江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣04刑终70号
抗诉机关德安县人民检察院。
原审被告人夏某，于江西省泰和县，江西省××大学校长助理、江西××科技××责任公司董事长兼法定代表人。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2014年11月5日被德安县人民检察院刑事拘留，同年11月20日经九江市人民检察院批准，由德安县公安局执行逮捕。现取保候审在家。
辩护人程电飞，江西××律师事务所律师。
原审被告人夏某犯受贿罪一案，德安县人民法院于2016年2月3日作出（2015）德刑初字第85号刑事判决，以被告人夏某犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月。一审宣判后，德安县人民检察院提出抗诉。
本院于2016年3月4日立案受理后，于同年3月9日将案卷材料交九江市人民检察院阅卷，九江市人民检察院于2016年5月9日作出支持抗诉决定。因案情复杂，经江西省高级人民法院批准本案延期审理二个月。本院依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭审理了本案，九江市人民检察院指派检察员龚健出庭支持抗诉，被告人夏某及其辩护人程电飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、关于公诉机关指控挪用公款的事实：
2009年，江西东华理工大学独资成立江西东华科技园有限公司（以下简称科技园），负责对学校校办产业、物业管理等内部进行服务管理，公司的高级管理人员由学校组织部门任命，被告人夏某被任命为科技园的董事长及法定代表人。2003年，江西永达房地产发展有限公司（以下简称永达公司）与东华理工大学签订了教职工购房协议，承接东华锦城（也称东华苑）项目，该项目中有6栋系学校教职工团购房，1栋为永达公司开发自留对社会销售的综合楼。2008年，永达公司总经理秦某乙找到时任东华理工大学校长的刘某成，称永达公司资金紧张，银行贷款无法归还，希望学校出资购买东华锦城的综合楼一至四层的商铺。后东华理工大学以2400万元的价格接收永达公司东华锦城综合楼的商铺，除去归还1000余万元的银行贷款，剩余钱款全部用于东华锦城项目的扫尾工作，并成立东华锦城清算工作小组，由花某副校长担任组长，被告人夏某担任副组长，将剩余钱款放在科技园的账上，以便学校对永达公司使用该笔钱款的财务进行监管。半年后，科技园与江西省煌上煌集团、永达公司签订三方协议，由煌上煌企业购买东华锦城综合楼的商业铺，购房款交付科技园，办理房产证件所产生的税费由煌上煌集团承担，永达公司负责协助煌上煌集团办理相关证件。2012年，被告人夏某入股的抚州劲风酒业公司董事长詹某称公司资金周转困难，让被告人夏某帮忙借款100万并承诺会支付利息。2012年底，被告人夏某从永达公司总经理秦某乙处得知煌上煌集团向某公司支付了200余万元的办证税费，该款存于永达公司账户且暂时不会动用，便对秦某乙谎称东华理工大学校长刘某成要给学校购买一批酒水，并私自以科技园的名义出具了一张用款通知单，盖上科技园的公章并在用款通知单上签名，要求永达公司向劲风酒业支付购酒款126.85万元。2013年1月8日，永达公司向劲风酒业转账126.85万元，被告人夏某将其中100万元以从朋友处借款的名义借给劲风酒业，让劲风酒业把多余的26.85万及事先约定好的一年借款利息16万打入自己的账户，用于家庭开支。2013年5、6月份，东华理工大学前任校长周某案发，公司总经理秦某乙接受组织调查，被告人夏某担心其从永达公司运作126.85万元的事情暴露，便从永达公司财务人员万某甲处拿回了用款通知单并销毁，称会另外拿一份购销合同（该购销合同保存在被告人夏某的电脑里，因劲风酒业董事长詹某拒绝签字而无法使用）给永达公司做账。由于此时永达公司财务账户被查封，导致被告人夏某无法将126.85万元归还，便继续将该笔钱款放在劲风酒业，于2014年2月21日又获取利息16万元。2014年上半年，东华理工校长刘某成接受组织调查，被告人夏某担心事情败露，自行凑足126.85万元，并按照银行存款利率计算出利息27.1万元，均通过劲风酒业归还到永达公司的账户。2014年5月，江西省纪委在对东华理工大学校长刘某成涉嫌违纪违法问题调查时，据涉案的永达公司秦某乙等交代，了解到夏某要求永达公司将煌上煌支付的税款126.85万元转给劲风酒业的事实后，将夏某带至抚州市廉政教育基地核实情况，夏某交代了其运作该126.85万元的经过。
认定上述事实的证据有：
（1）证人秦某乙、万某甲、张某甲等人的证言；
（2）被告人陈述；
（3）各类银行汇款凭证、转账凭条、回单、账户流水；
（4）购销合同电子物证；
（5）书面说明、营业执照、任职情况材料、纪委情况说明等书证。
2、关于公诉机关指控受贿的事实：
2012年9月，被告人夏某向某公司总经理秦某乙提出，其于暑假在井冈山旅游时购买了一块沉香塔形摆件和一串沉香圆珠手链，想通过永达公司报账。秦某乙考虑到其公司用款需向科技园申请并让夏某签字，便同意报账。后被告人夏某将3.52万元的礼品发票交给秦某乙，秦某乙让永达公司办公室主任文某找了些餐费、住宿的发票凑足3.52万元，从出纳万某乙处报账后将现金交给被告人夏某。2014年上半年，被告人夏某在配合省纪委调查刘某成时，主动交代了此事。2014年8月16日，被告人夏某将该笔款项全部退至廉政账户。2014年11月1日，德安县人民检察院依法通知夏某到该院接受询问，其如实交代了通过永达公司报账的事实。2014年11月5日，德安县人民检察院对夏某受贿一案立案侦查。上述事实，有证人秦某乙、文某的证言、报销发票、报销物品照片、收据、被告人陈述、被告人任职情况材料、纪委情况说明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人夏某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的受贿罪名成立。被告人夏某利用其科技园董事长的职务便利，要求永达公司给自己的个人支出报销，证人秦某乙的证言与被告人夏某在侦查机关所作的供述相互印证，其行为符合索取贿赂的构成要件，应当认定，故对辩护人提出被告人夏某不构成索贿的意见不予采纳。被告人夏某在接受办案机关询问时，主动交代了受贿的事实，系自首，并于案发前退缴受贿的全部违法所得，可对其从轻处罚，故对辩护人的相关意见予以采纳。被告人夏某虽利用其科技园董事长的职务便利，以科技园的名义向某公司出具用款通知书，使永达公司认为其向劲风酒业支付的126.85万元系帮江西东华理工大学垫付的购酒款，但该126.85万元实际上属于永达公司所有，由永达公司支配，不在东华理工大学及科技园的监管范围内，不属于公款，其行为不符合挪用公款罪的构成要件，对被告人及辩护人的相关辩解意见予以采纳，公诉机关指控其挪用公款罪罪名不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款之规定，以受贿罪判处被告人夏某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。
德安县人民检察院抗诉及九江市人民检察院支持抗诉，提出：1、原审被告人夏某利用了职务的便利，其虚构学校买酒的事实，私自以科技园公司名义出具了用款通知单并签名盖章，使永达公司支付购酒垫付款。2、永达公司出借的126.85万元是借给科技园公司的购酒垫付款，其出借后，该资金由科技园公司使用并负责归还，承担民事责任。因此该资金属于科技园公司保管和经营，属于公款。一审判决认为夏某挪用公款罪不成立，属定性错误。请二审法院依法纠正。
原审被告人夏某及其辩护人当庭对一审判决不持异议。
原审被告人的辩护人提出：1、本案不能排除永达公司与劲风酒业之间存在债权债务关系这一合理怀疑；2、法无明文规定不为罪，债务不能认定为“公款”；3、永达公司与东华科技园公司之间没有债权债务关系的合意，永达公司作为债权人，应向劲风酒业主张权利。综上，原审被告人不成立挪用公款罪。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，所采纳的证据均经一审庭审举、质证，并查证属实。本院审理过程中，原审被告人、辩护人均未提出新的证据。二审审理查明的事实及证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
对检察机关提出的抗诉意见，经查：1、原审被告人利用其东华理工大学校长助理兼东华科技园公司董事长、法定代表人的身份，以科技园公司名义向某公司出具用款通知单，使永达公司向劲风酒业转账126.85万元，对此一审判决中已予以确认，本院予以支持；2、永达公司转账126.85万元至劲风酒业，在永达公司与劲风酒业之间形成了事实上的民事债权债务关系，东华科技园公司对该126.85万元没有监管权，不能认定为公款，故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人夏某作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪。原审被告人夏某主动交代受贿犯罪事实，并退缴违法所得，依法可对其从轻处罚。原审被告人夏某利用其职务便利，让永达公司转账126.85万元至劲风酒业，但该款项不属于东华科技园公司的公款，对辩护人的相关意见予以采纳，原审被告人夏某挪用公款罪罪名不成立。原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 炜
审 判 员 张志伟
代理审判员 吴 思
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张 婧