湖南省桂阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂阳法刑初字第32号
公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
被告人尹拥波，曾用名尹利波，绰号“东东、冬冬”，男，1991年2月27日出生，汉族，高中文化，无业。2013年7月13日因吸食毒品被桂阳县公安局行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪，2013年7月20日被桂阳县公安局刑事拘留。同年8月15日被逮捕。现押于桂阳县看守所。
桂阳县人民检察院以湘桂检刑诉（2013）197号起诉书指控被告人尹拥波犯故意伤害罪，于2013年11月22日向本院提起公诉。本院于2013年11月22日立案，并依法组成合议庭，于2013年12月9日在桂阳县人民法院第一审判庭公开开庭审理了本案。桂阳县人民检察院指派检察员肖阿梅出庭支持公诉，被告人尹拥波到庭参加诉讼。现已审理终结。
桂阳县人民检察院指控，2012年7月17日凌晨2时许，曹某某（已判刑）以曾经被被告人尹拥波所带的小弟殴打并抢了300元现金为由，纠集雷某某（已判刑）、某乙（另案处理）、骆某甲（已劳动教养）三人到金龙大酒店找张某某（已判刑）和尹拥波摆平此事。到了金龙大酒店821房间后，曹某某看见曾参与殴打他的郭某某（15岁），便用随身携带的电棒去电击郭某某，与郭某某同在一房间的何某丁见状，便冲出房间直接跑到719房间去告诉张某某和尹拥波。雷某某见情况不妙，怕表弟某乙吃亏，立即到蒸粥道饭店一带纠集了表弟骆某丙（另案处理）、堂弟雷某甲（劳动教养）、雷某乙（已判刑）等人赶往金龙大酒店。张某某、尹拥波二人赶往金龙大酒店8楼，石某某（另案处理）、田某某（另案处理）、徐某乙（已判刑）、郭某乙（另案处理）、蒋某乙（15岁）等十余人也聚集到了821房间门口。被告人尹拥波问曹某某怎么回事，并要求曹某某放了郭某某，曹某某不同意，尹拥波就说：“你们什么意思，搞我的人，你们是不是想搞，要搞就搞死。”石某某、田某某、徐某乙、郭某某、郭某乙、蒋某乙等人听到之后，从金龙大酒店八楼的消防柜中拿刀追砍曹某某等人，曹某某、某乙、骆某甲通过金龙大酒店的楼梯出口逃跑，徐某乙、郭某某等人持刀下楼追曹某某、某乙等人，张某某、石某某、郭某乙等其他人则继续聚集在金龙大酒店的8楼走廊。后遇雷某某、骆某丙（另案处理）、雷某乙（已判刑）、雷某甲（已劳动教养）四人赶到，双方在金龙大酒店8楼走廊内再次发生打斗，被告人尹拥波也手持钢筋准备冲上去，因石某某手中的砍刀被骆某丙抢下，骆某丙持刀将石某某砍伤，被告人尹拥波等人见骆某丙等人来势凶猛，就迅速逃离现场。这次打斗造成了双方五人不同程度受伤，金龙大酒店部分财物被损坏的严重后果。经鉴定，石某某的伤情已经构成了重伤，八级伤残，某乙的伤情已构成轻伤，徐某乙的上肢伤情构成轻微伤，郭某某的头部伤情构成轻微伤。
公诉机关为证明其指控的事实，当庭出示和宣读了受案登记表和立案决定书，到案说明，某乙康检查登记表，户籍证明，刑事判决书，鉴定结论，住院病历，现场勘查笔录及照片，证人骆某甲、雷某某、雷某乙、雷某甲、曹某某、石某某、田某某、张某某、蒋某乙、成某某、谢某某、王某某、张某某、黄某某、何某某等人的证言，辨认笔录及照片，被告人尹拥波的供述等证据。公诉机关认为被告人尹拥波持械参与聚众斗殴，致人重伤，其行为应当以故意伤害罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人尹拥波对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但认为自己的行为是构成聚众斗殴罪，而非故意伤害罪。
经审理查明，2012年7月17日凌晨2时许，曹某某（已判刑）以曾经被被告人尹拥波所带的小弟殴打并抢了300元现金为由，纠集雷某某（已判刑）、某乙（另案处理）、骆某甲（已劳动教养）三人到金龙大酒店找张某某（已判刑）和尹拥波摆平此事。到了金龙大酒店821房间后，曹某某看见曾参与殴打他的郭某某（15岁），便用随身携带的电棒去电击郭某某，与郭某某同在一房间的何某丁见状，便冲出房间直接跑到719房间去告诉张某某和尹拥波。雷某某见情况不妙，怕表弟某乙吃亏，立即到蒸粥道饭店一带纠集了表弟骆某丙（另案处理）、堂弟雷某甲（劳动教养）、雷某乙（已判刑）等人赶往金龙大酒店。张某某、尹拥波二人赶往金龙大酒店8楼，石某某（另案处理）、田某某（另案处理）、徐某乙（已判刑）、郭某乙（另案处理）、蒋某乙（15岁）等十余人也聚集到了821房间门口。被告人尹拥波问曹某某怎么回事，并要求曹某某放了郭某某，曹某某不同意，尹拥波就说：“你们什么意思，搞我的人，你们是不是想搞，要搞就搞死。”石某某、田某某、徐某乙、郭某某、郭某乙、蒋某乙等人听到之后，从金龙大酒店八楼的消防柜中拿刀追砍曹某某等人，曹某某、某乙、骆某甲通过金龙大酒店的楼梯出口逃跑，徐某乙、郭某某等人持刀下楼追曹某某、某乙等人，张某某、石某某、郭某乙等其他人则继续聚集在金龙大酒店的8楼走廊。后遇雷某某、骆某丙（另案处理）、雷某乙（已判刑）、雷某甲（已劳动教养）四人赶到，双方在金龙大酒店8楼走廊内再次发生打斗，被告人尹拥波也手持钢筋准备冲上去，因石某某手中的砍刀被骆某丙抢下，骆某丙持刀将石某某砍伤，被告人尹拥波等人见骆某丙等人来势凶猛，就迅速逃离现场。这次打斗造成了双方五人不同程度受伤，金龙大酒店部分财物被损坏的严重后果。经鉴定，石某某的伤情已经构成了重伤，八级伤残，某乙的伤情已构成轻伤，徐某乙的上肢伤情构成轻微伤，郭某某的头部伤情构成轻微伤。
证明上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源及立案侦查情况。
2、到案说明，证实城关派出所接到举报，称尹拥波化名为何政，因吸毒被关押在拘留所。经查明后对尹拥波传唤抓获归案。
3、湖南省公安监管部门违法犯罪线索转递函，证实被告人尹拥波的到案经过。
4、曹某某的谈话笔录，证实被告人的到案经过。
5、雷某某的谈话笔录，证实被告人的到案经过。
6、尹拥波的谈话笔录，证实被告人的到案经过。
7、薛某某的谈话笔录，证实被告人的到案经过。
8、行政处罚决定书，证实被告人尹拥波因吸食毒品被处以行政拘留十五日，罚款1900元。
9、刑事判决书，证实曹某某、雷某某、雷某乙的判刑情况。其中曹某某犯故意伤害罪判处有期徒刑五年，雷某某犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，雷某乙犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年四个月。徐某乙犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年。
10、湖南正宏司法鉴定所鉴定意见书，证实石某某的损伤残等级属八级伤残。
11、郴州市平阳司法鉴定所鉴定意见书，证实石某某被他人砍伤致右上肢及右下肢损伤评定为重伤。
12、住院病历，证实石某某因此次事故住院治疗的情况。
13、鉴定意见，证实某乙右胫骨骨折构成轻伤，十级伤残；徐某乙右上肢损伤构成轻微伤；郭某某头部损伤构成轻微伤。
14、价格鉴定书，证实金龙大酒店被损财物价值4940元。
15、现场勘查笔录及照片，证实案发现场的情况。
16、证人成某某的证言，证实2012年7月17日凌晨2时许，他看到4个年轻人坐电梯上楼，其中一人拿着啤酒瓶。不久两名年轻男子从楼上跑下来，接着两名年轻男子手持砍刀从楼上冲下来，后又下来3、4个年轻男子，有两个人拿着刀，其中一人的手还在流血。在8楼发现一个年轻男子躺在走廊上，全身被砍伤。
17、证人谢某某的证言，证实2012年7月17日凌晨1时许，她听到8楼有激烈的争吵声，接着两个受伤的年轻人冲到储物间拿毛巾包扎伤口，一个被砍伤的人躺在8楼走廊。这些打架的人都是经常住在金龙大酒店的客人。
18、证人王某某的证言，证实2012年7月17日凌晨1时许，她在金龙803房休息，听到外面7、8个人在吵，突然有5、6个人拿着砍刀、啤酒瓶和垃圾箱冲到那7、8个人吵架的地方打了起来。不久，一名年轻男子躺在地上，全身多处被砍伤，还在流血，参与打架的大概有10个人。
19、证人张某某的证言，证实2012年7月17日凌晨1时许，她看到很多人在金龙8楼走廊吵架。不久，一个年轻人被打伤。
20、证人黄某某的证言，证实2012年7月17日凌晨2时许，她在金龙8楼看到石某某全身受伤躺在走廊上。2012年4月份开始，“东东”经常和她老公张某某在金龙开房吸食毒品“麻古”，“东东”在社会上有名声，还有一批小弟。“东东”是她老公带的小弟。
21、证人何某某的证言，证实2012年7月17日凌晨，金龙大酒店发生打架事故，从监控录像看到金龙8楼的812、815、821房间门被踢坏，三条门锁被损坏，走道的三个垃圾箱被损坏。打架的人有一个叫“东东”，经常在金龙住宿。
22、证人骆某甲的证言，证实2012年7月17日凌晨，他、雷某某、某乙、曹某某一起吃完夜宵，他提出去金龙找薛某某补货。到金龙大酒店821房间，突然曹某某拿出随身携带的电棒去电击躺在床上的一名男子，另外一名上网的男子就冲出去喊人，过了不久，张某某、“东东”带着十多个人赶到了，当时在走廊上，“东东”问“你们什么意思，搞我的人，你们是不是想搞，要搞就搞死。”“东东”几个小弟就从消防柜里拿出几把刀冲过去砍，他和曹某某、某乙看到这种情况就赶快逃走了。另外曹某某曾经被张某某、“东东”的小弟打过，还抢了毒品，所以曹某某害怕张某某、“东东”等人。
23、证人雷某某的证言，证实2012年7月16日吃夜宵时，骆某甲提议找薛仁宝补货。到了金龙821房间，曹某某手持电棒电击一年轻人（曹某某说尹拥波以前带着这个年轻人打过曹某某并抢了曹某某的钱），他急忙去“蒸粥道”找骆某丙，之后两人各拿一个啤酒瓶，加上雷某乙和雷某甲四人一起，到了金龙大酒店8楼，看到张某某和尹拥波带的那些小弟手持砍刀在一起，双方发生了打斗。雷某乙从走廊捡了一个垃圾桶朝持刀的年轻人打了过去，冲在最前面的年轻人去砍骆某丙，骆某丙挡住了砍刀，用酒瓶朝那个年轻人头部砸去并将砍刀抢过来，将那个年轻人砍倒在地，雷某乙踩了那个人几脚，雷某甲站在电梯旁没有动手。
24、证人雷某乙的证言，证实2012年7月17日凌晨1时许，他、雷某甲、雷某某、骆某丙一起去了金龙大酒店，其中雷某某和骆某丙手上拿着啤酒瓶。到了金龙大酒店8楼走廊，十多个年轻人手持砍刀冲向他们，其中一个年轻男子持刀想砍骆某丙，但是没有砍中，骆某丙趁机将啤酒瓶砸在那名年轻男子头上，随后那名男子倒在地上，骆某丙手持砍刀砍了那名男子，他随手拿起走廊上的垃圾桶砸向对方的人群，并踩了那名倒在地上的男子三、四脚。到四楼时碰上对方的两个人朝他砍来，他的右腰部被砍伤，骆某丙拿起砍刀对砍，他也捡起掉在地上的砍刀去追，对方两个人吓跑了。
25、证人雷某甲的证言，证实2012年7月17日凌晨，他和雷某乙碰见雷某某和骆某丙，两人手上各拿一个啤酒瓶，说某乙在金龙大酒店和别人打架了，要他们一起去帮忙。于是四个人一起赶到金龙大酒店8楼，走廊上有二十多个年轻男子手持砍刀朝雷某乙他们砍，他趁机逃跑，骆某丙、雷某某、雷某乙三个人和那些人打了起来。
26、证人曹某某的证言，证实2012年7月17日凌晨1时许，他与骆某甲、雷某某、骆某丙在“蒸粥道”吃夜宵，期间骆某丙提起不久前他被“东东”带的小弟打，并要了钱，说去金龙大酒店找“东东”等人。于是他们一起到了金龙大酒店821房间，他看到其中一个年轻人就是带头打过自己的人，于是用随身携带的电棒电击，另外一个男子立马冲出房间，很快张某某、“东东”、徐某乙等十多个人一起来到821房间，他们和张某某、“东东”在821门口附近谈话，“东东”对他们说“你什么意思，你们是不是想搞，要搞就搞死。”话音刚落，几个和张某某、“东东”一起过来的年轻男子就从8楼走廊的消防栓里拿出刀砍他们，他就往走廊中间的消防通道跑下楼去。
27、证人某乙的证言，证实2012年7月17日凌晨1时许，“某某”要他帮忙去找张某某，他和雷某某、“某甲”、“某某”四人到了金龙大酒店821房间，“某某”打了其中一人一耳光并从身上拿出电棒电击那男子。另外一个男子出去喊人，没过两分钟，张某某就带了几个年轻人过来，他和张某某在谈的时候，“东东”说“剑剑，你今天来是什么意思，如果要搞就把你们的人全砍死在这里。听到“东东”这么说，旁边的人马上从金龙大酒店8楼走廊的消防柜内拿出几把砍刀砍他们。他跑到三楼时被追上，有人拿砍刀背朝他的右脚膝盖砍了一下。
28、证人石某某的证言，证实2012年7月16日晚上，他和张某某、薛某某、“冬冬”、某丁、蒋某乙等人在金龙大酒店719和823房间吸毒。17日凌晨2时许，何某丁告诉张某某等人823房间有人在打架，要去帮忙。他和张某某、薛某某跟着何某丁到了823房间门口，“冬冬”、田某某、曹某某等人都站在门口，听到曹某某要把郭某某抓走，双方就争执起来，他和郭某某、“阿国”三个人从8楼过道维修管道的小门内每人拿出一把砍刀，曹某某那边的人见他们拿出砍刀就往楼梯间跑。过了一分钟左右，看到十几个人从楼梯间冲上来追打，其中一个人用酒瓶砸中他头部，对方的人就围着他打和砍。
29、证人田某某的证言，证实2012年7月17日凌晨2时许，他和“郭子”、何某丁三人在金龙大酒店821房间，某乙进来找“东东”，曹某某突然掏出电棒电击“郭子”，何某丁就出去叫人。不一会儿，“东东”带了蒋某乙、徐某乙、何某丁、郭某乙、张某某、石某某守在门口了。“东东”问曹某某“你一走到我房间来就打人，你是什么意思？”并讲“要搞就搞死。”郭某乙、郭某某、蒋某乙听完后，就拿刀准备砍曹某某。曹某某等人见这个情况立马就跑，郭某乙等人则去追。不久，曹某某那边的人带酒瓶、菜刀、灭火器朝他们冲过来，石某某被一个垃圾桶打倒在地，他就跑出去了。
30、证人张某某的证言，证实2012年7月17日凌晨，他和“冬冬”等人在金龙大酒店7楼、8楼开了房吸毒。后来何某丁告诉他郭某某被太和东庄的人打了，他就到了8楼，看到曹某某、“剑剑”还有一个东庄的年轻人站在821门口和“冬冬”吵架，“冬冬”喊了一句“搞”。与“冬冬”一起的年轻人从走廊消防柜拿出几把砍刀和对方砍起来。“冬冬”这边的人有田某某、何某丁、某丁、“阿国”、郭某某、石某某、蒋某乙等八九个人。东庄那边有曹某某、“剑剑”等人。
31、证人薛某某的证言，证实2012年7月17日凌晨，曹某某和某乙要他去找张某某，他们一起到了821房，曹某某用随身携带的电棒电击郭某某，何某丁则去喊人，他就赶快逃到九楼去了。
32、证人蒋某乙的证言，证实2012年7月17日凌晨1时许，曹某某在821房间用电棒电击了郭某某，没多久，何某丁、张某某、“冬冬”、石某某、某丁等十多个人也到了8楼走廊。张某某、“冬冬”与曹某某争执了几句，郭某乙和石某某等人就打开消防栓拿刀砍曹某某那边的人，一会儿看到打郭某某的那帮人拿着啤酒瓶和刀，双方又打起来，石某某的刀被一个拿酒瓶的人抢走，并且被一顿乱砍。当时他、石某某、“东东”、“阿国”四人拿了刀，蒋某乙拿了菜刀，其他人拿了“管杀”。
33、证人郭某某的证言，证实2012年7月17日凌晨1时许，他和何某丁、田某某在金龙大酒店821房，曹某某、某乙、骆某丙等人进来，曹某某用电棒电击他，何某丁就冲出去喊人，喊了徐某乙、李嘉成、石某某、东东、蒋某乙等十多人在房门口，“东东”问曹某某怎么回事，曹某某说要抓他走，“东东”说算了，曹某某不肯。他在8楼捡起一根木棒，徐某乙也随手捡起一根木棒去打曹某某等人，曹某某等人就往楼梯间跑。在四楼的楼梯口，曹某某一边的5、6人冲过来砍他们。他的头部被砍了一刀，徐某乙的右臂和右脚被砍了一刀。
34、证人徐某乙的证言，证实2012年7月17日凌晨1时许，他跟张某某和“东东”一起到821房间门口，他捡了一根木棒。“东东”与曹某某在争吵，“东东”问某乙，“你是什么意思，打我老弟”，吵了几分钟后，某乙突然就往外跑，曹某某也跑了。在进四楼楼梯口处，看到三个人跑下楼，郭某某突然抢过他手中的木棒去打那个人，结果摔了一跤，被那个人朝脑袋砍了一刀，他的手臂也被那个人砍了一刀。
35、证人郭某乙的证言，证实2012年7月17日凌晨，曹某某等五六个年轻人在821房间用电棒电击了郭某某，后来争吵并打起来，当时张某某在场。他和石某某、郭某某等人就从走廊消防栓的柜子拿出几把砍刀，蒋某乙拿了菜刀，曹某某那边的人就逃跑了。当时他摔了一跤，就回了家。他老大“东东”是张某某的小弟。
36、辨认笔录，证实张某某、薛某某、雷某某辨认出尹拥波参与此次斗殴。
37、视频资料，证实聚众斗殴的现场情况。
38、被告人尹拥波的供述，证实2012年7月16日下午，他在金龙大酒店看见石某某手持一把扫帚，何某丁手持铁灰斗往821房间冲。在821房门口，他看见房间里曹某某用一个电棒打郭某某，还说要抓郭某某走，石某某冲到八楼的一间消防栓口拿出五、六把砍刀（管杀），分给了郭某某、徐某乙、郭某乙、田某某、蒋某乙、何某丁，石某某自己也拿了一把，冲向曹某某、某乙等几个太和那边的人，他和张某某当时在制止石某某等人，他还没有到房间，就听见蒋某乙在喊“他们拿刀上来了”，他当时蛮气愤，也随手拿了一根铁棒之类的东西大喊了一句“搞！来了就来了，就不要走（意思是叫他们这边的人持刀去打）”，蒋某乙就把手上的菜刀朝对方甩了过去，接着拿起一个垃圾桶朝对方扔去，石某某拿着一把菜刀冲到对方那边去，要去砍对方的人，结果被对方的人用啤酒瓶子打倒在地。接着对方的人从石某某手里夺过砍刀，朝倒在地上的石某某一顿乱砍，当时他用木棒去打对方的人，对方的人就持刀朝他砍来，他马上从八楼中间的那个消防楼梯口逃到了四楼，事后，才知道石某某被严重砍伤。
39、户籍证明，证实被告人尹拥波的基本情况。
40、某乙康检查登记表，证实被告人入看守所前身体某乙康。
以上证据经庭审举证、质证，可作定案依据。
本院认为，被告人尹拥波持械积极参加聚众斗殴，致人重伤，系聚众斗殴的首要分子，其行为已由聚众斗殴罪转化为故意伤害罪。公诉机关指控被告人尹拥波犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。被告人尹拥波辩称自己参与斗殴的行为只构成聚众斗殴罪，而非故意伤害罪。经查，证人骆某甲、雷某某、曹某某、张某某、徐某乙、郭某乙、黄某某的证言以及被告人尹拥波的供述均证实，被告人尹拥波系此次聚众斗殴的首要分子，依法对参与聚众斗殴致人重伤的首要分子应转化为故意伤害罪，被告人的辩论意见与法不符，本院不予支持。被告人尹拥波到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条第二款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人尹拥波犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年七个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年7月20日起至2018年2月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗桂华
人民陪审员 彭六花
人民陪审员 程正思
二〇一四年一月十五日
代理书记员 肖 容
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百九十二条【聚众斗殴罪；故意伤害罪；故意杀人罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条之一组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。