湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终503号
上诉人（原审原告）福建省畅元建筑工程有限公司湖北分公司。
法定代表人肖显华。
委托代理人熊忠良。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、签收法律文书。
委托代理人曾雍波。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、签收法律文书。
上诉人（原审被告）余先兴。
委托代理人陈燕卿，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、签收法律文书。
上诉人福建省畅元建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称：福建畅元湖北分公司）与上诉人余先兴因劳动争议一案，均不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第01095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成由审判员耿纪和担任审判长，审判员张静、王昭（主审）参加的合议庭，并于2016年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人福建畅元湖北分公司的委托代理人曾雍波、熊忠良，上诉人余先兴及其委托代理人陈燕卿到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
福建畅元湖北分公司在一审法院请求判令：解除其公司与余先兴之间的劳动关系和终止工伤保险关系，其公司一次性支付余先兴各项工伤保险待遇共计97400元。
一审法院认定：余先兴于2013年10月10日到福建畅元湖北分公司从事瓦工工作。2013年11月16日，余先兴在工作期间不慎从高处摔落，导致左脚受伤。2014年3月14日，经十堰市人力资源和社会保障局认定为工伤。余先兴受伤后先后两次到东风汽车公司总医院住院治疗共计69天，其中第一次住院期间的医疗费用均由福建畅元湖北分公司支付，第二次住院期间余先兴共花费医疗费8992.58元。2014年12月29日，余先兴经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。后余先兴申诉至十堰市劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：解除双方之间的劳动关系，并裁决福建畅元湖北分公司支付其各项工伤待遇223520.58元。该仲裁委员会于2015年7月8日作出“张劳人仲（2015）裁字第52号”裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系和终止工伤保险关系，裁决福建畅元湖北分公司一次性支付余先兴各项工伤待遇共计135632.58元，并驳回余先兴的其他请求。因福建畅元湖北分公司不服仲裁裁决，引起诉讼。
一审法院认为：职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。余先兴在福建畅元湖北分公司工作期间受伤，且经鉴定为玖级伤残，应当依法享受工伤保险待遇，但福建畅元湖北分公司作为用人单位，并未按照余先兴的实际工资标准向社会保险经办机构缴纳工伤保险费，致使余先兴未能足额享受工伤保险待遇。因此，余先兴的工伤保险待遇应当由福建畅元湖北分公司承担。对于需要确定停工留薪期的工伤职工，应根据指定医院或医疗机构出具的诊断证明，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定停工留薪期。故对于余先兴的停工留薪期，认定为3个月。而余先兴到福建畅元湖北分公司工作时间较短，且双方均未提交相关证据证明余先兴的实际工资收入情况，因此对于余先兴的本人工资，将按其受伤前统筹地区职工平均工资标准计算。据此，余先兴应当享受的各项工伤待遇为：医疗费8992.58元、一次性伤残补助金26196元（34928元／年÷12个月9个月）、一次性工伤医疗补助金26252元（39378元／年÷12个月／年8个月）、一次性伤残就业补助金39378元（39378元／年÷12个月／年12个月）、停工留薪期工资11642.67元（34928元／年÷12个月4个月）、护理费（酌定）4830元（70元／天69天）、住院伙食补助费1380元（20元／天69天）、鉴定费50元、交通费（酌定）300元，共计119021.25元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条第一款、第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除福建畅元湖北分公司与余先兴之间的劳动关系；二、福建畅元湖北分公司于判决生效之日起三十日内支付余先兴各项工伤保险待遇，即医疗费8992.58元、一次性伤残补助金26196元、一次性工伤医疗补助金26252元、一次性伤残就业补助金39378元、停工留薪期工资11642.67元、护理费4830元、住院伙食补助费1380元、鉴定费50元、交通费300元，共计119021.25元。三、驳回福建畅元湖北分公司的其他诉讼请求；四、驳回余先兴的其他请求。如果福建畅元湖北分公司未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福建畅元湖北分公司负担。
福建畅元湖北分公司、余先兴均不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉。
福建畅元湖北分公司上诉称：1.一审法院计算余先兴的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准有误。余先兴于2013年11月16日受伤且经过鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，应以其受伤上一年度即2012年度（2625元／月）的平均工资标准作为计算的依据。即余先兴的各项待遇应为：一次性伤残补助金为23625元、一次性工伤医疗补助金21000元、一次性伤残就业补助金31500元。2.一审法院计算余先兴的停工留薪期间工资有误。一审法院已经认定了余先兴的停工留薪期间为3个月，但在判决计算的时候却按照2013年度的工资标准计算4个月的停工留薪期间工资明显错误。余先兴的停工留薪期间工资应当以2012年度（2625元／月）的平均工资标准计算三个月，即7875元。3.一审法院计算余先兴的护理费和住院伙食补助费标准错误。依照相关法律的规定，余先兴的护理费应为60元每天，而住院伙食补助费则为15元每天，余先兴住院时间为69天，则其护理费应为4140元，住院伙食补助费应为1035元。综上，一审法院计算余先兴的各项工伤保险待遇标准错误，请求二审法院撤销一审法院判决，改判我公司支付余先兴的各项工伤保险待遇为：医疗费8992.58元、一次性伤残补助金23625元、一次性工伤医疗补助金21000元、一次性伤残就业补助金31500元、停工留薪期工资7875元、护理费4140元、住院伙食补助费1035元、鉴定费50元、交通费300元，共计98517.58元。
余先兴上诉称：1.一审法院认定余先兴的停工留薪期间为四个月过短，根据余先兴的伤情、住院治疗的情况，以及《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定跟骨骨折应为6个月，加上余先兴两个月的住院期间，停工留薪期间最低应为8个月。2.一审法院依照新的规定按8个月计算余先兴的一次性医疗补助金明显错误。根据《湖北省工伤保险实施办法》的规定，余先兴在2014年3月已完成工伤认定，2014年12月已完成工伤鉴定，工伤待遇均发生在新规定实施之前，故，余先兴的一次性医疗补助金应按照10个月计算。3.余先兴的平均工资应为4350元每月，在劳动仲裁委员会仲裁时，福建畅元湖北分公司当庭明确认可余先兴的工资为200元每天。故一审法院计算余先兴的各项工伤保险待遇应按照4350元作为计算依据。综上，一审法院计算标准过低，请求二审法院撤销一审法院判决，改判福建畅元湖北分公司支付余先兴停工留薪期间工资52200元，一次性医疗补助金32815元，一次性伤残补助金39150元，其他待遇按照一审法院的判决支持。
针对余先兴的上诉，福建畅元湖北分公司答辩称：1.一审法院认定的停工留薪期间为三个月，应该按照2012年的标准为其计算三个月的。2.余先兴申请仲裁是在2015年3月，一审法院按照新办法计算并无不妥。3.余先兴在公司干了一个月就发生工伤，其要求按照200元每天计算各项工伤保险待遇没有事实和法律依据。
针对福建畅元湖北分公司的上诉，余先兴答辩称：一审法院计算我的各项工伤保险待遇标准过低，不应按照年度社平工资标准计算。2.停工留薪期间一审法院计算有误，应最低支持8个月。3.护理费、住院伙食补助费一审法院是依据我的伤情和住院天数据实核算的，相关标准也是有明确法律规定的。
上诉人余先兴、福建畅元湖北分公司在二审规定的举证期限内均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
综合上诉人福建畅元湖北分公司、上诉人余先兴的上诉理由及答辩意见，双方均同意确认本案争议的焦点为：1.关于福建畅元湖北分公司支付余先兴各项工伤保险待遇标准应为多少的问题？2.关于福建畅元湖北分公司支付余先兴停工留薪期间工资数额应为多少的问题？3.关于福建畅元湖北分公司支付余先兴护理费、住院伙食补助费应为多少的问题？4.关于福建畅元湖北分公司支付余先兴一次性医疗补助金应为多少的问题？对上述争议焦点，本院评判如下：
一、关于福建畅元湖北分公司支付余先兴各项工伤保险待遇标准应为多少的问题。
福建畅元湖北分公司认为：余先兴于2013年11月16日受伤且经过鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，应以其受伤上一年度即2012年度（2625元／月）的平均工资标准作为计算的依据。
余先兴认为：余先兴的平均工资应为4350元每月，在劳动仲裁委员会仲裁时，福建畅元湖北分公司当庭明确认可本人的工资为200元每天。故一审法院计算本人的各项工伤保险待遇应按照4350元作为计算依据。
本院认为：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。余先兴于2013年10月10日到福建畅元湖北分公司从事瓦工工作，2013年11月16日，余先兴因工伤左脚受伤，在公司工作的时间过短，现双方对余先兴的工资数额情况产生争议，一审法院在双方均无法提供有利证据证明余先兴工资收入的情况下，充分考虑余先兴的行业性质以及上班时间具体情况，其月工资酌情参照十堰市统筹地区上年度平均工资作为计算基数符合法律规定。一次性伤残补助金的标准为余先兴的本人工资当年的数额，而一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金根据《工伤保险条例》的立法本意，确立工伤职工享受一次性医疗补助金和伤残就业补助金的时间点，是劳动合同期满合同终止或者职工本人提出解除劳动合同时。故一审法院以34928元每年计算余先兴一次性伤残补助金，以39378元每年计算余先兴一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不妥，故，福建畅元湖北分公司、余先兴关于计算余先兴各项工伤保险待遇标准的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
二、关于福建畅元湖北分公司支付余先兴停工留薪期间工资数额应为多少的问题。
福建畅元湖北分公司认为：一审法院已经认定了余先兴的停工留薪期间为3个月，但判决主文却按照2013年度的工资标准计算4个月的停工留薪期间工资明显错误。且余先兴的停工留薪期间工资应当以2012年度（2625元／月）的平均工资标准计算，即7875元。
余先兴认为：根据余先兴的伤情、住院治疗的情况，以及《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定跟骨骨折应为6个月，加上余先兴两个月的住院期间，停工留薪期间最低应为8个月。
本院认为：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……对于需要确定停工留薪期的工伤职工，应根据指定医院或医疗机构出具的诊断证明，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定停工留薪期。本案中，一审法院认定停工留薪期间为3个月，但是在实际的计算中却按照4个月计算最终的数额明显不妥。本院予以纠正。本院按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，结合十堰市人力资源和社会保障局十人社工伤认字（2014）1618号工伤认定决定书以及余先兴的实际伤情，余先兴受伤被诊断为：左跟骨粉碎性骨折，酌情认定余先兴的停工留薪期间为6个月。故，余先兴的停工留薪期间工资为17464元（34928元／年÷12个月6个月）。但是十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会作出的张劳人仲（2015）裁字第52号裁决书，裁决福建畅元湖北分公司支付余先兴停工留薪期间工资为17400元，该裁决书余先兴未提起诉讼，应视为其对裁决结果的认可，故福建畅元湖北分公司支付余先兴停工留薪期间工资为17400元。
三、关于福建畅元湖北分公司支付余先兴护理费、住院伙食补助费应为多少的问题？
福建畅元湖北分公司认为：依照相关法律的规定，余先兴的护理费应为60元每天，而住院伙食补助费则为15元每天，余先兴住院时间为69天，则其护理费应为4140元，住院伙食补助费应为1035元。
余先兴认为：护理费、住院伙食补助费一审法院是依据我的伤情和住院天数据实核算的，相关标准也是有明确法律规定的。
本院认为：余先兴受伤住院是事实，其住院治疗共计69天。护理费、住院伙食补助费一审法院按照余先兴的实际住院天数按照法律规定据实核算并无不妥。但是十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会作出的张劳人仲（2015）裁字第52号裁决书，裁决福建畅元湖北分公司支付余先兴护理费4140元、住院伙食补助费1380元，该裁决书余先兴未提起诉讼，应视为其对裁决结果的认可，而一审法院却判决福建畅元湖北分公司支付余先兴护理费4830元明显不妥，本院予以纠正，故福建畅元湖北分公司支付余先兴护理费应为4140元，住院伙食补助费应为1380元。
四、关于福建畅元湖北分公司支付余先兴一次性医疗补助金应为多少的问题。
福建畅元湖北分公司认为：余先兴申请仲裁是在2015年3月，一审法院按照2015年2月1日起施行的《湖北省工伤保险实施办法》计算其一次性医疗补助金并无不妥。
余先兴认为：根据《湖北省工伤保险实施办法》的规定，余先兴在2014年3月已完成工伤认定，2014年12月已完成工伤鉴定，工伤待遇均发生在新规定实施之前，故，余先兴的一次性医疗补助金应按照10个月计算。
本院认为：根据《湖北省工伤保险实施办法》第五十三条的规定，本办法自2015年2月1日起施行。的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法规定执行；本办法施行前已完成工伤认定的，本办法施行后发生的工伤保险待遇按照本办法规定执行。本案中，余先兴在2014年3月已完成工伤认定，2014年12月已完成工伤劳动能力鉴定，但是余先兴向十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间为2015年3月，故一审法院依照新的办法，以8个月计算余先兴的一次性医疗补助金并无不妥。
另外，本案中余先兴于2015年3月十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年7月8日作出张劳人仲（2015）裁字第52号裁决书，内容为福建畅元湖北分公司支付余先兴一次性伤残就业补助金34920元，福建畅元湖北分公司不服该裁决，向一审法院提起民事诉讼。余先兴未提起诉讼，应视为其对裁决结果的认可，而一审法院却判决福建畅元湖北分公司支付余先兴一次性伤残就业补助金39378元明显不妥，本院予以纠正，故福建畅元湖北分公司支付余先兴一次性伤残就业补助金应为34920元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第01095号民事判决第一项，即：解除福建畅元湖北分公司与余先兴之间的劳动关系。
二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第00010-1号民事判决第二、三、四项，即：福建畅元湖北分公司于判决生效之日起三十日内支付余先兴各项工伤保险待遇，即医疗费8992.58元、一次性伤残补助金26196元、一次性工伤医疗补助金26252元、一次性伤残就业补助金39378元、停工留薪期工资11642.67元、护理费4830元、住院伙食补助费1380元、鉴定费50元、交通费300元，共计119021.25元；驳回福建畅元湖北分公司的其他诉讼请求；驳回余先兴的其他请求。
三、福建省畅元建筑工程有限公司湖北分公司于判决生效之日起三十日内支付余先兴各项工伤保险待遇，即医疗费8992.58元、一次性伤残补助金26196元、一次性工伤医疗补助金26252元、一次性伤残就业补助金34920元、停工留薪期工资17400元、护理费4140元、住院伙食补助费1380元、鉴定费50元、交通费300元，共计119630.58元。
四、驳回福建省畅元建筑工程有限公司湖北分公司的其他诉讼请求。
五、驳回余先兴的其他请求。
上列应付款项应于判决生效之日起十日内付清，义务人未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本判决发生法律效力后，福建省畅元建筑工程有限公司湖北分公司必须履行。福建省畅元建筑工程有限公司湖北分公司拒绝履行的，余先兴可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建省畅元建筑工程有限公司湖北分公司负担。二审案件受理费20元，由福建省畅元建筑工程有限公司湖北分公司负担10元，余先兴负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 耿纪和
审判员 张 静
审判员 王 昭
二〇一六年六月十四日
书记员 黄 霞
附：本判决所适用的相关法律规定：
1.《工伤保险条例》
第三十三条需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……