山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3296号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张明，男，1962年12月4日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：张霞，山东通世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于建青，山东通世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周其海，男，1967年7月26日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：王霞，山东宏邦律师事务所律师。
上诉人张明因与被上诉人周其海房屋租赁合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民一初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
张明上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人周其海的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。二、本案一、二审及反诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，偏袒被上诉人一方，错误的判决严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院予以纠正。一、本案双方签订的《房屋转租协议》早已经于2013年7月实际解除，一审法院判决认定“被告至今未通知原告解除上述《房屋转租协议》”的认定是错误的。1.上诉人承租的房屋在2013年7月份前后的时间段内，涉案承租房屋己因实际产权人产生变化的事实，且在实际产权人周某方多次律师函、委托代理人书面通知、当面来提出的方式，要求上诉人联系协商签订租赁合同等事宜，并且多次提出给予上诉人采取断水、断电、清除上诉人财产的措施等，这是该承租房屋事实存在的实际情况，上述第三人的因素已经致使上诉人不能正常使用租赁房屋。根据《合同法》第二百一十六条规定，在租赁期间保持租赁物符合约定用途是出租人的基本义务，《合同法》第二百二十八条规定，因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可要求减少或不支付租金。上诉人及时并且多次找被上诉人，以及与周某的委托代理人韦某两次与被上诉人交谈如何解决不能使用出租房屋的事宜时，被上诉人明确表示不予处理，并且上诉人也多次向被上诉人提出被上诉人作为出租人不作为的情况下就终止双方的合同。以上事实，被上诉人周其海认可，因此，双方的租赁合同已经实际解除。2.从被上诉人从未向上诉人主张租金的行为来看，双方的合同也已实际解除。自2013年7月双方面谈后，被上诉人一直不作出任何处理，双方合同己经实际解除。按照双方《房屋转租协议》的约定，上诉人应于每年12月30日前一次性预付下一年度全年租金，也就是说，在2013年12月30日前上诉人就应一次性向被上诉人支付2014年度的租金，但事实情况是，被上诉人方直至提起诉讼前从未向上诉人索要过租金。如果双方的合同没有解除的话，作为出租人在长达一年的时间内没有向承租方索要租金不符合常理。这一事实，恰恰充分印证了被上诉人对双方解除合同是认可的，其因此才没有向上诉人主张索要租金。3.根据《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。因此，本案中因为产权人变动的情况下，被上诉人作为出租人不履行出租人的义务，致使租赁合同因被上诉人违约而实际解除。二、本案租赁房屋于2007年8月2日被烟台市中级人民法院查封，2009年12月24日被上诉人将该房屋出租给上诉人，系查封在先，出租在后，在实际产权人周某明确提出收回房屋的情况下，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，即便上诉人要求继续履行合同法院也不支持，租赁合同也无法继续履行，只能解除，且双方也己实际解除了。三、一审法院判决只简单的认定合同有效，却对出租人应尽的义务不去审查，简单的判决要求上诉人支付租金，上诉人根本没有使用房屋，反而要去支付租金，有违公平公正。2014年8月1日，上诉人己经不再使用租赁房屋，而一审法院却判定上诉人支付2014年8月1日至2015年12月31日期间的租金，明显无法律依据，且也违反公平原则。四、一审法院认定“原告在被告明确向其告知涉案房屋新的产权人向被告主张权利的情况下，怠于履行相应的协调义务，亦未积极主张对涉案房屋享有的收益权证据充分，有录像资料佐证。”这一认定充分说明了一审法院认定作为出租人的被上诉人未履行出租人应尽的义务是违约的，但对违约的被上诉人作出未承担任何法律后果的判决，完全是错误的。既然被上诉人违约，致使上诉人订立合同的目的不能实现，上诉人与被上诉人的合同己实际解除的事实应当认定，被告上诉人无权依约索要租金。五、基于以上事实与理由，上诉人反诉请求是成立的，应当予以支持。上诉人反诉请求中关于重叠交纳的租金是实际存在的，也是上诉人的直接损失，应当予以支持。综上所述，一审法院判决片面、认定事实错误，未能正确适用法律，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。
周其海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周其海向一审法院起诉请求：判令张明支付坐落于烟台市芝罘区××房屋2014年度和2015年度的房屋租金249177元。
张明向一审法院反诉请求：1.周其海返还房屋保证金10000元；2、返还2013年8月1日至2013年12月31日间5个月的租金48234元。
一审法院认定事实：周其海系个体工商户烟台市芝罘区德利饭庄（以下简称德利饭庄）的业主。张明系个体工商户烟台市芝罘区上夼桑巴烤肉店（以下简称巴西烤肉店）的业主，注册的经营地址为××；该店挂示的店牌名称为巴西烤肉。
2001年7月25日，坐落于烟台市芝罘区××（现门牌号××）、建筑面积4082.29平方米的房屋所有权登记在烟台市芝罘区人民政府奇山街道办事处（以下简称奇山办事处）名下。
2004年3月1日，德利饭庄与烟台市嘉诚实业有限公司（以下简称嘉诚公司）在签订的《房屋租赁合同》中约定：嘉诚公司自愿将属于嘉诚公司产权、坐落在烟台市芝罘区××的一楼南半部分房屋（建筑面积400平方米）出租给德利饭庄使用，租期自2004年3月1日起至2024年3月1日止共20年，年租金20000元，20年租金共计400000元，德利饭庄于2004年3月1日前一次性已向嘉诚公司交纳完毕，以此代收据；嘉诚公司保证上述房产产权清楚，若发生与嘉诚公司有关的产权纠纷或债权、债务，概由嘉诚公司负责清理，由此给德利饭庄造成的经济损失，嘉诚公司负责赔偿；德利饭庄在租赁期内，可以根据情况将上述房产对外转租，转租租金由德利饭庄与承租人协商，嘉诚公司同意德利饭庄对外转租，并对转租价格不予干涉。
2009年12月24日，周其海与张明在签订的《房屋转租协议》中约定：周其海承租坐落于烟台市芝罘区××、建筑面积400平方米的房屋，现转租给张明从事经营，租期自2009年12月31日起至2016年12月31日止共7年；第一年即2009年12月31日至2010年12月31日的租金为100000元，第二年即2010年12月31日至2011年12月31日的租金为105000元，第三年即2011年12月31日至2012年12月31日的租金为110250元，第四年即2012年12月31日至2013年12月31日的租金为115762元,第五年即2013年12月31日至2014年12月31日的租金为121550元,第六年即2014年12月31日至2015年12月31日的租金为127627元,第七年即2015年12月31日至2016年12月31日的租金为134008元，合计814197元；为了保证本合同的履行，张明向周其海支付人民币10000元作为履约保证金，至合同履行完毕后退还；张明未按合同约定期限支付房租，逾期不得超过20日，否则每逾期一日向周其海支付年租金3‰的违约金；张明未按合同约定期限支付租金，经催要仍不支付的，周其海有权解除房屋转租协议，收回房屋，不到期的租金和保证金不予退还，归周其海所有。
协议签订后，周其海向张明交付了烟台市芝罘区××的房屋，张明于2009年12月25日向周其海交纳了10000元保证金，并依约向周其海交纳了2013年12月31日前的全部租金。
2007年7月30日，奇山办事处在中国建设银行股份有限公司烟台分行（以下简称建行烟台分行）诉嘉诚公司借款合同纠纷[（2007）烟民二初字第192号]案件的审理过程中，向山东省烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）出具了书面担保函，载明：“烟台市中级人民法院贵院受理的烟台嘉诚实业有限公司与中国建设银行股份有限公司烟台分行借款纠纷案件，我办事处愿以座（坐）落于烟台市芝罘区××房产（房产证号：烟开房权证芝××号）为烟台嘉诚实业有限公司提供担保；此房产无设定抵押、担保及权利瑕疵。”该案审理完结、依法强制执行过程中的2013年2月4日，烟台中院作出了（2008）烟执字第33－10号执行裁定，载明：中国建设银行股份有限公司烟台分行诉嘉诚公司借款纠纷案的（2007）烟民二初字第192号民事判决书已发生法律效力，嘉诚公司未履行生效法律文书确定的义务，裁定变更周某为该案的申请执行人，嘉诚公司为被执行人，奇山办事处作为保证人，奇山办事处在其所提供担保的坐落于烟台市芝罘区××房产的价值范围内对嘉诚公司的债务承担清偿责任，上述房产及相应的土地使用权经过两次公开拍卖均无人竞买流拍；周某申请以第二次拍卖的保留价接受拍卖的房地产，烟台中院遂依法裁定将奇山办事处所有的、位于烟台市芝罘区××面积共计4082.29平方米的房产及相应的土地使用权作价20540790元交付周某抵偿相同数额的债务，周某可持该裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续；本裁定送达后即发生法律效力。
2013年2月22日，周某出具《授权委托书》，授权姜高明（身份证号码）作为周某全权办理烟台市芝罘区××房屋的腾迁等全部相关事务的委托代理人，独立办理涉及该房屋腾迁的谈判、以及房屋腾空的具体搬迁等活动，姜高明在办理上述事务过程中所产生的一切法律责任，均由周某自行负担。
2013年4月17日，周某另委托韦某（身份证号码：）办理坐落于烟台市芝罘区××房屋的产权转移登记手续等，并经山东省烟台市芝罘公证处予以公证。
2013年7月2日，山东星河泰律师事务所律师曲卫接受案外人周某的委托，向张明经营的巴西烤肉店发出的书面《律师函》中载明：坐落于烟台市芝罘区××房屋及土地所有权已经由烟台中院（2008）烟执字第33－10号民事裁定书裁定归周某所有；因该酒店未与涉案房屋的原产权人奇山办事处签订租赁合同，德利饭庄以及嘉诚公司不是涉案房屋的产权人，且向该酒店出租房屋的行为没有得到原产权人的同意，属无效合同；故通知该酒店在收到本律师函后三日内，与周某或其委托代理人联系协商签订租赁合同或腾迁的有关事宜；逾期，周某将视为该酒店放弃继续在涉案房屋内经营而给予断水、断电，视为该房屋内的物品为无主财产而自行清除，同时保留进一步追究该酒店侵权行为的权力。
2013年7月12日，山东星河泰律师事务所律师曲卫再次向张明经营的巴西烤肉店发出了书面《律师函》，告知如该酒店不能在本月18日前与周某或其委托代理人签订租赁合同，届时周某将对该酒店进行断水、断电，同时追究非法占用该房屋期间的其他经济损失。
2013年7月18日，姜高明作为周某的委托代理人，与张明（巴西烤肉店）在签订的《房屋租赁合同》中约定：鉴于烟台市芝罘区××房屋及土地所有权已经由烟台中院（2008）烟执字第33－10号民事裁定书裁定归周某所有，房产证正在办理当中；周某将坐落于烟台市芝罘区××的一层房屋（建筑面积约400平方米）租赁给张明从事酒店经营，租期自2013年8月1日至2014年8月1日共1年，年租金100000元，张明须于本合同签订后10内向周某的委托代理人一次性支付。该合同签订后的2013年7月19日，张明向姜高明交纳了租金100000元，姜高明向张明出具了“今收到烟台巴西烤肉年租金壹拾万整（100000）”的收条一份。
2014年8月1日，张明将其承租的涉案房屋交付给了周某。
2013年12月17日，周某具状对嘉诚公司和娄景栩向原审法院提起诉讼，以未征得原产权人奇山办事处同意为由，请求确认嘉诚公司和娄景栩在2006年7月30日针对烟台市芝罘区××（原门牌号为××）房屋中的六间房屋（包括2－11、4－10、4－11、6－5和6－6号）签订的房屋租赁合同无效。原审法院受理后以（2014）芝民一初字第4号立案，并经审理认定，嘉诚公司对外出租的上述六间房屋所在的上夼西路南端东侧办公楼建设项目，最初是由奇山办事处与胶东集团达成合作协议共同开发建设，在该项目建成之前，因胶东集团对外欠款，经烟台中院合并执行以及建行烟台分行、嘉诚公司和奇山办事处三方协商，最终确定由奇山办事处和嘉诚公司继续履行奇山办事处与原胶东集团合作协议中的权利义务，对上述在建工程继续开发建设，从北侧5楼南端继续分割，按确权后的面积双方各占50%的产权，奇山办事处负有为嘉诚公司办理有关房产手续的义务；协议签订后至今，奇山办事处与嘉诚公司双方未办理相应的房产变更登记手续。而嘉诚公司就将上述6间房屋出租给娄景栩的时间即2006年7月30日早于周某取得上述房屋所有权的时间即2013年7月24日，结合奇山办事处在2014年10月20日出具的《关于娄景栩反映国有资产流失信访事项的答复意见》内容，至今并无证据证明奇山办事处对嘉诚公司出租该六间房屋的行为存有异议。2014年11月7日，原审法院作出了（2014）芝民一初字第4号民事判决书，判决驳回了周某的诉讼请求。周某不服一审判决，提起上诉。2015年6月26日，烟台中院作出了（2015）烟民一终字第177号民事判决书，认为结合相关的证据材料，能够认定嘉诚公司对××房屋中六间房屋的所有权早于周某取得房屋所有权的时间，嘉诚公司在奇山办事处将涉案房产向法院提供担保前已与娄景栩签订租赁合同并交付使用，周某称嘉诚公司出租房屋时没有处分权，理由不当；故嘉诚公司与娄景栩的租赁关系仍然有效，周某主张嘉诚公司与娄景栩在2006年7月30日签订的房屋租赁合同无效，证据不足，理由不当，故判令驳回了周某的上诉，维持原判。
为证明已向周其海告知了涉案房屋新的产权人要求重新签订租赁合同，但周其海对此置之不理，导致周其海与张明之间签订的租赁合同无法继续履行，合同终止。张明提供了以下证据：
1、2013年7月左右，张明在周其海经营的饭店内与周其海谈话的视频录像一份。该录像只显示两人谈话时的周边环境及人物的部分影像，没有显示人物特征的正面形象；而谈话内容显示：张明告知周其海，涉案房屋新的产权人要求张明与其签订租赁合同，否则要求腾迁，现在同属一栋楼、与嘉诚公司签订租赁合同的其他租户都搬走了，询问周其海应如何处理；周其海则表示要联系烟台中院，查看法院将涉案房屋判给嘉诚公司的材料。
周其海对该录像的真实性没有异议，但认为不能证明张明所要证明的事项。
2、证人韦某的证言。证人出庭称，坐落于烟台市芝罘区上夼西路099－1号的房屋经人民法院拍卖给了周某，实际是证人和周某共同出资购买的；张明租用的××的一层房屋原是自前用房户处承租的，后根据证人的要求在2013年8月与证人重新签订了租赁合同，否则证人将对该房屋断水、断电；在张明与原出租人办理解除合同的过程中，根据张明的要求，证人也参与过两次，证人在谈话过程中明确要求张明立即与证人签订房屋租赁合同，否则腾出房屋，张明曾问周总怎么办，要求周总必须解决，还有张明的损失问题；周总称其不管，也与证人谈某；张明表示如果周总是这么个态度，则就与周总终止合同。
周其海经质证称，对证人的证言真实性有异议，证人与本案存在利害关系，与周其海存在利益冲突，故其证言内容不能作为证据采信。
一审法院依据当事人的陈述、房屋所有权证书、《房屋租赁合同》、《房屋转租协议》、担保函、（2008）烟执字第33－10号执行裁定书、《授权委托书》、《律师函》、公证书、（2014）芝民一初字第4号民事判决书、（2015）烟民一终字第177号民事判决书、工商登记材料等为证，认定上述事实。
一审法院认为，（一）依据已生效的烟台中院（2015）烟民一终字第177号民事判决书，嘉诚公司对涉案房屋的所有权早于案外人周某取得涉案房屋所有权的时间，故嘉诚公司在奇山办事处将涉案房屋向法院提供担保前已与周其海签订的《房屋租赁合同》有效，在嘉诚公司明确表示允许周其海转租的情况下，周其海与张明之间针对涉案房屋在2009年12月24日签订的《房屋转租协议》亦有效，双方均应按该协议内容履行各自的权利和义务。（二）《房屋转租协议》履行过程中，张明虽于2013年7月向周其海告知了涉案房屋新的产权人要求腾迁或与其重新签订租赁合同的事宜，但张明至今未通知周其海解除上述《房屋转租协议》，亦未向周其海缴纳2013年12月31日至2015年12月31日间的房屋租金249177元（121550元+127627元）的事实清楚，但因周其海在张明明确向其告知涉案房屋新的产权人向张明主张权利的情况下，怠于履行相应的协调义务，亦未积极主张对涉案房屋享有的收益权证据充分，有录像资料佐证。故张明向周其海交纳的涉案房屋履约保证金10000元，周其海无权扣留，应抵作租金；现周其海请求张明支付2013年12月31日至2015年12月31日间的房屋租金249177元的主张，依法仅能支持其中的房屋租金239177元，超出部分不予支持。（三）周其海与张明签订《房屋转租协议》的时间2009年12月24日早于烟台中院在2013年2月4日作出的（2008）烟执字第33－10号执行裁定书，且涉案房屋所有权人的变更亦不影响张明作为承租人对涉案房屋的承租使用，故张明以周其海故意隐瞒涉案房屋被人民法院拍卖的事实为由，反诉请求周其海返还房屋保证金10000元、退还2013年8月1日至2013年12月31日间的房屋租金48234元及赔偿装修损失200000元的主张，证据不足，依法不予采信。
原审法院于2016年5月23日判决：一、限张明于本判决生效之日起10日内向周其海支付2013年12月31日至2015年12月31日间的房屋租金239177元。二、驳回周其海的其他诉讼请求。三、驳回张明的反诉请求。如张明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5038元，由周其海负担150元，张明负担4888元；反诉案件受理费628元，由张明负担。
本院审理中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人与嘉诚公司签订租赁合同租赁涉案房屋，其后被上诉人转租给上诉人，上诉人租赁经营期间涉案房屋所有权人变更为周某，以上事实清楚。上诉人主张其使用涉案房屋经营期间，周某通过其委托代理人向上诉人发送《律师函》主张权益，上诉人与被上诉人进行沟通，并与韦某约同被上诉人进行协商，期间上诉人要求被上诉人解决新的房屋所有人将对该房屋断水、断电及损失问题，如不解决即终止双方的租赁合同。韦某出庭作证，被上诉人仅以证人与本案存在利害关系、与被上诉人存在利益冲突为由予以否认，但未提交相反证据。根据周某向上诉人发递的《律师函》，上诉人与周某另行签订租赁合同等相关事实，韦某的证言具有高度可信性。上诉人与被上诉人之间的租赁合同因租赁房屋所有权人变更，并且新的所有权人主张财产权益，而被上诉人未予解决并保持租赁物符合约定用途，上诉人不能按照合同约定经营使用，双方合同无法履行，上诉人在要求被上诉人协调未果的情形下，与周某签订了新的租赁合同，上诉人主张与被上诉人的租赁合同已经解除，理由正当，应认定双方合同于2013年7月31日实际终止，原审该项事实认定错误，依法应予纠正。上诉人已与被上诉人解除租赁合同，履行其与周某签订的合同到期后将涉案房屋交给周某，之后未再使用涉案房屋，被上诉人请求上诉人支付2014、2015年度的租赁费，缺乏事实依据，依法不应支持。上诉人因周某就租赁房屋提出权利主张，被上诉人怠于协调，致使上诉人提出解除合同，上诉人反诉主张被上诉人返还上诉人已交纳的2013年度剩余租赁期限的租金，符合法律规定，依法应予支持。上诉人并未就其装修损失200000元提起反诉，原审予以判决，违反法定程序，应依法予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求，理由成立，应依法予以支持。原审判决认定事实错误，程序违法，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民一初字第797号民事判决。
二、驳回周其海的诉讼请求。
三、周其海于本判决生效后十日内返还给张明保证金10000元、房屋租金48234元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5038元、反诉费628元，二审案件受理费5516元，均由被上诉人周其海负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一七年一月十九日
书记员 车丽翠