湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终388号
上诉人（原审被告）王翀。
委托代理人袁青青。
被上诉人（原审原告）冯东岳。
委托代理人吕庆华。
上诉人王翀因与被上诉人冯东岳股权转让纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院于2015年11月20日作出的（2015）鄂西陵民初字第01809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2014年10月，王翀和案外人杜某某共同出资成立了宜昌谷雨映画文化传播有限公司，公司注册资本42000元，法定代表人为王翀。同年10月8日，公司召开了首次股东会会议，通过了公司章程，选举王翀为公司董事、经理、法定代表人，选举杜某某为公司监事。同年10月8日，王翀和杜某某共同签订了《宜昌谷雨映画文化传播有限公司章程》，公司章程第十条、第十二条、第三十一条、第三十二条约定：“公司股东为王翀、杜某某，其中王翀出资3万元、杜某某出资1.2万元…公司应当将股东姓名向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或变更登记的，不得对抗第三人…股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让…股东依法转让股权后，公司应当相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，并到公司登记机关办理股东变更登记……。”2014年11月24日，王翀和冯东岳签订了《股份转让协议》，约定王翀将其持有的宜昌谷雨映画文化传播有限公司15%股权转让给冯东岳，股权转让价格10万元。协议签订后，冯东岳依约向王翀转款10万元。截止案件审理时，该公司未办理股东变更登记手续，股东登记为王翀、杜某某两人。庭审过程中，冯东岳申请杜某某作为证人出庭作证，杜某某当庭表示对王翀转让股权一事并不知情，也未收到王翀关于转让股权的书面通知。2015年10月9日，冯东岳诉至原审法院，请求确认与王翀于2014年11月24日签订的《股份转让协议》无效，判令王翀返还股份转让费10万元，并按同期银行贷款年利率6%承担自2014年11月27日至清偿之日止的利息。
原审认为：《中华人民共和国公司法》对股权的转让有强制性规定，股东向股东以外的人转让股权必须书面通知其他股东征求意见，经其他股东过半数同意，并在公司登记机关办理变更登记。本案中，王翀将其股份转让给冯东岳，一未书面征求另一股东杜某某的同意，二未依法办理变更登记手续，因此王翀转让股权的行为无效。王翀辩称冯东岳日常参与公司经营活动，并负责财务工作，但该辩称不能对抗公司法对股权转让的强制性规定。由于王翀未按规定书面征求其他股东意见及办理变更登记，王翀对协议无效有过错。协议无效，应返还原物，并赔偿损失，因此王翀应返还冯东岳10万元，并赔偿相应利息损失。依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、第七十一条、第七十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：1、确认原告冯东岳与被告王翀于2014年11月24日签订的《股份转让协议》无效；2、被告王翀应于本判决生效后十日内返还原告冯东岳人民币10万元，并按年利率6%的标准支付自2015年10月9日至全部清偿之日时的资金占用利息。案件受理费2480元（原告已预交），减半收取1240元，由被告王翀负担，被告王翀应在判决书生效后十日内将原告垫付的诉讼费1240元支付给原告。
王翀不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回冯东岳的诉讼请求。事实及理由：1、原判片面采信杜某某不真实的证言，认定事实错误。2014年11月21日上午9点50分，杜某某通过QQ邮件的形式，将股份转让协议的范本同时发给了王翀和冯东岳，一审没有查明该事实。2、我国《公司法》第七十二条规定并非效力性强制性规定，原判以王翀转让股份时未书面征求另一股东杜某某的同意，未依法办理股权变更登记，认定王翀转让股权的行为无效，属适用法律错误。同时根据我国《公司法》第三十二条第三款规定，工商登记并非生效条件，股权转让的工商登记是一种公示性行为，而非设权性行为。另冯东岳在持股分红获利后，原审判令王翀承担资金占用利息也属于适用法律错误，亦有失公允。3、冯东岳在一审诉讼之前，就已经将公司的所有财务资料全部拿走，导致王翀无法获得更多证据。
冯东岳答辩认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，王翀提交新证据：1、原公司会计宿某某出具的2015年4月17日移交清单，用以证明宿某某将公司所有财务资料全部移交给了冯东岳，冯东岳是以王翀的名义向宿某某取走的公司所有财务资料，冯东岳拿走了包含账本、凭证、申报表等资料。2、微信聊天记录截图六张，用以证明王翀、冯东岳、杜某某三人是合伙关系，三人建了一个微信群，群名叫宜昌合伙人，三人经常在群里讨论公司事宜，其中有冯东岳的发言“我们的公司要稳扎稳打，然后再发展”等励志的话，杜某某还在群里发了一张关于“再投入证明”的截图，说明三人互相之间知晓合伙人关系。3、申请证人宿某某出庭作证。王翀称一审中未申请宿某某出庭作证的原因是其不知道冯东岳将所有财务资料从宿某某手中拿走。宿某某证实将移交清单中的全部资料交给了冯东岳，当时冯东岳是出纳，后来冯东岳说王翀需要将这些资料拿走；听冯东岳说向公司投了10万元，冯东岳投入的10万元，账面上没有反映出来；冯东岳、杜某某是以现金入股。4、申请证人陈某某出庭作证。陈某某证实，一审中的证据“2014年11月21日QQ邮件截图”，发件人昵称是“丫丫”，收件人昵称“谷雨映画-翀”“谷雨映画水下摄影”，发件人“丫丫”的QQ号是杜某某，收件人“谷雨映画-翀”的QQ号是王翀，“谷雨映画水下摄影”的QQ号是冯东岳，冯东岳从城管辞职后去和王翀、杜某某一起做谷雨映画公司。5、申请证人李某某出庭作证。李某某证实，一审中的证据“2014年11月21日QQ邮件截图”，发件人昵称是“丫丫”，收件人昵称“谷雨映画-翀”“谷雨映画水下摄影”，发件人“丫丫”的QQ号是杜某某，收件人“谷雨映画-翀”的QQ号是王翀，王翀在做谷雨映画公司，听王翀说冯东岳、杜某某和王翀是合伙人。
对以上证据1，冯东岳质证认为，对真实性无异议，但是该证据不属于新证据，超过了法律规定的举证期限，且与本案无关。对以上证据2，冯东岳质证认为，微信群真实存在，微信聊天记录里的部分语音是冯东岳的，但是文字不是冯东岳发的，聊天记录的截图不真实，且聊天记录无法证实与宜昌谷雨映画公司有关。对以上证据3、4、5，冯东岳质证认为证人恶意串通。
冯东岳申请证人刁某某出庭作证，刁某某证实其代理谷雨映画公司会计时，王翀和杜某某将财务账单和税务资料（一本简单的账本，是一份明细总账，还有几份凭据）给其代账，其代帐四个月，大概2015年9月底结束，财务账单和税务资料后来被杜某某拿走；其代账时没有看见公章、执照等其他资料。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。另查明：关于王翀2014年11月21日曾将股权转让协议通过QQ邮箱发给杜某某的事实，杜某某在一审庭审中承认收到该协议，但称是王翀发过来让其修改，其不知道王翀与谁签订转让协议，其在一审庭审中明确表示不同意王翀转让股权。关于冯东岳股东身份未能办理登记的原因，王翀在一审庭审中称是“为了避免麻烦、减少费用”。王翀在上诉理由中称宜昌谷雨映画文化传播有限公司已向冯东岳分红，但未能举证证实，冯东岳亦称没有从该公司分得利润。
本院认为：我国《公司法》第三十二条第三款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《公司法》第七十一条第二、三、四款规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。王翀与杜某某共同出资成立宜昌谷雨映画文化传播有限公司后，王翀违反公司章程规定，未经杜某某同意并同意放弃优先购买权，向冯东岳转让公司股权，亦未配合办理股东名册的变更登记，王翀与冯东岳签订的股权转让协议，应认定无效。王翀应向冯东岳返还股权转让款并适当赔偿损失。王翀以上述《公司法》规定并非效力性强制性规定，股权转让工商登记是公示性行为、而非设权性行为，主张与冯东岳签订的股权转让协议有效，法律依据不足。王翀的上诉请求，本院不予支持。本案经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2480元，由上诉人王翀负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘乾华
审判员 黄孝平
审判员 罗 娟
二〇一六年八月十日
书记员 周菁芳