广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终352号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某，女，1984年4月10日出生，汉族，出生地湖南省衡阳县，文化程度初中，户籍地湖南省衡阳县。因本案于2017年1月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕，2月24日被取保候审。2017年12月29日被广州市越秀区人民法院逮捕，现被羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人周卡方、苏漫那，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)周某华，男，1981年6月10日出生，汉族，出生地湖南省衡阳县，文化程度中专，户籍地湖南省衡阳县。因本案于2017年1月13日被取保候审。
辩护人谭业森，广东红棉律师事务所律师。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人刘某、周某华犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年12月29日作出（2017）粤0104刑初801号刑事判决。原审被告人刘某、周某华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉人刘某、周某华，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2016年始，被告人刘某在广州市越秀区站西路57号站西广场金宝服装城1B018档，以远低于原售价的价格销售假冒“BURBERRY”注册商标的服装。被告人周某华负责管理位于广州市荔湾区西湾路四十四街4号二楼202房的仓库和配送货物，送到档口售卖。截止至2017年1月12日，涉案的“BURBERRY”商标已在国家商标局注册，并在注册有效期内，核定使用商品范围包括服装等。2017年1月12日，公安人员在广州市越秀区站西路57号站西广场金宝服装城1B018档将被告人刘某抓获归案，当场缴获销售账本3本、笔记本3本、销售单据83张及假冒“BURBERRY”注册商标的服装166件。同日，公安人员在广州市荔湾区西湾路四十四街4号二楼202房将被告人周某华抓获归案，当场缴获到货本1本、假冒“BURBERRY”注册商标的服装共11107件。
经审查，在2016年7月25日至2017年1月12日期间，被告人刘某、周某华共销售价值人民币22609元的商品；缴获的假冒“BURBERRY”注册商标服装11273件共价值人民币446855.45元。
原审判决认定上述事实，有被告人刘某、周某华签认的案发现场照片、缴获的假冒BURBERRY服装、账本、到货本照片，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，被告人刘某签认的《广州市站西路57号站西广场金宝服装城1B018档扣押物品价》《广州市西湾路四十四街4号二楼202房仓库扣押物品价》，广东智卫知识产权顾问有限公司的《请求书》《委托书》、BURBERRYLIMITED勃贝雷有限公司（英国）的《授权书》、广东智卫知识产权顾问有限公司《营业执照》、BURBERRY商标注册证明，广东智卫知识产权顾问有限公司出具的《鉴证书》2份、BURBERRYASIALTD公司出具的《鉴证书》《侵权产品价格证明》2份，证人阮某的证言，广州市越秀区价格认证中心价格认定结论，广东大同司法会计鉴定所检验报告书，抓获经过、破案报告，服装市场租赁合同、越秀区分局流花派出所出具的《附案说明》，户籍材料，被告人刘某在侦查机关的供述与辩解，被告人周某华在侦查阶段的供述与辩解，视听资料讯问录像1张，执法仪录像4张等证据证实。
原审法院认为，被告人刘某、周某华共同销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人刘某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚，被告人周某华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘某、周某华已经着手实施犯罪，但部分假冒注册商标的商品尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
二、被告人周某华犯销售假冒注册商标的商品罪，单处罚金人民币六万元。
三、缴获的假冒“BURBERRY”注册商标的服装11273件、销售账本3本、笔记本3本、销售单据83张、到货本1本（详见扣押清单），予以没收。
上诉人刘某上诉提出：1.其在一审期间均是认罪，原审判决没有体现认罪从轻处罚；2.原审判决采信的部分证据与事实不符，不应当作为定罪量刑的证据；3.原审判决量刑及罚金过重。综上，请求二审改判对其适用缓刑并降低罚金。
辩护人提出：1.刘某销售的部分商品与勃贝雷公司的商品不同，部分商品是否属于侵权产品不明确；2.原审判决认定刘某、周某华案发期间共销售价值人民币22609元商品有误，应当为9779元；3.《价格认定结论书》中的附件《价格明细表》的服装数量与扣押清单中记载的不一致，故据此得出价格认定结论不客观；4.刘某供述上的反复是对犯罪事实认知上的偏差，不影响刘某如实供述犯罪事实的认定；5.刘某系初犯、偶，且不属于暴力性犯罪，社会危害性小，家庭小孩年幼需照顾。综上，刘某具有从轻、减轻处罚情节，不具有社会危害性，符合缓刑条件，恳请二审依法对刘某适用缓刑。
上诉人周某华及辩护人上诉、辩护提出周某华违法所得数额很少，且是从犯，犯罪情节轻微，原审判处罚金过重，请求二审酌情减少罚金。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘某、周某华共同销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额数额巨大的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人刘某、周某华及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
关于犯罪数额的认定，经查：1.对于未销售货值金额，通
过比对刘某、周某华签认的《扣押决定书》、扣押物品价格及广州市越秀区价格认证中心出具的《价格认定结论书》及所附价格认定明细表，发现两处数量错误，原审就该错误数额进行了纠正并核算得出未销售货值金额为446855.45元。2.对于已销售货值金额，就本案而言，在货物未实际流入市场也即被告人未实际发货之前，并未造成对该罪客体的实际侵害，即使被告人已同买家签订买卖合同，也不应认为其成立既遂。根据证据存疑有利被告人原则，原审判决将刘某未签认及未发货的销售单据金额从指控的已销售金额中扣除，并结合《司法鉴定检验意见》重新核算，确认已销售货值金额为22609元。上述犯罪数额的认定客观、真实，并无不当，本院予以确认。
关于量刑，经查，对被告人适用缓刑须有悔罪表现，刘某
在侦查阶段多次改变其供述，且改变的供述与查明事实和其经历背景不符，在原审过程中对于法庭充分释明本罪“明知”的法律认定标准的情况下，仍然拒绝承认明知所销售商品为假冒注册商标的商品，不具有认罪、悔罪表现。上诉人刘某、周某华共同销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额数额巨大，依法处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决量刑时已考虑上诉人刘某、周某华在本案中的地位、作用及犯罪形态等情节，并综合考虑上诉人刘某、周某华的犯罪事实、社会危害程度、认罪态度等因素，所处刑罚并无不当，本院予以支持。
本院认为，上诉人刘某、周某华共同销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人刘某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人周某华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人刘某、周某华已经着手实施犯罪，但部分假冒注册商标的商品尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘某、周某华及辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐军国
审判员 平文林
审判员 何春竹
二〇一八年六月××日
书记员 陈杨韬