浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台临民初字第196号
原某：柯某某。
法定代理人：江某（原某配偶）。
委托代理人：余坚杰。
被告：临海市某某养护工程有限公司。
法定代表人：杨某，职务：。
委托代理人：冯海宝。
委托代理人：黄跃昶。
原某柯某某诉被告临海市某某养护工程有限公司（以下简称东部养护公司）为劳动争议一案，于2015年1月16日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。原某特别授权委托代理人余坚杰和被告特别授权委托代理人黄跃昶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某柯某某起诉称：2014年4月19日，原某经被告职工郑志祥介绍进被告单位从事道路施工现场安放安全标志、疏通车辆等工作，双方口头约定每天工资165元，未签订书面劳动合同。双方之间形成事实劳动关系。2014年4月28日下午1时40分，原某在汛桥镇龙角路段与其他工友进行路面施工过程中，被李昌升驾驶的浙J×××××小型轿车撞伤，该事故经临海市公安局交警大队临公交认字（2014）第00168号交通事故认定书认定原某无责。因双方未签订书面劳动合同，为认定工伤需确认双方存在事实劳动关系，为此原某向临海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委审理后认为双方为约定一定报酬非实际控制的一种雇佣关系，故双方劳动关系不成立，并作出临劳人仲案字（2014）第696号仲裁裁决书。
原某认为原、被告之间构成劳动关系，理由如下：一、被告是经依法登记的有限责任公司，属企业法人。二、原某是被告为完成公路养护、道路施工等工作而招用的编制外临时工，临海市劳动人事争议仲裁委员会所谓的招用工人程序并不适用于原某。三、《劳动合同法》第二条和《工伤保险条例》第二条规定，被告应为雇工（即原某）参加工伤保险，应与劳动者（即原某）建立劳动关系。四、根据劳动和社会保障部关于印发《劳动合同法》宣传提纲的通知［劳社部发（2007）150号］具体规定：引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立。五、原某提供的是被告单位通常的、主要营业范围内的工作，是被告单位生产经营所必备的要素，构成了被告单位生产经营整体行为的一部分，且接受被告的管理、支配、领导，服从被告的工作安排，以被告的名义工作，按被告规定的时间上下班，在被告指派的工作场所、工作时间和要求的劳动方式提供劳务，按其要求完成工作，并遵守被告相关的规章制度，提供的劳务对外也不承担法律责任，故双方不具有身份的平等性。六、原某于2014年4月19日进被告单位工作至受伤，工作时间持续，如没有受伤应继续留着工作，劳动报酬同其他临时工一样也按月领取，且没有自带任何工具设备。综上所述，双方属劳动关系，并非劳务关系或雇佣关系。现原某不服临海市劳动人事争议仲裁委员会临劳人仲案字（2014）第696号仲裁裁决。故起诉，请求确认原某受伤时与被告之间存在事实劳动关系；本案诉讼费由被告承担。
被告东部养护公司答辩称：原某于2014年4月19日经被告职工郑志祥介绍进入被告单位从事道路施工现场安放安全标志、疏通车辆等工作，双方口头约定每天工资165元，未签订书面劳动合同。临海市劳动人事劳动争议委员会认定原、被告之间是约定一定报酬非实际控制的一种雇佣关系，双方劳动关系不成立是正确的。被告是属于社会服务性的公益国有企业，不具有独立的用人权。原某提供劳务属点日工，165元一天，没有福利及社会保险等待遇，双方也没有签订书面协议。对于劳动关系中应当有的工资支付造册凭证或者记录；缴纳社会保险费的记录；工作证或者服务证等身份证件；招工招聘“登记表”、“报名表”；考勤记录。原某拿不出上述其中的任何一项来证明事实劳动关系的建立与存在。原某诉称的“编制外临时工”，就是从事短期劳务工作的雇工，目前叫“小时工”或“派谴工”。况且被告企业也不存在所谓的“编制外临时工”，它只对机关事业单位而言。综上，原、被告之间符合劳务雇佣关系的临时性、短期性、一次性、可代替性法律特征。
原某柯某某向本院提供证据如下：
1、原某和法定代理人的身份证各1份、结婚证1份、临海市江南街道岭脚村民委员会证明1份、司法鉴定书1份，拟证明原某的主体适格。
2、被告的工商登记1份，拟证明被告的主体适格。
3、交通事故认定书1份，拟证明原某在上班过程中因交通事故受伤的事实。
4、台州医院门诊病历、台州医院住院病案、武警浙江总队住院病历、浙二医院的住院病历、台州医院住院病历各1份，拟证明原某受伤治疗的事实。
5、临海农商银行进帐单1份，拟证明被告直接向医院支付原某医药费5万元的事实。
6、郑志祥的录音资料及书面资料各1份，拟证明原某为被告工作，属于临时工性质，是郑志祥介绍原某进入被告单位工作的，进入被告单位后中间没有停过工作，是做一天算一天的事实。
7、杨春桂的录音资料及书面资料1份，拟证明原某经郑志祥介绍到被告处工作，具体工作是在马路上安放安全标志的事实。
8、杜丙金的录音资料及书面资料1份，拟证明原某是由郑志祥介绍进入被告处上班的事实。
9、原某律师对郑志祥所做的调查笔录1份，内容摘要：我与原某系同村人，介绍原某去被告处工作，每日工资为165元，工资是做一天算一天，工作内容是放安全标志，疏通车辆，属于临时工性质，2014年4月28日原某在龙角路段上班时被轿车撞伤，是我用工程车送原某到医院的，之前已连续工作了10天。拟证明原某系被告临时工，在上班时间、上班地点受伤的事实。
10、原某律师对葛雨平所做的调查笔录1份，内容摘要：原某柯某某在2014年4月19日到被告处做小工，每日工资为165元，工作内容是放安全标志，疏通车辆，工资做一天算一天，至出事时已连续工作了10天。2014年4月28日原某在龙角路段被轿车撞伤，后郑志祥用工程车送原某去医院，当时我也在场。拟证明原某在被告处工作，在上班时间、上班地点受伤的事实。
11、临劳人仲案字（2014）第696号仲裁裁决1份，拟证明本案已经仲裁前置的事实。
被告方经质证，对原某提供的证据1、证据2没有异议；对证据3的真实性没有异议，对本案的关联性有异议；对证据4的真实性没有异议，对关联性有异议，本案是劳动争议的诉讼请求，并非承担责任的诉请；对证据5没有异议，但与本案是否存在事实劳动关系没有关联性，这是被告出于人道主义支付的医药费；对证据6、证据7、证据8的真实性没有异议，对关联性有异议；对证据9郑志祥调查笔录的真实性没有异议，其所说的临时工就是点工，对关联性有异议；对证据10葛雨平的调查笔录的真实性没有异议，其所说的工资是做一天算一天的事实方面没有异议；对证据11没有异议。
被告东部养护公司向本院提供证据如下：
12、临财行（2014）9号文件1份，拟证明东部养护公司是国有企业，其没有独立用工权的事实。
原某方经质证，对被告提供的证据12的真实性没有异议，对待证事实有异议，既然是国有企业，也是有用工权的，到目前为止，被告也是承认招用原某及证人马某，这是事实存在的。
原某柯某某在举证期限内向本院申请证人马某出庭作证，本院均予以准许。
证人马某证言：证人跟原某经郑志祥介绍同日进入被告单位工作，证人的工资跟原某一样，165元一天，按日点工，每月结算。每天跟公路段的车上下班，当时进单位时，郑志祥说有活的话每天都可以做，现住天气冷了，整个工程都停工了，已经停了一个多月了，停工期间没有工资。原某出事故当天，证人在永丰镇石鼓那边工作，没在现场。
经质证，原、被告对证人马某的证言均无异议。
对原、被告向本院提供的上列证据，本院认证如下：被告对原某提供的证据1、证据2、证据11均无异议，本院经核实，对其证明力予以确认；原某提供的证据3、证据4、证据5与本案缺乏关联性，故本院在本案中不作认定；被告对原某提供的证据6、证据7、证据8、证据9、证据10的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。结合被告的质证意见，该5组证据结合起来能够证明原某经同村人郑志祥介绍于2014年4月19日进入被告处工作，约定每日工资165元，按天数结算，工作内容是放置安全标志，疏通车辆，已连续工作至2014年4月28日出交通事故那天的事实；被告提供的证据12与本案缺乏关联性，本院在本案中不作认定；原、被告均对证人证言无异议，本院对证人马某所陈述的事实予以确认。
本院经审理，认定事实如下：原某柯某某与江某系夫妻关系，郑志祥系被告职工。2014年4月19日，原某柯某某经同村人郑志祥介绍进入被告处工作，双方口头约定原某每天工资165元，具体从事被告所施工道路现场安放安全标志、疏通车辆等工作。2014年4月28日下午，原某在汛桥镇龙角路段与其他工友进行路面施工过程中，被李昌升驾驶的浙J×××××小型轿车撞伤。后原某向临海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系。临海市劳动争议仲裁委员会于2014年12月5日作出临劳人仲案字（2014）第696号仲裁裁决书，裁决驳回原某的其他仲裁请求。柯某某不服该裁决，于2015年1月16日诉至本院。
另查明，原某现处于植物人状态。
本院认为：原某发生交通事故后，一直处于无自主意识状态，昏迷至今，可以认为其暂时失去民事行为能力，故其配偶作为法定代理人参与诉讼，主体适格。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有偿劳动而产生的权利义务关系。可见，劳动者在用人单位支配管理下提供劳动，是劳动关系成立的重要特征。在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，判断是否存在劳动关系，应当结合工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、用人单位发放的“工作证”、“服务证”等身份证件、考勤记录、“招聘登记表”、“报名表”等招用记录以及其他相关证据综合认定；同时，根据上述证据的形成、来源、占有等因素，确定当事人的举证责任。本案中，原某既没有提供双方存在劳动关系的证据，也没有证据证明用人单位具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于对方持有不利证据的规定之情形，因此，仅凭原某提供的录音资料、调查笔录、证人证言等尚不足以证明双方存在劳动关系。同时，据调查笔录和证人的陈述，原某虽然在出事之前已连续工作10天，但其工资结算方式是做一天算一天，其对之后是否有工作均无法确定，且第二天是否去工作均取决于原某本人的意愿，存在较大自主性，不存在管理与被管理，支配与被支配的关系。这些特征明显与事实劳动关系的特征不相符。故原某主张双方存在劳动关系的诉请，缺乏依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下
驳回原告柯某某的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告柯某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。【在递交上诉状后七日内，向浙江省台州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001）
代理审判员 徐正敏
二〇一五年四月十五日
代书 记员 李苹苹