广西壮族自治区防城港市港口区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）港民初字第442号
原告（反诉被告）黄小明。
特别授权委托代理人黎古，广西名虎律师事务所律师。
被告（反诉原告）广西地海建设工程有限公司。
法定代表人郑远会，经理。
特别授权委托代理人李佳潞，广西精一律师事务所律师。
特别授权委托代理人刘源，广西精一律师事务所律师。
被告广西晟宇通物流有限公司。
法定代表人李依枝，执行董事。
特别授权委托代理人廖璃，该公司职员。
原告（反诉被告）黄小明（以下简称原告黄小明）与被告（反诉原告）广西地海建设工程有限公司（以下简称被告地海公司）、被告广西晟宇通物流有限公司（以下简称被告晟宇通公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年6月5日受理后，被告地海公司在答辩期间提起反诉。经审查，本院于2012年7月11日受理被告地海公司的反诉。本院依法组成由审判员王海峰担任审判长、代理审判员余安安、人民陪审员冯振洲参加的合议庭，于2012年8月22日公开开庭审理了案件，书记员陆晨萍担任法庭记录。原告黄小明及其特别授权委托代理人黎古，被告地海公司的特别授权委托代理人刘源、被告晟宇通公司的特别授权委托代理人廖璃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄小明诉称：2011年9月24日，原告与被告地海公司签订了施工协议，约定由地海公司将其承包的防城港市公车镇小龙门街300号的住宅楼工程的水电安装劳务工程包给原告施工，由地海公司提供材料、图纸、施工方案以及技术指导，原告组织工人进场施工，施工的内容为给水管、电线和电线管、消防栓管道、避雷设备，工程总面积为10621平方米，合同单价为22元每平方米，工期从2011年9月24日到2012年2月24日，双方就付款方式等进行了约定。合同签订后，原告即组织人员进场工作，很快就跟进到其主体工程施工的进度。由于被告地海公司在主体工程上的拖延工期，致使原告的施工因此停止，工人处于怠工状态。为此，原告多次向被告地海公司提出怠工费的补偿。被告地海公司却单方面终止了原告的施工作业并重新找到一个安装队代替了原告进行施工，并拒绝支付原告已完工的剩余承包款58561元。被告地海公司终止原告施工时，原告已预埋9700平方米的线，1710平方米的装线盒，2850平方米的凿墙等工作，被告地海公司仅支付原告35000元，尚欠原告58561元。被告晟宇通公司是本案工程的业主，其与被告地海公司是发包方与承包方的关系，依照法律规定被告晟宇通公司应在未付工程价款范围内承担责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令被告地海公司支付原告工程款58561元，并赔偿原告损失20000元；被告晟宇通公司在未付被告地海公司工程款限额内承担连带给付责任。
被告地海公司辩称：原告的工商营业执照中的经营范围与本案原告所做的工作内容不符，由于原告的经营资质问题导致原告在施工过程中变动较大，且工程质量不符合行业惯例，原告的工程进度较慢，被告解除了与原告之间的协议并保留对原告所做工程量不符合行业规定的索赔权利，因此本被告认为原告主张的工程款以及赔偿损失没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告地海公司同时反诉称，原告黄小明与被告地海公司于2011年9月24日签订《施工合同》，约定由原告给被告承包的工程安装给水管、雨水管、电线及电线管、消防栓管等。协议签订后至2013年3月原告给被告做了如下施工：1、第一、二单元（1-6楼）线管预埋6313.88平方米）；2、第三单元（1-5楼）线管已预埋2630.78平方米）；3、第一单元二楼三个房间已凿槽约40平方米。后因原告无法组织工人进行完成《施工协议》所约定的施工内容，严重滞后了被告的工程进度，双方协商一致解除合同，由被告另请施工队施工。2012年4月，被告聘请张志海施工队进场施工，经被告与张志海现场确认了原告已完成工程量后，剩余工程量由张志海施工。在张志海工程队施工过程中，发现原告已完成的工程量中有部分预埋管线无法穿线以及预留的卫生间洞口过高需要翻工，并由张志海施工队对存在的工程进行翻工，由此产生了翻工费共25744元。被告认为，原告为被告承包的工程进行施工，但其施工部分不符合行业标准，不符合合同的根本目的，属于违约行为，给被告造成的损失即翻工费应当予以赔偿。为此，被告地海公司特提起反诉，请求法院判令原告黄小明赔偿被告地海公司翻工费25744元。
原告黄小明辩称：被告海地公司违反合同约定，在没有解除合同的情况下擅自与第三方即张志海施工队合作，被告主张的翻工质量并没有得到原告方的确认，是否存在这个事实，原告不予认可。被告提起反诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回地海公司的全部反诉请求。
被告晟宇通公司辩称：一、原告黄小明起诉要求本公司在未付工程款限额内承担有限连带给付责任没有依据。理由是1、《施工工程》是原告黄小明与被告地海公司之间签订的，本公司不是该协议的当事人，《施工协议》对本公司没有约束力，黄小明依据该协议向本公司主张权利不符合法律规定；黄小明不是司法解释规定的实际施工人，《施工协议》证明，工程的材料、技术、管理等由地海公司负责，黄小明负责组织工人进行水电安装，即水电安装公司所需的劳务，水电安装工程不是黄小明独立完成的，因此，黄小明不是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人。二、黄小明主张工程款58561元，赔偿损失20000万没有依据。1、黄小明为个人，不具有承担工程劳务的资质，根据司法解释，其与被告地海公司签订的《施工协议》为无效合同；2、黄小明提交的工程清单没有经过地海公司的确认，是单方主张，不能作为证据使用，且证人与黄小明存在利害关系。3、黄小明主张工程款58561元不符合法定条件，根据上述司法解释规定，黄小明取得工程款的法定前提条件是“建设工程经竣工验收合格”，黄小明没有证据证明其施工的工程经竣工验收合格。黄小明所主张的赔偿损失20000元为间接损失，属于违约损失，违约损失以合同有效为前提，因《施工协议》为无效合同，因此，黄小明诉请赔偿损失20000元没有法律依据。对于地海公司的反诉，由于地海公司为工程承包人，完成工程是其合同义务，其为履行合同义务与第三人（原告）产生的法律关系属于另一法律关系，对本公司没有约束力，且地海公司未起诉本公司，因此，本公司对地海公司的反诉和提交的证据不发表意见。综上，黄小明的诉请没有依据，请求法院依法予以驳回。
原告黄小明在举证期限内提供如下证据：1、个体工商户营业执照、身份证，以证明原告诉讼主体资格；2、施工协议，以证明原、被告签订有施工合同的事实；3、电脑咨询单，以证明被告诉讼主体资格。
被告地海公司对原告黄小明的上述证据发表如下质证意见：对原告提供的所有证据的真实性无异议，其认为证据2由于原告没有相应的资质导致该施工协议是无效合同。
被告晟宇通公司对原告黄小明提供的证据不发表意见。
被告地海公司在举证期间向法庭提供如下证据：1、企业法人营业执照、法定代表人证明书，以证明被告的诉讼主体资格；2、收据、工地工人花名册、建筑安装工人三级安全教育登记表，以证明被告已支付原告工程款55150元等；3、施工承包合同、附加协议，以证明原告退场后，被告将剩余的工程交由案外人张志海工程队施工并确认该工程量；4、签证单、收据，以证明原告所做工程需要翻工以及该翻工所需费用；5、张志海证人证言，以证明被告对原告所做工程进行翻工以及翻工费用。
原告黄小明对被告地海公司的上述证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对其关联性有异议，认为其中工人杨世裕、杨伟敏在被告处领取的款项是工人与被告之间的另个法律关系，因为工人除了为原告工作，还另帮被告承揽工作，未经原告委托领款属个人行为，与本案涉案工程款无关，原告黄小明只认可其本人领取的工程款；对证据3真实性无异议，对其关联性和合法性有异议，认为该协议与原、被告之间签订的施工协议一样，因为张志海也是没有建设工程施工资质的，属无效合同，同时也证明了被告在没有解除与原告的施工协议情况下，擅自将工程分包给张志海施工队；对证据4、5，原告不予认可，其认为按照工程施工行业操作来说，作为签证单应有第三方作为鉴定人，不能由被告单方进行鉴定，这不符合常理。再有领款单只是证明被告与张志海施工队之间的关系，与原告无关，该证据不能作为认定被告反诉主张的事实依据。
被告晟宇通公司对被告地海公司提供的证据不发表意见。
经合议庭对证据进行审查，并综合分析当事人的质意见，本院认证如下：对原告黄小明提供的证据1、证据2、证据3以及被告地海公司提供的证据1，因当事人对其均无异议，这些证据符合真实性、合法性、关联性要求，本院予以确认，可作为本案定案依据；对被告地海公司提供的证据2，由于被告付款对象除了原告黄小明，还有杨世裕、杨伟敏，其中付给黄小明34150元，该款原告无异议，本院予以确认；对支付给杨世裕18000元、支付给杨伟敏3000元，杨世裕、杨伟敏是原告找来的工人，此二人与原告之间属雇佣关系，而本案施工协议是原告与被告签订，双方存在合同关系，在无原告授权委托且事后无追认的情况下，对被告自行支付给杨世裕、杨伟敏的款项，与原告无关，故被告付给杨世裕、杨伟敏的21000元款项，不能作为认定被告支付原告工程款的依据；对被告地海公司提供的证据3、证据4，这是被告地海公司与张志海之间的合同关系，内容包含被告地海公司认可原告黄小明已做的工程量，该类证据确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据；对证据5，因证人张志海与被告地海公司存在施工合同关系，与本案有利害关系，其证明力不大，本院对该证人证言不予采信。
根据上述证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：原告黄小明是防城港市防城区港美装饰材料经营部个体经营业主，其经营范围为涂料、腻子粉、铝合金、不锈钢零售。2011年9月24日，原告黄小明以防城港市防城区港美装饰材料经营部（乙方）的名义与被告地海公司（甲方）签订一份《施工协议》，约定由甲方将其承建的被告晟宇通公司位于防城港市公车镇小龙门街300号公共租赁房屋水电工程以单包形式（甲方提供水电装饰材料）承包给原告黄小明施工，乙方承包内容为给水管、电线及电线管、消防栓管道、避雷设施等，施工面积为10261平方米，工期自2011年9月24日至2012年2月24日，本项工程预计费用225742元，乙方承包内容均按实际建筑面积进行计价，以22元人民币／每平米，工程竣工后，甲方需在30天工作日内支付乙方所有费用，双方另约定有其他款项。《施工协议》签订后，原告黄小明即组织工人杨世裕、杨伟敏等进场施工。2012年4月7月，被告地海公司另找以案外人张志海为首的施工队进场施工，并终止其与原告黄小明签订的《施工协议》。随后，原告黄小明退场。此时，原告黄小明主张其为被告地海公司预埋线管9700平方米，凿槽、装线盒为1710平方米。而被告地海公司认可原告黄小明已做工程量为预埋线管8943平方米，凿槽40平方米。
另查明，关于原告黄小明已实际完成的施工量，经与被告地海公司协商，预埋线管单价为8元／平方米，凿槽7元／平方米，双方对工程未进行验收结算。被告地海公司从2011年11月11日至2012年1月18日先后支付给原告黄小明共34150元。被告地海公司另于2012年1月12日至2012年2月16日自行支付给杨伟敏3000元，于2012年2月18日至2012年3月6日自行支付给杨世裕18000元。被告地海公司与案外人张志海于2012年4月12日结算过工程款，被告地海公司于2012年5月4日共支付给张志海工程款25744元。
再查明，被告晟宇通公司是防城港市公车镇小龙门街300号公共租赁房屋建设方，被告晟宇通公司与被告地海公司之间签订有建设工程施工合同，被告晟宇通公司现已使用本案原告承建的工程。目前，被告晟宇通公司与被告地海公司对建设工程未进行结算。
庭审之后，本院对原、被告进行调解，但双方当事人未能达成合意。
本院认为，原告黄小明以防城港市防城区港美装饰材料经营部的名义与被告地海公司签订的《施工协议》为特殊的承揽合同，双方属建设工程合同关系，由于原告黄小明是个体经营户，无建筑施工资质，其作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）的规定，原告黄小明与被告地海公司之间签订的《施工协议》为无效合同。原告黄小明的施工工程虽未能经竣工验收，然原告已将施工工程交付被告地海公司并已使用，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，由以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告地海公司应按约定支付原告黄小明有关工程款。关于本案原告黄小明施工工程量，原告虽主张预埋线管9700平方米，凿槽、装线盒为1710平方米，由于原告黄小明与被告地海公司对原告已施工工程未进行结算，依据被告地海公司与张志海之间签订的施工承包合同、附加协议，被告地海公司认可原告的工程量为预埋线管8943平方米，凿槽40平方米。原告的上述工程量主张无证据证实，应承担举证不能的法律后果，故本院认定本案原告黄小明的工程量为预埋线管8943平方米，凿槽40平方米。依合同双方约定原告上述工程款为8943平方米×8元=71544元＋40平方米×7元=71824元，扣除被告地海公司已付给原告黄小明的34150元，被告地海公司尚欠原告黄小明37674元，该款被告地海公司依法应予支付。原告黄小明要求被告地海公司支付58561元工程款与事实不符，对超出37674元的部分请求，本院不予支持。因《施工协议》无效，原告黄小明要求被告地海公司赔偿20000元违约经济损失，无事实和法律依据，本院对原告黄小明该项诉讼请求予以驳回。原告黄小明为本案建设工程实际施工人，被告地海公司与被告晟宇通公司是承包人与发包人的关系，且被告地海公司与被告晟宇通公司之间未进行结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告黄小明要求被告晟宇通公司在未付给被告地海公司工程款限额内承担连带责任于法有据，本院对原告黄小明该项诉讼请求予以支持。被告晟宇通公司主张原告黄小明不是实际施工人其不应在未付被告地海公司工程款范围内承担责任抗辩理由不成立。被告地海公司主张原告黄小明工程质量不符合合同约定无证据证实且被告晟宇通公司实际使用该工程，参照上述最高法院的司法解释的规定，被告地海公司因此向原告黄小明主张的权利依法不予支持。故对被告地海公司要求原告黄小明赔偿翻工费25744元的反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）广西地海建设工程有限公司支付原告（反诉被告）黄小明工程款37674元；
二、被告广西晟宇通物流有限公司在未付广西地海建设工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带给付责任；
三、驳回原告（反诉被告）黄小明其他的诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）广西地海建设工程有限公司的反诉请求。
案件本诉受理费882元，该款原告黄小明已预交，由原告黄小明负担459元，被告地海公司负担423元。反诉受理费222元，该款地海公司已预交，由被告地海公司负担。原告黄小明已预交的本诉诉讼费，本院不退回，被告地海公司应负担的本诉诉讼费由其在履行债务时一并支付给原告黄小明。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或向防城港市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并预交上诉费1104元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20765101040122013，开户银行：中国农业银行防城港分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王海峰
助理审判员 余安安
人民陪审员 冯振洲
二〇一四年二月十八日
书 记 员 陆晨萍