宁夏回族自治区固原市原州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁0402刑初241号
公诉机关固原市原州区人民检察院。
被告人马某某，男，1993年3月6日出生，公民身份号码，汉族，初中文化，农民，住宁夏固原市。2016年12月22日因饮酒驾驶被固原市公安局交通警察分局直属一大队行政罚款1000元。2017年2月15日因涉嫌强奸罪，被固原市公安局原州区分局刑事拘留，2017年3月1日经固原市原州区人民检察院批准，同日被固原市公安局原州区分局执行逮捕，现羁押于固原市看守所。
辩护人祁芳燕，宁夏大光明律师事务所律师。
固原市原州区人民检察院以固原检刑诉〔2017〕177号起诉书指控被告人马某某犯强奸罪，于2017年7月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。固原市原州区人民检察院指派检察员侯宝华出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人祁芳燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
固原市原州区人民检察院指控：2017年2月15日1时许，被告人马某某与被害人张某某等人在××区”新声代”酒吧喝完酒后，被告人马某某驾驶×××号吉利牌小轿车送张某某回家。当被告人马某某驾车至固原市××区后门时将车停在路边，在车上强行与张某某发生性关系。期间，被告人马某某对张某某使用暴力，造成张某某脸部和腿部等部位多处受伤，被告人马某某的脸部和头部等被张某某抓伤。后被告人马某某将被害人张某某带至固原市区九龙路”万豪宾馆”8316号房间，被害人张某某向公安机关报案，公安机关在”万豪宾馆”门口将被告人马某某抓获。经鉴定，被害人张某某之伤属轻微伤。
针对上述事实，公诉机关当庭出示相关证据予以证实，并认为被告人马某某违背妇女意愿，使用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪（既遂）。提请本院依法判处。
被告人马某某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其属强奸未遂。
被告人马某某的辩护人的辩护意见为：1.被告人马某某构成强奸罪，系未遂；2.被告人马某某当庭认罪、悔罪；3.被告人马某某对被害人张某某暴力行为不是为了强奸，且属轻微暴力；4.被害人具有一定的过错；5.×××小轿车不属于犯罪工具，应予发还。
经审理查明：2017年2月15日1时许，被告人马某某与被害人张某某等人在××区”新声代”酒吧喝完酒后，马某某驾驶×××号吉利牌小轿车送张某某回家。车辆行至固原市××区后门时，马某某将车停在路边两人坐在车里聊天。期间，马某某强行亲吻、抚摸张某某，并脱掉张某某裤子，掏出其阴茎欲与张某某发生性关系，遭张某某反抗并抓伤马某某的脸部和头部等处，马某某遂恼羞成怒殴打张某某欲再行不轨未果。后马某某将张某某带至固原市区九龙路”万豪宾馆”8316号房间，被害人张某某向公安机关报案，公安机关在”万豪宾馆”门口将被告人马某某抓获。经鉴定，被害人张某某之伤属轻微伤。
同时查明，经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心作出宁公物证鉴字（2017）0503号法庭科学DNA检验鉴定书认定：马某某阴茎擦拭物上DNA系张某某所留的可能性大于99.999999%；张某某外阴擦拭物、张某某阴道擦拭物、张某某裤头裆部剪取物均未检见人精斑。
上述事实，有下列证据证实：
1.报案材料、受案登记表，立案决定书，证明本案来源及公安机关立案侦查的事实。
2.户籍证明，证明被告人马某某和被害人张某某的基本情况，被告人马某某犯罪时达到法定承担刑事责任年龄，被害人张某某属成年人的事实。
3.辨认笔录，证明被告人马某某对其实施强奸犯罪的现场进行辨认的事实。
4.现场勘验检查工作记录及照片，证明案发现场基本情况的事实。
5.法医门诊病历，证明案发后固原市原州区人民医院对被害人张某某进行妇科检查的事实。
6.人身检查提取笔录，证明公安机关在被告人马某某和被害人张某某的身上提取相关检材的事实。
7.法庭科学DNA检验鉴定书，证明被告人马某某阴茎擦拭物上DNA系张某某所留的可能性大于99.99999%的事实及张某某外阴擦拭物、张某某阴道擦拭物、张某某裤头裆部剪取物均未检见人精斑。
8.伤情照片及法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人张某某的脸部和腿部等处、被告人马某某的脸部和左大腿根部等处受伤的事实以及被害人张某某之伤属轻微伤的事实。
9.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录和一辆银灰色的吉利牌小轿车，证明固原市公安局原州区分局于2017年2月15日扣押被告人马某某所驾驶的×××银灰色”吉利”小轿车的事实。
10.证人杨某某的证言，证明2017年2月15日22时许，其和被告人马某某等人在××区”新声代”酒吧喝酒，23时许，被告人马某某借走其驾驶的×××”吉利”小轿车，并驾车和一个不认识的女人一起离开酒吧的事实。
11.证人周某某的证言，证明2017年2月15日凌晨4时许，被告人马某某以自己的名义和一个女人在固原”万豪”商务宾馆登记了一间8316号客房，后三个民警将被告人马某某抓获的事实。
12.被害人张某某的陈述，其称”当时我和马某某、还有两个不认识的男子在一楼8888包间里面喝酒，我喝了7、8瓶啤酒后感觉头有点疼，我就在包间里面睡了一会。后我睡起来后又喝了4、5瓶啤酒，马某某让我继续喝酒，我不愿意将一个酒瓶子砸碎了。晚上11点左右，我让马某某开车送我回家，马某某开车拉我往西南新区走，车开到锦绣园后门路边，马某某给我说他忍不住了，要和我发生性关系呢。后马某某把我裤子往下拽，我把裤子往上拽。马某某把我裤子撕烂了，我的内裤也被马某某小东脱了，我用手把马某某往车外边推。马某某把我脖子捏住说：你把手拿开。我一只手把马某某的头发抓住，另外一只手把马某某的脖子捏住。马某某从我身上打了一顿拳。当时我从马某某身上一顿乱抓，马某某把我从车上拉到路边，从我身上一顿拳脚.....后马某某把我头发撕住拉到车的后排座位上，把我的头在车窗子上碰了几下......马某某把我的两个腿搭到他的肩膀上，让我把腿叉开。接着马某某将他的生殖器插到我的阴道里面，前后插了10分钟左右，当时马某某没有射精。我双手把马某某推了一把，马某某一只手把我手腕抓住，另一只手伸到我的阴道里面前后戳了5分钟左右......”，证明被告人马某某强行在车内与被害人张某某发生性关系过程的事实。
13.被告人马某某的供述和辩解，其称”我开杨某某的车把张某某送到了西南新区小区后门的路上，车停了大约一个小时，张某某坐到副驾驶位置上边哭边诉说她家的事情，紧接着她抱着我哭诉，然后我就有点冲动，想和张某某发生性关系，我开始变亲吻边抚摸她的乳房，她没有反抗，我开始脱张某某的裤子，她双手把裤子拉住，我没有脱下来。张某某给我说咱们去宾馆开房吧，我说我这会已经很冲动了，就在车上发生性关系吧，她没有同意。我就接着脱她的裤子，她不同意，用手把我脖子左侧和左额头挠了几把，当时我身上就有伤了。我特别气愤，给张某某所让她滚，把她从副驾驶座上搡到车的后排座上，扇了她几个耳光......”、”问：你是否和张某某发生性关系了？答：我当时把张某某裤子脱掉露出了她的屁股，然后掏出自己的生殖器准备和她发生性关系，她就开始反抗用手挠我，我也就没有和她发生性关系的想法了......”，证明被告人马某某欲强行与受害人张某某发生性关系，遭到张某某反抗未果的事实。
上列证据，经均庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够证实公诉机关指控被告人马某某犯强奸罪（未遂）的事实成立，法庭予以采信，作为本案定案依据。
本院认为，被告人马某某违背妇女意志，使用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人马某某犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。同时根据在案证据，不能排除被告人马某某强奸妇女未遂，被告人马某某强奸妇女既遂不具有唯一性，认定强奸既遂证据不够充分、确凿，
根据”有利被告原则”的刑事司法理念，对公诉机关指控被告人马某某强奸既遂，本院不予支持。被告人马某某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对被告人马某某比照既遂犯，依法予以减轻处罚。被告人马某某实行强奸行为，致被害人轻微伤，酌情予以从重处罚。公安机关随案移送的×××”吉利”小轿车一辆，不宜认定为犯罪工具，予以发还。被告人马某某辩护人部分辩护意见与庭审查明一致，本院部分予以采纳。为保护妇女性的不可侵犯的权利，打击刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条第一款、第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑二年零二个月；
二、公安机关扣押的×××”吉利”小轿车一辆，予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 计永峥
人民陪审员 田丽琴
人民陪审员 姬 岩
二〇一七年八月十七日
书 记 员 王 蕊