浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第16号
上诉人（原审被告）肖远福。
委托代理人（特别授权代理）洪海波。
被上诉人（原审原告）上海家化联合股份有限公司。
法定代表人谢文坚。
委托代理人（特别授权代理）何颖。
上诉人肖远福因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2013）浙嘉知初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭，并于同年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人肖远福的委托代理人洪海波、被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）的委托代理人何颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1997年7月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，上海家化联合公司取得“六神Liushen”文字和字母组合商标，商标注册证为第1062398号，核定使用在第3类商品上，即肥皂、香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料，上光蜡，研磨材料，香料，化妆品（不包括动物用化妆品），清洁制剂，牙膏等。有效期至2007年7月27日，经续展后有效期至2017年7月27日。2001年2月14日，经商标局核准，家化公司受让该注册商标。2002年3月22日，商标局认定家化公司享有并使用在花露水商品上的“六神Liushen”商标为驰名商标。
1997年10月7日，家化公司经商标局核准，取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证为第1116603号，核定使用在第3类商品上，即香皂、药皂、消毒皂、浴液、洗涤剂、护肤品、花露水、爽身粉等，有效期至2007年10月6日，经续展后有效期至2017年10月6日。
2013年3月21日，在江苏省南京市石城公证处公证员周莹及公证员助理朱冠华的监督下，家化公司的委托代理人乔景国来到浙江省嘉善县车站南路381号（对面：农工商小额贷款，右侧：时光倒流），门头名称为“易达超市”的店铺（店内放有“嘉善易达副食品店”字样的营业执照）。乔景国以普通消费者的身份购买了标有“六神”字样的195ml花露水2瓶，并当场取得了号码为0062495的《收款收据》1张。由公证人员将所购买商品封存后交申请人保存。乔景国对店铺外观和所购物品拍照。江苏省南京市石城公证处对上述购买过程进行了公证，并于同年5月13日出具了（2013）宁石证经内字第2524号公证书。
2013年4月17日，家化公司出具产品（包装）鉴别书1份，认为涉案花露水为假冒其注册商标的产品。
家化公司遂以肖远福的行为侵犯了其商标专用权，给其造成巨大的经济损失和商誉损失为由，于2013年9月5日诉至原审法院，请求判令肖远福：立即停止侵犯家化公司商标专用权的行为；赔偿经济损失30000元及因制止侵权行为而支付的合理费用2000元；在当地知名报刊消除影响，并承担本案诉讼费用。
肖远福答辩称，其没有实施侵犯家化公司注册商标专用权的行为，家化公司的损失没有证据予以证实，请求驳回家化公司的诉讼请求。
经原审法院审查，被诉侵权的花露水标贴均使用了与家化公司“六神”注册商标字体完全相同的标识。被诉侵权花露水与正品的主要区别在于：正品标贴上字体清晰，被诉侵权产品标贴上字体不是很均匀、不够清楚，防伪标识上没有“六神”字样。
另认定，肖远福系个体工商户，为嘉善易达副食品店业主。嘉善易达副食品店于2010年11月24日成立，位于浙江省嘉善县罗星街道车站南路381号。
原审法院认为，家化公司系第1116603号、第1062398号“六神”商标的权利人，前述注册商标均处于有效期内，法律状态稳定，依法应受法律保护，故家化公司作为本案原告，主体适格。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有二：一是肖远福是否实施了侵犯家化公司商标专用权的行为；二是肖远福的责任该如何确定。
关于争议焦点一。根据家化公司提供的公证书记载，被诉侵权产品系于2013年3月21日在位于浙江省嘉善县车站南路381号（对面：农工商小额贷款，右侧：时光倒流），门头名称为“易达超市”的店铺购买。该店铺地址为肖远福个体工商户登记的地址。肖远福虽辩称未曾出售过被诉侵权的花露水，但未能提供相应证据推翻前述公证书，故根据现有证据，应认定被诉侵权产品系肖远福销售。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。家化公司涉案商标核定使用的商品类别为第3类香皂、药皂、花露水、消毒皂、浴液、洗涤剂、护肤品等，而肖远福所销售的商品为花露水，两者产品类别相同。肖远福销售的被诉侵权的花露水上标有“六神”标识。家化公司主张被诉侵权产品为假冒其注册商标的产品，提供了自行制作的产品鉴别书，并对被诉侵权实物与正品的区别作出了详细的说明。经过比对，被诉侵权产品使用了与家化公司涉案注册商标完全相同的标识，该产品的防伪标记与家化公司提供的正品防伪标识存在一定差别，而肖远福并未向法院提供涉案花露水系通过合法渠道进货的证据，故肖远福的行为构成侵犯注册商标专用权行为。肖远福作为被诉侵权产品的经销商，销售侵犯家化公司注册商标专用权的花露水，应当承担立即停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”由于家化公司没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，肖远福也未提供其侵权商品的销售数量、销售利润的证据，故其侵权行为的具体获利数额同样不能确定。鉴于家化公司主张用法定赔偿方式确定赔偿数额，故该院根据法定赔偿计算方法，在综合考虑涉案相关因素的基础上确定赔偿数额。具体而言，主要有以下几项涉案事实可以作为本案损害赔偿数额的酌定因素：1.涉案使用在花露水商品上的“六神Liushen”商标，已经商标局认定为驰名商标，在第3类花露水、香皂等商品上具有一定知名度；2.肖远福系处于侵权产品流通环节末端的销售者，其主观过错在于未对所售商品是否侵害他人商标权尽到合理的注意义务；3.肖远福系个体工商户，其经营的嘉善易达副食品店成立于2010年11月24日，时间不长；经营地址位于浙江省嘉善县罗星街道车站南路381号，地段一般；4.肖远福销售的侵权产品为一款花露水，售价为9.5元／瓶，利润较低；5.家化公司为维权支付了公证费、律师费等费用，应对其中合理部分予以支持。综合考虑以上因素，该院酌情确定赔偿数额为9000元（包括家化公司为制止侵权所支出的合理费用）。
家化公司请求判令肖远福在当地知名报刊上刊登声明，消除影响，但其未提供证据证明肖远福销售被诉侵权产品的行为对家化公司的商誉造成影响，故对家化公司的该项请求，该院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2013年11月15日判决：一、肖远福立即停止对家化公司第1116603号、第1062398号“六神”注册商标专用权的侵害；二、肖远福赔偿家化公司经济损失9000元（包括家化公司为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内支付；三、驳回家化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由家化公司负担216元，由肖远福负担384元。
宣判后，肖远福不服，向本院提出上诉称：其未曾销售涉案被诉侵权产品，亦未曾印制、使用过涉案收款收据。原审判决据以定案的公证书系由江苏省南京市石城公证处经异地公证后违法出具。该公证书中记载的购买人乔景国及其购买行为均不能得到有效证据证实，且在质证前涉案被诉侵权产品的包装袋即存在破损之瑕疵；另该公证书在缺乏专业机构鉴定的情况下，根据家化公司的意见径行作出“产品、标识系假冒”的认定，有失公允。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回家化公司的诉讼请求。
家化公司答辩称：肖远福并无提交证据否定公证证据，《中华人民共和国公证法》没有禁止异地公证，公证证据合法有效。肖远福销售涉案被诉侵权产品、开具涉案收款收据已为公证文书所证实。购买人身份并不影响公证证据的法律效力。公证封存虽有破损，但经法庭检查，破损微小，不影响被诉侵权产品的真实性。注册商标的合法使用人有鉴定商品真伪的权利，原审判决事实清楚，证据充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审过程中，肖远福向本院提交湖南省高级人民法院（2009）湘高法民三终字第19号民事判决书一份，拟证明该案中律师以自己名义作为公证申请人所取得公证证据，未得到法院采信，而本案南京众帮维知识产权代理服务有限公司作为公证申请人与之情况相同，故本案公证书亦应当不予采信。经质证，家化公司对该证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。
本院审查认为，湖南省高级人民法院（2009）湘高法民三终字第19号民事判决与本案不具关联性，对本案诉争事实不具约束力，对其证明效力本院不予确认。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据肖远福的上诉请求和理由以及家化公司的答辩意见，本案二审的的争议焦点即为肖远福是否侵害了家化公司的商标专用权。
本院认为：肖远福上诉否定侵害家化公司的商标专用权的主要理由认为本案公证证据不合法，不能作为本案的证据。但，首先，本案公证证据系对购物及鉴别过程真实性所作的保全证据公证，本身不涉及自然人人身有密切关系等公证事项，依照《公证程序规则》的相关规定，并不属不可委托他人办理的公证事项，且家化公司亦明确申请人南京众邦维知识产权代理服务有限公司系其委托代理人，公证书亦载明申请人因家化公司诉讼或非诉讼取证需要，因此，应当认为南京众邦维知识产权代理服务有限公司系受家化公司委托所需办理本案公证，与本案具有利害关系，依法可以作为公证申请人申请公证，本案公证申请人主体适格。其次，本案有关公证事项及异地公证，并不为《中华人民共和国公证法》所禁止，亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定的违反法律禁止性规定取得证据之情形。再次，肖远福提出的封存包装袋破损问题，经原审法院庭审检查，破损微小，不影响内装花露水的真实性，肖远福并没有提出相应证据证实封存的被诉侵权产品存在被更换等使其真实性受到影响的可能；公证书记载的开具收款收据事实，肖远福亦没有提出否定该事实的相应证据。因此，本案公证符合法律规定，公证程序合法，公证书的证明效力应予确认，根据民事诉讼法的有关规定，经过法定程序公证证明的法律事实，应当作为认定案件事实的根据。肖远福称公证证据不合法理由不足。公证书仅对鉴定过程作出事实公证，并不涉及对鉴定内容的评判，且庭审中权利人已就真假标识向法庭作出了说明，能与鉴定内容相符，肖远福就公证鉴定所提异议，亦不能成立。原审判决根据公证书及产品鉴别书等证据，认定肖远福销售了侵害家化公司涉案注册商标专用权的被诉侵权产品，侵害了家化公司的商标专用权正确。肖远福应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
综上，本院认为，肖远福侵犯了家化公司的注册商标专用权，依法应承担相应的法律责任。其提出的上诉理由不足，应予驳回。原判认定事实清楚，虽引用未实施的商标法错误，应予纠正，但实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第、六十四条第一款、第六十七条、第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由肖远福负担。
本判决为终审判决。
（此而无正文）
审 判 长 徐燕如
代理审判员 陈 宇
代理审判员 李 臻
二〇一四年三月二十七日
代书 记员 潘晓灵