江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第30号
抗诉机关南京市高淳区人民检察院。
原审被告人王某甲，男，1968年5月7日生，汉族，大专文化。因本案于2012年12月7日被南京市高淳区人民检察院监视居住，2012年12月11日被刑事拘留，2012年12月26日被逮捕，2013年12月14日被取保候审，2014年2月25日经本院决定被取保候审。
辩护人陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，1966年7月8日生，汉族，初中文化，南京新希望牧业发展有限公司（以下简称“新希望公司”）股东、南京市高淳区傅家坛华海生猪养殖专业合作社（以下简称“华海合作社”）法定代表人。因本案于2012年12月7日被南京市高淳区人民检察院监视居住，2012年12月11日被刑事拘留，2012年12月26日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
原审被告人芮某，男，1968年12月26日生，汉族，初中文化。因本案于2012年12月7日被南京市高淳区人民检察院监视居住，2012年12月13日被取保候审，2014年2月25日经本院决定被取保候审。
南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告人王某甲、张某甲、芮某犯贪污罪一案，于2013年12月10日作出（2013）高刑二初字第33号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关南京市高淳区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员王森出庭履行职务。原审被告人王某甲及其辩护人陈秋林、原审被告人张某甲、芮某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市高淳区人民法院判决认定：2008年4月，被告人张某甲、芮某等人共同注册成立了新希望公司；2009年，被告人张某甲与他人又注册成立了华海合作社。新希望公司和华海合作社为一个实体，二块牌子，由被告人芮某实际经营管理。
2011年7月，被告人张某甲、芮某在南京市高淳区农业局以华海合作社名义承接了“高淳优质农产品网络营销平台建设项目”。南京市高淳区农业局指派科教科副科长王某甲监督、指导该项目。被告人张某甲承接到该项目后要求被告人王某甲帮助联系软件公司开发、运行、维护网络营销平台，并指使被告人芮某负责提供资料、印章、支付费用等辅助性工作。被告人张某甲、芮某为该项目实际支出人民币（下同）6.566万元。2011年11月底，被告人王某甲告知被告人张某甲补助资金20万元区财政已可以拨付，但项目实际投入只有6.566万元的凭据，华海合作社必须要有20万元以上费用支出凭据，该笔补助资金才能拨付。被告人张某甲即指使被告人王某甲帮其虚开发票报账，被告人王某甲先后找到“昆虫”、“吉邦”、“淳尚”三家公司，在华海合作社没有实际支出的情况下，以支付税金购买发票的方式为华海合作社虚开了13.434万元的投资凭据。从而使华海合作社完成申报骗取国家农业专项补助资金20万元，后被告人张某甲、芮某将该款用于华海合作社的日常经营。
2012年12月5日、6日、17日，被告人芮某、王某甲、张某甲分别因涉嫌贪污接受询问。三被告人均如实供述上述犯罪事实。案发后，被告人芮某退出全部赃款。归案后，被告人王某甲具有检举他人犯罪的立功表现。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
被告人王某甲、张某甲、芮某的供述，证人王某乙、周某、蒋某、邢某、张某乙、许某、吴某、陈某等人的证言，书证立案备案登记表、立案决定书、南京市高淳区农业局任职文件、考核登记表、事业单位聘用合同书、身份证明、华海合作社、新希望公司营业执照、法人代表登记表、江苏省农业委员会、江苏省财政厅《关于农业信息服务全覆盖工程申报指南的通知》、华海合作社申报、实施高淳优质农产品营销平台项目资料、南京市高淳区财政局提供的拨款申请单、拨款凭证、南京市高淳区财政局提供的各公司开具给华海合作社的发票、华海合作社农业银行账目情况、转账支票、存款凭条、交易明细、南京市高淳区人民检察院扣押决定书，扣押物品、文件清单等。
原审法院认为，被告人张某甲、芮某以非法占有为目的，利用申报项目虚构事实骗取国家专项补助资金，数额巨大；被告人王某甲身为国家工作人员与他人共谋，利用职权帮助被告人张某甲、芮某骗取国家补助资金，数额巨大，被告人王某甲、张某甲、芮某的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人王某甲、张某甲、芮某共同实施诈骗行为，系共同犯罪，其中被告人张某甲在共同犯罪中提起犯意并指使他人实施诈骗行为，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某甲、芮某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法均应当减轻处罚。三被告人归案后能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人王某甲归案后检举他人犯罪具有立功表现，依法可减轻处罚。被告人张某甲、芮某案发后退出了全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人芮某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。
南京市高淳区人民检察院抗诉认为：1、一审判决部分事实认定错误：错误认定张某甲提起犯意并指使王某甲实施犯罪行为，遗漏认定王某甲利用职务便利在犯罪过程中实施主要犯罪行为，进而错误认定王某甲系从犯；2、一审判决适用法律错误，定性不当，三被告人的行为应构成贪污罪；3、一审判决对三原审被告人量刑畸轻。
江苏省南京市人民检察院支持抗诉认为，原审被告人王某甲、张某甲、芮某犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，原审法院部分事实认定错误，认定三原审被告人犯诈骗罪属定性不当，量刑畸轻。
原审被告人王某甲、张某甲、芮某均表示服从一审判决。原审被告人王某甲的辩护人提出，一审判决认定事实准确，定性正确，刑罚罚当其罪，客观公正，应予以维持。
经审理查明，2008年4月，原审被告人张某甲、芮某等人共同注册成立了新希望公司；2009年，张某甲与他人又注册成立了华海合作社。新希望公司和华海合作社为一个实体，两块牌子，均由芮某实际经营管理。
2011年4月，江苏省农业委员会、江苏省财政厅联合下发《关于印发2011年现代农业服务体系专项申报指南的通知》，明确包括农产品网络营销项目等农业信息服务全覆盖工程建设项目的实施目标、实施内容、建设标准以及补助资金安排等要求。张某甲获知此情况后，为赚取专项补助资金，经过与芮某商议，决定以华海合作社名义申报项目补助。为此，张某甲找到时任高淳区农业局科教科副科长的原审被告人王某甲帮助其组织、编写了相关申报材料，并最终以华海合作社名义承接了“高淳优质农产品网络营销平台建设项目”。王某甲受高淳区农业局指派监督、指导该项目。张某甲承接到该项目后要求王某甲帮助联系软件公司开发、运行、维护网络营销平台，并指使芮某负责提供资料、印章、支付费用等辅助性工作。张某甲、芮某为该项目实际支出人民币6.566万元。2011年11月底，王某甲告知张某甲补助资金20万元区财政已可以拨付，但项目只有实际投入6.566万元的凭据，华海合作社必须要有20万元以上费用支出凭据，该笔补助资金才能拨付。张某甲即指使王某甲帮其虚开发票报账，王某甲先后找到“昆虫”、“吉邦”、“淳尚”三家公司，在华海合作社没有实际支出的情况下，以支付税金购买发票的方式为华海合作社虚开了13.434万元的投资凭据，从而使华海合作社完成申报骗取国家农业专项补助资金20万元。后张某甲、芮某将该款用于华海合作社的日常经营。
2012年12月5日、6日、17日，原审被告人芮某、王某甲、张某甲分别因涉嫌贪污接受询问。三人均如实供述上述犯罪事实。案发后，芮某退出全部赃款。归案后，王某甲具有检举他人犯罪的立功表现。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
对于抗诉机关提出的“一审判决部分事实认定错误”的抗诉意见，经查，原审被告人王某甲、张某甲、芮某的供述等证据证实，张某甲、芮某为了赚取涉农专项补助资金而成立华海合作社，后张某甲请王某甲帮助华海合作社申报了“高淳优质农产品网络营销平台建设项目”。王某甲代表农业局具体负责项目实施的监督指导。项目开展过程中，王某甲帮助华海合作社开展了部分工作，并应财政局要求，告知张某甲可以申请拨付补助资金并需要有20万元以上的费用支出凭据。后在张某甲的要求下，王某甲帮助华海合作社虚开了部分票据，并帮助华海合作社向财政部门申报了补助资金。综上，虽王某甲告知张某甲可以申请拨付补助资金，并需要有20万元以上的费用支出凭据，且实施了虚开发票的行为，但明知不符合条件仍申请拨付，并通过虚开发票进而骗取补助资金的犯罪故意仍为张某甲所提起，故原审判决认定原审被告人张某甲提起本案犯意符合客观事实。抗诉机关此节抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人王某甲在犯罪过程中积极实施了虚开发票、撰写申报资料等行为，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，应认定为主犯，原审判决认定王某甲系从犯有误。抗诉机关此节抗诉意见成立，本院予以采纳。
对于抗诉机关提出的“一审判决适用法律错误，定性不当，三被告人的行为应构成贪污罪”的抗诉意见，经查，现有证据尚不能确定原审被告人王某甲与张某甲、芮某之间有过共同占有的共谋和行为，客观上也未从犯罪所得中分得赃款。在此情形下，王某甲利用职务上的便利，为张某甲、芮某谋取不正当利益的行为不应认定为贪污罪，认定三原审被告人内外勾结构成共同贪污的证据和法律依据不足。原审被告人王某甲作为国家机关工作人员与非国家工作人员张某甲、芮某共谋，利用其职务行为帮助张某甲等人实施骗取财政补助资金的犯罪行为，同时具有滥用职权和诈骗的性质，应依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。抗诉机关此节抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
对于抗诉机关提出的“一审判决对三原审被告人量刑畸轻”的抗诉意见，经查，原审判决根据原审被告人王某甲、张某甲、芮某的诈骗犯罪的事实、性质，考虑到各原审被告人的量刑情节以及对于社会的危害程度，对三原审被告人的量刑均在法律规定的幅度内。原审判决虽认定原审被告人王某甲系从犯不当，但对三原审被告人的量刑仍然适当，并不属于量刑畸轻情况。抗诉机关此节抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人张某甲、芮某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家财政补助资金，数额巨大；原审被告人王某甲身为国家机关工作人员与张某甲、芮某共谋，利用职权帮助他人骗取国家财政补助资金，数额巨大，三原审被告人的行为均构成诈骗罪。原审判决认定三原审被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 玲
审判员 卞国栋
审判员 王瑞琼
二〇一四年八月二十五日
书记员 孟鑫鑫