山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁08刑终142号
原公诉机关山东省金乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟鹏涛，男，1986年3月22日出生于济宁市任城区，汉族，大学本科，济宁翼龙商务信息咨询有限公司金乡县代理商，住济宁市任城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月24日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2015年8月29日被逮捕。
辩护人肖宪鲁，山东宏易律师事务所律师。
山东省金乡县人民法院审理山东省金乡县人民检察院指控原审被告人翟鹏涛犯职务侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年3月3日作出（2016）鲁0828刑初97号刑事判决。原审被告人翟鹏涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占事实
2014年5月21日，被告人翟鹏涛与济宁翼龙商务信息咨询有限公司（以下简称翼龙公司）签订代理协议，约定由翟鹏涛代理翼龙公司在金乡县的贷款业务，双方于2015年1月1日签订了聘用协议。2014年8月至11月期间，被告人翟鹏涛伙同业务员周某1（已判刑），利用职务便利，在客户贷款资料上交审核时让客户把银行卡和密码留下，将翼龙公司发放给客户王某2等11人的贷款转至周某1卡上并分别转出，除给了窦某2万元，给了李某515000元外，将上述贷款共计584704元据为己有。2015年12月至2015年4月期间，被告人翟鹏涛利用收取客户贷款本金上交给翼龙公司的职务便利，将张某2、李某3真上交的贷款本金共计145200元据为己有；伙同周某1将武某上交的贷款本金60000元据为己有。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）中国邮政储蓄银行卡、中国工商银行卡复印件、说明及窦某等人银行交易明细，证实张某1、魏某、刘某2、衷保刚、李某1、周某3、王某3、王某4、窦某、周某4、周某3分别提供在翼龙贷贷款时的银行卡号，其银行交易明细显示的账户到账及当日转出贷款的时间、金额等情况。
（2）农村信用社泰山如意卡、中国工商银行卡、中国农业银行卡、中国邮政储蓄银行卡及张某2、王朝阳、田某2银行卡查询明细，证实张某2、田某2、李某3真等人在翟鹏涛处贷款使用的银行卡及王朝阳、田某2、张某2银行卡交易的时间、金额等情况。
（3）周某1银行卡交易明细，证实周某1多次向翟鹏涛转账及李某1、盛某2、田某1等人的账户转账存入周某1账户的情况。
（4）盛某2银行卡交易明细，证实衷保刚、周某1往盛某2账户转账的情况。
（5）收据，证实2015年3月27日翟鹏涛收到李某3峰、李某3真翼龙贷还款本金10万元。
（6）借条，证实2015年6月23日翟鹏涛向武某出具了2万元借条；2015年6月29日翟鹏涛、周某1向武某出具了2万元借条。
（7）情况简报、金乡翟鹏涛侵吞客户资金明细，证实翼龙公司反映翟鹏涛从事金乡地区业务过程中，侵吞客户的贷款，并出具了翟鹏涛侵吞客户资金的明细。
（8）翼龙公司代理协议、聘用合作协议书，证实济宁翼龙公司与翟鹏涛签订代理协议，由翟鹏涛代理金乡县地区业务，后又于2015年1月1日签订聘用合作协议。
（9）营业执照、组织机构代码证、授权运营商，证实2014年4月温州翼龙贷经济信息咨询有限公司授权济宁翼龙公司为济宁地区翼龙贷网运营中心，并办理了营业执照。
（10）翟鹏涛、任某、吴某、刘某1、刘某3银行卡交易明细，证实上述人员银行卡的交易情况。
2.证人证言
（1）同案犯周某1的供述，证实翟鹏涛安排其负责金乡县胡集镇和鸡黍镇的翼龙贷业务，因其和翟鹏涛是小学同学，所以并没有缴纳代理加盟费。李某5、张辉、李某1、刘某2、衷保刚、孙保东、王某3、王某4、窦某、姜平平等十名客户的贷款共计55万元左右让其和翟鹏涛私自扣下用了，一开始翟鹏涛私自扣客户的贷款自己用，后来分给其一部分，其尝到甜头以后就按翟鹏涛的要求扣客户的贷款。这十个客户的贷款大部分是其用转账的机子转到其邮政卡上（也有转给盛某2账户上的），然后其再给翟鹏涛转账或者给他现金。其向翟鹏涛的工行和农行卡、王某1和任某的卡一共转了20万左右，给了翟鹏涛17-18万元现金，其听翟鹏涛说这些钱都让他还高利贷了。出示的银行转账记录是真实的，其把这十个人的钱约有部分5-6万元左右打到了母亲吴某、妻子刘某1还有朋友张小光的银行卡上，主要用于其父亲看病用了。另外其取现花了2万元左右，翟鹏涛还分给其7-8万元，其一共得了15-16万元左右。
后来有客户找到其询问，其和翟鹏涛找一些借口糊弄，实在糊弄不过去，就给他们一部分钱，其给了李某11万元，还给了翟鹏涛8万多元让他还给客户，后来听翟鹏涛说他还给了孙保东2万元，还给了窦某2、3万元。李某5经常给其和翟鹏涛打电话，为了稳住李某5，就在他的银行卡里留了15000元左右，还给他说可以免费用7个月。在办理贷款时把客户办理的银行卡和密码留下，翟鹏涛说是公司规定。
武某用他弟弟武军峰的名义从其那里贷了6万元，贷款到期后其和翟鹏涛去找武某，翟鹏涛忽悠武某说可以做二次贷，让武某先还一部分贷款，武某就还了2万元，其中有1万多的现金，剩下的是转账转给翟鹏涛的。后来其分了六七千元，剩下的钱都让翟鹏涛用了。
（2）证人吴某的证言，证实2014年6-7月份的时候，其子周某1跟着翟鹏涛在金乡干翼龙贷，负责胡集镇业务。周某1的父亲得了癌症后，周某1给其说过从外面借的钱不少，都给他父亲看病了。2014年8月份至年底，周某1陆续向其的工行卡上打了大约有5-6万元钱，让其取出来还给张小光。
（3）证人盛某1的证言，证实济宁翼龙公司和翟鹏涛签了代理协议书，让他代理金乡翼龙贷的业务，他又发展了业务员周某1负责金乡县胡集镇、鸡黍镇的翼龙贷业务。2014年10月份，济宁翼龙公司接到了客户李国庆的电话反映翟鹏涛把他的贷款划走了，济宁翼龙公司派人到金乡调查情况，发现金乡翼龙公司业务中出现了很多问题，很多金乡的客户贷款成功但是没有拿到钱，还有一部分客户说本息都还了，但是系统上显示没还本金。经调查，很多没有拿到货款客户的资金以及还的本金都让翟鹏涛和周某1私自扣留了。一开始翟鹏涛和周某1还配合济宁翼龙公司查账，后来他俩就找不到人了。贷款时只要贷款人提供银行卡号就可以了。还本金时一般有结清凭证，但是经调查，翟鹏涛和周某1没有给贷款客户结清凭证。另外证实贷款流程及翟鹏涛和周某1的基本情况。
（4）证人赵某的证言，证实的内容与盛某1证实的基本一致。另外证实贷款人在翟鹏涛那里贷款时不需要将银行卡和密码留给翟鹏涛。任某是翟鹏涛发展的员工，2015年1月份左右，翟鹏涛给其说任某出了车祸，他用客户交的1300元利息交了医疗费，其后来把钱还上了，邱某也交给医院1000元。听说任某看病花了3、4千元钱，保险公司报销了一部分，修车的钱听说是谢云路出的。
（5）证人任某的证言，证实从2014年6月份至2015年1月底2月初，其在金乡翼龙贷公司跟着翟鹏涛干，贷款时扣的手续费都交给翟鹏涛了，客户还利息有时用现金，有时转到其卡上，其收到钱后把钱都给王某1，有时也给翟鹏涛。另外证实贷款的流程情况及其车祸住院花费情况与赵某证实的一致。
（6）证人邱某的证言，证实2015年1月份左右，济宁翼龙公司经调查发现翟鹏涛和周某1有私扣客户贷款的嫌疑，就让其接管金乡县的翼龙贷公司，其主要负责翟鹏涛和周某1留下的债务问题。翟鹏涛说他会尽快将客户交的利息从P2P管理平台后台上帮客户还上，但后来一直没还。关于贷款流程、金乡翼龙贷问题及任某车祸住院情况，证实的内容与赵某证实的基本一致。
（7）证人刘某1的证言，证实其与周某1系夫妻关系，2014年7月份左右，其听翟鹏涛说周某1跟着他干翼龙贷。周某1的父亲看病周某1拿过钱。
（8）证人周某2的证言，证实其从2014年8月份到2014年10月中旬在金乡翼龙贷公司跟着周某1干，听说其大爷周广恒看病的钱都是周某1拿的。
（9）证人王某1的证言，证实翟鹏涛是其亲哥，是金乡县翼龙贷总代理，周某1在金乡县胡集镇干翼龙贷。翟鹏涛用其的建设银行卡用于翼龙贷转账。平时都是其负责向客户催收利息，有时也让任某催收客户利息。经其手客户交的利息除了翟鹏涛要走了一部分，剩下的都给客户交上了。其听说翟鹏涛和周某1私扣了九个客户的贷款，一共有50万元左右。翟鹏涛和周某1让客户把银行卡放到翼龙贷公司，并且让客户把银行卡密码写好粘到银行卡上，说是要扣手续费，等总部把钱打到客户卡上以后，翟鹏涛和周某1再以各种理由说客户的贷款没有贷成功，翟鹏涛和周某1就把客户的钱拿去用了。其听翟鹏涛说私扣的客户的钱都让周某1拿去给周某1的父亲看病用了。
（10）证人盛某2的证言，证实2014年下半年的时候，其把邮政银行卡借给周某1用。
（11）证人王某2、张某1、魏某、衷保刚、李某1、刘某2、李某2、周某3、王某3、王某4、窦某的证言，证实上述各贷款人于2014年下半年分别在金乡县胡集镇和鸡黍镇翼龙贷公司贷款，周某1让把银行卡和密码留下。贷款下来后手机收到到账信息后又显示当日被转走，后翼龙贷公司向其催还利息的情况。另外证人王某2、张某1、魏某、衷保刚还证实，钱被转走后，翟鹏涛也出面处理过，他和周某1都以各种理由推脱。王某2、窦某还证实钱转走后周某1、翟鹏涛分别给他们15000元、20000元的情况。
（12）证人刘某3的证言，证实2015年7、8月份之前其与周某1系男女朋友关系，谈恋爱期间，周某1往其济宁银行卡上共打过18000多元钱。后来其通过支付宝向周某1的银行卡陆续转账1万元左，2015年下半年，其给吴某打了1万元钱。
（13）证人田某1的证言，证实其有一个工商银行卡一直在朋友周某2那里，其没有向这张卡里汇过钱或取过钱。
（14）证人武某的证言，证实大约2014年8月底其带着堂弟武军峰到胡集翼龙贷公司贷款，其作为担保人签名留了电话。周某1让其办了一个邮政银行卡，并让把卡和密码留下，说是公司工作流程。2015年3月份左右，翟鹏涛和周某1一起找其催还6万元本金。当天其通过手机银行给翟鹏涛的卡上打了3000元，还给了他俩17000元现金。过了几天，其又给了翟鹏涛20000元现金。又过了几天，翟鹏涛和周某1又去找其，其又给了他俩2万现金，并从周某1那里把武军峰签的合同都拿回来了。后来济宁翼龙贷公司打电话催其还款。
（15）证人张某2的证言，证实2014年7月份的时候，其在金乡翼龙贷公司翟鹏涛处办理贷款，翟鹏涛让其把银行卡和密码放在他那，说是工作流程需要。贷款到期后，其分别在翼龙贷公司和马集配货站给翟鹏涛1万元现金，又通过无卡存款的方式给他存了5200元钱。又过了一段时间，翟鹏涛去马集配货站，其又还了他14800元钱。后来翼龙贷公司的人给其打电话说其本金没还。
（16）证人田某2的证言，证实2014年6月份其去金乡县翼龙贷公司找翟鹏涛贷款，他说需要办一张工商银行的卡并要把卡和密码留下。2014年8月份其以对象王朝阳的名义贷了6万元，以弟弟田双建的名义贷了3万5千元钱，期限均为1年。其本金到期时还给翟鹏涛3万元，当时翟鹏涛问其还做二次贷吗，能做到10万左右，但是要把其对象和弟弟的本金还上，其就同意了，过了四五天左右，周某4带着翟鹏涛去饭店拿了95000元现金。后发现其的钱还上了，其弟弟和对象的钱还没有还上。
（17）证人李某3真的证言，证实2014年八九月份其到金乡翼龙贷翟鹏涛处贷款4万元，翟鹏涛安排其办了个工行卡并把卡放在他那了，后其又以哥哥李某3峰的名义到胡集镇翼龙贷营业厅贷了6万元。2015年3月份左右贷款到期，其在济宁还给翟鹏涛现金8万5千元，又从对象张芙亚的邮政卡里通过手机银行向他卡里转了1万5千元钱，翟鹏涛写了收据。
（18）证人周某4的证言，证实2014年6、7月份其找翼龙贷的翟鹏涛贷款，他说把银行卡放在他那里，2015年2、3月份其将贷款全部还完。其还介绍田某2通过翟鹏涛到翼龙贷贷过款。2014年年底其和翟鹏涛去马庙找田某2，他俩谈的什么其不清楚。
（19）证人陈某的证言，证实2014年下半年其与对象李国庆在鸡黍翼龙贷贷款6万元，工作人员让李国庆办了一张卡并把卡和密码留下，说是工作流程需要。后来李国庆收到邮政卡转入6万元的信息，接着又显示钱被转走了。后来迟迟不给钱，其和李国庆就到济宁翼龙贷反映情况。过了约半个月左右，翟鹏涛给李国庆打电话让去取钱。
3.被告人的供述与辩解
被告人翟鹏涛的供述，证实2014年5月份左右，其与济宁翼龙公司签订代理协议，负责金乡县的业务，其还发展了周某1负责金乡县胡集镇和鸡黍镇的翼龙贷业务。2014年10月份，有贷款人到济宁公司投诉说他贷的钱没有到位，其调查后发现周某1私自扣留了姜平平、张辉、衷保刚、刘某2、李某1、窦某、王某3、王某4、李某5、周连军等十名贷款客户的钱共54万多元。都是把贷款客户的卡和密码扣下，济宁公司把贷款打到贷款人卡里以后，周某1再把钱转走，说用这些钱给他父亲看病用了。周某1说他给了李某11万元，给了李某51万5千元，2014年10月份左右，其给了窦某2万元现金。周某1曾经向其转账过，是转给其的代理费共13万元。
2014年7-9月份，武某用他弟弟武军峰的名义从周某1那里贷了6万元。到期后周某1谎称能贷佰易贷，让武某先还本金，武某向其农行卡里打了3000元，给了周某117000元现金。其取了2千元给了周某1，剩下的1千元让其花了。周某1说他拿着19000元去做佰易贷，最后佰易贷没有弄成。后来周某1向其和武某保证把20000元给武某，其就以自己的名义给武某打了一张2万元的借条。过了几天，其和周某1一同给武某打了一张2万元的借条。李某3真在2014年8月份左右从其那里贷款10万元，其中有6万是以他哥哥李某3峰的名义从周某1那里贷的。贷款到期后李某3真还了60000元钱，其对自己写的10万元收条予以认可。2014年7月份左右，鸡黍镇马集的张某2从其那里贷了4万元，其把他的卡和密码都留下了。贷款到期后，张某2到海川大酒店及他家中分别给其1万现金，其写了2张收条，向其卡里打没打钱其记不清了，张某2还的钱让其修车用了。田某2从其那里贷了3万元，后来又用他老婆王朝阳及弟弟田双建的名义分别贷了6万元和35000元。田某2贷的3万元本金利息都还清了，其他没还。周某4从其那里贷款4万元，没有归还本金。2014年年底，其员工任某出了车祸，住院一共花了11000元左右，其拿了部分客户还的利息给任某垫付的看病费用，拿张某2还的2万元本金加自己的4800元垫付了修车的钱。
4.辨认笔录
辨认笔录，证实盛某1辨认出代理济宁翼龙公司在金乡县的翼龙贷业务的翟鹏涛及翟鹏涛找的业务员周某1。
二、信用卡诈骗事实
2011年3月份，被告人翟鹏涛在中国农业银行股份有限公司济宁运河支行办理一张信用卡（卡号62×××80），后该卡丢失，补办新卡（卡号62×××79），2013年1月份起，此卡形成消费。后被告人翟鹏涛持卡号为62×××79的信用卡恶意透支，数额较大（恶意透支金额39427.04元）。虽经发卡行多次催收，2014年12月25日之后一直未偿还恶意透支金额39427.04元，截止2015年6月份，恶意透支金额39427.04元逾期五个月未归还，当月被告人翟鹏涛归还恶意透支金额13000元后便不再偿还。截止目前，被告人翟鹏涛恶意透支的金额26427.04元超过12个月一直未归还。
原审判决认定上述事实的证据：
1.书证
（1）信用卡立案材料，证实2011年2月23日翟鹏涛提供收入证明，在中国农业银行股份有限公司运河支行办理金穗喜羊羊与灰太狼联名贷记卡。2015年6月12日中国农业银行股份有限公司济宁运河支行向济宁市公安局市中区分局报案称翟鹏涛信用卡恶意透支，逾期五个月，逾期金额45521.40元，2015年3月3日至6月3日通过电话催收、公安协助催收共计催收6次，均无果。
（2）个人信用报告及交易明细查询，证实翟鹏涛的个人信用情况及办理的贷记卡的交易情况。
（3）中国农业银行存款业务回单，证实2015年6月26日翟鹏涛卡上存入现金13000元。
2.证人证言
（1）证人周某1的证言，证实翟鹏涛办了许多卡，用信用卡套现，其没有用过他的卡。
（2）证人李某4的证言，证实2011年翟鹏涛向农行申请贷记卡一张，后因遗失重新补办。翟鹏涛透支出现逾期后，农行通过电话催收、上门催收及委外催收等多种方式催收欠款，次数达6次以上，都有催收记录。截止到2015年6月12日，翟鹏涛逾期未还款，尚欠本息合计45521.40元，其中本金39427.04元。
3.被告人供述与辩解
被告人翟鹏涛的供述，证实其在中国农业银行办理了信用卡，后遗失后补办。2014年12月24日该信用卡其还持有，也有还款，2014年10月30号之前都是其消费的。2015年2月前后，银行开始向其催收，其没还钱，截止2015年6月12日，共欠款45521.4元，其中本金39427.04元。期间银行多次向其电话催收，还当面向其催收过，并给其建议，让其制作还款计划，说一个星期内先还百分之三十，其也没按要求做到。
综合证据：
1、到案经过，证实2015年7月21日嘉兴市公安局秀洲区分局新城派出所民警在君特酒店511房间将被告人翟鹏涛抓获。
2、被告人翟鹏涛的户籍证明，证实其符合法定的负刑事责任的年龄。
原审法院审理认为，被告人翟鹏涛利用职务上的便利，单独或者伙同他人将本公司财物789904元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且侵占的其中644704元系共同故意犯罪；恶意透支信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的职务侵占罪、信用卡诈骗罪的罪名成立，予以支持；但指控的职务侵占罪的数额不当，依法予以纠正。被告人翟鹏涛犯数罪，应当予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款之规定，以被告人翟鹏涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人翟鹏涛于判决生效后十日内将职务侵占非法所得789904元、信用卡诈骗非法所得26427.04元退赔给被害人。
上诉人（原审被告人）翟鹏涛上诉称：一审判决认定其在职务侵占罪中与周某1共同预谋的情节、数额无事实依据；信用卡诈骗罪对其量刑过重。请求二审法院减轻对其的量刑。其辩护人以相同观点提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。
关于翟鹏涛及其辩护人提出其没有与周某1共同预谋侵占客户贷款的上诉理由及辩护意见。经查，周某1证实其与翟鹏涛经共同预谋后侵占公司发放给客户的贷款，并将该款部分以现金形式、部分通过银行转账给翟鹏涛；证人张某2等人证实翟鹏涛在办理贷款时让客户把银行卡和密码留下；证人李某5、衷保刚、窦某、王某2证实，在周某1将贷款转走后，翼龙贷公司催他们还款之前，他们找周某1要钱的时候，翟鹏涛均出面处理该事；证人王某1证实，其知道翟鹏涛和周某1私扣客户的贷款，翟鹏涛和周某1把客户的钱拿去用了；翟鹏涛亦认可周某1曾向其银行转账约13万元，翟鹏涛虽当庭辩解银行转账是周某1交的代理费，但周某1的供述及翟鹏涛之前的供述均证实周某1没有交过代理费。结合证人盛某1、赵某等人的证言及翟鹏涛占有张某2等人上交的贷款本金的事实等证据，能够证实翟鹏涛对周某1扣留客户的银行卡和密码侵占贷款一事是明知的，事后亦占有部分财产并帮助周某1处理相关后续事宜，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）翟鹏涛利用职务上的便利，单独或者伙同他人将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；恶意透支信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。翟鹏涛及其辩护人提出一审判决对信用诈骗量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 高翠荣
审判员 谢 斌
二〇一七年五月二十六日
书记员 谭 震