山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第59号
上诉人（原审原告）：惠州市东江园林工程有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区江北文华一路*号大隆大厦*期8C。
法定代表人：谢天寿，董事长。
委托代理人：许蔚武，广东鸿浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：聊城市鑫源泰房产开发有限责任公司。住所地：聊城新南环凤凰钢管城。
法定代表人：周长生，总经理。
委托代理人：朱磊，该公司职工。
委托代理人：程书元，山东智祥律师事务所律师。
上诉人惠州市东江园林工程有限公司（以下简称东江园林公司）因与上诉人聊城市鑫源泰房产开发有限责任公司（以下简称鑫源泰公司）合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东商初字第1818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东江园林公司的委托代理人许蔚武，被上诉人鑫源泰公司的委托代理人朱磊、程书元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月9日，被告鑫源泰公司开发的聊城翡翠城小区一期绿化景观工程，通过山东正信招标有限责任公司（以下简称正信公司）进行招标。原告东江园林公司于2010年10月18日报送投标文件，正信公司在2010年10月20日进行公开投标，原告东江园林公司在招标过程中二次出示澄清函，根据评标委员会评审，东江园林公司中标，于2010年11月3日向东江园林公司发出《建设工程中标通知书》，通知其以696万元中标。2010年11月5日原、被告双方签订《绿化景观承包合同》。在合同附件商务部分第2条明确规定，投标方原因造成报价漏项工程量计算错误、报价低等，造成的一切经济损失由投标方自行承担。一旦发生不作为调价依据。双方签订合同后，原告东江园林公司没有按双方签订的合同图纸全部履行义务。在合同标的六个标段中，东江园林公司只施工了前五个标段。2012年1月4日，经过原、被告双方工作人员对原告的施工量进行核实，原告实际共完成工程价款如下：第一个标段中标价170万元，实际完成1406757元，第二标段中标价370万元，实际完成2663986元，第三标段中标价8万元，实际完成工程量72914元，第四标段中标价20万元，实际完成20万元，第五标段中标价48万元，实际完成工程量331802元，五个标段合计完成4675459元，双方对此予以认可。同时，在合同履行过程中，经原、被告双方协商对部分工程进行变更，增加变更工程量计款69805元、苗木计款46119元，两项合计变更增加115924元，以上合计原告东江园林公司实际完成施工总价4791383元。自2010年11月份开始，被告鑫源泰公司共向原告付款4313100元，代付汀步石、树木、小院门三项材料款合计金额为111210元，共计4424310元。至此，被告尚欠原告工程款367073元。诉讼中，原告诉称被告未予确认的工程款为1279301.20元，五个标段实际工程量的工程款为595525.20元；被告辩称因原告将施工人员撤走，部分零星工程和所栽树的维护管理、室外铺设维修等工程已超出了应付款项，但双方所提交证据均为单方证据，且对方不予认可。
原审法院认为：关于原、被所订合同的效力问题。本案原、被告是通过招标形式签订的《绿化景观承包合同》，在招标书中被告对六个标段的工程均进行了明确说明，投标过程中，原告亦数次对标价进行调整，应认定原告是在充分了解标书内容、知道全部标的的情况下投标、中标并与被告订立的合同，其意思表示真实，合同条款亦不违反法律法规的强制性规定，合同应属有效。至于原告诉称合同议标的问题，本院认为，双方合同所涉工程不属《中华人民共和国招投标法》第三条所列举的必须招标项目，虽然原告在投标过程中二次出具澄清函，但并不影响其合同效力。故原告诉称由于漏项、议标导致合同无效的理由不能成立，本院不予采信。关于工程价款的问题，在合同履行过程中，原告东江园林公司没有完全按双方签订的合同履行义务，在合同标的六个标段中只施工了前五个标段，且经原、被告双方工作人员对原告的施工量进行核实，实际完成工程量价款的4791383元，对该事实原、被告双方均予认可。原告诉称有1279301.20元的工程款被告未予确认、五个标段的工程价款应为5955251.20元，但未能向本院提交相关证据予以证明，对其主张本院不予采信。故原告东江园林公司以其自行认定的工程价款主张权利，显然缺乏事实依据，其诉求不能全部得到支持。诉讼中，原告向本院提出鉴定申请，但由于其撤出后，被告又对其所施工工程进行了零星施工、树木维护、铺设维修等项目，故再行进行工程量鉴定已无意义。关于被告辩称部分工程款应予扣除的问题。本院认为，原告撤离时双方工作人员对原告的施工量进行了核实，双方认可的工程款系原告实际工程量的价款，并未包含原告未施工的工程款项。被告将其他工程承包给他人施工当然应另行支付款项，其扣除原告工程款的主张无事实依据，本院不予支持。综上，原告以自行确认的工程款数额为依据向被告主张权利缺乏事实根据，况且在合同履行过程中存有违约行为，故其诉求超出部分及利息主张应予驳回。被告尚欠原告工程款367073元，事实清楚、证据充分，应予偿还。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……。”的规定，判决如下：一、限被告聊城鑫源泰房产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，偿还原告惠州市东江园林工程有限公司工程款367073元。二、驳回原告惠州市东江园林工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费19580元，由原告承担15273元，被告承担4307元。
上诉人东江园林公司不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人在涉案工程投标中对工程南大门、西大门主干道的铺装、联排别墅次干道的铺装部分因失误存在严重漏项，按照投标书数据应当在120万元至140万元左右。另外根据被上诉人招标书第23条第2款7项的规定，未按规定报价，存在严重缺项漏项，属于实质上不响应招标文件要求的投标。依照《招投标法》第27、41条及《招投标法实施条例》第51条第6款的规定，上诉人的投标不应中标。另外，根据上诉人提交的投标书和双方的合同及被上诉人出示的二份澄清函，上诉人的投标书投标金额为1019万余元，但在其后一天内二份的澄清函中就被分别改为900万元和708万元，到合同上又被改为696万元。以上事实证明双方存在议标行为。原审认定涉案工程不属《招投标法》第三条所列举的必须招标项目，上述议标行为不影响合同效力不当。上诉人认为涉案工程虽不属强制性招标项目，但既然被上诉人通过招投标方式签订合同，则应适用《招投标法》的规定，违法则属无效。因此，被上诉人将上诉人未对招标文件予以实质性响应的投标书通过评审予以中标并签订合同，违反法律规定。双方议标的行为也违反了法律的禁止性规定。双方签订的涉案合同应属无效。原审认定涉案合同有效属认定事实错误。二、双方合同为包工包料总承包合同，每个标段都有固定价格，实际施工中，上诉人除了F段未做外，其他标段都已完成施工。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条及山东省高院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》的规定，应认定被上诉人按照合同价696万元扣除未做的F标段部分的80万元后，加上新增设计变更的工程款，支付给上诉人。另外，如果判断被上诉人按照实际工程量支付上诉人工程款，则应将上诉人施工的漏项部分计入。被上诉人对该漏项部分也予以了认可。原审对此不予认定属认定事实不清。综上，涉案合同应为无效合同，被上诉人应当按照合同约定的计算标准和实际发生的工程量支付上诉人工程款。请求依法撤销原判，改判依法认定涉案合同无效，被上诉人支付上诉人工程款1646374.20元，并按照中国人民银行同期贷款利率自2012年2月1日起至付清之日止支付上诉人利息。
鑫源泰公司发表答辩意见称：双方签订的合同合法有效，没有违背双方意思表示，也不违反法律禁止性规定。一审认定事实基本清楚。东江园林公司不存在漏付工程款的问题，就双方实施的工程，双方已经签字，应依法驳回东江园林公司的上诉请求。
上诉人鑫源泰公司不服原审判决，提起上诉称：根据涉案双方签订的《绿化景观承包合同》的约定，我公司的翡翠城小区由东江园林公司施工，其未经验收合格即将施工队伍撤走。根据双方合同的约定，东江园林公司撤走后，所有养护和不合格的工程全部是我公司找其他公司进行的维修和养护，所有花费应当由东江园林公司承担。我公司为东江园林公司垫付的树木花草的养护费、补苗费、维修费共计48万余元，已经超过了剩余未付的工程款。请求撤销原判，改判上诉人不再向东江园林公司支付工程款367073元。
东江园林公司发表答辩意见称：鑫源泰公司无故大量扣减实际工程，不按实际工程量计算工程款，并且后续工程未跟上等原因，致东江园林公司无法继续施工。鑫源泰公司在2012年2月27日主动解除的合同。鑫源泰公司所述的损失没有事实依据，也不应由东江园林公司承担。请求二审驳回鑫源泰公司的上诉请求。
本院二审查明的案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的承包合同是否有效。二、鑫源泰公司主张不应当将367073元剩余工程款支付东江园林公司有无事实依据，是否应予支持。三、东江园林公司主张鑫源泰公司应当支付其漏项工程款1279301.2元有无事实依据，是否应予支持。
关于争议焦点一，涉案承包合同系双方经过招投标程序所签订，鑫源泰公司在招标书及相应的图纸中均对涉案六个工程标段进行了明确说明。投标过程中，东江园林公司亦对标价进行数次调整，应当视为其系在充分了解标书内容及相应标段造价的情况下中标并进行的施工。涉案承包合同意思表示真实，内容不违反法律禁止性规定，东江园林公司上诉认为存在工程漏项及议标行为，并据此主张合同无效的理由不能成立。
关于争议焦点二，关于剩余工程款367073元的支付问题，该剩余工程款系在双方对东江园林公司实际施工量及鑫源泰公司已付工程款进行核实的基础上计算得出，并未包含东江园林公司未施工部分的工程款。鑫源泰公司以将其他工程另外承包并据此主张扣除该未付工程款的理由不能成立。
关于争议焦点三，2010年11月5日涉案双方签订的《绿化景观承包合同》附件商务部分第2条明确亦约定，因投标方原因造成报价漏项工程量计算错误、报价低等，造成的一切经济损失由投标方自行承担。一旦发生不作为调价依据。东江园林公司亦陈述系因其工作人员疏忽未将该部分予以投标。结合东江园林公司对其主张的该1279301.20元工程款未提交充分证据予以证明的事实及本案争议焦点一涉及的问题，原审对东江园林公司的该项主张不予支持并无不当。
综上，上诉人的上诉理由因缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15273元、4307元，分别由上诉人惠州市东江园林工程有限公司、上诉人聊城市鑫源泰房产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红
审判员 刘颖
审判员 董慧
二〇一五年五月十五日
书记员 田哲