四川省南充市高坪区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）高坪民初字第1444号
原告：杨紫烨
委托代理人（特别授权）：罗继猛，四川福瑞斯律师事务所律师。
委托代理人：贾刚
被告：杜明发
委托代理人：邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：郑辉，四川辽原律师事务所律师。
被告：何明兴
被告：李再坤
被告：张伯寿
被告：柏天伦
原告杨紫烨诉被告杜明发、何明兴侵权纠纷（侵犯财产权及侵犯承包经营权）一案，本院于2011年12月10日作出（2010）高坪民初字第778号民事判决书。原告杨紫烨不服该判决并提起上诉，2012年6月7日，南充市中级人民法院以（2012）南中法民终字第611号民事裁定书裁定撤销原判决并发回本院重审。此后，原告杨紫烨申请追加被告李再坤、张伯寿、柏天伦为共同被告并经本院准许。本案依法由审判员周志勇担任审判长与人民陪审员李文双、曾菊华组成合议庭，分别于2012年10月30日、2013年8月29日、2013年9月16日公开开庭进行了审理，书记员蒋妍担任法庭记录。原告杨紫烨的委托代理人罗继猛和贾刚、被告杜明发及其委托代理人郑辉、被告何明兴、李再坤、张伯寿、柏天伦到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原告诉称：原告与被告杜明发、何明兴合伙承包经营高坪区兴发机砖厂。因被告杜明发、何明兴资金短缺，而协议退伙。砖厂正常生产后，被告杜明发、何明兴见有利可图，便借故破坏生产设施，阻挠原告正常生产，致使砖厂被迫停产；并强行侵占原告砖厂自行生产经营。同时还将原告存放在砖厂内的五十万匹成品砖及库存燃煤等生产原料据为己有，其行为严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了巨大经济损失。故诉请法院判令被告赔偿原告因其违约而造成的各种损失共计659389.36元，庭审中，原告代理人明确其主张的经济损失包括：办证损失4444.44元，经营损失2500元，被告卖原告的50万匹砖计16万元，18个月的停产损失455849.64元，欠叶明兆的钱13498元，厂内煤炭及砖的半成品1万元，被告应退还原告股金17610元。案件诉讼费由被告承担。案件发回重审后，原告明确其诉讼请求为赔偿损失659151元。其中包含，①砖厂内存留的成品砖50万匹，按0.38元／匹计算，计19万元。②砖坯2万匹，按0.2元／匹计算，计4000元。③砖厂原存留的煤炭23吨，计9401元。④厂内保管室配件损失97558元。⑤叶岩原料29车，按170元／车计算，计4930元。⑥砖厂办理营业执照、税务登记证、组织机构代码证等证件计83219元。⑦维修砖厂的砖窑、机械设备等费用计90043元。⑧砖厂经营损失18万元（按每月1万元计算）。另外，原告支付5被告承包费7.5万元，因其只经营了一半时间，故5被告应当赔偿其3.75万元。以上赔偿金额合计696651元。
被告杜明发答辩称：杜明发、何明兴系小龙兴发机砖厂的股东。2008年3月，杜明发、何明兴与原告合伙承包经营小龙兴发机砖厂，原告杨紫烨将该砖厂更名为高坪区紫发机砖厂。因资金短缺，杜明发、何明兴协议退伙，砖厂由原告承包经营，合伙期间产生的债务由原告承担。原告在承包经营砖厂期间负债累累而离厂出走，故以小龙兴发砖厂名义在南充日报刊登公告，要求原告定期恢复生产。原告未按时回厂，其已放弃对砖厂的承包经营。原告离厂时，砖厂存放有11万匹成品砖，无其他原材料。综上，原告诉请无理，应予驳回。
被告何明兴答辩称：我在与杜明发、杨紫烨分伙后就没有再参与经营砖厂。砖厂恢复生产时，是杜明发叫我回去的，同意杜明发的其他答辩意见。
被告李再坤答辩称：砖厂承包经营合同是我和张伯寿、柏天伦三个股东和另两个股东何明兴、杜明发签订的。实际经营中他们如何处理与我们无关。原告杨紫烨自行离厂40余天，厂里机械设备被盗严重。杜明发是法定代表人，才让他到南充日报登公告，催促原告恢复生产。请求驳回原告诉讼请求。
被告张伯寿答辩称：刊登公告的事我不知道，同意李再坤的其他意见。
被告柏天伦答辩意见与张伯寿意见一致。
经审理查明，高坪区小龙兴发页岩机砖厂系被告杜明发、何明兴、李再坤、柏天伦、张伯寿共同投资修建，因长期未经年审而被注销营业执照，企业处于停产状态。2008年3月1日，经在家股东杜明发、何明兴、李再坤、柏天伦共同商议，决定将砖厂以李再坤、柏天伦、张伯寿为甲方发包给杜明发、何明兴为乙方承包经营，双方签订了《砖厂经营承包合同》，合同约定：一、承包期为三年，从2008年3月1日起至2011年2月29日止；二、由乙方出资办理砖厂所应持有的各种证件、执照，并在本合同生效之日起六个月内办齐所有证照，补偿甲方每人1.5万元，共计肆万伍仟元。若未在6个月内办齐所有证件执照，则视为乙方违约，同时终止合同，甲方不退还乙方保证金。甲方中有股东愿加入乙方合伙经营，则应退还乙方补偿款，乙方得到退回补偿款后，必须接纳该股东并同等对待；三、承包期内因生产所产生的一切税费等均由乙方承担，不得拖欠，所产生的债权债务及安全责任均由乙方承担；……五、承包中第一年份生产停产由乙方自行决定，第二年份开始停产需向甲方通知…….。签约后，被告杜明发、何明兴接管了砖厂。二人邀约原告杨紫烨参与合伙经营，并由杨紫烨在原承包合同的承包人栏签名。因资金短缺，原告杨紫烨及被告杜明发、何明兴于2008年5月18日就其应支付的承包费45000元向李再坤、柏天伦、张伯寿出具借条一张，约定2009年2月还15000元，2009年8月还清，逾期按月利率3%计息。同日，原告杨紫烨与被告杜明发、何明兴还向李再坤、柏天伦出具了80000元借条一张，约定债务人若在2008年12月底办齐小龙兴发机砖厂应具备的各种证件、执照，该借款作为办证费用全部冲抵。庭审中，被告李再坤陈述，如果承包方没有办齐砖厂证照，则其应当按照出具的借条向发包方支付80000元。2008年6月18日，原告杨紫烨与被告杜明发、何明兴共同商议，被告杜明发、何明兴退出合伙经营，并由二人分别出具退股承诺书一份，砖厂由原告杨紫烨独立经营。两份退股承诺书均没有约定退股后应当支付给退伙人的股东款金额（即承包款），但原告杨紫烨出示的由被告何明兴出具的退股承诺书尾部批注“已付现金壹万元，09年3月6日，烨”。被告何明兴称该批注为原告杨紫烨自己书写并否认收到该款项，同时还表示其退伙时没有约定原告向其支付承包费。2008年7月8日，原告杨紫烨向被告杜明发出具欠到零配件、股东款30000元的欠条一张。
原告杨紫烨恢复生产后，恰逢地震后砖价暴涨，企业经济效益明显提高。原告杨紫烨为砖厂重新办理了个人独资企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证等相关证照，并将砖厂更名为南充市高坪区紫发机砖厂，投资人登记为杜明发。原告杨紫烨还出示了顺庆区龙腾投资信息部出具的办理营业执照、组织机构代码及税务登记证等的金额为83219元的收据一张。原告还按时支付了砖厂股东李再坤、柏天伦、张伯寿各自应收的承包费。
被告杜明发退出合伙后仍留在砖厂从事技术工作，与原告杨紫烨为经济原因产生矛盾，并于2009年5月13日带领他人砸坏正在使用的砖窑窑门。同时，当地社员王清友以索要土地费为名带人进入厂区损坏了部分砖窑窑门，影响砖厂正常生产秩序。2009年五、六月正值销售淡季，产品滞销，企业经营效益下滑，资金周转出现困难，部分债主纷纷上门追讨债务。2009年8月26日，原告杨紫烨离厂外出，砖厂停止生产。
2009年10月12日，被告杜明发经被告李再坤同意以高坪区小龙兴发机砖厂的名义在南充日报刊登公告，限原告杨紫烨自本公告之日起十五日内回厂恢复生产，偿还债务，继续履约，逾期则视为自动放弃经营权，原合同作废，砖厂将另行承包，后果由原告自负。原告杨紫烨未回厂恢复生产。
2010年1月11日，南充市公安局高坪区分局小龙派出所《接（报）警登记表》记载：“…..杜明发在生产时将保管室撬开将螺旋2套、电机3台、粉粹机筛条100余根、钢筋、钢管、电扇、电线等拿去使用”。原告杨紫烨称二被告撬开砖厂保管室拿走的机器设备共价值人民币137558元，第二次庭审中，原告主张该部分损失为97558元。被告何明兴、杜明发自认是于2010年3月自行决定接管砖厂并恢复生产经营。原告杨紫烨离厂时存放在厂内的11万匹成品砖和部分燃煤被何明兴、杜明发占有使用。原告杨紫烨主张杜明发、何明兴占用的成品砖为50万匹、砖坯2万匹、燃煤23吨、页岩原料29车。原告杨紫烨还出示其维修砖厂的砖窑、机械设备等费用9万余元的各种票据。恢复生产期间，被告杜明发、何明兴没有再与其他股东（发包方）签订承包合同亦没有再缴纳承包经营费用。
案件审理过程中，原告杨紫烨申请对其承包经营的砖厂的经营损失进行鉴定，由于其没有按照鉴定机构的要求提供完备的鉴定资料并且没有缴纳鉴定费用，故本院决定终结该鉴定申请。
原告杨紫烨主张被告杜明发、何明兴、李再坤、柏天伦、张伯寿违反砖厂承包经营合同的约定而要求五被告赔偿其损失。经开庭审理，本院认为本案双方争议的法律关系性质应当为侵权纠纷即侵犯原告承包经营权和财产权。经向原告释明，其同意以侵犯承包经营权和财产权主张权利，并变更了部分诉讼请求。
认定上述事实，有原、被告陈述，证人证言，《砖厂承包经营合同》，《退伙承诺书》，重新办理的企业证照及相关费用票据，借条，收条，《公安接（报）案登记表》等证据在卷佐证。
本案争议的焦点，1、本案的法律关系性质到底是承包合同纠纷还是侵权纠纷？李再坤、张伯寿、柏天伦是否为本案适格主体？2、原告杨紫烨的损失范围、金额？
本院认为，被告李再坤、柏天伦、张伯寿（发包方）与被告杜明发、何明兴（承包方）之间签订《砖厂承包经营合同》后，杜明发、何明兴邀约原告杨紫烨参与合伙经营。实际经营中，在向发包方缴纳承包费的收条及向发包方出具的80000元借条中均有原告杨紫烨的签名，故发包方已知晓并同意原告杨紫烨作为共同承包人参与合伙承包经营。李再坤、柏天伦、张伯寿（发包方）与杜明发、何明兴、杨紫烨（承包方）之间形成了承包经营合同法律关系；杜明发、何明兴、杨紫烨作为共同承包人之间形成了个人合伙法律关系。经营过程中，杜明发、何明兴退出合伙，砖厂由杨紫烨一人经营，但原告杨紫烨出示的《砖厂承包经营合同》显示发包方仍为李再坤、柏天伦、张伯寿，承包方为何明兴、杜明发、杨紫烨（杨紫烨姓名为事后添加），故即使杜明发、何明兴退出合伙承包后，杨紫烨也是代表原承包方履行与发包方的原《砖厂承包经营合同》。砖厂承包合同的履行中，发包方按照约定向承包方交接了砖厂，承包方接手并已实际经营，承包方缴纳了全部承包费并办理了砖厂证照，双方各自履行了自己的承包经营合同义务。
原告杨紫烨于2009年8月外出，且没有派人守护砖厂。被告杜明发以原小龙兴发砖厂名义在南充日报刊发的内容为附条件解除与原告杨紫烨的砖厂承包经营合同的公告，该公告经过一定期限后是否即视为解除合同的意思表示已到达原告。砖厂承包经营合同是否已经解除？首先，刊发该公告的主体为小龙兴发砖厂，由于该砖厂已经工商登记为新的个人独资企业，其不再是适格的民事法律关系主体。其次，被告采用公告形式送达解除合同通知书是否妥当？因为原告杨紫烨只是离开了砖厂，其是否下落不明，没有证据证明，故公告送达方式明显不当。另外，本案被告是否有法定或者约定解除承包经营合同的权利？由于原告缴纳了全部承包款并按照约定办理了砖厂营业执照等证照，其已经履行了承包经营合同的主要义务。其擅自离厂致使砖厂无人守护，守约方可以采用其他救济措施，尚不构成解除合同的法定条件。并且合同的解除权系形成权，解除合同的通知不能附加条件，而公告内容是以原告杨紫烨不回厂恢复生产为解除合同的条件，故附条件的通知不产生解除合同的法律效力。综上，砖厂承包经营合同尚未解除。原告离开砖厂后，被告李再坤、张伯寿、柏天伦没有对砖厂进行再次发包，其没有违反承包合同约定的义务，故本案不属承包合同纠纷，该三人不是本案适格主体。共同承包人杜明发、何明兴退出合伙经营并经合伙结算（向杜明发出具了欠条）后，二人自行决定恢复生产并占用了原告的成品砖和部分燃煤，故其侵犯了原告的承包经营权及相关的财产权利，本案的法律关系应为侵权纠纷，侵权人为被告杜明发和何明兴。被告李再坤、柏天伦、张伯寿不是侵权法律关系适格主体，不应承担赔偿原告杨紫烨损失的义务。
原告杨紫烨的损失范围及金额；原告杨紫烨的损失范围包括被侵占财产的损失和被侵犯承包经营权的损失。财产所有权是一种物权，砖厂承包经营权是一种用益物权。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”之规定，原告物权被侵害，应当由侵害人杜明发、何明兴承担损害赔偿责任。被告杜明发、何明兴接管经营砖厂后，未征得原告杨紫烨同意，擅自将原告杨紫烨存放在厂内的成品砖和燃煤据为己有，其行为侵害了原告杨紫烨的财产所有权，应当承担赔偿责任。对于原告杨紫烨的成品砖实际数量，原、被告存有歧意，被告杜明发、何明兴只承认将原告成品砖11万匹用于维修砖窑或出售，其申请出庭作证的证人对此予以证实。而原告杨紫烨对其主张的自己在离厂时存放的成品砖数量为50万匹的事实，未提供证据证实，应承担举证不能责任。故应认定原告杨紫烨离厂时厂内存放有11万匹砖被何明兴、杜明发侵占。由于地震后砖价上涨，按当时砖价市场行情，认定每匹成品砖销售单价为0.3元，被告杜明发、何明兴应赔偿原告杨紫烨成品砖损失33000元。杜明发、何明兴申请出庭的证人均证实原告杨紫烨离厂时在厂内堆放了用于生产所需的燃煤，对二人当庭举出不利自己的证据，具有较高可信度，本院予以采信。杜明发、何明兴接管砖厂后，在生产经营中使用了原告堆放在厂内的燃煤，但数量和价格无法确认，原、被告均未举证证实，本院酌定原告杨紫烨的燃煤损失为7000元，应由被告杜明发、何明兴赔偿。
原告杨紫烨要求赔偿办理砖厂证照费用83219元问题；虽然原告出示的办理证照的费用收据有瑕疵（不是相关职能部门出具的发票），但原告已垫支费用并按照约定办理了砖厂的相关证照。原告杨紫烨等人出具的借条及被告李再坤的陈述证实其中8万元冲抵承包费用，故该费用实际为承包款的一部分。因被告杜明发、何明兴侵犯承包经营权并实际经营一年零一个月20天（即415天，从原告于2010年1月11日报警，并由出警人员记载杜明发已恢复砖厂生产时计算），原告实际承包期限为3年即1095天。二被告应当赔偿原告的费用为80000×（415÷1095）＝30319.63元。
原告请求赔偿其已支付的承包费3.75万元问题；原告向李再坤、张伯寿、柏天伦支付了4.5万元承包费，并就承包费向杜明发出具了股东款欠条。被告何明兴的退股承诺书中没有约定退还股东款问题，虽然何明兴的退股承诺书尾部注明“已付现金壹万元，09年3月6日，烨”，但该批注为原告自己所为，被告何明兴没有认可。故原告缴纳的承包费为4.5万元以及给杜明发出具的欠条中包含的承包款15000元合计60000元，该费用为原告实际支出的3年承包费，由于被告杜明发、何明兴侵犯了原告承包经营权并实际经营一年零一个月20天（即415天，从原告于2010年1月11日报警，并由出警人员记载杜明发已恢复砖厂生产时计算），原告3年承包期共为1095天，那么二被告应当赔偿的费用为60000×（415÷1095）＝22739.73元。上述应当由被告杜明发、何明兴赔偿原告杨紫烨的费用合计33000＋7000＋30319.63＋22739.73＝93059.36元。因二被告属共同侵权，故应当对上述赔偿费用承担连带赔偿责任。
原告杨紫烨要求二被告赔偿从砖厂保管室拿走的机器设备和零配件以及侵占其购置安装在生产线上的机器设备共价值人民币97558元，并提供其向高坪区公安分局小龙派出所的报警记录佐证，因小龙派出所的接警记录系原告单方陈述，无其他证据印证，且二被告予以否认，故本院对原告该项请求不予支持。原告主张其承包的砖厂内尚存页岩原料29车及半成品砖坯2万匹被侵占要求赔偿问题，因其提供的证据尚不足以证明其诉讼请求，故不予支持。原告要求被告赔偿维修砖厂的砖窑、机械设备等费用计90043元的诉讼请求问题，因该费用系原告生产过程中，机械设备损耗的正常维修费用，系其生产成本，故不属被告侵权的损失，该项诉讼请求本院不予支持。原告要求被告赔偿砖厂承包经营损失18万元的诉讼请求问题，因原告没有提供完备的经营损失鉴定资料且没有缴纳鉴定费用，本院已终结对该费用的鉴定，原告没有提供证据支撑其诉请，故本院不予支持该诉讼请求。为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、第一百三十条、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决如下：
一、由被告杜明发、何明兴在本判决生效后十日内赔偿原告杨紫烨成品砖及燃煤损失、承包费损失（包括办证费）共93059.36元，并相互承担连带责任。
二、驳回原告杨紫烨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3000元，由原告杨紫烨承担1600元，被告何明兴、杜明发各承担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 周志勇
人民陪审员 曾菊华
人民陪审员 李文双
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 蒋 妍