河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安中民一终字521号
上诉人（原审被告）安阳市鑫盛房地产开发有限责任公司。住所地安阳市铁西区殷四路。
法定代表人王福堂，该公司董事长。
委托代理人赵秀英，河南殷商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周全喜，男，l956年5月21日出生。
委托代理人郭永红，河南新林州律师事务所律师。
原审被告安阳市鑫盛房地产开发有限责任公司林州项目部。住所地林州市龙山街道人民路中段。
负责人郭保山。
上诉人安阳市鑫盛房地产开发有限责任公司（以下简称安阳鑫盛公司）、安阳市鑫盛房地产开发有限责任公司林州项目部�以下简称安阳鑫盛公司林州部）因与被上诉人周全喜合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2012）林民二初字第57号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安阳鑫盛公司委托代理人赵秀英，被上诉人周全喜及其委托代理人郭永红，原审被告安阳鑫盛公司林州部负责人郭保山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年4月4日，原告周全喜与被告安阳鑫盛公司林州部达成购房意向，原告自愿购买被告建设的商品房一套。原告周全喜于2007年5月22日向被告安阳鑫盛公司林州部预交购房定金62000元，于2007年9月25日再次预交房款122000元。2007年10月18日，被告安阳鑫盛公司作为出卖人与原告周全喜作为买受人签订《商品房买卖合同》一份，合同编号CSSCHY-092，双方约定，原告购买林州市城市市场花园4号楼2单元1层101号房，建筑面积129.71m2，平方米单价为1556元，总房款201800元；合同第八条约定被告安阳鑫盛公司应当在2008年5月31日前将上述商品房交付原告周全喜；合同第九条约定被告安阳鑫盛开发公司如未如期将该商品房交付原告，逾期超过6O日，每日按已交房款金额的万分之三支付违约金，合同继续履行；合同第十一条约定，如被告安阳鑫盛公司发出通知（挂号信或公告）15日内为交接时间，超过15日在60日内原告每日按每平方米0．2元向被告交纳看护费用；超过60日，被告有权解除合同，并处以原告总房款20％的违约金。如因原告周全喜拒绝缴纳房款、物业管理费等费用的，被告安阳鑫盛公司有权拒绝交房，责任由原告承担，时间超过60日，视为原告单方违约，被告可解除合同，并处以买受人总房款20％违约金。
另查明，原告周全喜购买商品房所在的4号楼由案外人王立新负责承建，该楼于2008年竣工并交工；交工时因被告安阳鑫盛公司尚欠承包人王立新约40％的工程款，故承包人仅将4号楼部分房屋的钥匙交给被告安阳鑫盛公司，将下余房屋钥匙扣留以便向被告索要工程款；后因承包人急需结算工人工资、材料款等费用，经承包人与被告安阳鑫盛公司协调，承包人在收到其所扣押房屋的剩余房款后将房屋钥匙交给被告，由被告转交购房户；在承包人结清工人工资、材料款等费用后，被告安阳鑫盛公司仍下欠部分工程款，承包人扣留五、六套房屋钥匙要求被告安阳鑫盛公司按每套房屋支付200000元工程款后才将房屋钥匙交给被告，被扣留的这部分房屋中就包括了原告周全喜所购买的商品房。后被告让原告多次找到承包人王立新，表示希望通过早期的由原告将剩余房款交给承包人的方式，由承包人将原告所购房屋的钥匙交出，但承包人不同意，导致原告始终未拿到房屋钥匙；后直至2011年被告安阳鑫盛公司向承包人支付200000元工程款后，承包人才将房屋钥匙交给被告。2011年1月25日，原告周全喜向被告安阳鑫盛公司林州部交款21650元，被告将原告所购房屋钥匙交给原告。另查明，案外人李某于2008年4月5日与被告安阳鑫盛公司签订《商品房买卖合同》一份，合同编号为CSSCHY-099，约定李某购买被告建设的林州市城市市场花园4号楼2单元3层302号房，该房屋面积为82.53m2，单价1090.41元／m2，总房款90000元。合同签订后，2008年6月5日，购房人李某委托亲属将90000元房款一次性交清后，从被告处领取了房屋钥匙，双方未发生纠纷。
原审法院认为，原告周全喜与被告安阳鑫盛公司签订的商品房买卖合同合法有效，双方应当遵循诚实信用原则按照约定全面履行各自的义务。双方签订的合同中虽然仅就被告应于2008年5月31日前向原告交房进行了约定，并没有关于合同双方先后履行顺序的约定，结合原告周全喜在合同签订前已向被告支付了184000元的房款，仅下余17800元房款未付的情况，本院认为，按照法律规定和交易习惯，合同双方互负债务且未明确约定先后履行顺序的，应当同时履行，即本案中应在原告交清下余房款的同时被告交付房屋。但事实情况是本案原、被告均未按照合同约定进行同时履行，根据本院对王立新和赵云江的调查笔录可以得知，案外人李某购买的4号楼2单元302室在2008年6月5日已经交房，故原告周全喜所购房屋所在的林州市城市市场花园4号楼在2008年5、6月份期间已经竣工，那么在应然状态下被告应具有向原告交房的履行能力。然而实际上由于被告安阳鑫盛开发公司拖欠承包人王立新工程款，承包人扣留了原告所购房屋的钥匙作为索要工程款的筹码，故被告安阳鑫盛开发公司实�上并不具有在2008年5月31日向原告交房的同时履行能力。而根据承包人王立新的证言可知，原告周全喜曾多次与被告和承包人联系，希望交清剩余房款并领取房屋钥匙，故可认定原告周全喜具有履行合同的意愿和能力，故对本案而言，原告周全喜因享受同时履行抗辩权而不构成违约，被告安阳鑫盛开发公司应当承担合同约定的相应违约责任，即每日按已交房款金额的万分之三支付违约金，具体应计算为按55.2元／天从2008年6月1日起算至2011年1月25日，合计53433.6元。被告安阳鑫盛公司林州部不具有独立法人资格，本案责任应由被告安阳鑫盛公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安阳市鑫盛房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内向原告周全喜支付违约金53433.6元；二、驳回原告周全喜的其他诉讼请求。案件受理费1136元，由被告安阳市鑫盛房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，安阳鑫盛公司不服，上诉称被上诉人不能履行《商品房买卖合同》约定的付款义务，构成违约；被上诉人不能如期缴纳剩余房款，上诉人未如期交房，行使的是先履行抗辩权，原审判决认定上诉人未如期交房构成违约没有法律依据。被上诉人周全喜辩称上诉人的上诉理由不符合事实，原审判决正确，应予维持。原审被告安阳鑫盛公司林州部称，不交清房款就不能交房。
经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订了房屋买卖合同，双方均应按照合同约定履行相应的义务。上诉人未能按期交房，一审判令上诉人按照合同约定承担违约责任并无不当。上诉人称被上诉人未能如期交清房款，构成违约，但其对此没有主张，也未提起反诉，对该项上诉理由，本院不予采信；上诉人称被上诉人未如期交清房款，上诉人有权不予如期交房，行使的是先履行抗辩权，但房屋买卖合同中并未约定履行顺序，对上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。二审中，上诉人提交了工程竣工验收备案证书，该证书载明竣工验收日期为2008年6月25日，证书颁发日期为2011年4月18日。该备案证书不能证明房屋买卖合同的标的验收合格的时间，也不能证明上诉人没有违约。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1136元由上诉人安阳市鑫盛房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段合林
代理审判员 王书卿
代理审�员闫海
二〇一四年一月十七日
书 记 员 李雨霞