安徽省阜南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第00142号
公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
被告人柳某，男，1953年11月9日出生于安徽省阜南县，汉族，农民，2008年至案发任阜南县于集乡于集村村民委员会主任、党支部委员，本届于集乡人大代表，住安徽省阜南县。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月5日被阜南县公安局刑事拘留，同年5月8日被阜南县公安局取保候审，2015年4月27日经本院决定取保候审，现在家。
辩护人苗红艳，安徽谈锋律师事务所律师。
阜南县人民检察院以南检公诉刑诉（2015）111号起诉书指控被告人柳某犯职务侵占罪，于2015年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年6月25日、10月12日、12月4日公开开庭审理了本案，阜南县人民检察院指派代理检察员谭聪出庭支持公诉，被告人柳某及其辩护人苗红艳到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查，经本院决定延期审理二次。本案现已审理终结。
阜南县人民检察院指控，被告人柳某案发前系阜南县于集乡于集村村主任。张某甲与张某乙系阜南县老观乡郭圩村村民，是于集乡付岗村村干部李运宝的外甥，两人在原籍因弟兄多住房紧张且没有多余的宅基地，便委托其舅李运宝帮忙在于集乡购买宅基地。因李运宝与柳某同为村干部，2011年春节后，经李运宝联系，被告人柳某私自将位于阜南县于老公路南侧柳某住房相邻西侧的四间宅基地经李运宝付款以4.9万元的价格卖给张某乙、张某甲两人，后该钱款被柳某占为己有。被告人柳某所卖土地为于集乡张楼村集体所有。
公诉机关为支持其指控的犯罪事实，提供了相关的书证、证人证言、被告人供述等在卷佐证。认为被告人柳某利用职务便利，私自出售村集体土地，并将款项占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人柳某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并当庭自愿认罪。
辩护人认为，柳某并未利用职务上的便利将集体土地占有，而是隐瞒真相，向李运宝谎称涉案土地系其个人所有，故柳某的犯罪行为应定性为诈骗罪，而且被告人所卖土地有一半（计24500元），系被告人个人所有，其诈骗数额为较大范围，现被告人柳某已将全部款项退出，其行为也得到了被害人的谅解，且被告人当庭自愿认罪，身体状况也不好，根据相关法律规定，要求对被告人柳某免于刑事处罚。
经审理查明：被告人柳某住阜南县于集乡于集村张楼一组1号，紧邻其住宅西侧原有沟塘一处，2007年土地平整时被复垦，该宗土地系村集村所有。2011年春节前后，被告人柳某得知李运宝想为其亲戚购买宅基地后，便向李运宝谎称，其住宅西侧被复垦的土地系其个人所有，并将其个人建房所剩约88.5平方米土地一并（共约462平方米）以4.9万元的价格出售给李运宝的亲戚张某乙、张某甲二人。
另查明，2014年5月6日，被告人柳某近亲属已将其违法所得4.9万元退至阜南县公安机关；2015年11月19日，被害人张某乙、张某甲对被告人柳某的行为表示谅解，并请求法院对柳某从轻处罚。经本院委托阜南县司法局对被告人柳某在社区的影响进行评估，建议适用社区矫正。
上述事实，被告人柳某在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审举证、质证的阜南县国土资源局出具的土地地类认定结论，阜南县于集乡国土资源所出具的现场图，现场照片，承诺书、安徽省政府非税收入一般缴款书，中国邮政银行股份有限公司嘉兴市分行营业部账户交易明细，《中共阜南县纪律检查委员会案件移送书》，阜南县于集乡于集村民委员会出具的证明、任职情况、于集乡于集村原始分地账本、村民柳西成、柳养桂出具的证明，到案经过，谅解书，安徽省立医院门诊病历一份及住院病案首页、出院小结、阜南县人民医院诊断证明书、住院病案，阜南县司法局社区影响评估意见书，户籍证明，证人付某、李运宝杨鹏飞、张贺武、柳养贵、柳西成、王传江、柳玉军的证言，被害人张某乙、张某甲的陈述及被告人柳某的供述等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控，被告人柳某利用职务便利，私自出售村集体土地4.9万元并占为已有，经查，被告人柳某在得知李运宝要为其亲戚买地时，故意虚构事实，隐瞒真相，将集体土地谎称系其个人所有，从而骗取4.9万元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关未提供证据证明被告人柳某占地、卖地行为系其利用职务之便，故指控被告人柳某犯职务侵占罪，定性有误，本院不予支持；
关于辩护人提出被告人柳某的行为应构成诈骗罪，事实成立，本院予以支持；但认为所卖土地中有一半土地为柳某个人所有，故诈骗数额为2.45万元，并要求对被告人免于刑事处罚的辩护意见，经查，被告人柳某所卖土地中虽有88.5平方米土地系其所分土地，但该土地仅为其诈骗钱财手段的一小部分，被害人的购地款4.9万元才是其要诈骗的对象，且已既遂，故对辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳；辩护人的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为：被告人柳某以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人钱款4.9万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应受刑事处罚。阜南县人民检察院指控被告人柳某犯职务侵占罪，定性有误，应予以纠正。案发后，被告人柳某主动退出全部赃款，其行为取得了被害人的谅解，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人柳某的具体犯罪情节及其犯罪后的悔罪表现，经本院委托阜南县司法局对被告人柳某的社区影响进行评估，符合适用缓刑条件，可对其适用缓刑。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：
一、被告人柳某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、对被告人柳某的违法所得予以追缴后，返还被害人张新洲、张猛（已追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李可众
代理审判员 李媛媛
人民陪审员 刘国芬
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 余远志
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）……
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。