浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0304刑初465号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人邱某，个体户。曾因犯抢劫罪，于1996年5月10日被民法院判处有期徒刑五年，经减刑于2000年9月5日刑满释放。因本案于2015年9月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人吴泰澄、罗兴林，浙江方来律师事务所律师。
被告人谢佰莲，务工。曾因犯贩卖毒品罪，于1997年11月17日被中华人民共和国最高人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。经浙江省高级人民法院裁定，于1999年11月减为无期徒刑，剥夺政治权利终身；于2001年11月裁定为有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利期限改为九年。经浙江省衢州市中级人民法院裁定，于2004年5月、2006年7月、2010年6月共减刑四年一个月，剥夺政治权利期限改为七年。2013年7月30日被浙江省衢州市中级人民法院裁定假释（假释考验期自2013年8月2日起至2017年4月24日止）。因本案于2015年10月12日被抓获并被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2016]467号起诉书指控被告人邱某、谢佰莲犯生产、销售假药罪一案，于2016年5月30日向本院提起公诉。本院同日立案后，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员杨大伟出庭支持公诉，被告人邱某、谢佰莲及辩护人吴泰澄到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月份开始，被告人邱某、谢佰莲伙同林某在未取得相关审批手续的情况下，在温州市瓯海区景山街道瓯海宾馆后院二楼合伙经营“北京邱氏精诚医学研究院”。同年7月下旬，被告人邱某、谢佰莲伙同林某经预谋，与陈某取得联系，准备从陈某处购入“风伤万应膏”予以出售。后陈某介绍他人负责制作“风伤万应膏”的外包装，在“风伤万应膏”的外包装袋印上被告人邱某的照片以及“邱氏祖传”、“北京邱氏精诚医学研究院”、“浙江民间医学特色诊疗培训基地”等字样，并标明主要成分、主治功能。同年8月份，陈某将三箱合计810个“风伤万应膏”成品以每个10元的价格出售给被告人邱某、谢佰莲及林某，该三人将“风伤万应膏”准备以每个20元的价格予以出售。同年9月16日，温州市瓯海区联合执法部门在“北京邱氏精诚医学研究院”内查获该批“风伤万应膏”618个。经温州市市场监督管理局判定，该批“风伤万应膏”按假药论处。
2015年8月2日至12日，被告人邱某在位于温州市瓯海区景山街道瓯海宾馆后院二楼的“北京邱氏精诚医学研究院”内，在未取得医师职业资格的情况下，擅自给患者潘某诊治，并出售其自制的药酒，导致潘某于8月12日饮用上述药酒后出现神志欠清、四肢抽搐、大小便失禁等症状，并被送至医院抢救治疗，后经温州医科大学附属第二医院初步诊断为药物中毒。经鉴定，从送检的潘某的血液中检出乌头碱特征峰，浓度28ng/mL；从送检的潘某胃内洗液中检出乌头碱特征峰，浓度11ng/mL；从送检的中草药酒中检出乌头碱，浓度563ug/mL。案发后，被告人邱某已赔偿被害人潘某现金人民币1万元。
公诉机关认为，被告人邱某、谢佰莲的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人邱某有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人谢佰莲在假释考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款、第七十一条之规定，应当撤销假释，数罪并罚。公诉机关提供的证据有被害人潘某的陈述、同案犯的供述、证人证言、辨认笔录、温州市瓯海区市场监督管理局的现场笔录、接受证据清单及照片、温州市市场监督管理局药品判定书、温州市通用门诊病历、法医毒物检测报告单、移送案件涉案物品清单、实施行政强制措施决定书、财物清单、抓获经过说明、情况说明、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、释放证明书、二被告人的身份证明材料及其供述等。
被告人邱某在法庭上对起诉书指控的事实没有异议。其辩护人提出，涉案的“风伤万应膏”是由中草药精制而成，具有一定的疗效，它有别于一般的假药。受害人潘某住院急救，表现的症状更像中暑，虽然在药酒和被害人体内均检出乌头碱的成分，但尚不能证明必然是药酒引起的中毒。同时被告人邱某年纪大也已经赔偿了被害人1万元。综上，请求法庭对被告人邱某予以从轻处罚。
被告人谢佰莲在法庭上辩解，其没有介绍陈某给林某、邱某，也没有参与具体“风伤万应膏”的生产。
经审理查明：2015年7月份开始，被告人邱某、谢佰莲伙同林某（另案处理）在未取得相关审批手续的情况下，在温州市瓯海区景山街道瓯海宾馆后院二楼合伙经营“北京邱氏精诚医学研究院”。同年7月下旬，被告人邱某、谢佰莲伙同林某经预谋，与陈某（另案处理）取得联系，准备从陈某处购入“风伤万应膏”予以出售。后陈某介绍他人负责制作“风伤万应膏”的外包装，在“风伤万应膏”的外包装袋印上被告人邱某的照片以及“邱氏祖传”、“北京邱氏精诚医学研究院”、“浙江民间医学特色诊疗培训基地”等字样，并标明主要成分、主治功能。同年8月份，陈某将三箱合计810个“风伤万应膏”成品以每个10元的价格出售给被告人邱某、谢佰莲及林某，该三人将“风伤万应膏”准备以每个20元的价格予以出售。之后，被告人邱某、谢佰莲和林某等人在本区“某老人协会”做活动，将部分“风伤万应膏”赠送给老人。同年9月16日，温州市瓯海区联合执法部门在“北京邱氏精诚医学研究院”内查获该批“风伤万应膏”618个。经温州市市场监督管理局判定，该批“风伤万应膏”按假药论处。
2015年8月2日至12日，被告人邱某个人在位于温州市瓯海区景山街道瓯海宾馆后院二楼的“北京邱氏精诚医学研究院”内，在未取得医师职业资格的情况下，擅自给患者潘某诊治，并出售其自制的药酒，导致潘某于8月12日饮用上述药酒后出现神志欠清、四肢抽搐、大小便失禁等症状，并被送至医院抢救治疗，后经温州医科大学附属第二医院初步诊断为药物中毒。经鉴定，从送检的潘某的血液中检出乌头碱特征峰，浓度28ng/mL；从送检的潘某胃内洗液中检出乌头碱特征峰，浓度11ng/mL；从送检的中草药酒中检出乌头碱，浓度563ug/mL。案发后，被告人邱某已赔偿被害人潘某现金人民币1万元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人潘某的陈述及其辨认笔录，证实其于2015年8月2日、8月12日到被告人邱某的“北京邱氏精诚医学研究院”看病，医生（经辨认系被告人邱某）先后各开两瓶药酒让其喝，每天三次，每次两瓶药酒合起来一两。8月12日，其在家里喝了医生给的药酒后就中毒被送到医院抢救，住院花费25000元左右，医生已赔偿其1万元等事实。
2、同案犯林某的供述及其辨认笔录，证实“北京邱氏精诚医学研究院”是于2015年7月份开始经营，营业执照未审批下来，当时其投资3万占10%股份，邱某技术股10%，宋红英投资4万占10%股份，谢佰莲占10%股份。2015年上半年的时候，其和谢佰莲、邱某一起商量，去买谢佰莲使用过且效果较好的约膏，买来后打自己的品牌放到研究院里用。因为研究院是用邱某的名义办的，药膏名就定为“邱氏祖传秘方风伤万应膏”，并把邱某的照片印到外包装上。三个人商量好之后就联系陈某，一起共同协商，外包装印上“北京邱氏精诚医学研究院”、“邱氏祖传秘方”、及邱某的照片。陈某成品的药膏售价10元一包，并由陈某拿去制作外包装。销售的价格20元一包，是其和谢佰莲、邱某三人商定的。2015年8月初，其支付1万元现金给陈某，购进三箱合计810包药膏，其中部分拿去送人，剩下618包被查获。另外，谢佰莲是2015年9月10日退股等事实。
3、同案犯陈某的供述及其辨认笔录，证实“风伤万应膏”是其祖传秘方，经其改良后炼制而成的。涉案药膏的制作是其和邱某、林某、谢佰莲一起商量的，共商量了三四次。商量药膏外包装的事情四人都在场，其找了一个苍南人制作外包装。后其把草药给山东济宁康盛源医用材料有限公司，该公司按其秘方制作了药膏贴。其共售给林某等人810包药膏，每包10元，收取林某现金1万元等事实。
4、证人陈某甲、陈某乙的证言，共同证实其系陈某的兄弟，其祖母专门做草药饼，父亲也懂一点，陈某曾跟祖母学习制作草药饼等事实。
5、温州市瓯海区市场监督管理局的现场笔录及移送案件涉案物品清单、实施行政强制措施决定书及财物清单，证实2015年9月16日，温州市瓯海区市场监督管理局在温州市兴海路31号瓯海宾馆后院的“北京邱氏精诚医学研究院”里查获“风伤万应膏”618包并予以扣押的经过情况。
6、接受证据清单及照片，证实公安机关从被害人处某、药膏的事实。
7、温州市市场监督管理局药品判定书，证实涉案药膏经温州市市场监督管理局审查判定，该“风伤万应膏”外包装标明了主要成分、主治功能、使用方法，符合药品特征，但外包装上未标明药品批准文号。依据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条：“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；……药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。”之规定，上述风伤万应膏必须经过批准方可进行生产销售。第四十八条第三款第（二）项“有下列情形之一的药品，按假药论处：……(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；”以及相关司法解释的规定，涉案的“风伤万应膏”应按假药论处。
8、温州市通用门诊病历，证实被害人潘某于2015年8月13日在温州医科大学附属第二医院就诊，初步诊断为药物中毒。
9、法医毒物检测报告单，证实被害人的血液、胃内洗液和药酒中均检出不同浓度的乌头碱的事实。
10、抓获经过说明，证实二被告人的归案情况。
11、情况说明，证实经咨询，涉案的“风伤万应膏”无法进行成分鉴定，也无法对该批药膏是否含有对人体有毒有害成分鉴定的情况。
12、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、释放证明书，证实被告人邱某、谢佰莲的犯罪前科情况，以及被告人谢佰莲的假释情况。
13、身份证明材料，证实二被告人的出生日期等身份情况。
14、被告人邱某在侦查阶段的供述及其辨认笔录，对本案指控的事实供认不讳。
15、被告人谢佰莲在侦查阶段的供述及其辨认笔录，承认其和林某、邱某于2015年6月商量在温州开设“北京邱氏精诚医学研究院”，其投资2万，股东有林某、邱某及阿英，事情都是由林某、邱某他们搞的，其做打杂的工作，阿英没有来管事。大概6月份的时候，其跟林某、邱某说瞿溪人（经辨认系陈某）的药膏效果很好，并将电话给林某他们，他们联系了瞿溪人等事实。
以上证据均已经法庭质证、核实，证据间能相互印证，本院予以确认。
对于被告人谢佰莲当庭提出其没有介绍陈某也没有参与“风伤万应膏”生产的辩解，经查，有被告人邱某及同案林某、陈某的“谢佰莲均有参与商量”的一致供述及其辨认笔录，结合被告人谢佰莲的有关介绍陈某并提供电话号码和在“北京邱氏精诚医学研究院”上班并有投资入股的供述，足以证明被告人谢佰莲不仅向邱某、林某推荐了陈某的药膏，还参与协商“风伤万应膏”的具体生产细节。被告人谢佰莲的辩护意见与本案查明的事实不符，不予采信。
对于辩护人提出受害人的症状更像中暑，现有证据不能证明被害人是饮用药酒致中毒的辩护意见，经查认为，乌头碱中毒症状以神经系统和循环系统的为主，其次是消化系统症状。本案被害人服用被告人邱某提供的含有乌头碱的药酒之后，立刻出现神志欠清、大小便失禁等症状，结合药酒中检出的乌头碱浓度及医院的诊断意见，足以证明被害人潘某系服用药酒后中毒的事实。辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人邱某、谢佰莲违反《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，未经国务院药品监督管理部门批准，结伙生产“风伤万应膏”；被告人邱某还出售自制的药酒致人中毒，二被告人的行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邱某生产销售药酒导致被害人潘某中毒，且有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于被告人邱某归案后能如实供述自己的罪行，结合涉案“风伤万应膏”数量较少且未实际销售，并赔偿被害人部分经济损失等具体情节，对被告人邱某予以从轻处罚，对被告人谢佰莲酌情从轻处罚。辩护人提出与此相同的辩护意见予以采纳。被告人谢佰莲在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，予以数罪并罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邱某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2017年3月15日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、撤销浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢刑执字第4890号刑事裁定书对被告人谢佰莲的假释裁定。
三、被告人谢佰莲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；与前罪犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑期三年八个月二十三日、剥夺政治权利七年并罚，决定执行有期徒刑四年，剥夺政治权利七年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月12日起至2019年10月11日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、扣押于温州市瓯海区市场监督管理局的涉案“风伤万应膏”618个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈法亮
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 王爱华
二〇一六年六月十六日
书 记 员 张 洁
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第八十六条：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第七十一条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。