江西省鹰潭市月湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）月民一初字第442号
原告董享军，男，1974年8月14日出生。
委托代理人周志萍，女，1975年8月1日出生，系原告董享军的妻子。
委托代理人宋秀刚，江西首达律师事务所律师。
被告孔金彪，男，1969年4月26日出生。
委托代理人刘来胜、余楠，江西华星律师事务所律师。
被告张辉林，男，1953年10月10日出生。
原告董享军（以下简称原告）诉被告孔金彪（以下简称第一被告）、被告张辉林（以下简称第二被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人周志萍和宋秀刚，第一被告及其委托代理人刘来胜和余楠，第二被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，第一被告系多年在乡下从事建筑的包工头，原告经常受雇于第一被告为其做事，2012年做了一年，2013年继续受雇，工作中听其安排受其指挥。2013年9月1日，正在为第二被告家建三层楼时，原告与运送水泥的吊机一并从楼上摔下，导致身体多处受伤，详情见医院诊断。在一八四医院住院55天，后又转院至省二附院住院11天，共花去医疗费216900.29元，因无钱继续住院治疗，只有在家养伤，随时就诊。2014年2月28日经鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定为：原告两处九级伤残，两处十级伤残，依据伤情晋级原则，最终被鉴定为伤残八级，后续治疗费需36500元。原告受伤治疗期间，二被告支付了78662元医疗费，后虽经原告数次讨要，二被告始终不再支付医疗费，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令二被告连带赔偿原告各项费用共计378625.79元（其中伤残赔偿金8781元／年×6年（八级）=52686元，医药费216900.29元，后续治疗费36500元，精神抚慰金18000元，鉴定费2000元，误工费180天×110元／天=19800元，护理费90天×110元／天=9900元，住院伙食补助费66天×30元／天=1980元，营养费90天×30元／天=2700元，被抚养人生活费8464.5元＋7695元=16159.5元，交通费2000元），并由被告承担本案诉讼费用。
第一被告辩称，首先，原告受伤是因其本人原因造成，应当负主要责任。原告在为第二被告建房时是负责操作吊机的工作，吊机的安装、升降均由其操作。2013年9月1日，原告马虎地装好吊机就开始施工，因吊机在起吊物料时总是会摇晃，一同做事的工友发现吊机固定螺丝没有拧紧，就提醒原告，原告查看后称没有问题并继续施工。正是因为原告没有安装好吊机就施工且在发现隐患后也没有停止施工进行检修，最终导致其本人与吊机一起摔下受伤的事故。原告作为负责安装操作吊机的人员，应当有责任保证施工设备的安全使用，并在发现安全隐患时及时予以排除，但原告却未尽职责，最终导致事故发生，其在本案事故中存在重在过失，应当承担主要责任。其次，原告为第二被告建房，在施工过程中，第二被告一直在现场查看并对施工做出指示。同时，事故发生当天，第二被告在现场也发现了吊机没有安装好存在隐患，但第二被告却没有及时排除，最终事故发生，第二被告应对原告受伤承担责任。第二被告将建房工程包给没有建造资质的第一被告，违反了法定注意义务，应根据其过错程度承担赔偿责任。第三，原告提出的各项赔偿费用计算标准过高，计算期间与事实不符，不符合法律规定，应依法核减。第四，原告提出的医疗费用中的部分费用系医治其自身原有疾病（心脏病）所产生的费用，对于该部分费用应当予以扣减，被告已支付的医药费、原告通过农保报销的部分及被告为其投保获得的保险金应予以扣减。
第二被告辩称，首先，原告的诉请与第二被告无关。第二被告将楼房的第一层和第二层打水泥平项之事项交由第一被告承揽，每层费用是1700元，其完成打水泥平顶事项后，第二被告按约付钱，第一被告和第二被告形成的是承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，因此第二被告作为定作人不应承担赔偿责任。其次，第一被告是原告的雇主，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担责任，因此第一被告作为雇主应当承担赔偿责任。第三，原告使用的吊机是第一被告的，但该吊机是原告安装，事发当天之所以发生原告和吊机一并从楼上摔下，致原告受伤，是因为吊机上的固定螺栓脱落，而该固定螺栓上的螺纹事后发现早已被基本磨光（这会导致螺母无法旋紧），原告在安装时明知这一情况，仍然安装上去，原告在使用吊机运水泥时发生吊机固定螺栓脱落，造成人与吊机一并从楼上摔下，致原告受伤的结果，对此，原告也有过错，因此原告对其人身损害也应承担相应的责任。第四，原告提出的赔偿要求有许多不合理，与法不符。比如，原告前后住院治疗66天，其计算护理费和营养费的天数却是90天，于法不符，且计算的标准过高；对被扶养人生活费要求不符合法律规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，据此，原告对被扶养人生活费赔偿要求不符合上述司法解释的规定；原告的伤残鉴定为八级明显过高；原告提出的18000元精神抚慰金过高；还有其他不合理之处，在此不一一列举，请法院依法核减。另外，原告受伤后，出于人道主义，第二被告给了原告5000元，并非主动承担责任。综上所述，请求法院驳回原告对第二被告的诉讼请求。
根据原告诉称，两被告的辩称，本案所争议的焦点是：1、对原告的受伤，如何分配三方当事人责任？2、原告受伤，应如何计算各项费用？
原告为支持其诉请，提交了以下证据：
1、原告身份证明及亲子关系证明，证明原告的主体身份及原告有两个子女需要抚养，女儿董梦莹，儿子董梦程；
2、司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告受伤伤残评定为八级伤残及后续治疗费用36500元和鉴定费用2000元；
3、原告父亲董晨元、母亲彭福英常住人口登记卡，证明原告父、母亲的身份信息，需要原告赡养；
4、鹰潭市公安局月湖分局童家派出所出具的证明，证明原告父、母亲由原告等三兄妹赡养；
5、一八四医院入院诊断、手术名称、入院情况、住院经过、出院诊断及出院小结，一八四医院费用发票、清单，证明原告伤情治疗情况及住院治疗55天，花去医药费167664元；
6、南昌大学第二附属医院出院疾病诊断证明书、医疗费发票及清单，证明原告伤情治疗情况及住院11天，花去医药费为49236.29元；
7、收据，证明二被告垫付医疗费78662元，其中第一被告出了73662元，第二被告出了5000元；
8、合作医疗费补偿单，证明原告得到合作医疗补偿费27603.7元；
9、司法所证明，证明原告与第一被告为雇佣关系和原告受伤的事实；
10、交通费发票、吃住发票，证明交通费共计11张计人民币376元，餐费收据、日用品收据共计4张共计人民币390元。
第一被告对原告提交的证据发表以下质证意见：对原告的1、3、6、7、8、10号证据没有异议；对原告的2号证据有异议，认为原告的伤残评为八级太高，应为九级；对原告的4号证据有异议，认为原告还有一个同父异母的姐姐；对原告的5号证据部分有异议，认为医药费过高，有过度用药的情况；对原告的9号证据有异议。
对于原告提交的证据，第二被告表示同意第一被告的质证意见。
第一被告为支持自己的主张，申请证人孔员亚和炉护民出庭作证，两证人陈述其和原告一样在第一被告手下做事，原告负责开吊机，事发当天吊机架子上的螺丝松了，架子散开了，原告就和吊机一起摔下来了。
原告认可两证人的陈述，但认为申请证人出庭过了举证期限。
第二被告对两证人的陈述没有异议。
第二被告为支持自己的主张，提交了一组证据，即吊机顶上的螺丝，证明螺丝是坏螺丝，是原告自己装的，责任在原告自己。
原告对第二被告提交的证据发表以下质证意见：1、吊机是第一被告的，螺丝也是由第一被告提供的。虽然螺丝是原告装的，但第一被告有安全检查的责任。2、原告不负有安全检查的义务，原告掉下去，责任在于第一被告。
第一被告对第二被告提交的证据发表以下质证意见：原告是第一被告专门请来负责吊机工作的，包括它的安检，为了这项工作还为他买了保险，还补了10元一天给原告作为技术工的补贴。
庭审中，原告认可以下事实：事故发生后，第一被告垫付了原告73662元医疗费，第二被告垫付了原告5000元医疗费；原告还有一个同父异母的姐姐；原告专门负责开吊机，出工时第一被告每天补10元给原告作为技术工的补贴；第一被告为原告买了10元的人身意外保险，原告获得了3000元的保险金。
本院对原告提交的证据确认意见如下：两被告对原告提交的1、3、6、7、8、10号证据没有异议，本院予以确认；对原告提交的2号证据虽然提出异议，但没有提出充分的理由推翻鉴定结论，也没有提出重新鉴定的申请，故对两被告提出的异议不予采纳；原告对两被告对其4号证据提出的异议予以认可，即原告除了三兄妹外，还有一个同父异母的姐姐；两被告对原告提交的5号证据虽然提出异议，但未能指出异议的具体内容事项，故对其提出的异议不予采纳；对原告提交的9号证据提出异议，该证据为当地司法所调处该纠纷后出具的一份证明，该证明实事求是，本院予以认定。对两证人陈述的事实各方均无异议，本院予以确认。对吊机上的螺丝已损坏变形的事实各方均无异议，本院予以确认。
综上所述，本院对以下事实予以确认：第一被告多年在乡下从事农村建房及相关行业，但没有建筑资质。原告从2012年起受雇于第一被告，主要负责吊机工作。2013年，第二被告在建自家房屋时，将房屋第一层、第二层的平台（不是整幢房屋）发包给第二被告，双方口头约定每层费用1700元，第一被告自带设备完成。2013年9月1日，原告在第二被告建房工地二楼边沿使用吊机时，因吊机固定螺栓脱落，原告被往下滑的吊机带着一起从二楼摔下，导致身体多处受伤。事故发生后，原告当即被送往中国人民解放军第一八四医院住院治疗至2013年10月26日，共计55天，花去医药费167664元，出院诊断为多发伤：一、创伤性失血性休克；二、急性呼吸衰竭；三、创伤性特重型开放性颅脑损伤；右侧颞顶骨骨折、右侧额颞顶部硬膜外下血肿、右侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、气颅；四、胸部损伤：右侧第3－8肋骨骨折、两肺多发挫伤、右侧血气胸、胸骨骨折；五、下颌骨开放性骨折、创伤性牙损伤、颜面部皮肤挫裂伤；六、右下肢多处皮肤挫裂伤。出院医嘱：1、注意休息，避免感冒，加强营养；2、半年后择期行右颞顶部颅骨缺损钛网修补术；3、有情况随诊。2013年12月2日至2013年12月10日，原告在南昌大学第二附属医院住院治疗8天，出院诊断：左下肢深静脉血栓形成，颅脑损伤，下颌骨骨折（术后），颅骨骨折，右侧第3－8肋骨骨折；2013年12月18日至2013年12月21日，原告在南昌大学第二附属医院住院治疗3天，出院诊断：左下肢深静脉血栓（下腔静脉滤器植入术后）；在南昌大学第二附属医院住院治疗共花去医药费49236.29元。原告住院治疗期间，第一被告为原告垫付了73662元医疗费，第二被告为原告垫付了5000元医疗费。2014年2月28日，鹰潭鑫明司法鉴定中心对原告的伤情作出以下鉴定意见：1、伤残程度：（1）被鉴定人董享军右侧额颞顶部硬膜外下血肿损伤构成九级伤残，伤残程度评定为九级伤残；（2）被鉴定人董享军下颌骨开放性骨折损伤构成九级伤残；（3）被鉴定人董享军右侧第3－8肋骨骨折损伤构成十级伤残；（4）被鉴定人董享军胸骨骨折损伤构成十级伤残；依据残情晋级原则，被鉴定人董享军此次损伤伤残程度评定为八级伤残。2、被鉴定人董享军后续医疗费用评定为人民币36500元。3、被鉴定人董享军误工期180天，营养期90天，护理期90天。原告为上述鉴定花费2000元。第一被告在事故发生前为原告购买了10元的人身意外险，原告声称其得到了保险公司给付的3000元保险费。原告在事故发生后的2013年12月25日获得了新型合作医疗医药费补助27603.7元。另查明，原告生育两个子女，其中女儿董梦莹出生于1997年11月25日，儿子董梦程出生于2004年1月6日；原告父亲董晨元出生于1935年4月19日，母亲彭福英出生于1944年10月10日，原告父母共生育三个子女，原告另有一个同父异母的姐姐。
本院认为，第二被告将房屋第一层、第二层平台发包给第一被告，由第一被告自带设备完成后给付报酬的情形，符合承揽关系的特征，故双方之间形成了承揽合同关系。原告向第一被告提供劳务，第一被告付报酬给原告，故原告与第一被告之间存在个人劳务关系。原告在第一被告处专职从事吊机工作，对吊机的使用有安全检查的义务，原告在操作吊机的过程中未尽到安全生产注意义务，致使吊机固定螺栓脱落导致自己从二楼摔下受伤，自身应承担一定的责任。第一被告作为接受劳务方，未对原告的违规操作进行监督与及时制止，故第一被告对原告损害结果存在疏于管理的过错，应承担相应的责任。因第一被告不具备房屋建造资质，因此第二被告在发包过程中存在选任的过失，对原告的受伤也应承担一定的责任。故本院综合原告、被告的过错程度，酌情认定原告自己承担40%的责任，第一被告承担55%的责任，第二被告承担5%的责任。关于原告认为两被告应承担连带赔偿责任的主张，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定已为《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定所取代，且民事案由规定中也取消了雇佣纠纷的案由，故本院对原告这一主张不予支持。第一被告为原告投保了意外人身险，受益人虽然为原告，但第一被告为原告投保的目的是为其自身降低风险和减少损失，故原告由此获得的3000元保险金应予核减。原告获得的新型合作医疗医药费补助系其自己交纳相关费用而获得的，与第一被告无关，故该项费用27603.7元不应核减。经核定，原告的损失范围及损失金额为：
1、伤残赔偿金：8781元／年×6年（八级）=52686元；
2、医药费用：216900.29元；
3、精神损害抚慰金：根据本案情况及原告伤情，精神抚慰金定为10000元为宜；
4、鉴定费：2000元；
5、被扶养人生活费：（1）女儿董梦莹17岁，需抚养1年，儿子董梦程10岁，需抚养8年，抚养人为两人，计9年×5130元／年×30%÷2=6925.5元；（2）父亲董晨元79岁，需赡养5年，赡养人为四人，计5年×5130元／年×30%÷4=1923.75元；（3）母亲彭福英70岁，需赡养10年，赡养人为三人，计10年×5130元／年×30%÷3=5130元；以上共计13979.25元；
6、误工费：误工时间计算至定残日前一天，共180天，即180天×110元／天=19800元；
7、护理费：90天×110元／天=9900元；
8、住院伙食补助费：66天×15元／天=990元；
9、营养费：90天×15元／天=1350元，
10、交通及住宿费：以原告提供的具体票据金额376＋390元=766元为准；
11、后续治疗费36500元；
以上各项损失共计364871.54元，第一被告承担55%即200679.347元，第二被告承担5%即18243.577元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告孔金彪应于本判决生效后十日内赔偿原告董享军人身损害各项损失计人民币200679.347元（已给付73662元，扣减3000元保险费，尚需给付124017.347元）；
二、被告张辉林于本判决生效后十日内赔偿原告董享军人身损害各项损失计人民币18243.577元（已给付5000元，尚需给付13243.577元）；
三、驳回原告董享军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费计人民币6894元（原告董享军已垫付），由原告董享军负担4395元，被告孔金彪负担2258元，被告张辉林负担241元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。
审判长 汪军太
审判员 洪 莉
审判员 吴智平
二〇一四年九月二十五日
书记员 桂丽琴
附：与本案相关的法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。