浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第230号
�诉人（原审被告）：浙江谷瑞福食品有限公司。
法定代表人：赵张夫。
委托代理人：谭志江。
上诉人（原审被告）：浙江迅宇建设有限公司。
法定代表人：孙建国。
委托代理人：吴潇颖。
被上诉人（原审原告）：湖州华锦房屋设备安装工程有限公司。
法定代表人：费锦荣。
委托代理人：沈佩珏。
委托代理人：李根林。
上诉人浙江谷瑞福食品有限公司（以下简称谷瑞福公司）、浙江迅宇建设有限公司（以下简称迅宇公司）与被上诉人湖州华锦房屋设备安装工程有限公司（以下简称华锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，长兴县人民法院于2014年12月23日作出（2013）湖长泗民初字第9号民事判决，谷瑞福公司、迅宇公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人谷瑞福公司的委托代理人谭志江�迅宇公司的委托代理人吴潇颖，被上诉人华锦公司的委托代理人沈佩珏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月15日，谷瑞福公司与迅宇公司签订《建设工程施工合同》一份，谷瑞福公司将其位于长兴县泗安镇南华山工业开发区的长兴泗安年产50000千升优质手工黄酒项目工程的土建、安装、打桩及场外工程发包给迅宇公司，合同价款51000000元（可调），双方在合同中还对工期、合同价款调整方法等作了明确约定。
2010年3月22日，迅宇公司与华锦公司签订《长兴酒厂项目2#地块分包协议》一份，迅宇公司将其承建的长兴泗安年产50000千升优质手工黄酒项目的2#地块工程分包给华锦公司，约定：合同暂定价为25000000元；华锦公司支付履约保证金1000000元；华锦公司每次工程款支取时，迅宇公司按8%的比例收取税管费；按94定额结算，总价下浮13%。2010�6月28日，华锦公司与迅宇公司签订《补充合同》一份。2011年6月8日，华锦公司与迅宇公司签订《长兴泗安酒厂2#地块工程施工补充协议》一份，约定结算方式调整为总价下浮8%，2011年12月底竣工验收后一并结算，若未能按期竣工，则仍以总价下浮13%结算。上述合同签订后，华锦公司向迅宇公司支付了履行保证金1000000元，并按照合同约定履行了施工义务。2012年月6月6日，迅宇公司及监理单位对案涉工程组织验收（初验）。2012年6月26日，华锦公司对初验存在的问题进行整改完毕，并通过监理的复查。2013年6月9日，天津市建筑工程质量检测中心出具《检测鉴定报告》一份，鉴定结论为案涉工程评定为合格。2014年3月20日，湖州江南工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定审核意见书》一份。2014年4月22日，湖州江南工程咨询有限公司出具《造价补充鉴定意见书》一份，鉴定结论为案涉工程按优惠13%计25196439元，按优惠8%计26644510元，未签字部分联系单造价鉴定为126740元（下浮13%）和134024元（下浮8%）。
原审法院另查明：迅宇公司已退还华锦公司履约保证金630000元；截止一审庭审辩论终结前，案涉工程尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证；浙江宏大控股集团有限公司下属子公司包括谷瑞福公司和华锦公司、浙江沁铄进出口有限公司、绍兴宏达房地产有限公司、浙江时利置业有限公司、绍兴县沁铄混凝土有限公司、安徽天德源置业有限公司等。
原审法院认为，本案的争议焦点主要为以下几个方面：
（一）华锦公司与迅宇公司签订的分包协议、补充合同及补充协议的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分�的名义分别转包给他人。”现迅宇公司将其承包的全部建筑工程肢解后分别转包给本案华锦公司及其他案外人，符合《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题﹥的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，故上述分包协议、补充合同及补充协议均无效。
（二）谷瑞福公司是否系本案的适格主体、在本案中是否应当承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现华锦公司作为实际施工人，有权向发包人即谷�福公司主张权利。至于谷瑞福公司的责任，虽然其在庭审中提交相关证据用以证明其已支付迅宇公司案涉长兴泗安酒厂2#地块项目工程款共计22742750元，而迅宇公司亦予以认可，但由于谷瑞福公司、迅宇公司均系浙江宏大控股集团有限公司的子公司，属利益共同体，且谷瑞福公司提交的上述证据无法判断是否系用于案涉工程，故在谷瑞福公司未提交证据证明其与迅宇公司就案涉工程已作最终结算并提交足够证据证明其支付给迅宇公司的相关款项确系用于案涉工程的情况下，谷瑞福公司应在欠付迅宇公司工程款范围内对华锦公司承担连带给付责任。
至于欠付工程款范围的确定，由于谷瑞福公司在此前庭审中提交的已支付迅宇公司案涉长兴泗安酒厂2#地块项目工程工程款的付款凭证与此后提交的已支付迅宇公司案涉长兴泗安酒厂2#及5#地块项目总的工程款的付款凭证自�矛盾，前组证据中付款指示通知书上的16150000元在后一组证据的付款凭证中并未涉及。此外，谷瑞福公司提交的后一组付款凭证，均为第三方代付，其中涉及同属浙江宏大控股集团有限公司下属子公司的浙江沁铄进出口有限公司、绍兴宏达房地产有限公司、浙江时利置业有限公司、绍兴县沁铄混凝土有限公司、安徽天德源置业有限公司合计代付的款项就已达51042217.82元。鉴于上述情形，又因谷瑞福公司、迅宇公司系关联公司，且谷瑞福公司未能提供足够证据对其已支付迅宇公司案涉长兴泗安酒厂2#地块项目工程款具体金额予以佐证的情况下，该院认为应由谷瑞福公司对迅宇公司在本案中结欠华锦公司的工程款承担连带责任为宜。
（三）华锦公司能否向迅宇公司主张工程款。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定：�建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现由于谷瑞福公司、迅宇公司至今未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，导致案涉工程无法完成竣工验收，但在谷瑞福公司完成了合同约定的施工义务且工程质量经鉴定合格的前提下，其可以向迅宇公司主张工程款。
（四）本案的工程价款如何确定。根据湖州江南工程咨询有限公司出具的造价补充鉴定意见书，案涉工程按优惠13%计25196439元，按优惠8%计26644510元，未签字部分联系单造价鉴定为126740元（下浮13%）和134024元（下浮8%）。该部分内容的主要争议在于是按实际造价还是按总价下浮来确定工程款。该院认为，由于华锦公司、迅宇公司签订的分包协议、补充合同及补充协议均归于无效，无效合同自始没有法律约束力。因此，华锦公司与迅�公司此前关于采取总价下浮结算方式的约定无效，应按案涉工程实际造价进行结算。根据鉴定意见，案涉工程的实际造价为28961423.9元（26644510／0.92=28961423.9）。至于未签字部分联系单的造价，鉴定人员陈述根据现场踏勘无法核实该部分工作是否实际存在，而华锦公司又未提交相关证据对该部分事实予以佐证，应由华锦公司承担举证不能的后果，故对该部分造价不计入案涉工程造价。
（四）被告迅宇公司已支付的工程款金额。对于该争议焦点，双方的分歧主要为以下两点：1、保证金500000元是否重复计算。在庭审中，双方当事人对迅宇公司已支付谷瑞福公司13263850.62元无异议，主要分歧在于已支付的该部分金额中，是否包括了迅宇公司退还给华锦公司的500000元履约保证金。根据迅宇公司提供的2011年1月29日的付款凭证及2011年1月31日迅宇公司对该笔付款所作的记账凭证�记账凭证上明确记载了付款凭证上的金额1711145.84元包括了迅宇公司退还给华锦公司的履约保证金500000元，故迅宇公司已支付华锦公司的工程款（不包括退还的履行保证金及胡关岳垫付款）应计为12763850.62元（13263850.62-500000=12763850.62）。2、迅宇公司向案外人胡关岳垫付的费用是否在应付工程款中予以扣除。迅宇公司主张其代华锦公司向案外人胡关岳垫付的材料款817544元应在应付工程款中予以扣除，但其未能提交足够证据予以证明其确已垫付上述材料款，现华锦公司同意从迅宇公司应付的工程款中扣除案外人胡关岳的材料款780000元，系华锦公司对其自身民事权利的处分，该院予以支持。结合上述两点，该院对迅宇公司已支付华锦公司的工程款金额认定为13543850.62元。
（五）华锦公司对案涉工程是否享有优先受偿权。华锦公司作为实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。由于案涉工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证致使无法进行合同约定的五方责任主体竣工验收，应从2012年6月26日华锦公司通过监理单位的复查之日开始计算优先权的行使期限为宜，现华锦公司于2012年12月25日提起诉讼，未超过法律规定的六个月时间，故华锦公司对案涉工程在谷瑞福公司欠付工程款范围内享有优先受偿权。
综上，根据该院已确定的案涉工程的造价28961423.9元，扣除迅宇公司已支付的工程款13543850.62元，迅宇公司尚应支付华锦公司工程款15417573.28元，谷瑞福公司对该款承担连带责任。关于履约保证金，扣除迅宇公司已退还华锦公司的630000元，迅宇公司尚应归还华锦公司370000元。华锦公司诉请中的超过部分，无事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江迅宇建设有限公司支付湖州华锦房屋设备安装工程有限公司工程款15417573.28元，于该判决生效之日起十日内付清；二、浙江迅宇建设有限公司返还湖州华锦房屋设备安装工程有限公司履约保证金370000元，于该判决生效之日起十日内付清；三、浙江谷瑞福食品有限公司对浙江迅宇建设有限公司在上述第一项中的付款责任承担连带给付责任；四、湖州华锦房屋设备安装工程有限公司对案涉工程在15417573.28元的工程款范围内享有优先受偿权；五、驳回湖州华锦房屋设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费158954元，鉴定费648500元（工程质量鉴定400000元，工程造价鉴定248500元），合计807454元，由湖州华锦房屋设备安装工程有限公司承担123492元，谷瑞福公司、迅宇公司共同承担683962元，华锦公司、谷瑞福公司承担的部分于该判决生效之日起十日内径直给付华锦公司。
宣判后，谷瑞福公司、迅宇公司均不服，共同向本院提起上诉称：一、原审法院认定工程造价错误。原审中，谷瑞福公司、迅宇公司对湖州江南工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定审核意见书》、《造价补充鉴定意见书》均提出书面质证意见，但鉴定机构未予采纳，且�复意见于法无据，故希望二审重视并责令其纠正错误。退一步讲，即使鉴定机构的鉴定意见能够作为确定本案工程造价的证据，那么也非28961423.9元。原审判决以本案建设工程施工合同系无效合同为由，认定按实际造价进行结算的观点是错误的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。浙江省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条指出，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院司法解释第二条的规定精神，承包人或者发包人均可以请求参照合同约定签订工程价款。根据前述规定，本案建设工程施工合同虽然无效，但工程质量经验收合格�应当按照建设工程施工合同的约定，即工程造价28961423.9优惠13%，也即25196349元为工程造价，而不是以未经优惠的28961423.9元作为工程造价，希望二审纠正。二、原审判决谷瑞福公司对迅宇公司的付款承担连带给付责任于法无据。谷瑞福公司不是浙江宏大控股集团有限公司的子公司，与迅宇公司不是利益共同体，这从两个公司的股东组成上可以得出上述结论。原审判决认定谷瑞福公司与迅宇公司及浙江沁铄进出口有限公司、绍兴宏大房地产开发有限公司、浙江时利置业有限公司、绍兴县沁铄混凝土有限公司、安徽天德源置业有限公司均属浙江宏大控股集团有限公司的子公司无事实依据。正是前述错误认定，即谷瑞福公司在一审中已经举证证明向迅宇公司支付了227427500元，故根据最高人民法院的司法解释，谷瑞福公司只在欠付的范围内承担支付责任。案涉工程造价为25196439元，谷瑞福公司已支付22742750元，故迅宇公司只在欠付2453689元的范围内承担支付责任。但原审判令谷瑞福公司对迅宇公司的付款责任承担连带责任显然于法无据，故请二审予以纠正。综上，请求二审撤销一审判决，依法改判：1.迅宇公司向华锦公司支付工程款11652588.38元；2.改判谷瑞福公司在欠付迅宇公司2453689元的工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费用由华锦公司负担。
华锦公司答辩称：一、因华锦公司与迅宇公司签订的分包协议、补充合同及补充协议均无效，但案涉工程经验收合格，所以华锦公司有权要求迅宇公司付款。因谷瑞福公司与迅宇公司于2010年4月15日签订的《建设工程施工合同》就工程价款未约定优惠费率，故迅宇公司提出的应按工程造价优惠13%来结算没有实事实依据。由于华锦公司代替迅宇公司履行了施工义务，迅宇公司不能承担合同义务，�华锦公司有权要求按实际造价结算工程款。其次，迅宇公司与华锦公司于2010年3月22日签订分包协议，之后又于同年4月15日与谷瑞福公司签订《建设工程施工合同》，而总包合同对工程款的结算未约定优惠费率。迅宇公司的转包行为扰乱了市场秩序，如果法律维护其所谓的合法权益，则滋长了非法转包行为的滋生。故迅宇公司要求按优惠13%的上诉理由依法应予驳回。二、谷瑞付公司作为案涉工程的发包人应支付相应工程款。首先，华锦公司投入的大量人力和财力物化为建筑产品交付给了谷瑞福公司，谷瑞福公司取得的财产形式上是华锦公司的建筑产品。根据鉴定意见，案涉工程的造价为28961423.90元，谷瑞福公司应当按工程实际造价支付相应对价。其次，谷瑞福公司并未提交充分证据证明其已向华锦公司支付了22742750元工程款，而且提交的付款凭证自相矛盾。在2014年8�20日的庭审中，谷瑞福公司提交了一笔1650万元的款项，系迅宇公司指示谷瑞福公司付给浙江高农农业有限公司1650万元，并要求从工程款中扣除。但在谷瑞福公司调节的2#级5#地块总的工程款付款凭证中并未涉及该笔1650万元。且谷瑞福公司也未提交迅宇公司开具的工程款税务专用发票。同时谷瑞福公司提交的付款凭证均为第三方代付款，根本无法查实是否用于支付迅宇公司的工程款。原审法院基于谷瑞福公司、迅宇公司系浙江宏大控股集团有限公司下属子公司的客观事实，在谷瑞福公司与迅宇公司工程款结算事实不清的情况下，判令谷瑞福公司对迅宇公司的付款义务承担连带给付责任于法有据。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审中，谷瑞福公司向本院提交了谷瑞福公司和迅宇公司的工商登记，拟证明谷瑞福公司与迅宇公司不属于浙江宏大控股集团有限公司的子公司。
华锦公司质证认为，该两份工商登记材料不能证明谷瑞福公司与迅宇公司不属于浙江宏大控股集团有限公司下属的子公司。迅宇公司质证表示无异议。
本院认为，谷瑞福公司作为案涉工程的发包人，应在欠付迅宇公司工程款范围内承担支付责任。至于谷瑞福公司与迅宇公司是否属于关联企业，应当综合全案证据予以考量。谷瑞福公司提交的工商登记材料不是判断的唯一依据，故本院对该两份证据不予认定。
二审中华锦公司、迅宇公司均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.原审依法委托鉴定机构作出的鉴定意见能否采信并作为认定本案工程造价的依据。2.原审判令谷瑞福公司在迅宇公司欠付华锦公司工程款范围内承担连带责任是否正确。
关于争议焦点1，本院认为，华锦公司与迅宇公司签订的分包协议、补充合同及补充协议因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定而属无效，但案涉工程经竣工验收合格，故原审法院在本案的审理过程中，根据华锦公司的申请委托鉴定机构对案涉工程的实际造价进行评估，并未违反法律的禁止性规定。且原审法院依法委托的鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序也不违法。在原审法院审理过程中，鉴定人员也出庭接受双方当事人的询问，谷瑞福公司也未提供证据证明鉴定意见存在依据不足的情况。据此，原审法院采信该鉴定意见并无不当。谷瑞福公司的此项上诉理由能不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点2，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工�价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然谷瑞福公司在原审提交了相应的支付凭证，但其提交的支付给迅宇公司2#地块工程款的付款凭证与之后提交的2#及5#地块总的工程款中的付款凭证存在矛盾，且有些款项系同属浙江宏大控股集团有限公司的其他公司代为支付。由于谷瑞福公司一、二审中也均未提供证据证明该公司与代为支付的公司之间存在正常的债权债权关系，且由其他公司代为支付的款项确实用于支付案涉工程。因此，在谷瑞福公司未举证证明其与迅宇公司已就案涉工程已结算完毕的情况下，原审判决其对迅宇公司的付款义务承担连带责任并无不当。谷瑞福公司此项上诉理由依据不足，本院不予采纳。
综上，谷瑞福公司和迅宇公司的上诉理由和请求，因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26430元，由谷瑞福公司、迅宇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 沈 杰
代理审判员 管福生
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 谢敏飞