山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1376号
上诉人（原审被告）临沂市肿瘤医院。
法定代表人刘某某，书记。
委托代理人曾进，男，1978年4月15日生，汉族。
委托代理人葛堂伟，男，1978年7月24日生，汉族。
被上诉人（原审原告）万桂玲，女，汉族，临沂市肿瘤医院职工。
上诉人临沂市肿瘤医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第5933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明，原告万桂玲因“查体发现颈部肿物、胆囊结石、子宫肌瘤”，于2011年10月20日入住被告临沂市肿瘤医院住院治疗。经临沂�肿瘤医院专科查体：甲状腺右侧叶Ⅱ。肿大，扪及质硬结节，无触痛，浅表淋巴结无肿大。彩超检查：甲状腺右侧叶下探及2个低回声节，大小分别6.3×7.1mm、5×3.2mm，胆囊结石9×6.4mm，右外上结节，胆囊息肉；子宫多发肌瘤。入院诊断：甲状腺占位性质待查？胆囊结石；子宫肌瘤。10月22日患者在全麻下分别行右甲状腺癌根治术、子宫肌瘤挖除术、腹腔镜胆囊切除术。术中探查胆囊大小正常，壁不厚，与周围组织无粘连，电镜下将胆囊切除，冲洗，无出血。术后入ICU观察治疗。术后送检病理诊断：右叶甲状腺未查见癌；（子宫）多发性平滑肌瘤；胆囊结石症，伴慢性炎症及胆囊肌腺病。11月6日患者出现下腹部不适、疼痛。11月8日患者突然出现剧烈腹痛，予以吗啡止痛。CT示：腹盆腔少量积液。密切观察，继续抗感染支持治疗。11月11日腹痛加剧。急诊CT示腹腔积液，行�腔穿刺抽出胆汁样液体，并行腹腔引流。11月27日组织会诊：认为患者胆漏明确，拟为副肝管损伤所致，宜引流保守治疗，若不愈合，可行胆管空肠吻合。11月30日腹腔引流通畅，日引流胆汁样液150-200ml，12月3日患者病情平稳，引流管无引流液。原告于2012年1月17日出院，共住院89天，花费医疗费30286.10元；原告出院后又在中国人民解放军济南军区总医院治疗花费医疗费407.90元，两次治疗共花费医疗费30694元，经城镇职工医疗保险报销后原告自理部分为10057.82元。原告住院期间由其丈夫吴仕光及其儿子吴双护理。
原告认为被告手术是造成其胆管损伤及肝功能损害的直接原因，被告术前未告知手术风险，术中术后“胆汁性腹膜炎”延误诊断治疗，目前持续存在肝区疼痛和腹腔脏器粘连，严重影响了身心健康及生活质量。双方对此次医患纠纷，医患双方于2012年4月23�共同委托临沂市医学会进行医疗事故技术鉴定，临沂市医学会于2012年5月11日作出临沂医鉴（2012）16号医疗事故技术鉴定书，分析意见：依据医患双方提交的材料、陈述，专家现场提问及检查患者，专家鉴定组综合分析认为：1、患者因查体发现颈部肿物、胆囊结石、子宫肌瘤到医方诊治，医方诊断明确，具备手术指征、手术方式、手术操作及术后胆漏处理符合外科诊疗规范、常规。2、医方术前未签署胆囊切除手术知情同意书；对术中术后可能出现的医疗风险及并发症未尽详细告知义务，存在过失行为。3、患者术中胆管损伤及术后胆囊切除手术并发症。结论：综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条的规定，本病例不属于医疗事故。原告万桂玲对该鉴定不服，原告在十五日内向临沂市兰山区卫生局递交重新鉴定申请书，临沂市兰山区卫生局于2012年8月20日委托山东省医学会进行重新鉴定。后山东省医学会于2012年9月20日作出鲁医鉴（2012）47号医疗事故技术鉴定书，分析意见：依据医患双方提交的材料、陈述，专家现场提问及检查患者，专家鉴定组综合分析认为：1、患者查体发现甲状腺包块、胆囊息肉、胆囊结石、子宫肌瘤，一次手术行甲状腺包块切除术、腹腔镜胆囊切除术及子宫肌瘤挖除术，术后患者出现胆漏医方对患者的诊疗过程存在以下过失（1）患者查体发现胆囊息肉、胆囊结石，医方术前未再次对患者进行胆囊疾病的相关检查，未签署胆囊手术知情同意书，术前准备不充分；（2）无手术记录，不能排除医方术中操作不当造成患者胆管损伤；（3）患者术后出现腹部疼痛，医方未及时考虑胆漏的可能，诊断处理欠及时。2、术后病理证实患者为胆囊肌腺病，有胆囊切除指证，腹腔镜切除术胆囊正常操作有�也会出现胆管损伤的并发症，鉴于此案医方在诊疗过程中存在医疗过失，专家组分析认为患者胆管损伤主要与医方的医疗过失行为有关，也与此类手术自身特点有一定关系，故医方承担主要责任。结论：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂定办法》第三十六条，认定本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。为此，原告于2012年12月10日诉至法院，要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计27万元。在庭审中，被告临沂市肿瘤医院对山东省医学会的医疗事故鉴定书有异议，向法院申请重新鉴定，但未说明重新鉴定的法定事由。
原审认为，原告万桂玲“查体发现颈部肿物、胆囊结石、子宫肌瘤”，到被告临沂市肿瘤医院住院�疗，原告与被告之间存在医患关系的事实，有病历等予以证实，对此予以确认。被告临沂市肿瘤医院采取的处理措施不够全面，违反诊疗常规，存在过失行为，经医疗事故鉴定，本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担主要责任，有医疗事故鉴定书为证，予以认定。故本案应参照《医疗事故处理条例》第五十条的有关规定，按照医方的过错责任，确定具体的赔偿数额。被告虽对山东省医学会的鉴定书有异议，但经审查并不符合《医疗事故处理条例》第二十一条的规定全国性重大复杂的情形，也不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的重新鉴定的有关情形，故对被告的重新鉴定申请不予准许。因根据医疗事故鉴定结论被告承担主要责任，故按70%予以支持。原告因该医疗事故所主张的医疗费、误工费、交通费、鉴定费，符合法律规定的部�，予以支持，不符合法律规定的部分，不予支持。原告主张的护理费，因没有相关证据证实护理人员需两人，故按一人标准予以支持。原告主张的住院伙食补助费，按每天8元的标准予以支持。本案中原告的伤残等级根据《医疗事故分级标准（试行）》的相关规定，三级乙等医疗事故相对应的伤残等级为七级。原告主张的七级残疾赔偿金，按医疗事故发生地居民年平均生活费14561元的标准予以认定，赔偿年限为30年。原告主张的精神损害抚慰金，按医疗事故发生地居民年平均生活费14561元的标准予以支持，赔偿年限为3年。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（四、七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，参照《医疗事故处理条例》第二十一条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的有关规定，判决如下：一、原告万桂玲因该医疗事故花费的医疗费10057.82元、住院伙食补助费712元（8元×89天），计10769.82元，由被告临沂市肿瘤医院赔偿7538.87元（10769.82元×70%）；二、原告万桂玲因该医疗事故应得的误工费3338元、护理费7832元（88元×89天）、残疾赔偿金174732元（14561元×30年×40%）、交通费1000元、精神抚慰金43683元（14561元×3年），计227247元，由被告临沂市肿瘤医院赔偿159072.9元（227247元×70%）；三、原告万桂玲因该医疗事故花费的鉴定费6000元，由被告临沂市肿瘤医院赔偿4200元（6000元×70%）；四、驳回原告万桂玲的其他诉讼请求。上述第一至三项，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；案件受理费5350元，由被告临沂市肿瘤医院负担3800元，由原告万桂玲负担1550元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人临沂市肿瘤医院请求撤销原审判决，依法改判其不承担民事赔偿责任或发回重审。其上诉理由如下：一、临沂市医学会出具的临沂医鉴（2012）16号医疗事故鉴定书认定本病例不属于医疗事故，应作为本次医疗纠纷的定案依据。二、山东省医学会出具的鲁医鉴（2012）47号医疗事故技术鉴定书程序违法，不具有法律效力。本案中，临沂市医学会的鉴定结论早在2012年5月11日就已做出，而被上诉人万桂玲却在2012年8月20日才向临沂市兰山区卫生局申请委托山东省医学会再次鉴定，已超出了法律规定的15日的时效，故山东省医学会的鉴定程序违法。三、山东省医学会出具的鲁医鉴（2012）47号医疗事故技术鉴定书没有事实依据，内容相互矛盾，具有明显瑕疵，不�有法律效力。本案的焦点是万桂玲的胆管是否损伤，而没有任何证据证明万桂玲存在胆管损伤；没有证据证明上诉人的手术行为与万桂玲所谓的胆管损伤存在因果关系；该鉴定书以“不能排除医方术中操作不当造成患者胆管损伤”，即以推测性的意见为依据将本病例鉴定为医疗事故。四、上诉人对山东省医学会出具的鲁医鉴（2012）47号医疗事故技术鉴定书存有异议，申请进行重新鉴定，既有事实依据，也有法律依据，人民法院对该鉴定申请应予准许。山东省医学会出具的鉴定书系万桂玲单方委托；山东省医学会出具的鉴定书“五、有关调查材料”部分所引用的2012年9月22日济南军区总医院生化报告单，系在2012年9月20日鉴定结论作出后形成，该鉴定无事实依据；万桂玲超出鉴定申请时效申请鉴定，山东省医学会进行鉴定程序违法；目前法律没有规定医疗纠纷在做过医疗事故技术鉴定后不得提出司法鉴定；山东省医学会作出的鉴定结论明显错误，不能作为定案的依据。五、原审判决的精神抚慰金过高。
被上诉人万桂玲答辩称：一、临沂市医学会作出的临沂医鉴（2012）16号鉴定书不具有法律效力。临沂市医学会抽取的鉴定专家均非从事肝胆外科专业，没有相应的专业知识和临床经验，其作出的鉴定结果不具有法律效力。二、山东省医学会出具的鲁医鉴（2012）47号医疗事故技术鉴定书程序合法，应作为定案的依据。被上诉人于2012年5月18日收到临沂市医学会作出的鉴定书，于2012年6月1日向上诉人临沂市肿瘤医院书面提出异议，提出共同委托申请上级医学会再次鉴定，同时向临沂市卫生局、兰山区卫生局、临沂市医学会书面递交请求上级医学会再次鉴定的申请。上诉人于2012年7月3日书面回复不同意双方共同委托上级医学会鉴�的请求。2012年7月5日临沂市卫生局根据属地管理原则，安排临沂市兰山区卫生局受理患方委托，向山东省医学会提出再次鉴定的申请，山东省医学会收到兰山区卫生局再次鉴定的申请后受理该鉴定请求，于2012年9月20日作出鉴定。上述过程均有书面回复为证，并不存在超过申请时效受理鉴定的事实。三、被上诉人存在胆管损伤的事实。被上诉人住院期间的腹腔穿刺引流、CT和超声检查、逆行胆管造影中对此均有明确显示，且院方提供的病历中也有明确记录。后在北京第二炮兵总医院、山东省立医院、临沂市人民医院等医院作B超检查得出同样的结果。被上诉人在住院期间已出现明显的肝功异常，对此病历中也有明确的记录。四、上诉人一再否认胆管损伤与其手术行为不存在因果关系，对此，依据举证责任倒置原则，应由其提供证据证明其医疗行为不存在过错。五、关�2012年9月22日济南军区总医院生化报告单的说明。2012年9月22日济南军区总医院生化报告单证实被上诉人肝功能存在损害。事实上，在山东省医学会鉴定过程中，被上诉人提供的上诉人所有的病历原件、患方提供的住院病历复印件、第二炮兵总医院作出的B超报告及临沂市人民医院B超、肝功化验单等材料，亦能证实被上诉人肝功能存在损害这一事实。山东省医学会依据在鉴定过程中被上诉人提供的上述证据，足以认定被上诉人存在肝功能损害这一事实，故上诉人主张省医学会作出的鉴定结论无事实依据，其理由不能成立。山东省医学会在2012年9月20日作出鉴定结论之后，本着对其鉴定结论高度负责的态度，又让被上诉人作补充检查，被上诉人才于2012年9月22日，在山东省医学会监督下到济南军区总医院作了生化检验，该生化检查仅为补充检查，该生化报告仅为补充材料�六、上诉人对山东省医学会的鉴定书提出重新鉴定，没有法律依据。七、上诉人主张原审所判决的精神抚慰金过高，其主张不能成立。由于上诉人的误诊，使被上诉人承受剧烈腹痛的折磨，且失去了二次补救手术时机，造成重要脏器残疾和沉重的精神伤害，故原审判决的精神抚慰金并非过高。
本院二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相一致。
同时查明，在本案二审审理过程中，上诉人临沂市肿瘤医院向本院提交调取证据申请书，请求依法调取被上诉人万桂玲2012年9月22日济南军区总医院生化报告单。本院依据该申请，依法向山东省医学会调取了该生化报告单。对该证据，上诉人主张山东省医学会于2012年9月20日作出医疗事故鉴定结论，却引用了2012年9月22日的该生化报告单作为主要依据，其所作鉴定程序错误。万桂玲则主张山东省医学会系�据其在先提供的住院病历原件和出院后的门诊检查材料作出鉴定，该生化报告仅是补充检查和补充材料。
认定二审审理查明的事实，有下列证据予以证明：当事人陈述、病历、医疗事故鉴定书、住院费单据、2012年9月22日济南军区总医院生化报告单、原审庭审笔录及二审调查笔录等，证据均经质证并收录于原审及二审卷宗。
本院认为，被上诉人万桂玲因“查体发现颈部肿物、胆囊结石、子宫肌瘤”，在上诉人临沂市肿瘤医院住院治疗，在全麻下分别行右甲状腺癌根治术、子宫肌瘤挖除术、腹腔镜胆囊切除术。术后出现不适，双方为此发生医患纠纷。临沂市医学会作出临沂医鉴（2012）16号医疗事故技术鉴定书，认定本病例不属于医疗事故。万桂玲对该鉴定不服，提出重新鉴定，山东省医学会作出鲁医鉴（2012）47号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。上述事实，由住院病历、医疗事故技术鉴定书等证据证实，依法应予认定。
上诉人临沂市肿瘤医院主张临沂市医学会出具的临沂医鉴（2012）16号医疗事故鉴定书，认定本病例不属于医疗事故，应作为本次医疗纠纷的定案依据。对该鉴定书，被上诉人万桂玲不服，提出再次鉴定的申请，山东省医学会已作出鲁医鉴（2012）47号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。因省医学会的鉴定书已推翻了市医学会的鉴定结论，故对上诉人的该主张，本院不予支持。
上诉人临沂市肿瘤医院主张被上诉人万桂玲提出再次鉴定的申请已超出15日的申请时效，山东省医学会作出鲁医鉴（2012）47号医疗事故鉴定书程序违法。临沂市医学会作出临沂医鉴（2012）16号医疗事故技术鉴定书后，�桂玲曾向上诉人提出共同委托申请上级医学会再次鉴定，证明其对临沂市医学会作出的鉴定结论并不认可；万桂玲主张其于2012年5月18日收到临沂市医学会作出的鉴定书，于2012年6月1日向临沂市卫生局、兰山区卫生局书面递交请求上级医学会再次鉴定的申请，并不超过申请时效。临沂市兰山区卫生局对万桂玲的申请予以受理，并提交山东省医学会进行再次鉴定。该事实足以证明兰山区卫生局认可万桂玲再次鉴定的申请并不超过15日的申请时效。由此，上诉人主张万桂玲再次鉴定的申请超过申请时效，理由不足，对其该主张，本院不予支持。
上诉人临沂市肿瘤医院主张山东省医学会出具的鲁医鉴（2012）47号医疗事故鉴定书没有证据证明被上诉人万桂玲存在胆管损伤，此与万桂玲的住院病历记录、住院期间及出院后在其他医院作出的检查结果不符。对其该主张，本院不予支持。主张没有证据证明手术行为与万桂玲胆管损伤存在因果关系。在万桂玲存在损害的情况下，作为医方的上诉人，应对其医疗过程中不存在过错承担举证责任，但上诉人并没有提供出该证据。对其该主张，本院不予支持。主张山东省医学会以“不能排除医方术中操作不当造成患者胆管损伤”的推测性意见将本病例鉴定为医疗事故。在鉴定过程中以合乎逻辑的推理作出判断，符合思维的基本规律。上诉人的该主张理由不足，对其该主张，本院亦不予支持。
上诉人临沂市肿瘤医院主张山东省医学会基于被上诉人万桂玲的单方委托作出鉴定结论，应予重新鉴定。万桂玲曾申请与上诉人共同委托省医学会组织再次鉴定，但上诉人不同意，在此情况下，万桂玲向原受理医疗事故争议处理的卫生行政部门提出再次鉴定的申请，省医学会基于该申请作出�定结论，符合法律规定。故对上诉人的该主张，本院不予支持。
上诉人临沂市肿瘤医院主张山东省医学会出具的鉴定书“五、有关调查材料”部分所引用的2012年9月22日济南军区总医院生化报告单，系在2012年9月20日鉴定结论作出后形成，即山东省医学会于2012年9月20日作出医疗事故鉴定结论，却引用了2012年9月22日的该生化报告单作为主要依据，该鉴定无事实依据，且程序错误。从省医学会作出的医疗事故技术鉴定书可以看出，被上诉人万桂玲的损害是胆管损伤，即术后出现胆漏，而2012年9月22日济南军区总医院生化报告单显示的是肝功能损害。万桂玲提供的超声诊断报告单、引流管逆行造影图片、医学影像片及上诉人提供的住院病历等材料，能证实其存在胆管损伤的事实。从省医学会作出的医疗事故技术鉴定书可以看出，认定本病例构成三级乙等医疗事故�要是基于上诉人存在以下医疗过失：患者查体发现胆囊息肉、胆囊结石，医方术前未再次对患者进行胆囊疾病的相关检查，未签署胆囊手术知情同意书，术前准备不充分；无手术记录，不能排除医方术中操作不当造成患者胆囊损伤；患者术后出现腹部疼痛，医方未及时考虑胆漏的可能，诊断处理欠及时。认为患者胆管损伤主要与医方的医疗过失行为有关。2012年9月22日济南军区总医院生化报告单虽在2012年9月20日鉴定结论作出后形成，但根据本案案情，万桂玲肝功能损害的事实有极大可能在9月20日前即已客观存在。万桂玲对上诉人2012年9月22日济南军区总医院生化报告单是省医学会作出鉴定结论主要依据的主张并不认可，主张山东省医学会系依据其在先提供的住院病历原件和出院后的门诊检查材料作出鉴定，该生化报告仅是补充检查和补充材料。即使对省医学会的鉴定书进行重新鉴定，2012年9月22日济南军区总医院生化报告单显示的万桂玲肝功能损害的事实也是客观存在的，该客观存在的事实势必成为重新鉴定的依据之一，亦不足以改变省医学会的鉴定结论。综上，上诉人欲以该主张否定省医学会作出的鉴定结论的证据效力，理由不足，对此，本院不予支持。
上诉人临沂市肿瘤医院主张原审判决的精神抚慰金过高。被上诉人万桂玲因上诉人的医疗过失行为，导致胆管损害，除遭受身体痛苦之外，必然对其精神亦造成一定程度的损害，原审据此判决上诉人支付部分精神损害抚慰，其判决数额并无明显不当。故对上诉人的该主张，本院不予支持。
上诉人临沂市肿瘤医院的上诉请求证据不足，理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果得当，依法应予�持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人临沂市肿瘤医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 王信峰
审判员 马 骏
审判员 常 江
二〇一四年一月二十八日
书记员 吴 琳