长春市宽城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宽刑重字第1号
公诉机关长春市宽城区人民检察院。
被告人蔡江，户籍地长春市高新技术开发区，住长春市二道区。曾因犯盗窃罪，于2009年10月被判处有期徒刑3年，于2011年8月27日刑满释放。因涉嫌非法持有毒品，于2013年11月9�被长春市公安局宽城区分局刑事拘留。因涉嫌贩卖毒品罪，经长春市宽城区人民检察院批准，于2013年11月20日被长春市公安局宽城区分局执行逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人马克庆、高志斌，吉林马克庆律师事务所律师。
长春市宽城区人民检察院以长宽检公诉刑诉（2014）139号起诉书指控被告人蔡江犯贩卖毒品罪，于2014年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。于2014年10月16日作出（2014）宽刑初字第169号刑事判决。宣判后，被告人不服，上诉至长春市中级人民法院，长春市中级人民法院审理后于2014年12月8日作出（2014）长刑终字第310号刑事裁定书，以原判决认定事实不清、证据不足，违反法定诉讼程序为由裁定撤销原判，发回重审。本院于2015年1月4日立案重审，依法另行组成合议庭公开开庭�行了审理，长春市宽城区人民检察院指派检察员徐维馥出庭支持公诉，被告人蔡江及其辩护人马克庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
长春市宽城区人民检察院指控：2013年11月8日17时许，被告人蔡江在本市宽城区一匡街金质融城小区内，欲向李某某贩卖毒品时被当场抓获，在蔡江外套帽子中缴获冰毒五包重量47.67克。经理化检验鉴定，均含有甲基苯丙胺成分。
公诉机关认定上述事实有如下证据：被告人蔡江的供述与辩解，证人李某某证言，抓捕经过，扣押决定书，扣押清单，毒品移交清单，电话查询记录，释放证明，鉴定登记表，理化检验鉴定书等证据。
公诉机关认为，被告人蔡江明知是毒品而故意贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。�告人蔡江系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以从轻处罚；被告人蔡江系累犯。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。
被告人蔡江对起诉书指控其犯贩卖毒品罪有异议，认为其行为是非法持有毒品罪。被告人蔡江的辩护人认为，购买人的陈述和被告人的供述没有证实47.67克的毒品全部都是买卖交易的数量。相关证据也不足以证实47.67克毒品系买卖的数量。被告人的累犯不是同类型的累犯，不是毒品再犯，本案系特情采取的犯意引诱案件，对被告人量刑时应予以从轻处罚。
经审理查明，2013年11月8日17时许，被告人蔡江在长春市宽城区一匡街金质融城小区内，欲向李某某贩卖毒品时被当场抓获，在蔡江外套帽子中缴获冰毒五包，重量47.67克。经理化检验鉴定，均含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1.抓捕经过，证实2013年11月8日，宽城分局治安警察中队接到李某某举报称有一名叫蔡江男子欲向其销售冰毒，约定在长春市宽城区一匡街金质融城小区交易。民警在金质融城小区设伏，于2013年11月8日18时许将来到金质融城小区欲与李某某做毒品交易的蔡江抓获，当场在蔡江外套帽子中缴获冰毒五包。初步估计在40克以上。
2.扣押决定书、扣押清单，证实2013年11月9日扣押蔡江冰毒及手机的情况。
3.毒品移交清单，证实长春市公安局宽城区分局治安警察中队于2013年11月11日将47.67克（送检0.09克）冰毒移交给长春市公安局禁毒支队。
4.宽城公安分局治安中队情况说明，证实未找到李阳的情况及毒品重量由禁毒支队称重的情况。
5.吉林省农安县人民法院�2009）农刑初字第273号刑事判决书、蔡江释放证明书存根证实，被告人蔡江因2006年盗窃于2009年10月被判处有期徒刑三年，于2011年8月27日刑满释放。
6.宽城公安分局治安中队情况说明，证实2013年11月8日，宽城公安分局治安中队处理蔡江毒品案件同步视听材料，因分局审讯室存储硬盘保存期限为一个月，现无法提供当时视听材料。
（二）鉴定意见
长春公安司法鉴定中心案件受理登记表、理化检验鉴定书，证实长春公安司法鉴定中心接受鉴定及鉴定结论情况，从所送检材中检出甲基苯丙胺成分。
（三）证人证言
证人李某某证言证实，我来公安机关举报蔡江贩卖毒品。我和蔡江就是普通朋友，我们是2013年夏天的时候认识的，当时是通过我的朋友赵月认识的蔡江。我认识蔡江的时候我还吸食毒品冰毒，是他跟我说他能弄到�毒。我记得我以前在蔡江手里买过三次冰毒。具体时间想不起来了，是2013年夏天的时候。每次都是我给蔡江打电话，然后他到我当时租住的房子（宽城区金质融城22栋）给我送的冰毒。这三次每次都是买一克左右的冰毒，第一次他是以500元的价格卖给我的，后来我们熟悉了，他就主动跟我联系，并告诉我一克是270元左右，所以后两次我应该是以这个价格买的冰毒。这三次我一共花了1000元左右。买的毒品都让我吸了。2013年11月8日16时许，我在我家楼下，按照公安机关民警的布署，我用133XXXX****的手机号码给蔡江的133XXXX****手机号码打电话，问蔡江有没有东西，蔡江问我要大的、小的，（大的指冰毒、小的指冰毒片），我说要大的，蔡江说你等我电话，我们电话就挂了。过了几分钟，蔡江给我回电话说有，我问多少钱，他说270元一克，还问我在哪里，我说我在家，蔡江说你在家等着，一会我给你送家里去，我带50克过去，要多少你定。18时左右，蔡江到了我家电梯里，让我按电梯，因为我家的电梯是刷卡的，我接到蔡江的电话后就告诉了布署在我家门口的警察蔡江上来了，蔡江从我家楼口电梯出来后，就被警察抓住了。警察当时就从蔡江身上搜出了几包冰毒。我在配合公安机关抓获蔡江时，没有在电话中与蔡江提出让蔡江到一名叫李阳的人那里取的毒品。我不认识叫李阳的人。我举报蔡江是因为毒品害人害己，我本人身受其害，我不想再有其他人受到危害，特别痛恨，所以来公安举报。我现在已经戒掉了。
（四）被告人的供述与辩解
被告人蔡江供述证实，我是2013年11月8日晚上5点多钟在宽城区一匡街与九台路交汇金质融城小区李某某家楼下被抓的，我去给李某某送毒品去了，她说要从我这买，我是270元一克买的，一共买了50克，13500元钱。我自己也吸，李某某说她也要买，我打算卖给李某某。2013年11月8日下午4点左右，李某某给我打电话问我有没有“东西”，就是指冰毒，她说要从我手里买，当时也没说买多少，我当时手里也没有冰毒，李某某让我找李阳问问然后给她送家去，我就给李阳打电话说“李某某要从我手买毒品你有没有？”李阳说有，我问多少钱一克，他说270元一克，我说行，要50克，我俩就约定在通钢大厦交易，我打车从三道街去找的李阳，在通钢大厦东侧一条小道交易的，他把冰毒放在一个路灯杆下，我去取的，然后把钱放路灯杆下了，李阳就把钱拿走了。我拿到冰毒后，直接就从通钢大厦打车到我和李某某在电话里事先约定的宽城区一匡街与九台路交汇金质融城小区李某某家里，我打车刚到李某某家的门口，在楼道里就被抓住了。我被抓获时冰毒放在�外套的帽子里。我当时穿的是绿、兰、黑三种颜色相间的带帽子的马夹。我是2013年5月份左右，通过我朋友“小月”认识李某某的，李某某没有工作，李某某以前在我这里购买过三、四次毒品。买的毒品是冰毒，每次都是几克，这几次一共也就是1000元左右，都是在1个月以前，具体时间记不住了。我们是直接见面交易，她给我现金，我给她毒品。我和李某某是通过电话联系的，我的电话号是133XX****XX，李某某电话是133XX****XX。我就用这个电话号今天和李某某联系的，我是2013年10月通过李某某认识李阳的，我不知道李阳是否是真实姓名，李阳30岁左右，家住长春市南关区，具体位置不知道，没有工作，身高170厘米左右，较瘦，皮肤较黑，本地口音，他的电话是138XX****XX，我电话中记录李阳的名字是李小白。我从李阳手中一共买过两次毒品，每次都是10克左右。这两次买的�品我都自己吸了。
以上证据，被告人蔡江认为李某某陈述不属实，对自己供述也有异议，认为是李某某让其购买毒品，其是非法持有毒品，不是贩卖毒品；其辩护人认为，蔡江的供述可证实是李某某让其买的毒品。李某某的证言可证实对蔡江存在犯罪引诱情况，在李阳未到案的情况下，不能单独作为指控被告人贩卖毒品罪的证据使用。合议庭认为，被告人及其辩护人对证据发表的意见，不是对证据本身的异议，是其对被告人行为的辩解及辩护，公诉机关所出示证据，可以证实被告人犯罪事实，经庭审举证、质证，可以作为本案的依据，予以确认。
本院认为，被告人蔡江明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。鉴于被告人蔡江实施的该起毒品犯罪已在公安机关的掌控之中，被告人虽已开始实施犯罪，但�贩卖毒品目的不会最终实现，涉案毒品不会流入社会造成危害，对公诉机关认定其是犯罪未遂的指控予以支持，可比照既遂犯从轻、减轻处罚。同时参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于利用特情引诱破获的毒品犯罪案件可从轻处罚的规定，综合考虑对其适当从轻处罚。被告人蔡江因盗窃被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又重新犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，应按一般累犯依法从重处罚。其对行为性质的辩解，不影响对其认罪的认定，其自愿认罪，可从轻处罚。对蔡江的辩护人提出从认定被告人贩卖毒品数量及犯意引诱方面证据考虑，应对被告人从轻处罚的意见予以采纳。关于被告人蔡江认为其系非法持有毒品的意见，认为其270元一克从李阳处购买毒品，270元一克给李某某，其行为不是贩卖而是持有毒品。经查，该起案件是李某某举报蔡江贩卖毒品，并在公安机关布署安排下进行的行为，排除李某某与蔡江共同吸食而让其购买毒品的可能。蔡江是否持有毒品待售，还是如其供述在得到李某某欲购买毒品的要约之后才在李阳处购买的毒品，是否有李阳存在，均不影响其贩卖毒品行为的成立。因蔡江提供的李阳不是真名，公安机关出具说明未能抓捕李阳到案，在上述事实未能得到核实的情况下，在是否存在犯意引诱方面，应按有利于行为人的原则处理，对被告人从轻处罚。关于贩卖毒品数量问题。虽然李某某未向蔡江明示欲购买毒品的数量，未有李某某明确表示要多少毒品的前提下，依李某某购买习惯，蔡江应明知其所携带近50克毒品不应全是李某某能购买的数量，但蔡江向李某某表示自己已在李阳处购买50克毒品并准备带至交易现场，虽然被告人在未到其他场所前把所购毒品均带到欲与李某某交易的现场，但也不能排除被告人还有其他贩卖的对象，其辩称是与李某某共同吸食毒品的意见不能成立，其随身所携带毒品均应认定为其欲贩卖的数量。但被告人所带毒品在不能排除数量引诱的前提下，应按有利于行为人的原则，对被告人量刑时予以从轻考虑。蔡江提出与李某某系同居关系，并提供相关人员信息欲证实其上述主张。经查，李某某在公安机关陈述称其与蔡江系普通朋友，另外，蔡江上述主张是否成立，与其贩卖毒品行为是否成立无关，故对其上述查证要求不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款【贩卖毒品罪】、第二十三条【犯罪未遂】、第六十五条【累犯】、第四十五条【有期徒刑的期限】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算和折抵】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】之规定，判决如下：
一�被告人蔡江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月9日起至2022年5月8日止。罚金于判决生效后即上缴国库。）
二、扣押在案的甲基苯丙胺予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董屹红
代理审判员 魏庆辉
人民陪审员 刘长青
二〇一五年七月二十五日
书 记 员 王 佳