山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第634号
上诉人（原审原告）高甲。
委托代理人高艳芳。
委托代理人胡桂荣，山西府东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李乙（又名李羔则）。
委托代理人高晓平，山西省柳林县柳林镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）柳林县高氏农业专�合作社。住所地：山西省柳林县贾家垣乡龙花垣村。
法定代表人贾丙（又名贾亚平），系柳林县高氏农业专业合作社负责人。
被上诉人（原审被告）贾丙（又名贾亚平）。
原审第三人高凯。
上诉人高甲因与被上诉人李乙、柳林县高氏农业专业合作社、贾亚平、原审第三人高凯人身损害赔偿纠纷一案，山西省柳林县人民法院于二○一四年八月十九日作出（2013）柳民初字第297号民事判决，上诉人高甲、柳林县高氏农业专业合作社均不服，向本院提起上诉，本院于二○一四年十二月二十三日作出（2014）吕民一终字第852号民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省柳林县人民法院依法另行组成合议庭，于二○一五年五月二十六日作出（2015）柳民初字第19号民事判决，上诉人高甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高甲及其委托代�人高艳芳、胡桂荣，被上诉人李乙及其委托代理人高晓平、被上诉人柳林县高氏农业专业合作社的法定代表人贾亚平、原审第三人高凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年农历11月25日前，被告贾亚平因被告柳林县高氏农业专业合作社基地的深井水泵损坏，遂找到被告李乙让其维修，被告李乙推荐本案第三人高凯从深井吊出水泵，2012年农历11月28日被告李乙随同原告高甲、第三人高凯等人到现场做吊泵前期工作，第三人高凯与被告贾亚平协商好以8000元承揽该深井吊水泵之事。2012年农历11月29日原告高甲和高凯以及另两人去被告贾亚平的蔬菜基地，即被告柳林县高氏农业专业合作社吊泵，下午15时许链接水泵的钢丝断裂，钢丝随水泵一起下滑，导致拉钢丝的高甲受伤，当即高甲被送往柳林县人民医院，后转入中国人民解放军二六四医院住院治疗，诊断为创伤性单侧手截断、踝关节开放性脱位、骨折、指骨骨折、血管损伤、神经损伤、肌腱损伤等多处损伤；高甲在该院住院治疗90天，共计花费医疗费158269.5元。后经山西医科大学司法鉴定中心（2013）临鉴字第171号司法鉴定意见书认定，高甲之损伤构成四级伤残。另查明，事故发生后，被告李乙以借款的形式共给付原告4万元，被告贾亚平共给付原告31244元。
原审法院认为，本案中被告柳林县高氏农业专业合作社与第三人高凯形成了承揽合同关系，高凯在履行承揽合同义务时雇佣了原告高甲，因而高甲又与高凯形成了雇佣关系。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中，造成第三人损害或者造成自身损害的定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，高甲受雇于高凯，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，高凯应当承担赔偿责任，因原告明确表示对高凯放弃追究赔偿责任，对高凯应赔偿的部分不作判决，同时，本案定作人柳林县高氏农业专业合作社在定作时，其链接水泵的钢丝已经陈年，有断裂风险，高凯受到的人身损害确是因链接钢丝断裂所致，在选任时，将风险较大的作业承揽给经验不足的高凯，因而柳林县高氏农业专业合作社应当承担相应的赔偿责任。被告贾亚平系柳林县高氏农业专业合作社法定代表人，不应当承担赔偿责任。原告关于由被告李乙承担赔偿责任的请求，因其不能提供有效证据证明李乙与原告高甲存在直接的法律关系，其请求无事实和法律依据，不予支持。原告高甲在本次事故中的损失共计501736.5元，其中医药费158269.5元；误工费从事故发生当天2012年农历11月29日即2013年1月10日至定残之日2013年8月19日共计219天，因原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故按山西省2013年修理服务业职工平均工资为标准计算，即27476元÷365天×219天=16486元；护理费按照2013年山西省居民服务业平均工资27476元计算，27476元÷365天×90天×1人=6775元；营养费15元／天×90日=1350元；住院伙食补助费以国家工作人员出差补助15元／天×90天=1350元；交通费中统一收费票据的金额共计1622元，予以支持；残疾赔偿金449120元×70%=314384元；辅助器具花费700元；鉴定费800元。被告柳林县高氏农业专业合作社承担50%的赔偿责任，即501736.5元×50%=250868元，但是由于被告已赔偿原告高甲医疗费31244元，现尚需赔偿原告高甲219624元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规�，判决：判决生效后十日内被告柳林县高氏农业专业合作社赔偿原告高甲219624元。逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9850元，由原告高甲承担4925元，被告柳林县高氏农业专业合作社承担4925元。
上诉人高甲不服以上判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销柳林县人民法院（2015）柳民初字第19号民事判决书，改判被上诉人李乙与被上诉人柳林县高氏农业专业合作社共同赔偿上诉人501736.5元。2、本案一、二审上诉费由二被上诉人李乙和柳林县高氏农业专业合作社共同承担。事实及理由：一、一审判决以“第三人高凯提供的证人杨某的证词被告提出异议，且该证据不能有效证明系被告李乙承揽该工程”为由，进而认定是第三人高凯承揽了水泵维修业务并与上诉人形成了雇佣关系，这�全是故意歪曲事实，颠倒黑白的枉法裁判。首先，证人杨某的证词明确无误地证明，第三人高凯与被上诉人贾丙讲价钱是受上诉人李乙指派，且因李乙与贾丙是朋友，因而不好谈价钱。显然，第三人高凯是受被上诉人李乙指派的谈判承揽价格的委托代理人，而不是承揽人。这样的证据还不能有效证明，那么什么样的证据才能有效证明呢？其次，证人杨某的证明与第三人高凯的当庭陈述，以及上诉人对承揽人为被上诉人李乙的指证，相互印证，形成证据链条，怎么能说证人杨某的证词不能有效证明被上诉人李乙就是承揽人呢？其三，证人杨某的证词与第三人高凯及上诉人高甲有关“电弧炉与三角架系由被上诉人李乙购买并由上诉人高甲与第三人高凯在上诉人高甲家中焊接”的陈述也是相互印证的，可以证明被上诉人李乙就是承揽人。二、一审判决认定第三人高凯为承揽人的证据不仅与证人杨某的证词、上诉人的陈述，以及第三人的陈述相冲突，相矛盾，而且通篇判决都没有第三人高凯雇佣了上诉人的证据。首先，庭审中被上诉人李乙说不知道是谁雇佣了上诉人。其次，判决中并无第三人高凯与上诉人如何商量工钱的证据。其三，判决中并无第三人高凯与上诉人商定的工钱数额。其四，上诉人和第三人高凯均明确否认双方之间存在雇佣关系。其五，证人杨某及第三人高凯均陈述第三人是受被上诉人李乙委托去谈价格，第三人是价格谈判的代理人，而不是承揽人。三、一审判决虽承认被上诉人李乙对吊泵维修业务提供了前期技术指导，但始终回避且不愿说明吊泵所用电弧炉、三角架等设备为谁提供这一承揽关系的关键事实。哪怕是上诉人及第三人均指认该设备系由被上诉人李乙提供，也拒不予以认定。此外，需要说明的是，如果�设备是由所谓的承揽人高凯购买、提供，那么，这些设备又为什么不是在第三人高凯家，而是在上诉人高甲家呢？四、承揽检修深井泵设备实际属于被上诉人李乙。第一次开庭庭审记录是手写的，开完庭核对庭审记录时发现如下情况：“李乙：设备是我提供的。”这句话里“是”距前面的字有很大的距离，问其原因，书记员称，这是手写，不是电脑打印的，所以字与字之间距离有大有小正常，不影响。现在的庭审记录是“李乙：设备不是我提供的，”这样的庭审记录直接影响到判决结果。综上，上诉人认为，证人杨某的证词，第三人的陈述，上诉人的指认，以及上诉人与第三人对设备提供人的指认，都可以形成一个证据链，证明第三人高凯不过是一个受被上诉人李乙指派并代表其本人去进行价格谈判的代理人，真正的承揽人就是被上诉人李乙，同时也是设备提供�。上诉人高甲二审申请证人高某出庭，证实出事当时，上诉人高甲一直跟随被上诉人李乙干活及高甲家的电弧炉、三角架等设备系李乙所有的事实。
被上诉人李乙答辩称：一、一审认定第三人高凯与柳林县高氏农业专业合作社形成承揽关系，高凯在履行承揽合同义务时雇佣了高甲是正确的。2012年农历11月25日前，被上诉人贾亚平负责经营的柳林县高氏农业专业合作社基地的深井水泵损坏，遂找到答辩人李乙让维修，因答辩人患有××不能劳动拒绝了贾亚平的要求，在贾亚平的要求推荐维修人员下，答辩人推荐由第三人高凯承接。于是在2012年11月23日，答辩人带领高凯在柳林县高氏农业专业合作社察看后，由高凯与贾亚平通过讨价还价的方式协商成8000元承揽了维修。2012年11月28日，高凯与雇佣人员高甲等人在高氏农业专业合作社深井吊试，答辩人受高凯邀请，与高海�相跟到过现场进行过指导。2012年11月29日第三人高凯与高甲由于违章操作发生了事故，致上诉人受伤。基于上述事实，对高凯通过答辩人的推荐，直接与贾亚平承揽维修，并进行实际操作这一情况，不但发包方柳林县高氏农业专业合作社贾亚平完全予以认可，而且答辩人与第三人高凯的谈话录音完全可以佐证，高海珍的证明也可以印证，故对高凯承揽及由高凯雇佣高甲的事实清楚，证据充分。上诉人高甲原先的上诉状，也一定程度认可了高凯是承揽人，只不过认为答辩人是合伙承揽人之一罢了。二、第三人高凯串同证人杨某做伪证，证明答辩人指使高凯出面讲价承揽，纯属胡编捏造，与客观事实不符。答辩人与贾亚平并不属朋友关系，但两人较熟，贾亚平的业务常联系答辩人承接，故不存在不便讲价商量的问题。（2013）柳民初字第297号民事判决开庭时，第三人高凯只答辩他并不是维修水泵事项的承揽人。（2015）柳民初字第19号民事判决开庭时，第三人却编出了受答辩人指使出面与贾亚平讲价的说法，并让同村人杨某当庭进行作证。杨某证明杨某和高凯跟李羔则去龙花垣吊泵，在车上，李羔则说他和对方是朋友，让高凯去和对方讲价钱。这不但与原先的陈述相冲突，而且也与答辩人与高凯的录音相矛盾，更与高建民的证明相违背，事实上在察看地形、协商讲价承揽时，杨某并不在现场，并没有相跟去，当天也没有试吊，杨某的证明系孤证，依法不能予以采信。我们试想，在此事故中，高凯也受了伤，如果真是答辩人承揽的话，为什么高凯不起诉让答辩人及高氏农业专业合作社进行赔偿？如果高凯不是承揽人，并雇佣高甲的话，为什么2013年1月16日的协议书，高凯要参与协商替高甲要钱呢？这种种迹象，不难看出高凯是真正的承揽人，只不过由于其无能力赔偿才推卸责任给答辩人罢了。三、维修设备电弧炉与三角架并非答辩人的设备，该设备由高凯与上诉人准备所得。2012年11月23日高凯承揽了水泵维修业务后，高凯在高氏农业专业合作社贾亚平的提示下，着手准备了维修设备，以备以后继续承揽同类业务，尤其焊接三角架的钢管是高凯指使高甲在庙湾卖钢材的门市部购买的，并且是在高甲家里焊接的。答辩人虽租赁了高甲的地方开设了门市部，但由于答辩人患有××，不能劳动，长期不开门，而门市部的钥匙由高甲掌管，且答辩人说过以后门市部归高甲，故高甲与高凯在高甲家焊接三角架准备维修设备与答辩人无关。同时还要说明的是，维修设备是高凯拉到高氏农业专业合作社，2012年11月28日是高凯带上上诉人等人先去的。2012年11月29日高凯与上诉人等人直接去的工地，这不也说明承揽人是高凯吗？四、关于工价的商谈问题。答辩人与高凯的录音中，高凯承诺雇佣了高甲，至于工价的商议，那是高凯与上诉人的事，与答辩人无关。上诉人指认答辩人承揽雇佣了高凯及其，但也没有提供商议工价的证据。有关高凯与上诉人商议工价的证据并不影响本案的定性及审理判决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，希依法作出驳回上诉，维持原判的判决。
被上诉人柳林县高氏农业专业合作社答辩称：一、答辩人的水泵维修任务由李乙介绍承揽给高凯。因答辩人深井水泵坏了，当时联系李乙维修，由于李乙患病不能劳动。在李乙推荐下，该工程以8000元承揽给了高凯。2012年11月23日李乙带领高凯来到答辩人处，经察看地形后，双方协商由高凯以8000元承揽。故高凯为答辩人水泵维修业务的承揽人。二、上诉人违章作业造成事故发生，�诉人应自行承担事故的30%责任。2012年11月29日上诉人及高凯在施工中，由于上诉人违章作业，才造成事故的发生，上诉人有严重过错。依据《民法通则》第131条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”之规定，上诉人应自行承担事故损失的一部分责任，即30%的责任。一审法院只字未提上诉人的责任，让答辩人承担50%，有意偏袒上诉人。三、一审法院直接判决答辩人承担50%的赔偿责任，严重显失公平，也有悖最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的是雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害中知道接受发包业务的雇主，没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而在本案中，一方�维修水泵不需要资质，且发包人是承揽人承担连带赔偿责任。一审法院让答辩人承担50%的责任，不但显失公平，而且也与法律精神相违背。综上所述，答辩人认为一审判决部分错误，希二审法院依法重审并作出公正裁决。
原审第三人高凯口头答辩称：关于录音问题，本人在录音中没有明确承认我是承揽人，我是在李乙等人的强迫之下出现语言含糊不清。关于协议书，被告贾丙支付现金2万元，事后又给了500元，当时其说高甲重伤，给我少点，给高甲多点，钱放在了病房的桌子上。事实上在本次维修水泵的工作中，在李乙提供材料的条件下，并非是原有的。关于证据，在柳民初字第19号之前，本人没有收到过举证通知书，在此判决后，才给我了。关于高海珍的证据存在很大的瑕疵，当时李乙请的吃了饭，钱是其自己掏的。关于贾丙说是我与其承揽的，出事之前我与其�认识，最起码的电话都没有，之前都没有通话记录，本人认为贾丙故意诱导。
被上诉人贾亚平的答辩意见与被上诉人柳林县高氏农业专业合作社答辩意见相同。
经审理查明，2012年农历11月25日前，被上诉人贾亚平因被上诉人柳林县高氏农业专业合同社基地的深井水泵损坏，找到被上诉人李乙让其维修。随即被上诉人李乙、原审第三人高凯与被上诉人柳林县高氏农业专业合同社的负责人贾亚平协商好以8000元承揽该深井吊水泵之事。2012年农历11月28日被上诉人李乙同上诉人高甲、原审第三人高凯等人到工程现场做了吊泵前期工作，2012年农历11月29日上诉人高甲和原审第三人高凯去被上诉人柳林县高氏农业专业合作社吊泵，下午15时许链接水泵的钢丝断裂，钢丝随水泵一起下滑，导致拉钢丝的上诉人高甲受伤。其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，被上诉人柳林�高氏农业专业合作社与被上诉人李乙、原审第三人高凯形成了承揽合同关系，被上诉人李乙、原审第三人高凯在履行承揽合同过程中雇佣了上诉人高甲，因而上诉人高甲同时与被上诉人李乙、原审第三人高凯形成雇佣关系。被上诉人李乙、原审第三人高凯在谁为上诉人高甲雇主问题上相互推诿，鉴于二人对雇员高甲均在承揽过程中实施了“重要控制”，且被上诉人李乙与原审第三人高凯不仅在承揽工程过程中共同协商，且在承揽过程中被上诉人李乙也予以技术指导，原审第三人高凯直接与被上诉人柳林县高氏农业专业合作社进行承揽价格商谈，二人在承揽工程过程中相互配合，应当认定二人构成共同雇主。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中，造成第三人损害或者造成自身损害的定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人高甲受雇于被上诉人李乙、原审第三人高凯，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，被上诉人李乙、原审第三人高凯应当承担赔偿责任，因上诉人高甲未对被上诉人高凯提出赔偿请求，故对原审第三人高凯应赔偿的部分不作判决。本案定作人被上诉人柳林县高氏农业专业合作社在定作时，其链接水泵的钢丝已经陈年，有断裂风险，上诉人高甲受到的人身损害确是因链接钢丝断裂所致，在选任时，将风险较大的作业承揽给无任何资质的被上诉人李乙、原审第三人高凯，选任明显有过失，且在一审判决后，被上诉人柳林县高氏农业专业合作社未上诉，依照法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，应当由被上诉人柳林县高氏农业专业合作社承担50%的赔偿�任。被上诉人贾亚平系柳林县高氏农业专业合作社的法定代表人，不应当由其个人承担赔偿责任。上诉人高甲无证据证实其在工作过程中有过错，依法不承担责任。上诉人高甲关于应当由被上诉人李乙承担其余50%赔偿责任的请求，因其未对原审第三人高凯提出相应赔偿请求，原审第三人高凯应承担的赔偿部分，依法不应当由其他共同承揽人负担。被上诉人李乙应当承担25%的赔偿责任，即承担125434.13元，扣除李乙已给付的40000元，应当由被上诉人李乙再给付上诉人高甲85434.13元，此节上诉意见部分予以采纳。原判认定部分事实错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持山西省柳林县人民法院（2015）柳民初字第19号民事判决，即：“判决生效后十日内被告柳林县高氏农业专业合作社赔偿原告高甲219624元”部分”；
二、被上诉人（原审被告）李乙于本判决生效后十日内赔偿上诉人（原审原告）高甲人民币85434.13元；
三、驳回上诉人（原审原告）高甲的其他诉讼请求。
一审案件受理费9850元，二审案件受理费5532元，共计15382元，由上诉人高甲负担3845.5元，被上诉人柳林县高氏农业专业合作社负担7691元，被上诉人李乙负担3845.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李玉荣
审判员 张晓艳
审判员 刘世明
二〇一五年九月九日
书记员 张亚楠