广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第307号
上诉人（原审原告）：邹霞红。
委托代理人：邹兆必，系原告父亲。
被上诉人（原审原告）：惠州市仁和房地产开发有限公司。
法定代表人：陈胜伟。
委托代理人：陈富林，系该公司职员。
上诉人邹霞红与被上诉人惠州市仁和房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠湾法民一初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年10月15日，邹霞红向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.被告给付原告购房同等违约责任金30000元；2.被告赔偿因其违约致使原告产生的误工费200元、交通费80元；3．本案的诉讼费概由被告承担。
主要事实和理由是：原告于2013年10月4日在与被告签订《仁和卫城楼宇认购书》时，被告即拿出一份己拟好格式和内容的认购书给原告看，原告看后，发现第六条只是单方约定购房者的违约责任，但被告说如果以后被告违约没协调好通过法律程序的话，法院会判定我们同样承担违约赔偿责任的。当时，原告就相信了并交付了购房定金30000元，用于购买惠州市大亚湾仁和卫城小区1栋3单元606房。2013年l0月6日，原告备好30000元后打电话给被告售楼处，告之已备好钱过来签订合同，被告售楼处余先生说公司办公室人员现在正在休国庆假，要10月8日才上班。
2013年10月8日上午，被告销售部余经理电话告之原告，因为那套房已被公司的财务经理买了，并已在房管局备案，如果原告还要这套房的话，要过一个月在他们去房管局办好手续后再去签订合同。因双方签订的认购书上明确约定：如果原告在2013年l0月14日前，没有交另外的30000元，不但不能签订正式合同，而且已交的30000定金都不退回。原告跟余经理说，原告是很诚心要买这套房的，如果要一个月才能做决定的话，双方必须订一个书面补充协议才妥。可是，被告怎么也不肯再订，被告说定金没必要退，过一个月来签合同就行。10月8日、9日、10日，原告多次白天、晚上打电话试图与被告协商，但均被极力拒绝。原告只好请假打的到被告办公地，经过l0月9日、10日艰苦力争无果。在此情况下，原告在被告办公室坚守到10月10日下午，被告才口头承诺过一个月他们手续办好了，再电话通知来买房。原告说如果他们一定要执意侵权，那就只有报警。原告为了不使自己损失扩大，再三力争到下班时，他们才毫不情愿地退了定金。本案被告一房多卖，明显违约和有意将所有的责任和风险故意转嫁给原告，并试图设计侵吞本属于原告的30000定金。且造成原告的生活、工作和精神损害及经济损失。
惠州市仁和房地产开发有限公司答辩称：1.原被告之间的商品房认购关系已经协商解除，被告不存在任何违约情形。被告在签订认购协议时已经告知原告此房之前已签订合同，需要先解除备案。原告在2013年10月14日前基于自身的考虑，自愿向被告提出不再认购1栋3单元606号房。经双方协商达成一致意见，被告也向原告退还了3万元购房定金；2.被告不存在违约，无需向原告支付任何违约金或赔偿金。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年10月4日，原告与被告签订一份《仁和卫城楼宇认购书》，主要约定：原告认购被告开发的“仁和卫城”1栋3单元606房，建筑面积42.65平方米；原告应在签署本认购书当日向被告支付30000元作为购房定金；原告采取银行按揭方式付款，总价款20万元，首期款为6万元，于认购书签订后7日内即2013年10月14日前付清，同时签署商品房买卖合同，提交符合银行按揭放款的个人住房贷款资料，余款14万元于2013年10月14日前办理银行按揭；原告应严格按本认购书所约定的付款方式和时间支付房款及房屋维修基金，并在本认购书第四条约定的期限内与甲方签订《广东省商品房买卖合同》，否则，视为原告不能履行本认购协议书，原告已交付的定金被告不予退还，同时被告有权将原告所认购的房产另售他人；等等。之后，原告得知该房已备案给他人，需等待解除备案及注销预告登记后，原被告之间才能签订商品房买卖合同。原告担心双方无法在约定的时间即2013年10月14日前签订商品房买卖合同，便要求与被告签订一个补充协议，遭到拒绝。原告便要求解除认购协议，双方于2013年10月10日达成一致意见，被告于当日将3万元退还给原告，原告出具收条，并将认购协议原件及定金收据原件退还给被告，认购协议解除。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原被告在签订认购协议后，一方收取另一方一定数量的定金的行为，是为了保证双方能够在约定的时间内签订商品房买卖合同，若一方到期不签订商品房买卖合同，则应当按定金罚则处理。本案中，原告因担心被告可能会违约，则在双方约定的签约期限之前主动要求退还定金、解除合同，之后，被告退还了所收定金，并将原告手中的认购协议原件及收款收据原件收回，说明双方已经对解除合同达成了一致意见，并已经履行完毕。
关于被告是否构成违约问题。若被告无法在约定的期限内与原告签订商品房买卖合同，则构成违约。而本案中，双方在约定的签约期限之前已经解除了认购协议，被告没有违约行为。至于原告所称的“一房二卖”的问题，“一房二卖”应当是以欺诈为手段，去骗取两个买家购房款的行为。本案中，被告明确表示应当在与前手解除备案之后再与原告签订商品房买卖合同，可见，被告并没有骗取两个买家购房款的故意。因此，原告要求被告承担违约责任及赔偿原告误工费、交通费的诉讼请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
驳回原告邹霞红的诉讼请求。
案件受理费279元，由原告邹霞红负担。
当事人二审的意见
邹霞红不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原判决发回重审或依法改判，改判由被上诉人赔偿上诉人的购房同等违约责任金30000元；赔偿因其违约所产生的误工费⒛0元，交通费80元。二、一、二审的诉讼费概由被上诉人承担。
事实和理由：一、严重违反法定程序：1、原审对庭前工作严重失误：按规定和其它法院来说，对双方当事人下达立案或者应诉通知书时，都同时下达了举证通知书。至于本案，对被告如何下达，原告无从知晓，但对原告单只下了受案通知书。上诉人所交的材料，是在立案时连证据等全盘托出的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。可是，主审官还是允许他举证，要上诉人质证。被告的答辩状和证据在收到应诉通知书后，就是普通程序，最多也只30天内要交到法院转交原告。可是，定于简易程序的本案，于2014年10月15日立案，50天前没有收到法院转来被告的任何材料，只是在12月5日开庭时，被告才将日期为12月1日的清单及证据和答辩状交主审法官，转给原告。使上诉人开庭前沉浸于一片疑团之中。2、独特的庭审开庭局面：在进入开庭审判时，以往是严格地按程序进行，可是，本案的独任审判官周勇，坐下后第一句就是说，现在诉讼费收得低，什么鸡毛蒜皮的事也来起诉。3、不同往常的庭审：庭审中，原告陈述案情，被告陈述答辩简略后，原审没通过原告刚收到的答辩状发表意见之程序，就进入到质证阶段。4、剥夺原告代理权的情况：在整个开庭中，主审官没有哪里体现要原告代理人举证、质证、猡查、发问和辩护等，把原告的全权代理人置之度外，代理权全部剥夺。5、出尔反尔的收庭：主审官宣布辩论终结要收庭时，原告的代理人忍不住了，站起来举手，表示要发表辩论意见，他说，现在不要辩了，你的普通话不是很好，书面的我更好理解，可在5天之内交书面辩护。原告的代理人于12月9日亲自送辩护意见书到法院，在11日下午领到判决书一看，原来，开庭日已经判决。6、不按审判机关的基本原则和办案惯例：依照《民事诉讼法》（以下简称民诉法）中规定，人民法院的任务是保证人民法院正确审理案件，对当事人之间提出的问题公平公正划清是非。对当事人所举的证据进行严格审查，对一方当事人提出的证据与另一方反驳的证据，经质证后作出公正的认定，对一方认可的，另一方无需举证。人民法院是坚持一事一办，不告不理的基本原则。也就是说，任何一方当事人没有提出的不能审理；不属于该案范畴的不能审理；对不按法定程序提出的不能审理；人民法院的位置在当事人之间，是处于中立状态。可是，对被上诉人不按程序提交的答辩状和证据，不但为他审理，而且，挖空心思为他作文章。对认定的证据和事实，处心积虑为他反悔。
二、认定事实错误：1、原判在经审理查明段落中，说原告要求解除认购协议，达成一致意见。可是，整个庭审记录中，没有体现有原告要求和达成意见的任何之处，因此，原判就以等等两字来掩盖事实真相。原判在证据认定阶段时，根据上诉人提交的仁和卫城楼宇认购书收款收据等，以及双方当事人一致陈述等证据，经庭审质证予以证实。可是，整个庭审笔录上，除了主审官提出由原告质证，原告知道被告提交的证据已超过法定期限，法院应该不予采纳的，原审却采纳，所以，原告对此没有质证。原告之所答，是对原告自己提交的上述证据真实性均没有异议。加之，上诉人委托老父亲是全权代理。又哪里可说是双方当事人一致陈述等证据能以证实呢2、原判在认为阶段时，说原告在双方约定的签约期限之前主动要求退还定金，在整个庭审记录中也没哪里体现出。实际，上诉人在多份材料和证据中体现，想准备采取得力措施时，才得以暂时能收回定金。原判又说双方对解除合同达成了一致意见，并已经履行完毕。对达成一致意见在前两项中已经说明，对已经履行完毕，根本不是如此回事，被上诉人自己说在一定的时间内能办好解除等手续，上诉人在等待他们订立商品房买卖合同。3、原审说双方在约定的签约期限之前已经解除认购协议，被告没有违法行为，但整个庭审笔录上，没有体现任何证据与约定。4、原判说原告所称的“一房二卖”的问题，应当是以欺诈行为骗取两个买家的购房行为，并没有骗取两个买家购房款的故意，以被告明确表示应当在与前手解除备案之后再与原告签订商品房买卖合同为由，不支持上诉人的诉求。上诉人认为，即使不是欺诈，也明显是蓄意侵吞原告的合法定金。实际，被告的表示，是在订立认购书后。由此可见，原审对被告承认“一房多卖”违反了认购书中第九条的事实，和应承担违约责任，又想强词夺理替他翻悔，而不判他承担违约责任，无形中，把国家规定一房多卖应承担违约责任的条款，就擅自地被他废止。由此可见，原判不单只认定事实错误，而是故意颠倒黑白。
三、证据不足：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对被告提交的三份证据，原告根本没有质证。而且，，这三份证据都不是对本案所争执的焦点，也完全不能驳倒原告的诉求。法律工作者都知道：要想驳倒原告的诉求，除非被告能提交原告自愿解除楼宇认购书的书面协议或其它法律认可的证据。可是，被上诉人始终无法提交。由此可见。原判判被上诉人胜诉，不但是证据不足，可说是证据全无。
四、适用法律错误；原判所适用的三条法律，没有明确是哪一条哪一项。所以，在判决的正文后，其没体现相关的法律条文。上诉人经查，都不能代表被上诉人不用承担违约责任。根据法释（2012）8号，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条之规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、各忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第三条之规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第二十五条之规定：出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项规定，予以支持。第二十六条之规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；而且，被上诉人在答辩状上已经明确指出，根据合同法第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
五、诉讼费：对于本案，上诉人应当是全胜诉的，而相反被判处承担诉讼费。
六、原审主审官严重损害了本院和法官的形象及不依照审判机关的办案惯例：1、国务院发布的诉讼费交纳办法，是为了促使社会上依法维权，而减少刑事案件与社会矛盾，促进社会和谐，对诉讼费的标准予以考虑的，周法官对国务院发布的规章有偏见，应书面向党中央或国务院建议；他认为案件要在什么条件下才能立，他可以向本院院领导和立案庭提建议，或者可以申请调到立案庭把关。可是，他却在审判时发泄这样不与党中央保持一致的言论，不但极大地影响了本法院和法官的形象，也明显是不维护正义、支持以非法治非法。对社会带来这样不利的话，也应当只在心里。2、周法官在休庭时，要上诉人的代理人在5天内交书面答辩意见，可是他在当天就已经判决了，作为一个代表国家法律形象的法官，却出尔反尔，言而无信，戏弄老百姓。还有，至今存在疑点的是，却没在当庭宣判。3、周法官在调查中，问被告否立了解除认购书的协议，当被告说没有立时，他说你们兴一时如何不订一个书面解除协议呢对于诉讼程序，最高人民法院原副院长而是在1999年由中国法学会在上海市主办中国诉讼法研究会年会上《关于司法公正》的专题学术报告时发表：“程序公正是司法公正的核心”，司法公正包括“实体公正”和“程序公正”。全国各高级人民法院院长和法学界的专家学者等精英，纷纷在《人民法院报》上发表，司法公正必须程序公正的理论文章。若像本案一样，哪个有什么事，只要简述一下，什么程序都不要走，法官会一手遮天地予以判决的。根据国家的《宪法》规定：法律面前人人平等；法律有明文规定的必须依照执行，任何单位与个人不得凌驾于法律之上，若否将受到法律制裁。从本案的上述各环节来看，原审对上诉人严重“显失公平”。根据民诉法之规定和最高人民法院关于规范司法文书制做的建议和认为，及法学界与专家学者发表之理论，判决书应当写明争议的事实和理由，认定的事实和法律依据。审判制度解释中规定，判决书不但要对事实证据的认定和适用的法律说明理由，而且应当叙明其内在联系和逻辑关系。对于本案，却含糊不清。从上诉人的代理人针对被上诉人的答辩，依法依理辩出的充分理由，和所列的上述法律条文，本案不但程序不公正，实体也不公正，明显认定事实错误，证据不足和严重用法错误。被上诉人毫无理由不承担违约责任。可是，原判在被告放弃举证权的前提下的前提下应该全败诉的，他竟以权代法地进行武断，相反判决全胜诉。由此可见，明显是一个地地道道的错案。上诉人的代理人开庭也不少于百次，从未见过如此的法官。再有，也见闻过不少案件，除了有少数被追究责任的法官，查清是因受贿外，才为当事人颠倒事实黑白，对法律明文的规定置之度外，对无证据支持，无法律支持的也故意错判。对于本案，上诉人之代理人无法知晓错判原因，只发现里面矛盾重重，犹为周法官在庭审调查时已流露出被上诉人要承担败诉后果。在五日后发判决书却是全胜诉。综上所述情况，上诉人为了维护国家的法律尊严和自身的合法权益出发，特上诉前来，敬请贵院对外地当事人的合法权益切实维护为感。
惠州市仁和房地产开发有限公司答辩称：一、按照一审法院查明的案件事实，答辩人与被答辩人之间的商品房认购关系已经协商解除，答辩人不存在任何违约情形。2013年10月4日，被答辩人前来答辩人处，签订了一份《仁和卫城楼宇认购书》（NO：00967），约定被答辩人认购答辩人开发的仁和卫城的1栋3单元606号房，并约定被答辩人应在签署本认购书当日向答辩人交付3万元作为购房定金。因被答辩人选择了银行按揭方式支付房款，被答辩人还应于认购书签订后7日内即2013年10月14日前支付首期款（总房价的30%）6万元（含定金3万元），并与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》、以及提交符合银行按揭房款的个人住房贷款资料等。《仁和卫城楼宇认购书》（N0：0O967）签订后；被答辩人于当日向答辩人支付了3万元的购房定金。但是，在2013年10月14日前，被答辩人基于自身的考虑，自愿向答辩人提出不再认购该1栋3单元606号房。经双方协商达成一致意见，答辩人也向被答辩人退还了答辩人支付的3万元购房定金。因此，双方的认购关系实际上早已于2013年10月14日前解除，答辩人与被答辩人之间不再具有任何事实或法律上的利害关系。答辩人认为，认购书是广泛存在于商品房预售环节中的一种文书。所谓认购书，是指商品房买卖双方在签署正式预售合同前所签订的法律文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。因此，认购书的性质属于意向性文书。就涉案的《仁和卫城楼宇认购书》（NO：00967）而言，虽然是答辩人提供的格式合同，但格式合同并不等同于霸王条款。被答辩人在签订《仁和卫城楼宇认购书》（N0：00967）前，被答辩人已经向答辩人详细介绍了各项条款，不存在不清晰之处。从《仁和卫城楼宇认购书》（N0：00967）的内容来看，明确约定了被答辩人应先于2013年10月14日前付清剩余3万元作为首期款、与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》以及提交符合银行按揭房款的个人住房贷款资料等，如果答辩人拒绝被答辩人前来付清剩余3万元、或者拒绝与被答辩人签订《广东省商品房买卖合同》、或者拒绝接收被答辩人提交的符合银行按揭房款的个人住房贷款资料、或者签订《广东省商品房买卖合同》后拒绝履行合同义务的，那么才能认定答辩人存在违约情形，据以被答辩人才有权追究答辩人相应的违约责任。
但就本案事实而言，如上所述被答辩人并没有按照《仁和卫城楼宇认购书》（N0：OO967）的约定向答辩人先履行付清剩余3万元作为首期款、与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》并提交符合银行按揭房款的个人住房贷款资料等事项，而是基于自身考虑收回了购房定金，不再认购仁和卫城1栋3单元606号房。因此，被答辩人主张答辩人存在违约是没有任何事实或法律依据的。一审法院认定双方对解除合同达成一致意见并履行完毕，符合客观事实，二审法院应予以维持。
二、按照一审法院查明的案件事实，因答辩人不存在违约，无需向被答辩人支付任何的违约金或赔偿金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，答辩人并不存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形。相反，是被答辩人基于自身考虑收回了购房定金，不再认购仁和卫城1栋3单元606号房，致使《仁和卫城楼宇认购书》（N0：OO967）没有继续履行的可能性。因此，答辩人无需承担任何的违约责任或赔偿责任。退一步来讲，《仁和卫城楼宇认购书》（N0：00967）虽然有关于购房定金的约定，但没有关于被答辩人主张的“违约责任金”的任何约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，被答辩人主张的“违约责任金”3万元，是没有合同依据的。至于被答辩人主张的答辩人应赔偿其因答辩人违约致使其产生的误工费200元、交通费80元，因为答辩人不存在违约，也就不需要按照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条关于“事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定承担该赔偿责任。并且，被答辩人也没有举证证明其存在误工费、交通费损失，应承担举证不能的不利法律后果。一审法院认定答辩人没有违约行为，不存在欺诈行为，无需承担违约责任和赔偿责任，符合客观事实，二审法院应予以维持。
基于上述一、二点所述：被答辩人在支付首期款、签订《广东省商品房买卖合同》的履行期限前已经收回了购房定金，并不再认购房屋，因此答辩人与被答辩人的商品房认购关系早已协商解除，双方不再具有任何事实或法律上的利害关系，答辩人对被答辩人不存在任何的违约情形，因此也就无需承担任何的违约责任或赔偿责任。因此，一审法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求符合客观事实和法律规定，答辩人恳请二审法院予以维持，维护答辩人的合法权利。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，本案争议的焦点为：1、双方是否达成合意解除商品房预售合同；2、被上诉人是否属于“一房二卖”应承担合同解除的过错责任。
关于双方是否合意解除商品房预售合同的问题，当事人双方在签订了商品房认购协议后，被上诉人明确告知上诉人涉案房产已经登记备案到被上诉人员工名下，如被上诉人坚持要求购买该套房屋，可待前手备案解除后，双方再签订正式的商品房买卖合同。上诉人得知以上情况后，要求被上诉人签订补充协议，遭到被上诉人拒绝后，上诉人要求退回签约定金。随后被上诉人退还了上诉人3万元定金，并收回了商品房认购协议原件及定金收据原件。虽然当事人双方并未就认购协议是否解除签订书面协议，但就本案的事实来看，被上诉人退还定金并收回认购协议原件、定金收据原件可以得知，双方已经以实际行动解除了商品房认购协议。上诉人认为被上诉人虽退还定金3万元，但双方并未解除商品房认购协议的主张，本院不予采纳。
关于被上诉人是否“一房二卖”的问题，只有在上诉人与被上诉人签订了认购书等文件后，被上诉人继续隐瞒已经将涉案房屋出卖给他人，且不能将涉案房屋收回另行交付给本案上诉人的情况下，才构成“一房二卖”。被上诉人在双方购房协商过程中，并未隐瞒涉案房屋已经备案到他人名下的事实，已经明确告知了上诉人如坚持购买涉案房屋则须待前手备案解除后，双方才能另行签订正式的商品房买卖合同。就涉案房屋的实际状况，被上诉人已经尽到了充分的告知义务，并不存在恶意欺骗上诉人骗取购房定金的行为。在双方当事人不能达成一致的情况下，已经返还了收取的定金、解除了认购协议书。故原审认定被上诉人不构成“一房二卖”并不应承担合同解除的过错责任正确，本院予以维持。
至于上诉人在上诉中所列举的一审法院法官可能存在的审判作风等方面的问题，并未影响本案的正确处理，并不是本案民事案件二审处理的范围。
综上，上诉人上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费558元，由上诉人邹霞红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年六月十七日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；