浙江省松阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽松刑初字第105号
公诉机关松阳县人民检察院。
被告人泮某某，农民。因本案于2014年8月18日被松阳县公安局刑事拘留，同年9月1日被依法逮捕。现羁押在松阳县看守所。
辩护人饶炳海，浙江绿谷律师事务所律师。
松阳县人民检察院以松检公诉刑诉（2015）93号起诉书指控被告人泮某某犯合同诈骗罪，于2015年5月12日向本院提起公诉，并于2015年12月9日向本院追加起诉被告人泮某某犯信用卡诈骗罪。本院依法适用普通程序，组成合议庭审判，于2015年6月2日、2015年10月16日、2016年1月15日公开开庭审理了本案。2015年8月10日经丽水市中级人民法院批准延长审理期限三个月。因松阳县人民检察院需要补充侦查，本院于2015年10月28日决定延期审理。松阳县人民检察院指派检察员黄晓莲、代理检察员潘启才出庭支持公诉。被告人泮某某及其辩护人饶炳海等到庭参加了诉讼。案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
松阳县人民检察院指控，被告人泮某某明知自己没有履行能力，隐瞒真相，骗取被害人签订房屋买卖合同，造成被害人遭受246万元损失，数额特别巨大。被告人泮某某恶意透支信用卡99506.15元，数额较大。被告人泮某某具有坦白情节，可以从轻处罚。公诉机关向本院移送了指控被告人泮某某犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、视听资料等有关证据，认为其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款的规定，已构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，提请本院依法判处。
关于合同诈骗罪，被告人泮某某辩称其与李某之间系借款纠纷，其一直有还款的行为和意愿，其没有逃匿，离开松阳后因当时有上千万个人债务，为了躲避追债才将手机关机，其行为不属于合同诈骗。关于信用卡诈骗，被告人辩称其通过李某介绍向丽水交通银行办理了信用卡，后将该卡交给李某托管，2013年7月份拿回该卡交给潘某甲保管，2013年12月底其才拿回该卡，并不知道李某、潘某甲是否有恶意透支。银行催款后，其已经归还了18万，是因为公安机关将其要津路房产查封，导致其不能及时归还信用卡透支钱款。
辩护人的辩护意见是被告人泮某某不构成合同诈骗罪，主要理由是泮某某与李某之间系以房产抵押担保的民间借贷合同纠纷，被告人事前有部分履行能力，事中有部分还款、为未履行借款提供担保等履约行为，及有以其他资产处置后还款的意愿，其主观上并无非法占有的直接故意；公诉机关提供的证据，不能真实反映被告人向李某借款时的资产负债情况，更不能以此推断被告人当时资不抵债即有非法占有的目的。被告人泮某某也不构成信用卡诈骗罪，主要理由是被告人在交通银行抵押贷款的房产价值远高于信用额度，银行催款后被告人或其家属陆续归还18万元、3.6万，银行也没有报案，可视为银行默许其还款行为，被告人主观上没有非法占有的目的；客观上被告人被羁押导致其无法归还欠款。
经审理查明：
一、合同诈骗事实
2013年1月23日，被告人泮某某与叶某签订一份房屋买卖协议，约定以618万元的价格将位于松阳县西屏街道古湖一区7幢6号的房产（别墅一栋）出售给叶某，并于2013年6月30日之前完成房产过户手续。2013年3月15日，泮某某将该房产在中国银行松阳县支行抵押贷款545万，因无法按约定完成房屋过户手续，其决定向李某借款归还中国银行贷款。2013年10月8日，泮某某以银行转贷为由向李某提出借款550万，李某同意借款，并要求泮某某将别墅做抵押担保。泮某某隐瞒了其将别墅出卖给叶某的事实，于2013年10月10日与李某签订了600万元的房屋买卖契约，李某先行支付550万元用于归还泮某某中国银行贷款，解除房产抵押；同时，双方以录音的方式约定如果在合同签订后一个月内，泮某某将550万元和相应利息归还李某，该合同作废。当日，李某向泮某某的中国银行账户转账550万元，泮某某归还了贷款。次日，泮某某与叶某办理了房产过户手续。
2013年10月14日，泮某某告知李某其已经将别墅过户给了叶某，李某要求泮某某归还550万借款，并于2013年10月16日以泮某某涉嫌诈骗向松阳县公安局报案，因未到双方约定的1个月还款期限，公安机关未予立案。后泮某某归还了李某借款304万元，并签订余款还款协议，让潘某甲、王某为余款提供担保。后泮某某离开松阳前往湖北，并经常将手机关机。2014年5月20日，李某再次报案，泮某某松阳县城要津路房产被松阳县公安局查封。后李某通过潘某甲联系转告泮某某，表示其愿意与泮某某就200多万元欠款签订借款合同。2014年8月18日，泮某某回丽水与李某商量归还欠款一事，并在丽水东欧商务宾馆被抓获。截止案发，泮某某尚有246万元未归还李某。
上述事实，由公诉机关提供并经本院质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被告人泮某某供述，被告人泮某某归案后如实供述了上述事实。其还供述其与李某一直存在高息借贷经济往来，此次借款之前其曾多次以签订房屋买卖协议的方式向李某借款。此次向李某借款时，叶某曾答应今后一起帮忙归还李某的借款。2013年年底，其湖北京山县吴岭林场产权卖给他人，其分得400多万元，其中210万元其归还给了潘某甲，剩余的钱用于归还银行信用卡欠款及工人工资等，其未将这200多万元直接归还李某是因为潘某甲已经为他提供担保，并把土地证抵押于李某，其认为潘某甲会帮助其偿还李某的债务。
（二）被害人李某陈述，证实2013年10月8日，泮某某向其提出借款550万元归还中国银行贷款545万，后其向叶某证实泮某某的别墅可以在稠州银行增贷600万元后同意借款，10月10日双方签订600万的房屋买卖协议，并约定如果一个月内泮某某归还不了550万借款，就要把别墅过户给他。其知道泮某某已经将别墅过户叶某后向公安机关报案，泮某某退还304万，还找潘某甲和王某为余款担保，但其不同意，也没有在还款协议上签字，该协议已丢失，当时潘某甲还拿给其一本土地证，但经了解该房子系农村房产，没有房产证，其没有收潘某甲的土地证。潘某甲曾和其说过泮某某要将他在外省的松香厂、林场股份转让给其抵债，但考虑到在外面的资产很难过户、经营，其也没有同意。
（三）证人证言
1、证人高某的证言，证实其和丈夫泮某某将松阳县城古湖一区别墅卖给叶某，因房子被泮某某在中国银行抵押贷款而无法过户。后叶某让泮某某以可以在稠州银行转贷的名义向李某借钱，并承诺向李某借款后会帮助他们一起想办法归还李某的借款，李某向叶某证实可以增贷后同意借款，但李某要求泮某某签订房屋买卖契约作为借款保障。10月10日双方签订房屋买卖契约，李某将550万转入泮某某中国银行账户归还贷款，10月11日拿出房产证后，泮某某将房产过户给了叶某。
2、证人叶某的证言，证实2013年1月23日，其与泮某某签订了购房协议，约定6月30日前过户，当时泮某某的别墅在信用社抵押贷款。后其每天打电话催泮某某过户，直到2013年10月11日才完成过户手续。
3、证人潘某甲的证言，证实2013年11月份，泮某某和李某谈好了还款计划，其为债务中的200万提供担保，当时其还将其位于县城郊区一幢房子的临时土地证抵押给了李某。后其还让泮某某签订承诺书，要津路135号房产拍卖归还交通银行贷款后剩余部分其优先受偿。2013年年底泮某某用湖北林场抵押借款200万，泮某某将该笔借款给其用于归还泮某某的外债。2014年5月，泮某某和交通银行达成调解协议，要津路房产拍卖给其，其将房子卖掉归还银行贷款后，剩余的钱优先归还李某，因李某报案，房产被查封无法拍卖，其亦未代泮某某偿还李某债务。同年8月份，其和泮某某回丽水，其叫泮某某找李某商量怎么处理房子，后泮某某被抓获。
4、证人王某的证言，证实2013年11月，泮某某和李某谈好了还款计划，李某提出要找人担保，其中30万由其担保，后其到李某要津路华千投资店里在协议上签字。
5、证人程某的证言，证实2014年4月泮某某将湖北松香厂的股份以50万元转让给其和潘某甲。
6、证人周某的证言，证实泮某某并未在稠州银行贷款。
（四）书证
1、购房协议，证实2013年1月23日，泮某某与叶某签订618万元的房屋买卖协议，约定6月30日前过户。
2、收条9张，证实叶某前后支付618万给泮某某。
3、浙江省农村信用社收贷收息凭证和进账单，证实2013年3月15日，泮某某归还了浙江农村信用社贷款410万元。
4、中国银行个人循环贷款额度协议、中国银行个人循环贷款最高额抵押合同、中国银行个人抵（质）押循环贷款合同、中国银行个人贷款合同，证实泮某某分别于2013年3月15日、3月21日向中国银行松阳支行共计贷款545万元，并以西屏街道古湖一区7幢6号房产向中国银行进行抵押。
5、房屋买卖契约，证实2013年10月10日，泮某某与李某签订一份600万元的房屋买卖契约。
6、电话POS型交易日报表，证实李某的妻子杨慧珍于2013年10月10日转账550万元到泮某某的中国银行账户。
7、土地使用权转让合同书复印件、土地使用权登记审批表、房屋所有权证、土地使用权证，证实叶某分别于2013年10月11日、12日取得古湖一区7幢6号的房屋所有权和土地使用权。
8、承诺书，证实2013年11月12日，泮某某向潘某甲出具承诺书约定由潘某甲向李某出具200万借条，泮某某于2014年9月底前归还200万给潘某甲。
9、丽水市莲都区人民法院民事调解书，证实2014年5月13日泮某某与交通银行丽水分行达成调解协议，交通银行对泮某某要津路135号房屋的拍卖、变价款优先受偿457万。
10、松阳县房地产管理处查询结果回执，证实泮某某位于松阳县城要津路135号的房产分别于2013年10月16日、2014年5月21日、2014年7月9日被松阳县人民法院、松阳县公安局、丽水市莲都区人民法院查封。
11、公安机关情况说明，证实2013年10月16日李某就泮某某骗取其550万元向松阳县公安局经侦大队报案。因双方约定的一个月还款期限未到，故公安机关未对泮某某立案侦查。2013年11月11日，李某再次到松阳县公安局经侦大队反映泮某某已经归还其304万元购房款，剩余的246万泮某某答应在一定的时间内将剩余的钱款归还给李某。
（五）现场录音，证实泮某某与李某于2013年10月10日签订了房屋买卖合同，约定将泮某某古湖一区7幢6号的别墅以600万元的价格卖给李某，李某先行支付550万元，如果在合同签订后一个月内，泮某某将550万元和相应利息归还给李某，该合同作废。
二、信用卡诈骗事实
被告人泮某某于2012年7月向交通银行股份有限公司丽水分行申领了一张卡号为52×××89的信用卡，透支额度为300000元。后泮某某持该卡进行消费，截止2013年9月份以前，被告人泮某某均正常消费、还款。2013年9月份以后，被告人泮某某明知其有上千万个人债务，其还款能力出现问题的情况下，仍使用信用卡透支消费、套现，并刷卡抵债。2014年1月13日开始，交通银行多次电话、信函催收。被告人泮某某在2014年3月12日、6月5日、8月6日先后归还18万元。2014年8月18日泮某某因涉嫌合同诈骗被松阳县公安局刑事拘留。后银行多次电话向被告人家属催款，其家属以每月1000至5000元不等的金额还款36000元。截止2015年11月14日，被告人泮某某尚拖欠银行本金人民币99506.15元。
上述事实，由公诉机关提供并经本院质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、信用卡申请表及附件，证实2012年7月泮某某向交通银行丽水分行申请办理信用卡。
2、卡号为52×××89的交通银行信用卡交易明细，证实该卡的消费、还款情况。
3、交通银行催款记录，证实交通银行从2014年1月份开始以电话、信函等方式向被告人泮某某及其家属催缴信用卡欠款。
（二）证人证言
1、证人张某（系交通银行丽水分行营业部副总经理）的证言，证实2012年7月泮某某向丽水交通银行申办信用卡，额度为30万元，因泮某某长期透支，银行多次通过电话、邮件的形式向泮某某追讨。泮某某虽表示会积极还款，但截止2015年11月20日，泮某某尾号为8889的信用卡透支未归还本金99506元，利息36181.5元。
2、证人潘某乙的证言，证实其与泮某某没有经济往来，其未经手泮某某尾号为8889的信用卡于2013年11月16日在其松阳县友谊商贸公司POS机消费121980元。但潘某甲曾用其公司名义办理过一台P**机放置在潘某甲经营的五粮液店内。
3、证人何某的证言，证实泮某某从未在其经营的天帝建材店内买过装修建材，其未经手泮某某尾号为8889的信用卡于2013年12月25日在天帝建材消费86000元。其表哥程伟荣之前与其合伙经营天帝建材，程伟荣手中还有一部POS机。
（三）被告人泮某某的供述，证实其于2012年在交通银行申请了一张透支额度为30万元的信用卡，后其将信用卡用于消费、套现，该卡一直都是其本人在使用，2013年12月份后，因经济困难没有归还欠款。经其辨认尾号为8889信用卡的交易明细中，友谊商贸公司的消费是归还潘某甲欠款；青丝丽理容厅每月扣款可能是因为欠李某的钱，所以用信用卡透支的钱还他，2013年10月份以后的大笔消费应该是欠钱拿去刷卡抵债了。2013年底开始其经常关机，期间其和妻子都有接到银行电话催款，但因自己欠钱较多，已无能力归还，所以一拖再拖。
（四）交通银行催缴信用卡电话录音，证实交通银行工作人员通过电话向泮某某家属要求泮某某归还交通银行信用卡欠款，并声明若泮某某不归还欠款其可能会被追究刑事责任。
此外，户籍证明、抓获经过证实被告人泮某某的身份及到案经过。
对公诉机关指控被告人泮某某犯合同诈骗罪，被告人泮某某及其辩护人提出本案系民间借贷合同纠纷，泮某某主观上无非法占有的直接故意，不构成合同诈骗罪的争议，本院评析如下：
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪的主观方面是直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。被告人主观上如果没有非法占有之目的，只是由于种种客观原因导致合同不能履行或所欠债务无法偿还的，不能以合同诈骗罪论处。判断被告人是否具有非法占有之目的的主观心理活动，可以通过被告人的客观外在表现行为来认定。根据现有证据和审理查明的事实来看，被告人与李某签订的合同实质上是以房产抵押担保的借款合同，虽然其隐瞒了房产已出卖他人这一事实真相，但李某可以通过民事诉讼等合法途径得到救济；该合同签订时，被告人有部分履行能力，取得借款后用于归还贷款，并无证据证明其有用于非法活动或挥霍等情形；事中被告人有归还304万元欠款、为246万元剩余欠款提供保证人担保等承担责任的履约行为，且有以林权股份转让抵债或其他房产处置还款的意愿；被告人离开松阳前往湖北后经常将手机关闭，一方面其松香生意主要在湖北经营，另一方面，其因面临上千万个人外债，以关机躲避债权人追债并非刻意隐瞒行踪，该行为属于一般的躲债行为；不能仅以被告人事后处置林权资产后未归还李某的借款来推断其主观上具有非法占有目的。综合全案，现有证据不足以证实被告人主观上具有非法占有的直接故意，公诉机关指控被告人的行为构成合同诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立，被告人及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
对被告人泮某某提出其将交通银行信用卡申领后交由李某、潘某甲保管，该卡并非其本人使用的辩解。本院认为，该辩解无事实依据，且与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人泮某某及其辩护人提出被告人因羁押或要津路房产被查封才导致其客观上未能及时归还欠款的辩解及辩护意见。本院认为，其要津路房产在被公安机关查封之前，因其与松阳县科马小额贷款股份有限公司有欠款纠纷，经科马公司向本院申请诉前财产保全，于2013年10月16日被本院查封后一直未解冻，且在2014年7月9日又被莲都区人民法院查封，其已不能自由处置该房产，其未能及时归还银行欠款系其还款能力出现问题，该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人提出被告人泮某某主观上没有非法占有银行欠款的故意的辩护意见，本院认为，被告人泮某某的有罪供述“交通银行的信用卡一直是其本人在使用，2013年10份以后的大笔消费是其欠钱刷卡抵债，2013年12月份后因经济困难没有归还欠款，银行催款后，因欠钱较多已无能力归还，所以一拖再拖”，表明其明知没有还款能力，仍刷卡抵债，其非法占有的主观故意明显，该辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人提出泮某某在交通银行丽水分行抵押贷款的抵押物价值远高于信用额度，被告人及其家属有陆续还款行为，银行没有报案可视为银行对其逐月还款行为默许的辩护意见。本院认为，被告人要津路房产在交通银行丽水分行抵押贷款与其恶意透支没有直接的关系，从银行的催缴记录来看，交通银行丽水分行一直要求被告人归还欠款，且声明若泮某某不归还欠款其可能会被追究刑事责任，银行并未默许泮某某家属的还款行为，本案在报案、受案程序上虽然有瑕疵，但银行已成为实际受害人，程序上的瑕疵并不影响本罪的认定，该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，公诉机关指控被告人泮某某犯合同诈骗罪的证据不足，指控的该犯罪不能成立。被告人泮某某以非法占有为目的，明知无还款能力，仍恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、公诉机关指控被告人泮某某构成合同诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。
二、被告人泮某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月18日起至2018年8月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、责令被告人泮某某归还交通银行股份有限公司丽水分行信用卡欠款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 沈伟晶
人民陪审员 姜晓东
人民陪审员 周国理
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 何晓芳