湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1368号
上诉人（原审被告）：段启坤，男，1955年1月2日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：谭正双，男，1952年3月10日出生，土家族，住湖北省巴东县，系段启坤表兄。特别授权。
被上诉人（原审原告）：徐春林，男，1965年10月12日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。
上诉人段启坤为与被上诉人徐春林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巴东县人民法院（2016）鄂2823民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人段启坤上诉请求：撤销巴东县人民法院（2016）鄂2823民初242号民事判决，改判由上诉人承担30%即26185.78元，被上诉人承担70%即61100.15元。事实与理由：2015年6月2日承包上诉人的房屋建设，6月6日在搭建挑架时，从5米高处坠落受伤，原因是酒后施工，受伤后由上诉人送往巴东县中医院治疗27天出院，上诉人共支付医疗费13607.18元。被上诉人出院后一直帮他人修建房屋，不像一名受伤的残疾人，被上诉人实际从上诉人手中拿走21000元。上诉人认为上诉人与被上诉人有口头安全协议，安全责任由被上诉人自负。被上诉人是承包的上诉人的工程，不是临时雇请。被上诉人夫妻在开庭前持凶器杀猪刀到上诉人家中寻衅闹事，沿渡河派出所出警后，被上诉人殴打警察被行政拘留15天。综上，被上诉人喝酒后受伤是最大过错，请求改判。
被上诉人徐春林未向本院提交书面答辩意见。
徐春林向一审法院提出的诉讼请求：请求判令被告段启坤赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计121469.60元，并承担本案的诉讼费用。事实及理由：2015年6月2日，原告徐春林接受被告段启坤的雇请，为其位于巴东县××××组的房屋贴外墙瓷砖，双方约定贴瓷砖所用工具挑架由被告段启坤提供。2015年6月6日，原告徐春林在使用被告段启坤借用李昌州所搭建的挑架进行工作时，由于挑架顶端挑梁木头断裂致使原告徐春林从5米高处坠落全身多处受伤。原告徐春林受伤后当即被送往巴东县中医院住院治疗，住院27天后出院，期间由原告徐春林之妻绍宜英护理。原告徐春林伤情被巴东县中医院诊断为：1.Ⅱ级脑外伤；2.头皮裂伤；右侧多发性肋骨骨折；3.右锁骨骨折；4.L3横突骨折；5.创伤性湿肺。2015年9月14日，原告徐春林遵医嘱在宜昌市第一人民医院进行检查，伤情被宜昌市第一人民医院诊断为：1.左侧颞叶脑挫伤。左额部硬膜下小血肿。2.轻度脑萎缩。原告徐春林住院期间交通费、生活费、医疗费被告段启坤已经支付。2015年12月22日，经巴东县楚峡法医司法鉴定所鉴定，原告徐春林伤情被鉴定为九级伤残。原、被告就协商赔偿事宜未果。因此，现特向贵院提起诉讼，请求判如所诉。审理中，原告徐春林要求增加住院伙食补助费1350元。并将误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费的计算标准变更为2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的农、林、牧、副、渔业平均工资收入标准进行计算。
段启坤一审辩称：1、原、被告之间系承揽合同法律关系，并非劳务关系，双方有口头约定安全事宜由原告徐春林自行负责。因此被告段启坤不承担民事责任。2、原告徐春林在工作时有饮酒的情况，原告徐春林受伤应由其自行承担。3、原告徐春林的赔偿项目及相应金额不合理，即使合理也应由原告徐春林自己承担。4、被告已经支付了原告徐春林的医疗费、生活费、交通费，且原告徐春林现已伤愈。
原审查明：2015年6月2日，原告徐春林受雇于被告段启坤为其新修房屋外墙贴瓷砖。2015年6月6日，原告徐春林在被告段启坤施工工地施工时，在被告段启坤施工工地已搭好的挑梁上坠落受伤。原告徐春林受伤后当即被送往巴东县中医院住院治疗，住院27天后出院，期间由原告徐春林之妻绍宜英护理。原告徐春林伤情被巴东县中医院诊断为：1.Ⅱ级脑外伤；2.头皮裂伤；右侧多发性肋骨骨折；3.右锁骨骨折；4.L3横突骨折；5.创伤性湿肺。原告徐春林在巴东县中医院治疗产生的医疗费3630.09元由被告段启坤垫付。2015年9月14日，原告徐春林遵照医嘱在宜昌市第一人民医院进行检查，伤情被宜昌市第一人民医院诊断为：1.左侧颞叶脑挫伤。左额部硬膜下小血肿。2.轻度脑萎缩。被告段启坤垫付检查费1000元。原告徐春林受伤后，被告段启坤另行支付原告徐春林补偿费4157.09元、药酒费220元、交通费500元、出院后医疗费2100元、住院生活费2000元。2015年12月22日，经巴东县楚峡法医司法鉴定所鉴定，原告徐春林的伤情被鉴定为九级伤残。原告徐春林支付鉴定费700元、检查费628元、交通费150元。原告徐春林曾与被告段启坤协商赔偿事宜未果。2016年2月23日，原告徐春林向本院提起诉讼，请求判如所诉。
诉讼中，被告段启坤对原告伤残等级申请重新鉴定，2016年7月29日，原告徐春林伤情经恩施施南法医司法鉴定所鉴定为伤残九级。原告徐春林开支交通费269元、生活费110元，被告段启坤支付鉴定费840元。另外，原告徐春林增加住院伙食补助费1350元的诉讼请求，并主张依据2016年度《湖北省道路交通事故赔偿标准》计算误工费、伤残赔偿金及被扶养人生活费。
另查明，原告徐春林的父亲徐长清生于1941年1月18日，卒于2016年12月7日，其育有子女4人。原告徐春林与其妻于1998年7月12日生育女孩，取名徐彬彬，于2005年3月3日生育男孩，取名徐绍洋。
原审认为，原告徐春林于2015年6月6日在为被告段启坤房屋外墙贴砖时受伤事实清楚，且原、被告均无异议。根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.双方当事人之间法律关系及各自在本案中责任分担问题;2.原告徐春林的合理损失如何计算问题。
一、各方当事人在本案中责任分担问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告徐春林在被告段启坤家提供劳务，由被告段启坤给予劳务报酬，双方构成劳务关系。被告段启坤从原告徐春林提供劳务过程中受益，但其并未给原告徐春林提供相应的安全保障，且在安全监管上存在过失，故被告段启坤作为本案劳务的受益方应对原告徐春林遭受的合理损失承担主要的赔偿责任。原告徐春林在被告段启坤工地已搭好的长梁上施工时跌落致伤，其在较高位置施工时疏于对自己安全的保护，未尽到安全注意义务。原告徐春林在提供劳务时疏于对自己安全的注意有一定过错，应承担次要的民事责任。结合本案案情，充分考虑双方当事人的过错程度，酌定本案以原告徐春林承担30%责任，被告段启坤承担70%责任为宜。
二、原告徐春林的合理损失如何计算问题。
对原告徐春林的损失，认定如下：1.医疗费。原告徐春林医疗费共计6950.09元（其中巴东县中医院住院医疗费3630.09元、宜昌市第一人民医院医疗费1000元、药酒费220元、后续治疗费2100元），双方无异议，予以确认。2.误工费。原告徐春林的误工天数应计算至定残前一天即200天。原告徐春林为农业户口，在城镇并无主要收入来源，故原告徐春林的各项损失标准应当依据农业人口相应标准计算。原告徐春林的误工损失应以2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业人均年平均工资收入标准28305元/年计算，其误工费应为15509.58元（28305元/年÷365天×200天=15509.58元）。原告徐春林主张符合法律规定，予以支持。3.住院伙食补助费。原告徐春林主张住院伙食补助费1350元，符合法律规定，予以支持。4.护理费。原告徐春林的护理天数为27天。原告徐春林受伤后由其妻子护理，系农业人口，故原告徐春林的护理费应为2093.79元（28305元/年÷365天×27天=2093.79元），符合法律规定，予以支持。5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。①残疾赔偿金。依据恩施施南法医司法鉴定所法医学鉴定意见书意见，原告徐春林的伤残程度为九级伤残。故原告徐春林的伤残赔偿金应为47376元（11844元/年×20年×0.2），原告主张47376元符合法律规定，予以支持。②被扶养人生活费。原告徐春林的父亲徐长清在事故发生时74周岁，卒于75周岁，系农业人口，膝下共有4个子女。原告徐春林的女儿徐彬彬在事故发生时16岁11个月，儿子徐绍洋在事故发生时10岁3个月。故徐长清的被扶养人生活费应为490.15元（9803元/年×1年×0.2÷4），原告主张超出部分，不予支持。徐彬彬的被扶养人生活费为1061.99元（9803元/年÷12个月×13个月×0.2÷2），符合法律规定，予以支持。徐绍洋的被扶养人生活费为7597.33元（9803元/年÷12个月×93个月×0.2÷2），符合法律规定，予以支持。6.鉴定费。原告徐春林因本次事故所花费的鉴定费700元属合理开支，予以支持。7.检查费。原告徐春林在鉴定期间开支检查费628元，客观真实，有鉴定费发票及鉴定报告在案佐证，予以支持。8.交通费。原告徐春林主张第一次鉴定的交通费150元，重新鉴定期间所产生交通费269元，有交通发票及鉴定报告在案佐证，予以支持。9.住宿费。原告徐春林主张的进行二次鉴定花费的住宿费，无有效证据证实，不予支持。10.餐饮费。原告徐春林主张的重新鉴定餐饮费110元，有餐饮发票及鉴定报告在案佐证，予以支持。11.精神损害抚慰金。原告徐春林因伤致残，其精神受损客观存在，但综合考虑过错责任、侵权后果、本地平均生活水平及伤残程度等因素，原告徐春林主张的精神损害抚慰金10000元明显过高，酌情认定3000元。综上，对原告徐春林因受伤所遭受的经济损失共计认定为87285.93元。被告段启坤垫付13607.18元。另因重新鉴定报告鉴定结果与原告徐春林提交的鉴定报告一致，故被告段启坤应承担重新鉴定费840元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，如下：一、原告徐春林的医疗费6950.09元、误工费15509.58元、住院伙食补助费1350元、护理费2093.79元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）56525.47元、鉴定费700元、检查费628元、交通费419元、餐饮费110元、精神损害抚慰金3000元等各项经济损失共计87285.93元。由被告段启坤承担70%即61100.15元（被告段启坤已垫付13607.18元在执行时应予以扣减），原告徐春林自理30%即26185.78元。限本判决生效后30日内履行。二、驳回原告徐春林的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1408元，由原告徐春林负担423元，被告段启坤负担985元。
二审期间，上诉人申请本院调取2015年12月10日巴东县公安局沿渡河派出所处理被上诉人徐春林殴打两名警察的证据材料，因该事实与本案无因果关系，本院不予准许。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人徐春林以每平方40元的价格贴墙面砖为上诉人段启坤提供劳务，施工所用跳架由上诉人段启坤提供，因跳架断裂致被上诉人徐春林受伤。不论上诉人与被上诉人是雇佣关系还是承揽关系，主要责任都应当归责为上诉人。被上诉人徐春林在较高位置施工时疏于对自己安全的保护，未尽到安全注意义务，应承担次要责任。原审关于本案的责任划分是恰当的。上诉人称被上诉人是受伤因为施工前饮酒所致、双方口头约定安全责任由被上诉人承担、上诉人实际支付被上诉人21000元的上诉理由不能成立。经审查，上诉人称被上诉人施工前饮酒，没有提供证据证实，其在一审开庭时称“6月6日7点12分，梁祖秀叫徐春林吃饭时就发现徐春林掉到地上，不知道徐春林是否有喝酒…”，上诉人称被上诉人饮酒的说法，属于上诉人臆测，本院不予采信。双方口头约定安全责任由被上诉人承担的问题，一是被上诉人对此口头协议不予认可，二是被上诉人受伤是因为上诉人提供的施工所用跳架断裂所致，故上诉人以此为由不承担主要责任的理由不能成立。关于上诉人实际支付被上诉人的款项问题。经审查，上诉人段启坤垫付被上诉人徐春林的费用为：在巴东县中医院治疗产生的医疗费3630.09元，2015年9月14日，被上诉人徐春林在宜昌市第一人民医院的检查费1000元，另行支付原告徐春林补偿费4157.09元、药酒费220元、交通费500元、出院后医疗费2100元、住院生活费2000元共计13607.18元，上诉人称实际支付被上诉人21000元未提供证据证实，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，判处适当，程序合法。上诉人的上诉理由无证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1408元，由上诉人段启坤承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 韩艳芳
审判员 覃恩洲
二〇一七年八月一日
书记员 刘继红
胡枫