河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第1289号
上诉人（原审被告）王鑫，男，1962年4月28日生，汉族，在项城市南顿镇李庄桥经营一门窗加工店。
委托代理人崔姝娉，河南明辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李刘记。
委托代理人高杨，河南平原律师事务所律师。
上诉人王鑫因与被上诉人李刘记物件损害责任纠纷一案，不服项城市人民法院（2014）项民初字第01694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王鑫及其委托代理人崔姝娉，被上诉人李刘记的委托代理人高杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年底王鑫为李刘记所建房屋二楼安装四个推拉玻璃窗户，其中有一个是大窗户，由四扇玻璃推拉。2014年1月21日，袁家美在李刘记家与其母亲说话，期间李刘记二楼的一块玻璃从楼上落下，砸在袁家美的右腿上，当天袁家美被送往淮阳楚氏骨科医院治疗，诊断结果为1、右股骨多段骨折；2、高�压一级。住院18天，花费医疗费12827元（治疗期间李刘记已支付），周口三川法医临床司法鉴定所鉴定袁家美的伤残等级为九级伤残。后袁家美将李刘记诉至法院，要求李刘记赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项费用90000元，后经法院主持调解，袁家美请求赔偿的90000元，除去袁家美住院期间李刘记已经支付的医疗费12827元，下余77173元由李刘记赔偿受害人袁家美，诉讼费由袁家美承担。项城市人民法院于2014年11月7日制作（2014）项民初字第01200号民事调解书。李刘记随于2014年11月19日将王鑫诉至法院进行追偿。本案在审理过程中，经李刘记申请由法院对外委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对王鑫为本案李刘记所安装的二楼玻璃窗质量问题进行鉴定，该所出具驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第9号司法鉴�意见书，其鉴定意见为：1、窗扇制作、安装质量差，是导致其掉落（排除人为故意）的直接原因。2、该推拉窗制作、安装质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第5.1.11条、第5.3.4条关于建筑门窗必须安装牢固，确保使用功能和安全之规定。该鉴定结论在本案原审庭审质证中，王鑫提出异议，要求申请重新鉴定，经法院审查认为该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，王鑫的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，法院出具（2014）项民初字第01694-1号通知书，不予准许。后王鑫又申请要求鉴定机构鉴定人员出庭，第二次庭审该鉴定机构鉴定人员出庭对王鑫的质疑均给予了解答。
原审法院认为：公民的生命健康权依法应受法律保护，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。王鑫为李刘记制作安装的玻璃窗因存在质量缺陷致使窗扇脱落而造成袁家美伤害的事实，有驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为证，应予以确认。作为本案李刘记已经对受害人袁家美进行赔偿，其有权向制作安装不合格产品的王鑫进行追偿，李刘记请求理由正当，应予以支持。王鑫辩称窗户的掉落与安装质量没有任何关系，对此辩称理由不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第八十五条之规定，判决王鑫于判决生效后十日内支付李刘记赔偿款90000元。案件受理费2050元、鉴定费4800元、鉴定机构人员出庭费用1000元（已支付），合计7850元，由王鑫负担。
王鑫不服原审判决，向本院上诉称：原审认定事实的证据不足，适用法律错误，李刘记在原审中提交的证据均不能证明袁家美的受伤是王鑫�装的窗户所致，李刘记提供的证人没有出庭作证，没有接受法庭的调查指正，且证人与李刘记有邻居或者亲戚关系，且王鑫并没有参与李刘记与袁家美的调解，原审所依据的李刘记与袁家美的调解内容不公平，赔偿数额计算过高，原审将证人证言和调解书作为证据使用是不适当的；驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，程序违法，依据不足，存在诸多问题，原审法院依据该鉴定书认定案件事实是不当的；本案适用法律错误，本案案由是物件损害责任纠纷，依据相关法律规定，其他责任人不应当是单纯的指建设单位或者施工人，既然李刘记与袁家美在诉讼过程中达成了调解协议，说明李刘记是有过错的，应当承担侵权责任，如果窗户质量只是脱落的原因之一，就不能把所有的责任都由王鑫承担，原审法院并没有查明李刘记在推拉过程中是否存在过错，却判决王鑫承担全部责任，适用法律错误。综上，原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法驳回李刘记的诉讼请求。
李刘记答辩称：本案中证人证明的事实与各方当事人确认的事实是一致的，王鑫只是怀疑由于人为或者小孩推拉造成的窗户掉落，并未提供相应的证据予以证明；王鑫所称的调解书是恶意串通，应当撤销的理由，并没有任何证据证实，只是王鑫的揣测，王鑫关于袁家美实际年龄的推测，并没有相应的证据予以印证；王鑫虽然在原审提出重新鉴定的申请，但是并不符合重新鉴定的条件，且鉴定人员出庭对王鑫提出的问题给予了解释；原审不存在法律适用错误的问题，李刘记已经向受害人袁家美进行了赔偿，因为王鑫安装的窗户不符合安装规程，李刘记有权向王鑫进行追偿。综上，原审认定事实清楚，�用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原审判决。
王鑫在二审中提供了三组新证据：1.第1组证据照片5张，证明目的：李刘记家中涉案窗扇从安装至今仍在使用；李刘记发表质证意见为：王鑫所称的涉案窗户仍在使用的事实是虚假的，证明目的不能成立。2.第2组证据调解书一份。该份调解书已经在原审提交，二审未予质证。3.第3组证据为物证两份，即彩钢瓦和窗户模型，证明目的：王鑫所安装的窗户除非是外力才能导致脱落。李刘记发表质证意见为：王鑫所称的窗户底部的擦痕是间接承认了砸伤袁家美的事实。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：王鑫对证人证言和调解书均存在异议，但是其并没有提供证据予以证实，综合比较本案双方当事人在原审中提交的证据，原审依据证人证言和调解书认定本案事实，并无不当。虽然王鑫认为不应当采信驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，并在二审申请重新鉴定，由于其重新鉴定的申请不符合相关法律规定，本院不予支持。虽然王鑫对袁家美的出生年月存在质疑，但是其提供的证据并不充分，且李刘记与袁家美之间的纠纷已经另案处理，本院对于袁家美的出生年月问题，不予处理。
李刘记作为窗户的定做人，王鑫作为承揽人，李刘记在王鑫向其交付工作成果时，对于不符合质量要求的，李刘记可以要求王鑫承担重做等违约责任，现在李刘记已经验收使用，在窗户的使用过程中，因窗户质量发生的侵权纠纷，李刘记作为窗户的所有人和使用人对于损害事故的发生也应当承担一定的责任；由于事故发生与窗户安装完成距离时间较近，且王鑫制作安装的窗户经鉴定机构鉴定为“窗扇制作和安装质量差，是导致窗户�落（排除人为故意）的直接原因”，虽然王鑫认为导致窗户意外脱落有人为因素，但是并没有相应的证据予以证实，综上，本案双方均应对事故的发生承担相应的责任，经过综合考虑应以李刘记承担20%的责任，王鑫承担80%的责任为宜，由于李刘记已经支付的赔偿款为90000元，李刘记应当自行承担18000元，王鑫应当承担72000元。
综上，原审判决不当部分，应依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
变更项城市人民法院（2015）项民初字第01694号民事判决为：“王鑫于判决生效后十日内支付李刘记赔偿款72000元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一�案件受理费2050元、鉴定费4800元、鉴定机构人员出庭费用（已支付），合计7850元，由王鑫承担6000元，李刘记承担1850元；二审案件受理费2050元，由王鑫承担1550元，李刘记承担550元。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 金 薇
二〇一五年八月二十一日
书记员 王秋洁