辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑三终字第75号
原公诉机关沈阳市皇姑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戚建设，男，1975年10月15日出生于河南省上蔡县，汉族，高中毕业，系沈阳兆利贸易有限公司实际经营者，捕前住沈阳市沈北新区，户籍地沈阳市皇姑区。因涉嫌虚开发票犯罪于2014年5月7日被抓获，同年5月8日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人高艳清、张克俭，辽宁六合律师事务所律师。
原审被告人李永茂，女，1969年6月4日出生于黑龙江省肇源县，汉族，大学文化，系沈阳市礼帮家用品有限公司财务经理、沈阳市至尚优品物资营销中心实际经营者、沈阳市至尚佳物资销售中心实际经营者，住沈阳市大东区，户籍地沈阳市浑南区。因涉嫌虚开发票罪于2014年5月19日被刑事拘留，同年6月12日被取保候审，同年12月26日由原审法院继续取保候审。
沈阳市皇姑区人民法院审理沈阳市皇姑区人民检察院指控原审被告人戚建设犯行贿罪和虚开发票罪、原审被告人李永茂犯虚开发票罪一案，于2015年3月30日作出（2015）皇刑初字第82号刑事判决。原审被告人戚建设不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员蒋战出庭支持公诉，上诉人戚建设及其辩护人高艳清、张克俭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2003年至2013年间，被告人戚建设在给位于沈阳市皇姑区北陵大街45-22号的辽宁省总工会省（中）直企业工作委员会举办活动提供礼品的过程中，违反国家规定，给负责礼品采购的先后担任辽宁省总工会省（中）直企业工作委员会副主任、辽宁省国资委省（中）直企业工会主席徐曙明（另案处理）回扣共计人民币50万余元。
上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的
证人徐曙明、裴忠莲、张健、周抗旱、闫冬的证言，被告人戚建设的供述，工会法人资格证书，组织机构代码证，干部任免审批表，辽宁省总工会党组文件，省（中）直企业工会记账凭证等证据证实，且上诉人戚建设在原审庭审过程中无异议。
（二）2011年11月至2013年12月间，被告人戚建设虚开发票共计16组，发票金额共计人民币1,222,600元，被告人李永茂虚开发票共计7组，发票金额共计人民币57,400万元，具体情况如下：
1.2011年11月14日，被告人戚建设作为沈阳市兆利贸易有限公司实际经营者，应徐曙明的要求，在明知与辽宁省大连海洋渔业集团有限公司没有真实业务往来的情况下，为该公司开具发票共计3组，发票金额共计人民币291,700元。
2.2012年11月5日，被告人戚建设应徐曙明的要求为其虚开发票，后被告人戚建设找到沈阳市至尚优品物资营销中心的市级经营者被告人李永茂，让其在没有业务往来的情况下虚开发票、被告人李永茂在明知没有真实货物交易的情况下，为辽宁省大连海洋渔业集团有限公司虚开发票共计3组，发票金额共计人民币297,000元。
3.2012年11月23日，被告人戚建设找到沈阳市至尚优品物资营销中心的实际经营者李永茂，让其在没有业务往来的情况下为其虚开发票。被告人李永茂在明知没有真实货物交易的情况下，为辽宁省国资委（中）直企业工会虚开发票共计2组，发票金额共计人民币142,400元。
4.2013年11月15日，被告人戚建设找到沈阳至尚佳物资销售中心的实际经营者李永茂，让其在没有业务往来的情况下为其虚开发票。被告人李永茂在明知没有真实货物交易的情况下，为辽宁省国资委（中）直企业工会虚开发票共计2组，发票金额共计人民币135,000元。
5.2013年11月25日，被告人戚建设应徐曙明的要求为其虚开发票，后被告人戚建设找到沈阳鑫瑞新能源商贸中心的相关人员，在没有业务往来的情况下，以补交开票费的方式，让其为辽宁省大连海洋渔业集团有限公司虚开发票共计2组，发票金额共计人民币190,000元。
6.2013年12月2日，被告人戚建设应徐曙明的要求为其虚开发票，后被告人戚建设找到沈阳市沈北新区格瑞商贸行的相关人员，在没有业务往来的情况下，以补交开票费的方式，让其为辽宁省大连海洋渔业集团有限公司虚开发票共计2组，发票金额共计人民币166,500元。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人徐曙明、孙传仲、刘敏丽、王清君、裴忠莲、白波、王维君的证言，被告人李永茂、戚建设的供述，辽宁省总工会（中）直企业工会的记账凭证及被告人虚开的发票，沈阳市至尚优品物资营销中心的营业执照、税务登记，沈阳至尚佳物资销售中心的营业执照、税务登记，被告人李永茂虚开的发票（统计联，非报销凭证），银行对账单，企业工商登记档案等证据证实，且上诉人戚建设、李永茂在原审庭审过程中无异议。
原审法院认为，被告人戚建设在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，其行为已构成行贿罪。被告人戚建设又伙同被告人李永茂虚开发票，情节严重，其行为均已构成虚开发票罪。应对被告人戚建设数罪并罚。二被告人在虚开发票共同犯罪中均系主犯。鉴于二被告人如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款，第三百九十条第一款，第二百零五条之一第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款和第三款，第七十条之规定，认定被告人戚建设犯行贿罪，判处有期徒刑六年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币十万元（未缴纳）。认定被告人李永茂犯虚开发票罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
上诉人戚建设的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.戚建设给予徐曙明的全部回扣的一半金额系徐曙明索贿，且戚建设并未因此谋取不正当利益，因此该部分金额不应当被计算在戚建设行贿罪数额之内；2.原审判决认定虚开发票的第三起和第四起事实，存在既认定为虚开发票数额，又计入行贿犯罪数额的情况，属重复认定；3.原审判决对戚建设虚开发票罪量刑过重。
经审理查明，上诉人戚建设行贿犯罪、及伙同李永茂虚开发票犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，上诉人戚建设在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，其行为已经构成行贿罪。上诉人戚建设又伙同原审被告人李永茂虚开发票，情节严重，其行为均已构成虚开发票罪。关于上诉人戚建设及其辩护人提出的原审判决认定戚建设行贿罪数额不当，其中存在被索贿情节的上诉理由及辩护意见，经查，证人徐曙明的证言及上诉人戚建设在侦查阶段的供述，均证实了上诉人戚建设为了向徐曙明推销商品主动提出给徐曙明回扣，两者经讨价还价后确定了20%的回扣比例，现上诉人戚建设推翻原供述，提出索贿一节无证据支持，故原审判决对行贿的数额认定并无不当，本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人戚建设及其辩护人提出的原审判决对于虚开发票数额和行贿数额存在重复认定情况的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人戚建设于2012年11月23日、2013年11月15日通过沈阳市至尚优品物资营销中心实际经营者、沈阳市至尚佳物资销售中心实际经营者李永茂开具的4组发票（共计277，400元）并无真实商品交易活动存在，系戚建设为辽宁省国资委（中）直企业工会从他处购得同价值货物后伙同李永茂虚开的发票，上述4组发票所涉金额因存在辽宁省国资委（中）直企业工会向戚建设实际支付货款的事实，戚建设也按照事先约定向徐曙明支付了回扣，因此上述4组发票所涉金额既存在给徐曙明回扣的事实，也存在虚开发票的事实，故原审判决将上述4组虚开发票的数额按照二人约定的回扣比例计入戚建设行贿罪数额内并无不当，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人戚建设及其辩护人提出的原审判决对戚建设虚开发票罪量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据戚建设参与虚开发票的金额，充分考虑到其具有如实供述自己罪行的情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 莹
审判员 孙晓芳
审判员 彭 聪
二〇一五年七月十五日
书记员 赵 悦