山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终27号
上诉人（原审被告）：淄博商贸职业培训学校。住所地：山东省淄博市高新区鲁泰大道**号。
法定代表人：李明刚，校长。
委托诉讼代理人：崔杰保，山东杰盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淄博商贸培训学校。住所地：山东省淄博市高新区四宝山办事处。
法定代表人：牛路，校长。
委托诉讼代理人：陈德宁，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔瑞，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
上诉人淄博商贸职业培训学校（以下简称淄博商职）因与被上诉人淄博商贸培训学校（以下简称淄博商贸）擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博商职的委托诉讼代理人崔杰保，被上诉人淄博商贸的委托诉讼代理人陈德宁、崔瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淄博商职上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回淄博商贸的诉讼请求，本案所有诉讼费用由淄博商贸承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。淄博商职的名称是由法定机关依据法定程序审查核准，具有合法性；淄博商职并未在网站上突出使用淄博商贸的名称，所使用的�片也不会产生“引人误认为是他人的商品”的效果；一审判决认定淄博商职具有攀附淄博商贸的故意是错误的，没有证据予以支持；一审法院在没有查清淄博商贸是否正常经营、是否为知名企业的情况下就对赔偿数额进行酌定，明显不当；一审判决采纳的证据可以证明淄博商贸因自身原因被暂停培训资质，没有培训招生收入，不具备“取得合理回报”的条件，一审判决淄博商职赔偿淄博商贸经济损失是错误的。二、一审判决适用法律错误。本案中，淄博商职作为民办非企业法人，不以营利为目的，其社会功能和性质不同于企业等经营者，不是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）界定的经营者，不受该法规范和调整；淄博商贸的企业名称不具有知名度，不符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》�六条的规定，不应予以保护。
淄博商贸辩称：一、事实认定部分。《民办非企业单位登记管理暂行条例》没有对民办非企业单位名称进行审查的相关规定，淄博商职变更名称存在恶意，其以登记为由排除不侵犯淄博商贸的在先权利没有事实和法律依据。淄博商职网站既使用了无法分辨的名称，又使用了淄博商贸现状的图片，有造成相关公众误认的主观故意。淄博高新区安全生产监督管理局的回复仅仅是就安全培训业务作出的处理，淄博商贸还从事劳动岗前培训、岗位技能培训等，安监局的回复不会影响正常招生。二、法律适用部分。《反不正当竞争法》第二条第二、三款规定的“从事商品经营或者营利性服务”与“不以营利为目的”不存在冲突，淄博商贸取得合理回报即是提供营利性培训服务，但并不是仅以营利作为存在的目的，本案双方当事人的行为应依法受《反不正当竞争法》调整。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条前半句是对受《反不正当竞争法》保护的“企业名称”进行解释，后半句明显是对“企业名称中的字号”进行解释，淄博商职将该条中的企业名称解读为“知名企业名称”是自身认识有误。三、一审判决关于经济损失和合理费用支出的认定金额远远低于淄博商职的不当获利，淄博商职擅自使用淄博商贸的名称，是为了通过违法手段进入淄博市安全培训中标单位名录，排挤淄博商贸而获取培训费，经测算收取培训费200多万元，一审判决数额合理适当。
淄博商贸向一审法院起诉请求判令淄博商职：1、立即停止侵害淄博商贸名称权和不正当竞争行为；2、消除影响，在《鲁中晨报》发表声明公开致歉；3、赔偿淄博商贸经济损失200万元；4、承担因侵�行为导致淄博商贸支出的调查取证费用和律师代理费8万元；5、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：淄博商贸系经淄博市教育局批准设立的民办培训学校，该校于2003年起即已设立，办学地点为淄博高新区中润大道178号，其办学内容包括烹饪、服装制作、美容美发、市场营销、微机应用。淄博行知计算机职业培训学校系经淄博市人力资源和社会保障局批准设立的民办培训学校，该校于2012年12月12日设立，办学地点租用淄博商贸房屋场地，其业务范围为计算机操作员、计算机网络技术员、计算机软件技术人员培训。2007年3月5日，山东省安全生产监督管理局向淄博商贸颁发安全培训资质证，资质类别为三级，证书编号为AQPX3041，培训范围为非煤矿山、危险化学品、一般行业。2013年6月14日，经淄博市人力资源和社会保障局批复同意，淄博行知计算机职业培训�校名称变更为“淄博商贸职业培训学校”，培训工种增加电工、焊工、面点、厨师、家政专业。2014年5月，淄博商职办学地点变更为淄博高新区鲁泰大道46号。
2016年3月17日，淄博商贸的委托代理人崔福耀申请淄博市淄川区公证处进行证据保全，淄博市淄川区公证处公证员魏轲、公证员助理胡伟对淄博商职的网页内容进行了截屏并保存，作出了（2016）淄淄川证民字第345号公证书。根据公证书的记载，淄博商职网站首页“学校简介”项下的“荣誉资质”中的内容包括安全培训资质证、山东省特种作业人员培训证，网页“学校简介”项下“教学环境”中的内容包括淄博商贸的正门照片及其教学环境、教学设施等。其中，公证书所附的安全培训资质证记载，单位名称：淄博商贸职业培训学校，地址：淄博市高新区鲁泰大道46号，资质类别：三类，证书编号：AQPX3041，培训范围：非煤矿山、危险化学品、一般行业，有效期：2007年3月5日至2010年3月4日，发证机关：山东省安全生产监督管理局，发证日期：二〇〇七年三月五日。
另查明，淄博商职的法定代表人李明刚曾担任过淄博商贸的校长。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、淄博商职是否侵害了淄博商贸的名称权，构成不正当竞争；二、淄博商贸诉求淄博商职停止侵权、消除影响、公开致歉、赔偿经济损失及合理支出有无事实及法律依据。
焦点一、企业享有名称权，企业名称经核准登记受法律保护。《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，人民法院应当受理。在企业名称的反不正当竞争保护中，应当遵循诚实信用原则、在先权利原则、防止市场混淆原则，不得违反商业道德，将他人在先取得的企业名称或字号作为自己的企业名称或字号加以注册使用。本案中，淄博商贸属于民办非企业单位，应当从事非营利性社会服务活动，但其在办学许可时准许取得合理回报，因此在市场经营活动中受反不正当竞争法律保护。根据一审法院查明的事实可以看出，淄博商贸与淄博商职均系淄博高新区的培训机构，双方的部分业务重合，存在同业竞争关系。淄博商贸的成立时间远早于淄博商职，在先取得了民办非企业单位名称权，淄博商职的前身为淄博行知计算机职�培训学校，该校创办之前，其法定代表人李明刚担任淄博商贸校长，淄博行知计算机职业培训学校创办初期租赁淄博商贸场地作为办学地点，因此淄博行知计算机职业培训学校变更名称时，其举办人完全能够考虑到变更后的名称与淄博商贸名称近似，容易造成相关公众混淆和误认，而其仍然变更为现名称，明显存在攀附淄博商贸的故意，应构成不正当竞争。同时，淄博商职变造了淄博商贸的安全培训资质证书在其官方网站使用，且在网站中也使用了淄博商贸的正门照片和教学环境、教学设施照片，正门照片突出显示了淄博商贸的名称，属于擅自使用他人企业名称的行为，也构成不正当竞争。
焦点二、淄博商职侵害了淄博商贸的名称权，构成不正当竞争，淄博商贸主张淄博商职停止侵害淄博商贸名称权的不正当竞争行为、赔偿经济损失及合理支出符合法律规定，一审法院予以支持。一审庭审中，淄博商贸提交的证据不足以证明淄博商职的行为给其信誉造成了不良影响，故其要求淄博商职消除影响、公开致歉，一审法院不予支持。关于损失的数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，淄博商贸未提交证据证明因被侵权遭受的实际损失数额，也无法确定淄博商职因侵权而获得的利益，故一审法院�据涉案不正当行为的情节，侵权人的主观因素、持续时间、影响范围等因素酌情确定经济损失及各项合理支出共计200000元。
一审法院认为当事人双方争议的房屋租赁合同真实性问题、学校内部管理问题、安全培训资质是否需要审批等问题，均与本案争议的焦点无关，未予涉及。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，一审法院判决：一、淄博商职立即停止侵害淄博商贸名称权的不正当竞争行为；二、淄博商职赔偿淄博商贸经济损失及合理支出200000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回淄博商贸的其他诉讼请求。案件受理费23440元，淄博商贸负担10000元，淄博商职负担13440元；诉讼保全费5000元，由淄博商职负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。淄博商职为证明其不存在不正当竞争行为，提交如下两组证据：
第一组证据：证据1、2014年11月7日淄博市劳动就业办公室2014年定点就业培训机构项目招标文件原件一份；证据2、淄博市政府采购项目中标通知书原件一份；证据3、淄博市劳动就业办公室和淄博商职于2015年1月29日签订的合同书原件一份；证据4、张店区劳动就业办公室与淄博商职签订的《生源地管理协议书》原件一份；证据5、淄博高新区交通管理处与淄博商职签订的《委托培训协议书》原件一份。证明淄博商职没有使用淄博商贸的名称与需要培训的部门签订培训合同、发生业务，在政府采购项目中政府机关也没�因为名称的问题混淆本案的双方当事人。
第二组证据：证据6、淄博商职所在地正门、内部培训设施等照片影印件十六张；证据7、房屋租赁合同原件两份；证据8、房租收据原件六张。证明淄博商职签订房屋租赁合同时使用的企业名称是自己的名称，在办学场所和正门也未使用淄博商贸的企业名称。
淄博商贸质证称，对第一组证据的真实性无异议，但认为该组证据不属于民事诉讼法规定的新证据，招标文件、中标合同以及协议书能初步证明淄博商职是从事提供营利性服务的法人单位，且其从事的培训业务是通过公开竞标取得机会，不能证明淄博商职与淄博商贸的业务没有竞争性。针对证据5中的培训，淄博高新区交通管理处在支付培训费时，误支付给了淄博商贸，通过与一审证据的相互印证，能够证实相关公众无法单凭名称中多了“职业”两个字�区分开两方当事人。对第二组证据的真实性没有异议，但对其证明内容有异议。证据6的照片影印件是现状，在其更名设立网站的时候没有影印件中相关的教学设施，才将淄博商贸的现状作为宣传资料上传网站，淄博商职变更取得与淄博商贸不能分辨的名称，变造淄博商贸的安全培训资质证书等行为，都能证明其具有攀附的主观故意。
本院认为，淄博商贸对于淄博商职提供的第一组证据真实性无异议，该组证据体现了淄博商职培训业务的取得及开展情况，与本案具有一定关联性，本院对其予以采纳，其证明力将结合案件事实予以综合评判。对于淄博商职提供的第二组证据，证据6的照片为影印件，且影印件中无法体现照片拍摄时间，与本案缺乏关联性，证据7和证据8体现的是淄博商职与案外人的房屋租赁法律关系，与本案所涉不正当竞争案件事实缺乏关联�，本院对第二组证据不予采纳。
本院二审查明，2014年7月15日，淄博商职与淄博高新区交通管理处签订《委托培训协议书》，约定了淄博高新区交通管理处委托淄博商职进行安全知识培训事宜，协议书内容包括培训对象、时间、内容、费用等。2015年1月27日，淄博商职通过公开招投标，被淄博市劳动就业办公室确定为“包三：高新区定点培训机构”中标单位。2015年1月29日，淄博商职与淄博市劳动就业办公室就上述中标项目签订了合同书。2015年3月6日，淄博商职与张店区劳动就业办公室签订《生源地管理协议书》，约定了双方关于职业技能培训工作的权利义务。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、淄博商职的行为是否构成不正当竞争；二、如果淄博商职的行为构成对淄博商贸的不正当竞争�一审判决确定的责任承担方式是否适当。
一、关于淄博商职的行为是否构成不正当竞争的问题。
关于本案中当事人的行为是否受《反不正当竞争法》规制的问题。根据《反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。从淄博商贸的民办学校办学许可证备注的“要求取得合理回报”、淄博商职提供的培训合同及协议中相关的培训费和培训补贴的条款可知，双方当事人举办民办学校提供的教育培训服务都以获取一定的经济回报为目的，具有一定的营利性，应属《反不正当竞争法》所规制的经营者的范畴。此外，淄博商贸和淄博商职提供的服务在烹饪、美容美发、计算机等技能培训及就业培训上存在重合，二者登记住所地均为淄博市高新区，共同在淄博市开展培训业务，不�避免地会产生竞争关系，其在经营活动中的相关行为应受《反不正当竞争法》调整。
关于淄博商职的行为是否构成对淄博商贸的不正当竞争的问题。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，人民法院应当受理。《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属不正当竞争行为。本院认为，淄博商贸和淄博商职属于在同一地区存在竞争关系的同业经营者，在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。首先，在淄博商贸于2003年设立并办学十年的情况下，淄博商职于2013年将学校名称从“淄博行知计算机职业培训学校”变更为“淄博商贸职业培训学校”并在培训经营中予以使用，其变更后的名称与淄博商贸的名称相比，仅多了“职业”二字，极为近似，并且二者办学区域和办学内容相同，淄博商职还在网站中同时使用“淄博商贸职业培训学校”名称及标有“淄博商贸培训学校”字样的正门照片。淄博商职虽主张其网站内容系他人上传，但未提交有效证据证实。其次，从淄博商贸一审提供的淄博高新区交通管理处出具的证明及淄博商职二审提交的其与淄博高新区交通管理处签订《委托培训协议书》可以看出，在日常经营中委托培训方对淄博商贸和淄博商职二者也产生了实际混淆。最后，淄博商职对于其变更学校名称的原因未提供合理解释，考虑到淄博商职的法定代表人李明刚曾于淄博商贸担任校长、明显知晓淄博商贸的存在，以及淄博商职网站中变造淄博商贸安全培训资质证书加以宣传使用的事实，足以认定淄博商职在变更并使用学校名称的过程中，存在攀附淄博商贸的主观故意。综合上述事实，本院认为，淄博商职的行为足以使相关公众对培训服务的提供者产生混淆误认，其行为构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。
二、关于一审判决确定的责任承担方式是否适当的问题。
本院认为，淄博商职的行为构成对淄博商贸的不正当竞争，理应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，淄博商职对淄博商贸的经营状况及培训资质提出异议，但未提交有效证据证明其主张，其所主张的淄博商贸被暂停培训资质也只涉及安全培训一项，并无证据证明淄博商贸的其他培训业务受到影响，其上述主张不能成立。因此，在双方均未举证证明侵权实际损失或获利的情况下，一审法院根据涉案不正当竞争行为的情节，侵权人的主观因素、持续时间、影响范围等，确定20万元的赔偿数额，并无不当，应予维持。
综上所述，淄博商职的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4400元，由上诉人淄博商贸职业培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
代理审判员 张金柱
代理审判员 于明君
二〇一七年三月三日
书 记 员 马 强