南京铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏8602刑初20号
公诉机关南京铁路运输检察院。
被告人徐双喜，男，1970年11月10日生，汉族。2015年11月24日，因涉嫌假冒注册商标罪被南京市公安局秦淮分局刑事拘留，同年12月31日经南京市秦淮区人民检察院批准，由南京市公安局秦淮分局于次日执行逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
辩护人罗玉华，湖北中伟律师事务所律师。
辩护人汪贤来，江苏朗华律师事务所律师。
南京铁路运输检察院以宁铁检知刑诉〔2016〕1号起诉书指控被告人徐双喜犯假冒注册商标罪，于2016年3月25日向本院提起公诉。本院于同年3月28日立案，并依法组成合议庭于2016年4月25日公开开庭审理了本案。南京铁路运输检察院指派代理检察员张骁骁、代理检察员王晓晓出庭支持公诉，被告人徐双喜及其辩护人罗玉华、汪贤来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京铁路运输检察院指控，江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河公司）是第4662735号“海之蓝”、第4662736号“天之蓝”、第13176661号“梦之蓝”商标的权利人，该注册商标核定使用的商品为酒。自2015年5月左右，被告人徐双喜租用了南京市栖霞区兴卫村102号二楼一套房间，同年11月起利用他人提供的洋河优曲、洋河普曲、洋河敦煌白酒以不同比例进行勾兑后灌装到他人提供的洋河海之蓝、天之蓝白酒酒瓶中，并进行包装。其还欲将他人提供的假冒梦之蓝3白酒进行包装。现场查获已经制作完成的假冒洋河系列白酒海之蓝共计590瓶、天之蓝共计144瓶、梦之蓝3共计73瓶，非法经营数额共计197067元。经洋河公司鉴定，上述海之蓝、天之蓝、梦之蓝3均系侵犯该公司商标专用权的商品。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示了相关证据。据此，公诉机关认为，被告人徐双喜未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为197067元，且假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为已触犯了刑法第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人徐双喜到案后能够如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人徐双喜对公诉机关指控的罪名不持异议，但认为公安机关在假酒制作现场查扣的成箱白酒中可能存在空箱的情况。此外，其仅为他人进行假酒的灌装与包装，从中提取40元一箱的加工费，自身并不直接销售制作完成的假酒。
辩护人罗玉华的辩护意见为：涉案73瓶梦之蓝3由他人提供给被告人进行包装，被告人对其进行包装的行为只处于准备阶段，尚未实施；被告人是将假酒灌装到真酒瓶中，其行为应该是以假充真；洋河公司并非法定的鉴定机构，其出具的鉴定意见不具有当然的法律效力；被告人认罪态度较好，又是初犯，此外其系帮助别人进行包装，尚未获利；被告人能够如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。综上，建议对被告人判处缓刑。
辩护人汪贤来的辩护意见为：公诉机关指控的非法经营数额是以相关物价部门鉴证的价格作为计算依据的，但洋河公司就涉案产品同样出具了相应的价格说明，两个价格相比，应以洋河公司出具的价格为准进行涉案非法经营数额的计算；被告人的涉案行为是以低档酒假冒成高档酒的行为，并非暴力犯罪。综上，建议对被告人判处缓刑。
经审理查明，洋河公司是第4662735号“海之蓝”商标、第4662736号“天之蓝”商标、第4253363号“梦之蓝”商标的注册人。三商标核定使用于第33类商品，核定使用商品均相同，包括酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、苦味酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精。“海之蓝”、“天之蓝”商标的注册有效期限均为自公元2008年2月28日至2018年2月27日止；“梦之蓝”商标的注册有效期限为自公元2007年2月14日至2017年2月13日止。
2015年11月23日，公安机关对被告人徐双喜以低档白酒假冒高档洋河系列白酒进行灌装与包装的现场—即被告人徐双喜租用的南京市栖霞区兴卫村102号二楼一套房间进行搜查，因被告人徐双喜在公安机关进行现场搜查时逃离了现场，故公安机关在见证人的见证下对搜查现场进行了物品清点并制作了扣押清单。被告人徐双喜归案后在扣押清单上进行了补充签名确认。据扣押清单记载，现场查获已经制作完成的海之蓝共计590瓶、天之蓝共计144瓶、梦之蓝3共计73瓶。相应酒瓶及外包装上均使用了与洋河公司涉案商标分别相同的标识。
2015年12月15日，苏酒集团贸易股份有限公司代表洋河公司出具了涉案《产品价格证明》，载明海之蓝每瓶120元、天之蓝每瓶280元、梦之蓝3每瓶518元。当月16日，洋河公司出具了涉案《产品鉴定报告》，认为涉案产品均为假冒洋河公司的产品。
2016年3月18日，南京市秦淮区物价局价格认证中心出具了《关于假冒洋河系列海之蓝等白酒的价格鉴证结论书》，以2015年11月23日作为鉴证基准日，采用公开市场价值标准，确定了涉案被查扣产品的价格分别为海之蓝每瓶160元、天之蓝每瓶387元、梦之蓝3每瓶643元。
庭审中，被告人徐双喜对涉案被查扣白酒酒瓶确系洋河公司正品酒瓶，但内装白酒为其他低档白酒这一事实不持异议。
2015年11月23日，被告人徐双喜在南京市玄武区红山路江苏省中西医结合医院一楼大厅被民警抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、发破案及抓获经过、常住人口基本信息、涉案白酒实物及照片、第4662735号“海之蓝”商标、第4662736号“天之蓝”商标、第4253363号“梦之蓝”商标证明材料、洋河公司出具的鉴定报告、价格说明等材料、公安机关出具的相关情况说明、相关物价部门出具的价格鉴证结论书；
2、相关证人的证言；
3、被告人徐双喜的供述和辩解；
4、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、辩论笔录及照片等。
以上证据，在庭审中经控辩双方示证、质证，具备客观性、关联性和合法性，证据间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，根据我国刑法第二百一十三条的规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，假冒两种以上商标时，非法经营数额三万元以上，属于上述刑法规定中的“情节严重”，非法经营数额十五万元以上，属于上述刑法规定中的“情节特别严重”。被告人徐双喜实施了假冒两种以上商标的行为，就非法经营数额而言，其行为构成刑法意义上的“情节严重”、“情节特别严重”的标准分别为三万元、十五万元。
在进行非法经营数额的计算时，因本案侵权产品没有标价也无法查清其实际销售价格，故应以涉案侵权产品数量乘以相应被侵权产品的市场中间价格进行计算。关于涉案侵权产品的数量，被告人徐双喜认为查扣物品中可能存在空箱的情形，也即现场查扣的白酒实际数量可能少于扣押清单记载的数量。但其对此未提供任何证据亦未提供任何可供查证的线索，且涉案扣押清单是在见证人的见证下对现场白酒经过清点后才制作完成，被告人徐双喜在对扣押清单进行补充签名确认时也未提出异议，故本院对被告人徐双喜的上述辩解意见不予采信，涉案侵权产品的数量为海之蓝共计590瓶、天之蓝共计144瓶、梦之蓝3共计73瓶。关于相应被侵权产品的市场中间价格，相关物价部门以2015年11月23日的公开市场价值作为标准，该价格认定与徐双喜就涉案商品可能或潜在的销售状况存在一定差异性，而洋河公司就此出具的价格说明则与涉案商品可能或潜在的销售状况更具符合性，故对辩护人应以洋河公司出具的价格为准计算涉案非法经营数额的意见予以采信。经计算，被告人徐双喜假冒注册商标的非法经营数额为14万余元。
被告人徐双喜未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额14万余元，属于刑法第二百一十三条所规定的“情节严重”，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人徐双喜犯假冒注册商标罪事实清楚、证据确实充分、指控罪名正确，本院予以支持。被告人徐双喜到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
综上，为维护社会市场经济秩序，保护他人知识产权不受侵犯，严肃法纪、惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人徐双喜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币140000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效第二日起十日内向本院一次性缴纳。）
二、被南京市公案局秦淮分局扣押的涉案白酒海之蓝共计590瓶、天之蓝共计144瓶、梦之蓝3共计73瓶予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 刚
审 判 员 于 震
代理审判员 臧文刚
二〇一六年五月十九日
书 记 员 张 静
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。