北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终7674号
上诉人（原审互为原、被告）：北京华远意通热力科技股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号三区8号楼8层。
法定代表人：赵一波，董事长。
委托诉讼代理人：郭翠霞，女，1977年3月26日出生。
委托诉讼代理人：房丽新，女，1978年10月24日出生。
被上诉人（原审互为原、被告）：赵九平，男，1960年9月16日出生，住河北省唐山市。
委托诉讼代理人：霍薇，北京致诚农民工法律援助与研究中心指派法律援助律师。
上诉人北京华远意通热力科技股份有限公司（以下简称华远意通公司）因与被上诉人赵九平劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初8125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华远意通公司上诉请求：我公司同意一审判决第一、二、四项，不同意一审判决第三项，请求改判我公司无需支付赵九平违法解除劳动合同赔偿金79540元。事实与理由：赵九平在工作期间，为谋私利，利用职务之便擅自篡改排班表，纵容下属员工在外兼职，并索要钱财，用于帮助隐瞒下属员工在外兼职的违纪行为，严重违反我公司规章制度，我公司依法与其解除劳动合同，无需支付其违法解除劳动合同赔偿金。
赵九平辩称，我同意一审判决。
赵九平向一审法院起诉请求：华远意通公司支付1.违法解除劳动关系赔偿金79540元；2.2014年1月1日至2016年6月14日法定节假日加班费9000元；3.2014年1月1日至2016年6月14日未休年休假工资5000元；4.2014年1月1日至2016年6月14日休息日加班工资24000元；5.2006年7月1日至2009年12月31日未缴纳养老保险补偿金、失业保险补偿金40000元，诉讼费由华远意通公司承担。
华远意通公司向一审法院起诉请求：不支付赵九平1.2006年7月1日至2009年12月31日未缴纳养老保险费补偿金4974.1元及未缴纳失业保险费补偿金1764元；2.2016年1月1日至6月14日未休年休假工资1097.1元；3.2014年6月至2016年6月14日法定节假日加班工资1645.66元；4.违法解除劳动合同赔偿金79540元，诉讼费由赵九平承担。
一审法院认定事实：赵九平于2016年7月19日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求华远意通公司支付1.违法解除劳动关系赔偿金79540元；2.2014年1月1日至2016年6月14日法定节假日加班工资9000元；3.2014年1月1日至2016年6月14日未休年休假工资5000元；4.2014年1月1日至2016年6月14日休息日加班工资24000元；5.2006年7月1日至2009年12月31日未缴纳养老保险补偿金及失业保险补偿金40000元。该仲裁委员会于2017年3月1日作出京丰劳人仲字[2016]第3770号裁决书，裁决华远意通公司支付赵九平：1.2006年7月1日至2009年12月31日未缴纳养老保险费补偿金4974.1元及未缴纳失业保险费补偿金1764元；2.2016年1月1日至6月14日未休年休假工资1097.1元；3.2014年6月至2016年6月14日法定节假日加班工资1645.66元；4.违法解除劳动合同赔偿金79540元，驳回赵九平的其他仲裁请求。华远意通公司与赵九平均不服该仲裁裁决，分别起诉至一审法院。
赵九平系农业户口，华远意通公司未为赵九平缴纳2010年之前的养老保险及失业保险，赵九平离职前12个月的月均工资为3977元。
赵九平主张其2006年7月1日至2016年6月14日在华远意通公司工作，华远意通公司违法解除劳动合同，应支付其违法解除劳动合同赔偿金；其工作期间存在节假日及休息日加班，应支付其加班工资；其工作期间未休年休假，应支付其未休年休假工资；华远意通公司未为其缴纳2010年之前的养老保险及失业保险，应支付其补偿金。赵九平提交体检单、证明、银行交易明细、社保对账单、住院就医卡、处罚�报、荣誉证书、参保人员缴费信息、户口簿复印件等证据材料予以证明。华远意通公司对上述体检单、证明、银行交易明细、社保对账单的真实性认可，对住院就医卡的真实性不认可，对处罚通报的真实性认可，主张其没有见过荣誉证书，对参保人员缴费信息、户口簿复印件的真实性认可。华远意通公司主张赵九平的入职时间为2006年9月25日，因赵九平严重违纪，其依法与其解除劳动关系，不应支付违法解除劳动关系赔偿金，赵九平的岗位实行综合工时制，不应支付法定节假日及休息日加班工资，其已经安排赵九平休年休假，不应支付未休年休假工资，其已经向赵九平发放未缴纳社会保险补贴，不应支付未缴纳养老保险及失业保险补偿金，并提交员工手册及领取单、客户投诉函、工资表、考勤表、2014年至2016年年休假通知及安排、处罚通报、安全运行会议、综合工�批文、王金银证人证言、朱某证人证言、李某证人证言、劳动合同、人事档案卡片等证据材料予以证明。上述考勤表显示，赵九平2014年6月2日（端午节）、2014年9月8日（中秋节）、2016年5月1日出勤。上述处罚通报显示，“数字山谷项目运行组长赵九平知悉并纵容下属在外兼职，并且收取下属钱财。按照《员工手册》中的相关规定，对赵九平予以无条件解除劳动合同。”李某出庭作称其工作期间跨班，给了赵九平1000元。赵九平对上述员工手册及领取单的真实性认可，对证明目的不予认可，对客户投诉函的真实性及证明目的不予认可，对工资表的真实性不认可，对考勤表的真实性不认可，对2014年至2016年年休假通知及安排的真实性、关联性及证明目的不予认可，对处罚通报的真实性认可，对证明目的不予认可，对安全运行会议的真实性、关联性及证明目的均不予认可，对综合工时批文的真实性认可，对关联性及证明目的不予认可，对王金银证人证言、朱某证人证言、李某证人证言均不予认可，主张其曾向李某借款1000元，并未向李某索要钱财，对劳动合同的真实性认可，对人事档案卡片不予认可。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵九平主张其入职时间为2006年7月1日，但就此未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综合本案现有证据及查明的情况，应以赵九平与华远意通公司无争议劳动关系存续期间的起点认定为赵九平的入职时间，即2006年9月25日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据处罚通报显示，华远意通公司以赵九平知悉并纵容下属在外兼职，并且收取下属钱财违反员工手册相关规定为由与赵九平解除劳动合同。李某虽出庭作证称其因跨班给赵九平1000元，但未能提供相关证据予以佐证。华远意通公司主张赵九平纵容下属在外兼职，并且收取下属钱财，证据不足，法院不予采信。华远意通公司应支付赵九平违法解除劳动合同赔偿金79540元。华远意通公司主张已经支付赵九平未缴纳社会保险补贴，但未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。华远意通公司应支付赵九平2006年9月25日至2009年12月31日未缴纳养老保险补偿金4766.7元，未缴纳失业保险补偿金1764元。赵九平主张其2014年至2016年期间每年应休10天年休假，但未能提供证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果。参照《北京市工资支付规定》第十三条“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”之规定，赵九平于2016年7月19日申请仲裁，华远意通公司应就两年之内已安排赵九平休年假或已支付赵九平未休年休假工资承担举证责任；两年之外的举证责任应由赵九平承担。因华远意通公司未尽到举证责任，故华远意通公司应支付赵九平2014年7月19日至2016年6月14日未休年休假工资3291.31元。赵九平关于要求支付2014年1月1日至7月18日未休年休假工资缺乏依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单�掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，赵九平应当对其加班事实之主张承担举证责任。根据考勤表显示，赵九平存在法定节假日加班，故华远意通公司应支付赵九平相应的法定节假日加班工资。华远意通公司未提供充分的证据证明已经依法支付上述法定节假日加班工资，应承担举证不能的不利后果。故华远意通公司应支付赵九平法定节假日加班工资1365.79元。赵九平要求支付其法定节假日加班工资的过高部分及休息日加班工资证据不足，法院不予支持。
判决：一、北京华远意通热力科技股份有限公司于判决生效后7日内支付赵九平2006年9月25日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险补偿4766.7元、未缴纳失业保险补偿1764元；二、北京华远意通热力科技股份有限公司于判决生效后7日内支付赵九平2014年7月19日至2016年6月14日期间未休年休假工资3291.31元；三、北京华远意通热力科技股份有限公司于判决生效后7日内支付赵九平违法解除劳动合同赔偿金79540元；四、北京华远意通热力科技股份有限公司于判决生效后7日内支付赵九平法定节假日加班工资1365.79元；五、驳回赵九平的其他诉讼请求；六、驳回北京华远意通热力科技股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，华远意通公司称赵九平纵容下属在外兼职并为此收取钱财，提交朱某与赵九平等人的录音、李某与赵九平的录音，证人朱某、李某出庭作证。证人朱某称2016年3月王金银向公司举报后，其代表公司进行了调查，公司明确禁止跨班（兼职），赵九平不仅明知李某等人在外跨班，还因员工跨班而收取钱财。证人李某称因其跨班，赵九平向其每月要500元，一共要了1500元，赵九平曾向其借1000元，后来只还了500元，赵九平离职后与其见面，说准备起诉公司，让其说每月500元没给过，1000元分两次已还清。赵九平认可与朱某、李某录音的真实性，不认可其证明目的，并称朱某与赵九平的录音仅能证明赵九平知道员工兼职的事实，规章制度中严禁跨班针对的是劳动者本人，与管理者无关，赵九平无举报的义务；赵九平与李某的录音仅能证明李某曾经与赵九平有借钱的事实，无法证明赵九平向其收取钱财，李某在朱某调查时的陈述与其当庭陈述前后矛盾；朱某与其他人所作的调查录音无法保证是在真实有效的情况下录制，无法核实双方真实身份，对其真实性、关联性及证明目的均不予认可。华远意通公司称处罚通报中“按照《员工手册》中的相关规定�是指员工手册“12.3.3严重处罚，无条件解除劳动关系，且无任何赔偿和补偿”条款中的“12.3.3.12为谋私利，利用职务之便为个人或者其他单位工作者”“12.3.3.14在工作时间从事第二职业，或其他与工作无关的营利性活动者”“12.3.3.27其他给公司造成重大损害、声誉影响或与上述过失有相似之处的行为者，屡次（2次及以上）犯有类似过失而无意改过者，公司认为有必要给予严重处分者”。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。华远意通公司以“赵九平知悉并纵容下属在外兼职，并收取下属钱财”为由，作出处罚通报，“按照员�手册中的相关规定，对赵九平予以无条件解除劳动合同”，华远意通公司应对其解除与赵九平劳动合同的原因及依据承担举证责任。华远意通公司虽称系依据员工手册12.3.3.12、12.3.3.14、12.3.3.27解除与赵九平的劳动合同，但从相应条款内容上看，上述规定并不足以成为华远意通公司就其所称事由而与赵九平解除劳动合同的明确依据。因此，华远意通公司上诉请求不支付赵九平违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京华远意通热力科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丰伦
审判员 杨志东
审判员 卜晓飞
二〇一七年九月二十七�
法官助理马卫丰
书记员王铎霖