广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法审监行再字第8号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：肖建华，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市福田区。
委托代理人：林亚桂，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市罗湖区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东省深圳市社会保险基金管理局。住所地：深圳市。
法定代表人：曾思克，局长。
委托代理人：杜乐，广东省深圳市社会保险基金管理局职员。
委托代理人：池俊斌，广东中全律师事务所律师。
申诉人肖建华因与被申诉人广东省深圳市社会保险基金管理局（简称“深圳社保局”）社会保险纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法行终字第106号行政判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年7月21日作出粤检行抗字（2014）13号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年8月20日作出（2014）粤高法审监行抗字第18号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员林祎珣、姚广森出庭履行职务。肖建华及其委托代理人林亚桂、深圳社保局的委托代理人杜乐、池俊斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月19日，肖建华起诉至广东省深圳市福田区人民法院称，其于1970年12月开始在中南二o九队工作，任职电工维修（井下），1972年2月随单位工改兵整编入伍，入伍后职务为战士（电工），1978年12月经中国人民解放军00273部队批准退伍。根据肖建华向法庭提交的核工业华南地质局、核工业华南地质局二九一大队出具的证明中证实，肖建华一直从事放射性铀矿地质普查勘探工作，根据国家劳动总司（80）、劳总护字50号、地质矿产部地发（1986）214号、地发（1987）401号、地发（1988）276号和核工业、劳动人事部、卫生部劳人护（1983）27号等文件规定，肖建华属于提前退休工种，应当依法享受提前退休待遇。深圳社保局在深社保养不决字（2012）第00087号《深圳市企业参保员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》中引用已废止的法规。深圳社保局在该决定书中引用1996年8月20日劳险司函（1996）26号“关于转业、复员军人曾经在部队从事井下、高温、有毒有害工种和在高寒地区服役，其军龄是否可以折算工龄问题的答复”，该文件已于2000年1月31日国家劳动和社会保障部办公厅劳社厅发（2000）5号文废止。肖建华从事有毒有害工种年限已达到国家法律法规规定提前退休标准，依法应当享受提前按月享受养老保险待遇，深圳社保局行政决定错误，应依法撤销。请求判令：撤销深圳社保局作出的深社保养不决字（2012）第00087号《深圳市企业参保员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》，依法重新作出新的行政决定。
深圳社保局辩称，一、深圳社保局作出具体行政行为的依据如下：首先依照肖建华的相关主张，结合其提交的个人档案记载，深圳社保局依法核定肖建华于1970年至1978年在部队服役期间，其在部队从事电工工作。另外，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号文）第一条的相关规定，特殊工种提前退休所适用的范围仅限于“全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，上述保障范围并不包括部队服役的士兵。进一步讲，劳动部办公厅于1995年5月8日作出的劳办发（1995）126号《劳动部办公厅对﹤关于专业、复员军人曾在部队从事有毒有害工作和在高寒地区服役，其退休待遇如何处理的请示﹥的复函》，明确规定相关劳动保险政策不适用于现役军人。综合以上，深圳社保局依法认定肖建华不符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》相关规定，作出深社保养不决字（2012）第00087号《深圳市企业员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》。二、肖建华的诉讼理由不成立。深圳社保局的行政职责是按照《深圳市经济特区企业员工社会养老保险条例》以及《﹤深圳经济特区企业员工社会养老保险条例﹥实施规定》等相关国家政策法规，根据肖建华提交的申请以及档案等相关材料进行养老待遇审批。国家对于特殊工种提前退休的政策、法规要求较严格，并要求肖建华个人原始人事档案中，必须要有在企业或事业单位等部门从事特殊工种工作经历和工作年限。肖建华提出提前退休申请的工种为部队的电工，而部队的相关工种不属于劳动部门和相关部门核定的特殊工种，故不能按照相关政策享受养老保险待遇。根据以上事实与依据，深圳社保局认为，肖建华的请求没有依据，深圳社保局的具体行政行为符合深圳市历年所制定的基本养老保险法规与规章，与国家的退休政策相一致，请求依法维持。
广东省深圳市福田区人民法院一审查明，肖建华出生于1954年8月16日，系深圳市户籍居民。肖建华自1970年12月开始在中南二o九队工作，任职电工，1972年2月随单位工改兵整编入伍，入伍后职务为战士（电工），1978年12月经中国人民解放军00273部队批准退伍，在批准退伍时，中国人民解放军00273部队在《退伍军人登记表》中载明肖建华系“执行地方工资标准的工资制军人”。退伍后肖建华进入韶关市体委工作，后于1986年调入深圳市体育服务公司任电工。2012年2月16日，肖建华以“电工（井下维修）”为由向深圳社保局申请办理提前退休手续，并提交了《深圳市企业参保员工养老保险待遇审核表》、身份证及户口簿复印件、银行活期储蓄存折复印件、员工档案材料、调入深圳市的调令复印件以及核工业华南地质局二九一大队出具的《证明》等材料。核工业华南地质局二九一大队出具的《证明》载明：“我队隶属中国核工业总公司（原核工业部），从事放射性铀矿地质普查勘探业。肖建华同志在我队（原中南二o九队、解放军00273部队）工作期间属从事野外繁重体力或有毒有害（放射性）工作。根据国家劳动总司（80）、劳总护字50号、地质矿产部地发（1986）214号、地发（1987）401号、地发（1988）276号和核工业、劳动人事部、卫生部劳人护（1983）27号等文件规定，属于提前退休工种（岗位）。”
深圳社保局经审核肖建华提交的上述材料后认为，认定肖建华不符合《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第二十三条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）的规定，不能按月享受养老保险待遇。肖建华不服，认为其符合特殊工种提前退休条件，依法申请行政复议，2012年9月3日，深圳市人民政府作出了深府复决（2012）16号《行政复议决定书》，维持了深圳社保局作出的上述决定书。肖建华仍不服，遂向本院提起行政诉讼。
另，肖建华提交的《广东省参核军队退役人员登记审核表》、《部分军退退役人员生活补助审批表》均确认肖建华系“直接参与铀矿开采”退役人员。
广东省深圳市福田区人民法院一审认为，根据《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第二十三条第（一）项的规定，享受按月领取养老金的员工（含失业人员），应达到国家规定的退休年龄或者退职条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部……。《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）第二条第（四）项规定……按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事高空和特别繁重体力劳动的必须在该工种岗位上工作累计满10年，或从事井下、高温工作满9年或从事其他有害身体健康的工作满9年，从事其他有害身体健康工作的必须在该工作岗位上工作累计满8年。
本案证据显示，肖建华未满六十周岁，不符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条第（一）项规定的应该退休的条件。1972年2月至1978年12月期间，肖建华是服兵役的军人，而《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的适用对象是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，因此肖建华服兵役期间所从事的工种无论是否特殊工种都不适用上述办法的规定。对此，《劳动部办公厅对﹤关于转业、复员军人曾在部队从事有毒有害工作和在高寒地区服役，其退休待遇如何处理的请示﹥的复函》（劳办发（1995）126号）曾明确答复：关于转业、复员军人曾在部队从事井下、高温、有毒有害工种和在高寒地区服役的，其军龄是否可以折算工龄，由于《劳动保险条例》及有关政策规定不适用现役军人，因此军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法。而肖建华于1970年12月至1972年2月期间虽然同在中南二o九队从事直接参与铀矿开采的工作，属于特殊工种，但时间未满8年，不符合《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条第（二）项及《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）第二条第（四）项关于“按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满8年”的规定，深圳社保局作出的深社保养不决字（2012）00087号《深圳市企业员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》，符合上述规定，该院予以支持。肖建华诉请撤销深圳社保局作出的深社保养不决字（2012）00087号《深圳市企业员工不符合按月享受养老保险待遇条件决定书》，缺乏依据，该院不予支持。肖建华请求该院作出新的行政行为，因对肖建华养老保险待遇申请作出具体行政行为系深圳社保局的行政职权，该院并不具有相应的行政职权，故对肖建华的该项请求该院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，广东省深圳市福田区人民法院于2012年11月26日作出（2012）深福法行初字第608号行政判决：驳回肖建华的诉讼请求。本案案件受理费50元，由肖建华负担。
肖建华不服广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法行初字第608号行政判决，向深圳市中级人民法院提起上诉称，肖建华于1970年12月开始在中南二0九队工作，任职电工维系（井下），1972年2月随单位工改兵整编入伍，入伍后职务为战士（电工），1978年12月经中国人民解放军00273部队批准退伍。根据肖建华向一审法庭提交的核工业华南地质局、核工业华南地质局二九一大队出具的证明中证实，肖建华一直从事放射性铀矿地质普查勘探工作，根据国家劳动总司（80）、劳总护字50号、地质矿产部地发（1986）214号、地发（1987）401号、地发（1988）276号和核工业、劳动人事部、卫生部劳人护（1983）27号等文件规定，肖建华属于提前退休工种，应当依法享受提前退休待遇。一审法院在判决书中引用劳动部劳办发（1995）126号文件，但在一审庭审中肖建华反复强调与该答复完全一样的1996年8月20日劳动部劳险司函字（1995）126号“关于转业、复员军人曾经在部队从事井下、高温、有毒有害工种和在高寒地区服役，其军龄是否可以折算工龄问题的答复”已于2000年1月31日国家劳动和社会保障部办公厅（劳社厅发（2000）5号）文废止。对于国家部委对外发布的解释和答复，如果相同内容的废止只可能以最后一次答复的时间为准，不可能将此前所有的答复时间一一列举。一审法院却仍引用已经废止的法规作出判决，实属错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销一审行政判决；2、撤销深圳社保局作出的行政行为，责令深圳社保局重新作出新的行政行为。
深圳社保局答辩称，根据《国务院关于工人退休的暂行办法》，国发（1978）104号文相关规定，特殊工种提前退休提前的范围适用全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人，上述保障范围不包括部队服役士兵。劳动办公厅以1995年5月8日作出的劳办发（1995）126号复函也规定，劳动保险政策不适用现役军人，军龄不能折算为工龄。该函未被劳动部废止，仍属有效。综上，肖建华不符合1978年国务院暂行办法，深圳社保局作出的行政行为正确，请求驳回上诉、维持原判。
广东省深圳中级人民法院二审查明，一审法院查明的事实属实。
另，肖建华二审调查时提交了广东省核工业地质局《证明》，证明中提及“广东省机构编制委员会《关于印发〈广东省地质勘查队伍管理体制改革的意见〉的通知》（粤机编（2007）10号）文规定，地质勘查单位职工在改革前，年龄距国家法定退休年龄5年以内，或工作年限满30年的（特殊工种按有关规定执行），本人提出要求，按管理权限经批准，可办理提前退休。”
广东省深圳中级人民法院二审认为，案中肖建华是申请按特殊工种退休条件办理退休。根据《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）第二条第（四）项规定，按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事其他有害身体健康工作的必须在该工作岗位上工作累计满8年。双方当事人对肖建华在1970年12月至1972年2月间在中南二0九队任职电工属于特殊工种均无异议，而肖建华又随中南二0九队单位整体工改兵整编入伍，职务仍为战士（电工）。故本案争议焦点是肖建华1972年2月至1978年12月服兵役期间军龄能否折算工龄，累计工作年限。
肖建华曾随单位工改编入伍，从事有毒有害（放射性）工作，为国家作出了自己的奉献，此客观事实应予肯定。然而，在我国现阶段，军队与地方、军人与工人确遵循不同体制，养老保险方面，现行养老保险制度也是适用于地方用人单位的工人，而未纳入军人。至于按特殊工种退休问题，依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，该办法适用对象为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，因此，肖建华在服兵役期间从事的工作，无法适用上述办法遵循特殊工种的相关规定，而应是由国家依据对军人的相关规定政策保障其权益。并且，就军龄能否折算工龄的问题，劳动部办公厅于1995年5月18日对重庆市劳动局的复函（劳办发（1995）126号）中对此问题专门进行了回复。复函指出“关于转业、复员军人曾在部队从事井下、高温、有毒有害工种和在高寒地区服役的，其军龄是否可以折算工龄，由于《劳动保险条例》及有关政策规定不适用现役军人，因此军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法。”据此，肖建华1972年2月至1978年12月服兵役期间军龄不能折算工龄，不能累计工作年限。深圳社保局据此作出被诉决定书，认定肖建华不符合相关规定，不能按月享受养老保险待遇并无不当。
肖建华主张1996年8月20日劳动部劳险司函字（1995）126号答复与劳办发（1995）126号复函内容相同，并已于2000年1月31日由国家劳动和社会保障部办公厅劳社厅发（2000）5号文废止，故劳办发（1995）126号复函也已失去效力，但按行政法一般原理，复函作为抽象行政行为，在未被明令废止前性质均为有效，故在126号复函被明文废止前，无法认定其已失去效力。肖建华的上述主张不能成立，本院不予支持。肖建华主张依广东省机构编制委员会粤机编（2007）10号文的规定，其可办理提前退休。但依肖建华提交的广东省核工业地质局《证明》中引述的该文件规定，也是在符合有关规定及按管理权限经批准的条件下，可办理提前退休。故该《证明》不足以证明肖建华符合按特殊工种退休的情形。综上，肖建华的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，广东省深圳市中级人民法院于2013年3月28日作出（2013）深中法行终字第106号行政判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由肖建华负担。
广东省人民检察院抗诉认为，二审判决适用法律错误。理由如下：一、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》并未排除退伍、转业军人适用该办法，二审判以军人不在该办法适用范围内为由否认肖建华服役期间从事特殊工种的工作年限，适用法律错误。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条的规定，该办法的适用范围为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。由于法律对现役军人退休有特别的规定，因此该办法排除现役军人的适用，但在地方工作的退伍、转业军人的身份已转变为企事业单位和机关、团体的工人，应在上述办法的适用范围之内。本案肖建华为转业军人，申请提前退休时的身份为工人，可以适用上述办法的规定。既然退伍、转业军人到地方工作后有关退休、退职问题可以适用上述办法，则必然涉及退伍、转业军人到地方工作后的军龄、工龄如何衔接及折算的问题。上述办法对该问题没有规定，应适用上位法和其他规定。二审判决以军人不在上述办法的适用范围内为由，直接认定肖建华服役期间的工作年限不适用特殊工种的规定，没有对军龄、工龄的衔接及折算问题进行审查，适用法律错误。
二、劳办发（1995）126号复函的内容已被新的法律规定变更，不能作为被诉具体行政行为的依据。本案被诉行政机关作出被诉具体行政行为的依据之一为《劳动部办公厅对﹤关于专业、复员军人曾在部队从事有毒有害工作和在高寒地区服役，其退休待遇如何处理的请示﹥的复函》（劳办发（1995）126号），经审查，该复函的内容已被新的法律规定变更。劳办发（1995）126号复函答复：“关于转业、复员军人曾在部队从事井下、高温、有毒有害工种和在高寒地区服役的，其军龄是否可以折算工龄，由于《劳动保险条例》及有关政策规定不适用现役军人，因此军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法。”《劳动保险条例》于1951年颁布施行，随着社会经济的发展，《劳动保险条例》里大部分规定已被新的法律、行政法规所修正、变更。其中，有关军队退役人员的劳动和社会保障问题，《关于认真做好军队复员干部就业再就业和社会保障工作有关问题的通知》（劳动部发（2005）17号）、《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》（劳动部发（2006）17号）、《关于进一步落实部分军队退役人员劳动保障政策的通知》（劳社部发（2007）28号）均明确要求解决部分军队退役人员的“基本养老保险接续问题”，规定“其军龄视同缴费年限，并与实际缴费年限合并计算”。本案肖建华为参核退役人员，符合上述三个通知的适用范围。据此，“《劳动保险条例》及有关政策规定不适用现役军人”的规定已随政策的改变而发生变化，劳办发（1995）126号复函中关于“军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法”的依据与现行的法律法规相冲突，不能作为本案具体行政行为的依据，二审判决认为被诉具体行政行为符合法律规定，适用法律错误。
本院再审过程中肖建华表示，同意检察机关的抗诉意见。
深圳社保局答辩称，一、肖建华在部队服役期间的工作时间不能按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）文的规定计算特殊工作年限，特殊工种提前退休所适用的范围是“全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，部队不存在特殊工种。另，《劳动部办公厅对﹤关于专业、复员军人曾在部队从事有毒有害工作和在高寒地区服役，其退休待遇如何处理的请示﹥的复函》（劳办发（1995）126号）明确规定劳动保险政策不适用于现役军人。二、企业职工曾在部队服役期间从事特殊兵种的年限，既不能折算为在企业的特殊工种工作年限，也不能与在企业从事特殊工种年限合并计算，只能视为养老保险视同缴费年限，纳入养老保险待遇计算。三、劳办发（1995）126号文与劳动部发（2005）17号、劳动部发（2006）17号、劳社部发（2007）28号并不冲突，前者主要规范军人服役期间从事特殊兵种的年限可否视同特殊工种年限进行工龄折算的问题；后者主要是明确军人转业后军龄可视为养老保险视同缴费年限，两者并无冲突，检察机关的抗诉理由不成立。四、肖建华已于2014年8月办理正常退休手续，其军龄已视同缴费年限，并与实际缴费年限合并计算。
本院再审查明：原审法院查明本案事实清楚、属实，本院予以确认。
本院再审认为：本案属社会保障行政许可纠纷，根据检察机关的抗诉意见及深圳社保局的答辩意见，本案的争议焦点是：一、肖建华在部队从事过对身体有害工作，其退役到地方工作后，能否适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》有关规定申请办理提前退休；二、劳办发（1995）126号复函的内容是否已被新的法律规定变更，能否作为被诉具体行政行为的依据。
一、关于肖建华在部队从事过对身体有害工作，其退役到地方工作后，能否适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》有关规定申请办理提前退休的问题。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条关于“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休……”的规定，该办法的适用对象为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，军人不适用上述办法。肖建华退役后申请办理退休时的身份为工人，其可适用上述办法的工作阶段为在全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体等性质的单位以工人身份工作的时间。其于1970年12月至1972年2月在中南二〇九队工作期间，可适用上述办法，如满足上述办法规定的提前退休条件，可以申请提前退休。其在部队工作期间不属于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，不属于该办法的适用范围。原审判决认为军人不在上述办法的适用范围，并无不当。检察机关抗诉认为肖建华提出退休时的身份为工人，可以适用上述办法依据不足。
二、关于劳办发（1995）126号复函的内容是否已被新的法律规定变更，能否作为被诉具体行政行为依据的问题。劳办发（1995）126号复函答复：“关于转业、复员军人曾在部队从事井下、高温、有毒有害工种和在高寒地区服役的，其军龄是否可以折算工龄，由于《劳动保险条例》及有关政策规定不适用现役军人，因此军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法。”该规定对在特殊条件下工作的军人不适用地方职工的工龄折算办法作出了直接规定，该规定目前并无明文取消，仍在继续适用。检察机关所引述的《关于认真做好军队复员干部就业再就业和社会保障工作有关问题的通知》（劳动部发（2005）17号）等文件关于“军龄视同缴费年限，并与实际缴费年限合并计算”的规定，是退役军人参加基本养老保险时其军龄可以计算为养老保险缴费年限的接续办法，但上述规定并无关于退役军人在部队工作期间可以适用特殊工种提前退休政策的内容。特殊工种提前退休政策是国发（1978）104号文规定的，适用于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人的退休政策，肖建华在部队工作期间不属于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，不应适用上述办法计算特殊工种工作年限。因此，按照现行政策，肖建华在部队工作期间的军龄可以视同养老保险缴费年限，但其要求在部队工作期间适用特殊工种提前退休政策，尚没有明确的法律法规规定。检察机关抗诉认为劳动部发（2005）17号等文件的内容变更了劳办发（1995）126号复函的内容，事实依据不足。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院再审予以维持。肖建华申诉理由不成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）款的规定，判决如下：
维持广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法行终字第106号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 万季明
代理审判员 肖 薇
代理审判员 李晓银
二〇一四年十二月八日
书 记 员 林芳华