广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东一法寮民一初字第959号
原告王小香，女，汉族，住江西省宜春市上高县，身份证号码×××1820。
委托代理人张耀和，广东通盈律师事务所律师。
委托代理人肖罡。
被告东莞市寮步美仕木制品厂，住所地：东莞市。
经营者丁建鹏。
委托代理人林智武，系广东鹏派律师事务所律师。
委托代理人刘捷，系广东鹏派律师事务所律师。
第三人胡再华，男，汉族，住址江西省宜春市上高县，身份证号码×××1833。
委托代理人孙福俊，广东泰旭律师事务所律师。
原告王小香诉被告东莞市寮步美仕木制品厂（以下简称“美仕厂”）、第三人胡再华劳动争议纠纷一案。本院立案受理后，依法由审判员黄思亮担任审判长，与代理审判员林永雄、孟翯组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张耀和，被告的委托代理人林智武，第三人胡再华及其委托代理人孙福俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王小香诉称，原告于2012年6月入职美仕厂。2013年8月2日，原告在被告厂里打卡上班时，被大货车撞倒在地，伤后被送到寮步医院治疗，因病情严重当天转院到东华医院，共住院330天。原告工伤前的月平均工资为3000元，原告工伤住院治疗期间公司却只付原告每月1310元的工资。原告多次找公司协商赔偿事宜，公司拒绝支付任何费用。原告自入职以来，公司未依法为原告购买社保，以致原告未能依法享受工伤六级相应的工伤待遇，原告要求公司依法支付六级伤残的一次性伤残补助金、工伤期间未支付的工资差额、工伤住院期间的医疗费和陪护费等共370000元。双方经多次协商，均无果。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：一、被告支付原告2013年8月-2014年6月未付的工资差额：（3000-1310）元×11个月=18590元；二、被告支付原告2014年7月-8月未支付的工资6000元（3000元×2个月=6000元）；三、被告支付原告一次性伤残补助金48000元（3000元×16个月=48000元）；四、住院治疗期间的医疗费：278089.59元；五、住院期间的陪护费：62040元［（4554元＋16500元=62040元）（原告丈夫：2968.11元÷21.5天×330天=45540元，原告女儿：330天×50元=16500元）］；以上合计412720元；六、本案诉讼费由被告承担。
被告美仕厂辩称，一、原告入职被告时已超过50周岁，已达退休年龄，故其与被告之间建立的是劳务关系，而不是其主张的劳动关系。本案原告系被侵权人胡再华撞伤的，被告并不存在过错，不应当承担相应的责任。因此，原告按劳动关系起诉被告，向被告主张权利，没有事实和法律依据，其全部诉讼请求均应予驳回。二、被告已支付原告2013年8月至2014年6月的工资14410元及2014年7月、8月份的工资2620元，且原、被告双方已就上述期间的工资达成协议，同意不追究被告支付工资差额的责任。故原告请求被告支付工资差额无法律依据，应予驳回。三、原告受伤前的平均工资为2630元，原告请求一次性伤残补助金过高部分，应予驳回；另原告在需要另行手术的情况下就先行进行评残，伤残等级显然不准确，故应在原告治疗终结后另行进行评残，并根据实际的伤残等级进行判决。四、原告住院期间医疗费已由侵权人胡再华支付，原告该项请求无依据，应予驳回。五、原告请求住院期间的陪护费，但没有提供相应的证据，依法应予驳回；退一步讲，即使被告需支付合理的陪护费，也只需按国家的规定支付合理的护理费，原告请求过高部分应予驳回。
第三人胡再华辩称，1、关于原告停工留薪期间的工资，应当参照其工资表，依法只应当计发底薪，而不应按照其受伤前的实际平均工资来计算，因为原告在停工留薪期内并无加班，当然不存在加班费，原告按受伤前的实际平均工资为依据诉请受伤期间的工资，没有事实依据；2、关于原告的工伤待遇，应当按照其受伤前12个月的实际平均工资计算，并以工资表为准；3、关于原告住院期间的医疗费，第三人共支付了289600.7元，原告的此项诉讼请求缺乏事实依据，且违背了诚实信用的原则，请求法院依法驳回；4、关于原告住院期间的陪护费，法律规定的只有护理费，并没有陪护费的概念，即便是计算护理费，也应当提供医疗机构出具的住院期间需要陪护的证明以及护理人员的收入证明，但本案中，原告并未提供医疗机构出具的住院期间需要陪护的证明以及护理人员的收入证明，因此，原告的此项诉讼请求缺乏事实依据和相应的证据支持；5、关于原告诉请的单位未为其参加社会保险一事，与第三人无关，第三人也无需为此承担任何责任。综上所述，本案的案由为劳动争议纠纷，第三人作为本案的第三人，是不需要向本案的原告承担任何赔偿责任的，另外，第三人已为本案的原告支付了289600.7元的医疗费用，请求法院依法判决，驳回原告针对第三人的全部诉讼请求。
经审理查明：王小香主张其于2012年6月进入美仕厂处工作，美仕厂则主张王小香的入职时间是2013年3月份。王小香的工作部门是手砂。双方没有签订劳动合同。美仕厂没有为王小香参加社会保险。2013年8月2日，王小香在工作期间时发生交通事故。2014年3月24日，东莞市社会保障局作出工伤认定书，认定王小香于2013年8月2日所发生的事故导致的伤害属工伤。2014年7月17日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定王小香受伤的伤残等级为六级。王小香主张其工伤前月平均工资为3000元，美仕厂主张王小香受伤前的月平均工资为2630元。2011年3月1日起，东莞市企业职工最低工资标准为1100元／月；2013年5月1日起，东莞市企业职工最低工资标准为1310元／月。
另查明，王小香受伤住院天数为332天，美仕厂已按每月1310元的标准支付王小香受伤后停工期间（2013年8月至2014年8月）的工资及补偿款待遇共17030元。
王小香就停工留薪期间工资差额、工伤待遇、医疗费等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，仲裁庭作出东劳人仲院寮步庭案字（2014）号《东莞市劳动人事争议仲裁院不受理通知书》，内容为：王小香：你于2014年8月27日提交的《劳动人事争议申诉书》及相关材料，经审查，不属于劳动人事争议仲裁范围，本院（庭）决定决定不受理，主要原因如下：你在2010年8月11日已达到法定退休年龄，你于2012年6月入职美仕厂，与美仕厂之间存在的关系为劳务关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，本庭不予受理。后王小香在法定期限内向本院提起诉讼。
庭审中，王小香主张其诉请第一、二项的工资差额的依据是按照工伤待遇的规定，因月工资是3000元，美仕厂没有足额支付。美仕厂认为是按每月1310元支付的，当时也跟王小香达成书面协议，分三个阶段向王小香支付的工资待遇，王小香实际的月工资为2620元。王小香认为其是2012年入职的，对工资情况不确认。补偿协议也不是王小香签名不予确认。王双全是五小香的丈夫，王双全签名的款项是领取到了。签了协议也不是放弃差额。王小香现在还在住院，现在还在医疗期。美仕厂提供了王双全的《员工入职登记表》显示王双全是2013年3月入职，因美仕厂没有找到王小香的入职表故美仕厂认为王小香与其丈夫王双全是一起入职的。王双全一直代王小香领取工资。王小香认为王双全在王小香受伤后，一直照顾王小香，王双全领取的工资是其自己的工资。王小香主张其第三项诉请的依据是因美仕厂没有为其购买工伤保险。美仕厂则认为王小香入职已经超过50多岁，美仕厂无法为其购买社保。王小香已经达到退休年龄，双方之间是劳务关系。另，王小香治疗还没有终结，评残是不确定的。王小香主张第四项诉请住院医疗费的依据是王小香提交了医疗明细清单，还有部分医疗费发票原件共计167301元。美仕厂对医疗明细清单不予确认，认为医疗费是第三人胡再华垫付的，医疗发票是第三人胡再华给王小香的。第三人胡再华认为王小香住院医疗费共计289600.7元已经由第三人及保险公司赔付，保险公司赔付133000元，其余是王小香支付的。王小香提交的发票是第三人胡再华交给王小香的弟媳。王小香确认第三人胡再华及保险公司已经给付了该数额的款项。因交通事故纠纷还没有完结，款项的性质没有定性，只是因为医疗需要，先用于医疗支出，王小香认为该款项应为精神抚慰金。第三人胡再华认为保险公司支付的款项是直接支付到医院的账户，其余的是第三人在医院刷卡或现金支付的。美仕厂认为该款项是用于医疗费的。王小香主张第五项诉请住院陪护费的依据是确认诉请中有笔误，陪护费有两个人的。美仕厂认为没有证据证明陪护人数，要求两个人的陪护费没有依据，护理费应按国家规定的数额计算。王小香提供了以下证据予以证明其主张：1、《东莞市劳动人事争议仲裁院不予受理通知书》及送达回证；2、《交通道路事故认定书》；3、《认定工伤决定书》；4、《劳动能力鉴定书》；5、医院结算明细清单；6、病情简介、疾病证明书；7、医院出具的证明；8、工资条；9、支付赔偿款说明；10、尿流动力学检查报告单、疾病证明书、出院小结、收费发票。美仕厂的质证意见：1、对《东莞市劳动人事争议仲裁院不予受理通知书》及送达回证没有异议，认为本案不是劳动争议；2、《交通道路事故认定书》没有异议；3、对《认定工伤决定书》的合法性有异议；4、对《劳动能力鉴定书》的合法性有异议，王小香现在还在治疗，无法进行评残；5、医院结算明细清单，清单没有发票印证，且当事人已经支付；6、病情简介、疾病证明关联性有异议，不能证明住院需要两个人陪护，也说明王小香病情严重不应评残；7、医院出具的证明没有原件不予确认；8、工资条不予确认；9、支付赔偿说明的真实性不予确认，跟第三人的当庭主张是不一致的，第三人支付的费用应该认定为医疗费；10、对尿流动力学检查报告单、疾病证明单、收费发票的真实性没有异议；关联性有异议，也说明评残错误。第三人胡再华的质证意见：1、《东莞市劳动人事争议仲裁院不予受理通知书》及送达回证，2、《交通道路事故认定书》；3、《认定工伤决定书》，4、《劳动能力鉴定书》，对前述4项证据均没有异议。5、医院结算明细清单的真实性确认，但是关联性不予认可，医疗费已经支付到医院了；6、病情简介、疾病证明真实性无法确认，也无法证明需要两人陪护的证明；7、出院证明没有原件，不予确认；8、工资条不予确认；9、支付赔偿说明是第三人的签名，当时王小香要求的，第三人实际支付的款项数额一致就签名，款项的性质由法院认定；10、尿流动力学检查报告单、疾病证明书、收费发票的关联性不予确认，跟王小香的诉请没有关联性。美仕厂提交以下证据：1、2013年3月至7月的工资条，有部分是王小香丈夫王双全代签的，王小香2013年入职，月工资是2630元；2、工资及补偿待遇协议书、费用报销单；3、胡再华医疗费证明；4、考勤表、工资条；5、王小香丈夫王双全的入职表。王小香的质证意见：1、2013年3月至7月的工资条，签名不全是王小香签，王双全签名的部分是否是代王小香领取工资无法确认，因其也在美仕厂工作，美仕厂提交的工资条无法证明王小香的工资水平；2、工资及补偿待遇协议书、费用报销单，签名均是王双全签名，不认可王小香放弃自己的权利；3、胡再华医疗费证明，款项王小香已经支配，款项的性质由王小香确定；4、王小香考勤表、工资条无法确认；5、王双全的入职表，实际入职日期不一致的，笔迹也不一致。第三人胡再华的质证意见：1、2013年3月至7月的工资条无法确认；2、工资及补偿待遇协议书、费用报销单，和第三人无关联，无法确认；3、胡再华医疗费证明确认。4、王小香考勤表、工资条无法确认。5、入职表无法确认。第三人胡再华提供以下证据：1、医疗费说明，证明第三人已经将医疗费票据原件交给王小香；2、医疗费发票，是对应的票据。王小香的质证意见：医疗说明不予确认，医疗还一直在发生，发票确认，确认从第三人收到医疗费票据的原件。美仕厂的质证意见：医疗说明确认，说明王小香当庭主张的发票是第三人向王小香交付的。发票确认。王小香认为其于2012年6月入职美仕厂的关联公司东莞市美仕木制品有限公司，后被调配到美仕厂处。
以上事实，有原告提交的《东莞市劳动人事争议仲裁院不予受理通知书》及送达回证、《交通道路事故认定书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定书》、医院结算明细清单、病情简介、疾病证明书、医院出具的证明、工资条、支付赔偿款说明、尿流动力学检查报告单、疾病证明书、出院小结、收费发票，被告提交的2013年3月至7月的工资条，工资及补偿待遇协议书、费用报销单、胡再华医疗费证明、考勤表、工资条、王小香丈夫王双全的入职表，第三人提交的医疗费说明、医疗费发票，以及本院的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，一、关于王小香的入职时间问题。王小香主张其是2012年6月入职，而美仕厂主张王小香是2013年3月入职，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：发生劳动争议，当事人对自己提出主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，员工的入职登记表应由用人单位保管，而美仕厂未能提供王小香的入职表，其所提交的王小香的丈夫王双全的入职表并不能直接证明王小香的入职时间与其丈夫相一致，故美仕厂应承担举证不能的法律后果，故本院采信王小香的主张并认定王小香的入职时间是2012年6月。
二、关于王小香受伤前的月平均工资的问题。王小香主张其受伤前的月平均工资为3000元，而美仕厂主张王小香受伤前的月平均工资为2620元。王小香提交了其2013年6月的工资条，该工资条显示王小香的工资为3185.67元。美仕厂提交了有王小香或王小香丈夫王双全签名确认的王小香2013年3月至2013年7月的工资条，工资条显示王小香2013年3月至2013年7月的工资分别为：1664.9元、2697.92元、2881.04元、3185.67、2722元，因2013年3月份工作天数只有18天未足月，故计算得王小香受伤前的月平均工资为2871.66元［（2697.92元＋2881.04元＋3185.67＋2722元）÷4］。
三、关于工伤待遇和工伤停工留薪期间的工资差额问题。1、根据《广东省工伤保险条例》的规定：劳动者在工作时间受伤，被认定为工伤，可享受工伤保险待遇。第四十三条第一款的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，王小香在工作时间受伤，经东莞市社会保障局认定为工伤，符合享受工伤保险待遇的资格，因美仕厂未为王小香购买社会保险，故应由美仕厂向王小香支付工伤保险待遇。根据该条例第三十二条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。第六十六条的规定，本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。本案中，王小香工作期间发生工伤，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，故对王小香请求美仕厂依本人工资支付16个月工资的一次性伤残补助金，合法合理，本院予以支持，但应依法计算。即一次性伤残补助金应按王小香受伤前的月平均工资2871.66元为基数计算，核算出一次性伤残补助金45946.56元（2871.66元／月×16个月）。故对王小香要求美仕厂支付一次性伤残补助金45946.56元的诉讼请求，本院予以支持。超出部分的诉请，本院不予支持。2、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。本案中，根据王小香提交的《劳动能力鉴定书》显示的评残日是2014年7月17日，故本院认为王小香的停工留薪期自受伤之日2013年8月2日至2014年7月17日止。因停工留薪期工资应扣除加班费，故王小香受伤前的正常工作时间的月平均工资经计算为（2013年4月份正常工作时间工资（1400元＋807.92元）＋2013年5月份正常工作时间工资（1400元＋1038.04元）］÷2=2322.98元，故本院以2322.98元为标准确定王小香停工留薪期工资。虽然美仕厂已支付王小香停工留薪期工资受伤后停工期间（2013年8月至2014年8月）的工资及补偿款待遇共17030元，但未依法足额支付，故美仕厂应向王小香补发停工留薪期工资差额，经计算得9761.70元［（2322.98元×（11个月＋16／30个月）-17030元（美仕厂已支付部分）］。故对王小香要求美仕厂支付王小香停工留薪期工资差额9761.70元的诉讼请求，本院予以支持。超出部分的诉请，本院不予支持。
四、关于住院治疗期间的医疗费问题。因王小香工伤由第三人胡再华侵权所致，而第三人胡再华及保险公司已替王小香向医院支付住院治疗期间的医疗费共289600.7元，故美仕厂所承担的工伤保险责任应扣除医疗费，故对王小香要求美仕厂支付住院治疗期间的医疗费278089.59元的诉讼请求，本院不予支持。
五、关于住院期间的护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的5０％、4０％或者3０％。因《劳动能力鉴定书》的鉴定结论：伤残等级：伤残六级，生活自理障碍等级：未达护理等级。故对王小香要求美仕厂支付住院期间的陪护费62040元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第四十三条第一款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告东莞市寮步美仕木制品厂于本判决发生法律效力之日起五日内向原告王小香支付一次性伤残补助金45946.56元。
二、被告东莞市寮步美仕木制品厂于本判决发生法律效力之日起五日内向原告王小香支付工伤停工留薪期间工资差额9761.70元。
三、驳回原告王小香的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼受理费10元，保全费2020元，原告已预交，由原告负担1756元，被告负担274元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 黄思亮
代理审判员 林永雄
代理审判员 孟 翯
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 许任宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《工伤保险条例》
第三十二条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的5０％、4０％或者3０％。
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十二条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
第四十三条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。