浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终1033号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鄢伟明，男，1971年9月23日出生，汉族，浙江省龙游县人，初中文化程度，无业，户籍所在地龙游县。因犯购买假币罪于2000年5月23日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。因本案于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕。
上诉人（原审被告人）余志清，男，1975年5月28日出生，汉族，浙江省龙游县人，初中文化程度，无业，户籍所在地龙游县。因本案于2015年10月13日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人鄢伟明、余志清犯信用卡诈骗罪一案，于2016年9月29日作出（2016）浙0103刑初355号刑事判决。原审被告人鄢伟明、余志清均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月，被告人鄢伟明、余志清帮助被害人仵某在杭州办理银行信用卡，并约定信用卡办成后交给第三方保管。2013年10月至同年12月，被告人鄢伟明、余志清以仵某名义办理出平安银行、广发银行、兴业银行、华夏银行、农业银行5张信用卡。后因两被告人均急需钱款，经商量后未按事先约定将办出的5张信用卡交给仵某或第三方，而是在明知无归还能力且仵某不知情的情况下，于2013年10月至2015年1月间，冒用仵某上述信用卡进行刷卡套现或消费，共计本金人民币112631.13元（以下均为人民币）。其中，仵某卡号为53×××15的平安银行信用卡被透支本金52165.5元；卡号为52×××75的广发银行信用卡被透支本金24977.04元；卡号为52×××08的兴业银行信用卡被透支本金18690.6元；卡号为62×××31的华夏银行信用卡被透支本金6931.63元；卡号为62×××68的农业银行信用卡被透支本金9866.36元。上述款项被套现、消费后，均被两被告人用于归还债务及日常生活支出等。被告人余志清经仵某多次讨要陆续归还1.5万余元，其余款项两被告人至今未归还银行或持卡人。
2013年10月至2014年6月间，被告人鄢伟明以帮助吴某2办理信用卡为名，在明知无归还能力且吴某2不知情的情况下，冒用办理出的吴某2信用卡擅自刷卡套现或消费，共计本金19172.83元。其中吴某2卡号为40×××55的光大银行信用卡被透支本金13198.97元；卡号为52×××88的华夏银行信用卡被透支本金5973.86元。赃款均被被告人鄢伟明挥霍花用，至今未归还银行或持卡人。
原判认为，被告人鄢伟明、余志清冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，均已构成信用卡诈骗罪。被告人鄢伟明曾因犯罪行为被刑事处罚，酌情从重处罚。被告人余志清归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项之规定，以信用卡诈骗罪，判处被告人鄢伟明有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币50000元，判处被告人余志清有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；并判令继续向被告人鄢伟明、余志清追缴未退赔的违法所得人民币97631元，继续追缴被告人鄢伟明未退赔的违法所得19172.83元。
上诉人鄢伟明提出，1、其在侦查阶段并未供认犯罪，是侦查人员记成了其有罪，其供述不能作为定案依据；2、涉案信用卡是仵某自己办、自己领的，其未参与办理仵某的信用卡；仵某的信用卡是余志清拿去套现的，其只是帮余志清找了套现的地方，钱是余志清拿去的，余志清给了其15500元的手续费；其并非冒用他人信用卡；3、其使用吴某3的信用卡套现之前征得过吴某3的同意，其并非冒用他人信用卡。综上，请求改判其无罪。
上诉人余志清提出，其在共同犯罪中作用较轻，系从犯。请求从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人鄢伟明、余志清信用卡诈骗的事实，有被害人仵某、吴某2的陈述，证人郑某、方某、张某、陈某、吴某1的证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单及信用卡，兴业银行杭州分行提供的仵某信用卡（尾号9108）申请资料、交易记录和催收记录，农业银行浙江分行提供的仵某信用卡（尾号7068）申请资料、交易记录和催收台账、本金利息滞纳金清单，平安银行提供的仵某信用卡（尾号5515）的申请资料、交易记录和催收台账、情况说明等，华夏银行杭州分行提供的仵某信用卡（尾号4131）申请信息、信用卡交易明细和银行催收记录、本金利息滞纳金清单，广发银行杭州分行提供的仵某信用卡（尾号0575）申请信息及信用卡交易明细和银行催收记录、情况说明，光大银行杭州分行提供的吴某2信用卡（尾号9355）申请信息及信用卡交易明细和银行催收记录、情况说明，华夏银行杭州分行提供的吴某2信用卡（尾号5988）申请信息及信用卡交易明细和银行催收记录、情况说明，浙江省龙游县人民法院民事判决书复印件，抓获经过，前科材料，户籍证明,被告人鄢伟明、余志清的供述等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人鄢伟明提出其供述不能作为定案依据的上诉理由，经查，上诉人鄢伟明在案有多份笔录，均由其本人签字捺印，笔录所供内容稳定，且能与上诉人余志清的供述、被害人仵某、吴某3的陈述等其他在案证据相互印证，并经原审庭审举证、质证；现上诉人鄢伟明以其在侦查阶段未供认犯罪、是侦查人员记成了其有罪为由提出其供述不能作为定案依据，不能成立，本院不予采信。
关于上诉人鄢伟明提出其并未冒用他人信用卡、不构成信用卡诈骗罪的上诉理由，经查，1、上诉人鄢伟明、余志清的供述、被害人仵某的陈述、证人方某、郑某的证言、涉案信用卡申请资料、交易记录等在案证据相印证，证实上诉人鄢伟明、余志清帮助仵某办理信用卡并实际控制了仵某办出的5张信用卡，后二上诉人对仵某隐瞒了信用卡已办出的事实，又在明知没有归还能力的情况下冒用仵某的5张信用卡大肆透支套现、消费，并将取得的款项用于归还个人债务及日常生活，除经仵某多次讨要陆续归还的1.5万余元外，其余款项至案发尚未归还，二上诉人的行为显系冒用他人信用卡，上诉人鄢伟明的相关辩解与在案证据不符，且前后矛盾，不能成立。2、上诉人鄢伟明的供述、被害人吴某3的陈述等证据相互印证，证实鄢伟明向吴某3隐瞒了华夏银行信用卡及光大银行信用已办出的事实，并冒用吴某3的名义使用上述两张信用卡套现、消费，吴某3直至被发卡银行催款才知道上述两张信用卡已办出并被使用的事实，鄢伟明关于征得吴某3同意的辩解以与在案证据不符。综上，在案证据足以证实上诉人鄢伟明冒用仵某、吴某3信用卡套现、消费，其上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人鄢伟明、余志清冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，数额巨大，均已构成信用卡诈骗罪，且部分系共同犯罪。上诉人鄢伟明曾因犯罪行为被刑事处罚，酌情从重处罚。上诉人余志清归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人余志清伙同上诉人鄢伟明经预谋后冒用仵某的信用卡套现、消费，且余志清获利较多，根据其在共同犯罪中的地位和作用，不能认定为从犯。二上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予采信，对二上诉人所提改判请求，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）鄢伟明、余志清之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 张茂鑫
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 沈钟杭