广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民二终字第61号
上诉人（原审原告）：珠海瑞百年建筑材料有限公司。住所地：珠海市吉大景园路**号*楼*****室。
法定代表人：付苏云，该公司经理。
委托代理人：刘升华，广东精诚粤衡律师事务所律师。
委托代理人：张琪，广东精诚粤衡律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：深圳市银广厦建筑工程有限公司阳江分公司。住所地：阳江市江城区体育路**号***号*楼。
负责人：宣敏，该公司经理。
委托代理人：曾仕记，广东言必行律师事务所律师。
委托代理人：宋诗田，广东言必行律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司。住所地：深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼***号。
法定代表人：陈镇文。
上诉人珠海瑞百年建�材料有限公司（下称珠海建筑公司）、上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司阳江分公司（下称银广厦阳江分公司）与被上诉人银广厦集团有限公司买卖合同纠纷一案，阳江市江城区人民法院于2014年12月15日作出（2014）阳城法民二初字第449号民事判决。珠海建筑公司、银广厦阳江分公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年8月1日，珠海建筑公司向原审法院起诉，请求法院判令：1、银广厦阳江分公司支付尚欠货款146838.40元及逾期付款违约金（按拖欠货款日0.5%计算，从2013年11月28日暂计至2014年7月31日为178408.66元，直至付清款之日止）。2、银广厦集团有限公司对银广厦阳江分公司上述债务承担连带责任。3、本案诉讼费由银广厦阳江分公司、银广厦集团有限公司共同承担。主要事实和理由是：2013年3月12日，珠海建筑公司与银�厦阳江分公司就“广东两阳中学迁建工程第二标段”项目签订《英红屋面瓦购销合同》（下简称《购销合同》），约定由珠海建筑公司向银广厦阳江分公司供应“英红牌”水泥屋面瓦，合同总金额约为427535元，按珠海建筑公司的实际供货数量结算。珠海建筑公司从2013年6月25日开始向银广厦阳江分公司供货，至2013年9月27日止，珠海建筑公司共向银广厦阳江分公司供货合计407836.25元。经珠海建筑公司多次催收，截至起诉之日止，银广厦阳江分公司尚欠珠海建筑公司货款146838.40元。银广厦阳江分公司的行为已构成违约，依照《购销合同》第六条第1款的约定，银广厦阳江分公司不按时支付货款，每逾期一日，须向珠海建筑公司支付欠款的0.5%作为滞纳金，截至2014年7月31日，银广厦阳江分公司共须向珠海建筑公司支付滞纳金178408.66元。银广厦集团有限公司作为银广厦阳江分公司的总公司，应对银广厦阳江分公司的债务承担连带责任。
银广厦阳江分公司一审答辩称：1、盘运向珠海建筑公司订购水泥屋面瓦，实际购货人是盘运，而非银广厦阳江分公司。银广厦阳江分公司承接两阳中学新校区工程后，为组织施工建设，与盘运签订《内部承包经营责任协议书》，约定由盘运负责组织并承包两阳中学迁建工程第二标段的工程施工。盘运以银广厦阳江分公司名义与珠海建筑公司签订合同，实际购货人是盘运。因此，应当追加盘运为本案的共同被告，判决盘运对尚欠珠海建筑公司的货款承担清偿责任。2、银广厦阳江分公司对珠海建筑公司诉请的所欠货款数额不予确认。盘运是向珠海建筑公司订购屋面瓦的实际购货人，珠海建筑公司是否供货，盘运是否收货，银广厦阳江分公司不清楚，银广厦阳江分公司及员工并没有向珠海建筑公司购货，更没有收到珠海建筑公司主张的货物。3、珠海建筑公司诉请的违约金过高，依法应当进行调整。盘运以银广厦阳江分公司的名义与珠海建筑公司签订的订购屋面瓦合同虽约定按日0.5%计违约金，但该约定过高，依法应当调低。请求依法调低违约金按银行同期贷款利率计算。综上所述，请法院依法追加盘运为被告，驳回珠海建筑公司对银广厦阳江分公司的诉请。
银广厦集团有限公司一审没有进行答辩，在举证期限内亦没有向法院提供证据。
原审法院查明：2013年3月12日，珠海建筑公司（乙方、供方）与银广厦阳江分公司（甲方、需方）签订《英红屋面瓦购销合同》，合同主要约定：1、甲乙双方就甲方广东省两阳中学迁建工程第二标段工程项目，甲方向乙方购买“英红牌”水泥屋面瓦，结算金额按实际到货并验收合格数量计算；2、交货地点、方式：甲方指定交货地点为广�省两阳中学迁建工程第二标段工地，甲方指定邓万华为收货人，负责签收乙方的送货单，双方自签订本合同，乙方收到甲方排产通知起25日内供货，工期如有顺延，则以甲方书面通知为准；3、付款方式：合同总额约为427535元，每批次货到工地验收合格后，甲方须在五日内（节假日顺延）支付该批次货款的80%；本项目供货完成后60天内（即从最后一批货到货之日起计），甲方一次性支付货款总额的15%；剩余货款总额的5%，甲方应在供货完成后6个月之内一次性付清（即从最后一批货到货之日起计）；4、违约责任：甲方不能按期支付货款，每逾期一天按未支付货款的0.5%向乙方支付滞纳金；5、甲方代表人盘运，乙方代表人苏云付。
庭审中，珠海建筑公司与银广厦阳江分公司对双方是否存在买卖合同关系产生分歧，珠海建筑公司主张共向银广厦阳江分公司供应“英红牌”�泥屋面瓦共407836.25元，其中已支付了260997.85元，现尚欠珠海建筑公司货款146838.40元，并提供6张《送货单》和2张《银行支付凭证》，每份送货单收货单位用手写体载明为银广厦阳江分公司，送货人均为周阳春，其中2013年6月25日开具的《送货单》，收货／验收人是邓万华和签名不清楚的工作人员，载明货款数额为74933.47元；2013年7月2日开具的《送货单》，收货／验收人是该签名不清楚工作人员，载明货款数额为63813.84元；2013年8月9日开具的《送货单》，收货／验收人是邓万华，载明货款数额为78259.7元；2013年9月3日开具的《送货单》，收货／验收人是邓万华，载明货款数额为59250.68元；2013年9月4日开具的《送货单》，收货／验收人是邓万华，载明货款数额为57717.88元；2013年9月27日开具的《送货单》，收货／验收人是邓万华，载明货款数额为73860.68元，以上合共407836.24元�《银行支付凭证》载明银广厦阳江分公司分别于2013年8月1日和同年9月25日通行银行帐号119001519010000408向珠海建筑公司银行帐号汇存入110997.85元和150000元。珠海建筑公司主张在庭审中银广厦阳江分公司于2013年8月1日支付的货款110997.85元与2013年6月25日、7月2日开具的2张《送货单》货款总额的80%相当。
经质证，银广厦阳江分公司认为盘运是广东省两阳中学迁建工程第二标段工程实际承包人，亦是涉案实际购货人，银广厦阳江分公司是根据盘运的指示将盘运上述两笔工程款汇入珠海建筑公司上述银行帐户，并提供《内部承包经营责任协议书》，该协议书主要载明银广厦阳江分公司将其承接的迁建两阳中学新校区项目第二标段工程部分项目转包给盘运施工等内容。
深圳市银广厦建筑工程有限公司于2000年6月28日经深圳市工商行政管理局注册登记成立，并于2014年4月20日变更为银广厦集团有限公司，经营范围为承建房屋建筑工程施工等工程项目。银广厦阳江分公司于2010年10月18日经阳江市工商行政管理局江城分局注册登记成立，其企业类型是内资分公司，经营范围为承建房屋建筑工程施工等工程项目，银广厦阳江分公司属于银广厦集团有限公司的分公司。
诉讼中，银广厦阳江分公司以盘运是本案讼争货物的实际购买人为由，向原审法院申请追加盘运为本案共同被告，原审法院于2014年12月10日作出（2014）阳城民二初字第449-1号裁定书，裁定驳回银广厦阳江分公司申请追加盘运为本案共同被告的请求。
原审法院认为：珠海建筑公司与银广厦阳江分公司在平等、自愿基础上所签订的《英红屋面瓦购销合同》，是双方真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的禁止性规定，是合法有效的，该合同对双方具有约束力。签订合同后，珠海建筑�司按合同的约定履行了供货义务，银广厦阳江分公司亦通过银行帐户向珠海建筑公司支付了部分货款。扣除银广厦阳江分公司已支付的货款260997.85元，银广厦阳江分公司尚欠珠海建筑公司货款146838.39元，有珠海建筑公司的陈述及珠海建筑公司提供的《英红屋面瓦购销合同》、《送货单》、《银行支付凭证》等为证，证据确实充分，予以认定。银广厦阳江分公司没有按合同的约定履行支付货款义务，至今尚欠珠海建筑公司货款146838.39元，其行为已构成违约。现珠海建筑公司请求银广厦阳江分公司支付货款146838.39元，理据充分，予以支持。对于珠海建筑公司请求逾期付款违约金问题。本案中，双方虽约定逾期付款违约金按每日0.5%计算，但珠海建筑公司没有举证证明因银广厦阳江分公司逾期支付货款对其造成经济损失情况，珠海建筑公司主张按每日0.5%计付违约金，明显�高，根据公平合理原则，酌定调整逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算。由于双方约定每批货物经验收合格后五日内支付该批货款的80%，本项目供货完成后60日内（即从最后一批货到货之日起计）一次性支付该货款总额的15%，余款在供货完成后6个月（即从最后一批货到货之日起计）内付清，故逾期付款违约金应分段计算，双方最后一次供货时间是2013年9月27日，现珠海建筑公司请求从2013年11月28日计算逾期违约金，应予支持；但从2013年11月28日起至2014年3月27日止应以尚欠货款146838.39元的95%即139496.47元为基数计算违约金，从2014年3月28日至清偿之日止，以尚欠货款146838.39元为基数计算违约金，对珠海建筑公司请求超出部分不予支持。
银广厦集团有限公司作为开办银广厦阳江分公司的总公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公�可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，故银广厦集团有限公司应对银广厦阳江分公司尚欠珠海建筑公司上述债务承担补充清偿责任。
对银广厦阳江分公司辩称盘运是本案实际购货人，应由其承担支付涉案货款责任问题。银广厦阳江分公司与盘运签订的《内部承包经营责任协议书》与本案不属于同一法律关系，且珠海建筑公司当庭否认与盘运确立买卖合同关系，故该协议书的约定对珠海建筑公司不具有约束力，故银广厦阳江分公司提出的上述辩解意见，理据不足，不予采纳。银广厦阳江分公司可另循法律途径处理。
银广厦集团有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第�百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十条第一款第五项的规定，原审法院判决：一、银广厦阳江分公司支付尚欠的货款146838.39元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，从2013年11月28日起至2014年3月27日止以所欠货款139496.47元为基数计算，从2014年3月28日至清偿之日止，以尚欠货款146838.39元为基数计算）给珠海建筑公司，限在本判决生效之日起十日内履行完毕；二、银广厦集团有限公司对银广厦阳江分公司尚欠珠海建筑公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回珠海建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6179元，由珠海建筑公司负担3296元，银广厦阳江分公司负担2883元；银广厦集团有限公司负补充责任。
珠海建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法对一审判决第一项中关于银广厦阳江分公司逾期付款违约金的计算标准进行改判。2．判令银广厦阳江分公司支付尚欠珠海建筑公司货款逾期付款违约金21379.67元（按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，从2013年11月28日起至2014年3月27日止以所欠货款139496.47元为基数计算，从2014年3月28日暂计至2014年7月27日止，以尚欠货款146838.39元为基数计算，直至清偿为止）。3、判令银广厦集团有限公司对银广厦阳江分公司的上述债务承担连带清偿责任。4、本案一、二�诉讼费用全部由银广厦阳江分公司、银广厦集团有限公司承担。主要事实和理由是：（一）一审判决认定银广厦阳江分公司按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算逾期违约金，适用法律错误，对珠海建筑公司亦不公平，依法应改判。双方在合同中约定逾期付款每日按欠款的0.5%作为滞纳金，该合同是双方的真实意思表示，合法有效。银广厦阳江分公司无故拖欠货款人民币146838.39元，一审法院应参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，以期达到惩罚违约失信行为，又要达到补偿守约方损失的规范及司法功能。（二）一审法院关于违约损失举证责任的认定适用法律错误。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009140号）第8条�定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任”。本案中，银广厦阳江分公司认为双方自愿约定的违约金过高，却没有提供相应的证据。而一审法院却依据珠海建筑公司没有举证证明因银广厦阳江分公司逾期支付货款对珠海建筑公司造成经济损失情况为由认定违约金明显偏高，由此酌定调整逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算，显然举证责任分配不当，亦与公平合理原则相悖。综上所述，一审法院关于银广厦阳江分公司逾期付款违约金的计算标准判决认定错误，应予改判。
银广厦阳江分公司二审答辩称：银广厦阳江分公司不同意珠海建筑公司主张的利率计算，根据合同法规定，双方当事人约定的违约金过高的，人民法院可以调整。
银广厦阳江分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）阳城法民二初字第449号民事判决第一项。2、本案的一、二审诉讼费由珠海建筑公司依法承担。主要事实和理由是：（一）本案依法应当追加盘运为被告参与诉讼，一审没有追加，属审判程序错误。（二）一审法院在没有查明事实的情况下对珠海建筑公司提供的送货单真实性全部认可，并判决银广厦阳江分公司应支付珠海建筑公司货款总价146838.39元缺乏事实依据，属于事实认定错误。在一审法庭调查过程中，银广厦阳江分公司明确没有收珠海建筑公司的货，珠海建筑公司提交的送货单不能证明银广厦阳江分公司有收货，送货单收货人项下签名不是银广厦阳江分公司，也不是银广厦阳江分公司员工。此外，货单上货物的实际签收人与合同上约定的签收人也不完全一致，如签收时间为2013年7月2日的送货单，签收人并不是合同上指定的邓万华。银广厦阳江分公司不�购货的真实主体，实际购货人是盘运，在银广厦阳江分公司对珠海建筑公司提供的送货单真实性不予认可，明确否认有收货的情况下，一审法院还判决银广厦阳江分公司应支付珠海建筑公司货款总价146838.39元缺乏事实依据，属于事实认定错误。（三）法院按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍判决银广厦阳江分公司支付违约金给珠海建筑公司数额过高。根据《合同法》解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，珠海建筑公司未能收到货款的事实损失就是银行贷款利息，因此，如�法院查实盘运确有欠珠海建筑公司货款，且认为银广厦阳江分公司应对盘运所欠货款承担责任，则违约金应按银行同期贷款利率计算。综上，一审法院违反法定程序，所作判决认定事实错误，应当改判驳回珠海建筑公司的请求或发回重审。
珠海建筑公司二审答辩称：银广厦阳江分公司的上诉请求没有事实和法律依据，请予驳回。1、原审判决认定事实清楚，除了违约金计算标准认定偏低，及举证责任分配不当外，一审其它认定正确。因为银广厦阳江分公司违约行为造成珠海建筑公司损失，银广厦阳江分公司以银行贷款利息作为衡量违约金高低标准错误，合同对拖欠货款违约行为明确约定：“违约责任：甲方不能按期支付货款，每逾期一天按未支付货款的0.5%向乙方支付滞纳金。”这是当事人双方同意的，应得到司法尊重，根据电信条例第三十五条规定，可以按照欠�金额的每天千分之三计算违约金，违约金具有补偿性和惩罚性。珠海建筑公司损失不止是银行贷款损失，还包括诉讼费及差旅费、误工费、律师费。如果只以银行贷款利率计算违约金，那双方没有必要约定违约责任。银广厦阳江分公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算，不正确的。
银广厦集团有限公司二审未进行答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案是珠海建筑公司和银广厦阳江分公司在履行屋面瓦购销合同过程中所发生的纠纷，本案双方争议的焦点问题是本案是否应当追加盘运作为被告参加诉讼问题；本案双方交易实际发生的货款总额和尚欠货款数额问题；违约金如何计付问题。
（一）本案是否应当追加盘运作为被告参加诉讼问题。
本案中，银广厦阳江分公司承建两阳中学新校区项目，由盘运负�该项目第二标段工程的具体施工。盘运代表银广厦阳江分公司，以银广厦阳江分公司的名义与珠海建筑公司签订本案《英红屋面瓦购销合同》，并加盖了银广厦阳江分公司的印章，《英红屋面瓦购销合同》的主体是银广厦阳江分公司，银广厦阳江分公司应当依照合同的约定享受权利和履行义务。珠海建筑公司也主张是与银广厦阳江分公司发生本案购销合同关系，并非是与盘运个人进行交易。因此，本案合同的权利义务应由银广厦阳江分公司享有和承担。至于银广厦阳江分公司和盘运之间的内部承包关系，不属于本案处理范畴，可由银广厦阳江分公司和盘运另循法律途径解决，本案不作处理。银广厦阳江分公司主张应追加盘运作为被告参加本案诉讼的上诉理据不足，本院不予支持。
（二）本案双方交易实际发生的货款总额和尚欠货款数额问题。本案中，从银广厦阳�分公司与珠海建筑公司所签订的《英红屋面瓦购销合同》、银广厦阳江分公司方人员所签收的《送货单》以及银广厦阳江分公司付款给珠海建筑公司的《银行支付凭证》等证据可证实，珠海建筑公司共向银广厦阳江分公司供应水泥屋面瓦共值407836.25元，银广厦阳江分公司已经支付了260997.85元，银广厦阳江分公司至今尚欠珠海建筑公司货款数额为146838.39元。2013年7月2日的《送货单》的签收人员虽然不是《英红屋面瓦购销合同》中所约定的签收人员邓万华，但从该人员在2013年6月25日的《送货单》与邓万华共同签名收取货物、两次收取货物的货款总额和两次收货后银广厦阳江分公司依照合同的约定按照上述两笔货款的80%支付货款的事实表明，上述证据已经形成相应的证据链，足以证明银广厦阳江分公司所收取货物的价值。银广厦阳江分公司上诉主张本案原审判决认定货�数额没有事实依据，但未能提供充分的证据予以证实，本院不予采信。原审判决对此认定和处理并无不当，应予维持。
（三）本案违约金如何计付问题。
本案中，双方约定逾期付款违约金按每日0.5%计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”，珠海建筑公司没有举证证明因银广厦阳江分公司逾期支付货款对其造成经济损失的具体情况，原审法院认为珠海建筑公司主张按每日0.5%计付违约金明显偏高，根据公平合理原则，酌定调整逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算并无不当，应予支持。珠海建筑公司上诉主张原审法院在本案中判决银广厦阳江分公司支付违约金过低和银广厦阳江分公司上诉主张原审法院在本案中判决银广厦阳江分公司支付违约金过高的理据均不足，本院不予采信。银广厦阳江分公司是银广厦集团有限公司所设立的分公司，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，银广厦集团有限公司应对银广厦阳江分公司尚欠珠海建筑公司的上述债务承担补充清偿责任。珠海建筑公司主张银广厦集团有限公司对本案债务承担连带清偿责任的上诉请求理据不足，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。上诉人珠海建筑公司、银广厦阳江分公司的上诉理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3518元，由上诉人珠海瑞百年建筑材料有限公司负担67元，上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司阳江分公司负担3451元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 梁宗军
审 判 员 张 正
代理审判员 蔡旻霏
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 谢 鸿