云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终554号
上诉人（原审被告）：马龙乐熙房地产开发有限公司。住所地：云南省曲靖市马龙县通泉街道星乐山水苑。
法定代表人：李永安，董事长。
委托诉讼代理人：艾荣立，云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李艳莉，云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南昌盛建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区麻园*号云南艺术学院附中内。
负责人：陈俊羽，总经理。
委托诉讼代理人：韩长占，云南晨昀律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：肖好光，云南昌盛建筑工程有限公司项目经理。代理权限：特别授权代理。
上诉人马龙乐熙房地产开发有限公司（以下简称乐熙公司）因与被上诉人云南昌盛建筑工程有限公司（以下简称昌盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2016）云03民初158号民事判决，向本院提�上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乐熙公司的委托诉讼代理人艾荣立、李艳莉，被上诉人昌盛公司的委托诉讼代理人韩长占、肖好光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐熙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，或将本案发回重审。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审认定事实不清，证据不足。昌盛公司施工的工程存在严重质量问题，作出竣工验收报告的云南世纪阳光建筑设计有限公司并不具备验收资质，工程至今尚未竣工验收。云南德海工程咨询有限公司出具的《马龙乐熙养生度假庄园一期A地块结算书》不具有合法性。二、一审适用法律错误。乐熙公司支付给昌盛公司的工程款除扣除税费外，还应按工程款的3%扣除质保金。庭审过程中，乐熙公司补充上诉理由，认为2015年12月22日�《补充协议》、《委托结算送检材料移交清单》上加盖的乐熙公司的印章虚假。且《补充协议》约定的违约金过高，对方并未造成实际损失，违约金及资金占用费应予以减免。请二审法院查明案件事实，支持乐熙公司的上诉请求。
昌盛公司辩称，昌盛公司在一审中主张的工程款并非竣工验收后全部已完工的工程款，而是按照双方2015年12月22日签订的《补充协议》中乐熙公司认可尚欠昌盛公司工程款金额为依据提起的本案诉讼，故工程的验收单位资质及施工竣工验收与本案没有关系，且乐熙公司也无权扣除质保金。《马龙乐熙养生度假庄园一期A地块结算书》所依据的资料是双方认可的，结算书也是双方盖章确认的，乐熙公司从未主张过印章不真实。昌盛公司施工的工程大部分已经出售或者抵押，不存在质量问题。双方在结算书中约定了违约金和资金占用费是真实意思表示，并不违背法律规定，两者可以并存且同时适用。
昌盛公司向一审法院起诉请求：一、判令乐熙公司支付昌盛公司拖欠工程款共计人民币14671801.29元【其中扣除被告代缴的税费（营业税及附加）共计人民币1404566.72元、企业所得税人民币868656.3元及委托代付款共计人民币3078268.00元】。二、判令乐熙公司支付昌盛公司自2016年5月20日起按照未付工程款的银行同期利率计算至实际工程款支付完毕之日止的资金占用费；判令乐熙公司支付昌盛公司自2016年5月20日起按每日未付工程款万分之八计算至实际工程款支付完毕之日的违约金。三、本案的诉讼费用由乐熙公司承担。
一审法院认定事实：2013年10月30日，昌盛公司与乐熙公司签订《建设工程施工合同》，由昌盛公司承包乐熙公司发包的马龙乐熙养生度假庄园一期A块地建设工程，双方约定工�总面积19814.83㎡，合同价款采用可调价格方式确定，最终结算以双方审定的价格为准。同年10月21日昌盛公司、乐熙公司签订《协议书》，协议约定该工程项目所涉及应由昌盛公司缴纳的税费，全部由乐熙公司代扣代缴，乐熙公司代扣代缴的税费从昌盛公司的工程款项中据实扣除，因乐熙公司未代扣代缴税费引发的责任由乐熙公司承担。合同签订后，昌盛公司依约进行施工建设，工程尚未完工。2014年12月11日，昌盛公司与乐熙公司签订《补充协议》，约定因乐熙公司原因未按照合同约定支付昌盛公司工程款，乐熙公司愿意按照最终结算总金额上浮10%支付给昌盛公司，并且作为结算依据。2015年12月22日昌盛公司与乐熙公司再次签订《补充协议》，明确约定：“一、双方共同委托云南德海工程咨询有限公司对乙方施工完成的马龙乐熙养生度假庄园一期A地块工程的工程�及工程造价进行结算，该委托系双方真实意思表示。二、双方一致同意最终结算的工程量及工程款以云南德海工程咨询有限公司结算书为准。三、该结算书出具后3日内，甲方应当向乙方支付工程款，逾期甲方将按照银行同期贷款利率向乙方支付资金占用费及违约金（违约金按照每日万分之八计算）。……”。2016年5月16日云南德海工程咨询有限公司作出《马龙乐熙养生度假庄园一期A地块结算书》，马龙乐熙养生度假庄园一期A地块的结算总价为43432817.31元。乐熙公司已向昌盛公司支付工程款23409525.00元，另扣除乐熙公司代缴的税费（营业税及附加）1404566.72元、企业所得税人民币868656.30元及委托付款3078268.00元，乐熙公司实际下欠昌盛公司工程款共计14671801.29元。
一审法院认为，昌盛公司与乐熙公司于2013年10月30日签订的《建设工程施工合同》、于2013年10月21�签订的《协议书》、于2014年12月11日签订的《补充协议》、于2015年12月22日签订的《补充协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。2015年12月22日签订的《补充协议》明确约定了委托结算及付款事项。2016年5月16日，云南德海工程咨询有限公司作出《马龙乐熙养生度假庄园一期A地块结算书》，马龙乐熙养生度假庄园一期A地块的结算总价为43432817.31元。乐熙公司已向昌盛公司支付工程款23409525.00元，另扣除乐熙房公司代缴的税费（营业税及附加）1404566.72元、企业所得税人民币868656.30元及委托付款3078268.00元，乐熙公司实际下欠昌盛公司工程款共计14671801.29元。昌盛公司根据双方约定要求乐熙公司支付下欠工程款14671801.29元及相应的资金占用费及违约金的诉讼请求于法有据，应予支持。遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十�条第一款、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：“被告马龙乐熙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告云南昌盛建筑工程有限公司下欠工程款14671801.29元、资金占用费及违约金（资金占用费按中国人民银行同期贷款利率进行计算，违约金按每日万分之八进行计算，自2016年5月20日起计算至全部款项付清之日止，利随本清）。案件受理费112561元，由被告马龙乐熙房地产开发有限公司负担。”
二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，乐熙公司提出两项异议：一、一审认定双方于2015年12月22日签订《补充协议》错误，乐熙公司并未签订过该协议。二、对一审认定的代缴税费、企业所得税、委托付款数额不认可。昌盛公司提出两项异议：一、一审遗�认定双方于2015年12月26日签订《工程结算委托书》，并于2015年12月29日双方送检并签订《委托结算送检材料移交清单》，2015年5月18日，乐熙公司收到结算书原件两册。二、一审遗漏认定涉案房屋大部分已经销售或抵押给银行。双方提出的异议本院将结合本案争议焦点综合评述。
二审中，乐熙公司提交两组新证据：一、《房屋抵扣工程款确认书》、《房源表》、《报告》，欲证明2017年4月5日，在昌盛公司要求下，乐熙公司同意向昌盛公司以房抵款，且网签房源，即乐熙公司的已付工程款达3352万余元。二、预付款明细，欲证明乐熙公司财务记载已付款金额为3352万余元。昌盛公司质证称，证据一仅有复印件，且没有昌盛公司的印章，不予认可。证据二是乐熙公司单方制作，不予认可。昌盛公司提交两组新证据：司法鉴定书两份，欲证明乐熙公司在一审中提交的证据6、7、8、9上加盖的印章是同一枚，且该印章一直在施工中使用。二、云南德海工程咨询有限公司营业执照、资质证书三份，欲证明云南德海工程咨询有限公司具有结算资质，其出具的《结算书》合法有效。乐熙公司质证称，鉴定是昌盛公司单方委托，乐熙公司不认可。证据二乐熙公司没有原件，不具有合法性。本院认为，乐熙公司提交的证据一系在二审审理过程中发生的新事实，且昌盛公司两代理人对该证据的质证意见不一致，本院对证据的真实性不予评判。鉴于以房抵款的事实尚处于不确定状态，故本院在此不予评述，双方可在执行过程中具体确定抵款金额。乐熙公司的证据二系单方制作，昌盛公司不予认可，故本院不予采信。昌盛公司提交的证据一系其诉前单方委托的鉴定，乐熙公司不认可，故本院不予采信。证据二本院将结合本案争议焦点综合评述。
此外，二审中，乐熙公司提出如下申请：对2015年12月22日的《补充协议》、《委托结算送检材料移交清单》、《结算书》中乐熙公司的印章的真实性进行司法鉴定；对已完工程造价进行司法鉴定；由昌盛公司提交竣工图纸、现场签证等；作为《结算书》的造价员解开飞、赵春茂出庭接受质询。对乐熙公司的以上申请是否准许，本院结合本案争议焦点综合评述。
综合双方诉辩主张，本案的二审争议焦点为：乐熙公司的上诉请求是否有事实及法律依据？
本院认为，乐熙公司将所开发的马龙乐熙养生度假庄园一期A地块工程承包给昌盛公司施工，昌盛公司将大部分工程施工完毕后退场，双方对于昌盛公司已完工部分的工程结算及工程款支付以签订《补充协议》的方式进行固定。乐熙公司对于其中2015年12月22日签订的《补充协议》、《委托结算送检材料移交清单》、《结算书》上加盖的公章的真实性不予认可，申请进行司法鉴定。因乐熙公司所使用的印章在本案诉讼中就出现了不同的两枚，其不能提交证据证明在昌盛公司施工过程中，其公司使用印章的唯一性，其申请对印章进行司法鉴定没有基础。且以上材料与认定本案中乐熙公司承担的付款责任密切相关，乐熙公司在二审上诉阶段的补充上诉意见中才提出印章鉴定申请，与常理相悖。基于以上原因，本院对2015年12月22日签订的《补充协议》、《委托结算送检材料移交清单》、《结算书》的真实性予以采信，双方应按照以上协议约定的内容履行各自义务。故对于乐熙公司的其他申请本院亦不予准许。乐熙公司认为工程质量存在问题，但未提交相关证据予以证实，亦未提起反诉，对该项上诉主张本院不予支持。昌盛公司提起本案诉讼的依据为双方签订的《�充协议》，因涉案工程并未全部完工，更谈不上竣工结算，故乐熙公司主张在应付工程款中扣除质保金没有依据，不能成立。乐熙公司主张代扣代缴的税款计算错误，但亦未提交证据证实。此外，一审法院按照双方协议约定，认定乐熙公司向昌盛公司支付每日万分之八的违约金，乐熙公司主张违约金过高，要求调整。本院认为，因双方在2015年12月22日签订《补充协议》既约定委托第三方进行结算，又约定未按约定付款时所要承担的违约金，乐熙公司在收到《结算书》后，其应预见到未按约定支付工程款的后果，但乐熙公司未及时防止损失的扩大，仍未支付工程款，对此，一审法院严格按照合同约定认定乐熙公司的违约责任并无不当，应予维持。
综上，上诉人马龙乐熙房地产开发有限公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚�适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费112561元，由马龙乐熙房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若马龙乐熙房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；马龙乐熙房地产开发有限公司不自动履行本判决，云南昌盛建筑工程有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省曲靖市中级人民法院申请执行。
审判长 范 蕾
审判员 杨 聪
审判员 刘 希
二〇一七年九月二十五日
书记员 陶绍花