湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民再7号
上诉人（一审原告、再审申请人）：张光明，男，1959年2月9日出生，汉族，住湖北省丹江口市。
委托诉讼代理人：李巍巍，湖北永欣律师事务所律师。代理权限：一般诉讼代理。
被上诉人(一审被告、再审被申请人)：丹江口市银桉实业有限责任公司。住所地：湖北省丹江口市丹江大道北端（富汇花苑*楼）。统一社会信用代码：914203817371067585。
法定代表人：彭富贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方胜强，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：（特别授权）代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、提起反诉和上诉，代为签收法律文书等。
一审第三人：中国工商银行股份有限公司丹江口支行。住所地：湖北省丹江口市均州一路***号。组织机构代码：88222088-0。
代表人：王定波，该支行行长。
委托诉讼代理人：王雪莹，该支行职员。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：程涛，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。
张光明因与丹江口市银桉实业有限责任公司（以下简称：丹江银桉公司）、第三人中国工商银行股份有限公司丹江口支行（以下简称：工行丹江口支行）商品房预售合同纠纷一案，不服丹江口市人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）鄂0381民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张光明及其委托代理人李巍巍、被上诉人丹江银桉公司法定代表人彭富贵及其委托代理人方胜强、一审第三人工行丹江口支行委托代理人王雪莹、程涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张光明上诉请求：撤销一审法院作出的（2016）鄂0381民再4号民事判决；改判确认丹江银桉公司与工行丹江口支行签订的《商品房预售合同》中涉及张光明购买60㎡商用房的部分无效；丹江银桉公司与张光明签订的商品房买卖《协议》有效，丹江银桉公司依《协议》向张光明交付60㎡商用房，承担180000元违约金。事实和理由：1、一审判决认定丹江银桉公司与第三人工行丹江口支行签订的《商品房预售合同》有效错误。①丹江银桉公司与工行丹江口支行2009年5月25日签订书面《商品房预售合同》第二条载明：商品房预售许可证号为鄂丹房预字（2009）07号，而鄂丹房预字（2009）07号商品房预售许可证是在2009年11月13日颁发的，该份《商品房预售合同》属伪造；②工行丹江口支行提供的“中国工商银行通兑他代本客户回单”，用以证明工行丹江口支行已支付购房款2970000元是错误的，他代本客户回单反映的是开户人与开户行、受托行的委托关系，根本不是工行丹江口支行支付购房款的凭据。工行丹江口支行作为独立核算的单位，支付购房款的结算依据应当是汇票、本票或支票。2、一审判决对丹江银桉公司将已被法院查封的商用房交付给工行丹江口支行无效的事实不予认定严重错误。张光明2010年10月向一审法院起诉，并申请一审法院于2010年11月1日对涉案商用房进行了查封。但是丹江银桉公司在2011年3月将查封的商用房向工行丹江口支行交付，属于犯罪行为但一审法院未予处罚。2010年12月一审法院开庭审理，丹江银桉公司和工行丹江口支行均未对保全措施提起任何异议，也没有提出存在《商品房预售合同》。直至2011年5月27日一审法院告知商用房交付工行丹江口支行，一审法院对被查封的房屋被非法交付是明知的，一审法院应承担赔偿责任。3、一审判决对张光明与丹江银桉公司商品房买卖《协议》合法有效未予明确表述，认为《协议》难以实际履行错误。张光明与丹江银桉公司签订的《协议》合同标的明确，具体位置明确，面积明确，合法有效。4、一审判决认为富汇花苑一楼为整体框架结构并未建有60㎡房屋，富汇花苑一楼含本案诉争的60㎡房屋的487㎡商用房整体预售给工行丹江口支行，工行丹江口支行已接收并占有使用，所以张光明的请求客观上不能实现错误。5、一审判决认为违约金数额不能确定错误。张光明与丹江银桉公司签订的《协议》明确约定“若任何一方违约，按照售房款的30%赔偿对方违约金”。在诉讼中双方委托了价格鉴定，结论为8099元╱㎡，合同价格为388272元，故违约金为116481、6元。对于其他损失张光明保留要求丹江银桉公司赔偿的权利。6、本案程序不符合法律规定。本案经湖北省高级人民法院提审后作出（2014）鄂民立二再终字第00001号民事裁定，指令一审法院审理，一审法院应按一审案件立案，不应以审监程序立案审理。
丹江银桉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确。请求驳回上诉，维持原判。
工行丹江口支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确。请求驳回上诉，维持原判。
张光明向一审法院起诉请求：依法判令丹江银桉公司按商品房买卖《协议》约定向我交付位于丹江大道北××楼商业用房，面积为60㎡；同时向我支付违约金180000元；并承担本案的诉讼费用。
一审法院原一审认定事实：2006年10月19日，丹江银桉公司与张光明签订了一份商品房买卖《协议》，就买卖丹江大道北××楼（由丹江银桉公司负责开发的商住楼项目）商品房屋达成的买卖协议，约定：甲方（丹江银桉公司）愿将正在开发施工的现位于丹江大道北端的富汇花苑一楼(属整体全框架式)商业用房面积约60㎡（靠均大市场旁，面积以实际办证为准）出售给乙方（张光明）；甲方按富汇花苑一楼其他商业用房的实际销售价给予乙方20%的房屋价款优惠；乙方于2006年10月31日前预付给甲方购房款120000元，交付使用时再付款100000元，其余款项待房屋产权证和土地使用证办好后一次性付清；甲方在2008年10月31日前将房屋交付给乙方使用，房屋产权证、土地使用证待房屋竣工验收后3个月内交付给乙方；若任何一方违约，按照售房价款的30%赔偿给对方违约金。协议签订后，张光明于2006年10月19日和同年10月31日按协议约定先后两次向丹江银桉公司预付了120000元购房款。而丹江银桉公司负责开发的丹江大道北端富汇花苑项目中途一度停工，在双方协议约定交付房屋的期限届满时即2008年10月31日，该工程项目仍未完工。后丹江银桉公司以富汇花苑工程项目未竣工验收为由一直未向张光明交付房屋，张光明遂提起诉讼。
另查明：2009年5月25日，丹江银桉公司与工行丹江口支行签订《商品房预售合同》，丹江银桉公司将该公司开发的位于丹江大道北××楼商业用房(靠均大市场旁)，面积为487㎡(含本案讼争的60㎡)，以每㎡12200元的价格，整体出售给了工行丹江口支行，房屋总价款为5941400元(丹江银桉公司承认己收到工行丹江口支行购房款2970000元，尚欠房款2971400元)。2011年3月丹江银桉公司正式将该房屋交付给工行丹江口支行，现工行丹江口支行营业使用。上述《商品房预售合同》未在房地产管理部门办理预售登记，丹江银桉公司于2009年11月13日在房地产管理部门办理了富汇花苑项目的预售许可证书。现丹江银桉公司开发的富汇花苑项目主体工程己全部完工，但至今未经相关部门进行竣工验收，部分房屋已交付给业主使用。
一审法院审理过程中，张光明申请一审法院于2010年11月1日作出(2010)丹民初字第1131-1号民事裁定，依法对丹江银桉公司开发的现位于丹江大道北××楼（靠均大市场旁）第一间门面房（面积约60㎡）予以查封。同时，经张光明申请，一审法院委托亿世佳估价公司对丹江银桉公司开发的位于丹江大道北××楼商业用房截止2008年10月31日前（双方约定的交房期限）的房屋市场售价进行评估，亿世佳估价公司于2010年12月7日作出了2010-3-006号估价结果报告，对富汇花苑一楼商业用房在2008年10月31日前（估价时点）最可能实现的房地产公开市场价为每㎡8089元。丹江银桉公司对该估价结果报告提出异议，认为该估价结果报告与本案不具有关联性，但未申请重新鉴定评估。
一审法院原一审认为：丹江银桉公司与张光明签订的商品房买卖《协议》有效。但《协议》仅对所预售商业用房的面积进行了约定，对所预售商业用房的基本状况以及单价、总价款均未明确约定，双方又未能就此协商达成补充协议，该《协议》缺少应当具备的主要内容而使该协议难以实际履行；并且丹江银桉公司将富汇花苑一楼101号商业用房整体预售给了工行丹江口支行，该商业用房也已被实际接收占有使用。张光明要求丹江银桉公司按协议约定履行交付房屋的义务，客观上确已不能实现。一审法院已依法向张光明释明可要求丹江银桉公司返还已付购房款及利息、赔偿损失、承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但是张光明仍坚持其原诉讼请求，故对张光明要求丹江银桉公司按《协议》约定交付房屋的诉讼请求不予支持。张光明要求丹江银桉公司支付违约金180000元的请求，虽然双方所签订的协议对违约金有相应的约定，但双方在协议中对所约定的违约金为售房价款总额的30%，而双方所签订的《协议》对售房总价款又约定不明确，因而违约金的具体数额无法确认，张光明的此项诉讼请求亦不予支持。据此作出（2010）鄂丹江口民初字第01131-1号民事裁定，裁定：驳回张光明的起诉。诉讼保全费1420元，鉴定费4000元，合计5420元，由张光明负担。
张光明不服一审法院裁定，向本院提起上诉。本院二审以一审法院相同理由，作出（2013）鄂十堰中民四终字第00549号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
张光明不服向湖北省高级人民法院申请再审，2014年1月14日，湖北省高级人民法院作出（2014）鄂民申字第00067号民事裁定书，裁定提审本案。湖北省高级人民法院再审认为：2010年10月22日张光明提起诉讼，请求判令丹江银桉公司按双方约定交付位于丹江大道北××楼商业用房，面积为60㎡，同时支付违约金180000元，并承担本案诉讼费用。张光明的起诉符合人民法院受理民事诉讼的条件。原一、二审法院以双方签订的商品房预购协议不明确、经释明后不变更诉讼请求等为由驳回起诉依据不足。湖北省高级人民法院于2014年1月14日作出（2014）鄂民立二再终字第00001号民事裁定：撤销原一、二审民事裁定；指令一审法院再审本案。
一审法院再审诉讼中追加工行丹江口支行为第三人参加诉讼。
张光明在一审法院再审过程中：坚持原诉讼请求；请求确认丹江银桉公司与工行丹江口支行签订的《商品房预售合同》中涉及富汇花苑一楼靠均大市场旁商业用房60㎡房屋的部分无效；本案诉讼费用由丹江银桉公司全部承担。
丹江银桉公司在一审法院再审中辩称：1、工行丹江口支行与我公司签订的《商品房预售合同》合法有效，并已实际履行。2、张光明与我公司签订的商品房买卖《协议》未约定房屋的单价、价款，违约金等内容，现已无法履行，请求法院依法驳回张光明的诉讼请求。
第三人工行丹江口支行在一审法院再审中辩称：1、张光明申请追加我行为本案第三人错误；张光明无任何证据证实丹江银桉公司与我行签订《商品房预售合同》存在违法行为；我行与丹江银桉公司签订《商品房预售合同》合法有效。丹江银桉公司与我行签订合同时，我行对丹江银桉公司与张光明之间的房屋买卖行为是不知情的。我行购买房屋也是经过向上级呈报、报批等程序，购买程序是合法的，张光明认为我行与丹江银桉公司签订的合同是违法无效的，是错误的。2、丹江银桉公司已经将该房屋交付给我行使用，如果法院判决丹江银桉公司将我行现正在使用商用房中的60㎡划分给张光明，造成我行损失。张光明购买丹江银桉公司的商用房已无法实际履行，张光明可以通过其他途径来请求解决。
一审法院再审认定：丹江银桉公司没有告知第三人工行丹江口支行购买的487㎡房屋（含张光明所争议的60㎡己被法院查封的事实）。本案其他事实与原一审查明的一致。
一审法院再审认为：丹江银桉公司在与张光明签订房屋买卖《协议》时，丹江银桉公司未取得商品房预售许可，无法确定所购房屋的具体位置。《协议》仅对所预售商业用房的面积进行了约定，对所预售商业用房的基本状况（具体房间号、方位等）以及单价、总价款均未明确约定，双方当事人又未能就此协商达成新的补充协议，所签订的商品房预售协议因缺少应当具备的主要内容而使该协议难以实际履行。富汇花苑项目完工后一楼为整体框架式结构，并未建有60㎡的房屋，丹江银桉公司后来又将富汇花苑一楼487㎡的商业用房（含本案诉争的60㎡房屋）整体预售给第三人工行丹江口支行，上述商业用房工行丹江口支行已实际接收并占有使用。张光明要求丹江银桉公司按协议约定履行交付房屋的义务，客观上确已不能实现。故张光明要求丹江银桉公司按协议约定交付房屋的诉讼请求，要求第三人工行丹江口支行腾退60㎡房屋的诉讼请求法院不予支持。关于张光明主张确认工行丹江口支行与丹江银桉公司之间签订的房屋买卖合同无效的诉讼请求，因没有提供充分证据证实，对此主张法院不予支持。法院多次向张光明释明可要求丹江银桉公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，要求丹江银桉公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。张光明仍坚持其原诉讼请求。张光明要求丹江银桉公司支付违约金180000元的请求，虽然双方所签订的协议对违约金有相应的约定，但协议中所约定的违约金为售房价款总额的30%，而双方所签订的协议对售房总价款又约定不明确，因而违约金的具体数额无法确认，故本院对张光明的此项诉讼请求亦不予支持。据此作出（2016）鄂0381民再4号民事判决，判决：驳回张光明的诉讼请求。一审案件受理费3900元，诉讼保全费1420元，鉴定费4000元，合计9320元，由申请再审人张光明负担。
本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。
本院二审庭审中，张光明、丹江银桉公司和工行丹江口支行对一审法院（2016）鄂0381民再4号民事判决认定的本案事实没有异议，本院二审予以确认。
另查明，位于丹江大道××楼××号商用房（面积487㎡，包含本案争议的60㎡）现整体由工行丹江口支行经营使用，靠均大市场部分为工行丹江口支行设置的24小时自动存取款服务区。
本院二审认为，本案纠纷由张光明与丹江银桉公司签订的商品房买卖《协议》是否有效，能否履行引起。归纳争议焦点：1、张光明与丹江银桉公司签订的商品房买卖《协议》是否有效？丹江银桉公司是否应向张光明承担交付房屋和违约责任？2、丹江银桉公司与工行丹江口支行签订的《商品预售合同》中涉及张光明诉请的60㎡商用房部分是否有效？3、一审法院按审判监督程序审理本案是否违反法定程序？
对上述争议焦点，本院二审评判如下：1、张光明起诉向法院提交2006年10月19日与丹江银桉公司的一份商品房买卖《协议》，经审查该《协议》对买卖标的、房屋座落位置、面积、付款时间、违约责任等商品房买卖的主要内容进行了约定。《协议》中双方亦未特别约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同，出卖人丹江银桉公司按《协议》收取了张光明的购房款。根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件〉适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，张光明与丹江银桉公司签订的《协议》为商品买卖合同。该《协议》系当事人真实意思表示，内容不违背法律、法规强制性规定，合法有效。
丹江江银桉公司应按该商品房买卖《协议》约定向张光明交付靠均大市场处60㎡商用房，根据目前现状该位置属工行丹江口支行安装的自动存取款机，丹江银桉公司向张光明交付并不存在障碍。《协议》第二条约定“甲方（丹江银桉公司）按丹江口市富汇花苑一楼其他商业用房的实际销售价给予乙方（张光明）20%的房屋价款优惠”，按此约定比照同楼层工行丹江口支行与丹江银桉公司签订的《商品房预售合同》约定的每㎡╱12200元的标准，张光明与丹江银桉公司《协议》确定的商用房单价为每㎡╱12200元优惠20%即每㎡╱9760元。总房价款为：每㎡╱9760元×60㎡＝585600元。丹江银桉公司未按约定时间向张光明交付商用房属违约。依照《协议》第五条的约定丹江银桉公司应按照售房价款的30%赔偿（585600元×30%＝元）175680元违约金。
2、本案纠纷是张光明与丹江银桉公司在履行房屋买卖《协议》过程引起的，经审查张光明与丹江银桉公司签订的《协议》有效，并有继续履行的条件，丹江银桉公司应履行交付房屋的义务。工行丹江口支行与丹江银桉公司签订的《商品房预售合同》涉及本案60㎡部分是否有效的问题，不属于本案审理范围。
3、上级人民法院撤销原生效判决发回原审人民法院重审的案件，应当适用审判监督程序。根据《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，一审法院按审判监督程序再审本案符合法律规定，且张光明对一审法院判决不服，依法向本院提起上诉，并没有损害张光明诉讼权利，因此张光明关于本案一审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，张光明关于与丹江银桉公司签订的商品房买卖《协议》有效，并要求丹江银桉公司承担交付房屋和违约责任的理由成立，本院予以支持。其他上诉理由不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条、参照《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决如下：
一、撤销丹江口市人民法院（2016）鄂0381民再4号民事判决。
二、丹江银桉公司与张光明签订的商品房买卖《协议》有效；丹江银桉公司在本判决生效之日起30日内向张光明交付60㎡商用房（靠均大市场旁，以实际测量为准）；银桉公司向张光明支付违约金175680元。
三、驳回张光明其他诉讼请求。
一审案件受理费3900元，诉讼保全费1420元，鉴定费4000元，合计9320元。二审案件受理费3900元，共计13220元由丹江银桉公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 肖建军
审判员 田丰国
审判员 王 涛
二〇一七年五月十八日
书记员 江 澜
附：本案所适用的相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第十二条第一款合同的内容由当事人约定，一般包括一下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋抵押给第三人；
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定