湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂茅箭刑初字第00356号
公诉机关十堰市茅箭区人民检察院
被告人桂林斌。因涉嫌诈骗罪，于2015年4月17日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年4月29日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人赵轮，湖北瑞泰律师事务所律师。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉（2015）329号起诉书指控被告人桂林斌犯诈骗罪，于2015年7月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员杨菊担任审判长并主审，与审判员朱新祥、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2015年8月17日、11月16日公开开庭审理了本案，十堰市茅箭区人民检察院指派检察员龚雯出庭支持公诉，被告人桂林斌及辩护人赵轮到庭参加诉讼。现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：
2015年3月下旬，被告人桂林斌驾车自四川省绵阳市流窜至重庆、陕西、湖北等地，利用车内携带的“伪基站”设备发送诈骗信息获取非法利益，其通过QQ聊天软件与QQ号码为：31×××69的雇主达成协议，以每天3000元至3500元不等的价格帮助其发送冒充中国工商银行的诈骗短信。
2015年4月15日，桂林斌驾车窜至十堰市城区各路段，通过操纵“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95588的客服号码向周围过往的不特定的移动手机发送诈骗短信达76814条。
2015年4月16日14时许，被害人付某在十堰市茅箭区北京北路教育局附近，其手机号码为158××××1897的手机接收到桂林斌通过“伪基站”短信群发设备发送的诈骗短信。4月17日9时许，其登陆诈骗短信上显示的网址：wap.icbcbaq.com并进行操作，致使其中国工商银行卡62×××01内的9898.78元人民币被骗。
2015年4月16日14时许，被害人张某乙在十堰市茅箭区人民南路42号的十堰金尚通投资管理有限公司内，其手机号码为139××××2561的手机接收到桂林斌通过“伪基站”短信群发设备发送的诈骗短信，随后其登陆诈骗短信上显示的网址：wap.icbcbaq.com并进行操作，致使其中国工商银行卡62×××31内的5891.11元人民币被骗。
公诉机关宣读、出示了1.物证；2.书证；3.证人张某甲的证言；4.被害人付某、张某乙的陈述；5.被告人桂林斌的供述与辩解；6.勘验、检查笔录；7.视听资料。认为被告人桂林斌通过发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额较大，且有其他特别严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人桂林斌对起诉书的指控无异议。辩护人辩称：1.勘验、检查笔录的时间与物证（照片）中显示时间不一致，被告人桂林斌被控制后，“伪基站”还在工作，还在继续发送诈骗短信，故公诉机关指控被告人桂林斌发送诈骗短信76814条的事实不客观、不准确；2.公安机关取证的电脑界面时间为2015年4月17日01：50分，而被告人桂林斌发送诈骗短信的电脑界面显示发送时间为2015年4月16日17：50分；3.勘验、检查笔录中，检验开始时间为2015年4月16日17时23分，检验结束时间为2015年4月16日17时50分。勘验、检查笔录的时间与物证（照片）中显示时间不一致。4.被告人桂林斌于2015年4月16日17时10分左右就已经被公安机关抓获，此时“伪基站”已不被被告人桂林斌所控制，但“伪基站”还在工作，还在继续发送诈骗短信。5.被告人归案后认罪态度好，能够如实供述自己的违法事实，积极主动交待雇佣其发送诈骗短信的上线，愿意接受法律的处罚；6.被告人愿意赔偿受害人的损失，争取取得受害人的谅解，有悔罪表现，被告人没有前科，系偶犯。综上，请求从轻处罚。
经审理查明：
2015年3月下旬，被告人桂林斌驾车自四川省绵阳市流窜至重庆、陕西、湖北等地，利用车内携带的“伪基站”设备发送诈骗信息获取非法利益，其通过QQ聊天软件与QQ号码为：31×××69的雇主达成协议，以每天3000元至3500元不等的价格帮助其发送冒充中国工商银行的诈骗短信。
2015年4月15日，桂林斌驾车窜至十堰市城区各路段，通过操纵“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95588的客服号码向周围过往的不特定的移动手机发送诈骗短信达76814条。
2015年4月16日14时许，被害人付某在十堰市茅箭区北京北路教育局附近，其手机号码为158××××1897的手机接收到桂林斌通过“伪基站”短信群发设备发送的诈骗短信。4月17日9时许，其登陆诈骗短信上显示的网址：wap.icbcbaq.com并进行操作，致使其中国工商银行卡62×××01内的9898.78元人民币被骗。
2015年4月16日14时许，被害人张某乙在十堰市茅箭区人民南路42号的十堰金尚通投资管理有限公司内，其手机号码为139××××2561的手机接收到桂林斌通过“伪基站”短信群发设备发送的诈骗短信，随后其登陆诈骗短信上显示的网址：wap.icbcbaq.com并进行操作，致使其中国工商银行卡62×××31内的5891.11元人民币被骗。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1、物证：
扣押物品照片，证实扣押被告人桂林斌作案工具“伪基站”设备、逆变器、充电机等具体特征。
2、书证：
（1）抓获经过1份，证实侦查员接到受害人报案称手机收到95588发来中奖短信，按照短信提示操作后自己银行卡内的钱被人转走，后侦查员分析有“伪基站”设备在十堰，通过与无线电管理委员会工作人员协作在十堰市三堰军分区工贸家电路边发现一辆车牌号为川A×××××的黑色小轿车，“伪基站”设备检测发出报警声，侦查人员遂下车对驾驶员桂林斌予以控制，并在其驾驶的车内发现查获一套正在发送95588诈骗短信的伪基站设备。
（2）工商银行历史明细清单、银行查询单1份、查账录像，证实内容是张某乙卡号为62×××31被诈骗的具体数额是5891.11元，收款人是盛伟东，账号62×××28，收款地址是铁岭清河支行营业室。
（3）扣押清单1份，证实侦查机关扣押物品作案工具“伪基站”设备、逆变器、充电机等作案工具具体数量、特征情况。
（4）随案移送清单1份，证实侦查机关移送作案工具具体名称、数量等。
（5）申请2份，证实被害人付某、张某乙要求被告人桂林斌赔偿自己损失的具体情况。
（6）提取证据笔录及照片、情况说明，证实2015年4月16日下午17时13分至14分，侦查人员将被告人桂林斌抓获时，民警周源在现场勘查人员到场之前、为固定相关证据用自己手机拍摄的现场照片及周源、王竞对桂林斌一案抓获现场进行现场拍照、勘查的情况说明。
（7）户籍证明1份，证实被告人桂林斌个人主体身份信息情况。
3、证人证言：
证人张某甲的证言，证实被告人桂林斌用张晓宇身份证入住如家酒店的事实。
证人杨某的证言，证实2015年4月16日下午，湖北省无线电管理委员会办公室十堰市管理处的杨某、李茂新及司机携带“伪基站”监测设备配合公安机关在十堰市市区内进行监测。大概下午快17时许，发现“伪基站”的信号源，当时疑似信号源是从一辆牌照为川A的黑色大众牌小轿车上发射出来的，杨某、李茂新在军分区工贸家电前将车逼停。
（3）付某账号交易明细及收到诈骗短信内容，证实付某账号为中国工商银行卡62×××01内9898.78元人民币被人转走的事实。
（4）旅馆业住宿登记单，证实桂林斌用张晓宇的身份证入住宾馆，住宿的事实。
（5）林松海卡号为62×××74交易明细，证实桂林斌使用的假账户交易情况。
4、被害人陈述：
（1）被害人付某陈述，证实大概是4月16日14时左右在教育局办事、收到诈骗短信内容是：尊敬的贵宾客户：您的账户获得一笔工行理财基金，请及时登陆我行网址wap.icbcbaq.com查询领取，逾期失效【工商银行】。2015年4月17日9时59分左右点击的进入网址是wap.icbcbaq.com进去就是中国工商银行网银登陆的界面，我按照网址要求输入了我的工商银行卡62×××01、网银登陆密码以及我绑定的158××××1897这个手机号，然后我点击了确认，点击确认之后，我的手机收到了一条验证码，网页提示让我把验证码输进去，我输入之后，点击确认，紧接着，网页出现账户进行转账，自己工商银行卡：62×××01内的9898.78元钱被人转走被骗的事实。
（2）被害人张某乙陈述，证实2015年4月16日14时30分左右其在位于人民南路42号（三堰中信银行旁）办公室，手机接收到一条为95588的短信，信息内容是：“尊敬的贵宾客户：您的账户获得一笔工行理财基金，请及时登陆我行网址wap.icbcbaq.com查询领取，逾期失效【工商银行】”。我用手机直接点击链接登录了网站，然后输入我的手机号码，进入网站后又输入了工商银行卡号62×××31，密码、接收到的验证码，点击确认后我发现我收到了95588发来的扣款5891.11元短信，收款人是盛伟东，收款地是铁岭清河支行营业部。于是我就报警了。
5、办案、技侦人员出庭说明，证明办案、技侦人员出庭对被告人桂林斌案补充相关证据及对证据加以说明。
6、被告人桂林斌的供述与辩解：
其内容是自己通过网络购买一套伪基站设备，帮助雇主群发诈骗短信，雇主每天给酬金4000元至5000元不等，我通过95588发送诈骗短信，信息内容是：“尊敬的贵宾客户：您的账户获得一笔工行理财基金，请及时登陆我行网址wap.icbcbaq.com查询领取，逾期失效【工商银行】”。在十堰市城区发送诈骗短信7万余条。这样做是为了让收到短信的人相信真的是工商银行发送的，这样他们才会点击网站进入雇主才能骗他们钱。理财基金不存在，wap.icbcbaq.com网址也是假的。
群发短信就是用我之前购买的这套伪基站设备，这套伪基站设备有一套专用联想笔记本电脑，一部专门测量频点的NOKIA手机，一台机箱，一个逆变器，每个设备接上电源后就可以使用，首先我要雇主先把诈骗短信发给我，然后我再将短信编辑好传到专门笔记本电脑群发软件中，接着用专用手机测出频点，将频点也输入短信群发软件中，然后再将软件中的功率设置为30或50，将发送短信的号码设置为95588，最后点击开始按键，软件就自动群发短信，逆变器是将车内电源从12伏变成220伏，因为电脑都是220伏。
我只知道雇用我发送短信人的QQ号是31×××69，网名叫花和尚工行，其他任何情况不知道，我也没有见过本人，我是在今年3月份购买伪基站设备后，在伪基站群里发雇佣广告，对方主动联系我的，最后我们约定好我帮他发送诈骗短信，他每天给我佣金4000元至5000元不等。一般都是当天群发短信结束，当天把现金打到我之前购买的银行卡账户，钱到帐后我立即将钱取走银行卡给扔掉。这些银行卡是我作案前在成都购买的，以每张500元购买的5张，已经丟了4张，还有一张，账号是62×××74，是招商银行的，花钱购买银行卡和取完扔掉是为了逃避警察追踪。
我一共收了约2万元左右报酬，除去我吃住，身上还剩1万多元，被警察扣了。
2015年4月15日18时许，我驾车来到十堰市。4月16日中午，我吃完午饭后，就通过QQ和我的雇主联系发诈骗短信的事情，雇主通过QQ将要发送的诈骗短信的内容告诉了我，内容是：尊敬的贵宾客户：您的账户获得一笔工行理财基金，请及时登陆我行网址wap.icbcbaq.com查询领取，逾期失效【工商银行】。然后我就将我的那套“伪基站”设备打开，在笔记本的软件中相应栏中填入了工行客服号码95588以及要发送的内容等信息，然后我就点击开始发送，机器就自动向周围的手机用户发送冒充95588客服电话的诈骗信息。因为我对十堰市不熟悉，我就驾车沿着市区各主干道行驶，开累了就在路边停下休息一会在继续行驶，直到17时许，我在一个路边被警察抓获。
7、检查、辨认、侦查实验等笔录：
（1）提取证据笔录及照片，证实张某乙收到诈骗短信并被诈骗5891.11元人民币的事实。
（2）现场勘验笔录1份及照片16张，证实侦查机关对被告人桂林斌驾驶车辆进行现场勘查情况，及对现场搜查作案工具的具体特征、样貌。
8、视听资料、电子数据：
搜查录像1盘、工行查帐录像，证实侦查机关对被告人桂林斌入住宾馆进行搜查的具体情况，工行查帐录像显示2015年4月16日14时52分10秒张某乙卡号为62×××31被转出数额是5891.11元。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人桂林斌通过发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗15789.89元，诈骗数额较大，且发送发布虚假信息达76814条，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。
关于辩护人辩称指控被告人桂林斌发送诈骗短信76814条的事实不客观、不准确的意见，经查被告人桂林斌第一次供述“被抓获时警察带我看了软件上显示的发送数量是7万多条”及现场勘验检查工作记录、发送短信软件截图等证据证实发送诈骗短信为76814条，因此该辩护意见不成立。
关于现场勘验笔录的时间与现场照片中笔记本电脑软件上显示的时间不一致的意见，经查有公安侦查人员拿自用手机拍摄的照片及现场勘察照片显示拍摄时是白天，且有市无线电管理委员会人员、现场勘查人员均能够证实抓获被告人的时间是2015年4月16日17时许；手机短信时间通常是移动公司的正常通讯时间，该案伪基站短信是直接发送给时间的，它不通过正常途径，它直接通过机器发送到手机上，其时间显示是随机时间，因此该辩护意见与本案事实并不矛盾，故该辩护意见不成立。
关于被告人桂林斌诈骗数额、发布虚假信息条数量刑认定，根据法律规定，利用发送短信等手段对不特定多数人实施诈骗，数量达到5万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。被告人桂林共发送76814条诈骗短信，其中诈骗既遂的有两笔共15789.89元，其数额较大，法定量刑三年以下有期徒刑；其诈骗短信达到7万多条应当认定为刑法第二百六十六条所规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪未遂定罪处罚，其应比照诈骗既遂犯减轻处罚。
被告人桂林斌归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2011）7号）之规定，判决如下：
一、被告人桂林斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2021年4月16日止），并处罚金人民币20000元。
二、扣押作案工具笔记本电脑、“伪基站”设备、蓄电池各壹台，逆变器贰台、手机贰部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 菊
审 判 员 朱新祥
人民陪审员 曾新彩
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 赵会芬