新疆维吾尔自治区乌什县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌民初字第1057号
原告阿卜杜热合曼·阿西木，男，维吾尔族，1998年6月22日出生，新疆乌什县人。
法定监护人阿西木·萨力，男，维吾尔族，1945年5月30日出生，新疆乌什县人。
委托代理人艾合买提·亚森，新疆民祥律师事务所律师，一般授权代理。
被告乌什县阿合雅镇为民砖厂。
负责人陈兰，该砖厂厂长。
委托代理人姜方荣，男，汉族，1968年8月21日出生，四川省遂宁市人。
委托代理人哈山·阿卜迪西，新疆燕泉律师事务所律师，一般授权代理。
原告阿卜杜热合曼·阿西木诉被告乌什县阿合雅镇为民砖厂追索劳动报酬纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员谢紫兰公开开庭进行了审理。原告阿卜杜热合曼·阿西木和法定监护人阿西木·萨力及其委托代理人艾合买提·亚森、被告乌什县阿合雅镇为民砖厂委托代理人姜方荣、哈山·阿卜迪西到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阿卜杜热合曼·阿西木诉称：我于2015年3月28日在被告砖厂上班，具体从事送砖工作。2015年5月9日北京时间16时许，我向砖窑送砖过程中右手被鼓风机绞伤。事发当日根据新疆生产建设兵团第一师医院诊断的“右手毁损伤：右手3、4、5掌骨以远离断；右拇指及食指开放性粉碎性骨折；右尺桡骨远端粉碎性骨折”住院治疗28天。事发当天，被告砖厂未办理营业执照，负责人是陈兰，该砖厂于2015年6月24日注册成立。事故发生后，我依法申请工伤认定，但因受伤时该砖厂未进行工商登记，阿克苏地区人力资源和社会保障局作出不予受理决定书。后向乌什县劳动仲裁委员会申请仲裁，也作出不予受理通知书。我认为，被告未取得营业执照，不具备合法的生产经营资格，雇佣原告从事生产活动，构成非法用工。因此，根据《工伤保险条例》第六十条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》相关规定，请求法院依法认定原、被告之间存在事实劳动关系，由被告赔偿我的住院伙食补助费700元、治疗期间的生活费3776.25元、护理费3776.25元、交通费500元、一次性赔偿金135945元、后期医疗费10000元、鉴定费1300元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告乌什县阿合雅镇为民砖厂辩称：原、被告之间是雇佣关系，并非劳动关系。事发之日，我方并没有让原告去搬动或负责鼓风机工作，原告擅自将手放入鼓风机受伤，其应当对自己的行为承担后果，综上，要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告阿卜杜热合曼·阿西木自2015年3月28日开始在被告砖厂从事运送生砖到砖窑内的工作。被告砖厂共有3个鼓风机，其中两个用于出砖降温使用，另一个用于从外住内运砖的人使用。2015年5月9日北京时间16时许，原告往砖窑内送砖过程中，因鼓风机放在隔壁砖窑入口处，原告认为鼓风机吹的灰尘影响呼吸，在未切除电源的情况下自己跑去移动鼓风机，由于操作不当，导致右手被鼓风机绞伤。事发当日原告阿卜杜热合曼·阿西木根据新疆生产建设兵团第一师医院诊断的“右手毁损伤：右手3、4、5掌骨以远离断；右拇指及食指开放性粉碎性骨折；右尺桡骨远端粉碎性骨折”住院治疗28天，住院期间做“右手不全离断伤清创克氏针内固定+VSD”术，出院医嘱：院外普食，加强营养。住院期间的医疗费均是被告支付的，并给付原告阿卜杜热合曼·阿西木现金6300元。
2015年7月22日，阿卜杜热合曼·阿西木向阿克苏地区人力资源和社会保障管理局提起工伤认定，阿克苏地区人力资源和社会保障管理局于2015年8月10日作出（阿地）人社工伤不受理［2015］84号《工伤认定申请不予受理决定书》，理由是原告受伤时，被告未注册登记，无劳动用工主体，故对其工伤认定申请不予受理。2015年9月8日，阿卜杜热合曼·阿西木向乌什县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乌什县劳动人事争议仲裁委员会认为被申请人未注册登记，无劳动用工主体资格，于2015年9月11日作出乌劳仲不字（2015）第8号《不予受理通知书》。阿卜杜热合曼·阿西木不服向本院提起诉讼。
2015年4月24日，乌什县国土资源局出具证明：被告砖厂采矿权设置方案已审批通过，登记手续正在办理之中。2015年5月，阿克苏地区质量与计量检测所出具抽样通知单，检测样品未见异常。2016年3月1日，乌什县工商行政管理局阿合雅工商所出具证明：2014年4月，被告砖厂已纳入工商行政管理范围，因国务院国家工商总局、自治区、地区、县工商局对行政许可事项要求比较严，没有放开行政认可事项办证事项，致使被告乌什县阿合雅镇为民砖厂于2015年6月24日注册成立。
本案在审理过程中，原告阿卜杜热合曼·阿西木向本院申请做劳动能力鉴定，经本院委托阿克苏地区人力资源和社会保障管理局，该局不予受理，后原告要求做伤残等级及后期医疗费的法医学鉴定，经我院委托新疆振兴司法鉴定所，该所于2016年2月6日做出（2016）第86号《法医临床学鉴定意见书》，评定原告的伤残等级是8级伤残，后期医疗费10000元，并支出司法鉴定费1300元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、原告阿卜杜热合曼·阿西木提交的仲裁申请书、（阿地）人社工伤不受理［2015］84号《工伤认定申请不予受理决定书》及送达回证，证明其申请工伤认定的事实。
2、原告阿卜杜热合曼·阿西木提交乌劳仲不字（2015）第8号《不予受理通知书》，证明本案经过仲裁的事实。
3、原告阿卜杜热合曼·阿西木提交的农一师住院病历、出院病历，证明原告受伤后治疗的情况及住院天数。
4、原告阿卜杜热合曼·阿西木提交的乌什县工商局出具的阿合雅为民砖厂信息情况，证明事故发生时被告砖厂没有取得营业执照。
5、原告阿卜杜热合曼·阿西木提交的2015年5月8日签订房屋租凭合同（出租人姜方荣，承租人陈兰），证明发生事故时被告才去工商部门弄材料。
6、原告阿卜杜热合曼·阿西木提交的阿克苏地区在岗职工年平均工资标准。
7、被告砖厂提交的鼓风机的照片，证明鼓风机状况及位置。
8、被告砖厂提交的2015年3月18日乌国地资（2015）30号《关于乌什县阿合雅十一村粘土矿采矿权挂牌出让的请示》及交费收据、2015年4月24日出具的《证明》，证明被告砖厂采矿权设置方案已审批通过，登记手续正在办理之中。
9、被告砖厂提交的阿克苏地区质量与计量检测所于2015年5月15日出具的抽样通知单，检测样品未见异常。
10、被告砖厂提交的乌什县工商行政管理局阿合雅工商所于2016年3月1日出具的证明，证明2014年4月被告砖厂已纳入工商行政管理范围。
11、证人尼亚孜·图尔荪、刘魁的当庭证词，证明原告在被告砖厂工作、受伤的事实及鼓风机的位置。
12、原、被告的当庭证言。
本院认为，阿卜杜热合曼·阿西木在被告乌什县砖厂工作，双方之间存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国人力资源和社会保障部令》第二条，无营业执照或未经依法登记、备案的单位，构成非法用工，给予一次性赔偿。本案中，虽然被告砖厂在原告受伤后工商注册登记手续才办理下来，但根据国务院国家工商总局、自治区及地区、县工商局对砖厂的行政许可事项要求比较严，没有放开行政认可事项办证事项，且被告砖厂于2014年4月就已纳入工商行政管理范围，进行了备案，故原告主张被告是非法用工，应给予原告一次性赔偿的意见本院不予采纳。原告在被告砖厂工作期间受伤，被告砖厂应当对原告阿卜杜热合曼·阿西木的伤害承担赔偿责任。根据《民法通则》第十二条、第十八条规定，原告是限制民事行为能力人，其监护人在原告工作时已得知原告在被告处工作但未进行阻止，未尽到监护责任，其应当承担监护不力的责任；原告在移动鼓风机时未切除电源而被绞伤，其自身也负有一定责任，原告及监护人应对原告的损伤承担30％的责任；被告非法雇佣童工，鼓风机无专人管理，故被告应对原告的损伤承担70％的责任。原告诉讼请求中的住院伙食补助费700元、误工费3776.25元、护理费3776.25元的计算符合法律规定，本院予以认定。原告受伤住院期间做了内固定手术，择期需行取内固定装置，故司法鉴定意见书上的后期医疗费10000元意见本院予以采纳。八级伤残赔偿金，原告系农业户口，应按2015年自治区统计局下发的农村居民年人均纯收8742元计算。鉴定费1300元是合法有效的票据，本院予以认定。交通费未提交证据予以证明，故该项诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第十二条、第十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告乌什县阿合雅镇为民砖厂赔偿原告阿卜杜热合曼·阿西木50403.15元［即（住院伙食补助费700元+误工费3776.25元+护理费3776.25元+后期医疗费10000元+八级伤残赔偿金52452元+鉴定费1300元）×70％］。扣除被告乌什县阿合雅镇为民砖厂先行给付的6300元，实际再给付44103.15元。
二、驳回原告阿卜杜热合曼·阿西木的其他诉讼请求。
上述款项在本判决书生效后10日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
本案诉讼费10元（原告已交纳），由被告乌什县阿合雅镇为民砖厂承担。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本五份，上诉于阿克苏地区中级人民法院。
审判员 谢紫兰
二〇一六年五月九日
书记员 席春梅
翻译艾克帕尔江·赛皮丁