广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤53刑终57号
原公诉机关新兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯建彬，男，1990年6月14日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，农民。因吸食毒品于2007年2月13日、2009年7月24日分别被新兴县公安局采取强制（隔离）戒毒六个月、二年的行政强制措施。因本案于2015年5月15日被抓获羁押并被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于新兴县看守所。
辩护人林兆德，广东广能律师事务所律师。
原审被告人冯建广，男，1991年10月24日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，农民。因犯贩卖毒品罪于2011年5月26日被新兴县人民法院判处有期徒刑四年并处罚金人民币4000元，2013年12月10日刑满释放。因本案于2015年10月15日被抓获羁押，同月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于新兴县看守所。
新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人冯建彬、冯建广犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月25日作出(2015)云新法刑初字第131号刑事判决。宣判后，原审被告人冯建彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开�审理。现已审理终结。
原判认定：2013年9月上旬开始，林某、赵某、梁某（均已判刑）、胡某（另外处理）按照被告人冯建彬的指示，多次将被告人冯建彬或林某1（另案处理）交来的毒品海洛因送到被告人冯建彬指定的地点，贩卖给购买毒品的人员。同年10月24日凌晨，新兴县公安局的警察在新兴县某商务酒店615房内抓获林某、赵某等人，扣押到被告人冯建彬交来用于贩卖净重10.98克的淡黄色固体块状毒品嫌疑物。经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定，以上毒品嫌疑物检出海洛因成份。2014年5月开始，冯某1、严某（已判刑）按照被告人冯建彬的指示，多次将被告人冯建彬交来的毒品海洛因送到被告人冯建彬指定的地点，贩卖给购买毒品的人员。同年6月3日凌晨，新兴县公安局的警察在新兴县某快捷酒店506房内，向冯某1、严某扣押到被告人冯建彬交来用于贩卖净重62.02克的淡黄色固体块状毒品嫌疑物。经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定，以上毒品嫌疑物检出海洛因成份。2014年1月开始，被告人冯建广按照被告人冯建彬的指示，将毒品海洛因贩卖给购买毒品的人员。其中在同年10月间，梁某1、梁某2多次、何某、李某、韦某各1次拨打电话与被告人冯建彬取得联系，后向被告人冯建彬购买了毒品海洛因。同年10月15日，新兴县公安局的警察在新兴县六祖镇船岗圩一超市门口处抓获被告人冯建彬，在新兴县新城镇时代广场对面的中国建设银行侧小巷处抓获被告人冯建广，其中向被告人冯建广扣押到以上手机及电话卡。林某、赵某、冯某1、严某为被告人冯建彬贩卖毒品时均未成年。
以上事实，有经庭审质证的以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押清单、物品照片、随案移送清单，证明：①新兴县公安局于2013年10月间在办理林某等人贩卖毒品案中，发现冯建彬（绰号“灿二”）有贩卖毒品重大嫌疑，而于2014年5月27日对冯建彬以涉嫌贩卖毒品罪立案侦查，于同年10月15日在新兴县六祖镇船岗圩一超市门口处抓获冯建彬，向冯建彬扣押到VIVO牌手机1台以及本田牌雅阁型小汽车1辆。②新兴县公安局于2014年5月间以特情手段侦查发现冯建广有贩卖毒品嫌疑，于同年10月15日在新兴县新城镇时代广场对面的中国建设银行侧小巷处抓获冯建广，向冯建广扣押到诺基亚牌、索爱牌w810i型手机各1台、人民币706.50元，于同日对冯建广以涉嫌贩卖毒品罪立案侦查。③手机、小汽车、人民币的外部特征。④手机、小汽车、人民币已随案移送，除手机外其他实物由�兴县公安局保管。
2、被告人冯建彬的供述和辩解：冯建彬绰号“灿广二”。梁某3是冯建彬的女朋友，两人关系很好，已定于2014年11月11日登记结婚。冯建彬没有贩卖毒品。冯建彬于2013年间几次、于2014年5月份1次帮林某1转交过黑色袋子给与林某1同村的几名少年，听说林某1在贩卖毒品，但不知道黑色袋子里的是什么物品，也不认识那几名少年。涉案小汽车于2013年上半年购买到，曾借过给冯某2、冯某3等人使用，一般是1天或2天。
3、被告人冯建广的供述和辩解：冯建广于2010年间因帮“船岗明”贩卖毒品而被判处刑罚。于2014年5月间在县城遇到“船岗明”，其询问过冯建广是否愿意再帮他贩卖毒品；于同年10月6日许再次遇�“船岗明”，其又提出同样的要求，冯建广考虑妻子正怀孕需要钱就答应了。于10月10日开始，先后以1克/200元的价格向“船岗明”拿到毒品海洛因2克，每克已分装为4-5包，然后按“船岗明”所教在中山公园等人前来购买，价格40元至100元/包不等，每1克利润约50元。冯建广自2013年12月刑满释放后就使用一台索爱牌手机，信息登记人为其姐姐冯某4，该手机及电话号码一直由冯建广拥有，未出借过给任何人使用。冯建彬（绰号“灿二”）于2014年1月间的一天来到冯建广家中，与冯建广商谈加工钱包事宜，临走时将一台诺基亚牌手机留下，但不知道原因，不知道登记信息；冯建广于同年6月份发现该电话号码尚有话费，就使用该手机及电话号码打过给“三哥”，咨询是否认识装修铝窗的人。期间直至被抓获，该手机及电话号码仅冯建广个人拥有，没有出借给他人使用，亦只使用该电话及电话号码打过给“三哥”。以上两手机及电话号码，已被公安机关扣押。后否认此前帮“船岗明”贩卖毒品海络因的供述。
3、检查笔录、证据保全决定书及清单、称量记录、云公（司）鉴（化）字[2013]977号检验报告、搜查笔录、照片、扣押清单，证明：①警察于2013年10月24日3时0分至40分对新兴县某商务酒店615房进行检查，抓获林某、赵某、梁某等人，向赵某扣押到小铁盒1个以及小铁盒内净重10.98克淡黄色块状毒品疑似物30小包、涉案摩托车1辆（红色男装）、手机2台向林某扣押到纸条1张、手机1台等，该些物品的外部特征。纸条有以下内容“A-65、A-40、B-18、C-49、D-53”。②经广东省云浮市公安局司法鉴定中心鉴定，以上毒品疑似物检出海洛因成分。③警察于2013年10月30日10时30分至11时10分对新兴县新城镇南街22号楼221房进行了搜查，扣押到笔记本2本、塑料密封袋30个、吸管1根以及涉案摩托车的行驶证、保险单、车主的身份证复印件、转让协议各1份（本）、收据2份等物品。其中笔记本记载有一些数字及字母以及“'灿二'、'阿哇'”等内容。
4、同案人林某的供述和辩解及辨认材料：林某于2013年9月上旬与“鸡肉（旭）”在酒吧喝酒时，“鸡肉（旭）”问林某是否愿意帮人贩卖毒品，说报酬有300元-400元/天，林某见�利可图就同意了，“鸡肉（旭）”就给了尾号为7656的电话号码予林某，让其联系叫“灿二”（新兴县六祖镇船岗人，又称“阿二”，经辨认是冯建彬，下同）的人，林某后联系了“灿二”表示愿意帮忙贩卖毒品。“阿二”于过了几天致电叫林某到百合山花园，给了分ABCD级共30包的毒品海洛因给林某，其中A级行话称为“件”，价格120元/包，B级行话称为“九”，价格80元/包，C级行话称为“半”，价格60元/包，D级行话称为“细”，价格40元/包，后还出资在县城南街租一房屋以及购买了1辆二手摩托车给林某用于贩卖毒品。林某自9月中旬开始�“灿二”贩卖毒品海洛因，期间带随赵某一起前往与吸毒人员交易，在9月下旬一次与“灿二”通话过程中，赵某要求加入贩卖毒品，灿二同意了，而梁某在10月23日晚参与帮“灿二”贩卖过毒品，但“灿二”不知情。“灿二”在每隔2天就致电林某或赵某，或是其自己或是林某1（绰号“阿挖”，经辨认）将分装好的毒品海洛因交给林某或赵某，每次是30包，价值约3000元-4000元。林某、赵某每天按“灿二”或林某1电话安排的毒品海洛因数量及告知的地址，或单独或共同驾驶以上摩托车将毒品海洛因贩卖给“灿二”指定的人。其中林某于9月下旬、10月中旬在东门桥头旁报纸亭或水东的摩托车检查站附近贩卖过4次毒品海洛因给一新兴籍男子（经辨认是秦某），其中2次该男子与一朋友同行；于9月中旬在劳动局后小路贩卖过约6次毒品海洛因给叫“肥佬”的人（新兴县新城镇枫洞人）；于9月中旬在新豪宾馆后面住宅区贩卖过6次毒品海洛因给一男子（新兴县河头镇湾边村人，经辨认是练某）；于10月中旬在晚霞寺路口贩卖过2次毒品海洛因给一新兴籍男子（经辨认是梁某4）；于9月中旬在西街幼儿园附近的出租屋贩卖过2次毒品海洛因给一女子；于9月中旬在中旅酒店斜坡路段贩卖过2次毒品海洛因给一男子；林某、赵某在10月间在百合山广场或附近加油站旁的小卖部贩卖过2-3次毒品海洛因给一广西籍男子（经辨认是高某）；于10月23日在中旅酒店斜坡路段贩卖过1次毒品海洛因给一男子；于同日在新城工业园附近还与梁某贩过1次毒品海洛因给一男子。每天经林某、赵某贩卖出去的毒品海洛因价值约2000元，林某、赵某所得报酬约300元。林某、赵某在每天早上或晚上，将贩卖毒品海洛因所得交回给“灿二”，而“灿二”在交后批毒品海洛因时，支付前批贩卖毒品海洛因的报酬给林某、赵某，梁某的报酬由两人在自己报酬中适当支付。警察在抓获林某、赵某、梁某时扣押到毒品海洛因30小包及写有ABCD字样的纸条，毒品海洛因是“灿二”或林某1交来用于贩卖，而纸条是两人连同毒品交来。警察在林某出租屋扣押到两本笔记本是“灿二”和林某1用来计算卖出的毒品数量及收入用。
5、同案人赵某的供述和辩解及辨认材料：林某于2013年9月中旬一天�介绍赵某认识了“灿二”（经辨认是冯建彬），“灿二”叫林某和赵某帮其贩卖毒品海洛因，说分四成利润作为报酬，赵某见有利可图就答应了。“灿二”后出资在县城租了一房屋以及购买了1辆二手摩托车给林某、赵某用于贩卖毒品。“灿二”于过了一星期的一天致电叫赵某去拿毒品海洛因，赵某后正式开始帮“灿二”贩卖毒品海洛因。“灿二”致电林某或赵某后，或自己或“阿哇”（经辨认是林某1）前来将分为ABCD级的毒品海洛因交给两人，价格分别为190元、120元、90元、40元。林某和赵某是按“灿二”或“阿哇”电话安排的毒品数量�地点，或共同或单独向“灿二”指定的人贩卖毒品海洛因。其中赵某在文化广场厕所后面贩卖过毒品海洛因2次给一男子，于9月下旬在兴桥宾馆后巷贩卖过1次毒品海洛因给一男子（经辨认是练某）；于9月中旬在西街一幼儿园附近贩卖过4次毒品海洛因给外地籍女子；于9月下旬、10月中旬与林某在百合山公园的加油站、活力KTV各贩卖过1次毒品海洛因给一外地籍男子（经辨认是高某）；于9月间在劳动局贩卖过毒品海洛因给“肥佬”（新兴县新城镇枫洞人）；于10月间在泰基花园门前贩卖过3次毒品海洛因给一男子；于10月间在泰基花园附近的大将军陶瓷店门前贩卖过3次毒品海洛因给一男子；于10月中旬在兴桥宾馆后巷贩卖过1次毒品海洛因给一男子；于10月中旬在水东一报亭处、摩托车检测站处贩卖过5－6次毒品海洛因给�男子；于10月中旬在洞口桥附近贩卖过3次毒品海洛因给一男子；于10月23日晚还与梁某在中旅斜坡路段贩卖过1次毒品海洛因给一男子；于10月中旬在中旅酒店斜坡路段贩卖过1次毒品海洛因给一男子。赵某于10月间才与梁某贩卖毒品海洛因共2次，其是否有获利报酬不清楚，“灿二”对梁某参与不知情，林某、赵某于10月23日晚与梁某在新城工业园贩卖1次毒品海洛因给一中年男子，另一次已记不清楚。“灿二”了解到毒品海洛因出售得差不多时，就与林某和赵某结算毒资及报酬。警察在抓获林某、赵某、梁某时扣押到毒品海洛因30小包及写有ABCD字样的纸条，毒品海洛因是“阿哇”在当晚交来用于贩卖，而纸条不知道谁人拿回的。“灿二”、“阿哇”的电话号码均保存在赵某手机里。
6、同案人梁某的供述和辩解及辨认材料：梁某自2013年10月7日开始与林某、赵某一起玩，期间发现林某、赵某（均经辨认）在贩卖毒品海洛因。林某于几天前与梁某一起玩时，有人致电林某要求去送毒品，林某就将一小粒毒品海洛因交给梁某，与梁某驾乘涉案摩托车去到目的地，由梁某将毒品海洛因交给购买者并收钱。梁某10月间与林某、赵某在晚霞寺对面路口、安泰电子厂附近2次贩卖毒品海洛因给一驾驶货车的男子；于10月间在劳动局后面贩卖毒品海洛因给一秃顶男子；于10月23日晚致电叫林某搭载其回家，林某与赵某驾乘摩托车来接梁某时，说要去送毒品，后三人去到火葬场路口，由赵某交了一小包毒品海洛因给一男子并收钱，随后林某又接到电话要求去送毒品，其又将1小包毒品海洛因交�梁某，与梁某驾乘摩托车去到中旅酒店斜坡处，梁某将毒品海洛因交给一中年男子并收钱，林某不久再次接到电话要求去送毒品，与梁某驾乘摩托车去到塘背村一池塘边，梁某将毒品海洛因交给一外地籍女子并收钱。
7、同案人胡某的供述和辩解及辨认材料：胡某于2013年下半年时在哥哥经营位于县城商业城的电话铺工作，林某（经过辨认）时常叫胡某驾驶摩托车载其去交“货”给他人，次数多了胡某就问“货”是什么，林某说是毒品海洛因，胡某当即拒绝再与林某去贩卖毒品，但碍于林某说因为偿还对“灿二”（经辨认是冯建彬）的债务而被迫为“灿二”贩卖毒品的原因，胡某后仍与林某贩卖毒品2次，一次是在人民医院后门路�，贩卖了价值40元的毒品海洛因给一中年男子，一次是在县城司背村路段，贩卖了价值40元的毒品海洛因给一中年女子，胡某负责驾驶摩托车（男装）。赵某（经过辨认）期间亦加入送贩卖毒品。毒品海洛因是“灿二”与“阿哇”（经辨认是林某1）合伙贩卖，“灿二”在每隔一段时间直接交毒品海洛因给林某、赵某用于贩卖，林某、赵某是按“灿二”电话指示的毒品数量、时间、地点，将毒品海洛因贩卖给他人。“灿二”与“阿哇”每隔一段时间就到林某、赵某在县城南街的出租屋，主要是与林某结算毒资。
8、同案人林某1的供述和辩解及辨认材料：林某1自幼就认识冯建彬（绰号“灿二”，经辨认）。冯建彬于2013年年中来到林某1家，说其有一批毒品，邀林某1合伙贩卖；林某1因没有工作而答应了，但因患有疾病而要求找人帮忙，冯建彬表示同意。林某1于一星期后在县城遇到林某、赵某、胡某（经辨认），就叫三人帮忙贩卖毒品，同时承诺给予报酬，三人表示同意后，林某1就致电告知了冯建彬，冯建彬说到时才告知做法。冯建彬于其后两日分别致电叫林某1到河步小学附近，各交了一包（第一次是共5小包、第二次是10小包，1克/小包）毒品海洛因给林某1，让林某1交给林某、赵某、胡某贩卖，林某1分别县城沿江路、城南街一出租将该些毒品交给三人，让三人等待冯建彬告知贩卖的地点；林某1如是还帮冯建彬交过4次毒品给三人，数量如第二次一致。待三人贩卖完每次的毒品后，冯建彬和林某1就与三人对数，冯建彬为方便对数要求以ABCD代表不同价格的毒品，其中A为190元、B为120元、C为90元、D为40元，还吩咐记录好贩卖毒品的情况，所得三人占30%、林某1占20%、其余归冯建彬。
9、检查笔录、证据保全决定书及清单、称量记录、笔记本、其他物品照片、云公（司）鉴（化）字[2014]371号检验报告，证明：①警察于2014年6月3日0时10分对新兴县新城镇某快捷酒店506号房间进行检查，抓获冯某1、严某等人，向冯某1扣押到净重62.02克的白色块状毒品疑似物共124小包、笔记本1本，手机2台，向严某扣押到手机1台。笔记本记录有数字及字母。物品的外部特征。②经广东省云浮市公安司法鉴定中心检验，净重62.02克的白色块状毒品疑似物检出海洛因成份。
10、同案人冯某1的供述和辩解及辨认材料：冯某1（绰号“阿富”）于2014年4月间认识“灿二”（经辨认是冯建彬），后与严某（经辨认）等人于5月间开始帮“灿二”贩卖毒品海洛因。“灿二”先交一批毒品海洛因给冯某1，其联系好购买毒品海洛因的吸毒品人员后，就指示冯某1、严某等人将毒品海洛因送到指定地方交给吸毒人员并收取毒资，地点在新兴县县城文化广场附近、人上人棋牌室附近、中医院附近、工业园附近，时间一般为9-10时、17-18时。冯某1不认识购买毒品海洛因的吸毒人员，贩卖过毒品海洛因的次数亦已记不清楚。“灿二”先后交了四次毒品海洛因给冯某1、严某等人用于贩卖，其中交给冯某1的有三次，严某在场或知道，同时会交一张标示“A、B、C、D+阿拉伯数字”的纸条，A表示价值190元、B表示价值120元、C表示价值90元、D表示价值40元，阿拉伯数字表示包数。冯某1、严某等人每卖完一批毒品海洛因，就由冯某1将所得交由“灿二”，冯某1交过一次3200元、一次6000元给“灿二”，严某不在场但知道；冯某1、严某使用过贩卖毒品海洛因所得的钱，但没有实际分过这些钱。贩卖毒品海洛因的利润，冯某1、严某等人占60%，而“灿二”占40%。“灿二”于5月一天晚上叫冯某1、严某到得月饭店吃夜宵，其间介绍说冯建广（绰号“阿二”，经辨认）亦为其贩卖毒品。冯某1在过了几天，在芳芳大排档路段见冯建广贩卖毒品给“船岗明”，其驾驶摩托车，之后“船�明”对冯某1说向“阿二”购买了毒品。与警察于6月3日0时许到某快捷酒店506号房间进行检查，扣押到笔记本、手机以及124包毒品海洛因等物品；其中，有2台手机属冯某1，均在贩卖毒品中使用。“灿二”用短号551与冯某1联系；笔记本记录帮“灿二”贩卖毒品所得及欠款情况，如“30/5，回数6400、3200”的意思是于2014年5月30日将贩毒所得按比例要交给“灿二”的钱；如“欠2、3、4、5……40”的意思是购买毒品海洛因的吸毒品人员尚欠的钱；毒品海洛因是“灿二”于6月2日23时许在某快捷酒店楼下交给冯某1的，用于与严某贩卖。
11、同案人严某的供述和辩解及辨认材料：严某（绰号“鑫二”）与冯某1于2014年4月或5月间开始，帮“灿二”（经辨认是冯建彬）贩卖毒品海洛因；“灿二”会将一批毒品海洛因交给冯某1，而严某、冯某1就住在“灿二”开的酒店里等待，“灿二”联系好购买毒品海洛因的吸毒人员后，就致电冯某1或严某告知两人，由两人将毒品海洛因送到“灿二”指定地方交给吸毒人员并收取毒资，地点均在新兴县县城内，但具体地点及时间不固定，其中记得贩卖过给“船岗文”等人。“灿二”交来的毒品海洛因分“小、中、半、大”四种，价格分别为40元、90元、120元、190元。严某一般每天贩卖毒品10-20次，具体次数没有统计，购买毒品海洛因的吸毒人员包括一个叫“船岗文”的人。严某用电话与“灿二”联系。严某贩卖毒品所得的毒资或交给“灿二”或交给冯某1，其每天会在贩卖毒品所得中拿100元或200元花费，另冯某1给多少就拿多少。“灿二”交毒品给严某、冯某1时驾驶一辆香槟色的本田雅阁小汽车。“灿二”于5月的一天晚上致电叫严某、冯某1去拿一辆摩托车用于贩卖毒品，到场后由“阿二”（经辨认是冯建广）交给两人一辆黑色仿五羊本田牌摩托车，后大家一起去得月饭店吃夜宵，期间“灿二”介绍说“�二”亦为其贩卖毒品；摩托车在使用半个月后，交回了给“阿二”。警察在某快捷酒店506房间检查，扣押到124小包毒品海洛因等物品；该些毒品海洛因是当时“灿二”交给冯某1拿到某快捷酒店506房间里，准备给冯某1及严某用于贩卖。
12、证人梁某5（曾用名梁某6）的证言，证明：梁某5于2014年5月开始，与冯某1、严某经常在一起玩，知道两人帮“灿二”贩卖毒品；“灿二”会先将一批毒品交予两人，两人按“灿二”电话指示将毒品送到指定地点交给吸毒人员并收钱。梁某5陪同冯某1去送毒品给吸毒人员有7-8次，地点在新兴县县城内，有文化广场、工业园、中山公园附近。
13、证人梁某3的证言，证明：梁某3于2011年年中与冯建彬相识，后成为冯建彬的女朋友，现已生育有一女儿。自认识冯建彬后，冯建彬只于2012年度到过佛山打工半年，其余时间均无正式的工作，听其说在贩卖石头及树木。在相识后至2012年年底期间，于一次在外共同吃饭时，梁某3见到冯建彬衣服口袋的烟盒里有用封口袋装着黄白色块状物品，后得知是毒品就质问冯建彬，冯建彬承认是“白粉”，另还有一次听到冯建彬与人通电话时说“'白粉'要什么时候拿给别人”，据此知道冯建彬在贩卖毒品，因此亦多次劝阻过冯建彬。
14、证人冯某4的证言，证明：冯某4是冯建广的姐姐。冯建广于2013年12月间刑满释放，因身份证遗失，冯某4用自己的身�证办理了电话卡并交了一台诺基亚牌手机给冯建广使用。冯某4后自己又购买了另一台诺基亚牌手机使用，有时见到冯建广使用一台索爱牌手机。
15、证人梁某1的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①“灿二”（经辨认是冯建彬）早前曾在劳动局门前给过一张写有“林二”、“电话号码”等内容的卡片给梁某1；梁某1自2013年7月间开始，每隔几天就向“灿二”购买毒品海洛因用于吸食，均打以上电话号码联系“灿二”，地点一般在温氏花园，但“灿二”是安排其他人拿毒品海洛因过来与梁某1交易，其中“阿二”（经辨认是冯建广）自2014年7月开始为“灿二”贩卖毒品。梁某1其后在每隔几天就直接向“阿二”购买毒品海洛因，现只记得10月间向“阿二”购买毒品海洛因的情况，其中于6日晚上在国土局对面的洗车场向“阿二”购买了价值90元的毒品海洛因；于7日中午在大富豪酒店附近小巷购买了价值190元的毒品海洛因；于8日下午、傍晚、晚上在国土局对面的洗车场或大富豪酒店附近小巷3次向“阿二”购买价值均为90元的毒品海洛因；于9日中午、下午、晚上在国土局对面的洗车场或大富豪酒店附近小巷3次向“阿二”购买价值均为90元的毒品海洛因；于10日早上、中午、晚上在国土局对面的洗车场或大富豪酒店附近小巷3次向“阿二”购买价值均为90元的毒品海洛因；于11日中午、晚上在国土局对面的洗车场、大富豪酒店附近小巷3次向“阿二”购买价值均为90元的毒品海洛因；于12日中午在国土局对面的洗车场向“阿二”购买价值为190元的毒品海洛因；于13日13时许在大富豪酒店附近向“阿二”购买到100元毒品海洛因；于14日亦向“阿二”购买过毒品海洛因。均是以电话联系购买毒品事宜；“阿二”期间使用一黑色五羊牌女装摩托车。②经提出尿液检测，梁某1吗啡、甲基安非他明呈阳性。
16、证人秦某的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①秦某在云浮市强制隔离戒毒所戒毒期间认识“灿二”（经辨认是冯建彬）�解除强戒后从“国语仔”处获得“灿二”的联系电话，于2013年10月上旬至同月24日间向“灿二”购买了4次毒品海洛因用于吸食。秦某先以电话与“灿二”联系，约定要购买的毒品海洛因的价格及地点，“灿二”叫一些男青年拿毒品海洛因过来交易。第1次是10月上旬一天下午，第2次是10月中旬一天下午，第3次是10月17日或18日下午，地点均在水东村的摩托车检测站，第4次是10月24日下午，地点在凌丰住宅小区门口，有2名男青年（经辨认是林某、赵某）驾驶一红色男装摩托车拿毒品海洛因过来交易，所购买毒品海洛因的价值第2次是90元，其余均是40元。②经提出尿液检测，秦某吗啡、甲基安非他明呈阳性。
17�证人高某的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①高某于2013年10月18日18时许致电联系“阿林”后，在百合山附近的出租屋楼下，向一男青年购买到50元毒品海洛因；于20日19时致电联系“阿林”后，在百合山附近的加油站，向两男青年购买到90元毒品海洛因；于22日19时许联系“阿林”后，在百合山附近的加油站，向三男青年（经辨认其一是林某）购买到50元毒品海洛因；男青年驾乘一红色男装摩托车前来，三次均由同一男青年（经辨认是赵某）驾车；于10月24日致电联系“阿林”后，欲购买毒品海洛因时被警察抓获。②经提出尿液检测，高某吗啡、甲基安非他明呈阳性。
18、证人何某的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：�何某于2014年10月初在枫洞路段遇到“阿二”（经辨认是冯建广），“阿二”给了电话号码予何某，说可以向其购买毒品海洛因。何某于12日早上打以上电话号码与“阿二”联系，后在中旅酒店路段向“阿二”购买价值40元的毒品海洛因用于吸食。②经提出尿液检测，梁某1吗啡、甲基安非他明呈阳性。
19、证人李某的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①朋友桥亭佬于2014年10月10日晚上联系“阿二”（经辨认是冯建广），后与李某在广播电视大楼即新兴一中附近向“阿二”购买了毒品冰毒。李某于10月15日电话联系“阿二”，后在广播电视大楼附近向“阿二”购买了毒品冰毒。②经提出尿液检测，李某吗啡、甲基安非他明呈阳性。
20、证人梁某2的证言，证明：①梁某2与肖某（女性，绰号“阿平”）是朋友关系，两人于2014年9月至10月间9次一起向“阿二”购买毒品海洛因用于吸食。肖某或以自己的电话号码或以梁某2电话号码与“阿二”的电话联系购买毒品海洛因事宜，但前来交易是3名男青年，其中于9月间4次在东成凉果城路段向“阿二”购买毒品海洛因，时间是14时至15时许，于10月间5次分别在洞口火车站、枫洞晚霞寺、雨洞加油站、金沙酒家路段购买毒品海洛因，时间是下午或晚上，而毒品海洛因的价值是90元至120元不等。
21、证人韦某的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①韦某于2014年10月14日中午打电话联系“阿二”（经辨认是冯建广），后在大富豪附近向“阿二”购买了毒品海洛因。②经提出尿液检测，韦某吗啡、甲基安非他明呈阳性。
22、证人梁某7的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①梁某7在大约一年半前认识“灿二”（经辨认是冯建彬），其告知可打电话联系购买毒品海洛因。梁某7因此在毒瘾发作时就会致电向“灿二”求购买毒品海洛因，约定毒品海洛因的价值及交易地点，地点基本在芳芳大排档附近，后“灿二”安排“阿二”（经辨认是冯建广）或两名“靓仔”（经辨认是冯某1、严某）拿毒品海洛因过来交易，其中“阿二”自2014年初开始，而两名“靓仔”于2014年5月开始。梁某7于6月3日10时致电联系“灿二”未果，后致电“亚富”（经辨认是冯某1）求购毒品海洛因，后在芳芳大排档门口处等待“亚富”时被警察抓获。②经提出尿液检测，梁某7吗啡、甲基安非他明呈阳性。
23、证人苏某的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①梁某7于2013年底介绍苏某认识“灿二”（经辨认是冯建彬）。苏某此前及之后所吸食的毒品海洛因一直由梁某7联系“灿二”，然后由苏某去到梁某7告知的地点�南街、大富豪、德园市场、百合山等，向“灿二”或“阿二”（经辨认是冯建广）购买到，共有几次，其中2014年年初至5月份间是由“阿二”前来交易毒品海洛因，但梁某7联系的仍然是“灿二”。②经提出尿液检测，苏某吗啡、甲基安非他明呈阳性。
24、证人林某2的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①林某2于2014年1月中旬经朋友介绍认识“灿二”（经辨认冯建彬）随后于同月中旬、2月初、2月底的一天分别致电向“灿二”求购毒品海洛因，“灿二”叫“阿二”（经辨认是冯建广）分别将毒品海洛因送到广播电视局、劳动�路段与林某2交易。②经提出尿液检测，梁林某2吗啡、甲基安非他明呈阳性。
25、证人梁某8的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①梁某8于2014年年初经朋友介绍认识“灿二”（经辨认是冯建彬），于2月开始向“灿二”购买毒品海洛因2次，其在外先打“灿二”电话约定交易事项，地点分别在水东桥、百合山附近，价值200元/次，“灿二”安排“阿二”（经辨认是冯建广）拿毒品海洛因前来与梁某8交易。②经提取尿液进行检测，梁某8吗啡、甲基安非他明呈阳性。
26、证人1的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①1于2013年8月间打电话与“阿二”（经辨认是冯建广）联系，后分别在新成工业园牌坊处、大富豪路段各向“阿二”各购买价值40元的毒品海洛因1次，“阿二”第1次驾驶一红色男装摩托车前来。于2014年10月初打“阿二”电话联系，在东成凉果城向“阿二”购买价值90元的毒品海洛因1次。②经提出尿液检测，1贤吗啡呈阳性。
27、证人顾某的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①顾某于2014年1月间经朋友介绍认识“灿二”（经辨认冯建彬），随后2次致电“灿二”联系求购毒品海洛因，“灿二”安排“阿二”（经辨认是冯建广）分别在文化广场路段、城西�场附近路段拿毒品海洛因过来交易。②经提出尿液检测，1吗啡、甲基安非他明呈阳性。
28、证人陈某的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①陈某于2014年2月间在凤凰加油站处见有吸毒人员向“灿二”（经辨认冯建彬）购买毒品，“灿二”告知陈某需要毒品可打电话号码联系。随后于同月中旬、3月初的一天分别打以上电话号码联系“灿二”求购毒品海洛因，“灿二”后安排“阿二”（经辨认是冯建广）拿毒品海洛因过到文化广场路段、劳动局路段交易。②经提出尿液检测，陈某吗啡、甲基安非他明呈阳性。
29、证人钟某的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：�朋友“阿锋”于2014年8月间告知钟某，要购买毒品可打电话与“林二”（经辨认是冯建广）联系。钟某于10月7日15时致电以上电话号码联系“林二”，后在文化广场厕所处向“林二”购买了价值100元的毒品海洛因。其于11月5日晚上吸食了毒品冰毒，于次日被警察抓获。②经提出尿液检测，钟某甲基安非他明呈阳性。
30、证人陈某1的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①陈某1自2013年12月开始每月向“灿二”（经辨认是冯建彬）购买毒品冰毒约10次，是先打电话联系“灿二”，“灿二”安排一男青年拿毒品过来交易。②经提出尿液检测，陈某1吗啡、甲�安非他明呈阳性。
31、证人冯某5的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①冯某5至少联系“灿二”购买毒品海洛因10次，均由“鑫二”（经辨认是严某）拿毒品海洛因过来交易。其中于2014年6月2日14时许电话联系“灿二”，约定购买0.5克毒品海洛因，在德源市场等，“鑫二”约过了10分钟帮“灿二”拿毒品海洛因过来交易，价值120元。②经提出尿液检测，梁某7吗啡、甲基安非他明、氯胺酮呈阳性。
32、证人麦某的证言及辨认材料、尿液检测材料，证明：①麦某于2014年2月间在酒吧结识到“灿二”（经辨认是冯建彬），“灿二”告知麦某可向其购买毒品。麦某其先后电话联系“灿二”，“灿二”安排“阿二”（经辨认是冯建广）在百合山公园附近、小南路各贩卖1次毒品海洛因给麦某。②经提出尿液检测，麦某吗啡、甲基安非他明呈阳性。
33、证人梁某9的证言及辨认材料，证明：梁某9在很久以前向“阿二”购买过毒品，早前在县城见到“阿二”（经辨认是冯建彬），“阿二”给了电话号码予梁某9，说可以打电话联系其购买毒品。梁某9自2014年9月间开始，每隔几天就向“阿二”购买价值40元的毒品海洛因用于吸食，共约有10次。梁某9是用嘉士泰不锈钢厂对面商店的公用电话打以上电话号码联系“阿二”购买毒品海洛因事宜，而“阿二”驾驶1辆黑色五羊本田牌女装摩托车前来嘉士泰不锈钢厂附近与梁某9交易，时间一般在10时至12时。在交易毒品过程中，因两人同为六祖镇船岗人的缘故而有聊天，“阿二”期间说过毒品老板是“灿二”（经辨认是冯建广）。
34、调取证据清单、通话清单，证明：①新兴县公安局于2013年11月6日调取到林某、赵某、林某1的两个电话号码、（林某、赵某供述是冯建彬的电话号码）在2013年8月1日至10月24日的通话记录，林某、赵某、林某1以及冯建彬的电话号码之间在期间有频繁通话，林某于2013年9月18日、9月20日、9月24日、10月6日、10月7日、10月16日、10月21日与林某1电话�码有通话。秦某、高某电话号码与林某1电话号码在2013年10月18日至24日每天均有通话，其中秦某与该电话号码通话具体时间包括上午或下午时段，高某与该电话号码于18日19时32分、20日18时45分、22日19时37分有通话。梁某1与林某1电话号码在期间有频繁通话。②新兴县公安局于2013年11月6日调取到冯某1、严某在2014年4月1日至6月5日的通话记录，冯某1、严某、冯建彬的电话号码间期间有频繁通话；冯某1期间与梁某7电话号码有多次通话记录，包括于6月3日10时46分、52分、11时01分3次通话。③于2014年10月15日调取到冯建彬、冯建广、林某1的电话号码在2014年7月15日至10月15日的通知记录；冯建彬与冯建广的电话号码期间有频繁通话；林某1于8月29日20时48分、9月9日18时23分主叫冯建彬，于10月4日3时29分主叫冯建广的电话号码；冯建广的电话号码于10月11日两个时段、10月12日两个时段主叫（1、陈某1、梁某2证明是冯建彬或冯建广用于贩卖毒品的电话号码）；于10月12日两个时段、10月15日一个时段被叫何某的电话号码；于10月15日一个时段被或主叫李某的电话号码；于10月6日至15日多次被或主叫梁某1的电话号码；于10月8日一个时段、9日三个时段、12日1个时段多次被叫梁某2的电话号码；于10月13日两个时段、14日一个时段多次被叫、主叫的电话号码（梁某2证明是与之共同向冯建广购买毒品海洛因的肖某的电话号码）；于10月14日一个时段、15日两个时段多次被叫或主叫韦某的电话号码。
35、刑事判决书、户籍资料，证明：①林某、赵某、梁某、冯某1、严某均因犯贩卖毒品罪被新兴县人民法院判处相应的刑罚，扣押到的毒品海洛因、珠江牌红色125C男装二轮摩托车、手机、塑料密封袋、塑料吸管等物品已处置。②林某、赵某、梁某、冯某1、严某身份情况，犯罪时均未满18周岁。
36、强制（隔离）戒毒决定书、刑事判决书、释放证明，证明：①冯建彬因吸食毒品成瘾于2007年2月13日、2009年7月24日分别被新兴县公安局采取强制（隔离）戒毒六个月、二年的行政强制措施。②冯建广于2011年5月26日因犯贩卖毒品罪被新兴县人民法院判处有期徒刑四年并处罚金人民币4000元，于2013年12月10日刑满释放。
原审认为，被告人冯建彬违反毒品管制法规，明知是毒品海洛因而贩卖给他人，数量73克，其行为已构成贩卖毒品罪，应处十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑，并处没收财产；被告人冯建广违反毒品管制法规，明知是毒品海洛因而多次贩卖给多人，其行为已构成贩卖毒品罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人冯建彬利用未成年人贩卖毒品，依法应从重处罚；被告人冯建广因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑的刑罚，是毒品再犯及累犯，依法应从重处罚；在共同犯罪中，被告人冯建彬提供毒品海洛因，约定占有利润分成，联系吸毒人员，起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人冯建广是按被告人冯建彬的安排贩卖毒品，起次要作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第六款、第三百五十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决：一、被告人冯�彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。二、被告人冯建彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。三、没收作案工具诺基亚牌手机1台，予以销毁。
上诉人冯建彬上诉及辩护人辩护称：1、一审判决认定冯建彬贩卖毒品证据不足。本案没有直接证据证明冯建彬贩卖毒品73克，一审仅依据证人证言及其他同案人的供述就认定贩卖73克毒品，违反法律规定。本案所有证人证言及其他同案人的供述与其他证据不能相互印证，属于孤证或间接证据，不能作为定案的依据。2、同案人冯建广一直否认受冯建彬指示贩卖毒品，不能认定冯建彬有贩卖毒品的行为。3、一审判决认定冯建彬利用未成年人贩卖毒品的行为没有事实依据。
经审理查明：原审认定上诉人冯建彬、原审被告人冯建广犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。
关于上诉人冯建彬上诉及辩护人的辩护意见。综合评判如下：1、本案所有证人证言及同案人的供述能否作为定案依据的问题，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（1）物证，（2）书证，（3）证人证言，（4）被害人陈述，（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，（6）鉴定意见，（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，（8）视听资料、电子数据；证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供；只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。本案的证人证言和同案人的供述、辩认笔录、刑事判决书、称量记录、云公（司）鉴（化）字[2014]371号检验报告等证据属于刑诉法规定的证据范畴，且这些证据均经过法庭质证，经查证属实，已为生效的法律文书确认，符合刑诉法规定的证据要件，可以作为本案定案的依据。2、上诉人冯建彬贩卖毒品海洛因数量73克的事实，有林某的供述和辨认材料、赵某的供述和辨认材料、梁某的供述和辨认材料、胡某的供述和辨认材料、林某1的供述和辨认材料、冯某1的供述和辨认材料、严某的供述和辨认材料、证人梁某5、梁某3、梁某1、秦某、梁某7、苏某、林某2、梁某8、顾某、陈某、陈某1、冯某5、麦某的证言、通话清单、刑事判决书、称量记录、云公（司）鉴（化）字[2014]371号检验报告等证据予以证实，证据之间能相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。3、冯建彬利用未成年人贩卖毒品的事实，同案人林某的供述：2013年9月上旬开始，林某、赵某、梁某、胡某按照冯建彬的指示，多次将冯建彬或林某1交来的毒品海洛因送到冯建彬指定的地点，贩卖给购买毒品的人员，后赵某要求加入贩卖毒品，冯建彬同意了。林某、赵某每天按冯建彬或林某1电话安排的毒品海洛因数量及告知的地址，将毒品海洛因贩卖给冯建彬指定的人；赵某供述：冯建彬叫林某和赵某帮其贩卖毒品海洛因，说分四成利润作为报酬，赵某见有利可图就答应了。冯建彬后出资在县城租了一房屋以及购买了1辆二手摩托车给林某、赵某用于贩卖毒品；胡某供述到赵某期间亦加入送贩卖毒品。毒品海洛因是冯建彬与林某1合伙贩卖，冯建彬在每隔一段时间直接交毒品海洛因给林某、赵某用于贩卖，林某、赵某是按冯建彬电话指示的毒品数量、时间、地点，将毒品海洛因贩卖给他人。林某1供述：冯建彬于2013年年中到其家中，说有一批毒品想和林某1合伙贩卖，林某1答应了，但因其患有疾病而要求找人帮忙，冯建彬表示同意，其遇到林某、赵某、胡某后就叫三人帮忙贩卖毒品，同时承诺给予报酬，三人表示同意后，林某1就致电告知了冯建彬。林某、赵某、冯某1、严某为被告人冯建彬贩卖毒品时均未成年。上述同案人的供述均证实冯建彬利用未成年人贩卖毒品的事实。4、由于在贩卖毒品的行为中，是冯建彬先与吸毒人员联系，�由林某、赵某、梁某、林某1、冯建广、胡某、冯某1、严某等人送毒品给吸毒人员，因此，吸毒人员认识冯建彬。
本院认为，上诉人冯建彬违反毒品管制法规，明知是毒品海洛因而贩卖给他人，数量73克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人冯建广违反毒品管制法规，明知是毒品海洛因而多次贩卖给多人，其行为也构成贩卖毒品罪。冯建彬利用未成年人贩卖毒品，依法应从重处罚。原审被告人冯建广因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑的刑罚，是毒品再犯及累犯，依法应从重处罚。冯建广按冯建彬的安排贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，应予�维持。上诉人冯建彬上诉理由和辩护人的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
代理审判员 杨魏浦
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 练文敏