辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第682号
上诉人（原审原告）：辽宁元和市政工程有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区洪湖二街6-15号（3-9-3）。
法定代表人：和焕亮，该公司总经理。
委托代理人：李菲，辽宁卓政律师事务所律师。
委托代理人：刘政伟，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：莫旭东，男，1973年4月20日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：李志，辽宁越佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国医科大学附属盛京医院（中国医院大学附属第二医院），住所地沈阳市和平区三好街**号。
法定代表人：郭启勇，该医院院长。
委托代理人：潘勇，男，1972年6月26日出生，汉族，该院法律顾问。
被上诉人（原审被告）：沈阳成达体育工程有限公司，住所地沈阳市和平区文体路4-2号503室。
法定代表人：蔡秋月，该公司董事长。
委托代理人：朱江，男，1986年2月1日出生，汉族，该公司员工。
上诉人辽宁元和市政工程有限公司（以下简称元和市政公司）、上诉人莫旭东与被上诉人中国医科大学附属盛京医院（以下简称医大二院）、被上诉人沈阳成达体育工程有限公司（以下简称成达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第00724号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉（主审）、审判员相蒙参加评议的合议庭，公开审理了本案。
一审原告元和市政公司诉称：2014年4月10日，原告与被告成达公司签订《中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地及设施工程（南侧125米看台及排水沟）—施工合同》（以下简称为《看台及排水沟施工合同》），合同约定，原告承建被告成达公司发包的中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地及设施工程（南侧125米看台及排水沟），工程地点位于辽宁省本溪市，工程承包范围包括南侧125米看台及场内排水沟。工程造价南侧125米看台为固定承包总价700，000元，场内排水沟采用固定单价承包方式（每延长米240元人民币），结算时按双方最终确定的实际完成工程量为准。2014年4月10日进场开工，2014年6月30日竣工。2014年5月15日，原告与被告成达公司签订《中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地及设施工程（弧形运动场看台）—施工合同》（以下简称为《弧形运动场看台施工合同》），合同约定，原告承建被告成达公司发包的中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地及设施工程（弧形运动场看台），工程地点位于辽宁省本溪市，工程承包范围包括弧形运动场看台。工程造价为固定总价786，058.71元。2014年4月10日进场开工，2014年6月30日竣工。此外，就涉案工程的人工费和机械费部分，原告与被告莫旭东曾于2013年12月5日签订《合同书》，《合同书》约定原告承包被告转包的前述工程的人工费和机械费；工程地点位于辽宁省本溪经济开发区边牛镇，此外《合同书》还就承包价格、付款方式、开工时间等进行了约定。《合同书》签订后，原告依约与2013年12月5日进场施工。前述协议签订后，原告依照约定完成了相应的施工义务，在2014年6月15日竣工退场、将工程交付给被告。涉案工程的总造价为人民币2，380，000元，被告总计向原告付款297，000元、垫付混凝土款418，300元，被告尚欠原告工程款合计为1，664，700元。2014年8月8日，被告莫旭东向原告出具《欠条》，确认其仍欠原告元和公司工程款1，600，000元，并约定2014年8月20日归还1，000，000元，余款600，000元于2014年10月1日归还。但是，被告并未按时向原告支付工程款。诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款1，600，000元及自2014年8月21日至债务清偿之日的利息（暂记至2014年9月1日为2，600元）；2、诉讼费由被告承担。
一审被告医大二院辩称：一、我方不是本案纠纷的主体，不是适格的被告。根据《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第28条“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼”的规定，我方与原告无任何合同关系，我方不是适格的被告。二、根据《合同法》的相对性原则，我方与原告无权利义务关系。我方与原告无任何承包方合同，并且与承包人也签订了不许转包的协议。三、我方已经支付了全部工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。为此，我方与本案已无任何法定义务，请求贵院依法予以驳回。
一审被告成达公司辩称：我与原告没有合同关系，我也不是实际施工人，与我方无关。
一审被告莫旭东辩称：原告这个工程队是我雇佣的，实际欠工程款不准确。希望调解解决。被告医大二院称将工程款全部结清不属实。我方需要与原告、被告医大二院确定工程款后，及时给付原告所欠工程款。
一审法院经审理查明：被告成达公司系具有体育场地设施工程专业承包贰级资质的公司，2013年11月1日被告成达公司（承包人）与被告医大二院（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为“中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医院研究教育发展基地项目运动场地及设施工程”，工程地点位于本溪高新区歪头山街道办事处松木堡村，工程内容为新建塑胶操场及看台，承包范围为被告成达公司包工、包料。合同工期约定为开工日期2013年11月1日，竣工日期2013年12月15日，合同工期总日历天数为45天。合同价款9，291，826.50元，合同采用固定单价方式。工程款（进度款）支付的方式和时间为合同签订7日内发包人向承包人预付工程款35%，第二年进场开工一周内支付总工程款30%，工程结束验收合格后支付工程款30%，余5%作为质保金，一年后无质量问题返还。合同第十一条38.1项约定本工程发包人同意承办人分包的工程：无。分包施工单位为：无。分部分项工程量包括反铲挖掘机挖土、机械填土夯实、平地、自卸汽车运土方、碎石垫层灌浆、现浇混凝土、人工铺植草砖等等。
2013年12月2日，被告成达公司（代表人莫旭东）与沈阳市市政集团有限公司（代表人王成坤）及监理方（代表人沈天尧）共同签署“工程进场交接单”一份，内容为“沈阳成达体育工程有限公司是中国医科大学附属盛京医院沈溪发展研究基地体育场地中标施工单位，我公司于2013年12月2日进场施工，并和沈阳市政集团有限公司进行场地交接。在沈阳市政集团有限公司已清理及平整的场地进行施工。经双方确认体育场地海拔标高为101.10m。现沈阳市政集团有限公司将此场地交接给沈阳成达体育有限公司”。被告成达公司在该交接单上盖章，其代表人处由被告莫旭东签字。
2013年12月5日，被告莫旭东（甲方）与原告（乙方）签订《合同书》一份，约定项目地址为辽宁省本溪经济技术开发区边牛镇施工项目，由乙方承包人工河机械（乙方只负责基础土方挖掘机装车，其他不负责）；承包价款为沥青路面30元／㎡，只包含人工费、机械费，不含材料和发票。按工程进度付款1、残土外排完事付到总工程款的20%。2、山皮石回填、碾压完成付到总工程款的50%。3、水稳层竣工付到总工程款的80%。4、面层竣工付到总工程款的100%，结算按实际发生量计算。5、如甲方原因导致乙方不能正常施工影响进度超过两天，甲方需承担乙方所需费用。该条款处有手签“双方约定于2014年1月8日甲方付给乙方人民币30万元整”。该合同还约定开工时间2013年12月5日。如发生与本合同增加或变动工程项目，甲乙双方另议。至此，原告进入现场施工。
2014年4月10日及2014年5月15日，原告（乙方）与被告莫旭东（甲方）分别签订《中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地及设施工程（南侧125米看台及排水沟）-施工合同》及《中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地及设施工程（弧形运动场看台）-施工合同》，由原告承包位于辽宁省本溪市医大二院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地设施工程（南侧125米看台及场内排水沟）及弧形运动场看台工程，双方共同确认承包包干价（固定总价合同）700，000元及786，058.71元。在南侧125米看台及排水沟施工合同中约定场内排水沟采用固定单价承包方式（每延长米240元人民币），结算时按双方最终确认的实际完成工程量为准计算工程总造价。以上工程报价均为不含税价格。双方约定工期均为82天（日历日，含节假日），均自2014年4月10日开工，2014年6月30日竣工。工程分部分项工程量项目包括反铲挖掘机挖土、机械填土夯实、平地、自卸汽车运土方、碎石垫层灌浆、现浇混凝土等。上述两份合同甲方（承包单位）均标注为沈阳成达体育工程有限公司，但被告沈阳成达体育工程有限公司均未在上述合同上盖章，仅由被告莫旭东在甲方代表人处签字。
原告对案涉工程进行了施工。2014年6月24日，被告莫旭东向原告出具承诺书，内容为“今莫旭东欠辽宁元和市政工程款中国医科大学沈本基地项目体育场看台部分，因莫旭东资金紧张暂时无法支付，莫旭东承诺6月30日将医大请款报告配合元和市政递送到院方请款，并由元和市政派人全程监督此笔款项。此款拨付之后，由莫旭东负责将此款转入元和市政账户，并承诺将此款一次付给元和市政”。同月30日，被告莫旭东向原告出具承诺书，内容为“莫旭东向元和市政承诺将支票一张票号：00181698，金额100万元（壹佰万元整）付给元和市政，并承诺在2014年7月30日前付清此款，如到期未付，元和市政有权采取法律手段追究莫旭东责任，并在工程结束验收合格后，付清元和市政全部工程款项”。2014年8月8日，被告莫旭东向原告出具欠条一张，内容为“今欠元和市政工程有限公司中国医科大学附属盛京医院本溪基地施工工程1，600，000元（壹佰陆拾万元整）（注：土方价格增量另议），其中1，000，000（壹佰万元）定于2014年8月20日偿还元和市政，余款600，000元（陆拾万元整）定于2014年10月1日偿还元和市政”。
现因原告与被告莫旭东未能就付款达成一致，故诉至法院。
另查：2014年7月6日，项目监理机构沈阳建筑大学建设项目管理公司的总监理工程师沈天尧向被告成达公司项目部出具“监理工程师通知单”（编号14016）内容为“经监理检查发现，你单位所属足球场，沥青地面举报不平整，且跑道未喷洒透层油就进行下道工序施工，不符合设计要求，要求你单位立即整改，整改后报监理复查并回复整改通知单”，该签收人处由莫旭东签字。同年8月11日，被告莫旭东在中国医科大学附属盛京医院本溪院区标准400米运动场施工计划表上就分部工程（透气性塑胶跑道和人造草坪铺装在2014年9月完工）出具“保证按此工程进度施工，如无法完成愿接受甲方处罚”的承诺。
案涉工程未验收，但已于2014年9月底实际交付予被告医大二院。被告医大二院分别于2014年3月10日、7月28日、10月13日、11月4日、11月22日通过银行汇款的形式向被告成达公司汇款2，787，500元、800，000元、510，000元、80，000元、3，250，000元，上述汇款共计7，427，500元。
再查：原告经营范围包括市政工程，绿化工程专业施工，给排水、道桥桥涵、体育场地维修；防腐、保温、防水工程施工；机械设备租赁。
庭审中，被告莫旭东称其原系被告成达公司的员工，后离职，其与原告签订合同时已离职。被告莫旭东与被告成达公司均认可双方系挂靠关系，即被告莫旭东承揽工程后，被告成达公司将资质借给被告莫旭东。案件审理中，被告莫旭东于2015年7月14日向被告成达公司出具情况说明一份，内容为“现有莫旭东用沈阳成达体育工程有限公司资质进行盛京医院本溪基地的施工，其施工所发生的一切债权债务均由实际施工者莫旭东负责，与沈阳成达体育工程有限公司无任何关系。特此说明”。
一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。故被告莫旭东借用被告成达公司名义与被告医大二院签订的《建设工程施工合同》无效。又根据上述司法解释的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故被告莫旭东与原告签订的《合同书》、《中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地及设施工程（南侧125米看台及排水沟）-施工合同》及《中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地及设施工程（弧形运动场看台）-施工合同》无效。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即案涉施工合同被确认无效后，款项结算取决于工程是否竣工验收合格。本案案涉工程未经验收，但已于2014年9月末由被告医大二院实际使用，根据上述司法解释第十三、十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，同时法律推定发包人以行为认可实际使用部分的工程质量合格。故承包人（包括总承包人、分包人、实际施工人）可以请求参照合同约定支付工程价款。现被借用资质的被告成达公司在工程完工后尚未与被告医大二院进行结算，原告作为实际施工人可依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任）之规定，向三被告主张给付工程价款。
关于给付工程价款的具体金额，原告主张为1，600，000元，其提供被告莫旭东出具的欠条，被告莫旭东抗辩其已向原告偿还70万余元，原告予以否认，被告莫旭东未提供证据予以证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故被告莫旭东该项抗辩本院不予支持。
关于被告成达公司提出其不是实际施工人的抗辩理由，因无法律依据，本院不予支持；关于被告成达公司提出的莫旭东出具情况说明，证明案涉工程一切债务由莫旭东承担的抗辩理由，因该约定仅在被告成达公司与被告莫旭东双方之间发生法律效力，被告成达公司仍要对其出借资质的行为承担给付工程价款的法律责任。
关于被告医大二院提出其并非合同性对方的抗辩理由，因不符合法律规定，本院不予支持；关于被告医大二院提出已支付全部工程款的抗辩，因案涉工程尚未结算，无法确定应给付工程款的具体金额，故原告可待被告成达公司与被告医大二院结算后另行诉讼。
又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案原告与被告莫旭东未约定利息，则利息应从建设工程已实际交付之日即2014年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。
综上，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四十条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决如下：一、被告莫旭东于本判决生效后十日内，给付原告辽宁元和市政工程有限公司工程款1，600，000元；二、被告莫旭东于本判决生效后十日内，给付原告辽宁元和市政工程有限公司利息（以工程款1，600，000元为基数，自2014年10月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；三、被告沈阳成达体育工程有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回原告辽宁元和市政工程有限公司其他诉讼请求。如果被告莫旭东、成达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，200元（原告已预交），由被告莫旭东、沈阳成达体育工程有限公司承担。
宣判后，元和市政公司、莫旭东均不服原审法院判决，向本院提出上诉。
元和市政公司的上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。主要上诉理由：一审法院民事判决书适用法律错误。在一审诉讼过程中，被上诉人明确表示，涉案工程没有进行最终审计结算，盛京医院方尚有工程尾款未结清，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条在规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人虽然主张已经全部付清工程款，但其并未就上述主张进行举证，目前因涉案工程尚未结算，无法确定应当给付工程款的具体金额，因此，依据上述法条之规定，应由中国医科大学附属盛京医院作为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。
被上诉人医大二院答辩称：同意一审法院判决。
被上诉人成达公司答辩称：医大二院给我们的钱，我们都直接给了莫旭东，这个活是莫旭东干的，莫旭东应当承担责任。
莫旭东答辩称：同我方上诉意见。
莫旭东的上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法改判。二、诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、本案案由建设工程施工合同纠纷，按照民诉法规定，应由建设工程所在地人民法院管辖，本案件施工地位于本溪市，应由本溪市溪湖区人民法院管辖。二、本案认定事实不清，证据不充分，上诉人已经出示了证据证明已付60万元工程款并表示医大二院将全部工程款结清事实不属实。三、本案适用法律错误。医大二院尚有工程尾款未结清，医大二院应当作为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。
被上诉人医大二院答辩称：同意一审法院判决。
被上诉人成达公司答辩称：因为二上诉人之间的事情我方不知情，至于他们的财产纠纷我方更不知情，这事他们之间的事，与我方无关。
元和市政公司答辩称：针对其上述的三点意见：一、管辖权问题。本案已经过了管辖权异议程序，由市法院二审进行了审理，最终确认由和平法院进行管辖。其提出的管辖问题，我方立案到和平的时候是在民诉法解释适用之前。二、关于60万元的问题与事实不符，我方没有收到该60万元工程款。三、同我方的上诉意见是一致的，医大二院应当承担连带责任。
本院经审查认为，上诉人元和市政公司、上诉人莫旭东均要求作为发包人的医大二院在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审法院判令被上诉人医大二院不承担连带责任的理由为：案涉工程尚未结算，无法确定应给付工程款的具体金额，故元和市政公司可待成达公司与医大二院结算后另行诉讼。本院认为，实际施工人要求发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任的适用范围不能随意扩大，应当严格审查发包人是否尚欠工程款，违法转包人、违法分包人是否应当承担支付义务，违法转包人、违法分包人是否具备支付能力等条件，故将本案发回重审，发回重审后，一审法院应审查本案发包人医大二院是否符合承担连带责任的上述条件，以确定给付尚欠工程款的义务主体。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第00724号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
审判长 刘 冬
审判员 郑竹玉
审判员 相 蒙
二〇一五年十二月十二日
书记员 那萌萌
本裁定所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；