河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫15刑终251号原公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）项某某，男，1965年7月8日出生于信阳市罗山县，汉族，大学文化，信阳市水利局老干科科长（原任信阳市节水办主任），住信阳市浉河区。因涉嫌滥用职权犯罪，于2015年9月28日被信阳市检察院取保候审。2015年11月30日被平桥区人民法院取保候审，现在家。
辩护人程升，河南晓燕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1959年10月21日出生于河南省信阳市，汉族，大专文化，信阳市计划用水节约用水管理办公室计划管理一科科长，住信阳市浉河区。因涉嫌滥用职权犯罪，于2015年9月28日被信阳市检察院取保候审，2015年11月30日被平桥区人民法院取保候审，现在家。
信阳市平桥区人民法院审理平桥区人民检察院指控的被告人项某某、杨某某犯滥用职权罪一案，于二○一六年五月二十日作出（2015）平刑初字第431号刑事判决，原审被告人项某某、杨某某不服，以原审认定事实错误，量刑过重为由提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派代理检察员许洪奎出庭履行职务。上诉人项某某及其辩护人程升、上诉人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2012年至2013年底，被告人项某某在担任信阳市节水办主任期间，针对信阳市第四人民医院超计划用水严重的情况，擅自降低征收标准，通过与该医院签订《节水技术咨询服务协议》的方式，由该医院每年一次性缴纳一定数额的加价水费后，市节水办就对其超计划用水的行为不再进行有效管理。经查，2011年11月21日，信阳市第四人民医院向信阳市节水办申请2012年每月的用水量为9516.6吨，一年即为114199.2吨；同日，信阳市节水办核定该院每月的用水量为9516.6吨，该院2012年的计划用水量即为114199.2吨，该院2012年的实际用水量为216642吨，超计划用水102442.8吨，根据《节水管理条例》规定的征收标准，即按基础水价（每吨2.5元）的一倍计算，应征收加价水费256107元，扣除按照协议缴纳的3000元，造成国家经济损失253107元。
2012年12月10日信阳市第四人民医院向信阳市节水办申请2013年每月的用水量为9516.6吨。同日，信阳市节水办核定该院每月的用水量为9516.6吨，该院2013年的计划用水量为114199.2吨，实际用水量为212996吨，超计划用水98796.8吨，根据《节水管理条例》规定的征收标准，即按照基础水价（每吨2.5元）的一倍计算，应征收加价水费246992元，扣除按照协议缴纳的4000元，造成国家经济损失242992元。2013年，被告人杨某某担任信阳市节水办管理一科科长期间，经向时任节水办主任的被告人项某某请示同意后，针对信阳市中心医院超计划用水严重的情况，通过与该医院签订《超计划用水加价水费征收协议》的方式，由该医院一次性缴纳5.5万元的加价水费后，市节水办就对其超计划用水的行为不再进行有效管理。2014年，项某某调离其他岗位后，杨某某继续对其科室负责管理的信阳市中心医院按照《超计划用水加价水费征收协议》征收加价水费。经查，2012年10月12日信阳市中心医院向信阳市节水办申请2013年的用水量为201810吨。12月10日，信阳市节水办核定该院2013年的用水量为201810吨，该院2013年的实际用水量为1012483吨，超计划用水810673吨，根据《节水管理条例》规定的征收标准，即按照基础水价（每吨2.5元）的一倍计算，应征收加价水费2026682.5元，扣除按照协议缴纳的5.5万元，造成国家经济损失1971682.5元。2013年12月9日该医院向信阳市节水办申请2014年的用水量为201810吨，12月16日，信阳市节水办核定该院2014年的用水量为201810吨，该院2014年的实际用水量为1001229吨，超计划用水799419吨，根据《节水管理条例》规定的征收标准，即按照基础水价（每吨2.5元）的一倍计算，应征收加价水费1998547.5元，扣除协议缴纳的5.5万元，造成国家经济损失1943547.5元。综上，被告人项某某滥用职权，造成国家应收加价水费损失2467781.5元；被告人杨某某滥用职权，造成国家应收加价水费损失3915230元。该损失至今未挽回。
上述事实，原审采用的证据有户籍证明、任职信息、《超计划用水加价消费征收协议》、《节水管理条例》、节水办《收费许可证》、中心医院水费发票、信阳市第四人民医院账簿证实该医院交水费情况、节水办收费票据、市中心医院、第四人民医院近年的《用水计划申请表》、水利局下达的《用水计划指标通知书》、市供水公司关于中心医院、第四人民医院实际用水量的统计等等书证，证人张某2、李某、刘某、张某1等人的证言及被告人项某某、杨某某的供述等证据证实。根据上述事实和证据，平桥区人民法院认定被告人项某某、杨某某在履行职务过程中，未尽到注意义务，在职务范围内随意地行使权利，不正确地履行职责，致使公共财产、国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。以被告人项某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；以被告人杨某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
出庭检察员发表维持原判的检察意见。
上诉人项某某及其辩护人上诉、辩护称：原审认定事实错误，河南省节约用水协会核定的信阳市中心医院和信阳市第四人民医院2012-2014年度用水计划指标应作为本案的定案依据，请求免予刑事处罚。
上诉人杨某某上诉称：原审认定事实错误，河南省节约用水协会核定的信阳市中心医院和信阳市第四人民医院2012-2014年度用水计划指标应作为本案的定案依据，请求免予刑事处罚。
经审理，二审查明：为加强节约用水管理，科学合理利用水资源，2004年9月1日，河南省人大常委会颁布实施了《河南省节约用水管理条例》，条例规定：（1）省人民政府有关部门制订各行业用水定额，各计划用水单位应当根据用水定额和生产经营需要于当年10月31前提出下一年度用水计划指标，水行政主管部门于当年12月31前核定下达；（2）计划用水单位应当按照批准的用水计划用水，超计划用水的，对超过部分收取加价水费（正常水费的1倍）；（3）对拒绝纳入计划管理，不缴纳加价水费的用水单位，处5000元以上50000元以下罚款。《河南省用水定额》中对医院用水的定额规定的有：各等级医院每名医务（陪护）人员每个月的用水定额、每张病床每个月的用水定额。
信阳市计划用水节约用水办公室（以下简称市节水办）于1982年成立，主要职责是对信阳市城市规划区内的计划用水进行管理。2003年，信阳市中心医院纳入计划用水管理，市节水办与信阳市中心医院签订了为期十年的加价水费征收协议，信阳市中心医院每年向市节水办缴纳加价水费2.6万元，不再缴纳其他加价水费。2013年3月协议到期后，时任节水办主任项某某、计划管理一科科长杨某某违反《河南省节约用水管理条例》、《河南省用水定额》中有关核定用水计划及用水定额的规定，与信阳市中心医院协商，签订了新的加价水费征收协议，每年收取加价水费5.5万元，不再缴纳其他加价水费；2011年11月，项某某与信阳市第四人民医院签订了《节水技术咨询服务协议》，每年收取加价水费3000元，该医院不再缴纳其他加价水费。
因与两家用水单位协议征收加价水费，2012-2013年市节水办未调查就核定的信阳市第四人民医院的计划用水量114199.2吨不准确，应核定为294040.8吨，实际用水量分别为216642吨、212996吨，不超计划用水；2013年市节水办核定的市中心医院的计划用水量201810吨不准确，应核定为845011.2吨，实际用水量分别为1012483吨，超计划用水167471.8吨，按2.5元／吨计算，折款418679.5元，扣除协议缴纳的55000元，造成损失363679.5元。2014年市节水办核定的市中心医院的计划用水量201810吨不准确，应核定为808813.2吨，实际用水量为1001229吨，超计划用水192415.8吨，按2.5元／吨计算，折款481039.5元，扣除协议缴纳的55000元，造成损失431039.5元。其中项某某造成的损失（2013年）是363679.5元；杨某某造成的损失（2013年、2014年）是789719元（418979.5元＋481039.5元－110000元＝789719元）。
另查明，上诉人项某某于2014年不再担任市节水办主任。2015年（案发后）市节水办按照有关规定重新对市第四人民医院核定的计划用水量是265557吨，实际用水量是262340吨，没有超计划用水；对信阳市中心医院核定的计划用水量是969885.6吨，实际用水量是993214吨，超计划用水23328吨，应征收加价水费58320元，考虑到自来水公司抄取实际用水数字存在时间误差，实际征收加价水费5.5万元。
认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）户籍信息证实：上诉人项某某、杨某某自然人的基本情况。
（2）中共信阳市组织部文件、中共信阳市节水办支部委员会证明证实：项某某、杨某某的任职情况。
（3）项某某代表市节水办与市中心医院签订的《加价水费征收协议》、与第四人民医院签订的《节水技术咨询服务协议》证实：市节水办以协议的方式征收加价消费。
（4）市中心医院水费发票证实：该医院实际用水情况。
（5）信阳市第四人民医院账簿证实该医院交水费情况证实：该医院实际用水情况。
（6）市节水办收费票据证实：以协议的方式收取本案两家医院加价水费的情况。
（7）市中心医院、第四人民医院近年的《用水计划申请表》、水利局下达的《用水计划指标通知书》证实：两家医院申请用水的情况及市节水办核定的情况。
（9）到案经过证实：项某某、杨某某系传唤到案。
（10）《河南省节约用水协会章程》证实：该协会依法成立及运作的情况。
（11）《河南省节约用水协会关于核定用水计划的情况说明》证实：对本案两家医院2012-2014年计划用水指标的核定情况。
（12）市节水办出具的《信阳市中心医院等两单位用水情况说明》证实：从2003年-2015年，市节水办对本案两家医院收取加价水费的情况。
（13）《河南省节约用水管理条例》证实：对加价水费征收的法律依据。
（14）《河南省用水定额》证实：用水单位用水定额的有关规定。
2.证人证言
（1）证人张某2（现任市节水办主任）证言证实：根据河南省节约用水管理条例，每年9月份开始向用水单位下达用水申请表，对方将其用水申请表递交到负责的业务科室后，他们再拿着申报材料到用水单位现场核实，再结合河南省用水定额标准，逐项核实，业务科室核实后，将材料收集后交节水办的办公室，节水办的办公室将相关材料报水利局统一盖章，由节水办以市水利局的名义下达用水计划。用水计划出来后，再由节水办办公室将用水单位的用水计划指标分给负责联系的业务科室，最后由联系的科室将用水计划送达用水单位。节水办以前开会要求过计划管理科室的工作人员要及时掌握自己所联系的计划用水单位的用水情况，建立台账。关于收集计划用水单位的用水情况，一般要求该单位自行申报，也有的到供水供水查询。很早以前节水办以《加价水费征收协议》的方式收取加价水费，2006年1月份，项某某任主任后，项主任主持召开过班子会、中层干部会研究业务工作时，在会议上他曾提出过直接签加价水费协议收费不合法，签技术咨询服务协议收加价水费也不规范，但是节水办有自身的实际情况，最后会议决定还是通过签技术服务协议的方式收取加价水费。他们业务科室发现有关单位超计划用水后，科长带领工作人员就会要求超计划用水单位缴纳加价水费，具体缴纳的金额由科长与对方谈，谈确定金额后，由科长回来向分管副主任汇报，再由分管副主任、科长一起或单独向项主任汇报，项主任同意后，再由主任签字，加盖节水办公章。协议上最终确定的金额、期限是由主任确定的。
（2）李某（市节水办业务二科科长）证言证实：正常的程序是他们用用水单位的实际用水量和他们审批的计划用水量相比较，对于超出的用水量按照物价部门给他们的收费许可是基本水价的1—2.5倍征收。他们基本上没有按照这个标准征收，对于一些超用水计划较少的单位，他们就据实征收了，但是对于一些超计划用水量大的单位，由节水办与用水单位签订《节水服务协议》，由用水单位按照协议一次性缴纳费用后，他们给用水单位开具加价水费的票据，然后他们就不再对该单位超计划用水的情况进行管理也不再征收其他费用了。这样做的原因一个是因为信阳经济形势不好，收费困难，另一个因为节水办和自来水公司没有协调好，他们不能掌握用水单位实际用水数量。
2011年下半年，他们带科室的同志去第四医院，想按标准征收它的加价水费，那边是张某1负责，不同意交。我们商谈多次也没有结果，他就向王群山副主任汇报，王主任就带他一起去第四医院，找张某1等人协商，最后商定的结果是第四医院通过签订《节水技术咨询服务协议》每年交3000元的加价水费（他个人当时觉得按照规定他们交的有点少，王主任说收这3000块钱就不容易了，他就没提了）。他们回来后他又将这个金额单独向项某某主任汇报了。后来项主任就安排办公室打的协议，签字盖章后，由他们科室的人将协议送到第四医院。第四医院每年填写的有《用水计划申请表》，因为节水办和该医院签订的有《节水技术咨询服务协议》，所以他们申请多少指标他们就批准多少指标，具体他有没有去第四医院现场核实其病床数、住宅人口数等申报项目他现在记不清了。第四医院每年按照协议缴纳3000元，最近两年交4000元。他们交了这些钱后，节水办就不再对其超计划用水的情况进行严格按规定管理了，也没有收取其他的费用了。
（3）刘某（市节水办人员）证言证实：节水办以前和中心医院签订有协议，每年按2.6万元征收，2012年9月份，杨某某带领他和李学强去中心医院送第二年的计划用水申请表时，杨科长向尹莉和蔡俊峰科长提出了他们以前签订的协议快到期了，杨科长还将中心医院超计划的用水总量告知了他们，并提出现在物价水平、医院的规模都扩大了，不能再按照一年2.6万元来征收了。蔡科长说他们当不了家，得向院长汇报等。后来节水办和中心医院怎么协商的他就不知道了。他记得是2013年春节过后，杨某某科长安排他到节水办财务科开具了一张5.5万元的加价水费票据，他当时也向杨科长提出市中心医院超的多，5.5万元收的少了，杨科长当时说他也没办法，让他开多少他就开多少。票据开好后，是他和杨科长一起送到中心医院的，医院转账缴纳的这笔钱。
（4）张某1（信阳市第四医院总务科长）证言证实：他印象中2003年、2007年时因为他医院超标用水，被市节水办处罚过，当时还走过诉讼程序，经过法院执行交纳的罚款，2011年后，他院和市节水办签订了《节水咨询服务协议》，约定由他院每年给节水办支付3000元，这实际上是加价水费，节水办也没有给他们提供过节水服务，他们交钱后，要是再超标用水，节水办也不处罚他们。
（5）尹莉（信阳市中心医院总务科工作人员）证言证实：她从2005年到总务科后就负责这个工作，她院每年的《用水计划申请表》都是她填写的，主要有办公、病房、空调、家属院这几个主要项目，由于与节水办签的有协议，他们就没有认真申报。节水办给她院核定的用水指标2012、2013、2014年都是每月16330吨，实际每月用水大约七、八万吨。她们医院和市节水办签订有缴纳加价水费的协议，每年按协议缴纳一次。
（6）李学强（原任市节水办一科副科长）证言证实：他们要求用水单位及时将实际用水数字报到科室，定期他负责统计，如果有单位没有及时上报，他会将没报的用水单位情况向科长杨某某汇报，杨某某会安排人督促有关单位，杨某某对他们科室管理单位的实际用水量和计划用水指标都是知道的。2012年底，节水办以前与中心医院签订的加价水费协议快到期了，杨科长提出来现在要交5-6万元，后来蔡科长向医院领导汇报，中心医院同意交5.5万，双方就签订了这份协议。
（7）王黎明（市节水办二科职工）证言证实：第四人民医院是较大的用水单位，用水计划报上来后，他们科长带着他们一起到该医院的现场核实，只按其申报的项目进行了核实，填写了《核定表》后，该单位2013年度的计划经市水利局认可后，由他和付涛送达给该单位。
3.上诉人的供述与辩解
（1）上诉人项某某供述与辩解证实：他们征收超计划加价水费主要依据《河南省节约用水管理条例》和《河南省用水定额标准》来进行管理，每年9月30日之前各用水单位申报下一年度的用水计划，将申报表报市节水办，由节水办管理工作人员根据用水单位的申请前往用水单位核定用水计划，由核定人员填写计划核定表，核定人员在核定表核定人员一栏上签名，由节水办办公室统一将申请表及核定表报水利局行政审批窗口进行行政许可审批，市水利局水政水资源管理科审批后通知他办人员将申请表核定表拿回下发各用水单位。他办分片分单位实行目标管理，由各科室负责掌握各单位实际用水数据，对用水单位实施考核，根据实际用水量和计划指标征收超计划用水加价水费。他们在征收实际工作中，有和用水单位进行协商征收加价水费的情况。没有法律规定可以协议征收，根据节水管理条例规定不允许协商征收超计划用水加价水费，但他们在实际工作中遇到的一些实际困难对某些单位实行了协商征收超计划用水加价水费的情况。2011年，当时分管第四人民医院的副主任王群山和四科科长李某到他办公室进行汇报说第四人民医院下一年的基建任务大，用水计划难以核定、考核，想以签订节约咨询协议服务书的形式收取技术服务费抵加价水费，他听了汇报后，就同意了他们的意见，以技术服务费抵扣超计划用水加价水费，签订了节水咨询服务协议。
2013年之前，他的前任主任赵中兴，就代表节水办与市中心医院签订了一份超计划加价水费征收协议，协议签订日期是2003年3月16日，期限为10年，每年缴纳超计划加价水费2.6万元。2012年底，协议到期前分管中心医院的一科科长杨某某到他办公室跟他汇报，说中心医院签订的协议已到期，问是否续签，他当时跟杨某某说再签超计划加价水费协议不妥，他又征求了时任分管一科的副主任张某2的意见，问这份协议还能否续签，张某2说不妥不能再签订了，他就把这件事搁置了起来，没再研究。到了2013年春节前，杨某某又到他办公室进行了汇报，说跟中心医院谈好了协议价格，每年金额5.5万，杨某某跟他说每年收5.5万超计划加价水费在节水办是相当大的一笔收入，对他科室完成目标考核起决定性作用，他听了他汇报后就通知张某2来他办公室商量是否签订这份协议，他首先发表了意见，基于两条理由，一是支持一科工作，确保一科目标任务完成，确保全科人员工资发放；二是《河省节约用水管理条例》规定，对拒不纳入管理单位的最高处罚是5万元，目前杨科长已和中心医院谈拢的价格是5.5万元，他认为已超过了最高处罚的金额，他认为这个加价水费征收已比较合理了，张某2听之后也没有发表意见，他就同意签订了这份协议。就是按照这份协议的金额征收的超计划加价水费的。
（2）上诉人杨某某供述证实：市中心医院是他们科室负责管理的单位，以前节水办的领导和该医院签订的有《超计划加价水费征收协议》，每年由该医院缴纳2.6万元加价水费，该协议2013年3月到期。在协议快到期时，他们要求该医院提供了2012年的用水数据，发现其超的数量较大，就想据实征收。但是，中心医院不接受，他回来后向项某某主任汇报，项主任和他们的意见都是想足额征收。项主任就安排他们继续找中心医院协商。他曾提出根据医院实际超的量比较多，中心医院最低不能少于8万，他们仍然不接受，后来他们提出来是5.5万元。他将这个数额向项主任汇报了，项主任研究《节水条例》的条款发现，如果对方拒绝纳入计划管理，最高也就能罚款5万元，所以，最后项主任也同意了5.5万元的这个数额。然后，他到节水办办公室找工作人员打印了这份《超计划加价水费征收协议》，由项主任签字后加盖公章，他再将协议拿到中心医院交给蔡科长，由他找他们的领导签字、盖章。协议签订后，市中心医院每年都按协议缴纳了5.5万元的加价水费。
上述证据，本院予以确认。
关于上诉人项某某、杨某某上诉及项某某的辩护人辩称“原审认定事实错误，河南省节约用水协会核定的信阳市中心医院和信阳市第四人民医院2012-2014年度用水计划指标应作为本案的定案依据，请求免予刑事处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，由于信阳市节水协会与信阳市第四人民医院和信阳市中心医院分别签订的有《节水技术咨询服务协议》、《超计划加价水费征收协议》，因此两家医院就没有如实申报2012-2014年度的用水计划，信阳市节水办也没有对两家医院上报的用水计划认真核实就进行了核定，这就导致两家医院核定的2012-2014年度的用水计划指标与真实的用水计划指标严重不符。在尚未有相关资质的鉴定机构对用水单位的计划用水量进行鉴定的情况下，河南省节水协会对本案的两家医院的用水计划所作的核定属行业标准，可作为本案的定案依据。同时，从市节水办对市中心医院12年的收费情况看，2003年到2013年每年征收2.6万元，2015年征收5.5万元，而2013-2014年两年少征390多万元的指控与生活常识不符，违背经验判断，不能作为本案的定案依据。项某某、杨某某造成国家利益损失相对原判锐减，二人均有自首情节，犯罪较轻，均可免予刑事处罚。故此上诉理由和辩护意见成立。
本院认为，上诉人项某某、杨某某违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。原判定性准确，审判程序合法，但认定事实错误，量刑不当。出庭检察员的检察意见本院不予采纳。上诉人项某某、杨某某及其辩护人上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销信阳市平桥区人民法院（2015）平刑初字第431刑事判决，即被告人项某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，被告人杨某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；
二、上诉人项某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；
三、上诉人杨某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 黄少斌
二O一六年十二O一六年十二月一日
书 记 员 张贞贞