广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终4215号
上诉人（原审被告）：广西大伟建设集团有限公司。
法定代表人：韦国巧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢礼伟，广西祥泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韦群
委托诉讼代理人：周璟娆，广西祥泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西大伟建设集团有限公司工程项目部。
主要负责人：王天太，该项目部总经理。
委托诉讼代理人：莫善邴，广西建汽汽车销售集团有限公司财务总监。
被上诉人（原审被告）：广西建汽汽车销售集团有限公司。
法定代表人：赵梓成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：莫善邴，该公司财务总监。
上诉人广西大伟建设集团有限公司（以下简称大伟公司）因与被上诉人韦群、广西大伟建设集团有限公司工程项目部（以下简称大伟公司工程项目部）、广西建汽汽车销售集团有限公司（以下简称建汽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区隆安县人民法院（2016）桂0123民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大伟公司的委托诉讼代理人卢礼伟、被上诉人韦群及其委托代理人周璟娆，被上诉人大伟公司工程项目部及建汽公司的共同委托代理人莫善邴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大伟公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人韦群要求支付工程劳务费及利息的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、上诉人不是年产120万台发电抽水机工程项目的实际施工人和被挂靠施工的单位。年产120万台发电抽水机工程项目的业主是被上诉人建汽公司自行组织施工，从资金投入、材料采购、施工管理等都是被上诉人建汽公司独自完成。被上诉人建汽公司虽与上诉人签订《内部管理承包合同》的方式进行挂靠，但并未实际履行挂靠施工。之后上诉人与被上诉人建汽公司撤销了《内部管理承包合同》。被上诉人建汽公司对该项目施工时自始自终并没有以上诉人的名义报建和备案，充分说明上诉人并未承包施工，也没有被挂靠施工，没有实际出借建筑资质。二、上诉人与被上诉人韦群不存在劳务合同关系，亦不在该项目和劳务合同中获得利益，不应当承担支付工程劳务费的民事责任。被上诉人韦群与被上诉人大伟公司项目部签订的《劳务合同》，系被上诉人建汽公司私自刻制项目部公章，在没有得到上诉人授权和同意情况下自行签订，《单项工程结算申请报告》亦属被上诉人建汽公司相关人员与被上诉人韦群结算，并加盖工程项目部公章，项目经理及相关人员也是被上诉人建汽公司所聘请，上诉人并不知情，事后也没有得到上诉人的追认。大伟公司工程项目部并不是上诉人设立的内设机构，工程项目部公章也没有经过公安机关批准和备案，不符合作为签订合同的主体。该《劳务合同》属无效合同，该无效合同产生的法律后果和应承担的民事责任，应由行为人和与被上诉人韦群实际形成劳务关系的被上诉人建汽公司承担。被上诉人建汽公司年产120万台发电抽水机工程项目系该公司自行组织施工，上诉人在该项目中未有任何的投入，没有任何参与管理和施工，被上诉人建汽公司工程款项未转入上诉人的帐户，也未向上诉人缴纳过一分钱的管理费，上诉人没有在该项目中得到任何利益。已付给被上诉人韦群工程劳务费亦是被上诉人建汽公司自行支付。被上诉人建汽公司亦认可并承诺其承担因该项目施工所拖欠的民工工资和相关材料款、工程款等。一审认定上诉人出借资质，同意被上诉人建汽公司挂靠，属于非法转包。而且借用资质应对被上诉人建汽公司产生的法律后果承担连带责任的认定没有法律依据。本案不存在上诉人非法转包给被上诉人建汽公司的事实，也不存在借用资质来与他人签订合同施工的事实。因为本案中，被上诉人建汽公司或者实际施工人并没有借用上诉人的名义来签订合同和借用资质施工。一审认定上诉人对被上诉人建汽公司履行本案无效合同承担连带责任，没有任何依据。根据民法通则第134条的规定，应当判决收缴违法所得，而不应当是承担连带责任。
韦群辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二、上诉人称建汽公司没有实际履行挂靠施工不成立。1、上诉人与建汽公司签定《内部管理承包合同》，允许建汽公司以上诉人名义施工，建汽公司以上诉人项目部名义与被上诉人签订《劳务合同》，组织了实际施工，而且施工已经进行了一个阶段，产生了劳务报酬纠纷。实际履行了挂靠施工。2、上诉人在上述事实发生后撤销《内部管理承包合同》，仍不能免除之前行为的法律责任；3、建汽公司是否以上诉人名义报建和备案并不能改变其挂靠上诉人组织施工的性质，而且建汽公司也没有以自己的名义报建和备案。三、上诉人认为其与被上诉人不存在实际劳务合同关系，亦不在该项目和劳务合同中取得利益，不应承担支付工程劳务费的民事责任不成立的。1、上诉人出借资质，同意没有任何施工资质的建汽公司挂靠其进行组织施工，属于非法转包工程，其行为违反了建筑法第二十六条第二款的禁止性规定，因此依法应当对建汽公司履行无效合同产生的法律后果承担连带责任，一审判决正确。2、上诉人与建汽公司签订的《内部管理承包合同》中第二条，约定了上诉人应得的经济利益和经济管理权利，第四条也约定了上诉人的指导、监督、检查权利和相关义务。无论这些权利义务是否完成或如何实现，都不影响上诉人应负的连带法律责任。3、在建汽公司取得上诉人同意以其名义组建项目部进行施工的情况下，上诉人将建汽公司自己刻制项目部公章作为免责的抗辩理由不成立。项目部公章谁去刻制以及是否备案已无实质性意义，因为项目部公章只是建汽公司以上诉人名义进行挂靠施工的行文印章而已，而建汽公司的这些行为已得到了上诉人的认可，况且是否私刻也无从考证。即使建汽公司自认也不排除是出于某种目的的可能性。4、上诉人以建汽公司未经其同意私刻公章与被上诉人签订劳务合同并与被上诉人结算、上诉人不应承担责任的理由同样不能成立。首先，根据《内部管理承包合同》的性质，上诉人出让资质允许建汽公司违法施工的共同行为依法就应对其后果承担连带责任。其次，根据《内部管理承包合同》第五条规定，建汽公司既然有权选择被上诉人进行施工劳务，就有权与被上诉人结算。上诉人亦应对自己的约定承担法律后果。况且，上诉人既称其与被上诉人不存在实际劳务合同关系，就没有理由要求结算须经其授权和同意。此外，上诉人也没有任何理由和证据否认结算的合理性和真实性。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
建汽公司、大伟公司项目部共同辩称：本案工程的施工确实存在很多问题，由于资金不到位导致经常停工，款项支付出现问题，我方会尽快解决。
韦群向一审法院起诉请求：一、大伟公司、大伟公司项目部、建汽公司共同支付韦群隆安县华侨管理区富侨大道25号年产120万台发电抽水机项目工程劳务费4620000元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2015年6月17日起计算至判决生效之日止。）；二、请求判令大伟公司、大伟公司项目部、建汽公司承担本案诉讼费。庭审中，韦群变更诉讼请求为：一、由大伟公司和建汽公司共同支付韦群隆安县华侨管理区富侨大道25号年产120万台发电抽水机项目工程劳务费4620000元及其利息（利息以4620000元为基数按同期银行贷款利率的4倍从2015年12月18日计算至付清本金为止）；二、诉讼费用由大伟公司、建汽公司负担。
一审法院认定事实：2015年3月12日，韦群与大伟公司工程项目部签订一份《劳务合同》，双方合同主要约定：由大伟公司工程项目部将年产120万台发电抽水机项目的劳务施工承包给韦群施工，工程期限从2014年11月16日至2015年7月6日，所有主体在5月31日前完成，所有砌体在2015年5月31日前完成；承包方式由韦群采取包工不包料的形式，对年产120万台发电抽水机项目的基础、主体土建工程进行施工，包括支模内架搭拆除、模板制作安装拆除、钢筋制作安装、浇灌砼、砌砖。承包单价正负零以下按照实际占地面积（135元／㎡，层、砼、钢筋、模板、一次清理），正负零以上主体工程按照面积为258元／㎡）按实际量计算。4#、5#厂房正负零以上每栋人工包干价90万元（包括钢筋制作及绑扎、砌砖、模板安装及拆除、砼、室内垫层（现场自拌砼），超出部份工作内容另行计算。分项工程单价分配：砼20元／㎡、砌体工程50元／㎡、模板125元／㎡、钢筋53元／㎡。（以上工作以实际完成工作量计算），时工单价技工300元／日，小工180元／日（根据现场调整）。工程款的支付方式为：韦群在规定的工期内完成承包内容，大伟公司工程项目部按照主体框架结构封顶7个工作日内支付工程款至80%，主体砌体工程完成后再支付总工程款的97%，留3%待主体粗装修内外墙抹灰完成后全部付清工程余款。（如大伟公司项目部不按时支付上述工程款、逾期按照银行贷款利息的4倍支付，超过7天起算逾期。）合同签订后，韦群于2015年3月18日开始组织工人进场施工。由于建汽公司一直未能支付任何劳务费，韦群于2015年6月初退场，不再进行施工。2015年9月21日，建汽公司的法定代表人王天太出具承诺函给韦群，承诺该项目于2015年10月31日前复工建设,复工前预支工人工资：钢筋组50万元、模板组50万元，混凝土15万元。但是，建汽公司未能按照承诺函履行，韦群也一直未进场施工。2015年12月10日，韦群与大伟公司工程项目部、建汽公司就单项工程进行结算，结算内容为：1、1#楼电梯盖板9.36㎡、车道（307㎡／层）完成至第三层，劳务费275117元，2、2#楼（2419.28㎡／层）完成总施工面积（两层半），劳务费1596321元，3、3#楼（910.8㎡／层）完成总施工面积，劳务费1494071元，4、4#楼完成面积5500㎡，劳务费840936元，5、5#楼完成面积2750㎡，劳务费413555元，总计劳务费4620000元。韦群、大伟公司工程项目部、建汽公司、广西得一建设工程监理有限公司年产120万台发电抽水机项目监理部分别在该《单项工程结算申请报告》上签名盖章予以确认。各方在签字同时确认韦群与大伟公司工程项目部解除于2015年3月12日签订的《劳务合同》。另查明，年产120万台发电抽水机项目的建设单位为建汽公司，施工单位为大伟公司工程项目部。大伟公司工程项目部系建汽公司自行组织成立。2014年12月1日，大伟公司与建汽公司签订《广西大伟建设集团有限公司内部管理承包合同》，约定由建汽公司自行承包施工建设建汽公司年产120万台发电抽水机项目，大伟公司负责指导、监督、检查工程施工情况，双方约定的工程价款暂定为25000000元，建汽公司按照工程总造价的0.6%向大伟公司交纳管理费。2015年6月1日，大伟公司与建汽公司签订一份《撤销〈内部管理承包合同〉协议书》，约定撤销双方于2014年12月1日签订的《内部管理承包合同》，因该项目产生的一切法律和经济责任及债权债务均由建汽公司自行承担等相关协议内容。同日，建汽公司作出声明如下：一、建汽公司年产120万台发电抽水机项目属于建汽公司自行施工的项目。二、建汽公司擅自刻制大伟公司项目部的印章在该项目施工中使用没有经过大伟公司的同意，用该印章签订的合同、协议等所产生的债权、债务均由建汽公司承担，与大伟公司无关。三、因该项目施工所欠的民工工资和相关的材料款、工程款等均由建汽公司承担，与大伟公司无关。四、因建汽公司在本项目施工的不当行为受行政部门主管处罚的，由建汽公司承担行政法律责任和经济责任。再查明，韦群未取得建筑施工资质。建汽公司投资建设的年产120万台发电抽水机项目工程至今未竣工验收。
一审法院认为，建汽公司自行组织成立的大伟公司工程项目部没有独立的法人资格，其产生的权利义务应由被告建汽公司承担。建筑工程应当依法实行招标发包，建汽公司作为业主，未将其投资建设的工程进行发包，而是自行组织成立项目部自行组织施工，违反了法律、法规的强制性、禁止性规定，韦群作为实际施工人也未取得相应的施工资质而进行承包施工，也违反了法律、法规的强制性、禁止性规定，因此建汽公司以大伟公司工程项目部的名义与韦群签订的《劳务合同》无效。虽然韦群与大伟公司工程项目部签订的《劳务合同》无效，但是韦群组织工人进行了实际施工，建汽公司与韦群完成的实际工程量进行了结算，就韦群因建设工程应得的工程劳务费4620000元予以确认，建汽公司应当承担给付韦群劳务费的责任。关于利息计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。韦群与建汽公司在2015年12月10日进行结算，双方的结算时间为应付工程款之日，韦群主张利息从2015年12月18日计算，是其意思自治的表示，予以确认支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定；“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，韦群、大伟项目部签订的《劳务合同》无效，故双方在合同中约定的利息的计算方式也应当认定为无效，而双方对应付的工程款进行结算后，也没有另行约定支付利息，依照上述的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，韦群主张按照银行贷款利率的四倍计算利息，不予支持。关于大伟公司在本案中应当如何承担责任的问题。大伟公司作为有建筑工程施工资质的单位，其与建汽公司签订的《内部管理承包合同》名为内部承包，实为挂靠合同，大伟公司允许没有任何施工资质的建汽公司挂靠其单位进行施工，违反了法律、法规的强制性、禁止性规定，因此双方签订的《内部管理承包合同》无效，但是大伟公司出借资质，同意建汽公司挂靠其名下施工，属非法转包工程，该行为也违反了法律的禁止性规定，大伟公司应当对建汽公司履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》第十九条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、建汽公司支付韦群工程劳务费4620000元及利息（利息从2015年12月18日其以4620000元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率计算至本案生效判决确定的宽限期内的实际履行之日止）；二、大伟公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费21880元，由建汽公司、大伟公司共同负担。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院认为：建汽公司作为涉案工程业主，未将其投资建设的工程依法发包，而是成立大伟公司项目部自行组织施工，违反了法律、法规的强制性、禁止性规定；韦群作为实际施工人，未取得相应的施工资质，故一审认定大伟公司项目部与韦群签订的《劳务合同》无效并无不当。涉案《劳务合同》无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，韦群诉请按约支付工程款，依法有据。本案中，韦群组织工人进行了实际施工，大伟公司项目部亦对韦群完成的实际工程量进行了结算，确认工程款共4620000元。因大伟公司项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其相应的民事责任应由其开办单位建汽公司承担，现一审判令建汽公司支付韦群工程款4620000元及利息，建汽公司没有异议。鉴于各方当事人对一审判决确认韦群与大伟公司项目部签订的《劳务合同》无效以及大伟公司项目部系由建汽公司成立没有异议，对于一审判决确认的工程款欠款数额建汽公司并未提出异议，大伟公司也没有针对工程款数额提出具体的上诉请求，故一审判决中关于上述合同主体、效力及欠款数额的认定未违反法律、法规的强制性规定，也未损害公共利益和他人的合法权益，本院对此予以确认。
关于大伟公司应否承担本案责任的问题。依据大伟公司的上诉请求及本案事实，本案争议的焦点是大伟公司是否应承担建汽公司支付工程款的责任。大伟公司与建汽公司签订的《大伟公司内部管理承包合同》约定：由建汽公司自行承包施工建设涉案项目，大伟公司负责指导、监督、检查工程施工情况，建汽公司按总工程造价的0.6%向大伟公司交纳管理费。因大伟公司允许没有建筑施工企业资质的建汽公司以本企业的名义承揽工程，违反了法律的禁止性、强制性规定，故该《大伟公司内部管理承包合同》无效。导致该合同无效，大伟公司有过错，应承担过错责任。由于合同性质取决于合同约定的主要法律关系，大伟公司在上诉状中自认该合同名为内部承包关系，实为建汽公司以内部承包的方式进行挂靠。所谓挂靠经营，是指挂靠者定期或不定期给被挂靠者缴纳管理费，并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式。本案中，建汽公司系涉案项目业主，其未依法对涉案工程进行招、投标，而是自行承包经营，因其没有取得建筑施工企业资质，故其以与大伟公司签订《大伟公司内部管理承包合同》的方式进行挂靠承包，并成立大伟公司项目部对外转包、分包等进行民事活动，由此产生的债务应由建汽公司所有的资产清偿，不足清偿的，以大伟公司的资产补充清偿。因为引起补充清偿责任的原因是建汽公司与大伟公司具有特定法律关系即挂靠经营关系，大伟公司与债权人韦群之间并不存在直接的债权债务关系，故大伟公司应对建汽公司承担补充清偿责任。大伟公司上诉主张与韦群不存在合同关系，与建汽公司签订的协议仅是内部事务，工程对外权利义务应由建汽公司承担，并要求免除其支付工程款的责任，实为减轻其民事责任的抗辩，本院不予支持。
综上所述，大伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区隆安县人民法院（2016）桂0123民初47号民事判决主文第一项。
二、变更广西壮族自治区隆安县人民法院（2016）桂0123民初47号民事判决主文第二项为：上诉人广西大伟建设集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任。
二审案件受理费21880元，由上诉人大伟公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄敏俊
审判员 农虹菲
审判员 高翔宇
二〇一七年七月六日
书记员 林 路