新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终454号
上诉人（原审被告）杨存，男，1977年9月8日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区。
被上诉人（原审原告）郭仕兴，男，1963年4月7日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：兰仁凤（郭仕兴之妻），1965年5月10日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。
上诉人杨存因与被上诉人郭仕兴农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨存、被上诉人郭仕兴及其委托诉讼代理人兰仁凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨存上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回对方的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由郭仕兴承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误。首先，郭仕兴施工量计算有误。双方曾口头约定该炮楼不计算在施工量中，因为该炮楼所使用的材料板子、C型钢、折弯件等都是我提供。原审根据郭仕兴提供的图纸将该部分也计算了工程量，这与事实不符。其次，阳台面积计算也存在问题。郭仕兴施工的阳台没有封闭，而鉴定书上的阳台是按照封闭阳台计算的价值。
郭仕兴辩称：关于阳台、炮楼，鉴定报告是正确的。我是按照对方的要求施工的，杨存为了逃避付款还更换了手机号，他在使用两年后也没有提出工程有质量问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
郭仕兴向一审法院起诉请求：要求杨存支付工程欠款66948.60元、误工费72000元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：杨存将其位于米东区上沙河村一队的私人住宅发包给郭仕兴。2013年6月6日，郭仕兴、杨存签订《合同书》，郭仕兴作为乙方，杨存作为甲方，合同主要内容有：工程造价710元/㎡，工程内容包括主体工程、模板、混凝土浇筑、楼板，室内外抹灰，室内地砖、门窗安装、弱电安装、屋顶防水，并约定了具体材料的使用。付款方式约定为签约后付材料费4-5万元（每干一层以前付），每干一层主体付所干工程总价的60%，中途需买材料由甲方付给乙方，主体干完后开始干水、电、暖、抹灰付总价20%，室内地砖、涂料付总价10%，完工后15天付清全部工程款，否则按总价的20%追加罚金。工程质量约定为在甲乙双方共同监管下施工，如出现问题及时纠正。工期约定为6月16日-11月30日完工，在正常情况下必须按时完成，否则罚款10%。双方在合同后签名。郭仕兴遂开始为杨存工程进行施工。因杨存及其兄弟同时在同一时间段和地址进行施工，郭仕兴未能在施工期限完工，于2013年8月开始撤离工地。在郭仕兴施工期间杨存陆续支付工程款246000元。在郭仕兴撤离工地后，杨存对未完工程未找人继续施工，现工程现状为主体已经封顶，两面山墙及后墙的外墙抹灰已基本完成，窗户框已安装但没有安装玻璃。郭仕兴诉至法院后，杨存提出反诉，因未在指定时间交纳反诉费，告知其另案诉讼。郭仕兴申请鉴定，原审法院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对工程造价进行评估。2015年12月24日，鉴定机构出具新铭鉴鉴定字工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：已施工工程造价为320634.13元，其中地上已施工部分造价为241706.54元，地下基础部分（不确定）造价为78927.59元。对地下基础部分不确定的原因解释为：因地下基础部分无法勘测，基础等隐蔽工程的具体资料数据仅能依据郭仕兴提供的施工平面图及工程状况说明计价，但杨存对其做法有异议，故将地下基础部分的造价列为不确定造价，具体由承办法官裁定。鉴定中地上部分的单位工程费用汇总表中列明的企业管理费、利润、规费、税金等合计27791.87元。地下基础部分的单位工程费用汇总表中列明的企业管理费、利润、规费、税金等合计8344.92元。郭仕兴预付鉴定费6600元。杨存申请鉴定人出庭付出庭费200元。
一审法院认为：郭仕兴因无建筑施工资质进行建设施工，其与杨存签订的《合同书》应确认为无效合同。合同被认定无效后，因该合同取得的财产应当相互返还，对不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案合同属于无效合同，本应相互返还，但杨存无法就郭仕兴因实际施工行为所付出的劳动和材料进行返还，故杨存折价补偿相应工程款。对于杨存认为应扣除鉴定结论中包括利润、管理费、税金等费用的意见，因双方之间合同无效，其中的利润、管理费、税金等均不可能产生或不应支持，故原审法院采纳杨存此项意见。根据鉴定意见书出具的鉴定结论，支持郭仕兴除规费和利润以外的工程价款，合计为284497.34元(241706.54元-27791.87元+78927.59元-8344.92元)。对于郭仕兴提出其因其未按时付款造成误工损失的意见，因其在庭审中自述带领的施工队伍于2013年8月撤离工地，而郭仕兴主张的误工费自2013年8月28日起开始计算，郭仕兴已经离开工地再计算因履行与其合同而造成的误工费，郭仕兴不能证实产生误工费与合同无效之间的关联性，也未提供其他证据予以证实，故原审法院不予支持。根据以上认定，杨存应付郭仕兴工程款284497.34元，扣除其已付246000元，杨存仍应继续支付剩余工程款38497.34元(284497.34元-246000元)。对于杨存抗辩鉴定意见中地下基础部分鉴定机构除郭仕兴提供图纸外，没有其他证据证实，不应计算此部分费用的辩解意见。因郭仕兴对已施工工程量负有举证责任，其申请鉴定并通过向鉴定机构出示图纸，再根据其施工房屋为三层，没有地基不可能完成地上部分建设；郭仕兴施工工程位于杨存宅基地内，平常有家人在旁，如没有地基不可能继续让郭仕兴施工这些一般常理，应认定郭仕兴建造了地基。杨存没有其他证据证实地下部分工程的工程量，故原审法院对鉴定机构按郭仕兴图纸记载的工程量进行评估地下部分工程价款的鉴定结论予以采纳。对于杨存认为郭仕兴施工质量不合格的意见要求其赔偿，因未交纳反诉费，已告知其另案诉讼，原审法院不予一并处理。判决：一、杨存于判决生效后十日内向郭仕兴支付工程款38497.34元；二、驳回郭仕兴要求杨存赔偿误工费的诉讼请求。
本院二审期间，杨存提交《合同书》第一页，用于证明双方约定阳台的面积是按50%予以结算。郭仕兴对该证据的真实性、有效性、关联性均不予认可，认为其从未签过字。本院认为，杨存在一审中提交双方签订的《合同书》原件一份，该证据第一页中并未有注明阳台按50%结算的字迹。杨存在二审中所提交的证据只是合同的第一页，并不是全部合同，故本院对杨存提交的该证据不予认定。郭仕兴未提交新的证据。
本院认为，郭仕兴与杨存签订有书面合同，郭仕兴已经实际履行了双方之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，作为实际施工人，郭仕兴可以向杨存主张权利。对于郭仕兴实际完成的工作量，一审法院根据郭仕兴的申请，委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对工程造价进行评估，鉴定部门利用专业知识，独立、客观、公正做出的《鉴定意见书》程序符合法律规定。根据《鉴定意见书》出具的鉴定结论，郭仕兴除规费和利润以外的工程价款为284497.34元，扣除已付246000元，杨存仍应继续支付剩余工程款38497.34元。杨存上诉认为《鉴定意见书》中部分工程量计算有误，即阳台应按50%计费，炮楼施工不应计费。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨存对其主张应承担举证责任。关于阳台是否应按50%计费问题，杨存在一审中提交《合同书》原件一份，在该《合同书》中对阳台面积应按50%计费并未有约定。杨存在二审中又提交《合同书》第一页，上面虽有“阳台打光地平，不焊栏杆，按50%计费。郭仕兴”字样，但这并不是整份《合同书》。杨存所提交的证据无法证实双方对阳台面积的计费重新进行了约定，故对杨存的该上诉理由，本院不予采纳。关于炮楼施工是否应计费的问题。双方在合同中对该部分工程应如何计费未做明确约定，杨存也无证据证实双方曾对此进行了约定，故对杨存的该上诉意见，本院亦不予采纳。综上诉述，杨存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费762.43元，由杨存负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 谭建艳
审判员 柳 燕
二〇一七年三月三十一日
书记员 赵 可