山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第136号
上诉人（原审被告）：深圳市冠泰装饰集团有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福民路***号众孚大厦***室。
法定代表人：邵天胜，董事长。
委托代理人：徐仰进，山东宣达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘敬营，居民。
委托代理人：王广强，山东铭星律师事务所律师。
原审被告：龙文彩，居民。
上诉人深圳市冠泰装饰集团有限公司（以下简称为冠泰公司）因返还保证金、投资款纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告刘敬营诉称，2013年6月，我与被告冠泰公司金世纪新城装饰项目部订立了工程承包合同，约定被告将位于临沂市兰山区蒙山大道与青年路口的金世纪新城（金世纪广场）公共部分装修工程承包给我，二被告收取我定金（保证金）80万元，被龙文彩许诺返还我投资回报款60万元，并立书面承诺书。原告承包的工程完工，经验收合格，被告一直没有返还我定金（保证金）及投资回报款。请求人民法院依法判令被告冠泰公司返还我定金（保证金）及投资回报款共计140万元，被告龙文彩负连带清偿责任，诉讼费由被告负担。
原审被告冠泰公司辩称，原告确实交付了80万元定金（保证金），但是原告主张与被告龙文彩联营投资回报款60万元不存在，原告所诉与客观事实不符，关于被告龙文彩许诺返还给原告投资回报款60万元，因联营行为并不存在，所以该回报款不应予以支持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告龙文彩辩称，原告与我联营共同完成原告与被告冠泰公司签订的工程施工合同约定的施工项目，我向原告出具了承诺书一份，但是原告没有按照承诺书履行义务，因此其诉讼请求缺乏事实和法律依据，我从来没有承诺在两个月内返还给原告100万元，也没有收到原告的投资款，双方并没有实际履行承诺书的义务，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年6月8日，原告刘敬营与被告冠泰公司金世纪新城装饰项目部订立工程承包合同一份，约定被告将位于临沂市兰山区蒙山大道与青年路口的金世纪新城（金世纪广场）公共部分装修工程承包给原告，承包工期2013年6月10日起（未约定竣工日期），合同造价为2000万元（结算经实际造价为准），所有分项工程原告开工前必备10%流动资金方可开工，计划时间10天后还没有到位，被告有权另行发包，并返还相关费用。另外，原告交纳40万元前期费用，到账后合同生效，双方还就其它事项进行了约定。原告分别于2013年6月10日、7月10日分两次向被告冠泰公司交定金40万元、保证金40万元，计80万元。被告龙文彩作为被告冠泰公司金世纪新城装饰项目部负责人向原告出具承诺书一份，内容为：“本人与刘敬营联营，由刘交40万定金给本项目部，本人包工包料、包工期、包安全，两个月内返还100万元大写人民币壹佰万元（第一次支付工程款时退给刘先生40万大写肆拾万元定金）承诺人龙文彩2013.7.9”。后原告对约定的工程项目进行了施工，因工程款结算问题双方发生纠纷，已另案受理。经原告多次催要，被告未支付保证金及投资回报款，原告遂诉至法院。
原审法院认为，原告刘敬营依照与被告冠泰公司金世纪新城装饰项目部签订的工程承包合同，为了承揽工程向被告深圳冠泰装饰公司交付保证金40万元，另交定金40万元的事实，双方均无异议，予以确认。被告龙文彩作为被告冠泰公司的项目负责人，向原告书面承诺对于定金40万元两个月内返还100万元，因定金已由被告冠泰公司收取，被告龙文彩的上述承诺对被告冠泰公司产生约束力，原告要求被告按约定支付100万元的诉讼请求，符合有关法律规定，予以支持；鉴于双方对原告交付40万元保证金作为合同生效前置条件，原告交付保证金后对约定的工程项目进行了施工的事实，双方所签订的工程承包合同显然已经生效，原告要求被告退还保证金40万元的诉讼请求，符合有关法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”原告要求被告龙文彩承担民事责任的诉讼请求，不符合有关法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、被告深圳市冠泰装饰集团有限公司返还原告刘敬营保证金40万元；二、被告深圳市冠泰装饰集团有限公司支付原告刘敬营投资款100万元；三、驳回原告刘敬营的其他诉讼请求。上述第一至二项，于判决发生法律效力后三日内履行完毕。案件受理费17400元，诉讼保全费5000元，计22400元，由被告深圳市冠泰装饰集团有限公司负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人冠泰公司上诉称：一，刘敬营不具备诉讼主体资格，应当依法驳回其诉讼。二、一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。被上诉人为承揽工程，按照承包合同约定向上诉人支付了80万元定金（施工保证金），上诉人也按照约定履行了合同。事后，刘敬营为了与第三人（一审被告）龙文彩合伙干工程，双方签订了一份具有合伙协议性质的“承诺书”，约定被上诉人刘敬营向龙文彩支付40万元定金，由龙文彩两个月内向刘敬营返还100万元。事后，被上诉人与龙文彩均未按照“承诺书”内容履行约定。被上诉人便以龙文彩曾是上诉人公司的员工为由，将龙文彩的个人行为强加到上诉人头上，硬说80万元定金（保证金）中的四十万元系投资款，要求上诉人向其支付60万元投资利益，一审法院没有查清事实，导致适用法律不当。三、一审法院程序不合法，存在偏袒被上诉人之嫌，被上诉人在山东省临沂市兰山区人民法院立案后，龙文彩提出管辖权异议及法官回避申请后，一审法院所做决定均没有下书面裁定书或决定书，均口头告知当事人申请不成立，判决结果明显违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，在依法查清事实的基础上予以改判，或发回重审，一、二审案件的诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人刘敬营辩称，一、上诉人认为被上诉人刘敬营不具备诉讼主体资格不能成立，事实上工程的承包方就是刘敬营本人，故具备诉讼主体资格。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘敬营缴纳的80万元，不是合同约定的全部保证金，其中40万是合同约定的保证金，另40万是承诺书中约定的定金。理由一，被上诉人提供了上诉人出具的40万元的收款收据两张；理由二，一审被上诉人提供的、龙文彩认可的40万元打款回单，是承诺书中的40万元；理由三，合同约定的工程量2000万元，乙方（刘敬营）缴纳40万元的前期费用，到帐后合同生效；如果到帐80万元，则增加2000万元的工程量，上诉人根本没有增加2000万元的工程量，足以说明80万元没有到账。关于承诺书，龙文彩收到40万元定金后，又以上诉人名义出具了40万元收款数据，因龙文彩系该施工项目经理，故应认定为职务行为，上诉人应按照承诺书约定支付60万元的投资收益。三、一审程序合法。由于两个案件诉讼主体不同，故不存在拆分两个案件问题。龙文彩提出管辖权异议因超法定期限，当即撤回。上诉人一审提出回避申请后，一审法院依据诉讼法规定，可以口头形式作出决定，程序合法。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告龙文彩未到庭，未答辩。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人冠泰公司与被上诉人刘敬营于2013年6月10日订立的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行己方义务。
被上诉人刘敬营在上述合同中的乙方处签字，其本人亦为涉案工程的实际承包方，在合同履行过程中冠泰公司亦未提出异议，且冠泰公司出具的收据亦表明80万元保证金系刘敬营个人交纳，故刘敬营具备诉讼主体资格，本院对此予以认定。对于刘敬营交纳的80万元保证金，冠泰公司予以认可并为之出具收据，本院对此予以确认。按照当事人订立的《工程承包合同》第六条二款5项约定，该80万元虽名为保证金，实为承包合同生效条件的前期费用及增加工程量的约定条件，且该合同并未约定该款项的返还期限及返还条件，故刘敬营要求冠泰公司返还该80万元，应予支持。
关于2013年7月9日龙文彩出具的《承诺书》性质的认定问题。该《承诺书》内容表述为龙文彩与刘敬营个人间的投资约定，龙文彩并非以冠泰公司名义为上述行为，故一审判决认定龙文彩的承诺行为系冠泰公司的职务行为与该承诺书内容相悖，且冠泰公司认可该40万为其收到的前期费用，龙文彩亦否认其为刘敬营出具《承诺书》已实际履行。综上，上述证据内容不足以认定龙文彩出具《承诺书》的行为系冠泰公司的职务行为，故对刘敬营要求冠泰公司支付投资回报款60万元的诉求，因证据不足，本院不予支持。对刘敬营支付的80万元的前期费用，虽双方订立的合同并未约定冠泰公司为此支付相应的利息，依据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”的规定，冠泰公司占有、使用刘敬营支付的80万元前期费用，应为此支付相应的利息，本院对此予以确认。
综上，原审判决认定事实及适用法律均存在不当之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字
第4701号民事判决第三项；
二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字
第4701号民事判决第二项；
三、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字
第4701号民事判决第一项为：上诉人深圳市冠泰装饰集团有限公司于收到本判决五日内返还被上诉人刘敬营保证金80万元并支付利息（其中第一笔40万元自2013年6月11日计息，第二笔款自2013年7月11日计息，均按人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日）。
如果上诉人深圳市冠泰装饰集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各17400元，均由上诉人深圳市冠泰装饰集团有限公司负担11186元，被上诉人刘敬营负担6214元；诉讼保全费5000元，由上诉人深圳市冠泰装饰集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 姚玉蕊
审判员 张念国
二〇一四年十二月十日
书记员 张 晓