舟山市定海区人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙0902执异4号
异议人许瑾。
委托代理人季立刚，上律师事务所律师。
申请执行人史文岳。
申请执行人王淑艳。
申请执行人林德斌。
申请执行人浙江舟山定海海洋农村商业银行股份有限公司城东支行，住所地浙江省舟山市定海区。
负责人朱其林，行长。
申请执行人杭州银行股份有限公司舟山分行，住所地浙江省舟山市定海区。
负责人张利平，行长。
被执行人史民救。
被执行人范奕。
2016年5月16日异议人许瑾对被执行人范奕、史民救系列执行案件的分配方案向本院提出执行异议。本院受理后，经书面审查，现已审理终结。
异议人许瑾认为，被执行人范奕、史民救除上海市黄浦区毛家园88弄3号601室房屋拍卖所得款外，并不具有实际可执行的其他财产。1、关于所谓“史民救、范奕名下坐落于上海市威海路333弄1101室房产”。该房产已由史民救出售给孙昱（《上海市房地产买卖合同》编号：2222482），孙昱支付430万价款后，该房屋上的银行抵押权并未涤除，银行债权还有800万元左右未清偿，且孙昱已实际占有该房屋。该房屋根本无法执行、无法清偿债务。2、关于所谓“史民救在舟山市小矸新融投资有限公司名下的52.5%股权”。舟山市小矸新融投资有限公司由史民救、舟山市定海区城东街道小矸村村民委员会、夏贤军作为股东，且根据股东间内部约定，舟山市定海区城东街道对舟山定海农村信用社、工商银行、杭州银行等负有债务多达近亿元，且未经审计，舟山市小矸新融投资有限公司已资不抵债，史民救的所谓股权已被另一股东夏贤军质押，史民救在舟山市小矸新融投资有限公司名下的52.5%股权已无实际价值。3、关于所谓“史民救、范奕实际控制的江西新余融信置业有限公司所有的房产数十套”，根本不是事实，定海区人民法院作出的（2015）舟定执民字第862号《执行裁定书》也仅称“查封新余融信置业有限公司的三套房屋”，何来“房产数十套”？而且，房产之上均有司法限制，无法出售。即使出售，价格极低，根本无法清偿任何债权人。《分配方案》中列举的所谓浙江省舟山市定海区人民法院“查明的史民救、范奕名下尚有未处置财产”是虚假的，对此浙江省舟山市定海区人民法院也明知的，所谓“史民救、范奕名下尚有未处置财产”只是排斥外地债权人参与分配、实施地方保护主义的借口。异议人提出本次普通债权可分配的款项约700万元，定海法院执行标的约5000余万元，上海方面的法院致函参与分配的约1560余万元，700万元不足以清偿全体申请执行人的债务，按照民诉法平等分配执行款的规定，异议人及上海方面法院致函的申请执行人应可获分配，但被排除，银行债权人系抵押债权，抵押物未处理的情况下却可分配，分配方案不符合法律规定。同时，定海法院收取的738361元诉讼费及执行费没有在执行款中先行扣除的依据。史文岳的借款本金为930万元，参与分配确定为本金11273634元，有所偏袒，史文岳对抵押财产采取保全措施，但以此给予申请标的上浮20%参与分配的决定依据不足，该依据（浙高法2009第116号）仅是内部指导意见，且即使不保全，房产因附有抵押，并不会导致被转移。本案执行分配尚存在其他程序瑕疵。异议人提出异议请求，1、要求定海法院重新依法作出分配方案。2、定海农商行城东支行、杭州银行舟山分行债权有抵押物，在实现抵押权前无明确的未清偿债权，不能参与本次分配。3、依法向包括异议人在内的合格申请人实施分配。
在执行分配方案作出后，上海方面法院致函本院参与分配的申请执行人许瑾、毕成刚、厉智意、徐幼萍、王竹惠提出异议，均认为分配方案违反执行分配规定。申请执行人史文岳、王淑艳、林德斌、杭州银行舟山分行对上述异议人的异议提出反对意见。定海农商行城东支行又提出该行债权既有抵押，又有人保，应按3000余万元获得分配。
经审查，本院受理以范奕、史民救为被执行人的案件有1、（2015）舟定执民字第862号，申请执行人史文岳，执行标的930万元本金及利息（执行立案标的11273634元），诉讼费97412元、执行费78673元。2、（2015）舟定执民字第2417号，申请执行人王淑艳，执行标的161万元本金及利息，诉讼费9645元，执行费18500元。3、（2014）舟定执字第797号，申请执行人定海农商行城东支行，执行标的400万元本金及利息，诉讼费45482元，执行费21151元，尚有其他被执行人舟山小矸新融投资有限公司和夏贤军，定海农商行城东支行债权有抵押，史民救承担连带清偿责任。4、（2014）舟定执民字第1548号，申请执行人定海农商行城东支行，执行标的2600万元本金及利息，诉讼费175762元，执行费94192元，尚有其他被执行人舟山小矸新融投资有限公司和夏贤军，定海农商行城东支行债权有抵押，判决书确定史民救承担抵押不足部分的清偿责任。5、（2014）舟定执民字第1235号，申请执行人林德斌，执行标的100万元，诉讼费18800元，执行费12400元。6、（2014）舟定执民字第1427号，申请执行人杭州银行舟山分行，执行标的400万元，诉讼费33211元，执行费36273元，债权有抵押，史民救承担连带清偿责任。7、（2014）舟定执民字第1426号，申请执行人杭州银行舟山分行，执行标的275万元，诉讼费45760元，执行费5100元，债权有抵押，史民救承担连带清偿责任。
本案执行过程中，上海市普陀区人民法院、上海市静安区人民法院、上海市虹口区人民法院分别向本院提交参与分配函，案件为：1、上海市普陀区人民法院（2015）普执字第2016号，申请执行人毕成刚，执行标的200万元本金及利息，主债务人为上海融信置业有限公司，史民救承担连带清偿责任。2、上海市普陀区人民法院（2015）普执字第2017号，申请执行人厉智意，执行标的400万元本金及利息。3、上海市普陀区人民法院（2015）普执字第2018号，申请执行人毕成刚，执行标的300万元本金及利息，主债务人为上海融信置业有限公司，史民救承担连带清偿责任。4、上海市静安区人民法院（2015）静执字第1719号，申请执行人徐幼萍，执行标的200万元本金及利息，上海融信置业有限公司承担连带清偿责任。5、上海市静安区人民法院（2015）静执字第1614号，申请执行人王竹惠，执行标的30万元本金及利息。6、上海市虹口区人民法院（2015）虹执字第3358号，申请执行人许瑾，执行标的430万元本金及利息，上海融信置业有限公司承担连带清偿责任。
本院执行的申请执行人史文岳等与被执行人范奕、史民救借贷纠纷一案，本院依法拍卖了被执行人范奕、史民救名下的已被建行上海分行抵押的坐落在上海市毛家园路88弄3号601室的房产，拍卖所得价为17060000元，该款扣除本院诉讼费、执行费738361元及评估费、公告费、视频费等实际执行费用42100元及支付抵押权人上海建行借款本息9800000元后，上述房款目前可分配数额为6479539元。
执行分配方案中载明，执行中查明被执行人范奕、史民救尚有未处置财产的情况：1、范奕、史民救名下的坐落在上海市威海路333弄1101室房产一套；2、史民救在舟山市小矸新融投资有限公司名下的52.5%股权；3、范奕、史民救实际控制的江西新余融信置业有限公司所有的房产数十套等（被本院和其他人民法院查封）。据此，分配方案认为因被执行人范奕、史民救名下尚有未被依法处置的若干财产，决定申请执行人许瑾、毕成钢、厉智意、徐幼萍和王竹惠不参与本次执行分配。本院执行的申请执行人定海农商银行城东支行与被执行人范奕、史民救借款纠纷二案，案号分别为（2014）舟定执民字第797号、（2014）舟定执民字第1548号，二案执行标的共计30000000元，因有抵押物尚在处置之中，执行中发现该抵押财产存在巨额土地增值税，如该资产按拍卖方式处置，在支付土地增值税后抵押债权额估计不足以清偿，公平起见，故依据有关规定，申请执行标30000000元在本次分配中，暂以5000000元为执行标的作为本次分配，并予以提存，待抵押资产处置完毕后视抵押债权的受偿情况再决定抵押债权人是否获取，如抵押物足以清偿抵押债权人，提存转由其他申请执行人再行分配。申请执行人史文岳作为诉前保全申请人，依据有关执行规定，在本次分配中提高执行标的的20%参与分配。有关申请执行人在本次分配中可得的款项（分配比例为23.338467%）：1、申请执行人史文岳可得执行款为3143158.612元；2、申请执行人王淑艳可得执行款伟374064.9321元；3、申请执行人定海农商银行城东支行可得执行款为1161692.336元（提存）；4、申请执行人林德斌可得执行款为232338.4672元；5、申请执行人杭州银行舟山分行可得执行款为1568284.6715元。
异议人提交证据证明上海市威海路333弄1101室房产一套已被出卖，除已支付该房银行抵押款项外尚有部分款项尚未支付，但远不足以清偿被执行人的债务。本院查明史民救在舟山市小矸新融投资有限公司名下的52.5%股权已被抵押，舟山市小矸新融投资有限公司抵押物尚在处置之中，执行中发现该抵押财产存在巨额土地增值税，如该资产按拍卖方式处置，在支付土地增值税后抵押债权额估计不足以清偿。关于范奕、史民救实际控制的江西新余融信置业有限公司，本院查封了三套房产，其他财产均有抵押，据异议人说明结合执行实践，预估抵押物难以清偿抵押债务。
执行分配后，本院于2016年3月28日受理刘永祥申请执行范奕、史民救一案，执行标的485892.5元本金及利息；4月18日受理王国庆申请执行范奕、史民救一案，执行标的300000元本金及利息。
因对执行分配存有异议，许瑾于2016年4月5日向本院提起执行分配异议之诉，本院认为许瑾的异议属于执行程序异议，不属实体异议，驳回了许瑾的起诉。
本院认为，债权人依据生效法律文书对主债务人及连带责任清偿债务人向人民法院申请强制执行，可以要求共同清偿，也可以要求各债务人单独清偿，故以史民救为被执行人的执行案件，无论申请执行人的债权是否有其他债务人，不影响申请执行人对史民救的执行主张。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百零八条之规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。本院原在执行分配方案中确定范奕、史民救尚有其他财产可供执行，决定不支持参与执行分配的申请执行人许瑾等人的请求，但在本案审理中，异议人已提出适当证据，且经本院审查，在已查明的事实中，范奕、史民救即使有其他财产也确不能清偿全部债权，故异议人许瑾参与执行分配有事实根据，符合法律规定，应准许许瑾在本院的执行款项中参与分配，同理，其他参与分配的申请执行人亦应同等对待。
因本次分配并非是在债务人所有财产处置完毕后所作的分配，是部分财产强制执行后的阶段性分配，故执行分配方案确定以申请执行人的债权本金作为参与分配的债权，不违反执行分配原则，本案亦按此确定。但史文岳的债权本金计算有误，不可按执行立案标的计债权本金，而应依据法律文书确定，史文岳的债权本金应为930万元。史文岳诉讼中申请财产保全，本院也已实施保全，在法律上控制了财产被债务人擅自处分的风险，属于有益于全体债权人的行为，可适当提高债权按比例参与分配，分配方案确定对史文岳提高债权本金20%参与分配，符合执行规定及执行实践做法，本院对此不作变更。
关于申请执行人定海农商行城东支行申请执行的（2014）舟定执民字第1548号案件，执行标的2600万元本金及利息，因生效判决书确定史民救承担抵押不足部分的清偿责任，定海农商行城东支行尚缺乏获得执行分配的基础，不可获执行分配。申请执行人定海农商行城东支行申请执行的（2014）舟定执民字第797号案件，生效判决书确定史民救为连带清偿责任人，同时债权有物的担保，定海农商行城东支行有权提出有利于债权实现主张的债的清偿顺位，其要求在史民救的财产执行中求偿债权，符合法律规定，异议人的相关主张有失依据，本院确定定海农商行城东支行的400万元本金在本案中直接按比例获执行分配，执行分配方案确定提存不妥，予以变更。同理，申请执行人杭州银行舟山分行可获分配并无不当。
参与分配执行中，执行所得价款应扣除诉讼费执行费等，执行分配方案依据有关规定计算诉讼费、执行费、评估费、公告费、视频费等实际执行费用并予以扣除，并无不当，本院不予变更。
申请执行人可在被执行人财产执行终结前提出执行分配，故在参与分配方案未生效后本院受理的史民救的其他执行案件，应可获执行分配。
综合上述，异议人提出要求定海法院重新依法作出分配方案及要求向包括异议人在内的合格申请执行人实施分配的异议请求成立，提出的定海农商行城东支行、杭州银行舟山分行在实现抵押权前不能参与本次分配的请求不成立。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》、第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条之规定，裁定如下：
一、对范奕、史民救系列执行案件重新作出执行分配方案。
二、执行分配方案的执行分配人为申请人史文岳、王淑艳、林德斌、浙江舟山定海海洋农村商业银行股份有限公司城东支行、杭州银行股份有限公司舟山分行、刘永祥、王国庆，参与分配人为申请人许瑾、毕成钢、厉智意、徐幼萍和王竹惠，各申请执行人借款本金作为执行分配的债权，对史文岳提高债权本金20%参与分配。其他分配事项按本裁定书认定的内容确定。
三、驳回异议人许瑾要求浙江舟山定海海洋农村商业银行股份有限公司城东支行、杭州银行股份有限公司舟山分行在实现抵押权前不能参与本次分配的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向浙江省舟山市中级人民法院申请复议。
审判长 陆富军
审判员 顾纪章
审判员 孙 建
二〇一六年六月十四日
书记员 夏 松