重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8244号
上诉人（原审被告）：重庆市渝北区统景矸砖厂，住所地渝北区。
法定代表人：幸坤雪，厂长。
委托诉讼代理人：王方明，男，汉族，1973年5月18日出生，重庆市渝北区茨竹法律服务所法律工作者，住重庆市渝北区。
被上诉人（原审原告）：陈正义，男，汉族，1971年9月28日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：陈建东，重庆广普律师事务所律师。
上诉人重庆市渝北区统景矸砖厂（以下简称统景砖厂）因与被上诉人陈正义劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初12541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年11月17日对本案进行了审理。统景砖厂的委托诉讼代理人王方明，陈正义的委托诉讼代理人陈建东均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
统景砖厂上诉请求撤销原判第一、二、三、六、七、八项，改判第二、三项，统景砖厂不支付陈正义解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇损失；因工资标准有误，涉及陈正义工资标准计算的工伤待遇项目第六、七、八项应改判，其他项目服判；本案诉讼费由陈正义承担。主要事实和理由：陈正义受伤后再未到统景砖厂上班，是主动离职，以统景砖厂收到陈正义起诉状副本时间为解除劳动关系时间无法律依据；且陈正义工资标准有误。
陈正义答辩称：统景砖厂未依法为陈正义缴纳社保，并受工伤，陈正义主张解除劳动合同符合法律规定。统景砖厂无证据证明陈正义主动离职，陈正义是在停工留薪期和工伤鉴定，不存在主动离职。统景砖厂一审中无正当理由不举示陈正义工资证据，应承担举证不能的后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
陈正义向一审法院起诉请求：1、统景砖厂与陈正义之间的劳动关系于2016年8月1日解除；2、统景砖厂支付陈正义合法解除劳动关系的经济补偿6300元（4200元/月×1.5个月）；3、统景砖厂赔偿陈正义失业保险待遇损失1575元（875元/月×3月×50%×120%）；4、统景砖厂支付陈正义交通费1000元；5、统景砖厂支付陈正义住院期间护理费700元（100元/天×7天）；6、统景砖厂支付陈正义住院期间伙食补助费56元（8元/天×7天）；7、统景砖厂支付陈正义停工留薪期待遇25200元（4200元/月×6个月）；8、统景砖厂支付陈正义劳动能力鉴定期间生活津贴2940元（4200元/月×１个月×70％）；9、统景砖厂支付陈正义一次性伤残补助金37800元（4200元/月×9个月）；10、统景砖厂支付陈正义一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）；11、统景砖厂支付陈正义一次性伤残就业补助金46575元（5175元×9个月）；12、统景砖厂支付陈正义劳动能力鉴定检查费499元。
一审法院认定事实：2016年4月22日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，该决定书主要内容有：2015年12月8日07时左右，统景砖厂员工陈正义，在车间扶窑车时被窑车压伤，受伤部位为右手环、小指，受伤后在重庆长城医院治疗，诊断为右手环、小指血管神经肌腱损伤，右手环、小指双侧指固有动脉、神经离端伤，右手环、小指屈指肌腱离断伤，右手环、小指伸指肌腱离断伤，右手第4、5掌指关节囊及侧副韧带损伤，右手环指近节指骨粉碎性骨折，右手小指近节指骨粉碎性骨折。陈正义同志右手环、小指受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，现予以认定为工伤。2016年6月29日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，该结论书主要内容有：申请时间：2016年5月3日，鉴定结论为：伤残玖级，无护理依赖。
庭审中，陈正义与统景砖厂共同确认以下内容：陈正义的工时为标准工时，计薪周期按自然月计算，陈正义的工资发放形式是签字领取现金；陈正义从2015年12月９日起没有再在统景砖厂上班；陈正义受工伤后的住院天数７天，陈正义因劳动能力鉴定支出鉴定检查费499元；陈正义的户口性质农村户口。
庭审中，陈正义陈述了以下内容：陈正义的入职时间为2015年3月24日，从事顶托工作；陈正义的工资标准及解除劳动关系前12个月的平均工资均为4200元／月。
庭审中，统景砖厂陈述了以下内容：陈正义的工资标准及解除劳动关系前12个月的平均工资均为3000元/月。
2016年7月14日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出超期未作出受理决定证明书，后陈正义遂起诉至一审法院。
一审法院认为，对于陈正义的入职时间及工资标准，应由统景砖厂承担举证责任，但统景砖厂未举证予以证明，故一审法院依据陈正义的合理主张确认陈正义的入职时间为2015年3月24日及工资标准为4200元/月。
因统景砖厂在陈正义工作期间没有依法为陈正义缴纳工伤保险及失业保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，陈正义可以合法解除与统景砖厂的劳动关系，因统景砖厂在2016年8月1日收到起诉状，故一审法院确认双方劳动关系解除时间为2016年8月1日。
因本案属于民事诉讼，在无证据证明《认定工伤决定书》及《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》已被有权机关撤销的情形下，一审法院对《认定工伤决定书》及《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》予以采信，统景砖厂称陈正义鉴定级别偏高，要求重新鉴定，因劳动能力鉴定由劳动能力鉴定委员会负责且统景砖厂自己不申请再次鉴定，统景砖厂现向一审法院提出鉴定申请，不符合法律规定，一审法院不予准许。因陈正义的受伤性质已经相关机关认定为工伤且伤残等级也已鉴定为玖级，故统景砖厂应对陈正义的工伤保险待遇承担赔偿责任。
据此，一审法院对陈正义的其他请求评判如下：
一、对陈正义要求的合法解除劳动关系的经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，统景砖厂应支付陈正义合法解除劳动关系的经济补偿6300元（4200元/月×1.5个月）。
二、对陈正义要求的失业保险待遇损失，统景砖厂应赔偿陈正义失业保险待遇损失1575元（875元/月×3月×120%×50%）。
三、对陈正义要求的市内就医交通费1000元，没有法律依据，一审法院不予支持。
四、对陈正义要求的住院期间护理费及住院期间伙食补助费，统景砖厂应支付陈正义住院期间护理费560元（80元/天×7天）及住院期间伙食补助费56元（8元/天×7天）。
五、对陈正义要求的停工留薪期待遇，因陈正义于2016年5月3日申请劳动能力鉴定，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴”的规定，统景砖厂应支付陈正义2015年12月8日至2016年5月2日期间的停工留薪期待遇20469元（4200元/月÷21.75天/月×18天+4200元/月×4月+4200元/月÷21.75天/月×1天，四舍五入，取整数）。
六、对陈正义要求的劳动能力鉴定期间生活津贴，统景砖厂应支付陈正义2016年5月3日至2016年6月29日期间的劳动能力鉴定期间生活津贴5677元[（4200元/月÷21.75天/月×21天+4200元/月÷21.75天/月×21天）×70%，四舍五入，取整数]，因陈正义仅主张统景砖厂支付陈正义劳动能力鉴定期间生活津贴2940元，一审法院在其主张范围内予以支持。
七、对陈正义要求的一次性伤残补助金，统景砖厂应支付陈正义一次性伤残补助金37800元（4200元/月×9月）。
八、对陈正义要求的一次性工伤医疗补助金，统景砖厂应支付陈正义一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4月）。
九、对陈正义要求的一次性伤残就业补助金，统景砖厂应支付陈正义一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9月）。
十、对陈正义要求的劳动能力鉴定检查费499元，统景砖厂应予支付。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告陈正义与被告重庆市渝北区统景矸砖厂之间的劳动关系于2016年8月1日解除；二、被告重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付原告陈正义合法解除劳动关系的经济补偿6300元；三、被告重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内赔偿原告陈正义失业保险待遇损失1575元；四、被告重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付原告陈正义住院期间护理费560元；五、被告重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付原告陈正义住院期间伙食补助费56元；六、被告重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付原告陈正义停工留薪期待遇20469元；七、被告重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付原告陈正义劳动能力鉴定期间生活津贴2940元；八、被告重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付原告陈正义一次性伤残补助金37800元；九、被告重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付原告陈正义一次性工伤医疗补助金20700元；十、被告重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付原告陈正义一次性伤残就业补助金46575元；十一、被告重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付原告陈正义劳动能力鉴定检查费499元；十二、驳回原告陈正义的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由被告重庆市渝北区统景矸砖厂负担。
二审中，统景砖厂向本院提交了工资表9页，拟证明扣除发的社保补贴费后平均工资为3742元/月。陈正义质证表示，真实性无异议，不能确定陈正义是否为本人签字，不属新证据，不能达到对方的证明目的。本院认为，工资表真实性双方无异议，陈正义不确定其签字，又无其他证据予以否定，故本院对工资真实性予以采信；因工资表直接影响本案处理结果，虽统景砖厂无正当理由而逾期提交，依法应予训诫，但仍应依法作为新证据予以采信。
二审确认事实，统景砖厂未依法给陈正义缴纳社会保险。陈正义工资是下月发放上月工资，工资表载明：陈正义2015年4月应发工资4004.5元、2015年5月应发工资4443.79元、2015年6月应发工资3748.74元、2015年7月应发工资3792.5元、2015年8月应发工资3925.25元、2015年9月应发工资3310.9元、2015年10月应发工资2918.5元、2015年11月应发工资3462元、2015年12月应发工资4076.5元；另每月加发各项社保费220.5元。扣除每月加发各项社保费220.5元，则陈正义平均工资为3742.52元/月。双方当事人除陈正义本人工资标准有异议外，对陈正义应享受工伤保险待遇的项目、其他计算标准、方式及金额均无异议。
本院二审确认的其他事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，本案统景砖厂未依法举证证明陈正义的入职时间，依法采信陈正义的合理主张确认陈正义的入职时间为2015年3月24日。统景砖厂未依法给陈正义缴纳社会保险。且陈正义在工作中受工伤。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项，第四十六条的规定，陈正义依法可解除劳动合同，并符合统景砖厂应支付解除劳动合同经济补偿金的情形。劳动者解除劳动合同，依法应以意思表示到达用人单位为准。本案陈正义解除劳动合同的意思表示载明为起诉状，故双方解除劳动关系时间以起诉状副本到达统景砖厂的2016年8月1日，符合法律规定，本院予以支持。统景砖厂上诉称以统景砖厂收到陈正义起诉状副本时间为解除劳动关系时间无法律依据，不能成立，本院不予支持。因统景砖厂违反缴纳各项社会保险费的法定强制义务，直接将社保费发放给陈正义违法，故该部分社保费不应计入陈正义工资收入，陈正义平均工资为3742.52元/月。为此，统景砖厂应支付陈正义解除劳动合同经济补偿金为3742.52元/月×1.5月=5613.78元。
陈正义2015年12月8日受工伤后，依法可享受停工留薪期及伤残鉴定。统景砖厂上诉称，陈正义受伤后再未到统景砖厂上班，是主动离职，无证据证明，也不符合法律规定，本院不予支持。因此，依据《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条第一款第一项、第二十五条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条规定，统景砖厂应支付陈正义失业保险待遇损失为875元/月×3月×120%×50%=1575元。
根据陈正义的《认定工伤决定书》和《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，结合统景砖厂又未为陈正义参加工伤保险，统景砖厂依法应对陈正义受伤按《工伤保险条例》规定的项目和标准承担相应的工伤保险责任。双方当事人除陈正义工资标准有异议，本院依法确定陈正义本人工资为3742.52元/月外，对陈正义应享受工伤保险待遇的项目、其他计算标准、方式及金额均无异议，本院予以确认。因此，统景砖厂应支付陈正义涉及陈正义本人工资标准计算的停工留薪期工资（3742.52元/月÷21.75天/月×18天+3742.52元/月×4月+3742.52元/月÷21.75天/月×1天）=18239.41元；劳动能力鉴定期间生活津贴（3742.52元/月÷21.75天/月×21天+3742.52元/月÷21.75天/月×21天）×70%=5058.85元，但陈正义诉讼请求仅主张统景砖厂支付陈正义劳动能力鉴定期间生活津贴2940元，依法予以支持；一次性伤残补助金3742.52元/月×9月=33682.68元。
综上所述，本院依据二审新证据确认陈正义的工资标准，依法改判统景砖厂应支付陈正义的解除劳动合同经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金。统景砖厂上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项，第四十六条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条第一款第一项、第二十五条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条第一款的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初12541号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项、第九项、第十项、第十一项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初12541号民事判决第二项、第六项、第八项、第十二项；
三、重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付陈正义解除劳动合同经济补偿金为5613.78元；
四、重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付陈正义停工留薪期工资18239.41元；
五、重庆市渝北区统景矸砖厂于本判决生效后3日内支付陈正义一次性伤残补助金33682.68元；
六、驳回陈正义其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆市渝北区统景矸砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 江 波