浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1133号
上诉人（原审原告）晟元集团有限公司。
法定代表人应金良。
委托代理人贾显武、朱建文。
被上诉人（原审被告）义乌市东吴工艺品有限公司。
法定代表人骆海边。
委托代理人吴丹红。
委托代理人范永达。
上诉人晟元集团有限公司为与被上诉人义乌市东吴工艺品有限公司（以下简称东吴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告晟元集团有限公司诉称，本案涉及到的浙江山图服饰有限公司（以下简称山图公司）已由被告东吴公司吸收合并。本案涉及的山图公司厂房、宿舍楼即是被告厂房及宿舍楼。山图公司的工商登记因逾期未参加年检，已于2008年11月18日被义乌市工商局公告吊销。2009年10月7日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，对工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、工期、工程造价、付款方式等作了约定，同时约定工程完成决算后支付决算款的98%，留2%作为保修基金（另案处理）。同日，原、被告又签订一份《建设工程承包补充协议》，该份补充协议除发包人直接载明系被告外，其余内容与原《建设工程施工合同》一致。2011年1月21日，被告给原告发函，委派被告单位员工朱江平、王瑞泽2人全权负责涉案工程施工现场监督、管理等工作。2012年10月2日，原告向被告提交了山图公司宿舍楼安装工程结算书两份，被告公司宿舍楼、厂房消防水池建筑工程结算书两份。同月5日，被告委派的王瑞泽审核后，分别确认：山图公司宿舍楼安装工程款为1720000元，山图公司1#厂房安装工程款为1300000元，被告公司厂房及消防水池工程款为17000000元，被告公司宿舍楼工程款为26357000元，四项合计工程款为46377000元。从2010年7月6日至2011年10月28日，被告分20次累计支付原告工程款19815676元。2012年10月2日双方达成将涉案工程移交给被告，双方签订有工作联系单。请求判令：一、被告支付原告建设工程款人民币26561324元并按2分月利率的标准计算利息至实际付清为止，截止到2013年1月10日，计利息人民币8056000元（其中10000000元从2010年9月11日开始计算计利息人民币5400000元；其余16561324元从2012年5月8日开始计算计利息人民币2656000元），本息合计人民币34617324元；二、被告支付原告一次性工程延期损失费人民币220万元；三、原告的上述债务对涉案工程享有折价或者拍卖的价款优先受偿权；四、被告承担本案的诉讼费用。
原审被告义乌市东吴工艺品有限公司辩称，第一、我方认为原告的四项诉讼请求都应当驳回。2009年10月7日原被告所签订的建设施工合同所盖的公章是被告方过期作废的公章，之所以与原告方签订合同，是因为当时被告方管理上比较混乱，当时的管理者为了获取非法利益，将员工公寓以租代售获取利益，没有通过当时的被告股东的同意，当时的股东金华宏标贸易有限公司是不同意建设的。由原告承建的员工公寓至今没有竣工，也不像原告所说的已经将工程移交给被告，原告也没有发函给被告解除合同。在被告单位并没有王瑞泽这个工作人员，被告也没有委派王瑞泽作为被告方的施工代表。原告一直没有向被告方提供过涉案工程的竣工报告及决算书，本案工程的工程款究竟是多少不明确，原告还需要提供工程施工图纸及能确定工程量的资料，才能确定应付工程款。由于被告方从2012年8月开始股权变化比较频繁，原来的资料由孙某乙管理，孙某乙由于自己欠外债人找不到，对于被告方究竟支付了多少工程款还要孙某乙回来后核实。综上，原告的诉讼请求缺乏依据，应当予以驳回。第二、事实补充：本案涉案工程是由朱明星承包施工的，朱明星与原告晟元集团公司的关系是挂靠关系。由于朱明星个人承包施工，收取工程款比较及时，一般随着施工进度进行支付，到2012年10月5日止，被告已经支付原告的工程款是29515676元，其中总计支付给原告19815676元，支付给朱明星个人账号的：2010年11月19日付50万元，2011年7月30日付100万元，8月12日付100万元，12月7日付50万元，2012年1月18日付100万元，3月16日付100万元，5月10日付100万元，5月11日付100万元，9月20日付20万元，10月5日付30万元，还有20万元因东吴公司账目不全，付款时间不清。还有200万元是汇款的，具体凭证没有找到。现在有凭证支付给朱明星的是750万元。第三、房屋施工进度的情况，由于原告施工力量不足，导致原告施工工期延后，本案涉案工程到目前还没有竣工，原告也没有向被告递交竣工验收报告。现在存在着厂房、宿舍的水电没有安装。被告为交付，自己叫了他人来安装了水电，并签订了合同。外墙的粉刷还有两道没有进行，导致已经施工的部分由于天气影响已经开始开裂。宿舍楼的窗户没有安装。宿舍楼的门口被告已经自行安装。工程质量方面，宿舍楼和厂房的顶楼都漏水。第四、厂房和宿舍楼原告没有交付给被告，仍由原告实际控制。本案已经完成部分的造价及工程量方面，原告原先提供了2012年10月5日由王瑞泽签字的决算依据，但不能作为原告的证据。决算书的前提是工程竣工，竣工后原告出具决算报告，原告也没有向王瑞泽提供施工图纸、施工联系单及隐蔽工程的验收、施工记录等相关资料，任何人都无法对本案的涉案工程造价进行审核。王瑞泽不是被告负责造价审核的人员，要弄清工程款，需要由法定审计机构对原告完成部分的造价进行审理。被告认为拖欠的工程款被告应支付，但是要明确总工程款是多少，原告收取的工程款也要明确。对于原告要求工程折价优先受偿的问题，工程折价优先受偿以竣工为前提，也是约定的竣工期限起六个月内。原告起诉日离约定竣工期限将近两年，已经丧失了优先受偿权。
原审原告补充，一、对支付给原告工程款的数额，原告确认，对支付给朱明星个人的工程款被告在原来一审、二审均未提到。朱明星是原告项目经理，是本案的工程项目负责人，经核对朱明星认可收到其中620万元。二、关于工期，竣工验收的事情。二审期间，原告提交了被告2012年5月5日出具的承诺书，因为被告自身原因，在工程完工后原告要求进行竣工验收的情况下，被告要求对该工程不进行竣工验收，所以该工程是否进行竣工验收是应该在原、被告及相关建设主管部门共同参与之下才能进行的。但是本案因被告自身原因致使原告无法进行正常的竣工验收，且被告要求原告在未进行验收的情况下交付被告，被告已经实际占有和使用涉案工程，在二审庭审中，被告承认涉案工程的厂房被告已经进行了独立分割，原设计为厂房的房屋由被告进行分割隔墙，按照建设工程司法解释规定，该工程被告已经实际占有，视为已经交付了。三、关于工程款优先的问题，原告在被告要求不进行竣工验收并要求交付的情况下，对该工程已经于2012年10月进行了移交，原告按照双方协议的约定，也及时向被告的管理人员提交了决算资料，按照约定，被告应在收到决算资料之日起4个月内对决算资料进行审计完毕，未审计完毕的，以原告提交的资料的价款作为工程价款。由于被告未按照该期限对决算资料进行审计，原告于2013年1月向义乌市人民法院提起诉讼，要求被告支付相应的工程款，按照最高院的批复，原告向被告主张工程款的期限未超过六个月，原告对在建工程享有优先受偿权。四、被告答辩中陈述工程未完工，由于被告迟延和拖欠工程款，工程宿舍楼的窗户原告已经备齐了材料，在宿舍楼的地下室里，在工程款支付的情况下随时可以完工。被告说工地由原告施工人员控制，与事实不符。义乌市政府成立专项工作组对进出人员进行了限制，同时因为被告未支付相应的工程款，未对工程进行决算，原告有对现场进行保护这一合同义务。
原审被告补充，一、对工地的工程问题，要尊重事实。被告与原告方去了工地，原告的施工人员才可以进入工地。二、原告说提交了工程的决算报告，工程未竣工，没有决算报告。原告认为材料准备在地下室，表示工程未竣工，不可能有决算报告。三、原告说被告在收到决算报告4个月未审计，就要按照原告的决算数额支付工程款，但是这一约定的前提是原告依法出具决算报告，即先竣工。没有竣工的，决算报告出来了也没有办法审计。按照原告说法，审查4个月，原告在2012年10月3日提交决算报告，又在2013年1月30日起诉也是起诉不适时。四、关于工程占有使用的问题，工程涉及厂房和宿舍楼，厂房交付后被告对内墙进行分割是事实，但是被告分割内墙不等于验收合格。根据最高院司法解释，建设方擅自使用，没有经过施工方同意，才视为交付。原告说在被告要求下，交付了工程，其实是协商一致的结果。
原判认定，浙江山图服饰有限公司（以下简称山图公司）成立于2002年11月1日，2008年11月18日因逾期未年检被吊销，但至今未注销。被告东吴公司成立于2008年12月30日。
涉案房屋的工业用地使用权原先是山图公司享有的，因山图公司拖欠银行贷款，银行起诉山图公司后，金华市中级人民法院强制执行，由东吴公司拍卖取得原山图公司的土地房产，山图公司名存实亡。东吴公司为了筹集资金，拟建房以租代售。东吴公司因其拍卖所得的土地使用权仍登记在山图公司名下，为减少过户开支，即以从山图公司取得的公章等并以山图公司的名义，进行了建设厂房和职工宿舍的建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等报批，建设管理部门批准建设方山图公司建设一栋宿舍和一栋厂房。
2009年10月7日，原告晟元集团与被告东吴公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：义乌东吴工艺品有限公司厂房、宿舍楼（浙江山图服饰有限公司厂房、宿舍楼）；工程地点：义乌市北苑工业区；工程内容：厂房19554.19㎡、宿舍楼24992㎡、地下室1466.7㎡、框架8层，总建筑面积为46013.19㎡；承包范围：厂房、宿舍楼土建及安装（包工包料）；合同工期：现场符合开工条件并以开工令的实际时间为准；合同工期总日历天数：330天；合同价款：约3400万元，采用可调价格合同方式确定；工程款支付：第一次付款在完成三层主体框架时付所完成工程量的70%，之后付款在每完成二层主体框架时按所完成工程量的70%支付，结顶后按每月所完成工程量的70%支付一次工程款，在内外粉刷完成时支付至工程款的80%，以上付款需在被告确认工程量后7天内支付，竣工验收合格时付至总工程款的90%，决算后支付至决算款的98%，留2%作为保修金，其中土建工程为一年，保修金留0.7%，屋面防水工程为五年，保修金留0.7%，屋面防水工程为五年，保修金留0.7%；电气管线上下水管安装工程为二年，保修金留0.6%，期满后全额返还不计利息。合同还约定了其他权利义务。原、被告分别在合同上加盖合同专用章，被告股东陈凤华在合同上加盖私章并签字，被告方在合同上发包人处加盖山图公司公章。
同日，原、被告又签订《建设工程承包补充协议》一份，约定工程名称为义乌市东吴工艺品有限公司厂房、宿舍楼；工程地点为义乌北苑工业园区内；工程规模为厂房建筑面积19554.19㎡，框架8层，宿舍楼建筑面积为24992㎡，地下室1466.7㎡，框架8层，总建筑面积为46013.19㎡；承包范围为包工包料，工程内容包括图纸范围内的土建及水电安装工程，原告配合被告完成另行发包的消防等专业工程及其它不属于总包范围内分项工程，不另行计费；合同工期为施工许可证办出后，双方签署的开工令为开工日期，工期为300日历天，具备验收条件；合同价款暂定34000000元作为付款依据，最终工程价款以决算为准，水电图纸未注明材料规格、型号、做法的，不在报价内，附属工程不包括在内；工程款（进度款）支付为第一次付款在完成三层主体框架时付所完成工程量的70%，之后付款在每完成二层主体框架时按所完成工程量的70%支付，结顶后按每月所完成工程量的70%支付一次工程款，在内外粉刷完成时支付至工程款的80%，以上付款需在被告确认工程量后7天内支付，竣工验收合格时付至总工程款的90%，决算后支付至决算款的98%，留2%作为保修金，其中土建工程为一年，保修金留0.7%，屋面防水工程为五年，保修金留0.7%，电气管线上下水管安装工程为二年，保修金留0.6%，期满后全额返还不计利息。双方还约定了其他权利义务。原告在合同上加盖晟元集团有限公司义乌分公司印章，法定代表人处有叶洪兴签章，被告在合同上加盖合同专用章，法定代表人处有陈凤华签章。
2010年8月18日，原告义乌分公司与被告签订《补充协议》一份，协议内容有：1、工程主体厂房已结顶，宿舍楼已完成五层楼面，根据现场实际工程量，被告应付原告义乌分公司工程款约1500万元，由于被告严重滞后支付工程款，至今才支付500万元，现被告尚欠原告义乌分公司1000万元工程款，被告无力支付，经协商由原告义乌分公司先垫付尚欠工程款，在2010年9月10日之前全部支付尚欠的工程款（如宿舍楼主体已结顶，需支付工程款约2000万元，除去已支付500万元，尚需垫付1500万元）。在垫付期间，被告应支付原告义乌分公司垫付工程款的利息按月息1.5%计算。被告必须在原告义乌分公司宿舍楼主体结顶前全部付清，并按合同规定支付工程款，否则视为违约，垫付的利息自2010年9月11日起以实际未支付工程款按月息2%追付，直至被告工程款支付到位之日为止。在工程款未清之前，原告义乌分公司拥有本工程的所有权，被告不得擅自使用。2、原合同中本工程内的消防安装项目，经双方协商按原合同内条件委托原告义乌分公司施工等。原告义乌分公司在合同上盖章且有叶洪兴签字捺印确认，被告在合同上加盖合同专用章且由陈凤华签字捺印确认。
2010年11月4日，原告致函被告：“我公司承建的贵公司厂房、宿舍楼已到了主体验收阶段（其中厂房已在粉刷），你单位一直未按合同付款，现完成工程约3000万元左右，严重滞后支付工程款。我单位现正式致函给你单位，请你单位在本月十六日之前支付所欠工程款，否则我单位也无力再进行下阶段施工，准备全面停工，并走合理的法律途径。滞后支付工程款所造成停工等一切责任和损失由你单位负责。”该函由朱江平签收并加盖山图公司基建专用章。
2010年11月16日，原告致函被告：“我单位承建的贵公司厂房、宿舍楼工程目前进度一切正常，但你单位到目前为止拖欠我公司工程款已有两千多万元，严重滞后支付工程款。我单位现正式致函给你单位，请你单位在本月十六日之前支付所欠工程款，否则我单位也无力再进行下阶段施工，准备全面停工，并走合理的法律途径。滞后支付工程款所造成停工等一切责任和损失由你单位负责。”该函由朱江平签收并加盖山图公司基建专用章。
2010年12月9日，原告致函被告：“由我单位承建的贵公司厂房、宿舍楼工程，到目前为止厂房已进入粉刷阶段，宿舍楼已结顶，完成工程量约3000万元，贵方未按合同约定支付工程款并严重滞后，造成我方工程施工进度一直不正常，导致工期严重拖后，并造成我方施工成本增加。我方多次致函贵方要求支付工程款，贵方从未给我方书面答复。现我方要求贵方对工期进行重新确认，对合同工期延长三个月，请予以确认。特此致函。”该函由朱江平签收：“结合本工程实际情况同意延期80天”并加盖山图公司基建专用章。
2011年1月7日，原告向被告提交《付款申请》：“我公司承建的贵公司厂房、宿舍工程……，后又增加消防工程（造价约每平方米40元），……根据合同结算条件，本工程实际造价应不低于850元／平方米，实际总工程款应在4000万元左右。目前……已完成约3300万元工程款。现在为止才支付给我单位1031万元，……贵单位应支付工程2646万元。年关将至，请贵单位尽快支付所欠工程款（包括所约定的利息）。”该函由朱江平签收。
2011年1月21日，被告向原告出具了盖有山图公司基建专用章、东吴控股集团有限公司印章的《关于委派施工员的函》：“根据目前我司厂房、宿舍楼建设工程需要，现委派朱江平、王瑞泽两名同志为被告厂房、宿舍楼建设工程施工员，全权负责施工现场监督、管理工作，望贵司予以配合。特此函告！”
4月10日，孙某乙以山图公司的名义并加盖山图公司基建专用章签发给原告的工作联系单载明：“晟元集团有限公司义乌分公司，因原基建管理员朱江平同志请辞，经公司同意即日起由王瑞泽同志一人作为基建管理员，全权负责工程的现场施工管理，监督及对本工程工程量（款）的签证和确认等工作。”
2012年3月20日，原告义乌分公司与被告再次签订《补充协议》一份，内容为被告委托原告承建的浙江山图服饰有限公司厂房、宿舍楼工程，因被告工程款不到位而停工至今，在本协议签订之前双方互不追究。为确保工程顺利竣工，经双方协商如下：一、被告要求原告合理的安排好工程进度计划，确保在2012年4月30日之前完成竣工工作（验收时间不算）。二、在竣工前被告应按进度再暂付给原告工程款人民币壹仟万元（可以分期支付3月30日前支付300万元，4月15日支付400万元，4月25日支付300万元），在交付使用前，原告应做好资料归档，提交决算，被告在收到决算资料后四个月内完成决算。如超过四个月原告提交的决算为最终决算，并要求付清全部工程款，最终以决算为准。如存在工程款多付或少付的情况，实行多退少补原则结算。在未完全付清工程款之前该工程的所有权暂归原告义乌分公司所有，并结合现行市场上人工材料等大幅上涨的原因，在上述工程交付被告时，由被告在原合同的基础上一次性补偿给原告义乌分公司工期延误损失人民币220万元。三、如在本协议的框架下被告再次拖延付款，原告义乌分公司将彻底要求停工并追讨所欠工程款，由此产生的一切责任损失将由被告承担。……原告义乌分公司及被告分别在合同上签章确认。
2012年9月28日，王瑞泽签发的加盖山图公司基建专用章给原告的工作联系单载明：“鉴于目前特殊情况，现我方要求晟元集团有限公司义乌分公司在2012年10月2日之前将本工程及工程决算一并移交给我方，余后扫尾及修缮工作双方再行协商，同样内容不再另行发文。”
经原告申请，原审法院委托金华中健工程咨询有限公司于2014年5月30日作出金中健鉴字（2014）年第4号工程造价咨询报告书，鉴定意见：确认涉案工程的造价为40489152元。该报告书同时说明：“由于该工程未完工，宿舍楼铝合金窗绝大部分只安装了外面的固定框架，活动的推拉部分已经做好并且存放在地下室内，就差安装上去，铝合金窗的总金额为1230310元。外墙涂料只差最后一道没有施工，外墙涂料费用为：932312元，防火门只做了个外框，其余部分也未运至现场，防火门总价为294949元，经过双方协商，被告方同意按签证价计算，但是要求继续做好（铝合金窗全部安装好，外墙涂料最后一道做好，防火门运至现场并且全部安装完成），原告方也同意将这些工程内容施工完毕，所以在鉴定结论里已经包含了这些费用。”原告为此支付司法鉴定费25万元。
在施工过程中，原告收到被告支付的涉案工程款19815676元，原告项目经理朱明星收到被告方支付的工程款620万元，合计26015676元。
另查明，义乌市人民法院（2012）金义商初字第2955号民事判决书认定，王瑞泽在被告东吴公司与案外人蒋守土于2012年4月25日所签订的北苑路350号东吴公司1#厂房内部轻质砖隔墙施工工程中履行的是职务行为，被告庭审中承认上述工程系本案工程的一部分。
被告在涉案工程建设过程中，未经政府审批，以以租代售方式向社会公众出售了房屋，在原告基本建成的厂房内进行分割成套等工作。政府发现被告的违规行为后，予以制止，并成立专项工作组叫停了被告的违规行为，也要求原告停工维持现状，等候处理。
原审法院认为，本案工程签订有一份建设工程施工合同及一份建设工程承包补充协议，虽其中第一份合同由山图公司盖章确认，此后的来往函件即有被告签章也有山图公司基建专用章签章，实际均由被告的管理人员陈凤华、朱江平、王瑞泽、孙某乙等以山图公司的名义所为，庭审中被告也自认为该工程的实际建设方，由原告承包施工，可以确认本案施工合同的主体是原、被告，山图公司在本案中不享有权利，也不承担义务，故原告应按约完成施工义务，向被告交付工程，被告应当按约向原告支付工程款。本案争议的焦点是：一、本案工程有无完工移交、是否进行决算，未完工的责任应由谁承担；二、被告应支付工程款的数额及其已支付的工程款、尚欠工程款，违约利息的计算；三、原告是否享有优先受偿权。
一、关于本案工程有无完工移交、是否进行决算。原告主张本案工程已实际移交并提交了结算书，移交的依据是2012年9月28日的函件，但该函件仅要求原告在2012年10月2日前将工程及决算材料一并移交，余后扫尾及修缮工作双方再行协商，仅凭该函件无法证明工程实际移交给了被告，原告提供的工程竣工的证据，与双方现场确认的未完工部分不符，故不能认定工程已交付。至于因被告违规以租代售宿舍，分割厂房出售，致使政府参与阻止，原告无法继续施工，且双方来往的多份函件中均能反映出被告未及时支付工程款，以致工期延误，被告违约在先，故未完工的责任在被告。关于本案工程是否决算，原告的依据是被告员工王瑞泽在原告制作提交的工程结算书上签字备注确认，但王瑞泽无权对工程进行决算，且3天时间作出确认也不符合客观规律，故无法认定本案工程已决算。被告对此提出的意见有理，予以采纳。
二、关于被告应付工程款的数额、已支付工程款、尚欠工程款及违约利息的计算。合同履行过程中，关于本案工程价款问题，双方除合同外还有多份来往函件可以证明工程款的支付情况，特别是2012年3月20日的《补充协议》明确本案工程因被告工程款不到位而停工，在本协议签订之前双方互不追究，被告要求原告确保于2012年4月30日前竣工，竣工前被告应按进度再暂付工程款1000万元，具体可以于4月25日前分三期支付，本案工程交付使用前，应进行决算，被告应按决算价付清全部工程款，多退少补，本案工程交付被告时，被告另行一次性补偿原告分公司工期延误损失费220万元。上述补充协议因双方实际没有决算，政府专项工作组即介入，故被告应付工程款未明确，但已明确被告应一次性补偿原告工期延误损失费220万元。现金华中健工程咨询有限公司作出的金中健鉴字（2014）年第4号工程造价咨询报告书，鉴定意见：确认涉案工程的造价为40489152元。该报告书同时说明：“由于该工程未完工，宿舍楼铝合金窗绝大部分只安装了外面的固定框架，活动的推拉部分已经做好并且存放在地下室内，就差安装上去，铝合金窗的总金额为1230310元。外墙涂料只差最后一道没有施工，外墙涂料费用为：932312元，防火门只做了个外框，其余部分也未运至现场，防火门总价为294949元，经过双方协商，被告方同意按签证价计算，但是要求继续做好（铝合金窗全部安装好，外墙涂料最后一道做好，防火门运至现场并且全部安装完成），原告方也同意将这些工程内容施工完毕，所以在鉴定结论里已经包含了这些费用。”根据上述证据可以确认被告应支付的工程款为经鉴定的造价40489152元，扣除尚未完工的三项费用铝合金窗的金额1230310元、外墙涂料费用932312元、防火门总价294949元（该三项费用在原告完工后和后续质保另行计算），即40489152-1230310-932312-294949=38031581元。现被告已支付了工程26015676元，故被告还应支付工程款38031581-26015676=12015905元。除工程款外，被告应按2012年3月20日签订《补充协议》的约定一次性补偿原告工期延误损失费220万元。至于利息损失，双方按2012年3月20日签订《补充协议》对利息、违约问题作明确约定，由被告支付原告220万元，是对前期被告垫资施工损失的确认，因此，原告再主张依据2010年8月18日签订的《补充协议》按2分月利息来确定付款日期及利息的计算标准，系重复计算，不予采纳；但被告应付的工程款本金12015905元的利息应从原告主张权利之日即2013年1月30日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付为宜。被告提出的三项未完工部分工程款现在不宜支付的意见有理，予以采纳；被告对工程造价咨询报告提出的其他意见，与事实不符，不予采纳。
三、关于原告是否享有优先受偿权问题。建设工程承包人在发包人不依约支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得的价款，承包人有优先受偿的权利。该权利是我国合同法第二百八十六条赋予承包人的权利，是一种法定优先权。该权利的行使期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但本案工程因被告未按约定支付工程款及政府专项工作组介入而停工，原告起诉时上述情况并未改变，故其并未超过计算优先受偿权六个月的期限，故对原告的欠付工程款主张优先权的诉请，以支持。被告对此提出的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。
综上，对原告诉讼请求中的合法有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三、四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告义乌市东吴工艺品有限公司于判决生效后十日内支付原告晟元集团有限公司工程款人民币12015905元，并赔偿利息损失（利息从2013年1月30日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至判决确定的履行之日止）；二、被告义乌市东吴工艺品有限公司于判决生效后十日内支付原告晟元集团有限公司经济损失220万元；三、原告晟元集团有限公司对上述判决第一项工程款有权就本案义乌市东吴工艺品有限公司厂房、宿舍楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回原告晟元集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费225887元，司法鉴定费250000元，由原告晟元集团有限公司负担235887元，由被告义乌市东吴工艺品有限公司负担240000元。
一审宣判后，晟元集团有限公司不服，向本院提起上诉称，一、原判扣除宿舍楼铝合金窗、外墙涂料和防火门三项工程款没有事实和法律依据。上述三项工程其已进行前期施工，之所以未完工，全因东吴公司造成。在本案工程鉴定阶段，经双方协商，东吴公司同意按签证价计算，晟元集团有限公司也承诺继续施工至完成，因此上述三项工程款应计算在总工程款内。二、东吴公司迟延支付工程款，依法应当计付利息。对迟延支付工程款的利息应按双方2010年8月18日补充协议的约定计付。三、晟元集团有限公司已于2012年10月2日将涉案工程的全部技术资料及决算资料移交给东吴公司的工程管理人员王瑞泽，涉案工程也一并移交。且东吴公司对未竣工验收工程进行分割，已实际占有和使用，应视为已交付。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
东吴公司答辩称，2009年10月7日就本案工程签订的两份合同，内容基本一致，但合同主体不一致。晟元集团有限公司明知山图公司已吊销，该公司不可能建厂房和宿舍楼，但仍以虚假合同报批，违反法律规定，双方恶意串通损害国家利益。且朱明星挂靠晟元集团有限公司，以该公司名义与东吴公司签订合同。综上，涉案合同无效。
二审中，晟元集团有限公司向本院提供以下证据：1、2012年5月7日东吴公司出具的承诺书一份，证明双方对涉案工程已进行初步验收，东吴公司要求晟元集团有限公司提前交付涉案工程，并承诺其要提前使用涉案工程，对涉案工程不组织竣工验收的事实。2、2011年4月17日的工作联系单一份，证明施工过程中，晟元集团有限公司按东吴公司要求只对宿舍楼外墙两头山墙进行保温施工，其余部分按厂房的标准施工。东吴公司质证认为，对证据1的真实性有异议，承诺书中的公章与原合同公章不一致，其曾登报申明公章遗失，承诺书没有负责人签字，来源不清楚，且承诺内容违反法律规定，应属无效。对证据2的真实性、证明目的有异议，工作联系单没有编号和发生单位，加盖了山图公司公章，而非东吴公司公章。从时间上看，当时尚未涉及到外墙粉刷保温，承诺书没有表述外墙可不做保温涂层。朱江平和王瑞泽可能被晟元集团有限公司收买。本院认为，证据1加盖有东吴公司公章，该公章虽与2012年3月20日补充协议中东吴公司的公章编号不一致，但经审查，东吴公司一、二审诉讼材料中的公章编号也不一致，亦与证据1和补充协议中的公章不一致，东吴公司内部出现多枚公章系其内部管理问题，即使其对外使用已报废公章，在其不能证明相对方知晓或双方串通情况下，应构成表见代表，本院对证据1予以确认。证据2与一审晟元集团有限公司提供的证据10、11格式相同，签发人为朱江平，系东吴公司派驻涉案工程的施工管理员，本院对其真实性予以确认。
二审中，东吴公司向本院提供以下证据：1、申请证人孙某甲出庭作证，其为涉案工程的工程师，证明涉案工程款、施工过程及施工质量等情况。2、2011年4月27日孙某甲签名的工程联系单复印件一份，证明铝合金窗的规格和价款情况。晟元集团有限公司质证认为，对证据1，证人与东吴公司前老板孙某乙有亲戚关系，其于工程后期参与管理的事项非常散，且其陈述宿舍楼外墙保温变更联系时尚未到工地，故其证言不应得到采信。对证据2无法确认其真实性。本院认为，对证据1，证人孙某甲系东吴公司员工，其证言从效力上看，仅能代表东吴公司单方陈述，对其证言内容将结合全案证据及双方陈述予以认定。证据2系复印件，无法确认其真实性，但根据该证据形式，反证东吴公司及证人孙某甲所称所有工程联系单均须加盖东吴公司公章不符合实际。
本院为查明争议事实，向金华中健工程咨询有限公司发函，要求其对一审作出的鉴定报告中，关于铝合金窗、外墙涂料及防火门三项工程的已完工工程价款进行补充说明。金华中健工程咨询有限公司经审核后，向本院回函对上述问题作出了补充说明。晟元集团有限公司对金华中健工程咨询有限公司出具的补充说明无异议。东吴公司对此有异议，认为对未完工部分的鉴定价格过低。本院认为，金华中健工程咨询有限公司出具的补充说明具有客观性，予以采纳。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，2012年4月17日，朱江平签发的加盖山图公司基建专用章给晟元集团有限公司的工作联系单载明：“经请示领导，为降低施工成本，同意按以下方案施工，请施工单归此执行：①、宿舍楼原外墙保温除两头山墙按原图施工外，其余部位参照厂房外墙施工，结算按此方案结算。②……。”2012年5月7日，东吴公司向晟元集团义乌分公司出具承诺书一份，内容为：“因义乌市东吴工艺品有限公司生产需要，决定将浙江山图服饰有限公司1#厂房及职工宿舍楼工程提前交付使用，对以上两幢工程不进行竣工验收，由此产生的一切后果由义乌市东吴工艺品有限公司自行承担。已完成的工程量经双方初验交接合格，所有工程量按实际产生量结算。如果以后要重新组织验收，晟元集团有义务配合验收，但产生的任何费用由义乌市东吴工艺品有限公司自行承担。”二审中，本院向金华中健工程咨询有限公司发函，要求其对一审作出的鉴定报告中，关于铝合金窗、外墙涂料及防火门三项工程的已完工工程价款进行补充说明。金华中健工程咨询有限公司对此答复如下：1、铝合金窗厂房已经全部完成，宿舍楼有部分窗扇未装，窗扇已经堆放在地下室，按市场窗扇安装费用一般为5.23元／平方米，未安装部分约为2352平方米，预计未安装部分造价为11760元，所以已完工部分的铝合金窗造价为1230310元-11760元=1218550元。2、外墙涂料仅遮面漆未做，按市场遮面漆一般为3元／平方米，外墙涂料面积为22198平方米，遮面漆造价为64385元，已完工外墙涂料造价为932312元-64385元=867927元。3、防火门只将门框门扇未做，门框按定额计算的造价为44242元。
本院认为，一、关于涉案工程中外墙涂料、防火门及宿舍楼铝合金窗三项工程款项是否应当支付及如何支付的问题。上述三项工程虽未全面完工，但导致晟元集团有限公司无法继续施工的原因系由于东吴公司屡次拖欠巨额工程款，并违规以租代售宿舍楼，分割厂房出售，政府发现制止后，要求停工维持现状，等候处理所致。故因东吴公司的违约和违规行为致上述三项工程未能完工，责任在于东吴公司。且东吴公司于2012年5月7日出具承诺书确认，已完成工程量经初验交接合格，所有工程量按实际产生量结算。根据该承诺内容，东吴公司就涉案工程同意按实际产生量结算，故上述三项工程亦可按实际产生量结算。经鉴定机构审核，确定外墙涂料、防火门和宿舍楼铝合金窗三项工程全面完工时的价款分别为932312元、294949元、1230310元；目前已完工工程量价款分别为867927元、44242元、1218550元；未完成造价款分别为64385元、250707元、11760元，总计326852元。涉案工程总价款40489152元扣除2%质保金809783元，再扣减未完工造价款326852元，即为东吴公司应付给晟元集团有限公司的工程款39352517元。东吴公司已付工程款26015676元，其尚欠工程款13336841元应予支付。东吴公司提出宿舍楼外墙涂料未按施工设计做保温砂浆的问题，根据东吴公司于2011年4月17日出具的工作联系单，已变更施工方案，仅要求对宿舍楼外墙两头山墙做保温砂浆，其余参照厂房外墙施工。厂房外墙本就无保温设计，故双方在施工过程中已变更施工方案，仅对宿舍楼外墙两头山墙做保温砂浆，鉴定机构亦按实际施工的保温砂浆面积245.182平方米确定价款，故东吴公司提出以上意见，与事实不符，本院不予采纳。东吴公司提出晟元集团有限公司制作的宿舍楼铝合金窗规格及型号与施工要求不符的意见，无事实依据，本院不予支持。二、关于利息损失的标准及起算时间问题。涉案工程施工过程中，因东吴公司拖欠工程进度款，晟元集团有限公司曾多次发函追讨，双方为此分别于2010年8月18日和2012年3月20日签订了补充协议。根据2012年3月20日的补充协议约定，东吴公司应按进度暂付工程款1000万元（分别于同年3月30日前支付300万元、同年4月15日支付400万元、同年4月25日支付300万元）。如存在工程款多付或少付的情况，实际多退少补原则结算。经审核，2012年3月20日补充协议签订后，东吴公司仅于同年5月10日、5月11日及9月20日分别支付了100万元、100万元、20万元，共计220万元，之后再未付款。故东吴公司未按最后一次补充协议约定支付1000万元进度款，仅支付了220万元，构成违约，故东吴公司对迟延履行的780万元工程款应支付利息损失，为方便计算，该部分工程款的利息损失自2012年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。剩余欠付工程款5536841元（13336841元-7800000元）的利息损失应从晟元集团有限公司主张权利之日即2013年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。晟元集团有限公司提出按2010年8月18日所签补充协议的约定计付利息损失的主张，因之后的补充协议对此已作变更并约定补偿其前期损失220万元，故本院不予支持。至于东吴公司提出涉案合同无效的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，晟元集团有限公司上诉请求有理部分，本院予以支持，其余予以驳回。二审因当事人提供新证据，故对原判予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院法院（2013）金义民重字第17号民事判决第二、三项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院法院（2013）金义民重字第17号民事判决第一、四项及诉讼费用负担部分；
三、义乌市东吴工艺品有限公司于本判决生效后十日内支付晟元集团有限公司工程款人民币13336841元，并赔偿利息损失（其中7800000元工程款的利息从2012年4月25日起算；5536841元工程款的利息从2013年1月30日起算；均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）；
四、驳回晟元集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费225887元，司法鉴定费250000元，由晟元集团有限公司负担213587元，由义乌市东吴工艺品有限公司负担262300元；二审案件受理费74226元，由晟元集团有限公司负担59551元，由义乌市东吴工艺品有限公司负担14675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 陈旻尔
二〇一四年十一月十四日
代书记员 周 莉