福建省宁德市蕉城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蕉刑初字第120号
公诉机关宁德市蕉城区人民检察院。
被告人陈志福，男，1984年8月9日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市晋安区。曾因盗窃于2002年11月21日被福建省福州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年九个月，2004年3月26日解除劳动教养；因犯抢劫罪于2009年7月24日被福建省福州市台江区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，2011年9月20日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月10日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人廖翔华，福建之秀律师事务所律师。
辩护人陈锴，福建闽天律师事务所律师。
宁德市蕉城区人民检察院以宁蕉检公刑诉（2014）95号起诉书指控被告人陈志福犯非法经营罪，于2014年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市蕉城区人民检察院指派代理检察员周天佺出庭支持公诉，被告人陈志福及其辩护人廖翔华、陈锴到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁德市蕉城区人民检察院指控：
2013年3月至7月，被告人陈志福利用“六合彩”进行揽注猜码，通过其本人的银行账户接收、赔付“六合彩”款项。至案发，被告人陈志福收到下线陈某甲（另案处理）、潘某甲、冯某某、林钦等人的“六合彩”投注款共计人民币691713元（币种，下同）。
同年7月10日，被告人陈志福被宁德市公安局蕉城分局传唤到案。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示并宣读了证人陈某甲、潘某甲、冯某某、林某、卢某某等人的证言及辨认笔录、搜查笔录、扣押清单及材料、银行账户交易明细、福建德润会计师事务所有限责任公司司法鉴证专项报告、情况说明、福州市台江区人民法院（2009）台刑初字第309号刑事判决书、罪犯档案资料、抓获经过、户籍证明、被告人陈志福供述及辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人陈志福的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，且被告人陈志福系犯罪情节特别严重。被告人陈志福系累犯，应当从重处罚。
被告人陈志福辩解：其系潘某甲、冯某某的下线，未收取该二人的“六合彩”投注款。
辩护人廖翔华辩称：1、证人潘某甲的证言缺乏客观性，不应采纳。本案现有证据不足以证实被告人陈志福有收取潘某甲“六合彩”投注款。陈志福与潘某甲的银行账户交易情况反映被告人陈志福系潘某甲的下线；2、被告人陈志福系自首，请求对其从轻或减轻处罚。
辩护人陈锴辩称：公诉机关认定被告人陈志福收取潘某甲、冯某某“六合彩”投注款，证据不足。被告人陈志福与潘某甲、冯某某的银行账户交易情况反映被告人陈志福系潘某甲、冯某某的下线。
经审理查明，2013年3月至7月，被告人陈志福利用“六合彩”进行揽注猜码，通过其本人的银行账户接收、赔付“六合彩”款项。至案发，被告人陈志福收到下线陈某甲、潘某甲、冯某某、林钦的“六合彩”投注款共计约692053元。其中：陈某甲投注约102343元、潘某甲投注约460510元、冯某某投注约68940元、林钦投注60260元。被告人陈志福非法获利38390元。
同年7月10日，被告人陈志福被宁德市公安局蕉城分局传唤到案。
认定上述事实的依据有由公诉机关提供，经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人陈某甲证言及辨认笔录证实：2013年4月22日至5月19日，其通过本人建设银行账户及其弟陈某乙的工商银行账户共转账81790元“六合彩”投注款给陈志福。陈志福转账给其9370元，该款其至少投注了223元。2013年5月19日，其上报20330元投注款给陈志福。
2、证人潘某甲的证言及辨认笔录证实：其于2013年3月至7月在陈志福处通过银行转账、现金交易方式押注“六合彩”。其中，通过银行转账给陈志福的投注款共计447810元。陈志福转账给他“六合彩”款项549000元，该款他至少投注了12700元。另外，5月24日、6月30日他分别转账借款给陈志福6万元、10万元；5月26日、6月22日陈志福通过转账共计还款6万元给他。陈志福的妻子让他承认他是陈志福的上线。
3、证人冯某某的证言及辨认笔录证实：她于2013年4月至7月通过银行转账给陈志福的“六合彩”投注款共计67500元。陈志福转账给她的“六合彩”款项共计60600元，该款其至少投注了1440元。另外，陈志福有帮“华帝”转账还款85000元给她。
4、证人卢某某的证言证实：2013年4月14日至7月10日，林钦通过卢某某的网银转账给陈志福共计60260元。
5、证人林某（女）证言及辨认笔录证实：2013年4月14日至7月10日，其通过邻居卢某某的网银将十笔“六合彩”投注款转账给陈志福，共计60260元。
6、证人潘某乙的证言证实：陈志福的妻子要找潘某甲，让潘某甲承认是陈志福的上线。
7、搜查笔录、扣押清单及材料证实：公安机关于2013年5月20日对陈某甲住处进行搜查，并扣押写有“头20330付、明880收”等字样的A4白纸半张、2013年香港六合彩开奖日期排录一张、硬壳笔记本一本。
8、银行账户交易明细清单证实：户名陈志福、潘某甲、冯某某、陈某甲、卢某某、陈某乙的银行账户资金往来情况。
9、福建德润会计师事务所有限责任公司司法鉴证专项报告闽德润专审（2013）432号证实：
（1）陈志福的建设银行账户与陈某甲建设银行账户共交易5笔，其中收入4笔共62370元，支出1笔共9370元。
（2）陈志福建设银行账户与潘某甲建设银行账户共交易51笔，其中：收入13笔，共607810元；支出38笔，共609000元。
（3）陈志福建设银行账户与冯某某建设银行账户共交易11笔，共计支出145600元。
（4）陈志福建设银行账户与卢某某建设银行账户共交易10笔，共计收入60260元。
10、宁德市公安局蕉城分局出具的情况说明证实：“强”、“钗”、“古田”等人尚未找到。
11、福建省福州市劳动教养管理委员会（2002）第1346号劳动教养决定书、解除劳动教养证明书、福州市台江区人民法院（2009）台刑初字第309号刑事判决书、罪犯档案资料证实：被告人陈志福曾因盗窃于2002年11月21日被福州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年九个月，2004年3月26日解除劳动教养；因犯抢劫罪于2009年7月24日被福州市台江区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，2011年9月20日刑满释放。
12、户籍证明证实：被告人陈志福犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
13、抓获经过证实：被告人陈志福于2013年7月10日被宁德市公安局蕉城分局传唤到案。
14、被告人陈志福侦查阶段供述及辨认笔录证实：2013年3月至7月10日，其利用“六合彩”揽注猜码，吸收陈某甲、冯某某、潘某甲及一个利用卢某某账户交易的女子的投注款。其中，陈某甲投注11万余元，冯某某投注68600余元，潘某甲投注453010余元，利用卢某某账户交易的女子投注60260元。其有转账给冯某某85000元作为其帮“华帝”还给冯某某的钱。潘某甲有转账16万元借给其；其共计转账还款给潘某甲6万元。除该款外，其与潘某甲的银行转账均为“六合彩”交易资金。
上述证据，本院予以确认。
对于被告人陈志福及其辩护人认为陈志福未收取证人冯某某、潘某甲“六合彩”投注款，该二人系其上线人员的意见。经查，被告人陈志福在侦查阶段多次供述其经营“六合彩”的下线人员中包括冯某某、潘某甲，其与潘某甲有以现金往来形式进行“六合彩”交易，其转账给冯某某的款项中85000元系其帮“华帝”还款给冯某某，该事实能够得到证人冯某某、潘某甲证言及银行账户交易明细的印证。因此被告人陈志福翻供无理，对其辩解及辩护人的上述辩护意见不予采纳。
对于辩护人关于被告人陈志福系自首的辩护意见。经查，宁德市公安局蕉城分局发觉被告人陈志福的犯罪事实后，于2013年7月10日将陈志福传唤到案，陈志福未如实交待其罪行。同日，其被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留。次日，被告人陈志福如实供述了自己的罪行。在本案审查起诉及审理阶段，被告人陈志福翻供。被告人陈志福缺乏自首条件中如实供述自己罪行的构成要件，不能认定为自首。故辩护人此项辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人陈志福以营利为目的，多次利用“六合彩”进行揽注猜码，收注金额达692053元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。起诉指控罪名成立，但指控非法经营数额有误，应予纠正。被告人陈志福曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人陈志福犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月10日起至2019年7月9日止。罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内上缴国库。）
二、责令被告人陈志福于本判决生效之日起十日内退出违法所得人民币38390元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄兴重
审 判 员 张彩霞
人民陪审员 陈长连
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 陈小玲
附相关法律条文如下：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。