广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终17746号
上诉人（原审原告）：广州市鸿馨物业管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区昌岗中路33号自编602房。
法定代表人：ＸＸ强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张启军，广东金粤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦丽君，广东金粤律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：广州博爱智谷医药股份有限公司，住所地广东省广州市天河区华景路35号3楼。
法定代表人：高凤玲，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：高凤玲，女，1966年9月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
两被上诉人委托诉讼代理人：彭媛，北京大成（广州）律师事务所律师。
两被上诉人委托诉讼代理人：孙叶娜，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
原审第三人：广州博爱鸿馨信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区体育西路191号B塔615-A6001房。
法定代表人：高凤玲，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王贵明，男，该公司员工。
上诉人广州市鸿馨物业管理有限公司（以下简称鸿馨物业公司）因与被上诉人广州博爱智谷医药股份有限公司（以下简称博爱智谷公司）、高凤玲，原审第三人广州博爱鸿馨信息技术有限公司（以下简称博爱鸿馨公司）股东损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初11729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鸿馨物业公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.博爱智谷公司停止以自动售药机售药业务的投资运营及推广；3.博爱智谷公司赔偿博爱鸿馨公司经济损失105万元(暂定数额，最终以调取自动售药机销售数据计算金额为准)；4.博爱智谷公司赔偿鸿馨物业公司公证费用9850元；5.高凤玲对上述赔偿承担连带责任；6.博爱智谷公司、高凤玲承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决错误。鸿馨物业公司与博爱智谷公司、案外人何卫平签订的《股东合作协议书》合法有效，各方当事人应依约履行合同义务。《股东合作协议书》约定，项目公司成立后博爱智谷公司所持有的医药零售连锁牌照不能再授权及经营自动售药机类型的项目，项目公司也不能再与其他医药连锁机构进行经营自动售药机同类型的项目合作。项目公司原名广州市立基信息技术发展有限公司（以下简称立基公司），因工商注册名称核准无法通过，项目公司最终更名为博爱鸿馨公司并于2014年8月5日取得营业执照，故自动售药机售药业务权益应由博爱鸿馨公司独享。一审判决博爱智谷公司可以自行经营自动售药机售药业务违反《股东合作协议书》的约定。（二）一审判决未查清博爱智谷公司私自经营自动售药机售药业务，损害博爱鸿馨公司及鸿馨物业公司利益的事实。在业务推广中，鸿馨物业公司发现与客户谈判及起草合同的主体不是博爱鸿馨公司而是博爱智谷公司后，立即提出异议，并要求与博爱智谷公司签订具有排他性内容及违约金条款约定的《合作协议》，但遭到拒绝。2015年4月8日，鸿馨物业公司与博爱智谷公司召开股东会议，决定博爱鸿馨公司暂停营运。为了独占自动售药机售药业务，博爱智谷公司于2015年7月提出注销博爱鸿馨公司；于2016年4月8日发出《股权转让通知书》，拟将其拥有的博爱鸿馨公司52％的股权(对应注册资本为260万元，目前实缴金额为0元)以人民币0元的对价转让给潘东芹，对此鸿馨物业公司均予以拒绝。现博爱智谷公司已经在8家店铺私自开展了自动售药机经营业务，其意欲注销博爱鸿馨公司、转让博爱鸿馨公司股权、独占自动售药机售药业务的行为违反了《股东合作协议书》的约定及相关法律规定，损害了鸿馨物业公司及博爱鸿馨公司的利益。（三）作为博爱鸿馨公司和博爱智谷公司的法定代表人，高凤玲清楚知晓自动售药机售药业务的权益应由博爱鸿馨公司享有，其对博爱智谷公司私自经营自动售药机售药业务的行为应承担赔偿责任。（四）博爱智谷公司与博爱鸿馨公司是有利害关系的双方当事人，却在一审诉讼中委托了相同的代理律师，违反了《中华人民共和国律师法》第三十九条的规定。即便鸿馨物业公司一审时对此没有提出异议，一审法院也应当依职权进行审查。
博爱智谷公司辩称，鸿馨物业公司的上诉请求及理由缺乏依据。（一）鸿馨物业公司混淆了博爱智谷公司与博爱鸿馨公司的业务范围。博爱鸿馨公司的经营范围是进行自动售卖机的制造、零售、批发业务，而博爱智谷公司的经营范围是从事药品销售，博爱智谷公司依据行政部门的许可在自动售药机上销售药品符合法律规定及公司的经营范围。博爱鸿馨公司不是博爱智谷公司相关业务的投资方、合作方，其要求取得博爱智谷公司的售药业务没有任何依据。（二）鸿馨物业公司混淆了《股东合作协议书》与博爱鸿馨公司章程的效力范围，《股东合作协议书》的签约主体是博爱智谷公司、鸿馨物业公司及何卫平三方，而博爱鸿馨公司的股东是博爱智谷公司、鸿馨物业公司两方，《股东合作协议书》约定的利润分配、股东会权益的内容与博爱鸿馨公司的章程规定并不一致，即《股东合作协议书》的内容未得到博爱鸿馨公司章程的确认，三方签约主体也未按照协议约定设立公司并完成投资。因此《股东合作协议书》没有得到协议各方的履行，鸿馨物业公司主张以该协议书约束博爱鸿馨公司的管理、运营缺乏事实及法律依据。（三）鸿馨物业公司在一审法院依职权对各方当事人及代理人的身份进行核查时，并未对博爱智谷公司与博爱鸿馨公司委托了相同的代理人提出异议，且本案事实可以证明博爱智谷公司不存在侵犯博爱鸿馨公司合法权益的行为，两公司也不存在法律权益上的冲突，因此一审时委托相同的诉讼代理人符合相关法律规定。
高凤玲辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。其依法在博爱鸿馨公司兼职的行为没有违反法律及博爱鸿馨公司的章程规定。鉴于博爱鸿馨公司与博爱智谷公司业务不同，不存在利益冲突，其亦没有实施损害博爱鸿馨公司利益的行为，故不应承担赔偿责任。
博爱鸿馨公司述称，博爱鸿馨公司与博爱智谷公司不存在利益冲突。（一）博爱鸿馨公司的业务范围是自动售卖机的制作、零售、批发，不能涉及药品销售，因此其经营范围与博爱智谷公司并无冲突。（二）博爱鸿馨公司没有理由要求博爱智谷公司停止售药业务，也无权取得博爱智谷公司销售药品的合法收入。（三）《股东合作协议书》约定的项目公司股东与博爱鸿馨公司的股东不同，约定的出资事项、股东权利与博爱鸿馨公司的章程规定也不同。博爱鸿馨公司不是依据《股东合作协议书》而设，该协议无法约束博爱鸿馨公司的合法运营。（四）自动售药机10年前就已经在上海出现，并不是鸿馨物业公司发现的商机；自动售药机售药业务也不是鸿馨物业公司申请的，而是博爱智谷公司向广州市食品药品监督管理局申请办理的。鸿馨物业公司拒绝对博爱鸿馨公司承担股东义务，至今未履行任何出资义务，造成博爱鸿馨公司经营困难，一直通过向博爱智谷公司借款维持运营。（五）高凤玲在担任博爱鸿馨公司执行董事、总经理之前，就是博爱智谷公司的高级管理人员，其与博爱鸿馨公司签订的是兼职劳动合同，其兼职行为未违反博爱鸿馨公司的章程。综上，请求驳回鸿馨物业公司的诉讼请求。
鸿馨物业公司向一审法院起诉请求：1.博爱智谷公司停止以自动售药机售药业务的投资运营及推广；2.博爱智谷公司赔偿博爱鸿馨公司经济损失105万元（暂定数额，最终以调取自动售药机销售数额计算金额为准）；3.高凤玲对上述赔偿承担连带责任；4.博爱智谷公司、高凤玲连带向鸿馨物业公司支付公证费9850元；5.本案诉讼费由博爱智谷公司、高凤玲承担。
一审法院认定事实：2014年4月18日，广州市食品药品监督管理局向博爱智谷公司作出穗食药监通[2014]251号《关于同意博爱智谷公司开设自动售药机售药业务申请的批复》，同意博爱智谷公司在机场、地铁、长途客运站、大学城、工业区、办公楼宇及宾馆等缺少药店的区域设置自动售药机。
2014年5月20日，博爱智谷公司（甲方）与鸿馨物业公司（乙方）、何卫平（丙方）签订《股东合作协议书》一份，约定：为发挥各方优势资源，甲、乙、丙三方共同投资成立广州市科技发展有限公司（名字以最终工商注册核定为准）。为此甲、乙、丙三方本着平等互利、友好协商原则，在公司章程的基础上订立本补充协议；项目公司的性质为有限公司，注册地在广州。项目公司的经营范围是：以自动售药机为设备的投资运营销售及推广。项目公司的注册资金为500万元，其中甲方出资260万元占股份公司52%的股份，乙方出资215万元占股份公司43%的股份，丙方出资25万元占股份公司5%的股份。出资形式为资金，并分批于6月注资100万元，于10月注资200万元，其余的根据项目进度确定。……项目公司成立后甲方所持有的医药零售连锁牌照不能再授权及经营自动售药机同类型的项目，同时项目公司也不能再与其他医药连锁机构进行经营自动售药机同类型的项目合作。
2014年8月5日，广州市工商行政管理局天河分局核准博爱鸿馨公司登记设立，公司法定代表人为高凤玲。博爱鸿馨公司章程（2014年7月3日签署）载明：经营范围：一般经营项目：软件开发；信息系统集成服务；……自动售卖机制造；自动售货机、售票机、柜员机及零配件的批发；自动售货机、售票机、柜员机及零配件的零售。公司认缴注册资本500万元；股东为博爱智谷公司、鸿馨物业公司，分别出资260万元、240万元，出资时间为2024年12月30日。
2015年4月8日，夏燕敏、王贵明、何卫平、ＸＸ强就博爱鸿馨公司暂停营运一事召开会议，会议主要内容为：1.经各股东协商后达成一致，博爱鸿馨公司（包括博爱鸿馨公司自动售药机项目）今起暂停营运到8月1日；2.各股东将项目公司的账目理清，并公布明细，各股东签名确认后，结清各股东占比例费用。
2015年7月23日，鸿馨物业公司向博爱智谷公司回函，表示不同意注销博爱鸿馨公司，鸿馨物业公司可提供场地供博爱鸿馨公司经营使用，博爱智谷公司在博爱鸿馨公司成立后，不得授权及经营自动售药机同类型的项目。
2016年4月8日，博爱智谷公司向鸿馨物业公司发出《股权转让通知书》，表示拟将拥有的博爱鸿馨公司52%的股权（对应注册资本为260万元，目前实缴金额为0元）以人民币0元的对价转让给潘东芹，潘东芹受让股权后，应承继公司股东的全部权利、义务。请自收到本通知书之日起三十日内给予书面答复，确定是否需要购买其出让的股权。逾期未予答复的，视为同意转让。
2016年4月11日，鸿馨物业公司向博爱智谷公司作出《不同意股权转让通知书》，表示由于潘东芹不具备开展自动售药机业务的资格，鸿馨物业公司不同意博爱智谷公司将拥有的博爱鸿馨公司52%的股权转让给潘东芹。若博爱智谷公司违反与其签订的《股东合作协议书》的约定，将追究违约责任等。
一审庭审中，鸿馨物业公司表示在项目公司成立之前，夏燕敏代表鸿馨物业公司向立基公司提供了借款，博爱鸿馨公司成立后因双方发生争议，就没有按照股东协议注入资本。
何卫平到庭接受询问，表示：当时注册立基公司，因企业名称未核准通过，最后形成了博爱鸿馨公司。在公司运营过程中，发现博爱智谷公司以其自身的名义在对外签署设备投放合同。博爱智谷公司要求继续投资，新的公司名称已经注册下来，为了确保项目的运营在博爱鸿馨公司名下，需要再签订协议，明确违约责任，但王贵明不同意签订该协议，在这种情况下，鸿馨物业公司认为保障性不够，所以没有继续出资，后来就暂停了项目，项目暂停后何卫平没有参与太多的后续工作。
一审法院另查明，博爱智谷公司原名称为“广州博爱智谷医药连锁有限公司”，于2016年7月15日经广州市工商行政管理局核准变更为现名称。
一审法院认为，博爱智谷公司与鸿馨物业公司、何卫平于2014年5月20日签订的《股东合作协议书》系各方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。现《股东合作协议书》所约定的项目公司博爱鸿馨公司已于2014年8月5日在工商行政管理部门登记设立，然博爱智谷公司、鸿馨物业公司均表示博爱鸿馨公司设立后未按协议书的约定履行出资义务，何卫平亦非博爱鸿馨公司的股东。可见，博爱智谷公司、鸿馨物业公司、何卫平均未实际履行《股东合作协议书》。根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”博爱鸿馨公司没有独立的法人财产，不享有法人财产权，显然不具备公司法所规定的成立要件。博爱智谷公司要求注销博爱鸿馨公司、转让其持有的博爱鸿馨公司股权的行为，均表明博爱智谷公司已不再履行《股东合作协议书》。现博爱智谷公司依据广州市食品药品监督管理局作出的穗食药监通[2014]251号批复，设置自动售药机对外销售药品亦不违反博爱鸿馨公司章程的规定，并无不当。鸿馨物业公司主张博爱智谷公司停止以自动售药机售药业务的投资运营及推广、赔偿博爱鸿馨公司经济损失105万元，并支付公证费9850元缺乏理据，主张高凤玲对上述赔偿责任承担连带责任亦缺乏依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回鸿馨物业公司的全部诉讼请求。一审案件受理费14250元，由鸿馨物业公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审查，本院对一审查明事实予以确认。
本院另查明：2013年8月4日，鸿馨物业公司（甲方）、博爱智谷公司（乙方）与何卫平、郑蔚嘉（丙方）签订了《股东合作意向书》，约定：为发挥双方的优势资源，甲、乙、丙三方共同投资成立广州市科技发展有限公司（名字以最终工商注册核定为准）。项目公司的经营范围是：以自动售药机为设备的投资运营销售及广告推广；等等。
2013年9月，立基公司出具数份加盖该公司合同专用章的《收据》，证明收到夏总交来的97150元作为该公司的暂借款，郑蔚嘉、ＸＸ强、王贵明、崔意红、何卫平、夏燕敏等人在其中全部或部分《收据》上签名。在一份名为“立基”的明细表中，列明了立基公司从2013年8月至2014年5月的收支情况，何卫平、王贵明、夏燕敏在其上签名。
立基公司最终没有登记设立。
再查明：博爱鸿馨公司章程载明，该公司设执行董事及监事。
又查明：一审期间，鸿馨物业公司委托广东省广州市白云公证处对博爱智谷公司投放智能售药机的情况进行证据保全公证，共产生公证费9850元。
二审中，鸿馨物业公司明确，其要求博爱智谷公司停止以自动售药机售药业务的投资运营及推广的依据是2014年5月20日《股东合作协议书》第一条和第五条的约定，主张的是违约责任。鸿馨物业公司称其曾就本案主张的赔偿责任问题口头向博爱鸿馨公司反映过，但没有提出书面请求。
本院认为，关于一审法院没有依职权审查有利益关系的博爱智谷公司与博爱鸿馨公司委托同一诉讼代理人是否违法的问题。《中华人民共和国律师法》第三十九条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”但对律师同时为同一案件的被告与第三人担任代理人的情况并无明确的禁止性规定，这种情况并不当然影响原告的利益；且鸿馨物业公司在一审时并未对此提出异议，一审法院对此不予审查也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的事由。现本案二审审理期间已不存在该问题，故本院对于鸿馨物业公司的这一主张，不予支持。
本案二审的争议焦点为：1.鸿馨物业公司有无依据要求博爱智谷公司停止以自动售药机售药业务的投资运营及推广。2.博爱智谷公司应否赔偿博爱鸿馨公司经济损失105万元以及高凤玲应否对此赔偿承担连带责任。3.博爱智谷公司应否支付鸿馨物业公司公证费用9850元以及高凤玲应否对此支付承担连带责任。
关于争议焦点一。根据案涉《股东合作协议书》的约定，博爱智谷公司不得自行经营自动售药机售药业务的前提是设立项目公司。现各方均确认原拟设立的项目公司立基公司因故未能进行工商登记，但对于随后设立的博爱鸿馨公司是否为该协议书约定的项目公司存在争议。鸿馨物业公司认为博爱鸿馨公司即为该协议书约定的项目公司，博爱智谷公司、高凤玲、博爱鸿馨公司则持否定意见，此从各方的会议决议、往来函件等可见一斑。对此，本院分析如下：首先，从时间上看，案涉《股东合作协议书》于2014年5月20日签订，博爱鸿馨公司的章程于2014年7月3日签署，两者的形成时间顺序与案涉《股东合作协议书》关于“在公司章程的基础上订立本补充协议”的约定明显不符。其次，从章程及工商登记的经营范围上看，博爱鸿馨公司的经营范围明确不包括自动售药机的售药业务，也不可能因为作为其股东之一的博爱智谷公司持有医药零售连锁牌照以及股东内部达成的合作协议即自行取得自动售药机售药业务的特许经营资格。再次，从鸿馨物业公司与博爱智谷公司的合作过程上看，两公司至少从2013年8月起，前后数次与案外人达成设立项目公司的合作意向，但最终只登记设立了以两公司为股东的博爱鸿馨公司，该设立行为与此前形成的任何一份合作意向书或合作协议书均无法完全对应，亦无充分证据体现原拟设立的项目公司立基公司与实际设立的博爱鸿馨公司之间的传承性。因此，鸿馨物业公司主张博爱鸿馨公司即为案涉《股东合作协议书》所约定的项目公司，要求博爱智谷公司依约停止以自动售药机售药业务的投资运营及推广缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据当事人的诉讼请求以及在案证据，鸿馨物业公司主张博爱鸿馨公司的股东博爱智谷公司独占原本应由博爱鸿馨公司排他享有的自动售药机售药业务，造成了博爱鸿馨公司的损失，要求博爱智谷公司向博爱鸿馨公司承担赔偿责任；主张高凤玲作为博爱鸿馨公司的高管，对上述赔偿承担连带赔偿责任。因此，该两项诉讼请求在性质上实为股东代表诉讼。
《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”可见，股东提起股东代表诉讼必须履行前置程序。该前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在情况紧急、不立即诉讼公司将会受到不可弥补的损害时，才可免除。
本案中，博爱鸿馨公司设置了执行董事及监事。即使作为该公司执行董事的高凤玲被鸿馨物业公司起诉时列为了被告，鸿馨物业公司也应先行向博爱鸿馨公司的监事提出诉讼的书面请求。现鸿馨物业公司代表博爱鸿馨公司请求博爱智谷公司赔偿损失、高凤玲承担连带赔偿责任，未履行股东代表诉讼的法定前置程序，亦无充分证据证明本案存在免除前置程序的例外情形，故对于鸿馨物业公司该两项诉讼请求所对应的起诉，应予驳回。
关于争议焦点三。如前所述，因鸿馨物业公司关于博爱智谷公司违反案涉《股东合作协议书》约定的主张并不成立，故其要求博爱智谷公司承担其为保全本案证据所产生的公证费9850元于法无据，本院不予支持。鉴此，其关于高凤玲对此承担连带责任的诉讼请求，也一并予以驳回。
以上是负责审理本案的合议庭根据目前查明的事实和对法律规定的理解作出的裁判，并未从根本上解决鸿馨物业公司与博爱智谷公司在经营博爱鸿馨公司事宜上的分歧，且存在产生新的诉讼可能性。对于一家成立三年有余但至今股东未实缴出资、中途曾暂停营运且股东就公司注销、股权转让等问题持截然相反态度的公司而言，或许并不是一个乐见的结果，也是我们的遗憾，但解铃还须系铃人，冀望博爱鸿馨公司的股东及高级管理人员能够以公司的整体利益为重，摒弃前嫌、相互体谅，找到一条妥善解决公司困境、共谋发展的路径。
综上所述，鸿馨物业公司的部分诉讼请求对应的起诉为股东代表诉讼，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条第一款、第一百四十九条、第一百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，应裁定驳回起诉（不另行制作裁定书）；其余上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但对鸿馨物业公司的部分诉讼请求的性质认识有误，导致法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初11729号民事判决；
二、驳回广州市鸿馨物业管理有限公司除涉及股东代表诉讼之外的全部诉讼请求。
一审案件受理费50元，由广州市鸿馨物业管理有限公司负担；二审案件受理费50元，由广州市鸿馨物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 绘
审判员 谢欣欣
审判员 莫 芳
二〇一七年十一月二十日
书记员 李 佳
徐琳琳