江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0581民初8537号
原告：江苏永创建设有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇昆太路612-301、302、303号，统一社会信用代码91320583553793231M。
法定代表人:葛坤东，总经理。
委托诉讼代理人：赵云，江苏瀛成律师事务所律师。
被告：江苏新天广弘投资建设有限公司，住所地江苏省常熟市通港路滨江国际大厦，统一社会信用代码91320581557142460F。
法定代表人:费战武，董事长。
委托诉讼代理人：严国军，国浩律师（苏州）事务所律师。
委托诉讼代理人：朱杰，国浩律师（苏州）事务所律师。
原告江苏永创建设有限公司与被告江苏新天广弘投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后又依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江苏永创建设有限公司的委托诉讼代理人赵云、被告江苏新天广弘投资建设有限公司的委托诉讼代理人严国军、朱杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏永创建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付临时办公生活设施的搭建费用1196718.39元；2.被告赔偿人工、机器设备等窝工损失534700元；3.被告赔偿原告预期利益损失5000000元；4.被告赔偿原告交纳的保证金利息损失160212元（以300万元为本金，自2014年1月22日起至2014年12月28日止，按年利率5.75%计算）及违约金40500元（其中150万元自2014年12月29日起至2015年1月9日止，按日千分之一计算，150万元自2014年12月29日起至2015年1月14日止，按日千分之一计算）。诉讼过程中，原告将第1、2项诉讼请求变更为：1.判令被告按照造价鉴定结论支付临时办公生活设施的搭建费用（该报告中未包含的物品原告自行拆走搬离）；2.被告赔偿人工窝工损失300000元，�班人员工资费用按2700元/月自2014年3月12日计算至实际搬离之日止。事实和理由：2014年1月22日，原被告双方就常熟科创园创新基地二期项目签订《工程施工总承包协议》，协议就工程内容、承包方式、合同价款、付款方式等作了约定，签约当日原告依约支付300万元保证金。嗣后，原告积极做好开工前所有准备，包括临建设施的搭建，人力、机械设备的调动安排等。后因被告原因案涉工程未能开工，2014年11月4日，双方就保证金返还事宜达成协议，2015年1月13日双方就临建设施的费用结算等达成协议，并约定前述总包协议继续有效。然而，案涉工程至今未能开工，被告亦未就相关损失对原告予以赔偿。为此，原告诉至法院。
被告江苏新天广弘投资建设有限公司辩称，双方签订了《工程施工总承包协议》，该协议明确将常熟科创园创新�地二期项目交由原告施工。之后原告于2014年3月进场搭设了临时设施，并于4月中旬搭设完成，但原告未做任何其他施工活动，施工人员及机械设备等均未进场。因种种原因，该工程的建设工程规划许可证至今尚未取得。被告认为：一、双方签订的《工程施工总承包协议》，因该工程仍未取得建设工程规划许可证而归于无效，原告所诉赔偿并无法律依据。1、基于案涉工程在庭审时，建设工程规划许可证仍未取得，被告认为双方签订的《工程施工总承包协议》应当归于无效。依据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。无效合同双方应以恢复合同履行前原状为原则来处理善后事宜。故原告临时搭设的办公生活设施应当由其负责拆除并搬离，如在拆除或搬离中存在损失，则也应由双方确认或有资质的第三方的评估确定损失�额后，根据双方的过错大小予以分摊，而非仅依据原告单方出具的结算清单。2、原告关于人工、机器设备的窝工损失无相关事实及法律依据。工程至今尚未开工，原告也没有提供出被告确认的原告派施工人员、机器设备进场的依据。至于如果在搭建临时设施中所发生的人工或机械费用的补偿，应该包含在第一个请求中，不应再重复计算。3、无效的合同，自始没有法律效力，其通过履行可获得的利益也为非法利益，不受法律保护，故也不存在合同预期利益的问题，原告要求赔偿上述损失无事实与法律依据，原告也没有任何证据材料能明确证明上述损失的数额。4、原被告于2014年11月4日签订的协议书，应属总承包协议的补充协议，在主合同无效的情况下，基于此订立的补充协议也应属无效，原告依据该协议计算逾期退还保证金的违约金于法无据。即使有效，但依据双�签订总承包协议的本意，上述保证金在到期后是免息退还的，所以2014年1月至12月的利息损失也不应当再行计算，且约定的日千分之一的违约金明显过高，应按原告实际损失来进行赔偿。二、退一步讲，即使双方的总承包协议有效，在具体开工日期未经双方核准确认且合同未解除的情况下，原告的诉请也没有相关法律依据。原告并未要求解除双方的工程施工总承包协议，如果该协议有效，那么至今仍在继续履行中。根据协议约定，工程单体开工时间以双方核准的单体书面开工令的时间为准，在工程总承包协议未约定开工日期的情况下，工程开工日期只能依据双方的开工令为准，在未有双方核准的开工令即工程并未开工且合同未解除的情况下，原告所诉的临时办公生活设施的搭建费用的赔偿也无从谈起。若合同继续履行也就更谈不上预期利益的损失问题。协议书作为�总承包协议中保证金约定的变更，仅约定在到期日后如被告逾期归还保证金的，原告有权要求赔偿违约金，但就之前的利息未作变更，故被告认为仍应按照总承包协议的免息来处理。综上，被告认为，无论案涉工程施工总承包协议是否有效，原告所诉请求无对应的事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：
原告江苏永创建设有限公司具有建筑工程施工总承包二级资质。
2014年1月22日，被告江苏新天广弘投资建设有限公司（发包人、甲方）和原告江苏永创建设有限公司（承包人、乙方）签订常熟科创园创新基地二期工程项目《工程施工总承包协议》一份，载明：“一、工程概况：1、工程名称：常熟科创园创新基地�目工程，2、工程地点：常熟经济技术开发区望江大道以北、江南大道以西、龙腾北路以东、四海路以南，3、工程内容：叠加别墅（计4栋），电梯洋房（计2栋），创新大厦。4、结构形式：框架、框剪，具体见各楼的施工图纸。5、建筑面积：总建筑面积约6万平方米；层数：创新大厦（总层数26层，地下一层，裙楼三层）、多层（层数4-6层）。6、合同价款：暂估13000万元人民币，实际金额以最终结算为准。二、承包方式实行包工、包料、包质量、包安全的总承包方式……五、工期要求1、工程单体开工时间以甲、乙双方核准的单体书面开工令的时间为准，以工程竣工验收通过日作为结束时间。2、单体工期：高层30个月，多层18个月……九、结算方式1、双方签订合同后一个月内乙方需将创新大厦和6栋多层的土建和安装预算报送至甲方成本部，甲方成本部在收到预算一月内完成预算核对签字工作。签字后的预算价原则上结算时不再重新核对该部分价款，同时亦作为工程款支付的依据，否则甲方有权拒绝付款。结算价=预算签字确认价+预算约定价款调整+签证+配合费……十四、关于施工图会审及变更签证时效1、施工图1.1本合同经双方签字盖章生效，审图通过后一周内，甲方向乙方提供建筑、结构、水、电等全套施工图纸及说明各九套（含四套用于竣工图，竣工前发放）。1.2乙方保证只将图纸用于本合同履行，不得将图纸的任何部分泄露给其他无关的第三方；如甲方提供的图纸、资料不完整的，乙方应在该项工程或分项工程开工14日之前向甲方提交补充图纸及资料的使用时间表，列明在不影响进度的条件下，甲方在整个工期内应向乙方提供补充的图纸及资料的种类及最后期限。在工程施工过程中，乙方亦必须以书面形式及早向甲方进行提示。1.3乙方每次收到分阶段施工图后应立即组织各专业技术人员认真审图，复核图纸，如果图纸中存在矛盾与错误，在施工图会审交底会议上提出相关意见，或在收到该部分施工图后十五天内向甲方提出书面审图意见……十五、……3、合同签订后乙方需提供现场项目经理、技术负责人、项目工程师、生产经理、安全员名单。乙方各代表及项目部主要管理人员不得单方面更换。如乙方代表确需易人，后任继续承担前任应负的责任……4、乙方收到施工图后，应在项目实施前30天内做出总体施工组织设计（专项施工方案在项目实施前两周内编制完成），且需乙方公司总工（部分专项施工方案由项目工程师签字）签字确认，报甲方及监理总监审批。甲方接到乙方报来的施工组织设计后五天内组织审核批准或提出修改意见。5、开工前乙方应对施工图纸认真核查，积极配合甲方组织的施工图纸交底及会审工作，如果施工图纸有不符合施工规范之处的乙方应在拿到施工图三周内向甲方指出，并做好各系统管线的综合平衡工作……十七、担保1、乙方应在本合同签订时向甲方提供人民币300万元（现金）履约和工期保证金，作为履行合同约定的按期按质完工等合同义务的担保。发包人有权按照合同约定，在发生应由乙方承担的违约责任、赔偿责任赔偿时，从应付工程款中扣除相应费用；亦可以在该保证金中直接扣除。履约和工期保证金按约定到期后无息返还承包人。2、因乙方自身原因（比如资金周转不灵等）造成甲方工程延期3个月以上的，甲方没收全部保证金，前述相关处罚条款不受影响，照样执行。3、上述300万元自甲方收到款项起至返还到乙方止共24个月，若逾期归还，则甲方按同期银行贷款利息的2倍向乙方付息。十八、其他1、乙方需服从甲方《工程管理办法》之相关规定。2、乙方办理政府规定相关手续的，甲方应当积极给予配合。3、乙方需自行承担由市场招投标产生的费用（代理费，评审费等规定由甲方承担的费用除外）。4、本协议作为甲乙双方签署的正式施工合同的补充条款，与正式施工合同具有同等的法律效力，解释顺序排在建设主管部门备案的《建设工程施工合同》之前。5、本协议自双方盖章之日起生效。6、本协议一式六份，甲乙双方各执三份。”
合同签订后，原告于当日向被告付款300万元作为履约和工期保证金。原告根据工程的规模�搭建了临时办公生活设施。因被告原因，本案所涉工程至今未开工，亦未取得建设工程规划许可证。双方未签订在《工程施工总承包协议》提到的正式施工合同，亦未签订在建设主管部门进行备案的建设工程施工合同。
2014年11月4日，被告江苏新天广弘投资建设有限公司作为甲方、原告江苏永创建设有限公司作为乙方签订协议书一份，内容为：“甲乙双方于2014年1月22日签订合同，乙方已按约定交保证金叁佰万元。乙方已做好开工前期所有准备，因甲方原因未能按约开工，经双方协商甲方于2014年12月28日前退还保证金。如有违约每天按千分之一计算收取违约金。双方签订的工程施工总承包协议继续生效。”被告江苏新天广弘投资建设有限公司于2015年1月9日向原告江苏永创建设有限公司退还保证金150万元，于2015年1月14日退还保证金150万元。
2015年1月13日，被告江苏新天广弘投资建设有限公司作为甲方、原告江苏永创建设有限公司作为乙方签订补充协议一份，内容为：“经双方友好协商，达成如下补充条款：1、经双方友好协商，双方同意由乙方和甲方委托的工程造价咨询公司共同依据搭设临时设施期间的双方认可的相关费用标准，对临时办公生活用房进行据实结算；2、若双方继续履行前期签订之《常熟科创园创新基地二期工程项目工程施工总承包协议》（以下简称总承包协议）协议，上述临时办公生活用房则为乙方预算包干费用，不另计取；3、本协议为总承包协议之补充，不影响总承包协议的法律效力。”
2016年1月20日，被告江苏新天广弘投资建设有限公司委托苏州市永诚建设咨询有限公司对本案所涉常熟科创园创新基地项目临时建设工程预算编制进行工程造价咨询，苏州市永诚建设咨询有限公司出具工程造价咨询报告书、建设工程预算书，临时建设工程造价为876626.09元。原被告双方均同意以该工程造价咨询报告书作为本案判决的依据，并同意未包含在该报告书中的办公桌、椅子、空调、电脑、打印机、电视机、保险柜、热水器、床铺、电瓶车、主电缆等物品由原告自行拆走搬离。
原告主张，1、被告应赔偿原告人员窝工损失30万元，在临设搭建完成后，施工员、安全员、材料员、预算员、电工、食堂人员等为开工做准备的人员，因被告未明确不再开工，这些人员一直在工地，自2014年3月至2014年7月五个月的人工费用，原告现主张30万元。多层部分已经拿到施工蓝图，临时设施也是针对的多层部分，�图时间是2014年3月份，施工组织设计、预算原告已经做好，但由于甲方规划设计要修改，故而未报上去。2、被告应当支付原告临时设施现场值班人员徐桂永的工资费用，自2014年3月12日至实际搬离之日止，按照月均2700元予以计算。3、被告应当赔偿原告预期利益损失500万元，按照合同价13000万元乘以平均利润率4%得出。由于被告原因工程未能开工，为此造成原告预期利益损失。4、被告赔偿原告交纳的保证金利息损失160212元，以300万元为本金，自2014年1月22日起至2014年12月28日止，按年利率5.75%计算；并赔偿违约金40500元，其中150万元自2014年12月29日起至2015年1月9日止，按日千分之一计算，150万元自2014年12月29日起至2015年1月14日止，按日千分之一计算。
为此，原告提交了如下证据：
1、原告出具的人工费用开支明细表，总金额为534700元。被告不予认可，认为系原告单方制作，且原告进场人员、时间等必须要通过建设单位的确认，但原告未提供此类确认单；原告也只是提供了一个开支的统计，无法证明表格上反映的人员、时间、月薪的数额是否正确；工程尚未开工，不需要原告派人和机械进场。
2、2014年3月至7月工程部、财务部、预算部人员的工资表及工资支付凭证，证明人工费用。被告对此有异议，认为无法判断材料的真实性，亦无法认定关联性，即使是真实的，这些人员实际上是原告公司人员的开支，因正常的项目部人员应该由施工单位提供给建设单位，由建设单位进行人员的确认，因本工程不具有进场施工的条件，这些人员还未进场施工，不属于项目部的专属人员；从原告提供的工资表上看，如果这些人员是派驻到现场的人员，出勤天数不应当是20天，而应是27、28天，食堂工作人员应该是每天出勤，而工资表中却写出勤20天。
3、临设现场值班人员工资结算单及值班人员徐桂永身份证复印件，证明自2014年3月12日至2016年11月30日值班人员徐桂永的工资共94800元，已付工资54660元，未付工资40140元，月平均工资2850元。被告对此有异议，认为结算单系2016年10月份所签，不能真实的反映从2014年3月份到现在为止原告和徐桂永的关系；徐桂永应该是一个看管工地的人员，工资没有这么多，如果有需要的话，费用应由法院酌情考虑。
被告主张，1、被告开发的房屋系用以开发区科创园的需要，开发区引进科技单位的要求和引进时间、进度都有关系，会影响到规划条件的变化，建设工程规划许可证至今未取得，没有取得所以不能开工。因工程至今尚未开工，原告也未提交预算和施工组织设计，只有在制作完成总体的施工组织设计以后才能确定该工程需要用多少人、用什么人。原告也没有提供出被告确认的原告派施工人员、机器设备进场的依据，故原告主张窝工损失无事实和法律依据。原告属于常熟市之外的施工企业，未办理进入常熟施工的建设管理所需要的进市施工备案手续，不存在派驻人员和机械机场的情况。2、关于看门人员的工资，原告提供的证据1中显示2700元/月，而证据3中显示2850元/月，金额不一致。工资标准被告同意按照2000元/月计算，计算期间由法院酌情考虑。3、无效的合同，自始没有法律效力，其通过履行可获得的利益也为非法利益，不受法律保护，故也不存在合同预期利益的问题，原告要求赔偿预期利益损失无事实与法律依据，原告也没有任何证据材料能明确证明上述损失的数额。4、总承包协议无效的情况下，补充协议亦无效，原告依据该协议计算逾期退还保证金的违约金于法无据，且约定的日千分之一的违约金明显过高，应按原告实际损失来进行赔偿。根据合同的本意，保证金在到期后是免息退还的，故2014年1月至12月的利息损失也不应当再行计算。另，应根据双方的过错对搭建费用、保证金损失、利益损失等予以分摊。
上述事实，有双方当事人陈述、工程施工总承包协议、协议书、补充协议、银行进账单、临时建设工程预算编制报告书、现场照片、常熟经济技术开发区规划建设局说明及审图以及本案庭审笔录等证实。
本院认为，首先需要认定双方签订的《工程施工总承包协议》是否有效。虽然双方签订的《工程施工总承包协议》系双方当事人真实意�表示，但在庭审结束前本案所涉工程尚未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性、效力性规定，且因建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响，建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求，否则有损公共利益。根据《中华人民共和国》第五十二条规定，双方签订的《工程施工总承包协议》应当认定无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。关于合同无效的过错责任问题，被告作为发包方，涉案工程项目仅系其整体开发项目的一部分，在其已取得涉案工程用地许可手续的情况下，原告基于对被告的信赖，在合同签订后支付了保证金，并进行临时设施的搭建，但因涉案工程至今未取得建设工程规划许可证，由于被告原因导致工程不能开工，导致协议无效，被告应当赔偿原告的损失。原告在双方尚未办理工程发包手续、尚未办理合同的备案、被告尚未取得建设工程规划许可的情况下，就进行临设的搭建，对造成自己的损失亦应当承担部分责任，应当减轻被告的部分赔偿责任。结合本案具体情况，本院认定由被告赔偿原告损失的90%为宜。
关于原告搭建的临时办公生活设施费用，双方均同意以苏州市永诚建设咨询有限公司出具工程造价咨询报告书作为本案判决的依据，未包含在该报告书中的办公桌、椅子、空调、电脑、打印机、电视机、保险柜、热水器、床铺、电瓶车、主电缆等物品由原告自行�走搬离，本院予以确认。合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。原被告双方在协议书、补偿协议中对违约金的退还、临时办公生活用房造价的结算进行了约定，应视为合同中独立存在的有关解决争议方法的条款。双方在补充协议中约定，“对临时办公生活用房造价进行据实结算”，结合当事人意思自治原则，对原告要求被告支付临设费用的诉讼请求，本院予以支持，应以876626.09元作为计算标准。
关于原告主张的窝工损失，涉案工程尚不符合进场施工条件、原告亦未提交预算、施工组织设计的情况下，被告对此不予认可，原告亦未提供相关人员进场的证据，故本院对其主张的窝工损失，不予支持。关于看守现场人员的费用，原告主张按照月工资2700元计算，提供证据尚不充�，本院不予采信；被告认可按照每月2000元标准予以计算，该数额亦超出常熟市企业最低工资标准，故本院按照每月2000元计算值班人员工资费用，自2014年3月12日计算至法庭辩论终结前即2016年12月5日，共计65100元。
关于原告主张的预期利益损失500万元，原告未提供相应证据证明其主张，且无效的合同自始没有法律约束力，无效合同不应予以履行，当事人预期通过履行合同可以获得的利益，为非法利益，不受法律保护。故对原告要求赔偿预期利益的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张的保证金的违约金及利息损失，双方在《工程施工总承包协议》中约定的系合同正常履行的情况下保证金到期后无息返还，但在该总承包协议无效的情况下，被告一直占用该资金，应当按照银行同期贷款利率支付原告在2014年1月22日至2014年12月28日的利息。双方虽在协议书中约定了保证金逾期退还时按照千分之一计算违约金，但约定过高，应当予以调整。庭审中，原告陈述其实际损失即为利息损失，故本院依照银行同期贷款利率计算2014年12月29日至实际付清之日止的利息损失。经计算，被告应支付原告保证金利息损失为165200元。
综上，原告的经济损失为1106926.09元（876626.09元+65100元+165200元），被告应当赔偿996233.48元。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条之规定，判决如下：
一、被告江苏新天广弘投资建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏永创建设有限公司经济损失996233.48元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定的�号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。
二、驳回原告江苏永创建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57105元，由被告江苏新天广弘投资建设有限公司负担13763元，由原告江苏永创建设有限公司负担43342元。（原告同意其预交的案件受理费被告负担部分由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的�数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行。账号：10×××76）。
审 判 长 王 焕
人民陪审员 俞祚永
人民陪审员 瞿元栋
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 周序源