吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2864号
上诉人（原审原告）李哲，男，汉族，1978年6月26日生，现住吉林省长春市宽城区。
被上诉人（原审被告）广泽乳业有限公司，现住所长春市高新开发区长德公路2333号。
法定代表人郭永来，总经理。
委托诉讼代理人徐洪伟。
委托诉讼代理人徐莉。
上诉人李哲因与被上诉人广泽乳业有限公司（以下简称广泽乳业）劳动争议纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李哲，被上诉人广泽乳业的委托代理人徐洪伟、徐莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李哲原审时诉称，2010年2月4日，李哲到广泽乳业就业，任职岗位业务员/业务主任，工作期限为2010年2月4日至今，2016年2月25日，广泽乳业以微信工作群通知的方式要求李哲26日办理离职手续，2016年2月26日，李哲与部门经理进行确认确定要求李哲办理离职，但与广泽乳业就离职事宜进行沟通，报告要求李哲离职并不给任何补偿，李哲认为广泽乳业的做法侵害了李哲的合法权益，因此并未同意办理离职手续。后广泽乳业于2月开始在没有与李哲就变更劳动合同中关于变更工资发放标准等重要内容达成一致的情况下，便擅自降低李哲的收入，后广泽乳业又以未发工作计划及与李哲负责的销售地区承担连带罚款的种种不当理由随意克扣李哲的工资收入，李哲认为，广泽乳业以上克扣工资的理由不能成立，因为广泽乳业此前并未向李哲出示或下达过任何关于以上行为应当给予惩罚的管理制度，广泽乳业任意克扣李哲工资的行为属于违法行为，严重侵害了李哲的合法权益。2016年9月仲裁未结束期间，在未与李哲协商签字情况下，广泽乳业强行减员，停止发工资及不交纳五险一金，李哲在广泽乳业任职期间李哲从未休过带薪年休假，而广泽乳业也未对李哲给予过任何带薪年休假的权利，广泽乳业伪造李哲年假申请签字，2016年3月份开始广泽乳业又在无任何理由的情况下，擅自降低李哲的收入至今，多次违法克扣李哲工资收入，并且在未于李哲协商一致情况下，广泽乳业强制变更李哲工作地点，李哲认为广泽乳业要求李哲办理离职手续却不支付一个月的代通知金，擅自降低工资，未经协商一致，强行调整李哲工作岗位，不给予李哲休带薪年休假，随意克扣李哲工资的种种行为一再侵害了李哲的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，吉林省劳动仲裁委员会不查明本案事实，裁决结果显失公正，现李哲诉至法院，请求法院判决：1.广泽乳业支付李哲未签劳动合同的双倍工资及未签订无固定期限劳动合同的工资，共计103898.16元，其中未签订劳动合同的工资423288元（自2010年3月4日-2011年2月3日，共11个月双倍）未签订无固定期限劳动合同的工资61569.28元（2011年2月3日-2011年9月1日与自2015年9月至今，共十六个月的双倍）；2.广泽乳业支付拖欠的工资28966.56元（自2016年3月1日起至今每月分别拖欠的工资为2016年3月期间1638.34元、2016年4月871.01元、2016年5月1993.71元、2016年6月2830.99元，7月2392元、8月3848.08元、9月3848.08元、10月3848.08元、11月3848.08元、12月3848.08元），其中2016年6-7月工资低于长春市最低工资标准3.广泽乳业支付因违法解除合同赔偿金即25012.52元的双倍50025.04元及一个月的代通知金3848.08元；4.广泽乳业支付李哲未休带薪年休假的三倍工资16818.9元；5.广泽乳业支付李哲加班费72890.86元；6.广泽乳业返还克扣工资数额141元。6.广泽乳业承担本案诉讼费。
广泽乳业原审时辩称，对于李哲所说第一项诉讼请求未签订劳动合同的双倍工资及未签订无固定期限劳动合同说法是不存在的，我方于2011年6月30日给李哲签订劳动合同及续签劳动合同确定书至2016年6月28日根据劳动合同法第13条规定，李哲所说签订固定劳动期限是约定。关于第二项我方没有拖欠李哲工资，都是按时发放。第三项不存在，因为李哲自己解除，我方并没有与李哲解除。第四项李哲已经休过，不存在给付工资要求。加班费我公司执行不定时工作和综合计算工时，不存在延长工时。第六项我方没有克扣李哲工资。综上，应驳回李哲诉讼请求。
原审法院经审理查明，吉林省乳业集团广泽有限公司于2011年3月10日更名为广泽乳业有限公司。2011年6月至2015年6月，李哲与广泽乳业签订和续订4份固定期限劳动合同书，起止期限是2011年6月30日至2016年6月28日，李哲在签订《劳动合同续订书》时，在自愿签订固定期限劳动合同书的自愿书上签名。上述合同约定李哲工作内容为销售部（初级业务代表）岗位，工作地点为吉林省长春市或省内其他地区，工作应达到《岗位说明书》规定的工作标准和《绩效考核方案及细则》规定的考核标准，工作时间实行不定时工作制，2015年10月29日，广泽乳业制定下发了《关于严肃考勤及请休假纪律的通知》，内容包括作息时间、考勤打卡时间、特殊情况考勤及其他说明等，2015年11月19日，李哲参加关于考勤制度及请休假纪律的培训。2014年5月，李哲休假3天，9月休假2天，2015年9月休假2天，12月休假3天。2011年至2016年，经人力资源社会保障部门审批，广泽乳业销售人员实行不定时工作制，2016年2月，广泽乳业施行《营销中心绩效考核方案》，方案将工资中的绩效工资中的边际贡献工资进行调整，并对各项考核项目评定依据及考核说明等具体考核标准予以明确。所有员工制定绩效计划，根据绩效完成情况、出勤情况核定工资。李哲也参加了上述方案的培训。李哲2012年缴费基数工资2074元，2013年月平均工资2511.18元。2015年7月至2016年6月李哲工资分别为3284.22元、4069.20元、5477.02元、3512.4元、4792.3元、5471.64元、3574.4元、3528.19元、2732.51元、3399.98元、2277.28元、1440元。庭审中，广泽乳业对李哲所主张的141元克扣款项予以返还。2016年5月20日，广泽乳业向李哲发出《调岗通知书》，决定由长春零售常温业务主任调至吉林外县区业务主任岗位。并在收到上述通知3日内办理完相应移交手续，并报到，逾期不报到，视为旷工，公司有权按照制度予以辞退。李哲未去吉林外县报到。2016年6月29日，李哲向广泽乳业发出《要求广泽乳业有限公司做出违法说明》通知书，提出因广泽乳业存在未签订劳动合同，未缴纳社会保险费和住房公积金，未足额支付劳动报酬，违法办理离职手续等，于6月29日下午5时前就上述违法行为做出说明，并就上述违法行为支付补偿及各项克扣、扣发的工资等相应待遇，否则将依据劳动合同法第三十八条第一款第二项、第三项规定，与被申请人解除劳动合同关系，广泽乳收到该《要求广泽乳业有限公司做出违法说明》并未做出回应。李哲对广泽乳业所举证中其签字均不予认可，但并未向法院申请鉴定。李哲向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，吉林省劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月26日出具吉劳人仲字（2016）第84号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.广泽乳业于裁决生效之日起十日内，返还和补发李哲2016年3月工资100元、2016年6月工资40元，合计140元；2.广泽乳业有限公司于裁决生效之日起十日内，支付李哲带薪年休假工资2204.24元；3.驳回李哲的其他仲裁请求。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李哲主张其于2010年3月4日与广泽乳业有限公司形成劳动关系，但未某某举证证实其主张，证人证言中证人未某某出庭，无法核对其证人证言的真实性。且广泽乳业所提供的2011年6月以前的工资表中亦没有李哲名字，双方签订劳动合同书开始于2011年6月30日，故对李哲主张的从2010年3月4日与广泽乳业形成劳动关系的主张不予支持，双方于2011年6月30日形成劳动关系。关于李哲主张的未签订劳动合同双倍工资及未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。双方已经于2011年6月30日签订《劳动合同书》，且续签多份，因此对于李哲主张的未签订劳动合同双倍工资及未签订无固定期限劳动合同二倍工资不予支持；关于李哲所主张的拖欠和克扣工资的问题。李哲已经参加了关于《2016年营销中心绩效考核方案》的培训，因此视为其已经对该方案中的各项规定予以知晓，广泽乳业根据上述考核方案，及出勤、绩效完成情况核定李哲工资并无不当，李哲亦未举证证实此部分主张，因此主张按照2016年2月以前的月平均工资主张2016年3-6月期间的工资差额无事实及法律依据。2016年6月李哲出满勤，工资为1440元，对于1480元长春市最低工资标准，因此应予补发该40元。庭审中，广泽乳业认可扣罚李哲141元，故对李哲主张的克扣工资141元予以支持。关于李哲所主张的带薪年休假工资问题。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对职工应休未休的年休假天数，单位应按职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。李哲自2011年6月30日与广泽乳业形成劳动关系，故应自2012年6月30日开始享有带薪年休假，其2012年应享受2天，2013年享受5天。广泽乳业未某某提供2012年和2013年李哲已经享受带薪年休假的证据，故李哲主张的2012年至2013年期间的带薪年休假应予以支持，广泽乳业有限公司已经支付其间工资，故应再支付带薪年休假的二倍工资，李哲未提供2012年工资数额，故依据2012年缴费基数2074元计算带薪年休假工资，2013年李哲平均工资为2511.18元，故广泽乳业应支付李哲带薪年休假工资1536.04元（2074/21.75天×2天×2倍+2511.18元/21.75天×5天×2倍）。李哲已经享受2014和2015年期间的带薪年休假，故此期间请求不予支持。2016年期间因2016年6月30日双方解除劳动关系，故应享受2天，根据其解除合同时前一年的平均工资3633.26元计算，广泽乳业应支付李哲带薪年休假工资668.2元（3633.26/21.75天×2天×2倍），故广泽乳业最终支付李哲带薪年休假数额为2204.24元。关于李哲所主张的加班工资问题，根据《劳动保障部关于印发<工资支付暂行规定>的通知》第十三条第四款规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行关于加班工资的规定。2011年至2016年，李哲所从事的工作经审批执行不定时工作制度，且《劳动合同书》中亦约定执行不定时工作制，李哲亦未举证证实每周休息日均加班一天，故李哲主张的加班费不予支持。关于李哲所主张的违法解除合同赔偿金的问题。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依据经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。双方签订的《劳动合同书》已经到期，广泽乳业已经通知李哲进行调岗，李哲未进行配合，且自行向广泽乳业申请解除劳动合同，因此李哲主张违法解除劳动合同赔偿金及支付一个月代通知金不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十六条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条、《劳动保障部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》第十三条第四款、《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、广泽乳业于判决生效之日立即向李哲支付扣罚工资及低于最低工资标准工资共计181元；二、广泽乳业于判决生效之日立即向李哲支付带薪年休假工资2204.24元；三、驳回李哲的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广泽乳业负担5元、李哲负担5元。
宣判后，李哲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持上诉人各项诉讼请求。诉讼费用由广泽乳业负担。理由是：一、李哲是2010年8月11日到广泽乳业工作，原审未予认定，也未调查是错误的。二、电话录音证明广泽乳业通知李哲离职，不给予任何补偿，广泽乳业在与李哲没有达成一致的情况下，单方面强制调岗辞退。李哲发出的《要求广泽乳业做出违法说明通知书》不能说明是李哲自愿离职，是要求广泽乳业对克扣工资、不足额缴纳五险一金、不签订劳动合同等违法行为的说明。广泽乳业拒绝签收和书面说明，证明双方未达成一致，广泽乳业默认为劳动合同自动续签。并且社保可以证明广泽乳业2016年9月社保正常缴纳，2016年8月18日广泽乳业依旧给李哲开工资，李哲一直工作至今，不存在解除劳动合同。三、李哲提供的节假日加班通知，工作群上报日报，电子邮件日报明细，证人证言等，证明上诉人存在加班的事实，对加班费的请求应予支持。四、工资明细证明广泽乳业存在违法克扣工资的行为。五、广泽乳业提供的年假申请单，李哲不予认可，证人证言可证明李哲未休过年假。
被上诉人广泽乳业二审答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审期间，广泽乳业提供了李哲签字的员工入职登记表、员工情况登记表、承诺书等，证明李哲入职时间是2011年6月30日。二审庭审中，李哲放弃了关于二倍工资的诉讼请求。
本院认为，关于李哲主张违法解除劳动合同的经济赔偿金及代通知金问题，因李哲于2016年6月29日发出的《要求广泽乳业做出违法说明通知书》，要求广泽乳业于2016年6月29日之前限期答复及给予补偿，否则李哲解除双方劳动合同，之后因广泽乳业并未答复，李哲离职。该事实证明，系李哲因广泽乳业不足额支付其劳动报酬等原因，解除与广泽乳业的劳动关系，并非广泽乳业单方违法解除劳动合同，故李哲要求广泽乳业支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及代通知金等于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，广泽乳业应支付李哲经济补偿金。关于李哲的工作年限，广泽乳业提供的李哲入职登记材料证实，李哲入职时间是2011年6月30日而非李哲主张的2010年2月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金应计算为：离职前12个月平均工资3633.26元×5年＝18166.3元。
关于李哲主张的其在职期间广泽乳业克扣工资及之后2016年6月29日之后的工资问题，因其在职期间的工资广泽乳业已按公司绩效考核标准支付，低于最低工资的部分原审法院已判令补足，且李哲无证据证明2016年6月29日之后仍继续工作，广泽乳业虽在其离职后补发在职期间的工资，但不能证明双方仍存在劳动关系，其此项上诉主张不予支持。关于加班费，因李哲系销售人员，工作时间灵活机动，该岗位经审批执行不定时工作制，双方劳动合同亦约定执行不定时工作制，故其关于加班费的上诉主张不予支持。关于原审判决未予保护的未休带薪年假工资部分，广泽乳业已提供了李哲的休假申请，李哲虽不予认可，但不能否定休假申请的真实性，对此项上诉主张亦不予支持。
综上，原审判决认定事实部分有误，本院依照依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初141号民事判决第一项、第二项；
二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初141号民事判决第三项；
三、被上诉人广泽乳业有限公司于本判决生效之日立即向上诉人李哲支付经济补偿金18166.3元；
四、驳回上诉人李哲的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人广泽乳业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 邵明福
代理审判员 杨 洋
二〇一七年八月十日
书 记 员 王玉博