江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民二终字第76号
上诉人（一审原告、反诉被告）长沙策动房地产咨询有限公司。
法定代表人张培峰，该公司总经理。
委托代理人于杨，该公司职员。
委托代理人李也，湖南合策律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）萍乡宏通置业有限公司。
法定代表人李雨璇，该公司董事长。
委托代理人李明。
委托代理人刘晓南，湖南中兴律师事务所律师。
上诉人长沙策动房地产咨询有限公司（以下简称策动公司）与上诉人萍乡宏通置业有限公司（以下简称宏通公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，双方均不服萍乡市湘东区人民法院（2014）湘民二初字第01号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人策动公司的委托代理人于杨、李也，上诉人宏通公司的委托代理人李明、刘晓南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2013年8月1日，策动公司与宏通公司签订《萍水春天项目全程营销（推广、策划及销售）代理合同》，约定宏通公司委托策动公司独家营销推广、策划及销售代理萍乡市湘东区萍水春天项目。其中合同第三条第七项约定，宏通公司按时足额向策动公司支付服务佣金；第四条第三项约定，策动公司必须每周以电子邮件形式或书面形式向宏通公司报告销售状况，每月至少提交一份销售进展总结及分析报告、下月销售计划书，根据具体销售情况及市场变化及时提交项目《销售调整方案建议》（包括营销推广活动的建议），经宏通公司审核并书面同意后方可实施；第五条第一项约定销售代理佣金的计算标准为销售总额的1.5%；第七条第三项约定，违约方需承担相应履约经济责任并赔偿对方违约金30万元，第四项约定策动公司实际未完成销售任务低于制定任务的70%时，宏通公司有权解除合同。2013年8月16日，策动公司与宏通公司签订《宏通·萍水春天一期住宅营销推售计划表》，约定8-10月为形象重塑期，阶段均价为2600元／平方米，销售计划65套。为推动销售，2013年9月25日策动公司向宏通公司发出《看房通道建议》，9月28日宏通公司在该文件上签署具体执行意见。2013年8-10月，策动公司共售出萍水春天住宅9套，总面积1128.6平方米，房款总额计2929813元，平均价格为2595.97元／平方米。策动公司分别于2013年9月5日、2013年10月7日、2013年11月1日向宏通公司出具“萍水春天8月份结佣核算明细表”、“萍水春天9月份结佣核算明细表”和“萍水春天10月份结佣核算明细表”，宏通公司核对属实后签字确认，但未依合同约定向策动公司支付销售代理佣金。2013年10月23日，策动公司向宏通公司发出《敦促履约函》，提出宏通公司在连续两个月收到《月度销售及回款金额确认单》后仍未支付销售代理佣金，延期付款已经超过40天，应承担相应履约经济责任并赔偿策动公司已产生的经济损失，并指出宏通公司应在接到函件后3日内支付策动公司欠款与经济损失，逾期将按合同第九条第一款有关内容终止服务。宏通公司在收到《敦促履约函》后仍未履行支付佣金等义务。2013年10月底左右，策动公司单方撤离萍水春天项目组员工，终止合同。策动公司与宏通公司均认为对方违约，故提起诉讼。
一审判决认为，策动公司与宏通公司于2013年8月1日签订《萍水春天项目全程营销（推广、策划及销售）代理合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应按照合同约定享受各自权利，履行各自义务。（一）关于双方合同是否解除的问题。宏通公司在收到策动公司提交的月度结佣核算明细表后，未按合同约定支付销售代理佣金，在收到策动公司发出的《敦促履约函》后，仍未按合同约定履行支付销售代理佣金的主要义务。宏通公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，根据合同法规定，策动公司可以解除合同。本案双方发生纠纷后，策动公司撤离所有工作人员，双方的合同已实际解除，故策动公司要求确认双方合同解除的诉讼请求理由成立，符合法律规定，予以支持。（二）关于宏通公司是否应向策动公司支付销售代理佣金的问题。策动公司在2013年8-10月共售出萍水春天住宅9套，宏通公司对此予以认可，策动公司主张2013年11月又售出2套，因未提供相关证据证明且宏通公司不予认可，故认定策动公司代理宏通公司销售住宅共9套，房款总额计2929813元。根据双方合同第三条第七项和第五条第一项的约定，策动公司要求宏通公司支付销售代理佣金的诉讼请求证据充分，理由成立，符合合同约定，予以支持，确认宏通公司支付策动公司销售代理佣金计43947.2元（2929813×1.5%）。（三）关于宏通公司是否应向策动公司支付广告推广费的问题。策动公司提交的证据不能证明《广告推广合同》已经宏通公司审核同意，且策动公司提供的收据非正式发票，收据编号与出具时间存在矛盾，宏通公司不予认可。策动公司未经宏通公司同意即与第三方签订《广告推广合同》，违反双方合同第四条第三项的约定，系策动公司单方行为，宏通公司对此不应承担责任，故策动公司要求宏通公司支付广告推广费的诉讼请求证据不充分，不符合法律规定，不予支持。（四）关于双方是否应向对方支付违约金的问题。合同成立后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中策动公司进场后未按合同约定每月向宏通公司提交销售进展总结及分析报告、下月销售计划书，未及时将营销推广活动的建议交宏通公司审核，且在合同履行期间未完成双方约定的销售计划；宏通公司未按合同约定按时足额向策动公司支付销售代理佣金，且经催告后仍未履行支付义务。双方在合同履行过程中均违反了合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故策动公司和宏通公司要求对方支付违约金的诉讼请求理由不成立，不符合法律规定，不予支持。（五）关于策动公司是否应向宏通公司赔偿低价售房损失及少售房屋造成的利息损失的问题。双方签订合同后，虽以补充条款的方式对阶段均价和销售计划做出约定，但策动公司代理销售的房屋价格均经宏通公司加盖公章予以确认，视为宏通公司认可策动公司代理销售房屋的实际价格，且双方合同第七条第四项仅约定策动公司在一个考核阶段内实际完成销售任务低于制定任务的70%，宏通公司有权解除合同，对未完成销售任务是否应承担赔偿责任未作约定，故宏通公司要求策动公司赔偿低价售房损失及少售房子的利息损失的诉讼请求证据不充分，不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第一百零九条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除策动公司与宏通公司2013年8月1日签订的《萍水春天项目全程营销（推广、策划及销售）代理合同》。二、宏通公司在判决生效后十日内支付策动公司销售代理佣金43947.2元。如果未按判决规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回策动公司的其它诉讼请求。四、驳回宏通公司的反诉请求。案件本诉部分受理费8824元，由策动公司负担8052元，宏通公司负担772元。反诉部分受理费8855元，由宏通公司负担。
一审判决宣判后，策动公司不服，向本院提起上诉称，一、合同约定由策动公司负责宏通公司“萍水春天”项目全程推广（广告设计、制作和发布）策划及销售代理全部工作，并未约定策动公司在实施广告设计、制作和发布等工作时应当得到宏通公司的审核同意，宏通公司应当支付15万元广告推广费。二、从策动公司递交给宏通公司的《敦促履约函》、《看房通道建议》以及双方的往来电子邮件、会议纪要等证据能够证实策动公司履行了合同第四条第三项的约定，策动公司没有违约情形，宏通公司应当支付30万元违约金。三、支付销售佣金违约责任的约定在合同第七条第三项，违约方需承担相应履约经济责任，并赔偿对方违约金30万元，而对未能完成销售计划的违约责任在第七条第四项，实际完成销售任务低于制定任务的70%时，宏通公司有权解除合同。因此，未完成销售计划的约定在违约金之后，不能适用前面的违约金条款，不能将不支付佣金的违约责任和未完成销售计划的违约责任等同，应当按照合同约定各自承担相应的责任。因此，请求维持一审判决第一、二、四项，撤销第三项，改判宏通公司支付广告推广费15万元和违约金30万元。
宏通公司答辩称，一、策动公司主张的15万元广告推广费没有提供发票，不能证明其真实性，并且策动公司的推广活动没有得到宏通公司的认可，不得报销广告推广费用。二、双方合同约定策动公司应每月5日前提交上月结算表给宏通公司，宏通公司在核对后5个工作日内支付佣金。因策动公司未提交结算表，宏通公司有权拒付佣金。策动公司提交代理佣金结算表最后的审定日期是2013年10月12日，除去法定节假日，宏通公司支付款项的最后期限是2013年10月19日，而此时策动公司已经撤走了工作人员，不再履行合同，宏通公司不存在违约。因此，请求驳回策动公司的上诉。
宏通公司向本院提起上诉称，策动公司未按合同约定时间提交销售进展总结、分析报告及下月销售计划等文件，并且在2013年10月底撤走销售人员，导致房屋销售工作停止，其以实际行动表明不再履行合同，策动公司违约在先，宏通公司有权拒绝支付佣金，并有权要求策动公司赔偿损失，支付30万元违约金。因此，请求撤销一审判决第四项，改判策动公司支付赔偿款及违约金共计505414.55元。
策动公司答辩称，宏通公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回宏通公司的上诉。
在二审指定的举证期限内，上诉人策动公司向法庭提交下列证据：
1、发送《萍水春天设计文件》的电子邮件打印件一份，证明策动公司通过电子邮件向宏通公司发送了萍水春天相关广告推广的设计图片。质证后，宏通公司提出没有收到该电子邮件。因该证据不属于二审中的新证据，本院对该证据不予认定。
2、发送《营销中心销售团队工作完成情况及说明》、《销售总结文件》的电子邮件打印件一份，证明策动公司通过电子邮件向宏通公司发送了完成相关工作的情况。质证后，宏通公司对证据的合法性提出异议，称无法核实其真实性，并提出没有收到该电子邮件。因该证据不属于二审中的新证据，本院对该证据不予认定。
3、发送《营销部工作总结》的电子邮件打印件一份，证明策动公司将广告方案发送给了宏通公司，策动公司没有违约，而是宏通公司不予配合。质证后，宏通公司提出没有收到该电子邮件，且该证据不属于二审中的新证据。因该证据不属于二审中的新证据，本院对该证据不予认定。
4、发送《萍水春天提交物料说明》的电子邮件打印件一份，证明策动公司制作的广告实际存在且已经使用。质证后，宏通公司提出没有收到该电子邮件，且该证据不属于二审中的新证据。因该证据不属于二审中的新证据，本院对该证据不予认定。
在二审指定的举证期限内，上诉人宏通公司未向法庭提交证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，双方在合同中约定，推广费用包括广告设计费、推广物料制作费用、推广渠道发布费用、推广活动组织费用四项，其中广告设计费在合同正常履约时免收费用，另外三项费用全部由策动公司先行垫付，之后宏通公司按照销售金额的0.6%支付推广费。
本院认为，策动公司与宏通公司签订的《萍水春天项目全程营销（推广、策划及销售）代理合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同，应当受到法律保护。本案的争执焦点是：一、广告推广费如何承担；二、双方在合同履行中是否存在违约以及违约金的承担；三、策动公司是否应当赔偿宏通公司的损失。
关于广告推广费的承担问题。根据双方合同约定，广告推广费的支付分为两部分，广告设计费在合同正常履约时免收，其他推广费用按销售金额的0.6%收取。由于合同未正常履行，宏通公司应当支付广告设计费。因策动公司提交的广告推广制作费收款收据编号与出具时间存在矛盾，且宏通公司不予认可，策动公司应当对已经支出的广告设计费提交其他有效证据予以证明。根据“谁主张、谁举证”的原则，策动公司不能举证证明广告设计费的实际支出金额，属于举证不能，应当承担不利后果，本院对此部分费用不予支持。广告推广的其他费用按照合同约定，以销售额2929813元为基数，按0.6%的比例计算，宏通公司应当支付17578.88元。上诉人策动公司要求支付15万元广告推广费的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
关于双方在合同履行中是否存在违约以及违约金的承担问题。根据双方合同约定，策动公司应当每月提交销售进展总结及分析报告等文件，但没有约定未按时提交上述文件则不予付款，宏通公司以策动公司逾期提交上述文件为由拒绝支付代理佣金，存在违约情形。双方合同同时约定策动公司在8-10月的形象重塑期应当销售65套住宅，在实际完成销售任务低于制定任务的70%时，宏通公司有权解除合同。策动公司在2013年8月至10月至少应当销售46套住宅，但策动公司在此期间只销售了9套住宅，远低于预期目标，存在违约情形。因此，在合同履行过程中，双方当事人均存在违约，应当各自承担相应的责任。双方合同第七条第三款约定了双方任何一方违约应支付违约金30万元，第四款约定宏通公司的合同解除权，策动公司提出合同前面的条款对后面的条款没有约束力的主张没有法律依据。合同条款不论出现在什么位置，均属于合同的组成部分，全部条款构成合同的权利义务关系，共同发挥作用。因双方当事人在合同履行中均存在违约，一审判决双方当事人互不支付违约金并无不当，本院对此予以支持。上诉人策动公司和宏通公司均要求对方支付30万元违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于策动公司是否应当赔偿宏通公司的损失问题。策动公司代理销售的房屋价格均经宏通公司加盖公章予以确认，且双方合同对未完成销售任务是否应承担赔偿责任未作约定，一审判决驳回宏通公司该项诉讼请求并无不当，本院对此予以支持。上诉人宏通公司要求策动公司赔偿损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决宏通公司不支付策动公司广告推广其他费用不妥，本院对此予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持萍乡市湘东区人民法院（2014）湘民二初字第01号民事判决第一、二、三、四项；
二、萍乡宏通置业有限公司在判决生效后十日内支付长沙策动房地产咨询有限公司广告推广其他费用17578.88元。
本案二审案件受理费共计17679元，由长沙策动房地产咨询有限公司负担8700元，萍乡宏通置业有限公司负担8979元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小飞
审 判 员 易 磊
代理审判员 严林伟
二〇一四年九月二日
书 记 员 姚 赛