广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民二终字第136号
上诉人（原审被告）：许庆君，男，汉族。
委托代理人：赵塞竣，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：紫金县爱华新能源科技有限公司。住所地：广东省紫金县临江工业园园岭大道。
法定代表人：陈惠明，该公司经理。
委托代理人：蓝振初，男，汉族。
上诉人许庆君因与被上诉人紫金县爱华新能源科技有限公司（下称爱华公司）确认合同无效纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2015）河紫法民二重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月7日，爱华公司的法定代表人陈惠明与许庆君（合同以惠州市东江建筑工程总公司河源分公司为乙方名义）订立了《建设工程施工意向协议书》，将位于紫金县临江工业园园岭大道边工业厂房和宿舍楼建筑工程交给许庆君承建，主要条款约定如下：一、工程概况：爱华公司厂房用地总面积约10000平方米，分一幢三层综合楼、二幢二层厂房、一幢三层宿舍楼，总建筑面积约12000平方米，及厂区围墙、道路、排水排污等附属工程。其中首期先建建一幢厂房和一幢宿舍楼，其余为二期工程。2、承建方式：首期工程实施整体（包基桩）大包干。三、资金安排：爱华公司首期厂房和宿舍楼总建筑面积约5600平方米，所需建资金由爱华公司负责20%，其余由许庆君带资完工，但涉及工程变更增加部分资金爱华公司应当在工程完竣工验收合格后一个月内付清。爱华公司20%资金分二期付，许庆君完成主体框架后付10%，工程峻工验收合格后十天内付10%，爱华公司所欠80%在工程峻工验收合格之日起半年内付清，超过半年按月息2%计息，又超过三个月按月息3%计息。二期工程视资金安排情况再协商确定建设。四、工程造价：首期工程由爱华公司委托有资质的专业公司按设计图纸和工程量清单编制施工图预算，下浮5%确定工程造价。二期工程造价另行确定。五、本工程正式合同待后签订，未知事宜补充完善。本意向协议书签订后，许庆君须即日进场搭建施工板房，围闭施工场地，进驻施工设备，做好开工前期准备工作。《建设工程施工意向协议书》上由爱华公司的法定代表人陈惠明和许庆君签名。
《建设工程施工意向协议书》订立后，许庆君进入爱华公司在紫金县临江工业园的用地进行生产施工建筑。
2014年1月15日，紫金县建设工程质量安全监督检查站向惠州市东江建筑安装工程有限公司发出整改通知书和暂时停止施工通知书，责令停工整改。2014年3月6日，紫金县建设工程质量安全监督检查站又向惠州市东江建筑安装工程有限公司发出整改通知书，责令停工整改。
2014年4月14日，爱华公司的法定代表人陈惠明和许庆君订立《终止施工协议书》，主要约定条款如下：（一）双方因在建爱华新能源公司厂房宿舍工程款支付等方面经多次协商不能达成一致意见，为不影响爱华公司厂房继续建设，双方一致同意终止双方于2013年8月7日签订的《建设工程施工意向协议书》，许庆君承建的爱华公司厂房从本协议签订之日起停止施工。（二）双方同意按现有建筑现状共同委托紫金县临江工业园管委会物色具有资质的建设工程结算机构按施工图纸和施工实际进行工程结算。结算费用由双方各负责50%，工程造价按双方于2013年8月7日签订的《建筑工程施工意向协议书》执行。为配合结算工作，双方责任如下：（1）爱华公司负责向管委会起草委托书，经许庆君同意后报管委会；（2）爱华公司负责联系结算中介结构，向受委托结算中介机构提供正式施工图纸和电子文档，配合结算中介机构开展结算；（3）许庆君负责向紫金县建设工程质量监督站申请阶段性验收；（4）许庆君负责提供完成工程量清单、设计变更和现场签证及已采购到工地现场但未使用完的建筑材料清单（含品种、品牌、采购数量、价格、使用数量等），配合结算中介机构开展结算。（三）双方可各自委托具有资质的建设工程结算中介结构按施工图纸和施工实际进行工程结算，供结算参考。（四）许庆君对爱华公司结算现状已完成的1#厂房、A、B栋宿舍楼及2#厂房地梁以下基础工程主体结构工程质量负全责。结算同时，许庆君应完善建筑材料和砼试件送检测手续，完善结构隐蔽工程验收手续，连同施工组织方案、工程应急预案以及监理单位要求提供的其他资料准备完备，移交监理单位保存。（五）工程结算完成后，经双方审核无异议即签名确认。爱华公司在签名确认之日起十天内向许庆君付清所有工程款，许庆君在收到工程款后五天内退场完毕，清退属于许庆君所有的建筑材料和机械设备（不含已列入结算的已采购到工地现场但未使用完的建筑材料），但不得损坏爱华公司出资搭建安装的附属设施和设备。如爱华公司不能按照付清工程款，超过五天后按5%计息，许庆君可保留驻扎继续追讨工程款和申请依法处置的权利，由此产生的费用由爱华公司负责。爱华公司付清所有工程款后，许庆君必须在约定时间清退完毕交出工地，否则爱华公司可按工程结算总额以每日5%计收违约金，并行使依法处置的权利，由此产生的费用由许庆君负责。（六）工程结算后，在保质期内如果发生建筑工程质量问题，经国家监督检测部门认定属许庆君责任的，由许庆君无条件修复，所造成的损失由许庆君负责。如许庆君拒绝修复，爱华公司有权追究法律责任和经济赔偿。（七）其它未尽事宜，双方另行协商议定。《终止施工协议书》上由陈惠明和许庆君签名。
2013年10月10日，许庆君出具收据，确认收到爱华公司预付基建工程款30万元；2014年1月24日，许庆君出具收据，确认收到爱华公司基建工程款65万元。2014年4月15日，许庆君确认共收取爱华公司的基建工程款92万元（即确认2013年10月10日、2014年4月15日的两笔收款经双方结算共收款）。
《终止施工协议书》签订后，因双方对建设工程款等无法协商解决，许庆君不予清场建筑工地，爱华公司认为该行为属于侵权，遂提起诉讼，请求确认双方于2013年8月7日订立的《建筑工程施工意向协议书》无效，要求许庆君限期将土地交还爱华公司使用。
2014年5月23日，爱华公司申请先予执行使用第2号厂房，河源市鸿志中基融资担保有限责任公司为爱华公司先予执行爱华新能源2号厂房桩基基础工程，提供30万元的担保。
2014年6月12日，紫金县人民法院作出（2014）河紫法民二初字第161-1号民事裁定书，裁定许庆君将位于紫金县临江工业园园岭大道的2号厂房交还给爱华公司使用（现已交付使用）。
2014年7月11日，紫金县人民法院作出（2014）河紫法民二初字第161-2号民事裁定书，裁定爱华公司于本裁定书送达之日起十日内支付许庆君2号厂房工人工资65663.33元。同时裁定查封了爱华公司1、2、3号厂房（查封被保全的厂房在财产保全期间，不得转让、损毁、拆除、赠与）。
2014年6月6日，紫金县人民法院曾派员汇同双方当事人到现场勘查，许庆君施工建筑的工程合计三处：从路边门口依次往里分别是1号厂房、2号厂房、3号并排两座宿舍楼。其中1号厂房已建好两层框架（第二层没有打棚面），2号厂房只有基础和地梁，3号并排两座宿舍楼已做好框架，已封顶。双方确认：许庆君的施工完全按照爱华公司提供的施工图纸进行；爱华公司确认：2号厂房多打了两个基桩。
2015年7月28日，紫金县人民法院再次派员汇同双方当事人到现场勘查，经勘查：（1）爱华公司厂区涉案争议的建筑物施工现场座落于紫金临江工业园区内；（2）厂区内有三栋建筑结构，按爱华公司厂门顺序直入1、2、3号楼建筑：其中的中间2号厂房按（2014）河紫法民二初字第161-1号民事裁定已经交付由爱华公司做办公、生产场地使用；建成部分框架体的1号楼建筑和3号宿舍楼建筑搁置停工；（3）现场中存留有因停工未及时处理已变质成硬块的水泥307包；（4）1号楼有已经装置好的一层楼高的升降机铁框架，3号宿舍楼有已置好四层楼高生绣的升降机架和旁边一部生绣的搅拌机；（5）在施工现场工地空间部分，堆放有暂时无法确定重量建筑剩料沙、石屎和顶木板类木料；（6）1号楼已做好框架、二层大部分已置好淋水泥棚的顶木［小部分已铺上模板］；（7）3号楼已做好三层框架结构、两边楼梯间部分已置上顶木和铺上模板［未淋水泥棚面］，第一层楼后面部分零堆放约15小堆的水泥砖块，第二、三层内堆放拆放不能清点的建筑用的顶木和模板；（8）厂区已经建好围墙管理；（9）厂门内侧搁置有许庆君为施工搭建的施工板房，面积约为153平方；（10）建筑施工板房后，仍搁置有施工用的简易厨房，面积约为66.5平方，结构为：水泥砖块、石棉瓦搭建。
原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”。
结合本案案情及爱华公司的诉讼请求，本案双方争执的焦点为：一是《建筑工程施工意向协议书》是否有效的问题；二是爱华公司请求许庆君限期将土地交还爱华公司使用如何确定的问题。
一、关于《建筑工程施工意向协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技木装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”双方签订的《建筑工程施工意向协议书》虽然约定是双方的合作意向，但实则是以一份建筑工程合同书的形式在履行，许庆君亦作为承包施工人按照《建筑工程施工意向协议书》进场进行了施工建筑，投入生产建设了相当部分楼房框架主体工程。许庆君作为自然人，以作为承包施工主体的一方签订的《建筑工程施工意向协议书》，名为意向，实则是建筑工程施工合同。许庆君没有提供其具有承包建筑工程资质，且在辩论终结前，亦仍未得到惠州市东江建筑工程总公司河源分公司的追认或签订正式施工合同，该行为违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，许庆君以惠州市东江建筑工程总公司河源分公司名义与爱华公司签订的《建筑工程施工意向协议书》应认定为无效。
二、关于爱华公司请求许庆君限期将土地交还爱华公司使用如何确定的问题。土地交还将涉及工程款和现场建筑剩料及设备如何处理问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”根据上述法律规定，在合同被认定为无效后，合同除有关解决争议方法的条款外都应当是无效的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本条对于合同无效双方都有过错的情况，规定应当各自承担相应的责任。该规定有两层含义：其一，合同当事人对造成合同无效都有过错的，都应当承担由于合同无效所造成的损失；其二，对于损失承担的份额，应当根据各自的责任大小予以分配。对于造成合同无效过错较大的一方，应承担较大的责任，而对于造成合同无效过错较小的一方，就应当承担较小的责任。
爱华公司的法定代表人陈惠明和许庆君于2014年4月14日订立《终止施工协议书》，双方是为解决因无效合同带来的后果，共同约定处理方法，其实质目的就是《建筑工程施工意向协议书》不再继续履行。涉案标的内容为工程建设，不但建筑材料已经被固化在建筑物上，无法拆除或返回，而且物化的劳动力也无法返还，不对固化的建筑材料和物化的劳动力加以作价补偿，对施工承包人而言显然有失公允。合同的标的物为不动产，属于不能返还和没有必要返还的财产。因此，解决纠纷结果应当对许庆君投入的建设工程予评估补偿。但对于评估补偿问题，双方均不对该权利提出主张，故对此不作评判。在双方签订《终止施工协议书》后，许庆君应当将滞留施工场地的建筑剩料和设备自动清场，将建筑场地交还给爱华公司。爱华公司请求收回被占用的建筑场地，应当予以支持。属于许庆君仍堆放在施工场地上的建筑备套板房、简易厨房、建筑升降机、搅拌机及沙石屎、顶木、模板、已变质成硬块的水泥307包等建筑剩料，许庆君应当限期自动拆迁清理，将建筑场地交还给爱华公司使用。对许庆君在拆迁清理建筑场地过程中涉及的合理经济损失和投入工程方面的损失，当事人可另外主张权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）规定，经该院审判委员会讨论决定，于2015年9月10日作出如下判决：一、确认爱华公司于2013年8月7日与许庆君订立的《建设工程施工意向协议书》无效；二、限许庆君于判决发生法律效力之日起60日内，自动拆迁清理占用在爱华公司施工场地上的建筑备套板房、简易厨房、建筑升降机、搅拌机及沙石屎、顶木、模板、已变质成硬块的水泥307包等建筑剩料，将建筑场地交还给爱华公司使用。案件受理费100元，由许庆君负担。
上诉人许庆君不服原审判决，上诉称：一、《建设工程施工意向协议书》应属无效，导致合同无效的责任在于爱华公司。爱华公司在本案一审、二审、重审期间均无法提供建设工程施工的合法批准文件，爱华公司从未依法取得涉案土地的使用权。《建设工程施工意向协议书》因爱华公司的过错而导致无效。二、原审判决许庆君限期清拆的内容缺乏事实和法律依据，应予以纠正。爱华公司的第二项诉讼请求是“许庆君限期将土地交还爱华公司使用”。爱华公司仅诉请交还土地，并未诉请许庆君清拆相关物品，原审判决对爱华公司的该诉请进行变更处理，缺乏事实和法律依据。综上，许庆君请求撤销原审判决，驳回爱华公司的诉讼请求。
被上诉人爱华公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据许庆君的上诉请求及其上诉理由，结合爱华公司的答辩意见，本案二审双方争议的焦点是：一、许庆君与爱华公司签订的《建筑工程施工意向协议书》是否有效；二、爱华公司关于许庆君限期将土地交还爱华公司使用的诉讼请求该如何处理。本院作出下列评判：
一、许庆君与爱华公司签订的《建筑工程施工意向协议书》是否有效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，许庆君与爱华公司签订的《建筑工程施工意向协议书》属于建设工程施工合同，而许庆君并不具有相应的建设工程施工资质，《建筑工程施工意向协议书》依法应当认定为无效。
二、爱华公司关于许庆君限期将土地交还爱华公司使用的诉讼请求该如何处理。
虽爱华公司的诉讼请求之一是确认《建筑工程施工意向协议书》无效，但双方之间的纠纷实质上仍是建设工程施工合同纠纷。许庆君并没有侵占爱华公司的土地，故爱华公司请求许庆君限期将土地交还爱华公司使用，属于不适当的诉讼请求，该诉讼请求的真实意思应该是许庆君限期将涉案工程交给爱华公司使用。原审法院根据现场勘查情况，对爱华公司关于许庆君限期将土地交还爱华公司使用的诉讼请求作出相应处理，判决许庆君自动拆迁清理占用在爱华公司施工场地上的建筑备套板房、简易厨房、建筑升降机、搅拌机及沙石屎、顶木、模板、已变质成硬块的水泥307包等建筑剩料，将建筑场地交还给爱华公司使用，并无不当。
综上，许庆君的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人许庆君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一五年十二月二十四日
法官 助理 卢子铭
书 记 员 黄纯花