广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑一终字第14号
原公诉机关惠来县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈森泉，外号“傻怕”，男，1969年6月20日出生，广东省惠来县人，汉族，小学文化，经商，户籍地：惠来县，现住深圳市龙华新区。因本案于2014年6月25日被羁押，同年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。
辩护人赖健勇，广东运胜律师事务所律师。
惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人陈森泉犯非法持有枪支罪一案，于2014年12月4日作出（2014）揭惠法刑初字第227号刑事判决。原审被告人陈森泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年春节过后的一天，被告人陈森泉驾驶1辆小汽车经过惠来县葵和公路北山路段时，见1名新疆男子在贩卖刀具及枪支，遂拿出六七百元向该新疆男子购买了2把黑色仿“六四”式手枪及4发“六四”式子弹，买后将枪支、子弹藏放在车内。同年6月24日晚，陈森泉到隆江镇“236宾馆”203房，与卢某甲（另案处理）等人吸食冰毒。期间，同案人林某甲（另案处理）到场，林某甲见陈森泉、卢某甲在吸食冰毒，便上前与他们一起吸毒，在吸食冰毒过程中林某甲从身上拿出1把银色枪支出来炫耀，陈森泉见状也到“236宾馆”楼下，将自己藏放于车上的2把黑色仿“六四”式手枪拿到该房间炫耀。至次日凌晨0时20分许，惠来县公安局隆江派出所民警到“236宾馆”查房，现场在203号房抓获陈森泉、林某甲、卢某甲及卢某乙、吴某乙（均另案处理）等人，缴获陈森泉扔到该房窗外的黑色仿“六四”式手枪2把、“六四”式子弹4发以及林某甲扔到该房窗外的银色仿“六四”式手枪1把、“六四”式子弹5发。
经鉴定：查获陈森泉的2把黑色枪形物均是以火药为动力发射弹丸，能够击发“六四”式手枪子弹，为自制仿“六四”式手枪，具备枪支性能。
原判认定上述事实，有抓获经过、被告人的供述，证人证言，现场勘查笔录及照片，鉴定意见等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈森泉无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。陈森泉归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，以非法持有枪支罪判处被告人陈森泉有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人陈森泉及其辩护人称原判认定事实错误，量刑过重；其认罪态度好，属于初犯、偶犯，应从轻处罚；其有正当职业，社会危险性不大，能改过自新，应从轻处罚。
经审理查明，2014年春节过后的一天，上诉人陈森泉驾驶1辆小汽车经过惠来县葵和公路北山路段时，见1名新疆男子在贩卖刀具及枪支，遂拿出六七百元向该新疆男子购买了2把黑色仿“六四”式手枪及4发“六四”式子弹，买后将枪支、子弹藏放在车内。同年6月24日晚，陈森泉到隆江镇“236宾馆”203房，与卢某甲（另案处理）等人吸食冰毒。期间，同案人林某甲（另案处理）到场，林某甲见陈森泉、卢某甲在吸食冰毒，便上前与他们一起吸毒，在吸食冰毒过程中林某甲从身上拿出1把银色枪支出来炫耀，陈森泉见状也到“236宾馆”楼下，将自己藏放于车上的2把黑色仿“六四”式手枪拿到该房间炫耀。至次日凌晨0时20分许，惠来县公安局隆江派出所民警到“236宾馆”查房，现场在203号房抓获陈森泉、林某甲、卢某甲及卢某乙、吴某乙（均另案处理）等人，缴获陈森泉扔到该房窗外的黑色仿“六四”式手枪2把、“六四”式子弹4发以及林某甲扔到该房窗外的银色仿“六四”式手枪1把、“六四”式子弹5发。
经鉴定：查获陈森泉的2把黑色枪形物均是以火药为动力发射弹丸，能够击发“六四”式手枪子弹，为自制仿“六四”式手枪，具备枪支性能。
上述事实，有原公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.抓获经过。载明2014年6月25日凌晨，惠来县公安局隆江派出所根据掌握的线索在“236宾馆”203房现场抓获涉嫌容留他人吸毒犯罪嫌疑人卢某甲、卢某乙以及吸毒人员吴某乙；抓获涉嫌非法持有枪支犯罪嫌疑人陈森泉、林某甲，并在203房窗外空地查获到陈森泉非法持有的黑色仿“六四”自制手枪2把及“六四”式子弹4发，林某甲非法持有的银白色仿“六四”式自制手枪1把及“六四”式子弹5发。
2.证人卢某甲的证言及辨认笔录。卢证实2014年6月24日晚，他与吴某乙、卢某乙、卢某丙及陈森泉相约到隆江镇“236”宾馆203号房，到场后他与卢某乙、陈森泉在房内吸食毒品冰毒。后来林某甲联系到他们也进入房内，从身上取出1把银白色的手枪状物，称要去跟人打架。陈森泉看了林某甲带去的枪，称该枪不够厉害。随后其离开房间，很快又回来，并拿出2把黑色的手枪状物进行炫耀。过了一会，派出所的同志前来敲门查房，林某甲和陈森泉见状马上把枪往房间后面窗户扔了出去，后来扔出去的枪支都被派出所同志查获。卢从多张不同照片中辨认出陈森泉就是携带2把黑色手枪并在“236”宾馆203房内吸毒的男子。
3.证人卢某乙的证言及辨认笔录。卢证实2014年6月24日晚，她与卢某甲，“阿华”和1名葵潭男子来到“236”宾馆的203房闲坐，后来又有1名穿绿色上衣和牛仔裤的中年男子和“某波”来到他们房间。之后卢某甲、穿绿色上衣的男子和“某波”在房内吸食毒品。期间她去了一趟厕所，出来时发现某波拿着1把白色的手枪，穿绿色上衣的男子拿着2把黑色的手枪在把玩。过一会，派出所的同志到他们门口叫他们把门打开，要进去查房。后来门被踹开了，当派出所同志进门后，她发现“某波”与穿绿色上衣的中年男子都站在窗边。卢某乙从多张不同照片中辨认出陈森泉就是持有2把黑色手枪的男子。
4.证人卢某丙的证言及辨认笔录。卢证实2014年6月24日约22时30分，她在回家的路上遇到卢某芳（即卢某乙），后相邀来到龙怡宾馆（即236宾馆）的203号房，与卢某芳一起的还有“阿狗”及1名瘦个子男子。随后又先后来了1名30多岁的男子与1名40多岁的男子，2人与“阿狗”在房内吸食毒品。期间，30多岁的男子从其所带的手提包内取出了1把银白色的手枪，说该手枪用不了，还说要用该枪去对付某人。该40多岁的男子听后就离开房间，隔一会儿又带着2把黑色手枪进房。后来，有派出所的同志到他们房间查房，之后将他们6人带走。卢某丙从多张不同照片中辨认出陈森泉就是持有2把黑色手枪的男子。
5.证人吴某乙的证言及辨认笔录。吴证实2014年6月24日，卢某甲驾车载着他及1名长发女子，与另外1名自己驾驶摩托车的短发女子一同来到“236”宾馆的203房。后来又先后有1名40多岁的男子及1名30多岁的男子来到他们入住的房间。30多岁的男子进房后就拿出1把银色手枪给其他2名男子看，并说该枪损坏不能使用。那名40多岁的男子听后就离开房间，没过一会又回来，并从身上拿出了2把黑色手枪给卢某甲和那名30多岁的男子看，他们彼此间还谈论谁的枪比较漂亮。随后卢某甲和另2名男子就在一起吸食冰毒，至凌晨，有公安机关的同志敲门查房，2名带枪的男子跑到了房间窗口处，有人将枪支扔出了窗外。之后公安机关同志进房将他们控制，并在窗口外查获到那3把手枪。吴某乙从多张不同照片中辨认出陈森泉就是持有2把黑色手枪的男子。
6.扣押清单。证实公安机关扣押黑色仿“六四”手枪2把，黄铜色“六四”式手枪子弹4发。
7.现场勘验检查笔录、平面图及现场照片。证实现场位于惠来县隆江镇“236”宾馆203房，在该房的窗户后的田地上有枪支形状的印痕。公安机关对上述现场及查获的枪支、弹药拍摄照片，并经上诉人陈森泉辨认，确认无误。
8.广东省揭阳市公安司法鉴定中心（揭）公（司）鉴（痕）字（2014）06031号鉴定书。证实经鉴定：现场查获的2把黑色枪形物均为自制仿“六四”式手枪，以火药为动力发射弹丸，能够击发“六四”式手枪子弹，具备枪支性能。
9.上诉人陈森泉的身份证实材料。
10.上诉人陈森泉的供述。陈供述2014年5月份的一天，他在惠来县葵和公路北山村路段路边向1名卖枪的新疆人购买了2把手枪及4发子弹，花了六七百元。同年6月24日晚，卢某甲打电话邀他到隆江镇“236”宾馆203房玩。后他到该宾馆203房，并在房内吸食冰毒。当时房内还有卢某甲与另外1男2女，随后又来了1名陌生的男青年。该男青年到房间后就在身上取出1把不锈钢色的手枪和5发子弹给他们看，卢某甲看后说子弹太大不能使用。他为了炫耀，就下楼从他的车里取出2把土质手枪及4发子弹拿回房间给其他人看。后来他们正聊着就有派出所的同志敲他们的房门，拿枪来的男青年便把枪丢出窗外，他也跟着把自己的2把枪扔出窗外。派出所的同志随即破门而入将他们控制，他们扔出窗外的枪支与子弹也被搜获。
本院认为，上诉人陈森泉无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，其行为已构成非法持有枪支罪。陈森泉归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，可予从轻处罚。陈森泉及其辩护人称原判认定事实错误，量刑过重的意见，经查，原判认定上诉人陈森泉犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，该上诉意见理由不成立，不予采纳。陈森泉及其辩护人称其认罪态度好，属于初犯、偶犯，应从轻处罚的意见，经查，原判对该情节已予以认定，并在量刑幅度内予以相应的从轻处罚，故该上诉意见理由不成立，不予采纳。陈森泉及其辩护人称其有正当职业，社会危险性不大，能改过自新，应从轻处罚的意见据理不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林东雄
审 判 员 杨树城
代理审判员 罗 景
二〇一五年二月二日
代书 记员 黄桥镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。