吉林省四平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉03刑终10号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚海超，男，1986年10月10日出生于吉林省公主岭市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌盗窃，于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
上诉人（原审被告人）生树利，男，1966年3月25日出生于吉林省公主岭市，汉族，小学文化，农民，住吉林省公主岭。曾因犯盗窃罪，于2005年4月8日被辽宁省西丰县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币32500元；犯销售赃物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币42500元，于2010年12月16日刑满释放。现因涉嫌盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得，于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
上诉人（原审被告人）吴伟鸿，男，1986年11月25日出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，农民，住吉林省公主岭市。因涉嫌盗窃，于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
原审被告人于满湖，男，1979年5月21日出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，农民，住吉林省公主岭市。曾因故意伤害，于2014年8月7日被公主岭市公安局行政拘留七日。现因涉嫌盗窃，于2017年5月4日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
原审被告人张宇，男，1984年1月2日出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，农民，住吉林省公主岭市。因涉嫌盗窃，于2017年5月7日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
原审被告人张永平，男，1959年1月26日出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，农民，住吉林省公主岭市。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，于2017年5月4日被行政拘留，同年5月12日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
吉林省公主岭市人民法院审理的吉林省公主岭市人民检察院指控被告人姚海超、于满湖、张宇、生树利、吴伟鸿犯盗窃罪，被告人生树利、张永平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年11月3日作出（2017）吉0381刑初501号刑事判决。宣判后，原审被告人姚海超、生树利、吴伟鸿不服，提出上诉。本院于2018年1月5日立案后，经过阅卷、讯问被告人姚海超、于满湖、张宇、生树利、吴伟鸿及张永平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，一、2016年11月至2017年4月期间，被告人姚海超、于满湖、张宇、生树利、吴伟鸿等人在公主岭市多个乡镇盗窃牛、山羊。具体犯罪事实如下：1.2016年11月17日晚，被告人姚海超同生树利、张宇、于满湖，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市十屋镇牛场村一组附近，后侵入该村尚某某家盗窃22只波尔山羊。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币11460元。2.2016年11月28日晚，姚海超同生树利、张宇、于满湖，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市杨大城子镇王杂铺村一组附近，后侵入该村姚某某（郝某某母亲）家盗窃30只波尔山羊。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币18400元。3.2016年12月16日晚，姚海超同张宇、于满湖，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市杨大城子镇吴大屯村一组附近，后侵入该村王某某家盗窃毛驴三头。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币18800元。4.生树利和姚海超、于满湖、张宇等人在公主岭市莲花山吃饭时，生树利向其三人提供自己屯内有一家有牛的消息。2016年12月24日晚，姚海超同于满湖、张宇，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市双城堡镇治山村七组附近，后侵入该村杨某某家盗窃一头牛。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币19200元。5.2016年12月26日凌晨，姚海超同于满湖、张宇，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市杨大城子镇王杂铺村六组附近，后侵入该村吴某某家盗窃牛五头，其中四头母牛一头公牛。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币61900元。6.2017年1月2日凌晨，姚海超同于满湖、张宇，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市双城堡镇刘家炉村五组附近，后侵入该村吴某1家盗窃四头牛，后因装车过程中被发现，三人驾车逃离现场，盗窃未果。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币36000元。7.2017年1月9日晚，姚海超同于满湖、张宇，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市十屋镇十屋村一组附近，后侵入该村吴某2家盗窃毛驴一头。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币9000元。8.2017年3月3日晚，姚海超同于满湖、吴伟鸿，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市双城堡镇刘家炉村五组附近，后侵入该村吴某3家盗窃两头母牛。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币14800元。9.2017年3月5日晚，姚海超同于满湖、吴伟鸿，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市杨大城子镇胜利村一组附近，后侵入该村吕某某家盗窃牛三头，驾车逃离现场，后失主发现并报警，在警察抓捕嫌疑人时，嫌疑人弃车逃跑，盗窃未果。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币27000元。10.2017年3月21日晚，姚海超同于满湖、张宇，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市双城堡镇刘家炉村一组附近，后侵入该村孙某某家盗窃牛，将牛牵出牛圈时被失主发现，逃离现场，盗窃未果。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币21400元。11.2017年3月21日晚，姚海超同于满湖、张宇，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市双城堡镇治山村八组附近，后侵入该村郑某某家盗窃毛驴一头。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币10500元。12.2017年4月5日晚，姚海超同于满湖、张宇、吴伟鸿，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市十屋镇十屋村二组附近，后侵入该村杨某1家盗窃两头母牛。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币19200元。13.2017年4月7日晚，姚海超同于满湖、张宇、吴伟鸿，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市十屋镇束龙岱村四组附近，后侵入该村高某某家盗窃两头母牛。经公主岭市价格认证中心认定，价格认定标的认定基准日的市场价格为人民币20000元。14.2017年4月27日晚，被告人姚海超同张宇，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市双城堡镇莲花山村一组附近，后侵入该村邢某某家盗窃两头母牛。经公主岭市价格认证中心认定，邢某某家被盗西门塔尔大牛人民币14000元，小牛9500元。15.2017年4月29日晚，姚海超同张宇、生树利，利用车辆、撬棍、钳子等工具，来到吉林省公主岭市双城堡镇莲花山村七组附近，后侵入该村孙立文家盗窃一头红色母牛。后被公安机关查获。经公主岭市价格认证中心认定，孙立文家改良红色牛17000元。二、2017年4月份期间，姚海超将盗窃的两头牛送至张永平家稻田地窝棚里，张永平明知是赃物于第二天早上在自己稻田地窝棚内将两头牛牵至家中存放，之后的一天早上，姚海超又将盗窃的一头牛送至张永平家存放。经公主岭市价格认证中心价格鉴定，价格认定标的于价格认定基准日为人民币40500元。2017年4月末，生树利在公主岭市十屋镇张宇家，在张宇手中以6000元人民币的价格购买一头小牛，该小牛为张宇等人在邢某某家盗窃所得。后经公主岭市价格认证中心鉴定:邢某某家小牛价值9500元。案发后，被告人姚海超、于满湖、张宇、生树利、吴伟鸿、张永平均被公安机关抓获归案。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：受案登记表及立案决定书；常住人口数据查询；到案经过；违法犯罪记录查询；行政处罚决定书；刑事判决书及释放证明；扣押笔录、扣押清单及发还清单；辨认笔录及照片；指认笔录及照片；现场勘查卷宗；司法鉴定文书；涉案物品价格认定结论书，证明对被盗的牛、羊的市场价格认定数额情况；证人韩某某等的证言；失主尚某某、郝某某、王某某、杨某某、吴某某、吴某2、吴某3、吕某某、孙某某、郑某某、杨某1、高某某、邢某某、孙立文的陈述；被告人姚海超、于满湖、张宇、生树利、吴伟鸿、张永平的供述。
一、关于被告人姚海超、于满湖第六、九、十起的犯罪行为是否构成盗窃罪未遂的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、失控加控制说。审判实务界认为失控加控制说更为合理，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时或者行为人已经控制了所盗财物时，即是既遂。被害人的失控与行为人的控制，通常是统一的，被害人的失控意味着行为人的控制。但是二者也存在不统一的情况，即被害人失去了控制，但行为人并没有控制财物，对此也应认定为盗窃既遂。因为本法以保护合法权益为目的，既遂与未遂的区分本质是社会危害性的区别。就盗窃罪而言，其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。本案即属于该特殊情况，根据失主的陈述、部分被告人的供述、相关证人的证言以及现场勘查笔录及照片等证据，均能够证明第六、九、十起犯罪事实，被盗的牛已经被牵出院外且被害人家的院子属于一个封闭的院落，被告人将牛牵出大门以后，失主即对自己的财物已经失去了控制，此时被告人盗窃他人财物的行为已经实施完毕。尽管被告人最终没有实际控制财物亦不影响其盗窃罪既遂的成立。故公诉机关认为被告人的行为系盗窃罪既遂的公诉意见合理，予以采纳。辩护人认为系未遂的观点，没有法律依据，不予采纳。
二、关于部分被告人及辩护人认为价格鉴定过高的问题。从价格认定事项描述、价格认定的依据、价格认定过程及方法均符合价格鉴定的相关要求，故得出的价格认定结论亦科学、合理。故在其没有提出从新鉴定的申请以及没有更合理的理由的情况下,即认为价格鉴定过高的意见，没有法律依据，不予采纳。
三、关于被告人生树利是否参与第四起犯罪的问题。据生树利本人说当时其只是跟他们说自家屯内有一家有牛，没说让他们去偷。但是其他几名参与的被告人均证明是生树利给踩的点。且被告人生树利明知其他几人经常盗窃牛羊等家畜，还曾经共同参与过几起，在这样的情况下，还告知几名被告人谁家有牛的信息，有暗示之嫌疑。以上事实有卷宗的相关证据予以证明，故足以认定被告人生树利参与了该起犯罪。
四、关于被告人张永平的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。张永平在侦查卷宗中的三次供述中均证明其当时知道姚海超送来的牛不是好道来的,供述比较稳定,公安机关没有刑讯逼供行为且被告人姚海超亦证实张永平知道牛是偷来的。尽管张永平当庭予以否认，亦不能否定其掩饰、隐瞒赃物的事实。
原审法院认为，被告人姚海超、于满湖、张宇、生树利、吴伟鸿以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其中姚海超盗窃数额特别巨大，于满湖、张宇、生树利、吴伟鸿盗窃数额巨大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控姚海超、于满湖、张宇、生树利、吴伟鸿犯盗窃罪罪名成立，予以采纳。被告人之间相互交叉的共同预谋后，准备作案工具，实施盗窃行为，在共同犯罪中积极实行犯罪行为，作用相当且分赃均衡，均系主犯。辩护人认为于满湖构成从犯的辩护意见无法律依据，不予采纳。生树利、张永平明知是犯罪所得而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控生树利、张永平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪名成立，予以采纳。鉴于姚海超、于满湖、张宇、吴伟鸿能够如实的供述自己的犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚。生树利只对部分犯罪事实予以供认，对其认罪的部分，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条（盗窃罪）、第三百一十二条（掩饰、隐瞒犯罪所得罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第五十二条及第五十三条（罚金）、第六十四条（犯罪所得之物、所用之物的处理）、第六十七条第三款（坦白）之规定，判决：一、被告人姚海超犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月4日起至2028年5月3日止）二、被告人于满湖犯盗窃罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币十八万元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月4日起至2026年11月3日止）三、被告人张宇犯盗窃罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币十八万元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月7日起至2026年11月6日止）四、被告人生树利犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零九个月，并处罚金人民币四万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万五千元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月4日起至2022年5月3日止）五、被告人吴伟鸿犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零五个月，并处罚金人民币五万元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月4日起至2021年10月3日止）六、被告人张永平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三万元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月12日起至2018年10月3日止）七、责令被告人姚海超、于满湖、张宇、生树利于本判决生效后十日内退赔失主尚某某的经济损失人民币11460元。八、责令被告人姚海超、于满湖、张宇、生树利于本判决生效后十日内退赔失主郝某某的经济损失人民币18400元。九、责令被告人姚海超、于满湖、张宇于本判决生效后十日内退赔失主王某某的经济损失人民币18800元。十、责令被告人姚海超、于满湖、张宇、生树利于本判决生效后十日内退赔失主杨某某的经济损失人民币19200元。十一、责令被告人姚海超、于满湖、张宇于本判决生效后十日内退赔失主吴某某的经济损失人民币61900元。十二、责令被告人姚海超、于满湖、张宇于本判决生效后十日内退赔失主吴某2的经济损失人民币9000元。十三、责令被告人姚海超、于满湖、吴伟鸿于本判决生效后十日内退赔失主吴某3的经济损失人民币14800元。十四、责令被告人姚海超、于满湖、张宇于本判决生效后十日内退赔失主郑某某的经济损失人民币10500元。十五、责令被告人姚海超、于满湖、张宇、吴伟鸿于本判决生效后十日内退赔失主杨某1的经济损失人民币19200元。十六、责令被告人姚海超、于满湖、张宇、吴伟鸿于本判决生效后十日内退赔失主高某某的经济损失人民币20000元。十七、责令被告人姚海超、张宇于本判决生效后十日内退赔失主邢某某的经济损失人民币9500元。十八、责令被告人姚海超、张宇、生树利于本判决生效后十日内退赔失主孙立文的经济损失人民币17000元。十九、由公安机关扣押未随案移送的作案工具，予以没收（由公安机关处理）。
姚海超上诉称，1.上诉人伙同于满湖、张宇侵入孙某某家中盗窃牛，在牛牵出牛圈未牵出孙某某家院落时被失主发现，逃离现场。被害人家的院子属于一个封闭的院落，被告人仅将牛牵出牛舍未出院落，失主对自己的财物未失去控制，因此该起盗窃应认定为盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。对于该起盗窃数额21400元不应同其他盗窃既遂数额相加。2.我参与15起盗窃，但有三起赃物已返还失主，未给失主造成经济损失，相应减小危险后果。3.上诉人能够如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节。请求二审对上诉人从轻或减轻处罚。
吴伟鸿上诉称，原审认定上诉人盗窃存在细节上的漏洞，认定事实存在错误，量刑过重。原审认定的第九起，2017年3月5日晚在胜利村吕某某家盗窃牛三头后，弃车离开，盗窃未果，不应由上诉人承担认定的金额27000元。
生树利上诉称，上诉人并未参与第四起盗窃，只是在半年前说杨某某家一头牛产了两个牛犊，当时只是在饭局上随口一说，我没有让他们去偷，他们什么时候偷的我也不知道，我也没有分得赃款，不应认定我参与了这起盗窃。
本院二审查明的事实与原审相一致。有原审经举证、质证的相关证据证实。足资认定属实。
本院认为，上诉人姚海超、生树利、吴伟鸿与原审被告人于满湖、张宇以非法占有为目的，多次盗窃农村牲畜等，其行为均构成盗窃罪。生树利、张永平明知是犯罪所得而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人姚海超、吴伟鸿上诉提出在参与盗窃孙某某和吕某某家牛未果的意见，经查，上诉人姚海超在盗窃孙某某家牛时，已将牛从牛舍牵至孙某某家院外，上诉人吴伟鸿在盗窃吕某某家牛时，已将牛装到车上拉走，是在报警后的追捕中被截获。结合失主孙某某、李济英、吕某某的报警记录等证据，均可相互印证。二上诉人的盗窃行为均属于已脱离庭院现场，盗窃行为已实施终了。其上诉理由没有事实依据。上诉人生树利提出盗窃杨某某家牛的事实与己无关，但根据同案被告人的供述，其虽未实际参与盗窃行为，但其踩点的行为亦构成共同犯罪。此外，各上诉人提出有坦白的情节，一审均在量刑时均已予以充分考虑，所以，其上诉意见本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 岩
审判员 田永利
审判员 钱红英
二〇一八年一月二十九日
书记员 任桂生