河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民三终字第100号
上诉人（原审原告）：九阳股份有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区美里路***号。
法定代表人：王旭宁；职务：董事长。
委托代理人：郭彦卫，河北新业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁冀丰。
被上诉人（原审被告）：宋占傲，系南三条花中城商户。
委托代理人：刘灵锁。
上诉人九阳股份有限公司（以下简称九阳公司）因与被上诉人丁冀丰、宋占傲侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第00428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人九阳公司的委托代理人郭彦卫、被上诉人宋占傲及其委托代理人刘灵锁到庭参加诉讼。被上诉人丁冀丰经合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：1、“jiliyong”第7164447号商标注册证系中山市红福电器有限公司申请注册，注册有效期限自公元2010年7月28日至2020年7月27日，注册地址：广东省中山市东凤镇同乐工业园，核定使用商品（第7类）：家用电动搅拌机；厨房用品电动机器；家用电动榨水果机；家用豆浆机；面包机；洗衣机；旋转式脱水机；熨衣机；家用电动打蛋器；清洁用吸尘装置（截止）。2、“jiliyong”第7040240号商标注册证系中山市红福电器有限公司申请注册，注册有效期限自公元2010年10月7日至2020年10月7日，注册地址：广东省中山市东凤镇同乐工业园，核定使用商品（第11类）：热水器；电炊具；燃气炉；电压力锅（高压力锅）；风扇（空气调节）；厨房用抽油烟机；电家热装置；消毒碗柜；电暖器；冰箱（截止）。以上两注册商标颁发授权单位为中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局。3、中山市九阳小家电有限公司成立于2006年4月20日，企业法人营业执照注册号为：442000000331833，住所地：中山市东凤镇同乐工业园29队，法定代表人：周水容，公司类别：有限责任公司，经营范围：生产、销售：抽油烟机、燃气炉具、电磁炉、电水壶、榨汁机、电压力锅，消毒柜、豆浆机、小家电、家电配件（不含金属表面处理及塑料加工）。营业有效期限2006年4月20日至2020年4月11日。该营业执照颁发单位系中山市工商行政管理局。4、2011年1月1日，中山市红福电器有限公司授权中山市九阳小家电有限公司，使用中山市红福电器有限公司持有国家商标局颁发的“jiliyong”第7164447号商标注册证，核定使用商品（第7类）；“jiliyong”第7040240号商标注册证，核定使用商品（第11类）。商标授权品类：豆浆机、电磁炉、电压力锅、电饼铛、电水壶、电饭锅等，授权使用权限为2011年1月1日至2018年12月31日。5、2012年5月8日，被告宋占傲与中山市九阳小家电有限公司签订的小家电电器商品清单显示，均为系列“jiliyong”注册商标标识的小家电电器产品型号及规格、台件、价格。6、no：9245721号盛星达物流集团统一货物运单显示，发货人为中山市红福电器有限公司，收货人为被告宋占傲，备注栏显示豆浆机9件、电热锅5件。7、九阳公司持有的“joyoung九阳”第5247932号（核定使用商品第7类）、第5247933号（核定使用商品第11类）、第7315858号（核定使用商品第7类）、第8488429号（核定使用商品第11类）注册商标使用和经营范围均包含有豆浆机、电磁炉、电压力锅、电饼铛、电水壶、电饭锅等品类的小家电商品。以上商标的注册时间分别为2009年4月14日、2009年9月28日、2011年5月7日、2011年11月28日、2011年2月21日。
另查明，2012年10月8日，石家庄市太行公证处（2012）冀石太经字第1229号公证书载明，申请人九阳公司委托姚成胜与公证人员和公证处工作人员王某于2012年9月27日上午10时40分，在石家庄市南三条花中城五金电器城三楼a区5号“中山市九阳小家电有限公司”商铺，由姚成胜以普通顾客身份在该店购买了型号为jy15五谷豆浆机，hf-30美食电饼铛各一台，同时取得署名为“宋占傲”的名片一张。名片左上角标有“joyoung九阳”，右上角标有“中山市九阳小家电有限公司河北总代理”字样，名片居中位置标有“宋占傲总经理”字样，下边标有石家庄南三条大经街8号花中城3楼a区5号，另有电话和银行帐号等内容，背面标有主营九阳电磁炉、点饼铛、电水壶、九阳豆浆机、电压力锅等商品名称。
还查明，石家庄花中城商城三层a区05号店铺自2010年12月23日起由宋占傲实际租赁经营，店铺合同是用宋占傲之妻刘灵锁名义与石家庄花中城五金电器城签订的租赁合同（合同租赁期限为2010年12月23日至2013年1月21日），与被告丁冀丰无关联。
原审认为：九阳公司持有的“joyoung九阳”系列注册商标，均系合法申请注册和国家商标局批准注册的商标，合法有效，应依法受法律保护。同理，中山市九阳小家电有限公司经中山市红福电器有限公司授权获取使用的“jiliyong”系列注册商标，也均系合法申请注册，并经国家商标局批准，应受我国商标法的保护。对于原、被告各自注册使用的以上两个商标字母组合有相近似或相同之处，应属国家商标局行政审查的范围，如果两商标在使用商品上运用有冲突，应当各自向国家商标局申请复议，对其复议结果不服的，可通过行政诉讼的方式裁判解决，该案不应为民事侵权之诉。另由于宋占傲所获取的涉案销售货物有证据证明来源合法，即使宋占傲从合法的途径所获取的销售商品构成商标侵权的行为，依据法律规定，宋占傲在本案中也只能承担停止销售涉案侵权商品的义务，就侵权损失赔偿，依法予以免除。对于本案九阳公司因侵权或不正当竞争引起所受到的损失，应当由九阳公司追诉中山市九阳小家电有限公司、中山市红福电器有限公司作为本案被告承担其赔偿责任。在庭审调查中，合议庭就九阳公司是否追加中山市九阳小家电有限公司、中山市红福电器有限公司作为本案被告参加诉讼问题，己向九阳公司当庭作出明示，九阳公司当庭表示不同意追加。据此，应视九阳公司自动放弃追加以上两公司为本案被告权利的行为。另由于宋占傲所经营销售的是“jiliyong”系列注册商标合法品牌的电器商品，但在其名片内容上确使用与原告九阳股份有限公司“joyoung九阳”注册商标相同的内容，尽管宋占傲在庭审中提供证人证言，认为名片的内容系他人排版错误的将“jiliyong”注册商标内容印制成与原告九阳股份有限公司“joyoung九阳”注册商标相同的内容，并声称没有使用，但是，由于宋占傲并未对所谓错误的名片妥善作出处理，事实上，仍有类似的名片流传于九阳公司之手，是否有流传于其他消费者之手的行为难以判定，被告宋占傲将印制有“joyoung九阳”字样的标示的名片流传于其他消费者的行为构成对九阳公司商标侵权，宋占傲应对该行为承担其不利的法律后果。但由于宋占傲从自己店铺展出的各种电器商标的标识、广告文字宣传内容均为“jiliyong”注册商标和中山市九阳小家电有限公司规范的文字内容，该商标和展出的文字图片宣传内容没有侵犯与九阳公司“joyoung九阳”注册商标的专用权。但因宋占傲在其名片上引用了“joyoung九阳”注册商标字样，虽其引用的内容篇幅甚微，不足以构成对原告九阳股份有限公司“joyoung九阳”注册商标的重大损害，可视被告宋占傲的侵权情节，赔偿原告的数额酌情确定叁佰元为宜。另由于石家庄花中城商城三层a区05号店铺，系宋占傲直接从石家庄花中城五金电器城租赁取得，并用于经营“jiliyong”系列电器。九阳公司未查明事实，将丁冀丰作为本案被告提起诉讼不当，对原告九阳股份有限公司诉丁冀丰的请求行为，本院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宋占傲立即停止在其名片上引用原告九阳股份有限公司的“joyoung九阳”注册商标；二、自本判决书送达生效之日起十五日内，被告宋占傲赔偿原告九阳股份有限公司经济损失人民币叁佰元整；三、驳回原告九阳股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告九阳股份有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人九阳公司不服一审判决，提起上诉，上诉请求是：1、依法撤销河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第00428号民事判决，依法改判；2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，故意回避了诉争双方的核心问题。1、被告所销售商品的商标为“”，但其销售的商品上的标识为“”（即：橙色图案上标有白色字母，下同）。本案的首要焦点问题是：宋占傲所销售的商品上的标识“”是否与九阳公司的商标“”构成近似？宋占傲销售的商品拥有自己的商标“”，其可以依法在其商品上标注该商标，但涉案商品上的标识却被变造成“”。我们可以仔细考察被告的商品标识与上诉人的商标近似度：①从字母的颜色上看，将字母由黑色变成白色字母；②在商标外加上与原告商标相同的橙色色块；③字母组合上：都是以大写字母“j”开头，以小写字母“ng”结束，中间有小写“yo”字母，上述字母排列顺序相同；由此可见，宋占傲所销售的商品上的标识是生产厂家故意对其所有的商标进行了改造，其动机和目的就是要造成与上诉人商标近似，误导消费者，属于典型以“傍名牌”的手段来达到不正当竞争的目的。然而一审法院判决审理的对象不是“”标识与“”商标是否构成近似及侵权的问题，而是审理“”商标与原告商标“”的问题，这属于典型的审理对象错误。审理对象的错误，必然不能做出正确的判决。根据以上分析，我们很容易得出：宋占傲所销售的商品上的标识与九阳公司的商标构成了近似。2、宋占傲侵犯了九阳公司的商标专用权。要判断宋占傲是否构成侵权，首先，被上诉人宋占傲实施了下列侵权行为：①销售了与九阳公司商标近似标识的商品；②在宣传上，被上诉人在其店铺门头、宣传手册、展架等位置上使用了侵犯九阳公司商标的标识；③在被上诉人宋占傲的名片上直接打上九阳公司的商标。其次，被上诉人宋占傲在实施上述行为时的心态为明显故意，尤其是在名片上故意打上九阳公司的商标，其目的都是为了使其销售的商品与上诉人的商标造成混淆，误导消费者，以达到增加销量的目的，主观上具有恶意。第三，被上诉人宋占傲实施以上行为是否具有法定的免责条件，《中华人民共和国商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任，根据这一规定，销售者不承担赔偿责任要求其主观上具有善意，被上诉人作为小家电经营者，对于“九阳”驰名商标应当有所了解，应该意识到所销售的涉案商品上标注的“”标识与上诉人的“”商标具有近似性，容易误导消费者，但被上诉人仍然予以销售，主观上具有故意，因此，被上诉人不能依据该规定免除其赔偿责任。
被上诉人丁冀丰未参加开庭答辩。
被上诉人宋占傲答辩称：1、我之前销售的“jiliyong”标识的商品，商标是经过国家商标局合法注册的，与上诉人产品并不存在商标相似。2、我销售的产品都有合法来源的。3、关于名片问题，有做名片人员出具的证明，是由于操作人员失误造成的，并且也没有使用过。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案的焦点问题是：一、宋占傲所销售的商品上的标识“”是否与九阳公司的商标“”构成近似？二、宋占傲是否侵犯了九阳公司的商标权，应承担何种法律责任？
关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”九阳公司的注册商标为“”，被控侵权商标为“”。二者从整体上比较，九阳公司的注册商标为joyoung＋“九阳”汉字＋橙色底；而被控侵权商标为jiliyong＋橙色底，从整体上看二者明显不同。二者从商标的主要部分进行比对，九阳公司注册商标的主要部分是字母joyoung＋汉字“九阳”与被控侵权商标主要部分的字母jiliyong明显不同，且二者的核心部分“joyoung九阳”与“jiliyong”均为注册商标，存在明显的差别。以相关公众的一般注意力为标准，应认定二者不构成近似。
关于焦点问题二，宋占傲是否侵犯了九阳公司商标权，及应承担的法律责任问题。根据以上所述，宋占傲在其销售的商品上使用的商标与九阳公司注册商标不相似，不构成商标侵权。宋占傲在其店铺门头广告、宣传手册、展架等位置使用了与九阳公司注册商标“”不相似的“”标识，亦不构成商标侵权。但宋占傲在其名片上使用了九阳公司的注册商标“”，虽提供制作名片的何荣强的证明，称该名片上商标是打印错误，并称已被销毁，但根据石家庄市太行公证处（2012）冀石太经字第1229号公证书，事实上该名片还是被使用，并送给了以普通顾客角色出现的姚成胜手中，造成了混淆。故宋占傲在其名片上使用了九阳公司的注册商标“”的行为，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第二款规定，被侵权人未提供证据证明侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失的，考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支等因素确定赔偿金额，一审法院综合确定赔偿数额为300元并无不妥，应予维持。
关于上诉人九阳公司要求宋占傲停止使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为的诉讼请求。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的或与知名商品相似的包装、装潢，该规定规范的是对知名商品特有的或与知名商品相似的包装、装潢的擅自使用行为，而本案中宋占傲仅为个体销售者，不属于该条规定的行为主体，且九阳公司二审开庭时明确表示其在一审放弃了追加生产商中山市九阳小家电有限责任公司为被告，故应驳回九阳公司的该诉讼请求。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人九阳股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
审 判 员 张守军
代理审判员 崔 普
二〇一四年十二月二日
书 记 员 祁立肖