江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4164号上诉人（原审被告）：南京连天美医院有限公司，住所地南京市鼓楼区新模范马路46-1号。法定代表人：林云飞，南京连天美医院有限公司执行董事。委托诉讼代理人：顾林，南京连天美医院有限公司员工。被上诉人（原审原告）：张妹荣，女，1966年3月24日生，黎族，自由职业。委托诉讼代理人：张亮，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京连天美医院有限公司（以下简称连天美医院）因与被上诉人张妹荣追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人连天美医院的委托诉讼代理人顾林、被上诉人张妹荣及其委托诉讼代理人张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人连天美医院上诉请求：依法改判不予支付张妹荣违法解除劳动合同赔偿金7200元。事实和理由：张妹荣于工作期间存在严重违纪行为，连天美医院依据劳动合同及《员工手册》与其解除劳动合同，未违反法律的规定，且连天美医院于本案一审中提交的快递单能够证明已履行了告知工会的程序，故不应支付张妹荣违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人张妹荣辩称，张妹荣没有严重违纪的情形，连天美医院于本案中未能提交充分的证据证实张妹荣存在违纪行为，其与张妹荣解除劳动关系也没有依法履行通知工会的程序。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张妹荣向一审法院起诉请求：依法判决连天美医院支付其违法解除劳动关系赔偿金7200元、2015年10月份工资1434.48元（2400元/月÷21.75天/月×13天）、法定节假日加班工资3641元（2400元/月÷21.75天/月×11天）。一审法院认定事实：张妹荣于2014年8月初至连天美医院工作，双方签订了期限为2014年8月2日至2017年8月1日的劳动合同，张妹荣的工作岗位为保洁，试用期工资为2000元，期满后的工资为基本工资1650元和绩效工资；加班工资以基本工资为基数计算，基本工资低于最低工资标准的以最低工资标准为基数计算。合同约定，张妹荣应严格按照甲方制定的《员工手册》内容条款及各项规章制度执行。张妹荣在入职后签署了一份确认函，该函的主要内容是：“兹确认《员工纪律准则》为公司与本人签订的《劳动合同》的附件，与劳动合同具有同等的法律效力……我已阅读并充分理解本准则的内容，愿意遵守所有条款”。连天美医院于本案一审中提供了2014年11月、12月及2015年1月、2月和4月至9月的考勤表，该表显示张妹荣2015年1月1日上班、2月18日至23日春节期间值班、4月5日上班半天、5月1日上班、6月20日端午节上班、9月27日中秋节工作。另连天美医院提供的2015年10月份的考勤记录显示，张妹荣一直至2015年10月16日仍在打卡考勤，且10月1日至3日均在上班。2014年11月至2015年9月，张妹荣均在工资单上签字，工资单显示其2014年11月的月基本工资为1300元，此后调整为1500元。2014年10月至2015年9月张妹荣获得的工资总额为29731元（2439元+2265元+2220元+2425元+3447元+2540元+2010元+2400元+2537元+2400元+2400元+2648元）。张妹荣签字的工资表显示其2014年10月至2015年9月期间，除每月获得固定加班费500元和400元的浮动考核奖金外，还领取了数额不等的加班费，其中2015年1月138元、2月1400元、4月50元、6月137元、9月218元，共计1943元。张妹荣称其工资中应该包含了法定节假日加班工资。另连天美医院的员工之间建立了一个微信群，张妹荣曾是该群的成员。2015年10月份，张妹荣曾在群里发微信称：“后勤严师傅把门锁了，是土匪把我饭卡还有东西不见了。他为个女人脸都不要”。严某回复：“把东西搬出来有人事和领导在场，锁门是院领导的统一安排，我只是执行，如有意见可向领导反映”。证人李某于本案一审中述称，连天美医院有《员工手册》，入职的时候签署过该手册，2015年7月6日公司要求张妹荣交钥匙时其不在场。证人严某到庭作证述称，医院皮肤科二楼的一间房间是张妹荣临时休息的地方。2015年9月份，皮肤科因需要使用该房间而要求张妹荣腾出，但张妹荣不愿意并骂人。2015年10月份，张妹荣在微信群里发送了男女关系的信息，后公司将张妹荣从微信群中清出。2015年9月27日，其在公司对张妹荣制作的违纪通知单上签字，当时是因为张妹荣不腾出房间。证人孙某到庭作证述称，2015年7月份，公司要求张妹荣交钥匙，但张妹荣不配合，后公司在2015年9月份要求张妹荣搬出小房间，但张妹荣不同意，后来公司在张妹荣不在场的时候强行将其物品搬出。孙某入职的时候签署过《员工手册》，也签署过劳动合同，但手中并没有劳动合同。通过其他人的手机看到了张妹荣在微信群里发送的信息。2015年10月10日，连天美医院出具了解除劳动合同通知书，以张妹荣严重违反规章制度为由，决定于2015年10月15日与张妹荣解除劳动关系。2015年10月17日下午，张妹荣签收了该通知书。2015年11月16日，张妹荣向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年11月23日出具仲裁时间确认书。后张妹荣向法院起诉。一审法院认为，关于法定节假日加班工资问题。因张妹荣于2015年10月中旬被解除劳动合同，故其主张支付2014年10月份法定节假日加班工资的请求，已经超过仲裁时效期间，故不予支持。因2014年11月至2015年9月期间，张妹荣于法定节假日加班7.5天，且连天美医院为张妹荣确定的基本工资1500元低于当时南京市最低工资标准，故根据双方劳动合同的约定，认定连天美医院应支付张妹荣法定节假日加班工资1686元（1630元/月÷21.75天/月×7.5天×3）。但2014年11月至2015年9月期间，连天美医院支付张妹荣的加班工资数额已超过该数额。故对张妹荣主张连天美医院向其支付法定节假日期间加班工资的请求，不予支持。关于2015年10月份的工资问题。张妹荣虽主张其月工资为2400元，但该工资中有浮动考核奖400元，且2015年10月其并未参加全月工作，故对其主张该月工资应以2400元为基数进行计算的请求，不予支持。因张妹荣于2015年10月17日下午签收了解除劳动合同通知书，且连天美医院提供的考勤记录显示张妹荣在2015年10月1日至10月17日期间仅休息1天，故认定张妹荣于2015年10月份在连天美医院工作16天，其中法定节假日加班3天。据此连天美医院应支付张妹荣2015年10月份工资和加班工资的总额为1947元[（1630元/月+500元）÷21.75天/月×13天+1630元/月÷21.75天/月×3天×3倍）]。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。连天美医院虽提供证据证明张妹荣存在严重违反公司规章制度的行为，但其提供的证据尚不足以认定其在解除劳动合同时履行了通知工会的程序，故连天美医院应向张妹荣支付解除劳动合同赔偿金。根据连天美医院向张妹荣支付的2014年10月至2015年9月的工资总额，法院认定张妹荣的月平均工资为2477元（29731元÷12个月）。张妹荣主张按照2400元/月计算其违法解除劳动合同赔偿金，不违反法律规定，予以支持。因张妹荣在连天美医院的工作时间已经超过一年，未满一年半，故认定连天美医院应支付张妹荣违法解除劳动合同赔偿金7200元（2400元/月×1.5个月×2倍）。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、连天美医院于判决生效之日起10日内支付张妹荣2015年10月份工资及法定节假日加班工资共计1947元；二、连天美医院于判决生效之日起10日内支付张妹荣经济赔偿金7200元；三、驳回张妹荣的其他诉讼请求。本院二审期间查明，连天美医院提交快递单快递公司存根联电子件，以证明其与张妹荣解除劳动关系履行了通知当地工会的程序。经质证，张妹荣认为该证据没有快递公司的印章，故对该证据的真实性不予认可。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有劳动合同、确认复函、考勤表、工资条、微信聊天记录、员工违纪纠正通知单、张妹荣的谈话录音、《员工手册》、解除劳动合同通知书、快递单、南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点为：连天美医院是否应支付张妹荣违法解除劳动关系的赔偿金7200元。经本院审查，连天美医院于本案一审中提交的员工违纪纠正通知单的内容、证人证言与张妹荣的谈话录音中其本人的陈述相互印证，足以证明张妹荣存在连天美医院《员工手册》中员工纪律准则部分载明的严重违反单位规章制度的情形。张妹荣签名的确认复函及证人证言亦能证明张妹荣对连天美医院《员工手册》的内容明确知晓，且同意将《员工手册》中员工纪律准则部分作为双方签订的劳动合同的附件。故连天美医院根据张妹荣存在严重违反单位规章制度的行为，依照其员工纪律准则的相关规定，与张妹荣解除劳动合同，依据充分。其次，连天美医院于本案二审中提交的快递单快递公司存根联电子件，与其于本案一审中提交的快递单快递公司收件存根联内容能够相互印证，均载明连天美医院向其所在地的工会邮寄了告知书。张妹荣虽否认上述证据的真实性，但在本院指定的期限内未能提出相应的证据予以反驳。故本院对连天美医院于本案一、二审中提交的上述证据的真实性，予以采信。上述证据能够证明连天美医院向其所在地的工会邮寄了其与张妹荣解除劳动合同告知书，据此可以认定连天美医院与张妹荣解除劳动合同，已履行了通知工会的程序。综上，连天美医院与张妹荣解除劳动合同，依据充分，亦不违反法律规定。张妹荣主张连天美医院支付其违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决以连天美医院与张妹荣解除劳动合同未履行通知工会的程序为由，确定连天美医院应支付张妹荣违法解除劳动合同赔偿金，与事实不符，本院依法予以纠正。综上所述，连天美医院的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7540号民事判决第一项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7540号民事判决第二项、第三项；三、驳回张妹荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人张妹荣负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一六年九月十三日书记员 莫欣欣