山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1136号
上诉人（原审原告）：孙某甲，居民。
委托代理人：于宁。
委托代理人：王辉，山东鼎然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙某乙，农民。
委托代理人：肖宏鹏，山东绍元律师事务所律师。
上诉人孙某甲因与被上诉人孙某乙法定继承纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2014）牟大民初字号第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告孙某甲诉称：原、被告系同胞姐弟，父亲孙德钜、母亲曲信贤分别于1963年、2011年去世。1951年原、被告及父母四人共同分得位于烟台市牟平区姜格庄街道办事处林北村房屋11间，登记在父亲孙德钜的名下，房产证号为第××号（现林北村193号），该房现由被告占有使用，要求继承该房的法定份额。
原审被告孙某乙辩称：原告所诉与事实不符，虽然1951年房产证登记的是11间房屋，但是其中北正房五间系我叔孙德铮所分得的，我父亲只分得东西厢房六间。在1944年3月14日（民国33年）分家时，我父亲分得东西厢房六间（各三间），我叔孙德铮分得北正房五间。因当时我叔孙德铮下落不明，其房由我父亲代管，所以在1951年办房产证时，登记在我父亲的名下，但是房产证中明确记载北正房五间系代管，及往南留有通道证明正五间系我叔孙德铮的，我只认可东西厢六间房系我、原告及父母的共同财产，可以依法分割继承，要求驳回原告其他诉讼请求。
原审法院经审理查明：原、被告的祖父孙盛训生前育有三子二女，长子孙德钦、次子孙德钜（原、被告之父）、三子孙德铮、长女姓名不详、次女孙德娴。孙盛训有房屋17间，分别为南房屋6间，北院东西厢房各3间，北正房5间。在1944年3月14日分家时分为三份，南房屋6间为一份，北院东西厢房为一份，北正房五间为一份，由孙德钦、孙德钜、孙德铮以抓阄的方式取得。当时长子孙德钦已去世，由其妻孙丛氏代为抓阄，孙丛氏抓得南6间房屋，孙德钜抓得东西厢房，因孙德铮无音信，北正房五间留给孙德铮所有，对上述事实，被告孙某乙提供了1944年3月14日的分书予以证实。1951年在办房产证时，将东西厢房及北正房5间登记在孙德钜名下，并确定该房产由孙德钜、曲信贤、孙某甲、孙某乙4人共同所有，并注明北正房五间系孙德铮托管。北正房五间一直由孙德钜管理居住。1963年，原、被告的父亲孙德钜去世。1991年5月14日，原、被告的叔叔孙德铮寄给被告孙某乙书信一封，其中载明其分家时所分得的北正房5间自愿赠给孙某乙。孙德铮于2005年去世，其妻史慧英、其子孙天海、女儿孙炎平于2009年6月24日寄信给孙某乙称，尊重并同意孙德铮的意见，将其在老家分得的5间房屋给予被告孙某乙。庭审中，被告孙某乙提供其母亲留下的遗嘱一份，内容为：“我分的房给儿子，不给儿子给谁。曲信贤.孙爱兰代笔.在场人：孙某丙、孙树钦、孙某丁。2010、1月10日。”被告孙某乙同时提供了代书人及在场人的身份证复印件，原告孙某甲对此遗嘱提出异议，认为该遗嘱是虚假的，在场人及代书人应出庭作证。2010年6月16日，原、被告的姑姑孙德娴给被告寄信，证明当时分家的情况，其在信中载明南前院南房五间分给了孙德钦，东西厢分给了孙德钜，北正房5间分给了孙德铮。原告对被告提供的所有证据不予认可，称分书没有当事人签名，不符合分书要件，系无效分书，对被告提供的其叔、姑及叔弟的书信证明亦不予认可，要求证人出庭质证。原告对分家时其父分得11间房屋没有提供相关证据。
原审法院依据当事人庭审陈述笔录、原告提供房产证存根、被告提供分书二份、房产证及被告提供的书信等证据认定上述事实。
原审法院认为：1944年3月14日，原、被告之祖父孙盛训对其所有的17间房屋进行分家析产，将南6间房屋分给长子孙德钦，东西厢房6间分给次子孙德钜，将北5间正房分给三子孙德铮，有被告孙某乙提供的分书为证，原审法院对分家的事实予以认定。1951年房屋确权时，虽然登记在原、被告及其父母名下的房屋为11间，但房产证上明确注明5间房屋系孙德铮托管，原审法院认定东西厢6间房屋为原、被告及其父母共有。原告孙某甲要求继承分给孙德铮的5间房屋，理由不当，原审法院不予支持。原告虽对被告提供的遗嘱提出异议，但该遗嘱由代书人、在场人签名，且提供了他们的身份证复印件，原告亦无证据证明该遗嘱系伪造，故原审法院认定该遗嘱合法有效。综上，原、被告及其父母共有房屋为东西厢6间，每人分得份额为1／4，其父亲去世后，遗产应由原、被告及其母亲继承，每人分得遗产房屋的1／3份额，其母亲曲信贤去世后留有遗嘱，将其份额由被告孙某乙继承，故东西六间厢房中原告应得份额为1／3，被告应得份额为2／3。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第一款、第十六条、第二十九条之规定，判决：一、座落于烟台市牟平区姜格庄街道办事处林北村南（房产证字第××号）中的东西厢6间，原告孙某甲分得1／3份额，被告孙某乙分得2／3份额。二、驳回原告孙某甲的其他诉讼请求。案件受理费50元，原、被告各交纳25元。
宣判后，上诉人孙某甲不服，向本院提出上诉称，一审判决认定事实不清。1、关于1944年的分书，分书虽然能够证明有分家的事实，但是涉及到的5间北屋房产，因为孙德铮并不在现场签字，没有实际履行交付。即便当时父母有赠与的意思表示，但是没有产生赠与的法律后果。并且，这5间房产在1951年土改确权时已经被确权给了以孙德钜为户主的四口人共有，所以这5间房产依法应当认定属于该四人共有，与孙德铮无关。2、关于所谓的托管房产这一事实，上诉人的观点不存在所谓的托管房产，因为这5间房屋按照刚才提出的观点，依法应当归孙德钜为户主的四人共同所有，所以说并非归孙德铮所有，也就不存在所谓的由孙德铮委托孙德钜托管这一事实。3、关于被上诉人在一审中所提交的几封信，本身的真实性无法核实确认，即便信件是真实的，因为这5间房产不归孙德铮所有，所以孙德铮及其家属包括其他人均无权对该5间房产作出处分。4、关于所谓的遗嘱，该材料是否符合遗嘱的法定形式要件，一审没有审查核实，尤其是该所谓的遗嘱材料中，立遗嘱人是否本人亲笔签名，其中有一个手指印是否是其本人所按没有查清。并且作为代书遗嘱中的所谓代理人和见证人也没有到庭作证，一审法院也没有进行调查，所以说这份所谓的遗嘱真实性存在异议，也没有核实，不应当认定其具有遗嘱的法律效力。5、一审判决中遗漏了一个事实，关于本案诉争的房产曾经进行过翻建，70年代末80年代初被拆除重新翻建，当时的出资进行翻建的人是上诉人和被上诉人，应当认定为原先的房产已经被拆除灭失了，重新建造房产的产权人就是应当获得现在该5间房产的产权。6、关于程序问题，一审中上诉人曾经对遗嘱中的代笔人和见证人出庭作证，并且也提交的调查申请和司法鉴定申请，一审法院没有采纳也没有记载。7、关于适用法律问题，上诉人应当适用1984年最高院关于民事政策的司法解释，关于本案诉争5间房产应该以土改确权登记为准。8、关于应该适用继承法第17条，代书遗嘱不符合法定形式要件，主要是指代书遗嘱中作为立遗嘱人必须本人亲笔签名，不具备该形式的，不产生法律效力。
被上诉人辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律得当。本案争执的分家协议以及遗嘱均合法有效，本案涉及的遗产范围东西厢共6间。对于上诉人称房屋整体翻建与事实不符，涉案房屋因为年久经过修缮，修缮的人员是被上诉人，出资也是被上诉人，与上诉人没有任何关系。本案的事实该房产并不是土改确权的房屋，而是被上诉人祖上遗留的房屋。并且上诉人在一审中没有提出过相关的司法鉴定，综上所述，请求法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，被上诉人提交一份书面材料，被上诉人称：是母亲曲信贤在2010年6月17日做的分家叙述书面材料，有代笔人、证明人都在场，2009年11月份孙某甲在牟平法院起诉过孙某乙和曲信贤，要求分割房屋，曲信贤当时跟村里的人讲这个房子当时老家分家了，其中南6间分给了老大，东西厢房分给了孙德钜，正房5间分给孙德铮，因为曲信贤不会写字，由代笔人写的，曲信贤按的手印，见证人也按的手印，证明分家协议真实有效，并且实际履行了。证据来源是曲信贤口述，由代笔人代笔，然后由曲信贤交给被上诉人。
该书面材料主要内容是：当初弟兄三人分家，把南六间分给了老大（当时老大已去逝）孙丛氏，东西厢分给了我们，正房五间分给了老三孙德争。叙述人：曲信贤，代笔人：孙文松，证明人：孙中正等七人。2010年6.17。
经质证，上诉人称：对证据的真实性有异议。首先该证据材料从证据种类来看是属于证人证言，按照法律规定，证人应当出庭作证，接受双方质证和法庭质询。其次，关于该材料中曲信贤的手印，因为曲信贤已经去世，真实性无法核实，所以上诉人认为该手印是不真实的。
上诉人向本院提交署名为孙德铮的证明复印件一份。上诉人称：一审提交了，但是一审法官不受理，现在证据原件还在上诉人手里，当庭提交复印件。字是孙德铮写的，孙德铮到医院看我父亲，了解到被上诉人不孝顺母亲曲信贤，所以给上诉人写了一封信，把5间房产归上诉人所有。
该证明的主要内容为：茂珍，我在老家那老房五间，因我长年在外工作，你爷爷和婆婆是你父母为他们养老送终，今天我写这份证明这老房五间给你母亲的，等你母亲百年之后谁对她母亲好这房子归谁，我也听说茂晏和他媳妇对你母亲不好……虽然我口头说这房子我给茂晏……。茂珍你对母亲有孝心我这老房就归你所有。
经质证，被上诉人称：上诉人在一审没有提交，我们从来没有见过。而且上诉人刚才讲的也不是事实，被上诉人的母亲一直是由被上诉人一个人照顾其生活起居，恰恰相反上诉人没有进行赡养义务，对其母亲不管不问。该证据是复印件，我们不予质证。
针对上诉人认为本案中的遗嘱为虚假的主张，本院对遗嘱上的代笔人孙爱兰、在场人孙某丙、孙树钦进行了调查，并经双方质证。
孙爱兰证实：“曲信贤是我没出五服的大妈，她在2010年1月10日留下了遗嘱。我去的时候孙某丙、孙树钦、孙某丁在场。曲信贤问我你是否知道孙某甲告了我和孙某乙，我说我知道，曲信贤对我说我腿摔断的时候是孙某乙伺候的我，你给我找个纸找个笔，我要写个遗嘱，我大妈说我分这个房子不给儿郎给谁？我大妈叫我写，我就按他说的写下来了，我说大妈你要按手印，我大妈就按了个手印。另外的那三个人也在房间里，我大妈跟他们说你们都给我做证。我和我大妈在说话，其余三个人的名字都是他们自己写的。曲信贤不会写字”。孙某丙证实：“我与曲信贤是邻居。2010年我去串门，然后孙树钦和孙某丁都去了，然后孙爱兰也去了，曲信贤问孙爱兰是否知道孙某甲告了孙某乙和我的事。曲信贤说我腿摔断了没有人伺候我，房子我不给儿子给谁。曲信贤让孙爱兰找了纸和笔写下了遗嘱。在场人的名是我写的，手印也是我按的”。孙树钦证实：“我去孙某乙家串门，孙某丁和孙某丙也在那玩，后来孙爱兰也去了。曲信贤跟孙爱兰说知不知他们把孙某乙和我告了，曲信贤说腿摔断后都是孙某乙伺候的。曲信贤说我的房子我要给儿子，我不给儿子给谁。她对孙爱兰说你找个纸找个笔，你帮我写下来，我想留个证据，孙爱兰就在炕上小桌上写。孙爱兰写完了读了一遍给老人听，老人说是这个意思。孙爱兰让老人按手印，老人就按了手印，然后老人就让我们三个人作证，我们三个人就签了名、按了手印”。
经质证，上诉人称，1、这三位证人与本案的被上诉人是邻居关系，且有来往。关系密切不能作为遗嘱的见证人。2、三位证人能证实所谓的遗嘱材料，立遗嘱人曲信贤本人没有签名，同时作为所谓的遗嘱材料中的继承人即本案的被上诉人也在现场，明显违反了法律规定。3、证人能够证实所谓该遗嘱材料中的内容即我分的房给儿子，不给儿子给谁，曲信贤仅有这一句话的表示，没有对房屋的状况、坐落、以及谁分给他的房产等作出进一步的解释，所以说内容不明确。4、通过庭审上诉人询问证人也作出了矛盾的回答，且证人孙某丙明显作了虚假陈述。不能排除三位证人与被上诉人在2010年1月10日当天经过串通编造该材料的可能性。
被上诉人称，三个证人能某真实地反映出曲信贤所有的遗嘱是其真实意思表示，证人在当庭陈述对于立遗嘱的原因经过能够客观真实、完整的反映出来，被上诉人认为证人完全可以证实该遗嘱真实性，并且上诉人在上诉状称孙爱兰年事已高与事实不符。通过证人到庭作证完全可以看出，孙爱兰既不是年事已高，且思维反映正常，对于孙某丙的父亲是否是孙某乙的干爹这一事实，没有重新证据证实，即使是他干爹与本案没有任何关系，证人的身份完全符合作证的条件。综上所述，被上诉人认为证人作证可以真实的证实曲信贤所立遗嘱是其真实意思表示。关于曲信贤分的房屋，根据法庭庭审调查情况看，只有诉争的房屋再无其他案外房屋，所以分的的房屋就是指向诉争房屋。曲信贤90多岁了，不认识字，也没有文化教育，所以客观上她不会写自己的名字，只能在其遗嘱上加盖自己的手印表达自己的意思。
被上诉人同时提供证人孙某丁的证言，被上诉人称孙某丁岁数大了来不了，写了一个证言提交法庭，证明曲信贤所立遗嘱是其真实意思表示，并且证实曲信贤在遗嘱上加盖了手印。
经质证，上诉人表示对证人证言真实性不认可，证人不出庭无法核实真实性。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，1944年3月14日，原、被告之祖父孙盛训对其所有的17间房屋进行分家析产，将南6间房屋分给长子孙德钦，东西厢房6间分给次子孙德钜，将北5间正房分给三子孙德铮，有被上诉人孙某乙提供的分书、孙德铮及其妻、子女以及孙德娴的信函为证。1951年房屋确权时，虽然登记在上诉人、被上诉人及其父母名下的房屋为11间，但房产证上明确注明5间房屋系“孙德铮托管”，故只有东西厢6间房屋为上诉人、被上诉人及其父母共有。原审中被上诉人提交的孙德铮及其妻、子女的信函内容，证明北5间正房已由孙德铮赠给了被上诉人。即使从上诉人在二审中提交的署名为孙德铮的证明内容来看，也不能得出孙德铮已将该房赠与上诉人所有的结论；上诉人对被上诉人提供的遗嘱的真实性提出异议，主张不应当认定其具有遗嘱的法律效力，但该遗嘱由代书人、在场人签名捺印，且代书人孙爱兰、在场人孙某丙、孙树钦到庭证明遗嘱的真实性，因曲信贤不会写字，由其在遗嘱上捺手印。上诉人亦无证据证明该遗嘱系伪造，故原审法院认定该遗嘱合法有效是正确的；上诉人主张涉案房屋曾由其出资进行过翻建，其应有这5间房屋的产权，被上诉人认可房屋进行过翻建，但否认上诉人出资，上诉人未能向法院提供出资翻建的证据，故对于上诉人的这一主张本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孙某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 罗春光
审判员 刘光锐
二〇一五年八月十二日
书记员 王 琪