山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁10刑终58号
原公诉机关山东省乳山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑溪明，男，1987年4月17日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住址均为福建省龙海市。2016年12月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。
辩护人衣在韶，山东书言律师事务所律师。
山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人郑溪明犯诈骗罪一案，于二○一八年二月二日作出（2017）鲁1083刑初137号刑事判决。原审被告人郑溪明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察员孙威宁出庭履行职务。上诉人郑溪明及其辩护人衣在韶到庭参加诉讼。经山东省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。2018年8月3日威海市人民检察院向本院提出延期审理建议，本院于同日作出延期审理决定，8月15日威海市人民检察院向本院提出恢复法庭审理的建议，本院于当日作出恢复法庭审理的决定，现已审理终结。
原审判决认定，自2016年9月份，被告人郑溪明冒称配资公司经理，诱骗被害人冯某同意参与股指期货交易，后被告人郑溪明使用其自购的虚拟股指期货交易软件假冒国贸期货有限公司交易软件，帮助被害人冯某进行虚假配资，从事股指期货交易，先后多次骗取被害人冯某人民币共计378810元，全部用于个人消费。案发后，已追返被害人冯某人民币200000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明，证明被告人郑溪明已达完全刑事责任年龄。
2、乳山市公安局发破案经过、抓获经过，证明该案由被害人冯某于2016年11月8日报案。被告人郑溪明于同年12月19日被抓获归案。
3、乳山市公安局扣押清单、发还清单，证明从被告人郑溪明的岳父李铮和处扣押现金人民币200000元并已返还被害人冯某；公安机关从郑溪明处扣押宝马轿车1辆，后返还给郑溪明的岳父，公安机关扣押郑溪明苹果手机一部。
4、被告人郑溪明农商银行账户存款明细账，证明2016年9月19日、26日、27日，姜某向郑溪明的账户分别转入400000元;9月29日，郑溪明的账户分多次向姜某的账户转入621190元。同年10月6日，姜某向郑溪明的账户内转入200000元；10月7日，郑溪明账户向漳州市中宝汽车销售有限公司转出
20000元，10月12日郑溪明消费180000元，10月18日消费11984元。
5、国贸期货有限公司出具证明一份，证明“国贸期货博易大师5交易版（2）”的应用程序，不是该公司向客户提供的交易客户端，无法登陆到其公司的交易系统。CTP交易系统及仿真交易系统均未查询到76002533、708912318、6686364、555666四个账号的使用记录；郑溪明、冯某二人在正式系统及仿真系统无开户信息；郑溪明非其公司的员工和居间人。
6、随案移送清单，证明随案移送郑溪明手机提取数据、国贸期货博易大师5交易版（2）应用程序光盘各一张。
7、冯某的微信聊天记录照片，证明2016年9月30日凌晨1:44分，郑溪明发微信给冯某称现在公司确认是缺业务，期货公司的要求手数量还不完全达标。
8、姜某与郑溪明微信聊天记录照片三张、证据材料清单，证明2016年9月29日，郑溪明和姜某对账，郑溪明问是否出金，姜某要求出金，聊天记录显示金额为178810元，出金621190元，同年10月6日姜某给郑溪明转账200000元，郑溪明表示已收到。
9、接受姜某与郑溪明手机短信照片证据材料移送清单、接受应用程序（国贸期货博易大师5交易版）一个，证明接受证据情况。
10、郑溪明与姜某QQ聊天记录照片，证明郑溪明于2016年9月19日发送给郑彩霞国贸期货博易大师软件，告诉姜某平台的账号密码，登陆账号和密码，郑溪明表示自己刚接到国贸代理，还有5手任务。
11、农业银行个人客户关联合约信息，证明2016年4月11日-18日，冯某的司机孙某五次通过尾号6218的账户向李某1农业银行尾号5775账户转账的情况。
（二）证人证言
1、证人姜某证明，她是冯某的会计，冯某投资炒股指，冯某找罗思东帮助配资。后罗思东提供叫“恭喜发财”的QQ号，实际操作之前，配资公司的一般会通过QQ发个模拟盘，先操作熟练一下，配资公司的工作人员会把实盘的软件发到她的QQ里面让她安装，登陆账户有时是工作人员给她，有时是罗思东给她，冯某和卜某1炒股指都让她帮着用孙某的账户转账，一般转到罗思东的账户上。今年（2016年）二三月份，她知道叫“恭喜发财”的配资公司工作人员是郑溪明，冯某说郑溪明是配资公司的客户经理。今年9月份，冯某说郑溪明打电话告诉他股市行情好转了，公司让冯某继续投资炒股指帮完成任务。9月19号上午，郑溪明通过QQ给她发了一个博易大师股指平台交易的软件，并把登陆账户和密码发给她了，当天下午冯某让她给郑溪明打款400000元，郑溪明告诉冯某公司帮助配好资了，可以直接登陆账户操作。她和冯某、卜某1登陆账户，当天冯某挣了6000多元，冯某说挣的钱先留在账户里，让她联系郑溪明把400000元本金退出来，郑溪明把400000元本金打到她建设银行账户上了。9月26号，冯某又让她给郑溪明打款400000元让其帮助配资，郑溪明把挣的6000多元钱转给冯某，收盘的时挣了8000多元,9月27号，冯某让她给郑溪明打400000元，后加上之前几天算账总共赔了178810元，她让郑溪明把剩余的621190元都打到她建设银行的账户了。郑溪明说是正规的实盘，之前郑溪明提供模拟盘让她们练习时都告诉她们是模拟盘。10月6号，冯某告诉她郑溪明说股市行情好转了，郑让冯某继续投资炒股指，冯某让她转200000元给郑溪明，法定节日和双休日股市停盘，冯某讲郑溪明说他们公司指标有限，要先把钱给郑溪明，郑溪明去公司配资。当天晚上她往郑溪明的农商银行的账户转了200000元。10月11号上午9点，她和冯某、卜某1登录账户，发现账户里没有钱，问郑溪明怎么回事，郑溪明让她重新登录，后来她给郑溪明打电话，郑溪明给她回个短信说“20我会尽快还您”。10月12号郑溪明给她回电话说是他公司资金出现问题会尽快把200000元还给她。后再打郑溪明的电话，他不接了，后来她登陆郑溪明提供的账户发现提示无此用户名，冯某说是被郑溪明骗了，冯某到公安局报警了。
2、证人杨某（漳州市中农汽车销售公司销售员）证实，今年（2016年）10月5号，朋友打电话说郑溪明想买宝马车，他打电话问郑溪明想提什么样的车，到他们公司看看，10月7号，郑溪明到他们公司选中宝马525豪华车，裸车价格394684元，加上购置税、保险、美容总车价是51万多元，郑溪明使用农商银行卡在他们公司账户转账，交了定金，10月12日，郑溪明到他们公司来用农商银行卡在pos机上刷了180000元，剩余款是用的贷款。
3、证人郑某1（郑溪明的朋友）证明，他没有听说郑溪明有自己的公司或者店铺，他和郑溪明从来没有一起做生意，也没有共同投资做买卖。“厦门市鼎之晟商品经营有限公司”是他和一个叫“小伟”的朋友共同投资经营的，他们只是租的房子，后来因为观念不同无法经营，所以这一家公司一直也没经营。2016年4月份，郑溪明让他借张银行卡用，他把从胡某那借了一张名叫李某1的银行卡和u盾借给郑溪明了，一段时间后，郑把银行卡还给他了，因为他自己本身资金往来没有那么多的钱，另外他不认识孙某，所以这段时间和孙某的转账往来是郑溪明用的这张银行卡。这张银行卡除了他和郑溪明用，再没有别的人用。
4、证人孙某（冯某的司机）证明，他是给冯某开车的，冯某炒股指期货是通过郑溪明操作的，10月20日19点30分左右，冯某跟他说明天郑溪明要退给其200000元的炒股指期货的钱，让他发个银行账号给郑溪明，但郑溪明没有汇款。
5、证人郑某2（郑溪明同村的人）证实，2016年10月，郑溪明通过农商银行的卡向他的农商银行的卡转账16000元，截止到现在郑溪明还欠他一万多元。他不知郑溪明借钱作何用，并且他和郑溪明跟“伟”不熟，郑源泉和“伟”熟，听说“鼎之晟商品经营有限公司”是“伟”经营的。不知道郑溪明是否帮别人进行股指配资，并且觉得郑溪明没有什么工作。
6、证人郑某3（郑溪明的同村）证实，2016年10月初的一天下午，郑溪明用农商银行卡给他的农商银行卡转账1000元。这1000元是因为商店购买东西支付还是郑溪明需要现金给转账记不清了。
7、证人李某1证实，2015年下半年，当时他经常到邻村找张程阳玩，认识了张程阳的叔叔和婶婶，他只知道叔叔叫张团宗，有次找张程阳玩的时候，张团宗妻子(胡某)问有没有石井农业银行的卡，让他办一张用用，当时他同意了。当天开车拉着他到了石井农业银行，用他的身份证办了一张农业银行的银行卡，问他要不要开通手机银行和网上银行，他同意开通了，当时他付的钱，手机银行留的手机号，银行卡办好之后把银行卡和U盾拿走了，去年下半年，他想用银行卡，他找张团宗妻子要银行卡，她说用完后扔了，他到石井镇农业银行去挂失，银行业务员说必须知道密码才能挂失，他不知道密码，所以到现在也没有挂失，也没有重新补卡。他当时办好银行卡直接给张团宗的妻子了，他从来也没有用过卡，也没有还给他。
8、证人胡某证实，2015年9月，她以前认识的朋友郑某1问能不能借张农业银行卡用用，正好有一次她侄子张程阳领他朋友李某1找她玩，她问李某1有没有农业银行卡，问他能不能帮着办一张农业银行卡用用，这样她和李某1一起到南安市石井镇的农业银行去办银行卡，当时李某1以自己的名义办了一张银行卡，顺便让他开通了网上银行和手机银行，因为她借他的卡使用，所以她帮着把卡费给交了，办好之后她把李某1的银行卡和U盾留下来，后来她通过快递邮给郑某1了，2016年郑某1说她借的那张银行卡丢了，后来李某1说要用他的那张银行卡，她说银行卡丢了，她没用过这张卡。
9、证人李某2（郑溪明之妻）证实，郑溪明一直没有正经的工作，之前一直在林前村养鸭子做搬运工，以前他们有辆本田雅阁轿车，当时也是贷款买的，车总共10多万元，后来他直接开回一辆宝马轿车，当时她还和他说经济不宽裕为什么要买这样的车，他说管好小孩行了，别的不用管。
10、证人卜某1证实，冯某说郑溪明是配资公司的，把钱给郑溪明，郑溪明再给公司，公司能帮助配好资给他们提供股指交易平台账户，这样他们可以自己操作了。他和冯某一起投资玩了好几次，赚的少赔的多，后期他们俩开始多投，一下能投好几十万元，到今年（2016年）9月底，他们俩赔了17万多元。郑溪明告诉冯某是正规的实盘。今年10月，冯某对他说，郑溪明说国庆节之后股市行情会好转，这次郑溪明公司那面还会安排专人指导，冯某说一人出100000元，他当时也同意了，冯某说郑溪明要求提前打钱，让公司帮助配资，他给冯某100000元，10月6号晚上，冯某说会计姜某把200000元打给郑溪明了，10月11号早晨9点，他和冯某、姜某一起登陆郑溪明给他们提供的博易大师股指交易平台账户，发现里面根本没有钱，后来冯某说郑溪明不接电话了，被郑溪明骗了，要到公安局报案。
（三）被害人陈述
被害人冯某陈述，2015年下半年，罗思东说通过郑溪明的配资公司帮助配资，用的股指平台软件是郑溪明公司提供的。2016年2月初，郑溪明打电话说其是配资公司的客户经理。2016年9月份，郑溪明说股市行情好了，公司安排的业务指标，能不能继续出资炒股指帮完成业务指标。他和卜某1商议继续炒股指，9月中旬，他让姜某转400000元给郑溪明，郑溪明帮助提供配资的股指交易软件，他和卜某1使用这个软件操作，当天能挣6000元，郑溪明让他继续做，到9月底，他和卜某1又陆续出资800000元，都是让姜某把钱打给郑溪明，这次他们到9月底，赔了17万余元，郑溪明把剩余的钱都退还给他们了。软件是郑溪明和姜某直接联系，具体用的软件记不清了，之前郑溪明给他们提供模拟软件练习，都告诉他们是模拟盘，真正交易的话，郑溪明会给他们提供正规软件，告诉他们是实盘。因为他看到平台内配资数额和他们说的配资数额都是一致的，所以他相信是实盘。2016年10月5号，郑溪明说十一过后股市会有好行情，公司现在有几个名额，早点出资国庆节之后股市开盘能直接配资直接做，到时还会直接安排专人帮他操盘，让他一下出500000元把之前输的钱都赚回来，他和卜某1商量每人出10万元试试，他让姜某转200000元给郑溪明配资。10月11号早晨，发现账户没有钱，郑溪明说公司出现点状况，当晚姜某说郑溪明发信息说尽快把200000元退给他，郑溪明给他打电话还是说公司出现点状况会尽快把钱转给他，后来打电话给郑溪明基本也不接电话了，他让孙某发个账号给郑溪明，郑溪明一直没有把钱转回来，他报案了。
（四）被告人供述与辩解
被告人郑溪明供述，他通过罗思东认识冯某，他知道冯某喜欢炒股指期货，他想帮冯某配资赚手续费，他告诉冯某自己是配资公司的客户经理，可以帮其配资炒股指期货，他没有找到配资公司。他想自己买个模拟盘软件，告诉冯某是实盘，然后让冯某来买卖股指期货。他告诉冯某他们公司可以帮配资，一手只要出资2万元，他们公司可以一手配资38万元。当时一手手续费是2300元，他骗冯某说他们的账户是主账户，是类似配资户，这种账户每手的手续费是600元，实际上这种账户的手续费还是2300元，公司可以还给他返还15%的手续费，冯某同意了。他自己花钱在网上购买了股指期货模拟盘软件，然后发给冯某的会计姜某，说是真实的大盘。冯某通过他发的软件进行股指期货，先后共赔了40多万元。2016年9月份，他打电话给冯某说现在业务量少了，能不能继续炒股指增加他的业务量，冯某同意了。他通过QQ联系销售股指交易软件的人，花500元钱买了一个博易大师的模拟软件，卖家给他提供了一个管理员账户，使用期限是1个月，冯某给他汇钱之后，他使用管理员账户按照冯提供的资金进行配资，然后设定一个登录账户，他把软件和登录账户通过QQ发给冯某的会计姜某，再使用登录账户操作，软件名称是国贸期货博弈大师5交易版，这是一个模拟软件。他通过管理员账户能看到最后的输赢，如果冯某赢了，他把本金和赢的钱汇给冯某，输的话，他把输的钱扣除，然后把剩余的钱给冯某，冯某共给他打了1200000元，总算帐赔了170000元，这170000元钱被他自己花了。今年10月初，想买一辆宝马车，在4S店定了52万元左右宝马525轿车。他当时只有几万块钱，他想骗冯某500000元来买宝马车。十一国庆放假时，他对冯某说过了十一后股指期货的行情会好，找国贸期货的讲师指导，让再投500000元。冯某说投200000元。晚上8点多钟，他收到冯某的200000元以后，第二天去4S店交了20000元定金，用的是冯某给他的钱，并让4S店帮忙办理贷款手续。过了几天，他又补缴了180000元，也是用冯某给的钱。后冯某和姜某给他打电话说登录股指期货账户，发现他没给入资金。因为他当时已经把冯某的钱都花了，冯某用模拟盘交易不管是赚了还是赔了，剩下的钱都没法给，他想往后拖。他告诉他们公司出了点问题，过几天把资金入到账户了。后来又过了一段时间，冯某提出退钱，他说行，骗冯某发个账号给他。当天，冯某的司机给他发了个银行账号。因为他把冯某的钱都花了，也没钱，他没汇款。冯某和姜某后来打电话，他没接。他没有什么资产和工作，除了赚冯某的钱也没有其他收入，他以前买了一辆二手雅阁轿车，2016年10月份卖了14.5万元，还完贷款剩下9万元被他花了。他不在配资公司工作，他为了让冯某相信能帮配资，所以骗冯某说是配资公司的，因为他给冯某发的都是自己在网上购买的虚拟交易软件，他自己在后台输入资金数，不需要真实的资金汇入。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
辨认笔录，证实冯某辨认郑溪明的过程。
（六）视听资料、电子数据
乳山市公安局电子数据检验鉴定实验室勘验检查报告书。关于“乳公（刑）立案字[2016]10483号”案涉案检材的勘验检查报告。证实依法提取郑溪明手机内的微信、QQ聊天等信息，并对此进行证据固定，将手机提取的数据刻录至光盘。
原审法院认为，被告人郑溪明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，已追返被害人冯某人民币20万元，在量刑时酌情对被告人郑溪明从轻处罚。关于辩护人提出的涉案178810元部分，被害人冯某并非因为错误认识而处分财产，不是诈骗行为，应定性为“涉嫌超经营范围从事资金借贷业务”及被告人提出的被害人冯某为了避免高手续费，主动找到他，其不是诈骗，而应该是赌博罪的辩解，经查，被告人郑溪明以非法占有他人财产的主观故意，谎称自己是配资公司经理的身份，利用被害人对股指期货交易不熟悉的心理，提供模拟软件冒充正规交易平台，在模拟软件后台进行虚假资金投入，符合诈骗罪的主观特征，故被告人提出的该辩解及辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的被告人自愿认罪的辩护意见，原审法院认为，被告人郑溪明在庭审中否认实施诈骗行为，故辩护人提出的该辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出的被害人冯某存在重大过错的辩护意见，经查，被害人通过配资从事股指期货交易符合法律规定，其因对正规交易平台了解不充分，被被告人郑溪明欺骗，不存在重大过错，该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的涉案20万元部分，被告人郑溪明并没有非法占有目的，故应该定性为借贷纠纷，不应定性为诈骗的辩护意见，与查明事实不符，辩护人提出的该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定作出如下判决：一、以诈骗罪判处被告人郑溪明有期徒五年，并处罚金人民币八万元。二、被告人郑溪明诈骗所得未追回部分，继续予以追缴发还被害人。
宣判后，被告人郑溪明不服原审法院判决提出上诉，认为其行为不构成诈骗罪。首先，其提供给冯某用来炒股指的软件是虚拟盘而非实盘，涉案款项中的178810元是双方对赌的结果，而非诈骗。理由是：1.其是以新赛斯投资有限公司的经理身份与冯某相识的，并没有虚构自己是配资公司的经理；2.冯某称向其提供的是实盘与事实不符。上诉人与冯某所称的实盘只是走势和数据与实盘一致而已，并非正规实盘配资。证监会在2015年底就调整了手续费、保证金，限制了账户交易次数，导致整个市场配资公司都停了，国家不允许配资，这些冯某都清楚。2016年9月29日，实际上冯某输了37万元左右，而非17万余元，如果是实盘，应按交易账单承担盈亏，冯某只承担了17万余元的亏损，说明双方存在对赌关系，该事实有上诉人与姜某9月29日对账记录可以证实。上诉人说接到国贸代理、有任务是为了隐瞒和冯某对赌的事实。其次，200000元系借款并非约定炒股指的款项。理由是：1.上诉人与姜某于2016年10月6日的微信信息内容有“（收到）20万，非常感谢这么晚还麻烦你，这20万我会尽快还你”的字样，姜某明确回复：好的，不客气。请求法院调查取证。2.在公安抓捕时上诉人就说过是借款200000元，后期认罪是因为公安人员承诺认罪可以取保候审。上诉人刚到乳山出现水土不服，头脑不清醒，供述并不属实。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
辩护人除以相同理由提出辩护意见外，另提出本案178810元不能排除系对赌的结果，冯某应当知道资金没有入市，非正规实盘交易，冯某和姜某知道所用软件为模拟盘；200000元系借款，证据充分，认定系配资款证据不足，上诉人没有诈骗200000元的主观故意，不应作为犯罪处理，请求依法改判，宣告上诉人郑溪明无罪，即使对赌部分178810元认定有罪，上诉人主动承认赌博事实，被害人参赌存在过错，对上诉人应适用缓刑的辩护意见。
二审庭审过程中，出庭履行职务的检察员出示以下证据：1.网络截图一份，系证监会于2016年11月9日规定期货公司不得以任何形式参与配资的规定。证明上诉人上诉状中提到的2015年年底不允许配资是错误的，上诉人给冯某配资是发生在2016年11月之前，冯某证实上诉人是给其做股指配资的。2.罗思东的询问笔录一份，罗思东证实其没有帮助冯某配资，手机群里有个福建人，姓郑，没有介绍冯某与郑溪明认识，不清楚郑溪明是否帮助别人配资。3.姜某的调查笔录一份，姜某证明2016年9月，冯某一共赔了17万余元，17万余元是真实的数据，没有讨价还价的情况，原来的手机没有了，电脑里面找了一些2016年9月她和郑溪明的聊天内容，里面有其和郑溪明的对账情况，是她拍照保留在电脑里的。郑溪明给冯某提供的是实盘，如果是虚拟盘，冯某不会找他配资的。以前郑溪明提供的交易软件都保留在电脑上，2016年9月郑溪明提供的国贸期货软件，当时安装不上，郑溪明远程操作将以前提供的软件都删除了，才安装上。4.冯某的询问笔录一份，冯某证明2016年9月一共赔了17万余元，还有1万多元的持仓过夜费的手续费，因为郑溪明告诉他盯市盈亏（就是持仓过夜）不会产生手续费，经电话与郑溪明协商1万多元的手续费由郑溪明公司承担，双方结算是按照盈亏和交易手数的手续费结算不包含这1万多元手续费，郑溪明说使用的是国贸期货的正规的实盘，求着他为其公司顶任务，他才答应让其配资的，郑溪明说其是配资公司的客户经理，告诉他其公司是和国贸期货这样的大期货公司合作的，2016年国庆节前郑溪明给他发的信息都是正规的期货交易所休市的时间，所以他一直认为郑溪明提供的是正规的实盘软件。2016年9月赔了17万，之所以认为是正规的实盘，当时没意识到是被其骗了，所以报案时就说郑溪明骗了200000元，当时国家是否允许配资他不清楚，他没见过罗思东，以前都是电话联系。5.姜某与郑溪明微信聊天记录一份，证实2016年9月郑溪明主动提出做股指，与冯某、姜某证实的郑溪明主动找他们做股指相一致；姜某提到的40万，开20手，一手2万，这是按照之前做股指期货时操作的，这次他们提到一手是2万，郑溪明代理国贸一手是40万，这与冯某、姜某以及郑溪明在侦查阶段证实的，冯某一手出2万，郑溪明公司一手38万，共40万是相互印证的。
经质证，对证据1，上诉人没有异议，辩护人认为真实性无法确认，仅从内容看，禁止期货公司配资是从2016年11月9日开始的，之前没有禁止，大部分人都是转移场外，本案上诉人与冯某就是场外对赌。对证据2，上诉人表示罗思东所证不实，可以调取2016年3、4月姜某、冯某司机孙某的银行流水，可以证实罗思东与姜某、孙某均存在资金上的往来。辩护人认为罗思东所证不实，但其笔录中认可2015年左右郑溪明与罗思东、冯某、姜某已经认识了，冯某对郑溪明身份早就熟悉，不可能产生误解。对证据3，上诉人持有异议，对姜某所证都不清楚。辩护人对姜某的证言有异议，证言提到又提供一些内容给公安，说明姜某没有提供聊天的全部内容，姜某认可是系统自动生成的数额，是按照正规数据结算的，说明双方使用了正规大盘的数据。对证据4，上诉人对冯某所证存有异议，希望冯某提供9月29日的聊天记录及当天的对账单，他没有说自己是配资公司的员工。辩护人认为冯某认识错误，冯某认为软件是真实的，是指数据真实，笔录中认可17万之外存在一万多的持仓费，说明这次交易存在盯市盈亏的事实，只是与郑溪明所说的20万金额上有差异，如果是实盘交易，即使是1万元也不存在免除的问题，证明双方存在对赌关系。姜某与冯某均证实存在多个交易软件的事实，既然是多个公司，就不可能是国贸一个公司，冯某是针对郑溪明个人而非公司，通过证言能够认证冯某是寻求庄家对赌，不是通过正规公司追求资金入市交易。对证据5，上诉人认为聊天记录中显示有图片，但是没有显示出来，说明双方对账会有图片显示，9月29日对账图片显示当天亏损是37万元，要求予以核实。辩护人认为，聊天记录显示的内容证明姜某对操作方式很熟悉，不存在被告人身份使其误解的事实，姜某关心的是股市行情是否活跃，且郑溪明是根据姜某的指令操作的，郑溪明明确告诉姜某存在盯市盈亏，姜某是明知的，盯市盈亏的费用由郑溪明承担也说明双方是对赌的关系。
二审庭审中，上诉人郑溪明要求法庭调取2016年9月19日、29日和10月6日冯某、姜某与郑溪明的所有聊天记录并申请对郑溪明手机中是否提取全部信息以及信息是否存在被破坏和覆盖的情况进行鉴定。
经审理查明，案发后公安人员依法扣押了郑溪明的手机，并依法提取了手机中的信息内容。2016年9月19日上午8:51分至9:57分姜某与郑溪明QQ聊天记录内容显示，姜“我是不了解你，可你之前也是力劝冯哥不要玩的，现在却恰恰相反”。郑“我又要如何跟你解释这个啊，那天我刚接到国贸代理。我是说还有5手任务。问了冯哥其他我没有在多说“。姜“为什么要问冯哥，他在上面输的少吗”。
2016年9月19日下午13:18分至17:07分姜某与郑溪明微信聊天记录内容显示，姜“一开始你就不该提，我真不知道你是怎么想的”“还有什么要对接的呢，一个点200，手续费340”郑：“是的”，姜“还有其他的吗”郑“这个60是我代理反的”“这个是我跟国贸那边签固定的”。
2016年10月6日晚上姜某和郑溪明微信聊天记录内容显示姜“郑总在吗”、“转过去了”，郑“收到”，姜“到账了吗”，郑“到账了”，姜“好的”。
2016年10月11日，姜某手机短信内容显示郑“很抱歉，我现在不方便接电话”“20我会尽快还您”。
从郑溪明手机提取的通讯记录显示郑溪明与姜某在2016年10月11日互有通话，10月31日姜某拨打郑溪明电话6次郑溪明未接。郑溪明与冯某在10月11日、12日互有通话，10月21日至25日，冯某多次拨打郑溪明电话，郑溪明未接。25日郑溪明给冯某回电话，26日至11月8日下午14:17分冯某拨打郑溪明电话十次，郑溪明未接。
上述事实，有姜某与郑溪明的QQ、微信聊天记录，手机短信等电子证据予以证实。
本院查明的其他事实与原审一致。
关于控辩双方争议的2016年9月冯某亏损178810元是诈骗款项还是郑溪明与冯某对赌的结果。纵观在案证据，首先对于郑溪明的身份。经查，冯某陈述郑溪明自称是配资公司的客户经理，9月19日姜某与郑溪明的聊天记录显示内容即郑“那天我刚接到国贸代理。我是说还有5手任务”“这个是我跟国贸那边签固定的”，能够相互印证，证实郑溪明是以国贸公司的代理身份出现的，郑溪明在侦查机关的多次供述（包括无罪供述）“告诉冯某自己是配资公司的客户经理，可以帮其配资炒股指期货”可以相互吻合。郑溪明二审庭审供述其在侦查机关第一次供述属实，其第一次供述“成立了新赛斯投资有限公司，注册后，根本没有实力配资，他就帮一些大的配资公司介绍客户，做中介”，上诉人虽注册了新赛斯公司，但冯某找上诉人配资是基于相信上诉人为国贸代理人的身份而非上诉人作为无任何经济实力的新赛斯公司经理的身份，上诉人虚拟自己系国贸代理的身份帮助冯某配资有上述证据一一佐证，形成证据链条，郑溪明上诉认为其始终以新赛斯公司经理的名义与冯某交易，与在案证据相矛盾，且仅有被告人供述，无其他证据予以证实，本院不予支持。
其次，关于冯某与郑溪明之间在2016年9月的股指交易背景，郑溪明辩解2015年年底，国家已不允许配资了，二审中检察员提供的网络截图，经本院核实，能够证实证监会是于2016年11月9日下发了禁止期货公司从事股指配资业务的通知，本案冯某与郑溪明发生业务的时间是2016年9月，上诉人郑溪明辩解2015年年底国家不允许进行股指配资，与事实不符，该辩解本院不予支持。冯某陈述2016年9月，郑溪明说股市行情好了，公司安排业务指标，能不能继续出资炒股指帮其完成业务指标。姜某证实2016年9月份，冯某说郑溪明打电话告诉他股市行情好转了，让冯某投资炒股帮其完成指标。上诉人郑溪明供述2016年9月份，他打电话给冯某说现在业务量少了，能不能继续炒股指增加他的业务量，上述言词证据能够相互印证且有9月19日郑溪明与姜某微信聊天记录显示的“姜：可你之前也是力劝冯哥不要玩的，现在却恰恰相反”。郑“我又要如何跟你解释这个啊，那天我刚接到国贸代理。我是说还有5手任务。问了冯哥其他我没有在多说”，可以表明系郑溪明主动找的冯某，该内容与上述证据能够相互吻合，证实郑溪明让冯某投资炒股帮其完成指标的事实，上诉人郑溪明辩解冯某主动找他，要求与其对赌与上述证据相矛盾，其辩解本院不予支持。
再次，关于实盘交易还是虚拟盘交易的问题。经查，被害人冯某的陈述，证人姜某，卜某2的证言能够证实郑溪明告诉他们是正规盘。从冯某、姜某与郑溪明聊天记录上看，冯某也是基于郑溪明公司缺业务，才答应为其配资的。冯某陈述之所以认为是正规的实盘，当时没意识到是被其骗了，所以报案时就说郑溪明骗了200000元，符合常理。且从股指交易的程序上看，郑溪明认可虚拟盘交易不需要实际注入资金，其与冯某实际交易过程中不仅要求冯某支付保证金，而且需扣除手续费，郑溪明辩解上述行为均系冯某自愿的行为明显与常理不符。郑溪明辩解其隐瞒了庄家身份，与冯某对赌的事实同样说明双方在进行股指交易的过程中，郑溪明实施了隐瞒事实真相的行为，上诉人及其辩护人提出冯某知道是虚拟盘交易，自愿与郑溪明对赌的辩解和辩护意见不成立，本院不予支持。
最后，关于2016年9月赔付金额是37万还是17万余元的问题，冯某、姜某均证实赔了17万余元，郑溪明在侦查机关的多次供述（包括无罪供述中）均认可赔付17万余元，从未提出赔付37万元的辩解，在9月29日郑溪明与姜某对账聊天记录显示的金额也为178810元，上述证据能够相互印证，证实2016年9月冯某实际赔付17万余元，而该款项是郑溪明采取虚构事实的手段非法占有，原审法院认定郑溪明对上述款项构成诈骗并无不当。上诉人及其辩护人主张178810元系冯某与郑溪明对赌的结果，不应认定为诈骗的上诉理由及辩护意见本院不予支持。
关于郑溪明及其辩护人提出2016年10月6日冯某打给郑溪明的200000是借款而非配股指的资金的上诉理由及辩护意见。经查，冯某陈述“2016年10月5日，郑溪明说十一过后股市行情会好，公司有名额，到时可以找人帮助其操盘，让他出50万元，后来他和卜某2每人出资10万元，让姜某将款打给郑溪明”，该事实不仅有证人姜某、卜某2的证言相互印证、也与郑溪明的供述“10月初，想买一辆宝马，在4S店定了52万元左右宝马525轿车。他当时只有几万块钱，他想骗冯某500000元来买宝马车。十一国庆放假时，他对冯某说过了十一后股指期货的行情会好，找国贸期货的讲师指导，让再投500000元。冯某说投200000元”能够相互吻合。亦与2016年9月30日凌晨1:44分冯某与郑溪明的微信聊天记录即郑溪明称现在公司确认是缺业务，期货公司的要求手数量还不完全达标相互印证，证实郑溪明以股指配资的名义要求冯某打款的事实。郑溪明在侦查阶段曾做过该款系借款的供述，但对借款理由供述不一，不仅有违常理，而且双方如系借款关系，冯某仅在借款一个月后报案亦不符合民事交易习惯，2016年10月6日，姜某与郑溪明微信记录显示的姜某给郑溪明打款200000元二人前后的对话，并不存在上诉人所谓的“（收到）20万，非常感谢这么晚还麻烦你，这20万我会尽快还你”，姜某明确回复：好的，不客气的内容，故上诉人及其辩护人提出的200000元为借款，而非炒股指的资金的上诉理由及辩护意见，与事实及证据不符，本院不予采信。
关于上诉人是否有非法占有200000元的主观故意。冯某陈述“后来在11号早上发现账户中没有这笔钱，郑溪明说公司出现点状况。当晚姜某说郑溪明发信息说尽快把20万还给他。后来说让冯某发个账号给郑溪明。他让孙某发个账号给郑溪明，郑溪明没有转款，后来打电话就联系不上了，所以才报案了”，姜某证实“10月11号上午9点，她和冯某、卜某1登录账户，发现账户里没有钱，问郑溪明怎么回事，郑溪明让她重新登录，后来她给郑溪明打电话，郑溪明给她回个短信说“20我会尽快还您”。10月12号郑溪明给她回电话说是他公司资金出现问题会尽快把200000元还给她。后再打郑溪明的电话，他不接了”上述事实与卜建波、孙某的证言能够相互印证，也与郑溪明的供述“后来又过了一段时间，冯某提出退钱，我说行，骗冯某发个账号给我。当天，冯某的司机给我发了个银行账号。因为我把冯某的钱都花了，也没钱，我没汇款。冯某和姜某后来打电话，我没接”以及姜某、冯某与郑溪明10月11日至11月8日通话记录、短信显示内容“很抱歉，我现在不方便接电话”“20我会尽快还您”，相互印证。郑溪明以股指配资的名义让冯某给其打款200000元，并将收到款项挥霍，拒绝接听电话，非法占有该款的目的明显，一审法院认为其构成诈骗并无不当，应予维持。辩护人提出对200000元借款，郑溪明不具有非法占有的主观故意的辩护意见不成立，本院不予支持。
本案侦查阶段，公安人员依法扣押了郑溪明的手机，并提取了涉案人员之间的微信、QQ、短信内容，对于上诉人与冯某、姜某在2016年9月19日、29日，10月6日，10月11日微信、QQ、短信内容郑溪明并无异议，上述内容与在案其他证据能够相互印证共同证实案件事实，上诉人郑溪明现要求对手机是否提取全部信息以及信息是否存在被破坏和覆盖的情况进行鉴定，理由不充分，对其要求鉴定的申请本院不予支持。
上诉人郑溪明在公安侦查阶段供述不稳定，其将有罪供述解释为水土不服，公安人员存在诱供行为，但在无罪供述中对于虚构配资公司经理身份，2016年9月冯某损失17万余元的事实并未予以否认，现辩解双方系对赌，但其隐瞒了庄家身份，对为何支付保证金和手续费不能作出让人信服的解释，故不能认定其如实供述犯罪事实，郑溪明主观恶性较大，且诈骗数额巨大，不符合适用缓刑的条件，辩护人认为被害人存在过错，要求对郑溪明适用缓刑的辩护意见不成立，本院不予支持。
综上，本院认为，上诉人郑溪明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，已追返被害人冯某人民币200000元，在量刑时酌情对上诉人郑溪明从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 牛建军
审 判 员 方 波
二〇一八年八月二十日
法官助理 宋京红
书 记 员 邓玲瑶