安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00506号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐甲，曾用名徐乙，男，1971年1月31日出生于安徽省萧县，汉族，无业，住萧县。因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪于2015年3月11日被宿州市公安局埇桥分局抓获，同年3月13日被萧县公安局刑事拘留，3月27日经萧县人民检察院批准逮捕，次日由萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人王修动，安徽汇龙律师事务所。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人徐甲犯冒充军人招摇撞骗罪一案，于2015年11月9日作出（2015）萧刑初字第00380号刑事判决。原审被告人徐甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、代理检察员王翠翠出庭履行职务，被害人汤某某、上诉人徐甲及其辩护人王修动到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年以来，被告人徐甲身着购买的军装、携带伪造的军官证，冒充中国人民解放军总参谋部参谋长等职务，以能帮助他人上军校、帮助辅警转正为由骗取他人信任。2014年六七月份，被害人汤某某通过王某甲、邓某认识徐甲，徐甲称自己是总参谋部军务部的参谋长，以可以帮其子上徐州空军勤务学院为由，向汤某某索要钱财。汤某某通过邓某先后交给徐甲4万元作为其子上军校的定金，后徐甲又以为协调此事已花费5万元为由，在合肥市向汤某某索要1万元。案发后徐甲的朋友退还给汤某某3万元。原审根据相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判认为徐甲的行为构成冒充军人招摇撞骗罪，属情节严重。徐甲在案发后退还汤某某3万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百七十二条、第六十四条、第六十一条之规定，以冒充军人招摇撞骗罪判处被告人徐甲有期徒刑三年；继续追缴被告人徐甲违法所得人民币二万元，返还被害人汤某某。
徐甲上诉提出：一、他只收到汤某某4万元钱，且在案发前当着王某甲、邓某的面已退给汤某某，他没有在合肥市收汤某某1万元；二、原判认定他冒充军人骗取汤某某5万元，属情节严重无法律依据。请求二审法院予以改判。
其辩护人提出的辩护意见与徐甲的上诉理由一致。
二审出庭检察员意见：原判认定徐甲犯冒充军人招摇撞骗罪的事实清楚，证据充分。审判程序合法。徐甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2010年以来，上诉人徐甲身着购买的军装、携带伪造的军官证等证件，冒充中国人民解放军总参谋部的参谋长，以能帮助他人上军校、帮助辅警转正为由意图骗取他人信任，因被他人识破未逞。
2014年六七月份，徐甲通过王某甲、邓某认识宿州市埇桥区居民汤某某，自称是总参谋部军务部的参谋长，以能够帮汤某某之子上中国人民解放军空军勤务学院为由，向汤某某索要钱财。汤某某通过邓某先后交给徐甲4万元作为其子上军校之事的定金。案发后徐甲的朋友退还给汤某某3万元。
另查明，本院审理期间，上诉人徐甲亲属经徐甲同意自愿代为退赔被害人汤某某经济损失2万元（退赔款已交至本院）。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、书证
（一）户籍信息证明，徐甲的出生日期等身份事项。
（二）发破案及到案经过证明，本案系由被害人汤某某于2015年3月11日报案至宿州市公安局埇桥派出所，徐甲被带至该所接受审查。次日，宿州市公安局埇桥派出所将本案移送萧县公安局，同月13日，萧县公安局对徐甲刑事拘留。
（三）收据、收条载明，案发后，徐甲亲友代徐甲退赔被害人经济损失的情况。
（四）萧县人民武装部出具的证明证实，2015年3月12日，萧县公安局抓获一名男子徐甲，自称中国人民解放军总参谋部军务部参谋长，经核实总参谋部军务部无参谋长编制，确认徐甲为假冒军人。
（五）宿州市公安局埇桥分局埇桥派出所出具的情况说明证明，2015年3月11日，该所民警接报警称有人冒充军人进行诈骗，出警后将徐甲及其朋友王某乙带至所内审查，在王某乙的内裤处发现徐甲假冒的军官证等证件。
（六）证件三份载明，伪造的中国人民解放军总参谋部军务部参谋长、上校军衔的参字第01020876号军官证及中国人民解放军车辆驾驶证、警备纠察证等证件上面的署名均为徐甲。
二、被害人陈述
汤某某陈述证明，2014年七八月份，她通过王某甲、邓某认识徐甲，当时徐甲身着军装，自称是北京总参谋部的参谋长，管理南京、广东军区的军务部，还掏出了一把手枪和军官证。因她的儿子在南京军区当兵，徐甲称拿12万元可以帮儿子上徐州空军勤务学院，可以先付6万元，等通知书下来再给6万元。后她和王某甲、邓某与徐甲在萧县“有意思”餐厅见面后，她给徐甲3万元，徐甲说其给北京总参谋部的领导汇了5万元钱，让她把钱补齐。她又凑了3万元交给王某甲、邓某，委托他们转交给徐甲。后徐甲说前后共收到4万元，并让她再准备4万元现金，对王某甲、邓某谎称是事未办成徐甲退给她的钱，看王某甲、邓某是什么态度。后他们在宿州市一餐馆见面后，她说徐甲不能办孩子上学的事了，并说徐甲只拿了4万元，王某甲便说另2万元在其处，要退给她，她原来准备的4万元现金就没有拿出来，当时王某甲就把2万元钱取了退给她。后她通过王某乙发现徐甲是一个骗子，就找徐甲要钱，但找不到。2015年3月11日17时许，她听说徐甲在宿州中院打官司，就带人把徐甲堵进了宿州市公安局院里。公安人员从王某乙身上搜查到的军官证、纠察证、车辆驾驶证都是徐甲给她看过的证件。
三、证人证言
（一）郭某证言证明，2014年9月，她母亲汤某某说认识一个自称是部队参谋长姓徐的人，后她和母亲、邓某、王某甲一起到萧县“有意思”餐厅见到徐甲，徐甲身穿军装，还出示一张军官证，自称是北京总参谋部的参谋长，可以安排她弟弟上军校，她母亲通过邓某将3万元钱交给徐甲。同年10月初，她母亲说又给王某甲3万元转给徐甲送礼。后徐甲说总共只收到4万元，她母亲认为王某甲、邓某把其中2万元截留了，徐甲便让她们准备4万元现金用来戳穿王某甲、邓某，他们商定徐甲以不能办成她弟弟上军校的事为由，当着王某甲、邓某的面，徐甲用她们准备的4万元现金假装退还给她们，看王某甲、邓某有什么反应。于是，她和母亲带4万元来到宿州市，她母亲和徐甲一起去见王某甲、邓某。当日中午，母亲回来后说要回了2万元钱。她见过徐甲的军官证等证件。
（二）王某甲证言证明，2014年的一天，汤某某在他家中听邓某讲有一个叫徐甲的人，自称是总参谋部的参谋长，手里有上军校的名额。汤某某就想通过邓某找徐甲帮她儿子上军校，徐甲提出要15万元，他从中说和降到12万元。不久，他和邓某、汤某某母女一起到萧县“有意思”餐馆与徐甲见了面，徐甲当时身着军装，汤某某给徐甲3万元钱。当时徐甲掏出手机，手机里有一条是给别人5万元钱的信息。后徐甲找邓某要钱，不久汤某某又给他3万元，邓某提出先将其中的1万元给徐甲，等录取通知书下来后，再把这2万元给徐甲。他同意并把2万元钱存起来。又过一段时间，汤某某讲徐甲不能办她孩子上军校的事了，他便把2万元钱取出来交给汤某某，当时邓某也在场。徐甲没把4万元钱退给汤某某。他见过徐甲的军人证件。
（三）邓某证言证明，2014年上半年，王某丙向他介绍徐甲是北京总参谋部的参谋长。徐甲说其分管南京和广州军区，并分管所有陆军军校学院，还能安排人上徐州空军后勤学院。两三天后，他在王某甲家把这件事说给王某甲听，汤某某也在场。次日，王某甲让他引见徐甲与汤某某认识，想找徐甲帮汤某某的儿子上军校。徐甲说事情办成后一共要花12万元。几天后，徐甲说如果上军校就要抓紧时间定名额，付定金3万元。后来，他们在萧县“有意思”餐厅见面，汤某某拿出3万元给徐甲，徐甲说其已经帮汤某某付过定金，名额定下来了。之后，徐甲拿出手机显示信息“钱已收到，定金五万，等你回北京再说吧。”他问徐甲不是说3万元定金吗？徐甲说，要给办事的领导送两部手机，所以其付了5万元。后徐甲让他们再给2万元，汤某某便给他和王某甲3万元，他只给徐甲1万元，另2万元想等事成后再给。9月下旬，他们在宿州见面，他出去点菜后回来时，王某甲说汤某某的小孩上军校的事徐甲不能办了，他便和王某甲一起取出2万元钱退给汤某某。他当时没有看到徐甲退给汤某某钱。徐甲经常穿一套军装，有时还带一把手枪。徐甲向他出示过总参谋部的军官证等证件。
（四）王某乙证言证明，2012年底，她认识徐甲。她见到徐甲穿过军装，佩戴上校军衔，徐甲说是从市场上购买的军装。2015年3月11日下午，她和徐甲被三辆无牌汽车跟着，徐甲让她把证件收起来，她就把徐甲的证件塞在了自己的内裤里，她不知道证件是假的，后被公安机关搜查出来。
（五）王某丁证言证明，他听说徐甲自称是北京参谋部的参谋长，以为他表弟办理上军校的名义，骗了他姨汤某某五六万元钱。2015年3月11日，他开车带着汤某某、郭某追赶徐甲，并不断地报警，将徐甲的车逼进了宿州市公安局院内。
（六）黄某证言证明，2007年，他在萧县公安局城西派出所干协警时认识了徐甲，徐甲自称是中国人民解放军总参谋部参谋长，还向他出示了军官证、军车检查证、纠察证等证件。徐甲经常身穿军装，佩戴上校军衔。2010年左右的一天，他和王某与徐甲一起吃饭时，徐甲说谁有亲戚在部队有事其可以帮忙，并对他说在公安部有熟人，可以帮他找关系去公安大学上一年学，回来就可以转成正式干警。之后的一段时间里，徐甲多次找他，问他是否上学。大约一个月后，徐甲打电话说公安大学的亲戚“曹老师”从北京来了，他就请徐甲和“曹老师”吃饭。之后，他让同事帮他查“曹老师”的身份信息，发现“曹老师”不是警察，他就觉得徐甲可能是骗子。
（七）王某证言证明，2010年前后的一天晚上，黄某喊他与徐甲等人一起吃饭，徐甲当时身着军装，佩戴上校军衔，期间有人介绍说徐甲是解放军军委的干部。后他在萧县城里偶尔能遇到徐甲，徐甲都是身着军装，佩戴军衔，他还见过徐甲的军官证。2012年的一天，徐甲说要帮黄某到北京上学，上学回来就能转正，并说其可以帮忙办部队的人员调动等。
（八）孙某某证言证明，2010年下半年，他认识了徐甲，当时徐甲身着军装，佩戴军衔，自称是北京总参谋部的参谋长。2012年前后，他和黄某、徐甲一起吃饭时，徐甲称可以让他和黄某去公安大学上学，后可转为正式民警。
（九）徐某某（徐甲大姐）证言证明，徐甲没有当过兵。2014年底，宿州市一个姓汤的妇女打电话问她徐甲是不是军人，并说其为孩子上军校的事给徐甲5万元钱，现在联系不上徐甲。
四、被告人供述
徐甲供述证明，2014年六七月份，邓某找他帮汤某某的儿子上军校，他说大概需要七八万元钱，半个月后，他和邓某、王某甲、汤某某、郭某在萧县“有意思”餐厅见面，他收3万元钱。一个月后，邓某打电话说其向汤某某要了1万元钱让他去拿，他拿到1万元钱后得知汤某某共给邓某、王某甲6万元，邓某只给他4万元。后来，他和邓某、王某甲、汤某某在宿州市一家餐厅里见面，汤某某说她为儿子上军校的事共拿6万元，现在事情办不成了，王某甲说还有2万元在其处，退给了汤某某。后他和汤某某、郭某去了汤某某儿子的部队。2015年3月11日，他在宿州市被汤某某带人开车追逐，他把车开到宿州市公安局院里。当时，他身着军装，佩戴上校军衔和臂章，他怕汤某某从他身上找到他的证件，就把证件交给了王某乙，后公安机关从王某乙身上搜查到这些证件。证件是他在网上买的假证件，花了约八九百元钱。他还在徐州一家军品店里花钱购买一把仿“六四”式的枪模，后怕出事扔了。邓某不知道他的真实身份，认为他是军人，实际上他不是军人。
针对上诉人徐甲及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人徐甲及其辩护人提出徐甲案发前在王某甲、邓某在场的情况下已退还给汤某某4万元钱的上诉理由、辩护意见。经查，被害人汤某某始终否认徐甲已将4万元退还给她，其陈述徐甲安排她和郭某准备4万元做戏给王某甲、邓某看，以从王某甲、邓某处要回2万元，实际上4万元钱在其包内一直没有拿出来；证人郭某证明徐甲安排她和汤某某准备4万元用以试探王某甲、邓某，该4万元系她们母女所有；证人王某甲、邓某均证明未见徐甲将4万元退还给汤某某。上述被害人汤某某陈述与证人郭某、王某甲、邓某证言相互印证，足以认定徐甲在案发前没有退还给汤某某4万元。故徐甲及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审检察员相关意见成立，本院予以采纳。
二、关于上诉人徐甲及其辩护人提出徐甲没有在合肥市收到汤某某1万元钱的上诉理由、辩护意见。经查，被害人汤某某陈述徐甲通过中间人向她索要4万元，并与她设计从王某甲处要回2万元，后又于2014年10月初到合肥市向她要1万元，她让郭某从户名为管某某的账户取1.3万元，她交给徐甲1万元，汤某某并向侦查机关提交了户名为管某某的借记卡明细清单、管某某的身份证复印件、管某某自书的证明；证人郭某证明她和汤某某、徐甲在宿州市设计向王某甲、邓某要回2万元钱后，三人一起回到合肥市，徐甲向汤某某再要1万元，汤某某在合肥市的家里又给徐甲1万元，并未提及汤某某安排她从管某某的账户取款1.3万元，汤某某将其中1万元交给徐甲的情况。上述被害人汤某某陈述与证人郭某证言在关于汤某某交给徐甲1万元钱的时间、钱的来源等方面存在矛盾，不能得到合理排除，且徐甲始终否认收到该款。故原判认定该事实的证据不足，上诉人及其辩护人此节上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳；二审检察员相关意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人徐甲冒充军人招摇撞骗，骗取他人人民币4万元，其行为构成冒充军人招摇撞骗罪，应依法惩处。原判认定徐甲冒充军人骗取被害人汤某某人民币5万元及据此认定其犯罪行为属情节严重均不当，本院予以纠正。鉴于案发后徐甲同意并由其亲友代为退赔被害人经济损失，可对其从轻处罚。原判定罪准确。审判程序合法。徐甲及其辩护人的上诉理由、辩护意见合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百七十二条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2015）萧刑初字第00380号刑事判决，即“一、被告人徐甲犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑三年；二、继续追缴被告人徐甲违法所得人民币二万元，返还被害人汤某某”；
二、上诉人（原审被告人）徐甲犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑二年；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2017年3月10日止）
三、继续追缴上诉人（原审被告人）徐甲违法所得人民币一万元，返还被害人汤某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 从 前
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一六年二月四日
书 记 员 黄延续
附本案适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百七十二条冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。