江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏05民终5837号上诉人（原审被告，被上诉人）：戴蓓红，女，汉族，1968年11月10日生，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：孙根林，江苏海联海律师事务所律师。上诉人（原审原告，被上诉人）:孟凡光，男，汉族，1972年8月23日生，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：谢波，江苏沉浮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：游金喜，男，1963年2月24日生，住台湾嘉义市嘉义县。上诉人戴蓓红、孟凡光因与原审被告游金喜申请人执行异议之诉纠纷一案，均不服昆山市人民法院（以下简称昆山法院）（2015）昆民初字第02645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴蓓红上诉请求：撤销昆山法院一审判决，将本案发回一审法院重新审理。事实理由：一、游金喜向戴蓓红借款50万元属实。一审周正嗣的当庭证言可以佐证，且游金喜在2010年7月20日向戴蓓红出具的“转让书”对此事实予以明确。二、本案诉争房产属于戴蓓红事实清楚。1、该房产购买时游金喜、戴蓓红共同支付首付，贷款由戴蓓红归还，依据该出资份额所按份共有的份额为游金喜17％、戴蓓红83％。尔后，因游金喜向戴蓓红借款，早在2010年7月，游金喜同意将其中17％的份额转让给戴蓓红用于清偿借款，同时出具“转让书”。2、依照“转让书”，游金喜履行了办理房屋变更登记手续的有关义务。如台湾嘉义地方法院公证处出具单身证明并由江苏省公证协会核对确认，2013年1月由昆山市正信公证处办理委托书公证证明等。3、物业公司证明戴蓓红每年正常缴纳物业管理费并居住至今。综上，在2013年3月11日法院查封本案房产前，游金喜已将房产份额转让给戴蓓红，并办理了有关手续。三、游金喜结欠孟凡光款项在游金喜将房产份额折抵给戴蓓红之后，且房屋一致由戴蓓红占有使用，所以戴蓓红对本房产应当有对世效力，原审以未约定转让期限认定戴蓓红无优先权错误。孟凡光上诉请求：撤销昆山法院的一审判决，依法发回重审或依法改判为孟凡光可就本案房产中50％的份额及增值部分享有申请强制执行的权利。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：昆山法院于2015年6月1日作出的（2015）昆执异字第00011号执行裁定查明本案房产由戴蓓红与游金喜共同共有（按份共有各占50％的份额），一审判决未按照该执行裁定已经认定的事实确认份额，系事实认定错误，应予以纠正。孟凡光向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决原被告按份共有财产以拍卖取得的价款进行依法分割，并以拍卖价款清偿原告在（2015）昆执字第3573号案件中的债权，起诉时房屋价值暂按50万元计算。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告申请执行被告游金喜、昆山山井建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，于2013年12月30日作出昆民初字第0839号民事判决，判决：被告游金喜归还原告借款230万元并支付利息，昆山山井建筑工程有限公司对被告游金喜的还款义务承担连带清偿责任，案件受理费、保全费、公告费合计35525元，由两被告承担。在案件审理过程中，原告向法院申请对昆山市阿里山花园25号楼106+206室进行查封，被告戴蓓红对法院的执行提出案外人异议，法院于2015年6月1日作出（2015）昆执异字第00011号执行裁定，裁定查封的昆山市阿里山花园25号楼106+206室系两被告按份共有，故依法可对共有财产予以查封，但共有财产应先进行分割再强制执行，因此原告根据上述裁定，为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。一审法院认为，本案存在两大争议焦点：一、被告戴蓓红是否对涉案的昆山市玉山镇××花园××楼××室房屋享有合法的所有权，以排除原告基于其对被告游金喜享有的债权的强制执行权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据目前被告戴蓓红提供的证据，涉案房屋原系两被告共有，但是产权证未明确份额，应当视为共同共有。后两被告认为双方存在50万元的民间借贷关系，根据证人证言及银行卡交易记录，并结合2005年至2013年两被告的男女朋友关系，该院不能对双方的上述民间借贷关系的真实性予以确认。同时，即便存在50万元的民间借贷事实，性质上属于以物抵债，人民法院不认可该转让行为的效力，故上述情况不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条第（一）项的规定，故该院认为被告戴蓓红主张其对涉案的昆山市玉山镇××花园××楼××室房屋享有合法的所有权的事实、法律依据不足，该院不予采纳。另，比较双方债权的届满期限，原告对被告游金喜的债权于2012年10月7日到期，因被告游金喜不履行债务，被告孟凡光依据上述债权对被告游金喜名下的昆山市玉山镇××花园××楼××室房屋享有查封并从依法拍卖所得价款中实现其债权；两被告未约定转让期限，该主张所有权转让的请求性质上属于债权请求权，并不优先于被告孟凡光的债权。因此，不论从何种角度，被告戴蓓红就昆山市玉山镇××花园××楼××室房屋均不享有足以排除强制执行的民事权益。二、两被告对涉案房屋享有的份额。涉案房屋原系两被告共有，但是产权证未明确份额。根据《最高人民法院关于〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》第十四条规定，应予以确定被执行人游金喜在昆山市玉山镇××花园××楼××室中的份额。根据被告戴蓓红提供的银行卡交易明细显示的还贷情况，该院推定贷款部分60万元均由被告戴蓓红偿还。首付款部分312123元，该院根据双方共有的情况推定为各占50%。故被告游金喜在昆山市玉山镇××花园××楼××室中所占份额为17.11%。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条第（一）项的规定，判决如下：一、原告孟凡光可就被告戴蓓红、游金喜共有的昆山市玉山镇××花园××楼××室房屋中17.11%的份额及其增值部分享有申请强制执行的权利。二、驳回原告孟凡光的其他诉讼请求。案件受理费8800元，公告费690元，共计9490元，由原告孟凡光负担7866.26元，由被告戴蓓红、游金喜负担1623.74元。此款原告孟凡光已预交，被告戴蓓红、游金喜于本判决生效后十日内支付原告孟凡光。本院经审理查明，昆山法院在审理孟凡光与游金喜、昆山金利行房地产投资顾问有限公司民间借贷纠纷的（2013）昆民初字第0839号案件中，依法查封了昆山市玉山镇××花园××楼××室房屋。在该案判决生效，进入强制执行过程中，戴蓓红向昆山法院提出执行异议申请，主张其对该房产享有所有权，要求法院停止拍卖房产。昆山法院于2015年6月1日作出（2015）昆执异字第00011号执行裁定书，认为：“《最高人民法院关于〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》第十四条规定：对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后的被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提出析产诉讼或者申请执行人代为提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。本案中查封的昆山市玉山镇××花园××楼××室系异议人戴蓓红与被执行人游金喜按份共有；故依法可对该共有财产予以查封，但若对该共有财产处置应先进行分割。现因共有人不同意对该房产进行处理，按照相关法律规定，应由申请执行人或被执行人通过另行诉讼的方式对该共有财产进行分割后再由执行机构依据诉讼结果进行强制执行”并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院》第二十五条第一款第一项、《最高人民法院》第十四条，裁定“异议人戴蓓红提出的执行异议成立。案外人、当事人如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可在收到本裁定书之日起十五日内向本院提起诉讼。”本院认为：执行异议之诉是指当事人和案外人对执行标的实体权利存在争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼。其启动的基础是案外人、当事人不服执行法院已经做出的执行异议裁定。本案中，昆山法院作出的（2015）昆执异字第00011号执行裁定书本院认为部分明确，“现因共有人不同意对该房产进行处理，按照相关法律规定，应由申请执行人或被执行人通过另行诉讼的方式对该共有财产进行分割后再由执行机构依据诉讼结果进行强制执行”。亦即，如申请执行人请求法院对共有财产进行分割，寻求救济的途径为另行提起诉讼。该执行裁定认为应当另行提起诉讼，但又同时赋予其提起执行异议之诉的权利属于适用法律不当，应予纠正。如当事人和案外人对（2015）昆执异字第00011号执行裁定书不服的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条向上一级人民法院提出复议。孟凡光向一审法院起诉请求的事项为“请求法院依法判决原被告按份共有财产以拍卖取得的价款进行依法分割，并以拍卖价款清偿原告在（2015）昆执字第3573号案件中的债权……”，该诉讼请求的本质并非是对（2015）昆执异字第00011号执行裁定书判项的不服，而是在该执行裁定的指引下向法院起诉要求析产，孟凡光的诉讼请求应当依据《最高人民法院关于〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》第十四条另行起诉而以非执行异议之诉的途径救济。据此，参照《最高人民法院》第二十三条，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：撤销（2015）昆执异字第00011号执行裁定书，发回昆山市人民法院重新作出裁定。撤销（2015）昆民初字第2645号民事判决书，驳回孟凡光的起诉。一审案件受理费8800元，退还孟凡光；上诉人孟凡光、戴蓓红各预交的二审案件受理费8800元,予以退还。审 判 长 石水根审 判 员 谢 坚审 判 员 丁 兵二〇一七年九月二十一日法官助理 刘 钰书 记 员 荣 莉