负一层A005号，建筑面积39.45平方米；乙方受让经营使用权的总价款为人民币叁拾陆万贰仟陆佰伍拾元（￥362467元），乙方应于本合同签订之日一次付清，逾期未足额支付本协议自动解除；乙方受让房屋的经营使用权年限为30年，自2015年7月1日起至2045年6月30日止，经营类别为街铺；甲方承诺乙方自2015年7月1日起取得房屋的经营使用权；本协议签订后双方均不得就本协议无故解除、撤销、变更，否则违约方应承担总价款30%的违约金，并承担因违约产生的其他经济损失。同日，肖东玲按照合同约定向元通公司支付了受让款362467元。之后，至2015年7月1日，元通公司未按协议约定的时间向肖东玲履行交付义务。
2015年9月19日，肖东玲向元通公司发送《解除合同通知书》，内容为：“本人于2014年10月24日与你公司签订协议书，约定你公司将位于郑州市中原区郑上路以北、郑西客运专线以南、须水河东路以西、须水河以东元通商城负一层A005号，建筑面积39.45平方米商铺经营使用权转让给本人，本人应当于2015年7月1日取得房屋的经营使用权。然而你公司在2015年7月1日未将上述商铺交由本人使用，本人多次找到你公司协商要求交付商铺经营使用权，你公司一直推拖时间至今未能交付商铺给本人，你公司行为已构成严重违约，故本人依据我国《合同法》第91条、94条之规定通知您：自你公司收到本解除合同通知书之日起，解除双方于2014年10月24日签订的协议书，请你公司在收到本通知7日内退还本人购房款362467元并按照合同约定支付本人总价款的30%的违约金即108740元！”
元通公司收到肖东玲方解除合同通知书后一直未予答复，亦未退还肖东玲购房款。肖东玲于2015年10月21日提起诉讼，要求元通公司支付违约金，并在诉讼中明确表示不再要求解除合同。
诉讼中，肖东玲称元通公司单方将交付房屋的时间变更为2015年10月1日，元通公司不予认可，肖东玲亦未提供相应证据。
诉讼中，肖东玲、元通公司均认可双方合同仍处在履行过程中。
原审法院认为：肖东玲、元通公司双方签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。上述协议签订后，肖东玲依约交付受让款362467元，元通公司却未按协议约定在2015年7月1日前将符合约定的房屋交付肖东玲使用，已构成违约，应当支付违约金或赔偿因违约给肖东玲造成的损失。元通公司未能如期向肖东玲交付房屋”是延迟履行合同的性质，并非对合同权利义务的调整。故迟延交付房屋的行为显然不是合同变更行为，不适用《协议书》第七条的约定。肖东玲认为元通公司的延迟交房行为系单方解除合同，要求元通公司根据协议中关于无故解除协议应承担的违约条款要求元通公司支付总价款30%的违约金没有依据。因双方协议中没有关于逾期交房应如何承担违约金的约定，但元通公司逾期交房给肖东玲造成了实际损失确实存在，该院认为以肖东玲支付元通公司的总价款为基数按中国人民银行规定的贷款利率标准向肖东玲支付利息损失为宜。
关于元通公司提出的反诉请求，该院认为，肖东玲在元通公司违约的情况下向元通公司发出解除合同通知书，肖东玲的行为并不符合双方协议中约定的无故解除协议的违约条款规定的情形，且元通公司对肖东玲的通知未予答复，双方在庭审中均认可双方合同仍处于履行过程中，故双方合同并未实际解除，亦未给元通公司造成任何损失。故元通公司反诉要求肖东玲支付30%的违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决如下：一、郑州元通物业管理有限公司按中国人民银行规定的同期贷款利率标准以362467元为基数向肖东玲支付自2015年7月2日起至实际交房之日的利息损失；二、驳回肖东玲其它诉讼请求；三、驳回郑州元通物业管理有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2475元，由肖东玲、郑州元通物业管理有限公司各负担1237.5元，反诉案件受理费1238元由郑州元通物业管理有限公司负担。
宣判后，元通公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审判决第一项超出本案的审理范围，违反民事诉讼“不诉不理”的基本原则，没有事实和法律依据。根据肖东玲的民事起诉状，肖东玲一审的诉讼请求是其向元通公司主张“单方变更合同”违约金，并未向元通公司主张延迟履行合同的违约金。一审判决已确认“变更合同”与迟延履行合同是不同的法理依据和事实。却判令元通公司承担延迟履行合同的违约金，超出本案的审理范围，违反了民事诉讼“不诉不理”的基本原则，也与一审判决自身矛盾。人民法院不应在肖东玲未主张损害赔偿责任的前提下，主动适用损害赔偿责任判决元通公司赔偿肖东玲损失。在元通公司不存在“单方变更合同”的情况下，应当依法驳回肖东玲的诉讼请求。二、一审判决驳回元通公司的反诉请求无事实和法律依据。根据一审查明事实，2015年9月19日，肖东玲向元通公司发送了《解除合同通知书》，根据双方签订《协议书》第七条的约定，肖东玲应承担总价款30%的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四条关于当事人可以解除合同的情形的规定，本案中虽然元通公司存在延迟履行合同的事实，但肖东玲解除合同的行为不符合上述法律规定和《协议书》的约定。而《协议书》是否履行，不影响肖东玲承担违约责任。因此，肖东玲的行为违反了《协议书》的约定，应依法承担约定的违约金。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判驳回肖东玲的诉讼请求；2、撤销原审判决第三项，改判肖东玲向元通公司支付违约金108740.1元；3、本案的诉讼费用全部由肖东玲承担。
被上诉人肖东玲答辩称：1、双方于2014年10月24日签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，双方都应严格按照协议的约定来履行自己的义务。本案中，双方签订合同时已经明确约定肖东玲自2015年7月1日起取得房屋的经营使用权，此项约定是对双方都有约束力的约定，元通公司应该按时将房屋的经营使用权交于肖东玲，但时至今日，房屋仍未交付使用，所以元通公司应当承担违约责任。2、在一审中，肖东玲之所以主张元通公司支付违约金，根本原因也是元通公司未能按时将房屋交付肖东玲使用，法院以此判决元通公司承担损失完全正确。3、本案中，双方都一致认可合同处于继续履行中，肖东玲发出解除合同通知书的行为对合同的履行没有任何影响，故肖东玲根本就没有违约，不存在向元通公司支付违约金的情形。希望二审法院驳回元通公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于元通公司称原审判决第一项违反民事诉讼“不诉不理”的基本原则的上诉请求。元通公司与肖东玲于2014年11月4日签订的《协议书》中明确约定肖东玲自2015年7月1日起取得房屋的经营使用权。庭审中，元通公司也认可目前房屋的经营使用权仍未交付。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。虽然，元通公司至今未交付房屋的行为不符合双方在《协议书》第七条中约定的违约情形，但导致本案纠纷的原因是元通公司未按照合同的约定向购买房屋经营使用权人交付房屋，且涉案房屋为商铺，元通公司迟延交付商铺必然会给肖东玲带来实际损失，据此，原审法院本着公平、公正的原则判令元通公司向肖东玲支付逾期交房期间的利息损失，并无不当。关于元通公司上诉要求二审支持其一审反诉请求的问题。本院认为，根据《协议书》第七条约定，双方不得就本协议无故解除、撤销、变更。违约方应承担总价款30%的违约金。本案中，元通公司在协议签订后并未依约按时将房屋的经营使用权交付肖东玲，肖东玲在此情况下向元通公司发送《解除合同通知书》并非无故，该行为对《协议书》的履行亦未产生任何后果，且双方亦认可该《协议书》目前仍在履行状态，故元通公司要求肖东玲向其支付违约金的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果元通公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3713元，由上诉人郑州元通物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 谢颂琳
审判员赵俊丽
二〇一六年六月二日
书记员 温改婷