海南省琼海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼海民二初字第261号
原告（反诉被告）：琼海金冠装饰工程有限公司。住所地：琼海市嘉积镇爱华路***号万兴宾馆*楼。
法定代表人：卢冠，该公司总经理。
委托代理人：李学武，琼海市方正法律事务所法律工作者。
被告（反诉原告）：黄良全，男，1968年10月17日出生，汉族，现住文昌市。
委托代理人：林祥，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人：黄镜澄，海南瑞来律师事务所律师。
原告（反诉被告）琼海金冠装饰工程有限公司与被告黄良全（反诉原告）装饰装修合同纠纷一案，本院2014年7月21日立案受理后依法组成合议庭，被告于2014年8月28日提起反诉，本院决定合并审理，并于2014年11月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李学武，被告的委托代理人林祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告2013年8月8日签订《工程施工合同》，约定原告为被告装修位于文昌市文清大道的原南帝酒吧，合同明确双方的权利义务、工程总量、价款及支付方式等。原告按约定如期将酒吧装修完毕通知被告验收，被告总是不予理睬，但被告的酒吧于2013年12月中旬开业。合同第三条第7款约定，只要被告开张使用则视为该项目验收合格。第五条第1款规定工程验收后甲方应在三个月内付款45.4万元，工程质保金4.6万元在半年内付清。原告认为双方签订的合同合法有效，双方在拥有权利的同时，应履行合同义务。截止现在，被告未完成履行合同付款义务，已构成违约，为维护原告的合法权益，请求依法判决被告支付工程尾款50万元，并承担违约金（从2013年12月1日至付清之日，按未付金额每日万分之五计算）。
原告为证明其主张，提供下列证据：《工程施工合同》，证明双方存在装修装饰的合同关系。
被告辩称：一、原告没有提供实际完成工程量及结算书，其付款请求没有事实与法律依据。被告已按合同约定支付相应工程款，但原告没有按合同约定的时间完成工程。按证据若干规定，原告应当举证证明实际完成工程及相应价款数额，才能主张相应价款。但原告至今为止没有提供实际完成工程量及结算书，其主张支付工程尾款50万元没有依据。二、原告要求承担违约责任无事实依据，应当驳回其请求。合同约定工期为2013年8月10日至2013年11月30日，被告按合同约定履行付款义务后，但原告在合同约定的期限内仍然没有完成合同约定的义务，被告不能支付相应的尾款，被告并没有违约，其要求承担违约金是错误的。相反，原告逾期完工，已经违约，应承担违约责任。按合同第7条第3项约定，由于乙方原因逾期竣工的，乙方每逾期一天按总价款的千分之三向甲方支付违约金。
被告为证明其抗辩，提供下列证据：1、《工程施工合同》、施工方案图，证明合同是包工包料，约定工期为2013年11月30日，逾期竣工应承担合同总价款日千分之三违约金。2、消防罚款缴款书，证明被告垫付了原告的消防罚款30000元。3、2014年1月20日黄德帅收据及计算表，证明被告支付工程款。4、2014年2月17日黄德帅收据及计算表，5、2014年3月30日华理收据，6、2014年1月23日冯珊铭的收据、7、2013年11月6日的收据。证据4-7证明被告垫付的工程款。
反诉原告反诉称：双方2013年8月8日签订《工程施工合同》，合同约定反诉被告包工包料装修位于文昌市文清大道的（原南帝酒吧）文昌维多利亚酒吧工程。工程总价款460万元，工期为2013年8月10日至2013年11月30日。为明确合同的权利义务，双方约定了材料供应、工程质量及验收、安全生产和防火、工程价款及结算、违约责任、处理方式、合同变更、解除等条款。合同第7条第3项约定，由于乙方原因逾期竣工的，乙方每逾期一天按总价款的千分之三向甲方支付违约金。合同签订后，被告按合同约定向原告支付相应款项，但原告违反约定没有按时完成工程交付，直到2014年2月14日被告才勉强试业，造成经济损失，根据合同约定按逾期竣工的天数，原告应向被告支付违约金730800元。此外，被告还为原告垫付消防罚款30000元，防漏工料费6000元，材料费18657元，未完工收尾工程支出11493元。反诉原告认为，反诉被告已经违约，应当承担支付违约金及支付垫付的费用。为此提起反诉要求：判决原告支付违约金730800元，支付垫付消防罚款30000元，防漏工料费6000元，材料费18657元，未完工收尾工程支出11493元，合计796950元。
反诉原告（本诉被告）提供的反诉证据与本诉证据一致。
反诉被告辩称：根据合同约定，反诉原告应分阶段付款，但每次都违约在先，没有按时付款。由于被告逾期付款造成工程材料迟延采购等引起工期延期一个月左右。双方约定的违约金计算标准过高，不符合法律的规定。其请求支付垫付的消防罚款，合同约定消防是由被告负责，工程完工后，由于被告的问题造成消防部门处罚，是被告的责任，防漏款、材料费、未完工收尾工程款以实际查实为准。
反诉被告为证明其抗辩，提供下列证据：付款清单，证明被告违约在先，每次都是逾期付款，被告尚欠原告工程款。
经质证，被告对原告提供的证据《工程施工合同》的真实性、合法性、关联性均无异议。对证明内容有异议，认为不能证明合同履行情况、工程完成量。原告对被告（反诉原告）提供的证据1真实性、合法性、关联性均无异议。证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明原告应负担消防付款。对证据3-7真实性、合法性、关联性有异议。认为工程是包工包料，被告的上述款项原告并不知情。反诉被告提供的证据付款清单，反诉原告认为超出举证期限，付款金额应以原告起诉为准，被告已经付款410万元，但付款的具体时间记不清。原告对证人出庭作证的证言有异议，被告认为证人出庭作证的证言是有效的。
本院对原告提供的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对被告（反诉原告）提供的证据1-7的真实性予以确认。对证人卢方钦、黄德帅、华理出庭作证的证言的真实性，予以确认。
经审理查明：2013年8月8日，原、被告签订《工程施工合同》，约定原告（乙方）承包被告（甲方）的位于文昌市文清大道（原南帝酒吧）文昌维多利亚酒吧装修工程，工程总价款460万元，工期为2013年8月10日至2013年11月30日；承包方式为包工包料；付款及结算方式：开工前期2013年8月10日付30%即138万元。工程中期10月4日付45%即207万元，工程后期11月10日付14.1%约65万元，验收后付9.9%即45.4万元。质保期为半年质保金1%即4.6万元；乙方提供工程结算书及收据，如开发票需增收甲方工程款总额的5.64%工程税金；工程验收约定：本工程由乙方提供设计施工方案，设计费由乙方承担。在施工前，甲方必须与乙方确认并签名施图纸，乙方方可施工，项目完工后，如甲方提出修改意见及增减该施工项目，视为增加项目，所产生的施工费用，由甲方现场支付给乙方，竣工日期顺延；工程竣工：乙方应在合同商定竣工的2013年11月30日前三天通知甲方验收，甲方应自接到通知五日内组织验收，并办理工程竣工移交手续，方可开张使用，否则视为该项目验收合格使用，由此造成任何结果由甲方负责；违约责任：甲方未按合同约定付款的，每逾期一天，按余款的5%支付违约金。由于乙方原因逾期竣工的，乙方每逾期一天按总价款的3‰向甲方支付违约金。合同签订后，原告按合同约定及装修方案施工，并派陈涛负责施工，被告派卢方钦负责监工。在装修过程中被告2013年8月21日转账支付装修款128万元，同年11月1日转账支付100万元，11月25日转账支付75.5万元，12月18日转账支付549900元，共计3584900元给原告。被告抗辩已付工程款410万元，原告也认可被告支付工程款为410万元。原告施工至2013年12月底，要求被告对工程验收。被告认为原告未完工，不同意进行验收，也不与原告结算。2013年12月24日被告使用原告装修的文昌维多利亚酒吧一楼开张营业，二、三楼在2014年2月14日使用。此外，原告余下收尾工程，被告雇请黄德帅、华理施工支出工程费用11493元，支出防漏工料费6000元，材料费18657元，证人黄德帅、华理出庭作证装修未完工，被告雇请他们进行施工。因消防不合格，2014年1月24日双方被文昌市公安消防支队各处罚30000元，被告已代原告交付消防处罚款30000元。此后，原告要求被告支付余下工程款被拒绝后，向本院提起诉讼。被告抗辩原告装修未完工且逾期竣工交付，应承担未完工部分支出的防漏工料费6000元，材料费18657元，未完工收尾工程支出款11493元和返还代为垫付的消防罚款30000元及违约责任。并向本院提起反诉要求被告支付违约金730800元；支付垫付消防罚款30000元，防漏工料费6000元，材料费18657元，未完工收尾工程款11493元，合计796950元。原告在反诉中抗辩是被告不按时付款造成工期延期，并无违约，且认为按工程总价款的3‰计付违约金过高。主张装修已完工，不同意承担支付违约金和上述费用。
本院认为：原、被告双方签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容并未违反法律法规的规定，合同合法有效。本案争议焦点：1、是原告违约，还是被告违约。2、被告应否支付原告工程款及违约金，原告是否支付被告垫付消防罚款、材料费、防漏材料费、收尾工程款及违约金。
一、是原告违约，还是被告违约问题。原告承包被告的文昌维多利亚酒吧装修工程，合同约定工程2013年11月30日竣工交付。从查明事实看，原告施工到2013年12月底，要求被告验收和结算，被告认为原告收尾工程未完成，且由其派人施工并支付相应的材料费和工程费用，不同意验收。双方也未办理装修房屋交付手续。原告主张是被告不按时付款造成工期延期，但从其提供的银行转账单看，该转账单体现付款共计3584900元，不是转账付款410万元（原告主张被告已付410万元），转账单无法证明被告延期付款。故原告存在违约行为，对逾期交付工程应承担违约责任。
二、被告应否支付原告工程款及违约金，原告是否支付被告垫付消防罚款、材料费、防漏材料费、收尾工程款及违约金。本案中，原告主张被告欠工程款50万元及违约金（从2013年12月24日至清偿之日按未付款金额的日万分之五计算）要求被告支付。被告反诉为原告垫付消防罚款30000元、材料费18657元、防漏材料费6000元、收尾工程款11493元及违约金730800元，合计796950元。从查明事实看，双方已认可已付工程款410万元，被告尚欠原告工程款50万元，装修的工程原告尚有收尾部分未做完，被告请人施工。被告欠原告工程款，事实清楚，原告要求支付工程款应予支持。但要求被告支付违约金因其存在违约行为，不予支持。被告反诉要求原告支付因收尾部分工程未做完，请人施工其支出材料费18657元、防漏材料费6000元、收尾工程款11493元及垫付原告消防罚款30000元，有证据及证人出庭作证证实。其反诉要求原告支付材料款、工程款、消防罚款的费用，应予支持。至于被告反诉要求原告支付违约金730800元（按工程总价款460万元的日3‰计付至2014年2月14日）。本院认为，合同虽约定因逾期竣工的，每逾期一天按工程总价款的日3‰支付违约金。但该违约金约定标准明显高于合同法解释（二）第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。且原告也主张约定过高应予调整。被告反诉中没有提供原告的行为造成多少损失，故违约金应调整为按日千分之一计付。原告装修的房屋虽未经竣工验收，但被告在未经竣工验收的情况下于2013年12月24日已使用一楼装修的房屋进行营业，按合同第三条第7项的约定和法律的规定应视为被告认可该装修工程验收合格。故原告承担违约金应从2013年12月1日起以总工程价款460万元的按日千分之一计至2013年12月24日止，其违约金为110400元，应予支持。被告欠原告工程款50万元对除被告反诉原告承担的违约金110400元，请人施工支出材料费18657元、防漏材料费6000元、收尾工程款11493元及垫付原告消防罚款30000元，合计176550元后，被告应当支付原告323450元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、限被告黄良全在本判决生效之日起十日内向原告琼海金冠装饰工程有限公司支付装修工程款323450元。
二、驳回原告琼海金冠装饰工程有限公司超出部分的工程款及违约金支付的请求。
三、驳回反诉原告黄良全违约金超出部分的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本诉案件受理费人民币8800元，由原告承担3107元，被告承担5693元。反诉费5885元，由原告承担1422元，被告承担4463元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 周英俊
审 判 员 符儒超
人民陪审员 蒋学锋
二〇一五年一月十二日
书 记 员 王仲才