福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4744号上诉人（原审被告）：杨琴，女，1980年4月11日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。上诉人（原审被告）：郑峰，男，1965年4月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：邓小兰，女，1972年9月10日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：董卫强（被上诉人邓小兰的丈夫），男，1964年5月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。上诉人杨琴、郑峰因与被上诉人邓小兰劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第5359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨琴上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回邓小兰一审诉讼请求。2、由邓小兰承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、本案不属于劳动争议。邓小兰提供的工作服、点菜单、郑峰的名片等均无法合理推断出邓小兰与海岸线餐厅间存在劳动关系。郑峰对邓小兰的转账行为不能认定是代发海岸线餐厅的工资，因为除海岸线餐厅外，郑峰还经营其他公司，邓小兰若为郑峰提供了劳务，应属于劳务合同纠纷。二、邓小兰所称的上班地点、时间与停工时间等与杨琴提供的餐厅停业时间相矛盾，一审予以采信，导致判决错误。邓小兰称其于6至7月仍在为餐厅工作，但事实上，餐厅已于6月初办理了停业手续，已全面停业。邓小兰所称情况与事实严重不符，进一步证明其并未为海岸线餐厅提供劳动。一审判令拖欠的工资、待岗津贴等一系列赔偿没有依据。郑峰上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2、本案诉讼费由邓小兰承担。事实和理由：郑峰向邓小兰的五次转账并非支付工资，一审将上述转账认定为支付工资行为，并依此认定邓小兰与郑峰存在劳动关系是错误的。邓小兰与郑峰间根本不存在劳动关系，更不存在支付工资的行为，一审认定邓小兰每月工资2240元明显缺乏事实依据。邓小兰辩称，本案证据可以证明郑峰系海岸线餐厅的实际经营者，杨琴系餐厅法定代表人，邓小兰系餐厅服务员，邓小兰与海岸线餐厅间存在事实劳动关系，郑峰向邓小兰的转账行为的性质系支付工资。在邓小兰与海岸线餐厅劳动关系存续期间，海岸线餐厅单方以装修为由陆续停业，并未对包括邓小兰在内的员工说明情况并进行待业安置或依法解除劳动关系，存在过错。海岸线餐厅于本案立案受理后才注销营业执照，依法应由餐厅的两位股东即杨琴和郑峰承担相应责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。邓小兰向一审法院起诉请求：1.邓小兰与杨琴、郑峰于2014年12月20日解除劳动合同，并依法视同签订无固定期限劳动合同；2.杨琴、郑峰支付邓小兰解除劳动关系（2013年12月20日至2014年12月20日）经济补偿金2450元及额外支付另一个月的工资2450元；3.杨琴、郑峰支付邓小兰无公休及法定节假日超时工作加班费合计22528.3元；4.杨琴、郑峰支付邓小兰2014年1、2、4、5月份拖欠未足额工资差额合计1089元；5.杨琴、郑峰支付邓小兰2014年6、7、8月份拖欠劳动工资合计7350元；6.杨琴、郑峰支付邓小兰2014年9、10、11、12月份拖欠的员工待岗生活补助金6860元（每个月2450元基本月薪×4个月×0.7=6860元）；7.杨琴、郑峰支付邓小兰未签订劳动合同另一倍工资合计26950元（自2014年1月20日至2014年12月20日）；8、杨琴、郑峰支付邓小兰未缴纳各类社保费造成损害赔偿金7800元（自2014年1月20日至2014年12月20日，企业应缴纳709元/月×11个月=7800元）；9.杨琴、郑峰支付邓小兰企业信息机读查询费50元；10.由杨琴、郑峰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：福州市晋安区海岸线餐厅（以下简称海岸线餐厅）系个体工商户，经营者为杨琴，实际经营者为郑峰（占股份90%）、杨琴（占股份10%），郑峰负责该餐厅日常经营。2014年1月17日、2月21日、3月17日、4月21日、5月26日，郑峰分5次将774元、2123元、2363元、2450元、2025元转入邓小兰建行账户。劳动关系存续期间，杨琴、郑峰及海岸线餐厅未与邓小兰签订劳动合同，且未为邓小兰办理社会保险手续。后因双方发生争议，邓小兰遂于2014年12月1日以福州市晋安区海岸线餐厅为被申请人向福州市晋安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，12月8日，该仲裁委作出榕晋劳仲不字[2014]153号《不予受理通知书》。2014年6月10日，福州市晋安区海岸线餐厅向税务机关办理停业登记申请。7月14日，办理注销税务登记申请。12月12日，福州市晋安区工商行政管理局决定准予福州市晋安区海岸线餐厅注销登记。2014年度福州市最低工资标准为1170元。一审庭审中，邓小兰自认已领取2014年6-7月工资，但未陈述具体数额。郑峰自认邓小兰提供的证据名片“郑锋”上标明的电话号码系郑峰本人所属的号码。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，郑峰、杨琴系海岸线餐厅实际经营者，已为生效的法律文书所确认，依法予以认定。邓小兰与郑峰、杨琴之间已经形成事实劳动关系，有工作服、银行流水、“郑锋”名片、点菜单等证据，已形成完整证据链，依法予以认定。郑峰辩称其与邓小兰转账行为系其与邓小兰之间存在个人债务，未提供证据证明，且邓小兰予以否认，不予采信。故邓小兰与海岸线餐厅存在劳动关系，鉴于海岸线餐厅于2014年12月12日被准予注销工商登记，故杨琴、郑峰作为该餐厅的合伙人依法应对与邓小兰产生的债务承担连带赔偿责任。一审法院对于双方的争议分析、认定如下：（一）关于劳动关系解除时间及签订无固定期限劳动合同问题。本案双方均未提供证据证明劳动关系解除时间，鉴于海岸线餐厅于2014年12月12日被准予工商注销登记，已不具备用工主体资格，故邓小兰主张于2014年12月20日解除劳动关系，不予支持。认定双方劳动关系于2014年12月12日解除。邓小兰主张双方订立无固定期限劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，双方最早应在2014年12月21日才能订立无固定期限劳动合同。如前所述，双方于2014年12月12日便已解除合同，故邓小兰该项主张，不予支持。（二）对于支付6-8月份拖欠工资及9-12月待岗生活补助金问题。一审庭审中，邓小兰自认其已从郑峰处现金领取2014年6-7月工资，故其诉请6-7月工资属重复主张，不予支持。但应支付邓小兰2014年8月份工资2240元(以邓小兰已查明的前四个月工资即2123元、2363元、2450元、2025元的平均数计算，四舍五入取整数)。邓小兰诉称自2014年9月-12月期间在家待岗就业，故根据《福建省工资支付暂行规定》第二十四条规定，本案中非因邓小兰原因造成邓小兰停工，且未安排邓小兰工作的，按照不低于本市当年度最低工资标准支付停工津贴。而2014年度福州市最低工资标准为1170元，即杨琴、郑峰应支付邓小兰停工津贴4368元（1170×3+1170÷30×22=4368元）。（三）对于支付未缴纳各类社保费造成损失7800元问题。因用人单位未为邓小兰办理社保手续，但邓小兰主张因用人单位未办理社保而造成其各类社保费损失7800元，未提供证据予以证明，故对该项诉求，不予支持。（四）关于支付经济补偿金2450元及另一个月工资2450元问题。因用人单位拖欠工资，亦未与邓小兰签订书面劳动合同，未为邓小兰办理社保等手续，且邓小兰在用人单位工作六个月以上不满一年，故用人单位应向邓小兰支付一个月经济补偿金。从上可以得出邓小兰已查明的月平均工资为2240元，故杨琴、郑峰应向邓小兰支付一个月经济补偿金2240元。邓小兰诉请另行支付另一个月工资，于法无据，不予支持。（五）对于支付因未签订劳动合同而支付另一倍工资26950元问题。从上可以得出，邓小兰月平均工资2240元，因杨琴、郑峰未与邓小兰签订劳动合同，故从应签订之月起的次日即从2014年1月21日起，应向邓小兰支付另一倍工资，即20048元（2240×7+4368=20048元）（六）关于支付无公休及法定节假日超时工作加班费22528.3元及未足额发放工资1089元问题。对于无公休及法定节假日超时工作加班的事实应由邓小兰举证，而邓小兰对上述加班事实未提供证据予以证明，且亦未对未足额发放工资提供相应证据，故上述两项诉求，不予支持。（七）企业信息查询费50元、本案诉讼费10元。邓小兰因查询企业信息而支出50元，属于合理损失，予以支持。诉讼费10元由杨琴、郑峰承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十条、第十四条第三款、第三十八条第一款、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）[法释（2010）12号]第九条，《福建省工资支付条例》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、邓小兰与杨琴、郑峰之间的劳动关系于2014年12月12日解除；二、杨琴、郑峰应在判决生效之日起十日内一次性支付给邓小兰拖欠工资2240元、停工津贴4368元、经济补偿金2240元、另一倍工资20048元、查询费50元，上述各项合计28946元；三、驳回邓小兰的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杨琴、郑峰负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，邓小兰主张其与海岸线餐厅形成事实劳动关系，有工作服、银行流水、“郑锋”名片、点菜单等证据证明，能够形成证据链，故一审认定邓小兰与海岸线餐厅形成事实劳动关系，并无错误。郑峰作为海岸线餐厅的合伙人及实际经营者，应对其于2014年1月至5月期间五次向邓小兰进行转账的行为并非属于支付工资承担举证责任，其未能举证，一审对其关于上述转账系其与邓小兰间的个人债务的抗辩不予采信，并无错误。一审根据郑峰2014年2月至5月的转账数额计算邓小兰的月平均工资为2240元，并无不当。海岸线餐厅于2014年12月12日才被准予工商注销登记，之前并未另行安排邓小兰工作或依法与邓小兰解除劳动关系，一审判令杨琴、郑峰支付邓小兰拖欠的工资及待岗津贴等，并无错误。综上所述，杨琴、郑峰的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨琴、郑峰各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  袁文伟代理审判员  陈秀瑜代理审判员  马 青二〇一七年四月二十一日书 记 员  章信淡