江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第571号
上诉人（原审原告）张学霖，男，1950年10月10日生，汉族，退休职工。
被上诉人（原审被告）南京香溢物业管理有限公司，住所地南京市鼓楼区幕府西路33号�域中央1幢109室。
法定代表人张雷，南京香溢物业管理有限公司董事长。
委托代理人孙立娟，女，1983年9月28日生，汉族。
委托代理人陈波，男，1982年3月9日生，汉族。
上诉人张学霖因与被上诉人南京香溢物业管理有限公司（以下简称香溢物业公司）劳务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月30日公开开庭审理了本案，上诉人张学霖，被上诉人香溢物业公司的委托代理人孙立娟、陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张学霖系退休人员，2012年9月应聘至香溢物业公司从事安保工作，双方签订两期劳动合同，最后一期劳动合同期限自2013年9月5日至2014年9月4日，月工资为1530元。两期劳动合同均约定工作时间为标准工时制，休息日轮�，加班、加点工资按照国家规定标准基数计算。2014年6月3日张学霖辞职。
香溢物业公司工资表载明张学霖工资构成含基本工资560元、绩效工资420元、加班费420元、伙食130元，合计1530元，此外尚有岗位、高温津贴。关于加班费420元，香溢物业公司确认为公司将1530元分为不同名目，实际是张学霖的基本工资。
香溢物业公司排班表显示张学霖在2013年6月至2014年5月期间上班时间如下：2013年6月上D班10个（时间8：00—20：00，以下称白班，含法定节假日白班1个）、E班10个（时间20：00-8：00，以下称晚班），当月工资表中显示张学霖延时加班73小时，延时加班工资共计717.59元，扣除420元，发放297.59元加班工资。2013年7月上白班10个、晚班10个，当月工资表显示张学霖延时加班85小时，延时加班工资共计835.55元，扣除420元，发放加班工资415.55元。2013年8月上白班11个、晚班10个，当月工资表显示张学霖延时加班85小时，延时加班工资835.34元，扣除420元，发放加班工资415.34元。2013年9月上白班10个、晚班10个（含法定节假日晚班1个），当月工资表显示张学霖延时加班73小时，延时加班工资717.41元，扣除420元，发放297.41元。2013年10月上白班10个、晚班10个（含法定节假日白班1个、晚班1个），当月工资表显示延时85小时，扣除420元，发放415.34元。2013年11月上白班10个、晚班10个，当月工资表显示延时73小时，扣除420元，发放297.59元。2013年12月上白班10个、晚班10个，当月工资表显示延时73小时，扣除420元，发放297.41元。2014年1月上白班11个、晚班10个（含法定节假日白班2个），当月工资表显示延时85小时，应付加班费835.55元，扣除420元，发放415.55元。2014年2月上白班9个、晚班10个（含法定节假日晚班1个），当月工资表显示加班61小时，应付加班费599.48元，扣�420元，发放179.40元。2014年3月上白班10个、晚班10个，当月工资表显示加班73小时，应发加班费717.11元，扣除420元，发放297.41元。2014年4月上白班9个、晚班9个（含法定节假日晚班1个），当月工资表显示延时加班73小时、扣除420元，发放297.1元。2014年5月上白班11个、晚班10个（含法定节假日白班1个），当月工资表显示延时加班85小时，扣除420元，发放415.34元。以上计算延时加班工资的基数为1140元，张学霖在每月加班费支付列表中签字。香溢物业公司主张已经足额支付张学霖加班工资，香溢物业公司每月向张学霖等发放加班工资，张学霖已签字确认，视为对加班工资数额的认可，故加班工资已经结清。张学霖则称其签字仅是确认收到上述款项，加班工资并未足额支付。自2014年1月至张学霖离职时，香溢物业公司在法定节假日安排张学霖加班的，已按100元／天支付加班工资。
2014年8月，张学霖诉至原审法院，请求判令香溢物业公司支付其2012年9月至2014年6月3日（共21个月）的延时加班工资9363.3元并补发法定节假日工资及不足部分3942.75元。原审法院审理中，张学霖、香溢物业公司确认计算加班工资的时间为2013年6月至2014年5月，法定节假日加班工资按天计算。
以上事实，有当事人的陈述、排班表、加班费支付列表、员工工资支付列表、银行客户对账单、工资条、户籍资料等证据证实。
原审法院认为，张学霖为退休人员，并已享有退休养老保险待遇，其虽和香溢物业公司签订了“劳动合同”，但双方形成劳务关系。因双方签订的合同中明确张学霖实行标准工时制，加班、加点工资按照国家规定标准基数计算，故香溢物业公司应按照合同约定向张学霖支付加班工资。法院参照劳动合同中加班工资的规定计算张学霖加班工资。在计算张学霖延时加班时间时，应当扣除个人用餐及生理休息时间，故张学霖白、晚班时间法院酌定均扣除2小时作为用餐、休息时间，其上班时间为10小时。张学霖加班工资基数双方劳动合同并未作出特别约定，故法院以张学霖工资1530元作为计算基数。另，张学霖工资明细中的420元系其基本工资，香溢物业公司将其作为加班工资予以扣除不符合法律规定。张学霖延时加班时间明细如下：2013年6月，张学霖上白班、晚班各10个，其中法定节假日白班1个不应计算在延时加班时间内，故张学霖当月上班时间为190小时（10小时×19天），延时23小时（190小时-20.83×8小时），延时加班工资为303.36元（1530／21.75／8×23×150%），当月发放297.59元；2013年7月，张学霖上白班、晚班各10个，上班时间200小时（10小时×20天），延时33小时，延时加班工资为435.26元，当月发放415.55元；2013年8月，张学霖白班11个、晚班10个，上班时间为210小时（10小时×11天＋10小时×10天），延时43小时，延时加班工资567.16元，已发放415.34元；2013年9月，张学霖白、晚班各10个，其中法定节假日夜班1个不应计算在延时加班时间内，故张学霖当月上班时间为190小时（10小时×19天），延时23小时（190小时-20.83×8），延时加班工资为303.36元（1530／21.75／8×23×150%），当月发放297.41元；2013年10月张学霖白、晚班各10个，法定节假日的白、晚班不计算在内，则其延时13小时，延时加班工资为171.46元，已发放415.34元；2013年11月张学霖上白、晚班各10个，上班时间200小时（10小时×20天），延时33小时，延时加班工资为435.26元，当月发放297.59元；2013年12月张学霖上白、晚班各10个，上班时间200小时（10小时×20天），延时33小时，延时加班工资为435.26元，当月发放297.59元；2014年1月张学霖上白班11个、晚班10个，法�节假日白班不计算在内，则其上班时间190小时，延时23小时，延时加班工资为303.36元，当月发放415.55元；2014年2月张学霖上白班9个、晚班10个，法定节假日晚班不应计算在内，则上班时间为180小时，延时13小时，延时工资为171.47元，已发放179.40元；2014年3月张学霖上白班10个、晚班10个，上班时间为200小时，延时33小时，延时加班工资435.26元，已发放297.41元；2014年4月张学霖上白班9个、晚班9个，法定节假日晚班不应计算在内，则张学霖上班时间为170小时，延时3小时，延时加班工资39.57元，已发放297.1元；2014年5月张学霖上白班11个、晚班10个，法定节假日白班不计算在内，则张学霖上班时间为200小时，延时33小时，延时加班工资为435.26元，已发放415.34元。上述12个月内延时加班工资合计为4036.04元，已发放4041.21元，故张学霖要求香溢物业公司支付延时加班工资的诉讼请求法�不予支持。关于张学霖主张的法定节假日加班工资问题，原审法院认为，张学霖在法定节假日加班工资应为211.03元（1530／21.75×300%）。张学霖2013年6月至2014年5月法定节假日上班9天，其加班工资为1899.27元。因香溢物业公司已在2014年1月1日后法定节假日按100元／天支付了加班工资，2014年1月1日至2014年5月30日张学霖法定节假日上班5天，已领取加班费500元，应当从中扣除，故香溢物业公司应再补发张学霖法定节假日加班工资1399.27元。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、南京香溢物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张学霖法定节假日加班工资1399.27元；二、驳回张学霖的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由南京香溢物业管理有限公司承担。
宣判后，张学霖不服一�判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审法院从其工作时间中扣除2小时作为用餐及生理休息时间不当，其在岗12小时工作期间无法离开工作岗位，不应扣除用餐及生理休息时间；原审法院对其法定节假日天数计算有误，春节（2014年）、国庆节（2013年）、端午节（2014年6月2日）均少计算一天。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人香溢物业公司辩称，公司有相应的文件规定，在张学霖用餐及生理休息时由领班来代岗，张学霖在法定节假日的加班天数应以排班表为准。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
张学霖、香溢物业公司均确认张学霖在该公司安防部工作。张学霖在二审中陈述，一个领班（班长）需要代8个岗位，领班（班长）需要在这些岗位间巡视，用餐都是自己带饭，到�司办公室找微波炉热饭，在岗位上吃饭，领班（班长）并不是等其吃完饭再离开的。其在二审中提交了香溢物业公司《安全管理部奖罚制度》，称根据该制度规定当班时间应在岗，不能擅自离岗，故其用餐也是不能离岗的。香溢物业公司质证称相关制度规定的是不能私自离岗、擅自离岗，正常的用餐及生理时间是不算做私自离岗、擅自离岗这种情况的。香溢物业公司在二审中提交该公司《安防部交接班制度》及附页、《人事行政规章制度》用以证明张学霖的上班时间中应当扣除2小时用餐及生理休息时间。《安防部交接班制度》第十四条规定，替换吃饭时的岗位交接：A班当值人员由班长在上午11：00-12：00期间安排轮换替岗用餐完毕（班长安排为准，不得擅自离岗），岗位不得出现脱岗，各项工作正常有序进行；B班当值人员由班长在晚上23：00-24：00期间安排轮换替岗用餐完毕（班长安排为准，不得擅自离岗），岗位不得出现脱岗，各项工作正常有序进行。该制度第十五条规定，当值人员用膳时间请勿拖拉完毕后及时返回岗位继续值勤。张学霖认为《安防部交接班制度》也许存在，但其未学习过该制度，该制度附页上的签名是其本人签名，但该签名不是其在学习该制度时所签，而是在学习《安全管理部奖罚制度》时所签。《人事行政规章制度》第四十二条规定直落班岗位逢用餐时间，例如安防岗位、前台岗位，须做到“有人顶班、不影响工作正常开展”。张学霖称其未见过该文件，但该条款所规定的内容其认可。
另在原审法院庭审中，根据庭审笔录记载，原审法院法官曾向张学霖释明，将根据实际情况，酌定其必要的用餐及生理时间，张学霖认可庭审笔录上的签名是其本人签名，但认为法官未向其释明相关内容。香溢物业公�称原审法院的法官进行了相关释明。
张学霖、香溢物业公司在原审法院庭审中确认计算加班工资的时间为2013年6月至2014年5月。张学霖认为在2013年国庆节的3天法定节假日内，由于其2013年10月1日是上的晚班，实际上班时间延续到10月2日，而10月3日上的是白班，故其认为其法定节假日加班工资应当计算为3天。香溢物业公司则认为10月2日的排班表并未排张学霖的班，故应当计算为2天。张学霖称2014年春节的法定节假日为1月30日、1月31日、2月1日。1月30日没有排其上班，1月31日上了白班，2月1日上了晚班，其认为香溢物业公司哪怕在一年的法定节假日中只排了9天的班，也应当按照11天计算，因为香溢物业公司计算的一年的法定节假日就是11天。香溢物业公司认为，只要涉及到法定节假日，并且排的是晚班都可能涉及到法定节假日和非法定节假日的交接，该公司已经将在法定节假日排晚班的情况都计算为在法定节假日上班了。
以上事实，由当事人陈述、《安全管理部奖罚制度》、《安防部交接班制度》、《人事行政规章制度》等证据材料证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院在张学霖上班时间中每日扣除2小时作为其用餐及生理休息时间有无不当？二、原审法院对于张学霖的法定节假日的加班天数计算有无不当？
关于争议焦点一，根据张学霖的陈述，其认可存在其用餐热饭时，班长替岗的情况，且张学霖亦认可安防岗位须做到“有人顶班、不影响工作正常开展”的相关规定，故原审法院在张学霖上班时间中扣除用餐等合理时间并无不当。但根据香溢物业公司在二审中提交的《安防部交接班制度》，A班当值人员须由班长在上午11：00-12：00期间安排轮换替岗用餐完毕，B班当值人员须由班长在晚上23：00-24：00期间安排轮换�岗用餐完毕，该证据反映香溢物业公司所安排的所有安防岗位工作人员一餐轮换替岗时间仅有一小时，而张学霖每班上班期间只包含一次轮换替岗用餐时间，原审法院所酌定扣除的2小时用餐及生理休息时间明显过长，与张学霖所处岗位性质不符，亦与香溢物业公司所制定的相关规章制度不符。本院考虑本案的实际情况，酌定每日扣除0.5小时为宜。故张学霖延时加班时间及加班工作应计算如下：2013年6月，张学霖上白班、晚班各10个，其中法定节假日白班1个不应计算在延时加班时间内，故张学霖当月上班时间为218.5（11.5小时×19天）小时，延时51.5小时，延时加班工资为679.27（1530／21.75／8×51.5×150%）元，当月发放297.59元；2013年7月，张学霖上白班、晚班各10个，上班时间230（11.5小时×20天）小时，延时63小时，延时加班工资为830.95元，当月发放415.55元；2013年8月，张学霖�班11个、晚班10个，上班时间为241.5（11.5小时×21天）小时，延时74.5小时，延时加班工资为982.63元，已发放415.34元；2013年9月，张学霖白、晚班各10个，其中法定节假日夜班1个不应计算在延时加班时间内，故张学霖当月上班时间为218.5（11.5小时×19天）小时，延时51.5小时，延时加班工资为679.27元，当月发放297.41元；2013年10月张学霖白、晚班各10个，法定节假日的白、晚班不计算在内，上班时间为207（11.5小时×18天）小时，延时40小时，延时加班工资为527.59元，已发放415.34元；2013年11月张学霖上白、晚班各10个，上班时间230（11.5小时×20天）小时，延时63小时，延时加班工资为830.95元，当月发放297.59元；2013年12月张学霖上白、晚班各10个，上班时间230（11.5小时×20天）小时，延时63小时，延时加班工资为830.95元，当月发放297.59元；2014年1月张学霖上白班11个、晚班10个，法定节�日白班不计算在内，则其上班时间218.5（11.5小时×19天）小时，延时51.5小时，延时加班工资为679.27元，当月发放415.55元；2014年2月张学霖上白班9个、晚班10个，法定节假日晚班不应计算在内，则上班时间为207（11.5小时×18天）小时，延时40小时，延时工资为527.59元，已发放179.40元；2014年3月张学霖上白班10个、晚班10个，上班时间为230（11.5小时×20天）小时，延时63小时，延时加班工资830.95元，已发放297.41元；2014年4月张学霖上白班9个、晚班9个，法定节假日晚班不应计算在内，则张学霖上班时间为195.5（11.5小时×17天）小时，延时28.5小时，延时加班工资375.91元，已发放297.1元；2014年5月张学霖上白班11个、晚班10个，法定节假日白班不计算在内，则张学霖上班时间为230（11.5小时×20天）小时，延时63小时，延时加班工资为830.95元，已发放415.34元。上述12个月内延时加班工资合计为8606.28元，已发放4041.21元，故香溢物业公司还应支付张学霖延时加班工资4565.07元。
关于争议焦点二，本院认为，张学霖上诉主张少计算的2014年6月2日端午节法定节假日已超出当事人双方约定的计算加班工资的期间，本院对其该项上诉意见不予支持。原审法院系根据香溢物业公司提供的排班表计算张学霖的法定节假日的加班天数为9天，而根据排班表，在2013年国庆节法定节假日期间，10月2日未排张学霖的班，在2014年春节法定节假日期间，1月30日未排张学霖的班，张学霖亦认可该排班表的真实性。由于张学霖的工作性质，在其上晚班时，必然存在跨度两日的情形，这种情形不仅在计算法定节假日的天数时存在，亦在计算其他工作时间的天数时存在。在原审法院审理中，双方当事人约定法定节假日加班工资按天而非小时计算，且张学霖在法定节假日所上晚班亦存在�续至非法定节假日的情形，故原审法院按照排班表计算张学霖的法定节假日的加班天数并无不当。
综上，香溢物业公司应支付张学霖延时加班工资及法定节假日加班工资5964.34元，由于香溢物业公司在二审审理中提交了相关新证据，而在出现了相关新证据的情形下，本院认为原审法院所酌定扣除的张学霖的用餐及生理休息时间明显过长，本院依法予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4607号民事判决第二项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4507号民事判决第一项为南京香溢物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付张学霖延时加班工资、法定节假日加班工资5964.34元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中�人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，减半收取25元，由南京香溢物业管理有限公司承担；二审案件受理费50元，由张学霖负担16元，由南京香溢物业管理有限公司负担34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 安媛媛
二〇一五年三月十日
书 记 员 查菲菲