北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终6846号
上诉人（原审原告、反诉被告）李秀珍，女，1947年1月25日出生。
委托代理人郎小凤，北京市德鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京旺家伟业房地产经纪有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇西大街9号院11号楼2层221号。
法定代表人王玉，总经理。
委托代理人王成，北京宝辰律师事务所律师。
委托代理人金维岗，男，1971年10月8日出生。
原审第三人李锁柱，男，1991年4月27日出生。
上诉人李秀珍因与被上诉人北京旺家伟业房地产经纪有限公司（以下简称旺家伟业公司）、原审第三人李锁柱房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初8266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李秀珍上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回旺家伟业公司的全部诉讼请求。事实和理由:合同对于迟延支付租金的约定应累计计算，旺家伟业公司累计迟延支付租金12日，我方有权利解除合同。
旺家伟业公司辩称，同意原审法院的判决，不同意李秀珍的上诉请求和理由。
李锁柱述称：对本案情况不清楚，不发表意见。
李秀珍向原审法院起诉请求：2014年6月6日，李秀珍（合同所载“出租方”和“甲方”）与旺家伟业公司（合同所载“代理方”和“乙方”）签订《房屋出租代理合同》。双方约定：（1）甲方将其所有的B13-3-803室（在办理涉案房屋产权证时变更为：2号院1号楼8层3单元803号）的房屋委托乙方出租，用于居住；（2）乙方的代理权限为以甲方名义代理出租该房屋并办理与承租方之间的洽商、联络、签约事宜，代甲方向承租方收取租金，监督租方按照房屋租赁合同的约定履行其他义务；（3）出租代理期限在2014年6月10日至2017年9月9日；（4）房屋租金为每月3700元，按季度支付，具体付款日期为：2014年6月10日支付3700元，2014年9月10日支付7400元，2014年12月10日和2015年3月10日、6月10日、9月10日、12月10日以及2016年3月10日各支付11100元；（5）甲方将该房屋交付乙方后，无论该房屋实际出租与否，乙方均应按约定的租金标准向甲方交付租金；（6）在委托期内为了便于房屋出租或应承租者要求，乙方出资对房屋进行必要改善设施或添置设备，甲方应允许乙方适当浮动出租价格，多出部分归乙方所有；（7）乙方为了方便代理房屋租用，按承租人要求在不影响房屋主体结构的情况下，对该房屋进行装修、装饰的，应在代理合同终止前由乙方负责恢复原样，也可以作补充协议另行书面约定；（8）乙方未按约定支付租金达7日以上（因甲方原因超期除外）的，甲方有权单方解除合同。前述合同生效后，旺家伟业公司分别于2014年6月6日支付租金3700元，2014年9月19日支付租金7400元，2014年12月10日、2015年3月10日、6月11日、9月12日、12月9日和2016年3月10日各支付租金11100元。为此，李秀珍于2016年4月15日通知旺家伟业公司解除《房屋出租代理合同》。此外，涉案房屋已被旺家伟业公司转租给李锁柱，且李秀珍已于2016年4月16日将解除《房屋出租代理合同》的事实通知李锁柱。基于前述事实，李秀珍认为：一、法院应予确认《房屋出租代理合同》于2016年4月15日解除。《房屋出租代理合同》第十条第四款约定，旺家伟业公司未按约定支付租金达7日以上的，李秀珍有权单方解除合同。在本案中，旺家伟业公司应于2014年9月10日支付租金7400元，实际支付前述租金的日期为2014年9月19日；应于2015年6月10日、9月10日各支付租金11100元，实际支付前述租金的日期分别为2015年6月11日、9月12日。依据前述约定，李秀珍有权于2016年4月15日单方解除《房屋出租代理合同》。二、旺家伟业公司和李锁柱应当将涉案房屋立即返还李秀珍，并按其约定的房屋租金标准，给付自2016年6月10日起至涉案房屋返还之日止的房屋租金。合同法第九十七条规定，合同解除，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，旺家伟业公司和李锁柱应当将涉案房屋立即返还李秀珍，并按其约定的房屋租金标准，给付自2016年6月10日起至涉案房屋返还之日止的房屋租金。基于前述事实和理由，李秀珍依据我国法律、法规的有关规定，请求依法判令：1、确认李秀珍与旺家伟业公司于2014年6月6日订立的《房屋出租代理合同》于2016年4月15日解除；2、旺家伟业公司和李锁柱将2号院1号楼8层3单元803号的房屋立即返还李秀珍；3、旺家伟业公司和李锁柱按照旺家伟业公司和李锁柱之间约定的房屋租金标准，给付李秀珍自2016年6月10日起至前述涉案房屋返还之日止的房屋租金。
旺家伟业公司不同意李秀珍的请求并提起反诉：2014年6月6日，旺家伟业公司与李秀珍签订《房屋出租代理合同》，约定出租代理期限：自2014年6月10日至2017年9月9日，共计三年零三个月。同时约定，房屋租金每月3700元，按季度支付。上述合同第六条第三项1约定：甲方（被反诉人）将该房屋交付乙方（反诉人）后，无论该房屋实际出租与否，乙方应按约定的租金标准像甲方交付。上述合同第十一条第（一）项：委托期内，乙方提前退租……据此，李秀珍、旺家伟业公司之间名义上为委托代理合同关系，实质兼具租赁合同关系，即以上述包租条款兜底，附带允许旺家伟业公司对外转租获益。另依据上述合同约定，甲方提前收回房屋，……需提前两个月通知乙方，……须赔偿乙方二个月的合同约定的租金作为违约金，并赔偿乙方的直接损失及因违约给乙方的承租人造成的经济损失。综合以上几点，依据《合同法》及相关规定，李秀珍单方提出解除合同，应向旺家伟业公司支付未提前两个月通知的损失、违约金、装修损失、搬迁费、乙方向第三人实际支付违约金、预期利益损失、营业成本及员工提成业务费。另外，旺家伟业公司依约履行上述租赁合同，无违约情形。李秀珍在本诉中主张解除上述合同缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。依据民事诉讼法规定，旺家伟业公司依法提起反诉，请求人民法院依法判令：1、李秀珍向旺家伟业公司提供已支付租金发票（已支付租金截至2016年6月13日应为88800.00元）；2、李秀珍支付旺家伟业公司违约金7400.00元；3、李秀珍赔偿旺家伟业公司损失126600.00元，其中装修损失48000.00元、搬迁费1000.00元、赔偿第三人承租方违约金11200.00元、预期利润损失50000.00元、营业成本员工工资及提成9000.00元，未提前两个月通知产生的损失7400.00元；4、李秀珍承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：803室房屋的所有权人为李秀珍。2013年6月6日，李秀珍（甲方）与旺家伟业公司（乙方）签订《房屋出租代理合同》，约定乙方的代理权限为“以甲方名义代理出租该房屋并办理与承租方之间的洽商、联络、签约事宜；代甲方向承租方收取租金；监督租方按照房屋租赁合同的约定履行其他义务；……甲方全权委托乙方独家代理房屋出租事宜，并代理签署相关合同，甲方应配合乙方与承租人签订租赁合同，乙方在授权范围内签署的合同文件，甲方均认可。”合同约定出租代理时间自2014年6月10日至2017年9月9日，每年预留出30天不计算租金，作为给乙方接洽承租的工作期。预留工作期满，自9月10日开始计算租金，房屋每月租金为3700元，按季缴付；第一次应于2014年6月10日支付3700元整；第二次应于2014年9月10日支付7400元整；第三次至第十三次应按季度分别于3月、6月、9月、12月10日支付11100元整；甲方将房屋交付乙方后，无论该房屋实际出租与否，乙方均应按约定的租金标准向甲方交付租金。合同第十一条约定“委托期内，甲方提前收回房屋，无论转租、自用或因自身原因造成本合同不能履行的，甲方必须提前贰个月通知乙方，除将已收取房屋租金的剩余部分退还乙方外，需赔偿给乙方贰个月的合同约定的租金作为违约金，并赔偿乙方的直接损失及因违约给乙方的承租人造成的经济损失。”合同第十条关于甲方解除合同的规定，双方所持的合同约定内容不一致，李秀珍所持的合同中约定为“乙方未按约定支付租金，达7日以上（因甲方原因超期除外）。”旺家伟业公司所持的合同中约定为“乙方未按约定支付租金，达十日以上（因甲方原因超期除外）。”两份合同该部分内容均为打印文字。旺家伟业公司所持的合同落款处李秀珍的代理人签字为“郭×”，双方均认可郭×系李秀珍的女儿，李秀珍委托郭×负责收取房屋租金的事宜。
合同签订后，旺家伟业公司逾期支付租金的情况为：2014年9月19日支付租金7400元，2015年6月11日支付租金11100元，2015年9月12日支付租金11100元。2016年2月，李秀珍给旺家伟业公司的法定代表人王玉发短信，表示想出售房屋，与旺家伟业公司协商退房和装修赔款事宜。2016年3月2日，李秀珍发短信给王玉，称经协商后，不再出售房屋，继续履行合同，请准时支付房屋租金。
2015年7月30日，旺家伟业公司与案外人张×签订《房屋租赁合同》，约定将涉案房屋出租给张×，租赁期限自2015年8月1日起至2016年7月31日止，每月租金5600元。旺家伟业公司主张因李秀珍要求收回房屋，导致其与张×签订的房屋租赁合同解除，并于2016年3月29日赔偿张×违约金。2016年4月12日，旺家伟业公司与李锁柱签订《房屋租赁合同》，将涉案房屋出租给李锁柱，房屋租赁期自2016年4月12日起至2017年12月11日止，每月租金6200元。2016年4月15日，李秀珍向旺家伟业公司提出撤销涉案房屋的代理出租委托。次日，李秀珍告知李锁柱其撤销对旺家伟业公司的代理委托。旺家伟业公司于2016年6月10日向李秀珍支付了该期租金。现涉案房屋由李锁柱居住使用。庭审中，李秀珍表示其第一次正式提出解除合同的时间为2016年4月15日。
原审法院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，李秀珍与旺家伟业公司签订的合同名称虽为《房屋出租代理合同》，但其内容规定了固定的租金，并且该租金的给付并不以房屋已经出租为必要条件。因此，双方之间应当为租赁合同关系，而非委托合同关系。双方之间签订的合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。在合同履行过程中，旺家伟业公司于2014年9月19日支付租金，相较于合同约定的期限延迟支付9日，虽然李秀珍与旺家伟业公司所持的合同就出租方行使单方解除权的前提条件书写内容不一致，但不论是七日抑或是十日，李秀珍并未在违约行为发生后的合理期限内要求解除合同，而是继续收取旺家伟业公司交付的租金，且亦未收回房屋，故上述行为应视为李秀珍对旺家伟业本次违约行为放弃行使单方解除权，而是同意继续履行合同。其后，旺家伟业公司亦存在两次延迟支付租金的行为，上述行为虽构成违约，但并不符合合同约定的出租方行使单方解除权的条件，故李秀珍于2016年4月15日向旺家伟业公司提出解除合同的通知不发生合同解除的效力，该房屋租赁合同应继续履行。李秀珍要求确认合同已于2016年4月15日解除以及要求旺家伟业公司及李锁柱返还涉案房屋的诉求，依据不足，法院不予支持。因李秀珍与旺家伟业公司就房屋租金已在合同中予以明确约定，双方应按该约定履行各自义务，且旺家伟业公司已支付了2016年6月10日应支付的租金11100元，故李秀珍要求旺家伟业公司按照该公司与第三人之间的合同支付租金的诉求，亦依据不足，法院不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证，没有相关证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然李秀珍针对旺家伟业公司的违约行为提出的解除合同不符合行使单方解除权的条件，但旺家伟业公司对此已提出异议，且现涉案房屋仍由李锁柱居住使用，李秀珍并未收回房屋，旺家伟业公司亦依约向李秀珍支付了租金，双方之间的房屋租赁合同仍在继续履行，故李秀珍的行为并不构成违约。李秀珍虽然于2016年2月提出与旺家伟业公司商量退房事宜，但其后又于2016年3月2日表示愿意继续履行合同。旺家伟业公司未出示充分证据证明李秀珍在2016年3月2日以后实际将房屋收回或要求承租人搬出，且李秀珍对此不认可，故旺家伟业公司关于因李秀珍通知承租人搬出涉案房屋导致其赔偿承租人违约金的主张，法院不予采信。综上，旺家伟业公司主张李秀珍构成违约并要求李秀珍支付违约金及赔偿各项损失的诉求，于法无据，法院均不予支持。关于旺家伟业公司要求李秀珍开具发票的诉求，双方虽对此并无约定，但旺家伟业公司已向李秀珍支付房屋租金88800元，因此李秀珍应履行相应的附随义务，故该项诉求法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李秀珍于本判决生效后十五日内向北京旺家伟业房地产经纪有限公司开具房屋租金八万八千八百元的税务发票；二、驳回李秀珍的诉讼请求；三、驳回北京旺家伟业房地产经纪有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费70元，由李秀珍负担（已交纳）。反诉案件受理费1490元，由北京旺家伟业房地产经纪有限公司负担（已交纳）。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：民事案件中应先确认双方法律关系的性质。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。李秀珍与旺家伟业公司签订的《房屋出租代理合同》，虽名为代理，权利义务的本质还是一方对外出租房屋并收取租金，一方支付租金并有权转租且可对租金差额享有利益。故双方之间应当为租赁合同关系，而非委托合同关系。双方之间签订的《房屋出租代理合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同规定履行义务。原审法院对此认定正确，本院予以确认。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人协商一致，可以变更合同。变更合同的形式包括口头形式、书面形式或其他形式。2016年3月2日，李秀珍发短信给旺家伟业公司法人王玉，要求继续履行合同。其后，旺家伟业公司亦未将房屋交还给李秀珍。该行为说明李秀珍放弃了其对旺家伟业公司在此前已有违约行为的解除权。故不论是约定解除权的前提是迟延支付七日抑或十日，均应视为李秀珍放弃对旺家伟业公司2016年3月2日前的违约行为所享有的解除权，而是同意继续履行合同。李秀珍要求确认合同已于2016年4月15日解除以及要求旺家伟业公司及李锁柱返还涉案房屋的请求无法律依据，应不予支持。李秀珍要求旺家伟业公司按照该公司与第三人之间的合同支付租金的请求，无法律依据，应不予支持。原审法院对此认定均是正确的，本院均予以确认。
关于旺家伟业公司要求李秀珍开具发票的诉求，双方虽对此并无约定，但旺家伟业公司已向李秀珍支付房屋租金88800元，因此李秀珍应履行相应的附随义务，故该项诉求应予以支持。原审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1560元，由李秀珍负担（已交纳70元，余款于本判决生效后七日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 刘新泉
审判员 范 磊
二〇一六年十二月十九日
书记员 明 玥