辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终1908号上诉人（原审被告）：安徽富煌钢构股份有限公司，住所地安徽省巢湖市黄麓镇富煌工业园。法定代表人：杨俊斌，系董事长。委托诉讼代理人：张俊明，辽宁人民律师事务所律师。委托诉讼代理人：马莉，辽宁人民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴大伟，男，1961年12月5日出生，汉族，工人，住址新民市。原审被告：刘玉庆，男，1963年10月11日出生，汉族，项目经理，住址北京市丰台区。上诉人安徽富煌钢构股份有限公司与被上诉人吴大伟、刘玉庆建设工程分包合同纠纷一案，不服新民市人民法院(2016)辽0181民初1092号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。上诉人安徽富煌钢构股份有限公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律有误。上诉人与被上诉人之间没有合同关系，一审判令上诉人承担付款责任，没有依据。被上诉人与原审被告之间补签了《协议》，原审被告出具的欠条明显虚假，存在恶意串通的可能，原审判决以此为依据，明显是认定事实错误。一审判决判令上诉人承担责任没有任何法律依据。请求二审法院依法改判或发回重审。原告吴大伟一审诉称，2012年，被告安徽富煌钢构股份有限公司承建了沈阳中港地产有限公司的沈阳国际特种机床装备城工业三期工程，被告刘玉庆系被告安徽富煌钢构股份有限公司在该工程的项目经理。2012年9月，我与被告刘玉庆口头协商，被告刘玉庆将该工程的土方工程（包含开地槽、回填和平整施工场地）承包给了我，项目承包总价为人民币300,000.00元。之后，我按照约定进行了施工，并已施工完毕，现该工程已经投入使用，但被告刘玉庆仅给付我工程款人民币64,000.00元，尚欠我工程款人民币236,000.00元。经我多次催要，被告刘玉庆表示，由于被告安徽富煌钢构股份有限公司未向其结算工程款，被告刘玉庆无能力给付我工程款。为了保障自己的权利，我要求被告刘玉庆为我补签了一份工程承包合同，具体签订时间我记不清了。之后，我又要求被告刘玉庆就欠付的工程款给我出具了一份欠据，被告刘玉庆口头表示，待被告安徽富煌钢构股份有限公司给付其工程款后，被告刘玉庆就给我结算工程款。但是二被告至今均未给付我拖欠的工程款。因被告安徽富煌钢构股份有限公司为中港三期工程的总承包方，并将该工程转包给了被告刘玉庆，因此我诉至法院，要求二被告给付我工程款人民币236,000.00元，诉讼费由二被告承担。被告安徽富煌钢构股份有限公司一审辩称，我公司不同意原告的诉讼请求。理由是：1、本案应当由工程所在地的沈阳市于洪区人民法院管辖。新民市人民法院和沈阳市中级人民法院对我公司提出的管辖权异议予以驳回是错误的，我公司将通过合法渠道维护自身的合法权益。2、本案涉及的沈阳国际特种机床装备工业三期工程是由我公司承建的，该工程应该已经施工完毕并已竣工验收。被告刘玉庆是该工程土建部分的分包人，不是原告所称的项目经理。因我公司与被告刘玉庆之间因其它工程产生较大纠纷，我公司不排除原告与被告刘玉庆恶意串通。3、原告诉称是从被告刘玉庆手里承包了中港三期工程的土方工程，与被告刘玉庆签订了协议，并与被告刘玉庆做出了结算，此事是否属实，我公司并不知情。即便属实，根据合同相对性的原则，原告也应当向被告刘玉庆主张权利，原告要求我公司给付工程款没有依据。综上，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。另外，我公司在中港三期工程竣工后多次通知被告刘玉庆到我公司结算，但被告刘玉庆拒绝与我公司结算。我公司分包给被告刘玉庆的土建工程已经在合同中确定了承包总价，并约定承包总价不再因任何情况而调整。第一次庭审后我公司核实了向被告刘玉庆的付款情况，我公司已经实际向被告刘玉庆支付了大部分工程款，尚欠被告刘玉庆工程款数额约为人民币300,000.00余元。被告刘玉庆一审辩称，我从被告安徽富煌钢构股份有限公司处分包了沈阳中港三期工程的土建部分工程，并把其中的土方工程（包括平整场地、回填等）包给了原告，当时双方是口头约定，没有签订合同。原告施工结束后，因为资金紧张，我与被告安徽富煌钢构股份有限公司也没有进行结算，我的垫款出现困难。我怕原告起诉我，一直没有给原告出手续。后原告多次找我催要欠款，最后没办法，我给原告补签了协议。因为整个工程涉及几千万，不只有一笔欠款，具体什么时间补签的，我记不清了。由于我与被告安徽富煌钢构股份有限公司的工程款没有结算，被告安徽富煌钢构股份有限公司仅中港三期工程就欠我工程款大约2,000,000.00余元,并且我们之间还有其他的工程也没有结算，导致我与原告的工程款也没有结清。原告主张我欠其工程款人民币236,000.00元属实。如果被告安徽富煌钢构股份有限公司给我结算工程款，我同意给付原告工程款。由于我个人能力有限，如果法院判令我承担给付义务，我会尽量给付原告工程款。一审法院查明，2012年9月20日，被告安徽富煌钢构股份有限公司与案外人沈阳中港地产有限公司签订《建筑安装工程施工合同》，约定沈阳中港地产有限公司将沈阳国际特种机床装备城工业三期工程（以下简称中港三期工程）中8栋厂房及办公楼施工工程承包给被告安徽富煌钢构股份有限公司。2012年9月30日，被告安徽富煌钢构股份有限公司与被告刘玉庆签订《建设工程承包协议》。双方约定，被告安徽富煌钢构股份有限公司将其承包的中港三期工程中的土建工程分包给被告刘玉庆施工，工程计划开工日期为2012年9月13日，计划竣工日期为2013年7月30日前。土建部分合同固定总价为人民币16,615,077.00元，上述承包总价不再因任何情况而调整。之后，被告刘玉庆与原告口头协商，被告刘玉庆将其分包的中港三期工程土建工程中的土方工程承包给原告，工程内容包括挖地槽、回填及场地平整。之后，原告开始土方工程施工，经原、被告双方共同确认，原告的土方工程已经施工完毕。原告主张，被告刘玉庆已经给付原告工程款人民币64,000.00元，尚欠原告工程款人民币236,000.00元未给付。原告多次催要，被告刘玉庆均以被告安徽富煌钢构股份有限公司未向其结算工程款为由拒绝给付。庭审中，经原告与被告刘玉庆共同确认，被告刘玉庆根据原告要求，在原告施工结束后为原告补签了协议。协议约定：甲方（安徽富煌钢构股份有限公司刘玉庆项目部）在沈阳国际特种机床装备城工业三期工程项目的土方工程承包给乙方（原告），项目承包总价300,000.00元，按工程进度结算工程款，甲方不得以任何借口拖延工程款。甲乙双方如有纠纷，在乙方当地新民市法院进行裁决。协议落款时间为2012年9月21日。之后，被告刘玉庆的施工现场负责人案外人刘玉重（系刘玉庆弟弟）为原告出具欠据一份，载明“今有中港三期机床城工程欠吴大伟土方开挖款贰拾叁万陆千元整（236000元）。安徽富煌钢构股份有限公司中港机床城三期刘玉庆项目部刘玉重2014年9月15日刘玉庆”。经被告刘玉庆确认，该欠据所载金额为欠原告工程款数额，欠据中“刘玉庆”的签字并非其本人所签，是被告刘玉庆要求其负责技术的负责人杨良代签，并由其司机将欠据交于原告。由于二被告至今未给付原告拖欠的工程款，故原告诉至法院，要求二被告给付工程款人民币236,000.00元，诉讼费由二被告承担。本案经调解无效。上述事实，有双方当事人的陈述、建设工程承包合同、协议、欠据、建筑项目安装合同、会计凭证（付款凭证）等证据材料，经庭审质证，可以作为定案依据。一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。本案中，被告安徽富煌钢构股份有限公司与被告刘玉庆签订了建设工程承包协议，约定被告安徽富煌钢构股份有限公司将其承包的中港三期工程中的土建部分工程分包给被告刘玉庆施工。之后，被告刘玉庆以安徽富煌钢构股份有限公司刘玉庆项目部的名义与原告约定，将该工程中的土方工程承包给原告施工，现原告已经施工完毕。被告安徽富煌钢构股份有限公司将部分建设工程分包给没有资质的个人，即被告刘玉庆进行施工，应属违法分包行为。由于原告已经实际进行了土方工程施工，并由被告刘玉庆确认了施工量及欠付工程款数额，因此被告刘玉庆应当按约定数额给付原告工程款，被告安徽富煌钢构股份有限公司应当承担连带给付责任。对于被告安徽富煌钢构股份有限公司的答辩意见，因二被告已经确认，双方没有对中港三期工程进行结算。被告安徽富煌钢构股份有限公司亦确认，针对中港三期工程尚欠被告刘玉庆工程款约人民币300,000.00元未给付，因此，二被告的工程款结算问题，可另行协商解决。关于原告与被告刘玉庆签订协议及欠据的时间问题，因被告刘玉庆已经确认原告负责施工的土方工程已经实际施工结束，原告与被告刘玉庆之间是否存在书面的承包合同及合同补签的时间，并不影响原告要求二被告给付工程款的权利，故对被告安徽富煌钢构股份有限公司的答辩意见，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘玉庆于本判决发生法律效力后五日给付原告吴大伟工程款人民币236,000.00元；二、被告安徽富煌钢构股份有限公司对上述判决确定的款项承担连带清偿责任。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,840元，减半收取2,420元，保全费1,820元，共计4,240元，由二被告共同负担。二审中上诉人提出案涉工程存在质量问题（地面、墙面等）提供了业主出具的工作联系单、上诉人出具的工作报告、照片。沈阳市于洪区建设工程质量监督站出具的《工程质量监督报告（2015年2月9日）》用以证明工程竣工日期，并按照合同约定工程质保金249226.15元还未到返还日期，上诉人不欠刘玉庆工程款。被上诉人吴大伟对上述证据材料均不予认可。本院另查明，上诉人与刘玉庆在合同中约定在工程总价款中应扣除5％的质保金，质保期满无质量问题后在工程整体保修期自竣工验收合格之日起满一年的第一个月内支付结算价的2%，满2年的第一个月支付结算价的1.5％，满五年的第一个月支付结算价的1.5％。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，上诉人与一审被告刘玉庆签订了建设工程承包协议，约定上诉人将其承包的中港三期工程中的土建部分工程分包给刘玉庆施工。之后，刘玉庆以安徽富煌钢构股份有限公司刘玉庆项目部的名义与被上诉人约定，将该工程中的土方工程承包给被上诉人施工，现工程已经施工完毕。被上诉人向上诉人主张权利的理由是上诉人欠付刘玉庆工程款，因此，刘玉庆不给付其工程款，审理中，上诉人主张与刘玉庆之间没有结算，双方就案涉工程施工存在争议。但在一审审理中，安徽富煌钢构股份有限公司陈述，针对中港三期工程按照合同约定的价款尚欠刘玉庆工程款约人民币300,000元。对此，依照双方合同约定价款为16,615,077.元，审理中，上诉人主张已经给付刘玉庆的款项总额为16,274,844.4元，依上诉人主张尚欠工程款数额应为340,232.6元。二审审理中，上诉人提出有结算价的1.5％的质保金（249,226.15元）尚未到付款期限，经查，依照合同约定质保期满无质量问题后在工程整体保修期自竣工验收合格之日起，满五年的第一个月支付。即使按照上诉人与刘玉庆合同约定的竣工时间（2013年7月30日）计算，该部分质保金亦未达付款条件，故上诉人的该部分主张，本院予以支持。至于其提出的质量问题的证据因无送达施工人证据相互印证，故对其主张本案不予支持。其可在与刘玉庆之间的纠纷中另行解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持新民市人民法院(2016)辽0181民初1092号民事判决主文第一项，即“被告刘玉庆于本判决发生法律效力后五日给付原告吴大伟工程款人民币236,000.00元”。二、变更新民市人民法院(2016)辽0181民初1092号民事判决主文第二项，即“被告安徽富煌钢构股份有限公司对上述判决确定的款项承担连带清偿责任”为“安徽富煌钢构股份有限公司对本判决主文第一项确定的欠款，在91,006.45元内承担连带清偿责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4840元，减半收取2420元，保全费1820元，共计4240元，由刘玉庆负担。二审案件受理费4840元，由安徽富煌钢构股份有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李倩审 判 员  相蒙代理审判员  陈铮二〇一七年五月四日书 记 员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。