湖北省武汉市硚口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂硚口民二初字第00432号
原告上海建纬（武汉）律师事务所，住所地武汉市武昌区小东门中山路***号中铁大厦**楼*****号。
负责人刘居胜，系该所主任。
委托代理人秦明杰，系该所律师。
被告武汉苏索置业策划有限公司，住所地武汉市硚口区解放大道21号（汉正街都市工业园内）。
法定代表人刘林玉，系该公司董事长。
委托代理人陈经久，男，52岁。
原告上海建纬（武汉）律师事务所与被告武汉苏索置业策划有限公司委托合同纠纷一案，本院于2014年6月17日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员杨莉独任审判，并于2014年8月11日公开开庭对该案进行了审理。原告上海建纬（武汉）律师事务所的委托代理人秦明杰，被告武汉苏索置业策划有限公司的委托代理人陈经久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海建纬（武汉）律师事务所诉称，被告因与湖北恒久建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷，招致两宗讼案。两案一审败诉，武汉市中级人民法院于2013年10月19日、24日，分别向其送达（2012）鄂武汉中民商初字第00244号、第00272号第一审《民事判决书》，判令被告支付工程欠款及逾期付款利息、诉讼费及相关费用，共计约4000万元。在上诉期间即将届满前几天，2013年10月29日下午，被告确定委托原告代理两案二审诉讼，由合伙人秦明杰律师承办。被告确定委托原告代理两案二审后，向承办律师移交了两案全部案卷资料，并应承办律师要求，带领其察看了整个工程现场。被告还召集会议，苏索公司董事长、总经理、副总经理等全体高管人员和一审代理人、工程造价咨询人员，向承办律师介绍了具体案情和一审诉讼情况，支持、配合承办律师开展二审代理工作。11月3日，经过5天紧张工作，原告所律师拟就两案《上诉状》并向被告董事长、总经理、副总经理等详细分析了两案所涉纠纷，全面介绍了代理方案，解释了应当提出的上诉请求及其事实与法律依据。被告负责人认可，加盖被告公章，代理律师当天以特快专递EMS向一审法院投递了两案《上诉状》。11月6日，代理律师还督促指导被告工作人员向二审法院缴付了两案上诉案件受理费。11月3日下午，投递两案上诉状后，被告负责人主动与原告所秦明杰律师就案件代理费金额和支付方式进行了协商，基本达成一致。随后，11月4日、5日，双方又就代理费具体支付方式进行了进一步沟通，完全达成一致。11月5日，原告向被告提交了按双方协商一致定稿的《委托代理合同》。被告董事长刘林玉在前往南京途中电话回复秦明杰律师，承诺他从南京返汉后，将及时完成书面委托代理合同的签字盖章手续。
关于两案代理费，鉴于案件纠纷涉案金额高达4000多万元、案情复杂、分歧巨大、一审又完全败诉的严重情况，双方商定两宗案件合并计付代理费，按总额200万元框算，其中100万元在二审开庭前分两次支付，其余金额依二审判决结果计算支付（风险代理）。
12月上旬，湖北省高级人民法院开庭审理了两宗上诉案件。但是，虽经原告所律师多次联络，被告既未通知原告解除委托，也未通知原告出庭代理诉讼。之后，原告向被告提出交涉，被告虽然多次致歉，并表示愿意支付工作报酬，赔偿解除委托造成的损失，但却一再拖延，未能实际兑付。根据相关法律规定，现要求1、判令被告支付报酬、赔偿损失、共计100万元；2、判令由被告承担诉讼费。
原告上海建纬（武汉）律师事务所为支持其诉讼请求，当庭出示了以下证据：
证据一、原告合伙人秦明杰与被告公司副总经理陈经久的短信影印件6份。证明原告是受被告所托为被告起草二审民事上诉状，并为付出大量工作，双方对原告的代理费进行了口头约定。
证据二、原告合伙人秦明杰与被告公司副总经理陈经久的电子邮件影印件4份。证明目的同上。
证据三、原告合伙人秦明杰与被告公司董事长刘林玉的短信影印件4份。证明被告法定代表人曾表明愿意支付诉讼代理费。
证据四、两个案件的民事上诉状。证明原告履行了委托代理合同的主要义务。
证据五、原告与被告已协商一致的《委托代理合同》。证明双方对委托代理事项和代理费用进行了约定。
证据六、原告与被告公司董事长刘林玉的谈话录音整理文件一份（附录音光盘），证明被告公司董事长刘林玉就案件的代理费作出承诺。
证据七、原告合伙人秦明杰与被告公司董事长刘林玉的通话清单，证明原告主动就案件的代理情况和被告进行沟通。
被告武汉苏索置业策划有限公司答辩称，委托代理合同不成立，原告诉请不应该得到支持。理由：一、原告只进行了代书，原告与被告之间并未形成诉讼委托代理合同关系。二、双方之间的沟通属于缔约过失但并未达成合意，同时沟通也只是被告与秦明杰个人之间的沟通，更不能等同于原告与被告之间订立了口头委托代理合同，因为原告的法定代表人不是秦明杰而是刘居胜。三、被告拒绝与原告所签署委托代理合同时基于对原告方专业精神与敬业态度的不充分认可。原告为我们做了部分工作，我们愿意就原告所做的工作支付相应的费用。
被告武汉苏索置业策划有限公司为支持其抗辩理由，当庭出示了以下证据：
证据一、两个案件的民事上诉状。证明被告对原告的工作并不满意。
证明二、4份判决书和再审申请书，证明原告起草的民事上诉状有缺陷导致被告二审败诉，没有达到满意的效果。
经庭审质证，被告对原告出具的证据一至七的真实性没有异议，证明目的不认可，认为双方只是在磋商阶段没有形成书面的代理合同，原告为被告做了工作，被告愿意就原告工作支付相应的费用。原告对被告出具的证据一的真实性没有异议，证明目的没有异议；对证据二的真实性没有异议，证明目的有异议，认为被告败诉是因为被告没有继续和原告律所履行合同所造成的。
本院认为，由于双方对各方提交的证据的真实性均无异议，以上证据本院依法予以采纳。
经审理查明，被告因与湖北恒久建设工程有限公司存在工程施工合同纠纷，武汉市中级人民法院分别于2013年10月19日、2013年10月24日向被告下达了（2012）鄂武汉中民商初字第00244号、第00272号民事判决书，判决被告向湖北恒久建设工程有限公司支付工程欠款及利息。宣判后，被告不服判决结果，通过他人介绍找到原告合伙人秦明杰律师，要求对案件提出上诉，被告公司副总经理陈久经和秦明杰律师于2013年10月27日开始以短信方式进行洽谈。根据被告提供的材料及现场勘查，原告所里律师拟定了两案的上诉状，并于2013年11月3日以特快专递方式向武汉市中级人民法院递交了上诉状，同时敦促被告于2013年11月6日向湖北省高级人民法院缴纳了上诉费。2013年11月5日，秦明杰律师将委托代理合同发送至陈久经邮箱，但双方未签订书面委托代理合同。2013年11月25日，秦明杰律师与被告公司法定代表人刘林玉及介绍人在咖啡馆会谈，刘林玉明确表态由于其他原因，公司已聘请北京盈科（武汉）律师事务所一名姓杜的律师代理该两件案件的上诉，愿意给秦明杰律师前期付出的劳动予以补偿。2013年11月27日，秦明杰律师向陈久经邮箱发送《解除委托的函》，希望继续完成两案二审代理，被告如决定解除委托要求对已完成的工作支付报酬并赔偿损失。事后，秦明杰律师与刘林玉多次短信沟通，双方就补偿数额没有达成一致意见。
本案争议焦点：委托代理合同是否成立，被告应否支付原告代理费100万元？
本院认为，首先，《合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”被告前期就案件情况向原告所里秦明杰律师咨询属于商务洽谈，被告可以向多家律师事务所咨询，择优进行选择。2013年11月5日秦明杰律师代表上海建纬（武汉）律师事务所向被告公司副总经理陈久经发送委托代理合同的行为属于要约，针对该要约，被告公司并未承诺，故双方之间就本案诉争委托代理合同并未达成一致意见，双方尚处于磋商阶段。其次，根据委托代理合同内容来看，本案诉争委托代理合同内容系被告委托上海建纬（武汉）律师事务所指派的秦明杰律师代为其参加在湖北省高级人民法院审理的案件的诉讼，原告是否有权代表被告参与庭审活动的依据是被告向原告出具的授权委托书，但被告并未向原告出具授权委托书，故双方之间不存在委托代理的关系。最后，《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字盖章时合同成立。”第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，双方当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案诉争委托代理合同的主要内容应该是代理行为，即代表被告出庭参加庭审，拟定起诉状不是委托代理合同的主要义务。结合以上几点，本院认为双方之间的委托代理合同没有成立。根据双方前期短信联系内容、原告拟定起诉状的事实、原、被告的陈述，本院认为被告存在缔约过失责任，原告基于信任被告将与其签订委托代理合同，完成了拟定上诉状等前期准备工作，被告违反诚实信用原则造成原告信赖利益损失，对此被告应予赔偿。结合原告拟定上诉状的事实及湖北省律师服务收费标准，本院酌情判令被告向原告赔偿损失30000元。
综上，原告认为双方之间委托代理合同成立，被告解除合同应支付劳务费、赔偿损失100万元并无法律和事实依据，即便双方之间委托代理合同成立，根据《合同法》第四百零五条规定，委托合同解除的，委托人应当向受托人支付相应的报酬，该报酬应当与受托人完成的委托事务相适应。因为，委托合同基于当事人之间的信任而订立，亦可基于当事人之间的信任基础的动摇而解除，虽然根据《合同法》第四百一十条规定，当事人行使法定解除权亦应承担民事责任，但是这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应当承担的违约责任，因此赔偿的损失仅限于直接损失，不包括预期利益。原告理解法条有误，导致诉讼的金额过高，其诉讼请求本院仅部分支持。被告抗辩有理，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第四十二条的规定，判决如下：
一、由被告武汉苏索置业策划有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告上海建纬（武汉）律师事务所损失30000元。
二、驳回原告上海建纬（武汉）律师事务所其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，本院减半收取6900元，由被告承担，此款原告已垫付，由被告在支付上述款项时一并给付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。收款单位名称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；帐号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 杨莉
二〇一四年九月××日
书记员 王雄