浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1423号
上诉人（原审原告）：上海杉富投资合伙企业（有限合伙），住所地：上海市宝山区金石路1688号710室，统一社会信用代码：91310110570835413Q。
执行事务合伙人：上海杉杉创晖创业投资管理有限公司。
代表人：宫毅。
委托诉讼代理人：周研，北京市天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李巍，北京市天元（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安吉安康置业有限公司。住所地安吉国际竹艺商贸城（塘浦工业园区）C幢5-303。
诉讼代表人：姚武强，安吉安康置业有限公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：黄玉第，浙江子城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘陈斐，浙江子城律师事务所实习律师。
上诉人上海杉富投资合伙企业（有限合伙）（以下简称杉富企业）为与被上诉人安吉安康置业有限公司（以下简称安康公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初5170号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。
杉富企业上诉请求：1.撤销原审判决并改判支持上诉人一审全部诉讼请求;2.由安康公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人未依约支付全部购房款，属于认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。(一）上诉人已通过“债权折抵”的方式支付了购房款，且得到被上诉人确认。2012年9月15日，双方订立57份《商品房买卖合同》，被上诉人将位于安吉县经济开发区塘浦工业园“竹雅园”项目共计57套商品房出售给上诉人，并办理了商品房预售登记。2012年9月16日，双方签订《<商品房买卖合同>之补充协议》，明确约定“鉴于上述预售登记实际是执行《回购及还款协议》规定的还款担保措施，上海杉富并不需要承担任何实际付款义务……双方在此确认并且不可撤销地同意，上海杉富不支付《商品房买卖合同》规定的购房款等款项……”由此可见，双方达成了以房抵债的合意，上诉人买受房屋后无需再行支付房款。（二）在《<商品房买卖合同>之补充协议》签署时，上诉人用于折抵购房款的债权已经存在，具有抵扣57套商品房购房款的基础。案涉57份《商品房买卖合同》签署前，上诉人对于安康公司的债权便已客观存在，无需通过诉讼或仲裁程序予以确认，而上诉人通过仲裁裁决只是对相关债权作出事后、权威且程序上的认定。因此，上诉人基于《回购及还款协议》对安康公司享有的债权可抵扣57份《商品房买卖合同》项下应支付的购房款。（三）上诉人申请强制执行仲裁裁决，与上诉人在《商品房买卖合同》项下作为买方的权利并不冲突。一审判决认为，上诉人在获得仲裁裁决后，并未要求履行《商品房买卖合同》，而是申请强制执行仲裁裁决，意味着上诉人未交付购房款，该等理解显然存在错误。申请强制执行仲裁裁决的法律后果仅是赋予上诉人债权强制执行力，但不意味着上诉人的债权已经实现，在被上诉人清偿完毕全部债务前，该债权是一直存在的，上诉人当然可以随时以该债权折抵购房款。即便上诉人申请强制执行仲裁裁决，也并不意味着“以房抵债”的约定已经终止，更不意味着上诉人放弃了《商品房买卖合同》项下其作为买方的权利。上诉人向管理人主张履行案涉《商品房买卖合同》并提起本案诉讼，均意味着上诉人执行以房抵债的安排。二、一审认定双方间的《商品房买卖合同》已经解除，属于法律适用错误。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第十八条的规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。本案中，上诉人已经以债权折抵购房款，即已履行完毕合同义务，故管理人无权依据《破产法》解除合同。三、涉案57套商品房不属于破产财产。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项的规定，“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产，鉴于上诉人签署《商品房买卖合同》所购买的商品房为特定物，且上诉人已付清购房款但被上诉人未将商品房过户至上诉人名下，故案涉57套商品房依法不属于破产财产。
此外，该57套商品房已经办理完毕预售登记手续，上诉人对该57套商品房享有预期物权，该房屋也不应作为破产财产处理。四、如被上诉人不同意继续交付商品房并办理过户登记，上诉人依据《商品房买卖合同》所享有的权利也应被认定为优先债权。本案一审中，被上诉人表示，由于其已经进入破产程序，交付57套商品房属于事实上履行不能。对此，如被上诉人无法办理过户，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，以及《2015年全国民事审判工作会议纪要》第39条之意见“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押，取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持”，购房人的权利优于工程款债权及抵押权，在破产程序中，上诉人的权利属于优先债权，上诉人有权对于房屋处置所得价款行使优先受偿之权利。
安康公司辩称：一、基于《<商品房买卖合同>之补充协议》的约定，可以确定双方之间签订《商品房买卖合同》是为被上诉人支付股权回购款所作的担保，并非买卖关系，而是一种非典型性担保。二、即便双方之间签订的《商品房买卖合同》的真实意思是买卖关系，上诉亦未支付相应的购房款。杉富企业主张以欠款抵偿了购房款，但并未提供相应的证据予以证实，其就被上诉人的股权回购债务提起仲裁并依生效仲裁裁决书向法院申请强制执行的行为也足以说明双方并没有达成欠款抵偿购房款的合意。同时，《商品房买卖合同》所涉的商品房目前尚未竣工验收，并不是法律意义上的物，故具有事实上不能履行的情况。三、57份《商品房买卖合同》项下的商品房不属于破产财产，不能行使取回权。至于上诉人主张的优先权问题，鉴于优先权系法定权利，现有法律并无此类规定，其无权主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。
杉富企业向一审法院起诉请求：一、安康公司将位于安吉经济开发区工业园“竹雅园”项目的共计57套商品房（见附件列表）协助过户至杉富企业名下；二、如安康公司无法办理过户，请求确认杉富企业对安康公司的债权166644358.50元为有优先权的债权；三、案件全部诉讼费用由安康公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月15日，杉富企业作为买受人、安康公司作为出卖人订立了《商品房买卖合同》五十七份，安康公司将位于安吉经济开发区塘浦工业园“竹雅园”项目的共计57套商品房出售给杉富企业，合同约定的房屋价款共计149376525元，并办理了商品房预售备案。2012年9月16日，双方签订《商品房买卖合同》之补充协议，该协议“鉴于”部分第3条约定“鉴于上述预售登记实际是执行《回购及还款协议》规定的还款担保措施，上海杉富并不需要承担任何实际付款义务”；“协议”部分第2条约定“双方在此确认并且不可撤销地同意，上海杉富不支付《商品房买卖合同》规定的购房款等款项……安康置业不得基于上述不付款行为而对《商品房买卖合同》的有效性和/或上海杉富作为《商品房买卖合同》项下的买方所应享有的权利提出任何异议或者主张（包括但不限于要求终止、解除《商品房买卖合同》等），且上海杉富无须承担该等合同约定的逾期付款的违约责任”；第3条约定“上海杉富签署和/或执行附件1所示的全部《商品房买卖合同》而须承担的任何税费或其它任何费用，实际均由安康置业承担”。2013年7月2日，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）（以下简称“上海仲裁委员会”）作出[2013]沪贸仲裁字第172号裁决书，该裁决书载明：第一申请人即杉富企业、第二申请人ChinaShanshanInwestmentCo.Ltd于2012年12月3日向第一被申请人陈圣什、第二被申请人即安康公司、第三被申请人竹艺公司、第四被申请人嘉兴家博家置业有限公司提出如下仲裁请求：①裁决第一、二被申请人向二申请人支付股权回购款本金1.2亿元及回购期内利息、期外利息；②裁决第一、二被申请人向二申请人支付迟延付款违约金；③裁决第一、二被申请人承担律师费90万元；④裁决第三、四被申请人对第一、二被申请人的前述给付义务承担连带责任；⑤四被申请人共同承担全部仲裁费用。裁决主文除律师费减为30万元之外，其余部分与上述仲裁请求一致。杉富企业持上述生效仲裁裁决书向湖州市中级人民法院申请强制执行，并于2013年8月7日立案执行。2014年6月3日，该院裁定受理竹艺公司破产清算一案。后经管理人申请，该院裁定安康公司等与竹艺公司合并破产，并指定合并破产管理人。2014年9月16日，杉富企业向合并破产管理人申报债权，并提交了《房屋产权过户申请书》。2017年4月6日，合并破产管理人向杉富企业出具《债权审核通知书》一份，审定杉富企业总债权金额为147263588.60元，为普通债权。杉富企业为此提出了异议。2017年7月14日，合并破产管理人作出了《债权异议答复通知书》一份，认为杉富企业提出的异议不能成立，仍认定杉富企业的总债权金额为147263588.60元，为普通债权。
一审法院认为：杉富企业和安康公司于2012年9月15日签订的57套《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，自签订时依法成立并生效，对双方具有法律约束力。案件双方诉争的焦点为，买受人是否依约支付了全部或大部分购房款。杉富企业举证了双方于2012年9月16日签订的《<商品房买卖合同>之补充协议》，主张57套商品房的购房款以安康公司欠杉富企业款项进行了抵扣，即已经全部支付，“并且安康公司不得要求终止或解除双方的买卖合同，如安康公司不能偿还商品房项下的款项，杉富企业有权要求安康公司将商品房过户到杉富企业名下”。然，杉富企业于2012年12月3日又向上海仲裁委员会提交仲裁申请，杉富企业庭审陈述仲裁的目的是“需要通过仲裁确认我们享有的债权”，也就是说，双方在2012年9月16日签订《<商品房买卖合同>之补充协议》时，杉富企业的债权没有得到确认，没有确认的债权不能抵扣57套商品房的购房款。2013年7月2日，上海仲裁委员会作出了[2013]沪贸仲裁字第172号终局裁决。杉富企业持有该仲裁裁决书后，未向安康公司提出履行《商品房买卖合同》，而是向湖州市中级人民法院提出申请，要求对该仲裁裁决书确认的债权强制执行。即，杉富企业未对57套商品房购房款实现交付，双方间的《商品房买卖合同》未实际履行。现安康公司已被宣告破产，合并破产管理人对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知杉富企业。合并管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知杉富企业继续履行商品房买卖合同的，视为解除双方的商品房买卖合同。另，双方因诉争焦点引申的辩论意见，因诉争焦点这一前提条件的未成就，该院不再论述。综上，该院对杉富企业提出的上述诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，该院判决：驳回杉富企业的诉讼请求。案件受理费437511元（已减半），由杉富企业负担。
二审中，双方均为提交证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间主要的争议焦点为：一、上诉人杉富企业与被上诉人安康公司间订立的五十七份《商品房买卖合同》的性质与效力；二、如系合法有效的买卖合同，杉富企业是否已履行支付购房款的合同义务；三、如已履行，所售的商品房是否属于可取回的破产财产或可就此主张优先权。关于争议焦点一。杉富企业主张案涉五十七份《商品房买卖合同》系双方关于商品房买卖的真实意思表示，双方之间形成有效的买卖合同关系；安康公司则主张双方之间订立的《商品房买卖合同》系为安康公司支付股权回购款本金及利息之债务设定担保，属于非典型性担保的范畴。对此，本院认为，合同的性质应根据双方一致约定的合同内容及目的予以判断，双方之间订立的五十七份《商品房买卖合同》及《<商品房买卖合同>之补充协议》从记载的落款时间看，仅相隔一天，且后者从名称及内容上看都构成对前者的补充，故应基于两者的整体性来综合判断所涉合同的性质。《<商品房买卖合同>之补充协议》中相关条款明确约定双方签订案涉五十七份《商品房买卖合同》及办理预售登记之目的是为执行《回购及还款协议》规定的还款担保措施，这也能解释双方关于杉富企业不支付购房款等款项及无需承担逾期付款责任的进一步约定。相反，如依杉富企业所主张的双方基于上述五十七份《商品房买卖合同》及《<商品房买卖合同>之补充协议》的订立，已经达成以“竹雅园”项目的五十七套商品房代偿股权回购债务本息即“以房抵债”的合意，则其享有的主张安康公司支付股权回购款本息的债权已经消灭。但上述合同订立后，杉富企业仍依据《回购及还款协议》申请仲裁并依据生效仲裁向法院申请强制执行，可见杉富企业并无“以房抵债”之真实意思。因此，在杉富企业没有充分证据证明其与安康公司达成“以房抵债”之合意，且《<商品房买卖合同>之补充协议》明确双方签订案涉《商品房买卖合同》及办理预售登记之目的是为执行《回购及还款协议》规定的还款担保措施之情况下，应认定杉富企业和安康公司之间订立的案涉《商品房买卖合同》并非双方达成买卖关系的真实意思表示，性质上并非买卖合同，而是合意为安康公司回购股权的债务设置让与担保。让与担保虽然属于法律并未规定的非典型性担保，但法律并未禁止，因双方真实的意思表示，让与担保合同依法可以认定为有效。但是，基于原因行为与物权行为的区别，让与担保仍属物之担保，故其应通过物权公示行为而产生担保之效力。本案中，双方间五十七份《商品房买卖合同》所涉的商品房至本案二审时仍未竣工，双方订立该合同后也仅办理了商品房预售备案，因此，该让与担保合同所涉的商品房尚未建成，且无相关物权公示行为使该担保物权有效设立。故，基于以上关于争议焦点一的分析，关于其他争议焦点已无进一步分析之必要，双方之间并不存在真实有效的商品房买卖关系，上诉人杉富企业无权据此主张取回权或优先权。同时，由于案涉让与担保权并未最终有效设立，杉富企业亦无权据此予以主张。
综上所述，杉富企业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但最终裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费875022元，由上诉人上海杉富投资合伙企业（有限合伙）负担。
本判决为终审判决。
审判长 项 炯
审判员 黄丽琴
审判员 郑 扬
二〇一七年十二月七日
书记员 樊 燕