黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑07民终115号
上诉人（原审被告）绥芬河市绘园房地产开发有限公司。
被上诉人（原审原告）伊春市金山建筑有限责任公司。
上诉人绥芬河市绘园房地产开发有限公司（以下简称绘园公司）与被上诉人伊春市金山建筑有限责任公司（以下简称金山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西林区人民法院（2015）西民初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员黄利担任审判长，审判员张秋妍、代理审判员杨洋参加评议，公开开庭审理了本案。上诉人绘园公司的委托代理人李树满，被上诉人金山公司的委托代理人张霄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原被告在平等、自愿的前提下于2006年6月口头达成对西林区政府车库（二层商服楼）、卓越吉的堡亲子园（以下简称幼儿园）、商服外踏步镶贴理石、商服外网排水及化粪池、幼儿园前后水泥地面、幼儿园增加的锅炉房、幼儿园外网排水等工程的施工量合意，另工程价款、结算方式、违约责任、工程质量、履行方式、履行期限及履行费用的负担均未涉及，原告于2006年8月开始对以上工程组织施工，以上工程在2007年9月由原告交付被告使用至今。另查明，被告共计给付原告工程款1,846,726.00元。原告诉请法院判令：一、被告按照国家及地方法规规定支付拖欠原告的工程款1142724.90（其中起诉时为790000.00元，诉讼中原告追加352724.90元）元；二、由被告向原告支付先前垫付的6000.00元的车库验收费；三、由被告承担15.6万元的发票税款；四、由被告承担自2007年以来拖欠工程款所产生的利息；五、承担本案一切诉讼费及鉴定费。
原审判决认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。原告伊春市金山建筑有限责任公司与被告绥芬河绘园房地产开发有限公司虽然未签订施工合同，但根据我国《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本案中原告积极施工后将其承建的工程交付被告，被告接受原告所交付的工程，其已经构成事实的施工合同，故本院对双方的事实施工合同予以确认，当事人应按约全面履行。本案中原告积极组织施工，被告未按约定及时给付工程款，应承担继续履行给付工程款的违约责任。具体诉讼请求处理如下：
（一）对于原告请求给付工程款1092845.10元的请求是否支持。依据本院采信的证据及当事人的当庭陈述，本院认为应予支持，理由如下：鉴定意见是鉴定机构形成的专业结论，对于鉴定机构及人员、以及鉴定资质，法律都有严格的规定。而且本案司法鉴定是经当事人申请后启动的，由法院向鉴定机构出具司法鉴定委托函。本案在诉讼中，经本院征询双方当事人的意见后，委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司对案涉工程价款进行鉴定，鉴定过程中就鉴定的标准是以国家定额还是市场价为标准，双方亦未达成合意，2015年1月15日黑龙江龙威专业技术服务有限公司函告本院：“告知双方当事人提供施工合同，如不能提供施工合同我公司将按委托书上鉴定要求、按国家规定使用当年定额及造价信息进行鉴定”，收到此函后本院及时告知原被告，双方当事人均未在规定期限内提供合同，亦未对鉴定机构拟采用的鉴定标准提出异议，黑龙江龙威专业技术服务有限公司针对本案案涉工程价款作出黑龙威技鉴字【2014】第031号司法鉴定意见书，该鉴定意见明确确定了本案涉工程总造价为2939571.10元，故黑龙江龙威专业技术服务有限公司作出【2014】第031号司法鉴定意见书，具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。原告依据该鉴定意见书确定的所涉工程价款2939571.10元，扣除被告已给付的工程款1846726.00元，请求被告给付剩余工程款1092845.10元，理由充分，本院予以支持。
(二)对于原告主张“政府车库化粪池及排水”工程款49879.90元是否应予支持。根据本院查明的事实及采信的证据，本院认为此项请求不予支持，理由如下：根据委托鉴定书中的鉴定要求第4项内容，已明确“西林政府车库排水、化粪池工程（改动三次）”的鉴定要求，在鉴定机构无特殊说明情况下，本院认为黑龙威技鉴字【2014】第031号鉴定意见书对此部分的鉴定内容是包含三次改动的总费用，故原告的此项请求本院不予支持。
（三）对于原告主张被告支付车库验收费6000.00元的请求，因原告未提供充分证据予以证明为被告支付验收费的事实，故本院不予支持。
（四）对于原告要求被告承担的156000.00元的发票税额是否合理。根据本院查明的事实及采信的证据，本院认为此项请求不予支持，理由如下：原告所述的156000.00元发票税额因双方当事人对于是否需要开具发票未达成合意且未实际发生，故本院对此请求暂不做处理，当事人在履行过程中如无法达成合意可另案诉讼。
（五）对于原告要求被告自2007年开始向原告支付所拖欠工程款利息是否合理。根据本院查明的事实及采信的证据，本院认为对于要求支付拖欠工程款利息的请求应予支持。理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案实际未结算但原告于2007年9月已经交付给被告的实际状况，本案所涉工程款利息从本案争议工程交付之日起计算，故对原告申请利息的请求本院予以支持，利息应从2007年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
（六）对于本案的鉴定费62000.00元如何负担。根据本院查明的事实及采信的证据，本案中因双方未就所涉工程签订合同达成合意，造成工程价款难以量化计算，其双方均应对其承担相应责任，且黑龙威技鉴字【2014】第031号鉴定意见书是本案中的重要依据之一，故本案产生的鉴定费62000.00元应由原被告各负担31000.00元。判决：一、被告绥芬河绘园房地产开发有限公司向原告伊春市金山建筑有限责任公司支付剩余工程款总计1,092,845.10元，此欠款利息从2007年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告其它诉讼请求。
判后，绘园公司向本院提起上诉称：绘园公司开发的西林区政府车库及卓越吉的堡亲子园项目交由金山公司承建，工程交付时，因双方就施工质量及尾款结算数额发生争议，故诉至法院。绘园公司同意给付金山公司工程款，但一审法院以依国家定价标准作出的鉴定结论认定绘园公司应给付金山公司的工程款数额是错误的。根据合同法第62条的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案争议内容为工程价款，当工程价款约定不明时，应按市场价格为标准进行鉴定。一审法院未说明“依法应当执行政府定价”的理由即按国家定价作为鉴定标准是错误的。且鉴定书中存在诸如“开关盒为114.24个”、“接线盒为97.92个”等不符合客观常理的表述，依法不应采信。在此案鉴定前鉴定机构人员对绘园公司进行调查时，绘园公司即表示要求按市场价格做鉴定，同时向鉴定机构人员提供了当时西林地区其他公司从事建筑业务的合同，已提供了当时的市场价格。而一审法院却以我公司未在鉴定时提出异议也未举证为由剥夺我公司诉权，显然错误。一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回金山公司的诉讼请求。诉讼费用由金山公司承担。
金山公司辩称：金山公司与绘园公司达成口头施工合同时未对工程价款作出具体约定，故依金山公司的申请通过有资质的鉴定机构对工程价款进行鉴定得出的工程价款应当作为判决依据。绘园公司参加了全部的鉴定过程并在现场笔录上签字认可，因鉴定结论对其不利故绘园公司提出异议。但绘园公司没有证据能够推翻该鉴定意见书，该鉴定意见书应当采信。绘园公司作为一审被告有反诉的权利，但其并未在法定期限内提出，视为其放弃。虽然绘园公司在鉴定时提出参照市场价格进行鉴定，但却不能提出“双方同意以市场价结算”的证据，一审法院并未剥夺其权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。
二审庭审中，双方当事人均未向本院提交证据。
本院二审查明：金山公司一审起诉绘园公司时要求绘园公司给付其拖欠工程款791,453.00元。给付依据为根据金山公司对案涉工程作出的工程造价决算得出的案涉工程总造价为2,638,179.00元，扣除绘园公司已给付的工程款1,846,726.00元，绘园公司还应给付其工程款791,453.00元。一审时金山公司要求对案涉工程造价按国家规定定额、取费定额标准进行鉴定，绘园公司要求按市场价进行鉴定。经一审法院委托鉴定机构以2006年《黑龙江省建设工程定额》土建、装饰、水暖、电气分册及2007年《黑龙江省建设工程费用定额》、2006-2007年施工期间市场人工、材料价格作为鉴定依据进行鉴定后，得出的案涉工程造价为2,939,571.10元，故金山公司在一审时申请增加诉讼请求为要求绘园公司给付其拖欠工程款1,092,845.10元（2,939,571.10元-1,846,726.00元）。本案一审绘园公司对鉴定结论提出异议时，一审法院向绘园公司询问是否申请重新鉴定，绘园公司明确表示不申请重新鉴定。二审时绘园公司申请对案涉工程按市场价进行重新鉴定。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为，因绘园公司与金山公司就案涉工程的施工仅达成口头协议，未签订书面合同，且对案涉工程合同价款的确定不能达成一致，故通过有资质的鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定以确定案涉工程总价款并无不当。根据合同法第六十二条的规定“当事人就有关合同内容约定不明确……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的按照规定履行。”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案双方当事人在案涉工程施工前未对建设工程的计价标准或者计价方法进行约定，又不能在工程施工结束后对工程价款协商一致，故原审法院依金山公司的申请委托鉴定机构以2006年《黑龙江省建设工程定额》土建、装饰、水暖、电气分册、2007年《黑龙江省建设工程费用定额》、2006-2007年施工期间市场人工、材料价格作为鉴定依据进行鉴定并以鉴定结论作为确定本案事实的依据并无不当。关于绘园公司应按市场价对案涉工程进行重新鉴定的主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”因绘园公司未提出证据证明其异议成立，故对绘园公司的重新鉴定申请不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17,046.00元，由上诉人绥芬河市绘园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 利
审 判 员 张秋妍
代理审判员 杨 洋
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 李晨希