广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河中法刑二终字第52号
原公诉机关龙川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴其昌，男，1962年7月9日出生，汉族，小学文化。因本案于2013年12月12日被羁押并转刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于龙川县看守所。
辩护人朱志强、曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。
龙川县人民法院审理龙川县人民检察院指控原审被告人吴其昌犯抢劫罪一案，于2014年4月15日作出（2014）河龙法刑初字第39号刑事判决。宣判后，原审被告人吴其昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月12日9时度，被告人吴其昌驾驶摩托车来到龙川县老隆镇官坑村，发现被害人周某甲一人在家门口整理木板，遂伪装成网络安装的工作人员，以有领导来检查需要送“红包”为由，向周某甲索要红包袋，周某甲回房拿红包袋时，被告人吴其昌尾随进入房间，又以送红包需要百元整钞为由，用零钱与周某甲兑换百元钞。兑换了八百元人民币后，被告人吴其昌借故领导不来检查又想换回零钱，将四张百元假币掺夹在已兑换好的八张百元钞里，周某甲怀疑被告人吴其昌使用假币并识破被告人的骗术，被告人吴其昌试图逃走时被周某甲拖住。被告人吴其昌为抗拒抓捕，当场使用暴力对周某甲进行拳打脚踢，后被闻讯赶来的被害人周某甲胞弟周某乙控制住。龙川县公安局民警在被告人吴其昌身上缴获了四张百元假币及零钱人民币1400元、男装摩托车一辆。经龙川县公安司法鉴定中心鉴定，伤者周某甲的损伤程度为轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、被害人周某甲的陈述，证实2013年12月12日8时40分度，我在家门口整理模板，一个头戴黄色安全帽、穿着制服的男子开着摩托车停下来，问我有没有红包袋，我进去房间给他拿红包袋的时候那名男子跟随我进来，后来他问我有没有一百元面额的钱，他想要一千元，说有领导要来检查，想和我换整钱，我就当着他的面把我夹在书中的八百元拿给他，他从我手里接过钱直接踹进裤袋，走出客厅之后又转身回来说领导好像不来检查了，他从另外一个口袋拿出一叠百元钞要跟我换回来，我意识到可能是假钱，就不肯要，他又拿出面额为五十元的给我，我也不要，他就想离开，我就抓住他胸前的衣服，他一直用手打我，我们从客厅拉扯到冲凉房，并用拳头不断击打我的头部，打得我头晕，后我弟弟周某乙来了他才住手。
2、证人曾某某的证言，证实2013年12月12日9时度，我接到周某丙的电话，说周某甲家里发生了抢劫，我就开着摩托车去了他家，在周某甲家我看到嫌疑人已经被控制住了，我就立即报警。当时周某甲的右眼角淤青，头部右侧受伤了。
3、证人周某乙的证言，证实2013年12月12日上午我接到我哥哥周某甲的电话，说他被人骗了，并被那个人打伤，叫我立即去他家里。到了现场后我看到我哥躺倒在一楼屋里面死死抱着那个骗子的脚，那个骗子就弯下腰用双手拳头和用另一只脚去踢打我哥的背部和头部，我就上去揪住骗子，后来叫来村干部，然后报警。我听我哥说他以兑换零钱的方式向我哥兑换一百元面值的钱共八张，拿到我哥的百元钞后放在口袋，打了电话又借故说不兑换了，然后从兜里拿了八张百元钞还给我哥，被我哥发现是假钱就不让他走，他就反抗，所以我哥就打电话给我叫我帮忙。
4、法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者周某甲的损伤程度为轻微伤。
5、现场勘验检查笔录、示意图、照片，证实案发现场的方位、概貌等情况。
6、扣押物品清单、随案移送物品清单，证实被告人吴其昌作案所用的工具等已被扣押，部分物品已随案移送。
7、受案登记表，证明案发的时间、地点、涉案人员等基本情况。
8、到案经过，证实被告人吴其昌的归案情况。
9、户籍证明，证实被告人吴其昌的身份情况。
10、无犯罪记录证明，证实被告人吴其昌在其所在的辖区内无违法犯罪记录。
11、被告人吴其昌的供述，证实2013年12月12日早上七点半左右，我拿了家里放着的四张百元假钞，开着摩托车从家里出发，来到龙川县一个乡镇的村里看到山边有一个瓦房，门前有个五十多岁的男子，我就假装跟他说我是安装网络的工作人员，说等一下上面有领导来检查，我打算包红包给领导，问他有没有红包袋，他回屋拿红包袋的时候我就跟着他进去，接着我又说我没有面值百元的人民币，如果他有的话，就跟他换八百，他就拿出八百元放在桌面，我拿出包括四张假钞在内的一叠零钱放到桌面，让他数八百的零钱，他看到我有百元钞，就问我是不是使用假钱，他就拿出手机打电话，我感觉他是叫人过来，就将我自己的钱拿了装回我裤袋里，他不让我走，我就往他额头打了一拳，然后我们就扭打在一起，不久又有一个男子过来，我就被他们两个控制住。
原判认为，被告人吴其昌无视国家法律，入户实施诈骗被发现后，为了抗拒抓捕而当场使用暴力，致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。被告人吴其昌在实施犯罪过程中，由于被害人亲属制止而未能得逞，属抢劫未遂，依法可以从轻或减轻处罚。被告人是初犯、偶犯，归案后如实供述并主动缴纳罚金，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第一项、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴其昌犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元。二、随案移送的赃款人民币1400元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴其昌的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、上诉人吴其昌因诈骗被被害人发现后，在恐慌的情况下，基于人性本能，在逃离现场过程中与被害人发生扭打，致被害人轻微伤，上诉人的犯罪情节轻微，应以普通抢劫犯罪对上诉人定罪量刑，原判认定上诉人的行为属于入户抢劫错误。2、本案中上诉人属犯罪未遂，且系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，有较好的悔罪表现，并在二审期间得到被害人的谅解。原判对上诉人的量刑过重，请求二审法院对上诉人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人吴其昌的家属代其向被害人周某甲赔偿损失7500元，被害人周某甲为此出具谅解书表示对上诉人吴其昌的罪行予以谅解，不再追究上诉人的民事赔偿责任，并请求二审法院对上诉人从轻处罚。
上述事实有收据、被害人出具的刑事谅解书及询问笔录等证据予以证实。
本院认为，上诉人吴其昌无视国家法律，以非法占有为目的，在进入被害人的住所内诈骗被发现后，为抗拒抓捕而在户内当场使用暴力，致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，依法应予以刑罚处罚。上诉人在抢劫过程中因意志以外的原因未能得逞，属抢劫未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（1）关于上诉人及其辩护人认为上诉人行为不属入户抢劫的辩解意见，经查，根据刑法第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”之规定，本案上诉人吴其昌入户实施诈骗，因被被害人发现，为了抗拒抓捕在户内当场使用暴力，其行为已构成入户抢劫。上诉人及其辩护人认为上诉人的行为不属入户抢劫的辩解意见不成立，不予支持。（2）关于上诉人认为原判对其量刑过重的上诉理由，经查，原判在量刑时充分考虑上诉人属犯罪未遂、认罪态度好、系初犯等量刑情节，已对其作出恰当量刑，但鉴于二审期间被害人向本院出具谅解书表示对上诉人吴其昌的罪行予以谅解并请求本院对其从轻处罚，本院综合上诉人的犯罪事实、量刑情节及悔罪态度等，依法对上诉人吴其昌酌情从轻处罚。根据上诉人的犯罪事实及情节，不具备适用缓刑的条件，上诉人及其辩护人请求对上诉人适用缓刑的辩解意见不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第一项、第二十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省龙川县人民法院（2014）河龙法刑初字第39号刑事判决第二项判决内容，即维持随案移送的赃款人民币1400元，予以没收，上缴国库部分。
二、撤销广东省龙川县人民法院（2014）河龙法刑初字第39号刑事判决第一项判决内容，即撤销上诉人吴其昌的定罪量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）吴其昌犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年12月12日起至2018年12月11日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一四年六月三十日
书 记 员 伍福明