丽水市莲都区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙1102行初22号
原告雷水寿，男，1955年8月26日出生，畲族，住丽水市莲都区。
委托代理人陶松生，浙江万申佳律师事务所律师。
委托代理人郑如明，浙江万申佳律师事务所律师。
被告丽水市国土资源局。住所地丽水市北苑路***号。组织机构代码：00264537-1
法定代表人邢志行，局长。
委托代理人张伟杰，丽水市莲都区国土资源执法监察二大队，副大队长。
原告雷水寿因要求确认被告丽水市国土资源局于2015年9月6日拆除原告坐落于丽新畲族乡咸宜村牛栏的行政行为违法，于2016年3月11日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭进行了审理。原告雷水寿及其委托代理人陶松生、郑如明，被告的委托代理人张伟杰到庭参加诉讼。
原告雷水寿诉称，原告一家养牛，老牛栏舍在村内，因影响村内环境卫生，村民及村干部要求原告的牛栏舍迁移到村外，原告便把牛栏舍迁到自己名为“塘里”的责任山上，圈养28头黄牛。被告丽水市国土资源局于2015年8月31日以非法占用土地为由，作出《限期拆除告知书》，限原告于2015年9月5日前拆除牛栏舍。2015年9月6日，被告组织人员强制拆除了原告的牛栏舍，23头黄牛因无栏舍在冬天被冻死。原告认为，根据国土资发［2010］155号、国土资发［2014］127号两个文件的规定，养牛场的用地属于农业用地，不需办理农用地转建设用地审批手续。村委会已同意原告建牛栏舍，乡政府亦同意上报养牛场项目，且林权证、用地测绘等相关材料已报乡政府，被告应当知道原告用地建牛栏一事，故原告牛栏舍是合法用地。此外，被告强制拆除牛栏舍的行为程序违法。《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；第39条、第42条规定行政机关给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书，并应当载明行政复议或提起行政诉讼的途径和期限，应当告知当事人有要求举行听证的权利。且法律并没有授权被告具有强制执行的权力，对行政处罚执行，应当依法申请法院执行；申请执行前应当履行催告，催告送达十日后，当事人仍未按照行政处罚决定的，国土部门才可以申请法院强制执行。综上，被告在拆除原告的牛栏舍时，被告没有制作《行政处罚决定书》、没有向原告送达《行政处罚决定书》，被告在没有执行依据、强制执行权的情况下强制拆除牛栏，行为违法，原告诉请：确认被告丽水市国土资源局拆除原告雷水寿所有的坐落丽新畲族乡咸宜村地名“塘里”牛栏的强制行政行为违法。
原告向本院提供的证据有：1、原告身份证、被告组织机构代码证，待证双方主体资格；2、养牛场建设的申请、林权证、养牛场测绘图及发票，待证原告用地合法；3、限期拆除告知书、塘里牛栏舍被拆现场照片，待证被告未告知原告相应的救济途径就把原告的畜牧业生产设施拆除，行为违法；4、××人证、村委会证明，待证原告是××人，家庭经济困难，为维持家庭只能以养牛为业；5、照片，待证牛棚影响村内环境卫生、牛因牛棚面积小无法长生、原告的牛棚选址合法及被告对村内的其它违章建筑不查不拆；6、证人证言，待证原告建牛栏舍时已经向政府部门备案；7、《中华人民共和国土地管理法》第十四条、第四十三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，《中华人民共和国物权法》第一百二十五条，《土地利用现状分类》，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国行政强制法》第二条、第八条、第十七条第三款、第十八条、第二十四条、第三十五条、第四十四条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》，《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，待证被告行为违法。
被告丽水市国土资源局辩称，1、原告雷水寿的违法事实清楚。2015年8月，莲都区国土资源执法监察二大队工作人员在丽新畲族乡政府驻村干部、咸宜村双委人员的协助下，多次前往咸宜村向原告雷水寿调查了解咸宜村丽武公路边塘里所建建筑物的有关情况，原告一直拒绝配合调查。丽水市莲都区丽新乡国土资源所于2015年8月24日出具情况说明，确认咸宜村丽武公路边塘里所建建筑物占用的土地规划用途为园地，该建筑物无相关用地审批手续。2015年8月25日，莲都区国土资源执法监察二大队工作人员向咸宜村村民委员会主任雷根玉调查了解情况，证实该建筑物系雷水寿于2014年上半年未经审批所建，用于养牛，所占用的土地属于咸宜村集体所有。2、拆除原告违法建筑的行为合法。原告雷水寿未办理用地手续占用园地建造建筑物的行为，违法了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款关于“任何单位和任何人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定。对原告的行为，被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款关于“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”的规定，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条关于“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除”的规定；及《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》关于“非法占用土地建设的违法建筑，不符合土地利用总体规划的，由国土资源部门责令当事人限期拆除、恢复土地原状”的规定，于2015年8月31日向原告发出限期拆除告知书，责令原告于2015年9月5日前自行拆除违法建筑。原告在限定的期限内未自行拆除违法建筑，在此情况下，被告于2015年9月依法组织人员将原告的违法建筑进行了拆除。综上，被告恳请法院维持被告作出的具体行政行为。
被告丽水市国土资源局向本院提交了以下证据、依据：1、现场照片、原告不配合调查证明、原告不配合拆除工作情况说明、用地审批情况说明、证人询问笔录，待证当事人违法建筑所在的位置；2、限期拆除告知书，待证被告对原告建筑物拆除前进行了公告；3、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第七十六条第一款、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》，待证被告适用法律依据正确。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提供的证据4、5与本案不具有关联性，不予采纳。原告提供的证据2、6、7及被告提供的证据与本案具有关联性，其待证事实本院将结合案情予以分析认定。原告提供的证据1、3，形式来源合法，客观真实，与本案具有关联性，作为认定本案事实的依据，本院予以采纳。
经审理查明，原告雷水寿位于莲都区丽新畲族乡咸宜村的牛栏未经用地审批，非法占用土地，不符合土地利用总体规划，属违法建筑。2015年8月31日，被告丽水市国土资源局作出《限期拆除告知书》，认定原告未经批准擅自在莲都区丽新畲族乡咸宜村违法占地300平方米建建筑物，责令其立即停止违法行为，并于2015年9月5日前自行拆除，逾期不拆除的，被告将组织拆除。2015年9月6日，被告丽水市国土资源局将原告的违法建筑拆除。原告不服，提起行政诉讼。
本院认为，原告雷水寿位于莲都区丽新畲族乡咸宜村的牛栏未办理合法用地审批手续，违反土地利用总体规划，属非法占用土地。无论被告作出的《责令限期拆除通知书》是否合法有效，被告实施强制执行前未履行公告、催告、给予当事人合理的申辩、陈述权利等法定程序，其强制拆除行为已明显违反法定程序。因强制拆除行为已实施，不具有可撤销的内容，故本院依法确认该拆除行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告丽水市国土资源局于2016年9月6日对原告雷水寿位于莲都区丽新畲族乡咸宜村牛栏拆除的行为违法。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至丽水市中级人民法院（开户行：农行丽水市分行；户名：丽水市财政局非税收入待清算户；帐号：850101040010313401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 卢柔辰
审 判 员 朱燕红
人民陪审员 雷丽慧
二〇一六年八月二十二日
代书 记员 胡静雪