陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西中刑一初字第00110号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人杨镇坤，无业。2014年6月5日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人李大年，陕西至正律师事务所律师。
被告人刘毓坤，西安铁路局客运段乘务员。2014年6月5日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人谭兴平，陕西知本律师事务所律师。
被告人王某，无业。2014年6月5日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人张社教，陕西宇斌诚律师事务所律师。
陕西省西安市人民检察院以西检诉一刑诉（2015）140号起诉书指控被告人杨镇坤、刘毓坤、王某犯贩卖毒品罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员郝振耀出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
陕西省西安市人民检察院指控，2014年4月份以来，被告人杨镇坤贩卖毒品给被告人刘毓坤、吸毒人员赵丽丽等人，牟取非法利益。刘毓坤购得毒品后，除满足自己吸食外，将其余毒品贩卖给吸毒人员“小孟”“小轩”等人，牟取非法利益。期间，刘毓坤指使被告人王某帮助其贩卖毒品给“小孟”“小轩”。
2014年6月4日，刘毓坤电话联系杨镇坤购买冰毒25克，杨镇坤同意。同日，刘毓坤指使王某将5000元毒资汇入杨镇坤指定的支付宝账户。6月5日零时许，公安人员在西安市未央区北城国际小区将准备前去给刘毓坤送毒品的杨镇坤抓获，当场从其随身携带的包内查获白色晶状物三包，净重22.73克。后公安人员又从杨镇坤暂住地该小区7号楼1单元2801室卧室内查获白色晶状物三包，净重273.1克，电子秤一台。当日23时许，公安人员在西安市文景路延长石油小区19号楼302室将刘毓坤、王某抓获。经鉴定，从查获的白色晶状物中均检出毒品甲基苯丙胺。
据此，检察机关认为，被告人杨镇坤、刘毓坤、王某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。针对上述指控，检察机关移送了本案的证据。
庭审中，刘毓坤、王某对起诉书指控的犯罪事实承认属实。杨镇坤辩解称，从其住处查获的毒品是一叫“黑哥”的人放的，他不知情。
杨镇坤的辩护人提出，从现有证据基本可以认定从杨镇坤处查获的273.1克毒品应属“黑哥”藏匿，杨镇坤在本起犯罪中是帮助“黑哥”代卖，系从犯；杨镇坤系以贩养吸；所查获的294克毒品未流入社会；杨镇坤认罪态度较好，且协助公安机关抓获下线，应认定为立功表现。
刘毓坤的辩护人提出，起诉书指控的第一宗犯罪事实和犯罪情节不清楚；杨镇坤供述从其身上查获的三包毒品其只准备给刘毓坤两包，因此刘毓坤实际买到的不可能是22.73克，起诉书指控刘毓坤贩卖毒品的数量22.73克是错误的；刘毓坤是从犯，自愿认罪，一贯表现好；刘毓坤是否构成犯罪未遂，希望法庭量刑时予以考虑。
王某的辩护人提出，王某在刘毓坤的指示下只给“小轩”“小孟”各送过一次毒品，每次一克共二克；至于王某帮助刘毓坤给杨镇坤汇入5000元，因王某并不知情，故不应将该部分毒品计入王某的犯罪数额之内；王某系从犯、初犯、认罪态度好。
经审理查明，2014年4、5月份，被告人刘毓坤分两次以每克200元的价格从被告人杨镇坤处购买冰毒3克，以每克400元的价格贩卖给他人，其中，刘毓坤指使被告人王某分两次各将1克毒品帮其送给购毒人员。2014年6月4日，刘毓坤再次电话联系杨镇坤购买冰毒，并指使王某将5000元毒资汇入杨镇坤指定的支付宝账户。6月5日零时许，公安人员在西安市未央区北城国际小区将准备前去给刘毓坤送毒品的杨镇坤抓获，当场从其随身携带的包内查获白色晶状物三包，净重20.9克。后公安人员又从杨镇坤暂住地该小区7号楼1单元2801室卧室内查获白色晶状物三包，净重273.1克，并查获电子秤一台，毒品分装袋若干。当日23时许，公安人员在杨镇坤的带领下，在西安市文景路延长石油小区19号楼302室将刘毓坤、王某抓获。经鉴定，从查获的白色晶状物中均检出毒品甲基苯丙胺。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、破案及抓获经过证明：2014年6月5日凌晨零时左右，民警根据举报，在西安市未央区北城国际小区将正准备携带毒品前往交易的杨镇坤抓获，从其随身携带的包内查获冰毒疑似物22.9克，后从其居住的北城国际7号楼2801室查获冰毒疑似物280余克。民警于6月5日23时许，在杨镇坤的带领下，在西安市文景路延长石油小区19号楼302室将刘毓坤、王某抓获。
2、搜查笔录、扣押物品清单、指认毒品照片、毒品称量照片证明：民警从杨镇坤随身携带的双肩包内侧上方一带拉链口袋内搜查出白色晶体冰毒疑似物三小包，用透明塑料自封袋包装。在杨镇坤居住的卧室左侧床头柜一米色方形纸盒内查获两大包用透明塑料自封袋满装的白色晶体冰毒疑似物，一包未分装完的用透明塑料自封袋装的小半袋白色块状晶体冰毒疑似物。在杨镇坤卧室左侧床头柜下层查获用于分装毒品进行称重的灰色电子秤一台。在杨镇坤卧室床头左侧床头柜下层查获用于分装毒品的透明塑料自封袋若干。在杨镇坤卧室衣帽架一黑色电脑包内查获用于分装冰毒的透明自封塑料袋若干。民警还扣押了杨镇坤白色苹果5S手机一部；诺基亚灰色N5000手机一部，刘毓坤黑色酷派8010手机一部。民警当着杨镇坤的面对毒品进行了称量，杨镇坤予以指认和确认。
3、（陕）公（西）鉴（毒）字（2014）618号毒品检验鉴定报告证明：①透明塑料袋包装白色晶体3包，共毛重22.73克，净重20.9克，从中检出毒品甲基苯丙胺，含量为30.63%；②透明塑料袋包装白色晶体3包，净重273.1克，从中检出毒品甲基苯丙胺，含量为30.91%。
4、尿检报告证明：杨镇坤、刘毓坤冰毒尿液检测均呈阳性。
5、支付宝交易记录证明：2014年6月4日22时53分，石鹏转账5000元到刘毓坤的支付宝；2014年6月4日23时12分刘毓坤转账5000元到谢某的支付宝。
6、证人谢某证明：他和刘毓坤2014年3月一起合租在文景路延长石油小区，四月份杨镇坤也搬来了，四月底他回铜川上班了。在合租房他看见刘毓坤吸食冰毒，刘毓坤问他玩不玩，他说可以，然后就第一次吸食了冰毒，后来刘毓坤又叫他在合租的房子吸食了几回。后来他自己想吸食冰毒，就问刘毓坤有没有冰毒，刘毓坤说可以在杨镇坤那里给他买，然后他就让刘毓坤从杨镇坤那里给他买过两次冰毒，每次都是花400元买一小包，一小包就是不到一克的量。杨镇坤在2014年使用他的身份信息申请过一个支付宝，这个支付宝一直是杨镇坤在用。他见过杨镇坤使用的手机是一部白色的苹果手机，号码的后四位是2955。他不知道157×××××××0是谁的号码，也不知道一个叫黑哥的人。他不知道杨镇坤的毒品从哪里来的。
7、证人冯某证明：西安市文景路8号北城国际7号楼1单元2801室的户主是她，房子是2009年她和爱人高利兵购买的。2014年5月17日，他们与承租人签了租房合同，租房人是杨镇坤，给了三个月的房租。
8、租房合同和收款收据证明：2014年5月17日，杨镇坤租住北城国际7号楼1单元2801室房屋一套，租期一年，交房租三个月。
9、手机通话记录证明：杨镇坤手机185××××2955与刘毓坤139××××6177在2014年6月2日通话1次、6月4日通话2次；杨镇坤手机185××××2955与王某152××××3101在2014年6月3日通话1次；杨镇坤手机185××××2955与其家中查获的手机157×××××××0没有联系；刘毓坤手机139××××6177与其供述的购买冰毒的人的手机189×××××××7在2014年6月5日有两次通话。
10、被告人王某供述：2014年6月4日，他男朋友刘毓坤的一个朋友想从刘毓坤处买5000元的冰毒，刘毓坤想从杨镇坤那里进货然后卖给那个朋友。刘毓坤的那个朋友把钱给了刘毓坤后，刘毓坤把钱转给了杨镇坤。但是把钱转给了杨镇坤后，杨镇坤没有把冰毒给刘毓坤，刘毓坤就让她给杨镇坤发短信，向杨镇坤要毒品或者让杨镇坤退钱。后来她和刘毓坤一直联系杨镇坤到5日晚上，杨镇坤都没有接电话，也不回短信。6月5日晚上23时许，她和刘毓坤正在未央区文景路延长石油小区19号楼302室的家中，杨镇坤带了两名警察敲门进来，警察在出示过证件并询问她和刘毓坤一些情况后，将他们带到了长安路派出所。
她和刘毓坤认识三年多了，认识后两人就同居了。2014年3月31日搬到现在租住的文景路延长石油小区19号楼302室一起共同生活。2014年4月份的一天，她看见刘毓坤和谢某、杨镇坤在一起吸食过冰毒。她是5月初知道刘毓坤贩卖毒品的，因为一起同居，刘毓坤经常借口要出去，然后从杨镇坤那里取毒品往外送，回来的时候就带着钱，他就知道刘毓坤在贩毒，刘毓坤也承认了。刘毓坤让她帮忙送过三次毒品，都在2014年5月份。第一次具体时间记不住了，送的地方是纬29街如家快捷酒店的门口，取冰毒的是一个20岁左右的男孩，送了重约1克的一小包冰毒；第二次是在5月25日下午，地点也是29街如家快捷酒店的门口，取冰毒的是一个年龄约20岁左右的女子，送了重约1克的一小包冰毒；第三次是5月25日晚上，地点在龙首村，但是对方没有来，没有交易成功。刘毓坤的这些毒品都是从杨镇坤那里买的，每小包（1克左右）200元。
6月4日，刘毓坤给打电话让她把支付宝的5000元钱给另一个支付宝转过去，并给她一个支付宝账号，当时没有说干什么用。当时她转账5000元钱显示转账成功了，对方的支付宝号码她不记得了，上面显示的是谢某。后来刘毓坤回来说5000元是别人给的，转账给杨镇坤那里买冰毒。后来刘毓坤又出去了，出门前，让她以她的名义给杨镇坤发短信，就说她很担心刘毓坤出去了，身上没有钱，也没带东西。
11、被告人刘毓坤供述：2014年6月4日，他139××××6177的手机接到一个朋友的电话（189×××××××7），让他到龙首村商业街说点事。见面后，对方问他能不能帮忙买点冰毒，随后他联系另外一个朋友“坤哥”，问其手里有“东西”没有，对方说有，但是必须先打款。大约23时左右，那个要货的朋友，用随身携带的手机给他152××××3101的支付宝转了5000元，随后他又通过手机就将这5000元转到了“坤哥”的支付宝，“坤哥”答应给他25克“东西”。“东西”就是指冰毒，每个（一个约一克）是200元，总共买25个。他把帐转完不久就打电话给“坤哥”，但是一直没有人接。然后他就一直打电话发信息联系，但是没有联系上。直到6月5日23时许，他正在未央区文景路延长小区19号楼302室的家中，听到“坤哥”敲门，打开门看见“坤哥”带了两个男子进来了。两名男子进来后，向他出示了证件后，他才知道是警察。“坤哥”叫杨镇坤，是广东人，身高185公分，较瘦，年龄约26岁左右，和他在文景路延长小区19号楼302室和合租了一段时间房子，其手里一直有冰毒卖。他从“坤哥”那里总共买了三次毒品，第一次是在4月，买了两克冰毒，每克200元，共400元；第二次是在5月初，买了一克冰毒，每克200元；第三次就是案发这次5000元准备买25克，虽然钱已经汇出了，但是还没有拿到毒品就被抓住了。
他是从2014年4月份开始贩卖毒品的，毒品都是从杨镇坤那里以每包200元购买的，以400元每包（重约1克）卖出去。杨镇坤毒品的来源，他不知道。他先后成功卖过四次毒品，前两次时间在4月份，具体日子记不住，是他自己送到西安市纬29街如家快捷酒店门口的，取货的是一个名叫“小轩”的朋友，每次送重约1克的一小包冰毒，价格是400元每包。第三四次都是他安排女朋友王某去送的，每次也是送重约1克的一小包冰毒，价值400元，送的地方也是在西安市29街如家快捷酒店门口，时间是5月份。还有一次是5月25日，“小轩”向他要冰毒，他安排王某去给送，但是后来“小轩”又说不要了，那次没有成功。
他是在2014年4月和杨镇坤合租时，杨告诉他有毒品，目的就是让他找客源。他没听说过“黑哥”，也不认识“黑哥”。在和杨镇坤合租时，其打电话说毒品的事，他从通话内容判定杨的毒品是从广东寄来的，其他的就不知道了。2014年6月4日是向他买毒品的人先把5000元钱转到他的152××××3101支付宝帐上，后他让王某再从152××××3101支付宝账上把5000元转到杨镇坤支付宝上。
12、被告人杨镇坤供述：2014年6月4日18时左右，他从单位下班后回到租住的西安市未央区文景路北城国际7号楼1单元2801房间内，回家后一个外号叫“黑哥”的朋友在他家上网，他就在房间内洗了脸，吃了点感冒药就上床了。刚上床，收到刘毓坤的短信（139××××6177），说有一个人要25个东西（冰毒，一个就是一克，一小包），并且是先打款后给货。他就把情况向当时在房间的“黑哥”说了，“黑哥”说如果是先打钱就可以。后来刘毓坤就给他账号为157×××××××0的支付宝转了5000元，他将刘毓坤给的5000元给“黑哥”，然后“黑哥”给了他两包冰毒。22时许，“黑哥”出去了。到了晚上23时50分左右，他将那两袋准备好的冰毒拿出，从其中的一个袋子里拿出来一点装到另外一个空的自封袋里，取出来的这些是留给他的，算这次帮助“黑哥”交易的报酬。分好了后，他就出门准备将其中相对多的两包给刘毓坤送去，结果刚一出门走到电梯口被守候的民警抓获，后来警察又将他带回房间，并在房间内查获了两大包冰毒和一些未分装完的冰毒，同时还查获了一个吸食冰毒的壶壶和一些分装冰毒的塑料自封袋；并在他随身携带的双肩包里查获了三小包冰毒。其中两包是他准备以5000元钱卖给刘毓坤的，另外一小包是他准备自用的。在他住的卧室里查获的这些冰毒，他也不知道是谁什么时候放的，可能是“黑哥”放的。电脑包内用于分装冰毒用的小塑料袋和垃圾桶内用于装冰毒的大塑料袋应该也是“黑哥”留下的。还有吸食冰毒的壶壶也是“黑哥”吸食时使用的。
刘毓坤是陕西铜川人，他以前给刘卖过冰毒，卖的时间、地点、数量、价格他都记不住了。他还给赵丽丽（绰号“多多”）卖过一次冰毒，以200元每克价格卖了15克；给谢某（音）卖过两次毒品，每次都是一克，一克200元，具体时间回忆不起来了。
13、电子物证检验报告证明：（1）从杨镇坤住处查获的诺基亚手机157×××××××0内无通讯录，通话记录显示该号码只与157××××2580、157××××6231、157××××3101三个手机号码通过话。（2）王某手机和刘毓坤手机短信证明，在2014年5月25日刘毓坤让王某到如家酒店送1克毒品，而且交易成功；刘毓坤还让王某到龙首村送毒品，没有交易成功。（3）刘毓坤、杨镇坤间短信记录证明，2014年6月4日，刘毓坤向杨镇坤发短信求购毒品20克，见货给钱。6月5日，杨镇坤被抓获后，刘毓坤向其催要毒品，或者要求退款。（4）王某手机和刘毓坤手机短信证明，刘镇坤让王某以王的口气向杨镇坤发短信催要毒品或退款。
14、户籍信息证明：杨镇坤出生于1989年12月15日，刘毓坤出生于1993年12月2日，王某出生于1992年12月29日，三人均达承担完全刑事责任的刑事年龄。
本院认为，被告人杨镇坤、刘毓坤明知是毒品而向外出售牟利，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人王某明知刘毓坤贩卖毒品仍帮助其运送毒品和转付毒资，其行为亦构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控三被告人的犯罪事实基本清楚，罪名及适用法律正确，应予支持。
对杨镇坤所提从其住处查获的毒品是一叫“黑哥”的人放的，他不知情及其辩护人所提从现有证据基本可以认定从杨镇坤处查获的273.1克毒品应属“黑哥”藏匿，杨镇坤在本起犯罪中是帮助“黑哥”代卖，系从犯之辩解辩护意见，经查，杨镇坤虽供述其住处查获的毒品是“黑哥”的，但是其不能提供黑哥的真实姓名、住址等具体信息，其供述从其住处查获的电话157×××××××0是黑哥的，但该电话没有与其通过话，案发当月份亦无通话记录，经过侦查部门大量工作，现有证据不能证明是否有黑哥此人存在。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的数量；确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪，窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中被告人杨镇坤系贩毒人员，且现有证据不能证明是否有黑哥此人存在，故从其身上和住处查获的毒品均应计入贩毒数量。杨镇坤的辩解及其辩护人的上述意见，不能成立。杨镇坤的辩护人所提查获的294克毒品未流入社会；杨镇坤认罪态度较好之意见，经查，所查获的294克毒品未流入社会是案件及时侦破所致，且有证据证明至少有3克毒品已经流入社会，杨镇坤归案后，对从其住处查获的毒品来源并未作如实供述，认罪态度一般，辩护人所提上述意见，不能成立；所提杨镇坤系以贩养吸；且协助公安机关抓获下线，应认定为立功表现之意见，经查属实。
刘毓坤的辩护人所提，起诉书指控的第一宗犯罪事实和犯罪情节不清楚之意见，经查，根据现有证据结合有利于被告人原则，刘毓坤至少从杨镇坤手中购买了3克毒品向外出售牟利，故该意见不能成立；所提杨振坤供述从其身上查获的三包毒品其只准备给刘毓坤两包，因此刘毓坤实际买到的不可能是22.73克，起诉书指控刘毓坤贩卖毒品的数量22.73克是错误的意见，经查属实；所提刘毓坤是从犯之意见，经查，刘毓坤与杨镇坤是上下线关系，不是共同犯罪，王某受刘毓坤指使帮助其贩卖毒品，二人系共同犯罪，显然，在刘、王二人共同犯罪中，刘是主犯，辩护人的此意见不能成立；所提刘毓坤自愿认罪，一贯表现好，是否构成犯罪未遂，希望法庭量刑时予以考虑之意见，经查，刘毓坤在向杨镇坤支付5000元毒资后，杨镇坤准备给刘毓坤送毒品时即被抓获，作为卖方的杨镇坤构成犯罪既遂，由于毒品已经被查获，作为买方刘毓坤购买毒品的行为不可能得逞，可以认定为犯罪未遂，但仅限于20克毒品系犯罪未遂。
王某的辩护人提出，王某在刘毓坤的指示下只给“小轩”“小孟”各送过一次毒品，每次一克共二克之意见，经查属实；所提王某帮助刘毓坤给杨镇坤汇入5000元，因王某并不知情，故不应将该部分毒品计入王某的犯罪数额之内之意见，经查，刘毓坤从杨镇坤处购买毒品向外贩卖王某是明知的，而且王某亦帮助刘毓坤向外贩卖过毒品，刘毓坤让王某给杨振坤支付宝转款的用途虽然刘毓坤没有明确告诉王某，但王某转款后，明知刘毓坤所转款项用于贩卖毒品，仍帮助刘毓坤催要毒品或退款，故王某应当对此应承担相应的责任；所提王某系从犯、初犯、认罪态度好之意见，经查属实。
综上，被告人杨镇坤贩卖毒品297克，数量大，本应依法严惩；惟其协助公安机关抓获刘毓坤、王某，有立功表现，故可对其从轻处罚。被告人刘毓坤贩卖毒品23克，数量较大，惟其归案后认罪态度好，且其中20克毒品系犯罪未遂，依法可对其减轻处罚。被告人王某多次帮助刘毓坤贩卖毒品，情节严重，惟其在与刘毓坤的共同犯罪中系从犯，且系初犯，归案后认罪态度好，依法应对其减轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人杨镇坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2029年6月4日止），并处没收个人财产人民币五万元（限判决生效后一个月内缴纳）；
二、被告人刘毓坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2020年6月4日止），并处罚金人民币一万元（限判决生效后一个月内缴纳）；
三、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2016年6月4日止），并处罚金人民币五千元（限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王全谋
代理审判员 常 鹏
人民陪审员 任绥萍
二〇一五年九月十五日
书 记 员 马晓娜