广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第1735号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人莫兴和，男，XX年XX月XX日出生，汉族，大专文化，务工，户籍所在地为XXX。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年2月4日被羁押，同月5日被刑事拘留，于同年3月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人李群，广东国锋律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）1481号起诉书指控被告人莫兴和犯职务侵占罪，于2015年6月26日向本院提起公诉。在诉讼过程中，被害单位东莞市中顺纸业有限公司向本院申请责令被告人莫兴和退赔人民币952650元。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2015年7月13日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员莫炽力出庭支持公诉，被告人莫兴和及其辩护人李群均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2014年1月10日，被告人莫兴和任东莞市中顺纸业有限公司东部办事处销售经理，因自己欠下巨额债务，莫兴和在2014年2月至12月这段时间，利用中顺纸业有限公司东部办事处销售经理的职务之便，采取将公司发给客户的维达牌纸巾、洁柔牌纸巾等货物在客户尚未付款前提货回来，自行销售给深圳、惠州和东莞等地的批发商。获得赃款共约87万元人民币，具体共涉及12个客户，分别如下：
1、2014年3月发往东莞市桥头万宝百货的纸巾，价值27656元人民币；
2、2014年8月至12月发往东莞市恒旭批发部的纸巾，价值112355.34元人民币；
3、2014年6月发往东莞市润兴百货的纸巾，价值17739.2元人民币；
4、2014年2月发往东莞市家乐购生活超市的纸巾，价值12238.1元人民币；
5、2014年5月至11月发往东莞市亿佳百货的纸巾，价值163137.6元人民币；
6、2014年5月至11月发往东莞市君盈购物广场的纸巾，价值216230.61元人民币；
7、2014年2月至6月发往东莞市龙腾百货横塘店的纸巾，价值181945.1元人民币；
8、2014年6月至11月发往东莞市龙腾百货沙湖店的纸巾，价值34159元人民币；
9、2014年2月至4月发往东莞市天臣百货的纸巾，价值20407.8元人民币；
10、2014年2月至5月发往东莞市大金源百货商场的纸巾，价值68053.8元人民币；
11、2014年2月至10月发往东莞市好一佳生活超市的纸巾，价值60138.56元人民币；
12、2014年2月至4月发往东莞市广惠百货的纸巾，价值33639.16元人民币；
以上12个客户的货物总值952650元人民币。
据此，公诉机关向法庭提供相关证据，认为被告人莫兴和的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪，诉请本院依法惩处。
在法庭上，被告人莫兴和对公诉机关指控其犯职务侵占罪没有异议，辩解称其是被债主追债才变卖了货物。
辩护人李群对公诉机关指控被告人莫兴和犯职务侵占罪没有异议，提出如下辩护意见：1、润兴百货、家乐购生活超市、天臣百货的发货数量及金额均没有充分的证据证明。2、涉案物品经鉴定机关鉴定价值在569946.5—680351.5元之间，涉案物品的价值不可能高于鉴定价值。3、根据被告人莫兴和与中顺公司的合作协议，莫兴和的薪资是在货物利润中提成40%，故涉案数额应扣除提成。4、被告人莫兴和有自首情节。5、被告人莫兴和系初犯、认罪态度好。
被告人及其辩护人均没有提供相关证据。
经审理查明，2014年1月10日，被告人莫兴和任东莞市中顺纸业有限公司（简称中顺公司）东部办事处销售经理，因自己欠下巨额债务，莫兴和在2014年2月至12月期间，利用职务之便，采取将公司发给客户的维达牌纸巾、洁柔牌纸巾等货物，后从客户处提货，再自行销售给深圳、惠州和东莞等地的批发商。具体共涉及8个客户，货物总值784959.83元，分别如下：
1、2014年3月发往东莞市桥头万宝百货的纸巾，价值27656元。
2、2014年5月至11月发往东莞市亿佳百货的纸巾，价值163137.6元。
3、2014年5月至11月发往东莞市君盈购物广场的纸巾，价值216230.61元。
4、2014年2月至6月发往东莞市龙腾百货横塘店的纸巾，价值181945.1元。
5、2014年6月至11月发往东莞市龙腾百货沙湖店的纸巾，价值34159元。
6、2014年2月至5月发往东莞市大金源百货商场的纸巾，价值68053.8元。
7、2014年2月至10月发往东莞市好一佳生活超市的纸巾，价值60138.56元。
8、2014年2月至4月发往东莞市广惠百货的纸巾，价值33639.16元。
2015年2月3日，被害单位负责人李某某向公安机关报案。次日，公安人员在李某某提供的线索下，在中顺公司将莫兴和抓获。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市中顺纸业有限公司的基本情况。
（二）鉴定意见
涉案财产参考价格核定表，证实涉案的部分纸巾、纸尿裤等物品的参考价格为569946.5—680351.5元。
（三）书证
1、到案经过，证实被告人莫兴和被抓获归案的经过。
2、中顺公司出具的《东部办莫兴和欠款》，证实莫兴和共侵占应收货款952650元，涉及12个客户。
3、中顺公司的《应收账款对账单》，证实中顺公司应收东莞市桥头镇万宝百货等12个客户货款的情况，由莫兴和确认签名。
4、营业执照，证实东莞市中顺纸业有限公司的基本情况，法定代表人为李某某。
5、员工入职申请表，证实被告人莫兴和于2014年1月10日入职中顺公司。
6、中顺公司出具的《关于2014年公司成立东部办事处等事宜的决议》，证实李某某与莫兴和签订决议的情况。
7、合同、协议，证实东莞市永佳百货有限公司（委托代理人为莫兴和）分别与东莞市家乐购生活超市、大金源百货、好一佳生活超市、广惠百货、龙腾百货横塘店、亿佳百货、润兴百货等客户签订合同、协议的情况。
8、怀集县作出的新常住人口信息，证实被告人莫兴和的原籍情况。
9、说明材料，说明因润兴百货、家乐购生活超市（南联店）、天臣百货已经倒闭，公安人员无法找到店铺的相关人员核实情况；说明因恒旭批发部的法人代表暂时无法联系，且店铺没有开门营业，故公安人员无法找到相关人员核实情况；说明永佳百货有限公司与中顺纸业有限公司的法人代表均为李某某，永佳百货有限公司为东莞中顺纸业有限公司的子公司。
（四）证人证言
1、证人黄某某的证言，证实他在中顺公司担任销售员和收款员。2014年3月至12月，莫兴和与客户签定销售合同，让公司发货给客户，但不让他到客户处收取货款，后莫以公司东部办事处负责人的名义私自将发给客户的货从客户处提走变卖，私自获利。莫兴和共侵占了公司发给12个客户的货，价值约96万元。
经辨认，黄某某辨认出被告人莫兴和。
2、证人陈某的证言，证实他是东莞市桥头镇万宝百货的老板。莫兴和于2013年在塘厦镇开了一间百货店，并在其店拿货摆卖，一直欠其48263元。2014年3月莫兴和向其公司发货三次，货款共66054元，后莫给回公司20000元，实际货款为46054元。2014年3月之后，他发现其他供应商价格更实惠，所以没让莫发货。2015年1月，莫的老板李某某来与其结算，发现他仍欠货款18398元没支付，是因为莫只抵偿了其公司27656元货款，仍欠他20607元，所以他仍未将货款18398元给回莫的公司。
经辨认，陈某辨认出被告人莫兴和。
3、证人徐某某的证言，证实他是东莞市亿佳百货的经理，负责采购和结算。莫兴和于2014年2月与其公司签定合作协议。开始合作时，都是正常发货、结算。2014年5月21日中午，莫打电话给其称“有一批货送来，但不用入库，会找人提走的”。当日下午，莫兴和拉了一批货（货单号：SXXX）过来，过了2小时，莫将货物提走。之后，莫以此方式先后13次在其公司提走货物（纸巾），听说这些货物约价值16.3万元。
经辨认，徐某某辨认出被告人莫兴和。
4、证人赵某某的证言，证实他是东莞市塘厦镇君盈购物广场采购经理，负责采购。莫兴和于2014年2月与其公司签定合作协议。开始合作是正常的，但2014年5月中旬的一天下午，莫跟其说因为其公司销售额不够，想了一办法冲高销售额就可以给予其公司更多优惠。办法就是让莫的公司送货到其公司，其公司作为中转站，莫再将货拉走，后他答应。之后，莫以此方式先后17次在其公司提走货物，这些货物约价值216000元。
经辨认，赵某某辨认出被告人莫兴和。
5、证人张某某的证言，证实他是东莞市塘厦镇龙腾百货（黄塘店）店长，负责采购和结算。莫兴和于2014年2月与其公司签定合作协议。莫兴和好少来结算货款，只是在2014年7月来结算了2014年2月的货款14766元，之后就没有结算，因为在2014年11月公司老板说莫兴和欠其钱，故不要再结算货款给莫兴和。2014年4月下旬一天，莫打电话给其称“有一批货送来，不用入库，会找人提走的”，不久后莫将货物提走。之后，莫以此方式先后10次在其公司提走货物，听说这些货物约价值153000元。
经辨认，张某某辨认出被告人莫兴和。
6、证人程某某的证言，证实他是东莞市塘厦镇龙腾百货（沙湖店）店长，负责采购和结算。2014年2月与中顺公司合作，都是莫兴和拿结算单来结算，至2014年11月共结算了58000元货款，还有三批货款约16000元未结算。莫试过一次将货物拉走的情况：2014年5月12日，中顺公司发了一批价值4950元纸巾过来，当天莫来电称让他打退货单，次日莫叫人把这批货拉走。
经辨认，程某某辨认出被告人莫兴和。
7、证人安某的证言，证实他是东莞市大金源百货商场的店长，负责采购、结算。莫兴和于2014年2月与其公司签定合作协议。莫兴和于2014年2、3月分别向其公司的土塘店、朗贝店、社贝店各发货纸巾一批，货款分别是6455元、23605元、24196元，均已与莫结算。2014年4月至5月，其公司没有收到莫的货物。
经辨认，安某辨认出被告人莫兴和。
8、证人张某甲的证言，证实他是东莞市好一佳生活超市的店长，负责采购和结算。莫兴和共向其发货9次，共结算了约45000元，其中一次莫兴和打电话说一批货送错了，后莫找人将货拉走，该批货价值18000元。
经辨认，张某甲辨认出被告人莫兴和。
（五）被害单位的陈述
被害单位法人代表李某某的陈述，陈述莫兴和于2013年做生意失败，欠其公司26万余元，于是其让莫兴和到中顺公司打工，用来还债。2014年1月，莫兴和入职其公司，任公司东部办事处销售经理，并与莫签定了员工协议。2014年3月开始，莫和兴以各种方法阻挠公司收款员到润兴百货、家乐购生活超市、天臣百货、恒旭批发部、亿佳百货等12个客户收取货款，私自将公司发给客户的货物从客户处提走变卖，用以谋取私利。2014年12月，他发现公司收取的货款少了近100万元，便与客户处核对，才发现莫和兴侵占公司货物的行为，共损失952650元。
经辨认，李某某辨认出被告人莫兴和。
（六）被告人供述
被告人莫兴和的供述，在公安、检察机关供述其于2014年1月入职中顺公司，任公司东部办事处销售经理，期间利用职务的便利，通过让客户作为公司中转站等方法，先将公司的货发给客户，再把货从客户处提走变卖，令公司损失共约95万元，其获利约87万元。涉案的客户分别有润兴百货、家乐购生活超市、天臣百货、恒旭批发部、亿佳百货等12个客户，其中的广惠百货是由其直接经营的。因其于2013年拖欠公司约13万元的货款，故其一直是没有工资的。
经辨认，莫兴和指认出作案地点位于东莞市中顺纸业有限公司。
关于本案事实认定问题及被告人、辩护人的辩解、辩护意见，本院评析如下：
关于被告人莫兴和是否有通过发往东莞市恒旭批发部、润兴百货、家乐购生活超市、天臣百货货物的方式侵占本公司货物的问题。经查，因未能找到上述四店铺的相关人员了解相关情况，未能排除被害单位与上述四店铺有正常交易的可能，且被害单位未能提供侵占货物的相关明细单据，无法形成完整的证据链条，故本院认为公诉机关指控被告人莫兴和通过发往东莞市恒旭批发部、润兴百货、家乐购生活超市、天臣百货货物的方式侵占本公司货物的证据不足，不予认定。对辩护人李群提出润兴百货、家乐购生活超市、天臣百货的发货数量及金额均没有充分的证据证明的辩护意见，本院予以采纳。
被告人莫兴和提出其是被债主追债才变卖了货物的辩解意见，与本案定罪、量刑无关，本院不予采纳。
辩护人李群提出涉案物品经鉴定机关鉴定价值在569946.5—680351.5元之间，涉案物品的价值不可能高于鉴定价值的辩护意见，经查，物价部门仅能对部分涉案物品作出价值鉴定，再加上被害人自报物品的价值认定全部涉案物品的总价值，该总价值高于鉴定物品的价值，客观、真实，本院对此辩护意见不予采纳；提出根据被告人莫兴和与中顺公司的合作协议，莫兴和的薪资是在货物利润中提成40%，故涉案数额应扣除提成的辩护意见，经查，被告人莫兴和的薪资并不影响其犯罪数额，本院对此辩护意见不予采纳；提出被告人莫兴和有自首情节的辩护意见，经查，被害单位负责人李某某于2015年2月3日向公安机关报案后，于次日提供线索，协助公安机关在中顺公司将莫兴和抓获归案，被告人莫兴和系被动归案，不符合自首的构成要件，本院对此辩护意见不予采纳；提出被告人莫兴和系初犯、认罪态度好的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
被害单位东莞市中顺纸业有限公司申请责令被告人莫兴和退赔人民币952650元，经查，按现有证据仅能认定被告人莫兴和侵占货物总价值为784959.83元，故责令退赔数额应以此价值为依据，对被害单位申请责令退赔数额超过上述数额的部分，本院不予支持。
本院认为，被告人莫兴和无视国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人莫兴和犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人莫兴和犯罪数额为952650元不当，按现有证据仅能认定被告人莫兴和的犯罪数额为784959.83元。被告人莫兴和归案后如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人莫兴和犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2021年2月3日止。）
二、责令被告人莫兴和退赔人民币784959.83元给被害单位东莞市中顺纸业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 缨
审 判 员 谢 磊
人民陪审员 郭永杭
二〇一五年九月一日
书 记 员 杨桂丹
（附页）
本案适用的法律条文：
《中国人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《中国人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中国人民共和国刑法》第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
《中国人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中国人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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