广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）深南法刑初字第1444号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
附带民事诉讼原告人汪某。
诉讼代理人陈继欣，广东宽和律师事务所律师。
被告人姚某树（附带民事诉讼被告人），在深圳市无业。因本案于2013年7月22日被抓获，同日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，于2013年8月7日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人李文建，广东华程律师事务所律师。
被告人张某林（附带民事诉讼被告人），在深圳市无业。因犯故意伤害罪，于2004年3月30日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑六个月，于2004年6月3日刑满释放；因犯盗窃罪，于2006年11月30日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑三年，经江西省南昌市中级人民法院裁定减刑后于2009年1月19日刑满释放。因本案于2013年5月9日被抓获，同日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，于2013年6月9日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
被告人欧阳某（附带民事诉讼被告人），在深圳市无业。因犯盗窃罪，于1996年被萍乡市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯非法拘禁罪，于2004年10月22日被江西省上栗县人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2013年7月5日被抓获，同日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，于2013年7月29日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉（2013）1444号起诉书指控被告人姚某树、张某林、欧阳某犯寻衅滋事罪，于2013年12月6日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人汪某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员赵丹出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人汪某及其委托代理人陈继欣，被告人姚某树及其辩护人李文建，被告人张某林、欧阳某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年5月9日凌晨3时许，被告人张某林、姚某树酒后到深圳市南山区平山村某砂锅粥店，与在该店消费的并不认识的客人喝酒，遭到拒绝后将酒杯砸在桌子上进行挑衅、谩骂。随后，该店店主汪某上前阻拦时被张某林推搡遂发生打斗，张某林抱住汪某，由被告人姚某树去住处叫来被告人欧阳某，二人各携带钢管一起冲进店里，对汪某进行殴打，张某林则对汪某拳打脚踢后逃跑。三人造成被害人汪某两处骨折。被告人张某林在现场附近被抓获。
经鉴定，被害人汪某两处骨折均属轻伤。
2013年7月5日，被告人欧阳某被公安机关抓获。2013年7月22日，被告人姚某树被公安机关抓获。
公诉机关认为，结合新证据，被害人伤情构成重伤，依照相关司法解释的规定，构成寻衅滋事罪同时构成故意伤害罪的，应择一重罪对三被告人处以刑罚，请法庭结合本案案情予以判处。关于本案量刑，请法庭根据三被告人在共同犯罪中的作用及认罪、悔罪态度予以判处。
附带民事诉讼原告人汪某诉请本院判决附带民事诉讼被告人姚某树、张某林、欧阳某连带赔偿其残疾赔偿金240887.28元、医疗费26656.1元、误工费19200元、护理费34650元（231天）、住院伙食补助费1900元、营养费4500元、交通费4560.5元、鉴定费2100元，以上共计334453.88元。为证明其诉讼请求，附带民事诉讼原告人汪某向法庭提交了如下证据：1、广东南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定结论为，汪某的伤残等级为八级。2、医疗费收费票据若干。3、法医临床鉴定费发票，金额为2100元。4、来往于深圳、赤壁北、岳阳之间的火车票若干，湖北省内的船票若干，深圳市内的出租车票据一张，其中名字登记为汪某或者身份证号码与汪某一致的火车票共计6张。5、病历两份。6、深圳市第六人民医院的出院小结、出院证明，同济医院的出院记录、病情证明单、出院记录，洪湖市人民医院的检验报告单。
被告人姚某树在开庭审理中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其并表示认罪。
其辩护人发表辩护意见称，1、根据被害人的陈述，当时被告人姚某树、欧阳某均持钢管对其进行了殴打。2、被告人姚某树归案后如实向公安机关交代自己的犯罪事实，积极配合公安机关查明案情，愿意在自己能力范围内赔偿被害人，具有悔罪表现，但因被害人提出的要求过高没有达成一致。3、被告人姚某树系初犯，主观恶性不深，此次犯罪是酒后控制力下降，一时冲动造成。其平时没有不良表现，现在已被羁押近半年，已经接受处罚和教育，综上所述，建议合议庭对被告人姚某树在一年以下量刑，给其一个改过自新的机会。4、从本案事实来看，被告人姚某树并无故意伤害的主观意图，其只是因酒后控制力下降导致了本案发生，同时，从三被告人的供述无法确认具体是谁造成了被害人的伤情，辩护人建议以寻衅滋事罪对三被告人定罪。
被告人张某林在开庭审理中辩称，其是在被告人姚某树和喝酒的一桌客人发生争吵后才过去的，其并非有意闹事，其亦未殴打被害人。其并表示认罪。
被告人欧阳某在开庭审理中辩称，其未冲到店里，其亦未动手殴打他人，其在现场的时间不足一分钟。其并表示认罪。
经审理查明：2013年5月9日凌晨3时许，被告人张某林、姚某树酒后到深圳市南山区平山村某砂锅粥店，与在该店消费的并不认识的客人喝酒，遭到拒绝后将酒杯砸在桌子上进行挑衅、谩骂。随后，该店店主汪某上前阻拦时被张某林推搡遂发生打斗，张某林抱住汪某，由被告人姚某树去住处叫来被告人欧阳某，二人各携带钢管一起冲进店里，对汪某进行殴打。在打斗中，被告人姚某树持铁棍击打在被害人汪某的左眼眶部位。被告人张某林对汪某拳打脚踢后逃跑，其在现场附近被抓获。2013年7月5日，被告人欧阳某被公安机关抓获。2013年7月22日，被告人姚某树被公安机关抓获。
经第一次鉴定，被害人汪某左眼内侧壁、外上壁及下壁骨折，构成轻伤；左上颌窦后外侧壁骨折，构成轻伤。被害人汪某于2014年2月27日再次进行鉴定，鉴定结论为：被害人汪某左眼外伤致左眼视力障碍，最好视力低于0.02，属四级盲目，构成重伤。随后，深圳市南山区公安司法鉴定中心出具《法医学人体损伤程度补充鉴定书》，确定被害人汪某左眼视功能损伤与外伤存在相关性。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据在卷为证：
一、书证
1、被害人汪某的门诊病历、CT片。
2、抓获经过。
3、人口信息。
4、刑事判决书。
二、证人证言
1、高少龙：砂锅粥店店主系其姑父。当晚其听说砂锅粥店有人闹事，其赶过去看见矮个男子，另外一名男子已经跑了。过了两三分钟，跑了的那名男子叫来几名男子，手上都拿着铁棍上来，该男子用手中的铁棍砸其姑父，其姑父用凳子挡，该男子的铁棍砸在凳子上，把木凳打烂了，那名男子又用铁棍砸，一棍砸在其姑父的额头部位，当时就流了很多血。
其辨认出张某林就是在其烧烤店骚扰客人并在汪记砂锅粥大排档无故骚扰客人并殴打汪某的男子。
2、杨某勇：2013年5月9日凌晨，其和两个朋友在砂锅粥店吃夜宵，这时过来两名男子，一高一矮。高个男子过来就拍桌子说要喝酒，其朋友说那不是酒，高个男子就砸杯子。店主过来说不要闹事，高个男子就打了店主，两人一直扭打到马路对面，矮个男子也跟店主扭打起来。后来高个男子跑开了。过了几分钟，高个男子带了两名男子回来，高个男子和另外一人拿着铁棍砸店主。
其辨认出张某林就是无故骚扰其并殴打店老板的矮个子。
3、刘某喜：其系被害人汪某之妻。其称在店里起先闹事、摔杯子的男子拿了一根铁棍；当时被带到派出所的男子比较矮、胖。摔杯子的男子用铁棍打了其丈夫。
其辨认出张某林就是对汪某拳打脚踢的男子。
4、詹某花（张某林女朋友）：其男朋友通过律师告知其向派出所提供其他被告人的姓名和有关线索。
三、被告人的供述和辩解
1、姚某树：其和张某林走到汪记砂锅粥旁，见有一桌客人，其就过去找酒喝，对方可能不认识其，说其拿茶水和他们喝酒，其当时就恼火了，和对方争吵，店老板过来劝阻，其当时和老板发生了推搡。其感觉吃亏了，喊了在睡觉的欧阳某，让他下来帮忙打架救人。其二人各找了一根铁水管跑到汪记砂锅粥，和对方拿凳子的服务员打到一起。
2、张某林：其二人走到汪记砂锅粥时，姚某树喝多了酒跑到店里一张有客人的桌子，找人家喝酒，他当时把对方的酒倒掉了，对方和他吵。店老板上来骂姚某树，姚某树和店老板发生了推搡。大概过了三四分钟，姚某树叫了欧阳某来，他们当时手里拿着棍子。姚某树用手中的棍子打了店老板，店老板当时脸上就流了血，姚某树就跑了。
其在开庭审理过程中称被害人汪某的伤系被告人姚某树造成。
3、欧阳某：当天凌晨3时左右，姚某树在楼下喊其下来，他说有人在打张某林，姚某树给了其一根铁水管，让其一起去打架。打架过程中其手指被砍伤。
其在开庭审理过程中称被害人汪某的伤系被告人姚某树造成。
四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、现场勘查笔录及照片。
2、辨认笔录：其中，被害人汪某明确指认被告人姚某树即持钢管击打其头部、眼部的高个子男子。
五、鉴定意见两份
法医学人体损伤程度鉴定书、法医学人体损伤程度补充鉴定书两份，最终确定被害人汪某损伤程度为重伤，其左眼视功能损伤与外伤存在相关性。
六、被害人陈述
汪某（某砂锅粥店老板）：2013年5月9日凌晨3时，我在砂锅粥店，有两名男子走到客人的桌子上要敬酒，客人不喝，高个子拿起酒杯砸向桌子，我上去理论，高个子上来就踢了我的肚子一脚，矮个子的就抱着我。高个子的离开了。过了几分钟，高个子拿着钢管带了几个人过来，高个子一棍就砸到我的眼睛，他带来的男子也用钢管打我，那闹事的矮个子就没有用钢管，而对我拳打脚踢。几分钟后，打我的三名男子就往外逃跑，其中用拳头打我的男子没有跑掉被抓了。
上述证据均经过庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人姚某树、欧阳某、张某林故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，实施寻衅滋事行为，同时符合故意伤害罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。本案，自被告人姚某树返回住处，邀上被告人欧阳某，二人并持铁棍前往被害人汪某的砂锅粥店时，上述两被告人的主观故意即转变为故意伤害，被告人张某林在被告人姚某树、欧阳某持铁棍殴打被害人时，仍参与打斗，其主观故意亦转变为故意伤害。被告人姚某树、张某林、欧阳某致人重伤，依法应判处三年以上、十年以下有期徒刑，故应以故意伤害罪对三人定罪处罚。被告人姚某树、张某林、欧阳某共同故意伤害他人，但被害人汪某，被告人欧阳某、张某林明确指认被告人姚某树持铁棍击打汪某眼部，证人高少龙、刘某喜均称“跑了的男子”、“高个子男子”持铁棍击打汪某眼部，上述证据足以证明主要系被告人姚某树导致被害人汪某重伤，故被告人姚某树在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张某林、欧阳某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法对被告人张某林、欧阳某减轻处罚。被告人张某林、欧阳某均辩称其未殴打被害人，但上述辩解与被害人及证人的陈述相矛盾，本院对此不予采信。
如前所述，被告人姚某树、欧阳某、张某林的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人汪某遭受物质损失，三人应当承担赔偿责任。被害人汪某的伤情主要由被告人姚某树造成，本院酌定被告人姚某树应对被害人的损失承担90%的赔偿责任，被告人欧阳某、张某林分别承担5%的赔偿责任。根据被害人汪某提交的证据，其共计住院38天，支出医疗费27513.2元，被害人汪某仅要求两被告人支付其医疗费26656.1元，此系汪某对其诉讼权利的自由处分，本院对此予以确认。被害人汪某的住院伙食补助费为1900元（50元／天×38天）。关于被害人汪某的护理费，其出院小结、病情证明单等虽未载明其护理情况，但考虑到汪某的伤情，其住院期间应需要护理人员，汪某未提交证据证明护理人员的收入，故本院依照深圳护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算原告的护理费为1900元（50元／天×38天）。被害人汪某未提交证据证明其受伤前的收入状况，但其系餐饮业从业者，故本院参照2013年度国有餐饮业在岗职工年平均工资43986元／年的标准计算被害人汪某的误工费为4579.36元（43986元／年÷365天×38天）。关于被害人汪某的交通费，其提交的交通费票据中包括他人的交通费票据，且部分交通费票据的时间与其在湖北省住院的时间不符，本院对此不予采信。考虑到汪某住院期间，其家属及护理人员应有相应交通费用支出，同时，汪某曾往返两地住院，本院酌定其交通费用为1000元。考虑到被害人汪某因本案造成重伤，本院酌定其营养费为2000元。被害人汪某要求的鉴定费2100元亦属其因本案导致的直接损失，对其该项诉讼请求，本院予以支持。被害人汪某要求的残疾赔偿金不属刑事附带民事诉讼的受案范围，本院对此不予受理。综上，三被告人应连带赔偿被害人汪某共计40135.46元（26656.1元＋1900元＋1900元＋4579.36元＋1000元＋2000元＋2100元），其中，被告人姚某树应承担36121.92元（40135.46×90%）；被告人欧阳某应承担2006.77元（40135.46×5%）；被告人张某林应承担2006.77元（40135.46×5%）。
被告人张某林曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》，应当从重处罚。三被告人认罪态度较好，本院对三被告人酌情从轻处罚。综合考虑各被告人在共同犯罪中所起的作用、认罪态度、前科劣迹等，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人姚某树犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月22日起执行至2018年1月21日止。）
二、被告人欧阳某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月5日起执行至2014年10月4日止。）
三、被告人张某林犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月9日起执行至2014年8月8日止。）
四、被告人姚某树、被告人欧阳某、被告人张某林于本判决生效后十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人汪某40135.46元，其中被告人姚某树承担90%的赔偿责任，计币36121.92元；被告人欧阳某承担5%的赔偿责任，计币2006.77元；被告人张某林承担5%的赔偿责任，计币2006.77元；三被告人对赔偿总额40135.46元承担连带责任。
五、驳回附带民事诉讼原告人汪某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何湘波
人民陪审员 左 平
人民陪审员 吴燕玲
二〇一四年七月十七日
书 记 员 邢燕芳