新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵09民再2号
再审申请人（一审原告，二审被上诉人）徐行远，男，1960年3月7日出生，住新疆维吾尔自治区塔城地区托里县。
被申请人（一审被告、二审上诉人）新疆天山面粉（集团）额敏有限公司，组织机构代码：75765709-8，住所地：新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县军垦路西。
法定代表人康万庭，该公司总经理。
委托诉讼代理人梁民，新疆西陲律师事务所律师。
委托诉讼代理人苗树明，男，1972年2月12日出生，新疆天山面粉（集团）额敏有限公司销售部主任，住第九师。
原审被告（一、二审被告）李海雁，男，1978年6月5日出生，住新疆生产建设兵团第九师。
再审申请人徐行远因与被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司及原审被告李海雁分期付款买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）兵09民终50号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2017年5月31日作出（2017）兵民申140号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人徐行远、被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司的委托诉讼代理人梁民、苗树明、原审被告李海雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐行远申请再审称，二审判决认定的事实缺乏证据证实，现有新证据证明多家商户给李海雁打款后，由天山面粉厂给付欠款的事实。根据合同法的规定，应当由天山面粉厂承担民事责任。
新疆天山面粉（集团）额敏有限公司辩称，一审法院对本案事实未能查明，采纳的证据根本不能作为定案的依据，存在事实不清，证据不足。1、按再审申请人诉称，自2012年6月至2014年2月间其陆续给被告李海雁打款80多万元用于购买被申请人生产的面粉。按照付款数折合面粉300吨左右，除已提供了部分面粉外，仍欠款319316元，折合面粉100多吨。但按再审申请人粮油店的规模及根据托里片区的销售量统计，再审申请人在这么短时间购进这么多面粉如何销售、怎样销售、是否真实，存在没有查明的事实。被申请人认为再审申请人徐行远与李海雁之间存在私下交易且双方之间存在利益关系，损害了被申请人的利益。2、再审申请人徐行远提供的所谓对账单系其自己书写，李海雁只是在空白纸上签名，且李海雁已辞去了销售员工作。辞职后再去核对账务，能否代表公司履行职务行为？一审法院认定被申请人承担责任的唯一证据是再审申请人提供的由其本人书写的所谓对账单，该对账单只有李海雁的名字是其书写，其余内容均是再审申请人事后添加的。对此，李海雁在一审开庭时也作了陈述，且再审申请人向法院提供的该份证据原件也与复印件不一致。这足以证明该份证据是一份存在瑕疵而无法认定的证据，不具有认定案件事实的唯一性。综上所述，被申请人认为本案事实不清，证据不足，无法证实被申请人应承担给付责任，故被申请人认为原二审判决由李海雁承担退还面粉款的责任于法有据，请求再审维持原二审判决。
被告李海雁述称，再审申请人徐行远所诉基本属实，但欠其面粉款的数额不准。有一次徐行远拉走5吨面粉，未出具收条，实际上还欠其面粉款27万多元。被告收客户的面粉款是事实，但并没有装进自己的口袋。由于按低价收取客户的面粉款，高价从厂里提货发给客户，造成销售差价漏洞，多年累计100多万元。对二审判决不服，这个责任不应由被告承担，应由被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司承担。
徐行远向一审法院起诉请求：要求被告退还原告预付的面粉款319316元。一审法院认定事实：2011年至2014年3月，被告李海雁在新疆天山面粉（集团）额敏有限公司任销售部片区经理，主要负责面粉销售。原告徐行远是被告李海雁管理辖区内客户，自2012年6月18日至2014年2月24日止，徐行远陆续通过银行打款转账16笔给被告李海雁，总计金额829680元。2014年4月29日，徐行远与李海雁就面粉款进行算账，徐行远核算后认为尚有价值319316元的面粉未交付，被告李海雁签字确认。该319316元的面粉款中，包括李某某打给李海雁的面粉款18000元及李海雁应给付徐行远的运费8000元。另查明，原告徐行远在庭审中确认以下事实，徐行远在接手彩娥粮店时，包括原店主李某某打款18000元给被告李海雁，徐行远给李某某打款18000元，且徐行远已收到该笔价值18000元的面粉。原告徐行远在本案受理后在2014年4月29日算账单上新填写内容为“李海雁欠我”和“本账于2014年4月29日对账人徐行远”、“共319316”、“新沣一粉2120袋、天山二粉750袋、天山二粉100袋、天山二粉33袋、汇总883袋”。被告新疆天山面粉（集团）额敏有限公司销售面粉时，有运货司机或他人垫付面粉款，开票提取面粉，客户将面粉款交由司机或他人的情况存在。一审法院判决：一、被告新疆天山面粉（集团）额敏有限公司于判决生效之日起返还原告徐行远面粉款293316元；二、被告李海雁于判决生效之日起给付原告徐行远车费8000元。案件受理费3045元，由原告徐行远负担172元，被告新疆天山面粉（集团）额敏有限公司负担2797元，被告李海雁负担76元。
新疆天山面粉（集团）额敏有限公司不服一审判决，上诉请求：一审法院对本案事实未能查明，采纳的证据根本不能作为定案的依据，存在事实不清，证据不足，请求依法改判。二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致。另查明，徐行远与李海雁未能说明尚余的汇款是16笔汇款中的那一笔或那一次的。庭审中李海雁认可未将收到的汇款交给天山面粉（集团）额敏有限公司。二审法院认为，原审被告李海雁作为上诉人天山面粉厂片区经理，负责徐行远所在片区的面粉销售业务，其与他人订立的面粉销售合同应当以天山面粉厂的名义进行。本案中，李海雁自2012年6月18日至2014年2月24日止，以私人账户收到徐行远汇款共16笔，计829680元，给付到价值510314元面粉，尚余319316元李海雁认可既未交给天山面粉厂也未退还徐行远。徐行远与李海雁的交易行为无任何书面材料证明李海雁以天山面粉厂的名义签订了合同，也无法证明李海雁收到的徐行远的汇款全部是用于购买面粉，不排除李海雁与徐行远之间有其他的交易行为和目的。《中华人民共和国合同法》关于合同订立的基本内容应当包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式等，而徐行远提交的证据无法证明上述事实的存在。李海雁在担任片区经理期间从事的所有民事行为并不能必然的认定以委托人的名义从事民事活动。本案中，仅能证实李海雁收到了徐行远的汇款，余款319316元是什么性质，要实现什么目的需要书面证据证实，由于徐行远与李海雁在本案中存在利害关系，不能仅凭一方当事人的口头陈述证实案件事实。因此，原审法院认定李海雁以天山面粉厂的名义与徐行远签订了面粉买卖协议，并判决天山面粉厂承担给付责任，缺乏事实依据，应予纠正。综上，原审被告李海雁应当承担给付责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院判决：一、撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2016）兵0901民初13号民事判决；二、原审被告李海雁给付被上诉人徐行远319316元，于判决生效之日十日内给付；三、驳回被上诉人徐行远对上诉人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司提出的诉讼请求。一审案件受理费6090元，二审案件受理费5700元，由原审被告李海雁负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
一、从申请再审人徐行远向一审法院提供的中国邮政储蓄银行转账凭单、中国农业银行存款回单、徐行远与李海雁对账单及一审庭审笔录，可以证实自2012年6月18日至2014年2月24日徐行远分16次向李海雁转账829680元。经双方对账，扣除徐行远收到的面粉，李海雁尚欠徐行远面粉款293316元、运费8000元。对此，李海雁虽对欠款数额有异议，但未提供相关证据予以证实。
二、从申请再审人徐行远向本院提供的刘某某等出具的证明、参保人员历年缴费情况及刚某某书写的民事起诉状，可以证实李海雁系被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司的销售人员；新疆天山面粉（集团）额敏有限公司依据片区经理李海雁与客户的对账，未交付的409550元面粉已由被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司按当地面粉市场价格返还刘某某等客户。
三、2014年5月28日，李海雁给被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司出具的欠条；2014年5月29日、李海雁、李石华与被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司达成的还款协议书、（2016）兵0901民初733号民事调解书，可以证实李海雁所欠客户面粉款595030元，已由被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司采用等值面粉偿还上述债务。李海雁、李石华与新疆天山面粉（集团）额敏有限公司就上述债务达成还款协议。因李海雁、李石华未按期还款，新疆天山面粉（集团）额敏有限公司向新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院起诉，经该院主持调解，双方达成调解协议。对上述证据的真实性，申请再审人徐行远无异议，但对被申请人欲证明的问题提出反对意见，认为李海雁收取面粉款系职务行为，其履行职务行为所产生的法律后果，应由被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司承担。
综上，对一审法院认定被告李海雁在担任新疆天山面粉（集团）额敏有限公司片区经理期间累计欠再审申请人徐行远面粉款293316元予以确认。二审法院将李某某转款18000元计算到李海雁收到徐行远面粉款总额中无法律依据，且未将应由李海雁承担的8000元运费从李海雁欠徐行远面粉款总额中剔除，对此应予以纠正。
本院再审认为，本案的争议焦点：一、被告李海雁欠再审申请人徐行远面粉款的数额；二、被告李海雁收取徐行远面粉款的行为是否属于职务行为，被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司是否应当承担退还面粉款的责任。
一、从本院查明的事实看，自2012年6月18日至2014年2月24日徐行远分16次向李海雁转账预付面粉款829680元，李海雁对此亦无异议。经徐行远与李海雁对账，扣除徐行远认可收到的面粉，李海雁尚欠徐行远价值293316元的面粉未兑付。对未承兑的面粉款数额，李海雁与新疆天山面粉（集团）额敏有限公司提出异议，但均未提出相关证据予以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李海雁、新疆天山面粉（集团）额敏有限公司对其主张负有举证义务，在其对自己的主张不能提供证据的情况下，理应承担举证不能的法律后果。
二、自2012年6月18日至2014年3月11日，被告李海雁作为被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司的片区销售经理，在销售面粉过程中，收取客户的面粉款，并代为交款，与徐行远进行面粉款结算，事实清楚，有证据证实，应认定其行为为履行职务。李海雁与徐行远之间因销售面粉产生的民事责任，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，理应由被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司承担。被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司主张李海雁的行为超出其代理权限，但从一、二审及再审查明的事实看，不仅有销售经理收取客户面粉款，也存在送货司机或他人垫付面粉款，开票提取面粉，客户将面粉款交由司机或他人的情况，且李海雁收取客户面粉款长达数年，被申请人作为销售人员的监管主体未提出异议，视为默认，故被申请人主张李海雁收取面粉款的行为超出其授权范围，应由李海雁自行承担责任的意见不予采纳。对被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司主张徐行远与被告李海雁存在利益关系，交易明细只有其二人知晓，二人的交易行为损害了公司利益的意见，因无证据证实被申请人的主张，对其意见不予采纳。原审被告李海雁没有履行合同义务，向徐行远交付相应价值的面粉，被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司作为企业对其工作人员职责范围内的经营活动，理应承担民事责任，即向徐行远退还面粉款293316元。关于8000元的运费，李海雁自认系其个人所欠，理应由其偿还徐行远。
综上，申请再审人徐行远要求被申请人新疆天山面粉（集团）额敏有限公司承担退还面粉款的请求和理由成立，本院予以支持。二审法院认定事实与适用法律均有错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销新疆生产建设兵团第九师中级人民法院(2016)兵09民终50号民事判决。
二、维持新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2016）兵0901民初13号民事判决。
一审案件受理费6090元，由徐行远负担344元，新疆天山面粉（集团）额敏有限公司负担5594元（此款已由徐行远预交，新疆天山面粉（集团）额敏有限公司于本判决生效之日给付徐行远），李海雁负担152元（此款已由徐行远预交，李海雁于本判决生效之日给付徐行远）；二审案件受理费5700元，由被申请人信疆天山面粉（集团）额敏有限公司负担（此款已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王筱萍
审判员 孙惟勤
审判员 杨振国
二〇一七年八月二十九日
书记员 郭 健