贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第188号
上诉人（原审原告）董彦利。
委托代理人王慧兰。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司。
负责人李志军。
委托代理人蒋玉兰。
上诉人董彦利与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司保险合同纠纷一案，福泉市人民法院于2014年8月21日作出（2014）福商初字第444号民事判决后，董彦利不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年11月19日，唐定华驾驶原告所有的粤B866**号小型越野车在福泉市205省道线152公里加300米处与宋碧约驾驶的浙JWN9**号普通二轮摩托车发生交通事故，造成宋碧约、兰朝会、杨代英不同程度受伤，以及两车不同程度受损，经福泉市公安局交通警察大队福公交认字（2013）笫00281号“道路交通事故认定书”认定宋碧约负主要责任，唐定华负次要责任。经治疗后，宋碧约、兰朝会、杨代英均己治愈出院，宋碧约、兰朝会、杨代英住院治疗共计59天。经福泉市道路交通事故损害赔偿人民调解委员会调解，原告与宋碧约、兰朝会、杨代英达成赔偿协议，赔偿宋碧约、兰朝会31000元，赔偿杨代英6000元。原告于2013年1月11日在被告处投了机动车交通事故责任强制险、第三者责任险、玻璃单独破碎险、机动车损失险、不计免赔等险种，后经索赔未果特诉至法院要求判决被告履行保险合同支付保险金191579.80元（其中138916元为车损，15663.80元为伤者治疗费37000元为伤者误工费等）并承担本案诉讼费。
原审原告董彦利一审诉称：2013年1月11日，原告将其所有的粤B866**号小型越野车在被告处投了交强险、第三者商业责任险、玻璃单独破碎险条款（进口）、机动车损失保险、车上人员责任险（司机）、盗抢险、车上人员责任险（乘客）、不计免赔条款等险种。2013年11月9日，唐定华驾驶原告所有的粤B866**号小型越野车，在福泉市205省道线152公里加300米处与宋碧约驾驶的浙JWN9**号普通二轮摩托车发生交通事故，造成宋碧约、摩托车乘车人兰朝会、杨代英不同程度受伤，以及两车不同程度受损，事故经交警部门认定，认定宋碧约负主要责任，唐定华负次要责任，原告支付了三人的医药费为15663.80元。经福泉市交通事故损害赔偿人民调解委员会调解，分别与宋碧约、兰朝会、杨代英达成了赔偿协议，一次赔偿宋碧约、兰朝会（两人系夫妻关系）31000元；一次性赔偿杨代英6000元。且原告的车辆在事故中受损严重，经4S店定损、修理，损失达138916.00元，原告车辆已于2014年4月修好使用。原告曾支付给伤者的医药费费用、误工损失等费用，以及车辆的损失赔偿，向被告申请赔偿，但被告以原告的车在事故中负次要责任，只能按30%承担，而且被告对原告的车辆损失仅定损为108693.25元，双方为此多次协商，但最终协商无果。特诉至法院请求判令被告履行保险合同支付保险金191579.80元（其中138916元为车损，15663.80元为伤者治疗费37000为伤者误工费等）并承担本案诉讼费。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司一审辩称：发生交通事故是事实，且也在保险期内，但本公司并未拒赔，我公司根据《保险法》的规定和交通事故的责任认定，只能按责任比例进行赔偿。
一审法院认为：依法的成立的合同应当受到法律的保护。本案中，原告在被告处投保了机动车交通事故责任强制险、第三者责任险、玻璃单独破碎险、机动车损失险、不计免赔等险种，与被告形成保险合同关系。合同双方应依约履行义务。原告车辆在行驶过程中与他人发生交通事故，经福泉市公安局交通警察大队福公交认字（2013）笫00281号“道路交通事故认定书”认定原告车辆承担次要责任。在事故中宋碧约负主要责任。原告以经福泉市交通事故损害赔偿人民调解委员会（2014）147号“调解协议书”和148号“调解协议书”确认赔偿了宋碧约、兰朝会、杨代英各种费用37000元为由要求被告予以赔偿，根据原告所投保的家庭自用汽车损失保险合同的第二十六条明确约定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任……其中被保险机动车负次要责任，事故责任比例为30%”；的约定，故被告应承担本次事故30%的民事赔偿责任，超出30%的赔偿诉请不予支持。原告在本次事故中共支付医疗费15663.80元，应扣出非医保用药368.29元，被告应在交强险中承担10000元后，再由第三者责任险中承担5295.51元的30%为1588.65元，两项合计为11588.65元；并在交强险中赔偿摩托车损失2000元；根椐2013年道路交通事故损害赔偿标准农林牧渔业年人均工资每人为32995元为依据，宋碧约、兰朝会、杨代英三人共计住院治疗59天，护理费以居民服务业标准28758元／年计算。因此三人的误工费共计5333.40元（32995元／年÷365天×59天），营养费590元（59天×10元／天），住院伙食补助费1770元（59天×30元／天），护理费4648.60元（28758元／年÷365天×59天）。以上四项共计12342元，被告应承担30%即为3702.60元的赔偿责任，故原告的诉请予以部分支持。原告诉请要求被告在机动车损失险中赔偿车辆损失138916元的诉请，根据保险合同的约定，被告应在机动车损失险中承担30%的赔偿责任即为41674.80元，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制险中赔偿原告董彦利医疗费10000元，第三者责任险中承担1588.65元，两项合计为11588.65元；在机动车交通事故责任强制险中赔偿摩托车损失2000元；第三者责任险中承担原告支付的误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费合计3702.60元；在机动车损失险中承担车辆损失41674元；上述四项合计为58966.05元。二、驳回原告董彦利的其他诉讼请求。案件受理费4132元，减半收取2066元，由被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司承担。
一审宣判后，上诉人董彦利不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判第一项关于被上诉人在机动车损失险中承担车辆损失41674.80元之判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人车损保险金138916元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：一、一审法院对上诉人车辆损失超过30%的赔偿请求不予支持，属于适用法律错误。本案系保险合同纠纷而非一般合同纠纷，应适用《保险法》等相关法律予以审理，一审法院直接引用《合同法》属适用法律错误。二、一审法院判决被上诉人按车辆损失138916元的30%的比例承担赔偿责任，实质上是对被上诉人保险公司“无责不赔”条款的肯定。保险公司的车损险条款不论是按事故比例承担70%、50%、30%，均是对其责任的免除或部分免除，实质仍是“无责不赔”。上诉人投保时，是由保险公司保险代理人按通常的操作形式予以办理，本人没有亲自到保险公司办理，而将需要投保的车辆的相关手续、费用交给保险代理人即可。因此，被上诉人并未就免责条款向上诉人履行明确的告知义务，该免责条款对上诉人不发生效力。三、根据《保险法》第六十条规定，原告有权要求被告履行保险合同赔偿原告车辆损失，被告在履行义务后可再行使代位追偿权向有责的第三人追偿。如按责赔偿，“代为求偿权”制度的设置则形同虚设。综上，一审法院直接引用《合同法》的规定，变相地认可“无责不赔”条款，因此做出的判决是错误的，损害了上诉人的合法利益。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在二审答辩期内未作书面答辩，其代理人代理意见为：一、保险公司的赔偿，应建立在投保人应承担的责任范围内赔偿，超出责任范围由于不应由投保人承担，因此保险公司就更不应承担。二、《保险法》对于投保人承担次要责任时保险公司如何理赔的问题没有明确规定，因此应遵循《合同法》第八条、第六十条的规定，遵循双方签订的保险条款的约定。三、《家庭自用（非营业用）汽车损失保险合同条款》第26条不是免责条款，而是约定双方合同责任范围的条款。免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款。首先要明确什么是双方约定的合同责任，在明确合同责任的范围内是否有免除或限制这种责任的条款存在。四、如果二审法院认定保险条款第26条为免责条款，那么根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第3条的规定，即使上诉人董彦利在订立保险合同时没有亲自签字，但由于其已交纳保险费，视为其对代签字行为的追认，条款仍然合法有效。综上所述，代理人认为一审判决正确，二审应予维持。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，董彦利于2013年1月11日在被告处投保机动车交通事故责任强制险、第三者责任险、玻璃单独破碎险、机动车损失险、不计免赔等险种，保险期间自2013年1月11日0时起至2014年1月10日24时止，其中，机动车损失险责任限额为718200元。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点主要是：被上诉人对上诉人的车辆损失是否应按责任比例承担相应的赔偿责任？
本院认为：上诉人董彦利与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司之间的机动车保险合同关系合法有效。保险期间内，上诉人的投保车辆发生保险事故遭受损失，属于双方约定的保险责任范围，被上诉人应予以赔偿。虽然《家庭自用汽车损失保险条款》中约定保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任，但该约定属于格式条款，客观上减轻了保险人的保险责任，排除了被保险人依法获得赔偿的主要权利，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”的规定，该约定应认定为免责条款。本案中，被上诉人未提供证据证明其就按责比例赔付的免责条款向上诉人履行了明确说明义务，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，该免责条款对上诉人不产生法律效力。上诉人的车辆在保险事故中遭受损失，其有权选择要求侵权人承担赔偿责任，也有权选择要求保险人承担保险责任，故上诉人要求被上诉人承担保险赔偿责任符合合同约定和法律规定，因上诉人的车辆损失138916元未超过车损险的责任限额，故本院予以支持。被上诉人承担赔偿责任后，可代位行使上诉人对侵权人请求赔偿的权利。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福泉市人民法院（2014）福商初字第444号民事判决第二项；
二、变更福泉市人民法院（2014）福商初字第444号民事判决第一项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于判决生效后十五日内赔付上诉人董彦利医疗费11588.65元、摩托车损失2000元和误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费等3702.60元，以及上诉人董彦利的车辆损失138916元，共计156207.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2066元，由董彦利负担330元，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担1736元；二审案件受理费3078元，由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一四年十二月九日
书 记 员 王 铨