江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0106民初1039号原告：江苏九九递送有限责任公司，住所地南京市水西门大街58号24楼。法定代表人：刘大颖，董事长。委托诉讼代理人：周旸，公司员工。委托诉讼代理人：高鑫，江苏玖润律师事务所律师。被告：刘俊，男，汉族，1965年9月9日生。委托诉讼代理人：祝军，江苏宁联律师事务所律师。被告：南京鼓楼人力资源服务中心，住所地南京市鼓楼区虎踞关8—*号。法定代表人：黄健。委托诉讼代理人：韩晓凤，公司员工。原告江苏九九递送有限责任公司（以下简称九九递送公司）诉被告刘俊、南京鼓楼人力资源服务中心（以下简称鼓楼人力中心）劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告九九递送公司委托诉讼代理人周旸、高鑫、被告刘俊及其委托诉讼代理人祝军、被告鼓楼人力中心委托诉讼代理人韩晓凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九九递送公司向本院提出诉讼请求：1、判令无需支付被告刘俊2015年4月1日至2015年8月4日期间的工资；2、判令无需支付被告刘俊2014年8月29日至2015年3月31日期间的加班工资；3、判令无需向被告刘俊支付经济补偿金；4、判令无需向被告刘俊支付一次性伤残就业补助金。事实和理由：一、被告刘俊申请仲裁称其在工作中受伤，但既未按照用工单位的规定及时报警，其后也没有向原告提交请假手续。而根据其提交的仲裁申请材料可见，其在2015年8月4日发送给被告鼓楼人力中心的解除劳动合同通知书称系于2015年3月29日在工作中受伤，而在2015年8月28日的仲裁申请书中又称系在2015年3月31日在工作中受伤。原告认为，被告刘俊对发生工伤时间的陈述本身前后矛盾，尚应结合病历等书面材料对是否发生工伤进一步确认。而根据被告刘俊在仲裁中提交病历资料可见，2015年3月31日因腰部扭伤就医，但腰部伤情不构成工伤，其虽与2015年4月27日入南京医科大学第二附属医院进行右膝关节手术，但该手术入院记载显示该部位伤情已有一年多的病史，与其所称工伤的前后两个时间均不吻合，故被告刘俊主张给付2015年4月1日至2015年8月4日期间的工资没有事实依据；二、根据法律规定，双休日加班已安排劳动者补休的，单位不支付加班费工资。而根据原告提交的考勤表中可见对被告刘俊安排了补休，故对仲裁裁决认定的加班天数有异议；三、被告刘俊称因工受伤，但无法证实发生工伤的事实，后本人提出辞职，不应当支付经济补偿金，且仲裁计算工作年限也为错误；四、被告刘俊为劳务派遣用工，根据《劳务派遣暂行规定》，如被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，则应由用人单位依法申请工伤认定，用人单位并应向用工单位调查核实，同时规定被派遣劳动者在用工如因工作遭受事故伤害的，应由用人单位承担被派遣劳动者工伤保险责任，用人单位与用工单位另行约定补偿办法。故不应由原告直接向被告刘俊支付一次性伤残就业补助金。被告刘俊辩称：一、被告刘俊于2012年7月入职鼓楼人力中心工作，并签订书面劳动合同，被派遣至九九递送公司从事投递员工作。2015年3月31日，在上班投递过程中发生工伤，并被认定为工伤，鉴定为伤残等级为九级。2015年3月31日在工作中受伤，并向九九递送公司递交了病假条，请假至2015年8月，但一直拖欠工资，不依法及时支付劳动报酬。九九递送公司安排加班也未及时支付加班工资，上班期间几乎没有休息，基于以上事实，被告刘俊迫于解除劳动合同；二、九九递送公司、鼓楼人力公司应当依法支付被告刘俊的工资、加班工资、年休假工资、一次性伤残就业补助金以及经济补偿金。1、根据《江苏省工资支付条例》第十二条以及第四十条第二款规定，九九递送公司未依法定程序履行说明义务，也远远超出了延期支付不得超过30日的法定期限，其没有拒付工资的法定理由，应当按照劳动合同书约定的工资标准和时间足额支付2015年4月1日至2015年8月4日期间的工资20332.66元（4859.73元/月×4个月+4859.73元/月÷21.75×4天）；2、九九递送公司未能安排被告刘俊调休，根本原因是九九递送公司违法拖欠工资，致使被告刘俊生活困难，无奈才依法解除劳动合同。根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，九九递送公司未能依法支付延时加班及双休日加班工资，应当按照规定依法支付2012年7月1日至2015年3月31日期间的加班工资149925.31元【其中：法定节假日加班工资221200元（4859.73元/月÷21.75×11天×3年×3倍），休息日加班工资127805.31元】；3、根据九九递送公司确认被告刘俊未休带薪年休假的天数以及《职工带薪年休假条例》第十二条的规定，公司应当依法支付15天带薪年休假工资10054.61元；4、被告刘俊工作中受伤事实清楚，并经过认定和劳动能力的鉴定，解除劳动合同时，应当支付一次性就业补助金25000元；5、根据劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定，被告刘俊已经履行了法定的义务，九九递送公司及鼓楼人力中心应依法足额支付经济补偿金17009元（4859.73元×3.5个月）；6、九九递送公司应当配合鼓楼人力中心办理离职手续及工伤保险医疗费费用的申报、鉴定检查费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金申请等手续，并将相应款项支付被告刘俊。请求依法判决。被告鼓楼人力中心辩称：九九递送公司与鼓楼人力中心为劳动派遣关系，协议约定员工的工资、加班费、补偿金以及工伤保险部门应支付的费用之外所产生的费用都应由九九递送公司支付，故请求依法判决。本院经审理查明：鼓楼人力中心与九九递送公司确认签订劳务派遣协议书，对劳务派遣人员工资、加班费、经济补偿、工伤报销范围外的费用作出约定。2012年7月，刘俊与鼓楼人力中心签订劳动合同，派遣至九九递送公司从事投递员工作，由鼓楼人力中心代缴社会保险。双方最后一期劳动合同期限自2014年7月1日至2016年6月30日，仍派遣至九九递送公司工作，约定为标准工时工作制，工资每月28日发放、包括基本工资和绩效工资，其中基本工资每月不低于最低工资标准，绩效工资按业绩和考核办法发放。2015年8月21日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字[2015]4061号《认定工伤决定书》，认定刘俊2015年3月31日发生的事故为工伤。鼓楼人力中心不服工伤认定，向江苏省人力资源和社会保障厅申请行政复议，2015年10月30日，省人社厅作出[2015]苏人社行复第77号行政复议决定书，维持[2015]4061号《认定工伤决定书》。2015年11月27日，九九递送公司向南京市建邺区人民法院提起诉讼，请求撤销[2015]4061号《认定工伤决定书》，该院作出（2015）建行初字第298号行政裁定书，认为刘俊在工作中受到的伤害承担工伤保险责任的单位是鼓楼人力中心，九九递送公司系用工单位，既不是被诉行政行为相对人，也不是被诉行政行为利害关系人，不具有该案原告诉讼主体资格，裁定驳回九九递送公司的起诉。九九递送公司不服裁定，向南京市中级人民法院提起上诉，该院作出（2016）苏01行终595号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年1月25日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2015]5430号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定刘俊致残程度为玖级。其后鼓楼人力中心对刘俊的工伤待遇进行申报，双方确认一次性伤残补助金已支付。刘俊工资发放至2015年3月份，自2015年4月始未再发放工资。2015年8月4日，刘俊向鼓楼人力中心邮寄《解除劳动合同通知书》一份，载明2015年3月29日在上班投递过程中发生工伤，但单位拒不办理工伤申报。并以平时加班未支付加班费，且拖欠2015年4月至今的工资等为由解除劳动合同。诉讼中，双方确认以仲裁查明的4786.06元/月计算解除劳动合同前十二个月的平均工资。上述事实由双方当事人无异议的证据在卷佐证，本院予以确认。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、刘俊有无申请病假。刘俊称在受伤后向鼓楼人力中心递交了病历资料及病假单，对此提交了门诊病历、出院记录、检查报告单、××诊断证明书、医疗费发票以及通话录音。鼓楼人力中心对门诊病历、出院记录、检查报告单、××诊断证明书、医疗费发票真实性无异议，但对通话录音不予认可，称公司并未明确过意见。九九递送公司对门诊病历、出院记录、检查报告单、××诊断证明书、医疗费发票真实性无异议，但对通话录音真实性不予认可。本院对此认定如下：江苏省人力资源和社会保障厅作出的作出[2015]苏人社行复第77号行政复议决定书，载明鼓楼人力中心申请复议的意见为“刘俊在2015年3月31日向江苏省九九递送有限责任公司申请病假时申请事由和医疗诊断证明均为腰肌劳损，之后在家休养，未到岗上班，不具备发生工伤的时间和地点的要件……”，据此结合刘俊提交的病历资料及××诊断证明书和通话录音，可证实刘俊在2015年3月31日申请病假的事实。2、刘俊有无加班以及有无发放过加班费用。九九递送公司称刘俊每天工作时间不足4小时，即使认定加班，每周也只认定一天加班，对此提交了2014年1月至2015年3月期间的考勤表、工资薪金考核表、加班费发放说明、九九公司配送员全日制租赁用工合同补充细则，并申请证人王某,4、石某,4到庭作证，其中考勤表分为“早班”、“中班”，在“早班”部分每月有一天为班长顶线，刘俊不需要上班，考勤表底部中仅写明部分内容。工资薪金考核表、加班费发放说明均无刘俊签字。合同补充明细写明员工基本工资、加班工资均采用计件制，证人王某,4称其系非全日制人员，一般每天早晨4：00到岗、8：00左右报纸送完就可以了，并称看见过工资表；证人石某,4称刘俊正常一个月休一次，一天工作在3个小时左右，主要就是以完成任务为准。刘俊对考勤表、王某,4的证词真实性认可，对工资表不予认可，对石某,4的证词不予认可，对合同补充明细真实性认可，但称工资中如何发放并不清楚。鼓楼人力中心对上述证据无异议。本院对此认定如下：用人单位应当制作考勤表、工资表交由劳动者签字确认，现刘俊所确认的考勤表中显见上班的天数与劳动合同中约定的标准工时制不一，据此情形应认定刘俊存有加班的事实。而九九递送公司称刘俊每天工作时间不足4小时，结合现有证据，首先，考勤表未写明班次时间，且考勤表底部内容不全，无法凭此认定上班的时间。另从考勤表上班的时间也无法与两位证人证词相互印证；其次，九九递送公司虽制作工资表，但均无刘俊签字确认，且无其他证据证明工资表已公示；再次，九九递送公司制作的合同补充细则中亦写明存在加班费，但因未能公示工资表组成明细，也无法与工资表相互印证，故九九递送公司应承担举证不能的后果，应认定刘俊存有法定节假日及休息日加班的事实。而凭考勤表可见刘俊一般每月有一天顶班，现刘俊称事后将该天工资交于顶班人员，但无证据证实，且此点也无法否认当日未上班的事实，故顶班当天不存在加班。据此结合考勤表，应认定2014年8月5日至2015年3月31日期间，刘俊法定节假日加班时间为2014年中秋节加班一天、国庆节加班三天，休息日加班61天（具体为2014年8月-10月各7天、11月9天、12月8天、2015年1月9天、2月6天、3月8天）。因九九递送公司、鼓楼人力公司均未制作工资表交由刘俊签字确认，凭现有证据无法证明刘俊对工资明细已知晓，故应认定双方确认的平均工资4786.06元/月应不包含加班费。本院认为：当事人对仲裁裁决不服的，有权在法定期限内向人民法院提起诉讼，提起诉讼的，裁决书未发生法律效力。本案中，九九递送公司不服仲裁裁决在法定期限内向本院提起诉讼，案涉仲裁裁决书未发生法律效力，故结合当事人诉辩意见，本院对刘俊各项主张分别评判如下：一、关于2015年4月1日至2015年8月4日期间的工资。本院认为，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告九九递送公司辩称刘俊陈述工伤时间相互矛盾，应结合病历资料对工伤进一步确认，但刘俊工伤的事实已经由相关行政部门作出认定，且对致残等级进行鉴定，刘俊所受工伤的事实清楚，对九九递送公司此辩称意见不予采纳。鼓楼人力中心辩称其与九九递送公司签有劳务派遣协议书，约定与九九递送公司的责任划分，但该劳务派遣协议不能及于刘俊，故鼓楼人力中心作为用人单位，应当履行对劳动者的义务依法支付此期间的待遇20024.43元（4786.06元/月×4个月+4786.06元/月÷21.75×4天）。二、关于加班工资的问题。本院认为，用工单位应当依法向劳动者支付加班费、绩效奖金等。安排劳动者休息日工作又不能安排调休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，安排法定节假日工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。如上认定，刘俊存有加班且未领取过加班费，经查刘俊每月上班模式近乎一致，现其主张按平均工资计算加班费应合理。因劳动争议申请仲裁时效为一年，此时效因当事人一方向对方当事人主张权利而中断，本案中刘俊在2015年8月4日解除劳动合同时明确主张加班费，故此时仲裁时效应中断，另因刘俊自2015年4月1日不再上班，此后不应产生加班费，故九九递送公司应支付刘俊2014年8月5日至2015年3月31日期间的加班费29486.53元（4786.06元/月÷21.75天×4天×300%+4786.06元/月÷21.75天×61天×200%）。三、关于未休带薪年休假工资问题，因此部分主张不属本案审理范畴，故本院对此不予理涉。四、关于一次性就业补助金的问题。本院认为，刘俊所受工伤事实清楚，经鉴定致残等级为玖级，现双方劳动合同已经解除，故鼓楼人力中心作为用人单位应依法向刘俊支付一次性就业补助金25000元。五、关于经济补偿金的问题。本院认为，用人单位应当依法及时足额支付劳动报酬，本案中，刘俊在解除劳动合同时虽然未被认定为工伤，但如上认定，刘俊在此期间申请病假的事实清楚，故鼓楼人力公司作为用人单位也应依法支付相应的工资，可在此期间鼓楼人力公司、九九递送公司均未支付任何报酬，故刘俊以此为由解除劳动合同，符合支付经济补偿金的条件，结合刘俊的工作年限及平均工资，鼓楼人力中心作为用人单位应当支付刘俊经济补偿金16751.21元（4786.06元/月×3.5个月）。六、关于办理离职手续及医疗费、鉴定费、一次性医疗补助金报销的问题。本院认为，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，本案中，案涉劳动合同已经解除，故鼓楼人力中心应当依法为刘俊办理档案和社会保险关系转移手续。而对于工伤中产生的医疗费、鉴定费、一次性医疗补助金，依法应由社会保险基金支付，现鼓楼人力中心称已申报并给付了一次性伤残补助金，故其作为用人单位应协助进行申报。综上，因鼓楼人力中心与九九递送公司分别作为用人单位、用工单位，刘俊亦系此用工期间发生工伤，故九九递送公司作为用工单位对上述停工留薪期待遇、一次性就业补助金、经济补偿金承担连带给付责任，而鼓楼人力中心作为用人单位对上述加班费承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、第九十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二十一条、第二十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、南京鼓楼人力资源服务中心于本判决生效之日起十五日内支付刘俊经济补偿金16751.21元、2015年4月1日至2015年8月4日停工留薪期待遇20024.43元、一次性就业补助金25000元，合计61775.64元，江苏九九递送有限责任公司对此承担连带给付责任；二、江苏九九递送有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付刘俊加班费29486.53元，南京鼓楼人力资源服务中心对此承担连带给付责任；三、南京鼓楼人力资源服务中心于本判决生效之日起十五日内为刘俊办理档案和社会保险关系转移手续，并协助办理因工伤产生的医疗费、鉴定费、一次性医疗补助金申领手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  朱大亮二〇一七年五月五日书记员  张婷婷履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。