上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1295号
上诉人（原审原告）上海浦之舟餐饮管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区滨江大道3688号临。
法定代表人梁伟，总经理。
委托代理人施小会，女，上海浦之舟餐饮管理有限公司工作。
委托代理人高蕾，上海远业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杜秀荣，女，1968年11月25日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。
委托代理人姜金光（系杜秀荣丈夫），住同杜秀荣。
委托代理人张毅霞，上海恒杰律师事务所律师。
上诉人上海浦之舟餐饮管理有限公司、上诉人杜秀荣因工伤保险待遇纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初67462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭于2017年3月6日公开开庭进行了审理，上诉人上海浦之舟餐饮管理有限公司的委托代理人施小会、高蕾，上诉人杜秀荣的委托代理人姜金光、张毅霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2011年5月23日上海浦之舟餐饮管理有限公司（以下简称浦之舟公司）与杜秀荣签订期限自2011年5月23日起至2013年5月22日止的劳动�同，约定杜秀荣担任厨房岗位工作，月工资1,300元，浦之舟公司于每月15日前以银行汇款或现金形式向杜秀荣支付上月工资。同日，浦之舟公司与杜秀荣签订的《补充协议》还约定浦之舟公司每月固定支付杜秀荣补贴500元，发放时间为每月发薪日。2013年11月9日杜秀荣在浦之舟公司处工作时受伤，该伤害于2015年4月8日由上海市浦东新区人力资源和社会保障局认定为工伤[浦东人社认(2014)字第5924号《认定工伤决定书》]。浦之舟公司对该《认定工伤决定书》不服，于2015年7月9日向原审法院提起（2015）浦行初字第377号劳动和社会保障行政确认一案，要求撤销上海市浦东新区人力资源和社会保障局于2015年4月8日作出的浦东人社认(2014)字第5924号《认定工伤决定书》，原审法院于2015年8月24日作出驳回浦之舟公司诉讼请求的行政判决，浦之舟公司不服该判决于2015年12月4日向本院提起上诉，本院于2016年2月17日作出驳回上诉、维持原判的终审判决。杜秀荣所受之工伤于2015年12月14日经初次鉴定为因工致残程度九级，杜秀荣因此支付初次劳动能力鉴定费350元。浦之舟公司对该初次鉴定结论不服向上海市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2016年4月20日上海市劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》，对杜秀荣2013年11月9日所受之工伤作出因工致残程度十级的最终鉴定结论。经上海市浦东新区医疗保险事业管理中心核查，杜秀荣因2013年11月9日工伤于2014年1月7日至2014年1月13日住院治疗及发生多次门诊随访，杜秀荣自行承担医疗费11,050元,其中2,153.78元属于杜秀荣自费部分。2014年1月7日至1月13日杜秀荣因工伤住院，杜秀荣向浦之舟公司提供了病假期为2013年11月14日至2014年2月6日的病假单，最后一张病假单的病假期为自2014年1月7日起休息1个月。杜秀荣在浦之舟公司处最后工作至2013年11月9日，2014年5月9日浦之舟公司以杜秀荣连续旷工为由通知杜秀荣解除劳动关系。
原审另查明，杜秀荣曾于2014年5月22日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求浦之舟公司支付2013年5月23日至2014年4月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额29,114.70元、2012年10月克扣工资880元、2014年2月1日至5月9日期间病假工资8,304元等，该委于2014年7月21日作出裁决，但浦之舟公司与杜秀荣均对仲裁裁决不服先后向原审法院提起诉讼，原审法院将浦之舟公司与杜秀荣诉请于（2014）浦民一（民）初字第28853号劳动合同纠纷案合并处理。原审法院经审理查明，浦之舟公司实发给杜秀荣2012年8月至2014年1月的工资数额分别为：2,310元、2,160元、1,280元、2,084元、1,984元、1,384元、2,160元、2,160元、2,410元、2,460元、2,560元、2,710元、2,694元、2,560元、2,560元、2,340元、1,296元、1,296元。其中2012年10月浦之舟公司扣除杜秀荣工资880元用于缴纳杜秀荣2012年11月、12月社会保险费个人应承担部分。2014年5月浦之舟公司为杜秀荣补缴了2011年7月至2012年10月、2013年1月至2013年11月期间的社会保险费单位应承担部分。浦之舟公司于该案中表示因杜秀荣承诺不要求单位为其缴纳社会保险费，故浦之舟公司发放给杜秀荣的工资中没有扣除杜秀荣个人应缴纳部分的社会保险费。原审法院于2014年10月15日对该案作出判决，判决内容包括浦之舟公司支付杜秀荣2014年2月1日至2月6日期间病假工资347.59元和以社会保险费名义克扣的2012年10月工资528元等。浦之舟公司与杜秀荣对该案一审判决均不服，分别向本院提起上诉，本院于2015年2月9日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。浦之舟公司已依该终审判决支付杜秀荣2014年2月1日至2月6日期间病假工资347.59元和以社会保险费名义克扣的2012年10月工资528元。
2014年10月20日，杜秀荣提起仲裁申请要求浦之舟公司支付：1.2013年11月13日至2015年9月23日期间工伤医疗费13,418.60元；2.2012年1月9日至2013年11月8日期间工资差额14,280元、2013年11月9日至2014年5月8日停工留薪期工资12,137元；3.2012年、2013年健康体检费150元；4.一次性伤残补助金49,059元；5.一次性医疗补助金32,724元；6.一次性就业补助金32,724元；7.工伤鉴定费350元、检查费60元；8.2013年11月9日至2015年9月23日期间治疗工伤的交通费500元；9.2013年11月9日至2015年9月23日期间护理费5,000元；10.精神损失费10,000元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月22日作出裁决，裁令浦之舟公司支付杜秀荣2013年11月13日至2015年9月23日期间工伤医疗费8,896.22元、一次性伤残补助金23,376元、一次性工伤医疗补助金16,353元、一次性伤残就业补助金16,353元、工伤鉴定费350元、检查费60元、2012年1月9日至2013年11月8日期间工资差额14,280元、2013年11月9日至2014年5月8日期间停工留薪期工资11,160元，对杜秀荣的其余仲裁请求不予支持。浦之舟公司与杜秀荣均不服该裁决，遂诉至原审法院。浦之舟公司要求判令浦之舟公司无需支付杜秀荣：1.2013年11月13日至2015年9月23日期间工伤医疗费8,896.22元；2.一次性伤残补助金23,376元、一次性工伤医疗补助金16,353元、一次性伤残就业补助金16,353元；3.工伤鉴定费350元、检查费60元；4.2012年1月9日至2013年11月8日期间工资差额14,280元；5.2013年11月9日至2014年5月8日期间停工留薪期工资11,160元。杜秀荣要求浦之舟公司支付：1.2013年11月9日至2015年9月23日期间治疗工伤发生的交通费500元；2.2013年11月9日至2015年9月23日期间护理费5,000元；3.2012年、2013年健康体检费150元；4.精神损失费20,000元。
原审审理中，浦之舟公司表示同意支付杜秀荣检查费60元。浦之舟公司还提供杜秀荣2012年1月至2014年1月工资表（浦之舟公司自行制作），证明杜秀荣月工资构成包括基本工资、全勤奖60元、岗位津贴、奖金、加班费，其中岗位津贴、奖金根据公司的效益每月发放金额不固定，2013年1月至10月因为杜秀荣洗碗加班，所以会根据实际加班情况每月支付杜秀荣金额不等的加班费，该加班费并非因增加杜秀荣洗碗工作而增加补贴400元。杜秀荣对浦之舟公司提供的工资表的真实性不认可，对工资表显示的月工资构成及金额、应发工资金额不认可，但确认2012年1月至2014年1月实收工资金额与该表格相应月份“实发工资”栏金额一致（其中2012年1月至2012年7月实发工资金额分别为2,060元、2,060元、2,060元、2,040元、1,924元、2,486元、2,310元），杜秀荣称浦之舟公司从未支付其加班工资，杜秀荣月工资构成包括基本工资（本市同期最低工资标准）、《补充协议》约定的补贴500元、全勤奖60元（当月满勤才发放）、岗位津贴300元、绩效奖（依据公司每月经营状况发放300元至500元不等）、工龄工资，自2013年4月10日起浦之舟公司增加杜秀荣洗碗的工作内容，因此每月还另外补贴400元。杜秀荣还提供赵某的离职申请表（复印件）、工伤认定调查记录，证明与杜秀荣同岗位的赵某、代某的月工资为3,000元，杜秀荣与该二人同工同酬。浦之舟公司对赵某的离职申请表（复印件）真实性不认可，称杜秀荣未提供该离职申请表原件，对工伤认定调查记录真实性无异议，但不认可证明内容，浦之舟公司还称赵某、代某与杜秀荣岗位不同，工资标准应以各自与浦之舟公司签订的劳动合同及实际发放情况为准。
原审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，但因用人单位未为劳动者办理工伤保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受工伤保险待遇的，用人单位应赔偿劳动者相关损失。本案中，杜秀荣于2013年11月9日发生工伤，但浦之舟公司未依法为杜秀荣缴纳社会保险费，故浦之舟公司应赔偿相应工伤保险待遇损失。经上海市浦东新区医疗保险事业管理中心核查，杜秀荣因2013年11月9日工伤于2014年1月7日至2014年1月13日住院治疗及发生多次门诊随访，杜秀荣自行承担医疗费11,050元,其中2,153.78元属于杜秀荣自费部分，故浦之舟公司应支付杜秀荣2013年11月13日至2015年9月23日期间工伤医疗费8,896.22元。因此，浦之舟公司要求不支付杜秀荣上述期�工伤医疗费8,896.22元的诉请无法律依据，不予支持。2014年5月9日，浦之舟公司以杜秀荣连续旷工为由通知杜秀荣解除劳动关系，杜秀荣所受之工伤最终鉴定为因工致残程度十级，浦之舟公司应支付杜秀荣一次性伤残补助金23,376元、一次性伤残就业补助金15,108元及一次性工伤医疗补助金15,108元。
关于工伤鉴定费350元及检查费60元的诉请。浦之舟公司要求不支付杜秀荣的工伤鉴定费350元实为初次劳动能力鉴定费，由于浦之舟公司未依法为杜秀荣缴纳社会保险费，故应支付杜秀荣初次劳动能力鉴定费350元。浦之舟公司同意支付杜秀荣检查费60元于法不悖，对此予以确认。
关于2012年1月9日至2013年11月8日期间杜秀荣是否存在工资差额的问题。鉴于浦之舟公司与杜秀荣对杜秀荣2012年1月9日至2013年11月8日期间月工资标准主张不一，由于杜秀荣提供的赵某离职申请表（复印件）及代某的工伤认定调查记录不足以证明其月工资为3,000元的主张，浦之舟公司亦未提供相应的工资发放财务账册来进一步证明上述期间杜秀荣月工资构成，故对于诉争期间杜秀荣主张的月工资标准及浦之舟公司主张的杜秀荣月工资构成及金额均不予采信，并确认杜秀荣月工资标准为浦之舟公司与杜秀荣签订的劳动合同及《补充协议》中约定的基本工资1,300元及补贴500元。根据浦之舟公司与杜秀荣确认的2012年1月至2013年11月期间各月实发工资金额，除2013年1月实发工资1,384元低于1,800元之外，其余各月实发工资均高于1,800元/月的标准,故浦之舟公司应以1,800元/月为标准补足杜秀荣2013年1月工资差额416元，而无需支付杜秀荣2012年1月9日至2012年12月31日、2013年2月1日至2013年11月8日期间工资差额。
关于停工留薪期工资诉请。职工因工作遭受事故伤害接受�伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，标准为工伤人员负伤前12个月的平均工资。停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。杜秀荣2013年11月9日因工作遭受伤害接受工伤医疗，并提供了相关就诊医院出具的病假期间为2013年11月14日至2014年2月6日的病假单，加之浦之舟公司认可杜秀荣的停工留薪期为2013年11月9日至2014年2月6日，故确认杜秀荣的停工留薪期为2013年11月9日至2014年2月6日。至于停工留薪期的工资标准，虽然浦之舟公司提供的工资表显示杜秀荣2012年11月1日至2013年10月31日期间各月工资中存在加班工资，但由于浦之舟公司提供的该工资表所显示的工资构成未经杜秀荣认可，且浦之舟公司未提供其他�分证据证明上述期间支付给杜秀荣的工资中包含加班工资，故浦之舟公司应以杜秀荣负工伤前十二个月的平均工资2,345.17元/月（以杜秀荣2012年11月1日至2013年10月31日期间实发工资来计算）为标准支付杜秀荣2013年11月9日至2014年2月6日停工留薪期工资7,005元。鉴于浦之舟公司已支付杜秀荣2013年11月9日至2014年2月6日期间工资共计4,611元,故浦之舟公司尚应支付杜秀荣2013年11月9日至2014年2月6日停工留薪期工资差额2,394元。
关于杜秀荣要求浦之舟公司支付2013年11月9日至2015年9月23日期间治疗工伤发生的交通费500元的诉请。由于杜秀荣未提供证据证明在本市因治疗工伤实际发生交通费500元，故杜秀荣该项诉请无事实依据，实难支持。
关于杜秀荣要求浦之舟公司支付2013年11月9日至2015年9月23日期间护理费5,000元的诉请。劳动者因工受伤，用人单位应当负担劳动者在停工留薪期内产生的护理费,但劳动者应对其因工伤需要护理的期间予以鉴定。本案中，杜秀荣明确表示对工伤护理期不申请鉴定，且无法提供护理费实际发生的相关依据，且自称2013年11月9日至2014年1月6日期间其因工伤治疗至医院门诊，并未住院治疗，但考虑到杜秀荣2014年1月7日至1月13日因工伤住院治疗，且向浦之舟公司提交了医院出具的病假期自2014年1月7日起一个月的病假单，故酌情认定杜秀荣工伤护理期为2014年1月7日至2014年2月6日，浦之舟公司应以40元/天标准支付杜秀荣2014年1月7日至2014年2月6日期间护理费1,240元。杜秀荣要求浦之舟公司支付2013年11月9日至2014年1月6日、2014年2月7日至2015年9月23日期间护理费的诉请无事实依据，不予支持。
关于杜秀荣要求浦之舟公司支付2012年、2013年健康体检费150元的诉请。杜秀荣称浦之舟公司与杜秀荣曾口头约定由浦之舟公司承担每年75元的健康体检费，但未提供相关证据予以证明，且遭浦之舟公司否认，故杜秀荣该项诉请无依据，不予支持。
关于杜秀荣要求浦之舟公司支付精神损失费20,000元的诉请。杜秀荣以浦之舟公司在其治疗工伤期间解除劳动合同，且未依法为杜秀荣缴纳社会保险费为由要求浦之舟公司支付精神损失费20,000元无事实及法律依据，实难支持。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条第（二）项的规定，原审法院于二○一六年十一月二十八日判决：一、上海浦之舟餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杜秀荣2013年11月13日至2015年9月23日期间的工伤医疗费8,896.22元；二、上海浦之舟餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杜秀荣一次性伤残补助金23,376元、一次性伤残就业补助金15,108元及一次性工伤医疗补助金15,108元；三、上海浦之舟餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杜秀荣初次劳动能力鉴定费350元、检查费60元；四、上海浦之舟餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杜秀荣2013年1月工资差额416元；五、上海浦之舟餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杜秀荣2013年11月9日至2014年2月6日期间停工留薪期工资差额2,394元;六、上海浦之舟餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杜秀荣2014年1月7日至2014年2月6日期间护理费1,240元；七、驳回杜秀荣的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，浦之舟公司不服上述判决，向本院提起上诉。浦之舟公司上诉称，其未及时为杜秀荣缴纳社会保险费系因杜秀荣不愿承担个人应承担部分，由此导致杜秀荣无法从工伤保险基金享受工伤保险待遇，该后果不应由浦之舟公司承担。杜秀荣存在腰椎管狭窄的生理疾病，工伤扭伤只是腰伤的加重因素，故杜秀荣治疗腰椎的时间不能都定为停工留薪期。请求维持原审判决第三、四、七项，撤销原审判决第一、二、五、六项，改判浦之舟公司不支付杜秀荣2013年11月13日至2015年9月23日期间的工伤医疗费8,896.22元、一次性伤残补助金23,376元、一次性伤残就业补助金15,108元及一次性工伤医疗补助金15,108元、2013年11月9日至2014年2月6日期间停工留薪期工资差额2,394元、2014年1月7日至2014年2月6日期间护理费1,240元。上诉人杜秀荣则不接受上诉人浦之舟公司的上诉请求。
上诉人杜秀荣亦不服原审判决，向本院提起上诉。杜秀荣上诉主张，其与浦之舟公司口头约定月工资为3,000元，故浦之舟公司应按该标准支付其2012年1月9日至2013年11月8日期间工资差额及2013年11月9日至2014年5月8日期间停工留薪期工资。其存在交通费、护理费及健康体检费的支出，上述费用均应由浦之舟公司承担。浦之舟公司还应给付其精神抚慰金。请求撤销原审判决第四、五、六、七项，维持原审判决第一、二、三项，改判浦之舟公司支付杜秀荣：1.2013年11月9日至2015年9月23日期间治疗工伤发生的交通费500元；2.2013年11月9日至2015年9月23日期间护理费5,000元；3.2012年、2013年健康体检费150元；4.精神损失费20,000元；5.2012年1月9日至2013年11月8日期间工资差额14,280元；6.2013年11月9日至2014年5月8日期间停工留薪期工资11,160元。浦之舟公司对于杜秀荣的上诉请求亦表示不愿�受。
本院经审理查明，原审法院查明的事实中除“杜秀荣还提供赵某的离职申请表（复印件）、工伤认定调查记录，证明与杜秀荣同岗位的赵某、代某的月工资为3,000元，杜秀荣与该二人同工同酬”应为“杜秀荣还提供赵某的离职申请表（复印件）、工伤认定调查记录、代某证明等以证明与杜秀荣同岗位的赵某月工资为3,000元，杜秀荣与赵某同工同酬”外，其余认定事实属实，本院依法予以确认。
上诉人杜秀荣对原审查明事实提出补充，1、2013年6月13日杜秀荣银行流水上显示的是“报销”，并没有发放工资。对此，浦之舟公司不予认可。2、原审诉讼过程中浦之舟公司提供的工资清单与杜秀荣的银行流水对应不上。对此，浦之舟公司称双方已就工资发放情况进行过确认，故杜秀荣的此节补充事实，与本案无关。经查，原审审理中，就杜秀荣工作期间每月工资发放情况，已经本案当事人双方予以确认，故杜秀荣第1节、第2节补充事实，对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。3、杜秀荣2014年1月13日出院，当时有一张病情证明单要求杜秀荣从2014年1月14日起休息6周。对此，浦之舟公司不予认可。经查，原审审理中，杜秀荣明确表示“对于浦之舟公司出具的病情证明单真实性没有异议，医院也没有再为杜秀荣开具2014年2月6日之后的病假证明单”，审理中，杜秀荣未提供足以推翻其自认事实的证据，故杜秀荣的此节补充事实，本院不予采纳。4、2011年5月23日劳动合同4.5条约定：公司有权根据生产经营状况、劳动者工作岗位的变更以及劳动报酬分配办法调整劳动者工资待遇，但调整后的工资待遇不得低于上海市关于最低薪酬的规定。5、劳动合同8.4.1、8.4.2、8.4.3约定：单位未提供劳动条件、未及时足额支付�动报酬、未依法缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。对于杜秀荣所补充的第4节、第5节事实，浦之舟公司均予认可，有鉴于此，本院予以采纳。
本院认为，杜秀荣于2013年11月9日发生工伤，但浦之舟公司未依法为杜秀荣缴纳社会保险费，故浦之舟公司应赔偿相应工伤保险待遇损失。浦之舟公司上诉主张其未及时为杜秀荣缴纳社会保险费系因杜秀荣不愿承担个人应承担部分，因此导致杜秀荣无法从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，该后果不应由浦之舟公司承担。浦之舟公司就其此项上诉主张，未提供任何事实依据与法律依据，本院不予采纳。浦之舟公司还主张，杜秀荣存在腰椎管狭窄的生理疾病，工伤扭伤只是腰伤的加重因素，故杜秀荣治疗腰椎的时间不能认定为停工留薪期。浦之舟公司对其此项主张，亦未提供任何事实依据与法律依据，本院不予采信。因此，浦之舟公司诉讼请求判决其不支付杜秀荣工伤待遇，不应得到支持。原审法院所做相关判决正确，本院予以维持。浦之舟公司的上诉请求，本院不予支持。
杜秀荣主张其与浦之舟公司口头约定月工资为3,000元，但并未提供充分有效的证据予以证明。劳动者在业务技能、工作经验及工作绩效等方面均存在个体差异，且用人单位在确定劳动者薪酬时还会考虑工作年限、工作量的区别等因素，故不应机械地将同工同酬理解为同一岗位的劳动者就应获得同等金额的薪酬。杜秀荣主张按同工同酬认定其工资标准，本院亦难以采纳。原审法院在就本案中杜秀荣上诉请求所涉及的请求内容作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。杜秀荣上诉认为其上诉请求应当得到支持，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。杜秀荣的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海浦之舟餐饮管理有限公司与上诉人杜秀荣各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年三月二十八日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……