江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏07民终847号
上诉人（原审被告）：谢方宁，男，1958年3月28日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：周巍、张芮，江苏博达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:徐德庆，男，1965年1月16日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：李胜刚，江苏榆和律师事务所律师。
原审被告：徐爱华，女，1960年8月12日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
上诉人谢方宁因与被上诉人徐德庆、原审被告徐爱华民间借贷合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭并于同年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人谢方宁的委托诉讼代理人张芮、被上诉人徐德庆的委托诉讼代理人李胜刚到庭参加诉讼。原审被告徐爱华经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
上诉人谢方宁上诉请求：撤销一审判决，改判改回被上诉人徐德庆一审全部诉讼请求；由被上诉人徐德庆承担一、二审诉讼费用。其理由为：一、上诉人认为一审法院认定事实不清。被上诉人未能提供相应的证据证明借贷事实成立。根据民间借贷相关法律规定，原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。1、该案从被上诉人提供的证据来看，仅说明上诉人与被上诉人之间曾经有过借贷合意，但是由于种种原因，最终并未实际支付。而根据法院调取的银行转帐记录显示：接收被上诉人款项的账户为案外人樊建声，案外人与本案并无关联。被上诉人未能提供其他证据证明借贷事实成立，应当认定为举证尚未完成；2、汇款金额与被上诉人主张的金额不符。被上诉人主张其向上诉人出借款项共计35万元，一笔为2010年12月3日出借25万；另外一笔为2011年4月7日出借10万元。而网银显示12月3日汇款20万元，2011年4月7日汇款40万元，两笔金额均无法对应。3、本案并无证据显示被上诉人是应上诉人的要求支付给案外人樊建声。（1）本案一审三次庭审，被上诉人在第三次庭审之前，一直主张借贷双方为上诉人与被上诉人，实际款项是支付给上诉人的，从始至终并未提及款项是支付给上诉人以外的第三人，甚至在上诉人申请法院根据被上诉人提供的支付凭证调取银行记录时，被上诉人仍未提及此事，被上诉人必须对之前的庭审陈述负责，否则违反禁止发言原则；（2）一审法院认定实际支付的唯一证据为证人王某的证言，此证言并不具备证人证言的合法形式。本案证人不仅没有出庭接受当事人的质询，并且证人诉称的借款日期与本案上诉人主张的日期相差20天，金额完全不清楚，根本无法佐证被上诉人的款项是经过上诉人的同意支付给第三人的。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的借款合同关系已因出具欠条而转变成债权债务关系，原告请求保护其权利的诉讼时效应自欠条出具之日起第二日开始计算，涉案的欠条是2010年12月3日出具，其至起诉时已经超过了诉讼时效。
被上诉人徐德庆答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。具体说，1、被上诉人作为原告在一审中，提交了由上诉人亲笔书写的借据，以及网银转帐记录充分证明了本案借贷事实成立。2、一审法院适用法律正确，虽然2010年12月3日，上诉人书写是欠条，但实质上是借条，而且被上诉人也是在上诉人出具借据当日完成的款项交付。因此，本案是借贷关系。同时，该份借据上并没有具体的还款时间，被上诉人作为原告随时可以向上诉人主张，因此，本案诉讼并没有超过法定的时效期间。一审法院适用法律并无错误。综上所述上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。
原审被告徐爱华未到庭也未提交书面答辩意见。
在一审审理中，徐德庆诉请：1.判令被告谢方宁、徐爱华偿还原告借款35万元；2.诉讼费由二被告负担。事实和理由：2010年12月3日、2011年4月7日，谢方宁向徐德庆借款35万元，出具借据2张。后经多次催要，谢方宁无故至今未还。上述债务发生在谢方宁、徐爱华夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。
谢方宁、徐爱华一审辩称：1.谢方宁与徐德庆之间没有形成事实上的债权债务关系；2.徐爱华作为谢方宁的妻子，如果要承担共同还款义务，徐德庆必须举证证实案涉借款用于谢方宁、徐爱华家庭生活；3.徐德庆诉称借款时间为2010年12月3日、2011年4月7日，距离诉讼已经超过法定的诉讼时效；故请求驳回原告的诉讼请求。
徐德庆在一审中提交以下证据：
1、2010年12月3日，25万元欠条1张，证实谢方宁借款的事实；
2、2011年4月7日，10万元借据1张，证实谢方宁借款的事实；
3、2010年12月3日，银行20万元转账明细1张，证实借款25万元通过转账20万元、现金交割5万元，已经完成给付的事实；
4、2011年4月7日，银行40万元转账明细1张，证实其中10万元系谢方宁代案外人樊建声所借，已经完成给付的事实；
5、2008年10月6日，借条1张，证实谢方宁参与樊建声向王某的借款过程，谢方宁与樊建声之间有关联。
谢方宁、徐爱华在一审提交以下证据：
6、（2014）赣执异字第0003号执行裁定书（打印件）、（2015）赣民初字第0404号民事判决书（打印件）各1份，证实徐德庆与案外人樊建声还存在其他债权债务纠纷，因此，2010年12月3日、2011年4月7日的20万元、40万元转账不能证明徐德庆给付谢方宁借款20万元、10万元的事实。
一审法院在一审审理中依职权调取相关证据：
7、徐德庆于2010年12月3日、2011年4月7日通过网银转账给案外人樊建声的银行交割明细1份，证实徐德庆两次向樊建声账户转款20万元、40万元的事实；另外，一审法院还依职权对证人王某进行了询问形成证据：
8、询问笔录1份。王某陈述，2010年12月23日在谢方宁办公室，目睹谢方宁给徐德庆出具欠条、徐德庆按照谢方宁要求通过其办公电脑转账20万元到案外人樊建声账户的事实。
对于上述证据，谢方宁、徐爱华质证如下：第一，证据1、2确为谢方宁出具，双方约定先立借据再支付借款，实际上徐德庆并没有支付，借款合同未生效；第二，对证据3、4、7的真实性、合法性无异议，但认为接收汇款方为案外人樊建声，非谢方宁，两笔汇款的数额与借据不符；第三，对证据5的真实性、合法性无异议，但认为谢方宁在该借条上的签名与本案事实无关联性，仅说明对案外人王某、樊建声间借贷关系知晓；第四，对证据8，谢方宁、徐爱华认为证人王某应当出庭，接受当事人询问，另外，其陈述的日期为2010年12月23日与案涉25万元借款不是同一笔借款。
徐德庆质证如下：第五，对证据6的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联；第六，对证据7、8的证明力予以认可。
诉讼中徐德庆陈述，2010年12月3日，谢方宁代樊建声向其借款25万元时，徐德庆认识樊建声，按照谢方宁的要求，通过电脑用网银转了20万元到樊建声农行账户，由于徐德庆当时存款不足，另外又支付樊建声5万元现金；2011年4月7日，40万元转账其中10万元是谢方宁以其名义代樊建声所借，另有30万元是樊建声直接向我借的，并于两个月内以现金还清了。除此之外，徐德庆与谢方宁、徐德庆与樊建声之间再无其他债权债务。
庭审后，为核实2010年12月23日，徐德庆、被告谢方宁及案外人樊建声之间的网银交易情况，本院调取了证据9，徐德庆在2010年12月份的网银交易明细清单1份，内容显示当日没有网银转账、仅发生1000元现金支取交易。
一审对上述证据的证明力评判如下：（一）证据1、2所载明的借贷关系，一审予以确认,25万元、10万元借款合同依法成立。（二）对证据3、4、7的关联性，一审认为：(1)徐德庆、谢方宁、王某之间曾为同事，谢方宁参与了2008年10月6日樊建声向王某借款5万元的过程，与樊建声和王某熟悉；（2）证人王某陈述内容证实谢方宁有代樊建声向徐德庆借款的事实,虽然，证言中借款日期与案涉借款日期不一致，本案双方借款距今近7年，时间跨度增长人的记忆会逐渐模糊，出现具体日期误差，符合人脑记忆规律；（3）审查2010年12月份徐德庆的网银交易明细，发现，当月23日仅有1000元现金支取，而当月3日却存在20万元网银转账的事实，与2010年12月3日案涉借款细节相吻合；（4）本案中，徐德庆与谢方宁同为国家公务人员、同事，发生谢方宁代樊建声向徐德庆借款，徐德庆应谢方宁要求通过网银将20万元、10万元转账给樊建声农行账户，符合交易习惯，且正常、合理；综上，可以认定2010年12月3日、2011年4月7日，应谢方宁要求徐德庆通过网银向案外人樊建声转款20万元、10万元的事实存在。对于其他证据的证明力，一审将结合已经认定的案件事实综合予以判定。
一审认定如下事实：徐德庆、谢方宁、王某、樊建声彼此系熟人，徐德庆、谢方宁、王某之间曾为同事关系。2010年12月3日，借款人谢方宁向徐德庆借款25万元，在出具欠条给徐德庆后，出借人徐德庆按照借款人谢方宁要求通过网银转账20万元给樊建声账户。欠条内容载明：“欠徐德庆25万元整，谢方宁，2010年12月3日”。
2011年4月7日，借款人谢方宁向徐德庆借款10万元，出具借据1张，出借人徐德庆通过网银转账40万元给樊建声账户（其中10万元系应借款人谢方宁要求转款）。借据内容载明：“暂借徐德庆现金10万元整，谢方宁，2011年4月7日”。
谢方宁、徐爱华于1981年3月30日，登记结婚。上述借款发生在二人夫妻关系存续期间。
一审认为，2010年12月3日、2011年4月7日借款人谢方宁向出借人徐德庆借款25万元、10万元，并出具借条2张，系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在法律、司法解释规定的其他导致借款合同无效的情形，合同约定依法成立，对双方当事人均具有约束力。本案当事人达成的借贷合同，属于实践性合同关系，合同自给付完成时生效。出借人徐德庆应借款人谢方宁要求通过银行转账至案外人樊建声账户20万元、10万元的支付行为，合法有效,至此，案涉30万元借款合同生效。从证人王某的证言中可以看出，25万元借据的出具与20万元款项的支付是在同一时间内完成的，证言中亦没有出借人徐德庆以现金5万元支付的陈述，徐德庆陈述5万元是在20万元转账之后，其直接向案外人樊建声支付的现金，在没有提供樊建声收到该笔款项证据予以证实的情况下，根据证据规则第76条的规定，对债权人徐德庆该5万元债权主张不予支持。对于已经生效的30万元债权，在没有证据证明该借贷合同关系是受与出借人徐德庆胁迫、欺诈下形成的，或者，自始没有生效，根据诚实信用的合同原则，债务人就应当对生效的借贷合同履行相应义务。双方当事人没有约定借期，债权人可以随时主张债权，债务人应当在合理的期限内履行合同义务，债务人无正当理由拒不履行合同义务，构成违约。依据合同约定及法律规定，债务人谢方宁应当偿还债权人徐德庆借款30万元。
谢方宁、徐爱华辩解，出具借据以后，徐德庆从未向其主张过权利，至起诉已经超过2年的诉讼时效。对此，徐德庆陈述，借据中没有对借款期限进行约定，根据《合同法》第六十二条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，因此，案涉债权没有超过法律规定。本案属于借贷合同纠纷，当事人间出具的债权凭证的形式、名称，不影响债权人与债务人之间的借贷合同关系，应当适用有关借贷法律关系的法律规定进行调整。故对该辩解意见一审不予采纳。
上述债务虽然发生在谢方宁、徐爱华夫妻关系存续期间。但案涉30万元借款的用途实际为案外人樊建声所用，没有用于谢方宁、徐爱华夫妻共同生活经营或者消费，徐爱华在两笔借款中不能够获得利益。故案涉30万元借款不能认定为夫妻共同债务。
综上所述，徐德庆要求谢方宁偿还借款30万元的诉讼请求，符合法律规定，一审予以支持;徐德庆其他诉讼请求，于法无据，不予支持。一审遂判决：一、被告谢方宁应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐德庆支付借款30万元。二、驳回原告徐德庆其他诉讼请求。案件受理费6550元，由原告徐德庆负担750元，由被告谢方宁负担5800元。
在二审审理中，上诉人申请证人王某出庭，王某（汉族，1964年8月13日，江苏省赣榆县青口新建路26—7号，身分证号码：）到庭陈述：当时赣榆区法院有个叫李法官到我办公室，问我认不认识谢方宁和徐德庆，我说认识，谢方宁过去是我领导。说话中，李法官掏出两张借条给我看，我一看两张借条像谢方宁写的，因为谢方宁是我领导，字迹我很熟悉。在交流过程中，为了还原当时写借条情况，我们在聊天时，推测是通过电脑转帐，真正是转给谁我不知道。谢方宁是我领导，我汇报工作遇到。交付时我在场，我到他办公室汇报工作看到他桌子上有一张条子，和本案是否是一样我说不清楚。一审笔录中记载我在场，并且看到通过电脑转帐给第三人是你推测还是亲眼所见这一事实，是我推测的，当时李法官在我办公室聊天，我没有认真看笔录，临走时让我签字。但谈话笔录不能完整记录双方的谈话内容。笔录我没有仔细看，字是我签的。内容和我表达意思不是完全一致。
对于王某的证言，上诉人谢方宁质证认为：我认为一审法院所制作谈话笔录本身，根据证人证言的相应内容并没有完全反映出调查的完整内容，而是截取了部分内容，推测相应的事实和亲眼所见相应的事实，在法律上是完全不同的概念。根据证人证言他仅仅是目睹了已经打好的借条或者是欠条，并没有看到相应的转帐过程，如果他没有在整个现场我们按照正常逻辑他不可能目睹跟自己无关的其他人之间的款项交付过程。比如电脑在正常使用过程中，转帐中会涉及到个人隐私问题，证人不可能站在电脑傍边详细看到汇款的姓名帐号等信息。并且在一审中我方对谈话笔录进行质证中也提到，谈话笔录中陈述的日期金额等是与本案无法对应的，所以一审通过谈话笔录这一个孤证来证实被上诉人的款项交付给案外人是经过上诉人允许的，没有任何依据。所以，上诉人认为一审谈话笔录不能作为定案证据，被上诉人也没有完成其对实际款项交付举证的相应义务。
被上诉人徐德庆质证认为：我们认为证人当庭证言不客观不真实，与其在一审法官向其调查了解的内容有出入，但其作为一个国家工作人员，不可能在法官对其作谈话并要其签字的时候对谈话内容不作认真仔细阅读，核实以后才签字，这个明显不符合其身份以及年龄的要求。
另外，上诉人谢方宁还请求本院调取（2014）赣执异字第0003号和（2015）赣民初字第0404号的相关案件笔录及证据，为此，本院通过关联案件系统调取了上述两案的档案信息，并向上诉人谢方宁邮寄了上述资料。对于上述资料的内容，上诉人谢方宁质证认为：1、上述两个案件及本案的代理人均为同一人，代理人应当对所有案件事实均有了解，而在本案中，代理人并未主动提及案外人樊建声与本案的关系；2、上述材料显示，本案的被上诉人徐德庆与案外人樊建声熟识，并且有经济往来，从徐德庆提供的收条来看，其主张购房款已实际支付，但未提供相应的证据，并且从鉴定的结果来看，购房合同与收条均为后补的，与其主张的时间不符，我方有合理怀疑，购房合同实际就是以物抵债或者至少说明被上诉人与樊建声之间存在经济往来，被上诉人至少应当证明另案支付的购房款与本案无关；3、本案中，被上诉人的情况说明及交易流水显示，被上诉人主张的涉案10万支付凭证，是以一笔40万的金额支付的，其中10万为涉案金额，另30万为被上诉人直接借给案外人樊建声的工程款，并且声称此部分已归还，被上诉人既然可以直接出借给樊建声30万，同一笔中的10万却要经过他人之手再次转借，不符合常识和逻辑，既然被上诉人与樊建声之间有其他经济往来，又如何判断樊建声是否已还款，还款多少，这是与本案有关联的重要事实，这也是一审未查明的事实，仅凭证人证言就枉断裁判，上诉人认为极不合理。
综上，本院结合一、二审庭审及举证情况，确认以下事实：2010年12月3日，谢方宁向徐德庆出具一份欠条，欠条内容载明：“欠徐德庆25万元整，谢方宁，2010年12月3日”。当日，徐德庆通过网银转账向案外人樊建声账户汇款20万元。
2011年4月7日，谢方宁向徐德庆出具借据一张，借据内容载明：“暂借徐德庆现金10万元整，谢方宁，2011年4月7日”。徐德庆通过网银转账向案外人樊建声账户汇款40万元（徐德庆主张其中10万元系应借款人谢方宁要求转款）。
谢方宁、徐爱华于1981年3月30日，登记结婚。上述借款发生在二人夫妻关系存续期间。
上述事实，有一、二审庭审笔录、借据、欠条等证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，根据民间借贷合同法律关系以交付为生效要件的属性，对于大额借贷，出借人应当举证证明借贷所涉的款项已经交付。本案中，出借人徐德庆先后两次向谢方宁借款，谢方宁也两次向徐德庆出具了借条，上述民事行为可以证明徐德庆与谢方宁之间存在借贷合意，但不能证明双方之间存在有效的借贷法律关系。
徐德庆证明两次借款已经交付的证据是其向案外人樊建声汇款的凭证，并主张该款汇给樊建声系根据谢方宁的要求。一审在谢方宁并不认可该主张，且没有其他直接证据证明存在谢方宁指令徐德庆向樊建声汇款的情况下，依据谢方宁的同事王某的谈话笔录的陈述，认为存在谢方宁认可向樊建声汇款的事实，从而作出一审判决。
但王某在二审出庭作证后，并不认可其谈话内容，考虑到王某在一审审理中并没有作为证人出庭，谈话笔录作为定案依据缺乏证据效力。本案暂不能作出涉案借款已经交付且系受到谢方宁指令汇款给案外人樊建声即为交付这样的判断。
综上，本院认为，一审查明事实不清，适用法律不当，本院予以撤销原判决并发回重审。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初1747号民事判决；
二、本案发回连云港市赣榆区人民法院重审。
二审案件受理费6550元（上诉人谢方宁已预交），予以退还。
审 判 长 安述峰
审 判 员 谭晓春
审 判 员 王 霞
二〇一八年四月二十六日
法官助理 马腾跃
书 记 员 王丹丹
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。