安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民二重终字第00002号
上诉人（原审被告）：杨帆，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省安庆市。
委托代理人：朱双兵，安徽长江人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李志忠，男，户籍地安徽省芜湖市马塘区，经常居住地安徽省安庆市大观区。
原审被告：汪腊梅，女，户籍地安徽省安庆市迎江区，经常居住地安徽省安庆市开发区。
委托代理人：朱双兵，安徽长江人律师事务所律师。
上诉人杨帆因与被上诉人李志忠、原审被告汪腊梅合伙协议纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2013）观民二重初字第00001号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人杨帆及与原审被告汪腊梅的共同委托代理人朱双兵，被上诉人李志忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年8月1日，李志忠与杨帆签订《合伙协议》一份，约定二人按李志忠40%、杨帆60%的资金投入比例合伙经营儿童摄影店。协议中约定：合伙有效期五年，自2008年8月1日起至2013年7月31日止；李志忠分得盈余中的40%，杨帆分得盈余中的60%；如一方要求退伙或转让其份额必须经过另一方同意等内容。协议签订后，双方共投入现金180000元用于摄影部的装潢、购买设备等，其中李志忠入资72000元，占40%；杨帆入资108000元，占60%；剩余3838元作为流动资金。
2008年9月14日，杨帆与李志忠合伙经营的安庆市泡泡糖儿童摄影部开始营业，店内现金交杨帆保管，票据交李志忠保管。至2009年12月31日该摄影部营业收入724388元，支出515848元，盈余208540元。双方协商后，杨帆分得90000元，李志忠分得60000元，未分配利润58540元计入店内流动资金，店内流动资金增加至62378元。2010年1月至2011年1月的营业收入为848244.50元，营业支出为699668.59元，盈余148575.91元未分配。2011年1月27日，李志忠、杨帆签订《补充协议》一份，约定双方于2011年2月28日终止合伙关系，终止合伙关系后泡泡糖儿童摄影部的股份及门面使用权归杨帆一人所有，同时经营产生的任何情况与李志忠无关，并约定双方于2011年3月份对摄影部的物资和资金进行清账等。因双方对利润和财产分配问题协商未果，李志忠诉至法院请求依法判令：1、二被告退还原告投入合伙资金人民币72000元；2、二被告分给原告2010年元月至2011年2月合伙积累财产合计人民币89334元（含租金押金8000元的40%）。案经调解，杨帆提出给付李志忠50000元，李志忠对此持有异议，双方未能达成一致意见。案件审理过程中，李志忠申请对安庆市泡泡糖儿童摄影部的装潢在退伙时的价值、合伙期间投入和积累的财产在退伙时的价值进行评估。同时，杨帆申请对安庆市泡泡糖儿童摄影部2008年9月14日至2011年2月28日顾客已付全款但未拍摄部分的价值进行评估。法院依法委托安徽诚信资产评估公司进行上述评估，因“泡泡糖儿童摄影部已进行了二次装修，装潢原样现已不存在；合伙期间的物品也未提供详细清单，现存在状况不详；2008年9月14日至2011年2月28日客户已付款但未拍摄部分的单据及事实原、被告存在分歧”等原因，安徽诚信资产评估公司以评估工作的前提条件不具备为由，中止了此项评估工作。庭审中，杨帆认可其已于2012年12月份将安庆市泡泡糖儿童摄影部整体转让给他人，他人又进行了重新装修，原装修已不存在。
另查明：安庆市泡泡糖儿童摄影部登记在汪腊梅名下，但汪腊梅没有对摄影部进行过投资，亦未参与经营管理。
原审认为：李志忠与杨帆的合伙关系合法有效，予以认定。汪腊梅虽然是摄影部的名义业主，但未参与投资、经营，并非实际合伙人，故李志忠向汪腊梅主张各项诉求不予支持。李志忠与杨帆在合伙期间投入的资金已用于店面装潢及购买设备等，在使用过程中有消耗和折旧，部分价值已转化为收益，对李志忠主张被告全额返还其72000元出资的诉讼请求不予支持。李志忠和杨帆合伙期间尚未分配的利润分别为流动资金62378元、2010年1月至2011年1月利润148575.91元，合计210953.91元；根据合伙协议，李志忠应分得40%的利润84381元。李志忠主张分配的2011年2月利润，同时杨帆亦辩称其在2011年3月份支出了2011年2月份的水、电、税、人员工资应作为2011年2月份支出，因李志忠和杨帆均称支出票据在对方处，导致无法统计收支情况，参考2010年1月至2011年1月间13个月的平均利润，对2011年2月份的利润酌定为10000元，根据合伙协议，李志忠应分得40%的利润即4000元。至于摄影部装潢残值、合伙期间积累的其他财产退伙时的价值，虽然李志忠没有提供证据证实，但该部分财产在双方终止合伙关系时仍具有一定的使用价值，且杨帆在庭审中自认已将安庆市泡泡糖儿童摄影部整体转让给他人，为减少当事人讼累，对二人在合伙时投入的财产及合伙期间积累的财产现值酌定为40000元，根据合伙协议，李志忠应分得40%即16000元。杨帆辩称合伙期间的债务：退还员工的押金6700元应当作为支出扣除，但其提交的票据实为员工培训费收据，对此辩解意见不予采信；收受顾客全款但未拍摄部分343979元，其提交的证据为三联式加工单，不能证实其辩解理由，故对此辩解意见亦不予采信。杨帆辩称李志忠向其借款10000元，系双方民间借贷关系，本案不予处理。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、杨帆在判决生效之日起立即支付李志忠人民币104381元；二、驳回李志忠的其他诉讼请求。案件受理费3526元，由李志忠负担1246元，杨帆负担2280元。
杨帆不服一审判决上诉称：一审法院未查清案件事实，一、在摄影行业，每年的2月都是淡季。2009年2月、2010年2月都是亏损，而一审却以2011年平均账面利润来计算2011年2月的开支，明显不当。二、上诉人独自支付的2011年2月发生的支出25525.59元，应作为合伙结束的尾欠款。因按双方的会计核算制度，工资、水电、税等开支并不体现在当月支出中，都是作为下月的支出。本案中，如双方的合伙关系继续，该部分支出应纳入2011年3月的开支，只是因为2011年2月28日双方结束合伙关系，所以该部分支出并不属于合伙期间任何一个月的开支，故应作为合伙期间的尾欠款。三、合伙期间所收员工押金6700元，上诉人已全额返还员工，故对该部分被上诉人也应按比例承担。对双方在合伙经营期间已全额收取顾客拍摄费用，却未拍摄完毕的，应作为合伙期间的债务由双方承担，即使价值无法确定，上诉人在转让时在扣除10000元的转让费后还支付了受让人20000元。因此，法院在处理合伙纠纷时，对该部分也应酌定一个合理的数额。四、一审法院对合伙时投入的财产及合伙期间积累的财产现值酌定为40000元没有事实和法律依据。五、对于被上诉人在上诉人处出具的10000元借条，应视为被上诉人领取的利润予以扣除。据此，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人李志忠庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告汪腊梅庭审中辩称：此案与本人无关，请求法院依法判决。
上诉人杨帆二审庭审时提交了一份其与黄显良的转让协议，证明转让时店内财产的价值及上诉人与被上诉人间未拍摄完套系的价值。
被上诉人李志忠质证认为对该转让协议的真实性有异议，黄显良与上诉人有利害关系，故不能达到其证明目的。
原审被告汪腊梅对该份证据予以认可。
本院对该份证据认证认为，因黄显良与上诉人有利害关系，又无其他证据予以佐证，故对该份证据不予认证。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
再查明：本案李志忠向杨帆的10000元借款，杨帆已向安徽省安庆市大观区人民法院提起民事诉讼。
本院认为：本案二审争议焦点是一审判令上诉人杨帆支付被上诉人李志忠人民币104381元，有无事实和法律依据。案中虽2009年2月、2010年2月合伙体都处于亏损，但市场行情并非一成不变，故一审法院参考2010年1月至2011年1月间13个月的平均利润，对2011年2月份的利润酌定为10000元，并无不当，上诉人的此项上诉理由不能成立。对上诉人主张的其支付的25525.59元，应作为合伙结束的尾欠款问题，由于一审法院以对2011年2月份的利润酌定为10000元，故上诉人主张的该部分属于重复计算，本院不予支持。对上诉人杨帆所称的合伙期间所收取的员工押金6700元，因其提交的收据上均记载为员工培训费，故对此不予支持。对上诉人杨帆所称的已全额收取顾客拍摄费用，却未拍摄完毕的套系，因无证据证明该项费用确已发生，故对上诉人此项上诉理由不予支持。一审法院对合伙时投入的财产及合伙期间积累的财产现值酌定为40000元，并无不当，因该40000元不仅包括实际存在的财产价值，还包括经过三年的经营而产生的一种隐形财产的价值，故上诉人的此项上诉理由亦不能成立。对李志忠向杨帆的10000元借款，因系民间借贷关系，且杨帆已向安徽省安庆市大观区人民法院提起民事诉讼，故本案不在处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1909元，由上诉人杨帆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨再松
代理审判员 陈澜竞
代理审判员 甘 丹
二〇一四年三月十日
书 记 员 丁 俊