湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂12刑终65号
原公诉机关湖北省赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，绰号“志某”，无业。2015年8月6日因吸食毒品被决定强制戒毒二年，同年8月18日因本案被赤壁市公安局刑事拘留，9月21日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
辩护人吴武林，湖北文喆律师事务所律师。
赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人廖某犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月29日作出（2015）鄂赤壁刑初字第230号刑事判决。原审被告人廖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员樊佳出庭履行职务，上诉人廖某及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月间，被告人廖某先后在中国银行赤壁支行小区附近及赤壁市体育路中国石油加油站附近，两次卖给张某、余某等人甲基苯丙胺白色晶体（××）共计0.4克，共获款400元。
2015年8月6日凌晨1时许，被告人廖某在赤壁市一桥北准备将甲基苯丙胺白色晶体（××）卖给张某时，被赤壁市公安局民警抓获，当场查获嫌疑××少许。经鉴定：上述被查获毒品净重0.38克，检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实有：被告人廖某在开庭过程中无异议，且有证人张某、余某、雷某、周某的证言、辨认笔录、扣押清单、鉴定意见、户籍证明、到案经过等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人廖某违反毒品管理规定，明知是毒品而多次出售，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决：被告人廖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。
上诉人廖某上诉提出：1.一审判决认定的部分事实不清。上诉人与余某是朋友，余某找上诉人买白色的东西（××），上诉人是从两个年轻女子拿货后，两次卖给张某和余某。但这两次货是不是甲基苯丙胺，上诉人不知。公安机关未对上线查实确认，也未进行相关鉴定。2.一审判决认定上诉人于2015年8月6日凌晨被抓，公安机关当场查获甲基苯丙胺少许，认定其贩卖毒品有异议。张某没有购买毒品的意思，他只是想协助公安机关抓捕上诉人，上诉人与张某没有进行毒品交易，作为吸毒者携带少量甲基苯丙胺是自己吸食的。3.上诉人贩毒数量较少，主观恶性不大。请求二审对其从轻处罚。
其在二审开庭时，当庭翻供，认为其在公安机关所作的供述是公安人员逼供不得已作出的。
其辩护人提出，一审认定上诉人多次贩卖毒品不成立。上诉人前两次贩卖大概0.4克甲基苯丙胺的事实成立。但其被抓的那次贩卖毒品的事实不成立。张某是为了配合公安机关抓获廖某而将廖某约出来，廖某随身携带少量毒品是自己吸食的，即使张某是说购买毒品，但廖某也没有把毒品卖给张某。所以第三次贩卖毒品不成立。请求二审对上诉人从轻处罚。
出庭检察员认为，第一，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，廖某到案后四次供述贩卖毒品行为，与证人证言相符。其次，廖某是吸毒人员不可能不知道所卖的是毒品。犯意引诱不影响定罪，只影响量刑。第三，一审量刑适当，廖某多次贩卖毒品，暴力抗拒抓捕。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审认定的事实和原审一致。有下列经一、二审庭审质证的证据予以证实：
1.户籍证明证实上诉人廖某的年龄等身份情况。
2.到案经过证实：2015年8月5日，赤壁市公安局柳山派出所民警在审讯违法吸食毒品嫌疑人张某的过程中，得知犯罪嫌疑人廖某会于2015年8月6日凌晨在赤马港一桥南侧贩卖毒品，遂民警在赤马港一桥南侧将廖某查获，将其口头传唤至赤壁市公安局接受询问调查。廖某在到案过程中拒绝传唤并持匕首反抗，将一名民警的手部及胸口多处划伤。
3.上诉人廖某的供述：2015年8月5日晚11时许，我接到一个年轻男子（张某）电话找我拿200元的“白货”（××）。我问他在哪里？青年男子说在赤马港一桥南侧。我就在路边等青年男子，我给他打电话，但他没接，我感觉情况不对，就将身上携带的这个包子丢在我身旁的地上。就在这时，两个青年男子冲过来自称是公安局的，就将我控制按倒在地上，我从身上抽出随身携带的一把弹簧跳刀开始反抗，后又来一个公安将我制服，并在我旁边找到这包××。我是2015年7月份通过我朋友“滋婆”（余某）认识这个青年。青年男子通过“滋婆”得知我可以搞到货，于是就从我这里拿了两次货。第一次2015年7月初一天下午快天黑时，“滋婆”给我打电话说要200元的白货，我叫他到中国银行家属院门口等我。接着我打电话给曼曼要她给我送点毒品。之后，“滋婆”带了这个青年男子过来，“滋婆”给了200元钱，我就给他一包××，约重0.2克。再就是2015年7月下旬的一天晚上，上次见面的青年男子给我打电话要200元的白货，并说他开车从体育路过，我就叫他在体育路加油站等着。接着我叫曼曼给我送点毒品。然后我就走到体育路加油站等着，过来不久，青年男子开着挂着“豫”牌的荣威轿车停在加油站的路边，我走到车边，车的副驾驶室还坐着一个女的，后面坐着一个陌生年轻男子，开车的青年男子递出200元钱给我，我把用塑料袋装好的一包约0.2克××丢在车里就走了。我一般拿货170或180一个“包子”约0.2克，我再以200元的价格卖出去。
证人余某、张某的证言与上诉人廖某的供述的内容相吻合，并证实其二人在廖某购买毒品××后，在张某租住的位于中国银行小区的出租房内吸食了该毒品。
4.证人周某的证言证实，2015年7月底的一天晚上，张某开着他的黑色小轿车带着我和他的一个叫小军的朋友从嘉鱼到赤壁市，张某跟一个人打电话约在公安局斜对面的加油站见面。当时我坐在副驾驶的位置，小军坐在车后面，过了不久张某把车子的右边的玻璃放下来，有一个人过来了，张某指了一下小军对着那个人说，你把东西交给他就行，那个人就给了小军一小包东西，小军给了200元钱给那个人。
5.雷某的证言证实，2015年8月5日晚上12时左右，其在赤壁市赤马港附近吃宵夜，看到营里居委会对面站着很多人，我过马路看到有人在追逐，问旁边的人，他说是公安局的在抓贩毒。当时有三个便衣警察将一个青年按在地上，地上有刀，后来警察在青年周围找到一袋装有白色粉末的塑料袋。
6.扣押清单、照片证实，2015能8月6日赤壁市公安局柳山派出所从廖某处扣押弹簧刀一把、透明塑料袋装的毒品一袋及苹果手机一部。
7.辨认笔录证实，廖某分别从不同男性免冠照片中辨认出张某（青年男子）、余某（“滋婆”）就是向其购买毒品的人。张某、余某分别从不同男性免冠照片中辨认出廖某就是卖给他们毒品的人。
8.毒品检验鉴定书证实，送检的检材净重0.38克中检见甲基苯丙胺成分。
针对上诉人廖某的上诉理由及辩护人的辩护人意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人廖某在二审开庭当场翻供，称公安机关对其有逼供行为的问题。
经查，上诉人廖某多次供述其向张某、余某两次贩卖甲基苯丙胺，并有证人张某、余某、周某的证言及辨认、指认现场笔录相印证。上诉人一审开庭时未提出公安机关的刑讯逼供行为，并当庭认罪。其在二审时没有提供证据证明，且公安机关的讯问笔录均有同步录音录像予以证实，不存在逼供的行为。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.上诉人廖某上诉提出一审判决认定的部分事实不清。上诉人两次出售的“货”没有做相关的鉴定，不能确认是甲基苯丙胺问题。
经查，上诉人廖某是吸毒人员，其供述从“曼曼”年轻女子手上购买“白货”（甲基苯丙胺），再卖给张某、余某，二人证实购买毒品后，一起吸食了该毒品。公安机关从其身上扣押的小袋晶体毒品，经检验检见甲基苯丙胺成分。可以确认上诉人两次贩卖给张某、余某的均是甲基苯丙胺。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人及其辩护人提出第三笔事实，张某没有向其购买毒品的意思，张某是为了协助公安机关抓获上诉人而将其骗出来，上诉人也没有与张某实施贩毒的行为，不能认定其有贩卖毒品的行为。
根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》的规定，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪行相适应原则，应当依法从轻处罚。但是不影响对被告人的定罪，量刑应从轻处罚。上诉人廖某接到张某向其购买毒品的电话后，携带毒品到指定的交接地点，被公安机关当场抓获并查获毒品，应认定其是贩卖毒品。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人廖某违反毒品管理规定，明知是毒品而多次出售，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人廖某及其辩护人提出的上诉理由与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴红杰
审判员 王益民
审判员 沈 娟
二〇一六年六月十五日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；