安徽省铜陵市狮子山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0705民初986号
原告：汤恒生，男，1967年1月4日出生，汉族。
委托代理人：朱春阳，安徽智全律师事务所律师。
被告：铜陵狮达建筑有限责任公司。
法定代表人：霍彪，该公司经理。
委托代理人：朱光胜，铜陵市狮子山区西湖镇法律服务所法律工作者。
原告汤恒生诉被告铜陵狮达建筑有限责任公司（以下简称狮达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月12日立案受理，依法由审判员孙国兵适用简易程序于2016年6月17日公开开庭进行了审理。原告汤恒生的委托代理人朱春阳，被告狮达公司的委托代理人朱光胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤恒生诉称：2014年6月26日，狮达公司与铜陵恒瑞电气有限公司（以下简称恒瑞公司）签订《建设工程施工合同》，约定：狮达公司承建恒瑞公司大型无氧自动售冰机项目厂区工程。2014年7月14日，狮达公司又与汤恒生签订《承包经营合同书》，约定：狮达公司将上述工程违法分包给汤恒生承包施工。上述合同签订后，汤恒生于当日向狮达公司支付履约保证金100万元。此后，经汤恒生多次催讨，狮达公司始终未将施工图纸交付给汤恒生，该工程也一直无法施工。为此，汤恒生要求狮达公司返还保证金100万元，但狮达公司仅返还了保证金15万元，余款85万元至今未能返还。狮达公司的行为，也给汤恒生造成了较大的经济损失。请求判令：一、确认汤恒生与狮达公司于2014年7月14日签订的《承包经营合同书》无效；二、狮达公司返还汤恒生保证金85万元及利息损失（利息从2014年7月14日起计算至判决确定的履行期限届满之日止按年利率6%标准计付）；三、狮达公司承担本案诉讼费。
狮达公司辩称：一、汤恒生与狮达公司之间系挂靠经营关系而非承包经营关系，狮达公司也同意与汤恒生结束挂靠经营关系；二、狮达公司确收取了汤恒生交纳的保证金100万元。收款后，狮达公司并未占有保证金，该款已由狮达公司代汤恒生交与业主单位即恒瑞公司；三、狮达公司已经返还了保证金15万元，尚欠保证金85万元，该款狮达公司同意返还，但因恒瑞公司未将保证金返还给狮达公司，狮达公司暂无法返还保证金。该款在恒瑞公司返还后，狮达公司将立即返还给汤恒生；四、汤恒生主张的利息损失，狮达公司不予认可。
经审理查明：2014年6月26日，狮达公司与恒瑞公司签订《建设工程施工合同》，约定：狮达公司承建恒瑞公司大型无氧自动售冰机项目厂区工程，工程内容为：按图纸范围内的室外及附属工程；合同价款约3000万元（按实计算）。合同同时约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。该合同对其他事项亦作了明确约定。2014年7月14日，狮达公司又与汤恒生签订《承包经营合同书》，约定：狮达公司将上述工程全部交由汤恒生承包施工，承包方式为包工包料，管理费为8.5%。合同同时约定：狮达公司应自合同签订之日起30日内将施工图纸提供给汤恒生，否则视为违约，应承担履约保证金每日万分之一的利息。上述合同签订后，汤恒生于当日向狮达公司支付履约保证金100万元。收款后，狮达公司一直未将施工图纸交付给汤恒生，该工程一直未能开工。此后，汤恒生要求狮达公司返还保证金100万元，狮达公司仅返还保证金15万元，余款85万元至今未能返还。
另查明：2012年7月6日，中国人民银行公布的人民币贷款利率，其中，短期（六个月以下）贷款年基准利率为5.60%，（六个月至一年）贷款年基准利率为6.00%；中长期（一至三年）贷款年基准利率为6.15%。
上述事实，有汤恒生提供的《建设工程施工合同》、《承包经营合同书》、收据等证据证明，上述证据经庭审举证、质证、认证，并结合当事人的陈述予以认定。
本院认为：狮达公司承接了恒瑞公司大型无氧自动售冰机项目厂区工程后，以包工包料的形式，将该工程转交由汤恒生承包施工，双方签订了《承包经营合同书》。为此，《中华人民共和国合同法》明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，承包方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。依据上述规定，汤恒生与狮达公司签订的《承包经营合同书》虽是双方当事人的真实意思表示，但内容违反了法律、行政法规的效力性强制规定，应属无效。汤恒生在本案中要求确认双方签订的《承包经营合同书》无效的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。合同无效后，因该合同取得的财产，双方应分别返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。汤恒生要求狮达公司返还保证金85万元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。狮达公司与汤恒生明知汤恒生并无建设工程施工资质，双方仍签订了《承包经营合同书》，对合同无效均具有过错，但汤恒生因合同无效确产生了利息损失，该损失应由汤恒生与狮达公司按照过错大小进行分担，本院参照《承包经营合同书》约定的利息损失标准认定，狮达公司应按年利率3.65%的标准向汤恒生支付利息损失，其余利息损失应由汤恒生自行承担。对于唐恒生主张利息损失的诉讼请求，本院予以部分支持。狮达公司关于其不应承担利息损失的答辩意见不符合法律规定，本院不予采信；其余辩称，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告汤恒生与被告铜陵狮达建筑有限责任公司于2014年7月14日签订的《承包经营合同书》无效；
二、被告铜陵狮达建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告汤恒生保证金85万元及利息（利息以85万元为基数，从2014年7月14日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止按年利率3.65%标准计付）；
三、驳回原告汤恒生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13400元，依法减半收取6700元，由被告铜陵狮达建筑有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。
审判员 孙国兵
二〇一五年六月二十七日
书记员 胡婷婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项——有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条——合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条——发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条——建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条——承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条——当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。