浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终128号
原公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建新，男，1974年8月15日出生于陕西省西乡县，汉族，初中文化，农民，住陕西省汉中市西乡县。因本案于2005年11月7日被刑事拘留，同年12月6日被释放，2011年11月17日被刑事拘留，同日被取保候审，2016年11月4日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人严轶韬、刘烽，浙江京衡律师事务所律师。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控被告人刘建新犯盗窃罪一案，于2017年5月5日作出（2017）浙1102刑初147号刑事判决。被告人刘建新不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，丽水市人民检察院指派检察员陈殷新出庭履行职务。被告人刘建新及其辩护人严轶韬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年11月5日凌晨，由彭某1事先踩点，看中被盗汽车，被告人刘建新驾驶捷达汽车，搭载王某、张某（均已判刑）到浙江省温州市瓯海区潘桥镇横塘村横塘街134号门口，由被告人彭某1在现场接应，后由被告人刘建新望风，张某用解码器盗走被害人陈某停放在该处的一辆车牌为浙Ｃ×××××号本田雅阁轿车（价值人民币228000元）。之后由张某驾驶所窃汽车开往广东。当日凌晨，温州市刑侦支队在甬台温高速公路苍南分水关设卡，查获被告人刘建新驾驶的捷达轿车及跟随其后张某驾驶的浙Ｃ×××××号本田雅阁轿车。案发后该车已发还给被害人。
2005年11月7日，被告人刘建新因本案被温州市公安局瓯海区分局刑事拘留，同年12月6日被释放。2011年11月17日，被告人刘建新主动向公安机关投案，同日被丽水市公安局莲都区分局刑事拘留，同日被取保候审。之后，因莲都区警方多次传唤被告人刘建新未果，将其列为上网追逃人员。2016年11月4日10时，深圳市公安局新城派出所民警在龙岗区岁宝百货附近抓获被告人刘建新。
原判据以认定上述事实的证据有：车辆信息；户籍信息；证人王某、彭某1、张某的证言；被害人陈某的陈述；被告人刘建新于2011年11月17日的供述和辩解；丽水市价格认证中心丽市价认（2007）鉴字050号价格鉴定报告书；现场指认笔录及照片；（2007）丽中刑初字第31号刑事判决书、（2008）丽中刑初字第31号刑事判决书、（2008）浙刑三终字第240号刑事裁定书；抓获经过等。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：被告人刘建新犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
被告人刘建新的上诉理由是：1.其并未参与犯罪，一审认罪并非自愿，是希望争取缓刑才违心认罪；2.其在公安侦查阶段的前三份讯问笔录与其签字确认的笔录内容不符，存在虚假，其从未收到过取保候审材料，更未签字，取保候审材料也存在虚假，因为前述笔录和取保材料虚假，要求鉴定笔迹；3.其于2011年11月17日在深圳维也纳酒店主动向公安机关投案，应认定为自首；原审认定警方多次传唤其未到与事实不符，从2011年11月17日到2016年11月4日期间，其取保候审时提供的电话和地址均未更换，但未收到任何通知和传唤，原判以警方传唤未到的理由认定不属于自首没有依据。原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判无罪。
被告人刘建新的辩护人的辩护意见是：一、本案定罪的证据不足，被告人刘建新不构成盗窃罪。1.被告人刘建新对案涉盗窃犯罪主观上不知情，客观上也没有参与，其对一审庭审认罪作了合理解释。2011年11月17日的两份讯问笔录的真实性存在问题，刘建新明确表示该两份笔录系伪造、笔录中的时间地点与目击证人的证言存在无法解释的严重冲突、警方出具的情况说明无法合理解释时间地点的差错，而且刘建新供述从办理了所谓的取保候审之后，从未收到取保候审决定书，后又被认定传讯不到案，该情节存在很多矛盾。以上两份对定罪量刑有重大影响的笔录真实性存疑，不能作为定案证据使用；2.同案犯王某、彭某1指证刘建新对盗窃知情且“望风”参与盗窃的证言存在问题。（2007）丽中刑初字第31号判决并未对刘建新主观上知情的事实作具体认定，该两证人指证刘建新参与盗窃的证言陈述简单且是在刘建新未参与诉讼的情况下进行的，在本案中，该两证人未当庭供述并质证，又无其他证据予以印证，该两份证据的证明力没有达到证据确实充分的定罪标准。二、即使认定刘建新构成盗窃罪，也应当是犯罪情节极轻的从犯，其在案涉行为中未参与事先预谋、未实施具体盗窃分工行为、未分得过赃款，同案犯指向刘建新“望风”的作用和参与程度很小，地位极低，案涉被盗车辆已被警方追回，社会危害性相对较小，又属初犯、偶犯，应当根据这些情节对刘建新减轻处罚，原判量刑畸重。综上，请求二审改判刘建新无罪。即使认定其有罪，也应当处以3年以下有期徒刑并适用缓刑，且减轻罚金刑。
丽水市人民检察院的检察意见是：一、一审认定案件事实有同案犯王某、彭某1的证言，也有被告人供述，且有生效法律文书予以确认，认定事实清楚，证据确实、充分。1.证人王某、彭某1的证言证实2005年11月刘建新参与在温州盗窃一辆白色广州本田轿车的事实；2.（2007）丽中刑初字第31号刑事判决书、（2008）丽中刑初字第31号刑事判决书、（2008）浙刑三终字第240号刑事裁定书证实，2005年11月4日夜，被告人彭某1、王某伙同张某、刘建新在温州市瓯海区潘桥镇横塘村实施盗窃并被公安机关查获的事实；3.被告人刘建新本人的供述证实，其对王某前往温州实施盗窃是明知的，但还是与王某一同前往并参与，返回深圳途中被抓，在看守所关了一个月后被放出来的事实。被告人刘建新在一审庭审中对指控的事实也无异议。二、对被告人刘建新的第二份侦查讯问笔录记载时间有误，系因笔录时间由电脑系统自动生成，民警在制作两份笔录时使用了不同的电脑，由于未仔细核对第二次笔录生成时间，导致差错。该笔录虽存在瑕疵，但并非属于应当排除的非法证据。公安机关已出具情况说明对瑕疵作出合理解释，可以采信。被告人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审一致，原审在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
二审期间，检察机关提交丽水市公安局莲都区分局出具的《关于犯罪嫌疑人刘建新笔录的情况说明》和莲都区人民检察院对犯罪嫌疑人刘建新的讯问笔录，证实2011年11月17日对刘建新的第二份讯问笔录上时间有误的原因及刘建新在莲都区人民检察院审讯中承认在2011年11月17日两份笔录签字捺印的事实。辩护人提交了非法证据排除申请和对2011年11月17日两份讯问笔录上刘建新的指纹签字进行鉴定的申请等。辩护人申请非法证据排除的事由是证据虚假，该事由不属于非法证据范畴，故对非法证据排除申请不予采纳；鉴于公安机关于2011年11月17日对刘建新的第二份讯问笔录存在时间瑕疵，且控辩双方对当日的两份讯问笔录的真实性存在较大争议，故本院决定对该两份笔录上刘建新的签名和指纹委托专业机构进行鉴定。经鉴定，该两份笔录均为刘建新本人签字捺印。
对于控辩双方的意见，经查，1.对2011年11月17日刘建新两份讯问笔录所作的鉴定意见结合检察机关在二审提交的刘建新的讯问笔录和《关于犯罪嫌疑人刘建新笔录的情况说明》，可以认定2011年11月17日刘建新的两份讯问笔录上“刘建新”的签名和指印系刘建新本人所为，虽然第二份讯问笔录时间有误，但公安机关已作出合理解释，该两份笔录的制作真实、合法，内容与本案具有关联性，应当作为本案证据予以采信。被告人刘建新对该两份讯问笔录的异议，与查明的事实不符，其提出重新鉴定的申请，无正当理由，本院不予采纳。
2.被告人刘建新20**年11月17日的两次供述，与其他同案犯的证言等证据能互相印证，足以认定被告人参与本案盗窃犯罪及因本案犯罪曾被温州市公安局瓯海区分局刑事拘留一个月。被告人刘建新以非法占有为目的伙同他人秘密窃取公私财物的犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人及辩护人提出本案证据不足、不构成盗窃罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。另，2011年11月17日的第二份笔录证实公安机关于当日向刘建新宣布取保候审决定，刘建新交纳三万元取保候审保证金并知晓需要遵守相关规定。被告人刘建新提出保候审材料虚假的异议，不能成立。
3.案发后，被告人刘建新虽然于2011年11月17日主动投案并如实供述了犯罪事实，但在取保候审期间被网上追逃，后系被抓获归案，依法不应认定为自首，被告人及辩护人提出被告人刘建新有自首情节的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人刘建新以非法占有为目的伙同他人秘密窃取公私财物，盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘建新在共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人及辩护人请求改判的理由不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周小兰
审 判 员 吴建群
审 判 员 金建荣
二〇一七年九月二十一日
代书记员 李 斌