新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新42民终70号
上诉人（原审原告）：张亚敏，女，1973年10月20日出生，汉族，个体，现住沙湾县。
委托诉讼代理人（一般代理）：王天顺，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘建新，男，1972年1月15日出生，汉族，个体，现住沙湾县。
被上诉人（原审被告）：罗震英（系被上诉人刘建新之妻），女，1973年3月8日出生，回族，无业，现住沙湾县。
共同委托代理人（特别授权）：廖思益，新疆沙湾县大泉北郊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ刚，男，1971年5月3日出生，汉族，现住沙湾县。
被上诉人（原审被告）：董占军，男，1972年12月15日出生，汉族，现住沙湾县。
上诉人张亚敏因与被上诉人刘建新、罗震英、ＸＸ刚、董占军民间借贷纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张亚敏及其委托代理人王天顺、被上诉人刘建新、罗震英的委托代理人廖思益到庭参加诉讼，被上诉人ＸＸ刚、董占军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
张亚敏上诉称，张亚敏上诉请求：一、撤销一审判决，支持其一审的诉讼请求。改判被上诉人偿还少算本金90000元，利息被上诉人承担20‰直到本息还清之日。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。按照双方约定的还款月息35‰，逾期还款月息增加到40‰，被上诉人还息数额和这种计算结果完全一致。一审认定利息约定不明错误。依据法律规定，被上诉人在诉讼过程中没有要求返还。法律规定利息超过年利率36%的部分无效，上诉人要求被上诉人给付没有支付利息期间的月息20‰直至本息还清并不违反法律规定，应当予以支持，一审按照月息5‰计算逾期利息没有法律依据。
刘建新、罗震英答辩称，一、原审认定事实清楚、程序合法，应予维持。双方都是自然人，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款没有利息约定或者对利息约定不明的，视为不支付利息。本案张亚敏出具的借条没有利息约定，视为不支付利息。故一审认定借期内不支付利息正确。二、借条中”如超期利息上升4/000”，该内容的含义是到期不还，承担月利息4‰计息，不存在上浮问题，逾期利息按照4‰计算较合适。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条适用的条件是出借人和借款人对利息进行了约定，但约定的利息不得超过月利息20‰.该案没有利息约定，不能适用该条的法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
一审法院认定事实:2015年6月1日，被告刘建新、罗震英向原告借款20万元，并向原告出具《借条》一份，内容为：”今借到张亚敏现金贰拾万元（200000元正），还款日期2015年12月底。如超期利息上升4/000”。该笔借款由被告ＸＸ刚、董占军提供担保。原告认可被告刘建新、罗震英已经偿还9.8万元。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。原告与被告刘建新、罗震英对借款20万元在借期内没有约定利息，视为不支付利息。双方约定的逾期利息内容”如超期利息上升4/000”视为约定不明。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，原告主张的逾期利息应按照月利率5‰计算。从2016年1月1日至2016年9月1日共计8个月，逾期利息为8000元（20万元×5‰×8个月）。原、被告对已经偿还的9.8万元是偿还的借款利息还是借款本金存在争议，应从原告应得的借款利息和借款本金中冲减。原告应得的借款本金20万元和应得的逾期利息8000元，减除被告刘建新、罗震英已经偿还的9.8万元，尚欠借款本金11万元。原告与被告ＸＸ刚、董占军未约定保证责任，视为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。从借款期限届满日2015年12月31日至原告于2016年6月28日向本院提交诉讼材料日，被告ＸＸ刚、董占军的保证责任尚未超过保证期限。故被告ＸＸ刚、董占军应承担保证责任。遂判决如下：一、被告刘建新、罗震英在判决生效后三十日内偿还原告张亚敏借款本金11万元。二、被告ＸＸ刚、董占军对判决第一项承担连带清偿责任。本案争议标的20万元，案件受理费4300元，适用简易程序减半收取2150元，诉讼保全费1620元，合计3770元，由原告张亚敏负担1696元，由被告刘建新、罗震英负担2074元，被告ＸＸ刚、董占军连带给付。
本院二审期间，上诉人张亚敏提供证据：张亚敏与刘建新的电话录音，用于证明：1、本案的起因是刘建新无法让保证人继续承担担保责任，故张亚敏提起本案诉讼。2、对本案利息计算的方式有明确的沟通和陈述，利息为四分利，且利息已清。被上诉人刘建新、罗震英对该录音证据的真实性没有异议，但认为该证据不属于法律规定的新证据，且该份证据只能证明张亚敏向刘建新索要四分利，不能证明双方达成四分利的合意，只认可借条中的利息约定。本院认为，被上诉人刘建新、罗震英对该录音证据的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认。在该录音中，被上诉人刘建新明确说明双方借款有”四分利”以及”已清了利息”，结合被上诉人刘建新、罗震英在（2016）新4223民初1820号案件庭审中认可双方约定的借期内的利率为35‰，逾期利率为40‰，（该案中的借条与本案借条同一天形成，除担保人不一致外其余内容均一致，后期陆续支付利息数额均未98000元），故对该份录音证据，本院予以采信。
本院经审理查明，2015年6月1日，上诉人刘建新、罗震英向上诉人张亚敏借款200000元，约定还款时间是2015年12月底。双方口头约定借期内的利率为月35‰，逾期还款利息上升至40‰。认定的依据为上诉人张亚敏与被上诉人刘建新电话录音以及《借条》内容。其他事实与一审认定相一致。
本案的争议焦点为：上诉人杨亚敏与被上诉人刘建新、罗震英借款时是否对借期内利息及逾期利息进行约定？即被上诉人支付上诉人的98000元是本金还是利息？
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。本案中上诉人张亚敏与被上诉人刘建新、罗震英之间的《借条》中虽未明确约定利息，但根据上诉人张亚敏与被上诉人刘建新电话录音并结合本院（2017）新42民终71号案件查明事实情况，可以认定借款时双方口头约定借期内的月利率为35‰，逾期还款利息上升至40‰，且被上诉人刘建新、罗震英已按照约定向上诉人张亚敏支付借期内及逾期利息共计98000元。其中2015年6月1日至2015年11月30日按照月利率35‰计算共计42000元，2015年12月1日至2016年6月30日的利息按照月利率40‰计算共计56000元。故对上诉人张亚敏主张双方口头约定借款利息的诉讼请求予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。本案中《借条》约定”还款日期2015年12月底”，故借期内（2015年6月1日至2015年12月31日）利息按照月利率30‰计算，200000元的借款受法律保护的利息为42000元（200000元×30‰×7个月）。上诉人张亚敏在该期间收取的利息共计50000元（2015年6月1日至2015年11月30日按照月利率35‰计算共计42000元，2015年12月1日到2015年12月31日的利息按照月利率40‰计算为8000元）已经超出了法律保护的上诉人应得利息，超出的8000元应冲抵借款本金。关于逾期利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。本院中双方约定逾期月利率为40‰，超过法律规定，故本案上诉人张亚敏主张的逾期利息应按照月利率20‰计算，即从2016年1月1日至2016年7月1日的利息应当为23040元（192000元×月利率20‰×6个月）。而被上诉人刘建新、罗震英向上诉人张亚敏共支付逾期利息48000元，超出的24960元应冲抵借款本金，故被上诉人刘建新、罗震英尚欠上诉人张亚敏借款本金167040元（192000元-24960元），逾期利息计算至2016年7月1日。被上诉人刘建新、罗震英辩称双方未约定利息，其支付的98000元系本金的主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人张亚敏的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院（2016）新4223民初1819号民事判决；
二、上诉人刘建新、罗震英在判决生效后三十日内偿还上诉人张亚敏借款167040元。
三、被上诉人ＸＸ刚、董占军对上述借款承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4300元，减半收取2150元，诉讼保全费1620元；二审案件受理费2050元，投递费160元，合计5980元，由上诉人张亚敏负担2505元，被上诉人刘建新、罗震英负担3475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 宏
审 判 员 巴 图
代理审判员 刘 静
二〇一七年三月十六日
书 记 员 玛迪娜