天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第0920号
上诉人（原审原告、反诉被告）：天津生态城远雄投资开发有限公司，住所地天津生态城汉北路7号增172号。
法定代表人：洪贤德，董事长。
委托诉讼代理人：徐向东，该公司员工。
委托诉讼代理人：宋寅旻，上海市恒泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：皇明太阳能股份有限公司，住所地山东省德州经济开发区太阳谷大道皇明太阳能日月坛大厦。
法定代表人：黄鸣，董事长。
委托诉讼代理人：顾立新，山东九达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张化祯，山东九达律师事务所律师。
原审被告北京市第三建筑工程有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街北里56号。
法定代表人：苏继忠，董事长。
原审被告中建一局集团第五建筑有限公司，住所地北京市朝阳区定福庄北里1号。
法定代表人：李欣荣，董事长。
委托诉讼代理人：张迎军，该公司职员。
上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司、皇明太阳能股份有限公司与原审被告北京市第三建筑工程有限公司、原审被告中建一局集团第五建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年5月20日作出（2013）滨汉民初字第5612号民事判决，天津生态城远雄投资开发有限公司、皇明太阳能股份有限公司均不服上诉至本院。2014年9月19日，本院以基本事实不清为由，作出（2014）二中民四终字第508号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。天津市滨海新区人民法院于2015年6月12日作出（2014）滨汉民初字第5416号民事判决，上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司、皇明太阳能股份有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日、2016年7月19日公开开庭进行审理。上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司的委托诉讼代理人徐向东，上诉人皇明太阳能股份有限公司的委托诉讼代理人张化祯，原审被告中建一局集团第五建筑有限公司的委托代理人张迎军到庭参加诉讼。被上诉人原审被告北京市第三建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司（以下简称天津远雄公司）上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判支持天津远雄公司全部原审诉讼请求；2、诉讼费用由皇明太阳能公司负担。主要理由：原审判决认定事实清楚，但是不应对违约金进行调整，双方约定的违约金不足以弥补天津远雄公司的损失，皇明太阳能公司除全额支付违约金外还应再赔偿实际损失。
上诉人皇明太阳能股份有限公司（以下简称皇明太阳能公司）辩称，不同意上诉人天津远雄公司的上诉请求，请求支持己方上诉请求。主要理由：皇明太阳能公司不构成违约，不应承担违约责任。
原审被告中建一局集团第五建筑有限公司（以下简称中建一局五公司）不发表答辩意见。
原审被告北京市第三建筑工程有限公司（以下简称北京三建公司）未提交书面答辩意见。
上诉人皇明太阳能公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、四项，改判天津远雄公司支付皇明太阳能公司工程款3694945.82元；2、诉讼费用由天津远雄公司负担。
上诉人天津远雄公司辩称，不同意上诉人皇明太阳能公司的上诉请求，请求支持己方上诉请求。
原审被告中建一局五公司不发表答辩意见。
原审被告北京三建公司未提交书面答辩意见。
天津远雄公司向一审法院起诉请求（本诉）：1、确认原告与三被告2011年3月21日签订的太阳能系统安装工程合同于2013年10月28日解除；2、被告皇明太阳能公司向原告支付违约金4483800元；3、被告皇明太阳能公司赔偿原告经济损失444870元；4、被告皇明太阳能公司承担本案的诉讼费用。
皇明太阳能公司向一审法院起诉请求（反诉）：1、原告（反诉被告）天津远雄公司支付拖欠的工程价款3694945.82元；2、反诉费用由原告（反诉被告）天津远雄公司担负。
一审法院认定事实：2011年3月21日，原告天津远雄公司与被告皇明太阳能公司、北京三建公司以及中建一局五建公司签订了太阳能系统安装工程合同（合同编号351TH1-1012-002），该合同约定：由被告皇明太阳能公司为中新生态城05-02-03-01地块远雄U-
CITY兰苑住宅楼工程提供太阳能设备并负责安装等事项。工程内容为屋顶太阳能循环管道、集热器、缓冲水箱、水泵、控制器等设备的供货及安装；南立面阳台栏板壁挂自然循环太阳能系统，家用型单台太阳能热水器的供货及安装；楼内热水管路敷设，户内用户换热水箱吊装、试压、太阳能热水系统调试、运行、配合验收。开工日期为原告天津远雄公司书面通知之开工日期，开工之日起270个日历日。质量标准为相关部门验收合格，品质优良。合同价款为肆佰柒拾万元（含税闭口价，金额已包括一切符合合同文件中列明之要求及费用，合同签订完成进场前支付合同总价的10%预付款，并对合同单价进行了明确约定）。其中，第九条约定：“乙方（皇明太阳能公司）负责按合同要求按时完成承包范围内所有项目，已完工工程未交付丙方（天津远雄公司）之前，乙方按要求负责已完工工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，乙方自费予以修复并承担造成工期延误之责任。”第十二条约定：“乙方在确认中标后应立即将符合约定时间的施工组织设计和进度计划提交丙方代表，丙方代表在合理时间内予以批准或提出修改意见。乙方必须严格按照批准的进度计划组织施工，工程实际进展与进度计划不符时，乙方应按丙方代表的要求提出改进措施，确保实际进度与计划相符”。第十三条约定：“开工日期自丙方或监理发出书面开工通知时起算，竣工日期为自开工日期起270个日历日；本工程不能在原定的竣工日或合同条款经丙方批准的延展的竣工日之前完成，则每延迟一日应向丙方支付合同价款0.2%的违约金。如逾期超过30天的，丙方有权随时单方终止本合同，因此给丙方造成的直接及间接损失均由乙方承担。乙方在接到丙方发出的终止通知后依通知所列时间退出施工场地。”第十四条约定：“因下列原因（由丙方代表指示的重大设计变更造成返工；本合同约定的不可抗力；丙方代表同意或合同约定工期顺延的其他情况）造成竣工日期推迟的延误，乙方须证明有实质延误，经丙方代表确认后工期相应顺延。具体方式为乙方在以上情况发生3天内，就延误之内容，对工期实质之影响和因本条上述之原因产生之延误所引致之经济支出，连同要追回该等延误工程制定措施及赶工之额外费用向丙方代表提出报告，丙方代表在收到上述资料后在合理时间内予以确认或者答复。若乙方未能按上述要求在事发后3天内向丙方代表提出报告，则丙方代表有权拒绝乙方对工期延长及额外费用的要求。如非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方需承担违约责任。”另查，合同签订后，原告天津远雄公司于2011年8月11日（7月14日召开协调会，要求被告皇明太阳能公司进场施工）、2011年8月22日（要求被告皇明太阳能公司于2011年8月22日正式进场施工，自即日起270个日历日为竣工日期，抓紧办理进场开工手续）、2011年8月30日（被告皇明太阳能公司9月1日前确定室内水箱安装方式以及位置的最终方案）、2011年9月6日（2011年8月22日通知入场施工后，被告皇明太阳能公司施工缓慢，施工所需材料为单场且部分管材不合格）、2011年9月26日（要求2011年8月22日进场施工，但被告皇明太阳能公司至今未办理进场施工手续，工程进度严重滞后，为保证工程进度应保证相应措施。2011年9月27日由被告皇明太阳能公司工程项目负责人陈晓亮亦签名予以确认）和2013年5月2日（涉案楼盘全面进入施工高峰期，自2013年2月28日，正式通知被告皇明太阳能公司进场至今，施工进度仍缓慢，存在备案资质不完善、施工所需材料未经监理验收以及施工人员严重不足），多次向被告皇明太阳能公司发出开工通知以及催促工程进度函件，要求被告皇明太阳能公司按照约定进场施工以保证工程进度。被告皇明太阳能公司于2011年8月16日向被告远雄公司出具承诺书（已加速进行安装资质的办理，预计10月份将拿到相应的安装资质，应工程进度要求，皇明太阳能公司于2011年8月3日开始派驻施工人员对太阳能系统的立管部分安装）；于2011年8月17日向该工程的监理公司天津市建设工程监理公司出具了工程开工报告（被告皇明太阳能公司安装资质正在审查中，下发后立即补齐资料，请允许进行立管部分安装）。2011年12月23日，原告天津远雄公司给付被告皇明太阳能公司预付工程款47万元，2012年12月20日被告皇明太阳能公司取得《安全生产许可证》。针对原告天津远雄公司工程进度以及施工材料函件，被告皇明太阳能公司于2013年7月22日向原告天津远雄公司出具书面工期承诺书，承诺：保证按照原告天津远雄公司要求在2013年9月10日前完成楼顶太阳能部分主要设备的安装；10月25日前配合精装修进度完成室内水箱的安装。2013年10月22日，被告北京三建公司针对诉争楼盘各分包工程进度（包括本案诉争太阳能系统工程），对各分包单位发函要求各分包单位必须在11月1日前完成各自的施工内容，达到竣工验收的各项条件，于2013年11月5日进行竣工预验收。2013年10月28日，原告天津远雄公司向被告皇明太阳能公司发出解除合同通知书，被告皇明太阳能公司于2013年10月29日予以签收。双方解除合同后，未就被告皇明太阳能公司施工的工程量进行核算，亦未就已完工的工程价款予以结算。2013年11月1日，原告天津远雄公司与案外人河北光源太阳能科技有限公司签订太阳能设备供货安装合同，本案诉争的太阳能工程由案外人河北光源太阳能科技有限公司后续继续进行施工至完工。再查，天津市建设工程监理公司于2014年1月10日出具《关于皇明太阳能股份有限公司施工进度的说明》以及工程明细：截止2013年10月28日原告天津远雄公司向被告皇明太阳能公司发出解除合同通知书之日，被告皇明太阳能公司仅将各栋楼户内预埋的管线支管、干管基本完成，但有部分楼未通到地下室未做排污口（DN40镀锌管3700米；DN65镀锌管500米；DN50镀锌管800米；以上管道完成保温）；样板间安装户内120L水箱6套；室内分户水箱支架安装54户；安装壁挂太阳能平板支架53套；5-8号楼安装焊接了部分集热器基础，除7号楼基础安装完成外，5、6、8号楼仅安装部分，所有楼栋真空管均未安装，基础用料为角钢1310米，槽钢155米。上述工程施工状况均由天津市泰达公证处进行了公证。
庭审中，被告皇明太阳能公司对天津市建设工程监理公司出具的工程进度以及工程明细均不予认可，对原告天津远雄公司依据监理公司出具工程明细制作的工程价款表不予认可，向原审法院申请对被告皇明太阳能公司就诉争工程的施工量以及工程价款予以司法鉴定。经被告皇明太阳能公司申请后，原审法院会同司法鉴定机构人员以及双方当事人就诉争工程现场进行了勘验，现场勘验情况如下：部分施工材料带有被告皇明太阳能公司标识，部分施工材料带有案外人标识，还有部分施工材料未带有任何标识。对此，被告皇明太阳能公司认为未带有任何标识的部分施工材料亦是其施工，但原告天津远雄公司仅认可带有皇明标识的施工材料系被告皇明太阳能公司施工，双方无法达成一致意见。据此，鉴定机构出具情况说明，意见如下：因原告天津远雄公司与被告皇明太阳能公司在皇明太阳能公司撤场过程中双方没有进行确认施工节点部位，致使鉴定工作无法进行。针对双方当事人上述争议，原审法院向双方当事人释明如果参照监理公司出具的工程量、结合公证处的视频资料以及双方依照施工图纸共同确定施工节点，可以继续进行工程量以及工程价款鉴定的前提下，双方当事人是否同意继续进行司法鉴定。原告天津远雄公司仅同意将带有皇明公司标识的施工材料进行司法鉴定；被告皇明太阳能公司同意对于双方无争议的部分，参照施工图纸重新统计施工量进行价格鉴定，对于皇明太阳能公司施工的楼顶和室内部分结合监理公司出具的工程量以及公证视频中的工程量进行鉴定，且因工程整体并未完工，根据公平原则对已完成的工程量参照工程预算定额来进行价格鉴定。对此，双方当事人未能达成一致意见，致使司法鉴定工作无法进行。
经庭审质证答辩，双方存在以下争议：
1.本案诉争太阳能工程施工的具体开工日期。原告天津远雄公司认为，诉争施工合同签订后原告天津远雄公司多次书面通知皇明太阳能公司于2011年8月22日正式开工，但皇明太阳能公司施工人员以及材料均未到位，管理混乱致使诉争项目无法按照合同约定进行施工及完工。被告皇明太阳能公司认为，诉争太阳能工程合同签订后，天津远雄公司始终未按照合同约定拨付工程预付款，且因诉争太阳能工程所涉工程交叉施工，管理混乱，天津远雄公司正式通知开工日期为2013年2月28日。
2.被告皇明太阳能公司是否存在违约。原告天津远雄公司认为，皇明太阳能公司未在合同约定日期内完工，应按照合同约定承担违约责任。被告皇明太阳能公司认为，合同签订后皇明太阳能公司按照合同约定及时运输施工材料安排施工人员到场施工，但因诉争合同所涉楼盘项目有多家施工单位同时施工，致使皇明太阳能公司无法正常施工；其次，皇明太阳能公司已经按照承诺将楼顶太阳能主要设备以及水箱安装完毕，不存在任何违约之情形。
3.被告皇明太阳能公司是否应赔偿原告天津远雄公司的经济损失。原告天津远雄公司认为因被告皇明太阳能公司无法按照合同约定如期完工，致使天津远雄公司与案外人另行签订太阳能施工合同支付高额工程款，故皇明太阳能公司应赔偿其经济损失。被告皇明太阳能公司认为，案外人施工时皇明太阳能公司已施工大部分工程项目，案外人使用皇明太阳能的工程量且实际施工天数远远少于诉争合同所约定的施工天数，工程价款反倒比诉争合同约定的价款高出许多，该合同的真实性皇明太阳能公司不予认可，况且双方就违约责任亦进行了约定，皇明太阳能公司不应赔偿天津远雄公司所谓的经济损失。
4.原告天津远雄公司是否应给付被告皇明太阳能公司剩余的工程价款。被告皇明太阳能公司认为，按照皇明太阳能公司施工的工程量以及合同约定的工程价款，皇明太阳能公司施工价款共计4164945.82元，扣除天津远雄公司已给付的470000元，尚拖欠3694945.82元。原告天津远雄公司认为根据监理公司出具的皇明太阳能公司的施工量以及参照诉争合同约定的材料价款、合理询价，认定皇明太阳能公司的施工量实际施工价款为348363.20元，天津远雄公司已向其支付470000元，多余的工程价款天津远雄公司亦不向皇明太阳能公司主张返还，故不应再给付皇明太阳能公司施工价款。
原审法院认为，原告天津远雄公司与被告皇明太阳能公司、被告北京三建公司、被告中建一局五建公司签订的《中新生态城05-02-03-01地块远雄U-
CITY兰苑住宅楼太阳能系统工程合同》系双方真实意思表示，被告皇明太阳能公司签订合同后亦取得了相应的施工资质，诉争合同未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。其后，原告天津远雄公司于2013年10月28日通知各方解除诉争的太阳能系统工程合同，各方当事人均无异议同意解除，符合法律规定，原审法院予以确认。对于双方当事人的争议焦点，原审法院评判如下：
1.诉争合同的施工具体开工日期。双方之所以对具体开工日期存有争议，主要是原告天津远雄公司发给被告皇明太阳能公司的六份工作函件对于开工日期的具体记载不一致，有2011年8月22日和2013年2月28日之争。关于开工日期，当事人有约定的按照其约定，如果对于约定存有争议可以参照承包方的机器、设备以及人员进场施工的时间予以确认。对于2011年8月22日正式开工的通知，被告皇明太阳能公司于2011年9月27日签收的函件中明确记载了开工日期，其后根据庭审中被告皇明太阳能公司的自认（2011年9月26日以后人员以及设备已经进行了全面准备）以及被告皇明太阳能公司分别于2012年3月26日、2012年5月9日向原告天津远雄公司、被告北京三建公司发送的工作联系单来看，被告皇明太阳能公司于2012年3月已经入手施工作业，明显与被告皇明太阳能公司主张的2013年2月28日正式开工日期不符。其次，关于被告皇明太阳能公司主张的“合同签订完成进场前支付合同总价的10%的预付款”，原告天津远雄公司直至2011年12月23日才给付皇明太阳能公司10%的预付款不能证实开工日期为2011年8月22日。从诉争合同约定来看，双方对于工程款的支付约定来看，双方约定“30日为付款日，付款日可能因假期或天津远雄公司审核略有推迟，皇明太阳能公司不得籍为理由停工或采取其他行为”，即使原告天津远雄公司延迟付款影响工程建设，被告皇明太阳能公司可向原告天津远雄公司进行催告来维护其合法权益，但被告皇明太阳能公司未提交任何催告预付款拨付的证据。故，结合被告皇明太阳能公司出具的承诺书以及开工报告，综合本案整体情况，诉争合同的施工具体日期原审法院确认为2011年8月22日。
2.被告皇明太阳能公司是否存在违约。诉争合同签订后，被告皇明太阳能公司应按照合同约定如期完成施工合同，但纵观本案因被告皇明太阳能公司的资质问题、施工材料的准备问题以及施工现场的组织问题致使被告皇明太阳能公司无法按期（工期为270个日历日）完成诉争施工合同，理应承担违约责任。被告皇明太阳能公司虽辩称诉争合同所涉楼盘项目涉及多个施工单位交叉施工，导致诉争太阳能施工项目无法正常施工。如果存在上述情况致使工程无法正常进行，被告皇明太阳能公司可以停建、缓建或顺延工期，但应及时通知原告天津远雄公司或者监理公司，同时保护好已完成的工程以及其他工作，但纵观本案，就诉争合同是否存在无法正常施工的情形，被告皇明太阳能公司未提交任何合法有效的证据证实，反倒是天津远雄公司多次催促皇明太阳能公司加快施工进度、积极组织人员施工，故原审法院不予支持。最后，因被告皇明太阳能公司的延迟履行，导致原告天津远雄公司的多次督促，被告皇明太阳能公司亦进行了承诺，对此仅能证实原告天津远雄公司对于被告皇明太阳能公司延迟施工事实的认可，但并不能证实双方经过合意将工期顺延。
3.被告皇明太阳能公司是否应赔偿原告天津远雄公司的经济损失。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，约定违约金与法定损害赔偿金（即更换厂商差价）均以补偿性为基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能并用，根据原告天津远雄公司主张的违约金与实际损失的数额，对于原告天津远雄公司主张被告皇明太阳能公司赔偿其实际损失的请求原审法院不予支持。
4.原告天津远雄公司是否应给付被告皇明太阳能公司剩余的工程价款。原告天津远雄公司于2013年10月28日通知被告皇明太阳能公司解除诉争的太阳能施工合同，被告皇明太阳能公司接受解除通知后亦同意解除合同，但诉争的太阳能工程尚未完工，诉争合同解除后被告皇明太阳能公司首先应保护好已完成的工程量并及时通知各方当事人进行确认，但合同解除后至本次诉讼前被告皇明太阳能公司未采取任何有效措施维护其合法权益。其次，如果要以被告皇明太阳能公司自行制作的工程量结算文件作为结算依据，需最少具备三个条件：1.必须约定一个明确的答复期限（对原告天津远雄公司而言）；2.必须在合同专用条款处或者双方以其他方式特别约定发包方（此处特指原告天津远雄公司）在收到工程量结算文件后的约定期限内不予答复的，视为工程量价款结算文件已被认可；3.该工程量计算结算文件必须由发包方（此处特指原告天津远雄公司）签收。但就本案诉争施工合同而言，双方对工程价款的结算方式进行了明确约定（工程总价以及项目固定单价均进行了明确约定），但未就工程量计算结算文件事项进行约定，故被告皇明太阳能公司依据其自行制作的工程量计算价款结算文件主张工程价款原审法院不予支持。
根据双方合同约定，逾期超过30天的，原告天津远雄公司有权随时单方终止本合同，但诉争太阳能施工合同逾期长达1年之久原告天津远雄公司才解除诉争施工合同；被告皇明太阳能公司就诉争施工合同已进行施工，投入了大量的人力以及物力，庭审中亦认为双方约定的违约金过高，故根据本案调查的事实，考虑天津远雄公司与案外人签订的太阳能系统工程合同价款，兼顾合同的履行情况，当事人双方的各自责任以及预期利益等综合型因素，根据公平原则以及诚实信用原则，原审法院酌定被告皇明太阳能公司赔偿原告天津远雄公司违约金500000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条、第二十三条之规定，判决：“一、确认原告（反诉被告）天津生态城远雄投资开发有限公司与被告（反诉原告）皇明太阳能股份有限公司、北京市第三建筑工程有限公司、中建一局集团第五建筑有限公司2011年3月21日签订的《中新生态城05-02-03-01地块远雄U-
CITY兰苑住宅楼太阳能系统工程合同》于2013年10月28日解除。二、被告（反诉原告）皇明太阳能股份有限公司赔偿原告（反诉被告）天津生态城远雄投资开发有限公司逾期违约金人民币500000元。三、驳回原告（反诉被告）天津生态城远雄投资开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）皇明太阳能股份有限公司的诉讼请求。上述给付款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币46229元，由原告（反诉被告）天津生态城远雄投资开发有限公司负担人民币41539元；被告（反诉原告）皇明太阳能股份有限公司负担人民币4690元，并于本判决生效后十日内直接向本院交纳。反诉案件受理费人民币18180元，由被告（反诉原告）皇明太阳能股份有限公司担负。”
本案二审审理期间，本院依上诉人皇明太阳能公司的申请，委托天津市辰星造价工程咨询有限责任公司（以下简称辰星公司）对皇明太阳能公司在涉诉工程中已完成的施工内容的造价进行司法鉴定，辰星公司就本院的委托事项作出《中新天津生态城远雄U-
CITY兰苑住宅楼太阳能工程已施工项目工程造价鉴定报告书》（津辰鉴2F字16-03），经各方当事人质证，对该鉴定报告书所载明的工程造价中515512.9元（可清楚计算的已完成工程443276.84元＋53套阳台分体机支架造价11954元＋六套样板间工程造价15633.9元＋照片中不清晰但天津远雄公司认可的入户套管造价74570.68元-管道冲洗、水压试验费（24102.52元＋5820元））部分不存在争议。上诉人皇明太阳能公司与上诉人天津远雄公司之间就鉴定报告内工程造价的主要争议在于：天津远雄公司主张，皇明太阳能公司就其已完成的工程，未进行合法有效的管道冲洗、水压试验，因此上述费用29922.52元（可清楚计算的已完成工程所含的冲洗实验费24102.52元＋入户套管造价所对应的冲洗试验费5820元）应在工程款中扣除。皇明太阳能公司主张，按照规定完成上述工程必须经过管道冲洗、水压试验的程序，皇明太阳能公司也实际做了打压实验，但由于皇明太阳能公司在施工时没有取得施工资质，因此监理单位不能就实验结果出具书面文件。本院的认证意见是辰星公司制作的鉴定报告书内容合法有效，本院予以采信。关于管道冲洗、水压试验费用29922.52元的问题，本院认为皇明太阳能公司主张其完成了上述实验，但并未提交相关证据予以证明，另，即使其实际完成了上述实验，但其未能形成合法有效的实验文件，对于涉诉工程的工程进度亦没有实际价值，因此本院认定皇明太阳能公司未完成上述工程的管道冲洗、水压试验，上述29922.52元费用应在工程款中扣除。
上诉人皇明太阳能公司另主张，除辰星公司制作的鉴定报告中所涉及的工程量外，皇明太阳能公司在撤场时尚遗留大量未完成的联集箱，亦应作为其已完成的工程量计入工程造价内。天津远雄公司认可皇明太阳能公司撤场时遗留未完工的联集箱，但对数量无法确认，且认为联集箱系专利产品，后续施工单位无法利用，已全部拆除废弃，因此，联集箱没有产生经济价值，不应计入工程造价。为查明上述事实，本院依职权委托辰星公司就施工现场残留的联集箱数量及价值进行补充鉴定，辰星公司经清点，作出《关于中新天津生态城远雄U-
CITY兰苑住宅楼太阳能工程联集箱情况说明》，该说明载明“由于照片中楼号标注不清、有些楼不同角度重复拍摄等原因，现只能统计得出联集箱数量范围”，辰星公司根据其统计的联集箱数量范围及价格，计算出联集箱总价下限为148000元，上限为222000元，并陈述“因为一套完成的太阳能集热器是由联集箱和真空管组成，本工程是由皇明太阳能公司提供的集热器，现只安装联集箱，如果后续工程不由皇明太阳能公司继续完成，不继续使用皇明太阳能公司产品，已安装的联集箱对后续工程没有价值，此部分费用应由违约方承担。”天津远雄公司对该证据不予认可，认为剩余联集箱未产生经济价值，其造价不应计入工程款。皇明太阳能公司认为该证据计算联集箱数量过少，单价过低。本院的认证意见是，辰星公司的上述说明合法有效，其数量计算和价格评估均具有相当的科学性和合理性，本院予以采信。关于联集箱的价值，双方当事人之间的合同系经过双方协商解除，该合同解除后皇明太阳能公司有足够的时间及条件对已完成的工程进行清点并固定相关证据，但皇明太阳能公司并未能提交任何证据证明上述联集箱的数量，而天津远雄公司虽对联集箱的数量不负有举证责任，但其提供的经公证处公证的光盘能够部分体现联集箱的数量，辰星公司计算出的联集箱价值下限148000元应视为联集箱的无争议价值，上限与下限之间的价值应视为事实不清的部分，而皇明太阳能公司对此应承担举证不能的责任，因此本院认定联集箱的价值为148000元。
本院经审理查明，皇明太阳能公司就涉诉工程已完成工程造价为515512.9元，撤场时另有价值为148000元未完成的联集箱遗留于涉诉工程现场。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点在于以下问题：
一、关于上诉人皇明太阳能公司是否构成违约以及应支付违约金的数额问题，各方当事人于2011年3月21日签订的《中新生态城05-02-03-01地块远雄U-
CITY兰苑住宅楼太阳能系统工程合同》系各方当事人的真实意思表示，且皇明太阳能公司亦在本案一审辩论终结前取得了施工资质，因此原审法院认定该合同合法有效，并无不妥。该合同对各方当事人均具有约束力。该合同第36条第1款约定“乙方（皇明太阳能公司）应全面负责在施工场地所在地执业而取得有关政府部分所须有效执照及批准及领取／全面协助丙方（天津远雄公司）领取因进行本工程向有关部门申请各类之施工批准及许可证。因乙方没有遵守此条款而引致之损失及工期之延误皆由乙方承担。”因此皇明太阳能公司有义务在合同约定的竣工日期之前取得施工资质。该合同约定涉诉工程的开工日期为上诉人天津远雄公司书面通知之开工日期，竣工日期为开工之日起270个日历日。二上诉人的主要争议在于涉诉工程的开工日期。皇明太阳能公司在原审庭审中对其于2011年9月26日签收天津远雄公司送达的书面开工通知并无异议，但其认为天津远雄公司并未支付10%的预付工程款，因此该书面通知无效。双方当事人在施工合同中约定，“30日为付款日，付款日可能因假期或天津远雄公司审核略有推迟，皇明太阳能公司不得作为理由停工或采取其他行为”，而天津远雄公司于2011年12月23日即已支付10%的预付工程款，因此涉诉工程的开工日期至迟亦应不晚于2011年12月23日。按照合同约定，工期为270天，因此合同约定的竣工日期亦不应晚于2012年9月18日，而直至双方当事人解除合同的2013年10月28日，上诉人皇明太阳能公司亦未能取得施工资质，且其已完成工程量远未达到总工程量的两成，存在明显的工期延误，因此造成合同解除的责任在于皇明太阳能公司，皇明太阳能公司应当按照合同约定向天津远雄公司承担违约责任。按照施工合同的约定，工期每延误一天，皇明太阳能公司应当按照合同约定的工程总造价的0.2%支付工程款，皇明太阳能公司延误工期至少为404天（2012年9月19日至2013年10月28日），合同约定的违约金应为4700000元×404天×0.2%／天=3797600元。该数额明显大于天津远雄公司的实际损失，原审法院依据本案的基本案情及天津远雄公司与案外人签订的施工合同，酌情调整违约金数额为500000元，并无不妥。二上诉人关于是否应支付违约金以及违约金数额的上诉请求，均依据不足，本院不予支持。二、天津远雄公司应向皇明太阳能公司支付的已完成工程价款数额的问题。经辰星公司鉴定，皇明太阳能公司已完成的工程造价为515512.9元。皇明太阳能公司另主张其尚有未完成的联集箱遗留于涉诉工程现场，经本院委托辰星公司计算，遗留的联集箱价值为148000元。按照辰星公司的意见以及天津远雄公司与案外人签订的太阳能设备供货合同，涉诉工程的后续施工由案外人进行，皇明太阳能公司遗留的联集箱后续施工无法利用，不能产生经济价值，因此不应视为皇明太阳能公司的已完成工程，不应计入已完成工程价款，应当视为因解除施工合同而产生的经济损失。废弃上述联集箱而产生的经济损失，二上诉人均有过错。皇明太阳能公司在明知施工合同已经解除的情况下，应当预见到后续施工单位无法利用上述联集箱，因此其在撤场时应将上述联集箱拆卸带走，以减少经济损失；天津远雄公司在合同解除后接管了涉诉工程所在工地，其进行后续施工时明知上述联集箱其已无法利用，皇明太阳能公司可能另有用处，但其并未将上述联集箱移交皇明太阳能公司而是直接自行弃置。综上，二上诉人对于上述经济损失的发生均应承担同等责任，因此本院认定天津远雄公司就遗留联集箱向皇明太阳能公司支付148000元的50%，即74000元为宜。由于皇明太阳能公司将该款计入工程价款中，为减少当事人诉累，本院亦将该款与已完成工程造价合并计算，共计589512.9元。天津远雄公司已向皇明太阳能公司支付工程款470000元，因此天津远雄公司应向皇明太阳能公司支付剩余工程款589512.9元-470000元=119512.9元。
综上，本案二审期间出现新的证据，因此本院对原审判决认定的工程价款予以调整。原审判决其他内容并无不妥，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第5416号民事判决第一、三项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第5416号民事判决第二、四项；
三、本判决生效之日起十日内，上诉人皇明太阳能股份有限公司赔偿上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司逾期违约金人民币500000元，上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司支付上诉人皇明太阳能股份有限公司工程款119512.9元；
四、驳回上诉人皇明太阳能股份有限公司的其他原审反诉诉讼请求；
五、驳回上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司的上诉请求；
六、驳回上诉人皇明太阳能股份有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46229元，由上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司负担人民币4630元，上诉人皇明太阳能股份有限公司负担人民币41599元；一审反诉案件受理费人民币18180元，由上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司负担1818元，由上诉人皇明太阳能股份有限公司负担人民币16362元；二审案件受理费共计69209元，鉴定费35000元，合计104209元，由上诉人天津生态城远雄投资开发有限公司负担人民币10421元，由上诉人皇明太阳能股份有限公司负担人民币93788元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李宝罡
二〇一六年九月三十日
书 记 员 马 丽
速 录 员 韩 鹏