青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）果刑终字第12号
原公诉机关久治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）桑吉尖措，男，藏族，1989年5月22日出生，牧民，初识藏文，无前科。因涉嫌盗窃于2014年8月23日被久治县公安局刑事拘留，同年9月23日经久治县人民检察院批准依法逮捕。现羁押于久治县公安局看守所。
辩护人李晓宁，青海普兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗仁吉，男，藏族，1994年8月7日出生，牧民，文盲，无前科。因涉嫌盗窃于2014年8月23日被久治县公安局刑事拘留，同年9月23日经久治县人民检察院批准依法逮捕。现羁押于久治县公安局看守所。
辩护人田明，青海普兴律师事务所律师。
原审被告人秦某，男，藏族，1996年7月1日出生，牧民，文盲，无前科。因涉嫌盗窃于2014年8月23日被久治县公安局刑事拘留，同年9月23日经久治县人民检察院批准依法逮捕。现羁押于久治县公安局看守所。
久治县人民法院审理久治县人民检察院指控原审被告人桑吉尖措、罗仁吉、秦某犯盗窃罪、盗窃枪支、弹药罪、非法持有弹药罪一案，于2015年8月28日作出（2015）久刑初字第6号刑事判决。原审被告人桑吉尖措、罗仁吉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并提审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，2014年7月6日晚，被告人桑吉尖措与被告人罗仁吉在久治县智青松多镇果江牧委会更某家中行窃，被告人罗仁吉盗窃苹果四代手机1部。被告人桑吉尖措与被告人罗仁吉7月6日晚在牧户香某家盗窃16颗珊瑚（已追回9颗）、唢呐（价格鉴定意见书记载为号）2个、铙钹（价格鉴定意见书记载为钗）2个、佛珠1串、唐卡2幅。7月7日晚，被告人桑吉尖措与罗仁吉来到肆某家，将唢呐、钹、唐卡丢弃在肆某家房顶上，在肆某家（系起诉书记载多某之妻，多某已逝世）盗得“五四”式手枪一支、“五四式”子弹9发、“八一式”子弹117发、小口径枪子弹19发。被告人桑吉尖措与罗仁吉将所盗窃的珊瑚分别前往四川省阿坝县、若尔盖县销赃并已挥霍。经鉴定，以上涉案物品价格为31796.53元。其中被告人桑吉尖措所盗窃物品价格为30806.53元，罗仁吉所盗窃物品价格为31796.53元。
2014年8月初某晚（具体时间不详），被告人桑吉尖措、罗仁吉与被告人秦某在久治县智青松多镇果江牧委会牧户散某家中盗窃现金2400元、瓷碗1个、尕乌（藏式护身符）3个、小珊瑚6颗（未追回）、绿松石4颗、蜜蜡2颗、玛瑙5颗、酥油1块、豹皮衣领2张、戒指和耳环若干（未追回）。8月19日凌晨在牧户尖某家盗窃蜜蜡2颗。事后，三被告人将所盗的现金进行分赃，所盗窃酥油在甘肃省玛曲县销赃并已挥霍。经鉴定，以上涉案物品价格为2636.57元，合计5036.57元。
另查明，被告人桑吉尖措、罗仁吉称，2014年7月6日晚，曾在久治县智青松多镇果江牧委会更某家中盗窃“八一式”子弹44发，被害人更某未在报案笔录中反映，后经侦查机关询问，被害人更某声称自己家中从未丢失任何子弹，但“八一式”子弹44发在被告人桑吉尖措、罗仁吉隐藏赃物的地点被起获。被告人桑吉尖措、罗仁吉、秦某述称，2014年8月初某晚（具体时间不详），曾在散某家中盗窃80发步枪子弹，被害人散某未在报案笔录中反映，后经侦查机关询问，被害人散某声称自己家中从未丢失任何子弹，但80发步枪子弹在被告人桑吉尖措、罗仁吉隐藏赃物的地点被起获。
被告人桑吉尖措、罗仁吉曾在被害人果某甲（指认笔录写为宫某）家盗窃未盗得物品，在被害人英某家盗得部分物品。被告人桑吉尖措、罗仁吉、秦某在受害人贡某、果某乙、参某（系三某别写）家均未盗得任何物品。
经果洛州价格认证中心对已追回的被盗赃物的价值进行鉴定，价格鉴定为叁万陆仟捌佰叁拾叁元零壹角（￥36833.1元）。桑吉尖措、罗仁吉参与盗窃价格为叁万壹仟柒佰玖拾陆元伍角叁分整（￥31796.53元），被告人秦某参与盗窃价格为贰仟陆佰叁拾陆元伍角柒分（￥2636.57元）。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心鉴定，送检的涉案枪支和269发子弹均系制式枪弹。
认定以上被告人桑吉尖措、罗仁吉盗窃罪，盗窃枪支、弹药罪，非法持有弹药罪。被告人秦某盗窃罪，非法持有弹药罪的相关事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：
1、由久治县公安局刑事侦查大队2014年7月7日制作的受案登记表一份，证明2014年7月7日9时30分许，久治县公安局刑事侦查大队接到更某报称其家于7月6日晚被盗，被盗物品系白色苹果手机一部、一枚戒指、四颗玛瑙，请求出警的事实；
2、由久治县公安局2014年11月21日制作的《到案经过》一份，证实被告人桑吉尖措、罗仁吉20**年8月21日在久治县养路段附近被抓获，被告人秦某2014年8月22日在久治县沙柯路被抓获的过程；
3、由久治县公安局出具的户籍证明，证实被告人桑吉尖措出生于1989年5月22日。被告罗仁吉出生于1994年8月7日；
4、由四川省阿坝县麦尔玛派出所出具的户籍证明，证实被告人秦某出生于1996年7月1日；
5、由久治县公安局刑事侦查大队2014年7月7日制作的被害人更某陈述一份，证明2014年7月7日被害人更某发现家中被盗，被盗物品手机是一部白色的苹果4，戒指是一枚银质的镶有珊瑚的大概30克左右，琼（藏音）有四颗，其中两颗是圆的（大概直径1.5厘米），两颗是椭圆的（大概有2.5厘米长）的事实；
6、由久治县公安局刑事侦查大队2014年7月18日制作的被害人香某陈述一份，证明2014年7月7日被害人香某家中被盗，被盗物品有2副唐卡，1串珊瑚项链，2颗珊瑚，1对法器锣（即铙钹），1对法器号的事实；
7、由久治县公安局刑事侦查大队2014年8月26日制作的被害人龙某（系被害人肆某继子）陈述一份，证明肆某告诉龙某，（家中）“偷了两副唐卡，还有一把手枪和一些子弹，枪具体什么样子，多少子弹我不清楚，因为枪和子弹是我已故父亲（多某）的。”的事实；
8、由久治县公安局刑事侦查大队2014年8月29日制作的被害人肆某陈述一份，证明肆某8月29日向久治县公安局上交小口径步枪1支，并声称家中以前还有一把手枪和一些子弹被小偷偷走了。并陈述“在我家被偷以后我还发现我家的房顶上丢弃有两张唐卡和两个唢呐，然后我把这两件东西归还失主相某（系被害人香某名字别写）家里了，后来失主相某来我家房顶看时，他发现自己还发现了一对钹，然后他自己将钹拿回家了”的事实；
9、由久治县公安局刑事侦查大队2015年8月6日制作的被害人肆某的辨认笔录2份，证明涉案物品仿五四式手枪与弹药与家中失窃物品一致的事实；
10、由久治县公安局刑事侦查大队2014年8月23日制作的被害人散某陈述一份，证明2014年8月7日，被害人散某接到邻居电话声称家中被盗，经清点发现被盗物品为，现金一万元左右，一串玛瑙项链，不到五十斤的酥油（具体斤数不清楚），三对银质耳环，金黄色的耳环两对，五枚银质的戒指，绿松石七颗，一串像玛瑙的佛珠，一张豹皮，蜜蜡七颗，一张依某某某的身份证和尼姑证，女士藏服头饰（上面镶嵌有玛瑙、绿松石）的事实；
11、由久治县公安局刑事侦查大队2014年8月26日制作的被害人散某陈述一份，证明2014年8月7日，被害人散某家总共丢失了两张豹皮，还有3个嘎乌的事实；
12、由久治县公安局刑事侦查大队2014年8月25日制作的被害人尖某陈述一份，证明2014年8月22日发现家中被盗，被盗物品为一件红色呢料男士藏服，五块黄色福喜（蜜蜡），一副手绘藏式观世音菩萨唐卡的事实；
13、久治县公安局刑警大队出具的《现场勘验检查笔录》和《现场勘验检查情况分析报告》及相关刑事照片，证明案发现场久治县智青松多镇果江牧委会三社更某家冬季草场房屋、久治县智青松多镇果江牧委会香某家冬季草场房屋、久治县智青松多镇果江沟多某（即被害人肆某）家、久治县智青松多镇果江沟散某家、久治县智青松多镇果江沟尼玛隆哇玛的尖某家的方位及概貌的事实；
14、由久治县公安局刑警大队出具的扣押决定书和扣押清单及接受证据材料清单，证明依法扣押涉案珊瑚6颗（不规则珊瑚颗粒，持有人罗某某）；珊瑚3颗（红色、大小不一，提交人甲某）；仿五四式手枪1把、八一式步枪子弹241发、小口径步枪子弹19发、仿五四式手枪子弹9发、豹皮藏装衣领2张、红色瓷碗1个、银质佛珠1串（其中加有绿松石）、大小红色珊瑚5颗、尕乌3个（银质镶铜）、大小蜜蜡2颗、玛瑙5颗（黑色3颗、红色1颗、白色1颗）、大小绿松石6颗（持有人罗仁吉）；唐卡2幅、金钹1对、唢呐1对（提交人桑某）；酥油1袋（白色编织袋，持有人桑某某）；红色小口径步枪1支（提交人肆某）的事实；
15、由久治县公安局出具的被告人桑吉尖措、罗仁吉、秦某的辨认笔录、辨认照片，证明涉案物品与被告人盗窃物品一致的事实；
16、由久治县公安局出具的被告人桑吉尖措、罗仁吉、秦某的指认笔录、指认照片，证明《现场勘验检查笔录》与案发现场一致的事实；
17、由久治县公安局制作的情况说明一份，证明“7.06”系列盗窃案中共有被盗珊瑚16颗，其中久治县公安局民警追回9颗，剩余7颗被盗珊瑚未能追回，因未提取到实物，故无法做实物估价鉴定，另案卷中所提两串小珊瑚为被害人叁某被盗头饰所拆开的部分珊瑚的事实；
18、由久治县公安局出具的《价格鉴证委托书》和果洛州价格认证中心的《价格鉴定结论书》，证明被盗赃物的鉴定价格为叁万肆仟肆佰叁拾叁元壹角整（￥34433.1元）；
19、由久治县公安局出具的久治县公安局《鉴定聘请书》和青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心的《枪弹鉴定意见书》及相关刑事案件照片说明，证明送检的枪支和269发子弹均系制式枪弹；
20、由久治县检察院当庭出示的物证，仿“五四”式手枪1支、“八一式”子弹241发、小口径运动步枪子弹19发、“五四”式手枪子弹9发，证明被告人桑吉尖措、罗仁吉涉嫌盗窃枪支弹药、非法持有弹药罪，被告人秦某涉嫌非法持有弹药罪涉案枪支弹药外观特征的事实；
21、证人罗某某询问笔录和辨认笔录，证明2014年7月（具体时间不详），在四川省阿坝县洽唐街上，证人以7000多元价格从被告人罗仁吉手中收购6颗珊瑚的事实；
22、证人甲某询问笔录和辨认笔录，证明2014年7月份，在四川省若尔盖县，证人以28000元价格从两个年轻人（其中一人是被告人桑吉尖措）手中收购约130克珊瑚，付款28000元的事实；
23、证人三某某某询问笔录和辨认笔录，证明2014年7月底，三个年龄约十八、十九岁年轻人曾在甘肃省玛曲县尕玛路财贸旅社住宿，事后三人中的其中两个人（其中一人是被告人罗仁吉）声称在该旅社丢失一部白色苹果手机，并找证人询问相关情况的事实；
24、证人桑某某询问笔录证实，2014年8月13日之前，曾收购过酥油的事实；
25、证人桑某的询问笔录和辨认笔录，证明2014年7月被害人香某（与桑某兄弟关系）家被盗的珊瑚、法器号、法器锣、唐卡外观特征的事实；
26、由久治县公安局提供的的接受证据材料清单一份，证明肆某向公安局上交小口径运动步枪1支的事实；
27、由久治县智青松多镇人民政府和久治县智青松多镇果江村民委员会出具的藏汉文证明证实，智青松多镇果江村第二合作社牧户浪某（曾用名多某）于2012年8月29日病故；
28、被告人桑吉尖措供称：“7.06”系列盗窃案中，我参与了十五家，有七家偷到了东西，八家没有盗得东西，第一家偷了四十发步枪子弹，第二家偷了唢呐一个，一对钹，唐卡两个，珊瑚十几个，具体多少我想不起来了，第三家步枪子弹，有多少发记不起来了，还有一把手枪，第四家小珊瑚，绿松石一共四五十个，步枪子弹八十多发，具体数目也忘记了，尕乌三个，一个碗，酥油一块，铁质小戒指十几个；
29、被告人罗仁吉供称，“7.06”系列盗窃案中，我参与了十五家，有六家偷到了东西，九家没有偷到东西，第一家偷了一百多元钱，几颗碎珊瑚，第二家偷了子弹，具体数目想不起来了，还有一个苹果牌手机，是第几代手机我不知道，第三家偷了十几颗珊瑚，具体数目我忘了，还有两幅唐卡，一对钹，一个唢呐，好像是一个，具体我不清楚，第四家偷了一把手枪，还有几颗子弹，具体数目我忘了，第五家偷了两张豹皮，小珊瑚，绿松石具体数目我不知道，八十发步枪子弹，三个尕乌，一个碗，几个铁质的戒指，一块酥油，还有两千四百六十元现金，第六家偷了些蕨麻，其他的想不起来了；
30、被告人秦某供称，“7.06”系列盗窃案中，我参与了六家，其中一家我没有进去，六家当中有两家盗得了东西，其中一家偷了八十发步枪子弹，还偷了五六个铁质的戒指，一块酥油，大概有二十一二斤，两张豹皮，藏族女的们发饰上的一些小珊瑚和两颗蜜蜡，还有两千四百元现金，桑吉尖措、罗仁吉我们三个一人分了八百二十元钱，三个尕乌，另一家偷了两块蜜蜡，还有一些零钱，可能有七八元钱。
原审认为，被告人桑吉尖措、罗仁吉以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，被告人秦某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人桑吉尖措、罗仁吉秘密窃取枪支、弹药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十七条第一款之规定，构成盗窃枪支、弹药罪。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，盗窃弹药数量达到本条第一款规定的最低数量标准五倍以上，属情节严重。被告人桑吉尖措、罗仁吉违反枪支管理规定，非法持有弹药，但无法说明其来源合法，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有弹药罪。非法持有军用子弹数量达到一百发以上，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，属情节严重，公诉机关指控被告人桑吉尖措、罗仁吉犯盗窃罪、盗窃枪支、弹药罪、非法持有弹药犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚予以惩处。被告人秦某违反枪支管理规定，非法持有弹药80发，且无法说明来源合法，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有弹药罪，公诉机关指控被告人秦某犯盗窃罪、非法持有弹药犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚予以惩处。
被告人桑吉尖措、罗仁吉曾在被害人果某甲（指认笔录写为宫某）家盗窃未盗得物品，在被害人英某家盗得部分物品。被告人桑吉尖措、罗仁吉、秦某在受害人贡某、果某乙、参某家均未盗得任何物品。上述事实有被告人的供述和被害人的报案材料、案发现场勘验笔录、刑事照片与被告人现场指认照片在案佐证，对以上犯罪事实认定为盗窃未遂，在量刑时一并予以考虑。
综观被告人桑吉尖措的犯罪事实及情节，分别具有以下量刑情节：1、当庭自愿认罪、有悔罪表现；2、部分退赃；3、部分犯罪未遂；4、一般立功情节。对以上1-3项情节酌情从轻处罚，对第4项情节依法减轻处罚。综观被告人罗仁吉的犯罪事实及情节，分别具有以下量刑情节：1、当庭自愿认罪、有悔罪表现；2、部分退赃；3、部分犯罪未遂；4、一般立功情节。对以上1-3项情节酌情从轻处罚，对第4项情节依法减轻处罚。综观被告人秦某的犯罪事实及情节，分别具有以下量刑情节：1、当庭自愿认罪、有悔罪表现；2、部分退赃；3、部分犯罪未遂。对以上情节酌情从轻处罚。据上理由，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十七条第一款、第一百二十八条第一款、第六十四条、第五十二条、第四十七条、第二十三条、第二十五条第一款，第六十八条，第六十九条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第五条第一款之规定，判决如下：一、被告人桑吉尖措犯盗窃罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃枪支、弹药罪，判处有期徒刑八年零六个月；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，罚金3000元。二、被告人罗仁吉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃枪支、弹药罪，判处有期徒刑八年零六个月；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，罚金3000元。三、被告人秦某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，非法持有弹药罪，判处有期徒刑两年；数罪并罚决定执行有期徒刑一年零六个月、罚金1000元。四、一把“五四”式手枪、241发“八一式”子弹、19发小口径子弹、9发“五四”式子弹及2块蜜蜡依法予以没收。
桑吉尖措、罗仁吉均上诉提出，1、在被公安机关抓获后，主动交代了盗窃枪支、弹药的行为，应认定为自首。2、枪支持有人合法性未查明，不应认定二上诉人犯盗窃枪支、弹药罪。3、不构成非法持有弹药罪，应定私藏弹药罪。
经审理查明，2014年7月5日晚上，被告人桑吉尖措伙同被告人罗仁吉，窜至久治县智青松多镇果江牧委会英某家中盗取了两包香烟、100元现金、3块绿松石；7月6日傍晚，二被告人在更某某家盗得一部苹果四代手机，又在牧户香某家盗得16颗珊瑚（已追回9颗）、1对唢呐、1对钹、二幅唐卡；7月6日二人将唢呐、钹、唐卡丢弃后，在多家盗得“五四式”子弹9发、“八一式”子弹117发、小口径枪子弹19发、一把仿“五四”式手枪，后二人将盗得的珊瑚分别在四川省阿坝县、若尔盖县销赃，赃款已挥霍；2014年8月初的一天晚上，被告人桑吉尖措和罗仁吉伙同被告人秦某三人在久治县智青松多镇果江牧委会牧户散某家盗得现金2400元、1个瓷碗、3个尕乌（藏式护身符）、6颗小珊瑚（女式发饰一条上拆除的）、4块绿松石、2块蜜蜡、5颗玛瑙、1块酥油、2张豹皮衣领、戒指和耳环（未追回）等，又在牧户尖某家盗得两块蜜蜡。事后，三被告人将所盗的现金进行分赃，所盗酥油在玛曲县销赃，赃款已挥霍。
另查明，被告人桑吉尖措、罗仁吉非法持有“八一式”子弹124发，被告人秦某非法持有“八一式”子弹80发。
经果洛州价格认证中心对已追回的被盗赃物的价值进行鉴定，价格为叁万肆仟肆佰叁拾叁元壹角整（￥34433.1元）。桑吉尖措、罗仁吉参与盗窃价格为叁万陆仟捌佰叁拾叁元壹角整（￥36833.1元），被告人秦某参与盗窃价格为伍仟零叁拾陆元伍角柒分整（￥5036.57元）。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心鉴定，送检的涉案枪支和269发子弹均系制式枪弹。
认定上述事实的证据有经一审庭审举证质证的相关证据证实，足以认定。
桑吉尖措、罗仁吉均上诉提出，在被公安机关抓获后，主动交代了盗窃枪支、弹药的行为，应认定为自首。经查，上诉人桑吉尖措、罗仁吉被久治县公安局抓获归案后，如实交代了共同多次入室盗窃的犯罪事实，其中包括盗窃枪支、弹药的事实，此情节属于坦白交代，认罪态度较好。对此，原判在量刑时已酌情从轻处罚。不属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”的情节。此问题在原判中亦予以阐明。二上诉人的此上诉理由于法无据，不能成立。
桑吉尖措、罗仁吉均上诉提出，枪支持有人未查明，不应认定二上诉人犯盗窃枪支、弹药罪。经查，二上诉人在盗窃财物过程中，明知是枪支、弹药而进行盗窃，其行为符合盗窃枪支、弹药罪的构成要件，已构成盗窃枪支、弹药罪，持有人的合法性不影响对此定性的认定。故二上诉人的此上诉理由于法无据，不能成立。
桑吉尖措、罗仁吉均上诉提出，不构成非法持有弹药罪，应定私藏弹药罪。经查，在本案赃物藏匿地点起获的子弹中，上诉人对124发“八一式”子弹的来源供述没有证据印证。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款“刑法第一百二十八条第一款规定的‘非法持有’，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为”、第三款“刑法第一百二十八条第一款规定的‘私藏’，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配置、配备枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为”的规定，二上诉人对124发子弹的持有行为，显然应认定为非法持有弹药罪，而不应认定为私藏弹药罪。此问题在原判中亦予以阐明。二上诉人的此上诉理由于法无据，不能成立。
本院认为，上诉人桑吉尖措、罗仁吉伙同原审被告人秦某入户盗窃他人财物，且明知是枪支、弹药而予以盗窃及非法持有弹药的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。原判定性准确，审判程序合法，应予确认。上诉人桑吉尖措、罗仁吉均提出，在被公安机关抓获后，主动交代了盗窃枪支、弹药的行为，应认定为自首；枪支持有人未查明，不应认定二上诉人犯盗窃枪支、弹药罪；不构成非法持有弹药罪，应定私藏弹药罪的理由于法无据，不能成立，故不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 昝永明
审判员 解同刚
审判员 何艳丽
二〇一五年十一月十二日
书记员 卓格吉