内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兴民终字第493号
上诉人（原审被告）杨凤芹，女，1942年11月2日出生，蒙古族，退休教师，现住内蒙古兴安盟扎赉特旗。
委托代理人王爱民，内蒙古绰尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国内蒙古森工集团莫尔道嘎森林工业有限公司。住所地内蒙古额尔古纳市。
法定代表人路斌，该公司总经理。
委托代理人王景海，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托代理人孙家荣，男，1953年4月6日出生，汉族，该公司职员，现住内蒙古额尔古纳市。
原审第三人扎赉特旗音德尔镇人民政府。住所地内蒙古兴安盟扎赉特旗。
法定代表人秦长江，镇长。
委托代理人李清成，男，1976年6月11日出生，汉族，主任，现住内蒙古兴安盟扎赉特旗。
上诉人杨凤芹与被上诉人中国内蒙古森工集团莫尔道嘎森林工业有限公司（以下简称莫森公司）、原审第三人扎赉特旗音德尔镇人民政府（以下简称音德尔镇政府）林地承包经营权纠纷一案，不服扎赉特旗人民法院（2012）扎民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月8日受理后，依法组成由审判员张德明担任审判长、审判员陈丽、代理审判员曲威参加的合议庭，并于同年7月15日、9月12日公开开庭进行了审理。上诉人杨凤芹及其委托代理人王爱民，被上诉人莫森公司的委托代理人王景海、孙家荣，原审第三人音德尔镇政府的委托代理人李清成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年4月1日，莫森公司所属中心苗圃（为该公司下属不具备法人资格且未领取营业执照的企业）职工孙家荣经莫森公司同意代表中心苗圃与原扎赉特旗小城子乡人民政府（现已与音德尔镇政府合并）签订了一份种苗生产经营合同。该合同约定双方按全部生产投入比例进行股份制合作经营，经营项目为林木种苗生产销售。在合同履行过程中，杨凤芹进行了全部生产管理。由于连年干旱且小城子乡政府未完全履行合同中约定的义务，致使中心苗圃与小城子乡均遭受了重大经济损失。同时，小城子乡政府欠中心苗圃树苗款七万余元。时逢扎赉特旗人民政府给小城子乡政府下达了退耕还林任务，该乡政府有乡农场地符合退耕还林条件。由于小城子乡政府尚欠中心苗圃树苗款，加之退耕还林有补助，小城子乡政府决定将农场地发包给中心苗圃用以退耕还林享有相关政策和待遇，以此偿还所欠树苗款和补偿中心苗圃的损失。2003年2月28日和2004年2月28日，由杨凤芹代表中心苗圃与小城子乡政府签订了两份承包合同，合同中以小城子乡政府为甲方，以杨凤芹为乙方，约定由乙方承包乡农场地1400亩，用途为退耕还林地，承包费为8.8万元。后杨凤芹用小城子乡政府欠中心苗圃款以票据转换方式抵顶了合同中约定的承包费。1400亩退耕还林地经有关部门验收通过，一直由杨凤芹经营管理和享有退耕还林待遇。2004年7月13日，经杨凤芹申请，扎赉特旗林业局为该1400亩退耕还林地颁发了林权证。其中以杨凤芹为权利人的林权证中载明林地亩数为1000亩，以孙家荣为权利人的林权证中载明林地亩数为300亩，另100亩权利人为中心苗圃雇工段喜臣。经莫森公司提起行政诉讼，兴安盟中级人民法院终审判决撤销了以杨凤芹为权利人的林权证。扎赉特旗林业局为该1000亩退耕还林尚未另行颁发林权证。孙家荣名下的300亩退耕还林地其个人自认是杨凤芹私自办理，其本人不具有权利资格。段喜臣名下的100亩退耕还林地，莫森公司及杨凤芹均认可已转让于段喜臣，用以抵偿所欠其雇工工资。现涉案退耕还林地亩数为1300亩。
上述事实中，原、被告双方争议的焦点为双方关系问题，即杨凤芹的行为是否为代表莫森公司的行为。现分析如下：
1、2001年4月，中心苗圃与小城子乡政府签订种苗生产经营合同后，由谁具体负责管理，没有任何书面文字记录。庭审中，莫森公司主张在与小城子乡政府签订合同后，雇杨凤芹记账、付款和管理，年工资4000元，雇段喜臣负责生产，年工资8000元，与杨凤芹系雇佣关系。并提供了由杨凤芹制作的原始账记录佐证。杨凤芹否认与中心苗圃存在雇佣关系，但承认中心苗圃雇的是其丈夫丁玉堂和段喜臣，自己有时帮丈夫忙，所以在原始账的记录中有其笔迹。
2、按照杨凤芹的主张，1400亩林地是其个人承包，与中心苗圃无关。有关1400亩林地的收支和生产情况的记录应由自己保管，但在莫森公司提供的原始账记录中既有2002年-2005年育苗基地生产、财务收支情况的记载，也有1400亩退耕还林地生产、财务收支情况记载。对该账本是杨凤芹交给中心苗圃的，还是曾任中心苗圃负责人的孙家荣从杨凤芹处拿走的，该事实双方各执一词。现由莫森公司提交法院，依常理应确认该账是由杨凤芹交给中心苗圃的。杨凤芹将自己经手的账本交给中心苗圃的行为应视为其履行了记账的职责。
3、原审中，段喜臣证实，是孙家荣和杨凤芹雇其负责生产并由杨凤芹发给工资。年工资8000元，干了三年，只领到一年的工资，后杨凤芹将100亩林地转让与我抵顶工资。原审第三人小城子乡政府在原审答辩中称，2001年与中心苗圃签订种苗生产经营合同后，在双方合作期间，杨凤芹一直作为中心苗圃的代表与乡政府进行业务往来，因此，在2003年和2004年乡政府用1400亩退耕还林地作为补偿承包给中心苗圃时，与杨凤芹签订了合同。时任小城子乡党委书记王长友的证言也证实了该事实。
4、2003年2月28日、2004年2月28日，杨凤芹虽以个人名义与小城子乡政府签订承包1400亩退耕还林地的合同，但该1400亩林地承包费中已付70798元是杨凤芹以小城子乡政府欠中心苗圃的树苗款抵顶，对此，杨凤芹不否认，但称该款在2005年、2006年已给付了孙家荣10万元。双方对该10万元款项性质各执一词。莫森公司称10万元是杨凤芹给付的退耕还林款，杨凤芹称给付的是树苗款，但杨凤芹对其主张未能提供证据。第三人小城子乡政府在原审中同意莫森公司的主张，并称1400亩林地是发包给中心苗圃用以补偿损失，承包费是用乡政府欠中心苗圃的树苗款抵顶，从未给付过杨凤芹树苗款。
5、在杨凤芹的记账中载有2002年付管理人员工资12000元，其中8000元支付给段喜臣的事实双方均认可。段喜臣也承认并证实是杨凤芹给的。另4000元杨凤芹也承认收到，但称是支付给其丈夫丁玉堂的。
综上，通过庭审查明的事实和对双方提供的证据的分析，可以确认中心苗圃即莫森公司与杨凤芹存在雇佣关系的事实。
同时查明，该1300亩退耕还林地中800亩享有国家退耕还林补助（另100亩由段喜臣个人享有）。2003年至2005年杨凤芹共计领取退耕还林款301000元，领取退耕还林补助粮食水稻和玉米各5万斤。上款中，杨凤芹分2次给付中心苗圃10万元。
原审法院认为，中心苗圃系莫森公司的未领取营业执照的下属企业，其权利义务应归属莫森公司。本案的争议焦点是杨凤芹与小城子乡政府签订承包地的行为是个人行为还是受雇佣行为以及1400亩退耕还林地承包经营权和退耕还林补助款归谁合法享有。已查明事实表明，莫森公司与被告杨凤芹系雇佣关系，杨凤芹在受雇佣期间，将小城子乡政府发包给中心苗圃的1400亩退耕还林地以自己的名义与小城子乡政府签订合同，其订立合同的行为应视为莫森公司的行为，合同中乙方的权利义务承受人应为莫森公司。在继续履行雇佣职责过程中，杨凤芹未经莫森公司同意，擅自将该1400亩退耕还林地分别以自己、段喜臣、孙家荣的名义办理林权证的行为是一种侵权行为，应当承担侵权责任。该1400亩退耕还林地的承包费杨凤芹是用中心苗圃的债权抵顶，并将已收取的退耕还林补助款部分给付了中心苗圃，因此，该1400亩退耕还林地的承包经营权及退耕还林补助款应属莫森公司。现杨凤芹持有的1000亩退耕还林地的林权证已被人民法院生效判决予以撤销，该1000亩退耕还林地杨凤芹应返还于莫森公司，由莫森公司行使承包经营权。孙家荣为权利人的300亩退耕还林地的林权证虽未被撤销，但孙家荣已自认其不享有权利，故由杨凤芹经营管理的该300亩退耕还林地也应一并由杨凤芹返还莫森公司。另100亩以段喜臣为权利人的退耕还林地，杨凤芹与莫森公司均予以认可其权利人身份，该院依法不予处理。杨凤芹所领取2006年前的三十多万元退耕还林补助款及粮食，除已付莫森公司10万元外，其余部分也应由杨凤芹履行返还义务。现莫森公司主张再由杨凤芹返还18万元并无不当，其主张应予支持。至于杨凤芹在经营管理期间的支出费用和其应得劳动报酬问题，不再本案审理范围，是否主张权利应由当事人自行决定。第三人音德尔镇政府在本案中无过错和违约行为，不应承担民事责任。依照《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同。除法律另有规定或者合同另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”、第三十二条“因物权的归属、内容发生争议的，权利人可以请求确认权利。”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十五条第一款第（四）项“承担侵权责任的方式主要有：……。（四）返还财产。……”的规定，判决：一、被告杨凤芹向原告莫森公司返还争议的退耕还林地1300亩及其所附着林木（位于原小城子乡政府农场地，丰源村范围内），由原告莫森公司行使承包经营权；二、被告杨凤芹向原告莫森公司返还退耕还林补助款18万元（属2006年前已领取部分）；三、上列一、二项判决内容在本判决生效后三日内履行；四、第三人音德尔镇政府不承担民事责任。案件受理费5510元，其他诉讼费1440元由被告杨凤芹负担。
上诉人杨凤芹不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院判决认定事实不清。上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系，上诉人与小城子乡政府签订的退耕还林合同是上诉人的个人行为。二、原审判决证据不足。原审判决所采信的证据不符合证据的三种属性，以分析判断的形式采信间接证据而定案，并非采信客观真实的直接证据来认定事实。三、原审判决适用法律错误。本案是合同关系，应适用合同法，而不应使用其他法律。四、原审判决程序违法。按照法律规定，应先审理行政案件后再行审理民事案件。本案虽已作出了行政判决，但行政机关迄今未作出具体行政行为之前，不应进行民事审判。综上，请求二审法院依法撤销扎赉特旗人民法院（2012）扎民初字第233号民事判决，予以改判。
被上诉人莫森公司答辩称，被上诉人与小城子乡政府签订的合同约定，政府负责提供基础设施，因政府没有按照约定履行合同，给双方造成了损失，为了弥补被上诉人的损失，小城子乡政府才将退耕还林地发包给被上诉人，因此被上诉人对本案诉争的土地享有承包经营权。上诉人与被上诉人系雇佣关系，在几次的开庭审理当中，上诉人均出示了一系列证据予以证明。林权证是登记，被上诉人诉请的是侵权，和行政机关没有关联性。政府将土地发包给被上诉人，而上诉人侵害了被上诉人的权利，被上诉人有权提起诉讼。侵权行为一直延续，并没有超过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
原审第三人音德尔镇政府陈述称，我方以合同为准，政府出具的证明不应作为证据使用。同意上诉人的上诉请求、事实及理由。
本院经审理查明，2001年4月1日，莫森公司所属中心苗圃（乙方）与原小城子乡政府（甲方）签订一份种苗生产经营合同书。合同约定：第一条、合作的方式、方法。甲方提供可供耕作的土地，基础设施，乙方提供技术、生产资金和进行全部生产管理。双方按全部资产的投入比例进行股份合作经营。第二条、销售、结算的方式、方法。销售以甲方为主，乙方协助为辅。销售价格需甲乙双方共同商定。第三条、利润分配。双方按投资比例，进行利润分配，甲方占30%，乙方占70%。第四条、在双方合作期间，产成品发生税由双方共同负担，其他上缴款与费用及有关责任均由甲方负责。第五条、在合同期内，如遇人力不可抗拒的自然灾害，其损失部分双方共同承担。第六条、合作期限为2001年4月1日至2005年4月1日。在此期间，扎赉特旗人民政府给小城子乡政府下达了退耕还林任务。2003年2月28日和2004年2月28日，杨凤芹与小城子乡政府签订两份承包合同，合同中以小城子乡政府为甲方，以杨凤芹为乙方，约定由乙方承包退耕还林地1400亩，承包费为8.8万元。小城子乡政府的收据中载明该笔承包费的交款人为杨凤芹。2004年7月13日，经杨凤芹申请，扎赉特旗林业局为该1400亩退耕还林地颁发了林权证。在原审法院审理过程中，以杨凤芹为权利人的林权证中载明林地亩数为1000亩，以孙家荣为权利人的林权证中载明林地亩数为300亩，另100亩权利人为中心苗圃雇工段喜臣。二审审理期间，杨凤芹将载明权利人为孙家荣的300亩退耕还林地的林权证变更为杨凤芹本人。2003年至2005年期间，杨凤芹已领取退耕还林补助款301000元。在此期间，杨凤芹给付莫森公司中心苗圃孙家荣现金10万元，莫森公司主张该10万元为退耕还林款，杨凤芹主张是购买苗木款，对于该10万元的用途双方各执一词，且均未出示证据证明，故本院无法确认。经莫森公司提起行政诉讼，本院终审判决撤销了以杨凤芹为权利人的林权证（1000亩）。扎赉特旗林业局对该1000亩退耕还林地尚未另行颁发林权证。莫森公司对杨凤芹转让于段喜臣100亩退耕还林地的事实不持异议，现涉案退耕还林地亩数为1300亩，该1300亩退耕还林地经有关部门验收通过，一直由杨凤芹经营管理和享有退耕还林待遇。
另查明，莫森公司中心苗圃属于莫森公司设立的分支机构，该分支机构不具备法人资格。
莫森公司举证、杨凤芹质证意见如下：
1、股权证12份，用以证明中心苗圃投资所用资金来源，同时证明杨凤芹并无任何出资。杨凤芹认为资金来源不是苗圃出资，而是个人出资。
2、种苗生产经营合同书一份，用以证明中心苗圃与小城子乡政府的种苗生产合作关系。杨凤芹认为该合同是不生效的，签订这份合同时中心苗圃还没取得林业经营权证。
3、杨凤芹与小城子乡政府于2013年2月28日和2014年2月28日签订的合同书，用以证明杨凤芹是代表中心苗圃签订的合同。杨凤芹认为对该合同真实性无异议，但并不是代表中心苗圃，而是以自己名义签订的。
4、小城子乡政府于2006年5月14日出示的证明材料，用以证明小城子乡政府认可与中心苗圃的退耕还林承包关系。杨凤芹质证不认可该份证明，且小城子乡政府又出示了内容相反证明材料。
5、原小城子乡政府书记王长友的证明，用以证明退耕还林地是小城子乡政府承包给中心苗圃，而不是杨凤芹。杨凤芹认为该证据是伪证。
6、中心苗圃工业产品产值及收入统计表，用以证明中心苗圃的生产经营情况。杨凤芹认为该证据与退耕还林没有关系。
7、中心苗圃账册，用以证明该账册由杨凤芹记载，双方存在雇佣关系，时间是2001年至2005年期间，从种苗生产至退耕还林的账目，能够反映苗圃的经营情况，同时证明退耕还林的资金是莫森公司投入的。杨凤芹认为账册中部分内容是其本人记载，但仅是帮忙，不能证明双方存在雇佣关系，并提出该账册被孙家荣偷走。
杨凤芹举证、莫森公司质证意见如下：
1、林权证（1000亩），用以证明杨凤芹具有林权。莫森公司认为，林权证已被撤销不能证明杨凤芹具有林权。
2、协议书七份，用以证明杨凤芹是从七位农民处承包的退耕还林地，与中心苗圃无关。莫森公司认为，该证据是伪证，该林地是乡农场地不是集体土地。
3、退耕还林证七份，用以证明杨凤芹是依据这些证领取的退耕还林款。莫森公司认为，退耕还林证中均不是杨凤芹的名，所以说退耕还林政策的对象是农民。
4、小城子乡政府于2006年6月7日出具的证明材料，用以证明杨凤芹承包退耕还林地系个人行为，与中心苗圃无关。莫森公司认为，同为小城子乡政府前后出示两份内容相反的证据，第一份证明应是有效。
5、于景福出示的证明，用以证明2003年杨凤芹承包乡农场地1000亩实施退耕还林，与乡政府签订的合同。莫森公司认为该证据是伪证。
6、梁鹏武、朱国涛及扎赉特旗小城子乡林业工作站张华出示的证明，用以证明退耕还林地是杨凤芹个人承包，与中心苗圃无关。莫森公司认为以上证明是伪证。
7、莫尔道嘎工商所的证明材料，用以证明中心苗圃未在工商部门注册登记过。莫森公司对该证明无异议。
8、小城子乡丰源村委会证明，用以证明杨凤芹个人承包退耕还林地，以及是杨凤芹个人经营管理，与中心苗圃无关。莫森公司认为，对该份证明中退耕还林地由杨凤芹进行管理没有异议外，其他证明内容均不予认可。丰源村委会证明不了地的承包情况。
9、收据两枚。用以证明退耕还林地的承包费是杨凤芹交纳。莫森公司认为，承包费是用小城子乡政府欠中心苗圃的苗木款抵顶，票据上也标注了“收款方式：票据”，并不是杨凤芹交纳的。
10、二审庭审中，杨凤芹出示300亩林权证、林权登记申请表的权利人为其本人，不是孙家荣。莫森公司认为，杨凤芹在原审时认可将该300亩林权证办理在孙家荣的名下，且在几次法院开庭审理当中，杨凤芹均未出示过。一审法院曾向扎旗林业局调查过林权证的情况，并证明该300亩办理在孙家荣的名下。现该林权证变为杨凤芹名下未经孙家荣同意，可以说明办证程序违法。
综上事实，本院认为，关于本案诉争退耕还林地的承包经营权由谁享有的问题。该地的发包人即本案原审第三人小城子乡政府在2006年5月14日出具书面证明，本案诉争的退耕还林地是为弥补中心苗圃的损失，遂发包给中心苗圃，杨凤芹代表中心苗圃签订的承包合同。而小城子乡政府又于2006年6月7日出具证明，该退耕还林地是与杨凤芹签订的合同，由杨凤芹一直经营管理，与中心苗圃无任何关系。同为小城子乡政府先后出具的上述两份证明内容自相矛盾，故本院对该两份证明不予采信。双方对杨凤芹与小城子乡政府于2013年2月28日和2014年2月28日签订的两份“合同书”的事实均无异议，应予确认。上述两份合同签约主体是小城子乡政府为发包人，杨凤芹为承包人，该两份合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同签订后，诉争退耕还林地一直由杨凤芹经营管理，对此，莫森公司与小城子乡政府均不持异议。莫森公司主张与杨凤芹系雇佣关系，由杨凤芹代表其签订的合同，针对该项主张莫森公司未能提供有效证据予以证明，其出示的账册中部分内容虽由杨凤芹记载，但账册中并未记载向杨凤芹支付过劳动报酬，且杨凤芹予以否认，因双方对雇佣关系既无书面约定亦无口头约定，故莫森公司主张与杨凤芹存在雇佣关系的事实，不能成立。此外，在杨凤芹与小城子乡政府签订的两份合同中并未体现杨凤芹的身份是代表莫森公司，且杨凤芹对代表莫森公司签订合同的事实不予认可，针对该主张莫森公司亦未出示证据证明，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对莫森公司的该项主张不予支持。关于本案诉争退耕还林地承包费由谁交纳的问题。杨凤芹主张诉争退耕还林地的承包费8.8万元是其本人交纳，并出示两份收据，该两份收据载明交款人为杨凤芹。但莫森公司质证认为该承包费是因小城子乡政府欠苗圃苗木款，为抵顶欠款遂以票据转换方式交纳的，杨凤芹不是实际交款人。本院认为，票据的持有人为杨凤芹，票据载明的交款人亦是杨凤芹，莫森公司虽主张是用欠款抵顶承包费，但并未出示证据证明，故该退耕还林地的承包费应为杨凤芹交纳。莫森公司主张对诉争退耕还林地有其资金投入，并提供账册予以证明。经本院审查后认为，莫森公司所提供的流水账册不属于规范的财务账册，无法证明其是否投入资金以及投入资金的数额，故本院对莫森公司的该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”的规定，本案诉争退耕还林地的承包经营权人应为杨凤芹。因莫森公司不是该退耕还林地的承包经营权人，故要求杨凤芹返还退耕还林地1300亩及退耕还林款的请求，本院不予支持。
综上，上诉人杨凤芹的上诉请求及理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销扎赉特旗人民法院（2012）扎民初字第233号民事判决；
二、驳回中国内蒙古森工集团莫尔道嘎森林工业有限公司诉讼请求。
一、二审案件受理费共计11020元，由中国内蒙古森工集团莫尔道嘎森林工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德明
审 判 员 陈 丽
代理审判员 曲 威
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 梁慧媛