江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5406号
上诉人（原审被告）薛春香，女，汉族，1980年4月11日生。
委托代理人杨伟，江苏六骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张迷，女，汉族，1990年5月7日生。
委托代理人李小梅，女，汉族，1982年6月14日出生。
上诉人薛春香因与被上诉人张迷劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院于2015年7月29日作出的（2015）六沿民初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人薛春香的委托代理人杨伟、被上诉人张迷的委托代理人李小梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下无争议事实：2012年6月15日，薛春香注册成立并实际经营南京市六合区爱婴宝贝信息咨询中心（系个体工商户，以下简称爱婴宝贝咨询中心），张迷于2014年6月11日进入该中心从事幼儿教师工作，每周工作五天，该中心按月以现金形式向其发放工资，但双方未签订劳动合同，薛春香及爱婴宝贝咨询中心亦未为其缴纳社会保险费。2015年3月20日，张迷向薛春香发送短信，要求与爱婴宝贝咨询中心解除劳动关系。后因薛春香申请注销，南京市六合区工商行政管理局于2015年4月1日核准注销爱婴宝贝咨询中心。双方当事人就各项赔偿事宜协商无果后，张迷向南京六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2015年4月17日以爱婴宝贝咨询中心已注销作出宁六劳人仲不案（2015）71号不予受理通知书，后张迷不服，诉至原审法院，请求判令：1.确认张迷与薛春香注册成立的爱婴宝贝中心于2013年3月1日至2015年3月20日之间存在劳动关系；2.薛春香向张迷支付经济补偿金2250元；3.薛春香向张迷支付未签书面劳动合同的另一倍工资18000元；4.薛春香补足2015年2月份工资1450元；5.薛春香支付2015年3月份工资1900元；6.薛春香补足试用期三个月工资900元。
对于双方有争议的事实，原审法院分析认定如下：
1.双方解除劳动关系的时间及理由。
张迷认为双方解除劳动关系的时间是2015年3月20日，理由为爱婴宝贝咨询中心未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费。为此，张迷提供其于当日向薛春香发送的短信为证。薛春香认可收到此短信，但认为系张迷提出辞职，并未向原审法院提交证据。
原审法院认证如下，根据张迷提供的证据及双方的陈述，原审法院认定张迷以爱婴宝贝咨询中心未与其签订书面劳动合同、未为其缴纳社会保险费为由解除与爱婴宝贝咨询中心的劳动关系，解除的时间为2015年3月20日。
2.张迷的工资构成。
张迷主张其工资构成为基本工资＋绩效工资，并未向原审法院提交证据。薛春香提供张迷签字确认的2014年6月至2015年2月间工资表，证明张迷试用期（即2014年6月11日至同年9月10日间）工资按底薪1500元／月结合当月实际出勤天数计算，无奖金和保险补助；转正后（即2014年9月11日后）工资构成为底薪1700元（含基本工资1600元＋全勤奖100元）＋奖金（即绩效工资）＋保险补助300元。张迷对该工资表真实性认可，也认可底薪1700元为基本工资1600元＋满勤奖100元，但不认可300元系保险补助，认为系劳动报酬。
原审法院认证如下：对薛春香提供的工资表的真实性予以确认，且张迷在每月领取工资时均签字确认，其对工资构成应当知晓。故原审法院认定张迷的工资构成为底薪1700（含基本工资1600元＋全勤奖100元）＋奖金（即绩效工资）＋保险300元。
3．张迷解除劳动关系前12个月的平均工资。
张迷主张解除劳动关系前12个月平均工资为2250元。薛春香对此不予认可，并提供张迷签字确认的2014年6月至2015年2月间工资表为证。张迷对该工资表真实性予以认可。
原审法院认证如下，对薛春香提供张迷的工资表真实性予以确认。虽然爱婴宝贝咨询中心以发放保险补助来规避为劳动者缴纳社会保险费，有悖法律规定，但保险补助也是张迷收入的一部分，经原审法院统计张迷正常工作情况下即2014年10月至2015年1月间的工资收入，张迷主张其平均工资为2250元符合法律规定，原审法院予以确认。
本案一审的争议焦点为：1.张迷主张经济补偿金有无事实和法律依据；2.张迷主张薛春香支付2015年3月份工资、补足试用期（2014年6月11日至同年9月10日间）工资、2015年2月份工资有无事实和法律依据；3.张迷主张未签劳动合同的另一倍工资有无事实和法律依据。
原审法院认为：
关于第一个争议焦点，根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，张迷以此为由解除与爱婴宝贝咨询中心之间的劳动关系，有事实和法律依据。因爱婴宝贝咨询中心已被其经营者申请注销，故爱婴宝贝咨询中心作为个体工商户经营期间的债务，在其注销后，由其经营者即薛春香承担。因张迷在爱婴宝贝咨询中心工作9个月，故薛春香应向张迷支付一个月工资作为经济补偿金，即2250元。
关于第二个争议焦点，1.关于试用期（即2014年6月11日至同年9月10日）工资，因薛春香认可该期间为试用期，但双方未签订书面劳动合同，爱婴宝贝咨询中心并未提供证据证明试用期期限及工资数额系双方的约定，应承担举证不能的不利后果。爱婴宝贝咨询中心以1500元／月为标准结合张迷当月实际出勤天数支付该月工资，虽不低于当时本地区最低工资标准，但低于此后张迷每月领取的平均工资的80%。故薛春香应向张迷补足该期间的工资，经计算为900元［即（2250元×80%-1500）×3个月］。
2.关于2015年2月份的工资，根据法律规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。本案中，薛春香并未提供证据证明因张迷的原因导致歇业，也未提供证据证明该月不营业且发放800元工资系双方协商一致，应承担举证不能的不利后果。考虑到该月张迷并未提供劳动，无绩效工资及满勤奖，爱婴宝贝咨询中心应向其支付该月工资1900元（1600元基本工资＋300元社保补贴），扣除已经支付的800元，现薛春香还需向张迷支付该月工资1100元。
3.关于2015年3月份工资数额，张迷于2015年3月20日提出解除劳动关系，且认可每周工作5天，故张迷在2015年3月实际工作15天，薛春香应向其支付该期间的工资。因张迷认可该月无绩效工资及满勤奖，原审法院予以确认。爱婴宝贝咨询中心自愿向张迷按月支付保险补助，虽然以支付保险补助来规避缴纳社会保险费，不符合法律规定，但该项费用也应视为劳动报酬的一部分。故原审法院判令薛春香应向张迷支付2015年3月份工资为1310元（即1900元／月÷21.75天／月×15天）。
关于第三个争议焦点，根据法律规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，张迷于2014年6月11日入职爱婴宝贝咨询中心，双方未签订书面劳动该合同，薛春香辩称系双方协商约定不签订书面劳动合同，但未提供证据予以证明，原审法院不予采信。薛春香应当向张迷支付2014年7月11日至2015年3月20日间的双倍工资。现张迷主张按平均工资计算8个月，符合法律规定，原审法院予以支持，经计算为18000元。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、确认张迷与南京市六合区爱婴宝贝信息咨询中心于2014年6月11日至2015年3月20日间存在劳动关系；二、薛春香于判决生效之日起十日内向张迷支付经济补偿金2250元；三、薛春香于判决生效之日起十日内向张迷支付2014年6月11日至同年9月10日工资差额900元、2015年2月份工资差额1100元、2015年3月份工资1310元；四、薛春香于判决生效之日起十日内向张迷支付未签书面劳动合同的另一倍工资18000元；五、驳回张迷其他诉讼请求。
宣判后，薛春香不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审以用人单位没有缴纳社会保险费为由判决薛春香向张迷支付经济补偿金2250元，系适用法律错误。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持，因此判决上诉人支付经济补偿金系适用法律错误。此外，原审法院认定被上诉人月平均工资为2250元，没有事实依据。（二）原审法院判决上诉人支付试用期工资差额900元不当，被上诉人张迷在原审中对试用期的时间、试用期工资为1500元予以认可，根据其签字的工资表，上诉人已经足额支付试用期工资，不存在未足额支付试用期工资的情形。（三）2015年2月份，因张迷个人的原因未能出勤，未提供劳动，故原审法院判决上诉人向张迷支付该月工资差额1100元不符合法律规定。（四）原审法院判决上诉人向张迷支付2015年3月工资1310元，计算标准过高，应当为1091元。本案被上诉人张迷于2015年3月20日提出辞职，辞职时未到发放工资的时间，因此上诉人不存在拖欠工资的行为。（五）原审法院判决上诉人向张迷支付未签书面劳动合同的双倍工资差额18000元，上诉人认为未签书面劳动合同双倍工资差额应当为之前实际发放工资的另一倍，但张迷实际发放的工资少于原审判决的18000元，请求二审法院依法调整。（六）原审判决将每月300元的保险补贴纳入劳动报酬，这300元是劳动者提出要求被上诉人支付，让其以灵活就业的方式缴纳社会保险费，该约定违反法律规定，被上诉人对这300元的占有没有法律依据，不是合法收入，不应当认定是劳动报酬。因此原审判决计算经济补偿金、平均工资、差额工资等都包含300元社保补贴，不符合《江苏省工资支付条例》的规定。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三、四项，并依法改判。
被上诉人张迷辩称，原审认定事实清楚，被上诉人在原审中也提供了充分的证据，不同意上诉人的上诉意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的无争议事实不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本案二审的争议焦点为：1.张迷的月工资标准；2.上诉人薛春香是否应该向张迷支付经济补偿金；3.上诉人薛春香是否应当向张迷支付试用期工资差额；4.上诉人薛春香是否应该支付2015年2月工资差额；5.上诉人薛春香应支付张迷2015年3月工资的数额；6.上诉人薛春香应向张迷支付未签订劳动合同的双倍工资的数额。
关于第一个争议焦点，即张迷的月工资标准，上诉人薛春香主张张迷入职时要求用人单位以现金支付300元社保补贴，张迷自己通过灵活就业的方式缴纳社会保险费，因此在计算张迷月工资标准时，应扣除保险补贴300元。为此，薛春香提交了有张迷签字的工资表，该工资表中张迷的工资有保险（300元）一项。被上诉人张迷称其入职时用人单位从未告知收入中包含社保补贴，虽然其签字的工资表中有保险一项，但工资表所载的保险300元也是其正常劳动报酬。本院认为，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额，且对劳动者工资的项目、数额负有合理的说明义务。本案中，上诉人薛春香提供的张迷工资表中有“保险”一项，其主张系张迷入职时要求用人单位以现金方式支付300元社保补贴，对此，上诉人应提供相应证据证明。但本案中薛春香并未提供证据证明张迷向用人单位提出以现金方式支付社保补贴，也未证明其与张迷就不缴纳社保、支付社保补贴协商一致，故对于薛春香主张张迷工资表中“保险”一项为社保补贴、应从张迷工资标准中扣除的主张，本院不予支持。对于张迷主张其工资表中“保险”一项实为其正常劳动报酬的说法，本院予以认可。张迷于2015年3月20日解除劳动合同，根据薛春香提供的有张迷签字的工资表，在张迷解除劳动合同前，其正常出勤、工资正常发放月份的平均工资不低于2250元，故张迷主张其月工资标准为2250元，原审予以采纳，并无不当。
关于第二个争议焦点，即上诉人薛春香是否应该向张迷支付经济补偿金，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险等情形的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中张迷入职上诉人薛春香注册并经营的爱婴宝贝咨询中心后，爱婴宝贝咨询中心并未为张迷缴纳社会保险。薛春香虽主张系因张迷自身不愿缴纳的原因导致用人单位未为其缴纳社会保险费，但对于该说法并未提供证据予以证实，本院对其说法不予采信。2015年2月，爱婴宝贝咨询中心仅向张迷支付了劳动报酬800元。上诉人主张系因张迷个人的原因未正常提供劳动，但并未提供证据予以证实，对于张迷关于爱婴宝贝咨询中心未足额支付其2015年2月劳动报酬的主张，本院予以采纳。因爱婴宝贝咨询中心存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为张迷缴纳社会保险的情形，故对于上诉人薛春香关于其无需向张迷支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。张迷于2014年6月11日入职，2015年3月20日辞职，原审法院根据张迷的工作年限和月工资标准，判决薛春香向张迷支付经济补偿金2250元，具有事实和法律依据。
关于第三个争议焦点，即薛春香是否应当向张迷支付试用期工资差额，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案双方当事人均认可张迷入职的前三个月为试用期、张迷试用期的工资为1500元／月，低于其试用期满后月工资的80%，应予补足。原审法院判决上诉人应向张迷支付试用期工资差额900元［（2250元×80%-1500）×3个月］，符合法律规定。
关于第四个争议焦点，即薛春香是否应支付2015年2月工资差额，本院认为，上诉人薛春香主张系张迷个人原因未正常提供劳动，但并未提供证据予以证实，故本院不予采信，上诉人薛春香应向张迷支付2015年2月工资差额。原审法院考虑到该月张迷并未实际提供劳动，认定张迷当月工资为1900元（不含绩效工资及满勤奖），并判决上诉人支付当月工资差额1100元，处理并无不当。
关于第五个争议焦点，即薛春香应支付张迷2015年3月工资的数额，本院认为，因双方当事人均认可张迷当月出勤15天，且张迷认可该月无绩效工资及满勤奖，故原审法院判决薛春香支付张迷当月工资1310元（1900元／月÷21.75天×15天），具有事实依据。上诉人薛春香主张张迷当月工资为1091元，无事实依据，本院不予采纳。
关于第六个争议焦点，即上诉人薛春香应向张迷支付未签订劳动合同的双倍工资的数额，本院认为，张迷于2014年6月11日入职爱婴宝贝咨询中心，双方未签订书面劳动合同，故薛春香应向张迷支付2014年7月11日至2015年3月20日间双倍工资。在2014年7月11日至2015年3月20日期间，张迷实发工资总额为13823.5元，且该期间内薛春香还应向张迷支付工资差额600元［（2250×80%-1500）×2个月］、2015年2月工资差额1100元、2015年3月工资1310元，故2014年7月11日至2015年3月20日期间张迷应发工资为16833.5元。上诉人薛春香应向张迷支付未签书面劳动合同的另一倍工资数额应为张迷在上述期间的应发工资，即16833.5元。原审法院按照张迷的月平均工资计算未签书面劳动合同的另一倍工资数额，适用法律错误，本院依法予以纠正。
综上，上诉人薛春香主张原审判决中计算未签书面劳动合同的双倍工资差额有误、应予以调整的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人薛春香的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第657号民事判决第一、二、三、五项。
二、变更南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第657号民事判决第四项为：薛春香于本判决生效之日起十日内给付张迷未签订书面劳动合同的另一倍工资16833.5元。
三、驳回上诉人薛春香的其他上诉请求。
如薛春香未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 驰
审 判 员 陈传胜
代理审判员 吴晓静
二〇一五年十二月三日
书 记 员 尹 琪