四川省通江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通刑初字第19号
公诉机关四川省通江县人民检察院。
被告人闫某某，女，生于1973年3月27日，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省通江县。2014年9月12日因涉嫌生产、销售假药罪被通江县公安局刑事拘留，10月16日被通江县公安局取保候审。
通江县人民检察院以通检诉刑诉（2014）150号起诉书指控被告人闫某某犯生产、销售假药罪一案，向本院提起公诉。本院受理以后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。通江县人民检察院指派检察员路华国、代理检察员母清源出庭支持公诉，被告人闫某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关通江县人民检察院指控，被告人闫某某在未经四川省人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，不具有依法经过资格认定的药学技术人员、工程技术人员及相应的技术工人，不具有与其药品生产相适应的厂房、设施和卫生环境，不具有能对所生产药品进行质量管理和质量检验的机构、人员以及必要的仪器设备，不具有保证药品质量的规章制度的情况下，通过从电视广告学到的配方，从2012年2月至2014年9月，在其住房用桐油、松香、川乌和各种草药自行生产名为“黑霸王”系列膏药，到通江县各乡镇贩卖牟利。至案发时，累计销售金额约13万多元。
通江县食品药品监督管理局认定，“黑霸王”系列膏药符合“药品”定义，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”规定，应按假药论处。
公诉机关认为，被告人闫某某生产、销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人闫某某辩称，对指控其犯生产、销售假药罪无异议，但销售金额没有13万多元，这个金额还包括我卖其他物品的收入。
经审理查明：被告人闫某某未经四川省人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，也不具备生产药品的条件和技术人员，通过从电视广告学到的配方，从2012年2月起，在其住房用桐油、松香、川乌和各种草药自行生产名为“黑霸王”系列膏药，并在膏药的外包装上标示为“药品”，同时还标示有适应症、功能主治、治疗范围和注意事项。随后，被告人闫某某便到通江县各乡镇销售上述膏药牟取利益。2014年9月8日，被告人闫某某在通江县烟溪乡销售“黑霸王”系列膏药被通江县食品药品监督管理局工作人员查获，因被告人闫某某的行为可能涉嫌犯罪，通江县食品药品监督管理局将案件移送通江县公安局。直至案发时，被告人闫某某累计销售金额约13万多元，获利80000元。
通江县食品药品监督管理局认定，“黑霸王”系列膏药符合“药品”定义，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”规定，应按假药论处。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证明：
1、通江县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书，证明案件的来源以及被告人闫某某被采取强制措施情况。
2、搜查笔录及照片、扣押物品清单，证明被告人闫某某在家中生产“黑霸王”系列膏药的现场情况，以及搜查中扣押了铝锅1口、骨刺平膏药18捆（外包装）、骨刺平膏药953张，骨刺平膏药16张（半成品）、透明黄色块状物品、黑色块状物品、褐色块状物品、褐色粉状物品、褐色颗粒物品、白色块状软物品、深褐色颗粒物品、浅褐色颗粒物品2瓶、双氯芬酸钠肠溶片32瓶、吡罗昔康片6瓶、骨康宁胶囊1空盒、醋酸泼尼松片1瓶、天麻蜜环菌片1瓶、黄色不明液体1瓶、作业本2本，笔记本3本。
3、通江县公安局的鉴定聘请书、四川省食品药品检验检测院函，证明由通江县公安局提供的“黑霸王”膏药检材，是否对人体健康造成危害，无法进行鉴定。
4、被告人闫某某的供述与辩解，证明被告人闫某某未办理药品生产许可证，也没有生产药品的条件和技术人员，但被告人闫某某从2012年2月至2014年9月，在其住房用桐油、松香、川乌和各种草药自行生产名为“黑霸王”系列膏药，到通江县各乡镇贩卖牟利；同时，证明扣押的作业本、笔记本中记录的数据为出售“黑霸王”系列膏药的收入情况，其累计销售金额约13万多元，获利80000元。
5、现场指认笔录及照片，证明了被告人对印刷“黑霸王”系列膏药外包装、购买桐油及相关中药的药店进行了实地指认。
6、证人刘某某、王某某、李某的证言及对犯罪嫌疑人的指认笔录，证明被告人闫某某在通江县的乡镇出售“黑霸王”系列膏药的事实。
7、通江县食品药品监督管理局关于对“追风祛湿毒膏药（黑霸王）”等品规产品认定的函，证明被告人闫某某生产、销售的“黑霸王”系列膏药符合药品的定义，应按假药论处。
本院认为，被告人闫某某未经批准便在其住房自行生产“黑霸王”系列膏药并予以销售，该膏药依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项应按假药论处，故被告人闫某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。公诉机关指控事实及罪名成立，本院依法予以支持。刑法对判处被告人的罚金数额未作明确规定，虽最高人民法院、最高人民检察院在2014年11月颁发了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的司法解释》第十二条规定“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额两倍以上判处罚金”，但被告人闫某某生产、销售假药的行为发生在该解释出台之前，依据从旧兼从轻的原则，对被告人闫某某判处罚金的数额，可以结合其犯罪行为性质和对社会的危害程度，以及经济承担能力适当确定。被告人闫某某认罪态度较好，经委托调查评估，被告人闫某某符合适用缓刑条件，可以对其适用缓刑。为了维护社会主义市场经济秩序，保障药品安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人闫某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴）。
二、对被告人闫某某违法所得80000元依法予以追缴。
三、对被告人闫某某生产、销售假药所使用的作案工具及原料铝锅1口、骨刺平膏药18捆（外包装）、骨刺平膏药953张，骨刺平膏药16张（半成品）、透明黄色块状物品、黑色块状物品、褐色块状物品、褐色粉状物品、褐色颗粒物品、白色块状软物品、深褐色颗粒物品、浅褐色颗粒物品2瓶、双氯芬酸钠肠溶片32瓶、吡罗昔康片6瓶、骨康宁胶囊1空盒、醋酸泼尼松片1瓶、天麻蜜环菌片1瓶、黄色不明液体1瓶予以没收，由原扣押单位通江县公安局依法处理。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈仲平
审 判 员 李 宁
人民陪审员 王贤光
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 杜沉鱼
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应该宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。