福建省三明市三元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）元刑初字第124号
公诉机关三明�三元区人民检察院。
被告人林某某，男，1969年11月18日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2013年1月15日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2013年2月1日变更强制措施为取保候审。2014年1月7日由三明市三元区人民检察院决定取保候审。2014年9月10日由本院决定逮捕并被执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人邱杰、余清凤（实习），福建枫桦律师事务所律师。
被告人潘某某，女，1972年2月28日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月6日被三明市公安局三元分局决定取保候审，2014年1月7日由三明市三元区人民检察院决定取保候审。2014年9月10日由本院决定逮捕并被执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人郑晓军、陈龙，福建枫桦律师事务所律师。
三明市三元区人民检察院以闽元检公刑诉（2014）11号起诉书指控被告人林某某、潘某某犯非法经营罪，于2014年9月3日向本院提起公诉。本院于当月10日立案，适用简易程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员陈迪出庭支持公诉。被告人林某某及其辩护人邱杰，被告人潘某某及其辩护人郑晓军、陈龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人林某某在其经营的三元区城关静阁茶行（三元区青年路29号）收注外围体彩及香港“六合彩”，从事非法经营活动。
2008年以来，黄某某（另案处理）通过当面报单及电话报单的方式向被告人林某某购买外围体彩，期间一共投注人民币10余万元（以下金额单位均为“人民币”），被告人林某某从中抽取10％的点水钱后报给上家，从中共计获利10000余元。
2012年以来，被告人林某某通过电话报单和当面报单的方式向他人收取香港“六合彩”投注款，并将收取的投注款报给其上家即被告人潘某某�其从中抽取10%的点水钱作为报酬。被告人潘某某从被告人林某某处收取投注赢款共计388845元，其支付给被告人林某某投注输款共计288135元，被告人潘某某从中获利100710元，被告人林某某从收注赢款中抽取10%点水钱作为报酬（上家输钱无抽成）从中获利38884.50元。
公诉机关认为，被告人林某某、潘某某违反国家规定，非法从事“六合彩”、“体彩黑球”收注经营活动，其中被告人林某某非法收注数额共计776980元，非法获利48884.50元，情节特别严重；被告人潘某某非法收注数额共计676980元，非法获利100710元，情节特别严重，二被告人的行为，应当以非法经营罪追究刑事责任。为证实指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。
被告人林某某对指控其非法经营数额776980元的计算有异议，对指控的罪名没有异议。
被告人林某某的辩护人提出，一是起诉书指控被告人林某某�法经营数额中，包括了被告人林某某记事本中载明给被告人潘某某的投注赢款358155元和二被告人通过短信对账确认的30690元。由于二被告人通过短信对账确认的30690元已包含在被告人林某某记事本载明的投注赢款358155元中，该笔款项不应再计算被告人林某某的非法经营数额；二是公诉机关将被告人潘某某支付给被告人林某某投注输款288135元，作为认定被告人林某某非法经营数额不客观。由于“六合彩”购彩人购买的种类不同，相应中彩的赔率也不同。在公诉机关没有证据证明购彩人实际购买彩票数额的情况下，从有利于被告人原则，应按二被告人供述“特码”的玩法，按赔率41倍计算被告人林某某实际揽注金额为非法经营数额；三是被告人林某某系初犯、偶犯，又具有坦白、积极退赃等法定或酌定从轻情节。
被告人潘某某对指控其非法经营数额676980元，非法获利100710元的计算有异议。对指控的罪名没有异议。
被告人潘某某的辩护人提出，一是被告人潘某某非法经营数额，应以其揽注的数额计算。公诉机关认定被告人潘某某非法经营数额中，包括从被告人林某某处收取的投注赢款388845元及其支付给被告人林某某的投注输款288135元两部分。由于被告人潘某某与被告人林某某之间均是按照“特码”玩法进行投注，即按照41倍的赔率。因此，被告人潘某某支付给被告人林某某的投注输款，不能直接作为认定被告人潘某某的实际揽注金额，应除以41倍的赔率，所得的数额才能作为被告人潘某某的实际揽注数额。二是认定被告人潘某某非法获利100710元证据不足，未扣除被告人潘某某支付给被告人林某某10%的抽成款，即38884.5元。三是被告人潘某某系初犯、偶犯，又具有自首、积极退赃等法定或酌定从轻、减轻情节。
经审理查明，被告人�某某在其经营的三元区城关某茶行收注外围体彩及香港“六合彩”，从事非法经营活动。
2008年以来，黄某某（另案处理）通过当面报单及电话报单的方式向被告人林某某购买外围体彩，期间一共投注10余万元，被告人林某某从中抽取10％的点水钱后报给上家，从中共计获利10000余元。
2012年以来，被告人林某某通过电话报单和当面报单的方式向他人收取香港“六合彩”投注款，并将收取的投注款报给其上家即被告人潘某某，其从中抽取10%的点水钱作为报酬。期间，被告人潘某某从被告人林某某处收取投注赢款共计388845元（其中30690元，被告人林某某已与被告人潘某某对账，但尚未支付），其支付给被告人林某某投注输款共计288135元。被告人林某某从收注赢款中抽取10%点水钱作为报酬（上家输钱无抽成）从中获利38884.50元。
2013年1月14日，被告人林某某被公安机关传�归案；2013年3月6日，被告人潘某某到公安机关投案。
2013年2月1日、3月6日，被告人林某某、潘某某分别向公安机关退出全部违法所得。
上述事实，被告人林某某、潘某某在开庭审理过程中均不持异议，且有被告人林某某、潘某某的个人信息、搜查笔录、扣押物品、文件清单及发还物品、文件清单、照片、下注情况统计表、短信记录、号码单、号码投注单、银行存款凭条、通话清单、银行账户交易明细、扣押的记事本一本、证人孙某某的个人信息等书证；证人孙某某、黄某某、尤某甲、尤某乙、陈某某、杨某某的证言；被告人林某某、潘某某的供述和辩解；辨认笔录；被告人林某某、潘某某到案经过等证据证实，足以认定。
关于本案控辩双方争议的焦点问题，本院作如下分析认定：
关于被告人林某某、潘某某非法经营数额、获利数额的认定问题。被告人林某某�辩护人认为，公诉机关指控被告人林某某非法经营数额中，包括了被告人林某某记事本中载明给被告人潘某某的投注赢款358155元和二被告人通过短信对账确认的30690元。由于二被告人通过短信对账确认的30690元已包含在被告人林某某记事本载明的投注赢款358155元中，该笔款项不应再计算被告人林某某的非法经营数额；公诉机关将被告人潘某某支付给被告人林某某投注输款288135元，作为认定被告人林某某非法经营数额不客观。由于“六合彩”购彩人购买的种类不同，相应中彩的赔率也不同。在公诉机关没有证据证明购彩人实际购买彩票数额的情况下，从有利于被告人原则，应按二被告人供述“特码”的玩法，按赔率41倍计算被告人林某某实际揽注金额为非法经营数额；被告人潘某某的辩护人认为，公诉机关认定被告人潘某某的非法经营数额中，包括从被告人林某某处�取的投注赢款388845元及其支付给被告人林某某的投注输款288135元两部分。由于被告人潘某某与被告人林某某之间均是按照“特码”玩法进行投注，即按照41倍的赔率。因此，被告人潘某某支付给被告人林某某的投注输款，不能直接作为认定被告人潘某某的实际揽注金额，应除以41倍的赔率，所得的数额才能作为被告人潘某某的实际揽注数额；公诉机关认定被告人潘某某非法获利100710元中未扣除被告人潘某某支付给被告人林某某10%的抽成款，即38884.5元。经查，2012年以来，被告人林某某通过电话报单和当面报单的方式向他人收取香港“六合彩”投注款，并将收取的投注款报给其上家即被告人潘某某，被告人潘某某根据购彩人中奖的赔率将投注输款支付给被告人林某某。被告人林某某从收注赢款的数额中抽取10%的点水钱作为报酬，剩余款作为被告人潘某某的非法获利额。在此期间。被告人潘某某从被告人林某某处收取投注赢款共计388845元（其中30690元，被告人林某某已与被告人潘某某对账，但尚未支付），被告人潘某某支付给被告人林某某投注输款共计288135元，被告人林某某根据约定按投注赢款的10%收取点水钱作为报酬，即38884.50元。根据相关规定，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，达到非法经营罪定罪标准的，应以该罪名定罪处罚。因此，本案应以被告人实际收取投注款的数额作为非法经营和获利的数额。对被告人林某某的辩护人提出二被告人通过短信对账确认的30690元，已包含在被告人林某某记事本中载明给被告人潘某某投注赢款358155元中的辩护意见。经查，2013年1月8日、10日、13日，被告人潘某某与被告人林某某的妻子尤某甲短信对账确认收取投注款30690元。公安机关从被告人林某某处现场扣押的“六合彩”记事本记载�被告人林某某与被告人潘某某“六合彩”收注结算至2013年第2期，且记载的是被告人潘某某支付给被告人林某某投注输款26270元。根据“六合彩”的每期开奖时间，及双方的交易结算习惯，被告人林某某的辩护人提出的该辩护意见不成立，本院不予采纳。同时，由于被告人潘某某已确认收取被告人林某某投注款30690元，该款被告人林某某是否实际支付，也不影响对被告人潘某某非法经营数额的认定。对被告人潘某某根据不同期数支付给被告人林某某投注输款，是否能直接作为非法经营数额认定的问题。经查，目前利用“六合彩”非法揽注猜码牟利的方法主要有“特码”、“大小、单双”、“红蓝绿波”，购彩人选择猜码投注方法不同，产生中彩的赔率也不同。根据本案现有证据，无法区分出被告人潘某某支付给被告人林某某投注输款中，采用“特码”、“大小、单�”、“红蓝绿波”的实际猜码投注数，也就无法计算出被告人潘某某所支付投注输款中，实际用于猜码投注的数额。公诉机关直接以被告人潘某某支付给被告人林某某投注输款数额作为认定二被告人的非法经营额不妥，从有利于被告人的原则，对二被告人的辩护人提出的该辩护意见予以采纳，即认定被告人潘某某支付给被告人林某某投注输款288135元中，非法揽注数额为7027.68元。被告人潘某某的辩护人提出，应以被告人潘某某实际取得的获利额作为认定其非法获利数额的辩护意见。经查，被告人林某某与被告人潘某某约定，被告人林某某将收取的“六合彩”投注款报单给被告人潘某某，其从投注赢款中抽取10%点水钱作为报酬，输款则无抽成。期间，被告人林某某从报单赢款中共计抽成获利38884.50元。该款应扣被告人潘某某非法获利额，故对被告人潘某某的辩护人提出的该辩护意见予以采纳。
综上，本院认为，被告人林某某、潘某某违反国家规定，非法从事“六合彩”、“体彩黑球”揽注猜码牟利活动，其中被告人林某某非法收注数额共计人民币495872.68元，非法获利人民币48884.50元，情节严重；被告人潘某某非法收注数额共计人民币395872.68元，非法获利人民币61825.5元，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林某某、潘某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人林某某归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。被告人潘某某犯罪后自动投案，如实供述所犯罪行，属自首，依法可从轻处罚。被告人林某某、潘某某归案后退出全部违法所得，予以酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百�十五条第（四）项、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
（被告人林某某在缓刑考验期限内应依法接受社区矫正，缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人潘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳）。
（被告人潘某某在缓刑考验期限内应依法接受社区矫正，缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人林某某、潘某某违法所得人民币110710元予以追缴，上缴国库。
四、在案扣押的手机二部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十�内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚 伟
审 判 员 张朝炼
人民陪审员 陈志概
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 郑成珺
附主要法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门�准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。