黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鸡民终字第73号
上诉人（原审被告）黑龙江电信国脉工程股份有限公司。
法定代表人郭广友，董事长。
委托代理人姜秀娟，黑龙江电信国脉工程股份有限公司法律顾问。
委托代理人吴非，黑龙江电信国脉工程股份有限公司经理。
被上诉人（原审原告）魏正锐，男，35岁。
委托代理人魏正明。
委托代理人朴永建，律师。
上诉人黑龙江电信国脉工程股份有限公司（以下简称电信公司）因劳务合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2013）鸡冠民初字第874号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人电信公司委托代理人姜秀娟、吴非、被上诉人魏正锐及其委托代理人魏正明、朴永建到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年8月14日至2012年9月19日期间，原告魏正锐到被告处从事电缆放线工作，并按每天80元结算报酬，双方未签订书面劳动合同。2012年9月19日下午，原告魏正锐在接电缆时从高空坠落受伤，当日被送往鸡西市人民医院治疗，诊断为腰外伤、腰椎横突骨折、颈部外伤、右前臂开放伤、头外伤、颌面部外伤。魏正锐共住院93天。医疗费用19176.98元，原告自行垫付2300元，被告垫付16876.98元。
2012年11月5日，魏正锐向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求确认其与电信公司之间存在劳动关系。2012年12月5日，仲裁委作出鸡劳人仲裁字（2012）第1284号仲裁裁决，裁决电信公司与魏正锐从2012年8月14日起建立劳动关系。电信公司对该仲裁裁决不服，起诉至鸡冠区人民法院，请求确认电信公司与魏正锐之间不存在劳动关系。本院作出（2013）鸡冠民初字第321号民事判决，判决：电信公司与魏正锐之间不存在劳动关系。
后魏正锐以在电信公司处工作期间受伤，在雇佣活动中遭受损害，雇主应承担责任为由诉至本院。审理过程中依原告申请经双方当事人协商选择确定，本院依法委托鸡东县人民医院司法鉴定所对原告魏正锐进行司法鉴定，该所于2013年10月10日出具鸡东司法所（2013）临鉴字第109号鉴定意见为：“1、九级伤残；2、从受伤起60天内，每天需要壹人护理；3、医疗终结时间为120天；4、从受伤起60天内，可适当增加营养；5、不需要后续治疗。”原告对此鉴定意见无异议，被告对此有异议，提出该鉴定意见中只有一个鉴定证件，且鉴定人员资质过期。鸡东县人民医院于2013年10月30日对此出具说明，内容为：鸡东县人民医院司法鉴定所及司法鉴定人员均是在黑龙江省司法厅学习培训，统一发证，没有异议，特此证明。庭审中原告明确诉讼请求，请求判令被告赔偿原告伤残赔偿金71040元、误工费9600元、伙食补助费1365元、营养费3000元、护理费7000元、医疗费2300元、共计94305元。
另查原告住院期间由李井全一人护理18天，护理费用2700元，原告从2012年9月19日至2012年10月15日住院期间杨海峰以及魏正锐两人伙食补助费用共计2760元。上述两项费用均由被告方先行垫付。原告魏正锐系城镇户口。2013年度城镇居民人均可支配性收入为17760元。原告魏正锐受伤期间除李井全一人护理18天外，其余时间由其妻子阮丽丽护理，阮丽丽在鸡西市鸡冠区回头客时尚麻辣肯吧从事销售工作。2012年度餐饮业在岗职工平均工资标准每年为23836元。庭审中原告提供郭广伟的电话录音、通话记录明细，以及工资收据单据粘存单，电话录音以及通话记录上号码为郭广伟本人号码，工资收据单据粘存单上签字为郭广伟本人签字，郭广伟系电信公司职工。
原审法院认为，原告提供被告单位职工郭广伟的通话录音以及通话记录明细，经查实系郭广伟本人电话号码，上述证据与事实之间能够相互印证，形成完整的证据链，被告虽有异议，但未提交予以反驳的相反证据证实，依法予以确认。该录音中明确体现原告工资由电信公司发放结算，原告住院期间先期医疗费均由被告方先行垫付。此外，原告提供的单据粘存单上的签名为郭广伟，且经查实该签名系郭广伟本人签字，郭广伟的通话录音中亦明确提到由被告发放工资，上述两组证据相互佐证，证实资金全部来源于电信公司。被告虽辩称原告诉讼主体不适格，原告不是被告雇员而是为郭广伟提供劳务，但未提交有效证据予以证实，故其辩解意见不予采纳。原告魏正锐为电信公司提供劳务，在从事雇佣活动中遭受人身损害，电信公司作为雇主应当承担赔偿责任。原告魏正锐系完全民事行为能力人，对风险和后果有一定预见性，其未尽到合理的注意义务，没有采取必要的防护措施导致事故的发生，应自行承担20％的责任。故原告的诉讼请求中的合理部分本院予以支持。原告起诉立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，而该案由是针对个人之间形成的劳务关系，本案被告系企业法人。原告魏正锐是在履行劳务过程中因劳务关系发生的纠纷，故本案案由应为劳务合同纠纷。
关于确认本次事故给原告造成的合理损失为：1、医疗费19176.98元（其中原告自行垫付2300元，被告垫付16876.98元）；2、护理费，结合鉴定机构出具鉴定意见原告从受伤起60天内每天需要壹人护理，原告魏正锐受伤由其妻子阮丽丽护理，阮丽丽在鸡西市鸡冠区回头客时尚麻辣肯吧从事销售工作，参考2012年度餐饮业在岗职工平均工资标准为23836元，原告住院期间已由李井全一人护理18天应予扣除，计算为2743元（23836元／天÷365天×（60天－18天）］；3、误工费，原告魏正锐到被告处从事电缆放线工作，并按每天80元标准，结合鉴定意见医疗终结时间为120天，计算为9600元（80元／天×120天）；4、住院伙食补助费15元（15元／天×93天-2760元÷2人）；5、营养费600元（10元／天×60天）；6、残疾赔偿金，结合鉴定意见为九级伤残，原告魏正锐系城镇户口，参照2013年度城镇居民人均可支配性收入为17760元，计算为71040元（17760×20×0.2），上述六项合计103174.98元。故电信公司应给付原告各项损失的80%即82539.98元（103174.98元×80%）。扣除被告已垫付的医药费16876.98元，电信公司还应给付原告魏正锐65663元（82539.98元－16876.98元）。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：电信公司于本判决生效后七日内给付原告魏正锐医疗费19176.98元、护理费2743元、误工费9600元、伙食补助费15元、营养费600元、伤残赔偿金71040元，共计103174.98元中的80%即82539.98元，扣除被告已先行垫付的医药费16876.98元，即为65663元，原告魏正锐自行承担20%即20635元。
宣判后，被告电信公司不服，以自己与原告魏正锐不是雇佣关系、原审划分责任不合理、鉴定人不具备鉴定资质为由，向本院提出上诉，请求依法改判。
被上诉人以原审判决正确作出答辩。
本案争议焦点是：1、上诉人电信公司与被上诉人魏正锐之间是否存在雇佣关系；2、原审划分责任是否合理；3、鉴定人是否具备鉴定资质。
二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。
二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，第一、上诉人电信公司与被上诉人魏正锐之间是否存在雇佣关系问题。首先，被上诉人是在为上诉人的的电信工程从事电缆放线工作期间受伤的，且受伤后上诉人为其垫付了医疗费。其次，上诉人为被上诉人开资，有上诉人财务管理人员郭广伟在工资条上签字的证据，证明上诉人给被上诉人开资。故上诉人提出双方之间不存在雇佣关系的上诉理由不能成立。
第二、原审划分责任是否合理问题。原审根据实际情况，确认被上诉人自担20%责任是合理的，且系原审的自由裁量范围，并无不当，上诉人的此点上诉理由不能成立。
第三、鉴定人鉴定资质问题。原审已经查明二鉴定人具备鉴定资质，鉴定机构已经出具了证明。且二鉴定人鉴定资质证书有效期到2016年10月26日，出具鉴定意见时并没有超期。故上诉人的此点上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2158元（上诉人已交纳），由上诉人电信公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐 虹
审 判 员 刘兆宇
代理审判员 徐立群
二〇一四年四月十五日
书 记 员 苏 爽