江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01309号
上诉人（原审原告）徐三粉。
委托代理人许宽田，男，1969年12月12日生，汉族，系徐三粉丈夫。
上诉人（原审被告）苏州新达新型建材有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇八坼工业区友联村。
法定代表人王诗情，董事长。
委托代理人顾国平，江苏力信律师事务所律师。
上诉人徐三粉与上诉人苏州新达新型建材有限公司（以下简称新达公司）因劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月1日，徐三粉与新达公司签订劳动合同一份，约定徐三粉到新达公司从事食堂工作，合同期限自2010年9月1日至2012年9月1日，工作实行固定工时制，平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过60小时，徐三粉每月工资为1140元，绩效工资根据徐三粉的业绩考核情况核定。新达公司未为徐三粉缴纳社会保险。2011年3月至10月，徐三粉每月领取工资2400元、2011年11月领取工资3100元、12月领取工资2900元，2012年1月领取工资1200元、2月领取2400元、3月领取3000元、4月份领取2100元。2012年4月18日，徐三粉在工作中受伤，后被吴江区人力资源和社会保障局认定为工伤。受伤后，徐三粉未再上班。徐三粉丈夫许宽田工作至2013年1月24日春节放假。2013年3月1日新达公司开工，但新达公司将徐三粉夫妇的岗位进行调整，徐三粉夫妇不同意调岗，未到新岗位工作。2013年3月6日，徐三粉的丈夫许宽田与新达公司因徐三粉工伤赔偿起纠纷，吴江区公安局八坼派出所出警处理。2013年3月15日，许宽田因与新达公司工人郑敏因调换宿舍问题起纠纷再次报警，吴江区公安局八坼派出所出警处理。2013年3月16日，徐三粉夫妇离开新达公司。2013年3月18日，徐三粉与许宽田到吴江区总工会反映称，单位违法解除劳动关系，拒不出具书面通知，通过对其宿舍断电、封门将夫妻俩强行赶出厂外。2013年7月1日，徐三粉向吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年9月4日，吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出超期审理征询意见书，徐三粉要求终结审理，并向法院起诉。原审法院于2013年9月17日立案受理，该案案号为（2013）吴江民初字第1289号。
原审另查明：（2013）吴江民初字第1289号案件庭审中徐三粉申请证人臧某出庭作证，臧某陈述：臧某于2012年2月进入新达公司工作，2012年7、8月离职。徐三粉与许宽田在新达公司食堂工作，臧某的工作时间是两班倒，白班是早上五点到下午十七点，夜班时下午十七点到第二天上午五点。新达公司共有六七十人，食堂工作人员只有徐三粉和许宽田，工人早餐是四点半到六点，午餐十点半到十一点半，晚餐十六点到十七点半，夜宵二十二点半到二十三点半。新达公司认可证人是该公司员工，但认为仅凭证人对自己就餐时间的陈述，无法证明徐三粉的工作时间。
原审再查明：若徐三粉与新达公司建立劳动关系时间为2008年3月至2013年3月16日且单位交纳相应社会保险，在单位主动解除劳动关系后，每人可以享受10个月失业保险金，每月标准741元。若徐三粉与新达公司建立劳动关系时间为2009年3月至2013年3月16日且单位交纳相应社会保险，在单位主动解除劳动关系后，每人可以享受8个月失业保险金，每月标准741元。若徐三粉与新达公司建立劳动关系时间为2010年9月1日至2013年3月16日且单位交纳相应社会保险，在单位主动解除劳动关系后，每人可以享受4个月失业保险金，每月标准741元。
原审又查明：2011年2月1日至2012年5月30日期间，苏州市最低工资标准为1140元／月。2011年3月17日至2012年4月17日期间，工作日273天，双休日114天，法定节假日12天。
原审庭审中，徐三粉申请证人陈某出庭作证，陈某陈述：陈某于2007年3月进入新达公司工作，于2014年3月离职。徐三粉夫妇两人大约在2008年到2009年3月之间进入新达公司工作，陈某的工作时间是三班倒，早班是早上七点到十五点，中班是十五点到二十三点，晚班是二十三点到第二天早上五点。工人早餐是四点半到七点，午餐十点半到十一点半，晚餐十六点到十七点半，夜宵二十二点半到二十三点半。老板早餐是七八点，午餐十一点半到十二点，晚餐五点半，没有宵夜。陈某未看见徐三粉夫妇在公司食堂经营小卖部。徐三粉受伤后，公司安排了马晶晶、张宗高、何三军母亲代替徐三粉干活。后来新达公司将徐三粉夫妇的宿舍门堵了起来，徐三粉夫妇没有地方住了，就离开了新达公司。新达公司认可陈某系该公司员工，在职时间为2008年8月至2014年2月。原审法院调查得知，新达公司在2008年8月至2014年3月间为陈某交纳了社会保险。
原审庭审中，徐三粉提交了录音材料，表示为许宽田与新达公司总经理蒋建儒、副总经理柯多兴之间的对话，内容涉及调岗事宜，但新达公司表示上述人员均已离职，无法核实真实性。
以上事实由徐三粉提交的超期审理征询意见书（确认书）、劳动合同、工伤受理通知书、工伤认定决定书、接处警登记表、工会来访登记表、证人证言、新达公司提交的工资表、`原审某
原审原告徐三粉的诉讼请求为：1、判决新达公司支付2008年8月至2012年4月18日期间的加班工资182575元；2、判令新达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金28490元；3、判令新达公司支付失业救济待遇损失14760元；4、新达公司承担诉讼费。
原审法院认为：本案的争议焦点：
一、新达公司是否违法解除与徐三粉之间的劳动关系。
徐三粉认为：新达公司因不满徐三粉夫妇就工伤赔偿事项继续进行法律程序，故于2013年3月16日将徐三粉夫妇的宿舍堵住，将徐三粉夫妇赶走，辞退了徐三粉夫妇。新达公司则认为：新达公司并未解除与徐三粉夫妇之间的劳动关系，是徐三粉夫妇主动离开新达公司的。
原审法院认为：用人单位与劳动者对于劳动离职的原因各执一词，均应提供证据予以证明。考虑到劳动者与用人单位的举证能力对比，在劳动者的举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上可对劳动者适当倾斜。本案中，为证明系新达公司违法解除劳动关系，徐三粉提交了陈某的证人证言、徐三粉在吴江区总工会的来访记录等材料，结合新达公司将徐三粉夫妇从食堂的岗位上调离且不能证明合理性等情形，原审法院可以初步推断出系新达公司拒绝徐三粉继续上班。同时，由于新达公司未能提交任何证据证明系徐三粉主动离开公司，也未有证据反映新达公司解除与徐三粉之间的劳动关系符合法律规定，故原审法院认定系新达公司违法解除与徐三粉之间的劳动关系，应支付赔偿金。根据徐三粉与新达公司双方认可的工资表，2012年1月正值春节期间，其工资无法反映徐三粉的正常工资水平，据此徐三粉受伤前平均工资应为2550元［（2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋3100元＋2900元＋2400元＋3000元）／12］。至于徐三粉的入职时间，根据证人陈某的陈述，徐三粉至少在2009年3月时已经进入新达公司，而徐三粉未有证据证明其在2009年3月前已经进入新达公司工作，故原审法院推定徐三粉系2009年3月进入新达公司，因徐三粉于2013年3月16日离开新达公司，故新达公司应当支付徐三粉解除劳动合同赔偿金20400元（2550＊4＊2）。
二、新达公司有无足额向徐三粉发放加班工资。
徐三粉认为：徐三粉每天上午六点上班，中午十三点下班，下午十四点上班，十九点下班，晚上二十二点三十分左右做夜宵，二十三点半结束，每天工作十四小时，除每年春节放假十天以外，其他时间天天上班。
新达公司认为：新达公司的工人上班时间为上午六点至上午十点三十分，下午十三点三十分至十七点；食堂人员上班时间为早上六点至七点三十分，中午十点至十三点，晚上十六点至十八点，夜宵二十二点半至二十三点三十分，新达公司每天的工作时间为7个半小时，不存在加班，新达公司不应支付加班工资。此外，徐三粉在新达公司食堂正常做饭之外，还在食堂内经营一家小卖部，并没有为新达公司加班。
原审法院认为：根据《江苏省工资支付条例》规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。据此，新达公司应保存徐三粉离职前两年（2011年3月17日至2013年3月16日间）的考勤记录，现新达公司不能提交相应的考勤记录，而徐三粉在2012年4月18日发生事故后未上班工作，故导致2011年3月17日至2012年4月17日期间徐三粉具体工作时间不明确的主要责任在于新达公司。根据徐三粉与新达公司签订的劳动合同约定，徐三粉实行固定工时制，平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过60小时，上述约定工作时间超过了法律规定的每日工作时间不得超过8小时、每周不得超过44小时工时制度，原审法院可推定徐三粉在2011年3月17日至2012年4月17日期间存在加班。综合考虑徐三粉申请出庭的两位证人所陈述的员工吃饭时间及新达公司食堂有专门的采购人员的情形，结合徐三粉的实际工作强度，原审法院酌情认定徐三粉每天加班2小时。徐三粉主张除每年春节休息十天外，其他时间均无休，并由证人臧某出庭作证予以证明，新达公司未提交相关证据推翻徐三粉的主张，故原审法院认定徐三粉2011年3月17日至2012年4月17日期间除春节十天外，双休日、法定节假日存在加班。至于2011年3月17日之前的考勤记录，新达公司并无义务保存，徐三粉又未提交证据证明其存在加班，故徐三粉要求支付2011年3月17日之前的加班工资没有依据。综上，根据徐三粉与新达公司双方签订的劳动合同，新达公司应支付徐三粉2011年3月17日至2012年4月17日间的工资及加班工资共计35464.49元（1140／21.75／8×273×（8＋2×1.5）＋1140／21.75／8×（114-7）×10×2＋1140／21.75／8×（12-3）×10×3］；新达公司实际支付工资31751.29元（2400元／31天×15天＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋2400元＋3100元＋2900元＋1200元＋2400元＋3000元＋2100元／30天×17天），故新达公司尚应支付徐三粉加班工资3713.2元。
综上，原审法院认为：新达公司违法解除与徐三粉之间的劳动关系，应支付赔偿金20400元。同时，新达公司未为徐三粉缴纳社会保险，应支付徐三粉失业金损失5928元（741×8）。此外，新达公司安排徐三粉加班，应足额支付加班工资，现新达公司尚有3713.2元加班费没有支付，显属不当，应予支付。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、苏州新达新型建材有限公司于判决生效之日起十日内支付徐三粉解除劳动合同的赔偿金20400元、加班工资3713.2元、失业金损失5928元。二、驳回徐三粉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐三粉负担4元，苏州新达新型建材有限公司负担6元。
徐三粉和新达公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
徐三粉上诉称：一、原审法院认为徐三粉主张2011年3月17日之前的加班工资没有依据错误，陈某和臧某的证言可以证明2011年3月17日之前徐三粉同样存在加班事实；二、原审法院酌情认定徐三粉加班仅为2个小时错误，徐三粉从事食堂工作，需要大量的准备、扫尾工作及繁重的食堂卫生工作，结合公司员工的用餐时间和徐三粉的劳动强度，应当认定徐三粉每天加班6个小时；三、原审法院以最低工资标准计算徐三粉的加班工资没有依据，应当以徐三粉离职前12个月的平均工资2550元／月为基数计算加班工资；四、原审法院认定徐三粉的工作年限有误导致计算违法解除劳动合同的赔偿金错误，根据徐三粉提供的2011年、2012年两个年度的员工花名册、纪念包照片和陈某的证言均可以证明徐三粉的入职时间为2008年3月，而非2009年3月。综上，原审法院认定事实错误，判决不公，请求二审法院撤销原判，依法改判。
新达公司上诉称：一、徐三粉没有加班，新达公司无需向其支付加班费；二、徐三粉系2010年9月1日进入新达公司上班，有双方签订的劳动合同为证，原审法院仅凭陈某的证言就认定徐三粉的入职时间为2009年3月，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，本案上诉费用由徐三粉承担。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案当事人二审期间争议的焦点问题有二：一是徐三粉的加班费问题；二是徐三粉的入职时间问题。
针对本案的第一个焦点问题，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。新达公司与徐三粉双方签订的劳动合同约定的劳动时间明显超过法律规定的标准工时，并且根据证人臧某提供的有关新达公司员工休息休假及加班情况的证言，可以认定徐三粉确实存在加班，新达公司上诉称徐三粉每天上班8小时，并不存在加班，本院不予采信。至于加班时数，综合考虑徐三粉申请出庭的两位证人陈某和臧某所陈述的员工吃饭时间及新达公司食堂有专门的采购人员的情形，结合徐三粉的实际工作强度及公司就餐人数，原审法院酌情认定徐三粉每天加班2小时较为合理，并无不当之处，本院予以确认，徐三粉认为其每天加班6小时，既未提供证据证明也有违常理，本院不予采信。关于加班费的计算基数问题，因双方签订的劳动合同中并未明确加班费的计算基数，故原审法院以苏州市最低工资标准为基数计算徐三粉的加班费也无不当。徐三粉上诉认为新达公司尚应当支付2011年3月17日以前的加班费，对此，本院认为，根据《江苏省工资支付条例》关于用人单位保存劳动考勤记录不得少于两年的规定，新达公司对于2011年3月17日以前的考勤记录并无保存义务，而徐三粉也未提供证据证明其在2011年3月17日以前存在加班，故徐三粉主张新达公司向其支付2011年3月17日之前的加班工资没有依据，本院不予支持。
针对本案的第二个焦点问题，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。新达公司上诉称徐三粉的入职时间应当按照双方签订劳动合同的时间即2010年9月1日确定，本院认为，劳动合同的签订时间与劳动关系的确立时间并非经常一致，现徐三粉提供的新达公司员工花名册、纪念包照片及证人陈某的证言等证据足以使本院有理由相信徐三粉于2010年9月1日之前即入职新达公司，故本院对其有关徐三粉于2010年9月1日入职的主张不予采信。但是在徐三粉提供的上述证据当中，新达公司员工花名册系复印件，上面并无新达公司签章确认，且新达公司对该花名册也不予认可，而证人提供的有关徐三粉入职时间的证言又较为模糊，上述证据亦不足以证实徐三粉入职的准确时间，而徐三粉对此也并未进一步提供证据证明自己的主张，故原审法院推定徐三粉于2009年3月入职并以此计算新达公司违法解除劳动合同赔偿金也无不当，本院予以确认。
综上，上诉人徐三粉和新达公司要求改判的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人徐三粉负担10元，由苏州新达新型建材有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二０一五年五月二十九日
书 记 员 杨乐婷