河南省南阳市卧龙区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫1303行初3号
原告河南省宇信房地产开发有限公司。
法定代表人田建军，任董事长。
委托代理人薛强、赵朴，河南博音律师事务所律师。
被告南阳市工商行政管理局。
法定代表人张振玺，任局长。
委托代理人牛智勇，该单位工作人员。
委托代理人王剑，该单位工作人员。
原告河南省宇信房地产开发有限公司与被告南阳市工商行政管理局工商行政处罚纠纷一案，本院于2017年1月3日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告河南省宇信房地产开发有限公司的委托代理人赵朴，被告南阳市工商行政管理局的委托代理人牛智勇、王剑均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河南省宇信房地产开发有限公司因在媒体发布的广告中使用禁止用语被南阳市工商行政管理局作出宛工商处[2016]第2082号处罚决定，该公司不服，提起行政诉讼。
原告诉称，2015年10月15日，原告河南省宇信房地产开发有限公司在南阳日报、南阳晚报发布广告。广告使用的“顶级的地段、顶级的房子、顶级的园林、顶级的物业服务”用语，不属于《广告法》第九条禁止使用的“国家级、最高级、最佳”范围。另，出现“顶级”内容系广告发布者的过失行为，原告对该内容的发布并不知情。原告作为广告主，曾经向广告发布者提供过原告企业文化的相关资料，“顶级的地段、顶级的房子、顶级的园林、顶级的物业服务”是原告追求的目标，属于原告企业文化价值标杆的内容范畴，并不希望对外宣传，广告发布者误以为是广告内容，书写了文案对外发布。2015年10月15日前后，原告都曾经在南阳市日报、南阳晚报发布过原告自己提供文案的广告，均不含上述字样。因此被告对原告进行处罚不合理，请求撤销被告作出的宛工商处[2016]第2082号行政处罚决定。
原告提交如下证据：原告于2015年7月30日、2015年9月22日、2015年9月24日在南阳日报刊发的广告，2015年10月9日在南阳晚报刊发的广告。证明原告提供文案的广告，并未涉及“顶级”等词汇，含有“顶级”等词汇的是广告经营者的过失行为。
被告对上述证据质证意见：原告在处罚过程中并未提供这些证据，南阳日报、南阳晚报仅在询问过程中谈及失误，并未提交证据。
被告辩称：2016年2月22日，我局接到南阳市工商行政管理局商标广告科交办，南阳晚报、南阳日报上发布的宇信凯旋公馆项目的广告中有违法内容。经核查，河南省宇信房地产开发有限公司于2015年10月15日在南阳日报、南阳晚报上发布了宇信凯旋公馆项目的房地产广告，在广告中使用了绝对化用语。广告语中使用的“顶级”在汉语中的解释为“表示程度最高的”，与“最高级”、“最佳”的含义是等同的。原告在发布的广告中使用绝对化广告用语的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条规定。依据南阳晚报、南阳日报与原告签订的广告合同来看，报社发布的广告内容是由原告提供，原告作为广告主对于违法发布的广告理应承担责任。2016年11月22日，答辩人执法人员依法向其送达宛工商听字[2016]2082号《行政处罚听证告知书》，向河南省宇信房地产开发有限公司告知了拟做出行政处罚的内容、事实、理由、法律依据及其依法享有的陈述、申辩、申请听证的权利，其在法定期限内未提出陈述、申辩及听证的申请，放弃了此项权利。答辩人认为对其作出的行政处罚证据确凿，事实清楚，适用依据正确，定性准确，程序合法，处罚适当。请求法院驳回其诉讼请求。
被告提交下列证据：1、行政处罚卷宗材料一份，包括案件来源登记表、立案审批表、询问通知书、行政处罚案件有关事项审批表、河南省宇信房地产开发有限公司发布违法广告案件延期的集体讨论记录、宇信房地产提供的委托书营业执照、询问笔录、广告发布业务合同、预售许可证、凯旋公馆广告发布情况说明，行政处罚决定审批表、关于河南省宇信房地产开发有限公司发布违法广告一案案审会集体讨论记录、行政处罚听证告知书送达回证、行政处罚决定，调查终结报告。2、纪委转交案件督办函以及南阳日报、南阳晚报的情况说明。
原告对上述证据的异议：1、“顶级”不属于广告法第九条列举的禁止用语，部门规范性文件无权对法律进行扩大性解释。2、关于原告对广告内容不知情的事实，在工商局询问笔录中南阳日报、晚报已承认是其疏忽。原告仅提供广告文案，但具体内容由广告发布方确定。
经审理查明，2016年2月22日，南阳市工商行政管理局接到南阳市工商行政管理局商标广告科交办，南阳晚报、南阳日报上发布的宇信凯旋公馆项目的广告有违法内容。接到投诉后，南阳市工商行政管理局于2016年3月8日立案调查。2016年3月9日，南阳市工商行政管理局通知河南省宇信房地产开发有限公司协助调查，通知其提供营业执照复印件、负责人身份证复印件、被委托人身份证复印件，广告发布合同复印件，广告内容策划案，广告发布情况说明等材料。河南省宇信房地产开发有限公司未提交。2016年6月3日，南阳市工商行政管理局以“案件复杂及该公司不能够及时提供相关证据材料，申请将调查期限延长三十天。”2016年6月18日，南阳市工商行政管理局对河南省宇信房地产开发有限公司委托人王权就广告发布情况进行了询问，王权认可2015年10月15日南阳日报、南阳晚报宇信凯旋公馆项目的房地产广告使用了“顶级的地段、顶级的房子、顶级的园林、顶级的物业服务”等绝对化用语，并提供了与南阳日报、南阳晚报订立的广告发布业务合同、商品房预售许可证。两份合同中河南省宇信房地产开发有限公司为甲方，南阳日报社、南阳晚报社为乙方，均为格式合同，内容相同。两份合同均在第一项约定，甲方委托乙方于2015年1月1日至2015年12月31日期间发布各类广告。合同第四项约定：“广告采用甲方样稿，未经甲方同意，乙方不得改动广告样稿（样带）”。河南省宇信房地产开发有限公司于2016年6月18日出具的情况说明中，认可广告设计版面由其提供。2016年11月3日，南阳市工商行政管理局案审委员会对该案进行了集体讨论，拟对其作出20万元的处罚。2016年11月22日，南阳市工商行政管理局向河南省宇信房地产开发有限公司送达宛工商听字【2016】2082号听证告知，告知其陈述、申辩权，并告知其拟作出的处罚及听证权。2016年11月29日，南阳市工商行政管理局作出宛工商处[2016]第2082号行政处罚决定，以原告发布的房地产广告“使用了顶级的地段、顶级的房子、顶级的园林、顶级的物业服务等绝对化用语”违反法律规定对河南省宇信房地产开发有限公司处罚款20万元。
另查明，南阳市工商行政管理局系接到投诉者投诉河南省宇信房地产开发有限公司有违规广告发布行为，另外该投诉人还投诉广告发布者南阳日报、南阳晚报。南阳日报2016年5月10日向南阳市工商行政管理局作出情况说明：“南阳日报2015年10月15日刊发的宇信、天工房地产广告因相关人员疏忽大意，调用了之前客户传来的模板，出现了广告语用词不当问题。”南阳晚报社2016年5月10日向南阳市工商行政管理局作出情况说明：“系相关人员疏忽大意，调用了原9月1日前的老广告画面，出现了广告语用词不当的问题。一经发现，报社立即停发该广告，根据相关规定对责任人进行了严厉批评。”
本院认为，行政违法构成是指构成行政违法必须具备的一切主观和客观条件的总和，是确认行政违法行为从而追究其行政责任的根据。行政违法的构成除了主体要件外，还包括主观要件和客观要件。河南省宇信房地产开发有限公司的广告中含有禁止使用的词汇，南阳市工商行政管理局认为其构成行政违法对其作出处罚20万的行政处罚决定。但是被告南阳市工商行政管理局提交的证据材料中，广告发布者南阳日报、南阳晚报均出具说明因工作人员错用《广告法》修改之前原告提交的版面，导致2015年10月15日刊登了含有禁止用语的广告。据此，被告对于因广告发布者工作人员的过错导致违规广告的刊登是知晓的，其在作出行政处罚时仅以客观存在违法行为作为处罚依据，未考虑被处罚人是否存在主观过错有失公允。河南省宇信房地产开发有限公司虽然与发布者签订的合同约定由其提供版面，但对2015年10月15日广告刊登内容并不知晓，因此河南省宇信房地产开发有限公司对于该违规广告的发布并无主观过错，南阳市工商行政管理局对其进行处罚主要证据不足，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）条之规定，判决如下：
撤销南阳市工商行政管理局作出的宛工商处[2016]第2082号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告南阳市工商行政管理局负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 刘小宁
审 判 员 李春林
人民陪审员 刘 健
二〇一七年四月十五日
书 记 员 王佳琪