新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民二终字第392号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈殿雄。
委托代理人：苏辉军，巩留县东买里乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗炎新。
委托代理人：罗富华。
上诉人陈殿雄因与被上诉人罗炎新合伙企业纠纷一案，不服巩留县人民法院于2014年5月29日作出的（2014）巩民初字第513号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人陈殿雄及其委托代理人苏辉军、被上诉人罗炎新的委托代理人罗富华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗炎新原审诉称：2012年4月22日，其与陈殿雄合伙经营“海源保温苯板厂”，双方各投资50%，用于厂子的设备投资，并签订合伙经营协议，合伙期限从2012年1月1日起至2018年12月止，营业执照、税务登记证、组织机构代码证均是其办理的。2014年3月10日，其与陈殿雄共同委托的会计对双方2013年共同经营债权、债务、利润进行清算，按双方约定应为一人一半，可欠条被陈殿雄抢走，陈殿雄私下从债务人处收回20多万元，陈殿雄的行为属于单方违约，严重侵害到合伙人的利益。故请求判令：1、终止双方于2012年4月22日签订的合伙经营海源保温苯板厂协议书；2、清算双方合伙财产（包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务）；3、判令由其独自经营海源保温苯板厂；4、涉诉费用均由陈殿雄承担。
陈殿雄原审辩称：其确实于2012年4月22日与罗炎新签订合伙经营海源保温苯板厂协议，在共同经营过程中，罗炎新违反财务管理制度，将双方从他人处的借款，在财务处报账后占为已有，将从他人处收取的定金占为已有。罗炎新的行为导致双方由此产生矛盾，现双方已无法继续经营，故提出反诉。请求判令：1、终止双方于2012年4月22日签订的合伙经营海源保温苯板厂协议书；2、清算双方合伙财产（包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务）；3、判令由其独自经营海源保温苯板厂；4、涉诉费用均由罗炎新承担。
原审判决查明：2010年10月18日，罗炎新与贺甲某签订了房屋租赁合同，贺甲某将位于巩留县四乡大营盘村三组的房屋及2亩土地租赁给罗炎新使用，租金为每年5000元，租期为2011年1月1日至2016年12月31日，租金每两年付一次。2011年1月1日至2012年4月22日，罗炎新与卢甲某每人各投资32万元建厂及购买设备。2011年6月，罗炎新在巩留县国家税务局办理了税务登记证，登记的注册类型为个体工商户。2012年4月22日，卢甲某与陈殿雄签订了股权转让协议，卢甲某将其32万元的股权以34万元转让给陈殿雄，并委托郑甲某处理此事。2012年4月22日，罗炎新与陈殿雄在平等、自愿的基础上签订了“合伙经营海源保温苯板厂协议书”。协议约定：由罗炎新与陈殿雄各投资34万元经营苯板厂。协议中的大部分条款都引用合伙企业法的内容，在实际履行中，罗炎新、陈殿雄是合伙经营、共同劳动，对合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。2012年4月28日，罗炎新、陈殿雄共同向宋甲某借款10万元，庭审中罗炎新称此款已通过陈殿雄偿还给宋甲某，陈殿雄曾将借条收回后通过会计刘甲某入账，但未提供证据。陈殿雄称，借款至今未还。会计刘甲某未出庭作证。2013年4月30日，罗炎新委托其子罗富华与陈殿雄对2012年4月22日至2013年4月30日期间海源保温苯板厂的债权、债务、收支情况进行了清算，结论为2013年4月30日前，罗炎新与陈殿雄各分得现金和未收款欠条合计为409428.50元。2013年4月30日后，罗炎新与陈殿雄因投资金的多少发生争议，2013年年底该厂停产。在庭审前，罗炎新与陈殿雄就2013年4月30日至2013年12月31日期间海源苯板厂的债权、债务进行了清算，结论为：本年净利润688136元，每人应得金额为344068元，陈殿雄另外向该厂借款54800元及其他。2013年4月30日至2013年12月31日期间，罗炎新实际应分得净利润344898元。具体包括：罗炎新账上的现金60000元。罗炎新已收回的货款为，巩留县恰不其海渔场2371元、巩留县城镇仲甲某4865元、巩留县城镇的雍甲某14145元、巩留县城镇李乙某6181元、伊宁县陈乙某10000元、伊宁县开发区苏甲某20000元、巩留县城镇粮繁场许甲某7136元、巩留县四乡飞行村郭甲某4767元、巩留县城镇冯甲某4992元，计74457元。罗炎新持票未收的货款为，巩留县城镇徐甲某24998元、巩留县七十三团王甲某5770元、新源县城镇孙甲某27373元、伊宁市李丙某8580元、巩留县城镇潘甲某3999元、巩留县城镇李丁某1737元、巩留县城镇陈丙某10557元，计83014元。陈殿雄持票未收的货款为，巩留县城镇靳甲某32675元、巩留县城镇水泥厂古甲某1123元、巩县城镇陈丁某3164元、巩留县城镇大营盘村佟甲某7500元、巩留县城镇张丙某20000元、巩留县城镇李戊某28817元、巩留县城镇李戌某34148元，计127427元。陈殿雄实际应分得净利润404008元，具体包括：陈殿雄已收的货款为：巩留县城镇荆甲某10000元、巩留县城镇李某某10000元、伊宁县城镇陈乙某38000元、巩留县城镇孟甲某42500元、巩留县城镇孟乙某刚28500元、巩留县城镇董甲某25000元、巩留县城镇贾甲某46000元、巩留县城镇陈丁某21200元、巩留县城镇贾乙某1000元、巩留县福顺达彩钢厂刘丙某8000元、巩留县城镇吴乙某39000元，计269200元。陈殿雄持票未收货款为，巩留县城镇荆甲某12000元、巩留县城镇李某某38582元、巩留县城镇吴乙某80000元、巩留县四乡飞行村的刘丁某4226元，计134808元。2014年4月14日，罗炎新、陈殿雄对海源苯板厂现存重板26块，估价34248元，轻板13.5块，估价12000元。经委托巩留县价格认证中心对海源苯板厂现有固定资产的残值价格进行了鉴定，鉴定结论为，所有的现有固定资产的残值价格为326958元，具体包括：大门铁皮和钢架411元、方管1050元、三角铁3435元、电线144元、管刚1610元、管1800元、彩钢4668元、膨胀螺丝60元、彩钢螺丝161元、三角铁1680元、螺丝138元、锅炉材料1649元、蒸汽桶366元、钢管14580元、气泵2592元、材料1080元、水位表1380元、管钳36元、钢管348元、钢管2160元、蒸汽阀7800元、铁管、电线、开关5400元、水处理器1392元、尺子、液压表、压力表780元、阀门3600元、铁绳540元、输送带540元、塑料管180元、灭火器540元、电动车970元、塑料管48元、阀门1200元、管子、电线4386元、水泵144元、彩钢板240元、打板机72000元、发泡机30000元、切割机10200元、干燥床10800元、锅炉、储气罐66000元、发泡机32400元、切割机4200元、烘干房29400元、竹板2450元、钢管1200元、彩钢1200元。该院依法将巩留县价格认证中心涉案物品估价鉴定结论送达给罗炎新与陈殿雄，并告知，若对此结论有异议，可在法定时间内申请复核，但罗炎新与陈殿雄在法定时间内未申请复核。
原审判决认为，2012年4月22日，罗炎新、陈殿雄签订的“合伙经营海源保温苯板厂协议书”是双方在平等、自愿的基础上签订的，因此是一份合法有效的合同书。罗炎新、陈殿雄签订合同后，共同出资、共同经营、共同劳动，共担风险、共分盈利。因此，罗炎新与陈殿雄是个人合伙关系。在经营过程中，因管理不善，发生争议，现已无法继续合伙经营，罗炎新与陈殿雄都要求终止此合同，对此请求，予以支持。罗炎新与陈殿雄各出资34万元，出资比例各占50%，终止合同后，双方在经营期间的债权理应各占50%。庭审前，罗炎新、陈殿雄对双方在2012年4月22日至2013年4月30日及2013年4月30日至12月31日的债权、债（无债务）务进行了清算，同时对债权进行了分配，故尊重双方的分配方案。对于海源保温苯板厂现有固定资产的残值如何分配，因建厂的前期大量工作及建厂都是罗炎新所做，若对每一件固定资产平均分配，法理上可以，但实际执行较难，因此，海源保温苯板厂固定资产残值部分分配给罗炎新较妥，罗炎新理应付给陈殿雄固定资产残值部分价值的一半的现金。对陈殿雄在庭审中提出2012年4月28日，双方共同借宋甲某的10万元，借款事实存在，但2013年4月30日，清算2012年4月22日至2013年4月30日期间双方债权、债务时，宋甲某未提出，海源保温苯板厂原会计刘甲某也未出庭说明此款是否还清。此款虽是民间借贷关系，为公平、公正，此款另案处理较妥。因海源保温苯板厂若继续经营由多种因素组成，故罗炎新、陈殿雄要求终止协议后由其个人继续经营海源保温苯板厂，不属该院管辖的范围。据此，该院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七款、第九十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》第五十五条之规定，判决：—、终止2012年4月22日罗炎新与陈殿雄签订的“合伙经营海源保温苯板厂协议书；二、罗炎新与陈殿雄2013年4月30日至12月31日合伙经营海源保温苯板厂期间产生的净利润中344898元归罗炎新所有（具体包括：罗炎新账上的现金60000元、罗炎新已收回的货款计74457元，即巩留县恰不其海渔场2371元、巩留县城镇仲甲某4865元、巩留县城镇的雍甲某14145元、巩留县城镇李乙某6181元、伊宁县陈乙某10000元、伊宁县开发区苏甲某20000元、巩留县城镇粮繁场许甲某7136元、巩留县四乡飞行村郭甲某4767元、巩留县城镇冯甲某4992元。罗炎新持票未收的货款计83014元，即巩留县城镇徐甲某24998元、巩留县七十三团王甲某5770元、新源县城镇孙甲某27373元、伊宁市李丙某8580元、巩留县城镇潘甲某3999元、巩留县城镇李丁某1737元、巩留县城镇陈丙某10557元。陈殿雄持票未收的货款计127427元，即巩留县城镇靳甲某32675元、巩留县城镇水泥厂古甲某1123元、巩留县城镇陈丁某3164元、巩留县城镇大营盘村佟甲某7500元、巩留县城镇张丙某20000元、巩留县城镇李戊某28817元、巩留县城镇李戌某34148元）。净利润中的404008元归陈殿雄所有（具体包括：陈殿雄已收的货款计269200元，即巩留县城镇荆甲某10000元、巩留县城镇李某某10000元、伊县城镇陈乙某38000元、巩留县城镇孟甲某42500元、巩留县城镇孟乙某刚28500元、巩留县城镇董甲某25000元、巩留县城镇贾甲某46000元、巩留县城镇陈丁某21200元、巩留县城镇贾乙某1000元、巩留县福顺达彩钢厂刘丙某8000元、巩留县城镇吴乙某39000元。陈殿雄持票未收货款计134808元，即巩留县城镇荆甲某12000元、巩留县城镇李某某38582元、巩留县城镇吴乙某80000元、巩留县四乡飞行村刘丁某4226元）；三、现有重板26块、轻板13.5块中的13块重板、6.5块轻板归罗炎新所有，另13块重板、7块轻板归陈殿雄所有；四、现有固定资产（价值326958元）归罗炎新所有（具体包括：大门铁皮和钢架411元、方管1050元、三角铁3435元、电线144元、管刚1610元、管1800元、彩钢4668元、膨胀螺丝60元、彩钢螺丝161元、三角铁1680元、螺丝138元、锅炉材料1649元、蒸汽桶366元、钢管14580元、气泵2592元、材料1080元、水位表1380元、管钳36元、钢管348元、钢管2160元、蒸汽阀7800元、铁管、电线、开关5400元、水处理器1392元、尺子、液压表、压力表780元、阀门3600元、铁绳540元、输送带540元、塑料管180元、灭火器540元、电动车970元、塑料管48元、阀门1200元、管子、电线4386元、水泵144元、彩钢板240元、打板机72000元、发泡机30000元、切割机10200元、干燥床10800元、锅炉、储气罐66000元、发泡机32400元、切割机4200元、烘干房29400元、竹板2450元、钢管1200元、彩钢1200元）。罗炎新于判决生效后十五日内一次性付给陈殿雄现金163479元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回罗炎新与陈殿雄的其他诉讼（反诉）请求。本案案件受理费5300元，由罗炎新承担。反诉费5300元，由陈殿雄承担。鉴定费7500元，由罗炎新与陈殿雄各承担3750元。
陈殿雄不服原审判决，向本院提起上诉称：《合伙协议书》约定，双方各出资34万元，合计为68万元。协议签订后，其出现金为34万元，并交给了罗炎新，而罗炎新以实物出资仅有315000元，其出资数额高于罗炎新。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条的规定，固定资产的归属应判决其享有。另外，在诉讼过程当中，其对固定资产的归属问题要求以竟价的方式进行解决，罗炎新也同意，故原审应当尊重双方当事人的意见，以竞价的方式对固定资产的归属问题进行处理。据此，原审将固定资产的归属判决给罗炎新，既不合理，也不合法。原审既然将固定资产（包括加工设备）判归罗炎新，也应当将以加工的半成品判归给罗炎新所有，现原审将部分半成品判归其所有，显失公平。双方合伙期间，对外付债务10万元，应由双方共同偿还。原审将此债务以另案处理为由，不予一并判决，增加当事人的负担，不合法。综上，请求撤销原审判决，改判“海源苯板厂”所有固定资产及经营权归其所有；合伙期间共同债务10万元，由双方共同承担。一、二审诉讼费用由罗炎新承担。
罗炎新答辩称：卢甲某在海源苯板厂出资只有32万元，陈殿雄当时是以34万元购买了卢甲某32万元的股权，陈殿雄实际出资只有32万元。海源苯板厂为其筹建，其在筹建过程中有隐形出资。其在海源苯板厂建厂开资清单中虽然确认了出资为315000元，但并不包括其在筹建海源苯板厂过程中的隐形出资，其实际出资支出远大于建厂开资清单中载明的出资。且海源苯板厂的营业执照、税务登记证、组织机构代码证均是其办理的，营业执照经营者为罗炎新，其具有优先经营的权利。另其在诉讼中并没有说过或者同意以竞价方式对资产归属进行解决，故原审将海源苯板厂固定资产的归属判决给其并无不当，符合法律规定。双方借款10万是事实，因该款为民间借贷关系，且案外人没有主张，也没有参加本案诉讼，故原审对该民间借贷关系不予审理和认定正确。陈殿雄占有50%的股份，原审对半成品的部分判决由双方各半享有，合理、合法。综上，原审判决公平、公正，陈殿雄的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，巩留县海源材料保温苯板厂建厂的前期大量工作及建厂都是罗炎新所做并完成，该厂的营业执照、税务登记证、组织机构代码证均是其办理的，营业执照经营者为罗炎新。根据2012年4月22日《股权转让协议》载明内容，2011年卢甲某在巩留县海源材料保温苯板厂入股投资为32万元，卢甲某将自有的股份以34万元转让给了陈殿雄。陈殿雄实际在巩留县海源材料保温苯板厂出资为32万元。2014年4月14日，罗炎新、陈殿雄对涉案半成品价值作出确认，重板（A板）26块，每块4.464立方米，每立方米295元，合计34248元；轻板（B板）13.5块，每块4.464立方米，每立方米200元，合计12000元。
本院认为，本案争议焦点是：陈殿雄要求将巩留县海源材料保温苯板厂固定资产判归其所有的理由是否成立。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等的，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”，本案中，罗炎新出资为315000元，陈殿雄出资为32万元，虽然双方出资相差5000元，但巩留县海源材料保温苯板厂从土地租赁到完成建厂及营业执照、税务登记证、组织机构代码证办理均为罗炎新完成，由此罗炎新提出其在筹建苯板厂过程中存在其他方面支出费用未计入投资成本中的事实属实，应予以确认双方在巩留县海源材料保温苯板厂出资额相等。陈殿雄于2012年4月22日购得卢甲某在巩留县海源材料保温苯板厂入股投资32万元后，虽然占有50％的股份，并对合伙投入的财产享有统一管理和使用权，但该苯板厂营业执照载明的经营者为罗炎新，其对该苯板厂财产、经营事务享有优势地位及话语权，并对该苯板厂享有优先经营权。据此原审根据双方在该苯板厂出资额基本相等的条件下，考虑本案事实情况，对巩留县海源材料保温苯板厂固定资产残值部分作出分配给罗炎新的认定，并无不当，符合法律规定，本院予以确认。陈殿雄要求将巩留县海源材料保温苯板厂固定资产判归其所有，缺失事实及法律依据，其请求不能成立，本院不予支持。双方当事人在合伙期间向宋甲某借款10万虽然事实存在，但因该款为民间借贷关系，涉及案外人宋甲某的权利，宋甲某没有主张，也没有参加本案诉讼，故原审对该民间借贷关系释明另案处理正确，陈殿雄要求在本案中一并解决于法无据，本院不予支持。本案合伙协议经原审判决终止履行及固定资产残值判归罗炎新所有后，陈殿雄已丧失了合伙经营权，原审在将双方合伙期间生产的部分半成品判归所有，不利于对陈殿雄合法权益的保护。罗炎新在实际享有经营巩留县海源材料保温苯板厂固定资产残值的情况下，持有该半成品能创造更大经济和使用价值，且能公正的维护陈殿雄的利益。故原审将部分半成品判归陈殿雄所有不当，应将半成品判归罗炎新所有较妥。据此陈殿雄提出原审将部分半成品判归其所有显失公平的理由成立，本院予以支持。罗炎新应支付陈殿雄50％半成品价款为23369.04元（重板13块×每块4.464立方米×每立方米295元＋轻板7块×每块4.464立方米×每立方米200元）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持巩留县人民法院（2014）巩民初字第513号民事判决书第一、二、四、五项及诉讼费、鉴定费负担部分；
二、撤销巩留县人民法院（2014）巩民初字第513号民事判决书第三项；
三、现有半成品重板26块、轻板13.5块归被上诉人罗炎新所有，并由被上诉人罗炎新于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人陈殿雄50％的价款23369.04元。
二审案件受理费5521元，由上诉人陈殿雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 彭红梅
代理审判员 杨 静
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 孙 杰