山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁02民终4743号
上诉人（原审原告）：李英子。
委托诉讼代理人：吴研业，山东清泰（城阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：楚超，山东清泰（城阳）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：安海男。
委托诉讼代理人：吴研业，山东清泰（城阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：楚超，山东清泰（城阳）律师事务所律师。
上诉人（原审原告):安海洪。
委托诉讼代理人：吴研业，山东清泰（城阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：楚超，山东清泰（城阳）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：安海明。
委托诉讼代理人：吴研业，山东清泰（城阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：楚超，山东清泰（城阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金相根。
委托诉讼代理人：宫庆方，山东龙旭律师事务所律师。
上诉人李英子、安海男、安海洪、安海明因与被上诉人金相根医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第4471号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李英子、安海男、安海洪、安海明上诉请求：1.依法撤销原审裁定书，裁定一审法院对本案进行实体审理；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人提供了充分证据，足以证明被上诉人曾经给上诉人亲属安相太输液治疗，理由有：提供四份证人证言，证明被上诉人在青岛周边朝鲜族圈存在诊疗行为，且证人申某亲自到庭作证，证明当日是她将被上诉人电话提供给楼下邻居安相太。被上诉人称与证人不认识，但上诉人提供的被上诉人前往证人家中的监控视频显示其对证人家非常熟悉，明显曾经前往证人家进行过诊疗行为，结合被上诉人提交的情况说明，显示2014年5月19日，安相太确实给被上诉人打过电话，××人随从人员称输液阿米卡星654-2，这一事实仅有被上诉人一人知晓，因此能够证明是被上诉人给输液，对安相太的死亡负有直接责任，否则其不会向上诉人支付10万元，并向安相太亲属出具了实为欠条的“借条”，并以自有的房产“抵押”给了安相太的亲属同时交付了房产证。被上诉人在同意赔偿后又反悔，将房产证挂失变卖房屋，被上诉人在声称遭到上诉人亲属威胁的时候没有立即报警，足以证明被上诉人所称的胁迫行为不存在，安相太突然去世，加入对家庭事务焦头烂额，不可能找一个毫不相干的人谈论赔偿事宜，而且被上诉人如果认为自己毫不相干，肯定不会先支付10万元现金并出具40万元欠条。2.一审法院适用法律错误，本案上诉人与被上诉人已经就诊疗行为进行过确认，且被上诉人同意支付50万元，并于达成合意当天支付10万元，双方就赔偿问题已经达成协议，是被上诉人反悔，因此原裁定依据的《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条不具有实际的适用意义。3.一审法院裁定驳回上诉人起诉显失公平。上诉人与被上诉人达成协议后，被上诉人反悔拒绝支付赔偿金的事实已经查明，一审法院以事实不清、证据不足为由裁决不公平，被上诉人行为是否属于非法行医，是否涉嫌刑事犯罪，不属于人民法院主管范围，但双方对是否交由公安机关处理有选择权，就双方赔偿事宜已经达成协议后，被上诉人拒绝履行协议，此行为应属于人民法院处理范围，人民法院作为定纷止争的审判机构，应对双方的协议予以支持。
金相根辩称，原审裁定认定事实及适用法律正确，应予以维持。理由是：1.一审法院认定金相根对安相太是否存在诊疗行为事实不清，证据不足，属于认定正确。此种情况下，一审法院认为应“先刑后民”原则，本案确不属于人民法院受理民事案件的主管范围，一审裁定结果正确；2.被上诉人对安相太不存在诊疗行为，法院不能依据上诉人的证据进行推定，上诉人在上诉状中陈述的7个理由中无一个证据是可以直接证明其主张的事实存在，且上诉人向法庭提交的证据之间互相矛盾，不足以采信。对谁给安相太女儿打电话的问题上，上诉人提交的证人申某的书面证言与在青岛市中级法院（2015）青民二终字第317号案件中上诉人李英子提交的情况说明中陈述不一致，存在十分明显的矛盾。上诉人一直主张被上诉人进行了输液行为，但对具体输液地点，有时称在诊所，有时称在家中，诊疗行为发生在何地都不清楚。3.退一步讲，即使上诉人能够证实诊疗行为存在，要求被上诉人赔偿400000元及利息的请求权基础不成立。上诉人在一审及二审均主张是被上诉人导致安相太死亡，以医疗损害赔偿责任纠纷为由要求被上诉人赔偿，依据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，医疗损害赔偿请求权的侵权人主体是医疗机构，被上诉人作为自然人，不属于以上主体，因此本案被上诉人不属于医疗机构，上诉人不能向被上诉人要求赔偿。4.上诉人恶意提起诉讼属于恶意诉讼，应驳回起诉。上诉人曾在（2014）城民初字第4431号案件中向被上诉人主张责任，其诉请未得到支持后，上诉于青岛市中级人民法院，后在审理中，李英子承认存在欺骗法庭的行为，现上诉人依据借条再次向被上诉人主张责任，应驳回起诉。
李英子、安海男、安海洪、安海明向一审法院起诉请求：被告赔偿人民币400000元及自2014年9月1日至2015年8月31日利息人民币24000元，共计424000元；并支付自2015年9月1日至其付清赔偿款日的利息。本案诉讼费由被告金相根承担。事实与理由：2014年5月19日，被告金相根为原告李英子的丈夫安相太治疗，后安相太突感不适，发生意识丧失。经家人拨打“120”，安相太去青岛市城阳区人民医院抢救无效后死亡。为此，经原、被告协商一致，被告同意支付原告500000元赔偿金。其中100000元于2014年5月20日以现金形式支付，剩余400000元被告出具了名义为“借条”的欠条。被告至今未向原告支付剩余的400000元赔偿金。
一审法院认定事实：安相太，男，1951年10月24日出生，户籍所在地吉林省梅河口市海龙镇鲜红村四组，身份证号，死亡日期2014年5月19日，直接死亡原因心源性猝死。安相太配偶系原告李英子，其生育子女三人，即原告安海男、原告安海洪及原告安海明，其父亲安承运于1980年8月21日死亡，其母亲裴末顺于2010年3月16日死亡。2014年5月20日，被告金相根出具借条一份，载明：“人民币肆拾万元整，暂借用，还款日期为2014年8月31日止。如果到期未能还清，由房产做抵押，房产信息城阳区兴阳路308号办公楼819室。如果房产处理之时，我本人有义务配合进行处理。借款人金相根，身份证号。”四原告作为安相太的近亲属，向一审法院提起医疗损害责任纠纷，主张被告金相根对安相太存在诊疗行为，因该诊疗行为导致安相太死亡。被告金相根对此有异议，主张其未给安相太进行过诊疗，安相太的死亡与被告金相根无关。因为：2014年5月19日，安相太给被告金相根打电话称其自己一人在家，身体感到难受，要求被告金相根前往安相太家给他看看，但被告金相根没去，劝安相太去医院治疗；安相太的女婿洪伍哲亦给被告金相根打电话，要求被告金相根前往安相太家给他看看，但被告金相根没去，后洪伍哲给被告金相根打电话称安相太死亡。被告金相根称2014年5月20日，洪伍哲又给其打电话称要见面谈谈，并到约定的咖啡店见面，在咖啡店时受到逼迫，被告金相根才答应给付洪伍哲100000元，并出具了400000元的借条。2015年5月30日，洪伍哲到青岛市公安局城阳分局报案，称2015年5月19日其岳父安相太打电话联系金相根看病，金相根给安相太输了一种叫阿米卡星的药品，后来安相太出现不适，慢慢失去意识，经青岛市城阳区人民医院抢救无效死亡。但经法院调查，公安机关未予立案调查。被告金相根称其在受到胁迫情况下出具借条，并就该胁迫的事实及已支付100000元的事实向青岛市公安局城阳分局报案，但经法院调查，公安机关亦未立案调查。另查明，四原告提交证人崔某书写的证明一份，内容为：“近几年本人曾多次请金相根前来我家为我的家人和我治疗，而且在城阳区的朝鲜族朋友圈中，很多人都知道金相根可以上门打针，我也是通过朋友介绍才请他前来为我的家人和我治疗的。”四原告提交吴永丽书写的证明一份，内容为：“我知道金相根的确近几年在城阳区经常上门给人看病打针，一般都是电话预约时间，××。”四原告提交申某书写的证明一份，内容为：“2014年5月19日中午，楼下邻居安相太上楼找我，说感觉不舒服，跟我索要经常为我们朝鲜族人（城阳区周边）看病诊疗的金相根的电话，要金相根来给他打针，我把金相根的电话号码给了安相太，并且给安相太的女儿打了电话，要她过来照顾其父亲，后来听说安相太当天晚上就过世了。金相根近几年常在城阳区朝鲜族圈子里上门看病诊疗。”四原告根据上述证人证言，主张被告金相根长期为青岛周边朝鲜族人有诊疗的行为，且在安相太死亡当天曾应其邀请前去为其诊疗，被告金相根曾经为安相太输液“阿米卡星”，因送医院时安相太已经昏迷，而且安相太一直是一人在家，除了被告金相根任何人是不可能知道用药名称的。因此，是被告金相根前往医院后向急诊医生陈述了用药的事实。同时，结合借条，说明作为“草根医生”的被告金相根认识到自己不当诊疗行为导致安相太死亡，自愿赔偿500000元，并先支付了100000元。被告金相根对上述证人证言均有异议，认为证人证言不具有确定性，不具体，不特定，只是概括而言，没有证实具体的人物时间场景等因素，因而不予认可证人证言。四原告称被告金相根前往医院后向急诊医生陈述了用药的事实，但被告金相根对此事实有异议，认为不能证明被告金相根对安相太进行过诊疗。再查明，本案在审理过程中，法院依法到青岛市城阳区人民医院调查为安相太抢救治疗的医生孙文龙。孙文龙陈述在门诊病历中记载的“安相太突发腹痛一小时，意识丧失15分钟，于诊所输液阿米卡星654-2”，××人随从人员的陈述记载的，具体安相太是否用过阿米卡星654-2孙文龙也不清楚。又查明，2014年9月23日，原告李英子依据借条向一审法院提起民间借贷纠纷一案，请求被告金相根支付借款本金400000元及利息、滞纳金。2015年3月10日，一审法院依法作出（2014）城民初字第4431号民事判决书，认定原告李英子未提交充分证据证明其履行了借款支付义务，应当承担举证不能的法律后果，因此，判决驳回原告李英子的诉讼请求。一审判决后，原告李英子不服该判决，向青岛市中级人民法院提起上诉。2015年5月29日，青岛市中级人民法院依法作出调查笔录，该笔录中审判长要求上诉人李英子明确一下其与被上诉人金相根存在借款关系还是侵权赔偿关系，李英子回答是侵权赔偿关系。2015年8月13日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民二终字第317号民事裁定书，裁定准许上诉人李英子撤回上诉。
二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是双方当事人是否是诊疗活动，原审裁定驳回上诉人的起诉是否正确。《侵权责任法》规定的“诊疗活动”是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，××、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、××患者恢复健康的活动。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点是被上诉人金相根是否为安相太进行过诊疗行为或诊疗活动。目前没有足够证据证实被上诉人金相根进行诊疗行为。若实施诊疗活动，应属于非法行医，涉嫌刑事犯罪，应向医疗主管部门和公安机关立案解决。上诉人依照有关部门的认定材料，再向法院主张医疗损害责任赔偿。故，一审法院认定正确，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 杨海东
代理审判员 唐伟柏
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇