山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第1235号
上诉人（一审原告）石凤荣，女，汉族，退休干部，住太原市。
委托代理人石宝荣（系石凤荣之兄），男，汉族。
被上诉人（一审被告）山西奥瑞生物材料有限公司，住所地太原市学府街102号。
法定代表人从茂义，董事长。
委托代理人殷少芳，男，汉族。
上诉人石凤荣与被上诉人山西奥瑞生物材料有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2013）小民初字第2005号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人石凤荣及其委托代理人石宝荣，被上诉人山西奥瑞生物材料有限公司委托代理人殷少芳到庭参加诉讼，未经法庭许可，被上诉人山西奥瑞生物材料有限公司委托代理人殷少芳开庭中途离开，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2005年5月31日，原告在被告处工作期间，上厕所时不慎跌倒骨折，同日，原告入住中国辐射防护研究院附属医院住院治疗至同年7月8日出院，出院诊断为右侧内外踝闭合性骨折，右踝关节脱位，被告支付原告住院期间的全部费用，出院后原告一直未上班，工资发放至2007年12月。原告与被告山西奥瑞生物材料有限公司未重新签订劳动合同，2008年1月1日，被告将原告的人事关系交回中国辐射防护研究院。2008年3月4日，中国辐射防护研究院生物材料制药技术研究所与被告共同盖章向中国辐射防护研究院人力资源处出具关于移交石凤荣同志人事劳资关系的情况说明，主要内容为：原我单位职工石凤荣同志的人事劳资关系已于2008年1月1日由我单位移交贵处，并对原告的受伤情况、工作性质及被告因体制改革决定解聘石凤荣，将原告的人事劳资关系移交到中国辐射防护研究院人力资源处等情况予以说明。2008年7月15日，根据中国辐射防护研究院人发（2004）135号文件，原告石凤荣与中国辐射防护研究院签订了离岗待退协议书。中国辐射防护研究院自2008年7月起根据双方签订的协议每月发给原告离岗待退生活费1743元，待石凤荣达到法定退休年龄后由中国辐射防护研究院给石凤荣办理正式退休手续。2009年3月，石凤荣与中国辐射防护研究院因发生人事争议纠纷，向山西省人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会作出晋人裁字（2009）第1号裁决书，原告不服仲裁裁决。2009年7月22日，石凤荣与山西奥瑞生物材料有限公司、中国辐射防护研究院因人事争议，向本院提起诉讼。经本院对案件一审判决后，原告不服该判决上诉太原市中级人民法院，该院裁定发还本院重审，本院作出（2011）小民重字第20号民事判决书，判决内容为：一、中国辐射防护研究院在判决书生效后十五日内支付石凤荣2008年1月至6月期间的工资差额部分，即11512.8元。二、驳回石凤荣的其他诉讼请求。石凤荣不服该判决向太原市中级人民法院提起上诉，太原市中级人民法院作出（2012）并民终字第1427号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2013年7月1日，中国辐射防护研究院向原告支付11512.8元，中国辐射防护研究院人事资源处向财务处提交说明，主要内容为：根据（2012）并民终字第1427号民事判决书，请予按照上述判决书垫付石凤荣2008年1月至6月期间的工资差额部分，共计11512.8元；其它问题待与原奥瑞生物材料公司结算时处理。原告认为中国辐射防护研究院为被告垫付该款，说明原告与被告还存在人事关系，被告予以否认。另查明，2005年7月8日石凤荣出院后至2013年3月13日期间，原告与被告均未申请对原告的受伤进行工伤认定。2013年3月13日，石凤荣自行委托太原小店司法鉴定中心对其人身伤残等级进行鉴定，2013年3月21日，该中心作出太原小店司鉴中心（2013）临鉴字第97号司法鉴定意见书，鉴定意见为石凤荣因外伤致右侧内、外踝闭合性骨折，鉴定为9级伤残，原告支付鉴定费1000元。2013年11月11日，原告向山西省人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会以石凤荣的仲裁请求超过仲裁申请时效作出晋劳人仲不字（2013）第140号不予受理通知书。再查明，本院依职权向中国工商银行山西省分行营业部对账中心调取原告2006年6月至2010年1月底的银行工资往来明细，并向中国辐射防护研究院调取2006年6月至2010年10月的工资发放签字表、2010年11月至2012年3月的退休工资明细、原告的退休证明、2008年7月15日中国辐射防护研究院与原告签订的离岗待退协议书等证据。2014年5月15日，本院组织原告与被告对调取的证据予以质证。原告对调取的上述证据无异议，予以认可，放弃向被告主张2006年1月至2007年12月的工资差额，坚持其他诉讼请求。2010年10月原告在中国辐射防护研究院办理退休手续，领取11月和12月的应发工资分别为2626元，在扣除医保、电费、绿化养护、卫生费等费用及补发12月的其他费用735.76元后，11月的实发工资为2565.61元；12月的实发工资为3301.37元。原告在2011年1月至12月应发工资均为2971元，其中1月在扣发电费、绿化养护、卫生费和其他扣款后，实发工资为2646.91元；2月至10月在扣发电费、绿化养护、卫生费等费用后，应发工资均为2955.91元。原告以2008年1月办理内退不合理，以退休后实发的工资2955.91元，向被告主张2008年1月至2010年10月的工资，被告不予认可。原告的工资是当月发放。
原审法院认为，原告放弃向被告主张2006年1月至2007年12月的工资差额，是原告对自己诉讼权利所作出的意思表示，本院予以支持。根据已生效的（2011）小民重字第20号民事判决书所查明的事实，以及原告提供的“关于移交石凤荣同志人事劳资关系的情况说明”，足以证明自2008年1月1日起，原告与中国辐射防护研究院形成人事关系，2008年7月15日，中国辐射防护研究院与原告签订了离岗待退协议书，可以证明原告的用人单位是中国辐射防护研究院，故原告向被告主张2008年1月1日至2010年10月这部分工资差额、福利和奖金的请求，属诉讼主体错误，本院不予支持。对原告陈述的中国辐射防护研究院是为被告垫付的11512.8元，依此说明原告与被告还存在人事关系的意见，无事实依据，本院不予采纳。原告向被告主张2006年1月至2007年12月福利和奖金的请求，用人单位向劳动者发放福利和奖金的前提是根据劳动者参加劳动或劳动者向用人单位提供贡献并使劳动成果创造出经济价值而对劳动者予以一定的奖励，原告自2005年7月8日出院后至2007年12月31日并未在被告处参加劳动，故原告要求被告支付2006年1月至2007年12月福利和奖金的请求，理由不足，本院不予支持。原告主张被告支付工伤补助金23768元、住院伙食补助费1900元、伤残鉴定费1000元和二次手术费用（取钢钉手术费、护理、住院伙食补助、营养费等）25000元的请求，虽然原告的伤情经鉴定伤残等级为9级，但根据《工伤保险条例》第五条第三款的规定，人民法院审理工伤要求赔偿的前提和依据应以工伤认定为前提，其基础是由社会保险行政部门通过对工伤保险申请的审查予以认定，原告的受伤并未经劳动保障行政部门受理且作出原告的受伤是否构成工伤的认定，故原告主张被告支付工伤补助金23768元、住院伙食补助费1900元、伤残鉴定费1000元的请求，不符合法律规定的程序，本院不予支持。原告主张的二次手术费用（取钢钉手术费、护理费、住院伙食补助费、营养费等）25000元的请求，该费用并未实际发生，是一种可期待性权利，具有不确定性，且原告并未提供其他证据予以佐证该费用是确实应产生的费用，故原告的该项请求，理由和证据不足，本院不予支持。故判决：驳回原告石凤荣的诉讼请求。诉讼费10元（原告已预交），由原告石凤荣负担。
石凤荣上诉称，原审认定事实错误。上诉人是被上诉人的职工；上诉人存在工伤；被上诉人不给上诉人安排工作；上诉人内退上被逼迫；总之被上诉人违法。故要求被上诉人给付2008年7月至2010年10月间的工资差额25794元；伤残补助费23768元及鉴定费1000元；二次手术费25000元。
山西奥瑞生物材料有限公司辩称，1、上诉人请求工资差额不在我单位，其间其工作关系已到中辐院；2、上诉人在法定期间未提出工作工伤认定；3、上诉人应当先向劳动争议仲裁委申请仲裁；4、2008年我公司已改制，不应当再承担上诉人的二次手术费。故要求维持原判。
二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据山西省人事争议仲裁委员会晋人裁字（2009）第1号裁决、本院（2012）并民终字第1427号民事判决可以证明，上诉人石凤荣仅就2008年1月至6月期间的工资差额部分申请过仲裁，而对其上诉主张2008年7月至2010年10月期间的工资差额部分未经劳动争议仲裁前置程序。因此根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》有关“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，对上诉人石凤荣主张2008年7月至2010年10月期间的工资差额部分的诉求因其未依法经过劳动争议调解、仲裁等程序而不应得以确认。根据当事人均认可上诉人石凤荣工作期间不慎跌倒的陈述、（2011）小民重字第20号民事判决、（2012）并民终字第1427号民事判决、太原小店司法鉴定中心（2013）临鉴字第97号法医临床司法鉴定意见书，可以证明，上诉人石凤荣工作期间受伤，且伤残等级为九级。根据《工伤保险条例》有关“职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日，向统畴地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在本条规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”的规定，被上诉人山西奥瑞生物材料有限公司本应当依《工伤保险条例》的规定积极为上诉人石凤荣申请及办理相关工伤认定和工伤待遇，但被上诉人山西奥瑞生物材料有限公司一直未为上诉人石凤荣办理相关待遇，致使上诉人石凤荣至今不能得到相关工伤待遇，因此被上诉人山西奥瑞生物材料有限公司应向上诉人石凤荣支付因其在工作期间受伤而应享有的工伤待遇等有关费用及1000元鉴定费用。根据《工伤保险条例》有关“九级伤残为8个月的本人工资”的规定以及有关“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资”的规定，并根据上诉人石凤荣在2005年5月受伤的事实，可以确认被上诉人山西奥瑞生物材料有限公司应当依据上诉人石凤荣2005年5月前12个月平均月缴费工资计8个月向上诉人石凤荣支付一次性伤残补助金，即1512元（2005年5月前12个月平均月缴费工资）×8计为12096元。关于上诉人石凤荣所主张的二次手术费用（取钢钉手术费、护理费、住院伙食补助费、营养费等）25000元的诉求，因该费用并未实际发生，故待产生相关实际费用后，上诉人石凤荣可依据相关法律、法规和规定向相关单位主张权利。原审对本案认定事实基本正确，但在处理结果上应做调整。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工伤保险条例》第十七条、三十五条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2013）小民初字第2005号民事判决；
二、被上诉人山西奥瑞生物材料有限公司在本判决生效之日起十五日内向上诉人石凤荣支付一次性伤残补助金12096元，鉴定费1000元，共计13096元；
三、驳回上诉人石凤荣其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
二审案件上诉费10元，由上诉人石凤荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一四年十一月十八日
书记员 和 娟