江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第140号
抗诉机关南京市雨花台区人民检察院。
原审被告人白云英（绰号路路），女，1969年12月13日生，汉族，无业。2014年12月11日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年1月12日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人聂金雷，江苏龙蟠律师事务所律师。
南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控原审被告人白云英犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月17日作出（2015）雨刑初字第30号刑事判决。宣判后，南京市雨花台区人民检察院提出抗诉。本院于2015年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员杨云飞出庭支持抗诉，原审被告人白云英及其辩护人聂金雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11、12月间，被告人白云英在本市建邺区应天大街积善新寓7幢405室其暂住处，多次向他人贩卖甲基苯丙胺。具体如下：1、2014年11月13日14时许，被告人白云英在本市建邺区其暂住处，以人民币300元的价格向陈某贩卖甲基苯丙胺。2、2014年12月9日13时许，被告人白云英在本市建邺区其暂住处，以人民币400元的价格向陈某贩卖甲基苯丙胺。3、2014年12月10日12时许，被告人白云英在本市建邺区其暂住处，以人民币2000元的价格向陈某贩卖甲基苯丙胺4.560克。交易结束后，被告人白云英被公安机关当场抓获。后公安民警从其住处查获甲基苯丙胺4.62克。被告人白云英归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有被告人白云英的供述和辩解及其辨认笔录，证人陈某的证言及其辨认笔录证实，户籍资料、抓获经过、情况说明、接受证据材料清单、搜查笔录、现场检测报告书、手机通话记录扣押清单、视频资料、刑事摄影照片和鉴定意见书等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人白云英违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品冰毒不满十克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于起诉指控被告人白云英在2014年11月13日及12月9日各贩毒一克的意见，原审法院认为，对于该两笔犯罪行为，有被告人的供述、证人的证言予以证实，但起诉书中指控的毒品数量，系一个模糊的数字，从本案的证据上看，仅有言词证据，无客观证据予以佐证，故认定被告人实施了该两次贩毒的行为，对起诉书中指控的贩毒数量不予支持。被告人白云英归案后如实供述自己罪行，当庭认罪、悔罪，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条的规定，判决：一、被告人白云英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币一万元。二、扣押在案的毒品、冰壶、玻璃壶嘴予以没收销毁。
宣判后，南京市雨花台区人民检察院提出抗诉，其抗诉意见及南京市人民检察院的支持抗诉意见均认为：1.在案证据足以证明白云英两次向陈某贩卖各1克冰毒的事实。2.白云英贩卖冰毒数量应认定为11.18克，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。
原审被告人白云英对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出“原审判决量刑适当”。
其辩护人提出：
1.公诉机关指控的第一笔、第二笔事实，仅有被告人供述和贩毒人的证言，不足以认定。并且，出庭公诉人当庭对该两笔事实进行了数量变更，人民法院应当按出庭公诉人的意见进行审理。
2.公诉机关未出示依法采取控制下交付的审批手续，由此搜集的有关第三笔指控事实的证据，均系非法证据，应当予以排除。
3.公诉机关指控第三笔事实系公安机关安排人员进行犯罪引诱，应系犯罪未遂。
4.从白云英暂住处查获的4.62克冰毒，不应当计入贩卖数量。
经审理查明，2014年11、12月间，原审被告人白云英在其位于南京市建邺区应天大街积善新寓7幢405室的暂住处，三次向陈某（另案处理）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。具体为：
1.2014年11月13日14时许，白云英在其暂住处，以人民币300元的价格向陈某贩卖甲基苯丙胺约1克。
2.2014年12月9日13时许，白云英在其暂住处，以人民币400元的价格向陈某贩卖甲基苯丙胺约1克。
3．2014年12月10日12时许，陈某至白云英的暂住处，以人民币2000元的价格向白云英购入一袋甲基苯丙胺。交易结束后，白云英、陈某被公安机关当场抓获。公安机关从陈某处查获上述交易毒品疑似物一袋，经鉴定：该毒品疑似物净重4.560克，检出甲基苯丙胺成份。公安机关从白云英暂住处另查获毒品疑似物一袋，经鉴定：该毒品疑似物净重4.620克，检出甲基苯丙胺成份。
被告人白云英归案后如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
原审被告人白云英的供述和辩解，证明2014年11月，其从“小芹”处以1000元的价格购入5克冰毒。11月中旬，陈某来电要买毒品。其同意后，陈到其位于建邺区积善新寓7幢405室的暂住处，用300元现金向其买了约1克冰毒，并在其处吸食，后留宿。同年12月9日，陈某又向其要毒品，其表示价格上涨到400元每克。陈同意，到其暂住处用400元现金，向其买了用小塑料袋装的约1克冰毒，并说还要5克。次日上午，其以1000元的价格向另一陈姓男子购入5克冰毒。后其还电话问陈某“你要的东西还要不要了？”。中午12时左右，陈某到其暂住处，用2000元现金买了小塑料袋装的5克冰毒。但陈某在出门时被警察抓了，警察还在其暂住处桌子里查获另一小袋冰毒。其手机号码是180××××0635。
其辨认笔录，证明白云英经混合辨认出证人陈某。
证人陈某的证言，证明2014年11月17日中午，其向以前认识的一东北女子要买1克冰毒，对方同意并告诉她住在积善新寓7幢405室。其到405室后，给东北女300元现金，东北女给其一小袋约1克冰毒。其用自带的冰壶当场就吸食了，并在她家住了一晚。同年12月9日中午，其再次给该东北女打电话，要求购买1克冰毒，对方称价格是400元。中午13时许，其到东北女住处楼下，东北女下楼给其一袋约1克冰毒，其给她400元现金，并再向她要毒品，东北女让其等电话。第二天，东北女来电称有5克毒品，要2000元。其就开车到上述405室，进屋后，东北女给其一袋约5克冰毒，其给她2000元现金。其开门出去时，就被警察抓住了。警察也一并将东北女抓获，从她住处电脑桌内查获一袋冰毒，其所购冰毒也被查获。其手机号码是131××××9636。
其辨认笔录，证明其经混合辨认出其所称东北女即被告人白云英。
公安机关调取的手机通话记录，证明被告人白云英180××××0635号手机与陈某131××××9636号手机之间，于2014年11月13日13时39分至14时19间、12月9日12时9分、12月10日12时16分有多次通话。
公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、接受证据材料清单和刑事摄影照片，证明公安机关从白云英位于南京市建邺区积善新寓7幢405室的暂住处查获毒品疑似物一袋，毛重5.11克，编号为1；公安机关从陈某处查扣毒品疑似物一袋，毛重5.00克，编号为2。
南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（化）字（2014）3133号物证鉴定书，证明上述1号检材净重4.620克，2号检材净重4.560元，皆检出甲基苯丙胺成分。
公安机关出具的现场检测报告书，证明被告人白云英尿样呈甲基安非他明类阳性。
以及发破案经过、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍资料、情况说明等证据。
本院认为，原审被告人白云英贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。
关于抗诉机关、南京市人民检察院和原审被告人白云英及其辩护人提出的意见，本院评判如下：
关于原审被告人白云英的辩护人提出“公诉机关未出示依法采取控制下交付的审批手续，由此搜集的有关第三笔指控事实的证据，均系非法证据，应当予以排除”的辩护意见，经查，公安机关出具的发破案经过证实，南京市公安局雨花台分局板桥派出所经该分局负责人批准，依照法定程序实施控制下交付措施。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关和南京市人民检察院提出“在案证据足以证明白云英两次向陈某贩卖各1克冰毒的事实”的抗诉意见和支持抗诉意见以及原审被告人白云英的辩护人提出“公诉机关指控的第一笔、第二笔事实，仅有被告人供述和贩毒人的证言，不足以认定”的辩护意见，经查，原审被告人白云英在归案后，直至二审庭审时，均稳定供述其两次向陈某贩卖各约1克甲基苯丙胺的事实。购毒人陈某的证言与白云英的供述，在两次购毒的毒品种类、数量、包装及交易时间、地点、价格等诸多细节上均能相互吻合。并且，两人的手机通话记录亦能与之对应，足以认定起诉书指控白云英两次向陈某贩卖甲基苯丙胺各约1克的事实。
关于原审被告人白云英的辩护人提出“出庭公诉人当庭对第一、第二笔事实进行了数量变更，人民法院应当按出庭公诉人的意见进行审理”的辩护意见，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百六十一条“变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”的规定，本案出庭公诉人并未按照法定程序变更起诉，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人白云英的辩护人提出“公诉机关指控第三笔事实系公安机关安排人员进行犯罪引诱，应系犯罪未遂”的辩护意见，经查，白云英的供述、陈某的证言和公安机关出具的发破案经过证实，该笔贩卖毒品犯罪已经交易完成，依法应当认定为犯罪既遂。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关和南京市人民检察院提出“对白云英应处七年以上有期徒刑，并处罚金”的抗诉意见和支持抗诉意见以及原审被告人白云英提出“原审判决量刑适当”的辩解意见，本院经审理认定原审被告人白云英三次贩卖甲基苯丙胺约11.18克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。
综上，原审被告人白云英三次贩卖甲基苯丙胺约11.18克。白云英在到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑初字第30号刑事判决。
二、原审被告人白云英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2021年12月10日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、对原审被告人白云英的违法所得人民币二千七百元予以追缴。
四、扣押在案的毒品、冰壶、玻璃壶嘴予以没收销毁。
本判决为终审判决。
审 判 长 方兴宇
代理审判员 钱偶芳
代理审判员 顾岚岚
二〇一五年七月十三日
书 记 员 滕小燕
书 记 员 李秉琪