江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赣刑三终字第11号
原公诉机关江西省鹰潭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨阳，男，汉族，1979年10月12日出生于江西省鹰潭市，初中文化，无业，家住鹰潭市月湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。
辩护人余素文，江西融冰律师事务所律师。
江西省鹰潭市中级人民法院审理鹰潭市人民检察院指控原审被告人杨阳犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月9日作出（2014）鹰刑一初字第15号刑事判决。原审被告人杨阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2013年9月中旬的一天，被告人杨阳在鹰潭市“凤鸣园酒店”703房间，以200元的价格卖给王某2粒甲基苯丙胺片剂和1克甲基苯丙胺；以100元的价格卖给王某某1粒甲基苯丙胺片剂。2、同月10日左右，杨阳在鹰潭市“凯莱宾馆”506房，以300元的价格卖给舒某某1.5克甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂。同月20日左右，又在该宾馆以250元的价格卖给舒某某1克甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂。3、同月23日，杨阳租用一辆桑塔纳轿车从江西省九江市去广东省东莞市，从东莞市携带一包毒品返回鹰潭市。25日凌晨，杨阳开车来到鹰潭市“名流宾馆”准备贩卖毒品，被民警抓获，民警当场从其驾驶的车上查获平均含量为65.89%的甲基苯丙胺365.4682克，平均含量为5.38%的甲基苯丙胺片剂71.3035克。
原判认为：被告人杨阳贩卖甲基苯丙胺368.9682克、甲基苯丙胺片剂71.3035克又3粒，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条之规定，认定被告人杨阳犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
杨阳上诉提出：1、原判认定事实不清，证据不足。王某、王某某、舒某某均供认系“桂哥”贩卖毒品；手机182……3728系他向“桂哥”借用；他在2013年9月20日前后不在鹰潭，不可能贩卖毒品给舒某某。2、他的行为应按非法持有毒品定罪。
杨阳的辩护人提出：1、认定杨阳向王某某、王某贩卖毒品的证据不足。理由一是王某某、王某均证明贩毒者系“桂哥”，手机号码为182……3728，而杨阳不叫“桂哥”，也不用此手机号码；二是无证据证明杨阳到过“凤鸣园酒店”703房间。2、认定杨阳向舒某某贩卖毒品的证据不足。理由一是杨阳在2013年9月20日左右身在九江市修水县何市镇，没有到鹰潭市贩卖毒品的时间；二是无证据证明杨阳到过“凯莱宾馆”506房间。3、查获的毒品应定性为非法持有。请求改判杨阳犯非法持有毒品罪。
经审理查明：
（一）2013年9月23日凌晨，上诉人杨阳租乘赣AU……桑塔纳2000型小汽车从江西省九江市去广东省东莞市购买毒品，于同月25日凌晨携带毒品回到江西省鹰潭市后，立即赶往“名流宾馆”贩卖，在宾馆附近被民警抓获。民警当场从杨阳驾驶的车上搜出甲基苯丙胺（冰毒）365.4682克（甲基苯丙胺平均含量65.98%）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）71.3035克（含甲基苯丙胺和咖啡因成分，甲基苯丙胺平均含量5.38%）。
上述事实，有以下证据证实：
第一组证据，证明杨阳购买毒品的经过及所购毒品的种类、数量。
1、张某某的证言：2013年9月23日，他的赣AU……桑塔纳2000型车租给童某某，童某某说送个客人去广东。
2、童某某的证言：2013年9月25日凌晨4时许，他和鹰潭朋友开租来的赣AU……桑塔纳2000型小车从广东回到鹰潭，那个朋友说要回家一趟便开车走了，叫他在“天天假日酒店”开钟点房等。
3、高速公路监控视频、通行记录及通行费发票：赣AU……车于2013年9月23日1时多从九江市修水县出发，经高速公路去广东；24日下午先后经行广惠高速、深汕西高速、粤赣高速；25日4时多从龙虎山下高速公路回到鹰潭。
4、182……3728手机通话记录：该手机2013年9月17日至22日通话地点在九江，24日在东莞，25日4时多在鹰潭。
5、检查笔录、扣押物品清单及物证照片：2013年9月25日凌晨在“名流宾馆”附近对杨阳驾驶的赣AU……桑塔纳2000型车进行检查，在车内发现灰色背包1只和电子秤1台。包内有用4只金黄色袋子封装的白色晶体状疑似冰毒和红色颗粒状疑似麻果。
6、毒品检验鉴定报告：从杨阳灰色背包中搜出的疑似冰毒净重365.4682克，甲基苯丙胺平均含量为65.98%；疑似麻果净重71.3035克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，甲基苯丙胺平均含量为5.38%。
第二组证据，证明吸毒人员电话联系杨阳求购毒品的事实。
1、公安机关出具的归案说明：杨阳被抓获后，先后有吸毒人员拨打杨阳的182……3728手机要购买毒品。民警用短信与吸毒人员联系，将吸毒人员舒某某、王某某、王某等抓获。
2、王某某的证言及182……3728手机短信照片：2013年9月27日下午4时30分左右，王某拿她的手机发信息要200元的冰毒和100元的麻果，她们应182……3728的短信指示到“名流宾馆”后被警察抓获。182……3728收到王某某短信的内容为：“东西有没”；“我没有开房间，你送就送到四楼”；“东西好不；那你送过来啊，我多买点好吧”；“好的话我在拿”；“三百”等。
3、王某的证言及182……3728手机短信照片：2013年9月27日下午3时许，王某某发信息给“桂哥”182……3728购买毒品。手机回信叫她们去“名流宾馆”，她们在“名流宾馆”大厅等时被警察带到派出所。182……3728收到王某的短信内容为：“东西好吗”；“回来了没，现在有东西嘛”；“要不你拿过来试了”。
4、舒某某的证言及其辨认杨阳笔录、182……3728手机短信照片：杨阳是鹰潭本地人，电话182……3728。2013年9月25日12时左右，她发信息给杨阳要2个麻果和1克冰毒，一共300元的毒品。杨阳回信息叫她去“名流宾馆”，她到该宾馆门口等杨阳时被警察抓获。182……3728收到舒某某的短信内容为：“帮我拿两个肉一个果快点”。
5、徐某某手机中与182……3728联系的短信照片：“量少65，好东西”；“你直接拿一个70算了”；“我现在过来，你是在现代还是在火车站”；“等我称好就来”；等等。
6、徐某的证言：2013年9月中旬的一天晚上，她在“凤鸣园酒店”四楼的一个房间吸食了一个鹰潭本地男子的毒品。聊天时，这男子说他叫杨阳，手机号码是182……3728。
7、尿液检测报告单：王某、王某某、舒某某、徐某系吸毒人员。
第三组证据，证明杨阳的身份及其购买毒品、归案的经过。
1、户籍管理机关的常住人口登记表，证明杨阳的身份信息情况。
2、杨阳的供述：他的联系电话是182……3728。2013年9月25日凌晨2点多，他收到徐某某的手机信息，问他要10克冰毒，他说要贵10元1克，徐某某答应，并说在“名流宾馆”204房间，他说好，秤好（毒品）就来。他开车到“名流宾馆”，一下车就被警察抓了。警察从他驾驶的车上搜到1只深灰色背包，经警察当场当面检查，包里有电子秤1把、金黄色锡纸包装4包、手机2部。4个金黄色包中，2包装的是冰毒，1包装有1袋冰毒和1袋麻果，1包装有2袋麻果。毒品是他在广东东莞市皖江区道教隔壁从一个叫“吴某”的男子那里购买的，共花了37000左右，冰毒是每克90元左右，麻果是每粒12元左右；他是和九江的一个姓童的出租车司机租了辆桑塔纳车一起去的广东，回到鹰潭在“天天假日宾馆”开了间钟点房，这时徐某某就打电话过来要毒品。
上述证据，经一审庭审质证，证据来源合法，能够相互印证，本院予以确认。
（二）2013年9月中旬的一天，上诉人杨阳在鹰潭市“凤鸣园酒店”703房间，以200元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺1克和甲基苯丙胺片剂2粒（经折算约1.8克）；以100元的价格向王某某贩卖甲基苯丙胺片剂1粒（经折算约0.9克）。
上述事实，有以下证据证实：
1、王某的证言：2013年9月中旬的一天下午3时许，她和王某某打电话和发信息向“桂哥”182……3728购买毒品，后“桂哥”来到“凤鸣园酒店”703房间，她以200元买了2粒麻果和1克冰毒，王某某以100元买了1粒麻果。交易后，“桂哥”当时在房间不想走，她们说要退房走人，“桂哥”才离开。
2、王某某的证言：2013年9月中旬的一天下午2时30分左右，王某打182……3728这个电话的鹰潭本地男子买毒品。她和王某也发了短信给这个男子，并告知她俩在“凤鸣园酒店”703房间。男子来到房间后，把很多毒品从一个小黑色包里倒出来，给了她100元的麻果（1粒），给了王某200元的冰毒和麻果。这男子一直不想走，她就说：房间已经退了，你不走，我们走。该男子就离开了。
3、182……3728手机通话记录：该手机2013年9月中旬与王某和王某某有多次通话，其中一次为王某某于9月16日14时56分50秒主叫182……3728。
上述证据，经一审庭审质证，证据来源合法，能够相互印证，本院予以确认。
关于杨阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：
1、关于182……3728手机的持有人和使用人问题。杨阳上诉提出该手机系其向“桂哥”借用，其辩护人提出杨阳不使用此手机号码。经查：该手机扣押于杨阳，舒某某、徐某的证言明确证明该手机属于杨阳，杨阳在历次侦查讯问笔录中均自报联系电话是182……3728，手机通话记录、短信照片对上述证据也能印证。因此，可以认定该手机的持有人和使用人系杨阳。杨阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
2、关于向王某某、王某贩卖毒品的“桂哥”的身份问题。杨阳及其辩护人提出，杨阳不是向王某某、王某贩卖毒品的“桂哥”。经查：王某证称，向其和王某某贩卖毒品的人是“桂哥”，联系电话为182……3728；王某某证称，其和王某是向持182……3728电话的人联系购买毒品。而相关证据证明，杨阳贩卖毒品系用该手机与购毒人员联系。据此可以认定王某所称的“桂哥”即是指杨阳。杨阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
3、关于杨阳向王某某、王某贩卖毒品的事实和证据。杨阳及其辩护人提出，认定该事实的证据不足。经查：王某某、王某的证言关于毒品交易对象、时间、地点、数量、金额、方式及毒品交易完成后贩毒人的行为表现等细节上均一致，并明确证明向其贩卖毒品的人的联系电话是182……3728，而该手机的持有人和使用人是杨阳，手机通话记录与王某某、王某所证电话求购毒品的时间也相符。上述证据能够相互印证，认定本起事实的证据充分。杨阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
4、关于杨阳向舒某某贩卖毒品的事实和证据。杨阳及其辩护人提出，认定该事实的证据不足。经查：证明该起事实的证据有舒某某、刘某甲、刘某乙的证言、杨阳的手机通话记录及其供述。其中，舒某某的证言证明其在2013年9月10左右经电话联系后到“凯莱酒店”506房向杨阳购买了300元钱的1.5克冰毒和1粒麻果，9月20日以同样方式在相同地方向杨阳购买了250元的1克冰毒和1粒麻果；刘某甲、刘某乙的证言证明杨阳在9月19日左右几天都在九江市修水县；杨阳的手机通话记录证明杨阳在9月14日至16日与舒某某有多次通话，9月17日至22日通话的地点在九江市；杨阳在第四次供述中供认在“凯莱酒店”房间里卖过上述两次毒品给舒某某，在此后的供述中辩称没有卖过毒品给舒某某，只是在一起吸食过毒品。上述证据中，舒某某所证的两次毒品交易的电话联系，在相应时间内的杨阳手机通话记录中均无记载，在其中的第二次毒品交易期间，杨阳的手机通话记录及刘某甲、刘某乙的证言证明杨阳在九江市修水县。舒某某所证两次电话联系毒品交易的间隔时间也与杨阳的手机通话记录不相符。因此，原判认定本起事实的证据不充分，杨阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见可以成立。
5、关于杨阳行为的定性。杨阳及其辩护人提出，杨阳的行为应定性非法持有毒品。经查：吸毒人员王某某、王某、舒某某、徐某某的证言证明，她们均因向杨阳联系购买毒品而被抓，侦查机关的归案说明和杨阳的手机短信照片对此也能印证，且此前杨阳也已向王某某、王某贩卖过毒品。因此，杨阳的行为性质属于贩卖毒品，其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人杨阳违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺366.4682克、甲基苯丙胺片剂74.0035克，其行为已构成贩卖毒品罪。杨阳贩卖甲基苯丙胺类毒品数量大，应依法惩处。杨阳及其辩护人请求改判杨阳犯非法持有毒品罪的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹兆园
代理审判员 彭修贵
代理审判员 张宇欣
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 付伟华