内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终500号
上诉人（原审原告）：邹亚艳，女，1979年4月4日出生，汉族，个体经营者，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：石贵东，内蒙古诺敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜成林，男，1963年10月16日出生，达斡尔族，住内蒙古自治区。
被上诉人（原审被告）：吴红霞（系杜成林妻子），女，1966年3月2日出生，达斡尔族，个体经营者，住内蒙古自治区。
被上诉人（原审被告）：鄂铁山，男，1963年10月24日出生，达斡尔族，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：任岩，内蒙古达瓦律师事务所律师。
上诉人邹亚艳因与被上诉人杜成林、吴红霞、鄂铁山民间借贷纠纷一案，不服莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2016）内0722民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人邹亚艳的委托诉讼代理人石贵东、被上诉人杜成林、被上诉人鄂铁山及其委托诉讼代理人任岩到庭参加诉讼。被上诉人吴红霞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案缺席审理。本案现已审理终结。
邹亚艳上诉请求：改判鄂铁山对38万元生产借款及借款日起至给付日止按月利率三分给付相应利息、相应违约金承担连带保证责任，一、二审诉讼费用由杜成林、吴红霞、鄂铁山负担。事实和理由：一、《担保书》、《债权转让通知书》成立且生效，鄂铁山应承担保证责任。没有鄂铁山的出面担保和介绍，就不会出现杜成林夫妇和邢某的借贷关系，也就不会有杜成林夫妇和邹亚艳的借贷关系。2008年上半年鄂铁山多次找到邢某请求为杜成林筹借资金，并保证杜成林能够如期还款。邢某在2008年上半年介绍鄂铁山、杜成林夫妇共借款37万元，因鄂铁山往返不便，有时就电话联系并担保让杜成林先取走借款事后补写担保手续，2009年6月14日《还款协议书》中的2008年借款三笔及原《还款协议书》仍有效就是对此日之前已发生的债务作出追认的保证。2008年下半年，鄂铁山仍一再要求继续为杜成林夫妇的生产借款担保。鄂铁山于2008年8月28日签字后至杜成林夫妇还清50万生产借款及按月利率3分计算利息、违约时的违约金为止，由鄂铁山作为保证人并当场出具了《担保书》，杜成林夫妇先后向邢某借款四笔共38万元，约定了3分利率及违约金，之后没有还款，邢某于2015年5月15日将此38万元债权及相应利息、违约金转让给邹亚艳，并于2015年5月22日由杜成林、鄂铁山本人签收了《债权转让通知书》。《最高额保证合同》、《债权转让协议》均成立且有效，鄂铁山应按照《担保书》的约定依法承担保证责任，一审法院作出免除保证人的保证责任，没有任何事实依据与法律依据。二、一审法院将鄂铁山在中保人处签名的2.5万元借款及相应利息、违约金的保证责任直接免除，应予依法改判。一审法院认为最高额保证合同不成立，《担保书》未约定主债务发生时的期间也未约定保证期间以至于担保期限过了时效，属于适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》三十七条关于最高额保证合同未约定保证期间的规定，依法解决未约定保证期间问题，而不是未约定保证期间就欠缺最高额保证要件，甚至于超过诉讼时效。一审法院将最高额保证的保证期间的法律规定套到普通保证保证期间的法律规定中，属于严重的适用法律错误，最终导致了错误的判决。一审法院免除保证人责任，属于适用法律错误。
杜成林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应给予维持。一、邹亚艳并不具有债权人的资格。杜成林与邹亚艳之间不存在任何借贷关系。邹亚艳出具的欠款凭证中所涉及的债务关系都是与邢某所交涉的，邹亚艳与邢某之间不存在债权转让，一审庭审中，法院对借款的来源、发生的原因、时间、地点、交付方式、借贷双方的关系、经济状况等进行了严格的审查，邹亚艳对此根本无法说清，称其为个体经营，未出示相应的营业执照、纳税凭证，收入证明，无法说出交付钱款的具体地点及钱款来源，邹亚艳不具有出借资金的能力，对于38万元的债权转让，杜成林也未得到债权转让通知，公证书上的债权转让通知上的签名也不是杜成林签的，公证的时间和送达公证书的日期也相互矛盾，因此邹亚艳提供的证据无法作为借贷法律关系存在的依据。二、邹亚艳属于虚假诉讼，应驳回其请求。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，通过庭审调查，邹亚艳明显不具备出借此欠款的能力。并且提交的债权凭证存在伪造的可能。三、邹亚艳一审出示的106万元的借据，是凭空捏造的，106万元里面存在严重的高利、利滚利，重复出具欠条等现象，邢某利用杜成林对他的信任，欺骗杜成林签订借据，在杜成林重新出具欠据及还款协议后不将原还款协议及借据还给杜成林，也不给打收条，结果就是重复的打欠据和还款协议累计到106万。有悖于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十八条的规定。
鄂铁山辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维护，鄂铁山对担保合同不知情，最高额保证合同无效。《中华人民共和国担保法》没有最高额保证担保的规定，邹亚艳一审出示的最高额保证合同没有法律依据。债权转让不成立，依照《中华人民共和国担保法》第六十一条的规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。假设在债权转让时该抵押担保的债权已决算确认，保证期限已过期。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条及相关司法解释的规定，以不特定的债权确定之日作为最高额保证的债权额的决算期，如果没有决算就没有确定担保的债权，如确定了就属于决算保证期限过期。
邹亚艳向一审法院起诉请求：杜成林、吴红霞偿还借款106万元及至给付日止的逾期利息，由鄂铁山在其担保范围内承担保证责任；如杜成林、吴红霞不能按判决期限还款，由邹亚艳依法实现抵押权；由杜成林、吴红霞、鄂铁山承担本案诉讼费用、实现抵押权的费用。
一审法院认定事实：2008年8月28日，鄂铁山向邢某出具一份担保书，担保书内容为鄂铁山自愿为杜成林向邢某借款50万元内的生产用款及相应利息、违约金的偿还承担连带责任，此担保书长期有效、自担保人签字后到杜成林夫妇还清50万元内用款及相应违约金止，月利率3分。2009年6月14日至2012年1月6日期间，杜成林分四次向邢某借款本金合计38万元，四份借据分别为2009年6月14日出具的2.5万元借据，该借据约定借用人民币2.5万元，上款系发展生产用款，于今后的每年12月30日前还清利息，如逾期不还，按月利率3分给付利息，每年违约金7500元，借款人杜成林，中保人鄂铁山。2010年1月4日的借据内容为借用人民币12万元整，上系生产用款，按月利息3分给付利息到每年年末付清利息，违约每日付2%的借款额为违约金，在接收现金确认无误后出此借条，借款人杜成林。2012年1月3日的借款内容为借用人民现金18.5万元，上系生产借款，按月利息3分付利息，在每年年末前至少付清当年利息，否则每日按借款额2%付违约金，在接收现金无误后出具了借条，借款人杜成林。2012年1月6日的借据内容为借用人民币5万元，上系生产用款，于2012年1月6日接收现金后确认无误出此借条，月利率3分给付利息，每年年末至少付清利息，违约付每日按借款额2%的标准为违约金，利息起算时间为2012年1月6日。2013年1月2日杜成林及妻子吴红霞向邹亚艳借款28万元，借据约定上系发展家庭生产借用，于2013年1月2日接收现金后经双方确认核实无误后出具此借条，双方约定按月利率3分从借款日给付利息，同时约定在每年年底12月1日前至少付清当年的借款利息，如违约由债权人每日按借款额的2%付违约金，约定的利息照约定支付。2013年12月16日杜成林、吴红霞又向邹亚艳借款40万元，该份借据约定，向邹亚艳借用人民币40万元，约定按月利率3分给付利息，每个季度前三天付清当季度利息，违约每次支付违约金2万元，此后违约金与利息并用，债务人接收现金确认无误后出此借条，债务人以家庭经营的滕兴种猪繁育基地的所有权和2245亩家庭承包的经营管理权抵押给债权人。2015年5月15日邢某与邹亚艳达成债权转让协议，该协议约定将杜成林借用38万元生产用款债权全部转让给邹亚艳，2015年5月28日邢某申请呼伦贝尔市海拉尔区公证处公证债权转让通知书一份一页，通过百世汇通快递公司工作人员上门取件形式邮寄送达给杜成林、鄂铁山二人，该公证书最后一页”请确认收到债权转让通知书”的签字处有杜成林、鄂铁山签字确认。一审法院认为，经过邹亚艳举证，杜成林、吴红霞的质证及当事人当庭陈述，杜成林向原债权人邢某借款四笔本金合计38万元，在2015年5月15日债权人邢某将四笔借款的债权全部转让给邹亚艳，并通过呼伦贝尔市海拉尔区公证处公证了债权转让通知书，并由百世汇通邮寄送达给了杜成林、吴红霞，公证书最后一页有杜成林、鄂铁山亲笔签名。2013年1月2日杜成林、吴红霞夫妇在邹亚艳处借款28万元，在2013年12月16日杜成林、吴红霞又向邹亚艳借款40万元，有两张借据为证，杜成林对借据签名处是本人签字予以认可，至此邹亚艳享有债权为106万元，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条的规定，邹亚艳要求杜成林偿还借款本金106万元的主张应予支持。其中40万元借款有物的担保，邹亚艳主张依法实现抵押权。由于邹亚艳在庭审时未提供证据证明抵押是否已进行抵押登记等相关证据，该院无法认定抵押权是否设定、抵押是否有效，所以该院对此不予审理，邹亚艳另行起诉与抵押权相关的诉讼为宜。邹亚艳要求杜成林、吴红霞、鄂铁山支付逾期付款的利息，经核实，邹亚艳出示的六份借据中约定的利息、违约金均超过年利率24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，邹亚艳要求的年利率超过24%的部分该院不予支持。邹亚艳要求吴红霞承担共同还款责任，由于上述借款均发生在婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应由夫妻共同偿还，该院对此请求予以支持。邹亚艳称与鄂铁山签定了最高额担保合同，鄂铁山应该在最高额50万元以内对杜成林的借款及利息承担还款责任，杜成林称并未找过鄂铁山要求其为自己担保50万元，对这份担保合同并不知情，鄂铁山也称对此担保书表示不知情。该院认为，如该担保书属于最高额担保，应经过三方合意，即经过债权人、债务人、担保人三方同意最高额担保合同才能成立，杜成林、吴红霞对此高额担保书均表示不知情的情况下，鉴于此担保书涉及到高额，担保书的书写存在可疑处（五十万的书写笔迹加重、内容结尾处存在两处括号、括号处存在小”元”字、担保书内容书写笔迹和担保人签字的笔迹粗细不一致等），结合原债权人手中仍有另外由鄂铁山担保几十万元的担保书，作为普通公民不可能担保近百万元的债务，原债权人作为具有法律专业知识的人员，在此情况下，理应对此担保书的来历提供更有说服力和更合乎常规的解释。另外如果此担保书系鄂铁山的真实意思表示，从担保书的内容来看该担保书未约定主债务发生的期间也未约定保证期间，根据债法基本原理，债务人承担债务的前提是债务的内容具有特定性，每一个具体的债务，都有具体和确定的标的及其质量、数量、履行期限等内容，使之特定化。由于最高额保证担保的主债务属于未来的、连续性债务，具有不确定性，基于保证债务的从属性，如果不限制主债务的发生期间，不仅无法使保证债务特定化，不利于债权人获得清偿，也对保证人不利。因而最高额保证所担保的债权，须为规定期间内发生，显然此担保书作为最高额担保书缺少要件。从邹亚艳举证的借据（债权转让的四张）可以看出最早的借款是在2009年6月14日发生的，最后一笔发生在2012年1月6日，此借条约定每年的年末前至少付清利息，邹亚艳的起诉状及债权转让合同均表明杜成林借款后，利息和本金均未支付，原债权人邢某的四笔借款均有类似的还款规定，在约定每年年末利息均未付的情况下，本金也根本不能给付，杜成林已明示违约不还款，所以应认定杜成林于2012年年末开始对债权人构成了侵权。最高额担保书中注明此”担保书长期有效、自担保人签字后到杜成林夫妇还清生产性借款50万元内用款及相应违约金止”，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，鄂铁山的保证期间的最后期限至2014年年末，原债权人于2015年5月15日将此债权转让，邹亚艳的起诉日期为2015年6月10日明显超过两年，鄂铁山的担保期限过了时效。综上所述，邹亚艳要求鄂铁山对50万元内的债权承担连带责任的请求不能维护。由于吴红霞经传票传唤无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席审理。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告杜成林、吴红霞在本判决生效后十五日内偿还原告邹亚艳借款本金106万元及利息（2.5万元借款自2009年6月14日起至给付之日按年利率24%给付利息，12万元借款自2010年1月4日起至给付之日按年利率24%给付利息，18.5万元借款自2012年1月3日起至给付之日按年利率24%给付利息，5万元借款自2012年1月6日起至给付之日按年利率24%给付利息，28万元借款自2013年1月2日起至给付之日按年利率24%给付利息，40万元借款自2013年12月16日起至给付之日按年利率24%给付利息）；二、驳回原告邹亚艳要求被告鄂铁山在50万元内承担连带责任的诉讼请求。案件受理费10200元，由被告杜成林、吴红霞负担。
二审中，邹亚艳为证实其上诉主张，提交四份新证据，第一份证据为证人邢某的证言，证人邢某出庭证实2008年8月28日鄂铁山出面让其联系继续为杜成林借款，考虑到鄂铁山所在的腾克新村离尼尔基镇100多公里，鄂铁山给邢某出具一份担保书，担保书是鄂铁山本人签字，杜成林对此知情，且2013年12月25日杜成林出具的还款协议书中所附的八张债权凭证中就包括此担保书。邹亚艳质证称，证人邢某的证言真实、合法、有效，能够证明鄂铁山担保总额是50万元。杜成林质证称，其对担保书不知情。鄂铁山质证称，证人邢某与邹亚艳系亲属关系，且邢某是本案债权转让人，邢某就是债权人，票据只有2009年6月14日的一笔是鄂铁山签字，而这份签字的却在2008年担保之后，最高额担保不成立，2008年8月28日担保书上鄂铁山的签字不是鄂铁山本人签字，其他单据上没有鄂铁山签字。本院认为，因证人邢某与邹亚艳系亲属关系，与本案存在利害关系，故本院对证人邢某的证言不予采信。
第二份证据为，2009年6月14日还款协议书一份，证明当时借款为2.5万元，鄂铁山在担保人处签字，应当承担担保责任。杜成林质证称，不认可该还款协议书。鄂铁山质证称，一个证据在两个案件中出示，足以证实债权人都是邢某，鄂铁山不同意承担担保责任。本院认为，因该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的二审新证据，本院不予采信。
第三份证据为，2013年12月25日的民事协议书一份，证明杜成林、吴红霞欠邹亚艳、梁淑霞、邢某八笔借款。杜成林质证称，真实性不认可。鄂铁山质证称，该证据在一审中没有出示，无法认定真实性，从书写格式上前面空余很大，对真实性有异议，存在后添加的可能，2.5万元担保责任已经过期，没有担保人签字，说明邹亚艳已经将鄂铁山的担保责任免除。本院认为，因该民事协议书中并无鄂铁山签字，且杜成林、鄂铁山均对该证据不认可，该证据与案件争议的事实无关，故本院对该份证据不予采信。
第四份证据为，网络打印材料一页，证明一审判决依据法律解释判案违背法律规定，本案最高额担保有效。杜成林质证称，不能作为证据及法律依据。鄂铁山质证称，不能作为证据及法律依据，对最高额担保坚持答辩意见。本院认为，因该证据系邹亚艳自行打印并非法律规定，且无法证实其证明目的，故本院对该份证据不予采信。
二审中，杜成林、吴红霞、鄂铁山均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为鄂铁山是否应承担连带保证责任。
邹亚艳主张其与鄂铁山签定了最高额担保合同，鄂铁山应在最高额50万元以内对杜成林的借款及利息承担还款责任，该担保书应经过债权人、债务人、担保人三方同意才能成立，杜成林、吴红霞、鄂铁山对此均表示不知情。该担保书未约定主债务发生的期间也未约定保证期间，担保书中注明”此担保书长期有效、自担保人签字后到杜成林夫妇还清生产性借款50万元内用款及相应违约金止”，因本案第一笔借款发生在2009年6月14日，最后一笔发生在2012年1月6日，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，鄂铁山的保证期间的最后期限至2014年年末，邢某于2015年5月15日将此债权转让给邹亚艳，2015年6月10日邹亚艳提起诉讼，故本院认为，鄂铁山的担保已过保证期间，本院对邹亚艳要求鄂铁山在50万元内的债权承担连带责任的主张不予支持。
综上所述，邹亚艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人邹亚艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 伟
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一七年六月十三日
书记员 王岩松