四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴中刑再终字第2号
抗诉机关四川省巴中市人民检察院。
原审被告人王某某，男，生于1991年9月19日，汉族，初中文化，无业。2012年4月5日因犯聚众斗殴罪被四川省平昌县人民法院判处有期徒刑九个月，2012年11月19日因犯贩卖毒品罪被四川省成都市武侯区人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年12月8日被四川省平昌县公安局刑事拘留，2014年1月14日经四川省平昌县人民检察院批准逮捕，次日由四川省平昌县公安局执行。2014年7月31日被四川省平昌县人民法院以被告人王某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年。现在四川省南江县看守所服刑。
原审被告人杨某，男，生于1996年3月15日，汉族，初中文化，无业，因涉嫌贩卖毒品罪于2013年12月31日被四川省平昌县公安局刑事拘留，2014年1月23日经四川省平昌县人民检察院批准逮捕，次日由四川省平昌县公安局执行，2014年7月31日被四川省平昌县人民法院以被告人杨某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八个月。现已刑满释放。
四川省平昌县检察院指控被告人王某某、杨某犯贩卖毒品罪一案，四川省平昌县人民法院于2014年7月31日作出（2014）平刑初字第70号刑事判决。该判决发生法律效力后，四川省巴中市人民检察院于2014年10月20日作出巴检审刑抗（2014）1号刑事抗诉书，对本案按照审判监督程序向本院提出抗诉，且只对原审被告人王某某提出抗诉。本院于2014年10月30日作出（2014）巴中刑监字第1号再审决定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省巴中市人民检察院检察员杨俊涛出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼；原审被告人杨某未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省平昌县人民法院判决认定：被告人王某某于2013年8、9月份，在达州“陈哥”处购买毒品氯胺酮（K粉）70克，除自己吸食外，将其中11.6克用于贩卖获利。同时，平昌县公安局民警于2014年1月8日在被告人王某某租住的位于平昌县江口镇新华街西段28-1-201号住房内，搜查出43小袋疑似毒品可疑物，经称重，净重共计9.3克。经理化鉴定，从中检测出氯胺酮成分。期间，被告人杨某经夏川介绍，为获取报酬，帮助被告人王某某贩卖毒品氯胺酮共计9.4克。具体犯罪事实如下：
一、2013年9月份，在平昌县江口镇皇家经典茶楼，被告人王某某卖给吸毒人员李伟4包0.8克氯胺酮，获利人民币200元。
二、2013年9月份的一天，在平昌县江口镇蓉华宾馆四楼KTV包间，被告人王某某卖给吸毒人员夏川5包1克氯胺酮，获利人民币200元。2013年9、10月份的一天，在平昌县江口镇新天地KTV包房，被告人王某某卖给吸毒人员夏川2包0.4克氯胺酮，获利人民币100元。
三、2013年9、10月份，在平昌县江口镇新华街东段1号3单元201室，被告人杨某在征得被告人王某某同意后，分两次卖给吸毒人员王坤兵（生于1996年4月19日）14包2.8克氯胺酮，获利人民币400元。
四、2013年10月份一天晚上，在平昌县江口镇蓉华酒店KTV包间，被告人杨某在经被告人王某某同意后，卖给吸毒人员李佳辉20包4克氯胺酮，获利人民币1000元。后又卖给吸毒人员李佳辉12包2.6克氯胺酮，获利人民币600元。
原判同时认定，2013年9、10月份，在平昌县交通局路口的一家电玩城内，被告人王某某卖给吸毒人牟华明0.2克冰毒，获利人民币200元。
另认定，2013年12月5日，平昌县公安局民警在办理一起聚众斗殴案件时，发现被告人王某某不但涉嫌聚众斗殴还涉嫌在平昌县城内贩卖毒品，2013年12月7日该局民警将被告人王某某抓获。被告人杨某于2013年12月30日18时许，在其母何建英的劝导下主动到平昌县公安局自首，并如实的供述了贩卖毒品的事实。
四川省平昌县人民法院判决认为，被告人王某某、杨某明知是毒品而予以贩卖，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人王某某辩称2013年9月卖给夏川的5包1克K粉中有一包是赠送给夏川的、该次只卖给夏川4包0.8克K粉，获利200元、被告人杨某分两次共卖给王坤兵14包2.8克K粉时未经过本人同意、自己不知情、2013年10月分两次共卖出6.6克K粉、不是卖给李佳辉而是卖给梁骁、卖给牟华明0.2克冰毒、是帮王晓毅送货、自己未从中获利、没有利用未成年人贩卖毒品和向未成年人贩卖毒品和向未成年人出售毒品等辩护意见，经查证与庭审查明事实不符，不予支持。鉴于被告人王某某系以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但在量刑时应酌情处理。被告人王某某的量刑情节有：累犯、毒品再犯、利用未成年人贩卖毒品、向未成年人出售毒品，应当从重处罚；被告人王某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；王某某归案后当庭认罪、态度较好，可酌情从轻处罚。被告人杨某的量刑情节有：案发时未满十八周岁，系未成年人，应当从轻处罚；有自首情节、系从犯、并当庭认罪，可从轻处罚。据此判决：一、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，限判决生效后一个月内缴纳。二、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，限判决生效后一个月内缴纳；三、没收扣押在案的9.3克氯胺酮（K粉），由平昌县公安局依法处理。
四川省巴中市人民检察院抗诉意见：原判对原审被告人王某某犯罪情节认定有误，量刑不当。其贩卖冰毒和Ｋ粉数量均符合“其他少量毒品”，同时符合“向多人贩卖毒品”，又符合“多次贩卖毒品”，应按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定量刑处罚，判处原审被告人王某某三年以上七年以下有期徒刑。
原审被告人王某某辩解意见：自己从达县买的Ｋ粉是自己吸食，不是贩卖，对自己的犯罪深感后悔，请求从宽处理。
再审开庭审理查明的基本事实与四川省平昌县人民法院判决认定的基本事实一致，本院依法予以确认。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人王某某的《户籍证明》、平昌县人民法院（2012）平法刑初字第24号《刑事判决书》、成都市武侯区人民法院（2012）武侯刑初字第978号《刑事判决书》，证实被告人王某某的刑事责任能力；其曾于2012年4月5日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑九个月；又于2012年11月19日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月的事实。
2、《受案登记表》、《立案决定书》，证实案件的来源合法。
3、原审被告人杨某的《户籍证明》、何建英的《询问笔录》，证实被告人杨某案发时未满十八周岁，系未成年人的事实。
4、原审被告人王某某、杨某的供述与辩解及辨认笔录；证人李伟、夏川、王圳兵、李佳辉、牟华明、卢桥、代国臣、邱榆筌、王晓毅、梁骁的证人证言及辨认笔录，证实被告人王某某、杨某贩卖毒品的犯罪事实及经过。
5、对原审被告人王某某住处的《搜查笔录》及搜查现场照片和视听资料光盘一张；《称重报告》及照片；南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字（2014）015号《理化检验意见书》，证实民警在原审被告人王某某住处搜查出可疑毒品43小袋，经称重净重为9.3克，将其送检后，从中检出氯胺酮成分的事实。
6、原审被告人王某某2013年12月8日的供述及对同案犯杨某的辨认笔录、原审被告人杨某的户籍证明，证实原审被告人王某某在明知杨某未满十八周岁的情况下，利用其贩卖毒品的事实。
7、原审被告人杨某的2013年12月30日的供述、王圳兵的户籍证明，证实王圳兵生于1996年4月19日，2013年9、10月份在二被告人处购买毒品氯胺酮时，原审被告人杨某明知王圳兵未满十八周岁而向其出售毒品的事实。
8、原审被告人王某某、杨某的到案情况说明、原审被告人杨某2013年12月30日的《讯问笔录》，证实二被告人的到案情况，原审被告人杨某系自首的事实。
本院认为，原审被告人王某某明知Ｋ粉（氯胺酮）是毒品而进行购买，除自己吸食外，还多次向多人贩卖，其犯贩卖毒品罪成立；并利用未成年人贩卖毒品、向未成年人出售毒品，社会危害性极大，影响极坏，又系累犯和贩毒再犯，其行为情节严重，应当从重处罚；原审被告人王某某归案后能够如实供述自己的犯罪行为，并当庭认罪，认识到自己犯罪行为的危害性，且其系以贩养吸，所查明的部分毒品并未流出造成实际危害，可以酌情从轻处罚。据此，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应依法予以纠正。四川省巴中市人民检察院抗诉意见成立。原审被告人王某某的辩解理由与查明事实不符，依法予以驳回。原判对原审被告人杨某的犯罪事实认定清楚，适用法律和量刑适当，依法予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条第一款和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持四川省平昌县人民法院（2014）平刑初字第70号刑事判决第二条、第三条；即被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，限判决生效后一个月内缴纳；没收扣押在案的9.3克氯胺酮（K粉），由平昌县公安局依法处理。撤销第一条；即被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，限判决生效后一个月内缴纳。
二、原审被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月7日起至2018年6月6日止）。
本判决为终审判决。
审判长 黄晓东
审判员 邓恒志
审判员 杨 垚
二〇一四年十一月二十八日
书记员 张益珍
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条第六款：利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
第三百四十七条第七款：对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条第四款：人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十五条：开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
第三百八十六条：除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
第三百八十九条第一款第三项：再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；