黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终597号
上诉人（原审被告)盛文明，男，1975年5月7日出生，汉族，住所地湖北省云梦县胡金店镇。
委托代理人张冕，黑龙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江民太建筑工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人张彬，该公司董事长。
委托代理人张凤锦，黑龙江同洲律师事务所律师。
上诉人盛文明因与被上诉人黑龙江民太建筑工程有限公司（以下简称民太公司）确认劳动关系纠纷一案，不服爱民区人民法院作出的（2015）爱民初字第699号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
被上诉人民太公司在原审中诉称：一、原告与被告盛文明之间不存在劳动关系。1.原告与哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司（以下简称鑫城公司）于2015年5月25日签订《牡丹江市绿丰种业办公楼3#、4#、6#厂房工程抹灰劳务分包合同》，2015年6月8日，被告由鑫城公司施工代表盛信早招聘到工地进行施工，原告根本不认识被告。故原、被告之间不存在劳动关系；2.被告在仲裁申请书及仲裁庭审过程中，均承认其工资是由盛信早支付，进而说明了被告在施工过程中，受鑫城公司施工代表盛信早的指示、分配、支付工资等，依据劳动法的规定，被告与鑫城公司形成事实上的劳动关系；3.虽然仲裁庭在庭后给盛信早作的笔录中，盛信早称是借用鑫城公司资质，但并没有证据证实，依据法律规定，无论是借用、承包、挂靠公司资质等行为，均应由借用人盛信早与鑫城公司承担责任，而不是原告。二、[2015]第146号仲裁裁决书适用法律法规错误。该裁决书引用《黑龙江省建设工程施工备案管理办法》是错误的：1.该办法是省建设局发布的，在法律层级上不属于法律法规，也不属于部门规章；2.该办法规定的备案，只是行政登记，不是判断合同是否具有法律效力的要件；3.原告与鑫城公司达成的是抹灰工程分包合同，不是主体建筑，不需要进行登记，双方签订的分包合同不能因没有备案而无效。三、被告与鑫城公司存在劳动关系。仲裁书引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确了未签订劳动合同，如何判断存在劳动关系。而从本案来看，被告与鑫城公司均具备相关主体资格，被告接受鑫城公司的管理并取得薪酬，足以说明被告与鑫城公司存在劳动关系。仲裁书引用的规定正确，确认不存在劳动关系是错误的。综上所述，原告将抹灰工程合法分包，原、被告之间不存在劳动关系，仲裁书认定存在劳动关系错误，请求法院判决原、被告不存在劳动关系。
上诉人（原审被告）盛文明在原审中辩称：原、被告之间存在事实上的劳动关系，双方具备劳动和社会保障部门颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》中第一条第三项的规定，原、被告双方具备该三项规定的情形，尤其是被告提供的劳务是原告单位业务的组成部分，即被告为原告承建的工程直接提供劳务，双方虽然没有书面合同，但存在事实上的劳务关系；案外人盛信早在无任何资质的情况下，召集被告从事本案涉及的工程，并不证明案外人盛信早取得了案外人鑫城公司的授权，代表该公司对外雇佣劳务人员，在仲裁审理中，原告没有任何证据证实被告与鑫城公司存在劳务关系；根据《黑龙江省建设工程施工合同备案管理办法》的相关规定，工程分包必须要向行政主管部门履行登记备案手续，才能使分包行为成立生效，工程分包行为属于法定的要式行为，原告将承建的工程分包给鑫城公司应当履行合同备案手续，但原告没有履行，因此工程分包行为无效，双方的权利义务关系无法确定，其中包括劳动用工关系无法确定，因此被告认为被告与鑫城公司没有劳动关系，被告与原告存在事实上的劳动关系，请求法庭驳回原告的诉请。
原判认定：原告在2015年4月30日与牡丹江市绿丰种业有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为牡丹江市绿丰种业厂区工程，并在建设行政管理部门登记备案。在施工过程中，原告作为甲方于2015年5月25日将工程抹灰分包给乙方哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司，并签订了《牡丹江市绿丰种业办公楼、3#、4#、6#厂房工程抹灰劳务分包合同》，乙方的签约代理人为盛信早。合同约定的承包范围为门卫房、办公楼（不含天棚、楼梯间的踏步、楼地面）、3#、4#、6#厂房、围墙内外墙抹灰。办公楼、3#厂房外墙粘苯板；承包方式为包人工费，包辅助材料和设备，包工期，包质量，包安全施工。对施工安全，双方约定：1.乙方必须建立健全的安全组织机构，设立安全负责人及班组、兼职安全员，配合甲方做好进场及日常安全工作；2.乙方必须定期做好班内安全教育，使班组人员均有很强的安全意识，并做好记录；3.乙方必须严格执行国家、地方和项目部制定的安全操作规程、安全管理细则、安全管理制度及治安管理条例；4.乙方应按有关规定及施工技术方案，对其施工人员进行安全技术交底，采取严格的安全防护措施，承担由于自身安全措施不力而造成的事故责任和由此引发的一切后果。被告于2015年6月10日由乙方代表人盛信早招到该工地进行抹灰作业，约定日工资为280元，按日结算，由盛信早支付。2015年6月10日早9点，被告在该项工程办公楼西侧室内楼梯抹灰作业中，从3.55米处坠落，送至医院治疗，住院治疗费由盛信早支付并安排人员护理。另查明，原告黑龙江民太建筑工程有限公司于2012年4月5日取得了房屋建筑工程施工总承包贰级资质。哈尔滨市城乡建设委员会于2012年12月26日向哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司核准发放了砌筑作业分包壹级资质，并分别在牡丹江市工商行政管理局和哈尔滨市道里区工商行政管理局（现哈尔滨市道里区市场监督管理局）办理了营业执照。
原判认为：劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方利用该劳动力进行生产的社会关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案被告盛文明由盛信早雇佣到其承包的原告承建的牡丹江绿丰种业工地从事抹灰工作，在工作期间服从盛信早管理，由盛信早负责为其发放工资。牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会作出的牡劳人仲（2015）第147号仲裁裁决书，裁决原、被告之间具有事实劳动关系。其依据是根据黑龙江省住房和城乡建设厅制订的《黑龙江省建设工程施工合同备案管理办法》第九条规定，施工系列合同双方应在合同签订后7日内向当地建设行政主管部门备案。该办法是黑龙江省住房和城乡建设厅颁发，属于部门规章，该办法规定的备案，只是行政登记管理办法，不是效力性法律规范和判断法律效力的要件。该项规定主要是从有利于劳动者的角度出发，不以是否存在真实的劳动关系为前提，承担工伤保险责任的单位并非必然与劳动者存在劳动关系，不能将承担工伤保险责任的单位推定为劳动关系中的用人单位。原告与哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司签订的抹灰分包合同本质上是承揽加工合同性质，哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司作为承揽人应独立完成工作，如期交付工作成果，并取得相应价款，并对完成工作的工作人员安全负责，其聘用的工作人员在完成工作中受到人身损害的，民事责任也应由承揽人承担，与定作人无关。
综上，原、被告未签订劳动合同,原告未用其公司的考勤等规章制度约束被告;原告未给被告发放工作证、工资、未给被告交纳各项社会保险;被告参与原告的厂房修建工作时从事的工作，主要是服从哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司代表盛信早的指示，并由盛信早发放劳动报酬，因此原告与被告之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，故原告主张被告作为施工人招用的劳动者与原告之间不存在事实劳动关系，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
原告黑龙江民太建筑工程有限公司与被告盛文明不存在事实劳动关系。
案件受理费10元，由被告盛文明负担。
宣判后，原审被告盛文明不服，向本院提起上诉。
上诉人盛文明上诉称：一、请求撤销原审判决，重审本案；二、要求上诉费由被上诉人承担。理由：2015年6月10日9时，上诉人在被上诉人承建的牡丹江市绿丰种业厂区工程施工工地中受伤，当时上诉人从事抹灰作业，从高处坠落，后被送入医院治疗，住院费由被上诉人垫付。2015年9月16日，上诉人向牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与被上诉人之间存在事实上的劳动关系，2015年10月26日牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会作出牡劳人仲字（2015）第147号《仲裁裁决书》，认定本案当事人双方之间具有事实劳动关系。因用人单位黑龙江民太建筑工程有限公司不服牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，向本案原审法院起诉，要求确认没有劳动关系。原审法院受理后，于2016年3月28日作出了（2015）爱民初字第699号民事判决书，判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系。为此上诉人不能服判，提出上诉。首先，依照《黑龙江省建设工程施工合同备案管理办法》的相关规定，工程分包行为必须是向建设行政主管部门履行备案登记手续这种特定形式才能成立和生效的民事法律行为，即工程分包行为属于法定的要式行为。被上诉人民太建筑公司将承建的绿丰种业厂区工程中抹灰部分分包给案外人哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司的行为应当属于法定的要式行为，但因双方没有按照上述规定履行合同登记备案手续，因此工程分包行为无效，直接的法律后果就是双方的权利义务关系无法确定，其中包括劳动用工关系。其次，根据劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中的三项规定（详见《通知》），上诉人与被上诉人之间虽没有书面的劳动合同，但同时具备上述规定的三种情形，尤其是上诉人盛文明所提供的劳务是被上诉人民太公司业务的组成部分，即是为被上诉人承建的工程直接提供劳务，因此上诉人与被上诉人之间虽没有签署书面劳动合同但存在事实上的劳动关系。第三，案外人盛信早在无相关资质的情况下召集上诉人盛文明从事本案诉及工程中的抹灰工作，并不证明召集人盛信早取得了哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司的授权，代理该劳务公司对外雇佣劳务人员，同时，在仲裁审理中，被上诉人作为劳动争议案件中的被申请人没有证据证实上诉人盛文明即仲裁申请人盛文明与案外人哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司存在劳动关系。鉴于以上理由，上诉人认为其与被上诉人具有劳动关系，因此本案原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求上级法院撤销原审判决，重审本案，以维护上诉人盛文明的合法权益，使其尽快得到相应的工伤赔偿。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应当予以维持，望驳回上诉人请求。
本案争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。
二审中双方当事人未向本院提供新证据。
根据当事人当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。
本院认为：依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释>》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…….”本案中，被上诉人民太公司与哈尔滨鑫城建筑劳务有限公司签订了劳务分包合同，即使是盛信早挂靠借用资质承揽劳务分包合同无效，上诉人与盛信早之间形成了雇佣关系。上诉人不受被上诉人民太公司的管理、约束、支配，其与被上诉人民太公司没有身份隶属关系，具有资质的发包人或者分包人并没有与雇员之间形成劳动关系。劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定是劳动部下发的一个通知，不属于法律法规，该通知规定突破了劳动关系的从属性标准，该规定不是确立民事法律关系与劳动关系的依据。根据最高人民法院民事审判工作会议纪要即法办[2011]第442号文第五十九条的规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法转包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与其用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。据此，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人盛文明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
代理审判员 高玉林
代理审判员 李慧宇
二〇一六年六月十六日
书 记 员 赵 萱