河南省台前县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台刑初字第069号
原公诉机关台前县人民检察院。
原审被告人陈文华，男，1969年4月5日出生，汉族。
原审被告人陈文华贪污一案，本院于2008年元月17日作出（2008）台刑初字第28号刑事判决书，宣判后，被�人陈文华未提起上诉，检察院未进行抗诉，该判决发生法律效力。后被告人陈文华被送往河南省豫北监狱服刑。在服刑期间，被告人陈文华以事实不清、证据不足、认定罪名不能成立为由提出申诉，本院于2010年7月6日做出了（2010）台刑监字第00002号再审决定书，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2012年5月2日做出（2010）台刑监字第3号刑事判决书，以被告人陈文华犯贪污罪判处有期徒刑十五年，宣判后，被告人陈文华不服提起上诉，濮阳市中级人民法院以原判认定事实不清，撤销本院（2010）台刑监字第3号刑事判决书，发回本院重审。本院另行组成合议庭，依法公开开庭审理了本案，台前县人民检察院指派检察员王汉国出庭支持公诉，被告人陈文华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原台前县人民检察院起诉书指控，被告人陈文华在任台前县建材工业有限公司副经理期间，利用其保管单位财务专用章之便，私自以本单位的名义，分别于1998年7月18日、8月4日向山东峨眉集团公司、安阳双剑公司借款300000元、250000元，1999年元月、2007年8月向安钢集团有限责任公司借款90000元、7000元据为己有。案发后，追回赃款260609.89元，认为被告人陈文华的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一项之规定，构成贪污罪，请求依法判处。
被告人陈文华辩称，1999年元月、2000年8月未向安钢集团有限公司借款97000元，其余未提出异议。其辩称有投案自首情节，应从轻予以处罚。其辩护人辩称：被告人陈文华的行为构成挪用公款罪，且退回了部分赃款，认罪态度较好，应从轻或减轻予以处罚。
原审查明，被告人陈文华在任台前县建材工业有限公司副经理期间，利用其保管单位财务专�章之便，私自以本单位的名义，分别于1998年7月18日、8月4日向山东峨嵋集团公司、安阳双剑公司借款300000元、250000元，1999年1月、2007年8月向安钢集团有限责任公司借款90000元、7000元据为己有，上述款项由台前县建材工业有限公司偿还。案发后，追回赃款260609.89元。
原审认为，被告人陈文华担任台前县建材工业有限公司副经理期间，利用其保管单位财务专用章之便，以本单位的名义向他人借款647000元据为己有，其行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，被告人陈文华辩称其投案自首后，检察机关未对其传唤，但证人梁某某证实，检察机关曾多次让其通知被告人陈文华到庭接受询问，均未到庭，故被告人陈文华的辩称理由不成立，本院不予确认。其辩护人辩称被告人的行为属挪用公款。但事实上被告人陈文华借款一个月后即潜逃，说明其具有非法占有该款的目的�故其辩护理由不成立。辩护人辩称，被告人到庭后认罪态度较好，又退出了部分赃款260609.89元，造成单位实际损失是386390.11元，应从轻予以处罚的意见，与事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款之规定，判决被告人陈文华犯贪污罪，判处有期徒刑十五年。
再审控方意见与原审一致。
再审被告人陈文华申诉的主要事实理由：
1、原审判决认定被告人陈文华犯贪污罪定性不准，认定罪名不能成立，应属挪用公款罪。
2、原审判决事实不清，证据不足，其理由：（1）原判决显示从1999年元月至2001年8月向鞍钢集团借款97000元，时间不符。我从1998年8月份外逃，2001年5月投案。在此期间我没有时间向该集团借款，我也不欠借款。（2）我投案自首后向单位偿还20000元，应在原判决中减去而没有在判决认定的数额�减去。（3）我替台前县建材工业有限公司偿付10万元借款，这笔借款是我单位欠濮阳市水利局的借款。应该在原判决认定的数额中减去。（4）我投案后一直在老家也没给申诉人的保人丁某某说过，不是多次传唤不到。
再审合议庭认为原判决认定的事实正确。
另查明，公诉机关到庭公诉认为：2001年7月1日陈文华还款20000元，并由贺某某的证明和原始记账凭证记载。被告人陈文华再审中陈述，我单位借濮阳市水利局100000元，因公司没钱，我替单位偿付100000元，没有提供证据证实。
再审认为，原审被告人陈文华在担任台前县建材工业有限公司副经理期间利用其保管单位财务专用章之便，以单位名义向他人借款647000元据为己有，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。原审被告人陈文华再审中称不构成贪污罪应改判挪用公款罪其理由不足，不能成立。被告人陈文华申诉称已向公司归还20000元，以及代替台前县建材工业有限公司偿还濮阳市水利局100000元，应从原判决认定的数额中减去。从该单位贺某某的证明和记账凭证证实该笔偿付款，已从原判决认定的数额中减去20000元。关于代替本单位偿付100000元归还了濮阳市水利局，因被告人陈文华没有提供证据加以证实，本院不予认定。被告人陈文华申诉称，没有向安钢集团借款97000元。经查原审中有被告人陈文华的陈述和证人的证言均予证实借款事实，对该申诉理由本院不予认定。再审中被告人陈文华的认罪态度较好，在原审中又退出部分赃款260609.89元，造成单位实际损失为386390.11元，该事实清楚，本院予以认定。原审认定事实清楚、证据充分，量刑适当应予维持。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款之规定，判决被告人陈文华犯贪污罪，�处有期徒刑十五年。
重审控方意见与原审、再审时一致。
被告人陈文华对公诉机关指控辩称：1、其行为不构成贪污罪，属渎职，2、他向检察院投案自首，同日被取保，保证人为梁某某、丁某某、姜继芳，未接到保证人通知让其到案，也未收到过检察院的传唤通知，应认定为投案自首，依法从轻或减轻处罚；3、台前县法院认定安钢王某某给予陈文华借款9.7万元一事，事实是他给陈转过款，不欠他的钱，不能认定为犯罪数额，4、他于1997年替单位归还濮阳市水利局的欠款10万元，应加在退赃数额内。
根据控辩双方的意见，合议庭对双方无异议的事实__被告人陈文华在任台前县建材工业有限公司副经理期间，利用其保管单位财务专用章之便，私自以本单位的名义，于1998年7月8、1998年8月，私自以公司的名义借山东峨嵋集团300000元、双剑公司250000元归自己使用及归还款260609.89元予以确认；本案的争议焦点和调查重点：1、公诉机关指控被告人陈文华贪污97000元的事实是否属实？2、被告人陈文华的投案自首能否成立？3、被告人陈文华替单位归还濮阳市水利局的欠款10万元是否属实？
（一）、能否认定被告人陈文华贪污97000元的事实？公诉机关提供了证人田某某、张某某、贺某某、王某某、陈某某，被告人陈文华供述等证据。
上述证据，经质证，供证不一，且证人证言不能相互印证，又无书证予以证实，故公诉机关指控陈文华贪污97000元的意见，本院不予以采信。
（二）、被告人陈文华的投案自首能否成立？公诉机关提供了台前县人民检察院自首笔录，证人梁某某，丁某某证言，台前县反贪局的情况说明，证人杜某某证明，梁某某保证书副本等证据。上述证据，经质证，证实了被告人陈文华向检察院投案后，被取保侯审，保证人�某某、丁某某，检察院让保证人梁某某通知其到案，梁未通知到陈文华，陈文华未接到检察院书面传唤通知；就此能否认定陈文华投案自首，本院认为，投案自首具备三个条件，自动投案，如实供述犯罪事实，接受审查和裁判，三个条件必须同时具备、缺一不可，从上述证据可以看出，被告人陈文华投案后，未听侯、接受检察机关的侦查，故其辩称系投案自首的理由不能成立。
（三）被告人陈文华替单位归还濮阳市水利局的欠款10万元是否属实？公诉机关提供了濮阳市水利局的证明，被告人陈文华供述，证人张某某、田某某均未证实。
以上证据经质证，不能相互印证吻合，陈文华未提供证据，其辩称不能成立，本院不予采纳。
本院认为，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务�的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或者国有财物的行为，其侵犯的客体是国家的廉政制度和公共财物的所有权，在客观方面表现为行为人利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或者国有财物的行为；而渎职罪是指国家工作人员利用职权或玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为，其侵犯的客体是国家机关的正常活动，在客观方面表现为对工作该管不管，造成国家和人民利益重大损失。本案中，被告人陈文华在担任台前县建材工业有限公司副经理期间，利用其保管单位财务专用章之便，以本单位的名义向他人借款55万元据为己有，其行为构符合贪污罪的构成要件，公诉机关指控的罪名成立；被告人陈文华辩称系渎职的理由不能成立，本院不予采信。公诉机关指控被告人陈文华贪污97000元的事实不清，证据不足，不应予以认定。被告人陈文华相应的辩护意见予以采纳。被告人陈文华辩称其投案自首，但陈文华投案后，证人梁某某证实，检察机关曾多次让其通知被告人陈文华到庭接受询问，均未到庭，这说明陈文华未听侯、接受检察机关的侦查，故其辩称投案自首的意见不予以采纳；但被告人陈文华到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，且又退出了部分赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人陈文华犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈文华的刑期自2007年5月16日起至2018年5月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 潘爱英
审判员 杨贺彬
审判员 韩跃群
二〇一四年六月三日
书记员 李清川