文书内容四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终1317号上诉人（原审被告）：西昌市汇通运输有限公司，住所地：四川省西昌市土城巷。法定代表人：毛龙富，公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陈杰，四川月城律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：李引，四川月城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：会理县艺佳装饰有限责任公司，住所地：四川省会理县建设路。法定代表人：杨榜金，公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘诚，四川星亮律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：唐华，四川星亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西昌麒麟建筑装饰有限责任公司，住所地：四川省西昌市城南大道。法定代表人：肖苗苗，公司执行董事。上诉人西昌市汇通运输有限公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人会理县艺佳装饰有限责任公司（以下简称艺佳公司）、被上诉人西昌麒麟建筑装饰有限责任公司(以下简称麒麟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017)川3401民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。汇通公司上诉请求：1.依法撤销原判第三项判决内容，驳回艺佳公司对汇通公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公。一、一审认定艺佳公司为“实际施工人”错误。本案中汇通公司作为业主，麒麟公司作为总承包方，艺佳公司作为分包方均签订有相关合同，且合同中各主体地位明确，权利义务清晰，均合法有效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定只有在合同无效的情况下才能使用该条款规定。本案中，一审法院既认定合同有效又突破合同的相对性原则将艺佳公司认定为实际施工人，从而导致合同各方当事人的权利义务混乱。二、一审法院以举证不能为由对汇通公司与麒麟公司之间债务冲抵事实不予认可的判决错误。一审诉讼中汇通公司已经提交了借款合同、担保合同、居间合同、股东会决议等证据，麒麟公司亦对债务进行了冲抵的事实也予以认可，一审法院以证据不足为由对债务冲抵不予认可与事实不符。三、一审判决将与汇通公司没有关联的装修合同纳入本案，并判令汇通公司承担连带支付责任错误。一审中，艺佳公司向法院提交的麒麟公司与西昌市欣美商贸公司签订的装饰装修承包合同、锅锅爽装修合同、华美商业广场外围地砖铺贴合同，并且要求汇通公司向其支付相应装修款项。以上三份合同均不是上诉人作为业主方发包给麒麟公司更不包含在西昌市欣和商场管理服务有限公司与麒麟公司签订的《华美商业广场室内装修合同》的合同内容中。综上，一审法院适用法律不当，认定事实错误，作出的判决让汇通公司重复支付了1500000.00元，请求二审法院依法予以改判。艺佳公司辩称：一审判决认定事实清楚适用法律正确,应予维持。1.一审《关于代扣代缴税金的协议》中，载明双方工程总价款为5877000.00元，双方已经进行了结算。2.根据一审提交的证据及相关法律规定，实际施工人是指转包人和违法承包人。麒麟公司与艺佳公司签订了装修合同以后，将案涉工程分包给艺佳公司施工是合法的，根据法律规定上诉人是本案适格被告。3.汇通公司主张的4200000.00元抵扣工程款不是事实，邓光友不是麒麟公司的实际控股人，上诉人也没有提交能够证明邓光友是答辩人公司的股东或者实际控股人，应当承担举证不能的责任。综上请求依法判决，维持原判。麒麟公司二审诉讼中未答辩。艺佳公司向一审法院起诉请求：一、判令麒麟公司、汇通公司连带支付艺佳公司的工程款1066575.00元及资金占用利息（从2016年1月1日起，按银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、判令麒麟公司、汇通公司连带支付艺佳公司的质保金293850.00元；三、本案诉讼费和保全费由一审二被告承担。一审法院认定事实：2013年6月20日西昌市欣和商场管理服务有限公司与汇通公司签订了5号楼租赁合同，承租汇通公司位于西昌市航天大道西延线西昌高速公路客运站5号楼，之后与麒麟公司签订《装饰合同》对所承租的房屋进行装修。麒麟公司又与艺佳公司签订了《装饰、装修施工合同》将5号楼1、3楼室内部分装修的部分装修工程分包给艺佳公司负责施工。艺佳公司按照合同约定完成了装修工程后，因西昌市欣和商场管理服务有限公司经营不善，无法履行与麒麟公司签订装饰合同，导致麒麟公司签订装饰合同无法正常收到工程款。2015年1月15日汇通公司作为业主与麒麟公司签订了《合同》，该合同对西客站5号楼的装饰工程的结算造价进行了确定，并明确了所欠的工程款和质保金由麒麟公司出具付款委托付款函，由汇通公司分四次直接支付给艺佳公司等实际施工人。麒麟公司与艺佳公司签订的《关于代扣代缴税金的协议》载明，艺佳公司承担施工的工程结算造价为5877000.00元，应上缴税金为183362.00元。扣除之前已付的1500000.00元，剩余的工程款为4377000.00元。后麒麟公司出具委托付款函由汇通公司分别于2015年1月支付了1950000.00元，2015年7月支付了1066575.00元，余1066575.00元及质保金293850.00元未付。现汇通公司应支付给麒麟公司的工程款尚未支付完毕。一审法院认为，西昌市欣和商场管理服务有限公司与麒麟公司签订《装饰合同》、麒麟公司与艺佳公司签订的《装饰、装修施工合同》、汇通公司与麒麟公司签订的《合同》，均是当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，均为有效合同，各方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点问题是：一、艺佳公司与麒麟公司是否进行了结算；二、艺佳公司是否为实际施工人，有没有权利要求汇通公司向其支付工程款。对于第一个问题，麒麟公司在辩解中称双方尚未进行结算。但汇通公司提交的麒麟公司与艺佳公司签订的《关于代扣代缴税金的协议》载明，双方在协议中已经确认，艺佳公司负责施工工程的总价款为5877000.00元，如果双方尚未进行结算，双方不可能在协议时确认艺佳公司负责施工的工程总工程款为5877000.00元。麒麟公司在该装修工程的负责人刘本清向本院所作的陈述与上述协议内容能够相互印证。并且，艺佳公司与麒麟公司的结算是麒麟公司与汇通公司结算的前提，如未结算，麒麟公司与汇通公司之间的结算就无法得出结果。因此，确认双方已经对艺佳公司负责施工的装修工程进行了结算。对于第二个焦点问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的“实际施工人是指转承包人和违法分包的承包人。本案中西昌市欣和商场管理服务有限公司与麒麟公司签订《装饰合同》后，麒麟公司与艺佳公司签订的《装饰、装修施工合同》，将5号楼1、3楼室内部分装修转包给艺佳公司负责施工，艺佳公司属于西昌市欣和商场管理服务有限公司与麒麟公司签订《装饰合同》的转承包人，系该装修工程的转承包人。因此属于该装修工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，艺佳公司有权要求汇通公司向其支付工程款。艺佳公司的诉讼请求符合法律规定，予以支持。汇通公司辩解中称，2015年1月15日该公司与麒麟公司签订《合同》后，在履行的过程中，该公司替麒麟公司的实际控制人邓光友偿还了4200000.00元借款本息，双方已对相关债权债务进行冲抵，因此已经不再负有向麒麟公司与汇通公司支付工程款的义务。但在一审庭审中该公司未提供证据证明邓光友系西昌麒麟建筑装饰有限责任公司的实际控制人，汇通公司的辩解缺乏事实依据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，其辩解理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零九条、第一百一十二条一款的规定，判决：一、限麒麟公司在本判决生效后十日内向原告会理县艺佳装饰有限责任公司支付工程款1066575.00元及资金占用利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年1月1日起至工程款付清之日止。二、限麒麟公司在本判决生效后十日内退还原告会理县艺佳装饰有限责任公司质保金293850.00元；三、汇通公司在未支付麒麟公司工程款的范围内对上述给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14664.00元，诉讼保全费5000.00元，合计19664.00元，由麒麟公司、汇通公司负担(此款艺佳公司已垫付，麒麟公司、汇通公司在履行上述义务时径直给付艺佳公司)。二审审理中，当事人均未向本院提交证据。本院审理查明的事实除“现汇通公司应支付给麒麟公司的工程款尚未支付完毕。”外，与一审判决查明的事实一致，对一审判决其余查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是艺佳公司是否是本案的实际施工人，是否应在汇通公司欠付麒麟公司的工程款范围内对艺佳公司承担给付责任。本案中汇通公司作为业主方将案涉工程发包给麒麟公司，麒麟公司将其承接的工程部分分包给艺佳公司，案涉的西昌市欣和商场管理服务有限公司与麒麟公司签订《装饰合同》、麒麟公司与艺佳公司签订的《装饰、装修施工合同》、汇通公司与麒麟公司签订的《合同》，符合《中华人民共和国建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定，不属于违法分包情形，以上合同均合法有效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条中关于实际施工人的规定，该解释规定的实际施工人，系针对没有资质的施工主体，借用他人的名义签订建设工程施工合同或者承包人非法转包、违法分包建设工程，或者承包人将案涉工程全部肢解分包的情形。本案中各方当事人签订的合同均未涉及以上违法转包、分包或者借用资质的合同无效的问题。故麒麟公司与艺佳公司签订的《装饰、装修施工合同》约定的分包关系，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人规定的情形。故，艺佳公司与麒麟公司签订的《装饰、装修施工合同》合法有效，对艺佳公司及麒麟公司均有法律约束力，由此艺佳公司以实际施工人为由要求汇通公司对案涉工程在其欠付麒麟公司的工程款范围内对艺佳公司承担连带给付责任的请求不能成立。上诉人认为艺佳公司不是本案实际施工人，汇通公司不应对案涉工程款承担连带给付责任的上诉理由有事实及法律依据，本院予以支持。纵观本案的案件事实，艺佳公司与麒麟公司签订的《装饰、装修施工合同》合法有效，双方均应依照合同约定全面履行合同义务。艺佳公司按照合同约定施工完毕，并经双方《关于代扣代缴税金的协议》明确了艺佳公司负责施工工程的总价款为5877000.00元后，应上缴税金为183362.00元，扣除之前已付的1500000.00元，剩余的工程款为4377000.00元。扣除麒麟公司出具委托付款函由汇通公司分别于2015年1月支付了1950000.00元，2015年7月支付了1066575.00元，余1066575.00元及质保金293850.00元未付。艺佳公司要求麒麟公司支付1066575.00元的工程款及质保金293850.00元的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。综上所述，上诉人汇通公司上诉认为艺佳公司不是本案实际施工人汇通公司不应对其承担责任的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初1818号民事判决第一项判决内容，即：“一、限西昌麒麟建筑装饰有限责任公司在本判决生效后十日内向会理县艺佳装饰有限责任公司支付工程款1066575.00元及资金占用利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年1月1日起至工程款付清之日止。”；二、维持四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初1818号民事判决第二项判决内容，即：“限西昌麒麟建筑装饰有限责任公司在本判决生效后十日内退还会理县艺佳装饰有限责任公司质保金293850.00元。”；三、撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初1818号民事判决第三项内容，即“三、西昌市汇通运输有限公司在未支付麒麟公司工程款的范围内对上述给付义务承担连带清偿责任。”；四、驳回会理县艺佳装饰有限责任公司的其他诉讼请求。上述给付义务人如未按照本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14664.00元，诉讼保全费5000.00元、二审案件受理费14664.00元，均由被上诉人西昌麒麟建筑装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶庆华审判员  陈慧玲审判员  马 俊二〇一七年十月二十日书记员  孙 耘附本判决书适用的法律条文如下：《中华人民共和国建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据第规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。