福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终399号上诉人（原审被告）：熊建福，男，1975年2月27日出生，汉族，住福建省武平县。委托诉讼代理人：熊俐华，福建义恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈学良，男，1963年12月22日出生，汉族，住福建省武平县。委托诉讼代理人：童泉华，福建尚南律师事务所律师。原审被告：熊桂芹，男，1963年4月20日出生，汉族，住福建省武平县。原审被告：武平县奥克刨花板厂，住所地福建省武平县。法定代表人：邹日荣，厂长。上诉人熊建福因与被上诉人陈学良及原审被告熊桂芹、武平县奥克刨花板厂民间借贷纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2016）闽0824民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熊建福及其委托诉讼代理人熊俐华、被上诉人陈学良及其委托诉讼代理人童泉华到庭参加诉讼，原审被告熊桂芹、武平县奥克刨花板厂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊建福上诉请求：上诉人只欠被上诉人11.1万元，请求法院作出公正审判。事实和理由：原审法院认定武平县奥克刨花板厂归还了12.6万元，结欠被上诉人17.4万元与事实不符。（一）上诉人在2014年4月26日至2015年9月23日期间代借款人武平县奥克刨花板厂归还的借款5.1万元（转至被上诉人儿子陈智森账户5.1万元，原审时确认4.8万元），是归还借款本金，而不是支付违约金。上诉人在归还款项时，就与被上诉人说明了是代归还借款本金，当时有其他人在场可证明这一事实，原审法院听信被上诉人不实之词，在没有任何证据且与交易习惯明显不符的情况下，仍然认定上诉人支付的是逾期还款违约金，并判决从应支付的违约金中扣除4.8万元无事实依据和法律依据。（二）2013年1月10日，上诉人通过中国建设银行武平支行账户转账归还被上诉人1.5万元是用于归还武平县奥克刨花板厂的借款，原审法院不予认定与事实不符。（三）武平县奥克刨花板厂在借款期内实际归还的款项除原审法院认定的之外，熊桂芹通过其他银行账户还归还了几万元，熊桂芹正在寻找证据予以证明。综上所述，原审法院认定事实不清，所作判决错误，请求二审法院在查清事实的基础上撤销原审判决，重新作出公正裁判。被上诉人陈学良辩称，上诉人熊建福的上诉没有事实和法律依据。熊建福于2014年4月26日至2015年9月23日所支付的4.8万元，并非用于代归还武平县奥克刨花板厂的借款违约金，更不是用来归还武平县奥克刨花板厂的借款本金。熊建福归还的1.5万元是用于归还其向被上诉人的个人借款，与武平县奥克刨花板厂的借款无关。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告熊桂芹、武平县奥克刨花板厂未到庭应诉，也未提交书面答辩状。陈学良向一审法院起诉请求：一、判令武平县奥克刨花板厂归还借款本金30万元，并承担该款自2013年11月27日起至借款还清之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息；二、判令熊桂芹、熊建福对上述借款本息承担连带清偿责任。诉讼过程中，陈学良变更诉讼请求为：一、判令武平县奥克刨花板厂归还借款本金17.4万元，并承担该款自2014年4月2日起至借款还清之日止按月利率2%计算的利息（熊建福支付给陈学良的4.8万元在应付利息中予以抵扣）；二、判令熊桂芹、熊建福对上述借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年4月16日，武平县奥克刨花板厂向陈学良借款现金60万元，并出具《借条》约定：借款人应按月支付借款利息，借款期限从2012年4月1日起至2014年4月1日止。若借款人未按期归还借款，应按逾期借款金额每日万分之三十的违约金计算。熊桂芹、熊建福为本次借款的债务承担连带责任保证。2012年8月15日，武平县奥克刨花板厂向陈学良归还了借款30万元。2012年10月9日至2013年11月9日通过熊桂芹、熊云宇账户共向陈学良转账支付12.6万元，熊建福于2014年10月30日至2015年12月15日支付陈学良4.8万元。一审另查明，熊建福认为陈学良提供的《借条》中约定的月利率3%是近期添加的，申请对该“3”的笔迹形成时间进行司法鉴定，后因陈学良变更诉讼请求，熊建福不再要求上述司法鉴定。一审法院认为，陈学良与武平县奥克刨花板厂之间的民间借贷关系意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该民间借贷关系成立并具有法律效力。武平县奥克刨花板厂结欠陈学良借款30万元，后于2012年10月9日至2013年11月9日支付了12.6万元，现陈学良主张武平县奥克刨花板厂归还借款17.4万元，依法予以支持。本案《借条》中约定逾期还款违约金按每日万分之三十计付过高，陈学良主张借款17.4万元自2014年4月2日起至借款还清之日止按月利率2%计算利息，符合法律规定，依法予以支持。熊建福于2014年10月30日至2015年12月15日期间代为支付的4.8万元应当从应付违约金中予以扣除。熊桂芹、熊建福依约应对武平县奥克刨花板厂的借款本息承担连带清偿责任，在承担清偿责任后，有权向武平县奥克刨花板厂追偿。武平县奥克刨花板厂、熊桂芹经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、武平县奥克刨花板厂应于判决生效之日起十日内清偿陈学良借款17.4万元及该款自2014年4月2日起至款清之日止按月利率2%计算的违约金（扣除已经支付的4.8万元）。二、熊桂芹、熊建福对上述款项承担连带清偿责任。熊桂芹、熊建福在承担清偿责任后，有权向武平县奥克刨花板厂追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4443元，由武平县奥克刨花板厂、熊桂芹、熊建福负担。本院二审期间，被上诉人提交2013年11月14日熊建福、林丽红出具给陈学良的《借条》复印件一份，进一步证明上诉人与被上诉人之间曾有多笔借款，此为其中之一，除了本案的担保借款还有多笔个人借款。上诉人质证认为，该证据不属于新证据，与本案无关。经审查，本院认为，该《借条》不属于新证据，且无原件核实，本院不予采信。上诉人认为一审遗漏认定2013年1月10日上诉人归还被上诉人本案借款1.5万元的事实。本案双方的争议焦点为：上诉人代偿的4.8万元是归还本案的借款本金还是违约金？2013年1月10日上诉人支付给被上诉人的1.5万元是否属于归还本案的借款？本院认为，上诉人主张其2014年10月30日至2015年12月15日期间代为支付的4.8万元为归还借款本金，但未提交相关证据证明，当事人之间也没有约定是先归还本金还是先抵充利息或违约金，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”一审法院认定该4.8万元代付款先抵充违约金并无不当。对于2013年1月10日上诉人支付给被上诉人的1.5万元，被上诉人一审中提交其账户历史交易明细等证据证明，上诉人与被上诉人之间存在其他借贷关系，该1.5万元款项并非代归还武平县奥克刨花板厂的借款，一审法院不予认定亦无不当。综上所述，熊建福的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告熊桂芹、武平县奥克刨花板厂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1375元，由上诉人熊建福负担。本判决为终审判决。审 判 长 张煌忠审 判 员 陈水柏审 判 员 范文祥二〇一七年九月十一日法官助理 张婷婷书 记 员 邱艳兰附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。