广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终370号上诉人（原审被告)：卢耿远，男，汉族，1968年11月4日出生，现住广东省江门开平市。。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区嘉德丰模具五金有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区容桂街道海尾德龙路**号首层之二。法定代表人：廖昌锦。委托诉讼代理人：王齐龙，系该公司的员工。上诉人卢耿远因与被上诉人佛山市顺德区嘉德丰模具五金有限公司（以下简称为：“嘉德丰公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。卢耿远上诉请求：1、撤销原审判决，依法追加李元鹏参加诉讼并共同承担与嘉德丰公司正常交易7份送货单余下应付货款23288.03元；2、本案一、二审诉讼费用由嘉德丰公司承担。事实和理由：一，原一审判决程序违法，卢耿远依事实依法申请追加第三人李远鹏却不予追加，直接剥夺卢耿远权利和损害卢耿远合法权益。1、《民诉意见》第四十七条规定：个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。本案一审2016年3月28日立案，卢耿远于2016年4月1日向原审法院递交申请追加第三人申请书，2016年4月20日原审法院不予准许追加第三人，2016年4月22日卢耿远对不予准许追加第三人提出异议，详细阐明事实和理由要求追加，庭审时也再三要求，均不被采纳和准许，因案件事实的处理结果存在法律上的利害关系原审法院不加以审查，合伙的债务依法不予追加第三人，致使本案审理缺乏公正，结果剥夺了卢耿远的权利和侵害了卢耿远合法权益。2，卢耿远提交的《合伙合同》、《合伙人出资份额转让协议》证据证明，同为广东省台山市人民法院2016年5月31日作出的（2015）江台法民一初字第317号查证属实，予以确认。另外提交了已为人民法院发生法律效力的广东省台山市人民法院（2015）江台法水民初字第29号调解书所确认的事实证实李远鹏是标邦模具厂实际经营者，根据民诉法第六十九条规定和民诉法解释第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和交际经营者为共同诉讼人”规定，嘉德丰公司的送货单收货人是台山标邦，而台山标邦原是卢耿远与第三人李远鹏合伙经营的，不知本案出于何种原因和目的不予确认且而不予准许追加第三人，错误且令人费解。二，本案一审对部分相关证据的认定事实不清，事实明显错误并偏袒嘉德丰公司。1、涉案12份送货单中的5份原判决认定的基本事实缺乏证据，认定事实的主要证据的真实性存在问题，在卢耿远对其真实性不予认可情况下罔顾事实强行错误确认和采纳，严重损害卢耿远合法权益。没有交易、不是卢耿远本人签收的单号为0000277、0000280、0008765、0008781、0008151的一前一后5份送货单是不真实的、伪造的，不是卢耿远发生真实的交易凭证，是无本之木无源之水，不具客观性。原审法院无法查清全名的“雄”由“雄”签名的“送货单”并不能代表卢耿远的真实意思表示，卢耿远不认识“雄”也从未授权“雄”为己收货且事后也未对此作出追认，而“雄”与卢耿远没有任何关系，以上5份送货单不能证明嘉德丰公司已向卢耿远履行了送货义务，不能证明卢耿远收到了该货物，对卢耿远没有约束力，与本案没有关系不能作为定案依据。庭审质证时卢耿远因没有收到上述5份送货单的货物已不予确认，原本卢耿远无须偿还嘉德丰公司该部分货款，但这没有证明效力、完全没有事实和法律依据且与本案无关的证据依然被原审法院确认和采纳，是十分错误的。原台山市水步镇标邦塑料模具厂系卢耿远与第三人李远鹏（2015年1月7日起变为实际经营者）两人出资合伙成立的个体工商户，双方在合伙合同中约定卢耿远为负责人，管理厂的日常工作，平时货物进出均由卢耿远自己一个人签收签发和收支货款，合符合伙合同约定又合符常理和习惯，现附（2015）江台法民一初字第317号一案送货单证据可以佐证。卢耿远与合伙人李远鹏共同出资共同劳动共同经营，二人工作生活都在厂里，连合伙人都不具职能签收货物的单字“雄”的收货人居然撑岸就船能成为卢耿远的“收货人”，一问可能吗？二问合理吗？证据明显属于伪造。伪造的没有基本事实存在根本无法形成法律关系的“送货单”也竟能作为定案依据，众所周知，当送货人对该签收人具有明示或默示的授权或事实认可才能认定该签收行为的证明能力，原审明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定以及有违民法上的代理行为理论。2，证明力存在瑕疵的证据被主观臆断认定，违反法律规定。原审法院仅凭嘉德丰公司空洞而没有任何事实理据的陈述就对至关重要的收货人的身份主观臆断认定。嘉德丰公司没有真实交易的送货单，送货单“雄”的收货人签名是随意的、伪造的。“雄”不是卢耿远员工，卢耿远也根本不认识在嘉德丰公司送货单上签收货物“雄”名的人，从来都没有收到过“雄”签收的货物，原卢耿远双方没有签订买卖合同也没有对过账，庭审嘉德丰公司也无法说出签收人姓甚名谁更没有证据举证证明送货单上签名人“雄”是卢耿远员工，提交的上述5份“雄”字签送货单中单个“雄''字签名在虚线尾部（3单）甚至不在虚线（2单），与送货单格式签名要求格格不入以及卢耿远规范签名完全不同，逾庖而宴，且不说是一个单字签收荒唐不经就连签收最基本地方要求也不达到更不用说合乎交易常理了。嘉德丰公司的债权凭证仅为由“雄”签收的“送货单”证据一在难以证明交货义务完成和二在嘉德丰公司无法证明“雄”是卢耿远员工是履行职务行为的证据缺失前提性情况下且卢耿远已明确不予确认下一审法院却主观臆断一意孤行违心认定证据效力并予以采纳，把需要嘉德丰公司承担举证不能的责任和要承担不利的结果属于严重偏袒嘉德丰公司而强加于卢耿远承担，判定为此承担相应货款的支付义务显然是错误的，严重加害了卢耿远，错误地令卢耿远无端莫名背上冤枉之债，基于这些站不住脚证据来判定承担债务实在令人难以信服。3，交易时间和支付的货款原审认定非事实，被颠倒。真实正确的到货货款合计是57550元，已付25900元，剩余货款31650元。通前至后，卢耿远与嘉德丰公司一共有7次真实实在交易，2014年8月29日前、2015年1月6日份额转让后卢耿远没有与嘉德丰公司交易，即双方发生交易的时间段是2015年8月30日至2015年1月5日。第一次货物交易是2014年8月30日，首单送货单单号是0000293，内载模架六套，价值分别是2550元、2300元、2450元、3000元、1600元、2250元，整单金额14150元。来货同日嘉德丰公司同时提供委托书委托刘顺莲为货款收取人。当日来货经卢耿远认真签收后网上支付上单中的2550元及2250元两种规格模架款共4800元，当日余下货款未付。第二次交易是2014年9月4日，单号0000295，货款3000元，同年9月13日卢耿远付款3100元，多付100元；第三次交易是2014年10月5日，单号0008785，货款8400元，同年10月10日卢耿远付款8400元；第四次交易是2014年10月13日，单号0008788，货款5100元，同年11月19日卢耿远付款5900元，加前次多付100元，当时由于客户反映嘉德丰公司8月30日的模架有点质量问题经双方口头同意，系付8月30日首单未付货款中的2300元、3000元、1600元连同本次交易5100元合计12000元的50%；第五次交易是2014年10月14日，单号0008790，货款10400元；第六次交易是2014年11月1日，单号008199，货款12800元；最后一次交易是2014年12月9日，单号0008216，货款3700元，卢耿远同年12月10日付款3700元。上述事实，有足够的证据予以证实，能够相互认证，形成一个能够证明上述事实的完整的证据体系。4，嘉德丰公司欲盖弥彰，动机不良，捏造没有事实依据的5份有问题送货单虚构法律事实掺和到其他送货单以达到不正当的目的，使卢耿远背上本不该背负的债务，是真正的不具可信性，对其主张支持该部分货款的要求应不予支持。嘉德丰公司为了达到其不可告人的目的，欺以其方，在没有真实交易下单方制造部分金额对应、提交看似正常交易逻辑和貌似高度与付款吻合的2014年7月31日0000277、2014年8月6日0000280、2014年9月13日0008765、2014年9月30日0008781、2015年3月21日0008151号5份身份不明签收人“雄”一“人”的“送货单”利用诉讼权利采取虚假的事实使法院作出错误的判决来蒙骗公义，侵害卢耿远合法权益。理由如下：第一，双方在这些“送货单”时间里压根没有双方确认的证据证明交易事实存在，基础事实和基础关系荡然无存，没有买卖何来形成之间任何合同关系，“送货单”是嘉德丰公司单方私下制作的，没有真实性、合法性基础，据实卢耿远为了维护自己合法权益对嘉德丰公司提交的不实证据中的人和事庭审两不予确认，在情在理；第二，卢耿远与嘉德丰公司有真实送货单签收为证，首次发生交易是2014年8月30日，嘉德丰公司交货提交卢耿远据以作为凭有效送货单签收结算支付货款首要先决性条件的委托刘顺莲收取货款的委托书也是8月30日，两者双方均符合客观实际和具有交易习惯的合理原则。退一步来说，如首发交易是在2014年7月31日，那么随货同行而来的由嘉德丰公司出具的委托收款委托书也应相应地在7月31日出具给卢耿远持有付款才符合交易时间节点和实际，但事实嘉德丰公司并非如此所以不能。以上本来事实就充分证明，卢耿远2014年8月30日首次支付的款项4800元不是支付一审判决中认定的由“雄”签收的0000277号“送货单”金额巧合虚无的货款，是凭委托书支付卢耿远实际签收到的当日应付货款的其中货款，证据之间能够相互印证，构成一组证据链。此证据链也足以推翻因嘉德丰公司用没有交易虚假5份送货单被原审错误的认定和据此作出的不当判决。至于卢耿远当日账户余额多少和是否可、要完全支付当日货款，这支付没有一定性和强制性，从双方后续交易来看因此也并无实质影响嘉德丰公司继续向卢耿远送货的情形。5，本案涉案货款57550元，嘉德丰公司按合同法第136条规定没有按约定开具发票给卢耿远，应在剩余货款中减除税金8361.97元。2016年5月17日和5月31日卢耿远分别提交了补充意见及庭审后再提交证据意见。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十条规定经计算，原卢耿远与嘉德丰公司真实交易总货款为57550元，不含税金额为49188.03元，17%税金8361.97元。本案剩余货款即卢耿远应承担的货款为总货款57550元-已付货款25900元-税金8361.97元=23288.03元。嘉德丰公司辩称，我方对一审判决的处理结果没有意见，要求维持一审判决。我方申请调查卢耿远与签收单中“雄”的银行转帐记录。因为我方知道他们之间有发放过工资。卢耿远一审时称不认识“雄”。嘉德丰公司向一审法院起诉请求：判令卢耿远清还货款67850元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：台山市水步镇标邦塑料模具厂（以下简称标邦模具厂）经台山市工商行政管理局登记于2013年9月6日成立，经营者为卢耿远，该厂于2015年3月26日经上述工商行政管理局核准注销。上述模具厂经营期间，与嘉德丰公司素有生意业务往来，嘉德丰公司分别于2014年7月31日、同年8月6日、8月30日、9月4日、9月13日、9月30日、10月5日、10月13日、10月14日、11月1日、12月9日和2015年3月21日依次向该模具厂供应CI3535、CI2535、B80等多种型号的模架共12批，货值依次为4800元、3100元、14150元、3000元、2900元、1300元、8400元、5100元、10400元、12800元、3700元和24100元，合计93750元。上述货物收取后，卢耿远分别于2014年8月30日、同年9月13日、10月10日、11月19日和12月10日依次以向嘉德丰公司提供的银行账户（卡号：62×××78）转账或转存入资金的方式支付货款4800元、3100元、8400元、5900元、3700元，合计25900元，尚欠货款67850元（93750元-25900元=67850元）一直未予支付。2016年3月22日，嘉德丰公司以卢耿远已申请注销标邦模具厂并卖厂，而对上述尚欠货款67850元拒不偿付为由，向法院提起本案诉讼。一审法院认为：本案是买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，本案嘉德丰公司与卢耿远个体经营的标邦模具厂虽未签订书面买卖合同，但嘉德丰公司依据标邦模具厂的意向向该厂送货，该厂在收取货物时在嘉德丰公司出具的送货单上签名确认收货，双方之间已经形成事实买卖合同关系。从本案查明的事实看，标邦模具厂属个体工商户，经当地工商行政管理部门登记经营者为卢耿远，该厂经营期间向嘉德丰公司购买93750元的模架，支付了货款25900元后仍欠嘉德丰公司67850元至今未予支付，事实清楚，该模具厂依法应承担继续偿付尚余货款67850元的民事责任。现因标邦模具厂经经营者卢耿远申请已于2015年3月26日被注销，该厂经营期间所产生的债务依法应由该厂经营者，即卢耿远承担。故嘉德丰公司诉请卢耿远支付货款67850元，理据充足，依法予以支持。卢耿远对涉案债务提出抗辩，认为标邦模具厂由其与案外第三人李远鹏合伙经营，且卢耿远已将其合伙份额转让给李远鹏，故涉案债务应由李远鹏承担。鉴于即使存在卢耿远与案外第三人李远鹏合伙经营标邦模具厂的事实，该两人之间的合伙关系也只属于区分于标邦模具厂对外经营所产生的民事法律关系的一种内部的民事法律关系，无论卢耿远的合伙份额有没有转让给李远鹏，对与标邦模具厂存在买卖合同关系的嘉德丰公司均没有法律约束力，故卢耿远提出的上述抗辩，理由不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：卢耿远应于判决生效之日起十日内偿付货款67850元给嘉德丰公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1496元，由卢耿远负担。本院二审期间，卢耿远向本院提交如下证据：提交（2016）粤0783民初1440号民事判决书一份以及开平市人民法院（2017）粤0783执333号执行案件受理通知书、申请强制执行风险告知书各一份，用以证明在2015年1月6日卢耿远与李远鹏已经分伙，卢耿远已经没有经营标邦模具厂的事实，也就不存在3月21日由“雄”签名的送货单。此外，卢耿远还向本院申请对嘉德丰公司的委托诉讼代理人王齐龙进行测谎鉴定。嘉德丰公司针对卢耿远二审提供的证据认为：我方不清楚李远鹏是卢耿远的合伙人。本院对卢耿远二审提供的证据审查认为：卢耿远二审提供的证据与本案的关联性不足，无法支持其上诉主张，本院不予采纳。具体理由详见本判决书论理部分。此外，卢耿远二审要求对嘉德丰公司的委托诉讼代理人王齐龙进行测谎鉴定，缺乏法律依据，本院不予准许。本院认为：本院认为:本案为买卖合同纠纷。综合当事人的上诉及答辩，本案二审的争议焦点为：1、卢耿远是否应当对签收人为“雄”的送货单所涉货款承担清偿责任；2、本案是否应当追加案外人李远鹏参加诉讼，并判决李元鹏与卢耿远共同承担债务；3、卢耿远主张的因嘉德丰公司未开具发票应当在货款中扣减17%税金问题的处理。一、关于卢耿远是否应当对签收人为“雄”的5份送货单所涉货款承担清偿责任的问题。从案件事实出发，签收人为“雄”的5份送货单中标注的客户名称为台山标傍，载明的货物种类也与由卢耿远签收的送货单中标的物相符，而且根据由嘉德丰公司提供的12份送货单载明的每批次货物金额比对卢耿远的付款情况，可以看出卢耿远于2014年8月30日支付的4800元，9月1日支付的3100元款项数额能够与由“雄”签收的编号为0000277送货单、0000280送货单货值吻合；卢耿远于2014年10月10日、12月10日分别支付的8400元、3700元，能够与由卢耿远签收的编号为0008785、0008216送货单货值吻合；卢耿远于2014年11月9日支付的5900元，能够与由卢耿远签收的编号为0000295送货单以及由“雄”签收的编号为0008765送货单货值吻合。同时，在本案一审中，嘉德丰公司亦能够说明签收人为“雄”的送货单系标邦模具厂的工作人员徐雁雄签收。此时，嘉德丰公司所提供的证据已经形成完整证据链条，嘉德丰公司完成了其应负的举证责任。卢耿远否认嘉德丰公司主张的，应当举证推翻嘉德丰公司的证据。但首先，尽管卢耿远认为其所给付的款项均系支付由其本人所签收的送货单所涉货款，但其解释的付款数额与相关送货单货值不符。特别是其陈述2014年8月30日支付的4800元系支付由其签收的编号为0000293送货单所涉货款，由于该单货物货值为14150元，卢耿远称当时其资金不足，但经原审法院调取其当日银行账户反映出卢耿远当日账户资金足够支付该笔货款的，在此情况下，卢耿远的陈述可信程度明显较低。其次，卢耿远作为标邦模具厂的经营者较之嘉德丰公司更有能力对于标邦模具厂聘请人员的情况进行举证。在嘉德丰公司明确指认双方争议的5份“雄”字样送货单系标邦模具厂聘用人员签收的情况下，卢耿远应当举证证实其厂并未聘用名字中包含“雄”字样的员工据此反驳嘉德丰公司的主张，但卢耿远在该方面亦为提交任何证据。此外，卢耿远虽然上诉认为签收人为“雄”的5份送货单系伪造，但亦无任何证据佐证，也未向法院申请司法鉴定（譬如可以对该5份送货单的形成时间进行鉴定），对此，卢耿远亦应承担举证不能的不利后果。综上分析，从本案的实际情况出发，对于嘉德丰公司提交的由“雄”签名确认的送货单应当予以采信，并可以据此核算和认定嘉德丰公司与标邦模具厂之间交易的价款。卢耿远作为个体工商户标邦模具厂的经营者，理应对此承担民事责任。二、关于本案是否应当追加案外人李远鹏参加诉讼，并判决李元鹏与卢耿远共同承担债务。卢耿远上诉认为李远鹏系其经营标邦模具厂期间的实际合伙人，且二人之间的合伙关系已经生效判决所确认，故本案应追加李远鹏参加诉讼，并判决李元鹏与卢耿远共同承担债务。本院认为，合伙债务是合伙人之间承担连带责任的债务。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，负有连带义务的每一个债务人都负有清偿全部债务的义务，清偿债务份额较多的债务人有权向其他债务人追偿。同理，债权人有权向连带债务人之中的一人要求清偿全部或部分债务，当然债权人也可以向全部债务人主张其债权。也就是说，在连带债务关系中，债权人享有选择权，对于该项选择权，债权人可以在不违反法律的前提下自由处分。本案中，原告经法院释明，明确表示不同意追加李远鹏为案件诉讼参与人，在此情况下，应当尊重债权人的选择。卢耿远的该项上诉，缺乏理据，本院不予支持。至于卢耿远在二审法庭调查中主张其与李远鹏实际于2015年1月6日分伙，故其对2015年3月21日由“雄”签收的编号为0008151的送货单不应承担责任。因该份送货单载明的客户名称亦为标邦模具厂，卢耿远此时仍为标邦模具厂对外登记的经营者，不论卢耿远与李远鹏是否实际于2015年1月6日分伙，但本案并无证据证实嘉德丰公司知悉卢耿远与李远鹏分伙的事实，故对外该份送货单的清偿责任仍应由卢耿远承担。若卢耿远认为自己因此利益受损，可以另觅途径向李远鹏主张。三、关于卢耿远上诉主张的因嘉德丰公司未开具发票应当在货款中扣减税金问题的处理。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定，销售货物或者提供加工、修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当缴纳增值税。本案嘉德丰公司负有依法开具增值税专用发票的法定义务及交付相应的增值税发票的合同义务。如果嘉德丰公司不履行开具增值税发票的法定义务的，卢耿远有权向主管税务机关举报，由主管税务机关处理。至于卢耿远认为因嘉德丰公司不开具增值税发票而导致其经济损失的，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”的规定，卢耿远对该问题应当提出反诉。而本案中卢耿远并未就此提起反诉，故就该问题卢耿远可以另行起诉主张，本案不予审查。综上所述，卢耿远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1496元，由上诉人卢耿远负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  刘邦中代理审判员  罗晓云二〇一七年五月××日书 记 员  梁启洪