湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘12刑终148号
原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋先平，男，1984年5月19日出生于湖南省辰溪县，汉族，小学文化，无业，住湖南省辰溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月17日被湖南省辰溪县公安局刑事拘留，2016年12月17日被逮捕。现羁押于湖南省辰溪县看守所。
原审被告人宋先芳，男，1976年3月7日出生于湖南省辰溪县，汉族，小学文化，无业，住湖南省辰溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月17日被湖南省辰溪县公安局刑事拘留，2016年12月17日被逮捕。现羁押于湖南省辰溪县看守所。
湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人宋先平、宋先芳犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月13日作出（2016）湘1223刑初153号刑事判决。原审被告人宋先平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省辰溪县人民法院判决认定，2016年10月的一天，被告人宋先芳在广东省东莞市从绰号高佬（另案处理）的男子处购进毒品甲基苯丙胺后返回辰溪。
1、2016年11月3日，被告人宋先芳在辰溪县云峰日出租房给被告人宋先平重约3克的毒品甲基苯丙胺及一些用于分装毒品的塑料自封袋叫其帮忙贩卖。同年11月4日至13日期间，被告人宋先平将上述毒品分装成10个小包子，先后多次贩卖给“松某”、“喜伢”、曾某等人，得赃款600元。后被告人宋先平将400元赃款给了被告人宋先芳。
2、2016年11月13日晚，被告人宋先芳在辰溪县城郊乡周家人村四组其家中再次将27个毒品甲基苯丙胺小包子交给被告人宋先平叫其帮忙贩卖。
2016年11月15日20时许，被告人宋先平再次窜至辰溪县小天使幼儿园附近的停车场，将一个毒品甲基苯丙胺小包子贩卖给曾某时，被辰溪县公安局民警抓获，缴获毒品甲基苯丙胺小包子一个，净重0.31克。之后，辰溪县公安局民警从被告人宋先平暂住的辰溪县云峰日出租房305室缴获宋先芳委托其贩卖的毒品甲基苯丙胺小包子26个，净重7.04克。
2016年11月16日2时许，被告人宋先芳被辰溪县公安局民警抓获归案，缴获毒品甲基苯丙胺小包子28个，净重8.59克。
被告人宋先芳、宋先平均为吸毒人员。归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有现场勘查笔录、现场方位示意图及现场照片、辨认笔录、检查笔录、扣押物品清单及照片、搜查笔录、称量笔录及照片、物证检验报告、抓获经过、户籍资料、现场检测报告书、通话详单、证人曾某、刘某的证言、原审被告人宋先芳、宋先平的供述与辩解等经庭审质证并查证属实的证据予以证实。
湖南省辰溪县人民法院认为，被告人宋先芳、宋先平违反国家管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人宋先芳、宋先平系有吸毒情节的贩毒人员，对于从其处查获的毒品甲基苯丙胺应认定为其贩毒数量，故被告人宋先芳贩卖毒品的数量为18.94克；被告人宋先平贩卖毒品的数量为10.35克。但量刑时考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。在共同犯罪中，被告人宋先芳起主要作用，系主犯；被告人宋先平起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。被告人宋先芳、宋先平均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人宋先芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；二、被告人宋先平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
上诉人宋先平上诉提出没有向“松某”、“喜伢”贩卖毒品。
经审理查明，上诉人宋先平、原审被告人宋先芳均为吸毒人员，且均为湖南省辰溪县城郊乡周家人村四组村民。2016年11月3日，宋先芳与宋先平约定，宋先芳提供毒品甲基苯丙胺晶体（冰毒），宋先平负责贩卖。
2016年11月13日，宋先平在湖南省辰溪县小天鹅幼儿园附近的地下停车场处向曾某贩卖1个毒品甲基苯丙胺晶体小包子（重约0.3克），收取毒资100元。
2016年11月13日晚，宋先芳又将27个毒品甲基苯丙胺晶体小包子交给宋先平，要宋先平在湖南省辰溪县向他人贩卖。
2016年11月15日21时许，曾某电话联系宋先平称要购买100元的毒品。宋先平在湖南省辰溪县小天鹅幼儿园附近的地下停车场向曾某贩卖1个毒品甲基苯丙胺晶体小包子（重0.31克）后被公安人员当场抓获。11月16日1时许，公安人员从宋先平租住的云峰日出租房305室查获26个毒品甲基苯丙胺晶体小包子，经称量净重共计为7.04克。2时许，公安人员在辰溪县城郊乡周家人村四组将宋先芳抓获，从宋先芳住所查获28个毒品甲基苯丙胺晶体小包子，经称量净重共计为8.59克。
上述事实，有下列经原审法院当庭质证并查证属实的证据予以证明：
1、湖南省辰溪县公安局出具的到案经过，证明2016年11月15日21时许，宋先平在辰溪县小天使幼儿园附近的停车场被公安人员抓获；2016年11月16日2时55分许，宋先芳在辰溪县城郊乡周家人村四组家中被公安人员抓获。
2、湖南省辰溪县公安局出具的检查笔录、搜查笔录、扣押物品、文件清单、称量笔录及照片，证明2016年11月15日21时许，公安人员在辰溪县小天使幼儿园附近停车场门口将宋先平抓获，当场查获毒品甲基苯丙胺晶体疑似物1个，经称量净重为0.31克。11月16日1时许，公安人员在宋先平居住的辰溪县商贸街云峰日出租房305室内查获毒品甲基苯丙胺晶体疑似物1小袋，经称量净重为0.13克；标注“去痛片”字样的白色塑料胶瓶1个，内有毒品甲基苯丙胺晶体疑似物25小袋，经称量净重共计6.91克。2016年11月16日2时许，公安人员在辰溪县城郊乡周家人村四组将宋先芳抓获，并从宋先芳居住的房间内查获一个白沙烟盒，内有用透明塑料自封袋包装的毒品甲基苯丙胺晶体疑似物28个，经称量净重共计8.59克。
3、湖南省怀化市公安局出具的怀公物鉴（理化）字[2016]880号物证检验报告，证明从抓获宋先平时查获的1个毒品疑似物、宋先平住房内查获的1小袋毒品疑似物、“去痛片”瓶内的25小袋毒品疑似物（取样10个）、宋先芳住房内查获的白沙烟盒中的28个毒品疑似物（取样10个）中均检出甲基苯丙胺成分。
4、湖南省辰溪县公安局出具的现场检测报告书，证明2016年1月16日20时许，宋先芳、宋先平经尿液检测均为甲基安非他明阳性。
5、湖南省辰溪县公安局出具的通话详单、话单分析笔录，证明2016年11月，宋先芳与宋先平、曾某与宋先平的手机通话情况。
6、证人曾某的证言及辨认笔录：2016年11月13日下午，曾某在“新化佬”家玩时，使用“松某”的手机联系宋先平购买毒品。后曾某在辰溪县小天使幼儿园附近的停车场花100元从宋先平处购买一个毒品小包子。11月15日21时许，曾某在辰溪县小天使幼儿园附近的停车场花100元从宋先平处购买一个毒品小包子。在公安人员的组织下，曾某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出向其贩卖毒品的宋先平。
7、证人刘某的证言：刘某系辰溪县云峰日租房（家庭宾馆）的经营者。2016年11月初，宋先平在该宾馆内住宿了八九日。在公安人员的组织下，刘某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出宋先平。
8、湖南省辰溪县公安局出具的情况说明，证明“高佬”、“松某”、“新晃佬”、“陈某”、“喜伢”均身份不明。
9、户籍资料，证明宋先芳、宋先平的基本情况。
10、上诉人宋先平的供述与辩解及辨认笔录：2016年11月3日，宋先芳安排宋先平在辰溪县某出租房住宿，并交给宋先平6个毒品甲基苯丙胺晶体包子及几个空塑料袋，要宋先平分装后向他人贩卖。宋先平将毒品分装成10个小包子（每个包子重约0.3克），于11月4日至11月13日期间在辰溪县城内向“松某”、“喜伢”等人贩卖，获取毒资600元。其中11月13日10时许，“松某”手机联系宋先平购买毒品，后宋先平在辰溪县小天使幼儿园旁的地下停车场附近向“松某”安排的一个穿灰色大衣四十岁左右的男子（曾某）贩卖一个毒品包子，收取毒资100元。11月13日，宋先平将扣除食宿开支后的400元交给宋先芳，尔后宋先芳又将27个毒品甲基苯丙胺晶体小包子交给宋先平用于贩卖。11月15日，宋先平在辰溪县小天使幼儿园旁的地下停车场附近向曾某贩卖一个毒品包子，获取毒资100元，尔后宋先平被公安人员抓获。在公安人员的组织下，宋先平从12张不同男性正面免冠照片中辨认出向其购买毒品的曾某。
11、原审被告人宋先芳的供述与辩解：宋先芳是吸毒人员。2016年10月28日，宋先芳在广东省东莞市花3000元从外号“高佬”的人处购买了28克毒品甲基苯丙胺晶体。10月30日，宋先芳将该毒品带回湖南省辰溪县，除自己吸食外，还将毒品分装成小包向外号叫“松某”、“喜伢”、“新晃佬”的人贩卖。11月3日，宋先芳将6个毒品甲基苯丙胺晶体包子（每个包子重约0.4-0.5克）及几个空塑料袋交给宋先平，要宋先平将毒品分装成小包后向他人贩卖。宋先芳承诺给宋先平提供毒品吸食，负责宋先平的食宿，并在赚钱后给宋先平分钱。11月13日，宋先平交给宋先芳400元，称毒品已经全部卖完，另开支了200元用于食宿，尔后宋先芳又交给宋先平27个毒品甲基苯丙胺晶体包子用于贩卖。后宋先芳在家中被公安人员抓获，其家中的28个毒品毒品甲基苯丙胺晶体包子也被当场查获。
针对一审判决认定的事实——2016年11月3日，宋先芳将3克毒品甲基苯丙胺晶体交给宋先平用于贩卖，11月4日至13日期间，宋先平将该毒品分装成10个小包子，先后多次向“松某”、“喜伢”、曾某等人贩卖，宋先平上诉称没有向“松某”、“喜伢”贩卖毒品。根据本案的事实、证据及相关法律规定，具体评析如下：
1、关于“2016年11月13日，宋先平在湖南省辰溪县小天鹅幼儿园附近的地下停车场向曾某贩卖1个毒品甲基苯丙胺晶体小包子”的事实，经查有宋先平的供述与辩解、曾某的证言及宋先平、曾某相互辨认的笔录等证据能够相互印证，足以确认；
2、关于一审判决认定的宋先平向“松某”、“喜伢”等人贩卖的其他9个毒品甲基苯丙胺晶体小包子，其中5个毒品包子的贩卖事实仅有宋先平的供述予以证明，不能予以确认；
3、关于另4个毒品包子的贩卖事实，经查宋先芳供述11月4日电话指使宋先平在大路口的加油站向“松某”贩卖一个包子，11月5日电话指使宋先平在二圆台向“松某”贩卖一个包子，11月6日电话指使宋先平在刘晓公园向“松某”贩卖一个包子，11月10日电话获知“喜伢”赊账从宋先平处购买一个包子。本案中“松某”、“喜伢”等人均未查实，宋先平又于二审期间翻供否认向“松某”、“喜伢”贩卖毒品，现有证据尚不能达到确实充分的程度，故对上述事实不能予以确认。
本院认为，上诉人宋先平与原审被告人宋先芳共同向他人贩卖毒品，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，从二人住所查获的毒品均应当计入贩卖毒品的数量，宋先芳贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺晶体15.94克，宋先平贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺晶体7.35克。在贩卖毒品的共同犯罪中，宋先芳、宋先平均起主要作用，均是主犯。宋先芳、宋先平在归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省辰溪县人民法院（2016）湘1223刑初153号刑事判决的第一项，即“一、被告人宋先芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元”；
二、撤销湖南省辰溪县人民法院（2016）湘1223刑初153号刑事判决的第二项，即“二、被告人宋先平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元”；
三、上诉人宋先平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2021年11月16日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 许云生
审判员 龚 琰
审判员 姚 健
二〇一七年五月三十一日
书记员 刘锦标
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何事后发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前三款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。