河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00252号
上诉人（原审被告）朱定选，男。
被上诉人（原审原告）李全义，男。
委托代理人王令，河南恒阳律师事务所律师。
上诉人朱定选与被上诉人李全义为公司盈余分配纠纷一案，不服唐河县人民法院（2003）唐民商初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱定选，被上诉人李全义及其委托代理人王令到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2001年1月15日李全义借朱定选现金35000元，2月6日，李、朱二人签订合伙经营协议，生产强效杀菌剂农药，协议有以下约定：1、盈亏二人平均摊；2、产品销售谁经手谁负责及时收款上帐。协议订立后，李全义于当月23日又借朱25OOO元，并约定月息一分五厘。朱定选并没有将现金交付李全义。二人均称已用于生产经营。关于生产农药的时间，原告李全义称是2001年2月6日至5月中旬；被告朱定选称是2001年3月至6月。双方均没有提供生产记录。2001年4月20日，孔德华借朱定选4万元，月息一分二厘，注明用于生产强效杀菌剂。朱定选并没有将该款交孔德华，称已投入生产。2002年10月11日，在唐河县农业新技术应用有限责任公司诉李全义货款纠纷案件中，孔德华接受法院询问时称：公司成立时股东登记的是朱定选、李全义二人，5月份工商检查时让我加入，我给朱定选打借条，也算入股了。朱定选提交了孔德华2004年4月16日书写的证言，其称：2001年朱定选、李全义二人合伙加工农药，给朱打欠条，让合伙，后来朱、李发生矛盾，我随时退出，没给分红。工商登记资料载明：2001年3月26日朱定选、李全义、孔德华签署了《唐河县农业新技术应用有限责任公司章程》，决定成立唐河县农业新技术应用有限责任公司（以下称农业新技术公司），公司章程有以下内容：股东自然人朱定选、李全义、孔德华；朱定选出资实物6万元，李全义出资实物2万元，孔实物出资2万元。同日的出资意向书记载，朱8万元，李2万元；验资报告确认：投资形式为实物出资（库存抗菌剂）。无孔德华的出资记录。公司章程上无李全义签名。另，针对朱定选、李全义二人对鉴定报告提出的异议，为进一步查清公司经营的情况，须对争议事项进行鉴定，但在法院指定期间并对逾期的后果释明后，原被告双方均没有在法院指定的期间内提交补充鉴定的申请。
原审认为，朱定选、李全义于2001年2月6日签订合伙经营协议是二人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议。当事人之间的争议为：1、李金国是否是唐河县农业新技术应用有限责任公司的股东。2、公司的盈亏情况及如何分配。一、关于李金国是否是农业新技术公司的股东的问题。1、从工商登记资料中可以看出：（1）出资情况：2001年3月29日的验资报告载明，朱定选出资8万元，李全义出资2万元；出资方式，以已库存的农药实物出资；没有孔德华出资的记载；（2）2001年3月26日签署公司章程的股东三人：朱定选、李全义、孔德华；（3）公司名称唐河县农业新技术应用有限责任公司；（4）出资意向书中没有孔德华的出资意向、出资金额；工商登记中没有李金国为股东的资料。工商登记资料结合李金国的证言，可以看出李金国对公司未出资、未签署公司章程、没有在工商机关进行登记。据此，依法已足以认定李金国不具股东资格。所以朱定选所述的李金国为公司股东的辩称理由是不成立的，原审法院不予采信。在李全义、孔德华、李金国等人离开公司后，农业新技术公司实际由朱定选掌控。综上，可以看出，工商登记资料与朱定选、李全义互相认可的出资额不符，与孔德华自认的情况存在矛盾。二、关于公司的盈亏情况及如何分配的问题。从工商登记资料中朱定选、李全义二人投资的形式、金额来看，已足以说明在公司登记之前，二人已合伙生产农药。朱定选所述合伙协议没有实施，与事实不符。无论从生产经营的角度、或是从李全义接受以公司名义对其提起的诉讼来说，二人合伙经营生产农药，进而成立公司进行经营是客观真实的，公司成立时合伙协议即终止，故本案中不存在再解除合伙协议的问题。由于原被告双方没有申请对公司的收支、盈利欠款进行再鉴定，故原审法院对宛正公鉴字（2006）第011号鉴定报告书的证据效力予以采信。l、二人合伙期间及公司成立后的收支盈亏情况：农药以销售平均价378.52元计，总收入321753.36元。双方对此没什么争议，原审法院予以采信。朱定选、李全义之间的争议主要是公司生产经营期间的费用问题，对此，双方各执一词。朱定选提交的单证公司总计支出266239.60元，鉴定报告认可的费用为218594.40元，其余部分47645元为朱定选计算的投资利息。李全义认可其中的136092.60元，不认可其余的82501.80元。针对李全义不予认可的支出，经查阅朱定选提交的该部分单证，大部分为自制白条，无正规票据等公司的财务手续；部分费用是否应该由公司负担，公司章程未规定，当事人无约定，报销无依据。对82501.80元费用，朱定选提供的证据证明力又明显不足以证明其用于公司的生产经营，故在本案中不予认定。如确实用于生产经营，应由朱定选进一步举证，可另行处理。对李全义的该项诉求，原审法院予以支持。朱定选称个人的投资利息应计入公司费用，这与公司的资本制度是不符的，其诉求无法律依据，不应予以支持。这样算下来，公司的利润应为185660.76元。2、经营利润的分配问题。在鉴定报告中未反映公司的债务问题，基于此，双方的投资金额均为6万元，依公司章程的规定，各自应获利92830.38元。结合本案的实际情况，李全义借朱定选6万元作投资资本，至以公司名义起诉李全义时应付朱定选18000元利息，本息计78000元，与其所获利润两项相抵后，差额为14830.38元，应由农业新技术公司支付给李全义。鉴于该公司现实际由朱定选一人掌控，故该款应由朱定选从公司利润中支付14830.38元给李全义。综上，案经调解无效，参照《唐河县农业新技术应用有限责任公司章程》第十条的规定，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，判决如下：被告朱定选在本判决生效后十日内支付唐河县农业新技术应用有限责任公司应分配给李全义的利润14830.38元，利息自本判决生效之日起以中国人民银行规定的银行同期借款利率计算。案件受理费1820元，鉴定费3000元，计4820元，李全义负担3100元，朱定选负担1720元。
朱定选上诉称：1、李全义称“用自己的配方”不实，其没有按合作协议的条款办事，对上诉人与李金国、孔德华发生的业务82501.80元不予认可是不对的，这些条上有孔德华和别人的签字，是实际产生的费用，不是白条。2、对原审采用审计事务所的结果有异议，利息应从利润中减出；库存的实有货物不能按全部销售处理；实际销售每件是303元；样品不收钱；上诉人起诉李全义的案件中，上诉人放弃了2万元，少计40件货，应扣除；外销的98件货，至今没有收回钱；李全义所称的每件450元是其自制的售价白条，不应采纳。上诉人不应再给李全义拿钱。
李全义答辩称：1、原审法院的计算数额被上诉人认为是属实的，但是6万元借款不应当扣除。2、上诉人的上诉理由是不能成立的。在原审中被上诉人也提交了协议，这个协议中显示当事人双方都是公司股东，后来朱定选让孔德华打了个4万元的欠条，然后也成公司的股东，但是李全义并不知情，也没有签字。综上，建议法院将本案发回重审。
根据诉辩双方的意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：原审采信鉴定报告作为认定应分配利润的依据是否正确。双方当事人对该争议焦点均无异议补充。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，朱定选与李全义签订的合作经营协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方随后作为股东成立公司进行经营，朱定选上诉称该协议不是真实意思表示，且李全义未按约履行合作协议与事实不符，也未提交证据证明，本院不予支持。关于鉴定，系原审根据当事人申请委托司法鉴定所作出的鉴定报告书，程序合法，朱定选与李全义虽对该鉴定报告的结论有异议，但在原审法院释明其重新鉴定的权利及未在法院指定期间内提交补充鉴定申请的后果后，朱定选与李全义并未申请重新鉴定，故原审采信南阳正公司法会计司法鉴定所的司法会计鉴定报告书并无不当。朱定选上诉对该报告中涉及的部分事项提出异议，本院认为，1、公司股东应当保证出资的充足性和真实性，朱定选对外借款用于公司运营系其个人行为，因此而产生的利息不应计入公司的成本之内，也不应计入公司的利润之内，应由其个人负担；2、朱定选与李全义均未能提供实际库存数量，朱定选也未提交证据证明库存货物销售过程中的支出，故鉴定报告中按销售平均单价计算利润并无不当；3、朱定选与李全义成立公司后并未建立完整的财会制度，而朱定选与李全义签订的合作经营协议第二条约定：“……建立双方明白的资金收支账目，往来手续有原始条的及时上账，临时及零星开支，应自制条据，说明事由，双方签字再入账……”，朱定选上诉所称的82501.80元支出的条据上并无李全义签字认可，且该部分条据系事后补写，大部分为差旅费、通讯费、用餐费等零星支出，朱定选所提交的证据不足以证明该支出系用于公司的生产经营，故原审在本案中不予认定并无不当；4、关于销售单价，因朱定选与李全义合伙经营期间的原始单据及账目不全，鉴定报告根据《会计法》的有关规定，以加权平均单价计算销售收入并无不当，朱定选上诉称实际销售单价低于鉴定报告中计算的单价系其单方计算方法，也无完整销售账目予以证明，本院不予支持；5、朱定选上诉所称的16.5件样品在原始单据中并不显示“样品”字样，其所称的样品不收钱的理由不成立，本院不予支持；6、朱定选上诉称其起诉李全义的案件中放弃了部分诉讼权利而请求在本案中冲减的理由，因朱定选起诉李全义归还货款的案件以调解结案，朱定选在另案中是否放弃权利、外销货款是否收回与本案无关，其该条上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1820元由上诉人朱定选负担。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥1
审判员 张 继 强
审判员 高 璐
二〇一五年五月二十日
书记员 王 宇 恒