吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2217号
上诉人（原审原告）：柳军，男，1967年12月10日生，汉族，住长春市双阳区。
委托代理人：刘玉艳，女，1967年11月18日，汉族，住长春市双阳区，系柳军妻子。
被上诉人（原审被告）：长春市恒源汽车租赁有限公司。住所：朝阳区。
法定代表人：太冬梅，经理。
委托代理人：李健良，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人柳军因与被上诉人长春市恒源汽车租赁有限公司（以下简称恒源公司）委托合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柳军及其委托代理人刘玉艳，被上诉人恒源公司的法定代表人太冬梅及其委托代理人李健良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
柳军在原审中诉称：2010年10月15日，柳军购买奔腾B50轿车，2010年10月23日，柳军将车交给恒源公司，双方未签订合同，后恒源公司迟迟不返还车辆，以该车丢失为由拒不返还。综上，请求法院判令：恒源公司返还柳军×××号奔腾B50轿车，如不能返还车辆，恒源公司赔偿柳军车款人民币117051元。
恒源公司在原审中辩称：一、本案涉案的财产，已经刑事法律调整，不可再诉，柳军主张的×××号车辆与刑事被害财产是同一台车，不可一事再理，不能返还车辆，是刑事审判中的认定错误，恒源公司不能为此担责；二、柳军、恒源公司虽无合同，但之前已告知柳军风险自担，与其他代租合同约定相同；三、柳军没有车辆交付证据，缺少相关法律关系及本案立案的构成要件；四、恒源公司没有在该车上获利，在民事法律关系中，侵害财产的刑事犯罪人和实际占有人才是真正的责任人，侵权人因同一行为承担行政责任或者刑事责任的不影响依法承担侵权责任。请求法院驳回柳军的起诉。
原审法院经审理查明：2010年10月，柳军将其购买的×××号奔腾B50轿车交付至恒源公司，由恒源公司代为租赁，双方未签订合同、未办理相关手续。2011年1月，代某某、谷某某（二人均已判刑）在恒源公司租得上述车辆，后持伪造的该车机动车登记证书，骗取他人信任，经由侯某某的中介公司与高某约定抵押借款，骗取现金72000元。该车现存放于案外人高某处。
原审法院认为：一、柳军、恒源公司双方虽未订立书面合同，但以口头形式约定将柳军所有的车辆放置恒源公司处委托其代为租赁，应当认定双方之间存在委托合同关系，双方应当依照约定履行各自的合同义务；二、关于柳军要求恒源公司返还车辆的诉讼请求，因该车现不在恒源公司处保管，故对该项诉讼依法不予支持。在庭审过程中，柳军未能举证证明恒源公司在租赁车辆的过程中有违约行为，亦无证据证明恒源公司存在过错，故对柳军要求恒源公司返还车款的诉讼请求不予支持；三、柳军作为×××号车辆所有权人，有权依法向车辆实际占有人主张返还车辆，可另案提起诉讼。据此，对于柳军的诉讼请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回柳军的诉讼请求。案件受理费2641元，由柳军负担。
宣判后，柳军不服，向本院提起上诉。其上诉请求：一、依法撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3630号民事判决，发回重审或依法改判；二、依法判决被上诉人将×××号奔腾B50轿车返还给上诉人，如不能返还车辆，赔偿上诉人损失即车款人民币117051元。理由：原审认定事实不清，适用法律错误。2010年10月，上诉人将其所有的A1769F号奔腾B50轿车交给被上诉人，委托被上诉人代为租赁。上诉人与被上诉人虽未签订合同，但在一审庭审中双方对此事实均无异议。2011年1月，代某某、谷某某（二人均已判刑）在被上诉人处租得上述车辆，伪造机动车登记证书，骗取他人信任，经由侯某某的中介公司与高某约定抵押借款，骗取现金72000元。此事有吉林省公主岭市人民法院（2013）公刑初字第121号刑事判决书为凭。现被上诉人无法将上述车辆返还交付给上诉人。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间形成委托合同关系，作为受托人即被上诉人因其过错给上诉人造成损失，上诉人可以要求返还车辆或赔偿损失。由于被上诉人过失给上诉人的财产造成重大损失，原审适用法律错误。依据《合同法》第四百零六条规定，上诉人有权要求被上诉人赔偿损失或要求返还车辆。
恒源公司辩称：1.一审认定事实清楚，请求维持原判。2.被上诉人没有取得报酬不应适用有偿委托的相关法律规定。在无偿的委托合同中，受托人在一般过失下并不承担赔偿责任，只有在故意和重大过失的情况下，才对损害承担赔偿责任。但双方未签书面委托合同。委托前，双方已口头约定，风险自担，与其他有书面代租合同的人一样处理，所以不适用本条。3.被上诉人作为刑事案件的被害人，本案涉诉的财产已经刑事法律调整，不可再诉。刑事审理中保护了被害人的财产本案所涉财物，却又不能返还，是刑事审判认定的错误，被上诉人不能为此担责。5.根据侵权责任法第四条规定，在民事法律关系中，侵害财产的刑事犯罪人和实际占有人是真正的责任人。
在二审中，柳军提供如下证据：
1.证人柳某出庭证实：我是柳军的姐姐，因为与恒源公司老板比较熟，我的车也放在那里租赁。柳军问过我效益如何，我说挺好，所以他也将车放在那里。2010年10月15日左右，车放在恒源公司主要用于对外租赁，恒源公司每月提15%的租赁费用。放了几个月大概2011年三、四月份，这个车就丢失了。至今没有下落，恒源公司也没有给个说法。
柳军质证意见：没有异议。
恒源公司质证意见：对证言的真实性没有异议。证人证言效力较弱，因为证人与柳军系姐弟关系，也不能证明本案争议焦点要证明的问题。
2.证人赵某某出庭证实：2010年10月份，我与柳军一人买了一台奔腾B50轿车，放在了一个租赁公司，具体名称忘记了，但法人叫太冬梅。我们以租赁的方式放的车，租赁公司提利润是15%，但没有租赁合同。我的车在租赁公司放了2年多，然后我取出来了。柳军的车说每月6000元包出去的，前两个月结账是我与柳军一起去的，结账了两三次后，大概是2011年1月份左右说车没了，当时说车被骗走了能找到，但一直没有消息。
柳军质证意见：没有异议。
恒源公司质证意见：1.证人证言效力较弱，因证人与柳军是同学关系。2.证人证言与事实不符，证人的车也放在恒源公司，但是不等于他的车发生了费用，柳军的车也产生了费用。事实上是柳军的车还没有产生费用时就被骗走了，所以证人证言与事实不符。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：柳军与恒源公司口头约定恒源公司按车辆租金总额的15%收取管理费。2011年1月12日恒源公司将涉案车辆出租给案外人代某某，租赁期限为2011年1月12日11时至同年1月17日11时。在二审庭审中，恒源公司陈述收取代某某保证金7000元，因司法机关认定被害人错误，导致车辆不能返还，根据代某某的供述涉案车辆抵押给高某，现在高某处，未见过高某和车辆。
吉林省公主岭市人民法院（2013）公刑初字第121号刑事卷宗中没有涉案车辆已返还给柳军的记载。公主岭市公安局出具的侦查报告记载：涉案车辆去向不详。
本院认为：关于被上诉人恒源公司是否应返还给上诉人柳军涉案车辆或赔偿损失117051元的问题。恒源公司与柳军对双方之间形成委托合同关系没有异议。柳军提出恒源公司作为受托人因其过错造成委托人财产损失，依据合同法第四百零六条的规定，应赔偿委托人的损失或返还车辆。恒源公司主张并未向柳军实际收取过管理费，应为无偿委托合同，不存在故意或重大过失不应承担相应责任。1.有偿委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付报酬的合同。无偿委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人不支付报酬的合同。确定有偿还是无偿应以双方约定的权利义务为标准，而不是以是否实际支付报酬为依据。双方约定在车辆代租期间，柳军按车辆租金总额15%向恒源公司支付管理费，且案外人代某某交付的保证金7000元仍在恒源公司处，双方形成的是有偿委托合同关系。故恒源公司的主张依据不足不能成立。2.《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案中，恒源公司接受柳军的委托后，负有对车辆代管、代租、代柳军收取车辆租金等义务，其将车辆对外出租时，虽安装了GPS，但在GPS被承租人拆除后再无其他防范措施，特别是涉案车辆在租赁期满后未送回时，恒源公司不能提供证据证明其及时向公安机关报案，并采取有效措施查找车辆。恒源公司未尽到受托人妥善管理租赁物的义务有过错，应对受托人财产的损失承担赔偿责任。现没有证据证明涉案车辆已返还给柳军，在庭审中恒源公司明确表示未实际控制涉案车辆无法返还，故恒源公司应赔偿柳军车辆损失。柳军为证实车辆损失数额提供了购买车辆的发票及完税凭证，证明车辆价格为117051元。恒源公司对该数额未提出异议，结合柳军购买车辆后即将车辆送至恒源公司代租的事实，故认定该数额为柳军的实际损失，恒源公司应赔偿给柳军。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3630号民事判决；
二、被上诉人长春市恒源汽车租赁有限公司于本判决生效后立即赔偿给上诉人柳军损失人民币117051元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2641元、二审案件受理费2641元，均由被上诉人长春市恒源汽车租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 张兴冬
二〇一六年十一月二日
书 记 员 高 源