广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行终93号
上诉人（原审被告）：惠东县国土资源局。
法定代表人：黄连聪，职务：局长。
委托代理人：刘琼，广东卓凡律师事务所律师。
委托代理人：杨择郡，广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨和利，男，汉族，1959年5月20日出生，住广东省惠东县。
被上诉人（原审原告）：赖显秀，女，汉族，1965年3月2日出生，住广东省惠东县。
被上诉人（原审原告）：惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司。
法定代表人：赖秋香，经理。
上述三被上诉人共同委托代理人：刘声平，广东商盾律师事务所律师。
原审第三人：惠东县平海镇六乡村民委员会张家墩村民小组。
负责人：张群辉，小组长。
委托代理人：邓燎发，广东商盾律师事务所律师。
上诉人惠东县国土资源局因与杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司土地管理行政处罚纠纷一案，不服惠州市中级人民法院（2015）惠中法行初字第49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年10月10日，赖显秀与第三人惠东县平海镇六乡村民委员会张家墩村民小组签订《合作开发海边荒地协议》，约定共同开发“二姐妹”一带荒地约20亩（四至东至张堂住屋边，南至海边，西至北寮过水渡到海边小道，北至公路边），以每亩11000元人民币作价入股平海镇六乡张家墩村民小组、赖显秀双方的合作旅游企业，该企业的一切投资由赖显秀负责投资，平海镇六乡张家墩村民小组、赖显秀双方同意按投资额的多少比例占股及分成，共同承担风险。平海镇六乡张家墩村民小组、赖显秀双方合作开发该海边荒地期限定为45年，即从2005年10月10日起至2050年10月10日止。合同期满，在同等条件下，赖显秀有优先承包或合作权等约定。2008年张家墩小组向平海镇人民政府和国土所提出《申请报告》，请求将上述合作的土地作旅游用地。2008年12月26号惠东县国土资源局平海国土所对上述土地已建部分1480平米作了《惠东县清理补办非农建设用地现场勘查调查表》，惠东县国土资源局平海国土所并在《惠东县清理补办非农建设用地现场勘查调查表》作了批复“同意上级审批”。
2010年9月9号惠东县国土资源局向杨和利作土地案件调查笔录时，杨和利承认狮子岛旅游宾馆是其本人投资兴建的。赖显秀是杨和利的妻子。
2009年1月15日，惠东县国土资源局平海国土资源所向平海镇政府报告：“我所工作人员在例行检查过程中，发现位于平海镇六乡村委南门海张家墩三姐妹沙滩地段，有人砍伐防风林，破坏生态和环境进行违章建设，建设规模为长度60米×宽度10米，占地面积达600平方米的建筑基础，经调查了解是属平海镇居民杨和利向六乡村委会租用该用地建设二层房屋建筑，用作收购花生仓储及供旅客冲水之用。因该建设未办理任何用地手续，我所于2009年元月14日向其下发《责令停止土地违法行为通知书》责令其停止上述违法行为……。”
惠东县国土资源局分别于2009年1月14日、2010年12月3日、2011年4月20日、7月11日、9月2日、11月22日、2012年1月10日、2月10日、4月12日、5月2日向杨和利发出《责令停止土地违法行为通知书》，上述通知已送达给杨和利签收；杨和利非法使用土地建宾馆从600平方米直至2012年1月10日建筑面积达到3000平方米。
惠东县国土资源局平海国土资源所分别于2012年4月12日、9月2日、11月13日向平海镇人民政府提交《关于杨和利在六乡村委南门海三姐妹地段违法建筑情况的报告》。
2012年7月24号，惠东县国土资源局对杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司作出《国土资源行政处罚告知书》，内容：“一、责令退还非法占用的17927.93平方米（26.89亩）土地；二、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；对非法占用的土地17927.93平方米处以每平方米30元的罚款，罚款金额合计537837.9元。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，现将上述情况告知，你单位享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。如要求上述权利，应当在本告知送达之日起三日内向我局提出，逾期不提出的，视为放弃权利”。根据杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司的听证申请，于2013年3月19日惠东县国土资源局向杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司发出听证会通知，并于2013年12月31日召集杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司进行了听证。惠东县国土局于2014年4月28日对杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司作出《土地违法案件行政处罚决定书》[惠东国土资行处字（2014）3号]，主要内容有：“一、责令你（单位）退还非法占用的17927.93平方米土地；二、依法没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；对非法占用的土地17927.93平方米处以每平方米10元的罚款，罚款金额合计179279.3元，上缴国库。限你（单位）在接到本行政处罚决定书之日起30日内交清罚款。逾期不交纳的，每日加收罚款总额3％的滞纳金。如不服本处罚决定，可以自本决定书送达之日起60日内向惠东县人民政府或惠州市国土资源局申请行政复议或者自本决定书送达之日起三个月向惠东县人民法院提起行政诉讼，期满不申请复议不起诉又不履行的，本局将依法申请人民法院强制执行”。该《土地违法案件行政处罚决定书》于2014年7月14日送达杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司，杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司拒收，惠东县国土资源局工作人员冯伟雄、古伟锋、朱伟南在文书送达回证上证实签名。
2014年8月6日，惠东县公证处公证送达了惠东国土资行处字［2014］3号《土地违法案件行政处罚决定书》给杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司。杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司不服《土地违法案件行政处罚决定书》，向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销被告作出的惠东国土资行处字［2014］3号《土地违法案件行政处罚决定书》的具体行政行为。2、被告承担本案诉讼费。
原审法院另查明，2013年7月23日，惠东县平海镇人民政府在互联网上公示《关于惠东县平海镇六乡地区控制性详细规划》。
惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司2012年6月4日领取《企业法人营业执照》，法定代表人为赖秋香；于2011年12月2日领取《特种行业许可证》，于2010年5月27日领取《卫生许可证》，于2010年7月9日领取了《税务登记证》，于2012年1月19日惠东县消防大队出具《关于惠州市南门海狮子岛宾馆有限公司更名为惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司的批复》给惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司，内容：“你公司更名申请收悉，经核实其使用性质和功能未变，单位地址未变，未改变原有建筑结构、室内装修和消防设施，同意惠州市南门海狮子岛宾馆有限公司更名为惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司，此批复与我大队原核发的惠东公消验字[2010]第A007号《验收意见书》同时使用。”
原审法院认为:本案争议的焦点问题：一是惠东县国土局于2014年4月28日对杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司作出《土地违法案件行政处罚决定书》，事实是否清楚？二是惠东县国土资源局作出《土地违法案件行政处罚决定书》处罚的对象是否正确？程序是否合法？
对于惠东县国土局于2014年4月28日对杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司作出《土地违法案件行政处罚决定书》，事实是否清楚的问题。惠东国土资行处字[2014]3号《土地违法案件行政处罚决定书》认为，原告占用“沿海滩涂3267.73平方米”，其依据是原告提交的惠东县国土局勘察测绘队测定制作的五幅狮子岛旅游度假有限公司建设项目的用地红线图，该用地红线图可以看出，所有建设项目均在沿海潮位线以上，不属于沿海滩涂地带的范畴。根据被告提供的土地利用总体规划示意图(图一)，也可以看出，建设项目范围均在“其他一特殊用地”的范围。涉案土地，是属于六乡村张家墩小组集体所有的海边荒地。政府部门没有公开公示该幅土地属于“风景名胜及特殊用地”。2013年7月23日，惠东县平海镇人民政府在互联网上公示《关于惠东县平海镇六乡地区控制性详细规划》,而本案建设项目均在此前已经完成,故被告惠东县国土资源局认为原告占用沿海滩涂3267.73平方米的事实认定不清。
对于惠东县国土资源局作出《土地违法案件行政处罚决定书》处罚的对象是否正确？程序是否合法？
2005年10月10日，赖显秀与第三人惠东县平海镇六乡村民委员会张家墩村民小组签订《合作开发海边荒地协议》，约定共同开发“二姐妹”一带荒地约20亩。杨和利、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司（领取企业法人营业执照，法定代表人为赖秋香）并不是违法建筑的主体，违法建筑的主体应是赖显秀与第三人惠东县平海镇六乡村民委员会张家墩村民小组，《土地违法案件行政处罚决定书》将杨和利、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司列为处罚主体，而放弃对第三人惠东县平海镇六乡村民委员会张家墩村民小组处罚，故认定惠东县国土资源局作出《土地违法案件行政处罚决定书》中将杨和利、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司列为处罚主体不当。
《土地案件调查笔录》有工作人员李智涛、冯伟雄、赖佛锦、陈惠民、郭潭灵等，但这些工作人员在执行公务中均未出示执法相关证件。违反了《中华人民共和国强制法》第十八条第一款第三项的规定，工作人员在执法过程中，没有依法出示执法身份证件，故其执法程序违法。
惠东县国土资源局作出《土地违法案件行政处罚决定书》前根据原告申请进行听证。而冯伟雄、古伟峰是案件调查人及经办人。行政处罚听证会冯伟雄又做听证主持人、古伟峰是记录人；古伟峰又是案件讨论记录人。根据《国土资源听证规定》第七条：“听证设听证主持人，在听证员中产生；但须听证机构或者经办机构的有关负责人”的规定，听证主持人应由惠东县国土资源局法制部门或局主管负责人主持，而冯伟雄不能作为听证人及组织人员，冯伟雄有既是运动员又是裁判员之嫌，故听证程序违法。
惠东县国土资源局对杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司作出《国土资源行政处罚告知书》，内容是：“一、责令退还非法占用的17927.93平方米（26.89亩）土地；二、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；对非法占用的土地17927.93平方米处以每平方米30元的罚款，罚款金额合计537837.9元。惠东县国土资源局根据杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司申请于2013年12月31日进行了听证。最后处理改为适用自由裁量权的处理原则，改变了告知书内容，应再次组织进行听证，而未进行。违反《国土资源听证规定》（国土资源部第22号令）第十八条：“行处罚实施机关行使行政处罚自由裁量权，符合听证条件的，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，应当组织听证”的规定，故惠东县国土资源局适用行政处罚自由裁量权没有进行听证，程序不当。
综上所述，惠东县国土资源局于2014年4月28日作出的《土地违法案件行政处罚决定书》认定的事实不清，违反法定程序，故应予撤销。原告杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司诉请依法有据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决：撤销被告惠东县国土资源局于2014年4月28日作出的惠东国土资行处字［2014］3号《土地违法案件行政处罚决定书》的具体行政行为。
惠东县国土资源局不服一审判决提起上诉称：一、根据《土地利用现状分类》和《土地调查条例实施办法》，判定涉案土地地类的依据是涉案土地的违法用地界线图（定界坐标数据）与土地利用现状图，而非一审法院认为的用地红线图，或是土地利用总体规划示意图及《关于惠东县平海镇六乡地区控制性详细规划》。1、土地利用总体规划示意图用来确定对非法占地行为采取何种处罚措施而非确定被非法占用土地的地类；2、惠东县国土局勘察测绘队测定制作的是《惠东县平海镇南门海“狮子岛宾馆”违法用地界线图》，不是“用地红线图”。原审法院认为从该用地红线图可以看出，建设项目均在沿海潮位线以上，并推论涉案土地不属于沿海滩涂，没有科学依据；3、《关于惠东县平海镇六乡地区控制性详细规划》属于城乡规划，并非土地规划，是规划行政许可的依据，并非划分地类的依据，与被上诉人占用土地的地类认定毫无关系；4、涉案土地属于原审第三人集体所有不能免除被上诉人作为土地使用人应履行的用地报批义务。二、原审法院将违法占地主体等同于《合作开发海边荒地协议》的合同主体，混淆了民事和行政法律关系，作出了将杨和利、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司列为处罚主体不当的错误认定。三、1、上诉人工作人员无论是现场勘察或对被上诉人进行调查的行为均不属于《行政强制法》规定的行政强制内容，一审法院适用《行政强制法》第十八条第一款第三项的规定，认定上诉人工作人员在执法过程中没有依法出示执法身份证件，执法程序违法，属于适用法律错误；2、从上诉人提供的《国土资源案件立案呈批表》来看，承办人是李某某，调查笔录中从未出现过冯伟雄及古伟锋。冯伟雄没有以承办人的身份发言，是其以监察股股长身份主持听证，合法合规，不能草率认定冯伟雄既是运动员又是裁判员；3、上诉人组织听证后，接纳了部分被上诉人的意见，降低了罚款数额，被上诉人的权益得到了保障，上诉人未在降低后的罚款数额举行听证并无不妥。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，我方处罚事实清楚，对象正确，程序合法，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司二审辩称：1、上诉人行政处罚程序违法。冯伟雄与古伟锋是行政处罚事项的具体经办人员，但在本宗处罚事项中，冯伟雄是听证主持人，古伟锋是听证记录员，听证程序严重违法；2、上诉人提交的证据不能证明其认定的“占用沿海滩涂”3267．73平方米、“风景名胜及特殊用地”14660．2平方米的事实；3、上诉人行政处罚的立案超过时限，办案过程中未出示执法证件，作出处罚决定严重超过法定期限；4、行政处罚决定没有在法定期限送达，没有向所有人（只向杨和利）送达；5、涉案建设项目2008年12月经平海镇六乡张家墩村民小组、平海镇六乡村民委员会以及上诉人下属的平海国土资源所进行了勘察调查和申请呈批并盖章通过。张家墩村民小组和赖显秀具有可予信赖的行政认可效力；6、行政处罚决定混淆了行政处罚行为主体和工商行政管理相对人主体，错误将狮子岛休闲度假旅游有限公司作为处罚对象；7、处罚决定没收“新建的建筑物和其他设施”，导致涉案土地也收归国家所有，显然侵害了原审第三人张家墩村民小组村民小组的合法权益；8、上诉人适用行政处罚裁量程序不符合有关听证程序规定。综上，原审判决正确，请求二审法院予以维持。
原审第三人惠东县平海镇六乡村民委员会张家墩村民小组二审未提交书面答辩意见，二审庭审过程中口头答辩称：请求二审法院维持原判，维护村民集体合法权益。
本院二审经审理，查明的事实与原审相同，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案为土地管理行政处罚纠纷，二审争议焦点是惠东县国土资源局作出惠东国土资行处字（2014）3号《土地违法案件行政处罚决定书》是否合法。
《中华人民共和国土地管理法》第六十条第一款规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”本案“狮子岛宾馆”及配套设施占用惠东县平海镇六乡村民委员会张家墩村民小组集体土地进行建设，未依据上述法律规定获得批准，属于非法占用土地进行建设的行为。上诉人惠东县国土资源局经过立案、调查和违法用地实地勘察测绘，认定“狮子岛宾馆”及配套设施占用土地面积分别为3267．73平方米和14660．2平方米具有事实根据。至于地类问题，上诉人在二审庭审中明确主张涉案土地的地类认定问题不作为行政处罚的考虑因素，不影响行政处罚决定的作出。对此，本院予以认同，对于各方当事人有关地类认定的不一致意见不作审查。被上诉人杨和利、赖显秀、惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司占用涉案土地进行建设，没有依法获得批准，其非法占地行为，事实清楚。而且，在惠东县国土资源局分别于2009年至2012年先后向杨和利发出十份《责令停止土地违法行为通知书》的情况下，被上诉人仍然置之不理，继续进行建设，其主观违法的意图明显，其对自身的违法行为应当承担相应的法律责任。被上诉人辩称其已经获得惠东县国土资源局平海国土所在《惠东县清理补办非农建设用地现场勘查调查表》上“同意上级审批”的批复，但因该批复只表明被上诉人启动了报批手续，并非最终的批准占用土地文件，被上诉人在未获得批准文件的情况下，即开始占用土地并进行建设，不符合法律规定，应当受到行政处罚。
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述规定可以看出，非法占用土地行为的处罚对象，应当是非法占用土地的单位或个人。本案中惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司是“狮子岛宾馆”及配套设施的经营主体，杨和利与赖显秀为夫妻，共同投资兴建、经营“狮子岛宾馆”，惠东县国土资源局经过案件调查及相关笔录，将杨和利、赖显秀以及惠东县狮子岛休闲度假旅游有限公司作为共同的行政处罚对象并无不当。
《国土资源听证规定》第七条规定：“听证设听证主持人，在听证员中产生；但须是听证机构或者经办机构的有关负责人。”本案上诉人2013年12月31日举行了行政处罚的听证程序，听证主持人为冯伟雄。虽然冯伟雄作为国土局执法监察股股长，其职位符合上述听证支持人的条件，但是，从上诉人的土地案件调查笔录显示，冯伟雄于2011年5月作为调查人，调查了包括“狮子岛”宾馆合同在内的土地用地问题。更为重要的是，在上诉人2012年7月23日进行的有关“狮子岛”宾馆违法用地问题案件讨论中，讨论记录显示承办人包括冯伟雄。由于调查程序和案件讨论程序在先，听证程序在后，冯伟雄在之前参与了案件的调查和议定程序，之后其再作为听证主持人，不符合行政执法的正当法律程序。《国土资源听证规定》第三十三条规定：“主管部门应当根据听证笔录，作出行政许可决定，依法作出行政处罚决定；在报批拟定的拟征地项目的补偿标准和安置方案、非农业建设占用基本农田方案时，应当附具听证笔录。”由此，听证程序是作出本案行政处罚的基本程序，确保听证的程序正当对正确处理案件至关重要。上诉人听证程序不当，已经完全可能影响本案行政处罚决定实体上的公正性，应当认定为行政程序违法，而非仅仅是程序瑕疵问题。原审判决据此认定上诉人行政处罚程序违法，并判决撤销被诉行政处罚决定并无不当。另，涉案土地属于原审第三人张家墩村民小组集体所有，上诉人作出有关“责令退还土地、没收建筑物和附属设施”的处罚决定内容，将导致房地分离，影响原审第三人对涉案土地的使用权，并不妥当。基于上述事实和理由，本院对原审判决予以维持。
综上，上诉人惠东县国土资源局的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人惠东县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘德敏
代理审判员 罗 燕
代理审判员 黄伟明
二〇一六年四月十八日
书 记 员 朱璐明