扶沟县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扶民初字第289号
原告韩应华，男，1950年出生，汉族，住址项城市交通东路。现住上海嘉定区永靖路。
委托代理人张英民，扶正律师事务所律师.
被告河南万达置业发展有限公司。
法定代表人殷万中，该公司董事长。
委托代理人郭建领，河南平原律师事务所律师。
委托代理人石剑，河南万达置业发展有限公司副总经理。
第三人高余昌，男，汉族，1951年生，住址项城市高寺镇政府家属院。
原告韩应华与被告河南万达置业发展有限公司商品房预售合同纠纷一案，周口市中级人民法院指定扶沟县人民法院审理此案。本院受理后，依法追加高余昌为本案的第三人，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩应华及其委托代理人张英民、被告河南万达置业发展有限公司委托代理人郭建领、石剑，第三人高余昌均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2008年2月5日，我与被告河南万达置业发展有限公司签订了一份预售《商品房买卖合同》，合同约定我购买被告开发的金色华府第22幢1层6号门面房245平方米，每平方米售价9108元。2008年2月5日，我首付购房款110万元，我付第二笔购房款时，该公司表示暂不收，原因是门面房面积只有140.9平方米，售价涨到每平方米13000元，我不同意变更合同，要求继续履行合同。我是依据沙盘楼盘模型，确定的6号商铺位置，就是临东西大街拐角处的位置，被告在楼盘建好后曾通知我儿韩某去看房，我儿韩某提到了拐角处有两面墙想打掉，屈某说需要问问工程师，最后回短信说是抗震减压墙，不能打。在交房时，被告只要求涨价补钱，对原告主张的商铺位置并没有争议。一审结束，案件进入执行时，原、被告才就6号商铺的具体位置发生争议。请求判令被告河南万达置业发展有限公司继续履行合同，将其开发的“金色华府”22号楼一楼邻西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房（即紧邻西大街包含拐角在内的245平方米），按合同价售给原告；由被告河南万达置业发展有限公司按商品房预售合同的约定，自2009年5月31日起向原告支付已付购房款2008314元的日万分之五的违约金（即每日1004元的违约金），直至2014年1月21日止（共计1691天），共计款1697764元；诉讼费、诉讼保全费、提存费、代理费、鉴定费由被告承担。
被告辩称，1、2008年2月5日，被告与原告签订的《商品房买卖合同》约定，原告购买的是被告开发的金色华府第22栋1层6号门面房，面积245平方米。该房实际面积应以产权登记面积为准，据实结算房价款，多退少补。原告起诉被告违约，没有事实根据。金色华府第22栋一楼临西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房，与原告购买的6号门面房无关，原告无权请求。理由是，第一、金色华府第22栋一楼不存在临西大街门朝北的“三间门面房”及相邻门朝西的“四间门面房，这些房屋都是大厅式的房间。第二、金色华府第22栋一楼最北一间是8号门面房，早在2008年2月3日（在卖给原告之前）已经卖给了第三人高余昌。第三、除卖给原告的6号门面房单价为每平方米9108元之外，同期卖给其他人同地点的房屋的价格均在每平方米12200元以上，原告购买的6号门面房门脸小，所以价格比卖给其他人同地点的房屋价格低出25%以上，每平方米少卖3100元以上，原告称该房因门前有暖气管道和石墩子所以价格便宜，是不能成立的，因为被告签订的开发协议第二条第7项明确约定，该管道由产权单位拆除，且该栋楼在开工时该暖气管道和石墩子已经拆除，所以该房不可能因为暖气管道和石墩子问题而便宜。2、卖给高余昌的购房合同及收据鉴定问题。原告在一审中对合同及收据真实性并无异议，在重审中申请鉴定不符合证据规则的要求。原告在重审中提出，显然违背证据规则的要求。因交房晚，第三人高余昌在其房屋被查封时根本不知道，开发商也不想让他知道，所以第三人高余昌不可能在当时主张权利；格式合同没有附平面图的现象很常见，我们提供的相邻的购房合同也是这样。因为第三人高余昌购买房屋的位置与原告购买房屋的位置，根本就不是同一个地方，所以，即便是鉴定，也没有理由认定原告购买的位置就是其主张的位置。所以，原告在重审中申请鉴定第三人高余昌的合同没有意义。3、格式合同问题。《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这里所说的两种以上的解释，必须是一般人都能正常理解的合理解释。而本案中6号门面房的位置十分清楚，原告的理解明显是不合理、不能成立的，所以不存在两种以上解释问题。4、信息和电话录音问题。通话清单打印记录既没有移动公司盖章，又没有其他印证的证据，信息和通话录音本身也不能证明“6号门面房的位置，就在临西大街拐角处”，原告所说房屋的承重墙根本不存在。退一步说，假如能证明，也无法和书面合同、房产部门备案图纸等直接证据的效力相对抗。5、原告提供的证人证言不能作为认定事实的根据。证人吴洪建、董某、韩露、韩某都与原告有父子、亲属、好朋友等利害关系；证人韩露、任月明未到庭，无法质证，不符合证据规则的要求；证明内容相互矛盾、不客观。1-10号门面房无论从哪一端排序，6号房都不可能在“临西大街拐角处”；模型（即沙盘）和图纸在开盘当天都在售楼部。6、原告诉称的6号房屋门脸小而室内面积大，仍然是门面房，当然门面房也可以用作仓库。7、这些1-10号门面房原来的排序是1-8，后来因为些面积太大，怕不好卖，又把其中两个大门面房分出两个小门面房，结果又出现9、10号门面房，但6号门面房的位置一直没有变。8、房产备案的图纸是项城法院执行庭马留兵法官依法从项城市房产部门调取的证据，系依法调取，不是被告提供的，证明力优先。9、京正（2013）司文鉴字第306号司法鉴定意见书程序违法，该鉴定书没有附具鉴定机构资质证书，没有三位鉴定人的资质证书或资格、执业证书；原告称有许可证不能代替鉴定机构资质证书和三位鉴定人的资质证书或资格、执业证书，不能作为认定事实的根据。两份合同的盖章时间不能说明合同形成的先后，因为这两份合同不是一个文本，不是一批盖章。而与买方签订合同时卖方印章都是事先盖好的，是分批盖章的。只有鉴定买方的签字时间才能确定合同形成的先后，而该鉴定恰恰没有鉴定韩应华和高余昌二位买房人的签字时间的先后，所以合同形成的时间仍无法确定；事实上，鉴定两份合同形成的先后，对本案没有意义，因为两份合同约定的不是一个位置，一个是6号，一个是8号；两份合同都是真实的，不存在哪一份系假合同问题。原告交定金时，有沙盘不错，也有对应的图纸，当时签的合同都没有附平面图。在原告交定金之前商铺编号就已经确定了。被告从来没有要求过涨价，也没有拒收过原告交的房款。在一审起诉之前，原、被告因6号商铺的具体位置已经发生争议。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，应维持原一、二审判决，原告诉求的理由不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人高余昌述称，我和原告没照过面，相互不认识，我和被告签订的有商品房买卖合同，有我的交款凭证，被告交付给我房屋是天经地义的，我的合同在先，因为原告说卖给他了，存在纠纷，我没有装修成。我买这个商品房已经五年了，到现在也没有见到房屋，我的损失太大了。我能要到这个房屋的话，还要这个房屋，如果真不能要这个房了，被告应赔偿我本金、利息、租金损失。利息最少是月息1分，按三年算，加上租金损失和地板砖损失，最少也得赔偿我70万元，本金166万元也得退给我。原则上是要房，实在要不成的话，被告赔偿我各项损失236万元，
本案争议的焦点：1、原告与被告签订的商品房买卖合同中约定的第22［幢］1［层］6号门面房屋坐落的位置、房屋的面积应当如何确定。2、被告与第三人高余昌签订的商品房买卖合同中约定的第22［幢］1［层］8号门面房屋坐落的位置与原告诉称的第22［幢］楼一楼邻西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房（即紧邻西大街包含拐角在内的245平方米）的位置，是不是同一位置，。3、被告与第三人高余昌签订的商品房买卖合同是否早于被告与原告签订的商品房买卖合同。
原告为证明其主张，向法庭提供如下证据：第一组证据。1、商品房买卖合同。证明：该合同是售楼员屈某代表被告与原告签订的格式合同，原告购买的商品房为22号楼一层门面房，面积是245平方米等；根据合同法的规定，对格式条款的理解发生争议的时候，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。2、定金、首付购房款收据。证明原告按照约定，交纳了首付购房款。第二组证据、项城佳能热电有限责任公司出具的证明。证明原告签订合同时本案争议的商品门面房前有暖气管道，该门面房当时存在瑕疵；也证明了原告购房的位置。第三组证据，1、项城市公证处出具的公证书。证明因为被告拒收房款，封顶前原告应交的房款，原告进行提存的事实。2、项城市公证处出具的公证书。证明原告购买门面房所在的22号楼2008年12月29日并没有封顶，原告没有违约付款。第四组证据，1、2008年11月30日9时54分23秒屈某发给原告之子韩某的短信“韩大哥，你好！我是金色华府的置业顾问屈某，咱们说的那面墙我问过工程师了不能打，那是减震抗压墙。”证明屈某通知原告之子韩某去金色华府22号楼邻西大街拐角处，看所购的门面房怎样装玻璃门，韩某看后，要求把墙打掉一些，把门面房的玻璃门做宽一些，屈某让韩某先回去，问过工程师后，给韩某回的信息；只有邻西大街拐角处门面外侧安门的地方的减震抗压墙，才牵涉到门小，打墙把门做大，其他一层门面，根本不牵涉到门大门小的事情。证明原告购买的6号门面房位于邻西大街拐角处。2、原告儿子韩某和售楼员屈某通话录音。证明门面房的具体位置，原告和被告是没有异议，只是什么时间装玻璃门，在哪里装门，没有达成一致，屈某与韩某的通话内容和屈某发给韩某的短信内容，前后意思相关联，进一步印证，原告购买的门面房的位置在拐角处，不是被告提供的图纸上标注的6号位置；拐角处门面房图纸标注的面积没有达到合同约定的245平方米，被告答应把挨着拐角处往南的两间半补给原告；该证据和第二组证据相互印证，证明了6号门面房的位置是在邻街的拐角处。3、原告和被告售楼部经理周某通话录音。证明2009年12月26日，按照合同约定22号楼封顶前，被告拒收原告应付房款的事实。4、电话通话详单打印记录。证明2008年12月26日18点18分，原告韩应华用1383866****和被告售楼部经理周某1352626****电话之间的通话录音；2008年12月28日15点52分，原告之子韩某用1383866****和被告售楼员屈某1363394****电话之间的通话录音。第五组证据、项城市法院执行庭对被告副总经理石剑做的笔录。证明原告购买被告门面房时的售楼员是屈某，屈某卖房的相关行为是代表被告的职务行为；被告对于法院的查封裁定以及以前的判决书是没有异议的，在执行中，只想把掉包的6号房屋卖给原告。第六组证据、原一审庭审笔录和执行调解笔录。证明原一审和执行时，被告一直没有说将本案争议房屋出售给高余昌，因此，被告后来提交的与第三人高余昌签订的房屋买卖合同是虚假的，不应采信。第七组证据、证人证言。证明原告当时购买的门面房的位置是在邻街拐角处；其他买房时的具体情况。第八组证据、公证费，提存费票据。证明被告应承担的部分费用。第九组证据、司法鉴定书一份。证明原告合同的合法性，被告辩称的“金色华府”第22栋一楼最北一间，早在2008年2月3日（在卖给原告之前）已经卖给了第三人高余昌的理由不成立。被告提供的与第三人签订的合同是虚假的。第十组证据、鉴定费票据。证明原告为鉴定垫付了鉴定费20872元，应由原告负担。
被告河南万达置业发展有限公司对原告韩应华提供的证据发表如下质证意见：对原告第一组证据1、2的真实性无异议，不能证明原告诉称房屋的位置；对原告第二组证据真实性有异议，没有原件，经办人未签字，不属于有效证据。对原告第三组证据真实性无异议，但被告没有拒绝收款，无需提存。对原告第四组证据的真实性均无异议，但不能证明其真实性，且证明内容不符合客观事实，不能作为有效证据采用。对原告第五组证据真实性无异议，但不能证明被告认可原告诉称的购买房屋的位置就是6号门面房。对原告第六组证据笔录的真实性无异议，但不能证明后来提交的高余昌的合同是假的，因为在项城市法院查封和第一次诉讼时，工程没有竣工，没有交房，被告不想让高余昌知道其购买的房屋已经被查封，只想官司结束后直接将房屋交给高余昌，所以当时没有告知高余昌，高余昌也无法主张权利。对原告第七组证据，证人证言在形式上违反证据规则，证人没有出庭作证，内容上相互矛盾，且与客观事实不符，不应采纳。对原告第八组证据，费用应当有原告自行承担。对原告第九组证据的质证意见是，鉴定程序违法，该鉴定结论没有附具三位鉴定人的资格证明，同时没有鉴定机构的鉴定资质；是否申请重新鉴定，我公司三日内向法院提出书面申请，逾期未提出书面申请，视为我公司放弃申请重新鉴定；两份合同记载的房屋，不是同一个位置，高余昌的这个合同只是一份佐证，认定本案原告购买房屋的位置，应该依照项城法院依职权调取的房产备案的平面位置图，结合周边房屋单价不低于每平方米12000元和其他证据，综合认定。对第十组证据无异议。
第三人高余昌对原告韩应华提供的证据发表如下质证意见：对原告第一组证据、第二组证据、第三组证据1-2均无异议。原告第四组证据1短信、原告第四组证据2-3，均证明不了什么问题。对原告第五组证据有异议，屈某能不能代表公司，她对整个楼房的销售情况是否清楚，值得怀疑。对原告第六组证据有异议，虽说第一审，被告没有给我要合同和交款凭证，但不能证明我和被告的合同是虚假的，对原告第七组证据有异议，拐角处门面房，说是门朝北一间也对，说是门朝西三间也对。原告第八组证据与我无关，我不质证。第三人高余昌对原告第九组、第十组证据未质证。
被告河南万达置业发展有限公司为证明其反驳的事实，向法庭提供如下证据：第一组证据，商品房买卖合同。证明原告买房屋的位置为22号楼6号，单价为9108元∕平方米，每平方米比邻居低出3100元。第二组证据，被告与高余昌签订的商品房买卖合同。证明高余昌于2008年2月3日与被告签订了合同，高余昌买的是22号楼8号门面房，就是原告诉称的位置，单价为12296.29元∕平方米，该位置房价正常。第三组证据，22号楼商铺平面图。证明项城市法院执行庭在项城市房产管理局调取的平面图，公信力强，可否认原告诉称的房屋的位置。第四组证据，被告与其他七个商户签订的合同。证明正常房价是每平方米12000元以上。第五组证据，项城市政府与本项目投资商蚌埠市三江投资有限公司签订的土地出让及开发协议书，证明热力管道拆除。
原告韩应华对被告河南万达置业发展有限公司提供的证据，发表如下质证意见：对被告第一组证据，合同的真实性无异议，对证明目的有异议，合同是双方当事人之间的意思表示，无法与其他合同相比较；被告卖给原告的本案房屋，签订合同时存在热力管道和支撑墙等妨碍房屋经营的瑕疵，也是决定合同价格的因素。对被告第二组证据，该合同因被告逾期举证，属无效证据或法院不应采信的证据。对被告第三组证据，该图纸是被告与原告签订合同之后，进行的单方行为，对原告没有约束力，且原告有反证证明了被告所提供的该平面图，存在根本性错误。对被告第四组证据，被告与其他商户签订的购房合同与本案的合同没有关系。对被告第五组证据，该证据恰恰证明了原告第二组证据的证明目的，证明不了被告的证明目的。
第三人高余昌对被告河南万达置业发展有限公司提供的证据发表如下质证意见：对被告提供的五组证据均无异议。
第三人高余昌为证明其述称，向法庭提供如下证据：1、高余昌与被告签订的商品房买卖合同。证明原告诉称的房屋是他买的房屋。2、交款凭证2张。证明他的房款已经交够了，他已经把原告诉称的房屋买下来了。
原告对第三人高余昌提供的证据发表如下质证意见：对第三人高余昌证据1、2的异议是，第三人在明知原告主张权利的情况下，一直没有主张自己的权利，与情理和客观规律不符，其证明目的不能成立的。第三人的合同明显在原告合同之后所形成，不属实，不应采信。
被告河南万达置业发展有限公司对第三人高余昌提供的证据发表如下质证意见：对第三人高余昌提供的证据没有异议。
为查明案件事实，法院调取的证据：对项城市房地产管理处法制办主任赵海建和项城市房地产管理处宏邺测绘队主任张文的调查笔录；对原、被告争议房屋现场拍摄的照片。
对法院调取的证据，原、被告质证后均无异议，第三人高余昌缺席未质证。
依据原、被告，第三人的陈述，及其举证、质证意见，本院确认下列案件事实：
2008年1月30日，原告委托其子韩某向被告交付“6号商铺”的“定金”20万元，证人吴某、董某在场。
2008年2月5日，原告委托其子韩某与被告时任售楼员屈某依据“沙盘模型”签订了一份“商品房买卖合同”，属于格式合同，合同书第二页载明的合同编号为：“金色华府537号”。合同书主要内容是，“…，购买的商品房（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准）为本合同第一条规定的项目中的第22［幢］X［单元］1［层］6号门面，建筑面积245平方米。单价为（人民币）每平方米9108元，总金额贰百贰拾叁万壹千肆百陆拾零元整。以产权登记面积为准，据实结算房价款，多退少补。买受人分期付款，2008年2月5日首付房款计人民币壹百壹拾万元整，该楼6层封顶前再付房款人民币玖拾万零捌仟叁佰壹拾肆元整，剩余房款10%计人民币贰拾贰万叁仟壹佰肆拾陆元整，否则，视为逾期付款。出卖人应当在2009年5月31日前将商品房交付买受人使用。出卖人逾期交房的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金。商品房预售的，自本合同生效之日起30日内，有出卖人向房管局申请登记备案…。”该合同书“附件一：房屋平面图”上空白，没有附6号门面房屋坐落位置的平面图。被告未提供金色华府第22幢楼房的“沙盘模型”。
2008年2月5日，合同签订当天，原告向被告交付“1层”“门面”房款90万元。
2008年12月26日，项城市公证处出具（2008）项证经字第50号公证书，主要内容为“兹证明韩应华因支付河南万达置业发展有限公司的购房款908314元，将中国工商银行（账号171722610210224511＊）、中国建设银行（1218309988810012501、127309988810012949）的存折提交我处。”项城市公证处把提存的三张存折已经退给了原告。
2008年12月29日，项城市公证处出具（2008）项证经字第525号公证书，主要内容为“项城市公证处指派公证员于2008年12月28日、2008年12月29日，来到金色华府第22幢楼前，对未封顶的楼房现场拍照，进行证据保全。”
2008年12月30日，项城市人民法院做出（2008）项民保字第0868号民事裁定，对“被告河南万达置业发展有限公司开发的金色华府一楼邻西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房（即图纸上标明的金色华府第22幢1单元8号门面房位置，约253平方米）”进行了查封。被告、第三人当时均未提出异议。
2009年5月12日，项城市人民法院作出（2008）项民初字第0868号一审民事判决，判决“被告河南万达置业发展有限公司继续履行与原告韩应华签订的商品房买卖合同，于判决生效之日起十日内将其开发的金色华府第22幢1层6号，建筑面积为245平方米，按合同价格售给原告韩应华。”原、被告均未上诉。
2009年12月28日，项城市人民法院再审此案时，被告河南万达置业发展有限公司提交了与第三人高余昌签订的房屋买卖合同和二份收款收据。原告诉请的房屋位置包含了该合同约定的8号门面房的位置。该合同落款时间为“2008年2月3日”，署名为“高余昌”，与原告签订的格式合同一样。该合同书的主要内容是，“…，买受人高余昌。买受人购买的商品房（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准）为本合同第一条规定的项目中的第22［幢］X［单元］1［层］8号房，建筑面积135平方米。单价为（人民币）每平方米12296.29元，总金额壹百陆拾陆万元整。一次性付款。买受人于2008年2月3日前一次性付清全部房款1660000元。出卖人应当在2009年5月31日前将商品房交付买受人使用。商品房预售的，自本合同生效之日起30日内，有出卖人向房管局申请登记备案…。”该合同书“附件一：房屋平面图”空白，没有附8号门面房屋坐落位置的平面图。该合同书第二页未载明合同编号。第三人高余昌提交的二份“收款收据”上，加盖的是“河南万达置业发展有限公司财务专用章”，不是“河南万达置业发展有限公司售楼合同章”。第三人高余昌在重审时述称，该合同是他委托他儿子高峰代签的，合同书上“高余昌”的名字及手印都是他儿子代签、代摁的，他儿子高峰当时在被告财务部门工作，他交了钱等了一年多，还不见房，就去问被告，被告说，房屋有纠纷，在打官司，打完官司后再给他交房。
在本院重审期间，原告韩应华向本院提出书面鉴定申请，经本院委托，2013年11月18日，北京明正司法鉴定中心对2008年2月3日，被告与第三人高余昌签订的“商品房买卖合同”和2008年2月5日，原告与被告签订的“商品房买卖合同”，二份合同上所盖被告印章形成时间的先后进行鉴定，出具了京（2013）司文鉴定字第306号司法鉴定意见书，鉴定意见为，“落款时间为2008年2月3日的《商品房买卖合同》内第15页出卖人（签章）处盖印的河南万达置业发展有限公司红色圆形印文的形成时间晚于落款时间为2008年2月5日的《商品房买卖合同》内第15页出卖人（签章）处盖印的河南万达置业发展有限公司售楼合同章红色圆形印文的形成时间。”原告支付鉴定费用20872元。
在项城市人民法院再审此案时，被告提交了两份“22号楼商铺平面图”，一份平面图上商铺自西向东再向北的排列序号为1、2、3、9、4、7、5、6、10、8，该平面图在项城市房地产管理处宏邺测绘队存放，加盖有被告公章；另一份平面图上商铺自西向东再向北的排列序号为1、2、3、9、4、10、5、6、7、8，该平面图没有在项城市房地产管理处宏邺测绘队存放。两份“22号楼商铺平面图”上均无制图人、制图日期、制图单位。项城市房地产管理处宏邺测绘队没有“金色华府第22幢”备案登记表。
在庭审中，原告提供的中国移动通信集团河南有限公司周口分公司2009年12月28日出具的发票联上记载，周某的手机号码为1352626****，屈某的手机号码为1363394****。
2008年12月26日，原告与周某（手机号码为1352626****）的通话录音的主要内容是，“韩：周经理，我是上海老韩。周：韩总，你说。……。韩：你不叫我交第二次的付款，你老板知道这个事吗。周：他知道。……。韩：你也没有给我出手续，到时候他说我违约咋弄。周：那是因为工程变更，没有交钱，不碍事。……。”
2008年12月28日，原告之子韩某与屈某（手机号码为1363394****）的通话录音的主要内容是，“韩：我跟你说，那个房子你上次不是说装玻璃门吗，屈小姐。屈：啊。……。韩：现在怎么装门、装窗。屈：现在门面到底具体多大面积，好像那天经理亲自和你家人谈了，现在就看你要多大面积，把合同签下来，门窗才能定。……。韩：现在的问题是原来平方多，现在平方不够，少了太多。屈：那天你们家人好像跟我们经理商量了。……。韩：当时说，挨着旁边往南去的那几间门面，不是说补给俺吗。屈：不能全补完啊，补完了，后边那200多就没有门了。……韩：当时说补给俺两间半，大概70多平方，对吧。屈：对，是70多点。……。韩：那还差20多平方。屈：你不能再拿了，再往前拿，200多就没有门头了。……。韩：那天见你经理了，他愿意往南补给我70多平方，当时你说价格一万二千八，是吧。屈：我跟你说的不是一万二千八，现在都是一万三。……。
2008年11月30日，发给原告之子韩某的信息是“韩大哥，你好！我是金色华府的置业顾问屈某，咱们说的那面墙我问过工程师了不能打，那是减震抗压墙。”发信息的手机号码是1363394****。
项城市人民法院再审此案时，指定被告通知屈某、周某到庭核实通话录音、短信内容，被告述称屈某、周某已不在公司工作，均在外地，经常居住地址不详，找不到。原告提交的通话录音、短信内容，在原一审、再审，原二审、再审、重审时，周某、屈某均未核实。
原告为证明其购买的房屋价格低，提供了项城佳能热电有限责任公司2010年6月9日出具的证明，证明原告诉称的门面房前，购买房屋时有一管道直径273公分，管道支架宽度1.6米，管道地处离地面1.5米，过街高度离地7米左右，影响了房屋价格，2009年撤除。
被告为证明原告购买的房屋位置是在平面图上注明的6号位置，提供了1号、2号、3号、4号、5A号、5B号、8号、9号商品房买卖合同书，证明卖给其他人的房屋价格均在12200元／平方米以上，原告合同约定的9108元∕平方米价格低；另外被告河南万达置业发展有限公司辩称，该平面图纸是项城市法院从项城市房地产管理处调取的，公信力强，可以否认原告诉称的房屋的位置。
被告河南万达置业发展有限公司提交的平面图上注明的6号房屋的位置，位于东西向房屋与南北向房屋的交汇处，门面一间，面积约255平方米。原告合同上约定的6号房屋的面积245平方米。
平面图上注明的6号、8号、10号房屋至今未交付，6号、10号房屋的门均朝西。10号房屋在6号、8号房屋之间，面积75.58平方米，被告未提交10号商品房买卖合同书。8号房屋在10号房屋北边，邻东西大街，是原告诉称房屋（拐角处门面房）位置的一部分，面积是135.70平方米。平面图上注明的商铺1号、2号、3号、9号、4号、7号、5号，门均朝北，已交付使用，与东西大街之间有26米左右的休闲、绿化带。
重审时，经调解，原、被告未达成一致意见。
另查明：原告韩应华在项城市人民法院一审审理时诉称，“我付第二笔款时，该公司表示暂不收，原因是，门面房面积只有140.9平方米，售价涨到每平方米13000元，我不同意，要求被告按合同约定的面积和价格全面履行合同，将其开发的金色华府一楼邻西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房（共约253平方米）按合同价售给原告，诉讼费、保全费、提存费、律师代理费由被告承担。”被告在项城市人民法院一审审理时辩称，“我公司同意继续履行合同，原告购买我公司开发的金色华府第22栋1层6号门面，面积245平方米，该房实际面积255平方米，比合同约定面积稍大一些，合同约定，交房时间为2009年5月31日，在接受房产时，可根据房产部门的丈量结果决定，据实结算房价款，多退少补。原告起诉无事实根据。原告在付款上存在违约，该楼6层早已封顶，原告第二批应付款908314元却分文未付，我公司不存在暂不收应付款的情况。请求法院驳回原告的诉讼请求。”项城市人民法院一审查明，“原告于2008年2月5日与被告签订了一份商品房买卖合同，编号：CF-2000-0171，商品房预售许可证号为第026号。合同约定，被告将“金色华府”第22幢1层6号建筑面积为245平方米的门面商品房卖给原告，该商品房单价为（人民币）每平方米9108元，总金额2231460元，约定为分期付款。原告于2008年2月5日首付给被告房款110万元（其中定金20万元）。该楼6层封顶前再付房款908314元，剩余房款10%计223146元。否则，视为逾期付款。2008年12月26日原告以被告公司告知暂不收第二次门面房款908314元为由于当日把908314元进行了公证提存。2008年12月29日，在被告该楼6层未封顶前进行了证据公证保全，同时本院于2008年12月30日以（2008）项民保字第0868号民事裁定书对河南万达置业发展有限公司开发的金色华府一楼邻西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房（约253平方米）（即图纸上标明的金色华府第22幢1单元8号门面位置）进行了诉讼保全查封。原、被告双方因为商品房的位置及价格意见不同，而发生纠纷，原告起诉来院，要求被告按合同约定的面积和价格全面履行合同，将其开发的金色华府一楼邻西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房（共约253平方米）按合同价售给原告，诉讼费、保全费、提存费、律师代理费由被告承担。”2009年5月12日，项城市人民法院作出（2008）项民初字第0868号一审民事判决，该判决认为，“原告与被告签订的商品房买卖合同符合有关法律规定，受法律保护，被告认为原告在付款上存在违约，没提出相关证据证明，此理由不能成立。原告有公证提存，在付款上没有违约，原告的诉讼请求，应当予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十五条、第一百六十二条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第十四条之规定，判决如下：被告河南万达置业发展有限公司继续履行与原告韩应华签订的商品房买卖合同，于判决生效之日起十日内将其开发的金色华府第22幢1层6号建筑面积为245平方米，按合同价格售给原告韩应华。案件受理费10180元，诉讼保全费5000元，有被告承担。”原、被告均未上诉。
在执行（2008）项民初字第0868号民事判决过程中，2009年11月19日，项城市人民法院作出了（2009）项民监字第004号民事裁定，以原判认定事实不清为由，裁定中止了该判决的执行，决定进行再审。原告韩应华在项城市人民法院再审审理时诉称的事实、理由及诉讼请求与在项城市人民法院一审审理时的一致。被告在项城市人民法院再审审理时辩称的事实及理由，除与一审审理时的一致外，增加了如下新的理由，第一、金色华府第22栋一楼临西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房与原告购买的6号门面无关，原告无权要求。第二、金色华府第22栋一楼不存在临西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房。第三、金色华府第22栋一楼最北一间早在2008年2月3日已经卖给了高余昌。第四、除卖给原告的6号房每平方米9108元外，同期卖给其他人房屋的价格均在12200元以上，原告以如此低的价格，购买大门脸的同地点的房屋，从情理上也说不通。项城市人民法院再审查明的事实，除与项城市人民法院一审查明的事实一致外，另查明，2008年2月3日被告与高余昌签订有商品房买卖合同，被告将金色华府第22幢1单元8号房，以1660000元的价格卖给了高余昌，并提交有合同、交款条。2010年4月15日，项城市人民法院作出了（2010）项民再初字第002号民事判决，该判决认为，“原审原告韩应华与原审被告河南万达置业发展有限公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思的表示，且双方均表示愿意继续履行合同，该合同虽然存在瑕疵（商品房预售许可证已经超期），但并不违背双方当事人的真实意思，也未损害当事人、第三人及社会公共利益，应视为有效合同。原告请求判令被告将其开发的金色华府一楼邻西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房（共约253平方米）给自己，与被告提供的图纸上标明的6号门面不一致，虽然原告提供了售楼工作人员的录音及证人证言，该间接证据均不能推翻被告提供的直接证据即图纸上标明的6号门面位置，且原告要求的位置（图纸上标明的8号门面）已在原告购买前已经卖给了其他人，故合同上6号门面的位置应为图纸上标明的位置。原审判决并无不当，应予维持。故依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百零一条的规定，判决如下，维持项城市人民法院（2008）项民初字第0868号民事判决。原审案件受理费10180元，诉讼保全费5000元由原审被告承担。”
原告韩应华不服项城市人民法院（2010）项民再初字第002号民事判决，上诉至周口市中级人民法院。原告韩应华上诉称，“1、项城市人民法院（2010）项民再初字第002号民事判决是在否认上诉人韩应华诉求的门面房位置的基础上，维持了项城市人民法院（2008）项民初字第0868号民事判决，内容上偷梁换柱，大玩文字游戏。2、韩应华提供被告的售楼工作人员的电话录音、短信及证人证言均可以证实韩应华所购买的门面房的位置应为其诉求的位置。3、被告将金色华府第22幢1层8号门面房以1660000元的价格，卖给了高余昌，事实依据不充分，难以成立。4、法院不能依据被告提交的金色华府第22幢商铺平面图图纸来确认图纸上6号门面房的位置就是韩应华所购买的门面房的位置。5、本案是商品房买卖合同纠纷，本案争议的合同是被告提供的格式文本，因此应该适用合同法关于格式合同的规定来理解韩应华所购买的门面房的位置，而项城市人民法院再审没有适用格式合同的规定。综上所述，项城市人民法院（2008）项民初字第0868号民事判决，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判河南万达置业发展有限公司将韩应华所购买的金色华府一楼邻西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房（共约253平方米）按合同价售给韩应华。”被告河南万达置业发展有限公司答辩称，“1、河南万达置业发展有限公司愿意按双方签订的商品房买卖合同的约定履行给付金色华府第22幢1层6号门面房。2、金色华府第22栋一楼临西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房与原告购买的6号门面房无关，原告无权请求。3、金色华府第22栋一楼最北一间门面房于2008年2月3日（在卖给韩应华6号门面房之前）已经卖给了高余昌。4、关于韩应华提出的双方所签订的商品房预售合同是格式合同问题。对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。本案中韩应华购买金色华府第22幢1层6号门面房的位置十分清楚，韩应华的理解明显不合理、不能成立。5、韩应华提供的电话录音和信息内容本身不能证明韩应华购买的6号门面房的位置在临西大街拐角处，原告所说房屋的承重墙根本不存在，退一步说，假如能证明，也无法和被告提供的房产部门备案的金色华府第22幢商铺平面图纸的效力相对抗。6、证人韩某、吴洪建、董某、韩露都与韩应华系父子、亲戚、朋友关系，与韩应华有利害关系，韩应华提供的证人证言不能作为认定事实的根据，（2010）项民再初字第002号民事判决，认定事实清楚，韩应华的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。”周口市中级人民法院二审查明，“2008年2月5日，上诉人韩应华与被上诉人万达置业公司签订了一份商品房买卖合同。合同约定，万达置业公司将金色华府第22幢1层6号门面商品房卖给韩应华，该商品房单价为（人民币）每平方米9108元，总金额2231460元。2008年2月5日首付房款1100000元，该楼6层封顶前再付房款908314元，剩余房款10%计223146元，否则，视为逾期付款。以产权登记面积为准，据实结算房价款，多退少补等内容。2008年2月5日韩应华按合同约定首付给万达置业公司房款1100000元。同年12月26日，韩应华以万达置业公司告知暂不收第二次门面房款908314元为由，将908314元进行了公正提存。同年12月29日在该楼6层未封顶前进行了公证证据保全。后双方因门面房的位置及价格意见不同，而引起纠纷。另查明，2008年2月3日，万达置业公司与高余昌签订一份商品房买卖合同，万达置业公司将金色华府第22幢商铺平面图纸上标注的1层8号门面房以1660000元的价格卖给了高余昌，提交有合同及收款收据。”2010年11月26日，周口市中级人民法院作出了（2010）周民终字第640号民事判决，该判决认为“上诉人韩应华与被上诉人万达置业公司是在公平自愿的基础上签订的商品房买卖合同，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。韩应华与万达置业公司所签订的商品房买卖合同约定，韩应华购买万达置业公司开发的金色华府第22幢1层6号门面房，但对于该6号门面房的坐落位置及朝向，双方所签订的商品房买卖合同未作约定。韩应华与万达置业公司应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。韩应华提交的证人证言、电话录音及短信是间接证据，万达置业公司提供的金色华府第22幢商铺平面图纸是直接证据，直接证据的证明力一般大于间接证据。韩应华未提供充分的证据证明其购买的万达置业公司开发的金色华府第22幢1层6号门面房就是金色华府一楼临西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房，且万达置业公司已将金色华府第22幢1层8号门面房出售给了高余昌，因被上诉人万达置业公司所提供的商铺平面图，系在房产部门备案的图纸，上诉人韩应华在不能推翻该证据的情况下，其上诉请求，本院无法支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10180元，由上诉人韩应华承担。”
原告韩应华不服周口市中级人民法院二审判决，向河南省高级人民法院申请再审，2011年4月1日，河南省高级人民法院作出（2011）豫法民申字第00290号民事裁定，指令周口市中级人民法院再审。原告韩应华申诉称，“1、韩应华的诉讼请求是请求法院判令开发商把诉求位置（金色华府一楼邻西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房）的门面房卖给韩应华，而终审法院虽然判决把门面房卖给韩应华，但判决认定的位置，根本不是韩应华诉求的位置。2、终审判决另查明开发商把韩应华诉求位置的门面房卖给高余昌，没有事实依据，法院剥夺了韩应华申请文字形成时间鉴定的权利，仅凭开发商提交的一纸购房合同及收款收据，不能认定开发商把韩应华诉求位置的门面房先于韩应华卖给了高余昌，且高余昌没有作为第三人在本案中主张权利，不能认定韩应华诉求位置的门面房开发商早于韩应华卖给了高余昌。3、本案在实体法律的适用上存在错误。本案是否签署的商品房买卖合同是开发商提供给韩应华的格式合同文本，如果对于格式合同条款的理解发生争议，应当做出不利于提供格式合同一方的解释。4、开发商在商品房买卖合同签订及履行过程中，故意不附房屋平面图，导致双方对门面房位置发生争议，开发商存在重大过错。5、韩应华提交的证人证言、电话录音及短信等多个证据之间能够相互印证，多个证据证明的效力比开发商提交的第22幢商铺平面图单个证据证明的效力高，能够充分证明其诉求位置即是在邻西大街拐角处。开发商在原审审理庭审后、原审判决执行期间，先后提供的两份所谓房管局备案的22幢楼商铺平面图，针对本案证明韩应华购买门面房的位置来讲，不具备证据的客观性原则，法院不能采信这份图纸，认定图纸上的6号位置就是原告购买的门面房的位置。图纸上标注的6号位置不是常人理解意义上的门面房。”被告答辩称，“第一、金色华府第22栋一楼不存在临西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房，因为这些房屋都是大厅式的房间。第二、金色华府第22栋一楼最北一间门面房，早在2008年2月3日（在卖给申诉人6号房之前）已经卖给了高余昌，合同已提交法庭，申请人在项城市法院再审时无异议。因双方诉讼，查封时并没有交房，高余昌不知道，高余昌不可能主张权利。第三、法庭采信的房产备案的图纸是项城市法院执行庭依法从项城市房产处调取的证据，不是答辩人提供的。除卖给申诉人的6号房每平方米9108元外，同期卖给其他人同地点的房屋均在每平方米12200元以上，答辩人已提交相邻的多份合同证明。而申诉人购买的6号门面房的价格，因其房屋门脸小，比卖给其他人同地点的房屋价格低出25%以上，被告每平方米少卖3100元以上，原告想以如此低的价格，购买同地点的大门脸的房屋是不可能的。基于上述答辩事实，金色华府第22栋一楼临西大街门朝北的三间门面房及相邻门朝西的四间门面房，与原告购买的6号门面房无关，原告无权请求。只是申诉人请求的继续履行合同和单方认为的房屋位置不一致，所以法院才判决继续履行合同。第四、卖给高余昌的购房合同及收据鉴定问题。申诉人在一审中对合同及收据真实性并无异议，在二审中申请鉴定不符合证据规则的要求。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条明确规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。原告在二审中提出，显然违背证据规则的要求，是自己没有很好的行使权利，不能把责任归结到法院方面，更不能说二审法院剥夺了其申请鉴定的权利。至于其申请鉴定的理由，都是无依据的推测。在项城市楼盘没有开盘的情况下，托关系已经卖出一部分房屋的很多；因交房晚，第三人高余昌在其房屋被查封时根本不知道，开发商也不想让他知道，所以第三人高余昌不可能在当时主张权利；格式合同内容有空白、没有附平面图的现象很常见，我们提供的相邻的购房合同也是这样。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。而本案中平面图上6号门面房的位置十分清楚，不存在两种以上解释问题。第五、申诉人提供的这些人都与申诉人有利害关系；证言证明的内容相互矛盾，不能作为认定事实的根据。1-10号门面房从哪一端排序，6号门面房都不可能在临西大街拐角处。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，申诉人申诉的理由不能成立，请求驳回其申诉，维持原判。”2012年7月27日，周口市中级人民法院作出（2011）周民再字第47号民事裁定，以原审认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销了（2010）周民终字第640号民事判决、（2008）项民初字第0868号民事判决和（2010）项民再初字第002号民事判决，发回项城市人民法院重新审理
2012年12月20日，周口市中级人民法院作出（2012）周立管字第40号指定函，以项城市人民法院不便审理为由，指定扶沟县人民法院审理此案。
本院认为，被告河南万达置业发展有限公司2008年1月30日收取原告定金后，与原告依据“沙盘模型”签订的商品房买卖合同，是双方真实意思表示，客观真实，本院予以确认。因为商品房买卖合同的文本是原告提供的，该合同约定，房屋平面图、房号均以“合同附件一”表示为准，而该“合同附件一”是空白的，没有任何内容，且原、被告签合同时的“沙盘模型”原告未保存至售楼结束。造成原告诉称的房屋、被告辩称的房屋位置不一致，因此发生争议，被告有一定过错，应当承担对其不利的后果。被告未在法院指定的期限内提供在其公司工作时的售楼人员屈某、周某留下的身份信息资料，导致法院无法直接核实屈某、周某的通话录音，被告亦有一定过错，应当承担对其不利的后果。
凡是知道案件情况的个人，都有义务出庭作证，原告证人吴某、董某在项城市法院再审时出庭陈述的证词，以及2008年12月26日原告韩应华提交的通话录音、2008年12月28日原告韩应华提交的其子韩某的通话录音、2008年11月30日屈某发给原告之子韩某的短信以及原告提交的中国移动通信集团河南有限公司周口分公司出具的发票、电话通话详单打印记录、京（2013）司文鉴定字第306号司法鉴定意见，能够相互佐证，本院予以采信。综合分析原告证人的证词、原告提供的通话录音和短信、电话通话详单打印记录、京（2013）司文鉴定字第306号司法鉴定意见，原告购买被告的房屋位置，应当是原告诉称的位置。虽然屈某、周某未核实通话录音及短信，但中国移动通信集团河南有限公司周口分公司出具的发票、电话通话详单打印记录，均能证明通话者是屈某、周某。因为屈某、周某当时是被告的工作人员，所以被告应当对屈某、周某有关销售金色华府第22栋房屋时的经营活动，承担民事责任。被告河南万达置业发展有限公司口头同意把平面图上注明的8号房屋及其南邻的10号房屋，也就是原告诉称的拐角处，卖给原告，原告未持否定意见，视为原、被告就原告所购买的房屋具体位置、面积，达成了口头变更协议，原、被告应当按约履行，协议变更后的房屋价格，原、被告未达成一致意见，原告请求被告按原合同约定价格履行的诉讼请求，本院予以支持。
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