湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终338号
原公诉机：关湖南省新田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：黄某甲，男，1988年10月1日出生。因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，2011年8月10日被湖南省永州市中级人民法院判处有期徒刑四年，2014年5月5日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年8月22日被抓获，同日被新田县公安局刑事拘留，同年9月2日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
原审被告人：黄某乙，男，1991年3月30日出生。因赌博，2014年1月7日被新田县公安局行政拘留十日，罚款五百元；因容留卖淫，2014年9月29日被新田县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年8月11日被抓获，同日被新田县公安局刑事拘留，同年9月2日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
原审被告人：黄某丙，男，1982年12月28日出生。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月17日主动到新田县公安局投案，同日被新田县公安局刑事拘留，同年9月2日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
原审被告人：肖某甲，男，1995年12月5日出生。因赌博，2014年9月27日被新田县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年7月30日被抓获，同日被新田县公安局刑事拘留，同年9月2日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
原审被告人：胡某甲，男，1982年9月16日出生。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年8月26日主动到新田县公安局投案，同日被新田县公安局刑事拘留，同年9月23日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。
原审被告人：史甲，男，1993年7月8日出生。因吸毒，2015年4月24日被新田县公安局行政拘留十日，同日被责令社区戒毒。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年9月15日被新田县公安局刑事拘留，同年9月23日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕，当日又被新田县公安局取保候审。2016年5月5日，新田县人民法院对其取保候审。
湖南省新田县人民法院审理新田县人民检察院指控原审被告人黄某甲、黄某乙、黄某丙、肖某甲、胡某甲、史甲犯聚众斗殴罪一案，于二○一六年七月六日作出（2016）湘1128刑初67号刑事判决，原审被告人黄某甲不服判决，于2016年7月11日向本院提出上诉。新田县人民法院于8月22日向本院移送案件，本院于8月22日收到案件并立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月17日在新田县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务，原审被告人黄某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年1月17日晚，一外号叫“狗仔”的男子到何某甲和谢某甲（均另案处理）等人开设在新田县龙泉镇西门桥的“枫林”宾馆后面的赌场赌博时（内设电子赌博机），与赌场老板何某甲发生争执。被告人黄某甲得知后，到赌场替“狗仔”出头。谢某甲亦召集数人手持锄头把等工具应对。在何某甲与黄某甲协商时，谢某甲带领的人用锄头把打了“狗仔”，因巡逻警车出现，双方便各自散开。随后，被告人黄某甲、黄某丙等人又到县“华湘”宾馆门口找到谢某甲、宋某甲、谢某乙、乐某甲（已判刑）、陈甲（已判刑）等人。因言语不和，被告人黄某甲、黄某丙与乐某甲争执、推搡，黄某甲还用匕首背戳击乐某甲后背，经人劝开后，黄某甲被郑某甲等人送回南门桥。乐某甲气愤不已，扬言当晚要灭了黄某甲，并放话给谢某甲、何某甲“是你们的事，你们看着办”。乐某甲随即电话召集“猴子”和被告人肖某甲，且在电话中与黄某甲对骂、约战。陈甲与谢某甲、何某甲等人亦均表示要和黄某甲打一架，随后召集了二十余人在“华湘”宾馆门口分领锄头把、砍刀，分乘六、七台车赶赴被告人黄某甲居住的“都寨乐”渔庄，乐某甲驾驶的商务车开在最前面。被告人黄某甲在“都寨乐”渔庄亦召集被告人黄某乙、黄某丙等十几人，并安排人员搬运酒瓶等作斗殴准备。当乐某甲等人到达渔庄时，黄某甲、黄某乙、黄某丙等人便用事先准备的啤酒瓶、石块朝乐某甲的商务车扔掷，致车玻璃破烂。肖某甲、乐某甲、陈甲等人便手持棍棒、砍刀向渔庄内冲杀，被告人黄某乙、黄某丙、胡某甲等人亦拿着棍棒等工具互殴。被告人史甲还驾驶车辆冲撞黄某甲一方，交火持续约五分钟，因警车赶到，乐某甲等人驾车逃离现场。斗殴中黄某丙、廖某甲、黄某丁被砍伤，乐某甲的头部被砖头砸伤。经鉴定，黄某丙、廖某甲、乐某甲伤情均评定为轻微伤，乐某甲被砸的商务车前、后挡风玻璃价值人民币2730元。
案发后，被告人黄某丙、胡某甲主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实；被告人黄某乙、肖某甲到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
原判证明上述事实的证据有：
（一）书证
1、《报警案件登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》、《拘留证》、《延长拘留期限通知书》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》、《取保候审决定书》证明案件来源及对被告人采取强制措施的事实。
2、《户籍信息》，证明六被告人的身份事实。
3、《到案经过》，证明被告人黄某丙、胡某甲主动投案的事实。
4、《抓获经过》，证明被告人黄某甲、黄某乙、肖某甲、史甲系被抓获到案的事实。
5、《通讯详单》，证明案发前，被告人黄某甲与被告人黄某乙、黄某丙等人及与互殴对方乐某甲有电话联系，以及黄某甲在案发前主动报警的事实。
6、永州市中级人民法院（2011）永中刑一终字第68号《刑事判决书》，证明被告人黄某甲因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2011年8月10日被永州市中级人民法院判处有期徒刑四年，刑期至2014年5月5日的事实。
7、新田县人民法院（2015）新法刑初字第300号《刑事判决书》，证明参与斗殴的对方乐某甲、陈甲依法被本院判处刑罚的事实。
8、《公安行政处罚决定书》，证明被告人黄某乙曾因赌博、容留他人卖淫受过公安机关行政拘留，被告人肖某甲曾因赌博受过公安机关行政拘留，被告人史甲曾因吸毒受过公安机关行政拘留、强制社区戒毒的事实。
9、《住院费用清单》，证明黄某丁在本案中受伤接受治疗的事实。
（二）证人证言
1、证人乐某甲的证言，证明2015年1月的一个晚上，西门桥附近的“枫林”宾馆后面的一电子赌博场所因赌博发生纠纷，他应陈甲之邀来到赌场帮忙，看到黄某甲等多人与何某甲、谢某甲、陈甲等多人相互僵持着。后他们这边的几个年轻人用木棒打了那个来赌博的年轻人，由于警车巡逻至此，双方便各自散开了。他来到陈甲等人聚集的“华湘”宾馆门口后，黄某甲等人也赶到了。由于言语不和，他与黄某甲、黄某丙发生肢体冲突，黄某甲还拿出匕首在他背上划了几下，后被在场的人拦开。他觉得很没有面子，便组织肖某甲等人扬言要灭了黄某甲，在电话中，他与黄某甲相互辱骂，黄某甲告知他在“都寨乐”渔庄，让他有本事就过去，他这方二十余人分坐六、七辆车便朝“都寨乐”渔庄开去。刚到渔庄，黄某甲方的人便用啤酒瓶、石块砸打他的商务车，车玻璃都被砸碎。他和“猴子”、肖某甲等人便手持棒棒下车与黄某甲方互殴，跟随在后的车上人员也纷纷下车参与打斗，他下车不久便被对方的人用砖头砸中头部致流血，民警来了后，他们便散开了的事实。
2、证人谢某甲的证言，证明案发当晚8时许，有一男子到其与何某甲等人在新田县龙泉镇“枫林”宾馆后民房内开设的电子赌博场所赌博时，与何某甲发生争吵，随后“黑仔”（黄某甲）带着十几个人来到赌场与何某甲争论。他电话联系“鸟仔”（郑某甲）前来劝解。正当“鸟仔”、何某甲与“黑仔”协商时，他们这边的人打了参与赌博的男子，正当双方准备互殴时，公安巡逻车出现附近，双方各自散开。不久，乐某甲、何某甲电话联系他赶赴“华湘”宾馆。到“华湘”宾馆时，他听到在场的其他人讲“黑仔”非常嚣张，还用刀架在乐某甲脖子上，乐某甲情绪激动，说要废了“黑仔”，陈甲也讲要废了“黑仔”，随后他与乐某甲、陈甲、何某甲等二、三十人各持砍刀、木棒等凶器，分乘六、七台车前往欧家塘村“都寨乐”渔庄找“黑仔”，乐某甲开的商务车走在最前面。到“都寨乐”后，“黑仔”方的人便用石头、啤酒瓶子砸打车辆，乐某甲、“捞巴”等人拿着砍刀冲下车子朝“黑仔”方的人砍去，其他车上人员纷纷拿着工具参与打斗。一会，公安警车来到现场，他们便各自散开的事实。
3、证人宋某乙的证言，证明2014年农历年底的一个晚上，肖某甲电话联系他，要求他去打群架，在“华湘”宾馆门口有人在分发木棒、钢管等作案工具，他上了一台商务车拿了一根钢管，当他们的车到达一个鱼塘附近时，对方便有十几人手持工具朝他们冲过来，一会又朝他们扔酒瓶，双方便交起了火，他们这方便有人驾车朝对方冲撞过去的事实。
4、证人何某甲的证言，证明2015年1月17日晚，有一男子在“枫林”宾馆后面的一赌场内赌博时，在是否中奖问题上与赌场相关人员发生争执，便打电话喊来“黑仔”（黄某甲）等人。谢某甲便喊来郑某甲劝说。当他与郑某甲、“黑仔”、叶姓男子在协商时，参与赌博的男子遭到了谢某甲、乐某甲喊来的人的殴打。后“黑仔”等人在“华湘”宾馆门口找到谢某甲、乐某甲等人。因言语不和，“黑仔”与乐某甲争执推搡，推搡中“黑仔”还用匕首戳了乐某甲几下，被人劝开后，“黑仔”扬言要喊人搞一架，乐某甲也很气愤，还讲了一些过激的话。随后，乐某甲带着陈甲、谢某甲等人开着车来到“黑仔”住的“都寨乐”渔庄，与“黑仔”等人打了一架的事实。
5、证人黄某戊的证言，证明2015年1月17日晚，在知道有人要来渔庄打人后，他电话联系了黄某己等村民。在打斗中，他这边的人用啤酒瓶和石块打击对方，还砸烂了一台车子，黄某丙、黄某丁被砍伤，对方一个年轻人被打伤，警车来后，双方各自散开；对方冲到他的渔庄来打架肯定与黄某甲有关的事实。
6、证人郑某甲的证言，证明2015年1月17日晚，在新田县龙泉镇“枫林”宾馆后面的一个电子赌博机场所，黄某甲手下的一个男子在该赌场赌博时说上了10,000元的分还中奖了，但是赌博机没显示，该男子便与何某甲、谢某甲、柴某甲发生争吵，后又喊来黄某甲，黄某甲带着十几个人来到赌场，很凶。他便与何某甲、黄某甲在车上进行谈判，突然何某甲这边的人打了来赌博的男子。被打的男子说是被一个很高粗的人打的，黄某甲便带着人在龙泉镇“华湘”宾馆门口找到谢某甲、何某甲、乐某甲等人。因言语不和，黄某甲与乐某甲发生争执，争执中，黄某甲还拿出了刀子指着乐某甲，乐不敢动弹，后经人劝开。乐某甲被黄某甲这么一压制后，十分气愤，便打电话组织人员，要殴打黄某甲，随后乐某甲、陈甲、谢某甲等三四十人拿着砍刀、管杀、木棒来到黄某甲居住的“都寨乐”渔庄，黄某甲也召集了多人，双方在渔庄交火，警车来后，双方便各自散开了。打斗中，黄某甲方的黄某丙、“黑仔”的妈妈及另一年轻男子被砍伤，乐某甲也被打伤的事实。
7、证人刘某甲的证言，证明2015年1月18日凌晨，她在“都寨乐”渔庄睡觉时被吵醒，醒来看到他父亲、母亲、黄某甲、黄某丙、舅舅、阿姨等人聚集在她家中，听他们说今晚有人要到渔庄来打人。几分钟后，来了很多车，以乐某甲、陈甲为首的二十多人手持砍刀、管杀、棍棒从车下来就往渔庄里冲，砸打渔庄厨房，他们这边的黄某戊、黄某丁、黄某甲、“小八路”（黄某丙）等人便用酒瓶、石块砸打对方，黄某丙、黄某丁和一年轻男子被砍伤，警车来之后，就各自散开的事实。
8、证人柴某甲的证言，证明2015年1月17日晚，一男子在西门桥的一电子赌博机场所赌博时与何某甲发生争执，后，“黑仔”（黄某甲）带着十几个人来到赌场与何某甲理论，何某甲这边的谢某甲也聚集了二十余人。期间，何某甲这边的人便打了来赌博的男子。随后，“黑仔”等人在“华湘”宾馆门口与何某甲这方的人再次发生争执，后来双方在“都寨乐”渔庄发生打架的事实。
9、证人陈甲的证言，证明2015年1月的一个晚上，何某甲、谢某甲开设在“枫林”宾馆后面的一个电子赌场有人吵事，叫他过去帮忙，他随后告诉了乐某甲要乐也过来帮忙。在赌场吵事的是黄某甲的人，黄某甲便在赌场对何某甲凶，要何赔钱。郑某甲来了后，做黄某甲的工作，期间谢某甲叫来的人打了来赌博闹事的人。黄某甲不服，便在“华湘”宾馆门口找到何某甲、谢某甲、乐某甲等人，由于言语不和，黄某甲和乐某甲争执推搡起来。被劝开后，乐某甲很不服气，很气愤的表示要和黄某甲打一架，他和何某甲、谢某甲等人也表示要和黄某甲搞一架，于是就各自召集人员，他纠集了史甲、郭杰。肖某甲从乐某甲商务车上拿出锄头棒棒、铁棍、砍刀分发给到场的二十余人，他拿了一根锄头棒棒。后乐某甲驾驶一台商务车搭乘“猴子”、肖某甲等七、八人直往黄某甲居住的“都寨乐”渔庄开去，他和谢某甲、何某甲等人则驾车跟随其后，途中黄某甲与乐某甲恶语相向，相互刺激，黄还告知乐他在“都寨乐”渔庄。到渔庄后，黄某甲方的一、二十人拿着啤酒瓶、石块朝他们打过来，乐某甲等人便手持工具冲下车与黄某甲方对打，现场十分混乱，当警车来了之后，他们就各自散开了的事实。
10、证人廖某甲的证言，证明2015年1月17日晚，黄某甲要和乐某甲、陈甲等人打架，黄某甲喊黄某乙帮忙喊些人打架，黄某乙喊他帮忙打架，后他驾车搭乘黄某乙等人到了“都寨乐”渔庄，看到黄某甲、黄某丙在安排人搬酒瓶和砖块用于打架。一会，渔庄来了很多车，下了很多人都拿着砍刀等工具，他们这边的人便拿着事先准备好的啤酒瓶、砖块往乐某甲、陈甲等人扔去，黄某丙拿了把砍刀，黄某乙拿了根锄头棒棒便和对方打了起来，当他拿着酒瓶走到渔庄牌坊处时被人打伤晕厥的事实。
11、证人黄某丁的证言，证明2015年1月17日晚，有很多人开着车到她家经营的“都寨乐”渔庄，一下车便拿着砍刀、棒棒冲进渔庄打人，渔庄内的人及部分村民便拿着酒瓶朝对方扔打。民警来了之后，才散开。打斗中，她与黄某丙及另一年轻男子被打伤的事实。
（三）被告人的陈述与辩解
1、被告人黄某甲陈述与辩解，证明2015年1月17日晚，他接到黄崇柳电话说“狗仔”在“枫林”宾馆后的一个游戏厅内上了10,000元的分还中奖了，但机子一下就掉线了，游戏厅老板何某甲不承认，“狗仔”便与何某甲争吵起来。他便和叶小波来到游戏厅与何某甲交涉。一会郑某甲也来到现场，当他和郑某甲、何某甲交涉时，何某甲方的人打了“狗仔”。后他在“华湘”宾馆门口，因言语不和，与乐某甲争吵起来。被劝开后，他回到了“都寨乐”渔庄家中。期间，乐某甲多次电话联系他约战。随后，乐某甲带着多人开着很多车来到渔庄，一到便手持砍刀等工具就往渔庄冲，打伤了他的母亲、黄某丙及另一男子，他们这边的人便用啤酒瓶和石块扔打乐某甲等人，民警到来后，便散开的事实。
2、被告人黄某乙的供述和辩解，证明2015年1月的一晚上，黄某丙电话告知在西门桥赌博时与“涛仔”（何某甲）发生纠纷，喊他过去帮忙，他过去后看到黄某甲在场指着“涛仔”吼。后他又听说黄某甲这边人在“华湘”宾馆门口与乐某甲、陈甲等人打了架。后来，黄某甲打电话告诉他要和乐某甲、陈甲等人打架，喊他叫些人帮忙。他便喊来了廖某甲、胡某甲等人，他们到达“都寨乐”后，看见对方开来很多车子，一台商务车冲在最前面，黄某甲、黄某丙、廖某甲、黄冬平等人就拿着酒瓶往商务车砸，他也朝商务车扔打酒瓶，商务车的人冲到渔庄里打人、砍人。打斗中，还有一台小轿车开进渔庄冲撞人，他们这边也有人拿着锄头、炒菜用的工具打对方，警车来了后，对方就跑开了。打斗中，黄某丙、廖某甲、他姑姑被对方打伤，对方的商务车被他们这边的人砸烂的事实。
3、被告人黄某丙的供述和辩解，证明2015年1月17日晚，在“枫林”宾馆后面的一赌场内，一参赌人员与赌场老板发生争执。后来在“华湘”宾馆门口，黄某甲与乐某甲争吵推搡起来，被劝开后，他和黄某甲被郑某甲送回南门桥。期间，黄某甲与乐某甲通过电话对骂。黄某甲很恼火，便打电话给黄某乙纠集人员准备打架。没多久，黄某乙便带着数人来到渔庄。接着，乐某甲便开着商务车，还有几台车尾随其后，带人到了渔庄，手持砍刀类的工具一下车便冲进渔庄打人，他们这方也拿着工具朝对方冲了过去对打。他们这方参与打斗的有他、黄某甲、黄某乙、胡某甲等十多个人，其中他拿了1根锄头棒棒，黄某甲拿了1根撬棍，胡某甲拿了根锄头棒棒，打斗中，相互之间还扔打了啤酒瓶、石块。他和黄某甲母亲及另一男子被打伤的事实。
4、被告人胡某甲的供述和辩解，证明2015年1月的一个晚上11时许，他接到黄某乙电话说，黄某甲要和乐某甲等人打架，叫他去“都寨乐”渔庄帮忙。他到渔庄后，看到黄某乙、廖某甲等二十余人已在场，其中黄某甲在喊黄某乙、黄某丙作打架准备。没多久，对方便开了数台车子过来，走在最前面的是一台黑色的商务车。对方的人手持工具就往渔庄内冲，他们这边的人也各自拿工具迎战，大部分是拿着锄头棒棒的，他拿着锄头棒棒与对方一拿着锄头棒棒的男子交火。打斗中，他们这边的人还有人朝对方扔打啤酒瓶和石块的事实。
5、被告人史甲的供述和辩解，证明2015年1月的晚上，陈甲告知他要和黄某甲打架，喊他过去帮忙。他随后驾驶一台别克君威小轿车跟着一台商务车往黄某甲住处“都寨乐”渔庄，到渔庄后，黄某甲的那方一二十人拿着刀、砖头、酒瓶往商务车上砸，商务车上下来十几个人拿着锄头把子、砍刀便和对方对打，陈甲也拿着一根棒球棒棒冲上去打对方。他见陈甲的一朋友被对方打伤流血，怕陈甲吃亏，便驾驶小轿车往黄某甲那方的人冲撞过去的事实。
6、被告人肖某甲的供述和辩解，证明案发当晚，在西门桥附近的“枫林”宾馆后面的一个赌博场所内发生了纠纷，后双方又在“华湘”宾馆附近发生争执。黄某甲口气非常嚣张，与黄某丙一起殴打乐某甲，黄某甲还拿出刀戳了乐某甲，被劝开后，黄某甲很不服气的说“回去调人来搞”。乐某甲等人很不服气，便打电话纠集人要与黄某甲打架，并分发木棒和砍刀。在得知黄某甲在“都寨乐”渔庄后，乐某甲等二十余人分乘多台车便往“都寨乐”渔庄开去。一到农庄，黄某甲方的人便用酒瓶和砖头将他乘坐的商务车的前挡风玻璃砸烂，乐某甲等人便拿着棒棒等工具便冲向对方，他也拿了锄头棒棒与对方互殴起来。互殴中，他们这边有人驾驶车辆向对方冲撞。警车来了后他们便各自散开了的事实。
（四）勘验检查、辨认笔录
1、《现场勘验笔录》及其示意图、照片，证明案发现场的环境情况。
2、《辨认笔录》及其照片，证明被告人黄某丙能辩认出参与斗殴的被告人胡某甲、证人乐某甲及陈甲，证人乐某甲能辩认出参与斗殴的被告人肖某甲的事实。
（五）鉴定意见
1、《法医学人体损伤鉴定意见书》，证明在打斗中，被告人乐某甲及黄某丙、廖某甲均受轻微伤的事实。
2、《价格鉴定结论书》，证明乐某甲被砸的车辆前后挡风玻璃价值人民币2730元的事实。
3、《调查评估意见书》，证明本院委托新田县司法局对被告人史甲调查评估，其评估意见为建议适用社区矫正的事实。
（六）视听资料
讯问光盘九张，证明公安机关对六被告人讯问程序合法的事实。
原判认为，被告人黄某甲、黄某乙、黄某丙、肖某甲、胡某甲、史甲公然藐视国家法纪和社会公德，逞强好胜，成帮结伙持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。斗殴前，被告人黄某甲主动挑衅对方，并用匕首背戳击对方人员，经人劝离后，在电话中与对方对骂，后又召集被告人黄某乙等人准备斗殴，斗殴中朝对方扔掷酒瓶、石块，在全案中负组织、策划作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人黄某甲因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内又故意再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄某丙、黄某乙、肖某甲、胡某甲受人邀请持械参与斗殴，均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。但被告人黄某丙对斗殴的发生负一定起因责任，可比较被告人黄某乙、肖某甲、胡某甲酌情从重处罚。被告人黄某丙、胡某甲主动投案，如实供述，是自首；被告人黄某乙、肖某甲、史甲到案后，如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人史甲经人邀请参与斗殴，未持械，未伤及人，起次要作用，系积极参加者，应当从轻处罚。经查，被告人黄某甲在“华湘”宾馆门口挑衅乐某甲，并用匕首背戳击乐后背，经人劝离后，在电话中与乐对骂，告知乐其在“都寨乐”渔庄，接着又打电话给黄某乙召集人手准备斗殴；且在渔庄安排人手搬运酒瓶，当乐某甲等人开车过来时亦在现场拿酒瓶等砸车。上述事实有被告人黄某乙、黄某丙、胡某甲的供述及证人廖某甲、郑某甲、乐某甲的证言证实。被告人黄某甲虽有报警，但并未有效阻止斗殴的发生。根据被告人史甲的犯罪事实、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依法可对其适用缓刑。据此，对被告人黄某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十一条，第六十二条；对被告人黄某乙、肖某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款；对被告人黄某丙、胡某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款；对被告人史甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人黄某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；二、被告人黄某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；三、被告人黄某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；四、被告人肖某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；五、被告人胡某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月；六、被告人史甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
一审宣判后，原审被告人黄某甲不服判决，以“原审认定事实错误，其没有参与拿酒瓶砸车的过程，且积极打电话报警，以阻止斗殴的发生，原判量刑过重”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明本案中聚众斗殴的人数是概数，具体人数已经不能查实，其他的事实和证据与原判认定的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄某甲、原审被告人黄某乙、黄某丙、胡某甲公然藐视国家法纪和社会公德，逞强好胜，成帮结伙地互相斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人肖某甲、史甲持械参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人黄某甲提出的“原审认定事实错误，其没有参与拿酒瓶砸车的过程，且积极打电话报警，以阻止斗殴的发生，原判量刑过重”上诉理由，经查，被告人黄某甲在电话中与对方乐某甲对骂，后又召集被告人黄某乙等人准备斗殴，斗殴中朝对方扔掷酒瓶、石块，在全案中负组织、策划作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人黄某甲因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内又故意再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。但本案中，上诉人黄某甲方在其居住的“都寨乐”渔庄用随地可取的酒瓶、砖头进行聚众斗殴，应不认定为持械聚众斗殴，上诉人黄某甲能积极打电话报警，虽没有有效阻止聚众斗殴的发生，但避免了更严重的后果，可酌情从轻处罚。故对上诉人黄某甲的上诉理由部分予以支持。据此，对上诉人（原审被告人）黄某甲应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新田县人民法院（2016）湘1128刑初67号刑事判决第一项的定罪部分，以及第二、三、四、五、六项的定罪量刑部分；
二、撤销湖南省新田县人民法院（2016）湘1128刑初67号刑事判决第一项的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）黄某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起算起，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年8月22日起至2017年2月21日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 黄 宁
代理审判员 宋争文
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 余莹霜
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。