江苏省响水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0921刑初43号
公诉机关江苏省响水县人民检察院。
被告人刘勇忠，男，1971年2月12日生，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地福建省连江县，暂住江苏省盐城市。因涉嫌开设赌场罪，于2016年9月7日被响水县公安局刑事拘留，同年10月14日经响水县人民检察院批准逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕。
辩护人刘咏桦，江苏零距离律师事务所律师。
响水县人民检察院以响检公诉刑诉〔2017〕44号起诉书指控被告人刘勇忠犯开设赌场罪，于2017年3月7日向本院提起公诉。盐城市中级人民法院指定本案由本院管辖，本院审查后立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。经响水县人民检察院建议，本院于2017年6月7日作出延期审理决定，并于2017年6月16日恢复审理。响水县人民检察院指派检察员周秀美、代理检察员施军出庭支持公诉。被告人刘勇忠及其辩护人到庭参加了诉讼刘咏桦。现已审理终结。
公诉机关起诉指控，2015年9月至2016年9月间，被告人刘勇忠以营利为目的，在盐城市亭湖区怡景花苑城的“鑫洋”游戏厅内放置具有退分等功能的游戏机8台，其中1台“虎鹤双行”（具有10个独立操作单元），4台“虎鹤双行”（各具有8个独立操作单元），2台“海洋之星II”、1台“海啸来袭”（各具有6个独立操作单元），合计60个操作单元，供他人赌博，非法获利人民币125000余元。2016年9月6日，被响水县公安局当场查获并扣押人民币4728元。经盐城市公安局治安警察支队鉴定，上述8台“游戏机”均具有赌博功能。被告人刘勇忠还负责该游戏厅的日常经营管理、资金管理、员工招聘及工资发放等工作。
案发后，响水县公安局依法扣押被告人刘勇忠人民币93082元。
公诉机关为证实上述事实，当庭举证了被告人刘勇忠的供述，证人方某、戚某等人的证言及被告人刘勇忠的户籍证明、发破案经过、指定管辖函等书证。据此认为，被告人刘勇忠开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人刘勇忠辩称，机器中有5个操作单元是坏的，其中3个投币口被封闭了，还有2个投币口损坏了但是未封闭。另外有2台海洋之星是游戏机不是赌博机。其没有非法获利，每月25000元是网吧营业额，不是盈利。当场扣押的收银台的一千多元是饮料本金，还有三千多元是其放在办公室钱包里面的钱，是其自己的钱，另外扣押的九万多元是其卖网吧的钱。
被告人刘勇忠的辩护人提出如下辩护意见：1、鑫洋游戏厅系经盐城市文化广电新闻出版局核准成立的合法个体工商经营户，其已经依法领取了娱乐经营许可证，其店铺内被查获的两台海洋之星游戏机系文化部准入机型，在认定相关机型时，依法应当剔除上述两台游戏机。2、认定刘勇忠开设赌场罪事实不清，证据不足。响水县公安局出具的赌博机等物证照片，虽然照片是真实的，但凭借该照片并不能认定被告人刘勇忠本人具有开设赌场的行为。被告人刘勇忠从未承认其开设赌场的罪行，证人蔡某前后证言不一致，且蔡某的证言是孤证，依法不能认定。对盐城市公安局治安警察支队出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书不予认可，盐城市公安局治安警察支队并不是响水县公安局的上级公安机关，该支队系与响水县公安局平级的部门，且盐城市公安局治安警察支队并没有实际对涉案的游戏机进行逐一操作检查，仅凭借响水县公安局提供的案卷进行书面审查而作出认定，该认定明显不能采信。根据辩护人提供的证据，可以认定有三个操作单元被透明胶带封闭，无法实际使用，如果法庭认定，该三个单元应当予以核减。另外，由于公安机关没有对所有操作单元逐一操作，按照被告人的陈述尚有另外两个单元无法使用，恳请法庭予以考虑。
经审理查明，2015年9月至2016年9月间，被告人刘勇忠以营利为目的，在盐城市亭湖区怡景花苑城的“鑫洋”游戏厅内放置具有退分等功能的游戏机8台，其中1台“虎鹤双行”（具有10个独立操作单元），4台“虎鹤双行”（各具有8个独立操作单元），2台“海洋之星II”、1台“海啸来袭”（各具有6个独立操作单元），合计57个操作单元供他人赌博（上述60个操作单元中有3个操作单元已损坏），非法获利人民币125000余元。2016年9月6日，被响水县公安局当场查获并扣押赃款人民币4728元。经盐城市公安局治安警察支队鉴定，上述8台“游戏机”均具有赌博功能。被告人刘勇忠还负责该游戏厅的日常经营管理、资金管理、员工招聘及工资发放等工作。
案发后，响水县公安局对上述赌博机依法予以扣押，并扣押被告人刘勇忠人民币93082元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人刘勇忠的户籍信息，证明被告人刘勇忠已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
2、盐城市公安局指定管辖决定书、盐城市人民检察院指定管辖批复、盐城市中级人民法院函，证明本院对本案具有管辖权。
3、响水县公安局出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过以及抓获经过，证明本案的案发情况以及归案情况。
4、响水县公安局出具的前科劣迹证明，证实被告人刘勇忠无前科劣迹。
5、响水县公安局扣押清单两份，证实本案扣押物品以及钱款情况。
6、盐城市亭湖区鑫洋游戏厅营业执照，证实鑫洋游戏厅工商登记的经营者是林响。
7、林某与孟某于2015年10月12日签订的商铺租赁合同，证实证实孟某甲方怡景花园11幢201商业用房出租给林某经营使用，租赁期限自2016年1月1日至2018年5月31日。
8、被告人刘勇忠的银行交易明细，证实被告人刘勇忠于2015年10月20日将房租18万元转账给房东孟建波。
9、盐城市公安局亭湖分局亭公（文）行罚决字〔2015〕2828号行政处罚决定书以及授权委托书、公安机关对刘勇忠、林永康、林某的询问笔录，证实盐城市亭湖区鑫洋游戏厅于2015年12月17日被责令停业整顿三个月，被告人刘勇忠作为被处罚人在行政处罚决定书签字。
10、响水县公安局检查证、检查笔录、执法记录仪视频、鑫洋游戏厅门口的照片、大厅内捕鱼机照片及退彩票情况照片，证实现场检查的情况。
11、证人蔡某的证言，证实其是鑫洋游戏厅的收银员，玩家在收银员那边用钱购买电子币或游戏币，如果玩家不玩的话，就可以根据捕鱼机上剩余的分数退彩票，彩票到收银员那边就可以根据彩票上应退的钱来退换相应的礼品，如果是第一次来的玩家，其就退香烟给玩家，然后其就让玩家到楼下，其再用钱将香烟换回来，到楼下换的目的是因为楼下没有摄像头，让别人看起来好像是兑换礼品的。如果是熟人退币的话，其就发鑫洋积分卡给玩家，然后到楼下退钱。到楼下去退钱这个规则是刘勇忠定的，主要用来掩人耳目的。游戏室平时都是刘勇忠负责经营的，工人的工资都是刘勇忠发的。有两个玩家，其知道他们是浙江人，一个姓方，还有一个好像姓陈，姓方的经常去玩，其在二楼的楼梯口及二楼后门都退过钱给他
12、证人方某的证言,证实鑫洋游戏厅主要经营捕鱼机，玩捕鱼机先要买币，一种是铁币，一元钱二个，还有一种是电子币，是可以充值的，如果充一百元钱，一个电子币就是一百元钱，6个操作位的捕鱼是投放的铁币，退出来的是彩票，8个操作位的和10个操作位的是投放的电子币，如果赢钱了也是退彩票，退的彩票可以到吧台上面找收银员兑换香烟或积分卡，然后收银员会到游戏厅外面的楼梯口或者到游戏厅的后面的门没有监控的地方再退钱给玩家。其玩的捕鱼机基本上都是输钱，偶尔也有赢过几百块钱，赢钱就是把捕鱼机上面的分数退成彩票或者积分卡，然后到楼梯口或者后门那边去兑换等值的人民币。
13、证人陈某的证言,证实其是2016年五、六月份开始陆续去鑫洋动漫城玩过十几次，和方某一起去过二次左右，别的都是其一个人去的。其每次买游戏币玩六个把位的捕鱼机，游戏币一元两个，每个游戏币五分，然后押不同的倍数抓鱼，如果抓到就赚分数，抓不到就输分数，最终如果不玩的话，根据剩余的分数退一张小纸片，如果小纸片上金额就几十元，收银员就会给一、两包香烟来兑换，其有一、二次就是赢了点钱，需要退还的钱达到一百元了，收银员就给其一张积分卡，让其拿着积分卡到楼梯口，然后到楼梯口给其一百元，并将积分卡拿走。六个把位的捕鱼机投的是游戏币，八个和十个把位的都是投的电子币，电子币充值，都是一样玩，最终玩家不玩的话，就按一个红色键，就退了彩票，然后去收银员那边去兑换积分卡，然后再退钱。
14、证人戚某的证言,证实其是盐城市怡景花园小区的物业负责人，怡景花园11幢201室室开游戏厅的，房主原来是孟建波，今年四五月份有一个福建人到物业叫物业把201室那边的电梯启动起来，现在二楼他租下来开游戏室。
15、证人林某的证言，证实其和刘勇忠是老乡，其是今年二月份知道刘勇忠在鑫洋游戏厅里面，游戏厅主要做的是捕鱼机的生意，其估计刘勇忠在游戏厅上班。
16、证人欧某的证言，证实其在盐城市亭湖区鑫洋游戏厅工作，负责看看有没有人乱扔烟头、机器电源有没有插好。是上的是夜班，一共四个工作人员，刘勇忠负责管理二楼的游戏厅和三楼的网吧，还有两个收银员。
17、被告人刘勇忠的供述，其在盐城市亭湖区双元东路与解放南路交界口东北角二楼开鑫洋游戏厅，原来在这幢楼的四楼是林响开的游戏厅。2015年8月份，林响因为不想开了，就转让给其，其花了6万多元从林响那边买了5台捕鱼机，双方未办理过户手续。游戏厅装修到2015年11月份开业的，开业的时候有9台捕鱼机，除了从林响那边转来的5台捕鱼机，另外4台是其从别的游戏厅买过来的。游戏厅总共有九台捕鱼机，其中有一台海洋之星是坏的，其余的捕鱼机都是正常完好的。鑫洋游戏厅经营捕鱼机，投的币有二种，一种是铁币，一种是电子币，铁币是1块钱两枚，电子币是充值币里面的金额可以充50元至500元不等，但正常的人到其们游戏厅去玩都是充100元和200元的币，6机位的捕鱼机投放的铁币，如果出币的话就退彩票，机器上有退彩票的键，相当于一张彩票对应的是人民币5角钱，游戏厅里面退换的彩票主要是用来的兑换香烟。经营游戏厅的收入平均下来每天八九百元一天，一个月在两万五千元左右，具体没有账本。2015年11月份开业至2016年9月份公安机关检查的那天，期间因为公安机关检查消防不过关被停了三个多月，后来还有一个月没有开，大概经营了5个月。鑫洋游戏厅一共是四个人分二班，一班是蔡某和林永康，蔡某负责收银和兑换香烟，林某负责保安。还有一班就是林新，林新负责收银和兑换香烟，如果其在的话就是其收银和兑换香烟，工资都由其发放的。
18、（盐）公机认定字[2016]第79号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，认定响水县公安局送检的8台电子游戏机，其中4台外观标识“虎鹤双行”游戏机（1至4号）、1台外观标识“虎鹤双行”游戏机5号、2台外观标识“海洋之星Ⅱ”游戏机（1号、2号）、1台外观标识“海啸来袭”游戏机具有退分功能，为具有赌博功能的电子游戏设施设备；并且4台外观标识“虎鹤双行”游戏机（1至4号）分别具有8个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元，1台外观标识“虎鹤双行”游戏机5号具有10个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元，2台外观标识“海洋之星Ⅱ”游戏机（1号、2号）、1台外观标识“海啸来袭”游戏机分别具有6个能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元）。
19、鉴定意见通知书，证实侦查机关已将（盐）公机认定字[2016]第79号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书告知被告人刘勇忠。
20、响水县公安局制作的辨认笔录及照片，证实被告人刘勇忠辨认收银员蔡某、法定代表人林某、保安林某、工作人员林某；证人蔡某辨认出被告人刘勇忠以及证人方某、陈某；证人陈某、方某分别辨认出证人蔡某；证人戚某辨认出被告人刘勇忠；证人欧某辨认出被告人刘勇忠以及证人蔡某。
21、响水县公安局视听资料制作说明书、鑫洋游戏厅视频监控，证实有玩家在鑫洋游戏厅内玩赌博机，玩家在收银台兑换奖品后，游戏厅工作人员至游戏厅外退钱给玩家。
对于被告人刘勇忠及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、对于被告人刘勇忠的行为是否构成开设赌场罪的问题，被告人刘勇忠系盐城市鑫洋游戏厅的实际经营人，其在游戏厅内摆放多台具有赌博功能的电子游戏设施设备供他人赌博。证人蔡某、方某、陈某的证言以及游戏厅监控视频能够证实玩家从游戏厅工作人员处兑换积分卡后，在游戏厅外又用人民币将积分卡换回。鑫洋游戏厅的工作人员均受被告人刘勇忠雇佣，且被告刘勇忠负责游戏厅的日常经营管理工作，被告人刘勇忠的行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，无论被告人刘勇忠是否直接参与用人民币将积分卡或香烟换回，均不影响本案的定性。2、对于盐城市公安局治安警察支队作出的（盐）公机认定字[2016]第79号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，根据《最高人民法院、最高人民法院检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告”，故盐城市公安局治安警察支队作出的（盐）公机认定字[2016]第79号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，符合相关规定，该认定书应当作为本案的定案依据。3、从公安机关现场检查视频来看，有三个操作单元的投币口在检查时已经被封闭，本院认定本案游戏机合计为57个操作单元。4、关于被告人刘勇忠的非法获利问题，被告人刘勇忠在庭审中认为每月25000元是网吧的营业额，但被告人刘勇忠之前的供述能够与有关证人证言相印证每月获利25000元左右。5、关于现场扣押的4278元，扣押清单中已作出说明，应当认定为非法所得。关于扣押的93082元，系侦查机关在侦查过程中的追赃款项，应当予以追缴。
本院认为，被告人刘勇忠利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已经构成开设赌场罪。公诉机关起诉指控被告人刘勇忠、犯开设赌场罪的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘勇忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年九月七日起至二〇二〇年九月六日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押的4台“虎鹤双行”游戏机、1台“虎鹤双行”游戏机、2台“海洋之星Ⅱ”游戏机、1台“海啸来袭”游戏机，由扣押机关予以没收，依法处理。
三、现场扣押的4728元赃款，由扣押机关予以没收，上缴国库。案发后扣押的93082元，作为被告人刘勇忠的非法所得，由扣押机关予以没收，上缴国库；对被告人刘勇忠剩余非法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王爱红
审 判 员 沈 利
人民陪审员 魏燕华
二〇一七年六月二十日
书 记 员 段庆云
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。