上诉人顾文友与被上诉人谈晓东、王志福，原审第三人朱守文合伙协议纠纷二审民事判决书
新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵十二民二终字第10号
上诉人（原审原告）顾文友，男，1965年1月19日出生。
委托代理人郑江学，新疆祥瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谈晓东，男，1963年10月14日出生。
委托代理人刘小京，新疆星愿律师事务所律师。
被上诉人王志福（原审被告），男，1960年11月5日出生。
原审第三人朱守文，男，1966年10月18日出生。
上诉人顾文友因与被上诉人谈晓东、王志福，原审第三人朱守文合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2014）三垦民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成由审判员徐云担任审判长，审判员韩卫、审判员佘文参加的合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人顾文友及其委托代理人郑江学，被上诉人谈晓东及其委托代理人刘小京、被上诉人王志福，原审第三人朱守文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年3月，顾文友与王志福、第三人朱守文合伙协议共同出资389968.50元首付款购买挖掘机，余款按揭。2010年6月4日，王志福将首付款交付新疆军企工程机械有限责任公司。当日，新疆军企工程机械有限责任公司将挖掘机交付王志福。2010年8月30日，王志福与中国银行股份有限公司乌鲁木齐市经济技术开发区支行办理了70.7万元的贷款手续。合伙期间，由于合伙人彼此缺乏信任，共同经营的账目迟迟无法共同核算。2011年3月朱守文提出退伙，并由谈晓东受让朱守文持有的股权，顾文友及王志福表示同意。后王志福提出还贷期限36个月，每人经营一年，经营期间偿还银行贷款。对此谈晓东同意，顾文友表示不同意。2011年6月2日，王志福使用挖掘机一年到期，偿还银行贷款182131.08元，并将挖掘机交付顾文友。顾文友接手经营一年到期后，并未在2012年6月将挖掘机交给谈晓东而是继续经营挖掘机至今。经营期间顾文友偿还银行贷款469709.15元。为此谈晓东将顾文友、王志福诉至法院，要求顾文友按照协议交付挖掘机并赔偿迟延交付给谈晓东造成的损失6581.25元。2013年5月31日，新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院作出（2013）三垦民二初字第4号民事判决书，判决顾文友在判决生效后三日内将挖掘机交付谈晓东经营一年，并赔偿谈晓东损失6581.25元。顾文友不服，提起上诉，后撤回上诉。2013年12月10日，顾文友以申请退伙及合伙核算为由诉至本院。请求1、退伙；2、退还顾文友出资及已偿还贷款合计669709.15元；3、王志福支付顾文友2010年6月至2011年6月工资50000元，支付顾文友垫付驾驶员张信忠餐费及日常支出10000元。
原审法院认为：个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案的争议焦点是：一、本案是否属于“一事二审”；二、顾文友主张要求退出合伙是否有事实及法律依据；三、顾文友主张要求两被告退还出资款及已还贷款，并要求王志福支付工资5万元、驾驶员日常开支1万元是否有事实依据。针对争议焦点一、首先，两被告以本院（2013）三垦民二初字第4号民事判决书中的争议焦点“合伙协议继续履行还是终止”作为抗辩，认为与本案顾文友提出退伙实质属于同一诉讼，对此顾文友认为两案主体不同，诉讼请求不同，不属于“一事二审”。本院认为，在（2013）三垦民二初字第4号案件中，谈晓东作为案件原告人，主张要求顾文友交付挖掘机，而顾文友的辩驳意见是终止合伙协议，即使顾文友的辩驳意见成立，在该案中也只能判决驳回谈晓东的诉讼请求，而不能在顾文友未提出反诉的情况下法院作出终止协议的判决内容；其次，终止合伙协议与退出合伙并非同一意思表示。终止合伙协议的结果是合伙主体的解散，合伙法律关系的消灭，合伙人彼此不再存在合伙关系。而退出合伙仅是合伙关系主体的部分变化，该主体的变化并不必然导致合伙关系的终止，因此《中华人民共和国民法通则》中对退伙、入伙、合伙终止均作出了相应的规定。最后，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知顾文友按照申请再审，此即“一事不再理”。本院（2013）三垦民二初字第4号判决书确定的是当事人顾文友继续履行合伙协议内容，向谈晓东交付挖掘机并赔偿谈晓东因迟延交付造成的损失。该判决并不影响顾文友在履行判决的过程中提出退伙的诉讼主张。因此本案并非“一事再审”，故对被告的此项辩解，本院不予采纳。针对争议焦点二、《中华人民共和国民法通则》规定，合伙人退伙，书面协议有约定，按照书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案顾文友提出退伙申请，两被告不同意退伙。从双方目前的相处关系和产生的矛盾看，已失去继续合伙经营的信任基础。同时两被告亦明确表示如果顾文友能承担给其他合伙人造成的损失或将其持有的股份转让他人，两被告亦同意顾文友退出合伙，因此顾文友具备退出合伙的事实基础和法律依据。针对争议焦点三，对于顾文友主张要求两被告承担退还原告出资款及已还贷款的诉讼请求，两被告不予认可。认为原告无理由多使用一年半挖掘机，在被告谈晓东未按照约定使用挖掘机的情况下原告退伙，损害了被告的权益。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）规定，因退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。庭审中，顾文友坚持要求退伙，并申请对合伙财产的经营利润进行核算和评估，但在法院规定的时间内，顾文友又拒绝评估鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顾文友主张要求退伙，理应对合伙期间的经营利润进行评估鉴定作为合伙清算的计算依据。现顾文友拒绝评估鉴定，两被告亦不同意原告退伙和进行评估鉴定，致使本院无法核算合伙财产的经营利润，对此顾文友应当承担举证不能的法律责任。对于顾文友主张要求被告王志福支付工资5万元及驾驶员日常支出1万元的诉讼请求，因双方在共同经营期间更改协议内容时，顾文友并未提出经营期间的工资问题，双方亦未对此达成一致意见，现王志福不予认可，顾文友亦无其他证据予以证实，故对顾文友此项主张本院不予支持，综上所述，顾文友虽具有申请退伙的事实及法律依据，但拒绝提供退伙核算依据，故对顾文友要求退伙的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项的规定，判决，驳回原告顾文友的全部诉讼请求。案件受理费3591元，由原告顾文友负担。
宣判后，顾文友不服一审判决，向本院上诉称：一、上诉人提出退出合伙的请求依法有据。三人合伙出资购买挖掘机进行经营活动，上诉人没有异议，但对于谈晓东另案起诉顾文友交付挖掘机及赔偿损失，造成合伙经营已产生矛盾和不信任，以此上诉人要求退出合伙。根据《民法通则》的相关规定，合伙人退伙，原则上应当予以准许，分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，上诉人提出退出合伙有明确的法律依据，理应予以支持。二、上诉人要求分割合伙期间积累的财产有事实依据。一审法院已查明上诉人和被上诉人谈晓东各出资15万元，王志福出资89968.50元，合伙出资389968.50元购买挖掘机，上诉人占出资总额的38.46%，被上诉人王志福占出资总额的23.08%，在上诉人要求退出合伙分割合伙财产唯一财产挖掘机时，应按挖掘机市场评估价的38.46%，由被上诉人谈晓东和王志福给付后，挖掘机的所有权归被上诉人谈晓东和王志福。三、在被上诉人王志福经营挖掘机的一年期间是由上诉人顾文友联系业务，并由其具体管理经营，而收益由被上诉人王志福全部收取。王志福应支付上诉人5万元劳务费，另支付给驾驶员张信忠垫付餐费及日常支出1万元。故请求1、撤销一审判决；2、退出合伙；3、退还顾文友出资及已偿还贷款合计669709.15元；4、王志福支付顾文友2010年6月至2011年6月工资50000元，及垫付餐费及日常支出10000元。
被上诉人谈晓东答辩称：1、顾文友请求退出合伙没有事实和法律依据。退出合伙要经过其他合伙人同意，并有其他合伙人愿意接替，并赔偿因退出合伙给其他合伙人造成的损失，谈晓东没有任何过错，是顾文友在约定的期限届满后没有将挖掘机交给谈小东而产生的诉讼，顾文友对合伙财产没有进行评估鉴定，致使合伙财产价值不清无法清算；顾文友使用机器两年，在一审判决后也没有将挖掘机交到谈小东手上，一审法院执行不了，所以不同意退伙。2、顾文友主张的劳务费和餐费没有事实依据。
被上诉人王志福答辩称，顾文友所述事实不存在，上诉请求不认可。我虽然是合伙人，这官司和我没有关系，这是顾文友和谈晓东之间的事。
原审第三人朱守文述称，2010年6月至2011年3月是王志福在经营挖掘机，因账目算不清我要求退出合伙，经王志福和顾文友同意，我把15万元出资款转让给谈晓东，退伙时未得一分钱利润。希望他们三人商量处理此事，不要浪费时间。
二审庭审中顾文友提交由新疆翔瑞律师事务所委托新疆信佳价格评估咨询有限公司所作的价格评估报告一份，现代牌轮胎式挖掘机评估价值为60.75万元。对此证据的真实性、合法性、关联性两被上诉人均无异议，对此证据本院予以确认。两被上诉人在二审期间未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。
另查明，顾文友与王志福、第三人朱守文从开始合伙，到朱守文退伙，谈晓东入伙未签订书面协议，仅对入伙作出了口头约定。2011年3月朱守文退伙时，也未作清算。2011年6月顾文友经营挖掘机至今，仍未作清算。合伙购买的现代牌轮胎式挖掘机二审中评估价值为60.75万元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、顾文友要求退伙的请求能否得到支持；二、顾文友要求退还出资款及已偿还的贷款合计669709.15元是否成立；三、顾文友要求王志福支付2010年6月至2011年6月工资50000元、餐费及日常支出10000元是否成立。
一、关于顾文友请求退伙的问题。双方当事人未签订书面合伙协议，仅对入伙做出一人经营一年的口头约定，未对退伙做出约定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本院认为，首先，双方口头合伙协议未对退伙事宜进行约定，顾文友提出退伙应经全体合伙人一致同意，而本案其他合伙人并不同意顾文友退伙，不符合退伙的情形。其次，自合伙经营期间，双方始终未对合伙期间的财产、债权债务以及盈亏进行清算，在诉讼中也未能对盈余的分配以及债务的承担达成一致意见。第三，顾文友违反口头合伙协议约定，在其经营期限届满后独自经营未将挖掘机交给谈晓东，损害了其他合伙人的利益。故顾文友退伙，不具备退伙的条件，本院不予支持。
二、关于顾文友要求退还出资款及已偿还的贷款合计669709.15元的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难，可以折价处理。”个人合伙、退伙均应本着信用、诚实的原则，本着对双方负责的态度，做到账目清楚，收支清楚。因双方从合伙至今并没有进行合伙清算，均不能确定合伙期间的盈亏，所以顾文友主张退还其出资款及已偿还的贷款合计669709.15元缺乏事实依据和法律依据，故本院不予支持。
三、关于顾文友要求王志福支付2010年6月至2011年6月其工资50000元、垫付的餐费及日常支出10000元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。顾文友主张支付的工资及餐费因王志福不认可，顾文友也未提交任何证据，故本院不予支持。
综上所述，一审认定事实基本清楚，程序合法，实体处理并无不当。上诉人的上诉主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5800元（顾文友已预交），由上诉人顾文友负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 云
审判员 韩 卫
审判员 佘 文
二〇一四年八月五日
书记员 宋琦颀