福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4291号
上诉人（原审原告）：厦门红墙保元生物科技有限公司。
法定代表人：肖汉洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林小斌，福建英合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏日辉，福建英合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄某煌，男，1972年出生。
委托诉讼代理人：丁宏，上海段和段律师事务所律师。
上诉人厦门红墙保元生物科技有限公司（以下简称红墙公司）因与被上诉人黄某煌劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初8097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人红墙公司的委托诉讼代理人林小斌、苏日辉、被上诉人黄某煌的委托诉讼代理人丁宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红墙公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持红墙公司一审的诉讼请求。
事实和理由：1.一审判决未能充分审查红墙公司和黄某煌之间的劳务派遣关系，存在事实认定错误。本案中黄某煌与厦门海纳人力资源服务有限公司（以下简称海纳人力公司）建立劳动合同关系，这可以通过黄某煌在《厦门市海纳人力资源新员工登记表》、《入职确认书》、《海纳外派员工管理制度》文件上的签字予以确认，但一审法院无视这些客观事实，仅仅依据红墙公司与海纳人力公司没有签订书面的《劳务派遣协议》为由否定红墙公司与黄某煌之间的劳务派遣关系。2.一审法院武断认定红墙公司违法解除劳动关系，缺乏法律依据。一审法院认为红墙公司未提供证据证明《员工手册》经民主程序制定并告知黄某煌，应当承担举证不能的后果，且员工手册中未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的行为可以予以辞退，因此认定红墙公司属于违法辞退错误。红墙公司认为，⑴《员工手册》系红墙公司管理部门拟定，并经股东会讨论通过，在黄某煌入职初期，红墙公司就将规章制度告知黄某煌，黄某煌才会在《入职确认书》上签字确认；⑵任何一部企业规章制度都无法详尽罗列劳动者严重违反公司规章制度的行为，公司规章制度未明确禁止不代表劳动者的不当行为合理合法，如果劳动者在工作场合存在违反默示义务的行为，即使企业规章制度没有规定，企业依然有权解除劳动关系或者劳务派遣关系。本案中黄某煌承认工作中存在电话挂空，这种行为对于公司而言属于一种欺骗，且该行为已经促使红墙公司无法实现劳务派遣目的，红墙公司解除劳务派遣关系作退工处理符合法律的要求。
黄某煌辩称，红墙公司没有证据证明规章制度有经过民主程序。红墙公司的规章制度没有经过民主程序违反劳动法，黄某煌存在电话挂空行为是因为其无法完成三小时的电话任务。红墙公司没有任何证据证明黄某煌严重违反规章制度，其无故解聘黄某煌的行为违反了劳动法，应当承担相应的法律责任。红墙公司与海纳人力公司没有劳务派遣协议也没有资金往来。黄某煌与海纳人力公司签订的劳动合同也不符合劳务派遣劳动合同的形式，黄某煌根本没有到过海纳人力公司，双方之间也不是事实的劳务派遣。从红墙公司提交的《员工手册》可以看出，红墙公司认可黄某煌是其员工。
红墙公司向一审法院起诉请求：1.确认2015年7月1日至2015年12月31日期间红墙公司与黄某煌之间不存在劳动关系；2.红墙公司无须向黄某煌支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额20919.54元；3.红墙公司无须向黄某煌支付赔偿金12000元；4.本案的诉讼费用由黄某煌承担。
一审法院认定事实：黄某煌于2014年9月17日进入红墙公司工作，双方约定工作岗位为销售，黄某煌的月工资为2500元。2015年7月1日，黄某煌在红墙公司的安排下与海纳人力公司签订一份《劳动合同》，海纳人力公司为黄某煌办理社会保险手续并按月缴纳社会保险费。同年12月31日，红墙公司出具《终止（解除）劳动关系证明》，载明辞退黄某煌。自2014年11月17日起，黄某煌的工资调整为保底4000元加抽成。2015年11月9日至2015年12月20日期间，黄某煌每天通话时长未达3小时。红墙公司的《员工手册》第一章第二条载明：本手册所称员工系与公司发生工作关系，由公司正式接受雇佣并依据规定签订劳动合同及领有工资者。第三章“考勤”第十六条第四款规定“销售人员的每天通话时长要达3小时”，第五章“员工职责”第二十七条第一款规定“员工必遵守公司之规章制度”，第九章“奖惩”第五十条第三款规定“忽视职责、违反正确工作方式或擅自变更工作方法导致公司损失者，予以记大过”，第五十一条第八款规定“在工作上欺骗、隐瞒，使公司蒙受重大损失者，予以降级处分”。
2016年1月25日，黄某煌向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决红墙公司：一、支付违法解除合同的赔偿金12000元；二、支付拖欠的工资12880元；三、支付因未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元；四、支付2014年10月17日至2015年7月1日期间因未签订劳动合同的双倍工资差额32000元。五、海纳人力公司对红墙公司上述债务承担连带责任。仲裁审理过程中，黄某煌撤回上述第二、五项仲裁请求。2016年5月9日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员作出厦思劳仲案【2016】139号裁决书，裁决：一、红墙公司应一次性支付给黄某煌违法解除劳动合同的赔偿金12000元；二、红墙公司应一次性支付给黄某煌2015年1月25日至2015年7月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额20919.54元；三、驳回黄某煌的其他仲裁请求。红墙公司对仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，一、关于双方劳动关系的存续问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，……还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。虽然红墙公司称自2015年7月1日起黄某煌解除与红墙公司的劳动合同而与海纳人力公司签订劳动合同建立劳动关系，之后再被海纳人力公司派遣至红墙公司工作，红墙公司仅为用工单位而非用人单位。但从黄某煌与海纳人力公司订立的劳动合同可以看出，该劳动合同中并未约定黄某煌用工单位、派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式。海纳人力公司为黄某煌办理及缴纳社会保险，并不能直接据此确认劳动关系。红墙公司称黄某煌应当遵守《员工手册》规定，接受《员工手册》的约束。而在红墙公司提交的《员工手册》第二条载明“本手册所称员工系与公司发生工作关系，由公司正式接受雇佣并依据规定签订劳动合同及领有工资者”，可见红墙公司实际上认可黄某煌系其员工，并对其履行用人单位的管理权。红墙公司出具《终止（解除）劳动关系证明》，体现其实际上认可与黄某煌之间的劳动关系，并做出辞退黄某煌的处理决定。综上，一审法院认定自2015年7月1日起，红墙公司与黄某煌之间仍存在劳动关系至2015年12月31日。
二、关于二倍工资差额。
根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，黄某煌于2014年9月17日入职后即与红墙公司建立劳动关系，但直至2015年12月31日黄某煌离职时，红墙公司仍未与黄某煌签订书面劳动合同。故红墙公司应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即应当依法支付黄某煌2014年10月17日至2015年9月16日期间每月两倍的工资，扣除红墙公司已实际支付的一倍工资，红墙公司还应支付给黄某煌一倍工资。但因黄某煌于2016年1月25日才申请仲裁主张该项权利，其2014年10月17日至2015年1月24日期间的二倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，不予处理。自2015年7月1日起黄某煌与红墙公司之间仍存续劳动关系直至2015年12月31日，故红墙公司仍应依法支付黄某煌2015年1月25日至2015年9月17日期间的二倍工资差额，但现黄某煌仅主张至2015年7月1日期间的二倍工资差额，属于合理处分自身权利，符合法律规定，予以支持，但数额依法应调整为20919.54元（4000元／月×5个月＋4000元／月÷21.75天／月×5天）。
三、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。
红墙公司出具《终止（解除）劳动关系证明》载明系其辞退黄某煌，虽然红墙公司称黄某煌未按照《员工手册》的有关规定即每天需与客户通话3小时以上，并以电话挂空的行为欺骗红墙公司严重违反了公司的规章制度，红墙公司据此辞退黄某煌属合法。但在红墙公司提交的《员工手册》中第三章“考勤”第十六条第四款仅规定“销售人员的每天通话时长要达3小时”，第五章“员工职责”第二十七条第一款仅规定“员工必遵守公司之规章制度”，第九章“奖惩”第五十条第三款仅规定“忽视职责、违反正确工作方式或擅自变更工作方法导致公司损失者，予以记大过”，第五十一条第八款仅规定“在工作上欺骗、隐瞒，使公司蒙受重大损失者，予以降级处分”，均未明确规定对于通话不达3小时，且挂空电话的欺骗行为可以辞退。因此，即使该《员工手册》系红墙公司依法建立的劳动规章制度，其据此辞退黄某煌的依据也并不充分。红墙公司的主张缺乏依据，不予采信。红墙公司无正当理由单方解除黄某煌的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向黄某煌支付赔偿金。红墙公司应向黄某煌支付违法解除劳动合同赔偿金12000元（4000元／月×1.5个月×2）。对红墙公司主张无须向黄某煌支付赔偿金12000元的诉讼请求，不予支持。
四、关于未提前一个月通知解除劳动合同代通知金的问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同，仅适用下列三种情形，即：一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，红墙公司系违法解除黄某煌的劳动合同，并不属于上述的任何一种情形。因此，黄某煌要求红墙公司支付因未提前一个月通知解除劳动合同额外支付一个月工资4000元的请求，没有法律依据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条、第十条、第三十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第八十二条，第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回厦门红墙保元生物科技有限公司的全部诉讼请求；二、厦门红墙保元生物科技有限公司应于判决生效之日起十日内向黄某煌支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额20919.54元；三、厦门红墙保元生物科技有限公司应于判决生效之日起十日内向黄某煌支付赔偿金12000元；四、驳回黄某煌的其他请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，黄某煌无异议，红墙公司对一审认定黄某煌工资从2014年11月17日起调整为4000元加提成有异议，认为黄某煌的基本工资是保底工资3500元加500元满勤再加抽成。本院认为，该争议的事实与本案二审争议焦点没有关联，本院就该事实不再进一步审查。对于一审认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
还查明，红墙公司确认其与海纳人力公司未签订劳务派遣合同。
本院认为，本案二审争议的焦点有二：一、红墙公司与黄某煌之间是劳动关系还是劳务派遣关系；二、红墙公司是否违法解除与黄某煌的劳动关系。
一、红墙公司与黄某煌之间是劳动关系还是劳务派遣关系。
劳务派遣关系的成立必须符合法定的要求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，……还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议……”。本案中，《厦门海纳人力资源新员工登记表》、《海纳外派员工管理制度》、《入职确认书》等文件，并不必然证明劳务派遣关系的成立。黄某煌与海纳人力公司签订的劳动合同并未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式；红墙公司亦未与海纳人力公司签订劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求。因此，黄某煌和红墙公司不存在劳务派遣关系。红墙公司出具的《终止（解除）劳动关系证明》可以证明红墙公司作为用人单位做出辞退黄某煌的处理决定，双方之间存续劳动关系直至2015年12月31日。综上，本院认定红墙公司与黄某煌之间存在劳动关系而非劳务派遣关系。
二、红墙公司是否违法解除与黄某煌的劳动关系。
《终止（解除）劳动关系证明》清楚载明了红墙公司辞退黄某煌的事实。首先，红墙公司主张《员工手册》系经民主程序制定，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的后果。其次，《员工手册》并未明确规定对于通话不达3小时或挂空电话的行为可以辞退，红墙公司亦未举证证明公司其他任何规章制度有此规定，因此，红墙公司主张其以黄某煌违反《员工手册》规定、严重违反公司规章制度为由解除劳动关系合法，没有事实和法律依据。红墙公司无正当理由单方解除与黄某煌的劳动关系，属违法解除。双方对一审判决其余部分的处理均未提出异议，本院予以照准。
综上所述，红墙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由厦门红墙保元生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 承 茂
审 判 员 庄 伟 平
代理审判员 王 思 思
二〇一六年十二月二日
书 记 员 张明梅附页本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。