河南省西峡县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西城民初字第555号
原告：郭志林，男，汉族，生于1974年5月29日。
委托代理人：余和平，河南梅溪律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：贾守华，河南梅溪律师事务所律师，特别授权。
被告：西峡县第三建筑工程有限公司。
法定代表人：席金定，公司经理。
委托代理人：喻银根，河南龙城律师事务所律师，特别授权。
被告：薛来栓，男，汉族，生于1961年2月26日。现任西峡县第三建筑工程有限公司项目部经理。
委托代理人：喻银根，河南龙城律师事务所律师，一般代理。
第三人：郭云雷，男，汉族，生于1986年1月10日。
委托代理人：张有成，西峡县法律事务中心律师，一般代理。
原告郭志林与被告西峡县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、薛来栓提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭进行了审理。审理中被告三建公司和薛来栓申请追加郭云雷参加诉讼，本院依法追加郭云雷为本案第三人参加诉讼，于2014年4月8日公开开庭进行了审理，原告郭志林及委托代理人余和平、贾守华，被告三建公司委托代理人喻银根，被告薛来栓，第三人郭云雷及委托代理人张有成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭志林诉称：2013年7月19日早上6时左右，原告受雇在西峡县仲景路被告三建公司工地干活，由于湿滑从3米高处坠落至一钢管上。原告被同事救下后送到西峡县人民医院即进行手术，经诊断为：1.腹部闭合伤，肝右叶粉碎性破裂并腹腔大出血；2.创伤失血性休克。2013年7月25日，因原告伤势严重，被转至南阳市中心医院进行继续治疗。2013年9月9日出院，经鉴定，原告构成八级伤残。原告要求二被告赔偿护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费计123529.74元。庭审中原告增加诉讼请求七项计11040.94元，共计134570.68元。
原告为证明其主张，向法庭提交了以下证据：
1.郭志林家人户口证明，证明其原告及家人的身份户口情况；
2.西峡县人民医院及南阳市中心医院的入院证明，诊断证明，出院证等。证明原告在西峡县人民医院和南阳市中心医院治疗情况及住院53天的事实；
3.调查刘某某笔录，证明原告郭志林在西峡县三建公司仲景路老车站工地受伤的事实；
4.有关票据，鉴定费，交通费，住宿费等费用；
5.南阳市南石法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告构成八级伤残。
被告三建公司辩称：对原告受伤事实无异议。其受伤与三建公司无关，理由如下：1.三建公司与原告郭志林不存在雇佣关系，不应承担民事责任；2.原告郭志林具有明显过错，应当承担相应过错责任；3.原告是受雇于第三人郭云雷，他们是雇佣关系，应向第三人主张权利。三建公司与第三人郭云雷是加工承揽关系；4.三建公司出于人道主义为原告垫付的医疗费89172元，要求返还。原告提交的火车票，高速公路收费票，加油票及餐费票据，不应由被告负担，且原告营养费，住院伙食补助费，三建公司在原告住院期间已支付，不应重复计算。
被告薛来栓辩称意见同被告三建公司。另称自己是三建公司一项目部经理，系职务行为。
被告薛来栓为支持其抗辩，出示证据为：
1.被告薛来栓与第三人郭云雷签字的木工承包合同；证明被告薛来栓将承建的西峡捷安达小区的模板工程承包给第三人郭云雷，时间为2013年7月27日。
2.第三人郭云雷从被告薛来栓领取木工工程款记录。证明郭云雷分10次，领工资记录。
3.被告薛来栓经手为原告郭志林住院（西峡、南阳）期间垫付的医疗费、生活费、交通费、手术费等款项以明细，共计89172元。
第三人郭云雷述称：对原告所诉事实无异议，但对二被告申请追加本人为诉讼当事人，并要求承担责任不妥。理由如下：1.第三人和原告之间是同事关系，第三人和被告薛来栓之间是雇佣关系，原告和薛来栓之间也是雇佣关系，第三人和原告一样是等额领取工资，劳务费，不应承担责任。2.2013年7月27日，被告薛来栓与第三人签订的木工承包合同不能作为第三人承担责任的依据，因此合同是在原告发生事故后第八天订立的，订立时被告薛来栓以不签不发工资为由，要求订立的合同，且当时被告薛来栓称订立了也不会让承担任何责任。
向法庭出示以下证据：1.郭志林、郭某甲、刘某某的证言。证明第三人郭云雷与原告是工友关系。2.郭志林与被告薛来栓之间通话录音，证明木工合同签订的背景。
经审理查明：西峡县仲景路老车站捷安达小区工程由被告三建公司中标承建，被告薛来栓系被告三建公司一项目部经理，由薛来栓负责具体施工。2013年6月，原告郭志林与第三人郭云雷到该工地做木工模板，其模板、钢管、电锯由被告薛来栓提供，原告及第三人按要求进行施工，按做模板25元／平方米计算领取报酬。2013年7月19日早上7点左右，原告郭志林及第三人郭云雷等人在该工地一楼顶支模板过程中，郭志林脚没踩稳从上面跌倒，在坠落过程中身体碰住钢管落下，后被告薛来栓、郭云雷及其工友将原告送西峡县人民医院抢救治疗，由于原告伤情严重，于2013年7月25日转入南阳市中心医院进行救治，2013年9月9日出院，共住院53天。原告郭志林入院诊断：1.肝破裂修补术；2.胸腔积液；3.脾脏切除术；4.低蛋白血症；5.肺部感染；6.胆瘘。出院医嘱：1.不适随诊；2.建议定期复查。原告郭志林在西峡县人民医院住院7天，医疗费37212元，南阳市中心医院住院46天，医疗费40725.66元。郭志林在住院期间，被告薛来栓代表三建公司支付给原告医疗费用89172元（其中1.郭志林在西峡县医院医疗费37212元；2.支付专家手术费2000元；3.购买白蛋白药品3300元；4.在县医院家属住宿费360元；5.在县医院本人及家属生活费二次1100元；6.由县医院转南阳人民医院救护车费1000元；7.郭志林在南阳中心医院治疗费用：①其家属郭某乙收款收据35000元；②郭某乙收取生活费8000元；③郭云雷收取医疗费1200元）。2013年12月8日，南阳南石法医临床司法鉴定所受河南梅溪律师事务所委托对原告郭志林身体伤残等级进行鉴定，作出了南阳南石法医临床司法鉴定所（2013）签字第128号鉴定书：综合评定郭志林身体伤残程度符合八级伤残。
另查：1.2013年7月27日，被告薛来栓（甲方）与第三人郭云雷（乙方）签订木工承包合同。合同第三条第二项（4）甲方为乙方提供模板和方木、钢管、卡子、钢钉丝等材料。第七条第二项结算单价为25元／㎡。
2.原告郭志林父亲郭某丙，生于1940年1月21日；其母张某某，生于1942年2月10日；长子郭某丁，生于1998年12月3日；长女郭某戊生于2012年7月27日；次子郭某己，生于2013年9月21日。
3.2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年，年生活消费支出5627.73元／年，建筑业行业职工平均工资为32746元／年。
上述事实，有原、被告及第三人的陈述、和当事人提交的证据，在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：被告西峡县第三建筑公司承包西峡县捷安达小区建设工程，由其下属项目部负责承建，被告薛来栓系项目部经理，在工地履行职务行为，其代表三建公司，在事故发生后与第三人郭云雷签订了木工承包合同。原告郭志林及第三人郭云雷系同事工友关系，共同劳动领取等额劳务费，使用被告三建公司提供的机器设备进行施工，被告三建公司作为用人单位。根据《侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。为此，被告三建公司应承担原告的赔偿责任，被告薛来栓是工程施工项目负责人，其代表三建公司履行职务行为，不承担赔偿责任。被告三建公司、薛来栓辩称与第三人郭云雷系加工承揽合同关系，第三人与原告郭志林系雇佣关系的理由不能成立，其理由是第三人郭云雷并不是以自己设备和技术完成该项工作而且必须与原告共同劳动来完成，每平方米25元是计算劳务费用的标准。且郭云雷个人也不具备完成该项工作的资质。被告薛来栓与第三人郭云雷在原告发生事故后补签合同，三建公司意图推卸应当承担的民事赔偿责任。故二被告辩解理由本院不予采信。第三人郭云雷辩解与原告共同受雇于被告三建公司，被告三建公司应承担原告的赔偿责任的理由本院予以采信。被告三建公司辩称原告郭志林在住院期间其亲戚来医院探望的火车票，高速公路收费票、加油票，用餐费用不应由被告三建公司承担，被告辩解理由成立，本院予以支持。被告三建公司已支付的89172元，应作为预支给原告的医疗费，可从应承担的责任中扣减。原告郭志林在施工过程中未进行安全检查，未尽到安全注意义务，对损害发生也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也存在过错，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原告也应承担部分责任。原、被告的赔偿比例3：7划分责任比较适宜。
原告郭志林的合理费用：1.医疗费77937.66元；2.误工费13277.8元（32746元／年÷365元×148天）；3.护理费2461.33元（8475.34元／年÷365天×53天×2人）；4.住院伙食补助费1590元（30元／天×53天）；5.营养费530元（10元／天×53天）；6.残疾赔偿金50852.04元（8475.34元／年×20年×30%）；7.被抚养人生活费36298.84元（其中原告父亲5627.34元／年×30%×5年÷4=2110.39元；母亲5627.73元／年×30%×5年÷4=2110.39元；长子5637.73元／年×30%×3年÷2人=2532.48元；长女5627.73元／年×30%×17÷2=14350.71元；次子5627.73元／年×30%×18÷2=15194.87元）；8.支付专家手术费2000元；9.购买白蛋白药品3300元；9.由县医院转南阳市中心医院救护车费1000元；10.鉴定费800元，共计190047.67元。被告三建公司应承担70%，为133033.37元。原告郭志林受伤构成八级伤残，其精神及心理造成一定伤害，原告要求精神赔偿的理由应予支持，本院认为精神抚慰金酌定为12000元为宜。总计145033.37元，扣除已支付89172元，被告三建公司还应偿还原告55861.37元。被告三建公司虽然辩称要求返还89172元，及对原告伤残鉴定有异议，因在法定期限内并未提交鉴定申请及相关反诉费用，视为对其权利的放弃。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第二十八条，判决如下：
一、被告西峡县第三建筑工程有限公司在判决生效后二十日内赔偿原告郭志林各项费用共计人民币55861.37元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履
行期间的债务利息。
本案受理费2991元，原告郭志林负担897元，被告西峡县第三建筑公司负担2094元（该款原告已垫付，被告在付前款时加付该款给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审 判 长 李金歧
审 判 员 江献力
人民陪审员 周小聚
二〇一四年十月十三日
书 记 员 杜 静