山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终513号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司陵川县支公司，住所地：山西省晋城市陵川县过境路55号。
负责人：侯晓东，任经理。
委托诉讼代理人：赵阳子，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：邢宝根，男，1951年4月12日出生，汉族，晋城市人，现住晋城市。
委托诉讼代理人：邢艳妮，系邢宝根女儿。
被上诉人（原审被告）：靳鹏鹏，男，1991年8月29日出生，汉族，山西省陵川县人。
被上诉人（原审被告）：张红，男，1968年1月9日出生，汉族，山西省陵川县人，现住陵川县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司陵川县支公司（以下简称人寿财险）因与被上诉人邢宝根、靳鹏鹏、张红机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人寿财险的委托诉讼代理人赵阳子、被上诉人邢宝根的委托诉讼代理人邢艳妮、被上诉人靳鹏鹏到庭参加了询问，被上诉人张红未到庭。本案现已审理终结。
人寿财险上诉请求：一审法院多计算被上诉人邢宝根误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金25466.1元，请求依法改判；上诉人由被上诉人承担。事实与理由：1.误工费不应认定。事故发生时，邢宝根已年满65周岁，达到退休年龄，劳动能力已经受限，且没有相关工作的收入证明，一审法院计算其误工费152.19元/天不符合实际情况。2.护理费多计算4805.2元。邢宝根病历中未标注两人陪护，一审法院以一级护理认定两人护理费，没有依据。3.按照保险合同约定，鉴定费不应由上诉人承担。4.残疾赔偿金多计算3000元。
邢宝根答辩称：1.事故发生时，答辩人虽已达到法定退休年龄，但劳动能力并未受限。答辩人没有退休工资，与妻子多年共同经营有一门市部，从事零售业，且有证据证明，一审法院按照零售业标准计算误工费并无不妥；2.事故发生后，答辩人生命垂危，情况紧急，所有亲戚朋友帮助护理，一审判决按照两人计算护理费，应予维持；3.鉴定费因本次事故而产生，应由上诉人承担；4.对残疾赔偿金无异议。
靳鹏鹏答辩称：没有意见。
邢宝根向一审法院起诉请求：一、靳鹏鹏、张红、人寿财险赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等共计255551.22元；二、靳鹏鹏、张红、人寿财险的赔偿责任应先由人寿财险陵川公司在保险赔偿限额范围内予以赔偿，不足部分由靳鹏鹏、张红承担连带责任；三、诉讼费由靳鹏鹏、张红、人寿财险负担。
一审法院认定，2016年8月24日6时许，靳鹏鹏驾驶×××号江淮牌轻型厢式货车，沿陵沁线由东向西行驶至陵沁线与景西路交叉口处（晋城市城区），左转弯过程中，与横过道路的行人邢宝根相撞，造成邢宝根受伤的交通事故。经交警部门认定，被告靳鹏鹏承担事故的全部责任，原告邢宝根无责任。事故发生当日，原告被送往晋城煤业集团总医院住院治疗，住院54天，于2016年10月17日出院，经诊疗为：一、急性开发性颅脑损伤：1.左侧枕部、双侧额颞顶部硬膜下血肿；2.颅内积气；3.蛛网膜下腔出血；4.双侧基底节区腔隙性脑梗死；5.枕骨骨折、左侧颞骨骨折。二、心脏搭桥术后。三、脂肪肝。四、胆囊结石。五、高血压病。出院医嘱为出院休养，出院后1个月复查，继续监测凝血情况。2017年5月17日，邢宝根再次在晋城煤业集团总医院住院治疗，住院5天，于2017年5月22日出院，经诊疗为：脑内出血后遗症；心脏搭桥术后（冠状动脉硬化性心脏病、不稳定性心绞痛）；脂肪肝；胆囊结石；高血压病。出院医嘱为继续休养，注意维持血压稳定及按时复查凝血情况。被告张红垫付了13000元住院医疗费。靳鹏鹏驾驶×××号车辆的车主为张红，靳鹏鹏为其雇佣司机。张红为其所有的×××号江淮牌轻型货车在人寿财险投有交强险、商业三者险、不计免赔率（覆盖第三者责任险），其中商业三者险保险限额为20万元。事故发生在保险期内。
一审法院认定邢宝根损失：1.医疗费96731.8元；2.住院伙食补助费5900元；3.营养费1770元；4.误工费19160.9元；5.护理费14016.4元；6.残疾赔偿金44028元；7.交通费500元；8.精神损害赔偿金5000元；9.鉴定费1500元。
一审法院认为，靳鹏鹏承担事故全部责任，应当对邢宝根因事故所遭受的损失承担全部赔偿责任。根据法律规定，张红作为事故车辆车主和事故车辆驾驶人靳鹏鹏的雇主，应当与靳鹏鹏承担连带赔偿责任。×××号事故车辆在被告人寿财险投有保险，对于邢宝根因事故所受损失，应先由人寿财险在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出部分在商业三者险限额内赔偿，仍不足的由张红与靳鹏鹏承担连带赔偿责任。邢宝根损失共计188607.1元，其中医疗费96731.8元、营养费1770元、住院伙食补助费5900元，共计104401.8元，应先由被告人寿财险在交强险医疗费用赔偿限额10000元内予以赔偿，超出部分94401.8元，由人寿财险在商业三者险限额200000元内予以赔偿；残疾赔偿金44028元、误工费19160.9元、交通费500元、护理费14016.4元、鉴定费1500元、精神损害赔偿金5000元，共计84205.3元，由人寿财险在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：被告中国人寿财产保险股份有限公司陵川县支公司在保险限额内赔偿原告邢宝根188607.1元(包含张红已垫付的13000元)，上述款项于本判决书生效之日起十五内付清。案件受理费2300元，由原告邢宝根承担603元，被告靳鹏鹏、张红共同承担1697元。
二审中，当事人没有提供新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于邢宝根误工费如何认定的问题。一审中，邢宝根提供有户口簿、注册号为140502630156868的营业执照、超市门头招牌的照片，证明其与妻子王小兰共同经营邢宝根批零超市。上述证据相互印证，可以证明事故发生前邢宝根从事零售行业，一审法院按照零售业标准计算邢宝根误工费并无不当，应予维持。
关于邢宝根护理费如何认定的问题。邢宝根第一次住院期间，其住院病历医嘱单显示2016年8月24日至2016年9月20日为一级护理，但分级护理制度是对医护人员实施护理内容的规定，而非对陪护人员人数的规定，且患者住院期间医护人员的护理费用已包含在医疗费中，故一审法院按照护理等级认定邢宝根2016年8月24日至2016年9月20日一级护理期间按两人护理计算护理费不当，本院予以纠正。人寿财险主张在此期间按一人护理计算护理费，本院予以支持。邢宝根因伤两次住院共计59天，第一次出院医嘱为继续休养，1个月后复查。据此，本院认定邢宝根护理期为89天。邢宝根护理费参照2016年山西省居民服务业标准，按一人护理89天计算，应为9211元（37776÷365×89）。
关于邢宝根的伤残鉴定费1500元是否应当由人寿财险承担的问题。鉴定费不在《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条规定的交强险责任限额的赔偿范围内，故不应在交强险范围内对鉴定费予以赔偿。人寿财险主张根据商业三者险免责条款的约定，鉴定费不属于保险公司理赔范围。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，人寿财险应当就保险合同中免除保险人责任的条款内容向投保人张红作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人寿财险没有证据证明其就该免责条款向投保人张红履行了提示和明确说明义务，故该免责条款不产生法律效力，人寿财险应当在商业三者险范围内赔偿邢宝根鉴定费1500。一审法院判决人寿财险在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿邢宝根鉴定费1500元错误，本院予以纠正。
关于邢宝根残疾赔偿金的问题。人寿财险主张一审法院认定邢宝根残疾赔偿金44028元错误，应为41028元，邢宝根对此无异议，故本院确认邢宝根残疾赔偿金为41028元。
邢宝根因本次交通事故的各项损失中：医疗费96731.8元、住院伙食补助费5900元、营养费1770元，共计104401.8元，由人寿财险在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿94401.8元；误工费19160.9元、护理费9211元、交通费500元、残疾赔偿金41028元、精神损害抚慰金5000元，共计74899.9元，由人寿财险在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿；鉴定费1500元由人寿财险在商业三者险赔偿限额内赔偿。
综上所述，上诉人人寿财险的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初1484号民事判决为上诉人中国人寿财产保险股份有限公司陵川县支公司于本判决生效后十五日内在交强险赔偿限额内赔偿被上诉人邢宝根84899.9元（含被上诉人张红垫付的13000元），在商业三者险赔偿限额内赔偿被上诉人邢宝根95901.8元。
二、驳回被上诉人邢宝根其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由被上诉人靳鹏鹏、张红共同负担1627元，由被上诉人邢宝根负担673元。二审案件受理费437元，由上诉人中国人寿财险保险股份有限公司陵川县支公司负担303元，由被上诉人邢宝根负担134元。
本判决为终审判决。
审判长李凌云
审判员程浩
审判员王天明
二〇一八年四月十九日
法官助理牛彦坤
书记员徐卓越