广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂10刑终43号
原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林祥，男，1987年8月18日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，大专文化，个体，住靖西市。因涉嫌犯诈骗罪,于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。
广西壮族自治区靖西市人民法院审理广西壮族自治区靖西市人民检察院指控原审被告人林祥犯诈骗罪一案，于二0一七年一月十八日作出（2016）桂1081刑初75号刑事判决。原审被告人林祥不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员黄爱茜、汤萍出庭履行职务，上诉人林祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年至2015年期间，被告人林祥因为生意周转及偿还债务，或使用伪造的产权凭证作担保，或使用同一财产凭证作多次担保，以短期高息为诱饵，多次向他人借款，具体事实如下：
一、2013年10月19日，林祥利用朋友关系向黄某1借款3万元，借期1个月。2013年12月26日，林祥从陈某处取回其幸福广场房产的买卖合同书，隐瞒其已将房产抵押给陈某的事实，将该合同作为抵押，向黄某1借款11.1万元，借期3个月。2014年9月11日、10月2日，林祥通过银行转账共偿还黄某113.3万元。
原判认定以上事实的证据有：
1、借条、借款协议书。证实林祥分别于2013年10月19日、12月26日向黄某1借款3万元、11.1万元，借款期限分别为1个月、3个月，其中2013年12月26日的借款以其幸福广场房作抵押。
2、建行账号交易清单。证实林祥于2014年9月11日、12月2日共两次转给黄某113.3万元。
3、抵押物使用申请。证实林祥于2014年5月20日从黄某1处取走用以抵押的房产买卖合同书。
4、房屋转让协议。证实林祥与黄某1、黄某2于2014年6月14日签订房屋转让协议，林祥将其幸福广场房产以20万元的价格转让给黄某1、黄某2。林祥在协议末尾注“本款项本人于2014年10月14日还清”。
5、被害人黄某1陈述。2013年10月19日，因和林祥是朋友关系，我借给他3万元。2013年12月，林祥又要跟我借钱，并说要把他在幸福广场的房产抵押给我，我就把11.1万元借给了他。2015年5月20日，林祥要拿购房合同和收款收据到银行办理贷款，就写了一份抵押物品使用申请给我后拿走了用以抵押的购房合同。一个月后，听黄某2说林祥已经将那套房产以13万元转让给黄某2了，黄某2是持有购房合同及收款收据的。我就和黄某2找到林祥，和他重新签订了一份20万元的房屋转让合同，让林祥把房产转让给我和黄某2。我和黄某2拿着转让合同、购房合同及票据到房产物业部办理转让手续，物业部的工作人员说我们的购房合同及票据都是伪造的。2015年11月19日，我们在百色找到林祥，并将他带到靖西市公安局新靖派出所。建行交易清单上林祥转给我两笔钱，一笔2.8万元不记得是什么钱了，一笔0.5万元是他还给我的利息。
6、被告人林祥供述。我从2012年开始就将位于幸福广场的商品房买卖合同作为抵押向他人借钱用于生意周转，因为生意需要周转的资金较多，我所借的民间借贷利息达到4分至1角，利息较高，到后来我就慢慢地没办法还上本金和利息，由于债主一直追债，我就开始想办法借钱还债。2013年年底，我用幸福广场的那套商品房购买合同做抵押，向黄某1借款，并签了借款协议书，后来我以办理房产购买交易税为由从黄某1取回购房合同，过后由于债主追还利息，我又拿这份购房合同向他人抵押借款。我和黄某2签了房屋转让协议被黄某1发现后，黄某1胁迫我在协议书上加上他的名字，我就在协议书上加上了黄某1的名字，并把房屋的转让价格由10万元改成20万元。2015年11月19日，我在百色宾馆被黄某1、黄某2找到，他们把我带到靖西县并扭送到派出所。
二、2014年6月，林祥将其幸福广场房产买卖合同书从黄某1处骗回，将该合同书作为抵押，向黄某3借款10万元。之后林祥偿还黄某33.5万元，其中2.5万元林祥于2014年9月11日通过银行转账偿还黄某3。
原判认定以上事实的证据有：
1、建行账号交易清单。证实林祥于2014年9月11日转账还给黄某32.5万元。
2、被害人黄某3陈述。2014年6月，我借给林祥10万元，后来因林祥没有按期还款，我打电话联系他，发现他的电话打不通了，过后才知道林祥涉嫌诈骗被抓了。期间林祥大概还了3.5万元。林祥用来抵押给我的那份商品房合同现在已经找不到了。
3、被告人林祥供述。从黄某1取回商品房买卖合同后，我又拿合同作抵押向黄某3借款10万元，这些钱大多也是拿来还之前借款的利息。
三、2014年6月14日，林祥伪造了幸福广场房产买卖合同和收款收据，将该合同和收据作为抵押，向黄某2借款10万元，借期4个月。2014年9月11日、10月25日，林祥通过银行转账共偿还黄某23.2万元。2015年1月6日，林祥再次向黄某2借款3万元，借期3日。
原判认定以上事实的证据有：
1、借条。证实林祥于2015年1月6日向黄某2借款3万元，定于2015年1月9日还清。
2、建行账号交易清单。证实林祥于2014年9月11日、10月25日转给黄某23.2万元。
3、房屋转让协议。证实林祥与黄某1、黄某2于2014年6月14日签订房屋转让协议，林祥将其幸福广场房产以20万元的价格转让给黄某1、黄某2。林祥在协议末尾注“本款项本人于2014年10月14日还清”。
4、接受证据清单、商品房买卖合同和收款收据原件。证实黄某2提供了林祥用于抵押的其幸福广场房产的买卖合同书和收款收据。
5、百色长江天成房地产开发有限公司的商品房买卖合同及证明。证实黄某2提供的商品房买卖合同书及收款收据与存档的合同书不符，是伪造的。
6、鉴定意见、鉴定意见通知书。经广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，黄某2提供的商品房买卖合同书及收款收据的印章与百色长江天成房地产开发有限公司靖西分公司的印文样本不是同一枚印章盖印形成，鉴定意见已经通知当事人。
7、被害人黄某2陈述。2014年6月14日，林祥用其幸福广场房产作抵押向我借10万元，当时我们还签了一份房屋转让协议，后来林祥又向我借了3万元。过后林祥说要把房子以20万元卖给我和黄某1，我和黄某1每人付给他10万，这样他之前借我的钱就只剩3万。我们就把原先我和林祥签订的那份房屋转让协议拿出来重新修改，加上黄某1的签字。过后我去看房子时，看到门口贴有法院的一张纸，意思是法院已经把那套房判给了陈某，我意识到我和黄某1被骗了。银行转账的3万元是林祥还我的其他借款，另外0.2万元是偿还的利息。
8、被告人林祥供述。跟黄某3借款之后，我因借银行的15万多元借款到期，就让黄某2帮我把银行借款还了，之后我又重新从银行借了钱，还给了黄某2一部分，但还欠10万元。之后黄某2怕我还不了钱，就要求拿我的幸福广场商品房证件给他作抵押，由于该合同原件在黄某3手上，我就伪造了一份交给黄某2，并拟了一份房屋转让协议，过后黄某1胁迫我在协议书上加上他的名字，并把房屋的转让价格由10万元改成20万元。另外的3万元借款是黄某2直接拿现金借给我的。
四、2014年6月21日，林祥利用伪造的幸福广场房产买卖合同书和收款收据作为抵押，向韦某借款5万元，借期2个月。2014年6月23日，林祥又向韦某借款2万元，借期10日。2014年9月25日至12月2日，林祥通过银行转账共偿还韦某1.06万元
原判认定以上事实的证据有：
1、借条。证实林祥分别于2014年6月21日、6月23向韦某借款5万元、2万元，借款期限分别为2014年8月21日、7月3日，其中2014年6月12日的5万元借款林祥以其幸福广场房产作抵押。
2、建行账号交易清单。证实林祥于2014年9月25日至12月2日间分三次转给韦某1.06万元。
3、接受证据清单、商品房买卖合同和收款收据原件。证实韦某提供了林祥用于抵押的其幸福广场房产的买卖合同书和收款收据。
4、百色长江天成房地产开发有限公司的商品房买卖合同及证明。证实韦某提供的商品房买卖合同书及收款收据与房地产公司存档的合同不符，是伪造的。
5、鉴定意见、鉴定意见通知书。经广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，韦某提供的商品房买卖合同书及收款收据的印章与百色长江天成房地产开发有限公司靖西分公司的印文样本不是同一枚印章盖印形成，鉴定意见已经通知当事人。
6、被害人韦某陈述。2014年6月21日，林祥因广告生意资金周转困难，以其幸福广场房产作抵押向我借5万元，过了两天林祥说还差2万元，又向我借了2万元。到了还款日，林祥的电话打不通，我到幸福广场销售部询问，销售部的人说林祥之前给我的购房合同是伪造的。经核对银行交易记录，林祥一共转给我1.06万元利息。
7、被告人林祥供述。跟黄某2借钱之后不久，又到了还利息时间，我又伪造了一份商品房买卖合同书作抵押向韦某借款7万元。
五、2012年1月25日，林祥利用朋友关系向吕某借款7万元，借期3个月。2014年7月21日，林祥隐瞒自己幸福广场房产买卖合同书已抵押给他人的事实，约定将该房产作为抵押，向吕某借款5万元，借期1个月。2014年9月11日，林祥通过银行转账偿还吕某3.16万元。2014年12月22日，林祥以其腾龙广告公司喷绘机作抵押向吕某借款3.5万元，借期3日。
原判认定以上事实的证据有：
1、借条。证实林祥分别于2012年1月25日、2014年7月2日、2014年12月22日向吕某借款7万元、5万元、3.5万元，借款期限分别为2013年3月25日、2014年8月2日、2014年12月25日，其中2014年7月2日的7万元借款系用其幸福广场房产做抵押担保，2014年12月22日借款以其腾龙广告公司喷绘机做抵押。
2、建行账号交易清单。证实林祥于2014年9月11日转给吕某3.16万元。
3、被害人吕某陈述。2012年1月，林祥说其做工程需要资金要向我借款，约定每月给一定的利息，因为我们早就认识，所以我借给了他7万元，因为林祥一直都给我利息，所以我没有追他还款。2014年7月2日，林祥拿他那套幸福广场房产作抵押向我借5万元，还把房产的买卖合同复印件给了我，不久，他又把合同的复印件拿回去了。2014年12月，林祥又向我借3.5万元，是以其龙腾广告公司的喷绘机作抵押。经核对银行交易记录，林祥通过转账还了我3.16万元。
4、被告人林祥供述。我曾以幸福广场房产作抵押跟朋友吕某借了5万元，因为是朋友关系，他也没有要求我把购房合同给他，期间也给了他一部分利息。
另查明，被告人林祥于2013年10月1日以其幸福广场房产作抵押向陈某借款20万元，借期三个月，并约定逾期房产归陈某所有。之后因林祥未能如期还款，陈某向本院提起民事诉讼，经本院主持调解，林祥与陈某于2014年7月30日达成协议，林祥将其幸福广场的房作价20万元转让给陈某。2015年11月19日，林祥被被害人黄某1、黄某2扭送到靖西市公安局新靖派出所，林祥到后，如实供述了上述事实。
原判的综合证据有：
1、到案经过说明。证实被告人林祥于2015年11月19日被黄某2等人扭送到靖西市公安局新靖派出所。
2、办案机关的情况。证实被告人林祥已对其名下的各个银行账号交易清单予以核对。
3、农业银行靖西市支行、工商银行靖西市支行、靖西农村商业银行账户交易清单。证实户名为林祥的账户于2012年1月1日至2015年1月31日在上述银行的交易情况。
4、原靖西县人民法院（2014）靖民一初字第1293号民事调解书。证实林祥于2013年10月1日以其幸福广场房产作抵押向陈某借款20万元，借期三个月，并约定逾期房产归陈某所有。之后因林祥未能如期还款，陈某向本院提起民事诉讼，经该院主持调解，林祥与陈某于2014年7月30日达成协议，林祥将其幸福广场的房作价20万元转让给陈某。
5、户籍证明。证明被告人林祥的身份情况，其实施上述行为时已达完全刑事责任年龄。
6、证人陈某证实。林祥以其幸福广场的商品房作抵押向我借20万元，过了一个月后林祥又以做资产评估为由把房产买卖合同拿去了，后来我见林祥既不还款，也没有投资项目，就到法院起诉他，法院把林祥的幸福广场房产判给了我，现在我已经把房产过户到了我的名下，由我的小孩居住。
原判认为，被告人林祥以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，隐瞒真相，或使用伪造的产权凭证作担保，或使用同一产权凭证作多次担保，以短期高息为诱饵向他人借款，所得款项大部分用于偿还债务，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人林祥诈骗数额共为28.88万元，属于数额巨大。鉴于林祥到案后，能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人非法占有的被害人财产，依法应当予以退赔。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题》（1996年）第二条第三款第（一）项5、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人林祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；二、责令被告人林祥退赔被害人黄某17.8万元，黄某36.5万元，黄某26.8万元，韦某5.94万元，吕某1.84万。
原审被告人林祥上诉称，原判认定其犯罪数额有误，其将自家的商品房重复抵押是因受高利贷放贷者的逼迫不得已而为之，本案被害人未提起附带民事诉讼，原判责令其退赔无法律依据，且其有自首情节，原判未予认定。综上，请求本院对其从轻改判。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人林祥提出的上诉意见，经查，上诉人林祥在已将房子抵押给他人，且根本没有履行合同能力的情况下，仍将房子重复抵押给被害人，骗取被害人的钱财；其又伪造房产买卖合同和收款收据，取得被害人的信任，骗取被害人的钱财，骗取现金共计28.88万元，用于归还个人债务。林祥的一系列行为表现，足以证明其根本没有履行合同的能力，已具备非法占有他人财物的客观要件，构成合同诈骗罪，事实清楚，证据充分。原判在计算林祥的诈骗数额时，是以其尚未归还的数额作认定，不存在数额计算有误的情形；由于林祥是被被害人扭送公安机关，不符合自首的要件，故不予认定自首；林祥称是受高利贷放贷者的逼迫实施犯罪，仅有其本人的供述，无其他相关证据证实，不能作为对其从轻处罚的理由；我国刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，故原判责令其退赔被害人有法律依据。综上，对上诉人林祥提出的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林祥以非法占有为目的，在签订、履行借款合同过程中，隐瞒真相，或使用伪造的产权凭证作担保，或使用同一产权凭证作多次担保，以短期高息为诱饵向他人借款，所得款项大部分用于偿还债务，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。林祥诈骗数额共为28.88万元，属于数额巨大。鉴于林祥到案后，能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。上诉人非法占有的被害人财产，依法应当予以退赔。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 卫
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一七年三月二十一日
书记员 许 丽 华