湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商再终字第00034号
上诉人（一审被告）：中国十九冶集团有限公司（原中冶实久建设有限公司）。
法定代表人：田野，董事长。
委托代理人：耿剑波，湖北联正律师事务所律师。
委托代理人：代俊斌，湖北联正律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中国十九冶集团有限公司武汉分公司（原中冶实久建设有限公司武汉分公司）。
负责人：黄太平，总经理。
委托代理人：耿剑波，湖北联正律师事务所律师。
委托代理人：代俊斌，湖北联正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吕运波，男。
委托代理人：黄厚祥，武汉市黄陂区城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：武汉鼎九隆工贸有限公司。
法定代表人：张艳芳，总经理。
委托代理人：张良文，武汉鼎九隆工贸有限公司职员。
吕运波与武汉鼎九隆工贸有限公司（简称鼎九隆公司）、中国十九冶集团有限公司（简称十九冶公司）、中国十九冶集团有限公司武汉分公司（简称十九冶武汉分公司）建设施工分包合同纠纷一案，武汉市洪山区人民法院于2011年3月21日作出（2010）洪民商初字第130号民事判决。宣判后，吕运波不服，向本院提出上诉。本院于2011年10月28日作出（2011）武民商终字第1085号民事判决，该判决发生法律效力后，经本院院长提交审判委员会讨论，于2012年8月13日作出（2012）鄂武汉中民监字第00005号裁定，再审本案。2012年12月13日，本院作出（2012）鄂武汉中民商再终字第00035号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回武汉市洪山区人民法院重审。2014年9月1日，武汉市洪山区人民法院作出（2013）鄂洪山民再初字第00001号民事判决。十九冶公司、十九冶武汉分公司不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。十九冶公司、十九冶武汉分公司委托代理人耿剑波、代俊斌；吕运波及其委托代理人黄厚祥；鼎九隆公司委托代理人张良文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕运波于2009年12月10日向武汉市洪山区人民法院提起诉讼称：2007年12月21日，吕运波与鼎九隆公司签订了一份《分包合同》，根据该合同约定，鼎九隆公司将“九江钢铁有限公司新建高速线材一次铁皮深沉池”工程分包给吕运波，吕运波从2007年12月19日开始组织人员进场施工，施工过程中，加上连连下雨，导致不断塌方，为此，吕运波在原有工程量的基础上增加了施工挖土，做挡风墙，打桩，运土等额外工程。上述工程竣工后，吕运波未获得应得的工程款。向武汉仲裁委员会就上述工程及合同外增加的工程申请仲裁。经武汉仲裁委员会仲裁，裁决鼎九隆公司向吕运波支付“一次铁皮深沉池”工程款。但没有对合同外增加工程项目的工程款进行裁决。请求判令由鼎九隆公司、十九冶武汉分公司向吕运波支付“一次铁皮深沉池”合同外增加部分的工程款928978元。
鼎九隆公司辩称：鼎九隆公司与十九冶武汉分公司于2007年12月10日签订的《江西九江钢铁有限公司以新代旧综合利用技改工程高线设备基础工程分包合同》及2008年11月7日制作的结算价款为353880元的《项目结算单》，均系为应对吕运波的诉讼而签订的虚假合同及进行的虚假结算，十九冶武汉分公司至今未与其结算涉案工程款。涉案工程我方没有认可是吕运波实际施工的，十九冶公司认可，应由其向吕运波直接支付工程款。本案的工程款应为83万余元，这是十九冶武汉分公司的项目经理徐某某签字认可的，吕运波诉请的56余万元与83余万元的差额部分，十九冶武汉分公司应向我方支付。
十九冶公司与十九冶武汉分公司辩称：1.关于工程类别的认定，吕运波只参与了部分工程，根据相关规定，按三类工程计算工程价款较为合理；2.我方与鼎九隆公司之间的工程款采用滚动方式结算，我方对鼎九隆公司实际欠款只有15万余元；3.根据合同约定，工程中的材料由中我方提供，吕运波只提供人工，涉案工程中的混合料均由我方提供。我方提供混合料的依据是11万元，吕运波只有4万元的依据，且是白条，鉴定出来的混合料价款是8万元，实际数量更多，原审认定混合料由吕运波提供是错误的。另外，工程税款我方已全部代缴，应从工程款中扣除。基于以上几点，我方费用已支付完结，不应承担连带责任。关于吕运波增加诉讼请求，要求我方赔偿本案的利息问题，我方不予认可。因为本案的延误并不是我方造成的。请求驳回吕运波的诉讼请求
一审查明：2007年12月21日，吕运波与鼎九隆公司签订了一份《分包合同》。合同约定，鼎九隆公司将“九江钢铁有限公司新建高速线材一次铁皮深沉池”工程分包给吕运波。合同签订后，吕运波随即组织人员进场施工。在施工过程中，因天气等原因造成塌方，吕运波在合同约定的基础上又增加了部分工程量。经鉴定部门鉴定，增加工程量的工程款分别是：1.按一类工程计算不含混合料479364.83元，含混合料567911.18元；2.按二类工程计算不含混合料469859.41元，含混合料558405.75元；3.按三类工程计算不含混合料448107.88元，含混合料536654.22元。2009年10月19日，武汉仲裁委员会对吕运波与鼎九隆公司因《分包合同》产生的纠纷作出（2008）武仲裁字第00975号裁决，该裁决认为吕运波实施的工程量包括合同内依据图纸的工程量以及因天气等原因造成塌方产生的合同外的工程量。对于合同外的工程量，仲裁委认为该工程量问题不是仲裁条款所约定的范围，仲裁庭无权进行处理。2007年12月10日，中冶实久武汉分公司与鼎九隆公司签订了一份《江西九江钢铁有限公司以新代旧综合利用技改工程高线设备基础工程分包合同》，合同约定中冶实久武汉分公司将中轧，精轧、一次池设备进出工程分包给鼎九隆公司施工，合同还对价款的确定、支付、结算及其他方面进行了约定。2008年11月7日，中冶实久武汉分公司与鼎九隆公司对一次池工程因塌方等因素而增加的工程量进行了结算，结算价为353880元。九江钢铁有限公司是“九江钢厂技改高线工程”的所有人，其将工程发包给北京京城瑞信长材工程技术有限公司，北京京城瑞信长材工程技术有限公司又将工程分包给中冶实久建设有限公司在武汉设立的分支机构。中冶实久武汉分公司又将工程分包给鼎九隆公司。吕运波和鼎九隆公司均不具备从事建筑施工的资质。
一审法院在审理本案中查阅了该院（2011）洪民三初字第54号民事案件的卷宗，查明该院曾就一次池设备基础工程、中轧一区设备基础工程款纠纷案，分别于2008年9月1日、9月9日作出民事裁定，裁定冻结鼎九隆公司银行存款120万元、82万元或等额财产。并于9月2日、9月9日向十九冶武汉分公司送达民事裁定书及协助执行通知书，冻结鼎九隆公司在十九冶武汉分公司应付工程款120万元、82万元；截止本案判决时，在十九冶武汉分公司分包给鼎九隆公司的中轧一区设备基础工程、精轧设备基础工程、一次池设备基础工程和一次池设备基础工程合同外的工程中，十九冶武汉分公司尚欠鼎九隆公司工程款801279.72元；鼎九隆公司尚未向吕运波支付中轧一区设备基础工程的工程款，数额为935646.79元。
一审另查明：中轧一区设备基础工程、精轧设备基础工程、一次池设备基础工程和本案的一次池设备基础工程的增补工程，十九冶武汉分公司系按照工程进度，一起滚动支付鼎九隆公司工程款。鼎九隆公司出具的收据16张，其中编号06093341至06093345、06093321、0010981共计7份收据（金额共计714302元），虽显示的时间在2008年9月9日之前，但与之相对应的资金拨付表审批时间在此之后。
一审认为：一、关于工程价款。吕运波与鼎九隆公司之间签订的《分包合同》，由于吕运波与鼎九隆公司均未取得建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定无效。鉴于《分包合同》所约定的一次池工程已经竣工验收合格，且对合同内约定的工程量已由武汉仲裁委员会作出的（2008）武仲裁字第00975号裁决书进行了裁决，裁决书确认了吕运波实施的工程量包括合同内依据图纸的工程量及因天气等原因造成塌方合同外增加的工程量。吕运波作为实际施工人，有权要求鼎九隆公司支付一次池工程合同外增加部分的工程价款。对于增加部分的工程造价，本院原审根据施工人吕运波的申请，依法委托鉴定部门对工程造价按国家定额进行了鉴定，因此本案应以该鉴定意见作为工程价款的认定依据。鉴于本案工程的主体工程为一类，本案工程按一类工程取费为宜。关于混合料的问题，十九冶公司及十九冶武汉分公司提供的是购买混合料的证据，其购买的混合料是否用于吕运波承建的涉案工程中，未能提供相应证据证实，故对其要求从工程款中扣除混合料价款的主张不予支持。十九冶公司及十九冶武汉分公司主张按2008年11月7日结算价款为353880元的《项目结算单》进行工程结算，因该结算单没有实际施工人吕运波的签字，也无现场工程监理单位的盖章鉴证，加之吕运波及鼎九隆公司对该结算单的内容均不予认可，该结算对吕运波没有约束力。对十九冶公司及十九冶武汉分公司的主张不予支持，鼎九隆公司应向吕运波支付工程款567911.18元。二、关于连带责任。十九冶武汉分公司尚欠鼎九隆公司的工程款项为801279.72元，十九冶公司及十九冶武汉分公司应在此数额内，对鼎九隆公司欠付吕运波的工程款承担连带责任；鼎九隆公司出具的收款收据，其中编号为06093341至06093345、06093321、0010981共计7份收据，收款金额共计714302元，虽显示的收款时间均在2008年9月9日之前，但与之相对应的资金拨付表的审批时间却在2008年9月9日之后，即先付款后审批，有悖正常的支付程序和常理，且十九冶武汉分公司不能提供其他支付凭证、记账凭证予以佐证，不能认定十九冶武汉分公司在本院向其送达两份协助执行通知书之前向鼎九隆公司支付了上述工程款，十九冶公司及十九冶武汉分公司不能因其支付而免除其应承担的连带责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，十九冶武汉分公司应该在1515581.72元（801279.72元＋714302元）的范围内对鼎九隆公司欠付的工程款承担连带责任。鼎九隆公司尚欠吕运波工程款总计为1503557.97元（567911.18元＋935646.79元），没有超过十九冶公司及十九冶武汉分公司应承担连带责任的数额范围，十九冶公司及十九冶武汉分公司应对鼎九隆公司欠付吕运波的工程款承担连带责任。十九冶武汉分公司系有限责任的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，十九冶公司应对鼎九隆公司欠付吕运波一次池增补工程的工程款承担连带清偿责任。十九冶公司及十九冶武汉分公司要求从工程款中扣除涉案的工程税款，无事实及法律依据，不予支持。三、关于赔偿利息。原审原告吕运波诉称要求十九冶公司及十九冶武汉分公司赔偿自己的利息损失，由于本案系系列案件之一，且各案相互关联，在本案中处理不利于查清事实和衡平利益，吕运波可另行主张权利，本案不作处理。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，一审判决：一、原审被告武汉鼎九隆工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告吕运波支付一次铁皮深沉池合同外增加工程的工程款567911.18元；二、原审被告中国十九冶集团有限公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任。
十九冶公司及十九冶武汉分公司均上诉称：1、一审判决认定的事实不清、且违反法律程序，将未发生法律效力的（2011）洪民三初字第54号民事案件判决确定的工程款作为本案的判案依据，致使实体处理不当；2、一审对本案一次池增加施工量形成原因未查清，一审法院按一类工程取费过于武断，工程鉴定取费标准错误；3、一审判决将一次池设备基础工程项目与一次池的增补工程项目混为一谈，扩大了上诉人支付工程款的范围，上诉人已将工程增加量的部分单独与鼎九隆公司作了结算和支付，上诉人已完成支付工程款义务，不应再次支付给吕运波；4、一审违法诉讼证据规则，没有全面记载和采纳上诉人列举的证据，对工程合同外增加量所购买混合料款项事实不清，一审判决简单以鉴定价格价款为依据裁判不当；5、本案涉及的工程税款、水电费已由上诉人代付，应从工程款中扣除。请求撤销原判，免除上诉人的连带责任。
吕运波辩称：上诉人的上诉理由与本案事实不符，其无法律依据，根据被上诉人提供的证据及司法鉴定结论，上诉人应当对涉及的工程款承担连带责任。
鼎九隆公司述称：对一审判决予以认可，上诉人的观点无事实及法律依据，上诉人应当对涉及的工程款承担连带责任。
本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明：2007年12月10日，中冶实久武汉分公司与鼎九隆公司签订一份《江西九江钢铁有限公司以新代旧综合利用技改工程高线设备基础工程分包合同》，合同约定：中冶实久武汉分公司将中轧，精轧、一次池设备进出工程分包给鼎九隆公司施工，合同还对工程价款的确定、支付、结算及其他方面进行了约定。九江钢铁有限公司是“九江钢厂技改高线工程”的所有人，其将工程发包给北京京城瑞信长材工程技术有限公司，北京京城瑞信长材工程技术有限公司又将工程分包给中冶实久建设有限公司在武汉设立的分支机构，即：中冶实久武汉分公司。
2007年12月21日，吕运波与鼎九隆公司签订一份《分包合同》。合同约定：鼎九隆公司将“九江钢铁有限公司新建高速线材一次铁皮深沉池”工程分包给吕运波。合同签订后，吕运波随即组织人员进场施工。在施工过程中，因天气等原因造成塌方，吕运波在合同约定的基础上又增加了部分工程量。该工程竣工后并经验收合格交付使用，对于本案所涉及的工程款，鼎九隆公司未向施工方吕运波支付。2008年11月7日，中冶实久武汉分公司与鼎九隆公司对一次池工程因塌方等因素而增加的工程量进行了结算，结算价为353880元。原审过程中，经一审法院委托湖北天宇工程造价咨询有限公司对上述合同外增加的工程造价进行司法鉴定。该鉴定部门作出的鉴定结论为，增加工程量的工程款分别是：1.按一类工程计算不含混合料479364.83元，含混合料567911.18元；2.按二类工程计算不含混合料469859.41元，含混合料558405.75元；3.按三类工程计算不含混合料448107.88元，含混合料536654.22元。
2009年10月19日，武汉仲裁委员会根据吕运波的申请，对吕运波与鼎九隆公司因《分包合同》产生的纠纷作出（2008）武仲裁字第00975号裁决，裁决：（一）双方当事人所签订的合同无效；（二）鼎九隆公司支付吕运波工程款991561元；并认为吕运波实施的工程量包括合同内依据图纸的工程量以及因天气等原因造成塌方产生的合同外的工程量。对于合同外的工程量，武汉仲裁委员会仲裁委认为合同外的工程量问题不是仲裁条款所约定的范围，仲裁庭无权进行处理。
另查明，中轧一区设备基础工程、精轧设备基础工程、一次池设备基础工程和本案的一次池设备基础工程的增补工程，十九冶武汉分公司系按照工程进度，一起滚动支付鼎九隆公司工程款。鼎九隆公司出具的收据16张，其中编号06093341至06093345、06093321、0010981共计7份收据（金额共计714302元），虽显示的时间在2008年9月9日之前，但与之相对应的资金拨付表审批时间在此之后。
2010年4月9日，中冶实久建设有限公司经四川省攀枝花市工商行政管理局批准，变更名称为中国十九冶集团有限公司。同年5月18日，中冶实久建设有限公司武汉分公司经武汉市工商行政管理局批准，变更为中国十九冶集团有限公司武汉分公司。
还查明，吕运波和鼎九隆公司均不具备从事建筑施工的资质。
本案争议的焦点是：1、本案合同外增加的工程项目的取费标准问题；2、十九冶公司与十九冶武汉分公司是否应对涉及合同外增加的工程项目产生的工程款承担连带责任。
本院认为：吕运波与鼎九隆公司无从事相关建筑施工资质的情况下签订工程分包合同，因双方与发包人十九冶武汉分公司均属于转包关系，其转包关系应当依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定转包关系及工程分包合同无效。本案中，吕运波作为实际施工方人，在承建的工程竣工验收交付以后可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人主张结算工程款的权利。根据查明的事实，本案在武汉仲裁委员会进行仲裁时，该仲裁机构已经认定涉案工程项目增加部分存在且实际施工人为吕运波，同时，也指出了该部分工程量无法现场鉴证证明，也无有效证据足以证明或计算工程项目增加部分确切的工程量，因此，本案应当以人民法院依法委托有关鉴定机构的鉴定意见作为认定依据，一审依据涉案工程类别，对其增加工程量的部分予以认定具有事实及法律依据。十九冶公司及十九冶武汉分公司虽然提交了2008年11月7日与鼎九隆公司共同制作的《项目结算单》，载明的价款为353880元。但该结算单上没有实际施工人吕运波的签字，亦没有现场工程监理单位的盖章鉴证，且事后未经施工人吕运波认可，因此，其结算意见对吕运波不具约束力。本院对《项目结算单》中结算意见不予采信。此外，十九冶公司作为具有专业建筑资质的大型国有企业，其对于承接的工程项目在转包时本应对本案合同相对人的企业资质进行审查，但由于十九冶公司在未核实鼎九隆公司是否具备建筑资质的情况下将工程项目进行转包，其对于涉及整个工程项目的工期、质量、造价、结算等事宜均负有不可推卸的责任和法律义务，并对涉案合同履行过程中所产生的纠纷理应当承担相应的连带责任。鉴于本案工程的主体项目为一类，一审按照鉴定机构的鉴定意见将增加部分的工程按一类工程取费，并确定一次铁皮深沉池合同外增加工程的工程款为567911.18元并无不当，本院对十九冶公司及十九冶公司武汉公司的上诉理由不予支持。
关于两上诉人称一审判决将未发生法律效力的（2011）洪民三初字第54号民事案件判决确定的工程款作为本案的判案依据问题，经再审核查，一审判决以查阅该院（2011）洪民三初字第54号民事案件的卷宗的方式认定“十九冶武汉分公司尚欠鼎九隆公司工程款801279.72元”的事实依据未经庭审质证，亦非生效判决确定的事实，因此，一审判决直接认定此项事实的依据不足，上诉人的此项上诉理由成立，本院二审予以纠正。虽然该欠款的事实未最终确定，但因上诉人对自己支付涉案工程款负有举证责任，在其未举证证明涉案工程款已支付的情况下，仍应由十九冶公司对鼎九隆公司的涉案工程欠款承担连带责任。
至于两上诉人称一审判决将一次池设备基础工程项目与一次池的增补工程项目混为一谈，扩大了上诉人支付工程款的范围，上诉人已将工程增加量的部分单独与鼎九隆公司作了结算和支付，不应再次支付给吕运波的理由；因鼎九隆公司出具的收款收据，其中编号为06093341至06093345、06093321、0010981共计7份收据，收款金额共计714302元，虽显示的收款时间均在2008年9月9日之前，但与之相对应的资金拨付表的审批时间却在2008年9月9日之后，即先付款后审批，有悖正常的支付程序和常理，且十九冶武汉分公司不能提供其他支付凭证、记账凭证予以佐证，不能认定十九冶武汉分公司在本院向其送达两份协助执行通知书之前向鼎九隆公司支付了上述工程款，一审对此项事实的认定和判断并无不当，对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。
对于两上诉人提出一审判决认定欠付工程款数额时未将自己采购的混合料款、税款和水电费等扣除的其他上诉理由，因证据不足，本院二审不予支持。
综上所述，一审判决认定的基本事实部分不当，本院二审予以纠正，但该事实的变化并不影响本案的处理结果；一审审判程序合法、实体处理符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
本案一审案件受理费6545元，鉴定费5000元，由武汉鼎九隆工贸有限公司负担；二审案件受理费6545元，由中国十九冶集团有限公司、中国十九冶集团有限公司武汉分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅剑清
审判员 甄 骞
审判员 刘汉涛
二〇一五年一月十六日
书记员 许敏会