湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第374号
上诉人（原审被告）向贤仕，男，1968年10月9日出生，土家族，湖南省永顺县人。
委托代理人邓兴平，永顺县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）代冬梅，女，1975年12月6日出生，土家族，湖南省永顺县人。
被上诉人（原审被告）吕世成，男，1970年10月1日出生，汉族，湖南省永顺县人。
被上诉人（原审被告）熊金翠，女，1970年8月5日出生，汉族，湖南省永顺县人。
被上诉人（原审第三人）李发应，男，1957年8月15日出生，土家族。
上诉人向贤仕因与被上诉人代冬梅、吕世成、熊金翠、李发应提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2014）永民初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，2014年3月中旬，彭瓦匠（具体身份信息不详）找到被告向贤仕，叫被告向贤仕找几名工人为被告吕世成、熊金翠家新修建的房屋倒混泥土，地点是在永顺县大坝乡沐浴村。被告向贤仕答应了彭瓦匠的邀约，两人口头约定工期为一天，工钱为130元／人。随后，被告向贤仕先后喊原告代冬梅、第三人李发应等人一起去做工，原告代冬梅、第三人李发应等人均答应了被告向贤仕的邀约。同时，被告向贤仕要求所有做工人员乘坐第三人李发应驾驶的三轮摩托车去做工，被告向贤仕另外给第三人李发应支付车费100元。2014年3月21日，原告代冬梅、被告向贤仕、第三人李发应等共计7人乘坐第三人李发应驾驶的湘UC51**号三轮摩托车到达永顺县大坝乡沐浴村为被告吕世成、熊金翠家新修建的房屋倒混泥土，当天17时左右，原告等7人正常放工下班，所有做工人员再次乘坐李发应驾驶的湘UC51**号三轮摩托车从大坝乡沐浴村回永顺县城，17时20分，当车行至永顺县灵溪镇张家堡下坡转弯路段时，因第三人李发应操作不当，车辆侧翻，造成原告受伤。永顺县交警大队作出道路交通事故认定书，认定李发应驾驶机动车在弯道路段操作不当，事后未及时报警，认定李发应负事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后，随即被送往永顺县中医院住院治疗。原告住院25天后好转出院，原告花住院医药费24499.12元（其中第三人李发应支付了8000元）。2014年4月24日，原告花病历复印费15.5元。2014年7月7日，原告的伤经湘西州天顺司法鉴定所鉴定为：1、参照《职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）附录B.i.23项规定，原告构成八级伤残；2、参照京司鉴协发（2011）4号《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）第9.5.1项规定，原告因骨盆损伤，误工期180日，营养期120日，护理期90日；3、原告后期治疗费（取除内固定）10000元。原告花鉴定费2250元。原告代冬梅与丈夫杨长富及两个小孩代成林（1998年11月9日出生）、杨阳（1999年12月15日出生）从2000年初一直居住于永顺县城生活。原告父亲戴德友，1945年1月2日出生，原告母亲罗良玉，1949年8月20日出生，原告父母亲均居住于永顺县勺哈乡洞坎村第4组。戴德友与罗良玉共生育三个小孩，原告代冬梅系长女。2014年7月11日，原告交房屋出租税80元。另查明，原告代冬梅等人的做工工钱系从被告向贤仕处领取。第三人李发应具有驾驶证，准驾车型为D。第三人李发应驾驶的湘UC51**号三轮摩托车没有营运资格。
原判认为，本案属于提供劳务者致害责任纠纷。第三人李发应根据被告向贤仕的安排负责载送原告等做工人员的往返并收取被告向贤仕支付的劳动报酬，第三人李发应与被告向贤仕之间应为劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。庭审中，被告向贤仕主张“彭瓦匠”应为雇主，并申请追加“彭瓦匠”为本案被告，但被告向贤仕一直没有向该院提交足可以确定“彭瓦匠”身份的相关信息，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因此，被告向贤仕主张“彭瓦匠”为雇主的抗辩理由依法不予支持。第三人李发应在搭载原告等做工人员返回住所途中发生交通事故并致原告受伤，作为劳务接受者的向贤仕应承担赔偿责任。第三人李发应违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，违法搭载做工人员，且在弯道路段操作不当至原告受伤，第三人李发应存在过重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告代冬梅并不是因安全生产事故受伤，故被告吕世成、熊金翠在本案中不存在过错，依法不承担责任。原告作为完全民事行为能力人，明知第三人李发应驾驶的三轮摩托车没有营运资格而乘坐，原告在本案中存在一定的过错。根据当事人的过错程度，结合本案实际，该院依法认定原告承担30%的过错责任，第三人李发应承担70%的过错责任，被告向贤仕对第三人李发应承担的70%过错责任承担赔偿责任。被告向贤仕承担赔偿责任后，有权向第三人李发应追偿。第三人李发应给原告已支付的医疗费8000元，从其应承担的赔偿款中直接予以扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定进行计算，原告的损失包括：⑴医疗费，原告受伤治疗共花住院医药费24499.12元，系实际支出，该院予以支持；⑵误工费，原告未提供固定收入证明，也没有提供最近三年的平均收入状况证明，原告主张误工费按130元／天标准计算过高，湖南省2013年全省在岗职工月平均工资为3658元，误工费按120元／天标准计算，根据鉴定意见，误工期180日，误工费为21600元（120元／天×180天）；⑶护理费，根据鉴定意见，护理期为90日。原告未提交护理人员工资收入证明，护理费酌情按100元／天的标准计算共计9000元（100元／天×90天）；⑷营养费，根据鉴定意见，营养期为120日。营养费本院酌情按30元／天的标准计算共计3600元（30元／天×120天）；⑸住院伙食补助费，该院酌情按30元／天的标准计算，原告住院25天，共计750元（30元／天×25天）；⑹伤残赔偿金，原告户籍虽在农村，但原告自2000年起一直在永顺县城居住生活，应按城镇居民标准计算，原告1975年12月6日出生，事故发生时年满38岁，原告构成八级伤残，伤残赔偿金共计140484元（23414元∕年×20年×30%）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第4条之规定，原告主张的被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，原告父亲戴德友，事故发生时年满69周岁，原告母亲罗良玉，事故发生时年满64周岁，原告长子代成林，事故发生时年满15周岁，原告次子杨阳，事故发生时年满14周岁，原告主张两个小孩共计6年生活费，该院予以尊重，抚养费计算为27561.3元（6609×20年×30%÷3＋15887×6年×30%÷2）。以上两项合计为168045.3元（140484元＋27561.3元）；⑺后期治疗费（取出内固定），依据鉴定意见，支持10000元；⑻交通食宿费，根据原告提交的票据，支持320元；⑼鉴定费，根据发票，支持2250元；⑽精神抚慰金，原告因交通事故致八级残，精神受到了严重伤害，精神抚慰金支持6000元。⑾病历复印费15.5元，系原告因本次事故而产生的实际支出，有票据证实，该院予以支持。
综上所述，原告的损失共计246079.92元，由被告向贤仕承担70%的赔偿责任，即172255.94元，减去第三人李发应已经支付给原告的8000元，还应承担164255.94元。第三人李发应对被告向贤仕承担的164255.94元承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：一、被告向贤仕判于本决生效后十五日内赔偿原告代冬梅164255.94元；上述给付义务第三人李发应承担连带赔偿责任；二、被告向贤仕承担本判决第一项确定的赔偿义务后，有权向第三人李发应追偿。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2050元，原告代冬梅负担615元，被告向贤仕负担717.5元，第三人李发应负担717.5元。
宣判后，上诉人向贤仕不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案不属于提供劳务者受害责任，而是典型的机动车交通事故责任纠纷。首先，上诉人与李发应等人之间没有形成劳务关系。双方都是临时打工的人，上诉人是受大坝乡金星村利布8组村民彭明汉（小名“彭瓦匠”）用工需要的雇请，才邀约李发应、代冬梅等人去做工，双方都是为彭明汉或为建房者吕世成、熊金翠提供劳务。其次，因为李发应有一辆三轮摩托车，平时下乡做工都乘坐其驾驶的摩托车，车费100元，这已形成惯例，且这100元系彭明汉支付，不存在由上诉人要求所有做工人员乘坐李发应的摩托车，更不存在由上诉人支付100元车费。再次，既然李发应收取了100元的车费，就有义务保证乘车人的人身财产安全，应当承担赔偿责任。二、一审法院采信证据错误。代冬梅的伤是因交通事故造成的，然而一审法院采信司法鉴定机构依据《职工工伤与职工病致残等级》的评残标准，评定构成八级伤残，典型采证错误。代冬梅的伤残只能适用《交通事故评残标准》进行评定。三、遗漏当事人。一审中，上诉人已经申请彭明汉为本案当事人，并将其基本信息告知了法官，法官也与彭明汉通了电话，然而一审法院却以上诉人没有提供基本信息为由，要上诉人承担不利后果。这次，上诉人再次请求二审法院追加彭明汉为本案当事人，以便查清案件事实。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，改判上诉人不承担本案的赔偿责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人代冬梅答辩称，一审法院判决正确，适用法律正确，虽然代冬梅系下班途中搭乘李发应的三轮车发生事故，但代冬梅受雇于向贤仕，应为提供劳务者受害责任纠纷。
在二审中，上诉人向贤仕向本院提交向贞玉、王树彪、陈翠出具的证明一份，拟证明向贤仕不是包工头。被上诉人代冬梅对证据的真实性有异议。由于上述证据不属于二审新证据，上诉人提供不出逾期提交证据的正当理由，本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案中，向贤仕邀约代冬梅等人做工，被上诉人李发应根据向贤仕的安排，帮向贤仕装载两个斗车，并让代冬梅等人坐李发应的三轮摩托车去劳动场所，车费由向贤仕进行支付，上述事实符合提供劳务的基本特征，故李发应与向贤仕形成了提供劳务的法律关系。虽然代冬梅乘车致伤，侵权行为发生了竞合，但代冬梅选择了提供劳务者受害责任这一法律关系，一审法院可以依据当事人的选择的法律关系进行审理。故向贤仕认为本案是交通事故责任纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷的上诉理由本院不予采纳。上诉人向贤仕认为应追加彭明汉为本案当事人，但证据不充分，本院不予采纳。
根据最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工伤残与职业病致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案中，代冬梅不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故其伤残的评定标准可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。而代冬梅在一审中所提供的湘州天顺（2014）临鉴字第111号《司法鉴定意见书》适用《职工伤残与职业病致残程度鉴定标准》将代冬梅评定为八级伤残，故对该鉴定意见书中关于伤残伤残程度的鉴定意见不予采信。故代冬梅关于残疾赔偿金和精神抚慰金、抚养费的诉讼请求系举证不能，依法不予支持。除去残疾赔偿金、抚养费和精神抚慰金外，原审判决对其他各赔偿项目的计算及对各方当事人责任的划分处理正确，本院予以确认。
被上诉人代冬梅在本案中的损失为：1、医疗费24499.12元；2、误工费为21600元；3、护理费9000元；4、营养费3600元；5、住院伙食补助费750元；6、后期治疗费10000元；7、交通食宿费320元；8、鉴定费2250元；9、病历复印费15.5元，以上共计72034.62元。被上诉人代冬梅的上述损失由上诉人向贤仕承担70%的赔偿责任，即50424.23元，减去被上诉人李发应已经支付给原告的8000元，还应承担42424.23元。被上诉人李发应对被告向贤仕承担的42424.23元承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人向贤仕的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但处理结果欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
一、维持永顺县人民法院（2014）永民初字第599号民事判决第三项，即：“三、驳回原告的其他诉讼请求。”；
二、撤销永顺县人民法院（2014）永民初字第599号民事判决第一项、第二项，即：“一、被告向贤仕于本判决生效后十五日内赔偿原告代冬梅164255.94元；上述给付义务第三人李发应承担连带赔偿责任；二、被告向贤仕承担本判决第一项确定的赔偿义务后，有权向第三人李发应追偿。”；
三、上诉人向贤仕于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人代冬梅42424.23元，上述给付义务被上诉人李发应承担连带赔偿责任；上诉人向贤仕承担该赔偿义务后，有权向被上诉人李发应追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2050元，二审案件受理费2050元，共计4100元，由上诉人向贤仕承担1435元、被上诉人李发应承担1435元，由被上诉人代冬梅承担1230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 彭继武
审 判 员 龙少松
二〇一五年十月八日
代理书记员 陶 佳
附：相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以
减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释〉》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。