北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第617号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郭维维，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司，住所地贵州省贵州市南明区龙洞堡见龙洞138号。
法定代表人陶华碧，董事长。
委托代理人陈敏，女，1981年3月5日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司商标代理人。
委托代理人王昕，女，1984年10月15日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司商标代理人。
原审第三人湖南华越食品有限公司，住所地湖南省望城国家农业科技园（黄金乡白马村9组）。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3180号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月11日受理本案后依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人郭维维、被上诉人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（简称贵阳老干妈公司）的委托代理人陈敏到庭参加了诉讼。原审第三人湖南华越食品有限公司（简称湖南华越公司）经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加本案诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2001年4月2日，湖南华越公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第1968596号“刘湘球华越老干妈及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第30类“八宝饭、饼干”等商品上。
1998年12月30日，贵阳老干妈公司向商标局提出第1381611号“陶华碧老干妈及图”商标（简称引证商标一）的注册申请，并于2000年4月7日获准注册，核定使用在第30类“豆豉、酱辣椒（调味品）、油辣椒（调味品）、火锅调料（调味品）、姜油（调味品）、蒜油（调味品）、酱菜（调味品）”等商品上。经续展，该商标专用权期限至2020年4月6日。
1998年4月13日，贵阳老干妈公司向商标局提出第2021191号“老干妈”商标（简称引证商标二）的注册申请，并于2003年5月21日获准注册，核定使用在第30类“豆豉、辣椒酱（调味品）、炸辣椒油”等商品上。经续展，该商标专用权期限至2023年5月20日。
在法定期限内，贵阳老干妈公司以被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标以及湖南华越公司恶意抄袭、摹仿其引证商标为由，向商标局提出异议。2011年8月17日，商标局作出（2011）商标异字第29472号《“刘湘球华越老干妈及图”商标异议裁定书》（简称第29472号裁定），认为贵阳老干妈公司的异议理由不成立，裁定：被异议商标予以核准注册。
贵阳老干妈公司不服第29472号裁定，于2011年10月10日向商标评审委员会申请复审，认为被异议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条的规定，且被异议商标构成对在先驰名的引证商标的复制和摹仿，违反《商标法》第十三条第二款的规定，此外，被异议商标损害其在先商号权以及知名商品特有名称权，违反《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，最后，被异议商标的注册还违反《商标法》第十条第一款第（八）项。贵阳老干妈公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、税务机关出具的贵阳老干妈公司销售收入以及纳税额统计表，其中包括贵州省贵阳市南明区国家税务局、地方税务局盖章证明的贵阳老干妈公司在1998-2001年产值、销售收入及纳税数据统计表4份；
2、行业协会出具的2000-2001年贵阳老干妈公司各项经济指标在同行业中的排名2份，系中国食品工业协会、中国调味品协会出具证明贵阳老干妈公司各项经济指标在全国油制辣椒行业中属领先地位；
3、引证商标一、二注册证明；
4、贵阳老干妈公司产品瓶贴图案外观设计专利证书；
5、贵阳老干妈公司版权登记证明复印件；
6、贵阳老干妈公司商标在其他国家和地区申请注册的相关证据；
7、广告宣传费审计报告，其中包括贵州黔信恒瑞会计师事务所就贵阳老干妈公司2000-2001年4月广告宣传费投入情况出具的审计报告，该证据显示贵阳老干妈公司广告费用支出在所涉年度均超35万元以上；
8、广告合同，其中包括1998-2001年4月宣传引证商标签订的广告合同9份；
9、2000-2001年贵阳老干妈公司签订的关于域名注册的协议书复印件；
10、1998年-2003年的报纸报道，其中包括1998-2001年4月《经济日报》、《人民日报》、《贵州日报》等报刊对贵阳老干妈公司及其“老干妈”品牌的报道37份；
11、国家领导人视察贵阳老干妈公司的照片复印件，该证据无法显示形成时间；
12、《人民日报》邀请函，其形成时间晚于被异议商标申请日；
13、消费者致贵阳老干妈公司的信件，其中部分信件能够显示形成时间，并早于被异议商标申请日；
14、1998-2003年度对引证商标被仿冒侵权的报道，其中包括1998-2001年4月《中国青年报》、《生活时报》、《北京法制报》等媒体对引证商标被仿冒侵权的报道，共43份；
15、1999-2007年间各地工商部门对仿冒者下达的部分行政处罚决定等材料，其中包括1999-2001年4月各地各级工商部门作出的行政处罚决定书、请示函、协查函等共13份；
16、公安部关于“老干妈”著名商标被侵权的侦办意见以及贵州省政府下发的工作通知及协查函；
17、中央电视台《社会经纬》栏目对湖南华越公司侵权事实的报道光盘，但无法显示形成时间；
18、部分获奖证书复印件，其中早于被异议商标申请之前的获奖证书共3份；
19、商标局关于认定本案引证商标一为驰名商标的批复复印件，该批复形成时间为2007年；
20、北京市第二中级人民法院（1999）二中知民初字第132号民事判决书（简称第132号一审判决）复印件以及本院（2000）高知终字第85号民事判决书（简称第85号二审判决）复印件，上述判决确认，1999年“老干妈”即构成贵阳老干妈公司生产的风味豆豉的特有名称；
21、商标评审委员会商评字（2011）第31085号《关于第3734958号“老干妈LAOGANMA”商标争议裁定书》，该裁定认定在该案系争商标申请日（2003年9月27日）前，两件引证商标在豆豉、辣椒酱（调味）、炸辣椒油等商品上构成驰名，据此撤销了系争商标在第11类灯、电饭煲等商品上的注册。
22、1998年10月以及2000年10月内参两份；
23、1998-2000贵州省人民政府、贵州省工商行政管理局、贵阳市人民政府、贵阳市南明区人民政府请求注册老干妈商标的请示、报告，共8份；
24、各媒体对贵阳老干妈公司与湖南华越公司商标之争的报道，其中包括部分2000年2001年4月的报道；
25、四份商标争议裁定书，均为湖南华越公司在其他类别上申请的相关商标被撤销的裁定。
湖南华越公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2013年7月22日，商标评审委员会作出商评字（2013）第21673号《关于第1968596号“刘湘球华越老干妈及图”商标异议复审裁定书》（简称第21673号裁定）。该裁定认为：被异议商标指定使用的八宝饭和饼干商品与贵阳老干妈公司的引证商标一、引证商标二核定使用的豆豉、油辣椒（调味品）等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象方面差异较为明显，并未构成类似商品。被异议商标与两件引证商标并未构成《商标法》第二十八条、第二十九条所指的使用在类似商品上的近似商标。引证商标二在被异议商标提出注册申请时尚未获得注册，在案证据虽然可以证明引证商标一在被异议商标申请日前已经具有较高知名度，但尚不足以证明该引证商标已经具有驰名商标的知名度，故贵阳老干妈公司关于被异议商标违反《商标法》第十三条的主张不能成立。被异议商标文字“刘湘球华越老干妈”与贵阳老干妈公司的商号“老干妈”虽然近似，但尚未达到基本相同的程度，故被异议商标的注册未构成对贵阳老干妈公司在先商号权的侵犯。此外，知名商品的特有名称是反不正当竞争法的概念，商标法对其的保护体现于《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定之中，而贵阳老干妈公司并未提交其“老干妈”在八宝饭、饼干商品上的在先使用证据，故其关于被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条的主张不能成立。被异议商标的注册亦不属于违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。据此，依照《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
原审庭审中，商标评审委员会明确表示其对被异议商标与两件引证商标构成近似商标不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标一均由汉字以及中年女性头像构成，其汉字中亦均包含有“老干妈”，故上述商标在构成要素、呼叫、含义以及整体的视觉效果上均较为接近；被异议商标的汉字部分完整包含引证商标二的汉字“老干妈”，两商标在呼叫、含义等方面亦较为接近，因此，被异议商标与两件引证商标已经构成近似商标。被异议商标指定使用的八宝饭、饼干等商品与两引证商标核定使用的油辣椒、辣椒酱等商品同属于食品，在功能用途方面存在共同之处，其消费对象也存在一定的重合，而其销售渠道也一般均在超市、食品店等场所，故两类商品存在较大的关联性。此外，考虑到贵阳老干妈公司在商标评审中提交的行业协会证明、大量媒体报道、广告合同、所获荣誉、行政处罚决定等证据的形成时间均早于被异议商标申请日，上述证据能够证明引证商标在被异议商标申请日之前，已经在其核定使用的辣椒酱等商品上具备了一定的知名度，再考虑到被异议商标与引证商标近似程度较高，且商标使用在各自指定的商品上一般标志面积都较小，故商标标志的区别更加不易为消费者发现，指定使用在八宝饭、饼干上的被异议商标容易使消费者将其与在辣椒酱商品上的引证商标相混淆，故本案中被异议商标指定使用的八宝饭和饼干商品与引证商标核定使用的辣椒酱等商品已经构成类似商品。由于引证商标一的注册申请日以及核准注册日均早于被异议商标的注册申请日，故被异议商标与引证商标一构成《商标法》第二十八条所指情形；由于引证商标二的注册申请日早于被异议商标的注册申请日，但其核准注册日晚于被异议商标的申请日，故被异议商标与引证商标二构成《商标法》第二十九条所指的情形。据此，被异议商标的注册已经违反了《商标法》第二十八条以及第二十九条的规定。
由于贵阳老干妈公司的商号“老干妈”与其引证商标存在重合的情况，故贵阳老干妈公司在商标评审中提交的大量有关“老干妈”使用宣传的部分证据亦能够证明贵阳老干妈公司的“老干妈”字号已经在辣椒酱等商品上具有一定的知名度，再考虑到被异议商标完整包含贵阳老干妈公司的商号“老干妈”，且被异议商标指定使用的八宝饭和饼干商品与引证商标核定使用的辣椒酱等商品已经构成类似商品，因此，被异议商标的注册已经损害了贵阳老干妈公司对“老干妈”商号享有的在先商号权。
与知名商品特有名称有关的权益与商标权存在一定的区别，并非商标评审委员会主张的属于《商标法》第三十一条后半句关于“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，而应当作为在先权益，属于《商标法》第三十一条前半句关于“不得损害他人现有的在先权利”调整的范围。本案中，贵阳老干妈公司提交的第85号二审判决书等证据能够证明，在被异议商标申请日之前，“老干妈”已经构成贵阳老干妈公司使用在辣椒酱商品上的知名商品特有名称，而被异议商标完整包含了该名称，被异议商标指定使用的八宝饭和饼干商品与引证商标核定使用的辣椒酱等商品构成类似商品，故被异议商标的注册损害了贵阳老干妈公司在先的知名商品特有名称的相关权益。据此，被异议商标的注册已经违反了《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，不应予以核准注册。
在对被异议商标指定使用的八宝饭和饼干商品与引证商标核定使用的辣椒酱等商品构成类似商品已进行评述和认定的情况下，根据驰名商标按需认定的原则，本案中并无适用《商标法》第十三条规定的必要，故对该问题不再予以评述。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销第21673号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第21673号裁定。主要理由为：一、被异议商标指定使用的八宝饭、饼干商品与引证商标核定使用的豆豉、油辣椒（调味品）等商品相比，前者为主食，后者系佐餐用的调味品，功能、用途明显不同；在商场和超市销售时也通常摆放在不同的区域；由于原料和生产工艺不同，双方商品的生产部门也存在明显差异；双方商品的消费对象也有所差异。因此，两类商品属于非类似商品，被异议商标与两引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。二、商号与商标的注册制度和保护机制不同。注册商标在全国范围内享有专用权，而在先注册的商号仅能排斥在同一注册机构注册的与之近似的在后商号，保护范围比商标小。基于此，在在先商号权与在后商标发生权利冲突时，在先商号权获得保护需要满足几个要件，包括商号享有在先知名度、同行业以及标志高度近似等。就本案而言，被异议商标为图文组合商标，由人物肖像和文字“刘湘球”、“华越老干妈”组成。被异议商标与贵阳老干妈公司的商号“老干妈”并未构成高度近似的情形。而且被异议商标指定使用的商品与贵阳老干妈公司主要经营的辣椒酱等商品亦未构成类似商品。因此，被异议商标的注册未构成损害他人在先商号权的情形。三、知名商品的特有名称具有以下特点：享有知名度；非商品通用名称、能够起到区别产源的作用；未作为商标注册。《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，正是对有一定知名度的未注册商标的保护，与知名商品特有名称的保护范围相同。实践中，一般适用《商标法》第三十一条的上述规定对知名商品的特有名称予以保护。原审判决径行对知名商品特有名称权予以保护，违反了特别法优于一般法的法律适用原则。况且，目前尚无法律规定对于在先知名商品特有名称与在后商标权的冲突作出直接、明确的规定，原审判决将知名商品的特有名称作为一项权利纳入《商标法》第三十一条进行保护，缺乏明确的法律依据。此外，知名商品的特有名称应为未注册商标，而贵阳老干妈公司早在被异议商标申请注册日前就已经在豆豉、辣椒酱等商品上在先申请注册了引证商标一和引证商标二，其中引证商标一已在先获准注册，因此，“老干妈”作为已注册商标，不符合知名商品特有名称的认定要件。
贵阳老干妈公司、湖南华越公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标及两引证商标的商标档案、商标局第29472号裁定、商标评审委员会第21673号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。相关商标的知名度通常会影响商标近似与否的判断，但并非商品是否类似的考虑因素。本案中，被异议商标指定使用的“八宝饭、饼干”商品，与两引证商标核定使用的“豆豉、辣椒酱（调味品）”等商品，虽然存在一定差异，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面仍存在较为密切的关联，属于类似商品。在被异议商标与两引证商标已构成近似商标的基础上，被异议商标与两引证商标已分别构成使用在类似商品上的近似商标。由于引证商标一的核准注册日早于被异议商标的注册申请日，故相对于引证商标一，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。由于引证商标二的注册申请日早于被异议商标的注册申请日，但其核准注册日晚于被异议商标的申请日，故相对于引证商标二，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十九条的规定。原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
在审查判断争议商标的注册是否损害在先权利时，对于《商标法》已有特别规定的在先权利，应按照《商标法》的特别规定予以保护；《商标法》虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》等其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据相应的规定给予保护。
本案中，虽然贵阳老干妈公司在先使用“老干妈”商号在先并具有一定影响，且其提交的第85号二审判决书等证据能够证明在1999年时“老干妈”即已构成贵阳老干妈公司生产的风味豆豉的特有名称，但是，在被异议商标申请注册时，包含“老干妈”文字的引证商标一已经获准注册，成为有效的注册商标；“老干妈”文字也由贵阳老干妈公司作为引证商标二加以申请注册。因此，在被异议商标申请注册时，贵阳老干妈公司主张的商号和知名商品特有名称，已经能够得到《商标法》相关规定的保护，不需要再通过《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的企业名称和知名商品特有名称予以保护。原审判决在适用《商标法》第二十八条、第二十九条的规定已能够对贵阳老干妈公司的相关权益予以保护的情况下，仍适用《商标法》第三十一条的规定，对贵阳老干妈公司的企业名称和知名商标特有名称予以保护，已无必要，本院对此予以纠正。但商标评审委员会有关商号以及知名商品特有名称的上诉理由亦缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其裁判结论予以维持。虽然商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 白菁华
二〇一四年四月十一日
书 记 员 张 林