浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终274号
上诉人（原审被告）：周仙华。
委托代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐更生。
委托代理人：叶可森，浙江利群律师事务所律师。
委托代理人：徐汉钢，浙江利群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江国基建设集团有限公司，住所地：台州市路桥区路北街道马铺路806号。
法定代表人：林炳良，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：张理强。
委托代理人：孙林剑，浙江永联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：椒江区白云街道三台门村民委员会，住所地：台州市椒江区白云街道三台门村。
法定代表人：黄普兴，村民委员会主任。
上诉人周仙华因建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒民初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人周仙华的委托代理人陈徐红，被上诉人徐更生的委托代理人叶可森、徐汉钢，被上诉人张理强的委托代理人孙林剑到庭参加诉讼。被上诉人浙江国基建设有限公司（以下简称国基公司）、椒江区白云街道三台门村民委员会（以下简称三台门村委会），经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定，被告国基公司原名称为浙江国基建设有限公司，于2010年10月22日变更为现名称。2009年3月12日，被告三台门村委会与浙江国基建设有限公司签订建设工程施工合同，约定，被告三台门村委会将联建房工程发包给浙江国基建设有限公司，工程内容包括土建工程（含桩基）、消防水安装、给排水安装、电气安装工程，合同价款为27943382元，承包方式为包工包料等内容。2009年6月1日，浙江国基建设有限公司与被告周仙华签订内部承包合同，约定，浙江国基建设有限公司将联建房工程承包给被告周仙华，工程内容为“土建工程总承包”，合同价款为28000000元，被告周仙华对承包项目“包范围、包质量，包人员、包安全”等内容。2010年1月28日，被告张理强作为被告周仙华的代表与原告徐更生签订内部分包协议，约定“甲方为台州新世纪商城三台门联建房C2-2、C2-4街坊建筑工程的总包方，现甲方将该工程的水、电及消防安装工程分包给乙方……一、工程概况及承包范围……2.承包范围为水、电及消防安装……4.工程造价为工程图纸范围内的水电消防安装，按约274万元计算，一次性包死，增加部分的按该协议条款（六）按实结算……六、工程决算办法1.工程量以施工图、会审纪要、设计变更联系单、设计联系单及现场签证为依据……2.工程按竣工后未下浮23%结算（下浮部分包括甲方公司管理费、工程配合费、税收、所有水、电、消防安装用的土建材料等等），甲方不再收取其他任何费用……”。该协议加盖有浙江国基建设有限公司联建房工程技术资料专用章，印章上载明“涉及经济等其他事项无效”，该印章上手写了“此章对本工程项目有效”字样。2010年4月15日至2011年4月7日期间，原告徐更生作为施工单位浙江国基建设有限公司联建房工程项目的经办人，先后五次向被告三台门村委会送达工程变更联系单，除了编号水003号工程变更联系单未载明增加工程款的金额外，其他工程变更联系单载明的工程款金额共计178220元，且均约定增加工程款“均一次性包死，不再收取任何费用等等（如土建总包方要收取任何费用一切由业主来支付）”等内容，并加盖了监理单位以及被告三台门村委会均盖章认。2010年11月13日至2011年11月14日期间，被告周仙华通过银行转账方式支付给原告徐更生款项合计1275000元。水电消防工程于2011年8月28日竣工，联建房工程于2011年11月14日交付业主使用。
原审法院审理认为，一、本案各当事人之间的法律关系。被告三台门村委会将联建房工程发包给被告国基公司，双方签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，故该合同合法有效。被告周仙华认为，其与被告国基公司之间系内部承包合同关系，但被告周仙华并未提供证据证明其与被告国基公司存在劳动关系，且被告国基公司也否认被告周仙华为其员工，故两者之间并非内部承包合同关系。被告周仙华认为其承包的工程内容为土建工程，被告国基公司则认为其将整个联建房工程承包给被告周仙华，该院认为，内部承包合同约定的价款为28000000元，与建设工程施工合同约定的联建房工程的价款27943382元基本相同，如果被告周仙华承包的工程范围仅仅是土建工程，将使被告国基公司处于亏本状态，这不符合常理。再者，关于水电消防工程的内部承包协议加盖的是被告国基公司的技术资料专用章，而非公章或合同专用章，该技术资料专用章一直由被告周仙华持有，被告张理强接受被告周仙华指示与原告徐更生签订内部分包协议，原告徐更生的工程款也由被告周仙华直接支付，可以确定被告周仙华与原告徐更生之间形成分包合同关系，即被告周仙华也承包了水电消防工程，故被告周仙华承包了整个联建房工程。被告国基公司将其承包的联建房工程全部转包给没有资质的被告周仙华，违反了法律的禁止性规定，因此该承包合同无效。另外，根据建筑法的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书，原告徐更生未取得建筑施工企业资质，其与被告周仙华之间的内部分包协议违反法律规定的强制性规定，该内部分包协议无效。二、关于工程价款。即使内部分包协议无效，但水电消防工程已施工完成并交付使用，仍可参照合同约定支付工程价款。内部分包协议书约定水电消防工程图纸范围内按“约274万元”计算，现原告徐更生主张按2735466元计算图纸范围内的工程款，该院认为合理。原告徐更生主张增加部分的工程款按“工程变更联系单”计算，“工程变更联系单”系原告徐更生作为施工单位“浙江国基新世纪商城工程项目部”的“经办人”出具，并经监理单位以及业主即被告三台门村委会盖章确认，能够作为内部分包协议书中约定的增减部分决算依据。原告徐更生主张的编号水003工程变更联系单的工程款29800元缺乏依据，该院不予采纳，故增加部分的工程款合计应为178220元。另外，“不含税一次性包死，不再收取任何费用”为原告徐更生作为施工单位一方与业主即被告三台门村委会的约定，该约定对被告周仙华不具有约束力，原告徐更生仍应按内部分包协议的约定与被告周仙华计算增加部分的工程款，该协议书第六条工程决算办法中第3条约定“工程竣工后未下浮总造价下浮23%结算”，故增加部分工程款也应当下浮23%。因此，水电消防工程总工程款为2913686元，下浮23%为2243538元，扣除原告徐更生认可被告周仙华已经支付的工程款1863000元，被告周仙华还需支付原告徐更生工程款380538元。被告国基公司已经将联建房工程承包给被告周仙华，原告要求被告张理强共同承担责任缺乏依据，该院不予支持。被告张理强系代表被告周仙华与原告签订内部分包协议，原告要求被告张理强共同承担责任缺乏依据，该院不予支持。被告三台门作为联建房工程的发包人，在欠付承包人工程款范围内对实际施工人即原告承担责任，现无证据证明被告三台门村委会就水电消防工程欠付工程款，原告要求被告三台门村委会承担责任缺乏依据，该院不予支持。三、关于违约金。内部分包协议无效，该协议书中关于违约金的约定当然无效，原告徐更生主张违约金缺乏依据，该院不予支持。综上，原告徐更生的诉讼请求，合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院予以驳回。被告三台门村委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的正常审理。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告周仙华于本判决发生法律效力后十日内支付给原告徐更生工程款380538元；二、驳回原告徐更生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9694元（原告徐更生已预交），由原告徐更生负担2686元，被告周仙华负担7008元。
宣判后，周仙华不服，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。一、一审法院认定上诉人周仙华于被上诉人徐更生之间形成分包合同关系的事实认定错误。根据合同相对性原则，与被上诉人徐更生发生合同关系的是被上诉人国基公司。国基公司向椒江区白云街道三台门村民委员会承包了涉诉工程，并与被上诉人徐更生签订内部分包协议，分包协议书上盖有国基公司技术资料专用章。被上诉人张理强受国基公司指派而非受周仙华指派与徐更生签订内部分包协议。周仙华的付款来源于国基公司，是为国基公司代付工程款给徐更生，故承担本案民事责任的主体应是国基公司。二、增加的工程量没有经过上诉人周仙华的同意确认，是被上诉人椒江区白云街道三台门村民委员会要求变更，对于增加的工程量的工程付款的责任，不应由周仙华承担而应由椒江区白云街道三台门村民委员会承担。
椒江区白云街道三台门村民委员会未做答辩。
国基公司答辩称：一、一审法院认定国基公司与周仙华签订周仙华签订内部承包合同正确。国基公司与周仙华签订的内部承包合同盖的是国基公司的公章并有法人签名，而周仙华与徐更生签订的内部分包协议上盖的是国基公司的技术资料专用章协议的经办人是张理强，张理强也没有提供证据证明其是国基公司的员工。上诉人虽认为自己承包的是土建工程不包括水电消防，但这个承包价格将使被告国基公司处于亏本状态，这不符合常理。上诉人也没有提供证据其先前付给徐更生的工程款是替国基公司代付的。综上，周仙华与原告徐更生之间形成分包合同关系。二、对于增加的工程量，因为增加的工程量是椒江区白云街道三台门村民委员会提出来的，没有经过上诉人的签字，应由椒江区白云街道三台门村民委员会负担增加的工程款。
徐更生答辩称：一、一审没有判决周仙华和国基公司对工程欠款负连带责任是错误的。二、一审判决增加的工程量为178220元是错误的，实际的工程量应为208020元。三、一审判决增加工程量下浮23%是错误的。四、一审没有判决国基公司和周仙华支付徐更生按中国人民银行同期贷款利率计算欠付的工程款利息是错误的。
张理强答辩称：一审判决正确。张理强是周仙华联系到国基公司上班的，但具体张理强是为周仙华还是为国基公司上边，张理强自身也不清楚。张理强没有参与分包的事情，对分包的事情也不清楚。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题有两项，一是上诉人周仙华于被上诉人徐更生之间是否形成分包合同关系。二、上诉人周仙华对于增加工程量部分的工程款是否应承担责任。对于第一项争议问题，被上诉人三台门村委会将联建房工程发包给国基公司。国基公司将该联建房工程转包给周仙华。上诉人周仙华认为，其与国基公司之间系内部承包合同关系，但上诉人周仙华并未提供证据证明其与国基公司存在劳动关系，且国基公司也否认周仙华为其员工，故根据现有证据无法认定两者之间存在内部承包合同关系。国基公司将其承包的联建房工程全部转包给没有资质的周仙华，违反了法律的禁止性规定，因此该承包合同无效。上诉人周仙华认为是国基公司与徐更生之间形成分包合同关系，但从三台门村委会与国基公司之间的合同以及国基公司与周仙华之间的合同约定的工程造价，以及在周仙华持有国基公司的技术资料专用章并直接支付徐更生工程款的情形下，一审法院认定是周仙华与徐更生之间形成分包合同关系并无不当。周仙华将水电消防工程分包给徐更生，徐更生并无相应的资质，该合同也无效。但由于施工的工程已经交付使用，因此，应当参照约定支付相应的价款。对于第二项争议问题，根据工程联系单，徐更生在施工过程中经业主以及监理单位同意增加了相应工程量，并签署了相应的工程联系单，因此，徐更生的工程款应按实际施工的部分进行结算。上诉人否认增加的工程量，但没有提供相应的证据证明增加的工程非徐更生施工。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条之规定，对于被上诉人徐更生要求国基公司承担连带责任等的答辩，本院不予审理。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7008元，由上诉人周仙华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
审 判 员 张 燕
二〇一六年五月五日
代书记员 严 凌