广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民四终字第301号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广宁支行。住所地：。
负责人：朱雪兴，行长。
委托代理人：项家润。
被上诉人（原审原告）：邓雪梅，女，1974年6月30日出生，汉族，住广宁县南街镇新城社区居委会水圳村271。身份证号：442823197406300024.
委托代理人：陈国盛，广东圣禾律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司广宁支行（以下简称“建行广宁支行”）因与被上诉人邓雪梅借记卡纠纷一案，不服广宁县人民法院（2015）肇宁法江民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年4月3日，邓雪梅在建行广宁支行开立个人活期存折，并申请领取了维萨储蓄卡，存折号：31×××52，维萨储蓄卡卡号：43×××72.该折卡均为通存通兑，卡折可分离使用，并设置了私人密码。2013年9月24日，邓雪梅开通了储蓄卡的网上银行。2015年5月12日，邓雪梅委托建行广宁支行赎回了通过建行广宁支行向基金公司购入的新兴成长、内需动力、建信恒久、交银蓝筹后、国泰金牛、华安优选、银华优选、华安成长等8支股市基金。同月16日，基金公司将赎回款共计54060.61元转入邓雪梅在建行广宁支行开立的储蓄卡。2015年5月27日，邓雪梅取款时发现该款项已被他人取走，随即向建行广宁支行追讨，并向公安机关报案。
另查明，邓雪梅储蓄卡内的存款54060.61元，于2015年5月22日通过ATM转账20000元到王光华在广州海珠支行的62×××30的账号，通过临泉路支行的网络ATM取款三笔共15000元，大市场自助银行网络ATM取款一笔5000元；于2015年5月23日，通过ATM取款两笔共10000元，网络ATM取款3000元，在合肥市××路网络××款一笔700元。上述取款除转账20000元到广州海珠支行外，其余的都是发生在安徽省。取款手续费共314元。
2013年9月29日，邓雪梅储蓄卡内的存款184.66元，被他人通过网络ATM取款100元；2014年1月24日，邓雪梅的证劵系统红利被他人通过网络ATM取款200元；2015年3月14日，邓雪梅的证劵系统红利被他人通过网络ATM取款700元。
庭审中，邓雪梅出示了卡号为43×××72的维萨储蓄卡。邓雪梅的31×××52号存折显示使用记录至2010年4月28日。
邓雪梅是广宁县人民医院的职工。广宁县人民医院出具的考勤签到表记录邓雪梅于2015年5月22日和25日都正常上班。
建行广宁支行的经营范围包含有开放式的基金认购、申购、赎回和注册登记的代理业务。
邓雪梅请求：1、判令建行广宁支行赔偿邓雪梅经济损失54014元及相应的存款利息（从2015年5月23日起计至偿还日止）；2、责令建行广宁支行承担本案诉讼费。
原审法院审理认为邓雪梅在建行广宁支行开立个人活期存折，并申请领取了维萨储蓄卡，折卡均为通存通兑，卡折可分离使用，并设置了私人密码，邓雪梅、建行广宁支行之间建立了储蓄合同关系，该关系应受法律保护。建行广宁支行对邓雪梅的存款负有确保安全的法定义务。本案中，邓雪梅提交了银行储蓄卡，证明了邓雪梅的储蓄卡没有丢失，邓雪梅的存折显示使用记录至2010年4月28日，此后再也没有使用该存折。邓雪梅在广东省××县上班，而涉案款项是在邓雪梅上班当天和第二天在异地被人通过ATM转账、ATM取款、网络ATM取款等方式取款和支付手续费，金额合计54014元。建行广宁支行没有证据证明涉案银行卡账户资金被提取时向银行出具了真实的银行卡，且建行广宁支行未能就邓雪梅使用或者指使他人用涉案银行卡取款的事实进行举证。因此，该院认定邓雪梅的上述款项被他人使用伪卡支取。2013年9月29日至2015年3月14日，邓雪梅的涉案银行卡有三次被他人通过网络ATM取款，而且邓雪梅的存折显示使用记录至2010年4月28日，建行广宁支行也未能举证证明邓雪梅有泄露密码的行为。使用伪卡能够取款，这种安全漏洞及技术风险应由建行广宁支行承担。因此，建行广宁支行应对邓雪梅被他人使用伪卡支取54014元的行为承担全部过错责任。邓雪梅请求计付存款利息应予以支持，建行广宁支行应以此为基数，从2015年5月24日起按照中国人民银行活期存款利率计付利息至付清上述款项止。建行广宁支行称其在本案中没有过错，密码是邓雪梅私人密码并由其设置和保管，密码发生的交易由邓雪梅承担的抗辩意见理由不充分，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条的规定，判决：一、建行广宁支行应在该判决发生法律效力之日起十日内赔偿54014元给邓雪梅。二、建行广宁支行应从2015年5月24日起至付清上述款项时止，以尚欠本金按人民银行活期存款利率计付利息给邓雪梅。本案受理费1150元，减半收取为575元，由建行广宁支行负担。此款邓雪梅已预付，建行广宁支行应在支付上述款项时一并退回给邓雪梅。
上诉人建行广宁支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、事实认定错误。（一）一审判决认为邓雪梅提交了银行储蓄卡，证明了邓雪梅的储蓄卡没有丢失，显属片面。邓雪梅在2015年6月8日起诉时，并没有提交该纠纷的银行卡证据，而是在2015年7月10日开庭时提交该银行卡的复印件，一审法官也是在2015年7月10日才看到该卡的复印件。从邓雪梅称2015年5月22-23日发生取款到2015年7月10日期间，该卡是否是邓雪梅实际持有无法证实。（二）邓雪梅称2015年5月22-23日发生该卡取款业务，而邓雪梅是在2015年5月27日11时到广宁县公安局南街派出所报案，期间相隔4天时间，此期间该卡是否在邓雪梅手上也不得而知，邓雪梅也无证据予以证明。（三）广宁县人民医院考勤签到表存在瑕疵，与该案无关联性。1、考勤表没有科主任的签名。该表上的说明第1点：科室人员上班必须签到，科室主任根据科室人员的实际情况审核签名，并填写各假期间及出勤天数。该表并没有科室主任的审核签名，科室主任根本没有对邓雪梅的上班情况进行审核，证明其上班的真实情况。2、考勤签到表从证据的角度，也只能证明邓雪梅的出勤情况，并不能证明经办业务的银行卡实际在邓雪梅手中保管的真实情况。银行卡可以与人分开使用，不排除人在卡不在的可能。二、密码举证责任认定错误。该银行卡是由邓雪梅保管，密码是由邓雪梅设置的私人密码，对密码保管责任应由邓雪梅举证，而不是由建行广宁支行举证。广东省高级人民法院《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》也认定“密码私密性和唯一的特点”。使用信用卡消费、取现，两个条件缺一不可：一是有合法有效信用卡，二是正确有效的密码。银行负有安全保障及谨慎审查信用卡的义务，持卡人负有谨慎保护密码的义务。交易密码是由持卡人自己设置、保密和保管的，除非有证据证明是由于银行原因导致密码泄露等，因此持卡人也存在没有妥善保管密码的过错，也要承担一定责任。邓雪梅发生的取款业务，如果没有正确的私人密码，是不可能完成取款业务的。密码是邓雪梅的私人密码，并由其本人设置、持有和保管，只有邓雪梅本人知道。因此，妥善保管私人密码的责任应由邓雪梅承担和举证。三、邓雪梅对银行卡的保管缺乏谨慎和安全意识。从邓雪梅2015年7月10日提交的银行卡复印件显示，邓雪梅并没有在持卡人签名处签名，反映邓雪梅对银行卡的保管方面缺乏谨慎态度和安全意识。综上所述，请求：撤销广宁县人民法院（2015）肇宁法江民初字第115号判决，一审、二审诉讼费用由邓雪梅承担。
上诉人建行广宁支行除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
被上诉人邓雪梅答辩称：一、事实方面。建行广宁支行称：从2015年5月22-23日发生取款到同年7月10日期间涉案银行卡是否由邓雪梅实际持有，无法得到证实。其实，原审中邓雪梅的证据2“证券业务回单及终端凭条”证实：邓雪梅在2015年5月12日持该银行卡向建行广宁支行办理了基金赎回手续。证据3“银行卡交易查询记录”证实邓雪梅在2015年5月27日持该卡向建行广宁支行查询基金赎回款到账情况时，发现款项被盗，遂要求建行广宁支行打印上述证据3后才获知，涉案款项在2015年5月22-23日被他人在安徽临泉、合肥等地在自动柜员机以转账、提现方式盗取了。建行广宁支行也是经办人，对该事实也清楚明白。当天邓雪梅即持该银行卡向公安机关报案。在原审中，邓雪梅也向法庭出示了该卡原件和复印件。因此，建行广宁支行对邓雪梅一直实际持有该卡的事实提出质疑，毫无依据，也没有任何法律意义。二、关于本案的举证责任问题。本案是储蓄存款合同纠纷，根据《合同法》及银行相关规定，邓雪梅（客户）在建行广宁支行处办理了银行卡存款，即与建行广宁支行建立了储蓄存款合同关系，建行广宁支行对邓雪梅的存款负有严格的安全保障义务。就存款被盗责任认定中的举证责任承担问题。《最高人民法院关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》明确：在储蓄存款合同中关于存款丢失的责任认定，存款人只需证明自己的存折和取款卡没有丢失，即完成举证责任，而储蓄机构负有证明存款人存在过错的举证责任。邓雪梅的存款被盗取是不争的事实。原审亦已查明，邓雪梅的银行卡和存折均没有丢失，建行广宁支行认为款项被盗是因为邓雪梅银行卡、存折遗失或密码泄露所导致，应由建行广宁支行承担举证责任。但建行广宁支行自始至终未能提供相关的证据予以佐证。因此，应由建行广宁支行对此承担举证不能的法律后果。至于建行广宁支行称邓雪梅没有在银行卡上签名缺乏安全意识，存有过错。首先，款项被盗与银行卡是否签名不存在必然的关联性；其次如款项被盗与签名有关，但建行广宁支行既已发现银行卡无签名，但一直没有作出明确、硬性提示或规定，过错亦在于建行广宁支行。综上所述，建行广宁支行提出的上诉事由无一成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决合符法律规定。请二审依法驳回其上诉，维持原判。
被上诉人邓雪梅除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
本院二审确认原审判决认定的事实。
经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：邓雪梅在建行广宁支行开立个人活期存折，并申请领取了维萨储蓄卡，认为被他人利用伪造的银行卡进行消费和取现，就卡内资金损失赔偿与建行广宁支行产生纠纷，根据最高人民法院《民事案由规定（2011年修订版）》的规定，本案是借记卡纠纷，原审定性为储蓄存款合同纠纷，案件定性错误，本院予以纠正。
伪卡交易民事案件虽与伪造银行卡犯罪行为有一定的牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪不属于同一法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，可以独立于刑事案件受理和审理。虽然邓雪梅因维萨储蓄卡被他人利用伪造的银行卡进行消费和取现已经向公安机关报案，但是，邓雪梅仍可以提起本案诉讼，要求建行广宁支行承担相应的民事责任。
综合当事人的上诉和答辩，以及查明的事实，本案二审争议的焦点是如何认定邓雪梅的维萨储蓄卡被伪造的过错责任及如何分担因邓雪梅的维萨储蓄卡被他人利用伪造的银行卡进行消费和取现而造成的损失问题。
关于如何认定邓雪梅的维萨储蓄卡被伪造的过错责任问题。邓雪梅作为维萨储蓄卡的持卡人，提供了银行卡、银行卡在涉案时间内的使用记录、报警记录等证据材料，证明其银行卡被盗刷进行消费和取现而造成损失，要求建行广宁支行承担相应民事责任，理据成立，本院予以支持。但应当根据邓雪梅与建行广宁支行在被盗刷进行消费和取现的过错程度，确定各自应承担的责任。第一、银行卡具有私密性、唯一性，经查明，邓雪梅经常使用案涉维萨储蓄卡，在发生涉案卡内资金被盗刷进行消费和取现前，邓雪梅的维萨储蓄卡曾经多次被盗刷进行消费和取现，上述事实，足以说明邓雪梅未尽到保管其维萨储蓄卡密码的义务，对其维萨储蓄卡被盗刷进行消费和取现案涉金额资金，邓雪梅明显存在过错。第二、由于邓雪梅未尽合理管理其维萨储蓄卡的义务，知道或应当知道其维萨储蓄卡曾经多次被盗刷进行消费和取现，应当视为知道或应当知道其维萨储蓄卡被复制的事实，但邓雪梅未在合理期限内采取措施防止损失产生或损失扩大，邓雪梅要求建行广宁支行赔偿案涉全部金额损失，明显理据不足。第三、由于邓雪梅对银行卡被伪造存在过错，可减轻或免除建行广宁支行因未识别伪卡而应承担的民事责任。综上，结合本案实际，建行广宁支行未识别伪卡，应当对资金损失承担不少于50%的责任。原审判决由建行广宁支行承担全部损失责任，依据欠充分。本院酌定变更由建行广宁支行承担损失的50%，由邓雪梅承担损失的50%。建行广宁支行上诉请求改判，理据成立，本院予以支持。
关于如何分担因邓雪梅的维萨储蓄卡被他人利用伪造的银行卡进行消费和取现而造成的损失问题。所被盗刷、盗取的金额54014元构成损失，应由建行广宁支行与邓雪梅按照各自过错程度分担损失。根据上述认定，建行广宁支行与邓雪梅应各自负50%的责任，建行广宁支行应赔偿邓雪梅54014元×50%＝27007元，并应以此为基数，从2015年5月24日起按照中国人民银行活期存款利率计付利息给邓雪梅至付清上述款项止。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，程序合法，实体处理部分恰当，应予维持，部分不当，本院予以纠正。上诉人建行广宁支行的上诉请求理据成立，本院予以支持。邓雪梅起诉要求建行广宁支行承担全部损失责任，部分理据成立，本院予以支持，部分理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持广宁县人民法院（2015）肇宁法江民初字第115号民事判决第二项；
二、变更广宁县人民法院（2015）肇宁法江民初字第115号民事判决第一项为：中国建设银行股份有限公司广宁支行应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿27007元给邓雪梅。
三、驳回邓雪梅的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共1725元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广宁支行负担862.5元，被上诉人邓雪梅负担862.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀丽
审 判 员 孔日新
代理审判员 覃争义
二〇一六年一月七日
书 记 员 吴兰芳
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