江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4332号
上诉人（原审被告）:王立志，男，1978年3月30日出生，汉族，住江苏省灌南县。
委托诉讼代理人：程结红，江苏勤辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨中，男，1970年3月20日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：王廷军，江苏灌江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙孝东，男，1977年5月5日出生，汉族，住江苏省灌南县。
上诉人王立志因与被上诉人杨中、孙孝东建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初5632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王立志及其委托诉讼代理人程结红、被上诉人杨中的委托诉讼代理人王廷军、被上诉人孙孝东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王立志上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审认定事实不清。一审认定王立志、孙孝东将工程发包给杨中施工。事实上，王立志对此并不知情，更不存在王立志与杨中进行结算的事实。一审中，孙孝东对杨中的诉请无异议并非孙孝东真实意思表示。因涉案工程涉及王立志的合法权益，王立志通过（2016）苏1322民初7355号案件的审理而确认合伙人的身份，并与孙孝东共同享有要求江苏省盐阜建设集团有限公司给付工程款的权利。在该案民事判决书向孙孝东送达后很短时间内，杨中即向一审法院起诉并冻结该部分工程款。在王立志未到庭参加诉讼的情况下，本案诉讼有恶意串通之嫌。2、一审程序违法。王立志并未收到一审法院的开庭传票及相关案件材料，丧失了答辩权利。
杨中二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，送达程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、（2016）苏1322民初7355号民事判决已经确认王立志和孙孝东是合伙关系，杨中以王立志、孙孝东为共同被告主张工程款并无不当。一审中，孙孝东委托其妻子出庭参加诉讼得到了法庭的认可，孙孝东妻子在一审中所作陈述均是孙孝东的真实意思表示。2、杨中一审提供的工程结算清单上有施工队长张某及王立志哥哥王立军签字确认。王立军的职务是会计，受王立志委派参与王立志和孙孝东之间合伙事务的经营管理，王立志关于其未与杨中结算的主张并无事实依据。3、王立志关于杨中和孙孝东恶意诉讼的主张并无证据支持。4、一审程序合法。在直接送达无法送达的情况下，一审法院进行公告送达，并无不当。
孙孝东二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，送达和开庭程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：王立志知道工程分包的事实，工程做了八个月，期间王立志也在施工现场。王立志对于工程款结算也是知情的。结算当天，张某和王立志的哥哥王立军负责出具结算条据，孙孝东和王立志共同负责付款。其他答辩意见同杨中的答辩意见。
杨中向一审法院起诉请求：1、判决王立志、孙孝东、江苏省盐阜建设集团有限公司（以下简称“盐阜公司”）给付杨中工程款80000元；2.王立志、孙孝东、盐阜公司承担本案的诉讼费及保全费。后杨中自愿撤回对盐阜公司的起诉。
一审法院认定事实：2011年，盐阜公司中标承建“2011年度沭阳县国家农业综合开发增量资金土地治理项目”六标段工程，后盐阜公司将该工程转包于孙孝东、王立志二人合伙承建。施工过程中，孙孝东、王立志又将涉案斗门、小桥、防灌闸、电站、渡槽等工程分包给杨中施工。该工程于2012年2月11日竣工，并经建设单位验收合格。2012年6月7日，杨中与孙孝东、王立志进行结算，杨中施工部分价款为108073元，由孙孝东、王立志工地管理人员签字确认。庭审中，孙孝东对杨中施工工程量对应价款为108073元，已付28073元的事实不持异议。现杨中就孙孝东、王立志欠付的工程款80000元诉至法院，请求处理。
一审另查明，杨中在承接涉案工程时无相关施工资质。
一审法院认为：本案中，盐阜公司将其中标承建的涉案工程转包给孙孝东、王立志施工。后孙孝东、王立志又将涉案斗门、小桥、防灌闸、电站、渡槽等工程分包给杨中施工。根据相关法律规定，违法分包或承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同应认定为无效合同。杨中作为自然人，不具备相关建设工程施工资质，故杨中与孙孝东、王立志之间的分包合同关系无效。但涉案工程经竣工验收合格，杨中有权参照合同约定获得工程款。庭审中，孙孝东对杨中施工工程量对应价款为108073元及尚欠80000元工程款未付的事实不持异议，对此予以认定。因孙孝东与王立志就涉案工程系合伙关系，现杨中要求孙孝东、王立志履行欠付工程款的付款义务，有事实和法律依据，予以支持。杨中自愿撤回对盐阜公司的起诉，不违反相关法律规定，亦予以支持。王立志经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的正常审理，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：孙孝东、王立志于判决发生法律效力之日起十日内给付杨中工程款80000元。案件受理费1800元（杨中预交900元），保全费820元，合计2620元，由孙孝东、王立志负担。
二审中，王立志对一审认定的其与杨中进行结算的事实及欠付工程款的数额不予认可。双方对一审认定的其余事实均没有异议，本院予以确认。
二审中，王立志为证明其上诉主张，提供其妻子左荣与孙孝东的对话录音一份。录音中，孙孝东陈述“发工人工资500000”“王立志还有230000多，我还有20000左右”。旨在证明截止2015年6月12日录音发生前，王立志和孙孝东对涉案工程已经进行了结算，且孙孝东用其从盐阜公司结算的工程款支付了欠下的工程款，孙孝东确认王立志还有230000多元的盈余，孙孝东有20000元盈余，故本案工程款欠付事实并不存在。
孙孝东质证称，对录音中其本人所说内容表示认可，但不认可合伙尚有250000多元盈余。“发工人工资500000”不仅包括工人工资，还包括机械费及施工原料如黄沙、石子，工人工资只结算了一部分，录音不能证明涉案工程款已近结清。
本院对上述证据的认证意见为：孙孝东关于“发工人工资500000”的陈述并不能达到王立志的证明目的，该陈述无法得出涉案工程款已经结清的结论。
杨中为证明其答辩主张，申请证人张某出庭作证，旨在证明工程结算清单是经过张某和王立军进行确认的。张某陈述，王立军为王立志的哥哥，是王立志、孙孝东施工工地的会计，张某是工地的施工队长。工程量为张某统计，单价为孙孝东、王立志一致同意，结算清单内容为张某所写，清单上张某、王立军的签字分别为张某、王立军本人所签。结算单出具过程中，王立志没有在场。
王立志质证称，张某的证言可以证明，出具结算清单时，王立志并不在场，故王立志对结算清单并不知情。张某陈述，工程单价为经王立志、孙孝东共同确认，并无证据证明。张某作为施工队长，其在清单上签字只是对工程量而非所欠工程款的确认。王立军的职责范围只是采购和接收材料，其在清单上的签字也只能是证明工程量。
本院认为，关于一审送达程序问题。在一审法院审理的（2016）苏1322民初7335号孙孝东与盐阜公司、王立志建设工程施工合同纠纷一案中，王立志向一审法院申请作为第三人参加诉讼，其向一审法院提供的送达地址为江苏省灌南县新安镇新东南路17-138号。后杨中因本案起诉至一审法院时提供了上述地址为王立志送达地址，一审法院于2017年4月25日按该地址向王立志邮寄传票等法律文书，因原址查无此人且电联无果被退回。在邮寄送达、直接送达均无法送达的情况下，一审法院采取公告送达的方式向王立志送达开庭传票等法律文书并无不当。王立志关于一审送达程序违法的主张不能成立。
沭阳县人民法院（2016）苏1322民初7335号民事判决已经认定涉案工程为孙孝东、王立志合伙承建。王立志主张其对于工程分包的事实不知情，但其对于工程是由何人实际施工并未提出主张或证据，结合王立志认可其哥哥王立军为孙孝东、王立志合伙承建工程工地的工作人员，王立军在结算清单上签名的事实，应认定王立志对于涉案工程分包给杨中是知情的。王立志哥哥王立军作为工地工作人员，张某为施工队长，二人在工程结算清单上对工程量及单价签字确认应属职权范围内的行为。此外，工程结算清单得到了孙孝东的认可，王立志作为承建工程的合伙人，虽然其在结算清单出具时不在现场，仍应承担与孙孝东共同支付工程款的义务。
综上，王立志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由王立志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
审 判 员 谢朝晖
审 判 员 徐金鸽
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 钱 钥
书 记 员 汤媛媛
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