浙江省宁波市镇海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0211刑初180号
公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。
被告人陈剑福，男，1988年2月26日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，家住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月16日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月17日被刑事拘留，2016年1月15日被宁波市公安局镇海分局决定取保候审，2017年1月9日被宁波市镇海区人民检察院决定取保候审。2017年5月17日经本院决定被依法逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。
辩护人冯一文，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。
辩护人俞笑笑，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。
被告人杨国连，男，1980年2月15日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，家住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月16日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月17日被刑事拘留，2016年1月15日被宁波市公安局镇海分局决定取保候审，2017年1月9日被宁波市镇海区人民检察院决定取保候审。
辩护人徐洁，浙江雄镇律师事务所律师，由宁波市镇海区法律援助中心指派。
浙江省宁波市镇海区人民检察院以甬镇检刑诉〔2017〕186号起诉书指控被告人陈剑福、杨国连均犯诈骗罪，于2017年5月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并适用简易程序，依法组成合议庭，在庭审中转为普通程序，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市镇海区人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，被告人陈剑福及其辩护人俞笑笑、冯一文、被告人杨国连及其辩护人徐洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市镇海区人民检察院指控：
2015年9月至同年12月期间，被告人陈剑福、杨国连为实施诈骗活动，经事先预谋后，非法购买“上海创横贸易有限公司”（以下简称“创横公司”）、“上海诀聪机械设备有限公司”（以下简称“诀聪公司”）的对公账户等相关公司资料，并据此制作网站进行推广宣传。在此期间，被告人陈剑福、杨国连使用QQ、手机联系等方式，伪装成上述两家公司工作人员，诱骗宁波市镇海兴达化工有限公司等被害单位购买仪器仪表等产品，并以预先收取货款的方式骗取上述被害单位人民币共计46?960元。收到货款后，被告人陈剑福、杨国连又以种种借口拒不发货，最后以断绝与被害单位联系的方式逃匿。上述钱款通过银行转账的形式转入被告人陈剑福、杨国连实际控制的“创横公司”、“诀聪公司”的对公账户，后由该二人取出后挥霍。具体事实如下：
1.2015年9月期间，被告人陈剑福、杨国连以“创横公司”的名义，使用QQ、手机与被害单位宁波市镇海兴达化工有限公司接洽后，诱骗被害单位购买往复式振荡器，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币7?100元。
2.2015年11月期间，被告人陈剑福、杨国连以“创横公司”的名义，采用上述相同手段，诱骗被害单位杭州南方测绘仪器有限公司购买双金属温度计，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币2?400元。
3.2015年11月期间，被告人陈剑福、杨国连以“诀聪公司”的名义，采用上述相同手段，诱骗被害单位杭州义益钛迪有限公司购买尘埃粒子计数器，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币13?500元。
4.2015年11月期间，被告人陈剑福、杨国连以“诀聪公司”的名义，采用上述相同手段，诱骗被害单位浙江铭众生物医用材料与器械研究院购买微型铣床、扭力测试仪，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币4?860元。
5.2015年11月期间，被告人陈剑福、杨国连以“创横公司”的名义，采用上述相同手段，诱骗被害单位宁波江东迪森机电物资商行购买兆欧表，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币2?100元。
6.2015年12月期间，被告人陈剑福、杨国连以“诀聪公司”的名义，采用上述相同手段，诱骗被害单位济南达铭经贸有限公司购买多功能环境检测仪，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币17?000元。
案发后，公安机关于2015年12月16日抓获被告人陈剑福、杨国连。被告人陈剑福、杨国连已退赔大部分被害单位经济损失并取得谅解。
为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人陈剑福、杨国连以非法占有为目的，采用伪造事实、隐瞒真相等手段骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，对二被告人予以判处。
被告人陈剑福辩解：公诉机关指控的第6节犯罪事实中被害单位汇款时其已经被抓；应当适用其行为的法律对其判决；请求法院对其从轻处罚并宣告缓刑。
被告人陈剑福的辩护人辩称：根据有利于被告人的从旧兼从轻原则，本院不应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》；公诉机关指控的第6节犯罪事实应为犯罪未遂；请求法院对其从轻或者减轻处罚并宣告缓刑。
被告人杨国连辩解其未参与公诉机关指控的第1节犯罪事实。
被告人杨国连的辩护人辩称：公诉机关指控被告人杨国连参与实施第1节犯罪事实的证据不足；公诉机关指控的第6节犯罪事实应为犯罪未遂；请求法院对其从轻或者减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：
2015年9月至同年12月期间，被告人陈剑福、杨国连为实施诈骗活动，经事先预谋后，先后非法购买“上海创横贸易有限公司”（以下简称“创横公司”）、“上海诀聪机械设备有限公司”（以下简称“诀聪公司”）的对公账户等相关公司资料，并据此制作网站进行推广宣传。在此期间，被告人陈剑福、杨国连使用QQ、手机联系等方式，伪装成上述两家公司工作人员，诱骗宁波市镇海兴达化工有限公司等被害单位购买仪器仪表等产品，并以预先收取货款的方式，骗取被害单位钱款。其中被告人陈剑福参与骗得人民币共计29?960元，被告人杨国连参与骗得人民币22?860元。收到货款后，被告人陈剑福、杨国连又以种种借口拒不发货，最后以断绝与被害单位联系的方式逃匿。上述钱款通过银行转账的形式转入被告人陈剑福、杨国连实际控制的“创横公司”、“诀聪公司”的对公账户，后由该二人取出后挥霍。具体事实如下：
1.2015年9月期间，被告人陈剑福以“创横公司”的名义，使用QQ、手机与被害单位宁波市镇海兴达化工有限公司接洽后，诱骗被害单位购买往复式振荡器，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币7?100元。
2.2015年11月期间，被告人陈剑福、杨国连以“创横公司”的名义，采用上述相同手段，诱骗被害单位杭州南方测绘仪器有限公司购买双金属温度计，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币2?400元。
3.2015年11月期间，被告人陈剑福、杨国连以“诀聪公司”的名义，采用上述相同手段，诱骗被害单位杭州义益钛迪信息技术有限公司购买尘埃粒子计数器，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币13?500元。
4.2015年11月期间，被告人陈剑福、杨国连以“诀聪公司”的名义，采用上述相同手段，诱骗被害单位浙江铭众生物医用材料与器械研究院购买微型铣床、扭力测试仪，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币4?860元。
5.2015年11月期间，被告人陈剑福、杨国连以“创横公司”的名义，采用上述相同手段，诱骗被害单位宁波江东迪森机电物资商行购买兆欧表，并以预先收取货款的方式骗取被害单位人民币2?100元。
2015年12月期间，被告人陈剑福、杨国连以“诀聪公司”的名义，采用上述相同手段，诱骗被害单位济南达铭经贸有限公司购买多功能环境检测仪，并欲以预先收取货款的方式骗取被害单位钱款。公安机关于2015年12月16日抓获被告人陈剑福、杨国连。被害单位济南达铭经贸有限公司于2015年12月17日向诀聪公司对公账户（招商银行12×××04）汇款人民币1.7万元。
案发后，二被告人已退赔各被害单位的经济损失。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人胡某、郭某、李某、陈某、王某1、王某2的证言，证实各被害单位分别被二被告人所控制的创横公司、诀聪公司欺骗支付货款的事实；
2.产品销售合同、购销合同、聊天记录、汇款凭证、电子回单，证实各被害单位的工作人员被二被告人蒙骗订立购销合同并付款的经过，其中被害单位济南达铭经贸有限公司于2015年12月17日将被骗的1.7万元汇至诀聪公司账户的事实；
3.公司网页截图照片，证实创横公司、诀聪公司在网页上的宣传信息情况；
4.开立单位银行结算账户申请书、单位结算产品服务申请书，证实创横公司、诀聪公司申请开立对公账户的情况；
5.调取证据通知书、银行账户历史明细、银行卡交易明细清单以及存储光盘，证实创横公司、诀聪公司的对公账户接收上述赃款，其中诀聪公司于2015年12月17日接收济南达铭经贸有限公司1.7万元，该款至今未被提取，截至2017年5月26日诀聪公司账户余额为47?411.24元，创横公司账户无余额的事实；
6.扣押决定书、扣押清单、照片，证实公安机关在抓获二被告人时，现场查获作案工具手机二部、笔记本电脑一台、以及农行银行卡一张、网银数字证书二个等，并予以暂扣的事实；
7.银行转账记录、收条、收据、谅解书，证实二被告人已经退赔各被害单位的被骗钱款的事实；
8.户籍证明、常住人口基本信息，证实二被告人的身份情况；
9.抓获经过，证实2015年12月16日18时许，宁波市公安局镇海分局民警在福建省泉州市丰泽区抓获二被告人的情况；
10.同案人黄清辉、陈清山、黄晓金的供述，供称被告人陈剑福、杨国连先后以创横公司、诀聪公司的名义在网络上实施诈骗行为的事实；
11.被告人陈剑福、杨国连在公安机关的供述，对上述犯罪事实供认不讳。
本院认为，被告人陈剑福、杨国连以非法占有为目的，利用互联网技术，采用伪造事实、隐瞒真相等手段骗取公私财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。
关于本案的法律适用，审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）系对于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的进一步明确和细化，并不存在非此即彼的选择适用问题。二被告人的具体犯罪行为显然属于《意见》所规定“利用电信网络技术手段实施诈骗”，且在《意见》施行后本案尚未处理完毕，故对二被告人应依照《意见》的相应具体规定办理。被告人陈剑福的辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采纳。
关于公诉机关指控的第1节犯罪事实，审理认为，现有证据尚不能充分证实被告人杨国连参与实施，故公诉机关的该部分对被告人杨国连的指控证据不足，本院不予支持。被告人杨国连的辩解及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
关于被害单位济南达铭经贸有限公司被骗1.7万元一节是否属于未遂，审理认为，现有公安机关的抓获经过和扣押决定书、扣押清单等证据能够证明，公安机关于2015年12月16日抓获二被告人，同时查扣诀聪公司账户的网上银行数字证书，济南达铭经贸有限公司于同月17日向诀聪公司账户汇款1.7万元。二被告人当庭供述，诀聪公司账户等资料系二人从网上购买，二人控制该账户交易必须通过网上银行数字证书进行。根据公安机关调取的最新账户交易清单，自二被告人被抓至今，该账户并无人为操作转出钱款的记录，故二被告人的当庭供述可信。故根据查明的事实，在二被告人被抓后，二被告人已经失去了对诀聪公司账户及账户内资金的控制，被害单位济南达铭经贸有限公司所汇1.7万元应作为未遂处理。故二被告人的犯罪既遂数额均未达到数额巨大的程度，被告人陈剑福的辩解和二被告人的辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。
二被告人的部分犯罪事实因其意志以外的原因而未得逞，系未遂。二被告人所犯诈骗罪的既遂犯罪数额与未遂犯罪数额处于同一量刑幅度内，均应以诈骗罪既遂处罚。二被告人归案后均能如实供述自己的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚；二被告人已经积极退赔各被害单位的经济损失，可以酌情予以从轻处罚。故本院决定对二被告人均予以从轻处罚。根据被告人杨国连的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑；其辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。但被告人陈剑福的辩护人关于对被告人陈剑福宣告缓刑的辩护意见，审理认为，根据其具体犯罪情节及其社会危害性，不宜宣告缓刑。故该辩护意见于法无据，不予采纳。被告人陈剑福因本案在被取保候审前已被实际羁押的31日，依法予以折抵刑期。二被告人的犯罪工具笔记本电脑一台、手机二部、中国农业银行银行卡一张、网上银行数字证书二个，均应予以没收。根据在案证据以及二被告人的当庭供述，诀聪公司对公账户（招商银行账户12×××04）系二被告人用于电信网络诈骗犯罪，二被告人对账户余额无法说明合法来源，应认定为违法所得，依法予以追缴。据此，根据二被告人的犯罪事实和具体情节，对被告人陈剑福依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人杨国连依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈剑福犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元（限本判决生效后一个月内向本院缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2018年7月16日止。）
二、被告人杨国连犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（限本判决生效后一个月内向本院缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、犯罪工具笔记本电脑一台、手机二部、中国农业银行银行卡一张、网上银行数字证书二个，由暂扣机关宁波市公安局镇海分局予以没收。被告人陈剑福、杨国连的违法所得（招商银行账户12×××04内款项），予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡乾锋
人民陪审员 徐明霞
人民陪审员 王恩龙
二〇一七年六月五日
书 记 员 滕爱娜