广东省东�市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终5217号上诉人（原审被告）：东莞隽思印刷有限公司。住所地：广东省东莞市。法定代表人：郑稳伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文丽，广东格雷兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪淑贞，广东格雷兄弟律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：潘成兵，男，水族，住贵州省三都水族自治县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：林依琳，广东宏尚律师事务所律师。上诉人东莞隽思印刷有限公司（以下简称隽思公司）因与被上诉人潘成兵健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人隽思公司的委托诉讼代理人张文丽和洪淑贞、被上诉人潘成兵的委托诉讼代理人林依琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘成兵向一审法院起诉请求：一、隽思公司支付残疾赔偿金209322.31元[即30192.90元×20年×40%－32220.89元（即一次性伤残补助金）]；二、隽思公司支付精神损害抚慰金20000元；三、隽思公司支付住院伙食补助费差额4420元[即（100元/天－35元/天）×68天]；四、隽思公司支付误工费4729元[即3202元/月（平均工资）×6个月（即2013年6－11月）－14483元（已付工资）]；五、隽思公司支付营养费10000元；六、隽思公司承担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案�适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条的规定，于2016年8月22日作出（2015）东三法樟民一初字第797号民事判决：一、限东莞隽思印刷有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付潘成兵残疾赔偿金差额209322.31元；二、限东莞隽思印刷有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付潘成兵住院伙食补助费差额4420元；三、限东莞隽思印刷有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付潘成兵误工费差额144.16元；四、限东莞隽思印刷有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付潘成兵营养费1000元；五、限东莞隽思印刷有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付潘成兵精神损害抚慰金20000元；六、驳回潘成兵其他诉讼请求。如果未能按判决�定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5724元，由潘成兵负担1166元，东莞隽思印刷有限公司负担4558元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第797号民事判决书。隽思公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项判项，并判决驳回潘成兵的全部诉讼请求。（二）一、二审的诉讼费用由潘成兵承担。事实和理由：1.隽思公司已按照《工伤保险条例》规定的赔偿项目及标准支付了潘成兵的工伤待遇，一审判决认定潘成兵有权向隽思公司请求民事赔偿有误。潘成兵于2010年12月3日入职隽思公司工作，2012年9月隽思公司安排潘成兵到东莞市�江医院（以下简称黄江医院）进行年度职业健康体检，检查结果为血常规异常，经过几次复查后仍处于异常。隽思公司于2013年4月1日至2013年4月11日安排潘成兵在黄江医院治疗。出院后因还未完全好转，隽思公司再次于2013年6月5日至2013年8月2日安排潘成兵到东莞市慢性病防治院（以下简称防治院）住院。其间，潘成兵的住院伙食费及住院的费用全部均由隽思公司支付。东莞市职业病防治中心（以下简称防治中心）于2013年7月30日发出疑似职业病通知，隽思公司就于2013年8月6日安排潘成兵做职业病诊断。2013年11月13日，防治院发出职业病诊断证明书，证明潘成兵为职业性慢性轻度苯中毒。隽思公司立即为潘成兵向东莞市社会保障局（以下简称社保局）申请工伤认定，2013年12月6日，社保局认定潘成兵“患职业病”的情形属于工伤。2015年6月8日东莞市劳动能力鉴定委员会（�下简称鉴委会）鉴定为七级伤残。2015年7月31日，潘成兵的劳动合同到期，隽思公司与其结清工资并按照劳动法规定向潘成兵支付经济补偿金18230.40元及工伤结案后的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金合计111977.77元。由此可见，隽思公司已按照《工伤保险条例》的规定全额支付了潘成兵的七级工伤费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，劳动者因工伤事故遭受人身损害，只能通过《工伤保险条例》的规定处理，不能向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任。所以，一审认定潘成兵有权向隽思公司请求民事赔偿是错误的。2.假设潘成兵有权依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，向隽思公司主张人身损害赔偿的问题，也应依照一般侵权的过错责任原则进行判赔，不应适用工伤赔偿的无过错原则。一审判决不分责任，判决隽思公司全额赔付有误。潘成兵是隽思公司的员工，隽思公司向潘成兵发放工资，潘成兵向隽思公司提供劳动服务，双方之间是一个平等的用工关系。潘成兵从入职之日起就从事印刷工作，清楚自己的工作内容，隽思公司除了增加车间通风设施，每人发放口罩外，每年均安排潘成兵到黄江医院进行年度职业健康体检，潘成兵一早就知道自己的工作岗位存在职业危害风险，潘成兵完全有权选择辞职，终止劳动关系，但潘成兵并没有提出，依然一直在该岗位工作。由于本案是因工伤而引起的人身损害赔偿案件，并非一般的人身损害侵权案件，隽思公司对潘成兵的损害发生不存在主观的故意，且潘成兵发生工伤后，隽思公司除了支付潘成兵全部的医疗费、住院伙食费、误工费、鉴定费、检查�等费用以外，还主动承担了向潘成兵发放七级工伤待遇的责任，过错程度较小，而且潘成兵对损害的结果也存在部分责任。所以，赔偿责任不应由隽思公司全部承担。3.即使潘成兵有权依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定要求隽思公司承担民事赔偿的责任，一审判决适用的赔偿伤残等级标准有误。一审审理过程中，潘成兵向一审提出对其伤残等级进行鉴定的申请，一审委托广东链信司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构最后回复一审法院，因潘成兵的伤害程度按《道路交通事故受伤人员伤残评定》没有相关条款对应，故不能按该评定标准对潘成兵的伤残等级进行鉴定。本案是人身损害赔偿纠纷，潘成兵没有提供其人身损害伤残的等级，无权要求隽思公司支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金。一审判决在鉴定机构无法按《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关条款进行鉴定的情况下，直接适用鉴委会的鉴定结论，认定潘成兵为人身损害伤残七级于法无据。4.一审判决隽思公司仍应支付潘成兵误工费差额144.16元有误。潘成兵工伤前的平均工资为每月2478.53元，住院共68天，故潘成兵应得误工费为5525.68元，而隽思公司已支付潘成兵2013年6月至11月工资15095.31元，折算已付住院68天工资为5609.19元[即15095.31÷183天×68天]，因此，隽思公司已超额支付潘成兵误工费，不存在拖欠。5.本案是人身损害赔偿纠纷，依据《中华人民共和国民法通则》第136、137条规定，诉讼时效期间为1年，诉讼时效期间应从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，即从潘成兵被确诊为职业性慢性轻度苯中毒之日起计算。潘成兵是于2013年11月13日被防治院确诊为职业性慢性轻度苯中毒，2013年11月13日即为潘成兵的确诊之日，潘成兵于2015年8月10日才向法院提起诉讼�要求隽思公司承担人身损害赔偿责任。所以，本案已远远超过了诉讼时效，潘成兵的诉讼请求依法应予以驳回。二审时，隽思公司补充一点上诉理由：住院伙食补助费差额不是4420元，因为2013年东莞机关工作人员伙食补助标准是每天50元，不是每天100元，所以差额应该是1020元。潘成兵辩称：（一）一审认定事实清楚，适用法律正确。本案中因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失，应适用《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因为从法的适用来看，《中华人民共和国职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案应适用位阶和效力高的法律。�据《中华人民共和国职业病防治法》第五条和第五十九条、《中华人民共和国安全生产法》第五十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和第二十条等、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条等法律法规规定，隽思公司应当根据损失填平原则，赔偿潘成兵主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、误工费、营养费等损失。上述法律法规已明确潘成兵有权向隽思公司主张本案有关权利，隽思公司上诉理由不成立。一审判决已将本质上相同的赔偿项目进行抵扣，隽思公司没有因此加重其赔偿责任，符合损失填平原则。（二）因�业病与工作环境密切相关，《职业病诊断证明书》已确认潘成兵患病与隽思公司存在因果关系，现没有任何证据证明隽思公司已“建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平”，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五条规定须由隽思公司对产生的职业病危害承担责任。隽思公司上诉称在工作场所增加通风设施、发放口罩、定期安排潘成兵进行年度健康检查和建立、健全职业病防治责任制，但均没有提供证据予以证明，从职业病诊断证明书结果可以确认通风设施、发放口罩、定期安排健康检查不等于消除职业病危害因素，隽思公司违反《中华人民共和国职业病防治法》第十四条的规定。隽思公司不能从源头上控制和消除职业病危害，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五条的规定，应当由隽思公司承担职业病产生的全部责任。根据《中华人民共和国职业病防治法》第二十一条、第二十七条、第三十六条、《中华人民共和国劳动法》第五十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第二款规定，隽思公司没有提交任何证据证明其已做好职业病危害防护措施，该证据材料由隽思公司掌握，隽思公司应承担举证不利后果。根据《中华人民共和国职业病防治法》第十四条、第二条第二款规定，用人单位消除职业病危害是其法定责任，隽思公司承担工伤待遇赔偿是其依法所要承担的法律责任，没有任何法律法规规定侵权人承担部分侵权责任而免除其它的赔偿责任的。潘成兵对患职业病没有存在过错，不应当减轻隽思公司的赔偿责任，其上诉主张缺乏依据。（三）一审判决计算各项赔偿参照鉴委会作出的七级伤残的标准合法合理。潘成兵�患“职业病慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”经鉴委会鉴定为七级伤残，一审法院委托按照人损标准对伤残等级进行重新鉴定。广东链信司法鉴定所答复，潘成兵的伤害程度按《道路交通事故受伤人员伤残评定》没有相关条款对应为由，不能按该评定标准对潘成兵的伤残等级重新鉴定。劳动能力鉴定潘成兵构成七级伤残属于部分丧失劳动能力，所造成伤害是客观明显的。因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，一审参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定的伤残等级计算潘成兵的各项损失合法合理，广东省高级人民法院作出民事裁定也指出并无明显不妥。（四）一审判决隽思公司只需支付潘成兵误工费差额144.16元有误，隽思公司曲解事实，误导案件处理。潘成兵主张2013年6月至2013年11月的误工费差额，因从潘成兵2013年6月起第二次住院及门诊治疗后，隽思公司拒不按平均工资支付该治疗期间的工资。潘成兵提交证据六可以证明在2012年6月至2013年5月平均实发工资为3202元/月，计算2013年6月至2013年11月误工费差额应当以2012年6月至2013年5月期间计算才符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定。隽思公司主张潘成兵工伤前12个月平均工资为2478.53元，依据为2012年11月至2013年10月期间的工资。因职业病诊断需遵循法定程序，导致职业病诊断结果具有滞后性。因隽思公司没有足额支付工资才主张2013年6月至2013年11月期间的误工费差额，计算平均工资却将没有足额支付的2013年6、7、8、9、10月计算入内，以治疗误工期间作为平均工资的计算时间段，明显不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》第二十条第三款规定，说明隽思公司为逃避责任而曲解事实，导致一审判决结果与事实违背，已有利于隽思公司。（五）本案并未超过诉讼时效期限。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，2015年6月8日鉴委会鉴定潘成兵为七级伤残，此时潘成兵主张人身损害赔偿的各项权利才明确。另外在司法实践中，由于残疾赔偿金与一次性伤残补助金是属于性质相同项目，计算残疾赔偿金应当扣减一次性伤残补助金。从隽思公司在一审中提交的《协议书》、《一次性伤残补助金支付确认函》可知，协议书与确认函的签订时间为2015年7月29日，隽思公司向潘成兵支付一次性伤残补助金差额后，潘成兵对于残疾赔偿金等项目是否存在差额才得以明确。因此本案诉讼时效应从2015年7月30日起计算。潘成兵于2015年8月12日向一审法院提起“生命权、健康权、身体权”纠纷诉讼，并未超过诉讼时效。综上，隽思公司上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审维持原判。（六）计算本案各项赔偿根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，应该以一审法庭辩论终结时的标准为计算依据。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：潘成兵患有职业病，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，其有向用人单位隽思公司提出赔偿请求的权利。潘成兵的工伤待遇赔偿金额于2015年7月发放，其扣除工伤待遇后可以获得的赔偿金额，于该时方可能确定，潘成兵于2015年8月12日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。潘成兵的工伤与本案人身损害，均源于其职业性慢性轻度苯中毒的职业病，在起源及后果上均具有同一性。在鉴定机构因鉴定标准问题无法明确鉴定潘成兵人身损害伤残等级的情况下，一审法院参照东莞市劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级，计算潘成兵人身损害的各项损失，是合理的。本案法庭辩论终结于2016年4月28日，一审法院按照法庭辩论终结时上一统计年度的标准，计算潘成兵的住院伙食补助费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，一审法院关于潘成兵的误工费差额计算亦无不当，本院依法予以维持。本案并无证据显示潘成兵对其自身患职业病的人身损害存在过错，因此，残疾赔偿金差额、住院伙食补助费差额、误工费差额、营养费及精神损害抚慰金隽思公司应予支付，一审法院对此处理正确，本院依法予以维持。综上所述，隽思公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4823元，由东莞隽思印刷有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  冯婉娥审判员  廖志明二〇一七年四月二十五日书记员  李淑仪