四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川34民终463号
上诉人（原审被告）：罗志全，男，1973年2月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：王作建，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：张修富，男，1966年7月出生，汉族，村民，住四川省雷波县。
原审被告：周霞，女，1982年9月28日出生，汉族，村民，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：王作建，四川万鑫律师事务所，代理权限为特别授权。
原审第三人：刘德均，男，1968年1月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。
上诉人罗志全因与被上诉人张修富、原审被告周霞、原审第三人刘德均民间借贷纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗志全的委托诉讼代理人王作建、被上诉人张修富、原审被告周霞及委托诉讼代理人王作建、原审第三人刘德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗志全上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人退回超过月息3分以上的利息；2.一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：原审判决认定事实部分不清，证据不足，适用法律错误。1.约定利率超过月息3分以上的部分无效，本案中约定月利率达5分，并且上诉人已支付，上诉人请求返还的应依法予以支持，因此，被上诉人应当返还月息3分以上的已归还利息。2.民间借贷中，超过国家法定月利息2分以上的已支付利息，应当抵扣本金。本案中，借款本金55000元，上诉人分期归还了本息共计100750元。因此，本案已归还的本息早已超过国家法定的最高本息计算所得金额，依法不应支持被上诉人的诉讼请求。3.一审中上诉人依法申请调取被上诉人的农行卡交易明细，以证明上诉人通过被上诉人的农行卡直接存款在该卡上的还款记录。而一审并未完全调取，未能全部显示上诉人所归还的本息，因此一审判决证据严重不足。4.一审判决非法支持月息超过2分以上的部分，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以显法律的公平公正。
张修富辩称，本案借款属于私人借款，借款前答辩人不认识被答辩人，若没有利息怎么可能借给被答辩人，大家是约定好了利息的，就应该按照约定实行。并且有派出所解决的单子为证，答辩人按照单子来追还这笔借款是合理的。
周霞辩称，罗志全与我离婚前三年时间都没回过家，他的借款与我无关，我根本不知道他的借款。他借的钱也没有拿回家开支过，他是倒插门女婿，所有钱都是我们家在支出，孩子都是我们家在抚养。
刘德均述称，最开始是罗志全给我说他的车在昆明那边急需用钱，然后由我从张修富那里借了2万元给他，约定5分利息，然后罗志全自己又在张修富那里借了3.5万元。2015年4月他就没有支付利息了，张修富于6月份找到我，找到我的当天没有找到罗志全，罗志全晚上在电话里给我说9月份会把款还完，张修富就回去了。一直到第二年6月份，罗志全一分钱也没有还给张修富，所以2016年6月张修富他们就把我的车扣了，后来我给双方协调好1个月还5000元，直到还完为止。但在6月份还了5000元后，直到8月份罗志全都没有还钱，对方便又扣了我的车，经过派出所调解每月还款5000元直到还完为止。春节后由于罗志全未还款，张修富又扣了我的车，我自己掏了5000元给张修富，便走到了今天这个地步。
张修富向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告连带返还原告的借款共计人民币30000.00元及逾期利息（计算至被告支付之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：经第三人刘德均介绍，2012年11月27日至2013年4月12日，原告张修富分别向被告罗志全共出借55000.00元，约定5分月息；2013年1月31日至2014年5月2日，罗志全按5分月息直接转账至张修富银行账户30750.00元；后双方约定罗志全只需归还55000.00元本金；2016年6月2日罗志全归还5000.00元后，因未及时偿还借款，双方于2016年8月12日在雷波县锦城派出所达成还款协议，罗志全每月25日归还5000.00元，直至支付完毕50000.00元借款本金，未约定逾期利息；2016年8月至11月，罗志全还款20000.00元，后未还款；2017年第三人刘德均替罗志全还款5000.00元。
一审法院认为，本案争议焦点为被告罗志全知否应当履行借款协议、还款协议以及被告罗志全是否已经履行完毕债务清偿责任。原告张修富主张原、被告双方借款事实清楚，张修富、罗志全与第三人刘德均在借款协议中共同约定罗志全向张修富偿还50000.00元借款本金，每月归还5000.00元；罗志全归还20000.00后未归还余款，二被告应当连带返还原告借款30000.00元及逾期利息；被告打款了34000.00元，实际在张修富银行卡上的只有20000.00元，其余14000.00元未到张修富银行卡，只认可20000.00元，且被告达成还款协议前还的是利息不是本金，现要求被告还本金30000.00元。根据法庭调查，达成还款协议后第三人刘德均（从本院查明的事实和还款协议来看，刘德均具有借款保证人的属性，如还款协议中写明“我二人（指被告罗志全和第三人刘德均）在张修富手中借款为伍万元人民币”、“如在每月25号不还，自愿用车作抵押”，后被告未如约偿还本金后，原告将刘德均车辆扣押，刘德均代偿5000.00元后取回其车辆）已经代偿5000.00元借款，原告最多只能请求被告清偿25000.00元的本金，刘德均代偿的5000.00元应由刘德均向罗志全主张追偿权。被告罗志全辩称债务已经清偿完毕，包括借款协议、还款协议中的50000.00元，总共已经还了十多万，要求原告返还多还的钱，但未充分举证证明已经偿还十多万。从现有证据来看，2016年8月12日达成偿还本金50000.00元的还款协议前，被告共向原告支付了35750.00元，约定其中5000.00元为本金，30750.00元为按月息5分（即年利率60%）偿还的利息；达成还款协议后，罗志全还款20000.00元，刘德均代偿还款5000.00元，尚剩余25000.00元未归还。原、被告双方与第三人刘德均达成的还款协议是各方真实意思表示，被告应当履行还款义务，但被告还需偿还的本金中应当扣除已支付的超过年利率36%部分的利息。第三人刘德均认为原、被告已经达成偿还本金的协议，一审法院调取的证据与本案无关，一审法院认为合法的民间借贷关系受法律保护，但法律不支持过高的超过法律规定民间借贷利息，还款协议中不符合法律规定的内容一审法院不予支持。现罗志全明确要求返还多支付的利息，多支付利息应为30750.00元×（60%-36%）÷60%﹦12300.00元，被告还需偿还25000.00元-12300.00元﹦12700.00元。协议中未说明达成协议前罗志全是否尚欠利息，一审法院认定已支付的利息已按双方约定的5分月利支付，如果尚有未支付的利息，视张修富已经放弃相关诉权。协议中未约定逾期还款利息，罗志全应当在逾期还款之日起支付资金占用利息。被告罗志全主张被告周霞（系罗志全妻子），与案涉借款没有关系，不应承担责任，但未举证证明该债务系被告罗志全个人债务而非家庭共同债务，被告周霞应当承担连带清偿债务责任。本案中，因还款时间较长，被告举证比较困难；一审法院希望原告充分考虑本案实际情况，和被告、第三人等共同协商处理该借款纠纷，力争自行和解。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条和第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和第二十九条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）（2017修订）》第二十四条的规定，判决：被告罗志全、被告周霞于本判决生效之日起十五日内连带支付原告张修富借款本金12700.00元并支付利息，年利率计6%，利息计算期间为自2016年11月26日起直至债务清偿之日止。案件受理费550.00元，由被告罗志全、被告周霞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。原审被告周霞向本院提交了由村委会出具的《证明》一份，拟证明罗志全没有拿过一分钱回家。被上诉人张修富质证意见如下：罗志全借钱是通过亲戚来借的，用于修车，当时罗志全和周霞没有离婚，借款应属于夫妻共同债务。原审第三人刘德均质证意见如下：这是2012年的借款，肯定是共同使用了的，应属于夫妻共同债务，是他们家的开支，本案借款时间长，不能仅凭该证据证明钱没有用于家庭开支。上诉人罗志全质证意见如下：该借款确实没有用于夫妻共同日常生活。本院对原审被告周霞提交的证据认定如下：村委会出具的《证明》无书写人签名，证明事实超出了其管理职责的范围，该证据本院不予采信。上诉人罗志全、被上诉人张修富、原审第三人刘德均二审中无新证据提交。
本院经审理查明，经原审第三人刘德均介绍，2012年11月27日至2013年4月12日期间，被上诉人张修富分别向上诉人罗志全共出借55000.00元，约定利率为月息5分；2013年1月31日至2014年5月2日，上诉人罗志全按月息5分直接转账至被上诉人张修富银行账户30750.00元；后双方约定上诉人罗志全只需归还55000.00元本金；2016年6月2日上诉人罗志全归还5000.00元后，因未及时偿还借款，双方于2016年8月12日在雷波县锦城派出所达成《借款协议》和《还款协议》，《借款协议》载明：“原审第三人刘德均于2012年11月27日向被上诉人张修富借款20000元，之后上诉人罗志全向被上诉人张修富借款30000元，二人至今未归还借款50000元，因上诉人罗志全、原审第三人刘德均资金不足，不能归还被上诉人张修富借款，约定在每月25日前归还5000.00元，如每月25日不予归还，原审第三人刘德均自愿用其所有的车辆作为抵押，至借款偿还完毕。”，该协议下方上诉人罗志全、被上诉人张修富、原审第三人刘德均进行了签名捺印。一审庭审中上诉人罗志全认可《借款协议》载明的原审第三人刘德均向被上诉人张修富借款20000元系帮其所借。《还款协议》载明：“2012年12月份在张修富处借款（50000.00元）由刘德均借出罗志全使用，此款由罗志全本人还，按每月25日之前还5000.00元，以此内（应为“直至”）归还完为止。如罗志全本人不按时还款，给刘德均造成的一切损失由罗志全承担。”，罗志全在协议下方签名捺印。上述两份协议未约定利息。2016年8月至11月，上诉人罗志全还款20000.00元，2017年原审第三人刘德均替罗志全还款5000.00元。
一审审理本案过程中上诉人罗志全提交书面申请，申请查询其与被上诉人张修富在中国农业银行2013年、2014年转账流水，经一审法院查询后将转账流水交由各方当事人质证。一、二审中上诉人罗志全均未书面申请对其与被上诉人张修富在银行2014年之后的转账流水予以查询。另查明，上诉人罗志全与原审被告周霞于2017年5月离婚。
本案争议焦点：1.上诉人罗志全是否已向被上诉人张修富支付完毕借款本息；2.上诉人罗志全所还利息中是否存在超过法律规定的部分，被上诉人张修富是否应予以退还。
本院认为，合法的民事权利应当受到法律保护。上诉人罗志全与被上诉人张修富之间的借款事实，被上诉人张修富提供了银行转款凭证和《借款协议》、《还款协议》予以证明，且有上诉人罗志全本人庭审陈述中自认借到被上诉人张修富55000元的事实予以印证，故双方的借贷关系成立，双方当事人应当按照约定履行各自的权利义务。但从本案查明的事实来看，上诉人罗志全按5分月息支付30750元利息及5000元借款本金后，因未按照约定归还剩余借款本金及利息，各方又于2016年8月12日在雷波县锦城派出所达成还款协议，协议载明借款本金为50000元，之后上诉人罗志全归还20000元，由原审第三人刘德均代偿还款5000元，尚欠借款本金25000元。因上诉人罗志全已按5分月息支付了30750元利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，双方形成55000元借贷关系时约定的月利率为0.05％，对利息的约定已超过法律保护的年利率36%，超过部分的利息约定无效。上诉人罗志全明确要求被上诉人张修富返还已支付的超过年利率36%部分的利息，一审法院将超过年利率36%部分的款项12300元认定为已偿还的借款本金、对未超过年利率36%部分的利息予以确认，合法有据。一审法院据此认定上诉人罗志全还需偿还被上诉人张修富借款本金12700元（25000.00元-12300.00元=12700元）和在逾期还款之日起支付资金占用利息正确。上诉人罗志全虽然上诉主张案涉借款本息已分期归还100750元，超过0.03％/月利息部分应予退还。但上诉人罗志全一审提交的银行打款等凭证模糊不清，无法辨认具体金额，申请调取的其与被上诉人张修富在中国农业银行2013年、2014年对应转账流水显示的转款金额为30750元，对2014年之后上诉人罗志全是否存在通过银行转款或其他给付形式归还被上诉人张修富借款的事实，上诉人罗志全一、二审中既未提交相关银行转款凭证或其他支付凭证，又未书面申请法院调取，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由上诉人罗志全承担举证不能的不利后果，如确有2014年之后归还被上诉人张修富借款的证据，可另行主张。故上诉人罗志全上诉主张案涉借款本息已全部归还，超过0.03％月利息部分应予退还的上诉理由不能成立，对此上诉主张本院不予支持。至于原审被告周霞二审抗辩称案涉借款其不知情，也未用于家庭共同生活，其不应承担给付责任的理由，因案涉借款产生于其与上诉人罗志全婚姻关系存续期间，提交的证据本院又未采信，一审判决后，周霞本人并未对此提出上诉，故对该抗辩理由本院不予采纳。
综上所述，上诉人罗志全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人罗志全负担。
本判决为终审判决。
审判长 李亚莉
审判员 李爱军
审判员 马 燕
二〇一八年六月五日
书记员 田尚齐