湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民三终字第00456号
上诉人（原审原告、反诉被告）王德本，男。
委托代理人陈辉照，湖北崇法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湖北鹏发建筑安装工程有限公司（下称鹏发建筑公司）。
法定代表人杨细平，该公司总经理。
委托代理人王小波，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王豫兵，男。
上诉人王德本因与被上诉人鹏发建筑公司、王豫兵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院于2015年6月25日作出的（2014）鄂宜城民二初字第00184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日受理后，依法组成由审判员杨文担任审判长，审判员李化、陈瑞芳参加的合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王德本及其委托代理人陈辉照，被上诉人鹏发建筑公司的委托代理人王小波到庭参加了诉讼。被上诉人王豫兵经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王德本诉称：我于2010年8月9日与被告王豫兵签订了修建城关中学食堂工程劳务合同一份，工程面积为1178平方米，造价145元／平方米，计款214385元。由于施工中手续办理和施工过程中出现的各种原因，该工程定于2011年5月20日交付，而被告至今仅支付了90000元，剩余工程劳务款和增加工程量劳务款总以各种理由推诿，既不算账也不付款，因该工程承包方系被告鹏发建筑公司，为此，特向人民法院起诉。请求法院依法责令两被告支付依合同约定劳务工价款和合同外增加工程量劳务款，共计149074.12元；本案诉讼所有费用由两被告承担。
原审被告鹏发建筑公司辩称：原告王德本诉讼请求无事实和法律依据。首先，该工程建筑面积为1173平方米；其次，依照合同的约定，我方已不欠原告王德本的工程劳务费，反而是原告王德本违约，未按规定完工；同时，也没有与其签订有关增加工程劳务费的约定，既便有增加的工程量，也与其无关。事实上是合同签订后，2011年5月工程主体完工时，我方已向原告支付劳务费126036元，超出了按工程进度付款的约定。原告依约定在做水磨石地坪时，出现了质量不合格，发包方宜城市城关中学要求重做，我们让原告王德本返工重做时，王德本突然从施工现场撤走，在要求其继续施工的情况下，其置之不理。后由我们另行找人将起拱的水磨石地坪全部铲除运走重做，造成损失费用为45095元，并将原告王德本未完工的工程全部做完。为此，我们提出反诉，要求反诉被告王德本向反诉原告鹏发建筑公司支付违约金13606.80元；赔偿返工损失45095元；返还超进度多付的工程劳务费40993.50元；本案诉讼费用全部由反诉被告王德本承担。
原审被告王豫兵辩称：我是代表被告鹏发建筑公司与原告王德本签订的劳务合同，原告不应当起诉我，而且原告起诉不属实，实际情况和被告鹏发建筑公司的答辩意见是一致的。主要存在工程基础增加了0.6米，增加的部分也是挖机作业，不存在增加人工费用；水磨石地面全部重新进行了返工；散水坡及外墙贴砖原告王德本没有完工。
原审原告王德本针对反诉辩称：被告鹏发建筑公司反诉不属实，该工程我已依照合同约定全部完工后才离场。水磨石地面仅在食堂大厅里起了拱，后来是王豫兵另外请的工人对大厅里的水磨石进行了返工。造成起拱的原因，是因为被告方安排的材料管理员黄道友在我们做大厅水磨石时，硬是要让工人将水泥比例减少了一半造成的，我们只是包工，所以工程质量出了问题，我们不承担责任。后因与王豫兵商量，我说不要工钱，再重做一次，材料由王豫兵出，王豫兵不同意，让我全部承担，我没同意，这样我才离场，离场时，工程已全部完工。
原审法院经审理查明：2010年7月，被告鹏发建筑公司承建了宜城市城关初级中学食堂工程建设，建筑面积为1173平方米，工期从2010年8月10日至2010年12月10日，并授权委托被告王豫兵为公司代理人，全权处理本工程的施工、拆迁、洽谈合同、拨付工程款等过程中签署一切文件和处理与之有关的一切事务。2010年8月19日，被告王豫兵代表被告鹏发建筑公司作为发包方与原告王德本签订了一份《建筑工程劳务承包合同》，主要内容：1.原告王德本作为承包方以包工不包料的形式，承包宜城市城关初级中学食堂工程的劳务工作，工期自开工之日起为105天；2.施工范围有基础土方开挖、回填，主体工程施工，内外墙粉刷，外墙贴瓷砖，室外散水坡、台阶等；3.承包方施工中必须确保工程质量，因质量缺陷而造成的返工、加固、修补、钻打、清理等，所需人工费、材料费均由承包方承担；4.工程款按建筑面积145元／平方米，包干计算；5.工程款按工程进度付款，于基础完工后付15%，主体全部完工后付35%，竣工后再付40%，验收合格后再付5%，合计付95%，余下5%保修金在一年保修期满后若无质量问题全部付清；6.双方必须全面履行合同，若一方违约，应承担本合同劳务承包总价8%的违约责任。
上述《合同》签订后，工程即开工，原告王德本雇请徐善明（曾用名徐明）用挖机进行本工程基础开挖。开挖中由于塌方不易施工，经图纸会审，图纸修订为在房屋周边基础外加2排木桩，桩长5.5米，桩边距15㎜；图纸设计／①－⑧轴基槽满挖，墙基、桩基加模施工；砂垫层去掉；基础深度原设计为3米，改为3.6米。而后，双方继续依修订图纸进行施工，仍旧由徐善明用挖机开挖至3.6米，并进行打桩、土方回填。在基础完工后，原告王德本对工程主体进行了施工。因基础开挖耽误了一定的工期，宜城市城关初级中学同意将工期顺延至2011年5月。工程施工中，被告王豫兵分别于2010年10月18日支付徐善明挖机费3000元；2010年11月9日支付10000元；2010年12月8日支付挖机费28036元；共计41036元。还于2010年12月7日支付原告王德本人工费30000元；2010年12月24日支付人工费20000元；2011年1月26日支付人工费35000元；共计85000元。工程施工至2011年4月，原告王德本对本工程水磨石地面完工后，宜城市城关初级中学发现水磨石地面起拱，遂要求返修，被告王豫兵即要求原告王德本重新做水磨石地面。原告王德本提出，由于在做食堂大厅水磨石地面时，被告方安排的材料管理员黄道友要求工人搅拌水泥砂浆时将水泥比例减少了一半，是导致水磨石起拱的原因，施工方不应承担责任；被告王豫兵认为责任不在发包方，原告王德本作为施工方应当按照合同约定承担质量责任。经双方协商，未能达成一致意见。王德本即认为已按照合同约定完成施工，水磨石起拱，责任不在施工方，遂撤离工地。
原告王德本撤离工地后，被告王豫兵另找他人，对本工程所涉及的水磨石地面全部进行了拆除、重做；对原告王德本未按图纸施工完成的1轴（A轴～B轴段）窗台线以外的外墙进行了贴砖；对未完工的南、北、西方向的散水坡进行了施工。
原审法院另查明：本工程建筑面积，经双方当事人确认为1173平方米。双方当事人之间无书面补充协议、变更协议或工程量签证。原告王德本无建筑施工资质。
经对外委托鉴定查明，基础3米内所需挖机费用15835.55元；基础增加0.6米，所需挖机费用25522.51元；基础增加0.6米，所需人工费2983.49元；外墙贴砖1轴（A轴～B轴段）窗台线以外所需人工费24818.06元；散水坡所需人工费1483.51元；食堂大厅水磨石地面返修重做所需人工费及材料费60790.40元，其他地面水磨石所需人工费及材料费23549.19元，小计84339.59元。
原审法院认为：根据原告王德本本诉，被告鹏发建筑公司反诉，及双方当事人辩解，本案主要存在争议：1.被告王豫兵在本案中是否应当承担法律责任？2.水磨石地面出现质量问题有多少面积及如何承担责任？3.本案如何确定合同外增加了工程量？4.被告王豫兵支付挖机费，属于给原告王德本垫付的施工款，还是应由王豫兵自己承担挖机费？5.原告王德本是否按照《合同》约定完成了施工，如未完工是否承担违约责任？本案经合议庭评议，原审法院综合分析论证如下：
《中华人民共和国》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据以上法律规定，2010年8月19日，被告王豫兵代表被告鹏发建筑公司作为发包方与原告王德本签订的《建筑工程劳务承包合同》，因王德本无相应建筑施工资质，合同无效。原告王德本请求依照《合同》约定每平方米按145元施工费结算的诉讼请求，因工程已被验收合格并投入使用，对该请求原审法院予以支持。审理中查明，本工程建筑面积为1173平方米，总计施工费170085元。针对本案争议问题，原审法院认为，（一）原告王德本要求两被告承担付款责任，因被告王豫兵系被告鹏发建筑公司在本工程建设中的全权委托人，且在其与王德本签订的合同时，合同首部发包方明确表述为“鹏发建筑公司”，尾部签名表述为“代表人王豫兵”。由此，可以从双方当事人在签订合同时的意思表示判断出，王德本应当知道王豫兵系代表公司与其签订的合同，虽然没有加盖公司公章，并不影响双方当事人签订合同时的真实意思表示。因此，原告王德本要求被告王豫兵承担支付工程价款的诉讼请求，原审法院不予支持。（二）关于水磨石发生质量争议及返修问题，原审法院认为，双方当事人均对本工程食堂大厅水磨石起拱后，由被告王豫兵另请他人进行了重做的事实无异议，客观上说明了水磨石质量确实存在问题，因双方当事人为此事发生争议后，并未对产生质量问题的原因进行鉴定或是双方协商确定，现已修复，无法通过鉴定来确定质量不合格的原因是由谁造成的。审理中，原告王德本申请了当时水磨石施工工人黄中全、胡兴昌两位证人出庭作证，用于证明质量存在问题的原因系被告方材料保管员黄道友在搅拌水泥砂浆时要求将水泥减少了一半所造成的；同时提交了其与黄道友电话录音资料一份，证明是黄道友让工人少放了水泥。以此，证明水磨石发生质量问题，是被告方造成的，其不应承担责任。原审法院认为，经过对原告王德本提供的黄道友录音资料核对，在通话录音中，王德本所称谓对方系“黄道友”的黄师傅，其提到在少放水泥时与王德本商量过此事，还提出了其只是管材料的，并不懂施工，不能明确确定系黄道友让工人少放了水泥。结合证人黄中全、胡兴昌证言分析，可以认定在施工中，确实存在水泥比例减少这一事实，但不能以此证明系发包方单方所为。原审法院认为，针对质量原因，前述已提到无法通过鉴定来解决，从法庭调查情况来看，除已查明水泥比例减少这一可能存在的原因外，也不能排除其他原因存在的可能。原审法院考虑到本案实际情况认为，原告王德本作为施工方理应承担施工质量责任，被告鹏发建筑公司对原告王德本施工资质审查不严，对施工中可能发生的质量问题，也应当有所预见，本身具有过错，双方均应承担相应责任。被告鹏发建筑公司反诉要求赔偿重做损失费用，符合法律规定，原审法院酌情予以支持。关于返修水磨石地面多少面积及损失费用？被告鹏发建筑公司反诉称，水磨石地面全部进行了拆除重做，损失费用为45095元。原告王德本辩称，水磨石地面只有食堂大厅存在问题进行了重做，其他地面不存在问题，没有进行重做。根据证人蔚以贵出庭作证，陈述其当时作为校方工程建设负责人，对工程施工进行质量监督，在发现水磨石地面起拱后，即要求王豫兵重做，最后由王豫兵另请他人重做，记不清楚起拱有多少平方米，也没提及到水磨石是否全部重做。休庭后，经法院核实证人蔚以贵证言，证人蔚以贵证明水磨石地面全部进行了重做，先做的食堂大厅，后做的其他地面。该证言材料经继续开庭质证，两被告无异议；原告王德本认为，证人应当出庭作证，法院调查证人蔚以贵材料，不能作为定案依据。原审法院认为，双方当事人对本案主要事实各持一词，证人蔚以贵已出庭作证，法院对证据进行审查核实，符合法律规定。原告王德本无其他证据进行反驳，故原审法院对证人蔚以贵证言予以采信，据此认定水磨石地面全部进行了重做。根据鉴定意见，水磨石地面重做人工费及材料费造价为84339.59元，但被告鹏发建筑公司反诉称，重做水磨石地面造成损失费用为45095元，因被告主张的重做水磨石地面损失费用未超过鉴定意见该项造价费用，系原告鹏发建筑公司对自己权利的处分，原审法院据此确定水磨石地面返修损失费用为45095元；又因双方均应对产生的质量问题承担相应责任，综合考虑各自承担50%返修费用，即由原告王德本赔偿工程质量返修费22547.50元。（三）原告王德本诉请，要求被告方支付合同外增加工程量的人工费71575元，并在本案审理中，于2014年9月11日，提出鉴定申请，请求对图纸设计以外增加的工程量所需人工费进行鉴定，并提供了宜城市审计局对本工程结算审计中所涉及的工程量变更清单予以证明。庭审调查中，经对该工程量变更清单质证，被告方认为，该证据系复印件，来源不明，且并未与原告王德本签订有变更工程量签证。原告王德本陈述：“工程量的变更，只是我与被告王豫兵口头约定，当时我提到增加的工钱怎么算，王豫兵说‘有我的就有你的’，我就没有要求签订书面协议”。原审法院认为，书面合同是约束当事人权利、义务最有效的证据之一。本案中涉及工程建设系“包工不包料”的施工方式，双方约定按建筑平方面，实行定价结算。原告王德本提供的工程量变更清单，该证据形式，不符合法律规定，原审法院不予采纳。另除被告方自认基础增加了0.6米，变更了工程量外，原告方亦未提供书面证据或其他证据证明变更工程量后，施工费如何确定等证据。据此，原审法院对原告王德本要求被告方支付增加工程量的人工费的诉讼请求，除基础变更所产生的人工费以外，其余部分不予支持。（四）被告王豫兵在工程施工中，支付徐善明挖机费，共计41036元。经查明，此费用系挖基础至3.6米后，使用挖机的全部费用，被告鹏发建筑公司在庭审中认可基础存在变更了工程量，增加了0.6米。经鉴定，基础3米内所需挖机费用15835.55元；基础增加0.6米，所需挖机费用25522.51元；基础增加0.6米，所需人工费2983.49元。经质证，双方当事人对鉴定意见无异议，原审法院予以确认。据此，被告鹏发建筑公司应支付原告王德本工程量变更施工费2983.49元，自行承担挖机费用25522.51元。由于实际支付挖机费用为41036元，鉴定共需挖机费用41358.06元，原审法院据实确定原告与被告之间签订的合同范围内挖机费为15513.49元。合同范围内挖机费用是否属垫付款？原告王德本陈述，基础开挖后，其与被告王豫兵协商由其负责运土，挖机费由王豫兵支付。经证人徐善明出庭作证，其证明了王德本与王豫兵协商，挖机款最后由王豫兵支付的事实。原审法院认为，原、被告之间签订的合同，约定施工范围包含有基础开挖，原告王德本应当承担挖机费用。证人徐善明仅证明了原、被告双方在协商后由王豫兵支付了挖机费，并未证明当事人协商挖机费由谁承担的事实。因此，合同范围内挖机费15513.49元，应当作为被告鹏发建筑公司支付给原告王德本的施工费进行结算。（五）被告鹏发建筑公司反诉称，原告王德本未按合同约定完成施工，应当支付违约金13606.80元，返还超进度多付的工程劳务费40993.50元的诉讼请求，因双方当事人签订的合同属无效合同，相关条款并不具有约束力，且按进度多付的施工费，不存在因过失或其他原因造成应当返还的正当理由，原审法院不予支持。经查明，原告王德本未按合同约定完工外墙贴砖及散水坡，有被告王豫兵陈述及证人蔚以贵证言为证。经鉴定，未完工的外墙贴砖所需人工费24818.06元，散水坡所需人工费1483.51元，以上两项费用小计26301.57元，应当由原告王德本承担。因被告鹏发建筑公司反诉要求原告王德本因未完工承担违约责任的反诉请求，目的是要求王德本承担未完工的责任，据此原审法院考虑未完工费用可从合同约定的施工费用总额中扣减。
综上所述，被告鹏发建筑公司应当依照合同约定价款，支付原告王德本施工费170085元，工程量变更施工费2983.49元；扣减已付的85000元，垫付的挖机费15513.49元，未完工施工费26301.57元；还应支付施工费46253.43元。原告王德本在施工中，出现工程质量不合格，按责赔偿被告鹏发建筑公司返修费22547.50元。依照《中华人民共和国》第五十二条第（五）项和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）鹏发建筑公司支付给原告（反诉被告）王德本施工费46253.43元；二、原告（反诉被告）王德本赔偿被告（反诉原告）鹏发建筑公司返修费22547.50元；三、上述两项合并，返修费直接从施工费中扣减，由被告（反诉原告）鹏发建筑公司付给原告（反诉被告）王德本施工费23705.93元，并于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告王德本及反诉原告鹏发建筑公司的其他诉讼请求。如果被告鹏发建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3280元，反诉费2290元，合计5570元，由原告王德本负担2680元，被告鹏发建筑公司负担2890元；鉴定费6000元，由原告王德本负担3000元，被告鹏发建筑公司负担3000元。
上诉人王德本上诉称：1.原审法院认定证据错误，一审中上诉人提交并质证的宜城市审计局对本案诉争工程结算审计中所涉及的工程量“变更清单”，是合法有效的证据，一审法院以“该证据形式，不符合法律规定”为由，“不予采纳”是完全错误的；2.一审法院确认的合同外增加的工作量和工程款数额错误；3.一审采信蔚以贵证言程序违法，认定该工程的部分外墙瓷砖和散水坡不是上诉人施工这一事实错误；4.一审法院认定王豫兵无责任是错误的，本案应由王豫兵承担责。请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回原审法院重新审理，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人鹏发建筑公司答辩称：原审事实清楚，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的陈述，本案二审的焦点为：1.审计局审计报告中的“变更清单”可否作为本案所涉及工程增加工程量的计算依据；一审法院确认的合同外增加的工作量和工程款数额是否正确；2.本案涉及工程的部分外墙瓷砖和散水坡是不是由上诉人王德本施工；3.王豫兵在本案中是否应当承担法律责任。结合案件事实及双方诉辩观点，本院评析如下：
一、关于审计局审计报告中的“变更清单”可否作为本案所涉及工程增加工程量的计算依据问题
双方在合同中约定了施工范围“基础土方开挖、回填，主体工程施工，内外墙粉刷，外墙贴瓷砖，室外散水坡、台阶等”，同时约定工程款“按建筑面积145元／平方米，包干计算”。双方当事人在实际施工中，并无其他书面补充协议、工程量变更协议或工程量变更签字。除鹏发建筑公司自认基础增加了0.6米外，王德本并无其他证据证明其进行了合同约定之外的施工。王德本认为审计报告中“变更清单”系其工程量变更的依据。本院认为，审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。本案中，审计部门的审计结论是对宜城市城管初级中学资金管理情况的行政决定，不是本院据以审理案件的法定依据。在王德本无其他相关证据证明其进行了合同约定之外的施工的情况下，仅仅以审计局审计报告中的“变更清单”无法作为证据证明王德本进行了合同约定范围以外的施工。原审法院依据双方的书面合同和被上诉人的自认来确定工程量并无不当。上诉人王德本要求以审计局审计报告中的“变更清单”来确认其增加的工作量的上诉理由不能成立。
二、关于本案涉及工程的部分外墙瓷砖和散水坡工程是不是由上诉人王德本施工的问题
上诉人王德本认为原审法院采信蔚以贵的证言程序违法，蔚以贵第二次的调查笔录系法院在庭审后自行调查的，不能采信，故本案涉及工程全部由其施工。但在原审中，证人蔚以贵已出庭作证，并且原审法院在对蔚以贵补充调查后，组织当事人对蔚以贵的调查笔录进行了质证，故该证据形式合法。根据蔚以贵的证言可以认定部分外墙瓷砖和散水坡工程不是由上诉人王德本施工。上诉人王德本认为部分外墙瓷砖和散水坡工程由其施工的上诉理由不能成立。
三、关于王豫兵在本案中是否应当承担法律责任的问题
因王豫兵系鹏发建筑公司在本工程建设中的全权委托人，且在其与王德本签订的合同时，合同首部发包方明确表述为“鹏发建筑公司”，尾部签名表述为“代表人王豫兵”。王豫兵系代表公司与其签订的合同。虽然合同没有加盖公司公章，但不影响双方当事人签订合同时的真实意思表示。因此，上诉人王德本要求被告王豫兵承担支付工程价款的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3280元，由上诉人王德本负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 陈瑞芳
审判员 李 化
二〇一五年十二月十一日
书记员 张诗怡