安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖07刑终129号
原公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈俊，女，汉族，1977年3月15日出生于安徽省铜陵市，高中文化，无业，户籍地铜陵市郊区，暂住铜陵市郊区。2013年8月和2015年9月因赌博分别被行政拘留十日并处罚款五百元和罚款五百元；2016年11月13日因涉嫌犯开设赌场罪被铜陵市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月9日变更强制措施为取保候审。
辩护人吴何军，安徽古圣律师事务所律师。
原审被告人江鹏，男，汉族，1990年9月18日出生于安徽省桐城市，初中文化，无业，住安徽省铜陵市铜官区。2010年8月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，2011年3月2日刑满释放；2014年7月因赌博被行政拘留十二日并处罚款五百元；2016年12月22日因涉嫌犯开设赌场罪被铜陵市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2017年1月24日因涉嫌犯赌博罪经铜陵市铜官区人民检察院批准由铜陵市公安局经济技术开发区分局执行被依法逮捕；2017年9月21日因原判刑期届满予以释放。
原审被告人赵有志，男，汉族，1979年6月18日出生于安徽省铜陵市，初中文化，无业，户籍地铜陵市义安区，住铜陵市义安区。2016年11月13日因涉嫌犯开设赌场罪被铜陵市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同月28日变更强制措施为取保候审。
安徽省铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控被告人江鹏、陈俊、赵有志犯赌博罪一案，于2017年7月27日作出（2017）皖0705刑初147号刑事判决。原审被告人陈俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员冯军出庭履行职务。上诉人陈俊及其辩护人吴何军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2016年10月底至2016年11月12日期间，被告人江鹏、陈俊、赵有志以营利为目的，在铜陵市翠湖一路柯村及方村两处废弃民房内，多次聚集多名赌博人员以“推牌九”的方式进行赌博。江鹏、陈俊通过对赌博活动进行“抽水”获取非法利益。被告人赵有志受江鹏邀集，参与并安排多名人员为聚众赌博活动提供帮助。2016年11月12日凌晨，该赌场被民警查获，现场查获参赌人员20名、赌资人民币44265元。
认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的物证、书证、现场勘查笔录、辨认笔录、证人证言及被告人的供述辩解等证据予以证实。
原判认为：被告人江鹏、陈俊、赵有志以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪，且系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中被告人江鹏、陈俊起主要作用，是主犯，被告人赵有志为赌场提供望风,管理部分赌场工作人员，起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人江鹏、赵有志能如实供述主要犯罪事实，是坦白，均依法从轻处罚。被告人江鹏有前科，酌情从重处罚。被告人陈俊、赵有志主动预交罚金，均酌情从轻处罚。根据被告人赵有志的犯罪情节及悔罪表现，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人江鹏犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人陈俊犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人赵有志犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。四、扣押的赌资人民币四万四千二百六十五元及豫Ｓ×××××北京威旺面包车一辆予以没收，由扣押机关依法处理。五、扣押的赌博工具予以没收。
上诉人陈俊上诉认为，原审认定其主犯不当，其在赌场中起次要作用；原判认为上诉人认罪态度不好、居无定所与事实不符。请求二审法院查清事实对其减轻处罚并适用缓刑。
其辩护人吴何军认为，上诉人陈俊如实供述了帮助赌场“抽水”的事实，对于抽水的辩解不影响其坦白的成立，其不是否认获取非法利益，而是强调是江鹏安排的，对于抽水本身的事实没有否认，应当认定陈俊案发后认罪态度比较好；一审没有认定陈俊系从犯与事实不符且显失公平；原大通司法所出具的社区矫正意见没有经过适当的调查认定陈俊居无定所错误，原审法院是基于错误的社区矫正结论得出的判决，请求二审予以纠正并对上诉人陈俊适用缓刑。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。公诉机关和一审法院对本案定性为赌博罪错误，应当认定为开设赌场罪。本案以开设赌场渔利的行为特征十分明显，三被告人主观上都是通过赌场营利的方式获取非法利益，而不是通过赌博的方式营利，尤其是赵有志没有参与赌博，专门为赌场放哨、望风，江鹏和陈俊本人参与赌博的行为特征也不明显，他们的客观行为和主观目的都是通过开设赌场，在赌场中按照一定比例抽水的方式取得利益。原审被告人江鹏在方村和柯村两个地点长期组织赌博，开设赌场时间长、次数多，参赌人数较多，有一定规模，现有证据足以证明江鹏系开设赌场的主犯；陈俊负责“抽水”、发放“小鱼费”，赵有志提供帮助，二人可以认定为开设赌场的共犯。陈俊在本案中作用应当区别于江鹏，没有证据证明陈俊邀集了参赌人员、选择赌场场地、赵有志等为赌场提供帮助的人不是陈俊喊的也不是由陈俊发放工资，陈俊的行为可以认定为开设赌场罪的从犯。一审定性不当，适用法律错误，但整体量刑适当。建议二审法院变更罪名，在量刑上驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年10月下旬至11月12日期间，原审被告人江鹏在铜陵市翠湖一路柯村及方村两处废弃的民房内，以扑克牌、骰子“推牌九”的方式招引他人赌博十余场次，每次参赌人员少则十余人，多则二三十人；上诉人陈俊在赌场内负责“抽水”，分发“小鱼费”等赌场内的管理；原审被告人赵有志负责放哨、望风，并对望风、放哨及接送赌博车辆的人员进行管理。三被告人通过在赌场内“抽水”的方式获取非法利益并进行分配。2016年11月12日凌晨，公安机关民警在铜陵市翠湖一路方村的一处废弃民房内，现场查获参赌人员二十余名，负责望风人员两名，负责开车接送赌场人员的司机一名，扣押车牌号豫Ｓ×××××的北京威旺面包车一辆，缴获对讲机四部、陶瓷碗1个、扑克牌2副、骰子4颗及赌资人民币44265元。
认定上述事实，有经一、二审庭审出示、质证的现场扣押的相关物证，人员信息表、到案经过、扣押决定书及扣押清单、刑事附带民事判决书、行政处罚决定书等书证，现场勘查笔录、辨认笔录，证人李某、马某、徐某、王某1、祝某1能、范某、黄某、郜某、张某、王某2、赵某等人的证言及被告人的供述和辩解等证据证实。事实清楚、证据确实、充分，本院二审予以确认。
本院认为，原审被告人江鹏在铜陵市翠湖一路柯村及方村两处废弃的民房内以“推牌九”的方式开设赌场，上诉人陈俊在赌场内负责“抽头”、发放“小鱼费”等管理事务，原审被告人赵有志为赌场提供望风、放哨并对其他望风、放哨及安排接送赌博人员的车辆等事务进行管理，三人的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中江鹏起主要作用系主犯，陈俊、赵有志起次要作用系从犯，依法从轻处罚。陈俊及其辩护人认为陈俊系从犯的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；陈俊曾因赌博被行政处罚二次，在共同犯罪中虽系从犯，但犯罪行为积极，故请求对陈俊宣告缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员认为原判定性错误及陈俊系从犯的意见成立，本院予以采纳。原判对江鹏、赵有志量刑适当，依法予以维持；对陈俊适用法律错误，量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705刑初147号刑事判决；
二、原审被告人江鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；
（主刑已执行完毕，罚金刑于本判决生效之日起十日
内缴纳至原审法院）
三、上诉人（原审被告人）陈俊犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决生效执行之日起计算，判决前羁押的，
羁押一日折抵刑期一日；罚金已缴纳原审法院）
四、原审被告人赵有志犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳原
审法院）
五、扣押的赌资人民币四万四千二百六十五元予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押的四部对讲机及其他赌博工具予以没收；扣押的豫Ｓ×××××北京威旺面包车一辆由扣押机关依法处理。
审 判 长 ＸＸ启
审 判 员 郜源安
审 判 员 周正利
二〇一七年十一月二十二日
书记员（代） 李 辉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条……赌资应当依法予以追追缴；赌博用具，赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具等，应当依法予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……