浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第351号
上诉人（原审原告、反诉被告）：同策房产咨询股份有限公司。住所地：上海市松江区泖港镇兴乐路**号。实际经营地：上海市静安区江宁路358号。
法定代表人：孙益功，该公司董事长。
委托代理人：包振渤，该公司法务。
上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴浅水湾置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市茶园路**号内*号楼209—***室。实际经营地：浙江省嘉兴市常秀街160号兴业大厦1001室。
法定代表人：黄川，该公司董事长。
委托代理人：郎元根、吕钟怿，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人同策房产咨询股份有限公司（以下简称同策房产咨询公司）与上诉人嘉兴浅水湾置业有限公司（以下简称浅水湾置业公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服嘉兴�秀洲区人民法院（2014）嘉秀巡民初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定，2013年7月18日，同策房产咨询公司、浅水湾置业公司签订房地产销售代理合同，约定：浅水湾置业公司开发建设的浅水湾住宅小区项目，由同策房产咨询公司独家销售代理，项目总建筑面积130355.44平方米（含地下），总商品住宅部分可售面积约95894.95平方米，总户数945户，商铺总面积约3129.91平方米，可转让地下车位约23804.44平方米。同策房产咨询公司负责项目的全程营销策划、广告策划、行销及其他销售服务工作；商铺暂不列入代理销售范围；销售代理期限自合同签订时生效，至实现总可售房源销售率95%以上并整体交房后6个月结束，销售率指同策房产咨询公司完成的网签商品房买卖合同�房源总套数与浅水湾置业公司实际交付同策房产咨询公司销售的房源总套数之比；同策房产咨询公司在第一次开盘发售前90日进入项目售楼处，销售团队不得少于8人，暂定开盘日为2014年1月1日，如未能如期开盘，浅水湾置业公司自2014年1月2日至实际开盘日每月另付同策房产咨询公司60000元策划服务费。代理费由基础佣金和溢价奖励组成，代理费的支付以及结算以实际销售率为主要依据（依据到款额结算），但浅水湾置业公司采用特殊的销售措施促进销售时，代理费的计算另行协商。代理佣金：在合同有效期内按同策房产咨询公司完成的实际销售回款的1%；其中80%为每月按约结算的基础佣金，10%作为考核佣金，由浅水湾置业公司每期（每期三个月）结束的下个月10日前根据同策房产咨询公司按考核目标的完成情况决定是否发放，10%佣金作为保证佣金（在�策房产咨询公司完成总可销售房源95%以上的，浅水湾置业公司在下个月25日前发放一半的保证佣金，剩余一半在业主交房后六个月决定发放），该结算办法适用于基础佣金和溢价奖励。溢价奖励：如实际销售价高于销售底价产生溢价时，浅水湾置业公司同意提取溢价部分的15%作为同策房产咨询公司溢价奖励。对外销售价格及优惠措施由同策房产咨询公司制定后经浅水湾置业公司同意，同策房产咨询公司保证销售价格不低于底价，保留房源不列入佣金计算范围。结算方式：双方每月结算一次佣金，包括基础佣金、溢价奖励，同策房产咨询公司提供等额的发票。同策房产咨询公司在下月5日前提供上月佣金请款明细表，经浅水湾置业公司核对后，浅水湾置业公司于下月25日前向同策房产咨询公司支付上月销售佣金的80%，于每期结束后下个月的25日前根据同策房�咨询公司对于第九条第三款约定的考核指标完成情况（即每期推案后同策房产咨询公司需满足在三个月内完成已签约总套数与浅水湾置业公司交付同策房产咨询公司销售的本期房源总套数之比不小于75%），向同策房产咨询公司支付销售佣金的10%，剩余10%的销售佣金作为销售保证金，在同策房产咨询公司完成总可售房源销售率95%以上支付5%的销售佣金，在业主交房工作后6个月支付剩余5%。同策房产咨询公司若是连续二期或累计三期总完成量低于指标量80%以下的或单期总完成量低于指标量50%以下，浅水湾置业公司有权单方提前终止合同，合同终止后，单期及前期所有预留的保证金浅水湾置业公司不再支付给同策房产咨询公司，同策房产咨询公司也无需完成交房工作。双方对其他权利义务作了约定。浅水湾置业公司于2013年12月19日取得浅水湾4-8幢商品房预售证，2013年12月底开盘销售7号楼，可销售房屋119套，总底价59586101元，2014年4月开盘销售6号楼，可销售房屋102套，总底价56993954元，其余4、5、8号楼至起诉时未开盘。截止2014年9月25日，同策房产咨询公司共销售房屋68套，其中6号楼销售19套，总底价11901144元，合同总价12577841.45元，回款金额8937841.43元；7号楼销售49套，总底价25344833元，合同总价26628149.57元，实际回款金额14704149.52元。销售的68套房屋，总底价37245977元，合同总价39205990.95元，回款金额23641990.95元。基础佣金为：23641990.95元×1%×80%＝189135.93元，另10%作为考核佣金，10%作为保证佣金。
溢价奖励为：同策房产咨询公司要求浅水湾置业公司支付溢价奖励130115.06元，浅水湾置业公司予以认可。
同策房产咨询公司代理费为：基础佣金189135.93元＋溢价奖励130115.06元＝319250.99元。浅水湾置业公司已付代理费193367.96元，尚欠125684.03元。
2014年9月15日，浅水湾置业公司函告同策房产咨询公司解除合同，10月同策房产咨询公司撤离现场。同策房产咨询公司工作期间实际完成7号楼的销售率为41.18%（49÷119），6号楼的销售率为18.63%（19÷102）。
同策房产咨询公司于2014年10月21日诉至原审法院，要求浅水湾置业公司支付代理佣金165578.05元，并按约支付剩余代理费331540.69元；赔偿经济损失141191.94元；支付违约金500712.76元（包括单方解除合同的违约金50万元和逾期付款违约金712.76元）。
浅水湾置业公司原审答辩称，同策房产咨询公司没有完成合同约定的销售指标，已经构成违约，浅水湾置业公司有权解除合同，合同解除后，同策房产咨询公司不再履行催款和交房义务，无权主张剩余佣金。
浅水湾置业公司于2014年11月11日向原审法院反诉称，同策房产咨询公司没有完成合同约定的销售指标，给浅水湾置业公司造成了重大损失，要求同策房产咨询公司赔偿损失877063元。
同策房产咨询公司原审答辩称，浅水湾置业公司诉请的损失属于正常的商业风险，不属于直接经济损失。75%的销售率只是计算考核佣金的依据，不是计算代理费的依据，双方没有确定销售指标也没有确定销售任务。浅水湾置业公司是单方解除合同，无权要求赔偿损失。
原审法院认为，同策房产咨询公司、浅水湾置业公司签订的房地产销售代理合同有效，对双方均有约束力。按合同约定：代理费由基础佣金和溢价奖励组成，代理费的支付以及结算以实际销售率为主要依据（依据到款额结算）。代理佣金：在合同有效期内按同策房产咨询公司完成的实际销售回款的1%，其中80%为每月按约结算的基础佣金，10%作为考核佣金，由浅水湾置业公司每期（每期三个月）结束的下个月10日前根据同策房产咨询公司按考核目标的完成情况决定是否发放，10%佣金作为保证佣金（在同策房产咨询公司完成总可销售房源95%以上的，浅水湾置业公司在下个月25日前发放一半的保证佣金，剩余一半在业主交房后六个月决定发放）。因此根据本案的证据及双方的陈述，原审认定同策房产咨询公司代理费为：基础佣金189135.93元＋溢价奖励130115.06元＝319250.99元，浅水湾置业公司已付代理费193367.96元，尚欠125684.03元，同策房产咨询公司要求浅水湾置业公司支付代理费的请求，超出部分不符合合同约定，不予支持。同策房产咨询公司要求浅水湾置业公司赔偿经济损失的请求，没有证据证明浅水湾置业公司有过错，该请求既无合同约定也无法律规定，故不予支持。根据合同第九条第三项约定：同策房产咨询公司完成销售率不低于75%，合同第十三条第二款约定：总完成量低于80%或单期完成总量低于50%的，浅水湾置业公司可提前终止合同。同策房产咨询公司在工作中未达到合同约定，浅水湾置业公司可以解除合同；此外，因同策房产咨询公司开具的代理费发票数额不符合合同约定，也未经浅水湾置业公司认可，因此同策房产咨询公司要求浅水湾置业公司承担违约金及逾期付款违约金的请求，不予支持。
双方在合同中并未约定如同策房产咨询公司未按合同约定完成销售指标，须赔偿浅水湾置业公司经济损失，且浅水湾置业公司也未提供证据证明同策房产咨询公司在销售过程中有过错，此外浅水湾置业公司已按合同约定扣除了同策房产咨询公司10%的考核佣金、10%的保证佣金，故浅水湾置业公司的反诉请求，�予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、第四百零六条、第四百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、浅水湾置业公司于判决生效之日起十日内支付同策房产咨询公司代理费125684.03元；二、驳回同策房产咨询公司其他诉讼请求；三、驳回浅水湾置业公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7526元，由同策房产咨询公司负担6698元，浅水湾置业公司负担828元，反诉受理费6285元，由浅水湾置业公司负担，均于判决生效后七日内交纳。
判决宣告后，双方当事人均不服，均向本院提起上诉。
同策房产咨询公司上诉称，�审认定事实错误，判决结果不公。一、涉案项目不存在考核指标，浅水湾置业公司无权解除合同。合同第三条第二款约定“在每个销售考核期正式开始并推出前30天，由甲方（即浅水湾置业公司）确定本期推出房源的底价均价，双方根据市场实际情况，讨论销售任务，包括对外销售价格、目标销售面积、回款指标及优惠建议，并由甲方最终书面确定”。而浅水湾置业公司提供了推出房源的底价均价、对外销售价格及优惠建议，但对于目标销售面积及回款指标没有相关书面文件。合同第十三条第二款约定“甲方根据市场行情、产品定位等因素，合理确定销售价格和每期的销售指标”，根据上述两条款，浅水湾置业公司需另行书面确定销售指标。而涉案项目不存在考核指标，浅水湾置业公司无权要求解除合同，应支付解除合同违约金50万元。二、同策房产咨询公司已经�约履行了主要义务，理应取得剩余的代理佣金。根据合同附件“同策服务工作内容”可知，同策房产咨询公司已经完成案前、案中工作内容，特别是商品房买卖过程中的关键性环节，提供购房销售全过程服务，回款只是时间问题，银行审批完成后自动放贷。后续的交房工作因浅水湾置业公司单方解除合同而无法继续履行，且同策房产咨询公司已经扣除10%的交房佣金。鉴于无考核指标，浅水湾置业公司有权决定是否给予10%的考核佣金，同策房产咨询公司亦不再主张10%的考核佣金。但80%的基础佣金应全部支付。请求二审撤销（2014）嘉秀巡民初字第212号民事判决第一、二项，改判浅水湾置业公司支付代理费355481.64元，并支付违约金50万元。
浅水湾置业公司在二审中答辩称，同策房产咨询公司的上诉请求没有事实依据，一审判决已经根据合同解除�前的回款数额确定了相应代理费，现同策房产咨询公司要求合同解除后的回款计算代理费没有法律依据和合同依据。同策房产咨询公司要求支付50万元违约金缺乏法律依据，本案解除合同是因为同策房产咨询公司没有达到合同约定的销售指标而致，不存在违约解除的事实。
浅水湾置业公司上诉称，一、同策房产咨询公司在合同履行过程中存在明显过错。根据合同第五条约定，同策房产咨询公司必须在销售现场派驻销售人员不少于8名，但实际派驻的销售人员只有2-3名。合同第六条约定，同策房产咨询公司必须每周提供销售分析，并每月做一次总结性分析，但在销售过程中，同策房产咨询公司并未向浅水湾置业公司提供相关分析数据，没有履行合同义务，主观上存在明显过错。二、浅水湾置业公司的损失是客观存在的。因同策房产咨询公司的销售人员严重不�位，也未按照合同要求去执行销售方案，致使房屋的销售指标没有达到合同约定的75%比例，使得浅水湾置业公司无法按期回笼房屋销售款，造成利息损失877063元。三、同策房产咨询公司应承担赔偿责任。合同法第四百零六条规定，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案属于有偿的委托合同，因同策房产咨询公司的过错给浅水湾置业公司造成利息损失，应当承担赔偿责任。综上，请求二审撤销（2014）嘉秀巡民初字第212号民事判决第三项，改判同策房产咨询公司赔偿浅水湾置业公司877063元。
同策房产咨询公司在二审中答辩称，合同履行过程中同策房产咨询公司是按合同约定派驻销售人员提供服务的，签到单不足以证明浅水湾置业公司的主张。双方并未约定未完成合同销售指标需赔偿经济损失，同策房产咨询公司在销售过程中不存在过错，浅水湾置业公司主张的损失属于正常的商业风险范围。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理对原审除回款额、应付代理费数额之外认定的事实均予以确认。另认定，同策房产咨询公司销售房屋的合同总价39205990.95元（不包括车位价值），相应总底价37245977元（不包括车位价值），以该合同总价和总底价为依据计算的基础佣金为313647.93元（39205990.95元×1%×80%），溢价奖励的80%为235201.67元【（39205990.95元-37245977元）×15%×80%】。浅水湾置业公司主张一审判决后存在退房，并主张现实际合同总价应为38747995.95元，至今已回款额为38037995.95元；同策房产咨询公司对浅水湾置业公司关于退房的主张不予认可，且浅水湾置业公司未提供证据。根据浅水湾置业公司提供的销售数据，同策房产咨询公司代为销售的68套�品房合同签订时间集中在2014年3月-8月上旬，截止2014年9月25日已有22套房款付清，8月份共销售3套商品房，其中2套房款付清。浅水湾置业公司陈述，通常情况下，商品房买卖合同约定如需贷款应在合同签订后一个月内办理完成，实践中会有因资料不齐全在一个月后办理的情形，银行贷款主要是购房者自行办理，同策房产咨询公司履行催款和协助义务，同策房产咨询公司撤场后，部分购房者的贷款是由浅水湾置业公司负责催款和协助办理。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、浅水湾置业公司是否有权解除合同，是否需支付50万元违约金；二、浅水湾置业公司应支付代理费数额；三、同策房产咨询公司应否承担赔偿责任。
一、关于合同解除的问题。
浅水湾置业公司认为，合同第九条第三款约定了每期推案计划完成指标为“三个月内完成已签约总套数与甲方（即浅水湾置业公司）交付乙方（即同策房产咨询公司）销售的本期房源总套数（含以前各期剩余房源）之比不小于75%”，合同第十三条约定“乙方若是连续二期或累计三期总完成量低于指标量80%以下的或单期总完成量低于指标量50%以下，甲方有权单方面提前终止合同”，同策房产咨询公司在合同履行过程中未达到合同约定的销售指标，依据合同第十三条约定，浅水湾置业公司有权单方解除合同。
同策房产咨询公司认为，合同第九条第三款约定的是考核指标，仅作为考核佣金的发放依据，而合同第十三条约定的“销售指标”不同于第九条第三款的考核指标，该“销售指标”应由浅水湾置业公司根据市场行情、产品定位等因素合理确定，同策房产咨询公司认为案涉合同履行过程中浅水湾置业公司并未另行确定“销售指标”，故�水湾置业公司无权依据合同第十三条行使合同解除权。
双方关于浅水湾置业公司是否有权解除合同的争议，源于双方对于“销售指标”的理解不同。本院认为，对合同第十三条约定的“销售指标”应结合合同全文、合同实际履行情况予以解释。综观合同全文，仅第九条第三款约定了每期销售完成指标，虽然第十三条未直接引用该指标，而是约定“甲方根据市场行情、产品定位等因素，合理确定销售价格和每期的销售指标”，结合合同履行的实际情况，浅水湾置业公司分别于2013年12月底和2014年4月推出7号楼119套房屋和6号楼102套房屋，并同时制定了可售房屋对应的底价表、表价表交付同策房产咨询公司，根据已认定事实，双方均确认“每期”为“三个月”，浅水湾置业公司也确实是相隔三个月推出了相应数量的可售房屋，可见，其关于以每期推出的可售房屋为依据乘以75%计算为销售指标的主张，合理有据。同策房产咨询公司关于整个销售过程没有销售指标的意见，本院不予采纳。
根据同策房产咨询公司实际销售情况，7号楼销售率为41.18%，6号楼销售率为18.63%，依据合同第十三条约定，浅水湾置业公司有权解除合同。同策房产咨询公司自认在10月撤场前已收到解除合同的通知，故双方合同已经解除。因浅水湾置业公司系依据合同约定行使解除权，故同策房产咨询公司关于要求支付50万元违约金的诉请并无依据，不予支持。
二、关于浅水湾置业公司应付代理费的问题。
合同第八条约定代理费由佣金和溢价奖励两部分组成，佣金以实际销售回款的1.0%计算，其中80%基础佣金每月结算，10%为考核佣金，10%为保证佣金。现同策房产咨询公司仅主张80%的基础佣金，对另20%佣金不作主张。溢价奖励为溢价部分的15%，现同策房产咨询公司仅主张溢价奖励的80%，对另20%溢价奖励亦不作主张。现双方均确认若以合同总价39205990.95元和总底价37245977元为依据，计算出基础佣金为313647.93元，溢价奖励的80%为235201.67元，总计代理费548849.60元。因浅水湾置业公司已支付代理费193367.96元，同策房产咨询公司现要求支付剩余代理费共计355481.64元。
《合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。虽然案涉合同已经解除，但同策房产咨询公司已售商品房相应代理费浅水湾置业公司应予支付，浅水湾置业公司关于合同解除后回款部分不应支付代理费的意见，并无依据，不予采纳。
双方合同约定代理费的结算应以回款额为依据，因双方合同解除后不存在合作关系，同策房产咨询公司对于之后回款额无法举证，且现浅水湾置业公司自认已回款数额为38037995.95元，虽然浅水湾置业公司主张存在客户退房及部分未回款情形，但对其主张，浅水湾置业公司并未提供证据证明。综观代理销售合同的履行，同策房产咨询公司所售的68套商品房均已完成了买卖合同的签订、首付款的交纳，其中22套商品房的房款在同策房产咨询公司撤场时已经付清，其余未付清房款的46套商品房的签约日期集中在2014年3月-7月，根据浅水湾置业公司的陈述，通常情况下，办理贷款时间为商品房买卖合同签订后的一个月内，故可以认定，2014年7月份之前的商品房买卖合同银行贷款手续在同策房产咨询公司撤场前应均已基本办理，虽然浅水湾置业公司主张仍有部分贷款是由浅水湾置业公司负责协助办理并催款的，但其亦确认主要是由购房者自己去办理，相对买卖合同的签订，后续催�所需成本较小，并且关于后续交房义务对应的代理费，同策房产咨询公司在本案亦未主张。结合已回款情况，综合考虑双方合同义务的履行状况，本院认为，对于浅水湾置业公司尚应支付同策房产咨询公司的代理费，同策房产咨询公司撤场前已回款额对应的未付代理费125684.03元，应由浅水湾置业公司全额支付；剩余代理费229797.61元（355481.64元-125684.03元），因同策房产咨询公司未完全履行合同义务，酌情扣除20%，由浅水湾置业公司支付183838元。即应付代理费共计309522.03元。
三、关于同策房产咨询公司应否承担赔偿责任的问题。
浅水湾置业公司认为同策房产咨询公司在代理销售合同履行过程中存在明显过错，实际派驻的销售人员未达到合同约定的数量，未按期向浅水湾置业公司提供相关分析数据，致使未实现销售指标，应对浅水湾置业公司无法按期回笼房屋销售款的利息损失承担赔偿责任。
同策房产咨询公司认为合同约定的销售指标是10%考核佣金的发放依据，且合同并未约定未完成销售指标需要承担赔偿责任，同策房产咨询公司在合同履行过程中不存在过错，浅水湾置业公司主张的损失属于正常的商业风险。
对于浅水湾置业公司主张的损失赔偿责任，本院认为无法支持。理由如下：1、案涉代理销售合同的委托事项是代为销售商品房这一代理行为，并未约定必须完成合同约定的销售指标，根据合同第九条第三项约定，75%的销售指标是作为考核佣金的发放依据，而本案同策房产咨询公司对于10%的考核佣金和另10%的保证佣金并未主张，浅水湾置业公司以同策房产咨询公司未完成该销售指标，要求其承担相应未销售房屋的总底价利息损失并无合同依据。2、浅水湾置业公司�张的损失是未完成的销售指标所对应总底价的利息，明显超出同策房产咨询公司在签订代理销售合同时所能预见的损失范围。作为代理销售公司，同策房产咨询公司订立合同时所能预见的损失，是未达到销售指标所应承担的责任，即浅水湾置业公司不予支付10%的考核佣金，而非不能成功销售商品房所造成资金无法按时回笼的利息损失，如果该利息损失由同策房产咨询公司承担，显失公平。3、商品房的销售受多种因素影响，合同履行过程中，浅水湾置业公司也存在更换销售地点、推迟开盘时间等行为，均会影响到商品房的销售业绩，同策房产咨询公司的销售行为与浅水湾置业公司主张的利息损失之间并无必然的因果关系。故浅水湾置业公司关于该项损失的主张并无合同或法律依据，原审不予支持并无不当。
综上，因二审中有新的事实发生，同策房产咨�公司关于代理费的上诉理由成立，对其上诉请求相应部分予以支持，二审在另行认定事实的基础上予以改判。浅水湾置业公司的上诉理由并无依据，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，判决如下：
一、维持浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀巡民初字第212号民事判决第二、三项；
二、变更浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀巡民初字第212号民事判决第一项为：嘉兴浅水湾置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付同策房产咨询股份有限公司代理费309522.03元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取13811元，由同策房产咨询股份有限公司负担6698元，嘉兴浅水湾置业有限公司负担7113元；二审案件受理费24924元，由同策房产咨询股份有限公司负担7884元，嘉兴浅水湾置业有限公司负担17040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 ＸＸ芳
代理审判员 章玉萍
二〇一五年六月十六日
书 记 员 郑 茜