济南铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁71民初1号
原告（执行案外人）：中国工商银行股份有限公司德州分行,住所地德州市德城区天衢中路1561号
负责人：赵忠江，行长。
委托诉讼代理人（一般授权）：张蔚，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般授权）：刘文娟，女，1984年8月12日出生，汉族，该行职工，住山东省德州市德城区。
被告（申请执行人）：招商银行股份有限公司济南分行，住所地济南市筐市街8号。
负责人:周伟林，行长。
委托诉讼代理人（特别授权）：黄传哲，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：王恺，男，1986年12月9日出生，汉族，该行员工，住济南市市中区。
第三人（被执行人）：鑫浩融资担保有限公司，住所地德州市德城区东方红路1168号。
法定代表人：郝建平，董事长。
委托诉讼代理人（一般授权）：赵今英，男，1965年2月5日生，汉族，该公司员工，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人（一般授权）：梁军，男，1962年9月18日生，汉族，该公司员工，住山东省德州市德城区。
原告中国工商银行股份有限公司德州分行（以下简称德州工行）诉被告招商银行股份有限公司济南分行（以下简称济南招行）、第三人鑫浩融资担保有限公司（以下简称鑫浩公司）执行异议一案，本院于2016年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张蔚、刘文娟、被告委托诉讼代理人黄传哲、第三人委托诉讼代理人赵今英、梁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德州工行向本院提出诉讼请求：1.确认鑫浩公司保证金账户（账号：16×××91)内的资金已质押至德州工行，德州工行对该账户内的资金享有优先受偿权；2.停止（2015)济铁中执字第15号案中对该账户内的340万元的执行措施，并解除查封。事实和理由：2015年9月25日，本院在执行济南招行与德州中远玻璃有限公司、鑫浩公司、钟连军、孟秀花金融合同借款纠纷一案中【执行案号：（2015)济铁中执字第15号】，扣划德州工行享有质权的鑫浩公司保证金账户16×××91（以下简称3491账户）内的340万元。德州工行虽提出执行异议，但被本院（2015)济铁中执异字第7号执行裁定书驳回,该裁定认定事实不清，适用法律错误。事实和理由：1.德州工行与鑫浩公司分别于2012年6月17日、2013年2月1日签订《牡丹购车专用卡分期付款还款担保协议》（以下简称担保协议2012-6、2013-2），以书面形式确认质押合意。担保协议中对质权设立及实现进行具体约定，符合法律规定，双方已成立合法的质押合同关系。2.鑫浩公司为德州工行3400余笔分期还款业务提供质押担保，逐一出具《担保承诺函》，再次以书面形式明确鑫浩公司的质押担保责任、担保范围等。3.依据相关法律规定，“保证金”担保生效需具备“特定化”和“移交债权人占有”两个要件。(1）鑫浩公司“保证金”账户内的“保证金”已特定化，与普通账户明确足以区别，第三方（包括接受法院查询、冻结、扣划时）完全可以识别。(2）鑫浩公司“保证金”账户封闭管理，未经原告同意，鑫浩公司无权动用、无法动用、亦未曾动用“保证金”账户内的款项。(3）“保证金”账户开设在鑫浩公司名下，但“保证金”已转移占至德州工行占有。未经德州工行同意，“保证金”账户的资金无法划转或使用。鑫浩公司存入3400余笔“保证金”，只有一笔因借款人逾期被德州工行于2013年8月23日实现质权自“保证金”帐户内直接扣划55589.43元外，其他均是只进不出，说明鑫浩公司“保证金”账户内的资金由德州工行实际掌控这一事实。(4）鑫浩公司“保证金”账户内的资金浮动（不断增加）亦构成特定化。“保证金”以专户形式特定化并不等于固定化,鑫浩公司“保证金”账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动（不断增加）状态，但均与“保证金”业务相对应，从未用于日常结算，故账户资金的浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求。(5)德州工行与鑫浩公司约定缴存“保证金”的比例是不低于债务额度5%，但每笔5%“保证金”并非是为被担保的该笔债务仅提供5%的质押担保，而是对所有债务余额的担保。4.在执行异议案的审理过程中，鑫浩公司对德州工行所提的异议主张予以认可，确认德州工行对其“保证金”内的资金依法享有质权，请求法院支持异议申请。
济南招行辩称，认可德州工行所主张的本院在执行（2015)济铁中执字第15号案件过程中，扣划鑫浩公司3491账户内资金340万元，以及德州工行提出执行异议被本院裁定驳回的事实，但德州工行诉讼请求于法无据，理由不能成立。1.从形式上看，德州工行与鑫浩公司未签订正式的质押合同,双方并未形成质押担保关系。（1）质押合同为要式合同、书面合同，本案中，德州工行并未提交其与鑫浩公司签订的书面质押合同，提交的担保协议不包含法律规定的质权合同条款，不能作为德州工行与鑫浩公司之间质押担保关系成立的证据。（2）2012年鑫浩公司使用的是变更前名称“德州鑫浩投资担保有限公司”，而在本案执行异议听证期间，鑫浩公司向法庭提交的签署日期为2012年2月17日的担保协议加盖却是变更后的公司名称印章（即鑫浩融资担保有限公司)。因此，济南招行认为鑫浩公司与德州工行事后倒签日期，后补了所谓担保协议，即：德州工行与鑫浩公司就涉案存款账户并未签订书面质押协议，所谓涉案存款账户为“保证金”帐户的主张不能成立。2.涉案存款账户未移交德州工行占有、管理。该账户仍在鑫浩公司控制之下，鑫浩公司仍然持续使用涉案存款账户开展存款业务。退一步讲，德州工行与鑫浩公司之间没有履行“质物”交付手续，致使双方之间的质押担保关系并未生效。3.涉案存款账户未实现特定化。（1）涉案存款账户中的资金一直处于浮动之中，数额不固定，从外观上也无法将其与其他普通结算账户加以区分，不符合特定化的要求。（2）鑫浩公司不但没有将质物（即存单）交德州工行保管（质押)，而且案外人无法将涉案存款账户与其他普通账户区分开来，并无从得知涉案存款账户内资金是否已设定质押。（3）每个购车人办理购车分期的期限自6个月至36个月不等，其间还有部分购车人提前还款终止借款合同的情形存在。随着时间不断推移，账户内的3400余笔存款正在逐步丧失其“保证金”性质而转变为鑫浩公司的普通存款，且存款之间相互混同，无法区分每一笔存款的性质，更谈不上对应。4.德州工行与鑫浩公司在担保协议第四条中约定：“乙方逾期未予清偿的，甲方有权直接从乙方开立的保证金专户中扣划相应资金以清偿购车人债务。”，该约定系“流质条款”，违反物权法的强制性规定，其“保证金”质押条款依法应认定为无效。5.现行法律及司法解释并不禁止人民法院对“保证金”账户采取查封、扣划措施。6.济南招行作为善意第三人，无从知晓涉案存款账户的具体情况。本案执行款项已经扣划完毕，人民法院应当保护济南招行作为善意第三人的合法权益。7.德州工行要求解除查封的诉讼请求不成立。再退一步讲，纵然涉案存款账户系“保证金”账户，参照我国法律及最高人民法院司法解释对银行承兑汇票保证金和信用证保证金的执行措施也仅仅是进行一定程度的限制，即人民法院可以对银行承兑汇票保证金和信用证保证金采取冻结措施,但不得扣划。
鑫浩公司述称，我方的“保证金”账户是由德州工行要求我方每做一笔业务都需要缴纳“保证金”用的，且“保证金”账户只能进不能出，我方如动用“保证金”必须经过德州工行的同意。
当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：
1、德州工行提交的担保协议2012-6。济南招行对其真实性不予认可，认为该协议系德州工行与鑫浩公司后补的，理由详见答辩意见。本院认为，本院（2015）济铁中执异字第7号执行裁定书查明，德州工行与鑫浩公司向本院提出执行异议时，提交过一份签订于2012年2月17日的担保协议，其上加盖的印章与签订合同时鑫浩公司的名称不符。但据此并不能推定德州工行在本案中提交的担保协议是后补的。济南招行的主张无其他证据予以佐证，本院不予采信，对担保协议2012-6的真实性予以确认。
2、德州工行提交的《业务技术需求书》、《关于印发会计科目管理办法的通知》（以下简称《会计科目管理办法》），拟证明鑫浩公司于2012年2月17日向其申请开设3491账户为“保证金”账户，3491账户编号中间的“41”系中国工商银行会计科目应用类型规定的“保证金”科目。济南招行对该组证据不予认可，认为上述证据均系复印件，不符合法律、司法解释提供证据原件的要求。本院认为，本组两份书证的原件均由德州工行保管，其无法定事由未提交原件，济南招行的主张成立，本院对该组证据的证据能力不予确认。
3、德州工行提交的2012年3月-2014年11月期间鑫浩公司担保的3400余名车贷客户的业务档案。因本组证据原件存放于德州工行档案室，存在数量较多、运输不便等客观问题，经征得各方同意，本院组织当事人于德州工行档案室进行了现场质证。济南招行对抽查的本组证据中部分档案的真实性不予认可，认为“姜文凯”等68名客户的业务档案分别存在“贷款协议、购车合同中客户签字字体不一致”、“购车合同未签字”、“缺少车辆信息”等情况，据此怀疑购车业务未实际发生。德州工行、鑫浩公司辩称，因车贷业务开展初期管理不规范，车行也存在为招揽业务迁就客户的情况，所以在部分档案中存在瑕疵，但购车业务都是真实的。本院认为，车贷档案中的部分瑕疵不足以推翻车贷业务的真实性，济南招行对其主张未申请鉴定，又未提交其他证据予以佐证，故本院对其主张不予采信，对本组证据的真实性予以认可。
4、鑫浩公司提交的“白庆军”业务档案，包括“保证金退还申请书”一份、工商银行业务凭证三份、转账支票一份。欲证明3491账户于2012年2月22日存入、转出15000元的交易背景，系客户“白庆军”车贷业务未获德州工行审批通过，鑫浩公司预交、退回的“保证金”。济南招行对本组证据的真实性不予认可，认为是复印件，不符合法律、司法解释提供书证原件的要求；从内容上看仅显示15000元现金的流转过程，不能真实反映“白庆军”贷款业务的实际过程以及退款的实际原因。本院认为，本组证据系书证，现鑫浩公司无法定事由未提交原件，其证明目的亦无其他证据予以佐证，故本院对本组证据的证据能力不予认可。
5、鑫浩公司提交的（1）山东圣安资产管理集团有限公司（以下简称圣安公司）代鑫浩公司垫付车贷客户逾期款明细表（以下简称垫款明细表），（2）德州工行2016年3月28日4份转账凭证，（3）德州工行2016年3-7月份5组业务回单及相应车贷客户转账凭证。拟证明2016年3-7月份，德州工行从圣安公司“保证金户”16XXXXXXXXXXXXXX3（以下简称5003账户）中扣划“保证金”共计1949944.56元，用于清偿鑫浩公司所担保的“徐仁斌”等179名车贷客户的逾期还款。
济南招行对本组证据的真实性不予认可，认为从证据（1）表中无法核实179名车贷客户的真实身份及贷款是否偿还；证据（2）、（3）与垫款明细表能够形成对应关系，但在形式上均系复印件，不符合法律、司法解释提供书证原件的要求。关于证据（1）的真实性，争议焦点在于“徐仁斌”等179名客户是否系鑫浩公司担保的车贷客户，本院组织当事人到德州工行档案室进行了现场质证。经抽查，济南招行对179名车贷客户业务的真实性予以认可，故本院对证据（1）的真实性予以确认。关于证据（2）、（3），虽系复印件，但鉴于原件存放于德州工行档案室，鑫浩公司提交存在客观困难，加之证据（2）、（3）能与垫款明细表相互印证，故本院对证据（2）、（3）的证据能力予以确认。
在本案审理期间，经济南招行申请，本院依法调取了以下证据：1、鑫浩公司3491账户交易明细（2012年2月-2016年6月）；2、鑫浩公司所担保车贷客户“崔天明”、“张书忠”的个人信用报告、车贷信用卡交易明细、车贷业务档案。本院组织当事人进行了质证，各方当事人对上述证据的真实性均予以认可，本院对上述证据的证据效力予以确认。
根据当事人无争议的证据以及本院依法确认的证据，本院查明事实如下：
2012年6月12日、2013年2月1日，德州工行与鑫浩公司分别签订两份“牡丹购车专用卡分期付款还款协议”，两份协议内容基本一致，主要约定：1、对协议有效期内发生的所有牡丹购车专用卡分期还款义务项下所有购车人对德州工行的还款义务，鑫浩公司自愿同时提供连带责任保证担保及“保证金”质押担保。2、鑫浩公司在德州工行设立3491账户，在协议项下的担保责任未解除前，鑫浩公司存放的“保证金”余额应不低于其担保债务余额的5%。3、购车人未能按照还款合同约定清偿债务、鑫浩公司逾期未予清偿时，德州工行有权直接从3491账户中划扣相应资金以清偿购车人债务。
2012年3月-2014年12月，鑫浩公司共存入3491账户3400多笔资金，为德州工行3400多笔车贷业务提供质押担保，并分别出具《担保承诺函》。在此期间，因车贷客户“张洪滨”逾期还款，德州工行于2013年8月23日扣划3491账户资金55589.43元，用于偿还相应债务。
2014年12月8日，德州工行与鑫浩公司、案外人圣安公司签订一份协议书，约定：1、鑫浩公司所有牡丹（车贷）卡担保业务逐步由圣安公司承接，圣安公司同意承担鑫浩公司相关担保责任。2、德州工行将3491账户内剩余资金划转至圣安公司5003账户，全部用于鑫浩公司原有分期付款担保业务的保证。
2014年12月10日，德州工行从3491账户转出10笔资金合计1830155.66元，转入鑫浩公司账户16×××43（以下简称5043账户），继而转入圣安公司账户16×××13（以下简称2213账户）1831051.69元，最终转入圣安公司5003账户。
2016年3-7月份，德州工行从圣安公司5003账户扣划2541667.37元，其中1949944.56元用于偿还鑫浩公司担保的“徐仁斌”等179名车贷客户的逾期欠款。其中，“崔天明”、“张书忠”两名客户的逾期欠款，系两人结清车贷后所产生的信用卡年费。
2015年9月25日，本院在执行申请执行人济南招行与被执行人德州中远玻璃有限公司、鑫浩公司、钟连军、孟秀花金融借款合同纠纷一案中，扣划鑫浩公司3491账户内资金340万元。德州工行向本院提出书面异议，本院立案审查后裁定予以驳回。德州工行对该裁定不服，遂提起本案执行异议之诉。
本院认为，本案的争议焦点是原告德州工行对3491账户内的资金是否享有质权,亦即3491账户内设立的“保证金”质押是否能够生效。
根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百一十条第一款规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，第二百一十二条关于“质权自出质人交付质押财产时设立”，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第八十五条关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，“保证金”作为一种特殊的动产能够设立质押，但应当满足要式合同、金钱特定化、转移占有三个要件。
(一)关于要式合同的问题。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第九十三条规定：“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”《物权法》第二百一十条第二款规定，“质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”
依据上述法律规定，质押合同应当采取书面形式订立，但法律并未对质押合同的形式作出特殊要求，故本院认为只要当事人通过书面形式就质押基本条款达成合意即可。本案中，依据在案证据，可知德州工行与鑫浩公司之间系通过签订担保协议、出具担保承诺函的形式设立质权。具体而言，因德州工行开展的车贷业务是将来一段时期内发生的不特定的债权，故双方在担保协议中概括约定了担保债权的种类、“保证金”的缴存比例、担保范围、“保证金”的交付时限、实现质权的条件等事项，对每一笔具体的担保债权及所对应的“保证金”数额，则由鑫浩公司向德州工行出具担保承诺函的方式逐一确认。故德州工行与鑫浩公司虽未单独签订带有“质押”字样的合同，但已经通过担保协议、担保承诺函等书面形式达成质押合意。
（二）关于“保证金”转移占有的问题。占有是指对物管理和控制的事实状态，动产的占有在物权法上具有物权公示的意义。就“保证金”质押而言，其转移占有应体现在将“保证金”控制权转移给质权人，以使不特定的第三方能够识别质权设立的状况，才能符合物权公示的要求。
本案中，德州工行与鑫浩公司书面约定：鑫浩公司将“保证金”存入3491账户，该账户内的资金未经银行同意鑫浩公司不得随意动用，担保贷款到期未获清偿时银行有权直接扣划账户内资金。从双方的实际操作来看，自2012年3月份开始，3491账户共存入3400多笔资金，转出12笔资金。转出的12笔交易中，除2015年9月本院执行扣划1笔外，其余11笔均由德州工行发起和操作，如2013年8月份德州工行实现质权扣划1笔，2014年12月10日德州工行依据三方协议转入圣安公司5003账户10笔。鑫浩公司存入3491账户的资金始终处于德州工行控制和管理之中，故应当认为符合转移占有的要求。
（三）关于“保证金”特定化的问题。金钱属于特殊种类物，转移占有即意味着转移所有权，故《担保法解释》第八十五条要求“保证金”必须实现特定化，其意义就在于将“保证金”从出质人的财产中划分出来作为一种独立的存在，既不会与出质人的其他财产相混同，也不会因出质转移所有权，从而区别于质权人的其他财产。为此，金钱出质除应设立单独的“保证金”账户外，还应严格限定专款专用，即资金的进出只能与约定的担保业务有关，不能用于其他目的，以避免与出质人、质权人的其他资金混同。
就本案而言，首先，审查2014年12月10日德州工行将鑫浩公司3491账户内资金转移至圣安公司5003账户的过程可以看出，从3491账户转出资金1830155.66元，转入5003账户资金1831051.69元，其金额前后不能保持一致。2016年3月
--
6月，德州工行从圣安公司5003账户转出资金2541667.37元，其中清偿鑫浩公司担保客户债务1949944.56元，金额亦不一致。因金钱系种类物，德州工行在转移、扣划3491账户内资金的过程中，已与其他账户内资金混同，无法区分，不符合“保证金”特定化的要求。
其次，依据德州工行与鑫浩公司、圣安公司的三方协议，2016年6月德州工行扣划圣安公司5003账户内资金用以清偿鑫浩公司担保车贷客户债务的款项，系由鑫浩公司3491账户资金转移而来，其使用亦应严格限定在德州工行与鑫浩公司书面约定的担保范围。但在崔天明、张书忠两名客户已经结清车贷的情况下，德州工行仍然动用所谓“保证金”清偿两人项下的信用卡年费。依据德州工行与鑫浩公司签订的担保协议以及鑫浩公司出具的担保承诺函，“保证金”担保的债务范围应限定在德州工行与购车人签订的车贷合同项下债务。而崔天明、张书忠与德州工行签订的车贷合同中并未约定信用卡年费。德州工行主张“车贷业务申请书”、“信用卡章程”、“信用卡领用合约系车贷合同”的附件，从中可以体现购车人负有支付信用卡年费的义务。但崔天明、张书忠两人的“车贷业务申请书”中并未约定信用卡年费，两人的车贷档案中也未发现附有“信用卡章程”、“信用卡领用合约”，故德州工行的主张不能成立。据此，德州工行对案涉“保证金”的使用已超出与鑫浩公司书面约定的担保范围，未能遵循专款专用的要求。
“保证金”特定化并不意味着固定化，“保证金”账户内资金可以出现浮动，但并非进入“保证金”账户的每一笔资金质权人都当然享有质权。因“保证金”质押在本质上属于金钱质押而非账户质押，账户只是金钱出质所要求的对金钱特定化的表现形式，质押的对象始终是金钱而非账户。故对“保证金”账户内新增加的资金，质权人与出质人仍应重新达成质押合意，对新发生的被担保债权以及由此计算得出的“保证金”进行确认，否则“保证金”就无法实现特定化。
本案中，依据德州工行、鑫浩公司所称，双方在合作期间发生的每一笔车贷业务，鑫浩公司都向德州工行逐一出具担保承诺函，亦即对新存入的“保证金”及被担保债权进行确认。然而，德州工行提交的3491账户对账单中显示，2012年10月10日该账户曾存入一笔10万元的资金，该笔资金明显过高，不符合常理。德州工行对此辩称，此笔资金系鑫浩公司补交的“保证金”，因此前鑫浩公司缴纳的50多笔“保证金”是按照车贷3%的比例，未达到双方约定的5%。然而，依据双方签订的担保协议第二条第2款，当3491账户内“保证金”低于双方约定的5%比例时，德州工行应通知鑫浩公司，鑫浩公司应在通知后的3个工作日内补足；如逾期未补足的，德州工行可直接从鑫浩公司其他账户内扣划。可见双方已就补缴“保证金”的程序进行了书面约定，即德州工行应当通过书面通知的形式与鑫浩公司达成补缴“保证金”之合意，从而使补缴的“保证金”实现特定化，然而德州工行、鑫浩公司均未能提交证据证明已经履行该程序。况且，从2012年10月10日之前发生的“张洪滨”、“崔天明”两笔车贷业务可以看出，张洪滨的贷款额为15万元，“保证金”为7500元，崔天明的贷款额为2.6万元，“保证金”为1500元，“保证金”不仅未低于贷款额5%，甚至还有所超出，这与德州工行所主张的“不足5%”不符。故对于此笔10万元的资金，德州工行与鑫浩公司不仅未能达成质押合意，亦不能与车贷业务相对应，不符合“保证金”特定化的要求。
综上，依据“物权法定”原则，“保证金”质押成立须满足“要式合同”、“转移占有”、“特定化”三个要件。本案德州工行及鑫浩公司在3491账户“保证金”缴存、管理和使用过程中，存在与其他资金混同、未能专款专用、未就新增加资金进行确认等情形，从而不能满足“保证金”特定化的要求。因缺乏质权设立的要件，德州工行所主张的3491账户内“保证金”质权不能成立，无法产生对抗第三人的效力。因此，德州工行的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条、《中华人民共和国担保法》第九十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决如下：
驳回中国工商银行股份有限公司德州分行的诉讼请求。
案件受理费34000元，由中国工商银行股份有限公司德州分行负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 李建波
审 判 员 李 宁
人民陪审员 赵 霞
二〇一七年七月十日
书 记 员 朱 青