福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽民申2122号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蔡炳祥，男，汉族，l993年11月5日出生，住莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：黄明贵，福建伟达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曾元贤，男，汉族，1943年10月12日出生，住莆田市城厢区。
再审申请人蔡炳祥与被申请人曾元贤房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院(2014)莆民终字第651号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
蔡炳祥申请再审称：1.请求依法撤销(2014)莆民终字第651号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用均由曾元贤承担。
事实与理由：一、在蔡炳祥与曾元贤租赁合同签订后，曾元贤拒绝交付蔡炳祥承租的全部店面的行为属于未全面履行合同义务，构成违约，影响租赁合同目的的实现，曾元贤应承担违约责任。蔡炳祥与曾元贤签订的租赁合同中约定：曾元贤将位于莆田安福鞋服城16栋96号底层店面租给蔡炳祥经营。除此之外，蔡炳祥与曾元贤对该店面的租赁没有其他的约定，根据“有约定依约定，无约定依法定”原则，在蔡炳祥与曾元贤签订的租赁合同无约定的情况下，租赁合同的效力及于莆田安福鞋服城16栋96号底层店面的全部，即使曾元贤在租赁合同签订之前有使用部分店面的状态，在与蔡炳祥签订的租赁合同中没有特别约定的情况下，根据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，曾元贤应将店面的全部交付给蔡炳祥使用，无权在将该店面出租后仍占用该店面的部分位置，即蔡炳祥对其所承租的店面全部具有完全的使用权，包括有权要求曾元贤将其占用的位置腾出。可事实上，曾元贤与蔡炳祥签订租赁合同后却继续占用已出租店面的一半门面，其行为己违反《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，构成违约，应当承担违约责任。而二审法院认为蔡炳祥与曾元贤在租赁合同中未对门面的使用情况进行约定就视为租赁时蔡炳祥默认曾元贤使用该店面，蔡炳祥认�二审法院的认定毫无法律依据，而且也违背合同自治原则，并以此认为曾元贤在店面出租后仍然使用店面的行为不构成违约，属于认定事实不清、适用法律错误。另外，本案一、二审法院均提到结合日常生活经验，蔡炳祥之所以会看中曾元贤的店面除了曾元贤的店面位置较好这一因素外，另一因素就是该店面有两个门面。那么结合日常的生活经验以及蔡炳祥承租曾元贤的店面是以经营为目的这两点，蔡炳祥不可能在看中店面的两个门面这一优点并承租后，又将最好的门面让曾元贤无偿使用，这有违蔡炳祥承租该店面的目的，也不符合日常生活经验。而一、二审法院结合日常生活经验却没有做出综合的判断，没有做到“以事实为依据，以法律为准绳”，有失公正的立场。而且，在二审的庭审中，合议庭组成人员曾问曾元贤，在出租店面给蔡炳祥后，蔡炳祥是否有要求其搬离。曾元贤的答复是：2013年10月份，蔡炳祥及其父母有要求搬离。但该问答二审并未记入庭审笔录，可见，蔡炳祥并未默认曾元贤在其承租店面后让曾元贤无偿使用店面。因此，一、二审法院认定事实都存在不清。
二、蔡炳祥拒付租金是行使先履行抗辩权，并非违约。《合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”规定，在租赁合同中，交付租赁物和支付租金是有先后顺序的，即出租人按合同约定交付租赁物，然后才由承租人支付租金。本案中，曾元贤并未将蔡炳祥所承租的店面的全部交付给蔡炳祥使用，曾元贤的行为属于未按合同约定交付租赁物，在蔡炳祥多次催促仍不作为的情况下，蔡炳祥于书面形式告知曾元贤，但曾元贤仍置若罔闻。在这样的情况下，根据《合同法》第六十七条“�事人互债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，蔡炳祥才拒绝再向曾元贤支付租金，属于行使先履行抗辩权。而一、二审法院认为蔡炳祥拒付房租属于违约行为，这属于适用法律错误。
三、未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。在一、二审中，曾元贤提供的证据中关于莆田市城厢区龙桥街道兴安社区居民委员会提供的证明只有一份，并未看到一、二审法院判决中所提到的“居委会为店铺承租者办理营业执照的表格进行盖章”的证明，也未对该份证据进行质证，但一、二审法院却以未经质证的证据来认定曾元贤已履行了合同的附随义务，这违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当�法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，所以，一、二审法院非但违反法庭质证的必经程序，更以该未经质证的证据作为认定案件事实的依据，这属于适用法律错误。
四、在蔡炳祥与曾元贤租赁合同尚未终止或解除时，曾元贤将出租给蔡炳祥的店面再次出租给第三人的行为已构成违约，应承担违约责任。蔡炳祥对曾元贤的书面通知中，并没有提出要终止或解除与曾元贤的租赁合同，而且蔡炳祥是在曾元贤拒绝交付全部店面和与该店面有关资料供蔡炳祥办理营业执照的情况下才拒付房租，这属于行使先履行抗辩权，并不构成根本违约，并不属于《合同法》第九十四条规定中的法定解除情形，那么曾元贤的单方面通知就不会产生《合同法》第九十六条规定的解除通知到达对方时即产生解除的法律后果。而在与蔡炳祥租赁合同尚未解除的情况下，曾元贤又将该店面出租给第三人，其行为明显已构成违约行为。而且，曾元贤也在未获得蔡炳祥同意的情况下，擅自撬开蔡炳祥租赁店面的锁，清空店面里属于蔡炳祥所有的物品，非但违约，而且属于侵权，因此蔡炳祥在此保留追究曾元贤侵权的责任，除非曾元贤将蔡炳祥的物品如数归还。
综上所述，蔡炳祥认为一、二审法院认定事实不清、适用法律错误，请求判如所诉。
本院另查明：涉案店铺蔡炳祥是从他人转租而来。根据一审卷宗内的照片显示，蔡炳祥承租涉案店铺后，对该店铺进行了必要的装修。
本院认为：
根据本案现有证据证明，蔡炳祥在签订承租涉案店铺的合同时，已经明确知道曾�贤已在涉案店铺西侧门面设有一货架销售饮料、香烟等物品。在签订承租合同后，蔡炳祥还对涉案店铺进行装修，并向曾元贤交纳了数月的租金。蔡炳祥的行为可以证明，其对当时涉案店铺的状况是认可的。在本案诉讼中，蔡炳祥也没有提供证据证明，在签订涉案店铺租赁合同时至本案纠纷产生前这段期间内，曾对曾元贤在店铺西侧门面安设货架提出异议。因此，蔡炳祥有关曾元贤拒绝交付其承租的全部店面，未全面履行合同义务，影响租赁合同目的的实现，构成违约，应承担违约责任，其拒付租金是行使先履行抗辩权的主张，事实和法律依据不足，不予支持。
根据本案一审庭审笔录记载，曾元贤在一审庭审中提供了两份（2013年12月2日和2014年1月10日）盖有“莆田市城厢区龙桥街道兴安居委会”公章的证明，其中2014年1月10日的“证明”提到，“曾元贤于2013年10月份、11月份两次到居委会为96号店面承租者办理营业执照表格盖章，并证明该产权属曾元贤所有手续。”在一审庭审中，蔡炳祥对这两份证明的真实性是认可的。蔡炳祥有关二审认定相关事实的证据没有质证，适用法律错误的主张，事实依据不足，不予支持。
本案中，蔡炳祥2013年12月2日搬离涉案店铺，在合同约定的3日没有交纳租金。曾元贤2013年12月8日电话通知蔡炳祥解除涉案店铺的租赁合同，并于次日书面通知蔡炳祥解除租赁合同。蔡炳祥也于2013年12月26日提起本案诉讼，请求终止涉案租赁合同。在此情形下，曾元贤将涉案店铺出租他人，属采取适当措施防止损失扩大的合理行为，蔡炳祥主张曾元贤此时将涉案店铺另租他人属违约行为，法律依据不足，不予支持。
综上，蔡炳祥的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�规定的再审情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回蔡炳祥的再审申请。
审 判 员 陈一龙
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 陈美婷
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审是由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的再审条件第，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审是由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审是由范围�不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。