黑龙江省林口县人民法院民 事 判 决 书（2016）黑1025民初1431号原告马义俊，男，1960年4月17日出生，汉族，农民，住所地辽宁省沈阳市新城子区。委托代理人于浩，男，辽宁东来律师事务所，律师。被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司，住所地黑龙江省林口县青山镇，统一社会信用代码91231025772621229T。法定代表人田星，男，职务经理。委托代理人刘勇，男，1974年11月17日出生，汉族，科长，住所地黑龙江省林口县青山镇青山矿。原告马义俊与被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司（以下简称沈煤公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月7日立案受理，依法适用简易程序于2016年12月20日公开开庭进行了审理。原告马义俊及其委托代理人于浩、被告沈阳煤业（集团）青山有限责任公司的委托代理人刘勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马义俊诉称：原告于2006年9月10日在被告处工作过程中发生了工伤事故，造成原告受伤，经鸡西市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，部分护理依赖。被告没有为原告缴纳工伤保险，原告于2015年4月正式退休。原告就护理一事，曾向林口县人民法院起诉，通过（2013）林民初字第60号和（2014）牡民终字第316号民事判决书，支持了原告提出的从2007年7月至2013年2月的护理费。2015年12月16日，原告与被告签订一份《协议书》，协议书约定被告为原告支付护理费及药费补助每月共计1600元，药费补助为24个月，被告按照约定仅履行了一个月，即2016年1月份的护理费及药费补助，之后就没有支付。根据《工伤保险条例》第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据上述事实及法律规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤事故，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，原告已发生了工伤事故，被告没有为原告缴纳工伤保险，对于原告的赔偿应由被告来承担，因此被告应向原告支付护理费及药费补助。故起诉，一，请求被告向原告支付拖欠的护理费54096元（3920元×30%×46个月）；二，请求被告向原告支付从2017年1月开始，每月支付护理费暂定每月1176元（3920元×30%）；三，请求被告向原告支付药费补助10176元（424元×24个月）；四，诉讼费用由被告承担。被告沈煤公司辩称：根据工伤保险条例34条规定，生活护理费应为生活费，完全不能自理，生活大部分不能自理，生活部分不能自理三个等级支付，及标准为统筹地区上年度职工月平均工资50%、40%、30%结合原告部分伤情为30%，因此应该按照统筹地区上年度职工平均工资计算，原告主张的2013年3月至2016年12月均是按2016年平均工资3920元核算，而事实上2013年为2843元，2014年3180元，2015年3558元，2016年3920元，应以此基数为计算护理费依据。二、医疗费计算没有任何依据，应当由原告凭据并治疗为原告医疗工伤，进行结算。综合当事人的陈述，确定本案的争议焦点为：原告的诉讼请求是否有法律依据。原告马义俊为支持其主张向法庭提交证据如下：证据一，不予受理通知书，拟证明原告经过仲裁程序。经质证，被告无异议，故本院对该证据予以采信。证据二，（2013）林民初60号判决书，（2014)牡民终字316号判决书，拟证明原告在被告处发生工伤，造成三级残疾，护理费当时起诉到2013年2月份。经质证，被告无异议，故本院对该证据予以采信。证据三，协议书一份，拟证明原被告双方约定护理费按照3920元的标准按照部分的30%支付护理费。二、被告经过跟原告协商同意支付医药补助每月424元，共计24个月，共计10176元。经质证，被告有异议，认为：这是无效合同，医药费给付没有依据，护理费给付实际与法相违背，根据合同法54条规定，违反法律规定的协议无效，合同是我们签的，但是违反法律规定，所以无效。本院认为，虽然被告有异议，但该协议上盖有被告单位的公章，又未经法定程序予以撤销，故本院对该证据予以确认。被告沈煤公司为支持其主张向法庭提交证据如下：证据一，林口县社保局历年社会平均工资标准一份，拟证明2013年为2843元，2014年3180元，2015年3558元，2016年3920元，应以此标准为计算护理费依据。经质证，原告对形式要件有异议，认为：这是复印件，该平均工资应该出具到2013年截至，后面的是被告手写，无法证实真实性，我们协议约定牡丹江平均地区是3920元，而被告拿的是林口县的，计算标准不一致，被告应该提供牡丹江市的平均工资标准本院认为，由于原告有异议，并且被告提供的系复印件，无法与原件核对，故本院对该证据不予采信。根据当事人举证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院认定本案事实如下：原告马义俊于2006年2月到被告沈煤公司工作。2006年9月10日下午，马义俊在井下作业时，左肩部及后被部被砸伤。马义俊的伤残程度经鸡西市劳动能力鉴定委员会评定为三级伤残、部分护理依赖。另查明，1、原、被告双方未签订书面劳动合同；2、被告已经为原告缴纳了养老保险、失业保险、住房公积金及年金，而没有缴纳工伤保险和生育保险；3、马义俊受伤前的月平均工资为6450元；4、（2013年）林民初字第60号民事判决书，已确定被告支付给原告马义俊生活护理费至2013年2月。同时查明，原告马义俊于2015年4月30日退休。被告沈阳煤业（集团）青山有限责任公司于2015年12月16日与原告马义俊签订协议书，内容如下：1、该人于2015年4月正式退休，由企业从2015年4月开始给予护理费，该人为部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，护理费支付标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，上年度牡丹江地区平均工资为3920元，护理费按30%支付为1176元（以后护理费随社平工资的调整而调整）同时考虑该人后期伤情医药费等具体实际情况，甲方同意从2015年4月开始每月给予乙方护理费及药费补助共计1600元（医药费补助享受24个月2015年4月--2017年4月）。2、甲方从2015年11月工资中开始给予乙方做护理费，12月工资中作当月及补4月护理费，以次类推，补齐为止。3、此协议一经签订及具有法律效力，甲乙双方应严格遵守。此协议一式两份，甲乙双方各执一份。甲方：林沈阳煤业（集团）青山有限责任公司乙方：马义俊2015年12月16日。协议签订后，被告给付马义俊一个月的生活护理费及医药费补助共计1600元。另查明，林口县社会统筹历年社会（年）平均工资为：24376元（2010年）、27334元（2011年）、30494元（2012年）、34120元（2013年）、37303元（2014年）、42700元（2015年）、47040元（2016年）。本院认为，原告马义俊在被告的井下作业时，遭受事故伤害，虽然原、被告双方未签订书面劳动合同，但双方当事人已形成事实劳动关系，原告受到的伤害属于工伤。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，由于被告沈煤公司没有依法为原告缴纳工伤保险费，因此原告发生工伤后，依法应当享受的各项工伤保险待遇，应当由被告沈煤公司负担。关于原告请求支付拖欠的护理费54096元（3920元×30%×46个月）的问题，《工伤保险条例》第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。马义俊的伤残程度经鸡西市劳动能力鉴定委员会评定为三级伤残、部分护理依赖。结合原告所在地的统筹地区的各年度职工月平均工资标准计算：2013年3月至12月原告的生活护理费是7623元（30494元/年÷12个月×10个月×30%）、2014年1月至12月原告的生活护理费是10236元（34120元×30%）、2015年1月至12月原告的生活护理费是11190.9元（37303元×30%）、2016年1月至12月原告的生活护理费是12810元（42700元×30%），因此，从2013年3月起至2016年12月原告的生活护理费合计为41859.9元。关于原告主张的从2017年1月开始每月支付护理费暂定每月1176元（3920元×30%）（如遇统筹地区的各年度职工月平均工资标准调整，或遇统筹地区社会保险行政部门对护理费调整，按照调整后标准计算）的诉讼请求。本案中，随着社会经济和国家政策的调整，统筹地区的各年度职工月平均工资标准也将不断提高，根据《工伤保险条例》第三十四条、第六十二条的规定，结合本案，考虑到原告的实际情况，护理费的款项应当以定期金的方式每月支付一次，较为公平合理，且应当从2017年1月起给付至原告马义俊死亡时止，即从2017年1月起，原告马义俊主张的每月生活护理费的计算方法为：（上年度统筹地区职工月平均工资×30%）（如遇统筹地区的各年度职工月平均工资标准调整，或遇统筹地区社会保险行政部门对护理费调整，按照调整后标准计算）。因此原告的该项请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告马义俊给付医药费补助10176元（424元/月×24个月）的诉讼请求，因原、被告双方在2015年12月16日签定的协议书中约定：甲方同意从2015年4月开始每月给予乙方护理费及药费补助共计1600元（医药费补助享受24个月2015年4月--2017年4月），其中扣除护理费1176元（3920元/月×30%），每月药费补助应为424元，共计24个月，其合理的医药费应为10176元（424元/月×24个月），因此原告的该项主张符合法律规定，应予支持。被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司已支付的一个月的生活护理费和医药费共计1600元，应予扣除。因此原告主张合理的生活护理费和医药费为50435.9元（41859.9元＋10176元－1600元），本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款，国务院颁布的《工伤保险条例》第三十四条、第六十二条之规定，判决如下：一、被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告马义俊生活护理费、医药费补助共计人民币50435.9元；二、被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司从2017年1月起，按月给付原告马义俊生活护理费，从2017年1月起按月给付至原告马义俊死亡时止[计算方法为：（上年度统筹地区职工月平均工资×30%）（如遇统筹地区的各年度职工月平均工资标准调整，或遇统筹地区社会保险行政部门对护理费调整，按照调整后标准计算）。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，当事人申请执行的期间为二年，自本判决书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费10元，减半收取5元由被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审判员  陈贵发二〇一六年十二月二十日书记员  荆海文