天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨功民初字第955号
原告（被告）刘少奎。
委托代理人朱洪光，天津贤达律师事务所律师。
被告（原告）天津普乐包装容器有限公司，住所地天津经济技术开发区第六大街12号。
法定代表人VilleJuhaniSoro，董事长。
委托代理人李金珊，天津博泽律师事务所律师。
委托代理人张千，天津博泽律师事务所律师。
原告刘少奎诉被告天津普乐包装容器有限公司（以下简称普乐公司）劳动合同纠纷一案与原告普乐公司诉被告刘少奎劳动合同纠纷一案，本院于2015年4月1日立案受理后，由代理审判员王玉强适用简易程序公开开庭进行了审理。刘少奎的委托代理人朱洪光及普乐公司的委托代理人李金珊、张千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘少奎诉称，被告违法与其解除劳动合同，应支付其经济赔偿金，现被告已支付其经济补偿65799.64元，还应支付经济赔偿金的差额，仲裁裁决认定被告已支付原告经济补偿75891.4元有误。关于带薪年假，被告于2014年9月23日与原告解除劳动合同，在解除劳动合同后又安排原告休年假，违反了法律规定，故被告应支付原告未休年假工资。关于加班费，原告工作期间存在加班，被告应支付其加班费。综上，原告不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判令被告普乐公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金59354.12元，支付2013年9月至2014年9月期间带薪年假工资24985.3元，支付2013年11月至2014年10月延时加班费和休息日加班费20250元。
普乐公司辩称并同时诉称，被告于2006年9月6日到原告处工作，双方签订了劳动合同，约定被告的岗位为车务管理，被告正常工作期间的月工资为3672元。2014年下半年，原告因经营效益不佳，决定将公司自有车辆出售。为此，被告所任职的车务管理岗位不再存在。2014年8月至9月，原被告针对被告岗位撤销后的调岗事宜进行了多次协商，并根据公司的岗位情况和被告的工作经验为其安排了销售部门的工作岗位。尽管被告在会谈协商中同意原告的转岗安排，但在工资待遇方面被告提出了新的要求，最终双方无法就劳动合同变更事宜达成一致。因次，原告依据《劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动和同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，决定与被告解除劳动合同，并于2014年9月23日寄送了解除劳动合同通知书，但遭原告拒收后退回。此后，原告依法向被告足额支付了工资、经济补偿金等相关费用后，与被告解除了劳动合同。综上，原告与被告解除劳动合同的行为，符合法律规定，且已足额支付了工资、经济补偿金等费用，仲裁裁决错误，请求判令原告无需支付被告解除劳动合同经济赔偿金差额49262.36元。
刘少奎的答辩意见同其诉讼请求。
为支持其主张和抗辩，刘少奎提供了以下证据：
证据1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；
证据2、解除劳动合同通知书、解除劳动合同协议书，证明在2014年9月23日普乐公司单方与刘少奎解除劳动合同；
证据3、2010年4月到12月加班单，证明其在2013年11月至2014年10月延时加班费和休息日加班费的情况。
为支持其抗辩和主张，普乐公司提供了以下证据：
证据1、劳动合同，证明刘少奎于2006年9月6日入职，双方共签署了三份劳动合同，最后一份劳动合同期限是2011年10月21日至2017年10月20日，刘少奎的岗位为车务管理，正常工作期间月工资为3672元；
证据2、二手车买卖合同、机动车登记证书，证明普乐公司由于经营效益不佳，将其所有的三台车辆对外出售，并于2014年9月至11月期间完成了三台车辆的过户登记。为此，刘少奎所任职的车务管理岗位不再存在；
证据3、会议纪要、转岗协议书、刘少奎关于转岗协议书的书面意见、通知信及其邮寄资料，证明普乐公司与刘少奎针对车务管理岗位撤销后的调岗事宜多次进行协商，并根据刘少奎的工作经验及公司岗位情况为其安排了销售部门岗位，刘少奎在会谈协商中同意普乐公司的转岗安排，但向公司提出新的要求，最终双方未能就劳动合同变更事宜协商达成一致；
证据4、普乐公司向刘少奎邮寄的解除劳动合同通知书及退回件，证明普乐公司于2014年9月23日决定与刘少奎解除劳动合同，并通过邮寄方式向刘少奎发送了解除劳动合同通知书，但被刘少奎拒签后退回；
证据5、普乐公司向刘少奎支付经济补偿金及额外支付一个月代通知金的付款凭证，证明普乐公司根据劳动合同法的相关法律规定与刘少奎合法解除劳动合同后，按照法定标准向刘少奎支付了经济补偿金，并额外支付了一个月工资；
证据6、刘少奎2013年9月至2014年10月期间的工资明细，证明刘少奎2013年9月至2014年10月期间的工资情况，每月固定加班费的发放情况及休带薪年休假情况；
证据7、刘少奎的2013年11月至2014年10月期间的考勤记录表，证明刘少奎自2013年11月至2014年10月期间的出勤情况及无加班事实的情况。
经庭审质证，普乐公司对刘少奎的证据1仲裁裁决书的真实性认可，但不认可该裁决；对证据2解除劳动合同通知书的内容没有异议，但表示公司向刘少奎邮寄的解除通知书被其退回，故对其取得的该证据形式不认可。对此，刘少奎先是陈述系被告第二次邮寄取得，后陈述系自行到公司领取；对证据3认为该加班单并不是公司内部审批形式的加班申请，内容显示均是在2010年4月份到2010年12月份，与刘少奎在本次诉讼中主张的2013年11月至2014年10月的延时加班费、休息日加班费的诉请没有关联。对此，刘少奎称对其主张的2013年11月至2014年10月的加班费无其它证据提交。
刘少奎对于普乐公司提交的证据1没有异议；对证据2的真实性没有异议，但认为公司还有货车和叉车；对证据3的真实性均予认可，对证明目的不予认可，认为双方就变更岗位没有达成一致意见；对证据4的真实性认可，其认为已收到该解除通知书；对证据5、证据6没有异议；对证据7不予认可。
经审理查明，刘少奎于2006年9月6日到普乐公司工作，在职期间双方先后签定了三份劳动合同，最后一份劳动合同期限自2011年10月21日起至2017年10月20日止，岗位为车务管理，每月工资3672元。关于车务管理的具体岗位职责，劳动合同约定祥见职务说明书。庭审中，普乐公司表示不存在该职务说明书，其陈述称该岗位职责为行政类的车务管理人员，主要是负责行政部门三辆车的驾驶和维护管理。对此，刘少奎陈述称负责公司所有车辆的管理调动，有时候也负责驾驶，但不是专职司机。
2014年8月13日，普乐公司向刘少奎提出因公司用车成本较高，决定将现有车辆出卖，故无法履行与其签订的劳动合同。同时提出两个方案：一是以合作的方式租用刘少奎自己的车辆，双方不再是劳动关系；二是给予N＋1的补偿。对此，刘少奎表示予以考虑。2014年8月21日，刘少奎回复普乐公司不同意第一个方案，普乐公司征询刘少奎调整其它岗位的意见，刘少奎表示曾做过办公室工作，比如档案管理、接待等，还做过销售工作。对此，普乐公司表示公司有人专门负责管理档案，可以协调安排外地销售职位，刘少奎表示可以考虑，普乐公司表示安排其和销售部门沟通。此外，在本次双方的谈话中，显示刘少奎近一年不负责叉车和货车的维修和管理。2014年9月3日，普乐公司告知刘少奎可以到销售部门工作，并征询刘少奎对于工作地点的意见，刘少奎表示愿意担任销售岗位工作，同时提出薪资待遇要求。经协商，普乐公司提出刘少奎销售岗位的基本工资为4500元、绩效工资1000元（依据业绩考核）、住房补贴1000元、同时每天报销42元的餐补。刘少奎表示2014年9月5日再作决定。2014年9月5日，刘少奎告知普乐公司接受9月3日公司提出的方案，双方确认2014年9月10日签订书面协议。此后，刘少奎再次向普乐公司提出薪资待遇要求，希望公司将其固定工资提高到每月5500元，住房补贴提高到每月1500元以及其它路费、医疗费用等要求。2014年9月16日，普乐公司通过EMS邮寄的方式通知刘少奎，其提出的销售代表的薪资、福利要求，不符合公司的财务制度，公司无法接受。同时，要求刘少奎于2014年9月17日按照双方已达成的转岗内容签署正式的转岗协议书，否则，将按照《劳动合同法》第四十一条第三款的规定与其单方解除劳动合同。对该信函，刘少奎拒收。
2014年9月23日，普乐公司向刘少奎寄送了解除劳动合同通知书，该通知书称：您未在公司指定的时间内签署《转岗协议书》，表明公司经过多次协商与您仍未就原工作岗位不存在，新的工作岗位安排事宜达成一致意见。现公司按《劳动合同法》第四十条第三款的规定决定与您单方面解除合同，并依照第四十七条的规定支付相应的经济补偿金等。对该信函，刘少奎同样拒收。庭审中，刘少奎陈述其于2014年9月25日到公司领取的该通知书，普乐公司表示刘少奎系通过同事领取。
另查，普乐公司先后于2014年9月29日、10月14日、11月4日将其名下津A×××××、津B×××××、津C×××××号车辆出卖并办理了转移登记。又，普乐公司于2014年12月29日通过银行转帐方式支付刘少奎经济补偿金59283.36元，代通知金6516.28元。其中，经济补偿金数额按照刘绍奎解除合同前12个月的工资计算，刘绍奎对该经济补偿金和代通知金的计算无异议。
还查，普乐公司确认截止到2014年9月23日，刘少奎累计未休的带薪年假天数为27.5天。该公司同时称已口头安排刘少奎自2014年9月24日至2014年11月5日休前述带薪年假，并主张双方劳动合同的解除时间为2014年11月5日。对此，刘少奎不予认可，认为双方的劳动合同已于2014年9月23日解除。又，普乐公司除2014年9月23日的解除劳动合同通知书外，未再作出其它解除劳动合同通知书。
此外，普乐公司所提交的刘少奎工资明细显示，刘少奎每月所得包括固定工资、浮动奖金、加班费、出差补助、推荐奖、回民补贴、值班费、餐补。刘少奎2013年10月至2014年9月每月的固定工资、浮动奖金、加班费之和分别为5803.17元、5803.17元、5906.21元、5803.17元、5420.55元、6494.9元、5906.21元、6285.24元、4817元、6285.24元、6388.28元、6182.2元。对其中的加班费，普乐公司陈述系以加班费名义支付的工资，刘少奎陈述系其实际加班所得。普乐公司每月工资所对应的期间为上月21日至本月20日。该公司已在2014年10月份的工资中支付了刘少奎2014年9月21日至2014年11月5日的工资。其中，2014年10月的工资包括：固定工资2241元，浮动奖金2472.96元，扣除社会保险费690.36元、公积金564.84元，个人所得税152.12元，2014年10月21日至2014年11月5日的工资为2492.44元，税后实得工资共计5919.08元。
再查，刘少奎于2014年11月28日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求普乐公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金125153.76元；支付2013年9月至2014年9月期间带薪年假24985.13元；支付2014年10月延时加班费1468.24元；支付2013年11月至2014年10月延时加班费和休息日加班费20250元。后该委裁决普乐公司支付刘少奎违法解除劳动合同经济赔偿金剩余部分49262.36元，驳回了刘少奎的其他仲裁请求。后双方均不服该裁决，起诉至本院。
以上事实有仲裁裁决书、劳动合同书、二手车买卖合同及机动车登记证书、会议纪要、转岗协议书、刘绍奎关于《转岗协议书》的书面意见、《通知信》及邮寄资料、《解除劳动合同通知书》及其邮寄资料、银行付款凭证、工资明细及当事人的陈述予以证实。
本院认为，根据《劳动合同法》的相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。据此，本案双方劳动合同解除的焦点问题在于一是本案所涉及的情形是否符合“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形；二是原告与被告的解除程序是否符合该规定。
关于争议焦点一，普乐公司确已出售名下三部车辆为不争事实，而刘少奎的岗位为车务管理，尽管双方对于该职位的具体职责描述不同，但无论从刘少奎的当庭陈述，还是从双方协商变更劳动合同内容的过程来看，刘少奎始终并未提出公司还有其它客车，其只是提出可以开货车或叉车，而双方在协商变更劳动合同内容的谈话记录显示，至少近一年刘少奎已不负责叉车和货车的维修和管理。此外，在双方协商变更劳动合同内容的过程中，当普乐公司向刘少奎提出其所任职的车务管理岗位因客观情况发生重大变化无法再继续履行时，刘少奎并未提出任何异议。可见，刘少奎所任职的车务管理岗位确已不存在。普乐公司作为商业主体，依法拥有经营自主权，有权根据公司现状及公司整体利益需要对公司的部门、业务作出调整，其取消自有车辆的运营系其行使经营自主权。因此，本案情形属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行之情形。
关于争议焦点二，同上述，本案劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，基于此，原告与被告进行了多次协商，已履行了协商变更劳动合同内容之义务。此外，从双方协商变更劳动合同的过程来看，双方对于变更的内容已达成了初步协议，之后系刘少奎拒绝签署正式的转岗协议。因此，在刘少奎最终拒绝签署双方之前确认的转岗协议之后，普乐公司以《劳动合同法》第四十条第三项的规定与其解除劳动关系，解除程序并不违反法律规定。
综上，普乐公司与刘少奎解除劳动合同符合法律规定，且普乐公司已依法支付了经济补偿金和代通知金，故其无需支付刘少奎违法解除劳动合同经济赔偿金差额，对于普乐公司的该请求，本院予以支持，对于刘少奎要求支付其经济赔偿金差额的请求，本院不予支持。
关于刘少奎主张的未休带薪年假工资，涉及到对于刘少奎2014年9月24日至2014年11月5日未上班期间的性质认定。本院认为，带薪年休假为劳动者在劳动合同正常履行期间所享受的休假待遇。本案中，普乐公司已于2014年9月23日作出了与刘少奎的解除劳动合同通知书，其再主张上述期间为刘少奎所休的带薪年假，没有事实依据，其应支付刘少奎累计未休的27.5天的带薪年休假工资。关于带薪年休假工资的具体数额，则涉及到工资基数的确定以及普乐公司所支付的2014年9月24日至2014年11月5日工资如何处理的问题。关于工资基数，根据《企业职工带薪年假休假实施办法》的相关规定，该月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，普乐公司主张刘少奎2013年9月至2014年8月工资明细中所载明的加班费系以加班费的名义发放，实际并无加班事实，而刘少奎则主张系实际加班所得，因支付带薪年休假工资系用人单位的法定义务，故本院在此采纳普乐公司的自认，将加班明细中的“加班费”认定为正常工资计算为工资基数之内。此外，根据《关于工资总额组成的规定》的相关规定，刘少奎工资明细中的其它所得系福利待遇，不属于工资项目。故本院根据刘少奎工资明细中2013年10月至2014年9月每月的固定工资、浮动奖金、“加班费”之和计算工资基数，经计算为5924.61元。关于普乐公司所支付的2014年9月24日至2014年11月5日的工资，该期间双方已不存在劳动关系，普乐公司无需支付该工资。案件审理过程中，经本院释明，普乐公司提出将该其实际向刘绍奎发放的工资5919.08元抵销刘少奎相应的未休年休假工资。同时，该公司提出对于其已为刘绍奎缴纳的2014年10月的社会保险费、公积金，因性质与工资并非完全相同，不要求在本案抵销。普乐公司的该意见符合本案事实和相关法律规定，本院予以照准。综上，根据原告刘少奎应享受的未休带薪年休假工资（5924.61÷21.75×27.5×200%），扣减其取得的2014年9月24日至2014年11月5日的实发工资5919.08元，普乐公司应再支付刘少奎未休年休假工资9062.70元。
关于刘少奎主张的加班费，当事人对自己的主张，有责任提供证据，否则，应承担不利后果。本案中，刘少奎并未就其主张提供相应证据。同时，普乐公司提交的工资明细显示公司亦支付了刘少奎加班费。故对刘少奎的该请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：
一、被告（原告）天津普乐包装容器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）刘少奎未休带薪年休假工资9062.70元；
二、被告（原告）天津普乐包装容器有限公司无需支付原告（被告）刘少奎违法解除劳动合同经济赔偿金差额49262.36元；
三、驳回原告刘少奎的其他诉讼请求。
如果天津普乐包装容器有限公司未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（双方已各预缴5元），由刘少奎承担9元，由天津普乐包装容器有限公司承担1元，刘少奎所承担的案件受理费4元在上述期间迳行给付天津普乐包装容器有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
代理审判员 王玉强
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 王天远
附：法律释明
⒈《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
⒉《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议有关的事项属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。