湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00389号
上诉人（原审被告）：武汉玛丽文化用品有限公司。住所地：武汉市东西湖区吴家山六支沟。
法定代表人：胡家元，该公司董事长。
委托代理人：胡文睿，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：范应明，男，1964年7月21日出生，汉族。
委托代理人：王伟，湖北多能律师事务所律师。
原审被告：大枫纸业集团股份有限公司。住所地：武汉市东西湖区吴家山台商投资区六支沟。
法定代表人：胡家元，该公司董事长。
委托代理人：胡文睿，该公司员工。
上诉人武汉玛丽文化用品有限公司（以下简称玛丽公司）为与被上诉人范应明、原审被告大枫纸业集团股份有限公司（以下简称大枫公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民初字第01471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：大枫公司为玛丽公司的控股股东，出资比例为99.23%。
范应明于2004年10月入职玛丽公司，从事设备部电工工作。2004年12月31日，大枫公司与范应明签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限为1年，自2005年1月1日起至2005年12月31日止。双方还就工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、保险和福利待遇、劳动纪律、劳动合同的变更、解除、终止、续订、经济补偿与赔偿、劳动争议处理等进行了约定。2007年1月1日，大枫公司与范应明续签了劳动合同，合同期限为1年，自2007年1月1日起至2007年12月31日止，试用期为1个月，工作岗位仍为设备部。该劳动合同用人单位一方加盖有大枫公司和玛丽公司的公章。2010年12月31日，玛丽公司与范应明签订劳动合同，约定合同类型为续签，合同期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止，共三年，从事维修工作，范应明所在岗位实行标准工时制，工资为2200元／月。玛丽公司从2008年8月开始为范应明缴纳社会保险至2013年2月。2013年7月26日，范应明与玛丽公司办理了工作移交手续。2013年7月28日，范应明向玛丽公司邮寄了《解除劳动合同关系通知书》，以玛丽公司未依法缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬为由解除与玛丽公司的劳动关系。2013年7月31日，范应明以同样的理由解除与大枫公司的劳动关系，并向大枫公司邮寄《解除劳动合同关系通知书》。
原审法院另查明：从2004年11月开始，范应明的工资均由玛丽公司发放，其工作地点、工作岗位均未发生变化。范应明的工资由岗位工资、考核奖金、部门绩效奖金、公司绩效奖金、其它福利、加班工资、劳竞奖之和扣除社会保险个人应承担的部分、税款后所得，其离职前十二个月的平均工资为3354.91元／月。玛丽公司是下个月发放上月工资。玛丽公司于2013年9月18日向范应明支付其2013年7月的工资。
2013年8月5日，范应明向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）玛丽公司、大枫公司连带支付解除劳动合同经济补偿金28179元；（二）玛丽公司、大枫公司连带支付2013年6、7月拖欠的工资6260元及25%的损失1565元，共计7825元；（三）玛丽公司补缴2004年9月至2008年8月及2013年3月至2013年8月的社会保险损失，如无法补办，则由玛丽公司、大枫公司赔偿社保损失21200元；（四）玛丽公司协助办理失业保险登记，如无法办理，则由玛丽公司、大枫公司连带赔偿失业损失13090元；（五）玛丽公司、大枫公司连带支付夜班超时工作的加班工资20885元。该委于2013年10月15日作出武劳人仲裁字（2013）第241号仲裁裁决：一、玛丽公司向范应明支付欠发的一个月工资3362.20元（含个人应缴社会保险费220.40元），并应支付25%的额外经济补偿金840.55元，该项共计4202.75元；二、玛丽公司应按社会保险经办机构的规定为范应明补缴2013年3月至2013年7月的社会保险费；三、玛丽公司应向范应明支付解除劳动合同的经济补偿金16811元（3362.50元×5个月）；四、玛丽公司应协助范应明办理失业保险申领手续，以上四项应自本裁决书生效之日起10内履行；五、驳回范应明的其他仲裁请求。范应明不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，请求：1、玛丽公司、大枫公司连带支付解除劳动合同经济补偿金30259.80元；2、玛丽公司、大枫公司连带支付2013年7月的工资3362.20元及25%的损失840.55元，合计4202.75元；3、玛丽公司补缴2004年9月至2008年8月及2013年8月的社会保险，如无法补办，则由玛丽公司、大枫公司连带赔偿社会保险损失计21200元；4、玛丽公司办理失业保险登记，如无法办理，则由玛丽公司、大枫公司连带赔偿失业保险损失计15470元；5、玛丽公司、大枫公司连带支付夜班超时工作的加班工资22434元。
原审法院认为：关于范应明的用人单位及工作年限。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”根据该院调查的范应明发放工资的情况，从2004年11月开始范应明的工资一直由玛丽公司发放，虽然范应明先后与大枫公司、玛丽公司均签订了劳动合同，但大枫公司系玛丽公司的第一大股东，二公司属于关联企业，根据其陈述其入职后工作地点、工作内容均未发生变化，从入职时应系与玛丽公司建立了劳动关系，即使范应明与大枫公司签订了劳动合同，其与大枫公司之间亦不存在劳动关系。玛丽公司于2004年11月就开始为范应明发放工资，故范应明的入职时间从此时即2004年10月开始认定。
关于经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”范应明于2004年10月入职玛丽公司，玛丽公司从2008年8月才开始为其缴纳社会保险，且从2013年3月至2013年7月，玛丽公司亦存在欠缴社会保险的情形，范应明以玛丽公司欠缴社会保险为由解除劳动合同并要求玛丽公司支付经济补偿金的请求符合法律规定，该院予以支持，玛丽公司应当支付的经济补偿金为30194.19元（3354.91元／月×9个月）。
关于支付2013年7月工资及25%的损失请求。庭审中，范应明已确认玛丽公司已向其发放了2013年7月的工资，玛丽公司无需再行支付，故对范应明要求玛丽公司支付2013年7月工资的请求该院不予支持。因范应明2013年7月的工资应于2013年8月支付，但其2013年8月5日就已向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，玛丽公司在双方存在劳动争议的情形下未支付其当月工资，不属于无故拖欠支付工资，无需支付25%的经济补偿。
关于补缴社会保险，补缴不成赔偿损失的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”玛丽公司确实存在欠缴部分时段社会保险的情形，公司应当为其补缴社会保险，但社会保险属于行政强制征缴的范畴，范应明可以向劳动行政部门主张权利。因范应明未举证证明其属于不能补办社会保险的情形，故对其要求赔偿社会保险损失的请求不属于人民法院的受理范围，该院不予处理。
关于协助办理失业登记的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”范应明以玛丽公司存在违法用工的情形为由解除劳动合同，应属于被迫解除劳动合同，符合“非因本人意愿中断就业”的情形，其符合领取失业保险金的条件，因玛丽公司为其缴纳社会保险已满1年，故其失业保险金可以在失业保险经办机构申领，玛丽公司应当协助范应明办理失业保险的申领手续，如办理不成，玛丽公司应向其支付失业保险损失12318元（714元／月×17个月）。
关于支付夜班超时工作的加班工资的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”范应明拟通过《设备部电工排班表》来证明其夜班存在加班的情形，但该排班表上无玛丽公司的确认，且存在涂改的痕迹，亦无其他证据相印证，故仅根据该排班表不能证明其存在加班的情形，且即使其存在加班的情形，根据其工资表，玛丽公司每月均向其支付了加班工资，故对其主张的加班工资的请求因无事实依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，原审法院判决：一、玛丽公司于判决生效之日起十日内向范应明支付经济补偿金30194.19元；二、玛丽公司于判决生效之日起十日内协助范应明办理失业保险的申领手续，如办理不成，玛丽公司应向范应明支付失业保险损失12138元；三、驳回范应明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人玛丽公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：一、原审法院认定范应明已于2013年7月26日申请辞职时提交了离职申请表，并认定范应明离职原因是以拖欠工资和社会保险为由提出离职。原审法院对该份证据采信属认定事实错误。因玛丽公司在原审法院已指出范应明提交的离职申请表系复印件，依据规定不能单独作为认定事实的依据。且范应明没有提交任何证据证明玛丽公司收到离职申请表。实际上范应明在2013年7月26日办理了离职手续并填写《工作移交单》，明确载明了离职原因是个人申请离职，并未明确其离职理由，完全属于其个人原因申请离职。二、双方劳动关系于2013年7月26日终止，之后并不存在劳动关系。范应明又于2013年7月28日向玛丽公司邮寄解除劳动合同通知，显属不具有法律效力。在事实上也不可能对于一个已不存在的劳动合同关系再次解除。范应明主张解除劳动合同的经济补偿金没有法律依据。因此，范应明2013年7月28日以玛丽公司未及时支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的行为并无事实与法律依据，不符合用人单位支付经济补偿金的情形。三、一审认定范应明入职时间与工龄存在错误。农业银行武汉吴家山支行提供的《协助查询存款通知书》载明“代发工资单位是玛丽公司”并提供了工资表，原审法院据此认定范应明的入职时间为2004年。但原审法院审理中，范应明已明确表示农行提供的代发工资表中并无工资发放时间，无法确定入职时间，原审法院认定范应明入职时为2004年属事实错误，范应明入职时间应为2006年9月。四、范应明系自动离职，是其主动意愿中断就业的，不符合领取失业保险待遇的条件。并且范应明于2013年7月28日以玛丽公司违法用工为由提出解除劳动合同属于无效的法律行为，并不属于被迫解除劳动合同，不符合“非因本人意愿中断就业”的情形。请求：1、玛丽公司无需支付范应明经济补偿金。2、玛丽公司无需支付范应明失业保险损失。
范应明针对玛丽公司的上诉理由，其答辩意见为：关于入职时间的问题，原审法院认定的时间是正确的，显示支付工资的开始时间是2004年11月，所以说明范应明最早也是从2004年10月入职的，范应明与玛丽公司的劳动关系从未中断过。关于离职的理由，玛丽公司存在非法用工的情形之一是没有缴纳社保，其次是欠缴社保和拖欠工资。范应明在2013年邮寄的解除劳动合同通知书，离职申请表的原件在公司一方，从复印件可以看出申请离职的理由是一样的，都是因为存在非法用工的情形。对于离职申请表与工作交接单，用人单位应承担举证责任。玛丽公司认为范应明离职系个人原因，但没有提供相应的证据，其理由不能成立。即使范应明事后邮寄解除劳动合同通知书，其理由也是有效的，根据湖北省相关条例及规定，因为玛丽公司存在非法用工情形，范应明离职是非本人意愿中断就业。
本院查明：范应明工作证编号为2004091501，证上载明：大枫纸业；武汉玛丽文化用品有限公司。范应明的失业保险费从2008年8月缴至2013年7月。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审主要针对当事人的上诉请求进行审理，主要涉及如下几个方面：
关于范应明入职时间的认定。结合范应明工作证编号、范应明提交的中国农业银行对账清单、原审法院从中国农业银行调取的《武汉玛丽文化用品有限公司工资表》，本院认为原审法院按玛丽公司开始向范应明发放工资的时间确定范应明入职该公司的时间为2004年10月并无不当。玛丽公司提出范应明入职时间为2006年9月的主张本院不予采纳。
关于玛丽公司是否应支付范应明经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。鉴于双方的工作交接手续上并未载明解除劳动合同的原因，玛丽公司亦无其他证据证明范应明系主动离职，因此范应明向玛丽公司邮寄的《解除劳动合同关系通知书》上载明的离职理由可以认定为双方劳动合同解除的原因，即范应明系因单位用工中存在违法情形而被迫解除劳动合同。范应明向玛丽公司邮寄《解除劳动合同关系通知书》的时间晚于其与玛丽公司办理工作交接的时间，因此不能以该通知到达玛丽公司作为双方劳动关系解除的时间点，但不影响依据该通知内容对解除涉案劳动合同的原因作出认定。玛丽公司上诉主张范应明系个人原因主动离职，该公司不应支付经济补偿，本院不予支持。范应明被迫解除劳动合同，有权据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向玛丽公司主张经济补偿。原审法院判决玛丽公司支付范应明经济补偿金正确。
关于玛丽公司是否应为范应明办理失业保险登记以及赔偿范应明失业保险待遇损失。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”根据上述规定，办理失业登记及领取失业保险金手续的主体是失业人员。故范应明主张玛丽公司办理失业登记的请求不应支持。但是，对于玛丽公司因未依法履行缴纳社会保险费义务，造成范应明即使办理了失业登记也存在的失业保险金差额损失，该公司应予赔偿。根据查明的事实，范应明2004年10月到玛丽公司工作后，玛丽公司于2008年8月才为其缴纳失业保险费，欠缴2004年10月至2008年7月期间的失业保险费。根据失业保险的相关法律及政策规定，如果玛丽公司足额为范应明缴纳失业保险，则范应明失业后可以享受17个月失业保险金，现按其实际缴费年限计算，范应明只能享受11个月失业保险金，故玛丽公司应向范应明赔偿失业保险金损失为4284元（714元／月×6个月）。玛丽公司主张范应明系主动意愿中断就业的，不符合领取失业保险待遇的条件。人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条明确规定非因本人意愿中断就业包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形。因此，玛丽公司的主张本院不予采纳。
综上，玛丽公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民初字第01471号民事判决第一项，即：一、武汉玛丽文化用品有限公司于本判决生效之日起十日内向范应明支付经济补偿金30194.19元；
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民初字第01471号民事判决第二项、第三项，即：二、武汉玛丽文化用品有限公司于本判决生效之日起十日内协助范应明办理失业保险的申领手续，如办理不成，武汉玛丽文化用品有限公司应向范应明支付失业保险损失12138元；三、驳回范应明的其他诉讼请求。
三、武汉玛丽文化用品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿范应明失业保险损失4284元；
四、驳回范应明其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免交；二审案件受理费10元由武汉玛丽文化用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年六月二十七日
书记员 章 雯