包头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内02民终1325号上诉人（原审原告）:张凤明，男，1955年10月13日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区包头市昆都仑区，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：张二明，男，1958年4月20日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市青山区，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：陈誉民，内蒙古塞星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第一公路工程局有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：都业洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵欣，内蒙古诚誉律师事务所律师。原审第三人：黄丽坤，女，1962年9月14日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市昆都仑区，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：韩子明，内蒙古正捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乐，内蒙古正捷律师事务所律师。上诉人张凤明因与被上诉人中交第一公路工程局有限公司（以下简称中交一公司）、黄丽坤财产损害赔偿纠纷一案，包头市昆都仑区人民法院于2011年12月29日作出（2011）昆民初字第1953号民事判决。张凤明不服，向本院提出上诉，本院于2012年4月11日作出（2012）包民三终字第68号民事判决，驳回上诉，维持原判。张凤明不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，该院作出（2013）内民申字第287号民事裁定，驳回张凤明的再审申请。后张凤明又向检察机关申诉，内蒙古自治区人民检察院向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉，内蒙古自治区高级人民法院于2015年9月24日作出（2015）内民抗一字第00036号民事裁定，撤销包头市中级人民法院（2012）包民三终字第68号民事判决和包头市昆都仑区人民法院（2011）昆民初字第1953号民事判决；发回包头市昆都仑区人民法院重审。包头市昆都仑区人民法院重审后追加黄丽坤为本案第三人参加诉讼，于2017年4月7日作出（2016）内0203民初101号民事判决，张凤明不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张凤明及其委托诉讼代理人张二明、陈誉民，被告中交一公司的委托诉讼代理人邓连戈，第三人黄丽坤的委托诉讼代理人韩子明、王乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凤明上诉请求：撤销包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初101号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人属于视力一级伤残人士，在2002年6月1日与他人一起向包头市昆都仑区阿嘎如泰苏木卜尔汉图嘎查租赁该村20亩土地用于建设经营养殖业，上诉人自己建成养殖场6.4585亩，其中房舍2.9415亩，于2004年6月11日办理了房屋所有权证，养殖羊366只。2011年4月7日上诉人发现自己的养殖场房舍院墙被拆除，经调查了解发现是被上诉人中交一公司在此建设搅拌站，是被上诉人伙同黄丽坤安排他人故意毁坏上诉人财产。2015年5月12日经包头市大地测绘有限责任公司现场GPS土地面积测绘证实，黄丽坤的林权证范围不包括上诉人的养殖用地范围，客观事实上中交一公司的搅拌站却建在了上诉人的养殖地上并全部覆盖，被上诉人侵权事实是清楚的，侵权行为是成立的，侵权人应予赔偿，上诉人一直主张谁占地谁赔偿，并非追究拆除的具体实施者，故原审判决故意回避被上诉人占有上诉人养殖场及养殖用地建搅拌站的侵权事实，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法纠正，依法改判支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益不受非法侵害。被上诉人中交一公司辩称，1.本案无任何证据证明答辩人伙同第三人对张凤明的养殖场房舍实施了侵权行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.无论是包钢综企集团昆仑矿业有限公司选矿厂示意图还是包头市大地测绘有限责任公司出具的土地面积测绘报告均不能证明搅拌站建在张凤明的养殖场范围内并全部覆盖。3.张凤明上诉主张谁占地谁赔偿否定了其原审诉讼请求，2013年8月答辩人施工完毕，答辩人撤场，早已不存在占用问题。黄丽坤在2001年承包土地时就已经有林权证上的附图，而张凤明租用土地合同是2002年，表明选矿厂示意图上的养殖场早已经存在。黄丽坤的林地是大不产沟以东，张凤明租用土地在大不产沟以西，答辩人临时施工用地在大不产沟以东，不可能发生占地问题。综上所述，其一，张凤明未能提供证据证明答辩人实施了侵权行为；其二，张凤明亦不能证明搅拌站建在其养殖场范围内，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。原审第三人黄丽坤辩称，本案第三人黄丽坤只是将自己承包土地出租给中交一公司，出租行为合法有效，黄丽坤没有侵害上诉人张凤明的所谓的财产，其损失与第三人无关。张凤明历次诉讼均未能提供养殖场的准确位置，其要求赔偿财产损失或“谁占地谁赔偿”没有事实和法律依据，张凤明一审诉讼请求为直接侵权人的赔偿范围，跟占地行为无关，现主张“谁占地谁赔偿”是对一审诉讼请求的放弃。在土地没有被征收的情况下上诉人主张600多万安置补助费，没有事实和法律依据。庭审中，张凤明也自认养殖场不在黄丽坤的承包地范围内，故黄丽坤不应承担任何赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。张凤明向一审法院起诉请求：1.被告和第三人补偿原告因其行为致原告承包权（包括建设用地使用权）永久性丧失的安置补助费6121762.59元；2.被告和第三人赔偿原告因毁损房屋，需恢复重建的费用194328.8元；3.被告和第三人赔偿原告材料费12250元；4.被告和第三人赔偿原告投资种羊养殖场，因其侵害所遭受的损失359960元；5.被告和第三人赔偿原告农家肥羊粪损失146400元；6.被告和第三人支付原告测绘费7600元。以上1—6项共计6842301.39元；7.诉讼费由被告和第三人负担。一审法院认定事实：2002年6月1日，原告和吕俊、白沛与包头市九原区阿嘎如泰苏木卜尔汉图嘎查签订了租用土地合同书。合同约定原告等三人租用嘎查土地作为养牛养鹿等场所，租用土地面积为20亩，租期为50年，50年的租金为200元/亩，租金总计4000元，由原告等三人一次性支付卜尔汉图嘎查，该合同自2002年7月1日起生效。其后，原告在该土地建起房屋及院落。2004年6月11日，原告办理了房屋所有权证书，该房屋面积为42.35平方米，土地性质为集体土地，其房产分户图载明该院落长53米，宽37米，院落面积共计为1961平方米，约2.94亩。2011年4月7日原告发现其房屋院落被损毁。另查明，2001年4月3日，第三人黄丽坤与卜尔汉图嘎查签订了土地承包合同。合同约定：黄丽坤承包该嘎查土地作为绿化用地，承包期限从2001年4月——2051年4月，期限为50年。前10年不收承包费，其后10年每亩2元/年，最后30年为每亩5元/年。2008年7月22日，第三人作为林地权利人取得了面积为2.12公顷的林权证。林地使用期限为43年，终止日期为2051年4月30日，该林地座落在卜尔汉图嘎查。2011年4月7日第三人一次交清了50年的土地承包费共计18972元。2010年9月20日，被告下属的中交一公司G6呼包高速公路改扩建工程HBTJ—04第三项目经理部与第三人签订了呼包高速HBTJ04（03）标临时用地协议书。协议约定:该项目部因施工需要,临时租用第三人荒地一块，用于搅拌站施工场地。该土地位于京藏高速K655北侧，用地面积约100亩(见合同附图),临时用地期限为2010年9月15日至2013年8月31日。临时用地费用共计27万元。后被告在该块土地上建起了搅拌站。上述事实，有租用土地合同书，房屋所有权证书，土地承包合同、收据、临时用地协议书及当事人陈述，足以认定。一审法院认为，原告主张被告和第三人拆除原告所有的养殖场房屋及院落，其二人共同实施了侵权行为，但原告未提供充分证据证明被告和第三人实施了上述行为。民事诉讼中当事人对自己的主张，有责任提供证据，原告未能提供证据证明被告和第三人上述加害行为的存在，其应承担举证不能的不利后果。原告的诉讼请求证据不充分，本院不予支持，为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高法院关于适用的解释》第九十条和第九十一条第（二）项规定，一审法院判决：驳回原告张凤明的诉讼请求。案件受理费59696.11元，原告预交9540元，减交50156.11元，由原告负担。经本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是中交一公司所建搅拌站是否占用了张凤明的养殖场及房屋院落，中交一公司、黄丽坤是否应当承担侵权责任。上诉人张凤明的诉讼请求第2—6项是基于财产损害赔偿提出的诉讼请求，本案原审原告张凤明始终未能提供证据证明其房屋及院落被中交一公司所属项目部在施工期间拆除，张凤明对中交一公司实施了侵权行为负有举证责任，故上诉人张凤明应承担举证不能的不利后果。上诉人张凤明的诉讼请求第1项要求被上诉人中交一公司和原审第三人黄丽坤补偿承包权（包括建设用地使用权）永久性丧失的安置补助费6121762.59元，张凤明主张谁占地谁赔偿，张凤明与卜尔汉图嘎查签订的租用土地合同，出租是在取得土地承包经营权的前提下法律规定的流转方式之一，本案的租用土地合同不能视为张凤明已经取得涉案集体所有土地的承包经营权，张凤明亦非卜尔汉图嘎查村民，上诉人张凤明主张承包权永久性丧失的安置补助费该项诉讼请求与财产损害赔偿纠纷为不同法律关系，上诉人张凤明的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张凤明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初101号民事判决。一审案件受理费59696.11元，张凤明预交9540元，减交50156.11元，二审案件受理费59696.11元，张凤明预交29848.06元，减交29848.05元，由上诉人张凤明负担。本判决为终审判决。审 判 长  王雪冰审 判 员  韩 楚代理审判员  高阿韬二〇一七年八月十六日书 记 员  赵欢欢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。