北京市平谷区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第02074号
原告北京利源祥市政工程有限公司，住所地北京市平谷区峪口镇峰云街5号，注册号补110000008274113。
法定代表人王晓娜，执行董事。
委托代理人赵福生，男，1964年8月3日出生，北京利源祥市政工程有限公司职员。
委托代理人许胜忠，北京市格文律师事务所律师。
被告北京五环清馨园林绿化有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业区零号区22号，注册110117003566299。
法定代表人邹全平，总经理。
委托代理人李宗慧，北京市承光律师事务所律师。
原告北京利源祥市政工程有限公司与被告北京五环清馨园林绿化有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵福生、许胜忠与被告的委托代理人李宗慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年4月10日，我公司与被告签订了协议书，约定：×镇新城景观生态林建设工程第Ⅲ标段的园林工程由被告承包，被告必须保证成活率为100%，如有个别死亡由被告补种赔偿，双方发生争议协商不成，依法向平谷区人民法院起诉。在我公司按协议约定的进度分期付款690245元（其中包括另行支取苗木款70000元）后，被告种植的树苗不仅未达到业主方的要求，而且大量死亡。在我公司的催促下，被告的项目负责人于2012年11月5日向我公司承诺在2013年3月15日开始补种。之后，我公司与被告及被告的项目负责人电话联系，均置之不理，我公司按被告提供注册登记地址及实际办公地址发函联系，均无人收件。为保证业主的利益，明确需要补种及被告未履行种植部分树苗，请公证机构到现场监督进行了清点，并及时予以补种。我公司因补种树苗支付的苗木款、人工费、清理死树人工费等损失共计822824元，扣除我公司按进度未结算188165元，被告给我公司造成较大损失，为维护我公司的合法权益，诉至法院，要求：1、被告赔偿我公司苗木损失600551.11元（其中包括另行支取苗木款70000元）。2、被告赔偿我公司清理死亡或不合格的苗木损失55270元。3、被告赔偿我公司证据保全公证费12000元。
被告辩称：依据法律规定，我公司不是本案适格主体。理由如下：第一，双方所签订的协议书，在案证据尚不能证明成立且合法有效。首先，协议书内容不完整，缺少必要的组成部分，不能作为合同成立的有效证据。其次，缺少协议书第六条规定的“组成合同的文件”，无法界定原告的招投标资质、工程合法取得来源等，不能证明协议成立的合法性。再次，经我公司网上查询，经平谷区发改委京平发改发（2012）19号文件明示，该涉案工程的施工单位是山东×园林有限公司，而不是原告。第二，原告先行违约，不与我公司实际履行协议，而擅自与第三方高×履行协议。原告虽与我公司签订了协议书，但在协议的实际履行中，迳行与第三方高×履行协议。对此有原告举证的“苗木实际栽植统计表”、“高×苗木栽植说明”、“补苗协议”、“高×收款明细表”、“苗木进场支付费用确认单”、“领款证明单”等所有证据均是原告与高×双方所为，与我公司毫无牵连和瓜葛。第三，鉴于我公司不存在任何违约过错，与原告的损失不存在因果关系。我公司不承担违约责任和赔偿责任，故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年4月10日，高×代理被告与原告签订了名为建设工程施工合同实为园林绿化施工合同，合同约定：1、由被告承包×镇新城景观生态林建设工程第Ⅲ标段园林绿化工程。2、承包范围：合同图纸内全部内容。3、开工日期：2012年4月11日，竣工日期：2012年5月10日，合同工期总日历天数30天。4、工程质量标准：合格。5、合同价款：1688065元。
该合同的专用条款约定：1、适用标准、规范的名称：现行国家园林绿化标准、规范。2、2012年4月12日，原告向被告提供图纸1套。3、原告派驻的工程师马×、项目经理、代表原告行使一切职权。4、被告应承担违约责任，按工程款总价10%支付原告违约金。原告可以自行完成被告没有完成的工程项目，工程款从被告工程款中扣除，单价为发包价的2倍。
双方还约定了补充条款：1、由被告确定苗圃，经原告现场确认树苗质量、数量，经原告确认后，预付被告本批次树苗10%的预付款。2、被告苗木运到工地现场，原告清点数量、验收合格后，原告付给被告本车次的苗木量60%的工程款（当时）。3、工程完工后，原告付给被告绿化工程款的15%（以实际完成工程量为准）。4、至2012年12月31日，经原告初步验收合格后，原告再付给被告完成工程量5%的工程款。5、剩余款项待业主、监理验收合格后，原告一次性付清全部剩余款项（一周之内）。6、被告必须保证成活率100%，如有个别死亡，由被告补种赔偿。7、结算工程款以实际完成工程量计算。8、施工过程中，树种及人工单价价格变化风险完全由被告承担，原告不承担任何责任。9、本合同双方签字后生效，要求被告在2012年4月13日前苗木必须运至施工现场。10、由于施工现场场地限制，致使场地内存水，被告要用挖排水沟的方式排出，如挖排水沟水也排不出去，被告不承担由水淹至树死亡的风险。11、如施工期间，树种或场地变化，被告要按照业主或监理的要求执行。
合同签订后，高×按原告交付的苗木栽植图组织施工，被告未另指派其他施工人员。该图纸标注了苗木的品种、胸径尺寸、栽植范围、数量。施工过程中，双方签订了苗木栽植说明、补苗协议、确认单，确认了高×栽植苗木的数量、品种以及补苗的处理。后因部分苗木死亡，原告于2013年10月17日通知被告补植苗木，被告未予答复，原告另找他人完成施工。2014年3月12日，原告提起诉讼。诉讼前，原告对高×栽植的苗木成活及死亡情况进行了公证，原告支付公证费12000元。
根据原告提交的双方填写的确认单、统计表、收款收据及公证书，确认至2012年7月原告按约支付高伯生70%苗木款共620245元，另以苗木款名义支付70000元；被告栽植死亡或不合格苗木折款530551.11元。其中原告自行统计被告栽植臭椿380棵，单价340元／棵，已付款90043.64元，死亡或不合格苗木372棵，合款88149.12元。后因设计变更所植臭椿范围改植白蜡、旱柳。
对于原告将臭椿统计为死亡或不合格苗木，被告认为设计变更责任不在被告，更不能将更换臭椿统计为死亡或不合格苗木。
上述事实，有原告提交的建设工程施工合同、施工图纸、苗木栽植说明、补苗协议、确认单、统计表、收款明细表、公证书以及双方当事人陈述等在案佐证。原告对臭椿死亡或不合格，没有提出证据。
本院认为：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案被告委托高×与原告签订的园林绿化施工合同，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应各自履行合同约定的义务。被告签订合同后未指派他人履行合同，而由高×继续组织人员施工，原告有理由相信高×代理被告履行合同，被告作为被代理人应当对高×的代理行为承担责任。根据合同约定，被告必须保证成活率100%，如有个别死亡，由被告补种赔偿。现被告未履行补植义务，原告主张被告履行赔偿义务，应当是原告已支付而未成活或不合格苗木等款项以及合理支付的公证费。原告主张的赔偿清理死亡或不合格苗木的费用，应结合双方以及原告与他人签订合同约定的栽植苗木单价和清理后栽植苗木的实际用工费用确定。原告另行支付被告的苗木款70000元，与其提出的死亡或不合格苗木无关，不属于赔偿范围。被告提出的设计变更责任不在自己，以及不能将更换臭椿苗木统计为死亡或不合格苗木而由被告承担责任的辩解，因原告对上述事实未提交证据，故本院对被告的该项辩解，予以采纳。被告提出的未委托高×履行合同，被告主体不适格的辩解，不符合本案事实和法律规定，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告北京五环清馨园林绿化有限公司赔偿原告北京利源祥市政工程有限公司苗木损失四十四万二千四百零一元九角九分，本判决生效后七日内付清。
二、被告北京五环清馨园林绿化有限公司赔偿原告北京利源祥市政工程有限公司清理死亡或不合格苗木损失二万三千九百二十五元，本判决生效后七日内付清。
三、被告北京五环清馨园林绿化有限公司赔偿原告北京利源祥市政工程有限公司公证费一万二千元，本判决生效后七日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一万零二百八十六元，由原告北京利源祥市政工程有限公司负担三千六百一十一元（已交纳），由被告北京五环清馨园林绿化有限公司负担六千六百七十五元（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 徐宝金
人民陪审员 任荣来
人民陪审员 王振江
二〇一四年七月四日
书 记 员 王巧利