江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4175号
上诉人（原审原告）牛德文，男，汉族，1963年10月11日生。
被上诉人（原审被告）南京新捷中旭微电子有限公司，住所地南京市江宁经济开发区胜利路19号。
法定代表人王强云，该公司总经理。
委托代理人王舒辞，男，汉族，1982年11月27日生。
上诉人牛德文与被上诉人南京新捷中旭微电子有限公司（以下简称新捷中旭公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2013年9月5日作出（2013）江宁民初字第1560号民事判决。宣判后，上诉人牛德文不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2013年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人牛德文、被上诉人新捷中旭公司的委托代理人王舒辞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，牛德文于2008年8月29日进入新捷中旭公司从事产品研发工作。双方最后一期劳动合同的期限自2012年10月1日至2014年9月20日。2012年12月3日上午7点44分，牛德文通过手机短信向新捷中旭公司的副总谢永祥请假，同年12月8日回到新捷中旭公司上班。2012年12月11日，新捷中旭公司向牛德文发出“关于解除牛德文劳动合同的通知”，内容为：“牛德文同志：你于2012年12月3日起至2012年12月7日未经公司领导批准无故不上班，属旷工行为。本月连续旷工达5个工作日，已严重违反公司考勤管理制度。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，公司总经办研究决定与牛德文同志解除劳动合同”。后牛德文向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新捷中旭公司支付2012年11月-12月工资、经济补偿金、销售提成，该委于2013年3月28日作出宁宁劳人仲案字（2013）第447号仲裁决定书，终结审理该案。牛德文在法定期限内诉至原审法院，请求判令：1.新捷中旭公司支付2012年10月、11月工资7600元；2.新捷中旭公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金34200元；3.新捷中旭公司支付2011年度新品销售提成71000元、2012年度新品销售提成180000元；4.新捷中旭公司为其办理档案和社会保险关系转移手续。牛德文离职前一年月平均工资为3800元。
关于是否足额支付工资。牛德文认可已领取2012年10月工资。新捷中旭公司同意支付牛德文2012年11月工资3800元。
关于解除劳动合同是否违法。牛德文陈述其是公司高管，一直采用短信或电话方式请假，其已经履行请假手续，不存在旷工行为。新捷中旭公司认可牛德文陈述的请假方式，但每次请假都会回复短信或者口头许可，其公司副总谢永祥并未批准牛德文12月3日的请假，且于12月6日联系牛德文，告知牛德文已旷工2天应尽快回公司上班。新捷中旭公司提交了考勤管理制度、员工手册、培训签到表、培训效果评价表、培训考试卷，证明其已经组织劳动者学习考勤管理制度、员工手册并进行考试，牛德文应知晓请假的手续及旷工的后果。牛德文对上述证据均不认可。其陈述从未见过考勤管理制度、员工手册，新捷中旭公司也从未组织其学习；虽然考试卷是其本人所做写，但是照抄的，不记得具体内容；培训签到表是学习质量认证的签到，并非学习考勤管理制度和员工手册的签到；培训效果评价表没有其本人签字。
关于新品提成制度及提成数额的计算。牛德文提交了以下证据：1.提交其本人书写的新品开发种类及工作内容报告，证明其在新捷中旭公司研发的产品及工作内容；2.证人陈啓生出庭作证证言、牛德文与新捷中旭公司前财务总监周中策的电话录音、牛德文至新捷中旭公司协商的谈话录音，证明新捷中旭公司有新品提成制度，即新产品的研发人员享有新品销售额毛利的6%的提成工资。其作为产品研发部的负责人，研发的产品均已经进入市场，其应享受6%的提成工资；3.收条1份，证明其已从新捷中旭公司领取新品提成工资1万元；4.提交2011年和2012年其研发产品的销售合同复印件3份、采购订单复印件9份，称原件均在新捷中旭公司处，证明其研发产品已产生的部分销售额。
新捷中旭公司认为其公司从未制定过新品提成制度，质证并举证如下：1.对牛德文自行书写的研发产品的种类及工作内容认可；2.证人陈啓生系牛德文师傅，与牛德文存在利害关系，证言不应采信；不认可牛德文与周中策的电话录音，并提交了周中策的书面声明，证明其公司没有新品提成制度；其公司为保密资格单位，牛德文携录音笔至其公司录音的行为违反《中华人民共和国保守国家秘密法》，证据取得方式不合法，且也不能证明其公司人员承认存在新品提成制度，不应采信；3.其公司没有支付过牛德文10000元销售提成；4.对牛德文提交的销售合同真实性认可，并已经计算至财务账册中，采购订单的真实性无法确认，因采购订单的供应商均为南京新捷一旭微电子有限公司（以下简称一旭公司），虽然一旭公司是其公司的代理商，但一旭公司的销售数额不应计算至其公司销售数额内。新捷中旭公司提交了2011年、2012年的产品销售明细表、成本计算表、资产负债表、利润表、审计报告，证明牛德文在其公司研发产品的销售情况为亏损，未产生利润。牛德文对上述证据形式上的真实性予以认可，但认为不能反映出真实的销售情况。
原审审理中，牛德文撤回要求新捷中旭公司办理档案和社保关系转移手续的诉讼请求。
上述事实，有仲裁决定书、工资表、考勤表、考勤管理制度、员工手册、培训签到表、培训效果评价表、培训考试卷、录音、销售合同、采购订单、审计报告、产品销售明细表及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位解除劳动合同应当事实清楚，证据充分，适用法律和用人单位管理规定正确。本案中，牛德文认可新捷中旭公司已支付2012年10月工资，新捷中旭公司同意支付牛德文2012年11月工资3800元，予以确认。牛德文撤回要求新捷中旭公司办理档案和社保关系转移手续的诉讼请求，予以准许。牛德文主张其发短信向公司领导请假，已经履行了请假手续，但未就其请假获得批准的事实提供证据加以证明，故应认定牛德文系旷工行为。新捷中旭公司制定了考勤管理制度和员工手册，并通过考试等方式使牛德文知晓请假的手续及旷工的后果。用人单位和劳动者均应恪守诚实信用原则，作为劳动者应当履行忠实勤勉义务，牛德文的旷工行为，严重违反了劳动纪律，新捷中旭公司解除与牛德文的劳动合同并无不当，故对牛德文主张违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求不予支持。
关于是否存在新品提成制度及提成数额。在牛德文提交的与新捷中旭公司原财务总监周中策的录音中，周中策确认新捷中旭公司存在提成比例为6%的新品销售提成制度，且该陈述与证人陈啓生证言能相互印证。虽新捷中旭公司另提交周中策的书面声明，但周中策本人未出庭作证，在庭审中电话联系周中策，其并未否认存在新品提成制度。故对牛德文主张新捷中旭公司存在新品提成制度的意见，予以采信。关于提成数额，牛德文主张为新品销售额毛利的6%。新捷中旭公司提交的经审计部门审计的财务资料中载明了2011年、2012年牛德文所研发产品的毛利数额，经计算，新捷中旭公司应给付牛德文新品销售提成数额9285.31元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、新捷中旭公司给付牛德文2012年11月工资3800元。二、新捷中旭公司给付牛德文2011年和2012年新品销售提成9285.31元。三、驳回牛德文其他诉讼请求。上述一、二项合计13085.31元，新捷中旭公司于判决发生法律效力之日起十日内给付牛德文。
一审案件受理费10元，由新捷中旭公司承担。
原审法院宣判后，上诉人牛德文不服该判决，向本院提起上诉称：（一）新捷中旭公司违法解除劳动合同，应承担经济赔偿责任。原审认为牛德文虽履行了请假手续，但未就其获得批准的事实提供证据加以证明，系属旷工，是认定事实错误。因为牛德文系新捷中旭公司认可的公司高层管理人员，在供职期间，无需遵守普通职员的考勤制度。新捷中旭公司代理人在仲裁庭审时认可牛德文请假只需要提前致电或短信通知公司相关领导，领导未反对即可。故牛德文对是否获得批准不负举证责任。牛德文在休假前按照规定提前发送短信给公司副总，说明请假理由，新捷中旭公司领导未表示反对，故牛德文的请假是经过领导批准的。新捷中旭公司代理人在原审庭审中称相关领导每次都会回复短信或者口头许可，但未提供相关证据证明，应承担举证不能的后果。原审未合理分配举证义务，未支持牛德文主张的违法解除劳动合同经济赔偿金错误。（二）原审关于新品提成的计算错误。首先，对于毛利的理解存在错误。毛利应当是销售额减去税收和材料成本，而非新捷中旭公司主张的在此基础上再扣除销售成本等企业运营成本，此观点不符合研发人员提成的约定习惯。其次，新捷中旭公司与一旭公司系关联公司，新捷中旭公司将牛德文研发的产品以低于市场平均价格甚至低于成本价格销售给一旭公司，再由一旭公司以正常价格销售，存在利益转移问题，原审未予查明。一旭公司是新捷中旭公司的销售代理，一旭公司的法定代表人是新捷中旭公司办公室主任王舒辞，新捷中旭公司的法定代表人王强云（王舒辞父亲）更是一旭公司的实际控制人，原审未查明上述问题，对提成计算造成重大影响。最后，新捷中旭公司提供的审计报告是依据新捷中旭公司提供的账册所出具的，对于新捷中旭公司账册和审计报告的真实性，牛德文不予认可，而原审对此重要证据的采信未作出说明。综上，原审未查明案件事实，请求二审法院撤销原审判决，改判支持牛德文在原审的全部诉讼请求。
被上诉人新捷中旭公司辩称：1.新捷中旭公司依法解除与牛德文的劳动合同关系，牛德文要求新捷中旭公司支付经济赔偿金没有法律依据。牛德文自认其是公司高管，可以不遵守员工考勤制度是没有事实依据的。首先，牛德文不是公司高管，只是一名技术带头人；其次，考勤制度中没有规定谁有特权，可以不遵守该制度。此外，牛德文认为其发短信给公司副总即履行了请假手续，副总不回复即是默认许可，完全是强词夺理。考勤管理制度中明确规定了公司请假手续及旷工后果，牛德文也经过了相关培训并亲笔考试。牛德文在2012年11月20日也请过事假，办理过正常的请假手续（有请假条及考勤记录），可见牛德文是知晓请假手续的。2012年12月3日，牛德文发短信给公司副总请假未获得回复批准，至2012年12月5日已旷工两日，公司领导致电牛德文提出警告，并要求其立即回公司，牛德文不予理睬。牛德文未按照考勤制度的规定（两天以上请假者需直接向总经理申请并批准）向公司总经理请假，至2012年12月8日连续旷工五天，严重违反劳动纪律和公司管理制度，造成了恶劣影响。新捷中旭公司依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，依法解除与牛德文的劳动合同关系，不存在违法解除劳动合同的情况，无须支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。2.原审法院判决新品提成奖金为毛利数额的6%，即9285.31元，计算方式正确。根据会计学解释，毛利=主营业务收入-
主营业务成本。主营业务成本包括：原材料、直接人员工资、燃料动力、制造费用。新捷中旭公司严格按照国家会计制度进行成本核算，填报销售成本明细。因新捷中旭公司为军工单位，有着严格的审计制度，每年都会由第三方按时进行财务审计，财务数据真实、清晰、准确。一旭公司是新捷中旭公司在中国大陆地区特约经销商，牛德文在上诉状中也称一旭公司是购买新捷中旭公司的产品再对外销售。一旭公司作为经销商，是独立的法人，对产品进行二次买卖，取得的差价收益为自己合法所有，经销商财务独立、自负盈亏，因此，一旭公司的销售并不能代表新捷中旭公司的销售。综上，牛德文的上诉请求不符合事实和法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审查明的事实均无异议。本院予以确认。
在二审中，新捷中旭公司提供以下新证据：1.请假条及考勤记录，证明牛德文对公司的考勤制度是明知的，且曾履行过请假手续；2.特约经销商合同书及增值税发票，证明一旭公司和新捷中旭公司均是独立法人，财务独立核算，各自的销售额不能混同，一旭公司的销售所得应归一旭公司所有。经质证，牛德文对考勤记录不认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性未提异议，但认为其请假的方式有两种：人在公司时，写书面请假条，人不在公司时，以短信方式请假；一旭公司虽是独立法人，但一旭公司的法定代表人即本案代理人王舒辞系新捷中旭公司法定代表人王强云之子，一旭公司没有经营场所和办公场所，一旭公司实际由王强云管理。
对于新捷中旭公司提供的新证据，本院认证意见如下：《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。考勤记录因无劳动者签名确认，牛德文亦不予认可，故本院对该证据不予确认；对于其他证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院认为，第一，关于新捷中旭公司与牛德文解除劳动合同关系是否合法的问题。新捷中旭公司以牛德文存在未经领导批准无故不上班的旷工行为，严重违反公司考勤管理制度为由，作出与牛德文解除劳动合同的决定。牛德文认为其采用短信方式请假，即已履行完毕请假手续。但请假手续至少包括申请和批准两个程序，牛德文只举证证明其履行了申请手续，但未举证证明其申请已获得批准的证据。牛德文认为新捷中旭公司对未批准其请假申请的消极事实负有举证义务，无法律依据。因此，新捷中旭公司根据合法有效的考勤管理制度作出解除劳动合同决定，并征求了工会意见，该解除行为并不违反法律规定。牛德文以新捷中旭公司违法解除劳动合同为由，要求支付经济赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。第二，关于提成计算是否正确的问题。原审法院系依据审计部门的审计报告计算提成数额，虽牛德文对审计报告持有异议，但未提供足以推翻审计报告的证据，故对其异议不予采纳。综上，原审判决认定事实基本清楚，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 吴晓静
二〇一四年二月十日
书 记 员 尹 琪