福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第1320号
上诉人（原审原告）陈开德，住福建省惠安县。
委托代理人伍彩虹、蔡龙泉，福建泓源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程C区15号楼302、303室。组织机构代码：15622043-X。
法定代表人张佳伟，该公司董事长。
委托代理人柳复荣、陈明霞，福建伟立律师事务所律师。
原审被告陈国山，住福建省惠安县。
上诉人陈开德因与被上诉人福建省惠五建设工程有限公司（下称惠五建公司）、原审被告陈国山建设工程分包合同纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2013）安民初字第2835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年6月5日，泉州市先河房地产开发有限公司（作为发包人）与惠五建公司（作为承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定承包建设安溪县蓝溪明珠A#、B#、C#商住楼。约定合同工期2009年6月5日至2011年6月5日。合同第二部分通用条款第一条词语定义1.5项目经理指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。1.10工程指发包人承包人在协议书中约定的承包范围内的工程。1.17图纸指由发包人提供或由承包人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸。32竣工验收约定，32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。33竣工结算约定，33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。38工程分包约定，38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的部分全部肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第三部分专用条款第二条双方一般权利和义务约定，张天清为总监行使监理工程量的签证。张礼鹏为工程部经理行使现场协调及签证。陈国山为项目经理。
2010年5月3日，陈国山（作为发包方、甲方）与陈开德（作为乙方、承包方）签订一份《蓝溪明珠A#、B#楼铝合金门窗工程分包合同》。合同约定，甲方同意将蓝溪明珠铝合金门窗工程承包给乙方施工；承包方式为包工包料；第五条工程用料约定，主材选用龙岩连发868系列氧化铝材、厚度1.2mm（±国家GB／T8478-2003标准）。玻璃采用无色透明5mm厚钢化玻璃。第六条工程数量与承包单价约定，该工程铝合金门窗面积约为7500平方米。铝合金门窗不分规格、系列综合单价按201元每平方米包干（本单价不包含税金、水电费，应包括铝合金门窗框边混泥土高压灌浆；门窗框避雷链接）。空调铝合金百叶窗单价由乙方施工按市场面议待定。第十条工程款支付与竣工结算方式约定，1、按甲方与业主签订的付款方式执行，按外墙装修完成50%后付完成进度80%。2、门窗扇装完付总的80%工程验收初检后支付总价的97%。预留3%作为工程的保修金，保修期为两年。保修期满15日内付清预留的保修金。
2011年7月9日，安溪县蓝溪明珠A#、B#楼工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位评定，验收合格，交付使用。但陈开德施工的工程量未经确认，工程款未进行结算。惠五建公司直至2011年7月9日止，共支付给陈开德工程款1550000元（其中2011年7月9日前支付1250000元、2011年9月28日支付100000元、2012年1月9日支付200000元）。陈开德于2013年5月30日向法院提起诉讼。
在案件审理过程中，陈开德申请对蓝溪明珠A、B幢由其施工完成的铝合金推拉门（中空5＋6＋5双钢化）及铝合金百叶窗的造价；合同所涉陈开德完成的工程量；铝合金门窗方案变更后增加的成本进行鉴定。福建华夏工程造价咨询有限公司于2014年9月29日作出闽华夏（2014）字（造价）273号建设工程鉴定报告书（终稿），鉴定结论为：由于本工程有两个协议价即一个是项目经理与施工班组的分包合同、一个是先河公司与惠五建公司的补充协议。因鉴定公司无权判定哪个合同为有效合同文件，故本鉴定根据分包合同和补充协议的二个不同的单价计算方法，按二个方案列表计算。方案一：按分包合同初步鉴定安溪蓝溪明珠A#、B#楼铝合金门窗工程造价为：（399.91＋1893.36＋6252.78）＊201元／m2=1717755元。方案二：按先河公司与惠五建的补充协议鉴定安溪兰溪明珠A#、B#楼铝合金门窗工程造价为：推拉门造价568008元、其他门窗造价1531931元、铝合金百页窗造价97978元。该报告附件三记载，铝合金百叶窗399.910m2＊207.75元／m2=83081.30元，铝合金推拉门（连发868、5＋6＋5mm＋中空玻璃）1893.36m2＊311.61元／m2=590046.71元，铝合金推拉窗（连发868、5mm钢化玻璃）6252.780m2＊258.50元／m2=1616343.63元，以上总计价2289471.64元。
经查，惠五建公司公司类型为有限责任公司（自然人投资或者控股），经营范围为以《建筑业企业资质证书》核定的经营范围为准建材销售。陈开德不具备铝合金门窗施工资质。
原审法院认为，惠五建公司在承包建设安溪县蓝溪明珠A#、B#、C#商住楼后，将该工程A#、B#楼铝合金门窗工程分包给不具有相应资质的陈开德施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，惠五建公司与陈开德之间签订的分包合同违反了法律禁止性规定，故应认定该分包合同无效。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈开德施工的工程经竣工验收合格，因此，其请求参照合同约定，支付尚欠的铝合金门窗等价款，符合法律规定，应予以支持。但是陈开德所施工完成的工程量及工程价款，应根据鉴定机构的鉴定意见，结合对证据的分析认定，予以确定。即陈开德所完成的工程量根据鉴定报告所计算的认定，铝合金推拉门1893.36m2，铝合金推拉窗6252.780m2，铝合金百叶窗399.910m2，，而价款的计算应按照能作为定案依据的2010年5月13日的分包合同第六条关于承包单价的约定计算，即铝合金门窗不分规格、系列综合单价按201元／m2包干；空调铝合金百叶窗单价由陈开德施工按市场面议待定。故陈开德施工的铝合金推拉门1893.36m2＊201元／m2=380565.36元，铝合金推拉窗6252.780m2＊201元／m2=1256808.78元，铝合金百叶窗根据鉴定报告附件三意见，综合单价207.75元，即399.910m2＊207.75元／m2=83081.30元。上述共计1720455元。
分包合同第十条第2款约定，门窗扇装完付总的80%工程验收初检后支付总价的97%。预留3%作为工程的保修金，保修期为两年，保修期满15日内付清预留的保修金。涉案工程已于2011年7月9日竣工验收，故惠五建公司须于2011年7月9日前支付总价的97%即1668841元（1720455元＊97%），扣除已付的1550000元，尚欠工程价款118841未支付；须于2013年7月24日前付清预留3%的保修金51614元（1720455元＊3%），尚未支付。至于欠付工程价款利息，因当事人未对计付标准进行约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息起算日，尚欠工程价款118841元可从原告起诉之日即2013年5月30日起计付，而保修金51614元应自合同约定期满次日起计算，即从2013年7月25日起计付。
陈国山作为惠五建公司承包蓝溪明珠A、B幢工程的项目经理，其与陈开德签订铝合金门窗分包合同是一种职务行为，惠五建公司应当对陈国山的民事活动承担民事责任。惠五建公司辩称其与陈开德不存在任何合同关系，而应列陈国山为被告，并由陈国山承担法律责任。此辩称意见不能成立，不予采纳。陈国山经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其自愿放弃举证、质证等权利，依法缺席审理和判决。依照根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一、二款、第七十六条之规定，判决：一、惠五建公司应在判决生效之日起十日内支付给陈开德铝合金门窗工程款人民币170455元及工程价款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，其中尚欠工程价款118841元从2013年5月30日起计付、保修金51614元从2013年7月25日起计付，均计至生效判决确定付款之日止）；二、驳回陈开德的其他诉讼请求。案件受理费8804元，由陈开德负担5095元，惠五建公司负担3709元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，陈开德不服向本院提起上诉称：原审事实认定错误，判决错误，应予纠正，请求二审法院依法改判。理由是：1、陈开德与惠五建公司签订合同后，因建设单位变更设计方案及材料要求，陈开德实际按变更后的设计方案及材料进行施工，合同内容已经实际发生变更，而原审法院依然按双方签订的施工合同的计价标准进行判决，显然事实认定错误。具体如下：2010年5月3日，陈开德与惠五建签订工程分包合同，合同约定铝合金门窗不分规格，系列综合单价按201元每平方米包干，空调铝合金百叶窗单价按市场面议待定。合同第五条约定，主材选用龙岩连发868系列氧化铝材、厚度1.2mm，玻璃采用无色透明5mm厚钢化玻璃。推拉门采用6mm厚无色透明普通玻璃，同时惠五建公司将当时的门窗设计图纸复印件交给陈开德。但双方签订合同后，2010年5月13日惠五建公司与先河公司就陈开德承包施工的门窗变更材料为5＋6＋5中空玻璃，2010年6月2日惠五建公司变更施工设计图纸，并且惠五建公司将其与先河公司达成的蓝溪明珠部分项目含税独立包干价表复印件及新的门窗设计图纸交给陈开德，后陈开德依据该材料标准及新的门窗设计图纸进行施工。2、原审判决认定“证据4补充协议、证据5含税独立包干价表、证据6变更前设计图纸，原告只提供复印件，被告又不予认可，故不作为认定案件事实的依据”属于举证责任分配不公，证据认定错误。惠五建公司与建设单位先河公司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.17条约定“图纸由发包人提供或由承包人提供并经发包人批准，满足承包施工需要的所有图纸”，根据该约定，惠五建公司应当持有全部施工图纸包含设计变更的图纸，该部分证据本应由法院责令惠五建公司提供。陈开德虽然在举证期限内没有提供原件，但是在举证期限届满后（判决前）已经向法院提交了原件，但原审法院拒不接收，明显偏袒。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量问题标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款”，因此，关于诉争工程造价应当以鉴定结论中附件三的国家定额作为计算诉争工程造价的依据。
被上诉人惠五建公司答辩称：1、陈开德与陈国山签订分包合同后，惠五建公司并没有变更设计方案，分包合同中明确约定陈开德应当根据施工图纸细化施工方案，并约定了承包单位为包干价，每平方米201元，只有对空调铝合金百叶窗单价约定按照市场价确定，因此，原审按照双方合同约定的包干价计算工程款，并无不当。2、原审认定陈开德在原审中提供的部分证据只提供复印件，惠五建公司不予认可，故不作为定案依据，该认定属事实认定及法律适用正确。3、原审适用法律正确，陈开德以明显缺乏事实依据的主张来要求适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，明显适用法律错误。综上，原审判决事实认定及法律适用正确，并无不当，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人陈开德与被上诉人惠五建公司对原审查明的事实均不持异议，本院予以确认。
二审另查明，因陈开德与惠五建公司之间并非存在承揽合同关系，原审确定案由有误，庭审中本院向双方释明变更案由为建设工程分包合同纠纷。陈开德在原审中预交了鉴定费8141元。
二审中上诉人陈开德提供如下证据：1、《蓝溪明珠材料（项目）定价补充协议》，证明2010年4月27日发包方先河公司与惠五建公司代表陈国山签订了前述补充协议，约定蓝溪明珠部分项目材料及价格；2、《蓝溪明珠部分项目含税独立包干价》，证明发包方先河公司对铝合金门窗的部分设计进行了设计变更，先河公司于2010年5月13日向惠五建公司发出了材料变更通知，其中铝合金门变更为铝合金推位门5＋6＋5中空玻璃；3、《工料成本分析（铝合金门窗方案变更所增加成本分析）》，证明惠五建公司代表陈国山于2010年6月7日确认铝合金门窗工程发生变更，更改部分增减材料按实结算；4、《情况说明》，证明陈开德与惠五建公司按照原设计方案签订《铝合金门窗工程分包合同》，后工程进行了设计变更，惠五建公司将设计变更通知陈开德，并由陈开德完成了设计变更后的铝合金门窗工程，惠五建公司应当按设计变更后的方案与陈开德结算工程款；5、《证明书》，证明证据1、2系先河公司提供原件复印件后加盖公司公章，该两份证据视同原件；6、原设计图纸两份，证明2010年5月3日陈开德与惠五建公司签订分包合同时惠五建公司要求施工的门窗设计方案为原设计。被上诉人惠五建公司质证称：证据1、2，原审已经提供，差别在发包人处加盖了先河公司的公章，故真实性无法确认，与原审提供的证据不一致，也不是原始证据，不能作为证据使用，且与案件不具有关联性；对证据3的真实性无法确定，是陈开德自行编算的，陈国山未到庭，无法确定签字是否由其本人所签，实际没有更改设计方案的情况；对证据4、5的真实性无法确认，先河公司属于证人，应当出庭作证进行说明，否则无法认定真实性，也不能证实陈开德与惠五建公司之间的约定情况；对证据6该两份图纸并未经过合法有效的审批程序，真实性无法确认。庭后陈开德补充提供了一份原审的鉴定费发票，鉴定费用支出为8141元。惠五建公司对此质证无异议。
二审中本院向先河公司法定代表人杨庆民就案件有关事实作调查，其确认陈开德二审中提供的《情况说明》和《证明书》的内容属实；陈国山是惠五建公司就诉争工程派驻的项目经理；诉争工程已竣工，先河公司有通知惠五建公司结算，但惠五建公司没来找先河公司结算，诉争的铝合金门窗工程系先河公司通知惠五建公司进行设计变更，但惠五建公司是否通知陈开德其不清楚，该铝合金门窗工程是按照设计变更后的状况进行验收的，先河公司在与惠五建公司就该部分工程款结算时会以先河公司之前发给惠五建公司的《定价补充协议》及《独立包干价》的价格来进行结算。
二审双方当事人争议的主要焦点有：1、诉争的铝合金门窗工程是否存在变更设计方案的情况？2、陈开德要求惠五建公司支付设计变更后增加的工程价款是否应予支持？
上诉人陈开德与被上诉人惠五建公司对该争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。
本院认为：从诉争工程的业主单位先河公司提供的《情况说明》结合陈开德提供的经先河公司确认的《蓝溪明珠材料（项目）定价补充协议》和《蓝溪明珠部分项目含税独立包干价》的内容分析，2010年4月27日先河公司与惠五建公司的代表陈国山签订了《定价补充协议》。惠五建公司按照原设计方案于2010年5月3日与陈开德签订了铝合金门窗工程分包合同。因先河公司对铝合金门窗的部分设计进行变更，该公司于2010年5月13日向惠五建公司发出了材料变更及综合单价调整通知，即前述《含税独立包干价》，先河公司确认该函件所载价格将作为施工承包合同的组成部分，并作为结算依据，以往所发文件与该文件有冲突的，以该文件为准。先河公司另证明在施工中，先河公司施工人员与惠五建公司施工人员、陈开德就变更后的铝合金门窗施工方案进行了多次沟通，诉争的铝合金门窗工程系按变更后的方案施工并竣工验收的，此与陈开德提供的《工料成本分析》的内容也能互相印证，形成完整的证据锁链，足以证明陈开德主张的工程设计方案和造价变更的事实，原审对该事实未予认定，应予纠正。据此，分包合同签订在前，设计方案变更在后，虽然合同约定包干价，但因合同约定的工程用料已发生实际变更，合同约定的包干价的计价基础也相应发生变化。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，诉争铝合金门窗工程的施工方案确有发生变化，但双方并没有重新约定计价方式，原审中鉴定部门分别根据分包合同和补充协议的两个不同的单价计算方法，按两个方案列表计算。其中方案一：按分包合同鉴定工程造价为1717755元，方案二，按先河公司与惠五建公司的补充协议鉴定工程造价为2197917元（568008元＋1531931元＋97978元=2197917元），此外，鉴定结论的附件三中鉴定部门按2010年定额计算工程直接费为2289472元，因前述司法解释并未严格限定必须按签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准来作为结算工程价款的依据，仅是规定“可以参照”，而鉴定结论中按2010年定额计算的工程造价高于方案二的造价，若根据上诉人的主张按2010年定额计算工程造价，则会超出先河公司确认将与惠五建公司结算的价格，导致惠五建公司还应承担该差价，该计算方式明显不合理，因此上诉人主张按附件三的价格确认诉争工程的造价，违反了诚信公平的原则，不予采纳。根据案件具体情况，在陈开德与惠五建公司未能就设计变更部分的工程价款协商一致的情况下，既然先河公司确认将以补充协议的价格与惠五建公司进行结算，则应以方案二确定诉争工程造价为妥。
因分包合同第十条第二款约定，门窗扇装完付总价的80%，工程验收初检后支付总价的97%，预留3%作为工程的保修金，保修期为两年，保修期满15日内付清预留的保修金。诉争工程已于2011年7月9日竣工验收，故惠五建公司须于2011年7月9日前支付总价的97%即2131979元（2197917元×97%=2131979元），扣除双方共同确认已付的1550000元，尚欠工程价款581979元未支付；须于2013年7月24日前付清预留3%的保修金65938元（2197917元×3%=65938元），尚未支付；工程价款和保修金合计尚欠647917元（581979元＋65938元=647917元）。根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付，但因诉争的工程价款出现增加，因此，尚欠工程款581979元应自起诉日即2013年5月30日起计息，尚欠保修金自2013年7月25日起计息，因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原审对工程价款欠付的数额计算存在部分错误，相应纠正。
综上，原审认定诉争工程的造价存在错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省安溪县人民法院（2013）安民初字第2835号民事判决；
二、福建省惠五建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给陈开德铝合金门窗工程款和保修金合计647917元及利息（其中尚欠的工程款581979元的利息自2013年5月30日起算，保修金65938元的利息自2013年7月25日起算，均按中国人民银行同期同类贷款利率为计算标准，计至本判决确定的还款之日止）；
三、驳回陈开德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费8804元，由陈开德负担1090元，惠五建公司负担7714元。一审受理费8804元，按此比例收取；鉴定费8141元，由陈开德和惠五建公司各自负担4070.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 付莉苹
代理审判员 李 芳
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 李祖山
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；