河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终1127号上诉人（原审被告）：李德胜，男，1962年8月1日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：孟祥升，河南广民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴海军，男，1961年5月1日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：冯炜，河南宇博律师事务所律师。原审被告：冯磊，男，1985年11月5日出生，汉族，住河南省民权县。上诉人李德胜因与被上诉人吴海军及原审被告冯磊建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2016）豫1421民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2014年2月23日，吴某与李德胜、冯磊签订工程劳务建房承包协议，吴某将民权县王庄寨镇中学、民权县孙六镇朱洼小学的土建工程承包给了李德胜及冯磊，约定每平方米290元，共计2200平方米。李德胜与冯磊系合伙关系。2014年2月24日，冯磊与吴海军签订了工程劳务建房承包协议，将土建工程转包给了吴海军，约定每平方米260元，共计2200平方米。工程完工后，吴某将工程款约62万元全部支付给了李德胜。吴海军称尚有53000元工程款李德胜、冯磊未支付，李德胜称吴海军的工程款已全部支付。一审法院认为，本案争议焦点为李德胜、冯磊是否为合伙关系及吴海军的工程款是否已结清。从双方提交的证据可以认定李德胜与冯磊之间存在合伙关系。李德胜称支付过吴海军工程款，但记不清具体支付多少，工程款已结清的主张不能成立，该院不予支持。吴某已将工程款全部支付给李德胜，李德胜与冯磊系合伙关系，李德胜与冯磊应支付吴海军工程款53000元，并承担连带责任。原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：李德胜、冯磊于判决生效后十日内支付吴海军工程款53000元，李德胜、冯磊相互承担连带责任。案件受理费1125元，由李德胜、冯磊负担。李德胜不服原审判决上诉称，1.李德胜仅系中间介绍人，没有参与任何工程土建的承包与转包，原审认定李德胜与冯磊存在合伙关系，并判令上诉人承担连带赔偿责任不当。2.上诉人提交的对账清单与证人吴某调查笔录可以相互印证，涉案工程款已结清，原审认定工程款未结清错误。请求撤销原审判决，依法驳回吴海军的诉讼请求。吴海军答辩称，1.李德胜、冯磊共同与吴某签订工程劳务建房承包协议，之后二人又将涉案工程转包给吴海军，冯磊陈述能够证明李德胜与冯磊存在合伙关系，且吴海军的工程款均是从李德胜手中领取，原审认定李德胜与冯磊存在合伙关系正确；2.李德胜提交的结算清单为其单方制作，且为复印件，吴海军亦未在该清单中签字确认，该证据不能作为认定事实的依据，上诉人拖欠被上诉人工程款53000元事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。冯磊未陈述意见。根据各方当事人诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1.上诉人与冯磊是否存在合伙关系，应否承担连带赔偿责任；2.涉案工程款是否全部给付，原审判令上诉人给付53000元工程款是否正确。二审中，李德胜提交的证据有：1.李德海执笔书写工人工资发放清单8张，2.李德海自书证明一份，3.工人领取工资款单据6张，4.证人吴某证言，以上证据拟证明：上诉人与被上诉人经结算，工程款已结清，工人工资33580元全部发放到位。李德胜与冯磊不存在合伙关系。经庭审质证，吴海军认为证据1是李德胜自书证据，该证据中并无吴海军签字确认，吴海军对该证据不认可。对证据2有异议，认为李德海系李德胜雇佣人员，其书写证言不客观。证据3亦是李德胜单方制作，对吴海军不产生约束力。对证据4有异议，认为吴某与李德胜存在利害关系，其当庭陈述内容不客观。本院审查认为，证据1、证据3为李德胜单方书写，不能作为认定事实的有效依据，对该证据不予采信。鉴于于李德海与李德胜存在一定的利害关系，且其证明双方结算完毕，结算清单原件由吴海军持有，无其他证据印证，对证据2的证明目的本院不予采信；鉴于吴某为本案工程的发包人，其证言内容能与其他证据相印证的部分，本院予以采信。本院经审理查明事实除与原审认定基本事实一致外，另查明，1.吴某与李德胜、冯磊签订的工程劳务建房承包协议中约定承包范围包括：内外墙抹灰、土建、装饰、地砖（食堂）；2.冯磊与吴海军签订的工程劳务建房承包协议中约定承包范围包括：土建（不包括室内外墙砖粘贴和回填土、水电）。3.除冯磊与吴海军签订的工程劳务建房承包协议约定外，吴海军与李德胜口头约定：餐厅及宿舍垫层、打散水、踏步、清扫垃圾在吴海军施工范围之内。本院认为，关于上诉人与冯磊是否存在合伙关系，应否承担连带赔偿责任的问题，原审法院对吴某调查笔录显示，吴某将涉案工程转包给冯磊和李德胜，该工程由冯磊与李德胜共同承建，冯磊亦出具自书证明，认可其与李德胜为合伙关系，李德胜对吴某调查笔录及冯磊自书证明无异议，且不否认冯磊与吴某签订工程劳务建房承包协议后，其实际负责施工现场事务，并支付吴海军大部分工程款，据此，冯磊与李德胜存在合伙关系的事实，本院予以认定，李德胜主张其与冯磊不存在合伙关系不能成立，本院不予支持。关于涉案工程款是否全部给付，原审判令上诉人给付53000元工程款是否正确的问题。吴海军自认实际施工面积为2170平方，李德胜对实际施工面积未提出异议，本院对实际施工面积为2170平方予以确认，合同约定劳务承包单价为每平方260元，故涉案工程劳务总价款应为564200元（260元/平方×2170平方）。对双方存有争议的施工范围以及吴海军未施工部分的工程款认定如下：吴海军认可清扫垃圾、南北楼垫层、打散水、踏步均由李德胜施工，故应当从总工程款中扣除该部分工程款，双方对垫层、打散水施工面积及单价无无异议，经计算，该部分应扣除工程款为7807元{6786元（754平方×9元/平方）+1020元【（157.8-16）米×0.8米×9元/平方】}。双方对清扫垃圾总工数为32个工无异议，但清扫垃圾属于小工工作范围，李德胜实际支出的小工天工工资为100元，据此，该部分工程款以3200元计算为宜。吴海军认可涉案工程的5个踏步由李德胜施工，吴海军主张按施工面积每平方9元计算，李德胜主张按踏步个数计算，考虑到李德胜按小踏步150元，大踏步200元计算工程款，较为客观，且李德胜认可五个踏步应扣除工程款800元，故踏步工程款800元，本院予以确认。基于合同对施工范围约定不明确，双方对食堂地板铺设、垒厕所、垒洗脸池及其他杂活是否包含在合同约定的施工范围存在分歧，从合同约定内容看，吴海军仅承包涉案工程的土建部分，对于装饰装修部分及其他杂活不在其施工范围之内，且李德胜及冯磊亦未举证证明吴海军施工内容包括上述内容，吴海军对此亦不予认可，故李德胜主张应在总工程款中扣除该部分工程款，本院不予支持。基于吴海军自认收到涉案工程款502800元，故李德胜及冯磊应应给付吴海军工程款49593元（564200元-502800元-6786元-1021元-3200元-800元），原审计算工程款数额不当，本院予以纠正。李德胜主张涉案工程款已全部支付完毕，其提交6张工程结算清单既无吴海军签字确认，吴海军又对该结算清单不予认可，其据此主张涉案工程款已支付完毕的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李德胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但判决结果不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省民权县人民法院（2016）豫1421民初537号民事判决为：李德胜、冯磊于本判决生效后十日内支付吴海军工程款49593元，李德胜与冯磊互负连带清偿责任；二、驳回吴海军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1125元，由李德胜、冯磊负担，二审案件受理费1125元，由李德胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  许秀敏审 判 员  刘玉杰代理审判员  张月梅二〇一七年五月十日书 记 员  张 帅