山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁10行终113号上诉人（原审原告）王檀。委托代理人孙晓阳。上诉人（原审第三人）乳山市城区街道办事处夏东村村民委员会，住所地乳山市城区街道办事处夏东村。法定代表人王东全，主任。委托代理人宋利民，山东北斗星辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乳山市住房保障和房产管理局，住所地乳山市府前路2号。法定代表人宋清林，局长。出庭负责人姜海健，副局长。委托代理人王世强，山东卓世律师事务所律师。上诉人王檀、上诉人乳山市城区街道办事处夏东村村民委员会（以下简称夏东村委会）因诉乳山市住房保障和房产管理局（以下简称乳山房管局）行政裁决一案，不服乳山市人民法院（2016）鲁1083行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，王檀于1967年在夏东二房区申请宅基地151平方米，建住宅四间，面积54平方米，另建平厢三间。1985年7月9日，原乳山县人民政府为其核发了房屋所有权证，此证为房产和宅基地“两证合一”的私有住宅专用的证件。1988年11月，王檀妻子段桂香向原乳山县工商行政管理局申请办理了个体工商户营业执照，在上述房内营业。1992年夏东村村民农转非，土地划归乳山市城区。1994年乳山市人民政府批准对夏东村二房区进行改造，夏东村委会为拆迁人。因王檀与夏东村委会对房屋补偿安置未达成协议，乳山市房产管理处于1998年7月20日作出乳房拆裁字（1998）第1号裁决书，认定王檀的房屋属住宅用房，由拆迁人即夏东村委会为其安置住宅楼，并对新住房价格及补偿标准作了裁决。王檀不服该裁决，向乳山市人民法院提起行政诉讼，乳山市人民法院于1998年9月23日作出（1998）乳行初字第11号行政判决书，认定王檀虽在被拆迁房中合法经营，但未申请变更房屋使用性质，乳山市房产管理处作出的乳房拆裁字（1998）第1号裁决书对其住房按住宅房予以安置补偿，适用法律正确，维持了该裁决。王檀不服，上诉于威海市中级人民法院，该院于1999年2月12日作出（1998）威行终字第16号行政判决书，认为临街营业用房的确定，必须具备两个条件：一是由市、县政府核发的房屋所有权证中注明营业用房性质；二是拆迁公告前已办理工商营业执照实际从事经营活动。王檀的房屋申请建的是住宅房，至拆迁公告公布时，其持有1985年7月9日住宅房产证，未取得营业用房的房屋所有权证，原审判决正确，判决驳回上诉，维持原判。王檀不服，向山东省高级人民法院申诉，该院于2000年8月11日作出（1999）鲁行再字第3号行政判决书，认为乳山市房地产管理处在1994年前所办的《房屋所有权证》上均未注明房屋性质，房屋性质不明，责任不在房产所有人。王檀的房屋既用于营业，又用于生活居住，使用至拆迁近10年，其房屋性质，单纯的定为住宅用房或营业用房均不妥。因此，乳山市房产管理处作出乳房拆裁字（1998）第1号裁决书认定王檀的房屋属住宅房性质，并以此标准予以安置补偿，与客观事实不符，应予撤销，同时撤销威海市中级人民法院（1998）威行终字第16号行政判决和乳山市人民法院（1998）乳行初字第11号行政判决，限乳山市房产管理处在收到本判决后15日内重新作出裁决。2000年10月14日，乳山市房产管理局作出乳房拆裁字（2000）第1号行政裁决书，认定王檀的房屋为住宅用房，后王檀不服申请行政复议，威海市房产管理局于2001年8月8日以威房复决字（2001）1号复议决定，维持上述裁决。王檀不服向乳山市人民法院提起行政诉讼，乳山市人民法院作出（2001）乳行初字第9号行政判决书，维持了上述裁决，王檀不服一审判决，上诉于威海市中级人民法院，威海市中级人民法院又作出（2002）威行终字第5号行政判决，驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，王檀不服，向威海市中级人民法院提出申诉，威海市中级人民法院驳回了其申诉。王檀向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院以（2008）鲁行监字第6号驳回申诉通知书驳回其申诉。王檀仍不服，以1985年原乳山县人民政府给自己颁发的房屋所有权证上并无关于房屋性质的登记，因此仅按照住宅予以补偿，无法律依据和现实依据为由，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院行政庭以（2010）行监字第208号文指令山东省高级人民法院予以复查。山东省高级人民法院受理后，于2011年5月12日作出（2011）鲁行再终字第4号行政判决书，认为王檀的房屋既用于营业，又用于生活居住，其房屋性质单纯的定为住宅用房，确有不妥，判决撤销威海市中级人民法院（2002）威行终字第5号行政判决和乳山市人民法院（2001）乳行初字第9号行政判决，同时撤销乳山市房产管理局作出的乳房拆裁字（2001）第1号行政裁决书，责令乳山市房产管理局于本判决生效之日起两个月内重新作出具体行政行为。2012年11月20日，乳山房管局作出乳房裁字[2012]第4号行政裁决书，认定王檀被拆除的房屋为营业用房，原拆迁人即夏东村委会应该按照营业用房给予安置或者补偿，同时发给王檀搬家补助费400元。夏东村委会不服该裁决，于2013年2月18日向乳山市人民法院提起诉讼，要求撤销该裁决。乳山市人民法院于2013年6月17日作出（2013）乳行初字第5号行政判决书，认为虽然原告房屋既用于营业，又用于生活居住，但是，无论该房屋作何用途，均不能改变在宅基地上建造该房屋的私有住宅性质，乳山房管局在主要证据不足，认定事实不清的前提下，简单地重新作出将王檀房屋定性为营业用房、并要求夏东村委会按照营业用房给予安置或补偿的裁决，证据不足，应予撤销，同时限乳山房管局于判决生效后十五日内重新作出裁决。王檀不服一审判决，上诉至威海市中级人民法院，威海市中级人民法院于2013年12月18日作出（2013）威行终字第34号行政判决书，认为乳山房管局所作的乳房裁字[2012]第4号行政裁决书，认定事实的证据不足，裁决事项不全面，依法应予撤销，一审判决正确，驳回王檀上诉，维持原判。2014年1月14日，乳山房管局作出乳房裁字（2014）第1号行政裁决书，认定：1、王檀被拆除的房屋为住宅用房，夏东村委会应在二房区内新建设的住宅楼为王檀安置一套，其产权调换面积以被拆除房屋房产证上登记的建筑面积为准；被拆除的房屋按拆迁房屋结构估价标准作价，安置的住宅楼执行威政发[1996]46号文规定的一类区优惠价格和楼层调整系数，并按1996年威海市人民政府令第22号《威海市城市建设房屋拆迁管理办法》第二十条的规定计价，安置房与拆除房两相作价，找差结算；2、鉴于该房屋在居住同时又用于营业，并依法取得营业执照，原拆迁人即夏东村委会应考虑房屋的营业功用，根据王檀的经营情况、经营年限及纳税等实际情况再给予其适当的补偿，具体补偿数额由双方当事人协商确定；3、原拆迁人发给王檀搬家补助费400元。王檀不服该裁决，向乳山市人民政府申请复议，乳山市人民政府于2014年11月10日作出乳政复决字[2014]第1号行政复议决定书，认为行政机关在作出行政裁决涉及房屋定性时必须考虑公平原则，兼顾拆迁人与被拆迁人的合法权益。另外，根据1991年《城市房屋拆迁管理条例》第十四条第一款、第十九条第一款、第二十七条第一款、第二十八条之规定，行政裁决应对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、拆迁过渡方式和过渡期限等予以明确。因此，被复议的行政裁决认定事实错误且裁决事项不全面，应予纠正，撤销了乳山房管局所作的乳房裁字（2014）第1号行政裁决书，限其于本决定生效后三十日内重新作出裁决。2015年12月30日，乳山房管局作出乳房裁字（2015）第1号行政裁决书，认定1、王檀原被拆除的房屋为住宅用房；2、鉴于该房屋在居住的同时又用于营业，并依法取得营业执照，原拆迁人应当考虑房屋的营业功用，根据原被拆迁人的经营情况、经营年限及纳税等实际情况再给予其适当的补偿，具体补偿数额由双方当事人协商确定；3、原拆迁人发给原被拆迁人搬家补助费400元；4、具体安置办法，由原拆迁人与原被拆迁人在收到本决定书之日起30日内协商确定。王檀不服该裁决，向乳山市人民法院提起行政诉讼，以该裁决对其房屋定性错误为由要求撤销，同时要求被告赔偿相关损失。另查明，1992年4月20日山东省城乡建设委员会以（92）鲁建房函发7号文明确了“临街营业用房的确定，必须具备两个条件：一是由市、县人民政府核发的属于营业性质的房屋所有权证，二是拆迁公告以前已办理工商营业执照并实际从事营业活动。”威海市房地产管理局向山东省城乡建设委员会递交《关于对房屋拆迁管理过程中有关问题的请示》，山东省城乡建设委员会于1996年5月9日对威海市房地产管理局作出（96）鲁建房函发9号《对威海市房地产管理局的答复》，主要内容是：“关于对王坦等七人应否安置营业用房问题，我委（92）建房函发20号文件，对界定营业用房性质明确两个必备条件，这是处理营业用房性质争议的基本准则，必须执行。但鉴于乳山市房地产管理处在1994年前所办《房屋所有权证》上都没有注明房屋性质，实属管理部门工作不到位，责任不在被拆迁群众。因此，界定该房屋性质时可暂不考虑政府对房屋定性这个条件。”威海市房地产管理局根据上述答复，于1998年11月20日出具证明材料，主要内容是：“山东省建委（92）鲁建房函发7号文对营业房屋的确定，规定了两个必备的条件：1、由市、县人民政府核发的属于营业性质的房屋所有权证；2、拆迁公告以前已办理工商营业执照，并实际从事经营活动。鉴于威海市区以前所办理的房屋所有权证没有注明房屋使用性质，因此，在请示省建委同意后，我们对威海市区临街营业用房的确认掌握以下原则：1、在拆迁公告下达前已办理工商营业执照，并实际从事经营活动；2、营业用房屋为被拆迁人合法所有。”1998年11月18日省建委以鲁建房函（98）34号文对乳山市夏东村拆迁有关问题的答复称：“旧城改造中涉及的拆迁房屋性质的确定问题，省建委（92）鲁建房函发7号文件已经作了明确界定，临街营业用房的确定，必须同时具备上述两个条件。至于乳山市夏东村拆迁中涉及的房屋定性问题，属于实际工作操作，应由当地政府按照上述原则确定。”再查明，乳山市房产管理处成立于1994年12月2日，于1999年6月7日更名为乳山市房产管理局，又于2010年4月7日更名为乳山市住房保障和房产管理局。原审法院认为，根据当事人的诉辩情况，本案的争执焦点有两个方面：一、乳山房管局所作的乳房裁字（2015）第1号行政裁决书认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法，裁决事项是否全面、适当；二、王檀要求乳山房管局赔偿损失的请求是否应当支持。一、关于第一个争执焦点，原审法院认为，（一）乳山房管局对涉案房屋确认为住宅用房基本正确。王檀于1967年在夏东二房区申请宅基地151平方米，建住宅四间，面积54平方米，另建平厢三间。1985年7月9日，由原乳山县人民政府核发了房屋所有权证，此证为房产和宅基地“两证合一”的私有住宅专用的证件。但是房屋所有权证上没有注明房屋性质，该房屋所有权证不能证明涉案房屋是住宅，也不能证明涉案房屋是营业用房，本案根据实际情况，即王檀于1967年在本村集体土地上审批宅基地建造该房屋，其原意即用于居住而非商业用房，且房屋建成后，多年用于生活居住，虽然王檀后来擅自将部分住宅用房改为营业用房，亦未改变房屋和土地性质，该房屋不符合山东省城乡建设委员会《关于对如何确定营业房屋性质的请示的答复》，关于临街营业用房确定的两个条件，即营业用房的确定，除领取工商营业执照，并实际从事营业活动，还必须具备由市、县人民政府核发的属于营业性质房屋所有权证这一法定条件，本案中王檀未提交证据证明已向人民政府申请过变更房屋性质，且涉案房屋至拆迁时亦未变更房屋使用性质，王檀要求认定为商业用房显然于法无据，故拆迁行政裁决书中认定王檀房屋的性质为住宅用房并无不妥。（二）被诉房屋拆迁行政裁决书适用法律错误。王檀于1988年11月在涉案房屋中改门开窗开始营业，并办理了营业执照，而被诉行政裁决书中适用的《山东省实施办法》、《山东省农村宅基地管理办法》、《威海市农村村民住宅用地管理办法》的制定时间均晚于王檀改变住房用途的时间，故不能用上述法律规定评价王檀变更房屋用途的行为。王檀称应适用1992年威海市城市房屋拆迁管理办法和现在威海市相关的房屋征收与补偿办法，因涉案房屋实施强制拆迁的时间为1999年，故王檀要求适用现在的征收补偿办法，明显不妥，本院不予支持。（三）被诉房屋拆迁行政裁决书程序合法。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条规定，房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当按照下列程序进行：1、向被申请人送达房屋拆迁裁决申请书副本及答辩通知书，并告知被申请人的权利；2、审核相关资料、程序的合法性；3、组织当事人调解。房屋拆迁管理部门必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；对当事人提出的合理要求应当采纳。房屋拆迁管理部门不得因当事人申辩而做出损害申辩人合法权益的裁决。拆迁当事人拒绝调解的，房屋拆迁管理部门应依法作出裁决……。本条规定的行政裁决程序，是房屋拆迁管理部门在受理行政裁决申请后应履行的相关程序，本案中被诉行政裁决书的依据是乳山市人民政府于2014年11月10日所作的乳政复决字[2014]第1号行政复议决定书，不属于程序违法；（四）被诉房屋拆迁行政裁决书部分裁决事项不明确、不适当。根据1991年《城市房屋拆迁管理条例》第十四条第一款、第十九条第一款、第二十七条第一款、第二十八条的规定，拆迁裁决应对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等予以明确。本案中王檀的房屋性质虽未发生变更，但其四间正房于1988年即用于合法营业，依章纳税。在拆迁过程中，从公平、公正原则出发，为保障当事人的合法权益，并参照（1999）鲁行再字第3号行政判决书及国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》相关精神，单纯以住宅标准对王檀予以补偿与客观事实不符。2003年9月19日，国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）要求，“各地本着实事求是的原则，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的历史遗留问题，对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿”。故本案中乳山房管局在被诉行政裁决书中参照上述国务院办公厅通知精神，裁决原拆迁人应当考虑房屋的营业功用，根据原被拆迁人的经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当的补偿，应予支持。但是本次裁决书裁定具体补偿数额及具体安置方法，由原拆迁人与原被拆迁人协商确定，且对具体的补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限未予明确，显然违反了《城市房屋拆迁管理条例》第十四条及（2013）威行终字第34号行政判决书中对上述内容予以明确的规定，未能实际上依法解决当事人的诉求，所以被诉行政裁决书不符合上述法律规定，裁决事项不明确、不适当，依法应予撤销。二、关于第二个争执焦点，原审法院认为，违法行政行为的存在是行政机关承担行政赔偿责任的法定前提条件，本案中，王檀提出的赔偿请求包含两部分，一是针对涉案房屋被强制拆除所造成的损失，但该部分损失并非乳山房管局违法行政所造成的，故王檀要求乳山房管局赔偿，于法无据；二是因王檀对乳山房管局所作行政裁决不服，不断主张权利所产生的律师费、交通费、精神损失费，该部分损失因王檀未提供相关证据予以证实，故王檀要求乳山房管局赔偿该部分损失，没有事实根据。综上，（一）被诉房屋拆迁行政裁决行为适用法律部分错误。（二）被诉房屋拆迁行政裁决书中认定王檀房屋性质为住宅用房，依据充分。王檀在房屋拆迁公告之前虽然已经办理了工商营业执照并实际从事营业活动，但其房屋性质为住宅并未变更，未取得营业性质的房屋所有权证，不符合上述确定营业用房的条件。（三）被诉房屋拆迁行政裁决事项，部分不明确，不适当。未依法对王檀用于营业用房的部分的具体补偿数额及具体安置办法予以明确，不适当，应予撤销。（四）王檀提出的要求乳山房管局赔偿损失的诉讼请求，因没有事实根据和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（六）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销乳山房管局作出的乳房裁字（2015）第1号行政裁决书，限乳山房管局于本判决生效后十五日内重新作出裁决。二、驳回王檀要求乳山房管局赔偿损失的诉讼请求。上诉人王檀不服原审判决，上诉称，1、原审法院未将王檀实际从事营业的四间临街房屋认定为营业用房性质是错误的。乳房裁字（2015）第1号行政裁决书将王檀实际从事营业活动的四间临街房屋和用于居住的房屋一并裁定为住宅房性质，认定事实、适用法律错误。原审判决认为行政裁决书认定王檀房屋性质为住宅并无不妥，该理由已被山东省高级人民法院的再审判决否认。1988年改革开放初期，国家鼓励发展个体经济，王檀就申请办理了个体工商户营业执照，改变房屋性质用于营业是政策支持的结果，当时实施的法律、法规、规章亦未对宅基地上的住宅房屋改为营业用房作出禁止性规定，也未规定须向房产管理部门申请房屋变更登记。2、被上诉人作出的乳房裁字（2015）第1号行政裁决书没有对被拆除的全部房屋价值进行评估，没有载明房屋的全部建筑面积（包括四间临街房屋、用于居住的厢房面积），没有作出明确的补偿方案，裁决事项不具体、不透明，被上诉人认定事实错误，程序违法。3、被上诉人作出的乳房裁字（2015）第1号行政裁决书依据威海市1996年《城市建设房屋拆迁补偿补助的标准的通知》作为拆迁补偿标准，明显不公正。王檀要求被上诉人按照威海市现在实施的《国有土地上房屋征收与补偿实施意见》中的相关规定，对王檀原地安置临街营业用房55.05平方米，居住用房66.70平方米，或根据被拆除房屋的区位、用途、建筑面积等因素按照现房市场评估价格给予补偿。4、原乳山市房产管理处于1999年申请法院强制执行乳房拆裁字（1998）第1号裁决书，拆除了王檀的全部房屋，该具体行政行为已被山东省高级人民法院撤销，该行为损害了王檀的合法权益，在房屋价格明显上涨且王檀未能及时获得合理补偿的前提下，原审判决对王檀的赔偿请求不予支持，是错误理解了《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的解释》第三十三条，王檀的赔偿请求完全符合《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十八条的规定,有依照《中华人民共和国国家赔偿法》取得赔偿的权利。本案诉讼程序从未停止，王檀的赔偿请求未超过时效。综上，王檀请求撤销原审判决，确认被上诉人作出的乳房裁字（2015）第1号行政裁决违法，判令被上诉人原地安置王檀房屋121平方米（其中，居住用房66.70平方米，临街营业用房55.05平方米）或折价赔偿王檀房屋及其他损失1806199.60元。上诉人夏东村委会不服原审判决，上诉称，1、既然原审法院认定王檀房屋的性质为住宅，那么王檀不论如何利用该住宅，均不能改变住宅的性质，原审判决认为应当在考虑该房屋在居住的同时又用于营业，应根据王檀的经营情况、经营年限及纳税等实际情况再给予其适当补偿，没有法律依据，原审法院考虑营业功用的依据不是法律规定，既然王檀“住改商”行为是不合法的，其要求就不应得到支持。2、上诉人夏东村委会拆迁的目的，完全是为了全体村民的共同利益，该村中与王檀情况相同的村民很多，其他大多数村民均按照国家规定的标准接受和领取了安置补偿，如果本案按照行政裁决和原审判决的要求给予王檀补偿，则会大大加重上诉人夏东村委会的负担，损害全体村民的合法权益，并且使原来已经按照原标准获得补偿的村民产生质疑，激化社会矛盾。综上原审法院认为应考虑房屋的营业功用进行补偿是错误的，请求撤销原判，驳回王檀的诉讼请求。被上诉人乳山房管局答辩称，1、被上诉人作出的乳房裁字（2015）第1号行政裁决书对房屋的性质认定准确，本案所涉房屋是在集体宅基地上建造的住宅，乳山市人民政府1985年7月9日为其核发了房产和宅基地两证合一的证件，该证件是认定房屋性质的根本依据，也是法定依据。国家对农村宅基地以及宅基地上的住宅管理非常严格，房屋及土地的性质不能随意改变。2、被上诉人本次作出的裁决书是应法院的要求再次补充作出的，并不存在违反程序和法律的问题。原审法院直接判令被上诉人对具体补偿金额、安置方法、过渡方式等内容直接作出裁决没有法律依据。按照《山东省城市建设房屋拆迁管理办法》第九条、第十条的规定，在拆迁公告规定的期限内，由拆迁人与被拆迁人直接按本办法就补偿、安置等问题签订协议，由拆迁当事人自己处分自己的合法财产和权益，如果不能达成协议，由主管拆迁的部门根据当事人的申请进行调解处理，但本案当事人没有提出调解申请，故被上诉人不能直接针对具体金额等内容作出裁决。另外，《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》于2015年3月1日实施后，《山东省城市房屋拆迁管理条例》同时废止，被上诉人已不再是拆迁主管部门，没有关于拆迁裁决的职权。3、王檀主张的巨额赔偿没有事实和法律依据。当时强制拆迁是按当时的法律程序进行的，并且有补偿安置方案，王檀也实际获得了相应的住宅安置，所以其要求按照现在房屋价格进行赔偿没有依据。王檀如认为自己的权益被当时强制拆迁行政行为侵害，也应当在该行为被认定违法后的法定期限内提起赔偿请求，其在本案中提起针对另一个行政行为的赔偿请求不符合法律规定且超过时效。另外，王檀提起的律师费及精神损失等其他赔偿请求，既无证据，也无法律依据。4、被上诉人作出的裁决书是基于本案多次诉讼所查明的事实，结合本案的实际情况、兼顾各方利益而作出的，并无不当之处。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。一审期间，被上诉人乳山房管局提交以下证据、依据证明被诉行政行为合法：1、王檀房产证、土地证二证合一的证件复印件一份；2、威海市中级人民法院（2013）威行终字第34号行政判决书；3、乳山市人民法院（2013）乳行初字第5号行政判决书；4、《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令78号）；5、《山东省城市建设房屋拆迁管理办法》；6、《威海市城市建设房屋拆迁补偿补助和收费等标准通知》；7、《威海市城市建设房屋拆迁管理办法》（1996年政府令22号）；8、国办发明电[2003]42号。王檀提交了以下证据：1、乳山市政府于1985年颁发的NO.040678房屋所有权证书（复印件）；2、威海市中级人民法院作出的（1996）威行再终字第6号行政判决书（复印件）；3、威海市房地产管理局于1996年作出的威房复议字（96）4号复议决定书（复印件）；4、王檀与段桂香的婚姻证明；5、乳山工商局夏村工商所于1996年3月24日出具的证明；6、1996年的纳税记录卡；7、个体劳动者私营企业协会会员证；8、山东省城乡建设委员会的答复（96）鲁建函发9号；9、威海市房地产管理局于1998年11月20日出具的证明材料；10、夏东村委1998年制作的安置王檀的拆迁房屋空白拆迁协议书；11、涉案房屋内部结构及外形照片；12、乳山市人民法院（1999）乳法执字第55号公告；13、被上诉人2015年作出的乳房裁字（2015）第1号行政裁决书；14、（2011）鲁行再终字第4号判决书；15、（1999）鲁行再终字第3号判决书。经质证，各方当事人对上述证据的质证意见同一审一致。各方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。另查明，上诉人王檀持有的涉案房屋产权证书名称为《房产所有证》，发证机关是“乳山县人民政府”，发证依据是国务院《村镇建房用地管理条例》，主要登记事项有：房主姓名、正房结构、正房间数和面积、平厢间数、宅基地座落和面积等。在“须知”中记载：①房产证是房产的确权证。房产拥有者领取此证，受法律保护。②房屋扩建、迁建、更换房主须到发证机关办理登记手续。③宅基地属于集体所有，严禁私自买卖、出租、转让。④不准随意扩大宅基地面积，超过标准的，限期退回集体。否则，按规定罚款，并将超出部分顶自留地。⑤此证长期有效，应妥善保管。不准私自涂改和转借他用，丢失要及时报告发证机关。本院认为，本案争议涉及以下法律适用和事实认定问题：一、《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后被上诉人是否具有行政裁决的职权；二、涉案房屋的性质为住宅还是营业用房；三、被上诉人裁决要求原拆迁人与被拆迁人协商确定争议事项是否合法；四、上诉人王檀的赔偿请求是否合法。一、关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后被上诉人是否具有行政裁决的职权。2011年1月21日公布施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》第四十条规定：“本条例自2001年11月1日起施行。1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。”根据上述规定和本案事实，本案应当适用1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第78号）。根据该条例第六条规定：“国务院房地产行政主管部门主管全国的城市房屋拆迁工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门或者人民政府授权的部门（以下简称房屋拆迁主管部门），主管本行政区域内的城市房屋拆迁工作。”第十四条规定：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。”根据上述规定，被上诉人作为地方房地产行政主管部门，具有主管本行政区域内的城市房屋拆迁工作的行政职权（包括行政裁决），在《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布施行后，对该条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，仍应行使相关职权。故，被上诉人关于其不再是拆迁主管部门、没有拆迁裁决职权的主张，于法无据，本院不予支持。二、关于涉案房屋的性质为住宅还是营业用房。上诉人王檀持有的涉案房屋《房产所有证》登记事项中载明了宅基地字样，发证依据是国务院《村镇建房用地管理条例》，即涉案房屋是在农村宅基地上建造的住宅。《村镇建房用地管理条例》是当时农村房屋登记的法规依据，未明确要求登记房屋性质，2008年7月1日起施行、现行有效的《房屋登记办法》完善了房屋登记的程序，因此，确定涉案房屋的性质应当根据发证时的法律依据和历史事实，而不能依据现行的法律规范。本案中，上诉人王檀于1988年改造房屋用于经营活动，对房屋的改造应当适用当时有效的城乡建设环境保护部《村镇建设管理暂行规定》（[85]城乡字第558号）第十七条的规定：“村镇居民新建、改建、扩建住宅，必须履行申请审批手续，由本人向所在村（居）民委员会提出申请，报镇（乡）人民政府审批，建设主管部门核发准建证件，领证后方可进行建设。”上诉人王檀并未取得改建房屋的合法手续，因此，即便利用其住宅从事经营活动，亦不能改变房屋的法律属性。由于经济社会发展，城市规模不断扩大，原属于农村的地区逐步发展成为城市区域，农村村民转为非农业户口，部分有条件的村民利用其住宅从事生产经营活动，这是客观事实。房屋所有权作为不动产，具有占有、使用、收益和处分四项权能，在住宅从事生产经营活动虽然不能改变房屋的属性，但改变了房屋的使用权能。因此，在确定拆迁补偿金额时，应同时考虑房屋的原始法律性质和由于经济社会发展带来的农村房屋使用权能的变化。对该问题，2003年9月19日国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）提出了解决方案，该通知要求，“各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的历史遗留问题。对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿”。被上诉人可参照上述原则对拆迁补偿作出裁决。三、关于被上诉人裁决要求原拆迁人与被拆迁人协商确定争议事项是否合法。根据前述《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第78号）第十四条第一款的规定，在拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的情况下，应由被上诉人作出裁决。本案中，被上诉人作出的乳房裁字（2015）第1号行政裁决书第二项和第四项未就争议事项作出裁决，而要求原拆迁人与被拆迁人协商确定，违反上述规定。四、关于上诉人王檀的赔偿请求是否合法。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，上诉人王檀要求被上诉人折价赔偿其房屋及其他损失180余万元，赔偿律师费、交通费20万元，精神损失费100万元，对此，本院认为，被上诉人的行为并未导致上诉人王檀的房屋及其他损失，且房屋等补偿问题，属于行政裁决的范畴，律师费、交通费不属于直接损失，精神损失适用于侵犯人身权的情形和刑事赔偿范围，故上诉人王檀的赔偿请求，于法无据，本院不予支持。综上，被上诉人对本案涉及的拆迁补偿等问题仍具有行政裁决的职权，被上诉人裁决要求原拆迁人与被拆迁人协商确定争议事项不符合法律规定，应当重新作出裁决，涉案房屋的性质为住宅但拆迁补偿时应考虑房屋的经营性功能，上诉人王檀的赔偿请求于法无据。原审判决正确，依法应予维持。上诉人王檀关于被上诉人作出的乳房裁字（2015）第1号行政裁决书没有作出明确的补偿方案、裁决事项不具体等上诉理由，本院予以支持，其他上诉理由不当，本院不予支持。上诉人夏东村委会的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王檀和上诉人夏东村委会各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  马树芳审 判 员  宫晓燕代理审判员  宫凡舒二〇一七年五月十日书 记 员  马芳坤