阳江市江城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳城法刑初字第51号
公诉机关阳江市江城区人民检察院。
被告人张XX，现押于阳江市看守所。
辩护人麦国宽，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
被告人肖XX，现押于阳江市看守所。
辩护人周家泉，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
阳江市江城区人民检察院以江检刑诉（2014）38号起诉书指控被告人张XX、肖XX犯非法经营罪，于2014年1月7日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。2014年2月10日本院决定不适用简易程序审理，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。阳江市江城区人民检察院指派检察员余丹出庭支持公诉，被告人张XX及其辩护人麦国宽、被告人肖XX及其辩护人周家泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳江市江城区人民检察院指控，被告人张XX、肖XX是同居男女关系。2010年7月，被告人张XX租赁阳东县东城镇振仕北路72号经营杂货店，经营期间，因无证经营卷烟制品被阳东县烟草专卖局多次查处。后两被告人于2011年4月搬离阳东县并租赁阳江市区金郊集贸市场四街126号，以肖XX名义在工商部门登记注册了“阳江市江城区泓聚商行”，在烟草部门领取了烟草专卖零售许可证，肖XX负责店面销售卷烟，张XX负责从非正常渠道购进香烟，在经营期间被市烟草部门多次查处并缴获伪劣卷烟。2012年7月6日，被告人张XX注销了以肖XX名义注册的工商执照，市烟草专卖局于同年8月3日注销了肖XX的烟草专卖零售许可证。后张XX用老乡江烩煌的身份证在原址注册了“阳江市江城区聚弘日用品店”，化名“张世忠”，在没有领取烟草专卖零售许可证的情况下仍从他人处购进卷烟进行销售，2013年5月25日，张XX租用市区金郊王山小区王山三路46号二楼一房间作为存放香烟的仓库。8月底，张XX低价从广州市购进5箱双喜（硬经典）牌伪劣卷烟，8月27日，市烟草专卖局执法人员在“聚弘日用品店”查获玉溪、中华等19个牌子共343条卷烟。张XX9月6日再次从广州市购进约19箱双喜（硬经典）牌伪劣卷烟。次日13时许，张XX驾驶粤QDJ5**小车拟将该批假烟运到阳春市销售时被市烟草专卖局执法人员查扣。当天市烟草专卖局从张XX店面、仓库及小车共扣押了1387.2条香烟。截至9月6日，张XX、肖XX所经营的商店已销售香烟数额达14328元。
经鉴定，2013年8月27日和9月4日缴获的香烟价值人民币176976.5元。
公诉机关对上述指控向法庭提交了受案登记表、抓获经过、缴获的香烟等物证、房屋租赁合同等书证、鉴定意见等、被告人的供述与辩解等证据。认为被告人张XX、肖XX的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定对被告人张XX、肖XX定罪处罚。
被告人张XX对公诉机关指控其犯非法经营罪及犯罪事实没有异议。
被告人张XX的辩护人认为1、涉案的香烟尚未在市场上流通、销售，造成扰乱市场秩序后果较小，经营时间短，获利较少，犯罪情节较轻。2、被告人张XX如实、彻底地供述了其犯罪行为，是坦白，依法可以从轻处罚。3、被告人系初犯、偶犯，具有酌定的从轻处罚情节。4、被告人张XX自愿认罪，悔罪态度好。5、由于被告人张XX和肖XX系夫妻，也系同案犯，双方的孩子年龄小，需要被告人抚养照顾，同时双方是家庭的经济主要来源，如果将两人都收监，势必会使整个家庭陷入困境，请法院对被告人张XX适用缓刑。
被告人肖XX对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议。但辩称其对仓库存放的香烟、对小车里面有货其也是不知情的。
被告人肖XX的辩护人对公诉机关指控的犯罪定性没有异议，但对事实方面有出入。第一，肖XX不应对本案176976.5元承担责任，因为被告人对进货、销售是不知情的，仓库的香烟和在9月7日张XX进货的香烟不应由肖XX承担责任；第二，起诉书认定了经营的商品达到14328元，在事实方面我认为指控有出入；第三，肖XX只有初中文化，对法律知识淡薄而构成犯罪，被告人他们还有一个年幼的孩子，需要父母的照顾。
经审理查明，被告人张XX、肖XX是同居男女关系。2010年7月，被告人张XX租赁阳东县东城镇振仕北路72号经营杂货店，经营期间，因无证经营卷烟制品被阳东县烟草专卖局多次查处。后两被告人于2011年4月搬离阳东县并租赁阳江市区金郊集贸市场四街126号，以肖XX名义在工商部门登记注册了“阳江市江城区泓聚商行”，在烟草部门领取了烟草专卖零售许可证，肖XX负责店面销售卷烟，张XX负责从非正常渠道购进香烟，在经营期间被市烟草部门多次查处并缴获伪劣卷烟。2012年7月6日，被告人张XX注销了以肖XX名义注册的工商执照，市烟草专卖局于同年8月3日注销了肖XX的烟草专卖零售许可证。后张XX用老乡江烩煌的身份证在原址注册了“阳江市江城区聚弘日用品店”，化名“张世忠”，在没有领取烟草专卖零售许可证的情况下仍从他人处购进卷烟进行销售，2013年5月25日，张XX租用市区金郊王山小区王山三路46号二楼一房间作为存放香烟的仓库。8月底，张XX低价从广州市购进5箱双喜（硬经典）牌伪劣卷烟，8月27日，市烟草专卖局执法人员在“聚弘日用品店”查获玉溪、中华等19个牌子共343条卷烟。张XX9月6日再次从广州市购进约19箱双喜（硬经典）牌伪劣卷烟。次日13时许，张XX驾驶粤QDJ5**小车拟将该批假烟运到阳春市销售时被市烟草专卖局执法人员查扣。当天市烟草专卖局从张XX店面、仓库及小车共扣押了1387.2条香烟。截至9月6日，张XX、肖XX所经营的商店已销售香烟数额达14328元。
经鉴定，2013年8月27日和9月4日缴获的香烟价值人民币176976.5元。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的以下证据证实：
1、阳江市烟草专卖局直属分局出具的查处经过报告、受案登记表及立案决定书。证明报案情况。江城公安分局于当天决定对本案立案侦查。
2、抓获经过。证明被告人张XX、肖XX于2013年9月7日被抓获。
3、扣押物品清单。证明扣押张XX粤QDJ5**小车一辆；扣押肖XX收据四本，送货单一本，资料一张。
4、银行交易记录清单。证明其中有记录张XX购买香烟的交易记录。
5、现场照片。证明金郊集贸市场四街126号泓聚烟店现场以及在王山小区王山三路46号张XX以“张世忠”假名租赁的二楼仓库现场查获扣押香烟的情况
6、行政处罚决定书。证明①2011年11月10日阳江市工商行政管理局江城分局对肖XX经营的江城区泓聚商行未领取烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务行为处以罚款500元。②2010年9月29日，阳东县城振仕北路72号张XX经营的烟酒商行未经工商部门核准登记领取工商营业执照且销售假冒伪劣卷烟，阳东县工商行政管理局对张XX进行没收假冒伪劣卷烟及罚款的行政处罚。
7、房屋租赁合同。证明张XX于2010年7月租赁阳东县城振仕北路72号一楼铺面。
8、个体户档案资料。证明：①以肖XX注册登记的泓聚商行于2011年4月8日成立，2012年8月29日注销。②以江烩煌注册登记的聚弘商行于2013年1月16日成立。
9、注销决定书。证明泓聚商行于2011年11月7日取得烟草专卖零售许可证，于2012年8月3日因经营主体依法终止，而被注销该许可证。
10、租铺合约协议书。证明张XX、肖XX于2011年4月1日起租赁金郊集贸市场四街126号一楼铺面。
11、阳江市烟草专卖局出具证明。证明本案的泓聚商行于2011年11月7日领取了烟草专卖零售许可证，经营负责人为肖XX，在持证经营期间因违规经营被查处四次，该证于2012年8月3日被注销。被注销后至今，该商行未重新办理烟草专卖零售许可证。
12、阳江市烟草专卖局出具情况说明及相关的卷宗材料。证明张XX于2010年至2011年间在阳东县振仕北路72号未办理烟草专卖零售许可证，从事烟草制品零售业务，期间还销售假冒注册商标且伪劣卷烟，先后被查处10次，其中有四个案件为肖XX代签。
13、检查笔录及登记保存证据通知书。证明：①2013年8月27日阳江市烟草专卖局对张XX经营的烟店（金郊集贸市场四街126号）进行检查，属无证经营烟草制品且部分卷烟为非法生产的卷烟，对店铺的卷烟予以扣押。②2013年9月7日阳江市烟草专卖局对张XX经营的烟店（金郊集贸市场四街126号）进行检查，属无证经营烟草制品且部分卷烟为非法生产的卷烟，对店铺的卷烟予以扣押。
14、涉案卷烟价格证明。证明由广东省烟草专卖局对涉案的卷烟的零售价格出具证明，列明了涉案的每种香烟的零售价格。
15、移交清单。证明：①阳江市烟草专卖局于2013年8月30日将涉案的343条香烟移交江城分局。②阳江市烟草专卖局于2013年9月7日将涉案的1387.2条香烟移交江城分局。
16、卷烟鉴别检验报告。证明①2013.8.30广东省质量监督烟草检验站对涉案的卷烟的19个样品进行鉴别检验，其中12个样品为真品卷烟，7个样品为假冒注册商标且伪劣卷烟。②2013.9.11广东省质量监督烟草检验站对涉案的卷烟的9个样品进行鉴别检验，其中3个样品为真品卷烟，6个样品为假冒注册商标且伪劣卷烟。
17、估价意见书。证明①涉案的343条卷烟中，其中假烟总价为16395元，真烟总价为11345元。合计27740元。②涉案的1387.2条卷烟中，其中假烟总价为147075元，真烟总价为2161.5元。合计149236.5元。
18、涉案物品照片辨认。证明张XX对扣押的香烟的辨认。肖XX对扣押的收据、送货单等的辨认。
19、阳江市烟草专卖局卷宗材料。证明张XX、肖XX经营的烟店（金郊集贸市场四街126号）于2011.5.27起至2013.1.24止已八次因销售假冒注册商标且伪劣卷烟或无证经营烟草制品零售业务被阳江市烟草专卖局查处。
20、证人的证言及辨认笔录。
（1）证人林XX的证言及辨认笔录。证明张XX于2013年5月25日开始租住他二楼一个房间放香烟，当时张XX称是放茶叶。
辨认笔录。证明林XX辨认出张XX就是租他房屋的张世忠。
林XX的收房租记录。证明张XX于5月25日开始租该房。
（2）杨XX的证言及辨认笔录。证明张XX、肖XX在阳江市江城区金郊集贸市场四街126号经营的泓聚烟店是向其租赁的。
辨认笔录。证明杨XX辨认出肖XX、张XX。
21、被告人的供述与辩解。
（1）被告人张XX的供述与辩解。在阳东县东城镇喜之郎公司附近经营的烟店是2009年开的，其实是一个杂货店，什么东西都卖，因为营业额很少，进了一些假烟卖，也被阳东烟草局查获了几次，后来2011年4、5月份才搬到市区金郊重新租店经营香烟。
我早两年用女朋友肖XX的名字注册在阳江市江城区金郊集贸市场四街126号开了一间名字叫泓聚烟店铺子，后来因销售假烟被吊销了卷烟零售许可证，我就到工商局注销了以肖XX身份证办的工商执照，用朋友江烩煌的名义再重新办理了工商执照。一边经营销售香烟，一边申请卷烟零售许可证，但一直没批下来。
我以前被烟草部门查获的假烟都是从“胖子”处进的货，后来我买了那辆粤QDJ5**二手车后就自己去广州进假烟，没有从胖子那拿货了。
一共从广州拿了两次货，一次是被抓早几天，进了五箱假的经典双喜，另外一次就是被抓这次。
2013年9月7日13时许，我驾驶粤ODJ5**小客车运着一批香烟，准备从我位于阳江市江城区金郊集贸市场四街126号的泓聚烟店送到阳春的烟店推销，当我驾车正行驶在阳江325国道往白沙方向时，发现后面有一辆白色的小客车在尾随，我怀疑是跟踪我，就在江城区双捷镇附近转到小路上行驶，我刚行驶到双捷镇镇中心时，被公安机关的民警设卡盘查，接着阳江市烟草局的人员赶到，经检验发现我运输的香烟都是假烟，就传唤我到公安机关接受讯问。
我经营的烟店没有香烟零售许可证的，我经营香烟零售也没有得到有关部门的许可。
我车上运输的香烟是假的，是我昨晚开车上广州购买的，当时对方约定今天早上通过北方长城物流公司发货到阳江，我就驾车回了阳江。到了早上，我直接到市区二运站附近的北方长城物流公司拉货回我烟店，在店里，我将对方发货的黑塑料袋拆了，换上我准备好的香烟纸箱，然后运往阳春销售，接着就被查获了。
我买的这批假烟共948条，都是假冒经典双喜牌香烟。我是按每条20元购买的，卖出是每条22元。这批香烟一共价值18960元，约定是两个月后付款的。购买的假烟都是放在泓聚烟店里，烟店是我和肖XX一起经营的，平时是我在外面跑业务，肖XX在烟店内卖烟。
“张世忠”的名片是我很久之前做的，是我在使用，2013年五月份在金郊租的仓库也是用张世忠的名字租的。平时仓库也会放一箱半箱的假烟。我不知道肖XX是否知道这个仓库，我没有明确对她讲过仓库的事情。也没带她去那里拿过香烟。
阳江市烟草专卖局材料清单共九本经我辨认，（2011阳烟移第49号；2012阳烟移第49号029、043、071、176、198、64；2013阳烟移第5号卷宗；江烩煌8月27日案卷），除2012阳烟移第176号案卷中的“肖XX”名字是我老婆签名外，那次我应该不在铺头，其他案卷当事人的名字都是我签名，有的签“肖XX”、有的签“江烩煌”、有的签“张世忠”。因为工商执照名字有的是我老婆肖XX的名字，有的是江烩煌名字，我都签工商执照上的名字，也是烟草局的同志要求我签的。
肖XX应该知道我有卖假烟，她曾多次劝过我要我不要再卖那些烟了，烟草局的人老是到我们铺里查，要我去外面打工比卖烟好，但我没有听她的，后来她也没有再说我了。
（2）被告人肖XX的供述与辩解。在搬到阳江市金郊经营泓聚烟店前，张XX还在阳东县喜之郎公司附近开一间杂货店，卖饮料、烟酒、花生等。我在那里和张XX居住过几天，基本上都是张XX在经营的，我很少在铺里。
2011年4、5月份左右，张XX和他朋友江烩煌在阳江市区金郊批发市场开了泓聚烟店，当时是以江烩煌的名字在工商局注册了，做了很短一段时间，江烩煌去了佛山，就将该店转让给我们一直到被抓获。
店主要卖香烟、烟嘴和红包。刚开始，销售的香烟是从我们铺头后面的“乐丰批发部”进货的，做了两个月左右，张XX就开始在阳东、阳西买烟回来卖。我主要是在店里销售香烟，一般都是零售，如果买一条以上，我就会记录在一本收据或送货单上，我被抓获那天，公安人员扣押的收据就有我记录的销售一条以上香烟的记录情况，其中有一两份是张XX记录的。
比如NO0006802这份收据，“五叶”就是五叶神香烟的意思，2＊99=198表示销售数量、单价和金额。另外我还被扣押了一条用电脑打印的金额和香烟名称，是我们去阳东、阳西收购香烟的单价。不知道张XX还在什么地方购进香烟。
张XX主要负责去外面收香烟和办理各种证件。
今年4、5月份开始，张XX会藏一、二条双喜牌子的香烟在铺头的鞋柜里，虽然他没有对我讲，但我知道那些是假烟，我没有卖那些假烟，只是卖那些收回的真烟。
摆在柜头卖的那些都是真烟是阳江烟草局的香烟，而他藏起来的那些香烟才是假烟。有时他购进的假烟是放在他那辆粤QDJ5**小车上，若他要开车出去时就会把那些假烟放在铺头里，我被抓获的那天上午11时许，他把两箱假烟放在卫生间里就出去了，过后不久公安人员就来到我们铺头里。
在我被抓获那天前十天左右，烟草局的人到我们铺里扣押了三箱真烟，另在张XX的粤QDJ5**小车扣押了四箱假烟，扣押当时我不在铺里头，等我回来，张XX告诉我的。我才知道我铺头里有假烟。我就让他不要再开店卖烟了，去外面打工，但他不听我的。
从我们开铺至今，烟草部门去过许多次我铺，都是例行检查，扣押我铺的香烟就是被抓获前十多天的一次和我被抓获当天一次。经我辨认，阳江市烟草专卖局2011阳烟移第49号；2012阳烟移第49号029、043、071、176、198、64；2013阳烟移第5号卷宗；江烩煌8月27日案卷，除2012阳烟移第176号案卷中的“肖XX”名字是我签名外，其他的不是我的签名。
12户籍证明。证明被告人张XX于1990年10月16日生；被告人肖XX于1989年3月15日生。
本院认为，被告人张XX、肖XX无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；…。”的规定处罚。公诉机关指控被告人张XX、肖XX犯非法经营罪，罪名成立。被告人张XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人肖XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张XX、肖XX认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人张XX的辩护人认为被告人张XX认罪态度较好、依法可以从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。但认为被告人张XX扰乱市场秩序后果较小，经营时间短，并建议对被告人张XX适用缓刑。经查：被告人张XX从2010年9月至案发均有无证经营卷烟且有销售假冒伪劣卷烟的行为，被告人张XX的辩护人该辩护意见无理，本院不予采纳。被告人张XX在本案中负责进货，被告人肖XX与被告人张XX是同居关系，两人共同非法经营烟草制品，被告人肖XX应当知道张XX的进货、销售情况。被告人肖XX及其辩护人认为被告人肖XX对张XX进货、销售是不知情，对本案176976.5元不应承担责任的意见无理，不予采纳。被告人肖XX及其辩护人认为起诉书认定经营的商品达到14328元与事实有出入证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金30000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月7日起至2016年5月6日止；罚金限在判决生效之日起10日内缴纳。）
二、被告人肖XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金15000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月7日起至2015年1月6日止；罚金限在判决生效之日起10日内缴纳。）
三、缴获的香烟及作案工具粤QDJ5**小车予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林显驹
人民陪审员 杨飞圣
人民陪审员 沙开有
二〇一四年四月十四日
书 记 员 李成香