辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铁民一终字第00563号
上诉人（原审原告）：胡某某。
委托代理人：刘某某，律师。
上诉人（原审被告）：某某局。
法定代表人：魏某，该局局长。
委托代理人：于某某，律师。
被上诉人（原审被告）：某某公司。
法定代表人：孙某，该公司经理。
委托代理人：刘某某，该公司安全股股长。
被上诉人（原审被告）：某某大队。
法定代表人：吉某某，该大队队长。
上诉人胡某某与上诉人某某局、被上诉人某某公司、某某大队建设工程施工合同纠纷一案，西丰县人民法院作出（2012）西民一初字第00058号民事判决，宣判后，被告某某局不服该判决，向本院提起上诉，铁岭市中级人民法院作出（2012）铁民一终字第00484号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。西丰县人民法院作出（2013）西民一初字第00091号民事判决、宣判后，原审原告胡某某及原审被告某某局不服，均提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡某某及其委托代理人刘某某，上诉人某某局的委托代理人于某某，被上诉人某某公司委托代理人刘某某到庭参加了诉讼，被上诉人某某大队经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理认为：2000年某某大队为改善办公条件，以某某大队的名义立项，由某某局出资建楼。2000年6月20日被告某某大队与被告某某公司签订《建设工程施工合同》，被告某某大队将位于某某办公楼，面积1360平方米承包给被告某某公司承建，合同第1条约定，工程名称：某某队办公楼；工程地点：某某一委；工程内容：土建、水暖、电照、1360平方米；总工期：150天；质量标准：市优质工程；合同价款：143万元。《建设工程施工合同通用条款》第33条：竣工结算。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，被告某某公司将该楼房的土建工程及装饰工程承包给原告胡某某承建，约定由原告胡某某包工包料。原告胡某某进行了具体的施工建设，在施工过程中被告某某局提供部分材料，价款35760元。施工过程中，从被告某某公司的账面上看，被告某某局通过被告某某公司拨付给胡某某工程款323725.76元（含入账未支付给胡某某的钢材款39784.75元），胡某某实际收到工程款285901.01元。经原告施工建设，该工程于2000年10月6日竣工，并交付给被告某某局。在2000年11月6日的单位工程交工验收证明书中“验收单位”处加盖了某某大队的公章，在“施工单位”处加盖了某某公司的公章，“交工人”处有胡某某本人的签名。工程交付使用后，被告某某局和被告某某公司之间、原告与被告某某局和被告某某公司之间没有就该工程价款进行具体明确的结算。直到2003年5月13日被告某某公司就该工程进行概算并明确建设工程土建部分造价为630347.06元，装饰工程部分的造价为73873.99元，在两份工程概算报告中加盖了被告某某公司的公章。本案诉讼中，经某某事务所有限公司进行了工程造价鉴定，鉴定结论认定胡某某承建的工程建筑面积1396.20平方米，在鉴定过程中就实际施工中工程量增加、隐蔽工程及外委工程配合费等予以明确，确定了该工程的土建工程、装饰工程及配合费合计为787074.14元。在报告中的土建工程中的间接费15614.16元、计划利润及技术装备费27591.29元、土地印花税501.66元、税金23944.29元；装饰工程中的间接费982.81元、计划利润及技术装备费1736.70元、土地印花税31.58元、税金1294.69元，合计71697.18元，该部分款项原告自认不属于原告的应得利益，在诉讼请求中已经直接予以扣除。此外扣除工程建设施工过程中拨付的工程款285901.01元、某某局提供的材料价款35760元、被告某某局将该楼的一座51.44平方米门市楼作价抵付工程款180040元，被告尚欠原告工程款173891.20元和挂账未支付的钢材款39784.75元。原告诉讼请求被告给付拖欠工程款175146.20元（不含入账未支付的钢材款39784.75元），逾期付款违约金203279.94元，合计418210.89元，本案诉讼中原告支付的诉讼费2310元和鉴定费20757元。另查，根据原告提供关于中国人民银行历年来的金融机构贷款基准利率（长期即五年以上）标准计算，自2000年11月6日计算至2013年3月25日期间的欠款利息为139500.57元；若按首次明确进行工程概算报告之次日即从2003年5月14日起到2013年3月25日期间的欠款利息为112875.65元。
本院所确立的上述事实，有原告提供的工程验收证明书、结构验收记录、某某公司证明、抵顶工程款购楼发票、账目核对说明、王某某的情况说明和冯某某的证实材料、司法鉴定报告、建设工程施工合同及通用条款、利息结算清单和利率表等证据及当事人的陈述笔录在卷为凭，这些证据已经开庭对质和本院的审查，可以采信。
原审法院经审理认为：被告某某局以被告某某大队的名义作为发包人与承包人被告某某公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。某某大队只是名义上的发包人，实际发包人应为某某局。被告某某公司于签订合同后把所承包的工程交给项目经理原告胡某某组织施工，原告胡某某属于实际施工人，原告已经实际履行了该建设工程的施工及装饰工程，并按合同约定的期限及标准交付使用，至此原告作为实际施工人有权就该工程的价款主张权利。关于双方签订的《建设工程施工合同》约定有仲裁条款，经审查，在本案的原审诉讼开庭审理前，被告某某局作为实际发包人与承包人被告某某公司均没有向本院提出存在仲裁条款及本案应予以仲裁的异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。因此本案应做为建设工程施工合同纠纷的民事案件予以审理。根据本案二被告之间存在隶属关系的实际情况，工程交付使用后，二被告作为合同当事人没有就工程价款进行结算，直到2003年5月13日被告某某公司曾就该工程进行过概算并明确建设工程土建及装饰工程具体造价，至此二被告应该明确其拖欠原告工程款的事实，本案诉讼中经某某事务所有限公司进行了工程造价鉴定，该鉴定过程中就部分隐蔽工程等予以明确后确定了该工程的总价款为787074.14元，扣除该工程中的间接费、计划利润及技术装备费、土地印花税、税金等71697.18元，以及通过被告某某公司拨付的工程款285901.01元，被告某某局提供的材料价款35760元，被告某某局将该楼的一座51.44平方米门市楼作价抵付工程款180040元，被告尚欠原告工程款173891.20元和挂账未支付的钢材款39784.75元的事实存在，被告某某局未能按约定足额支付相应的工程价款。因此被告应给付原告拖欠工程款，并给付欠款期间的合理利息。关于拖欠工程款的利息，原告主张按超过银行基准利率上浮50%部分的请求没有合同依据及法律依据故不予以支持。关于利息的计算时间起点，本院认为在工程交付后各方当事人没有就该工程价款进行结算，直到2003年5月13日才由被告某某公司出具了工程概算结论，至此时方能明确二被告作为发包方、承包方实际拖欠施工人即原告工程款的事实，同时参照《建设工程施工合同通用条款》第33条的约定：承包人提出结算报告后发包人应办理竣工结算。那么承包人提出结算报告的时间应做为本案的一个关键节点；同时依该条第三款约定：因发包人不办理结算，承包人有权要求工程款的利息，同时有权要求发包人承担违约责任。本案原告选择其中一种方式主张权利，并没有加重债务人的负担。原告存在起诉时的表述不准确问题：原告在起诉时要求违约金，但是其主张的“违约金”实际是以中国人民银行中长期贷款利率上浮50%方式进行计算的拖欠工程款利息。综上，本院认为关于被告拖欠工程款的利息计算方式及标准应该按中国人民银行中长期贷款利率（随时调整）从2003年5月14日起计算更符合公平原则。根据现有证据，被告某某局不能提供证据证明已经与被告某某公司就以上工程进行了结算并全部拨付了工程款，因此被告某某局与被告某某公司就以上欠款及利息承担共同给付责任。被告某某大队只是名义上的发包人，因此其不应承担任何民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告某某局与被告某某公司共同给付原告胡某某工程款173891.20元，利息112875.65元（按金融机构人民币同期贷款基准利率计算，自2003年5月14日开始计算至2013年3月25日，以后利息计算至判决确定的履行期止），给付挂账未支付的钢材款39784.75元，于本判决发生法律效力后15日内履行完毕；二、被告某某局与被告某某公司共同给付原告胡某某鉴定费20757元，于本判决发生法律效力后15日内履行完毕；三、被告某某大队不承担给付原告胡某某工程款的责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7573元（原告预交2310元），由原告负担1375元，由被告某某局承担6198元。
上诉人胡某某不服原审判决，向本院提起上诉，上诉称：上诉人承建的工程，某某局即是产权人又是实际出资人，且用门市楼抵顶了部分工程款，原审认定上诉人某某局欠胡某某工程款，就应该判决某某局独自给付工程款，判决共同给付错误；关于违约金原审判决推迟了计息时间，又没有按上浮计息是错误的。诉讼费判决由胡某某承担一部分是错误，请求撤销原判，依法改判由某某局独自给付工程款及利息377171.14元，并由其承担全部诉讼费用。将抵顶工程款的房屋办理过户手续。
上诉人某某局辩称：胡某某的上诉请求证据不足，要求驳回上诉。
上诉人某某局不服原审判决，向本院提起上诉，上诉称：某某局与胡某某之间没有合同关系，如存在工程款问题，也是房产建筑公司与胡某某之间的问题，应由房产建筑公司承担责任。原审判决的工程款明显高于当时的工程造价，不合理，应按当年实际施工的工程造价计算。因该工程款一直没有结算，原审判决承担利息错误。另外，上诉人在2013年10月8日，我局已将剩余工程款支付给了某某公司，共计353500元，故我公司不应承担任何责任。请求撤销原判，依法改判由西丰县房产建筑公司承担责任，按当年实际工程造价结算，不承担利息。诉讼费由被上诉人负担。
上诉人胡某某辩称：上诉人某某局是将工程款支付给某某公司，但当天就将此款又转走，没有给我，其它意见与我上诉状一致。
被告某某公司辩称：我们服从法院判决。
被告某某大队未到庭亦未提供书面意见。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，2013年10月9日，上诉人某某局支付给某某公司1017500元，其中2000年巡警队办公楼的工程款353500元，1998年原移动公司楼工程款664000元，该两笔工程款系现在正在诉讼中的本案及另一案，原审原告均为胡某某。某某局称该款为工程款及利息。但现在此款并未给付胡某某。本院于2013年11月8日询问某某公司，该公司称该款未给付胡某某，这笔钱还在我公司账面上，没支出。胡某某提供了2013年10月9日，某某公司，收到1017500元工程款后，立即将此款转出的票据，2013年10月9日，某某公司支付给某某局582980.13元，同时又支付434500元。
本院认为：某某大队为改善办公条件，以巡警大队的名义立项，由某某局出资建楼。虽然某某大队与被告某某公司签订《建设工程施工合同》，但某某局为该工程的实际发包人，胡某某为实际施工人，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。发包人对实际施工人施工的事实予以认可，工程竣工经验收后，工程已交付给某某局。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原审判决某某局承担给付工程款义务符合法律规定，某某局虽然在二审开庭前将工程款给付某某公司，但该公司并未将此款给付胡某某，故要求不承担给付责任的上诉理由与事实不符于法无据，本院不予支持。关于工程造价问题，本案诉讼中经某某事务所有限公司进行了工程造价鉴定，且某某局在原审判决后，本院开庭前，已经按原审判决的工程款数额支付给了某某公司，故某某局对工程造价及利息问题提出的上诉理由本院不予支持。上诉人胡某某的上诉理由经审查，无法律依据本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人某某局、胡某某的上诉，维持原判；
二审诉讼费，由上诉人胡某某负担7573元，由上诉人某某局负担7573元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
代理审判员 田 宇
代理审判员 董瑞华
二〇一四年一月十四日
书 记 员 高 彤