浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终4681号上诉人(原审原告)：ＸＸ，男，1973年10月24日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托代理人（特别授权代理）：姚振松、刘斌，浙江天册律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：董志远，男，1977年1月10日出生，汉族，户籍所在地：浙江省温州市龙湾区，现住浙江省杭州市富阳区。被上诉人(原审被告)：汪雪敏，女，1975年7月27日出生，汉族，户籍所在地：浙江省温州市龙湾区，现住浙江省杭州市富阳区。上述两位被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：潘财谊，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杭州同济医疗器械有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区场口镇创业路**号。法定代表人：徐天松。委托代理人（特别授权代理）：方烈，该公司职员。被上诉人(原审被告)：浙江天松医疗机械股份有限公司。住所地：浙江省桐庐经济技术开发区尖端路***号。法定代表人：徐天松，董事长。上诉人ＸＸ因与被上诉人董志远、汪雪敏、杭州同济医疗器械有限公司（以下简称同济公司）、浙江天松医疗机械股份有限公司（以下简称天松公司）股东资格确认纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富商初字第4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判支持ＸＸ的诉讼请求，即确认ＸＸ系同济公司股东，享有同济公司（注册资本为1500万元时）20%股权；一、二审诉讼费用由董志远、汪雪敏、同济公司、天松公司承担。事实和理由：一、一审判决认定2009年12月13日ＸＸ与董志远、汪雪敏签订的《协议》系约定ＸＸ代替董志远、汪雪敏履行部分出资义务，该认定没有事实和法律依据，且与其认定《协议》合法有效相互矛盾。1、根据《协议》约定，ＸＸ作为同济公司的新增股东，出资300万元，持有同济公司注册资本为l500万元时20%的股权，故ＸＸ的200万元投资款系新增出资。2、在《协议》签订时，董志远、汪雪敏从未告知ＸＸ其抽逃出资。鉴于双方一致同意公司无形资产、生产设备作价500万元，故董志远、汪雪敏之前是否抽逃出资也与本次投资无关。《协议》没有ＸＸ代替董志远、汪雪敏履行部分出资义务的意思表示，公司是否要求抽逃出资股东充实公司资本也与ＸＸ无关。3、《协议》约定同济公司原股东董志远、汪雪敏共出资1200万元，其中无形资产、生产设备等作价500万元，其实质是认定《协议》签订时同济公司的资产价值为500万元，同济公司的注册资本应先从2300万元减资到500万元。原股东再出资700万元，与ＸＸ出资300万元一并作为增资款，注册资本再从500万元增资到1500万元。故《协议》实质上包含了减资和增资两个环节。4、任何一个思维正常的投资人，都不可能将其出资用于充实公司原股东的出资不实，一审判决的认定违背了正常的商业逻辑。二、ＸＸ于2015年10月12日向温州市龙湾区人民法院起诉董志远、汪雪敏，并申请冻结了同济公司的股权。该股权冻结证明已由温州市龙湾区人民法院随案卷移送给一审法院，故该事实无需ＸＸ举证。2015年9月28日，同济公司将注册资本减少至180万元。2015年11月10日，同济公司接收天松公司、杨建明、翁辉为新股东。天松公司在增资前进行了尽职调查，故其对ＸＸ与董志远、汪雪敏存在同济公司股权纠纷是明知的。一审法院认定ＸＸ未提供证据证明天松公司、杨建明、翁辉在增资前知道ＸＸ出资与事实不符。三、截至2015年7月30日，同济公司的净资产为15996589元，超过了《协议》约定的1500万元注册资本，故ＸＸ的投资权益依法应超过200万元出资额；而2015年9月28日同济公司减资后的注册资本为180万元，低于ＸＸ的出资额；且增资时，所有股东均采用认缴资本，并未实际出资，故一审法院认定天松公司等增资时，ＸＸ的出资包含在董志远、汪雪敏的出资中与事实不符。一审法院认定ＸＸ与董志远、汪雪敏并未签订代持股协议。如上所述，ＸＸ的出资亦不可能包含在董志远、汪雪敏的出资中，一审法院将ＸＸ作为实际出资人，将董志远、汪雪敏作为ＸＸ出资的名义出资人，没有事实和法律依据。四、一审判决适用法律不当。如前所述，ＸＸ与董志远、汪雪敏并非实际出资人与名义出资人的关系，故不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十四条的规定，且该条规定限制的也仅是实际出资人要求工商变更的权利。作为出资当事人，应当适用该解释第二十三条关于“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持”的规定，一审法院应据此确认ＸＸ的股东资格。董志远、汪雪敏共同辩称，一、一审法院认为ＸＸ与董志远、汪雪敏于2009年12月13日签订的《协议》是双方对同济公司的注资行为，与注册资本金无关，董志远、汪雪敏在一审中陈述过公司最初注册资本金是300万元，后增资到2300万元是因为当地政府要求当地工业区要达到2000万以上，所以并非实际出资，ＸＸ对此也是清楚的。董志远、汪雪敏办厂要进行厂房建设，当时的机器设备及支付的部分土地使用款等公司的财产认定价值为500万元。一审法院认定ＸＸ注资的200万元是对同济公司资本金的充实符合客观事实。由于ＸＸ所需投资的金额为300万元，尚有100万元未到位，故始终未办理相关股权变更手续。ＸＸ有参与公司的管理，一审诉讼中，其本人也称每年都会来公司了解情况。ＸＸ实际已获得股权，只是以董志远、汪雪敏的名义持有，双方是代持关系。2015年7月，因公司经营不善，出现银行逼债、流动资金匮乏，陷入破产边缘，当时曾与ＸＸ商量寻找战略投资人。后天松公司作为战略投资人入驻同济公司，在公司实际上负资产的状况下将公司资产作价为180万元，通过减资再注入资本的方式，形成现有的股东状况。天松公司的注资行为对董志远、汪雪敏、ＸＸ而言都是有益的。对于ＸＸ所拥有的权益，董志远、汪雪敏是认可的，只是双方各执其词存在分歧，才导致对簿公堂。请求二审法院维持一审判决。同济公司辩称，同济公司减资时网上进行了公告，股权也减了下来，公司股权也不存在冻结。同济公司对2009年的《协议》并不知情，董志远、汪雪敏也承诺不存在重大纠纷及诉讼。同济公司不同意ＸＸ做公司股东。天松公司同意同济公司的答辩意见。ＸＸ向一审法院起诉请求：1、确认ＸＸ与董志远、汪雪敏于2009年12月13日签订的《协议》合法有效；2、确认ＸＸ系同济公司股东，享有同济公司注册资本为1500万元时20％的股权，董志远、汪雪敏共同将其持有的同济公司20%股权转让给ＸＸ；3、董志远、汪雪敏、同济公司、天松公司协助ＸＸ办理相应股权变更登记手续。一审法院认定事实：1、同济公司于1996年7月23日设立，股东董志远、汪雪敏，注册资金2300万元。2、2009年12月13日，甲方董志远、汪雪敏与乙方ＸＸ签订《协议》。该《协议》主要约定以下内容：“甲方为扩大规模，做大做强企业，决定新增乙方为股东；甲方出资1200万元，包括以无形资产、各种生产设备作价500万元，人民币700万元，持有80%股权（其中董志远持有60%，汪雪敏持有20%）。乙方出资人民币300万元，持有20%股权；协议签字后，乙方应立即出资200万元，余款双方在春节前出资到位；公司投入运营及运营过程中资金不足部分，由甲方负责筹集，作为公司对外负债；乙方资金到位后，双方对公司章程进行修改，须经全体股东一致同意”。3、2009年12月15日，同济公司向ＸＸ出具收据，确认收到ＸＸ以打卡方式交付的投资款177万元。2010年2月10日，同济公司向ＸＸ出具收据，确认收到ＸＸ以现金方式交付的投资款23万元。汪雪敏在两份收据收款人处签字。4、2015年8月5日，同济公司股东会作出减少注册资本的决议。经修改公司章程、通知债权人和对外公告、债务清偿或提供担保等程序后，同济公司于2015年9月28日在杭州市富阳区市场监督管理局办理变更登记，减少注册资本为180万元。2015年11月10日，同济公司股东会作出增加注册资本的决议，该股东会决议载明：增资认缴总额为1320万元，其中董志远认缴150万元、汪雪敏认缴150万元；同意接收天松公司为公司新股东，认缴出资855万元；同意接收杨建明为公司新股东，认缴出资75万元、同意接收翁辉为公司新股东，认缴出资90万元。经修改公司章程等程序后，同济公司于2015年11月11日在杭州市富阳区市场监督管理局办理变更登记，增加注册资本为1500万元，并变更了股东登记。5、庭审中，董志远、汪雪敏承认在同济公司设立后，即抽逃出资，然后根据公司实际需要，在2009年12月份签《协议》时实际出资约500万元。同时，董志远、汪雪敏同意ＸＸ持有减资前20%的股权，在减资后的180万元里作价3万元，但认为ＸＸ还需继续出资100万元。6、庭审中，天松公司表示不同意接收ＸＸ为同济公司股东。庭后，同济公司股东杨建明、翁辉向一审法院出具书面意见，不同意ＸＸ成为同济公司股东。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、2009年12月签订的《协议》的性质和效力；二、ＸＸ的股东资格是否存在。关于焦点一，一审法院认为，首先，该《协议》不是与公司增资有关的协议。因该《协议》约定的股东出资小于注册资本，且未约定与同济公司增加注册资本有关的条款，包括由同济公司办理法定增资程序等；其次，公司减资过程中不应存在新出资人，且《协议》也未约定与减少注册资本有关的条款，包括由同济公司办理法定减资程序等，故该《协议》与公司减资无关；第三，股权可以出资取得，亦可转让取得。该《协议》明确约定ＸＸ为同济公司的新出资人，出资到位后取得同济公司20%的股权，故该《协议》与出资有关，与股权转让无关；第四，同济公司的股东董志远、汪雪敏在公司设立后抽逃出资，系对同济公司法人财产权的侵害，其后果是同济公司资本的不充实。之后，董志远、汪雪敏与ＸＸ协议共同缴纳部分出资。因同济公司设立后并未发行新股，该《协议》实际系约定由ＸＸ代替董志远、汪雪敏履行部分出资义务。该《协议》有助于同济公司资本充实，虽然双方约定的实际出资小于注册资本，但也不影响公司和其他债权人依法要求抽逃股东承担相应责任。该《协议》系董志远、汪雪敏和ＸＸ的真实意思表示，主体适格，且未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。焦点二，ＸＸ要求确认其持有同济公司注册资本为1500万元时20％的股权。一审法院认为，ＸＸ按《协议》约定缴纳部分出资，部分履行了《协议》约定的义务。但ＸＸ未完全履行《协议》约定的出资义务，同济公司既没有在收取ＸＸ的出资后将其记载入股东名册和公司章程，也未办理相应的变更登记。之后，同济公司于2015年首先经法定程序减少注册资本为180万元，然后又增加注册资本为1500万元，并接收天松公司、杨建明、翁辉为公司新股东。鉴于本案董志远、汪雪敏和ＸＸ未提供证据证明天松公司、杨建明、翁辉在增资前知道ＸＸ出资的事实，即使增资前ＸＸ的出资确实已转化为同济公司的注册资本，对于天松公司、杨建明、翁辉来说，ＸＸ的该部分出资系包含在董志远、汪雪敏的出资中。在此情况下，虽然董志远、汪雪敏和ＸＸ并未签订代持股协议，对于同济公司和天松公司、杨建明、翁辉来说，本案系实际出资人ＸＸ要求公司确认其股东资格。在此情况下，应当准用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条关于实际出资人取得公司股权的限制条件，即经其他股东过半数同意。本案纠纷发生后，董志远、汪雪敏同意接收ＸＸ为同济公司股东，天松公司、杨建明、翁辉不同意确认ＸＸ为公司股东。综上，ＸＸ要求确认其持有同济公司注册资本为1500万元时20％的股权，无事实上和法律上的依据，一审法院不予支持。需要指出，ＸＸ诉讼请求中的注册资本1500万元显然是指协议约定的董志远、汪雪敏和ＸＸ的出资总额，但此时注册资金实际为2300万元。另外，本案股东资格确认之诉，应当以同济公司为被告，董志远、汪雪敏、天松公司等与争议股权有利害关系的股东作为第三人参加诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条之规定，判决：一、ＸＸ与董志远、汪雪敏于2009年12月13日签订的《协议》有效；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由ＸＸ负担。各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，ＸＸ依据其与董志远、汪雪敏于2009年12月13日所签《协议》等证据要求确认其系同济公司股东，享有该公司20%股权。根据《协议》签订时同济公司的股权结构及董志远、汪雪敏在本案诉讼中所作陈述，该协议意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。根据《协议》约定，ＸＸ出资300万元，占20%股份，ＸＸ资金到位后，对公司章程进行修改，须经全体股东一致同意。现ＸＸ提交的支付凭证仅200万元，未全额支付《协议》约定的出资款，而同济公司又先后经过减资、增资，新增了天松公司等股东，且新增股东在本案诉讼中表示不同意ＸＸ成为同济公司股东。因案涉《协议》尚未完全履行，且同济公司的股权结构亦已发生变化，故ＸＸ要求确认其系同济公司股东，享有该公司20%股权缺乏依据。ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 王依群审判员 张 敏二〇一七年一月二十日书记员 舒玮玮