河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5493号
上诉人（原审被告）：河南天达实业发展有限公司。住所地：郑州市东太康路**号。
法定代表人：刘柱，董事长。
委托代理人：王卫东，河南宇法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜喜玲，女，1963年5月23日出生，汉族，个体工商户，住郑州市。
委托代理人：张擎，河南正方圆律师事务所律师。
委托代理人：李健，河南正方圆律师事务所律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司(以下简称天达公司)因与被上诉人杜喜玲房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天达公司委托代理人王卫东，被上诉人杜喜玲委托代理人李健、张擎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天达公司上诉请求：1、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第1153号民事判决，改判上诉人对杜喜玲主张的违约金、装修损失、可得利益损失等不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：因杜喜玲逾期拖欠租金，违约在先，且经上诉人催告后仍拒绝缴纳租金，已经构成根本违约，故上诉人不应承担杜喜玲主张的违约金、装修损失、可得利益损失。在可得利益损失方面，一审判决已经认定“杜喜玲将其承租的铺位转租给刘斐斐等18名商户……首期合同期限自半年至五年不等”，但在判决时，却按租期10年计算可得利益损失，显然与认定的事实相矛盾。上诉人认为一审判决错误，上诉人不应承担杜喜玲主张的违约金、装修损失、可得利益损失，请求二审法院依法查明事实，驳回杜喜玲的诉请。
杜喜玲辩称：一、答辩人并不存在任何违约行为，相反是被答辩人严重违约，应当承担违约责任。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，答辩人的诉请应当得到支持。被答辩人的行为给答辩人及其商户造成了巨额损失，包括答辩人整体装修的损失、答辩人赔偿给商户的租金与保证金、答辩人采取减损措施而支出的费用及可得利润损失，以上损失的数额远远超出合同约定的违约金的数额。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，维持原判。
杜喜玲向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间2013年3月17日签订的租赁合同；2、被告退还原告经营保证金20万元；3、被告向原告支付违约金100万元；4、被告向原告赔偿超过违约金的损失3941730元（原告装修费用563389元、原告赔偿给商户的租金、保证金427617元、看守店铺的费用65700元、可得利益损失3885024元）；5、诉讼费被告承担。
原审法院经审理查明：2013年3月17日，原、被告签订《租赁合同》一份，主要约定：1、被告将其位于郑州市东太康路50号光彩SHOW一楼中厅铺位出租给原告作为流行服饰经营场地使用，面积为1132平方米，按860平方米计算租金，租期十年，自2013年4月1日起至2023年3月31日止；2、原告应向被告缴纳合同定金50万元整，在合同起始日上述定金中20万元自动转为经营保证金，剩余30万元在原告交纳首次租金时自动转为应付租金；3、原告必须按照约定缴纳租金，如无故拖欠租金，被告给予原告7天的宽限期，7天之后仍拖欠不交的，被告可以中止合同，收回铺位，经营保证金不予退还；4、物业管理费每12个月支付一次，合同第一年免收被告物业管理费；5、被告在原告没有违反合同的情况下提前解除合同或租给他人，视为被告违约，需承担100万元违约金责任，原告在被告没有违反合同的情况下提前解除合同或租给他人，视为原告违约，需承担100万元违约金责任。合同签订后，原、被告开始履行。原告将其承租的铺位转租给刘斐斐等18名商户，涉及面积共计415.8平方米，平均每平方米租金约为208元，首期合同期限自半年至五年不等。2014年6月12日，被告向原告送达通知，内容为原告已数月未交租金物业费，限接到通知后七日内前往被告公司六楼财务室缴清所欠费用，如逾期合同自动解除并依法清理。之后原告要求缴纳租金，被告拒收并对原告承租的中厅铺位实施了断电行为。2014年6月30日，原告杜喜玲诉至该院，即（2014）管民二初字第1387号案件，该案审理过程中，双方纠纷加剧，被告于2014年8月对涉案中厅铺位进行了强行清场和收回，并另以“温州女人街”的名义对该中厅重新招商。2015年1月9日，该院就（2014）管民二初字第1387号案件下发判决，认定被告向原告发出的解除合同通知无效，但鉴于合同履行已构成事实上的不能，对原告要求被告恢复供水供电的诉讼请求未予支持。该判决已发生法律效力。关于租金等款项的支付，原告表示，首次租金（2013年10月1日至2014年3月31日）1032000元及经营保证金20万元共1232000元已经全部缴纳。被告认可首次租金及经营保证金1232000元中原告已缴纳120万元，尚欠32000元。2014年4月1日起至2014年9月30日的租金双方产生纠纷，2014年6月12日，被告向原告发出书面解除合同通知，并在该院提起诉讼，要求杜喜玲支付租金791200元、物业费120400元、违约金500000元等，并要求杜喜玲立即搬出并腾空铺位、恢复原状。在该（2014）管民二初字第1602号案件中，法院确认杜喜玲已向天达公司缴付租金100万元及经营保证金20万元，而杜喜玲实际承租使用商铺的期限认定为至2014年6月19日，合同履行期间实际发生的租金数额为1552873元，杜喜玲应就欠付部分352873元承担责任，其中经营保证金20万元冲抵租金；对于其他诉讼请求未予支持。该判决已发生法律效力。关于原告主张的装修费用563389元，原告提交其与河南三林装饰有限公司签订的施工合同、该公司向其出具的光彩一楼装修预算单、金额分别为378000元、162000元的装修款收条各一份、金额分别为8343元和6046元的购货清单各一份、金额为9000元的广告订单一份，以证明原告共计装修费用563389元。关于原告赔偿给商户的租金、保证金427617元，原告提交其与刘斐斐等18人签订的经营合同以及该18人出具的收据，以证明原告已将各商户租金和保证金退还各商户。关于看守店铺的费用65700元，原告提交其制作的统计表一张。关于可得利益损失3885024元，原告以每月租金差价（208元-175元）乘以承租总面积1132平方米再乘以合同未到期的月份数104个月，计算为3885024元。被告认为因原告有违约行为，对上述原告主张的损失均不予认可。原审法院认为，关于解除租赁合同，因原、被告双方的租赁合同实际已终止履行，故无需法院解除。关于原告诉请的20万元保证金，在（2014）管民二初字第1602号案件中，已折抵原告应向被告交纳的房屋租金，原告请求被告返还20万元保证金已无依据，该院不予支持。关于违约责任，鉴于生效判决也认为原告有迟延交纳租金的行为，故原告对双方租赁合同纠纷的形成应承担一定的过错，但被告对原告商铺强行停水停电，并强行收回商铺，是导致租赁合同不能履行的根本原因，且其向原告送达的解除合同通知书亦被法院认定为无效，故被告在双方的纠纷中过错更大，应承担主要责任，并赔偿原告的相关损失。原告诉请的违约金100万元，依据本案的具体情况及双方当事人的过错程度，该院酌定被告应向原告承担违约金80万元。关于原告主张的装修费用563389元，原告提交了相应的装修合同及收据等相关证据，该院予以采信。按照租期十年计算，扣除原告已使用的17个月，被告还应赔偿原告483575元。关于原告主张的赔偿刘斐斐等18位商户的租金、保证金427617元，该部分费用系从其他商户收取后再和商户协商退还，未产生实际损失；原告主张的看守店铺的费用，缺乏事实和法律依据，该院均不予支持。关于原告主张的可得利益损失，因原告对于双方纠纷的产生亦存在一定过错，在计算该损失时应予以扣减。该院参考原告承租和转租的租金单价差（208元-175元），乘以转租的面积（415.8平方米）和租期（103个月），酌定为1413304元。原告因自身的过错应自行承担20%的损失，故被告应赔偿原告的数额为1130643元，原告主张过多部分该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第九条第（四）项及相关法律之规定，判决如下：一、该判决生效之日起十日内，被告天达公司向原告杜喜玲支付违约金80万元，并赔偿原告装修损失483575元、可得利益损失1130643元；二、驳回原告杜喜玲的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47792元，由原告杜喜玲负担25352元，被告天达公司负担22440元。
本案二审审理期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于违约责任的划分。双方签订《租赁合同》，意思表示真实，且合同内容不违反法律、行政法规效力型强制性规定，《租赁合同》合法有效，缔约双方应当按照合同约定履行合同义务，违约应当承担违约责任。《租赁合同》第三条第二项约定，第二次租金于首次租金到期前30日支付，首次租金到期日为2014年3月31日，按照约定，杜喜玲应当于2014年3月1日交纳第二次租金118.68万元。杜喜玲没有交纳第二次租金，构成违约。根据《租赁合同》第十条约定，杜喜玲拖欠租金超过7天，天达公司可以中止合同，收回铺位经营保证金不予退还。2014年6月12日，天达公司向杜喜玲发出通知，要求杜喜玲交纳拖欠的租金等费用，并说明逾期交纳租赁合同自动解除并依法清理。2014年6月16日，杜喜玲向天达公司交纳租金，天达公司没有接收。2014年8月，天达公司强行收回杜喜玲承租铺位。由上可知，双方在履行《租赁合同》过程中均存在违约行为，但天达公司在其指定宽限期内拒绝接收杜喜玲交纳租金，收回租赁铺位，另行出租他人，致使合同客观履行不能，应当承担主要违约责任，杜喜玲拖欠租金，违反合同主要义务，也应当承担违约责任。原审对违约赔偿责任划分适当。天达公司上诉称，杜喜玲拖欠租金，经催告后仍拒绝交纳租金，构成根本违约，天达公司不应当承担违约赔偿责任。该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于违约赔偿责任的范围。《租赁合同》解除导致杜喜玲装修费用损失和可得利益损失，其中装修费用损失应当根据已使用年限与租期之比，折算装修物剩余价值。原审认定的杜喜玲装修损失数额适当。但原审对该项损失没有按照双方的违约责任比例，认定双方承担装修损失的数额，而是判令天达公司承担全部装修损失，裁决不当。天达公司应当赔偿杜喜玲装修损失386860元（483575元×80%）。杜喜玲的可得利益就是《租赁合同》履行而可能得到的转租差价，原审参照杜喜玲转租情况、双方责任比例等因素认定可得利益损失数额适当。本案杜喜玲请求天达公司支付违约金，同时又请求超过违约金的损失，其主张的损失包括装修费用、向商户赔偿的租金、保证金、看管店铺的费用及可得利益损失，而这些损失就是杜喜玲的全部损失。根据民法原理，支付违约金、赔偿损失等违约责任，其功能在于填补损失，杜喜玲同时请求天达公司支付违约金、赔偿损失，二者功能重合。故原审同时判令天达公司支付违约金和赔偿损失不当，又因损失数额远高于约定的违约金数额，本院对赔偿损失的诉讼请求，予以部分支持。对其支付违约金的诉讼请求，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第1153号民事判决第一项即“本判决生效之日起十日内被告河南天达实业发展有限公司向原告杜喜玲支付违约金80万元，并赔偿原告装修损失483575元、可得利益损失1130643元”为“上诉人河南天达实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杜喜玲1517503元”；
二、驳回被上诉人杜喜玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计95584元，由上诉人河南天达实业发展有限公司28675元，杜喜玲负担66909元。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一七年六月二十七日
书记员 胡保亚