湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘03刑终52号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包震军，男，1969年12月13日出生，湖南省株洲市人，汉族，高中文化，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司执行董事、实际管理人，户籍所在地湖南省湘潭市雨湖区，经常居住地湘潭市雨湖区。2014年9月24日，因犯开设赌场罪被湖南省高级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金98万元。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年2月2日被湘潭市公安局雨湖分局抓获，同年2月13日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）陈娟，女，1982年3月22日出生，湖南省韶山市人，汉族，中专文化，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地湖南省韶山市，经常居住地湘潭市雨湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年2月13日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）马国其，男，1953年3月6日出生，湖南省湘潭县人，汉族，大专文化，湘潭市公安局岳塘分局退休民警，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司总经理，户籍所在地湖南省湘潭市岳塘区，经常居住地湘潭市岳塘区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年2月8日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人杜南羲，湖南鉴庭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧光焕，男，1952年1月6日出生，湖南省武冈市人，汉族，中专文化，湘潭市工商局岳塘分局退休人员，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司业务副总经理，住湘潭市岳塘区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年2月8日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年3月17日被逮捕。2017年1月1日湘潭市雨湖区人民法院决定对其取保候审。
上诉人（原审被告人）侯锡芝，男，1954年6月16日出生，湖南省湘潭县人，汉族，大专文化，湘潭市公安局雨湖分局退休民警，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司业务员，住湘潭市雨湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年2月8日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年2月17日被变更为监视居住，同年8月18日湘潭市雨湖区人民检察院决定对其取保侯审。2016年2月2日，湘潭市雨湖区人民法院决定对其取保候审。2016年9月28日，湘潭市雨湖区人民法院决定对其逮捕，湘潭市看守所因病决定暂不予收押。
辩护人彭春秋，湖南湘君律师事务所律师。
辩护人万敏超，湖南湘君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）荣辉龙，男，1955年4月19日出生，湖南省株洲市人，汉族，大专文化，湘潭市国税局岳塘税务分局退休人员，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司财务顾问，住湘潭市岳塘区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年7月30日被湘潭市公安局雨湖分局取保侯审，同年8月18日湘潭市雨湖区人民检察院决定取保侯审。2016年2月2日，湘潭市雨湖区人民法院决定对其取保候审。
辩护人谢连清，湖南湘瑞律师事务所律师。
辩护人何美玲，湖南湘瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许成，男，1960年11月27日出生，湖南省湘潭市人，汉族，本科文化，现在湘潭市工商局岳塘分局工作，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司顾问，住湖南省湘潭市岳塘区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年7月15日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年7月24日被变更为取保侯审，同年8月18日湘潭市雨湖区人民检察院决定取保侯审。2016年2月2日，湘潭市雨湖区人民法院决定对其取保候审。
辩护人安进，湖南亚元律师事务所律师。
辩护人李阳锟，湖南亚元律师事务所律师。
原审被告人甘志云，女，1974年03月26日出生，湖南省岳阳市人，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省岳阳市楼区，经常居住地湘潭市雨湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年5月27日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。2016年12月19日湘潭市雨湖区人民法院决定对其取保侯审。
辩护人王晓鹏，湖南湘剑律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人包震军、陈娟犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪，原审被告人甘志云、马国其、殴光焕、侯锡芝、许成、荣辉龙犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一六年十二月十五日作出（2016）湘0302刑初30号刑事判决：以开设赌场罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪数罪并罚，判处包震军有期徒刑二十五年，并处没收财产人民币五十万元，罚金人民币一百万元；以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪数罪并罚，判处陈娟有期徒刑二十年，并处没收财产人民币四十万元，罚金人民币八十万元；以非法吸收公众存款罪，判处马国其有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；以非法吸收公众存款罪，判处殴光焕有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；以非法吸收公众存款罪，判处侯锡芝有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；以非法吸收公众存款罪，判处荣辉龙有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；以非法吸收公众存款罪，判处甘志云有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；以非法吸收公众存款罪，判处许成有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；对湘潭市湘信汇通投资担保有限公司及其投资权益湖南省正德茶叶有限公司、湖南省正德茶叶有限公司湘潭分公司及正德茶道，湖南省正德生态农业有限公司51%股权，湘潭市华鑫源贸易公司及华鑫源酒行的资产予以追缴；责令包震军、陈娟向被害人艾某等303人退赔经济损失；对被告人马国其的违法所得86.6605万元、对被告人殴光焕的违法所得90.141万元、被告人侯锡芝的违法所得14.9775万元、被告人荣辉龙的违法所得41.34万元、被告人甘志云的违法所得75.45万元及一辆宝马X1汽车（车牌号为湘C1**9）、被告人许成的违法所得34.2805万元予以追缴；本案中依法查封、扣押、冻结的财物在执行本案刑事诉讼涉财部分时依法处置。宣判后，原审被告人包震军、陈娟、马国其、殴光焕、侯锡芝、许成、荣辉龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月6日将案卷移送湘潭市人民检察院阅卷，于2017年6月2日进行了公开开庭审理。湘潭市人民检察院指派检察员何淋浪、谭光荣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）包震军、陈娟，上诉人（原审被告人）马国其及其辩护人杜南羲、上诉人（原审被告人）侯锡芝及其辩护人彭春秋、万敏超，上诉人（原审被告人）许成及其辩护人安进、李阳锟，上诉人（原审被告人）荣辉龙及其辩护人谢连清、上诉人（原审被告人）殴光焕、原审被告人甘志云及其辩护人王晓鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人包震军上诉提出：一审量刑过重，合同诈骗事实不清，集资诈骗其主观上没有非法占有的故意。
上诉人陈娟上诉提出：在非法吸收公众存款犯罪中系从犯，其不构成集资诈骗罪和合同诈骗罪。
上诉人马国其上诉及其辩护人辩护提出：部分事实不清，不符合非法吸收公众存款罪的主客观要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪，本案属于单位犯罪，具有法定从轻减轻情节，一审量刑畸高。
上诉人欧光焕上诉提出：主观上无故意，具有减轻情节。
上诉人侯锡芝上诉及其辩护人辩护提出：本案系单位犯罪，一审认定侯锡芝非法吸存的数额错误，其本人投资的部分应予退赔，具有自首情节，取得了部分被害人的谅解，应予免除刑事处罚。
上诉人荣辉龙上诉及其辩护人辩护提出：一审认定其非法吸存的事实不清，具有法定减轻、从轻情节，依法应予减轻或免除处罚。
上诉人许成上诉及其辩护人辩护提出：一审事实不清，量刑过重，请求法院免除其刑事处罚。
本院认为：原审法院认定的部分事实不清楚，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302刑初30号刑事判决；
二、发回湘潭市雨湖区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
代理审判员 付斯佳
二〇一七年七月七日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。