山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民终字第847号
上诉人（原审被告）：夏津县新恒泉油脂有限公司。
法定代表人：温殿玺，经理。
委托代理人：谢洪志，夏津雷集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：纪风东，男，1981年11月21日出生，汉族，夏�顺发运输有限公司驾驶员。
委托代理人：高升来，山东金剑光律师事务所律师。
上诉人夏津县新恒泉油脂有限公司因用人单位责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2012）夏民初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告纪风东系韩某雇佣司机，2012年7月30日，经配货站联系，原告与韩某一起到被告公司装棉粕，被告公司装卸工人王忠海、卢庆江与冯丙起等几个工人通过传送带装货，王忠海、卢庆江在车上，冯丙超在地面控制传送带。原告纪风东称，因装卸工人装货时不认真，随意抛投货物，为了货物排列整齐，防止坠落，原告上车将不规则的货物排列整齐，为了使装卸工人仔细排列货物，还支付两名装卸工40元的小费。当货物装满车后，当时货物已高出车厢1.5米，把车厢扶梯已完全�住，根本无法从扶梯上上下。被告公司装卸工人从传送带上下到地面，原告也想从传送带上下车，原告脚刚踏上传送带即倒转，原告从上面摔下来。原告为证实自己的主张，申请证人韩某出庭作证，韩某证明，原告所述受伤情况属实。原告另提供录音证据一份，系原告父亲及车主韩某与被告公司法定代表人温殿玺协商赔偿问题的录音，在此录音中被告承认，原告是在其公司受的伤，录音中有：“你承认从传送带上掉下来的吗”温（温殿玺）答：“是的”。“你厂里的工人操作的，你不管吗”温答：“工人的事我不管。“是从你厂里的传送带上掉下来的，你为什么不管”温答：“是的。就是从传送带上掉下来的，我也不管。”被告对原告证人证言的质证意见为，原告及证人的陈述与被告证人的陈述不一致。对于录音证据质证意见，被告法定代表人对受伤情况并不了解，而且原告的录音的目的性很强，故意激怒法定代表人，对其思维造成影响，温殿玺陈述是习惯性的应付，及对此事件的处理意见，并不是对原告陈述的受伤事实的认可。被告陈述，原告系不听劝阻，私自上车，自己不慎从车上摔下，并申请被告公司装卸工人王忠海、卢庆江与冯丙超出庭作证。王忠海、卢庆江证实，当时二人在车上装车，纪风东上车二人制止多次未果，装完车后，二人从扶梯上下车，原告是怎样摔着的不清楚。卢庆江称厂里每周六或周日开会进行安全教育，常讲装货时不准司机在车上。冯丙超证实，事发时冯丙超负责在车下拉棉粕袋子，控制传送带开关，当时冯丙超忙着干活，纪风东如何受伤没有看到。纪风东怎样下的车，也没看到。厂里周日开会进行安全教育，周六没开过。被告另提供传送带照片，有“禁止攀援”字样。原告对被告证人证言�质证意见，证人系被告雇员，与被告有利害关系，证人之间关于公司安全教育的例会时间陈述不一，证人陈述虚假，相互矛盾，不应采信。原告对照片质证意见认为，照片摄制日期不明确，不能证实事发时就具有，也不能证实为事发时的传送带。原告纪风东受伤后，在夏津县人民医院进行治疗，共住院15天，经诊断原告伤情为L3椎体压缩性骨折，并椎管狭窄，右耻骨骨折，右肘外伤。2012年7月31夏津县人民医院，为原告实施L3爆裂骨折后路切开复位内固定＋减压术，原告共支付医疗费用37967.61元。经夏津县人民法院技术室委托，德州德弘法医鉴定中心对原告伤情进行司法鉴定，2012年11月9日，出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人纪风东高坠致腰3椎体压缩性骨折，锥板骨折，神经根部受伤，右侧耻骨上下支骨折，右肘部外伤。（1）遗留腰部活动受限，相当于交通�故x级伤残。（2）遗留骨盆畸形愈合，相当于交通事故x级伤残。2、被鉴定人纪风东二次手术费用8000元人民币。3、被鉴定人纪风东以上损伤的误工时间18O日，营养期限9O日，护理期限9O日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。此事故共造成损失包括：1、医疗费37967.6l元，有夏津县人民医院结算单据，病例诊断证明佐证。2、误工费13024元，根据人身损害司法解释规定，受害人持续误工的，误工费可计算至定残日前一天，原告2012年7月30日受伤，2012年11月9日进行残疾评定，误工期间为101天。2012年上年度交通运输业平均工资47068元每年，原告误工费13024元。3、护理费5250元，鉴定意见，原告住院期间两人护理，出院后一人护理75天，按当地护工50元每天的标准计算，护理费为（15天×2＋75天）×50元=5250元。4、住院伙食补助费450元，原告住院15天，按山东省机关事业单位�员出差补助30元每人的标准，计算伙食补助费为450元。5、残疾赔偿金54700.8元，原告因伤经鉴定构成十级伤残两处，原告居住在夏津县开发区范围内，从事司机工作，有较稳定的非农收入，按其受伤前上一年山东省2011年城镇居民可支配收入22792元×20年×12％=54700.8元。6、二次手术费8000元，原告因伤行切开复位内固定术需择期取内固定物，经鉴定后期治疗费8000元，为必然发生的费用，应一并计算。7、鉴定费2200元，原告为确定赔偿数额申请专门机关进行鉴定支出的费用。与原告伤害具有关联性，应属原告损失范围。原告主张的营养费虽有营养期限的鉴定结论，但原告病历中没有加强营养的医嘱，也未提供购买营养品的正式票据，不予支持。
原审法院认为，原告在被告公司装棉粕时受伤，对于受伤的事实，原、被告作出了不同的陈述，原告受伤为突发事件，原、被告提供的证人，与自己均有一定利害关系，但从被告的证人证言看，被告在车上的两名证人均意识到原告上车具有危险性并进行了制止，但制止无效，另原告受伤的瞬间，两证人在车辆附近，按常理应看到原告受伤的过程。冯丙超作为控制传送带的工人，也应尽到谨慎工作，防止货物从传送带上坠落，对传送带对周围人员造成伤害，但在其证言中称，忙着干活没有看清原告如何受伤。可以认定被告提供的证人证言不属实，冯炳超没有尽到注意义务。关于原告提供的录音证据，原告受伤后，雇主及原告的父亲与被告法定代表人温殿玺协商赔偿问题，即使原告一方在录音中有诱导因素，按常理被告公司发生伤害事故，温殿玺其作为法定代表人在伤害发生数日后，应当获悉或了解在公司内他人受伤害情况，但其在录音中并没有明确否认原告系在传送带上受伤，而是有“是的。�是从传送带上掉下来的，我也不管。”陈述。本院认为，原告所举证据证实其从传送带上摔下的可能性大，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”被告证人的陈述在较近距离否认目睹原告受伤的过程，其法定代表人有认可的意思表示。本院认为原告所举证据的证明力大于被告提供的证据证明力，据此本院认定原告主张的从被告公司传送带上坠落受伤的事实成立。关于原告受伤遭受损失的责任承担，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被告公司雇员在传�带上上下，管理传送带未尽到谨慎注意义务，未有效的保证传送带对周围环境的安全，对原告的损伤具有一定过错。根据《侵权责任法》第三十四条的规定：“用人单位的工作人员，因执行工作任务造成他人的损坏的，由用人单位承担侵权责任。”因此，被告新恒泉公司应承担其雇员造成他人损害的责任。《侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告纪风东作为完全民事行为能力人，对自己的身体健康具有高度的注意义务和关爱义务，其作为司机在车辆装满货物后，应寻找安全妥当的方式下车，但其从不熟悉却具有风险性的传送带上下车，对自己的所受伤害亦有一定责任，根据原、被告双方的过错程度，及在原告所受伤害的原因力，本院确定原告的行为可减轻被告50％的赔偿责任。即被告新恒泉公司承担�告医疗费37967.61元，误工费13024元，护理费5250元，住院伙食补助费450元，残疾赔偿金54700.8元，二次手术费8000元，鉴定费2200元，合计121532元的50％即60796元。另原告主张精神抚慰金5000元，根据原告的伤残程度及造成原告伤害的过错大小，本院酌情支持1000元。原审法院于2013年4月10日作出判决：一、被告夏津县新恒泉油脂有限公司赔偿原告纪风东医疗费37967.61元，误工费13024元，护理费5250元，住院伙食补助费450元，残疾赔偿金54700.8元，二次手术费8000元，鉴定费2200元，合计121532元的50％即60796元。二、被告夏津县新恒泉油脂有限公司赔偿原告纪风东精神抚慰金1000元。以上合计61796元，限被告在判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费747元由原告纪风东负担373.5元，被告夏津县新恒泉油脂有限公司负责373.5元。
上诉人夏津县新恒泉油脂有限公司不服原审判决上诉称，一审法院仅凭被上诉人的证言就判断被上诉人所受伤害与上诉人有关，属事实认定错误。一审判决中对责任承担方式规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被上诉人提出其从传输带上下来时，上诉人的工人开动传输带致使其受伤。显然，开动传输带的行为即上述法律规定中的过错行为。上诉人方究竟有没有开动传输带的证明责任在被上诉人方。根据一审的情况表明，被上诉人方显然不能证明上诉人方存在着过错。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人纪风东答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。二、上诉人在一审中提交�证人证言相互矛盾，漏洞百出，上诉人存在严重过错，依法应当承担全部赔偿责任。
二审庭审中被上诉人纪风东代理人陈述：“……由实际车主侯国新发工资。侯国新挂靠顺发运输公司。韩某和被上诉人一起开车。当时去厂运货，是上诉人的货，送到邢台。上诉人给发运费。我只负责运送，装卸由公司负责，我负责排列和盖帆布。纪风东是进行排列和盖帆布时受伤。”二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一审判决上诉人夏津县新恒泉油脂有限公司承担50%的赔偿责任是否正确、有无依据。一审中被上诉人纪风东提供了其父亲与上诉人法定代表人温殿玺的录音证据，该录音中温殿玺对于纪风东从传送带上掉下的事实是认可的，结合被上诉人在一、二审中的陈述，能够认定被上诉人纪风东在排列货物时从传送带上掉下并�伤的事实。上诉人作为该传送带的所有人和管理人，其工作人员应当尽到必要的注意义务，并采取必要的安全防范措施，确保人员的安全。上诉人虽然举证证明自己经常开会进行安全教育，但其没有采取必要的安保措施，其工作人员没有尽到充分的注意义务，故上诉人应当承担相应的赔偿责任。但上诉人与被上诉人之间没有直接的提供劳务关系，且传送带的作用是传送货物，并非行人上下的楼梯，被上诉人纪风东作为完全民事行为能力人，其应当预见从传送带上下的风险性，故其对自己的受伤应当承担主要责任。一审认定上诉人夏津县新恒泉油脂有限公司承担50%的赔偿责任不当，本院认为夏津县新恒泉油脂有限公司承担30%的赔偿责任为宜，其应赔偿被上诉人36459.6元。综上，上诉人的部分上诉理由成立，一审判决认定事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中�人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更山东省夏津县人民法院（2012）夏民初字第345号民事判决第一项为：上诉人夏津县新恒泉油脂有限公司赔偿被上诉人纪风东医疗费37967.61元，误工费13024元，护理费5250元，住院伙食补助费450元，残疾赔偿金54700.8元，二次手术费8000元，鉴定费2200元，合计121532元的30％即36459.6元。
维持山东省夏津县人民法院（2012）夏民初字第345号民事判决第二项，即：“被告夏津县新恒泉油脂有限公司赔偿原告纪风东精神抚慰金1000元。”
以上合计37459.6元，限上诉人在判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
�审案件受理费747元，由上诉人夏津县新恒泉油脂有限公司负担224.1元，由被上诉人纪风东负担522.9元；二审案件受理费1345元，由上诉人夏津县新恒泉油脂有限公司负担403.5元，由被上诉人纪风东负担941.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一四年三月十七日
书记员 许晓东