三门峡市湖滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖民一初字第243号
原告王来顺，男。
委托代理人荆小平。
被告苏柏林，男。
委托代理人张华、朱彩霞。
原告王来顺与被告苏柏林医疗损害责任纠纷一案，本院于2005年7月4日受理后，于2005年12月6日作出（2005）湖民一初字第1675号民事判决。原告王来顺不服，提起上诉。三门峡市中级人民法院于2006年6月8日作出（2006）三民终字第44号民事判决。该判决发生法律效力后，原告王来顺不服，提出申诉。三门峡市中级人民法院于2009年7月6日作出（2007）三民再字第11号民事裁定，裁定撤销上述两判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2010年5月6日作出（2009）湖民一初字第324号民事判决。原告王来顺仍不服，提起上诉。三门峡市中级人民法院于2010年10月8日作出（2010）三民四终字第33号民事裁定，撤销本院（2009）湖民一初字第324号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2011年10月24日作出（2011）湖民一初字第9号民事判决，原告王来顺仍不服，提起上诉。三门峡市中级人民法院于2012年11月9日作出（2012）三民四终字第31号民事裁定，撤销本院（2011）湖民一初字第9号判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王来顺及其委托代理人荆小平，被告苏柏林的委托代理人朱彩霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王来顺诉称：1974年，原告跌崖，左脚受伤，造成腓神经损伤，足下垂内翻，因当时医疗条件落后加上家境贫寒未曾治疗，原告想了个自救办法，在鞋底两边各订了两根布袋绑在脚脖子上坡下岭行走劳动与常人无异，不受影响。2004年1月，原告因走路滑跌左脚骨折，到苏氏骨科，苏柏林医生看了原告的拍片伤情，并了解原告的脚病前史后，讲不但能治好原告本次骨折，还可以趁这次机会治好原告以前的脚病。为此，原告卖尽家中粮食并四处借债筹资医疗费，前后共花医疗费3000余元。2003年腊月中旬，苏柏林安排其两个徒弟为原告做了手术，在拆石膏后，才发现左脚仍还内翻下垂，无法行走，原告赶紧穿上订带的鞋子，想恢复治疗前的情况也行，可已不起作用了。主要是因苏氏骨科为原告治疗采用的是踝关节固定术，已将原告的关节固定死不能活动，且达不到术前的承诺，致原告彻底不能行走。原告当即找苏柏林反映，苏医生讲手术有失误，已无法将死关节变活关节，后协议让原告去三门峡某家大医院整修，苏氏骨科承担一切花费，但支付一次，以后再出问题由第二家医院负担或一次性补偿两三万元了结。原告看苏医生通情达理，加上原告法律意识淡薄，故双方未写协议字据。原告到市中医院，医生要原告去苏氏骨科取回拍片结果，苏氏骨科医生（原告的主刀医生）说原告胡闹并打110报警。民警了解情况后，无法处理离去。之后，原告在各家大医院的骨科医师专家诊断下，才得知苏氏骨科为原告的治疗方案是错误的。原告多次找寻未果的情况下，经人指点于2004年8月25日到湖滨区卫生局要求解决。后经卫生局调解，苏柏林并不承认所造成的医疗事故，仅给原告退了4000元。要求被告赔偿原告各项损失192238.99元，并承担诉讼费用。后王来顺增加诉讼请求，要求撤销其与苏柏林于2004年12月22日签订的协议。
被告苏柏林辩称：2004年，被告是针对原告的新骨折伤情进行手术，没有对旧伤进行治疗，术前已经告诉原告手术方案。告知这种手术有可能出现的不利后果，原告也承认签字了。原告到卫生局调解，达成协议，且当时已履行。该协议具备合同的性质，原告若对协议有异议，应提起撤销变更之诉，所以该协议合法有效。该协议无任何欺诈、隐瞒、胁迫行为，请求驳回原告要求撤销协议的请求。
经审理查明：王来顺在1974年摔伤左脚，造成腓神经损伤，足下垂内翻，当时未进行治疗，自然愈合后，王来顺在鞋底钉上布带绑在脚上进行日常生活。2003年12月下旬，王来顺不慎滑倒，再次致左脚骨折。王来顺在家自行在患处涂抹红花油，并服抗生素等药物。王来顺受伤10多天后，于2004年1月6日到苏柏林开办的苏柏林骨科诊所（以下简称苏柏林诊所）住院治疗。苏柏林诊所针对王来顺的伤情，决定对王来顺行踝关节固定术，并对王来顺进行谈话，告知手术风险及事项。2004年1月10日，苏柏林诊所对王来顺行左踝关节切开复位内固定术。王来顺于2004年1月26日从苏柏林诊所出院，共住院20天，王来顺支付医疗费3000元。苏柏林称所收王来顺的医疗费其中1000元是用于给王来顺治疗骨折，其余2000元是给王来顺治疗感冒，但王来顺不予认可。
王来顺从苏柏林诊所出院后，认为苏柏林诊所对其治疗未达到苏柏林承诺的效果，要求苏柏林对其赔偿未果。2004年8月13日，王来顺到三门峡市中医院诊断为左腓总神经损伤；左踝关节融合术后，处理建议为行三关节融合，胫前肌外移术。2004年9月23日，渑池县残疾人就业服务部向王来顺核发豫三残字第280132残疾人证，确认王来顺构成肢体残疾三级。2004年10月9日，王来顺到黄河三门峡医院诊断为左三踝骨折，踝关节融合术后，建议手术左足三关节融合；肌腱移植术。2004年11月4日，王来顺到河南省洛阳正骨医院作左踝正侧位X线检查，显示胫距关节间隙基本消失，唯内踝与距骨间隙增宽，内踝周围与后踝上方均显示片状不规则密度增高影，关节囊肿胀，余见距骨增生，印象为左踝关节术后改变。2005年1月13日，王来顺到黄河三门峡医院住院治疗，于2005年1月22日出院，共住院9天，出院诊断为左踝关节陈旧性骨折（融合术后），左腓总神经陈旧性损伤，建议到上级医院进一步治疗。王来顺花费医疗费632元。
2004年8月，王来顺到三门峡市湖滨区卫生局要求处理与苏柏林医疗纠纷一事，但未申请医疗事故鉴定。2004年12月22日，在湖滨区卫生局主持下，王来顺、苏柏林达成如下协议：1、考虑患者王来顺的实际情况等问题，由苏柏林给患者王来顺一次性经济补偿4000元。2、对患者王来顺左踝关节骨折引起的其他任何遗留问题，苏柏林骨科诊所今后不再承担任何责任。3、医患双方今后不得再以任何借口纠缠此事。该协议有医方苏中华，患者王来顺、王建民（系王来顺之子）及湖滨区卫生局王志成的签字、印章。王来顺另注明“永不反悔”。协议签订后，苏柏林支付王来顺4000元。后王来顺以苏柏林赔偿过低为由，起诉来院，要求苏柏林赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、今后护理费、残疾用具费等共计192238.99元。王来顺于2005年9月13日增加诉讼请求，以其与苏柏林签订的协议系处于危难情况下，且显失公正为由，请求撤销该协议。
在本院第一次审理中，王来顺另提供以下证据：1.张小雅、宋乃军夫妇及马学礼的证言各1份，以证明他们与王来顺住同一病房，苏柏林诊所在对王来顺手术前曾口头承诺手术成功后，王来顺的脚可保持平衡。2.X线片7张，其中包括2004年1月4日、5月1日、11月14日、2005年1月14日（2张）。3.交通费、住宿费票据和复印费收据若干，以证明其为治疗及诉讼支出。4.2004年10月25日渑池县英豪镇西城南村委会及渑池县英豪镇政府出具的证明1份，证明：“1974年春，王来顺失足堕崖后，造成足下垂内翻之状，王来顺在鞋底两边各订两根布带系绑在脚脖，上坡下岭，担背拉车等与常人无异。妻子早年离异，当时独子幼小，家中尚有老母需要赡养……”。以证明王来顺虽脚有伤，但没有达到伤残。
经质证，苏柏林对证人证言有异议，认为证人并非病人，可能不知道前后经过。对X线片称2004年5月1日的片子是王来顺在苏柏林诊所拆除石膏时所拍，显示骨痂已经形成，说明正在愈合过程中；2004年11月4日在洛阳正骨医院的片子显示关节复位很好；另有2张片子是腰椎片子，其他片子看不清楚。交通费除火车票有日期外，其余车票没有日期，不能证明王来顺实际支出。对渑池县英豪镇政府的证明不予认可，认为该证明与王来顺的诉状系一人所写，既然王来顺与常人无异，其妻子又为何离异而去。
苏柏林提供王来顺在苏柏林诊所的病历资料共16页，包括2004年1月9日的患者、家属知情同意及知情选择签字书（以下简称知情同意书）、1月10日苏柏林与王来顺的术前谈话记录，病历、出院小结、手术记录等。其中知情同意书载明：治疗方案共三种，第一种为手法复位，损伤严重，脱位时间长（约1月），成功之可能不大（已用手法复位不能成功）；第二种为手术切开复位，虽可达解剖复位，便合并有内外踝骨折、后踝骨折、关节面损伤重，骨折片又小又碎，固定不牢，所以术后易发生再脱位和骨性关节炎；第三种为“手术切开复位，踝关节固定，这种方法手术可靠，但踝关节固定在95-100°位，行走有一定影响”。该知情同意书有苏柏林签字，并有署名“王来顺”的签字，注明“本人”。次日的谈话记录显示：“诊断为陈旧性内外踝骨折合并踝关节囊脱位，陈旧性腓总神经损伤，皮肤多发性擦伤和慢性溃疡，垂足畸形。手术内容：内外踝骨折切开复位，陈旧性踝关节脱位与垂足畸形，作踝关节固定术。手术可能发生的事项：手术时可能麻醉与手术意外；血管与神经损伤；骨折复位因是陈旧性骨折，复位不能十分理想，固定可能不牢；术后可能切口感染；骨折活动不当而脱落；骨折不愈合；因行踝关节固定术，术后踝关节背伸跖屈消失”。上述16页证据经质证，王来顺称除谈话记录系其签名外，其余15页均未见过，并对苏柏林提供的知情同意书中“王来顺”、“本人”字迹提出异议，称并非王来顺本人签名。
经审理，本院于2005年12月6日作出（2005）湖民一初字第1675号民事判决书，判决驳回王来顺的诉讼请求。王来顺提起上诉，三门峡市中级人民法院于2006年6月8日作出（2006）三民终字第44号民事判决书，维持本院（2005）湖民一初字第1675号民事判决，苏柏林再补偿王来顺现金1000元。
王来顺仍不服，以2004年12月22日达成的补偿协议是在违背其真实意思的情况下签订为主要理由向三门峡市中级人民法院申请再审。在三门峡市中级人民法院再审期间，王来顺提供其委托代理人刘静洁于2004年9月25日对苏柏林及其女苏仲华的调解笔录，苏柏林父女称“我们给王来顺治疗骨折（踝关节）等手术是事实，他目前踝关节僵死这一事实我们也不否认，具体给他补偿是：若他去做踝关节松驰手术，花费我们全部承担；他若不去做，我们只给他3000元费用。”该调解笔录有“苏柏林”、“苏仲华”的签字。当被问及为何在第一次审理期间未提交法院，王来顺称“当时有多种因素。”苏柏林对该调解笔录有异议，认为该笔录上苏柏林、苏仲华的签名不是苏柏林父女所签；苏柏林诊所对王来顺手术很成功，X线片证明错位复合对的很好；踝关节僵死与术后恢复有很大关系，且踝关节僵死与年龄有关系，与腓神经损伤无关系。王来顺申请证人宋乃军出庭作证。宋乃军称在苏柏林诊所治疗时，与王来顺住同一病房，王来顺提供的证言是其妻张小雅所写，宋乃军签名，苏柏林诊所医生对王来顺讲手术后走平路与正常人一样，上坡路略有影响。苏柏林认为证人身份不明，不能作为证据使用。
王来顺申请对苏柏林诊所采取的医疗措施是否构成医疗事故及伤残进行鉴定，并提供X线片子5张（其中2004年1月4日、5月1日、11月4日各1张，2005年1月14日2张），三门峡市中级人民法院于2007年11月1日委托河南正诚法医临床司法鉴定所对王来顺的伤残等级进行鉴定。2007年11月26日，河南正诚法医临床司法鉴定所作出豫正诚司鉴所（2007）临鉴字第0381号司法鉴定书，检查王来顺左踝关节僵直，功能完全丧失，左腓总神经损伤致左足下垂，目前左足肌瘫，肌力三级，无法站立，分析认为王来顺于1974年、2004年两次左足受伤致左腓总神经损伤，左踝关节骨折，住院后行踝关节融合术治疗，目前王来顺左踝关节僵直功能完全受限，左足肌瘫肌力三级，根据《职工工伤与职业病致残等级分级》“一侧踝关节畸形，功能完全丧失”“单足全肌瘫肌力三级”之规定，王来顺的伤残等级评为六级和七级，综合评定六级。王来顺支付鉴定费550元。
2008年8月10日，三门峡市中级人民法院委托平顶山市医学会对王来顺与苏柏林诊所医疗争议依据《医疗事故处理条例》进行医疗事故技术鉴定。王来顺提供X线片5张，苏柏林提供X线片1张。平顶山市医学会于2008年8月15日出具平顶山医监（2008）005号医疗事故技术鉴定书，分析认为根据医患双方提供的鉴定材料无法做出鉴定结论，建议提供患者手术后1个月内X线片，手术记录，病历医嘱单。根据8月10日收到的补充材料，仍缺少患者术后1个月内的X线片及病历医嘱单，无法认定本病历是否构成医疗事故。鉴定结论为：本病例无法认定是否构成医疗事故。2008年7月10日，平顶山市医学会出具收据1张和河南省行政事业性收费基金专用票据一张，票据交款人为三门峡，金额为2000元；收据载明“今收到王来顺交来医疗事故技术鉴定费贰仟元整”。
上述2份鉴定书作出后，三门峡市中级人民法院于2008年9月8日组织双方质证，王来顺及苏柏林均有异议。王来顺对六级伤残认为其右腿肌瘫未鉴定，鉴定结论不完善；对平顶山市医学会的鉴定认为鉴定时X线片未见到，鉴定依据不当。苏柏林认为王来顺的伤残是1974年受伤时造成的，与其医疗行为无关系；术前谈话要求术后锻炼，不锻炼不能恢复；苏柏林诊所的X线片已全部给王来顺，鉴定机构未通知苏柏林交X线片。苏柏林提供2004年8月2日署名为“王来顺”给苏柏林出具的领条原件，载明“王来顺取走苏氏骨科X光照片共伍张，即04年元月6号元月10号元月26号与2月27号、5月10号。苏柏林。下方为王来顺，2004年8月2日，41122119470918503”。王来顺对苏柏林提供的该领条提出异议，认为该领条中“王来顺”签名不是本人所写，也没有写过时间和身份证号码，系苏柏林伪造；王来顺在三门峡市中医院看病时，其子王建民仅从苏柏林诊所取走2张片子，由王建民出具有条据；苏柏林诊所应该有5张片子。王来顺于当日申请对苏柏林的医疗行为是否构成医疗事故进行重新鉴定，同时对苏柏林诊所于2004年1月9日制作的知情同意书及2004年8月2日的领条中“王来顺”签名真假进行鉴定。后苏柏林的委托代理人苏仲华将该领条原件带走，承办法官在该领条复印件上注明“与原件核对无异，原件退苏柏林代理人苏中华”。
由于王来顺申请（重新）鉴定，三门峡市中级人民法院于2008年10月9日通知苏柏林的委托代理人苏中华提交领条原件，苏中华称领条原件和其身份证均找不到了。三门峡市中级人民法院于2008年10月31日委托相关机构对是否构成医疗事故及上述2份书证“王来顺”签名真伪进行鉴定，后以书证没有原件为由退回，不予重新鉴定。2008年11月26日，三门峡市中级人民法院向苏柏林作出通知，限苏柏林自通知之日起七日内提交2004年8月2日署名“王来顺”的领条原件，逾期仍不提交，按举证不能承担相应的法律后果。但苏柏林逾期未提交该领条原件。
在（2009）湖民一初字第324号案件审理期间，本院于2010年5月7日对徐秀芝（系王来顺之儿媳，王建民之妻）进行了调查。徐秀芝称王来顺的母亲已经去世，当时刚满三年。王来顺将诉讼请求增加至649000元，但未交纳诉讼费用。王来顺另提供2007年11月2日在郑州的住宿费收据1张，金额为40元；2008年7月17日在平顶山市曙光旅社的住宿收据1张，金额为30元；2008年7月10日至7月18日途经三门峡、洛阳、平顶山三地的火车票、长途汽车票7张，金额为258元；郑州、平顶山两地出租车票7张，金额为58元。以证明其到郑州、平顶山两地进行鉴定支付的交通、住宿费用。
在（2011）湖民一初字第9号案件审理中，苏柏林的委托代理人苏中华称2004年1月9日的知情同意书是病人家属所签，不是本人所签；2004年8月2日的领条原件找不到了。王来顺称其从苏柏林诊所取走的2张X线片分别是2004年1月6日、5月10日。
在本次审理中，王来顺申请对苏柏林的医疗行为是否构成医疗事故进行重新鉴定。经本院组织双方协商确定，由河南同一法医临床司法鉴定所对苏柏林的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。2013年8月9日，河南同一法医临床司法鉴定所函告本院，“经审查认为鉴定要求已超出本所鉴定范围，在与贵院沟通协商变更鉴定要求并补充相关证据材料后，本所才可接受鉴定。但贵院迟迟不能提供变更鉴定要求申请及相关证据材料，在此情况下，本院经过研究，作出退卷处理的决定”。
后本院经组织双方协商确定，由河南省医学会医疗事故技术鉴定中心对苏柏林的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。2013年12月30日，河南省医学会医疗事故技术鉴定中心函告本院，“经审核因术后未能及时复查影像学资料，无法了解手术复位、内固定当时的情况，鉴定资料不齐全，无法作出鉴定结论，不符合受理条件，故不予受理”。
2014年2月26日，王来顺在得知上述鉴定机构的意见后，申请对苏柏林的医疗行为是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定。经本院组织双方协商确定，由河南同一法医临床司法鉴定所对苏柏林诊所的医疗行为是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定。2014年4月16日，河南同一法医临床司法鉴定所函告本院，“贵院委托的王来顺司法鉴定案件，我所接受委托后，经审查发现该案件案情复杂，难以较好完成本案件鉴定工作，根据《司法鉴定程序原则》第二十七条第（四）款之规定，决定不予受理”。
庭审中，关于王来顺在苏柏林诊所拍摄的X线片的下落问题，苏柏林称“平常应该是我们保存，但是那段时间原告吃住都在诊所，所以我就给他了。”，而王来顺则称，“X线片当时保存在被告处，原告因后续治疗需要，我们只取走了2张片”。
另查明：2000年7月31日，三门峡市人民政府为苏柏林颁发专业技术职务任职资格证书，任职资格为主治医师，证书编号为C10091881400295。2001年4月16日，三门峡市卫生局为苏柏林颁发执业医师执业证书，执业地点为湖滨区苏柏林诊所，执业类别为临床，执业范围为外科专业，医师资格证书编码为199841110411202420827151。2003年7月6日，湖滨区卫生局为苏柏林骨科诊所颁发医疗机构执业许可证。
2013年度，河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年；农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年。
本院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合原、被告双方的诉辩情况，本案争议焦点为：一是苏柏林诊所对王来顺的损害是否存在医疗过错及过错参与程度；二是双方于2004年12月22日达成的协议是否应当撤销。
一、关于苏柏林诊所对王来顺的损害是否存在医疗过错及过错参与程度问题。王来顺在苏柏林诊所治疗左足踝关节骨折后，王来顺出现“左踝关节僵直，功能完全丧失，左腓总神经损伤致左足下垂，左足肌瘫，肌力三级，无法站立”的结果。上述事实，有王来顺术后到三门峡市中医院、河南省洛阳正骨医院、黄河三门峡医院的检查报告、诊断证明书及出院证等证据证明，且双方均不持异议，本院予以认定。关于王来顺的损害后果与苏柏林诊所的治疗行为是否构成医疗事故，需要通过鉴定，根据鉴定结论进行认定。在两级法院审理期间，曾先后委托平顶山市医学会、河南同一法医临床司法鉴定所、河南省医学会医疗事故技术鉴定中心对苏柏林诊所的治疗行为是否构成医疗事故进行鉴定或重新鉴定，三鉴定机构作出的鉴定意见为根据现有资料无法认定是否医疗事故，或因缺少相关资料而不予受理。此后，本院根据王来顺的申请又委托河南同一法医临床司法鉴定所对苏柏林诊所的诊疗行为是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定，该鉴定所又不予受理。其中主要原因是缺少患者术后一个月内的X线片及病历医嘱单。
关于王来顺术后一个月内的X线片，从双方陈述来看，应该有，但关于此张X线片的下落，双方说法不一。苏柏林称王来顺在苏柏林诊所的所有X线片已全部给王来顺，而王来顺不予认可，称仅从苏柏林诊所取走2004年1月6日、5月10日的2张片子。在本院第一次审理期间，王来顺向本院提供了包括上述2张片子在内的影像资料，苏柏林也进行了质证，但未反驳王来顺还保存有其他X线片，而是在三门峡市中级人民法院再审期间，才提供2004年8月2日署名“王来顺”的领条，以证明王来顺从苏柏林诊所取走包括2004年1月26日、2月27日在内的5张片子。王来顺对该领条不予认可，称该张领条署名“王来顺”及日期、身份证号码部分并非其本人所写，并申请进行字迹鉴定。因苏柏林不能提供该领条的原件，经三门峡市中级人民法院通知，苏柏林仍逾期不能提供。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”第二十五第第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，苏柏林应承担举证不能的法律后果。故本院认定王来顺术后一个月内的X线片由苏柏林诊所保管，且拒不提供，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）项“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；”之规定，本院推定苏柏林诊所对王来顺的损害后果有过错。苏柏林称该张X线片由王来顺保管，因证据不足，本院不予采信。
另外，王来顺在苏柏林诊所治疗期间，虽对苏柏林提供的2004年1月10日谈话笔录无异议，但对2004年1月9日苏柏林诊所制作的知情同意书中“王来顺”、“本人”两处签名不予认可，称并非其本人所签，并申请司法鉴定。在本院（2011）湖民一初字第9号案件审理期间，苏柏林的特别授权代理人苏中华称该知情同意书中“王来顺”的签名并非王来顺本人所签，是王来顺的家属所签。王来顺对此答辩并未认可，且从案卷材料来看，明显不是王来顺之子王建民的笔迹。而该份知情同意书列举三种治疗方案，并对每种治疗方案的医疗风险进行表述，其中第三种踝关节固定术方案，还表明“踝关节固定在95-100°位，行走有一定影响”。虽然次日的谈话笔录提到术后可能出现“因行踝关节固定术，术后踝关节背伸跖屈消失。”，但根据现有证据，不能证明苏柏林诊所在手术前已对王来顺尽到充分的说明、告知义务。
综上，苏柏林诊所对王来顺的损害后果，因苏柏林举证不能，推定其存在医疗过错。关于过错参与度，因鉴定机构无法鉴定或不予受理，没有明确的鉴定结论，本院无法准确认定过错参与比例，结合王来顺到苏柏林诊所治疗之前，患足已先后两次受伤，在治疗前已被苏柏林诊所诊断为陈旧性腓总神经损伤，并在谈话笔录中明确体现；考虑到王来顺先后被三门峡市中医院、河南省洛阳正骨医院、黄河三门峡医院确诊并提出肌腱移植的建议后，未继续进行治疗，导致目前损害后果的形成等因素，本院酌定苏柏林诊所的过错参与度为70％。
二、关于2004年12月22日的协议书是否应当撤销的问题。首先，王来顺向本院提起诉讼后，于2005年9月13日增加诉讼请求，要求撤销该协议。该请求并不违反《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项的规定，王来顺依法享有撤销权。其次，该协议达成时，虽王来顺在该协议书上签字，且注明“永不反悔”，但该协议书形成时未进行医疗事故或医疗过错鉴定，且在王来顺到黄河三门峡医院治疗之前。另外，协议约定的补偿数额4000元，是建立在王来顺已向苏柏林诊所支付3000元医疗费的基础上，而王来顺的损害后果尚未确定的情况下达成的。故王来顺请求撤销该协议，符合《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，应予撤销。但苏柏林已经支付的4000元应从其应承担的赔偿数额中扣除。
三、关于王来顺的损失情况。根据本案查明的事实，王来顺的损失为：1、医疗费，王来顺在黄河三门峡医院住院花费632元，在苏柏林诊所花费医疗费3000元，共计3632元，本院予以支持。王来顺虽曾到三门峡市中医院、河南省洛阳正骨医院检查、诊断，但未提供相关医疗费票据，本院不予认定。苏柏林称王来顺在苏柏林诊所住院期间，花费的3000元，其中2000元用于治疗王来顺感冒支出，未提供证据证明，且王来顺不予认可，本院不予采纳。2、住院伙食补助费，王来顺在黄河三门峡医院住院9天，应为30元／天×9天=270元。3、营养费，按每天10元计算，应为90元。4、护理费，王来顺未提供护理人员的误工收入证据，结合2004年的住院护理情况，按每天30元计算为270元。5、伤残赔偿金，按农村居民标准计算，应为8475.34元／年×20年×50%=84753.4元。6、误工费，按照王来顺在苏柏林诊所住院20天，在黄河三门峡医院住院9天，确定误工天数为29天，误工收入按农村居民人均纯收入标准计算，应为8475.34元／年÷365天×29天=673.38元。7、精神损害抚慰金，结合本案实际及过错程度，本院酌定为8000元。8、鉴定费，2550元。9、交通费和住宿费，王来顺提供的有具体时间、地点的相关票据，可以证明前往郑州、平顶山等地进行鉴定而支出的交通费、住宿费为386元，考虑到本案实际及王来顺的实际发生，本院酌定为2000元。10、被扶养人生活费，王来顺主张其母亲的被抚养人生活费，根据本院对王来顺儿媳的调查笔录，可以证明王来顺母亲于2007年已去世，而王来顺于2007年11月26日才被河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定为六级伤残，该项请求，本院不予支持。11、王来顺主张的今后护理费、残疾用具费，无医疗机构的医嘱证明，本院不予支持。以上各项损失共计102238.78元。
综上所述，苏柏林诊所因其医疗过错，应对王来顺的经济损失承担70%的赔偿责任，即71567.15元，因苏柏林系苏柏林诊所的实际经营者，故苏柏林诊所应承担的赔偿责任，由苏柏林承担，扣除苏柏林已经支付的4000元，苏柏林应再赔偿王来顺67567.15元。王来顺请求撤销2004年12月22日的协议，本院予以支持。王来顺在本院第二次审理期间，增加诉讼请求至649000元，因未补交诉讼费用，本院不予审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十八条第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、第二十五条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销原告王来顺与被告苏柏林于2004年12月22日达成的协议书。
二、被告苏柏林再赔偿原告王来顺各项损失共计67567.15元。限本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回原告王来顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4150元，由原告王来顺负担2691元，被告苏柏林负担1459元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。
审 判 长 贾丽虹
代理审判员 胡显伟
人民陪审员 南荣荣
二〇一四年八月十五日
书 记 员 李奇峰