湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘03行终46号
上诉人（原审原告）戴国强，男，1971年2月9日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
上诉人（原审原告）戴建杰，男，1966年1月27日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
上诉人（原审原告）戴朝林，男，1934年4月26日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
上诉人（原审原告）戴绍云，男，1937年10月16日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
四上诉人共同推选诉讼代表人戴国强，男，1971年2月9日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
四上诉人共同委托代理人王雷，北京市盛廷律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）湘潭市国土资源局。
法定代表人胡建凯，局长。
委托代理人许良，男，1987年2月27日出生，汉族，山东省齐河县人，湘潭市国土资源局政策法规科工作人员，代理权限为一般代理。
委托代理人王继文，湖南晶石律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审原告严伟军，男，1981年11月30日出生，汉族，湖南省湘潭市人（未到庭）。
原审原告戴建军，男，1963年11月5日出生，汉族，湖南省湘潭市人（未到庭）。
原审原告戴菊清，女，1948年12月14日出生，汉族，湖南省湘潭市人（未到庭）。
上诉人（原审原告）戴国强、戴建杰、戴朝林、戴绍云因与被上诉人（原审被告）湘潭市国土资源局、原审原告严伟军、戴建军、戴菊清请求撤销行政公告一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成由审判员谢颖担任审判长，代理审判员田晴、代理审判员赵祝参加的合议庭，于2016年4月14日与上诉人戴国强、戴建杰、戴朝林、戴绍云与被上诉人（原审被告）湘潭市国土资源局、原审原告严伟军、戴建军、戴菊清请求撤销行政公告一案进行了合并公开开庭审理，代理书记员谭聪乐担任法庭记录。上诉人戴国强、戴建杰、戴朝林、戴绍云共同推选的诉讼代表人戴国强、共同委托的代理人王雷、被上诉人湘潭市国土资源局的委托代理人许良、王继文到庭参加诉讼，原审原告严伟军、戴建军、戴菊清经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告戴国强等人系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村村民。经湖南省人民政府批复批准，同意征收岳塘区荷塘乡清水村部分集体土地，原告戴国强等人使用的土地在该统征地范围内。2014年4月23日湘潭市人民政府发布潭土公字[2014]26号《征收土地公告》。2014年5月22日，被告湘潭市国土资源局发布潭征补字[2014]27号《湘潭市国土资源局征地补偿安置方案公告》。
2014年9月10日，湘潭市国土资源管理委员会批准同意统征地（岳塘区13－01号、13－03号）项目宗地公开上市交易。2014年9月29日，湘潭市城乡规划局出具了《关于统征地岳塘13－01号、13－03号建设用地规划条件函》，被告湘潭市国土资源局据此划定了出让红线。同日，湘潭市岳塘经开区管委会依据湘潭市国土资源管理委员会会议纪要向被告湘潭市国土资源局申请将该宗地挂牌出让。2014年10月1日，被告湘潭市国土资源局经湘潭市人民政府批准在湘潭市国土资源网上交易系统内发布了《湘潭市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（潭土网挂[2014]021号），同日在湘潭日报上刊登了《湘潭市国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》（潭土网挂[2014]021号地块）：宗地坐落：岳塘区长株潭城际铁路以东，荷塘变电站以南，荷塘支路十三以北；出让面积：97738.37㎡；土地状况：现状；规划土地用途：商业；出让使用年限：40年；容积率≤3.7，建筑密度≤50%，绿地率≥10%；起始价10115.92万元；保证金4247万元。涉案地块于2014年10月31日被摘牌。
原告戴国强的房屋于2014年12月29日被湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局强制拆除，原告戴朝林的房屋于2014年12月29日被湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局强制拆除，原告戴永冬的房屋于2014年12月22日被湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局强制拆除，原告严伟军的房屋于2014年10月27日被湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局强制拆除，原告戴建杰的房屋于2014年9月26日被湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局强制拆除，原告李四民的房屋于2015年1月21日被强制拆除，原告戴建军的房屋于2014年12月29日灭失，2014年12月24日湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局对原告赵军的房屋发布限期拆除决定。
原告戴国强等人认为他们的集体土地在该块出让土地范围内，与该行政行为有利害关系，被告湘潭市国土资源局发布的行政行为未能依法审核报批材料，而且是“毛地”出让，不是“净地”出让，违反了法律、法规的强制性规定，侵犯了原告戴国强等人的合法权益，遂诉至法院请求依法撤销被告湘潭市国土资源局发布的《湘潭市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（潭土网挂[2014]021号）。
原审判决认为，本案争议的焦点有两个方面：一、本案法院是否可以受理。《最高人民法院关于土地拍卖行为以及相关行为性质的答复》[2009]行他字第55号规定：土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼，人民法院应当依法受理。虽然被告湘潭市国土资源局发布的《湘潭市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（潭土网挂[2014]021号）只是一种公示性行为，但是原告戴国强等人承包土地均在涉案地块挂牌出让公告范围内，因此原告戴国强等人基于土地使用权向法院提起行政诉讼具有诉讼主体资格，并且被告湘潭市国土资源局发布的涉案土地挂牌出让公告的行为属于出让国有土地使用权的拍卖公告，是一种行政行为，符合最高人民法院[2009]行他字第55号的法律规定。故被告湘潭市国土资源局辩称其发布《湘潭市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（潭土网挂[2014]021号）不是行政案件受案范围的理由不能成立，本案属于人民法院行政诉讼受案范围。二、被告湘潭市国土资源局发布《湘潭市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（潭土网挂[2014]021号）的招、拍、挂行为是否违法。被告湘潭市国土资源局出让涉案土地时，原告戴国强等人附着在该地块上的房屋没有拆除，拆迁补偿问题存在。被告湘潭市国土资源局发布的《湘潭市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（潭土网挂[2014]021号）违反了《闲置土地处置办法》第二十一条：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。”的规定。综上，虽然被告湘潭市国土资源局发布的《湘潭市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（潭土网挂[2014]021号）行政行为程序轻微违法，但是原告戴国强等人坐落在该地块上的房屋在该地块招、拍、挂行为全部完成后已被拆除，对原告戴国强等人的实体权利并不产生实际影响，因此原告戴国强等人要求撤销被告湘潭市国土资源局发布的《湘潭市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》（潭土网挂[2014]021号），该院依法不予支持。据此，该院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）之规定，判决驳回原告戴国强、严伟军、戴建杰、戴永冬、赵军、戴建军、戴朝林、戴绍云、李四民、戴菊清的诉讼请求。案件受理费予以免收。
一审判决宣告后，戴国强、戴建杰、戴朝林、戴绍云不服提起上诉称：一、上诉人的房屋及承包的土地在涉案土地挂牌出让公告范围内，上诉人对涉案房屋具有所有权，对涉案土地享有使用权，土地征收程序并未完成，上诉人与涉案21号土地挂牌出让公告具有利害关系。首先，根据《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》（法[2005]行他字第5号）的相关规定，土地被征收后上诉人依然对地上房屋享有所有权，对合法房屋所在土地享有使用权。其次，根据《土地管理法》及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）的相关规定，征地补偿安置不落实的不得强行使用被征土地。本案上诉人未领取任何征地补偿款项，征地程序并未进行完毕，上诉人也未与征地拆迁方签订任何拆迁安置补偿协议，被上诉人违法违规强拆上诉人房屋，土地出让的实体与程序均错误。再次，上诉人对其使用的土地依法享有使用权，被上诉人的征地行为与上诉人用益物权转移行为之间没有法律上的对等关系，涉案土地挂牌出让范围包括上诉人依法使用的土地，上诉人基于用益物权与涉案的土地挂牌出让公告必然存在利害关系。二、根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第六条的相关规定，市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让计划，会同城市规划等有关部门共同拟定招标拍卖挂牌出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案，报经市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。被上诉人做出涉案挂牌出让公告前未经湘潭市人民政府批准，其做出的土地出让行为违反法定程序，应当依法撤销。三、被上诉人出让涉案土地的行为违反了《闲置土地处置办法》的相关规定，系毛地出让行为，应当承担违法行政的责任后果。四、根据《国土资源部关于认真贯彻＜国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见＞进一步加强土地供应调控的通知》（国土资发[2007]236号）的相关规定，加强土地供应管理，保证住宅用地供应，成片开发建设的土地应统一规划，统一进行基础设施建设，按“净地”分块供应，以增加土地供应的宗数，防止房地产开发企业大面积“圈占”土地。本案被上诉人所出让的土地系毛地出让而非净地出让，其作出的涉案土地出让公告应当予以撤销。综上所述，请求二审法院依法撤销原判并发回重审或改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人湘潭市国土资源局答辩称：一、一审判决认定事实清楚。答辩人作出被诉行政行为的程序合法，上诉人戴国强等人系荷塘乡清水村村民，其房屋在本次诉讼之前已经被城市管理和行政执法部门强制拆除。二、一审判决适用法律正确。虽然答辩人在对涉案土地进行挂牌出让时该土地上仍存在原告的建筑物，但该宗土地已经批准由集体土地转为国有土地，土地权属清晰，且答辩人的招拍挂行为全部完成后，上诉人的房屋也被依法拆除，招拍挂行为本身并未对上诉人的权利产生实际影响，即便是存在轻微违法，也不应撤销。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求并维持原判。
经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，虽然被上诉人湘潭市国土资源局发布潭土网挂[2014]021号《湘潭市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》时，上诉人戴国强等人的房屋尚未完全拆除，但涉案土地已经湖南省人民政府批准征收，湘潭市人民政府和被上诉人湘潭市国土资源局依次作出了征地公告和征地补偿安置方案公告，程序合法，充分保障了被征地人的权利，且上诉人戴国强等人的房屋现已全部拆除，被上诉人湘潭市国土资源局作出的被诉行政行为并未损害其实体利益，对上诉人戴国强等人的权利义务未产生实际影响，故一审判决并无不妥，应予维持。上诉人戴国强等人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 颖
代理审判员 田 晴
代理审判员 赵 祝
二〇一六年六月七日
代理书记员 谭聪乐
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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