湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民三终字第00352号
上诉人（原审原告）十堰永和建筑劳务有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区东岳路****号。
法定代表人李庆华，该公司总经理。
委托代理人李熊，湖北平长律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人李根。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）刘金成。
委托代理人杨帆，湖北天颐律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解或和解，签收法律文书。
原审第三人福建省泉州市东海建筑有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区武当路泰安巷*号。
法定代表人张金池，该公司经理。
上诉人十堰永和建筑劳务有限公司（以下简称：永和劳务公司）为与被上诉人刘金成、原审第三人福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称：泉州市东海建筑公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民一初字第01283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成由审判员袁昆担任审判长，审判员郭雯、刘坦（主审）参加的合议庭，并于2014年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人永和劳务公司的委托代理人李熊、李根，被上诉人刘金成的委托代理人杨帆到庭参加了诉讼。原审第三人泉州市东海建筑公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
永和劳务公司在一审法院请求判令：1.永和劳务公司不支付刘金成各项工伤保险待遇217490元。2.永和劳务公司不支付刘金成未签订劳动合同双倍工资23625元，不为其补缴2012年2月至2013年11月期间的各项社会保险。
一审法院认定：刘金成于2012年4月进入永和劳务公司工作，双方未签订书面劳动合同。刘金成工作后被派往第三人泉州市东海建筑公司承建的十堰市万秀城项目工地。2012年11月26日下午，刘金成在万秀城项目工地干活时右眼被弹起的木棍击伤，在十堰市太和医院住院治疗23天，出院医嘱：住院期间留陪一人，出院后休半月。刘金成住院期间医疗费全部由永和劳务公司支付。刘金成出院后，永和劳务公司向刘金成支付了5700元的护理费及生活费。2013年4月3日，经十堰市人力资源和社会保障局认定：刘金成所受事故为工伤。2013年6月19日，经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定：刘金成工伤致残程度为五级。2013年9月16日，经湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定：刘金成工伤致残程度为五级。2014年1月20日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲（2014）裁字第55号裁决书，裁决：1.永和劳务公司为刘金成补缴2012年2月至2013年11月的各项社会保险（具体金额以社保机构核定为准，个人部分由个人承担）。2.永和劳务公司支付刘金成未签订劳动合同九个月的双倍工资23625元。3.永和劳务公司与刘金成解除劳动关系，并赔偿刘金成各项工伤待遇共计217490元。其中一次性伤残补偿金47250元、一次性医疗补助企47250元、一次性就业补助金89250元、停工留薪期工资31500元、住院伙食补助费345元、护理费1380元、鉴定费515元。4.泉州市东海建筑公司对前三项承担连带赔偿责任。永和劳务公司对该仲裁裁决不服，引起诉讼。
一审法院认为：刘金成经永和劳务公司聘请到十堰市万秀城项目工地工作，双方未签订书面劳动合同，但依法建立了事实劳动关系。第三人泉州市东海建筑公司接受其他公司的劳务人员在其承建的工地工作，属于实际用工主体，也应承担相应的实际用工责任。刘金成在十堰市万秀城项目工地工作时受伤，经十堰市人力资源和社会保障局认定为工伤，永和劳务公司、第三人泉州市东海建筑公司应当承担支付工伤待遇的义务。对于永和劳务公司要求不支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，因双方已经建立事实劳动关系但未签订书面劳动合同，对于该诉讼请求，不予支持。因刘金成工作未满十二个月即发生工伤事故，永和劳务公司、刘金成、第三人泉州市东海建筑公司均未提交证据予以证实刘金成的工资收入情况，故按照十堰市上年度职工社会平均工资计算刘金成的工资。综上，永和劳务公司应当支付给刘金成未签订书面劳动合同双倍工资18375元（2625元／月×7个月）并赔偿刘金成各项工伤待遇189315元［一次性伤残补助金47250元（2625元／年×18个月）、一次性医疗补助金47250元（2625元／年×18个月）、一次性就业补助金89250元（2625元／年×34个月）、停工留薪期工资3325元（2625元／天÷30天×38天）、住院伙食补助费345元、护理费1380元（60元／天×23天）、鉴定费515元］，但应当扣除永和劳务公司已经支付给刘金成的5700元。因补缴社会保�不属于人民法院的受案范围，对于补缴社保，不予处理。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条之规定，判决：一、永和劳务公司与刘金成解除劳动关系。二、永和劳务公司支付刘金成未签订书面劳动合同双倍工资18375元。三、永和劳务公司赔偿刘金成各项工伤待遇183615元。四、泉州市东海建筑公司对上述应付款项承担连带责任。五、驳回永和建筑劳务公司的其他诉讼请求。上述应付款项应于判决生效后十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由永和劳务公司负担。
一审法院宣判后，永和劳务公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1.刘金成在永和劳务公司的工地从事按天发放工资的临时性工作，并非按月发放工资的长期固定工作。刘金成平时也在别的工地干活，且非每天都在永和劳务公司工地干活。刘金成未提供证据证明，其于2012年4月进入永和劳务公司工作。故，永和劳务公司与刘金成之间不存在劳动关系。2.刘金成在一审庭审中自认其没有固定收入，亦未提供证据证明其工资收入情况。故，刘金成的月工资标准应按照十堰市最低工资标准或十堰市社会保险最低缴费基数确定。3.依据有关职工工伤等级鉴定标准的法律规定，一侧眼球摘除者构成五级伤残。刘金成至今还在工地工作，眼睛伤残程度未达到五级伤残标准，故，刘金成的工伤保险待遇不应按五级伤残标准计算。综上，请求二审法院撤销原判，改判永和劳务公司不支付刘金成双倍工资18375元和各项工伤待遇183615元。
永和劳务公司在二审规定的举证期限内均未向本院提交新的证据。
刘金成答辩称：永和劳务公司与刘金成之间存在劳动关系，该公司未与其签订书面劳动合同。永和劳务公司应支付刘金成未签订书面劳动合同双倍工资18375元。刘金成所受伤害为工伤，经鉴定其伤残程度为五级伤残。永和劳务公司应支付其各项工伤保险待遇183615元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘金成在二审规定的举证期限内未向本院提交新的证据。
泉州市东海建筑公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。
泉州市东海建筑公司在二审规定的举证期限内未向本院提交新的证据。
一审判决所列各方当事人提交的证据已装订卷宗移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案的定案依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
综合上诉人永和劳务公司的上诉理由，被上诉人刘金成的答辩意见，双方均同意确认本案的争议焦点为：一、永和劳务公司与刘金成之间是否存在劳动关系？二、刘金成的月工资标准应当如何计算？三、刘金成的伤残程度鉴定是否可以作为本案定案依据？四、永和劳务公司是否应当支付刘金成双倍工资18375元和各项工伤待遇183615元？针对上述争议的焦点，本院评判如下：
一、关于永和劳务公司与刘金成之间是否存在劳动关系的问题。
上诉人永和劳务公司认为：刘金成在永和劳务公司的工地从事临时性工作，按日结算工资。刘金成并非长期稳定的在永和劳务公司工作，其同时在其他工地干活。刘金成不受永和劳务公司制度的管理和约束。故，永和劳务公司与刘金成之间不存在劳动关系。
被上诉人刘金成认为：确认用人单位与劳动者之间存在劳动关系，是认定劳动者所受伤害为工伤的前提。十堰市人力资源和社会保障局对刘金成作出的《工伤认定书》，既认定了刘金成所受伤害为工伤，亦是对永和劳务公司与刘金成之间存在劳动关系的确认。该认定书作出并送达后，永和劳务公司未提出异议。故，永和劳务公司与刘金成之间存在劳动关系。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动法》和劳动部相关政策的规定，劳动者接受用人单位的管理、指挥和监督，用人单位为劳动者提供了基本的劳动条件，用人单位向劳动者支付了工资等劳动报酬，即使用人单位与劳动者之间未签订书面劳动合同，亦应认定为劳动关系。永和劳务公司和刘金成虽未签订书面劳动合同，但双方之间的关系符合事实劳动关系的基本特征，应当认定劳动关系成立。故，永和劳务公司认为其与刘金成之间不存在劳�关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于刘金成的月工资标准应当如何计算的问题。
上诉人永和劳务公司认为：刘金成未提交证据证明其工资收入情况。其月工资标准应按照十堰市最低工资标准或十堰市社会保险最低缴费基数予以确定，而不应以十堰市上年度职工社会平均工资计算。
被上诉人刘金成认为：依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：劳动者的用工期限、工资标准由用人单位承担举证责任。永和劳务公司作为用人单位，应承担对刘金成用工期限、工资标准的举证责任。该公司未提交证据对上述事实予以证明，应承担举证不能的责任，刘金成的月平均工资应以其自认的数额为准。一审法院认定刘金成工作期限为7个月，月工资标准为2625元，符合法律规定。
本院认为�刘金成进入永和劳务公司工作未满12个月即发生工伤，永和劳务公司、刘金成、泉州市东海建筑公司均未提交证据证明刘金成的工资收入情况。一审法院按照十堰市上年度职工社会平均工资计算刘金成的工资，符合公平原则，该计算标准亦符合《工伤保险条例》和《湖北省工伤保险实施办法》的相关规定。故，永和劳务公司认为不应以十堰市上年度职工社会平均工资计算刘金成工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于刘金成的伤残程度鉴定是否可以作为本案定案依据的问题。
上诉人永和劳务公司认为：依据《劳动能力鉴定--
职工工伤与职业病致残等级》第二十八条规定：一侧眼球被摘除者才能构成五级伤残，而刘金成只是右眼受伤，不影响其在工地干活。故，刘金成所受工伤未构成五级伤残。
被上诉人刘金成认为：刘金成的劳动能力鉴定是由十堰市�动能力鉴定委员会和湖北省劳动能力鉴定委员会作出的。鉴定程序合法，鉴定结论真实可信，应作为本案定案依据。
本院认为：依据《湖北省工伤保险实施办法》第二十四条第二款规定：“省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”2013年9月16日，湖北省劳动能力鉴定委员会对刘金成的伤残程度进行鉴定，并认定为五级伤残。该鉴定结论为最终结论，可以作为本案定案依据。故，永和劳务公司认为刘金成的五级伤残鉴定不能作为本案定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于永和劳务公司是否应当支付刘金成双倍工资18375元和各项工伤待遇183615元的问题。
上诉人永和劳务公司认为：永和劳务公司与刘金成之间不存在劳动关系，该公司无须与其签订书面劳动合同，亦无须支付其未签订书面劳动合同双倍工资和赔偿其各项工伤保险待遇。
被上诉人刘金成认为：刘金成所受伤害为工伤，且永和劳务公司未与其签订书面劳动合同。故永和劳务公司应支付刘金成未签订书面劳动合同双倍工资18375元（2625元／月×7个月），并赔偿其各项工伤待遇189315元。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2012年4月，刘金成进入永和劳务公司工作，2012年11月发生工伤。刘金成在永和劳务公司工作的七个月中，永和劳务公司未与其签订书面劳动合同。永和劳务公司应向刘金成支付双倍工资18375元（2625元／月×7个月）。依据《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条之规定，刘金成在工作时受伤，经十堰市人力资源和社会保障局认定为工伤。刘金成的伤残程度为五级，可�各项工伤保险待遇赔偿为189315元［其中一次性伤残补助金47250元（2625元／年×18个月）、一次性医疗补助金47250元（2625元／年×18个月）、一次性就业补助金89250元（2625元／年×34个月）、停工留薪期工资3325元（2625元／天÷30天×38天）、住院伙食补助费345元、护理费1380元（60元／天×23天）、鉴定费515元］，扣除永和劳务公司已支付给刘金成的5700元，该公司还应向其支付各项工伤保险待遇183615元。故，永和劳务公司认为其不应支付刘金成未签订书面劳动合同双倍工资18375元，不赔偿其各项工伤保险待遇183615元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。永和劳务公司上诉主张的事实和理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如�：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由十堰永和建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁昆
审判员 郭雯
审判员 刘坦
二〇一四年七月十日
书记员 刘攀
附：
《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条：
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十四条的规定享受相关待遇，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位《条例》规定发给伤残津贴。在领取伤残津贴期间，用人单位和职工个人应以伤残津贴为基数，按规定缴纳各项社会保险费，扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，该职工可与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金或伤残就业补助金，停发伤残津贴。一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为地区上年度职工月平均工资的18个月，六级伤残为16个月；一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的34个月，六级伤残为28个月。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；