山西省太原市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）晋01行终195号
上诉人（原审被告）太原市国土资源局，住所地：太原市金刚堰路2号。
法定代表人肖新卯，局长。
委托代理人马上，男，该局科员，住太原市金刚堰路2号。
委托代理人闫四清，山西国华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西阳光房地产开发有限公司，住所地：太原市长治路103号。
法定代表人李春光，董事长。
委托代理人樊国泽，男，1984年2月24日出生，�族，该公司职工，住太原市小店区恒大绿洲2号楼2单元702室。
委托代理人张勇龙，男，1988年6月5日出生，汉族，该公司职工，住太原市万柏林区大众街社区41号楼。
上诉人太原市国土资源局因土地行政征收一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107行初字第76号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太原市国土资源局的委托代理人马上、闫四清，被上诉人山西阳光房地产开发有限公司的委托代理人樊国泽、张勇龙到庭参加了诉讼。经山西省高级人民法院批准延长了本案的审理期限。本案现已审理终结。
上诉人太原市国土资源局上诉称，一、一审判决的案由认定错误，本案应为土地行政合同纠纷，不是行政征收纠纷。二、一审判决认定事实错误；1、被上诉人违法改变土地用途，将综合用途改变为商业金融用途，事实清楚，依据充分。2、被上诉人改变容积率，将原土地出让合同约定的容积率1.9变更为6.27，事实清楚，依据充分。三、被上诉人依照相关法律规定及事实应当补缴土地出让金8042.4397万元，其计算依据充分。特别注意，这8000多ＸＸ面还涉及2378.89平米没有收土地出让金。计算是双方商定的，不是我们单方决定的。四、上诉人与被上诉人签订国有使用权出让合同变更协议，程序适当，不违反任何规定。1、补充协议的签订严格履行了操作规范。上诉人还要求分期缴纳，这是双方协商的过程，且经过了市政府的正式批准。在一审时被上诉人对程序没有提出任何异议，在开庭时对这个程序也没有任何异议，但一审判决对双方都默认的事实认定为程序不对，且一审庭审笔录最后一句为”择期另行开庭”，但在12天后就下判了。2、上诉人作出的《关于缴纳土地出让价款的通知（协议出让）》属于签订行政合同过程中的要约行为，不是独立的具体行政行为，也不具有行政强制力，被上诉人参与了变更协议的签订。3、签订国有土地使用权出让合同补充协议不属于国土资源听证范围。4、本案不属于行政处罚。五、一审判决的程序错误。1、一审判决有意规避关键证据。2、一审怠于履行权利。3、一审判决超出被上诉人的诉讼请求。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，故请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人山西阳光房地产开发有限公司答辩称，一、被上诉人认为一审判决确定的案由正确，应为行政征收纠纷。上诉人享有相应的管理征收土地职权，也非行政许可、行�给付、行政处罚，故是行政征收。上诉人引用的依据是《行政诉讼法》第十一条和《规范行政案件案由的通知》，被上诉人认为是站不住脚的，上诉人认为是有行政机关参与平等协商的角色，而行政诉讼法若干问题的解释第十一条，带有行政执法色彩，是新法。二、被上诉人认为上诉人行政征收的数额的计算应该提供明确的法律规定。根据常识非同类项是不能相加减的，而上诉人将阳光大酒店的容积率与整个容积率直接相加减，应该提供具体法律依据。在2003年出让土地时，没有给出容积率的明确指标，市规划局批了我们的用地方案，性质是居住，可兼容临街公建，已经确定为3.16，而双方的征收合同第十八条为保留调整权，市规划局具有改变容积率的职权。2012年对我们的各个地块也明确约定了用途，没有超出综合用地的范围，在2012年给出了一个容积率区间，我们�为非同类项不能直接相减。三、被上诉人认为上诉人作为行政机关应该依法行政，虽然没有行政征收法，但有行政处罚法，均保护相对人的正当性和参与性原则，行政机关强加给相对人的法律义务时应当给予相对人听证或者复议的权利，其应当遵循正当程序的原则，保证行政相对人享有陈述申辩和听证的权利，上诉人在作出行政行为后要求被上诉人缴纳出让金时没有告知被上诉人享有陈述申辩和听证的权利，违反了正当程序原则。四、第一是被上诉人的行为不存在违法之处，根据暂行条例第十八条，协议国有土地出让规定以及协议国有土地出让规范，被上诉人都在一审引用了这四个依据，大致规定了缴纳价款；第二是重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地出让金；第三是办理土地出让手续。被上诉人之前向市政府，要在批准同意后办理手续后再予以缴纳�事实上上诉人以经过内审会议为由通知被上诉人缴纳8000多万价款，当时给我们出具的是非税凭证，被上诉人在当时缴纳了一半价款，在二十多天之后才签订了《出让合同变更协议》，被上诉人认为上诉人未能依法行政，程序违法。五、被上诉人认为双方签订的《出让合同变更协议》不构成无效条件，是一种可撤销的具体行政行为。故一审法院查明事实以后，依职权撤销《出让合同变更协议》被上诉人认为是正确的。
经审理查明，2002年6月19日原告阳光房地产公司与被告市国土局签订了编号为20020029号《国有土地使用权出让合同》，合同约定：原告取得位于亲贤街以北、长治路以西、寇庄西路以东、20米规划路以南，宗地编号为10810022，面积为84423.46平方米的地块，土地用途为住宅兼综合，建筑容积率小于1.9，其他土地利用要求详见规划控制指�。2003年5月16日太原市规划局下发并规地字（2003）44号文件，对原告阳光房地产公司报审的《阳光地带修建性详细规划》方案进行了批复，批复决定”规划的20米城市道路以南、亲贤北街以北、寇庄西路以东、长治路以西，规划总用地15.2公顷，净用地12.7公顷，总容积率2.29，其中住宅容积率1.98，公建容积率3.16”。2015年12月31日太原市规划局下发并规条（2015）第0261号《规划条件通知书》通知书载明”地块项目阳光国际大饭店（专治项目），总用地16086.5平方米，净用地14183平方米，使用性质商业金融，容积率6.27”。2016年3月8日太原市城乡规划局向上诉人太原市国土资源局出具的《说明》中提出”经我局查阅有关资料，根据贵局2002年6月19日签订的《国有土地使用权出让合同》（合同编号：20020029），容积率小于1.9，土地用途为住宅兼容综合。因该项目阳光酒店实际建设超出原条件容积率，2015年该项目中阳光酒店列为专项治理并报市政府批准，我局出具了并规条【2015】第0261号规划条件，容积率6.27，用地性质为商业金融用地，新地块原规划条件中容积率小于1.9，用途为综合用途。”
本院认为，规划部门是确定、认定容积率的具有法定职责的职能部门，本案中，上诉人与被上诉人均未提交2002年双方签订《国有土地使用权出让合同》时规划部门出具的规划条件对该地块的容积率的认定及通知，从2016年3月8日太原市城乡规划局向上诉人太原市国土资源局出具的《说明》中可以看出，上诉人与被上诉人在2002年6月19日签订的《国有土地使用权出让合同》时，该地块被确定容积率小于1.9，土地用途为住宅兼容综合。一审法院应当向规划部门调取该地块签订合同时的相关规划条件的�认材料，以查明容积率改变的具体情况。故原判决认定基本事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107行初字第76号行政判决；
二、发回太原市杏花岭区人民法院重审。
审 判 长 安源生
审 判 员 张祥春
代理审判员 武 涛
二〇一七年四月七日
书 记 员 王 婷