黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑1004民初100号
原告黑龙江牡安建设集团有限公司，住所地牡丹江市爱民区东新荣街29号，组织机构代码13020055-3。
法定代表人张秋，该公司董事长。
委托代理人曲子君，黑龙江曲子君律师事务所律师。
被告左兴刚，男，1969年12月26日出生，住所地牡丹江市阳明区。
委托代理人杨某（被告的妻子），女，1966年5月25日出生，住所地牡丹江市阳明区。
委托代理人周丹，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
原告黑龙江牡安建设集团有限公司（以下简称牡安公司）与被告左兴刚劳动争议纠纷一案，本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日、2016年3月8日公开开庭进行了审理。原告牡安公司的委托代理人曲子君，被告左兴刚及其委托代理人杨某和周丹，证人张某和马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告牡安公司诉称：被告于2014年8月1日在金铃防盗门窗厂（以下简称金铃门窗厂）工地施工，于2014年12月7日在海林市惠恩粮贸有限责任公司（以下简称惠恩公司）工地施工，此两项工程均由付某个人承包，而非原告承包，付某与被告之间形成了个人劳务关系，原、被告之间不存在事实劳动关系。牡丹江佰佳信生物科技有限公司（以下简称佰佳信公司）车间改造工程系由原告承包并由付某负责具体施工，被告于2015年7月8日受付某雇佣到该工地干活，二人约定被告的工资为每天150元，有活就来干，没活就不用来；2015年7月10日，被告在干活过程中摔伤。因原、被告之间未签订劳动合同，亦未就工资、福利待遇等事宜进行过约定，故原、被告之间不存在事实劳动关系，牡丹江市劳动争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）作出牡劳人仲字【2015】第xx号仲裁裁决认定原、被告之间具有事实劳动关系无事实及法律依据。故原告诉至法院，要求依法撤销牡劳人仲字【2015】第xx号仲裁裁决书；要求确认原、被告之间不存在事实劳动关系；诉讼费由被告负担。诉讼中，原告变更了诉状中的事实与理由部分内容，即将佰佳信公司车间改造工程由原告承包并由付某负责具体施工变更为该工程系由原告承包给付某实际施工，并撤回了要求撤销牡劳人仲字【2015】第xx号仲裁裁决书的诉讼请求。
被告左兴刚辩称：牡劳人仲字【2015】第xx号仲裁裁决书认定的事实清楚、证据充分，故原、被告之间存在事实劳动关系。
本案争议的焦点：原、被告之间是否存在事实劳动关系。
审理中，原告牡安公司为支持其主张，向法庭举证、被告左兴刚质证、本院认证如下：
证据1.证人张某出庭作证。证人与付某系雇佣关系，证人认识被告，证人与付某和被告之间无亲属、利害关系。证人证明一、被告系电焊工，其在金铃门窗厂的工地干过活，后经朋友介绍于2014年8月5日到惠恩公司的工地干活，证人在该工地担任工长，证人和被告均由付某雇佣，当时谈好了工钱，有活就来干，没活就到其他地方干，证人于2014年10月初离开工地，被告在工地干了4个月，活没干完就走了；二、被告于2015年7月10日在佰佳信公司的工地干活时受伤，当时证人不在场；三、证人于2012年和2013年在佰佳信公司的工地工作过，于2015年8月份再次到该工地担任工长，负责水幕除尘设备改造，施工现场由马某指挥和管理，2015年9月中旬该工程完工，证人撤出了工地；四、上述工程均由付某以个人名义承包，施工现场没有原告的工作人员管理和指挥，被告干活听从证人的指挥和安排；被告的工资为每天150元，证人的工资为每天280元，均由付某按月支付；被告在干活时穿的工作服系其自行提供，证人和被告没有工作证，没有参加考勤，也没有单位为其缴纳社会保险；五、证人与原告之间不存在雇佣关系或劳动关系，证人不清楚付某与原告系何种关系。
被告对该证人证言有异议。一、证人具有完全民事行为能力，其知道本案原、被告是谁，不需要他人对其陈述的内容予以纠正；二、该证人对同一问题的回答前后矛盾，其对佰佳信工地的相关施工情况的陈述是虚假的，该证人是否在佰佳信公司的工地工作过无相关证据证实，且证人关于承包合同记载内容的陈述均有利于原告，故其出具的证言是预先设定好的；三、付某是原告的项目经理，也是佰佳信工程的项目负责人，其履行的是职务行为，被告系在原告承包的佰佳信公司车间改造工程的工地工作，故原、被告之间存在事实劳动关系，被告在惠恩公司的工地工作与原、被告之间成立劳动关系不冲突；四、证人与付某或原告之间存在何种关系与本案无关。综上，该证人证言与本案无关，不应被采信。
本院认为，该证人证言结合证人马某出具的证言及原、被告的陈述，能够证明被告系电焊工，其在金铃门窗厂的工地干过活，后到惠恩公司的工地干活，上述工程系由付某个人承揽和施工，被告于2015年7月10日在佰佳信公司的工地干活时受伤，被告的工资为每天150元，由付某按月支付及被告穿的工作服系其自行提供，证人与被告在施工期间没有工作证，没有参加考勤，也没有单位为其缴纳社会保险的事实，本院对此予以确认；对证人证明的其他问题，因无相关证据予以佐证，故本院不予确认。
证据2.证人马某出庭作证。证人与原告没有关系，证人认识被告，二人之间无亲属、利害关系。证人证明一、被告系焊工，其于2015年7月9日经朋友介绍到佰佳信公司的工地干活，工资为每天150元，干几天活开几天工资，由付某按月支付，被告在第二天干活过程中受伤；二、证人系由付某雇佣到佰佳信公司的工地担任工长，证人的工资由付某支付，被告在该工地干活听从证人的管理和指挥；三、被告在干活时穿的工作服系其自行提供，被告没有工作证，没有参加考勤，也没有单位为其缴纳社会保险；四、证人与原告之间不存在雇佣关系或劳务关系，证人不知道佰佳信工程系付某以个人名义承包还是以单位名义承包，也不知道付某与原告之间系何种关系。
被告对该证人证言有异议。一、证人证明其与付某之间系何种关系不能改变原、被告之间的劳动关系，此为两种法律关系；二、付某系原告的项目经理是事实，证人认为的雇佣关系或劳务关系没有证据证实；三、因付某给被告开工资，故被告的工资实际上是由原告发放的，且原告已安排相关人员对被告进行实际管理，至于原告安排何人及原告与所安排人员之间系何种关系不影响原、被告之间存在事实劳动关系；四、该证人证言可以证明被告系在原告的管理下为原告工作，且其工资系由原告支付，这足以说明原、被告之间存在劳动关系。
本院认为，该证人证言结合证人张某出具的证言及原、被告的陈述，能够证明被告系焊工，其于2015年7月份到佰佳信公司的工地干活，工资为每天150元，由付某按月支付，并于2015年7月10日在干活过程中受伤及被告穿的工作服系其自行提供，其在施工期间没有工作证，没有参加考勤，也没有单位为其缴纳社会保险的事实，本院对此予以确认；对证人证明的其他问题，因无相关证据予以佐证，故本院不予确认。
证据3.工程清工承包协议复印件（与原件核对无异）1份、哈尔滨建筑安装公司牡丹江项目部出具的证明1份。证明惠恩公司粮库钢结构库房安装工程及金铃门窗厂工程均由付某个人承包并施工，与原告无关。
被告对此组证据有异议。一、工程清工承包协议中记载的工程名称为金禄集团环保建材厂房工程，协议的签订双方为孙某和付某，孙某的签名前后不一致，孙某是否有权将工程对外承包及该协议是否实际履行不得而知，且本案系劳动争议案件，原告在诉状中称被告系于2015年7月9日到佰佳信车间工作，而该协议的签订时间为2014年，故该协议与原、被告之间是否存在劳动关系无关，无法证明原、被告之间不存在劳动关系；二、哈尔滨建筑安装公司牡丹江项目部出具的证明中记载的施工单位为该项目部，付某等人在该工程施工中的身份与本案无关，且付某系原告的项目经理的身份也经市仲裁委核实和确认，被告在受伤后曾多次找到原告的安全部部长高某及总经理王某予以处理和解决，二人均未否认被告系其单位员工的事实，故付某的个人行为与其履行职务的行为不能混为一谈，被告在佰佳信工地为原告工作这一事实不能因付某的个人行为而被否定，故此份证明与本案无关，无法证明原、被告之间不存在事实劳动关系。
本院认为，一、因工程清工承包协议的签订双方均系案外人，且该协议中记载的工程名称为金禄集团环保建材厂房工程，与本案不具有关联性，故本院不予采信；二、哈尔滨建筑安装公司牡丹江项目部出具的证明有该项目部加盖的印章及相关负责人的签字，来源合法，故本院予以采信；此份证据能够证明付某等人于2014年8月份至2015年2月10日及2015年至2016年2月1日在惠恩公司的工地施工期间系该项目部的安装工人并对粮库钢结构库房安装工程进行施工的事实，本院对此予以确认。
证据4.原告出具的证明1份。证明原、被告之间未签订过任何劳动合同及用工协议。
被告对此份证据没有异议，本院予以确认。
证据5.牡劳人仲字【2015】第xx号仲裁裁决书1份。证明被告在与原告发生纠纷后向市仲裁委申请仲裁，原告对仲裁裁决不服向法院提起了诉讼。
被告对此份证据没有异议。该仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确，法院对此应予支持。
本院认为，被告对此份证据没有异议，本院予以采信；此份证据能够证明被告在与原告发生纠纷后向市仲裁委申请仲裁的事实，本院予以确认。因原告不服该仲裁裁决诉至本院，根据法律规定，该仲裁裁决未发生法律效力，故对被告质证称该仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确是否成立的问题需结合其他证据予以认定。
证据6.工程项目施工承包管理协议复印件（与原件核对无异）1份。证明此份协议的名称虽为承包协议，但实际内容为付某借用原告的资质进行施工，原告仅收取管理费和相关规费，佰佳信公司车间改造工程系由原告发包给付某，由付某个人垫资进行施工，故付某雇佣的施工人员与原告不存在事实劳动关系。
被告对此份证据有异议。一、此份协议存在后补的嫌疑，且协议中的发包人处仅加盖了发包单位的公章，无相关负责人的签字，不符合协议签署的基本要求；二、原告在诉状中认可百佳信公司车间改造工程系由原告承包和实际施工，故被告对原告与付某之间系承包关系不予认可，且付某不具有相应的建筑施工资质，故该工程的承包主体应为具有施工资质的原告，用工主体也应为原告，故原、被告之间存在劳动关系是不可否认的事实；三、因原告未在举证期限内提供此份证据，故请求法院依法对原告予以警告或罚款，并对此份证据不予采信。
本院认为，此份证据经与原件核对无异，故本院对此份证据的形式要件予以采信；此份证据能够证明原告将302罐、2个滤液罐的改造及大小水幕除尘改造安装2个工程（佰佳信公司车间改造工程）承包给付某，双方约定工程承包期限从2015年7月9日起至工程保修期满止；工程承包方式为实行以项目部独立核算、自负盈亏、确保上缴的自主经营方式；工程上缴指标按工程造价的2.53%上缴管理费（含公司管理费0.66%、企业规费1.84%、采购印花税0.03%）；管理费上缴方式为每次建设单位支付工程款，由发包人按约定的比例扣除的事实，本院对此予以确认。根据被告提供的证据1中杨某与高某的录音资料，高某称“你不能让找公司来呀，你这属于项目负责，我们公司项目都有合同，你找公司，我们也只是说找他，让他把事情解决了”，且根据市仲裁委的庭审笔录，被告在仲裁庭审时称该工程由付某承揽，由付某支付其工资，其在施工期间受付某管理，故被告的质证意见不成立。
被告左兴刚为支持其主张，向法庭举证、原告牡安公司质证、本院认证如下：
证据1.录音光盘（当庭播放）2张、录音书面整理资料2份。证明原、被告之间存在劳动关系，被告的工资为每月4500元，由原告支付，且原告的相关负责人王某和高某均知道被告在原告处工作期间发生工伤，并要求项目经理付某给予妥善处理。
原告对此组证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议。一、被告与付某之间的录音资料能够证明被告系与付某结算工资，付某从佰佳信公司拿到工程款后与被告进行结算，不能证明付某系原告的项目经理；二、被告与王某和高某的录音资料不能证明付某系原告的项目经理，高某说“你不能让找公司来呀，你这属于项目负责，我们公司项目都有合同，你找公司，我们也只是说找他，让他把事情解决了”，此处的“他”指的是付某；三、此组证据能够证明付某系佰佳信公司车间改造工程的承包人，其施工行为并非履行职务行为，故此组证据不能证明原、被告之间存在事实劳动关系。
本院认为，此组证据仅能证明被告每月的工资情况及原告的相关负责人王某和高某知道被告在施工过程中受伤并要求付某给予妥善处理的事实，本院对此予以确认；仅根据此组证据不能证明原、被告之间存在劳动关系及被告的工资由原告支付的事实，本院对此不予确认。
证据2.市仲裁委庭审笔录复印件（与原件核对无异）1份。证明一、付某是原告的项目经理，原、被告之间存在劳动关系；二、佰佳信公司车间改造工程的承包主体是原告，被告在该工地系为原告工作，原告对此予以认可，故付某履行的是职务行为。
原告对此份证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议。付某自称其系原告的项目经理，但无相关证据证实，假设付某系原告的项目经理，也不能证明佰佳信公司车间改造工程系由原告承包和施工，故此份证据不能证明原、被告之间存在劳动关系。
本院认为，原告对此份证据的形式要件没有异议，本院予以采信。此份证据仅能证明在市仲裁委开庭审理申请人左兴刚与被申请人牡安公司确认劳动关系案件中，付某自称其系原告的项目经理，但根据原告与付某签订的工程项目施工承包管理协议，原告已将佰佳信公司车间改造工程承包给付某施工，付某依约向原告交纳管理费，且在被告提供的证据1中杨某与高某的录音资料中高某称“你不能让找公司来呀，你这属于项目负责，我们公司项目都有合同，你找公司，我们也只是说找他，让他把事情解决了”，故此份证据不能证明被告所要证明的问题，本院不予确认。
证据3.就业失业登记证复印件（与原件核对无异）1份。证明被告在与原告形成劳动关系前系下岗待业人员，根据法律规定，因被告在原告处工作，故原、被告之间的关系应按劳动关系处理。
原告对此份证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议。此份证据仅能证明被告系下岗待业人员，不能证明原、被告之间存在事实劳动关系。
本院认为，原告对此份证据的形式要件没有异议，本院予以采信；此份证据仅能证明被告于2011年11月11日取得了牡丹江市阳明区就业局颁发的就业失业登记证的事实，本院对此予以确认。此份证据不能证明原、被告之间是否存在劳动关系的问题，故本院对此不予确认。
证据4.起诉状复印件（与原件核对无异）1份。证明一、原告在诉状中称佰佳信公司车间改造工程系由原告承包，但在庭审中变更了此部分内容，称该工程由原告承包给了付某，其对此未举证证实，故被告不予认可；二、原告在诉状中自认付某负责佰佳信工程项目的施工，与市仲裁委确认付某系原告的项目经理的事实相符，这说明付某履行的是职务行为；三、在仲裁过程中，付某系以原告项目经理的身份代原告处理仲裁事宜，这充分说明付某系原告的项目经理且其履行的是职务行为。
原告对此份证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议。一、原告在庭审中对诉状中的事实与理由部分内容进行了补充说明，明确了原告与付某之间的法律关系；二、付某系佰佳信公司车间改造工程的承包人，为了方便仲裁，原告才委托付某处理仲裁事宜；三、被告与付某形成了劳动关系，故应由付某对被告的损害承担相应的法律责任，因牡劳人仲字【2015】第xx号仲裁裁决未发生法律效力，故该仲裁裁决认定的事实不能作为定案依据。
本院认为，原告对此份证据的形式要件没有异议，本院予以采信；此份证据仅能证明原告在诉状中称佰佳信公司车间改造工程由其承包并由付某负责具体施工，后在庭审中将此部分内容变更为该工程系由原告承包给付某实际施工的事实，本院对此予以确认。根据原告提供的证据6及本院对被告提供的证据2的认证意见，此份证据不能证明付某施工佰佳信工程履行的是职务行为的事实，本院对此不予确认。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2014年8月1日，被告经介绍到金铃门窗厂工地施工；2014年12月7日至2015年2月份（即春节前），付某让被告到惠恩公司的工地施工；2015年春节后至2015年6月15日，被告称其在家中休息；2015年6月16日至2015年7月7日，付某让被告到金铃门窗厂工地施工；2015年7月8日，付某让被告到佰佳信公司车间改造工程的工地施工；2015年7月10日，被告在该工地施工过程中摔伤。被告在上述工地从事电焊工作，其与付某约定在2015年春节前的工资为每天200元，在2015年6月16日后的工资为每天150元，按施工天数计算工资数额，由付某按月支付给被告；被告称，其施工工资由原告支付，但未举证证实。金铃门窗厂施工工程及惠恩公司施工工程系由付某个人承揽和施工。佰佳信公司车间改造工程系由付某借用原告的资质并以原告的项目经理身份进行施工，双方于2015年8月11日针对此项工程签订了工程项目施工承包管理协议，约定原告将302罐、2个滤液罐的改造及大小水幕除尘改造安装2个工程承包给付某；工程承包期限从2015年7月9日起至工程保修期满止；工程承包方式为实行以项目部独立核算、自负盈亏、确保上缴的自主经营方式；工程上缴指标按工程造价的2.53%上缴管理费（含公司管理费0.66%、企业规费1.84%、采购印花税0.03%）；管理费上缴方式为每次建设单位支付工程款，由发包人按约定的比例扣除。被告称，佰佳信公司车间改造工程系由原告承包，付某施工该工程系履行职务行为，但其未举示充分证据证实。2015年12月2日，被告作为申请人向市仲裁委申请仲裁，请求确认申请人左兴刚与被申请人牡安公司之间存在事实劳动关系；2015年12月21日，市仲裁委开庭审理此案，付某作为被申请人的委托代理人出庭，在庭审中其自认系被申请人的项目经理；2015年12月29日，市仲裁委作出牡劳人仲字【2015】第xx号仲裁裁决书，裁决申请人与被申请人具有事实劳动关系。2016年1月13日，原告不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。
另查，被告于2011年11月11日取得了牡丹江市阳明区就业局颁发的就业失业登记证。在上述工地施工期间，被告听从付某的指挥、接受付某的管理，施工现场无原告的相关人员进行管理和监督；原、被告未签订劳动合同及用工协议，被告未参加原告的相关考勤，亦未享受原告的相关福利待遇，原告未向被告提供工作服和发放工作证，亦未给被告办理和缴纳相关的社会保险。
本院认为：关于本案案由的问题。本案立案案由为劳动争议，因原告诉请确认原、被告之间不存在劳动关系，故根据《民事案件案由规定》的规定，本案案由应为确认劳动关系纠纷。
根据《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”及《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，因原、被告未签订劳动合同，且原告对被告主张双方存在事实劳动关系不予认可，故根据“谁主张、谁举证”的证明原则，劳动者负有证明其与用人单位存在劳动关系的举证责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，故被告应提供有效证据证明其与原告之间存在事实劳动关系。本案中，原告虽系依法注册登记并已领取营业执照的有限责任公司，符合法律、法规规定的用工主体资格，但因被告到金铃门窗厂、惠恩公司及佰佳信公司的工地施工并非由原告招用和安排，而是受付某的雇佣，且根据原、被告的陈述，原告未向被告提供工作服和发放工作证，未支付过被告工资，未给被告办理和缴纳相关的社会保险，被告亦未参加原告的相关考勤，未享受原告的相关福利待遇，且施工现场无原告的相关人员进行管理和监督，即原、被告之间未形成管理与被管理的关系，不符合法律规定的事实劳动关系的成立要件，被告举示的证据亦不足以证实其与原告之间存在事实劳动关系，故对原告诉请其与被告之间不存在事实劳动关系，本院予以支持。
关于被告主张金铃门窗厂、惠恩公司及佰佳信公司的工程项目均由原告承包，付某系原告的项目经理，其负责施工系履行职务行为，被告到上述工地系为原告进行施工，且施工工资由原告支付，故原、被告之间存在事实劳动关系的问题。根据原、被告提供的相关证据，金铃门窗厂及惠恩公司的工程项目系由付某个人承揽和施工，佰佳信车间改造工程系由原告承包给付某并由付某借用原告的资质以原告的项目经理身份进行实际施工，付某在承揽了上述工程后招用被告到上述工地施工，被告进行施工系为付某提供劳务，其听从付某的指挥和安排，接受付某的管理，并由付某支付其工资，故被告与付某之间形成了雇佣关系，且被告在庭审中未举示充分证据证实其上述主张，故被告的主张依据不足，本院不予支持。
综上事实和理由，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
原告黑龙江牡安建设集团有限公司与被告左兴刚不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告左兴刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 刘凤羽
审 判 员 丁 玲
人民陪审员 刘淑芝
二〇一六年六月六日
书 记 员 齐海培