广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第407号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴建卓，男，汉族，1974年9月27日出生，住广东省珠海市斗门区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李奕娟，女，汉族，1978年11月5日出生，住广东省珠海市斗门区。
两上诉人的共同委托代理人：易伏祥，广东玉成律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人：洪一彪，广东玉成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄宇勤，男，汉族，1965年6月12日出生，住广东省珠海市斗门区。
委托代理人：林炳贵，男，汉族，1964年12月2日出生，住广东省珠海市斗门区。
上诉人吴建卓、李奕娟与被上诉人黄宇勤农村建房施工合同纠纷一案，吴建卓、李奕娟不服珠海市斗门区（2013）珠斗法民三初字第88号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：吴建卓、李奕娟系夫妻关系。2011年11月18日，黄宇勤与吴建卓就吴建卓、李奕娟位于珠海市斗门区斗门镇八甲村汉坑二队的房屋建筑工程签订《工程承包合同书》，合同约定：黄宇勤以包工包料大包干的形式，为吴建卓、李奕娟建筑约三层的房屋工程，建筑面积350平方米，工程造价按实际建造面积市场价每平方米730元计算，工程总价约为255500元；房屋外墙和梯房墙砌十八墙、内墙砌十二墙，天面围墙砌0.8米；黄宇勤不负责房屋装修工程，工程施工期限为60日（晴天）；房屋基础工程完成两天内吴建卓、李奕娟支付工程款10万元，其余工程款在工程完工后1年内分期支付。双方还就工程使用的钢材、水泥规格、质量等进行了约定。合同签订后，黄宇勤进场施工，房屋主体工程于2012年1月施工完毕，实际建筑房屋工程为三层半，房屋的部分砖墙由十八墙改砌为十二墙，减少用砖约1780块（每块砖0.4元）和人工费700元共1412元。2012年1月12日，黄宇勤自行测量房屋工程建筑面积为457.3平方米。之后，吴建卓、李奕娟请他人对房屋工程进行装修，并于2012年春节期间入住使用，但吴建卓、李奕娟只向黄宇勤支付了工程款11万元，余下工程款经黄宇勤多次催告吴建卓、李奕娟不肯支付，因此黄宇勤向原审法院提起诉讼并申请财产保全。
本案在审理过程中，因吴建卓、李奕娟不认可黄宇勤自行测量的房屋建筑面积，原审法院于2013年11月11日组织双方到现场对涉案工程建筑面积进行测量，但双方对测量结果仍无法达成一致意见，双方遂同意申请原审法院委托相关部门对涉案工程建筑面积进行鉴定。同年12月2日，原审法院委托珠海市测绘院对涉案工程建筑面积进行测绘。同年12月25日，珠海市测绘院出具《房地产登记测绘成果报告》，认定涉案房屋工程建筑面积为410.95平方米（与黄宇勤主张的457.3平方米相差46.35平方米）。2014年3月7日，黄宇勤向原审法院提交书面的质证意见，认为珠海市测绘院少计算涉案房屋的建筑面积。原审法院遂将黄宇勤的质证意见送达给珠海市测绘院并要求其在一个月内作出书面回复。同年4月2日，珠海市测绘院向原审法院出具《复函》，载明该院于2013年12月25日出具的《房地产登记测绘成果报告》，房屋建筑面积计算精度、计算方法等符合规范要求，成果无误。
2013年12月26日吴建卓、李奕娟向原审法院递交申请书，申请原审法院委托相关部门对涉案房屋使用的水泥和墙身尺寸是否符合合同约定或法律法规规定的质量标准进行鉴定。2014年4月16日，原审法院委托珠海市工程质量监督检测站（以下简称检测站）对吴建卓、李奕娟委托的事项进行鉴定。同年5月8日，检测站出具《复函》载明：1、不能对既有房屋的水泥质量进行鉴定，可对既有房屋的混凝土构件的混凝土强度是否达到设计要求进行鉴定；2、可承接填充墙截面尺寸是否符合工程质量验收规范的鉴定；3、上述鉴定均需要委托方提供正规的房屋施工图。原审法院收到检测站的《复函》后，于同年5月20日通知黄宇勤、吴建卓、李奕娟双方到庭进行询问，将《复函》内容告知双方并询问双方能否提供涉案工程正规的房屋施工图，双方均表示不能提供涉案工程正规的施工图。
另查明，黄宇勤是自然人，不具备建筑农村房屋工程的相应资质；吴建卓、李奕娟建筑涉案的房屋用地属于集体土地，没有办理土地使用权证，也没有办理建设工程许可证。
黄宇勤在原审中的诉讼请求为：吴建卓、李奕娟向黄宇勤支付拖欠的工程款223829元及其利息24979.32元（利息以223829元为基数，按照银行同期贷款利率6.2‰计算，从2012年2月1日暂计至2013年8月1日止，之后的利息计至判决生效之日止）；2、本案诉讼费由吴建卓、李奕娟负担。
吴建卓、李奕娟在原审中的反诉请求为：1、黄宇勤赔偿吴建卓、李奕娟损失139280元；2、反诉费用由黄宇勤承担。
原审法院认为，综合本案当事人的诉辩意见，原审法院归纳当事人主要的争议焦点为：一、当事人签订的《工程承包合同书》是否有效；二、黄宇勤主张吴建卓、李奕娟支付工程款及利息是否予以支持；三、吴建卓、李奕娟主张黄宇勤赔偿损失的问题。
一、关于黄宇勤与吴建卓、李奕娟签订的《工程承包合同书》是否有效的问题。
黄宇勤是从事建筑活动的技术人员，没有取得相应的施工资质，承包建筑多层房屋，其行为违反了国务院颁布的《村庄、集镇规划建设管理条例》（以下简称《条例》）第二十三条第二款：“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定。吴建卓、李奕娟建筑涉案的房屋用地属于集体土地，没有取得土地使用权证，涉案工程也没有办理建设工程许可证，其行为违反了《条例》第十八条“农村村民在村庄，集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”因此原审法院确认黄宇勤与吴建卓、李奕娟签订的《工程承包合同书》无效。
二、关于黄宇勤主张吴建卓、李奕娟支付工程款及利息是否予以支持的问题。
（一）关于工程款的问题。虽然黄宇勤、吴建卓、李奕娟签订的《工程承包合同书》被确认无效，但涉案的建筑工程已经施工完毕，且吴建卓、李奕娟对涉案的房屋工程进行装修并入住使用至今。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。”因此，黄宇勤主张的工程款应以珠海市测绘院测绘确定的建筑面积410.95平方米乘以合同约定每平方米730元，减去吴建卓、李奕娟已支付的工程款11万元和黄宇勤减少工程量折款1412元计算。经原审法院计算为188581.50元（410.95平方米×730元-110000元-1412元）。
（二）关于利息的问题。本案黄宇勤、吴建卓、李奕娟对逾期支付工程款利息计算并没有约定，根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”涉案主体工程于2012年1月完工，吴建卓、李奕娟向黄宇勤支付了工程款11万元，按照合同约定，吴建卓、李奕娟在基础工程完成两天内支付10万元，其余工程款在完工后1年内分期付清，因此黄宇勤主张从2012年2月1日开始计算欠付工程款利息，违反合同约定，原审法院认为黄宇勤主张欠付工程款利息应从2013年2月1日开始计算为宜。由于黄宇勤、吴建卓、李奕娟双方签订的合同无效，双方都有过错，各自应当承担相应的责任。原审法院酌定吴建卓、李奕娟欠付工程款的利息，应从2013年2月1日起计至本判决确定还款之日止，按照中国人民银行发布的同期活期存款利率计算利息。
综述，黄宇勤主张吴建卓、李奕娟支付拖欠的工程款和利息有事实和法律依据，原审法院予以支持，但具体数额以原审法院认定的为准。
三、关于吴建卓、李奕娟主张赔偿损失的问题。
吴建卓、李奕娟以黄宇勤承包的涉案工程存在质量问题向原审法院提出反诉，并向原审法院递交鉴定申请书，申请原审法院委托相关部门进行鉴定，但因涉案工程没有正规的施工图纸，致使鉴定无法进行，无法查实涉案房屋存在哪些质量问题，也无法确定因工程质量给吴建卓、李奕娟造成的损失数额，故吴建卓、李奕娟反诉请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、黄宇勤与吴建卓签订的《工程承包合同书》无效；二、吴建卓、李奕娟于判决生效之日起十日内，向黄宇勤支付拖欠的工程款188581.50元及其利息（利息从2013年2月1日起计至本判决确定还款之日止，按照中国人民银行发布的同期活期存款利率计算）；三、驳回黄宇勤的其他诉讼请求；四、驳回吴建卓、李奕娟的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2516元、保全费1764元，合计4280元，由黄宇勤负担1036元，吴建卓、李奕娟负担3244元；反诉费1543元，由吴建卓、李奕娟负担；测绘费2923元，由黄宇勤负担2000元，吴建卓、李奕娟负担923元。
上诉人吴建卓、李奕娟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民三初字第88号民事判决书第二、第四项判决；2、依法判决黄宇勤赔偿因工程质量不合格给吴建卓、李奕娟造成的经济损失共计人民币139280元；3、由黄宇勤承担本案诉讼费、鉴定费等费用。其事实和理由如下：
一、原审法院对本案双方争议的焦点“房屋施工质量是否合格”这一事实认定不清，从而掩盖了黄宇勤应当承担的工程质量不合格的违约责任。本案诉讼的起因是房屋施工不合格、被告拒付工程尾款，从而原告提起诉讼要求付清工程余款；本案反诉的主张和理由是工程承包方违反施工合同约定，导致工程出现严重质量问题，造成屋主的损失而要求赔偿。因此，本案双方争议的焦点应当是涉案房屋的施工是否存在违约和质量问题。但原审法院审理本案竟不审这一争议焦点，而且还曲解质检站的文件，故意不查清这一事实。原审判决书中称：“本院归纳当事人主要的争议焦点为：一、当事人签订的《工程承包合同书》是否有效；二、原告主张被告支付工程款及利息是否予以支持；三、反诉原告主张反诉被告赔偿损失的问题”。对照本案双方当事人的诉状及争讼的主张和理由，显然可见，原审法院的这一归纳恰恰故意把双方争讼的焦点回避了。原审判决更为错误的是：在本案原审庭审期间，吴建卓、李奕娟已经依法向原审法院提出对本案房屋工程质量以及建筑材料进行鉴定，原审法院虽委托了珠海市工程质量监督检测站（下称质检站）对本案工程的质量是否符合合同约定进行鉴定，但却以吴建卓、李奕娟和黄宇勤不能提供正规的施工图纸为由，不对本案工程进行质量鉴定。事实上，在质检站出具的《复函》第1点和第2点中，质检站已经明确表示，“可对既有房屋的混凝土构件的混凝土强度是否达到设计要求进行鉴定”，也“可承接填充墙截面尺寸是否符合工程质量验收规范的鉴定”。至于是否需要委托方提供正规的房屋施工图，则并不是必要条件，因为，吴建卓、李奕娟的邻居在同一时段建造的房屋，质检站出具了《回弹法检测混凝土抗压强度报告》（见证据）。显然，是否具备正规的施工图纸不是混凝土抗压质量鉴定的必要条件。而原审法院却曲解质检站《复函》第3点的回复，将施工图纸作为本案工程混凝土质量鉴定的前提条件，导致该查清的问题不去查清，从而黄宇勤本应承担的工程质量责任被掩盖，使判决对吴建卓、李奕娟严重不公，也给吴建卓、李奕娟的居住安全埋下了隐患。退一步讲，即使需要提供施工图纸，那么不能提供施工图纸的责任也在施工方，理应由施工方承担相应法律后果和责任，但原审法院却将此归咎为双方责任。由此可见，原审判决之不公。
二、原审判决对施工方的违约责任的追究明显适用法律不当，未能依法办案。原审审理中，施工方承认了部分违约事实：“房屋的部分砖墙由十八墙该为十二墙，减少用砖约1780块（每块0.4元）和人工费700元共1412元”，但对此，原审法院仅仅在工程总造价中扣减了施工方偷工减料的开支1412元，却没有考虑施工方因此应承担的违约责任，更没有考虑违约施工对房屋留下的安全隐患，也没有考虑重新按约施工给屋主造成的损失。我国合同法和有关建设施工管理法规对施工违约行为有明确的规定，遗憾的是：原审法院未能正确适用相关法规依法办案。
三、原审法院在分配本案合同无效责任比例上偏袒黄宇勤，并以有效合同的处理方式来计算本案工程欠款之利息，这对吴建卓、李奕娟来讲显然不公。本案中，导致合同无效的责任主要在黄宇勤一方，因为黄宇勤明明自己不具备施工资质，却在当地承揽多项房屋建造施工业务（包括本案工程）。倘若黄宇勤具备了相应的施工资质，则本案施工合同不可能无效，施工也不会出现如此恶劣的质量问题。而且，本案房屋属于农村住宅用地，政府部门在2013年3月1日审核同意了该建设项目，并非原审判决下判时还认定为非法建设的状况。显然，导致本案合同无效和本案工程质量出现问题的责任主要在黄宇勤一方。而原审法院却在分配本案合同无效责任承担比例方面偏袒黄宇勤一方，并且对本案工程质量问题视而不见，进而按照有效合同的处理方式，依据《解释》第十七条和第十八条第一款之规定来计算工程欠款利息，这对吴建卓、李奕娟来讲，显然有失公允。
被上诉人黄宇勤答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回吴建卓、李奕娟的上诉请求。黄宇勤没有违约，本案工程的装修部分，不是黄宇勤所承包的，黄宇勤在合同约定的时间内在完成工程，且在双方无异议的情况下，进行了第二期的施工，并且吴建卓、李奕娟在2012年春节前入住了涉案房屋，故黄宇勤没有违约。2、涉案房屋的墙问题，黄宇勤是得到吴建卓、李奕娟的同意在减负的情况下，吴建卓、李奕娟当时没有异议。双方签订的工程承包合同书为无效合同，原审法院也予以认定。
吴建卓、李奕娟在二审期间向本院提供吴建卓于2013年3月1日申请建房的《珠海市乡村建设规划许可证申请表》、珠海市斗门区建设工程质量监督监测站对案外人房屋所进行的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》。黄宇勤对这两份证据真性情、合法性、关联性均不予认可。对于为何未在原审法院审理本案期间提交上述两份证据，吴建卓、李奕娟给出的解释是“在原审法院审理期间并未取得上述两份证据”。
对于吴建卓、李奕娟在二审期间提交的《珠海市乡村建设规划许可证申请表》，因吴建卓提交该表的时间为2013年3月1日，而吴建卓、李奕娟就本案提起反诉的时间为2013年9月3日，原审法院做出原审判决的时间是2014年7月2日，故吴建卓、李奕娟提出的“在原审法院审理期间并未取得上述该份证据”的理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款之规定，本院该证据不予采纳。对于吴建卓、李奕娟提交的珠海市斗门区建设工程质量监督监测站对案外人房屋所进行的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》，本院认为因该报告系珠海市斗门区建设工程质量监督监测站对案外人房屋进行的检测，与本案事实无关，本院不予采纳。
原审法院查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
结合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：一、原审法院未作房屋质量鉴定是否正确；二、原审法院对合同无效责任的分担是否准确。
一、原审法院未作房屋质量鉴定是否正确。本院认为，在吴建卓、李奕娟申请对房屋质量进行鉴定后，原审法院选任并委托了珠海市建设工程质量监督监测站对涉案房屋进行质量鉴定，珠海市建设工程质量监督监测站回函提出可进行两项鉴定，但该两项鉴定均需提供正规的房屋施工图。在本案双方均无法提供涉案房屋正规施工图纸的情况下，鉴定无法进行，原审法院不再对涉案房屋质量进行鉴定并无不当。至于无法提供施工图纸的责任应由谁承担的问题，本院认为，涉案房屋建设属于建设工程施工合同的范畴，而依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百八十七条之规定可知，建设工程施工合同是由承包人按照发包人的要求完成工作，在无特殊约定的情况下，应由发包人提供施工图纸给承包人进行施工。在本案中，因双方未约定由承包人黄宇勤负责提供施工图纸，故对于未能提供施工图纸导致无法就房屋质量进行鉴定的后果应由发包人吴建卓、李奕娟承担。
对于吴建卓、李奕娟提出的“黄宇勤在施工中部分砖墙由十八墙改为十二墙应承担违约责任”的主张。本院认为，虽然黄宇勤承认确有上述改变行为，但吴建卓、李奕娟在接收该房屋后并未提出异议，且对房屋进行了装修并入住，故在无证据证明该房屋存在质量问题的情况下，原审法院仅将减少施工所节省的费用进行扣除而未要求黄宇勤承担违约责任，并无不当，本院予以维持。
二、原审法院对合同无效责任的分担是否准确。本院认为，虽然黄宇勤无施工资质是导致涉案建设工程施工合同无效的原因，但吴建卓、李奕娟在涉案房屋施工前并未办理申报手续，而且吴建卓、李奕娟并未审查黄宇勤是否具有施工资质的情况下将涉案房屋建设工程发包给黄宇勤，吴建卓、李奕娟的上述行为也是导致涉案建设工程合同无效的原因。原审法院认定吴建卓、李奕娟对合同无效亦有过错并无不当，本院予以维持。
综上，吴建卓、李奕娟的上诉主张没有依据，本院不予支持。原审法院查明事实清楚、适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6217元，由吴建卓、李奕娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年十月二十日
书 记 员 许婷婷