广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第137号
原公诉机关广西壮族自治区德保县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘冬冬。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于德保县看守所。
辩护人陈东阳，广西百澄律师事务所律师。
广西壮族自治区德保县人民法院审理德保县人民检察院指控原审被告人刘冬冬犯诈骗罪一案，于二〇一五年二月二十八日作出（2015）德刑初字第10号刑事判决，原审被告人刘冬冬不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张立胜、罗永良出庭履行职务。上诉人刘冬冬及其辩护人陈东阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘冬冬与黄某乙原为德保县东德公司职员，2011年至2012年期间，赵某到德保县参与设计“红山国际大酒店”期间，向“红山国际大酒店”办公室工作人员刘冬冬提到“麻雀概念酒店投资管理有限公司”的投资想法，过后刘冬冬在广西南宁市主动找到赵某与“红山国际大酒店”办公室工作人员黄某乙就投资“麻雀概念酒店投资管理有限公司”进行商谈，但没有达成任何协议；2012年8月间，被告人刘冬冬通过个人QQ邮箱发送一份“麻雀概念酒店投资管理有限公司股东合作协议”给黄某乙签字，于2012年初至2013年6月份期间，被告人刘冬冬以合伙投资“麻雀概念酒店投资管理有限公司”为名，先后骗取黄某乙人民币213000元，所得款项全部挥霍。2013年7月28日以后，被害人黄某乙通过QQ聊天要求被告人刘冬冬告知“麻雀概念酒店投资管理有限公司”与财务公司合同内容及资金流向未果，要求被告人退还款项，被告人刘冬冬均以其本人在外地为由，不予退款给黄某乙，黄某乙于2013年12月31日向德保县公安局报案。
原判认定上述事实的证据有：德保县公安局受理登记表，银行流水账、银行业务回单，提取笔录，股东合作协议书，微信聊天记录，户籍证明，证人王某、黄某甲、赵某的证言，被害人黄某乙的陈述，被告人刘冬冬供述与辩解等。
原判认为，辩护人于庭审后提交的U盘材料及“麻雀概念酒店”相关材料，不能证实被告人刘冬冬将黄某乙“投资款”全部或部分投资到“麻雀概念酒店投资管理有限公司”，这些证据不是被告人刘冬冬向工商行政管理局申请核准“麻雀概念酒店投资管理有限公司”名称、约号办理验资执照和向会计事务所办理验资报告的文件，系案发后补充材料，案发前是否客观存在或已发生，不能认定，故不予采信。
被告人刘冬冬以非法占有为目的，以虚构合伙成立公司为手段，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘冬冬得到黄某乙“投资款”后，没有依照《中华人民共和国公司法》及相关规定的程序成立公司，没有向所谓的股东通报、协商公司运行情况和提供公司财务状况，没有任何证据证明被告人将“投资款”全部或部分投入到办理、运作“麻雀概念酒店投资管理有限公司”所需费用中，现“投资款项”不知去向，可认定“投资款”已被被告人刘冬冬非法占有并予以挥霍，对被告人及辩护人认为“投资款”用于合伙投资，本案是民事纠纷的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘冬冬犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元；二、责令被告人刘冬冬退赔黄某乙人民币213000元。
刘冬冬及其辩护人上诉及辩护提出：1、一审法院认定事实错误。刘冬冬与被害人于2012年8月28日签订合伙合同后，被害人按约支付出资款，刘冬冬依约办理相关公司成立的事务，包括在南宁、北京租办公场地，落实酒店场地，酒店门面装修设计，麻雀概念酒店管理人名片设计，酒店视觉形象识别方案，酒店员工培训方案、注册资本500万资金运作，酒店服务精细化管理全案，财务管理手册等，以上材料均能从刘冬冬电脑中拷贝出来。但后因资金不足，公司很久没有注册下来，黄某乙即提出撤资，为此双方就合伙问题产生纠纷。合伙事实真实不虚。2、刘冬冬不存在非法占有为目的的动机，刘冬冬与被害人均出资用于公司运作，刘冬冬使用该资金是为公司运作所必须的开支，这些开支包括北京公司注册场地及通信设备搭建费用，公司培训管理员费用，公司管理软件研制费，公司注册及差旅费等，并非虚构事实骗取钱财。刘冬冬手机中存有业务往来人员的电话号码，均可证实其确属在成立公司，但因其被关押后手机被侦查机关弄丢，致使证据无法提取。3、辩护人向一审法院提交了九份近百页的证据材料，一审法院未对此证据进行质证，未经过调查核实，即认定“案发前是否客观存在或已发生，不能认定，不予采信”，程序上存在错误。4、2012年3月28日刘冬冬写给黄某乙的实为借条而非收据，该笔借款十万元应当从涉案款中扣除。
广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员提出，本案事实清楚，证据确凿充分，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年至2012年期间，赵某到德保县参与设计“红山国际大酒店”期间，向“红山国际大酒店”工作人员的上诉人刘冬冬提到“麻雀概念酒店投资管理有限公司”的投资想法，后刘冬冬主动找到赵某和“红山国际大酒店”工作人员的被害人黄某乙就投资“麻雀概念酒店投资管理有限公司”进行商谈，但没有达成任何协议。2012年3月28日，刘冬冬在尚未收到黄某乙投资款的情况下，立下一张内容为“今收到黄某乙人民币壹拾万元整，此款项用于麻雀概念酒店投资管理有限公司成立注册登记及入股（持股比例15%）”的收据。2012年8月28日，刘冬冬与黄某乙签订一份《麻雀概念酒店投资管理有限公司股东合作协议》，协议约定：前期投入公司实际资本470000元用于公司前期注册及筹建事项的费用支出，其中刘冬冬出资270000元，黄某乙出资200000元。黄某乙于2012年3月31日至2013年6月14日间，前后六次将213000元通过银行转账的方式汇给刘冬冬。后黄某乙发现“麻雀概念酒店投资管理有限公司”长时间未注册成功且筹建工作一直未有进展，在多次要求刘冬冬告知“麻雀概念酒店投资管理有限公司”资金流向并提供相关票据未果后，要求刘冬冬退还款项，刘冬冬均以人在外地等借口为由，不予退款，黄某乙遂于2013年12月31日向德保县公安局报案。
认定上述事实的证据有：
1、被害人黄某乙的陈述证实，其与刘冬冬是同事关系。2012年，刘冬冬向其提出想合伙开一个“麻雀概念酒店投资管理有限公司”，并打算与以前设计德保县红山国际大酒店的赵某一起投资。在三方还没有出资的情况下，刘冬冬于3月28日主动写给其一张内容为“今收到黄某乙人民币壹拾万元整，此款项用于麻雀概念酒店投资管理有限公司成立注册登记及入股（此股比例15%）”的收据。后刘冬冬说赵某因资金问题不参与合伙开公司，但继续鼓动黄某乙与之合伙，并称如果公司成立，即可以承包一个名叫“志哥”的大老板在青岛和三亚等地投资的酒店业。黄某乙同意合伙后，刘冬冬又提出要在北京和国外的北美洲英属的开曼群岛各开一个公司，在北京的公司拟注册资金是人民币500万，在国外的公司注册资金是美金50万元，但由于二人资金不足，故须让刘冬冬所认识的北京某个财务公司帮忙注册。2012年8月28日，其与刘冬冬签订了“麻雀概念酒店投资管理有限公司股东合作协议”，上面规定了刘冬冬是所谓的董事主席，黄某乙是董事，有合作方式、出资方式、注册资本、公司基本信息、公司注册及筹建费用组成等内容。之后其分几次通过银行汇款共计213000元给刘冬冬。其一直问刘冬冬公司进展如何并要求提供相关票据，但刘冬冬一直找各种借口敷衍，从未提供任何票据，其觉得受骗遂报警。其手上持有的是刘冬冬于2012年3月28日写给其的收据原件，刘冬冬从未写过借条给其。
2、证人赵某的证言证实，2011年至2012年期间，其到德保县参与设计红山国际大酒店期间，向红山国际大酒店办公室工作人员刘冬冬提到投资“麻雀概念酒店投资管理有限公司”的想法，后刘冬冬在广西南宁主动找到其和“红山国际大酒店”办公室工作人员黄某乙就投资“麻雀概念酒店投资管理有限公司”进行商谈，三人没有就如何开展“麻雀概念酒店投资管理有限公司”项目达成协议。
3、证人王某的证言证实，其是刘冬冬的母亲。刘冬冬和黄某乙曾一起在德保东德公司工作，刘冬冬负责酒店管理，2012年从公司辞职。
4、证人黄某甲的证言证实，刘冬冬是其前夫。刘冬冬于2012年3月10日通过农行汇款3000元，2012年4月8日通过农行汇款3000元，2012年4月29日通过农行汇款2000元，2012年5月7日通过农行汇款2000元，2012年6月8日通过农行汇款1500元，2012年8月15日通过农行汇款5000元，2012年9月22日通过农行汇款3000元，共计人民币19500元。这些钱都是刘冬冬汇给其作为小孩的抚养费和学费等开支。
5、《麻雀概念酒店投资管理有限公司股东合作协议》证实，被告人刘冬冬与黄某乙于2012年8月28日签订了《麻雀概念酒店投资管理有限公司股东合作协议》，该协议约定，双方按共同投资、共同管理、风险及收益投资比例分担、享有原则进行合作，前期投入公司实际资本为470000元，其中刘冬冬出资为270000元，黄某乙出资200000元。公司注册拟定于2012年10月31日前全部完成。
6、收据证实，刘冬冬于2012年3月28日立下收据，收据内容为“今收到黄某乙人民币壹拾万圆整，此款项用于麻雀概念酒店投资管理有限公司成立注册登记及入股（持股比例15%）”。
7、银行交易明细账单证实，（1）刘冬冬的账号为62×××15的账户和62×××35的账户收到的黄某乙账号为62×××14的账户汇款情况为：2012年3月31日收汇款45000元，2012年9月21日收汇款57000元，2012年11月21日收汇款10000元，2012年12月26日收汇款75000元，2013年6月10日收汇款20000元，2013年6月14日收汇款6000元。以上汇款共计人民币213000元。（2）2012年3月10日至9月20日期间，黄某甲收到刘冬冬的汇款共计19500元。
8、提取笔录、QQ聊天记录、微信聊天记录证实，（1）德保县公安局提取被告人刘冬冬提供的QQ号（90×××89）中提取刘冬冬与一个网名为“瑞成会计事务所”的聊天记录显示，刘冬冬向“瑞成会计事务所”咨询合同内容、费用等问题，但“瑞成会计事务所”没有任何回复内容。QQ个人信息中显示“瑞成会计事务所”地址位于上海市黄浦区人民路885号淮海中华大厦715室。（2）黄某乙多次向刘冬冬提出要查看与财务公司签订的合同，并要求退钱，但均被刘冬冬以各种借口拒绝。
9、户籍证明证实，被告人刘冬冬出生于1981年12月27日。
10、上诉人刘冬冬的供述证实，2012年初，其打算成立一家“麻雀概念酒店投资管理有限公司”，由于没有足够的资金，遂邀请黄某乙一起合伙投资注册。2012年3月底，其在没有收到黄某乙十万元的情况下写了一张收据，收据的内容是“收到黄某乙人民币十万元，此款项用于麻雀概念酒店投资管理有限公司成立注册登记及入股”。同年8月，其和黄某乙签订了一份麻雀概念酒店投资管理有限公司股东合作协议，协议就二人合作投资注册成立酒店的一些事项作了说明。后黄某乙陆续给其汇了几次钱，其即前往北京办理注册成立公司的事情，但由于黄某乙未能及时出资完毕，“麻雀概念酒店投资管理有限公司”并没注册成功。黄某乙见长时间注册公司的事情没有进展，就想退股，刘冬冬没有同意。其和黄某乙签订的合作协议规定注册成立公司需47万元，我出资27万元，黄某乙出资20万元，我实际出了约17万元，收到黄某乙投资款约20万元。这20万元中，其拿三万五千七百元用于还债，五、六万元用于为注册成立公司到上海、北京、山东等地出差咨询相关事宜，剩下的钱用于其一年多来的生活开支及信用卡还款。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
对上诉人刘冬冬及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，刘冬冬与被害人黄某乙于2012年8月28日签订的《麻雀概念酒店投资管理有限公司股东合作协议》中明确约定，前期投入公司实际资本为470000元，其中刘冬冬出资为270000元，黄某乙出资200000元。现有证据能证实，黄某乙在签订该协议前后，已先后将出资款共计213000元通过银行汇款给刘冬冬，但无证据证实刘冬冬亦已为成立公司实际出资。从投资款的使用情况来看，刘冬冬自称将黄某乙的出资款用于公司注册场地及通信设备搭建、公司管理软件研制、差旅费、招待费及其他杂项费用等，但在投资款使用之前，刘冬冬未与“股东”黄某乙协商或向其通报，在使用后，亦不能提供任何票据证明资金流向。以上足以证实，刘冬冬以非法占有为目的，采取虚构合伙成立公司的手段骗取财物。故对刘冬冬及其辩护人提出刘冬冬与被害人合伙开公司是真实不虚，不存在非法占有的目的，出资款均用于公司运作的上诉和辩护意见，本院不予采纳。对刘冬冬及其辩护人提出的其于一审期间提交的证据材料未经举证质证，属程序违法的上诉和辩护意见，经查，虽一审法院对刘冬冬及其辩护人提交的证据未进行举证质证，但在二审庭审中，合议庭已就刘冬冬及其辩护人提交的所有证据进行举证质证，控辩双方均就证据的真实性、合法性和关联性充分发表意见。经查，刘冬冬及其辩护人提交的用于证明刘冬冬依约筹备公司成立相关事务的酒店员工培训全套、合作管理合同、酒店服务精细化管理全案、财务管理手册及相关酒店照片等证据材料，均能在网上找到原文，该证据不具有真实性，依法不能采信。对刘冬冬及辩护人提交的借条复印件，由于刘冬冬无法提供借条原件，而刘冬冬在侦查阶段所作的关于收据的出具时间和内容等的供述与被害人的陈述完全吻合，且有经与原件核对无误的收据在案直接证实刘冬冬于2012年3月28日出具内容为收到黄某乙10万元的投资款的收据，故对刘冬冬及其辩护人提出该10万元是借款，应从涉案款中扣除的上诉和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘冬冬以非法占有为目的，虚构合伙成立公司的事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但漏用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳广明
代理审判员 易 紫 阳
代理审判员 陈 菲 菲
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 许 丽 华