浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温瑞刑初字第2165号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人黄万福。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人游贻静、陈光如，浙江瑞越律师事务所律师。
被告人黄蓓蕾。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月26日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人黄万儒、董捷，浙江瑞越律师事务所律师。
被告人温某。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉（2015）2290号起诉书指控被告人黄万福、黄蓓蕾、温某犯非法经营罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院于同日以普通程序立案，并依法组成合议庭，于同年12月9日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检�院指派检察员阮晓静出庭支持公诉。被告人黄万福、黄蓓蕾、温某及辩护人游贻静、陈光如、黄万儒到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，从2013年10月份至2015年5月8日间，被告人黄万福先接受下家林某甲和其他村民的投注，再将接受的投注额报单给上家被告人黄蓓蕾、温某夫妇和上家林某乙、李某等人，期间，被告人黄万福接受他人六合彩投注共计180余万元。
从2015年4月1日至5月8日间，被告人黄蓓蕾先接受下家黄万福、江某、彭某、陈某、王某、黄某甲等人的投注，再将接受的投注额报单给上家郭某、李某，被告人温某用其手机微信接收下家黄万福投注给黄蓓蕾的六合彩单子，再将微信转发给上家郭某或者李某。期间，被告人黄蓓蕾共接受他人六合彩投注共计73万余元，被告人温某共接受黄万福的六合彩投注共计35万余元。
期间，上家郭某、李某返利给被告人黄蓓蕾13个点，被告人黄蓓蕾返利给被告人黄万福12个点，被告人黄万福返利给林某甲10个点，即被告人黄蓓蕾赚取返利1个点，被告人黄万福赚取返利2个点，即被告人黄万福违法所得共计36361元，被告人黄蓓蕾违法所得共计7320元。
2015年5月26日，被告人黄蓓蕾主动到公安机关投案。案发后，被告人温某、黄蓓蕾已退出违法所得5975元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人黄万福、黄蓓蕾、温某违反国家规定，结伙经营六合彩赌博，扰乱市场秩序，其中被告人黄万福、黄蓓蕾系情节特别严重，被告人温某系情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人黄万福归案后能如实供述，依法可从轻处罚。被告人黄蓓蕾有自首情节，依法可从轻或减轻处罚（起诉书中未予以认定，公诉人在法庭�理过程中认定其有自首情节）。被告人温某系从犯，依法应从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，予以惩处。
被告人黄万福、黄蓓蕾、温某对公诉机关指控的主要犯罪事实均无异议。
被告人黄万福的辩护人游贻静、陈光如的辩护意见是，1、被告人黄万福归案后能如实供述罪行，依法可从轻处罚。2、其主观恶性较小，犯罪动机并不恶劣，犯罪情节一般，所造成的社会危害性较小，非法获利较少，且均用于生活支出。3、在案证据不能证实公诉机关指控的181万余元全部系六合彩投注额。4、其系初犯，平时表现良好，认罪、悔罪态度较好。
被告人黄蓓蕾的辩护人黄万儒的辩护意见是，1、对本案定性无异议。2、因缺乏证人李某的证言，在案证据无法证实被告人黄蓓蕾接受的投注额为73万余元，而应认定为35万余元，即被告人黄蓓蕾与郭某之间的投注数额。据此，其非法经营数额在50万元以下，应属情节严重，而非情节特别严重。3、其有自首情节，依法可减轻处罚。4、被告人黄蓓蕾非法经营六合彩的时间较短，违法所得较少，并愿意退赃。5、被告人因法律意识淡薄而涉案，认罪、悔罪态度较好。综上，建议对被告人黄蓓蕾适用缓刑。
经审理查明，从2013年10月份至2015年5月8日间，被告人黄万福先接受下家林某甲和其他村民的投注，再将接受的投注额报单给上家被告人黄蓓蕾、温某夫妇和上家林某乙、李某等人，期间，被告人黄万福接受他人六合彩投注共计180余万元。
从2015年4月1日至5月8日间，被告人黄蓓蕾先接受下家黄万福、江某、彭某、陈某、王某、黄某甲等人的�注，再将接受的投注额报单给上家郭某、李某，被告人温某用其手机微信接收下家黄万福投注给黄蓓蕾的六合彩单子，再将微信转发给上家郭某或者李某。期间，被告人黄蓓蕾共接受他人六合彩投注共计70余万元，其中被告人温某接受黄万福的六合彩投注计30余万元。
期间，上家郭某、李某返利给被告人黄蓓蕾13个点，被告人黄蓓蕾返利给被告人黄万福12个点，被告人黄万福返利给林某甲10个点，即被告人黄蓓蕾赚取返利1个点，被告人黄万福赚取返利2个点，即被告人黄万福违法所得共计36000余元，被告人黄蓓蕾违法所得共计7320元。
2015年5月26日，被告人黄蓓蕾主动到公安机关投案，并供认主要犯罪事实。案发后，被告人温某、黄蓓蕾已退出违法所得5975元。在本案审理过程中，被告人黄蓓蕾、温某又退出其余违法所得1345元，被告人黄万福退出赃款36000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人黄万福、黄蓓蕾、温某在侦查及法庭审理阶段的供述，供认上述犯罪事实，且之间的资金往来均源于非法经营六合彩的投注额。
2、证人林某甲的证言，证实自己的六合彩上家是黄万福，自己接受他人投注，再通过手机微信向黄万福投注，数额共计130万元左右。
3、证人郭某的证言，证实自己从黄蓓蕾处接受投注30万元左右。
4、证人黄某乙的证言，证实黄万福因经营六合彩被公安机关抓获的事实。
5、搜查笔录、扣押笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、票据，证实公安人员对被告人黄万福的小卖部进行搜查，查获六合彩资料两份、六合彩研究心得记录两张，并将上述资料及黄万福非法经营六合彩时使用的手机一部，予以扣押的事实；亦证实公安人员从被告人温某处扣押作案时使用的手机一部及被告人温某主动退出和其妻子黄蓓蕾经营六合彩时的违法所得5975元，后由公安机关予以扣押的事实。
6、提取笔录、照片，证实公安人员从被告人黄万福使用的手机中提取短信、微信内容的事实。
7、银行转账记录，证实各被告人与上家、下家等人之间的六合彩投注数额情况。
8、票据，证实在本案审理过程中，被告人黄万福退出赃款36000元，被告人黄蓓蕾、温某退出其余赃款1345元。
9、抓获经过，证实各被告人的归案情况。
10、人口信息，证实各被告人的身份情况。
上述证据系公安机关依法取得，且经过法庭质证、认证，能相互印证，足以认定本案事实。综上，本案事实清楚，证据确实充分。两被告人的辩护人就本案犯罪数额提出的意见，与在案证据相矛盾，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄万福、黄蓓蕾、温某违反国家规定，结伙经营六合彩，其中被告人黄万福、黄蓓蕾系情节特别严重，被告人温某系情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄万福归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚；已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人黄蓓蕾有自首情节，依法予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄蓓蕾、黄万福系主犯。被告人温某系从犯，依法予以从轻处罚。被告人黄蓓蕾、温某积极退赃，被告人温某在法庭审理过程中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚，并对两被告人适用缓刑。辩护人相关从轻处罚的意见予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护市场经济秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程�，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄万福犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月12日起至2020年5月11日止。）
二、被告人黄蓓蕾犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、被告人温某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人黄万福退出的非法所得36000元（暂扣于本院）、被告人黄蓓蕾、温某退出的非法所得计人民币7320元（其中5975元扣押于公安机关，1345元暂扣于本院），予以没收，上缴国库。随案移送的作案工具手机二部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李 延 锁
人民 陪 审员 杨 协 敏
人民 陪 审员 黄 秀 华
二〇一六年一月二十六日
（代）书记员 朱�敏