福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终168号
上诉人（原审原告）:钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。
法定代表人:练台生，董事长。
特别授权代表：彭刚。
委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区钱柜量贩娱乐有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区南城莲东北路24号4层东南侧。
法定代表人：兰健宏，董事长。
委托诉讼代理人：赖泉水，福建同荣仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋黇，福建同荣仁律师事务所律师。
上诉人钱柜企业股份有限公司（下称钱柜股份公司）因与上诉人龙岩市新罗区钱柜量贩娱乐有限公司（下称龙岩钱柜量贩公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2016）闽08民初82号民事判决，提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱柜股份公司的委托诉讼代理人胡金叶和龙岩钱柜量贩公司的委托诉讼代理人蒋黇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱柜股份公司上诉请求：请求撤销原判第四项，依法改判龙岩钱柜量贩公司在其所在地的本地媒体上发布侵权声明、消除影响；请求撤销原判第三项，依法改判龙岩钱柜量贩公司赔偿钱柜股份公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币50万元；本案一、二审诉讼费全部由钱柜量贩公司承担。事实和理由：一.龙岩钱柜量贩公司使用涉案侵权商标已客观上造成相关消费者的混淆和误认，一审法院一方面认定侵权另一方面却不支持要求龙岩钱柜量贩公司承担发布侵权声明、消除影响的侵权责任，于法无据，请求依法改判。二.钱柜股份公司提供了商标授权许可费的标准、许可费授权合同及对应支付凭证，明确要求一审法院依法在参照许可费的基础上结合龙岩钱柜量贩公司的恶意侵权加重处罚，一审法院使用法定赔偿远低于钱柜股份公司的许可费标准，更低于龙岩钱柜量贩公司的侵权成本，无法制止侵权行为的持续发生。三.一审法院超低的判赔额不仅不能制止侵权行为的发生，更在纵容侵权行为，如不改判，将产生极为恶劣的示范性影响。综上，请求判如所诉。
龙岩钱柜量贩公司上诉请求：撤销原判，改判驳回钱柜股份公司的诉讼请求，一、二审受理费由钱柜股份公司负担。事实与理由：一.一审法院认定龙岩钱柜量贩公司侵害注册商标专用权是错误的。首先，“钱柜”只是一个很普通的日常常用词语，龙岩钱柜量贩公司与钱柜股份公司除了均是使用“钱柜”二字外，两者在字体、颜色、形状等方面均存在明显区别。其次，从钱柜股份公司提供的宣传广告、部分门店基本情况等证据看，钱柜股份公司的广告投放均是在2010年前，且广告投放的报纸和杂志在龙岩的发行量并不大，在龙岩地区并未开设经营KTV店铺，也从未在龙岩地区进行宣传或举办活动，其在龙岩地区的知名度和影响力并不高。二.一审法院认定龙岩钱柜量贩公司构成不正当竞争是错误的。1.龙岩钱柜量贩公司的企业名称经过了工商行政管理部门核准并依法注册，龙岩钱柜量贩公司在部分场合使用“钱柜”字样是对企业名称的合理使用。2.反不正当竞争法保护的“企业名称”是“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”，钱柜股份公司在龙岩地区的知名度和影响力并不高，大部分消费者选择到龙岩钱柜量贩公司处消费是因为龙岩钱柜量贩公司的服务质量、方式在消费群里有着较好的口碑，而不是使用了“钱柜”字样，因此龙岩钱柜量贩公司的行为不会引起公众误认。三.一审法院判赔7万元明显不合理。首先，钱柜股份公司提供的证据均形成于2013年之前，只能证明其在2013年前有使用注册商标，对于其是否在三年内有正常使用注册商标未提供充分证据予以证明，因此龙岩钱柜量贩公司无需承担赔偿责任。其次，钱柜股份公司并未在龙岩开设门店或进行宣传，龙岩钱柜量贩公司未侵占钱柜股份公司的市场份额，钱柜股份公司不存在任何实际损失。综上，请求判如所诉。
一审法院查明：
钱柜股份公司系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”等“钱柜”系列注册商标的商标注册人，商标核定服务项目均为第41类，包括电视娱乐、公共娱乐场、提供娱乐设施、提供卡拉OK服务等。其中第779781号商标注册有效期限为1995年11月28日至2005年11月27日止，后续展至2025年11月27日；第3214676号商标注册有效期限为2003年9月21日至2013年9月20日，后续展至2023年9月20日；第3214677号商标注册有效期限为2004年5月28日至2014年5月27日，后续展至2024年5月27日；第4003165号、第4003164号商标注册有效期限均为2007年1月14日至2017年1月13日；第4003716号商标注册有效期限为2007年2月21日至2017年2月20日止；第6744917号商标注册有效期限为2010年9月7日至2020年9月6日。钱柜股份公司自1995年注册钱柜商标以来，先后在上海、北京、广州、武汉等城市开设多家钱柜分店，主要经营范围为KTV欢唱娱乐，并通过《东方早报》、《正点》、《第一财经周刊》、《新生活》、《广州日报》等报刊杂志对钱柜品牌进行了持续宣传推广。新浪网、搜狐网、腾讯网、凤凰网等网站亦对其进行了新闻报道。
2016年4月12日，湖北省武汉市洪兴公证处出具（2016）鄂洪兴内证字第2559号公证书，对公证人员和钱柜股份公司委托代理人于2016年3月29日在龙岩钱柜量贩公司经营场所802包厢实施证据保全情况进行了公证。公证书附件显示：龙岩钱柜量贩公司悬挂招牌正上方为“钱柜量贩KTV”,正下方为“PARTYWORLD”，突出使用“钱柜”二字，“量贩”、“KTV”均位于“钱柜”右侧，且字体均比“钱柜”两字小，招牌树立在门店正上方，非常醒目；门店内部展示的提示牌、柜台背景墙、大厅设施、广告牌、指示牌、点歌机、菜单以及店名内各类大小物件均使用“錢櫃量贩式KTV-
PARTYWORLD”、“钱柜KTV”、“钱柜”、“錢櫃PARTYWORLDFY”及“钱柜量贩KTV-
PARTYWORLDFY”等字样。龙岩钱柜量贩公司简介说明亦注明连锁。银联商务签购单显示商户名称为龙岩钱柜量贩公司，消费金额为156元；发票收款单位为龙岩钱柜量贩公司，包厢费156元。
2015年6月3日，根据钱柜股份公司的申请，湖北省武汉市黄鹤公证处对钱柜股份公司委托代理人使用该公证处公证三室办公电脑浏览网页的过程及内容进行了保全公证，并据此出具了（2015）鄂黄鹤内证字第11422号公证书，该公证书显示：大众点评网（www.dianping.com）上有经营场所位于新罗区莲东北路24号夏商百货的“钱柜量贩KTV”地址、店面图片、电话及相关网友对该KTV门店的评价信息。评价信息中有2014年、2015年的评价。店面图片与（2016）鄂洪兴内证字第2559号公证书所附照片中店面的图片显示店面装潢内容一致。
钱柜股份公司主张为制止侵权行为所支付的合理开支提交的证据有：公证费发票1200元，取证消费单据156元、高速公路通行费40元，并提交委托代理合同一份，以证明其为制止侵权行为所支付的合理开支共计4万元。委托代理合同约定，钱柜股份公司委托湖北朴诺律师事务所代理其与龙岩钱柜量贩公司侵害商标权及不正当竞争纠纷事宜，钱柜股份公司支付律师费3万元。未提供其支付3万元的转账凭证，亦未提交湖北朴诺律师事务所开具的发票。
从钱柜股份公司与案外人签订的商标授权使用合约书中反映，北京钱柜娱乐公司2012年的商标许可使用费为773036.57元，2013年为742078.62元；上海钱汇文化娱乐有限公司2012年的商标许可使用费为898537.73元，2013年为873625.46元；上海钱源娱乐有限公司2012年商标许可使用费为855845.56元，2013年为873925.67元；北京宜禾钱柜娱乐游戏公司2013年商标许可使用费为921721.69元。
钱柜股份公司还提供了经过其许可开设在北京、上海、广州、武汉等地的“钱柜KTV”宣传资料。这些资料显示，钱柜股份公司许可的“钱柜KTV”在经营过程中使用了其“钱柜”、“钱柜PARTYWORLD”、“錢櫃PARTYWORLD”等商标。庭审中，钱柜股份公司确认其仅在北京、上海、广州、武汉等大城市开立直营店。
另查明，龙岩钱柜量贩公司成立于2013年6月7日，性质为有限责任公司，法定代表人兰健宏，经营场所在福建省龙岩市新罗区南城莲东北路24号4层东南侧，经营范围为舞厅（KTV）。
一审法院认为：
钱柜股份公司系在台湾地区设立的公司，本案属于涉台知识产权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条规定，人民法院审理涉台民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。本案侵权行为地为福建龙岩，且双方当事人均向法庭明示选择适用中华人民共和国大陆法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，本案应适用中华人民共和国大陆法律。
《中华人民共和国商标法》于2013年8月30日第三次修正，钱柜股份公司公证取证的时间在商标法修改后，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，本案应适用现行商标法。
钱柜股份公司享有钱柜系列注册商标的专用权，依法受法律保护。龙岩钱柜量贩公司在其经营场所招牌、提示牌、柜台背景墙、大厅设施、广告牌、指示牌、点歌机、菜单以及店名内各类大小物件均使用“錢櫃量贩式KTV-
PARTYWORLD”、“钱柜KTV”、“钱柜”、“錢櫃PARTYWORLDFY”及“钱柜量贩KTV-
PARTYWORLDFY”等字样，与钱柜股份公司注册商标相比，侵犯了钱柜股份公司第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”注册商标，其余名称只是增添了“量贩式KTV”、“KTV”,主体部分与钱柜股份公司持有的第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”等注册商标一致，构成近似，易使相关公众对服务来源产生误认。故本院认定龙岩钱柜量贩公司侵害钱柜股份公司注册商标专用权成立。
钱柜股份公司经营“钱柜”品牌近20年，远早于龙岩钱柜量贩公司成立时间，在上海、北京、广州、武汉等大城市均有钱柜KTV运营。“钱柜”品牌经钱柜股份公司多年的持续推广，具有较高的知名度，为公众所知悉。龙岩钱柜量贩公司在从事与钱柜股份公司相同的KTV娱乐行业，使用了与钱柜股份公司涉案注册商标相同的文字作为企业的字号，主观上明显具有攀附钱柜股份公司涉案注册商标的故意，以获取不法利益，客观上也容易导致消费者对服务的来源产生混淆和误认，有损钱柜股份公司正常的市场竞争利益，其行为构成不正当竞争。为规范市场竞争秩序，保护公平竞争，避免引起公众误认，龙岩钱柜量贩公司应停止在其名称中继续使用“钱柜”字样。
龙岩钱柜量贩公司侵害的是钱柜股份公司的商标权及对钱柜股份公司构成不正当竞争，钱柜股份公司未提交相关证据证明龙岩钱柜量贩公司的侵权行为造成其商誉的重大损害，故对钱柜股份公司的该项诉讼请求，不予支持。
龙岩钱柜量贩公司的行为侵犯了钱柜股份公司的商标权并构成对钱柜股份公司的不正当竞争，客观上损害了钱柜股份公司的合法权益，应当承担赔偿责任。关于赔偿的数额，钱柜股份公司提交《商标授权使用合约书》均为北京、上海、广州等大城市的授权使用合同，且被授权使用的KTV的规模与龙岩钱柜量贩公司的规模是否一致亦不了解，不宜作为本案损失的唯一依据。同时，钱柜股份公司未提供证据证明其被侵权所受到的实际损失，龙岩钱柜量贩公司所获非法利益亦难以界定。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，原审法院参考钱柜股份公司商标知名度、龙岩钱柜量贩公司侵权的性质、期间、经营所属的市场区域、宣传范围与影响、许可费收支情况以及钱柜股份公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定龙岩钱柜量贩公司赔偿钱柜股份公司的损失额为7万元。
综上，原审法院判决：一、龙岩市新罗区钱柜量贩娱乐有限公司于判决生效之日其立即停止涉案侵害钱柜企业股份有限公司注册商标专用权的行为；二、龙岩市新罗区钱柜量贩娱乐有限公司于判决生效之日起立即停止使用含有“钱柜”字样的企业名称，并在判决生效之日起三十日内到工商行政管理机关进行企业名称变更；三、龙岩市新罗区钱柜量贩娱乐有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失7万元；四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由龙岩市新罗区钱柜量贩娱乐有限公司负担4800元，由钱柜企业股份有限公司负担4000元。
二审中，钱柜股份公司针对其上诉请求提交了三组共四份证据：第一组证据，钱柜系列注册商标查询打印件，证明钱柜股份公司1993起申请并注册钱柜系列注册商标专用权，至今24年之久；第二组证据，团购一览表，证明一审判决至今，龙岩钱柜量贩公司侵权仍然持续，截止2017年3月10日，龙岩钱柜量贩公司仅在互联网上销售额就高达90万元，比2016年9月增长7万余元；龙岩钱柜量贩公司工商查询，证明龙岩钱柜量贩公司成立于2013年，不正当竞争长达3年之久，一审判决后，拒不改正；第三组证据，大陆其他省市司法行政关于钱柜商标及不正当竞争的保护案例，证明河南、安徽、广东、重庆等地司法行政机关查明钱柜系列商标的知名度及判赔情况。
龙岩钱柜量贩公司质证认为：商标查询打印件系复印件，真实性无法确认，不能证明其主张，存在未实际使用注册商标的可能。团购一览表，真实性无法确认，该证据与本案没有关联性，其上面是营业额而不是实际的利润，从中也可看出公司的利润非常低。工商查询，真实性没有异议，龙岩钱柜量贩公司对自己名称正常的使用，并不侵权。关于判决书，没有生效证明这些判决书是否生效，对方有针对性地选择赔偿数额高的判决，且这些地区都是较为发达的地区，都是省会城市，与龙岩地区有显著不同。
龙岩钱柜量贩公司未提交新证据。
本院对钱柜股份公司提交的证据认证认为：第一组证据，关于自己公司的注册商标信息，钱柜股份公司可以提供商标证书原件予以证明，现钱柜股份公司未提供相关证据而是提供商标查询打印件，在龙岩钱柜量贩公司对真实性不予认可的情况下，本院对该证据不予采信；第二组证据系网页打印件，龙岩钱柜量贩公司对真实性不予认可，该证据的真实性无法核实，不予采信；龙岩钱柜量贩公司的工商查询，龙岩钱柜量贩公司没有异议，予以采信；第三组证据九份判决书、五份调解书及一份行政处罚决定书，龙岩钱柜量贩公司未对真实性提出异议，本院对真实性予以认可，判决书中七份系一审判决，是否生效不能确定，行政处罚决定书是否生效也无法确定，故对该八份文书不予采信，对两份二审判决及五份调解书予以采信。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为：
关于龙岩钱柜量贩公司是否构成商标侵权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，龙岩钱柜量贩公司在经营场所招牌、指示牌、柜台背景墙、广告牌、点歌机、菜单等使用“錢櫃量贩式KTV-
PARTYWORLD”、“钱柜KTV”、“钱柜”、“錢櫃PARTYWORLDFY”及“钱柜量贩KTV-
PARTYWORLDFY”等字样，与钱柜股份公司享有商标权的第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”近似，容易使相关公众产生误认，原审认定侵权正确。“钱柜”系钱柜股份公司的注册商标，其相关权利应受法律保护。虽然龙岩钱柜量贩公司在店招上使用的“钱柜”字样与钱柜股份公司享有商标权的“钱柜”字体不同，但二者读音、字形完全相同，相关公众施以一般注意力观察，难以区分二者，容易对服务来源产生误认，应认定构成近似。龙岩钱柜量贩公司有关“钱柜”只是普通日常常用词、其使用的“钱柜”与钱柜股份公司的商标不同、不构成侵权的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。
关于不正当竞争行为。钱柜股份公司的“钱柜”系列商标，经钱柜股份公司多年持续推广，具有一定知名度。作为钱柜股份公司的同业竞争者，龙岩钱柜量贩公司使用与钱柜股份公司注册商标相同的文字作为企业字号，主观上具有攀附钱柜股份公司注册商标知名度的故意，欲使相关公众误认其与钱柜股份公司存在关联，在竞争中获得不正当利益。龙岩钱柜量贩公司的行为违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。龙岩钱柜量贩公司有关钱柜字号在龙岩不具有知名度、其行为不构成不正当竞争行为的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。
关于赔偿金额。钱柜股份公司一审中提供了与案外人签订的商标授权使用合同及经公证的付款发票，可以证明钱柜股份公司许可他人使用“钱柜”等商标的商标许可费。但是，从合同金额看，不同被许可人就同样的商标支付使用费不同，同一被许可人就同样的商标每年支付的使用费也不同，数份合同中均没有有关使用费的具体计算标准，现有证据不能确定钱柜股份公司以何种标准计算被许可人某年应缴纳的使用费，因此不能认定钱柜股份公司提供的证据有明确的商标许可使用费可供本案参考。钱柜股份公司没有提供证据证明其因侵权所受损失或龙岩钱柜量贩公司侵权获利，也无明确的许可费可以参照，原审法院适用法定赔偿并无不当。钱柜股份公司有关原审法院直接适用法定赔偿错误的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。钱柜股份公司提供了公证费发票等证据，可以证明钱柜股份公司为制止侵权支出了公证费1200元、交通费40元。在龙岩钱柜量贩公司消费的156元，系钱柜股份公司为取证所花费，金额未过高，应属合理开支。关于律师费，虽然钱柜股份公司未提供律师事务所开具委托代理费用发票或者转账凭证，但提供了委托代理合同，湖北朴诺律师事务所律师胡金叶参加了本案一、二审庭审，可以证明委托代理合同有实际履行，3万元律师费亦属合理。故钱柜股份公司主张的31396元合理费用，本院予以支持。本案中，考虑钱柜股份公司商标的知名度、钱柜股份公司许可他人使用涉案商标的许可使用费、龙岩钱柜量贩公司使用了多个与钱柜股份公司近似的标识、龙岩钱柜量贩公司既存在商标侵权又构成不正当竞争行为、侵权持续时间以及钱柜股份公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，原审酌情确定的7万元过低，本院调整为40万元。钱柜股份公司一审提供的（2016）鄂黄鹤内证字第2887号公证书中记载了钱柜普陀店、北京钱柜、深圳钱柜等2015年的优惠活动，足以证明钱柜股份公司涉案商标仍在继续使用，龙岩钱柜量贩公司有关钱柜股份公司的商标三年未使用、判决赔偿金额过高的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。
钱柜股份公司未举证证明其商誉因龙岩钱柜量贩公司的行为受到贬损或其他不良影响，其有关龙岩钱柜量贩公司应当发布侵权声明消除影响的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。
综上，钱柜股份公司的上诉请求，部分有理，予以部分支持；龙岩钱柜量贩公司的上诉请求，事实和法律依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持（2016）闽08民初82号民事判决第一、二、四项；
二、变更（2016）闽08民初82号民事判决第三项为“龙岩市新罗区钱柜量贩娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失含合理费用40万元”；
三、驳回钱柜企业股份有限公司的其他上诉请求；
四、驳回龙岩市新罗区钱柜量贩娱乐有限公司的上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由龙岩市新罗区钱柜量贩娱乐有限公司负担8000元，由钱柜企业股份有限公司负担800元。二审案件受理费8800元，由龙岩市新罗区钱柜量贩娱乐有限公司负担8000元，由钱柜企业股份有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一七年四月十一日
书 记 员 欧群山
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。