广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终808号
上诉人（原审原告）：杨文生，男，汉族，1975年5月20日出生，住所地：山东省曹县。
委托诉讼代理人：陈永平，广东广深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东五华一建工程有限公司。住所地：广东梅州五华县。
法定代表人：曾炽宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈启环，广东环球经纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左韵琦，广东环球经纬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：叶远南，男，汉族，1965年4月27日出生，住所地：广东省五华县。
上诉人杨文生因与被上诉人广东五华一建工程有限公司、叶远南民间借贷纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2016）粤1424民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨文生及其委托诉讼代理人陈永平，被上诉人广东五华一建工程有限公司的委托诉讼代理人陈启环到庭参加诉讼。被上诉人叶远南经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨文生上诉请求：1、撤销广东省五华县人民法院（2016）粤1424民初1565号民事判决第一、二项；2、改判被上诉人广东五华一建工程有限公司偿还上诉人杨文生人民币87万元整；3、判令被上诉人广东五华一建工程有限公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：本案一审法院对收到上诉人杨文生人民币100万元及其所有利息的主体事实认定错误。上诉人杨文生提交的证据《收条》，收款人为被上诉人广东五华一建工程有限公司，有收款人的公章印章为证，收款人为被上诉人广东五华一建工程有限公司。2012年9月13日收到上诉人的100万元保证金。根据“谁盖章谁是主体，谁盖章谁承担法律责任”的原则，应当认定被上诉人广东五华一建工程有限公司收到上诉人杨文生的保证金100万元，而不应当认定叶远南收到上诉人杨文生100万元。一审提到的被上诉人叶远南，系被上诉人广东五华一建工程有限公司驻新疆的项目经理，叶远南是被上诉人广东五华一建工程有限公司的内部工作人员，叶远南在证据《欠条》上签名，30万元利息应由被上诉人广东五华一建工程有限公司承担。上诉人杨文生的第二份民事起诉状，注明了“修改”二字，是一份完整的起诉状，以修改后的起诉状为准，第一份起诉状作废。并且第二份起诉状是在一审的举证期限15天内呈交给深圳市龙岗区人民法院的。上诉人杨文生及其律师在一审时已经说明以2016年3月29日的第二份起诉状为准，2016年3月17日的第一份起诉状作废，本案诉讼请求、事实与理由等，应以修改后的2016年3月29日的第二份起诉状为准。本案一审时，上诉人杨文生已经打电话给深圳市龙岗区人民法院办案法官和法官助理，电话里说得清清楚楚，以2016年3月29日的第二份起诉状为准，2016年3月17日的第一份起诉状作废，业已经深圳市龙岗区人民法院办案法官和法官助理确认。被上诉人广东五华一建工程有限公司出具了一份出票日2014年6月30日的57万元转账支票给上诉人杨文生。被上诉人广东五华一建工程有限公司欠上诉人40万元本金及其利息17万元，由被上诉人广东五华一建工程有限公司开具远期转账支票，被上诉人广东五华一建工程有限公司在该支票上盖了被上诉人广东五华一建工程有限公司的财务专用章及其法定代表人曾炽宏的印章。上诉人杨文生按期到新疆××路支行承兑时，银行工作人员仔细核对了支票以及支票上被上诉人广东五华一建工程有限公司的财务专用章及其法定代表人曾炽宏印章的真实性，并将核对无误后的事实告诉了上诉人杨文生。该银行工作人员在查询被上诉人广东五华一建工程有限公司账户余额时，发现余额不足，不予承兑，将支票退还给上诉人杨文生。《收条》、《欠条》等所有证据原件，已于一审第一次开庭时提交给一审法院。被上诉人广东五华一建工程有限公司收到上诉人杨文生100万元达15个月之久，2014年4月30日被上诉人广东五华一建工程有限公司向上诉人杨文生出具的利息计算单，共计30万元利息，该利息是以保证金100万元为基数，月息2%计算15个月而来。被上诉人广东五华一建工程有限公司开具给上诉人杨文生支票57万元，其中本金40万元，利息17万元，17万元是以40万元本金产生的利息。综上，被上诉人广东五华一建工程有限公司收到上诉人杨文生100万元保证金后，至今尚欠上诉人杨文生40万元本金、利息17万元和30万元，合计87万元。被上诉人广东五华一建工程有限公司应当偿还上诉人杨文生本金和利息合计87万元。
被上诉人广东五华一建工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持，驳回上诉人的全部上诉请求。理由在于：1、上诉人的上诉请求是新的诉讼请求。超出了二审的审理范围。在一审中上诉人诉请被上诉人叶远南承担主债务人的法律责任，诉请被上诉人广东五华一建工程有限公司承担次债务人的法律责任，因此上诉人的诉讼请求二不属于二审的审理范围。2、关于本案的事实方面，本案在一审中有两种起诉状，事实和理由不相同，但是相同之处在于上诉人均确认“叶远南欠原告杨文生87万元”（详见3月17日版本的诉状第二页第四行，3月29日本版的诉状第二页第十三行），由此可见上诉人一审主张被上诉人叶远南是主债务人。其二，上诉人主张被上诉人出具了支票，上诉人主张被上诉人广东五华一建工程有限公司以开具支票的方式向被上诉人作担保。缺乏事实和法律基础，由于案涉支票没有载明用途也没有载明收款人，众所周知，由于票据的无因性，上诉人持有该支票，既不能证明存在担保关系，也不能证明存在其他债权债务关系，因为不排除被上诉人叶远南利用职务便利，以支票方式向他人提供借款，或将个人债务甚至于虚构债务转嫁给被上诉人广东五华一建工程有限公司，因此，上诉人一审时诉请被上诉人广东五华一建工程有限公司承担连带责任缺乏法律依据，而上诉人诉请被上诉人广东五华一建工程有限公司承担次债务人责任更缺乏法律依据和事实依据。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人叶远南没有答辩意见。
杨文生向一审法院起诉请求：1、判令被告叶远南向原告杨文生支付欠款87万元整；2、判令被告广东五华一建工程有限公司连带向原告支付上述欠款87万元整；3、判令两被告连带承担案件的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年间，原告杨文生为与被告叶远南合伙承揽承包乌鲁木齐市华春集团公司建筑工程项目，通过被告叶远南向乌鲁木齐市华春集团公司缴交了保证金100万元。后因工程项目未能承揽，乌鲁木齐市华春集团公司将上述100万元保证金退回给叶远南。因叶远南未将上述100万元全额退给原告杨文生，仅陆续偿还了60万元，余欠本金40万元。2014年4月30日叶远南出具一份欠条认借原告30万元，并注明系借款100万元的利息，一审庭审中，原告陈述上述30万元是以100万元为基数月息2%计算15个月的利息。另被告叶远南出具了一份出票日2014年6月30日的57万元转账支票给原告，支票加盖了被告广东五华一建工程有限公司（新疆）的财务专用章及法定代表人曾炽宏的印章，但未载明收款人和用途。杨文生持该支票向付款行承兑时被告知因出票人账户余额不足57万元，银行不予承兑。一审庭审时，原告陈述上述支票载明的57万元中，其中40万元是仍欠的本金，另外17万元系以40万元本金计算得出的。被告叶远南陈述支票系其出具的，并私自刻制了曾炽宏的法定代表人签章盖印，出具支票也是为了偿还欠款并认欠原告87万元。另，2012年9月13日打印的收条载明收到杨文生、段某的保证金90万元及银行承兑汇票10万元，收款人处加盖了被告广东五华一建工程有限公司（新疆）的公章，诉讼中叶远南对该收条及收条上的签名不予认可。2016年11月15日乌鲁木齐市亚心公证处出具公证书，保全证人段某的证言，该证言主要证实2012年9月13日收条中的100万元全部系由原告杨文生个人出资的。
一审法院认为，被告叶远南收到乌鲁木齐市华春集团公司退回的承揽建筑工程的保证金100万元后没有退还给原告杨文生，并作为向原告借款的事实，有诉讼中原告及被告叶远南一致认可的事实证实，予以确认。因此，本案应定为民间借贷纠纷。叶远南将上述100万元转为借款后已偿还60万元，仍欠本金40万元及自愿结欠原告利息30万元和17万元，合计87万元的事实，有原告提交的欠条、支票及诉讼中原告和被告叶远南一致认可的事实证实，予以认定，利息按月息2%计算合理。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条：“合法的借贷关系受法律保护”、第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定，原告杨文生请求判决被告叶远南偿还仍欠借款本息合计87万元有理，予以支持。关于原告杨文生诉请被告广东五华一建工程有限公司对借款承担共同偿还责任的问题。以前述理由，本案争议的款项是被告叶远南将与原告合伙承揽建筑工程退回的保证金转为的借款。综合本案查明的事实，原告认为被告叶远南是以广东五华一建工程有限公司的名义与其合伙承揽乌鲁木齐市华春集团公司项目工程理据不足，不能采纳。对于叶远南出具广东五华一建工程有限公司的转账支票给原告的问题。诉讼中原告和被告叶远南均一致认可，该支票是叶远南用于偿还原告的上述欠款。且被告叶远南陈述该支票上曾炽宏的法定代表人签章系其私自刻制并加盖的，说明出票行为并非被告广东五华一建工程有限公司的真实意思表示。即使支票是真实的，如因出票人账户余额不足银行不予承兑时，出票人也不承担偿还借款的责任。另外2012年9月13日的收条和乌鲁木齐市亚心公证处出具公证书保全的证人段某的证言均不能证明被告广东五华一建工程有限公司有向原告借款的事实，故对被告叶远南的此笔借款被告广东五华一建工程有限公司不承担共同偿还责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条之规定，作出判决：一、被告叶远南应在判决发生法律效力之日起三十日内偿还870000元给原告杨文生；二、驳回原告杨文生对被告广东五华一建工程有限公司的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12500元，由被告叶远南负担。
二审期间，双方当事人并未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据杨文生的上诉主张和广东五华一建工程有限公司的答辩意见，本案争议的焦点为涉案借款87万元的债务人是叶远南还是广东五华一建工程有限公司。
本案中，叶远南称其与杨文生合伙承揽承包乌鲁木齐市华春集团公司建筑工程项目，通过叶远南向乌鲁木齐市华春集团公司缴交了保证金100万元。后因工程项目未能承揽，乌鲁木齐市华春集团公司将上述保证金退还，叶远南向杨文生偿还了部分款项。因资金紧张，叶远南便向杨文生出具支票及欠条用于偿还上述欠款。杨文生对叶远南的陈述予以认可。经查，广东五华一建工程有限公司出具的100万元保证金收条，虽盖有五华一建工程有限公司的印章，但杨文生、叶远南均认为此款系双方的合伙投资款项。而叶远南出具的欠条中，欠款人一栏只有叶远南的签名，并无五华一建工程有限公司的盖章。另外，关于广东五华一建工程有限公司的转账支票（未载明收款人和用途），一审庭审中杨文生和叶远南均认可该支票是叶远南用于偿还杨文生的上述欠款，但该支票为空头支票，叶远南在诉讼中称该支票中的法定代表人“曾炽宏”印章是其私刻。由此可见，本案系叶远南收到乌鲁木齐市华春集团公司退回的承揽建筑工程的保证金100万元后没有退还给杨文生，实际上已转化为叶远南个人对杨文生的借款。从现有证据来看，难以认定涉案借款87万元的债务人为广东五华一建工程有限公司。合法的借贷关系受法律保护，根据合同的相对性原则，叶远南作为债务人，应向杨文生履行还款义务。因此，一审法院判令叶远南应偿还87万元给杨文生，并无不当。杨文生主张叶远南系广东五华一建工程有限公司的员工，叶远南的行为属职务行为，涉案借款87万元的债务人应是广东五华一建工程有限公司，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨文生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12500元（已由上诉人杨文生预交），由上诉人杨文生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 陈宏群