广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）叠民初字第254号
原告申剑奇。
委托代理人潘昌漓，桂林市桂滨法律事务所法律工作者。
被告桂林市聚香园食品厂，原住所地桂林市七星区朝阳砖厂内，现无住所地。
负责人申剑奇。
委托代理人李有德。
第三人李援朝。
第三人覃勇。
第三人王格飞。
原告申剑奇诉被告桂林市聚香园食品厂、第三人李援朝、覃勇、王格飞民间借贷纠纷一案，本院于2014年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。原告申剑奇及其委托代理人潘昌漓、被告桂林市聚香园食品厂的委托代理人李有德、第三人李援朝、覃勇、王格飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告申剑奇诉称：1999年5月6日，原告与第三人李援朝、王格飞三人签订《合伙协议》，合伙成立了桂林市聚香园食品厂。2000年5月，股东王格飞因病退出，张世强、段顺祥顶入。经王格飞、张世强、段顺祥及第三人李援朝同意，原告分数次替被告归还王格飞退伙股金人民币5万元。2001年11月至2002年1月间，由于资金不足，被告共分五次向原告借款现金6万元，并写了借据。整个经营期间，原告为被告垫付材料款、工资5万元。至此，原告共借给被告16万元。2002年8月，张世强、段顺祥退出合伙并做了清产，覃勇进入合伙。2004年7月，被告企业因资金不足停产。原告因借给被告16万元，不愿再借，要求第三人李援朝、覃勇也借些钱给企业，二人感到为难，于是三人决定散伙，并口头达成协议，计划将剩余财产估价22万元变卖，还原告借款16万元，剩余6万元三人均分。同年7、8月间，第三人李援朝违反此约定，瞒着原告擅自将企业财产拉走，作价10万元与桂林市果品食杂公司成立新企业，第三人李援朝占股20%。之后，原告年年向第三人李援朝、覃勇主张权利，并与第三人覃勇达成协议，覃勇自愿承担30%的责任。2007年7月，因未年检，被告被注销了营业执照。除第三人覃勇与原告达成还款计划外，被告没有归还欠款。原告因此起诉要求：一、被告归还原告借款16万元中的30%即48000元（16万元中，原告作为股东依法承担40%，第三人覃勇愿意承担30%）；二、被告支付由此引起的利息3084元；三、第三人李援朝对上述款项承担连带责任；四、本案诉讼费由被告、第三人李援朝承担。
原告申剑奇对其主张在举证期限内提供的证据有：1、合伙协议，证明原告与第三人李援朝、王格飞合伙的事实；2、原告垫付王格飞款项的收条，证明垫付款用于退还王格飞投资款的事实；3、企业借款欠条，证明原告借款给企业的事实；4、补充合同，证明8万元贷款的事实；5、合并时聚香园厂财产总账，证明8万元贷款事实；6、退伙协议，证明张世强、段顺祥依法退伙；7、合伙办厂合同，证明原告与第三人李援朝、覃勇合伙办厂的事实；8、2002年9月18日的申、李盘结账盘点表，证明企业借款16万元的事实；9、第三人覃勇于2012年5月4日出具的证明，证明新厂继承了16万元借款；10、第三人覃勇于2011年5月2日出具的证明，证明原告垫还了王格飞最后1万元的投资款；11、第三人覃勇于2012年11月19日出具的情况说明，证明三合伙人口头约定清产，财产被作价10万元；12、被拉走财产部分清单，证明第三人李援朝擅自拉走合伙企业财产的事实；13、电脑咨询单，证明第三人李援朝侵权及企业实际被清产的事实；14、第三人覃勇出具的欠条，证明原告主张权利事实；15、谈话记录，证明原告向第三人李援朝主张权利的事实；16、王格飞出具的情况说明，证明债权债务关系；17、证明，证明被告为私人合伙企业。
被告桂林市聚香园食品厂辩称：同意原告诉状中陈述的事实和诉请。
被告桂林市聚香园食品厂对其辩解在举证期限内未提供证据。
第三人李援朝辩称，案子经过几次审理，现在案情已经非常清楚，企业破产后应按照国家法律的规定进行清算，原告诉请的借款应在清算中解决，企业至今没有清算，原告作为被告的负责人有责任。不清算的原因是原告利用职务侵占了企业资产86000元，原告制作伪证证明86000元是借款。我只认可被告借款6万元的事实，不同意承担连带责任。
第三人李援朝对其辩解在举证期限内未提供证据。
第三人覃勇述称：借款是在我入股以前形成的，我对此不了解。诉状中讲我承担30%责任，这个跟我入股以前和入股以后承担责任有区别，我只知道入股后知道的事实。
第三人覃勇对其陈述在举证期限内未提供证据。
第三人王格飞述称：同意原告的诉请。
第三人王格飞对其陈述在举证期限内未提供证据。
经过开庭举证、质证，被告、第三人王格飞对原告提供的证据均无异议；第三人李援朝对原告提供的证据认为只有6万元的借款有借条，其余借款没有借条，不能证明借款的事实；第三人覃勇对原告提供的证据1-8、10-17没有异议，对证据9认为只能证明合并后的物资总额。
本院结合双方的举证和质证，认证如下：对上述当事人确认的证据予以采信。对当事人提出异议的证据，因与本案的诉辩事由有关联，本院作为定案的参考。
依据全案证据和庭审笔录，本院确认以下法律事实：1999年5月6日，原告及第三人李援朝、王格飞签订《关于集资兴办聚香园食品厂的合同》，约定三人集资办厂，由原告出资17万，占股40%；第三人李援朝、王格飞各出资12万，占股30%。2002年4月12日，原告、第三人李援朝与张世强、段顺祥四人签订《关于集资兴办聚香园食品厂的合同》及《补充合同》各一份，约定各方的出资及所占股份比例等内容。其中，《补充合同》注明：“1、经2000年4月26日盘点，厂共有资产44.2万元，其中申剑奇25.6万元，李援朝13.6万元，原股东王格飞5万元，王格飞于2000.5.1起退股，其股金5月10日已退1万，至2002年逐步退还3万元，尚欠1万，其中后退的4万元作借贷处理，利息按
4‰付。2、经申、李、段、张4人商议，本厂总股金为42万元，其中申剑奇17万元占股39%，李援朝13万元占股29%，段顺祥6万元占股16%，张世强6万元占股16%，申剑奇多出的8万6千元作为向厂贷款，其中8万元计息4‰月息”。
2002年9月11日，原告与第三人李援朝、覃勇就桂林市聚香园食品厂与桂林市高新区玉福调味品厂进行合并一事签订《合伙办厂协议》，约定：合并后由上述三人重新经营桂林市聚香园食品厂（聚香园食品厂原两股东已退股，其股金由申剑奇、李援朝偿还，合并后的财产、经营与原两股东无关）；总股份投资40万元，其中申剑奇占股40%为16万元，覃勇占股30%为12万元，李援朝占股30%为12万元。同月18日，原告与第三人李援朝对合并前桂林市聚香园食品厂的资产进行盘点，在《商品盘点报告表》上注明是“申李结帐”。在该表上，双方确认了总资产金额、资金来源以及亏损金额、二人扣亏后股金余额等内容，其中，“资金来源”一项除列明原告与第三人李援朝二人的股金外，还包括原告贷款15万元、利息10280元（利息按月息4‰）、王格飞贷款1万元、王格飞利息1500元；在亏损金额的分摊中，原告与第三人李援朝按原告承担55%、第三人李援朝承担45%的比例予以计算。同年9月21日，段顺祥、张世强退股。2003年9月7日，原告与第三人李援朝、覃勇对上述盘点表进行调整，确认三人可入股资产的金额及尚欠投资资金。
2004年8月-9月，李援朝、覃勇未经原告同意擅自拉走合伙企业的财产与桂林市果品食杂总公司合并，于2005年6月13日成立桂林市聚香园果杂食品有限公司，该公司的股东为桂林市果品食杂总公司，出资40万，占80%；李援朝出资10万，占20%。该厂在与桂林市果品食杂总公司合并前，原告与第三人李援朝、覃勇未进行清算，现该厂已无任何资产。原告认为李援朝私自拉走合伙财产，严重侵害了原告利益，于2013年1月31日向法院起诉，要求李援朝赔偿原告损失4万元。本院于2013年7月23日作出（2013）叠民初字第308号民事判决书，判决被告赔偿原告损失2万元。李援朝不服提起上诉，桂林市中级人民法院于2013年12月3日作出（2013）桂市民一终字第523号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
第三人王格飞退股后，其分别于2000年5月12日、2001年2月5日、2002年2月6日、2004年4月3日收到被告退还的集资款共5万元，其中2004年4月3日的1万元实际由原告垫付。
原告因桂林市聚香园食品厂的借款多次与第三人李援朝、覃勇协商。2009年5月3日，原告与第三人覃勇达成还款协议。现因与第三人李援朝多次协商无果，诉至本院。
另查明：桂林市聚香园食品厂于1999年2月11日成立，法定代表人为原告，主管部门为叠彩区计划与经济局，经济性质为集体所有制。该厂于2004年4月因经营不善停止营业，于2007年7月16日被吊销营业执照。2011年5月3日，桂林市叠彩区工业和信息化局出具证明，内容为根据财政部、国家工商总局、国家经贸局、国家税务局联合下达《关于清理甄别“挂靠”集体工作的意见的通知》第2.1条，桂林市聚香园食品厂属清理对象，实为个体企业，曾通知其变更工商登记，但该厂没有按要求办理变更手续。
本院认为：本案争议焦点为：1、原告要求被告偿还借款16万元及利息10280元的30%即51084元有无依据；2、原告要求第三人李援朝对上述款项承担连带偿还责任有无依据。
关于第1个争议焦点，本院认为，根据2002年9月18日，原告与第三人李援朝所做的桂林市聚香园食品厂资产商品盘点报告表，双方一致确认至2002年9月18日止，原告贷款金额为15万元，利息为10280元；王格飞贷款金额为1万元，利息为1500元。当时第三人王格飞已退股，该笔贷款实为被告欠第三人王格飞的退股金，2004年4月3日原告垫付了该款，第三人王格飞对此予以认可，故原告取得该笔款项的债权。因此，被告欠原告借款15万元、利息10280元及原告垫付王格飞退股金1万元共计170280元，事实清楚，本院予以认定。第三人李援朝辩称16万元借款中有10万元没有出具借条，也没有计入收支帐中，不应认定为借款，本院认为，虽然部分借款没有借条相佐证，但原告与第三人李援朝经盘点核算，在《商品盘点报告表》中对原告的借款15万元予以了明确，视为第三人李援朝对借款事实及数额的认可，且第三人李援朝对其辩解没有提供证据证实，故对其辩解，本院不予采信。
被告欠原告借款、利息及退股金共计170280元，至今没有归还，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”规定，虽然被告登记为集体企业，但实为个体企业，被告在2004年4月因经营不善停止营业后，于2007年被吊销营业执照，但至今未清算，因此，被告应以其全部财产对上述欠款承担还款责任，现原告仅要求被告偿还170280元的30%即51084元，系当事人自行行使诉权的表现，本院予以支持。
关于第2个争议焦点，本院认为，自2004年9月，第三人李援朝、覃勇将该厂原有设备拉走与桂林市果品食杂总公司合并后，被告已无任何资产，至今未能清偿上述债务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”和第九十二条“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿”规定，第三人李援朝作为该厂的合伙人，应对被告的债务承担连带清偿责任。上述债务是原告、第三人李援朝与第三人覃勇合伙前产生，在与第三人覃勇合伙后对被告的原债务如何处理又有约定（原告与第三人李援朝在盘点表中对亏损金额按原告承担55%、第三人李援朝承担45%的比例予以分摊），本案原告是被告所欠债务的债权人，同时也是该厂的合伙人，其对被告的债务亦应承担清偿责任，现原告自愿对被告的债务170280元承担40%的偿还责任，属当事人的真实意思表示，本院予以认可。原告要求第三人李援朝对被告偿还欠款170280元的30%即51084元承担连带偿还责任，未超过双方约定的亏损承担比例，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合伙企业》第三十八条、第三十九条、第九十二条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第四十九条之规定，判决如下：
被告桂林市聚香园食品厂偿还原告申剑奇借款16万元及利息10280元的30%，即51084元；
第三人李援朝对上述款项承担连带偿还责任。
本案案件受理费1077元（原告已预交），由被告桂林市聚香园食品厂、第三人李援朝负担，此款由被告桂林市聚香园食品厂、第三人李援朝在履行上述债务时一并支付给原告申剑奇。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费1077元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓缴申请的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 黄长发
代理审判员 唐晓莹
人民陪审员 粟喜发
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 蒋玉姣
附相关法律条文
《中华人民共和国合伙企业法》
第三十八条合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”
第三十九条合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。
第九十二条合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
49．个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。