河南省周口市中级人民法院
行 政 判 决 书
豫16行终53号
上诉人（原审原告）ＸＸ，男，汉族，1969年8月22日出生。
委托代理人康华国。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）周口市工商行政管理局川汇分局，地址：周口市川汇区。
法定代表人齐春喜，该局局长。
负责人李少旭，该局副局长。代理权限：特别授权。
委托代理人刘国立，该局工作人员。代理权限：特别授权。
原审第三人刘连心，男，汉族，1971年2月13日出生，汉族。
上诉人ＸＸ因与被上诉人周口市工商行政管理局川汇分局、原审第三人刘连心工商行政处罚一案，不服周口市川汇区人民法院（2016）豫1602行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ及其委托代理人康华国，被上诉人周口市工商行政管理局川汇分局负责人李少旭及其委托代理人刘国立到庭参加了诉讼，第三人刘连心未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2015年6月6日，有人举报刘连心销售的酒有问题，公安机关在出警时，刘连心和民警发生争执，周口市公安局金海路分局便将刘连心带到公安机关进行讯问，刘连心陈述，他本人没有食品副食经营许可证，所经销的啤酒是ＸＸ送来的，因没有付货款，啤酒还是ＸＸ的，经销的红星二锅头是找人从郑州发过来的。同日，民警对ＸＸ进行询问，ＸＸ陈述，他经营的有超市，经营超市所需要的各种证件齐全，给刘连心送的酒是从郑州购进的，有进货单为凭。2015年6月6日，公安机关将刘连心经销的330件青岛啤酒、30件六个核桃、2件红星二锅头（分别是500ml和250ml）、一辆北京福田汽车予以扣押，刘连心在扣押清单上签字认可。2015年6月7日，公安机关将ＸＸ经销的181件青岛啤酒、118件牛栏山陈酿、2件牛栏山二锅头予以扣押，ＸＸ在扣押清单上签字认可。2015年6月7日，青岛啤酒股份有限公司就周口市公安局金海路分局所扣押的青岛啤酒出具鉴定报告，认为该酒不是青岛啤酒股份有限公司生产，侵犯了青岛啤酒股份有限公司注册商标专用权。同日，北京红星股份有限公司就周口市公安局金海路分局所扣押的红星牌蓝瓶酒2件出具鉴定报告，认为该酒是假冒产品，侵犯了北京红星股份有限公司注册商标专用权。2015年6月8日，北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂就周口市公安局金海路分局所扣押的北京牛栏山陈酿出具鉴定报告，认为该酒属侵犯北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂“牛栏山”商标专用权的假冒产品。2015年6月9日，周口市公安局金海路分局以所查处的ＸＸ涉嫌销售假冒伪劣产品案件数额达不到立案标准为由，将案件移交周口市工商局川汇分局，同时移交的材料有：1、对刘连心的讯问笔录两份。2、对ＸＸ的询问笔录两份。3、扣押物品清单四份。4、青岛啤酒鉴定报告及相关材料。5、北京红星酒鉴定报告。6、牛栏山酒鉴定报告。周口市工商局川汇分局接到案件移交函的当日立案。2015年6月9日，周口市工商局川汇分局对公安局移送的下列物品：511件青岛啤酒、120件牛栏山陈酿白酒、1件500ml红星二锅头、1件250ml红星二锅头、30件六个核桃、一辆福田汽车进行保管，恒通物流负责人沈中山在保管清单上签字。2015年6月10日，周口市工商局川汇分局的执法人员对ＸＸ进行了询问，ＸＸ陈述，销售给刘连心的320件青岛啤酒在卸货时就被公安机关扣押了，故，公安机关扣押刘连心的330件青岛啤酒中的320件青岛啤酒应该还是ＸＸ的。同日，工商执法人员对ＸＸ出具了扣押清单，清单上显示，扣押ＸＸ的物品有：501件青岛啤酒、120件牛栏山陈酿白酒、30件六个核桃、一辆福田汽车，ＸＸ在扣押清单上签字认可。后工商执法人员根据ＸＸ提供的进货票据，调查了ＸＸ进货的供货商，ＸＸ及供货商均未提供出被工商机关扣押的物品没有侵犯生产厂家商标专用权的证据，2015年12月25日，周口市工商局川汇分局认为ＸＸ、刘连心的行为已构成销售侵犯注册商标专用权商品，该行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，根据《中华人民共和国商标法》第六十条规定，对ＸＸ作出如下处罚：一、责令停止销售侵权商品；二、没收侵权商品规格为500mlⅹ12罐青岛啤酒501件、规格为500mlⅹ12瓶牛栏山陈酿白酒120件。对刘连心作出如下处罚：一、责令停止销售侵权商品；二、没收侵权商品规格为500mlⅹ12罐青岛啤酒10件、规格为500mlⅹ12瓶红星二锅头白酒1件、规格为500mlⅹ24瓶红星二锅头白酒1件。该处罚决定书于2015年12月22日送达ＸＸ、刘连心。ＸＸ对该处罚决定不服提起行政诉讼。
原审认为：本案争议的焦点是商标注册人出具的鉴定结论工商机关是否可以直接作为证据使用的问题。对此，《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认”。国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）重申，“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。2008年，国家工商总局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标案字（2008）第46号）再次肯定“商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。”上述法律及相关规定充分说明，工商行政管理机关在行政管理相对人无正当理由不提供所鉴定商品系真品的证据或者取得该证据线索的情况下，可以将商标注册人和被授权人作出的鉴定结论作为证据予以采信。周口市工商局川汇分局在查处ＸＸ、刘连心侵犯注册商标专用权商品的过程中，ＸＸ、刘连心虽然提供了被周口市工商局川汇分局所没收商品的来源渠道，但却不能提供其进货的经销商系生产厂家授权的代理商及该批货物的原始进货凭证和银行付款证明等能够证明被工商机关没收的商品系真品的相关证据，因ＸＸ、刘连心无相反证据推翻周口市工商局川汇分局所依据的鉴定结论，周口市工商局川汇分局将该鉴定结论作为证据予以采信并无不当之处，其根据《中华人民共和国商标法》第六十条规定，对ＸＸ、刘连心作出相应的行政处罚，适用法律正确；ＸＸ、第三人刘连心请求撤销被诉行政行为的理由不能成立，其主张不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回ＸＸ的诉讼请求。案件受理费五十元，由ＸＸ承担。
上诉人ＸＸ不服一审判决上诉称：一、一审法院认定事实不清、证据不足，违反行政诉讼法举证规则，加重上诉人的举证责任。二、被上诉人提供的《鉴定报告》不具有合法性。三、本案《鉴定报告》不具有证明案件事实的证明力。四、原审法院适用法律错误，本案不应当适用国家工商行政管理局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》。请求二审：1、依法撤销周口市川汇区人民法院（2016）豫1602行初19号行政判决。2、依法撤销周口市工商行政管理局川汇分局作出的周川工商处字（2015）第95号行政处罚决定书。3、判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人答辩称：《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定：在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。我局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定委托被侵权人对该批次的商品进行鉴定，取得了被侵权人的情况说明、委托鉴定报告，经辨认该批次酒的商标、包装、装潢、瓶盖、防伪标识均属假冒。被侵权人在鉴定报告上明确说明是侵犯其商标专用权，不属于其生产的商品，并明确表示“由此鉴定产生的法律纠纷，由本公司承担”。鉴定报告的依据和使用的科学技术手段及说明分析过程，涉及被侵权人的商业秘密（厂家情况说明），商业秘密若为公众所知悉，会给商标权利人造成更大的损失。我局为了查清案件事实，要求被侵权人北京顺鑫农业股份有限公司、北京红星股份有限公司、青岛啤酒股份有限公司对涉案商品进行鉴定的行为属于权利人的辩认行为，符合法律规定，姚胜利等人是被侵权人授权的委托鉴定人，其受委托出具的鉴定报告具有法律效力，并明确表示承担相应的法律责任。上诉人ＸＸ辩称被侵权人和其委托人应当回避的理由不能成立。周口市工商行政管理局川汇分局作出的周川工商处字（2015）第95号行政处罚决定书，认定ＸＸ销售侵犯注册商标专用权的商品的事实清楚，证据确凿，定性准确，处理恰当，更是依法定程序作出的。周口川汇区人民法院维持周川工商处字（2015）第95号行政处罚决定书正确，应予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。
本院经审理查明：双方当事人对于一审经审理查明部分所认定的事实没有提出异议，本院对上述事实予以确认。相关证据已随案移送，不再列举。
本院认为：被上诉人根据《中华人民共和国商标法》第六十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条、国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）规定，委托北京顺鑫农业股份有限公司、北京红星股份有限公司、青岛啤酒股份有限公司对涉案商品进行鉴定的行为属于商标权利人的辩认行为，符合法律规定。商标权利人在鉴定报告上明确说明是侵犯其商标专用权，不属于其生产的商品，并表示“由此鉴定产生的法律纠纷，由本公司承担”。上诉人虽然对该鉴定意见有异议，提供了涉案商品的来源渠道，但却不能提供其进货的经销商系生产厂家授权的代理商及涉案商品系真品的相关证据，被上诉人将该鉴定结论作为证据予以采信，对上诉人作出相应的行政处罚并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费50元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 智卫东
审判员 闫 政
审判员 王君丽
二〇一六年六月十五日
书记员 赵卢琳