广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终272号
原公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。
上诉人（原审被告）许陈华，别名阿华，男，1975年8月25日生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地丽水市莲都区，住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯走私国家禁止进口货物、物品罪于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人韦建新，广西星汉律师事务所律师。
广西壮族自治区防城港市中级人民法院审理防城港市人民检察院指控的原审被告人许陈华走私国家禁止进出口的货物、物品一案，于2016年5月3日作出（2016）桂06刑初25号刑事判决。原审被告人许陈华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月22日在防城港市中级人民法院审判庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院检察员陆世革、代理检察员黄素卿出庭履行职务。上诉人许陈华及其辩护人广西星汉律师事务所律师韦建新到庭参加诉讼。广西壮族自治区人民检察院建议延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定：2013年，被告人许陈华在东兴市东兴镇松柏村杨木坡一山地经营养鸭场。2014年，许陈华开始向越南人“阿强”、“阿廷”、“阿芬”等人购买活鸭后再销售给国内客户。按照约定，越南卖家先雇请铁壳船将活鸭运至东兴市竹山港码头（非设关码头），许陈华再安排司机李某、唐某、骆某、凌某等人驾驶车辆前往码头过驳活鸭，运至其养殖场卸货、清点。随后许陈华再将合格的鸭子运至长沙、长德等地销售给国内客户。经统计，从2015年2月23日至4月22日，许陈华共向越南人购买活鸭525083只，计重525.083吨。2015年4月23日，许陈华购买一批活鸭从竹山港码头运至养鸭场存放，被缉私民警当场查获，缴获活鸭8217只，净重10.43吨。根据《2003年333号农业部、国家质检总局联合公告》第一条的规定，禁止直接或间接从越南输入禽鸟及其产品。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案登记表、查获经过、抓获经过证实：2015年4月23日9时许，在东兴市东兴镇松柏村许陈华养鸭场抓获被告人许陈华，从其鸭场查扣活鸭15000只、冻鸭肉及内脏25吨，并于当日立案侦查的事实。
2、身份证复印件及户籍证明证实：被告人许陈华生于1975年8月25日，已达到负刑事责任年龄。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：在见证人见证下，缉私民警于2015年4月23日9时许对许陈华位于松柏村木坡许陈华畜禽养殖加工厂进行搜查，并扣押活鸭约8217只（10.43吨），在冷库内扣押冻鸭及鸭制品25.16吨，从池塘内扣押活鸭6666只（8吨），查扣蓝色笔记本一本、送货单101本、建行卡五张、邮政储蓄卡三张、工商银行卡二张、农村信用社卡一张、中国银行卡四张、农行卡两张、Iphone手机一台等物品。
4、过磅、清点记录、磅码单证实：2015年4月23日凌晨从许陈华养殖加工厂及池塘内扣押活鸭和冻库内查扣冻鸭及其制品运到防城港市垃圾无害化处理厂内封存，4月24日经清点，活鸭共14883（8217＋6666）只，净重18.43吨，冻鸭及鸭制品共25.16吨。
5、协助冻结财产通知书证实：对许陈华的建行账户62×××08进行冻结，冻结金额151231.44元。
6、依法调取的银行流水账证实：被告人许陈华自2015年2月23日至2015年4月22日转账购买鸭子款给范文甲、阮氏英、阮氏绸、陈玉英、范氏幸等人的银行账户流水账的情况。
7、许陈华记录的账簿及许陈华账本记录收购鸭子数量及货款总表证实：许陈华对查扣的账簿及两份统计表进行确认，其共向越南人“阿强”、“阿芬”、“阿廷”等人购买鸭子共计1019.333吨的事实。
8、现场勘验检查笔录证实：对东兴市松柏村杨木坡许陈华畜禽养殖加工厂、东兴市竹山港码头进行勘验检查，加工厂内的场地密集堆放活鸭约8000只，附近的池塘内有活鸭约6000只，冷冻库内存放有冻鸭及鸭制品约25吨。许陈华对鸭子走私入境现场东兴市竹山港码头进行指认。
9、证人李某、唐某、骆某、凌某的证言证实：他们帮许陈华从竹山码头装运鸭子到鸭场，鸭子是越南人用铁壳船从越南运到中国竹山码头的，每只鸭子都是2斤以上。司机们只到竹山港码头运鸭子，没有到其他地方运过。4月22日晚上，四人开车到竹山码头从二艘越南船上运鸭子送到许陈华的养鸭场。李某还证实是受一个叫“阿八”的人雇请；唐某还证实是许陈华直接雇请他；凌某还证实许陈华比较忙的时候，就让其帮通知其他司机一起开车到码头做工。证人李某、唐某、骆某、凌某相互辨认出驾驶农用方拖车到竹山港码头运鸭子的司机；分别辨认出许陈华是雇请他们到码头运鸭子的老板。10、证人廖某的证言证实：其在常德市美江农贸市场鸭子门市部做鸭子批发和零售生意，向“阿华”购买过鸭子，市场里面大概有5、6个做鸭子批发生意的，都向“阿华”购买过鸭子，鸭子都是重量在1公斤以上，阿华的手机号码为135××××5356。
11、证人徐某的证言，其向广西的“阿华”和甘老板两个收购过的活鸭，阿华的手机号码为135××××5356。
12、现场指认照片以及录音录像证实：许陈华、李某、唐某、骆某分别对东兴市松柏村许陈华畜禽养殖加工厂、东兴市竹山港码头进行了指认；唐某、骆某对运送鸭子的车辆进行了指认。
13、被告人许陈华供述，2011年底，其租用东兴市东兴镇松柏村杨木坡一块山地经营养鸭场，经营过程中得知越南方面鸭子价格合适，便开始购买越南鸭子。鸭子运到竹山港码头后，其联系后推车车头“阿八”，让他联系其他人到竹山港将鸭子运到其养鸭场，到鸭场就安排工人将鸭子重新打包装筐，然后雇请大货车运到浙江、湖南等地，卖给当地的客户。其主要是向越南人阿强、阿芬、阿廷购买鸭子，在鸭场内被查扣的大概8千多只鸭子是向阿强、阿芬、阿廷购买走私进来的。运鸭子司机的车牌尾号及运鸭子的情况都记录在蓝色账本里，账本已经被海关扣押。账本经过其核对签字确认，根据这个蓝色账本的内容制作的“许陈华账本记录收购鸭子数量及货款汇总表”也经过其核对。鸭子的价格是按只算的，每只鸭子的重量都差不多，大概在2斤多重，不会少于2斤。被告人许陈华辨认出李某、唐某、骆某、凌某是为其运鸭子到鸭场的司机。原判认为，被告人许陈华违反我国法律规定，在界河收购、贩卖国家禁止进口的鸭子，以走私罪论处，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。公诉机关指控的罪名成立。许陈华走私活鸭入境的重量为525.083吨及10.43吨，情节严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。随案移送的手机一部，是被告人在作案时联系所用，依法予以没收；随案移送的银行卡17张属于个人物品，依法予以退还所有人。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第一百五十五条第（二）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决认定被告人许陈华犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；扣押在案的活鸭10.43吨，由东兴海关依法处理；随案移送的手机一部，依法予以没收。许陈华上诉提出：原判认定事实不清，要求改判。理由：1.没有证据证实本案的鸭子是谁走私入境的；2.没有证据证实其的客户是越南人；3.其收购的鸭子是客户自己运送到其养鸭场的；4、其没有在竹山港码头收购鸭子，其收购鸭子的客户是中国人，不是越南人。
许陈华的辩护人提出：原判认定事实不清，证据不足。原判采信的证人李某、唐某、骆某、凌某的证言真实性存疑；许陈华不清楚鸭子的来源；原判适用质检总局的规定，属适用法律错误；原判认定走私鸭子的数量500多吨也是不正确的，对许陈华量刑不当，请求对许陈华从轻或减轻处罚。
广西壮族自治区人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，对许陈华量刑适当，审判程序合法。许陈华及其辩护人提出原判事实不清，证据不足和原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理，双方均没有提供新的证据。
一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据且已在一审开庭审理时当庭宣读，举证并质证。在本院二审庭审中，上诉人许陈华没有提出新的证据。本院对一审所列证据予以确认，故与一审认定的事实一致。
关于上诉人许陈华及其辩护人提出原判认定许陈华从越南非法收购活鸭入境的事实不清，证据不足的意见，经查，许陈华到案后多次供述其向越南人收购鸭子并雇请司机将鸭子从竹山港码头运到其养鸭场的事实，与证人李某、唐某、骆某、凌某的证言吻合，与其银行转帐流水、自己记录的账簿及总表、送货单等书证吻合，以上证据均经办案机关合法提取，证据来源合法，相互印证，足以认定。该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出原判认定鸭子的重量不准确及认定为国家禁止进口货物属适用法律错误的理由，经查，许陈华的收购鸭子记录本上记录的鸭子数量与其银行流水账对应，许陈华在侦查阶段对其账本进行了确认，并与证人李某等人的证人证言相互印证。原判根据在案的书证及银行汇款记录，结合上诉人的供述及证人证言，从有利于上诉人原则，确定鸭子的数量和重量是正确的。农业部、国家质量监督检验检疫总局公告第333号现行有效，原判适用该部门规范性文件，确认本案入境的鸭子为国家禁止进口的货物是正确的。该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人许陈华违反我国法律规定，在界河收购、贩卖国家禁止进口的鸭子，以走私罪论处，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。许陈华走私活鸭入境的重量为525.083吨及10.43吨，属于情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，并根据上诉人许陈华的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对于社会的危害程度，并结合其认罪、悔罪态度，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。许陈华及其辩护人提出的原判认定事实不清的理由和意见本院不予采纳，许陈华提出的原判量刑过重理由不能成立，应予驳回。广西壮族自治区人民检察院出庭意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖 平
审 判 员 林菁竹
代理审判员 谭刘宽
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 邱 泉