福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终724号
上诉人（原审原告）赵飞，男，1968年7月3日出生，汉族，住浦城县。
委托代理人黄永乐，福建双剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶烈剑，男，1966年7月10日出生，汉族，住浦城县德秀路701号怡源D区。
委托代理人张云斌，男，居民，住浦城县。
上诉人赵飞因追偿权纠纷一案，不服浦城县人民法院（2016）闽0722民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月4日，债务人周流波向债权人黄光伟借款500000元，并出具《借据》1张。赵飞、叶烈剑提供担保，并在《借据》中担保人处签字捺指模。因债务人周流飞未偿还借款，债权人黄光伟要求赵飞承担保证责任，截止2015年11月6日，赵飞共计替债务人周流波偿还借款本息共计600000元。现赵飞诉至法院，请求叶烈剑分担相应份额的保证责任。
原审认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二项“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿，不能追偿的部分才能要求其他连带保证人按相应的比例分担。本案中，赵飞并未举证证明其有向债务人周流波追偿债务，更未举证证明不能追偿部分的债务金额，故其直接要求叶烈剑分担保证责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条规定，判决：驳回赵飞的诉讼请求。一审案件受理费5818元，减半收取2909元，由赵飞负担。
一审宣判后，赵飞不服，向本院提起上诉。
上诉人赵飞上诉称，一、一审判决认定的事实，上诉人没有异议。二、一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条是错误的，理由如下：1.《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”本案的上诉人与被上诉人共同为债务人周流波担保金额为本金及利息60万元，依法各自的担保份额为30万元，现上诉人偿还给债权人60万元，已经超出自己的份额，由此按照该条法律规定上诉人可以直接起诉本案被上诉人，要求其承担担保份额30万元内的担保责任。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案由于上诉人、被上诉人对担保份额没有特殊约定，因此应该按该条解释规定平均分担，即各承担50%的担保责任30万元。3.《中华人民共和国担保法》是全国人大会常委会通过的法律，而关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》是由最高人民法院通过的司法解释，该解释没有明确“应先向债务人追偿”。4.如果保证人承担了超出自己的份额的保证责任后，不能直接起诉其他保证人，而要求先起诉债务人，追偿不到位了才能起诉另外担保人，这势必提高了履行担保责任的保证人的守约成本。就本案来讲，上诉人、被上诉人本来依约应当各自承担30万元的本金及利息的担保责任，之后再各自向债务人追偿，现上诉人承担了60万元的保证责任，而如果要上诉人先向债务人周流波追偿，追偿不到位之后才能起诉被上诉人，这显然有失公平、合理，不利于社会诚信提体系的建设，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》所追求的社会效果。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审依法撤销一审判决，改判被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人叶烈剑答辩称，一、自然人之间的借款合同属于实践合同，借款人周流波与出借人黄光伟虽然签订了借款合同，但出借人黄光伟没有将借款支付给借款人周流波，因此本案借款合同并未生效，故保证合同自然没有生效。从出借人黄光伟提供50万元给上诉人的行为来看，出借人黄光伟与上诉人之间形成债权、债务关系，与被上诉人无关。从本案《借条》没有约定利息，但上诉人向一审法院提供的《收条》中有体现利息来看，亦可证实黄光伟与上诉人之间存在借款合同关系。二、假设，本案借款成立并生效，那么，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款的规定，上诉人也应向借款人周流波行使追偿权，对不能追偿的部分，再由本案双方平均分担。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。上述规定明确了已经承担了保证责任的保证人对债务人或者其他连带责任保证人均享有追偿权，但对二者之间是选择关系还是有先后顺位并未予以明确。而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，则系对上述《中华人民共和国担保法》第十二条规定中没有明确的关于追偿权先后顺位的问题予以明确，即对已经履行了保证责任的保证人应当先向债务人追偿，其他连带保证人仅在向债务人追偿不能的范围内承担则责任。司法解释系对法律规定的细化，系对法律规定的具体实施方法进行具体和明确，上述法律规定与司法解释之间并不存在矛盾。保证人自愿为债务人所负之债提供担保，保证人的保证责任产生的前提，系因债务人未履行到期债务，债务人系致使保证责任产生的直接利害关系人，连带责任保证人先向债务人进行追偿并未加重已承担责任的保证人的负担，且先向债务人追偿更有利于纠纷的最终解决，切实提高诉讼的效率，节约诉讼成本。因此，上诉人赵飞主张原审适用法律错误不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5818元，由上诉人赵飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 吴彦瑾
二〇一六年七月十四日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。