江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）九中刑二抗字第3号抗诉机关（原公诉机关）星子县人民检察院。原审被告人宋小平，星子县华林镇小宋家电实际经营者。因本案于2014年5月20日被星子县人民检察院取保候审。星子县人民法院审理星子县人民检察院指控原审被告人宋小平犯贪污罪一案，于2014年12月26日作出（2014）星刑初字第87号刑事判决。抗诉机关星子县人民检察院于2014年12月31日作出星检刑抗（2015）1号刑事抗诉书提出抗诉。九江市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭于2015年3月30日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员王海辉出庭履行职务，原审被告人宋小平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，江西省自2009年2月1日至2013年1月31日，实行家电下乡工作，对农民购买补贴类家电实行财政补贴。从2009年10月25日起在全省范围内推行家电下乡销售网点代办申某并垫付补贴资金办法。2009年2月，被告人宋小平在星子县华某经营的小宋家电（实际经营人宋小平）成为星子县商业管理办公室指定的家电下乡销售网点。2009年10月，星子县财政局根据财政部、江西省财政厅及江西省商务厅的相关文件规定，授权小宋家电实行销售网点代办申某并垫付家电下乡补贴资金，办理信息录入、补贴资金审核、补贴资金代办申某及垫付等工作。2010年1月至2011年3月，宋小平采取从客户资料中复制农户的户籍资料、伪造农户在《家电下乡补贴资金代办申领委托书》上的签名、将从家电厂家业务员处获赠或购买的家电下乡产品标识卡虚增在农户名下等手段，虚构农户购买家电昀事实，通过华某财政所的审核后领取家电下乡补贴资金。经计算，宋小平的小宋家电虚构了查某等30名农户购买家电的事实，骗取补贴资金共计人民币49132.07元。2014年5月20日被告人宋小平在检察机关立案前主动交代其犯罪事实，并退清了赃款。上述事实，有下列证据予以证明：1、立案决定书，证明宋小平涉嫌贪污案由星子县人民检察院于2014年5月20日立案。2、个体信息、个体工商户营业执照，证明刘某甲、宋小平于2003年4月17日在星子县设立家电经销个体工商户（以下简称小宋家电），2011年3月30日该个体工商户经营者由刘某甲变更为宋小平。3、常住人口信息，证明被告人宋小平于1972年8月11日出生，为完全刑事行为能力人。4、结婚证，证明宋小平与刘某甲系夫妻关系。5、国家家电下乡工程销售网点备案申请书、江西省家电下乡销售网点备案登记表，证明被告人宋小平经营的家电城经申请成为家电下乡销售网点。6、家电下乡销售网点实行代办申某并垫付补贴资金委托书、说明，证明被告人宋小平实际经营的家电城与星子县财政局、华某财政所签订家电下乡补贴资金代垫的授权委托书。7、家电下乡相关文件，证明家电下乡的相关规定。8、证人殷某的证言，证明被告人宋小平实际经营的家电城是家电下乡销售网点代办申某并垫付补贴资金，并与财政局、财政所签订了委托书。9、证人刘某乙、邬某、郭某甲、吴某、王某甲、王某乙、王某甲、胡某甲、唐某、张某、徐某、郭某乙、李某甲、王某丙、金某、宋某甲、洪某、胡某乙、万某、汪某、李某乙、郑某、王某丁、邹某甲、宋某乙、李某丙、查某、熊某、陶某、邹某乙的证言，证明他们在华某小宋家电城购买的家电用品只有43台享受了国家家电下乡补贴。没有把户口本及身份证借给他人使用。10、证人刘某甲的证言，证明小宋家电的家电下乡补贴事宜主要由宋小平负责办理，宋小平利用厂家赠送的标识卡和农户提供的身份证户口本资料套取家电下乡补贴资金。11、证人赵某的证言，证明其曾向宋小平兜售皇明太阳能标识卡50余张，为前述所指的虚增太阳能销售数量相印证。12、星子县华某小宋家电套取家电下乡补贴资金情况汇总表，证明小宋家电利用查某等30户农户身份信息套取家电下乡补贴资金的明细。13、刘某甲银行账户明细表，证明被告人刘清华在星子县农村信用社的账号转入家电下乡补贴的明细情况。14、记账凭证、江西省农村信用社机打凭证、支票存根、银行进账单、记账凭证、星子县财政局拨款凭证、江西省农村信用社办理星子县财政局代理业务清单、华某财政所网点垫付金额信息，证明星子县华某财政所于2009年11月至2011年7月18日，将相关家电下乡补贴资金已拨付至华某各销售网点（小宋家电补贴资金在上述款项内）。15、华某财政所补贴信息、身份证明、常住人口登记卡、江西省家电下乡补贴资金代办申某委托书、发票、家电下乡标识卡，证明被告人宋小平的兴华家电城自2010年1月至2011年3月17日，在华某财政所领取30户农户家电下乡补贴资金。16、星子县网点骗补资金上缴登记表，证明小宋家电向星子县财政局上缴家电下乡骗补资金27690.8元。17、被告人宋小平的供述与辩解，证明2002年起，小宋家电在工商部门以宋小平妻子刘某甲的名义注册成立，2011年为享受下岗职工在营业税方面的优惠政策，变更注册经营人为宋小平，实质宋小平一直自己直接负责店内的日常经营。2009年小宋家电（宋小平）向星子县商业管理办公室成功申请成为家电下乡销售网点，从事家电下乡产品的销售业务。2010年起，宋小平在家电下乡“网点垫付”阶段，利用其所掌握的已经真实购买家电下乡产品农户的个人信息，通过在家电下乡补贴资金代办申某委托书中委托人一栏伪造农户签名的方式，将厂家额外赠送约的家电下乡产品标识卡录入家电下乡网上信息系统并虚增在这些农户名下，在整理好相关材料后与真实的销售情况一起拿到华某财政所申请结算家电下乡补贴资金。宋小平通过这种方式共套取13万多元的家电下乡补贴资金，并用于家庭的日常开支和店内的资金周转。案发后，宋小平退回骗取的家电下乡补贴资金约为3万元。在2014年5月20日立案之前，宋小平如实向检察机关陈述了其贪污家电下乡补贴资金的事实。18、视听资料光盘2张，证明讯问宋小平符合法定程序。19、扣押清单，证明星子县人民检察院于2014年7月8日扣押宋小平60000元。20、归案说明，证明被告人宋小平于2014年5月20日立案前向星子县人民检察院反贪局交代涉嫌贪污的主要事实，并已退清全部赃款。原审法院认为，被告人宋小平以非法占有为目的，在家电销售过程中，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，骗取国家家电下乡补贴资金49132.07元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。被告人宋小平具有自首情节，积极退赃，对其可从轻处罚。在审理期间，原审法院委托星子县司法局对被告人宋小平进行审前调查，该局经调查，建议对被告人判处非监禁刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的之规定，判决：被告人宋小平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币7000元。星子县人民检察院抗诉提出：（1）被告人宋小平系受国家机关委托管理国有财产的人员，具备贪污罪的主体身份。按照江西省财政厅、商务厅的相关文件规定，参与家电下乡销售的网点应当与各县乡财政部门签订授权委托书，该销售网点受当地财政部门的委托管理国有财产，该委托合法、有效。（2）被告人宋小平套取国家家电下乡补贴资金利用的是其职务便利。宋小平销售网点具有办理信息录入、补贴资金审核、补贴资金代办申某及垫付等职责，审核并垫付的行为是一种依委托而产生的职务行为。宋小平的销售网点的审核是实质上的审核，并不是形式上的审核。一方面，该网点是与购买人直接接触，最易进行真伪的辨别，销售网点甄别真伪以后，再将购买人的信息录入系统内，这一工作流程内存在实质审核的职责，另一方面，发放金额以网上系统录入的金额为准，而网上系统录入是由销售网点进行，在录入系统之前，该网点对发放金额有审核的职责。原审法院对被告人宋小平判决为诈骗罪，属定性错误，提请依法改判。九江市人民检察院出庭意见认为：原审被告人宋小平受当地财政部门委托，在办理家电下乡补贴资金过程中，承担信息录入、补贴资金审核、补贴资金代办申某及垫付等工作，是依委托行使的实质审核行为，属于受国家机关委托管理国有财产的人员，其利用该职务便利骗取国家家电下乡补贴资金，应认定为贪污罪。提请本院依法纠正。原审被告人宋小平对原判认定的事实、证据和判决结果均无异议。经审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经原审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。关于抗诉机关的抗诉意见和九江市人民检察院的出庭意见，经查，（1）原审被告人宋小平不属于国家工作人员，也非受委托管理、经营国有财产的人员。财政部门与原审被告人宋小平虽签订了《家电下乡销售网点实行代办申某并垫付补贴资金委托书》，但从对外的名义主体来看，原审被告人并没有以财政部门或其他行政机关的名义实施管理行为和行使职权；从责任主体来看，销售网点负责对购买人身份、购买产品数量是否符合国家政策进行审核，如因把关不严导致对农户多补的损失，由销售网点自行承担，责任的承担主体显然是家电经销商。因此，该委托书并不是行政委托的依据。（2）原审被告人宋小平没有管理、经营国有财产的权利，其行为只是劳务行为而非职务行为。首先，原审被告人没有管理、经营国有财产的权利，其也未实际管理、经营国有财产。委托书是双方在平等、自愿的基础上签订的，是财政部门与家电经销商作为平等主体以民事合同的形式，约定家电经销商协助财政部门有效、便捷地发放家电下乡补贴资金过程中的权利义务，而非财政部门委托家电经销商管理国家家电下乡补贴专项资金，原审被告人是无权管理和经营国有财产的。整个家电补贴款领取和发放过程中，原审被告人将补贴款先行垫付给农民购买者时，国有财产并没有因原审被告人的发放行为而转移，只是在财政部门审核确认并批准，国有财产才从国家账户进入原审被告人的账户。因此，在家电补贴款的申某和发放中，是行政机关而非家电经销商在管理、经营国有财产。其次，原审被告人的行为非公务行为或职务行为。县财政部门并未授予原审被告人任何公务权力，家电经销商只是在办理家电下乡补贴程序中的一种前置性初审，其实施的行为也仅仅是对农民购买者在购买家电时提供的身份证等书面材料的收集、汇总、录入等劳务活动，是否发放家电下乡补贴款的审核权还是由财政部门来掌握，发放的决定权也是财产部门来完成的。原审被告人没有组织、领导、监督、管理等的职务行为，其利用的是其为政府提供劳务的便利，使财政部门陷入错误认识或者疏于审核才导致家电下乡补贴款被骗取。原审被告人宋小平作为家电经销商，采用虚构购买家电下乡产品资料的方式，骗取国家家电下乡补贴款的行为，并不符合贪污罪的主体和客观行为犯罪构成要件。本院认为，原审被告人宋小平以非法占有为目的，在家电销售过程中，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金49132.07元，数额较大，其行为构成诈骗罪。抗诉机关星子县人民检察院认为本案应定性为贪污罪的抗诉意见，不予采纳。原审被告人宋小平具有自首情节，积极退赃，依法可从轻处罚。根据原审被告人宋小平的犯罪事实，性质、情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  夏 亮审 判 员  张志伟代理审判员  张欢欢二〇一五年四月十三日书 记 员  杜 峰