河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4347号
上诉人（一审原告）：黄盛俤，男，生于1959年10月2日，汉族，住福建省罗源县。
委托诉讼代理人：李冬蕾，河南大为律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：南召县盛宏石材有限公司。住所地：南召县乔端镇洞街村。
法定代表人：林道仁，任经理。
委托诉讼代理人：张荣根，河南豫宛律师事务所律师。
上诉人黄盛俤因与上诉人南召县盛宏石材有限公司（以下简称宏盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南召县人民法院（2016）豫1321民初1110号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄盛俤的委托诉讼代理人李冬蕾、上诉人南召县盛宏石材有限公司的法定代表人林道仁及其委托诉讼代理人张荣根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄盛俤上诉请求：撤销原判，改判宏盛公司赔偿237054元。事实和理由：一审按1∶3划分责任错误，宏盛公司应承担全部责任；误工时间应计算至第二次定残日前一天；误工费应按采矿业职工平均工资计算；营养费10元/天过低。
盛宏公司上诉请求：原判认定双方存在“劳务关系”证据不足；残疾赔偿金按城镇计算错误；一审对上诉人追加当事人申请未作处理，且在认定黄盛俤受雇于上诉人情况下应先经劳动仲裁，本案直接受理判决属程序违法。
黄盛俤向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告因雇佣期间人身受到伤害产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、住宿费、后续医疗费、精神抚慰金等共计330206元；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月，原告黄盛俤经老乡介绍到被告宏盛公司所属位于南召县乔端镇洞街村的花岗岩矿上打工。2015年9月8日，被告公司叉车驾驶员李华驾驶叉车起运装载花岗岩石材过程中，叉车插入石缝时，原告黄盛俤手未及时离开石条，致原告右手挤压受伤，被送往南阳市骨科医院住院治疗，2015年12月26日出院，共住院109天，支医疗费39500元。出院诊断：1、右环指挤压离断伤；2、右手大面积皮肤撕脱伤；3、右手第四掌骨骨折。出院医嘱：1、院外继续对症治疗，保持伤口及钉孔清洁干燥；2、术后8周/12周复查X线视骨折情况决定是否需要二次住院手术植骨。2015年12月22日南阳市骨科医院出具诊断证明，原告住院治疗期间需陪护1人，院外休息6个月，患肢不能负重，仍需1人陪护6个月。出院后继续对症治疗，院外3月、6月来院复查X线，若骨折不愈合需二次行植骨手术可能，费用约10000元。原告住院期间，由妻子张月英护理，张月英在县城居住。2016年3月15日，受河南民川律师事务所委托，福建南方司法鉴定中心2016年3月21日作出南方司法鉴定中心【2016】临鉴字第349号鉴定意见书，结论为原告黄盛俤的损伤构成八级伤残。审理中，被告申请对原告的伤残程度重新予以评定。2016年12月6日，受本院委托，南阳溯源法医临床司法鉴定所对原告伤残等级重新评定，2016年12月15日作出宛溯司鉴所【2016】临鉴字第1164号司法鉴定意见书，结论为原告黄盛俤因本次外伤致右手挤压伤属八级伤残。原告在住院期间，被告垫付医疗费50000元。黄盛俤原籍福建省罗源县西兰乡院前村，于2009年11月在罗源县城购房居住。其被扶养人有其母亲薛惠恩，生于1934年11月，现年82岁，黄盛俤姊妹7人。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，原告在向被告提供劳务过程中，因被告叉车司机李华不当操作致原告受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人的单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。依据该规定，李华系被告矿上工作人员，其驾驶叉车造成原告受伤，应由被告承担赔偿责任。原告在施工中对施工环境观察不周，未尽到安全注意义务，对自身受到的损害亦应承担一定责任。结合本案原、被告过错程度，原、被告之间按1∶3划分责任为妥。被告称已垫付52000元，原告认可50000元，被告又未能提供已垫付52000元的依据，故认定垫付50000元。原告虽系农村户籍，但其在城镇购房居住生活，收入和消费均在城镇，故其残疾赔偿金应按城镇标准计算。原告受伤时从事的工作属于采矿业，但其从事该工作时间短，这也并不是其长期从事的稳定工作，故此项诉求于法无据，不予支持，应按城镇居民年收入标准计算。截至原告第一次伤残等级鉴定时，其损伤治疗、恢复已基本稳定，故误工期间应计算至第一次定残日前一天。原告诉求护理费按住院天数计算，每天按79元计算，予以准许。伙食补助费按每天30元计算，营养费按每天10元计算。原告损失为：1、医疗费，35900元。2、误工费，参照2016年度城镇居民年收入标准25576元/年，自受伤之日2015年9月8日计算至定残前一日2016年3月20日止，共为194天，即194天×70.07元/天=13593.58元。3、护理费，109天×79元/天=8611元。4、住院伙食补助费，30元/天×109天=3270元。5、营养费，10元/天×109天=1090元。6、残疾赔偿金，25576元/年×20年×30%=153456元。7、被扶养人生活费，7887元/年×5年×30%÷7人=1690元。8、交通费，2426元。9、住宿费，3430元。10、精神抚慰金，原告请求20000元，结合原告伤残等级及其过错程度，酌定10000元。1-9项合计223466.58元，被告按75%比例承担赔偿责任，为167599.94元，加上精神抚慰金10000元，被告应赔偿原告177599.94元。扣除被告已支付的50000元，则被告应赔偿原告127599.94元。被告辩称应先申请劳动仲裁，但原、被告之间系劳务关系，故对被告的此项辩解理由不予采纳。被告辩称已将采石工程发包给陈科成，陈科成及原告均不予认可，被告未提供充分证据证实，故对被告此项辩解理由不予采纳。判决：被告南召县盛宏石材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄盛俤医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金等共计127599.94元。本案受理费6026元，鉴定费700元，原告黄盛俤负担3726元，被告南召县盛宏石材有限公司负担3000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。
本院认为，上诉人黄盛俤在上诉人宏盛公司所属花岗岩矿工作期间受伤，该事实各方均无异议。上诉人宏盛公司称已将采石工程发包给陈科成，但不能提供其与陈科成之间存在承包关系的充分证据。在上诉人宏盛公司不能证实上诉人黄盛俤与他人存在雇佣关系的情况下，应认定上诉人黄盛俤是为上诉人宏盛公司提供劳务。上诉人宏盛公司认为即便上诉人黄盛俤是受其雇佣，双方之间也是劳动关系。因双方并未签订劳动合同，上诉人宏盛公司未给上诉人黄盛俤办理劳动保险，也未约定期限，上诉人黄盛俤可随时离开，报酬是按工作量计付，双方之间不存在管理与被管理关系，故应属劳务关系。陈科成并非必须参加诉讼的当事人，且一审已到庭作证，上诉人所称一审程序违法的理由不能成立。一审根据相关事实及各方过错程度作出的责任划分较为合理，本院予以确认。上诉人黄盛俤虽系农村户口，但在城市居住生活，且主要收入也来源于打工，应按城镇标准计算损失。本案虽经两次伤残鉴定，但两次鉴定结论一致，说明上诉人的伤情在第一次鉴定时即已确定，应按照第一次定残日前一天计算误工费。因上诉人黄盛俤并无充分证据证实其长期持续从事采矿业，故一审按城镇居民收入标准计算其误工费正确。根据上诉人黄盛俤的伤情治疗情况，一审酌情按10元/天支持其营养费亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5300元，由上诉人黄盛俤负担2300元，上诉人南召县盛宏石材有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 王 妮
审判员 李 舸
二〇一七年九月二十八日
书记员 孙上兰