广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第873号
上诉人（原审被告）：广州市建协建设有限公司。
法定代表人：吴贻春，该单位董事长。
委托代理人：马启翔，广东太平洋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘东明，男，1971年1月26日出生，汉族，身份证地址：四川省武胜县真静乡银子堡村*组**号。
委托代理人：柳鹏，广东希金律师事务所律师。
上诉人广州市建协建设有限公司（以下简称建协公司）因与潘东明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：建协公司承建了广州市海珠区榕景路54号中国工商银行自助储蓄大厅的装修工程，并于2012年8月23日通知潘东明等四人负责装修中的泥水工程，工程由建协公司提供建筑材料，由潘东明等人自带切割工具。潘东明、建协公司没有签订书面合同，口头约定砌砖贴瓷片等固定项目按工作量计算报酬，其他工作另按每日200元计算报酬。建协公司不定期按照潘东明等人完成的工作量向潘东明预支生活费，待工程完工后一次性结清劳动报酬。
2012年9月26日下午，潘东明在贴瓷砖时被瓷片划伤右手腕，即日被送入广州市红十字会医院入院治疗，急诊行“右腕清创探查＋血管、神经吻合＋肌腱吻合术”。2012年10月9日，潘东明出院，被诊断为右腕切割伤：尺神经断裂、尺动脉、尺静脉断裂、尺侧腕屈肌腱断裂；正中神经断裂；示指、中指、环指、小指指深浅屈肌腱断裂。出院后，潘东明于2012年10月至2013年3月期间多次复诊检查，潘东明为了证明为此花费了1063.4元，提供了五张医疗收费收据及病历予以证明；建协公司对其中一张既没有医院盖章又没有相应病历记录的收费收据（2013年3月11日，个人缴费金额为92元）的真实性不予确认，对其他收费收据没有异议。
2012年10月16日，案涉泥水工程完工后，潘东明与建协公司对案涉泥水工程进行了结算；因潘东明手腕受伤无法签名，由参与泥水工程的苏保胜代潘东明与建协公司签署了《泥水包工工价结算表》，一次性结清劳动报酬25534.5元。结算后，由潘东明负责将该劳动报酬在参与泥水工程的人员中进行二次分配。
2013年3月20日，潘东明委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其进行伤残等级评定。2013年4月8日，该鉴定所出具“穗司鉴字20130200900055号”《鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人潘东明右腕切割伤致双手功能丧失达10%以上，达到道路交通事Ⅸ级（九级）伤残。同日，潘东明支付了鉴定费850元。依建协公司的申请，原审法院于2013年9月2日委托南方医科大学司法鉴定中心对潘东明的伤残程度再次进行鉴定，该鉴定中心于2013年9月11日出具“穗司鉴字20130200202490号”《鉴定意见书》，鉴定意见为潘东明右腕切割伤致双手丧失功能10%以上的伤残程度为Ⅸ（玖）级。
另查，潘东明与其配偶李玲共同抚养儿子潘粤（2008年8月10日出生）、女儿潘敏（1998年10月24日出生）。潘东明没有从事建筑装修工程的执业资格证书。
再查，潘东明受伤后，建协公司为其垫付了17000元医疗费，其中潘东明住院花费了15337.99元，原审庭审中，潘东明、建协公司双方均同意建协公司垫付的医疗费结余1662.01元可在建协公司应当向潘东明赔偿的金额中予以抵扣。
原审庭审中，潘东明与建协公司均确认双方之间发生劳务和报酬仅有案涉泥水工程。潘东明主张应按照城镇居民的身份为标准来计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，向原审法院提交了配偶李玲在广州市开立的银行卡账户历史明细清单、房东梁志雄的书面证明、儿子潘粤在读的广州市白云区龙涛幼儿园收款单（2012年9月1日和2013年2月20日）、潘东明的广东省居住证（有效期限为2012年11月16日至2013年5月16日）予以证明，另外还申请了证人李某甲、李某乙出庭作证。对于房东梁志雄的书面证明，建协公司认为由于证人没有出庭作证，不予认可；对上述其他证据的真实性、合法性无异议，但认为均不能证明潘东明主张的事实；对证人李某甲、李某乙的证人证言，认为两位证人每年回老家逗留，没有在广州连续居住，故无法证明潘东明本人及其家属，受伤前在广州连续居住一年以上的事实。
原审法院认为：经双方确认，原审法院归纳本案的争议焦点如下：一是潘东明与建协公司之间存在的法律关系是雇佣关系还是承揽关系；二是赔偿项目应当适用城镇居民标准还是农村居民标准计算。对于第一个争议焦点，潘东明主张是雇佣关系，理由是双方有约定按每日200元计算劳动报酬，潘东明为建协公司提供了劳务；建协公司主张是承揽关系，理由是建协公司支付报酬是以核算潘东明提供的劳动成果为标准。雇佣合同与承揽合同在表现形式上有着本质区别，主要表现为：第一，雇佣合同的目的在于提供劳务，承揽合同的目的在于劳动成果，劳动本身仅为获得成果的手段；第二，雇佣合同中，有提供劳务即有报酬，不考量有无劳动成果；承揽合同中没有劳动成果，即便提供了劳务也不得请求报酬。第三，雇佣合同中，提供劳务者须服从雇主的安排和管理，工作具有从属性，而承揽合同中，承揽人的工作具有独立性。结合本案的事实，首先，潘东明与建协公司发生法律关系仅为案涉泥水工程，潘东明按照建协公司的要求以自己的设备、技术和劳力完成案涉泥水工程，建协公司不定期按工作量向潘东明预支生活费，工程完工后一次性结清劳动报酬，可见，该过程不以直接提供劳务为目的，而是以交付泥水工程为目的。其次，建协公司虽然有按每日200元结算部分劳务报酬，但并非潘东明个人提供劳务的报酬，而是在对砌砖贴瓷片等固定项目按工作量结算完报酬后，对于工程其余零散活儿的报酬进行结算。最后，潘东明在本案中没有提供证据证明其在从事案涉工程时需要受建协公司的管理支配。反之，潘东明负责与建协公司联系承包下案涉泥水工程，负责与建协公司结算工程报酬，并负责该劳动报酬在参与泥水工程的人员中进行二次分配，可见，潘东明实际上是包工头的角色，自带工具、人员承包案涉泥水工程，与建协公司之间建立的是承揽合同关系。
《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”案涉泥水工程属于建筑工程中的装修工程，承包该项工程应当具备相应的资质条件，但承包人潘东明没有相应的执业资格证书，属于无证上岗。对此，定作人建协公司没有尽到审查的谨慎义务，将案涉泥水工程发包给没有相应执业资格的潘东明，具有过错。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，因此建协公司在选任潘东明作为承揽人承包案涉泥水工程时存在过失，依法应承担相应的赔偿责任。潘东明作为一名具有完全民事行为能力人，未尽谨慎的安全注意义务，也应承担相应的过错责任。综合本案案情及考虑双方的过失及原因力大小，原审法院确定建协公司对潘东明的损害结果承担30%的赔偿责任。
对于第二个争议焦点，赔偿项目应当适用城镇居民标准还是农村居民标准计算。潘东明提供的其配偶李玲在广州市开立的银行卡账户历史明细清单、房东梁志雄的书面证明、儿子潘粤在读的广州市白云区龙涛幼儿园收款单、潘东明的广东省居住证、证人李某甲、李某乙的证言等证据已形成证据链，相互印证了潘东明一家经常居住在广州市。虽然上述书证没有直接证明潘东明本人经常居住在广州，但是考虑到潘东明从事工作的性质，其没有固定收入，且其妻子儿子均在广州生活，从常理推断，潘东明理应与家人共同生活，结合证人证言，原审法院采信潘东明的主张，即潘东明在广州经常居住满一年以上，因此按照广州市上一年度城镇居民人均可支配收入为标准计算残疾赔偿金及按照广州市上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确定潘东明的损失如下：
1、残疾赔偿金。潘东明九级伤残，主张按照2012年度公布的广东省2011年城镇居民人均可支配收入为标准计算残疾赔偿金及按照广东省2011年城镇居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费，属于潘东明对权利的自行处分，原审法院予以准许。因此，残疾赔偿金按107589.92元计算（26897.48元／年×20年×20%）。另因潘东明从意外发生时即无法履行抚养义务，故其主张从出院日2012年10月9日起算被抚养人生活费合法合理，由于当时潘东明的儿子潘粤4周岁零2个月，女儿潘敏14周岁，子女二人均由潘东明与其配偶共同抚养，故被扶养人生活费为36115元（20251.82元／年×（166＋48）／12×20%÷2】。
2、医疗费。潘东明提供的其中四张医疗收费收据及病历记录相互印证，可以证明其出院后于2012年10月至2013年3月期间多次复诊检查，共花费医疗费971.4元，该费用合法合理，原审法院予以支持；但对于潘东明提供的既没有医院盖章又没有病历记录的2013年3月11日的医疗收费收据不予确认，因此潘东明主张的该92元的医疗费缺乏事实依据，不予支持。
3、鉴定费。潘东明为进行伤残等级评定支出鉴定费850元，有发票为凭，该费用属于潘东明因本次事故支出的必要费用，原审法院予以支持。
4、误工费。因潘东明未能举证其有固定收入及最近三年的平均收入，依法可参照广东省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，根据2013年公布的广东省2012年度建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资为41838元。因建协公司对潘东明主张误工天数为12天没有异议，原审法院对此予以确认。误工费为1375.50元（41838元／年÷365天×12天）。
5、营养费。由于潘东明没有提供证据证明其有医嘱需要加强营养，原审法院对此不予支持。
6、住院伙食补助费。潘东明、建协公司双方确认潘东明因本次意外事故受伤在广州市红十字会医院住院共12天，原审法院予以确认。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元，12天×50元／天＝600元。
7、交通费。潘东明没有提供单据证明其因就医实际支出的交通费用，参考潘东明就医的时间、地点等情况，原审法院酌定其交通费为150元。
以上损失合计147651.82元。建协公司应按上述损失的30%赔偿44295.55元给潘东明。由于潘东明、建协公司双方均同意建协公司为潘东明垫付的医疗费结余1662.01元可在建协公司应当向潘东明赔偿的金额中予以抵扣，故建协公司实际应向潘东明支付的赔偿金为42633.54元。另，潘东明在本次事件中精神上遭受了一定的痛苦，其要求建协公司给予精神损害抚慰金，符合相关法律规定，原审法院对该赔偿项目予以支持，但潘东明请求赔偿的数额过高，原审法院不予采纳，结合本案的案情，原审法院酌情确定为6000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起五日内，广州市建协建设有限公司向潘东明赔偿42633.54元。二、自判决发生法律效力之日起五日内，广州市建协建设有限公司向潘东明支付精神损害抚慰金6000元。三、驳回潘东明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1140元，由潘东明负担840元，广州市建协建设有限公司负担300元；本案鉴定费1450元由广州市建协建设有限公司负担。
判后，建协公司不服，向本院上诉称：一、原审法院适用法律错误，建协公司作为定作人在选任时没有过失，不应承担赔偿责任。1、《建筑法》第十四条提及的从事建筑活动的“专业技术人员”，实际上是特指注册建筑师、勘查设计注册工程师、注册建造师，并不包括泛指的通用工程施工人员。而依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》相关规定，《建筑法》第十四条在广东省的实施中具有特殊情况。原审法院在本案中引用《建筑法》第十四条，系适用法律错误。2、本案涉及的工程标的极小，除《住宅室内装饰装修管理办法》第六、七、八、九条之规定的情况外，法律并未强制要求承揽人需具备资质。3、社会实践中存在大量此类小规模工程，大量实际的从业人员均不具备该类资质。即便建协公司被判需承担赔偿责任，人民法院也应按照社会实际情况酌情减轻赔偿责任，依法减少建协公司需承担的赔偿份额；二、原审法院遗漏认定建协公司可在赔偿金额中抵扣的项目。建协公司为潘东明垫付了17000元的医疗费，其中潘东明住院花费了15337.99元。假如建协公司需对潘东明损害结果承担30%的赔偿责任，则上述的15337.99元，其中的70%即10736.59元，建协公司可主张在赔偿金额中抵扣；三、原审法院适用广州市城镇居民标准计算赔偿数额错误，有关赔偿计算标准应以农村居民标准计算。1、潘东明的户口本显示其属于农村居民家庭户。2、潘东明的经常居住地不在广州。潘东及其家人在四川省武胜县申报户籍，在该地应有居住房屋。潘东明周期性回老家过年，且会停留一段时间。潘东明也在其户籍所在地参加农村医疗保险。3、潘东明大部分积蓄均被异地取款及转账，意味着潘东明及其家庭成员经常居住地应在异地，而非广州。4、潘东明的子女均不是在广州经常居住，应适用农村居民标准计算被抚养人的生活费。故上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、潘东明承担全部诉讼费用。
潘东明辩称不同意建协公司的上诉请求，同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：关于建协公司作为定作人是否存在过失、是否需承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”潘东明承揽建协公司的涉案泥水工程，却无相应的资质。建协公司作为定作人，将工程交由潘东明施工，在选任上具有过失。至于建协公司上诉提到的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》之“序号：17”、“序号：18”，及《住宅室内装饰装修管理办法》第六、七、八、九条之规定，前者只是涉及部分行政审批事项交由具备条件的行业协会实行自律管理，后者则是规范特定的装修活动必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担，与上述的《中华人民共和国建筑法》第十四条之规定并不矛盾，也未改变该法条的实施效力。原审法院根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，结合本案案情，确定建协公司对潘东明的损害结果承担30%的责任并无不当，本院予以维持。
关于赔偿数额计算是否应适用广州市城镇居民标准的问题，建协公司上诉认为，潘东明及其家人在四川省武胜县申报户籍，在户籍所在地参加农村医疗保险，及潘东明大部分积蓄均在异地取款、转账，并不能证明潘东明的经常居住地不在广州。至于其主张潘东明周期性离开广州，则无证据予以证实，且城市居民春节回老家过年，一般时间较短，也是我国传统民俗，并不能成为认定连续居住时间中断的法定事由。而其主张应以农村居民标准计算被抚养人的生活费的问题，本院认为，计算被扶养人的生活费，适用城镇居民标准或农村居民标准，应以抚养人的具体情况为标准。故，本案中不管潘东明的子女是否在广州经常居住，均应适用城镇居民标准计算该项费用。原审法院依据潘东明提供的一系列证据，结合潘东明的工作性质及其他相关案情，认定本案赔偿项目的计算适用广州市城镇居民标准，并无不当，本院予以确认。
关于建协公司上诉认为其为潘东明垫付的医疗费应在赔偿数额中抵扣的问题。双方确认在潘东明受伤后，建协公司为其垫付了17000元的医疗费，其中潘东明住院花费了15337.99元。对该医疗费的处理，在一审庭审中，双方确认用上述医疗费结余的1662.01元在赔偿数额中予以抵扣。建协公司并没有要求抵扣全部垫付的医疗费。况且在一审程序中，建协公司也没有对抵扣全部垫付医疗费的主张提出反诉。现建协公司上诉请求在赔偿数额中抵扣垫付的医疗费，本院不予以采纳。原审法院根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和建协公司应承担赔偿责任的份额，确认建协公司需承担44295.55元的赔偿数额，并无不当。
综上所述，审查建协公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。为此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1016元，由上诉人广州建协建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶嘉璘
代理审判员 徐 满
代理审判员 王 珺
二〇一四年××月××日
书 记 员 沈豪彦