广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
?
（2014）佛中法民四终字第6号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂，住所地广东省佛山市顺德区。
投资人陈信，总经理。
委托代理人赵文泉，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）丁宗吉，男，汉族，1965年3月3日出生，住重庆市万州区。
委托代理人欧卫文，广东万格律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂（以下简称益信家具厂）因与被上诉人丁宗吉劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法乐民初字第884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：丁宗吉于2011年2月17日进入益信家具厂，从事木工工作，月工资为3000元另加奖金200元，2012年2月22日起月工资调整为3200元另加奖金300元，双方于2012年3月1日签订了期限为2012年3月1日至2012年12月31日的书面劳动合同，益信家具厂没有为丁宗吉参加社会保险。2012年4月21日，丁宗吉在工作过程中被木板压伤，送到佛山市顺德区乐从医院及佛山市中医院住院治疗，诊断为尿道损伤、骨盆骨折等，于2012年8月6日出院，医嘱全休2个月，定期尿道扩张术，骨科、泌尿外科定期复查。期间的医疗费及护理费全部由益信家具厂支付。2012年9月19日，丁宗吉所受伤由佛山市顺德区人力资源和社会保障局认定为工伤。丁宗吉休假期间，益信家具厂已支付给丁宗吉停工留薪期工资共14080元。在出院医嘱全休2个月期满后的2012年10月上旬，益信家具厂通知丁宗吉上班，但安排从木工转为喷漆或杂工，丁宗吉不同意故一直未回厂上班。2013年5月31日，佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会鉴定丁宗吉的伤情为十级伤残，并确定停工留薪期为6个月。因益信家具厂、丁宗吉对工伤待遇问题协商不成，丁宗吉以益信家具厂未为其参加社会保险为由提出解除劳动关系并申请劳动仲裁，要求益信家具厂支付停工留薪期工资、住院护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、未参加社会保险而解除劳动关系的经济补偿金、2010年至2012年的高温津贴、2009年至2012年的带薪年休假工资、2009年至2012年法定节日工资。2013年9月3日佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出顺劳人仲案终字[2013]1792号仲裁裁决书，裁决益信家具厂应支付给丁宗吉停工留薪期工资差额5120元、一次性伤残补助金22400元、一次性医疗补助金3200元、一次性伤残就业补助金12800元、解除劳动关系的经济补偿金6400元、2012年度的高温津贴750元、2012年度带薪年休假工资1177.01元、2012年7月至12月期间法定节日的工资1177.01元，合计53024.02元，扣除已超额支付的护理费1580元，还应支付51444.02元，并驳回丁宗吉的其他仲裁请求。益信家具厂不服仲裁裁决，于2013年9月16日向法院提起诉讼。
原审法院认为：一、双方争议的主要焦点是双方因何解除劳动合同关系。结合双方在庭审中的陈述，应是丁宗吉在2012年8月6日出院医嘱休息2个月后，益信家具厂要求丁宗吉回厂上班，由于丁宗吉是在工伤后恢复工作，益信家具厂理应给予原来工种或适当的工作，但益信家具厂不能安排丁宗吉继续从事木工工作而要求另外担任其他技能的喷漆或杂工，即益信家具厂没有按照原来的约定提供劳动条件给丁宗吉，丁宗吉拒绝回厂上班，双方的劳动合同关系因此而解除，此情况属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定的致使劳动者解除劳动合同的情形，因此，益信家具厂应支付解除劳动合同的经济补偿金。对于支付标准是按劳动者在劳动合同关系解除前十二个月的平均工资计算，益信家具厂、丁宗吉的劳动合同关系是在2012年10月解除的，其之前12个月工资（包括奖金）的前5个月每月为3200元，后7个月工资（包括奖金）为3500元，故平均工资为3375元。丁宗吉在益信家具厂的连续工作年限满一年半，按两个月工资计算解除劳动合同的经济补偿金即6750元（3375元×2个月）。但仲裁裁决此项为6400元，丁宗吉没有对此不服而提起诉讼，故按仲裁裁决数额6400元予以确定。
二、对于益信家具厂请求无需向丁宗吉支付2012年度的高温津贴问题。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。高温津贴标准和发放办法由省人力资源社会保障主管部门会同有关部门制定。”即要支付高温津贴的条件是在每年的6月至10月期间劳动者实际参加工作。本案中，丁宗吉是在4月21日受伤，住院治疗至8月6日，出院后又全休2个月，期满因协商不成未回厂上班，故丁宗吉在2012年6月至10月期间未实际参加工作，因此，益信家具厂主张无需向丁宗吉支付2012年度高温津贴有理，予以支持。
三、对于益信家具厂请求无需向丁宗吉支付2012年度带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”本案中，丁宗吉在2012年度请病假累计已超过4个月以上，故不应享受年休假，也即不需要支付带薪年休假工资给丁宗吉。
四、对于益信家具厂请求无需向丁宗吉支付2012年7月至12月期间法定节日的工资问题。也是由于丁宗吉在4月21日起受工伤住院治疗，之后也因与益信家具厂协商工作不成而一直未回益信家具厂工作，即丁宗吉在上述期间的法定节日没有工作，故不应计付该期间的法定节日工资。
五、对于劳动仲裁裁决的停工留薪期工资差额5120元、一次性伤残补助金22400元、一次性医疗补助金3200元、一次性伤残就业补助金12800元，及扣除已超额支付的护理费1580元，益信家具厂、丁宗吉均没有对此不服而提起诉讼，故该部分已经生效，法院以此确定。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第四条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、三十四条、第四十三条第一款之规定，原审法院判决如下：“一、原告佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂应支付给被告丁宗吉停工留薪期工资差额5120元；二、原告佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂应支付给被告丁宗吉一次性伤残补助金22400元；三、原告佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂应支付给被告丁宗吉一次性医疗补助金3200元；四、原告佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂应支付给被告丁宗吉一次性伤残就业补助金12800元；五、原告佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂应支付给被告丁宗吉解除劳动合同的经济补偿金6400元；六、上述五项合共49920元，扣除超额支付的护理费1580元，原告佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂应在本判决发生法律效力之日起三十日内向被告丁宗吉支付48340元；七、驳回原告佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元（原告佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂已预付），由原告佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂负担。”
上诉人益信家具厂不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第五项，改判益信家具厂无需向丁宗吉支付解除劳动合同经济补偿金6400元。具体理由是：
一、丁宗吉20**年4月21日发生工伤住院治疗，2012年8月6日治愈出院。佛山市中医院住院证明书中出院建议“出院后全修贰月”，益信家具厂按照该出院建议，安排丁宗吉休息，丁宗吉休假期满后，因其已在佛山市顺德区沙边海心沙工业区盈亮家具厂上班而拒绝回厂，也未办理任何请假手续。因丁宗吉无正当理由不回厂上班，连续旷工超过15天，益信家具厂于2012年10月30日对其按自动离职处理并公告，依法解除与丁宗吉的劳动关系。益信家具厂以丁宗吉严重违纪按自动离职处理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和第四十六条的规定，不属于应当支付经济补偿金的情形。
二、益信家具厂依法与丁宗吉解除劳动关系后，丁宗吉于2013年7月10日提起劳动仲裁，以益信家具厂未为其购买社保为由申请解除劳动关系并要求经济补偿金。仲裁裁决未能正确查明案件事实，认为“申请人以被申请人未参加社会保险为由提出与被申请人解除劳动关系，并要求被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金，理据充分，本委予以支持”，裁决要求益信家具厂支付经济补偿金6400元给丁宗吉。益信家具厂不服该仲裁裁决，向顺德区人民法院提起诉讼，一审判决基本正确认定了本案解除劳动关系的事实，“本院认为，…应是被告在2012年8月6日出院医嘱休息2个月后，原告要求被告回厂上班，由于被告是在工伤后恢复工作，原告理应给予原来工种或适当的工作，但原告不能安排被告继续从事木工工作而要求另外担任其他技能的喷漆或杂工，即原告没有按照原来的约定提供劳动条件给被告，被告拒绝回厂上班，双方的劳动合同关系因此而解除”。说明丁宗吉20**年7月10日以益信家具厂未为其购买社保为由再次申请解除劳动关系并要求经济补偿金不能得到法律支持。
一审判决正确认定了益信家具厂与丁宗吉解除劳动关系的原因，但却错误判断了该事实的法律性质。一审判决认为“由于被告是在工伤后恢复工作，原告理应给予原来工种或适当的工作”。丁宗吉工伤后治疗休养长达6个月，益信家具厂不可能空缺岗位影响生产经营而等待丁宗吉康复后上班，所以一审判决也认为丁宗吉工伤后恢复工作时，不是必须给予原来的工种，也可以给予适当的工种。根据《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三十二条的规定，益信家具厂在丁宗吉工伤恢复上班时，要求丁宗吉从事其他工作，但保持原来的薪酬待遇不变，完全符合法律要求，属于依法行使用工自主权。一审法院对此误认为“未提供劳动条件”，属于对案件事实法律性质认定错误。丁宗吉受伤前从事木工工作岗位，或是其工伤恢复后益信家具厂安排其从事喷漆、杂工工作岗位，均是按照法律规定和岗位需要为其提供适当的劳动条件，以期其提供相应的劳动成果。本案中，丁宗吉工伤恢复后因在其他用人单位上班而拒绝接受益信家具厂的合理安排，根本不上岗，怎么会有“未提供劳动条件”一说呢？因此一审判决以“未提供劳动条件”为由，认为丁宗吉拒不返厂上班而解除劳动关系合法合理，属于对案件事实性质认定的错误，也必然会导致错误判决。
被上诉人丁宗吉答辩称：益信家具厂没有依法为丁宗吉参加社会保险，同时由于丁宗吉处于工伤看护期，公司没有为丁宗吉安排适合的工作，没有按劳动合同约定的条件提供劳动岗位给丁宗吉。本次劳动合同的解除主要过错在益信家具厂，依据相关法律规定，益信家具厂应当支付解除劳动合同经济补偿金。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人益信家具厂、被上诉人丁宗吉在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，在本院法庭调查期间，益信家具厂、丁宗吉均确认双方劳动合同关系是由益信家具厂于2012年10月30日首先提出并打电话通知了丁宗吉。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。上诉人益信家具厂对原审判决的第一、二、三、四项内容均无异议，本院对原审判决的上述内容径行予以维持。因在本院法庭调查期间，益信家具厂、丁宗吉均确认双方劳动合同关系是由益信家具厂于2012年10月30日首先提出解除并打电话通知了丁宗吉，因此，本案二审期间的争议焦点为益信家具厂解除劳动关系是否合法、是否应向丁宗吉支付解除劳动关系的经济补偿金。
益信家具厂主张在丁宗吉工伤恢复上班时，要求丁宗吉从事喷漆工作，口头约定保持原来的薪资待遇不变，属于依法行使用工自主权。丁宗吉称工伤前的月工资是3300元左右，益信家具厂安排丁宗吉做喷漆或杂工，当时说工资按照杂工待遇月工资不超过2000元。本院认为，用人单位行使调岗权时，应当符合公平合理原则，只有同时符合以下情形的，才可视为用人单位合法行使用工自主权：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。本案中，双方对于调岗后劳动者的工资水平是否与原岗位基本相当各执一词。益信家具厂未能举证证明调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当，应承担举证不能的法律后果，益信家具厂以丁宗吉旷工为由解除劳动关系属于违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，益信家具厂应当经济补偿标准的二倍向丁宗吉支付赔偿金。丁宗吉在益信家具厂的连续工作年限满一年半，解除劳动关系前12个月的平均工资为3375元。按经济补偿标准的二倍计算解除劳动合同的赔偿金即13500元（3375元×2个月×2）。双方劳动关系的解除系由益信家具厂提出，因此原审法院认定双方属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定的致使劳动者解除劳动合同的情形，属于认定事实错误，适用法律不当，但鉴于丁宗吉在原审判决后未提起上诉，视为服从原审判决，因此本院对原审判决益信家具厂应向丁宗吉支付解除劳动合同的经济补偿金6400元的判决结果，予以维持。上诉人益信家具厂主张不应支付经济补偿金的上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，但根据不告不理的民事诉讼原则，处理结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区乐从镇沙边益信家具厂负担。
本判决为终审判决。
?
?
?
?
?
?
?
?
?
审 判 长 宋???川
代理审判员 孔 庆 民
代理审判员 周 ? 嫄
?
?
?
?
二〇一四年三月十七日
?
书记员彭梅花