福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4423号
上诉人（原审原告）：厦门红墙保元生物科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛路滨海街道黄厝天润海景2号楼408室。
法定代表人：肖汉洪，总经理。
委托诉讼代理人：林小斌，福建英合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏日辉，福建英合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄萍，女，1984年12月25日出生，汉族，住福建省尤溪县。
委托诉讼代理人：邹春杰，福建方与圆律师事务所律师。
上诉人厦门红墙保元生物科技有限公司（以下简称红墙公司）因与被上诉人黄萍劳动争议纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初8084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红墙公司的代理人林小斌、苏日辉、被上诉人黄萍的代理人邹春杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红墙公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持红墙公司一审的诉讼请求；二、黄萍承担一审和二审的诉讼费。事实和理由：1.一审判决未能充分审查红墙公司和黄萍之间的劳务派遣关系，事实认定错误。本案中黄萍与厦门海纳人力资源服务有限公司（以下简称海纳人力公司）建立劳动合同关系，这可以通过黄萍在《厦门市海纳人力资源新员工登记表》、《入职确认书》、《海纳外派员工管理制度》文件上的签字予以确认，但一审法院无视这些客观事实，仅仅依据红墙公司与海纳人力公司没有签订书面的《劳务派遣协议》为由否定红墙公司与黄萍之间的劳务派遣关系。2.一审法院武断认定红墙公司违法解除劳动关系，缺乏法律依据。一审法院认为红墙公司未提供证据证明《员工手册》经民主程序制定并告知黄萍，应当承担举证不能的后果，且员工手册中未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的行为可以予以辞退，因此认定红墙公司属于违法辞退。红墙公司认为，（1）《员工手册》系红墙公司管理部门拟定，并经股东会讨论通过，在黄萍入职初期，红墙公司就将规章制度告知黄萍，黄萍才会在《入职确认书》上签字确认；（2）任何一部企业规章制度都无法详尽罗列劳动者严重违反公司规章制度的行为，公司规章制度未明确禁止不代表劳动者的不当行为合理合法，如果劳动者在工作场合存在违反默示义务的行为，即使企业规章制度没有规定，企业依然有权解除劳动关系或者劳务派遣关系。本案中黄萍承认工作中存在电话挂空，这种行为对于公司而言属于一种欺骗，且该行为已经促使红墙公司无法实现劳务派遣目的，红墙公司解除劳务派遣关系作退工处理符合法律的要求。
黄萍辩称，红墙公司的规章制度没有经过民主程序，违反劳动法。黄萍存在电话挂空行为是因为无法完成三小时的电话任务。红墙公司无故解聘黄萍的行为违反了劳动法，应当承担相应的法律责任。红墙公司与海纳人力公司没有劳务派遣协议也没有资金往来。海纳人力公司与黄萍签订的合同也不是劳务派遣劳动合同。黄萍根本没有到过海纳人力公司，他们之间也不是事实的劳务派遣。
红墙公司向一审法院起诉请求：1.确认2015年5月10日至2015年12月31日期间红墙公司与黄萍之间不存在劳动关系；2.红墙公司无须向黄萍支付未签订劳动合同期间的二倍公司差额5258.62元；3.红墙公司无须向黄萍支付工资差额3327元；4.红墙公司无须向黄萍支付赔偿金7356.9元；5.本案的诉讼费用由黄萍承担。
一审法院认定事实：黄萍于2015年3月10日进入红墙公司工作，双方约定工作岗位为销售。在红墙公司的安排下，黄萍于2015年6月1日与海纳人力公司签订一份《劳动合同》。工作期间，海纳人力公司为黄萍办理社会保险手续并按月缴纳社会保险费。2015年12月31日，红墙公司出具《终止（解除）劳动关系证明》载明辞退黄萍。工作期间，黄萍的月工资为2500元，自2015年5月10日起调整为3500元加500元满勤奖加提成，黄萍已实际领取2015年12月份工资673元。
2016年1月25日，黄萍作为申请人，以红墙公司为被申请人，以海纳人力公司为第三人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：一、红墙公司支付违法解除合同的赔偿金8000元；二、红墙公司支付黄萍拖欠的工资16903元；三、红墙公司支付黄萍因未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元；四、红墙公司支付黄萍2015年4月10日至2015年6月1日期间因未签订劳动合同的双倍工资差额8000元；五、海纳人力公司对红墙公司上述债务承担连带责任。庭审时，黄萍申请将第二项请求调整为2015年12月份的工资3327元，同时申请撤回对海纳人力公司的仲裁请求。2016年5月9日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员作出裁决：一、红墙公司应当于裁决书生效之日起十日内一次性支付给黄萍工作期间的工资差额共计3327元；二、红墙公司应当于裁决书生效之日起十日内一次性支付给黄萍违法解除劳动合同的赔偿金共计7356.9元；三、红墙公司应当于裁决书生效之日起十日内一次性支付给黄萍2015年4月10日至2015年6月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额5258.62元；四、驳回黄萍的其他仲裁请求。除了对有关未签订劳动合同的双倍工资差额和赔偿金的数额裁决有异议外，黄萍认可其他裁决。
一审法院认为，一、黄萍与海纳人力公司订立的劳动合同未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式；红墙公司与海纳人力公司没有订立劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求；黄萍与海纳人力公司签订的相关劳务派遣材料都是由红墙公司人力资源管理人员拿给黄萍签署，且新员工登记表加盖的印章是复印件，因此，黄萍和海纳人力公司之间不存在劳务派遣关系。黄萍提交的《终止（解除）劳动关系证明》证明红墙公司辞退黄萍的决定，因此，一审法院依法认定自2015年5月10日至2015年12月31日黄萍与红墙公司之间仍存续劳动关系。二、关于工资差额问题。红墙公司确认黄萍工资为4231元，虽然红墙公司主张黄萍请假扣款630元，但是并未提供证据证明黄萍存在请假的事实，故扣除黄萍已经领取额的673元，黄萍要求红墙公司支付12月份工资3327元的请求，符合法律规定，予以支持。三、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。红墙公司未能提供证据证明员工手册系经民主程序制定并告知黄萍，应承担举证不能的后果，且员工手册未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的行为可以予以辞退，因此，红墙公司无正当理由单方解除与黄萍间的劳动关系，属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。关于赔偿金的数额。黄萍月工资为2500元，并自2015年5月10日调整为3500元加满勤奖500元加抽成，黄萍的工作期间为2015年3月10日至2015年12月31日，赔偿金应为月平均工资的2倍即7356.9元。四、关于支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。红墙公司与黄萍之间并未签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例的有关规定，红墙公司应向黄萍支付2015年4月10日起未签订书面劳动合同的二倍工资差额，现黄萍仅主张2015年4月10日至2015年6月1日期间的二倍工资差额，属于合理处分自身权利，一审法院予以认可，红墙公司应支付黄萍未签订书面劳动合同的二倍工资差额5258.62元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第五十九条、第八十二条，第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、红墙公司应于判决生效之日起十日内支付黄萍工资差额3327元；二、红墙公司应于判决生效之日起十日内支付黄萍违法解除劳动合同的赔偿金7356.9元；三、红墙公司应于判决生效之日起十日内支付黄萍未签订书面劳动合同二倍工资差额5258.62元；四、驳回红墙公司的诉讼请求；五、驳回黄萍的其他请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有二：一、红墙公司与黄萍之间是劳动关系还是劳务派遣关系；二、红墙公司是否违法解除与黄萍的劳动关系。
另查明，红墙公司确认其与海纳人力公司未签订劳务派遣合同。
一、红墙公司与黄萍之间是劳动关系还是劳务派遣关系。
劳务派遣关系的成立必须符合法定的要求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，……还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议……”。本案中，《厦门海纳人力资源新员工登记表》、《海纳外派员工管理制度》、《入职确认书》等文件，并不必然证明劳务派遣关系的成立。黄萍与海纳人力公司签订的劳动合同并未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式。红墙公司亦未与海纳人力公司签订劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求。因此，黄萍和红墙公司不存在劳务派遣关系。红墙公司出具的《终止（解除）劳动关系证明》可以证明红墙公司作为用人单位做出辞退黄萍的处理决定，双方之间存续劳动关系直至2015年12月31日。综上，本院认定红墙公司与黄萍之间存在劳动关系而非劳务派遣关系。
二、红墙公司是否违法解除与黄萍的劳动关系。
《终止（解除）劳动关系证明》清楚载明了红墙公司辞退黄萍的事实。首先，红墙公司主张《员工手册》系经民主程序制定，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的后果。其次，《员工手册》并未明确规定对于通话不达3小时或挂空电话的行为可以辞退，红墙公司亦未举证证明公司其他任何规章制度有此规定，因此，红墙公司主张其以黄萍违反《员工手册》规定、严重违反公司规章制度为由解除劳动关系合法，没有事实和法律依据。红墙公司无正当理由单方解除与黄萍的劳动关系，属违法解除。
一审判决其余部分处理并无不当，红墙公司亦未明确提出异议，本院予以维持。
综上所述，红墙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由红墙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
代理审判员 王思思
二〇一六年十二月二日
书 记 员 张明梅
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。