陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终1194号上诉人（原审原告）:西安经诚道路建设有限公司，住所地西安市经济技术开发区草滩生态产业园。法定代表人：马建强，该公司董事长。委托诉讼代理人：路晓红，陕西伟龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：古萌，陕西伟龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安稷诚工程机械有限公司，住所地西安经济技术开发区尚稷路西段。法定代表人：郭伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：付琳，陕西惠智律师事务所律师。原审第三人：陕西建工机械施工集团有限公司，住所地西安市新城区金花北路406号。法定代表人：赵胜民，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏海，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人西安经诚道路建设有限公司（以下简称经诚公司）因与被上诉人西安稷诚工程机械有限公司（以下简称稷诚公司）、原审第三人陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第09293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经诚公司上诉请求：1、在原审判决第一项的基础上，依法改判增加工程款316131元，及2009年10月8日起至判决给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；2、撤销原审判决第二项；3、一、二审诉讼费用由稷诚公司承担。事实和理由：一、原审遗漏了第三人，导致案件基本事实未查明，判决错误，原审第三人建工集团明确陈述，本案所涉工程其存在合作方陕西耀时工贸有限公司，建工集团是本案工程的总承包方，既然其存在合作方，这一事实，关系到本案工程的实际施工具体情况的查明，而原审判决并未依法将耀时公司追加为本案第三人，导致基本事实未查明，判决错误。二、原审判决未查清本案关键事实，导致判决错误，首先，该工程早已正常交付使用，稷诚公司虽否认该路面是由经诚公司实际完成施工，但对于该工程最终由谁实际完成，以及其承包工程的签约、履行情况，稷诚公司未作陈述，亦未提交相关证据材料，以上，原审判决漏查本案主要事实；其次，建工集团明确陈述曾按照耀时公司指定向“张学良”个人账户支付过工程款，但原审判决对于该个人身份信息以及在本案工程施工过程中担任的职务并未进一步审理查明，仅局限于经诚公司提供的结算单上签字为“张军良”或“张学良”，并以建工集团认为两者字体存在差异为由，从而认定并非同一人，这一关键事实，直接关系到经诚公司提交的结算单能否作为认定工程款余额的依据，因此，法院应综合案件事实，全面查明，而并非简单因字面差别和肉眼辨别的字体差异，就认定两者并非同一人。三、原审判决适用法律错误，举证责任分配不当，本案中，对于与稷诚公司之间存在建设工程施工合同法律关系这一基本事实，经诚公司提交了双方签订的《路面工程施工合同》、确认单等证据证明，足以证明双方之间的合同关系，且稷诚公司对该事实也予以认可，然而，稷诚公司现称经诚公司施工存在质量问题，该合同实际仅部分履行等，但其并未提交任何证据证明，根据《最高人民法院关于适用司法解释》第91条之规定：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，稷诚公司的陈述构成对双方合同法律关系的变更，其对此应承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。综上所述，原审遗漏案件第三人，未查清本案基本事实，且适用法律错误，请求二审法院予以改判。稷诚公司辩称：经诚公司陈述的事实与客观事实不符，经诚公司与稷诚公司之间不存在施工合同关系，本案所提交的施工合同系后补的，是其为了完善公司的相关手续，找到稷诚公司法人要求帮忙才签的合同，所以合同的形式要件不合法，经诚公司陈述的本案施工工程是在2009年10月份，但该份合同却是在2010年签署的，也没有具体的日期，不具有真实性，稷诚公司也没有从工程总承包方处承包该工程，所以不可能再将此工程转给经诚公司，经诚公司要求追加耀时公司为第三人没有法律依据，不应予以支持，请求驳回。综上，原审认定事实正确，应予维持。建工集团述称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经诚公司向原审法院起诉请求：请求判令稷诚公司支付工程款330131元，违约金140195元（截止2016年7月20日），合计470326.41元；案件受理费用由稷诚公司承担。庭审中，经诚公司增加诉讼请求，要求稷诚公司支付自2016年7月21日至判决生效之日的违约金。原审法院认定事实，2009年10月，经诚公司与稷诚公司签订《路面工程施工合同》一份，约定由稷诚公司将其承建位于西安市经济技术开发区尚稷路的草滩雨水泵站道路铺设工程以包工包料方式分包给经诚公司施工，开竣工日期自2009年10月3日至2009年10月13日，以开工报告为准，共计11天；工程量约12600平方米，合同金额约为391540元，最终以实际计量为准结算。结算方式为，施工结束后当日根据双方认可的实测施工面积办理一次施工量清单，三日内施工量清单办理结算单，双方在结算单上签字盖章后生效。付款方式为工程结束后，依据双方确认的结算金额，稷诚公司在三日内向经诚公司支付该工程金额，如未按规定时间支付，则经诚公司向稷诚公司收取日计3‰的滞纳金。合同签订后，经诚公司进行施工。2009年10月7日，经诚公司向稷诚公司出具《稀浆封层（同步封层）确认单》一份，封层面积为4000平方米，工程价款为1.4万元。稷诚公司法定代表人郭伟在该确认单上签字确认。庭审中，经诚公司还向法庭提交了2009年10月13日结算单一份，认为该结算单上有稷诚公司项目负责人“张军良”的签字，所列项目已经完成，稷诚公司应当支付工程款。而稷诚公司仅认可经诚公司完成4000平方米透层油撒布工程，否认该公司有“张军良”此人，亦不认可该结算单上所列项目系经诚公司施工完成。经核实，建工集团述称，在付款过程中，曾根据合作方陕西耀时工贸有限公司的委托将款付至该公司指定的“张学良”个人账户，并无“张军良”此人，而经诚公司提交的2009年10月13日结算单上“张学良”的签字笔迹与其留存笔迹明显不一样。审理中，经诚公司申请对涉案道路铺设工程造价进行评估。2016年11月10日，陕西尚华工程管理咨询有限公司以本项目没有双方确认的施工部位和内容，无法进行鉴定为由，向西安市中级人民法院出具了退卷函。2016年11月11日，西安市中级人民法院将案卷退回未央法院。原审法院认为，经诚公司与稷诚公司于2009年10月签订的《路面工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，应为有效。经诚公司主张稷诚公司支付工程款330131元之请求，因经诚公司提供的《稀浆封层（同步封层）确认单》明确封层面积为4000平方米，该部分工程价款为1.4万元，稷诚公司法定代表人郭伟在该确认单上签字确认，稷诚公司亦不持异议，该款稷诚公司应当支付。对于经诚公司提交的2009年10月13日结算单，因稷诚公司否认该公司有“张军良”此人，亦不认可该结算单上所列项目系经诚公司施工完成。经核实，在建工集团付款过程中，曾根据合作方陕西耀时工贸有限公司的委托将款付至该公司指定的“张学良”个人账户，并无“张军良”此人，而建工集团认为，经诚公司提交的2009年10月13日结算单上的签字笔迹与其留存“张学良”笔迹明显不一样。且经经诚公司申请，法院委托评估，鉴定机构以本项目没有双方确认的施工部位和内容，无法进行鉴定为由将案卷退回法院，故经诚公司要求稷诚公司按结算单上所列金额支付工程款的请求证据不足，依法不予支持。经诚公司要求稷诚公司支付截止判决生效之日违约金之请求，可自经诚公司向稷诚公司出具《稀浆封层（同步封层）确认单》次日，即自2009年10月8日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金为宜。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、西安稷诚工程机械有限公司于判决生效后十日内向西安经诚道路建设有限公司支付工程欠款1.4万元，并自2009年10月8日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。二、驳回西安经诚道路建设有限公司其余诉讼请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。本案的争议焦点为：稷诚公司是否欠付经诚公司工程款以及具体数额。本院认为，经诚公司提交的2009年10月13日的结算单，甲方处仅有“张军良”或“张学良”的签字，而稷诚公司否认其公司有“张军良”或“张学良”此人，亦不认可该结算单上所列项目系经诚公司施工完成，而经诚公司亦无证据证明在结算单上签字的“张军良”或“张学良”系稷诚公司的项目负责人。后经经诚公司申请对涉案工程进行评估鉴定，鉴定机构以本项目没有双方确认的施工部位和内容，无法进行鉴定为由将案卷退回法院，故经诚公司要求稷诚公司按结算单上所列金额支付工程款的请求证据不足，依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，经诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6042元，由上诉人西安经诚道路建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周向红审 判 员  呼延静代理审判员  魏 哲二〇一七年三月二十一日书 记 员  李 娟