河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫06民初5号
原告中国银行股份有限公司鹤壁分行。
代表人叶岷，该行行长。
委托代理人刘士华，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
委托代理人贾振邦，男，1986年3月2日出生，中国银行股份有限公司鹤壁分行公司业务部客户经理。代理权限为一般代理。
被告河南金茂建筑工程有限公司。
法定代表人刘新昌，该公司董事长。
委托代理人马胜利，男，1967年1月29日出生，该公司职工。代理权限为一般代理。
被告刘新昌，男，1968年3月21日出生。
被告雷继红，女，1969年5月25日出生。
委托代理人刘新昌，基本情况同上，系雷继红之夫。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
被告鹤壁市新世纪置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路东段。
法定代表人李生财，该公司董事长。
委托代理人李保贵，河南道平律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告中国银行股份有限公司鹤壁分行（以下简称中行鹤壁分行）与被告河南金茂建筑工程有限公司（以下简称金茂公司）、刘新昌、雷继红、鹤壁市新世纪置业有限公司（以下简称新世纪公司）金融借款合同纠纷一案，原告中行鹤壁分行2016年2月3日向本院提起诉讼，请求判令金茂公司、刘新昌、雷继红连带偿还借款44851851.99元及利息、罚息至实际还款日。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。2016年3月25日，中行鹤壁分行申请追加新世纪公司为被告，请求判令新世纪公司与金茂公司、刘新昌、雷继红一同承担本案借款的连带偿还责任。本院经审查准许并予以追加。本院于2016年4月14日公开开庭对本案进行了审理。原告中行鹤壁分行的委托代理人刘士华、贾振邦，被告金茂公司的法定代表人刘新昌、委托代理人马胜利，被告刘新昌，被告雷继红的委托代理人刘新昌，被告新世纪公司法定代表人李生财、委托代理人李保贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中行鹤壁分行诉称：原告中行鹤壁分行与被告金茂公司分别于2014年8月13日、2015年2月25日签订了2014年HBH授字001号授信额度协议和2014年HBH授补字001号授信额度协议补充协议，中行鹤壁分行向金茂公司授信银行承兑汇票额度4700万元。根据该两份协议，双方于2015年2月25日、2015年3月4日分别签订了2015年HBH7131第003号流动资金借款合同和2015年HBH7131字004号流动资金借款合同。根据上述授权协议和流动资金借款合同，中行鹤壁分行于2015年2月27日和2015年3月9日借给金茂公司流动资金1500万元和3200万元，共计4700万元。被告刘新昌、雷继红于2014年8月13日与原告中行鹤壁分行签订了2014年HBH高保字001号最高额保证合同和核保书，被告刘新昌、雷继红为上述授信额度协议项下借款提供了连带保证责任。新世纪公司于2014年8月13日为金茂公司的借款提供了连带保证。根据合同约定，6个月的借款期限已经届满，被告金茂公司仅归还1500万元借款的本金2148148.01元，利息归还至2015年9月25日，3200万元借款本金未归还，利息归还至2015年8月20日。目前仍欠44851851.99元未归还。特请求判令金茂公司、刘新昌、雷继红、新世纪公司连带偿还借款44851851.99元及利息、罚息至实际还款日（分别以12851851.99元、3200万元为本金，自2015年9月26日、2015年8月21日计算利息至款项还清之日止）。
被告金茂公司答辩称：一、涉案贷款由新世纪公司用鹤国用（2013）第0229号土地使用权提供抵押担保。中行鹤壁分行已向鹤壁市淇滨区人民法院（以下简称淇滨区法院）申请实现担保物权，淇滨区法院于2015年10月26日作出（2015）淇滨民初字第2504号民事裁定书，裁定准予对鹤国用（2013）第0229号土地使用权证项下33516平方米的土地使用权及地上建筑物进行拍卖、变卖，用于优先清偿中行鹤壁分行的45357434元本金、利息、罚息。该裁定书已生效，并进入执行程序。该土地上的建筑物变现价值超过亿元，远远大于中行鹤壁分行的诉讼请求。在该裁定未执行完毕之前，中行鹤壁分行又以同一事实和理由提起诉讼，不符合法律规定，已侵害了金茂公司的合法权益。二、涉案借款用于金茂公司的流动资金，后因工程项目未能承包上，涉案借款由金茂公司与新世纪公司共同使用。为了保证银行本息，金茂公司与新世纪公司商定欠款4485.18万元，由新世纪公司归还4393.82万元的本金和利息，金茂公司归还91.36万元的本金和利息（长江路办事处提供的协议可证明）。因此，金茂公司不应承担全部借款的还款责任。三、经金茂公司计算，2015年2月27日贷款本金1500万元的年利率应为6.72％；2015年3月9日贷款本金3200万元的年利率应为5.47％。请法院依法调解或驳回原告中行鹤壁分行的诉讼请求。
被告刘新昌、雷继红答辩称：同金茂公司的答辩意见。
被告新世纪公司答辩称：淇滨区法院（2015）淇滨民初字第2504号民事裁定书已经生效并进入执行程序，中行鹤壁分行已经行使了抵押权，不应再追加新世纪公司为被告。金茂公司与中行鹤壁分行在2014年8月13日签订了授信额度协议，后又签订了补充协议，将授信额度项目由银行承兑汇票额度4700万元，变更为短期流动资金贷款4700万元，此未经新世纪公司书面同意。因此，新世纪公司不应对变更后的4700万元的流动资金承担连带保证责任。
为证明其主张，原告中行鹤壁分行提交如下证据：
第一组证据：
证据1、金茂公司与中行鹤壁分行2014年8月13日签订的授信额度协议；
证据2、金茂公司与中行鹤壁分行2015年2月25日签订的授信额度补充协议。
证据3、金茂公司的股东会决议及授权书。
证明：中行鹤壁分行与金茂公司以协议确定了授信借款的法律关系，金茂公司签订协议经过了金茂公司全体股东的一致同意和授权。
第二组证据：
证据1、刘新昌、雷继红与中行鹤壁分行2014年8月13日签订的最高额保证合同和核保书。
证明：刘新昌和雷继红对授信额度项下的借款承担连带保证责任。
证据2、新世纪公司与中行鹤壁分行2014年8月13日签订的最高额保证合同和核保书。
证明：签订最高额保证合同时，新世纪公司承诺中行鹤壁分行与金茂公司签订的授信额度协议及补充协议均属于授信额度协议最高额保证合同的主合同，证实新世纪公司为授信额度协议及补充协议自愿承担连带保证责任。
证据3、新世纪公司与中行鹤壁分行2014年8月13日签订的最高额抵押合同、新世纪公司的股东会决议及抵押决议。
证明：新世纪公司同意为金茂公司借款提供抵押担保。
第三组证据：
证据1、金茂公司与中行鹤壁分行2015年2月25日、2015年3月4日签订的流动资金借款合同。
证明：中行鹤壁分行履行了授信额度协议及补充协议项下的出借流动资金的义务。
证据2、中行鹤壁分行于2015年2月27日、2015年3月9日出具的贷款借据。
证明：中行鹤壁分行依据借款合同向金茂公司发放借款1500万元、3200万元。1500万元的借款实行的是固定年利率6.72%，3200万元实行的是浮动利率，提款日的年利率为6.22%。
被告金茂公司对原告中行鹤壁分行提交的三组证据的真实性及证明目的均无异议，但认为根据还款单据计算，3200万元的年利率不是6.22%，而是5.47%。
被告刘新昌、雷继红的质证意见同金茂公司的意见。
被告新世纪公司对原告中行鹤壁分行提交的三组证据的真实性无异议，但认为中行鹤壁分行将授信额度项目变更未经新世纪公司书面认可，新世纪公司不应对变更后的4700万元的流动资金承担连带保证责任。
本院认为，原告中行鹤壁分行提交的证据，被告金茂公司、刘新昌、雷继红、新世纪公司对其真实性均无异议，这些证据与本案密切相关，本院对其证明效力予以采信。
为证明其反驳意见，被告金茂公司提交如下证据：
证据1、淇滨区法院（2015）淇滨民初字第2504号民事裁定书。
证明：中行鹤壁分行已向新世纪公司行使了抵押权，并且已进入执行程序，不应再起诉金茂公司。
证据2、秦学善与金茂公司、新世纪公司签订的协议书。
证明：金茂公司与新世纪公司已经达成协议，分别使用向中行鹤壁分行的借款，并答应分别偿还，金茂公司仅应承担协议约定的还款数额。
原告中行鹤壁分行对证据1的真实性无异议，但认为金茂公司的主张不符合担保法、物权法和民诉法的规定。对证据2有异议，认为该证据与本案无关联性，并且该证据进一步证实了金茂公司的违约行为。金茂公司与新世纪公司的内部约定与中行鹤壁分行无关，不应成为金茂公司减少还款的理由。
被告刘新昌、雷继红认可金茂公司提交的证据及证明目的。
被告新世纪公司对金茂公司提交证据的真实性及证明目的无异议，同意金茂公司的意见。
本院认为，被告金茂公司提交证据的真实性本院予以确认，但其证明目的不能成立。中行鹤壁分行已向新世纪公司行使了抵押权，并且已进入执行程序，但并未执行变现，此不影响中行鹤壁分行向金茂公司主张权利。金茂公司、新世纪公司签订的内部协议也不应成为金茂公司减少还款的理由。因此，本院对该两份证据的证明效力不予确认。
被告刘新昌、雷继红、新世纪公司未提交证据。
本院经公开开庭审理，依据上述证据，确认如下案件事实：2014年8月13日，金茂公司与中行鹤壁分行签订了《授信额度协议》（编号为2014年HBH授字001号），约定“中行鹤壁分行向金茂公司提供4700万元的银行承兑汇票授信额度，使用期限为自协议生效之日起至2015年8月3日止。由刘新昌、雷继红及新世纪公司提供最高额保证，签订最高额保证合同，用新世纪公司名下土地使用权提供最高额抵押，签订最高额抵押合同。”同日，刘新昌、雷继红及新世纪公司作为保证人与中行鹤壁分行分别签定《最高额保证合同》（编号分别为2014年HBH高保字001号、2014年HBH高保字002号），两份合同均约定“《授信额度协议》及依据该协议签署的单项协议为保证合同的主合同，担保最高本金为4700万元，基于该主债权所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等也属于被担保债权。上述债权金额之和为担保的最高债权额。保证方式为连带责任保证，保证期间为主债权发生期间届满之日起两年。如主合同授信额度使用期限延展的，需征得保证人书面同意，未征得保证人同意或保证人拒绝的，保证人仅对原授信额度使用期限内发生的主债权在最高债权额内承担保证责任，保证期间仍为原定期间。对《授信额度协议》其他内容或事项的变更，以及其项下单向协议的变更，无需征得保证人的同意，保证人仍在最高债权额内对变更后的主合同承担保证责任。”同日，新世纪公司作为抵押人与中行鹤壁分行签定《最高额抵押合同》（编号为2014年HBH高抵字001号），新世纪公司用鹤国用（2013）第0229号土地使用权证所列土地使用权为金茂公司4700万元贷款提供担保，该土地使用权证显示土地面积为33516平方米。次日，鹤壁市国土资源局颁发了鹤他项（2014）第0085号他项权利证书。证书载明：土地他项权利人是中行鹤壁分行，他项权利是国有土地使用权抵押权；义务人是新世纪公司；坐落于淇××区柳江路南侧、兴鹤大街东侧；土地用途为城镇住宅兼批发零售；使用类型为出让；使用面积为33516平方米；抵押贷款期限为2014年8月14日至2015年8月3日；土地评估价6733.36万元。
2015年2月25日，金茂公司与中行鹤壁分行签订了《授信额度协议（补充协议）》（编号为2014年HBH授补字001号），约定“该补充协议是《授信额度协议》不可分割的组成部分，中行鹤壁分行同意向金茂公司提供授信额度4700万元，种类是短期流动资金贷款，使用期限为2014年8月4日至2015年8月3日。”
2015年2月25日金茂公司与中行鹤壁分行签定《流动资金借款合同》（编号为2015年HBH7131第003号），约定“中行鹤壁分行向金茂公司发放借款1500万元，借款期限为6个月，用途购买混凝土。按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日。实行固定利率，年利率6.72%，借款期限内利率不变，逾期或挪用的按罚息利率计收罚息，罚息利率为年利率6.72%的水平上加收50%。如不按期支付利息及罚息，则按罚息利率计收复利。”
2015年3月4日金茂公司与中行鹤壁分行签定《流动资金借款合同》（编号为2015年HBH7131字004号），约定“中行鹤壁分行向金茂公司发放借款3200万元，借款期限为6个月，用途购买钢材。按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日。实行浮动利率，以实际提款日为起算日，每3个月为一个浮动周期，重新定价一次，重新定价日为下一个浮动周期的首日，即起算日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的则为当月最后一日。逾期或挪用的按罚息利率计收罚息，逾期罚息利率为浮动利率水平上加收50%，挪用罚息利率为浮动利率水平上加收100%。如不按期支付利息及罚息，则按罚息利率计收复利。”
2015年2月27日，中行鹤壁分行向金茂公司发放了1500万元借款。2015年3月9日，中行鹤壁分行向金茂公司发放了3200万元的借款。
另查明，截至2015年9月25日，金茂公司1500万元的借款已偿还本金2148148.01元，剩余本金12851851.99元未还，利息按照合同约定支付至2015年9月25日；此后，该笔借款本金陆续归还至2016年3月21日，尚有12848231.16元未归还。金茂公司3200万元的借款未偿还本金，利息按照合同约定支付至2015年8月20日。
2015年9月6日中行鹤壁分行向淇滨区法院提起申请实现担保物权之诉，要求对被告新世纪公司提供抵押担保的鹤国用（2013）第0229号土地使用权证项下33516平方米的土地使用权及地上建筑物进行拍卖、变卖，用于清偿4700万元借款。淇滨区法院于2015年10月26日作出（2015）淇滨民初字第2504号民事裁定书，裁定准予对上述土地使用权及地上建筑物进行拍卖、变卖，用于优先清偿中行鹤壁分行的借款。目前该裁定已进入执行程序，但并未执行变现。
本院认为：中行鹤壁分行与金茂公司2015年2月25日、2015年3月4日签订的流动资金借款合同是双方真实意思表示，合法有效。合同约定中行鹤壁分行向金茂公司提供借款1500万元、3200万元，借款期限均为6个月，其中1500万元借款实行固定年利率6.72%，逾期或挪用应计收罚息，罚息利率为年利率6.72%的水平上加收50%，如不按期支付利息及罚息，则按罚息利率计收复利；3200万元实行浮动利率，3个月为一个浮动周期，重新定价，逾期或挪用的也计收罚息，逾期罚息利率为浮动利率水平上加收50%，挪用罚息利率为浮动利率水平上加收100%，如不按期支付利息及罚息，则按罚息利率计收复利。合同签订后，2015年2月27日、2015年3月9日中行鹤壁分行向金茂公司分别发放借款1500万元、3200万元。金茂公司应当按合同约定每月20日按期归还利息，借款期满后归还本金。但金茂公司未能按期归还本金及利息。其中1500万元借款利息支付至2015年9月25日，本金陆续归还至2016年3月21日，尚有12848231.16元本金未归还；3200万元的借款利息支付至2015年8月20日，未偿还本金。此已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。因此，中行鹤壁分行要求金茂公司按照合同约定归还借款本金及利息，应予支持。关于借款罚息、复利应否支持问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此，违约金是赔偿性而非惩罚性的。逾期罚息实质上是作为对借款人逾期归还贷款所应给予出借人的违约金，具有补偿性质。如果再对罚息计算复利，实际上是给予出借人双倍损失补偿。因此，既收罚息再计算复利无异于对违约的借款人施以双重处罚，不但违反合同法的上述规定，对借款人也不公平。因此，借款期限届满后，借款人没有归还本金及相应利息的，对未归还的利息、罚息不应再计算复利。
在中行鹤壁分行与金茂公司签订授信额度协议时，刘新昌、雷继红及新世纪公司与中行鹤壁分行分别签定最高额保证合同，自愿为金茂公司向中行鹤壁分行申请的4700万元授信额度提供连带责任保证。2015年2月25日，金茂公司与中行鹤壁分行以授信额度协议补充协议的形式将授信额度4700万元的种类由银行承兑汇票变更为短期流动资金贷款。随后，中行鹤壁分行与金茂公司签订流动资金借款合同，中行鹤壁分行向金茂公司分两次发放借款1500万元、3200万元。因金茂公司未能按期还款，中行鹤壁分行主张刘新昌、雷继红及新世纪公司承担借款的连带清偿责任符合合同约定及法律规定，本院予以支持。新世纪公司辩称金茂公司与中行鹤壁分行将4700万元授信额度种类由银行承兑汇票变更为短期流动资金贷款，未经新世纪公司书面同意，新世纪公司不应对变更后的4700万元流动资金贷款承担连带保证责任。本院认为，新世纪公司该主张违背最高额保证合同约定，不能成立。最高额保证合同约定“如授信额度使用期限延展的，需征得保证人书面同意，未征得保证人同意或保证人拒绝的，保证人仅对原授信额度使用期限内发生的主债权在最高债权额内承担保证责任，保证期间仍为原定期间。对授信额度协议其他内容或事项的变更，以及其项下单向协议的变更，无需征得保证人的同意，保证人仍在最高债权额内对变更后的主合同承担保证责任。”因此，对新世纪公司的该项抗辩意见不予支持。新世纪公司另辩称，淇滨区法院（2015）淇滨民初字第2504号民事裁定书已经生效并进入执行程序，中行鹤壁分行已经行使了抵押权，不应再追加新世纪公司为被告。本院认为，新世纪公司的该抗辩意见仍不能成立。对金茂公司向中行鹤壁分行申请的贷款，新世纪公司与中行鹤壁分行不仅签订了最高额保证合同，而且签订了最高额抵押合同。淇滨区法院（2015）淇滨民初字第2504号民事裁定仅是准予对抵押物进行拍卖、变卖，用于优先清偿贷款，虽然该裁定已进入执行程序，但并未执行变现，因此并不影响新世纪公司承担最高额保证合同约定的合同义务。金茂公司辩称淇滨区法院（2015）淇滨民初字第2504号民事裁定书已生效并进入执行程序，抵押物价值超过亿元，远大于中行鹤壁分行的诉讼请求，在该裁定未执行完毕之前，中行鹤壁分行又以同一事实和理由提起诉讼，不符合法律规定，已侵害了金茂公司的合法权益，应驳回中行鹤壁分行的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十五条规定“依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。”依据上述法条规定的精神，当连带责任保证和第三人物保并存时，债权人可以选择行使物保或人保，债权人提起实现担保物权程序，可同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，法院对于既申请实现担保物权又同时对保证部分提起诉讼的，都应当受理。本案淇滨区法院（2015）淇滨民初字第2504号案件仅是中行鹤壁分行申请实现担保物权程序，淇滨区法院裁定准予对抵押物进行拍卖、变卖，用于优先清偿贷款。尽管该裁定已进入执行程序，但并未执行变现。中行鹤壁分行另行提起本次诉讼有合同依据及法律依据，并未侵害金茂公司的合法权益。两次诉讼以后如发生冲突，也应是执行程序中的冲突，可在执行程序中予以解决。因此，对金茂公司该抗辩意见不予支持。金茂公司另辩称本案借款由金茂公司与新世纪公司共同使用，金茂公司与新世纪公司商定欠款4485.18万元，由新世纪公司归还4393.82万元的本金和利息、金茂公司归还91.36万元的本金和利息，金茂公司不应承担本案全部借款的还款责任。本院认为，本案借款是金茂公司所借，并非新世纪公司的借款。金茂公司与新世纪公司共同使用借款本身已违背流动资金借款合同的约定，金茂公司与新世纪公司的内部约定更不能成为金茂公司减少归还借款的理由。并且中行鹤壁分行对此也并不认可。因此，本院对金茂公司该抗辩意见不予支持。如新世纪公司有能力支付4393.82万元的本金和利息，可以通过金茂公司向中行鹤壁分行偿还。
综上，原告中行鹤壁分行诉讼主张符合合同约定及法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告河南金茂建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司鹤壁分行借款12848231.16元及利息、罚息（以实际欠款余额为基数，自2015年9月26日起按照流动资金借款合同约定的利率计算利息及罚息，至借款还清之日止）；
二、被告河南金茂建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司鹤壁分行借款3200万元及利息、罚息（以实际欠款余额为基数，自2015年8月21日起按照流动资金借款合同约定的利率计算利息及罚息，至借款还清之日止）；
三、被告刘新昌、雷继红、鹤壁市新世纪置业有限公司对上述一、二项承担连带清偿责任；
四、驳回原告中国银行股份有限公司鹤壁分行其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费266059.26元，申请费5000元，共271059.26元，由被告河南金茂建筑工程有限公司、刘新昌、雷继红、鹤壁市新世纪置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 杨 波
审判员 王建霞
审判员 朱军舰
二〇一六年七月二十二日
书记员 张亚楠