广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梧民一终字第22号
上诉人（一审原告）何本毅，男，1959年11月18日出生。
委托代理人胡金萍，广西藤州律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）卢火文，男，1973年10月14日出生。
被上诉人（一审被告）黄子松，男，1968年10月2日出生。
被上诉人（一审被告）陈立强，男，1963年5月8日出生。
三被上诉人共同委托代理人甘堃，广西益远律师事务所律师。
上诉人何本毅因与被上诉人卢火文、黄子松、陈立强合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服梧州市蝶山区人民法院（2012）蝶民初字第66号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年12月28日立案受理后，于2013年3月14日公开开庭审理了本案，上诉人何本毅及其委托代理人胡金萍、被上诉人卢火文、黄子松、陈立强及三上诉人共同委托代理人甘堃到庭参加诉讼。庭审当天，双方当事人均书面申请庭外和解，期限15天，本院予以准许。本案现已审理终结。
一审查明，2009年10月28日，被告卢火文、黄子松、陈立强（甲方）与原告何本毅（乙方）签订了《合作开发（销售）土地合同》一份，合同约定将甲方拥有土地使用权的坐落于夏郢镇金鸡山3825.13平方米土地使用权（土地使用权人登记为卢火文）由工业用地变更为住宅用地进行开发销售。甲方以上述土地使用权折价1300000元入股，乙方以开发利用所需要的60000元前期资金、改变土地用途性质及出让手续所需的出让金入股，乙方应投入的资金以实际需要为限。甲乙双方合作年限为土地使用权全部销售完成止，盈亏各占50%。甲方应及时向有关部门申请将工业用途的土地改为住宅用途，乙方在签约日起两年内办理改变该土地用途性质及出让手续，甲方应配合乙方办理出让手续。如逾期不能办通出让手续，甲方有权终止合同。在开发利用（销售）完成上述地块前，甲乙双方都应依照合同的约定执行，任何一方不得单方解除合同，如单方解除或终止合同，违约方应按违约时共同开发（销售）土地住宅用途的市场价格总额的50%向对方支付违约金等。签订合同后，卢火文于2009年12月11日出具委托书，委托原告全权办理夏郢镇金鸡山3825.13平方米土地的工业用地申请变更为住宅用地及土地的开发利用手续，同时将该土地的土地使用权证交给原告。原告向住建委申请办理土地由工业用地变更为住宅用地，住建委于2010年9月7日以梧建函（2010）274号文件批复，同意将上述地块由工业用地变更为住宅用地。原告于2010年10月将土地用途变更申请书、土地使用权证、宗地图、住建委梧建函（2010）274号文件交到夏郢土管所办理有关土地用途性质变更手续。2011年3月，被告卢火文以办理抵押贷款为由将上述材料取回，在办理完毕土地抵押贷款手续后，没有交还夏郢土管所。原告以被告卢火文取走申请变更土地用途材料，致使原告无法办理土地用途变更手续为由，起诉至法院提出上述诉讼请求。在诉讼过程中，经原告申请，本院依法委托中信和评估公司对夏郢镇金鸡山3825.13平方米的土地价值进行评估，该公司作出桂中信和（2012）（估）字第0501号《土地估价报告》，该估价报告评估夏郢镇金鸡山3825.13平方米、设定为住宅用途的地价为995元／平方米，总地价为3806000元，原告为此支出鉴定费16000元。在庭审过程中，原告以被告违约为由，要求与被告解除合同；三被告否认其违约，但同意解除合同。
一审认为，原告何本毅与被告卢火文、黄子松、陈立强签订的《合作开发（销售）土地合同》是当事人真实意思表示，该合同合法有效，原告与被告应按合同约定履行自己义务。原告与被告签订合同后，原告按照合同约定申请将夏郢镇金鸡山3825.13平方米土地由工业用地改为住宅用地，住建委于2010年9月7日批复同意将上述土地由工业用地改为住宅用地。在原告向夏郢土管所办理申请变更土地用途手续过程中，被告卢火文以办理抵押贷款为由，将申请变更土地用途的材料取回，在办理抵押贷款结束后，没有交还夏郢土管所，导致合同无法继续履行，原告诉请解除合同，被告在庭审过程中表示同意解除合同，予以照准。
对于违约责任问题，经原告申请后，住建委批复同意将夏郢镇金鸡山3825.13平方米土地由工业用地改为住宅用地，原告履行了合同约定的先期办理土地性质变更的部分义务。但在办理土地变更手续过程中，被告擅自将申请变更土地用途的材料取回，导致双方签订的合同无法继续履行，卢火文、黄子松、陈立强的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故此原告诉请三被告返还投资款60000元的诉讼请求理据充分，予以支持。另根据原告与被告签订的合同，违约方应按违约时共同开发（销售）土地住宅用途的市场价格总额50%向对方支付违约金的约定，应由违约方以支付违约金的方式承担违约责任。虽然被告存在违约行为，但结合本案的实际情况，原告仅履行了合同约定的办理土地性质变更的部分义务，还没有完全履行合同约定的全部义务而实现土地开发所带来的利益，故此原告诉请三被告按住宅用地价值的30%即1239300元支付违约金显然过高，不予支持，本院酌情三被告应按原告支付的投资款60000元的50%共同支付违约金30000元给原告。被告认为其没有违约，不应承担违约责任的辩解意见没有事实依据，不予采纳。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原告何本毅与被告卢火文、黄子松、陈立强于2009年10月28日签订的《合作开发（销售）土地合同》；二、被告卢火文、黄子松、陈立强共同返还投资款60000元给原告何本毅；三、被告卢火文、黄子松、陈立强应共同支付违约金30000元给原告何本毅。案件受理费16594元、鉴定费16000元（原告已预交），合计32594元，由原告何本毅负担30243元，被告卢火文、黄子松、陈立强负担2351元。
何本毅不服一审判决，上诉称，原判认定上诉人与被上诉人签订的《合作开发（销售）土地合同》有效，也认定被上诉人违约，导致合同无法履行，则应按合同约定的违约责任计算违约金，即按照共同开发（销售）土地住宅用途的市场总额50%支付违约金。上诉人在履行合同义务过程中，顺利地将双方合作开发的土地由工业用地变更为住宅用地，使土地价值由456530元升值为3806000元，一审法院不顾这个客观事实，主观认为按住宅用地价值3806000元的30%，即1239300元支付违约金显然过高，因而酌情以上诉人前期投资6万元的50%计付违约金，明显不公平合理，滥用自由裁量权偏帮被上诉人。原判认为上诉人仅履行了合同约定的办理土地性质变更的部分义务，还没有完全履行合同约定的全部义务而实现土地开发所带来的利益，而不按合同约定住宅用途的50%判决违约责任，显然未考虑上诉人不能完全履行合同约定的全部义务是因被上诉人违约所致，而非上诉人的行为造成。据上，一审判决第三项“被告卢火文、黄子松、陈立强应共同支付违约金30000元给原告何本毅”错误，请求二审改判为卢火文、黄子松、陈立强共同支付何本毅违约金1239300元。
被上诉人卢火文、黄子松、陈立强答辩称，原判认定被上诉人的过错责任过高，但服从原判。
二审查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人何本毅与被上诉人卢火文、黄子松、陈立强自愿签订《合作开发（销售）土地合同》，约定双方将土地使用权登记在卢火文名下的夏郢镇金鸡山3825.13平方米工业用地，共同投资进行房地产开发。合同签订后，上诉人何本毅经手办理土地性质由工业用地变更为住宅用地于2010年9月7日获得梧州市住建委以梧建函（2010）274号文件批复同意将该地变更为住宅用地后，双方直至本案一审辩论终结前，没有彻底完成土地性质的变更手续，该地性质至今仍属于工业用地，不具备房地产开发的必须条件，故《合作开发（销售）土地合同》归于无效。本院向双方当事人释明合同无效，上诉人何本毅仍然坚持原诉讼请求，主张被上诉人支付违约金1293000元。根据合同法第五十八条“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，被上诉人应当将其收取上诉人何本毅的前期投资款6万元，返还上诉人何本毅。双方当事人如因合同无效造成损失的，可以另案主张权利。综上所述，原审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梧州市蝶山区人民法院（2012）蝶民初字第66号民事判决第二项；
二、撤销梧州市蝶山区人民法院（2012）蝶民初字第66号民事判决第一项、第三项；
三、驳回上诉人何本毅的其他诉讼请求。
一审案件受理费16594元，鉴定费16000元，二审案件受理费16594元，合计49188元，由上诉人何本毅负担46988元，被上诉人卢火文、黄子松、陈立强共同负担2200元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向梧州市蝶山区人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 何观全
审判员 林 远
审判员 王益民
二〇一三年四月七日
书记员 张芷榷