山西省河曲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0930刑初40号
公诉机关河曲县人民检察院。
被告人葛新后，男，1954年9月12日出生，汉族，小学文化，农民，群众，户籍所在地山西省忻州市神池县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年12月9日被河曲县公安局刑事拘留；经河曲县人民检察院批准，于2016年12月23日被依法逮捕。现羁押于河曲县看守所。
辩护人叶文魁，男，山西华炬律师事务所律师。
辩护人张兴旺，男，山西华炬律师事务所律师。
河曲县人民检察院以河检刑诉（2017）31号起诉书指控被告人葛新后犯贩卖毒品罪，于2017年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河曲县人民检察院指派检察员郑高岐、白艳玲出庭支持公诉，被告人葛新后及其辩护人叶文魁、张兴旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
河曲县人民检察院指控，被告人葛新后贩卖毒品海洛因70.006克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。葛新后贩卖毒品海洛因50.006克，已经着手实行该行为，但由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条，构成犯罪未遂。检察机关提交了相关证据。
被告人葛新后称起诉指控的第一起事实不属实，其没有向苗某某卖过20克海洛因，至于起诉中提到的8600元是葛新后的外甥托苗某某给的葛新后，是其外甥给其还的高利贷钱。第二起事实也不属实，只是把东西拿出来让苗某某看看，没有贩卖的意思，之前也没有商量过价格，且二人在事发当日没有见过面，不构成交易。警察在对其讯问过程中给其嘴里灌过矿泉水，在签字时没让其看笔录，也没有向其宣读过，所以笔录内容不属实。
辩护人叶文魁辩称，本案证据存在多处难以补正的瑕疵，证据不足，不能认定本案被告人葛新后有贩卖毒品的行为。应当认定为非法持有毒品罪。关于起诉指控的第一起犯罪事实，被告人称公安机关在对其讯问时有非法取证的行为，依法应予排除，且河曲县人民法院（2017）晋0930刑初21号判决书中对苗某某向葛新后购买20克毒品未予认定，所以第一起指控事实不成立。关于起诉指控的第二起犯罪事实，存在特情引诱的情形，且属于犯罪未遂，考虑到毒品未流入社会，未造成其他严重后果，应对被告人葛新后从轻减轻处罚。对于毒品重量，公安机关在扣押、称重时有瑕疵，按照有利于被告人的原则，应认定为不足50克为宜。
辩护人张兴旺的辩护意见与辩护人叶文魁的辩护意见一致。
经本院审理查明，2016年6月某日(具体时间不详)，吸毒人员苗某某打电话给被告人葛新后，约定以每克500元的价格购买20克海洛因，后二人在神池县虎鼻乡虎鼻村以8600元的价格完成这次交易。
2016年12月8日上午，苗某某因涉嫌贩卖毒品被河曲县公安局民警抓获，苗某某为了立功，主动提出配合公安局查获其上线葛新后。后河曲县公安局决定采取控制下交付的方式，查获葛新后向苗某某贩卖毒品的事实。中午12时许，苗某某给葛新后打电话约定以每克500元的价格购买50克的海洛因，并约定在五寨县东秀庄村附近公路交易。18时许，葛新后乘坐刘某某的出租车来到交易地点，下车后被河曲县公安局民警当场抓获，从其身上搜出疑似毒品净重50.006克，经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，葛新后所持有的毒品检出海洛因成分。
认定上述事实的证据有检察机关提供的下列证据：
1.物证
现场查获毒品照片证实：现场查获葛新后的可疑毒品净重50.006克,照片经葛新后于2016年12月8日签字确认照片的物品为查货其的毒品，重量为50.006克。
2.书证
（1）常住人口基本信息证实：被告人葛新后出生于1954年9月12日，身份证号码为：14222919540912xxxx，户籍所在地为山西省神池县，已达到刑事犯罪责任年龄。经葛新后签字确认为他本人。
（2）称重笔录证实：2016年12月8日20时00分至10分，河曲县公安局侦查人员李明、刘党雄在见证人刘某某的见证下，在河曲县公安局办案区讯问室对从葛新后身上搜查出的白色毒品进行称重，净重为50.006克。葛新后签字确认。
（3）同案人情况说明证实：2016年12月8日中午，河曲县公安局民警抓获涉嫌贩卖毒品的嫌疑人苗某某，后该苗主动提出与其上线葛新后取得联系购买毒品，并由河曲县公安局垫资两万元，采取控制下交付的方式，待双方交易毒品时，对葛新后实施现场抓捕。同案人苗某某另案处理。
（4）扣押决定书、扣押清单证实：2016年12月9日，河曲县公安局民警在见证人刘某某的见证下，扣押了葛新后持有的可疑毒品一包（50克、白色、块状、白色塑料纸包装）。出具河公刑扣字（2016）000030号扣押决定书。
（5）嫌疑人前科劣迹调查表证实：截止2016年12月9日，葛新后（1954年9月12日出生，山西神池县龙泉镇）查无前科。
（6）社会危险性情况证据表证实：葛新后具有吸毒、赌博等恶习，且无合法稳定收入来源。
（7）控制下交付审批表证实：2016年12月8日中午，河曲县公安局民警抓获涉嫌贩卖毒品的嫌疑人苗某某，后该苗主动提出与其上线葛新后取得联系购买毒品，并由河曲县公安局垫资两万元，采取控制线交付的方式，待双方交易毒品时，对葛新后实施现场抓捕。
（8）山西省河曲县人民法院（2017）晋0930刑初21号刑事判决书一份。证明苗某某有立功情节，苗某某配合公安机关抓获毒贩葛新后，苗某某与葛新后在第二次交易毒品时毒品重量为50克。
3.证人证言
（1）2016年12月8日，河曲县公安局民警询问刘某某笔录证实：2016年12月8日傍晚，葛新后给刘某某打电话（1513514****）说要让刘某某拉他去五寨办点事情，刘某某说好的，晚上18时30分左右，刘某某开得他的出租车（下黄上蓝、晋HT30**）拉的葛新后到了东秀庄村附近，刘某某看到一辆黑色的老款桑塔纳停在路边，葛新后让刘某某把车停过去，这时从路边出来好多人把葛新后带下车控制住，并从葛新后的上衣口袋查获了一包用白色塑料纸包装的毒品。
坐车期间葛新后打了好几个电话，路上刘某某听见葛新后问电话里那个人走哪了，到了地方以后又问电话里的那个人说在哪里下车见面呀。
（2）2016年12月8日，河曲县公安局民警询问苗某某笔录证明：苗某某向葛新后购买过两次毒品，第一次以8600元购买海洛因20克，全部自己吸食；第二次说好以每克500元的价款购买海洛因四、五十克，在准备交易的时候被民警当场查获抓获了。民警从葛新后上衣口袋里面查获一大包可疑毒品。
（3）2016年12月23日，河曲县公安局民警讯问苗某某笔录证明：苗某某向张占国贩卖过两次毒品。
4.被告人的供述与辩解
（1）2016年12月8日，河曲县公安局民警询问葛新后笔录证实：2016年6、7月的一天（具体哪天记不清楚了）苗某某给葛新后打电话说要20克海洛因，当时谈好价格是每克500元共计10000元。并约好在神池县虎鼻乡虎鼻村见面交易，见面后苗某某就给葛新后8600元钱，葛新后拿上钱以后就把20克白货给了苗某某就离开了。2016年12月8日12时许苗付人给葛新后打过几个电话（13835****xx）葛新后没有接，而后他给葛新后手机（1707301xxxx）发短信让葛新后给他回电话，之后在14时许葛新后给他回过电话问苗某某什么事情，他说要四、五十克白货（海洛因）还是以前的价格（每克500元钱），交易地点是五寨县东秀庄村附近公路，葛新后说好的，葛新后让他走开给葛新后打电话。晚上6点多葛新后快到了约定的交易地点时候，葛新后和苗某某再次用电话商量交易事宜，（两人共通话十余次）当时苗某某电话上说他坐的一辆黑色桑塔纳车，葛新后和他说葛新后坐的一辆出租车让他留意，说完没多久葛新后就看见一辆黑色车停在路边，然后葛新后让出租车司机把车停在黑色车（老款桑塔纳）前面，准备交易的时候被公安机关抓获了。公安机关从葛新后上衣口袋里面查获一大包可疑毒品（白色塑料纸包装、块状、白色）。
（2）2016年12月10日，河曲县公安局民警讯问葛新后笔录证实：2016年6、7月的一天（具体哪天记不清楚了）苗某某给葛新后打电话说要20克海洛因，当时谈好价格是每克500元共计10000元。并约好在神池县虎鼻乡虎鼻村见面交易，见面后苗某某就给葛新后8600元钱，葛新后拿上钱以后就把20克白货给了苗某某就离开了。2016年12月8日12时许苗付人给葛新后打过几个电话（13835****xx）葛新后没有接，而后他给葛新后手机（1707301xxxx）发短信让葛新后给他回电话，之后在14时许葛新后给他回过电话问苗某某什么事情，他说要四、五十克白货（海洛因）还是以前的价格（每克500元钱），交易地点是五寨县东秀庄村附近公路，葛新后说好的，葛新后让他走开给葛新后打电话。晚上6点多葛新后快到了约定的交易地点时候，葛新后和苗某某再次用电话商量交易事宜，（两人共通话十余次）当时苗某某电话上说他坐的一辆黑色桑塔纳车，葛新后和他说葛新后坐的一辆出租车让他留意，说完没多久葛新后就看见一辆黑色车停在路边，然后葛新后让出租车司机把车停在黑色车（老款桑塔纳）前面，准备交易的时候被公安机关抓获了。公安机关从葛新后上衣口袋里面查获一大包可疑毒品（白色塑料纸包装、块状、白色）。
5.鉴定聘请书、鉴定意见、鉴定意见通知书
（1）2016年12月9日，河曲县公安局聘请忻州市公安司法鉴定人员为葛新后贩卖毒品案查货的一包可疑毒品进行鉴定，陈富贵于2016年12月13日签字确认。2016年12月13日忻州公安司法鉴定中心的出具（忻）公（司）鉴（毒化）字（2016）0328号鉴定报告证实：2016年12月8日，河曲县公安局刑侦大队民警抓获涉嫌贩卖毒品的葛新后，并在其身上查货的疑似毒品检出海洛因成分。检验人为陈某某、刘某1，并附鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书。2016年12月15日，将鉴定结果通知葛新后，葛签字确认。
（2）忻州市质量技术监督检验测试所出具《检定证书》证书编号为：CLS20170067号，证实河曲县公安局委托鉴定的型号为ME203E、出厂编号为B839070824、制造单位为梅特勒—托利多仪器有限公司的电子天平，依据JJG1036—2008《电子天平》检定规程，结论为准予该计量器作二级使用。批准人：李某某，核验员：白某某，检定员：赵某某。检定日期为2017年3月20日。
6.提取笔录、现场检测报告
证实：2016年12月8日，公安机关办案人员对葛新后的尿液进行现场提取，经过吗啡胶体金法检测，结果呈阳性，证实葛新后吸食毒品。葛新后签字确认。
7.视听资料
证实：2016年12月8日20时10分许，侦查人员在刘某某、葛新后的见证下，当场对查获的葛新后的毒品称重，重量为50.0006克，并拍照取证。
被告人葛新后及其辩护人没有提供证据。
本案证据包括物证；书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；现场检测报告；视频资料等。常住人口基本信息证实被告人葛新后已达到刑事犯罪责任年龄。被告人葛新后的供述与证人苗某某的证言相一致，证实葛新后曾于向苗某某贩卖过两次海洛因共计70余克的犯罪事实，第一次交易20克，第二次交易约定50克，在第二次交易尚未完成时被民警查获。被告人葛新后的供述与证人刘某某、苗某某的陈述相一致，证实被告人葛新后被公安机关当场抓获扣押毒品的事实。扣押清单、称重笔录、鉴定意见证实：当场查获的葛新后随身携带的疑似毒品为海洛因，净重50.006克。上述证据经庭审举证质证，均予以核实，可以作为定案依据。
本院认为，被告人葛新后犯卖毒品海洛因70.006克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，构成贩卖毒品罪。河曲县人民检察院指控罪名成立。被告人葛新后及其辩护人当庭表示公安机关在对其讯问过程中有非法取证的情形，其所作供述不属实，但其及辩护人未向法庭提供相关证据或线索，被告人及辩护人当庭也未申请非法证据排除。且被告人在本院送达起诉书讯问时明确表示侦查机关没有刑讯逼供等行为，故对其该意见及辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人葛新后携带毒品海洛因前往交易地点被公安机关查获，对该笔毒品因公安机关利用特情控制下交付的意志以外的原因未能交易成功，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条，系犯罪未遂，该情节在量刑时可依法对被告人从轻或减轻处罚。辩护人对该起系特情引诱犯罪未遂的辩护意见成立，予以采纳。被告人葛新后辩称的携带毒品到交易地点只是让苗某某看看的辩护意见与案件事实不符，不予采信。证据显示，被告人与买毒者进行了充分的交易谈话、地点约定等行为，于是携带毒品到达交易地点准备交易，证明其有贩卖毒品的故意。关于毒品称重，当庭播放了称重视频，视频中确定的毒品数量正好被拍摄的民警手机阻挡，但在视频中可明显看出毒品超出50克，有50.004克称量数据，相关证据证明为50.006克，证据虽有瑕疵，不影响定案，故认定为50.006克。为了维护社会治安秩序，保障国家对毒品的管理制度，保护公民的生命健康安全，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人葛新后犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月9日起至2027年2月8日止。罚金已缴纳。）
二、涉案毒品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 何甫峰
审判员 李瑞新
审判员 菅富春
二〇一七年八月十日
书记员 张 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。