云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云23刑终52号
原公诉机关禄丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周彦，男，1996年10月26日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民。因本案于2015年9月11日被禄丰县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现押于禄丰县看守所。
原审被告人陈金坤（曾用名陈金春），男，1995年1月16日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民。因本案于2015年9月11日被禄丰县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现押于禄丰县看守所。
被告人李文杰（曾用名李杰），男，1997年5月21日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，农民。因本案于2015年9月11日被禄丰县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现押于禄丰县看守所。
禄丰县人民法院审理禄丰县人民检察院指控原审被告人陈金坤、李文杰、周彦犯抢劫罪、原审附带民事诉讼原告人刘某某、刘珈安提起附带民事诉讼一案，于二0一六年四月八日作出（2016）云2331刑初14号刑事附带民事判决，原审被告人周彦对刑事部分判决不服，提出上诉，本案民事部分已生效。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月7日凌晨2时许，被告人陈金坤、李文杰、周彦在禄丰县金山镇步行街遇刘某某到农村信用社自动取款机营业室取款，三被告人以刘某某多看了他们几眼为由，由李文杰驾驶摩托车载陈金坤、周彦跟随刘某某到禄丰县金山镇金源街禄丰县人民政府政务服务中心东侧停车带附近将其拦下，被告人李文杰先动手对刘某某实施殴打，随后陈金坤、周彦加入一起对刘某某实施殴打，并搜走刘某某人民币100元。殴打过程中刘某某身上的银行卡掉落，被告人陈金坤等人采用殴打方式逼迫刘某某说出银行卡密码，后陈金坤、周彦留在现场看守刘某某，李文杰持银行卡到步行街农村信用社自动取款机上从刘某某卡号为6212262516000019052的工商银行牡丹卡内分两次取出人民币3000元。取款返回后被告人李文杰向陈金坤、周彦谎称银行卡上只取得1000元，并分予被告人陈金坤、周彦各300元。经鉴定，被害人刘某某的伤为轻伤一级，九级伤残。案发后被告人李文杰、周彦主动投案。被告人陈金坤、李文杰、周彦抢劫的赃款3100元已追缴发回被害人刘某某。
原判还认定，被害人刘某某受伤后于2015年9月7日到禄丰县人民医院住院治疗，诊断为：1、双眼外伤（左眼眶内侧壁骨折，左眼脸多发性皮肤软组织挫裂伤，右眼脸挫伤，双眼球挫伤并球结膜下大量出血，左眼外伤性虹膜睫状体炎，左眼外伤性瞳孔散大，左眼视网膜挫伤并出血，左眼玻璃体积血，左眼球后视神经损伤待查）；2、鼻部挫伤并筛板骨折；3、左额部软组织挫伤；4、左侧第9、10肋骨骨折并少量胸腔积液。住院治疗至9月23日出院。2015年11月10日再次到禄丰县人民医院住院治疗至11日，医院建议转上级医院治疗，于当日转到楚雄州人民医院住院治疗至11月21日，好转出院，共用去医疗费29236元。2015年12月21日经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定刘某某此次损伤的误工期为180日、营养期为90日、护理期为90日、后期治疗费需8000元。鉴定用去鉴定费2800元。2012年11月30日至受伤时刘某某在楚雄明生农业综合开发有限公司养殖场任技术员，月工资为4600元。刘珈安系刘某某、杨燕之子，出生于1996年3月22日，属精神智力残疾人（残疾等级为贰级），属城镇居民，刘某某、杨燕是其实际扶养人。案发后被告人陈金坤、李文杰各赔偿了被害人刘某某经济损失10000元。被告人周彦与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿了被害人经济损失70000元，被害人为周彦出具了谅解书，请求本院对周彦判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表、110指令记录；证实案件来源于2015年9月7日03时54分被害人妻子杨燕向禄丰县公安局110指挥中心报案。
2、被害人刘某某陈述，证实2015年9月7日凌晨两点多，刘某某从家里去步行街信用社取款机取钱，当走到体育广场东侧步行街一家皮鞋店外有几个石墩处时，遇见三个十七、八岁的男子围着一辆摩托车站着闲聊，其中一人对刘某某吼“看什么看”，刘某某没有理他们，继续走到步行街信用社取款机上取了100元钱后沿路返回到金阳百货门口北侧时，那三个男子来将刘某某围住，其中两个每人拉住刘某某一只手，另外一个黄头发男子就用拳头打刘某某的双眼，还用脚踢刘某某的左胸部，就把刘某某打倒在地上，有一个男子就叫刘某某把身上的钱和银行卡交出来，并说出密码，刘某某害怕继续被打就将先前取的100元钱和一张工商银行卡交给他们，并说出密码，后一人守着刘某某，另外两个拿着银行卡去取钱，十多分钟后返回来把那张工商银行卡塞在刘某某手里三人就离开了。刘某某头、眼、脸、腰、腿等多处被三人拳打、脚踢伤，共被抢走3100元钱。
3、现场勘验笔录、现场图及照片，证实中心现场位于禄丰县金山镇金源街禄丰县人民政府政务服务中心东侧的停车带上。中心现场东面紧邻步行街商铺，南面为金阳百货商场，西面为禄丰县人民政府政务中心。
4、刘某某卡号为6212262516000019052工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实该卡在2015年9月7日跨行在禄丰县农村信用合作社联社ATM柜员机上分二次取款人民币3000元。
5、禄丰县农村信用社金山镇步行街自动取款机监控视频，证实2015年9月7日凌晨被告人李文杰持刘某某银行卡到金山镇步行街农村信用社自动取款机营业室取款的事实。
6、证人易某某证言，证实2015年9月份的一天晚上，其和朋友在步行街小王烧烤摊门口看见李文杰从农村信用社取款机门口出来，其到李文杰停放摩托车的地方（信用社取款机门口靠金源街方向）向李文杰借了200元钱。其遇到李文杰时，李文杰在步行街口广告牌那里站着，旁边还站着两个人，地上还蹲着一个，当时李文杰他们没有讲话，也没有做任何事情。找李文杰借钱是因为去吃东西钱不够，看见李文杰刚取钱出来才和李文杰借。李文杰的钱是从哪里来的其不知道。
7、抓获（归案）经过，证实金山派出所民警根据预警信息于2015年9月10日23时40分从禄丰县金山镇惠民路华丰客房部大厅将陈金坤传唤到案；被告人周彦、李文杰于2015年9月11日14时49分自动到金山派出所投案自首。
8、户口证明，证实三被告人实施抢劫行为时，均已年满18周岁。
9、现场辨认笔录及照片，证实被告人陈金坤、李文杰、周彦分别辩认出禄丰县金山镇金源街政务中心东侧广告牌旁的空地上就是2015年9月7日凌晨三人殴打被害人，并抢走被害人现金的地方；李文杰辨认出禄丰县金山镇步行街农村信用社的自动取款机营业室内南起第一台自动取款机是其取走被害人银行卡上的钱的取款机。
10、被告人陈金坤的供述及辩解、辨认笔录，证实2015年9月7日凌晨2时许，其和李文杰（曾用名李杰）、周彦在禄丰城串串香烧烤店吃完烧烤后，李文杰骑着摩托车带着陈金坤和周彦到体育馆步行街金阳百货旁凉亭处遇到被害人顺着步行街朝龙城路方向走并盯着他们三人看，三人吼“看什么看”，被害人回了一句话后就往前走了，后陈金坤他们都看见被害人到步行街信用社的取款机上取钱。三人骑摩托车到金鑫街街口处时又遇到被害人，李文杰还是周彦说“干他”，两人就冲上去将被害人打倒在地，陈金坤也上去踢了几脚，周彦还是李文杰问被害人刚才去干什么，被害人说去取了100元钱，三人打了几分钟后，被害人的一张银行卡掉在地上，陈金坤把那张银行卡捡起来，李文杰一边打被害人一边逼问银行卡密码，逼问到密码后，陈金坤和周彦守着被害人，李文杰骑摩托车到步行街取钱，李文杰取钱回来后骑着摩托车带着陈金坤和周彦离开。李文杰取着多少钱陈金坤不清楚，李文杰没有分着钱给其。陈金坤分别从照片中辩认出对被害人进行殴打、抢走被害人钱的另外两人是周彦、李文杰，并辩认出持被害人银行卡去取钱的人是李文杰。
11、被告人李文杰的供述及辩解，证实2015年9月6日晚上，陈金坤请其和周彦及两个朋友在串串香烧烤店喝酒至次日凌晨结束，陈金坤的两个朋友先回家了，陈金坤、李文杰、周彦三人一起走，陈金坤说他心情不好想去打个人出出气，三人走到金阳百货斜对面路口时，遇到被害人朝步行街农村信用社取款机方向走，当时被害人看了他们一眼，他们吼被害人“看什么看”，被害人没有理他们，他们也就骑着车到其它地方转了，到凌晨二点多，转到金阳百货那里时又遇到被害人从农村信用社自动取款机营业室出来朝金阳百货这边走，陈金坤说就是他了，他们就追着上去，李文杰把摩托车停下后，过去打着被害人脑门上一拳，接着陈金坤、周彦也过去打被害人，把被害人打了睡在地上，在打的过程中被害人的钱包掉出来，陈金坤把钱包拿起来打开看了一下没有钱就从钱包里拿出一张银行卡，问被害人银行卡的密码，被害人没有说，陈金坤就踢给被害人头上两脚，同时李文杰去被害人左边裤包里搜着票面为100元的一张人民币，李文杰把钱拿了装着，被害人被打后就把银行卡密码说出来，陈金坤就把银行卡递给李文杰并叫李文杰去取钱，李文杰骑着摩托车到步行街农村信用社的自动取款机营业室分两次取了3000元，取好钱后，放了2000元在其摩托车的座位下面，骑车返回到打被害人的地方，叫陈金坤、周彦他们走了，周彦、陈金坤还去打了几下，陈金坤叫把银行卡拿给他，陈金坤拿过银行卡后把卡丢在打架处旁边的花台里，李文杰骑着摩托车拉着陈金坤、周彦走了。三人中是李文杰先动手的，其用手打着被害人脑门上一拳、胸口上两三拳、背部几拳，用脚踢着左腿一脚；周彦和陈金坤打着哪些部位李文杰没有看清楚。李文杰告诉陈金坤、周彦只取着1000元钱，分陈金坤、周彦每人300元，其余的其装着。
12、被告人周彦的供述及辩解，证实2015年9月6日晚其和李文杰（曾用名李杰）、陈金坤及李文杰的两个朋友在串串香烧烤店吃烧烤到7日凌晨1点30分左右，其和陈金坤顺着卖水果的那条街走，李文杰骑摩托车送他的两个朋友回家，其和陈金坤走到卖水果的那条街路口时与送人回来的李文杰相遇，李文杰用摩托车带着其和陈金坤顺着步行街绕到体育馆大屏幕、有凉亭处遇到被害人顺着步行街朝龙城路方向走时盯着他们三人看，李文杰问被害人“看什么看”，被害人没有理他们往前走了。陈金坤说“今天心情不好，要找一回架打打”，三人骑摩托车到金源街对面的步行街口处，又遇到被害人，陈金坤就说“干他”，三人下车，李文杰和陈金坤冲上去将被害人打倒在地后见周彦没动手，李文杰问周彦“站着干什么”，周彦就上去用脚踢、踏被害人的腰部，三人打了二、三分钟，有一张银行卡就从那被害人口袋中掉出来，陈金坤就边打边问密码，逼问了一分多钟，被害人把密码说了出来，陈金坤就把银行卡递给李文杰，李文杰就骑着摩托车去取钱，周彦和陈金坤留在现场看着被害人，过了几分钟李文杰取钱回到现场，将银行卡递给周彦，周彦又递给陈金坤，陈金坤是否还给被害人周彦不清楚。随后三人就骑着摩托车离开了。李文杰分了周彦和陈金坤每人300元钱，李文杰分钱时说只取得1000元。
13、昆医大司法鉴定中心（2015）鉴字第3462号、3463号法医临床鉴定意见书，证实经鉴定刘某某此次损伤程度为轻伤一级；伤残等级为九级伤残。
14、附带民事诉讼原告人的代理人宣读出示了下列证明材料：
（1）刘珈安的居民身份证及残疾人证、常住人口登记卡，证实刘珈安系刘某某、杨某之子，出生于1996年3月22日，属精神智力残疾人（残疾等级为贰级），属城镇居民。
（2）禄丰县人民医院诊断证明书、出院证、住院费用清单、住院费收据、门诊费收据、护理证明，楚雄州人民医院诊断证明书、出院证、住院费收据、病人费用清单、门诊收费收据，购药发票一张，证实刘某某受伤后到禄丰县人民医院、到楚雄州人民医院住院治疗的经过、伤情、所用医疗费情况。
（3）昆医大司法鉴定中心（2015）鉴字第3462号、3463号、3464号、3465号法医临床鉴定意见书、鉴定费发票一张，证实2015年12月21日经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定刘某某的损伤程度为轻伤一级，伤残程度为九级残，误工期为180日、营养期为90日、护理期为90日，后期治疗费为8000元。因鉴定用去鉴定费2800元。
（4）禄丰县鸿丰汽车出租有限责任公司车辆管理承包使用合同、证明，中华人民共和国机动车行驶证，杨燕的机动车驾驶证、杨燕的城市出租汽车驾驶员从业资格证、中华人民共和国道路运输证，证实被害人刘某某的妻子杨燕系出租车驾驶员。
（5）楚雄明生农业综合开发有限公司营业执照、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证、公司证明，证实楚雄明生农业综合开发有限公司属自然人出资有限责任公司，公司住所地禄丰县金山镇科甲村委会乱石坝村，经营项目：动物养殖销售、农副产品销售、农业技术信息咨询、企业营销策划、经济信息咨询等，刘某某从2012年11月30日在该公司养殖场任职技术员工作，月工资为4600元。
（6）交通费定额发票50张计5000元，欲证实刘某某受伤后治疗花费交通费5000元。
15、被告人周彦的代理人出示了：周彦与刘某某、刘珈安及监护人杨燕签订的赔偿协议一份，杨燕、刘某某、刘珈安共同出具的收条一份、刑事谅解书一份，证实在本案审理中周彦亲属与杨燕、刘某某、刘珈安就附带民事部分达成赔偿协议，按协议赔偿了被害人一方经济损失7万元，并明确该7万元仅为周彦对被害人刘某某的民事赔偿，不包括其他当事人应负赔偿责任，无论法院判决周彦应承担的赔偿额是多少，周彦与附带民事诉讼原告人一方均按双方协议的金额履行。刘某某及杨燕、刘珈安对周彦的犯罪行为表示谅解，请求对周彦判处三年以下的有期徒刑并适用缓刑。
原判认为，被告人陈金坤、李文杰、周彦以暴力、胁迫方法劫取他人财物，其行为构成了抢劫罪。三被告人系共同犯罪，被告人陈金坤、李文杰起主要作用系主犯，被告人周彦起次要作用系从犯。对从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人李文杰、周彦主动到公安机关投案，并如实供述自已的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈金坤、李文杰赔偿了被害人部份损失可酌情从轻处罚。被告人周彦与被害人达成赔偿协议，并按协议赔偿了被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。三被告人在实施抢劫犯罪中造成被害人人身伤害，在承担刑事责任的同时还应赔偿被害人的物质损失，附带民事诉讼原告人主张的医疗费29236元、护理费9000元、误工费27000元、后期治疗费8000元、刘珈安的被扶养人生活费32536元有相应证据，予以支持；住院伙食补助费本院根据其实际住院天数27天，以每天40元计算支持1080元，营养费根据鉴定确定的营养期90天，以每天20元计算支持1800元，鉴定费根据鉴定费发票支持2800元，交通费根据刘某某受伤后治疗和鉴定的实际情况酌情支持1000元；原告人主张的残疾赔偿金、精神抚慰金不属于刑事附带民事案件赔偿范围，均不予支持。综上附带民事诉讼原告人刘某某、刘珈安的经济损失医疗费、护理费、误工费、后期治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、营养费、交通费、住院伙食补助费合计112452元，在共同犯罪中被告人陈金坤、李文杰的作用较大应各承担35%的赔偿责任，周彦承担30%的赔偿责任。被告人周彦与附带民事诉讼原告人达成的赔偿协议合法有效，予以支持。结合三被告人各自赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十六条、第六十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百五十七条之规定，判决：一、被告人陈金坤犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；二、被告人李文杰犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人周彦犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；四、附带民事诉讼原告人刘某某、刘珈安的经济损失医疗费、护理费、误工费、后期治疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、鉴定费合计112452元，由被告人陈金坤、李文杰各赔偿39358元；五、驳回附带民事诉讼原告人刘某某、刘珈安的其他诉讼请求。
原审被告人周彦上诉提出，自己在本案中只起到次要作用，应区分主从犯，不能以共同犯罪定处，且积极赔偿被害人损失，取得谅解，原判量刑过重，请求二审在有期徒刑一年半至二年之间判处，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。
本院认为，原审被告人陈金坤、李文杰、周彦以非法占有为目的，当场使用暴力，劫取被害人财物，并逼迫被害人说出银行卡密码后，取走卡内钱款的行为已构成抢劫罪。陈金坤提议找人打架，殴打、控制被害人，系主犯，其案发后赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。李文杰先动手殴打被害人，取走被害人卡内钱款，亦为主犯，其作案后投案自首，赔偿被害人部分经济损失，可从轻处罚。周彦参与殴打、控制被害人，系从犯，作案后投案自首，与被害人就民事赔偿达成协议，并已履行完毕，取得被害人谅解，可减轻处罚。原判根据周彦的犯罪事实和量刑情节所确定的刑罚与其罪行相适应，周彦提出原判量刑过重、请求判处缓刑的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 勇
审判员 李存新
审判员 夏绍兴
二〇一六年六月七日
书记员 马康坦