山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1149号
上诉人（原审被告）济南南郊宾馆汽车修理厂，住所地济南市。
代表人李军前，总经理。
委托代理人郑吉泉，山东千舜律师事务所律师。
委托代理人张海杰，山东千舜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘红艳，男，1992年10月22日出生，汉族，职员，住济宁市汶上县。
上诉人济南南郊宾馆汽车修理厂（以下简称南郊宾馆汽修厂）因与被上诉人刘红艳劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第2296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年4月26日，刘红艳到南郊宾馆汽修厂工作，从事汽车修理。2012年11月23日，刘红艳在车间帮助同事维修汽车时，同事突然启动车辆，导致刘红艳右手手指被车辆皮带绞伤，经医疗机构诊断为：右手示指和中指中节完全离断、软组织碾挫伤及中节指骨骨折。2012年11月23日至12月15日期间，刘红艳在山东省千佛山医院住院治疗，南郊宾馆汽修厂为刘红艳支付了医疗费。后刘红艳因受伤再植部位并发感染，于2013年5月27日至6月7日期间再次到山东省千佛山医院住院治疗。事故发生后，刘红艳未再向南郊宾馆汽修厂提供劳动。2013年10月13日，刘红艳向南郊宾馆汽修厂的法定代表人李军前提出离职申请。刘红艳在南郊宾馆汽修厂工作期间，双方未签订书面劳动合同，南郊宾馆汽修厂未给刘红艳缴纳社会保险，南郊宾馆汽修厂一直以现金形式向刘红艳支付工资。南郊宾馆汽修厂向刘红艳出具证明，载明：刘红艳同志系济南南郊宾馆汽车修理厂临时招聘人员，现工资2200元，特此证明。
2013年11月25日，济南市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定刘红艳受到的事故伤害为工伤。2014年3月26日，南郊宾馆汽修厂不服该工伤认定书，提起行政诉讼，要求撤销工伤认定书。案件经一审、二审，济南市中级人民法院作出（2014）济行终字第177号行政判决书，驳回了南郊宾馆汽修厂要求撤销工伤认定书的诉讼请求。（2014）济行终字第177号行政判决书发生法律效力后，南郊宾馆汽修厂以不服该判决为由，向山东省济南市人民检察院申请监督，该院于2015年3月23日作出鲁济检控民受（2015）56号行政监督案件受理通知书，对南郊宾馆汽修厂的申请予以受理。截至原审判决作出时，南郊宾馆汽修厂未向原审法院提交该案启动再审程序的相关证明。2014年1月6日，山东省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定�论通知书，鉴定确认刘红艳为七级伤残，无生活自理障碍。刘红艳为申请劳动能力鉴定支付鉴定费250元、查体费90元。
2014年1月24日，刘红艳向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求：1．解除刘红艳与南郊宾馆汽修厂之间的劳动关系；2．南郊宾馆汽修厂向刘红艳支付一次性伤残补助金28600元；3．南郊宾馆汽修厂向刘红艳支付一次性工伤医疗补助金46406.75元；4．南郊宾馆汽修厂向刘红艳支付一次性伤残就业补助金71395元；5．南郊宾馆汽修厂向刘红艳支付停工留薪期间的工资待遇11000元，解除劳动关系的经济补偿金4400元；6．南郊宾馆汽修厂向刘红艳支付住院期间的伙食补助费440元；7．南郊宾馆汽修厂向刘红艳支付劳动能力鉴定费用360元。2014年10月31日，该委作出济历下劳人仲案（2014）055号裁决书，裁决：1．刘红艳与南郊宾馆汽修厂解除劳动关系；2．南郊宾馆汽修厂支付刘红艳一次性伤残补助金19500元；3．南郊宾馆汽修厂支付刘红艳一次性工伤医疗补助金46406.75元；4．南郊宾馆汽修厂支付刘红艳一次性伤残就业补助金71395元；5．南郊宾馆汽修厂支付刘红艳经济补偿金3000元；6．南郊宾馆汽修厂支付刘红艳伙食补助费440元；7．南郊宾馆汽修厂支付刘红艳鉴定费250元；8．驳回了刘红艳的其他仲裁请求。刘红艳对裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
2015年1月4日，南郊宾馆汽修厂向济南市劳动能力鉴定委员会提出对刘红艳劳动能力进行复查鉴定的申请。济南市劳动能力鉴定委员会于2015年1月19日向南郊宾馆汽修厂作出济劳鉴补（2015）01号劳动能力鉴定材料补正告知书，后又于2015年1月22日作出济劳鉴受（2015）12号不予受理通知书，载明：因南郊宾馆汽修厂无法提供刘红艳劳动关系存续证明等相关�料，不符合《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第二章第十七条有关规定，对南郊宾馆汽修厂的复查鉴定申请决定不予受理。2015年1月26日，南郊宾馆汽修厂以济南市劳动能力鉴定委员会未受理其提出的刘红艳劳动能力复查鉴定申请为由，向济南市人民政府提出行政复议申请。济南市人民政府于2015年1月28日作出济政复不受字（2015）25号不予受理行政复议申请决定书，载明：经审查，南郊宾馆汽修厂的行政复议申请不符合行政复议受理相关规定，决定不予受理。南郊宾馆汽修厂不服该决定书，在法定期限内提起行政诉讼。2015年2月25日，济南市中级人民法院作出受理案件通知书，立案受理了南郊宾馆汽修厂的诉讼请求，案号为（2015）济行初字第76号，截至2015年4月23日本案原审法庭调查终结时，该案尚在审理过程中。另，2015年2月，南郊宾馆汽修厂向济南市劳动能力鉴定委员会提出刘红艳停工留薪期确认申请，该委于2015年3月6日作出济劳鉴补（2015）02号劳动能力鉴定材料补正告知书，后因材料未补齐，故对南郊宾馆汽修厂的申请未予受理。
原审法院另查明，2012年济南市法人单位在岗职工月平均工资为3349元。
原审法院认为：刘红艳与南郊宾馆汽修厂自2012年4月26日建立事实劳动关系。刘红艳在事故中所受伤害已经济南市人力资源和社会保障局认定为工伤，虽然南郊宾馆汽修厂对该工伤认定结果不服，但（2014）济行终字第177号行政判决书已对此作出认定，且已发生法律效力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条之规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。南郊宾馆汽修厂的监督申请虽已经山东省济南�人民检察院受理，但再审程序尚在申请阶段，故，刘红艳的工伤认定结果仍然有效。刘红艳可以依据《工伤保险条例》的相关规定享受相应的工伤保险待遇，由于南郊宾馆汽修厂没有为刘红艳缴纳工伤保险，因此南郊宾馆汽修厂应当按照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，承担相应的工伤保险责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此，刘红艳享有劳动关系的单方解除权，应以其要求解除劳动关系的意思表示到达南郊宾馆汽修厂的时间作为双方劳动关系的解除时间。双方均认可刘红艳是于2013年10月13日向南郊宾馆汽修厂提出的离职申请，故，原审法院认定刘红艳与南郊宾馆汽修厂之间的劳动关系于2013年10月13日解除，对刘红艳要求解除与南郊宾馆汽修厂劳动关系的请求，原审法院予以支持。
刘红艳经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，南郊宾馆汽修厂向济南市劳动能力鉴定委员会提出了劳动能力复查鉴定申请但未被受理，故该鉴定结果仍然有效，与此相关的行政复议及行政诉讼亦不影响该鉴定结果的效力。因此，刘红艳应当按照七级伤残的标准享受相应的工伤保险待遇。关于刘红艳的工资标准，刘红艳主张其月工资为2200元，并提交了南郊宾馆汽修厂出具的盖有其公章的证明予以证实；南郊宾馆汽修厂不认可该份证明，但也未提供任何证据证明刘红艳的工资数额。根据《山东省企业工资支付规定》第四十三条之规定，“企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。”故，南郊宾馆汽修厂作为用人单位，应当对刘红艳的工资情况负举证责任，南郊宾馆汽修厂既未能提供证据证明刘红艳的工资支付情况，亦未能提供证据推翻该份证明的真实性，应承担不利的法律后果，因此，原审法院认定刘红艳的月工资标准为2200元。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，南郊宾馆汽修厂应按刘红艳的工资标准支付其13个月本人工资的一次性伤残补助金28600元（2200元／月×13个月），对刘红艳的该项诉讼请求，原审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条和《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，南郊宾馆汽修厂应以双方解除劳动关系时济南市上年度（即2012年度）在岗职工平均工资为基数，支付刘红艳一次性工伤医疗补助金43537元（3349元／月×13个月）和一次性伤残就业补助金66980元（3349元／月�20个月），对刘红艳的该两项诉讼请求，原审法院予以支持，但刘红艳的计算标准有误，原审法院予以调整。
刘红艳要求南郊宾馆汽修厂支付停工留薪期间的工资，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的有关规定，职工发生工伤后，用人单位应当根据医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。本案中，南郊宾馆汽修厂未及时确定刘红艳的停工留薪期，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，应由南郊宾馆汽修厂向市劳动能力鉴定委员会提出申请，由市劳动能力鉴定委员会确定。南郊宾馆汽修厂虽然提出了鉴定申请，但因材料未能补齐未被受理。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，“多个手指切断”最多可以享受3个月的停工留薪期，结合�红艳的伤情及两次病休的情况，原审法院认定南郊宾馆汽修厂应当向刘红艳支付3个月的停工留薪期工资6600元（2200元／月×3个月），对刘红艳超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。刘红艳依据《劳动合同法》第三十八条之规定与南郊宾馆汽修厂解除劳动关系，符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，刘红艳与南郊宾馆汽修厂之间的劳动关系存续期间为2012年4月26日至2013年10月13日，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，南郊宾馆汽修厂应当支付刘红艳经济补偿金3300元（2200元／月×1.5个月）。刘红艳要求南郊宾馆汽修厂支付住院期间的伙食补助费，符合相关法律法规的规定，根据济南市人民政府《关于贯彻落实鲁政发（2011）25号文件有关问题的通知》第十三条“工伤职工初次住院治疗工伤的伙食补助费，在停工留薪期�的按照每人每天15元的标准核定；康复期间、旧伤复发、后续治疗或再次治疗住院期间的伙食补助费按照每人每天10元的标准核定”的规定，刘红艳初次住院治疗22天，后续住院治疗11天，故，南郊宾馆汽修厂应当支付刘红艳住院伙食补助费为440元（15元／天×22天＋10元／天×11天）。刘红艳所发生的鉴定费确系为鉴定工伤而发生的费用，该费用理应由南郊宾馆汽修厂负担，故对刘红艳要求南郊宾馆汽修厂承担250鉴定费的主张，原审法院予以支持。对90元的查体费，因刘红艳未能提供证据证明该查体费与劳动能力鉴定存在关联性，故对于刘红艳要求南郊宾馆汽修厂承担该90元查体费的主张，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四�、第三十七条、第六十二条、《山东省企业工资支付规定》第四十三条、《山东省贯彻实施办法》第十条、第十一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、原告刘红艳与被告济南南郊宾馆汽车修理厂之间的劳动关系于2013年10月13日解除；二、被告济南南郊宾馆汽车修理厂于判决生效之日起10日内支付原告刘红艳一次性伤残补助金28600元；三、被告济南南郊宾馆汽车修理厂于判决生效之日起10日内支付原告刘红艳一次性工伤医疗补助金43537元；四、被告济南南郊宾馆汽车修理厂于判决生效之日起10日内支付原告刘红艳一次性伤残就业补助金66980元；五、被告济南南郊宾馆汽车修理厂于判决生效之日起10日内支付原告刘红艳停工留薪期工资6600元；六、被告济南南郊宾馆汽车修理厂于判决生效之日起10日内支付原告刘�艳解除劳动关系经济补偿金3300元；七、被告济南南郊宾馆汽车修理厂于判决生效之日起10日内支付原告刘红艳住院期间的伙食补助费为440元；八、被告济南南郊宾馆汽车修理厂于判决生效之日起10日内支付原告刘红艳劳动能力鉴定费250元；九、驳回原告刘红艳超出部分的诉讼请求。如果被告济南南郊宾馆汽车修理厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南南郊宾馆汽车修理厂负担。
上诉人南郊宾馆汽修厂不服原审判决上诉称：（一）原审判决认定刘红艳受伤时月工资为2200元是错误的，用以证明刘红艳月工资2200元的工资证明真伪不明，事实不清。原审过程中，刘红艳提交了盖有南郊宾馆汽修厂名称印章的工资证明一份，用以证明�红艳月工资为2200元。南郊宾馆汽修厂无法确认真伪，请求原审法院进行鉴定，但原审法院并未理会，更未对印章的真伪进行鉴定。（二）原审判决认定南郊宾馆汽修厂应当支付一次性伤残补助金28600元是错误的。原审法院以2200元为基数计算一次性伤残补助金是错误的。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金是以刘红艳受伤时的本人工资为基数，刘红艳提交的工资证明没有日期，不能证明其受伤时的工资为2200元，因此，原审判决以2200元为基数计算一次性伤残补助金是错误的。（三）原审判决认定刘红艳停工留薪期为三个月是错误的。1．根据《山东省工伤职工停工留薪期间管理办法》第三条的规定，确定停工留薪期应当首先由刘红艳将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给南郊宾馆汽修厂，申请停工留薪。确定刘红艳停工留薪期的权利属于南郊宾馆汽修厂。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》关于“人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期”的政策规定，原审法院没有认定刘红艳停工留薪期的职权。2．停工留薪期需要刘红艳配合南郊宾馆汽修厂到劳动能力鉴定部门进行确认，现因刘红艳不予配合，无法进行确认。3．南郊宾馆汽修厂已经按月向刘红艳支付了2013年10月13日之前的工资，其再要求支付停工留薪期工资没有依据。（四）原审法院认定南郊宾馆汽修厂向刘红艳支付经济补偿金是错误的。原审法院认定，刘红艳与南郊宾馆汽修厂解除劳动关系是刘红艳提出的，在离职的原因中并无涉及未缴纳社会保险，因此，劳动关系的解除并不是根据《劳动合同法》三十六条以及第三十八条，该劳动关系的解除不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当给付经济补偿金的情形。综上，原审法院认定事实错误，请求撤销原审判决第二、五、六项，依法改判；诉讼费由刘红艳承担。
被上诉人刘红艳答辩称：（一）济南市中院人民法院作出的（2014）济行终字第177号判决书已经确认南郊宾馆汽修厂给刘红艳出具的工资证明。（二）南郊宾馆汽修厂不承认刘红艳是单位的员工，不认可构成工伤，为此双方就认定工伤问题发生了争议，刘红艳已经向单位提交病历。2012年4月23日入院的222442号病历第四页，医院出院医嘱：1．出院后注意患指保温，避免接触香烟；2．出院后每四天伤口换药一次；3．出院后第二四八周门诊复查，根据复查情况决定骨针拔出时间；4．不适随时来诊。2013年6月7日的病历记载：1．继续卧床休息两周；2．出院后第一三六周门诊复查；3．出院后第三六天伤口换药；4．避免受凉，接触香烟；5．出院后手指适度功能锻炼，保持�指清洁干燥；6．不适随诊。所以，刘红艳应当享有停工留薪期待遇。（三）南郊宾馆汽修厂与刘红艳未签订劳动合同，故意刁难刘红艳，未给刘红艳缴纳保险，未向刘红艳支付工伤经济补偿，让刘红艳无法继续工作，刘红艳才提出解除劳动关系，南郊宾馆汽修厂应当支付经济补偿金。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于刘红艳的工资标准问题，《山东省企业工资支付规定》第四十三条规定，企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任，且原审时双方均认可刘红艳的工资以现金形式发放，由刘红艳签字领取，而南郊宾馆汽修厂未能提供证据证实刘红艳签字领取工资的实际数额，刘红艳已提交了由南郊宾馆汽修厂出具的加盖有南郊宾馆汽修厂公章的证明，证明刘红艳的工资标准为每月2200元，�原审认定刘红艳的工资标准为每月2200元正确。
关于刘红艳停工留薪期的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。刘红艳在申请工伤时已经提供了病历，南郊宾馆汽修厂也已经进行了申辩举证，且南郊宾馆汽修厂在进行（2014）历行初字第68号行政诉讼时亦对病历进行了质证，在病历中明确载明刘红艳出院后需要换药、复诊，可见刘红艳所受工伤应当享受停工留薪期待遇。南郊宾馆汽修厂以刘红艳未申请为由拒绝向刘红艳支付相应停工留薪期待遇于法相悖；南郊宾馆汽修厂主张已经向刘红艳支付了2013年10月13日之前的工资，但未能提交证据予以证实。故原审根据相关规定判决南郊宾馆汽修厂向刘红艳支付3个月的停工留薪期工资并无不当。
关于经济补偿金问题，鉴于南郊宾馆汽修厂存在未依法为刘红艳缴纳社会保险费的情况，且南郊宾馆汽修厂未能证实刘红艳系因其自身原因提出辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，南郊宾馆汽修厂应当向刘红艳支付解除劳动关系经济补偿。
综上所述，上诉人南郊宾馆汽修厂之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南南郊宾馆汽车修理厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
代理审判员 赵建军
代理审判员 许海涛
二〇一五年十一月七日
书 记 员 王 娜