中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民二终字第119号
上诉人（原审被告）：叶城县鑫源矿冶有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区叶城县西合甫重工业园区。
法定代表人：郑爱君，该公司董事长。
委托代理人：史峥嵘，北京同一源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王进。
委托代理人：史峥嵘，北京同一源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈密大和农工贸科技发展有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区哈密市爱国南路**号（工商局*楼）。
法定代表人：史少磊，该公司董事长。
委托代理人：王恕维，新疆同泽律师事务所律师。
委托代理人：辛化岐，北京市凯誉律师事务所律师。
上诉人叶城县鑫源矿冶有限公司（以下简称鑫源公司）、王进为与被上诉人哈密大和农工贸科技发展有限责任公司（以下简称大和公司）企业借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王宪森担任审判长，审判员殷媛、代理审判员张雪楳参加的合议庭进行了审理，书记员侯佳明担任记录。本案现已审理终结。
新疆维吾尔自治区高级人民法院审理查明：2012年3月2日，大和公司（甲方）和王进（乙方）签署编号为HQXM2012-01的《协议书》，约定：就解除甲乙双方签署的《股权转让协议书》及相关事宜的处理达成以下条款，以供信守。［第1条］解除股权转让协议。甲方与鑫源公司原股东（包括乙方在内）于2011年4月13日签订《股权转让协议书》及其后双方签署的2份《补充协议》，现因客观情况变化且乙方持有鑫源公司100%的股权，故甲乙双方一致同意该《股权转让协议书》及2份补充协议（以下均称为股权转让协议）于本协议签订之日起解除，该股权转让协议解除后，双方依据本协议书约定内容主张权利和履行义务。［第2条］乙方承诺：（2.1）目前乙方已受让鑫源公司原股东万建刚、刘万强、徐卫东持有的公司全部股权且已支付股权转让款，但未办理股权登记手续，乙方承诺至迟于2012年4月20日前将鑫源公司100%股权登记在乙方名下，或者直接按照本协议第4.1条约定办理至甲方或者甲方指定的第三方名下。（2.2）现乙方承诺：甲方与鑫源公司原股东签订的股权转让协议解除后，其愿意向甲方偿还甲方已向鑫源公司原股东支付的3000万元股权转让定金；且乙方同时承诺：鑫源公司原股东不再依据股权转让协议之内容主张任何权利，否则由乙方承担责任。（2.3）鉴于鑫源公司已向甲方借用资金用于支付工程款9300万元，乙方作为该借款的担保人，现承诺愿意继续按照本协议的约定承担该款项的连带责任保证担保；同时作为鑫源公司目前唯一的股东，乙方亦同意鑫源公司继续作为该借款的债务人并按照本协议约定承担还款义务。（2.4）前期费用：甲方为鑫源公司“黑卡”项目前期已支付各项费用待甲乙双方财务人员对账后确定，并由乙方承担。（2.5）对鑫源公司未结清的工程款均由乙方自行承担。［第3条］应向甲方偿还款项的金额及期限：（3.1）偿还金额：乙方（其中包括鑫源公司）基于本协议第2条承诺，合计应偿还甲方资金共计12300万元，其中股权转让定金3000万元，鑫源公司借用款项（乙方作为担保人）9300万元，此外，乙方还应承担的2.4条款所指前期费用。（3.2）在2012年内偿还鑫源公司的借用款项5000万元，其中：（3.2-1）2012年3月12日前向甲方偿还3000万元（即股权转让定金3000万元，由王进单独承担）。（3.2-2）2012年7月2日前向甲方偿还2000万元；（3.3）在2013年应偿还款项的期限：乙方及鑫源公司应于2013年3月5日前向甲方偿还7300万元；此外，乙方还应承担2.4条款所指前期费用。［第4条］履约保证：（4.1）以转让股权作为履约保证：为确保乙方能够按照本协议的约定期限履行其还款义务，乙方同意于2012年3月30日前将鑫源公司60%的股权先转让给甲方或甲方指定的第三方，作为履行本协议的保证，因该转让行为仅作为履约保证，因此转让价格为零；待乙方按照本协议如期向甲方偿还本协议3.1条所指全部款项后，甲方应无条件于10个工作日内配合乙方将鑫源公司60%股权再转让给乙方。（4.2）乙方股权转让限制：本协议第3.1条款所指事项未履行完毕之前，乙方持有的鑫源公司的股权亦不得向任何第三方转让。［第5条］公司财务控制：（5.1）本协议签订后，甲乙双方均同意：本协议第3.1条款所指事项未履行完毕之前，鑫源公司的财务总监由甲方指派人员担任。（5.2）本协议第3.1条款所指事实未履行完毕之前，由甲方有权监督鑫源公司的对外负债累计总额不超过1000万元；若乙方未经甲方同意擅自使鑫源公司的债务超过此限额，则该债务应全额由乙方承担，且甲方有权按照本协议第6.2条款的规定主张其权利。（5.3）本协议签订后至本协议第3.1条款所指事项未履行完毕之前，由甲乙双方指派人员共同控制鑫源公司公章、财务专用章、合同专用章，并建立公章登记制度且应严格执行。［第6条］股权收购的期权：（6.1）适用情况：当出现以下情况时，甲方有权适用本协议第6.2条款行使其权利。（6.1-1）乙方和／或鑫源公司未能按照本协议第3.2、第3.3条款的约定支付该条款项下的任何一笔款项，且延期的时间超过10个日历日时；（6.1-2）因乙方的原因本协议第4.1条款约定未能实现时；（6.1-3）本协议其他条款规定的情况。（6.2）甲方行权：（6.2-1）期限：本协议第6.1条款所指情况出现的次日起3个日历月之内；（6.2-2）行权：甲方在行权期限内有权以本协议第6.2-3条款规定的价格从乙方处收购鑫源公司100%的股权，该股权收购不再设定其他任何收购条件；（6.2-3）价格：收购价格锁定为人民币8000万元，该收购款已包括本协议第4.1条款所指股权对应的价款。［第7条］通知与送达：甲乙双方为履行本合同相互间送达的文件，按以下方式进行：（7.1）直接送达的文件由甲乙双方本人或各自书面指定的执行人签收。（7.2）本协议第7.1-3条款的表格确定甲乙双方各自的邮寄地址（收件人、邮编）为甲乙双方认可的正式文件送达地址，如有变更，变更方有义务书面通知另一方，否则以原联系方式发出的文件在以特快专递方式发出后（无论是否收到）第三日即视为已送达。收件方拒绝签收亦视为已送达。（7.3）联系方式和邮寄地址（明确了甲方与乙方联系人电话、传真、邮寄地址、收件人等）。［第8条］文本及其他：（8.1）争议的解决：本协议双方均同意，如本协议在履行中发生争议，则应将争议提交协议签订地法院诉讼解决。（8.2）份数：本协议一式六份，甲乙双方各执二份，相关利益方各一份。（8.3）效力：（8.3-1）本协议的签署将自然取代此前甲方与乙方签署的任何文件，包括合同、协议，以及备忘等具有法律效力的各种文件，双方中任何一方均不得依据上述已废止的文件向对方主张权利或者作为证据。（8.3-2）本协议第6条所指甲方收购股权的行为与本协议第2条所指还款责任系两个不同的法律关系，本协议确定的各种权利义务之间互不干扰。（8.4）生效：本协议自甲乙双方及本协议的各利益相关方签字／盖章之日起生效。（8.5）签署：本协议由甲乙双方于2012年3月2日在中国新疆乌鲁木齐市新市区昆明路29号签订。甲乙双方签字处由大和公司授权代表史少磊签字并加盖大和公司公章，乙方王进签字。相关利益方签字处由鑫源公司盖章并注明：“本公司认可本协议各条款，且自愿承担本协议中涉及本公司的各项法律责任”。新疆喀什大地实业总公司授权人崔洪斌签字并注明：“我公司仅为‘鑫源公司及王进在2012年3月12日前将首付款人民币3000万元向大和公司支付这一事项’而对债权人大和公司提供连带保证担保。本协议中的其他条款均与我公司无关”。
同日，新疆天源福商贸有限公司（以下简称天源福公司，甲方）以受让方身份与转让方王进（乙方）签订《股权收购期权合同》，约定：一、为甲方设定一种期权，即当本合同设定的条件成就时，甲方有权以本合同锁定的价格收购乙方持有的鑫源公司60%的股权。二、该期权只能在本合同约定的行权期限内行使，甲方在行权期限内未行使权利，则该期权自动消灭，本合同自动终止。三、乙方不得阻止行权条件的成立，否则视为该条件已成立。四、甲方承诺，在甲方成为鑫源公司持股60%的股东后，若甲乙双方均愿再行向第三方转让其股权，则甲方股权转让超过其收购成本的溢价部分的16.67%（即总股本的10%对应的股权转让溢价）属于乙方所有（即乙方享有总股本50%对应的股权转让溢价）。五、乙方承诺，若甲乙双方均愿再行向第三方转让其股权，乙方获得的股权转让款如达到或超过3200万元时，则乙方应将其中的1750万元无条件给付甲方。［第1条］鑫源公司的基本情况：（1.1）公司简介：鑫源公司成立于2007年5月31日，工商注册号653126054200184，注册资本为212万元，目前乙方已受让鑫源公司原股东万建刚、齐万强、徐卫东持有公司的全部股权，并已向该3名股东支付股权转让款，但尚未办理股权变更登记手续，乙方承诺至迟于2012年4月30日前将鑫源公司100%股权登记在乙方，或者大和公司，或者大和公司指定方名下（但股权办理至大和公司或者其指定方名下仅作为乙方向其还款的担保，其并不享有真实的股东权利），此承诺应作为甲方行使股权收购期权的前提条件。（1.2-2-1）核定工程款：2011年3月31日至甲方行使“收购鑫源公司60%股权”在此期间已施工的工程进行评审，以经过专家评审验收通过，并根据该验收结论再经大和公司委托的具备相应的工程预算人员（或者系大和公司及乙方共同认可）审核而确定的价格，本合同定义为“核定工程款”。（1.2-3）公司新债务：除公司原有债务外，鑫源公司目前欠大和公司借款共计9300万元。乙方及鑫源公司已与大和公司签订了偿还所有欠款的法律文件，对此甲方已知悉。［第3条］股权收购的期权：（3.1-1）甲方行权的前提是甲乙双方已按照本合同第4条的约定清偿了本合同第1.2-3条款所指的全部负债；且乙方已向大和公司退还了收取的股权转让定金3000万元。（3.1-2）或者，若大和公司同意，甲方可以先行取得鑫源公司60%的股权，待取得该股权后在一定的期限内由甲乙双方偿还完毕大和公司的全部债务，包括乙方应向大和公司退还的股权转让定金3000万元。（3.4）价格：鑫源公司60%的股权收购价格锁定为4800万元。［第4条］债务承担：（4.1）甲方承担的债务：甲方承担本合同1.2-3条款所指核定工程款的50%（与持股比例60%并不对应）。（4.2）乙方承担的债务：本合同第1.2条款所指债务，除本合同第4.1条款所指系甲方承担外，其他债务均由乙方承担。（4.3）代清偿债务：若乙方暂时无能力清偿其应负担的债务，则甲方可替乙方代为清偿，代偿债务的行为将使乙方形成对甲方的负债，乙方应在其具备偿债能力时立即清偿此债务，但最迟不得超过代偿债务之日起2个日历月；甲方有权将甲方替乙方偿还债务的金额，视同为甲方已支付了本合同第3.4条款所指款项的全部或者部分。（9.4）生效：本合同由甲方加盖法人印章并经其法定代表人签字，乙方由本人签字后生效。《股权收购期权合同》由天源福公司史少磊签字并加盖公章，乙方由王进本人签字。
2012年3月20日，大和公司向天源福公司发函，内容为：我公司已与王进签订了编号HQXM2012-01《协议书》，根据该协议第4.1条的约定，作为履约保证，王进应负责先将鑫源公司60%的股权变更为我公司或者我公司指定公司的名下。为确保公司资金，我公司望贵公司接受我公司的委托，暂时代表我公司持有鑫源公司60%的股权，待全部借款偿还完毕后，贵公司可根据我公司的书面通知转让该股权。
同年3月22日，天源福公司向大和公司出具《确认函》，内容为：贵司来函及编号为HQXM2012-01《协议书》影印件我司已收悉，我司同意贵司之请求，并确认如下：1、我司同意根据贵司的要求代贵司持有鑫源公司60%的股权，并在鑫源公司相关股权变更的文件上加盖印章并签字；2、我司将代表贵司参与鑫源公司的股东会等会议，并根据贵司的书面指示进行表决；如贵司需要将我司代表持有的股权再进行变更，请贵司书面指示，我司将无条件配合。
同年4月25日，鑫源公司召开股东会，并形成股东会决议。会议审议通过了将股东徐卫东、齐万强、万建刚分别持有的鑫源公司25%、25%、10%的股权转让给天源福公司、股东万建钢将其持有鑫源公司的剩余15%的股权转让给王进的议案。同日，鑫源公司提交变更登记申请书，将鑫源公司股东变更为天源福公司和王进。
同年4月27日，天源福公司按股东会决议内容分别与徐卫东、齐万强、万建刚签订《股权转让协议书》。
同年12月24日，大和公司向王进发出一份《通知》，内容为：您与我公司签订了编号为HQXM2012-01的《协议书》，其后您已履行了该协议第3.2-1条款和第4.1条款的约定，但3.2-2条款的约定您至今仍未履行，即您只退还了股权转让的定金，但您担保的鑫源公司的借款却一直未偿还，您亦未向我公司出具任何未能履行合同义务的书面说明，请您在收到本通知之后及时履行《协议书》中约定的您的担保义务。通知作出后，大和公司依据王进在《协议书》中确定的地址，以公证送达方式向王进邮寄了该通知。同年12月26日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市第二公证处对邮寄的过程作出（2012）新乌证内字第48606号《公证书》并附有《国内特快邮件详情单》、《新疆维吾尔自治区地方税务局通用机打发票发票联》。
王进在本案审理过程中提出管辖权异议，该院作出（2013）新民二初字第2-2号民事裁定，驳回了王进对本案管辖权的异议。王进不服该裁定，提起上诉。最高人民法院经审查认为，虽然在2012年3月2日签订的《协议书》的首部未列鑫源公司，但在《协议书》中约定了鑫源公司的还款义务，且鑫源公司在《协议书》的尾部盖章承诺，本公司认可本协议各条款，且自愿承担本协议中涉及到本公司的各项法律责任，表明各方当事人对合同条款达成一致，鑫源公司应是《协议书》的一方当事人。故《协议书》中关于协议管辖的约定，对鑫源公司有约束力。因《协议书》明确约定，本协议双方均同意，如本协议在履行中发生争议，则应将争议提交协议签订地法院诉讼解决，且合同签订地为新疆乌鲁木齐市，故一审法院认定其有管辖权正确。并于2013年9月18日作出（2013）民一终字第135号民事裁定，裁定驳回王进的上诉，维持原裁定。
2013年9月2日，王进以天源福公司为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，主要理由为：其与天源福公司签订《股权收购期权合同》后，按照天源福公司的要求已向天源福公司转让了鑫源公司60%的股权并已完成股权变更登记，叶城县工商行政管理局核发了营业执照，但天源福公司在获得股权后，既不共同对外偿还欠款也不向其支付股权转让款，故请求被申请人天源福公司支付股权转让款4800万元、违约金1500万元、150万元律师费以及交通费、公证费，并承担仲裁费。中国国际经济贸易仲裁委员会已受理该案，案号为DGT20130744，该案现正在仲裁审理之中。因王进申请仲裁时提出保全天源福公司6500万元财产的申请，乌鲁木齐市新市区人民法院于2013年10月20日作出（2013）新立保字第7-1号民事裁定，裁定查封、冻结被申请人天源福公司价值6500万元的财产。
本案一审中，鑫源公司认为，天源福公司与王进于2012年3月2日签订的《股权收购期权合同》第4条约定：由天源福公司受让鑫源公司60%的股权，并承担鑫源公司应付债务的50%。大和公司法定代表人史少磊亦签字认可该约定。合同签订后，鑫源公司60%的股权变更登记至天源福公司名下。天源福公司成为鑫源公司的控股股东之后并未按前期合同的约定履行还款义务。现大和公司起诉之债务已由大和公司、鑫源公司、王进达成了债务分担的协议，其实质是将本案部分债务转移给天源福公司承受，从而减少了鑫源公司债务，本案应属于同一债务有数个债务人的必要共同诉讼案件，故申请追加天源福公司作为第三人参加诉讼并请求判令天源福公司对本案债务承担50%的清偿责任。鑫源公司认为大和公司提交的2012年3月2日签订的《协议书》不足以认定本案借款事实，经其查询会计资料，没有大和公司向鑫源公司支付款项的相关凭据，故对借款及数额存在异议，请求对大和公司所主张的具体借款数额进行司法鉴定。
王进认为其与天源福公司于2012年3月2日签订的《股权收购期权合同》引发的争议正在中国国际贸易仲裁委员会的仲裁过程中，如果天源福公司持有鑫源公司60%的股权最终确定为真实受让，那么天源福公司应当按照约定承担50%的债务，反之则不然，仲裁结果对本案事实的认定及最终处理产生重要影响，故申请中止本案诉讼，待仲裁裁决后恢复审理。王进认为2012年3月2日的《协议书》不是其真实意思表示，鑫源公司60%股权的转让变更实际是按照王进与天源福公司于2012年3月2日签订的《股权收购期权合同》约定履行的结果，大和公司与天源福公司的法定代表人均为史少磊，两公司之间无必要对某一事项采取书面函件互通信息，大和公司提交的2012年3月20日的《函》及2012年3月22日《确认函》的形成时间绝非2012年3月，应是事后为应付诉讼而伪造，为查清事实，判断当事人是否诚信诉讼，请求对上述《函》及《确认函》的形成时间进行鉴定。
2013年1月7日，大和公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令：1、鑫源公司偿还大和公司借款9300万元；2、鑫源公司支付逾期付款损失5011500元（按照银行一年同期贷款基准利率6%（年）为基础参照逾期罚息利率，2000万元损失自2012年9月4日计算至2013年3月4日，应为2000万元×［6.00%×（1＋30%）÷12］×6个月=780000元；9300万元的损失应自2013年3月5日计算至2013年10月4日，9300万元×［6.00%×（1＋30%）÷360］×7个月=4231500元，自2013年10月5日至本案判决生效之日期间的逾期付款损失仍请求法院按照同等标准计算并判决）；3、王进对上述债务承担连带责任；4、鑫源公司与王进承担本案的保全费用5000元和本案的全部诉讼费用。
新疆维吾尔自治区高级人民法院审理认为，一、涉案《股权收购期权合同》的内容与大和公司和王进于2012年3月2日签订的《协议书》的内容相对应，故涉案《股权收购期权合同》系基于2012年3月2日的《协议书》且为履行该《协议书》而形成。虽然大和公司与王进于2013年3月2日签订的《协议书》首部未列鑫源公司，但在《协议书》中约定了鑫源公司的义务，且鑫源公司在《协议书》上加盖印章并承诺：“本公司认可本协议各条款，且自愿承担本协议中涉及到本公司的各项法律责任。”表明大和公司、王进及鑫源公司对合同条款达成一致，鑫源公司亦应为《协议书》的一方当事人，最高人民法院作出的（2013）民终字第135号民事裁定也明确了这一事实。各方在《协议书》中对鑫源公司原股权转让协议解除后股权转让定金的返还、大和公司和鑫源公司之间存在借款事实以及鑫源公司向大和公司返还借款等事宜进行了约定。《协议书》的内容并未损害国家、集体及第三人利益，亦未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。王进没有证据证明《协议书》系在违背其真实意思表示的情况下签订，且其已按照协议书的相关条款进行了履行，退还了已收取的大和公司的股权转让定金，故对于王进所称《协议书》系大和公司史少磊为便于筹集勘查资金做账所用而要求其签订、该《协议书》并非其真实意思表示的辩解理由，不予采信。在《协议书》第2.1条款中，王进承诺其已受让鑫源公司原股东万建刚、齐万强、徐卫东持有的公司全部股权且已支付股权转让款，但未办理股权登记手续，其承诺至迟于2012年4月20日前将金源公司100%股权登记在其名下，或者直接按照本协议第4.1条约定办理至大和公司或者大和公司指定的第三方名下。4.1条款约定以转让股权作为履约保证，王进同意将鑫源公司60％的股权先转让给大和公司或大和公司指定的第三方作为履行协议的保证，转让价格为零，待王进偿还全部款项后，再无条件转回给王进。协议签订后，王进已按照《协议书》4.1条款的约定将鑫源公司60%的股权转至天源福公司名下。且王进在《协议书》第2.2条款中承诺，其愿意向大和公司偿还大和公司已向鑫源公司原股东支付的3000万元股权转让定金，并同时承诺鑫源公司原股东不再依据股权转让协议之内容主张任何权利，否则由其承担责任。故，因原股权转让合同已解除，《协议书》所约定的内容与鑫源公司原股东之间并无利益冲突，无需再得到鑫源公司原股东万建刚、齐万强、徐卫东的同意。《协议书》第8.4生效条款为：本协议自甲乙双方及本协议涉及的各利益相关方签字／盖章之日起生效，并在其后列出“相关利益方签字处”，由鑫源公司与新疆喀什大地实业总公司在该处盖章、签字，从《协议书》内容可以看出，《协议书》所称的“相关利益方”是指鑫源公司、新疆喀什大地实业总公司，故对于鑫源公司认为该《协议书》约定内容涉及到鑫源公司原三位股东的根本利益，如无原股东签字同意，《股权转让协议书》不能解除、须由鑫源公司原三位股东签字才能生效的抗辩理由不能成立。
二、《协议书》第6.1条款约定，当出现王进与鑫源公司未能按约还款的情况下，大和公司有权适用本协议第6.2条款行使其权利，即可以以8000万元收购鑫源公司，该条款是为大和公司赋予了选择的权利而非设定了义务，大和公司要求鑫源公司返还借款赔偿损失并不违反《协议书》的约定。鑫源公司认为大和公司应当收购其股权而不应提起诉讼、大和公司不收购其公司股权是一种背信弃权行为的抗辩理由不能成立。《协议书》3.1偿还金额条款中约定：王进（其中包括鑫源公司）基于本协议第2条承诺，合计应偿还大和公司资金共计12300万元，其中股权转让定金3000万元，鑫源公司借用款项（王进作为担保人）9300万元；偿还款项的期限约定：鑫源公司及王进应于2012年内向大和公司偿还鑫源公司的借用款项5000万元，其中：2012年3月12日前偿还3000万元（即股权转让定金3000万元，由王进单独承担）；2012年7月2日前偿还2000万元，于2013年3月5日前偿还7300万元。但鑫源公司未按上述约定期限偿还9300万元的借款。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。鑫源公司未按约付款的行为构成违约，应当承担相应的违约责任，应向大和公司返还借款9300万元并赔偿大和公司相应的损失。关于损失的计算，可以参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率予以确定，即按中国人民银行一年期贷款基准利率6%计算。其中，2000万元的损失应当自大和公司所主张的2012年9月4起计算至2013年3月4日，9300万元的损失自2013年3月5日计算至2013年10月4日，2013年10月5日至判决发生法律效力之日期间的具体损失数额，目前虽无法明确，但可以根据借款数额、利率在判决发生法律效力时计算清楚，故对大和公司要求赔偿损失的数额计算至判决发生法律效力之日的诉讼请求予以支持，但大和公司应当补交这一部分的案件受理费。
三、《协议书》2.3条款约定：鉴于鑫源公司已向大和公司借用资金用于支付工程款合计9300万元，王进作为该借款的担保人，现承诺愿意继续按照本协议的约定承担该款项的连带责任保证担保。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”、“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。故王进应当对鑫源公司的上述债务承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，王进、鑫源公司在《协议书》3.2-2条款中承诺应于2012年7月2日前偿还2000万元，大和公司在王进与鑫源公司未按约还款的情况下，按照王进本人确认的地址，以公证的方式向王进邮寄了主张权利的通知，在保证期间内向王进主张了权利，故该院对王进所称大和公司在2013年1月2日前未向其提出要求、6个月的保证期间已经过，其对2000万元已免除担保责任的抗辩理由不予采纳。
四、《诉讼费用交纳办法》第十条规定当事人依法向人民法院申请保全措施，应当交纳申请费；第三十八条第三款规定：“本办法第十条第（二）项规定的申请费用由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”大和公司在本案中已申请财产保全措施并交纳了5000元申请费，并将该费用列入其诉讼请求，故该申请费应当由王进和鑫源公司予以赔偿。
五、关于鑫源公司要求追加天源福公司为本案第三人的申请应否准许的问题。大和公司与王进于2012年3月2日签订《协议书》的当日，天源福公司与王进签订了《股权收购期权合同》，该合同中对天源福公司与王进的权利义务等内容进行了约定，“天源福公司承担该合同第1.2-3条款所核定工程款的50%”，并约定天源福公司在王进暂时无能力清偿其应负担的债务时可替其代为清偿。鑫源公司以此提出大和公司起诉之债务已由大和公司、天源福公司、王进达成了债务分担的协议，本案系同一债务有数个债务人的必要共同诉讼，应追加天源福公司为第三人并对本案债务承担50%的清偿责任，但《股权收购期权合同》系为履行2012年3月2日的《协议书》而签订，天源福公司不是《协议书》的当事人，故本案无需追加天源福公司参加诉讼，对于鑫源公司的申请，不予支持。
关于王进提出本案应中止审理，待仲裁裁决后恢复审理的申请应否准许的问题。本案系大和公司以其与鑫源公司、王进签订的《协议书》为依据提起诉讼，天源福公司不是该《协议书》的当事人，《股权收购期权合同》又系为履行该《协议书》而签订，故王进以《股权收购期权合同》为依据提起的仲裁不影响本案的审理，该仲裁案件的仲裁结果并非本案审理的前提和依据，该院对王进要求中止本案审理的请求不予支持。
关于鑫源公司要求对《协议书》约定的借款数额进行鉴定的申请应否准许的问题。在《协议书》中，王进承诺愿意向大和公司偿还大和公司已向鑫源公司原股东支付的3000万元股权转让定金，王进与鑫源公司认可鑫源公司已向大和公司借用资金9300万元并明确了具体偿还款项的数额及期限，以上约定与承诺应视为王进与鑫源公司对自己主要合同义务的确认。且在鑫源公司与王进提交的《股权收购期权合同》第1.2-3条款中亦再次明确“除鑫源公司原有债务外，鑫源公司目前欠大和公司借款共计9300万元。王进及鑫源公司已与大和公司签订了偿还所有欠款的法律文件，对此天源福公司已知悉”，故相关证据已经可以证明借款事实，鑫源公司要否认借款事实的存在应当提交相应的证据，其仅以会计账册中无相关借款凭证为由不能推翻各方已确认的借款事实的存在。本案没有进行司法鉴定的必要性，该院对鑫源公司要求借款数额进行司法鉴定的申请不予准许。
关于王进要求对2012年3月20日大和公司出具的《函》及2012年3月22日天源福公司回复的《确认函》的形成时间予以鉴定的申请应否准许的问题。因该《函》及《确认函》的形成时间不影响本案事实的认定，而且王进申请鉴定的目的是为了证明当事人有不诚信行为，该证明目的与本案的处理结果之间不具关联性，本案不存在鉴定的必要性，该院对其鉴定申请不予准许。
综上，大和公司的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条之规定，判决：一、鑫源公司返还大和公司借款9300万元；二、鑫源公司赔偿大和公司利息损失3855000元{其中2000万元损失自2012年9月4日计算至2013年3月4日，按中国人民银行一年期贷款利率基准6%（年）计算，数额为2000万元＋6%＋12月＋6月＝600000元；9300万元损失自2013年3月5日计算至2013年10月4日，数额为9300万元＋6%＋12个月＋7个月＝3255000元}；三、鑫源公司赔偿大和公司9300万元借款自2013年10月5日至判决发生法律效力期间的损失，应当按中国人民银行同期贷款基准利率予以计算；四、王进对上述借款9300万元及相应损失承担连带责任。王进承担保证责任后，有权向鑫源公司追偿；五、鑫源公司和王进向大和公司给付申请费5000元；六、驳回大和公司的其他诉讼请求。鑫源公司及王进如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。大和公司原起诉标的为9900万元，已交纳一审案件受理费536800元，其于庭前减少并变更起诉标的为98016500元，应交纳一审案件受理费531882.5元（多交4917.5元予以退还）由鑫源公司与王进负担99%即526563.68元，大和公司负担1%即5318.82元。申请费5000元由大和公司负担。
鑫源公司、王进均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
鑫源公司上诉称：（一）一审认定事实错误。1、《协议书》上所载的9300万元借款不真实。大和公司在一审期间没有提交任何借款资金汇付凭证，大和公司所主张的9300万元借款在其账面上根本不存在，与鑫源公司之间没有财务及资金往来。2、《协议书》不具备生效条件。《协议书》中解除股权转让协议等内容，直接涉及鑫源公司股东万建刚、刘万强、徐卫东的权利义务，《协议书》第8.4条款为“本协议自甲乙双方及本协议涉及的各利益相关方签字、盖章之日起生效”，但该协议没有万建刚等人签字，不具备生效条件。3、《协议书》属于无效协议。大和公司、王进相互串通，利用对鑫源公司的控制地位，未经公司章程规定的重大事项表决程序，使用鑫源公司的公章加盖在《协议书》上，使得鑫源公司凭空对大和公司增加了9300万元的借款债务，《协议书》不是鑫源公司的真实意思表示，违背公司财产独立原则，严重损害鑫源公司及股东、其他债权人的合法权益，属于无效协议。（二）一审审判程序违法。1、不当剥夺鑫源公司要求对证据进行鉴定和对借款金额进行司法会计鉴定的诉讼权利。2、大和公司与天源福公司为一套人马、两块牌子的关联公司，法定代表人同一，人员及财务不分，法人人格混同。大和公司明知天源福公司与王进签订共同承担勘查工程款、并承诺替王进垫付债务的《股权收购期权合同》，而9300万元工程款与本案9300万元借款属于同一笔款项，天源福公司在本案中起着关键性作用，处于重要的当事人地位，客观存在债务加入情形，如大和公司已经对外支付了9300万元工程款，也已在本案诉讼前通过协议方式转移给了天源福公司，追加其参加诉讼，只能有利于查明案件事实。一审法院未按规定程序处理鑫源公司追加第三人的申请，属于程序违法。（三）一审判决鑫源公司赔偿大和公司的利息损失没有依据。损失是由一方当事人的违约或侵权行为造成另一方当事人合法权益的减损，应当是客观发生的事实。鑫源公司既没有向大和公司借过资金，大和公司也没有出示任何证据证明其损失，本案不是合同纠纷案件，不适用合同法的相关司法解释。一审判决鑫源公司承担同期银行贷款利息没有事实和法律依据。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审，本案诉讼费由大和公司承担。
王进上诉称：（一）一审判决认定事实不清。1、对于企业间借款纠纷，应当查明借款是否属实及当事人之间的资金往来情况。大和公司一审中没有提供9300万元的汇款凭证，一审判决仅凭双方之间《协议书》中的还款内容，而忽略其它协议内容，以及同日王进与天源福公司签订的合同等证据反映的案件事实。因此，一审判决没有查明大和公司与鑫源公司之间是否存在借款关系。2、鑫源公司60%股权的变更登记时间是2012年5月16日，该股权转让发生在2012年3月30日之后，是双方履行《股权收购期权合同》中天源福公司先行取得股权的约定，而不是拖延履行《协议书》的结果。一审判决认定鑫源公司60%股权转让的时间、性质错误。3、《股权收购期权合同》是双方当事人对原《股权转让协议》的延续和变更执行，天源福公司与王进于2012年6月6日达成的确认书，证实双方实际一直履行《股权收购期权合同》，《协议书》与《股权收购期权合同》根本无法同时履行，内容并不对应。《协议书》中解除原《股权转让协议》没有徐卫东等原股东的同意，该协议仅是为配合大和公司进行所谓融资而签订，不是王进的真实意思表示。4、大和公司提供的《公证书》的内容仅能证实其代理人按地址寄出邮件，是行为公证而非公正送达，一审中没有证据证明大和公司的通知邮件到达王进，王进从未收到该邮件，因此不产生主张担保债权的法律效果。（二）一审程序错误。一审中，王进提出对大和公司提交的两份函件，以及对本案是否存在9300万元借款申请鉴定，但一审法院剥夺了王进的权利。（三）鑫源公司的债务由天源福公司承担，王进不再担责。《股权收购期权合同》中约定，如果王进不能偿还，由天源福公司代为偿还。由于史少磊是天源福公司和大和公司的法定代表人和控股股东，即使鑫源公司对大和公司负有债务，也已经转移给天源福公司。此外，根据《协议书》的约定，在王进未按照约定支付任何一笔款项的情况下，大和公司应当以8000万元收购鑫源公司100%的股权。因此，无论依据哪份合同，王进都不应当承担偿还责任。本案不追加天源福公司无法查清全案事实。综上，请求对鑫源公司的资金账目进行审计，对大和公司提供的两份函件的形成时间进行鉴定，驳回大和公司的全部诉讼请求。本案诉讼费由大和公司承担。
被上诉人大和公司答辩称：（一）本案一审程序合法。鑫源公司、王进在本案一审过程中提出的对函件印章形成时间进行鉴定、对涉案借款数额进行司法会计审计以及追加天源福公司为本案第三人，均是鑫源公司、王进为拖延诉讼而实施的恶意行为。一审判决对此不予支持符合法律规定。（二）本案三方当事人于2012年3月2日签订的《协议书》依法成立并生效，该协议是最终确定各方当事人权利、义务的法律文件，对各方均有拘束力。（三）依据上述《协议书》的内容，各方当事人对鑫源公司向大和公司所负债务的数额、还款方式及还款期限均作出明确的约定，鑫源公司亦在该《协议书》上签章确认，故大和公司对鑫源公司拥有9300万元债权合法有效，鑫源公司作为主债务人理应承担偿还责任。（四）大和公司主张鑫源公司、王进承担逾期还款的利息损失完全符合各方当事人协议的约定以及法律规定。（五）王进作为《协议书》的缔约方应当受协议内容的约束，其作为担保方在协议中对其保证形式、范围等均作出明确的承诺，大和公司在保证责任期间内也通过合法的方式向其主张了权利，一审判决其承担保证责任正确。（六）王进与天源福公司签订的《股权收购期权合同》与本案大和公司与鑫源公司、王进之间的借款担保关系在主体、法律关系性质、争议解决等方面均不相同。且王进已经就该合同的争议向中国国际贸易仲裁委员会申请了仲裁，故该《股权收购期权合同》不能对本案的审理构成任何实质性的影响。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：2011年5月20日、8月22日、9月27日，深圳市宝德昌投资有限公司、天源福公司受大和公司的委托，分别向鑫源公司汇款人民币3000万元、3000万元、3300万元，共计9300万元。鑫源公司认可收到该款项，但称其中有800万元汇往了大和公司的关联公司。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、原审判决是否违反法定程序问题；二、本案所涉《协议书》的效力问题；三、鑫源公司、王进是否应当向大和公司返还9300万元借款及利息。
一、关于原审判决是否违反法定程序问题。
大和公司依据其与王进签订的《协议书》提起本案诉讼，并请求依据《协议书》的相关约定，判令鑫源公司、王进向其偿还借款9300万元。鑫源公司以王进与天源福公司签订的《股权收购期权合同》为依据提出抗辩，主张大和公司诉求的债务已由大和公司、鑫源公司、王进达成债务分担协议，实质是将债务转移给天源福公司承受，故申请追加天源福公司作为第三人参加本案诉讼。原审法院经审查《股权收购期权合同》，并结合《协议书》中的相关约定，认定《股权收购期权合同》的内容与《协议书》的内容相对应，该合同系基于《协议书》且为履行该《协议书》而形成。因此，在此事实基础上，天源福公司不是《协议书》的当事人，相关事实认定与天源福公司亦不存在法律上的利害关系。故原审法院判定对鑫源公司关于追加天源福公司参加诉讼的申请不予采纳，并无不当。
王进在《协议书》中明确承诺，其对鑫源公司向大和公司的借款9300万元承担连带保证责任，鑫源公司亦对《协议书》中的约定予以确认，并自愿承担本协议中涉及到该公司的各项法律责任。上述约定和承诺表述清楚，其在文意理解方面不存在任何疑义。鑫源公司如对此有异议，应当举证证明。在其未提交任何证据予以否定的情况下，原审法院依据本案的证据，对相关事实作出认定，并驳回鑫源公司要求对借款数额进行司法鉴定的申请，并无不当。
本案一审中，大和公司提交了其于2012年3月20日致天源福公司的《函》，以及天源福公司2012年3月22日回复的《确认函》，用以证明《协议书》中的约定内容以及履行情况。王进对此提出异议，主张该两份函件实为大和公司为诉讼而倒签时间的伪证并提出对函件进行鉴定，但其未能提交证据予以证明。原审认为，其申请鉴定的目的是为了证明大和公司有不诚信行为，该证明目的与本案相关事实的认定以及处理结果不具有关联性，故对其该项鉴定申请不予准许。本院认为，原审法院驳回王进的该项鉴定申请，判定正确，处理得当。
综上，鑫源公司、王进提出的原审判决存在程序错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
二、关于本案所涉《协议书》的效力问题
本案当事人在《协议书》中约定：大和公司和王进一致同意解除大和公司与鑫源公司原股东（包括王进在内）签订的《股权转让协议书》及两份《补充协议》。王进承诺，目前其已受让鑫源公司原股东万建刚、齐万强、徐卫东持有公司的全部股权，并已向该三名股东支付股权转让款，但尚未办理股权变更登记手续。大和公司与鑫源公司原股东签订的股权转让协议解除后，王进愿意偿还大和公司已向鑫源公司原股东支付的人民币3000万元股权转让定金；且王进同时承诺鑫源公司原股东不再依据《股权转让协议书》之内容主张任何权利，否则由王进承担责任。上述内容表明，大和公司与鑫源公司原股东签订的《股权转让协议书》及两份《补充协议》已不再履行，本案《协议书》所约定的权利义务与鑫源公司的原股东已无利害关系，该《协议书》反映了当事人的真实意愿，不违反我国法律及行政法规的禁止性规定，亦不损害他人的合法权益，应为有效合同。鑫源公司主张大和公司与王进相互串通，损害鑫源公司的合法权益，协议内容不是其真实意思表示，《协议书》不具备生效条件且属于无效协议，但其未能提交证据予以证明，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于鑫源公司、王进是否应当向大和公司返还9300万元借款及利息的问题。
大和公司与鑫源公司、王进在《协议书》中约定，鉴于鑫源公司已向大和公司借用资金用于支付工程款9300万元，王进作为该借款的担保人，现承诺愿意继续按照本协议的约定承担该款项的连带责任保证担保；同时作为鑫源公司唯一的股东，王进亦同意鑫源公司继续作为该借款的债务人，按照本协议的约定承担其还款义务；双方还在协议中约定了具体的还款期限和数额。此外，鑫源公司、王进在其认可的《股权收购期权合同》中亦确认鑫源公司除原有债务外，欠大和公司借款共计人民币9300万元，并载明“王进及鑫源公司已与大和公司签订了偿还所有欠款的法律文件”，佐证了鑫源公司、王进已确认应偿还大和公司9300万元欠款的事实。本案二审中，大和公司向本院提交了相关付款凭证，用以证明其委托案外人向鑫源公司支付了9300万元款项的事实。鑫源公司认可收到了上述款项，但提出9300万元资金中至少有800万元又汇往大和公司的其它关联公司，没有全部用于支付鑫源公司的工程款，并再次申请对借款往来数额进行司法会计鉴定。本院认为，本案中，王进、鑫源公司承诺偿还大和公司欠款9300万元的事实清楚，证据充分，应予确认。原审判令鑫源公司返还大和公司9300万元借款及利息损失、王进承担连带责任适用法律正确，应予维持。至于二审中鑫源公司提出9300万元中有约800万元汇给了大和公司的关联公司、没有用于支付鑫源公司工程款的异议，因其在本案一审中并未提出该项主张，故不属于本案二审审理的范围，如属实，其应另行解决。关于鑫源公司提出的对本案借款往来数额进行司法会计鉴定的申请，因其理由不成立，本院亦不予允准。
王进与大和公司在《协议书》中确定了双方各自送达文件的邮寄地址，并约定如有变更，变更方有义务书面通知另一方，否则以原联系方式发出的文件在以特快专递方式发出后第三日即视为已送达。本案中，大和公司于2012年12月24日向王进发出一份主张债权的《通知》，并按照王进在《协议书》中确定的地址，以公证送达方式向王进邮寄了该《通知》。该送达行为及方式符合双方的约定，且办理了公证手续，因此，原审认定大和公司在保证期间内向王进主张了权利，证据充分，本院予以确认。王进提出大和公司的送达不产生向其主张担保债权法律后果的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于王进提出大和公司应当按照协议的约定，以8000万元收购鑫源公司100%股权，其不应再承担还款责任的上诉理由，本院认为，双方关于大和公司以“8000万元的价格收购王进持有鑫源公司100%的股权”的约定，系大和公司的选择权，而不是其必须履行的合同义务。其可以行使该权利，也可以放弃。在大和公司选择向王进和鑫源公司主张本案债权的情况下，王进以此为抗辩理由拒绝给付，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于鑫源公司、王进提出按照《股权收购期权合同》的约定，如果鑫源公司对大和公司负有债务，也已经转移给天源福公司的上诉理由，本院认为，王进已就《股权收购期权合同》所产生的权利义务之争议，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，该案正在审理之中，该协议当事人之间的争议内容，不属于本案审理范围，且不影响本案的审理结果，故本院对此不予评判。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫源公司、王进的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费526100元，由叶城县鑫源矿冶有限公司、王进承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宪森
审 判 员 殷 媛
代理审判员 张雪楳
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 侯佳明