江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏03民终5247号
上诉人(原审原告)：邳州市戴圩街道办事处戴圩村第四村民小组，住所地邳州市戴圩街道办事处戴圩村。
负责人：刘成民，组长。
委托诉讼代理人：吴艳丽，江苏汉斯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪兴华，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：邳州市戴圩街道办事处，住所地邳州市经济开发区便民服务中心*楼。
法定代表人：金龙，主任。
委托诉讼代理人：朱飞鹏，江苏景来律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：戴广汉，男，1965年4月16日生，汉族，住邳州市。
被上诉人(原审被告)：刘照刚，男，1956年11月12日生，汉族，住邳州市。
上诉人邳州市戴圩街道办事处戴圩村第四村民小组（以下简称戴圩四组）因与被上诉人邳州市戴圩街道办事处（以下简称戴圩街道）、戴广汉、刘照刚土地使用权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初1226号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人戴圩四组上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实与理由：一、一审法院以戴圩四组推选诉讼代表人以村民小组名义提起民事诉讼不符合法律规定裁定驳回戴圩四组的起诉，属于认定事实和适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》的规定，以村民小组为当事人的诉讼，应以小组长作为主要负责人提起，小组长被依法追究刑事责任的，自人民法院判决书生效之日起，其小组长职务相应终止，应由村民另行推选小组长进行诉讼。该复函是最高人民法院给河北省高院作出的回复，该复函至今实施已经12年之久，相关法院判例中已明确因村民小组长不提起民事诉讼，过半数的村民可以以村民小组的名义提起诉讼。2.戴圩四组的现任小组长刘成民，从1995年至今始终担任戴圩四组小组长，期间戴圩街道的名称发生了四次改变：红旗公社—红旗乡人民政府—戴圩镇—戴圩街道。上世纪七十年代到九十年代初，所有农村生产队长，均不拿公社或乡、县财政工资，村民小组实行自主经营、自我约束、自我管理。从九十年代初至今，村民小组的管理模式发生变化，村民小组长由村主任提名，由乡、镇、街道办任命并备案，村民小组长拿着财政的工资，受政府的直接管理，和政府有利害关系。本案中，刘成民不愿以小组长名义提起民事诉讼，一旦提起诉讼其小组长职务就会被戴圩街道撤掉。3.《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条规定:“村民委员会或农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织的名义提起诉讼。”本案中，戴圩四组合法权益被戴圩街道、戴广汉、刘照刚侵犯，刘成民作为戴圩四组的组长不愿启动民事诉讼，戴圩四组的权利始终处于侵权状态，无法维权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十八条、七十五条、七十六条、七十七条、七十八条的规定，戴圩四组的全体组民完全可以通过民主议定程序召开会议，推选诉讼代表人，以村民小组的名义提起民事诉讼。4.一审中，戴圩四组主体适格，一审法院认定戴圩四组以诉讼代表人启动民事诉讼违反法律规定从而驳回戴圩四组的起诉。《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》是对当时河北省高院的回复，并没有穷尽村民小组启动民事诉讼所有的程序。2011年施行的《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》规定，对涉及农村集体土地行为不起诉的，过半数的村民可以以集体名义提起诉讼，这也为维护集体经济组织合法权益提供了有力的保障。法无禁止即自由，法无禁止即可行，参照该规定，诉讼代表人以戴圩四组的名义提起民事诉讼并未违反法律、法规的强制性规定。二、一审法院认定戴圩四组与戴圩街道、戴广汉、刘照刚就涉案土地权属存在争议，属于事实认定错误。一审中，戴圩四组向法庭提交1984年11月3日戴圩四组与红旗乡建筑站签订的协议书一份，该协议明确载明，红旗乡建筑站使用戴圩四组集体土地4.9亩，戴圩街道、戴广汉、刘照刚对此均没有异议。戴广汉向法庭提供的与红旗乡建筑站签订的土地转让协议和申报表各一份，以此证明涉案土地在1998年经邳州市人民政府征用转化为国有土地的事实，该两份证据均是戴广汉的胞兄弟戴广超（时任红旗土地所副所长）一手操办，协议书载明的转让费根本没有交付给红旗乡建筑站，红旗乡建筑站也没有权利将戴圩四组的土地转让他人；申报表依照法律规定，只有一份原件，应在土地部门存档，但现实中土地部门存档了申报表原件，戴广汉手中也持有申报表原件，是不符合法律规定，从而证实戴广汉与戴圩街道恶意串通、虚构转让费、补办征地申报的事实，仅凭戴广汉提交的申报表不足以证明涉案土地的性质在1998年发生变化。然而，一审法院据此认定涉案土地存在权属争议，应由人民政府处理，亦或涉案土地产生的土地纠纷难以依赖民事诉讼解决是错误的，请二审法院依法予以纠正。
被上诉人戴圩街道辩称：1.《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》与本案均无关联性，且所涉案件性质指向刑事案件和行政案件，于本案民事案件不适用，戴圩四组以此作为上诉理由显然错误。2.戴圩四组以村组管理模式及政府的管理作用为由来否认村组长的职责，继而采取村民会议以小组名义提起诉讼的方式，不能成立。3.相关法律确立了村小组以小组长提起诉讼的模式，而无法律规定村小组名义的民事诉讼适用诉讼代表人制度。一审法院据此认定戴圩四组提起民事诉讼不符合法律规定是正确的。4.在立法层面没有改变前，现行法律具有一体遵循的效力，戴圩四组不适用现行法律的上诉主张不能成为其上诉得以成立的理由。5.戴圩四组对涉案土地享有合法权益是其主张权利的基础和前提，相关土地权属的确立与否属于土地权属争议纠纷。依据《中华人民共和国土地管理法》相关规定，应适用政府前置处理程序，故一审法院对此认定并无不当。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人戴广汉、刘照刚未答辩。
戴圩四组向一审法院起诉请求：1.依法确认戴圩街道、戴广汉、刘照刚签订的土地转让协议无效；2.判令戴圩街道、戴广汉、刘照刚支付占地使用费54390元；3.判令戴圩街道、戴广汉、刘照刚支付占地使用费630元；4.判令戴圩街道、戴广汉、刘照刚排除妨碍，返还土地5.2亩；5.诉讼费用由戴圩街道、戴广汉、刘照刚承担。
一审法院查明事实，涉案土地位于邳州市戴圩街道办事处戴圩村。1984年11月3日，戴圩第四生产队（甲方）与红旗乡建筑站（乙方）签订“协议书”一份，内容为：A、红旗乡建筑站使用戴圩四队土地4.9亩，其中汪塘1.9亩，实际使用地3亩。B、从使用之日起（除当时所付费用外）建筑站需向戴圩四队补偿三项费用，即农业费、粮食加价费、排水费。时间从1977年元旦至1984年12月，每年每亩补偿农业税14.53元，排水费1.38元，粮食加价8.42元，每亩每年共应补偿24.33元，从1977年至1984年共应补偿583.92元。C、由建筑站向乡政府补写征用土地报告，从县政府批准之日起，取消三项费用补贴，延长部分三项费用由建筑站承担。D、本协议自签订之日起生效，现金一次性付清，双方不得以任何借口变更，立字为据。原邳县红旗乡人民政府作为监督执行机关在协议书加盖印章。
1998年11月15日，红旗乡建筑站申请办理涉案土地的征地手续，用地申报表号为邳土征补（98）字156号，申请征用土地4.9亩。同年12月2日，邳州市国土管理局同意办理并加盖印章，邳州市人民政府加盖“邳州市人民政府土地审批专用章”。
1998年12月12日，红旗乡建筑站（甲方）与戴志学（乙方）签订“土地转让协议书”，内容为：根据上级企业改制有关文件精神，经乡党委政府同意，现将红旗乡建筑站部分土地产权进行有偿转让。为了责、权、利双方明确，经协商签订以下协议：一、土地转让方为红旗乡建筑站，购方为戴志学；二、转让范围为1、土地面积（详见附图）建筑站留用除外，2、予制场、场地及工费，3、所有树木，4、地上建筑物；三、乙方应付转让费共计58680元；四、转让费一次性付清；五、本协议生效后，甲方现已经存放机械设备等用的仓库继续使用至搬走为止，大门道路共用；六、本合同款付清后生效等内容。
合同签订后，戴志学实际占用使用涉案土地。后戴志学去世，其子戴广汉、女婿刘照刚继续占有使用该土地，并建设了房屋、院落等建筑物。
多年来，戴圩四组部分村民屡次以未收到相应补偿款等为由向红旗乡建筑站主张权利，并向邳州经济开发区戴圩村民委员会反映情况。2017年3月18日，邳州经济开发区戴圩村民委员会出具“戴圩村四组民主议定程序证明”一份，内容为：兹有戴圩四组在2017年2月2日在民会议，就原红旗乡建筑站租用四组4.9亩土地现被戴圩村7组戴广汉占有使用，现有四组全体组民75户，每户壹人代表参加，到会62人，一致表决要求返还土地并赔偿一切损失。2017年2月10日，戴圩四组组民推选戴彬山、刘太华、冯君民、戴亚非、冯海涛为诉讼代理人，以邳州市戴圩街道办事处戴圩四组名义提起本案诉讼。2017年9月27日，刘太华、戴亚飞、冯君民、冯海涛、张成海、戴彬山再次召集组民会议，对诉请的事项进行讨论。
一审法院认为，一、戴圩四组村民推选诉讼代表人以村民小组名义提起本次诉讼，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》【（2006）民立他字第23号】规定，村民小组可以作为民事诉讼当事人，但其应以小组长作为主要负责人提起诉讼，小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》履行民主议定程序。而《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼，即在一方当事人人数众多时才具备推选诉讼代表人的条件。本案中，戴圩四组组民以戴圩四组名义起诉，根据前述规定，应以其小组长为主要负责人提起诉讼，而非以诉讼代表人形式提起。另外，虽然《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼”，戴圩四组村民认为依据该项规定可以以戴圩四组名义提起本案诉讼，但该司法解释是对行政诉讼程序作出的解释，其适用前提是对“行政行为不起诉”，而本案为民事诉讼案件，本院仍应依据《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》的相关规定进行审理。故戴圩四组的本次起诉，不符合法律规定，应予以驳回。二、双方当事人对于涉案土地的权属存在争议，应先由人民政府处理。戴圩四组认为涉案土地为集体土地，所有权属戴圩四组所有，而戴圩街道、戴广汉、刘照刚认为涉案土地已经过征收，为国有土地，不属于戴圩四组所有，但双方均未提交相应证书予以证明。故根据土地管理法第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到该处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。……”之规定，该争议应先由人民政府处理。三、涉案土地自上世纪七十年代即被原红旗乡建筑站使用，原红旗乡建筑站被撤并后，又将涉案土地转卖他人，戴广汉、刘照刚在土地上建设房屋并实际使用至今，此类情况涉及的土地面积较大、农户较多、关系到群体性利益，并且涉案土地已经改变了土地用途，由此产生的土地纠纷难以依赖民事诉讼解决，应由人民政府统筹处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定：驳回邳州市戴圩街道办事处戴圩村第四村民小组的起诉。案件受理费1176元，退还邳州市戴圩街道办事处戴圩村第四村民小组。
二审期间，戴圩四组提供以下证据：证据1、戴圩四组小组长刘成民出具的说明一份，证明：刘成民自1995年至今任戴圩四组小组长，不是由该组选举产生，而是由戴圩街道任命并报戴圩街道备案。从上世纪九十年代至今由戴圩街道向其发放工资，受戴圩街道的直接管理，其与戴圩街道有利害关系，不愿以自己名义提起诉讼，刘成民知晓戴圩四组组民选举五位诉讼代表人以戴圩四组的名义提起本案诉讼，戴圩四组提起本案诉讼经过民主议定等法定程序，红旗乡建筑站自1984年至1998年占有使用戴圩四组4.9亩土地；证据2、《关于落实村干部工作报酬“三资三奖”办法（试行）的通知》，证明刘成民工资由戴圩街道向其发放，受戴圩街道的直接管理，故刘成民不愿意参加本案诉讼；证据3、赵墩镇在编在职村干部基本报酬“一折通”系统发放人员变动表，证明戴圩街道下属的村干部与赵墩镇实施的人员管理、工资发放的程序是一致的。
对于上述证据，戴圩街道质证认为：该三份证据不是新证据，不具有证据效力。证据1真实性无法确认，该证据落款时间是2018年7月10日，时间晚于戴圩四组提起诉讼和戴圩四组所主张的召开村民会议的时间，不能证明戴圩四组启动诉讼时的合法性。该证据内容涉及索要土地事项，而本案是土地租赁合同纠纷，故该证据与本案无关。该证据亦不能证明戴圩四组组民选举诉讼代表人以小组名义起诉符合法定起诉条件，故该证据不具有法律效力和证明效力，不能证明上诉人的主张；证据2不具有证明效力，该证据既无文号、字号，亦无出处，所体现的以工资形式落实村干部工作报酬的说法与村民集体组织自治行为的精神相悖，其真实性、合法性无法确认，不能证明上诉人的主张；证据3真实性无法确认，不具有证据效力，且与本案诉讼主体以及诉讼内容均无关联性，不能成为本案认定事实的依据，不能证明上诉人的主张。戴广汉、刘照刚未提供质证意见。
本院认为，证据1不属于二审新的证据，未附出具说明人的身份证件，且出具证明人未出庭，故对该证据不予采信。证据2、证据3均系打印件，未加盖相关印章，无法确认是否与原件一致，且被上诉人不认可该两份证据，故本院对该两份证据不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：目前戴圩四组组长为刘成民，但刘成民并未以戴圩四组的名义起诉，本次起诉是由戴彬山、刘太华、冯君民、戴亚非、冯海涛作为戴圩四组的诉讼代表人提起的。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。”该条款适用于对涉及农村集体土地的行政行为不服提起行政诉讼的情形，而本案系民事诉讼，上诉人要求适用该条规定，于法无据，本院对该主张不予支持。关于村民小组提起民事诉讼，《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》【（2006）民立他字第23号】规定，村民小组可以作为民事诉讼当事人。以村民小组为当事人的诉讼应以小组长作为主要负责人提起。小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条履行民主议定程序。据此，戴圩四组以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利，应当通过法定程序产生本组小组长并在小组长依法履行民主议定程序后，由小组长作为主要负责人以村民小组的名义提起诉讼。戴圩四组村民推选诉讼代表人以戴圩四组的名义提起本案诉讼，不符合上述规定，一审裁定驳回起诉，并无不当。
对于涉案土地，戴圩四组认为属于集体土地，所有权属戴圩四组，并提供戴圩第四生产队（甲方）与红旗乡建筑站（乙方）于1984年11月3日签订的“协议书”予以证明；戴圩街道、戴广汉、刘照刚则认为涉案土地已经过征收，为国有土地，不属于戴圩四组所有，并提供邳土征补（98）字156号用地申报表予以证明。双方当事人就该土地的权属存在争议，且均未提交涉案土地的权属证书等证据证明各自主张。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。鉴于双方当事人对涉案土地的权属存在争议，一审认定本案存在土地权属争议，并认为依法应由人民政府处理，符合法律规定。
综上，戴圩四组的上诉请求不能成立，应予驳回，一审裁定应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 涛
审 判 员 张演亮
审 判 员 周美来
二〇一八年八月十六日
法官助理 李帅胜
书 记 员 郁梦晨