河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终2861号
上诉人（原审原告）：肖永珍，女，汉族，1967年11月26日生，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：余长青，男，汉族，1966年8月6日生，系肖永珍丈夫，住信阳市平桥区。
上诉人（原审被告）：段理（礼）成，男，汉族，1976年1月31日生，住信阳市平桥区。
被上诉人（原审被告）：段理合（和），男，1963年12月17日生，汉族，住信阳市平桥区。
被上诉人（原审被告）：丁国琴，女，1963年10月7日生，汉族，住信阳市平桥区，系段理合妻子。
被上诉人（原审被告）：段斌，男，1991年9月7日生，汉族，系段理合、丁国琴儿子，住信阳市平桥区。
原审第三人段理全，男，1967年11月9日生，汉族，住信阳市平桥区。
上诉人肖永珍因与上诉人段理成、被上诉人段理合、丁国琴、段斌、段理全相邻关系纠纷一案，不服平桥区人民法院（2016）豫1503民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖永珍及其委托诉讼代理人余长青，上诉人段理成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖永珍上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，2、改判被上诉人段理成停止侵害，恢复上诉人的房屋基础，用片石做护坡，底部从上诉人房屋东山墙延伸3米的距离，用水泥灌浆抢修上诉人家悬空的山墙。3、本案一二审受理费、鉴定费全由被上诉人段理成承担。事实和理由：1、被上诉人段理成在上诉人的房屋东山墙深挖取土达5米之高，造成上诉人家的房屋东山墙基础下沉，侵权事实清楚，证据确实充分。一审法院不以侵权事实判决，而判决让上诉人自己修护护坡，费用自己承担明显错误。2、原审判决上诉人承担受理费和鉴定费3550元没有法律依据。
段理成上诉请求：请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费和鉴定费。事实和理由：一、本案的案由应当为侵权责任纠纷，而非相邻关系纠纷，一审变更案由程序违法。二、上诉人的行为并未对被上诉人构成侵权，被上诉人提供的证据不足，不能支持其诉请。三、要求被上诉人在上诉人亲戚朋友及村民的面前向上诉人的父母赔礼道歉。
段理成答辩称，1、答辩人不承认侵权和侵害，答辩人在自己的责任山上取土，没有侵害任何人的利益。2、答辩人挖土是造成表皮的松动，被答辩人的房屋北边也已经有下沉的现象，但答辩人并未在房屋北边取过土。3、被答辩人自行加盖了一层房屋，增加了房屋的重量。4、鉴定上显示的是因为当时回填土夯实不足造成的下沉，与答辩人无关。
肖永珍答辩称，1、本案侵权是成立的，不是相邻关系。2、答辩人自始至终说的都是2.7米。3、答辩人在一审法院提交过鉴定申请，但是鉴定科未接受。4、被答辩人称其取土的山是其兄弟三人的，这是被答辩人家庭内部的事情，与答辩人无关。5、被答辩人称答辩人害死了其父母两条人命，纯属无稽之谈。
肖永珍向一审起诉请求：1、由段理成将东山墙护坡修建成，如段理成不做，就由第三人或者原告本人做，由段理成承担修护坡费用26750元，如出现阻扰施工，造成损失由段理成负责赔偿。2、至于房屋地面下沉造成质量问题，原告不要求被告段理合、段斌、丁国琴赔偿和修复。
一审法院认定事实：2011年1月29日，原告肖永珍同被告段理合、丁国琴、段斌签订一份房屋买卖合同。原告购买段理合、丁国琴、段斌位于平桥办事处东平湖居委会10组二层楼房一座。肖永珍购房后，又在二层上加建一层钢结构房屋一层。该房东山墙外是一个倾斜的小山坡，该小山坡原属段理成、段理合、段理全父亲的，其父去逝后，属于三兄弟继承共有，未具体分割。2008年段斌和段理全经该居委会批准，各占用该山0.2亩建住宅。段斌所建住宅现出卖给肖永珍。段斌和段理合建房时，因地势属于山坡不平，采用的地桩地基，地基梁下采用回填土，因夯实不足，产生下陷，该楼地基部分出现镂空。东山墙外夯实土下陷滑动，造成东山墙地脚梁基外露和悬空。2011年被告段理成在距原告东山墙外2.7米处挖土。肖永珍认为挖土影响其房屋东山墙土坡进一步下滑，影响其房屋安全，段理成认为他在自己山上挖土，没有影响其房屋安全，为此，双方发生纠纷。经当地办事处和居委会组织调解未果，肖永珍起诉现要求把东山墙护坡砌起来，防止东山墙滑坡造成房屋倒塌。被告以东山墙属于弟兄三人的砌护坡占用地是他们的承包经营山，肖永珍骂人气病其父，××不起，要求原告道歉。不让肖永珍砌护坡，肖永珍认为自己砌护坡正当，不同意道歉，双方诉讼后，经一审发回，重审又发回。该房屋危险至今未有排除。在审理中，经驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所2015年7月16日出具的124号鉴定意见书，载明，经现场勘查，分析说明认为该房桩基无明显移位。桩体也无明显变形，东山墙地基和东部院内地坪沉陷。基于此，推断东山墙基础悬空主要与建房回填土夯实度不足发生大幅度沉降有关。东坡取土，导致土坡失去支撑，固结力降低，雨水冲刷，渗透会造成土质软化，加剧土体下沉位移，减少基桩承载力，土坡未采取防护措施，与其基础悬空存在主要因果关系。段理成在该区域取土加剧了该土坡外层土体滑动。与房屋东侧基础悬空存在次要因果关系。经实地勘查，段理成挖土的迹痕明显，无发现该处有挖土后土体下滑移动痕迹。另勘查认定：该东山墙坡脚长3.4米，坡高4.5米，坡底距基础边缘水平距离小于2.5米，不符合《混凝土结构设计规范》GB50010-2010第5、4、1条规定。段理成又在该坡下挖土，如不建设护坡或护墙封堵，长期雨水冲刷，将有可能加剧东山墙外土坡下滑，造成原告房屋东山墙基础悬空，影响房屋安全居住。上述事实，有现场照片，现场勘验笔录，鉴定意见书，居委会证明，原、被告的称述与辩解，开庭笔录等证据在案证实。一审法院认为，第一、关于原告东山墙修缮问题，原告肖永珍所购房屋用于自己居住，相邻东山墙斜坡荒山，属于被告段理成、段理合、段理全弟兄三人继承其父的责任山，段理合在距离肖永珍东山墙外挖掘整地，显然是为了开发使用该地方。但肖永珍东山墙是斜坡，挖土会降低斜坡的低层承载力。加剧斜坡下滑影响肖永珍居住房屋的安全。根据原告主张要修砌东山墙护坡占用该山坡部分地面，需经过被告弟兄们的同意，为此引起的纠纷，属于两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的使用权时，因相邻各方应当给以便利和接受限制而发生的权利义务关系，案件性质应是相邻关系纠纷。段理成在承包山上挖土平整土地行使对不动产的使用权时而对被告不动产房屋安全有一定影响，不属于侵权行为，原告以侵权起诉不当。根据这一事实，应当依照《物权法》相关规定处理。《物权法》第八十四条规定“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理原则，正确处理相邻关系。”第九十一条规定，“不动产权利人，挖掘土地，建造建筑物，铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全，”第八十八条规定“不动产权利人，因建造修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”综上，原告居住房屋东山墙因回填土夯实不足，出现下沉，导致地梁外露悬空，需要在东山墙采取修缮措施，需占用被告承包使用的部分山坡，不然影响原告房屋安全。被告应当依照法律规定，为原告提供便利，不能看到对方房屋不修缮有危险，而不让其修缮。这样做会影响困结。被告段理成在使用自己的承包山时，在原告东山墙挖土的行为，虽不属于直接侵权行为，但其挖土明显会加剧原告东山墙土坡下滑，对原告房屋今后安全使用有一定影响。应当同原告协商，采取即有效使用其承包的山地，又不妨碍原告房屋安全的措施，公平合理的行使对承包山的使用权，不得妨碍原告房屋东山墙的安全。可以建设时相互支撑，也可以先砌一护坡或护墙保护原告东山墙安全后再对东侧山坡行使权利等。原告对被告的挖土行为误以为侵权起诉并态度激烈，引起被告反感，原告修缮东山墙下沉需合理占用被告使用的山坡，应找其和颜悦色商量，不应采取过激行为，对该起纠纷也有责任。为此，双方都要按照法律规定的有利生产、方便生活、团结互助、公开合理的规定，妥善处理双方的相邻纠纷。被告应当允许原告合理占用其责任山对其东山墙进行加固修缮，原告应对以前误以为被告侵权而采取的过激行为道歉。双方应相互提供方便、团结互助。关于原告修缮的东山墙处，经实地勘查，修缮原因主要是房屋回填土夯实不足造成，段理成挖土处未发现造成整个山坡土地滑动，原告表示可自己修缮，原告又当庭放弃不再要求原房出卖人段理合、段斌、丁国琴承担修缮责人，段理成的行为不是造成原告东山墙悬空的直接原因，该东山墙修缮本着有利原则，应自家房屋自家修缮。对修缮占用被告使用的山坡土地，段理成不要求补偿。段理合也来提出，段理全口头提出要补偿青苗费，但该地点实地查看，仅有数棵自生灌木，且45°坡，平行距离2.7米利用价值甚微，其补偿价值很小，且弟兄三人未分割界限，补偿方法暂无法确定，如要求补偿，可双方协商、协商不成提供证据后可另行主张权利。第二、原告当庭对卖房被告段理合、段斌、丁国琴房屋质量问题，表示不要求其赔偿和修复，其法律关系属房屋买卖合同纠纷，原告表示原来就不愿意起诉他们，当庭原告又放弃诉请，本院给予确认。第三、第三人段理全提出原告占地修护坡应给补偿，段理成目前在原告东山墙外行使使用权，并推定认可该山坡三兄弟没具体划界使用，段理成的使用行为，证明该处山坡由段理成使用，段理全未到法庭参加诉讼，也未提出反诉，如段理全坚持补偿，可同原告协商，也可根据原告修缮占地后给自己造成的损失提供证据后，另行主张权利。根据本案事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，一百四十二条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十八条、第九十一条之规定，判决：一、被告段理成、段理合、第三人段理全应当允许原告肖永珍合理占用其东山墙外2米以内长度对其房屋东山墙进行修缮，以确保房屋安全。被告不得妨碍肖永珍对东山墙修缮。二、准许原告撤回其它诉讼请求。本案受理费100元及鉴定费7000元，合计7100元，由原、被告各负担3550元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，相邻关系是两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。本案中，上诉人肖永珍修砌自家房屋的东山墙护坡，需要占用上诉人段理成、被上诉人段理合、原审第三人段理全三兄弟共有的责任山山坡部分地面，由此引发的纠纷符合相邻关系的相关要件。上诉人段理成在自己的责任山上取土，并未对上诉人肖永珍的房屋造成直接侵害，且经过驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所鉴定，鉴定书载明上诉人肖永珍的房屋东部区域回填土夯实度不足，土坡未采取防护措施，与其基础悬空存在主要因果关系，可见，上诉人段理成的取土行为并非造成上诉人肖永珍房屋地基下沉的主要原因，上诉人肖永珍以侵权起诉不当。根据最高人民法院《关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。据此，原审法院以相邻关系纠纷结案并无不当。因上诉人段理成的挖土行为并未对上诉人肖永珍的房屋造成直接侵害，故上诉人肖永珍要求段理成恢复房屋基础并对房屋进行修缮的上诉理由不能成立，但根据《物权法》的相关规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理原则，正确处理相邻关系，上诉人段理成及被上诉人段理合、原审第三人段理全应当允许上诉人肖永珍自行修缮房屋东山墙，并提供合理的便利条件。原审法院根据本案实际，结合现场勘查情况，酌定上诉人肖永珍合理占用其东山墙外2米以内长度对房屋东山墙进行修缮并无不当。
综上所述，上诉人肖永珍和上诉人段理成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人肖永珍和上诉人段理成各承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宏
审 判 员 余多成
代理审判员 任明乐
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 熊莉萍