广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终18843号上诉人(原审原告)：广东省天马国际旅行社有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：李涛，该公司执行董事。委托代理人：张文清，广东凯成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑有威，住广州市越秀区。被上诉人(原审被告)：李景明，住广州市越秀区。被上诉人(原审被告)：杨毅隆，住广州市越秀区。被上诉人(原审被告)：蔡小玲，住广州市荔湾区。被上诉人(原审被告)：关宇东，住广州市海珠区。上述五被上诉人共同委托代理人：黄晓斌、万江雪，均系广东雷德律师事务所律师。上诉人李灏、广东省天马国际旅行社有限公司（以下简称为天马公司）因与被上诉人郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东损害公司利益责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：天马公司系成立于1985年11月23日的有限责任公司，公司原股东为郑有威、王某。2006年5月30日，天马公司通过股东会决议，决定王某将其持有的天马公司股份转让给李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东，并修改了公司章程，其中郑有威担任天马公司董事长，杨毅隆担任董事总经理，蔡小玲担任副总经理，李景明担任副董事长，关宇东担任公司董事。2008年7月31日，李某甲（乙方、受让方）与郑有威（甲方、转让方）签订《股权转让协议书》，约定，甲方同意将自己所有的天马公司65%转让给乙方，乙方同意支付360万元作为对价；乙方支付完对价后即可全面接手公司管理，行使新股东及法定代表人的权利；甲方将协助乙方办理相关工商登记变更手续，将乙方作为新的股东，完成手续的时间为2008年9月30日前；工商登记变更前的上述天马公司债权债务由甲方依法承担，变更后的该公司债权债务由乙方依法承担。同日，李某甲（乙方、受让方）与被告郑有威（甲方、转让方）签订《股权转让补充协议书》，对股权转让款的支付时间及方式进行了约定。2008年9月22日，李某甲（乙方）与郑有威（甲方）、李景明（丙方）签订《股权转让补充协议书》，约定，该协议是对2008年7月31日《股权转让协议书》的补充；在工商登记变更未办理完毕前，甲方暂时替乙方代为持有天马公司55%股权，尚有10%是李景明代为持有（甲方与李景明捆绑共代为持有天马公司65%的股权）；乙方于2008年9月28日前将股权转让款360万元中的200万元打入甲方账号；剩余110万元中的50万元待办理完工商变更登记手续后再打入甲方账号，另外60万元同时打入甲、乙双方的联名账号；乙方将200万元打入甲方账号后即应取得原股东郑有威在天马公司的股东地位，全面接手对公司的管理；乙方全面接手公司的标示为被正式任命为公司总经理或董事长助理，从被任命为公司总经理或董事长助理之日起，之后天马公司新发生的所有债权债务均由乙方承担，乙方亦应依法履行总经理或董事长助理职责。2008年10月10日，被告李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东（甲方、转让方）分别与李某甲、天马公司李某甲（乙方、受让方）签订《广东省天马国际旅行社有限公司股权转让合同》，分别约定，李景明将持有的天马公司10%的股权以26万元的价格转让给李某甲，杨毅隆将持有的天马公司15%的股权以39万元的价格转让给李某甲，蔡小玲将持有的天马公司10%的股权以26万元的价格转让给李某甲，关宇东将持有的天马公司10%的股权以26万元的价格转让给李某甲；甲方保证所转让给乙方的股权是甲方在天马公司的真实出资，是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权；甲方保证对所转让的股权，没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三人的追索，否则，由此引起的所有责任，由甲方承担；甲方转让其股权后，其在天马公司原享有的权利和应承担的义务，随股权转让而转由乙方享有与承担;公司经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，乙方即成为天马公司的股东，按出资比例及章程规定分享公司利润与分担亏损。2008年11月27日，李某甲、天马公司李某甲（乙方）与被告郑有威（甲方）、李景明（丙方）签订《补充协议》，约定，乙方将股权转让款中的40万元于2008年12月5日分别转给甲方20万元、丙方20万元，甲方及丙方须当日协助乙方办理完工商变更登记手续；股权转让金最后剩余10万元暂由乙方保管，作为处理税务罚款的准备金。2008年12月3日，李某甲、天马公司李某甲（受让方）与被告郑有威（转让方）签订《广东省天马国际旅行社有限公司股权转让合同》，约定，郑有威同意将持有天马公司55%的股权作价143万元转让给李某甲；2008年12月3日前，受让方已将转让金额143万元全部付给转让方；至2008年12月3日止，公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，转让双方均已认可；公司红某的收益按本合同签订之日计算，转让方享有转让前的红某，受让方享有转让后的红某。上述股权转让协议签订后，郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东某甲将持有的天马公司股权转让给李某甲、天马公司李某甲。据原、被告所述，2008年10月24日，被告李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东办理股权变更工商登记手续，将各自名下的天马公司股份过户到李某甲、天马公司李某甲名下；2008年12月15日，被告郑有威办理股权变更工商登记手续，将名下的天马公司股份过户到李某甲、天马公司李某甲名下。2011年8月5日，广州市地方税务局第二稽查局向天马公司作出编号穗地税稽二处[2011]18号《税务处理决定书》，记载，税务机关于2008年4月8日至2011年4月28日对天马公司2006年1月1日至2007年12月31日地方税纳税情况进行了检查，发现天马公司存在违法违章事实；其中天马公司2006年在“营业成本”科目借方反映支付给旅行社等费用共2417459.30元，以假发票等不合法凭证入账，天马公司申报营业税时计税营业额已扣除上述费用2417459.30元，未足额缴纳营业税及附加税费；天马公司2007在“营业成本”科目借方反映支付给旅行社等费用共8936474.96元，以假发票等不合法凭证入账，天马公司申报营业税时计税营业额已扣除上述费用8936474.96元，未足额缴纳营业税及附加税费；天马公司2006年12月收取营业部承包人上缴的管理费2000元、租金3225元，2007年1月至3月收取营业部承包人上缴的管理费7000元、租金5332元，未按规定在财务账册和会计报表反映此管理费及租金收入，未按规定计缴营业税及附加税费；天马公司应补缴营业税568574.57元，城市维护建设税39800.21元，教育费附加17057.24元，堤围防护费14782.94元，滞纳金91017.25元，应缴税款共计731232.21元。2011年8月23日，广州市地方税务局第二稽查局向天马公司作出编号穗地税稽二罚[2011]26号《税务行政处罚决定书》，记载，税务机关于2008年4月8日至2011年4月28日对天马公司2006年1月1日至2007年12月31日地方税纳税情况进行了检查，对天马公司的违法事实处以罚款304187.49元。上述处罚决定作出后，天马公司于2011年8月25日向税务机关补缴了税款731232.21元，于2011年9月19日向税务机关缴纳了罚款304187.49元，合计1035419.70元。因双方对税款承担产生争议，李某甲、天马公司于2016年1月14日向原审法院提起诉讼。案件审理过程中，郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东提出李某甲、天马公司的起诉违反了民事诉讼“一案一案由”的原则，主张如果李某甲是基于与郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东签订的股权转让协议提起诉讼，李某甲与郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东之间的法律关系应属于股权转让纠纷，天马公司并非股权转让一方当事人，无权基于股权转让协议作为李某甲、天马公司提起诉讼；如果天马公司认为郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东作为董事、高级管理人员造成公司损失，则天马公司与郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东之间的纠纷属于股东、董事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷，天马公司是适格李某甲、天马公司，李某甲无权作为李某甲、天马公司。对此，原审法院多次要求李某甲、天马公司明确主张权利的法律关系，但李某甲、天马公司均不予明确，原审法院于庭审中告知李某甲、天马公司，如李某甲、天马公司不明确主张权利的法律关系，本案中原审法院将按郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东损害天马公司利益的侵权纠纷进行审理，且如李某甲、天马公司在此之后要求在本案中变更主张权利的法律关系，法院将不予接纳，李某甲、天马公司表示清楚无异议。庭审中，李某甲、天马公司称税务处罚涉及的假发票来源无法查实，具体来源于哪一笔业务李某甲、天马公司不清楚；郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东称假发票是由天马公司下属各部门提供给公司，具体假发票的来源部门郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东不清楚，郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东对假发票没有过错也没有违反法定义务，不应承担责任。关于涉案税款，李某甲、天马公司提交了股权转让时天马公司的会计报告，证明股权交易时股权存在瑕疵，交易价格并未对漏税及罚款等因素进行考量；对于该会计报告的真实性郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东无异议，郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东称会计报告是对天马公司的资产和负债情况进行审计，主要审计郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东留给天马公司150多万元保证金，故当时没有提及税务补缴的事情。天马公司、李某甲与郑有威等五人均确认2008年11月27日《补充协议》项下10万元的税款已支付。另查，2010年3月16日，李某甲与案外人易某天下国际旅行社（北京）有限公司（下称易某公司）签订《股权转让合同》，约定李某甲将持有天马公司51%的股权以183.60万元价格转让给易某公司。2010年3月29日工商部门核准股权变更，天马公司股东变更为李某甲持股49%，易某公司持股51%。2010年9月17日，李某甲与易某公司签订《广东天马国际旅行社有限公司股份转让合同》，约定易某公司以147.60万元价格将天马公司41%的股权转让给李某甲。2010年10月21日工商部门核准股权变更，天马公司股东变更为李某甲持股90%，易某公司持股10%。涉案税务处罚决定作出后，易某公司依据与李某甲签订的《股权转让合同》向广州仲裁委员会申请仲裁，要求李某甲赔偿易某公司10%股份的损失103542元。广州仲裁委员会于2012年2月21日作出仲裁裁决，由李某甲赔偿易某公司经济损失103542元并承担仲裁费6056元。仲裁裁决作出后，李某甲按照仲裁裁决向易某公司履行还款义务。再查，关于涉案税款，李某甲、天马公司李某甲曾于2012年4月1日向原审法院提起诉讼，分别要求郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东按照各自持有的天马公司股权比例向李某甲、天马公司李某甲赔偿损失，案号为（2012）穗越法民二初字第1787-1791号，此后李某甲、天马公司经原审法院准许于2012年10月16日撤回该五案的起诉。2014年4月16日，李某甲、天马公司共同向原审法院提起诉讼，要求郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东赔偿损失1038961.70元，案号为（2014）穗越法民二初字第1446号，2014年12月5日李某甲、天马公司经原审法院准许撤回起诉。2015年4月17日，李某甲、天马公司向原审法院提起诉讼，要求杨毅隆、蔡小玲赔偿损失258854元，案号为（2015）穗越法民二初字第651号，2015年7月20日李某甲、天马公司经原审法院准许撤回起诉。李某甲、天马公司原审共同起诉请求判令：1.郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东赔偿李某甲、天马公司所代垫付税款及罚款，经济损失1038961.70元；2.郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东赔偿李某甲、天马公司垫付税款及罚款利息损失11万元（按年存款利率2.75%计算，暂计算至起诉日）；3.本案诉讼费由被告承担。原审法院认为，天马公司因以假发票等不合法凭证入账问题，被税务机关做出补缴税款并处以罚款的税务处理决定，在税务处理决定做出后天马公司已向税务机关缴纳了税款及罚款合计1035419.70元，上述事实有税务机关做出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》及银行付款凭证为证。本案双方争议的焦点在于郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东对天马公司缴纳的上述税务款应否承担责任。首先，李某甲、天马公司主张被告担任公司董事、高管期间违法采取承包、挂靠的经营方式，但李某甲、天马公司并无举证证明采取承包、挂靠的经营方式与涉案税款的发生存在因果关系，也无证据证明导致涉案税务处理的不合法凭证是由郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东所提交。其次，涉案税款补缴及处罚是由行政机关经过检查后对天马公司做出的，涉案税款来源于天马公司的违法违规行为，而非天马公司对外经营产生的债权债务，天马公司是税务处罚的对象和义务主体，与郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东并无关系。第三，郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东作为天马公司原股东与李某甲、天马公司李某甲签订股权转让合同，约定郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东将持有的天马公司股权转让给李某甲。其中，李某甲与李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东签订股权转让合同时并未约定上述被告承担天马公司的债务。虽然该些被告与李某甲所签订的《广东省天马国际旅行社有限公司股权转让合同》中约定，股权转让方保证所转让给李某甲的股权是转让方在天马公司的真实出资，是转让方合法拥有的股权，转让方拥有完全的处分权，并保证对所转让的股权没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三人的追索，但从该约定的陈述上看，李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东所保证的是其对各自持有的股权拥有合法所有权、处分权，所持有的股权没有他项权限制，没有其他第三人对转让的股权提起权利主张，李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东并没有承担涉案税款的意思表示，现股权已办理工商变更登记，上述被告并未违约。而虽然李某甲、天马公司李某甲与被告郑有威2008年7月31日签订的《股权转让协议书》约定，股权变更登记前的天马公司债权债务由郑有威承担，变更后的天马公司债权债务由李某甲承担，但天马公司并非该协议书的一方，且现有证据无法证明天马公司全体股东对公司债权债务的处理形成决议，故涉案股权转让协议书对天马公司不发生效力，天马公司依据股权转让协议要求各被告对天马公司自身的税务处理承担责任缺乏依据。第四，本案为股东损害公司利益责任纠纷，李某甲、天马公司李某甲并非该法律关系一方，且涉案税款为天马公司支付，李某甲并无证据证明其损失；根据李某甲与郑有威、李景明2008年11月27日签订《补充协议》，李某甲在受让涉案股权时已知晓税务处理的事实存在，其要求郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东向李某甲赔偿损失，缺乏依据，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回李某甲、天马公司的诉讼请求。原审案件受理费14151元，由天马公司、李某甲负担。上诉人天马公司、李某甲不服上述判决，向本院提起上诉认为：（一）双方之间股份转让协议及补充协议合法有效，郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东应当按照协议约定，对股权转让之前公司债务（补税及罚款）承担赔偿责任。1.根据郑有威、李景明与李某甲之间《股权转让协议书》及其补充协议，郑有威、李景明应当对股权转让之前的公司债务向天马公司、李某甲承担赔偿责任。2008年7月31日《股权转让协议书》第三条约定：“工商登记变更前的上述天马公司债权债务由甲方郑有威依法承担，变更后的公司债权债务由李某甲依法承担。”2008年9月22日郑有威、李某甲和李景明三方《股权转让补充协议书》第五条对此也做了补充约定。本案股权转让的工商变更登记日期为2008年12月15日，按照《税务罚款处罚决定书》，税务罚款及补税产生于2006年、2007年，本质为天马公司的债务，按照上述协议的约定，理应由郑有威、李景明负担。2.根据杨毅隆、蔡小玲、关宇东与李某甲签订的《广东省天马国际旅行社有限公司股权转让合同》第二条的保证约定，该三人理应对被转让的股权向李某甲、天马公司承担瑕疵担保责任。本案中，杨毅隆、蔡小玲、关宇东等人在2006年、2007年经营管理天马公司期间违法采取承包经营方式，同时未尽到审慎审查票据的义务，才导致税务违法行为发生，存在严重过错，该违法行为发生在股权转让前，本应在股权转让之前扣减影响税务部门承担补税及罚款金额，然后再根据公司资产减少情况与李某甲进行股股权公平交易。但杨毅隆、蔡小玲、关宇东等人刻意隐瞒关于天马公司税务违法并被税局调查的情况，将股权转让给李某甲，同时将税务违法责任转嫁给李某甲。李某甲不得已现通过天马公司依法承担责任，再依法向杨毅隆、蔡小玲、关宇东等人追偿，符合法律规定。3.原审法院关于股份转让事实及适用法律存在错误。（1）原审认定“李某甲在受让涉案股权时，已经知晓税务处理事实的存在”，与事实不符。李某甲知道天马公司存在“税务问题，可能被罚款”的时间，在2008年11月27日（即签订补充协议时），此时李某甲已经根据《股份转让协议书》将大部分股权转让款支付给了对方，已经基本履行完毕《股份转让协议书》。而《股份转让协议书》并未提及税务问题，补充协议单独提及税务问题，说明对方在签订《股份转让协议书》时隐瞒了天马公司被税务调查的事实。且虽然签订补充协议时，李某甲知晓天马公司被税务调查的事实，但此时并不明确处理结果是否会被罚款以及可能承担具体金额，故在补充协议中明确“税务罚款由李景明、郑有威承担”，并确定了“多退少补”的原则。（2）原审认定“补交税款及罚款”不属于天马公司对外债权债务，属于适用法律错误。公司对外债务是指公司对外承担款项支付义务，补交税款及罚款本质是公司应当向税务机关支付的款项，因此属于公司债务。而且，从双方之间的协议来看，对方自愿承担补税和罚款等事实，充分说明双方均认可上述费用属于公司对外债务。（二）郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东在公司经营期间，违法采取承包经营的方式，使得各承包人在利益的驱动下，提供虚假发票，导致天马公司被税务机关责令补缴税款及罚款。1.郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东为天马公司的高级管理人员，有股东会决议、通知等任职文件证实。此五人对天马公司采取承包的方式经营，违反了行政法规，该违法行为给天马公司造成了损失，应当承担侵权赔偿责任。李某甲、天马公司上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东赔偿李某甲、天马公司所垫付税款及罚款，经济损失总计1038961.7元；2.撤销原审判决，改判郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东赔偿李某甲、天马公司垫付税款及罚款利息损失11万元（按年存款利率2.75%计算，暂计算至起诉日）；3.本案诉讼费由郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东负担。被上诉人郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东共同答辩认为：1.天马公司的起诉已超过诉讼时效。天马公司、李某甲在起诉状中称，2008年11月李某甲已经发现税务机关正在对天马公司赊销透漏税进行调查，而在2008年12月将所持有的天马公司全部股权转让给李某甲后，郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东在天马公司没有担任任何职务。故天马公司追究上述五人在任职期间存在侵害公司利益的侵权责任，应当从2008年12月开始计算。即使天马公司认为，在2008年12月，税务机关尚未对公司的偷税漏税行为作出最终处罚的决定，天马公司的损失尚未确定，那么在2011年8月5日，税务机关已经作出相应的处罚决定，天马公司也在2011年9月12日将应补缴的税款和罚金全部缴纳到税务机关指定的账户中，天马公司此时已经知道自己的损失，则天马公司向郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东提起侵权诉讼的诉讼时效也应该从2011年9月13日开始计算。天马公司时隔五年多才提起本案诉讼，已经超过法定诉讼时效。而李某甲曾在2012年分别起诉郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东，案号分别为（2012）穗越法民二初字第1787-1791号，但是当时李某甲起诉的案由是股权转让纠纷，在上述五案中，李某乙的诉讼请求是要求郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东按照股权转让合同中五人转让给李某甲的天马公司股权比例来承担补缴税款及罚款，李某甲要求上述五人承担赔偿责任的事实依据是《广东省天马国际旅行社有限公司股权转让合同》中第二条的约定，法律依据是合同法。而天马公司本次提起的是侵权诉讼，同时将郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东某乙为共同被告，事实依据是税务机关要求天马公司补缴税款及罚款的期间正是上述五人担任公司职务期间，法律依据是公司法。这两次起诉无论是从主体还是从案由上来看，争议的性质截然不同。故李某甲在2012年提起的起诉并不构成本案诉讼时效的中断。李某甲、天马公司分别在2014年和2015年起诉过，但都超过两年诉讼时效，且这两次起诉李某甲和天马公司都是将合同纠纷与侵权纠纷参杂在同一个案件中起诉，都以撤诉告终。2.（1）郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东在经营管理天马公司期间，并没有违反法定义务，无需对天马公司的税务损失承担责任。天马公司在改制前，主要的经营模式是内部经营目标责任制，根据各个业务部门或经营部与天马公司签订《部门经营指标责任书》的约定，各个部门自主经营、自负盈亏，当时天马公司给予了各个部门的经营者更大的经营空间和在利益分配上向部门经营者和职工倾斜，天马公司当时实行的部门经营目标责任制，并没有违法之处，也不存在“以包代管”、“以挂代管”的情况。（2）天马公司出现假发票，郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东没有任何的过错和责任。天马公司发生以假发票入账是因为负责具体经营的各个经营部门以虚假发票到公司财务表报账而造成的，天马公司及郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东事前并不知道各个部门提供的是假发票。这些假发票是在经营过程中，由地接社提供的，作为天马公司的经营管理者，不可能辨别真伪，税务机关对提供假发票的地接社也进行了处罚。而这些假发票都是来自于省外，部分还是其他旅行社开具的，由于旅行社的发票来自于全国各地，而且由于当时技术上的限制，税控机关还未出现，各个省税务机关也没有实现联网，所以对发票的真伪难以识别，要求郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东分辨初经营部门提供的假发票，超出了作为公司管理者应尽的注意义务的范围。（3）郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东作为管理者，已经采取了相应的措施以降低天马公司的风险和损失，由于经营部门不具备法人资格，对外都是以公司名义进行经营，为了降低风险，在《部门经营指标责任书》中规定了各个经营部门必须缴纳一笔金额为数万元的保证金，以此抵扣由于上述部门的原因所导致天马公司需要对外承担赔偿责任的损失。本案中，天马公司被税务机关责令补交税款及罚款，原因就是因为各个经营部门交上来用以抵扣营业税的发票很多是虚假的，根据《部门经营指标责任书》中的约定，营业税应由各个经营部门承担，那么补交的税款也应由各个经营部门补交。郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东在转让公司股权时，同时也将总金额1586980.27元的保证金一并移交给李某甲，该笔保证金可用来支付需要补交的税款及罚款。3.李某甲、天马公司对损失的扩大也有责任，应对扩大的损失承担责任。在税务机关向天马公司发出处理交换意见和处罚决定时，天马公司即应及时通知郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东，以便五人及时参与处理及提出抗辩意见，由于天马公司没有及时通知，导致天马公司丧失了抗辩机会和救济寄回，天马公司应当承担一定的责任。而郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东在离开公司时，各个经营部交给天马公司的保证金有150万多。李某甲在股权转让前已经担任了天马公司的总经理，他曾经接待过到天马公司稽查的税务人员，而且作为天马公司当时唯一股东，李某甲在接手公司前也是一个经营部门的负责人，其应当知道天马公司及其部门的运作，但是天马公司在税务机关还没有做出最后处理意见前，就把各个部门上交的150多万保证金退回给各个经营部门，如果没有这么做，这些保证金足以支付税款和罚金。李某甲、天马公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。对原审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审另查明：原审法院审理李某甲于2012年4月1日提起的（2012）穗越法民二初字第1787-1791号案件期间，根据李某甲的申请追加天马公司作为第三人参加诉讼。本院认为，郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东某丙为天马公司股东，根据五人持股期间的天马公司章程记载，该五人还分别担任天马公司董事长及董事、总经理、副总经理等高级管理人员职务。现本案二审争议焦点为：郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东某丁任职期间是否违反法定义务损害天马公司的利益；天马公司的诉讼请求是否超出诉讼时效。首先，关于郑有威等五人任职期间是否违反法定义务损害天马公司利益的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条明确规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该法第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”据此，郑有威等五人作为天马公司的董事、高管人员，对天马公司负有法定的忠实义务和勤勉义务，而在履职期间保证公司合法经营、依法纳税是其应尽勤勉义务的基本要素和核心内容。现根据2011年8月间税务机关向天马公司作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》，天马公司在2006年、2007年度均存在以假发票等不合法凭证入账以及不按规定缴交税费等多项违法违章事实，故郑有威等五人作为公司事务的执行人和管理人，无论在对公司财务人员选任还是财务制度管理等方面显然未尽最大的严谨、认真和勤勉义务。郑有威等五人时任天马公司最高管理层，对于天马公司的经营模式具有选择权和决定权，亦自应承担更严格的管理责任以防范风险，现其以天马公司经营模式的特殊性及其自身非专业人员而提出难以分辨发票真伪的抗辩意见，并不能成为免除其管理失职、选任不当责任的合理事由。据此，天马公司上诉主张郑有威等五人违反法定义务损害公司利益，理据充分，本院予以确认。关于天马公司的损失认定，根据税务机关作出的处罚决定，天马公司除补缴欠缴税费外还需缴纳滞纳金91017.25元、罚款304187.49元。其中，补缴税款系天马公司经营期间应缴未缴的费用，不应纳入天马公司损失范畴，但税务机关对其另行处以罚款和滞纳金合计395204.74元则属于天马公司额外支出的费用，郑有威等五人应当就天马公司的该项损失承担赔偿责任。鉴于天马公司与郑有威等人均确认2008年11月27日《补充协议》中约定的10万元预留款项已支付税款，故扣减该款后郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东尚需向天马公司赔偿损失295204.74元，并应从天马公司实际付款日2011年9月19日起至2016年1月14日止，按照天马公司主张的年存款利率2.75%的标准计付利息。对于天马公司上诉提出超出该部分损失金额的赔偿请求，本院不予支持。其次，关于天马公司的诉讼请求是否超出诉讼时效的问题。天马公司于2011年9月遭受税务处罚并缴清相应款项，故其向郑有威等五人主张权利的诉讼时效应从此时起算。此后，李某甲于2012年4月因上述税罚事宜向原审法院提起诉讼，分别要求郑有威等五人赔偿损失，李某甲虽未直接以公司名义起诉，但其当时系持有天马公司90%股权的控股股东，诉讼事由、权利来源均与天马公司的利益直接相关联，且在上述案件审理期间，原审法院亦根据李某甲的申请追加天马公司作为必要的诉讼当事人参加诉讼，故本院确认李某甲于2012年4月1日起诉的行为构成诉讼时效中断的事由。此后，李某甲、天马公司又于2014年4月16日共同起诉主张郑有威等五人赔偿损失，再次引起诉讼时效的中断。据此，天马公司于2016年1月14日提起本案诉讼，并未超过两年的诉讼时效期间。本院对郑有威等五人提出的该项抗辩不予采纳。综上所述，本院对天马公司上诉请求郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东赔偿损失295204.74元及相应利息的主张予以支持。超出部分的诉讼请求，依法无据，本院不予支持。原审法院认定事实错误，判决不当，本院依法予以撤销。另本案系天马公司提出的损害公司利益责任纠纷，李某甲并非该项法律关系中的权利主体，且其个人与郑有威等人之间的股权转让关系与本案讼争事实属于不同法律关系，故原审法院将其列为共同原告参加诉讼并就其诉讼主张作出实体审理不当，本院已就此另行裁定予以驳回。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、撤销广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初705号民事判决;二、被上诉人郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东于本判决书送达之日起五日内共同赔偿上诉人广东省天马国际旅行社有限公司损失295204.74元及利息（从2011年9月19日起至2016年1月14日止按年利率2.75%的标准计付）；三、驳回上诉人广东省天马国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14151元，由上诉人广东省天马国际旅行社有限公司负担10074元，被上诉人郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东共同负担4104元。二审案件受理费14151元，由上诉人广东省天马国际旅行社有限公司负担10074元，被上诉人郑有威、李景明、杨毅隆、蔡小玲、关宇东共同负担4104元。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳审 判 员 汤 瑞代理审判员 马 莉二〇一七年三月三日书 记 员 李泳筠杨佐堂