河北省张家口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）张行终字第47号
上诉人（原审原告）由光葵。
被上诉人（原审被告）张家口市桥东区城市管理行政执法局。
法定代表人郭池，局长。
委托代理人杨尚武，该局法规科科长。
委托代理人武红梅，河北厚霖律师事务所律师。
上诉人由光葵因诉张家口市桥东区城市管理行政执法局（以下简称桥东城管局）行政不作为一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2015）东行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人由光葵、被上诉人桥东城管局委托代理人杨尚武、武红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年4月，张家口市桥东区阳光锦园小区14号楼前空地盖起一幢2层小楼，原告对此向有关部门反映，市区信访部门曾让桥东城管局查办此案。桥东城管局派员多次协调未果，至今该二层小楼未被拆除。原告以被告行政不作为为由向本院提起行政诉讼，请求人民法院判决被告履行行政执法职能，拆除此违章建筑。
原审法院认为，在居民小区出现违章建筑，是否应由城市管理执法部门履行法定职责拆除违章建筑，是本案焦点。从被告提供的证据来看，城管执法局主要职责为“负责全区市容市貌整治和管理工作，承担该城市市容市貌管理委员会的日常工作”，“负责全区环境卫生行业管理，建立区执法局，街道、社区三级卫生管理机制、负责全区主次干道清扫保洁及沿线单位门店环卫的监管工作，负责区域内户外广告设置的管理工作”。对违章建筑的执法，《河北省城市市容和环境卫生条例》已明确，城市管理执法部门的执法范围系对城市道路两侧和公共场地的擅自搭建建筑物、构建物的行为作出行政行为。该公共场地应当是指在城市小区外的公共场地，并非小区内的楼房空地。故对被告提出的对小区内部违建拆除并未授权城市管理执法单位作出，城市道路两侧和公共场所不包含小区内部违建的观点，本院予以支持。《中华人民共和国物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。第八十三条第二款规定“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声，违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”。此规定已对小区内出现的违章搭建、侵占通道等行为应如何处置作了明确规定。依据相关法律规定，判决如下：驳回原告由光葵的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人由光葵上诉称，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被上诉人作为政府下设的城市管理执法部门应当依法履行法定职责，拆除其管辖内的违章建筑，否则就是行政不作为；二、此案是市区信访局、区政府主管领导以及省巡视组责成被上诉人具体承办的，根据《张家口市城市管理行政执法局职责》的规定，被上诉人作为市政府的下属单位有承办市政府交办事项的职权；三、根据被上诉人提供的《关于张家口市桥东区城市管理行政执法局主要职责，内设机构和人员编制规定的通知》，被上诉人的职责范围是负责全区市容市貌的整治和管理，当然也应包括上诉人所居住的小区在内；四、庭审后，张家口市城市管理执法局的一位领导电话答复上诉人，表示“小区违建的整治查处属于城管负责”，但一审法院未就该事项调查核实即作出行政判决；五、被上诉人不仅不作为，还乱作为，以罚代法，致使小区内违章建筑越来越多，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，并改判，确实保障小区居民的合法权益。
被上诉人桥东城管局答辩称，一、答辩人对一审法院查明的事实与由光葵所陈述的经过并无异议，但答辩人先前的协调行为并不表示有权对小区内违建进行拆除；二、行政部门行使行政权力应依照法律规定，而小区内部的违建拆除不属于答辩人的职能范围；三、由光葵的上诉理由中存在多处片面、错误解读法律规定的情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。
本案在审理过程中，本院调取如下证据：冀政函（2014）166号河北省人民政府关于同意张家口市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复，证实桥东城管局对未取得《建设工程规划许可证》的建设行为具有行政处罚权。经庭审质证，上诉人对该证据无异议，被上诉人对该证据的证据效力有异议。因河北省人民政府的批复并未违反法律的禁止性规定，故该证据合法有效，本院予以确认。
经审理查明，2014年4月至11月份，上诉人因其所居住的小区楼前空地上盖起一栋2层楼房，多次向信访部门及省巡视组反映情况，要求拆除该房屋。信访部门将该案件交由被上诉人承办后，未果，故上诉人向桥东区人民法院提起行政诉讼，要求被上诉人履行职责。
另查明，河北省人民政府于2014年12月31日作出冀政函（2014）166号关于同意张家口市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复，内容为：“张家口市人民政府：……一、你市、区（桥东区、桥西区）两级行使城市管理相对集中行政处罚权的机关，具有独立的行政执法主体，依法履行下列职权：……（四）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得《建设工程规划许可证》（临时建设工程规划许可证）以及取得《建设工程规划许可证》（临时建设工程规划许可证）但未按照规划许可证规定建设行为的行政处罚权”。
以上事实，有双方当事人当庭陈述、冀政函（2014）166号河北省人民政府关于同意张家口市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，行政机关应当依法履行职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益。本案的争议焦点是：被上诉人对上诉人投诉反映的位于小区内无规划许可手续的建筑进行处置是否属于其职责范围。根据冀政函（2014）166号河北省人民政府的批复规定，行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定对未取得《建设工程规划许可证》的建设行为行使行政处罚权的职能主体是城市管理执法局。根据上述规定，被上诉人作为上诉人所在地的城市管理执法部门，对上诉人所居住小区内的无规划许可手续的建筑具有行使行政处罚的职权，故对上诉人的投诉进行处理属于其职责范围。信访部门将该案交给被上诉人办理，而被上诉人至今未处理，系未履行法定职责。被上诉人代理人提出，冀政函（2014）166号河北省人民政府的批复是下位法，其对该行政处罚权所规定的内容与上位法《中华人民共和国城乡规划法》就该项内容的规定相冲突，故该批复不具有法律效力的抗辩意见，因河北省人民政府的该批复，不违反法律的禁止性规定，故该批复合法有效，对被上诉人代理人的上述抗辩意见，本院不予支持。上诉人提出的对小区内无规划许可手续建筑的处罚属于被上诉人的职责范围的上诉主张，依法有据，本院应予支持。上诉人提出的被上诉人以罚代法的主张，因未提供相应证据予以证实，本院不予支持。原审法院未查明对小区内违章建筑的处罚属于被上诉人的职责范围，属认定事实不清，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销河北省张家口市桥东区人民法院2015年9月8日作出的（2015）东行初字第3号行政判决；
二、责令被上诉人张家口市桥东区城市管理行政执法局于本判决送达后三个月内对上诉人由光葵的投诉履行法定职责。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人张家口市桥东区城市管理执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹力民
审判员 高向东
审判员 张黎蕾
二〇一五年十二月三十日
书记员 姚春海
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本属实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第七十二条：人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。