新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵二民终字第00049号
上诉人（原审原告）张明梅，女，汉族，1963年5月6日出生。
上诉人（原审原告）任义龙，男，汉族，1982年12月9日出生。
上诉人（原审原告）任义军，男，汉族，1984年7月8日出生。
上诉人（原审原告）任义强，男，汉族，1989年11月25日出生。
上诉人的共同委托代理人张丽，新疆阳光律师事务所律师。
上诉人的共同委托代理人孙建平，新疆阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋天柱，男，汉族，1965年5月10日出生。
被上诉人（原审被告）周大从，女，汉族，1964年5月15日出生。
被上诉人（原审被告）宋子婉，女，汉族，1988年6月16日出生。
被上诉人（原审被告）宋子认，女，汉族，1990年4月17日出生。
上诉人张明梅、任义龙、任义军、任义强因与被上诉人宋天柱、周大从、宋子婉、宋子认医疗损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2014）库垦民初字第00384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张富强担任审判长，审判员王玉荣、代理审判员石红燕参加的合议庭，于2015年5月14日、6月24日公开开庭审理了本案，上诉人张明梅、任义龙、任义军、任义强及其委托代理人张丽、孙建平，被上诉人宋天柱、周大从、宋子婉、宋子认到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月22日11时30分许，任天品因身体不适前往天助诊所就诊，该诊所的护士被告周大从按感冒、咳嗽给任天品开具就诊处方（给予头孢噻肟钠抗炎），在皮试时任天品出现过敏症状，后又给予扑尔敏、地塞米松抗敏治疗，过敏症状缓解后给予克林霉素、氨溴索静滴，后于当日18时许任天品和其家人离开诊所。任天品回到家中后自行到院子外旱厕上厕所，后倒在自家厕所里死亡。经第二师卫生局认定：天助诊所具备合法手续，周大从执有护士资格证，没有医师资格证，周大从明知其诊所医生不在的情况下继续诊疗活动的行为涉嫌非法行医，故移送第二师库尔勒垦区公安局处理。第二师库尔勒垦区公安局作出库垦公（刑）立字（2014）7号立案决定书以周大从涉嫌非法行医罪立案侦查。第二师库尔勒垦区公安局为确定任天品的死因委托第二师公安司法鉴定中心进行鉴定，第二师公安局在进行尸体解剖后又委托中国人民解放军二七三医院对任天品尸体解剖标本进行病理检测，中国人民解放军二七三医院于2014年1月16日出具76114号病理检查报告，病理诊断为：1、（下腔静脉、肺动脉）混合型血栓；2、右心室后壁陈旧性心肌梗死，心肌浆膜轻度慢性炎，左右冠状动脉粥样硬化，左侧管腔狭窄1／2，右侧管腔狭窄1／3，升主动脉粥样硬化；3、肺泡腔内见心力衰竭细胞，喉、气管粘膜轻度慢性炎；4、大小脑内见少许淋巴细胞浸润，基底动脉环动脉粥样硬化，管腔狭窄1／2；5、肝脏间质轻度慢性炎，肾脏动脉轻度粥样硬化。后，第二师公安司法鉴定中心于2014年1月16日作出（二师）公（刑）鉴（法尸检）字（2014）01号鉴定文书，认定：死者任天品系因肺动脉骑跨性栓塞致心跳骤停猝死，原告对该鉴定结论不服提出重新鉴定。经第二师库尔勒垦区公安局委托新疆新医司法鉴定所对死者任天品送检组织进行法医病理检验，并同时对天助诊所的诊疗行为与任天品死亡之间是否有因果关系进行鉴定。新疆新医司法鉴定所于2014年4月17日出具（2014）病检字第blb046号病理检验报告书，检验结果为：1、冠状动脉粥样硬化性心脏病（冠状动脉粥样硬化管腔狭窄iv级，陈旧性心肌梗死）；2、左心室后壁室壁瘤；3、脑水肿；4、肺淤血、肺气肿；5、肝细胞脂肪变性（轻度）；6、部分肾小球纤维化。新疆新医司法鉴定所于2014年4月18日出具新疆新医司法鉴定所（2014）新医法鉴字第180号鉴定意见书，鉴定意见为：1、现有资料证实，任天品系下腔静脉血栓脱落堵塞肺动脉，发生急性肺栓塞导致心功能急性衰竭（骤停）而死亡，心功能衰竭是其死亡的直接原因，血栓堵塞肺动脉是其死亡根本原因；2、就委托方提供的现有证据材料，天助诊所在对任天品的诊疗过程中，超范围执业，违反了诊疗技术规范和抗菌素使用原则，未能谨慎履行转医注意义务，存在过错，就具体的医疗技术治疗层面（三种药物的使用）而言，该过错不能佐证与死亡后果之间存在关联性，就注意义务层面而言，未能履行转医义务，该过错使被鉴定人错失了可能的最佳治疗时机，客观上丧失了可能的一线生存机会。经第二师库尔勒垦区公安局侦查，发现不应对犯罪嫌疑人周大从追究刑事责任，故于2014年7月10日作出库垦公（刑）撤案字（2014）13号撤销案件决定书。四原告认为对于任天品的死亡，被告宋天柱、周大从、宋子婉、宋子认应当承担民事赔偿责任。故诉至一审法院，要求四被告赔偿各项损失。原审法院受理后，在庭审中四被告于2014年12月2日申请对天助诊所医疗过错与任天品死亡原因之间原因力大小（过错参与度）进行补充鉴定。原审法院委托新疆新医司法鉴定所进行鉴定，该所（2014）新医法鉴字第0972号补充鉴定意见书鉴定意见为：天助诊所在对任天品的诊疗过程中，任天品病情突然发生变化并已超出了其诊疗能力时，未能及时履行转医注意义务，存在过错，该过错可能错失了最佳的治疗时机，进而丧失了可能的一线救治机会，过错与死亡后果之间存在一定的间接因果关系，过错参与度综合考虑为12.5℅。
原审法院另查明：1、原告张明梅系死者任天品之妻，原告任义龙、任义军、任义强系死者任天品之子且均已成年；2、被告宋天柱系天助诊所负责人，被告周大从系宋天柱之妻亦为天助诊所护士，被告宋子婉、宋子认系宋天柱与周大从之女；3、任天品在天助诊所就诊时宋子婉、宋子认在诊所，并未从事具体诊疗行为；4、原告方垫付的病理检验鉴定费及医疗过错鉴定费合计为12950元（包含劳务费）；5、死者任天品生前系库尔勒市上户镇萨依买里村村民且在该村有责任田，其生前居住在新疆库尔勒市现代名苑17号楼4单元102室；6、被告已赔偿原告损失22000元。
原审原告张明梅、任义龙、任义军、任义强在原审中诉称：2013年12月22日11时30分许，任天品因身体不适前往天助诊所就诊，该诊所的护士被告周大从按感冒、咳嗽给任天品开具就诊处方（给予头孢噻肟钠抗炎），被告宋子婉、宋子认参与治疗过程，在皮试时任天品出现过敏症状，后又给予扑尔敏、地塞米松抗敏治疗，过敏症状缓解后给予克林霉素、氨溴索静滴，后任天品自行离开诊所。任天品回到家中于当日下午倒在自家厕所里死亡。后经库尔勒垦区公安局委托，新疆新医司法鉴定所对被告周大从非法行医医疗行为与任天品死亡原因是否有因果关系进行鉴定，鉴定结论为：任天品系下腔静脉血栓脱落堵塞肺动脉，发生急性肺栓塞导致心功能急性衰竭（骤停）而死亡，心功能衰竭是其死亡的直接原因，血栓堵塞肺动脉是其死亡的根本原因；天助诊所在对任天品的诊疗过程中，超范围执业，违反了诊疗技术规范和抗菌素使用原则，未能谨慎履行转医注意义务，存在过错，就具体的医疗技术治疗层面（三种药物的使用）而言，该过错不能佐证与死亡后果之间存在关联性，就注意义务层面而言，未能履行转医义务，该过错使被鉴定人错失了可能的最佳治疗时机，客观上丧失了可能的一线生存机会。2014年2月13日，库尔勒垦区公安局以周大从涉嫌非法行医罪立案侦查，后将案件移送库尔勒垦区人民检察院审查起诉，同年7月10日，库尔勒垦区人民检察院通知库尔勒垦区公安局撤销案件，库尔勒垦区公安局决定撤销此案。对于任天品的死亡，被告周大从、宋子婉、宋子认存在重大过错，被告的非法行医行为及错误治疗，延误了抢救时机是导致任天品死亡的间接原因，三被告应当承担赔偿责任。被告宋天柱作为天助诊所的负责人及被告周大从的丈夫应当承担共同赔偿责任。任天品的突然去世给四原告造成了巨大的精神损害，故由于被告的过错，给原告造成了各项损失547043.20元（死亡赔偿金397480元、丧葬费24921.50元、误工费9691.70元、住宿费2000元、交通费20000元、鉴定费12950元，精神损害抚慰金80000元），要求四被告共同承担责任。
原审被告宋天柱、周大从、宋子婉、宋子认在原审中辩称：1、原告主张的各项经济损失因任天品死亡所致，根据新疆新医司法鉴定所（2014）病检字第blb046号病理检验报告书检验结果证实死者任天品本身患有××：冠状动脉粥样硬化性心脏病（冠状动脉粥样硬化管腔狭窄iv级，陈旧性心肌梗死）、左心室后壁室壁瘤、脑水肿、肺淤血及肺气肿、肝细胞脂肪变性（轻度）、部分肾小球纤维化，结合（2014）新医法鉴字第180号鉴定意见（就具体的医疗技术治疗层面而言，该过错不能佐证与死亡后果之间存在关联性），天助诊所医护人员的行为并不能导致任天品的死亡，其死亡由于自身疾病所致；2、（2014）新医法鉴字第180号鉴定意见虽表明就注意义务层面而言，天助诊所未能履行转医义务，该过错使任天品错失了可能的最佳治疗时机，客观上丧失了可能的一线生存机会，但被告认为这种表述与本案实际情况不符，另一方面也属于主观臆断；3、任天品当天是以感冒、咳嗽来天助诊所就诊，期间并未出现突发急、重疾病需履行转医义务，后其自行离开诊所时身体状况并无异样且生命体征正常，任天品的死亡也是其在返回家后数小时发生的，在诊疗过程中并没有遭受损害，同时（2014）新医法鉴字第180号鉴定意见书明确表明任天品系下腔静脉血栓脱落堵塞肺动脉，发生急性肺栓塞导致心功能急性衰竭（骤停）而死亡，心功能衰竭是其死亡的直接原因，故天助诊所的诊疗行为与患者死亡之间不存在事实上的因果关系；4、天助诊所属于医疗机构，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，其在诊疗过程中有过错，给患者造成损害，责任应该由天助诊所来承担，被告周大从、宋子婉、宋子认不属于承担责任的主体。
原审法院认为，医患双方的合法权利受法律平等保护。医疗机构的医疗行为具有过错，并且该过错与患者的损害后果存在因果关系的，医疗机构应当承担侵权赔偿责任。本案中，天助诊所在对任天品的诊疗过程中，任天品病情突然发生变化并已超出了其诊疗能力时，未能及时履行转医注意义务，存在过错，该过错可能错失了最佳的治疗时机，进而丧失了可能的一线救治机会，天助诊所的过错与任天品死亡后果之间存在一定的间接因果关系，过错参与度经新疆新医司法鉴定所认定为12.5℅，故天助诊所应承担赔偿原告各项损失12.5℅（精神损失除外）的责任。宋天柱作为天助诊所的负责人，按照《中华人民共和国民法通则》第二十九条之规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担，被告宋天柱并未举证证明天助诊所是其个人经营，故被告周大从与被告宋天柱应该共同承担赔偿责任。任天品死亡后，被告宋天柱已赔偿原告22000元应从赔偿数额中予以扣除。原告提供的证据不能证实被告宋子认、宋子婉实施了侵权行为，故对原告要求被告宋子认、被告宋子婉承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
关于原告主张之损失，原审法院分析如下：
1、对于死亡赔偿金，原告按照2013年度新疆维吾尔自治区城镇居民人均可支配收入19874元计算20年为397480元，被告对原告的计算标准不予认可，认为应该按照兵团农牧工标准计算，原审法院认为死者任天品非兵团职工且居住在库尔勒市，原告的计算符合法律规定，予以支持；
2、对于丧葬费24921.50元，原告主张按照2013年度新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资49843元计算6个月，被告认为应该按照兵团标准计算，原审法院认为死者任天品非兵团职工且居住在库尔勒市，原告的计算符合法律规定，予以支持；
3、对于误工费9691.70元（49843元／360天×10天×7人），原告主张7人误工，每人10天，每天的标准按2013年度新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资49843元计算，原审法院认为原告主张7人的误工费原告未提供证据证明，但结合本案实际情况，任天品死亡后，其亲属为处理丧事存在误工事实，故酌情支持6000元，对原告超出的部分不予支持；
4、对于住宿费2000元，原告未提供证据证实，依法酌情支持1000元，对超出部分不予支持；
5、对于交通费20000元，原告仅提供了3995元的票据，被告对其票据真实性认可，但认为20000元交通费用较高，不符合实际情况，按原告提供的证据支持3995元，对超出部分不予支持；
6、对于精神损害抚慰金80000元，因天助诊所的医疗行为有过错且天助诊所的医疗行为和任天品的死亡之间存在间接因果关系，任天品的死亡给四原告的精神上造成了损害，故对于精神损害抚慰金，依法酌定为10000元，对超出部分不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告宋天柱、周大从于本判决生效后七日内赔偿原告张明梅、任义龙、任义军、任义强死亡赔偿金49685元（397480元×12.5℅）、丧葬费3115.18元（24921.50元×12.5℅）、误工费750元（6000元×12.5℅）、住宿费125元（1000元×12.5℅）、交通费499.38元（3995元×12.5℅）、精神损害抚慰金10000元，扣除已支付22000元，合计42174.56元；二、驳回原告张明梅、任义龙、任义军、任义强要求被告宋子婉、宋子认承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告张明梅、任义龙、任义军、任义强的其余诉讼请求。案件受理费9270.4元，由原告张明梅、任义龙、任义军、任义强负担8111.6元，被告宋天柱、周大从负担1158.8元。
上诉人张明梅、任义龙、任义军、任义强不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人周大从的行为构成非法行医罪，依法应追究其刑事责任，请求法院将案件移送公安机关立案侦查；二、本案不属于一般医疗损害责任纠纷，被上诉人周大从的行为构成非法行医罪，原审法院判决其承担12.5%的责任明显过低，实属错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求，即在原判基础上增加464244.89元。
被上诉人宋天柱、周大从、宋子婉、宋子认答辩称：一、被上诉人主张的各项损失均是因任天品死亡所致，根据司法鉴定书证实，被上诉人的行为并不能造成任天品的死亡；二、任天品的死亡系其生前患有××所致，与被上诉人无关；三、“天助诊所”是依法登记成立的，患者任天品在诊疗活动中没有受到损害，“天助诊所”不应承担责任；四、宋子婉、宋子认不是诊所人员，没有参与任天品的治疗，不应承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：一审判决书送达后，原审法院于2015年4月1日作出（2014）库垦民初字第00384号民事裁定书，对判决书第一项判项第五、第六行中的“交通费499.38元（3995元×12.5℅）、精神损害抚慰金10000元，扣除已支付22000元，合计42174.56元”补正为“交通费499.38元（3995元×12.5℅）、鉴定费1618.75元（12950×12.5℅）、精神损害抚慰金10000元，扣除已支付22000元，合计43793.31元”。二审中，根据上诉人的申请，本院依法调取第二师卫生局行政处罚案件档案，证实：1、2013年12月29日，第二师卫生局作出二师卫医涉罪案移（2013）001号《案件移送书》，以天助诊所护士周大从涉嫌非法行医，将案件移送库尔勒垦区公安局处理；2、2013年12月29日，第二师卫生局作出二师卫医罚字（2013）2-002号《行政处罚决定书》，没收天助诊所违法所得55元，并处人民币1万元罚款。库尔勒市卫生局根据本院的调查，复函：暂未发现宋天柱、周大从在库尔勒市卫生局辖区无医疗机构执业登记，也无违法行医事件。
上述事实，有（2014）库垦民初字第00384号民事裁定书、第二师卫生局行政处罚案件档案、库尔勒市卫生局复函等证据证实。
本院认为：周大从非法行医案经库尔勒垦区公安局侦查后，发现不应对周大从追究刑事责任，应当撤销案件，故库尔勒垦区公安局于2014年7月10日作出库垦公（刑）撤案字（2014）13号撤销案件决定书。上诉人认为被上诉人周大从的行为构成非法行医罪，依法应追究其刑事责任，请求法院将案件移送公安机关立案侦查的主张，因缺乏依据，本院不予支持。患者任天品的死亡经新疆新医司法鉴定所鉴定结论为：“心功能衰竭是其死亡的直接原因，血栓堵塞肺动脉是其死亡的根本原因；天助诊所在对任天品的诊疗过程中，任天品病情突然发生变化并已超出了其诊疗能力时，未能及时履行转医注意义务，存在过错，该过错可能错失了最佳的治疗时机，进而丧失了可能的一线救治机会，过错与死亡后果之间存在一定的间接因果关系，过错参与度综合考虑为12.5℅。”故对上诉人主张应由被上诉人对任天品的死亡承担全部民事赔偿责任的请求，本院不予支持。原审法院综合全案判决被上诉人承担12.5℅（鉴定费除外）赔偿责任，并无不当。本案系因被上诉人周大从非法行医引发的纠纷，为查清本案事实进行鉴定，支出了鉴定费12950元。为体现侵权责任法的制裁功能，本院确定由非法行医者周大从及天助诊所负责人宋天柱承担全部鉴定费。原审法院在判决书送达后，又以裁定书的形式对实体判决进行补正，上述情形虽然违反法定程序，但不属于最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条规定应当发回重审的情形，故本案依法不应发回重审。被上诉人宋子婉、宋子认在本案中不是侵权人，依法不应承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2014）库垦民初字第00384号民事判决第二项、第三项判决，即驳回张明梅、任义龙、任义军、任义强要求宋子婉、宋子认承担赔偿责任的诉讼请求；驳回张明梅、任义龙、任义军、任义强的其余诉讼请求。
二、变更新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2014）库垦民初字第00384号民事判决第一项为，被上诉人宋天柱、周大从赔偿上诉人张明梅、任义龙、任义军、任义强死亡赔偿金49685元（397480元×12.5℅）、丧葬费3115.18元（24921.50元×12.5℅）、误工费750元（6000元×12.5℅）、住宿费125元（1000元×12.5℅）、交通费499.38元（3995元×12.5℅）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费12950元，扣除已支付22000元，剩余的55124.56元于本判决生效后七日内一次性支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9270.4元，由上诉人张明梅、任义龙、任义军、任义强负担8092.29元，由被上诉人宋天柱、周大从负担1178.11元；二审案件受理费8264元，由上诉人张明梅、任义龙、任义军、任义强负担7085.89元，由被上诉人宋天柱、周大从负担1178.11元.
本判决为终审判决。
审 判 长 张富强
审 判 员 王玉荣
代理审判员 石红燕
二〇一五年七月十四日
书 记 员 吴婷婷