山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄民初字第4734号
原告：曲功伟。
委托代理人：况宗昕，山东康耀律师事务所律师。
被告：胶南市市政工程公司。
法定代表人：董相宝，总经理。
委托代理人：高燕，山东颐衡律师事务所律师。
原告曲功伟为与被告胶南市市政工程公司（以下简称市政公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年4月30日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员刘坤华适用简易程序于2015年7月3日、2015年7月17日二次公开开庭进行了审理。原告曲功伟之委托代理人况宗昕、被告市政公司之委托代理人高燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曲功伟诉称：原告曲功伟系被告市政公司的雇员，常年从事道路现场施工。2014年4月14日20时许，在被告施工位于黄岛区（原胶南市）上海中路施工作业现场，不幸发生事故，致使原告多处受伤，至今无法独立生活。该事故给原告造成身体、经济巨大损失。
诉讼过程中，原告曲功伟请求本院判令被告市政公司赔偿医疗费354108.61元、住院期间的护理费32160元（当地护工护理标准80元／天X201天X2人）、出院后的护理费146000元（当地护工护理标准80元／天X365天X5年）、住院伙食补助费4020元（20元／天X201天）、交通费5000元、残疾赔偿金765880元（2014年度青岛市城镇居民人均可支配收入38294元／年X20年X100%）、被扶养人生活费324216元（父亲曲守进：2014年度青岛市城镇居民人均消费性支出24016元／年×6年÷4人X100%=36024元、母亲朱云香：24016元／年×12年÷4人X100%=72048元、女儿：24016元／年×6年÷2人X100%=72048元、儿子：24016元／年×12年÷2人X100%=144096元）、误工费55860元【133元／天X420天（自受伤之日2014年4月14日至定残日前一天2015年5月17日）】、精神损害抚慰金10万元、鉴定费1000元、鉴定机构上门鉴定时的出诊费300元，以上共计1788544.61元，并承担本案诉讼费用。
被告市政公司未予书面答辩，庭审时口头辩称：原告曲功伟并非被告市政公司的雇员，原告未到被告处工作，被告从未给原告发放过工资，原告也不是在被告的控制指挥下开展工作，故原、被告之间并不存在雇佣关系，原告主张被告赔偿全部费用于法无据。
经本院开庭审理查明：自2013年7、8月份开始，被告市政公司作为建设单位，多次由原告曲功伟作为施工单位，组织人员施工了城区养护维修工程、东风路与枣园街精细化工程、琅琊台路道路排水工程等多项工程。
2014年4月份，原告曲功伟再次作为施工单位，组织人员施工被告市政公司的西太论坛滨海大道综合整治工程。施工过程中，因被告位于黄岛区上海中路与临港路口北侧工地有一个热力管道回填后路面修复的工程需要施工，便由被告负责日常工程维修、管理工作的养护维修队队长张红斌联系，临时抽调，并指派原告组织人员于4月14日下午来到该施工作业现场进行施工。该工程由于工期紧，需要晚上加班才能完成。20时许，赵魁无证驾驶无牌二轮摩托车沿上海中路由北向南行驶至施工作业现场，驶入施工区域，与正在施工作业的原告曲功伟以及张圣伏相撞，致赵魁、原告、张圣伏不同程度受伤，摩托车受损，该车辆未投保机动车交通事故责任强制保险。事故发生路段上海中路呈南北走向，双向六车道，沥青路面，路中间设有隔离墩，路西侧、施工现场北侧路面设有安全警示标志，呈半封闭状态，为道路挖掘和敷设管道施工作业现场。临港路呈东西走向，沥青路面，两条路呈“十”字交叉，夜间有路灯照明。
原告曲功伟受伤后当日，随即被送至青岛大学医学院附属医院住院治疗，门（急）诊诊断：脑出血，入院诊断：头部外伤、创伤性硬膜下血肿、多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、多发性颅骨骨折、创伤性湿肺。住院期间，原告被行双额颞扩大翼点入路去骨瓣减压术，原告共住院16天，于4月30日出院。出院诊断除同入院诊断外，还伴有脑脊液耳漏、手术后脑积水。出院医嘱：1、转外院继续治疗，进一步行康复理疗，促进病情恢复；2、一月后门诊复查，有不适随时就诊；3、术后3月后视情况可考虑颅骨修补术。4月30日，原告被转院到中国人民解放军济南军区第四O一医院继续住院治疗，门（急）诊诊断：脑外伤术后恢复期，入院诊断：重度颅脑损伤术后恢复期、创伤性湿肺并感染（双侧）。原告在该院共住院42天，于6月11日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：建议继续住院治疗，门诊随诊。6月12日，原告被送至中国人民武装警察部队总医院继续住院治疗，共住院5天，于6月17日出院，被诊断：重型颅脑损伤术后，颅内血肿清除术后，硬膜下积液，颅骨骨折，脑脊液耳漏，颅底骨折，气管切开术后，肺部感染，消化道出血，处理意见：至当地医院继续治疗，定期复查，不适随诊。6月17日，原告并送至青岛市黄岛区人民医院继续住院治疗，入院诊断：症状性癫痫。原告于9月1日出院，出院诊断：症状性癫痫、脑外伤术后、气管切开术后，原告共住院77天，出院医嘱：上级医院治疗。9月1日，原告被送至青岛大学医学院附属医院继续住院治疗，门（急）诊诊断为：头部外伤，入院诊断：头部外伤、手术后颅骨缺失、脑外伤恢复期、营养不良。原告共住院16天，于9月17日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、当地医院继续神经功能康复训练。2、注意加强营养喂养。3、1个月后复查颅脑CT并门诊复诊。4、奥拉西坦0.8bid2周；德ＸＸ500mgbid持续服用。5、如有不适，请及时复诊。9月17日，原告并送至青岛市黄岛区人民医院继续住院治疗，入院诊断：症状性癫痫。原告共住院45天，于11月1日出院，出院诊断：症状性癫痫、肺炎。出院医嘱：注意休息、避免劳累，低盐低脂饮食；巩固治疗；半月后门诊复查，不适及时就诊。以上，原告累计住院治疗201天，花费医疗费355154.97元。青岛市四方区爱心老年公寓分别于2014年4月30日、6月11日出具收款收据，称原告花费救护车费及搬运费600元、青岛至北京的车费4000元。
原告曲功伟受伤后，肇事方赵魁于2014年5月7日赔偿了原告1万元。被告市政公司分别于2014年5月19日、2014年6月11日、2014年8月18日、2015年2月3日为原告垫付了医疗费等相关费用8万元、10万元、15万元、10万元，累计43万元。
2015年4月1日，青岛市黄岛区人民医院出具陪护证明一份，称原告曲功伟因症状性癫痫、脑外伤术后于2014年6月17日至2014年9月1日和2014年9月17日至2014年11月1日在该院神经内科二住院治疗，住院期间需陪护人员2名。
另查明，2014年5月20日，青岛市公安局黄岛分局交通警察大队出局道路交通事故认定书，称赵魁夜间无证驾驶无牌二轮摩托车上道路行驶，观察不周驶入施工工地，是事故发生的主要原因；该施工作业单位夜间在未批准的路段和时间内占用、挖掘道路施工作业，影响交通安全，是事故发生的次要原因。在当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因部分称：赵魁驾车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款（驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证）、第二十二条第一款（机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶）之规定。该施工作业单位违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第一、二款（因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行）之规定。最终公安部门确定，赵魁承担事故的主要责任，该施工作业单位承担事故的次要责任，曲功伟、张圣伏均不承担事故责任。
再查明，曲守进（1941年12月28日出生）、朱云香（1947年8月24日出生）夫妇生育了包括原告曲功伟在内的二子二女，二老均健在。原告与妻子董秀芳于2003年5月10日生育了女儿曲仪，于2009年6月14日生育了儿子董墨承。
上述事实，有当事人的陈述，原告曲功伟提供的道路交通事故认定书、青岛市通用门（急）诊病历、住院病案、出院通知书、诊断证明书、医疗费票据、交通费票据、陪护证明、亲属关系证明、户籍证明书、居民户口簿，被告市政公司提供的城区养护维修工程结算书、明细分类账、收据、统一发票、借条，以及本院自青岛市公安局黄岛分局交通警察大队调取的道路交通事故卷宗，本院所作调查笔录在卷为凭，业经开庭质证和本院审查，足以认定。
诉讼过程中，本院于2015年5月12日依法委托了青岛胶南经济技术开发区医院司法鉴定所对原告曲功伟所诉伤情进行了伤残程度鉴定。5月18日，该所出具伤残鉴定意见书，在分析说明部分称，根据受检人提供的病历材料记述、辅助检查，结合活体检验分析，受检人外伤致重度颅脑损伤，多发脑挫裂伤（左侧额叶、双侧顶颞叶），多发颅骨骨折，左额颞顶硬膜下血肿，经多次住院手术治疗后，呈昏迷、植物人状态，大小便失禁，双上肢呈屈曲痉挛状态，僵硬，肌肉萎缩，双下肢关节强直，肌肉萎缩，现已临床治疗终结。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.1.1（a）款之规定，对其颅脑损伤予以进行伤残程度的评定。受检人颅脑损伤愈合呈植物人状态、大小便失禁符合一级伤残。鉴定意见：曲功伟的颅脑损伤符合一级伤残。原告预交鉴定费1000元、出诊费300元。
本院认为：双方当事人争执的焦点问题为：原告曲功伟是否受雇于被告市政公司，并向其提供劳务。根据庭审查明的事实以及本院自公安机关调取的道路交通事故卷宗等证据，原告作为施工单位，组织人员施工的是被告西太论坛滨海大道综合整治工程，此时双方确实形成了承揽关系，但在施工过程中，由被告负责日常工程维修、管理工作的养护维修队队长张红斌负责联系，临时抽调，并指派原告组织人员来到位于黄岛区上海中路与临港路口北侧工地的一个热力管道回填后路面修复工程进行施工，该项施工超出了原、被告承揽工程的内容与范围，原告从事的是被告授权或者指示范围内的劳务活动，此时原、被告双方形成的是雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，本案中肇事方赵魁无证驾驶无牌二轮摩托车驶入施工区域，将正在施工作业的原告撞伤，致使原告颅脑损伤构成一级伤残，原告有权选择请求被告承担民事赔偿责任。
本院又认为，原告曲功伟要求被告市政公司赔偿医疗费354108.61元，因有相关门（急）诊病历、住院病案、医疗费票据等证据予以证实，本院予以支持。原告前后多次住院共计201天，根据其病情以及治疗情况，原告主张每天由二人护理，符合法律规定，按照当地护工护理标准80元／天，住院期间的护理费为32160元；原告颅脑损伤愈合呈植物人状态、大小便失禁符合一级伤残，结合其伤情，原告主张了五年的后续护理费146000元，不违反法律规定，本院予以支持。原告按照20元／天，要求被告赔偿住院伙食补助费4020元，符合法律规定，本院予以支持。原告系城镇居民，且颅脑损伤构成一级伤残，按照2014年度青岛市城镇居民人均可支配收入38294元／年计算，本人的残疾赔偿金为765880元；原告另需抚养父亲、母亲、女儿、儿子四人，按照2014年度青岛市城镇居民人均消费性支出24016元／年计算，被扶养人生活费应为276184元，上述二项合计为1042064元。根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告受伤之日为2014年4月14日，定残日前一天为2015年5月17日，误工天数共计399天，按照2014年度青岛市城镇职工平均工资48453／年计算，误工费应为52966.43元。原告主张交通费5000元，但相关交通费票据仅能证实4600元，对超出部分，本院不予支持。原告主张鉴定费1000元、出诊费300元，因有伤残鉴定意见书、鉴定费票据等予以证实，本院予以确认。原告尚需要抚养年迈的父母与一双未成年的儿女，系整个家庭的顶梁柱，因意外事故造成颅脑损伤构成一级伤残，遭受严重精神损害，并严重影响了家庭经济来源，故被告应当赔偿原告精神损害抚慰金，结合本案案情以及被告导致本案交通事故的过错程度，精神损害抚慰金以认定50000元为宜，对过高部分，本院不予支持。
综上所述，原告曲功伟因受伤造成的经济损失：医疗费354108.61元、住院期间的护理费32160元、后续护理费146000元、住院伙食补助费4020元、残疾赔偿金1042064元、误工费52966.43元、交通费4600元、鉴定费1000元、出诊费300元、精神损害抚慰金50000元，以上共计1687219.04元，扣除被告市政公司为原告垫付的医疗费等相关费用43万元以及肇事方赵魁赔偿原告的1万元，被告还应当赔偿原告经济损失1247219.04元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款与第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告胶南市市政工程公司于本判决生效后10日内赔偿原告曲功伟因受伤造成的经济损失1247219.04元。
二、驳回原告曲功伟的其他诉讼请求。
如果被告胶南市市政工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费20897元（已缓交），减半收取10448.5元，由原告曲功伟负担2436元，被告胶南市市政工程公司负担8012.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判员 刘坤华
二〇一五年九月二十八日
书记员 董萃萃