广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2528号
上诉人（原审原告）：周保国。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司广州市分公司。
负责人：朱春艳，总经理。
委托代理人：吴国强，广东凯通律师事务所律师。
上诉人周保国因服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第4688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：周保国购买了156××××1558的如意通卡，该卡外包装标注本包装内含用户使用手册及智能卡，重要提示：请您在购买前确认包装或封口标签完整无损，否则恕不退换。首次使用时请拨打任何非免费号码激活本套卡。现周保国以在2012年8月12日购买了上述号码的如意通后，发现该卡号码已于2012年8月10日开通，引起本诉。但周保国未向原审法院提供证据表明其购买156××××1558的如意通卡的具体时间和地点。
原审庭审时，周保国为证明其损失向原审法院提供如下证据：1、道路运输经营许可证，表明业户名称周保国，个体经营普通货运。2、2012年8月8日和10月9日的隆回至广州车票各300元。中国联合网络通信有限公司广州市分公司（以下简称联合网络通信广州分公司）为证明其主张，向原审法院提供电话系统显示用户号码156××××1558处于开机状态，激活时间2012年8月10日，2012年9月27日赠款到帐10元、2012年9月19日和10月3日各赠款到帐20元。
周保国在原审诉称：周保国于2012年8月12日购买联合网络通信广州分公司156××××1558号码，周保国在2012年8月12日打了非免费电话激活后，按照联合网络通信广州分公司发给周保国的短息（说首次激活可以充100元赠送100元话费）充值了100元，但联合网络通信广州分公司却未给周保国赠送100元话费，并说周保国号码是2012年8月10日激活的，于是周保国向广东省通管局反映，在该局督促下，联合网络通信广州分公司于2012年9月19日才承诺每月赠送20元给周保国（连续送5个月）。周保国认为联合网络通信广州分公司违反承诺，并且未经周保国同意强行激活周保国号码卡，属侵权行为，因此周保国提起诉讼要求：1、请求判令联合网络通信广州分公司给周保国书面上赔礼道歉（围绕联合网络通信广州分公司强行提前激活周保国号码，不按承诺赠送话费等等侵权行为）；2、请求判令联合网络通信广州分公司按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的规定：以一赔一，赔偿周保国100元话费。3、请求判令联合网络通信广州分公司赔偿周保国损失费用3000元。
联合网络通信广州分公司在原审辩称：联合网络通信广州分公司认为周保国的诉讼请求没有任何事实及法律依据，依法应予驳回。理由如下：一、根据联合网络通信广州分公司的系统记录，涉案的号码已经在2012年8月10日以周保国发送短信到10010的方式把号码激活了，因此，周保国所称的8月12日其打第一个非免费的电话号码才将涉案号码激活是与事实不符的。把号码激活是有好几种方式的，用涉案号码打第一个非免费的电话号码激活只是其中的一种方式，用户也可以以发送短信的方式主动激活号码，也可以在网上激活号码，打非免费的电话只是一种激活的方式，并非激活的唯一条件。二、关于赠送话费的情况，联合网络通信广州分公司在2012年8月份确实有举行过向符合条件的用户赠送100元话费的活动，但是周保国并不符合联合网络通信广州分公司活动的条件，因此联合网络通信广州分公司没有向其赠送100元的话费。然而接到周保国的投诉之后，联合网络通信广州分公司为了息事宁人，已经向其赠送了100元的话费。也就是说，周保国在本案中不但不存在任何的损失，而且联合网络通信广州分公司也已经额外向其补偿了100元的话费，已补偿其所谓的号码提前两天激活以及没有参加赠送话费的损失。三、即使周保国的号码真的被提前激活了两天，但是周保国在本案中是没有任何损失的，周保国也没有提供任何证据证明其因为号码被提前激活两天造成任何的直接损失。综上所述，联合网络通信广州分公司认为周保国的诉讼请求没有任何事实及法律依据，请求法庭驳回周保国的诉讼请求。
原审法院认为：联合网络通信广州分公司作为涉案如意通电话卡的运营机构，理应保障各使用用户在使用该卡时的合法权益。但周保国所购买的涉案如意通卡156××××1558，经联合网络通信广州分公司提供的电脑系统显示该号码开通时间为2012年8月10日，周保国则声称其购买时间在2012年8月12日，但周保国未提供相关证据予证明其具体购卡时间，不排除周保国在2012年8月10日前已购买。基于该卡激活可以通过多种方式进行，故周保国认为其购机和首次开通卡号时间在2012年8月12日无据，原审法院不予采纳。对于周保国称其购机后充值100元后，联合网络通信广州分公司未按规定予以赠送，对此，首先周保国未向原审法院提供其所称充100元赠送100元相关条件的信息，表明周保国所充款值符合联合网络通信广州分公司的赠送条件。其次，联合网络通信广州分公司在接受投诉后也给予了周保国款项赠送，并未造成周保国损失。综上，周保国请求联合网络通信广州分公司以一赔一、赔偿损失和道歉均无事实和法律依据，原审法院不予支持，依法应予驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十一条、第八十五条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回周保国的诉讼请求。本案受理费50元，由周保国负担。
判后，周保国不服，向本院提起上诉称：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条、第六十五条、第六十九条的规定，联合网络通信广州分公司在一审提交的证据，无原件核对属无效证据（并且联合网络通信广州分公司在一审没有把电脑里面的东西拷贝成光盘或者复制到u盘里面向法庭提交），一审法院采信联合网络通信广州分公司该两份无效证据属违法行为。二、一审法院判决书中认定事实不清，并且没有证据可以证明认定的事实合法。（一）一审在判决书认定：“……经联合网络通信广州分公司提供的电脑系统显示该号码开通时间为2012年8月10日，周保国则声称其购买时间在2012年8月12日……不排除周保国在2012年8月10日前已购买……”属认定事实不清。1、联合网络通信广州分公司提供的电脑系统等证据是复印件，没有原件核对，联合网络通信广州分公司在一审庭审中也没有提供拷贝的光盘和u盘，所以无法核对其真实性，根据有关法规，联合网络通信广州分公司在一审提交的电脑系统复印件等证据属无效证据，不能作为定案依据。2、根据156××××1558号码卡包装上的重要提示第三款：“首次使用时请拨打任何非免费号码激活本套卡”，周保国购买的156××××1558号码第一个非免费电话是2012年8月12日20时11分40秒打出的，详情请见周保国一审证据。3、一审法院认定不排除周保国在2012年8月10日前已购买，周保国认为：假设退一步来讲，就算周保国2012年8月10日前购买了156××××1558号码，不等于周保国2012年8月10日就开通（激活）了156××××1558号码，所以一审法院以联合网络通信广州分公司一张复印件证据就认定周保国2012年8月10日开通了156××××1558号码属认定事实不清，并且周保国一审提交的证据足以证明周保国所购号码是2012年8月12日20时11分40秒才激活的。（二）一审法院在判决书中认定：“……基于该卡激活可以通过多种方法进行，故周保国认为其购机和首次开通卡号时间在2012年8月12日无据，原审法院不予采纳…”与事实不符。1、联合网络通信广州分公司辩称：把号码激活的方式有好几种，但联合网络通信广州分公司没有在一审审理期间举证证明有哪几种方式，有没有法律依据，并且联合网络通信广州分公司至今未能举证周保国156××××1558号码是用哪种方式缴活的，是什么时间激活的。2、一审认定周保国认为其购机与事实不符，周保国从来没有说过购买了手机，一审认定周保国其购机的证据和事实依据从何而来。3、周保国认为：由于联合网络通信广州分公司未能举证有哪几种激活方式，并且联合网络通信广州分公司销售如意通套卡包装上面也没有提示用户有多种激活方式，所以联合网络通信广州分公司说有多种激活方式的辩称，无证据可以证明，并且没有法律和事实依据，现在法理上只有一种激活的方式就是打一个非免费电话，周保国用156××××1558号码打的第一个非免费电话是2012年8月12日20时11分40秒，所以周保国所购号码可以认定是2012年8月12日20时11分40秒才激活的，这是有证有据的。（三）一审在判决书中认定：“……首先周保国未向原审法院提供其所称充值100元送100元相关条件的信息……联合网络通信广州分公司在接受投诉后，也给予了周保国款项赠送，并未造成周保国损失……”与事实不符。1、周保国在一审庭审中就把手机卡里面的信息给法官看了，由于手机卡里面的信息无法复印，所以就无法提交其书面材料。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，本案联合网络通信广州分公司在答辩中已经承认联合网络通信广州分公司2012年8月份举行过充100元送100元的活动，并且承认给周保国送100元话费（注：事实上联合网络通信广州分公司只口头承诺送100元话费给周保国，但至今没有见到联合网络通信广州分公司把100元话费送到周保国156××××1558号码账号上来），如果周保国没有充值100元话费，联合网络通信广州分公司能答应给周保国赠送话费吗？所以一审认定周保国没有提交充值100元相关条件的信息与事实不符。3、一审法院说联合网络通信广州分公司未造成周保国损失与事实不符，如果联合网络通信广州分公司接到周保国投诉后，主动承认错误，履行承诺，周保国会提起诉讼吗？会有误工费和差旅费等损失吗？这些都是联合网络通信广州分公司的错误行为造成的，联合网络通信广州分公司理应承担赔偿责任。三、周保国对联合网络通信广州分公司一审提交的复印件证据，提以下几点建议（注：由于联合网络通信广州分公司在一审提交的是复印件，所以周保国认为是无效证据，没有质证）。1、联合网络通信广州分公司一审提交的证据①上显示周保国156××××1558号码是2012年8月10日0时0分0秒激活的与事实不符，正常人都明白，周保国不会在2012年8月10日0时购买号码。也不可能在2012年8月10日0时激活号码。2、联合网络通信广州分公司一审提交的证据①上显示周保国156××××1558号码最晚激活时间是：2013年6月7日2时19分49秒，也周保国156××××1558号码卡包括上显示周保国号码最晚激活时间（启用有效期）是2013年12月31日，联合网络通信广州分公司提交的复印件证据明显与周保国号码卡包装上的信息不相符，所以联合网络通信广州分公司提供的证据不可信。3、联合网络通信广州分公司一审提交的证据②也与事实不符，证据②上显示联合网络通信广州分公司2012年9月27日给周保国赠送了10元话费，2012年9月19日又赠送了20元话费，2012年10月3日赠送了20元话费，该证据上第一次和第二次赠送的时间顺序颠倒了，且赠送的金额不一致，联合网络通信广州分公司不可能在一个月内分两次赠送给周保国话费，联合网络通信广州分公司要么一次性把100元话费送到周保国号码账户上，要么分5次5个月，每个月20元赠送到周保国号码账户上，因此联合网络通信广州分公司一个月内赠送两次话费，且赠送的话费不一致，有违常理，所以联合网络通信广州分公司一审提交的复印件证据疑点多多，并不可信。四、周保国在一审提交的证据，足以否决联合网络通信广州分公司一审提交的复印件证据和一审认定的事实：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十二条、第七十七条的规定，周保国一审提交的证据的效力大于联合网络通信广州分公司一审提交的复印件证据，并且周保国一审提交的证据足以推翻一审法院判决认定的事实。五、一审法院违反法定程序：根据《民事诉讼法》第146条的规定：人民法院适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起三个月内审结，本案一审的立案时间是在2012年10月12日，而做出判决的时间是在2013年8月14日，实际送达时间是2013年8月23日，整整拖了7个月的时间，程序严重违法，根据《民事诉讼法》第153条的第四款的规定：原判决违反法定程序，影响了案件的正确判决，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。综上所述，周保国上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持周保国在原审提出的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、撤销一审法院判决中认定的事实（或者确认一审法院判决中认定的事实违法）；3、判令联合网络通信广州分公司承担一、二审全部诉讼费用。
联合网络通信广州分公司答辩称：我司对原审判决没有意见，具体答辩意见如下：1、一审法院对案件事实的认定合法有据，恳请二审予以维持。2、如意通畅听卡的号码可以通过拨打非免费电话、上网、发短信等多种方式激活，并不只限于拨打电话来激活。3、对于本案的争议，周保国与联合网络通信广州分公司在庭前已由广东省物管局主持调解，联合网络通信广州分公司亦已经将100元的赠送话费送达本案争议号码的账户上。在原审时我方只提供到开庭前两个月的电脑截屏，在一审开庭后每月继续向该号码返还20元。4、本案争议号码是2012年8月10日激活，周保国虽主张此号码是2012年8月12日购买，但没有提供收据予以证实，因此无法查证该号码是否是周保国激活，依据证据规则周保国对此承担举证不能的后果。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周保国主张联合网络通信广州分公司强行激活其所购买的手机卡，并据此要求联合网络通信广州分公司承担侵权责任，但经审查周保国在本案所提交的证据，并不足以证明其该项主张，本院据此对周保国该项主张不予采信。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出相应判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，周保国既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对本案事实的分析认定，即对周保国的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周保国负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 邹群慧
二〇一四年九月四日
书记员 黄绍鹏