广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第461号
上诉人（原审原告）：珠海艾派克科技股份有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：汪东颖，董事长。
委托代理人：夏文树，广东友邦方达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：全柯乔，男，汉族，1984年11月28日出生，住廉江市。
委托代理人：郭泾亮，广东集大成律师事务所律师。
上诉人珠海艾派克科技股份有限公司（以下简称艾派克公司）与被上诉人全柯乔因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第2493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况如下：一、用人单位名称变更情况：珠海万力达电气股份有限公司于1991年11月27日注册成立，该企业名称于2014年12月5日变更为珠海艾派克科技股份有限公司。二、入职时间：2007年1月4日。三、签订书面劳动合同时间：2013年12月17日。四、合同期满时间：2016年12月31日。五、合同约定的员工工作岗位：硬件工程师。六、合同约定的每月工资数及工资构成：基本工资＋绩效工资。七、员工实际领取的每月工资数：7940元。八、解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：7940元。九、员工的工作年限：7年零9个月。十、解除或终止劳动关系的原因：2014年5月9日，珠海万力达电气股份有限公司（即艾派克公司）设立“珠海万力达电气自动化有限公司”（以下简称自动化公司），自动化公司系艾派克公司的全资子公司。2014年8月13日，艾派克公司发出《关于公司重签劳动合同事项说明》，其中记载内容“现因公司重组后需与全体员工重新签订劳动合同事宜说明如下：1.员工与珠海万力达电气股份有限公司及自动化公司签订三方劳动合同变更协议，终止原劳动合同；2.员工与自动化公司新签劳动合同”。由于全柯乔等部分员工没有与自动化公司签订劳动合同，艾派克公司于2014年8月25日向仍未与自动化公司签订劳动合同的员工发出《关于重大资产重组涉及员工安置事项之通知书》，裁明“对于在2014年8月31日前仍不服从公司重组安排并且不与本公司、自动化公司签订三方协议的员工，视为自动离职，从2014年9月1日起自行终止双方之间的劳动合同关系”。2014年8月29日，全柯乔按照《关于重大资产重组涉及员工安置事项之通知书》的通知，到艾派克公司办理离职物品交接，至2014年9月2日交接完毕。2014年9月1日开始，全柯乔没有返回公司上班。十一、解除或终止劳动关系的时间：2014年9月1日。十二、申请仲裁时间：2014年9月1日。十三、仲裁请求：全柯乔的仲裁请求为：1.要求艾派克公司支付违法解除劳动合同赔偿金112000元；2.要求艾派克公司支付保密补偿费用67200元；3.要求艾派克公司支付2014年1月至6月预扣绩效工资共计2650元，支付2014年7月至8月绩效工资共计8000元；4.要求艾派克公司支付代通知金7000元；5.要求艾派克公司支付2007年至2014年带薪年休假工资26000元；6.要求艾派克公司支付奖金8000元。十四、仲裁结果：珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2014）692号之非终局仲裁裁决书，裁决如下：由艾派克公司于裁决书生效之日起五日内向全柯乔支付违法解除劳动合同赔偿金112000元。十五、诉讼请求：艾派克公司提出的诉讼请求：1.请求确认艾派克公司解除与全柯乔之间劳动合同关系合法，无需向全柯乔支付赔偿金；2.本案全部诉讼费用由全柯乔承担。
原审法院认为，认定艾派克公司有无对全柯乔作出解除劳动合同的行为以及该行为是否合法，是审理本案的焦点。艾派克公司因资产重组进行企业分立，要求员工与子公司签订劳动合同，应遵循平等自愿、协商一致的原则。艾派克公司与自动化公司是两个不同的用人单位，由于全柯乔等部分员工不同意终止原劳动合同，不同意与艾派克公司的子公司自动化公司新签劳动合同，艾派克公司不能以此为由强行解除与全柯乔之间的劳动合同。艾派克公司于2014年8月25日向全柯乔发出的《关于重大资产重组涉及员工安置事项之通知书》，实质是单方作出解除劳动合同的决定。艾派克公司解除与全柯乔劳动合同，没有法律依据，属于违法解除劳动合同。至于艾派克公司主张于2014年8月29日通知全柯乔继续履行劳动合同，因艾派克公司没有安排被告全柯乔工作，且与全柯乔办理了离职手续，艾派克公司主张撤销解除与全柯乔之间劳动合同的决定不成立。综上，艾派克公司主张解除与全柯乔之间劳动合同关系合法，无需支付全柯乔赔偿金，原审法院不予支持。全柯乔在艾派克公司的工作年限为7年零9个月，解除劳动合同前12个月的月平均工资为7940元，赔偿金数额为：127040元（7940元／月×8个月×2倍）。全柯乔申请仲裁时主张赔偿112000元，视为其依法处分自己的民事权益，应予准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原审法院判决：艾派克公司于判决发生法律效力之日起五日内向全柯乔支付违法解除劳动合同赔偿金112000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由艾派克公司负担。
上诉人艾派克公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求二审法院依据事实依法加以改判，支持艾派克公司的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决避重就轻，撇开艾派克公司一审诉讼请求所依据的基本事实，仅仅以艾派克公司于2014年8月25日下发的《关于重大资产重组涉及员工安置之通知书》就片面地认定艾派克公司作出解除劳动合同的行为违法，是明显的错判。一、艾派克公司在资产重组有关员工劳动关系的安排上是充分尊重员工的意愿并无任何损害员工合法权益的情形。艾派克公司于2014年开始实施重大资产重组且已得到中国证监会核准，按照“人随资产走”的重组原则，艾派克公司要求员工与全资子公司签订劳动合同，并保证待遇、岗位等不发生变化，工龄连续计算，以确保员工的利益不会因为资产重组受到任何影响，对于不愿意变更劳动合同关系仍愿意留在艾派克公司的员工，艾派克公司尊重其选择，事实上，艾派克公司证券部员工叶江平女士就没有变更劳动关系继续留在艾派克公司上班。为了实施资产重组计划，2014年8月25日艾派克公司下发了《关于重大资产重组涉及员工安置之通知书》，该通知书是艾派克公司的单方面行为，只有得到员工的同意才会实施，且该通知书约定的员工自动离职时间是2014年8月31日前。期间，艾派克公司绝大多数员工均同意与子公司签订劳动合同，但全柯乔明确表示不同意，愿意继续与艾派克公司履行劳动合同，据此，艾派克公司立即于2014年8月29日下发《补充通知》，该《补充通知》根据全柯乔继续留在艾派克公司工作的意愿，同意与全柯乔继续履行劳动合同。可见，在前一份《通知书》约定的生效日期2014年8月31日之前，艾派克公司有权变更、补充前一份通知内容的，该《补充通知》的效力优于此前的《通知书》。二、全柯乔是在艾派克公司同意继续履行劳动合同并要求其按时上班的情况下，从2014年9月1日开始连续无故旷工，艾派克公司依据全柯乔严重违反公司规章制度的事实作出解除劳动的决定。一审判决回避了本案的重要事实，没有对艾派克公司诉讼请求涉及的全柯乔从2014年9月1日以后连续旷工后的解除劳动合同的行为是否合法加以认定，错误地以艾派克公司已经变更的2014年8月25日的《通知书》作为认定解除劳动合同违法的依据并判令艾派克公司承担双倍赔偿金。事实上，一审中，艾派克公司已向法庭出示了充分的证据包括：变更2014年8月25日《通知书》之《补充通知》，《补充通知》通过多种途径送达的证据如专人送达、短信通知、公告公示、内部bqq、证人证言、考勤记录、艾派克公司规章制度等，足以证明自2014年9月1日开始，全柯乔就连续旷工的事实，而且一审判决在也认定全柯乔2014年9月1日开始没有返回公司上班的事实。三、一审判决认定艾派克公司没有安排全柯乔工作且与全柯乔办理了离职手续也是违背事实的。按照艾派克公司于2014年8月29日《补充通知》的精神，艾派克公司尊重全柯乔不愿意与艾派克公司的子公司签订劳动合同而继续履行劳动合同的意愿，通知全柯乔继续在艾派克公司上班，同时，因从2014年9月1日起，重组方案要求完成艾派克公司与子公司之间的资产、人员转移、交接，艾派克公司专门设置办公室为全柯乔的工作场所，并从2014年9月1日起，安排新的工作岗位，但全柯乔并未返回艾派克公司上班，一审判决认定的所谓“没有安排工作”从何谈起？至于是否办理离职手续的问题，因为本案涉及艾派克公司重大资产重组的背景，按照重组方案，艾派克公司与全资子公司之间的资产交接日即2014年9月1日前须完成全部剥离资产的交接包括全柯乔经手的资产在内，故全柯乔完成的交接并非是全柯乔解除劳动关系的离职交接手续，而是资产重组的资产交接，可见，一审判决混淆了资产重组交接和劳动关系解除即离职交接的概念，导致其作出了错误的判决。综上所述，艾派克公司认为，艾派克公司进行的重大资产置换等重组行为，涉及资产、债权债务及人员的转移，该重大资产重组已经过原告董事会、股东大会、职工代表大会通过并最终获得中国证监会的核准，为了妥善解决职工劳动关系的转移事宜，艾派克公司专门设立了全资子公司万力达自动化公司，并承诺员工的工资、待遇不减少，岗位不变等，确保职工的劳动权利不受损害。对于包括全柯乔在内的少数员工不同意与子公司签订劳动合同，艾派克公司按照自愿、平等的原则，及时调整方案，接受全柯乔的意见，并要求全柯乔继续上班。可以说，有关资产重组涉及劳动关系的事项，艾派克公司一直本着维护员工合法权益和自愿的原则，该过程丝毫未损害任何员工的劳动权益。之所以解除与全柯乔之间的劳动合同是因为全柯乔自2014年9月1日起无故不上班，构成连续旷工，严重违反了公司的规章制度及劳动合同法的相关规定，因此，艾派克公司的处理决定合法，不应当承担双倍赔偿的法律责任。
被上诉人全柯乔答辩称：一、一审判决认定事实清楚、正确，适用法律适当，实体处理公正，依法应当维持原判。二、艾派克公司上诉无任何事实和法律的依据，依法应予驳回，具体理由如下：1、艾派克公司在仲裁阶段和一审阶段主张的解除劳动关系的直接原因都是全柯乔旷工，认为自2014年9月1日起开始无故旷工，这是不成立的，艾派克公司在2014年8月13日发出了通知，告知劳动者若不愿意与新的公司签订新的协议的话，就要解除原劳动合同，并没有任何经济补偿，8月25日艾派克公司再次通知指出如果不与另一家公司签订新劳动合同则视为自动离职，从2014年9月1日起自行终止双方的劳动合同关系，2014年8月28日艾派克公司再次发出通知要求全柯乔等劳动者在当日下班前作出最终决定，若不愿与另一公司签新合同则必须在第二天即2014年8月29日完成工作交接，办理离职手续，以上三份通知共同说明了艾派克公司明确的提出了解除劳动合同的主张，全柯乔一直不同意与另一个用人单位新签劳动合同，在这种情况下按照艾派克公司的要求办理交接和离职手续，同时于2014年9月1日在艾派克公司不给赔偿的情况下，全柯乔到劳动仲裁部门申请仲裁，由于2014年8月30日和31日是双休日，故劳动者8月29日决定按要求离职，9月1日选择仲裁，这完全是劳动者正常地行使合法权利，不能说是自9月1日起连续旷工，可见艾派克公司的主张和其三个通知自相矛盾，因此艾派克公司主张解除劳动合同的直接原因是旷工这一理由不能成立。2、艾派克公司主张在8月29日也就是在劳动者按8月28日的通知要求办理工作交接的时候其又发出了一个补充通知，同意继续履行原劳动合同，要求全柯乔继续留任，这个主张同样不能成立，这一通知没有送达给全柯乔。8月29日已经是办理工作交接的时候了，怎么可能又继续履行劳动合同？这是艾派克公司自相矛盾的说法。3、本案不存在原劳动合同无法履行的情形，因为艾派克公司所称的所谓重大资产改组实际上是用人单位的股权转让及股权结构的改变，这与劳动关系无关，况且中国证监会关于准予资产改组的批复中也没有涉及有关劳动关系。综上，艾派克公司的上诉理由不能成立，其上诉是为了逃避因违法解除劳动合同而应承担的法律责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对于原审查明的事实予以确认。
另查明，2014年8月28日，艾派克公司向尚未签订劳动关系变更协议的员工发出通知：“请各位务必于2014年8月28日下班前作出最终决定，如不愿意与公司及自动化公司签订劳动关系变更合同的，请于2014年8月29日（本周五，8月最后一个工作日）按照各部门要求完成相关工作的交接，并于当天依据公司有关的人力资源管理流程规定办理完毕离职手续”。
2014年8月29日，艾派克公司发出通知：“对于截止2014年8月29日尚未签订劳动关系变更合同的员工，本公司希望该部分员工通过劳动仲裁等合法途径解决双方之间的劳动争议。若该部分员工仍执意在本公司上班，又不愿意与万力达自动化签订劳动合同的，本公司正式通知你们，为解决此次资产重组遗留问题，自2014年9月1日起，本公司将安排你们在指定的场所上班。上班期间，作为本公司员工，必须严格遵守公司的规章制度，本公司将委托自动化人资行政部门代为管理。本公司暂租用自动化场所，设在珠海市高新区科技一路12号万力达继保科技园，从2014年9月1日起，请准时至该场所报到，并接受考勤管理。本补充通知在本公司公告栏内公示视为送达”。对于该通知，艾派克公司未能证明已送达给全柯乔。
本院认为，本案双方争议的焦点在于艾派克公司是否违法解除劳动关系、应否支付赔偿金的问题。艾派克公司因资产重组进行企业分立，应遵循平等自愿、协商一致的原则与员工变更、解除或重新签订劳动合同。全柯乔等部分员工不同意终止原劳动合同，不同意与艾派克公司的子公司自动化公司重新签订劳动合同，艾派克公司不能以此为由强行解除与全柯乔之间的劳动合同。本案中，艾派克公司于2014年8月25日向全柯乔发出的《关于重大资产重组涉及员工安置事项之通知书》，已实质上单方作出解除劳动合同的决定，而且全柯乔亦实质上按照上述通知书的要求与艾派克公司办理了离职交接手续。对此，艾派克公司解除与全柯乔劳动合同，没有法律依据，原审法院认定属于违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。至于艾派克公司主张于2014年8月29日以补充通知的形式通知全柯乔继续履行劳动合同，从而已撤销解除与全柯乔之间劳动合同的决定。对此，艾派克公司未能证明该通知已送达全柯乔，且艾派克公司已实质上按照2014年8月25日的通知与全柯乔办理了离职交接手续。原审法院认定艾派克公司该主张不成立，并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人艾派克公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由艾派克公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年七月三日
书 记 员 梁煜平