福建省厦门市海沧区人民法院行 政 判 决 书（2014）海行初字第15号原告杨和安，男，汉族，1966年7月30日出生，户籍地址福建省厦门市海沧区。委托代理人杨建辉、卢耀东，福建明鼎律师事务所律师。被告厦门市海沧区城市管理行政执法局。代表人陶帮奎，该局副局长。委托代理人叶艺敏，该局干部。委托代理人刘红，福建天衡联合律师事务所律师。原告杨和安不服被告厦门市海沧区城市管理行政执法局行政处罚决定，于2014年4月23日向本院提起行政诉讼。本院于2014年4月23日受理后，于2014年4月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭审理了本案。原告杨和安及其委托代理人杨建辉、卢耀东，被告的委托代理人叶艺敏、刘红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告厦门市海沧区城市管理行政执法局（以下简称海沧执法局）于2014年2月8日作出厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》，认定如下事实：2004年期间，杨和安未经相关行政主管部门批准，擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头（地名）鱼塘上建设构筑物一处，在建水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡；在霞阳村渡船头鱼塘东侧地块进行建设，建成活动板房一处，二层，占地面积117.6㎡，建筑面积235.2㎡。上述行为违反了《厦门市城市规划条例》（2003年）第三十四条第二款之规定，依据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项、《厦门市城市规划条例》（2003年）第五十五条第（一）项之规定，作出如下处理决定：责令行政执法管理相对人于收到本决定书之日起五日内自行拆除上述违法建（构）筑物，恢复地块原貌。被告海沧执法局于2014年5月8日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据有：1、2014年1月24日，海沧执法局制作的现场勘验笔录、现场照片；2、2014年1月28日，证人蔡某询问笔录、委托书、工作证明及证人身份证明；3、厦门市海沧区杨和安建材经营部个体工商户营业执照；4、2004年3月-4月，杨和安申请将养殖用地变更为建材经营场所用地的《申请书》、《关于厦门市海沧杨和安建材经营部用地立项的申请》、《厦门海沧区项目申请审核表》；5、2014年1月8日厦门新阳征地拆迁有限公司《证明》；6、厦府地（2012）184号《厦门市人民政府关于海沧九号路二期A段市政工程建设用地的批复》、厦府（2013）236号《厦门市人民政府关于海沧九号二期A段市政工程建设用地土地征收的通告》；7、厦门市建设用地核定红线图；8、海沧九号路二期A段施工现场照片；以上证据用以证明2004年期间，杨和安未经相关行政主管部门批准，擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上及鱼塘东侧进行违法建设的事实，其建造的违法建筑已影响市政道路的施工。9、2014年1月29日，海沧执法局作出的厦海城执罚告字（2014）27号《告知书》及2014年1月30日送达回证、送达照片、送达人身份证明；10、2014年2月8日，海沧执法局作出的厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》及2014年2月10日送达回证、送达照片。证据9-10用以证明被告作出行政处罚决定前，依法进行告知，作出行政处罚决定书并依法送达给原告，作出行政处罚决定的程序合法。11、《厦门市城市规划条例》（2003年）；12、《厦门市经济特区城市管理相对集中行政处罚权规定》。证据11-12用以证明被告有查处职权，作出的行政处罚决定适用法律正确。原告杨和安诉称，2004年因生产需要，其在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘建设活动板房。被告将上述建筑认定为违法建设，作出厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》不合法。理由有：1、被告处罚依据2003年《厦门市城市规划条例》已废止，且没有证据证明原告建设的建筑影响城市规划确定的用地结构及空间布局。2、《厦门市经济特区城市管理相对集中行政处罚权规定》赋予被告的是行政处罚权而非行政强制，讼争决定书非行政处罚。《厦门市经济特区城市管理相对集中行政处罚权规定》针对“在建”建筑，原告的建筑于2004年已建成。3、讼争处罚决定已超过法律规定的处罚时效。《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。原告的违法行为自2004年发生之日起至被告作出具体行政处罚决定，已超过法律规定的行政处罚时效。请求撤销被告作出的厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》，诉讼费由被告承担。原告向本院提供的证据材料有：1、厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》；2、厦海城执催告字（2014）54号《行政强制执行催告书》；上述证据用以证明被告对原告作出行政处罚并催告执行。被告海沧执法局辩称，一、行政处罚主体合法。《厦门市城市规划条例》第五十五条规定，未取得《建设工程规划许可证》进行建设，严重影响城市规划的，由城市管理行政执法部门责令停止建设并限期拆除。根据《厦门市经济特区城市管理相对集中行政处罚权规定》第五条第（二）项的授权，厦门市城市管理行政执法部门行使城乡规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权。海沧执法局有权作出被诉行政处罚决定。二、厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》（下称决定书）认定事实清楚，证据确实充分。海沧执法局通过现场勘查勘验、收集证人证言及相关书证，证实原告自2004年始，未经相关行政主管部门批准，擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上及鱼塘东侧地块进行建设，其建设行为已严重影响城市规划确定的用地结构及空间布局。三、决定书适用法律准确。原告的违法建设行为始于2004年，根据“从旧兼从轻”的原则，适用《厦门市城市规划条例》（2003年）对原告处罚并无不当。海沧执法局作出的讼争具体行政行为是行政处罚而非行政强制。城管执法部门对正在实施的违法建设行为可以采取强制措施，对“在建”或“已建”的违法建筑均有权作出责令拆除的处罚决定。四、行政处罚决定程序合法。海沧执法局作出处罚决定前，向原告送达了厦海城执罚告字（2014）27号《告知书》，告知拟对其进行的行政处罚的内容，并告知原告有陈述申辩的权利。申辩期满后，海沧执法局作出决定书并送达给原告，程序合法。请求维持其作出的责令拆除违法建设决定书。在庭审质证中，原告对被告提交的证据1、证据2的委托书、工作证明及证人身份证明、证据3-6、证据8-12的真实性无异议，主要意见有：1、被告未提交测绘记录，现场勘验笔录和现场照片无法看出占地面积数据；2、证据2中证人蔡某未出庭，且受新阳征地拆迁公司委托，与原告有拆迁上的利害关系，证言不应作为本案的证据采信；3、证据4中的申请已经得到海沧镇人民政府的批准；4、证据5厦门新阳征地拆迁有限公司不是测绘机构，无权就相关数据出具《证明》；5、证据7红线图无法确认，真实性有异议；6、证据9告知书要求原告从收到之日起5日内书面提出意见，剥夺了原告的权利，应该还可以口头提出，应当允许原告有听证的权利，但未告知；7、证据11《厦门市城市规划条例》已被废止。被告对原告提交的证据的真实性、关联性和合法性无异议。经庭审质证，本院对证据作如下确认：1、2014年1月24日的现场勘查笔录有勘验人2名，旁证人1名，记载了建筑物的地点、建筑状况、面积等内容，并拍摄了现场照片，符合取证要求，是否有测绘记录不影响现场勘验笔录和现场照片的真实性、合法性和关联性。2、关于证人蔡某的证言，根据行政诉讼法及相关司法解释的规定，知道案件真实情况的人都有作证的义务，证人蔡某系厦门新阳征地拆迁有限公司员工，对拆迁范围内建筑物的情况有一定了解，可以作为证人作证，且蔡某的证言与原告杨和安的《申请书》、《关于厦门市海沧杨和安建材经营部用地立项的申请》、《厦门市建设用地核定红线图》等书证及被告的现场勘验笔录等相互印证，证明原告杨和安无相关审批建设建筑物的地点、面积，及相关地块位于海沧九号路二期A段工程红线征地范围内，其证言可予采信。3、厦门新阳征地拆迁有限公司不是法定的测绘机构，其出具的《证明》不能作为认定建筑物相关数据的唯一证据，能够得到执法机关相关调查数据印证的，可以作为证据采纳。4、《厦门市建设用地核定红线图》有征地实施单位新阳街道办事处加盖印章，并由厦门新阳征地拆迁有限公司委托蔡某提供，原告杨和案为获得拆迁补偿亦向厦门新阳征地拆迁有限公司提交了其为相关建筑物建造者的证据材料，红线图与相关证据相互印证，可以证明杨和安建设行为所占地块位于海沧九号路二期A段市政工程核定用地范围内。综上，原、被告证据材料均可作为本案的证据使用。经审理查明，原告杨和安个人经营厦门市海沧区杨和安建材经营部，2004年3月，原告申请将海沧区霞阳村北部大船头角6亩养殖用地变更为海沧杨和安建材经营部的建材加工、仓库、办公及其他经营场所用地，但未得到相关行政部门批准。杨和安遂擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上及鱼塘东侧地块进行建设。2012年6月5日，厦门市人民政府同意在海沧区新阳街道核定用地21745.468平方米，划拨作为九号路二期A段市政工程的建设用地，土地用途为街巷用地（城镇道路）。2013年8月14日，厦门市人民政府通告征收新阳街道霞阳村集体土地18198平方米，作为城市建设用地，用于海沧九号路二期A段市政工程项目，并核定了红线图，征地单位厦门海沧土地开发有限公司，征地实施单位新阳街道办事处。原告杨和安在上述地块建造的建筑物位于海沧新阳工业区九号路二期A段工程核定用地范围内。2014年1月，海沧执法局对杨和安违法建设进行调查，制作了现场勘验笔录，拍摄了现场照片，询问了有关证人，收集了相关书证，确认2004年杨和安擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上建设构筑物一处，在建水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡；在霞阳村渡船头鱼塘东侧地块进行建设，建成活动板房一处，二层，占地面积117.6㎡，建筑面积235.2㎡；上述行为违反了2003年《厦门市城市规划条例》第三十四条第二款的规定，属违法建设行为。2014年1月29日，海沧执法局作出厦海城执罚告字（2014）27号《告知书》，并于2014年1月30日直接送达给原告杨和安，告知杨和安查明的违法事实，拟作出的处罚决定及当事人的陈述、申辩权利。原告未提出申辩，2014年2月8日，海沧执法局作出厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》并于2014年2月10日直接送达给原告杨和安。杨和安不服诉至本院。另查明，《厦门市城市规划条例》2003年5月29日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过，2003年8月1日福建省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议批准，2005年4月15日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议修正，2005年6月2日福建省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准，2013年7月1日《厦门市城乡规划条例》施行同时废止。《厦门市城市规划条例》（2003年）第五十五条第（一）项规定：“未取得《建设工程规划许可证》或者未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设，有下列严重影响城市规划行为之一的，由市城市管理综合行政执法部门责令停止建设并限期拆除，或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施：（一）严重影响城市规划确定的用地结构、空间布局的”。《厦门市城市规划条例》（2005年）第五十五条第（一）项规定：“未取得《建设工程规划许可证》或者未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设，有下列严重影响城市规划行为之一的，由城市管理行政执法部门责令停止建设并限期拆除，或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施：（一）严重影响城市规划确定的用地结构、空间布局的”。《厦门市城乡规划条例》第五十八条第一款规定：“违反本条例规定，未按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由城市管理行政执法部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以违法部分建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者没收违法收入，可以并处违法部分建设工程造价百分之十以下的罚款。”针对原、被告双方争议的焦点，本院综合评判如下：关于本案的法律适用，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法（2004）96号）规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。根据上述规定，本案中行政机关是否有相应职权及处罚程序适用新法，原告的行为是否违法及相应的处罚内容遵从“从旧兼从轻”原则。根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项的规定，城市管理行政执法部门行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《厦门市城乡规划条例》第五十八条第一款亦将对未按规划许可进行建设行为的行政处罚权授予城市管理行政执法部门，因此，被告海沧执法局依法享有对违反规划管理的违法建设行为进行查处的职权。该职权包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，而不仅限于针对在建违法建设的行政强制。原告杨和安的建设行为始于2004年，《厦门市城市规划条例》（2003年）、《厦门市城市规划条例》（2005年）、《厦门市城乡规划条例》均对未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为可作出“限期拆除”行政处罚的相关规定，新法比较旧法未能体现对保护行政相对人合法权益更为有利。海沧执法局根据《厦门市城市规划条例》（2003年）作出行政处罚，符合新旧法律规范适用“从旧兼从轻”原则。关于追诉时效，根据最高人民法院（1997）法行字第6号答复国土资源部《关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示》的函，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。原告杨和安擅自占用土地进行建设的违法行为，在海沧执法局立案时仍未恢复原状，原告的违法行为处于继续状态，海沧执法局对其进行处罚未超过两年时效。关于行政处罚的程序，被告海沧执法局立案后进行了现场勘验及相关调查，履行了调查职权，向原告直接送达了《告知书》和《责令拆除违法建设决定书》。原告提出被告要求书面申辩限制其申辩权，并未告知听证权利。本院认为，为保障行政管理的规范和效率，要求原告提交书面申辩意见并无不当，且没有证据表明原告提出口头申辩意见而被告拒绝听取，原告的陈述申辩权未受到限制。责令拆除违法建设决定不属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的听证范围，被告未告知原告听证权，不违反法律规定。原告相关意见，于法无据，不予采纳。本院认为，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项的规定，城市管理行政执法部门行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，被告海沧执法局依法享有对违反规划管理的违法建设行为进行查处的职权。原告杨和安未经规划主管部门批准，擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上及鱼塘东侧地块建造建筑物，属于违法建设行为，且该违法建设已影响了市政道路的施工。被告海沧执法局经调查取证认定杨和安相关违法事实，事实清楚，证据充分；根据新旧法律适用“从旧兼从轻”原则适用2003年《厦门市城市规划条例》作出行政处罚决定，适用法律正确；在讼争行政处罚程序中依法履行了调查职权，向原告送达了《告知书》，作出行政处罚决定并依法送达给原告，程序合法。海沧执法局根据原告具体违法事实，在法律规定的处罚幅度内，责令限期拆除，是适当的。综上所述，被告作出行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼理由不成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：维持被告厦门市海沧区城市管理行政执法局于2014年2月8日作出的厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》。本案案件受理费人民币50元，由原告杨和安负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 长  牟 燕人民陪审员  王水龙人民陪审员  蔡明群二〇一四年七月十八日书 记 员  苏桔海附件：本判决所适用的法律《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。……