四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终1626号
上诉人（原审被告）：宜宾市瑞达耐火材料有限公司。住所地：宜宾市翠屏区象鼻镇十里村。
法定代表人：颜自华，总经理。
委托诉讼代理人：郑显华、王留彦，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
上诉人（原审被告）：唐官强，男，1970年2月出生，住宜宾市翠屏区。
被上诉人（原审原告）：宜宾金林化工有限公司。住所地：长宁县硐底镇石垭村13社。
法定代表人：兰纪英，董事长。
委托诉讼代理人：黄家红，四川丰宜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾其贵，四川戎星律师事务所律师。
上诉人宜宾市瑞达耐火材料有限公司、上诉人唐官强因与被上诉人宜宾金林化工有限公司（以下简称金林公司）建设工程合同纠纷一案，不服长宁县人民法院作出的（2015）长宁民初1277号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人瑞达公司上诉请求：请求二审法院改判驳回金林公司的诉讼请求，本案上诉讼费由金林公司承担。事实和理由：1.关于鉴定报告的问题，该份报告的鉴定机构没有相应的资质，鉴定人没有出庭质证，且应用的规范错误，金林公司验收合格后一直在正常使用生产，该石灰窑不存在质量问题，也不具备需拆除重建的条件。2.石灰窑的施工方是金林公司，瑞达公司只负责提供材料；3.与金林公司建立拆建关系的是唐官强，其只是为了配合金林公司申请技改而在协议上面盖章，这是一份假协议，实际签订者是金林公司与唐官强；4.唐官强不是公司的员工，也无任何挂靠关系；5.石灰窑出现裂痕、剥落是金林公司未烘窑所致。
上诉人唐官强上诉请求：请求二审法院改判驳回金林公司的诉讼请求，本案上诉讼费由金林公司承担。事实和理由：1.金林公司的石灰窑竣工验收合格后就一直正常生产，不存在质量问题。2.证明金林公司需拆除重建的鉴定报告所依据的规范错误，且该机构不具有鉴定资质。3.根据我和金林公司签订的协议，我只负责提供劳务不是承包工程，金林公司才是施工单位，我作为劳务提供方没有义务对交工后的工程质量负责。4.没有证据证明是我的劳务造成墙体裂纹、剥落。5.石灰窑出现的裂纹、剥落是因为金林公司没有烘窑造成的。
被上诉人金林公司未提交书面的答辩意见。
金林公司向一审法院起诉请求：请法院依法判令：1、请求人民法院判决由瑞达公司赔偿金林公司石灰窑拆除重建的经济损失3877381元（含拆除重新修建费用损失2542381元、停产期间损失1300000元，鉴定费损失35000元）；2、本案的诉讼费用由瑞达公司承担。
一审法院认定事实：金林公司与瑞达公司双方于2013年11月27日签订《工矿产品购销合同》及附件《宜宾金林公司有限公司2台窑炉施工人工费用》，根据《工矿产品购销合同》第一条约定：１、瑞达公司向金林公司提供的产品为高铝砖、高铝耐火泥、珍珠岩保温浇注、耐火浇注料及钢纤维耐磨浇注料，合计材料款为1158500元；２、施工人工费部分为：两台窑炉施工人工费用为867720元；合同总价款为2026220元；第二条约定：质量要求按国家标准生产；第八条约定：１、材料部分付款方式，合同签订付材料款总额的40％作为部分原料款，生产完毕付材料款总额的60％为制作加工及原料款，２、施工人工费部分付款方式，施工方进场时付施工人工费总额的30％，工程进度到三分之二付施工人工费总额的50％，工程完工后付施工人工费总额的20％，第九条约定：违约责任，违约方应付另一方所造成的经济损失。根据双方签订附件《宜宾金林公司有限公司2台窑炉施工人工费用》第一条约定：砌筑和浇注体590㎡，每立方700元，590×700=413000元；第二条约定：保温浇注层（煤渣层和珍珠岩层）1624㎡，每立方280元，1624×280=454720元，合计867720元；由施工方负责全部安全责任；以上单价含支模、施工机械等工具；施工方应按需方即金林公司所确定的图纸要求合理施工，图纸附合同。2013年12月14日，金林公司与瑞达公司双方再次签订《石灰窑拆除协议》，协议第一条约定：由瑞达公司组织人员，全部负责对金林公司石灰窑的拆除；第二条约定：金林公司方配合瑞达公司，铲车铲运的油费由瑞达公司承担；第三条约定：拆除过程中的所有事故安全责任由瑞达公司承担；第四条约定：拆除人工费用共计21万元；第六条约定：瑞达公司进场之日起，30天内完成全部拆除工程。金林公司和瑞达公司双方公司法人在合同上签字和盖印确认。2014年4月16日，金林公司与瑞达公司签订《关于宜宾金林公司有限公司建设石灰窑设施项目的补充协议》，根据金林公司与瑞达公司于2013年11月27日签订的《2台窑炉施工合同》及其附件1的约定，瑞达公司负责修建金林公司的石灰窑项目，并且在石灰窑完工后在原合同基础上、补充窑面平台7个及立体横梁12个，楼梯间拆除修建至窑平面；第一条约定：该工程的工程费用总包价为人民币19.8万元，该费用包括人工费、管理费、工程施工过程中需使用支模、模板、施工机械工具的租赁费用等；第二条约定：在施工过程中的安全责任由瑞达公司承担；瑞达公司作为乙方在该补充协议上加盖公章且唐官强在乙方处签字确认。2014年5月10日，金林公司与唐官强签订《宜宾金林公司有限公司石灰窑主体工程和石灰窑平台、行车立柱的修建工期承诺协议》，发包方为金林公司、承包方为唐官强。该承诺协议约定了工程项目完工及工程款的支付期限，并约定剩余工程款按原合同执行。在审理中瑞达公司对上述合同或协议和瑞达公司盖章的真实性无异议，但认为对金林公司提供的上述合同或协议均不是其真实意思表示，瑞达公司称均是为了配合金林公司申请技改需要而帮忙签订的合同或协议；金林公司与唐官强于2014年5月10日签订的《宜宾金林公司有限公司石灰窑主体工程和石灰窑平台、行车立柱的修建工期承诺协议》,证明为金林公司修建石灰窑的实际履行者是唐官强。
双方诉争的工程在修建过程中，截止2015年2月12日，金林公司共计支付瑞达公司颜自华、唐官强工程价款2515000元，（其中包含《人民调解协议》后，金林公司支付的380000元），在庭审中瑞达公司、唐官强确认收到该款的事实，金林公司并为瑞达公司垫付了合同约定中应由瑞达公司承担的人工费19590元，材料费2160元，挖机、吊车费1600元，电费4031.88元共计27381.88元。以上两项合计为2542381.88元。瑞达公司施工完毕后将2台石灰窑交付给金林公司投入使用，金林公司于2014年10月1日对石灰窑点火使用。金林公司在使用石灰窑过程中，发现石灰窑出现裂缝、漏气等质量问题，双方之间产生分歧。金林公司申请了宜宾市合力公证处到现场对瑞达公司修建的石灰窑现状进行证据保全，宜宾市合力公证处于2015年3月27日出具（2015）宜市合证字第533号公证书，确认了瑞达公司为金林公司修建的石灰窑在2015年3月10日、3月13日时存在的问题现状。金林公司对瑞达公司修建的石灰窑质量是否存在质量问题委托了宜宾市建业工程质量检测有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2015年4月26日出具《宜宾市金林公司有限公司石灰窑结构安全性鉴定报告》，鉴定结论为：宜宾金林公司有限公司石灰窑已不能保证结构安全性使用，建议对石灰窑的耐火层（工作层）、保温层（隔热层）、预热段拆除重建。由于该工程质量问题给金林公司造成重大损失，经双方协议解决未果，金林公司诉讼来院，
审理还查明：在诉讼过程中，１、金林公司认为唐官强在另案中自认是石灰窑工程即本案争议工程的实际承建者，故金林公司于2016年1月27日向一审法院申请追加唐官强为本案被告共同承担赔偿责任。一审法院审查同意后，依法追加唐官强为本案被告参与诉讼。２、宜宾市瑞达耐火材料有限公司对本案提出管辖权异议申请，经审查后，依法作出（2015）长民管字第25号《民事裁定书》驳回宜宾市瑞达耐火材料有限公司对本案提出管辖权异议，宜宾市瑞达耐火材料有限公司不服提出上诉，宜宾市中级人民法院（2015）宜民终字第1680号《民事裁定书》驳回上诉，维持原裁定。
３、根据瑞达公司的申请，本院书面通知鉴定机构到庭参与庭审，出具该鉴定报告的审核人李叶到庭接受了法庭询问。鉴定机构证明鉴定报告的真实性和合法性。瑞达公司和唐官强均未提出请求重新鉴定的主张。
另查明，瑞达公司的经营范围为：耐火材料、保温材料、防火材料、陶瓷制品生产、矿产品加工；销售：保温材料、陶瓷产品；节能技术信息咨询服务。
以上事实有金林公司、瑞达公司、唐官强身份信息、营业执照、《工矿产品购销合同》、《宜宾金林公司有限公司2台窑炉施工人工费用》、《石灰窑拆除协议》、《关于宜宾金林公司有限公司建设石灰窑设施项目的补充协议》、《宜宾金林公司有限公司石灰窑主体工程和石灰窑平台、行车立柱的修建工期承诺协议》，《宜宾市金林公司有限公司石灰窑结构安全性鉴定报告》等证据及人民法院一审《民事判决书》、二审《民事裁定书》的证据和庭审笔录予以证实。
一审法院认为：根据金林公司与瑞达公司于2013年11月27日签订《工矿产品购销合同》及附件《宜宾金林公司有限公司2台窑炉施工人工费用》，于2013年12月14日、2014年4月16日、2014年5月10日分别签订的《石灰窑拆除协议》、《关于宜宾金林公司有限公司建设石灰窑设施项目的补充协议》及《宜宾金林公司有限公司石灰窑主体工程和石灰窑平台、行车立柱的修建工期承诺协议》之约定，金林公司与瑞达公司双方系建设工程合同关系，由瑞达公司、唐官强承建金林公司的2台石灰窑工程。由于瑞达公司无相应建设资质承建该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故金林公司与瑞达公司、唐官强所签订该工程的合同和协议均不合法法律规定，但瑞达公司作为石灰窑工程的承建方，对给金林公司石灰窑工程质量问题造成的损失应承担赔偿责任。一审法院在唐官强起诉金林公司、瑞达公司建设工程合同纠纷一案中，认定唐官强系本案石灰窑拆除、建设的实际主体，并支持唐官强要求金林公司支付其劳务费225566.12元的主张。一审法院认为瑞达公司系与金林公司建立建设工程合同关系的合同主体，唐官强系与金林公司建立建设工程合同关系的实际主体，对给金林公司石灰窑工程质量问题造成的损失，依法应当由瑞达公司与唐官强共同承担赔偿责任。根据宜宾市建业工程质量检测有限公司于2015年4月26日出具的《宜宾市金林公司有限公司石灰窑结构安全性鉴定报告》的结论，该鉴定报告应当作为本案定案的证据。瑞达公司在审理中提出交付石灰窑给金林公司后，金林公司未对其进行烘炉、保养而导致石灰窑出现质量问题，但瑞达公司及唐官强未提供证据，证明自己主张。根据《合同法》第二百八十二条之规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款之规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，关于金林公司诉请的拆除石灰窑重建损失，金林公司参照其实际已支付给瑞达公司的工程价款2515000元及垫付的费用27381.88元共计2542381.88元作为拆除重建的损失依据，结合本案实际和客观事实，一审法院认为在本案中由瑞达公司、唐官强应承担主要责任即80%的责任，金林公司应承担次要责任即20%的责任。一审法院对金林公司的部分请求予以支持。关于金林公司诉请被告瑞达公司赔偿金林公司停产期间损失1300000元，因金林公司未提供充分证据证明损失实际发生及计算的相关证据，故对金林公司该请求证据不足，在本案中，不予支持。关于金林公司诉请瑞达公司赔偿金林公司鉴定费损失35000元，该鉴定费系金林公司为了证明其主张支付的费用且无双方合同约定，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则”，该费用应当由金林公司自行承担，故对金林公司该项请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第二百八十二条之规定，判决如下：一、宜宾市瑞达耐火材料有限公司、唐官强于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾金林公司有限公司石灰窑拆除重建损失2033905.50元。二、驳回宜宾金林公司有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37819元，由宜宾市瑞达耐火材料有限公司承担20000元，唐官强承担7819元，宜宾金林公司有限公司承担10000元。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
一审法院查明但未叙述的事实，2013年11月27日，金林公司与瑞达公司签订的工矿产品购销合同约定两台窑炉施工人工费（详见合同附件），合同记载瑞达公司法定代表人颜自华的工行的卡号；合同附件：金林公司2台窑炉施工人工费用，砌筑和浇筑体423000元（590立方米×每立方700元）、保温浇筑层454720元（1624立方米×每立方280元，由施工方负责全部安全责任，最终结算按实际收方结算施工人工费等内容，盖有金林公司与瑞达公司印章的窑炉结构示意图。金林公司2013年12月9日与唐官强所签订石灰窑拆除协议的内容与金林公司于2013年12月14日与瑞达公司所签订石灰窑拆除协议的内容一致，约定拆除人工费21万元，签订协议后支付30%、拆除一半时付人工费的50%、全部拆除完毕付清全款等内容。在与瑞达公司的协议中，记载了颜自华的工行、农行卡的卡号。签订时间为2014年4月16日关于金林公司建设石灰窑设施项目的补充协议，将唐官强列为项目总负责人，唐官强在乙方瑞达公司处签字。2015年2月6日由长宁县硐底镇人民调解委员会主持调解，唐官强作为民工代表参与，金林公司承诺支付唐官强人工费38万元，瑞达公司借17万元给唐官强用于发放人工费。
本院审理认为，关于主体，根据双方当事人提交的合同、协议，应当认定金林公司与瑞达公司之间存在购销、工程施工关系，唐官强虽然与金林公司签订了拆除协议，但次日瑞达公司与金林公司签订内容一致的拆除协议；在补充协议中唐官强是以瑞达公司项目总负责人签订协议，在调解协议中是以民工代表参与签订协议，出具的收条也是记载唐官强班组民工工资。唐官强与瑞达公司均否定双方之间存在任何关系，根据本案中双方当事人提交证据，应当认定瑞达公司与金林公司之间存在建设工程承包合同关系、
关于石灰窑是否存在质量问题，金林公司诉称2014年7月9日，瑞达公司将2台石灰窑交付，其于2014年10月1日正式点火。双方对公证处出具的公证书记载对石灰窑存在开裂、水泥脱落、钢筋裸露等内容，没有异议。根据金林公司提交的鉴定报告仅能证明：金林公司石灰窑已不能保证结构安全性使用，建议对石灰窑的耐火层（工作层）、保温层（隔热层）、预热段拆除重建。现金林公司没有证据证明导致以上情况的原因是施工、使用的材料，还是其他原因造成的。对石灰窑现存情况是应当修复还是应当重建，金林公司无相应证据证明。原判由瑞达公司、唐官强承担石灰窑拆除重建损失的证据不足。
综上，上诉人的部分上诉理由成立。一审法院认定的部分事实不清，判决不当。综上，上诉人的部分上诉理由成立。一审法院认定的部分事实有误，判决不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销长宁县人民法院（2015）长民初字第1277号民事判决；
二、驳回宜宾金林化工有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费37819元、二审案件受理费23071元均由宜宾金林化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 永
审 判 员 张雪萍
代理审判员 吴 靖
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 陈珏劲