西藏自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）藏民终10号上诉人（原审被告）：中交第四公路工程局有限公司第五工程处。住所地：陕西省西安市高新区丈八一路。负责人：程波，公司经理。委托诉讼代理人：孙静，四川港韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，四川港韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤志琼，女，汉族，1966年6月22日出生，四川省成都市温江区涌泉镇人。现住西藏拉萨市城关区八一路。委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。上诉人中交第四公路工程局有限公司第五工程处（以下简称中交四公司五处）因与汤志琼建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏那曲地区中级人民法院（2016）藏24民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年5月4日公开开庭进行了审理。中交四公司五处的委托诉讼代理人黄伟、孙静，汤志琼的委托诉讼代理人何志昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交四公司五处的上诉请求：1.撤销（2016）藏24民初1号民事判决，并依法改判驳回汤志琼的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由汤志琼承担。事实与理由：一、本案双方之间不存在建设工程施工合同关系；2.双方之间并未签订任何《承包合同》，中交四公司五处系中交四公司所属不具备法人资质的分支机构。在本案中中交四公司五处仅是代表中交四公司收取涉案工程的保证金，涉案标段的管理人为中交四公司项目经理部，《路基、路面及桥涵工程承包合同》及附属文件上也是中交四公司项目经理部与西藏厦林路桥工程有限公司（以下简称厦林公司）签订。根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同工订立和生效的事实承担举证责任”的规定，本案中汤志琼并未提供任何证据证明双方之间存在建设工程施工合同法律关系；2.本案合同签订主体是中交四公司与厦林公司。2013年5月份，中交四公司项目部与厦林公司签订《路基、路面及桥涵工程承包合同》及附属文件，约定由厦林公司承建G317线斜拉山至巴青段整治改建工程第B合同的路基（路面）、桥涵工程，并对结算依据、履约保证金数额、争议解决方式等内容分进行了约定。另，刘家文作为厦林公司的项目负责人，全程参与合同签订、履行及结算，在《路基、路面及桥涵工程承包合同》、《最终结算协议书》、《对账单》等重要文件上均有厦林公司公章及刘家文的签字。自合同订立至工程结算长达两年的时间里，刘家文均代表厦林公司参与处理本案的工程施工一切事宜。本案汤志琼所主张的保证金返还要求与另案刘家文要求返还保证金案情性质相同。刘家文返还保证金一案的判决结果将对本案产生实质性影响；二、汤志琼并非以个人名义缴纳保证金，是代表厦林公司履行缴纳义务。中交四公司五处与厦林公司签订的《路基、路面及桥涵工程承包合同》约定：为顺利履行涉案合同，承包人厦林公司应在进场前缴纳15000000元的保证金。根据合同相对性原则，涉案工程保证金的缴纳义务人只能是厦林公司，而非汤志琼个人。合同签订后汤志琼、刘家文、谭先余三人先后分七次共中交四公司五处汇款15000000元（汤志琼缴纳8000000元），款项性质注明是工程保证金。且刘家文作为厦林公司项目负责人，其对厦林公司应向中交四公司五处缴纳保证金的情况是明知的，汤志琼对此情况亦为明知。在此情形下，结合双方无合同关系，刘家文有权代表厦林公司，汤志琼付款的时间及金额完全可以证明汤志琼系代表厦林公司履行缴纳义务。一审判决仅凭汤志琼的举证的汇款凭证，在无其他任何证据证明中交四公司五处与汤志琼成立合同关系的情况下，认定汤志琼基于中交四公司五处的合同关系，进而交纳保证金，次认定事实错误，证据严重不足；三、即便如原判所认定汤志琼是实际施工人，厦林公司只是汤志琼借用挂靠的公司，同样改变不了厦林公司是承包合同相对方，15000000元工程保证金是厦林公司为承包案涉工程而向中交四公司五处支付的基本事实，也改变不了中交四公司五处将上述15000000元保证金退还给了厦林公司的基本事实。此外，按一审判决思路北京仲裁案中中交四公司五处对承包人厦林公司对外工程欠款进行的代付就应认定为代汤志琼对外支付。中交四公司五处代付工程相关欠款已经被北京市仲裁委生效裁决书进行了确认，是无争的事实。如按一审判决的逻辑，汤志琼系挂靠厦林公司作为实际施工人支付了保证金，那么中交四公司五处代厦林公司支付工程相关欠款就是代汤志琼支付，就应认定为已经折抵了汤志琼的保证金，汤志琼无任何理由再主张任何的非法费用。在中交四公司五处代付了巨额款项已是无需证明事实的前提下，原判避重就轻，单方面采纳了汤志琼的非法意见，忽略了本案关键事实证据，对我方明显不公。综上所述，一审判决认定事实错误，双方并未签订任何《承包合同》，双方不存在建设工程施工合同法律关系。本案诉争工程合同双方为中交四公司五处与厦林公司。原判认定汤志琼系为履行汤志琼与中交四公司五处所签订的建设工程施工合同而缴纳保证金，与事实严重不符。中交四公司就案涉工程与项目承包方厦林公司的工程结算已经全部完成，工程款已全部向厦林公司支付结清。为维护中交四公司五处合法权益，保护国有资产不流失，恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，驳回汤志琼的全部诉讼请求。汤志琼答辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤志琼向一审法院提出诉讼请求：1.中交四公司五处向汤志琼一次性返还保证金8000000元；2.中交四公司五处向汤志琼一次性支付逾期退还保证金的资金占用利息480000元；3.中交四公司五处承担案件受理费。事实和理由：中交四公司五处于2013年5月初称其在“G317国道斜拉山至巴青段整治改建工程”中拥有工程需要劳务队施工，告知汤志琼若要进场做工需提前交纳保证金8000000元，并在施工队伍退场时全部返还所交纳的保证金，汤志琼按照中交四公司五处的要求分三次向其支付了8000000元保证金，汤志琼向中交四公司五处支付保证金后，组织劳务队到了施工现场做劳务，在用工期间汤志琼组织的劳务队伍按照现场管理人员的要求务工，2014年11月工程现场管理人员向汤志琼组织的劳务队伍结清劳务工资后，劳务人员已全部退场，汤志琼向中交四公司五处要求退还保证金，但其以各种理由拒不退还，因此特提起诉讼，以维护自己的合法权益。汤志琼在开庭前申请增加诉讼请求：中交四公司五处向汤志琼一次性支付从2016年1月1日起至实际退还保证金完毕时为止的逾期资金占用利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准。中交四公司五处辩称，第一、汤志琼的诉求无任何事实和证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，汤志琼若要求中交四公司五处返还保证金，就要提供证据证明双方存在建设施工合同的法律关系，但从目前证据并不能认定双方之间有任何施工合同，因此并不能单纯的将汤志琼支付的款项定义为履约保证金；二、汤志琼确实分三次向中交四公司五处交纳了8000000元保证金，但是汤志琼是代厦林公司交纳，是厦林公司向总承包人中交四公司支付的工程保证金，该笔款项与汤志琼并无法律上的利害关系，因中交四公司项目部与厦林公司签订承包合同，约定厦林公司需向中交四公司交纳15000000元保证金，在此期限内汤志琼、刘家文、谭先余分七次向中交四公司五处交纳15000000元保证金，其中汤志琼交纳8000000元保证金，在北京市仲裁委员会裁决书中也已确认以上三人是代厦林公司交纳的保证金，且保证金已全部退还，汤志琼应向厦林公司追偿，与中交四公司五处无关。综上所述，请驳回汤志琼的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。经过庭审质证，一审法院对双方有争议的证据认定如下：汤志琼提交的证据：第一组证据西藏自治区高级人民法院做出的（2016）藏民辖终2号民事裁定书，中交四公司五处对该证据的关联性不予认可。一审法院认为，该裁定书确认了一审法院对本案有管辖权，且属于本案程序的一部分，因此予以认可；第二组证据中交四公司斜巴项目位置图及第B标段重新招标中标公示，中交四公司五处对该组证据不予认可。一审法院认为，该组证据均为复印件，且重新招标中标公示中仅显示中交四公司为第一中标候选人，不能确定为最终中标人，因此对该组证据不予认可；第三组证据视频资料，中交四公司五处对该组证据不予认可。一审法院认为，该证据不能清楚地反映工程情况，因此对该组证据不予认可；第四组证据汤志琼向中交四公司五处支付8000000元保证金的三张汇款凭证和三张中交四公司五处的收据，中交四公司五处对该组证据的关联性不予认可。一审法院认为，该组证据可以客观地反映汤志琼交款和中交四公司五处收款的事实，本案需要解决的也是8000000元保证金的问题，与本案具有关联性，因此对该组证据予以认可；第五组证据《沥青拌合站及水稳拌合站退场补偿协议》，中交四公司五处对该组证据的关联性不予认可。一审法院认为，中交四公司五处对该组证据的真实性、合法性予以认可，协议内容可以证明汤志琼承包了涉案工程的一部分，与本案有直接关联，因此对该组证据予以认可；中交四公司五处提交的证据：第一组证据“关于成立中交四公司G317线斜拉山至巴青段改建工程第B标段项目经理部的通知”，汤志琼对该组证据不予认可。一审法院认为，该组证据能够证明中交四公司承包了涉案工程，且交由该公司第五工程处管理，因此对该组证据予以认可；第二组证据《路基、路面及桥涵工程承包合同》及附件，汤志琼对该组证据不予认可。一审法院认为，该组证据能够证明中交四公司承包了涉案工程，而中交四公司五处具体负责工程事宜，因此对该组证据予以认可；第三组证据汤志琼交纳8000000元保证金明细及银行回单，汤志琼对该组证据不予认可。一审法院认为，该组证据可与汤志琼提交的第四组证据相互印证，明确了汤志琼交纳8000000元保证金的事实，因此对该组证据予以认可；第四组证据最终结算协议书、结算明细表、对账单、委托书及北京仲裁委员会裁决书，汤志琼对该组证据不予认可。一审法院认为，该组证据中的最终结算协议书、结算明细表、对账单、委托书只能证明中交四公司五处与厦林公司即刘家文之间的债权债务关系，与本案没有关联，因此对上述证据不予认可，该组证据中的裁决书内容虽确认厦林公司向中交四公司交纳15000000元保证金，但是厦林公司予以否认，且并无任何证据予以印证，仅依照中交四公司的自述予以确认，因此其认定无法律依据，对该证据不予认可。结合汤志琼陈述、中交四公司五处的答辩及一审法院认定的证据查明以下事实：中交四公司于2013年5月22日承包国道317线（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程B标段；中交四公司于2013年6月5日成立项目经理部，并将该工程交由中交四公司五处负责管理，刘家文借用厦林公司手续与中交四公司五处签订承包合同，中交四公司五处又与汤志琼达成承包协议，汤志琼和刘家文承包内容虽有重合，但不完全一致。汤志琼于2013年6月5日、2013年6月14日、2013年6月19日以银行汇款方式分三次共向中交四公司五处交纳8000000元保证金，汤志琼向中交四公司五处支付保证金后，组织劳务队伍到施工现场做劳务，2014年11月中交四公司五处以项目经理部的名义与汤志琼签订《沥青拌合站及水稳拌合站退场补偿协议》，双方已结清进出场费、人工工资、基础施工费等，汤志琼随后向中交四公司五处要求退还保证金，但至今未果，因此汤志琼提起诉讼。一审法院认为，结合原告诉求和被告抗辩以及双方提交的证据，本案争议焦点为：1.汤志琼与中交四公司五处之间是否建立合同关系；2.汤志琼交纳的保证金是否为厦林公司代缴。根据以上焦点，一审法院分析如下：1.关于汤志琼与中交四公司五处之间的关系问题。中交四公司在承包“317国道（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程B标段”后，中交四公司五处将该工程部分分包给借用厦林公司手续的刘家文，但是根据《沥青拌合站及水稳拌合站退场补偿协议》显示，汤志琼退场并放弃承包原合同施工内容，即证明中交四公司五处又与汤志琼达成了承包协议，确定汤志琼也参与了“317国道（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程B标段”的分包，其分包内容虽与刘家文承包内容有重合部分，但并不完全一致，因此可以认定汤志琼与中交四公司五处之间达成了建设工程施工合同，但是中交四公司五处将工程分包给不具有建设资质的个人，因此双方的合同为无效合同。2.关于汤志琼交纳保证金行为是否为代缴。汤志琼诉称涉案保证金是其个人向中交四公司五处交纳，而中交四公司五处抗辩称该保证金是汤志琼代厦林公司交纳，但是庭审中中交四公司五处并未提交支持其抗辩理由的证据，而现有证据已经证明汤志琼分三次向中交四公司五处交纳了8000000元保证金，中交四公司五处也已经收到该款，在现有证据无法证明中交四公司五处抗辩理由的情况下，结合对上述第一点问题的分析，可以明确汤志琼与中交四公司五处之间曾经存在无效的合同关系，汤志琼分包了中交四公司五处承建工程的一部分，因此汤志琼以个人名义向中交四公司五处交纳保证金于事实和证据方面较为合理，对中交四公司五处的抗辩理由未予支持。结合上述分析，汤志琼按照中交四公司五处的要求早已退场，且现工程已经完工并投入使用，汤志琼要求中交四公司五处返还保证金的请求应当予以支持。对于汤志琼诉讼请求第二项和增加的诉讼请求，因两项请求均为资金占利息问题，依法合并处理，汤志琼于2014年11月已不再做工，中交四公司五处应于此时返还保证金，但是应给予其一定的缓冲期，一审法院酌情认定至2014年底为返还保证金的缓冲期，逾期返还时间应从2015年1月1日起算，至其实际返还保证金之日为止。综上所述，汤志琼的诉讼请求基于法律和事实依据，应当得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条的规定，判决：中交四公司五处在本判决生效后三十日内返还汤志琼保证金8000000元及资金占用利息损失（以8000000元为计算基数，从2015年1月1日起按人民银行公布的银行同期贷款年利率6%计算至付清之日的利息）。案件受理费71160元，由中交四公司五处负担。本院经审理查明，2013年5月17日，西藏那曲地区交通运输局项目管理中心向中交第四公路工程局有限公司下发《中标通知书》一份，通知书载明：国道317线（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程项B标段施工确定中交四公司为中标单位，中标价197791637元（壹亿玖仟柒佰柒拾玖万壹仟陆佰叁拾柒元）。2013年6月5日，中交四公司下发四公局管字[2013]239号《关于成立中交四公司G317线（西藏境）斜拉山至巴青段改建工程第B标段项目经理部的通知》，决定成立中交四公司G317线（西藏境）斜拉山至巴青段改建工程第B标段项目经理部。2013年5月份，中交四公司G317斜巴B标段项目经理部（发包单位）与厦林公司签订《路基、路面及桥涵工程承包合同》一份，该合同第2.1条规定：工程名称为G317线斜拉山至巴青段整治改建工程第B合同段的路基（路面）、桥涵工程；该合同第2.3条约定：工程范围K1706+000—K1730+037内路基、桥涵及K1698+000—K1730+037内的路面等主合同规定的所有工程；第2.6条约定：工程期限预计2013年5月15日开工，2015年5月14日竣工，工期24月；第3.1条约定：合同总额：预计62321383元；承包方式：固定单价承包；第5.2.21条约定：乙方（厦林公司）充分认识到履约过程中的各种风险，并在进场前向甲方（中交四公司G317斜巴B标段项目经理部）缴纳15000000元作为履约保证金及农民工工资保证金（现金），若乙方未缴纳履约保证金，并经甲方催告后乙方仍未缴纳，甲方有权单方解除合同，因此引起的损失由乙方承担。若未发生违约情形，则到工程完工且经建设单位验收合格后无息退还给乙方；第11条约定：本合同履行过程中发生的或与本合同有关的一切争议，双方协商解决，若协商不成，应提请北京仲裁委员会按照该会规则进行仲裁，仲裁结果是最终的。该合同还约定了其他事项。在该合同落款处有甲方：中交四公司G317斜巴B标段项目经理部的盖章及签印和乙方西藏夏林路桥工程有限公司的盖章及刘家文的签字。还查明，中交四公司G317斜巴B标段项目经理部与厦林公司签订了《安全环保管理协议书》、《廉政合同》、《最终结算协议书》、《2015斜巴B标段项目往来科目对账单》各一份，在上述合同落款处均有甲方：中交四公司G317斜巴B标段项目经理部的盖章及签印和乙方厦林公司的盖章及刘家文的签字。2013年6月5日、2013年6月14日、2013年6月19日汤志琼以银行汇款方式分三次共向中交四公司五处交纳8000000元保证金。中交四公司依据与厦林公司之间《路基、路面及桥涵工程承包合同》第11条：“本合同履行过程中发生的或与本合同有关的一切争议，双方协商解决，若协商不成，应提请北京仲裁委员会按照该会规则进行仲裁，仲裁结果是最终的”仲裁条款的约定，向北京仲裁委申请仲裁。北京仲裁委于2015年10月8日受理了申请人中交四公司与被申请人厦林公司之间的争议仲裁案，并于2016年3月28日作出了（2016）京仲裁字第0361号裁决书。再查明，在该裁决中申请人中交四公司的仲裁请求为：中交四公司支付厦林公司的实际金额为19515903元，代厦林公司支付对外欠款的实际金额为13981245元，扣除15870108元结算应付款及15000000元保证金后，中交四公司超付的金额为2627040元；在仲裁过程中中交四公司提供的第三组证据为：被申请人厦林公司缴纳的15000000元保证金的明细及银行回单，该组证据证明中交四公司主张抵扣的保证金15000000元，系被申请人厦林公司按照本案合同（《路基、路面及桥涵工程承包合同》）第5.2.21条的约定，于2013年5月底至6月中旬通过刘家文、汤志琼、谭先余三人的账户分七次向申请人缴纳了15000000元履约保证金及农民工工资保证金的事实。该仲裁裁决书认定如下事实：1.“仲裁庭认为，在被申请人厦林公司公章真实的情况下，申请人有理由相信在本案合同上加盖厦林公司公章代表了厦林公司真实意思表示，被申请人出庭作证的六位证人（刘家文、冉章荣、谭先余、陈德春、汤凯文、及杨小波）的证言亦无法否定本案合同的真实性（详见该裁决书第8页）”；2.“申请人将主合同规定的所有工程交予被申请人承包，该情形违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，仲裁庭认为本案合同为无效合同，故对于被申请人的上述主张，仲裁庭予以支持（详见该裁决书第9页）”；3.“鉴于在本案合同、结算协议中代表被申请人厦林公司签字的均为刘家文，故仲裁庭有理由相信刘家文有权代表被申请人签署该等委托书，该等委托书对被申请人应有约束力（详见该裁决第11页）”；4.“关于被申请人已支付的保证金，申请人认可被申请人已向其支付了15000000元保证金，并且同意在被申请人应付的款项中予以抵扣，但被申请人主张其从未向申请人支付过保证金。仲裁庭认为，被申请人主张其从未向申请人支付过保证金的观点或事实不影响本案的裁决，因申请人主张从被申请人应付的款项中扣除15000000元保证金并请求已经自行减少15000000元款项后的返还，仲裁庭予以尊重。综上，申请人已向被申请人厦林公司支付了19515903元，代被申请人厦林公司支付了13981245元对外欠款，扣除结算协议所确定的15870108元结算款及申请人同意扣除的15000000元后，申请人向被申请人超付了2627040元款项，故对于申请人要求返还该笔2627040元款项的主张，仲裁庭予以支持（详见该裁决书第11页）”；5.“仲裁庭裁决：被申请人厦林公司向申请人中交四公司返还其超付的款项2627040元（详见该裁决书第12页）”。本院认为：案涉合同的效力并非本案审理的范围，本院不作评判，而本案主要争议的焦点为：关于汤志琼所缴纳的保证金8000000元是否已经包括在（2016）京仲裁字第0361号裁决书中的问题及汤志琼要求中交四公司五处返还8000000元保证金的诉讼请求应否得到支持的问题。本院分析如下：根据本院查明的事实证实，中交四公司在仲裁案中主张抵扣的保证金15000000元系被申请人厦林公司按照《路基、路面及桥涵工程承包合同》第5.2.21条的约定，于2013年5月底至6月中旬通过刘家文、汤志琼、谭先余三人的账户分七次向申请人中交四公司缴纳，作为厦林公司履约保证金及农民工工资保证金的事实，其中亦包括了本案诉争的汤志琼缴纳的保证金8000000元，由中交四公司向仲裁庭提交的第三组证据（即明细表和银行回单）予以证明。原审原告汤志琼要求中交四公司五处再次返还保证金8000000元的诉讼请求，已在（2016）京仲裁字第0361号裁决书中作为中交四公司的超付工程款进行了抵扣。本院认为：原审原告汤志琼不管以谁的名义缴纳了8000000元的保证金，但是该保证金已作为中交四公司的超付工程款在生效的仲裁裁决中予以了认定，并进行了抵扣；而仲裁裁决与法院判决具有同等的法律效力，一经作出当事人必须履行。故依据《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉，仲裁委员会或者人民法院不予受理”的规定，原审原告汤志琼要求中交四公司五处再次返还保证金8000000元，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。上诉人中交四公司五处的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于司法解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销西藏那曲地区中级人民法院（2016）藏24民初1号民事判决；二、驳回原审原告汤志琼的起诉。一审案件受理费71160元，退还原审原告汤志琼；上诉人中交第四公路工程局有限公司第五工程处预交的二审案件受理费67800元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 罗色江措审 判 员 索朗次仁代理审判员 张 瑞 月二〇一七年五月二十六日书 记 员 崔 莹 莹