山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终4358号
上诉人（原审被告）：山东金港建设工程有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区北苑街办丁家村工业园内。
法定代表人：张安军，经理。
委托诉讼代理人：张晓虎，山东韵恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙成波，男，1976年5月25日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：姜海涛，山东三和德通律师事务所律师。
上诉人山东金港建设工程有限公司（以下简称金港公司）因与被上诉人孙成波建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
金港公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回孙成波的诉讼请求或将本案发回重审；二、上诉费由孙成波承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、错误，适用法律错误，程序不合法。一、金港公司与孙成波之间不存在任何施工合同关系，孙成波提交的证据上的签名人员都不是金港公司的工作人员，且证据上加盖的印章金港公司从未刻制和使用过，涉案工程是潍坊星辰扬帆建筑劳务有限公司（以下简称星辰劳务公司）工作人员姚向波和金港公司签订的挂靠合同，金港公司只向星辰劳务公司收取管理费，工程施工所涉及的款项、材料及人员全部由星辰劳务公司负责。涉案工程早在2016年1月份先由姚向波、张恩国挂靠江苏荣邦建设有限公司山东齐鲁分公司承建，孙成波和姚向波签订施工合同、缴纳保证金时，涉案工程的建筑公司还不是金港公司。孙成波将保证金交给姚向波，姚向波交给了江苏荣邦建设有限公司山东齐鲁分公司，再由江苏荣邦建设有限公司山东齐鲁分公司代替姚向波交给了开发商。金港公司与星辰劳务公司、开发商的合同签订时间以及在建设部门的备案时间，都在孙成波提供的证据载明的时间之后。因此姚向波、张恩国等人给孙成波出具的收款收据，与孙成波签订施工合同，纯属是姚向波、张恩国与孙成波恶意串通的违法犯罪行为。根据相关法律规定，姚向波、张恩国不属于金港公司的表见代理人。一审判决认定事实不清，适用法律错误。二、一审中，金港公司已提交姚向波代表星辰劳务公司与金港公司签订的借用资质《施工承包协议》、星辰劳务公司与姚向波签订的涉案工程内部协议及星辰劳务公司对姚向波的授权委托书等证据。孙成波提交的证据上加盖的金港公司资料章、项目章等印章，是姚向波、张恩国等人偷刻的，金港公司从未授权委托其二人刻制和使用，孙成波提供的证据存在极大瑕疵。三、本案涉嫌伪造印章、诈骗等违法犯罪行为，金港公司已向公安机关报案，并将公安机关立案证明提交给一审法院，一审法院应依法中止审理，但一审法院没有中止审理，判决程序不合法。
孙成波辩称，涉案工程由金港公司总承包，青岛宇通消防科技有限公司烟台分公司（以下简称宇通烟台分公司）与金港公司签订的建筑安装合同上由姚向波作为金港公司的负责人签字，并且根据一审法院从烟台市牟平区住建部门调取的涉案工程相关材料，姚向波、杨某的聘书，杨某的证人证言等证据，足以认定姚向波是金港公司工作人员、涉案工程的负责人。金港公司在上诉事实与理由中，称金港公司系与星辰劳务公司签订的挂靠合同，又称姚向波挂靠江苏荣邦建设有限公司山东齐鲁分公司，陈述自相矛盾，也与其在烟台市牟平区住建部门备案的相关材料矛盾。姚向波作为涉案工程的负责人，其收取100000元保证金是履行职务行为，即使收款后没有交到金港公司，也只属于金港公司内部管理问题，事后金港公司可向其追责，与孙成波无关。
孙成波向一审法院起诉请求：1、金港公司返还履约保证金100000元，并双倍给付履约保证金100000元；2、本案诉讼费用由金港公司承担。
一审法院认定事实：孙成波提交了其与宇通烟台分公司签订的《转包合同》、宇通烟台分公司与金港公司签订的《建筑安装工程合同》、姚向波和杨某的聘书复印件及金港公司项目部负责人姚向波接收100000元保证金后出具的收款收据两张。《建筑安装工程合同》中约定“承包方式：资金来源、自筹、包工包料。在签订合同时当日交纳合同履约保证金50000元，余额50000元接到甲方进场通知书一次性交齐。在第一次付款时一次性全部退还保证金，无利息，保证金以收款收据为准。……补充条款：如果甲方不能按照合同约定时间内退回保证金，视甲方违约，甲方双倍返还给乙方。乙方所造成的一切损失甲方全部承担”，甲方处由姚向波签字捺印，并加盖了“山东金港建设（资料）工程有限公司1专用章”，乙方处由王某签字捺印并加盖“青岛宇通消防科技有限公司烟台分公司”印章。《转包合同》中约定“承包方式：劳务承包；在签订本合同当日，由乙方代为直接向山东金港建设工程有限公司缴纳《建筑安装工程合同》履约保证金50000元，在接到山东金港建设工程有限公司进场通知书时再缴纳履约保证金50000元。在山东金港建设工程有限公司第一次付款时由该公司将全部保证金直接退还给乙方。该履约保证金与甲方无关。如果山东金港建设工程有限公司未按照《建筑安装工程合同》约定时间退还保证金，要求依约双倍返还的权利归属乙方”，甲方处由王某签字捺印，并加盖了“青岛宇通消防科技有限公司烟台分公司”印章，乙方处由孙成波签字捺印。姚向波的聘书内容为“经公司董事会研究决定，特聘姚向波为公司副总经理，负责烟台、威海的所有工程项目。山东金港建设工程有限公司（加盖了“山东金港建设工程有限公司合同专用章”）2016年5月18日”。杨某聘书内容为：“经公司董事会研究决定，特聘杨某为烟台东盛家园项目的工地负责人。山东金港建设工程有限公司（加盖了“山东金港建设工程有限公司合同专用章”）2016年5月18日”。两份收款收据数额各为50000元，上面均加盖了“山东金港建设工程有限公司项目部”印章，收款人处有“姚”签字，一份标注了“东盛家园”，一份标注了“项目质保金”。金港公司对《建筑安装工程合同》及《转包合同》均不予认可，主张《建筑安装工程合同》中加盖的印章其公司并未使用和刻印，而签字人员姚向波亦非其工作人员；对姚向波聘书以系复印件为由不予认可；对杨某聘书的中加盖印章的真实性没有异议，但对印章的来源有异议，主张其从未给杨某下过聘书；对两份收款收据的真实性不予认可，主张两份收据加盖的印章其公司并未使用和刻制，其亦未收到100000元款项。孙成波申请证人王某、杨某出庭作证。王某系宇通烟台分公司在涉案项目的负责人，出庭作证证实王某代表宇通烟台分公司与金港公司签订了合同，并由其代缴了100000元保证金，而对于该100000元保证金的来源，其开始陈述系其个人资金，后又陈述系由孙成波出资60000元，王玉军出资30000元，加之其个人出资10000元，三人合伙承揽工程。孙成波亦提交了三人签字形成的协议书，主张100000元保证金追索权利全部由孙成波行使。证人杨某出庭作证证实王某向姚向波交纳100000元保证金，两份收据中的签字系姚向波所签，并提交了其聘书原件，称该聘书系姚向波颁发，且姚向波系金港公司工作人员。金港公司对证人证言不予认可，主张证人陈述前后矛盾，与孙成波所述亦相矛盾。金港公司提交了其与星辰劳务公司签订的《施工承包协议》、星辰劳务公司与姚向波签订的《项目内部协议》及该公司给姚向波出具的《建筑劳务授权委托书》，主张姚向波并非其公司工作人员。该《施工承包协议》中约定“甲方仅向乙方提供资质服务，全面监督乙方的违法违纪行为。……乙方向甲方缴纳工程总造价的0.6%监督费”，协议甲方处加盖了金港公司印章，乙方处由姚向波签字。《项目内部协议》系星辰劳务公司与姚向波签订的。《建筑劳务授权委托书》系星辰劳务公司授权姚向波为涉案工程项目的负责人。孙成波对金港公司提交的上述证据的真实性不予认可，主张与证人杨某出庭作证内容所涉的劳务分包情况不符。一审法院从烟台市牟平区住建部门调取了金港公司就涉案工程所提交的相关材料。其中《山东金港建设工程有限公司文件》关于对姚向波、曹振伟等同志任职通知中显示“姚向波同志为山东金港建设工程有限公司驻烟负责人”。双方对该证据的真实性均无异议，但金港公司主张该通知只是应对建设部门的要求出具的，并不是涉案工程实际的真实表达，与本工程没有实际关系。孙成波主张姚向波收取100000元保证金系职务行为，故应由金港公司承担返还保证金，并要求金港公司承担违约责任双倍返还100000元。
一审法院认为，本案的争议焦点之一为姚向波是否系金港公司的工作人员。金港公司虽提交了其与星辰劳务公司签订的《施工承包协议》、星辰劳务公司与姚向波签订的《项目内部协议》及该公司给姚向波出具的《建筑劳务授权委托书》，主张姚向波并非其公司工作人员，但孙成波申请证人出庭作证证实姚向波系金港公司的工作人员，且一审法院从烟台市牟平区住建部门调取的涉案工程相关备案材料《山东金港建设工程有限公司文件》关于对姚向波、曹振伟等同志任职通知中显示“姚向波同志为山东金港建设工程有限公司驻烟负责人”。证人证言结合住建部门留存的备案材料的证明效力大于金港公司提交的证据的证明效力，故对本案涉案工程中姚向波系金港公司的工作人员予以认定。孙成波提交了其与宇通烟台分公司签订的《转包合同》、宇通烟台分公司与金港公司签订的《建筑安装工程合同》、姚向波和杨某的聘书复印件、金港公司项目部负责人姚向波接收100000元保证金后出具的收款收据两张以及证人证言，上述证据足以证明姚向波收取100000元保证金的事实，而姚向波系金港公司的工作人员，其收取款项的行为属于职务行为，因此所产生的责任和义务应由金港公司承担。根据规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。孙成波与宇通烟台分公司签订《转包合同》，其作为个人，不具备建筑施工企业资质，该《转包合同》无效。而涉案工程现在已经无法实施，且合同无效，金港公司的工作人员姚向波收取的100000元保证金应当予以返还。孙成波要求金港公司返还100000元保证金，理由正当，予以支持。因孙成波未取得资质导致《转包合同》无效，该合同约定的保证金的履行及双倍返还的权利并不能必然对金港公司产生约束力，而宇通烟台分公司与金港公司签订的《建筑安装工程合同》中对保证金的双倍返还的权利亦不能必然归孙成波享有。孙成波要求金港公司双倍返还保证金100000元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、金港公司自本判决生效之日起十日内返还孙成波保证金100000元。二、驳回孙成波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由金港公司负担1075元，由孙成波负担1075元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，合同具有相对性，即依合同形成的债权债务关系仅在合同当事人之间产生法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十五规定，即使在当事人约定债务由债务人向第三人履行或者由第三人向债权人履行的情形下，因债务人未向第三人履行债务或者因第三人不履行债务而产生的违约责任，也应当由债务人向债权人承担，均不应及于第三人。本案中，关于孙成波与宇通烟台分公司所签《转包合同》中约定的由孙成波向金港公司缴纳履约保证金及由金港公司向孙成波返还履约保证金的性质，前者当属当事人约定由债务人向第三人履行债务的情形，后者则属当事人约定由第三人向债权人履行债务的情形。根据合同相对性原则，当孙成波向金港公司履行了缴纳履约保证金的债务而金港公司不履行向孙成波返还履约保险金的债务时，应当由作为合同相对人的宇通烟台分公司向孙成波承担返还责任，即使基于该《转包合同》无效产生的向孙成波返还履约保证金的责任，亦应由作为合同相对人的宇通烟台分公司承担，此两种履约保证金的返还责任均不应突破合同相对性原则而由作为合同外第三人的金港公司向孙成波承担。因此，孙成波要求金港公司返还履约保证金100000元，于法无据，不应支持，一审判决金港公司向孙成波返还该履约保证金在法律适用上存有错误。
综上所述，金港公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初543号民事判决；
二、驳回孙成波的诉讼请求。
一审案件受理费2150元、二审案件受理费4300元，由孙成波负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 王云龙
审判员 衣振国
二〇一八年三月十五日
书记员 孙玉婷