河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5036号
上诉人(原审被告)何红燕，女，汉族，1979年11月23日出生，住郑州市金水区。
上诉人（原审被告）付山锋，男，汉族，1973年1月1日出生，住郑州市金水区。
二上诉人共同委托诉讼代理人马春平，河南荟智源策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡瑞志，男，汉族，1980年2月16日出生，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人胡涛、朱建斌，河南成务律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州宜科商贸有限公司，住所地郑州市金水区健康路3号国奥大厦16楼1609室。统一社会信用代码91410105588591883K。
法定代表人孟凡杰，总经理。
被上诉人（原审被告）杨杰，男，汉族，1971年3月3日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）邓玉娟，女，汉族，1968年7月10日出生，住河南省项城市。
上诉人付山锋、何红燕因与被上诉人胡瑞志、郑州宜科商贸有限公司（以下简称宜科公司）、邓玉娟、杨杰追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初10185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
付山锋、何红燕上诉请求：1.撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初10185号民事判决书判决主文第二项，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审全部诉讼费用由胡瑞志、宜科公司、邓玉娟、杨杰承担。事实和理由：一、一审程序违法，一审法院开庭前未按付山锋、何红燕代理人提交的地址确认书提前通知开庭事宜，导致代理人未能参加庭审，证人高某也未能出庭作证，剥夺了付山锋、何红燕的诉讼权利。二、本案认定事实不清，胡瑞志代偿后只能向宜科公司追偿，何红燕、付山锋作为保证人不应分担代偿份额；在宜科公司无力清偿的情况下，五个担保人最终应就1467113.34元分担责任，付山锋、何红燕已分担的500000元债务份额应予以扣除；胡瑞志主张的利息不应予以计算和分担，执行费不应予以分担。
被上诉人胡瑞志辩称，一审法院按照何红燕、付山锋书写的送达地址确认书邮寄开庭传票，未变更开庭时间，其应当承担缺席审理的不利后果；一审法院在庭后接收了何红燕、付山锋的证据资料及证人证言，并要求胡瑞志进行了书面质证，保护了何红燕、付山锋的诉讼权利；何红燕、付山锋依据物权法主张免除清偿责任没有法律依据；何红燕、付山锋主张五个担保人分担予以认可，但应分担的金额110万元已是胡瑞志给予让步后的金额；高某的证人证言不符合客观逻辑，且与高新区法院生效文书相冲突；胡瑞志主张的利息是对自己代偿损失金额的利息，且利息是胡瑞志作出让步后计算所得的24万元，其他担保人应当分担此损失；执行费是债权人实现债权的费用，也是胡瑞志单方承担的损失，应当由担保人予以分担。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果公平公正，应予维持。
被上诉人宜科公司、邓玉娟、杨杰未答辩。
胡瑞志向一审法院起诉请求：1.依法判令宜科公司向胡瑞志归还代偿款110万元；2.依法判令宜科公司向胡瑞志赔偿执行费19150元和利息（截止2017年3月15日为14584.65元，自2017年3月16日至胡瑞志已经支付的代偿款和执行费全部实际归还之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.依法判令邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕对胡瑞志支出的代偿款、执行费和利息损失予以分担；4.本案所有诉讼费用全部由宜科公司、邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕承担。
一审法院认定事实：2015年7月10日，宜科公司与省中小企业担保公司签订了一份《委托担保合同》，主要内容为：宜科公司向招行金水路支行借款，与招行金水路支行签订主合同（主合同指宜科公司因在本条所约定的期限和最高额度内向债权人借款而与债权人签署的一系列合同、协议及其修改、变更或补充），自2015年7月10日至2015年12月10日借款本金最高额为200万元，宜科公司向省中小企业担保公司申请为上述借款提供担保，省中小企业担保公司同意提供担保。在省中小企业担保公司提供担保前，宜科公司应一次性交清担保费144000元。宜科公司在省中小企业担保公司出具保证前向其交纳50000元的风险保证金；如宜科公司未按约定履行还款义务，省中小企业担保公司有权直接扣取风险保证金予以支付，无须征得宜科公司同意；宜科公司未履行本合同约定的义务，省中小企业担保公司有权直接在风险保证金内扣付；在宜科公司依照与省中小企业担保公司、债权人的约定履行全部义务后，省中小企业担保公司将保证金无息退还宜科公司。宜科公司应提供省中小企业担保公司认可的反担保措施（反担保合同另订）。
2015年7月10日，邓玉娟、杨杰、付山锋分别向省中小企业担保公司出具《个人信用（反担保）保证函》各一份，同月16日何红燕向省中小企业担保公司出具《个人信用（反担保）保证函》一份，该四份保证函的主要内容为：由于省中小企业担保公司为宜科公司（下称债务人）向招行金水路支行（下称债权人）自2015年7月10日至2015年12月10日借款（包括但不限于开立银行承兑汇票、借款、开立信用证、开立保函、委托贷款、定期存单质押贷款等）本金最高限额200万元提供担保，各保证人自愿为省中小企业担保公司的担保提供反担保。各保证人同意承担的保证范围为：1.省中小企业担保公司担保的上述债务人与债权人、债务人与省中小企业担保公司、债务人与债权人及省中小企业担保公司所签订的主合同（主合同指债务人因在本保证函约定的期限和最高额度内向债权人借款而与债权人签署的一系列合同、协议及其修改、变更或补充）、委托担保合同、保证合同等所有相关合同，也包括债务人单方所作出的承诺；2.保证金额为省中小企业担保公司担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金（包括缔约过失责任），实现债权的费用及省中小企业担保公司履行保证责任而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）、应收的费用及损失。各保证人承担保证责任的方式均为连带责任保证。各保证人承担的保证期间均从省中小企业担保公司与债权人签订保证合同之日起到省中小企业担保公司履行保证责任实际支付代偿费用之日起（如连续多笔支付代偿费用为最后一笔支付费用之日起）两年。各保证人放弃上述担保合同的其他反担保措施的优先偿债抗辩权；各保证人同意，省中小企业担保公司的担保同时接受债务人或第三方提供的抵押或质押反担保的，省中小企业担保公司有权自行决定行使权利的顺序，有权要求各保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；省中小企业担保公司因任何原因放弃担保物权或其他权利顺位或变更担保物权的，各保证人仍按保函承担保证责任而不免除任何责任。若债务人不能按约如期归还借款，省中小企业担保公司承担保证责任，各保证人同意于省中小企业担保公司履行代偿责任之日起五日内履行保证责任，向省中小企业担保公司清偿；如各保证人逾期清偿上述款项，则向省中小企业担保公司支付上述代偿款项总额日千分之二的逾期违约金。
2015年7月16日，胡瑞志（作为抵押人）与宜科公司（作为债务人）及省中小企业担保公司签订了一份《抵押反担保合同》，主要内容为：宜科公司向招行金水路支行申请借款，自2015年7月16日到2015年10月28日借款本金最高额100万元，并申请省中小企业担保公司提供担保，省中小企业担保公司经审查拟为宜科公司的该笔借款提供担保，胡瑞志同意以其有权处分的房产就省中小企业担保公司的上述担保向其提供抵押反担保，省中小企业担保公司同意接受胡瑞志的房产抵押。胡瑞志提供抵押的房屋所有权证号为15××28、15××29，分别位于惠济区××岸××号××号楼××单元××层××号、××号；胡瑞志将房屋抵押给省中小企业担保公司时，该房屋所分摊或占用范围内的土地使用权同时抵押给省中小企业担保公司。房屋的评估值101.4万元，现三方商定房屋的抵押价值总额为101.4万元，其中15××28号房产抵押价值61.09万元，15××29号房产抵押价值40.31万元；抵押担保期限从本合同生效到省中小企业担保公司履行代偿之日（如连续多笔支付代偿费用为最后一笔支付费用之日）后两年。抵押反担保的范围为招行金水路支行与宜科公司、省中小企业担保公司与招行金水路支行、宜科公司所签订的借款合同、保证合同等所有相关合同，也包括宜科公司单方所做出的承诺；保证金额为省中小企业担保公司担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用、省中小企业担保公司履行保证责任而实际发生的费用等，以及省中小企业担保公司依相关合同应收取的费用本息和本合同项下的违约金、赔偿金等。
2015年7月28日，招行金水路支行（作为贷款人）与宜科公司（作为借款人）分别签订了编号为2015年3721流字第028号、2015年3721流字第031号的《借款合同》，该两份合同的主要内容有：宜科公司向招行金水路支行申请流动资金贷款各100万元用于购买冷水机组，两笔贷款共200万元。贷款期限均为3个月，均自2015年7月28日至2015年10月28日，具体以借款借据记载为准。贷款利率均为5.335％；宜科公司未按期偿还贷款的，对其未偿还部分均从逾期之日起改按在原利率基础上加收50％计息；贷款利息均从贷款入宜科公司账户之日起按照实际放款额和实际占用天数计算，每月计息一次，计息日为每月的20日；宜科公司须于每一计息日当日付息，招行金水路支行可以从宜科公司存款账户中直接扣收，宜科公司未按时付息，招行金水路支行有权按同期贷款利率就未付利息加收复息。本合同项下宜科公司所欠招行金水路支行的一切债务由省中小企业担保公司与招行金水路支行分别签订编号为2015年3721质字第012号、2015年3721质字第013号的《质押合同》提供担保。在合同生效后，宜科公司清偿合同项下全部融资前，招行金水路支行、宜科公司同意指定户名为郑州宜科商贸有限公司、尾号为0101、开户行为招商银行郑州金水路支行的账户为宜科公司的资金回笼账户。
同日，招行金水路支行与省中小企业担保公司分别签订了编号为2015年3721质字第012号、2015年3721质字第013号的《质押合同》，该两份合同的主要内容为：宜科公司向招行金水路支行申请办理借款两笔，金额均100万元，招行金水路支行同意向宜科公司提供借款，招行金水路支行和宜科公司为此签订了前述两份《借款合同》；为担保两份借款合同项下债务本息及其他一切相关费用得到按时足额偿还，省中小企业担保公司以价值及折扣率均为115万元，期限均为3个月，权属来源均为自有资金，权属编号分别为：37××××52、37××××66的2张定期存款存单为招行金水路支行提供质押；质押担保的范围均包括但不限于两份借款合同项下债务本金、利息、罚息、违约金、实现质权的费用和其他相关费用；质押期间均自质押合同生效之日起至两份借款合同项下债权诉讼时效届满的期间；在借款合同项下债务履行期间届满时，招行金水路支行向省中小企业担保公司（或宜科公司）提供而未获偿还的贷款由省中小企业担保公司在质押合同确定的质押担保范围内承担担保责任；在借款合同规定的债务履行期届满前，如招行金水路支行根据借款合同约定提前向省中小企业担保公司（或宜科公司）追索，省中小企业担保公司亦以质物承担担保责任。
2015年7月29日，招行金水路支行向宜科公司出具了两份《借款借据》，主要载明：借款金额各100万元，共计200万元，借款期限均3个月，确认偿还日期均为2015年10月28日，利率均为固定利率，以4.85％为基准利率上浮10％。宜科公司在该两份借款借据上对其向银行借到上列贷款予以盖章确认。
后郑州市住房保障和房地产管理局填发的郑房他证字第15030754**号房屋他项权利证书，主要载明：房屋他项权利人为省中小企业担保公司，房屋所有权人为胡瑞志，房屋所有权证号分别为15××28、15××29，房屋座落分别为惠济区××岸××号××号楼××单元××层××号、××号，他项权利种类为抵押，债权数额为100万元，登记时间为2015年7月21日，履债期限自2015年7月16日至2015年10月16日。
2015年11月13日，案外人高某向省中小企业担保公司汇款50万元。
2016年3月11日，招行金水路支行出具了一份《代偿情况说明》，主要内容有：借款人宜科公司向招行金水路支行申请两笔借款，两笔借款合同的合同编号分别为2015年3721流字第028号、2015年3721流字第031号，借款金额均为100万元，共计200万元；两笔借款均由省中小企业担保公司在招行金水路支行出具的115万元的定期存款存单作质押担保，出质人省中小企业担保公司与招行金水路支行签订的质押合同编号分别为2015年3721质字第012号、2015年3721质字第013号；借款人宜科公司在借款到期日未能足额偿还招行金水路支行借款本金及利息形成逾期；招行金水路支行行使质权人权利，对出质人省中小企业担保公司质押在招行金水路支行的定期存款存单进行处置偿还借款人在招行金水路支行的借款本金及利息；至2015年11月13日，省中小企业担保公司累计已代借款人清偿贷款2007113.34元。
后省中小企业担保公司以胡瑞志为被申请人，向郑州高新技术产业开发区人民法院申请就胡瑞志向其提供抵押的房产实现担保物权。该案申请人省中小企业担保公司起诉称，由于宜科公司未能按期偿还招行金水路支行借款，至2015年11月23日，其已代宜科公司清偿贷款人民币200.711334万元，申请人代偿后，高某于2015年11月13日代宜科公司向申请人偿还50万元，因此申请人请求对被申请人胡瑞志名下的抵押财产进行拍卖、变卖，拍卖或变卖所得价款用于优先偿还申请人的代偿本息人民币150.711334万元、违约金16.779195万元（违约金按年息24％，从2015年11月13日起计算至债务全部清偿之日，暂计算至2016年4月28日为16.779195万元）、申请人为实现债权支付的律师代理费、本案申请费及强制执行费等。郑州高新技术产业开发区人民法院于2016年5月31日就该实现担保物权纠纷一案，作出（2016）豫0191民特394号民事裁定：该院经审理查明，借款人宜科公司在借款到期日未能及时、足额偿还借款本金及利息，招行金水路支行对申请人的定期存款单进行处置以偿还借款本金及利息，截至2015年11月13日，申请人累计代借款人宜科公司清偿贷款200.711334万元，申请人代偿后，高某于2015年11月13日代宜科公司向申请人偿还50万元，扣除后剩余150.711334万元代偿款未还。该院裁定如下：一、对被申请人胡瑞志名下的位于惠济区××岸××号××号楼××单元××层××号（房产证号为：15××29）、惠济区××岸××号××号楼××单元××层××号（房产证号为：15××28）的房产依法予以拍卖、变卖；二、申请人省中小企业担保公司对上述房产拍卖、变卖后所得价款在代偿本息1507113.34元、违约金167791.95元（以1507113.34元为基数，按年利率24％，自2015年11月13日起暂算至2016年4月28日，后续违约金计算至实际清偿之日）的范围内优先受偿。
2016年10月12日，郑州高新技术产业开发区人民法院向胡瑞志作出（2016）豫0191执6065号执行通知书，主要内容为：胡瑞志与省中小企业担保公司实现担保物权纠纷一案，该院（2016）豫0191民特394号民事裁定书已发生法律效力，省中小企业担保公司向该院申请强制执行，该院依法立案执行，责令胡瑞志自本通知书送达之日起向省中小企业担保公司支付代偿本息1507113.34元、违约金167791.95元（后续违约金以1507113.34元为基数，按年利率24％，自2016年4月29日计算至实际清偿之日止），并负担执行费19150元。
2016年11月11日，胡瑞志与省中小企业担保公司达成《执行和解协议》，主要内容为：双方同意胡瑞志向省中小企业担保公司偿还欠款110万元后，省中小企业担保公司同意向人民法院申请撤回对胡瑞志的执行申请；执行费由胡瑞志承担。
2016年11月14日、12月12日、12月20日，胡瑞志分别向省中小企业担保公司还款30万元、40万元、40万元，省中小企业担保公司均为胡瑞志出具了收款收据。胡瑞志还于2016年11月14日向郑州高新技术产业开发区人民法院交纳执行费19150元。
2016年12月19日，省中小企业担保公司出具了一份《证明》，主要内容为：胡瑞志与省中小企业担保公司于2016年11月11日签订了执行和解协议，按照执行和解协议约定，胡瑞志应当向省中小企业担保公司偿还欠款共计110万元，兹证明：胡瑞志已按照上述执行和解协议的约定履行了还款义务，共计向省中小企业担保公司偿还了欠款110万元。
2017年3月17日胡瑞志提起一审诉讼。
一审法院审理中，胡瑞志提交利息计算表一份，明确其主张的利息分别自每笔代偿款及执行费实际支付之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。
胡瑞志在接受一审法院调查时陈述，省中小企业担保公司向招行金水路支行代偿金额2007113.34元，在向其追偿之前高某代宜科公司向省中小企业担保公司偿还50万元，剩余款项胡瑞志与省中小企业担保公司在执行中经过对账，扣除宜科公司向省中小企业担保公司交纳的保证金42万元、另有一笔保证金5万元以及省中小企业担保公司应当退还的担保费7万元，余96.7万元，但是按照法院裁定还应当按照年利率24％支付违约金，经双方商议，违约金总计支付24万元，最终胡瑞志向省中小企业担保公司支付110万元。
一审法院认为，宜科公司、邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕经依法传唤，均未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响法院根据现有证据及查明的事实依法作出判决。宜科公司与省中小企业担保公司签订的《委托担保合同》、胡瑞志与省中小企业担保公司签订的《抵押反担保合同》、杨杰、邓玉娟、付山锋、何红燕分别与省中小企业担保公司签订的《个人信用（反担保）保证函》，均系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。宜科公司向招行金水路支行申请贷款，省中小企业担保公司为宜科公司向招行金水路支行的借款提供定期存单质押担保，胡瑞志自愿以其房产就省中小企业担保公司的上述担保，向省中小企业担保公司提供房产抵押担保，并办理了以省中小企业担保公司为抵押权人的抵押登记，邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕均自愿就省中小企业担保公司的上述担保为其提供连带责任保证，省中小企业担保公司与胡瑞志、邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕之间未约定省中小企业担保公司实现担保权利的顺序及各自担保份额。贷款发放后，宜科公司未按约向招行金水路支行归还借款本息，省中小企业担保公司向招行金水路支行垫付了贷款本息，省中小企业担保公司代偿后依法取得对宜科公司及胡瑞志、邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕的追偿权，并有权选择实现其担保权利的顺序。省中小企业担保公司向郑州高新技术产业开发区人民法院申请就胡瑞志提供的抵押物实现担保物权，经该法院裁定确认，截至2015年11月13日省中小企业担保公司累计代宜科公司清偿贷款200.711334万元，案外人高某于2015年11月13日代宜科公司偿还50万元，扣除后剩余150.711334万元代偿款未还，省中小企业担保公司对胡瑞志提供抵押的房产拍卖、变卖后所得价款在代偿本息1507113.34元、违约金167791.95元（以1507113.34元为基数，按年利率24％，自2015年11月13日起暂算至2016年4月28日，后续违约金计算至实际清偿之日）的范围内优先受偿。在该案强制执行过程中，郑州高新技术产业开发区人民法院向胡瑞志作出执行通知书，要求胡瑞志履行上述裁定义务并负担执行费19150元。审理中，胡瑞志认可，其与省中小企业担保公司在执行过程中已扣除宜科公司向省中小企业担保公司交纳的保证金42万元、另有一笔保证金5万元以及省中小企业担保公司应当退还的担保费7万元，因此双方达成《执行和解协议》约定，胡瑞志向省中小企业担保公司偿还欠款110万元后，省中小企业担保公司同意向人民法院申请撤回对胡瑞志的执行申请，执行费由胡瑞志承担。胡瑞志已于2016年11月14日、12月12日、12月20日分别向省中小企业担保公司代偿30万元、40万元、40万元，于2016年11月14日向郑州高新技术产业开发区人民法院交纳执行费19150元。胡瑞志的代偿行为具有法律依据和事实依据，因此胡瑞志有权在其承担担保责任的范围内向宜科公司追偿，也有权要求邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕清偿其应当分担的份额。故胡瑞志要求宜科公司向其归还代偿款110万元、执行费19150元及利息（分别自每笔代偿款、执行费实际代偿之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日），依据充分，予以支持；胡瑞志向宜科公司追偿不能的部分，应由胡瑞志与邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕平均分担。付山锋、何红燕以招商银行收款回单及证人证言主张2015年11月13日高某向省中小企业担保公司的转账50万元系受二被告委托还款，该50万元作为二被告已分担份额，在确定最终二人分担份额时应予扣除，理由不足，证据不力，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定，判决如下：一、郑州宜科商贸有限公司于判决生效后十日内向胡瑞志偿还代偿款110万元、执行费19150元及利息（利息以30万元为基数，自2016年11月14日起；以40万元为基数，自2016年12月12日起；以40万元为基数，自2016年12月20日起；以19150元为基数，自2016年11月14日日起；均按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）；二、胡瑞志就本判决第一项向郑州宜科商贸有限公司不能追偿的部分，由胡瑞志与邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕平均分担，邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕将各自应分担的部分支付给胡瑞志。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15004元，公告费260元，均由郑州宜科商贸有限公司、邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，付山锋、何红燕与省中小企业担保公司签订的《个人信用（反担保）保证函》，系其真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。胡瑞志的代偿行为具有法律依据和事实依据，因此胡瑞志有权在其承担担保责任的范围内向宜科公司追偿，也有权要求邓玉娟、杨杰、付山锋、何红燕清偿其应当分担的份额。胡瑞志主张的利息是对其自身代偿金额的利息，执行费亦是胡瑞志已承担的损失，各担保人应予分担。付山锋、何红燕主张以高某向省中小企业担保公司转账的50万元在确定二人分担份额时予以扣除，理由不足，证据不力，不予采纳。此外，一审法院开庭前按照付山锋本人签署的送达地址确认书邮寄送达开庭传票符合法律规定。
综上所述，付山锋、何红燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15004元，由上诉人付山锋、何红燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕家祥
审判员 崔航微
审判员 董正方
二〇一八年七月十二日
书记员 乔梦龙