河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邢民二终字第84号
上诉人（原审被告、反诉原告）石家庄市佳美建筑装饰有限公司，住所地石家庄市合作路422号。组织机构代码72339001-4。
法定代表人赵冀宁，该公司董事长。
委托代理人欧阳凡，该公司员工。
委托代理人侯花婷，沙河市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）沙河市华沙大酒店有限公司，住所地沙河市京广路389号。组织机构代码76663405-8。
法定代表人李书平，该公司经理。
委托代理人田涛、张炳宇，河北领航律师事务所律师。
石家庄市佳美建筑装饰有限公司（以下简称佳美公司）与沙河市华沙大酒店有限公司（以下简称华沙公司）装饰装修合同纠纷一案，前由河北省沙河市人民法院于2011年12月27日作出（2011）沙民二初字第1号民事判决，双方均不服，提起上诉，本院以事实不清为由，于2012年4月24日作出（2012）邢民二终字第68号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2013年1月24日作出（2012）沙民二初字第122号民事判决，佳美公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佳美公司的委托代理人欧阳凡、侯花婷、被上诉人华沙公司的委托代理人田涛、张炳宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2010年8月5日双方签订《工程施工合同》，华沙公司将华沙大酒店二、三层装修工程发包给佳美公司，期限50天，开工日期为8月10日，竣工日期为9月28日，包工包料，合同价款为205万元（投标预算书总价为2868217元，扣除甩项工程445828.36元后预算价为2422388.64元，合同价与预算价比率约为84.63%）。合同约定决算款的5%为质保金；如由于佳美公司原因，工期未如期完成，每延误一天，佳美公司向华沙公司支付工程款2%的违约金；佳美公司每提前一天奖励一万元，如提前5天一次性奖励10万元。因工程未如期完工，佳美公司于11月3日作出《华沙大酒店二、三层完工日程安排》，计划2010年11月25日除休闲区绿化地面、仿青铜栏杆与甲方（华沙公司）协商外，其他项目全部完工。11月4日，华沙公司向佳美公司致监理书面通知，内容为：贵公司承揽的华沙大酒店三层装饰装修改造工程已按合同要求到期，在11月4日酒店工程部的检查中，有些项目工程没有完成，请贵公司在三日内，以书面报告给华沙公司工程进度计划，加快施工进度。如不能按华沙公司指定的日期完工，按合同违约处罚。12月6日佳美公司向华沙公司作出书面承诺：针对华沙大酒店二、三层内装工程甲方（华沙公司）工程款与工程进度同步进行的情况下，我施工方将12月10日清场、完工验收。2010年12月11日华沙公司向佳美公司发出工作联系函，内容为：贵公司承接我单位华沙大酒店二、三楼内装工程，按合同约定应于2010年10月初完工，但至今日还没完工，期间贵单位多次承诺保证完工的日期。由于贵单位迟迟未完工，给我单位整体运营造成巨大损失，考虑贵方施工仍然缓慢，避免给我方造成更大的损失，我单位要求贵单位停止施工、清场。对贵方已施工工程进行质量验收决算。佳美公司于2010年12月11日撤场。双方未进行验收决算，佳美公司共支取工程款1500200元。2010年12月20日华沙公司将佳美公司起诉至沙河市人民法院，请求1、终止我公司与佳美公司于2010年8月5日所签的工程施工合同，2、判令佳美公司因工程逾期而给我公司造成的损失，先责令其承担逾期30天的违约金123万元作为赔偿（其他损失暂保留诉权），3、其完工的合格工程量和不合格的工程予以鉴定并结算，不合格的工程量不予结算。2011年1月佳美公司提起反诉，请求1、责令华沙公司继续履行双方之间于2010年8月5日所签的工程施工合同，2、责令华沙公司支付拖欠的剩余工程施工款474000元，3、责令华沙公司支付增加工程量的工程款488181.37元，4、责令华沙公司返还扣押佳美公司的施工工具等物（价值1万元），5、保留向华沙公司索要质保金及追究华沙公司其他违约责任的权利。
原审法院委托邢台房屋建筑质量司法鉴定中心对华沙大酒店二、三层装饰装修工程是否存在质量缺陷、是否符合规范要求进行鉴定，2011年2月25日邢台房屋建筑质量司法鉴定中心出具鉴定意见书，该意见书显示：“我中心现场勘察时，该楼三层装修部分工程量尚未完成，本次鉴定仅针对已完成部分”。鉴定意见为：沙河市华沙大酒店二、三层装修装饰工程存在严重质量缺陷。剩余工程由华沙公司与他人签订合同完成施工，目前该项目已施工完毕，华沙公司已经投入运营。
华沙公司主张佳美公司未完成工程造价686738.10元（按投标预算书计算为686653.41元）；并称二楼玻璃钢造型顶施工面积不足应扣除90平方米合款104040元、二楼大会议室的皮革硬包面积不实应扣4677.91元、二楼贵宾接待室、小会议室的木板柱面积不实应扣2×6748.7元，但未提供证据证明；佳美公司认可投标预算书有371348.17元工程量未施工，但称其中345133元的工程是签订合同前商议减项项目，但未提交证据证明。佳美公司没有提供证据证明华沙公司扣押了其物品。
佳美公司提交由华沙公司张建民、驻工地代表彭乐平签收的函件，主张增加工程造价为225693.60元，华沙公司辩称未实际施工。
原审法院认为，原告沙河市华沙大酒店有限责任公司与被告石家庄市佳美建筑装饰有限公司签订的工程施工合同系双方的真实意思表示，又不违法，该合同合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。该合同明确约定了工程总造价205万元，工期50日及双方的违约责任。在合同履行过程中，由于工程量有增减，致使被告未能在合同期限内完工，但双方未对完工时间重新作出约定。根据2010年11月3日被告的完工安排，可确定被告承诺的完工时间为2010年11月25日。2010年11月4日的《监理通知》、2010年12月11日的工作联系函及邢台房屋建筑质量司法鉴定中心的鉴定意见书，可证明被告尚未完工，并且存在严重质量缺陷的事实。由于被告延误工期，且工程存在严重质量缺陷，实属违约，致使不能实现合同目的。原被告双方所签订的工程施工合同应予解除，被告应当承担违约责任，向原告支付违约金。按照2010年11月26日为违约时间计算至原告起诉之日为18天，按每日4.1万元违约金计算，被告应支付原告违约金73.8万元。原告请求的100万元损失，其虽提出了鉴定申请，因其表示暂不做鉴定，未有鉴定结论，本案不作处理。被告未能按期完工，未能全部完成工程量，双方未进行验收决算，不能确定原被告已完成的工程量和原告应付的工程款，故对被告反诉请求的剩余工程施工款和增加工程量的工程款项应予驳回。被告未提供证据证明原告扣押了其施工工具等物品，对此项反诉请求亦应驳回。原审判决：一、解除原告沙河市华沙大酒店有限责任公司与被告石家庄市佳美建筑装饰有限公司于2010年8月5日签订的《工程施工合同》。二、在本判决生效后十日内，被告石家庄市佳美建筑装饰有限公司给付原告沙河市华沙大酒店有限责任公司违约金738000元。三、驳回反诉原告石家庄市佳美建筑装饰有限公司的反诉请求。案件受理费15870元，反诉案件受理费6710元，财产保全费5000元，共计27580元，原告负担6350元，由被告负担21230元。
佳美公司上诉称，一、一审判决解除双方施工合同，但没有对施工合同进行结算是错误的。上诉人提交了施工合同及施工期间双方代表签字认可的增、变施工函及图纸等。二、一审判决上诉人违约属于认定事实错误，判决给付被上诉人73.8万元违约金没有根据。上诉人不存在逾期违约事实。施工期内发生了施工内容的增加、变更等事实，并且出现了被上诉人单方原因造成施工场地大面积漏水，不能按时提供施工图纸、施工材料、设施等客观情况，上诉人均有证据证实，这是造成合同约定的施工期发生变更的直接原因，而非违约。至于工期之后至2010年12月11日止被上诉人仍在以下发联系函及施工图、交付部分施工款等行为实际履行施工合同。三、上诉人的反诉请求应得到支持，被上诉人应继续履行合同，结算施工款，返还施工工具。被上诉人于2010年12月11日强行将上诉人施工人员驱赶出施工现场以此拒付工款，原审认定上诉人2010年12月11日撤场不属实。施工成果的管理和验收是被上诉人应当履行的合同义务，应当就施工成果进行及时监理和验收，并在双方代表均签字确认之后才能要求停止施工，因此被上诉人应对其单方解除合同的行为及合同履行情况承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，并且履行结算工程款义务。请求撤销原判决第一、二、三项，改判被上诉人继续履行施工合同约定的结算工程款义务；驳回被上诉人主张的逾期30天违约金123万元诉讼请求；判决被上诉人给付上诉人原合同和增、变合同施工款962180元，返还扣押的施工工具。
华沙公司答辩称，上诉人的请求违背事实，没有法律依据。1、《建设工程施工合同》应予解除，上诉人未按时完工，且多次承诺完工时间，均未能如约实现，答辩人无奈要求上诉人停工、进行质量验收决算，直至2011年1月12日鉴定时也未能完工，并且不配合进行质量验收决算。2、上诉人应该承担逾期责任并支付违约金。实际施工时间为126天，违约时间为76天，违约金总计311.6万元，鉴于上诉人有限的赔偿能力，答辩人只主张30天的违约金，即123万元。3、答辩人所付工程款已超出上诉人实际施工量。合同价格205万元，若按照约定内容完工应支付1947500元的工程款，剩余102500元做为质保金，实际已支付1500200元，上诉人主张增加工程量488181.37元，但提交的有关工程量变更的证据总额为225693.60元。4、不存在扣押上诉人物品的事实。请求维持原判。
本院认为，双方约定工期为50天，华沙公司增加工程量22万余元没有相应顺延工期，华沙公司督促佳美公司施工，佳美公司在2010年12月6日承诺12月10日清场完工，但仍有部分工程未施工，佳美公司构成违约，应当承担违约责任，12月11日华沙公司通知佳美公司退场并无不当，双方签订的合同应予解除，对佳美公司继续履行合同的请求不予支持。合同约定每天按工程款的2%计算违约金，确定违约金的数额应当以实际损失为基础，考虑双方协商增加22万余元工程量未相应顺延工期、华沙公司未提交证据证明其因工期延误受到的损失，结合华沙大酒店二、三楼主要用于餐饮等实际情况，本院酌定由佳美公司承担400000元的违约金。
华沙公司主张的未完工程按投标预算书计算为686653.41元，其中要求扣除玻璃造型顶、二楼会议室皮革硬包、接待室和小会议室木板柱三部分价款122215.31元，因未提交充分证据证明，本院不予支持。佳美公司认可有371348.17元工程量未完工，因其主张其中345133元是双方约定的减项项目未提交证据证明，该371348.17元应施工而未完成工程量应予扣除。因佳美公司撤场后双方均未进行证据保全，也未对已完成的工程进行结算，邢台房屋建筑质量司法鉴定中心鉴定意见书记载鉴定时部分工程未完成，本院无法查实未完工的工程造价，就双方有争议686653.41-122215.31-371348.17=193089.93元的工程量不予认定。佳美公司提交的证据证明双方协商增加的工程造价为225693.60元，本院予以认定。综上，佳美公司已完成工程造价为2050000＋225693.60-（371348.17＋193089.93）×84.63%=1798009.64元，已付款1500200元，减去质保金89901.27元（1798009.64×5%）后，由华沙公司再支付佳美公司207908.37元工程款。佳美公司主张华沙公司扣留其施工工具，但未提交证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省沙河市人民法院（2012）沙民二初字第122号民事判决；
二、解除被上诉人沙河市华沙大酒店有限公司与上诉人石家庄市佳美建筑装饰有限公司于2010年8月5日签订的《工程施工合同》；
三、自本判决生效之日起十日内上诉人石家庄市佳美建筑装饰有限公司给付被上诉人沙河市华沙大酒店有限公司违约金400000元；
四、自本判决生效之日起十日内被上诉人沙河市华沙大酒店有限公司给付上诉人石家庄市佳美建筑装饰有限公司工程款207908.37元；
五、驳回被上诉人沙河市华沙大酒店有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人石家庄市佳美建筑装饰有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费15870元，反诉案件受理费6710元，财产保全费5000元，共计27580元，由上诉人石家庄市佳美建筑装饰有限公司负担12062元，由被上诉人沙河市华沙大酒店有限公司负担15518元。二审案件受理费22580元，由上诉人石家庄市佳美建筑装饰有限公司负担15957.19元，由被上诉人沙河市华沙大酒店有限公司负担6622.81元。
本判决为终审判决。
审判长 何秀艳
审判员 秦一臣
审判员 郝 诚
二〇一三年十二月十六日
书记员 冯 蕾