江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终2042号上诉人（原审被告）：江西雄宇（集团）有限公司，住所地：进贤县工业开发区M1-2区，统一社会信用代码：91360124727762815A。法定代表人：熊友春，该公司董事长。委托代理人：毛剑平，江西法剑法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李帝，男，1986年10月24日生，汉族，进贤县人，住进贤县。上诉人江西雄宇（集团）有限公司（以下简称雄宇公司）因与被上诉人李帝劳动争议纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初573号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雄宇公司上诉请求：1.撤销进贤县人民法院（2016）赣0124民初573号民事判决第（二）项并依法改判；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定被上诉人构成九级伤残错误。原判以江西省劳动能力鉴定委员会对被上诉人所作的九级伤残结论为由认定被上诉人构成九级伤残，但该鉴定结论是依据《劳动能力鉴定职业工伤与职业病致残等级》（中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014）第二十四条，但该条文所规定的情形并不符合被上诉人的伤情，该鉴定结论不具有合法性，不应作为本案的定案依据。2.原判认定被上诉人的三个月平均工资为人民币4911元错误。被上诉人在上诉人处领取的工资总额为13723元，其三个月平均工资应为人民币4574元，原判认定其三个月平均工资为4911元错误。3.原判认定被上诉人的停工留薪期为九个月错误。本案中原判系以被上诉人从受伤起到提起伤残鉴定等级的时间来认定期停工留薪期为九个月，但原判依此认定该停工留薪期并无法律依据，因而是错误的。4.原判按100元/天的标准计算被上诉人住院伙食补助费错误，应按国家工作人员出差伙食补助标准确定。李帝辩称：1.原判认定的九级伤残是正确的。初次鉴定和再次鉴定均确定为九级伤残。2.原判认定被上诉人三个月平均工资4911元是错误的。被上诉人实际入职时间是2014年7月20日之后，受伤时间是2014年10月8日，实际上班两个半月，应以月平均工资6279元计算工伤待遇。3.原判认定停工留薪期工资九个月错误，再次做出九级伤残鉴定的时间是2015年10月30日，应以12个月计算停工留薪期限。李帝向一审法院起诉请求：判决被告给付原告各项工伤保险待遇293515元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2014年7月入职被告处从事电焊工作，按件计酬。2014年10月8日下午3时许，原告在轻钢生产车间工作时被铁构件打伤左脚，于当天入江西华仁手足外科医院住院5天。2015年4月23日转入南昌市第一医院住院26天。2015年3月27日，进贤县人力资源和社会保障局将原告的损伤认定为工伤。2015年6月17日，经南昌市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。被告不服工伤等级评定，向江西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，2015年10月30日，江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论仍为九级伤残。2015年11月9日，原告向进贤县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决工伤保险待遇共计297795元及补缴2014年7月至今的养老保险。进贤县劳动仲裁委员会作出进劳人仲字（2015）第117-1号裁决书裁决：解除双方的劳动关系，被告支付原告工伤待遇179655元。原告对该裁决书不服，遂诉至法院，要求支付工伤待遇293515元。原告庭审时提交的银行交易流水单总金额为14733元，证明原告每月由银行代发的平均工资为4911元。原告住院费用已由被告承担。一审法院认为：原告在被告单位劳动时受伤，已由进贤县人力资源和社会保障局认定为工伤。伤情程度经江西省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级。被告应当依法向原告支付相应的工伤保险待遇。原告庭审时提交的银行交易流水单证明，原告每月由银行代发的平均工资为4911元，原告所称的以6279元/月计算月平均工资，因原告是以8、9两个月的平均工资作为月平均工资，而原告工作时间不止两个月，原告以6279元/月来计算月平均工资是不妥的，宜以月平均工资为4911元作为工伤待遇赔偿基数进行计算。鉴于原告已当庭表示同意解除劳动关系。据此，应解除双方的劳动关系。因原告从受伤到提起伤残鉴定等级的时间超过八个月不足九个月，原告要求按12个月计算停工留薪的工资是没有法律依据的，应按九个月的时间来计算停工留薪的工资。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条和《江西省实施办法》第二十二条之规定，判决：一、解除原告李帝与被告被告江西雄宇（集团）有限公司的劳动关系。二、被告江西雄宇（集团）有限公司支付原告李帝停工留薪期间工资9个月*4911元/月=44199元；一次性伤残补偿金9个月*4911元/月=44199元；一次性工伤医疗补助金7个月*4911元/月=34377元；一次性伤残就业补助金17个月*4911元/月=83487元；伙食补助费31天*100元/天=3100元；营养费31天*20元/天=620元；护理费31天*71元/天=2201元；交通费1000元；鉴定费260元。合计213443元。限在本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元由原告承担。二审中双方当事人均未向法院提交新的证据。除李帝的工资收入情况外，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点为：1.李帝是否构成九级伤残？2.李帝的月平均工资是多少？3.一审认定的9个月停工留薪期工资及住院伙食补助费是否有事实和法律依据？本院认为，关于李帝是否构成九级伤残问题，因李帝的伤残等级已经过南昌市劳动能力鉴定委员会的初次鉴定和江西省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定，且两次鉴定结论均为九级伤残。该鉴定结论系有权部门做出，且坚定程序合法，一审法院据此认定李帝构成九级伤残并无不妥。关于李帝的月平均工资问题，一审法院认定李帝是从2014年7月起入职雄宇公司，其受伤事件为2014年10月8日，工作时间为3个月。虽然李帝二审辩称其工作时间为2个半月，但其未提出上诉，应视为认可一审认定的该事实。至于其月平均工资，虽然其一审向法院提交的银行流水清单中显示有四笔入账显示为“代工”，但李帝自己在说明中只计算了14年9月30日、14年10月31日的两笔工资，并未将14年11月28日的入账款1010元算入工资，且雄宇公司也只认可14年8月30日、14年9月30日、14年10月30日的三笔入账，本院据此认定14年11月28日的入账款不属于雄宇公司发放的工资。李帝3个月的工资总额为13723元（1645+5672+6406），月平均工资为4574元（13723元÷3）。关于停工留薪期限问题，李帝受伤时间为2014年10月8日，其第一次在江西华仁手足外科医院的出院医嘱载明：“患肢继续石膏托外固定5周，5周后来院复查视骨折愈合情况决定拆除石膏时间”，2015年5月18日南昌市第一医院的出院医嘱载明：“注意左足保暖，避免行走不平路面，避免剧烈运动、定期复查左足X线片、适当康复锻炼”，其出院时情况中载明：“患者左足背疼痛稍好转，行走及站立时可加重疼痛，左踝关节活动度较前增大，仍无法久行久立，左足无法垫脚尖，上下楼梯费力”，即直至2015年5月18日李帝的伤情尚未完全康复，一审法院依据定残时间2015年6月17日确定其九个月的停工留薪期符合李帝伤情和实际康复状况。关于住院伙食补助费问题，上诉人认为应按照国家工作人员出差伙食补助标准确定。李帝住院时间分别为2014年10月8日-2014年10月13日及2015年4月23日-2015年5月18日，但2014年2月24日之后江西省一般国家机关工作人员出差伙食补助标准已调整为100元/天，一审法院按照100元/天计算符合法律规定。上诉人认为应按50元/天计算系对赔偿标准认识错误导致，本院对该上诉请求不予支持。根据上述认定，雄宇公司应向李帝支付的工伤待遇包括：停工留薪期间工资9个月*4574元/月=41166元、一次性伤残补偿金9个月*4574元/月=41166元、一次性工伤医疗补助金7个月*4574元/月=32018元、一次性伤残就业补助金17个月*4574元/月=77758元、伙食补助费31天*100元/天=3100元、营养费31天*20元/天=620元、护理费31天*71元/天=2201元、交通费1000元、鉴定费260元，合计199289元。综上所述，雄宇公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初573号民事判决第一项；二、变更江西省进贤县人民法院（2016）赣0124民初573号民事判决第二项为：江西雄宇（集团）有限公司于本判决生效后十日内向李帝支付各项工伤保险待遇199289元；三、驳回李帝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元（李帝预交10元、雄宇公司预交10元），由江西雄宇（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王革生代理审判员  龚 江代理审判员  舒婕妤二〇一七年三月一日书 记 员  陈思思