白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）白城民再字第65号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：刘凤琴，女，1957年生，汉族，工人，现住吉林省梅河口市。
委托代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：通榆县第一医院，住所地：吉林省通榆县开通镇民主路**号。
法定代表人：聂明杰，该院院长。
委托代理人：马龙生，该院法律顾问。
委托代理人：杨立东，该院骨科主任。
原告刘凤琴诉被告通榆县第一医院医疗事故损害赔偿纠纷一案，通榆县人民法院于2011年8月23日作出（2011）通法开民初字第128号民事判决。刘凤琴不服，向本院提出上诉。本院于2012年2月6日作出（2011）白民二终字第167号民事判决。刘凤琴仍不服，向吉林省高级人民法院申请再审。省高院于2013年8月7日作出（2013）吉民申字第1360号民事裁定：指令本院再审。本院依法组成合议庭审理了此案。申请再审人刘凤琴及其委托代理人韩祎，被申请人通榆县第一医院的委托代理人马龙生、杨立东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘凤琴原审诉称：2009年3月29日，原告因车祸左髋部受伤到被告处入院治疗。因被告为原告进行手术时，骨折复位不理想，固定不稳定，加之手术环境、内固定物质量、手术暴露时间较长等原因，导致原告术后发生严重感染，被告未及时处理，没有及时取出内固定物，在原告刀口未愈合的情况下，即让原告出院。经吉林省医学会鉴定为三级乙等医疗事故，被告承担主要责任。现原告要求被告赔偿医疗费40，659.28元、后续治疗费50，000.00元、住院伙食补助费4，230.00元、护理费55，544.16元（从2009年4月2日手术至原审庭审辩论前2011年7月6日854天，65.04元／天×854天＝55，544.16元）、误工费37，134.00元、住宿费4，749.00元、残疾赔偿金117，875.95元、交通费5，305.68元、精神损害抚慰金32，743.32元、鉴定费7，400.00元、律师代理费3，000.00元，除鉴定费、代理费、精神损害抚慰金外，被告承担90%，即327，091.58元。
被告通榆县第一医院原审辩称：对省医学会医疗事故技术鉴定书认定“患者术后一周即出现切口渗出较多，医方在术后11天才进行处理”、“术后感染处理不当”有异议，违背事实。按省医学会的鉴定，被告对这次医疗事故承担主要责任，原告按90%主张赔偿额，没有依据。根据《医疗事故处理条例》第五十条第（一）项规定，医疗费不应当包括原发病医疗费用。原告提供的票据，有的不是正规发票，不符合证据形式要求，不应采信。陪护费指住院期间，需要专人陪护的费用，原告主张超出了规定范畴。原告提供的误工费证明，因宾馆业主与原告是亲属关系，没有负责人签字，没有工资条、存折等佐证，不能证明原告的真实收入。原告提供的住宿费收据，不是正规发票，不应采信。原告在被告处治疗车祸受伤的住院伙食补助费，不应保护。残疾赔偿金原告按90%主张，没有依据。后续治疗费，应当在实际发生后另行主张，按《医疗事故处理条例》没有此赔偿项目，原告是否做髋关节转换术，是不确定的，对原告的这一请求不应保护，且原告是因髋关节功能丧失定残，如果置换髋关节，功能得以恢复，原告不构成伤残，原告要求残疾赔偿金没有理由。原告按100%主张精神损害赔偿金没有依据，因被告只承担主要责任。原告提供的交通费多数不真实，应按实际发生额计算。要求被告承担律师代理费，没有法律依据。
原审法院综合评判认为：经吉林省医学会鉴定，原告医疗事故构成三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。考虑被告手术效果、术后感染处理情况及原告原发伤的创伤程度，被告承担责任比例以70%为宜。
关于医疗费。《医疗事故处理条例》第五十条第（一）项规定“医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”据此，2009年3月29日至同年5月5日，原告在被告处住院治疗原发病的医疗费用，不予保护。对原告后期的医疗费票据：吉林省煤炭工业局职工医院18，297.00元、吉林大学第一医院482.00元、吉林大学第二医院92.00元、长春骨科医院177.70元、吉林省人民医院5.00元、梅河口市医院416.00元、梅河口市红梅大药房1，460.00元，计20，929.70元，可以认定；对柳河县骨科医院1，600.00元、通榆县普康药店560.00元、嘉禾大药房530.00元、吉林省科凌医疗器械有限责任公司15.00元、梅河口市红梅镇新为民药店540.00元，计3，245.00元，因不是正规医疗费票据，不予保护。根据原告的申请，经吉林仁合司法鉴定所鉴定，原告的后续治疗费用约需人民币50，000.00元，本院予以采信。医疗费应为（20，929.70元十50，000.00元）×70%＝49，650.79元。
关于误工费。《医疗事故处理条例》第五十条第（二）项规定：“误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”庭审中，原告提供了收入证明，但没有负责人签字，亦未提供收入发放明细，对其真实性不予认定。原告的误工费应当按无固定收入标准计算，即65.04元×593天（原告在被告处出院之日2009年5月6日至鉴定日前一天2010年12月20日）×70%＝26，998.10元。
关于住院伙食补助费。《医疗事故处理条例》第五十条第（三）项规定：“住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。”原告在吉林省煤炭工业局职工医院住院62天，住院伙食补助费应为50元×62天×70%＝2，170.00元。
关于陪护费。《医疗事故处理条例》第五十条第（四）项规定：“陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”原告在吉林省煤炭工业局职工医院住院62天，一级护理2天、二级护理60天，陪护费应为65.04元×（2人×2天＋1人×60天）×70%＝2，913.79元。原告申请对护理费进行鉴定，吉林仁合司法鉴定所鉴定意见为，护理费应按住院期间实际发生额计算，原告请求从受伤之日至一审辩论终结之日计算护理费，没有法律依据，不予保护。
关于残疾生活补助费。《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项规定：“残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。”原告构成三级乙等医疗事故，对应伤残等级为七级。原告现年54周岁，为城镇居民。残疾生活补助费应为：10，914.44元×（75周岁-54周岁）×40%×70%＝64，176.91元。
关于交通费。《医疗事故处理条例》第五十条第（九）项规定：“交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。”原告提供的交通费票据，有4，316.00元，可以认定；另有2，109.20元，没有乘车时间和区间，不予采信。交通费应为4，316.00元×70%＝3，021.20元。
关于住宿费。《医疗事故处理条例》第五十条第（十）项规定：“住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。”原告提供住宿费票据，不是正规发票，不予采信。
关于精神损害抚慰金。《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。”根据原告的伤残等级、被告的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平，精神损害抚慰金确定为8，000.00元为宜。
原告要求被告承担律师代理费3，000.00元，没有法律依据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条的规定，原审法院判决：（一）、被告于本判决生效后五日内赔偿原告医疗费49，650.79元、误工费26，998.10元、住院伙食补助费2，170.00元、陪护费2，913.79元、残疾生活补助费64，176.91元、交通费3，021.20元、精神损害抚慰金8，000.00元，计156，930.79元。（二）、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4，300.00元，由被告承担3，439.00元、原告承担861.00元；鉴定费7，400.00元，由被告承担5，180.00元、原告承担2，220.00元。
刘凤琴不服原审判决，向本院提起上诉称：
1、上诉人因左髋部外伤6小时，于2009年3月29日入住通榆县第一医院治疗，因被上诉人为上诉人进行手术时，骨折复位不理想，固定不稳定，加之手术环境、内固定质量、手术暴露时间过长等，导致原告术后发生严重的感染，感染发生后也未予以及时的处理，术后一周发生感染，被上诉人在11天以后才进行处置。并且在上诉人发生严重的感染，没有及时的取出内固定、仍存在渗出、刀口未愈合的情况下，即让上诉人出院。因被上诉人的医疗过错使上诉人股骨头坏死合并骨髓炎，该医疗事故已由吉林省医学会鉴定（2010）78号医疗事故技术鉴定书认定该病例属三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。并建议二次手术。
2、原审法院认为上诉人请求通榆县第一医院赔偿的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费不当，因其系上诉人治疗原发病的医疗费及相关费用，而不予支持，是错误的。上诉人入住被上诉人处，被上诉人就为上诉人进行了错误的治疗，该过错已由吉林省医学会鉴定（2010）78号医疗事故技术鉴定书予以认定。所以，不存在治疗自己原发病的费用。原审法院对该事实认定错误，上诉人不能为被上诉人的错误买单，请求二审法院予以改判。
3、原审法院对于医疗事故技术鉴定的鉴定费5，400.00元，也乘以百分比，属于适用法律错误。依据《医疗事故处理条例》第三十四条和《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十五条，医疗事故技术鉴定费应当由被上诉人全额承担。
4、上诉人请求的律师代理费3，000.00元，系上诉人因被上诉人侵权，聘请律师代为诉讼而产生的费用。原审法院对该事实认定清楚，但适用法律错误，吉高法（1998）164号53条：受害人（被害人）委托律师代理诉讼，在国家规定的收费标准幅度内支付代理费的，根据具体案件的责任划分，确定律师代理费的赔偿数额。
5、在原审法院，经上诉人申请，法院委托吉林仁合司法鉴定所对申请人刘凤琴的护理费用进行鉴定，其在鉴定分析说明中明确指出：护理费用按二级以上实际发生额计算。说明上诉人需要二级以上护理，上诉人的家属护理，虽然表面上没有支付费用。但是，这种看护行为，仍然具有金钱价值，此种出于亲情的行为，不能施惠于被上诉人。所以，被上诉人也应当支付费用。
6、因为被上诉人的侵权，给上诉人精神上造成巨大伤害，因此，一审法院在精神损害抚慰金方面，赔偿标准明显过低，请求二审法院依法改判。
7、根据《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。上诉人因被上诉入侵权发生时，是52周岁，吉林省医学会医疗事故鉴定时54岁。所以，对上诉人的残疾生活补助费应按30年计算，这才符合民法的公平原则。故请求：一、二审法院对原审判决中的医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾生活补助费依法改判；二、两审诉讼费均由被上诉人承担。
通榆县第一医院二审辩称：第一，上诉人主张在医院感染11天后才处理，不符合事实。关于我们进行错误治疗与事实不符。骨伤复位不理想是事实，但不存在错误治疗；第二，关于各项费用问题：医疗费问题，要按照治疗发生费用计算，不包括原发病治疗。对方承认是因车祸外伤住院治疗，属于原发病治疗费用。根据医疗事故处理规定，一审不予保护是完全正确的；律师代理费问题，上诉人讲根据吉林省高院的文件应当予以保护。发布时间是1998年，是关于人身损害的暂行规定，在2003年最高院司法解释颁布后，此规定已经不适用，不应保护律师费；护理费问题，经鉴定是按实际发生保护，一审没有举证证明其他的护理费。一审保护在煤炭医院的，我们已经给付；关于精神损害抚慰金问题，一审判决正确。根据医疗事故的规定，最高不能超过三年。吉林省的收入是10，000.00多，三级乙等是40%赔偿，在按责任划分后8，000.00元数额，已经不低了；关于残疾补偿费，完全按照实际情况保护，一审判决正确，最长不能超过30年。对方请求我方负担一、二审费用，不符合诉讼费用的分担。一审判决从本案实际出发，定量、公平分担双方责任，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。
二审诉讼中，上诉人刘凤琴向法庭出示如下证据：
放射性检查报告及X光片（2011年9月28日检查）。证明上诉人病情在一审判决后，诊断为左侧股骨粗隆间骨折、骨不连伴股骨头坏死，与一审鉴定时相比，病情恶化。按照现在的病情，上诉人已经无法进行全髋置换。请求二审依据患者现在病情和实际病情，重新予以鉴定。被上诉人通榆县第一医院质证认为，一审对方申请鉴定，白城中院委托仁和司法鉴定。当时鉴定认为符合股骨头坏死、骨髓炎的临床表现，待骨髓炎治疗后，进行全髋置换。一审鉴定认定费用需要50，000.00元，此费用一审已经保护。上诉人否认一审自己申请鉴定得出的鉴定意见，属于新的诉讼，不属于本案解决的问题，可以另行起诉。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。原审鉴定程序合法，上诉人对鉴定结论认可，不具备重新鉴定的法定理由。一审诉讼请求之外发生的后续治疗费用，上诉人可另行告诉。
被上诉人通榆县第一医院二审未向法庭出示证据。
本院二审查明事实与原审一致。
关于原审下列赔偿费用是否适当问题，二审认为：
1、医疗费。《医疗事故处理条例》第五十条第（一）项“医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”据此，2009年3月29日至同年5月5日，原告在被告处住院治疗原发病的医疗费用，不应予以保护，原审认定正确；
2、护理费。护理费经鉴定结论是按实际发生保护，一审没有举证证明有其他的护理费。在煤炭医院的护理费，一审已经保护，且被上诉人已经给付。因此，该项费用保护数额适当；
3、残疾生活补助费。《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项“残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。”原告构成三级乙等医疗事故，对应伤残等级为七级。原审保护上诉人21年适当，不存在过低情况；
4、精神损害抚慰金。关于精神损害抚慰金，根据医疗事故的规定，最高不能超过三年，三级乙等对应七级伤残，是按照40%的伤残比例赔偿，再按照双方责任划分后，综合认定8，000.00元，数额适当。
5、关于医疗事故技术鉴定的鉴定费7，400.00元，是否应按比例分担问题。二审认为：《诉讼费用交纳办法》第二章第12条诉讼费用交纳范围规定，诉讼参与人辅助诉讼的费用，属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。因鉴定费用属于诉讼费用，原审根据双方过错比例确定鉴定费的分担并无不当。
6、关于应否给付律师代理费问题。二审认为：我国没有实施强制代理制度，聘请律师是当事人自由选择的权利，不是基本要求，要求败诉方承担律师代理费，必须以当事人约定或者法律法规和相关司法解释等明确规定为依据。本案上诉人主张代理费的请求与法无据，不应予以支持。
综上，上诉人的各项上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，300.00元由上诉人刘凤琴承担。
申请再审人刘凤琴的申诉理由概括为：关于医疗费。由于在通榆县第一医院住院期间，医方不但没有治好患者的伤，反而给患者造成了新的伤害，故原审对发生在通榆县第一医院的医疗费未予保护，属适用法律错误；关于护理费。对于出院后至原审法庭辩论前，由于刘凤琴的病情恶化，出现骨髓炎，不能施行二次手术置换髋关节，患者每天都需要家人护理，无论按照实际情况，还是鉴定意见，通榆县第一医院都应该承担此期间的护理费用；关于鉴定费、律师代理费，原审未予保护，属适用法律错误；关于精神损害抚慰金、误工费、住院伙食补助费、残疾生活补助费，原审确定的赔偿数额偏低。
被申请再审人通榆县第一医院辩称：刘凤琴存在交通事故原发病，把治疗原发病的医疗费，让医方承担不合理。申请再审人提交的申诉状只有六项请求，今天又增加误工费，超出审理范围。赔偿费用都经过原一、二审逐项充分论证，有理有据、有法可依，希望再审维持原审判决。
再审时，双方当事人均未出示新的证据。
再审查明，2009年3月29日，52岁的刘凤琴因车祸受伤到通榆县第一医院入院手术治疗，2009年5月5日出院。刘凤琴在通榆县第一医院住院治疗期间，结算医疗费为16，220.58元。因与通榆县第一医院发生医疗事故争议，申请白城市医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为“此事件构成三级丙等医疗事故，医方承担次要责任”。刘凤琴对此鉴定有异议，申请省级医疗事故技术鉴定。2010年12月21日吉林省医学会作出会鉴字（2010）78号《医疗事故技术鉴定书》，分析认为：患者术后骨折复位不理想，固定不稳定。造成术后感染的原因较为复杂，与手术环境、内固定物质量、手术暴露时间较长、术后骨折不稳定等因素均有关，在临床上虽无法完全避免，但医方在对感染的治疗存在欠缺。如：根据病历记载及医方陈述，患者术后一周即出现切口渗出较多，而医方在术后十一天才进行相应处理；没有及时取出内固定物，在患者仍存在渗出，刀口未愈合的情况下，即让患者出院。故患者现左髋关节功能丧失与医方手术效果不佳，术后感染处理不当存在因果关系。患者为左髋部粉碎性骨折，说明外力创伤较重，故其原发伤对其愈后不佳也应负部分责任。鉴定结论为：“刘凤琴医疗事故争议构成三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。医疗护理建议在适当条件下，可以考虑行二次手术”。本案在原审期间，对于后续医疗费及护理费用，刘凤琴向本院申请鉴定。吉林仁合司法鉴定所于2011年5月23日作出吉仁司（2011）临鉴字第64号司法鉴定意见书，分析认为：根据被鉴定人提供的部分医疗文证及影像学检查所见，结合临床法医学检验结果，认为刘凤琴伤后的临床诊断明确，以目前治疗结果符合股骨头坏死及骨髓炎的临床表现，参考吉林省医学会医疗事故技术鉴定、医疗护理建议，以及被鉴定人的要求，待骨髓炎治愈后可行髋关节置换术。骨髓炎的治疗费用应按实际发生额计。髋关节置换费用参考二甲医院收费标准约需人民币五万元左右。护理费用按二级以上护理实际发生额计算。鉴定意见为：刘凤琴的后续治疗费用约需50，000.00元；治疗骨髓炎及护理费应按实际发生额计算。
本案的争议焦点为：1、通榆县第一医院对刘凤琴的赔偿数额如何确认？2、原审适用法律是否正确？现依据查明的案件事实及双方当事人举证、质证意见，本院综合评判如下：
一、通榆县第一医院应赔偿刘凤琴医疗费61，005.20元、误工费26，998.10元、住院伙食补助费2，170.00元、护理费37，515.07元（2011年7月6日前）、残疾生活补助费64，176.91元、交通费3，021.20元、鉴定费7，400.00元、精神损害抚慰金8，000.00元，合计210，286.48元。
1、关于医疗费。双方当事人对原审判决认定的其他医疗费用20，929.70元，没有异议，再审予以确认。刘凤琴再审请求主要是对在通榆县第一医院住院治疗发生的16，220.58元，原审未予保护，提出异议。按照《医疗事故处理条例》第五十条第（一）项：“医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”的规定，医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用，医方应当承担赔偿责任，但不包括原发病医疗费用。其原发病是指患者自身原有疾病的治疗，而本案刘凤琴入院治疗的是因交通事故造成的左髋部粉碎性骨折，不属于原发病。其就医目的是对骨折部位复位、加固，并治愈创伤。但是，由于通榆县第一医院的过失，不但没能治愈患者的创伤，反而造成患者骨折复位不理想，固定不稳定，术后感染，患者现左髋关节功能丧失。经医学鉴定，患者左髋关节功能丧失与医方手术效果不佳，术后感染处理不当存在因果关系。因此，刘凤琴在通榆县第一医院的治疗，并未起到积极的治疗目的。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”和第一百三十四条第一款（七）：“承担民事责任的方式主要有：……（七）赔偿损失；”的规定，由于刘凤琴已经支付该笔医疗费，因此，其要求通榆县第一医院赔偿这部分损失，应予支持。故通榆县第一医院应赔偿刘凤琴医疗费为（原审认定的其他医疗费20，929.70元＋通榆县第一医院住院期间医疗费16，220.58元＋后续治疗费用50，000.00元）×70%＝61，005.20元。
2、关于护理费。由于刘凤琴在通榆县第一医院住院治疗至2009年5月5日出院期间，按照医嘱发生的护理费，已包含在通榆县第一医院的医疗费用内，故对刘凤琴主张自2009年4月2日起计算护理费，不予支持。至于刘凤琴出院后，是否需要护理及护理费问题，由于刘凤琴已申请进行技术鉴定，结论是在行髋关节置换术、恢复髋关节功能前，护理费用按二级以上护理实际发生额计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，刘凤琴请求按照一名护理人员，给付2009年5月5日至原审法庭辩论前即2011年7月6日822天护理费，应予支持。根据《医疗事故处理条例》第五十条第（四）项：“陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”的规定，原审对刘凤琴在2009年12月2日至2010年2月1日期间，在吉林省煤炭工业局职工医院住院62天的陪护费2，913.79元，予以保护是正确的。但是，由于此部分费用计算时间与刘凤琴请求的护理费时间交叉，只应保护一级护理所差的两天，其余不应重复计算。故通榆县第一医院应赔偿刘凤琴护理费为（822天＋2天）×65.04元／天×70%＝37，515.07元。
3、关于医疗事故技术鉴定费7，400.00元，是否应按比例分担问题。根据《医疗事故处理条例》第三十四条：“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。……”的规定，由于经吉林省医学会鉴定，通榆县第一医院对刘凤琴的治疗构成医疗事故，故原审对于医疗事故技术鉴定费用7，400.00元，按比例分担，属于适用法律错误，该笔费用应当由医疗机构全额承担。
4、关于律师代理费。由于刘凤琴的此项请求，没有法律依据。原审判决不予支持，符合法律规定，应予维持。
5、关于精神损害抚慰金、误工费、住院伙食补助费、残疾生活补助费。原审依据《医疗事故处理条例》第五十条的相关规定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘凤琴的上述再审请求，理由不充分，本院不予支持。
二、原审适用法律错误。
本案的医疗事故发生在2009年4月，而《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日施行，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》，属适用法律错误，应予纠正。
综上，原审判决医疗费、护理费、鉴定费适用法律错误，应予纠正。申请再审人刘凤琴关于医疗费、护理费、鉴定费的申诉理由成立，应予支持。经本院审判委员会2014年度第7次会议讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款（七），最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《医疗事故处理条例》第三十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销白城市中级人民法院（2011）白民二终字第167号民事判决和通榆县人民法院（2011）通法开民初字第128号民事判决第一项。
二、维持通榆县人民法院（2011）通法开民初字第128号民事判决第二项。
三、通榆县第一医院于本判决生效后五日内赔偿刘凤琴医疗费61，005.20元、误工费26，998.10元、住院伙食补助费2，170.00元、护理费37，515.07元（2011年7月6日前）、残疾生活补助费64，176.91元、交通费3，021.20元、鉴定费7，400.00元、精神损害抚慰金8，000.00元，合计210，286.48元。
一、二审案件受理费8，600.00元，由通榆县第一医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国君
审 判 员 王 莹
代理审判员 戴红娟
二〇一四年五月十五日
书 记 员 付海燕