山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）同商终字第303号
上诉人（原审被告、反诉原告）山西省宏图建设工程有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区建设北路235号。
法定代表人武文进，该公司董事长。
委托代理人韩勇盛，男，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）冯进忠，男，汉族，退休职工。
原审被告山西省宏图建设工程有限公司韩家洼煤矿项目部。
负责人刘元柱，该项目部经理。
上诉人山西省宏图建设工程有限公司（以下简称宏图公司）因与被上诉人冯进忠、原审被告山西省宏图建设工程有限公司韩家洼煤矿项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2014）左商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日受理后，依法组成由法官马卉妍担任审判长，法官王艳宏、张文参加的合议庭，于2014年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人宏图公司的委托代理人韩勇盛，被上诉人冯进忠到庭参加诉讼。原审被告山西省宏图建设工程有限公司韩家洼煤矿项目部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
冯进忠在一审中起诉称：2011年10月15日，原、被告订立《左云韩家洼煤矿主井房、副井房工程劳务协议》。签订协议前原告就为被告宏图公司建设双方协议中的主井房，干了五天后，于10月15日双方签订劳务协议，原告按照协议要求进行施工，于当年12月23日完工。工程完工后，被告就投入使用，按照协议规定原告共挣被告劳务费404800元，另有零工工资13340元，合计418140元。被告宏图公司几次共给付原告310190元，仍欠款107950元，原告多次催要，被告以无钱推托一直不给，原告欠工人的工资也不能给付。因此原告无奈将被告诉至法院，请求：被告给付原告工程劳务款107950元，欠款利息45000元，二项合计152950元。
宏图公司在一审中答辩并反诉称：宏图公司与冯进忠于2011年10月15日签订《左云韩家洼煤矿主井房、副井房工程劳务协议》，协议约定：按照设计图纸施工，其中主井房建筑面积791.04平方米、副井房建筑面积391.5平方米，施工劳务费按建筑面积计算，主井房每平米400元、副井房每平米320元。协议签订后，冯进忠没有足够的工人保证施工，在约定完成工程期限2011年10月30日内不能完成副井房的封顶工程，经过延期后，副井房的圈梁、抗震柱浇铸、房顶现浇都没有完成，还有不少零星工程也未完工。2011年12月中旬，原告的工人离开工地，后来对遗留的工程没有继续完成。由于原告没有按期完成工程，韩家洼煤矿要求在2012年元旦之前完成副井房的封顶工程，以保证煤矿的正常试生产，被告项目部采取临时封顶措施，第一次使用钢架结构和阻燃苯板，煤矿认为不防火，要求使用防火材料，第二次在加固原有钢架结构上使用防火岩棉板封顶，两次支出材料费48775元、安装费66900元、运费4000元，共计119675元。第二年被告不仅需要将临时封顶的材料拆除，还需要继续完成原告未完成的工程，在完成原告未完成工程量时，支出费用63393元。按照协议，原告能够按期完工应该得到劳务费441696元。当年12月12日前，原告分13次共支出劳务费312190元。故提起反诉请求：1、确认双方所签订的合同无效，并驳回原告的诉讼请求；2、原告赔偿被告因原告没有按期完工给被告造成的损失86225元和未完成工程支付的劳务费63393元，根据原告应该得到的劳务费，原告应该赔偿被告20112元；3、本案诉讼费由冯进忠承担。
冯进忠针对宏图公司的反诉请求答辩称：原告已经按照协议基本完成主井房的施工，主井房东面还准备建一间房子，有一堵墙没有填充，井口西的一堵墙因土和沙子冻在一起，没有填充，完成这两堵墙需要费用3168元，应该由原告承担。主井房的二次结构女儿墙、散水不在协议之内，原告对其费用不应承担。副井房设计的是框架结构，后变更为红机砖垒墙，在垒墙快完工时，图纸再次变更，在原来的基础上再加高90公分。副井房顶未完工工程量需要劳务费42307.5元。
山西省宏图建设工程有限公司韩家洼煤矿项目部一审中未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
一审法院审理查明：2011年10月15日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）项目部施工管理人员杨占元签订《左云韩家洼煤矿主井房、副井房工程劳务协议》，协议约定：1、原告按照设计图纸，保质、保量，力争在10月30日前完成框架施工任务；2、工程施工劳务费主井房按两层建筑平米计算，每平米400元，副井房按建筑平米，每平米320元，基础在内不包括抹灰；3、双方必须严格执行协议，如有一方违约或原告方工程质量不合格，给对方造成经济损失，必须给以对方相应的经济赔偿；4、在施工中，工程量变更在施工中解决；5、在施工过程中，被告发现原告施工队伍素质有问题，不能按时完成施工任务，被告有权解除协议。根据被告（反诉原告）提供的图纸，主井房施工面积共计791.04平方米，副井房施工面积391.5平方米。原告（反诉被告）全部工程完工后，应得到的劳务费为441696元。协议签订后，原告（反诉被告）按照协议开始施工，主井房工程基本完成，副井房封顶工程未完成，原告（反诉被告）13次支取劳务费312190元。2011年12月中旬，由于冬季不能施工，原告（反诉被告）的工人离开工地，后来对遗留的工程没有继续完成。由于韩家洼煤矿要求在2012年元旦之前完成副井房的封顶工程，以保证煤矿的正常试生产，被告（反诉原告）项目部采取临时封顶措施，第一次使用钢架结构和阻燃苯板，煤矿认为阻燃苯板不防火，要求使用防火材料，第二次在加固原有钢架结构后使用防火岩棉板封顶，两次支出材料费48775元、安装费66900元、运费4000元，共计119675元。第二年，被告（反诉原告）将临时封顶的材料拆除，继续完成原告（反诉被告）未完成的工程，在完成原告（反诉被告）未完成工程量时，被告（反诉原告）支出劳务费用63393元。
一审法院判决认为：被告（反诉原告）韩家洼煤矿项目部施工管理人员代表被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订的《左云韩家洼煤矿主井房、副井房工程劳务协议》系双方真实意思表示，原告（反诉被告）冯进忠组织工作人员提供劳务，被告（反诉原告）进行技术指导和监督，双方签订的劳务协议未违反有关法律的强制规定，应认定协议有效。被告（反诉原告）认为双方签订的协议无效无法律依据，对其反诉请求确认协议无效不予支持。被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）没有按照协议期限完成工程，要求赔偿临时封顶损失86225元，因双方的劳务协议对施工工期和工程量完成情况约定是“力争在10月30日前完成框架施工任务”，该约定对施工工期和待完成的工作量约定不明确，故对被告（反诉原告）请求赔偿损失不予支持。根据被告（反诉原告）的陈述，原告（反诉被告）完成全部工程应得到劳务费441696元，有63393元的工程量没有完成，原告（反诉被告）所完成的工程量应该得到劳务费378303元。原告（反诉被告）已经支取312190元劳务费，还有66113元没有支取，被告（反诉原告）应当及时给付原告（反诉被告）所欠的劳务费用。原告（反诉被告）主张零工工资13340元和迟延给付劳务费利息45000元，因无证据证实，不予支持。被告山西省宏图建设工程有限公司韩家洼煤矿项目部系被告（反诉原告）山西省宏图建设工程有限公司的施工单位，不具备独立的法人资格，对外不承担民事责任，故对原告（反诉被告）请求其给付义务不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山西省宏图建设工程有限公司欠原告（反诉被告）冯进忠劳务费66113元，于判决生效后五日内付清。二、驳回原告（反诉被告）冯进忠的其它诉讼请求。三、驳回原告（反诉被告）冯进忠对被告山西省宏图建设工程有限公司韩家洼煤矿项目部的诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山西省宏图建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3359元，反诉案件受理费1678元，由被告（反诉原告）山西省宏图建设工程有限公司承担3131元，由原告（反诉被告）承担1906元。
宏图公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判确认合同无效，被上诉人应得报酬与其给上诉人造成相关联损失相抵后，赔偿上诉人20112元，诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由是：1、原审法院本应依法认定上诉人项目部施工管理人员与被上诉人签订的《左云韩家洼煤矿主井房、副井房工程劳务协议》无效，却错误作出有效认定。上诉人韩家洼项目部施工管理人员与被上诉人签订劳务协议并未取得上诉人的书面授权，亦未得到上诉人事后追认。被上诉人是一名自然人，并没有取得劳务分包的资质，所以根据《合同法》第五十二条第（五）项、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款、第四款，第八条、第十条、第十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，不能认定《左云韩家洼煤矿主井房、副井房工程劳务协议》为有效合同，而只能认定为无效合同。2、原审法院对工程量的认定合法有据，但是对协议条款的理解却发生了严重偏差，甚至将“力争在10月30日前完成框架施工任务”演译成无履行期限，以致丝毫没有考虑上诉人为采取临时封顶支出的费用，因而作出对上诉人十分不利的判决。虽然被上诉人与杨占元签订的合同没有法律效力，但是毕竟被上诉人进行了施工，完成了一定的工程量，所以根据相关司法解释的规定，仍然应当根据合同的实际履行情况予以认定。根据原审法院已经认定的事实，如被上诉人根据合同约定按期按量完工，可得劳务费为441696，而实际情况是，由于被上诉人劳力投入不足，组织能力又较差，所以到2011年12月12日仅完成378303元的工程量（即可得劳务费数），实际从项目部支出的劳务费312190元，余额为66113元。但是原审法院对《左云韩家洼煤矿主井房、副井房工程劳务协议》第一条“以设计图纸为准，乙方必须保质、保量，力争在10月30日前完成框架施工任务”的理解就发生了严重偏差。根据合同法61、62条的规定，被上诉人应当在合理期限内予以履行，而不是因为没有约束明确的履行期限而不履行或迟延履行。被上诉人直到12月底都不能完成框架施工任务的直接原因是其无法提供充足劳动力来保证施工进度，而非受其他因素所影响。因此，原审法院应当支持上诉人在原审法院提出的反诉主张，而不应当作出对被告（反诉原告）请求赔偿损失不予支持的认定。
冯进忠服从一审法院判决，答辩称原判正确，应予维持。其主要理由是：1、劳务协议是合法有效的，签字的杨占元是上诉人单位的会计，上诉人认为协议无效的理由不能成立；2、上诉人认为由于被上诉人施工力量不足，违反劳务协议的说法不能成立。劳务协议签订时约定的是完成框架施工任务，由于上诉人单方变更图纸为红砖砌墙，导致工程不能按期完工，是上诉人违约，而非被上诉人。
经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
另查明，上诉人在施工过程中变更设计图纸，将副井房由框架结构变更为砖混结构，上述事实有双方当事人在庭审中的陈述在案佐证。
本案的争议焦点是：1、宏图公司韩家洼煤矿项目部与冯进忠签订的工程劳务协议是否有效？2、被上诉人冯进忠是否违约，应否赔偿上诉人的损失？
关于工程劳务协议的效力问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。本案中，上诉人与被上诉人所签订的《工程劳务协议》系建设工程劳务分包合同，根据上述规定，建设工程劳务分包合同的劳务分包人应当是依法获得劳务分包资质的企业，被上诉人冯进忠作为个人没有劳务分包的相关资质，不能作为建设工程劳务分包合同的劳务分包人，故双方所订立的劳务协议应为无效合同。但上诉人对被上诉人已完成的工程质量没有异议，且在被上诉人已完成施工的基础上继续施工，故被上诉人冯进忠可以要求上诉人宏图公司按照其实际完成的工程量支付劳务费。一审法院对合同效力的认定错误，本院依法予以纠正。上诉人认为劳务协议无效的上诉理由成立，本院予以支持。
关于被上诉人冯进忠是否违约、应否赔偿上诉人损失的问题。上诉人主张被上诉人未提供充足的劳动力保证施工，致使在合同约定的工期内未完成副井房的封顶工程，导致上诉人需拆除临时封顶材料并完成未完工程，此部分损失被上诉人应当承担，其在二审中申请证人辛锁材、尚登科出庭作证，二证人证言的主要内容为：“冯进忠起初开工时，工人不到10人，到了支模时，连木工等其它人员不足20人，到副井房做好基础、砌砖时，由于工人不能到位，天气冷，造成未能完成工程量”。被上诉人对证人证言不认可，认为并非由于其组织人手不够，而是由于上诉人改变图纸后施工难度加大导致未能完工。
本院认为，上诉人二审中提供的二位证人的证言并不能证实由于被上诉人组织工人力量不够而导致被上诉人未能按期完成副井房的封顶工程，对该证人证言本院不予采信。双方所签订的工程劳务协议第一条约定“以设计图纸为主，乙方必须保质、保量，力争在10月30日前完成框架施工任务”，该项内容明确了施工工程为框架结构，但是对施工工期和工程量的约定并不明确。上诉人在施工过程中变更了图纸设计，导致施工任务发生变化，上诉人亦认可砖混结构的工程难度要大于框架结构，从而导致工程量发生变化，工程进度受到天气影响未能全部完成，双方在设计变更、工程难度增加后亦未对施工工期进行明确约定，故不能认定被上诉人未能按期完成全部工程，且工程未完成系由于被上诉人原因所致。上诉人主张被上诉人存在违约、应赔偿其相应损失的上诉理由缺乏相应证据支持，不能成立，本院不予支持。一审法院在扣除未完工程劳务费用后确认上诉人尚欠被上诉人劳务费66113元正确。
综上，本院认为，一审法院基本事实认定清楚，关于上诉人宏图公司应给付被上诉人冯进忠的劳务费判决正确，本院予以维持，但对劳务协议的效力认定不当，本院依法予以纠正。上诉人部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持山西省左云县人民法院（2014）左商初字第21号民事判决第一项、第二项、第三项，即“被告（反诉原告）山西省宏图建设工程有限公司欠原告（反诉被告）冯进忠劳务费66113元，于判决生效后五日内付清”、“驳回原告（反诉被告）冯进忠的其它诉讼请求”、“驳回原告（反诉被告）冯进忠对被告山西省宏图建设工程有限公司韩家洼煤矿项目部的诉讼请求”；
二、撤销山西省左云县人民法院（2014）左商初字第21号民事判决第四项，即“驳回被告（反诉原告）山西省宏图建设工程有限公司的诉讼请求”；
三、原审被告山西省宏图建设工程有限公司韩家洼煤矿项目部与被上诉人冯进忠所签订的《左云韩家洼煤矿主井房、副井房工程劳务协议》无效。
四、驳回上诉人山西省宏图建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3359元，反诉案件受理费1678元，由上诉人山西省宏图建设工程有限公司负担3131元，由被上诉人冯进忠负担1906元；二审案件受理费1956元，由上诉人山西省宏图建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卉妍
审 判 员 王艳宏
代理审判员 张 文
二〇一五年一月十二日
书 记 员 李 丽