广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16195号
上诉人（原审原告）：广州泳高康体设备工程有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：费海艳，职务：总经理。
委托代理人：陈华侨，男，1979年6月25日出生，汉族，住广州市天河区，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：李腾飞，男，1990年1月16日出生，汉族，住广东省吴川市。
上诉人广州泳高康体设备工程有限公司（以下简称泳高公司）因与被上诉人李腾飞劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初10564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年12月13日，李腾飞向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求泳高公司支付：1、2016年12月6日至2016年12月10日期间工资506元；2、广州新塘室内恒温游泳池工程项目提成差额11944.95元；3、珠江山景城游泳池工程项目提成差额3216元；4、珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目提成差额23700元；5、2016年5月6日至2016年12月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额26206元；6、未依法缴纳社会保险费补偿金3800元。2017年3月29日，该委作出穗天劳人仲案［2016］4874号《仲裁裁决书》，裁决：1、泳高公司向李腾飞支付2016年12月6日至2016年12月10日期间工资506元；2、泳高公司向李腾飞支付广州新塘室内恒温游泳池工程项目提成差额11944.95元；3、泳高公司向李腾飞支付珠江山景城游泳池工程项目提成差额3216元；4、泳高公司向李腾飞支付珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目提成差额23700元；5、泳高公司向李腾飞支付未订立书面劳动合同二倍工资差额23576.87元；6、驳回李腾飞本案其他仲裁请求。泳高公司不服该裁决向原审法院提起诉讼。
泳高公司为主张李腾飞并非该司员工，且李腾飞所主张的工程项目并非由李腾飞所完成，提供了以下证据：
证据1：《新塘恒温游泳馆、热水沐浴系统水处理、通风及恒温设备工程供货及安装合同》（该合同由陈华侨与业主何某签订，加盖了泳高公司的公章，同时该证据中还包含了该工程的《报价书》，报价书首页有泳高公司的字样，联系人分别为李腾飞和陈华侨），拟证明该项目由泳高公司业务员陈华侨负责，与李腾飞无关。
证据2：《中标通知书》（该中标书于2017年1月发出），拟证明该项目由泳高公司其他业务员负责，与李腾飞无关。
证据3：李腾飞与陈华侨微信记录（该微信显示有李腾飞与陈华侨的借款情况，也同时显示有工作的安排），拟证明李腾飞在2016年9月向陈华侨借款3000元。
证据4：证明（系业主何某书写的证明），拟证明工程与李腾飞无关。
李腾飞质证认为：证据1至证据3的真实性予以确认，证据1中报价书有其名字，项目为私人项目，故由陈华侨自己签订，证据2项目早在2016年就确定中标了，证据3并不完整，证据4不予确认。
李腾飞主张其于2016年5月6日入职泳高公司处任业务员和设计员，双方未订立书面劳动合同，泳高公司亦无为其缴纳社会保险费；入职后每月工资为3500元，自2016年8月1日起，月工资由基本工资3800元+话费补贴138元构成，其中双方口头约定若李腾飞负责的项目合同标的额达200万元，按合同标的额的3%计发提成，高于200万元则以5％计发提成，在职期间系通过现金或陈华侨微信转账方式领取工资，在职期间分别负责了广州新塘室内恒温游泳池工程项目、珠江山景城游泳池工程项目以及珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目，以上三个项目的合同标的额分别为498165.05元、126000元、790000元，但泳高公司仅通过现金形式分别向其支付了提成3000元和564元。其最后工作日为2016年12月10日，但泳高公司并无支付其2016年12月6日至2016年12月10日期间工资。为此，李腾飞提供了如下证据：
证据1：投标价格汇总表（两份）。
证据2：广州万科山景城项目泳池设备供货及安装工程施工—2016年9月产值确认单。
证据3：长岭项目山景城商业屋顶游泳池设备工程汇总表。
证据4：关于珠江金茂府游泳池水循环系统图纸设计招标承诺函。
证据5：证明。
证据6：手机短信截图（短信显示李腾飞于12月12日07：47：42向“139××××8382”的手机号码发送“3个点提成一分不能少”的短信；“139××××8382”回复称“证据?”，“警察会问你的”；“1139××××838211时16分向李腾飞发送短信“小李，你让我太伤心了，我未曾亏待你，新塘的奖金我可以一分不给的，你想想你在此项目上做过什么”）。
证据7：微信截图（显示转账记录、转账照片、请假情况及陈华侨发出的“小李，离职从今天算起，12月份工资算半个月，确定请回复”）。
证据8：邮件截图（显示2016年10月27日的中标通知）。
证据9：差旅费报销单照片。
泳高公司对上述证据均不予确认，认为证据6、证据7仅能证明李腾飞与陈华侨的通讯往来，内容是否属实无法确认，其它证据均系打印件。
本案在仲裁审理过程中，李腾飞还提供了《名片》、当庭提供该短信载体移动通讯设备予以核实及在庭后提交了盖有中国移动通信集团广东有限公司番分公司洛溪营业厅业务专用章的《记录》。泳高公司对上述证据均不予确认，主张短信号码虽为陈华侨本人所有，但短信抬头可人为修改，且该证据亦无法确定聊天对象的具体身份。原审庭审中，泳高公司承认陈华侨曾通过短信、电话或其他方式联系过李腾飞，但其辩称此系因李腾飞属于与泳高公司有业务往来的瀚溢公司的员工，故陈华侨基于泳高公司与瀚溢公司业务往来的原因，遂与李腾飞存在联系的行为。李腾飞对此则反驳称，其系在2014年至2015年期间曾就职于瀚溢公司，但在入职泳高公司后已解除与瀚溢公司的劳动关系。
原审法院另查，陈华侨系泳高公司的股东之一。
泳高公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令泳高公司与李腾飞之间不存在劳动关系；2、判令泳高公司无需向李腾飞支付工资506元；3、判令泳高公司无需向李腾飞支付广州新塘室内恒温游泳池工程项目提成差额11944.95元；4、判令泳高公司无需向李腾飞支付珠江山景城游泳池工程项目提成差额3216元；5、判令泳高公司无需向李腾飞支付珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目提成差额23700元；6、判令泳高公司无需向李腾飞支付未订立书面劳动合同二倍工资差额23576.87元。
原审法院认为：关于劳动关系问题。本案中，泳高公司虽主张其与李腾飞不存在劳动关系，但根据庭审查明的事实可知，其股东陈华侨存在通过短信、电话或其他方式联系过李腾飞的事实，泳高公司对此虽解释称，此系基于李腾飞属于与其具有业务往来关系的瀚溢公司的员工的缘故，然其并未提供任何证据对上述主张予以证明，泳高公司对此应承担举证不能的不利后果，故原审法院对该项主张不予采信。其次，泳高公司虽对《短信》不予确认，但其承认1139××××8382手机号码归陈华侨所有。李腾飞在仲裁庭审中提供该短信的原始载体以供核实在先，提交由移动通讯公司出具的记录在后，前后证据均显示其在12月12日确实存在向陈华侨手机号码发送短信的事实，二者已形成完整有效的证据链，足以起到相互印证的作用，因此，在泳高公司未提供陈华侨持有的移动通讯设备对该《短信》予以反驳的情况下，无法证实该短信内容存在篡改、伪造的事实，由此不足以否定该《短信》内容的真实合法效力，不能证明该证据真实性存疑，该证据的证明效力具有高度盖然性，原审法院对此予以采纳。第三，泳高公司所提供的微信中也显示了陈华侨有对李腾飞进行工作安排的内容，李腾飞所提供微信中显示转账记录、转账照片、请假情况及陈华侨发出的“小李，离职从今天算起，12月份工资算半个月，确定请回复”，双方的微信中均有工作安排的内容体现。第四，泳高公司所提供的《新塘恒温游泳馆、热水沐浴系统水处理、通风及恒温设备工程供货及安装合同》包含了该工程的《报价书》，报价书首页有泳高公司的字样，联系人分别为李腾飞和陈华侨。综上所述，鉴于泳高公司未能证明李腾飞系其他用人单位员工，故无法有效证明其与李腾飞之间的交流往来系基于合作关系而产生，加之李腾飞提供的《短信》显示的提成内容亦涉及劳动报酬的性质，据此，原审法院认为在李腾飞已提供初步证明双方存在劳动关系的情况下，泳高公司若对此法律关系存有异议，理应提供相反证据加以证明和反驳，此系其作为提供反证当事人的举证义务。故此，由于泳高公司未能有效履行该举证义务，故其对此应承担举证不能的不利后果，原审法院根据查明的事实和证据，认为泳高公司、李腾飞双方存在劳动关系该待证事宜具有高度可能性。另，泳高公司因未提供证据对李腾飞主张的入职时间和最后工作日予以反驳，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，其对此亦应承担举证不能的不利后果，遂原审法院采信李腾飞之主张，据此认定双方当事人在2016年5月6日至2016年12月10日期间存在劳动关系。
关于工资的问题。泳高公司未提供证据对李腾飞主张的月工资标准予以反驳，也未就已支付的工资进行举证，泳高公司对此应承担举证不能的不利后果。原审法院根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，采信李腾飞主张的工资标准；泳高公司应向李腾飞支2016年12月6日至2016年12月10日期间工资，李腾飞主张该工资金额为506元未超过法律规定的范围，原审法院对此予以确认。
关于提成的问题。泳高公司主张广州新塘室内恒温游泳池工程项目、珠江山景城游泳池工程项目以及珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目不属于李腾飞业务范围，而泳高公司所提交的《新塘恒温游泳馆、热水沐浴系统水处理、通风及恒温设备工程供货及安装合同》该合同所包含的《报价书》上联系人却系李腾飞，虽合同最终由陈华侨所签署，但并不代表李腾飞未参与该项目的工作，至于其它两个项目，泳高公司并未充分举证李腾飞未参与该项目，泳高公司应承担举证不能的不利法律后果，原审法院对泳高公司的该项主张不予采信，故而采纳李腾飞之主张，认定以上三个项目均属李腾飞所有。其次，结合李腾飞的工作岗位和岗位性质，其关于完成项目可领取提成之主张并不违反常理，亦符合行业惯例，故原审法院对此予以采信。泳高公司作为用人单位，拥有制定包括提成在内的一切薪酬制度和发放标准的权利，其在与李腾飞建立劳动关系的过程中，负责李腾飞薪资待遇的核发工作，故其对李腾飞薪酬待遇负有举证证明的义务；加之其股东在短信中有奖金表述，进一步证明了泳高公司对提成的发放标准具有规定，故其在未能有效履行该举证义务的情况下，泳高公司对此应承担举证不能的不利后果，原审法院因此采信李腾飞关于提成发放比例之主张。再次，泳高公司作为上述项目的合同当事人，掌握着项目合同标的额的证据，若其对李腾飞主张的项目合同标的额存有异议，理应提供证据对此予以反驳，但鉴于泳高公司并无有效履行该举证义务，其对该待证事宜亦应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信李腾飞主张的合同标的额。综上，泳高公司应支付李腾飞广州新塘室内恒温游泳池工程项目提成差额11944.95元(498165.05元×3％－3000元)，支付珠江山景城游泳池工程项目提成差额3216元(126000元×3％－564元)，支付珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目提成23700元(790000元×3％)。
关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。泳高公司未提供证据证明已依法履行《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定的与李腾飞订立书面劳动合同的法定义务，故其对此应承担举证不能的不利后果，认定双方当事人未订立书面劳动合同。泳高公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，向李腾飞支付2016年6月6日至2016年12月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23576.87元[3500元／21.75天×19天＋3500元+(3800元＋138元)×4个月+(3800元+138元)／21.75天×7天]。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，判决如下：一、泳高公司自判决发生法律效力之日起5日内，向李腾飞支付2016年12月6日至2016年12月10日期间工资506元；二、泳高公司自判决发生法律效力之日起5日内，向李腾飞支付广州新塘室内恒温游泳池工程项目提成差额11944.95元；三、泳高公司自判决发生法律效力之日起5日内，向李腾飞支付珠江山景城游泳池工程项目提成差额3216元；四、泳高公司自判决发生法律效力之日起5日内，向李腾飞支付珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目提成23700元；五、泳高公司自判决发生法律效力之日起5日内，向李腾飞支付2016年6月6日至2016年12月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23576.87元；六、驳回泳高公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由泳高公司负担。
判后，泳高公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院关于泳高公司对于业务员提成发放标准和条件认定事实错误。李腾飞并未完成其所主张的三个项目的业务员工作。业务员需完成以下工作：客户开发、项目跟进、合同谈判、合同签订、协助施工进场沟通、项目资料跟进、回收款项及协助竣工验收跟进事宜等等，才能按照当月该款项的回款金额按应得比例提取提成，在下个月连同工资一起发放。二、原审法院认定广州新塘室内恒温游泳池工程项目是由李腾飞完成认定事实错误。报价单上除了有李腾飞名字外，还有泳高公司的项目经理陈华侨。三、原审法院关于李腾飞参与了万科山景城，认定其项目提成错误。李腾飞离开公司后，该项目没有完成，原审法院认定该项目提成为李腾飞一人全部所有错误。四、原审法院关于珠江金茂府项目提成的认定错误。五、劳动合同签订的问题，泳高公司承认存在该问题，欠缺法律意识，但希望法院考虑微小企业生存艰难、工程款回收之艰难，给予从轻处罚。据此，泳高公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四、五项；2、依法改判：泳高公司无须向李腾飞支付广州新塘室内恒温游泳池工程项目提成差额11944.95元；泳高公司无须向李腾飞支付珠江山景城游泳池工程项目提成差额3216元；泳高公司无须向李腾飞支付珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目提成23700元；泳高公司无须向李腾飞支付2016年6月6日至2016年12月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23576.87元；3、一审和二审的诉讼费用由李腾飞承担。
被上诉人李腾飞答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查，庭审中，泳高公司称：广州新塘室内恒温游泳池工程项目李腾飞有参与，见了两次客户，公司出于培养新人的目的才让李腾飞参与。珠江山景城游泳池工程项目李腾飞有参与，但该项目客户是公司的客户，不能所有的提成都归李腾飞。珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目李腾飞作为销售人员也有参与，但李腾飞离职时该项目的工程中标通知书还未出来，李腾飞离职后泳高公司已经招聘其他人接替李腾飞的工作。李腾飞则称：广州新塘室内恒温游泳池工程项目我见了两次客户，与客户有通过电话和微信联系，并且我就该项目出具了方案，付出了劳动。珠江山景城游泳池工程项目也是我全程参与的，我中途离职是因为新塘项目已经完工，我只收了3000元提成，公司没有按照与我签订劳动合同时的口头约定（三个点）支付我提成，所以我就离职申请仲裁。珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目一直都是我找来的，甲方（客户）也是我联系的，我申请仲裁前已经有邮件确认该项目中标。当时公司跟我说200万以上提成是三个点，公司没有说还有其他的条件，没有说要做到什么程度才支付三个点提成，如果像泳高公司上诉状所称的提成发放条件，是没有人会去做的。泳高公司又称：李腾飞是作为业务员（销售员）入职的，销售员要拿到三个点的提成要求不低，广州新塘室内恒温游泳池工程项目、珠江山景城游泳池工程项目的客户是公司开发的，李腾飞去见客户时没有说过一句话，珠江山景城游泳池工程项目是邓经理跟的，邓经理出于好心才给李腾飞跟。邓经理没有拿提成，把三个点的提成都给李腾飞了。珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目客户不是李腾飞找到的，承认李腾飞是有找人，但严格说不完全是李腾飞开发的。公司没有收到中标邮件。李腾飞说不清楚三个点提成的领取条件，不属实。公司聘请李腾飞是为了开发客户的。
二审庭审中，泳高公司申请证人邓邓某韩韩某庭，证人邓邓某述：出庭的目的主要是说说三个项目的情况，一个是万科项目，一个是新塘项目，一个珠江金茂副，万科项目是因为我出差比较忙，李腾飞刚入职，我想培养新人才让他参与该项目，万科项目至今还未完工，公司发放提成是要根据收款情况计算的，具体提成要看公司与员工的约定。万科项目的提成，当时我、李腾飞及公司领导口头达成协议我和被上诉人共享提成。新塘项目是业主直接找到公司的领导，前期是陈华侨跟进，出于培养新人，陈华侨才带李腾飞去见客户，不排除李腾飞有提出过方案或做了其他一些工作，因为这个项目我没有具体参与，细节我不太清楚。珠江金茂府游泳池水循环系统工程项目，前任同事有项目的交接清单，是由我接手，因为工程周期长，我就给了李腾飞跟这个项目，但该项目至今还未开工，公司也未收到款项，该项目主要工作还是陈华侨在做，其他工作就是李腾飞做。李腾飞离职后，该项目的后续工作由其他人跟进。
证人韩韩某述：万科项目和金茂府项目是我跟进的，我是在李腾飞离职后跟进的。两个项目我拿的提成都是1.5个点，提成是要项目完工后公司收款后才计算提成，目前我还未拿到提成。发工资时如果项目有批款，才可以按1.5个点拿提成。
泳高公司向本院提交了以下新证据：证据1，万科招采平台注册信息、邓邓某万科往来邮件、韩韩某资提成记录，拟证明“山景城项目”并非李腾飞所开发客户，且公司安排后续跟进人为韩韩某证明人：邓邓某韩韩某，韩韩某经领取了山景城的一半提成。证据2，新塘项目业主出具的证明书、新塘项目合同，拟证明“新塘恒温游泳馆项目”业务联系人为陈华侨，与李腾飞无关。证据3，曹增进项目交接清单、中标通知书，拟证明“金茂府项目”属公司原有项目，并非李腾飞开发项目，按公司规定，李腾飞不享有该项目提成；且“金茂府项目”至今未开工，也没收到过任何该项目的工程款，李腾飞不办理离职手续而自动离职，按公司规定，不享有该项目提成，后续跟进工作及提成享有人为韩韩某证明人：韩韩某。证据4：邓邓某资及提成发放记录、相关项目合同及发票，拟证明提成发放形式为当月收款次月结算。金茂府项目至今未开工，未收到该项目任何工程款，不应计算提成。万科山景城项目至今剩余应收款约2.5万元，该应收款不应计算提成。后续跟进人及收款后提成享有人为韩韩某证明人：韩韩某。
李腾飞质证认为：对证据1的真实性不予确认，对合法性、关联性不予确认，招标平台在经过我投标后重新设置过账户和密码。证据2，对新塘项目业主出具的证明书的三性不予确认，对新塘项目合同的真实性、合法性与关联性予以确认，该项目确实存在，但是项目合同书的复印件没有复印齐全，内容少了（泳高公司称是因为复印时没有复印齐全，李腾飞是第一次见到这份合同的原件）。证据3，对曹增进项目交接清单的三性不予确认，对中标通知书的真实性予以确认。证据4，对泳高公司提交的发票的真实性予以确认，关联性不予确认，泳高公司主张的提成发放形式与本案无关，本案的提成发放形式应该是在签订项目合同后按照合同标的款发放的。泳高公司称：我方是要在收到工程款之后才会向员工支付提成款，并非是签订项目合同后发放，刚签订项目合同时根本就没有钱发放提成，李腾飞的工资我方已经支付了，项目提成肯定是在我方收到万科项目的钱后才支付的。李腾飞回应称：若按泳高公司所称的在收到工程款后才发放提成，是不可能的，若如此，我方根本无法确定能收到提成的时间。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。双方约定项目合同标的200万以上的，提成按照3%发放，该约定是双方真实有效的意思表示，双方当事人应遵守。泳高公司现又主张李腾飞作为业务员须完成客户开发、项目跟进、合同谈判、合同签订、协助施工进场沟通、项目资料跟进、回收款项及协助竣工验收跟进事宜等工作，才能按照当月该款项的回款金额按应得比例提取提成，在下个月连同工资一起发放。泳高公司的上述主张超出了双方的约定，且李腾飞不予认可，原审法院不予采纳泳高公司的主张，并无不当，本院予以维持。二审期间，泳高公司虽申请了证人出庭作证，以及提交了一系列证据，拟证明泳高公司发放提成的形式、涉案工程项目情况等，但鉴于证人证言的证明力较弱，泳高公司提交的证据亦不足以证明其主张，本院难以采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人广州泳高康体设备工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年九月十三日
本
书记员 陈嘉慧
邱秋梅
谢兵