山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）聊民一终字第659号
上诉人（原审被告）刘兰柱（又名刘同义），男，1953年12月20日出生，汉族，农民，住冠县。
委托代理人白文振，聊城东昌君成法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）聊城润华市政园林有限公司，住所地聊城市东昌府区。
法定代表人张高潮，总经理。
委托代理人梁小苹，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘怀安，男，1951年9月9日出生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）乔焕起，男，1970年6月10日出生，汉族，农民，住冠县。
原审被告刘发军，男，1963年8月9日出生，汉族，农民，住东阿县。
上诉人刘兰柱、上诉人聊城润华市政园林有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进审理了本案。上诉人刘兰柱及其委托代理人白文振，上诉人聊城润华市政园林有限公司的委托代理人梁小苹，被上诉人刘怀安，被上诉人乔焕起到庭参加了诉讼，原审被告刘发军经本院依法传唤未到庭参加诉讼。
原审法院查明：2013年7月被告润华公司承揽临清市烟店镇西环路排污管道改造扩建工程。被告刘发军系润华公司项目经理，负责具体施工。后该工程以每米22元的价格转包给被告刘兰柱，施工工具由被告刘兰柱提供。被告乔焕起经任义坤介绍，以每米18元的价格与乔某、乔焕德、乔增龙、任孝正、史学谦、刘怀安共同接下该工程，约定工钱平分。2013年7月20日，因老管道塌方，塌陷的管道将原告刘怀安的右腿砸伤。事故发生后，被送至聊城市人民医院住院治疗17天。诊断为右股骨下段骨折、额部皮肤挫伤。支出医疗费38637.9元。住院伙食补助费510元（30元／天×17天）。原告申请评定伤残程度、误工时间、护理时间、护理级别、护理人数、二次治疗的误工时间、护理时间、护理级别、护理人数及二次治疗费用。2014年3月25日聊城市人民医院司法鉴定中心做出聊医司鉴中心（2014）临鉴字第89号鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘怀安目前损伤综合评定为九级伤残。2、刘怀安受伤后的误工时间拟为8个月；护理时间约为4个月，其中住院期间（2013年7月20日至2013年8月6日）需2人护理，其余时间需1人护理。护理级别超出本机构鉴定业务范围，不予鉴定。3、刘怀安二次手术（后续右股骨内固定物取出术）费用约为13000元至15000元（酌定14000元）；刘怀安二次手术（右股骨内固定物取出术）期间误工时间约为1个月，护理期限约为20天，需要1人护理。根据以上鉴定结论，原告系城镇居民残疾赔偿金为92718元（25755元×20%×18年），原告从事建筑业其误工费为23824.8元（99.27元／天×30天×8个月），原告的护理人员为许华芝、潘小霞，二护理人员均系农民护理费为12336.85元【（90.05元／天×17天×2人）＋90.05元／天×（120-17）天×1人】，二次手术治疗期间误工费按原告从事建筑业计算为2978.1元（99.27元／日×30天），护理费按原告的护理人员为农村居民标准计算为1801元（90.05元／天×20天），精神损害抚慰金2000元，交通费酌定为400元，鉴定费为1400元，以上共计190606.65元。被告刘兰柱已付6700元。
原审法院认为：原告刘怀安等人经任义坤介绍给被告刘兰柱从事排污管道改造工程工作，工具由被告刘兰柱提供，被告刘兰柱系该项目承包人，原告刘怀安为被告刘兰柱提供劳务，双方形成劳务关系。对于损害事故的发生，原告作为提供劳务一方未尽到安全注意义务，其行为存在过失，该过失与损害事实存在因果关系，自身应承担事故的次要责任。被告刘兰柱是接受劳务方、作为管理人或者组织者负有安全注意和劳动保护的职责义务，未尽到该义务，其行为与原告的损害后果之间具有法律上的因果关系，应承担事故的主要责任，应承担80%的赔偿责任。被告刘兰柱应赔偿原告款152485.32元（190606.65元×80%），已付6700元，尚欠145785.32元（152485.32元－6700元）。被告润华公司作为总发包人，对工程质量负总责，作为管理人或者组织者更负有安全注意和劳动保护的职责义务，未尽到该义务，对承包人的选任存在过失，该过失与原告的损害有法律上的因果关系，应对被告刘兰柱承担的赔偿责任承担连带责任。被告刘发军作为项目经理，其行为属于职务行为，应由润华公司承担责任，本人不应承担赔偿责任。被告乔焕起与原告刘怀安同为提供劳务者，双方未形成劳务关系，不应对原告刘怀安的损害承担赔偿责任。原告主张的交通费数额过高，应适当减少。原告主张的营养费未提供相应的证据证明，本院无法支持。原告诉求其他不符合法律规定部分，本院不予支持。被告刘发军、乔焕起辩称的理由成立。被告润华公司、刘兰柱辩称的理由，不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告刘兰柱赔偿原告刘怀安医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费，计152485.32元，已付6700元，尚欠145785.32元。以上限判决生效后十日内付清。二、被告聊城润华市政园林有限公司对第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘怀安对被告刘发军、乔焕起的诉讼请求。四、驳回原告刘怀安的其他诉讼请求。案件受理费3100元，由被告刘兰柱承担。
刘兰柱不服原审判决向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定法律关系错误。刘怀安是受乔焕起以每天100元工资雇佣，其最终是为承建人聊城润华市政园林有限公司工作，因此该案应为劳动关系中的工伤争议而非劳务关系，本案应驳回起诉。如原审法院认定为劳务关系，那么刘怀安也是乔焕起的雇员，刘发军名义上为聊城润华市政园林有限公司的项目部经理，实为该工程项目的第一承包人，刘兰柱只是刘发军与乔焕起之间的联系人，原审认定乔焕起与刘兰柱之间未形成劳动关系，且排除刘发军的责任，认定中间人为接受劳务方是错误的。二、该工程具体施工是乔焕起准备工具和设备，并雇佣人员完成。刘兰柱与刘怀安等人不认识。该项目工程款也是有项目部最初按22元每米直接支付给乔焕起，然后乔焕起再按每个工人日100元的报酬支付工资，结余部分为乔焕起的利润，刘兰柱没有任何利益。因此原审法院认定刘兰柱提供工具、组织人员，刘怀安为刘兰柱提供劳务是错误的。原审法院认定劳务关系责任人应为接受劳务方，同时认定聊城润华市政园林有限公司负有管理和劳动保护职责相矛盾。原审认定刘兰柱支付医疗费6700元是错误，是刘发军支付的。原审鉴定标准适用不当，适用道路交通事故标准。原审认定刘怀安精神损害抚慰金不当，刘怀安属于自己不注意施工。乔某与乔焕起是兄弟关系，其证言被原审认定为原效证据是错误的。另外，刘兰柱的原审代理人邢子良是刘发军和聊城润华市政有限公司聘请的，且其为公司法律顾问，本身刘兰柱与刘发军及公司存在利益冲突，代理人在庭审中违背刘兰柱的意思和事实做出对刘兰柱不利的陈述和解释。
聊城润华市政园林有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求发回重审或改判不承担连带责任或承担比例较小的责任。事实与理由：原审判决认定承担连带责任没有法律依据。上诉人虽将涉案工程分包给刘兰柱，但该分包合法有效。承包该涉案工程的施工人不需要相应的工程施工资质。上诉人并没有过错，刘怀安所受伤害造成的损失，在法律上和上诉人无因果关系。涉案工程的实际承揽人应为刘兰柱和乔焕起二人。从表面上看，上诉人是将工程分包给了刘兰柱，但是事实是涉案工程不但是乔焕起组织人员完成的，而且施工所有工具也有其提供。上诉人支付的工程款共计29700元是刘兰柱和乔焕起二人收取的。退一步讲，即便上诉人应当承担责任，原审所定比例过高。涉案工程系一般公民所熟悉的日常性工作，无技术难度。刘怀安在施工中意外受到伤害，纯属是由于自己不慎造成的，其对损害的发生有重大过错。另外，原审鉴定意见不准确，刘怀安伤残等级过高，要求重新鉴定。
刘怀安答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。一、本案事实是聊城润华市政园林有限公司承包到临清市烟店镇西环路排污管道改造工程后，将工程分包给不具备资质的刘发军，刘发军又分包给刘兰柱，刘兰柱又通过任义坤介绍找到乔焕起，乔焕起带领刘怀安等六人在该工地上从事实劳务工作。因刘怀安从事提供劳务的日常工作由刘发军、刘兰柱领导，工资由刘发军、刘兰柱发放，且刘发军和刘兰柱也支付过部分医疗费。双方因后期赔偿数额发生争议才诉至法院，故应认定刘怀安为刘发军和刘兰柱提供劳务工作中受伤。本案不属于劳动关系，是劳务关系。刘兰柱认为刘发军和乔焕起是承包人，而排除自己承包人的地位是不正确的。刘怀安认为刘发军是第一承包人，没有证据。刘兰柱一审认可其以每米22元的价格从润华市政园林有限公司承包的工程。刘发军和公司都认可刘发军是项目经理，对外所有业务都是公司行为，他们不是发包方和承包方的关系，上诉人同乔焕起结算工资后再与公司结算工程款。原审才没有认定刘发军为该工程的承包人。不论刘发军与公司是承包还是职务关系，都不影响公司的连带赔偿责任。至于乔焕起作为实际施工的班组长，其不应承担承包人的赔偿责任。三、刘兰柱认为鉴定标准不当，原审程序合法，且当时没有人身损害与道路交通适用统一标准的法律规定。四、原审支持精神损害抚慰金是正确的，刘怀安没有过错。五、上诉人认为乔焕起与乔某是兄弟关系没有事实依据。六、刘兰柱认为其一审代理人邢子良代其提交的答辩状没有其签字和手印，应认可代理人一审时的发言是错误的。代理手续上有刘兰柱签字即可。
被上诉人乔焕起答辩称：挖掘机从管道上压过去，我们提醒挖掘机往办靠，但挖掘机不听，过去后老管道就塌方了，挖掘机是公司雇佣的。
原审被告刘发军未到庭参加诉讼。
本院二审查明：二审中，刘兰柱称乔焕起是刘怀安的雇主，刘发军是第一承包人，刘兰柱只是刘发军与乔焕起之间的联系人；一审中，刘兰柱称其以每米22元的价格承揽，人员及工具由其负责，后来又给了任义坤，其他不知道。
二审中，聊城润华市政园林有限公司称涉案工程的实际承揽人应为刘兰柱和乔焕起二人，上诉人支付的工程款共计29700元是刘兰柱和乔焕起二人收取的；一审中，公司称承包给了刘兰柱，全部是由刘兰柱带人带工具，双方是承揽关系，按22块钱一米结算。刘兰柱又将这个活按每米18块钱包给乔焕起，由乔焕起根据工程进度安排干活的人员，具体结算是乔焕起与刘兰柱结算。刘兰柱再与润华公司结算。
二审中，刘怀安称公司将工程分包给刘发军，刘发军又分包给刘兰柱，刘兰柱找到乔焕起，乔焕起带领刘怀安等六人在该工地上从事实劳务工作。刘怀安从事提供劳务的日常工作由刘发军、刘兰柱领导，工资由刘发军、刘兰柱发放，且刘发军和刘兰柱也支付过部分医疗费。一审中，刘怀安称乔焕起是代班长，一块给刘发军干活，刘兰柱是介绍人。事故发生后，乔焕起向刘发军支取6700元，是交到医院的医疗费。工程款是刘同义（刘兰柱）给的。
证人乔某在原审时称，干的是刘发军的活，工资是乔焕起发，每天110—120元（后来又称每天100元）。工地上有事都请示刘发军，这个活应该是他包的。不认识刘兰柱。刘怀安受伤那天是挖土机在前边挖，他掌握深浅。在施工中贴着老管挖的，因为管子坏了，挖的时间塌方，把刘怀安砸到里面了。
关于部分医疗费的支付，乔焕起称是其往医院交的，是其收的，钱是从刘发军处支的。
二审中乔焕起称与刘怀安一起干活，约定的一米给18块钱接的刘同义的活。
本院认为：刘怀安受伤，其选择雇主赔偿其损失。对于谁是刘怀安的雇主，双方各执一词。刘怀安起诉时称刘发军是雇主，刘兰柱是介绍人，乔焕起是班长。而乔焕起称是每米18元接的刘兰柱的活。而且各方当事人及证人乔某所称均不相同，原审法院认定刘兰柱系雇主属事实不清。对于刘怀安受伤原因及其有无过错也没有查清，故发回原审法院重新审理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第30号民事判决；
二、发回山东省聊城市东昌府区人民法院重审。
审 判 长 黄 进
审 判 员 王延利
代理审判员 李昭鹏
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 郭 静