浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2518号
上诉人（原审原告）：金慧娟，女，1980年3月5日出生，汉族，住临海市。
委托诉讼代理人：付海，浙江大舜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：台州新明置业投资有限公司，住所地：台州市椒江区葭沚西大街323号。
法定代表人：郑翔天。
委托诉讼代理人：麻侃，浙江浙联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢欣利，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人金慧娟因与上诉人台州新明置业投资有限公司（以下简称新明置业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金慧娟上诉请求：撤销（2017）浙1002民初4013号民事判决第二项，改判被上诉人新明置业公司支付给上诉人金慧娟租金183398.18元及该款项自2017年1月1日起至实际付清之日止按日万分之一计算的违约金。事实和理由：原审判决己认定上诉人金慧娟与被上诉人新明置业公司签订的委托经营管理协议书实际为房屋租赁合同，租赁期间届满后，新明置业公司未返还商铺，上诉人金慧娟也没有提出异议，应认定双方之间的租赁合同继续有效，期限为不定期。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条、第六十条第一款的规定，被上诉人应当按照原租赁合同的约定全面履行义务，即按照委托经营管理协议书约定的租金继续支付给上诉人，直至2016年12月17日通知上诉人解除该租赁合同。原审判决以“考虑到委托经营管理协议书带有商品房促销性质，不能真实反映租金水平”为由，认定“参照新明置业公司将同地段相类似商铺出租给其他实际经营户之前约定的租金情况，按照50元/月/平方米确定租金水平”，属于强行干预当事人的真实意思表示，明显具有偏袒对方当事人之嫌。根据双方签订的委托经营管理协议书的约定每月租金为15855.75元，自2016年1月1日起计算至新明置业公司2016年12月17日通知上诉人解除合同时止，共计11个月零17天，被上诉人新明置业公司应支付给上诉人租金183398.18元。
新明置业公司针对金慧娟的上诉辩称:上诉人金慧娟提出不应按照50元/月/平方米确定租金水平，而按照合同约定数额计算不符合法律规定。委托经营管理协议书有特殊的性质，是带有购房优惠和奖励的性质，其租金不是房屋租金，如果按照协议书计算租金对新明置业公司是有失公平的。2015年末时，新明置业公司与业主双方对是否继续履行协议有多次协商，但均未达成一致意见，原审法院认定协议有延续性是有错误的，对方提出按原来的协议书来确定之后的租金是不符合规定的。
新明置业公司上诉请求：撤销（2017）浙1002民初4013号民事判决，改判驳回被上诉人金慧娟的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人金慧娟承担。事实和理由：一、涉案商铺未能在委托经营管理协议书到期后如期移交是因被上诉人金慧娟导致的，原审法院认为委托经营管理协议书期限届满后，上诉人未将商铺返还，被上诉人也未提出异议，认定双方之间的租赁合同继续有效，期限为不定期，与事实不符。上诉人新明置业公司已于2015年10月向业主提出委托经营管理协议书到期后将商铺交还由业主自主经营，明确作出了不再经营案涉商铺的意思表示，结果遭到业主的反对。2015年11月12日，上诉人新明置业公司与业主代表就合同期满后相关事宜协商，但双方未对涉案商铺是否继续进行经营管理、管理期限等内容达成一致。委托经营管理协议书期限届满后，上诉人即丧失了继续经营、管理该商铺的权利基础，在新的委托经营管理协议书达成前，上诉人实际上己不可能对商铺进行经营管理。在此情形下，上诉人己于委托经营管理协议书期满之日将涉案商铺腾退至其认为可以移交的状态，并不存在实际占有使用的情形。商铺返还本身就需要被上诉人配合办理移交手续，而涉案商铺未能如期交还完全是因为上诉人与业主关于商铺事宜进行协商，且被上诉人不配合办理涉案商铺移交手续导致。二、2016年12月13日，上诉人与被上诉人协商迟迟未果，上诉人在认为案涉商铺已经完全具备了移交条件的情形下，向被上诉人发出了移交商铺经营管理权的通知，但被上诉人收到后仍未前来办理移交手续。上诉人认为，仅仅因被上诉人不配合办理移交手续，导致商铺迟迟未能交接，该过错应归于被上诉人。原审法院仅因被上诉人未办理商铺移交手续即认定上诉人实际占有使用该商铺，没有事实和法律依据。同时原审法院对于该事实的认定，极有可能造成其他商铺所有人拖延办理商铺移交手续，使上诉人支出大额商铺占有使用费。三、原审法院认定的租金水平过高。就目前的市场经济状况及周边其他经营者商铺租赁情况来看，大多为20—30元每平方米。此外，因上诉人与被上诉人的委托经营管理协议书到期后，上诉人与实际经营户之间的合同也相应的到期，实际经营户以上诉人既不再是商铺的出租人又不是商铺的所有权人的名义，拒绝与上诉人签订房屋租赁合同并且不向上诉人缴纳租金。而该段时间因上诉人与被上诉人始终未就商铺经营、管理协商一致，无法实际开展经营管理活动。在前述情形下，法院确定按照每月50元每平米确定租金水平，既远远超过了同地段其他商铺的租金，又未考虑上诉人所处的实际情况。
金慧娟针对台州新明置业公司的上诉辩称：一、上诉人新明置业公司称于2015年10月就向业主提出协议书到期后交还由业主自主经营，2015年11月12日与业主代表进行协商，没有证据证明，实际上，上诉人在2015年12月31日委托经营管理协议到期后，上诉人没有与被上诉人进行协商，而是继续占有使用房屋。因此，原审判决认定委托经营管理协议届满后，上诉人未将商铺返还，被上诉人没有提出异议，双方是有效的合同，期限是不定期，适用法律是正确的。二、原审判决认定2016年12月13日，上诉人曾向被上诉人发函要求解除租赁合同，但是该函件被上诉人并未收到，原审判决认为，上诉人按照被上诉人协议书上书写的地址邮寄视为送达，被上诉人也予以认可，认为判决没有错误。上诉人在原审中认可在被上诉人商铺中留有大量的物品，证明上诉人根本没有想将房屋返还给被上诉人，而不是被上诉人没有办理移交手续。三、上诉人认为租金水平过高，实际上一审判决是根据上诉人自己提供的与其他承租人的租赁合同而认定的每月每平方50元，现在上诉人又将自己提供的证据予以否认，没有道理。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求与理由没有任何法律依据，依法应该驳回上诉人的上诉请求。
金慧娟向一审法院起诉请求：一、被告立即支付至2017年3月31日止拖欠的租金237836.25元，继续支付租金直至返还房屋之日止，并按应付租金日万分之一支付违约金；二、被告返还房屋，并将房屋恢复原状。诉讼中，原告金慧娟减少要求将房屋恢复原状的诉讼请求，并明确违约金的计算方式：2016年租金自2017年1月1日起按照日万分之一计算，2017年1月1日后每月租金自次月的1日开始按照日万分之一计算。
一审法院认定事实：2012年12月25日，新明管理公司与被告新明置业公司签订吸收合并协议书，由被告新明置业公司吸收新明管理公司，新明管理公司所有的债权、债务由被告新明置业公司享有、承担，新明管理公司解散。2013年3月11日，新明管理公司办理了注销手续。原告金慧娟系坐落于椒江区台州大道北段8号3幢125号商业用房（建筑面积为53.35平方米、3.35平方米）以及坐落于椒江区台州大道北段8号3幢216号商业用房（建筑面积为52.58平方米）所有权人。原告金慧娟、被告新明置业公司以及新明管理公司签订委托经营管理协议书，约定，原告金慧娟将上述商铺委托新明管理公司进行出租和经营，期限为2011年1月1日至2015年12月31日，由新明管理公司支付租金，其中，前3年按照原、被告签订商品房买卖合同总价的1%、1%、1.5%每年支付租金，第4年、第5年按商品房买卖合同总价的16%即380538元计算租金。上述协议还约定，商铺出租产生的任何租金损益均由新明管理公司所有及承担，经营风险与原告金慧娟无关，被告新明置业公司对新明管理公司应付款项提供担保，被告新明置业公司、新明管理公司如逾期支付款项应承担应付金额日万分之一的违约金，以及其他事项。之后，新明管理公司将房屋进行对外出租、经营。至2015年12月31日委托经营管理期限届满后，原、被告未另行签订租赁协议，被告新明置业公司也未将商铺腾退、返还给原告金慧娟。2016年12月13日，被告新明置业公司出具关于移交商铺经营管理权的通知，表示要将商铺的经营管理权移交归还给业主，并要求办理移交手续。2016年12月16日，被告新明置业公司将上述通知按照原告金慧娟在委托经营管理协议书上书写的地址邮寄给原告金慧娟。2016年12月17日，邮件因拒收被退回。另，2013年4月3日，被告新明置业公司将坐落于椒江区台州大道北段8号22幢128号、129号、130号等商铺对外出租，租赁期限为2013年3月15日至2015年12月15日，租金为每平方米50元/月，根据实际经营时间的长短，被告新明置业公司给予不同比例的租金优惠。
一审法院审理认为：原告金慧娟自愿减少诉讼请求，系其对诉权的行使，不违反法律的强制性规定，予以准许。委托经营管理协议书系各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效。被告新明置业公司吸收了新明管理公司，委托经营管理协议书所产生的本应由新明管理公司享有、承担的权利、义务，由被告新明置业公司享有、承担。原告金慧娟不承担房屋出租的经营风险、仅收取固定的收益，委托经营管理协议书实际为房屋租赁合同。租赁期间届满后，被告新明置业公司未返还商铺，原告金慧娟也没有提出异议，应认定双方之间的租赁合同继续有效，期限为不定期。考虑到委托经营管理协议书带有商品房促销性质，不能真实反映租金水平。参照被告新明置业公司将同地段相类似商铺出租给其他实际经营户之前约定的租金情况，该院酌情确定按照50元/月/平方米确定租金水平，即被告新明置业公司应按照5464元/月[50元/月/平方米×（53.35平方米+3.35平方米+52.58平方米）]的标准支付不定期租赁期间的租金。被告新明置业公司发函要求归还经营管理权，实际上是要求解除租赁合同。虽然解除合同的函件被退还，但被告新明置业公司按照原告金慧娟书写的地址邮寄，原告金慧娟也未通知被告新明置业公司新的邮寄地址，被告新明置业公司按照原告金慧娟提供的地址邮寄通知而被退还，视为上述通知在退回之日即2016年12月17日到达原告金慧娟处。原、被告之间的不定期租赁合同于2016年12月17日解除。合同解除后，被告新明置业公司应付清租金并返还商铺。经计算，被告新明置业公司应支付租金63200.27元[5464元/月×（11月+17天÷30天/月）]。由于不定期租赁合同至2016年12月17日时不满一年，被告新明置业公司应当于2016年12月17日租期届满时支付上述租金。被告新明置业公司至今未支付，应承担违约责任，原告金慧娟要求按照日万分之一的标准主张2017年1月1日起的违约金合理，该院予以支持。被告新明置业公司自认商铺内仍留有物品，说明商铺还被占用，被告新明置业公司应参照不定期租赁合同的租金水平支付2016年12月18日起的占有使用费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百二十六条、第二百三十二条、第二百三十五条、第二百三十六条的规定，判决：一、被告台州新明置业投资有限公司于本判决生效后十日内腾退位于椒江区台州大道北段8号3幢125号和椒江区台州大道北段8号3幢216号两间商业用房；二、被告台州新明置业投资有限公司于本判决生效后十日内支付给原告金慧娟租金63200.27元及该款项自2017年1月1日起至实际付清之日止按日万分之一计算的违约金；三、被告台州新明置业投资有限公司于本判决生效后十日内支付给原告金慧娟自2016年12月18日起至本判决第一项所涉商业用房实际腾退之日止按每月5464元的标准计算的占有使用费；四、驳回原告金慧娟的其他诉讼请求。案件受理费2434元（已减半，原告金慧娟已预交），由原告金慧娟负担1595元、被告台州新明置业投资有限公司负担839元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以认定。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点在以下两个方面：一、新明置业公司是否应当向金慧娟支付商铺的租金及占有使用费问题。新明置业公司上诉认为，其已于2015年10月向业主提出委托经营管理协议到期后将商铺交还由业主自主经营的意思表示，并于2015年11月12日与业主代表进行协商但未达成协议，涉案商铺未能如期交还完全是因为新明置业公司与业主关于商铺事宜进行协商，且金慧娟不配合办理涉案商铺移交手续。对于以上事实，上诉人新明置业公司并未提供证据，也自认未与金慧娟进行协商，结合商铺目前仍由新明置业公司占用的事实，新明置业公司在租赁合同到期以后关于商铺的返还交付义务尚未履行到位。一审法院认为租赁期间届满后，新明置业公司未返还商铺，金慧娟也没有提出异议，认定双方之间的租赁合同继续有效，期限为不定期并无不当。此外，新明置业公司提出自2016年12月13日起其对涉案商铺不存在任何占有使用的情形，仅仅因金慧娟不配合办理移交手续，导致商铺迟迟未能交接，该过错应归于金慧娟的主张，与法院审理查明的目前商铺钥匙仍在新明置业公司、商铺内仍留有物品等事实不符，本院不予支持。一审法院判决新明置业公司支付金慧娟自2016年12月18日起到涉案商铺实际腾退之日止的占有使用费并无不当。二、关于租金的计算标准问题。一审法院参照上诉人新明置业公司将同地段相类似商铺出租给其他实际经营户的租金情况，酌情确定按照50元/月/平方米确定租金水平，双方当事人对此均提出异议。上诉人金慧娟认为应按照委托经营管理协议书约定的租金支付，考虑到委托经营管理协议带有商品房促销性质，如约定前3年一次性获取返利收益、在商铺购买过程中体现并作为购房款等，并非正常意义上的租金，一审法院按照新明置业公司将商铺出租给其他实际经营户的租金情况作为确定租金标准亦无不当。新明置业公司认为按50元/月/平方米确定租金水平，远远超出同地段其他商铺的租金，但未向法院提供充分有效的证据支持自己的主张，相反，同地段类似商铺出租给其他实际经营户50元/月/平方米的租金的相关依据系上诉人新明置业公司提供，故对上诉人新明置业公司提出的租金水平过高的主张不予支持。
综上所述，金慧娟、台州新明置业投资有限公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5219元，由上诉人金慧娟负担2704元，上诉人台州新明置业投资有限公司负担2515元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李至坚
审 判 员 阮丹军
审 判 员 曹敏兵
二〇一七年十二月十一日
代书记员 王 旖