江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第259号
上诉人（原审原告）邓高杨。
法定代理人邓志华，个体。
法定代理人高智丹，个体。
委托代理人姜先杰，江西华星律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）贵溪市中医院，住所地贵溪市东门办事处信江南路*号。
法定代表人姚文，系该院院长。
委托代理人张小云，系该院副院长，特别授权代理。
委托代理人邹全生，系该院法律顾问，一般授权代理。
原审第三人中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司，住所地江西省鹰潭市月湖区龙虎山大道19号。
负责人郭丽萍，系该公司总经理。
委托代理人徐正生，系该公司职员，特别授权代理。
上诉人邓高杨因与被上诉人贵溪市中医院（以下简称“中医院”）、原审第三人中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司（以下简称“保险公司”）医疗损害责任纠纷一案，不服贵溪市人民法院作出的（2013）贵民一初字第1377号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓高杨的法定代理人邓某、高某和委托代理人姜先杰，被上诉人中医院委托代理人张小云、邹全生，保险公司委托代理人徐正生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告母亲高某因分娩于2013年3月14日15时40分到贵溪市中医院就诊。该院初诊病历诊断为胎膜早破，巨大儿；该院彩色超声报告单（20130314023）显示：单活胎头位，孕39﹢周，EFW：4000克±200克，羊水稍多。2013年3月14日16时40分医患沟通记录：孕妇高某因孕38﹢4周，阴道流液37小时收入院……诊断为胎膜早破，巨大儿。巨大儿经阴道分娩发生肩难产，臂丛神经损伤，锁骨骨折，产道裂伤，产后大出血等风险增加，建议剖宫产结束妊娠，请明白风险并签字为证。原告父亲邓某和母亲高某在该医患沟通记录上书写：“明白风险要求阴道试产，后果自负。邓某、高某2013年3月14日”。后贵溪市中医院医务人员李影红、潘红霞对高某进行接生，高某于2013年3月15日凌晨2时15分分娩出原告邓高杨。分娩记录单记载：在常规消毒下行左侧会阴侧切术，胎头娩出后，胎颈回缩，立即以屈大腿法、压前肩法无效，改用旋肩法均无法娩出胎儿，手沿骶骨入阴道牵引后臂娩后肩法，娩出一女性活婴，重4600克。一分钟阿氏评分4分，给予保暖，吸痰，正压人工通气，五分钟评10分，查体发现新生儿右上肢抬举困难并及时告知产妇及家属。新生儿出生记录单记载：新生儿一分钟阿氏评分4分，五分钟评10分。2013年3月15日9时病程录记载：新生儿皮肤红润，右上肢无抬举，现建议患者家属将新生儿送人民医院进一步治疗。
2013年3月15日，原告邓高杨家人带其到贵溪市人民医院就诊，RY00228748多排螺旋CT检查报告单诊断意见为：颅脑未见明显异常；双侧颈部肌间隙及纵隔内大量积气，两肺受压，左肺片状实变改变。放射科影像诊断报告单诊断建议为：双侧肺炎？请结合临床；右锁骨骨折。同日，原告邓高杨转入江西省儿童医院住院治疗13天，于2013年3月28日出院，出院诊断为：1.新生儿肺炎并呼吸衰竭2.新生儿脑病3.锁骨骨折（右侧）4.右臂丛神经麻痹5.新生儿纵膈气肿6.新生儿头皮血肿。2013年6月8日，原告邓高杨再次到江西省儿童医院住院治疗13天，于2013年6月21日出院，出院诊断为：1.右臂丛神经损伤2.脑发育不良？。出院医嘱：1.出院后继续综合康复治疗；2.增强体质，避免感染；3.病情有变化及时就诊；定期（半个月）康复科复诊。
原告邓高杨于2013年5月9日、7月18日、10月24日，2014年5月15日到上海市复旦大学附属华山医院进行诊查。原告邓高杨自受伤日起到2014年4月13日之前遵医嘱定期到贵溪市人民医院检查治疗。综上，原告邓高杨在贵溪市人民医院花费医疗费2069.1元，在江西省儿童医院花费医疗费19414.17元，在上海复旦大学附属华山医院花费医疗费2175.5元，以上合计医疗费23658.77元。原告邓高杨及法定代理人邓某、高某等人为了治疗共花去火车票钱5407元、住宿费4224元。
2013年4月28日、8月28日，原告邓高杨法定代理人高某委托江西天剑司法鉴定中心作出赣天剑司鉴（2013）法医鉴字第（323）号、赣天剑司鉴（2013）法医补鉴字第（323）号两份鉴定意见。鉴定意见为：中医院为邓高杨的接生过程中存在医疗过错，该过错与邓高杨右臂丛神经损伤有直接的因果关系，应承担75%的过错责任；原告邓高杨的损伤评定为六级伤残，护理期180日、营养期90日（均自出生之日起计算）。该两次鉴定原告邓高杨花去鉴定费6810元。被告中医院对该两份鉴定意见不服提出重新鉴定申请，本院于2014年3月31日委托江西神州司法鉴定中心作出江西SZ司鉴中心（2014）临鉴字第F158号、江西SZ司鉴中心（2014）临鉴字第F158附1号两份司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.邓高杨右产伤为巨大儿经阴道分娩的并发症，不排除与发生肩难产时的处置操作存在一定的因果关系；2.医方存在对胎儿体重估计不充分及在产程中与患方缺乏进一步沟通的过错，负次要责任，过错参与度为20%-40%。邓高杨的伤残等级为七级；自受伤之日起，营养期限为90日，护理期限为180日。故原告诉至本院请求判令：1、由被告中医院承担原告医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等相关费用共计241971.35元；2、本案诉讼费由被告承担。
另查明，原告邓高杨的法定代理人邓某自2010年12月9日起一直在贵溪烧箕山农贸市场17号摊位经营猪肉生意。原告邓高杨的法定代理人邓某、高某于2007年起居住在贵溪艾家岭14号，后于2013年10月入住泰昌大厦12楼A3室。江西省2013年度城镇居民人均可支配收入为21873元／年，城镇非私营单位批发和零售业在岗职工日平均工资为110.24元／天。
被告中医院于2013年3月1日在第三人保险公司处投保了医疗机构责任险，保险期间自2013年3月2日零时起至2014年3月1日二十四时止，本案中的医务人员李影红、潘红霞在该院2013年度医疗责任保险参保医务人员之列。赔偿限额（主险）每次事故每人赔偿限额80000元，每次事故赔偿限额90000元，累计赔偿限额300000元。特别约定：医疗事故需经医学会医疗事故鉴定或鹰潭市卫生行政部门判定证明材料为赔偿依据，未经鉴定的按（1）省市医学会医疗事故技术鉴定或法院调解判决的最高按85%赔付；（2）经鹰潭市卫生局医疗事故判定的最高按70%赔付，但不得超过保单明细表中列明的赔偿限额。附加诊疗意外事故赔偿每次按60%赔付，但不超过保单明细表中列明的赔偿限额。附加条款：诊疗意外事故保险责任条款。附加诊疗意外事故保险范围是指在医疗活动中虽未构成医疗事故，但由于存在疏忽或过失导致了医疗损害事件致使患者遭受人身伤害，被保险人在保险期限内被首次提出索赔，按照有关法律法规被保险人应当承担赔偿责任，保险人按照本附加险每次事故赔偿限额为60000元，保险期限内累计赔偿限额为210000元。中国太平洋财产保险股份有限公司医疗机构责任保险条款中规定：“保险责任第三条在保险期间或保险单载明的追溯期内，被保险人的医务人员在医疗活动中因医疗事故造成患者的人身损害，被保险人依法应承担经济赔偿责任，且患者在保险期间内首次先被保险人提出损害赔偿请求的，保险人将按照《医疗事故处理条例》以及相关法律法规，根据本合同的约定负责赔偿。……第四条保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用（以下简称“法律费用”），保险人按照本合同约定也负责赔偿。……第七条下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：……（四）精神损害赔偿；（五）间接损失；（六）保险单中载明的应由被保险人自行承担的每次事故免赔额（率）。”
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告邓高杨在被告中医院的医务人员为其接生过程中受到损害，根据本院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书，邓高杨的受伤不排除与中医院在肩难产时的处置操作存在一定的因果关系，中医院在诊疗过程中存在过错，负次要责任，过错参与度为20%-40%。结合中医院病历资料、医患沟通记录，可知中医院根据分娩情况告知需行剖宫产术，符合诊疗常规。但原告的法定代理人坚持要求阴道试产，并予以签字，为此可认为中医院在此行为中履行了告知义务、风险提示义务。然而，邓高杨出生时体重4600g为超大体重儿，体重大于医院彩色超声报告单显示的4000克±200克，对此医院存在对胎儿体重估计不充分，在产程中与原告家属进一步沟通不足的过错，故本院对中医院在诊疗过程中的过错参与度酌定为30%。
原告邓高杨系新生儿，其客观上不具备受伤时已在城镇居住满一年以上的条件，但其系无民事行为能力人，由父母作为法定代理人对其履行监护职责。其父母在城镇已连续居住一年以上且收入来源于在烧箕山菜场个体经营肉摊，故原告邓高杨的伤残赔偿金应按照城镇居民标准计算；虽因原告邓高杨提交的出租车票据连号不予确认，但因看病在城市内实际会发生该笔费用，本院酌情认定交通费400元；原告邓高杨的护理费、营养费按照鉴定意见书中建议天数计算，即自受伤之日起，营养期限为90日，护理期限为180日；有关司法鉴定费的承担问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，原告方支付的6810元鉴定费应由被告中医院承担；因本次事故给原告邓高杨身心造成一定的伤害，其精神损害抚慰金本院酌定为8000元。综上所述，原告邓高杨在本次伤害中构成七级伤残受到的损失分别为医疗费23658.77元、住宿费4224元、住院伙食补助费208元（8元／天×26天）、伤残赔偿金174984元（21873元／年×8年）、护理费19843.2元（110.24元／天×180天）、营养费720元（8元／天×90天）、交通费5807元（其中火车票票据5407元）、鉴定费6810元、精神损害抚慰金8000元，以上各项费用合计人民币244254.97元。按照被告中医院承担30%的责任计算，中医院应赔偿给原告邓高杨73276.5元。
因被告中医院在第三人保险公司处投保了医疗机构责任险，本案医疗纠纷发生在保险期间内，医务人员也属于参保医生之列，保险公司应当在保险合同约定的赔偿范围内履行赔偿义务。按照保险单的规定，保险责任范围是指医疗事故、附加诊疗意外事故。本案中，被告中医院未举证诊疗行为是否构成医疗事故的证据，但根据本院委托的江西神州司法鉴定中心作出江西SZ司鉴中心（2014）临鉴字第F158号司法鉴定意见书“1.邓高杨右产伤为巨大儿经阴道分娩的并发症，不排除与发生肩难产时的处置操作存在一定的因果关系；2.医方存在对胎儿体重估计不充分及在产程中与患方缺乏进一步沟通的过错，负次要责任”的鉴定意见，可知中医院在现有证据下不构成医疗事故，但其由于分娩过程中对胎儿体重估计不足、产程中缺乏进一步沟通的过错，对造成邓高杨人身损害负次要责任，属于附加诊疗意外事故保险范围，可以适用保险单中的诊疗意外事故保险责任这一附加条款，即保险人按照本附加险每次事故赔偿限额为60000元；附加诊疗意外事故赔偿每次按60%赔付，但不超过保单明细表中列明的赔偿限额。鉴于被告中医院投保的医疗机构责任保险条款第七条规定“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：……（四）精神损害赔偿；（五）间接损失；（六）保险单中载明的应由被保险人自行承担的每次事故免赔额（率）”以及第四条规定“保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用（以下简称“法律费用”），保险人按照本合同约定也负责赔偿”，被告中医院未举证本案诉讼费的承担已经过第三人保险公司事先书面同意，故第三人保险公司对于诉讼费、精神损害抚慰金、被保险人自行承担的事故免赔额不承担保险责任。据此，对原告邓高杨全部损失扣除精神损害抚慰金为236254.97元（即244254.97元-8000元），第三人保险公司对该损失在中医院承担的30%的额度内按照保险单约定的60%承担保险责任，即第三人保险公司按照保险合同承担的保险责任为42525.9元（236254.97元×30%×60%）。针对第三人保险公司提出的“赔偿项目应该按照《医疗事故处理条例》规定的项目计算”的意见，本院不予支持，赔偿项目应该按照《侵权责任法》第十六条的规定。从施行时间看，《医疗事故处理条例》于2002年9月1日施行，《侵权责任法》于2010年7月1日施行，《侵权责任法》属于新法；从法律位阶看，《侵权责任法》是全国人大常委会制定的法律，《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，《侵权责任法》是上位法，因此对于人身权益受到侵害时的赔偿项目，《侵权责任法》第十六条有明确规定的，应该适用该规定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第六十四条之规定，判决如下：
一、原告邓高杨的医疗费23658.77元、住宿费4224元、住院伙食补助费208元（8元／天×26天）、伤残赔偿金174984元（21873元／年×8年）、护理费19843.2元（110.24元／天×180天）、营养费720元（8元／天×90天）、交通费5807元（其中火车票票据5407元）、鉴定费6810元、精神损害抚慰金8000元，以上各项费用合计人民币244254.97元。由被告贵溪市中医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告邓高杨接生过程中所受伤害造成损失244254.97元的30%即73276.5元。第三人中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司依照保险单的规定，对被告贵溪市中医院承担42525.9元保险责任。二、驳回原告邓高杨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4930元，由被告贵溪市中医院负担1471元，由原告邓高杨负担3459元。
上诉人邓高杨上诉称，一、贵溪市中医院应承担上诉人各项损失的40%，上诉人的母亲及家人是在贵溪市中医院告知胎儿体重在4000克±200克的情况下才选择顺产的，但胎儿实际体重为4600克，该体重高院中医院所检测的结果，中医院具有明显过失且导致上诉人做出了错误的选择。因此，其应当按照鉴定结论承担40%的责任。二、一审判决赔偿的住院伙食补助费、护理费、营养费、精神损害抚慰金金额过低，请求二审法院依法改判被上诉人承担上诉人医疗损害40%的赔偿责任，并支持上诉人住院伙食补助费、护理费、营养费、精神损害抚慰金的一审诉讼请求金额。
被上诉人贵溪市中医院未提出书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理，本院查明事实与原审法院所查一致。
本院认为，关于被上诉人贵溪市中医院的过错如何认定，应结合鉴定机构作出的司法鉴定意见书和当时的实际情况综合认定。本案中，上诉人邓高杨在贵溪市中医院的医务人员为其接生过程中受到损害，根据鉴定机构作出的司法鉴定意见书，认定贵溪市中医院在诊疗过程中存在过错，负次要责任，过错参与度为20%-40%。结合中医院病历资料、医患沟通记录，贵溪市中医院根据分娩情况告知需行剖宫产术，符合诊疗常规。但上诉人的法定代理人坚持要求阴道试产，并予以签字，贵溪市中医院在胎儿生产过程中履行了告知义务、风险提示义务。然而，上诉人出生时体重4600g为超大体重儿，体重大于医院彩色超声报告单显示的4000克±200克，对此贵溪市中医院存在对胎儿体重估计不充分，在生产过程中与上诉人家属进一步沟通不足的过错。原审法院根据鉴定机构作出的鉴定意见书及实际情况，酌情认定贵溪市中医院在诊疗过程中的过错参与度为30%并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人要求住院期间伙食补助费、营养费应当按照30元／天的标准进行赔偿，因上诉人未提供相关赔偿标准依据，本院不予采信；关于护理费问题，因上诉人为婴幼儿，自身为无民事行为能力人，需要其父母照顾，原审法院根据鉴定意见书支持一个人的护理费并未不当，关于精神抚慰金原审法院酌情认定8000元亦无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费995元，由上诉人邓高杨负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一四年十二月三十日
书记员 罗玉萍