辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第533号
上诉人（原审原告）：辽宁建设实业集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区昆明湖街42号。
法定代表人：张志国，该公司董事长。
委托代理人：白建中，辽宁丰华律师事务所律师。
委托代理人：齐连弟，男，1951年9月23日出生，汉族，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：沈阳艺欣房产开发有限公司，住所地沈阳市东陵区东陵路139-1号。
法定代表人：刘毅，该公司总经理。
委托代理人：李震，系北京市惠诚律师事务所沈阳分所律师。
委托代理人：战美媛，女，1955年9月3日出生，汉族，该公司工作人员。
上诉人辽宁建设实业集团有限公司因与被告沈阳艺欣房产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第890号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、审判员相蒙参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告辽宁建设实业集团有限公司诉称：一、请求法院确认原、被告签订的《建设施工合同》及《补充协议》合法有效，继续履行；二、请求法院判令被告承担2，290，541.33元工程进度欠款及利息，从2005年11月1日起至给付日止按中国人民银行同期贷款利率给付；并判令被告给付拖欠应付形象进度款2，832，502.67元，从2011年10月31日起至给付日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、判令被告承担2004年8月27日至2013年8月15日的经济损失1，153，541.33元，2013年8月16日至2015年6月8日的经济损失307，076元；四、判令被告未按期承诺协助原告办理贷款给原告造成的利息损失337，500元；五、请求确认以房抵债的协议合法有效，责令被告限期办理产权过户手续；六、判令被告承担本案诉讼费用。
原审被告沈阳艺欣房产开发有限公司辩称：一、法院对于原告继续履行合同的诉讼请求，应在原合同和协议没有约定具体工程竣工日期的情况下，判定原告在合理的期限内完成全部收尾工程。对于原告继续履行合同的诉讼请求，只有明确具体的权利和义务，才会使判决真正地公平合理，并具备可执行性。二、原告诉讼请求第二项计算错误，其主张的金额应为2，287，441.33元。被告需给付的形象工程进度款并不是原告所请求的数额，被告应给付的数额为425，463.39元。被告在向原告支付工程进度款时，应按约定扣除前十层工程款的20%。如有欠款，欠款利息仅可从原告起诉之日起计算。三、原告主张因被告供材不及时导致工程停工，工期延长，从而给原告造成了经济损失，但根据双方签订的补充协议，原告应在一周前向被告提交材料计划单，通知材料进场，原告并未能提供证据，证明其按工程进度向被告提出供材要求，故本院难以认定本案所涉工程停工及工期延长是由被告单方面原因导致，且鉴定机构出具的损失数额，均是根据原告单方面制作的证据作出的，该鉴定结论所依据的证据客观性不足，本院对该数额亦难以确认，故对原告的该项主张本院不予支持。”。现在原告违约，并以停工为理由要求被告赔偿损失是完全没有根据的。第十条：按照合同约定由甲方提供材料的，乙方应提前一周向甲方提交计划单通知甲方组织材料进场。原告并未向被告提交计划单申请材料，原告的停工是单方自愿行为，并不是因被告违约所致。要求被告承担损失没有任何依据。被告不存在延期供给原告钢材、商砼等建筑材料的违约情况，故不需向原告赔偿经济损失。原告对停工损失的鉴定申请在申请内容、受理程序、鉴定依据等方面均存在问题，所以停工损失的鉴定结论不应被采信。故被告因不存在造成原告停工的违约事实，不应向原告赔偿经济损失，法院应驳回原告的该诉讼请求。四、原告诉称“被告未按约定协助上诉人贷款5，000，000元，导致原告的损失337，500元”没有事实依据，不应予以支持。根据协议约定，被告仅是协助原告在银行贷款，具体贷款申请应由原告负责。原告辽宁建设实业集团有限公司作为贷款主体，需向银行申请贷款，并达到银行要求的贷款条件时，被告才能予以协助。而原告并未提供证据证明，其已向银行申请贷款，并已达到银行要求申请贷款5，000，000元的条件时，所以原告的该请求没有事实依据，不应予以支持。原告自行贷款3，000，000元的行为是原告的个人行为，与被告无关，并且不能确定其贷款行为的真实性。五、原、被告双方对被告以9套房产折抵工程款的协议均无异议，双方均认可协议约定房屋抵顶工程款的金额为3，545，110元，但现房屋尚未竣工验收，尚不能办理产权过户手续，且原告的该请求属于商品房销售合同的法律范畴，与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，故法院应驳回原告的该诉讼请求。六、关于本案的鉴定费和诉讼费应由双方按责任进行承担。综上所述，请求人民法院查明事实，充分考虑被告的意见，依法判决，驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明：原告辽宁建设实业集团有限公司与被告沈阳艺欣房产开发有限公司于2002年7月29日就中储浑南危房改造工程签订《建设工程施工合同》一份，约定原告为被告施工，工程建筑面积20000平方米，层数16层，预计工程造价20，000，000元，原告按三级取费，工程材料除钢材、水泥、塑钢窗外全部由原告自行采购，被告供应的材料除塑钢窗外全部参加取费，塑钢窗不取配合费；被告不按合同规定拨付工程款，延误的工期由被告自行负责，并承担由此产生的利息。由于设计变更，原被告又于2004年3月13日签订补充协议一份，就上述《建设工程施工合同》做如下补充：本合同原告按照二级取费，依照双方确认的工程量和预算价格结算；原告垫付主体工程十层（含地下一层）的工程款，被告协助原告在银行贷款5，000，000元，并按工程进度监督原告使用此款项，从十一层开始，被告按形象工程造价的分层支付工程进度款（每完成一层三日内，拨付该层工程进度款）；主体工程封顶后，被告对原告垫付的前十层的工程造价按80%一次性支付工程进度款，剩余20%工程款，于竣工后30日内结清。原告施工所需要的钢材全部由被告提供，差价部分不参加取费，为确保工程进度，如果双方发生争议，只能按照合同约定方式解决，不得以停工、怠工要挟对方，否则被告有权要求原告撤出施工现场，解除合同；按照合同约定由被告提供材料的，原告应提前一周向被告提交计划单通知被告组织材料进场；因原告供钢材、商混等不能按时到位，导致工程误工费用等，所造成的一切经济损失由被告承担。上述合同及补充协议签订后，原告进场施工。但双方关于被告协助原告贷款5，000，000元的约定并未实施。原告施工至11层时，被告开始支付工程款。主体封顶后，双方并未对前十层的工程造价进行结算，故被告并未按约定在主体封顶后一次性支付原告前十层工程造价的80%。其后，原告继续施工，被告陆续向原告支付工程款。该工程实际施工层数为19层。截至2012年8月29日，被告通过现金及支票的形式共向原告支付工程款3，066，130元（该款项中有66，000元，原告给被告出具了收条，但被告并未实际支付，双方约定该66，000元是被告代扣代缴的税款）。另，被告向原告提供砼土1，596，610.94元，提供钢材、沙子、红砖等建筑材料共计6，663，667.67元，以九套房屋抵付工程款3，545，110元。至本案诉讼前，双方并未对工程进行结算。诉讼过程中，依原告申请，沈阳市高新技术产业开发区人民法院委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对原告施工工程进行造价评估，鉴定评估期间，原告又要求对停工期间的经济损失进行鉴定，被告对原告的该项鉴定申请提出异议，认为原告该项申请已超出举证期限及诉讼请求，高新法院不应予以受理，但原告坚持要求增加该项鉴定申请，在沈阳高新技术产业开发区人民法院向原告充分释明可能出现鉴定不能或鉴定结果不被法院采纳的不利后果后，原告仍旧坚持，故沈阳高新技术产业开发区人民法院委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司一并对该申请进行了鉴定。经鉴定，工程鉴定总造价为18，246，518元，其中有争议造价162，034元，停工损失费1，153，557元；关于有争议造价主要包括签证工程造价40，147元、外委配合费95，829元、1-15轴基础垫层砼费用26，058元（关于签证工程造价40，147元，因被告主张该部分签证无被告单位公章，故其不予认可，故鉴定机构将其列为争议项目；关于外委配合费95，829元，因原被告对外委配合费没有约定，故鉴定机构按照常规计算并列入争议，建议由法院裁定；关于1-15轴基础垫层砼费用26，058元，因为按照合同约定原告施工应该是16-30轴，但原告称该垫层亦由其施工，被告对此不予认可，故鉴定机构将其列为争议项）；关于停工损失费，因被告不予配合，故鉴定机构依据原告提供的施工日记、施工组织设计、设备租赁合同及定额单价计算，原告提供的施工资料是否真实有效请法院裁定。鉴定单位共收取400，000元，其中停工损失的鉴定费用30，000元。
原审法院认为：原告辽宁建设实业集团有限公司与被告沈阳艺欣房产开发有限公司于2002年7月29日签订的《建设工程施工合同》及于2004年3月13日签订的补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被告按合同约定为原告进行了施工，原告亦应按合同约定给付被告工程款。关于工程款，经鉴定机构鉴定评估，扣除停工损失费1，153，557元，该工程总价为17，092，961元（含争议造价），关于争议造价中的签证工程造价40，417元，因该部分工程已实际发生，且被告工作人员亦在签证单上签字对该部分工程予以确认，故本院对该部分工程造价予以认可；关于外委配合费，2；关于1-15轴基础垫层砼费用26，058元，因为根据合同约定原告施工的工程为16-30轴，原告虽主张该部分工程由其施工，但其未能向法庭提供充足的证据对该主张予以证实，故该部分费用亦应从总造价中予以扣减，综上工程总造价应为17，054，764元。关于已付工程款，案件审理过程中，原被告双方均认可，被告通过现金及支票方式向原告支付工程款3，066，130元（含代扣税款66，000元），以房屋抵付工程款3，545，110元；关于甲供材，被告向原告提供混凝土商砼折款1，596，610.94元，提供钢材、沙子、红砖等建筑材料折款共计6，663，667.67元，减去上述各项费用，被告尚欠原告工程款2，183，245.39元，故对原告要求被告给付工程款2，290，541.33元的诉讼请求，本院对其中的2，183，245.39元予以支持。关于被告辩称，根据补充协议约定，前十层工程款的20%应待工程竣工后三十日内支付，故应当对该部分工程款予以扣除的抗辩理由，本院认为，鉴于本案所涉工程工期较长，且双方实际支付工程款的方式及时间并未严格按照合同约定履行，加之原被告双方对前十层工程并未进行结算，鉴定机构亦未对该部分工程造价单独进行鉴定，本院对前十层的工程造价难以确认，故对被告的该项答辩本院不予支持。关于欠付工程款的利息，根据法律规定，利息从应付工程价款之日起计算，本案中，原被告签订的补充协议约定，从十一层开始，被告按形象工程造价的分层支付工程进度款（每完成一层三日内，拨付该层工程进度款）；主体工程封顶后，被告对原告垫付的前十层的工程造价按80%一次性支付工程进度款，剩余20%工程款，于竣工后30日内结清，但原告在实际操作中并未按此约定向被告主张工程款，被告亦未按照此协议约定支付工程款，此行为可视为原被告双方对工程款的支付时间以实际行动对合同进行了变更，且原被告双方并未对前十层工程造价进行结算，原告亦未提供证据证明每层的形象工程造价及每层工程的完成时间，故若按合同约定方式支付工程款，工程款的支付时间及应数额均难以确定，故对原告要求从2005年11月1日起支付利息的诉讼请求本院不予支持。根据相关法律规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，工程没有交付，也没有进行结算的，应付工程款利息从起诉之日起计算，故本案中，逾期付款利息应从原告起诉之日即2012年9月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算。关于原告主张的停工期间的经济损失的诉讼请求。本案中，原告主张因被告供材不及时导致工程停工，工期延长，从而给原告造成了经济损失，但根据双方签订的补充协议，原告应在一周前向被告提交材料计划单，通知材料进场，原告并未能提供证据，证明其按工程进度向被告提出供材要求，故本院难以认定本案所涉工程停工及工期延长是由被告单方面原因导致，且鉴定机构出具的损失数额，均是根据原告单方面制作的证据作出的，该鉴定结论所依据的证据客观性不足，本院对该数额亦难以确认，故对原告的该项主张本院不予支持。关于原告主张的因被告未按承诺协助其办理贷款给其造成的利息损失337，500元的诉讼请求，本院认为，原告作为贷款主体，被告在原告办理贷款过程中仅仅起到协助作用，原告并未向法庭提交证据证明其未能办理银行贷款是由被告原因所致，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求确认以房抵债的协议合法有效，请求法院判令被告限期办理产权过户手续的诉讼请求，被告对上述抵账协议无异议，本院对双方协议约定的抵顶工程款的金额也予以认可，但原告的该项诉请属于商品房销售合同的法律范畴，于本案不属同一法律关系，故本案不予一并处理。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、原告辽宁建设实业集团有限公司与被告沈阳艺欣房产开发有限公司于2002年7月29日签订的《建设工程施工合同》及于2004年3月13日签订的《补充协议》有效，双方继续履行；二、被告沈阳艺欣房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁建设实业集团有限公司工程款2，183，245.39元；三、被告沈阳艺欣房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁建设实业集团有限公司工程款2，183，245.39元的利息（按中国人民银行同期贷款利率自2012年9月3日起计算至本判决生效之日止）；四、驳回原告辽宁建设实业集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67，820元，由被告沈阳艺欣房产开发有限公司承担24，266元，原告辽宁建设实业集团有限公司承担43，554元；鉴定费400，000元，由原告辽宁建设实业集团有限公司承担30，000元，被告沈阳艺欣房产开发有限公司承担370，000元。
宣判后，辽宁建设实业集团有限公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院判决第二项，判令被上诉人向上诉人支付工程进度款2，290，541.32元及利息。二、请求二审法院依法撤销一审法院判决第三项，判令被上诉人从2005年11月1日起向上诉人支付所欠工程进度款2，290，541.33元的逾期利息，至该工程款付清时止（按同期银行的贷款利率进行计算）。三、判令被上诉人未按约定协助上诉人贷款500万元，致使上诉人自借300万元（利息1.5分）进行工程建设所需费用，直接造成上诉人多付利息0.75分，合计人民币337，500元应由被上诉人承担。四、判令被上诉人承担违约责任，按鉴定结论1，153，557元赔偿上诉人的经济损失。还应承担2013年8月16日至2015年6月8日给上诉人造成实际经济损失307，076元。五、一、二审的诉讼费、鉴定费及相关费用由被上诉人全部承担。要上诉理由：一、一审认定被上诉人尚欠上诉人的工程进度款不是2，183，245.39元，实际所欠工程进度款时2，290，541.33元。请二审法院予以认定。二、一审法院界定付息时间从2012年9月3日起计算属适用法律错误，应依法从2005年11月1日的欠款之日起计算所欠51，223，044元，请二审法院予以确认。三、一审法院漏审因被上诉人违约没有协助上诉人贷款500万元，给上诉人造成了多付利息337，500元，应由被上诉人承担，并判令其给付。四、请二审法院按鉴定部门所鉴定上诉人的经济损失115，355元，判令被上诉人全部承担，并还承担2013年8月16日至2015年6月8日期间的经济损失307，076元。
被上诉人沈阳艺欣房产开发有限公司答辩称：同意一审法院判决。
本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。
上述事实，有建设施工合同及补充协议，签证单，鉴定报告等证据材料，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，上诉人实际为被上诉人施工，被上诉人应给付上诉人相应的工程款。
关于上诉人提出的被上诉人应向上诉人支付工程进度款2，290，541.32元的主张。根据上诉人二审期间陈述，该款项与一审法院认定的工程进度款2，183，245.39元差距在于诉争的有收条的6.6万元款项实际未收到及混凝土基础垫层26，058元，以及塑钢配合费12，139元是否应给付问题。对此，本院认为，因6.6万元系代扣税款，在最后结算时可多退少补，故一审法院审理时在工程进度款中暂时予以扣除亦无不当。第二、关于1-15轴基础垫层砼费用26，058元问题，本院认为，因为根据双方签订的施工合同约定上诉人施工的工程为16-30轴，上诉人主张该部分工程由其施工，应承担举证证明责任，因其未提供充足的证据予以证明，故一审法院将部分从总造价中你扣减并无不当。第三、关于塑钢窗配合费12，139元问题，本院认为，因上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同明确约定塑钢窗不取配合费，补充协议未做约定的，应以主合同为准，故一审法院认定并无不当。综上，对上诉人的该上诉主张本院不予采纳。
关于上诉人上诉提出的应从2005年11月1日起计算进度款的利息问题。本院认为，根据双方签订的施工合同约定工程按相应取费计算造价，因双方对工程造价存在争议，且在诉讼中进行了工程造价鉴定，故在造价存在争议的情况下，未按进度付款不全是被上诉人的原因，且工程亦未交付，被上诉人未因工程受益，利息的计算应从造价确定后应付款而未付款之日计算，一审法院以上诉人起诉之日即2012年9月3日起计算利息，被上诉人未提出异议，故对此本院予以确认。
关于上诉人上诉提出被上诉人未按约定协助贷款，致使上诉人自借300万元（利息1.5分）进行工程建设所需费用，直接造成上诉人多付利息0.75分，合计人民币337，500元应由被上诉人承担的主张。本院认为，因协议约定的系被上诉人协助贷款，能否贷款成功受上诉人自身条件限制，上诉人未能提供证据证明其未能办理银行贷款是由被上诉人原因所致，故一审法院对上诉人该主张不予支持并无不当，对上诉人该上诉请求本院无法支持。
关于上诉人上诉提出的停工损失及鉴定费用承担问题。本院认为，根据双方签订的补充协议，上诉人应在一周前向被上诉人提交材料计划单，通知材料进场，上诉人并未能提供证据证明其按工程进度向被上诉人提出供材要求，并且补充协议明确约定如果发生争议，只能按照合同约定方式解决，不得以停工、怠工方式，且双方案涉工程只剩下收尾工程未施工，故对上诉人的该主张一审法院不予支持并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67，820元，由上诉人辽宁建设实业集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 郑竹玉
审判员 相 蒙
二〇一五年十一月十七日
书记员 那萌萌
本判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。