江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终469号
上诉人（一审被告）萍乡市公共交通总公司，住所地江西省萍乡市经济技术开发区公园北路光丰路口，统一社会信用代码9136030115906273XD。
法定代表人汤文德，该公司总经理。
委托代理人杨武，该公司职员。
委托代理人万璇，萍乡市安源区法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）吴靖，男，汉族，1975年1月8日出生，住天津市河东区。
委托代理人谢宁，江西鸿天律师事务所律师。
上诉人萍乡市公共交通总公司（以下简称公交公司）因与被上诉人吴靖民间借贷纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人公交公司的委托代理人万璇，被上诉人吴靖的委托代理人谢宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，李莉系公交公司一分公司员工，主要负责统计11路公交车的产值。因赌博输钱，便向身边人员谎称公司要购买新车，可以入股分红。吴靖的家人在2010年12月听说后，与李莉联系，谈妥以后，其家人分别入股。2011年2月，李莉称公司有一条线路共有10辆车，每辆车可以入一股，入股后每股每月可以分红1500元，吴靖于是入股300000元。2011年2月27日吴靖从中国工商银行向李莉转款210000元，李莉收款后，向吴靖出具了盖有公交公司一分公司公章的收条及收款收据，其中载明“收到吴靖股金三十万元整，每月分红七千五百元整，已付1年的分红金额九万元整”。此后，吴靖在李莉处另行领取分红75000元。后由于李莉诈骗案发，吴靖起诉至法院，要求公交公司承担归还本息的民事责任。
一审法院�为，1、根据李莉诈骗案的（2015）安刑初字第95号刑事判决书及（2015）萍刑二终字第58号刑事裁定书认定的事实，李莉谎称公司可以入股分红，并利用工作便利，在自己开具的收据上盖分公司公章，所收款用于个人使用挥霍，其行为构成诈骗罪。因此，吴靖与李莉以及公交公司之间的民事行为，系李莉以合法形式掩盖其非法目的，为无效民事行为，依此取得的财产应当予以返还，不能返还的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故吴靖要求公交公司依照收据的约定返还款项并支付利息，不予支持。2、本案系李莉偷盖分公司公章，冒用公交公司名义招股分红，李莉应当将违法取得的财物按侵权赔偿原则进行返还或赔偿，现李莉已在服刑，无法承担退赔责任，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。李莉因向吴靖提供盖有公章的收据，使吴靖对该民事行为产生一定的误导性认识，同时李莉作为一分公司的统计人员，多次使用分公司公章（刑事判决书中认定的就有八次），而公交公司竟毫无察觉，可见，公交公司在公章的保管制度上有较大的漏洞。故吴靖因该民事行为无效导致的损失，可向公交公司主张赔偿，公交公司依照过错责任原则及过错大小应当承担赔偿责任，在承担责任后，可按侵权赔偿原则向李莉追偿。3、损失额的确定。吴靖的损失金额应当以实际汇款金额210000元为依据，本案中，吴靖通过分红，从李莉处已收回75000元，吴靖的直接损失为210000－75000＝135000元。4、吴靖对本案的发生有一定过错。首先，吴靖过于相信李莉的片面之言，公交公司作为一家国企，对于吸收社会资金应有规范性限制，从本案操作看，看似入股，但又像按月定额分红的借款，但吴靖没有注意到这些可疑之处。其次，汇款时间与收据上显示时间相差几个月。吴靖对此均未尽审慎、合理注意义务，因此吴靖自身也应承担一定损失。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、公交公司在判决书生效之日起十日内赔偿吴靖损失额135000元中的40％，计54000元，并从2016年2月15日始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吴靖其他诉讼请求。案件受理费4450元，由吴靖承担3350元，公交公司承担1100元。
一审判决宣判后，公交公司不服，向本院提起上诉称，上诉人不应承担被上诉人54000元的损失额。1、刑事判决书已经确定了李莉虚构事实犯诈骗罪，且被上诉人提供的收据系李莉自有收据，盗盖上诉人一分公司的公章并无对外效力，收款人员不符合财经制度，收据上面写了股金，一审将本案作为民间借贷审理不符合客观实际，上诉人与被上诉人之间没有民间借贷的基础法律关系。2、本案所涉的过错在被上诉人，上诉人从未入股分红，李莉并非公司中层或高管人员，没有权利吸收股金，且入股还未产生效益即先行分红，不符合常理，被上诉人主要是因为高额的利润回报才模糊了自己的判断和决定，被上诉人应该负全部责任。3、李莉构成诈骗罪，被上诉人的损失应从追缴赃款中收回，上诉人没有过错，不应承担被上诉人的损失。因此，请求撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人54000元的损失，驳回吴靖的诉讼请求。
被上诉人吴靖答辩称，一、李莉提供的收据加盖了一分公司的公章，一分公司具有行为能力，只是不能独立承担法律责任，其民事行为对总公司产生法律效力。二、集资入股都是写股金，但是没有约定是否承担盈亏，应认定属于民间借贷关系。三、公章被擅自使用或者偷盖，作为管理者要承担法律责任，所以本案过错在上诉人，被上诉人确实存在疏忽，但上诉人应�承担主要责任。四、李莉应负刑事责任，但是李莉承担刑事责任后未对被上诉人进行赔偿，造成被上诉人的巨大损失，上诉人应承担民事责任。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
在二审指定的举证期限内，上诉人公交公司、被上诉人吴靖均未提供二审中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案所涉借款系李莉虚构入股事实，通过职务便利以公交公司一分公司名义出具借据诈骗而来，所骗款项全部由李莉个人非法占有，李莉的真实目的是诈骗钱财，出具借据只是诈骗的形式和手段。上述行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的合同无效情形，一审判决认定本案所涉民事行为系以合法形式掩盖非法目的，为无效民事行为并无不当。李莉系公交公司的员工，其以公交公司购买新车为由向被上诉人借款，并通过职务便利加盖公交公司一分公司的公章，使被上诉人误以为借款系公交公司所为，从而造成借款事实实际发生。虽然上诉人提出李莉提供的收据系李莉自有收据，收款人员不符合财经制度，但该收据加�了上诉人一分公司的公章，具有对外的效力，上述情形之所以能够发生，与上诉人对下属分公司的管理制度不健全，上诉人一分公司公章管理制度不严格有一定的因果关系，故上诉人在本案中具有明显过错，且该过错行为也导致被上诉人产生了经济损失。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第二款的规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担相应的赔偿责任。因本案出具借条的上诉人一分公司是上诉人的分公司，不能独立承担法律责任，故上诉人依法应当对被上诉人的经济损失承担相应的赔偿责任。同时，被上诉人就入股一事仅与李莉个人进行洽谈，未对其真实性进行必要的核实，并且应当知道李莉并非上诉人负责人，不能代表上诉人对外从事民事活动，但仍然轻信一名普通员工的行为系职务行为，未对借款中的不规范行为尽到审慎注意义务，被上诉人应对本案所涉借款被骗造成的损失承担主要责任。根据双方的过错程度，一审判决认定上诉人承担损失额135000元的40%的责任并无不当，本院予以支持。但因借款合同无效，且被上诉人对损害事实的发生应承担主要责任，对于该损失所涉及的利息应不予以计算。综上，一审判决计算利息不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持萍乡市安源区人民法院（2015）赣0302民初236号民事判决的第二项，即“驳回吴靖其他诉讼请求”�
变更萍乡市安源区人民法院（2015）赣0302民初236号民事判决的第一项，即“萍乡市公共交通总公司在本判决书生效之日起十日内赔偿吴靖损失额135000元中的40％，计54000元，并从2016年2月15日始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止”为“萍乡市公共交通总公司在本判决书生效之日起十日内赔偿吴靖损失额135000元中的40％，计54000元”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4450元，二审案件受理费1150元，共计5600元，由上诉人公交公司承担1925元，被上诉人吴靖承担3675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严林伟
审 判 员 刘 敏
代理审判员 �赛
二〇一六年九月五日
书 记 员 王一清