湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民一终字第00225号
上诉人（原审原告）：陈玉琴，农民，系陈祖鹏之妻。
上诉人（原审原告）：陈述，农民，系陈祖鹏之子。
委托代理人：钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邵海贤，建筑包工头。
上诉人（原审被告）：钟祥市第一建筑工程有限公司，住所地钟祥市郢中镇阳春大街70号。
法定代表人：周华，该公司总经理。
委托代理人：廖军辉，该公司法律顾问。
上诉人陈玉琴、陈述、邵海贤、钟祥市第一建筑工程有限公司（以下简称钟祥一建公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民一初字第00095号判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案，上诉人陈玉琴及陈玉琴、陈述的委托代理人钱林，上诉人邵海贤，上诉人钟祥一建公司的委托代理人廖军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈玉琴、陈述诉称，陈玉琴丈夫陈祖鹏自2008年开始在邵海贤施工队从事建筑施工。2012年，陈祖鹏在邵海贤承包的南湖新区建设工地施工过程中从三楼摔至二楼致其头部及身体其他部位受伤，经多次住院治疗无效，于2013年11月5日死亡。经查，南湖新区住宅楼工程系钟祥一建公司承建，发包给其第三施工队施工，该施工队又将该工程分包给邵海贤施工，第三施工队及邵海贤均未办理工商营业执照，不具备用工主体。2012年9月4日，陈祖鹏与邵海贤协商签订一份赔偿协议书，由邵海贤支付陈祖鹏治疗费、误工费、伙食补助费共计100000元。之后，陈祖鹏请求确认劳动关系仲裁及诉讼，均未获支持。陈祖鹏死亡后，死亡赔偿金、丧葬费是继协议书之后新发生的经济损失，现请求法院判令邵海贤和钟祥一建公司共同赔偿死亡赔偿金497040元、丧葬费19360元，合计516400元。
原审查明，钟祥一建公司承接钟祥市南湖新区住宅楼工程后发包给邵海贤施工，邵海贤无施工资质，未办理工商营业执照，不具备用工主体。邵海贤承包的工程涉及混凝土施工一般由陈祖鹏等人操作施工，工资报酬按照工程量即时结算，邵海贤与陈祖鹏之间形成了劳务关系。2012年6月5日下午，陈祖鹏在邵海贤承包的南湖新区工地施工，因运送混凝土车辆尚未到达工地，陈祖鹏、颜某乙、董植海等工人在施工区域休息等待，当时陈祖鹏一个人坐在三楼旁边一处空洞边休息，其他人员在楼道区域。当运送混凝土车辆到达工地后，陈祖鹏站起身准备施工时，不慎从三楼空洞边摔下至二楼，致其头部及身体其他部位受伤。陈祖鹏受伤后，在治疗期间，邵海贤先后支付医疗费、生活费等费用近20余万元（含经公证机关公证的100000元）。2013年11月5日陈祖鹏因治疗无效去世。陈玉琴、陈述遂起诉来院，请求邵海贤、钟祥一建公司共同赔偿损失516400元，其中：死亡赔偿金497040元；丧葬费19360元。另查明，死者陈祖鹏系农业户口，居住于钟祥市洋梓镇迎河村七组，在集体经济组织内未分配责任田，主要经济收入来源靠打工收入。
原审法院认为，钟祥一建公司将承包的工程发包给邵海贤施工，邵海贤无建筑资质，不具备用工主体，其雇请陈祖鹏为其进行混凝土施工，邵海贤为接受劳务者，陈祖鹏为提供劳务者，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈祖鹏在提供劳务活动中，因自己的疏忽大意，导致安全事故发生而受伤，经医治无效死亡，其在提供劳务活动中存在重大过错，应承担主要责任即50%责任。钟祥一建公司将承包的住宅楼工程发包给无建筑资质的个人施工，存在选任过错。应承担一定的责任即20%赔偿责任。邵海贤无建筑施工资质，在接受陈祖鹏提供劳务过程中，未尽到安全防范及对施工工人安全教育义务，应承担一定的责任即30%赔偿责任。提供劳务者陈祖鹏虽然家庭居住在农村，但其主要经济收入来源于城镇务工，且在集体经济组织内未分配责任田，故其死亡赔偿金可以比照城镇居民收入标准计算。对邵海贤辩称的已支付212500元问题，因该费用不包含陈玉琴、陈述请求的死亡赔偿金和丧葬费，其已支付的款项与本案无关。陈玉琴、陈述诉讼请求合法有据，原审予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第六条、第二十六条、第十六条、第十五条第一款（六）项规定，判决：一、钟祥市第一建筑工程有限公司赔偿陈玉琴、陈述损失103280元；二、邵海贤赔偿陈玉琴、陈述损失154920元；三、驳回陈玉琴、陈述的其他诉讼请求。上述判项一、二项限判决生效三十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2987元，减半收取1493.50元，由陈玉琴、陈述负担740元，钟祥市第一建筑工程有限公司负担300元，邵海贤负担453.50元。
宣判后，陈玉琴、陈述不服，向本院提出上诉称，一、原审认定事实错误，责任划分缺乏事实依据。1、安全保障义务是承包人的责任，邵海贤作为承包方没有在有安全隐患的天井设置安全网、护栏或者其他遮挡物，也无警示标志，未给工人佩戴安全绳，现场没有管理员，没有对工人进行集中管理；2、邵海贤未给工人提供休息场所，致使工人在长达二个小时的休息等待期间随意就坐，将工人置于危险当中。二、责任划分不当，邵海贤、钟祥一建公司应承担此事故主要责任。请求二审法院改判邵海贤和钟祥一建公司连带赔偿70%的损失。
邵海贤辩称，事故发生的时候，泵车还没有来，工人就在事发地点原地休息了两个小时，其他的工人都坐在安全的地方，陈祖鹏坐在危险的地方。泵车来了以后，喊他们施工的时候，陈祖鹏可能受到惊吓，从天井口上摔落下来。
钟祥一建公司辩称，同意邵海贤的观点，本案依据侵权责任法第三十五条来判定过错，原审邵海贤方证人出庭作证，证明陈祖鹏事发时还戴着安全帽，是其自己将自己处于危险的境地。邵海贤、钟祥一建公司均不存在过错。
邵海贤、钟祥一建公司上诉称，一、原审责任比例划分错误。此事故的发生，邵海贤没有过错，更没有直接加害行为，按法律规定邵海贤和钟祥一建公司不应共同承担50%的赔偿责任；二、原审采信证据错误。陈玉琴、陈述提供的证据不足以证明陈祖鹏收入来源于城镇务工，其死亡赔偿金应按农村居民标准计算；三、邵海贤已和陈祖鹏达成调解协议，并进行了公证，陈玉琴方不应再起诉。即使协议书无效，也应进行责任划分后，对已赔偿的数额予以扣减。
陈玉琴、陈述辩称，安全保障义务是施工方的责任安全措施应由施工方提供。邵海贤、钟祥一建公司的证人出庭作证明确说明了陈祖鹏在城镇的务工时间和务工性质，其死亡赔偿金应按城镇居民标准计算。
陈玉琴、陈述对原审查明的事实无异议，邵海贤、钟祥一建公司对陈祖鹏在集体经济组织内未分配责任田这一事实有异议，对其余事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
针对陈祖鹏在集体经济组织内是否分配责任田这一事实，陈玉琴、陈述在原审中提交了钟祥市洋梓镇迎河村委会和钟祥市洋梓镇社会管理综合治理委员会办公室共同出具的证明，结合证人颜某甲、颜某乙的出庭证词，可以证明陈祖鹏无责任田，长期在外务工，邵海贤、钟祥一建公司虽提出异议，但并未提供相反的证据予以反驳，故本院对此事时予以确认。
二审中各方当事人一致认可，邵海贤已赔偿212500元，其中，陈祖鹏住院期间医疗费、护理费、营养费合计102500，元阳光保险公司理赔10000元，邵海贤另支付后期治疗费、误工费、住院伙食补助费100000元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中陈祖鹏忽视自身安全，独自一人在三楼一空洞边休息，起身时不慎从空洞处摔下，其自身过错较大，应自行承担一部分责任。事故发生处的空洞处是预备加盖预制板，无法设置安全网、护栏或者其他遮挡物，也无设置警示标志的必要，但邵海贤作为施工者，没有尽到现场管理职责，对陈祖鹏随意就坐在空洞边长达两小时的时间内未进行提醒和制止，也应承担一定的过错责任。两者之间的过错大致相当，本院判令陈祖鹏和邵海贤各自承担50%的责任。钟祥一建公司作为发包方，将工程发包给不具有资质的个人邵海贤，邵海贤在不具有用工主体资格的情况下又雇请陈祖鹏，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，钟祥一建公司应当与邵海贤共同承担连带赔偿责任。原审认定钟祥一建公司存在选任过错，但未判令钟祥一建公司承担连带责任属适用法律错误，陈玉琴、陈述要求钟祥一建公司与邵海贤承担连带赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。
陈祖鹏虽系农业户口，但其在农村无责任田，其经济收入主要来源于城镇务工，而死亡赔偿金的性质是未来家庭收入的减少，按照城镇居民标准计算其死亡赔偿金能更好地弥补陈玉琴、陈述所遭受的损失。原审按照城镇标准计算死亡赔偿金并无不当，邵海贤、钟祥一建公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
事故发生后，邵海贤与陈祖鹏达成了调解协议并进行了公证，协议中约定：邵海贤在支付了陈祖鹏住院期间的费用外，另行赔偿了100000元；陈祖鹏在收到赔偿款后，自愿放弃就此事再向邵海贤以及该工程的总承包方、发包方主张权利。但一年后，陈祖鹏因医治无效死亡，若继续履行该协议，对陈玉琴、陈述而言显失公平。若依陈玉琴、陈述的主张，该协议仅就陈祖鹏的伤情和伤残进行了约定，未对死亡赔偿金和丧葬费进行约定，邵海贤应另行赔偿，因陈祖鹏的死亡原因系因该事故导致的伤情所致，协议已约定陈祖鹏不得就此事再行主张权利，且未进行责任划分，若不对邵海贤支付的赔款予以扣减，仅要求邵海贤另行赔偿死亡赔偿金和丧葬费也显示公平。故本院认为，本案应当先核实陈玉琴、陈述因本次事故造成陈祖鹏死亡而遭受的总损失，按责划分后，对已支付的赔款予以扣减，再行判赔，方显公平。陈玉琴、陈述的损失为：陈祖鹏住院期间医疗费、护理费、营养费合计102500，后期治疗费、误工费、住院伙食补助费100000元，死亡赔偿金497040元、丧葬费19360元，合计718900元，邵海贤应当赔偿50%即359450元，已赔偿202500元，还应赔偿156950元。阳光保险公司理赔的10000元，因邵海贤未提交证据证实系代邵海贤支出的赔偿款，本院不予扣减。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民一初字第00095号判决；
二、邵海贤、钟祥市第一建筑工程有限公司在本判决生效后十日内共同连带赔偿陈玉琴、陈述156950元；
三、驳回陈玉琴、陈述的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2987元，减半收取1493.50元，由陈玉琴、陈述负担740元，钟祥市第一建筑工程有限公司负担300元，邵海贤负担453.50元；二审案件受理费8961元，减免1987元，由陈玉琴、陈述负担1000元，钟祥市第一建筑工程有限公司负担2987元，邵海贤负担2987元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 华
代理审判员 张宙飞
代理审判员 李 丹
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 周 立
院
法.
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