新疆生产建设兵团第一师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵01民终269号上诉人(原审被告)：新疆普瑞铭房地产开发有限公司阿拉尔分公司，统一社会信用代码91659002595921430Y，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。负责人：苏林，董事长。委托诉讼代理人：熊英，新疆塔河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司，统一社会信用代码91659002299460078N,住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。法定代表人：张永林，董事长。委托诉讼代理人：李铮，新疆佰成律师事务所律师。原审被告：新疆普瑞铭房地产开发有限公司，组织机构代码77035887-7，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。法定代表人：苏林，董事长。上诉人新疆普瑞铭房地产开发有限公司阿拉尔分公司（以下简称普瑞铭阿拉尔分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人普瑞铭阿拉尔分公司的委托诉讼代理人熊英、被上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司（以下简称新城建司）的委托诉讼代理人李铮到庭参加诉讼，原审被告新疆普瑞铭房地产开发有限公司（以下简称普瑞铭公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不出庭。本案现已审理终结。上诉人普瑞铭阿拉尔分公司上诉请求称：1、一审法院认定事实�清，导致错误判决。本案所涉工程因被上诉人新城建司一直未能提供建设工程的完整资料，至今未做竣工验收，一审根据上诉人在2015年12月1日向第一师建设工程质量安全监督站提交的提请验收报告，就认定工程已经经过了验收，仅根据合同签订时的预算价判付工程款，不符合客观实际。且所涉工程实际施工人是杜某1，上诉人对杜某1支付的有关工程款，就是工程款的一部分，一审法院未加审查即判决，故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人新城建司当庭答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人提出的竣工验收问题，根据建设工程施工合同的司法解释，未经竣工验收的工程，发包人已经使用即视为工程交付及验收合格，上诉人在一审提交的竣工验收报告也证实了工程实际竣工的时间。上诉人认为杜某1�实际施工人，对杜某1的行为应当认定。基于合同相对性原则，被上诉人新城建司与上诉人存在建设施工合同关系，上诉人与杜某1未形成合同关系，杜某1的身份与本案无直接联系，且杜某1与上诉人公司存在青年村的工程项目，上诉人不能将杜某1其他的债权债务与本案混在一起。涉案工程近900万元，上诉人仅支付了150余万元，上诉人的行为构成合同违约，应当承担违约责任和给付工程款的责任。原审被告普瑞铭公司未作答辩。新城建司一审诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠原告工程款7715572元，支付拖欠工程款期间的银行利息1080180元，合计8795752元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2012年8月20日，新城建司与普瑞铭阿拉尔分公司签定一份《建设工程施工合同》，合同约定：1、普瑞铭阿拉尔分公司将阿拉尔南口镇瑞祥花园商业门面房1＃、2＃楼发包给新城建司承建，开工日期为2012年8月26日，竣工日期为2012年11月28日，合同总价款为9280572.06元；2、合同专用条款中工程款支付项下约定：基础土0.00时支付工程款总价20%，主体完工后支付工程款总价30%，竣工验收支付到总价的97%，3%为房屋保修金，保修期满后，无质量问题一次性付清；3、质量保修期约定：质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收的工程，按工程分别计算质量保修期。土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热以及供冷为2个采暖期及供期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。二、2015年1月10日，本案工程经“五方”联检，联检记录中对�砖墙体阴角缝未补等9项提出整改。2015年1月18日，经新城建司和普瑞铭阿拉尔分公司以及总监理工程师确认，上述9项问题已全部整改。三、2015年12月1日，普瑞铭阿拉尔分公司对本案工程出具竣工验收报告称本案工程已具备竣工验收条件同意验收，提请第一师建设工程质量安全监督站验收。竣工报告确认2012年9月18日地基验收，2013年6月14日基础认证，2014年7月11日主体认证，2015年1月10日“五方”联检。四、本案合同履行过程中普瑞铭阿拉尔分公司共计向新城建司支付工程款156.5万元。本案工程于2015年实际投入使用。中国人民银行发布的2015年12月2日期间一年期贷款利率为4.35%。一审法院认为，建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中普瑞铭阿拉尔分公司作为发包人，新城建司为承包人，双方签定的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示且不违反法律禁止性规定，合法有效，依法予以确认。本案双方争议的焦点：一、本案工程应付工程款数额以及违约责任问题；二、两被告的责任承担问题。一、本案工程应付工程款数额以及违约责任问题。根据庭审查明的事实，本案工程经普瑞铭阿拉尔分公司于2015年12月1日出具竣工验收报告，结合双方在合同中约定的“竣工验收支付到总价的97%”，因此，普瑞铭阿拉尔分公司应当在2015年12月1日前支付新城建司9002154.90元（9280572.06×97%），但普瑞铭阿拉尔分公司仅支付了1565000元，剩余7437154.90元（9002154.90－1565000）至今未支付，�瑞铭阿拉尔分公司的行为属于违约行为，依法应当支付剩余工程款7437154.90元，并从2015年12月2日起按照中国人民银行发布的银行同期贷款利率4.35%支付至2016年11月3日（本案立案之日，不含当日）期间共计331日的利息损失293380.48元（7437154.90×4.35%×331÷365），上述款项合计7730535.38元（7437154.90﹢293380.48）。原告请求的其余3%的工程款，因双方合同约定工程款总额的3%作为质保金，现质保期限尚未届满，质保金尚不符合支付条件，故原告的该部分请求没有事实依据，依法不予支持。原告请求的利息损失1080180元，部分没有事实依据，依法不予支持。被告辩解已超额支付工程款的意见，因未提交证据予以证明，依法不予采纳。二、两被告的责任承担问题。法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；普瑞铭阿拉尔分公司不具备独立法人资格，因此，由普瑞铭公司承担本案民事责任。另，根据民事法律关系的基本原理，分支机构管理的财产属于设立该分支机构之法人的部分财产，因此，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，新城建司以法人单位及其具有直接合同相对性的分支机构作为共同被告提起本案诉讼，故普瑞铭阿拉尔分公司也应当承担本案责任，普瑞铭阿拉尔分公司管理的财产不足以承担清偿责任的，由普瑞铭公司承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：新疆普瑞铭房地产开发有限公司阿拉尔分公司于判决生效后十日内在管理的财产范围内一次性支付原告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司工程款7437154.9元以及利息损失293380.48元，上述款项合计7730535.38元；二、被告新疆普瑞铭房地产开发有限公司阿拉尔分公司管理的财产不足以清偿上述债务的，由被告新疆普瑞铭房地产开发有限公司承担；三、驳回原告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审审理期间，上诉人普瑞铭阿拉尔分公司提交五组证据：第一组证据，民工工资花名册和阿拉尔垦区人民法院（2013）阿民初字第22号民事判决书一份，证明涉案工程的承建人是新城建司下属部门212项目部经理杜某1负责。第二组证据，1、公司给杜某1工人发放工资明细和向被上诉人新城建司汇款1565000元，证明向工人发放了245000元人工工资和向新城建司支付工程款金额；2、杜某1工程补偿款，证明实际支付工程补偿款7400元；3、2012年9月-2012年11月杜某1借款借条8张，证明杜某1借支工程款995400元；4、2013年2月-2013年10月杜某1借款借条10张，证明杜某1借支工程款385597元；5、2014年6月-2014年12月杜某1及其哥哥杜某2借款借条11张，证明杜某1借支工程款366900元；6、木工班组长唐某某借款借条15张，证明借款488600元；7、钢筋班组长借款借条9张，证明借款181000元；8、阿克苏市人民法院（2016）新2901执1657-1号执行裁定书（来源于中国裁判文书网）、上诉人公司负责人与阿克苏天和建筑器材租赁站签订的租赁合同及相关材料，证明公司应当支付阿克苏天和建筑器材租赁站建造租赁费175467元；9、阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初715号民事判决书，证明上诉人应当支付阿拉尔市吉安租赁费81000元；10、建筑设备租赁合同及相关材料21张，证明应当向赵某某支付租赁费15815元；11、上诉人与阿拉尔市宏远砼搅拌站签订的商品混凝土购销合同及律师函各一份，证明应当支付宏远搅拌站混凝土款1000000元；12、财务做账凭证45张，证明上诉人替杜某1垫付门面房材料款773994.16元；13、财务做账凭证12张，证明上�人替杜某1垫付门面房材料款567873.3元，以上款项合计为6849046.46元。第三组证据，建设施工协议书与招标公告（来源于建设公告网），证明胡某某和周某某系发包方工作人员，支付工程款系职务行为。第四组证据，建设工程施工投标书及建设项目工程结算审查书（争议项），证明被上诉人新城建司提交的工程结算审查书是以标书做的，没有按实际的施工资料和变更签证来做。第五组证据，1、证人唐某某出庭作证，证明其是木工班班长，杜某1是涉案工程的项目经理和管理者，生活费及工资是向开发商借支的。2、证人陈某某出庭作证，证明其是钢筋班组长，杜某1是涉案工程的项目经理和管理者，工资是开发商发放的。被上诉人新城建司提交一组证据，阿拉尔市南口镇瑞祥花园商业门面房建设项目工程结算审查书一份，证明工程最终结算价为8931291.44元。被上诉人新城建司对上诉人普瑞铭阿拉尔分公司提交证据质证意见如下，第一组证据，不能证明杜某1是该工程的实际施工人，判决书也证明无法查明普瑞铭公司与杜某1的关系，工资花名册没有被上诉人新城建司的签字和授权，上诉人的证明观点不能成立。第二组证据，对证据1打入到新城建司的工程款1565000元认可，对其他提供的各项证据均与新城建司承建的工程无关，均没有新城建司的签字和授权委托，对所借支工程款和工资不予认可，不能证明是用于该工程，且真实性均无法证实。对第三组证据，招标文件真实性不认可，协议书的真实性认可，对证明的观点均不认可。第四组证据，投标书只是一个投标文件，和最终施工决定是不一致，投标书不能作为证据，建设项目工程结算审查书（争议项）是上诉人单方作的，�有第三方认可，亦不能作为证据使用。第五组证据，两名证人身份的合法性不能被证实，均陈述是开发商周总找来证明项目经理是杜某1，给他们工资发放都没有被上诉人的签字确认和委托认可，不具有客观性，不能作为证据使用。上诉人对被上诉人提交的证据质证意见为，不认可结算结果，其提交的第四组证据证明了被上诉人提交的证据不能被认可。本院对双方当事人提交的证据认证如下，上诉人提交的五组证据中，除被上诉人新城建司自认第二组证据1给付的工程款1565000元，依法予以采信，其余证据均是上诉人单方行为，未获得被上诉人新城建司的确认，其支付的所有款项均无被上诉人新城建司的委托和授权，也未提交相应证据印证，与本案没有关联性，依法不予采信。被上诉人提交的阿拉尔市南口镇瑞祥花园商业门面房建设项目工程结算审查书，结算价格低于合同价，价格有利于上诉人，故依法予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，被上诉人新城建司于2017年12月5日委托新疆生产建设兵团第一师方正造价有限公司对涉案工程进行决算，审定结算造价为8931291.44元。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案的涉案工程是否验收、是否决算？二、上诉人向杜某1等支付的工程款能否折抵？关于涉案工程是否验收、是否决算的问题。根据上诉人出具的竣工验收报告，结合已有商户入住的情形，可视为工程已竣工验收，原审法院认定工程已竣工验收并无不当。本院第一次排期开庭，双方均称工程未经决算，故延期审理，要求双方对工程进行决算，被上诉人提交了工程决算审查书，上诉人不认可，但也不申请重新进行工程决算，故本院认定工程已决算，审定结算造价为8931291.44元。一审开庭审理时，上诉人与原审被告均未出庭，原审法院依据合同价判决并无不当，二审被上诉人委托造价公司对工程进行了决算审查，作出审定结算造价，本院将依据决算造价予以纠正。故本案应支付的工程价款为7098352.70元（8931291.44×97%＝8663352.70-1565000），利息为280015.43元（7098352.70×4.35%×331÷365），以上两项合计为7378365.13元。关于上诉人向杜某1等支付的工程款能否折抵问题，本案建设工程施工合同双方当事人为上诉人与被上诉人，上诉人在未经被上诉人确认和授权或事后追认，就向他人支付相关的工程款项，且�付的款项亦无法核实，上诉人的折抵主张不符合客观事实和法律规定。上诉人提出杜某1为实际施工人，没有提供证据证明，按照双方合同约定，上诉人应向被上诉人支付工程款，无论杜某1何种身份，工程结算也应是发生在上诉人与被上诉人之间，再由被上诉人支配。综上，上诉人普瑞铭阿拉尔分公司的上诉理由不能成立，不予支持；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，但计算工程价款有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，缺席判决如下：一、维持新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初1276号民事判决第二、三项，即：“二、被告新疆普瑞铭房地产开发有限公司阿拉尔分公司管理的财产不足以清偿�述债务的，由被告新疆普瑞铭房地产开发有限公司承担；三、驳回原告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司的其他诉讼请求”；二、变更新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初1276号民事判决第一项“新疆普瑞铭房地产开发有限公司阿拉尔分公司于判决生效后十日内在管理的财产范围内一次性支付原告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司工程款7437154.9元以及利息损失293380.48元，上述款项合计7730535.38元”为“新疆普瑞铭房地产开发有限公司阿拉尔分公司于判决生效后十日内在管理的财产范围内一次性支付原告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司工程款7098352.70元、利息为280015.43元，以上两项合计为7378365.13元”。如果未按本�决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73370元，二审案件受理费73370元，共计146740元，上诉人新疆普瑞铭房地产开发有限公司阿拉尔分公司、原审被告新疆普瑞铭房地产开发有限公司负担123262元，被上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司负担23478元。本判决为终审判决。审判长  李俊锋审判员  琚红彬审判员  徐 敏二〇一八年二月二十四日书记员  杨亚娟1