福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0581刑初1748号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人侯会冬，女，1976年12月26日出生于黑龙江省宝清县，汉族，小学文化，无业，住福建省南安市。因本案于2017年3月9日被羁押，同月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人花伟磊、花志煌，福建博广律师事务所律师。
被告人吴丽清，女，1991年9月12日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，无业，住屏南县。因本案于2017年3月9日被羁押，同月10日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审。
辩护人王舒娴，福建博广律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2017〕1715号起诉书指控被告人侯会冬、吴丽清犯非法经营罪，于2017年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员陈银梅出庭支持公诉，被告人侯会冬及其辩护人花伟磊、花志煌、被告人吴丽清及其辩护人王舒娴到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年6月起，被告人侯会冬在石狮市八七路环球商业大厦1楼40号其经营的旗昌烟酒行，利用香港“六合彩”非法揽注猜码。2017年2月25日起，被告人吴丽清受雇在上述店面内帮忙收注及统计数额。经查，被告人侯会冬共接受投注金额人民币156371元，被告人吴丽清共接受投注金额人民币99322元。公诉机关指控上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解及检查、提取、辨认笔录等。据此，公诉机关认为被告人侯会冬、吴丽清的行为已构成非法经营罪。被告人吴丽清在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条的规定追究其刑事责任。
法庭上，被告人侯会冬辩称其接受“六合彩”投注金额没有起诉书指控的人民币156371元那么多，但具体没有计算。
其辩护人提出1、被告人侯会冬非法经营数额应为人民币136117元；2、被告人侯会冬获利较少，社会危害性较小，庭审中自愿认罪。综上，建议对被告人侯会冬从轻处罚。
被告人吴丽清对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
其辩护人提出：1被告人吴丽清非法经营数额为人民币15834元，微信投注“六合彩”的数额不应计算在被告人吴丽清的非法经营数额中；即使认定吴丽清参与微信投注“六合彩”，数额也不应为99322元。综上，建议对被告人吴丽清在有期徒刑一年以内判处刑罚并适用缓刑。
经审理查明：2016年6月起，被告人侯会冬在石狮市八七路环球商业大厦1楼40号其经营的旗昌烟酒行，通过现场投注及微信投注的方式销售香港“六合彩”，并从中牟利。2017年2月25日起，被告人吴丽清受被告人侯会冬雇佣在上述店面内帮忙现场收注，并统计包括微信销售“六合彩”的数额。经查，被告人侯会冬共接受投注金额人民币156371元，获利人民币4691元，被告人吴丽清共接受投注金额人民币99322元。
2017年3月9日，公安人员在上述地点抓获被告人侯会冬、吴丽清及2名参赌人员，并扣押“六合彩”销售单据15张、1台iPad及赌资人民币50元等物。
案件审理期间，被告人侯会冬的家属向本院退出违法所得人民币4691元并预缴罚金人民币10000元，被告人吴丽清向本院预缴罚金人民币2000元。
另查明，被告人吴丽清于2018年1月29日生下一名男婴。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、证人施某1证言及辨认笔录，证实大约2017年2月初开始，其就经常看到旗昌烟酒行里面很多人，有些人在写“六合彩”单子，写完之后就把现金给老板娘（经其辨认为被告人侯会冬），这样的情况其差不多碰见五次。以前店里是老板娘一个人，今年过年后，老板娘又雇了一个女店员（经其辨认为被告人吴丽清），二人一起销售“六合彩”。2017年3月9日晚，其看到二个人曾到店里找老板娘购买“六合彩”，老板娘填完单后拍照，然后把钱给店里的员工就离开了。
2、证人詹某1证言及辨认笔录，证实2016年5、6月，其看到别人在旗昌烟酒行买“六合彩”，其就跟着买了三四十元，前后买了三四次，都没中奖。每次都是把号码报给老板娘（经其辨认为被告人侯会冬）填单，填完后老板娘留下白单，给其红单，如果有中奖可以凭单据按照下注金额的45倍兑换奖金。2017年3月9日晚上其路过店面想问买什么号码比较好，还没有购买就被公安机关查获了。每次去买“六合彩”的时候至少都有几十个人在找老板娘买，今年过完年，老板娘叫了一个她的亲戚（经其辨认为被告人吴丽清）来参与售卖，也一起被查获了。
3、证人陈某证言及辨认笔录，证实2017年3月9日晚，其到旗昌烟酒行向店里的一个年轻女子（经其辨认为被告人吴丽清）购买“六合彩”，其将号码报给那个女子填单时被公安人员查获。
4、证人林某证言，证实其因平时上班比较忙较少回家，直到侯会冬被抓才知道她在销售“六合彩”，不知道侯会冬销售“六合彩”是否有其他人参与，吴丽清是侯会冬堂弟侯建华的妻子，2017年2月侯会冬叫吴丽清去其家里帮忙带孩子跟看店。微信账号“wxid＿he97sk1107ud22”、微信名为“林”的微信号一直是侯会冬在使用。
5、户籍证明，证实被告人侯会冬、吴丽清的基本身份情况。
6、工作说明，证实被告人侯会冬、吴丽清的归案经过及本案的侦破过程。
7、行政处罚决定书、行政罚款收据，证实参赌人员詹某1、陈某因利用“六合彩”进行赌博于2017年3月10日被石狮市公安局分别处以罚款人民币二百元。
8、检查笔录、证据保全清单、收缴物品清单、扣押清单及销售单据、照片，证实2017年3月9日20时许，公安机关对石狮市八七路环球商业大厦1楼40号旗昌烟酒行进行检查，发现该店老板娘侯会冬雇佣吴清丽在店内销售“六合彩”供陈某、詹某1进行赌博，现场从侯会冬处扣押iPad一台、销售“六合彩”单据第一联15张，从陈某处扣押“六合彩”对账单第二联1张、赌资人民币50元（已行政收缴）。
9、提取笔录及照片，证实从扣押的iPad上提取到销售“六合彩”的图片及销售“六合彩”的微信聊天记录。
10、被告人供述
（1）被告人侯会冬供述：2016年6月底其开始在经营的旗昌烟酒行销售“六合彩”。第一天卖了35元，后来做了几期没什么生意就没做了。直到2016年12月，其知道一个经常找其买烟的顾客有买“六合彩”，他是做生意的，买的金额也比较多，就叫他找其买，后来其从2016年12月开始卖“六合彩”一直到被查获。2016年6月开始的时候卖了四期，大概300元，后来从2016年12月开始卖，卖的比较多，平均大概每期能卖一千七八，后来因为“六合彩”绿波二十几期没开，很多人就拼命买绿波的号码，后面大概有七期能卖一万左右，大概到被查获卖了差不多44期。其于2017年2月底叫吴丽清来帮其带小孩，后来店里比较忙，其就叫吴丽清帮忙开“六合彩”单据。从iPad上提取的单据有一部分是客人到店里现场购买的，一部分是客人写好拍过来，还有一部分是客人通过微信购买，其再把他们购买的内容抄到本子上。微信名为“林”的微信是其老公的，但是其在使用，其将卖“六合彩”的情况发给其老公当做备份，存个底，方便以后算账，因为其怕丢失。其销售“六合彩”有上家，但不知道名字和电话号码。
（2）被告人吴丽清供述：2017年2月18日，其堂姐侯会冬说她店里忙不过来，让其过去帮忙。刚过去时侯会冬就在销售“六合彩”。刚开始她就让其在旁边看，学了3期，到了2月25日，她就让其帮忙给买“六合彩”的人开单据，忙得过来就一个人开单，忙不过来侯会冬也过来帮忙开单，其开了五六期左右就被抓获了，每期销售“六合彩”给二十几人。除了当面销售开单据，侯会冬有时候会通过微信销售“六合彩”。每期开完的单据其都会拿给侯会冬，并将销售的钱交给她，侯会冬拿到单据后她会用手机把每张单据拍照，并通过微信将单据传给一个微信名为“林”的人。侯会冬销售完“六合彩”的隔天会让其帮忙核算下前一天的账单，其核算的这几期每期的销售金额平均都有11000元左右。2017年3月9日被抓当晚，其开了十几张“六合彩”单据，有五六千块，一共是10个人向其购买，也有十多个人到店里找侯会冬买。
上列证据经法庭举证、质证，可相互印证，本院予以确认。
关于被告人侯会冬、吴丽清非法经营数额的认定，经查，被告人侯会冬通过现场投注及微信投注两种方式销售“六合彩”，并从2017年2月25日开始雇佣被告人吴丽清通过现场投注的方式销售“六合彩”，并在销售次日将所有销售“六合彩”的情况交由被告人吴丽清进行统计，因此被告人吴丽清应自雇佣之日起对被告人侯会冬通过现场投注及微信投注的方式销售“六合彩”的金额共同承担责任。从2017年3月9日扣押的现场投注单据及从iPad中提取的现场投注单据照片，可证实通过现场投注“六合彩”金额为人民币32949元，其中2017年2月25日开始销售的“六合彩”金额为人民币24370元；从扣押的iPad中提取微信聊天记录，除了通过微信直接购买“六合彩”，可证实销售金额为人民币75977元，其中2017年2月25日开始销售的“六合彩”金额为人民币59712元外，还从微信聊天记录中提取到销售“六合彩”记录的照片，可证实销售“六合彩”金额为人民币47445元，其中2017年2月25日后销售“六合彩”金额为人民币15240元。以上证据可证实被告人侯会冬共销售“六合彩”金额为人民币156371元，被告人吴丽清共销售“六合彩”金额为人民币99322元。二辩护人关于此节的辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人侯会冬单独或伙同被告人吴丽清共同违反国家规定，利用香港“六合彩”揽注猜码牟利，其中被告人侯会冬非法经营数额人民币156371元，被告人吴丽清非法经营数额人民币99322元，均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴丽清在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人吴丽清归案后基本如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人侯会冬法庭上自愿认罪，酌情从轻处罚。案件审理期间，被告人侯会冬的家属向本院代为退出违法所得并预缴罚金，被告人吴丽清向本院预缴罚金，酌情对二被告人从轻处罚。二辩护人提出对二被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据本案的犯罪性质、情节和社会危害程度以及被告人吴丽清现属于哺乳自己婴儿的妇女，可对被告人吴丽清适用缓刑。辩护人提出对被告人吴丽清适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人侯会冬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2018年3月8日止。罚金已预缴。）
二、被告人吴丽清犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
三、被告人侯会冬退出在本院的违法所得人民币四千六百九十一元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具iPad一台，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈书雄
审 判 员 陈莉莉
人民陪审员 邱清清
二〇一八年二月九日
书 记 员 陈冬英
录入员李婉瑜
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。