河北省张家口市桥西区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民初字第162号
原告李荣。
委托代理人方义，河北京张律师事务所律师。
被告卢海清。
委托代理人王建斌，河北华硕律师事务所律师。
原告李荣与被告卢海清健康权纠纷一案，本院受理后，依法独任审判，公开开庭进行了审理。原告李荣及其委托代理人方义，被告卢海清及其委托代理人王建斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年10月左右，我们几个人受雇于被告去内蒙古朱日和镇一个部队训练基地干活，主要是安装被告方经营的外墙保温层。10月18日，原告在工作中，突然脚手架断裂，原告及同伴李某一起摔下，原告经诊断脚跟骨折，治疗期间，被告积极支付了原告的大部分医疗费，但其余各项费用迟迟不予支付，为维护原告的合法权益，特诉至法院请求法院判令被告赔偿原告误工费、鉴定费、护理费、残疾赔偿金等各项费用共计178088元。
被告答辩称：1、原、被告之间系承揽合同关系，而非雇佣关系。2、原告以被告系其“雇主”而主张各项赔偿费用无事实及法律依据。
经审理查明：2014年10月18日，原告在内蒙古朱日和镇一部队作战基地做外墙保温工作时，因脚手架踏板断裂摔伤。事故发生后，原告被送进张家口市第二医院住院治疗，被诊断为右跟骨骨折，住院期间从2014年10月18日至2014年11月11日共24天。原告的伤情，经河北北方学院司法鉴定中心于2015年3月15日出具的司法鉴定意见书鉴定为：九级伤残，酌情给予医疗终结期至鉴定日前一日，护理75日1人，二次手术取出内固定费用约7000元。庭审中，原告提交对闫某甲、李某的调查笔录两份，拟证明原告的受伤经过及原、被告之间的雇员、雇主关系；提交张家口市第二医院的住院病历、司法鉴定意见书一份、医疗费票据3张，主张医疗费291元、住院伙食补助费720元（30元×24天）、营养费3000元（30元×100天）、护理费7500元（100元×75天×1人），承认在原告治疗过程中被告为其垫付医疗费20000元；依据原告李荣所在张家口市崇礼县高家营镇黄家湾村委会出具的证明，按照建筑行业的年收入标准主张误工费15597元；提交鉴定费票据两张，主张鉴定费1943元；依据城镇居民标准，主张残疾赔偿金96564元（24141元×20年×20%）；依据司法鉴定意见书及被扶养人女儿李冰玉、父亲李振中、母亲阎翠兰户籍证明，主张被扶养人生活费39473元（6481元+16496元+16496元）；依据司法鉴定意见书，主张精神损害抚慰金6000元、二次手术费7000元。对原告的上述举证、主张，被告质证意见如下：对司法鉴定意见书的鉴定内容、鉴定结论不予认可，医疗终结期太长；对住院病历及医疗费票据的真实性无异议，被告为原告垫付了医疗费20000元；对住院伙食补助费720元，没有异议；对营养费30元/天标准无异议，认可住院期间的720元；认可护理费7500元；因原告提交的证据不能证明其从事建筑行业，认可按照农业标准计算误工费；认可鉴定费票据的真实性，但被告不承担；原告提交的被扶养人户籍证明，未加盖所属派出所公章，无法确定其真实性，对被扶养人生活费不予认可。依原、被告双方的申请，证人闫某甲、李某、闫某乙、罗某到庭作证，四证人一致陈述如下：2014年10月初，闫某乙、李某、闫建东、罗某、闫某甲及原告李荣共同合伙从被告手中承包了朱日和镇一部队训练基地外包墙保温工程，但未签订书面协议。工程总量2600多米，工期约一个月，报酬为每延米37元。2014年10月18日原告李荣在干活过程中受伤。原告李荣对四证人陈述的事故发生经过表示认可，不承认原、被告之间系承包关系，被告对四证人的当庭陈述均表示认可。另查明，原告李荣并不具有承揽外包墙保温工程的相应资质。
本院认为：雇佣关系与承揽关系的区别在于：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是以直接提供劳务为目的还是以完成工作成果为目的，是否限定工作时间及定期给付劳动报酬。本案中，原、被告双方以交付工作成果为目的，约定了工程量、工期及待完工时一次性支付劳动报酬。作业过程中，原告自主安排工作时间及强度，不受被告的支配和控制，故原、被告之间不存在雇佣关系，而应认定为承揽关系。依据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿�任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，定作人卢海清在选任时明知原告等人不具备相应的建筑资质，仍将该保温工程交由其承揽，对原告自身遭受损害结果的发生存有一定的过失，应承担相应的赔偿责任。对被告质证认为的司法鉴定意见书的鉴定内容、鉴定结论不予认可，医疗终结期太长，但未提交相反证据证明，亦未申请重新鉴定，对被告的该意见本院不予采信。对原告的合理损失，本院认定如下：1、医疗费291元、鉴定费1943元，有医疗费票据为证且被告对此表示认可，本院予以支持；2、按照每天30元标准支持住院期间的住院伙食补助费720元、营养费720元；3、对原告主张的误工费15597元，因原告受伤时正在从事建筑行业，本院支持按照建筑行业年平均工资标准计算误工费15390元（37954元÷365天×148天）；4、护理费7500元�符合有关法律规定，本院予以支持；5、残疾赔偿金，因原告李荣为农村居民，本院支持按照农村居民人均年可支配收入计算残疾赔偿金40744元（10186元×20年×20%）；6、被扶养人李冰玉未满18周岁，被扶养人生活费应计算为9897.6元（8248元×12年×20%÷2）。因原告未能证明其父亲李振中、母亲闫翠兰无劳动能力又无其他生活来源的，对其被扶养人生活费本院不予支持；7、精神损害抚慰金6000元、二次手术费7000元，符合有关法律规定且司法鉴定意见书为证，本院予以支持。加上被告已为原告垫付的医疗费20000元，原告的各项损失共计110205.6元。考虑到本案的实际情况及被告的选任过失，原、被告双方对损害结果的发生应承担同等责任，即被告应承担55102.8元（110205.6元×50%）。减去已经垫付的医疗费20000元，被告卢海清应再行赔偿原告李荣35102.8元。案经调解无效，据此依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告卢海清于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李荣医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、二次手术费共计35102.8元；
二、驳回原、被告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3862元，减半收取1931元，原、被告各负担966元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
代理审判员 李志辉
二〇一五年八月三十日
书 记 员 王 娜
附相关法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条第一款承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一款第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误�时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
备注：
一、根据《中华�民共和国民事诉讼法》的规定，现将当事人的有关权利义务告知如下：
1、各方当事人均必须履行法律文书所确定的义务；
2、如一方当事人不按规定履行义务，另一方当事人可向法院申请执行。申请时应提交以下材料：（1）申请执行书；（2）已生效法律文书或复印件；（3）《法律文书生效证明书》。
3、申请执行的期限为二年。（从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算）。超过申请执行期限而提起申请的，法院不予受理。
二、《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或罚金。