安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第01157号
上诉人（原审原告）：管乃杰，六安市第二建筑公司工作人员。
委托代理人：朱学润，安徽承义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽省公路桥梁工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路445号。
法定代表人：孙学军，董事长。
委托代理人：颜建辉，该公司员工。
委托代理人：陈健宏，安徽首安律师事务所律师。
上诉人管乃杰因与被上诉人安徽省公路桥梁工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第00352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。
一审原告管乃杰诉称：2011年8月，安徽省公路桥梁工程有限公司宁绩高速07标项目部将其承建的部分结构物和挡土墙工程以劳务分包的形式分包给本人承建，安徽省公路桥梁工程有限公司在分包该项目时向本人提供了报价、材料和工程数量、项目工程图纸及变更设计图纸。项目完工后，安徽省公路桥梁工程有限公司单方面结算工程劳务款累计金额为1043766.40元，与本人实际完成的工程量、单价和总工程款不符，安徽省公路桥梁工程有限公司对此也予以口头承认，并承诺可以共同结算。后安徽省公路桥梁工程有限公司通过银行转账和现金方式向本陆续支付了1090000元，尚拖欠本人工程劳务款547443.9元一直没有结算支付，本人多次向安徽省公路桥梁工程有限公司催要上述拖欠的工程劳务款无果。本人认为，安徽省公路桥梁工程有限公司在工程完工后迟迟不向本人支付少结算的工程劳务款，给本人的生产生活造成了极大困难，严重损害了本人的合法权利，安徽省公路桥梁工程有限公司应当向本人支付上述拖欠的工程劳务款余款并支付延期支付的利息。现诉请法院判令：1、安徽省公路桥梁工程有限公司支付拖欠的工程劳务款人民币547443.9元及其利息33667.8元，合计581111.7元（利息按照同期银行贷款利率6.15%暂计1年从2012年8月26日起算至2013年8月26日），并自2013年8月27日起按同期银行贷款利率向本人支付利息至款清之日止；2、本案全部诉讼费用由安徽省公路桥梁工程有限公司承担。本人主张的费用包括基础砼48368元，墙体砼331654.4元，挡土墙1018397.8元，盖板涵基础（砼）8929.6元，盖板涵墙体（砼）18522元，现浇盖板16292元，盖板涵钢筋2562元，台帽钢筋1415元，侧墙预埋锚固钢筋883.2元，现浇盖板钢筋2534.3元，进退场费10000元，看班费18000元，误工损失费60000元，损坏柴油机1000元，发电机使用费4000元，杂工费11040元，燃油费20000元，房租费20000元，扣领用燃油费-2388元。以上劳务款合计1591210.3元。
一审被告安徽省公路桥梁工程有限公司辩称：1、管乃杰自行结算的161万余元工程款没有事实根据。从双方签订的合同来看，管乃杰诉请的所谓漏算、少算仅仅是其一厢情愿、一面之词，没有任何依据。2、答辩人项目部已支付原告109万元整，项目部结算的1043766.4元的根据是管乃杰实际工程量和双方约定的合同单价，根本不存在漏算、少算的情况。因此，本公司项目部至今不仅没有拖欠管乃杰款项，反而多支付了4万多元。3、根据双方合同约定，本公司项目部扣留合同款的10%作为工程质量保证金，待本工程缺陷责任期满、工程业主退还本公司质保金后15日内，本公司项目部支付管乃杰保证金。而本工程缺陷责任期为2年，自交工验收起计算。本工程至今尚未完工仍在继续施工。也就是说，本工程责任缺陷期至今尚未开始。根据双方签订的合同约定，本公司应当扣留管乃杰10%工程款，也就是104376.64元作为质保金。因此，从支付数额来说，本公司项目部至今多支付了管乃杰14万余元。也就是说，从这一方面来说，本公司也根本不存在拖欠的事实，而是超过了支付数额。4、正因为上述事实，本公司并不拖欠管乃杰合同款项，因此，管乃杰主张利息没有任何事实根据。鉴定结论应以计量月报为准。综上所述，由于管乃杰起诉没有事实根据，请求依法驳回管乃杰的全部诉讼请求。
一审经审理查明：2011年8月20日，安徽省公路桥梁工程公司与管乃杰签订劳务分包合同，约定工程名称桥梁工程，承包方式：单价承包，一次性包死单价，不再做任何调整，项目承包单价包含乙方施工并完成该项目单位所需的一切费用及隐含风险在内费用的综合（工程量清单另有约定除外）等。2012年4月19日，安徽省公路桥梁工程公司（甲方）与管乃杰（乙方）签订劳务分包合同，约定工程名称为浆砌片石，工程数量：乙方根据甲方提供的施工图纸、技术规范、质量要求等有关资料的要求施工，并按甲乙双方共同认定的工程数量为结算数量依据；承包方式：单价承包，一次性包死单价，不再做任何调整，项目承包单价包含乙方施工并完成该项目单位所需的一切费用及隐含风险在内费用的综合（工程量清单另有约定除外），除营业税外其他税由乙方承担。开始工作日期2012年2月15日，结束工作日期2012年7月14日，总日历工作天数为153天，乙方承包的工程除得到甲方依据业主的规定检验认可外，最终须得到业主及监理工程师的签字认可，最后经检验部门出具合格报告，并以此为结算依据方可与甲方进行最终结算……除业主要求直供及甲方统一采购的材料外，其他材料均由乙方自行采购、保管、使用，乙方应制定出杜绝不合格材料进场的制度，报甲方批准后执行，甲方有权对乙方采购的已进场材料进行质量检测，乙方应予以配合，对检查中发现的不合格材料，乙方应立即停止使用，并将其清除出场，由此造成的损失由乙方自负，我方提供的材料，乙方实际使用数量超理论使用数量所增加的材料费用从其工程款扣除。甲方或业主提供材料的，乙方由委托代理人或合同签订人签收，其他人员未经授权不得签收。合同单价指完成工程施工及缺陷修复所包含的一切费用（包括除营业税其他税在内），作为甲乙双方最终的唯一结算单价。甲方财务部按照合约部提供的支付单给乙方办理结算手续，待同期甲方工程款到位后10个工作日内，甲方支付工程结算款的70%给乙方……完工结算：乙方所分包的工程项目全部按合同完工后，并完成以下工作甲方才给乙方办理完工结算，财务部根据合约部提供的支付单支付除10%质量保证金外的工程款；a、该工程经交工验收合格；b、签订退场协议；c、移交与工程相关的工程资料；d、项目部财务发布清偿当地债务公告。最终结算：在甲方同业主办理完质量保证金的退还手续后，再通知乙方办理质量保证金的支付手续，支付时间为业主退还甲方质量保证金之日（在缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14日内）后15日，双方约定，双方办理的一切结算单应该有完善的签批程序，甲方现场工程技术责任人、合约部、财务部、物资设备部、安全部、项目总工、项目生产副经理、项目经理及乙方合同签订人或授权人全部签字后结算单方可生效。终期结算需加盖甲方核算审计部印章并报其备案方可生效。工程变更施工过程中发生变更，乙方必须无条件予以接受。双方约定浆砌片石的综合单价为140元／立方米（石料由项目部提供）、浆砌片石的综合单价为170元／立方米（石料由承包商提供），根据施工现场的情况，不同的施工内容单价不同，此单价一次性包死，不作任何调整，最终以现场实际验收工程数量为准。2013年5月25日安徽省公路桥梁工程有限公司制作的分包工程结算单中确认结算金额为1043766.4元，其中包括基础砼48368元，墙身砼331654.4元，挡土墙751229.22元，盖板涵基础8929.6元，盖板涵墙身18522元，盖板涵钢筋2562.24元，台帽钢筋1414.66元，扣除模板费用-18884.16元，扣除燃油费-2388元，扣除材料费82641.6元，履约保证金-10000元，安全风险抵押金-5000元。管乃杰认为工程款为1591210.3元，现工程整体尚未竣工验收，2014年4月14日管乃杰申请鉴定，原审指定安徽省鑫诚工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具《鉴定意见报告》，确定基础混凝土为48368元，墙身混凝土331654.4元，挡土墙墙身（不含返工部分）827581.3元，盖板涵基础混凝土8929.6元，盖板涵墙身混凝土18522元，现浇盖板（16292）（总价中不含）盖板涵钢筋2562.4元，台帽钢筋1414.66元，侧墙预埋锚固钢筋883.2元，现浇盖板钢筋2534.3，毁坏柴油机1000元，杂工费11040元，扣领燃油费2388元，扣除材料费65556.1元，小计1186546元，不确定部分看班费、误工损失费78000元，不确定部分返工挡土墙工程量114464元，挡墙基础不确定部分8924.6元。对于扣除材料费（钢筋17.22T）在工程的分期结算中，管乃杰已签字确认。被告认可返工挡土墙石材系被告提供，该工程整体未完工验收。2013年8月28日，管乃杰提起诉讼，后撤回起诉。
另查明：安徽省公路桥梁工程公司于2012年11月6日变更名称为安徽省公路桥梁工程有限公司。
一审经审理认为：安徽省公路桥梁工程有限公司将宁绩高速平皇村的部分项目分包给管乃杰施工，管乃杰与安徽省公路桥梁工程有限公司存在建设工程分包合同法律关系，管乃杰主张的看班费18000元、误工损失费60000元、进退场费10000元、发电机使用费4000元、燃油费20000元、房租费20000元，未提供证据证明，不予支持；管乃杰主张给付现浇盖板16292元，因安徽省公路桥梁工程有限公司提供的结算单中确有该工程量，酌情予以支持，对返工事实双方并无争议，双方约定单价中包含缺陷修复，但该返工是否系缺陷修复安徽省公路桥梁工程有限公司未举证证明，鉴于安徽省公路桥梁工程有限公司认可石料由其提供，对返工事实的影响酌情确定为70%，即对返工工程量114464元的70%即80124.8元由安徽省公路桥梁工程有限公司承担给付义务，对挡墙基础的不确定部分8924.6元符合鉴定规则，予以认可，经鉴定机构确定部分的1186546元予以认可，与前述工程款合计为1291887.4元。管乃杰称钢筋材料费不应予以扣除，对于扣除材料费因在2012年8月25日工程分期结算过程中，管乃杰已签字确认，且双方在合同中约定，乙方实际使用数量超理论使用数量所增加的材料费用从其工程款扣除，管乃杰的该主张不予支持。双方对于鉴定结论有异议，监理在工程进行中实测的数据作为鉴定依据之一并不违反司法鉴定的原则，管乃杰提供的监理录音因本质系证人证言，证人未到庭质证，安徽省公路桥梁工程有限公司对证言内容不予认可，鉴于鉴定方法在鉴定开始前已经双方确认，现双方提出异议，不予采信。现管乃杰未能举证证实本工程确已实际验收，或工程已实际交付使用，对上述工程款中10%的部分129188.7元未届履行期限，不予支持，安徽省公路桥梁工程有限公司已向管乃杰支付1090000元，安徽省公路桥梁工程有限公司应再向管乃杰支付工程款72698.7元。管乃杰要求安徽省公路桥梁工程有限公司支付逾期利息的要求，双方未经决算，对90%工程款的金额、付款时间管乃杰未举证证明，一审自管乃杰向一审第一次主张权利之日即2013年8月28日起对未付款部分按照中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率计算的利息予以支持。安徽省公路桥梁工程有限公司主张工程款已超额支付及不应支付利息，与本案审理查明的事实不符，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽省公路桥梁工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付管乃杰工程款72698.7元，并支付72698.7元自2013年8月28日起按照中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率至本判决确定的实际履行之日止的利息；二、驳回管乃杰的其他诉讼请求。案件受理费9611元，鉴定费30000元，由安徽省公路桥梁工程有限公司承担31615元，由管乃杰承担7996元
管乃杰上诉称：1、案涉工程结算存在多处漏算、少算项目；2、一审法院对挡土墙返工114464元，仅按70%支持违背了客观事实和过错原则；3、一审法院对现浇盖板、看班费、退场费未予支持与事实不符；4、一审法院对工程款中10%的部分129188.7元认为未届履行期限没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
安徽省公路桥梁工程有限公司二审答辩称：1、一审判决是依据鉴定笔录，双方到现场签字确认的鉴定原则，路桥公司提供监理资料，最终鉴定机构根据双方提供的鉴定资料确定的数量。2、计量月报是全线，从标头到标尾，管乃杰承建的只是其中一部分。3、监理公司认定的录音也比较清楚，其有无权限不清楚，一审对此证据未作认定是正确的。鉴定机构计算的量我们并无异议。鉴定资料我们已全部提交鉴定机构。关于缺陷责任，双方有合同依据。我方和业主有大合同文件，完工后满两年才能计算缺陷。从2013年7月20日起算到2015年7月20缺陷期才能满。4、管乃杰认为案由问题不成立，本案实际就是建设工程分包合同，一审认定正确。请求二审法院驳回管乃杰的上诉请求。
安徽省公路桥梁工程有限公司上诉称：一审法院对挡土墙返工114464元予以确认，并判令本公司承担70%责任没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回管乃杰的诉讼请求。
管乃杰二审答辩称：1、对方陈述我方自行编制工程量，我们有图纸等依据，返工挡土墙的工程量，双方已到现场确认。关键是责任如何划分。2、现浇盖板，合同上没有此项清单，但确实是我们施工的，施工中部分有路桥公司签单。3、关于鉴定纪要，鉴定时路桥公司提供资料不能作为结算依据，我们对其证据是不予认可的。录音只能作为视听资料。
二审中双方当事人提供的证据和相对方的质证意见同一审。二审查明的事实同一审。
本院认为：管乃杰施工的工程量由一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定初稿送达双方后，双方提出了书面意见，鉴定机构亦给予书面答复，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人和法官的质询，鉴定结论下发后，双方均未申请重新鉴定，现管乃杰上诉称鉴定结论不能作为定案依据，仍以一审的意见提起上诉主张工程款依据不足，本院不予支持。管乃杰上诉称双方之间系劳务分包关系，不应受缺陷修复的约束，一审法院扣除其10%工程款，没有事实和法律依据。因管乃杰承包的是道路施工，不仅仅是劳务，其所完工程应爱合同约定的缺陷修复约束，故管乃杰此点上诉理由依据不足，本院不予支持。安徽省公路桥梁工程有限公司上诉称，一审法院判令其承担70%的挡土墙返工费没有事实和法律依据，因双方对挡土墙返工费的发生没有异议，一审法院根据本案的客观事实酌情区分责任并无不当。综上，一审认定事实清楚。适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10822.40元，由管乃杰负担8652.40元，由安徽省公路桥梁工程有限公司负担2170元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一五年四月二十日
书记员 王二辉
附件：本判决引用的法律原文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。