重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05923号
上诉人（原审原告）：重庆市协升建筑有限公司，住所地重庆市九龙坡区大杨石组团G分区G13-11、G13-12号地块。
法定代表人：王多庆，总经理。
委托代理人：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：银从格。
委托代理人：唐禄军，重庆潜卫律师事务所律师。
委托代理人：江艳，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人重庆市协升建筑有限公司（以下简称协升公司）与被上诉人银从格建设工程合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年8月13日作出（2015）渝北法民初字第08795号民事判决，协升公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年11月19日对本案进行了审理。协升公司的委托代理人黄斌，银从格及其委托代理人唐禄军均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：重庆瑞安物业发展有限公司（以下简称瑞安公司）系华渝?怡景苑工程的发包方，其将该工程发包给重庆第六建设有限责任公司第三分公司（以下简称六建三分公司）施工。
2010年10月4日，以六建三分公司为甲方、重庆国旭建筑劳务有限公司（以下简称国旭公司）为乙方，双方签订《华渝?怡景苑工程项目劳务分包合同》，合同约定六建三分公司将华渝?怡景苑工程项目劳务发包给国旭公司。国旭公司在合同乙方处盖章，法定代表人许再友在其上签字，银从格在委托代理人处签字。2012年3月26日，以六建三分公司为甲方、国旭公司为乙方，双方再次签订《华渝?怡景苑工程项目劳务承包合同补充协议（一）》。
2012年4月20日，以国旭公司为甲方，协升公司为乙方，双方签订《附着升降脚手架专业分包合同》，合同约定甲方将华渝?怡景苑住宅小区整体提升架部分分包给乙方施工；承包内容为乙方按JGJ59-99标准采用附着升降脚手架对本工程塔楼标准层进行外架施工。该合同甲方处加盖华渝怡景苑项目部国旭劳务专用章，银从格作为甲方委托代理人在其上签字。
协升公司完工后，与国旭公司形成《重庆市建筑工程附着外架结算书》，结算金额为874283元。结算书上加盖华渝怡景苑项目部国旭劳务专用章。
2014年2月7日，协升公司将国旭公司起诉至重庆市九龙坡区人民法院，要求国旭公司支付工程款874283元及逾期付款滞纳金。2014年5月20日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2014）九法民初字第03666号民事调解书，调解协议内容为：1、国旭公司于2014年6月21日前一次性支付协升公司工程款830000元，若国旭公司未按约定期限足额支付该款项，则自逾期次日起国旭公司以工程款830000元为基数按中国人民银行同期贷款利率的二倍向协升公司支付资金利息至付清工程款之日止；2、协升公司自愿放弃其他诉讼请求；3、案件受理费15619元，减半收取7810元及保全费5000元，共计12810元由国旭公司负担（因协升公司已预交，国旭公司将此款于2014年6月21日前直接支付协升公司）。
2014年9月3日，银从格将瑞安公司、六建三分公司、国旭公司诉至一审法院，要求判令：1、六建三分公司向银从格支付剩余工程款4973834元；2、六建三分公司向银从格支付其他工程应收款467809元（其中基础64303元、签证计时工50120元、墙砖159360元、工伤194026元）；3、六建三分公司向银从格支付工程保证金的资金占用利息1010000元；4、六建三分公司向银从格补偿425000元停工损失费；5、瑞安公司在欠付工程款范围内对银从格承担劳务工程款的连带给付责任；本案诉讼费由六建三分公司承担。2015年1月4日，一审法院作出（2014）渝北法民初字第13525号民事判决。该判决认定银从格系借用国旭公司资质，与六建三分公司签订的《华渝?怡景苑工程项目劳务分包合同》及《华渝?怡景苑工程项目劳务承包合同补充协议（一）》，上述合同的实际主体为银从格和六建三分公司，合同属无效合同，银从格系案涉工程实际施工人。该案判决如下：1、六建三分公司支付银从格工程款、保证金占用利息、停工损失费共计4919857元；2、驳回银从格的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。
2015年5月18日，协升公司提起本案诉讼，并申请冻结了银从格在六建三分公司的到期债权110万元，协升公司为此支付保全费5000元。
庭审中，银从格举示2013年2月3日的《收条》及《借条》各一张。《收条》及《借条》载明的收款人及借款人均为“许再友”。《收条》内容为“今收到冉家坝付外架王跃人工费700000元，由许再友公司支付王跃”。协升公司与银从格均认可王跃系协升公司员工。协升公司陈述：1、对于“许再友”签字的真实性无法核实，不能证明是否真正付款；2、从一审法院的判决可以看出，银从格需支付国旭公司管理费，因此不能说明此款就是支付的外架工程款。《借条》内容为“今借到银从格人民币200000元属实”。协升公司认为该《借条》为复印件。银从格称该《借条》系原件，并表示对其是否为原件不申请司法鉴定。
庭审中，协升公司陈述：1、《附着升降脚手架专业分包合同》所涉工程是由银从格负责，国旭公司根本没有参与；2、在重庆市九龙坡区人民法院审理过程中，主审法官曾电话联系银从格，要求银从格去法院，但银从格没去。银从格陈述：1、案涉工程是国旭公司找的协升公司，结算也是国旭公司的项目经理与协升公司办理的，协升公司从施工到诉讼以及后面的执行都没找银从格要求过脚手架工程款，而该工程以外的其他班组的劳务款都是银从格直接支付的，因此协升公司从一开始就明知其工程款应由国旭公司支付；2、对于九龙坡法院调解的事情银从格不清楚。
关于（2014）九法民初字第03666号民事调解书的执行情况。协升公司陈述：1、协升公司在该案诉讼过程中申请了保全，冻结了国旭公司在六建三分公司的到期债权，但在法院执行过程中，协升公司去找六建三分公司，六建三分公司告知协升公司冻结的那笔款项已经一审法院判决应当支付给银从格，故不同意支付给协升公司，现该执行案件已经以国旭公司没有支付能力终结，执行终结没有相关的文书；2、国旭公司未支付给协升公司任何工程款。
关于（2014）渝北法民初字第13525号案件的执行情况。银从格称现除了协升公司在本案申请冻结的款项外，该判决其余款项已履行完毕。
关于协升公司要求银从格承担连带责任的依据。协升公司称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人、违法分包人、转包人应当承担连带支付责任。
协升公司一审诉称：2012年4月20日，协升公司与国旭公司签订《附着升降脚手架专业分包合同》，约定由协升公司对华渝?怡景苑住宅小区工程塔楼标准层进行外架施工。合同签订后，协升公司按约完成了合同义务，并于2012年11月19日与国旭公司完成结算，结算金额为874283元。2014年2月，协升公司向重庆市九龙坡区人民法院起诉，要求国旭公司支付工程款等相关款项。重庆市九龙坡区人民法院做出（2014）九法民初字第03666号民事调解书，调解内容为：国旭公司支付协升公司工程款830000元、资金利息（以830000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率二倍计算），以及诉讼费和保全费12810元。2015年3月，协升公司发现《附着升降脚手架专业分包合同》中以委托代理人身份签字的银从格以实际施工人身份于2014年年底将六建三分公司、国旭公司等诉至重庆市渝北区人民法院，要求支付华渝?怡景苑工程劳务款。重庆市渝北区人民法院于2015年1月4日作出（2014）渝北法民初字第13525号民事判决书，判决认定国旭公司与六建三分公司签订的《华渝?怡景苑工程项目劳务承包合同》及《华渝?怡景苑工程项目劳务承包合同补充协议（一）》实际主体不是国旭公司，而是银从格。协升公司认为既然银从格系华渝?怡景苑工程的实际主体，协升公司与国旭公司签订的基于同一工程的《附着升降脚手架专业分包合同》的实际主体也应是银从格，银从格享受了该工程的权利，也应承担该工程的义务，所以银从格应当承担协升公司工程款的连带支付责任。故协升公司诉请法院判令：银从格就国旭公司欠付的工程款830000元、资金利息（以830000元为本金，从2014年6月22日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至本清时止），以及诉讼费7810元、保全费5000元承担连带支付责任；本案诉讼费用由银从格承担。
银从格一审辩称：一、银从格不是本案适格主体。《附着升降脚手架专业分包合同》是协升公司与国旭公司签订的，银从格不是合同相对人。二、银从格已经实际支付工程款，不应再承担法律责任。国旭公司是案涉工程款的支付义务主体，在协升公司完成结算手续之后，银从格将《附着升降脚手架专业分包合同》的全部工程款、钢管租金及其他费用支付给了国旭公司，国旭公司的法定代表人收到此款后给银从格出具了收条，并承诺该款由国旭公司向协升公司支付。三、协升公司在调解书生效并申请执行后，又以相同诉讼标的起诉，违反“一事不再理”的原则。另外，最高人民法院在《民事诉讼法司法解释理解与适用》中对民事诉讼法司法解释第五十四条（即“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人作为共同诉讼人”）特别指出：“如果原告在起诉时只列一方当事人的，人民法院经审理依法判决后，当事人不能以遗漏诉讼当事人为由要求发回重审或者申请再审”。因此，重庆市九龙坡区人民法院的调解书合法有效，协升公司基于同一诉讼标的提起的本案诉讼应当驳回。四、协升公司请求连带支付的前提是本案应有一个支付主体，否则就没有连带支付的请求的基础，但协升公司只起诉了银从格，没有其他支付的主体，因此协升公司的请求不能成立。
一审法院认为：2014年5月20日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2014）九法民初字第03666号民事调解书，该调解书已确认由国旭公司支付原告协升公司工程款830000元，逾期付款利息及诉讼费、保全费等。现协升公司要求银从格就该生效调解书确认的国旭公司的债务承担连带支付责任，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，债务人人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人赔付他应当承担的份额，因此，连带支付责任的确立必须要有法律的规定或者当事人的约定。本案中，协升公司、银从格及国旭公司未约定银从格就国旭公司的债务承担连带支付责任。协升公司称其诉讼请求的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，即“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但本案中银从格与国旭公司系挂靠关系，与该条规定的情形不符，该条款亦未有关于连带责任的规定，协升公司依据该条规定要求银从格承担连带支付责任缺乏依据。同时，协升公司的诉讼请求亦没有其他法律依据。因此，对于协升公司的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：驳回原告重庆市协升建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费12920元，减半收取6460元，保全费5000元，由原告重庆市协升建筑有限公司负担。
协升公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判银从格支付工程款83万元及原审诉讼费及保全费12810元，资金利息等；本案全部诉讼费由银从格承担。主要事实和理由：1、一审判决仅认为银从格与国旭公司是挂靠关系并以此判定银从格与协升公司之间的法律事实不正确，（2014）渝北法民初字第13525号载明来看，协升公司作为本案争议工程劳务的实际施工人，银从格即为该工程的违法分包人。2、原判适用法律错误。银从格与国旭公司是挂靠关系，不合法，挂靠人与被挂靠人也应承担连带责任。实践中转包人或违法分包人之间均为连带责任。
银从格答辩称：根据合同相对性，国旭公司才是本案的债务承担人。生效调解书已经认定国旭公司应承担本案债务，该调解书协升公司已申请执行，协升公司如有异议应申请再审。根据“一事不再理”的原则，协升公司不应进行本案起诉。承担债务连带责任必须有合同约定或法律规定，而合同并无如此约定，银从格无欠付工程款，也不应承担责任。综上，一审判决无误，请求维持。
二审中，协升公司举示（2014）九法民执字第1435号执行裁定书1份，拟证明另案国旭公司无财产可供执行，执行终结。银从格质证表示，该证据真实性无异议，不认可与本案的关联性，债务责任应由国旭公司承担。本院认为，双方对（2014）九法民执字第1435号执行裁定书的真实性无异议，本院予以采信。二审查明，协升公司与国旭公司参与签订《附着升降脚手架专业分包合同》时，有协升公司的王跃，国旭公司的法定代表人许再友和银从格。《附着升降脚手架专业分包合同》约定的施工范围包含在银从格以国旭公司名义与六建三分公司签订《华渝?怡景苑工程项目劳务分包合同》及补充协议施工范围内，且银从格认可其在《华渝?怡景苑工程项目劳务分包合同》及补充协议中应收工程款也包含协升公司在《附着升降脚手架专业分包合同》中的工程款。现国旭公司欠《附着升降脚手架专业分包合同》民事调解书确定的工程款83万元，因国旭公司无财产可供执行，本次执行程序终结。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依据法律规定，合同的当事人应基于合同相对方主张权利，履行合同义务。本案协升公司与国旭公司签订《附着升降脚手架专业分包合同》时，无证据表明协升公司知晓银从格与国旭公司之间的挂靠内部关系，协升公司基于合同相对性诉国旭公司主张权利，并达成（2014）九法民初字第03666号民事调解书，符合法律规定。
（2014）渝北法民初字第13525号生效民事判决书已认定银从格系借用国旭公司资质，与六建三分公司签订的《华渝?怡景苑工程项目劳务分包合同》及补充协议，上述合同的实际主体为银从格和六建三分公司，合同属无效合同，银从格系案涉工程实际施工人，并判决六建三分公司直接支付银从格工程款、保证金占用利息、停工损失费共计4919857元。银从格与国旭公司之间依法属借用国旭公司资质挂靠签订合同的内部法律关系，该案判决六建三分公司直接支付银从格工程款，突破了合同相对性。由于（2014）九法民初字第03666号民事调解书依据合同相对性确认的债务责任主体为国旭公司，而（2014）渝北法民初字第13525号民事判决书突破合同相对性认定的工程款收取主体是银从格，而不是国旭公司，且国旭公司执行不能，导致协升公司基于前述调解书和判决书不能取得同一项目工程的工程款，协升公司的合法债权未获切实保护。
依据《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案银从格认可其在《华渝?怡景苑工程项目劳务分包合同》及补充协议中应收工程款也包含协升公司在《附着升降脚手架专业分包合同》中的工程款，银从格从六建三公司收取了包含尚欠协升公司的83万元在内的工程款，银从格理应将该83万工程款支付协升公司。否则，会导致协升公司应收工程款不能得到履行，违背基本的公平原则，也不利于保护交易安全及协升公司的合法权益。故本案银从格应对调解书确定的国旭公司支付协升公司83万元工程款承担连带支付责任。协升公司在调解书中主张债权的诉讼费用和保全费和资金利息，不属银从格应收工程款支付范围内的款项，也不是银从格拒不履行合同义务导致的，故银从格对该部分不应承担连带支付责任，协升公司的该部分请求，应予驳回。
银从格辩称已将协升公司与国旭公司的工程结算欠款，支付给了国旭公司的法定代表人许再友，应由国旭公司支付协升公司。虽有许再友出具的70万元的收条和20万元的借条，但无相应的银行支付凭证印证。且银从格与国旭公司属建设施工合同的挂靠人与被挂靠人的内部法律关系，银从格与国旭公司之间债权债务可内部追偿，不能对抗国旭公司与协升公司之间外部合同关系。因此银从格的辩称不能成立，本院不予支持。本案协升公司诉讼的被告主体、请求及理由与之前调解书均不同，故银从格称本案协升公司诉讼违反“一事不再理”的原则，依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，协升公司上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第08795号民事判决；
二、银从格对（2014）九法民初字第03666号民事调解书确定的重庆国旭建筑劳务有限公司应当支付重庆市协升建筑有限公司83万元工程款承担连带支付责任；
三、驳回重庆市协升建筑有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费6460元，保全费5000元，由银从格负担；二审案件受理费12920元，由重庆市协升建筑有限公司负担320元，银从格负担12600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 江 波