安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黄中法刑终字第00031号
原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某，男，汉族，1974年5月30日出生于安徽省黄山市屯溪区，无业，住黄山市屯溪区。曾因犯贩卖毒品罪于2006年8月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，于2008年11月5日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月25日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年9月28日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
指定辩护人梁书剑，安徽地平律师事务所律师。
指定辩护人徐素萍，安徽地平律师事务所实习律师。
黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人沈某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年3月30日作出（2015）屯刑初字第00055号刑事判决。原审被告人沈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派代理检察员孙子燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）沈某及其辩护人梁书剑、徐素萍等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：
一、沈某贩卖毒品的事实。2014年2月份的一天，程某某（另案处理）打电话联系被告人沈某，要求购买200元甲基苯丙胺。沈某遂联系他人（外号“日本佬”）购买200元甲基苯丙胺，并从中留了一点自己吸食，将其余毒品在黄山市屯溪区证券公司附近交给程某某，程某某付给沈某200元。
2014年3月份的一天，程某某打电话联系被告人沈某购买200元甲基苯丙胺。之后，沈某联系他人（外号“贵州佬”）购买400元甲基苯丙胺，将其中一半交给程某某，程某某给了沈某200元。
2014年3月底的一天，程某某打电话联系被告人沈某购买甲基苯丙胺。之后，程某某开车接沈某一起到黄山市屯溪区屯光镇湖边村，程某某给了沈某200元。沈某下车打电话联系黄某某（另案处理）购买甲基苯丙胺，后黄某某又联系他人购得200元甲基苯丙胺，沈某拿到甲基苯丙胺后交给程某某。
2014年3月份的一天，程某某带李某某（另案处理）到沈某的住处，要求购买甲基苯丙胺，沈某将甲基苯丙胺粉末以200元的价格卖给二人。
二、沈某容留他人吸毒的事实。2014年4月份的一天，孙某某到被告人沈某位于黄山市屯溪区前南新村16幢202室家中玩，与沈某一起吸食甲基苯丙胺，后黄某某也到沈某家中玩，三人遂一同吸食甲基苯丙胺。
2014年6月份的一天，孙某某、黄某某到沈某家中玩，后沈某和孙某某各出100元由沈某购买甲基苯丙胺，三人一同吸食了甲基苯丙胺。
上述事实，由下列证据予以证实：
一、书证
⒈户籍信息，证明被告人沈某具备完全刑事责任能力的事实。
⒉前科材料，证明被告人沈某具有前科劣迹的事实。
⒊抓获经过，证明公安机关在被告人沈某家中将其抓获的事实。
二、证人证言
⒈证人程某某的证言，证明2014年2月份到3月份，其先后四次向被告人沈某购买甲基苯丙胺的事实。
⒉证人余某的证言，证明程某某曾先后两次在被告人沈某处购买甲基苯丙胺的事实。
⒊证人李某某的证言，证明2014年二三月份的一天，其和程某某找到沈某要求购买甲基苯丙胺，随后沈某帮其购买甲基苯丙胺的事实。
⒋证人孙某某的证言，证明2014年4月份的一天以及2014年6月5日，其在被告人沈某家中吸食甲基苯丙胺的事实。
⒌证人黄某某的证言，证明其在被告人沈某家中吸食甲基苯丙胺的事实。
三、被告人沈某的供述与辩解，证明其先后四次卖给程某某甲基苯丙胺的时间、地点以及容留孙某某等人吸毒的事实。
四、现场检测报告书，证明公安机关对沈某以及孙某某进行检测，二人检测样本呈阳性的事实。
五、辨认笔录，证明被告人沈某辨认出8号男子为孙某某的事实；被告人沈某辨认出6号男子为胡某的事实；被告人沈某辨认出5号男子为黄某某的事实；被告人沈某辨认出8号男子为程某某的事实；被告人沈某辨认出10号男子为李某某的事实；被告人沈某辨认出3号男子为余某的事实；被告人沈某辨认出1号男子为方某某的事实；黄某某辨认出8号男子为孙某某的事实；黄某某辨认出9号男子为沈某的事实；程某某辨认出2号男子为沈某的事实；余某辨认出2号男子为沈某的事实；李某某辨认出7号男子为沈某的事实；孙某某辨认出5号男子为沈某的事实。
上述证据经过庭审举证、质证，合法、有效，予以确认。
原审法院认为：被告人沈某多次向他人贩卖毒品，情节严重，且提供场所容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人沈某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人沈某认为公诉机关指控的第二次、第三次贩卖毒品行为不构成贩卖毒品罪，理由是其没有牟利，原审法院认为其辩护意见不能成立。本案中，被告人沈某明知他人买卖毒品，居间介绍帮助双方完成毒品交易，无论获利与否，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪定罪处罚，被告人沈某的辩护观点不予支持。被告人沈某到案后能够如实供述，自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。被告人沈某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，属于毒品再犯，予以从重处罚。被告人沈某一人犯两罪，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第三百五十七条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第六十九条、第六十一条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，作出如下判决：被告人沈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人沈某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
被告人沈某上诉提出：原判认定的第二、三次贩毒行为系朋友间帮忙，没有金钱关系，不构成贩卖毒品罪，认为原判量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人的辩护意见与之基本一致。
检察机关意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审予以维持。
二审审理查明的事实与原审一致，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）沈某向他人贩卖少量毒品，又提供场所容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应予惩处。沈某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，属于毒品再犯，依法从重处罚。沈某到案后能够如实供述，自愿认罪，依法可以从轻处罚。沈某在判决宣告以前一人犯两罪，依法应当数罪并罚。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，原审认定沈某的第二起和第三起涉毒行为构成贩卖毒品罪，存在不当，应予纠正。沈某及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见能够成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第三百五十四条、第三百五十七条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十九条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黄山市屯溪区人民法院（2015）屯刑初字第00055号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）沈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2016年6月24日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 方 华
审 判 员 戴英杰
代理审判员 余淑媛
二〇一五年六月五日
书 记 员 吴淑珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。