安徽省含山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）含刑初字第00007号
公诉机关含山县人民检察院。
被告人盛某，男，1974年10月15日出生，汉族，个体经营，住含山县。2010年12月13日因犯聚众斗殴罪被含山县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。2013年8月20日因涉嫌聚众斗殴罪被含山县公安局刑事拘留，同年9月26日经含山县人民检察院批准，同日由含山县公安局执行逮捕，现羁押于含山县看守所。
辩护人林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。
被告人盛明柱，男，1983年10月20日出生，汉族，个体经营，住含山县。2007年8月23日因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被巢湖市居巢区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金4000元，2010年12月9日刑满释放。2013年9月6日因涉嫌聚众斗殴罪被含山县公安局监视居住。2013年12月31日被本院决定取保候审。2014年3月10日被本院决定逮捕，2014年3月12日由含山县公安局执行逮捕，现羁押于含山县看守所。
辩护人吴一泓，安徽吴楚律师事务所律师。
被告人黄某甲，男，1992年11月6日出生，汉族，无业，住含山县。因殴打他人于2010年7月10日被含山县公安局行政拘留十日并处罚款五百元；因寻衅滋事、吸毒于2011年1月4日被含山县公安局分别行政拘留十五日、行政拘留五日（合并执行行政拘留二十日），因殴打他人于2013年1月25日被含山县公安局行政拘留十日并处一千元罚款。2013年11月25日被马鞍山市雨山区公安分局抓获，2013年11月26日因涉嫌聚众斗殴罪被含山县公安局刑事拘留，同年12月6日被含山县公安局取保候审。2013年12月31日被本院决定取保候审。2014年3月10日被本院决定逮捕，2014年3月12日由含山县公安局执行逮捕，现羁押于含山县看守所。
辩护人卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。
含山县人民检察院以含检刑诉（2013）216号起诉书指控被告人盛某、盛明柱、黄某甲犯聚众斗殴罪，于2012年12月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。含山县人民检察院指派检察员兰彬出庭支持公诉；被告人盛某、盛明柱、黄某甲及其辩护人安徽吴楚律师事务所律师林晓彬、吴一泓、卢本涛均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
含山县人民检察院指控：2013年8月19日19时许，盛宏波、张燕在含山县仙踪街道因停车占道与江某甲等人发生矛盾，张燕父亲张勇及江某甲哥哥江某乙等人闻讯先后赶至现场，后双方发生口角并互殴，盛宏波打电话告诉被告人盛某其在仙踪被人打了。盛某后电话联系给被告人盛明柱，让其邀集人到仙踪找与盛宏波发生矛盾的对方。盛明柱先后电话邀集被告人黄某甲、黄某乙（另案处理），并让黄某甲再喊些人去仙踪。被告人黄某甲从含城邀集刘某（另案处理）、卜某甲（另案处理）、卜某乙（另案处理）、陶某（另案处理）等十余人，与盛明柱、黄某乙乘车赶至仙踪，当晚卜某甲、卜某乙携砍刀同往。盛某从巢湖邀集的多人分乘四、五部出租车也赶到仙踪。因江某甲、江某乙与张勇等人正在含山县公安局仙踪派出所就互殴纠纷一事接受处理，黄某甲、黄某乙、刘某、卜某甲、卜某乙、陶某等多人先在仙踪好乐多超市附近，最后转移至仙踪长通食品厂院内等候。因程晓兵等人从中调解，被告人盛某、盛明柱、黄某甲等人未能见到江某甲、江某乙。黄某甲垫付4000余元车费及好处费给另一伙从巢湖赶来仙踪的人员，该伙人员离开仙踪，后盛某、盛明柱、黄某甲和黄某乙、刘某、卜某甲、卜某乙、陶某等人陆续返回含城。返回途中，盛某付给黄某甲10000元，让黄某甲安排到当晚仙踪的人吃饭抽烟及付出租车费，并让黄某甲第二天带几个敢干的人，带上凶器再去仙踪，找到对方的人就打。2013年8月20日8时许，黄某甲邀集黄某乙、卜某甲、卜某乙、刘某、陶某等七、八个人在含城舒雅宾馆集中，盛某开车至舒雅宾馆门口，黄某甲、卜某甲、卜某乙等人拿来四把砍刀放在盛某车上，盛某出资让黄某甲购买两条硬中华香烟发给每人一包。后盛某开车带上黄某乙、卜某甲等人，携带砍刀，先至仙踪润基水泥厂找江某甲，准备对江某甲进行殴打。黄某甲带领卜某乙、刘某、陶某等人乘车随后赶往仙踪。因盛某等人未找到江某甲，黄某甲等人与盛某等人会合后，赶至仙踪江某乙经营的大官塘农庄找江某乙，也未找到。盛某、黄某甲、黄某乙、卜某甲、卜某乙、刘某、陶某等人在大官塘农庄内等候江某乙、江某甲。后盛某开车带黄某乙、卜某甲、卜某乙离开大官塘农庄在驶往仙踪街道途中被含山县公安局民警抓获，并当场在盛某车内查获所携带的四把砍刀，黄某甲等人闻讯后逃离现场。
案发后，被告人盛明柱于2013年9月5日向含山县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。
公诉机关提供的证据如下：
1、被告人盛某、盛明柱、黄某甲的供述和辩解；2、被害人江某甲、江某乙陈述；3、证人黄某乙、卜某甲、卜某乙、刘某、陶某等人证言；4、书证：立案决定书、户籍证明、查获经过、刑事判决书、行政处罚决定书等；5、物证：砍刀四把。
被告人盛某的辩护人提出的辩护意见：1、被告人的行为不构成聚众斗殴罪。首先本案是纠纷引起的群体事件，而且过错在对方。其次主观上不是争强斗狠，称霸一方。第三、客观上讲只有聚众，没有斗殴。充其量只准备带人将江某甲报复、殴打，而此行为应根据后果处理，后果并未发生，故只应进行治安处理；2、双方已达成和解协议，互相谅解；3、被告人家庭困难，儿子脑瘫，母亲年老多病，无经济来源。
被告人盛明柱的辩护人提出的辩护意见：1、2013年8月19日晚的行为与2013年8月20日的行为，是相互独立的。8月20日再次发生事端，是盛某再次邀集的结果，盛明柱只参与8月19日晚的行为，故只对8月19日晚的行为负责；2、8月19日晚没有要求带凶器，现场也没有展示凶器，故不应认定为持械聚众斗殴；3、被告人自首，未起主要作用；4、对方有过错，对被告人行为表示谅解；5、本案系未遂。
被告人黄某甲的辩护人提出的辩护意见：1、本案应属故意伤害，不构成聚众斗殴；2、被告人行为构成中止；3、被告人是被邀集者，作用次要，属从犯；4、对方有过错，对被告人行为表示谅解；5、被告人自愿认罪。
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致，另江某乙、江某甲对三被告人表示谅解，并出具谅解书，上述事实，被告人盛某、盛明柱、黄某甲在庭审中均无异议，以上事实有：1、被告人盛某、盛明柱、黄某甲的供述和辩解；2、被害人江某甲、江某乙陈述；3、证人黄某乙、卜某甲、卜某乙、刘某、陶某等人证言；4、书证：立案决定书、户籍证明、查获经过、刑事判决书、行政处罚决定书等；5、物证：砍刀四把；6、谅解书等证据证实，足以认定。
本院认为被告人盛某、盛明柱、黄某甲，邀集多人持械斗殴，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人盛某在缓刑考验期内犯有新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，予以数罪并罚；被告人盛明柱在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚；案发后被告人盛明柱自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人盛某、盛明柱、黄某甲已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；三被告人归案后表示自愿认罪，依法酌情予以从轻处罚。被告人盛某的辩护人提出的辩护意见1，不符合法律规定。一方有斗殴的故意，并纠集三人以上，实施针对对方多人的殴斗行为系聚众斗殴。被告人盛某聚集众人准备对江某甲等人实施殴斗，符合聚众斗殴的主、客观要件，仅是因为意志以外的原因，没有得逞，故应属聚众斗殴未遂。辩护人的此点辩护意见不与采纳；辩护人的辩护意见2、3，与事实相符，予以采信。被告人盛明柱的辩护人提出的辩护意见1，不符合法律规定。被告人于2013年8月19日邀集他人参加斗殴，8月20日被告人虽没有参加，但他所邀集的其他人继续参与聚众斗殴行为，被告人依法应对此承担相应责任，应以共犯论处，辩护人的此点辩护意见不与采纳；辩护人的辩护意见2，不符合法律规定。因持械包括事先准备器械并在斗殴中使用。该案因意志以外的原因，未能得逞，只能属持械聚众斗殴未遂，故该辩护意见不与采信；辩护人的辩护意见3、4、5与事实和法律相符，予以采信。被告人黄某甲的辩护人提出的辩护意见1、2、与法律规定的构成要件不符，故不与采纳；提出的辩护意见3，因本案不宜划分主、从犯，故该观点不与采纳；提出的辩护意见4、5与事实和法律相符，予以采信。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十三条、第六十五条、第六十七条、第六十九条判决如下：
一、被告人盛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月（新罪），撤销2010年12月13日因犯聚众斗殴罪被含山县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，新罪所判刑罚与前罪所判刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零七个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月20日起至2016年3月19日止）
二、被告人盛明柱犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月12日起至2014年9月11日止）
三、被告人黄某甲犯聚众斗殴罪，判处拘役三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月12日起至2014年5月30日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
附件：本判决引用法律条文和司法解释
审 判 长 陈庆平
人民陪审员 孙秀龙
人民陪审员 郭志成
二〇一四年四月二日
书 记 员 杨吉磊
附件：本判决引用法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并罪行，种类不同的，分别执行。