广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）南市刑二终字第227号
原公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖锦君。
辩护人陆寿东。
广西壮族自治区隆安县人民法院审理广西壮族自治区隆安县人民检察院指控原审被告人廖锦君犯抢劫罪一案，于二○一三年十月二十二日作出（2013）隆刑初字第62号刑事判决。原审被告人廖锦君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员蔡娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）廖锦君及其辩护人陆寿东出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据接受刑事案件登记表、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、在逃人员信息表、抓获经过、黄××与1992年4月7日、9日被公安人员询问时的供述，2013年7月12日的讯问笔录、黄×富于1992年4月7日被公安人员讯问时的供述、赵××于1992年4月7日被公安人员讯问时的供述、陈××于1992年4月7日被公安人员讯问时的供述、隆安县公安局于1992年4月6日接受宋××报案记录、被害人宋××1992年4月7日和2013年3月12日的询问笔录、陈×里1992年4月8日的询问笔录、黎×意1992年4月8日的询问笔录、卢××1992年4月8日的询问笔录、被告人廖锦君2013年4月1日被公安人员讯问的笔录、被告人廖锦君2013年5月6日被公安人员讯问的笔录、扣押物证清单、现场勘查记录、照片、（法医）鉴定书、现场辨认笔录、照片、刑事判决书、深圳市公安局南凤派出所2013年5月28日制作提供的证明、企业法人营业执照、深圳市光明新区慈善会的《公益事业捐赠专用收据》、谅解书等证据认定：
1992年4月5日晚，被告人廖锦君与黄××（已判刑）、黄×富（已判刑）、陈××（已判刑）在原浪湾华侨农场纸箱厂工人陈×里的宿舍住宿、聊天，当聊到如何才能来钱快时，有人提议：“明天是丁当街天，我们一起区骗贩鸡的老板到山脚处，抢他的钱。”廖等人均表示同意。4月6日早上，陈××又去叫其同学赵××（已判刑）来到陈×里宿舍汇合，后黄××、黄×富、陈××、赵××各带上一把水果刀插在腰间，与廖一起前往丁当镇。到了丁当车站附近时，看见一贩鸡的人经过，廖断定是贩鸡老板，肯定有钱，便向黄××等人提议，叫人去骗这个贩鸡的人说有鸡卖，骗他到偏僻地方实施抢劫，大家都同意这样做后，廖吩咐会讲本地方言的赵××去丁当街上诱骗贩鸡老板到丁当供销社淀粉厂（现金源淀粉厂）附近，廖等四人则先到该处等候。后赵××到丁当街上将贩鸡人宋××诱骗至淀粉厂附近往一片甘蔗地里去。廖锦君、黄××、黄×富、陈××随后跟进，廖见其他人进入甘蔗地之后，便走到另一边的上坡上望风。黄××、黄×富、陈××、赵××则将宋××带到附近的“岜羊”（地名）山脚下的甘蔗地里围住，赵××拔出刀来，宋××见势不妙即大喊救命并逃跑，陈××、黄×富见状怕被发现当即逃跑到山坡上与廖汇合。赵××、黄××随后追赶宋××，宋××在逃跑时被甘蔗绊倒，赵××、黄××追上来后便殴打宋××，由黄××搜身抢要宋××身上的现金。后赵××、黄××用绳子绑住宋××双手，用衣服堵住其嘴巴后逃离现场，与廖锦君、陈××、黄×富汇合后，黄××将抢得的现金交给廖锦君保管。廖锦君与其四人分两路逃回到浪湾华侨农场后，经清点抢得人民币560元，廖锦君将赃款43元交给黄××分配给陈××、赵××、黄×富，其余的517元赃款由廖持有。作案后次日廖锦君即返回深圳市。黄××、陈××、赵××、黄×富与1992年4月8日被刑事拘留，隆安县人民法院于1992年7月15日作出隆法刑法（1992）第38号刑事判决，判处黄××、陈××、赵××、黄×富4至7年不等有期徒刑。
另查明，被告人廖锦君现是深圳市君胜投资发展有限公司的法定代表人，其于2011年7月6日向深圳市光明新区慈善会捐款2000元。被告人廖锦君归案后，其家属向宋××赔礼道歉，赔偿宋××损失，取得宋××的谅解。
原审法院认为，被告人廖锦君和黄××、黄×富、陈××、赵××以非法占有为目的采取暴力手段抢劫宋××的财物，其行为已构成抢劫罪，原公诉机关指控被告人廖锦君犯抢劫罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人廖锦君和黄××、黄×富、陈××、赵××是共同犯罪，但根据现有证据材料，不足以认定主、从犯，故不区分主、从犯。被告人廖锦君事先有与黄××、黄×富、陈××共同实施抢劫犯罪的故意，事中确定抢劫对象，并安排同案人诱骗被害人到偏僻处以便其他四人共同实施抢劫，被告人虽未参与实行行为，但其在山坡处望风，也应认定参与了抢劫犯罪行为，且事后取得抢劫所得，故构成抢劫犯罪。
被告人廖锦君犯抢劫罪，抢劫行为发生于1979年刑法施行期间，而审判发生于1997年刑法施行期间，根据现行刑法第十二条的规定，应当适用1979年刑法追究刑事责任。被告人廖锦君犯抢劫罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人归案后，其家属代为向被害人赔礼道歉、赔偿被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。至于是否适用缓刑的问题，被告人所犯抢劫罪属暴力犯罪，属刑法重点打击的犯罪之一，故不予缓刑。根据犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、犯罪后至今的表现，依照《中华人名共和国刑法》第十二条、第六十一条，1979年《中华人名共和国刑法》第一百五十条之规定，作出如下判决：被告人廖锦君犯抢劫罪，判处有期徒刑三年。
廖锦君上诉称：1、原审判决对上诉人属于从犯的事实未加认定是错误的；2、上诉人具有多个从宽量刑的情节，且符合判处缓刑的条件。一审判决以抢劫罪属暴力犯罪为由不予缓刑，于法不合；而判处上诉人有期徒刑三年，量刑明显过重。其辩护人提出与廖锦君上诉理由相同的辩护意见。
南宁市人民检察院认为，一审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且原判据以认定本案事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，证据来源合法，内容真实、客观，与故对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖锦君以非法占有为目的，伙同他人采取暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，其起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪追究法律责任。
对廖锦君及其辩护人的“不是主犯”的辩解及辩护意见，和查明的事实不符，故不予采纳。对廖静君及其辩护人“应当适用缓刑”的辩护意见，经查，廖锦君虽提出犯意，但并非带刀抢劫的犯意提起者，在别人选择带刀后，其自己也没有持刀。在具体的实施过程中，其也没有亲自实施抢劫。故相比于持刀的其余四人，人身危险性和主观恶性相对较小。此外，廖锦君逃回深圳后，开办公司自己创业，期间参与慈善活动，并且没有再次犯罪。综上，可以认定其符合缓刑条件。对其辩护意见予以采纳。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十一条、1997年《中华人民共和国刑法》第一百五十条、《中华人民共和国刑法》第七十二条、七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区隆安县人民法院（2013）隆刑初字第62号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）廖锦君犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振华
代理审判员 阙 钰
代理审判员 郑 磊
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 何 丹
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑；对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、1997年《中华人民共和国刑法》
第一百五十条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，情节严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……