湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂28刑终5号
原公诉机关咸丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林志勇，男，1995年10月22日出生于河南省西峡县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地河南省南阳市西峡县，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年12月30日被公安机关抓获，2016年12月31日被咸丰县公安局刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。
上诉人（原审被告人）刘文，绰号“阿文”，男，1983年12月3日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地湖北省仙桃市，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年1月14日被公安机关抓获，2017年1月15日被咸丰县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。
原审被告人任皓，绰号“瓜子”，男，1988年3月5日出生于陕西省勉县，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地陕西省汉中市勉县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年1月13日被公安机关抓获，2017年1月14日被咸丰县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。
原审被告人韩昌权，绰号“小天”，男，1991年10月14日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地广东省吴川市，住广东省东莞市东城区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年1月15日被公安机关抓获，2017年1月16日被咸丰县公安局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。
咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院起诉指控原审被告人林志勇、任皓、刘文、韩昌权犯信用卡诈骗罪，林志勇、任皓犯妨害信用卡管理罪一案，于2017年12月19日作出（2017）鄂2826刑初129号刑事判决。林志勇、刘文不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人林志勇信用卡诈骗、妨害信用卡管理的事实
2016年11月30日，被告人林志勇持他人伪造的毛某中国邮政储蓄银行信用卡（账号62×××08）在河南省郑州市航空港区豫康新城郑州农村商业银行自助网点通过ATM机上转账、取款等方式，取走毛某卡内人民币113600元，用去手续费234元。
2016年12月31日，咸丰县公安局对被告人林志勇居住的河南省郑州市金水区玉凤路大关国际居住区二单元1604室搜查，缴获他人身份信息的信用卡13张，账号62×××84，户名焦前程；账号62×××00，户名焦前程；账号62×××24，户名季嘉豪；账号62×××35，户名季嘉豪；账号62×××36，户名王孝天；账号62×××16，户名王孝天；账号62×××34，户名钟志国；账号62×××56，户名钟志国；账号62×××82，户名钟志国；账号62×××35，户名钟志国；账号62×××57，户名钟志中；账号62×××54，户名钟志中；账号62×××38，户名钟志中。
另查明，案发后，被告人林志勇检举揭发被告人任皓，为公安机关抓获任皓提供了帮助。
原判认定上述事实，有受案登记表、抓获经过、交易流水、调取证据通知书、调取证据清单、POS机开户信息等书证，指认笔录及照片，搜查笔录及照片，辨认笔录、照片及身份信息，被害人毛某的陈述，被告人林志勇的供述，证人马某、曾某的证言等证据予以证实。
二、被告人任皓、刘文、韩昌权信用卡诈骗、任皓妨害信用卡管理的事实
2016年9月，被告人任皓、刘文等人商量将改装后的POS机放置在餐馆等处以窃取刷卡消费者的信用卡信息及密码。由任皓到商户安装POS机，并将窃取的信息伪造信用卡。刘文负责联系商户放置改装的POS机，同时还负责取钱。盗刷他人信用卡成功后，按比例分成。后经刘文联系十堰市房县“望星楼酒楼”老板储某，将改装后的一台P**机放置在该酒楼，期间，任皓窃取到刷卡消费的党某、黄某、任某、丁某、戢某、许某的信用卡信息，并伪造信用卡后自己或交由刘文、韩昌权在ATM取出现金。具体事实如下：
1、2016年11月22日，任皓从“望星楼酒楼”窃得党某账号为62×××35信用卡信息并伪造信用卡一张，将伪造的信用卡交由韩昌权取现，韩昌权在广州市新塘镇“新世界花园”附近的中国建设银行网点，先通过ATM机给户名为杨某的账号62×××92转账人民币15000元，接着继续从该卡中四次取走人民币20000元，支付手续费人民币118元，之后韩昌权在新塘镇太阳城“锅中锅火锅店”附近中国农业银行网点通过ATM机将转账至杨某账户中的人民币15000元取走，后任皓分给韩昌权4500元，分给刘文3000元,自己分得27500元。
2、2016年12月4日，任皓从“望星楼酒楼”窃得黄某账号为62×××66信用卡信息并伪造信用卡一张，然后持该伪造的信用卡通过ATM机两次取走卡内人民币2300元。
3、2016年12月17日，任皓从“望星楼酒楼”窃得任某账号为62×××00信用卡信息并伪造信用卡一张，后将该信用卡交由韩昌权取现，韩昌权在广州市黄埔区时代城“维多利亚酒店”附近的中国农业银行网点，通过ATM机五次取走卡内人民币20000元，支付手续费人民币17元。任皓分给韩昌权2000元，任皓分得18000元。
4、2016年12月23日，任皓从“望星楼酒楼”窃得丁某账号为62×××86信用卡信息并伪造信用卡一张，后持该信用卡在湖北省十堰市，通过ATM机四次取走卡内人民币6100元，支付手续费人民币8元。后任皓分给刘文2500元，任皓分得3600元。
5、2017年1月2日，任皓从“望星楼酒楼”窃得戢某账号为62×××24信用卡信息并伪造信用卡一张，后将该卡交由刘文取现，刘文在中国农业银行陕西省安康分行网点，通过ATM机三次取走卡内人民币5600元。后刘文分得2600元，任皓分得3000元。
6、2017年1月5日，任皓从“望星楼酒楼”窃得许某账号为62×××76信用卡信息并伪造信用卡一张，后将该卡交由韩昌权取现，韩昌权在广州市新塘镇“新世纪花园”附近的中国建设银行网点，通过ATM三次取走卡内人民币6400元。任皓分给韩昌权1200元，任皓分得5200元。
2017年1月13日，咸丰县公安局在被告人任皓驾驶的粤Ｖ×××××别克轿车进行搜查，缴获他人身份信息的信用卡10张，其中账号62×××51、户名叶某；账号62×××72、户名李开全；账号62×××65、户名李开全；账号62×××16、户名袁壮与；账号62×××92、户名胡某；账号62×××43、户名胡某；账号62×××61、户名吉某；账号62×××76、户名何冠；账号62×××24、户名叶某；账号62×××78、户名赵某星。
另查明，案发后，被告人任皓协助公安机关将刘文、韩昌权抓获。
还查明，被告人刘文的家属代刘文退赃款人民币7500元。
原判认定上述事实，有受案登记表、抓获经过说明、账户明细查询、银行卡客户交易查询等书证，搜查笔录及照片，指认笔录及照片，扣押清单及物证，辨认笔录，被害人党某、黄某、任某、丁某、戢某、许某的陈述，证人储某、颜某1等人的证言，被告人任皓、刘文、韩昌权的供述等证据予以证实。
关于被告人刘文信用卡诈骗的犯罪数额是较大还是巨大，刘文在本案中是主犯还是从犯。原判认为，被告人刘文与被告人任皓共谋使用改装后的POS机放置在商户，窃取刷卡人的信息后，伪造信用卡盗刷他人资金。被告人刘文找到朋友“望星楼酒楼”老板储某联系在该酒楼安装POS机，得到同意后，便由任皓安装改装后的POS机，同时在盗刷信用卡后，又分得赃款8100元。刘文不但参与共谋实施信用卡诈骗，而且还找朋友积极联系放置改装后的POS机，事后并参与分赃，其在共同犯罪中起主要作用。被告人刘文应对从“望星楼酒楼”POS机上获取盗刷信用卡的金额全额承担罪责。
原判认为，被告人林志勇、任皓、刘文、韩昌权利用伪造的信用卡进行诈骗活动，且数额巨大，被告人林志勇诈骗数额为113834元，被告人任皓诈骗数额为75543元，被告人刘文诈骗数额为75543元，被告人韩昌权诈骗数额为61535元。其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人林志勇、任皓非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。在被告人任皓、刘文、韩昌权共同犯罪中，被告人任皓、刘文起主要作用，系主犯，但被告人刘文的作用相对较小，可对其从轻处罚。被告人韩昌权起次要作用，系从犯，应当对其从轻或者减轻处罚。案发后，被告人林志勇、任皓、刘文、韩昌权如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法可对其从轻处罚。被告人林志勇检举揭发被告人任皓，被告人任皓协助公安机关将同案犯抓获，二被告人有立功表现，可对其从轻或者减轻处罚。被告人刘文部分退赃，可对其酌情从轻处罚。被告人任皓、刘文、韩昌权多次利用信用卡诈骗，可对其酌情从重处罚。
综合上述量刑情节，结合“宽严相济”的刑事司法政策，依法对被告人林志勇、任皓、刘文从轻处罚，对被告人韩昌权减轻处罚。对被告人林志勇、任皓实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（一）项，第一百七十七条之一第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案的追诉标准的规定（二）》第三十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、被告人林志勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。总和刑期五年六个月，罚金人民币70000元。决定执行有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币70000元。二、被告人任皓犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币60000元。犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。总和刑期五年九个月，罚金人民币70000元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币70000元。三、被告人刘文犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
四、被告人韩昌权犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。五、责令被告人林志勇退违法所得人民币113834元；责令被告人任皓、刘文、韩昌权退违法所得人民币75543元（刘文已退赃款7500元）。六、扣押在案的被告人林志勇的黑色苹果7手机1部，其用赃款购得，予以追缴。任皓的白色小米手机1部、中国移动手机卡3张、170手机卡套4张、沈某、刘某1身份证各1张，银行卡21张（详见附表），伪造银行卡磁条卡5张，卡号分别为00×××00、00×××01、00×××02、00×××03、00×××04，柴某身份证1张、农业银行通用白色K宝1个、黑色工行电子密码器1个、一次医用性口罩9个、黑色POS机1台、迷彩服1件、鸭舌帽1个；扣押在案的任皓的白色苹果手机1部、刘某2身份证1张、磁条卡12张、银行卡19张（详见附表）、赵某星身份证1张、U盾1个、POS机1台、假发1个、鸭舌帽1个、锡焊枪1个、笔记本电脑1台、磁条卡写卡器2个、散POS机3台、山西敏乐通商贸有限公司工作证1个、乐某支付公司公章1个、工作证4个、芯片5套、U盾6个、ME31型无线POS机4台、S58型有线POS机1台、锡焊机1台、磁条卡4盒（751张）、卡口设备1套；刘文的鸭舌帽1个、假发1个、钟某身份证1张；韩昌权眼镜一副；在储某处扣押的银色NE31POS机1台、在颜某1扣押的NE31POS机1台，均予以没收。
林志勇上诉提出：原判对其判处罚金70000元金额过高，远远超出其承受能力；共同犯罪中“一哥”为主犯，其仅为从犯。
刘文上诉提出：其涉案金额应为46700元，不应对75543元全额承担责任，原判将其认定为主犯不当；原判量刑过重。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致。认定事实的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于林志勇和刘文的上诉理由，本院分析评判如下：
林志勇上诉提出原判对其判处罚金70000元金额过高，远远超出其承受能力，经查，原判按照法律规定，对其犯信用卡诈骗罪和妨害信用卡管理罪均从轻判处罚金，数罪并罚决定并处罚金70000元是恰当的。该上诉理由不能成立。
林志勇上诉提出“一哥”为主犯，其仅为从犯，经查，本案中“一哥”未到案，现有证据不足以证明林志勇为从犯，原判没有将林志勇认定为从犯并无不当。该上诉理由不能成立。
刘文上诉提出其涉案金额应为46700元、不应对75543元全额承担责任，原判将其认定为主犯不当，对此原判已作详细论述，是正确的，本院不再赘述，该上诉理由不能成立。
刘文上诉提出原判量刑过重，经审查，原判根据刘文在本案中的作用，将其认定为共同犯罪中作用较小的主犯，对其从轻处罚，仅判处起点刑，并无不当。该上诉理由本院不予支持。
综上，本院认为，原审被告人林志勇、任皓、刘文、韩昌权利用伪造的信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人林志勇、任皓非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑均无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 陈 敏
二〇一八年三月五日
书记员 李 敏