福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终832号
上诉人（原审被告）闫立恒，男，1983年9月3日出生，蒙古族，住福州市晋安区。
被上诉人（原审原告）江书建，男，1973年1月13日出生，汉族，住福建省松溪县。
委托代理人康志杰、刘岩，福建英合律师事务所律师。
原审被告欧建明，男，1986年9月11日出生，汉族，住福州市台江区。
委托代理人陈希、林威，福建汇德律师事务所律师
上诉人闫立恒因与被上诉人江书建、原审被告欧建明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第13148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人闫立恒上诉请求撤销原判，改判驳回江书建原审对闫立恒的诉讼请求。理由：一、本案原审中，案外人福州台江区英禾贸易有限公司（下称英禾公司）出具了证明，证明涉案工程系公司承揽。承揽合同可以证明工程是英禾公司从另外一家公司秦皇岛晶维石材有限公司（下称晶维公司）承揽，与闫立恒个人无关。原审认为闫立恒为欧建明出具的证明构成自认，但是同一份证明中，闫立恒也提到把部分工程发包给杨琼，是杨琼叫江书建来做事，杨琼从英禾公司承包，整个过程与闫立恒无关。江书建和杨琼否认是英禾公司让其进行布展工作，但江书建的报警记录中明确提到英禾公司，可见江书建知道是英禾公司的业务。此外，在江书建受伤的第一时间，闫立恒有录音，可以证明杨琼雇佣江书建，工资由杨琼支付，工资标准是250-260元。二、事故发生后，闫立恒代替杨琼送江书建就医，并分别在前埔医院支付的3500元，在骨科医院支付的5000元，另外转账支付3000元给江书建的家属，这些钱都是代杨琼支付给江书建，因此要求返还。三、原审并未查清事发原因，本案中，江书建有违规操作，载重量过大导致断裂，应当对事故的发生承担一定的责任。
江书建答辩称：一、关于案件承担责任主体问题，江书建系与闫立恒建立雇佣关系，并非与英禾公司建立雇佣关系，故应当由上诉人闫立恒承担责任。根据江书建提供的证据足以证明其与闫立恒存在雇佣关系，上诉人闫立恒应当承担雇主赔偿责任。英禾公司出具的证明不能证明被上诉人江书建与英禾公司之间存在劳动关系。二、关于要求返还闫立恒代付的费用。首先，江书建除了收到1650元医疗费以外，未收到闫立恒其他任何款项，而闫立恒亦未提供任何证据其向被上诉人垫付20000元，应承担举证不能的不利后果。其次，闫立恒作为雇主应当承担雇主赔偿责任，其主张要求返还上述款项缺乏事实与法律依据。
原审被告欧建明述称，原审判决欧建明不承担赔偿责任，认定事实清楚，符合法律规定。
原审法院查明，2015年3月5日，江书建在厦门国际会展中心搭脚架时，因龙门架断裂摔倒致伤。同日，江书建被送至厦门思明区梧村骨科医院住院治疗，经诊断为右胫腓骨下段骨折，并于2015年4月8日出院，出院医嘱：1.继续门诊治疗；2.定期复查摄X线片；3.注意多休息，少活动；4.适当功能锻炼；5.加强营养；6.不适随诊。2015年4月11日，江书建到松溪县郑氏正骨医院拍片，其医学影像（CR）诊断为：右胫腓骨远端粉碎性移错位骨折。江书建在厦门思明区梧村骨科医院治疗花费医疗费9085.32元，在松溪县郑氏正骨医院治疗花费医疗费575元。2015年7月13日，江书建申请对其伤残等级、出院后后护理期限、护理人数进行司法鉴定，福建正泰司法鉴定中心于2015年7月21日出具正泰司鉴（2015）临鉴字第734号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人江书建，2015年3月5日因工作时龙门架断裂摔倒致右胫腓骨开放性骨折，经临床治疗与恢复，上述损伤后遗构成交通事故十级伤残；2.其出院后护理期限90天，需一人专职护理。江书建支付了鉴定费1300元。
江书建原审请求判令：闫立恒、欧建明赔偿江书建各项损失共计277110.37元（包括医疗费9660.32元、误工费22627.7元、护理费8610元、交通费2000元、营养费1932.06元、住院伙食补助费1980元、残疾赔偿金79250元、被抚养人生活费139750.20元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1300元）。
原审法院认为：一、关于本案承担责任主体问题。
闫立恒提供的英禾公司出具的“证明”可以证明闫立恒系该公司法定代表人，但并未明确参展系公司行为，闫立恒以个人名义实施的行为在未被所在公司明确为公司行为时，仍应视为个人行为。
闫立恒提供的合同书仅有电子签章，在无其他证据可以佐证的情况下，对该证据真实性不予采信，即英禾公司主张英禾公司接受委托在厦门国际会展中心施工的事实不予采信。
根据闫立恒出具给欧建明的“证明”，闫立恒已经明确，其2015年3月3日至12日在厦门石材展期间承包展台搭建，也确认了江书建在展台受伤及其送江书建入院并支付部分费用的事实，闫立恒的行为也构成自认，现闫立恒主张参展为公司行为并无充分证据予以证明，不予采信。
根据证人证言，江书建虽系杨琼叫来的工人，但杨琼与其他证人的工资均由闫立恒发放，且均按一天300元计算，杨琼仅起到召集人的作用并非实际雇佣者，而根据欧建明的答辩、原告陈述、证人证言，可以证实致江书建受伤的布展的脚手架系闫立恒所有，故采信江书建主张，认定闫立恒系雇佣者。
根据江书建提供的证据及证人证言，江书建及其他工人在施工前并不认识欧建明，闫立恒也确认欧建明仅系其朋友，根据其要求去现场查看，没有证据证明欧建明雇佣江书建，对江书建该项主张不予采信。
根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。闫立恒通过杨琼找到江书建为其提供劳务，江书建在工作时因闫立恒提供的龙门架断裂摔倒受伤，闫立恒作为雇主应当承担赔偿责任。欧建明作为闫立恒的朋友仅为闫立恒提供帮助，不承担赔偿责任。
二、关于原告请求的各项损失。
1.医疗费。江书建主张医疗遇9660.32元并提供医疗机构住院收费专用票据、税务局通用机打发票等作为证据佐证，予以采信。
2.误工费。江书建2015年3月3日至2015年3月5日期间为闫立恒提供劳务，闫立恒已支付了工资1350元，故该段期间不再计算误工费。江书建于2015年7月13日被评定十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故江书建误工时间应为119天。虽然原告及证人均证明江书建每天300元，但原告属于临时用工，并非固定职工，故江书建的误工费应按厦门市2014年职工（含劳务）年人均工资标准43361元计算为宜。即43361元÷365天×119天=14136.87元。
3.护理费。江书建住院33天，经鉴定出院后护理期限90天，江书建按每天70元的标准计算护理费并要求支付护理费8610元符合法律规定，可予支持。
4.交通费。江书建虽未提供相关票据，但考虑出院后尚需继续门诊治疗，根据本案情况酌定原告交通费为1000元。
5.营养费。根据医嘱及原告伤残的情况，江书建需补充营养，其主张的营养费1932.06元尚属合理，可予支持，
6.住院伙食补助费。江书建按60元／天的标准计算住院期间的伙食补助费1980元没有违反法律规定，可予支持。
7.残疾赔偿金。江书建构成十级伤残，其长期在厦门居住生活，主张残疾补偿金按2014年厦门市城镇居民人均可支配收入计算可予支持，即残疾赔偿金为79250元。
8.被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。江书建未提供证据证明其丧失劳动能力，故其主张被扶养人生活费不予支持。
9.鉴定费。闫立恒因过错致江书建受伤，江书建因该伤情鉴定支出的费用1300元应由闫立恒承担。
10.精神损害抚慰金。原告因伤致十级伤残，精神上受到一定损害，根据本案情况酌定精神损害抚慰金5000元。
综上，闫立恒应当赔偿江书建医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费损失及支付精神损害抚慰金共计122869.25元。
三、关于闫立恒垫付款项问题。闫立恒转帐3000元给江书建时已明确其中工资为1350元，医药费1650元，故垫付的1650元应从应支付的上述费用中予以抵扣。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。江书建要求闫立恒承担侵权赔偿责任符合法律规定，应予支持。江书建要求赔偿的项目及金额均按上述认定予以确定，扣除已垫付的款项后，闫立恒应再支付给原告121219.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、闫立恒应于判决生效之日起三日内，支付给江书建住院医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金共计121219.25元；二、驳回江书建的其他诉讼请求。
本案二审期间，就原审查明的事实，各方均没有异议，本院予以确认。
本案二审期间，闫立恒向本院提交四份证据：证据1.英禾公司出具的“证明”，证明闫立恒代表公司处理厦门业务，通过其个人支付临时个人工资；证据2.晶维公司支付英禾公司支付预付款的银行流水单，证明英禾公司与晶维公司之间承揽合同的真实性。证据3、4.闫立恒分别在前埔医院支付的3500元，在厦门市思明区梧村骨科医院支付的5000元收据和刷卡记录。
江书建质证认为：证据1、2，超过举证期限不予质证；证据3、4，在厦门市思明区梧村骨科医院支付的押金5000元不是闫立恒交的，也不是江书建交的，是欧建明交的；闫立恒确实在前埔医院代垫了3500元。
本院认为，根据查明的事实，闫立恒系英禾公司的法定代表人。依闫立恒主张，本案涉及的工程系以英禾公司的名义承接的，然而，本案中，闫立恒没有证据表明，当闫立恒招收江书建到工地工作时已经表明系代表英禾公司承接工程并招收工人。而且，英禾公司的住所地在福州市，而涉案工程所在地在厦门市，闫立恒也没有证据表明在工地现场明示为英禾公司的施工现场。因此，作为提供劳务者，有理由相信，雇主为闫立恒，其以闫立恒为被告主张权利，并无不当。尽管英禾公司主动证明系工程的承接者，但因闫立恒在英禾公司的特殊身份，其为此提供的有关英禾公司的相关自认证据，本院在本案中不予采纳。关于闫立恒主张的要求返还代付的费用问题。二审中，江书建确认，在厦门市思明区梧村骨科医院支付的押金5000元是欧建明代垫的；在前埔医院，闫立恒代垫了3500元。因此，后者3500元可从闫立恒应支付的款项中扣除。
综上，原审查明的事实清楚，判决并无不当。上诉人闫立恒的上诉请求，除江书建自认的代垫款3500元外，其他上诉请求因缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第13148号民事判决第二项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第13148号民事判决第一项为：闫立恒应于判决生效之日起三日内，支付给江书建住院医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金共计117719.25元；
三、驳回闫立恒的其他诉讼请求和其他上诉请求。
本案二审案件受理费650元，由上诉人闫立恒负担600元，由江书建负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一六年九月二日
书 记 员 陈文琳
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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