山东省庆云县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民重字第5号
原告：李宝永，男，1954年12月23日出生，汉族，住庆云县城区。
被告：德州东恒建设有限公司，住所地：德州市经济开发区。
法定代表人：吴明聪，董事长。
委托代理人：魏德辉，公司法律顾问。
被告：李德华，男，1975年7月3日出生，汉族，住天津市西青区。
被告：刘海茹，男，1974年11月2日出生，汉族，住德州市经济开发区。
原告李宝永诉被告德州东恒建设有限公司（以下简称东恒公司）、刘海茹、李德华民间借贷纠纷一案，原审中原告于2013年3月25日向本院起诉，经原告李宝永申请，追加刘海茹为本案被告参加诉讼。2013年9月23日庆云县人民法院作出（2013）庆民初字第402号民事判决，被告东恒公司不服该判决上诉，2015年1月19日德州市中级人民法院以原判决认定基本事实不清作出（2014）德中民终字第324号民事裁定书，撤销（2013）庆民初字第402号民事判决，发回本院重审。2015年3月11日本院重新立案，依法另行组成合议庭进行了审理，在审理过程中，对于原审中被告东恒公司申请追加山东庆云中佳信和房地产开发有限公司、刘海茹、刘国胜为被告的申请，本院驳回了申请人的申请。因李德华、刘海茹下落不明，案件事实不能查清，本案经院长批准延长审限三个月。原告李宝永、被告德州东恒建设有限公司委托代理人魏德辉到庭参加诉讼，被告李德华、刘海茹经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告李宝永诉称：2011年7月20日，被告向原告借款40万元整；同年8月20日，又向原告借款18万元整。还款时间均为2012年6月30日，超2012年9月20日还款，需承担违约责任。8月21日，被告承诺将东方名郡17号楼三单元201、302室抵给原告。还款期至后，被告未能偿还借款，抵押给原告的楼房也不能兑现。另，以上两笔借款均用于东方名郡建设工程。要求东恒公司承担还款责任，偿还借款58万元及违约金（自2012年9月20日起，违约金40万元每天按400元计算，18万元每天按200元计算），李德华、刘海茹承担连带责任。
被告德州东恒建设有限公司辩称：一、答辩人不具备主体资格，被答辩人起诉答辩人无事实依据。答辩人不是涉案借款合同当事人的一方主体，答辩人从未与被答辩人李宝永订立借款合同。答辩人与被答辩人李宝永之间在本案中不存在任何法律关系。二、被答辩人起诉答辩人毫无法律依据，应依法驳回对答辩人的起诉。借款合同的生效应由当事人双方形成订立合同的意思表示，并切实履行。本案中，答辩人与被答辩人既无订立借款合同的合意，更没有订立借款合同实际行为，故双方不存在借款合同法律关系，答辩人不应承担任何法律责任。三、本案涉及法律责任的承担应根据合同相对性原理解决。合同的相对性是解决本案纠纷的根本途径。借款的产生、使用以及事后的处理，被答辩人李宝永作为刘海茹的亲属完全知情。本案被告刘海茹、李德华在承包东方名郡项目工程的同时，也承包了包括庆云三和社区、紫云社区以及乐陵市的工程项目，资金的运用和控制，答辩人均没有参与，被答辩人李宝永也未将该“巨款”交与答辩人支配。发生的风险和法律责任只能由作为合同当事人的被答辩人及其他被告自己承担。
被告刘海茹、李德华未到庭参加诉讼，也未提交任何证据及答辩意见。
经审理查明：2010年1月3日山东庆云中佳信和房地产开发有限公司（发包方）与被告东恒公司（承包方）签订建设工程施工合同，该份合同由被告东恒公司的委托代理人刘海茹签订，承包范围包括：庆云县东方名郡居住小区一期住宅楼4#、5#、10#、11#、16#、17#楼设计图纸及交工标准范围内的建筑、装饰、水、暖、电等工程施工，开工日期2010年1月3日，竣工日期2010年6月30日。2010年4月12日东恒公司与刘海茹签订《建筑安装工程经济承包合同》，将主体工程承包给了刘海茹，并向刘海茹提取3%管理费。合同还约定，在项目资金不到位时，刘海茹保证正常施工，不能拖延工期，刘海茹要求经东恒公司同意给刘海茹担保贷款资金，刘海茹承担相应的费用及利息。事实上刘海茹只承包了5#、11#、17#楼工程，其他转包给案外人刘会龙。刘海茹与李德华系合伙关系，刘国胜、范茂树系刘海茹项目部会计。对工程款的拨付情况，由东恒公司派的驻工地财务经理高建春、项目经理王义军管理，先由他俩人核算，然后刘国胜、范茂树或刘海茹再去中佳信和拨付工程款，拨付款由他俩办手续并签字，项目部负责拨给谁的钱记记账。该工程于2011年9月5日竣工验收。2010年12月8日原告李宝永与借款人李德华签订借款合同书，李宝永分批次借给李德华25万元以内，使用时间6个月，李德华每三个月向李宝永结算一次利息，如超期扣收2%违约金。担保人：刘海茹，自愿为借款实行全额担保。2011年7月20日收（借）款人李德华向李宝永出具借款证明：今收（借）现金人民币肆拾万元整，Y400000元，按月息／%，还款时间为2012年6月30日，利息已结，如超2012年9月20日还款，每天另收取违约金肆佰元整。收（借）款人李德华签字，担保人后面空着。后面注明本借款按约定担保人承担连带责任，转借款（续期）无需担保人签字，担保人承担连带责任。原件已收回，李德华签字。证明上加盖了德州东恒建设有限公司刘海如项目部公章。2011年8月18日李宝永与刘海茹签订了40万元的借款还款计划（协议书）。2011年8月20日收（借）款人刘国胜、李德华向李宝永出具借款证明：今收（借）现金人民币壹拾捌万元整，Y180000元，按月息／%，还款时间为2012年6月30日，利息已结，如超2012年9月20日还款，每天另收取违约金贰佰元整。收（借）款人刘国胜、李德华签字，担保人后面空着。后面注明本借款按约定担保人承担连带责任，转借款（续期）无需担保人签字，担保人承担连带责任。原件已收回，刘国胜、李德华签字。证明上加盖了德州东恒建设有限公司刘海如项目部公章。
对于58万元的借款过程原告主张2010年12月8日，我和李德华签订了一份借款合同书，担保人是刘海茹，李德华和刘海茹一起向我借款25万元，约定使用时间是6个月，月息是百分之二，三个月一结息，签订完借款合同后，在我家里交付给刘海茹现金25万元，我让他俩数数，当时刘海茹说捆对就行，李德华也说不用数了，这样他俩提着钱就走了。我的钱有从工行提的，有从农行提的，还有本身家里存的现金。到期后，他俩把利息都付清了，本金没有偿还。因为本金没有偿还，我一直找他俩催要，到2011年7月20日，我又找到李德华，刘海茹不出面，这样加上2010年9月份李德华和刘海茹合伙从我这里借款约计30万元还没有偿还，这样李德华给我打了一个40万元借款证明，余款再清算。借款证明的原件李德华已收回。2011年8月18日，我和刘海茹签订了一份针对40万元的还款计划。2011年8月20日，我和李德华经过结算，将借款利息（其中有40万元的利息，从2011年7月20日到2012年6月30日，按月息2分计8.8万元）与剩余借款8万元的本金及利息1.2万元（从2011年8月20日至2012年6月30日的利息），合计18万元，李德华又给我出具了一份借款证明，该借款证明也是复印件，原件被李德华和刘国胜收回。这两份借款证明上加盖的章是李德华和刘国胜一起加盖的，因为他们说将东方名郡小区17号楼3单元201、302室抵给我，所以他们把40万和18万元借款证明原件收回。两份借款证明上的利息已结，都包含在18万元之内了，实际上这两笔借款本金一共48万元。这两份借款证明上约定的借款期限内利息是月息百分之二，逾期18万元每天收取200元的违约金，40万元收取400元的违约金。
本案的争议焦点为：一、被告东恒公司作为被告是否适格？二、原告主张借款58万元是否合法？三、原告主张违约金是否合法？四、本案借款属于公司借款还是个人借款，各被告如何承担还款责任？
一、针对第一个争议焦点，原告主张刘海茹代替东恒公司签订合同并且负责东方名郡项目的施工，他的行为应该视为职务行为，应由职务单位承担。其次该58万元用于东方名郡的项目。再次所有证明及借据上都加盖了东恒公司项目部的印章，并且东恒公司向住建局出具的公函证明李德华、刘海茹有权处理事务，原告有理由相信该笔借款系东恒公司项目所需，对于章的真假也应由东恒公司及其员工负责，因此东恒是适格的被告。被告东恒公司主张，原告作为出借人具备完全民事行为能力，而且这种巨款的支付不经过公司的财务进行支付，原告应当考虑到其中的风险，根据合同的相对性，应有被告李德华与刘海茹承担责任，我公司不应该成为本案的主体。原告为证明自己的主张提供了以下证据予以证明：
1、2012年4月3日东恒公司给庆云住建局领导出具的公函复印件并加盖德州东恒建设有限公司刘海茹项目部的公章，其内容为，致庆云县城建局领导、庆云县中佳信和房地产开发有限公司：我公司特委派魏德辉、吴明聪、王义军、李德华、刘国胜为竣工结算和双方遗留问题洽谈处理小组。被告东恒公司认为该证据系复印件，不具备合法性，内容上与本案无关。
2、2011年8月21日东恒公司项目部出具的以房抵债的证明，其内容为，德州东恒建设有限公司庆云东方明郡项目部在新建4井、5井、10井、16井、17井工程中，因资金短缺，所以在李宝永处借现金伍拾扒万元整。如在交工后年底前还不了借款，将17井楼叁单元201、302室抵给李宝永，原刘海茹打的借条及一切欠条作废，今后互不补偿。被告东恒公司对证据的真实性和合法性有异议，称以房抵债，内容违法，印章也不是他公司的印章。
3、2012年11月27日刘海茹、李德华、刘国胜出具的证明，证明该借款已下到东恒公司东方明郡项目部的账上，楼房抵押已失效。被告东恒公司称，他公司处理一些事宜用公章、合同章和财务章，公司没有项目部的章。而且上面涉及的部分内容与事实不符，与刘海茹的陈述相矛盾。
4、2014年12月1日刘海茹、李德华出具的证明，2015年9月12日刘国胜出具的证明和2015年8月12日刘海茹出具的证明，证明借款用于东方名郡项目施工。被告东恒公司认为刘海茹、李德华与本案均有利害关系，他们的陈述不能作为证据使用。
5、2010年1月3日东恒公司与中佳信和签订的合同原件，合同上体现东恒公司委托代理人是刘海茹。被告东恒公司对合同真实性无异议，对证明对象有异议，称刘海茹仅仅是签订合同的委托代理人，他的权限是受到严格限制的，且该证据与本案不具备关联性。
（2011）庆民初字第968号民事判决书，（2012）德中民提字第38号民事判决书，两份判决书证明刘海茹是东恒公司的人员，代表东恒公司行使职务。被告东恒公司对证据真实性无异议，对证明对象有异议，且该证据不具备关联性。
二、针对第二个争议焦点，原告主张被告向其借款58万元，应予偿还。被告东恒公司主张，本案是刘海茹、李德华与原告之间发生的自然人之间的借款，与我公司无关。其次对原告主张的借款的真实性有异议，当时是在原告家现金交付，而且原始凭证没有。再次对借款合法性有异议，40万元的产生是30万元没有偿还，李德华又给原告打了40万元的证明，18万元的产生是8万元本金加上40万元的利息再加上8万元和利息1.2万元产生的。原告为证明其主张提供以下证据予以证明：
2010年12月8日的借款合同；2011年7月20日出具的40万元借款证明；2011年8月20日18万元的借款证明；2011年8月18日刘海茹40万元的借款还款计划；2012年9月17日李德华对58万元的借款承诺保证书；2013年8月26日由东恒公司提供的刘海茹的声明。以上证据欲证明借款李德华、刘海茹从原告处拿去的58万元全部用于东方名郡工程。被告东恒公司认为前5份证据只说明了本案的基本事实，即自然人之间的借款，是刘海茹、李德华与原告之间发生的民间借贷关系，而对于借款58万元的合法性和真实性仍保留异议；最后1份证据刘海茹的声明是被告东恒公司提交的，但不能证明原告的主张。
三、针对第三个争议焦点，原告主张约定的违约金合法。被告主张，该借款与我公司无关，利息和违约金的约定都违法。原告为证明其主张提供以下证据予以证明：
2011年7月20日的借款证明，约定每天收取违约金400元；2011年8月20日的证明，约定每天收取违约金200元。2012年6月30日到2012年9月20日的利息，按约定月息百分之二计算，本金按48万元计算，2012年9月20日以后的按约定违约金计算。
四、针对第四个争议焦点，原告主张，所有证明及借条上加盖了德州东恒建设有限公司刘海茹项目部章，李德华、刘海茹均证明借款用于东方明郡项目购买钢筋、混凝土，因此该借款应由被告东恒公司承担还款责任，李德华、刘海茹承担连带责任。被告主张，我公司对外业务加盖合同专用章，德州东恒建设有限公司刘海茹项目部章未经公司允许，系刘海茹个人行为。东恒公司按与中佳信和订立的合同，中佳信和先把款打到东恒的账户，然后刘海茹再从东恒支款，支哪笔款公司留有相关凭证，刘海茹涉及的工程不止这一个，还有三和、紫云社区，因此公司不承担责任，应由李德华、刘海茹承担还款责任。
原告已在第一个焦点中提供了证据，欲证明刘海茹、李德华是职务行为，应由东恒公司承担。
被告东恒公司反驳对方主张提供了以下证据予以证明：
1、2010年4月12日东恒公司与刘海茹签订的《建筑安装工程经济承包合同》，证明东恒公司与刘海茹之间是承包合同关系；中标通知书，证明东恒公司在东方名郡项目经理是王义军。原告对承包合同及中标通知书无异议，对证明内容有异议，但是与刘海茹代替东恒公司与中佳信和签订合同相矛盾。
2、2011年9月2日庆云县法院对李德华、刘国胜的询问笔录，欲证明刘海茹、李德华、刘国胜在东方名郡项目中三人是合伙关系。原告认为该证据只能证明刘海茹、李德华、刘国胜是东方名郡项目的施工者、管理者。
3、2013年8月26日刘海茹出具的声明，其内容为我借李宝永的款有我和李德华负责偿还，该借款与他人无关，特向法庭说明；2013年12月26日刘海茹出具的证明，其内容为，借李宝永款是我们（刘海茹、李德华、刘国胜）用在东辛店三和社区工程，与东恒公司无关，刘海茹的项目公章，不是公司授权刻的。该两份证据欲证明本案所涉及的款项用于三和社区，应由刘海茹承担责任，与本公司无关。原告对2013年8月26日刘海茹出具的声明无异议，认为该证据恰证明了刘海茹在原告处的借款是真实的；对2013年12月26日刘海茹出具的证明中提到的这笔款不是本案所涉58万元，而是向原告另外借的178万元，与本案无关。
根据原告申请，因刘国胜患有脑血栓，不能出庭作证，2015年9月16日法院对刘国胜进行了调查，该调查笔录证实：刘国胜自2007年建庆云书院到现在一直给刘海茹承包的工程干会计，在刘海茹东方明郡项目中，只负责记账，范茂树也负责记账，现金由刘海茹与李德华管理；李宝永的借款是李德华和刘海茹一块借的，但借的数额不清楚，是范茂树记的账，账上显示58万元，帐交给了东恒公司法定代表人吴明聪，有个交接目录，上面没有东恒公司的人员签字，但没有交接手续；对工程款的拨付情况，由东恒公司派的驻工地财务经理高建春、项目经理王义军管理，先由他俩人核算，然后我们再去中佳信和拨付工程款，拨付款由他俩办手续并签字，我只负责拨给谁的钱记记账。东恒公司比较正规，款先拨到东恒公司的账上，再由东恒公司转给我们，东恒公司的财务章、公章、合同章都有密码，在工商局也有备案；刘海茹项目部还借过别人的钱，借的钱也没向东恒公司报过账，东恒公司也不知道，东恒公司只管拨钱，其他的不管；刘海茹除承包东方明君项目外，在此期间还承包三和社区、紫云社区两个工地；东方明郡项目部章谁刻的不清楚，工人工资、材料费、给人出具证明、借款都用这个章，该章是专门施工队用的章。
被告东恒认为，移交账目不存在，借款的事也没向我公司报过账。另外，关于原告称的我公司有他账目的问题，我公司可以配合法庭提供我公司和中佳信和的账目，证明我公司没有向原告借款。
庭审中原告明确表示不申请法院调去东恒公司与中佳信和往来账目。
原告与被告东恒提供证据通过质证，经合议庭合议本院认为：原告提供2010年1月3日东恒公司与中佳信和签订的合同原件、（2011）庆民初字第968号民事判决书、（2012）德中民提字第38号民事判决书，被告东恒公司无异议。2010年12月8日的借款合同、2011年7月20日出具的40万元借款证明（除去违约金）、2011年8月18日刘海茹40万元的借款还款计划等，被告东恒公司虽有异议，但未有相反证据予以证明。因此上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性，确认为有效证据。原告提供2011年8月20日18万元的借款证明，因利息尚未产生计入本金不符合法律规定，确认为无效证据。提供原告2012年4月3日德州东恒公司给庆云住建局领导出具的公函复印件并加盖德州东恒建设有限公司刘海茹项目部的公章，因该证据系复印件，内容上与本案无关，确认为无效证据。2011年8月21日东恒出具的以房抵债的证明，因4井、10井、16井楼转包给刘会龙，出具的证明不符合真实性，确认为无效证据。
被告东恒公司提供2010年4月12日东恒公司与刘海茹签订的《建筑安装工程经济承包合同》、中标通知书等原告无异议，二份证据符合证据的真实性、合法性、关联性，确认为有效证据。2011年9月2日庆云县法院对李德华、刘国胜的询问笔录，确认为有效证据。
原告提供2012年9月17日李德华对58万元的借款承诺保证书、2012年11月27日刘海茹、李德华、刘国胜出具的证明、2014年12月1日刘海茹、李德华出具的证明，2015年9月12日刘国胜出具的证明和2015年8月12日刘海茹出具的证明，证明借款用于东方明郡项目，已入账，应有东恒公司偿还。被告东恒公司提供2013年8月26日刘海茹出具的声明，2013年12月26日刘海茹出具的证明，证明该借款与东恒公司无关。因原告提供证据与被告提供据证明的内容相互矛盾，且刘海茹与李德华系本案的被告，与本案存在利害关系，其证据的真实性足以让人产生合理怀疑，因此原被告提供的七份证据无法确认。
本院认为：1、关于被告东恒公司作为本案被告是否适格。2010年1月3日东恒公司与中佳信和签订的合同、（2011）庆民初字第968号民事判决书、（2012）德中民提字第38号民事判决书、2010年4月12日东恒公司与刘海茹签订的《建筑安装工程经济承包合同》，上述证据证明《建筑安装工程经济承包合同》是内部承包合同，刘海茹是东方明郡项目部的实际负责人，借款手续上有东恒公司东方明郡项目部印章，原告对东恒公司提出诉讼，符合法律规定，因此东恒公司作为被告主体适格，因此原告主张予以采纳。
2、关于原告主张借款58万元是否合法。原告根据2010年12月8日的借款合同、2011年7月20日出具的40万元借款证明（除去违约金）、2011年8月18日40万元借款还款计划等证据结合其陈述主张借款48万元，根据民事诉讼证据若干规定74条，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。根据该条规定，原告主张的借款本金48万元应予保护，超出部分因预先扣除利息计入本金不符合法律规定，本院不予保护。
3、原告主张违约金是否合法。原告主张按本金48万元计算自2012年6月30日到2012年9月20日止的利息，因双方约定月息百分之二不超出法律规定，本院予以保护。原告主张2012年9月20日以后的违约金，因40万元约定每天收取违约金400元，8万元约定每天收取违约金200元，均超出国家银行同期贷款利率的四倍，对超出的部分本院不予保护，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金。
4、关于本案借款属于公司借款还是个人借款，各被告如何承担还款责任。从原告陈述及其提供借款合同、借款证明、还款计划以及刘国胜证言能够形成证据链，证明本案借款交付发生在原告与被告李德华、刘海茹之间，借款由李德华、刘海茹使用，根据合同相对性，原告与被告李德华、刘海茹存在真实的借贷关系，因李德华与刘海茹系合伙关系，据此涉案借款应有李德华、刘海茹连带偿还。被告李德华、刘海茹在承包东方明郡工程中，还承包三和社区、紫云社区，该借款是否用于东方明郡，被告东恒公司不予认可，对于借款刘海茹项目部上报东恒公司，且项目部账目交接东恒也不予认可，庭审中原告又不申请调取中佳信和与东恒公司的往来账目，况且借款时间又发生在工程竣工接近半年后，原告举不出证据证明用于东方明郡工程，因此原告主张借款系公司行为，应有东恒公司承担还款责任，证据不足，本院不予采纳。原告主张所有证明上、借据上加盖德州东恒建设有限公司刘海茹项目部印章，针对该章东恒公司不予认可，并称东恒公司没有项目部的章，公司处理一些事宜用公章、合同章、财务章，同时原告也提供不出其他证据证明在拨付款工程中使用过或在其他合同中使用过该章，综合判断，德州东恒建设有限公司刘海茹项目部章缺乏真实性，不能作为确定被告东恒公司承担还款责任的依据。
综上，本案经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、一百四十四条，最高人民法院关于审理《民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：
一、被告李德华、被告刘海茹于判决生效后五日内连带偿还原告李宝永借款480000元及其利息、违约金（利息自2012年6月30日至2012年9月20日止，按双方约定月息百分之二。违约金自2012年9月21日起至判决确定履行期限止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
驳回原告李宝永其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9600元由被告李德华、刘海茹连带承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
权利人在判决生效后二年内有向本院申请执行的权利。
审 判 长 郝玉珍
人民陪审员 张淑英
人民陪审员 于爱军
二〇一五年十一月六日
书 记 员 杨 萍