广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终254号
上诉人（原审被告）：深圳市三嘉立信科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道固戍村西荣工业区*栋*楼。
法定代表人:黄德斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗普跃，广东迪光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗欣，广东迪光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市舞阳万代科技有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道满京华喜悦里华庭*期**座***室。
法定代表人：林荣裕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人深圳市三嘉立信科技有限公司（以下简称三嘉立信公司）因与被上诉人深圳市舞阳万代科技有限公司（以下简称舞阳万代公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人三嘉立信公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者请二审法院查明事实后依法改判，并由被上诉人承担案件诉讼费。事实与理由：1.三嘉立信公司销售的被诉侵权产品系深圳市征航星科技有限公司（以下简称征航星公司）法定代表人黎光国从舞阳万代公司的网店中购买后再通过三嘉立信公司的网店进行促销销售，具有合法来源，不应承担赔偿责任。2.三嘉立信公司一审时委托代理人黎光国系案外人征航星公司法定代表人，原审法院应依法追加征航星公司为第三人参加本案诉讼，停止黎光国委托代理人资格，但一审法院在黎光国身份不符合委托代理人资格情形下仍继续审理本案，程序违法。3.一审法院以三嘉立信公司具有生产音箱的经营资质为由认定三嘉立信公司实施了制造被诉侵权产品的行为是错误的，三嘉立信公司没有实施制造被诉侵权产品的行为。
被上诉人舞阳万代公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
舞阳万代公司向一审法院起诉请求判令三嘉立信公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；2.销毁库存成品；3.赔偿舞阳万代公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用人民币10万元；4.承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2013年1月11日，林增通向国家知识产权局申请了名称为“公仔音箱”的外观设计专利，并于2013年8月14日获得授权，专利号为ＺＬ20133001××××.1。2014年9月14日，该专利权人变更为舞阳万代公司。2016年1月15日，舞阳万代公司依法缴纳了专利年费。2014年8月14日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第16367号公证书的记载，2016年1月12日，舞阳万代公司的委托代理人左殿勇向该处申请证据保全。同日，在公证员雷达、公证处工作人员李伟的监督下，左殿勇操作该处计算机，登录www.1688.com，在搜索栏中输入“深圳市三嘉立信科技有限公司”，进入三嘉立信公司网页。点击该网页中的“供应产品”，得到附件第1-12页。点击附件12页中的“公仔礼品音箱迷你无线小音箱苹果三星手机专用…”得到附件第13-40页。随即舞阳万代公司进行了下单、购买、支付等操作。附件第18-23页展示了被诉侵权产品的图片。附件第50-51页“订单详情”显示订单号：1447437718570389，供应商为三嘉立信公司。
根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第16368号公证书的记载，2016年1月12日，舞阳万代公司的委托代理人左殿勇向该处申请证据保全。2016年1月18日，在公证员雷达、公证处工作人员李伟的监督下，左殿勇在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼收取包裹一个，速尔快递的运单号码：880184546023。在公证员雷达、公证处工作人员李伟的监督下。左殿勇打开包裹，对包裹外包装及包裹中的物品拍照。随后，公证员将上述包裹封存。舞阳万代公司还提交了一份网页打印件，显示编号为1447437718570389的订单已确认收货，交易成功。物流信息显示，物流公司为速尔物流，运单号码为880184546023。三嘉立信公司对该网页打印件的真实性予以确认。
一审当庭查看公证购买实物，公证封存外包装上贴有一张速尔快递的快递单，单号为880184546023。打开外包装，内有若干个被诉侵权产品，均系透明外包装，均无生产厂家信息。随机选取一个被诉侵权产品，打开其透明外包装，产品上亦无生产厂家信息。
涉案外观专利分为主、后、左、右、俯、仰共六幅视图。整体类似为趴着的、双手托腮的卡通人形状。从左视图看，卡通人头部带有耳麦，耳麦顶部有一个小圆环形的挂饰孔。从右视图来看，卡通人脑后部为圆形的喇叭孔区域，卡通人臀部位置有一个圆形插接口，其两侧各有一个小的矩形设计，卡通人腹部下方有一个小圆形。从主视图和后视图看，卡通人的一侧腰线部位有一小矩形，两腿膝关节弯折处靠外侧各有一个小圆点，该两个小圆形内侧均带有缺口。从仰视图来看，卡通人的两腿中间有一个类似小圆形的结构。
将被诉侵权产品与舞阳万代公司专利进行比对，两者整体造型完全相同，均为趴着的、双手托腮的卡通人形状，其头部、耳麦、手部、腿部造型完全相同，两者的腹部、两腿膝关节弯折处靠外侧均有一个小圆点设计。两者的不同之处在于：涉案专利一侧腰线部位有一小矩形，被诉侵权产品无此设计。
另查明：舞阳万代公司为本案支出公证费人民币1100元，律师费人民币20000元。
2015年10月20日，三嘉立信公司的经营范围变更为：许可经营项目：通讯设备、影音电器、数码电子产品、车载电子产品的生产。
舞阳万代公司还提交了一份印有三嘉立信公司名称的产品宣传画册。在画册第二页的“公司简介”中，三嘉立信公司自称“公司致力于集数码视听产品、智能信息化家居的研发、生产和销售于一体的创新技术企业”。画册第二页展示了被诉侵权产品的图片。三嘉立信公司对该画册的真实性予以确认。
三嘉立信公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，提交了以下证据：1、订单详情单打印件，显示2015年7月30日深圳市征航星科技有限公司在阿里巴巴舞阳万代公司的网店中购买了40个产品，产品名称是“厂家直销音箱迷你音箱七彩音乐娃娃音箱便携音箱七彩音箱”单价是37元一个，总付款金额1175元，订单号是1125375426632158，收货地址是：深圳市宝安区西乡街道固戍福荣路1号A栋6楼，黄先生收。2、深圳市征航星科技有限公司营业执照复印件，该公司住所地是深圳市宝安区西乡街道固戍西荣工业区13栋5楼，该公司系自然人独资有限公司，法定代表人是黎光国。三嘉立信公司主张，深圳市征航星科技有限公司与三嘉立信公司是同一家公司，被诉侵权产品系在舞阳万代公司处购得。舞阳万代公司对证据1的真实性不予确认，对证据2的真实性予以确认，但认为三嘉立信公司与深圳市征航星科技有限公司是两个不同的主体。鉴于三嘉立信公司提交的证据均显示的是案外人深圳市征航星科技有限公司的相关情况，且三嘉立信公司与深圳市征航星科技有限公司的公司名称、法定代表人、经营地址均不相同，因此，三嘉立信公司提交的证据均与本案无关，一审法院不予采纳。
一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。舞阳万代公司依法继受取得名称为“公仔音箱”、专利号为ＺＬ20133001××××.1的外观设计专利，并按时交纳了年费，该专利稳定有效，依法应予以保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案被诉侵权产品与舞阳万代公司专利产品均系音箱。将被诉侵权产品与舞阳万代公司专利图片进行比对，被诉侵权产品与舞阳万代公司涉案专利产品的整体形状完全相同，仅在腰线处有细微不同，一般消费者难以区分两者的差别，在整体视觉效果上无实质性差异，两者属相似的外观设计，被诉侵权产品落入了舞阳万代公司涉案外观设计专利的保护范围。
本案中，三嘉立信公司在网站上、产品宣传画册上均刊登了侵权产品的图片，舞阳万代公司从三嘉立信公司处购得侵权产品实物，一审法院认定三嘉立信公司实施了销售、许诺销售的侵权行为。三嘉立信公司具有生产音箱的经营资质，且其住所地位于工业区内，对外自称系生产厂家，在无其他相反证据的情况下，一审法院认定三嘉立信公司实施了制造侵权产品的侵权行为。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。三嘉立信公司未经舞阳万代公司同意，以经营为目的制造、销售、许诺销售了侵权产品，侵犯了舞阳万代公司专利权，构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。舞阳万代公司请求法院判令三嘉立信公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。舞阳万代公司并无证据证明三嘉立信公司处有库存侵权产品，故其要求三嘉立信公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，一审法院不予支持。
鉴于舞阳万代公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者三嘉立信公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据舞阳万代公司专利的类别、侵权产品的市场价值、三嘉立信公司侵权行为的性质、舞阳万代公司的维权费用等情节因素，酌情确定三嘉立信公司赔偿舞阳万代公司经济损失及维权合理开支共计人民币80000元。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市三嘉立信科技有限公司立即停止侵害深圳市舞阳万代科技有限公司享有的名称为“公仔音箱”、专利号为ＺＬ20133001××××.1的外观设计专利权的行为。二、深圳市三嘉立信科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿深圳市舞阳万代科技有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币80000元。三、驳回深圳市舞阳万代科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1000元，由深圳市三嘉立信科技有限公司负担。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：㈠本案是否应当追加征航星公司作为本案当事人参与诉讼；㈡黎光国作为三嘉立信公司的一审诉讼代理人是否合法；㈢三嘉立信公司是否存在制造被诉侵权产品的行为；㈣三嘉立信公司的合法来源抗辩是否成立。
㈠关于本案是否应当追加征航星公司作为本案当事人参与诉讼的问题
三嘉立信公司主张被诉侵权产品是征航星公司从舞阳万代公司处购得的，应将征航星公司作为本案第三人参与案件诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。根据上述规定，本院认为，首先，本案不属于法院应当依职权追加当事人的情形。三嘉立信公司提交的阿里巴巴订单详情单打印件、电信账单、支付宝截图为单方出具，无法证实其真实性，即使上述材料是真实的，也无法证明征航星公司与本案有关，应当参与案件诉讼，理由如下：1.订单显示的货物名称、型号、产品快照图片与被诉侵权产品均不一致，无法与被诉侵权产品形成对应关系；2.订单中显示的货物单价为37元/个，即使在扣除优惠金额后，价格也高达29元/个，明显高于被诉侵权产品22元/个的销售价格，根据商业交易习惯，无法证实订单中的货物与被诉侵权产品为同一产品；3.订单显示的货物数量仅为40个，与舞阳万代公司购得的60个被诉侵权产品存在数量差异。故三嘉立信公司提交的证据无法证实征航星公司从舞阳万代公司处购得本案被诉侵权产品并提供给三嘉立信公司进行销售，即无法证实征航星公司与本案具有关联性。因此本案不符合必要共同诉讼的要件，一审法院没有依职权追加征航星公司作为本案第三人参与案件诉讼符合法律规定。第二，双方当事人在一审过程中也均未向法院申请追加征航星公司作为第三人参加本案诉讼。综上，三嘉立信公司主张应将征航星公司作为本案第三人参与案件诉讼的上诉请求没有事实与法律依据，本院予以驳回。
㈡关于黎光国作为三嘉立信公司的一审诉讼代理人是否合法的问题
三嘉立信公司认为一审时委托代理人黎光国系与本案有利害关系的案外人征航星公司法定代表人，不符合代理人资格，一审法院程序违法。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十六条规定，根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项的规定，与当事人有合法劳动关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。本案中，黎光国向一审法院提交了加盖三嘉立信公司公章的授权委托书、劳动合同、本人身份证等材料，证明其经过合法授权，与三嘉立信公司具有合法劳动关系，以三嘉立信公司员工的名义参与一审诉讼，舞阳万代公司对黎光国的出庭人员身份也没有异议，故黎光国作为三嘉立信公司的诉讼代理人合法有据；第二，如前所述，三嘉立信公司提交的证据无法证实案外人征航星公司与本案具有关联性，故黎光国是否为征航星公司法定代表人并不影响其代理人资格的正当性。综上，黎光国作为三嘉立信公司的一审诉讼代理人并不违反相关法律规定，三嘉立信公司认为一审程序违法的上诉请求不成立，本院不予支持。
㈢关于三嘉立信公司是否存在制造被诉侵权产品的行为的问题
三嘉立信公司认为其没有制造被诉侵权产品的行为。本院认为，三嘉立信公司的经营范围包括通讯设备、影音电器、数码电子产品、车载电子产品的生产，公司宣传册中也记载了“掌握声频产品生产技术”“致力于集数码实体产品、智能信息化家具的研发、生产……”“专业音箱制造商”等内容，公司住所地也位于工业区内，在无其他相反证据的情况下，一审法院认定三嘉立信公司实施了制造被诉侵权产品的侵权行为并无不当，本院予以维持。
㈣关于三嘉立信公司的合法来源抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”被诉侵权产品的销售者豁免赔偿责任的法定条件是：1.仅仅是销售者，不是被诉侵权产品的生产者，没有参与被诉侵权产品的制造过程；2.不知道其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品；3.能证明其销售的产品的合法来源。以上三个条件必须同时具备，缺一不可。因为合法来源抗辩不适用于产品制造者，三嘉立信公司作为被诉侵权产品的制造者，不适用合法来源抗辩的相关免责条款。故三嘉立信公司的合法来源抗辩不成立，本院予以驳回。
综上，上诉人深圳市三嘉立信科技有限公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人深圳市三嘉立信科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 岳利浩
审 判 员 欧丽华
二〇一七年五月十一日
法官助理 黄慧懿
书 记 员 曹广欣