河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终6238号
上诉人：张小平，男，1956年1月25日出生，汉族，职业，现住藁城市。
被上诉人（原审被告）：李山虎，男，1958年5月11日出生，汉族，农民，现住藁城市。
被上诉人（原审被告）：吴海清，男，1964年2月4日出生，汉族，农民，现住石家庄市藁城区。
委托诉讼代理人：李秀芬，女，1964年8月17日出生，汉族，住址同上，系吴海清妻子。
上诉人张小平因与被上诉人李山虎、吴海清土地承包经营权纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院(2015)藁民初字第00625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张小平上诉请求：上诉人不服(2017)冀0109民初字233号民事判决，现提起上诉请中级人民法院查清事实依法改判。事实和理由：1、一审法院判令驳回上诉人诉讼请求的理由是，认为“虽然三方签订了协议，但该协议属于双务合同，协议明确约定:上诉人出资4500元找平股金，才可证实变压器大道以北林地为其承包，并约定2011年12月31日交清，上诉人2011年12月31日并未交清股金找平款，属于违约，上诉人在先违约情况下向二被上诉人主张权利，于法有悖，本院不予支持。”上诉人认为此认定是不正确的。因为：上诉人认为既然是双务合同，就应该同时履行。被上诉人李山虎在上诉人20亩地上种着树不给腾地，上诉人找补款才不给付。如果被上诉人腾了地，上诉人不给找补款才属于违约。既然双方都有责任，且签有协议故应该按照协议履行将上诉人的承包地返还给上诉人耕种。2、在一审判决书第三页倒数第三行，第四页倒数第7行的赵小平不知和本案是什么关系，一审将这个人拉进来不知是什么意思，由此看出一审对此案的判决是多么不认真。3、一审在本院认为当中还说因为地貌发生变化，为有利于生产维持三方现在耕种防风林沙地现状较妥。这更是不正确的，地貌发生变化是人为原因，一审表面是为了维持现状，实际是留下了更大的隐患，有可能会有此引发更严重的后果，谁的地谁种，弄清才好。不能稀里糊涂的。综上:(2017)冀0109民初字233号民事判决书认定事实不清，判决错误，故请中级人民法院查清事实依法改判。
李山虎辩称，我与本村村委会2002年签订的合同，2004年5月15日我转包给上诉人，他没有按照协议履行，我认为是无效协议，我要收回土地。
吴海清辩称，2002年的合同确实是三个人联合承包的，只不过是李山虎的名义与村委会签的合同，三个人共同联合经营过，2004年经营过程中出现问题，三人之间签订2004年协议，协议是以投资的多少来划分亩数，划分以后各自经营。2006年三人又签订协议，就是现在争议的协议。2006年协议要在2011年12月31日履行，但是地貌已经发生变化，所以我没履行。
张小平向一审法院起诉请求：原告张小平向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告按《协议书》约定，将原告承包的土地返还给原告耕种；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告张小平、被告吴海清、李山虎均系石家庄市藁城区岗上镇小丰村村民，2002年9月4日李山虎与藁城区小丰村村民委员会签订了多份省城周围绿化工程承包合同。合同签订后，由李山虎、吴海清、赵小平三人共同耕种，并分别向小丰村民委员会缴纳承包费。2004年5月15日三人经协商达成协议，对原三人共同承包（以李山虎名义）的村委会的防风林荒地进行了分割，约定：1、按三人投资金额不等所以分给张小平60亩，地上的小树有本人负责，承包费按总承包亩数的平均款上交拿（纳）；2、树地划分从变压器大道处向南第十一趟止（至）第十二趟中间为界，以南有张小平承包，如发生上级包括本村委会占用土地时所的条件均按三人分担，以承包亩计算；3、树地井泵如发生故障，均按承包地亩数出修理费；4、从张小平承包地北边向北至北边大道为止，李山虎承包的以下条款同张小平以（一）样；5、李山虎地边以北有吴海清承包，一切条款同上；6、此协议签字生效，一式叁份。李山虎、吴海清、张小平三方按照协议内容约定耕种承包防风林沙地至今。2006年9月9日三方又签订协议，协议约定，1、经张小平、吴海青、李山虎三人协商现将承包的大队防风地分为三份，将现有的规划方林地分别由南向北至变压器边上为李山虎所有，承包费款为5250元。2、自变压器大道向北至北边大道（注窄冠树边）为赵小平（种），承包费为5250元。3、自大道向北至沙坑止由吴海清（种），承包费为5250元。4、经三人同意由张小平出现金4500元，分别给海清2000元、给山虎2500元为找平股金，方可证实变压器大道以北林地为张小平承包，2001年10月31号交清。5、由李山虎将现有林地树木必须在2011年10月31号处理清，此协议一式三份，签字生效，自2011年10月31日执行。协议签订后未履行。
另查明，2010年7月17日，张小平将李山虎、吴海清诉至本院，本院于2013年1月15日作出（2012）民初字第02058号民事判决书，判令：一、被告李山虎、吴海清将属于原告张小平承包的藁城市小丰村防护林自变压器大道向北至北边大道的防护树地在本判决生效后五日内归还原告张小平耕种。二、原告张小平在本判决生效后五日内给付被告李山虎股金2500元，给付被告吴海清股金2000元。三、原告张小平补偿被告李山虎梨树折价款共计39960元，在本判决生效后五日内执行。后李山虎对该判决不服提起上诉，石家庄市中级人民法院2013年6月8日作出（2013）石民六终字第000083号民事裁定书，撤销上述判决书，发回我院重审，我院重审后，于2013年12月15日作出（2013）藁民初字第02287号民事判决书，判决结果与（2012）藁民初字第02058号民事判决书相同，李山虎不服再次提起上诉，石家庄市中级人民法院与2014年5月22日石民二终字第00620号民事裁定书，撤销（2013）藁民初字第02287号民事判决书，发回我院重审。重新立案后，张小平于2014年12月15日提出撤诉申请，我院与当日作出（2014）藁民初字第02501号民事裁定书，准许赵小平撤诉。2015年1月14日，原告张小平再次将李山虎、吴海清诉至本院。
一审法院认为，虽然原、被告三方于2006年6月9日三方又签订了协议，但该协议属双务合同，协议明确约定：原告出资4500元找平股金，方可证实变压器大道以北林地为其承包，并约定2011年12月31号交清。原告2011年12月31日并未交清股金找平款，属违约，原告在先行违约情况下向二被告主张权利，与法与据有悖，本院不予支持。自2006年至今防风林沙地地貌发生了较大变化，为有利于生产，维持原、被告三方现耕种防风林沙地现状较妥。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：驳回原告张小平的诉讼请求。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，虽然上诉人与二被上诉人三方于2006年6月9日三方又签订了协议，但该协议属双务合同，协议明确约定：原告出资4500元找平股金，方可证实变压器大道以北林地为其承包，并约定2011年12月31号交清。上诉人2011年12月31日并未交清股金找平款，属先行违约，二被上诉人可以行使先诉抗辩权，从而拒绝腾清土地。因此，上诉人在先行违约的情况下向二上诉人主张履行合同义务，与法有悖，本院不能支持。关于一审判决书中“赵小平”均系笔误，应为张小平。综上所述，上诉人张小平的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗湘英
审判员 刘俊平
审判员 黄良涛
二〇一七年六月十五日
书记员 孙 梦