浙江省平阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温平行初字第185号
原告暨诉讼代表人金汝龙。
原告陈思生。
原告杨小文。
原告黄允高。
原告伍利群。
原告陈素云。
上列原告委托代理人陈振旺，浙江金瓯律师事务所律师。
被告平阳县住房和城乡规划建设局。
法定代表人伍珠尧。
委托代理人叶方表。
委托代理人黄宗耀，浙江雅河路是事务所律师。
第三人湖北中民建筑工程有限公司。
法定代表人关鸿发。
委托代理人林岩忠。
第三人平阳县昆阳新农村建设投资有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇人民政府大院内。
法定代表人徐捷。
委托代理人陈孟强，浙江九州大众律师事务所律师。
第三人平阳县人民医院。
法定代表人李先峰。
第三人暨诉讼代表人倪孝淙，系郑圣培、黄加诚、曹启顺、倪孝淙、程鸿章、程建平、李定荣、薛树群、王光星、陈建华、周高田、蔡尧良等12位第三人的诉讼代表人。
第三人暨诉讼代表人程鸿章，系郑圣培、黄加诚、曹启顺、倪孝淙、程鸿章、程建平、李定荣、薛树群、王光星、陈建华、周高田、蔡尧良等12位第三人的诉讼代表人。
第三人暨诉讼代表人郭荣国，系马牧曙、郑宝生、郭荣国、叶志成、黄洪弟、李小平、李小宝等7位第三人的诉讼代表人。
第三人暨诉讼代表人叶志成，系马牧曙、郑宝生、郭荣国、叶志成、黄洪弟、李小平、李小宝等7位第三人的诉讼代表人。
原告金汝龙等6人因认为被告平阳县住房和城乡规划建设局不履行规划建设查处之法定职责，于2015年5月26日向本院提起行政诉讼。本院同年5月28日受理后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2015年6月24日，本院通知涉案工程的施工单位湖北中民建筑工程有限公司参加诉讼（下简称中民建筑公司）；通知涉案工程的建设单位平阳县昆阳新农村建设投资有限公司（下简称新农村投资公司）、平阳县人民医院参加诉讼；并在建设单位确认的基础上通知郑圣培、黄加诚、曹启顺、倪孝淙、程鸿章、程建平、李定荣、薛树群、王光星、陈建华、周高田、蔡尧良、马牧曙、郑宝生、郭荣国、叶志成、黄洪弟、李小平、李小宝等19人参加诉讼。2015年7月6日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告暨诉讼代表人金汝龙、原告委托代理人陈振旺，被告委托代理人叶方表、黄宗耀，第三人中民建筑公司委托代理人林岩忠，第三人新农村投资公司委托代理人陈孟强，第三人暨诉讼代表人倪孝淙到庭参加诉讼。其余第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。
原告金汝龙等6人于2015年3月16日向被告平阳县住房和城乡规划建设局申请对中民建筑公司在平阳县昆阳镇某某路J1、J2幢安置房项目的打桩行为进行处罚并责令停止施工行为。被告在原告起诉之前未予答复。
原告金汝龙等6人诉称，六原告的房屋分别坐落于平阳县昆阳镇某某路8x-x7号，与昆阳镇某某路J1、J2用地建设项目紧密相邻。2015年1月，施工单位（即中民建筑公司）在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证的情况下，开始施工打桩。原告等人多次要求被告责令停止施工，遭到拒绝。该施工行为已造成原告房屋开裂，影响原告房屋安全。2015年3月16日，原告等人向被告提出书面申请，要求被告立即责令停止J1、J2幢安置房项目施工，并对施工单位作出行政处罚。但是，被告在收到原告申请后的60日内未作出答复，也没有采取任何措施。施工单位的违建行为持续至今。为此，原告诉请确认被告未履行责令停建及做出行政处罚之法定职责违法，并判决被告履行上述法定职责。
原告在举证期限内提供了下列证据：
1、六原告身份证，以证明原告身份证；
2、房屋所有权证6份，以证明原告金汝龙是某某路95号房屋的登记产权人；原告杨小文是某某路8x号房屋的登记产权人；原告陈思生是某某路93号房屋的登记产权人；原告伍利群是某某路91号房屋的登记产权人；原告黄允高是某某路89号房屋的登记产权人；原告陈素云是某某路x7号房屋的登记产权人。
3、申请书及快递回执，以证明原告等人于2015年3月16日向被告邮寄查处申请书，被告于次日收件。
4、照片5张，以证明违建现场状况及建设现场与原告房屋紧密相邻的事实。
被告平阳县住房和城乡规划建设局辩称：平阳县昆阳镇某某路J1、J2安置房地块确未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可即进行桩基施工，但施工的项目指标符合要求，被告已允许桩基预开工。被告于2015年3月20日收到原告的申请之后，已于同年5月20日责令施工单位停止J1、J2地块的桩基建设，并通知施工单位谈话。同年5月22日，被告与建设人代表倪孝淙谈话，并要求建设人停止施工。现J1、J2地块已停工，查处程序终结。被告履职完毕。原告主张J1、J2地块的打桩已致使原告房屋开裂的事实尚不能确认。即使房屋墙体开裂，也不一定就是施工造成。请求驳回原告诉求。
被告在举证期限内提供了下列证据：
1、违法建筑记录表，以证明被告已查实昆阳镇J1、J2地块的违建人为倪孝淙等24户，起建时间为2015年2月16日。
2、倪孝淙谈话笔录，以证明被告已于2015年5月22日向倪孝淙调查。
3、倪孝淙身份证及委托书，以证明倪孝淙身份，及受24户建设人委托接受被告调查的事实。
4、要求预开工报告，以证明倪孝淙等24联建户申请预开工的事实。
5、3303262015012xx建设项目选址意见书，以证明涉案工程已核发选址意见许可。
6、建设工程桩基预先开工备案表，以证明涉案工程的预开工行为已获得平阳县昆阳镇人民政府、平阳县建设工程安全监督站、平阳县建设工程质量监督站的许可。
7、平政发[2012]230号《关于同意昆阳镇某某路（十八家路口）改造地块控制性详细规划的批复》，以证明某某路J1、J2地块的控制性详细规划已于2012年11月9日通过审批。
8、2014第（44）号县长办公会议纪要，以证明平阳县人民政府同意某某路J1、J2地块的建设项目由“统规统建”变更为“统规自建”。
9、某某路十八家路口用地红线图，以证明涉案工程的用地范围已于2013年7月2日核准。
10、责令停止违法行为通知书，以证明被告已于2015年5月20日要求倪孝淙等拆迁安置户停止建设行为。
11、接受调查询问通知书，以证明被告于2015年5月20日通知倪孝淙等建房户接受调查询问。
第三人湖北中民建筑工程有限公司述称：建设工程确需取得建设用地规划许可、建设工程规划许可及施工许可，但三证的取得并不是施工单位的职责，而是业主（即建设单位、建设人）的义务。中民建筑公司是接到业主的通知之后才开工，开工时间约为2014年腊月二十五日，确存在先行开工的情况。但预开工在建筑业界是普遍存在的现象。今年大概端午节前，第三人接到了被告发送的停工通知。因中民建筑公司与业主之间已签订合同，所以，直到业主通知第三人，第三人才正式停止施工。综上，中民建筑公司不存在任何违法施工的情形。请法院公正判决。
第三人中民建筑公司在举证期限内提供了下列证据：
1、建设工程施工合同，以证明第三人与业主签订施工合同的事实。
2、关于要求昆阳镇某某路旧城改造J1、J2幢预开工的函，以证明被告已同意桩基预开工。
3、平阳县建设工程桩基预先开工备案表（同被告证据6），以证明涉案工程的预开工行为已获得平阳县昆阳镇人民政府、平阳县建设工程安全监督站、平阳县建设工程质量监督站的许可。
4、关于要求“平阳县昆阳镇某某路（十八家路口）改造地块工程”预先开工的报告（同被告证据4），以证明业主已申请预开工。
5、关于要求批复某某路（十八家路口）安置房项目按集资联建方式“统规自建”的报告，以证明业主曾申请按集资联建方式“统规自建”涉案工程。
第三人新农村公司述称：第三人虽未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证，但在桩基施工前已取得桩基预开工许可，并向昆阳镇人民政府报备。平阳县人民政府在会议纪要中也同意预开工。桩基施工的前期手续已办理。第三人没有违法建设。原告诉称房屋开裂由第三人打桩引起缺乏事实证据。施工建设过程中桩基预开工的做法不是平阳县独创，各地都有。主要目的是为了提高政府的办事效率，加快建设步伐。第三人倪孝淙等人的房屋被拆除之后一直租住他处，也想尽快重新拥有住房。政府出于人性化的角度同意桩基预开工并没有错。请法院公正判决。
第三人新农村公司未提供证据。
第三人暨诉讼代表人倪孝淙述称：第三人于2015年2月开始在平阳县昆阳镇某某路J1、J2地块施桩，但未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证。第三人倪孝淙、程鸿章等14户的房屋属于老城拆建安置。2010年，因昆阳镇旧城改造需要打通十八家路，第三人的房屋被拆除原地安置，安置时间为28个月。但4年过去，安置房一直未动工。第三人等按老城改造政策享受的补贴远不足以支付房屋租金，每年本应得的店铺租金损失也没有得到任何补偿。为此，第三人等多次要求政府部门尽快施工。政府体恤民情，最终同意边审批边打桩。但因原告等人的举报、起诉，政府已责令第三人停工。第三人为此蒙受巨大经济损失。恳请法院充分考虑拆迁户的困难，尽快让工程恢复施工，挽回拆迁户的损失。
第三人郑圣培、黄加诚、曹启顺、倪孝淙、程鸿章、程建平、李定荣、薛树群、王光星、陈建华、周高田、蔡尧良等十二人未提供证据。
第三人马牧曙、郑宝生、郭荣国、叶志成、黄洪弟、李小平、李小宝等七人未作述称，也未提供证据。
经庭审质证，各到庭当事人的质证意见如下：
一、被告对原告证据1-2没有异议，认为原告证据3没有具体文字说明，不能证明原告房屋墙体开裂的事实，但确认照片拍摄的是昆阳镇某某路安置房J1、J2现场；认为原告证据4没有原件，收件时间不明，被告单位实为3月20日收件；对中民建筑公司提供的证据均无异议，被告确实同意桩基预开工。
二、原告对被告证据1中的照片的真实性没有异议，但认为开始建设时间其实在2015年1月，至今尚未停工；对倪孝淙询问笔录的三性均有异议，认为询问人员没有签名且倪孝淙身份证号写错，但对倪孝淙身份又没有异议；对委托书的真实性不予确认，并称委托书与本案没有关联；对预开工报告的真实性有异议，并认为该证据可以证明第三人未经许可即开工的事实；主张《建设项目选址意见书》的真实性由法庭核实，并称该选址意见书违法做出，原告将另案起诉；对建设工程桩基预先开工备案表的形式真实性没有异议，但认为备案表中关于“利害关系人的政策处理已完成”表述不真实，原告等利害关系人未得到处理，同时认为该证据不能证明工程已符合开工要件；对平政发[2012]230号批复文件的真实性没有异议，但认为该批复与本案没有关联；对红线图的真实性没有异议，但认为红线图与本案没有关联；对《责令停止违法行为通知书》的真实性没有置疑，但认为该通知书作出于2015年5月20日，系被告在收到原告申请60日后为了应对诉讼而作，且通知书没有执法人员签名，形式不合法；通知书作出之前未经调查，违背了先调查后强制的法定程序；对《接受调查询问通知书》的真实性有异议，认为接受调查通知书中要求施工单位接受调查的时间为2005年5月21日，但倪孝淙询问笔录形成于该年度5月22日，说明询问笔录是补做而得；对中民建筑公司提供的证据1-2的真实性没有异议，但认为被告许可建设单位预开工不合法，原告将另行诉求撤销桩基预开工行为；认为第三人提供的证据5与本案没有关联。
三、第三人中民建筑公司对原告证据没有异议，但认为打桩点离原告房屋距离较远，不可能造成房屋墙体开裂；对被告证据均无异议，并称现场已正式停工。
四、第三人新农村投资公司对原告证据3的真实性没有异议，但认为该证据不能证明原告房屋墙体开裂的事实，对原告证据4的真实性不作判断，其余同意被告的质证意见。对被告证据均无异议，并主张工程现场已停工。对第三人中民建筑公司的证据均没有异议。
五、第三人暨诉讼代表人倪孝淙确认六原告确居住在某某路8x-x7号之内，但不能肯定房屋是否登记在六原告名下，其余同意被告质证意见；对被告提供的现场照片、询问笔录的真实性没有异议，并称被告证据3-9是第三人在接受谈话时向被告提供，对被告证据10-11没有异议。对第三人中民建筑公司的证据均没有异议。
综合各方当事人质证意见，本院对上述证据认定如下：1、关于原告提供的证据。证据1身份证真实合法，能证明原告身份，予以采信；证据2产权证书虽未提供全部原件，但经被告庭后核实其房屋登记信息系统，权证均真实无误，可以证明原告等人是昆阳镇某某路8x-x7号房屋的登记产权人，本院予以采信；证据3系单据号为“102161137301”的邮政快递回执联，该联收件人签名处注明收件时间为3月17日。经核实邮政快递网上查询系统，该单的收件时间确为2015年3月17日。故该证据可以证明被告于2015年3月17日收件的事实，本院予以采信；证据4照片的形成时间不确定，但被告及第三人均认可照片拍摄内容确系涉案工程现场及原告房屋，故该证据可以证明涉案工程用地与原告房屋相邻的事实，但不能证明施工时间，本院仅采信部分证明事实；2、关于被告证据。证据1、证据2、证据10、证据11是被告在执法时制作，证据的真实性被执法对象确认。其中证据2询问笔录的询问人本人未签名，不能证明已有两人以上执法人员参与了调查，故对该笔录的合法性，本院不予采信；证据10责令停止违法行为通知书及证据11接受询问通知书系对外发放的文书，已盖具被告公章，是否注明执法人员不影响文书的合法性，本院予以采信；证据1违法建筑记录表能证明被告就涉案违法建筑信息进行汇总的事实，但记录信息的真实性仍需其他证据佐证，不能仅凭记录表即予以认定，本院仅采信被告制作违法建筑信息的事实；被告提供的证据3-9系第三人倪孝淙在行政程序中提供，其中证据3倪孝淙身份证能证明第三人身份，但委托书上签名的真实性未经核实，不能确认倪孝淙已取得了所有建设人的授权，本院仅采信身份证的证明效力；证据4预开工报告能证明倪孝淙以联建户名义申请预开工，且昆阳镇人民政府同意办理预开工手续的事实，予以采信；证据5建设项目选址意见书能证明涉案工程已获得选址许可，予以采信；证据6建设工程桩基预开工备案表可以证明涉案工程的预开工先后取得平阳县昆阳镇人民政府、平阳县建设工程安全监督站、平阳县建设工程质量监督站的同意，予以采信；证据7平政发[2012]230号文件批复的真实性，其他当事人虽无异议，但由于批复未附规划文本，证据内容不完整，不能证明具体案件事实，本院不予采纳；证据8县长办公会议纪要真实，但会议纪要与本案关联的事实为县府同意涉案地块由“统规统建”变更为“统规自建”，没有涉及预开工，故不能证明被告及第三人主张的县府已同意预开工的事实，本院仅采信其对部分事实的证明效力；证据9用地红线图与涉案工程用地之间的关联性需进一步证明，本案不予采信；3、关于第三人中民建筑公司提供的证据。证据1系倪孝淙以24户联建户的名义与中民建筑公司签订的建设工程施工合同，倪孝淙与中民建筑公司对该合同的真实性均无异议，能证明涉案工程的施工单位，本院予以采信；证据2的真实性经被告确认无误，可以证明被告同意桩基预开工的事实，予以采信；证据3-4与被告提供的证据一致，不重复认证；证据5的内容与县府会议纪要相印证，可以证明建设人申请“统规自建”的事实，本院予以采信。
根据各方当事人的当庭陈述及上述采信的证据，本院对本案事实认定如下：
平阳县昆阳镇某某路8x号-x7号（仅单号）六间四层落地房屋与某某路改造J1、J2地块建设项目用地相邻。其中，原告金汝龙是某某路95号房屋的登记产权人；原告杨小文是某某路8x号房屋的登记产权人；原告陈思生是某某路93号房屋的登记产权人；原告伍利群是某某路91号房屋的登记产权人；原告黄允高是某某路89号房屋的登记产权人；原告陈素云是某某路x7号房屋的登记产权人。2014年10月13日，第三人平阳县人民医院、平阳县昆阳镇新农村建设投资有限公司、倪孝淙等建房人向平阳县人民政府要求“统规自建”十八家路拆迁安置房，并推选倪孝淙为联建户代表。同年12月8日，平阳县人民政府以县长办公会议纪要的形式同意十八家拆迁安置房“统规自建”。2014年12月12日，倪孝淙以众联建户名义申请预开工，平阳县昆阳镇人民政府在其出具的报告中注：同意按预开工办理有关手续。2015年1月14日，平阳县昆阳镇人民政府在桩基预开工备案表中注：该建设工程相邻利害关系人的政策处理已经完成，同意桩基预先开工。2015年1月21日，平阳县建设工程质量监督站在上述备案表中注：该工程预开工技术资料基本齐全；同年1月23日，平阳县建设工程安全监督站亦在上述备案表中注：“该工程符合开工条件，请县局审批”。同日，被告平阳县住房和城乡规划建设局在平阳县昆阳镇人民政府出具的《关于要求昆阳镇某某路旧城改造（十八家路口）J1幢、J2幢预开工的函》之上注：凭县长办公会议纪要（2014）44号文件为依据，经质监、安监站审核，该项目具备预开工条件，同意桩基预开工。第三人中民建筑公司与倪孝淙签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2015年2月10日。2015年初，中民建筑公司开始在某某路J1、J2地块进行桩基施工，但未取得工程规划许可及施工许可。同年3月16日，原告金汝龙等6人认为第三人湖北中民建筑工程有限公司未经许可即在某某路J1、J2地块打桩，即要求被告责令中民建筑公司停止施工，并对未批先建的行为作出行政处罚。该申请以邮政快递形式交寄，并于2015年3月17日由被告收取。2015年4月7日，被告作出选字第3303262015012xx《建设项目选址意见书》，确定涉案工程选址。2015年5月20日，被告作出《责令停止违法行为通知书》，责令倪孝淙等建设人停止施工，并将通知书送达施工单位中民建筑公司。2015年5月28日，原告向本院提起行政诉讼，要求确认被告未履行责令停止违法建设行为及未对施工单位作出处罚的行为违法，并判令被告依法责令停止违法建设行为并对违建单位进行处罚。截止于本案受理之前，被告未就原告的申请作出答复。
本院认为：一、被告平阳县住房和城乡规划建设局是建设主管部门及规划主管部门，对平阳县区域内违反城乡规划的行为及违反建筑相关法律法规规章的行为，均有查处的职责。原告等人享有所有权的建筑与涉案工程相邻，该建筑的安全及建筑的通光、通行、采光等相邻权有可能因相邻待建建筑的空间布局、施工建设而受到影响。故原告要求被告对相邻工程的违法施工行为进行查处，以保护其合法权益是原告等人应有的权利。原告等人诉请判令被告履行查处职责，其起诉符合条件。二、《浙江省城乡规划条例》第六十五条规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。是否受理的决定以及处理结果应当告知举报人或者控告人。”《建设行政处罚程序暂行规定》第七条第二款亦规定：“执法机关对于发现的违法行为，认为应当给予行政处罚的，应当立案，但适用简易程序的除外。”本案，第三人未取得建设工程规划许可及施工许可即开始施工建设的事实清楚，其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《建筑工程施工许可管理办法》第十条的规定，依法应予查处。但，被告除发放责令停止违法行为通知书并通知建设人谈话外，对违法建设行为未决定立案，也未就违法建设行为作出最终处理决定，明显没有完全履行法定查处职责。第三人持有的预开工许可函因该许可缺乏法律法规规章设定，不能作为认定施工合法的依据，但可作为案件的裁量情节。三、被告是否需要对施工单位或建设单位进行处罚及应采取的处罚种类、处罚幅度等行政裁量事项，应当先由行政机关在行政程序中结合违法事实、违法情节、违法结果等因素综合考虑判断。本院不能径直判决被告作出处罚，以剥夺行政机关的初次判断权。被告于2015年5月20日通知停工的行为发生在被告收到原告申请之后的两个月外，客观上确未及时履职。但被告即已责令停工，原告再行诉请判令被告履行责令停工职责，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（三）项之规定，判决如下：
一、确认被告平阳县住房和城乡规划建设局自接到原告举报后未及时责令平阳县昆阳镇某某路J1、J2地块工程停工违法；
二、确认被告平阳县住房和城乡规划建设局自接到原告举报后起十日内未作出是否受理的决定、未将处理结果告知原告违法；
三、责令被告平阳县住房和城乡规划建设局于本判决生效之日起十日内受理平阳县昆阳镇某某路J1、J2地块工程建设一案并在受理案件后的法定期限内作出处理决定；
四、驳回原告金汝龙等6人的其他诉讼请求。
本案诉讼费50元，由平阳县住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，户名：温州市财政局非税收入结处户，开户行：中国农业股份有限公司银行温州市分行，帐号：192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 谢海清
代理审判员 潘前郭
人民陪审员 林 婷
二〇一五年八月三日
书 记 员 张荷荷
第三人名单（仅自然人）：
第三人郑圣培。
第三人黄加诚。
第三人曹启顺。
第三人倪孝淙。
第三人程鸿章。
第三人程建平。
第三人李定荣。
第三人薛树群。
第三人王光星。
第三人陈建华。
第三人周高田。
第三人蔡尧良。
第三人马牧曙。
第三人郑宝生。
第三人郭荣国。
第三人叶志成。
第三人黄洪弟。
第三人李小平。
第三人李小宝。