湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民四终字第04612号
上诉人（原审原告）姜小军，又名姜晓君，女，1969年7月22日出生，汉族。
委托代理人李爱民，宁乡县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）青岛啤酒（长沙）有限公司，住所地长沙市宁乡经济技术开发区城郊乡罗宦社区658号。
法定代表人杨华江，系该公司董事长。
委托代理人文灿跃，湖南河清律师事务所律师。
委托代理人徐晋文，该公司员工。
上诉人姜小军因与被上诉人青岛啤酒（长沙）有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（以下称原审法院）（2013）宁民初字01603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：姜小军于2004年9月1日到青岛啤酒（长沙）有限公司工作，并签订了劳动合同。此前姜小军在青岛啤酒（郴州）有限公司工作。2011年8月25日，双方签订的劳动合同约定期限至2014年6月27日。2012年11月30日，青岛啤酒（长沙）有限公司将姜小军由生产部调整至包装部，姜小军不愿意调整工作岗位。2012年12月1日至2013年3月6日，姜小军在青岛啤酒（长沙）有限公司处继续打卡，但未到包装部处上班。期间，青岛啤酒（长沙）有限公司仍向姜小军发放了基本工资。2013年3月6日，青岛啤酒（长沙）有限公司以姜小军违反公司规章制度为由向姜小军下达了解除劳动关系的通知，姜小军离职。姜小军劳动合同解除前十二个月的平均工资为2203.6元。2013年3月18日，姜小军向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年5月13日，该委裁决：一、由青岛啤酒（长沙）有限公司在本裁决书生效后七日内支付给姜小军经济补偿金19912.1元；二、驳回姜小军的其他申请请求。在姜小军、青岛啤酒（长沙）有限公司收到上述裁决之后，姜小军、青岛啤酒（长沙）有限公司相继诉至法院。
原审法院认为：姜小军、青岛啤酒（长沙）有限公司签订了劳动合同，是双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。双方劳动关系权利义务均受劳动法律法规保护。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。青岛啤酒（长沙）有限公司调整姜小军的工作岗位，应当与姜小军协商一致。姜小军不同意青岛啤酒（长沙）有限公司的岗位调整，未到调整后的岗位上班，应视为双方未就变更劳动合同内容达成一致协议，致使劳动合同无法履行，因此，青岛啤酒（长沙）有限公司提出解除劳动合同所依据的姜小军严重违反用人单位的规章制度的理由不成立。姜小军在与青岛啤酒（长沙）有限公司进行协商未果后，青岛啤酒（长沙）有限公司提出解除劳动合同，姜小军离职，姜小军、青岛啤酒（长沙）有限公司一致认可于2013年3月6日解除了劳动关系，青岛啤酒（长沙）有限公司应当向姜小军支付经济补偿金。关于姜小军的工龄计算问题，本案中无证据证实姜小军在青岛啤酒（郴州）有限公司的具体工作年限和是否支付经济补偿的事实，姜小军提交的工资单上显示工龄工资为120元，无法达到证实姜小军工作年限为10年以上的证明目的，且无其他证据证明姜小军的工作年限达到10年以上，因此姜小军的工作年限应认定为8.5年（2004年9月1日至2013年3月6日），故青岛啤酒（长沙）有限公司应当向姜小军支付经济补偿金18730.6元（2203.6元×8.5个月）。关于姜小军要求支付代通知金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，原审法院不予支持。由于姜小军在工作岗位调整后，未到岗工作，青岛啤酒（长沙）有限公司在此期间仍向姜小军发放了基本工资，没有违反《湖南省工资支付监督管理办法》的规定，因此，对于姜小军要求补发工资及赔偿请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第二十四条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十一条、《湖南省工资支付监督管理办法》第三条之规定，判决：一、解除姜小军与青岛啤酒（长沙）有限公司双方之间的劳动关系；二、由青岛啤酒（长沙）有限公司支付姜小军经济补偿金18730.6元，此款限青岛啤酒（长沙）有限公司在判决生效之日起五日内付清；三、驳回姜小军的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由青岛啤酒（长沙）有限公司负担。
姜小军不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。姜小军一审提供的证据工资明细表中注明姜小军的工龄工资为2012年1月96元、2012年2月104元、2012年3月156元、2012年4月后120元。对于工龄工资的标准在2012年1月前为8元／月，其后调整为12元／月，从2012年4月起限定为最高不超过120元／月。此证据说明青岛啤酒（长沙）有限公司始终认定姜小军工龄在2012年1月后的工龄为13年，也证实姜小军由青岛啤酒（长沙）有限公司母公司青岛总公司将其从郴州公司调入长沙公司的事实。原审判决认定姜小军工龄为8.5年是错误的。二、原审判决适用法律不当。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。众所周知的事实当事人无需举证证明。本案中，姜小军的工龄问题一是众所周知的事实，无需举证证明；二是即使需要举证也应由青岛啤酒（长沙）有限公司承担举证责任。2、本案中青岛啤酒（长沙）有限公司以姜小军不能胜任本职工作为由未依法与姜小军协商一致就擅自调整姜小军岗位进而解除合同的行为是违法的。青岛啤酒（长沙）有限公司违法解除与姜小军的劳动合同依法应支付二倍的赔偿金，原审判决青岛啤酒（长沙）有限公司支付一倍经济补偿适用法律不当。本案二审过程中姜小军提出因青岛啤酒（长沙）有限公司2012年12月1日恶意调整姜小军岗位，导致姜小军2013年1-3月的工资低于其正常工资。计算经济补偿的工资标准应除去调整岗位后的月份工资计算，即2732.71元。请求撤销原判，依法改判：青岛啤酒（长沙）有限公司支付姜小军赔偿金65585.04元。
青岛啤酒（长沙）有限公司答辩称：一、青岛啤酒（长沙）有限公司解除与姜小军的劳动关系是因为姜小军违反青岛啤酒（长沙）有限公司的劳动纪律，姜小军在2012年12月至劳动关系解除前4个月旷工时间长达35天，（已扣除法定节假日）迟到或者早退达到28天，故青岛啤酒（长沙）有限公司是合法解除与姜小军的劳动关系。二、青岛啤酒（长沙）有限公司是2004年成立的，姜小军是2004年与青岛啤酒（长沙）有限公司建立劳动关系，姜小军在青岛啤酒（长沙）有限公司工作的时间只有8.5年，故经济补偿金是正确的，姜小军称的工作年限13年没有证据证明，即使姜小军在来青岛啤酒（长沙）有限公司工作之前在其他公司工作也与青岛啤酒（长沙）有限公司没有任何关系。三、姜小军解除劳动关系前的12个月的月平均工资是2203.6元，后段时间是姜小军自己不来上班，相关的绩效工资就没有。
本院二审查明下列事实：1、2003年12月22日，青岛啤酒（长沙）有限公司成立，具有企业法人资格。2、姜小军与青岛啤酒（长沙）有限公司签订的劳动合同第三条约定：“青岛啤酒（长沙）有限公司根据生产工作需要，安排姜小军从事操作岗位（工种）工作“。第五条约定：“青岛啤酒（长沙）有限公司按工作标准经考核、考评确认姜小军不胜任本岗位（工种）工作，可以调换姜小军的岗位（工种）工作”。3、2012年11月30日，青岛啤酒（长沙）有限公司根据生产部班组人员述职民主评议得分排名结果在保持姜小军原待遇不变的情况下将姜小军由生产部调整至包装部。4、2012年姜小军的工资明细表显示1月、2月3月的服务青啤奖分别为96元、104元、156元，4月份后为120元。5、2013年1-3月姜小军的工资明细表显示工龄工资120元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点在于：一、青岛啤酒（长沙）有限公司解除与姜小军的劳动关系是否违法。二、姜小军在青岛啤酒（长沙）有限公司的工作年限如何计算。三、青岛啤酒（长沙）有限公司调整姜小军岗位后的月份的工资是否应计入计算经济补偿标准的工资基数。
关于焦点一。姜小军与青岛啤酒（长沙）有限公司签订的劳动合同约定经考核、考评确认姜小军不胜任本岗位（工种）工作，可以调换姜小军的岗位（工种）工作。青岛啤酒（长沙）有限公司根据相关考核情况将姜小军由生产部调整至包装部工作。姜小军不愿意到包装部处工作。从上述事实可知，青岛啤酒（长沙）有限公司根据相关考核情况将姜小军由生产部调整至包装部只是变更姜小军的工作部门并未变更岗位（工种），且双方合同约定公司可根据考核情况调整姜小军工作岗位。姜小军不服从工作安排而违反劳动纪律，青岛啤酒（长沙）有限公司因此解除与其劳动关系不违反法律规定。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。姜小军主张其2000年1月进入青岛啤酒（郴州）有限公司工作，2004年9月1日经青岛啤酒股份有限公司调动进入青岛啤酒（长沙）有限公司。但姜小军仅提供标明有服务青啤奖和工龄工资数额的工资表予以证明。经审查，姜小军提供的上述证据不足以证明其系非因本人原因从青岛啤酒（郴州）有限公司被安排到青岛啤酒（长沙）有限公司工作，也不足以证明其在青岛啤酒（郴州）有限公司的具体工作年限和是否支付经济补偿。故姜小军主张其在青岛啤酒（长沙）有限公司的工作年限为13年不能成立。原审法院认定姜小军在青岛啤酒（长沙）有限公司的工作年限为8.5年并无不当。
关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。姜小军在工作部门调整后未到岗工作，青岛啤酒（长沙）有限公司在此期间向姜小军发放基本工资不违反相关规定。根据上述法律规定，青岛啤酒（长沙）有限公司调整姜小军岗位后的月份的工资应计入计算经济补偿标准的工资基数。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由姜小军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一四年二月十八日
书 记 员 阎 开
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。