重庆市黔江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0114民初2748号
原告：夏世成，男，生于1976年11月20日，汉族，住重庆市奉节县。
被告：四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区新牌坊一路251号复丽园2幢141。组织机构代码证不详。
法定代表人：李新权，该公司总经理。
被告：四川省泸州市长江建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市江阳区蓝安东路26号2号楼3至8层8号。组织机构代码证不详。
法定代表人：袁兴友，该公司总经理。
原告夏世成与被告四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称重庆分公司）、被告四川省泸州市长江建筑工程有限公司（以下简称长江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月27日受理后，由审判员谭地慎担任审判长，与审判员郎卓章、人民陪审员葛远美组成合议庭，依法适用普通程序于2016年9月21日公开开庭进行了审理。原告夏世成到庭参加了诉讼，被告重庆分公司、被告长江公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告夏世成向本院提出诉讼请求：1.判决二被告共同向原告退还工程履约金40万元。2.判决二被告以40万元为基数，从2012年9月18日开始至起诉之日（2016年4月27日）向原告按照人民银行同期贷款利率支付资金占用损失7.5797万元。3.判决二被告按10%向原告支付违约金4万元（40万元×10%，按工程施工安全协议书11.4条约定计算）。
原告主张的事实和理由：2012年9月17日原告与四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆分公司签订工程施工安全协议书，约定由原告承包重庆市黔江区沙坝乡新农村建设工程项目，工期6个月，工程总量120万立方米。
原告分别于2012年9月16日、9月17日向四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆分公司支付工程履约金7万元、33万元，共计40万元整。四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆分公司收到原告工程履约金后，并未按合同履行约定义务，后经原告多次交涉，对方仍无按约履行合同义务的意思表示。四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆分公司的违约行为严重侵犯了原告的合法权益，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，以及《中华人民共和国合同法》的相关规定，特起诉，以依法维护原告的合法权益。
原告夏世成为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.原告身份证复印件，证明原告主体资格。
2.工程施工安全协议书，原告与被告重庆分公司于2012年9月17日签订，承接的是土石方工程。
3.重庆市黔江区沙坝乡新农村建设工程合同，原告与被告重庆分公司于2012年9月17日在被告重庆分公司的重庆市渝北区办公室签订的，承接的是工程是管网、绿化等工程。
4.进场通知书，被告重庆分公司通知原告在2012年9月23日进场做前期搭建工棚等准备工作。
5.银行转款凭证两张，证明原告向被告重庆分公司法定代表人李新权转款工程履约金，2012年9月16日转款7万元，2012年9月17日转款33万元。
6.收据，被告重庆分公司在2012年9月17日向原告出具的收到原告履约保证金40万元的收据。
7.交通银行的20万元转账支票，被告重庆分公司在2013年1月20日开具，但是原告没有得到该款，是空头支票。
8.被告重庆分公司吊销执照的资料，在重庆市工商档案查询的，证明被告重庆分公司因未参加年检，于2013年10月26日被吊销了营业执照。
二被告未到庭参加诉讼，未出庭参与答辩，亦未提交证据。
经审理查明：2012年1月19日，被告四川省泸州市长江建筑工程有限公司在重庆市渝北区新牌坊一路251号渝复丽园2幢141设立被告四川省泸州市长江建筑工程有限公司重庆分公司，负责人为李新权。2012年9月17日，原告夏世成与被告重庆分公司签订了《工程施工安全协议书》、《重庆黔江脉东村新农村建设工程施工合同》两份建设施工合同，约定由原告夏世成承包重庆市黔江区沙坝乡新农村建设工程项目。其中《工程施工安全协议书》约定：承包工程范围为新农村建设平基工程土石方；工期为6个月；工程总量120万立方米；原告夏世成在进场7天内向被告重庆分公司交纳合同履约金50万元，待工程完工15日内一次性退还。《重庆黔江脉东村新农村建设工程施工合同》约定：承包工程范围为地下管网、道路、给排水、强弱电（含路灯）、堡坎、绿化等；工期暂定；原告夏世成在签订合同时向被告重庆分公司交纳50万元工程保证金后合同生效，在工程竣工验收合格后10日内退还。合同签订后，经原告与被告重庆分公司双方协商，约定两份合同一共只需交纳40万元履约保证金，变更了前述合同中的相关约定。原告夏世成分别于2012年9月16日、9月17日向被告重庆分公司负责人李新权个人账户汇入7万、33万元，2012年9月17日被告重庆分公司给原告夏世成出具了加盖被告重庆分公司财务专用章的履约保证金40万元的收据。
合同签订后，被告重庆分公司于2012年9月17日给原告夏世成出具了进场通知书，要求原告于2012年9月23日进场搭建临时设施和开展施工周边工作，但因被告重庆分公司未能处理涉案工程中有关土地问题，原告一直未能进场施工。因前述合同无法履行，原告与被告重庆分公司交涉退还履约保证金事宜，2013年1月20日，被告重庆分公司负责人李新权以被告的名义给原告夏世成出具了20万的交通银行转账支票，但出票人账户并无足额存款，该支票为空头支票。此后，被告重庆分公司未再答复原告退款请求，被告长江公司法定代表人亦未答复原告。经原告核实，被告长江公司已搬离其工商登记地址所在位置。
另查明，被告重庆分公司因未参加年检，已于2013年10月26日被吊销营业执照。
本院认为；根据《中华人民共和国建筑法》第十二、十三条的规定，从事建筑活动的建筑企业必须具备一定的条件，并取得相应的资质证书。本案中，原告系自然人，并无相应施工资质，被告重庆分公司将涉案工程分包给原告的行为属违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”的规定，原告夏世成与被告重庆分公司于2012年9月起17日签订的《工程施工安全协议书》、《重庆黔江脉东村新农村建设工程施工合同》均系无效合同。对于原告已经交纳的履约保证金，虽原告直接支付给李新权，但李新权系被告重庆分公司负责人，且李新权出具给原告的收据又加盖了被告重庆分公司的财务专用章，李新权的收款行为实质是代表被告重庆分公司，故被告重庆分公司实际已经收到原告40万元保证金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告与被告重庆分公司签订的合同无效，被告重庆分公司因签订涉案合同所收取的40万元履约保证金应当予以返还。
另，对原告所主张的违约金问题。本院认为，原告与被告重庆分公司签订的合同因违反法律规定而无效，合同中关于违约金的约定也因此归于无效，合同条款对双方均无约束力，故原告主张要求二被告按合同支付其违约金的请求，于法无据，本院不予支持。
对于原告要求以按40万元为基数，以银行同期贷款利率计算2012年9月18日至起诉之日（2016年4月27日）期间的利息的主张。本院认为，在合同签订的过程中，被告作为承包人，有义务审查签订分包合同的相对方是否具备相应资质，被告重庆分公司在知道原告没有施工资质的情况下仍将工程分包给原告，其应对合同无效承担主要责任，被告重庆分公司应赔偿占用原告资金给原告造成的损失。对于利息的计算期间问题，原告交纳履约保证金后至被告重庆分公司给原告出具空头支票前，被告重庆分公司对资金的占有是基于原告与被告重庆分公司的合同之合意；而被告重庆分公司给原告出具退还履约保证金的空头支票，证明被告重庆分公司此时已同意返还履约保证金，但一直长期占用未能返还给原告，有恶意占用的故意，故利息应从出具空头支票的次日（即2013年1月21日）起算，至原告所主张的起诉之日（2016年4月27日）止。利率因双方事先并无约定，故本院按中国人民银行同期同类贷款利率计算，予以支持。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。且本案中重庆分公司已被吊销，故本案中，返还40万元履约保证金及利息的责任应由总公司即被告长江公司承担。
综上所述，原告请求判令返还其履行保证金及利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持；但对其请求判令二被告支付4万元违约金的请求，因合同无效，该违约金的约定亦属无效，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告四川省泸州市长江建筑工程有限公司于本判决生效后五日内向原告夏世成返还工程履约保证金40万元，并以40万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付2013年1月21日至2016年4月27日（起诉之日）期间的资金占用利息。
二、驳回原告夏世成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8958元（原告已预交），由被告四川省泸州市长江建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向本院预交上诉费用（金额与一审相同）。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审 判 长 谭地慎
审 判 员 郎卓章
人民陪审员 葛远美
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 罗 敏