广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕尾中法刑一终字第59号
原公诉机关广东省陆河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭茂华，男，1991年5月15日出生于广东省陆河县，汉族，初中文化。2009年6月8日因吸毒被陆河县公安局行政拘留十五天；2009年9月2日因吸毒被陆河县公安局强制隔离戒毒两年；2012年11月19日因吸毒被广州市公安局天河区分局强制隔离戒毒两年。因本案于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月14日逮捕。现羁押于陆河县看守所。
辩护人罗玉兴，广东洋洲律师事务所律师。
陆河县人民法院审理陆河县人民检察院指控原审被告人彭茂华犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月3日作出（2015）汕河法刑初字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人彭茂华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审认定：2014年8月31日晚上20时，被告人彭茂华卖给彭某甲冰毒一次300元；同年9月8日中午，卖给彭某乙冰毒一次500元。2014年9月11日16时许，上诉人在麦卡厂宿舍楼210号房内抓获吸毒人员彭茂华、李某某、彭某乙等人，并当场查获属于彭茂华的2小包（净重10.52克）冰毒。
原审认定上述事实的证据有：物证书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见及被告人供述等。
原审据此认为，被告人彭茂华无视国家法律，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），且被查获的毒品冰毒数量10.52克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人彭茂华曾因吸食毒品分别被陆河县公安局、广州市公安局天河区分局强制隔离戒毒二年，有前科劣迹，应予以从重处罚。被告人彭茂华被查获的冰毒10.52克应认定为其贩卖毒品的数量，但考虑其吸食毒品的情节，给予酌情处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人彭茂华有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币4000元。
上诉人彭茂华上诉称其与彭某甲没有金钱交易，没有贩卖冰毒给彭某甲；其与彭某乙都是一起去跟别人买冰毒的，其没有贩卖冰毒给彭某乙。其辩护人提出，原审认定上诉人彭茂华与彭某甲、彭某乙交易毒品事实不清，证据不足，在上诉人身上查获的毒品是上诉人自己用于吸食，不属贩卖，应以非法持有认定；原审量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明：2014年8月31日晚上20时，上诉人彭茂华在陆河县河田镇砂坑大圆盘处向吸毒人员彭某甲卖出冰毒一次300元；同年9月8日中午，上诉人彭茂华在陆河县河田镇环城路高砂村路段一处坟地前向吸毒人员彭某乙卖出冰毒一次500元。2014年9月11日16时许，陆河县公安局河南派出所在工作中发现陆河县河田镇河东村的麦卡厂里面有人吸毒，立即组织警力赶到现场，在麦卡厂宿舍楼210号房内抓获吸毒人员彭茂华、李某某、彭某乙等人，并当场查获属于彭茂华的两小包（净重10.52克）冰毒。
另查，上诉人彭茂华于2009年6月8日因吸毒被陆河县公安局行政拘留十五天，同年9月2日因吸毒被陆河县公安局强制隔离戒毒二年，2012年11月19日因吸毒被广州市公安局天河区分局强制隔离戒毒二年。
认定上述事实的证据有：（一）物证、书证
1.陆河县公安局河南派出所出具的破案经过，证实2014年9月11日16时许，河南派出所根据线报在河田镇麦卡厂食堂二楼210房查获一宗吸食毒品案件，现场抓获吸毒人员李某某、彭茂华、彭某乙、张某某四人，缴获吸毒用的吸瓶三个，冰毒约23克。经对上述人员的尿液检查，均呈冰毒阳性。
2.陆河县公安局河南派出所出具的户籍证明，证实上诉人彭茂华的出生日期（1991年5月15日）、民族、籍贯及户口性质等情况。
3.陆河县公安局河南派出所出具的陆河公行罚决字（2014）000257行政处罚决定书，证实河南派出所于2014年9月11日决定对彭某乙的吸毒行为处以警告，罚款500元。
4.陆河县公安局河南派出所出具的陆河公行罚决字（2014）000258行政处罚决定书，证实河南派出所于2014年9月11日决定对张某某的吸毒行为处以警告，罚款300元。
5.陆河县公安局刑事侦查大队五中队出具的吸毒人员动态管控详细信息及陆河县公安局河南派出所出具的证明，证实上诉人彭茂华于2009年6月8日因吸毒被陆河县公安局行政拘留十五天，2009年9月2日因吸毒被陆河县公安局强制隔离戒毒两年，2012年11月19日因吸毒被广州市公安局天河区分局强制隔离戒毒两年。
6.中国联合网络通信有限公司汕尾市分公司信息化支撑中心出具的彭茂华持有的电话号码的通话记录清单，证实彭茂华与彭某甲在案发时的2014年8月31日20时0分48秒、8月31日20时1分31秒的通话记录，彭茂华的电话通话基站号03572，属陆河开发区-2，彭某甲的电话归属地广东汕尾。同时证实彭茂华的电话与彭某甲的电话、彭某乙的电话在2014年8月份有多次通话记录。
7.陆河县公安局河南派出所出具的现场检测报告书，证实彭茂华、李某某、彭某乙、张某某的尿液检测样本经甲基安非他命现场检测，结果均呈阳性。
8.陆河县公安局出具的检查笔录，证实检查人员在陆河县河田镇麦卡厂食堂二楼210房违法嫌疑人李某某宿舍的电脑桌和麻将桌上发现三个矿泉水瓶，内有半瓶矿泉水，水瓶的盖子上插有两根吸管，水瓶旁边放有一卷锡纸，怀疑是自制吸毒工具，在电脑桌上发现一个益达口香糖空瓶子，内有三小包透明晶体状物品，重量约11.3克，怀疑是冰毒，在麻将桌上发现一个芙蓉王空烟盒，内有两小包透明晶体状物体，重量约11.7克，怀疑是冰毒，在房间床底下发现一把自制气枪，在墙壁上挂着一把弓弩。
检查中扣押彭茂华持有的类似冰毒的白色晶体约11克；扣押李某某持有的类似冰毒的白色晶体约11.3克。
彭茂华贩卖毒品案现场照片六张，案发现场等均拍照在卷，并经上诉人彭茂华庭审时确认无误。
（二）鉴定意见
1.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字（2014）536号刑事化验检验报告，证实彭茂华所持有的结晶状物2小袋，净重共计10.52g，检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）的成分。
2.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字（2014）537号刑事化验检验报告，证实李某某所持有的结晶状物3小袋，净重共计10.42g，检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）的成分。
（三）现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片
陆河县公安局河南派出所出具的陆公（河南）勘（2014）004号现场勘验检查工作记录，证实现场位于陆河县河田镇环城路高砂路段的上坡上一坟地前，坟墓位于环城路的东侧，中心现场位于坟墓前的空地上，补充现场已被破坏，现场没有价值的痕迹物证。现场制作方位图一张，相片六张。
（四）证人证言
1.证人李某某证言证实：我是麦卡厂员工，已经有两个多月没有上班了。2014年9月11日中午跟我的女朋友在210房，阿华（约30岁，住陆河县）打电话问我在哪里，我说在宿舍里，阿华先到我的房间，和我一起吸食冰毒，过了一会阿伦（约30岁，我初中同学，住陆河县）也来了，然后我们三人就一起吸食冰毒，到16时许我们被公安机关抓获了。今天吸食的冰毒是我提供的。公安机关在我的房间查获了三个自制的吸毒的矿泉水瓶子，在房间的电脑桌上的益达口香糖瓶子里有几包冰毒，在房间的麻将台上一个芙蓉王香烟的盒子里也有几包冰毒，另外还有一把弓弩，一把气枪，一台电子秤等。益达口香糖里面的冰毒是我的，芙蓉王盒子里面的冰毒我不知道是谁的。冰毒的数量共有五小包，经办案人员现场称重共计22.8克，但只有3包是我的，数量大约有11克。电子秤是用来给冰毒称重的。冰毒是陆丰八万镇一个叫做“阿伦”（约30岁，陆丰市八万镇人）的人拿给我的，说是把冰毒借放在我这（意思是说让我帮他卖）。我和“阿伦”是今年上半年一次朋友聚会在格莱美酒店里喝酒认识的，他隔一两天就会来河田一次，我跟他有接触。
我最后一次吸食冰毒是2014年9月11日14时许，开始吸冰毒是大概两个月前的一天。我共吸食冰毒10次左右，都是在麦卡厂员工宿舍210房吸食的，白天晚上都有吸食，基本上都是我自己吸食，我跟阿华在一起吸食冰毒两次（包括今天三人一起吸食的这一次），跟阿伦是第一次吸食，跟阿华另外一次吸食是大概两、三天前的一天晚上，阿华自己过来我的宿舍210房间，我们两个一起吸食冰毒。冰毒都是吸我的，每次吸食毒品0.2克左右，没收取他们的钱。
我女朋友叫张某某，15岁，她在场的时候我吸过五、六次，但是她都没有参与。我听别人说之前她有吸食冰毒，但是我们两个没有一起吸过。她有的时候是直接住在我这里，有时候是从家里面赶过来跟我在一起，我有的时候游戏会通宵，就会吸两口冰毒。
在河田镇麦卡厂宿舍楼210房搜出的5小包冰毒，其中放在益达口香糖盒子里面的3小包冰毒，我是向阿伦购买后留着自己吸食的。
2.证人彭某乙证言证实：今天中午12时许，我朋友彭茂华打电话叫我到河田河东的麦卡厂食堂二楼的210房，介绍一个朋友给我认识，我就骑着摩托车到了麦卡厂210房，进了房间，我看见彭茂华和一个叫李某某的男子在用自制的矿泉水瓶吸食冰毒，床上还有一个女孩子在睡觉。我到了以后，彭茂华和李某某就给我冰毒吸食，我们三人就边吸边聊，到了下午四时多，我们就被公安机关抓了。在我们吸毒的210房间里，我看见公安机关缴获了三个吸毒用的矿泉水瓶和吸管，办案人员在电脑桌上的一个益达口香糖的盒子里查出有几包冰毒，在房间的麻将桌上一包芙蓉王香烟的空盒里也查出有几包冰毒。在房间还查有弓弩、气枪等东西。我看见李某某在益达口香糖那个盒子拿出毒品来吸。办案人员在210房间查获的毒品数量我看到有五小包，经现场称量给我们看，共有23克。其中益达口香糖盒子里的冰毒有11.3克，芙蓉王盒子有11.7克。我就在那里吸食一次，和彭茂华、李某某三人一起吸的。
我从2010年春节的时候开始吸食“K粉”，2014年春节的时候开始吸食冰毒。我每次吸食冰毒的重量是100元，我记不清吸食了多少次。前天即9月8日中秋节的中午11时许，彭茂华在环城路高砂村路段一处泉水口卖一次冰毒给我，我的钱是在那天下午的四点多才给他的，给了他500元。昨天（9月9日）上午11时许，彭茂华到我家去，给了我500元的冰毒，我当时没有钱给他，就在昨天下午在砂坑村的一个朋友家还了他300元，今天中午在麦卡厂210房又还了他200元。我不知道彭华和李某某的毒品冰毒是哪里来的。
彭某乙经对公安机关编排的混杂照片进行辨认，指认出彭茂华就是2014年9月8日中秋节中午11时许在河田镇环城路高砂村路段卖给500元冰毒给其和2014年9月9日上午11时许在河田镇砂坑村其家里卖给其500元冰毒的人。
3.证人张某某证言证实：2014年9月11日14时许，我在陆河县河田镇麦卡厂210宿舍睡觉，醒来后发现房间里有李某某、彭某乙和彭茂华三人在聊天，当时我看见桌面上有吸食“冰毒”的工具，李某某等人应该是在吸食过“冰毒”之后聊天，我没理会他们，又继续睡觉，过了没多久公安机关的人就到了将我们抓获。麦卡厂210宿舍应该是李某某的，因李某某原来是麦卡厂的工人，现在已经辞去工作，但未搬离宿舍。彭茂华，男，25岁左右。李某某，男，28岁，住在农业银行附近。彭某乙的情况我不清楚。我在2014年9月10日21时左右在麦卡厂210宿舍吸食了“冰毒”，当时李某某和彭茂华在麦卡厂210宿舍吸食了“冰毒”，然后李某某就回家洗澡，我见桌面有“冰毒”和吸毒的工具，我也就吸食了几口“冰毒”。李某某等人吸食的“冰毒”是李某某和彭茂华其中一个人提供的，哪里来的我不清楚。我在李某某宿舍居住了一个星期左右，具体是哪天去的我不记得了。我只看见李某某等人吸食过一次毒品，就是2014年9月10日21时左右。2014年9月11日14时左右，我起床看见李某某、彭茂华、彭某乙三人在房间聊天，桌面有吸食“冰毒”的工具，他们应该是吸食过“冰毒”。他们来这主要是来聊天、吸毒。公安机关在李某某的宿舍搜到5小包晶体状，类似“冰毒”的物品，还有一些吸食“冰毒”的工具，刀具、弓弩及气枪等物品。
4.证人彭某甲证言证实：我因吸食毒品“冰毒”，今天主动来公安机关交代情况。我最后一次吸食“冰毒”的时间是2014年9月10日23时许，在陆河县河田镇环城路高砂路段吸食的。我吸食的毒品是跟彭茂华（男，25岁左右，陆河县人，他住在我家隔壁）购买的。当时的情况是这样的，2014年9月10日晚9点左右，我打电话给彭茂华问他有没有东西（冰毒），他说有，叫我到砂坑大圆盘等他，我就骑一辆摩托车到大圆盘等他，过了一会他就骑一辆摩托车过来了，我给了他300元，他就将一小包冰毒交给我，之后我就拿着冰毒到环城路高砂路段的山上吸食了。2014年8月31日晚上20时许，我打电话给他，问他有没有东西（冰毒），他说有，然后在砂坑大圆盘跟他购买了300元冰毒，大约有1克，之后在环城路高砂路段的山上吸食的。我一共跟彭茂华购买过两次毒品。
彭某甲经对公安机关编排的混杂照片进行辨认，指认出彭茂华就是2014年8月31日和9月10日两次在砂坑大圆盘处贩卖毒品给其的人。
5.证人刘某某证言证实：我是来派出所反映彭茂华贩卖冰毒给彭某乙的事情的。在今年中秋节的那一两天（2014年9月8日或9日），地点在陆河县河田镇环城路高砂村路段山上的坟地，那天凌晨4时许，我在陆河县河田镇岳溪村广场旁的5D电影院桌球城打桌球，然后彭茂华（男，23岁，住陆河县，是我弟弟的朋友，经常来我家玩。）就打电话给我问我在哪里，我就说在岳溪广场旁的5D电影院桌球城打桌球，之后他就说他要过来找我。过了20分钟左右，彭茂华就开着一辆黑色起亚牌小汽车过来了，然后他就叫我上车说出去逛逛，上了车后他说去趟河口镇。我就问他去河口干嘛，他就说去河口有点事要做，具体要做什么他没有告诉我，到了上护路口我就睡着了。当时醒来的时候天已经亮了，当时是早上9时许，车停在彭某乙家门口（陆河县河田镇砂坑村委会下径村），然后彭茂华叫彭某乙上车，彭某乙上车后，彭茂华就把车开到了陆河县河田镇环城路高砂村路段山上的坟地，停车后彭茂华就给了一包纸巾包着的“冰毒”给彭某乙，具体数量不清楚，我听他们谈话知道的，当时彭茂华可能怕我知道，就和彭某乙说中午再联系说钱的事。之后彭茂华就送彭某乙回家了，送完彭某乙回家后也把我送回了岳溪广场旁的5D电影院桌球城。
刘某某经对公安机关编排的混杂照片进行辨认，指认出彭茂华就是在2014年9月8日或9日那天上午10时许，在陆河县环城路高砂村路段一处泉水口上面的坟地面前贩卖毒品给彭某乙的人。
（五）上诉人供述
上诉人彭茂华供述：2009年6月份，我因吸食毒品“K粉”被陆河县公安局行政拘留十五天。2009年9月份，我因吸食毒品“K粉”被陆河县公安局强制隔离戒毒两年。2012年11月份，我因吸食毒品“冰毒”被广州市公安局强制隔离戒毒两年。
2014年9月11日吃午饭的时候，我打电话给李某某，他说在宿舍，并叫我打饭过去。我打了饭去到他宿舍后，看见李某某的女朋友在房间里睡觉，就和他一起吃饭。饭后，我和李某某就一起吸食“冰毒”，之后李某某说彭某乙要过来。一个小时后，彭某乙到李某某的宿舍后，和李某某先一起吸食“冰毒”，后他们叫我过去，然后我们就三个人一起吸食“冰毒”。吸食完后就坐着玩手机，李某某和彭某乙就在玩电脑。李某某的女朋友一直在房间里睡觉，没有理会我们。我们吸食完“冰毒”之后李某某的女朋友才醒来，接着一起被公安民警查获。公安机关在现场搜到一个木糖醇口香糖的瓶子，瓶子内有“冰毒”约11克（李某某有一个称“冰毒”的电子秤，民警在现场对“冰毒”进行了称重），那些“冰毒”是李某某的。当时民警还在房间里的一张麻将台上搜到一个芙蓉王香烟的盒子，盒子内有约有11克“冰毒”，那些冰毒是我带去的。当时现场还有弓弩、气枪、道具等物品一并被公安机关收缴了。
今天我们吸食的“冰毒”是我带过去的，李某某说试试我的“冰毒”和他的有什么不同。我一共在李某某的宿舍吸食两次毒品“冰毒”。第一次是在2014年9月10日16时许，我和李某某一起吸食，第二次是2014年9月11日12时许，我和彭某乙、李某某一起吸食，我们每次吸食毒品的“冰毒”是100元人民币的量。第一次吸食的冰毒是李某某提供的。
我贩卖过两次“冰毒”给彭某乙（男，26岁，陆河县人）。第一次是2014年9月8日11时许，彭某乙打电话给我问我是否还有冰毒，我说没有。彭某乙就问我要不要去拿，我说要，彭某乙就说他也要。然后我就打电话给陆丰市八万镇葫芦斜的“阿辉”（男，约38岁），让“阿辉”送15个“冰毒”（一个50元）到陆河县河田镇环城路高砂村幸福山庄附近。我和彭某乙一起到了幸福山庄附近等“阿辉”。过了不久“阿辉”开着白色宝马轿车到了河田镇环城路高砂村幸福山庄附近，我走过去跟“阿辉”交易，给了“阿辉”750元，拿到“冰毒”后回到我们停车的地方，彭某乙就不知道去哪里了，之后我通过电话联系找到彭某乙，然后我和彭某乙到高砂村的泉水点去吸食“冰毒”，之后我将从“阿辉”那里购买来的“冰毒”给了10个彭某乙，但当时彭某乙说他自己没有钱，到了那天下午16时许，彭某乙才给了我500元。第二次是2014年9月9日1时许，彭某乙就打我电话问我还有没有“冰毒”，我说剩下一点，彭某乙就问我要不要拿，我说可以，彭某乙就说需要10个（每个50元）。我就打电话给“阿辉”让他送10个，我跟“阿辉”说10个是别人的，我让他再拿多200元“冰毒”，“阿辉”就说在新岁宝后面等他，我就到新岁宝后面等，不久“阿辉”就到了拿了两袋冰毒给我，我给了“阿辉”700元，交易完后，我就拿着两袋冰毒（一袋10个，一袋4个）去河田镇砂坑村环城路口彭某乙家，我将一袋里面有10个的给了彭某乙，然后我就走了，到了9月11日14时许，在陆河县河田镇麦卡厂宿舍210房我们遇见后，彭某乙才给我100元，到现在彭某乙还欠我400元，“冰毒”都是彭某乙说需要叫我帮他拿的。
我一共向“阿辉”买过三次冰毒。第一次是2014年春节的时候向“阿辉”购买过200元4个，当时在陆河县河田镇润康洗脚城楼下；第二次是在2014年9月8日11时许，在陆河县河田镇环城路幸福山庄附近，当时跟他购买15个750元；第三次是在2014年9月9日11时许，在陆河县河田镇新岁宝后面的，跟他购买了14个700元。我都是通过电话联系向“阿辉”购买的。我总共帮彭某乙购买了20个，价格是1000元，我没有挣他的钱，只是有在他第一次购买的时候吸食他买的一点点。我还有和彭某乙、李某某一起吸食过毒品。
我有一点需要说清一下，我第一次贩卖“冰毒”给彭某乙是在2014年9月8日中午，在河田镇环城路高砂路段山上的坟地面前，我卖给彭某乙一袋“冰毒”，当时还有河田镇岳溪村的刘某某在场，我收了他多少钱我忘记了。我村的彭某甲我认识，他是我的邻居，我没有贩卖冰毒给他。我经常有和他吸食“冰毒”，有时候我给他点毒品吸食，但没有收他的钱。他有时也给我分点“冰毒”给我吸食。
在陆河县河田镇麦卡厂宿舍楼210房，公安机关缴获的冰毒共5小包，其中放在益达口香糖盒子里面的3小包是李某某的，芙蓉王香烟盒子里面的2小包是我的，是我买来准备贩卖的，也留点自己吸。这次11克一点都没有卖出去。
上述证据均经一审庭审质证、认证，事实清楚，证据充分，足资认定。
对上诉人及其辩护人所提辩解辩护理由，查证如下：上诉人贩卖毒品给彭某乙、彭某甲的事实，有其2人供述，2人均供述在不同时间、地点向上诉人购买毒品的经过，上诉人亦供述贩卖毒品给彭某乙的经过，且有公安机关抓获上诉人时查获的毒品、上诉人与彭某乙、彭某甲的通话记录以及证人证言等证据证实，事实清楚，证据充分，因此，上诉人及其辩护人所提辩解辩护理由依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人彭茂华无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给他人吸食，且被查获的毒品冰毒数量10.52克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于上诉人曾因吸食毒品分别被陆河县公安局、广州市公安局天河分局强制隔离戒毒二年，有前科劣迹，应予以从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈朝伟
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一五年六月二日
书记员 郭晓珊