北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初412号
原告宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县苏澳镇新城路13号。
法定代表人李玉生，董事长。(未到庭)
委托代理人王荷舒，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）
委托代理人石伟，北京市集佳律师事务所实习律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人项佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第72350号关于第12773321号“银河GALAXY及图”商标驳回复审决定。
被诉决定做出时间：2015年10月16日。
本院受理时间：2016年3月1日。
开庭审理时间：2016年5月18日。
被告以原告申请注册的第12773321号“银河GALAXY及图”商标（简称诉争商标）与第1049231号“银河及图”商标（简称引证商标一）、第7195522号“加力斯GALAXY“商标（简称引证商标二）、第6009988号“GALAXY”商标（简称引证商标三）、第5233168号“银河GALAXYfood及图”商标（简称引证商标四）、第6009987号“GALAXY”商标（简称引证商标五）已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，做出被诉决定，驳回诉争商标在全部复审商品上的注册申请。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标标识区别明显，且经过实际使用与宣传，具备较高的知名度，独创性和显著性较高，与指定使用的商品建立了对应关系，不构成近似商标。二、诉争商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品不构成类似商品。三、在诉争商标指定使用的商品类别上已有诸多与本案情况类似的商标被核准注册，诉争商标也应获得注册。综上，被告认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：12773321。
3.申请日期：2013年6月19日。
4.标识：
5.指定使用商品（第29类，类似群2901-2902、2904-2913）：肉脯、鱼制食品、以水果为主的零食小吃、紫菜、蛋、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶(以奶为主)、食用油脂、水果色拉、果冻、精制坚果仁、以果蔬为主的零食小吃、干食用菌、豆腐制品。
二、引证商标一
1.注册人：山东世纪泰华集团有限公司。
2.注册号：1049231。
3.申请日期：1995年12月29日。
4.专用权期限至2017年7月6日。
5.标识：
6.核定使用商品（第29类，类似群2910-2913）：加工过的坚果、食用果胶、食物蛋白、菌类干制品。
三、引证商标二
1.注册人：佛山市顺德区顺泰食品厂有限公司。
2.注册号：7195522。
3.申请日期：2009年2月12日。
4.专用权期限至2022年10月20日。
5.标识：
6.核定使用商品（第29类，类似群2902、2913）：鱼制食品、豆腐制品。
四、引证商标三
1.注册人：德州中南复合材料有限公司。
2.注册号：6009988。
3.申请日期：2007年4月20日。
4.专用权期限至2020年1月6日。
5.标识：
6.核定使用商品（第29类，类似群2904、2906、2908-2909）：以水果为主的零食小吃、咸蛋、食用油脂、水果色拉。
五、引证商标四
1.注册人：甘肃银河食品(集团)有限责任公司。
2.注册号：5233168。
3.申请日期：2006年3月23日。
4.专用权期限至2019年7月13日。
5.标识：
6.核定使用商品（第29类，类似群2901、2905）：肉、肉汤、脱水菜、速冻菜。
六、引证商标五
1.注册人：德州中南复合材料有限公司。
2.注册号：6009987。
3.申请日期：2007年4月20日。
4.当前状态：因无正当理由三年停止使用于2015年8月27日被国家工商行政管理总局商标局撤销。
5.标识：
6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3002、3006-3010、3015-3016、3018）：巧克力饮料、茶、饺子、食用面粉、方便面、酱油、调味品、食用芳香剂、以谷物为主的零食小吃、玉米片。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、引证商标五被撤销注册的相关证明、原告在复审程序中向被告提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。上述两个条件应同时具备，缺一不可。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于诉争商标是否与他人已经注册的或初步审定的商标相同或近似以及诉争商标指定使用的商品是否与引证商标核定使用的商品是同一种商品或类似商品。
本案庭审中，原、被告双方均向本院提交了引证商标五因连续三年停止使用被商标评审委员会撤销的相关证据，本院经审查予以确认，故引证商标五不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。
关于商标近似问题。商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标由图形和文字两部分构成，图形部分为身穿太空服儿童卡通形象，文字部分为中文汉字“银河”、英文单词“Galaxy”组成，且图形部分与文字部分所占比例基本相当，从一般公众认读习惯来看，图文组合商标通常文字部分起到较为重要的识别作用，且诉争商标使用的身穿太空服儿童卡通形象并非原告最常使用和广泛宣传的商业标识，其知名度和显著识别性不强，一般公众在认读时文字部分“银河Galaxy”更容易呼叫和识别。引证商标一由线条图形和中文汉字“银河”组成，因该图形没有明确指代的具体事物，不易描述和呼叫，且“银河”汉字所占比例与图形基本相当，便于一般公众识别和呼叫，故“银河”为其显著识别部分；引证商标二由汉字“加力斯”及英文“GALAXY”组合构成，汉字“加力斯”虽没有特定含义，但与英文单词“GALAXY”一起使用，按照一般中国公众认读习惯，会将其认为是“GALAXY”的中文音译，与诉争商标的显著识别部分在含义和构成上近似；引证商标三由纯英文单词“Galaxy”构成,单词本身即为显著识别部分；引证商标四由汉字“银河”、图形化的英文单词“Galaxy”及左下方英文单词“food”构成，因“food”字号较小且位置不显著，不构成主要识别部分，故“银河Galaxy”为其显著识别部分，综上，诉争商标的显著识别部分全部包含引证商标一至四的显著识别部分，彼此分别构成近似商标。
关于商品类似问题。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标指定使用的肉脯、鱼制食品、以水果为主的零食小吃、以果蔬为主的零食小吃、紫菜、蛋、食用油脂、水果色拉、果冻、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品商品与引证商标一至四核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面具有一定的共同性，构成同一种或类似商品，原告对此亦表示认可，本院经审查，对被告的相关认定予以确认。诉争商标指定使用的牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶(以奶为主)与引证商标五核定使用的巧克力饮料在《类似商品和服务区分表》中属于跨类类似商品，但引证商标五已被撤销，不构成诉争商标使用在上述商品上的权利障碍；上述商品与引证商标一至四核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中均不属于同一类似群，且在功能、来源等方面存在一定差异，不构成类似商品。
原告关于在诉争商标指定使用的商品类别上已有诸多与本案情况类似的商标被核准注册，诉争商标也应获得注册的观点，本院认为，商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标能够当然获得核准注册的依据。
综上，诉争商标指定使用在肉脯、鱼制食品、以水果为主的零食小吃、以果蔬为主的零食小吃、紫菜、蛋、食用油脂、水果色拉、果冻、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品商品上与引证商标一至四已构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标，因此，被告驳回申请商标在上述商品上的注册申请，并无不当，本院予以支持。但诉争商标指定使用在牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶(以奶为主)商品上与引证商标一至四均不构成商标法第三十条所指之情形，且引证商标五因被撤销注册已不构成诉争商标的注册障碍，因此，被告驳回诉争商标在牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶(以奶为主)商品上注册申请，证据不足，显属不当，本院应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第72350号关于第12773321号“银河GALAXY及图”商标驳回复审决定中有关第12773321号“银河GALAXY及图”商标在牛奶饮料（以牛奶为主的）和奶茶（以奶为主）复审商品上的注册申请予以驳回的部分；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告宜兰食品工业股份有限公司针对第12773321号“银河GALAXY及图”商标在牛奶饮料（以牛奶为主的）和奶茶（以奶为主）复审商品上所提复审申请重新作出决定；
三、驳回原告宜兰食品工业股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告宜兰食品工业股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
人民陪审员 王体壮
人民陪审员 杨 梅
二〇一六年七月十九日
法官 助理 赵晓畅
法官 助理 张洪占
书 记 员 梁 雪