陕西省彬县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）彬民初字第00853号
原告张某某，男。
委托代理人赵某某，男。
被告陕西省某某百货有限公司
法定代表人张某某。
委托代理人李某某。
委托代理人梁金锋，陕西省彬州律师事务所律师。
原告张某某与被告陕西省某某百货有限公司合作经营合同纠纷一案，本院于2012年9月5日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其诉讼代理人、被告委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某诉称，原告与被告于2012年5月19日签订《联营合同》一份。约定原告在被告商场经营某某品牌的鞋及服装，2012年8月12日，原告之妻张甲某向被告反映货物有缺失，被告却于8月17日反诬原告私收货款，强行扣收了原告专柜中的所有货物。2012年8月20日被告以文件形式，要求原告支付违约金88280元。现诉请依法判令终止联营合同；返还原告保证金10000元，返还7月、8月货款7639元，返还原告垫付的装修费用4484元，赔偿原告营业损失11068元、装修损失42273.38元，赔偿丢失货物价值5203元，赔偿原告支付给西安双胜体育用品公司违约金15000元；并承担本案诉讼费。
被告陕西省某某百货有限公司辩称，原告在经营中违反合同，私自截留、收取货款，私自调货，不服从被告管理，严重损害被告利益，被告才扣押其商品.原告应当承担违约责任。同意解除双方签订的合同，同意返还原告垫付的装修费用，原告7月、8月应返还货款为6316.20元，同意返还。原告其他要求均不同意赔偿。要求原告赔偿被告违约金10000元，赔偿被告3个月收入损失4715元，案件诉讼费依法判处。
本案争议焦点：违约责任及损失的确定。
原告对其主张提供证据如下：
1、陕西某某百货有限公司文件，证明被告单方查封某某专柜货物，违反合同约定，构成违约行为。
2、2012年11月5日某某专柜出库清单、2012年6月18日库存明细，证明经营中原告货物丢失情况。
3、某某百货销售凭证（2012年5月5日）、成品出库凭证（原告进货单），证明原告某某专柜每天营业利润为857.12元，即每天的停业损失也为857.12元。
4、原告与西安某某体育用品有限公司签订的经销协议书、西安某某体育用品有限公司给原告的通知、原告给某某体育用品有限公司交保证金的票据，证明2012年8月17日被告查封原告货物，导致原告支付西安双体育用品有限公司违约金15000元。
5、《装饰装修工程决算书》、领款单，证明原告某某店的装修花费23200.88元。
质证中被告对被告公司文件无异议，但认为只能证明原告不服从管理，私自截留货款；对出库清单无异议、对库存明细认为不是与被告核对的，不认可；对销售凭证、成品出库凭证真实性无异议，但不认可用一天的营业额为标准计算两个月的损失；对《经销协议书》无异议，但认为西安某某体育用品有限公司的通知与本案无关；对原告提供的《装饰装修工程决算书》、领款单认为不真实。
被告对其主张提供证据如下：
1、《联营合同》，证明原告无合同解除权。
2、《希尼亚退场协议》，证明原告退场时可带走其能带走的装修。
3、《商品销售单》（从2012年6月22日至8月13日）、陕西某某百货有限公司文件（被告公司（2012）年6号文件）、原告妻子张甲某的销售记录本，证明原告私自走货，逃避给被告分成，被告才扣押原告货物，促其接受处罚。
4、证人焦某某出庭作证，证明被告派其在原告的某某专柜当营业员，销售过程中，原告妻子不通过被告自行收取货款，为了防止与被告对不上货及不影响给导购的提成，私卖的货物都由原告妻子记录在笔记本上。经其手私自卖货38件，后来因原告与被告对不上货，被告不给其发工资，其向被告举报并提供了原告妻子记录私自走货的笔记本。
5、证人苏某某出庭作证，证明原告在被告处经营某某商品，货品混乱，经常对不上。
原告质证，对《商品销售单》真实性无异议，但其只能证明原告经营的另一个某某专卖店与某某百货某某专柜之间来回调货，是被告同意的；对某某专柜的销售记录真实性无异议，但这不是某某百货专卖店的；认为焦某某的证言不实，原、被告每月都会对货，如果证言属实，被告6月份便会发现；苏某某是被告公司的主管，其证言不认可；对其余的证据无异议。
法庭出示了陕西某某工程造价咨询事务所有限责任公司陕某某造鉴字（2013）004号鉴定报告书，经鉴定，原告某某专柜装饰装修及货柜等原价值42273.38元。质证中原告无异议，被告认为同意鉴定报告作为证据使用，但结论中货柜等均可以拆走，按定额计算的社会保障费等规费在实际施工中并未发生，相关费用不应赔偿。
经审查，原告提供的证据1，被告无异议，予以认定。对证据2出库清单是被告返还2012年8月17日扣押原告货物时形成的，在正常销售的情况下与2012年6月18日的库存明细对比，不能排除这期间有销售和入库行为，因而不能证明货物缺失。证据3，真实性被告无异议，但原告用一天的营业额作为两个月的平均营业额计算，不能反映客观真实情况，不能证明其证明目的。对原告提供的证据4，因原告除在被告处经营某某专柜外，在彬县城还经营某某专卖店，其能够做到按照经销协议约定与西安双胜体育用品有限公司保持经常性业务往来，不至于连续两个月中断业务，因而不可能违反协议约定，对该项证据不予认定。对原告提供的证据5，因被告对真实性有异议，装修损失以鉴定报告为依据确定，该证据不予认定。对被告提供的证据1、证据2，因原告无异议，予以认定。证据3、证据4、证据5，能够互相印证，形成证据链，予以认定。对鉴定报告因来源合法内容真实，双方当事人均无异议，予以认定。
经审理查明，2012年5月19日，原、被告签订《陕西某某百货有限公司联营合同》，约定原告在被告位于彬县西大街的某某百货大楼三层中区74.74平方米柜台经营某某体育用品。约定被告向原告提供场地、委派导购负责收取货款，每月从原告营业款中提取15%的款项作为联营分成。原告擅自截留销售货款，须向被告交纳截留款额10倍的违约金。合同期限从2012年5月1日至2013年4月30日。被告按合同约定收取原告保证金10000元，约定合同期满或终止后三个月内返还。被告向原告收取商场吊顶费用4484元，约定两年内全部返还。原告对约定经营场地进行装修开始经营。2012年8月12日，原告之妻张甲某向被告反映货物有缺失，2012年8月17日，被告发现原告在经营中私自收取货款，遂对原告库房中的商品进行封存，并将导购调离。2012年8月20日，被告发文，列举了原告私收货款清单，认定原告截留货款8828元，要求原告交纳88280元违约金。审理中经协调，被告于2012年11月6日全部返还了扣押原告的所有货物。2012年11月26日，双方一致同意解除合同。被告欠原告7月、8月两个月应返还货款6316.20元。关于原告装饰装修的价值，经鉴定，工程造价为42773.38元。
本院认为，原、被告之间订立的联营合同，实质是对合作经营行为的约定，该合同已经成立并开始履行，是有效合同。审理中原、被告均同意解除合同，应予解除。原告违反合同私收货款，构成违约。被告在原告违约时，采取封货的方式处理，致合同不能履行，亦属违约行为。对解除合同造成的损失，双方应当各自承担过错责任。原告向被告缴纳的保证金、被告尚未向原告返还的货款、收取的吊顶费依据合同约定，应予返还。原告要求赔偿营业损失，每日按168元计算，其5至7月份的实际平均利润为每日68元相比，其要求明显过高，考虑8、9月份为鞋服销售旺季，酌情每日按100元自2012年8月17日计算至2012年11月6日，共66天。原告装修后未使用到合同期满，对其装修损失，经审查，对装饰装修物中已形成附合的某某电器、装修工程和嵌入式壁柜依据鉴定结论，价值确定为15722元，折旧后残值确定为11005元，由被告赔偿。对未形成附合的装饰装修物防雾筒灯16个、T5日光灯6个、货架、活动衣架、桌柜、造型墙矮柜、收银台由原告拆除。原告要求赔偿丢失货物损失，因未提供充分证据，不予支持。被告要求原告赔偿违约金10000元，因原告私自走货给被告造成的实际损失为1324.2元，违约金应以实际损失为依据酌定为3000元。被告要求赔偿提成损失，因其违约行为导致营业停止，故该请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干为题的解释》第十条、第十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、原告与被告2012年5月19日签订的《陕西某某百货有限公司联营合同》，于2012年11月26日予以解除。
二、原告对其装饰装修防雾筒灯16个、T5日光灯6个、货架、活动衣架、桌柜、造型墙矮柜、收银台拆除带走（原告已拆除带走）。
三、被告返还原告保证金10000元、货款6326.20元、吊顶费4484元；
四、被告赔偿原告营业损失6600元、装饰装修损失11005元。
五、原告赔偿被告损失1324.20元，原告支付被告违约金400元。
六、驳回原告其他诉讼请求。
上述款项限判决生效后10日内给付。
案件受理费925元，鉴定费2500元，由被告承担2400元，其余由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 徐春宁
审 判 员 徐胜利
代理审判员 郭荣清
二〇一三年七月二十五日
书 记 员 苏向丽
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》：
第十条承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。
第十一条承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照
下列情形分别处理：
（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩
余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；
（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；
（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残
值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；
（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规
定的，适用其规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当时的过错程度以及予以利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。