江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第839号
上诉人（原审原告）凌平。
委托代理人韦安，江苏求本律师事务所律师。
上诉人（原审被告）无锡御源房地产有限公司，住所地无锡国家高新技术产业开发区梅村锡义路南侧。
法定代表人陈培生，该公司董事长。
委托代理人陆文明，江苏漫修律师事务所律师。
委托代理人毕鸣，江苏漫修律师事务所律师。
上诉人凌平与上诉人无锡御源房地产有限公司（以下简称御源公司）因劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
凌平原为御源公司员工，双方签订了劳动合同，劳动合同为有固定期限自2012年4月1日起至2015年3月30日止，凌平被安排在策划经理岗位工作，约定月工资1800元，加班工资的计算基数为1500元，并随最低工资调整而调整。2014年7月16日，凌平向御源公司发出解除劳动关系通知书，以御源公司长期延迟支付劳动报酬、未按合同约定支付奖金、未依法支付加班工资、未足额缴纳社保为由，解除了双方的劳动关系。2014年8月4日，御源公司为凌平办理了退工手续，退工理由为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同”。次日，凌平向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）提出申诉，要求御源公司办理退工手续、支付解除劳动关系经济补偿金、加班工资等各项费用。因仲裁委逾期未予裁决，凌平遂诉至法院，要求判决御源公司支付其经济补偿金46666.70元、奖励基金120000元、加班工资63758元、拖欠的工资35080元。
2007年12月1日，凌平曾与御源公司签订过劳动合同，合同期限为有固定期限自2007年12月1日至2010年11月30日，凌平被安排在策划岗位工作，约定月工资不低于6667元，发放方式按御源公司有关规定执行。同日，双方还签订了补充协议书，约定：协议有效期为三年，自2007年12月1日至2010年11月31日；御源公司同意凌平在本补充协议期间，年总收入为税前80000元；合同期满，御源公司同意一次性支付凌平董事会奖励基金60000元；御源公司按照有关规定为凌平缴纳社会保险金及住房公积金。2011年年初，凌平与无锡市中山房产信息广告有限公司（以下简称中山公司）签订了劳动合同，合同为有固定期限自2011年3月1日至2012年2月28日，凌平被安排在业务岗位工作，双方约定加班工资计发基数的月标准为1140元。2012年3月13日，中山公司为凌平办理了退工手续。在此期间，凌平的工资仍然由御源公司予以发放。
以上事实，有凌平提供的锡新劳仲案字（2014）第840号仲裁决定书、2007年劳动合同、补充协议、银行卡明细、社保缴纳明细、解除劳动合同通知、快递签收单，御源公司提供的2012年劳动合同、2011年劳动合同、无锡市终止或解除劳动关系通知单复印件，仲裁委庭审笔录、无锡市终止或解除劳动关系通知单及当事人陈述在卷佐证。
原审中，凌平称其自2007年12月1日进入御源公司工作，一直工作到2014年7月16日解除劳动关系，虽然其中2011年3月至2012年2月28日的劳动合同是与中山公司签订，这是因为其档案遗失无法转移社保关系，为继续在中山公司缴纳社保所以签订了劳动合同，但其仍然是在御源公司工作，且公司对此事是知晓且同意的，并且一直发放其工资；在其工作期间，每周工作六天但公司未支付加班工资，亦未按约支付每三年60000元的奖励基金，而且其按照公司规定应当根据销售情况获得一定比例的提成，公司至今还拖欠其销售提成，虽然其销售的部分房产是无锡隆达房产开发有限公司（以下简称隆达公司）开发的，但隆达公司是御源公司的股东，相应提成亦应当由御源公司支付，故公司应当支付离职前2年每周周六的加班工资、补足其他费用并支付解除劳动合同的经济补偿金，提供考勤卡复印件2份、中山公司出具的情况说明、交房流程会签审批表、合同会签审批表4份、资金使用申请表、房屋订购单4份、商品房认购书复印件2份、销售结佣明细复印件2份、工商档案资料打印件1组、购房合同及发票照片2张予以证明。御源公司对于考勤表、情况说明的真实性均不予认可，认为情况说明属于证人证言，中山公司应当出庭作证，且内容明确了凌平在2012年3月以前的社保是由中山公司缴纳的，更加说明凌平在此阶段与御源公司不存在劳动关系；对于会签审批表、申请表的真实性均无异议，但对于关联性不予认可，认为内容与其公司无关；对于订购单的真实性没有异议，但认为不能反映凌平与其公司有关，亦不能证明系因凌平的工作而购买房屋，更不能说明该房屋买卖行为实际履行；对于认购书真实性有异议，其中2014年4月18日的认购书从形式上与凌平无关，由于凌平是部门领导即使认购书上有其签名，也无法认定是其销售的，且也无法证明该认购书已经实际履行；结佣明细真实性不予认可，即使是真实的也无法达到凌平的证明目的，且从侧面证明了凌平的工资是由基本工资与佣金构成的，如果当月没有佣金则工资会较低；对于工商档案资料的真实性没有异议，即使股东部分相同也无法证明御源公司与隆达公司混同或为关联公司；对于照片的真实性不予认可。
御源公司认为公司在2007年12月与凌平签订了劳动合同，在合同期满后双方劳动关系解除，公司支付了补充协议约定的60000元并办理了退工手续，只是由于劳动合同未备案，所以没有退工单；此后凌平与中山公司建立了劳动关系，虽然在2011年至2012年年初其公司向凌平支付过钱款，但不能证明双方之间是劳动关系，由于凌平有销售及策划背景，是否是其公司雇佣凌平或建立临时用工关系不清楚，其公司直至2012年4月才与凌平再次建立劳动关系，在凌平工作期间公司已经足额支付了凌平的工资待遇，目前只有2014年7月的工资1530元未支付；虽然公司有考勤，但都是由部门考勤且记录不完整，凌平并不存在加班情况，劳动合同约定的月工资为1800元，公司实际发放的远远高于该数额，即使有加班公司也已经支付了加班工资，且凌平在职期间不负责任，未尽劳动者的忠实义务；公司在2013年4月-12月规定了销售部门的工资和佣金结算办法，按照该规定销售部门在2013年7月-12月如果完成销售额达到4000万元以上，佣金的提成比例为3%，凌平的销售提成为0.8%，如果销售额小于2000万元，佣金的提成比例为3%的40%即1.2%，凌平的销售提成为0.8%的40%即0.32%，但必须是由成交人提取佣金，提供2014年1-7月的工资发放记录若干、员工情况说明、2013年4月-12月销售部工资和佣金结算办法予以证实。凌平对于工资发放记录没有异议，认可公司已经按照工资单支付了至2014年6月的工资，但认为只是其应得劳动报酬的一部分；对于情况说明不予认可，认为属于证人证言且与本案无关；对于结算办法没有异议，亦认可御源公司关于提成的比例，但认为凌平是按照部门的销售提成来提取佣金，并提供尚未支付佣金的明细予以明确拖欠金额。御源公司在法院给予的期限内未能提供证据证明凌平主张佣金的几套房屋的实际销售情况，并表示自2014年公司并未制定佣金提取制度，故只有工资而没有佣金提成。
原审法院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对于凌平2007年12月开始与御源公司建立劳动关系没有异议，但对于2011年1月至2012年3月期间是否与御源公司存在劳动关系存在争议。虽然凌平在此期间与案外人中山公司签订了劳动合同，此阶段的社会保险费亦是由中山公司缴纳的，但判断是否存在劳动关系不仅应审查是否签订劳动合同，还要审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，应根据是否发生实际用工、日常工作中受何单位管理、劳动报酬由何单位支付等情况来综合判断。签订劳动合同的中山公司对于代缴社保的情况出具了情况说明，虽然御源公司不予认可，但根据凌平提供的银行明细和会签审批表，可以确认在2011年至2012年3月的工资仍然是由御源公司按月发放，凌平在此期间仍然为御源公司工作，虽然御源公司辩称可能存在临时雇用关系，但对此未能提供证据证明，故应承担举证不能的不利后果，即认定凌平仍然是与御源公司存在劳动关系，也即自2007年12月1日至2014年7月16日凌平一直与御源公司存在劳动关系。
关于加班工资，凌平认为其每周工作六天，虽然御源公司对此不予认可，但仅提供了书面证言予以证明，且该证言中对于每周工作六天的情况并未否认，且写明凌平周休在周日，结合御源公司认可有考勤的情况下仍未能提供考勤，故应由御源公司承担举证不能的不利后果，认定凌平每周工作六天，即存在每周加班一天的事实。御源公司认为在工资中已经包含了加班工资，但根据其提供的工资单，其中并未注明加班工资一栏，且对于“其他”一栏中是否包括加班工资亦无证据证明，故法院认定御源公司未支付加班工资，对于凌平要求支付加班工资的请求予以支持。因双方在劳动合同中约定了加班工资的计算基数，凌平主张的计算标准过高，故对于其主张中合理的部分予以支持，经核算，加班工资应为14343.68元。
关于拖欠工资，凌平认为应当按照每月6666.70元支付工资，但根据凌平自行提供的工资单及陈述，可以确认至少在2013年御源公司已经按照基本工资加提成的方式支付工资，凌平对此并未提出异议，故法院对于凌平主张的工资标准不予采信。御源公司称2014年未制定提成制度故仅有工资而无提成，故公司自2014年起每月仅需支付基本工资，该辩称不符合常理，且与御源公司1月份支付的工资情况不相符，故法院不予采信，在御源公司未提供新的提成方案的情况下，仍应当根据御源公司原有的佣金结算办法予以计算。凌平提供的证据中仅有两套房屋为御源公司开发，虽然其称隆达公司与御源公司系关联公司，但无证据证明御源公司同意支付隆达公司房产的销售佣金，故仅支持凌平该两套房产销售佣金的主张。虽然御源公司认为销售的其公司的房产不能证明是凌平销售且不能明确是否实际履行，但在法院给予的期限内御源公司未能提供该两套房屋的销售情况，故应由其承担举证不能的不利后果，即认可凌平主张的该两套房屋的佣金12252元。现御源公司认可2014年7月的1530元尚未支付，御源公司共应补足凌平工资13782元。
关于奖励基金，虽然凌平与御源公司曾签订过补充协议约定在合同期满由公司支付奖励基金60000元，但根据凌平的自认其曾经向御源公司主张过该费用，但公司已经明确拒绝支付，此时凌平应当知道权利受到侵害，可以通过法定程序维权，但此后凌平并未再行主张，故在离职时要求支付补充协议约定的60000元已经超过仲裁时效；因奖励基金是双方在劳动合同之外另行约定的权利义务，而在补充协议履行完毕后，凌平并无证据证明双方再次约定御源公司应当支付奖励基金，故对于凌平的该项请求不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，根据现有证据可以确认御源公司存在拖欠工资的情况，故御源公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金，凌平要求按照月工资6666.70元计算经济补偿金没有证据证明，法院不予采信，根据凌平的工作年限和补发后的工资总额，御源公司应当支付经济补偿金40631.78元。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、御源公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付凌平经济补偿金40631.78元、加班工资14343.68元及拖欠的工资13782元，共计68757.46元。二、驳回凌平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（已由凌平预交），由御源公司负担（由御源公司在判决发生法律效力之日起五日内直接支付给凌平）。
凌平不服原审判决，向本院提起上诉称：其2014年所销售佣金应为销售御源公司与隆达公司两家所开发的房产佣金总额共计24658元，被拖欠的工资应为26188元。其应得的加班工资也是其工资收入的一部分。因此，双方解除劳动关系前12个月的平均工资为7618.31元，经济补偿金53328.16元。请求二审法院撤销一审判决关于拖欠工资和经济补偿金的部分，依法改判御源公司支付拖欠上诉人的工资26188元、经济补偿金53328.16元。
被上诉人御源公司辩称：凌平提出的2014年销售的隆达公司的房产应计算在其工资提成范围内，无事实和法律依据，该部分房产在一审中已经查明并非为其所有，且其也未与凌平有书面约定，故该上诉理由不应支持。因此，凌平要求经济补偿金调整也无事实依据。
御源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院部分基本事实未查明，且认定事实错误。一审法院仅凭借凌平一审中提供的部分流水就认定凌平与其自2007年12月1日至2014年7月16日存在劳动关系无事实和法律依据，一审法院在凌平没有举证期工资发放标准的情况下强行推定其2014年佣金提成方案同2013年方案无事实和法律依据。一审法院在凌平未提供初步证据证明其存在加班事实的情况下强行将举证责任分配给其违反法律规定。一审法院关于加班费计算错误，计算经济补偿金的标准错误。请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回凌平的一审诉讼请求。
被上诉人凌平辩称：1、其与御源公司2007年12月1日至2014年7月16日存在劳动关系有相关劳动合同予以证明，其中仅2011年3月1至2012年2月28日期间有争议，但该期间御源公司向其发放工资，且一审中其也提供了会签审批表等证据证明该期间其实际在御源公司工作，故其认为2007年12月1日至2014年7月16日期间与御源公司存在劳动关系，不存在争议。2、关于2014年的销售提成方案，是因为御源公司在2014年未制定新的提成方案，故延用了2013年提成方案，其认为按2013年提成方案计算2014年提成是合理的，如果按照御源公司的说法，那么2014年其作为御源公司中层管理者应得工资仅为每月不足2000元，与原先工资收入相差过多，不符合常理。3、关于加班事实，一审中其已经向法院提交了部分考勤表作为初步证据，因此将举证责任分配给御源公司是合理的。一审法院其他事实认定和法律适用并无错误，仅认为2014年其销售的隆达公司的6套房产，应当按照2013年提成方案计算佣金。
二审查明事实与原审法院已查明事实一致。
本院认为，
关于经济补偿金的问题。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中御源公司于2013年后已经按照基本工资加提成的方式支付工资，故一审根据凌平的工作年限和解除劳动合同前十二个月的平均工资计算经济补偿金并无不当。双方就此的上诉无事实与法律依据，本院不予支持。
关于房产销售佣金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。御源公司在一审法院规定的期限内未能提供凌平所述两套房屋的销售情况，故应由其承担举证不能的不利后果。而凌平在一审中提供了其为隆达公司与御源公司房产销售单，故一审法院引用御源公司原有的佣金结算办法计算凌平该两套房产销售佣金，有据可依。因凌平提供不出其与有关隆达公司房产销售提成的约定，其要求御源公司支付其为隆达公司房产的销售佣金，依据不足。故双方就此的上诉意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实及适用法律并无不当，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回凌平和御源公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人凌平、御源公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一五年六月十九日
书记员 杨 志