广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑二终字第652号
原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人邢某平，男。曾因犯故意伤害罪于2005年12月15日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年，2008年7月21日刑满释放。因本案于2012年8月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人邢某平犯合同诈骗罪一案，于2013年6月17日作出（2013）深罗法刑二初字第66号刑事判决。原审被告人邢某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人邢某平到庭参加审理。现已审理终结。
原判认定，2011年1月至5月期间，被告人邢某平以可向广东××集团投资有限公司（下称“××公司”）筹备的深圳市××馆旧城改造项目投资60亿元人民币为名，与××公司法定代表人吴某某签订了《深圳市××馆旧城改造项目意向书》，并提供中国银行支付系统专用凭证面额300亿人民币的资金证明骗取××公司的信任。期间，被告人邢某平以办理香港资金业务之用及借款等名义骗取××公司人民币116万元、港币10万元，但却一直未按合同履约。2012年8月23日，被告人邢某平被公安机关抓获归案。
上述事实，有经一审庭审质证的以下证据证实：
一、物证、书证：
1、××公司营业执照，机构代码证、关于对深圳原××馆收购共建协议书等。
2、深圳××馆旧城改造项目意向书，该意向书由邢某平与吴某清签订，约定北京××投资管理有限公司在2011年4月30日前投入全部资金六十亿人民币。
3、广东××集团投资有限公司付款给邢某平的资金明细表、记账凭证、借条、收条，中国银行支付系统专用凭证等，证实××公司共付款人民币206万元、港币10万元给邢某平，其中通过银行存款的有人民币96万元，通过现金支付并由邢某平开具借条或收条的有人民币110万元、港币10万元。
4、邢某平向被害人提供的中国银行300亿人民币支付系统专用凭证、存款余额约68亿人民币的中国工商银行个人业务凭证等。
5、邢某平身份证复印件、北京××公司工商资料，抓获经过，被告人身份材料及前科材料。
6、邢某平在中国银行账号为601382200061757××的资金交易明细等。
7、中国建设银行户名为邢某平，账号为436742001141069××的开户情况及明细。
8、中国银行出具的查询结果，证实编号为00000360××，账号为A／C0118710809××，面额为300亿元支付系统专用凭证系伪造。
9、辨认笔录。
10、抓获经过。
二、证人证言：
1、证人边某某陈述称：2010年11月的一天，邢某平约我在深圳××酒店谈生意，说可以帮何某鋆融资3000万美金，但要何某鋆献先给50万人民币。当时在场的还有吴某霖。何某鋆，吴某霖也是邢某平说可以给他们融资的。当时邢某平还拿了两张银行支付凭证，一张是3000万元人民币，一张是3亿美金，来证明其有融资能力；
2、证人双某某的证言证实，其没有给过邢某平一张面额为300亿人民币中国银行的支付凭证；
3、证人莫某某的证言证实，其是北京××投资有限公司的法人代表，邢某平是该公司股东，其没有授权邢某平以公司名义与××公司签订深圳市《××馆旧城改造》项目意向书，公司也没有履行合同的能力；
4、证人陈某某担任被害人吴某某的秘书，其证言证实，其曾陪同被害人给邢某平转账及送现金，公司大概给邢某平诈骗了一百三十几万以上，其没有亲眼看到吴总给邢某平50万元和30万元现金人民币；
5、证人潘某某是××公司的会计，其证言证实，其于2011年1月向被害人账户存入4.5万元人民币，被害人分别于2011年1月23日、2011年1月30日给邢某平50万元人民币、30万元人民币，其均在现场。这些款是吴总从外面借回的，不是公款，公司没有入账；
6、证人罗某某的证言证实，邢某平给其2万元美元及8万元港币，钱的用途听胡某亮及邢某平的，钱都用于接待泰国客人及他们一帮人在香港的费用。其中有5万元是被害人吴某某给邢某平的。其在××公司任副总经理，听吴某清说被邢某平骗了100多万元。
三、被害人陈述：
被害单位广东××集团投资有限公司法人代表吴某清陈述称：2011年1月开始，北京××投资管理有限公司（以下称：量建公司）总经理邢某平谎称由其公司出资60亿人民币给我广东××集团投资有限公司（以下称：××公司）作为投资深圳××馆旧城改造项目资金。同年1月23日，邢某平和我在罗湖区深南东路××大厦××房公司办公室签订《深圳市××馆旧城改造项目意向书》，意向书协定，量建公司必须在2011年4月30日投入全部资金六十亿人民币。签订协议以后，邢某平以该笔资金存放在其多个银行账户名下，如果要将该笔资金转入××公司账户下，需要资金移动费和该笔资金是深沉资金，如果要移动需要北京金融机构相关领导批准才能移动，所以也需要给领导一些好处费等理由，要求我公司垫付一定的资金移动费和领导好处费。在这种情况下，我为了做成该合作项目，因此，邢某平提出的各种理由我都尽量满足他。我从1月至4月期间前后共付了人民币206万元和港币20万元的资金移动费和好处费给邢某平。但是，当我付完各种费用后，邢某平不但没有将投资款六十亿投资到××公司名下，直到五月底，我打邢某平手机，邢某平也不接我电话，致使我无法找到，因此，我打电话到香港汇丰银行和北京工商银行及中国银行核实，邢某平出具给我的资金凭证上的资金是否真实存在，经查询银行工作人员告诉我，根本没有此账号，六十亿资金也不存在，所以才知道上当受骗。
认识邢某平后，我和邢某平、边某敏、何某鋆等人在罗湖区厚道酒楼和××酒店等地洽谈合作事宜，同时，邢某平为了取得我的信任，其曾多次向我出示中国工商银行面额为68亿元人民币的存款凭证，同时还出示了香港汇丰银行金额为十亿美元的资金证明，有一次还出示了中国银行面额为300亿人民币的资金证明。我看完上述证明以后，认为他有实力出资几百亿人民币的能力，相信他了。签订合同后，邢某平提出资金移动需要各种费用，我都尽量满足他，导致我被他骗了200余万元。
四、被告人邢某平供述称：2011年1月，在深圳我通过朋友广东××集团投资有限公司的副总ＸＸ认识了该公司法人代表吴某清，我俩谈得很好。当时，我北京的朋友要几十万元人民币急用，我向吴某清借，吴某清很痛快的借给我45.5万元。过了几天，吴某清跟我说他公司正在筹备资金向深圳市政府申建××馆改造项目，需要资金30亿元人民币，要批项目的话，要与投资方签订协议，叫我帮忙。我同意了，就以北京××投资管理有限公司名义与广东××集团投资有限公司签订了深圳市“××馆旧城改造”项目意向书，内容是由北京××投资管理有限公司投资六十亿元人民币，××馆旧城改造其他事宜由广东××集团投资有限公司负责，意向书由我签名及加盖公章。协议是在广东××集团投资有限公司的办公室深圳市罗湖区××大厦××房签的。后来，吴某清说想把广东××集团投资有限公司改为中国××集团投资有限公司，叫我想办法。我找到双某兵，双某兵说能办此事，并说可以融资30亿人民币。我带吴某清到北京见双某兵，后来事情也没有办好。北京××投资管理有限公司没有履行投资60亿元的能力。我提供了吴某清一张中国银行总行支付系统专用凭证号码NO00000360××、面额为300亿元的银行凭证。吴某清给了我约120万元人民币。
案发后，截至2012年9月18日，被告人邢某平归还被害人吴某清人民币27万元，该事实有被害人吴某清的证言等证据予以证实。
原判认为，被告人邢某平以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人邢某平曾被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人邢某平案发后有退赃行为，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十五条之规定，判决：被告人邢某平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人邢某平上诉提出：其与吴某清之间属于民间借贷关系，不能以诈骗来认定，请求二审查明事实，依法改判其无罪。
检察员的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，诉人的上诉理由不能成立，建议维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人邢某平以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人邢某平曾被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对上诉人邢某平关于其不构成犯罪的意见，本院认为，上诉人在明知自己没有履行合同能力的情况下，虚构自己的实力以及提供虚假资金凭证，骗取被害人信任并进而以资金移动费等名目骗取被害人钱财，主观上非法占有故意明显，客观上骗取了被害人钱财，行为已构成合同诈骗罪，故上诉人的上诉意见与已查明事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 艾 新
审判员 吴 南
审判员 邱 彩 丽
二〇一三年十月八日
书记员 费娅男（兼）