云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）大中民初字第45号
原告云南雄峰建筑安装有限责任公司。
法定代表人张兆雄，董事长。
委托代理人杨建荣，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人杨润清，该公司现场主管，特别授权代理。
被告大理亘百生房地产开发有限公司。
法定代表人饶俊华，董事长。
委托代理人赖杨涛，系大理亘百生房地产开发有限公司总经理，特别授权代理。
委托代理人王宏翼，云南苍洱律师事务所律师。特别授权代理。
原告云南雄峰建筑安装有限责任公司（下称雄峰公司）与被告大理亘百生房地产开发有限公司（下称亘百生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月18日、8月20日、2014年6月24日公开开庭进行了审理。原告雄峰公司的委托代理人杨建荣、杨润清，被告亘百生公司的委托代理人赖杨涛、王宏翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雄峰公司诉称，2010年6月原告通过公开招投标程序，取得了祥云县“明轩园”三标段住宅土建、装饰施工和水电安装工程，原、被告双方于2010年6月25日签订了《建筑工程施工合同》。约定：祥云县明轩园三标段住宅小区1、12、13、14、15、16、17、B3、B4、B5等栋住宅楼土建、装饰、水电安装工程由原告承包，合同工期210天，合同价款28431371.53元，合同价款采用固定价格合同方式确定，新增部分经双方确认后结算；工程款按进度支付，工程竣工验收合格后，被告收到工程结算资料后三个月内审定，审定完成后支付到结算价的95%。合同还约定：合同订立后三日内原告支付一百万元质量及履约保证金，该保证金在工程竣工验收合格后七日内返还。合同生效后，原告便按被告要求进场施工，原告承包的工程于2012年1月10日通过验收，质量达到合格标准，观感好，相关部门出具了竣工验收报告。原告于当日将竣工结算资料送达被告，被告出具收条签收。同时还有被告现场认可己做但是未签证部分的土建工程价款209733.93元。在整个施工过程中被告不按约定拨付工程款，原告多次要求被告按时拨付工程款，但是被告却无故拖延，导致原告四处举债垫付农民工工资。由于被告外包的室外工程迟迟没有开展工程招标，门窗安装严重滞后，规划、消防滞后不能及时验收导致原告无法按时竣工，致使租用的脚手架迟迟不能落架达十个月之久，造成原告方多付租金和人工费多达人民币1492920元，给原告方带来不必要的损失，该损失必须由被告方承担。据此，请求人民法院判令：1.由被告及时支付拖欠的工程款本金9583309.86元；2.由被告及时支付拖欠工程款利息637290元，并承担自起诉之日起至还清拖欠工程款之日止的利息；3.由被告赔偿损失1492900元；4.由被告及时支付未列入结算总价的工程款209733.9元；5.诉讼费用由被告承担。
被告亘百生公司辩称，被告已按时向原告支付工程款2470万元，已超额支付。合同约定的合同价是28431371.53元，且应当优惠4%，同时应当减去外包工程款1982862.01元、安全文明施工费中的临时设施费118770.21元、工程质量保证金1265562.73元，所以已经超付773078.28元；工期延误非被告的原因造成，应当由原告自行承担责任；工程尚未结算，不存在未列入结算的工程款。综上，原告的主张无事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
本案的争议焦点主要是：被告是否尚欠原告工程款及利息，是否应当赔偿损失。
原告为证实自己的主张，向本院提交以下证据：第一组：中标通知书、建设工程施工许可证、公证书、协议书，欲证明原告经招投标程序中标被告的工程，并签订《建设工程施工合同》和《协议书》，约定了双方的权利义务，且该合同经公证；第二组：工程竣工验收延期申请报告、工程竣工验收证明书、建设工程竣工验收申报书、工程竣工验收报告、工程竣工规划验收合格证、收款收据，欲证明原告承建的工程已经竣工验收，工程合格且被告已经按约退还保证金；第三组：结算总价、工程结算书，欲证明原告完成工程的工程款；第四组，收条两份，欲证实原告已将竣工结算资料送交被告；第五组，会议纪要、协议书、报告、回复、通知、设计变更通知单多份，欲证实由于铝合金窗安装工程外包和设计变更等原因，致使原告工程延期完工；第六组：水泥产品购销合同、关于调整水泥销售政策的通知，欲证实被告订购的水泥价格上涨；第七组：建筑材料租赁合同、收据、祥云“铭轩园”工程三标段施工管理人员工资表，欲证实原告因工程延期遭受的损失；第八组：祥云“铭轩园”住宅小区三标工程款收款情况、2011年至2012年人民银行一年期、三年期贷款利率表，欲证实被告的付款时间、数量以及利率计算标准。
经质证，被告亘百生公司对第一组、第二组证据均无异议；认为第三组证据系原告单方结算，三性均不认可；认为第四组证据内容真实，但是收到的资料不是全部资料；对第五组证据中的会议纪要、协议书、设计变更通知的真实性无异议，但不认可其关联性，不能证实原告的证明方向；根据合同约定，分项质量由总包方承担，即便因门窗外包延误工期也应当由原告方自行承担责任，设计变更是很微小的，不影响工期。对回复、通知三性均无异议，对报告的三性均不认可；对第六组证据三性均不认可，认为水泥价格波动与其无关；认为第七组证据与本案无关；认为第八组证据中的2011年至2012年人民银行一年期、三年期贷款利率表与本案无关，对祥云“铭轩园”住宅小区三标工程款收款情况无异议。
被告亘百生公司向本院提交以下证据：第一组：建设工程施工合同、公证书、协议书，欲证实原被告之间的权利义务关系；第二组：付款凭证、工程拨款证明，欲证实被告已按时向原告按时拨付工程款24700000元；第三组：会议纪要及分包工程工程量统计表，欲证实门窗、外墙、防水等工程已经分包，该部分工程款应当从原告的工程款中扣除；第四组：安全文明施工费支出汇总表及凭证，欲证实被告代原告支出的文明施工费118770.21元，应当从原告的工程款中扣除；第五组：会议纪要、报告、通知、回复，欲证实双方在施工过程中对专门性问题进行了协商，地基处理、变更工程量签证有明确的约定和要求；第六组：工程竣工延期报告，欲证实原告申请工程延期竣工；第七组：建设工程造价咨询合同、工程结算初审结果和审计情况说明，欲证实被告于2012年2月28日委托大理诺亚造价咨询有限公司审定工程结算工程造价，该公司已经根据现有资料作出初审结果，不能最终审定是因为原告的原因造成的。
经质证，原告雄峰公司对被告提供的第一组、第二组、第三组、第五组、第六组证据的真实性无异议，但不认可被告的证明方向；对第四组证据的关联性不认可；对第七组证据的真实性不认可。
本案在审理过程中，原、被告双方申请对工程的增减量进行鉴定，在鉴定过程中，双方同意按照“据实结算”的方式进行造价鉴定。后经大理建峰司法鉴定所鉴定，该所作出建峰咨字（2013）第002号鉴定报告，确定原告承建的祥云县“铭轩园”三标段土建、装饰、水电安装工程实际造价为26246500.04元。经质证，原告认为鉴定意见在确定弃土运距、混泥土用沙方面有误，水泥价格、电费未补差，所以不认可该鉴定意见；被告对该鉴定意见无异议。
本院对各方提交的证据认证如下：原告提交的第一组、第二组、第四组证据内容真实、形式、来源合法、与本案具有关联性，予以采信；原告提交的第三组、第六组、第七组证据因不能确定其真实性，被告方亦不予认可，且与本案无关联性，不予采信；原告提交的第五组、第八组证据中的会议纪要、协议书、回复、通知、设计变更通知单、祥云“铭轩园”住宅小区三标工程款收款情况、被告认可收到的报告内容真实、形式、来源合法、与本案有关联性，予以采信；原告不能证实被告已经收到的报告因无法确定其真实性，且被告不予认可，不予采信；2011年至2012年人民银行一年期、三年期贷款利率表与本案无关联性，不予采信。
被告提交的第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第六组、第七组证据内容真实、形式、来源合法、与本案具有关联性，予以采信。
大理建峰司法鉴定所作出的建峰咨字（2013）第002号鉴定报告系经双方当事人申请，共同确定的有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，虽然原告对其部分内容提出了质疑，但未提交相应证据证实，且鉴定人已出庭对相应问题作出了合理解释。对该鉴定报告本院予以采信。
根据庭审和认证，本院确认如下法律事实：原告雄峰公司经公开招投标程序，中标被告亘百生公司招标的祥云县“明轩园”三标段工程。原、被告双方于2010年6月24日、25日分别签订了协议书和建筑工程施工合同。该合同约定：原告承建祥云县“明轩园”三标段住宅小区1、12、13、14、15、16、17、B3、B4、B5栋住宅楼土建、装饰、水电安装工程，合同工期为210天，合同价款为28431371.53元，该合同价款采用固定价格合同方式确定，风险范围以外合同价款的调整方法为：新增部分项施工内容经发包方审核签认，再按投标报价与招标拦标价的差额比例调整后计入竣工结算价，主材价格一次性包干，不因市场物价的波动而进行调整；工程款按进度支付，工程竣工验收合格后，被告在收到工程结算资料后三个月内审定，审定完成后支付到结算价的95%，剩余5%作为保修金，被告在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还原告；决算审定后三个月内被告不付款，将按拖欠时间向原告支付应付拖欠款银行同期贷款利息；合同订立后三日内原告向被告支付100万元质量及履约保证金；合同还就其他方面进行了约定。合同签订后，被告对整个“明轩园”小区工地按照安全文明施工的要求进行建设，支出费用300769.58元，按建筑面积分摊，原告应当承担118770.21元。在施工过程中，经双方协商一致，将门、窗、防水工程分包给第三人，被告同意向原告支付管理费、合理利润和配合费，被告自认的上述费用为307959.06元。涉案工程于2012年1月10日通过验收，原告交纳的履约保证金被告已于2012年1月9日退回原告。被告先后已向原告支付了工程款2470万元。
本案在审理过程中，原、被告双方分别申请对新增工程和减少工程的工程量及价款进行鉴定。在鉴定过程中，大理建峰司法鉴定所提出根据双方的会议纪要及本案的实际情况只能对涉案工程的总造价进行鉴定，经征询双方当事人意见，双方均同意对涉案工程的实际造价进行鉴定，并将其作为结算依据。经鉴定原告承建的涉案工程实际造价为26246500.04元。另，鉴定报告备注说明：施工所需电费补差51780元，根据云南省相关文件规定，可以进行调整，但是大理地区按惯例不进行调整，所以未计入鉴定意见；鉴定意见亦未包含鉴定过程中双方达成的施工机械补偿费50000元（第二标段和第三标段共计）。原告支付鉴定费105300元，被告支付鉴定费105300元。
本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》和《协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效合同，双方当事人均应依约履行。原告按约完成了合同约定的工程，被告亦应按约支付工程款。虽然合同约定的是固定合同价款，但双方当事人均同意按照“据实结算”的方式鉴定涉案工程的实际造价，所以原告承建涉案工程的价款应当依据鉴定意见确定即26246500.04元。至于电费补差和施工机械补偿费问题，因相关文件规定“可以”非“必须”调整，而大理地区的惯例是不调整，且双方当事人的基础合同约定是“固定合同价”，所以本案中不应当进行电费补差；施工机械补偿费的约定系双方当事人的真实意思表示，应按其约定在本案中补偿25000元。另外，根据双方当事人的约定及被告的自认，由于门窗、防水工程的分包，被告应当向原告支付配合费和管理费307959.06元。综上，被告总共应当向原告支付工程款项合计26579459.1元，扣减被告代原告支付的安全文明施工费118770.21元、已付款24700000元，被告尚欠原告工程款1760688.89元。
关于保修金问题。根据合同约定，5%的工程款作为保修金，并按保修项目保修期满按比例分期退还，在屋面防水保修期满后退清，其期限为5年。该工程于2012年1月10日通过验收，部分工程的保修期（2年）已于2014年1月11日届满，现被告同意退还原告承建的所有工程项目的保修金，并要求扣除其支出的修复费用20105元，但原告不认可该修复费用，亦不同意扣减。因被告无证据证实其已通知原告承担修复责任，且原告在合理的期限内不予修复并由被告支出修复费用，故被告应将保修金全额退还原告。
关于利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方约定“工程竣工验收合格后，甲方在接到乙方工程决算资料后三个月内审定，审定完成后支付保修金外的工程款”，原告向被告提交竣工资料后，被告已在合理的期限内委托第三方审计，但因原告提交的工程竣工资料不完整，未完成审计。所以原告要求被告支付利息的主张不成立，不予支持。原告要求被告赔偿损失的诉请，因无证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告大理亘百生房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南雄峰建筑安装有限责任公司支付工程尾款1760688.89元；
二、驳回原告云南雄峰建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费93320元，由原告云南雄峰建筑安装有限责任公司负担88320元，由被告大理亘百生房地产开发有限公司负担5000元；鉴定费210600元，由原告云南雄峰建筑安装有限责任公司负担168480元，被告大理亘百生房地产开发有限公司负担42120元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 苏春平
审判员 马明纳
审判员 赵万石
二〇一四年八月二十八日
书记员 段杰润