山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终2425号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王发东，男，1972年8月15日出生，汉族，居民，住福建省南平市延平区南平铝业第一生活区*号***室。
委托代理人：李长金，山东义超律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邢思仲，男，1987年12月13日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区柳青办事处大里庄村****号**号楼*单元***室。
委托代理人：尤培省，山东上和律师事务所律师。
上诉人王发东因与被上诉人邢思仲买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王发东上诉请求：请求依法改判被上诉人返还上诉人5万元及利息，并驳回被上诉人对上诉人的反诉请求或将该案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.从废铝交易习惯来看，废铝价格是根据长江铝锭行情随行就市，即每日交易双方根据长江铝锭行情确定价格。上诉人不可能去确定几天之后的废铝价格。被上诉人未能举证证明双方对价格达成一致，被上诉人主张双方交易确定了最终的价格为11100元也与该行业交易习惯不符。另外，废铝因其成分不确定的特性，进行采购时通常先行试单，测试后方可大批量采购，任何一个完全民事行为能力人不可能花几十万去采购一个不确定的东西，更何况上诉人是一个从事铝行业多年的业务人员。2.从双方交易的过程来看，上诉人作为采购废铝业务员，需在市场上选定卖方，在选定被上诉人后，因试单需要，便进行少量采购，这是该行业的通行做法。被上诉人主张实际购货量为40吨，并没有进行充分举证证明。被上诉人在废铝价格下跌，且上诉人已先付货款的情况下，意图绑架上诉人意志，严重违背诚实信用的原则。3.从合同构成来看，如果按照该行业的通行做法，以长江铝锭行情价格为基准波动,可以认定上诉人所诉的事实，合同成立并生效，被上诉人拒不发货构成违约。如果按照被上诉人所述，被上诉人并未能举证证明双方已就价格达成一致，且被上诉人未能就40吨货物数量进行举证，因此合同缺乏基本构成要件未成立，被上诉人应当返还已付货款。4.被上诉人的损失（假定存在）并非由上诉人所造成。因为铝价格变动较快（每天发布一次价格）等原因，作为经营者都尽可能快地完成出货还是进货。根据被上诉人在一审所述，其备货速度很快，完全可以在很短的时间内满足买方所需。铝作为可替代物，被上诉人应该及时将货物出售，到诉讼时已几个月有余，完全是被上诉人自身扩大了损失，应该由被上诉人自己承担。
上诉人二审中当庭补充如下事实与理由：1.一审判决认定上诉人支付的5万元是定金，缺乏证据证实。2.双方交易的废铝的数量，是价值5万元的废铝，而不是被上诉人所称的40吨。
被上诉人刑思仲辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所提出来交易习惯、交易过程、合同构成等理由均不能成立，从交易习惯看试单不是交易惯例，也不能保证每批货物的质量，反倒是抽样检测是常见做法，且从交易习惯上来说，没有先付全款买货的，更多的是预付定金式的买卖，在交易过程中，是上诉人亲自到被上诉人处洽谈调解，如果想要5万元4、5吨货，完全可以随时带走，以上诉人在公司的身份职位，无需后期请示打款，而上诉人陈述的做法是回福建打全款，要求被上诉人备货。上诉人再行安排人员提货，运至福建南平。4吨货物，如此折腾下来，只会是稳赔不赚，不合常理。再者购货款都打了，还可能在关键的价格上没有达成一致吗。即使没有书面合同，想以此来推翻当初的口头约定，也是万不可能的。望二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
王发东向一审法院起诉请求：请求法院依法判决解除双方的口头买卖合同，并判令被告邢思仲返还货款5万元及其利息（利息自2015年6月4日起至实际履行之日止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算），本诉案件受理费、保全费均由被告邢思仲承担。
邢思仲向一审法院反诉请求：依法判令解除双方签订的废铝买卖合同，认定王发东违约，并判令王发东赔偿涉案40吨废铝自2015年6月至本案起诉之日时因行情下跌给邢思仲带来的经济损失8万元，本诉、反诉诉讼费用均由王发东承担。
一审法院认定事实：本诉原告王发东系福建省南平铝业有限公司副总经理，曾在该公司质技部、铸锻运营部工作，担任过销售经理。本诉被告邢思仲在位于临沂市兰山区柳青街道办事处辖区内的华东有色金属城从事废铝等废旧金属的回收出售等生意。2015年5月底，原告王发东来到被告邢思仲门头处，双方经协商约定，王发东购买邢思仲废铝一宗，但双方未签订书面买卖协议。同年6月3日，王发东通过其名下的福建南平农村商业银行前进支行账户向邢思仲名下的中国农业银行临沂北城支行账户汇付5万元。关于该笔款项的性质，王发东认为该笔款项系其购买的废铝的总价款，而邢思仲却认为该笔款项仅是预付定金款，涉案货物总价款为44万元左右，这种预付部分定金的方式符合废旧金属买卖的交易惯例。根据被告邢思仲庭审中提交的从中国铝材信息网下载打印的2015年5月至10月长江现货铝锭价格统计表，现货铝锭价格行情在2015年5月至10月间波动频繁，总体呈下行趋势，均价从5月份的13071元一路下跌至10月份的10891元，其中5月27日、5月28日、5月29日三天的均价分别为12970元、12920元、12960元，6月3日、6月4日、6月5日的均价分别为12950元、12930元、12870元，6月8日的均价为12830元，本案起诉之日即10月15日的均价为11260元。对于废铝价格，邢思仲称，当时双方约定，以长江现货铝锭价格下降2000元作为废铝价格。庭审中本诉原告主张，其购买的废铝总价款为5万元，双方口头约定打款后二三天内发货，按发货时的市场行情价格计算货物数量，但由于行情下跌，邢思仲想按打款时的行情价格发货。本案第一次庭审时，王发东特别授权代理人称，交货方式为发货人邢思仲负责找物流并承担运费，将货物发至福建南平，6月上旬王发东来临沂找过邢思仲要求邢思仲发货，至起诉之前王发东又来临沂找过邢思仲三四次协商此事。第一次庭审结束后原审法院为查清事实，要求王发东本人按时参加第二次庭审到庭陈述案件事实，但第二次庭审时王发东本人未到庭。原审法院在第二次庭审时当庭通过原审法院公用手机号码拨打了王发东本人的手机号码，进行了调查询问并全程进行了通话录音。王发东在电话调查询问中称，总价款为5万元，价格为随行就市，王发东自己找物流运输，6月上旬王发东委托其本家兄弟王发朋到邢思仲门头处提货时，当时行情价格为1万元出头不到11000元，但邢思仲坚持按11000元左右的价格发货，双方没有谈成，后来王发东又于当年7月或8月份时来邢思仲门头处找过一次，要求按7月或8月份的价格提货，邢思仲不同意，至起诉前王发东再也没有找过邢思仲。被告邢思仲表示，如果王发东仅仅购买5万元价款的废铝，折合为四五吨左右，该货物数量王发东完全可以在江南地区通过散货就可找到货源，邢思仲处库存也有该数量的现货，根本不需要筹备货源的时间，可当场提货并确定单价、货物数量，邢思仲每吨废铝净利润大约为三四百元，40吨废铝其可纯挣一万元左右，如果由发货人承担运费的话，运到福建南平加上运费后邢思仲根本不挣钱，如果是王发东所述自提货物的话，邢思仲却根本没见过王发朋，事实上本案货物数量为40吨，5月底双方约定按长江现货铝锭价格下降2000元作为废铝单价，为11100元左右，总价款为44万元左右，王发东先支付定金5万元，并约定由邢思仲联系物流，货到南平后由王发东支付运费，邢思仲于6月7日左右备齐货物后，经询价物流运费大约需15000元左右，将该价格告知王发东后，王发东没有接受，其认为运费10000元左右较为适中，并委托邢思仲继续联系物流运输车辆,9月份王发东通过电话找过邢思仲一次，王发东要求收回定金，邢思仲没有同意并要求继续履行合同，不可能退回定金。邢思仲为证明本案货物数量及物流运输的有关情况，申请证人闫超、姜良伟、于西忠出庭作证。闫超作证称：其在金属城从事物流配货，一般运货都是由收货方在货到后支付运费，2015年6月7日邢思仲让其找辆能够运载大约40吨货物的大货车，地点为福建南平铝厂，6月8日其找到一辆，价格为14500元，其将该价格告诉了邢思仲后，邢思仲表示需要问问收货方能否接受，后来邢思仲说该价格收货方嫌太高，让其找辆便宜点的车辆，但其后来始终没找到合适的。姜良伟作证称：其在金属城从事废铝回收，一般由发货人负责找车，收货人支付运费，大额交易一般分期分批付款，2015年5月底其到邢思仲门头处问废铝价格时，看到邢思仲门头处有好几个人，然后其就问邢思仲这些人是干什么的，邢思仲表示是南方铝厂来买货的，还说谈得差不多了，几天后其看见邢思仲门头积压了不少货，其就提醒邢思仲赶紧运货，因为万一价格下降了，人家不要了不认账了就得赔钱，邢思仲表示南方铝厂的这几个人吃货量很大，得使劲给拉，不可能不认账，因为对方已交定金了。于西忠作证称：其在金属城有门头，2015年5月的一天中午，其给邢思仲卸了一箱废铝，邢思仲门头上来了几个人要订货，这几个人当时说邢思仲门头上的货不够，他们一个月得吃上千吨，卸完货就走了。邢思仲通过以上证人证言认为，本案货物数量根本不是四五吨，而是四十吨，且买卖协议订立以后邢思仲积极筹备货源、联系车辆，时至今日合同解除，邢思仲无任何过错。王发东对以上证人证言质证称，证人与邢思仲之间存在利害关系，对其真实性、合法性和关联性均有异议，不具有证据效力。庭审中，反诉原告邢思仲提交华东有色金属城过磅单四份，以证明其于2015年6月7日前已筹备废铝约35吨，剩余的5吨左右的废铝其通过散户和库存筹齐，但因反诉被告王发东不按时提货导致其资金积压严重，该宗货物目前仍在其门头处，没有另行处理转卖，截至起诉之日每吨废铝由于行情下跌给反诉原告造成损失2000元，40吨废铝损失共计8万元。经查，上述四份过磅单时间分别为2015年6月3日、6月4日和6月5日，净重数量分别为9275KG、7990KG、7620KG、9015KG，共计33900KG。
上述事实，主要是根据当事人陈述、证人证言、有关书证等并经法庭调查予以认定，相关证据均已收集、记录在卷。
一审法院认为：根据双方当事人的当庭陈述、证人证言、书证等证据结合原审法院电话调查询问的有关情况，原审法院认定涉案当事人口头约定的废铝订货数量为40吨，原告王发东于2015年6月3日支付的5万元为预付定金款，货物交付时间应为支付预付定金款后的二三天内即2015年6月5日左右。王发东主张单价以发货时的废铝市场行情价格为准，被告邢思仲主张单价为双方口头约定的11100元左右，对此均不予确认。邢思仲主张按照惯例双方口头约定由邢思仲联系物流车辆、王发东支付运费，而王发东本人表示由其自己负责物流运输、自行提货，该种情形可视为双方就代办托运交货方式未达成一致。按照合同法第六十二条（三）项之规定，履行地点不明确的，其他标的在履行义务一方所在地履行，故本案交货地点应在邢思仲所在地履行。王发东虽主张其于6月上旬委托王发朋到邢思仲门头处提货，但未提交相应证据予以证实，对此待证事实不予确认。原告王发东以邢思仲未发货构成违约为由请求判令解除买卖合同并返还5万元预付定金及相应利息，无事实和法律依据，不予支持。反诉原告邢思仲以反诉被告王发东在代办托运未最终协商一致后一直不按时提货为由请求确认王发东违约并判令解除买卖合同，于法有据，予以支持。关于邢思仲主张的反诉损失8万元，原审法院结合案情，酌情支持其中的76000元，该款在抵减去反诉被告先前支付的5万元预付定金款后，反诉被告还应支付给反诉原告26000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条（三）项、第九十四条（四）项、第一百零七条之规定，判决：一、驳回本诉原告王发东的全部本诉请求。二、反诉原告与反诉被告之间的废铝买卖合同自2015年10月15日起解除。三、反诉被告王发东于判决发生法律效力后十日内赔偿给反诉原告邢思仲损失76000元。上述款项在抵减去反诉被告先前支付的5万元预付定金款后，反诉被告王发东实际还应支付给反诉原告邢思仲26000元。四、驳回反诉原告的其他反诉请求。本诉案件受理费1050元减半收取525元、保全费520元，由本诉原告王发东负担。反诉案件受理费900元，由反诉被告王发东负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月4日，王发东与邢思仲的父亲邢万秋手机电话通话记录显示，双方均认可涉案货物为40吨废铝，交付定金后三天提货，只是双方对交易价格产生分歧，邢思仲的父亲邢万秋主张按王发东支付定金那天的废铝市场行情价格即长江现货铝锭价格下降2000元作为废铝价格为准，而王发东主张应按提货那天的废铝市场行情价格即长江现货铝锭价格下降2000元作为废铝价格为准，双方各执一词。
2015年6月1日，上诉人王发东与被上诉人邢思仲又通过手机微信取得进一步联系，邢思仲通过微信将其手机号码、姓氏、其市场门头的现货图片等发送给了王发东。
2015年6月2日，邢思仲的父亲通过手机短信将邢思仲门头地址及农行的账号发达给了王发东。
2015年9月22日，王发东给邢思仲发送短信与邢思仲就涉案事宜进行协商，并表示要起诉。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人王发东与被上诉人邢思仲通过手机微信等取得联系后，双方经协商约定，王发东购买邢思仲废铝40吨，王发东先付定金5万元，打款后二三天内发货，并由王发东自行提货，交易价格以废铝市场行情价格为准即以长江现货铝锭价格下降2000元作为废铝交易价格。2015年6月3日，王发东通过其银行账户向邢思仲汇付定金5万元后，邢思仲即组织货源。以上事实，有手机通话录音、微信聊天记录、证人证言、过磅单、当事人陈述等证据予以证实，事实清楚，证据确凿，应予确认。
王发东支付定金后，邢思仲即组织货源并收购废铝35吨，剩余的5吨左右的废铝其通过散户和库存筹齐。王发东应在2015年6月6日之前提货，废铝行情一路下跌，王发东因邢思仲替其寻找的运输车辆运费太高、加之双方对交易价格究竟按交付定金之日还是按提货之日长江现货铝锭价格下降2000元作为交易价格发生分歧，而没有按时提货，其行为构成违约，依法应承担相应的违约责任，赔偿给邢思仲收购的废铝因积压产生的截至起诉之日每吨废铝由于行情下跌给邢思仲造成损失2000元，40吨废铝损失共计8万元。原审法院酌情判决支持76000元损失适当，应予维持。上诉人并没有提供证据证实其上诉称的废铝交易习惯、该行业的通行做法等，亦与本案事实不符，故其主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1950元，由上诉人王发东负担。
本判决为终审判决。
审判长 田开玉
审判员 吴 强
审判员 杨敬国
二〇一六年九月四日
书记员 孙 壹