太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3763号
上诉人（原审原告）：刘国发，男，1977年6月19日出生，满族，无业，住沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：田伟，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘哲，男，汉族，1986年10月23日出生，住阳泉市。
委托诉讼代理人：陈璐，山西嘉尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏帆，山西嘉尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林武，男，1977年11月23日出生，汉族，住太原市。
委托诉讼代理人：王峪，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯俊英，女，1962年4月29日出生，汉族，住山西省阳泉市。
委托诉讼代理人：张小界，山西宁丰律师事务所律师。
上诉人刘国发、刘哲因与被上诉人林武、冯俊英、合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘国发及其委托诉讼代理人田伟、上诉人刘哲的委托诉讼代理人陈璐、苏帆、被上诉人林武及其委托代理人王峪、被上诉人冯俊英的委托代理人张小界到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘国发上诉请求：1、维持（2017）晋0107民初635号民事判决书第（一）项、第（三）项内容；2、变更（2017）晋0107民初635号民事判决第（二）项内容，依法改判，判令三被上诉人支付上诉人工程款2020437.8元；3、撤销（2017）晋0107民初635号民事判决第（四）项内容，依法改判，判令三被上诉人支付上诉人进场安置费、遣散费、施工期间话费、钻机空压机因停工产生的损失1915096元；4、撤销（2017）晋0107民初635号民事判决第（四）项内容，依法改判，判令三被上诉人支付上诉人违约金300万元；5、撤销（2017）晋0107民初635号民事判决第（四）项内容，依法改判，判令三被上诉人支付上诉人实现债权的费用80万元；6、一审、二审全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对部分案件事实存在漏查事实。1、一审法院认定道路维修款项6万元，系查明事实不清。一审中，上诉人提供由矿部（项目部）负责人张和平、穆振宇就道路维修过程中使用铲车、挖机、货车机械时间汇总的签字确认表，并根据使用机械每小时的台班费用，依法向三被上诉人主张道路维修款473733.4元及修路爆破费用2万元。但一审法院只确认原告完成道路维修事实，对道路维修款仅凭被上诉人同意支付6万元为由，认定道路维修款6万元。2、一审未查清上诉人主张进场安置费175900元、遣散费175900元、施工期间花费1373296元（包括彩钢房整体款321100元、工区停工补助费1020000元、生活区发电用油32196元）、钻机空压机因停工花费190000元，共计1915096元这事实，驳回上诉人这一补偿诉讼请求是错误的。合同签订后，上诉人便组织工队进场施工，根据上诉人提供的施工队工程款、补偿明细表，上诉人进场安置费花费175900元；随后上诉人因三被上诉人未按约定及时结算并支付上诉人工程款，上诉人进行机械遣散花费175900元；施工期间花费1373296元，包括彩钢房整体款321100元、工区停工补助费1020000元、生活区发电用油32196元；为生产矿石而进场的钻机空压机也因停工而花费190000元。根据上诉人与被上诉人签订的《承采合同》第12条约定：”双方应诚信履行本协议，任何一方不能单方撕毁合同，构成违约的，违约方应向守约方支付违约金300万元并承担守约方实际损失及律师费用。”依据上述事实，上诉人应获得相应补偿，但一审法院未查清上述事实即驳回上诉人此项诉求是不合理的。3、针对上诉人主张违约金300万元，一审法院认定三被上诉人的违约行为不属于单方撕毁合同行为，从而不予认定支付违约金这一事实是错误的。一审法院经审理查明三被上诉人就该工程款未按约定及时结算并支付给上诉人，认定该行为已构成违约，判定解除合同。根据《承采合同》第12条约定以及《合同法》等规定：上诉人在三被上诉人不诚信履行协议，单方毁约，未按约定及时结算并支付上诉人工程款构成违约时，依约向三被上诉人主张违约金于法有据。但同时一审法院又认定三被上诉人的违约不属于单方撕毁合同的行为，对上诉人主张三被上诉人违约这一事实有自相矛盾之嫌，从而判决驳回上诉人此项诉求是错误的。4、一审法院漏查上诉人主张三被上诉人支付其实现债权费用这一事实，从而驳回该项诉求是错误的。上诉人为维护权益，支付律师费，根据《承采合同》第12条约定，该律师费应由三被上诉人承担。而一审中，上诉人提供与山西天建律师事务所签订的委托代理合同，且法院也准许上诉人委托的律师出庭参加诉讼，故三被上诉人承担上诉人支付的律师费具有事实依据。但一审法院漏查上述事实，从而驳回上诉人要求支付律师费的诉讼请求，系事实不清，依法应予改判。二、一审法院适用法律错误。根据双方签订的《承采合同》第12条约定：双方应诚信履行本协议，任何一方不能单方撕毁合同，构成违约的，违约方向守约方支付违约金300万元并承担守约方实际损失及律师费用。且根据《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，三被上诉人应当对上诉人的损失承担相应的赔偿责任。但一审法院对事实未查明，从而致使法律适用错误，驳回上诉人的诉讼请求，依法应当改判。
被上诉人林武辩称，原判事实清楚，适用法律正确，应维持。
被上诉人冯俊英辩称，一、认可一审判决结果，刘国发的上诉请求第2项中工程款的数额超过一审诉请；二、道路维修的问题，是在旧路上扩宽维修，现在这条路被上诉人还给修路人每年1万元的费用，在刘国发开阔之前找过别人修只要6万元，因林武未同意，才找到刘国发，因此维修道路6万元一审认定合理。三、保证金问题是林武个人收取的，与冯俊英无关，同时在合同第7条规定，因刘国发是私自停工的。四、进场安置费等前提条件是违约，我们认为合同无效，在合同第1条明确规定，包括上述费用，后为了补偿上诉人在补充协议里每方补偿1元钱，合同第2条，上诉人刘国发私自停工，构成违约，上诉人要求支付违约金是无理要求。合同第6条规定，现刘国发停工原因并非是开采手续不全停工的，因此，除工程款之外，其他款项要求都是不合理的，因此，刘国发的请求应当驳回，维持原判。
上诉人刘哲上诉请求：1、依法撤销太原市杏花岭区人民法院的（2017）晋0107民初635号《民事判决书》中判令上诉人支付被上诉人工程款及保证金共2586704.4元的部分，改判上诉人不承担责任。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定《承采合同书》、《补充协议》、《补充合作协议》合法有效、被上诉人林武、冯俊英、上诉人刘哲应对该合同权利义务向被上诉人刘国发承担连带责任与法不符，缺乏证据。根据被上诉人刘国发提交的交城县万福石英石料厂的工商登记信息可知，该石料厂为个人独资企业，法定代表人为杨锐，且截至目前该石料厂也未进行过任何变更。虽然杨锐为被上诉人林武出具过《法人授权证明书》，但根据该授权书的内容，杨锐也仅是授权被上诉人林武负责办理变更手续等，并未授权被上诉人林武将万福厂的工程承包出去，也未授权被上诉人林武将该石料厂的股权转让或吸收新的股东；且若杨锐作为被代理人授权林武为代理人，那么代理人林武的行为应是以被代理人杨锐的名义进行，而不能以自己的名义活动。本案中，被上诉人林武却以个人名义对外活动，以其本人名义与被上诉人签署《承采合同书》，被上诉人林武的行为是明显超越的代理权限，是无权处分行为。另，既然被上诉人林武无权将石料厂的股权转让，亦无权吸收新的股权，故被上诉人林武、冯俊英、上诉人刘哲三人签署的《补充合作协议》也是无效协议，三人处分万福石料厂的股权的行为自然也是无效行为。而一审法院却无视法律规定与本案事实，认定上述协议合法有效，显属与法不符，缺乏依据。二、一审法院判令上诉人与被上诉人林武、冯俊英共同支付被上诉人刘国发工程款1586704.4元及返还保证金100万元缺乏依据。被上诉人林武、冯俊英、上诉人刘哲在《补充合作协议》中约定了各自所占万福厂的股份，但被上诉人林武并无处分万福厂股份的权利；另签署协议后，三人也未到工商部门进行相关的变更登记，故该协议并未实际履行，也不具备履行的条件，因此不产生变更股东的法律后果。虽然上诉人在《承采合同书》上签字，但其能够签字的前提是因为《补充合作协议》中约定了其所占股份，但如上所述该协议属无效协议，上诉人未实际出资，也未参与石料厂的任何经营管理。一审中，被上诉人刘国发提供的证据不能证明上诉人刘哲参与石料厂经营管理及成为石料厂的股东。另，在一审第二次庭审中，被上诉人冯俊英提交了付工程款明细也未有刘哲签字确认，提供的收条上显示的借款人也并非是刘哲，更加证实刘哲并未参与该石料厂的生产经营，故一审法院判令被上诉人刘哲承担责任与事实不符，缺乏依据。
被上诉人林武辩称，我与刘哲、冯俊英三人是合作关系，其签订的《承采合同》可以确定。导致刘国发不能及时结算工程款，是因刘哲未实际出资150万元，刘哲应对刘国发受到的损失承担赔偿责任。
被上诉人冯俊英辩称，刘哲上诉主张本案被上诉人林武超越石英厂法人杨锐委托的代理权限，以林武个人名义与刘国发签署《承采合同》及与冯俊英、刘哲三人签署的《补充合作协议》是无效行为，同意上诉人刘哲的看法。但是上诉人刘哲自顾与被上诉人林武、冯俊英签署《补充合作协议》，在合作中占大股东，协议中明确刘哲投资150万元，占万福石英厂总投资的40%股权，实到89万元，冯俊英投资到位35万元占25%股权，林武投资已到位75万，占35%股权，合作协议签署后，上诉人刘哲按照协议规定，全面指挥矿山开采，对刘国发开采的矿山进行负责收方并签了字。在2016年6月16日，有刘国发、林武、冯俊英、刘哲四人参加并书面判定解决刘国发开矿工程款有关事宜，上诉人刘哲也亲自签字，刘国发交给林武100万元保险金，刘哲、冯俊英、林武等三人均已签字认可。上诉人刘哲对此合作进行了实际出资和指挥，对矿山也进行管理。被上诉人冯俊英认为一审法院判决除漏掉刘国发出售石料收回的款12万元外，判决书基本是公正的。
上诉人刘国发向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与三被告签订的《承采合同书》及《补充协议》；2、判令三被告支付工程款1835397.80元；3、判令三被告偿还原告保证金100万元；4、判令三被告补偿原告进场安置费、遣散费、施工期间花费、钻机空压机因停工产生的损失，共计1915096元；5、判令三被告支付违约金300万元；6、判令三被告支付实现债权的费用800000元；6、判令三被告连带承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年1月18日，被告林武、被告冯俊英、被告刘哲与原告刘国发签订《承采合同》，约定三被告将交城县西社镇米家庄村石英石剥离开采工程承包给原告，采矿范围为1、2号采矿点；原告负责组织机械进场及实际劳务施工，被告负责现场管理及提供炸药、安排矿山爆破等工作。承采价格为每立方米18元；合同签订机械进场10日内，原告向被告支付履约保证金150万元，在工程结算中分三个月抵扣返还；进场第一个月内便道、主干道等修建费用，双方协商结算；每月25日被告进行验收计量结算上报公司，次月10日被告付款（扣除被告代付的燃油、火工品及其他应扣款项）；原告自行投入采矿生产所需设备，生产所需的所有原材料，并支付人工费、电费、火工材料等相关费用；任何一方不能单方撕毁合同，构成违约，向守约方支付违约金300万元并承担守约方实际损失和律师费；合同有效期至2019年1月17日。2016年6月26日，双方再次签订《补充协议》，被告必须保证矿石能顺利销售，销售款双方分账；被告将原约定的单价每立方米提高1元。《承采合同》签订当日,原告向被告林武支付工程保证金50万元，2016年3月15日向被告林武支付工程保证金50万元。在履行合同期间，至2016年10月30日，原告共完成开采119951.60立方米，总价为2279080.4元。原告还完成道路维修工程。审理中，被告冯俊英提供证明，2016年8月27日至9月8日，向原告支付工程款214960元，原告提出该款已计算在双方核对的40万元工程款中。被告林武向本院提供证据，主张其垫付项目部用油111441.5元、项目部小车加油2653.4元、工程队用油372662.9元；其还主张为原告垫付炸药及爆破费用237525元。原告认可被告为其垫付机械用油款321416元，垫付炸药款216000元。另查明，交城县万福石英石料厂为个人独资企业，投资人为杨锐，其拥有交城县西社镇米家庄村石英石矿的采矿权。2015年9月30日，交城县万福石英石料厂委托被告林武办理企业的矿山事宜。三被告曾签订补充合作协议，约定位于交城县西社镇的万福石英石材厂归三人共同拥有，被告冯俊英占股25%，被告林武占股35%，被告刘哲占股40%。以上事实有双方认可的《承采合同》、《补充协议》、收方图、收据等在案佐证。
一审法院认为，原告刘国发与被告林武、被告冯俊英、被告刘哲签订《承采合同》及《补充协议》是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。三被告应就该合同权利义务向原告承担连带责任。因被告未按约定及时结算并支付原告工程款，原告要求解除合同，本院予以支持。原告主张的工程款2279080.4元，被告冯俊英、林武没有异议，本院予以确认。原告主张的道路维修款项，证据不足，被告冯俊英同意支付6万元，本院予以确认。故三被告应支付原告2339080.4元。关于已付工程款的问题，审理中，有原告签字的收条证实，原告实际收到被告付款214960元。另外，原告同意从工程款中抵扣被告方垫付的机械用油款321416元、炸药款216000元，本院予以确认。综上，三被告还应向原告支付工程款1586704.4元。原告要求被告返还收取的保证金100万元，符合双方的约定，本院予以支持。关于原告主张的违约金300万元的问题，双方在合同中约定”任何一方不能单方撕毁合同，构成违约，向守约方支付违约金300万元并承担守约方实际损失和律师费”，该约定是对单方撕毁合同的违约行为的约束，原告没有证据证实，被告方单方面毁约，其要求被告承担违约金300万元，证据不足，本院不予支持。原告主张的进场安置费、遣散费、施工期间花费、钻机空压机因停工产生的损失1915096元，证据不足，本院不予支持。原告主张的律师费尚未实际产生，原告要求被告承担，理由不足，本院不予支持。判决：一、解除双方签订的《承采合同》及《补充协议》；二、被告林武、被告冯俊英、被告刘哲于本判决生效后10日内支付原告刘国发工程款1586704.4元；三、被告林武、被告冯俊英、被告刘哲于本判决生效后10日内返还原告刘国发保证金100万元；四、驳回原告刘国发的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘国发向法庭提供证据如下：一、证人证言1份，证明刘国发维修过路及路的基本情况，应当依照一审提供证据来计算维修费用；二、道路现状情况照片（2017.10.17照）；三、刘国发当时施工修建的相关设施，证明其实际损失。四、《协议》，证明主张的设备的款项，现设备被出卖方拉走造成损失。上诉人刘哲的质证意见为：证人证言，要求证人出庭作证，接受询问，否则不予认可。关于照片，没有标明拍摄时间地点不予认可。关于房屋也是刘国发必要合理开支，不能证明损失。关于协议书的质证意见是与本案无关。综上，以上不是法律规定的新证据，二审不应采纳。被上诉人林武、被上诉人冯俊英的质证意见同上诉人刘哲的质证意见。被上诉人冯俊英向法庭提供任拴明、任安利2份证人证言。上诉人刘国发对该证据的质证意见为：该证人证言真实性不认可。证言证明该道路确实是我方维修。上诉人刘哲的质证意见为：该证明明确写明冯俊英、林武，并未写明刘哲，因此，刘哲不应承担责任。被上诉人林武对该证据的真实性不持异议。本案审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为1、刘哲是否应当承担责任。
2、刘国发的上诉请求是否合理。
关于刘哲是否应当承担责任的问题。根据《补充合作协议》可清楚的看出被上诉人林武、冯俊英及上诉人刘哲系合作关系，在协议中明确约定了各自的出资金额、股份比例及经营管理，再结合《承采合同》及《补充协议》，虽然未去工商局办理变更手续，但从现有证据不足于否定《承采合同》及《补充协议》效力。故原审判决上诉人刘哲与被上诉人林武、冯俊英应就该合同约定的权利义务共同向上诉人刘国发承担责任并无不妥，上诉人刘哲的上诉请求本院不予支持。
上诉人刘国发主张：依法判令三被上诉人支付上诉人工程款2020437.8元的问题。双方主要争议的是道路维修款项，尽管上诉人刘国发提供由矿部（项目部）负责人张和平、穆振宇与其就道路维修过程中使用铲车、挖机、货车机械时间汇总的签字确认表等证据，但从一、二审查明的事实看，原审判决以证据不足，认定了被上诉人冯俊英同意支付的6万元并无不当。故原审判决根据查明的事实认定：总价款2279080.4元，扣除有原告签字的收条证实的214960元，以及原告同意从工程款中抵扣被告方垫付的机械用油款321416元、炸药款216000元，原审三被告还应向原告支付工程款1586704.4元正确。关于上诉人主张依法判令三被上诉人支付上诉人违约金300万元的问题。根据双方签订《承采合同》的约定：”任何一方不能单方撕毁合同，构成违约，向守约方支付违约金300万元并承担守约方实际损失和律师费”，综观现有证据及事实，原审判决依据查明的事实认定”该约定是对单方撕毁合同的违约行为的约束，原告没有证据证实，被告方单方面毁约，其要求被告承担违约金300万元，证据不足，本院不予支持”并无不妥。律师费因没有提供实际发生的证据，原审认定”上诉人主张的律师费尚未实际产生，原告要求被告承担，理由不足，本院不予支持”合理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘国发、刘哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93443元，由上诉人刘国发负担65949元，由上诉人刘哲负担27494元。
本判决为终审判决。
审判长 李 铁 柱
审判员 孙爱英审判员米青山
二〇一七年十二月四日
书记员 梁 卉