广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳再字第8号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告，二审上诉人）：邱勤山。户籍地址：江西省赣州市信丰县。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：深圳市中保国安实业有限公司龙岗分公司。住所地：深圳市龙岗区龙岗街道南约社区植物园路***号301。
负责人：冯彬。
委托代理人：岳永军、杨慧，均系广东国晖律师事务所律师。
申诉人邱勤山因与被申诉人深圳市中保国安实业有限公司龙岗分公司（以下简称中保公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服本院（2013）深中法劳终字第859号民事判决，向深圳市人民检察院申诉，该院提请广东省人民检察院抗诉。广东省人民检察院于2014年10月29日作出粤检民抗字（2014）150号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2014年11月20日作出（2014）粤高法审监民抗字第196号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。邱勤山及中保公司的委托代理人岳永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，邱勤山主张2011年10月9日，中保公司以“深圳市特种犬护卫保安公司”的名义招工，将邱勤山招聘至中保公司担任保安员一职，并提交了一份《收据》证明其主张。该收据载明：“收邱勤山入职费￥100元”，收据上方写有“龙观张-
平安大厦”的字样，收据日期显示为2011年10月9日，落款处显示为“郑”，没有加盖任何单位的印章。邱勤山称，“龙观”是中保公司招聘地点深圳市宝安区龙华街道龙观人才市场，“张”是中保公司派去龙观人才市场现场招聘的一位张女士，“平安大厦”即位于福田区在建的中国平安国际金融中心，是中保公司的一个重要护卫承包点，并有中保公司分公司在此处。邱勤山称其入职后，2012年4、5月份中保公司让其填写“中安保安服务公司”的《入职申请表》。
邱勤山主张其2011年10月10日至23日在“鼎和财产保险公司”上班，每天上班12小时；2011年10月25日至12月7日在“华中科技大学产学研基地”上班，每天上班8小时；2011年12月8日至2012年2月29日在“深圳（新的）电力调度大厦”上班，每天上班8小时，但其中2011年12月8日、2012年1月22日、23日、24日、27日、30日每天上班12小时；2012年3月1日至7月3日在“鼎和财产保险公司”上班，每天上班12小时；2012年7月4日至7月31日在“深圳（新的）电力调度大厦上班，每天上班12小时”。邱勤山主张其2011年10月10日至2012年7月31日从未休息。
就以上劳动关系存在的事实及加班事实，邱勤山要求一审法院前往上述“鼎和财产保险公司”、“深圳（新的）电力调度大厦”及“华中科技大学产学研基地”调取相关证据予以证实。邱勤山另提交的《社会保险缴纳清单》显示，2012年6月、7月，中保公司为邱勤山缴纳了社会医疗保险和社会工伤保险。除上述《社保缴纳清单》及入职收费的《收据》外，邱勤山未提交其他证据证明其主张的劳动关系存续时间的事实。
邱勤山主张其2011年8小时工作制时工资为人民币1500元／月，12小时工作制时工资为人民币2200元／月，2012年8小时工作制时工资是人民币1600元／月，12小时工作制时工资为人民币2200元／月。
邱勤山向一审法院提交了一份中国银行出具的《新线存款交易明细清单》用以证明其每月工资数额，该清单中显示了邱勤山的存取款记录及消费记录。
邱勤山提交的《辞工书》显示，2012年7月1日，邱勤山向中保公司提出要求于2012年8月1日辞职，并要求中保公司及时支付其剩余工资。
2012年8月24日，邱勤山向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中保公司支付邱勤山2011年10月10日至2012年7月31日期间的加班工资差额21241.74元，支付未签订劳动合同而的二倍工资差额34501.32元，支付上述工作期间因拖欠少发加班工资的25%经济补偿金5310.44元。2012年10月19日，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（龙岗）案（2012）197号仲裁裁决书，裁决中保公司支付邱勤山2012年6月1日至2012年7月31日加班工资差额4547.8元，支付2012年7月1日2012年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4499.76元，驳回了邱勤山的其他请求。邱勤山不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
邱勤山一审诉讼请求为判令中保公司支付邱勤山：1、2011年10月10日至2012年7月31日期间未依法计算而少发的加班工资（含2012年7月份未发的正班工资）21241.74元；2、上述工作期间没有签订劳动合同而应支付的双倍工资差额34501.32元；3、上述工作期间，因拖欠少发加班工资的25%经济补偿金5310.44元。
一审认为，邱勤山主张其自2010年10月9日起即与中保公司建立了事实劳动关系，但第一，其陈述的招聘单位与中保公司不同；第二，其提交的缴纳入职费的《收据》上没有中保公司的盖章确认，也没有完整的中保公司处工作人员的签字，一审法院依法不能采信；第三，邱勤山提交的《社会保险缴纳清单》显示中保公司仅从2012年6月开始为邱勤山缴纳社会保险；第四，邱勤山要求一审法院前往其主张工作过的各单位调查其存在劳动关系的事实及相关考勤记录，但关于劳动关系存在的事实，其举证责任在于邱勤山，其调查取证的请求也不属于一审法院应当调取的范围。综合以上四点，邱勤山称其于2011年10月9日入职中保公司处的主张证据不足，一审法院依据《社会保险缴纳清单》依法认定邱勤山自2012年6月1日开始与中保公司建立事实劳动关系。
邱勤山虽然未向一审法院提交证据证明其存在加班事实，但根据中保公司的经营性质并结合邱勤山保安员这一行业的通常情况，一审法院认定邱勤山作为保安员在中保公司上班时存在加班的事实。中保公司未向一审法院提交邱勤山2012年6月1日至7月31日期间的《工资表》及《考勤记录》，依法应承担举证不能的法律后果，一审法院依法采信邱勤山的主张，认定邱勤山每天上班12小时，入职之日至离职之日从未休息，2012年8小时工作制时工资是人民币1600元／月，12小时工作制时工资为人民币2200元／月。经一审法院核算，邱勤山2012年6月1日至2012年7月31日的加班工资总额为人民币6348元（小时工资为每月1600元÷21.75天÷8小时=9.20元／小时，周末加班9天×12小时×9.20元／小时×2倍＋正常工作日21天×每天加班4小时×1.5倍×9.20元／小时＋周末9天×12小时×9.20元／小时×2倍＋正常工作日22天×每天加班4小时×1.5倍×9.20元／小时）。
邱勤山主张其2012年8小时工作制时工资是人民币1600元／月，12小时工作制时工资为人民币2200元／月，则一审法院可以认定其12小时工作制工资人民币2200元中的600元（2200元-1600元）应为中保公司支付给邱勤山的加班工资，应当从中保公司应支付的加班工资差额中扣除，故，中保公司应支付邱勤山2012年6月1日至2012年7月31日的加班工资差额为人民币元5148元（6348元-600元×2个月）。
邱勤山要求中保公司支付其拖欠上述加班费差额25%的经济补偿金的诉讼请求，没有法律依据，一审法院依法不予支持。
邱勤山要求中保公司支付其2012年7月份正常工作时间工资的主张没有在深龙劳人仲（龙岗）案（2012）197号案件中主张，因此该请求没有经过仲裁前置程序，一审法院依法不予处理。
中保公司未与邱勤山签订书面劳动合同，依法应支付其2011年7月1日至7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币4801.6元（周末9天×12小时×9.20元／小时×2倍＋正常工作日22天×每天加班4小时×1.5倍×9.20元／小时＋正常工作时间工资1600元）。
中保公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院在查明事实的基础上依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、中保公司于判决生效之日起三日内支付邱勤山2012年6月1日至2012年7月31日期间的加班工资差额人民币5148元。二、中保公司于判决生效之日起三日内支付邱勤山2012年7月1日至2012年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币4801.6元。三、驳回邱勤山的其他诉讼请求。如果中保公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，因简易程序减半收取人民币5元，由中保公司负担。
邱勤山不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令中保公司支付邱勤山：1、2011年10月10日至2012年7月31日期间未依法计算而少发的加班工资（含2012年7月份未发的正班工资）21241.74元；2、上述工作期间没有签订劳动合同而应支付的双倍工资差额34501.32元；
本院二审查明，中保公司在本案的仲裁阶段、一审和二审中均收到传票，但均未到庭，中保公司对仲裁裁决没有起诉，对原审判决也没有上诉。其中，中保公司在一审和二审中均提交了授权委托书并领取了诉讼材料和相关法律文书。一审查明的其他事实清楚，二审予以确认。
本院二审认为，根据邱勤山提交的社保清单，中保公司为邱勤山缴纳了2012年6月、7月的社会保险，中保公司在仲裁、一审和二审中均收到传票，并领取了诉讼材料和相关法律文书，但均没有到庭对此作出合理解释，故二审认为，邱勤山和中保公司存在劳动关系。
关于邱勤山的入职和离职时间，因中保公司作为用人单位，没有提交相应证据，故二审采信邱勤山的主张，认定邱勤山于2011年10月9日入职，于2012年8月1日离职。
关于邱勤山主张的加班工资差额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。邱勤山主张在职期间每天上班，在2011年10月10日至10月23日期间每天上班12小时，2011年10月25日至2012年2月29日期间，每天上班8小时（中2011年12月8日至12月10日、2012年1月22日至1月24日、1月27日、1月30日，每天上班12小时），2012年3月1日至7月31日期间，每天上班12小时，但并未提交相应证据，也没有提交证据证明中保公司持有加班事实存在的证据，故二审对其主张不予采信。一审判决中保公司向邱勤山支付2012年6月1日至7月31日期间的加班工资差额5148元，中保公司没有上诉，视为认可。
关于邱勤山主张的未签劳动合同的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。邱勤山于2011年10月9日入职，中保公司依法应于2011年11月9日之前与邱勤山签订劳动合同。因中保公司没有与邱勤山签订劳动合同，依法应从2011年11月9日起向邱勤山支付二倍工资。邱勤山主张其2011年期间，8小时工作制时工资为人民币1500元／月，12小时工作制时工资为人民币2200元／月；2012年期间，8小时工作制时工资是人民币1600元／月，12小时工作制时工资为人民币2200元／月，但如上所述，因邱勤山对其主张的加班事实没有提交相应证据证明，故二审对其主张的工资中，除正常工作时间工资之外的加班时间的工资不予采信，并认定中保公司按照正常工作时间的工资标准向邱勤山支付了工资，也即邱勤山在2011年正常工作时间的月工资为1500元，2012年正常工作时间的月工资为1600元。因此，从2011年11月9日至2012年5月31日，邱勤山的二倍工资差额应为10603.45元（1500÷21.75×16＋1500＋1600×5），中保公司对一审判决的2012年6月和7月的加班工资5148元没有上诉，视为认可，也即2012年6月、7月的工资合计为8348元（1600×2＋5148），以上从2011年11月9日至2012年7月31日期间的二倍工资差额合计为18951.45元（10603.45＋8348）。
综上，邱勤山的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，处理欠妥，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法地民初字第131号民事判决的第三项；二、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法地民初字第131号民事判决的第一项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法地民初字第131号民事判决的第二项为：中保公司应于判决生效之日起三日内向邱勤山支付2011年11月9日至2012年7月31日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额18951.45元；四、驳回邱勤山的其他上诉请求。如果中保公司未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审受理费10元，由中保公司负担。
广东省人民检察院抗诉认为，二审以邱勤山未提交加班的相应证据，也没有提交证据证明中保公司持有加班事实存在的证据为由，对邱勤山关于加班工资的主张不予采信，属认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，邱勤山主张部分上班有打卡，并提供了个人账户的《新线存款历史交易明细清单》，拟通过各月工资的差异证明存在加班的事实。虽然邱勤山主张的工资均通过现金存款的方式存入，不能直接证明其实际工资，但中保公司对此并未提供任何证据加以反驳，亦未作出合理解释，据此可以认定邱勤山月工资存在差异，存在加班的事实。况且，实践中，考勤卡等证据一般均由用人单位掌握，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”中保公司也应对是否执行过考勤等事实进行举证。否则，应承担举证不能的不利后果。终审判决在中保公司未到庭应诉，未尽举证义务的情况下，不接纳邱勤山的调查取证申请，直接以邱勤山未提交加班的相应证据，也没有提交证据证明中保公司持有加班事实存在的证据为由，驳回邱勤山关于加班工资的主张，认定事实存在不当。
本院再审过程中，邱勤山提出的申诉请求与其上诉请求一致。其同意检察机关抗诉书的意见。
中保公司答辩称，抗诉书在认定事实和法律适用上存在不当的地方。第一，关于邱勤山的入职和离职时间，根据现有的证据可以证明邱勤山与中保公司存在劳动关系的期间是2012年6月1日到7月31日，邱勤山所提供的证据只有社保交费明细清单，证实中保公司仅为其缴纳社保两个月。第二，关于邱勤山所主张的加班工资差额部分，邱勤山主张有加班，但并没有提供相应证据，也没有提交证据证明中保公司持有加班事实存在的证据。第三，关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分，由于目前在案证据充分证明双方劳动关系存在时间只有两个月，故依法计算未签订书面劳动合同双倍工资差额仅有2012年7月的一个月工资。
经再审查明，原一、二审查明的事实无误，再审予以确认。
再审另查明，一审期间，邱勤山提交了《新线存款历史交易明细清单》，主张其中的2011年12月30日存款1000元，2012年1月17日存款400元，2012年1月18日存款900元，2012年1月19日存款1800元，2012年3月25日存款1600元，2012年4月18日存款1600元，2012年5月4日存款1500元，2012年5月5日存款200元，2012年5月29日分两笔存款1500元、800，2012年7月21日存款2100元，2012年7月22日存款100元，2012年8月10日存款2200元，均是其存入所发的工资。
本院再审认为，综合各方的诉辩意见，本案争议焦点是：邱勤山主张的从2011年10月10日至2012年7月31日工作期间的加班工资是否应予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，邱勤山主张其在职期间存在加班，其在部分工作地点工作时有打卡，为此其提交了一份中国银行出具的《新线存款交易明细清单》用以证明其每月工资数额。本院认为，上述证据不足以证实加班事实的存在，亦不能证明中保公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供，理由如下：第一，双方均确认中保公司以现金发放邱勤山工资。邱勤山主张其每月收到工资后将整额部分均存入其中国银行的账户，上述《新线存款交易明细清单》中的每笔存款就是其每月所存的工资数额。经查，上述存款的时间、金额均无规律，无法反映是邱勤山领取的工资；另外，即便根据邱勤山的主张，存款数额就是其领取的工资数额，因存款数额与最低工资标准相差不大，在邱勤山没有对工资构成进行举证的情况下，无法认定其已领工资是否包含加班工资，故也就无法认定邱勤山已经初步证明其存在加班的事实。第二，邱勤山在二审中提交的《申请调查取证申请书》，仅申请法院调取其入职时间相关的证据，未申请调取其存在加班事实的证据。在其未能提交初步证据证明其存在加班事实，又未申请调查取证的情形下，二审对其加班的主张未予采信，处理并无不当。因中保公司未就一审判决其向邱勤山支付2012年6月1日至7月31日期间的加班工资差额5148元提出上诉，二审视为其认可，对此予以维持，亦处理正确。
综上，检察机关的抗诉意见及邱勤山的申诉理由均不能成立，再审不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，法律适用正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2013）深中法劳终字第859号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 许绿叶
代理审判员 李 力
代理审判员 乐 丹
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 任 洲
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。