四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终872号
上诉人(原审原告)：张某1，男，1975年8月20日出生，汉族，汽车运输从业人员，住四川省夹江县漹城镇。
委托诉讼代理人：陈界来，四川高贸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区。
主要负责人：熊晓军，经理。
委托诉讼代理人：李茂伦，四川众能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夹江县浩宇汽车运输有限公司，住所地：四川省夹江县漹城镇新华村4社。
法定代表人：吴强，董事长。
上诉人张某1、中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称平安财险乐山支公司）因与被上诉人夹江县浩宇汽车运输有限公司（以下简称浩宇汽车运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初4299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人陈界来，上诉人平安财险乐山支公司的委托诉讼代理人李茂伦，被上诉人浩宇汽车运输公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某1上诉请求：一、撤销（2016）川1102民初第4299号民事判决，依法改判由平安财险乐山支公司赔偿上诉人1041776元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人下车检查车辆未尽到安全审慎义务，划分上诉人承担40%的责任错误。因车辆的篷布飞起，影响了本车和路上其他车辆的安全行驶，上诉人据此停车搭好篷布，顺带检查车辆，上诉人未料车辆会滑行，对此事故无责任，一审法院认定上诉人存在过错并承担40%责任的认定不当。二、一审认定施救费、路产损失、路产罚款、车辆维修费与本案不属于同一法律关系的处理不当。庭审过程中，张某1车撤回了对施救费、路产损失、罚款、车辆维修费的上诉理由。
平安财险乐山支公司针对张某1的上诉答辩称，张某1将涉案车辆停放路边检查车辆，因其自身过错造成自己的损害，对此应承担全部责任。张某1属于侵权人，不属于第三人，不应据此获赔，请求二审法院驳回张某1的上诉请求。
上诉人平安财险乐山支公司上诉请求：一、原审判决将本案定性为机动车交通事故责任纠纷不符合侵权法律关系的特征。张某1驾驶属于自己所有的登记在自己名下的川LX号重型半挂牵引车在昭麻二级公路K8+500M处停车，下车检查车辆时，该车往前滑行碾压张某1受伤，属于自己过错行为造成的损害，其侵权人和被侵权人均属于同一主体张某1。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第七条的规定，侵权人和被侵权人应为不同主体而非同一主体，本案不应定性为机动车交通事故责任纠纷，应定性为保险合同纠纷。二、原审判决适用法律错误。1.张某1驾驶自己的车辆在路边停好之后下车检查自己的车辆，此时张某1在对机动车行使管理、监控、检查自己车辆的责任，其驾驶员的身份并没有改变。原审法院认定张某1在车外检查自己的车辆时属“第三者”是错误的。2.张某1在路边停车后下车检查时受伤，对自己的车辆有管理和控制能力，其属于本车驾驶员即被保险人而非受害的“第三人”，因此上诉人不应承担任何赔偿责任。3.张某1受伤是因其本人的过失行为造成，张某1应对自己的伤害承担全部责任。上诉人不是张某1的侵权人，原审法院认定上诉人承担60%的赔偿责任无事实和法律依据。本案的侵权人和受害人均是张某1，原审法院以张某1下车检查未尽审慎义务，自己承担40%的责任，又要求上诉人因张某1的过错承担60%的责任是矛盾的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
张某1针对平安财险乐山支公司的上诉答辩称，1.张某1在驾驶车辆过程中发现篷布松动，把车停放在路边，拉手刹后下车固定篷布，并顺便检查车辆，因车辆突然滑动导致其被车辆右侧第二排轮胎挤压致右腿受伤。从张某1下车至受伤长达10多分钟，其已不属于“保险事故发生时在被保险人车上的人员”，不属于车上人员，而是“第三者”。即机动车驾驶员是一个临时的身份，会随着特定时空条件的变化而变化。发生本次交通事故时，张某1已身处车外10多分钟属于车辆的第三者。2.张某1对本次交通事故负全责，其已将涉案车辆投保了交强险、商业第三责任险和不计免赔，本次交通事故发生在保险期限内，平安财险乐山支公司对第三者所受的损害应全额赔偿。3.平安财险乐山支公司主张自己不能成为自己侵权人的理由不当，自己侵害自己，在没有购买保险时的责任自担，购买了保险时，如保险公司在被保险自杀时也应赔偿，故张某1的受害应由保险公司依据保险合同进行赔偿。综上，请求二审法院支持张某1的上诉请求。
被上诉人浩宇汽车运输公司辩称，张某1已购买了保险，且发生交通事故时不在车上，不属于车上人员，属于“第三者”的范围，平安财险乐山支公司应予全额赔偿。同意张某1的上诉请求。
张某1向一审法院提出诉讼请求请求判令二被告连带赔偿原告损失1365904元，被告平安财险乐山支公司在保险责任范围内优先承担全部支付义务。
一审法院认定事实：2016年3月17日13时30分，原告张某1驾驶川LX号重型半挂牵引车在昭麻二级公路K8+500M处停车下车检测车辆时，川LX号重型半挂牵引车往前滑行致张某1脚受伤。原告于2016年3月18日被送往四川大学华西医院住院治疗于2016年4月18日出院，出院诊断：1.右股骨远端开放性粉碎性骨折；2.右胫骨骨折端开放性粉碎性骨折；3.右下肢皮肤软组织脱套伤伴膝关节以远端坏死；4.失血性贫血；5.低蛋白血症。出院医嘱及建议：1.全休三月，加强营养支持，加强护理，防止跌倒等意外情况发生，加重损伤；2.出院后转当地医院继续治疗；3.出院后（1月内每周、1月后每月）来院复查，每周三上午项舟教授门诊随访；4.根据复查结果决定后续治疗方案；5.继续行功能康复训练；6.如有不适，及时就诊。原告于2016年4月18日开始在中国人民解放军第42医院住院治疗，至2016年5月4日出院，临床诊断：1.右大腿中下段截肢术后；2.右大腿植皮区部分坏死；出院医嘱：1.出院注意事项遵华西出院医嘱；2.如有不适，门诊随访。原告共计住院47天，原告在四川大学华西医院产生医疗费74045.43元（住院费68944.43元+门诊费5101元），在中国人民解放军第42医院产生医疗费6166.75元。原告治疗伤情共计花费医疗费80212.18元。2016年8月4日原告的伤情经成都蓉城司法鉴定中心鉴定为：1.被鉴定人张某1因外伤致右大腿膝关节上截肢术后，评定为伍级残。2.被鉴定人张某1的护理程度为部分护理依赖。为此原告垫付鉴定费2000元。2016年9月19日四川华川假肢矫形器司法鉴定所对原告安装假肢的情况进行了鉴定，鉴定结论为：1.被鉴定人张某1适合安装右下肢大腿假肢。2.被鉴定人张某1经计算其一生共安装四次右下肢大腿假肢，十五次硅胶套。3.被鉴定人张某1安装右下肢大腿假肢每次费用为41000元人民币，每支硅胶套价格为18000元人民币，假肢费用包括对假肢的安装和维护费。为此原告垫付鉴定费1500元。
原告修理川LX号重型半挂牵引车花费修理费13800元。施救该车花费12000元，原告支付路产损失赔偿费20000元，支付罚款4000元。
原告张某1定残之日年满40周岁，户籍地为四川省夹江县x乡x村x组，其2010年6月1日购买夹江县漹城镇x街房屋一套，并居住在此，平时从事货车运营维持生计。原告与配偶周某育有一子张某2，现年8周岁。
原告持有A2驾驶证，事故发生时川LX号重型半挂牵引车登记在原告本人名下，该车的车主也是原告本人。事故发生时该车由原告张某1驾驶，该车在被告平安财险乐山支公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险限额为100万元，投保了不计免赔特约险，其交强险及商业三者险的保险期限均为2015年9月13日0时起至2016年9月12日24时止，事故发生在保险期限内。交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿费用。医疗费、住院伙食补助费等属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿费用。
一审法院认为：关于作为事故车辆驾驶员的原告是车上人员还是车外人员的问题即交强险及商业三者险赔偿所指向的“第三人”的问题，“第三人”并非固定不变的，是因特定时空条件下的变化而转化的，认定“第三人”应该以该人在交通事故发生当时这一特定的时间身处何处作为依据，“车外人员”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，不是永久不变，固定的身份，结合本案，原告张某1停好车辆之后下车检查车辆的过程中发生交通事故，此时原告处于机动车之外，应当认定为“第三人”，故被告平安财险乐山支公司主张在本次事故中原告张某1不属于“第三人”的主张该院不予支持。
鉴于川LX号重型半挂牵引车在被告平安财险乐山支公司投保了交强险及商业三者险，商业三者险限额为100万元，并投保了不计免赔特约险，本案事故亦发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。……”和《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，故被告平安财险乐山支公司应在其承保的交强险项下向原告承担赔偿责任。对于超过交强险限额的赔偿费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”的规定，由被告平安财险乐山支公司在商业三者险限额内直接赔偿给原告。
被告浩宇汽车运输公司仅为事故车辆代买了交强险及商业险，其未从该车获取任何利益，亦未从原告张某1处获取利益，故被告浩宇汽车运输公司在本案中不承担责任。鉴于原告张某1在下车之前系事故车辆的驾驶人，其下车检查车辆未尽到安全审慎义务，故超过交强险的部分由原告张某1自行承担40%的责任，由被告中国平安财保承担60%的赔偿责任。
关于原告的赔偿项目和标准。1.医疗费80212.18元，医疗费系治疗原告伤情实际发生的费用，该院予以确认。2.住院伙食补助费，原告主张25元/天符合法律规定，住院天数为47天，该院予以确认1175元（25元/天/人×47天）。3.护理费，关于护理时间，住院天数47天，该院予以确认，关于出院后的护理，根据成都蓉城司法鉴定中心出具的鉴定结论张某1的护理程度为部分护理依赖。原告张某1主张出院后的护理时间计算至假肢费用安装鉴定报告出具前一日（2016年9月18日），共计137天，该院予以确认，根据鉴定结论，该时间护理费的计算系数为50%。依照本地护工的平均工资，该院按127元/天/人确定，护理费共计14668元（127元/天/人×47天+127元/天/人×137天×50%）。4.残疾赔偿金，原告虽系农村居民，但是其在城镇购买房屋居住超过一年以上并且原告从事货车运营，收入来源于城镇，故原告的残疾赔偿金的标准按照城镇标准进行计算。原告的伤残等级评定为伍级伤残，原告在定残之日年满40周岁，残疾赔偿金计算20年，故残疾赔偿金为314460元（26205元/年×20年×60%）。原告的儿子张某2现年8岁，其被扶养人生活费该院依据原告张某1的身份情况确认为57831元（19277元/年×10年×60%÷2），根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，该院确认残疾赔偿金为372291元（314460元+57831元）。5.精神损害抚慰金，综合本地的平均生活水平以及给原告造成的精神损害后果等情况，充分体现精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，该院酌情认可18000元。6.交通费，原告主张交通费3000元，没有提供票据，该院酌情认可800元。7.鉴定费共计3500元系确定原告伤残等级及残疾器具安装的实际花费，该院予以确认。8.误工费，根据四川大学华西医院的医嘱，该院确定误工时间为4个月，关于误工费的标准，原告经营货车作为收入，其主张月工资为8000元，但是其并未提供近三年的平均工资依据，故该院参照“交通运输、仓储和邮政业”的平均工资即4962元/月计算，故原告的误工费共计19848元（4962元/月×4月）。9.原告主张的施救费、路产损失、路产罚款、车辆修理费是否应当支持的问题，结合本案，本案审理的是原告转化为“第三人”的问题，原告转化成“第三人”后，可以主张人身损害的相应赔偿费用，而川LX号重型半挂牵引车的损失不能转化为“第三人”的财产损失，故原告主张的川LX号重型半挂牵引车的施救费、路产损失、路产罚款、车辆修理费与本案审理的不是同一法律关系，故在本案中不予处理。10.残疾器具安装费434000元（41000元×4次+18000元×15次），系根据四川华川假肢矫形器司法鉴定所针对原告安装假肢出具的鉴定意见计算得来，该院予以确认。10.营养费，原告主张营养费3000元，其提供的证据不足以证明其需要3000元的营养费，结合原告伤情确需加强营养，该院酌情认可1000元。
综上，一审法院确认原告张某1的损失为：医疗费80212.18元、住院伙食补助费1175元、护理费14668元、残疾赔偿金372291元、精神损害抚慰金18000元、交通费800元、鉴定费3500元、误工费19848元、残疾器具安装费434000元、营养费1000元，共计：945494.18元。本案中原告主张的费用医疗费及死亡伤残费用均超过了交强险限额，由被告平安财险乐山支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔付110000元，在医疗费限额内赔偿10000元。超过交强险限额的费用为825494.18元（945494.18元-120000元），由被告平安财险乐山支公司承担60%的赔偿责任即495296.5元，该费用由被告平安财险乐山支公司支付给原告张某1，由原告张某1自行承担40%的责任即330197.67元。原告实际应获得的赔偿为615296.51元（总损失945494.18元
--原告自行承担330197.67元）。因此，本案原告张某1的损失由被告平安财险乐山支公司支付615296.51元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内赔付原告张某1人身损害赔偿费用各项共计615296.51元；二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为3615元，由原告张某1负担2015元，被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担1600元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.张某1提供了昭通市公安局昭阳分局交通警察二大队出具的《道路交通事故责任认定书》及事故现场照片，证明事实发生的经过和张某1应承担的责任；平安财险乐山支公司、浩宇汽车运输公司对证据的“三性”无异议，本院予以采信，作为认定案件事实的依据；2.平安财险乐山支公司提供了投保单2张、交强险保险条款、商业第三者责任保险条款，证明其已将以上条款交付给浩宇汽车运输公司，交强险保险条款第四条、第五条对被保险人和受害人作出了明确定义，商业第三责任保险条款第一章第一条明确了该保险的赔付范围，其属于责任险，张某1系被保险人，不属于“第三者”的待证事实；张某1认为以上证据不属于新证据，不应采信；交强险条款第五条中“但不包括……”的部分属于免责条款，平安财险乐山支公司未履行明确说明义务，不应免赔；商业第三责任保险属于责任保险，因张某1发生交通事故时在车下，不属于车上人员，应认定为第三者；浩宇汽车运输公司对以上证据的真实性无异议，认可收到以上条款，并同意张某1的质证意见。本院认为，平安财险乐山支公司虽未在举证期限内提供以上证据，但其并非故意或重大过失未提交，且该证据涉及川LX号重型半挂牵引车投保的情况以及保险合同、保险条款的具体约定，属于本案的基本事实，浩宇汽车运输公司对证据的真实性亦无异议，以上证据符合证据的“三性”原则，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。
本院根据以上被采信的证据认定以下事实：1.2016年3月17日13时30分，张某1驾驶川LX号重型半挂牵引车，行驶至昭麻二级公路8公里500米处停车下车检查车辆时，车辆滑出路面侧翻，造成张某1脚受伤，车辆及护栏受损。昭通市公安局昭阳分局交通警察二大队作出《道路交通事故责任认定书》，认定张某1承担事故的全部责任。2.机动车交通事故责任强制保险条款第四条规定，交强险合同中的被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人……第五条规定，交强险合同的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。平安财险乐山支公司商业第三者责任保险条款第一章第一条规定，在保险期限内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿。3.二审中，各方当事人对张某1委托浩宇汽车运输公司投保涉案保险，张某1系实际车主和投保人的事实无异议。
本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，各方当事人均认可张某1系川LX号重型半挂牵引车的车主，其未挂靠浩宇汽车运输公司，委托该公司购买涉案保险的事实，浩宇汽车运输公司对张某1因本次事故造成的损害不承担民事责任。
本案的争议焦点为：张某1是否属于本车“第三者”，平安财险乐山支公司应如何承担责任。一、张某1属于本车的被保险人。1.根据本案查明的事实可知，张某1系实际车主，在保险事故发生时对涉案车辆享有保险利益，系涉案保险的实际投保人。2.“车上人员”和“车下人员”的区别相对固定。张某1在本次事故发生前系本车的驾驶员，属于车上人员；其在驾驶过程中，虽离开车辆下车检查，但其行使的仍是驾驶员的职责，在此过程中，张某1并未将车辆交于他人掌控，该车的合法驾驶员仍为张某1。3.《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十二条第二项规定，被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶员。在特定交通事故中，被保险人只能是投保人或其允许的驾驶员中的一人，属于需要特定化的概念，投保人的身份仅在保险事故发生时才能确定。张某1是涉案车辆的车主，亦是该车的驾驶员，发生本次交通事故时张某1的身份已确定，属于本车的被保险人。二、张某1是否属于本车的“第三者”。1.本案涉及的是责任保险。《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。从责任保险的定义来看，同一责任保险事故中，被保险人不是本车的“第三者”；2.本案涉及交强险和商业第三者责任保险。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定“被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故强制保险责任限额范围内予以赔偿……”；涉案机动车保险商业保险条款第一章第一条规定“在保险期限内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿”，从以上两类保险的赔偿范围来看，第三者是指本车人员、被保险人以外的受害人，其与被保险人在同一责任保险事故中不应为同一人。3.《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。即侵权人承担侵权责任是基于其过错造成他人的损害，且行为损害的是法规保护的法益，任何危险作业的操作者不能构成侵权案件的受害人。机动车驾驶人因其本人行为造成自己损害，不可能成为其本人利益的侵权人，并对其自己的损害要求自己的保险赔偿，故驾驶员作为被保险人，对机动车有实际的控制力，因其自己行为造成自身损害，不能成为本车的“第三者”；4.张某1作为被保险人，不属于交强险、商业三者险确定的本车“第三者”的范畴；其在驾驶涉案车辆过程中，下车从事驾驶员的职责，并因其自身过错受伤，未转化为“第三者”，其主张在交强险和商业三者险范围内获得赔偿没有事实依据。5.本案系责任保险而非人身保险，张某1以自杀应获赔而主张其因自己行为受损害亦应获赔的理由，混淆了两个保险险种的性质和赔付范围，对其该项上诉理由不予支持。6.张某1列举了最高人民法院2008年的公报案例和其他法院的判决，并据此主张某1在发生事故时处于车下，已由“车上人员”转化为“第三者”的意见。本院认为，我国属于大陆法系，判例不能作为民事裁判的依据。《中华人民共和国保险法》第六十五条对责任保险的规定，已表达了被保险人不能成为本车“第三者”的立法本意；而该公报案例后实施的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对“车上人员”转化为“第三者”的观点发生了变化。该解释第十七条表明了最高人民法院关于“车上人员”与“车外人员”的区别比较固定，车上人员不因交通事故撞击等原因而转化为“第三者”以及驾驶人是被保险人，因自己的行为造成自身损害不属于“第三者”的观点。综上，张某1主张其属于本车的“第三者”，应因此获赔的上诉意见于法无据，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人平安财险乐山支公司的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实基本清楚，但对张某1属于本车“第三者”的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第四十八条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初第4299号民事判决；
二、驳回上诉人张某1的诉讼请求。
一审案件受理费3615元，二审案件受理费9762元，均由上诉人张某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨梅娜
审判员 易 平
审判员 李 艳
二〇一七年六月二十六日
书记员 唐 颖