四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川14民终68号
上诉人（原审原告）王成罗，男，汉族，1964年2月3日出生，住四川省洪雅县。
委托诉讼代理人王新胜，男，汉族，1987年12月3日出生，住四川省洪雅县，系王成罗之子。
委托诉讼代理人万科，男，汉族，1988年10月10日出生，住眉山市东坡区，系王成罗之婿。
被上诉人（原审被告）李进，男，汉族，1967年7月19日出生住四川省洪雅县。
被上诉人（原审被告）邵明红，男，汉族，1973年10月20日出生，住四川省洪雅县。
委托诉讼代理人夏芳，四川必应律师事务所律师。
上诉人王成罗因与被上诉人李进、邵明红健康权纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院(2016)川1423民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭对本案进行了审理。上诉人王成罗及其委托诉讼代理人王新胜、万科，被上诉人李进，被上诉人邵明红及委托诉讼代理人夏芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王成罗上诉请求：撤销原判，改判李进、邵明红赔偿损失共计65280元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人2015年12月15日因左足第三趾骨骨折进入洪雅县人民医院住院治疗13天，出院医嘱为不能负重三个月，其实际在家休息了半年而一审法院因医嘱没有“建议休息三个月”字样没有认定误工费，该认定错误，上诉人做内固定加钢针手术并打石膏回家按常理就是卧床休息，理应计算误工费。上诉人在收到一审判决书后已向鉴定机构提出误工费鉴定。伤残等级鉴定参照工伤标准正确，现行法律并未明确规定上诉人的伤应按交通事故伤残评定标准来判定。
李进辩称，王成罗在二审中增加诉讼请求不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邵明红辩称，王成罗在二审中增加诉讼请求不当。一审判决认定事实清楚，但判决其承担赔偿责任不当。请求二审驳回上诉，并改判其不承担赔偿责任。
王成罗向一审法院起诉请求：判令李进、邵明红赔偿各项损失共计57347元。
一审法院认定事实：王成罗从2015年8月份开始帮李进从事装卸木材零活，做工一天工钱约定计算200元，当即付清。2015年12月15日早上11时30分许，王成罗及邵明红、吕舟明、邵明贵、罗光祥等在瓦屋山镇李湾（小地名）为李进装木材。当时王成罗和邵明红正在车上安放木材，王成罗放木材时脚伸向刚从车下递上车的木材上，恰好邵明红右手接电话，左手顺势把爪钩甩过来钩木材时，致使王成罗左足受伤。王成罗退出工作在旁休息，下午4点过，同乡李万全将王成罗送往瓦屋山镇卫生院照片后又转到洪雅县人民医院住院治疗13天，李进在王成罗住院治疗期间分三次给付现金5000元。王成罗2016年7月4日又到洪雅县人民医院二次住院治疗14天取钢针，伤后经四川华大司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，评定为10级伤残。因各方协商未果，王成罗遂提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、责任主体及责任大小。2、赔偿标准及金额。
本案王成罗并非用工主体或从事装卸工作的经营者，而是从事装卸务工的个人，与其他人员一样提供劳务并获得报酬。当天的工作内容，是为李进个人所有的木材进行装车。由货主李进提供报酬。因此，王成罗系为李进提供劳务的个人，邵明红也同样属于为李进装车提供劳务的个人。双方属于个人之间提供劳务的关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。分析本案，王成罗在车上作业进行装卸木材，工作中疏忽大意，而此时邵明红边打电话边惯性用爪钩抓木材，是导致王成罗受伤的原因，二人的行为不属于故意，系偶然的巧合。其中，王成罗不注意安全，邵明红边打电话边使用抓钩的方式是造成王成罗受伤的原因。
《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王成罗作为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，依法应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案当事人从事的系简单劳动，应当在劳动过程中自行注意安全，王成罗因疏忽大意，邵明红边使用手机便使用抓钩，忽视了可能存在的危险，导致未能防止抓钩伤到原告，二人有相应过错。考虑本案实际情况，二人可分别在10%的范围内，适当减轻接受劳务人的责任。
对于王成罗的损失，其提供了住院治疗费费发票及病历，一审法院对其有真实票据原件的部分，予以认定，为17046.19元。王成罗提出的误工费13200元，其住院共计27天，出院后医嘱休息15天，应按照每天100元计算，为4200元、护理费住院27天，共计2700元、住院伙食补助费1080元，因其系在本地住院，参照本地赔偿标准以每天20元为宜，共计540元、交通费300元计算合理，予以认定。
王成罗请求计算残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。王成罗提供的鉴定意见，系四川华大司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，评定为10级伤残。李进认为其标准错误，不予认可。一审法院认为，本案系因提供劳务而受害引发的纠纷，不是工伤事故或参照工伤的赔偿，适用的系人身损害赔偿法律，应当参照道路交通事故伤残评定标准，王成罗在诉讼中明确表示不进行人身损害的重新鉴定，导致不能判断根据人身损害赔偿标准鉴定是否构成及构成何种等级伤残。王成罗要求按照工伤鉴定标准计算赔偿的意见不予采纳。对该系列费用依法不予支持。王成罗尚不能充足证明存在该项损失，应当承担举证不能的法律后果，本案中不予认定。本案中，王成罗的损失认定为24786.19元。李进支付的5000元，可在其承担的赔偿中扣除。
遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、由李进在本判决生效30日内，赔偿王成罗的损失共计24786.19元之80%，共计19829元，扣除已付5000元，还应赔偿14829元。二、由邵明红在本判决生效30日内，赔偿王成罗的损失共计2479元。三、驳回王成罗的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费617元，由王成罗承担217元，李进及邵明红各负担200元。
二审中，王成罗提供了四川华大司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明其误工时间经鉴定为165天，鉴定费为1000元。李进及邵明红质证认为，该证据在一审开庭时已经产生，其应当提供而未提供，在二审提供系逾期举证，且王成罗对此主观上存在故意或者重大过失，该证据不应采纳。对于该证据在一审开庭时未提交的原因，王成罗主张该证据系开庭后才收到的，但其在开庭时未向法庭说明其已启动误工费鉴定一事。经审查，四川华大司法鉴定所[2016]临鉴字第1637-1号司法鉴定意见书载明：委托日期2016年8月3日，受理日期2016年8月3日，鉴定日期2016年8月3日，鉴定意见为王成罗伤后及再次手术期间误工期为165日，鉴定意见书落款时间为2016年8月12日；四川华大司法鉴定所开具的鉴定费发票载明的开票时间为2016年10月10日。
另查明，洪雅县人民医院2015年12月28日的王成罗出院记录中载明：患者左足第三拓骨开放性骨折，左足背皮肤挫裂伤，行清创探查+克氏针固定术，医嘱及建议载明：功能锻炼患肢，石膏托外固定患肢3周；术后1、3、6月复查患肢X片，三月内禁止患肢负重；如有不适门诊随访。洪雅县人民医院2016年7月18日到出院病情证明书中出院医嘱载明：1、休息半月，2、门诊随访。
其余事实，与原判认定一致。
本院认为，本案争议焦点为王成罗受伤后的误工时间应如何认定、其伤情是否构成残疾。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，王成罗提供了其在洪雅县人民医院2015年12月28日出院记录及2016年7月18日到出院病情证明书。出院记录除载明其病情外还载明医嘱建议，虽该记录未明确其术后需休息的具体时间，但结合王成罗的左足第三拓骨开放性骨折、左足背皮肤挫裂伤伤情，及实施的手术、医嘱建议，王成罗主张其此次术后的误工休息时间为90天依据充分，该主张应予支持。因双方对原判认定的其余误工时间并无异议，故本院对此予以确认。王成罗的误工时间为132天。虽王成罗提供了其自行委托的误工期限鉴定，但因鉴定意见书在形式上存在瑕疵，本人也未能提供证据作出合理解释，且误工期165天的鉴定意见也与其所主张的132日不一致，故本院对此鉴定意见不予采纳。
至于王成罗伤情是否构成残疾的问题，虽其提供了十级伤残的鉴定意见书，但鉴定机构在鉴定时采用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作为鉴定依据，因王成罗之伤系提供劳务受伤，不是工伤，所涉赔偿不应按照或者参照工伤进行，故鉴定也不应依据工伤定残标准，该鉴定可参照道路交通事故伤残评定标准。因王成罗在诉讼中明确表示不进行重新鉴定，导致不能判断其是否构成残疾。故王成罗的赔偿残疾赔偿金赔偿请求，本院依法不予支持。
对原判认定的其余损失，双方当事人均无异议，故王成罗受伤损失本院认定为：医疗费17046.19元、误工费13200元、护理费2700元、住院伙食补助费540元、交通费300元。以上共计33786.19元。因双方当事人对原判所确定的赔偿比例并无异议或者异议依法不能成立，故李进应赔偿王成罗27029元，品迭其已支付的5000元，李进还应赔偿王成罗22029元；邵明红应赔偿王成罗3379元。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，但对王成罗的误工时间认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省洪雅县人民法院(2016)川1423民初1077号民事判决第三项，即“驳回王成罗的其他诉讼请求”。
二、变更四川省洪雅县人民法院(2016)川1423民初1077号民事判决第一项为“李进在本判决生效后三十日内赔偿王成罗27029元”。
三、变更四川省洪雅县人民法院(2016)川1423民初1077号民事判决第二项为“邵明红在本判决生效后三十日内赔偿王成罗3379元”。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费617元，王成罗负担253元，李进及邵明红各负担182元；二审案件受理费500元，王成罗负担300元，李进及邵明红各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗卫平
审 判 员 王美福
代理审判员 唐 军
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 颜 宁