广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12291号
上诉人（原审原告）：徐小海，身份证住址：深圳市福田区。
委托代理人：刘登明，广东深信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中原地产代理(深圳)有限公司。住所地：深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦301-303、305、306、308-313、315、316、318-321、2503B。
法定代表人：李耀智，该公司董事长。
委托代理人：王林霞，广东闻仁律师事务所律师。
上诉人徐小海因与被上诉人中原地产代理(深圳)有限公司（以下简称中原公司）合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民二初字第1281号的民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月15日，案外人林某与中原公司签订劳动合同，约定中原公司聘用林某在深圳地区从事物业顾问岗位工作，期限从2012年5月15日至2015年5月15日。2012年8月1日，中原公司与林某解除劳动关系。2013年5月9日，双方再次签订劳动合同，中原公司聘用林某在深圳地区从事物业顾问岗位工作，期限从2013年5月9日至2016年5月9日。2013年8月1日，中原公司与林某解除劳动关系。2012年底，徐小海经其小舅子介绍认识林某，并表达了想购买房产的意愿。2013年2月，林某意图诈骗徐小海一笔钱，就伪造了深圳市宝安区某房的房产证复印件（权利人为张某），并让自己的朋友张某冒充上述物业业主，并由张某与徐小海于2013年2月6日在一咖啡馆签订了《房产买卖合同》等协议，同时林某还提供了《中原地产代理（深圳）有限公司佣金支付承诺书（买方）》（NO.ZKC061924）让徐小海签署。张某分两次共收取了徐小海的人民币（以下币种同）15万元购房定金款并交给林某。林某以“经手人”向徐小海出具了收款收据，载明收到徐小海购买“金成时代雅典居3栋1单元14A定金15万元”。实际上该房屋的真正业主另有其人，徐小海与张某签订《房产买卖合同》无法履行，后林某因此事犯合同诈骗罪被判处有期徒刑[案号为（2014）深宝法刑初字第765号]，并被判令退赔徐小海15万元。2013年9月，徐小海通过中原公司的居间服务另外购买了其他房产。中原公司提供了2013年1月经中原公司居间介绍的《二手房买卖合同》，该合同与涉案的《房产买卖合同》在内容、格式上有较大差异。为查明案情，原审法院前往广东英德监狱对服刑中的林某进行调查。林某称，其介绍徐小海买房时，虽未签劳动合同，但实际上还是在中原公司上班，在给徐小海介绍买房时，已经和徐小海讲明系私单，徐小海也表示同意，佣金也比中介公司低，涉案的《房产买卖合同》系其通过非正常途径从中联地产公司取得，《中介服务协议》、《佣金支付承诺书》也是其从外面取得，不是中原公司的，也尚未履行刑事判决书中判令的15万元的退赔义务。
徐小海起诉至法院，请求：1、判令中原公司对徐小海已交付的定金15万元承担连带返还责任；2、判令中原公司连带赔偿徐小海定金15万元之利息损失5750元(计息本金以15万元为准，计息期间自2014年6月1日起计算至退赔之日止，利率为一年期贷款利率即5.75％，暂计算至2015年2月1日利息为5750元)；3、判令中原公司承担本案诉讼费用。
原审法院经审理认为：本案中，首先，徐小海是经其小舅子认识林某，而非在中原公司的经营场所认识林某；其次，徐小海在购买金成时代雅典居3栋1单元14A房产时，并未向中原公司核实林某的身份情况，徐小海与张某也并非在中原公司的经营场所签订《房产买卖合同》；第三，林某在得知徐小海的买房意愿时，已经起意骗取徐小海的款项；第四，在骗取徐小海款项的过程中，林某提供的《房产买卖合同》、《佣金支付承诺书》等文件材料是通过非正常途径取得，并非由中原公司提供；第五，林某称其在介绍徐小海买房时已经和徐小海讲明系私单，徐小海也表示同意，林某的该陈述未减轻自身的法律责任，可信度较高。综合以上五点，林某的行为不构成表见代理，其行为也并非职务行为，因此，徐小海主张中原公司对其交付的15万元定金承担连带返还责任并赔偿利息损失，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐小海的全部诉讼请求。案件受理费1708元，由徐小海负担。
上诉人徐小海不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、判令撤销原审法院(2015)深宝法民二初字第1281号民事判决，改判支持徐小海的上诉请求；二、判令中原公司对徐小海已交付的定金15万元承担连带退赔责任；三、判令中原公司连带赔偿上诉人定金15万元之利息损失5750元（计息本金以15万元为准，计息期间自2014年6月1日起计算至退赔之日止，利率为一年期贷款利率即5.75%，暂计算至2015年2月1日，利息为5750元）；四、本案诉讼费用全部由中原公司承担。
事实和理由：一、原审法院认定事实错误。
（一）原审法院遗漏审查在2012年11月至2013年5月8日期间林某与中原公司之间存在的事实劳动关系这一客观事实，从而导致错误认定林某与中原公司之间事实劳动关系的存续时间。原审法院认定在2012年5月15日至2012年8月1日期间、2013年5月9日至2013年8月1日期间，林某与中原公司之间存在劳动合同法律关系。但遗漏审查在2012年11月至2013年5月8日期间林某与中原公司之间存在的事实劳动法律关系。徐小海提交的证据即林某的《第一次讯问笔录》，林某回答说：“2012年11月在中原地产代理深圳有限公司做业务员至今（即2013年8月8日）”，以及原审法院“为了查明案情，前往广东英德监狱对服刑中的林某进行调查。林某称，其介绍徐小海买房时，虽未签劳动合同，但实际上还是在中原公司上班”，均充分证明在2012年11月至2013年5月8日期间，林某与中原公司虽然没有签订书面的劳动合同，但客观上，林某一直在中原公司处上班工作，双方存在事实劳动法律关系。因此，林某介绍徐小海买房行为发生在林某与中原公司存在事实劳动法律关系期间。
(二)原审法院错误认定徐小海是经其小舅子认识林某，而非在中原公司的经营场所认识林某。而事实上，徐小海是在中原公司的经营场所与上班期间认识林某的。原审判决认定“首先，徐小海是经其小舅子认识林某，而非在中原公司的经营场所认识林某”，这一认定与客观事实不符。事实上，钟子龙的《询问笔录》：“我在读小学的时刻就认识林某，我和他在同一个小学读书。林某是在中原地产代理公司做销售。徐小海是我姐夫。在2012年底的时刻，我姐夫徐小海他们说是要买房，而林某是在中原地产代理公司做销售，所以我就把林某的电话给了我姐夫他们，后来我姐夫就找了林某帮忙介绍房子。有帮我姐夫介绍房子，并且我姐夫也看了好多套房子，但都没有看上”，这充分证明：2012年底，因为徐小海及其妻子为了买房子，而徐小海的小舅子钟子龙正好认识在中原地产代理公司做销售的林某。因此，钟子龙就把林某的电话告诉了徐小海。之后，徐小海及其妻子为了买房子而与林某联系，并特意来到林某的上班地点即中原公司之金泓凯旋城分行认识林某，并请求林某帮忙介绍房子。此后，徐小海及其妻子多次来到中原公司之金泓凯旋城分行与林某沟通买房事项，林某通过金泓凯旋城分行的电脑系统查询有关房屋委托销售信息，并先后多次带徐小海及其妻子看过好多套房子，但都没有看上。因此，徐小海是在中原公司之经营场所和上班期间认识林某的。原审法院却错误认定“徐小海是经其小舅子认识林某，而非在中原公司的经营场所认识林某”。
（三）原审法院认定徐小海与张某在一咖啡馆而非在中原公司的经营场所签订《房产买卖合同》，属于事实认定错误。事实上，徐小海与张某是在中原公司的分支机构金泓凯旋城分行之办公场所签订的《房产买卖合同》。1、在法庭调查时，原审法院根本就没有对在什么地方签订《房产买卖合同》进行查询；2、现有证据无论是徐小海之起诉书还是中原公司之答辩书，抑或是双方庭审过程中举证、质证、辩论意见，以及林某本人之讯问笔录、调查说明等全部证据均无一证明是在咖啡馆签订的《房产买卖合同》；3、事实上，徐小海与张某是在中原公司所属金泓凯旋城分行办公场所、在林某的主导下签订的格式合同之《房产买卖合同》、格式合同之《佣金支付承诺书（买方）》，以及《补充协议》。4、原审法院想当然地强加徐小海与张某是在咖啡馆签订《房产买卖合同》。
（四）原审法院以“林某的陈述未减轻自身的法律责任、可信度高”为由认定林某在介绍徐小海买房时已经和徐小海讲明系私单，佣金也比中介公司低，徐小海也表示同意，属于认定事实错误。1、在徐小海与张某签订《房产买卖合同》以及出具《佣金支付承诺书（买方）》之前，林某向徐小海出具中原公司与卖方即业主张某于2013年2月5日签订的编号为NO.FDJ145995之《中介服务协议（业主）》（印刷版格式合同），张某签字并加按手印，中原公司加盖印章。该协议约定张某委托中原公司出售涉案房产，售价人民币180万元；张某须向中原公司支付成交价的百分之壹点五但不低于5000元作为佣金。林某向徐小海出具该协议是想告诉徐小海，委托买卖涉案房屋是公司行为而非个人行为即不是私单；2、2013年2月6日，在林某的要求和指导下，徐小海与张某签署了编号为M：0000555格式合同《房产买卖合同》，就涉案房屋转让价格、定金等进行明确约定；3、在徐小海与张某签订《房产买卖合同》之后，徐小海应林某的要求并在其指导下，填写了印刷版格式承诺书之《佣金支付承诺书（买方）》(编号：NO.ZKC061924)，徐小海书面承诺：基于中原公司在促成本人与卖方签署合同达成房地产买卖法律关系过程中所提供之积极服务，本人自愿向中原公司支付佣金3万元及其他。该承诺书明确了徐小海须向中原公司支付佣金3万元，而非向林某支付佣金3万元。因此，根本不是私单。林某所称是私单是谎言，林某之陈述完全不可信；4、林某所称是私单、佣金此中介公司低不符合行业收费惯例，也不符合中原公司收费实际情况，其陈述完全不可信。按照行业惯例，中介公司一般佣金收费不会超过房屋总成交价格的3%，一般在1-3%之间浮动。本案中中原公司因向卖方收取居间佣金为成交价的1.5%，而在房屋转让价格为180万元的情况下，向买方徐小海收取3万元佣金符合行业惯例。同时，徐小海在后来经中原公司居间服务而购买的招商果岭花园某物业时，房屋转让成交价为190万元，而徐小海支付的佣金为28500元。本次房屋转让成交价190万元此前次180万元更高，而佣金前次为3万元本次为28500元，佣金更少。因此，林某所称的私单比中介公司低不符合实际情况，林某所称是谎言，其陈述完全不可信。
（五）原审法院认定林某提供的《房产买卖合同》、《佣金支付承诺书（买方）》、《中介服务协议（业主）》等文件资料是通过非正常途径取得，并非由中原公司提供，属于事实认定错误。1、该等文件资料是林某在中原公司处上班期间在其分支机构金泓凯旋城分行之办公场所取得，系林某因工作关系、客户经理职务身份而取得，而非原审法院认定的非正常途径取得。因此，该等文件资料系由中原公司提供；2、该等文件资料从形式上看，系彩色印刷版格式文本、一份多联、均有编号，在表明形式上为中原公司所有，由中原公司提供；3、从该等文件资料从内容上看，中原公司系房产买卖合同的代理方、中介服务协议的居间方、佣金收取方和受益方、佣金支付承诺书的佣金收取方和受益方。因此，该等文件为中原公司所有，由中原公司提供。因此，该等文件资料系中原公司提供，系林某因工作关系、客户经理身份在上班期间在其办公场所而合法取得，原审法庭之认定错误。
（六）原审法庭认定徐小海在购买金成时代雅典居某房产时未向中原公司核实林某的身份情况，从而推导徐小海受骗有过失。事实上，徐小海作为普通善意购房者，在整个房屋买卖居间服务中，以尽到充分的注意义务，对林某起意诈骗而致自身定金遭受诈骗损失没有任何过失。原审法院该等认定既不符合行业惯例，也违背生活常理。其认定属于事实认定错误的。1、徐小海是在中原公司之分支机构金泓凯旋城分行办公场所即深圳市宝安区N8区新安二路金泓凯旋城四栋111号商铺认识林某的；2、在中原公司金泓凯旋城分行林某向徐小海出具了中原公司统一印制的格式名片，名片上印刷有中原公司名称、LOGO、金泓凯旋城分行地址、电话、传真、公司网址、公司投诉电话、林某名字、执业证号JZ000979、岗位客户经理、手机号码等全部信息；3、徐小海及其妻子与林某多次在中原公司之金泓凯旋城分行办公场所沟通房屋买卖信息，并且林某每一次都是在金泓凯旋城分行办公场所的电脑查询拟售房源信息，多次从金泓凯旋城分行带着徐小海及其妻子去看房屋；4、林某提供的《房产买卖合同》、《佣金支付承诺书（买方）》、中介服务协议（业主）》等文件资料都出自中原公司金泓凯旋城分行，且该等文件资料均为彩色印刷版格式文本、一份多联，无论从形式还是内容上辨别都认为是中原公司所有的；5、徐小海与张某是在中原公司金泓凯旋城分行营业场所签订的《房产买卖合同》、以及向中原公司出具的《佣金支付承诺书（买方）》；6、考察深圳市所有房产中介公司有关房屋买卖居间行为之行业惯例，对于房产中介公司之客户经理或者房屋经纪人在办公场所为客户介绍买卖房屋时，通常都是客户经理或经纪人向客户出示公司名片、寒暄、了解客户买卖房产意愿、登记或查询房产信息、介绍或者寻找客户、看房、洽谈、签订房产买卖合同等流程。从未没有任何中介公司规定客户需要去公司核实一个客户经理或者经纪人是否是公司的员工，也没有任何一个客户需要去核实中介公司的客户经理或经纪人是否是该公司的员工；7、徐小海作为普通善意购房者，在整个房屋买卖居间服务中，已经尽到充分的注意义务。正因为徐小海尽到了充分的注意义务，才在贷款环节中，发现林某有诈骗嫌疑将其扭送公安机关才依法处理的。因此，徐小海对林某起意诈骗而致自身定金遭受诈骗损失没有任何过失。因此，原审法院苛责徐小海未向中原公司核实林某的身份严重违背行业惯例和生活常理，不符合法律逻辑，属于认定事实错误。
二、林某的居间行为构成表见代理，系职务行为，中原公司应对徐小海的损失承担连带赔偿责任。
（一）林某自2012年11月底至2013年8月初因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留止期间，徐小海以中原公司金泓凯旋城分行客户经理的身份从事房产中介居间服务工作，在此期间虽没有签订书面劳动合同，但林某与中原公司存在事实劳动关系。
（二）徐小海与林某认识的原因系因为徐小海急需购买房子而需要有在房产中介公司工作的熟人或朋友提供比较满意的居间服务，而恰好徐小海的小舅子钟子龙认识做房产销售的林某；认识的时间是在林某与中原公司存在事实劳动关系期间；认识的地点是在中原公司营业场所即金泓凯旋城分行办公室；认识当时，林某佩戴着中原公司的工作证件，提供了印刷有中原公司名称、LOGO网址、及其金泓凯旋城分行名称、地址、电话、传真、岗位名称等全部信息的名片给徐小海。认识之后，林某以中原公司金泓凯旋城分行客户经理身份多次在其办公场所查询房源信息，多次带领徐小海及其妻子去现场查看房产情况，并征询徐小海及其妻子对所看房子是否满意。
（三）林某系在中原公司金泓凯旋城分行以客户经理身份为徐小海与张某买卖金成时代雅典居某房产提供居间服务工作。有关买卖金成时代雅典居某房产之《房产买卖合同》系徐小海与张某在中原公司金泓凯旋城分行办公室签订，有关《佣金支付承诺书（买方）》是徐小海在中原公司金泓凯旋城分行办公室应林某要求而在林某提供的该格式文本上签字确认。
（四）林某在金泓凯旋城分行办公场所所提供的全部文件资料包括《房产买卖合同》、《佣金支付承诺书（买方）》、中介服务协议（业主）》均为中原公司所有与提供。
（五）《佣金支付承诺书（买方）》、中介服务协议（业主）》所承诺或约定的佣金受益人是中原公司而非林某。
（六）林某称已和徐小海讲明系私单，佣金比中介公司低。但实际情况恰恰相反，私单佣金更高。林某所言完全是谎言，其陈述完全不可信。
经双方协商确定的佣金数额符合行业惯例之比例即中介公司分别收取卖方、买方的佣金一般在房产总成交价之1.5%左右，总计3%左右，也符合中原公司所提供的其他房产买卖居间服务所收取的佣金数额。中原公司后来为徐小海提供招商果岭某物业时，房屋转让成交总价为190万元，而徐小海支付的佣金为28500元。第一次房屋成交总价180万元，而承诺佣金为3万元。本次房屋转让成交总价190万元此前次成交总价180万元多10万元，而佣金还少1500元。两相比较，林某所称的私单不仅不比中介公司低反而更高，完全不符合实际情况。因此，林某所说的私单完全是谎言，其陈述完全不可信。
（七）徐小海作为善意之普通购房者，在购买金成时代雅典居3栋1单元14A房产过程中，已经尽到充分的善良注意义务。也正因为徐小海尽到了充分的善良注意义务，才在贷款环节中，发现林某有诈骗嫌疑而将其扭送公安机关依法处理。因此，徐小海对林某起意诈骗而致自身定金遭受诈骗损失没有任何过失。
综上所述，林某的居间行为构成表见代理，系职务行为，中原公司应当对徐小海的损失承担连带赔偿责任。原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销，并改判支持徐小海的全部上诉请求。为维护徐小海合法权益，现依法提起上诉，恳请贵院支持徐小海的上诉请求。
被上诉人中原公司在本院二审调查时口头答辩称：1、原审法院对林某与中原公司之间的劳务关系已认定清楚，林某在2013年2月5日至2013年3月12日期间并非中原公司员工，亦不存在徐小海所述事实劳务关系；2、原审法院认定的徐小海是通过其小舅子认识的林某，亦不存在异议。通过徐小海的询问笔录第3页可知，徐小海是通过其小舅子与林某电话沟通，且第一次见面是在一家名典咖啡馆，并签订了《房产买卖合同》。故，并非在中原公司的经营场所认识了林某；3、徐小海在付款时，并未收到任何与中原公司有关的收据或收款账号的信息就贸然付款，而直接支付给林某，其对自己的损失负有不可推卸的责任；4、徐小海所签署的《房产买卖合同》、《佣金支付承诺书》等相关文件并非从中原公司所得，而是通过其他途径伪造的。综上所述，林某的行为不构成表见代理，其行为也并非职务行为。故原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，《深圳市公安局宝安分局经济犯罪侦察大队询问笔录》载明，徐小海小舅子钟子龙在回答深圳市公安局宝安分局经济犯罪侦察大队询问时称，其在读小学时就认识了林某，徐小海要买房，其将林某的电话给了徐小海，徐小海就找了林某帮忙介绍房子；徐小海在回答深圳市公安局宝安分局经济犯罪侦察大队询问时称，2013年2月6日晚上，其在宝安区流塘的一家名典咖啡馆和林某、张某见了面，签订了一份房产买卖合同，并将5万元的买房定金交给了张某，张某给其开具了一张5万元的收款收据。
再查明，《深圳市房地产市场监管办法》第三十九条规定，未经交易各方当事人书面同意，房地产经纪机构不得代收或者监管交易当事人交付的交易款项。经交易各方当事人书面同意，房地产经纪机构可以代收或者监管不超过交易价款总额5%的交易款项。第四十二条规定，房地产经纪人员不得有下列行为：（一）同时在两个或两个以上房地产经纪机构中执业；（二）以个人名义承揽房地产经纪业务或者收取服务报酬；（三）以他人名义或者允许他人以自己名义从事房地产经纪业务；（四）索取、收受经纪合同约定以外的报酬或者其他财物，或者利用工作之便，牟取其他不正当利益；（五）法律、法规、规章禁止的其他行为。
本院认为：综合徐小海的上诉理由和中原公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于林某的行为是否构成表见代理及中原公司对此应否承担相应责任。对此，本院评述如下:
第一，徐小海是经其小舅子钟子龙介绍认识了林某，而非在中原公司的经营场所认识的林某，徐小海虽称其是在中原公司的经营场所与上班期间认识的林某，但该说法与钟子龙、林某在公安机关的询问笔录不符，本院不予采信；第二，徐小海在购买金成时代雅典居某房产时，并未向中原公司核实林某的身份情况，徐小海与张某也并非在中原公司的经营场所签订《房产买卖合同》，而是在宝安区流塘的一家名典咖啡馆和林某、张某见了面，并签订了《房产买卖合同》。徐小海虽上诉称其与张某并非在名典咖啡馆签订的《房产买卖合同》，而是在中原公司的分支机构金泓凯旋城分行的办公场所签订的《房产买卖合同》，但该上诉意见与其在公安机关的陈述内容自相矛盾，本院不予采信；第三，林某称其在介绍徐小海买房时已经和徐小海讲明系私单，徐小海也表示同意，林某的该陈述未减轻自身的法律责任，可信度较高；第四，林某提供的《房产买卖合同》、《佣金支付承诺书》等文件材料是通过非正常途径取得，并非由中原公司提供；第五，根据《深圳市房地产市场监管办法》的规定，未经交易各方当事人书面同意，房地产经纪机构不得代收或者监管交易当事人交付的交易款项。本案中，徐小海在和张某签订《房产买卖合同》后，直接将购房定金支付给张某，既不符合《深圳市房地产市场监管办法》的规定，也和房地产经纪行业的操作习惯相悖。综上所述，林某的行为不构成表见代理，其行为也并非职务行为，因此，原审判决认定中原公司对徐小海交付的15万元定金不承担连带返还责任，判决驳回徐小海的全部诉讼请求，并无不当。
综上，徐小海的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3416元，由上诉人徐小海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 春 景
审 判 员 王 伟
代理审判员 林 高 峰
二〇一六年九月五日
书 记 员 靳歌（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。