苏州工业园区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）园民初字第2587号
原告苏州摩本通讯科技有限公司。
法定代表人张国庆
委托代理人刘伦善
委托代理人唐刘念
被告天津市南洋装饰工程公司
法定代表人李文鸣
委托代理人徐华
委托代理人韩红霞
第三人木马营造（苏州）有限公司
法定代表人周建伟
委托代理人周俊杰
本院于2013年10月31日受理原告天津市南洋装饰工程公司（以下简称“天津南洋”）诉被告苏州摩本通讯科技有限公司（以下简称“摩本公司”）装饰装修合同纠纷一案，因木马营造（苏州）有限公司（以下简称“木马营造”）与本案有利害关系，本院依法追加其为第三人。诉讼中，摩本公司以双方签订的建设装饰工程施工合同无效为由提起反诉并诉请归还已付装修款项，本院受理反诉并与本诉合并审理。本案由代理审判员刘虎适用简易程序独任审理，于2013年12月19日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，由代理审判员刘虎担任审判长，与人民陪审员陈学珠、蒋克勇组成合议庭，于2014年5月28日、2014年7月17日、2015年7月31日公开开庭进行了审理。原告天津南洋的委托代理人徐华到庭参加前三次诉讼、其代理人韩红霞到庭参加第四次诉讼，被告摩本公司的委托代理人唐刘念到庭参加四次诉讼、木马营造的委托代理人周俊杰到庭参加后三次诉讼。诉讼中，本诉原告天津南洋撤回�诉诉请。现本案已经审理终结。
本诉原告天津南洋诉称：天津南洋与摩本公司就摩本公司所属的位于苏州工业园区东平街260号办公大楼装饰工程事项多次协商，于2013年4月22日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定摩本公司将上述大楼装饰工程发包给天津南洋，合同暂定价为850万元，开工之日支付首期款170万元，开工之日起30天、天津南洋完成工程进度表约定的工程进度后，摩本公司支付第二笔进度款170万元。双方对于后几期工程进度款的支付条件也进行了约定。后天津南洋按照约定完成第二期进度工程，但摩本公司仅支付了85万元后，余款未支付。天津南洋现起诉至法院，请求判令摩本公司支付第二期工程进度余款85万元，并支付迟延利息，并由摩本公司承担本案诉讼费。庭审中，天津南洋对本诉诉请予以撤回。
本诉被告摩本公司辩称：1、天津南洋没有实际履行合同，要求支付进度款并无依据。根据历次工地例会及图纸更改文件，主要负责人员均为木马营造的人员，工程文件也以木马营造为抬头，工地工人着装为木马营造，监理公司回函也表明天津南洋并未实际到工地，故实际施工人为木马营造；木马营造也在网页上宣传承接涉案装修工程，且木马营造的员工周俊杰、丁某某均参与施工例会并签字；2、天津南洋并不能举证相关施工人员与天津南洋之间的用工关系，相关施工人员并非天津南洋员工。本案实为木马公司借用天津南洋的施工资质签订协议；3、第二笔进度款并未实际完成，其中占工程量20%的幕墙至今尚未施工，不具备付款条件。综上，应当驳回天津南洋的本诉诉请。
第三人木马营造就本诉述称：1、本案系合同纠纷，追加第三人没有依据；2、在天津南洋的委托下，第三人参与研�大楼的前期设计工作，但是具体方案是天津南洋确定，第三人网页宣传只涉及方案宣传；3、摩本公司未付款，天津南洋无法参与后续工程，故撤回部分人员。后期零散工程由天津南洋借调木马营造的部分员工参与搬运以及清理，丁某某也是在这个情况下参与并担任项目经理。所以不存在借用资质的情况；4、天津南洋与摩本公司有多年合作关系，天津南洋在苏州无固定办公地点，故使用第三人的固定格式计划表。
反诉原告摩本公司诉称：2013年4月22日，天津南洋与摩本公司签订《建设装饰工程施工合同》，约定由天津南洋承建摩本研发办公大楼装饰工程。施工合同指派由被反诉人周俊杰为项目经理，并按照工程要求配备项目技术负责人、质量负责人、安全员，所有人员需要备案。施工合同后，摩本公司向天津南洋支付部分工程款合计255万元。施工中，摩本�司发现相关负责人均不是天津南洋的员工，涉案工期存在拖延，工程质量存在问题。摩本公司认为天津南洋并未实际施工，故诉请天津南洋返还工程款255万元，并由天津南洋承担反诉案件受理费。庭审中，摩本公司确认，在审计确定已完工程价款的基础上，依法裁决应当返还的款项，涉及到上述工程款之外与工程相关的权利均不在本案中主张。
反诉被告天津南洋辩称：天津南洋与摩本公司之间签订的《建设装饰工程施工合同》合法有效，请求法院驳回摩本公司的反诉诉讼请求。
第三人木马营造就反诉述称：合同签订及工程完工均系天津南洋所为，与木马营造无关。
经审理查明：2013年4月22日，摩本公司（发包方，甲方）与天津南洋（承包方、乙方）就摩本研发办公大楼装饰工程签订《建设装饰及工程施工合同》，约定将上述大楼1-5层�装修、停车位道匝的建设、幕墙改造、家具（范围包括一楼大堂、公共区域及五楼所有家具）、智能化等、材料方面除空调甲方供应及安装外其余都由乙方供应安装（具体施工项目详见甲方确认的报价清单及施工图纸）。工期约定暂定自2013年4月24日开工，于2013年8月24日竣工，工期120天（具体开工日期以图纸经相关部门及甲方确认后3天起算）。价款暂定为850万元。双方指派张某某作为甲方驻地代表，负责合同履行及验收等事宜，委托苏州中润建设管理咨询有限公司（以下简称“中润公司”）进行工程监理，指派周俊杰为乙方驻工地代表，明确为摩本研发办公大楼装饰工程施工的项目经理，负责合同履行，按照要求组织施工，报纸，保量按期完成施工任务，解决乙方负责的各项事宜，并负责本工程要求配备项目技术负责人、质量负责人、安全员、所有人员按现场施�需要备案。关于付款进度，双方约定合同签订后，开工之日支付170万元，开工之日起第30天、第75天，乙方完成经甲方确认后的工程进度表中约定的工程进度并经监理验收合格后，甲方分别支付170万元，正式开工之日起第120天，乙方完成经甲方确认后的工程进度表中约定的工程进度，并经监理验收合格后，甲方支付乙方42.5万元，竣工后75天在审计确认工程总价后，支付审计确认工程总价减去工程质保金及预留租金后的余款55万元，另外200万元以乙方租赁甲方大楼租金相抵，剩余工程款42.5万元为质保金，竣工后一年支付。合同第十一条约定，木马营造、周俊杰为乙方在本合同下的义务提供连带责任担保，若乙方违约，甲方有权要求木马营造、周俊杰承担违约责任，赔偿甲方损失。该合同下方，甲方处由张国庆签字并加盖摩本公司印章，乙方处加盖李文鹏印鉴及天津南�印章，另保证人一处由周俊杰签字，保证人二处打印木马营造字样，但未加盖公章。合同另附装修材料暂估价格表以及从2013年4月22日至2013年8月22日的施工进度表。
施工过程中，因幕墙未能施工导致该工程于2013年4、5月开始停工。中润公司出具《证明》，由于施工中项目部工作疏忽，未审查出施工单位工程施工进度表中幕墙施工状况，幕墙工程应于2013年5月9日进场施工，但截止2013年12月19日，该部分工程实际未施工。天津南洋与摩本公司确认，施工进度表中截止2013年5月24日对应的工程量，除去幕墙外已经全部完工；截止起诉，摩本公司直接支付给天津南洋的装修款合计255万元。摩本公司主张：现场一直有人在零星施工，2014年4月摩本公司才接管现场，之后即发函要求天津南洋离场并进行清点，此后也未继续施工，但工程一直未进行竣工验收，也未交付。天津南洋主张：在2013年10月已全部离场，但委派了部分人员现场看护，之后就没有施工了；关于停工的原因，天津南洋主张：系因摩本公司未进行幕墙报建，也未支付工程款，导致无法继续施工；摩本公司主张系因天津南洋未能在苏州备案，导致幕墙不能报建，且整个工程均未能报建，故工程才停工。
另查明：2013年4月22日，摩本公司与周俊杰签订一份《借款协议》，约定就上述工程首笔工程款170万元及进度款30万元，由周俊杰以借款的形式出借200万元给摩本公司，款项出借的时间与装修协议约定的第一笔及第五笔进度款一致，并相应约定利息。
又查明：天津南洋的经营范围包括：室内外装饰，铝塑门窗制造，安装，建筑工程外墙幕墙制作、安装等。木马营造的股东包括周建伟及周俊杰，其中周俊杰出资为570万元，周建伟出资30万元，出资时间为2009年5月31日。该公司的经营范围为：2013年8月22日所颁发的《室内装饰企业资质等级证书》显示，其资质等级为施工乙级，限承担1500万元以内室内装饰工程专项施工；根据2014年8月1日所颁发的《工程设计与施工资质证书》显示，其可承担合同额不高于300万元的建筑装饰装修工程（建筑幕墙工程除外），可从事资质证书许可范围内相应的建筑总承包业务以及工程设计、工程施工及项目管理和相关的技术与管理服务。
关于合同的签订过程。摩本公司诉称：本来这个工程找的就是周俊杰，当时周俊杰与摩本公司比较熟悉，并且摩本公司认为周俊杰有实力，也知道周俊杰当时是木马营造的法定代表人。因为木马营造没有装修资质，所以用天津南洋的名义与摩本公司签订协议。此前摩本公司与天津南洋从未合作，天津南洋在苏州也无备案，未在苏州进行过装修。此外，包括整个工程缺少资金都是找周俊杰借款垫资的，签合同时也是周俊杰来签字的，天津南洋的印章也没有现场盖，可能也是周俊杰加盖的，盖章时天津南洋公司的法定代表人李文鹏肯定不在场。因为对天津南洋的名义签订合同不放心，所以要求周俊杰担保。天津南洋辩称：当时是摩本公司认识周俊杰，也知道他做工程，当时摩本公司要求周俊杰做这个项目，但是周俊杰工程比较多，就介绍天津南洋来做这个工程。签合同时李文鹏不在场，是把合同寄到天津南洋盖好章再寄回来的。第三人木马营造述称：当时木马营造的法定代表人为周俊杰，因为周俊杰与摩本公司关系不错，当时摩本公司要做这个装修工程，木马营造本来也想做，但是一方面该工程里面有幕墙，当时木马营造无幕墙资质，只有装修资质，另一方面，木马营造有其余工程，工期较紧，就将工程介绍给天�南洋。因为双方并不相识，签合同时摩本公司要求木马营造提供担保，但是周俊杰说只能个人担保，所以个人签了字。天津南洋的领导也来苏州考察过，合同印章是邮寄加盖并回邮的，周俊杰最后签字。木马公司只做了一部分设计，没有参与施工，也是天津南洋委托木马营造进行设计的，没有谈到设计费。至于合同上指定周俊杰做项目经理，是因为周俊杰做的工程担保，开始说支付周俊杰工程费，后来一直也没有支付。关于合同的履行。摩本公司主张根据现有施工材料，可见均系木马营造在施工；天津南洋主张为自己施工，木马营造签订装饰合同当时的法定代表人为周俊杰，周俊杰参与了工程设计，比较熟悉工程的施工，实际上都是天津南洋在施工，工人调不开的时候有时有木马营造的工人参与；木马营造主张其就是提供一些设计上的帮助，以及后期在工地上进�帮忙。天津南洋与木马营造同时确认，双方之间就本案装修工程无书面协议，与木马营造之间也不存在分包、转包关系。
庭审中，经由天津南洋申请，本院依法委托苏州鸿鑫工程咨询有限公司对已完工程进行审计。该公司于2015年1月29日出具苏鸿鑫（2015）C001号鉴定结论书，确认现场设施价款合计1276693.22元。因摩本公司及天津南洋对鉴定结论有异议并主张部分项目遗漏，本院向鉴定单位发书面征询函并通知鉴定人员至法院接受双方询问，根据各方提交的书面异议，鉴定机构对此予以回函并据此另行出具苏鸿鑫（2015）C001-1号补充鉴定结论书，确认遗漏项目鉴定金额合计355490.09元。天津南洋对两次鉴定仍旧持有异议的部分为：（1）、当时进场准备安装的瓷砖大约60万元，审计金额中只体现30万元，还有30万元在现场也应计算。鉴定机构对此书面解释为：鉴定中�对现场实际施工已完成部分数量进行了计算，其余未施工铺贴部分的数量亦无相关移交手续，无法估算。摩本公司对瓷砖遗漏部分的意见为：不清楚未贴瓷砖是否仍在现场，即便存在也要求天津南洋自行取走，且该部分瓷砖没有施工，不应当作为施工项目支付款项付款。木马营造确认相关瓷砖可以另作他用。（2）、部分隐蔽工程未审计。庭审经本院询问，天津南洋表示隐蔽工程施工图纸上看不出来，相关施工的材料也不能提交。鉴定机构对此书面解释为：隐蔽工程由于现场吊顶板、墙面涂批已基本完工，且面板等设备未安装，对管线部分的鉴定基本只能依靠所提供的图纸进行计算。摩本公司对此项意见为是否已施工不确定。摩本公司对鉴定结论的异议为：拆除部分的审计金额过高。鉴定机构对此的书面解释为：此项属于已隐蔽、不可见内容，鉴定材料中无相关数�资料、照片等双方确认的材料。经本院询问，各方对于鉴定机构的主体资质及鉴定程序无异议，且一致确认鉴定机构现场清点时，已经通知三方一起至现场，并且已经按照审计机构提交审计所需材料。
结合当事人的庭审陈述、反诉诉请及举证、质证，本案的争议焦点系天津南洋与摩本公司之间签订的《建筑装饰工程施工合同》是否有效，以及在此基础上如何进行结算。
摩本公司为证明其对于合同无效的主张，提交以下证据：
1、2013年11月7日，中润公司就施工人员向摩本公司所发的《回函》，内容为：（1）、进入摩本研发大楼装饰工程施工现场工作人员未能提供属于天津南洋的有效证明材料（不属于强制报审材料）；（2）、天津南洋曾提供其单位资质证明文件，同时提供项目经理（刘某某）、技术员、施工员、质量检验员、材料员等�岗证件材料，提供材料上的人员（属于天津南洋上岗证件）未见到工程现场工作。摩本公司以此证明天津南洋的工作人员未实际到工地参与工程施工管理。天津南洋质证意见为：对该回函真实性无异议，但主张现场工作人员的证明材料并非强制报审材料，且相关陈述与前期工序质量报验单确定的事实不符。木马营造概括抗辩对上述材料不知情，己方只是做设计，项目上帮助天津南洋看一下是否按图施工。
2、部分施工期间的会议纪要。摩本公司提交九次工地例会会议纪要，专题会议纪要、二至四层隐蔽验收专题会议纪要、二至四层吊顶隐蔽验收会议纪要、空调电源图纸会议纪要、工作报表及周工作计划表。上述会议纪要均有中润公司加盖印章，周俊杰在部分会议纪要、专题会议纪要上天津南洋处签字，且加盖天津南洋合同专用章的工作周报、周工作计划表上，抬头均为木马营造、木马营造（摩本大厦项目）。以上证据天津南洋均无异议，但认为不能证明摩本公司的请求，木马营造表示只是作为帮工，确认部分人员为木马公司人员，部分人员为天津南洋人员。木马营造意见同上。
3、丁XX的试用期协议、丁某某出具的《证明》、录音材料、现场签字人员罗某某的社保记录以及着装木马营造的员工的现场照片。《试用期协议》显示，丁某某为木马营造聘用的公司项目经理；丁XX的《证明》证实，摩本大楼工程系木马营造挂靠天津南洋资质并以天津南洋名义施工，现场未见天津南洋工作人员及施工人员；录音资料显示，丁XX认为天津南洋现场未指派任何人员，全部工程均系木马营造施工，木马营造无任何建筑资质。社保记录显示，周俊杰、罗某某的社保均由木马营造为其缴纳。天津南洋质证意见为：对丁XX的试�期协议、《证明》认可，但丁某某与木马公司的劳动合同时间始为2013年8月10日，晚于工程开工时间的2013年4月24日；丁某某与木马营造解除劳动关系，故合理地会出具对木马营造不利的证言；罗某某的参保时间为2013年7月，工程时间是否为公司员工不清楚；对于录音材料不予认可；对于照片，天津南洋表示不予认可，且根据照片无法确认人员身份。木马营造概括抗辩对上述情况不知情，可能后来停工，天津南洋的施工人员调走了，所以自己提供了一些帮助，但同时确认有部分人员确实是木马营造的人员。
4、工程中标记录，证明刘某某在本项目同一时期在新疆参与施工管理，故印证其未参与本案施工。天津南洋确认刘某某为己方项目经理，因摩本公司要求周俊杰作为天津南洋的代表，刘某某有项目经理证。
5、公证书，系摩本公司于2013年11月13日委托苏州市相城公证书对木马营造网站进行的证据保全，证明木马营造在其网页的“项目案例”中就承建摩本通讯科技办公楼进行宣传。天津南洋主张系天津南洋委托木马营造进行设计，故在其网页上进行内容推广，并非确定系木马营造承建涉案工程。
以上事实，由《建设装饰及工程施工合同》，款项支付证书、工程质量报验单、借款协议等以及当事人的庭审陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为：本案系建筑领域装饰装修合同纠纷，由承包人进行工程建设，发包人支付价款，应适用建设工程的相关法律规定。摩本公司与天津南洋签订《建筑装饰工程施工合同》，将摩本研发办公大楼装饰工程发包给天津南洋，并由周俊杰在协议上签字。但综合现有证据及庭审各方陈述，本院认定系由木马营造借用天津南洋的资质签订上述合同并实际施工。首先，从对于涉案工程的参与程度看。一方面，周俊杰参与签订涉案装修合同、作为天津南洋指派的工地项目经理并为天津南洋履行合同义务提供担保，并按照装修合同付款进度借款垫资。同时，周俊杰及木马营造的部分人员代表施工单位在施工过程中多次参加会议，就施工行为及工程变更与各方协商并签字，周俊杰另确认木马营造人员在工程后期也在现场实施扫尾工程。上述行为持续时间较长，行为参与程度均明显超出木马营造述称的仅作为设计人员或担保人员所应承担的责任范围。另一方面，中润公司作为工程监理单位，出具证明进入工地施工的人员不能提供属于天津南洋员工的有效证明，而天津南洋提供其单位资质的项目经理、技术员、施工员、质量检查员、材料员等未见至现场工作，庭审天津南洋不能对此作出合理解释并提交天津南洋实际施工的其余证据材料�鉴于天津南洋与木马营造均否认二者之间就涉案工程存在转包或分包，而施工中以木马营造为抬头制作的周工作计划表也得到天津南洋的盖章确认，庭审天津南洋对此也未持异议。故本院认为，涉案装修工程的实际施工人应当为木马营造。其次，从合同签订的过程看，由周俊杰主导促成天津南洋与摩本公司签订装修合同，天津南洋与摩本公司互相否认此前相识或存在过合作，天津南洋在苏州也无其余施工，印章也并非现场直接加盖。而周俊杰也确认本来木马营造想要拿这个工程，只是基于幕墙施工的资质等原因未能拿取。木马营造不能提交其与天津南洋之间就涉案装修存在委托设计的相关证据，但其在自己网页上对获取涉案工程进行公示及宣传，本院有理由相信，木马营造主张上有获取涉案装修工程的意图，系因涉案工程需要幕墙相关资质，木马营造借用天津南�资质签订上述合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定无效，故本案摩本公司与天津南洋签订的《建设工程施工合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一方面，摩本公司虽主张工程存在质量问题，但确认不能提交质量存在问题的证据，也不能就施工中是否存在质量问题而要求天津南洋修复或返工的证据；另一方面，其也明确不就质量主张申请鉴定，故天津南洋已完工程应当按照合格工程对待。本案已完工程经由审计，摩本公司诉请在此基础上进行返还符合法律规定，本院予以支持；款项各方确认系直接给付天津南洋，对此木马营造未持异议，故应由款项接收方即天津南洋向摩本公司直接返还。关于天津南洋主张进场未贴瓷砖，本院认为，一方面，未施工铺贴瓷砖数量及金额均不明确，且无移交手续，另一方面，相关瓷砖尚未施工，现天津南洋撤回本诉诉请，而摩本公司的反诉诉请仅为已付款的款项返还。在摩本公司拒绝接受且瓷砖有其余用途的情况下，如损失客观属实，双方可在数量及金额明确的情况下，以责任承担及损失赔偿的形式另行主张相关权利。至于隐蔽工程，天津南洋不能提交施工材料，应承担相应不利后果，其相关主张缺乏证据，本院不予采信。至于拆除工程的审计金额，摩本公司虽持异议，但不能提交相反证据，本院不予支持。故已完工程本院认定为1632183.31元（1276693.22元＋355490.09元），摩本公司同意本案仅在审计金额的基础上结算，故各方的损失及责任本院不予理涉。经结算，天津南洋应当返还摩本公司超付款项917816.69元（2550000元-1632183.31元）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告天津市南洋装饰工程公司于本判决生效之日起10日内返还反诉原告苏州摩本通讯科技有限公司装修工程款917816.69元；
二、驳回原告苏州摩本通讯科技有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10800元，鉴定费22016.93元，合计32816.93元，由原告苏州摩本通讯科技有限公司承担7816.93元，被告天津市南洋装饰工程公司负担25000元。上述费用中，反诉诉讼费18000元为苏州摩本通讯科技有限公司预交，本院不再退还；鉴定费由天津市南洋装饰工程公司预交，各方均在给付上述款项时自行结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，帐号：10×××99。
审 判 长 刘 虎
人民陪审员 蒋克勇
人民陪审员 陈学珠
二〇一�年八月二十日
书 记 员 张 欢