鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑一终字第137号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，1956年6月7日出生，初中文化，户籍所在地及住址内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗上海庙镇特布德嘎查1社*号，农民。2014年4月22日，因涉嫌犯非法占用农用地罪被鄂托克前旗公安局依法取保候审，2015年11月3日，鄂托克前旗人民法院依法逮捕，现羁押于鄂托克前旗看守所。
辩护人张春玉，内蒙古赫扬律师事务所律师。
内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗人民法院审理鄂托克前旗人民检察院指控原审被告人刘某犯非法占用农用地罪一案，于2015年11月3日作出（2015）鄂前刑初字第71号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，鄂尔多斯市人民检察院指派检察员杜海平、杜亨出庭履行职务，原审被告人刘某及辩护人张春玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，被告人刘某未经批准，自2009年至2013年10月份期间，在其承包的位于鄂托克前旗上海庙镇特布德嘎查草牧场上非法开垦草原327.836亩，并种植了玉米和苜蓿草，但苜蓿草未成活。
一审法院判决认为，被告人刘某违反土地管理法规，未经主管部门批准，非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十七条第三款，《最高人民法院<关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释>》第一条，第二条，第六条之规定，以被告人刘某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万二千元。
上诉人刘某以一审法院认定其非法开垦草原327.836亩系认定事实错误，因其中241.988亩是在2009年就已经开垦，而《最高人民法院<关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释>》是2012年10月22日才出台的，所以2009年开垦的241.988亩不应计算在犯罪数额内。上诉人刘某有自首情节未给认定，导致量刑过重，鉴于上诉人刘某身体残疾，家庭生活困难等特殊情况，请求二审法院依法改判缓刑。
经二审审理查明，2009年春天，上诉人刘某未经批准，在位于鄂托克前旗上海庙镇特布德嘎查其承包的草牧场上非法开垦草原241.952亩，并种植玉米。2012年5月24日，上诉人刘某因非法开垦草原，被鄂托克前旗上海庙镇政府罚款3000元。
2013年10月份，上诉人刘某未经批准，在位于鄂托克前旗上海庙镇特布德嘎查其承包的草牧场上非法开垦草原85.848亩，后被鄂托克前旗草原监督管理执法局发现，于2014年在该85.848亩土地上种植了苜蓿，但未成活。
综上，上诉人刘某于2009年、2013年共计非法开垦草原327.8亩。
另查明，上诉人刘某于2014年4月22日经鄂托克前旗公安局民警电话通知后于当日主动到公安局接受讯问，并如实供述犯罪事实。
上述事实有一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、鄂托克前旗草原监督管理执法局出具的草原违法案件移送函、受案登记表、立案决定书、鄂托克前旗公安局刑侦大队说明一份，证明被告人刘某涉嫌非法占用农用地一案，鄂托克前旗草原监督管理执法局于2014年4月2日移送给鄂托克前旗公安局，并于当日立案侦查的事实；
二、草原承包经营权证，证明被告人刘某于1998年12月30日依法从上海庙镇特布德嘎查承包了1550亩草场，承包期限为30年的事实；
三、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明被告人刘某于2014年4月22日经公安民警电话通知后主动到鄂托克前旗公安局接受讯问，如实供述犯罪事实；
四、调取证据通知书及清单、上海庙镇特布德嘎查水浇地统计表，证明被告人刘某2008年水浇地亩数为303.2亩，2014年水浇地亩数为560亩的事实；
五、调取证据通知书及清单、上海庙镇人民政府关于加强草原管理的通告、内蒙古自治区基本草原保护条例，证明禁止开垦基本草原，未经批准，不得开发水浇地，若违反开发水浇地的每亩处以2000元罚款的事实；
六、鄂托克前旗公安局刑侦大队办案说明一份，证明被告人刘某在2009年至2013年期间非法占用农用地面积为327.8亩的事实；
七、辨认笔录、现场勘验检查笔录及照片，证明被告人刘某非法占用农用地具体位置、亩数及现场状况等事实；
八、鄂托克前旗草原监督管理执法局出具的上海庙镇草原植被恢复验收表格及说明，证明2014年7月该局进行验收时，被告人刘某未按照要求恢复已破坏草原的植被；
九、罚没款专用收据，证明2012年5月24日，被告人刘某因非法开垦被上海庙镇政府罚款3000元的事实；
十、上海庙镇特不德嘎查出具证明一份，证明2014年，被告人刘某在自家经营的86亩水浇地上种苜蓿草，但因天气干旱原因导致未出苗；
十一、残疾人证书复印件一份，证明被告人刘某系三级肢体残疾人的事实；
十二、被告人刘某的供述与辩解，证明被告人刘某对其未经审批，非法开垦农用地的事实供认不讳，且与上述证据能够相互印证。
上述证据法律手续完备、来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某违反土地管理法规，非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人刘某在接到侦查机关的电话通知后，即于当日主动到公安机关接受调查，应视为自动投案，其到案后又能如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法对其予以从轻处罚。关于上诉人刘某及辩护人提出2009年就已经开垦的241.988亩不应计算在犯罪数额的上诉理由，经审查，上诉人刘某自2009年开垦241.988亩至案发前一直在该土地上种植玉米等经济作物，犯罪行为一直持续，未经处理，故该上诉理由不能成立，不院不予采纳；关于上诉人刘某及辩护人提出具有自首情节的上诉理由与查明事实相符，本院予以采纳。综上，一审法院判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款及《最高人民法院<关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释>》第一条、第二条、第六条之规定，判决如下：
一、维持鄂托克前旗人民法院（2015）鄂前刑初字第71号刑事判决中对上诉人刘某的定罪及罚金部分，即被告人刘某犯非法占用农用地罪，并处罚金三万二千元；
二、撤销鄂托克前旗人民法院（2015）鄂前刑初字第71号刑事判决中对上诉人刘贵的量刑，即被告人刘某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零六个月；
三、上诉人刘某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金三万二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月3日起至2017年3月2日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 银 福
审 判 员 孟和巴图
代理审判员 王 蒙
二〇一六年五月十九日
书 记 员 杨 裕 峰
法条链接：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条非法占用农用地罪违反土地管理法规，非法占用耕地、草原等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、草原等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》
第一条违反草原法等土地管理法规，非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用农用地罪定罪处罚。
第二条非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“数量较大”。
非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的造成“耕地、林地等农用地大量毁坏”：
（一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的；
（二）在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的；
（三）在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的；
（四）违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的；
（五）其他造成草原严重毁坏的情形。
第六条多次实施破坏草原资源的违法犯罪行为，未经处理，应当依法追究刑事责任的，按照累计的数量、数额定罪处罚。
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