福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终3050号
上诉人（原审被告）：陈国兴，男，1948年11月2日出生，汉族，住福建省福清市，
上诉人（原审被告）：欧亦名，女，1947年6月17日出生，汉族，住福建省福清市，
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：卓国富，福建国富（南平）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1971年9月12日出生，汉族，住福建省福清市，
委托诉讼代理人：张永辰，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省福达建筑工程劳务有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇盛林庄176号。
法定代表人：高扬春，董事长
委托诉讼代理人：卢增禄、王坪，福建融成律师事务所律师。
原审被告：张祺纬，男，2006年8月25日出生，汉族，住福建省福清市，
法定代理人陈某，系其祖父。
原审被告：王敏，女，1979年12月3日出生，土家族，住湖北省恩施市，
原审第三人：中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。
法定代表人：段广和，董事长
上诉人陈国兴、欧亦名、ＸＸＸ因与被上诉人福建省福达建筑工程劳务有限公司（以下简称“福达公司”）、原审被告张祺纬、王敏、原审第三人中铁九局集团有限公司（以下简称“中铁九局”）挂靠经营合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2014）岚民初字第1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。
陈国兴、欧亦名上诉请求：撤销一审判决，本案由上一级法院或指定其他基层法院管辖。事实和理由：一、被上诉人福达公司法定代表人高扬春系平潭县人大代表，且为平潭县人民法院的人民陪审员，与一审法院存在利害关系。福达公司在其原告住所地平潭县提起本案诉讼，违反地域管辖规定，故本案管辖权不应在一审法院。二、张X与ＸＸＸ不存在合伙关系。ＸＸＸ与福达公司所发生的民事行为均是受张诺委托。中铁九局基于福达公司授权只认可项目负责人为张诺，中铁九局系根据张X出具的授权书才同意ＸＸＸ代表相关工程适宜。ＸＸＸ系持福达公司相关资料去平潭县地税局申请办理《外管证》，并非ＸＸＸ个人名义申请。三、平潭县地税局曾多次责令福达公司限期缴纳税款，原审认定张X系实际经营者应主动按期缴纳税款，明显不公。
福达公司辩称，本案经历一、二审后发回重审，在原审一审时，当时原审被告张X、ＸＸＸ应诉答辩，一审法院依法获得了管辖权。案涉工程在经营过程中都是由张X和ＸＸＸ控制，涉税事宜按照双方合同约定张诺方负有缴税义务，福达公司予以配合系基于张X、ＸＸＸ及时通知福达公司，或通过福达公司办理缴纳义务，但上诉人对缴纳税收问题消极不履行，故平潭税务机关在多次责令后，按照规定收取滞纳金，该责任在张X、ＸＸＸ，故答辩人福达公司不应当承担缴纳滞纳金的责任。
ＸＸＸ上诉请求：撤销一审判决，本案由上一级法院或指定其他基层法院管辖。事实和理由：一、被上诉人福达公司法定代表人高扬春系平潭县人大代表，且为平潭县人民法院的人民陪审员，与一审法院存在利害关系。福达公司在其原告住所地平潭县提起本案诉讼，违反地域管辖规定，故本案管辖权不应在一审法院。二、原审认定上诉人ＸＸＸ参与案涉工程的实际经营管理，具备合伙人身份，缺乏事实依据。福达公司并未举证证明上诉人系案涉项目的合伙人，且上诉人并未与张X签订合伙协议，在案涉工程项目中并未获得盈余分配、工资等，上诉人是依照张X的授权并得到中铁九局认可才参与案涉工程管理，并非项目的合伙人。
福达公司辩称，原审认定ＸＸＸ作为合伙人与张X合伙经营案涉工程是正确的。ＸＸＸ参与案涉工程的签约、申请办理《外管证》，以及工程结束后的决算行为，其实际是在行使合伙人权利。福达公司并未收到张X对ＸＸＸ的授权委托书，中铁九局虽认可收到委托书，但不能否定ＸＸＸ实际合伙人的身份。福达公司仅向张X出具授权委托书，系为了工程项目管理的便利考虑，并不能据此否定ＸＸＸ合伙人身份。
福达公司向一审法院起诉请求：陈国兴、欧亦名、张祺纬、王敏、ＸＸＸ立即向福达公司支付1152727元及利息（从2012年5月17日起按日万分之二点一利率算至实际还清该款之日）。
一审法院认定事实：2009年3月30日，中铁九局东北东部铁路新建通化至灌水工程项目经理部作为工程承包人（甲方）与作为劳务分包人（乙方）的福达公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，劳务分包内容：新开岭1号工程，工作日期2009年4月15日至2010年7月30日，工程的劳务报酬总价为2800万元。该合同乙方落款处加盖福达公司单位公章，委托代理人处签有“张X”名字。
2009年7月13日，福达公司为甲方，工程项目部经理（承包负责人）为乙方订立一份《协议书》，条款主要内容为：一、乙方使用甲方手续参加劳务承包，乙方实行独立经营、独立核算、自负盈亏、乙方在劳务承包期间应遵照甲方的各种管理章程，依法经营、按章纳税，服从劳务发包方的管理和领导，乙方在经营期间的债权、债务与甲方无关。凡属工程发生的一切应纳税务费均由乙方承担；二、甲方与发包方所签订的合同书中，所有内容，条文以及发包方需要甲方应履行和承担的各项职责，自本合同双方签订之日起全部由乙方履行和承担，乙方在施工中要保质，保量，安全施工，按期完成施工任务；工程出现任何质量问题，与甲方无关。三、甲方仅提供乙方介绍信、公司资质、法人委托书等相关承包工程的全套手续，乙方付给甲方手续服务费叁万元；四、乙方与发包方在履行合同中，因不正当经营造成甲方经济损失的，应负赔偿责任等条款。附、乙方居住详细地址：福州市鼓楼区东水路阳光城XX，乙方联系电话号码：136××××2215。在该协议右下角落款处的上排“乙方（签字）”处签有张X名字、下排“乙方经办人（签字）”处签有ＸＸＸ名字，并捺手印。
同日，福达公司出具法人委托书、法人授权委托证明书、联系工程介绍信，委托张X为项目部经理代表福达公司施工中铁九局隧道工程，有效期为2009年7月13日至2010年7月12日，代理事项为有关技术、工程进度、现场管理、质量检验，结算与支付及补充议署相关方面工作。
2009年9月27日，ＸＸＸ持个人身份证及建筑安装工程施工合同、中标通知书与福达公司一同至平潭县地方税务局城关分局提出要求开具《外管证》涉税服务申请。为此，平潭县地方税务局城关分局制作榕地税服受（2009）2009052603号《地方税务涉税服务受理承诺书》，该承诺书申请人栏记载：姓名ＸＸＸ及身份证号、联系电话（136××××2215）、单位福建省福达建筑工程劳务有限公司及单位地址等，ＸＸＸ作为受送达人签名。平潭县地方税务局城关分局在此涉税服务申请受理后出具岚地税税外证（2009）000023号《外管证》，内容载明，纳税人名称：福建省福达建筑工程劳务有限公司，纳税人识别号350128735651787，应税劳务：东北东部铁路新建通化至灌水工程，劳务地点吉林省通化县，有效期限2009年9月27日至2009年11月30日，合同金额2800万元。
岚地税税外证（2009）000023号《外管证》在新开岭1号工程经营地通化县地方税务局报检登记。2009年11月25日，通化地方税务局在该《外管证》上签注工程款金额2800万元，缴纳税款915600元，并加盖公章。2009年12月30日，中铁九局通灌铁路工程项目部财务代开税务机关（地税）统一发票（NO.00020396）一张，其中品目及金额为工程劳务2800万元，备注栏记载税种为教育附加收入、城市维护建设税、营业税。
2012年5月16日，平潭县地方税务局城关分局向福达公司发出岚地税限改（2012）2号责令限期改正通知书，要求福达公司于2012年5月21日前对涉新开岭1号工程项目进行企业所得税、个人所得税、印花税的纳税申报。
2012年5月17日，平潭县地方税务局城关分局下达岚地税保冻[2012]1号税收保全措施决定书，冻结福达公司在中国建设银行股份有限公司平潭县支行的账户存款109万元。
福达公司于2012年5月18日提起本案诉讼。诉讼期间，一审法院依福达公司申请向平潭县地方税务局发出查询函，平潭县地方税务局以岚地税函[2012]1号《关于福建省福达建筑工程劳务有限公司税收相关问题复函》向一审法院答复，明确涉新开岭1号工程采用核定应税所得率征收方式为企业所得税560000元、个人所得税196000元、印花税8400元，该项目税款限缴日期为2010年1月15日，纳税人未按照规定期限缴纳税款，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。
平潭县地方税务局于2012年11月1日出具电子缴税凭证，征收福达公司企业所得税560000元、企业所得税滞纳金284480元、个人所得税196000元、个人所得税滞纳金99568.00元，印花税8400元，印花税滞纳金4279.80元，合计：1152727.80元。福达公司以此税负额提出变更诉讼请求标的额。
另查，ＸＸＸ与陈XX于2000年7月20日登记离婚。庭审中，被告陈国兴、ＸＸＸ确认，陈XX是张X的姐姐。张X与王敏于2011年2月14日在湖北省恩施市民政局登记结婚。张X于本案诉讼期间死亡。原一审诉讼期间，福达公司申请财产保全，并提供担保。一审法院分别于2012年9月18日、10月17日作出（2012）岚民初字第699-1号、第699-2号民事裁定，依法查封张X名下的位于福州市仓山区建新镇金山大道48号花乡明珠B区17#楼XX单元房产及ＸＸＸ名下的位于福州市××街道××大道××广场××区（××）××商铺、××171商铺辅助用房的房产，并查封担保人高扬春名下的位于福州市××××号天俊·缇香水岸5#楼XX单元房产。2014年10月8日，福达公司提出继续的申请，一审法院作出（2014）岚民保字第82号民事裁定，继续查封上述房产。
一审法院认为，平潭县地方税务局在福达公司名义申请开具岚地税税外证（2009）000023号《外管证》有效期届满后，未办理缴销手续情况下，遂向福达公司发出办理纳税申报事项的限期改正通知书及进行税收保全措施，至2012年11月1日收取福达公司此劳务项目的企业所得说、个人所得税、印花税及滞纳金共计1152727.00元的事实客观存在。本案双方之间正是对新开岭1号工程劳务施工项目在税务登记地的涉税负担引发纠纷。
本案双方当事人的主要争议焦点如下：
一、税费的承担主体。
从签订的《协议书》、《建设工程劳务分包合同》中内容可知：张X借用福达公司的经营资质，以福达公司的名义对新开岭1号工程项目进行劳务分包施工的经营活动，协议明确约定在此项经营活动中张X实行独立核算、自负盈亏、依法经营、按章纳税、承担属工程发生的一切应纳税务费，福达公司除收取手续服务费外，不享有与负担经营利润分配的权利和亏损义务。显然，此经营项目中，福达公司只是名义经营主体，张X才是实际经营主体。
张X作为新开岭1号工程项目的实际经营者，持有《外管证》向项目经营地主管税务机关报检登记，理应依约在《外管证》有效期届满十日内，持《外管证》通过福达公司到原税务登记地税务机关办理《外管证》核销手续，实际承担应纳税额即人民币1152727.8元。诉讼中，福达公司缴纳上述税费后，张X并未依约予以负担，现福达公司诉请按日万分之二点一利率计算利息，一审法院认为，该利率主张缺乏依据，按中国银行同期贷款利率计算为宜。
现被告提出该项目的纳税申报和纳税义务人当然是福达公司，张X不能代替福达公司作为该项目的纳税人的地位和性质，福达公司只能在实际履行应纳税人的义务后与张X结算，要求张X直接承担纳税人的义务，缺乏事实和法律依据，福达公司怠于履行缴纳义务，被处罚巨额滞纳金，应由福达公司自行承担的抗辩主张，该主张忽视作为实际经营者应承担的责任，显然与双方约定相悖，不予支持。
张X于诉讼期间死亡，其部分法定继承人（父陈国兴、母欧亦名、子张祺纬）已表明参加诉讼；张X原配偶王敏，经一审法院公告并传票传唤，未表明是否参加本案诉讼，亦未明示放弃继承，一审法院依法追加其为本案被告；鉴于福达公司起诉时并未主张张X的配偶王敏承担责任；故依照《中华人民共和国继承法》第二十五条、第三十三条之规定，被告陈国兴、欧亦名、张祺纬与王敏在继承张诺遗产实际价值范围内对上述款项承担清偿责任。张X的其他未知继承人（被告陈国兴、欧亦名表示，张X与王敏育有一女）因无法确定身份信息，故不列为本案当事人。
二、关于ＸＸＸ的责任问题。
一方面，ＸＸＸ在《协议书》的经办人处签字，经办人是指办理某事的直接责任人；其在《协议书》中留存的“乙方联系电话号码”，其虽陈述无法确认该电话号码的使用人，但该电话号码与其在税务机关申请外管证时填写的一致，可认定该号码由ＸＸＸ使用；原一审时，张X确认ＸＸＸ与其均居住在“乙方居住详细地址”处；且，ＸＸＸ在税务涉税服务受理承诺书上作为受送达人签名，申请办理并领取《外管证》；被告主张张X与ＸＸＸ之间存在代理关系，但未能证明其已向福达公司提供《授权委托书》的证据。另一方面，经中铁九局确认，ＸＸＸ为涉案工程的现场管理人员，出席工程款结算。综观，ＸＸＸ参与办理涉案工程相关手续、现场施工管理及结算等全过程，现ＸＸＸ既不能证明已向福达公司提供其与张X形成授权委托关系的证据，也不能提供相关劳动合同或领取报酬等证据证明其与张X形成雇佣等其它关系。结合查明事实，可认定ＸＸＸ参与涉案工程的实际经营管理，具备合伙人之身份。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，ＸＸＸ对本案债务负连带责任。判决：一、陈国兴、欧亦名、张祺纬、王敏在继承张诺遗产实际价值范围内对税费人民币1152727.8元及利息（利息按中国银行同期贷款利率自2012年11月2日起计至款项还清之日止）向福建省福达建筑工程劳务有限公司承担清偿责任；二、ＸＸＸ对本判决第一判项承担连带清偿责任；三、驳回福建省福达建筑工程劳务有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费15175元、诉讼保全费5000元（福达公司均已于原一审时预交）由ＸＸＸ负担。
本院二审期间，上诉人ＸＸＸ向本院提交福达公司法定代表人高扬春系平潭县人大代表和平潭县人民法院人民陪审员的证明资料。经审查，该证明资料与本案讼争事实并无关联性，不能作为认定本案事实的依据。上诉人另申请何XX、陈XX以案涉项目工程管理人员的身份出庭作证以证明ＸＸＸ并非案涉项目的实际施工人及合伙人，因上诉人及两证人未提交证据证明其为项目工程管理人员的身份，本院对其证言不予确认。
根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，张X于2009年6月30日向中铁九局通灌项目部出具《授权委托书》，授权ＸＸＸ签署相关文件或办理手续，该项目部于2009年7月2日确认收到该《授权委托书》。中铁九局通灌项目部出具《证明函》，确认ＸＸＸ代办有关项目工程事宜系凭上述张X出具之《授权委托书》。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案原审是否存在程序违法；2、ＸＸＸ是否应承担责任；3、讼争税款及滞纳金的责任承担主体。分析如下：
一、关于原审是否存在程序违法问题。
本案系张X挂靠福达公司经营案涉项目所致，故本案为挂靠经营合同纠纷。因案涉挂靠《协议书》并未约定管辖法院，故本案依法应由合同履行地或被告住所地法院管辖。因案涉税款的缴纳系发生在福建省，故福建省可认定为《协议书》约定的税款缴纳的合同履行地，福建省平潭县人民法院依法对本案享有管辖权；且在原一审中，原审被告张X、ＸＸＸ亦均应诉答辩，双方当事人对于福建省平潭县人民法院对于本案享有一审管辖权并无争议。现上诉人提出福建省平潭县人民法院对本案不享有一审管辖权的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国民事诉讼法》规定的回避制度的回避人员范围包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等，并未规定法院整体回避。被上诉人福达公司的法定代表人是否系平潭县人大代表或平潭县人民法院人民陪审员，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的审判人员应当回避的法定情形。故上诉人关于福建省平潭县人民法院对本案行使一审管辖权存在程序违法的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
二、关于ＸＸＸ是否应承担责任问题。
首先，讼争《协议书》的乙方当事人系张X，不包括ＸＸＸ。讼争《协议书》中载明的乙方为“工程项目经理（承包负责人）”，《协议书》落款的“乙方”位置处亦签有“张X”之名，“乙方经办人”处签有“ＸＸＸ”之名，结合福达公司于签订《协议书》当日（2009年7月13日）出具给中铁九局的《福达公司法人委托书》、《法人授权委托证明书》及《联系工程介绍信》均体现福达公司系委托张X作为“项目经理”参与讼争工程之事实，并未委托“ＸＸＸ”为项目经理，故应认定《协议书》约定的乙方当事人系张X，并不包括ＸＸＸ。故ＸＸＸ在《协议书》落款“乙方经办人”处签名，应认定系以乙方张X之代理人身份签名，其并非合同当事人。至于《协议书》预留的电话号码是否系ＸＸＸ本人所使用，并不影响其作为张X代理人之身份。
其次，现有证据尚不能证明ＸＸＸ与张X之间存在合伙经营讼争工程之事实。其一，《建设工程施工劳务分包合同》劳务分包人处盖福达公司印章，张X在委托代理人处签字，ＸＸＸ并未参与该合同的签订。其二，《外管证》虽系由ＸＸＸ向税务机关申请，但其系受张X之委托以福达公司名义申请，故ＸＸＸ在受理承诺书的受送达人处签名，并不能证明其与张X之间存在合伙经营之事实。其三，由案外人中铁九局出具的《证明函》及《授权委托书》，可知ＸＸＸ系受张X委托参与讼争工程管理，中铁九局在原审中对此亦予确认，至于福达公司是否有收到该《授权委托书》，并不影响张X授权ＸＸＸ参与案涉项目管理的事实认定。其四，中铁九局在原审中确认ＸＸＸ系案涉项目现场管理人并出席工程结算，但中铁九局亦确认其并未直接向ＸＸＸ支付过工程款及工资，故现有证据不能证明ＸＸＸ有实际收取中铁九局支付之工程款且因其参与讼争工程而实际获益，从而具备实际施工人之身份。至于ＸＸＸ参与项目管理及结算，在张X授权的情况下亦属于其代理职权范围，原审据此认定其具备合伙人身份，依据不足。
综上，ＸＸＸ并非《协议书》约定的当事人，其与福达公司不存在挂靠关系；且福达公司亦未举证证明ＸＸＸ与张X合伙经营讼争工程而存在实际施工人之身份。故福达公司请求ＸＸＸ承担责任，缺乏证据证明，其诉请不能成立。原审认定ＸＸＸ应对讼争债务承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，应予纠正。
三、关于讼争税款及滞纳金部分的责任承担主体问题。
讼争《协议书》（即挂靠协议）第一款约定乙方（即张X）应“依法经营、按章纳税”、“凡属工程发生的一切应纳税务费均由乙方承担”，因此张X作为挂靠人负有缴纳税款的义务。对于涉案税款未按期缴纳所产生的滞纳金，因《协议书》明确约定福达公司仅提供乙方“介绍信、公司资质、法人委托书”等承包工程的相关手续材料并收取手续服务费，不参与讼争工程的管理，故福达公司对讼争工程进度及款项结算并不知情；并且，福达公司虽系涉案税款法定纳税主体，但其在收到平潭县地方税务局城关分局于2012年5月16日作出的《责令限期改正通知书》及2012年5月17日作出《税收保全措施决定书》，即通知张X方，并于2012年5月18日提起本案诉讼，并未怠于履行通知义务。但，作为涉税管理证明的《外管证》系由上诉人张X委托ＸＸＸ以福达公司名义负责申请，并由张X方持有，《外管证》上已载明有效期限、合同金额、缴纳税款金额等，张X及其委托人ＸＸＸ理应知道涉案税款缴纳的时间，其在完成涉案工程并核销《外管证》后，未自行主动缴纳讼争工程项目所产生的税款或通过福达公司向税务机关申报并缴纳税款，对于涉案税款未及时缴纳所产生的滞纳金存在过错。因此，涉案税款所产生的滞纳金，亦应由张X承担。因涉案税款及滞纳金未缴纳，被上诉人福达公司账户被税务机关冻结，并被扣缴所欠税金及滞纳金，故福达公司有权就因此产生的损失，向张X追偿。因张X已身故，故其债务依法由其继承人在继承其财产范围内向福达公司承担偿还责任。至于税务机关是否存在违法违规征收滞纳金的问题，属具体行政行为，不属于本案民事诉讼案件审查的范围，相关当事人可另行依法寻求法律救济。
综上所述,一审部分判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持福建省平潭县人民法院（2014）岚民初字第1421号民事判决第一项；
二、撤销福建省平潭县人民法院（2014）岚民初字第1421号民事判决第二、三项；
三、驳回福建省福达建筑工程劳务有限公司其他诉讼请求。
本案二审案件受理费各15175元，由陈国兴、欧亦名负担7587.5元，福达公司负担7587.5元；一审案件受理费15175元，由陈国兴、欧亦名、张祺纬、王敏在继承张诺遗产范围内负担；诉讼保全费5000元，由由陈国兴、欧亦名、张祺纬、王敏在继承张诺遗产范围内负担2500元，由福达公司负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 王燕燕
代理审判员 魏 昀
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 卓垚磊
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