浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7010号
上诉人（原审原告）：王新逸，女，1988年12月17日出生，汉族，户籍所在地：陕西省西安市莲湖区，现住浙江省杭州市江干区。
委托诉讼代理人：吴升平，浙江星耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江美的制冷产品销售有限公司，住所地：浙江省杭州市延安路126号耀江广厦6001室。统一社会信用代码：91330000781817688C。
法定代表人：邓永明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郑雷，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
上诉人王新逸因与被上诉人浙江美的制冷产品销售有限公司（以下简称浙江美的公司）劳动争议一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：王新逸于2010年7月进入广东美的制冷设备有限公司工作，后进入陕西美的制冷产品销售公司工作，于2015年8月1日开始进入浙江美的公司工作任渠道主管，双方未签订书面劳动合同。王新逸自2016年12月24日开始未到浙江美的公司上班。王新逸在2015年9月、10月的应付工资为6250元（基本工资3300元、电话费补贴300元、加班工资2400元、工龄工资250元）；2015年11月的应付工资为11600元（基本工资调整为3900元、电话费补贴300元、加班工资调整为2800元、住房补贴500元、差额调整3750元、奖励100元、工龄工资250元）；自2015年12月开始基本工资调整为5100元、加班工资调整为3600元、电话费补贴300元、住房补贴500元、工龄工资250元，每月有差额调整、绩效、奖励；自2016年7月工龄工资调整为300元，其余不变。浙江美的公司为王新逸缴纳社会保险至2017年3月份。另浙江美的公司每月还向王新逸账户汇款若干，客户摘要为报销款，审理过程中，浙江美的公司认可王新逸每月有1000元+4000元的报销额度，在该报销额度内，浙江美的公司基本予以认可。
另查明，王新逸为与浙江美的公司劳动争议纠纷一案，向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.要求确认与浙江美的公司之间的劳动关系已解除；2.要求浙江美的公司支付王新逸未签书面劳动合同二倍的工资231059.08元；3.要求浙江美的公司支付解除劳动关系经济补偿金138736.3元；4.要求浙江美的公司支付违法解除劳动关系赔偿金277472.6元；5.要求浙江美的公司加付赔偿金277346.53元（按上述2.3项总金额的75%计算）；6.要求浙江美的公司发放王新逸销售奖励金8000元；7.要求浙江美的公司发放2016年年终红包3000元。该委于2017年5月5日作出杭劳人仲案字[2017]第0096号仲裁裁决书，裁决浙江美的公司向王新逸支付二倍工资51300元，驳回王新逸其他仲裁请求。2017年5月18日，王新逸诉至一审法院，请求判令：1.确认王新逸与浙江美的公司之间的劳动关系已解除；2.浙江美的公司向王新逸支付未签书面劳动合同二倍的工资223222.12元；3.浙江美的公司支付解除劳动关系经济补偿金138736.3元；4.浙江美的公司支付违法解除劳动关系赔偿金277472.6元；5.浙江美的公司加付赔偿金271468.8元（按上述二、三项总金额的75%计算）。
一审法院认为，2015年8月1日至2016年12月24日期间，王新逸在浙江美的公司工作的事实清楚，证据确凿，双方的劳动关系成立。本案的争议焦点有二：一是王新逸与浙江美的公司之间的劳动合同系通过何种方式解除；二是王新逸主张未签订书面劳动合同二倍工资有无依据。关于争议焦点一，一审法院认为，双方对王新逸自2016年12月24日起未回浙江美的公司上班的事实均予以确认。王新逸主张其未去上班系源于浙江美的公司总经理向凯告知其不用去上班，但其提交的邮件截图及微信聊天记录并不足以证明系浙江美的公司在2016年12月单方解除劳动合同，且浙江美的公司至2017年3月仍在为王新逸缴纳社会保险。现浙江美的公司亦认可双方之间的劳动关系已解除，其劳动关系已解除予以确认。但王新逸未能充分举证证明浙江美的公司存在违法解除劳动合同的情形，王新逸要求浙江美的公司支付经济补偿金和赔偿金的请求缺乏事实依据，实难支持。王新逸要求浙江美的公司加付赔偿金的请求，其未举证证明已经过相关前置程序，亦不予支持。
关于争议焦点二，一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。同时，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。本案中，浙江美的公司未与王新逸签订书面劳动合同，至2016年8月1日王新逸与浙江美的公司之间应视为双方已订立无固定期限劳动合同，故浙江美的公司应当支付王新逸自2015年9月起至2016年7月期间未签订劳动合同的二倍工资。关于浙江美的公司月工资的标准，王新逸与浙江美的公司双方有争议，对此，一审法院认为，王新逸与浙江美的公司双方并未签订劳动合同，根据王新逸提交的明细计算清单，其主张的部分款项为奖励和绩效，而奖励、绩效等不应计入二倍工资的计算基数；关于王新逸主张的交通补贴及岗位补贴均系以报销款名义发放至王新逸账户，王新逸亦认可其收到的报销款系通过发票形式取得，结合王新逸每月账户收到的实际工资数额及个税缴纳情况，一审法院认为浙江美的公司应支付王新逸二倍工资的差额为98300元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王新逸与浙江美的公司之间的劳动关系解除；二、浙江美的公司应于判决之日起十日内支付王新逸未签订书面劳动合同的二倍工资差额98300元；三、驳回王新逸对浙江美的公司提出的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江美的公司负担。
宣判后，王新逸不服，向本院提起上诉称：一、一审法院以王新逸未能举证证明浙江美的公司违法解除劳动合同，即认定王新逸无法要求支付经济补偿金和赔偿金，系认定事实不清，举证责任分配错误。且没有法律依据。一审法院在质证阶段对王新逸提交的QQ邮件截图、微信聊天记录的真实性予以认定，对其待证事实综合全案予以认定，这两份证据的证明内容均为浙江美的公司辞退王新逸后同王新逸协商赔偿事宜。但一审法院在认可该两份证据的同时却又否认浙江美的公司在2016年12月单方解除劳动合同，前后自相矛盾。本案中浙江美的公司单方解除与王新逸的劳动关系事实清楚。1.2016年12月23日，浙江美的公司总经理口头辞退王新逸事实是清楚的，从仲裁庭审和一审庭审基本可以证实这一事实，当天王新逸随即被踢出工作微信群，造成不让王新逸继续工作的局面。一审法院一直强调让王新逸提供被踢出工作微信群的证据，这个举证责任分配是错误的，从常识上看被踢的人是根本无法提供该页面截图，一审法院未向浙江美的公司调查核实就将举证不能的不利后果分配给王新逸有失公正。2.浙江美的公司一直辩称王新逸是自动离职，但没有提供任何证据。如果王新逸是擅自离岗、自动离职的话，浙江美的公司作为规范的企业，最起码要督促王新逸回岗或按照规章制度进行处罚，但在王新逸被辞退后的一段时间里，浙江美的公司的工作人员数次发微信与王新逸商谈赔偿事宜，赔偿方式为N+1即工作年限和另行支付一个月工资的形式。这很能说明问题，就是浙江美的公司单方解除王新逸的劳动关系，否则，没有必要与王新逸谈赔偿事宜。本案中，王新逸已经对浙江美的公司解除劳动关系的事实提供了充分证据，基本可以证明浙江美的公司违法解除与王新逸的劳动关系。
二、一审法院没有对王新逸的工作年限6.5年及经济补偿金、赔偿金依法予以认定。1.王新逸的工作年限问题涉及到经济补偿金的计算金额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第二款第四项规定，王新逸自2010年7月进入美的公司工作，截止2016年12月离开浙江美的公司，共计工作年限为6.5年，王新逸提交了公证书等证据。浙江美的公司一直辩称其公司与美的公司不是关联企业，庭审后王新逸又补充提交《美的集团家用空调事业部文件》一份，里面内容为美的公司对浙江美的公司总经理的任免。证明浙江美的公司与美的公司系关联企业，所有的人事任免均由美的集团决定。但一审法院对此却置之不理，未在判决中提及。2.本案的经济补偿金和赔偿金的计算基数：王新逸2016年1月至12月平均工资为21344元。补偿金和赔偿金的计算基数，《劳动合同法实施条例》第27条明确规定．补偿的月工资应按应得工资计算，包括工资、奖金、津贴及补贴等。
三、一审法院对王新逸要求加付一倍工资的数额认定错误。从2015年9月计至2016年7月，实为145370元。未签书面劳动合同应加付的一倍工资，根据浙江高院的《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见》第38条规定，劳动合同有约定的按约定，没有约定的以岗位工资和技能工资之和为基数，岗位工资和技能工资难以确定的．以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时扣除绩效、奖金和物价补贴。本案中王新逸除了每月的实付工资外，浙江美的公司也认可还有1000元+4000元的报销额度，这笔金额名为报销款，实则王新逸的交通补贴和岗位补贴，只是为了避税不以工资名义发放，而以发票报销情形发放。本案中，从2015年9月计至2016年7月为44343元，再加上实付工资101027.28元，共计145370元。一审法院认定了每月有1000元+4000元的报销额度，但没有计入加付的一倍工资。系适用法律错误，这笔补贴不应扣除。综上，请求判令：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判浙江美的公司支付王新逸未签书面劳动合同二倍的工资差额145370元；浙江美的公司支付王新逸解除劳动关系经济补偿金138736.3元；浙江美的公司支付王新逸违法解除劳动关系赔偿金277472.6元。
浙江美的公司答辩称：一、浙江美的公司没有单方解除劳动关系，系王新逸擅自离职。1.王新逸系谁解除劳动关系的举证责任方，一审法院举证责任分配并无不当。根据浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第17条规定，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动关系或终止劳动关系的事实发生争议，应根据谁主张谁举证的原则确定举证责任。本案中，王新逸提出系浙江美的公司解除劳动关系，其就应当应提供证据对上述事实予以证明。但无论是劳动仲裁还是一审过程中，王新逸均未提供任何证据，显然其应当承担举证不能的法律后果。一审法院按照上述规定，对举证责任予以分配不存在任何问题。事实上，浙江美的公司不存在违法解除劳动关系，而是王新逸因自身原因自动离职。证据规定规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。本案中，王新逸在仲裁庭审过程中，仲裁员询问时候，明确陈述是由于浙江美的公司公司总经理找她谈话时的言语责怪，王新逸就自己单方意会并过度理解，就未到公司上班。上述事实，在庭审中属于王新逸的自认，且该表述与浙江美的公司陈述的事实也是完全吻合的，能够相互印证非浙江美的公司单方解除劳动关系，而是王新逸自己抗压能力较差，无法承受上级对其工作的责怪，并意会错误而擅自离岗。从浙江美的公司至2017年3月份仍为王新逸缴纳社保及公积金，可以侧面印证浙江美的公司不存在单方违法解除劳动关系的事实。企业都是追逐利益的，既非公益单位，更不是国家机关，若解除了劳动者的劳动关系，其不可能再继续给劳动者缴纳社保及公积金。同时，一直给王新逸缴纳社保及公积金，也证明了浙江美的公司并没有解除劳动关系，否则明显与常理不符。
二、虽然一审法院将部分报销款也计入工资数额，但浙江美的公司还是尊重一审法院的上述认定。而王新逸主张的145370元的计算标准明显是错误的。浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知38.依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位相对应的标准工资为基数。也就是按照正常工作时间下应支付的固定工资计付二倍工资，对于可能发生的提成工资、加班费等不固定收入应予剔除。本案中，王新逸将大量报销款计入工资总额，远远超过其工作期间单位正常支付的工资。从王新逸的岗位性质来看，其职责是对下面门店进行活动推进、导购管理、培训及促销活动和推广活动，是不涉及到业务的。因此也就不可能会有提成奖金。只是按照公司的销售业绩按季度结算绩效工资，而绩效、奖金和物价补贴等均依法不应纳入二倍工资计算基数中。故，一审法院对二倍工资部分的认定，已经是倾向于王新逸了，不存在任何问题。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。
本院二审期间，被上诉人浙江美的公司未向本院提交新的证据，上诉人王新逸向本院提交了美的集团家用空调事业部关于部分区域销售公司重要人事任免的决定及邮寄给一审法院的快递单，欲证明浙江美的公司与美的集团系关联企业，人事任免由美的集团决定，这与浙江美的公司在一审的陈述不相符合。
对上诉人王新逸提交的证据材料，被上诉人浙江美的公司认为该证据形成时间是2017年7月21日，不属于二审新证据，对该文件的形式真实性无异议，王新逸已经不是浙江美的公司的员工，对其获取该证据的合法性有异议，该文件是针对浙江美的公司其他员工的任免，与本案没有必然的关联性，同时，广东美的公司与浙江美的公司从法律上讲系独立法人，不能证明与本案的关联性。本院对该证据的真实性予以予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，浙江美的公司与王新逸建立劳动关系后，未与王新逸签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同二倍工资的不足部分。该加付的一倍工资的计算应以劳动者所在的岗位相对应的标准工资为基数，岗位、技能工资难以确定的，以劳动者正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴。王新逸主张其依据报销的款项系岗位补贴和交通补贴应计入计算基数，浙江美的公司认为王新逸是分管门店工作，每个月可以请门店吃饭，在1000元的额度内可以报销的，有时报销金额高是因为有住宿、交通，相应的额度，额度之内都是可以报销的，超过额度不予报销，低于额度按实报销。在王新逸主张的该相关补贴数额部分月份存在金额差异，在未有证据证实该部分款项系浙江美的公司按月固定作为工资项目发放的情况下，一审法院未将该金额作为二倍工资计算基数并无不当，本院予以确认。
在劳动争议案件处理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。王新逸在本案中主张系浙江美的公司违法解除劳动合同，但没有提交有效证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故王新逸主张违法解除劳动合同赔偿金的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故王新逸以浙江美的公司违法解除劳动合同主张经济补偿于法无据，本案亦不存在其他用人单位应当支付经济补偿的情形，对王新逸该请求本院不予以支持。关于王新逸主张的加付赔偿金无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，王新逸的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由王新逸负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛峰
审判员 徐丹
审判员 陈艳
二〇一七年十二月二十七日
书记员 项琳