吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第232号
上诉人（原审被告）：吉林省防汛机动抢险队。住所：吉林省长春市。
法定代表人：孟科，该抢险队大队长。
委托代理人：张杰，吉林诚元律师事务所律师。
委托代理人：韩涤勇，该单位职员。
被上诉人（原审原告）：肖丽，住吉林省桦甸市。
委托代理人：李佩良，桦甸市司法局桦郊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：桦甸市水利局。住所：桦甸市。
法定代表人：刘兆臣，该局局长。
委托代理人：吴喜顺，该局法律顾问。
被上诉人（原审第三人）：桦甸市小型水库除险加固工程建设管理处。住所：桦甸市。
法定代表人：陈广浩，该处处长。
委托代理人：丛天飞，该单位职员。
被上诉人（原审第三人）：桦甸市公吉乡人民政府。住所：桦甸市。
法定代表人：邵宝山，该乡乡长。
委托代理人：郭德福，该乡副乡长。
上诉人吉林省防汛机动抢险队（以下简称抢险队）因财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2013）桦民一初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人抢险队的委托代理人韩涤勇、张杰，被上诉人肖丽及其委托代理人李佩良，被上诉人桦甸市水利局（以下简称水利局）的委托代理人吴喜顺，被上诉人桦甸市小型水库除险加固工程建设管理处（以下简称管理处）的委托代理人丛天飞，被上诉人桦甸市公吉乡人民政府（以下简称公吉乡）的委托代理人郭德福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖丽在原审时诉称：肖丽长年承包桦甸市公吉乡所有的大肚川水库从事专项养鱼业务。2011年经吉林省水利厅审批后，桦甸市大肚川水库维修工程经桦甸市水利局公开招标，由抢险队中标进行施工。抢险队在大肚川水库抢险加固维修施工过程中，由于发生人为事故，2011年11月12日晚，围堰打炮，造成肖丽承包的水库大量跑水跑鱼，直至第二天，抢险队才将流口堵住，肖丽家大量的鱼被冲到周边的稻地及河流，损失惨重。此事经当地政府及水利所的人员调解，因抢险队赔偿的数额过少，无法弥补肖丽的实际经济损失，双方无法达成和解协议。经鉴定损失价值为514250元，基于以上情况，原告提起诉讼，请求法院判令抢险队赔偿原告跑鱼造成的经济损失514250元。
抢险队在原审时辩称：抢险队对此次事故无任何过错，此次过错是因水利局和公吉乡及肖丽未按施工文件的要求，将水位放至341.5的水位，超出设计文件标准，致使围堰溃坝，肖丽及水利局和公吉乡政府对本次事故的发生具有重大过错，应承担相应的民事责任，损失不应由抢险队承担。
水利局在原审时述称：我局不是侵权行为人，也不是施工单位，对原告不应承担赔偿责任，请求驳回对我局的起诉。
管理处在原审时述称：与水利局意见一致。
公吉乡在原审时述称：我单位与肖丽是承包与被承包关系，工程的施工与我单位无关。
原审归纳本案争议的焦点问题是：1.对原告的损失应由谁承担责任；2.原告损失数额如何确定。
原审认定事实为：2005年5月20日，肖丽与桦甸市桦南乡人民政府订立书面大肚川水库实行统一管理专项养鱼承包合同，约定原告肖丽自2005年5月31日起至2010年5月31日承包经营大肚川水库。2010年5月30日，原告肖丽与桦甸市公吉乡人民政府（桦南乡已并入公吉乡）续签承包合同，期限延至2020年5月30日。2011年6月16日管理处将桦甸市大肚川水库除险加固维修工程发包给被告抢险队。按照设计报告，围堰按5年一遇洪水设计，水库水位放至341.50米。被告承包工程后对水库进行施工。2011年11月12日晚抢险队在大肚川水库的施工地点修筑的围堰被水冲开，发生跑水跑鱼事故。经黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司司法鉴定，结论为“2011年11月12日晚因大肚川水库围堰毁坏而造成逃逸鱼的总价值为514250元”。
原审判决认为：抢险队作为大肚川水库除险加固工程的施工方，应具备专业的施工技术，并有保证安全生产，防止安全事故发生的义务。抢险队已经进行施工，足以认定此时已经具备了安全生产的条件。被告在施工中设置的围堰应保证坚固安全，而施工过程中围堰却被水冲毁。抢险队主张围堰被冲毁的过错在于肖丽及第三人未将水位放至设计要求，但被告对自己的主张未能提供充足的证据加以证明，理应承担举证不能的责任，其主张不予支持。由于围堰被水冲毁导致肖丽饲养的鱼逃逸，肖丽的损失应由抢险队承担赔偿责任。肖丽要求抢险队按鉴定结论确定的价值进行赔偿，对多请求的部分予以放弃，是肖丽对其权利的处分，原审法院准允。原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出判决。
原审判决主文：被告吉林省防汛机动抢险队赔偿原告肖丽经济损失514250元，于判决生效后10日内履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11244元，保全费4020元，由被告吉林省防汛机动抢险队负担10544元，由原告肖丽负担4720元；鉴定费70000元、鉴定人员出庭费用3000元，由被告吉林省防汛机动抢险队负担。
原审判决后，上诉人抢险队不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，驳回被上诉人肖丽的诉讼请求，并要求对大肚川水库2011年11月12日因围堰决水造成跑鱼的数量和价值重新鉴定。其主要上诉理由为：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、造成本案事故发生的原因系被上诉人各方未将施工水位放至规定的341.5米；被上诉人肖丽没有采取有效的防逃鱼措施、没有进行有效捕捞措施，各被上诉人对本起事故的发生及所造成的损失具有重大过错，应由各被上诉人自行承担责任。上诉人原审中提供了吉林省水利水电勘测设计研究院设计报告及图纸、公吉乡的承诺、被上诉人管理处与上诉人协议、被上诉人桦甸市水利局证明、吉林省水利水电公司监理有限公司证明等大量证据。以上证据充分证明了各被上诉人的义务及未按法定和约定履行义务的客观事实情况，各证据已形成完整的证据链条，本案被上诉人损失应由各被上诉人自行承担。而原审判决置上诉人以上证据于不顾，迳行认定上诉人对主张未能提供充足的证据证明，判决上诉人承担责任完全错误。二、原审判决认定，黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司及其鉴定人有鉴定资质和资格错误，认定鉴定所依据的材料及鉴定结论正确是错误的。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十六条，《司法鉴定人登记管理办法》第十二条、第十四条，《司法鉴定机构登记管理办法》第十五条，《司法鉴定程序通则》第十六条等均规定鉴定人及鉴定机构都应当具备鉴定事项的相应资格、资质。本案中的鉴定事项需具备“水产（渔业）技术鉴定”资格、资质。鉴定结论所依据的《水域污染事故损失计算方法规定》及《渔业污染事故经济损失计算方法》是渔业污染事故的范畴，鉴定机构和鉴定人不具有渔业污染事故调查的资格、资质。原审中鉴定人承认没有上述资质，在司法鉴定意见书后也未附鉴定机构的《司法鉴定许可证》及司法鉴定人资格证书、执业证书等关于对鉴定人资格的说明。鉴定机构的营业执照中列了二十余项经营范围，其中包括“水产（渔业）技术鉴定，但这不代表鉴定机构及鉴定人就具有本案鉴定事项的资格、资质，不能错误地认为只要列入人民法院对外委托鉴定名册，鉴定人和鉴定机构就具备此项资格、资质。鉴定人及鉴定机构具备资格、资质的唯一证明就是行业主管部门审核发放的《资格证书》、《鉴定许可证》。原审中，鉴定人范兆廷出具的是黑龙江威龙司法鉴定中心的执业证书，其他鉴定人未出具任何资格证明，而本案的鉴定机构为黑龙江威龙司法鉴定有限责任公司。黑龙江威龙司法鉴定中心与黑龙江威龙司法鉴定有限责任公司为两独立的鉴定机构，黑龙江威龙司法鉴定有限责任公司无本鉴定事项的鉴定资质。《司法鉴定程序通则》第十八条规定：“司法鉴定机构受理委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。”第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项应当指定本机构选择二名司法鉴定人共同进行鉴定。”根据上述规定，本案鉴定人范兆廷、马永胜、崔存河、黄德方不是鉴定机构黑龙江威龙司法鉴定有限责任公司中的鉴定人，无权在司法鉴定意见书中签名或盖章，其签名盖章违反规定，不具有法律效力（《司法鉴定程序通则》第二十五条）。最终的鉴定意见应当由本鉴定机构的司法鉴定人出具。因此，原审判决仅以鉴定机构列入人民法院对外委托专业机构名册就认定鉴定人及鉴定机构具有本案鉴定事项的鉴定资质是错误的。鉴定人范兆廷、崔存河、黄德方、邹永胜无本案鉴定事项的鉴定资格，不是本案鉴定机构的执业人员，他们参与鉴定违反《司法鉴定程序通则》第十八条、十九条、第二十五条，违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条、第八条的规定。原审判决对桦甸市渔业协会出具的经济损失报告鉴定结论不予采信，而对鉴定机构采用此报告中的数据却予以采信是矛盾的，也是错误的。桦甸市渔业协会非法定鉴定机构，不具有相应的鉴定资质，其鉴定结论当然不能采信。黑龙江威龙技鉴字（2012）049号鉴定意见书采用的就是桦甸市渔业协会鉴定结论中的数据，显然鉴定依据错误。原审判决认定本案鉴定报告属非渔业污染事故调查鉴定是错误的，本案是否为渔业污染调查事故，应由环保、渔业相关部门认定，对事故的性质原审法院无资格、无权进行认定。鉴定机构依据《水域污染事故渔业损失计算方法规定》，进行鉴定是错误的，该办法已经废止。原审判决否认本案为渔业污染事故，就不应按《水域污染事故渔业损失计算方法规定》计算损失。原审判决认定养鱼面积170亩没有根据，本案水库的水位高程为341.5米，这一点原审法院已经进行了认定，各被上诉方也没有异议，那么就只能在水位高程为341.5米的情况下来确定该水库水深、水量、水面面积等，再结合其他条件材料，鉴定出该水库水位高程在341.5米情况下的养鱼量，在此基础上计算相关损失量。该水库养鱼面积170亩情况下，水位高程并非341.5米。被上诉人肖丽与被上诉人公吉乡人民政府签订合同中确定养鱼面积为80亩，长春市天测科技有限公司、长春建工工程勘测有限公司勘测报告（以上二报告原审判决已经采纳）认定的放养鱼面积只有60余亩。水库水位高程、水深、水量、水面积在高程为341.5米情况下，数值是不变的，只有经过实际勘测，才能确定发生事故时该水库面积可放养鱼面积。原审法院依鉴定人主观臆断，在没有科学依据前提下迳行认定170亩，严重高出了该水库发生事故时的实际养鱼面积，进而鉴定远远高出实际损失的损失量，鉴定结论极为不科学、不客观、不公平，认定养鱼面积为170亩属主观臆断，无鉴定依据。应以该水库高程为341.5米实际情况下，进行实际勘测，以确定相关损失数据。三、原审判决认定各被上诉人无义务将水位放至高程341.5米错误。原审中，抢险队已经提供大量证据证明被上诉人桦甸市水利局是水资源主管部门，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作，因此，无论根据约定还是法律规定，被上诉人均有义务将水位放至设计水位341.5米。四、监理董斌在原审出庭接受质证，原审不采信董斌证言错误。五、关于水库原有鱼量、历年放养量、历年捕捞量、库内剩余量，只是肖丽自行统计的数据，加之鉴定人的估算得出，无证据证明。抢险队向原审法院提供了2011年到2012年吉林省各地淡水水产品产量、面积和单位的法定统计数据，该数据具有法律效力，能够证明鉴定结论是不正确的。
被上诉人肖丽辩称：肖丽无放水到341.5米的义务，鉴定机构确定的养鱼水面170亩是依据水库的库容量和一般年份的养鱼水面确定的。
水利局辩称：我局不是侵权人，且不负责放水和施工现场安全义务。公吉乡及我局只是协调肖丽与施工单位之间的放水事宜。施工前提是水库水位降到设计水位以下，方能建筑围堰。这就证明了建筑围堰之前水位已经降至设计水位以下，我局协调放水的义务已经完成。本案水库开工日期为2011年8月20日，11月12日围堰打炮，竣工日期为11月27日，证明围堰打炮时系抢险队施工期间，施工期间的放水义务由施工人承担。我局和公吉乡已经履行协调放水义务，放水行为由施工方负责，施工过程中施工方应随时掌握水位情况，遇有上涨则应实施放水。依据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，施工安全由总承包人负责。请求驳回抢险队对我局的诉讼请求。
被上诉人管理处的辩论意见与桦甸市水利局一致。
被上诉人桦甸市公吉乡人民政府的辩论意见与桦甸市水利局一致。
本院二审庭审中，上诉人抢险队向本院提供鉴定机构工商档案登记，证明黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司和黑龙江威龙司法鉴定服务中心是两个不同的单位，本案的鉴定机构无资质，本案鉴定人不具有鉴定资质。被上诉人肖丽质证认为，无法证明上诉人的主张，不具有客观性和真实性；水利局质证意见为，不是新证据，不予质证；管理处的质证意见与水利局意见相同；公吉乡证意见为，与其无关，不质证。本院经审查认为，上诉人提供的证据不能证明黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司没有鉴定资质，不予采信。
被上诉人肖丽二审中提供《大肚川水库水面界至图》，证明大肚川水库面积为217564.59平方米。上诉人抢险队质证：来源不清；只是四至图，不能说明有效的养鱼面积；与承包合同约定面积不符；水库施工前闸门已经损毁。其他被上诉人质证无异议。因该图是本院依法调取的证据—大肚川水库《水域、滩涂养殖证》的附件，本院在出示《水域、滩涂养殖证》时一并展示该图，各方对该图的真实性无异议，本院予以采信。
其他三名被上诉人在二审中均未提供新证据。
本院依职权调取二份证据，《大肚川水库除险加固工程初步设计报告》、《水域、滩涂养殖证》。抢险队质证认为不能证明大肚川水库的养鱼水面面积。各被上诉人质证无异议。因各方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。
经本院审理后另查明：大肚川水库除险加固工程的项目法人是桦甸市小型水库除险加固工程建设管理处，项目主管部门是桦甸市水利局。大肚川水库除险加固工程初步设计报告第120页记载，大肚川水库除险加固建筑工程预算539.86万元。2011年6月16日，抢险队与除险加固建设工程管理处签订一份协议，承建桦甸市大顶子、大肚川、大咸厂三价目水库的除险加固工程，合同总金额为16459888元。协议约定开工日期是2011年6月15日，竣工日期是2011年11月27日。其他与原审判决认定的事实无异。
本院认为：一、上诉人抢险队要求对大肚川水库2011年11月12日因围堰决水造成跑鱼的数量和价值重新鉴定的请求理由不成立，不予支持。理由：（一）黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司是吉林省高级人民法院确定的具有司法鉴定资质的鉴定机构，已经录入人民法院对外委托专业机构名录。鉴定人持有农业部颁发的司法鉴定许可证。上诉人关于鉴定人应持有中华人民共和国渔政渔港监督管理局核发的污染事故调查鉴定上岗证的主张不成立，因为本案非渔业污染事故调查鉴定，不应受渔业污染事故调查资格限制。（二）鉴定机构认定一般年份养鱼面积170亩可以采信。理由：《大肚川水库养殖场水面界至图》标明水面为326亩，该图出自桦甸市水利局，制图单位是桦甸市兆源水利勘测设计院，出图时间是2013年7月，抢险队施工所依据的《大肚川水库初步设计报告》也出自该单位，所以该水面界至图可以采信；另外，鉴定单位解释，他们在双方共同在场的情况下查看了水库现场，并让双方提供数据，肖丽提供了数据，抢险队没有提供，他们根据现场查看的情况和肖丽提供的数据，按比较保守的方法进行估算为170亩，这是一个比较低的数值。本院根据抢险队在诉讼中提供的资料中的数据，复核后，确信这是一个比较保守的数值。复核的具体方法：事故第二年（2012年11月15）抢险队在诉讼中单方委托长春市建工工程有限公司对水库水面测量得到的水库面积是184亩，水面海拔高度是345.50米，而《大肚川水库除险加固工程初步设计报告》第1页记载，大肚川水库正常水位347.50，抢险队这次委托测量时的水面比水库正常水位还要低2米，虽然这次测量时水位还没有恢复到跑水前的正常水位（差2米），但测出的水面积已经超过鉴定机构给出的170亩的面积，所以鉴定机构的解释可以采信；原审法院用承包合同记载的总库容量157万立方米÷水深5.99米（抢险队2012年11月15日单方测量）=393亩，也超过鉴定机构给出的170亩养鱼水面面积；肖丽与发包方公吉乡政府的水库承包合同第一条第四项规定，肖丽要“保证正常灌溉，不论什么年份，库容水位已经放不水为止”。通过这条规定可以看出，肖丽与公吉乡政府的水库承包合同所规定的养鱼面积80亩，是指大旱之年水库满足灌溉任务后，仍可以保证达到的养鱼面积，故不能认定一般年份养鱼面积为80亩。（三）鉴定意见书认定逃逸鱼总价值为514250元依据充分。通过双方质证及出庭鉴定人员对抢险队所请专家证人的解答，本院认为可以采信鉴定机构的意见。理由：关于水库六年（2005年至2011年）放养量为58990公斤，肖丽提供了买鱼的交款收据，抢险队没有去卖家复核，视为放弃权利，鉴定机构以之评估的放养量应予采信；关于水库六年捕捞总量为15913公斤，抢险队的专家证人对该数据没有提出异议，应予采信；关于水库六年经营期间的生产量：5公斤／亩／年，在专家证人询问估算依据时，鉴定人员说按最低标准计算，因为专家证人没有提供比这更低的标准，本院予以采信；关于经营前水库原有鱼（2005年承包产前水库水体中的蓄鱼量）的总量，鉴定机构估算为每亩30公斤，总量为5100公斤，鉴定机构说这个量虽然是估算的，但采用的是很低的值，抢险队的专家证人没有继续质疑，本院予以采信；关于事故后，水库剩余鱼总量27564.5公斤，专家证人质疑：事故后，剩下的鱼的总量，为什么没有用每亩30公斤计算，鉴定人员回答，因为肖丽提供桦甸市价格认证中心的鉴定报告有该数值，不用估算。本院庭审查明，鉴定机构所引用的桦甸市价格认证中心的鉴定报告是2012年春水库冰融化后，肖丽发现水库里有大量鱼死亡，为确定具体损失数额，由公吉乡委托桦甸市价格认证中心进行的鉴定，桦甸市价格认证中心经现场实际分类捡斤后确定的死鱼数量和损失数额，肖丽至本案庭审时仍保留着死鱼的鱼干，鉴定机构在出具报告前于2012年9月12日亦到肖丽家院子查看了死鱼的鱼干（鉴定报告内附照片），故鉴定机构认定的死鱼数量应予采信；关于事故逸出鱼价值，鉴定机构估算为每公斤20元，抢险队的专家证人没有提出异议，本院予以采信。二、上诉人抢险队依法应承担对肖丽的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中抢险队施工的围堰垮塌，导致肖丽承包水库跑水、跑鱼，肖丽告诉抢险队赔偿损失的请求依据上述法律规定应予赔偿。依照上述法律规定，抢险队对围堰垮塌应当承担的是严格责任，严格责任是不区分过错的责任。抢险队提供的证据不能证明三名被上诉人有将水位放至高程341.5米的义务，故抢险队提供的证人董彬关于施工前水位是否放到341.5米的证言与本案无关联，依法不予采信，同时抢险队主张水利局、公吉乡和肖丽应有过错，在本案中应承担责任的抗辩意见也不予支持。三、调节施工期水位应是上诉人抢险队的日常工作内容。通过围堰设计图（设计报告第92页）可以看出，围堰设计高度是342.30米，围堰底端埋设0.5m直径的钢管，钢管穿过围堰后，在围堰背水面的钢管上安装临时闸阀，如果抢险队是按该图施工并安装了临时闸阀，则该临时闸阀当然由抢险队管理，抢险队通过临时闸阀可以随时调整水位调整到341.5米，故如果水位不能调整到高程341.5米，应由抢险队承担责任。四、抢险队主张肖丽未设拦鱼栅应承担损失的意见不成立，因为拦鱼设施的坚固程度无法与围堰相比，在围堰垮塌的情况下，这些措施会被倾泄的水流一并冲毁。五、鉴定机构采用的计算方法科学合理。鉴定机构采用的计算方法为：水库跑水时逃逸鱼量=六年总放养量-
六年捕捞、垂钓、意外死亡和逃逸量＋历年生产量＋肖丽承包经营前原有蓄鱼量-
水库事故后剩余鱼总量。抢险队对计算方法的科学性和合理性没有提出异议，也没有提供更科学、更合理的计算方法，故对抢险队提出的不应适用该计算方法的异议予以驳回。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不成立，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8943元，由上诉人吉林省防汛机动抢险队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
审 判 员 付 广
代理审判员 李亚妮
二〇一五年一月十日
代理书记员 姜 雪
（共14页印20份）