内蒙古自治区通辽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）内05行终49号
上诉人（原审被告）通辽市科尔沁区公安分局。住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁大街***号。
法定代表人潘俊，该局局长。
委托代理人吴琼，该局法制大队副队长。
上诉人（原审被告）内蒙古自治区通辽市公安局。住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁大街***号。
法定代表人王军，该局局长。
委托诉讼代理人夏永江,该局法制支队行政复议办公室主任。
委托诉讼代理人张萍，该局法制支队行政复议办公室工作人员。
上诉人（原审第三人）马文军，男，1990年9月5日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市。
被上诉人（原审原告）王翀，男，1986年10月29日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市。
委托诉讼代理人杨淑环（系王翀母亲），女，1962年1月7日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市。
上诉人通辽市科尔沁区公安分局、通辽市公安局及马文军因被上诉人王翀行政处罚一案，不服内蒙古自治区通辽市
科尔沁左翼中旗人民法院（2017）内0521行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通辽市科尔沁区公安分局的委托诉讼代理人吴琼，上诉人通辽市公安局的委托诉讼代理人夏永江、张萍，上诉人马文军，被上诉人王翀的委托代理人杨淑环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告通辽市科尔沁区公安分局于2017年4月19日，作出《通辽市公安局科尔沁区公安分局行政处罚决定书》（通科公治行罚决字【2017】257号），认定：2016年6月17日18时许，在辽河公园篮球场，原告王翀和丁浩队与同在篮球场打球的第三人马文军、王帅翔因琐事发生口角并发生冲突，随后双方进行厮打，在厮打过程中原告王翀造成第三人马文军受伤。第三人马文军的伤情经通辽市科尔沁区第一人民医院司法所鉴定为：轻微伤。对原告王翀处罚拘留10日，执行方式为：刑拘折抵，不予执行。被告通辽市科尔沁区公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条对原告王翀作出的行政处罚，原告不服于2017年6月1日向被告通辽市公安局申请复议，被告通辽市公安局于2017年6月26日作出通公复决字（2017）第31号维持原处罚的复议决定。原告及第三人对二被告的执法主体无异议。
另查明，2016年6月17日晚17时左右，被告通辽市科尔沁区公安分局接到第三人马文军报案后，对案件立案侦查，定性为刑事案件，被告通辽市科尔沁区公安分局委托鉴定，2016年7月11日通辽市科尔沁区第一人民医院对第三人马文军的损伤程度作出鉴定，评定为轻微伤。第三人提异议，要求重新鉴定，2016年8月29日中国医科大学法医司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，评定第三人马文军眼眶损伤程度为轻伤一级，鼻部损伤程度为轻伤二级。委托鉴定标准为”工伤”。鉴定意见书中未附鉴定人的相关资质证明。被告通辽市科尔沁区公安分局于在2016年10月8日对原告以涉嫌故意伤害罪进行刑事拘留。2016年10月20日通辽市科尔沁区检察院以被害人马文军两次鉴定明显矛盾，事实不清，证据不足，将该案件退回，不予批捕，变更强制措施为取保候审，同日释放原告。2017年4月18日，被告通辽市科尔沁区公安分局作出撤销王翀涉嫌故意伤害案件决定，被告通辽市科尔沁区公安分局2017年4月19日作出行政处罚决定，给予原告行政拘留10日的处罚，因原告于2016年10月8日至2016年10月20日已经被刑事拘留13天，折抵行政拘留10天的行政处罚后，不予执行。
原审经庭审举证、质证，对证据认证如下：二被告的出示的证据，真实性予以确认，但不能证明其行政行为完全合法，对证明指向不予采信。
原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案应当审查二被告作出的行政处罚决定书和复议决定书的合法性。公安机关作出治安行政处罚决定，除遵照《治安管理处罚法》外还要符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中涉及刑事案件转行政案件又对原告处以10日的治安行政处罚决定属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的”情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”。二被告递交证据，均不能证明作出的处罚决定是经过行政机关的负责人集体讨论决定的，被告通辽市科尔沁区公安分局作出通科公（治）审字[2017]第257号行政处罚决定书属于程序违法，依法应当撤销。被告通辽市公安局维持该行政处罚决定书，依法应当一并撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条之规定判决：一、撤销被告通辽市科尔沁区公安分局作出通科公（治）行罚决字[2017]第257号行政处罚决定书；二、撤销被告通辽市公安局作出的通公复决字（2017）第31号通辽市公安局行政复议决定书。案件受理费人民币50元，由被告通辽市科尔沁区公安分局、通辽市公安局共同负担。
上诉人通辽市科尔沁区公安分局不服上述判决，上诉请求：一、依法撤销科左中旗人民法院（2017）内0521行初32号行政判决书。二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审法院适用法律错误。《立法法》第八十三条规定同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。《治安管理处罚法》与《行政处罚法》就是同一机关制定的特别法与一般法的关系，而且《治安管理处罚法》第三条规定：治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《行政处罚法》的有关规定。我局按《治安管理处罚法》第九十五条规定作出治安处罚决定，符合法律规定，程序合法。关于王翀涉嫌故意伤害一案，因我局提请检察院批准逮捕后检察院作出了不批准逮捕的决定。我局领导对此案非常重视，重新更换了办案人办理此案，并根据《科尔沁区公安分局集体议案》的规定于2017年4月17日组织了集体议案，通过议案作出决定撤销刑事案件转治安处罚，并将转案情况向检察院通报。综上，我局受理马文军被打的报案后，通过调查取证查明：2016年6月17日，在辽河公园篮球场，王翀造成马文军受伤。马文军的伤情经科区第一人民医院司法鉴定所鉴定为轻微伤。虽然王翀否认殴打马文军的事实，但是有被害人马文军的指认及包文强、王帅祥的询问笔录，马文君的诊断书，科区第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据足以认定王翀殴打他人的行为事实清楚。同时在办理此案过程中，我局依据《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定，严格履行了受案、告知、送达等相关程序，做到了程序合法。因此，上诉人认为原审判决上诉人程序违法错误，请求依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人通辽市公安局的上诉请求：1、依法撤销科左中旗人民法院（2017）内0521行初32号行政判决。2、改判驳回被上诉人诉讼请求。3、两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：1、根据《治安管理处罚法》第三条规定，若嫌疑人违反治安行政管理的，公安机关办案程序应执行《治安管理处罚法》规定的办案程序。2、根据《立法法》第八十三条规定，治安管理处罚的程序优先适用《治安管理处罚法》。故上诉人办理本案时遵循”特别法优于一般法”原则，适用法律正确，且办案程序合法。3、《公安机关办理行政案件程序规定》第152条：”公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚，依法应当给予公安机关行政处理的，经县级以上公安机关负责人批准，依照本章规定作出处理决定。”这足以说明公安机关在办理刑事转行政案件时，行政机关负责人集体讨论环节并不是必要程序，只需经县级以上公安机关负责人批准，作出处理决定。4、《行政复议法》第28条明确指出，行政复议机关作出行政复议决定是经行政复议机关负责人同意或者集体讨论后作出，集体讨论并不是办理行政复议案件必经程序。通辽市公安局作为该案行政复议机关，经负责人同意后，出具行政复议决定，并无程序违法。综上，原审判决上诉人办案程序违法错误，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。
上诉人马文军的上诉请求：1、撤销科左中旗人民法院（2017）内0521行初32号行政判决书。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：2016年6月17日，上诉人在辽河公园篮球场打篮球，被同在打球的被上诉人因琐事殴打。造成头部受伤、左眼眶内壁骨折、左侧上颌骨额突骨折、鼻部不同程度的损伤，同日进入科区第一人民医院接受治疗。后经该院司法鉴定所出具的司法鉴定结论，认为上诉人的伤情构成轻微伤。由于对鉴定结论不服，同时鼻骨受伤的事实未经鉴定存在漏项情形，该院司法鉴定所技术条件不允许未对受害人受伤导致眼球凹陷0.3cm的情形进行鉴定分析，于是经申请科区公安分局永清派出所又委托中国医科大学法医司法鉴定所对其伤情进行了重新鉴定。第二次鉴定结果为上诉人左眼眶损伤程度为轻伤一级，鼻部损伤程度为轻伤二级。上诉人认为：一、一审法院适用法律错误。二、一审法院脱离被上诉人王翀的起诉理由和主张，属于司法越权和司法擅断。三、科尔沁区公安分局和通辽市公安局在作出行政处罚时并无不当，但科尔沁区公安分局在刑事侦查中却有严重的违反程序行为，严重侵害了上诉人的权益。本案在刑事侦查过程中，办案民警明显偏袒被上诉人王翀，不作为，拖延办案，明显的渎职行为。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王翀答辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1、本案事件的起因，是马文军和王帅翔与丁浩因琐事发生口角并发生冲突，进而发生的厮打。被上诉人没有与任何人发生口角、发生厮打，也没有参与打架，更没有动手打人，被上诉人仅仅是劝架，从头到尾都是受害者。上诉人提交的证据，马文军的证言前后矛盾，证人证言彼此存有矛盾，而且证人证言的调取都是在办案人以诱导性询问方式下收集的。二次鉴定存在程序违法，且没有告知、送达被上诉人。上诉人违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条、第243条之规定，对被上诉人给予治安处罚违法。上诉人未提供被诉处罚决定经过”集体讨论”的证据，属程序严重违法。2、通辽市公安局的维持复议决定程序违法。3、《公安机关办理行政案件程序规定》的法律效力低于《行政处罚法》，通辽市公安局上诉状中的辩解，完全违背《立法法》第八十八条的规定。4、被上诉人既没有犯罪又没有违法不受任何法律法规的约束。本案中，科尔沁区公安分局和通辽市公安局不想承担违法办案的法律责任，逃脱法律的追究而无理的狡辩，其实质就是滥用职权。5、从本案发生到刑事拘留历时近4个月，期间没有人找过被上诉人做过调查核实。2017年4月19日科尔沁区公安分局向被上诉人同时下达《行政处罚审批表》、《行政处罚告知笔录》、《行政处罚决定书》后拒绝听取被上诉人的陈述、申辩，对被上诉人提出的陈述和申辩也没有进行复核，办案程序严重违法，即违反《刑事诉讼法》第146条、《行政处罚法》第32条、第41条之规定。综上，被上诉人认为科尔沁区公安分局作出的治安处罚决定，事实不清，证据不足，程序违法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
二审查明的事实及证据的分析认定与一审基本一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一条第二款”下列行为不属于人民法院行政诉讼受案范围：......（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；......”的规定，科尔沁区公安分局在王翀刑事案件被撤销之前作出的行为合法性问题，均不属于本案审查范围。王翀对刑事侦查过程中拘留、逮捕、取保候审等一系列行为的异议，原审法院依法不予审查并无不当。
一、关于违法事实是否存在。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十四条第二款规定”公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，原犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，发给释放证明书。原犯罪嫌疑人被逮捕的，应当通知原批准逮捕的人民检察院。对原犯罪嫌疑人采取其他强制措施的，应当立即解除强制措施；需要行政处理的，依法处理或者移交有关部门。”本案中，被上诉人王翀在被撤销刑事案件后是否需要行政处理，是本案行政处罚行为是否合法的关键。虽然《公安机关办理行政案件程序规定》第二十九条规定”刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用”，但是王翀刑事案件中的证据不能证明王翀造成马文军受伤。
首先，马文军有受伤的事实，但是对于马文军的伤情存在两次鉴定结论，两次鉴定结论涉及罪与非罪，科尔沁区公安分局未按照《不批准逮捕案件补充侦查提纲》进行补充侦查并委托其他鉴定机构重新鉴定的情况下，直接选用两个矛盾的鉴定结论其中任何一个，均不能证明马文军的真实伤情。
其次，马文军受伤是否是王翀所致事实不清。马文军、李辉、王翀、丁浩等人的询问笔录均系各执一词，无法判定马文军受伤确属王翀所致，且对于王翀自称被马文军等殴打去医院就诊一事，科尔沁区公安分局也未进行调查核实，无法确定王翀与马文军之间是否存在殴打对方的行为。
二、关于是否需要经集体讨论决定的问题。对于一般的治安案件行政处罚决定，可以由公安机关的负责人决定，但是根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款及《公安机关执法细则（第三版）》的相关规定，对于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，公安机关的负责人应当集体讨论决定。《公安机关执法细则（第三版）》系公安部部门规范性文件，其规定正是本部门执行《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的体现。本案先是按照刑事案件处理，由于涉及罪与非罪无法排除证据矛盾导致案件无法继续进行转为行政案件，显然属于情节复杂的情形，故应由科尔沁区公安分局负责人集体讨论决定。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。三上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由三上诉人分别承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 杨月英
审判员 荣 贵
审判员 盖蓬蓬
二〇一八年七月十七日
书记员 高丛丛