内蒙古太仆寺旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）太商初字第16号
原告北京市君怡房地产咨询有限公司。地址北京市朝阳区。
法定代表人魏君怡，该公司董事长。
委托代理人杨德清，男，系内蒙古蒙中律师事务所律师。
被告太仆寺旗龙祥房地产开发有限公司。
法定代表人张后生，该公司董事长。
委托代理人崔振民，男，系太仆寺旗宝达律师事务所律师。
原告北京市君怡房地产咨询有限公司与被告太仆寺旗龙祥房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告法定代表人魏君怡及其委托代理人杨德清，被告太仆寺旗龙祥房地产开发有限公司法定代表人张后生及其委托代理人崔振民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年7月12日原告北京市君怡房地产咨询有限公司与被告太仆寺旗龙祥房地产开发有限公司签订了华尔街商业街《营销策划及独家销售代理合同》，原告结合多年操盘经验，为被告提供了《整体项目定位报告》，并制定了《全案销售方案》，根据本项目总体定位，提出现场销售包装策略及专业建议，同时在该工程竣工各户入住阶段，全力配合被告及物业公司等部门积极指导业主办理入住手续，协助客户完成收楼验楼等事项。合同第三条约定，服务期限为本合同签署之日起24个月，即2014年7月12日起至2016年7月11日止。合同第五条第二项约定，本项目预定2014年8月正式开盘销售。合同第五条第三项约定，服务费标准（1）代理费用标准，在合同有效期内，被告按照销售额的1.9%向原告支付代理费用；（2）差额分成，根据目标销售价格（目标销售价格为附件价格表单套上调5%计算，未出价格住宅同楼层按价格表住宅单套上调5%计算，商业按照价格表类似位置商品上调5%计算），原告通过销售的价格调整，实际完成总销售金额（含未售房屋价格）超过计划总销售金额，超出部分原告除得到约定的代理费外，按甲：乙=5：5的分配比例进行分成。合同第六条约定，1、每月月末之日为原告销售代理费的结算日，原告按照已签订的《商品房买卖合同》或其他协议合同，被告实际收房款金额（贷款银行或公积金留存保证金计入被告收房款金额），顶账房按全款到期计算，计算出当月应结代理费表，并于月末报被告。被告需在接到报表后，于下月5日前向原告支付当月销售代理费；逾期三日以上按每月1%支付滞纳金。2、根据溢价分成原则，单套销售价格超出原目标销售价部分的销售代理奖励佣金结算的随每月原告的基本代理费用进行结算，原告按照已签订的《商品房买卖合同》或其他协议合同的总合同房款（顶账房如单价超出目标销售价，也计入溢价销售），结算出按溢价分成原则应计提的销售代理奖励佣金费用表，并报被告。被告需在接到报表后，于下月5日前向原告支付当月销售代理奖励佣金费用，逾期三日以上按每月1%支付滞纳金。
合同签订后，原告认真全面履行本合同的义务，努力提高销售业绩，销售商业楼房33套，面积6384.54平方米，总房款30766742.48元，首付15290719.48元，按揭金额14560000.00元，实收现金7730328.40元。销售住宅楼房14套，面积1350.38平方米，总房款3329706.16元，首付840190.36元，按揭金额1740000.00元，实收现金847567.12元。按照合同第五条第三项的约定，被告应当向原告支付服务费647832.52元，差价分成15951.32，被告实际向原告支付了90900.00元，尚欠572983.84元。被告应当按照合同第六条第一项、第二项的约定，未付款部分按每月1%支付滞纳金，应支付173904.00元的滞纳金。
2014年11月至2015年7月24日，被告多次违反本合同的约定，到原告的工作地点进行滋事，阻止干扰原告的正常工作，2015年7月24日被告将原告的工作人员赶出办公室，不允许原告进行销售，并单方终止合同。根据合同第八条违约责任的约定，在合作期间，任何一方出现单方无故终止或解除合同，须向对方支付人民币10万元的违约金，被告未履行合同义务，并单方终止合同，给原告造成严重的经济损失，为依法维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令被告支付服务费572983.84元，支付173904.00元的滞纳金，支付违约金10万元，并要求被告承担诉讼费用。
被告辩称，一、原告预售商业楼33套，面积4587.24平方米，售房金额24608789.20元，购房者退房1433.22平方米，退房金额7478193.44元，原告实际预售商业楼面积3154.02平方米，实际销售金额为17130595.76元；原告预售住宅楼14套，面积1457.22平方米，销售金额3607648.20元，购房者退房519.58平方米，退房金额为1398963.00元，原告实际预售住宅楼面积937.64平方米，实际销售金额为2208685.20元；原告共计预售商业楼和住宅楼总面积4091.66平方米，实际销售总金额为19339281.00元，我公司应当给付原告销售楼房服务费367446.34元，已给付原告服务费90900.00元。二、代理合同第二条委托事项约定原告应提供以下承包服务，第一项提供整体项目定位报告，第二项提供全案策划执行方案，第三项提供专题方案建议及有关文件设计建设，第四项总体把握现场包装风格，提供专业建议，第六项销售价格策略的制定。我公司委托的以上六项内容原告没有一项按合同履行。是原告在违约，而不是我公司违约，原告要求支付违约金的理由不成立，代理合同约定的服务费按销售金额的1.9%支付代理费，这1.9%的代理费包括我公司委托完成的以上六大项27小项事项，由于原告未完成委托服务事项，我公司不可能全额给付原告代理费，因原告未完成委托事项应当扣减其代理费28万元。三、代理合同约定，“在合同有效期内甲方按照销售金额的1.9%向乙方支付销售代理费”，合同约定的代理期限为2014年7月12日至2016年7月11日止，按照合同约定原告完成代理委托事项后，我公司在2016年7月11日前付清原告代理费都不属于逾期给付，原告要求支付滞纳金的理由不成立，不应得到支持，原告与我公司未约定销售目标基数，没有确定单套销售价格，原告要求按甲乙双方5：5分成给付销售代理奖励更是无理要求。四、2015年由于房屋销售下滑，原告看着房屋卖不出去，就自动撤回销售人员不在销售房屋，我公司给原告法定代表人魏君怡打电话，让其来商量房屋销售问题，原告法定代表人魏君怡不来，我公司的房屋处于无人销售状态，在原告不履行合同的情况下，我公司与原告于2015年6月日解除了无效的代理销售合同。五、代理合同无效。原告与我公司签订代理合同时，明知我公司没有办理房屋预售许可证，而与我公司签订代理销售合同，至开庭前我公司也未办理房屋预售许可证，代理合同因违法而无效，合同约定代理合同需由法定代表人签字才生效，本代理合同我公司法定代表人签字未签字故无效。
经审理查明：2014年7月12日原告北京市君怡房地产咨询有限公司与被告太仆寺旗龙祥房地产开发有限公司签订了华尔街商业街《营销策划及独家销售代理合同》。合同第三条约定，服务期限为本合同签署之日起24个月，即2014年7月12日起，至2016年7月11日止。合同第五条第二项约定，本项目预定2014年8月正式开盘销售。合同第四条第一项约定，甲方责任：3、按规定办理本项目开发及销售法律手续，根据双方确定的销售计划书有关时间的要求，保证本项目在正式开盘销售一个月前具备《商品房销售许可证》，合同第五条第二项约定，本项目预计2014年8月正式开盘销售，根据本项目工程进度，证件取得的时间及营销策划实际进展情况，由甲乙双方协商并确定本项目具体开盘时间，于本项目物业正式开盘销售前取得当期《商品房销售许可证》。合同第五条第三项约定，服务费标准（1）代理费用标准，在合同有效期内，被告按照销售额的1.9%向原告支付代理费用；（2）差额分成，根据目标销售价格（目标销售价格为附件价格表单套上调5%计算，未出价格住宅同楼层按价格表住宅单套上调5%计算，商业按照价格表类似位置商品上调5%计算），原告通过销售的价格调整，实际完成总销售金额（含未售房屋价格）超过计划总销售金额，超出部分原告除得到约定的代理费外，按甲：乙=5：5的分配比例进行分成。合同第六条约定，1、每月月末之日为原告销售代理费的结算日，原告按照已签订的《商品房买卖合同》或其他协议合同，被告实际收房款金额（贷款银行或公积金留存保证金计入被告收房款金额），顶账房按全款到期计算，计算出当月应结代理费表，并于月末报被告。被告需在接到报表后，于下月5日前向原告支付当月销售代理费；逾期三日以上按每月1%支付滞纳金。2、根据溢价分成原则，单套销售价格超出原目标销售价部分的销售代理奖励佣金结算的随每月原告的基本代理费用进行结算，原告按照已签订的《商品房买卖合同》或其他协议合同的总合同房款（顶账房如单价超出目标销售价，也计入溢价销售），结算出按溢价分成原则应计提的销售代理奖励佣金费用表，并报被告。被告需在接到报表后，于下月5日前向原告支付当月销售代理奖励佣金费用，逾期三日以上按每月1%支付滞纳金。3、如因原告的因素导致购房客户退房，则原告退还被告该户销售代理费。合同第八条约定，违约责任，在合作期间，任何一方出现单方无故终止或解除合同，严重违约致使本合同无法继续履行等违约事项，需按人民币10万元向对方支付违约金，守约方保留其取得依据本合同应取得，但是因违约方而无法取得之收益的权利。因原告销售不力，没有达到销售进度的，被告有权解除合同，原告因在收到被告支付已销售房屋全部销售代理费及被告解约通知之日五个工作日内撤场，因原告迟延撤场影响被告销售计划给被告造成损失的，该损失由原告承担。
庭审后，根据原告提供的33份商铺“商品房预购合同（认购书）”和13份住宅“商品房预购合同（认购书）”与被告提供的销售商品房表进行了核对，其中33份商铺“商品房预购合同（认购书）”中冯志云“商品房预购合同（认购书）”的商品房与王建“商品房预购合同（认购书）”的商品房属同一套商品房，是王建购买该商品房后退房，冯志云又购买了该商品房，原告实际销售了32套商铺商品房；原告诉称销售住宅商品房14套，实际原告提供了13份住宅“商品房预购合同（认购书），原告实际销售13套住宅商品房。庭审中，被告对原告计算销售面积平米数不予认可，原告计算的面积是合同面积，而不是实际测量面积，应当以实际测量面积为准，原告对此予以认可，故以被告提供的“房屋面积预测报告”中“华尔街广场A1、A2商住楼房屋分层分户面积明细表”为依据计算商品房面积。被告提供的15份“退房协议”中，周文升退房两套，一套住宅，一套商铺；其中焦志君、冯玉莲、邓海江退的房不在原告销售商品房的范围，购房户实际退房13套。通过计算原告实际销售商业楼房32套，销售面积为4261.18平方米，销售商业楼房价款为22934066.00元。销售住宅楼房13套，销售面积为1237.50平方米，销售住宅楼房价款为3001092.00元。原告销售商业楼房32套、住宅楼房13套，销售总面积为5498.68平方米，销售总价款25935158.00元。按照合同第五条第三项的约定，被告应当向原告支付代理费（佣金）25935158.00元×1.9%=492768.00元，被告已向原告支付了代理费90900.00元，尚欠代理费欠401868.00元。
原告诉称认为，按照合同第六条第一项、第二项的约定，未付款部分按每月1%支付滞纳金，被告应当支付173904.00元的滞纳金。被告多次违反本合同的约定，到原告的工作地点进行滋事，阻止干扰原告的正常工作，于2015年7月24日被告将原告的工作人员赶出办公室，不允许原告进行销售，并单方终止合同。根据合同第八条违约责任的约定，在合作期间，任何一方出现单方无故终止或解除合同，需向对方支付人民币10万元的违约金，被告未履行合同义务，并单方终止合同，给原告造成严重的经济损失，为依法维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令被告支付服务费（佣金）572983.84元，支付滞纳金173904.00元，支付违约金10万元，并要求被告承担诉讼费用。原告在预售商品房之后，已有13户购房户退房，退房总面积为1555.30平方米，退房总价款为7146753.00元，退房销售代理费为7146753.00元×1.9%=135788.00元，被告要求予以扣减。
原告在举证期限内向法庭提交了如下证据材料：1、原、被告签订的《营销策划及独家销售代理合同》（复印件）1份9页，证明代理费标准、差价计算方式、结算日期、违约责任；2、商品房认购合同（认购书）（复印件）商业楼房33份，住宅楼房13份，证明销售面积，按销售面积比例提成；3、华尔街广场9月销售佣金结算单（复印件）1份2页；4、A4号楼商业面积明细表（不是测绘建筑面积）（复印件）1份；5、华尔街广场南区住宅销控一号、二号楼2份；6、华尔街广场南区商业销控1号楼北面商业、2楼商业1份；7、华尔街广场南区住宅销控一号、二号楼1份；8、华尔街广场南区商业销控1号商业、2号楼商业1份；、9、A3号楼商业面积明细表1份1页；10、活动及价格建议1页；11、华尔街广场元旦优惠活动1页；12、通知1页；13、确认书1页；14、华尔街广场二期开盘及一期尾房建议销售价格6页1份；15、华尔街广场老带新活动1页。
经庭审质证：被告对原告出示的《营销策划及独家销售代理合同》的真实性无异议，但是对合同约定的销售楼溢价五五分成有异议，因为未约定基准价格。对商品房认购合同（认购书）（复印件）商业楼房33份，住宅楼房14份的真实性予以认可，但是对原告计算销售面积不予认可，计算面积不是实际测量面积，应当以实际测量面积为准，对原告出示的华尔街广场9月销售佣金结算单；A4号楼商业面积明细表（不是测绘建筑面积）；华尔街广场南区住宅销控一号、二号楼；华尔街广场南区商业销控1号楼北面商业、2楼商业；华尔街广场南区住宅销控一号、二号楼1份；华尔街广场南区商业销控1号商业、2号楼商业；、A3号楼商业面积明细表1份1页；活动及价格建议1页；华尔街广场元旦优惠活动；“通知”；“确认书”；华尔街广场二期开盘及一期尾房建议销售价格；华尔街广场老带新活动方案均不予认可，不能证明已履行了合同。
被告向本庭提交如下证据材料：1、原、被告签订的《营销策划及独家销售代理合同》（复印件）1份9页；证明第二条委托事项八项，被告只完成了部分项目，基本未完成，未约定目标销售价。2、“退房协议”15份，证明客户已退房，应当按照退房金额减去代理费；3、华尔街广场A1、A2商住楼房屋分层分户面积明细表9页1份，证明商品房实际测量面积；4、“通知”1页，证明销售代理合同已经解除。
经庭审质证：被告对原告出示的《营销策划及独家销售代理合同》的真实性无异议，但是对被告要证明的问题有异议，原告按照合同的约定履行的合同，部分未履行合同是因为被告手续不全，无销售许可证，导致原告无法履行合同；对原告出示的“退房协议”真实性不予认可，原告已将房屋实际销售，是因为被告的原因（如不能按期交工和房屋有质量问题）导致客户退房，应当按照原告的销售面积提成；对华尔街广场A1、A2商住楼房屋分层分户面积明细表予以认可，双方可以以此来结算。《营销策划及独家销售代理合同》合法有效，有公司盖的公章，即使无法定代表人签字也有效，对“通知”不予认可，原告从来未收到过这个“通知”。
本院认为，本案争议的焦点之一是《营销策划及独家销售代理合同》是否有效，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条，《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的不得进行商品房预售。即商品房在取得预售许可证之前，依法不能销售。《城市商品房预售管理办法》第九条规定，开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》，销售广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。《城市商品房销售管理办法》第二十七条规定，受托房地产中介服务机构销售商品房时应当如实向买受人介绍代理销售商品房的有关情况，受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。原、被告签订的《营销策划及独家销售代理合同》虽然成立，但是违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定原、被告签订的《营销策划及独家销售代理合同》为无效合同。
本案争议的焦点之二是被告是否应当承担违约责任，是否应当支付代理费。商品房在取得预售许可证之前，原、被告签订的《营销策划及独家销售代理合同》不得实际履行，而被告明知在未取得商品房预售许可证明的情况下，委托原告进行商品房预售，原告明知在未取得商品房预售许可证明的情况下进行商品房预售，原、被告签订的《营销策划及独家销售代理合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该《营销策划及独家销售代理合同》被认定无效。原告作为专业的房地产咨询有限公司，被告作为房地产开发企业，对此均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告虽然在未取得商品房预售许可证明的情况下违法进行商品房预售，但是也投入了一定的人力、物力、财力，被告在商品房预售后也已受益，被告应当给于原告一定的损失补偿，应当按照《营销策划及独家销售代理合同》的约定代理费以销售金额的1.9%进行结算，此代理费的结算，也就是原告进行商品房预售的劳务报酬。被告应当以销售金额的1.9%进行结算，支付原告代理费。《营销策划及独家销售代理合同》未约定销售目标基数，本案不存在溢价销售的事实，原告要求被告支付溢价分成的诉求本院不予支持。因《营销策划及独家销售代理合同》被认定无效，被告不承担违约责任，原告主张要求被告支付滞纳金、违约金的诉求本院不予支持，
本案争议的焦点之三是已有13户购房户退房，原告是否应当取得该退房销售代理费。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。直至起诉前被告也未取得《商品房预售许可证》。被告与购房户签订的“商品房预购合同（认购书）”应当无效，购房户要求退房，应当予以支持。退房销售代理费被告不应当支付，因为原告代理销售商品房行为因未取得商品房预售许可证而违法，原告不应当取得该退房销售代理费，退房销售代理费应当从销售代理费中予以冲减。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第四百零五条之规定判决如下：
一、原告北京市君怡房地产咨询有限公司与被告太仆寺旗龙祥房地产开发有限公司签订的《营销策划及独家销售代理合同》无效，
二、被告太仆寺旗龙祥房地产开发有限公司给付原告北京市君怡房地产咨询有限公司商品房委托销售代理费（佣金）266080.00元。于本判决生效后十日内一次付清。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12269.00元，原、被告各承担一半，即原、被告各承担6134.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 马 军
审 判 员 杨春绢
人民陪审员 左淑琴
二〇一六年二月四日
书 记 员 周策策
相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。