湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终711号
上诉人（原审被告）：湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司，住所地：利川市腾龙大道2号。
法定代表人：刘学凯，湖北丽川律师事务所律师。
诉讼代表人：湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司管理人。
负责人：谭文满，恩施州清江联合会计师事务所所长。
委托诉讼代理人：王治国，湖北丽川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗渠瑾，男，1968年4月17日出生，土家族，居民，住利川市。
委托诉讼代理人：罗涛，湖北夷水律师事务所律师。
原审被告张亚宝，男，1964年11月15日出生，汉族，居民，住浙江省奉化市。
委托诉讼代理人：刘玉霞，湖北清江源律师事务所律师。
上诉人湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公�（以下简称“腾龙公司”）因与被上诉人罗渠瑾、原审被告张亚宝追偿权纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第01900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人腾龙公司的委托诉讼代理人王治国、被上诉人罗渠瑾的委托诉讼代理人罗涛、原审被告张亚宝的委托诉讼代理人刘玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾龙公司上诉请求：请求撤销一审判决，直接改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带保证责任的诉讼请求。事实与理由：一、导致反担保协议无效的过错在张亚宝和罗渠瑾，不在上诉人。1、本案中反担保协议形成时间在借款合同形成之前，张亚宝还没有向赵明荣借款之前，三方便达成了反担保协议。该行为系张亚宝与罗渠瑾串通所致，张亚宝与罗渠瑾均有过�。2、张亚宝利用上诉人的资产为被上诉人罗渠瑾提供反担保，上诉人对此事并不知情，导致该反担保协议无效的原因系张亚宝利用公司资产为其个人提供担保，并未经股东会或者股东大会决议，过错在张亚宝，并不在上诉人。3、三方在反担保协议中约定：乙方未还清贷款本息，不得对他人销售此两栋别墅，在甲方取得销售资格后，此别墅作抵押，价格按成本价抵押，别墅交接时间也以满一年为期限。该约定实际是债权人未受清偿，别墅的所有权转移给罗渠瑾。2014年1月19日签订的商品房买卖合同和2014年1月27日双方签订的购房合同补充协议，也印证了抵押物所有权转移的事实。担保法第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”导致该反担保协议无效的原因系张�宝与罗渠瑾约定张亚宝不履行还款义务时直接将别墅产权转让给罗渠瑾，过错在张亚宝和罗渠瑾，不在上诉人。二、一审判决认定事实错误。一审认定罗渠瑾对张亚宝系腾龙公司总经理和股东不知情系认定错误，反担保协议第四条第一款约定“乙方以开发的御水湾小区中临江别墅两栋作抵押”，协议中的乙方系张亚宝，足以说明罗渠瑾对对张亚宝系腾龙公司总经理和股东是知情的。一审判决认定罗渠瑾没有过错系认定错误。三、上诉人不应该承担连带清偿责任。担保法第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错，各自承担相应的民事责任。”本案中，导致担保合同无效的责任在张亚宝和罗渠瑾，上诉人没有过错，不应该承担连带清偿责任。退一步，即使上诉人有过错，也只应该对其过错部分承担责任。同时�三方未对代偿后的利息进行约定，上诉人也未对代偿后的资金占用利息承担担保责任，一审判决上诉人对2015年7月3日以后的利息承担连带清偿责任没有任何依据。
被上诉人罗渠瑾庭审辩称，一、本案不存在串通。反担保协议形成于借款合同之前，更加符合常理，也是事实。二、本案抵押权没有设立，但不影响上诉人的保证人身份，无论反担保协议是否有效，上诉人与被上诉人签订了反担保协议是属实的，而办理抵押权登记的义务属于上诉人。现因上诉人原因案涉别墅未办理抵押权登记，其过错不在被上诉人。综上，一审判决正确。
原审被告张亚宝庭审陈述，上诉人于2017年9月被依法裁定进入重整程序。根据企业破产法第89条和第90条的规定，破产企业进入重整程序，管理人应当向债务人移交财产和营业事务，同时在重整期限内，管理人主要是监�债务执行。依据该规定，管理人作为诉讼代表人提起上诉无法律依据。
罗渠瑾向一审法院起诉请求：1、张亚宝返还其本金1000000元、利息787100元，共计1787100元；2、张亚宝从2015年6月28日起以1787100元为本金，按人民银行同类贷款利率四倍向其支付利息至还清之日止；3、腾龙公司对上述款项承担连带担保责任；4、本案诉讼费由张亚宝、腾龙公司承担。
一审法院认定事实：张亚宝系腾龙公司的总经理，也是股东之一。2013年1月15日，张亚宝因资金周转向赵明荣借款2000000元，约定年利率为36%，借款期限为一年，每两个月支付一次利息，到期还本，借款时扣二个月的利息。罗渠瑾作为保证人为张亚宝的上述债务向赵明荣提供担保，承担连带保证责任。同时，为保障罗渠瑾的权益，腾龙公司、张亚宝与罗渠瑾就其承担的保证责任签订了反担保协议，约�由腾龙公司就其在建的御水湾V2-23、V2-26两栋别墅（建筑面积均为390平方米）作抵押，向罗渠瑾提供反担保。2013年2月7日，赵明荣向张亚宝发放借款940000元,张亚宝未将赵明荣实际向其发放借款的数额告知罗渠瑾。借款到期后，张亚宝未能归还借款，2014年1月19日、27日罗渠瑾与腾龙公司又分别签订了“商品房买卖合同书”、“购房合同补充协议”约定将腾龙公司在建的御水湾第22幢38号别墅卖给罗渠瑾，以房屋买卖的形式对罗渠瑾承担的保证责任提供反担保，“购房合同补充协议”中明确约定购房款为“赵明荣贷甲方壹佰万及利息”。2015年6月29日，罗渠瑾承担了保证责任，依约替张亚宝向赵明荣偿还了本金1000000元、利息787100元共计1787100元。2015年7月3日，罗渠瑾起诉至一审法院，提出前述请求。
审理中，罗渠瑾向一审法院提出财产保全申请并提供担保，要求�封腾龙公司位于利川市腾龙大道2号御水湾B区一期在建别墅（21号）一幢，一审法院依法将该幢别墅予以查封。腾龙公司主张张亚宝的借款系个人行为，其提交的“反担保协议”、“商品房买卖合同书”、“购房合同补充协议”、“收款单”、“借款单”中腾龙公司的公章系伪造，申请就该三份协议中腾龙公司的印章印文进行司法鉴定，一审法院依法委托湖北东湖司法鉴定中心进行鉴定。2016年7月30日，该中心出具了鉴定意见：（一）送检的“反担保协议”中腾龙公司印章印文与样本印文是同一印章盖印形成。（二）“商品房买卖合同书”、“购房合同补充协议”、“收款单”、“借款单””中腾龙公司印章印文与样本印文不是同一印章盖印形成。
另查明：本案在审理中，一审法院于2016年5月11日裁定受理了利川市靓利城市建设发展有限公司对腾龙公司的破产清算申请，并于6月28日决定指定恩施州清江联合会计师事务所担任其管理人。
一审法院认为，本案争议的焦点有三：1、罗渠瑾可主张偿还借款的数额。2、腾龙公司是否应当承担连带责任。3、罗渠瑾请求按同期人民银行同类贷款利率四倍支付利息是否应予支持。
关于罗渠瑾可主张偿还借款的数额。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，根据合同约定，罗渠瑾为张亚宝向赵明荣承担保证责任的金额为2000000元及利息，张亚宝收到赵明荣实际提供的借款后向罗渠瑾表示赵明荣向其提供了借款1000000元。借款到期后，罗渠瑾便以1000000元的本金按年利率36%的标准向赵明荣支付了本息共计1787100元，张亚宝在庭审中对罗渠瑾承担该保证责任的数额亦表示认可，故张亚宝应向罗渠瑾偿还1787100元。张亚宝主张赵明荣实际只向其提供了借款940000元，应当按照940000元计算本金，且约定的年利率36%高于法定标准，高于法定标准部分应不予支持，但张亚宝在罗渠瑾承担保证责任前未告知其实际获得的贷款数额为940000元，亦未告知罗渠瑾其对约定的年利率有异议，张亚宝主张已向赵明荣支付过部分利息，但张亚宝在罗渠瑾承担保证责任之前并未告知其已向赵明荣支付过部分利息，现罗渠瑾已向赵明荣承担了保证责任，故张亚宝的抗辩主张不能对抗罗渠瑾。
关于腾龙公司是否应当承担连带责任。董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。本案中张亚宝系腾龙公司的总经理，也是股东之一，腾龙公司以其在建的别墅为其股东张亚宝向罗渠瑾提供抵押担保，而罗渠瑾对该情�不知情，同时，该抵押合同亦未在政府主管部门办理抵押登记，该抵押合同属无效合同，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。故腾龙公司应当与张亚宝对罗渠瑾就该笔债务承担连带清偿责任。
关于罗渠瑾请求按同期人民银行同类贷款利率四倍支付利息是否应予支持。罗渠瑾仅为张亚宝对第三人的债务承担了保证责任，就其向第三人承担的金钱给付义务对张亚宝行使追偿权，罗渠瑾与张亚宝之间就罗渠瑾承担的清偿责任并没有利息的约定，也没有法律的规定，故罗渠瑾请求按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付利息的请求，不予支持。但罗渠瑾替张亚宝清偿债务属民间借贷债务，数额较大，根据公平合理原则，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定�，要求被告自起诉之日按照年利率6%的标准支付资金占用期间的利息。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十一条、第四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、第七条的规定，判决：一、张亚宝于本判决生效之日起十日内向罗渠瑾支付人民币1787100元，并从2015年7月3日起以1787100元为本金按年利率6%的标准支付资金占用期间利息，利随本清，湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司对前述债务向罗渠瑾承担连带清偿责任；二、驳回罗渠瑾的其他诉讼请求。案件受理费20884元，由张亚宝、湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。�审补充查明：腾龙公司法定代表人现变更为管理人成员刘学凯。
本院认为，本案的二审争议焦点为：一、如何确认腾龙公司、张亚宝与罗渠瑾签订的反担保协议的效力，腾龙公司应否承担担保责任及责任大小；二、如何确认罗渠瑾所享有的担保物权所担保的债权范围。
关于第一个焦点，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。明确了公司为其股东提供担保，须经股东会或股东大会决议。法律具有公示作用，任何第三人均应知悉，担保权人在签订保证合同时，未尽相应审查义务，存在过失，不属于“善意相对人”，导致双方签订的担保合同归于无效。本案中，罗渠瑾理应尽到要求提供腾龙公司股东会决议的形式上的合理注意义务，但目前没有证据证实罗渠瑾�到了相关审查义务，案涉反担保协议应属无效。一审法院以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条为依据认定反担保协议无效存在不当，该解释第四条实质已被《中华人民共和国公司法》第十六条所取代，且不动产抵押登记是物权变动要件，未办理不动产抵押登记并不影响抵押合同的效力，一审判决不应以案涉抵押合同未办理抵押登记而作为认定反担保协议无效的理由，说理存在不当，本院予以纠正。
至于反担保协议被确认为无效后，相关的责任承担问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法若干问题的解释＞》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超�债务人不能清偿部分的1/2。”反担保合同因本担保人代主债务人向债权人为履行责任后而条件成就，此时，本担保人即成为反担保合同中的债权人一方，其对主债务人以及反担保人的债权因条件成就而成立。本案中，本担保人罗渠瑾作为反担保合同中的债权人未尽合理注意义务，存有过错；张亚宝签订反担保协议时系腾龙公司股东，其在反担保协议上签名并加盖腾龙公司印章的行为，系因腾龙公司在公司管理和印章使用方面存在漏洞，腾龙公司作为反担保人对反担保合同的无效亦具有相应过错，应承担相应责任。但其承担民事责任的部分，依据上述司法解释规定的精神，不应超过债务人张亚宝不能清偿部分的1/2。
关于第二个焦点，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六、二十七条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，赵明荣向张亚宝实际发放借款为940000元,预先扣除了6万元利息，应认定出借本金为940000元。按照年利率36%，从2013年2月7日（出借日）计算至2015年6月29日（归还日），利息应为940103元。本担保人罗渠瑾承担担保责任所偿还的本金及利息总和共计1787100元，并未超过法定利率标准，应为合法有效。
《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”一审法院在判决支付主债权及其利息后，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，再次以主债权及利息为基数判决按照年利率6%的标准支付占用期间的利息违反了有关法定利率标准的规定，本院予以纠正，罗渠瑾所享有的担保物权所担保的债权范围应为所偿还的本金及利息总和1787100元。
综上，上诉人腾龙公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法若干问题的解释＞》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第01900号民事判决；
二、张亚宝于本判决生效之日起十日内向罗渠瑾支付人民币1787100元；
三、湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司对张亚宝承担上述第二项付款责任不能清偿部分二分之一的赔偿责任；
四、驳回罗渠瑾的其他诉讼请求。
一审案件受理费20884元，二审案件受理费20884元，共计41768元，由张亚宝负担20884元，湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司负担20884元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 蕾
审 判 员 吴 卫
审 判 员 宋九龙
二〇一八年六月六日
法官助理 史常富
法官助理 杨 蕾
书 记 员 赖宏为