河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第122号
上诉人（原审被告）：高伟。
被上诉人（原审原告）：郑州市姐弟俩餐饮管理有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区金水路6号院12号楼4单元35号
法定代表人：宋宝民，该公司董事长。
委托代理人：陶明辉，该公司法律顾问。
上诉人高伟与被上诉人郑州市姐弟俩餐饮管理有限公司（以下简称姐弟俩公司）特许经营合同纠纷一案，姐弟俩公司于2012年10月24日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：依法判令解除双方于2009年4月8日签订的协议书，高伟支付合同违约金20万元，本案诉讼费用由高伟承担。原审法院于2013年7月8日作出（2012）郑知民初字第252号民事判决。高伟不服，向本院提起上诉，本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人高伟，被上诉人姐弟俩公司的委托代理人陶明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年4月8日，姐弟俩公司与高伟签订《姐弟俩餐饮管理有限公司加盟连锁店协议书》一份。约定姐弟俩公司授权高伟使用“姐弟俩”注册商标，在河南省舞阳县东大街路开设一家加盟连锁店，店名为“姐弟俩土豆粉舞阳分店”，负责人是高伟；在签订合同时高伟必须一次性向姐弟俩公司交纳商标使用费6000元，使用期限自2009年4月8日至2013年4月7日止；高伟在未经姐弟俩公司授权的情况下不得私自向外传授技术，不得许诺他人使用姐弟俩公司的“姐弟俩”注册商标，不得私自在本协议约定以外的其他地点进行经营等行为，如需变更营业地点或开设分店的必须向姐弟俩公司提出书面申请，并经姐弟俩公司批准；高伟不得私自向外传授“姐弟俩”产品的任何操作技术及操作事项；未经姐弟俩公司同意，高伟不得私自将该店的商标使用权转让给第三人使用，如需转让须经姐弟俩公司同意，由第三人重新和姐弟俩公司签订书面合同；不得将姐弟俩公司供应的专用料出售或借用等其他手段让第三者使用。合同另约定未经姐弟俩公司同意私自转让其店面的商标使用权的，私自将姐弟俩的专用配料提供给其他人员使用或出售的，姐弟俩公司有权解除该协议并有权追究其违约责任；双方应严格按照本合同的约定，善意履行本合同约定的条款，如违反合同约定的条款，违约方应向守约方支付违约金20万元。合同签订后，双方依约履行了合同，高伟以其“舞阳县姐弟俩土豆粉店”进行经营（之前双方曾于2007年4月8日签订协议开始连锁加盟至2009年4月7日）。
2012年8月11日，高伟未经姐弟俩公司同意私自将加盟店带品牌使用权及店内带“姐弟俩”商标的物品转让给第三人翟宏伟进行经营。2012年8月21日翟宏伟向姐弟俩公司出具情况说明一份，确认高伟以15万元价格将该加盟店设备及商标使用权、原材料等转让给翟宏伟。2012年9月1日，高伟向姐弟俩公司出具《检讨》一份，承认其私自转让加盟店，违反了协议，进行检讨。姐弟俩公司认为高伟构成违约，诉至法院。
原审法院认为：姐弟俩公司与高伟所签订的《姐弟俩餐饮管理有限公司加盟连锁店协议书》（以下简称《加盟连锁店协议书》）系双方真实意思表示，并不违相关法律法规，该协议合法有效，双方均应按照合同约定全面地履行合同义务。高伟未经姐弟俩公司同意，私自将该店进行整体转让，许可他人继续以“姐弟俩”加盟店名义进行经营，其行为严重违反了双方协议关于未经姐弟俩公司同意不得私自将该店的商标使用权转让给第三人使用的约定，应当承担违约责任。对姐弟俩公司要求高伟支付违约金的诉讼请求，理由成立，予以支持。关于违约金的数额，合同约定的违约金数额为20万元，考虑到双方协议的有效期限是2009年4月8日至2013年4月7日止，高伟私自转让加盟店的时间为2012年8月11日，法院确定高伟就其违约行为所应承担的相应违约金数额为35000元为宜。关于姐弟俩公司要求解除合同，因双方合同已于2013年4月7日到期，故对姐弟俩公司该项诉讼请求不再予以处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、高伟于判决生效之日起十日内支付姐弟俩公司合同违约金35000元；二、驳回姐弟俩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由姐弟俩公司负担3300元，高伟负担1000元。
高伟上诉称：1、原审法院未合法送达开庭传票，程序违法；2、高伟转让门店未转让“姐弟俩”商标使用权，原审未查明案件的事实就作出判决，认定事实错误。请求撤销原审判决，依法驳回姐弟俩公司的诉讼请求。
姐弟俩公司答辩称：1、原审法院程序合法；2、高伟违约行为表现为未经过姐弟俩公司同意，私下将加盟店转让及“姐弟俩”商标使用权转让给案外人翟宏伟，继续使用“姐弟俩”品牌经营土豆粉，经营期间还以高伟名义向姐弟俩公司订货，欺骗隐瞒转让事实。经公司发现后，高伟以检讨方式承认错误。高伟的行为已违反了双方签订的《加盟连锁店协议书》的约定，构成严重违约。原审认定事实清楚，适用法律正确。高伟上诉理由不能成立，应予驳回。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审程序是否违法；2、高伟转让“姐弟俩”土豆粉门店的行为是否构成违约，应否承担违约责任。
本院二审中，高伟提交了河南省舞阳县人民法院（2013）舞民初字第412号、河南省漯河市中级人民法院（2013）漯民四终字第355号民事判决，河南省漯河市中级人民法院（2014）漯立民申字第215号民事裁定，以证明法院生效的判决已认定高伟转让门店时未转让商标使用权。经质证，姐弟俩公司认为，判决已经认定案外人翟宏伟实际接收了高伟的“姐弟俩”土豆粉门店进行经营，上述判决书内容与本案没有关联性。本院综合双方质证意见认为，法院作出的生效判决中与本案具有关联性的相关事实可以作为本案认定事实的依据。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。根据原审卷宗及二审提交的新证据，另查明，案外人翟宏伟2012年8月11日与高伟签订书面的转让协议，从高伟中接手“姐弟俩”土豆粉门店后进行实际经营，双方发生纠纷后诉至法院，诉讼期间，翟宏伟仍在使用“姐弟俩”商标进行经营。根据原审法院卷宗可知，原审法院通过特快专递向高伟的身份证地址送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票，但因家中长期无人、电话停机被退回，原审法院又通过公告向高伟送达上述法律文书并确定开庭时间，高伟未到庭参加诉讼，原审法院缺席进行了审理并作出判决。
本院认为：关于原审程序是否违法的问题。原审法院通过邮寄送达开庭传票符合法律规定，在邮件被退回、原电话号码停机后，不能确定高伟的下落，原审法院通过公告送达开庭传票并不违反法律规定。高伟该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
高伟取得“姐弟俩”商标的合法使用权是基于其与姐弟俩公司签订的《加盟连锁店协议书》，该协议明确约定，未经姐弟俩公司同意，不得擅自将“姐弟俩”商标转让给第三人使用。高伟在该协议履行期间，将“姐弟俩”土豆粉门店转让给案外人翟宏伟进行经营，虽未明确说明转让“姐弟俩”商标的使用权，但翟宏伟仍用高伟加盟的“姐弟俩”土豆粉门店进行经营，造成《加盟连锁店协议书》合同外的人实际使用“姐弟俩”商标的事实，使实际经营人脱离了加盟连锁协议的约束，高伟擅自转让“姐弟俩”土豆粉门店的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。高伟上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元由高伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 筝
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年十一月十日
书 记 员 李 晗