河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第197号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新乡金灯水泥有限公司。住所地：河南省新乡市。
法定代表人：段振和，该公司董事长。
委托代理人：栗绍涛，河南书豪律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：于素芹。
委托代理人：刘国滨，河南中原法汇律师事务所律师。
申请再审人新乡金灯水泥有限公司（简称金灯水泥公司）因与被申请人于素芹劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字第1027号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月26日作出（2015）豫法立二民申字第01086号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金灯水泥公司委托代理人栗绍涛，于素芹及其委托代理人刘国滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告于素芹于2013年12月30日向新乡县人民法院诉称，其于1989年8月到金灯水泥公司工作。长期从事接触粉尘和有毒、有害的水泥生产工作。但金灯水泥公司没有同其签订书面劳动合同。2012年7月20日，在其毫不知情且没有进行离岗前职业健康检查的情形下，金灯水泥公司以旷工为由解除了双方的劳动关系。解除劳动关系前其月工资3000元。请求判决金灯水泥公司：1、支付因没有签订书面劳动合同而应当承担的11个月的双倍工资33000元；2、支付经济赔偿金138000元。金灯水泥公司辩称，于素芹双倍工资的申请超过仲裁时效，依法不应支持；因旷工被解除劳动合同关系，依法不应当支付经济赔偿金。
新乡县人民法院一审查明，于素芹于1989年8月份到金灯水泥公司单位工作。该公司原名“新乡市沣材水泥有限公司”，2012年6月21日改制后变为现名。在双方劳动关系存续期间未订立书面劳动合同。因2002年企业改制，金灯水泥公司根据新乡市委文件精神，成立改制工作组，对资产进行评估，对公司855人的身份置换、经济补偿安置费用从国有净资产中提取，实行比例安置补偿办法，于素芹于2011年领取了2002年前安置补偿金1646.9元。金灯水泥公司于2012年7月20日下达了［金总字（2012）35号］文件，以于素芹“长期旷工，严重违反公司制度，情节严重”为由解除了与于素芹的劳动关系。双方因为解除劳动关系后的双倍工资、经济赔偿金发生纠纷，于素芹于2013年6月19日向新乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付双倍工资和经济赔偿金，仲裁委于2013年10月16日作出新劳人仲裁字（2013）35号裁决书，不支持于素芹的申诉请求，于素芹不服，诉至法院。
新乡县人民法院一审认为，关于双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）于2008年1月1日实施，该法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（简称《劳动争议调解仲裁法》）第二十七条规定：“劳动争议仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。于素芹于2012年8月9日领取解除劳动关系文件，于2013年6月19日向新乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过一年仲裁时效的规定，双方解除劳动合同前最低工资标准为1080元／月，故于素芹主张11个月的双倍工资为11880元（1080元×11月）。关于经济赔偿金，本案金灯水泥公司是以于素芹“长期旷工，严重违反公司制度，情节严重”为由解除了与于素芹的劳动关系，金灯水泥公司提交的关于于素芹连续旷工情况的证据缺乏客观性，金灯水泥公司解除与于素芹的劳动关系的事实证据不足，且未为于素芹做离岗前健康检查，属违法解除。根据《劳动合同法》第八十条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（简称《劳动合同法实施条例》）第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定执行。双方解除劳动合同前最低工资标准为1080元／月。2002年以前的经济补偿金于素芹已经领取，2002年1月至2012年8月于素芹工作年限为11年，经济赔偿金为23760（11个月×1080元／月×2）元。于素芹应得双倍工资和经济赔偿金共计35640元。故依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第九十七条、《劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，该院于2014年6月26日作出（2014）新民初字第57号民事判决：一、限金灯水泥公司于判决生效后十日内支付于素芹35640元；二、驳回于素芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金灯水泥公司负担。
于素芹不服一审判决，提起上诉称，一、一审判决按照解除劳动关系前新乡市最低月工资标准1080元认定其双倍工资为11880元错误。因一审中金灯水泥公司未提交解除劳动关系前12个月的工资表，依据证据规则，其应承担举证不能的后果，应认定于素芹主张的月工资3000元的标准。二、一审认定赔偿金的标准和期限及适用法律错误。首先，于素芹领取的身份置换金不是经济补偿金，更不能将领取的三分之一的身份置换金认定为其已全部领取了2002年之前的经济补偿金。一审认定2002年之前的身份置换金于素芹已领取，应视为对于素芹的经济补偿错误，赔偿金应当自其参加工作的时间（1989年8月）起计算。其次，依据上诉第一项理由，赔偿金标准应按照于素芹主张的月工资3000元计算。最后，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起”。因此，经济赔偿金的支付年限为23年。故请求：1、撤销原判；2、依法改判金灯水泥公司向于素芹支付因没有签订书面劳动合同而应承担的33000（11个月的双倍工资3000元／月×11个月）元；3、改判金灯水泥公司支付于素芹经济赔偿金138000（3000元／月×23个月×2）元。
金灯水泥公司上诉及答辩称，一、于素芹要求金灯水泥公司支付因没有签订书面劳动合同而应支付的双倍工资的请求已经超过仲裁时效。于素芹于2012年7月20日因旷工被公司解除劳动关系，档案于同年8月9日转到新乡市失业保险管理中心，按月领取失业金。依据《劳动合同法》第八十一条和九十七条、《劳动合同法实施条例》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，于素芹主张11个月双倍工资应当是2008年2月1日至12月31日的双倍工资差额，该双倍工资差额属于因违反法律的一种惩罚，不属于拖欠劳动报酬发生争议，应当遵守仲裁时效的规定，于素芹应当在2009年12月31日前申请仲裁，其于2013年6月19日申请仲裁，早已超仲裁时效。二、金灯水泥公司依法不需要向于素芹支付经济赔偿金。公司提供的调度室2012年6月份的人工考勤表及工资表可以证明于素芹自2012年6月11日起连续旷工，金灯水泥公司依据公司《关于加强劳动纪律的管理办法》第十条及《劳动合同法》第三十九条的规定，并在工会组织合法、程序合法的情况下，以“旷工和违反公司制度”为由解除与之的劳动关系合法有效。同时，于素芹所从事的是生产经理工作，依据《职业病防治法》第二条及劳动人事部《关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知》之规定，不属于职业病工种范畴，依法不需要进行离岗前职业健康检查。并且，从于素芹签收解除劳动关系的决定，进行失业登记，签字认可6月份工资扣除工作服款的行为可知，公司已履行告知义务，故公司与之解除劳动关系合法有效。依据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位只有在违法解除或终止劳动合同的情况下，才需支付赔偿金，公司依据《劳动合同法》第三十九条系合法解除与于素芹的劳动关系，不应支付其经济赔偿金。综上，应撤销原判，改判驳回于素芹的全部诉讼请求，并由其承担上诉等费用。
于素芹答辩称，金灯水泥公司解除劳动关系的理由是职工旷工，但原审中该公司没有提供其旷工的证据；其次，职工在工作中不同程度不同时间都接触到粉尘、高温、噪音的损害，在离岗前均未依照《职业病防治法》第三十六条的规定进行健康检查，因此金灯水泥公司属于单方违法解除双方的劳动关系。
河南省新乡市中级人民法院二审查明，于素芹原在金灯水泥公司调度室工作，2012年5月16日被安排到安全计量科，月工资2200元，于素芹称双方因为待遇等问题产生纠纷。2012年6月16日双方进行了工作交接。2008年新乡市法定最低工资标准为每人每月550元。其他事实与一审认定一致。
河南省新乡市中级人民法院二审认为，对于双倍工资的请求是否超时效以及计算标准问题。《劳动争议调解仲裁法》第三十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”。因双倍工资虽具有惩罚性质，但仍应属于劳动报酬范畴，依据上述规定，在双方解除或终止劳动关系的情况下，劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资的仲裁时效应自劳动合同终止之日开始计算一年。本案中，于素芹2012年8月9日收到解除劳动关系文件，于2013年6月19日申请仲裁，要求公司支付末签订劳动合同的双倍工资，不超时效。金灯水泥公司上诉称于素芹主张双倍工资的请求已超时效，没有法律依据，不应支持。但因《劳动合同法》自2008年1月1日起开始施行，依据该法第九十七条第二款之规定，金灯水泥公司没有与于素芹签订书面劳动合同，应自该法施行后的第二个月即2008年2月起按照新乡市法定最低工资标准支付于素芹11个月的双倍工资差额为6050元（550元／月×11月）。于素芹要求按照月工资3000元的标准支付其双倍工资，没有依据，不予支持。对于双方的劳动关系是否违法解除、金灯水泥公司是否应支付经济赔偿金问题。《劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，金灯水泥公司、于素芹在劳动关系存续期间因故产生纠纷，2012年6月16日双方进行工作交接资料后，于素芹离开公司向其他用人单位提供劳动，随后双方办理解除劳动关系的相关手续，根据案件实际情况，应认定为金灯水泥公司首先提出、双方协商一致解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条之规定，金灯水泥公司应依法向于素芹支付经济补偿金标准为双方解除劳动关系前于素芹的工资标准2200元／月。金灯水泥公司认为于素芹连续旷工，据此解除与之劳动关系不应支付其经济赔偿金，理由不充分，因金灯水泥公司在2002年企业改制时，已经依照政府相关文件的规定，对于素芹进行了经济补偿，依照《劳动合同法实施条例》第十条的规定，于素芹此前的工作时间不应再计入经济补偿年限，金灯水泥公司应支付于素芹11个月的经济补偿金24200（11×2200）元。于素芹虽然主张金灯水泥公司未按照改制文件及时足额支付其经济补偿金，但从金灯水泥公司提供的文件的内容和性质可以看出，金灯水泥公司2002年的改制并非企业自主改制，而是政府主导下的改制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，双方对2002年之前的经济补偿标准、数额和期限所产生的争议不属于人民法院受案范围，不予处理。于素芹要求按照每月3000元的标准计算，没有依据。该院于2014年12月12日作出（2014）新中民一终字第1027号民事判决：一、维持一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为：金灯水泥公司于判决生效后十日内支付于素芹双倍工资差额和经济补偿金30250元。如果金灯水泥公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由金灯水泥公司负担；二审案件受理费20元，金灯水泥公司和于素芹各负担10元。
金灯水泥公司不服，向本院申请再审称，一、原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。于素芹是因为旷工被解除劳动关系，并非协商一致解除双方的劳动关系。1、于素芹因2012年6月11日起连续旷工，金灯水泥公司调度室6月份人工考勤表及2012年6月份的工资表都可以证明于素芹旷工的事实。实际上金灯水泥公司的安全计量科仅有于素芹一人，是为了安置于素芹所设置，无单独考勤，其考勤仍合并于调度室。于素芹自2012年5月16日起调到安全计量科后仍在调度室考勤至2012年6月11日，之后一直旷工。于素芹称在安全计量科单独考勤没有任何证据予以证明，于素芹被调到安全计量科后在调度室亲笔签字的考勤记录也可以证明于素芹所述并非事实。2、于素芹自2012年6月11日起旷工后，由于其掌握了金灯水泥公司的安全计量技术资料，影响了金灯水泥公司的正常生产，金灯水泥公司要求于素芹交接技术资料，于素芹于2012年6月16日交接资料后，就不再理会金灯水泥公司要求其上班的要求，继续旷工，并于2012年6月17日到新乡超能电源有限公司上班。金灯水泥公司提供的新乡超能电源有限公司出具的证明和于素芹亲笔签字的该公司工资表都可以证明于素芹在没有解除和金灯水泥公司的劳动关系的情况下又到另一单位上班，旷工事实清楚。另外，2012年6月16日双方办理技术资料交接，是正常的工作程序，金灯水泥公司没有停止于素芹的工作，并且于素芹声称金灯水泥公司停止其工作没有任何证据。3、于素芹旷工事实清楚，证据确实充分。金灯水泥公司在2012年7月20日以“旷工和违反公司制度”为由解除了与于素芹的劳动关系，解除劳动关系决定已由于素芹本人于2012年8月9日签收，2012年8月9日进行失业登记。从金灯水泥公司在于素芹6月份工资中扣除工作服款，于素芹签字认可的行为来看，于素芹也知道自己被除名，金灯水泥公司已经履行了告知义务。因此金灯水泥公司解除与于素芹的劳动关系的行为合法有效。二审判决认为双方是协商一致解除劳动关系错误。二、原二审判决适用法律确有错误。1、于素芹主张的“双倍工资”的中的差额部分不属于劳动报酬，原审判决将该差额部分认定为工资属于适用法律错误。首先，劳动报酬的本质是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式。其次，《劳动合同法》设立二倍工资的目的在于催促用人单位与劳动者及时签订书面劳动合同，具有惩罚性。2、于素芹主张未签订劳动合同的部分双倍工资中的差额已超过仲裁时效。该时效应当从于素芹知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，不应当从劳动关系终止之日起一年内提出。金灯水泥公司请求驳回于素芹的诉讼请求并负担本案诉讼费用。
于素芹辩称，她没有旷工。金灯水泥公司隐瞒了于素芹的考勤表。2012年6月将其工资从调度室转到计量科，其于2012年6月前领的是生产经理的工资，月薪3000元。金灯水泥公司7月20日出具解除劳动关系的证明，到同年8月9日才通知她。金灯水泥公司于2012年6月16日通知其待岗，待岗期间没有工资，她就到超能公司工作，但期间她每天都到金灯水泥公司大门口电子签到，签到的相关证据在金灯水泥公司。她的工资表和签到考勤表都在金灯水泥公司，应该由金灯水泥公司提供证据。其同意二审判决结果。未签订书面劳动合同的双倍工资属于拖欠劳动报酬范畴，劳动者申请仲裁请求维持二审判决。
本院再审查明，2012年6月11日后，金灯水泥公司将于素芹的工作调整到安全计量科，该科室仅于素芹一人。其他事实同二审查明事实。
本院再审认为，关于于素芹是因为旷工被解除劳动关系，还是金灯水泥公司与其协商一致解除劳动关系的问题。金灯水泥公司提供于素芹签到表证明于素芹未签到属于旷工，但是于素芹辩称，其因工作调整到安全计量科，该科室就其一人，已不在原签到的调度室签到。金灯水泥公司认为于素芹仍应该在原科室签到，并未提供相应证据证明，但对于素芹调整到计量科且是该科室仅其一人的陈述认可，故金灯水泥公司称于素芹未签到属于旷工的理由证据不足。同时于素芹称金灯水泥公司停止其工作后，其坚持到金灯水泥公司大门口进行电子签到，签到证据都在金灯水泥公司，金灯水泥公司应该提供，却不予提供。于素芹辩称的理由符合客观实际，本院予以确认。所以金灯水泥公司申请再审称于素芹矿工的证据不足。二审判决依据于素芹存在工作交接等实际情况，认为是金灯水泥公司首先提出，双方协商一致解除劳动关系并无不当，本院再审予以确认。所以金灯水泥公司应该依法向于素芹支付解除劳动关系的经济补偿金。因为于素芹同意二审判决结果，所以，本院对二审确定的经济补偿金的数额予以确认。金灯水泥公司申请再审称不应当给付于素芹经济补偿金的理由不能成立，不予采信。
关于金灯水泥公司是否应当支付于素芹未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制。所以，确定金灯水泥公司是否应该给付于素芹未签订书面劳动合同的二倍工资差额，关键在于该“二倍工资”是否属于劳动报酬。该二倍工资基于《劳动合同法》第八十二条的规定产生，该条规定的立法目的，二倍工资中的一倍是用人单位不按照法律的规定同劳动者签订书面劳动合同而应承担的一种惩罚性赔偿金，并不是基于劳动者提供劳动而应付给劳动者的一种劳动报酬，所以，对该二倍工资的主张应该受一年仲裁时效期间的限制。劳动者应该及时从知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提起仲裁申请。而本案于素芹从2008年1月1日《劳动合同法》施行之日起，一直到2012年双方解除劳动关系，双方均没有签订书面劳动合同。于素芹应当知道其权益早已被侵害，直到双方解除劳动关系后的2013年6月19日向新乡县劳动人事仲裁委申请仲裁，已超过法定的申请仲裁的时效。所以，于素芹主张金灯水泥公司应给付其不签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求应予驳回。原审判决认为于素芹的该项主张不超过仲裁时效期间不符合法律规定，应予纠正。
综上，原审判决查明事实清楚，但对于素芹主张的二倍工资差额予以支持不妥。金灯水泥公司申请再审的部分理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字第1027号民事判决第一项和诉讼费用的负担部分；
二、变更河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民一终字第1027号民事判决第二项为：变更新乡县人民法院（2014）新民初字第57号民事判决第一项为新乡金灯水泥有限公司于本判决生效后十日内支付于素芹经济补偿金24200元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 炜
代理审判员 邹新哲
代理审判员 张 伟
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 侯洪涛