四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）自刑二终字第12号
原公诉机关自贡市沿滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰兴旺，绰号“小宝”，男，1986年11月22日生于四川省自贡市，汉族，初中文化，无业。2009年1月因犯贩卖毒品、盗窃罪被自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑四年；2012年5月2日因犯盗窃罪被自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑一年；2013年7月23日，因犯盗窃罪被自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。2014年4月19日因涉嫌犯盗窃罪被自贡市公安局沿滩分局刑事拘留，同年5月22日被依法逮捕。现押于自贡市看守所。
辩护人刘杰，四川平扬律师事务所律师。
自贡市沿滩区人民法院审理自贡市沿滩区人民检察院起诉指控被告人兰兴旺犯盗窃罪一案，2014年11月28日作
出（2014）沿滩刑初字第71号刑事判决，宣判后兰兴旺不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派检察员李莹、代理检查员刘迎利出庭履行职务，上诉人（原审被告人）兰兴旺及其辩护人刘杰到庭参加诉讼。本案当庭宣判，现已审理终结。
原判认定：2014年3月30日凌晨，被告人兰兴旺伙同李某甲（在逃）到自贡市沿滩区进修校宿舍乙单元3楼5号，采用翻窗入室的方式盗走罗某某家凤祥钻石戒指一枚、三星手机一部和现金630元。同年4月15日凌晨，兰兴旺到自贡市汇东新区汇贤园小区30栋4单元附6号，采用翻窗入室的方式盗走李某乙家中三星手机二部、联想手机一部及现金800元。同年4月18日凌晨，兰兴旺到自贡市汇东新区龙城国际小区1栋1单元4楼17号，采用翻窗入室的方式盗走黄某某家中的玉器、金银首饰等物品共计40余件及现金800元。
经鉴定，被盗的钻石戒指价值2450元，三部三星手机价值3331元，玉器、金银首饰等物品价值30813元，被盗财物价值共计36594元。经查，公安机关已将扣押的玉器、金银首饰、三星手机二部发还给失主。
原判认定上述事实，有公安机关的受案登记表、立案决定书、扣押物品清单、发还物品清单、现场勘验笔录、物品辨认笔录、价格鉴定意见书、刑事判决书等书证，证人证言以及被告人兰兴旺的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人兰兴旺多次入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。兰兴旺系累犯，应予从重处罚。鉴于其认罪态度好，被盗物品大部分已被追回发还失主，酌定从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定判决：被告人兰兴旺犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；责令被告人兰兴旺退还失主现金2230元及未被追回的物品。
兰兴旺上诉及法庭辩称，经传唤到公安机关后就主动交代了全部犯罪事实，具有自首或坦白交代情节；李某甲分得的手机应由李退还，不应当认定为由他退还，自己已全部退赃，应从轻处罚；自愿认罪悔罪。请予改判。
辩护人刘杰提出的辩护意见除与被告人辩解相同点外，还提出本案第一次盗窃事实，兰兴旺相对李某甲地位、作用小，应认定为从犯；兰兴旺犯罪后如实交代其犯罪事实，积极退赃且愿意尽最大努力挽回失主的损失；兰兴旺具有法定、酌定减轻、从轻处罚情节；兰兴旺走上犯罪道路，其家庭和社会有一定责任。请予以改判。
五、二审审理查明的事实和证据
经二审审理查明的事实与原判认定的基本事实相同外，原判关于被盗物品鉴定价值表述有误，应为“经鉴定，被盗钻石戒指价值2450元，三星手机、玉器、金银首饰等物品价值34144元，共计36594元。”
上述事实有以下证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案失主报案以及公安机关立案侦查的情况。
2.人口信息表、拘留证、逮捕决定书等诉讼文书，证实
被告人兰兴旺具有完全刑事责任能力等基本身份及其被采取强制措施的情况。
3.搜查及扣押笔录、扣押物品清单及照片、寄卖物品凭证，证实案发当天对兰兴旺和刘某某居住处进行搜查，以及从刘某某、寄卖行等处扣押各种金属项链和耳环、玉镯、戒指、手机，以及部分物品票据、鉴定证书等。
4.辨认笔录及照片，证实兰兴旺对盗取财物现场进行指
认；经混合辨认，各寄卖行人员分别辨认出兰兴旺、刘某某系到寄卖行寄卖、抵押钻石戒指、金银首饰等物品的男女。
5.调取证据清单及兰兴旺入住华美商务酒店登记附件。
6.价格鉴定意见书及鉴定物品清单，证实本案被盗物品经自贡市沿滩区物价局价格认证中心进行价格鉴定，钻石戒指价格2450元，金银首饰、手机等物品价格34144元，共计36594元。
7.现场勘验检查笔录及照片，证实被盗现场及被盗物品所处位置等情况。
8.发还清单及照片，证实扣押被盗物品已返还失主。
9.抓获及补充说明，证实兰兴旺于2014年4月18日被
抓获到案的过程，以及从其租住处查获大量涉嫌盗窃物品。
10.刑事判决书，证实兰兴旺因犯盗窃罪于2013年7月23日，被自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。
11.被盗物品明细表及部分物品销售凭证，证实失主黄某某提供被盗物品清单、票据。
12.失主黄某某证言，证实2014年4月17日，她离开位于自流井区龙城国际的家，周日（4月20日）晚上10点过回家发现家中被盗即报警。她的金银、玉器首饰等贵重物品放在卧室的抽屉里，抽屉已被撬开，其中的物品和装在皮夹里的5000元现金不见了。经辨认，该失主对清理的被盗物品的数量及部分票据进行了分析说明。
13.失主李某乙、杨某某证言，证实2014年4月15日早晨7点左右，发现钱包内的约3700元现金、两个三星手机以及银行卡等物品被盗后即报案。该失主还提供了手机的特征等情况。
14.失主罗某某证言，证实她居住于沿滩区进修校宿舍，2014年3月30日凌晨2点30分左右，听见有人开她家门锁的声音，并发现门被反锁不能打开，还听见有人跑下楼的声音。随即，她爱人从窗户看见对面公路上有一前一后打着伞的两男子，这两人听见他们的吼声后，便收起了伞分别往沿滩区委和沿滩公安分局方向跑了。经清点放在家客厅里提包和爱人的三星手机不见了。随后，在楼梯处找到了提包，但提包内老凤祥18K钻戒（票价2450元）和约2600元现金不见了。家里大厅左侧窗户有被人翻过的痕迹。
15.钟某某等三人证言，证实分别居住于沿滩区进修校宿舍，2014年3月30日早上听说邻居被盗，经查，均没有发现财物被盗，但分别在厨房橱柜上留有盗贼的痕迹、阳台的墙上和窗台留有痕迹、门窗被打开过留有痕迹。
16.赵某某、冯某某证言，证实案发当日上午，经营和服务的华美商务酒店7号房间的二人被公安人员抓走。中午公安人员对该进行搜查，搜出一包玉石、珠宝等物品。被抓二人中男的于2014年4月6日入住时登记姓名兰兴旺，其女友叫男子“小宝”。他们见证了公安人员对7号房的搜查。
17.宋某某证言，证实2014年3月30日晚上9时左右，
自称叫刘某某的女子到他在自流井区光大街经营的利源典当行，说需用钱抵押一枚钻戒，当时还提交了一张写有上海老凤祥、价格2450元的发票。该戒指抵押价1000元，抵押期三天。该证人还提供了抵押人的相貌特征等情况。
18.董某某证言，证实他经营自流井区富台山鼎盛寄卖
行。2014年4月14日，有外号“小宝”姓名兰兴旺的人以400元寄卖了一部黑色手机等情况。
19.肖某某证言，证实在自流井区解放路经营七号寄卖
行，案发当月初和中旬，外号叫“小宝”的男子和一女的来店寄卖黄金项链、手链以及两个三星手机的过程。
20.刘某某证言，主要证实她一个多月前认识兰兴旺并开始耍朋友。与兰兴旺在一起时兰经常凌晨1点左右出去，4、5点钟才回来，并带回手机、现金、首饰等物品。兰兴旺叫她不要管，她不知道这些东西从何来的，但知道兰兴旺是出去偷东西。在华美商务酒店住了几天，2014年4月18日凌晨12点过兰兴旺出去5点左右返回，提回一个绿色袋子，兰兴旺在清理袋内东西时看见有玉镯、黄金项链、珍珠首饰、耳环、戒指等，数量不清楚。4月17日凌晨兰兴旺出去返回没有拿东西回来；4月14日凌晨12点过出去，返回时带了两个白色的三星手机。之前，与兰兴旺在新街派出所旁租住二十几天，这期间兰兴旺在凌晨出去过六、七次，其拿回的东西有手机、现金、香烟，还有黄金项链和手链、钻石戒指等。大部分东西是兰兴旺自己去当铺当了，其中手机是在富台山洞子里的一家收购二手手机的店子当的，项链首饰是在灯杆坝老迪国下面的7号当铺当的，她只陪着去当铺以1500元当过一次黄金项链和手链。2014年3月30日晚上7点左右，兰兴旺叫她将一枚钻石戒指拿去换点钱用，然后她单独到光大街利源寄卖行给朋友说急需用钱，周转一下，过两天取回。这戒指当1000元，手续费100元。另外，兰兴旺不要她出去上班，共计给了她几千元零用，但从来不说偷东西的事情。
21.被告人兰兴旺供述和辩解，主要证实⑴他的外号
“小宝”。2014年3月底的一天中午，与以前一起偷过东西的“李二”约好，于第二天凌晨一点左右到沿滩区委广场十字口旁，由李二望风，他攀爬上一栋五、六层高的楼房住户，一共攀爬进了两、三户人家，在最后一户人家偷了一个女式提包和手机。出来后他拿了包内的戒指，李二拿了一部三星手机和现金630元。李二拿着包里的钥匙准备开门再偷东西时被主人发现后，他们就跑掉了。第二天，李二分了300元给他，他告诉李二逃跑时戒指丢掉了。然后，他将这戒指给了女朋友刘某某去当铺还钱用，刘返回时说当了1000元。他们作案时带了白色绒手套和电筒。⑵案发前一天凌晨4点左右，他从理工学院汇北校区进去到龙城国际侧门前面，借一棵树翻到围墙上，又翻下围墙进入小区。在小区内乱逛到一栋楼下，发现三楼一人家没有关窗户。于是沿着水管向上攀爬，再借助墙上的铁杆使劲，从那户人家的窗户进入室内，发现室内很多打包的东西，好像是刚搬家未收拾，最后在大卧室用菜刀撬开抽屉，将抽屉内的金银等首饰和800元现金全部装到绿色的布口袋中沿路返回出小区。回到住处简单清理了一下口袋中首饰盒、玉镯、金项链、耳环等物品。钱已用完，首饰袋换成了一个黑色的袋子装好藏在租住处电脑桌左下最后一个抽屉内。⑶几天前凌晨因没有钱用，凌晨3、4点钟看到梨园小区的门没有关，就进到小区选择了一栋楼房的一人家，爬上去从窗户进入室内，在茶几上找到两个三星手机，在衣裤中拿了钥匙和一个钱包中的800元左右，然后从客厅开门出去，将裤子和钱包丢到楼道里。之后，手机以240元卖给自由路天涯下面一个流动收购旧手机的人了。
本院认为，上诉人（原审被告人）兰兴旺伙同他人和单
独实施，采用攀爬楼房翻窗入户的方法，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。兰兴旺辩解及其辩护人刘杰提出的，兰兴旺归案后能如实坦白、供述其犯罪事实，积极协助公安机关退还所盗赃物，具有法定和酌定从轻处罚情节的意见，经查符合案件事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款关于犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，可以从轻处罚的规定，其辩解和辩护意见成立，予以采纳；关于该辩护人提出的，2014年3月30日兰兴旺伙同李伯华盗窃事实中，兰兴旺属从犯，应从轻和减轻处罚的意见。经查，在本案盗窃第一笔事实中，二人相互伙同，分工配合，由李某甲望风，兰兴旺积极实施共同盗取他人财物，并共同分得所盗赃物，虽李某甲在逃，但不影响对兰兴旺量刑处罚情节的认定。故对兰兴旺认定为从犯缺乏事实基础和法律依据，该辩护意见不能成立，不予采纳。至于辩护人提出的兰兴旺的犯罪，其成长经历中家庭和社会有一定责任的理由，与本案犯罪事实无关联。兰兴旺因犯盗窃罪，于2013年7月23日被判处有期徒刑，其刑满释放后五年内再犯本案应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。关于对被告人的量刑处罚，原判根据案件的犯罪事实、盗窃财物数量，以及被告人退赃和认罪悔罪情节，在法定量刑幅度内已予以了从轻处罚，二审不再重复评价。于此，原判认定事实清楚和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓维聪
审 判 员 樊成晔
代理审判员 黄 涛
二〇一五年一月二十日
书 记 员 杨 超