湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民一终字第00124号
上诉人（原审原告）李明秀，居民。
委托代理人（特别授权代理）夏翔，湖北武当律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司竹溪支公司。住所地：湖北省竹溪县城关镇鄂陕大道****号。
代表人李青，该支公司经理。
委托代理人（特别授权代理）叶俊，湖北车城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李应国，居民。
被上诉人（原审被告）湖北合众运输有限责任公司竹溪公司。住所地：湖北省竹溪县城关镇鄂陕大道***号。
代表人秦照伟，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）严忠东，该公司经理。
上诉人李明秀因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司竹溪支公司（以下简称人保财险竹溪支公司）、李应国、湖北合众运输有限责任公司竹溪公司（以下简称湖北合众公司竹溪公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省郧阳区人民法院（2015）鄂郧阳民一初字第00855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案受理后依法组成卢鸣担任审判长并主审，审判员李君、祝家兴参加的合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。
李明秀一审诉称：2015年2月5日12时，李应国驾驶鄂C×××××号大型客车在316国道星星幼儿园门前与我发生碰撞，造成我受伤的交通事故。事故发生后，仅支付了部分医疗费及生活费5000元。现请求李应国赔偿医疗费3042元、后期治疗费22000元、误工费21792元、住院伙食补助费820元、营养费7200元、护理费11800元、残疾赔偿金129230.4元、被抚养人生活费39033.5元，精神损害抚慰金15000元、鉴定费2500元、交通费4380元，共计251797.9元（扣除支付的5000元）；保险公司在承保范围内承担赔偿责任；对方承担本案诉讼费。
一审法院查明：2015年2月5日12时，李应国驾驶鄂C×××××号大型客车在316国道星星幼儿园门前与李明秀发生碰撞，造成李明秀受伤的交通事故。原郧县公安局交通警察大队认定李应国负事故的全部责任，李明秀无事故责任。事故发生后，李明秀被送往鲍峡卫生院治疗，支付医疗费3363.98元，后转往十堰市人民医院住院治疗41天，支付医疗费103901.84元，上述费用均由湖北合众公司竹溪公司垫付。李明秀支付术后镇痛费用450元。该医院医嘱：出院后加强营养，续休半月，术后1、3、6、12、18、24月分别来院复查。依李明秀申请，湖北医药学院法医司法鉴定所作出鉴定意见书：李明秀伤残等级评定为一个九级伤残，三个十级伤残，伤残赔偿系数为26%；需后续治疗费22000元；误工240日，护理120日。李明秀支付鉴定费2500元。湖北合众公司竹溪公司另支付李明秀现金5000元，其实际垫付金额共计112265.82元。
一审另查明，鄂C×××××号大型客车在人保财险竹溪支公司投有“交强险”和“商业三者险”，事故发生在保险期间，“商业三者险”责任限额为1000000元，且投有不计免赔险。
李明秀出院后于5月11日第一次到十堰市人民医院复查，支付门诊费432元。
李明秀丈夫余一华，1953年8月10日出生，农村居民。两人婚后生育一个孩子余本建，1980年2月8日出生。
李应国系湖北合众公司竹溪公司雇请的司机。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，李应国驾驶鄂C×××××号大型客车与李明秀发生碰撞，造成李明秀受伤的交通事故，交警部门认定李应国负全部责任，李明秀无责任。对此李应国应当承担民事赔偿责任，因其系湖北合众公司竹溪公司雇请的司机，故应由雇主湖北合众公司竹溪公司承担赔偿责任；鄂C×××××号大型客车在人保财险竹溪支公司投有“交强险”和“商业三者险”。人保财险竹溪支公司应先在“交强险”责任限额范围内予以赔偿；不足部分，在“商业三者险”责任限额范围内按保险合同约定赔偿；仍有不足的，由湖北合众公司竹溪公司赔偿；关于交通费，根据李明秀治疗伤情实际，一审法院酌情支持1000元，根据医院医嘱，需复查六次，之后还有五次复查，一审法院酌情按每次200元予以支持，需1000元，交通费两项共计2000元；关于误工费，李明秀系农村居民，按照“农、林、牧、渔业”标准予以计算；关于护理费，按照“居民服务和其他服务业”标准予以计算；关于住院伙食补助费，依当地国家机关工作人员出差补助标准即15元／天予以计算；关于营养费，医院医嘱建议出院后加强营养，续休半月，应予支持，参照前述标准结合实际住院天数加上医嘱半个月予以计算；关于残疾赔偿金，李明秀系农村居民，其请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，依据不足，应依农村居民标准计算，被扶养人余一华系农村居民，应依农村居民人均生活消费支出计算被扶养人生活费；关于精神损害抚慰金，李明秀请求理由正当，但其请求15000元数额过高，根据本案侵权人的过错程度、侵权行为方式、侵权行为所造成的后果，并结合当地平均生活水平等因素，酌定支持9000元。湖北合众公司竹溪公司先行垫付的款项在保险公司赔付后，由李明秀予以返还。
根据法律法规及司法解释的相关规定，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，一审法院核定李明秀的赔偿项目及数额为：医疗费132307.82元（3363.98元＋103901.84元＋3042＋22000元），误工费17233.32元（26209元／年÷365天×240天），护理费9445.15元（28729元／年÷365天×120天），残疾赔偿金76728.34元（10849元／年×20年×26%＋8681元／年×18年×26%÷2），住院伙食补助费615元（15元∕天×41天），营养费840元（15元∕天×56天），精神损害抚慰金9000元，鉴定费2500元，交通费2000元，共计250669.63元，由人保财险竹溪支公司在“交强险”责任限额范围内赔偿120000元，在“商业三者险”责任限额范围内赔偿128169.63元，共计248169.63元；由湖北合众公司竹溪公司赔偿2500元；李明秀在收到保险公司的赔偿款后，返还湖北合众公司竹溪公司垫付款109765.82（112265.82-2500）元。一审法院据此判决：1.李明秀因本次交通事故所造成的经济损失250669.63元，由中国人民财产保险股份有限公司竹溪支公司在“交强险”责任限额范围内赔偿120000元，在“商业三者险”责任限额范围内赔偿128169.63元，共计248169.63元。2.李明秀在收到中国人民财产保险股份有限公司竹溪支公司的赔偿款后，返还湖北合众运输有限责任公司竹溪公司垫付款109765.82。3.李应国在本案中不承担民事责任。4.驳回李明秀的其他诉讼请求。案件受理费5000元减半收取2500元，由湖北合众运输有限责任公司竹溪公司负担。
一审判决宣判后，李明秀不服一审判决，上诉称1.一审认定事实错误，导致处理结果不当。本案上诉人虽然户籍登记为“湖北居民”户口，并非为农村居民，受伤前长期与儿子儿媳在十堰经济开发区居住，并提供有各级基层组织的证明，且户籍地也划归××区，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。一审按农村居民标准计算，上诉人少获得72815.6元的残疾赔偿金。2.误工费应按“批发与零售业”标准33148元计算，一审按“农、林、牧、渔业”标准26208元计算不当。上诉人提供了儿子从事的《个体工商户营业执照》，上诉人与儿子居住一起，帮忙照顾生意和孙子，其收入应当参照“批发零售业”标准计算。故请求撤销一审判决第一项中“在商业三者险责任限额内赔偿128169.63元，共计248169.63元”，改判“在商业三者险责任限额范围内赔偿205543.91元，共计325543.91元”；一二审诉讼费由被上诉人负担。
二审期间，上诉人李明秀提交证人程某、余某、陈某的证言，拟证明李明秀在受伤前与其儿子余本建共同生活。
被上诉人人保财险竹溪支公司对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为李明秀儿子所居住的十堰经济开发区白浪街办白浪村2组也属于农村，且不能证明李明秀连续居住满一年的事实；也证实了李明秀受伤前无固定工作或从事过工作。
本院认为，上诉人李明秀提交的证人证言，证人程某已出庭接受质询，庭后，法庭对证人陈某、余某进行了复核调查，复核调查笔录也经被上诉人人保财险竹溪支公司的书面质证。上述三个证人证言能够证明李明秀受伤前与其儿子余本建共同生活的事实，故对上述证据予以采信。
人保财险竹溪支公司未提交答辩状，庭审时答辩称一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人人保财险竹溪支公司未提交新的证据。
被上诉人李应国、湖北合众公司竹溪公司均未提交答辩状，庭审时同意被上诉人人保财险竹溪支公司的答辩意见。
二审期间，李应国、湖北合众公司竹溪公司未提交新的证据。
二审经审理查明，上诉人李明秀与丈夫余一华共生育一个儿子余本建。余本建自2010年起在十堰经济开发区白浪街办白浪村从事个体经营。事故发生前，李明秀在其儿子余本建家居住。
其他事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点：1.李明秀的伤残赔偿金是否应按城镇标准计算；2.一审对李明秀的误工费计算标准是否正确。
针对上述争议焦点，评述如下：
1.李明秀的伤残赔偿金是否应按城镇标准计算。
本院认为，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，计算残疾赔偿金、死亡赔偿金等应根据案件实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民或者农村居民标准。该复函首先强调的是应根据案件实际情况，正确把握适用标准。本案中，李明秀只有一个儿子余本建，余本建自2010年开始就在位于十堰经济开发区白浪街办白浪村从事食品零售经营。李明秀虽然户籍在农村，但在交通事故受伤前与其儿子余本建共同生活、居住，为其儿子照顾小孩、做家务。故李明秀的伤残赔偿金可以依据城镇居民人均可支配收入计算。上诉人李明秀的该项上诉理由成立，本院予以支持。
2.一审对李明秀的误工费计算标准是否正确。
本院认为，根据相关法律规定，误工费的计算，受害人有固定收入的，按实际减少的收入计算，无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算，不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李明秀没有固定收入，也未提交最近三年的平均收入状况，受伤前与其儿子共同生活、居住，为其儿子照顾小孩、做家务，并未实际从事“商业批发和零售业”。故李明秀要求参照2015年度湖北省上一年度“批发和零售业”在岗职工工资标准计算误工费理由不能成立，一审法院参照2015年度湖北省上一年度“农、林、牧、渔业”在岗职工工资标准26208元／年计算误工费并无明显不当。
综上，李明秀的各项经济损失二审确认医疗费132307.82元、误工费17233.32元、护理费9445.15元、残疾赔偿金149543.94元，住院伙食补助费615元，营养费840元，精神损害抚慰金9000元，鉴定费2500元，交通费2000元，共计323485.23元，由人保财险竹溪支公司在“交强险”责任限额内赔偿120000元，在“商业三者险”责任限额内赔偿200985.23元，由湖北合众公司竹溪公司赔偿2500元；湖北合众公司竹溪公司垫付款112265.82元，由人保财险竹溪支公司直接支付给湖北合众公司竹溪公司。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2015）鄂郧阳民一初字第00855号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司竹溪支公司于本判决生效之日起十日内在“交强险”责任限额内赔偿李明秀120000元，在“商业三者险”责任限额内赔偿李明秀200985.23元（其中已垫付款项112265.82元直接支付给湖北合众运输有限责任公司竹溪公司）；
三、湖北合众运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿李明秀鉴定费2500元。
四、驳回李明秀的其他诉讼请求和对李应国的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5000元减半收取2500元，由湖北合众运输有限责任公司竹溪公司负担；二审案件受理费1734元，由中国人民财产保险股份有限公司竹溪支公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一五年十一月二十日
书记员 奚 悦
附本判决所适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
…………
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。