广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）佛中法审监民再字第49号
再审申请人（原一审被告）：侥建霞，女，汉族，1971年6月6日出生，住江西省抚州市黎川县。
委托代理人：郭扶危，广东佛龙律师事务所律师。
被申请人（原一审原告）：刘玉福，男，汉族，1975年11月12日出生，住广东省佛山市顺德区。
再审申请人侥建霞因与被申请人刘玉福侵害外观设计专利权纠纷一案，不服本院（2013）佛中法知民初字第118号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月6日作出（2014）佛中法立民申字第96号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。侥建霞的委托代理人郭扶危，刘玉福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年2月1日，刘玉福起诉至本院，请求判令：1.侥建霞立即停止对刘玉福“156XX42号”上述专利的专利权的侵害：停止生产、销售侵权产品，并销毁已经生产但尚未销售的侵权产品；2.侥建霞赔偿刘玉福经济损失10万元及律师费10000元、公证费700元，共计110700元；3.侥建霞承担本案的诉讼费用。后刘玉福在庭审中将第一项诉讼请求变更为请求判令侥建霞停止对其156XX42号专利权的侵害，停止销售侵权产品，并销毁已经生产但尚未销售的库存产品。
本院原一审认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。本案的争议焦点为：一、刘玉福在本院原第二次开庭时提交的被诉侵权产品实物是否侥建霞销售；二、被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围；三、如构成侵权，侥建霞应如何承担民事责任。
一、关于刘玉福在本院原第二次开庭时提交的被诉侵权产品实物是否侥建霞销售的问题。
刘玉福提交的《公证书》及其所附的2012年7月17日的榕川家具订货单、榕川家具侥建霞的名片及刘玉福在本院原第二次开庭审理时提交的被诉侵权产品实物之证据，能够证明侥建霞实施了涉案被诉侵权产品的销售行为。侥建霞辩称其销售给刘玉福的是中吧椅而刘玉福所提交的《公证书》所附的产品照片为高吧椅，该高吧椅不是其销售。对该辩解主张，本院不予采信。理由为：第一，侥建霞未提供充分证据证明《公证书》所附照片上的产品不是其销售给刘玉福的产品。而且该辩称是在本院原第一次开庭审理过程中刘玉福确认提交的被诉侵权产品实物有误的情形下所提出的。第二，在本院原第二次开庭审理的过程中，刘玉福重新提交了《公证书》所载明的并贴有佛山市顺德公证处封条的被诉侵权产品实物，而侥建霞经本院合法传唤，无正当理由却拒不到庭参加庭审，可视为放弃对刘玉福提交的被诉侵权实物的质证，刘玉福诉称该被诉侵权产品实物为侥建霞所销售应予采信。综上，本院确认侥建霞实施了销售刘玉福在原第二次开庭时所提交的被诉侵权产品的行为。对刘玉福主张侥建霞制造了该被诉侵权产品的主张，由于其未提供充分证据予以证明，故本院对此不予采信。
二、关于被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。因此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利是否属于同类产品。同时，判定被诉侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准。
从本案的外观设计图片来看，本案专利设计与被诉侵权设计用途相同，皆为椅子，属于同类产品，可以进行近似性对比。将被诉侵权设计与本案专利外观设计相比对，两者均由椅座、椅背、椅脚组成。椅座均为圆形；椅座两侧均各有一圆柱形长条支架，两支架斜向后向上于椅座背面连接成一弧形椅背；椅背顶部正中均有一扁状细条与椅座相连；椅背与扁状细条的连接处前侧均装有一上宽下窄、左右对称、整体略带弯曲的四边形靠垫；椅座两侧的圆柱形长条支架均斜向前向下直达地面，于椅面距离地面尚有约1／3距离处与一圆柱“∪”形支架相接，从而形成侧面呈“之”字形的椅脚；“∪”形支架前端均与椅座平行。据此，被诉侵权设计与本案涉案外观专利的设计相同，落入本案涉案外观设计专利权的保护范围。
三、关于侥建霞应如何承担民事责任的问题。
侥建霞未经权利人刘玉福的许可，以经营为目的，销售落入本案专利权保护范围的“椅子”，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，其行为构成对刘玉福的外观设计专利权的侵害，应承担相应的民事责任。刘玉福请求侥建霞停止销售侵害涉案专利权的侵权产品的行为，销毁库存的成品于法有据，本院予以支持。侥建霞尚辩称该被诉侵权产品有合法来源，但其没有提交充分证据予以证明，本院对此不予采信。
刘玉福主张侥建霞赔偿经济损失10万元及律师费10000元、公证费700元，共计110700元，但未提供侥建霞因侵权所获利益之证据，也未提供其因侵权行为所受损失之证据，故本院根据涉案专利为外观设计专利、侥建霞的侵权行为性质和情节、产品的价值、侥建霞的经营状况以及刘玉福为维权支出的合理费用等因素，酌定由侥建霞赔偿给刘玉福经济损失人民币50000元。
综上，本院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，于2013年6月19日作出（2013）佛中法知民初字第118号民事判决：一、侥建霞自判决发生效力之日起立即停止销售侵害刘玉福享有的名称为“椅子”、专利号为ZL20113000××××.2号的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为，并销毁库存的侵权产品；二、侥建霞自判决发生效力之日起十日内赔偿刘玉福经济损失及合理费用支出共计人民币50000元；三、驳回刘玉福的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2514元，由刘玉福负担514元，由侥建霞负担2000元。
侥建霞不服本院上述判决，向本院申请再审称：涉案专利权已于2013年12月4日被国家知识产权局宣告全部无效，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定，请求：1.撤销原判，改判驳回刘玉福的诉讼请求；2.判决刘玉福赔偿侥建霞律师费5000元；3.本案案件受理费由刘玉福负担。
刘玉福答辩称：刘玉福已对国家知识产权局专利复审委员会作出的第21733号《无效宣告请求审查决定》向北京市第一中级人民法院提起诉讼，目前该案正处于诉讼过程中，涉案专利权还处于不确定的状态。
侥建霞在再审期间提交了以下证据：
1.国家知识产权局专利复审委员会作出的第21733号《无效宣告请求审查决定》一份，拟证明涉案专利权已被宣告无效，刘玉福的诉请没有依据。
经质证，刘玉福对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为涉案专利权纠纷还处于诉讼中，不能证明该专利权已无效。
2.广东顺龙律师事务所于2014年1月26日出具的发票一张，拟证明侥建霞为本案支出了律师费损失5000元。
经质证，刘玉福对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关，该费用也不应得到支持。
经审查，本院对上述两份证据的真实性予以确认，对上述证据1由于刘玉福已另案提起诉讼，对其证明内容不予采信；对证据2，因侥建霞未提出反诉，本案对此不予审查。
刘玉福在再审期间提交了以下证据：
1.北京市第一中级人民法院诉讼费交款通知书一份；2.北京市第一中级人民法院立案登记表一份。上述两份证据拟证明刘玉福已就本案专利权另案提起了行政诉讼。
经质证，侥建霞对上述两份证据的真实性无异议，但认为刘玉福已超过法定起诉期限才提起诉讼，法院并没有对此立案审理，而且法院也没有通知侥建霞方参加诉讼。
经审查，本院对上述两份证据的真实性予以确认，对其证明内容予以采信。
本院再审查明：2011年1月11日，刘玉福向国家知识产权局申请名称为“椅子”的外观设计专利权。2011年6月1日国家知识产权局授予刘玉福该外观设计专利权，专利号为ZL20113000××××.2。
2012年7月17日，刘玉福的委托代理人江秀英与广东省佛山市顺德公证处公证员吴凯萍、公证人员李文慧，来到佛山市顺德区乐从国际家具城团亿A座1仓家具店，以普通消费者的名义凭编号为NO.0000423的《榕川家具订货单》购买了红皮中吧椅五张，并同时取得“榕川家具侥建霞”名片一张。江秀英将上述所购物品运至佛山市顺德区乐从镇，并在公证员对上述物品张贴封条的前后进行了拍摄。佛山市顺德公证处对上述交易及拍摄行为进行了公证，公证费用为人民币700元。
2013年2月1日，刘玉福起诉至本院，请求判令侥建霞停止侵权、赔偿损失等。本院经审理，于2013年6月19日作出（2013）佛中法知民初字第118号民事判决，支持了刘玉福的部分诉讼请求。该判决作出后，侥建霞没有提起上诉，该判决已生效并进入执行阶段，但没有执行到位。
2013年12月4日，国家知识产权局专利复审委员会作出第21733号《无效宣告请求审查决定》，将刘玉福所享有的专利号为ZL20113000××××.2的专利权宣告全部无效。刘玉福就此向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼。
本院再审认为：本案为外观设计专利纠纷。本案中，刘玉福所拥有的涉案专利权经国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，虽然刘玉福称已对该决定提起了行政诉讼，但人民法院在审理侵犯专利权民事案件的过程中，当事人不服专利复审委员会有关宣告专利权无效或者维持专利权的决定，在法定期间内依法向人民法院提起行政诉讼的，该侵犯专利权民事案件可以不中止诉讼。在继续审理本案的前提下，因刘玉福所拥有的专利权被专利复审委员会宣告无效，其基于专利有效而提起的本案起诉因缺乏权利基础应予以驳回。至于侥建霞再审期间提出的要求赔偿其5000元律师费损失的请求，因侥建霞并未对此提出反诉，故本案中对此不予审理。
综上所述，本案因原审判决之后事实发生变化而需依据新的事实作出改判，原审判决不属于错误裁判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二百零七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）佛中法知民初字第118号民事判决；
二、驳回刘玉福的起诉。
本案原一审案件受理费2514元，由本院退回刘玉福；再审案件受理费2514元，由本院退回侥建霞。
如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 怀 晓 红
代理审判员 林 传 富
代理审判员 欧阳凤霞
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 吴 薇