浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4431号
上诉人(原审原告)：朱国良，男，1966年9月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：高淼，浙江坤旺律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杭州隆泰羊毛衫有限公司。住所地：杭州市萧山区新街镇长山工人路。
法定代表人：周良。
委托代理人（特别授权代理）：陈小英，浙江康城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：周仁爱，男，1952年8月4日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：陈明仁，浙江威亚律师事务所律师。
上诉人朱国良为与被上诉人杭州隆泰羊毛衫有限公司（以下简称隆泰公司）、周仁爱民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第6106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年2月12日，周红雅向朱国良出具借条1份，载明：今借到朱国良承兑汇票130万元，于2014年5月12日归还。借条上盖有“杭州隆泰羊毛衫有限公司”公章，朱仁爱作为担保人在借条上签字。2014年8月30日，周仁爱向朱国良出具承诺书1份，载明：承诺人担保2014年2月12日向朱国良借款130万元，承诺人会负责归还的。2014年8月30日还30万元，11月30日还20万元、2015年1月30日还30万元、3月30日还20万元、余款30万元于2015年6月底还，如有特殊情况，双方协商解决等内容。2014年9月19日，周仁爱向朱国良出具承诺书1份，载明：2014年9月19日下午3时30分，由宁围朱国良前来协商下周还款一事，如本人不还，由我来还款，并增加20万元等内容。原审另查明，2014年4月2日，周红雅向公安机关投案。2015年11月25日，杭州市中级人民法院出具（2015）浙杭刑初字第107号刑事判决书，认定，2014年2月，周红雅隐瞒自己无履约能力的事实，以资金周转为由，采用伪造隆泰公司公章的手段，从朱国良处非法集资130万元的承兑汇票，至案发造成实际损失128万元等事实。周仁爱于2006年5月16日至2014年4月10日期间担任隆泰公司的法定代表人。周红雅系周仁爱女儿，曾担任隆泰公司出纳。
原审法院审理认为：表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。2014年2月12日由周红雅经办的借条中，虽加盖有“杭州隆泰羊毛衫有限公司”公章，但经生效刑事判决认定该公章系周红雅伪造，因此隆泰公司并无向朱国良借款的意思表示，周红雅向朱国良出具借条及在借条上加盖公章的行为仅是周红雅实施集资诈骗所使用的犯罪手段，并不构成表见代理，故朱国良与隆泰公司之间的借款合同并未依法成立，且借条中载明的130万元也并非交付给隆泰公司，而系周红雅的违法所得，故隆泰公司不应承担还款责任。周仁爱虽作为担保人在该借条上签字，但由于朱国良与隆泰公司之间的借款合同并未成立，故作为从合同的担保合同也不发生法律效力，周仁爱无需承担保证责任。周仁爱虽于2014年8月30日、9月19日两次向朱国良出具了承诺书，表示来承担还款义务，但其在出具该承诺时，司法机关尚未对周红雅的犯罪事实作出认定，因此周仁爱是基于朱国良与隆泰公司借款关系成立的前提下所作出的承诺，现经查实朱国良与隆泰公司之间的借款实际并未发生，故周仁爱也无需据此承担还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：驳回朱国良的诉讼请求。案件受理费19368元，减半收取9684元，由朱国良负担。
宣判后，朱国良不服，向本院提起上诉称：一、1、原审判决混淆了表见代理与有权代理的内涵和外延。表见代理属于广义的无权代理，是无权代理的一种特殊形态。对于被代理人来说，无权代理人以其名义从事民事法律行为当然不是被代理人的真实意思表示。2、表见代理行为对于相对人而言是一种欺诈行为，当这种欺诈行为超过民事责任范畴而落入刑事惩罚范围后，这种行为即被认定为一种诈骗型犯罪，当然是一种犯罪手段。但是涉合同的诈骗犯罪存在着有所牵连但截然不同的两个行为——诈骗行为和合同行为，诈骗行为是单方行为，合同行为是双方行为，刑法关注缔约的结果，但最终落脚点在于缔约的手段是否构成犯罪，民法关注缔约的手段，但最终落脚点则在于缔约的结果是否具有效力。诈骗行为构成犯罪与合同行为有效(或可撤销)不存在逻辑矛盾，因为两者不是针对同一对象而作出的。因此，即便该行为系周红雅的犯罪手段，否定表见代理的成立是站不住脚的。3、周红雅的表见代理行为是否成立，要看的是其行为是否符合表见代理的构成要件，进而就其行为后果得出正确的结论。表见代理在法理上，主流采用双重要件说，一是，本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权。二是，相对人不知也不应知代理人无代理权。双重要件说对产生使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况的原因，做了进一步区分，该理论将由于本人过错造成这种客观情况单独抽出来作为表见代理的另一个特殊构成要件。结合本案实际情况，隆泰公司和周仁爱的过错行为足以造成朱国良误认为行为人周红雅有代理权，理由：(1)担保人周仁爱存在着一个极为重要的身份即在该借款发生时系隆泰公司的法定代表人，其对于公司印章是否真实、该笔借款是否是隆泰公司所借具有完全的认知，但是其在签署担保时没有对公章的真实性提出异议，也没有对隆泰公司向朱国良借款的事实提出异议，在此情况下，朱国良没有理由去怀疑该借款不是借给隆泰公司，也没有理由去怀疑该公章是虚假的。(2)周红雅系周仁爱的女儿，当时是隆泰公司的出纳，其丈夫更是该公司的股东，隆泰公司实际是周仁爱家族企业，在周红雅接收朱国良交付承兑汇票时作为隆泰公司法定代表人的周仁爱现场也没有提出反对。因此，周红雅的身份(法定代表人的女儿、公司出纳)决定了其持有该公司向外借款所得的承兑汇票有合法性，至于该款项是否由周红雅将承兑汇票交入公司，系其内部事务。第二、l、朱国良与隆泰公司借款关系成立与否的问题，在本案中，首先隆泰公司法定代表人周仁爱为该笔借款做担保的前提是认可隆泰公司与朱国良之间的借款关系存在，从表现形式上说是认可隆泰公司公章的效力。其次，周仁爱在周红雅被公安机关采取强制措施后，仍然认可朱国良的该笔案涉借款，先后两次出具书面承诺。该公章虽系周红雅的伪造，但是隆泰公司法定代表人后期的认可行为赋予了该公章特有的效力。最后，朱国良将承兑汇票交付给作为隆泰公司出纳兼周仁爱女儿合法合规，也得到在场的周仁爱的默认，可以理解为朱国良将承兑汇票交付给周红雅视为交付给了隆泰公司。2、即便朱国良与隆泰公司借款关系不成立，周仁爱对于朱国良的还款承诺依然有约束力。(1)周仁爱的上述两次承诺意思表示真实，且不违反法律的强制性规定，应为合法有效之承诺。(2)周仁爱在隆泰公司与朱国良之问是否存在借款存在着重大误解。根据《合同法》五十四条之规定，该种情形可称之为可撤销之合同。本案审理过程中，周仁爱始终未提出合同基于重大误解而要求撤销或者变更。(3)周仁爱作为隆泰公司法定代表人，且该笔款项的借款情况全程参与，在此情况下原审牵强的法律逻辑，严重损害朱国良的合法权益，也损害了司法公信力。请求二审法院撤销一审判决；依法改判隆泰公司归还借款128万元，并支付该款自2014年5月13日起至实际履行之日止的利息损失（按银行贷款基准利率计算）；依法改判周仁爱对上述借款承担连带还款责任，并承担违约金20万元；本案一、二审诉讼费由隆泰公司、周仁爱负担。
被上诉人隆泰公司答辩称：一、隆泰公司从未向朱国良借款。虽然本案中朱国良出具的借条上面写了借款人是“杭州隆泰羊毛衫有限公司”等字样、还盖了“杭州隆泰羊毛衫有限公司”等字样的公章，但周红雅集资诈骗案的刑事判决已经认定该借条上的公司章是假的。二、周红雅的个人借款，不能构成表见代理。首先，周红雅集资诈骗案的刑事判决已经认定本案所涉借款系周红雅个人所借；朱国良在周红雅集资诈骗案中的询问笔录中己明确表示是周红雅个人借款，也是周红雅个人支付利息。在本案中，朱国良的陈述与其在刑事案件中的询问笔录相矛盾。其次，案涉借款之前，朱国良便与周红雅存在经济往来。在周红雅集资诈骗案件中，朱国良的询问笔录明确表示，其多次通过高仁根向周红雅发放借款，借条都写高仁根，利息也通过高仁根支付，案涉借条上本来也是写高仁根的，后来朱国良拿不到钱，通过高仁根向周红雅追讨，才要求改为朱国良的。朱国良既然此前与周红雅存在多次借款往来，并明知周红雅个人经常向他人借款，这次周红雅突然以“隆泰公司”名义借款，竟然不向隆泰公司及其股东核实而“确信”，实为其自身未尽谨慎小心注意的一种过失。再次，隆泰公司不存在过错。无论隆泰公司系家族企业，还是周红雅系法定代表人周仁爱之女、股东钱亚岗之妻，均是自然事实不足以认定周红雅具备代理隆泰公司的权限，也不构成隆泰公司的过错。第四，表见代理与委托代理必须是合法行为，两者的差别，仅仅在于被代理入有无明确的委托授权。根据周红雅集资诈骗犯罪案生效判决认定的事实，周红雅系以非法占有为目的，以欺诈的手段骗取朱国良的票据，符合《合同法》第五十二条规定的“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形。同时朱国良明知或应该知道周红雅借款用于违法犯罪活动，而仍向周红雅提供借款，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，应认定为无效。第五、假设朱国良与隆泰公司的借贷关系真实存在，现有证据也不能证明朱国良己交付借款。根据票据法的有关规定，票据的交付行为是背书，而非转移占有。如朱国良交付的票据未实现对隆泰公司连续、有效的背书，则不能认定为其交付行为己完成。三、周仁爱在借条上签字担保，不足以认定其“确认隆泰公司与朱国良存在借款关系”。首先，朱国良在其民事起诉状中明确提到周仁爱系以其个人名义为隆泰公司向朱国良借款提供担保，故周仁爱签字担保的行为是系其个人行为。其次，担保人只依其意思作出担保与否的意思表示，而无法就借款合同的真实性、合法性予以确认。再次，朱国良一再强调周仁爱在场，却一直没有提供证据予以证明。反而在其刑事案件的询问笔录中明确提到周红雅出具借条后才找到周仁爱。最后，提请法庭注意，周仁爱在借条上签字担保系周红雅投案后，为朱国良等人胁迫所致，并非其真实的意思表示，也非借条出具之日签署。其时，周仁爱不再出任隆泰公司法定代表人。至于签署承诺书的时间，则更是在其卸任法定代表人之后。
被上诉人周仁爱答辩称：一、关于借款合同的效力。首先，隆泰公司未向朱国良借过案涉款项，所谓的借款合同系周红雅以个人名义出具，借款合同上加盖的隆泰公司公章也系伪造，案涉款项也未交付隆泰公司，该等事实在刑事案件中朱国良的询问笔录、周红雅的讯问笔录中均有体现。其次，周红雅的行为不构成表见代理。隆泰公司向朱国良借款130万元的事实，周仁爱事先不知晓，事后也不认可。朱国良所谓的周红雅出具借条及交付承兑汇票时周仁爱在场，纯属无稽之谈。朱国良在其刑事案件中询问笔录陈述得很明确，周仁爱的签字是事后签的。再次，周仁爱不存在所谓的确认借款合同真实性的行为。再者，周仁爱系受胁迫才在周红雅向朱国良出具的借条上签字担保，对于朱国良的胁迫行为，周仁爱己报警。周红雅集资诈骗罪案发后，高仁根、方仁恩、朱国良等人多次以各种方式协迫周仁爱，迫使其签字担保，以此作为向隆泰公司、周仁爱主张债权的依据：朱国良也多次胁迫周仁爱签署各种承诺，这也是朱国良在原审及二审中对周仁爱的身份作各种解读的由来，若非周仁爱身份特殊，可能也不会牵涉其中。二、关于担保合同的效力。首先，案涉借款合同为无效，担保合同同样应认定为无效，鉴于周仁爱系受胁迫签字担保，对担保合同的无效，不存在过错，不应承担民事责任。其次，结合原审认定事实，及周红雅集资诈骗罪案生效判决，案涉借款并未交付隆泰公司，周仁爱作为隆泰公司的债务人，无承担担保责任之可能。三、关于共同诈骗的说明。首先，案涉借款属于周红雅集资诈骗犯罪事实的一部分，周红雅集资诈骗案的生效判决已认定周仁爱及家人未涉案。其次，每一起集资诈骗犯罪的背后，都是有着深层次的原因，是由各方面的共同作用造成的。在这起集资诈骗犯罪中，作为债权人同时也是被害人的朱国良也存在过错。
二审期间，被上诉人隆泰公司向本院提交了证据1，朱国良询问笔录1份，证明朱国良在本案中陈述的事实与在刑事案件中陈述的事实前后矛盾。上诉人朱国良、被上诉人周仁爱均未向本院提交新的证据。
经质证，上诉人朱国良认为其确实在萧山区公安分局作过询问笔录一份，对于该份询问笔录的真实性和合法性由法院核对笔录原件无误后予以认定；对关联性有异议，这份询问笔录的内容上无法到达隆泰公司的证明目的。被上诉人周仁爱对询问笔录三性没有异议，通过询问笔录可以反映出案涉纠纷前，朱国良即与周红雅存在借贷关系，并且持续收取周红雅所支付的利息。
本院经审查后认为，被上诉人隆泰公司向本院提交的证据1，本院对其真实性予以认定。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中周红雅于案渉借条“借款人”处签名并加盖隆泰公司公章、以及周仁爱为案渉借条记载债务提供担保的事实清楚。因生效刑事判决已查明案渉借条所加盖的隆泰公司公章系由周红雅伪造、并非隆泰公司的真实意思表示，且表见代理法律规则一般认为应适用于合法的民事行为范畴，原审判决据此认定案渉借条记载内容对隆泰公司不具约束力进而未予支持朱国良的该部分诉讼请求并无不当，本院予以确认。同时，因周红雅于案渉借条“借款人”处予以签名且朱国良已举证证明其将案渉借条项下的相应财产性利益予以了交付，故朱国良与周红雅之间基于案渉借条所发生的借款合同关系成立，债务人周红雅及担保人周仁爱均应依法承担责任。朱国良与周红雅之间的借款合同成立后，鉴于案渉借条所记载的周红雅借款行为在生效刑事判决中已经得到完整评价且朱国良为集资诈骗犯罪行为的被害人，意即案渉借条显现的事实为犯罪人集资诈骗犯罪事实的一部分，相应借条的出具系犯罪人的犯罪手段之一，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，案涉借款关系因违反法律的强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还、有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，考虑到生效刑事判决中已责令周红雅退赔犯罪所得、发还被害人，而本案情形中周红雅的刑事退赔责任确定在先，且与民事赔偿责任均基于共同基础事实而指向同一主体即朱国良，故民事诉讼程序中尚无须重复处理周红雅的赔偿责任。至于担保人责任问题，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，担保人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的三分之一为限，周仁爱提供担保的行为客观上增强了周红雅采用诈骗手段与朱国良进行资金交易的信用程度，与朱国良在本案中因主债务人清偿不能所形成的损失难谓无因果联系，故周仁爱对此存有过错，周仁爱应当对周红雅不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。需要说明，本院注意到朱国良指向周仁爱的诉讼请求为对相应款项承担连带还款责任及支付违约金，鉴于朱国良、周仁爱在本案审理期间针对借款合同无效情形已发表意见，且“诉讼标的恒定”并非民事诉讼的法定原则，故为避免讼累，对于朱国良该部分诉讼请求范围内的合理部分本院径行予以处理。综上所述，原审判决事实认定基本清楚、但实体处理有所不当，朱国良的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第6106号民事判决；
二、周仁爱就周红雅1280000元债务不能清偿部分对朱国良承担三分之一的赔偿责任；
三、驳回朱国良的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19368元，减半收取9684元，由朱国良负担6456元、周仁爱负担3228元。二审案件受理费19368元，由朱国良负担12912元、周仁爱负担6456元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一七年一月四日
书 记 员 金佳惠