重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02739号
上诉人（原审被告）重庆红楼医院，住所地重庆市长江二路39号附甲15号，组织机构代码78159253-8。
投资人游福荣，该医院总经理。
委托代理人陈渝，重庆中力律师事务所律师。
委托代理人王倩，重庆中力律师事务所律师。
上诉人（原审原告）周国春。
委托代理人王贵元，重庆宏州律师事务所律师。
委托代理人范金英，重庆宏州律师事务所律师。
上诉人重庆红楼医院与上诉人周国春因追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民院（2013）中区民初字第04086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，红楼医院隶属于成都军区三十八分部驻渝办事处，因部队精简整编，经部队研究决定，于2005年6月30日变更给重庆市红楼投资有限公司经营，医院名称变更为“重庆红楼医院”，法定代表人变更为重庆市红楼投资有限公司的法定代表人王志元，经营地址仍为重庆市渝中区长江二路39号附甲15号。2005年8月22日，重庆市渝中区卫生局向重庆红楼医院发放了医疗机构执业许可证，有效期限为2005年8月22日至2010年8月22日。2005年10月27日，王志元与游福坤向工商行政部门申请将重庆红楼医院设立为合伙企业，其中王志元出资65万元，游福坤出资55万元。2009年7月1日，王志元与游福荣签订《重庆红楼医院整体转让协议》，王志元自愿将重庆红楼医院整体转让给游福荣，游福荣以其个人财产对企业转让前和转让后的债务承担无限责任。2009年5月8日，重庆市工商行政管理局渝中区分局为重庆红楼医院发放了个人独资企业的营业执照，投资人为游福荣。
周国春系重庆红楼医院食堂的厨师，月收入2200元，每月工资现金发放。重庆红楼医院从未与其签订书面劳动合同，也未为其购买社会保险。2012年9月20日下午17时许，周国春在与院方负责人刘金加商谈绩效工资问题时，与刘金加等院方工作人员发生纠纷，被刘金加抓扯受伤，后至解放军第三军医大学大坪门诊医院治疗，诊断为左胸软组织损伤，医院出具假条，休假七天。同月30日，经大坪派出所调解，重庆红楼医院院长熊正金一次性支付周国春300元医疗费，双方纠纷一次性了结。
2012年12月3日，周国春因追索劳动报酬问题向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求重庆红楼医院支付其2012年9月1日至11月28日的工资7200元以及2010年11月29日至2012年11月28日的加班工资41580元。该院于2013年2月21日出具渝中劳仲案字（2012）第904号《仲裁裁决书》，裁决重庆红楼医院支付周国春2012年9月1日至11月28日的工资6069元，驳回了周国春其他仲裁请求。周国春不服，遂起诉来院，请求法院判如所请。
庭审中，周国春为证明其入职时间为1996年6月，申请证人钟锡海出庭作证。钟锡海原系红楼医院食堂司务长。钟锡海证明，周国春系其于1999年6月招聘进入红楼医院食堂工作的，一直担任厨师工作。
周国春向一审法院诉称，原告于1999年6月进入被告医院工作，担任该医院食堂厨师，连续工作超过十三年，月工资为2400元。2012年9月20日，原告在询问被告负责人刘金加扣发原告绩效工资原因时，其胸口及左臂被刘金加抓伤，经医院检查为软组织伤，并经大坪派出所治安调解。此后，被告多次通知原告离岗，但拒绝为原告办理相关离职手续，并将原告上班指纹打卡卡号注销，强行解除与原告的劳动关系，属于违法解除。但原告仍然坚持每天上班，直到2012年11月底。在原被告双方劳动关系存续期间，被告从未与原告签订劳动合同，未为原告办理社会保险，也从未安排原告在休息日、法定节假日及年休假进行休息休假。被告医院原系中国人民解放军78438部队联勤第38分部经营，后将该院转让与王志元、游福坤二人合伙经营，由王志元担任执行事务人。2005年王志元申请合伙企业登记，但其医疗执业许可证起始日期为2002年4月3日。2009年7月10日，被告变更为个人独资企业，投资人为游福荣，但被告2012年颁发执业许可证显示其所有制形式为股份制。原告认为，原被告双方的劳动关系已于1999年建立，原告每天上班，周末及法定节假日也在加班，且被告未支付原告2012年8月至2012年11月的工资，故原告起诉来院，请求法院判决：一、被告支付原告2012年8月至2012年11月的工资9600元（2400元／月×4个月）；二、被告支付原告2010年11月29日至2012年11月28日双休日加班工资34320［110元（2400元／月÷21.75天）×78天×200%×2年］以及节假日加班工资7260［110元（2400元／月÷21.75天）×11天×300%×2年］元，共计41580元。
重庆红楼医院一审辩称，被告医院系2009年设立的，原告从被告设立时到被告处工作，职务是食堂厨师，工资为每月2200元。自2012年9月发生冲突后原告就未到被告处上班，双方的劳动关系解除时间是2012年10月5日。原告未上班的行为严重违反了劳动纪律，属于旷工行为，系自动离职。原告并无证据证明被告未支付其2012年8月至11月的工资，且原告要求被告支付其2012年8月的工资并未经过仲裁前置程序。此外，原告也无证据证明其存在周末及节假日加班的事实，并且加班工资的诉讼请求已经超过了诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。关于被告是否存在违法解除劳动合同以及原被告双方劳动合同解除的时间的问题。本案中，关于原被告双方劳动关系解除的过程，除双方当事人的陈述外，仅有原告申请的证人出庭作证。虽然证人廖碧容、辜桂花、杨小华均称被告于2012年10月1日取消了原告的指纹打卡记录，后原告仍继续上班，但证人辜桂花、杨小华的身份无法核实，且原告也无证据证明其上班需要打卡，故原告目前并无证据证明劳动合同的解除系被告违反《劳动合同法》相关规定导致，应视同双方以事实行为协商一致解除劳动合同，并由被告用人单位提出解除劳动合同。至于被告关于原告违反单位的《员工考勤管理制度》，属于旷工后自行离职的辩称，本院认为，《劳动合同法》第四条规定：“……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”本案中，被告并无证据证明其举示的《员工考勤管理制度》的制定符合《劳动合同法》第四条的规定，也无证据证明该制度已经向原告公示或者宣读。因此，被告认为原告系违反单位考勤制度，属于旷工后自行离职的辩称并无事实依据。关于劳动合同的解除时间问题，应由用人单位举证证明，现被告并无证据证明双方的劳动关系解除时间为2012年10月5日。原告称其一直工作到2012年11月底，但其举示的2012年11月考勤表上并无原告考勤记录，因此本院认定原告在被告处工作至2012年10月31日，双方劳动关系解除的时间为2012年10月31日。
关于原告要求被告支付2012年8月至11月的工资9600元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告向原告发放工资采用现金发放的形式，每月工资2200元，故被告应向本院提供其发放工资的原始财务凭证或其他相关依据，现被告并未提供任何证据证明其向原告足额发放了工资，因此应向原告支付2012年8月至2012年10月31日的工资6600元（2200元／月×3个月）。由于原告诉请的2012年8月工资未经过仲裁前置程序，故被告应支付原告2012年9月至2012年10月31日的工资4400元。
关于原告要求被告支付2010年11月29日至2012年11月28日周末及法定节假日加班工资41580元的诉讼请求。《劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作用不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，证人廖碧容系被告食堂的工作人员，与周国春系同事关系，清楚原告工作的相关情况，与原告并无利害关系，其陈述与原告陈述一致，因此可以认定被告食堂只有原告一名厨师，并且需要每天上班，由于被告并未提供其食堂工作人员名单以及安排原告休假的相关证据，故本院依法确认原告2010年11月29日至2012年10月31日存在周末及节假日加班的事实。2010年11月29日至2012年10月31日期间共有周末200天，法定节假日22天，现原告只要求按周末156天（78天×2年）计算，本院依法予以支持。故被告应共计支付原告周末及法定节假日加班工资38235元（2200元／月÷21.75天×156天×200%＋2200元／月÷21.75天×22天×300%］。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立。遂判决：一、被告重庆红楼医院在本判决生效后立即支付原告周国春2012年9月至2012年10月31日的工资4400元；二、被告重庆红楼医院在本判决生效后立即支付原告周国春周末及法定节假日的加班工资38235元；三、驳回原告周国春的其他诉讼请求。
宣判后，周国春和重庆红楼医院均不服一审判决，向本院提起上诉。周国春请求：改判重庆红楼医院应当依法支付周国春2012年9月至11月份共3个月的工资计6600元。主要理由：1.一审认定事实不清。周国春举示的2012年11月考勤表上记载为“待定”。充分证明：2012年11月份周国春在重庆红楼医院上班。2.一审适用法律错误。重庆红楼医院解除劳动合同，根据法律规定应当负举证责任。
重庆红楼医院请求并答辩：1.周国春与刘金加发生矛盾后，就一直未到重庆红楼医院上班，根据《员工考勤管理制度》第五条第二项规定，周国春已连续旷工超过3天，视为自动离职，单位不应再支付周国春9月、10月的工资。2.周国春的工作岗位实行的是特殊工时制度，以月为周期综合计算工时工作制。经重庆市渝中区人力资源和社会保障局批准【渝中区人社函（2011）89号、渝中区人社复（2011）106号】，重庆红楼医院部分工作岗位（包括周国春岗位）实行的是特殊工时制度。一审法院不应以一般工时制度计算周国春的加班工资。故请求撤销原判，驳回周国春的诉讼请求。
二审另查明，重庆红楼医院向本院提交了周国春2010年11月至2012年8月期间的部分月份工资单，证明已向周国春支付了加班工资。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：本案争议的焦点是：1.重庆红楼医院是否应当支付周国春2012年9月、10月、11月份的工资；2.重庆红楼医院是否应当支付周国春加班工资。针对双方的上诉及抗辩，本院一并评述如下：
周国春认为其举示的2012年11月份的《考勤表》上记载的“待定”考勤结果，不能证明自己没有上班。二审查明，该《考勤表》上不仅有周国春的考勤，同时还有其他职工的考勤，其他职工的考勤记载为上班或轮休，一审法院根据周国春提交的该考勤表结合双方从2012年9月20日即发生纠纷，认定双方劳动关系解除时间为2012年10月31日，符合客观事实及法律规定。周国春请求2012年11月工资2200元，本院不予支持。
重庆红楼医院认为周国春违反了《员工考勤管理制度》系自动离职，但既没有举示其制定的《员工考勤管理制度》符合《劳动合同法》第四条的规定，也没有举示周国春自动离职的证据，故本院对其请求不支付周国春2012年9、10月份的工资，不予支持。
重庆红楼医院认为周国春岗位实行的是特殊工时制度，以月为周期综合计算工时工作制，不应支付其加班工资。首先，重庆红楼医院没有向法院举示其施行特殊岗位制度的证据材料；其次，根据相关政策及法律规定，实行综合计算工时制，超过法定标准工作时间，用人单位应当向劳动者支付加班工资。重庆红楼医院以上述理由不支付周国春加班工资的请求不成立。
二审中，重庆红楼医院向本院提交了周国春的工资单，证明已向周国春支付了加班工资。首先，工资单系用人单位向劳动者支付工资报酬的凭证，系用人单位掌握的普通材料，重庆红楼医院在一审中没有主动向一审法院提交，现以新证据向本院提交，本院认为前述工资单不符合新证据的认定标准；其次，一审中，重庆红楼医院认为周国春的月工资为2200元，现提交的周国春工资单载明的工资合计每月均为超过2200元。因此，重庆红楼医院认为已经向周国春支付了加班工资的辩称与诉讼中的自认相互矛盾。本院对此不予采信。
综上，二上诉人的上诉请求及理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人重庆红楼医院负担10元；由周国春负担10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年七月十六日
书 记 员 张乾胜