广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第6号
上诉人（原审被告）：刘青梅。
委托代理人：丁志云，广东通用律师事务所律师。
委托代理人：张健，广东通用律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：惠州市奥斯特电子有限公司。
法定代表人：刘慧敏，总经理。
委托代理人：黄志雄，广东伟伦律师事务所律师。
上诉人刘青梅与上诉人惠州市奥斯特电子有限公司因劳动合同纠纷一案，均不服惠州市惠城区人民法院(2013)惠城法小民初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘青梅及其委托代理人丁志云，上诉人惠州市奥斯特电子有限公司的委托代理人黄志雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年5月16日，惠州市奥斯特电子有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判决原告只需支付2013年1月、2月的工资共1354元。2、请求法院依照实际加班时间来计算被告加班工资，并以此来判令原告支付被告加班工资。3.依法驳回支付高温补贴和社保费的裁决。主要事实和理由是：一、劳动仲裁委员会裁决原告对被告支付2012年1月、2月份工资1846元没有事实依据。原告早已向被告支付2012年1月、2月份的工资。该项裁决应只针对2013年1月、2月未支付的工资作出。而且根据被告出勤计算，原告应向被告支付是2013年1月份工资1084元、2月份工资269元，共1353元。二、原告依法无需向被告支付高温津贴。被告是厨工，工作职责是洗菜、切菜、打扫饭堂卫生等，其日常工作地方是宽敞且通风条件良好，太阳也不能直射的室内饭堂，即使在夏天也达不到应予高温补贴环境标准，原告没有向被告支付高温津贴的义务。劳动仲裁委员会没有实地查证被告的工作环境，在事实不清的基础上，错误地适用《关于高温津贴发放的管理办法》而作出支付高温津贴的裁决应依法撤销。三、原告已经向被告支付了休息日及节日的加班工资，没有再次支付的义务。被告是公司的厨工，上下班时间较之普通员工可相对灵活处理；被告每天的打卡记录显示，工作日工作时间并未达到约定的8小时/天。正是基于被告工作时间灵活性，原告并未抵扣其工资。被告工作不同于一般员工，在休息日要轮班做饭，根据客观实际情况，双方已经商定，被告加班费每月按300元计算；一直以来双方对此并没有异议并已实际履行。根据打卡记录统计可知，被告2012年3月至2013年2月近一年的加班时间约为500小时，平均每月约为40小时，以此计算每月的加班工资与双方商定300元加班费并没有多大的差异。依据《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》(惠中法发[2012]6号)规定精神，原告无需再次支付加班工资。《仲裁裁决书》统计的加班时间与客观事实不符，得出加班工资数额有误。四、仲裁委员会关于支付社保费的裁决超出法定仲裁范围，应依法撤销。2012年12月之前原告与被告并没有建立社保关系，至于原告是否应为被告购买及办理社保，应以什么标准、多少的缴费基数购买，那是另一法律关系，依法应由税务部门及社保行政管理部门处理。根据广东省高院、仲裁委《座谈会纪要》第1条及惠州市中院、惠州市仲裁委《会议纪要》第十条的相关规定，对原、被告双方就社会保险费缴交及支付的问题，劳动仲裁委员会应不予以处理，并告知双方向社保行政管理部门要求解决。显然劳动仲裁委关于原告向被告支付社保费用的裁决是超出法定裁决范围的，法院应依法撤销。综上所述，被告私自离职后不以事实为基础申请劳动仲裁，劳动仲裁委在没有查清事实基础上作出错误、超出法定仲裁范围的裁决，请求法院依法予以撤销，以维护稳定、合法、正常的用工秩序，保护原告的合法利益。
被告刘青梅书面辩称：1.答辩人在仲裁阶段请求的是要求被答辩人支付2013年1月和2月工资。惠城劳仲案字[2013]280号仲裁裁决书第一项：“自本裁决生效之日起五日内，由被申请人一次性向申请人支付2012年1月、2月份工资共计1846元。”上述裁项内容中的2012年只是打印错误，仲裁委已作出更正。2.根据《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条的规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年，劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。被答辩人未能“举证答辩人工作岗位低于33℃，应依法承担不利后果，因此，被答辩人应依法支付答辩人高温津贴。3.根据打卡记录及有答辩人签名的工资表，被答辩人没有依法向答辩人支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条和《广东省工资支付条例》第十六条之规定，仲裁裁决书裁决被答辩人支付答辩人加班工资有事实依据和法律依据。4.答辩人在2011年9月至2012年12月期间，虽以个人名义已缴纳社会保险费，但被答辩人作为用人单位的缴费义务不能免除。被答辩人应依法向答辩人支付已垫付的其应承担社保费2263.94元。综上，被答辩人诉讼请求没有任何依据，请求法院查清事实，作出公正处理。另，被告刘青梅庭审口头辩称：关于高温补贴与社会保险费，惠城区人事仲裁委关于这两项是终极裁决，不在本次庭审的审理范围之内，这两项裁决已经生效，原告不应该向法院起诉，向中级人民法院申请撤销裁决。关于被告2013年1月、2月份的工资还有加班费的总额，坚持劳动仲裁委的意见。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告刘青梅于2011年9月5日入职原告惠州市奥斯特电子有限公司处担任厨工。双方签订了书面劳动合同，约定合同期限为2011年10月5日到2014年10月4日。2011年9月至2012年2月期间的工资为每月1200元/月；2013年3月至2012年12月期间的工资为1400元/月。被告刘青梅自2013年2月18日起未到原告处上班。原告惠州市奥斯特电子有限公司认可未向被告刘青梅支付2013年1月和2月工资。被告刘青梅在2011年9月至2012年2月期间，休息日加班46天，法定节假日加班共8天；在2012年3月至2013年2月期间休息日出勤98天（加班时间为663.5小时），法定节假日出勤8日（加班时间为56.5小时）。原告自述实际每月固定向被告支付300加班费。因被告刘青梅自购社保，原告惠州市奥斯特电子有限公司每月向被告刘青梅支付了150元社保费。
另查，2013年3月18日，被告刘青梅以原告无理解雇为由，向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为:1.支付其2013年1月份工资1400元，2月份工资1400元；2.支付解除劳动合同经济补偿金1400元/月×3月﹦4200元；3.支付高温补贴10个月×150元/月﹦1500元；4.支付2011年9月至2013年2月休息日及法定节假日加班工资10.9元×8小时/天×415天﹦36188元；5.支付2011年9月至2012年12月期间垫付的惠州市奥斯特电子有限公司应当承担的社会保险费5245元。惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月28日作出惠城劳仲案字[2013]280号《仲裁裁决书》，裁决:1.自本裁决生效之日起五日内，由被申请人一次性向申请人支付2013年1月、2月工资1846元；2.自本裁决生效之日起五日内，由被申请人一次性向申请人支付高温津贴1050元；3.自本裁决生效之日起五日内，由被申请人一次性向申请人支付2011年9月至2013年2月期间加班费9937.77元；4.自本裁决生效之日起五日内，由被申请人一次性向申请人支付已垫付被申请人应承担社保费2263.94元；5.驳回申请人的其他仲裁请求。以上事实，有营业执照、《法定代表人身份证明书》、身份证、《职工申请表》、《劳动合同书》、出勤卡、工资表、通知、工资单、《仲裁裁决书》、照片、证人证言及本院庭审笔录在卷为证。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系劳动合同争议纠纷。原、被告之间存在合法劳动合同关系，双方应按照合同约定和法律规定履行各自所负的义务。劳动者向用人单位提供劳动后，用人单位依法应向劳动者支付工资；原告惠州市奥斯特电子有限公司对未向被告刘青梅支付2013年1月、2月的工资予以认可；因此，本院对仲裁决定原告向被告支付工资1846元，予以支持。本案被告刘青梅在仲裁中申请自己垫付的原告应为其支付社会保险费（单位应缴部分），不属于“劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、未按时足额缴纳社会保险费向用人单位请求为其建立社会保险关系或主张补缴的”情形，故本院对原告认为“劳动仲裁委关于原告向被告支付社保费用的裁决是超出法定裁决范围的，法院应依法撤销”抗辩不予采纳。被告刘青梅虽以个人名义缴纳社会保险费，但不能免除用人单位原告惠州市奥斯特电子有限公司的缴费义务；又因原告惠州市奥斯特电子有限公司曾在每月工资中补贴被告刘青梅150元社保费；因此，原告应向被告补齐应缴费的差额2263.94元（4663.94元-150元/月×16月）。根据《广东省关于高温津贴发放的管理方法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”之规定，本案原告仅提供厨房照片来举证，厨房温度的度数不是人的肉眼所能看出来的，因而原告的证据不足以证明被告刘青梅工作岗位厨房温度低于33度，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告惠州市奥斯特电子有限公司应当承担举证不能的不利后果，本院对仲裁裁决原告向被告支付7个月高温津贴1050元，予以支持。另，原告自述实际每月固定向被告支付300加班费；被告刘青梅在2011年9月至2012年2月期间的工资为每月1200元/月，在2012年12月至2013年3月期间的工资为1400元/月；在剔除每月300元后，被告刘青梅正常工作时间工资在2011年9月至2012年2月期间则低于本地区同期最低工资标准950元/月，在2012年12月至2013年3月期间高于本地区同期最低工资标准950元/月；因此，本院部分支持（2011年9月至2012年2月期间）被告刘青梅加班费5066.88元[(46天×8小时×5.46元/天)+(8天×8小时×5.46元/天×3)]。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广东省工资支付条例》第十六条，《广东省关于高温津贴发放的管理方法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2013年10月8日作出(2013)惠城法小民初字第300号民事判决：一、原告惠州市奥斯特电子有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被告刘青梅一次性支付2013年1月、2月工资1846元；二、原告惠州市奥斯特电子有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被告刘青梅一次性支付高温津贴1050元；三、原告惠州市奥斯特电子有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被告刘青梅一次性支付加班费5066.88元；四、原告惠州市奥斯特电子有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被告刘青梅一次性支付刘青梅已垫付的惠州市奥斯特电子有限公司应承担社保费2263.94元；五、驳回原告惠州市奥斯特电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
刘青梅不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法维持(2013)惠城法小民初字第300号民事判决书第一项、第二项、第四项；2、请求依法撤销(2013)惠城法小民初字第300号民事判决书第三项、第五项，查清事实直接作出改判：①判令被上诉人支付2011年9月至2013年2月休息日及法定节假日加班工资36188元。②判令被上诉人支付劳动合同未到期的工资18．5个月×1150元／月﹦21275元。③判令被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金1400元／月×3个月﹦4200元。事实与理由：一、一审判决既然对上诉人在2012年3月至2013年2月期间休息日出勤98天，加班时间合计为663．5小时，法定节假日出勤8天，合计加班时间为56．5小时。但一审判决对2012年3月至2013年2月期间被上诉人未依法足额支付的加班工资进行处理显然是错误的。2012年3月之前，上诉人的工资为1200元／月，在剔除300元／月的固定加班费后，上诉人的正常工作时间工资数额将低于本地区同期的最低工资标准950元／月，因此，对2012年3月之前已付300元加班费的事实主张，应不予认可；2012年3月至2013年2月期间应依法计算上诉人的加班工资总额，减去被上诉人已支付的加班工资，为被上诉人未依法足额支付上诉人的加班工资部分。请求上级法院纠正一审判决错误做法。二、2013年2月18日，被上诉人无理单方面解雇上诉人，停止上诉人工作并拒付工资，上诉人向劳动所投诉，在劳动所干预下，上诉人只拿到一份被上诉人工作人员制作好的工薪单，被上诉人至今拒付工资，双方签订的劳动合同未到期月份18．5个月，上诉人因本案纠纷长期失业在家。因此，被上诉人应依法支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金及劳动合同未到期的工资。综上，请求上级人民法院查清事实，支持上诉人请求。
针对刘青梅的上诉，奥斯特公司庭审答辩称：首先，对于2013年1月、2月的工资具体数额应是1354元，根据刘青梅本人的上班打卡记录，1月份是全勤，2月份共6天出勤。1月份除去社保剩余1084元,2月份除去社保剩余269元，合计1354元。社保问题，依照法律规定，如果劳动者垫付了社保费用，用人单位就应当补贴，但2011年9月至2012年12月期间双方并未依法建立社会保险关系。在2012年3月份起，才开始建立社保关系，而且每月向劳动者支付150的社保补助。至于上诉人应不应该向有关单位交付社会保险费，应由社保行政部门加以核查，而不应该由用人单位直接向劳动者支付。对于加班工资，由于当时劳动者作为厨房帮工，2011年9月至2012年2月期间的工资为1200/月，2012年3月至2012年12月期间的工资是1400/月。这份工资包括了劳动者在工作时间的加班工资，因其工作时间并不是固定的，也不够八个小时，每天的加班工资、加班时间，都是不固定，工作时间也很自由，我们认为不应再支付额外的加班费。对于高温补贴，我方确实没有给付，劳动者所工作的环境，是比较凉爽的通风，而且劳动者只是负责一些清洁卫生、洗菜的帮厨工作，并未达到高温津贴所规定的33摄氏度的标准。
奥斯特公司也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决撤销一审法院做出的(2013)惠博法民一初字第143号；2、依法改判：上诉人向被上诉人支付2013年1月、2月工资1354元；3、本案诉讼费用都由被上诉人承担。事实和理由与起诉的事实、理由基本一致。
针对奥斯特公司的上诉，刘青梅庭审答辩称：关于2013年1月份、2月份的工资和高温补贴以及社保费用问题，应以一审判决为准。加班工资问题以上诉状的意见为准。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点：奥斯特公司是否应向刘青梅支付2013年1、2月份工资、加班工资、高温补贴、社保费用及其数额。
关于2013年1、2月份工资及其数额的问题。双方对2013年1、2月份工资未支付的事实予以确认，对于工资数额的争议，因双方在仲裁庭审时当庭核对确认了刘青梅2013年1、2月份工资为1846元，故原审判决奥斯特公司应向刘青梅支付2013年1、2月份工资1846元是正确的，本院予以维持。
关于加班工资及其数额的问题。本案奥斯特公司与刘青梅签订的《劳动合同》约定每日工作8小时、每周工作5天，故奥斯特公司对于超出上述约定时间安排刘青梅上班的应支付加班费。根据《最高人民法院关于审判劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条和《广东省工资支付条例》第十六条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果；用人单位的工资台帐应当至少保存两年。劳动者主张两年以内的加班事实的，应由用人单位承担举证责任。本案奥斯特公司未对2011年9月至2012年2月期间刘青梅是否存在加班提交证据，应依法承担不利后果，故应对刘青梅主张的在2011年9月至2012年2月期间的加班事实予以采信。即在2011年9月至2012年2月期间，刘青梅休息日加班46天，法定节假日加班共8天；加班时间按每天8小时计。而刘青梅在2012年3月至2013年2月期间的加班情况，可根据奥斯特公司提供的考勤卡核算出刘青梅休息日出勤98天，合计加班时间为663.5小时；法定节假日出勤8天，合计加班时间为56.5小时。由于从2012年3月起，奥斯特公司每月已向刘青梅支付加班工资300元，故计算刘青梅的加班费时，该部分应予以扣除。根据以上确认的事实核算，奥斯特公司应向刘青梅支付自2011年9月起的加班工资共计为5066.88元【（46天×8小时×5.46元/天×2倍）+（8天×8小时×5.46元/天×3倍）】和7245.42元【（663.5小时×5.46元/小时×2倍）+（56.5小时×5.46元/小时×3倍）】，奥斯特公司向刘青梅已支付的加班工资仅为3300元（300元/月×11月），因此，奥斯特公司应当支付刘青梅在2011年9月至2013年2月期间的加班工资差额9937.77元（5066.88元+7245.42元-3300元）。原审对刘青梅加班工资差额的计算不当，本院予以纠正。
关于高温补贴及其数额的问题。根据《广东省关于高温津贴发放的管理方法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”之规定，奥斯特公司提供的饭堂照片不足以证明刘青梅的工作场所温度低于33度，应当承担举证不能的不利后果，原审确定奥斯特公司应当向刘青梅支付7个月高温津贴1050元并无不当，本院予以维持。
关于社保费用及其数额的问题。依照《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第五十八条第一款、第六十条第一款的规定，为劳动者建立社保关系并依法缴交社保费用是用人单位的法定义务，鉴于本案刘青梅愿意以个人名义缴纳社会保险费，奥斯特公司也每月补贴刘青梅150元社保费，故原审确定奥斯特公司应向刘青梅支付其应缴社保费的差额2263.94元（4663.94元-150元/月×16月）是正确的，本院予以维持。
至于刘青梅请求奥斯特公司支付解除劳动合同经济补偿金、劳动合同未到期的工资的问题，因其在劳动仲裁委员会作出仲裁裁决后并未提起诉讼，视为认可仲裁裁决的结果。
综上所述，奥斯特公司的上诉主张无理，对其上诉请求本院予以驳回。刘青梅的上诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持，对其无理部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院(2013)惠城法小民初字第300号民事判决第一、二、四项。
二、变更惠州市惠城区人民法院(2013)惠城法小民初字第300号民事判决第三项为：惠州市奥斯特电子有限公司应于本判决生效之日起十五日内向刘青梅一次性支付加班费9937.77元。
三、驳回刘青梅的其他上诉请求。
四、驳回惠州市奥斯特电子有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，免收二审受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
代理审判员 江 玮
代理审判员 刘宇慧
二〇一四年三月三日
书 记 员 林有材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条
社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。
《中华人民共和国社会保险法》
第五十八条第一款
用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
第六十条第一款
用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《广东省工资支付条例》
第十六条
用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。
工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。