广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贺民一终字第92号
上诉人（一审原告）：广西贺州某混凝土有限公司。
法定代表人：陈某生，该公司董事长。
委托代理人：吴某鸿，广西汇豪律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：潘某忠。
委托代理人：马某启，贺州市平桂管理区法律事务中心法律工作者。
上诉人广西贺州某混凝土有限公司（以下简称贺州某公司）与上诉人潘某忠因劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民一初字第27号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月26日受理后，依法组成由审判员杨桂明担任审判长，审判员谢景泰、代理审判员莫美新参加的合议庭，于2013年5月10日公开开庭审理了本案。书记员韦懿津担任法庭记录。上诉人贺州某公司的委托代理人吴某鸿，被上诉人潘某忠及其委托代理人马某启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年8月，被告潘某忠受聘到原告贺州某公司工作，被安排做搅拌车驾驶员。2008年1月1日，原告与被告签订了书面劳动合同，合同期限从2008年1月1日起至2013年1月1日止，工作仍然是搅拌车驾驶员。从2006年8月至2010年6月，原告没有为被告缴纳养老保险费。2010年7月至2011年3月，原告为被告缴纳了养老保险费。在劳动关系存续期间，原告没有为被告缴纳失业保险费。由于被告对原告的生产管理人员不满，在2011年1月24日公司驾驶员安全学习会上，被告提出要求更换生产调度员，如不更换就号召全体驾驶员罢工。针对被告的上述表现，原告于2011年2月24日把被告从驾驶员岗位调整到生产主控室从事清洁工作。被告在主控室工作至同年3月末，从4月3日起便不再上班，也不请假，原告视被告为旷工。2011年5月12日，原告以邮寄方式给被告发出通知，以被告违反公司劳动纪律为由，解除与被告的劳动合同。被告被解除劳动合同前12个月的月平均工资为1655元。被告不服原告作出的解除劳动合同的决定，于2012年1月20日向贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：l、支付经济赔偿金18500元（1850元／月×5个月×2倍）、失业保险赔偿金139l6元（710元×14个月×70％×2倍）；2、补缴2006年8月至2010年7月期间的养老保险费。20l2年3月19日，贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会作出贺平劳人仲案字（2012）23号仲裁裁决书，裁决：1、原告贺州某公司支付被告潘某忠经济补偿金18500元；2、原告贺州某公司支付被告潘某忠失业保险待遇损失赔偿金14616元；3、驳回被告潘某忠其他的仲裁请求。原告贺州某公司不服该裁决，向该院提起诉讼。
一审法院经审理认为，被告于2006年8月进入原告公司工作时，就应当知道原告没有为其缴纳养老保险费属于侵害员工的利益，被告应在法定期限内主张自己的权利，但被告直到2012年1月20日才向劳动仲裁机关申请仲裁，要求原告补缴2006年8月至2010年7月的养老保险费，已明显超过法定的仲裁时效期间。因此，被告提出补缴养老保险费的请求，该院不予支持。被告自2011年4月3日起就不再上班，被告辩称系原告不安排其工作，并通知其不再上班，但被告没有任何证据予以证明。因此，该院对被告该意见不予采信。被告不按规定上班，属于旷工，其行为既违反了企业的规章制度、劳动纪律，也违反《中华人民共和国劳动法》第三条第二款“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”的规定。原告据此作出解除被告的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”的规定，因此原告不属于违法解除劳动合同，不应向被告支付经济补偿金和经济赔偿金。在劳动关系存续期间，原告没有依法为被告缴纳失业保险费，违反了《劳动法》第七十二条的规定，并导致被告在被解除劳动合同后无法享受失业保险待遇，原告应当赔偿被告失业保险待遇的损失。被告实际工作时间未满5年，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项、第二十条和第三十六条的规定，应赔偿12个月的失业保险金的2倍，按贺州市2011年度的最低工资标准710元计算，原告应赔偿给被告的失业保险金为11928元（710元×12个月×70％×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项、第二十条和第三十六条的规定，判决：一、原告广西贺州某混凝土有限公司应赔偿被告潘某忠失业保险金损失11928元；二、驳回被告潘某忠其他的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广西贺州某混凝土有限公司负担。
上诉人贺州某公司不服一审判决，上诉称，请求依法改判上诉人不应支付被上诉人失业保险金损失11928元。一审法院在确认法律事实时已经明确了被上诉人多日连续旷工，其行为应属于主动离职，迫使上诉人作出解除劳动合同的行为。也就是说，这是被上诉人本人意愿中断就业。根据《失业保险条例》第十四条第二款的规定，被上诉人是因其本人意愿中断就业，因而不能领取失业保险金。因此，一审法院判决与其确认法律事实相矛盾，请二审法院依法改判。
上诉人潘某忠不服一审判决，上诉称，1、请求撤销一审民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付失业保险赔偿金14616元、经济赔偿金18500元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误。一、上诉人从来没有号召员工罢工的行为，在驾驶员会议上只应被上诉人管理人员的要求在会上提出合理意见。而被上诉人违反《劳动合同》约定将上诉人从驾驶员岗位调去当清洁工，完全是对上诉人打击报复，违反了《劳动合同法》的有关规定。二、2011年4月1日上诉人是经过向公司副总请假批准后才休假的，请假条由公司副总收执，其是否转交到上诉人工作的主控室车间是被上诉人单位的管理问题。而上诉人请假期满回来后，车间管理人员却以上诉人没有办理请假手续为由作旷工处理不再安排上诉人工作岗位，其实是恶意要解除与上诉人的劳动合同。三、根据上诉人在一审庭审提交的工资发放存折及银行代支工资明细，上诉人实际月平均工资应为1850元。
上诉人潘某忠针对上诉人贺州某公司的上诉答辩称，贺州某公司违法解除与潘某忠之间的劳动合同事实存在，并非潘某忠本人意愿中断就业。
上诉人贺州某公司针对上诉人潘某忠的上诉答辩称，潘某忠没有证据证明其向公司请了假，潘某忠旷工40天，公司解除劳动合同符合法律规定，根据法律规定潘某忠不能领取失业保险金。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：潘某忠是否在安全学习会上提出如果不更换生产调度员就号召全体驾驶员罢工？从2011年4月1日还是3日开始潘某忠不再上班？潘某忠不再上班是否已向公司请假？潘某忠在被解除劳动合同前12个月的月平均工资是多少？
上诉人贺州某公司对争议事实的意见：潘某忠从2011年4月1日开始就旷工。除此之外，对一审查明的事实无异议。
上诉人潘某忠对争议事实的意见：潘某忠并没有号召驾驶员罢工。潘某忠从2011年4月1日开始不上班是已经向公司请假，假条经过呈报公司副总审批。潘某忠的月平均工资应为1850元。
上诉人贺州某公司和上诉人潘某忠在二审期间均没有提供新的证据。
本院对争议事实的分析与认定：证人陈展羽、蒋荣华是与潘某忠在同一车队工作的工友，其两人出庭作证证实潘某忠在2011年1月24日的车队安全学习会上提出如果不更换调度员就号召全体驾驶员罢工的证词客观真实，本院应予采信。上诉人潘某忠认为其从来没有号召员工罢工的行为，因缺乏证据支持，本院不予采纳。证人何碧是主控室的员工考勤登记员，其出庭作证证实潘某忠从2011年4月3日起没有请假就不来上班的证词客观真实，本院应予采信。上诉人潘某忠认为其已向公司副总请假，因没有证据证明，本院不予采纳。银行存款历史明细账记录了潘某忠从2010年1月份至12月份的月工资情况，银行代发工资表记录了潘某忠从2011年1月份至4月份的月工资情况，因此本院应以此两份证据为依据计算潘某忠在2011年4月份前12个月的月平均工资为1655元。上诉人潘某忠主张以银行存款历史明细账和工资存折计算其月平均工资，但是因工资存折缺少了2011年1月份的工资记录，故本院不予采纳。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，虽然上诉人贺州某公司认为潘某忠多日连续旷工，迫使其作出解除与潘某忠的劳动合同关系，但是主动提出解除双方劳动合同的还是上诉人贺州某公司而并非潘某忠。也就是说，离开在上诉人贺州某公司工作并不是潘某忠的意愿。因此，上诉人贺州某公司请求根据《失业保险条例》第十四条第二款关于因劳动者意愿中断就业则不能领取失业保险金的规定而改判其不应支付潘某忠失业保险金损失的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。根据双方签订的《劳动合同书》第六条第2项约定，甲方贺州某公司可以变动乙方潘某忠的工作岗位，因此，上诉人潘某忠认为将其从驾驶员岗位调到清洁工岗位属于违反《劳动合同法》规定的意见，本院难以采纳。上诉人潘某忠认为其从来没有号召员工罢工和旷工行为，贺州某公司属于违法解除劳动合同应向其支付经济赔偿金，但未能提供充分反驳证据，故本院对其主张也不予支持。
综上所述，上诉人贺州某公司和上诉人潘某忠的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人贺州某公司负担10元，由上诉人潘某忠负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂明
审 判 员 谢景泰
代理审判员 莫美新
二〇一三年七月二日
书 记 员 韦懿津