四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民再终字第12号
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘兴奎，男。
委托代理人：谢文刚，四川英冠律师事务所律师。
委托代理人：杜黎明，四川义立律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：都江堰市大观镇人民政府（原都江堰市两河乡人民政府），住所地四川省都江堰市大观镇双凤路。
法定代表人：许海修，镇长。
委托代理人：王佩，四川原则（都江堰）律师事务所律师。
被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：都江堰市天国公墓，住所地四川省都江堰市灌口镇建兴路*号。
法定代表人：刘勇，总经理。
委托代理人：李中华，四川原则律师事务所律师。
委托代理人：兰亚勋，四川雅图律师事务所律师。
申诉人刘兴奎因与被申诉人都江堰市大观镇人民政府（简称大观镇政府）、都江堰市天国公墓（简称天国公墓）经营合同纠纷一案，不服本院（2003）川民终字第259号民事判决，向本院提出申诉。本院于2014年4月9日作出（2009）川民监字第52号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。刘兴奎及其委托代理人谢文刚、杜黎明，大观镇政府的委托代理人王佩，天国公墓的委托代理人李中华、兰亚勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2002年9月19日，一审原告刘兴奎起诉至四川省成都市中级人民法院，请求判令：大观镇政府赔偿刘兴奎的经济损失3272450元。四川省成都市中级人民法院于2003年4月29日作出（2002）成民初字第733号民事判决：一、刘兴奎与原都江堰市两河乡人民政府（简称两河乡政府）于2000年1月1日签订的《天国公墓经营承包合同》无效；二、驳回刘兴奎的诉讼请求；三、驳回天国公墓的其他诉讼请求。刘兴奎不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2003年12月5日作出（2003）川民终字第259号民事判决：一、维持四川省成都市中级人民法院（2002）成民初字第733号民事判决的第二项，即“驳回刘兴奎的诉讼请求”；二、撤销四川省成都市中级人民法院（2002）成民初字第733号民事判决的第一、三项，即“刘兴奎与两河乡政府于2000年1月1日签订的《天国公墓经营承包合同》无效；驳回第三人天国公墓的其他诉讼请求”。
本院再审过程中，申诉人刘兴奎称，1.原审判决严重违反法定程序，应依法予以撤销。刘兴奎在一审中提出调取证据及进行审计的书面申请，在原二审中也多次请求法院依职权调取证据和进行审计，但原一、二审法院均对两项重要申请不理不问，严重违反法定程序；杨和平原系都江堰市人民法院民庭庭长，其作为天国公墓代理律师时未超过法律规定的两年期限；原二审判决径行对不属上诉请求的事项进行改判违反了法定程序。2.《天国公墓经营承包合同》合法有效。天国公墓名义上是自收自支的事业单位，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，《天国公墓经营承包合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，原二审判决对此认定正确。该合同的经营管理人是承包人刘兴奎，体现了所有权和经营权相分离，同时部门规范也支持公墓搞承包经营。而《企业目标责任制合同》系企业的所有权人实施经营管理的一种模式，其经营管理人系所有权人，其所有权与经营权并未分离，其目标责任人与所有权人有隶属关系。承包合同主体地位平等，权利义务平等，谁违约谁就应承担违约责任。3.刘兴奎在承包经营期间的相关财务帐册由两河乡政府持有，应由两河乡政府提供，并按照我方提供的证据及相关依据和现场实际情况核算相关损失。（1）主要证据有原两河乡财政所工作人员曾智出具的《借条》，原两河乡政府追加诉讼当事人的《申请》，刘兴奎刑事案件中原两河乡政府出具的《复印件说明》及其他证据。（2）在原一、二审诉讼过程中，刘兴奎均提出调取相关财务帐册的申请，而财务帐册持有人两河乡政府拒不提供。两河乡政府依法应当承担举证不能的法律后果，应推定刘兴奎的主张成立。4.大观镇政府（原两河乡政府）严重违约，严重侵犯了刘兴奎的承包经营权，且大观镇政府与新的承包人恶意串通侵犯刘兴奎的权利，应依法承担赔偿损失及违约的法律责任，解除合同后应当进行债权、债务、资产等清算，并对违约责任承担问题进行处理。（1）2001年4月12日两河乡政府组织人员单方强行抢走天国公墓的公章、相关证照、相关帐册等，这是单方强行终止合同的行为。主要证据有天国公墓法定代表人刘勇指派的工作人员陈秀收取费用的《收条》、王仕林及杨模祥的《调查笔录》、相关《会议记录》等。（2）应由大观镇政府赔偿刘兴奎直接经济损失1371967.9元，其中：2001年已交承包费75000元，应退32569元（2001仅经营3个月11天，分摊到每个月应缴12500元，故应为75000元-42431元=32569元）；应向墓主客户收取债权（经营收入）752120元；购买57461.9元石材，已由天国公墓占有，其它已购买的材料可从帐上查出；广告宣传费159500元；天国公墓帐户存款2万元；其它已建墓穴约计10万元，有照片及其他证据为证；以天国公墓名义借支52009元；应赔偿固定资产投资费198308元。需要说明的是，上述损失还不包括土地租金及帐上可查的其它损失，因在一审时由于仅有部分证据，故刘兴奎的一审诉讼请求赔偿直接经济损失872450元，应以最终结算或刘兴奎的再审请求为准。（2）应由大观镇政府承担赔偿间接的经济损失以每年利润60至70万元计算，其可得利益损失约为240万元。刘兴奎请求：大观镇政府赔偿刘兴奎的经济损失3771967.9元。被申诉人大观镇政府辩称，1.大观镇政府解除《天国公墓经营承包合同》符合法律及合同约定，不应承担违约责任。刘兴奎诉称两河乡政府违约的时间节点是2001年4月12日，其理由是“2001年4月10日两河乡政府、都江堰市民政局殡管所、中国第五冶金建设公司第六工程公司签订了《协议书》”从而导致《天国公墓承包经营合同》的解除。根据刘兴奎提交的“会议纪要”可确认，该《协议书》签订后，两河乡政府多次与刘兴奎协商解除事宜，但均未能达成一致意见；刘兴奎提交的《都江堰市公墓塔陵处置工作组关于都江堰天国社会公共墓地的情况报告》所示信息也可确认《协议书》签订后因两河乡政府的原因导致项目搁浅，并于2001年7月6日签订了《补充协议》。由此可看出，刘兴奎诉称的违约根本没有事实依据。刘兴奎于2001年4月24日因犯罪被采取强制措施，致使其无法履行《天国公墓承包经营合同》，也无法再担任天国公墓的法定代表人，两河乡政府才不得不于2001年4月27日发布公告解除合同。至于刘兴奎诉称的两河乡政府于2001年4月12日就已将天国公墓交给刘勇经营，并委派陈秀经营收费，并向法庭提交了陈秀的《收条》，此种说法缺乏事实依据，陈秀的身份无法根据刘兴奎提交的证据确认，其可能是刘勇委派、也可能是两河乡政府委派、还有可能是刘兴奎自己委派。因此无法确认两河乡政府是在刘兴奎因犯罪被采取强制措施之前就已解除合同。因此刘兴奎诉称大观镇政府违约解除合同不成立。2.刘兴奎提出的赔偿请求缺乏事实依据及法律依据。（1）刘兴奎主张的间接损失既无法律规定也无合同约定。承包经营合同约定，终止合同后，两河乡政府根据刘兴奎承包时间及对企业投入的实际情况给予赔偿，显然该约定并未明确两河乡政府应当赔偿其预期可得利益，因此其主张的间接损失没有事实依据，也无法律依据。（2）关于刘兴奎主张的八项直接损失问题。第一项：刘兴奎提出其在2001年己交纳承包费75000元，应退还32569元。首先，没有证据证明刘兴奎在2001年已交纳承包费75000元，仅有证据证明天国公墓在2001年支付承包费1万元。因此，刘兴奎提出的退还承包费32569元的请求依法不应得到支持。第二项：关于应收债权752120元，从清理记录及附表的记载显示，该75万余元的应收债权由五部分经营公墓的应收款组成，这些债权包括墓已建好且款已收完只等安葬的客户、墓已建好且已收预付款待安葬后须收回尾款的客户、安葬工作已全部完成但尚欠尾款的客户、未建墓但已收定金须陆续建墓客户、因建公墓前期管理差导致只收少量定金并发墓穴证而未建墓的客户等多种情况，该记录并不涉及未来需要后续投入的各项经营成本，最终应收款能否实际收回、最终是否能够赢利无法确定，故该项应收账款能否收回尚具不确定性，且该统计的是从1993年至2001年的应收账款。因此该75万元的应收款不能证明盈利，更不等于刘兴奎本人的直接损失。因此刘兴奎关于该75万元应收债权的赔偿请求依法不应得到支持。第三项：购买石材款57461.9元，并无证据证明确已购买了对应金额的石材，且将该石材用于天国公墓，并且是刘兴奎个人付款购买的，因此该笔款是否发生，是否属于刘兴奎的损失无法确定，因此刘兴奎对该款项提出的赔偿请求依法不应得到支持。第四项：广告宣传费159500元，所有的广告宣传费用均系白条，刘兴奎没有提交任何关于公告宣传的制作及推广合同，也没有任何公告宣传的实际成果证明公告宣传的实际发生，因此该笔主张也不应当得到支持。第五项：天国公墓存款2万元，没有证据证明刘兴奎向两河乡政府或天国公墓移交过存款，因此无法确认的存款也不应当认定为其损失。第六项：其他已建墓穴约10万元，没有证据证明这些已建成的墓穴价值10万元，也无法证明这些墓穴是在刘兴奎承包经营期间修建，因此，刘兴奎提出的该项请求依法不应得到支持。第七项：以天国公墓名义借支的52009元，这些款项均无法确认是刘兴奎以其自有财产支付的，因此刘兴奎提出的该项请求依法不应得到支持。第八项：应赔偿固定资产投资费198308元，没有证据证明刘兴奎在承包经营期间对天国公墓有固定资产投资，更没有证据证明对固定资产投资了多少，也无法确认天国公墓的固定资产增值了多少，因此刘兴奎提出的该项请求依法不应得到支持。综上，刘兴奎没有任何证据证明他本人有直接的资金或实物投资损失，即便按照承包合同约定应由刘兴奎本人交纳的承包费都是由天国公墓垫付的，刘兴奎的八项直接损失赔偿请求既没有事实依据、也没有法律和合同依据，依法不能得到支持。另外，刘兴奎在再审中提出的请求数额超过了其一审诉讼请求，明显违反法律规定。大观镇政府请求：依法维持原判。第三人天国公墓陈述意见称，1.原两河乡政府解除承包合同符合约定，不存在违约行为。（1）原两河乡政府与刘兴奎签订的承包合同中明确约定“在承包期内，如甲方（两河乡政府）有更好的有利于企业发展的机会（如转让等），甲方有权与乙方（刘兴奎）商量终止合同或优先考虑乙方的介入或投标。如需要终止合同时，甲方根据乙方承包期间的长短，对企业投入的实际情况与乙方商量给予乙方的赔偿”，因此，在承包期内，两河乡政府为了企业的长远发展拟增加中国第五冶金建设公司第六工程公司为公墓联办方，为此提出终止该合同的做法并不违反承包合同的约定。（2）在两河乡政府准备终止但尚未正式解除承包合同前，刘兴奎即因涉嫌刑事犯罪而被采取强制措施，刘兴奎事实上失去了继续履行承包合同的行为能力，在此情况下两河乡政府只能被迫采取单方面解除承包合同的方式解除合同。2.刘兴奎提出的赔偿请求既无事实依据也无法律依据。（1）刘兴奎提出的间接损失主张既没有事实依据，没有合同依据，也没有法律依据。根据承包合同的约定，终止合同后，两河乡政府根据刘兴奎承包期间的长短及对企业投入的实际情况给予刘兴奎赔偿，显然该赔偿仅仅是对刘兴奎因解除合同而遭受直接损失的赔偿，并不包括对未来预期可得利益的赔偿，因此刘兴奎要求赔偿其间接损失的诉讼请求既不符合承包合同的约定，也没有法律依据。（2）关于直接损失。第一项：刘兴奎提出其在2001年已交纳承包费75000元，应退还32569元。首先，没有证据证明刘兴奎在2001年已交纳承包费75000元，仅有证据证明天国公墓在2001年支付承包费1万元。按照承包合同的约定，交纳承包费的责任主体应当是刘兴奎个人而不是天国公墓，天国公墓交纳1万元承包费的行为性质属于代刘兴奎垫付，刘兴奎不但无权要求退还属于天国公墓的已交纳的承包费，还应当赔偿天国公墓代其垫付承包费的损失。因此，刘兴奎提出的退还承包费32569元的请求依法不应得到支持。第二项：关于应收债权752120元，从清理记录及附表的记载显示，该75万余元的应收债权由五部分经营公墓的应收款组成，这些债权包括墓已建好款已收完只待安葬客户、墓已建好已收预付款待安葬时须收回尾款客户、安葬工作已部分完成但尚欠尾款客户、未建墓已收定金而须陆续建墓客户、建公墓前期管理差只收少量定金并发墓穴证而未建墓客户等多种情况，该记录并不涉及未来需要后续投入的各项经营成本，最终应收款能否实际收回、是否能够盈利无法确定。因此该75万元的应收款不能证明盈利，更不等于刘兴奎本人的直接损失。因此刘兴奎关于该75万元应收债权的赔偿请求依法不应得到支持。第三项：购买石材款57461.9元，属于天国公墓的正常经营支出，与刘兴奎个人没有关系，该款不属于刘兴奎的个人投入，更不等于刘兴奎的个人损失，因此刘兴奎对该款项提出的赔偿请求依法不应得到支持。第四项：广告宣传费159500元，所有的广告宣传费用均是由天国公墓支付的，刘兴奎个人没有支付过一分钱的宣传费，因此，该款属于天国公墓而不是属于刘兴奎个人。另外，从刘兴奎所提交的关于公告宣传费的证据看，全部是白条，没有任何正规发票，刘兴奎没有提交任何关于公告宣传的制作及推广合同，也没有任何公告宣传的实际成果证明公告宣传的实际发生，因此刘兴奎不得无权请求赔偿其公告宣传费的损失，反而应当赔偿因支出不实而造成的天国公墓的损失。第五项：天国公墓存款2万元，没有证据证明刘兴奎向两河乡政府或天国公墓移交过存款，即使有存款的存在，存款也是属于天国公墓的，不属于刘兴奎个人财产，刘兴奎无权请求退还属于天国公墓的存款。第六项：其他已建墓穴约10万元，没有证据证明这些已建成的墓穴价值10万元，这些墓穴均属于天国公墓，不属于刘兴奎个人，且与第二项附表中的墓穴重合、无法区分，因此，刘兴奎提出的该部分请求依法不应得到支持。第七项：以天国公墓名义借支的52009元，这些款项均属于天国公墓，刘兴奎本人没有实际出借过一分钱，因此刘兴奎提出的该项请求依法不应得到支持。第八项：应赔偿固定资产投资费198308元，投资固定资产属于天国公墓的正常经营行为，该款项来自于天国公墓的经营收入，与刘兴奎个人没有关系，因此刘兴奎提出的该项请求依法不应得到支持。综上，刘兴奎没有任何证据证明他本人有直接的资金或实物投资损失，连按照承包合同约定应由刘兴奎本人交纳的承包费都是由天国公墓垫付的，刘兴奎的八项直接损失赔偿请求既没有事实依据、也没有法律和合同依据，依法不能得到支持。另外，刘兴奎在再审中提出的请求数额超过了其一审诉讼请求。3.天国公墓2000年记账凭证由刘兴奎或刘兴奎委派的财务人员实际持有。虽然两河乡政府曾经借用过天国公墓2000年记账凭证，为此两河乡政府工作人员曾智向刘兴奎出具了借条，但刘兴奎在接受都江堰市人民检察院调查时表示曾智借用后过了几天就将账本还给他了，是在公墓办公室还的，该证据足以证明截止承包合同终止时，账本由刘兴奎持有而不是由两河乡政府持有。在承包合同解除过程中，不论是两河乡政府还是变更经营班子后的天国公墓均未接收过公墓2000年账本，因此该账册只能是刘兴奎或他承包期间的财务人员持有。4.对天国公墓2000年2月至2001年1月财务账册的分析。本次法院决定立案再审的重要依据是发现了都江堰市人民检察院保存的刘兴奎刑事犯罪案卷中的天国公墓2000年2月至2001年1月财务账册及相关说明。我们认为，该财务账册本身是真实的，证据来源合法。但财务账册是由刘兴奎控制的财务人员制作的，其内容仅有部分真实、合法，部分财务支出既不真实也不合法，该财务账册的内容不能证明刘兴奎的主张。（1）财务支出的广告宣传费为217519元，与刘兴奎主张的广告宣传费159500元数字不合，从原审案卷中相关证据看，全是白条且是个人出具的收据，没有一张正规发票，没有任何广告宣传制作推广合同，也没有任何宣传成果体现，因此我们认为刘兴奎承包期间天国公墓广告宣传费的支出全部不真实、不合法，相关款项应当由刘兴奎返还天国公墓。（2）财务显示的上交款199984.9元，其中上交民政局1万元，其余款项是上交两河乡政府的承包费。按承包合同约定应当由刘兴奎个人支付给两河乡政府，天国公墓没有支付承包费的义务，由于该款已经实际由天国公墓支付给了两河乡政府，因此该款的性质属于刘兴奎对天国公墓的负债，刘兴奎有义务将该款除民政局1万元以外的部分返还给天国公墓。（3）财务账册显示，截止2001年1月，天国公墓尚有银行存款150773.23元，现金154069元，但承包合同终止后并未发生过银行存款或现金的移交，因此相关的银行存款及现金由刘兴奎占用。这些款项属于天国公墓而不是刘兴奎个人所有，从账册可以看出，2000年公墓经营处于亏损状态，因此刘兴奎应将相关款项返还给天国公墓。（4）从整个财务账册可以看出，刘兴奎在其承包的整个过程中没有实际投入过一分钱，甚至连承包费都是由公墓垫付的，因此所谓的刘兴奎个人直接损失无从谈起，并未实际发生，根本不存在。（5）从财务账册的《情况说明》可以看出，刘兴奎承包期间天国公墓的经营处于亏损状态（利润为-121192.6元），根本没有盈利，因此刘兴奎不但没有利润可分，相反其作为承包人还应当赔偿天国公墓的经营亏损，即刘兴奎应当赔偿天国公墓121192.6元。5.天国公墓不是承包合同当事人，不论刘兴奎是否有损失及两河乡政府是否应赔偿刘兴奎的损失，均与天国公墓无关，天国公墓依法不应当承担任何赔偿责任。从2001年承包合同终止后，天国公墓的实际经营团队从两河乡政府手中接过了公墓的经营权，除两河乡政府移交的属于天国公墓的实物资产外，刘兴奎的原经营班子未给公墓留下一分钱的现金或存款，两河乡政府也未给公墓拨付过任何款项，因此刘兴奎与两河乡政府之间关于承包合同纠纷及刘兴奎的赔偿请求是刘兴奎与两河乡政府之间的纠纷，该纠纷与刘兴奎退出后的天国公墓无关。不论刘兴奎是否有损失及最终两河乡政府是否应当赔偿刘兴奎的损失，天国公墓都不应当承担任何赔偿责任。天国公墓请求：依法维持原判。
本院再审认为，原审判决认定事实不清。为保护各方当事人的合法权益，也为了查清事实，化解纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2003）川民终字第259号民事判决及四川省成都市中级人民法院（2002）成民初字第733号民事判决；
二、本案发回四川省成都市中级人民法院重审。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陈明克