浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第363号
上诉人（原审被告）：浙江铭隆装饰设计工程有限公司。
法定代表人：包永强。
委托代理人：江志东。
委托代理人：丁小红。
被上诉人（原审原告）：黄礼俐。
原审被告：台州科泰电气有限公司。
法定代表人：刘兰嵩。
委托代理人：潘崇力。
原审被告：李平伟。
上诉人浙江铭隆装饰设计工程有限公司（以下简称铭隆公司）为与被上诉人黄礼俐及原审被告台州科泰电气有限公司（以下简称科泰公司）、李平伟定作合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2014）台仙商初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人铭隆公司的委托代理人丁小红、被上诉人黄礼俐、原审被告科泰公司的委托代理人潘崇力、原审被告李平伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年，被告科泰公司将其一座钢棚式厂房发包给被告铭隆公司建设，被告李平伟则在该工地从事管理工作。2011年11月，原告黄礼俐为上述厂房安装了36个铝合金窗。2011年12月10日，被告李平伟在结算单据上以证明人身份签名确认，原告黄礼俐在仙居白塔工业园科泰电气厂做铝合金窗，360×184=18个，360×100=18个，共计184.03平方米，每平米130元，合计23900元。2012年3月20日，原告黄礼俐会同其他债权人到被告科泰公司，向正在该公司的被告铭隆公司副总周啸华追索安装铝合金窗报酬。经“110”民警调解，双方愿意通过合法途径解决纠纷。2013年8月1日，原告黄礼俐为追索本案欠款，曾向法院提起诉讼，后又撤回了起诉。
原告黄礼俐于2014年8月19日向原审法院起诉称：其在仙居县城区从事铝合金窗加工与安装业务。2011年，被告铭隆公司承包了被告科泰公司的厂房建设工作。期间，被告铭隆公司通过被告李平伟，让其承接被告科泰公司厂房的铝合金窗制作与安装工作。其接受任务后，于2011年11月为被告科泰公司厂房安装铝合金窗完毕。经结算，其应获得铝合金窗材料款及加工费用23900元，被告李平伟在该结算单据上以证明人身份签字认可。但上述款项，三被告均拒绝给付。请求判令：三被告共同支付其铝合金窗报酬23900元，并从起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的1.5倍偿付利息损失。
被告科泰公司在原审中答辩称：其将本企业一座钢棚式厂房发包给被告铭隆公司建设，该钢棚上的铝合金窗已经安装完毕均是事实。但因其与原告黄礼俐没有任何合同关系，且该工程是包工包料性质，双方的工程款项已结算完毕，故其不应承担本案民事责任。
被告李平伟在原审中答辩称：被告铭隆公司承包被告科泰公司钢棚式厂房工程后，交由王六仁进行施工建设。原告黄礼俐为被告科泰公司的钢棚式厂房安装了铝合金窗，价款23900元事实。其本人仅受聘王六仁从事看管工地工作，每月工资5000元，其不应承担本案民事责任。
被告铭隆公司在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：本案是定作合同纠纷。原告黄礼俐为被告铭隆公司承建被告科泰公司的钢棚式厂房，完成了铝合金窗安装工作，计报酬23900元，有被告李平伟的证明，且“110”出警记录也印证了原告黄礼俐主张权利的事实，故予以认定。被告铭隆公司作为工程承包人，应承担给付上述铝合金窗报酬的义务。如果其有证据证明已将工程分包他人，可在承担民事责任后另行使追偿权。被告科泰公司属于业主，不是定作合同相对人，不应承担本案民事责任。被告李平伟作为工地管理人，在结算单上以证明人签名，是履行职务行为，也不应承担本案民事责任。需要指出，被告铭隆公司经法院合法传唤既不出庭应诉，也不提出答辩和举证，其行为显然藐视法庭，更是对自己利益的损害，相应的法律后果应由其自行承担。综上，原告黄礼俐合理的诉讼请求，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年12月17日作出判决：一、被告浙江铭隆装饰设计工程有限公司在判决生效之日起10日内给付原告黄礼俐报酬23900元，并从2014年8月19日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率偿付利息损失至判决确定的履行之日止。二、驳回原告黄礼俐其他诉讼请求。案件受理费400元，由被告浙江铭隆装饰设计工程有限公司负担。
上诉人铭隆公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审被告李平伟出具结算单的行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。1、原审被告李平伟出具结算的行为不构成职务行为。上诉人与原审被告李平伟之间没有任何的合同关系或劳动关系。原审被告李平伟称其受聘于王六仁，也没有相应的事实依据。因此，原审被告李平伟出具结算单的行为不构成职务行为。2、原审被告李平伟出具结算单的行为不构成表见代理。（1）认定表见代理行为应当严格把握法律构成要件。（2）本案不具备表见代理的主客观要件。原审被告李平伟出具的结算单上没有加盖上诉人的印章，原审被告李平伟与上诉人没有任何劳动关系。被上诉人与原审被告李平伟结算价款时，明显存在主观过错。因此，由于被上诉人主观上明显存在过错，原审被告李平伟出具的结算行为不构成表见代理。上诉人既不知道也没有参与铝合金窗安装工程。上诉人曾就涉案工程与王六仁签订内部承包合同，但没有与原审被告李平伟签订内部承包合同，与原审被告李平伟之间没有任何关系。因此，上诉人不清楚原审被告李平伟在工地的身份，更不可能知道原审被告李平伟对外参与安装铝合金的事实。原审被告李平伟出具结算单的行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。原审法院认定原审被告李平伟履行职务行为，没有任何事实依据，属于认定事实错误。二、原审法院认定的事实缺乏证据证明。证人廖某与被上诉人存在亲属关系，其证言不可靠，证人龚某陈述其于2011年12月底拉过，与被上诉人陈述铝合金窗是2011年11月份安装完毕不相符，该证据也不能证明被上诉人将铝合金门窗安装于科泰公司工地的待证事实。公安指令出动单也不能证明被上诉人将铝合金窗安装于科泰公司的待证事实。被上诉人也没有向上诉人讨过相关款项。因此，上述证据不能形成完整的证据链，故无法证明被上诉人安装铝合金窗用于科泰公司工地的待证事实。原审法院予以认定，属于认定事实错误。综上，原审判决由上诉人承担责任，缺乏事实依据。上诉人请求二审法院撤销原判，发回重审，或者依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。
被上诉人黄礼俐答辩称：安装铝合金窗是原审被告李平伟介绍被上诉人去做的，在厂里量、安装等工作，当时厂房名字没有挂。前后分两次去安装。
原审被告科泰公司述称：铝合金窗包给上诉人铭隆公司做的，实际安装是否被上诉人，原审被告科泰公司不清楚。
原审被告李平伟述称：案外人挂告上诉人铭隆公司，每月付原审被告李平伟5000元工资，原审被告李平伟没有拿来。其他事情与原审被告李平伟无关。
二审中，上诉人向本院提交一份（2014）浙台商终字第770号民事判决书，用以证明原审被告李平伟不构成表见代理或者职务行为。
被上诉人黄礼俐质证认为：对这份判决书真实性无异议，但没有关联性。
原审被告科泰公司质证认为：没有异议。
原审被告李平伟质证认为：不服这份判决。
被上诉人黄礼俐、原审被告科泰公司、原审被告李平伟未向本院提交证据。
本院认证认为：上诉人提交的（2014）浙台商终字第770号民事判决书与待证事实不具有关联性，不予确认。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的一致。
本院认为：被上诉人主张上诉人承建原审被告科泰公司厂房的铝合金窗其系制作安装，提供了结算单、证人证言和公安局的指令出动单予以支持。该结算单虽未经上诉人签字确认，但结算单反映的铝合金窗规格、数量、价款，以及安装的具体位置，有原审被告李平伟作证，且与实际相符，证人廖某与证人龚某的证言能够相互印证，公安局指令出动单记载的内容能够反映上诉人拖欠基础建设材料款，当时原审被告李平伟也参与催讨。上述证据能够形成证据锁链，足以证明被上诉人黄礼俐为上诉人承建原审被告科泰公司的厂房完成了铝合金窗制作安装工作，计报酬23900元的事实。上诉人铭隆公司作为工程承包人，应向被上诉人给付报酬。上诉人称涉案工程项目与第三人王六仁签订了内部承包合同，但未提供相应证据佐证，本院不予采信。上诉人对已安装在原审被告科泰公司厂房的铝合金窗另有来源，也未提供相应的证据佐证，故本院对上诉人称讼争铝合金窗非被上诉人制作安装亦不予采信。上诉人主张的事实和理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币400元，由上诉人浙江铭隆装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 马永飞
代理审判员 洪海波
二〇一五年六月二十六日
代书 记员 王 旖