湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民一终字第00104号
上诉人（原审原告）襄阳市樊城区幸福佳苑酒轩（以下简称幸福佳苑酒轩）。
经营者刘三春，女。
委托代理人杨明沿，襄阳市襄州区鹿门法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，提出反诉和上诉，代为进行调解、和解等。
委托代理人李荣胤，男。
被上诉人（原审被告）程佩，男。
委托代理人高玉章，湖北凡成律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人幸福佳苑酒轩因与被上诉人程佩劳动争议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2014年2月17日作出的（2014）鄂樊城民一初字第00006号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月27日立案受理后，依法组成由审判员邢军担任审判长，审判员焦静平、代理审判员李帆参加的合议庭，并于2014年4月23日下午公开开庭进行了审理。上诉人幸福佳苑酒轩的委托代理人杨明沿、李荣胤，被上诉人程佩及其委托代理人高玉章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：刘三春于2012年2月29日在襄阳市樊城区工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，名称襄阳市樊城区幸福佳苑酒轩，注册号420606600336965，经营范围为餐饮服务。幸福佳苑酒轩与主厨郭庆口头约定，由郭庆负责厨房事宜。2012年10月，程佩经郭庆招聘到幸福佳苑酒轩厨房任蒸菜师傅，工资由郭庆领取后代发，并由郭庆负责考勤记录。2013年4月16日晚，程佩发生事故，后被送往中国人民解放军第四七七医院救治。2013年8月20日，程佩向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原、被告之间存在事实劳动关系。2013年10月25日仲裁委作出樊劳人仲裁字（2013）47号仲裁裁决：原、被告之间存在事实劳动关系。幸福佳苑酒轩不服仲裁裁决，导致诉讼。
原审法院认为：诉讼双方符合劳动法律法规规定的劳动用工主体资格，程佩在幸福佳苑酒轩的厨房从事厨师工作，其工作是该酒轩业务的组成部分，并从幸福佳苑酒轩厨房的管理人郭庆处领取工资，遵守幸福佳苑酒轩的管理制度。因此，诉讼双方当事人之间构成劳动关系。幸福佳苑酒轩诉称与郭庆之间是包厨的关系，但未能提供与承包人之间签订的承包合同以及承包金结算单据等证据予以佐证，且与郭庆的证言不符，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回幸福佳苑酒轩的诉讼请求；二、幸福佳苑酒轩与被告程佩之间存在劳动关系。案件受理费10元，由幸福佳苑酒轩承担。
上诉人幸福佳苑酒轩不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判；改判确认该酒轩与被上诉人程佩之间不存在劳动关系。本案诉讼费用由被上诉人程佩负担。具体上诉理由为：一审判决有两大错误：一是认定事实不清，二是适用法律错误。郭庆在仲裁庭的当庭证言表述很清楚，与程佩在仲裁庭的当庭陈述、一审的陈述相互印证，程佩是郭庆在对幸福佳苑酒轩全部包厨后临时雇的帮工，工资多少完全由郭庆确定，工资由郭庆发放，郭庆每月的报酬也未确定具体数额，幸福佳苑酒轩与郭庆口头约定厨房的费用悉数给郭庆，由其分配，至于郭庆雇多少人，雇谁，各干什么工作，每月各给多少报酬，幸福佳苑酒轩概不过问。这是本案关键事实。原审判决还揪住郭庆作为一个普通劳动者表述不准的证言，而否定其包厨的事实，认定其为幸福佳苑酒轩代为管理员工，代发工资，明显与诉讼双方的一致陈述、郭庆的证言相悖。程佩不是上诉人幸福佳苑酒轩招用的劳动者，而是郭庆临时雇的帮工，郭庆不是以招聘方式用的程佩等人郭庆与程佩之间没有办理过任何招聘手续。原审判决却适用劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，既无事实依据，又自相矛盾。因为被上诉人程佩没有举出过幸福佳苑酒轩对在幸福佳苑酒轩厨房做事的人进行招工的登记表、报名表、考勤记录、工作证、服务证、工资发放花名册等有关证明存在劳动关系的直接证据。在我方包括程佩自己在仲裁庭的当庭的陈述就证明郭庆系包厨，其对雇佣的人员的管理、待遇、使用等，幸福佳苑酒轩概不过问，包厨又是口头约定还要幸福佳苑酒轩出示共同认可事实的证据，出示书面合同和结算单据，既不符合经营和生活常理，也是属于错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对上诉人举证责任分配的错误认定。如果说幸福佳苑酒轩给郭庆包厨的报酬是工资，就请对方依据举证责任倒置的规则拿出证据来。餐饮业是一个竞争激烈、性质特殊的行业。幸福佳苑酒轩也不是上规模的大酒店或其它规模型企业，仅属于一个中小酒店，经营位置较偏，故厨房用人和所付报酬不能像规模性企业那么正规，只能临时“雇请”和“甩死坨子”。证据事实已经充分证明：幸福佳苑酒轩与主厨郭庆之间只是临时包厨关系，厨房的人与钱，由幸福佳苑酒轩与郭庆双方口头约定均有其管，本酒轩概不过问。被上诉人程佩和其他厨工均是郭庆临时雇的帮工，未办理任何招用手续，这些人员也无本酒轩为他们办理的“工作证”、“服务证”、“考勤记录”、“工资发放名册”。与本酒轩根本不存在劳动关系。一审仅凭程佩在本酒轩厨房干活这一表面现象就判定其与本酒轩存在劳动关系，明显属于认定事实错误、适用法律错误，从而导致判决结果错误。因此，恳请二审法院依法改判，支持本酒轩的上诉请求和理由，支持本酒轩的一审诉讼请求。
被上诉人程佩当庭口头答辩称：上诉人上诉请求不能成立，一审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：刘三春于2012年2月29日在襄阳市樊城区工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，核准登记名称为襄阳市樊城区幸福佳苑酒轩，注册号420606600336965，经营范围为餐饮服务。幸福佳苑酒轩与主厨即厨师长郭庆口头约定，由郭庆以包厨即“甩死坨子”方式全面负责厨房事宜，约定厨房的费用悉数给郭庆，由其分配，至于郭庆雇多少人、雇谁、各干什么工作、每月各给多少报酬，幸福佳苑酒轩概不过问。2012年10月，程佩由郭庆招聘到幸福佳苑酒轩厨房任蒸菜师傅。在厨房干活的共有17人，均由郭庆雇用管理，工资由郭庆发放，厨房人员无幸福佳苑酒轩为他们办理的“工作证”、“服务证”、“考勤记录”、“工资发放名册”。2013年4月16日晚，程佩发生事故后被送往中国人民解放军第四七七医院救治，15600元费用由幸福佳苑酒轩支付。在一审庭审中程佩述称：“一万多元，回去后算下帐。”在2013年10月10日襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁庭审笔录中，幸福佳苑酒轩主厨即厨师长郭庆出庭作证认可上述事实。程佩的证人程勇在该笔录中也明确陈述：“我现在在二汽打工，我与申请人是朋友关系，我于2012年10月至2013年7月在幸福佳苑酒轩工作，工资由厨师长发，考勤由厨师长打，请假也向厨师长请，工资以现金发的，不签字。程佩月工资2200元。”在一审庭审中，程佩在幸福佳苑酒轩代理人发问时陈述：“（我到幸福佳苑酒轩）是郭庆（请我去的）；（工资郭庆）发；（请假向）郭庆请；（考勤）郭庆（打）；（厨房的）没有（工作牌）；（服务员有没有工作牌）不知道。……”审判员：“厨房里有多少人？”幸福佳苑酒轩代理人答：“不知道。”程佩答：“十几个人。”（见原审正卷庭审笔录第37页、第38页）2013年8月20日，程佩向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决幸福佳苑酒轩与其之间存在事实劳动关系。2013年10月25日，樊城区劳动人事争议仲裁委员会作出樊劳人仲裁字（2013）47号仲裁裁决：原幸福佳苑酒轩与程佩之间存在事实劳动关系。幸福佳苑酒轩不服仲裁裁决，导致诉讼。
本院认为：本案争议焦点在于，幸福佳苑酒轩主厨即厨师长郭庆的包厨雇请管理被上诉人程佩的行为，能否在法律上认定被上诉人程佩与上诉人幸福佳苑酒轩之间形成事实劳动关系。诉讼双方对郭庆包厨全面负责幸福佳苑酒轩厨房人、财、物的决定、管理事项，即厨房全部费用均由上诉人幸福佳苑酒轩支付给郭庆，人员雇佣、管理、费用发放等上诉人无权处理干涉，均由郭庆决定处理这一基本诉讼事实无争议。上诉人幸福佳苑酒轩作为一般性小规模的个体餐饮酒店口头约定将酒店厨房全部事务承包给具有餐饮技术和管理能力的厨师长即主厨郭庆，未订立书面合同，共同认可该口头合同约定事项，并实际履行，并未违反任何法律法规禁止性、强行性及效力性规定，该口头合同及履行民事行为合法有效，依法应当予以认可。本案中，上诉人幸福佳苑酒轩不属于建筑施工、矿山等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形，也无任何证据如幸福佳苑酒轩招工招聘“登记表”、“报名表”、招聘招工广告等证据证明上诉人幸福佳苑酒轩招聘录用了被上诉人程佩；幸福佳苑酒轩既未制定任何管理约束程佩等厨房人员的用工管理制度，被上诉人程佩在厨房时也无上诉人幸福佳苑酒轩为其发放的“工作证”、“服务证”、“考勤记录”及向其支付工资的支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录证明程佩的身份系幸福佳苑酒轩的员工。相反，在劳动仲裁程序庭审中，被上诉人程佩的证人其工作伙伴和朋友程勇的证言、被上诉人程佩在一审庭审中的陈述均属法定定案证据，却直接证明程佩及其他厨房人员均是郭庆雇用，郭庆决定并管理厨房所有人员及事务，与上诉人幸福佳苑酒轩无直接关联性。即：郭庆通过包厨承包合同与上诉人幸福佳苑酒轩产生权利义务关系，各自行使和履行自己的权利义务，被上诉人程佩和厨房人员在被郭庆雇佣后直接与厨师长主厨郭庆发生法律关系，行使各自权利，履行各自义务。在上诉人幸福佳苑酒轩与其主厨即厨师长郭庆有共同认可的明确约定的合同并实际履行了合同约定的权利义务时，被上诉人程佩在厨房受伤后，有直接、有效、合法的主张权利的主体及法律救济途径与程序，依法向直接对其负有义务人主张权利。尤其在城镇一般性中小个体餐饮酒店不属于特定特许资质产业行业，竞争激烈，经营须灵活多样才能生存发展的情形下，原审法院一审判决却确认上诉人幸福佳苑酒轩与被上诉人程佩之间存在事实劳动关系，既不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院有关民事诉讼举证责任分配和证据及证据审查认证的程序规定，也明显不符合劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条整个规范性文件的实体和程序条件。因此，原审法院判决认定基本争议事实、适用法律错误，判决结果不当。上诉人幸福佳苑酒轩的上诉理由及请求有事事实和法律依据，依法成立，二审依法予以采纳。据此，经合议庭评议决定，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第（五）项、劳社部发（2005）12号劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院于2014年2月17日作出的（2014）鄂樊城民一初字第00006号民事判决；
二、确认上诉人襄阳市樊城区幸福佳苑酒轩与被上诉人程佩之间不存在劳动关系。
本案一、二审案件受理费各10元，合计20元，由被上诉人程佩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
审 判 员 焦静平
代理审判员 李 帆
二〇一四年六月五日
书 记 员 刘海英