北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）高刑终字第531号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）杜汉鸿（绰号阿杜），男，41岁（1971年10月26日出生于广东省普宁市），汉族，高中文化，曾系广东省深圳市福田区某电子市场个体经营者，现无业，住广东省深圳市；因涉嫌犯骗取出口退税罪于2010年7月27日被羁押，同年8月24日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人原伟，北京金诚同达律师事务所律师。
辩护人赵静，北京金诚同达律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控的原审被告人杜汉鸿犯骗取出口退税罪一案，于二Ｏ一二年八月三十一日作出（2011）一中刑初字第2730号刑事判决。宣判后，原审被告人杜汉鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护人提交的书面辩护意见，核实了有关证据，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事判决书认定：
被告人杜汉鸿自2007年5月至2008年4月期间，为谋取非法利益，明知北京诚信安隆科技发展有限公司（以下简称诚信安隆公司）利用循环虚假出口计算机中央处理器（以下简称CPU）骗取出口退税，仍按照该公司法定代表人闫某等人的要求，帮助运输10万余片CPU进行虚假出口。
2010年7月27日，被告人杜汉鸿到深圳市黄贝派出所投案。
一审法院认定以上事实的证据有：
1、证人徐某的证言。证实诚信安隆公司法定代表人闫某、杨某某等人，通过杜汉鸿、苏某某等人帮助，将AMD品牌的CPU虚假出口到香港再走私到深圳，由杜汉鸿等人帮助再从深圳发运回北京诚信安隆公司，入库后重新包装，根据闫某的指令再作二次虚假出口，以此使用外贸合同、发票、报关单等虚假手续骗取出口退税。其负责制作虚假外贸合同、报关单等，并负责对作为出口“道具”的CPU进行出入库登记汇总、与深圳、香港两地接发货人联系核对收发货物等具体工作。
2、证人杜某某、李某某的证言。证实其二人受雇于杜汉鸿，于2007年四五月至2008年4月间，受杜汉鸿的指派接过从香港走私到深圳的CPU散片，重新包装后再发运给北京的徐某等人，发运的CPU散片大概有五六万片。其二人发现这些CPU被循环从香港走私到深圳再发回北京的情况，经询问杜汉鸿得知北京的这家公司用这种方法骗取出口退税。
3、被告人杜汉鸿的供述。为谋取个人利益，其向闫某介绍了姓陈的香港人，并联系姓陈的与其配合，于2007年5月至2008年4月间，帮助闫某建立了将CPU虚假出口到香港、再从香港走私到深圳，由其在深圳再发运回北京的通道。其在中间负责与闫某及其公司的徐曼、姓陈的香港人联系，安排雇员杜某某等人收发、包装货物，亲自办理核对货物数量、接收闫某给予的好处费等，再转付给姓陈的一部分。2007年10月间，其发现闫某在使用相同序列号的CPU循环出口并走私入境，知道闫某不是在销售从香港走私的“水货”CPU，而是在北京、香港、深圳三地之间来回循环运转那些CPU散片，就想到他这样做应该是利用CPU散片骗取出口退税。其帮助闫某应该发运了10万余片CPU。
5、北京市公安局昌平分局出具的辨认笔录和照片等书证：经杜汉鸿对侦查员出示的二组各20张不同男性的免冠照片、一组10张不同女性的免冠照片进行辨认，确认第一组男性照片中的11号是闫某，13号是苏某某；第二组男性照片中的8号是杜某某，12号是李某某；女性照片中的6号是徐某。
经证人杜某某对侦查员出示的10张不同男性的免冠照片进行辨认，确认3号照片中的男子是其老板杜汉鸿。
经证人李某某对侦查员出示的10张不同男性的免冠照片进行辨认，确认10号照片中的男子是其老板杜汉鸿。
6、相关货运公司分别出具的证明和部分货运单等书证：从2007年6月至2008年4月间，杜某某、李某某、庄某某、秦某某等人，从深圳通过空运快递公司频繁将CPU货物发运到北京诚信安隆公司，收货人为该公司员工徐某、牛某某、路某某、王某某等人。
7、北京市昌平区国家税务局出具的税务处理决定书、序列号比对汇总表说明等书证：经核查，诚信安隆公司虚假报关出口40余万片CPU；申报并已骗取出口退税计人民币23722457.23元。
8、有关公安机关出具的处警经过、工作说明、到案经过和羁捕法律手续等书证：2010年7月27日犯罪嫌疑人杜汉鸿向深圳市黄贝派出所自动投案，暂时就地寄押；北京警方接到通知后，于同年8月4日将杜汉鸿押解回京并依法采取强制措施。
9、北京市公安局昌平分局出具的电话记录查询单、常住人口基本信息表等书证：杜汉鸿，男，1971年10月26日出生于广东省普宁市，汉族，住址广东省深圳市。
一审法院认为，被告人杜汉鸿为获取非法利益，在明知诚信安隆科技公司实施骗取出口退税犯罪行为的情况下，帮助该公司将虚假出口的CPU从深圳运至北京，其行为已构成骗取出口退税罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人杜汉鸿犯骗取出口退税罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。杜汉鸿帮助他人骗取出口退税，数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于被告人杜汉鸿犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，可认定其构成自首。杜汉鸿在骗取出口退税的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可依法对其减轻处罚。故依法判决：一、被告人杜汉鸿犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人杜汉鸿的违法所得，予以没收。
上诉人杜汉鸿表示认罪，所提上诉理由认为，其当时不明知闫某用同一批CPU循环运送是在骗取出口退税，原判认定其帮助闫某运输10万余片CPU的数量与事实不符，其获利数额没有达到人民币30余万元。
杜汉鸿的辩护人原伟、赵静所提辩护意见认为：杜汉鸿主观上没有骗取出口退税的犯罪故意，客观上没有单独或与闫某共同实施骗取出口退税的行为，也未获得退税款，原判认定的事实不清，证据不足，杜汉鸿不构成犯罪，请求二审法院依法宣告杜汉鸿无罪。
本院经审理，查明上诉人杜汉鸿积极参与闫某等人将CPU虚假出口、走私入境，使用虚假手续骗取出口退税的事实清楚，基本证据确实、充分。
在二审期间，上诉人杜汉鸿及其辩护人均未提出新的证据。经审查一审判决书所列各项证据，认为公安机关组织证人杜某某对涉案嫌疑人杜汉鸿进行辨认的侦查活动严重违反刑事诉讼程序，不具有证据的合法性，对该项证据本院不予确认。其他证据的来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实并相互印证，本院均予以确认。
对于杜汉鸿所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，杜汉鸿明知闫某等人要从香港走私货物入境，为达到个人牟利的目的，积极为闫某提供帮助走私货物的人员，主观上既存在共同犯罪的故意；当其得知闫某利用大量低端CPU循环进行虚假出口、走私入境时，已经明知闫某不是在销售走私的货物，而是采用这种方式获得虚假出口的相关手续，以此骗取出口退税。对此，有证人徐某、杜某某、李某某等的证言佐证，杜汉鸿在侦查期间亦供认在案，足以认定。
根据在案证据，不排除杜汉鸿在帮助联系转运走私货物之初不明知闫某是为了骗取出口退税的可能性，但杜汉鸿提出其始终不明知闫某的所为是在实施骗取出口退税的辩解，与本院查明的事实和证据相悖，不能成立。经查，杜汉鸿与闫某达成骗取出口退税的共同故意，是在共同犯罪过程中逐渐形成的，且杜汉鸿因此获得闫某给予的巨额好处费，符合刑法关于共同犯罪的基本理论。杜汉鸿帮助闫某等人运送CPU的数量不是成立骗取出口退税罪的必备要件，但根据税务机关出具的税务稽查报告等有关证据，足以证明杜汉鸿的行为帮助闫某等人骗取国家出口退税款达到数额特别巨大，结合杜汉鸿与闫某在犯罪过程中已经形成共同故意的事实，一审法院认定杜汉鸿犯骗取出口退税罪的定性准确。一审判决并未认定杜汉鸿实际获利30万元，其对此节辩解没有依据。综上，杜汉鸿所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不成立，辩护人请求宣告杜汉鸿无罪的辩护意见没有事实和证据支持，于法无据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人杜汉鸿在明知他人采用循环虚假出口货物再走私入境的方式骗取出口退税的情况下，为个人非法获利，帮助他人建立虚假出口、走私入境的犯罪通道，并积极帮助他人将虚假出口至香港，又走私到深圳的货物运至北京，使他人不仅获得用于骗取出口退税的相关手续，而且使他人不断回收再利用作为虚假出口的货物，减少犯罪成本，最终造成国家数额特别巨大的税款损失，其行为已构成骗取出口退税罪，且犯罪情节和后果特别严重，依法应予惩处。鉴于杜汉鸿在骗取出口退税的共同犯罪中是从犯，犯罪后又能够自动投案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，可依法予以减轻处罚。一审法院根据杜汉鸿犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十三条第一款，第六十四条，第六十一条，最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第（三）项，第二条第（三）项，第三条，第五条第（一）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人杜汉鸿的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张淑平
审判员 邓 钢
审判员 马宏玉
二〇一二年十一月二日
书记员 王 蕊