贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第377号
上诉人（原审原告）顾飞翔。
被上诉人（原审被告）刘琨。
委托代理人李荣明，兴义市桔山法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）马家辉。
上诉人顾飞翔与被上诉人刘琨、马家辉民间借贷纠纷一案，贵州省兴义市人民法院于2013年12月25日作出（2013）黔义民初字第2307号民事判决。上诉人顾飞翔不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本院二审审理查明：2010年7月30日、8月2日、8月4日、8月11日、8月16日、8月23日，刘琨分六次共计向顾飞翔借款16万元，并出具借条6张给顾飞翔，以上借条上均未书面约定借款利息。后因刘琨未偿还借款，顾飞翔于2012年11月20日闯入刘琨之母马家辉家中，将马家辉的房门砸坏，此事经兴义市公安局向阳派出所调解，双方达成如下调解协议：“一、由马家辉在阴历10月30日先还顾飞翔3万元，剩下的欠款由马家辉在春节之前分2次还清。二、顾飞翔砸坏马家辉的房门，在马家辉最后一次还顾飞翔钱时由顾飞翔赔偿马家辉房门的损失。三、双方当事人以后不得再因此事发生矛盾纠纷，谁先挑起事端由谁承担全部责任”。协议达成后，马家辉陆续偿还顾飞翔借款，2013年5月6日，顾飞翔出具收据载明“今收到刘琨原欠款本金壹拾陆万整由刘琨妈马家辉全部还清”，同时还扣除了顾飞翔砸坏马家辉房门的损失2000元。2013年10月28日，顾飞翔以刘琨、马家辉未支付借款利息为由诉至一审，请求一审判决刘琨、马家辉共同偿还顾飞翔借款本金160000元的利息172800元（按双方口头约定的月利率3%，从2010年10月起算至2013年9月止）。
一审原告顾飞翔诉称：2010年，刘琨承包兴义市城市管道改造工程，因资金不足，即经其朋友赵建强介绍，刘琨向顾飞翔借款，并用兴义市沙井路3号C幢401号和兴义市建设路7号4幢2楼房屋产权作抵押，承诺每月按月利率3%支付借款利息。2010年7月30日至同年8月23日，顾飞翔分六次共计借款16万元给刘琨，刘琨借得款后，按月支付了两个月利息，事后，刘琨就躲避顾飞翔，拒绝还款付息。2011年底，顾飞翔急需用钱购房居住，因找不到刘琨索款，只好向他人借高利贷使用，刘琨拒绝还款付息的行为，给顾飞翔造成了重大经济损失。2012年11月20日，顾飞翔无奈之下，闯入刘琨家讨要借款时，与马家辉发生纠纷，当日，经兴义市公安局向阳派出所调解，双方自愿达成协议，即借款16万元由马家辉偿还刘琨，调解后，马家辉于2013年5月19日才还完借款本金，但没有支付借款利息。综上所述，刘琨与马家辉系母子，且用房产抵押给顾飞翔，向阳派出所调解时马家辉自愿为刘琨还借款本息，为此，特诉至人民法院，请求人民法院判令刘琨与马家辉共同偿付顾飞翔借款本金16万元的利息人民币172800元，本案诉讼费由刘琨与马家辉承担。
被告刘琨辩称：刘琨与顾飞翔经朋友赵建强介绍认识后成为朋友，借款事实是存在的，在借款时确实也如顾飞翔所述，约定三个月还钱，但未约定利息。当时说如果刘琨生意做得起来，就会给顾飞翔一些弥补，这件事与刘琨母亲马家辉没有关系，马家辉帮刘琨还钱，还要受到顾飞翔的辱骂。
被告马家辉辩称：借款是其子刘琨所借，但顾飞翔到马家辉住处找到马家辉后，马家辉就尽力帮刘琨凑钱还顾飞翔，2013年5月已还清全部借款，当时顾飞翔打有一张16万元全部还清的收条给马家辉。马家辉不知道利息的说法，马家辉每月还顾飞翔钱都是去借款凑钱偿还的，并且马家辉每月去还顾飞翔钱时，顾飞翔都对其进行辱骂，马家辉跟顾飞翔好好说，顾飞翔从来都不听，马家辉对本案没有责任。
一审认为：合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。刘琨向顾飞翔借款16万元的事实真实存在，但该款已由刘琨、马家辉于2013年5月6日前分多次全部还清。现顾飞翔主张刘琨、马家辉按口头约定月利率3％支付利息，但借据上没有约定，庭审中刘琨否认有口头约定，且2012年11月20日顾飞翔到刘琨家索要该借款时，与刘琨之母马家辉发生纠纷，后经兴义市公安局向阳派出所调解，在双方达成的调解协议书上也没有提及利息一事。再者，2013年5月6日在马家辉替刘琨向顾飞翔最后一次还款时，已载明全部还清，同时还扣除了2012年11月20日顾飞翔到刘琨家索要该借款损坏其门的损失2000元。另马家辉是自愿替刘琨偿还债务，兑现其承诺，而在本案中，马家辉不是借款人，也不是担保人，不应承担责任。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护。”第一百零八条规定“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故顾飞翔现主张刘琨、马家辉按口头约定月利率3％支付利息，其举证依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：驳回原告顾飞翔的诉讼请求。案件受理费3756元，减半收取为1878元，由顾飞翔承担。
一审宣判后，上诉人顾飞翔不服该判决，以一审判决认定事实不清、判决结果错误为由向本院提起上诉，请求二审依法改判支持顾飞翔的一审诉讼请求。上诉理由为：一、一审判决以顾飞翔举证不力为由驳回顾飞翔的诉讼请求不当。一审判决作出之前，顾飞翔曾向一审法院申请调查两名证人，但未得到一审法院的采信，导致本案事实不清，判决显失公平。刘琨向顾飞翔借款是通过赵建强担保的，且借款时约定了每月百分之三的利息，虽然刘琨出具给顾飞翔的借条上未书面约定借款利息，但作为担保人的赵建强对利息情况十分清楚，后赵建强还将此事告知了代金萍，故赵建强与代金萍是本案的关键证人，二人的证言依法可以作为本案的定案依据。二、顾飞翔与刘琨非亲非故，如果不贪图利息，根本不可能将16万元借与刘琨，一审过程中，刘琨否认有利息的说法明显是谎言，请求二审法院依法调查赵建强、代金萍两位证人，还原事实真相，为顾飞翔讨回公道。
二审中，上诉人顾飞翔未提交新的证据，但于2014年9月10日向二审提交了一份法庭调查申请，申请二审法院对其所述情况进行调查核实。
2013年10月13日，顾飞翔带其证人李应福来到法院，为其与刘琨之间的借贷关系是否约定利息进行证明，李应福的证明内容如下：顾飞翔借款给刘琨后因刘琨未偿还借款，而顾飞翔急于购买廉租房遂向李应福借款6万元，双方约定的月息为4%，顾飞翔用刘琨抵押给其的两本房产证原件及刘琨出具给顾飞翔的16万元借条原件再次抵押给李应福，李应福与顾飞翔之间每月所产生的2400元利息系刘琨之母马家辉直接付给李应福，至于马家辉每月支付给李应福的2400元在马家辉与顾飞翔之间系用于偿还借款本金还是利息李应福不清楚。因为民间借贷不可能是无息借贷，同时结合顾飞翔向李应福借款时约定了4%的月息且顾飞翔向李应福所借款项的利息系刘琨之母马家辉亲自支付，故李应福分析虽然刘琨出具给顾飞翔的借条上未书面约定利息，但实际上刘琨与顾飞翔之间应当约定有利息。李应福同时实事求是地讲，刘琨与顾飞翔之间是否约定利息及约定的利息具体为多少李应福并不清楚，只是顾飞翔曾与李应福说过，其与刘琨之间约定的月息是5%。针对李应福的证言，刘琨质证认为：其与李应福并无任何关系，顾飞翔与李应福之间约定的利息也与其无关。至于刘琨母亲马家辉每月支付给李应福的2400元系刘琨偿还给顾飞翔的本金而非利息。针对李应福的证言，刘琨之特别授权代理人李荣明质证认为：李应福的证人证言只能证明顾飞翔借款给李应福以及约定利息的事实，但不能证明刘琨与顾飞翔之间的借贷约定有利率。
被上诉人刘琨答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。答辩理由为：一、刘琨与顾飞翔系好朋友关系，因刘琨做生意资金周转困难，遂向顾飞翔借款16万元，后因刘琨生意失败，未偿还顾飞翔借款，顾飞翔就到刘琨家大吵大闹，并将刘琨家房门损坏，此事经兴义市公安局向阳派出所调解，刘琨向顾飞翔所借借款由刘琨之母马家辉偿还，马家辉已于2013年5月6日替刘琨还清向顾飞翔所借的全部借款16万元，因此，刘琨无需再承担任何还款义务。至于顾飞翔所主张的172800元利息问题，因借条上并未书面约定借款利息，且顾飞翔在兴义市公安局向阳派出所主持调解的过程中也未主张利息，故在马家辉最后一次偿还顾飞翔借款且顾飞翔出具收条认可16万元已全部还清的情况下，本案争议债权债务已全部归于消灭。二、一审在审理本案时，给刘琨做了大量的思想工作，为缓和双方之间的矛盾，刘琨同意适当弥补顾飞翔部分利息，但若判决，刘琨则请求人民法院驳回顾飞翔的诉讼请求。
二审中，被上诉人刘琨未提交新的证据。2013年10月13日，二审组织会见过程中，刘琨认可顾飞翔将16万元借与赵建强，赵建强又将该16万元转借刘琨，但刘琨同时表示其与顾飞翔之间并未约定利息，刘琨只是口头承诺在生意好时会给顾飞翔部分红利，但终因刘琨生意失败而未能兑现其承诺。
二审中，被上诉人马家辉未进行答辩，亦未提交新的证据。
综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：刘琨向顾飞翔所借借款16万元是否约定了3%的月息。
本院认为，本案中，顾飞翔诉讼主张刘琨、马家辉应按约定的月息3%支付其利息，为此提供了刘琨出具给其的6张借条复印件、刘琨的房产证复印件、兴义市公安局治安调解协议书予以证实，经过二审审查，刘琨出具给顾飞翔的6张借条复印件上均未书面约定借款利息，且兴义市公安局治安调解协议书上刘琨与马家辉达成的调解协议中也未涉及利息事项，同时顾飞翔对其所主张的口头约定月息3%除其本人自述外，仅在二审审理过程中，提供了李应福的证人证言予以证实，但李应福的证言清楚显示其并不知晓顾飞翔与刘琨之间是否约定利息，只是曾听顾飞翔说过其与刘琨之间约定的月息为5%，因李应福的证人证言系孤证、传来证据且不属于二审新证据，故不能证明顾飞翔与刘琨之间的借贷关系约定利息的事实。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，一审判决驳回顾飞翔的诉讼请求并无不当，二审应予维持。
至于顾飞翔申请对其所述案件事实及证人进行调查取证一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日。”第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”第四十三条第一款“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”之规定，因顾飞翔一审未在法定期限内提出调查申请，其二审申请调查取证的内容亦不属于人民法院依申请调取证据的范围，同时其申请调查取证的证据不属于二审新证据，故对其此项申请二审不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3756元，由上诉人顾飞翔负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 尹 慧 兰
代理审判员 曾 婷 婷
代理审判员 王 秋 萍
二〇一四年十月十三日
书 记 员 郝明辉（代）