贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）遵市法刑二终字第82号
原公诉机关遵义市红花岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何天祥，男，1956年8月12日出生，汉族，贵州省遵义市人，中专文化，遵义市红花岗区深溪镇复兴村原党支部书记。2013年5月4日因本案被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
辩护人钱钞，贵州山一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余明江，男，1981年8月19日出生，汉族，贵州省遵义市人，大专文化，遵义市红花岗区深溪镇复兴村原村委会主任。2013年4月12日因本案被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
辩护人曾奇志、赵廷友，贵州大智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李世香，女，1982年4月25日出生，汉族，贵州省兴义市人，遵义市红花岗区深溪镇复兴村原村委会委员。2013年4月11日因本案被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
辩护人郭怀军，贵州佳信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李朝江，男，1984年10月10日出生，汉族，贵州省遵义市人，本科文化，遵义市红花岗区深溪镇复兴村原村委会委员。2013年4月13日因本案被取保候审。2014年3月17日经遵义市红花岗区人民法院决定被逮捕。
辩护人罗孝堂，贵州十朋律师事务所律师。
遵义市红花岗区人民法院审理遵义市红花岗区人民检察院指控被告人何天祥、余明江、李世香、李朝江犯贪污罪一案，于2014年3月19日作出（2013）红刑初字第583号刑事判决书。宣判后，原审被告人何天祥、余明江、李世香、李朝江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭进行了审理。遵义市人民检察院指派检察员梁栋出庭履行职务，上诉人何天祥、余明江、李世香、李朝江及辩护人钱钞、曾奇志、赵廷友、郭怀军、罗孝堂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人何天祥系遵义市红花岗区深溪镇复兴村原村党支部书记，被告人余明江系深溪镇复兴村原村委会主任，党支部副书记，被告人李世香、李朝江系深溪镇复兴村原村委会委员。在协助红花岗区深溪镇政府忠庄药业园区整体搬迁项目和永安大道建设项目开展迁坟事宜和征地过程中，被告人何天祥、余明江、李世香、李朝江为了侵吞土地补偿款，先后采取多报、虚构等方式骗取迁坟款或土地赔偿款。具体犯罪事实如下：
一、2011年至2012年间位于忠庄镇的药业工业园区整体搬迁至深溪镇复兴村和永安工业大道建设项目相继开展，被告人余明江在与被告人何天祥预谋后，在负责清点复兴村的坟头数量和上报过程中向深溪镇政府虚增多报了坟头数，被告人李世香作为村的报账员按照相关程序将坟头赔偿款划到村级账上后，进行了发放，在按实际的坟头数发放完迁坟款后，被告人李世香经清点发现账上余有多报的迁坟款9.8万元，被告人李世香将此情况分别向被告人何天祥和被告人余明江作了汇报，被告人余明江安排被告人李世香、李朝江三人一起在村委会办公室内篡改发放迁坟款的清册将账摆平。后被告人何天祥安排程代亮将身份证交给被告人李世香在银行开户保管此款及村委收的其他款项共计10万元。
事后，被告人何天祥等人为达到侵吞此款的目的，召集被告人余明江、李世香、李朝江将钱取出与其他未上账收入共计115000元交由被告人余明江、李世香、李朝江分别保管，其中被告人余明江保管35000万元，被告人李朝江保管40000元，被告人李世香保管留存在程代亮存折上的40000元。被告人余明江、李朝江向被告人李世香出具了领条。后因被告人李朝江将40000元的现金存放在办公室，被告人何天祥为了安全起见，安排被告人李世香将钱收回并交给被告人余明江保管。
2013年3月，被告人李世香在接受纪委调查时，主动向纪委交待了上述犯罪事实，并主动上交了藏匿的赃款40000元。红花岗区纪委根据被告人余明江的交待在被告人余明江的岳母家中收缴了其藏匿的现金75000元。
二、在药业园区搬迁征地的过程中，被告人何天祥称自己家在复兴村高田组沈家门前有个坟山地，安排被告人余明江等人丈量在其儿子何祥明的名下，被告人余明江在明知该块地不属于被告人何天祥家的承包地或责任地的情况下，以0.956亩的耕地面积制作了土地勘丈登记表，并在户主栏代签了何祥明的名字，被告人何天祥明知自己在“何家坟山”没有耕地的情况下以何祥明的名义签字领取了耕地赔偿款30166.91元交何祥明占有。案发后，何祥明于2013年5月2日将该款退缴红花岗区纪委。
三、在永安工业大道征地过程中，被告人何天祥家位于复兴村村民余明强开垦的荒地有20多个祖坟被搬迁。按规定，坟所占土地的赔偿款应当归开荒村民余明强所有，被告人何天祥认为每个坟占地至少有几个平方，全部丈量给余明强不合理，便安排被告人余明江找余明强，让余明强从补偿款里分一部份给自己，余明江找到余明强商量此事，余明强不同意。被告人余明江为被告人何天祥伪造了其在“老圭洞”有0.413亩土地的现场勘测登记表，由被告人何天祥在户主栏签名后上报相关数据，后被告人何天祥以何祥明的签名领取了该笔土地赔偿款13032.36元。
四、在永安工业大道征地补偿过程中，被告人余明江在解决向福威等19户林地的赔偿事宜时，由于村民向寿康需退出多领的5002元赔偿款用于其他18户村民的分配，但向寿康没有钱退。被告人余明江以其堂弟余明伦的名义虚构土地0.214亩，套取补偿款6626.62元，用其中的5002元垫付了此款。后被告人余明江为了能非法占有套取的补偿款又找到向寿康，要求向寿康用危房改造款来支付多领的土地赔偿款，取得了向寿康的同意。危房改造款拨下来后，被告人余明江扣除了5002元，并将余款900余元发给了向寿康。
案发后被告人余明江的妻子朱中平向红花岗区纪委退缴了6626元。
原判基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人何天祥犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月。二、被告人余明江犯贪污罪，判处有期徒刑十年。三、被告人李朝江犯贪污罪，判处有期徒刑五年。四、被告人李世香犯贪污罪，判处有期徒刑五年。五、已退缴赃款共计147825.89元，予以发还被害单位遵义市红花岗区财政局。
上诉人何天祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人何天祥在套取9.8万元迁坟款前没有参与预谋，也没有利用职务便利套取该迁坟款，不构成贪污。2、上诉人何天祥没有安排他人虚构坟山，所领取何家坟山补偿款符合全镇的征地补偿方案，其行为不构成贪污。3、上诉人何天祥未与余明江共谋虚构0.413亩征地补偿款款，领取该0.413亩土地补偿款的行为不构成贪污。
上诉人余明江的上诉理由：1、一审认定上诉人余明江贪污9.8万元系主犯且属既遂，属认定事实错误。2、上诉人余明江对何家坟山、老圭洞两处土地补偿款无非法占有目的，其行为不构成贪污罪；3、上诉人余明江以余明伦名义虚构0.214亩土地补偿款目的是为平息村民矛盾，对该款主观上无非法占有目的，一审认定为贪污错误。
上诉人李世香的上诉理由及其辩护人的辩护意见：系从犯、有自首、自愿认罪、全部退赃、家庭困难，原判量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人李朝江上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、属从犯，犯罪金额应认定为4万元；2、有自首情节；3、系初犯、偶犯，已退赃款，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人何天祥、余明江、李世香、李朝江犯贪污罪的事实清楚，原审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人及其辩护人未提交新证据，本院对原判认定的事实及所列证据效力予以确认。
关于上诉人何天祥及其辩护人所提“上诉人何天祥在套取9.8万元迁坟款前没有参与预谋，也没有利用职务便利套取该迁坟款，不构成贪污”的上诉理由、辩护意见，经查，根据上诉人何天祥、余明江、李世香、李朝江的供述，证实余明江在虚报迁坟数量前向何天祥进行汇报，何天祥默许；在修改数据套取迁坟款后，李世香将套取迁坟款的情况向何天祥汇报；在纪委检查村委会帐目时，为逃避纪委检查，何天祥安排余明江、李世香、李朝江三人分开保管套取的迁坟款，等过后由四人分了该迁坟款。综上，何天祥及其辩护人所提的该上诉理由、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人何天祥及其辩护人所提“上诉人何天祥没有安排他人虚构坟山，所领取何家坟山补偿款符合全镇的征地补偿方案，其行为不构成贪污”的上诉理由、辩护意见。经查，根据何天祥、余明江的供述，证人何祥明、陈旭弘、余光分的证言及征地补偿表等证据，证实何天祥明知自己家的坟山地未下放到户，坟山地赔偿款应赔付给集体，仍安排余明江将坟山地丈量在自己儿子何祥明名下并领取该坟山地补偿款，何天祥、余明江的该行为已构成贪污罪。对何天祥及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院也不予采纳。
关于上诉人何天祥及其辩护人所提“上诉人何天祥未与余明江共谋虚构0.413亩征地补偿款，领取该0.413亩土地补偿款的行为不构成贪污”的上诉理由、辩护意见，经查，根据何天祥、余明江的供述，证人余明伦、余明强的证言及永安工业大道征地补偿表，证实何天祥明知按赔付标准坟下的土地应赔偿给余明强，仍通过余明江找余明强将坟下土地补偿款分给自己，因余明强不同意，余明江为何天祥伪造老圭洞土地0.413亩获得土赔偿款13032.36元，何天祥在明知自己在老圭洞没有土地的情况下仍领取该赔偿款。余明江虚构土地使上诉人何天祥获得赔偿款，二人的行为构成共同贪污。对何天祥及其辩护人的该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人余明江及其辩护人所提“一审认定上诉人余明江贪污9.8万元系主犯且属既遂，属认定事实错误”的上诉理由。经查，一、根据余明江、李朝江、李世香的供述，证实余明江安排和参与迁坟款发放数据的修改套取迁坟款。故余明江在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯并无不当；二、余明江、李世香、李朝江通过修改迁坟款发放数据，已将迁坟款套出并实际控制，贪污行为已完成，原判据此认定为贪污既遂符合法律规定。综上，对余明江及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人余明江及其辩护人所提“上诉人余明江对何家坟山、老圭洞两处土地补偿款无非法占有目的，其行为不构成贪污罪”的上诉理由、辩护意见。经查，根据何天祥、余明江供述等证据，证实余明江在明知何家坟山的土地没有承包到户，该土地赔偿款应属集体，受何天祥的安排后，将该土地丈量给何天祥之子何祥明名下，使何天祥获得土地赔偿款30166.91元；余明江通过伪造老圭洞0.413亩土地，使何天祥获得赔偿款13032.36元。何天祥提出非法占有赔偿款的犯意后，余明江采用谎报和虚构土地的方式帮助上诉人何天祥获得赔偿款，二人属贪污的共同犯罪，余明江是否直接占有土地赔偿款不影响贪污罪的构成，对余明江及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人余明江及其辩护人所提“上诉人余明江以余明伦名义虚构0.214亩土地补偿款目的是为平息村民矛盾，对该款主观上无非法占有目的，一审认定为贪污错误”的上诉理由、辩护意见，经查，根据余明江供述、证人向寿康、余明伦的证言及收条等书证，证实余明江在向寿康不退还多领取的5002元土地补偿款用来分给其它农户的情况下，以余明伦名义虚构0.214亩土地套取6626元赔偿款，用其中5002元分发给了农户，后经向寿康同意扣除了向寿康5002元的危房改造补助款来填补，余明江将套取的6626元补偿款实际占有。余明江及其辩护人所提的该上诉理由、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人李世香及其辩护人所提“系从犯、有自首、自愿认罪、全部退赃、家庭困难，原判量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑”的上诉理由、辩护意见，经查，原判已认定其系从犯及具有自首情节，并对其从轻处罚判处有期徒刑五年，量刑恰当，对李世香请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由，本院不予以采纳。
关于上诉人李朝江及其辩护人所提“属从犯，犯罪金额应认定为4万元”的上诉理由及辩护意见，经查，李朝江与其它上诉人共同套取迁坟款，属共同犯罪，其应对所参与的全部犯罪金额承担刑事责任，原判认定李朝江的犯罪金额为9.8万并无不当，对所提犯罪金额应为4万元的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于所提属从犯的上诉理由及辩护意见，原判已认定，本院对此不再评判。
关于上诉人李朝江及其辩护人所提“有自首情节”的上诉理由、辩护意见，经查，李朝江系有关机关掌握其犯罪事实的情况下被通知到案，不符合自首的法律规定，对该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人李朝江及其辩护人所提“系初犯、偶犯，已退赃款，请求从轻处罚”的辩解意见，经查，原判已根据本案事实、情节等，对李朝江从轻处罚，对该上诉理由、辩护意见，本院不再采纳。
本院认为，上诉人何天祥、余明江、李世香、李朝江作为基层组织工作人员，在协助政府从事征地等相关工作过程中，利用职务之便，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，对上诉人何天祥、余明江依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”幅度内判处刑罚，对上诉人李世香、李朝江依法应在“五年以上有期徒刑，可以并处没财产”幅度内判处刑罚。原判根据本案犯罪事实、性质、上诉人李世香有自首情节及系从犯、上诉人李朝江系从犯等，对四上诉人所处刑罚恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 延
代理审判员 李永华
代理审判员 何兆秋
二〇一四年七月十八日
书 记 员 雷闻旭