陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第00154号
上诉人（原审原告）张升良，男，1981年12月13日出生，汉族，居民。
委托代理人杨建平，陕西华维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张加升，男，1956年10月3日出生，汉族，居民，系张升良之父。
委托代理人杨建平，陕西华维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）符明，男，1957年8月10日出生，汉族。
上诉人张升良、张加升因合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第01058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张升良、张加升及其委托代理人杨建平，被上诉人符明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月22日，旬阳县人民政府给符明颁发了旬国用（2012）第013号国有土地使用证。该证记载：地址：旬阳县关口镇关坪村一组，地类：住宅，使用权类型：出让，使用面积：164.6㎡。2013年4月8日，张升良与符明签订合作开发协议书，协议主要内容如下：甲方为张升良，乙方为符明，乙方取得旬阳县关口镇政府对面已建六间庄基地和国有土地使用权与甲方合作开发，达成以下协议：一、乙方投入已建庄基地，建设用地面积依（2012）第013号国有土地使用权证书的面积为准，乙方不再投入任何建设资金和费用；二、甲方投入工程建设全部资金（包括设计、工程报建、监理、质检、施工等全部费用）；三、乙方以已建六间庄基地、土地使用权作为合作开发投资款项，折合人民币陆拾万元，合作开发协议签订日，甲方先支付乙方100000元，6个月内再支付200000元，13个月内甲方付清余款，合计人民币600000元，作为乙方合作开发的全部收益；四、违约责任。1、协议签订日，乙方将六间庄基地、土地使用权证书等相关手续已交给甲方使用，甲方支付100000元，乙方不得再与第三方进行洽谈、合作，否则乙方除应返还甲方已付款项外，并承担已付款20%的违约金；2、甲方未按本协议期限支付各期款项，逾期按日万分之三支付利息，完工若未付清投资款，将已建住房按成本价抵给乙方作为投资剩余款；3、未尽事宜经协商签订补充协议，补充协议具有同等效力，如有抵触以补充协议为准。协议签订后，2013年8月22日，张升良先后向符明交付了200000元现金。2013年5月20日，张升良与王三勇签订了施工合同，同年6月1日开始施工建设。同年6月20日，关口镇铺沟村村民周邦德阻挡施工，后符明与周邦德和解。2014年3月6日，关口镇村民肖德平阻挡施工。2014年3月14日，旬阳县人民政府作出旬土字（2014）2号关于撤销符明所持《旬国用（2012）第13号国有土地使用证》的处理决定，依法撤销符明所持的旬国用（2012）第13号《国有土地使用证》。
2014年4月9日，张升良（甲方）与符明（乙方）签订了补充协议。协议主要内容为：1、甲方已预付乙方六间庄基地价款200000元，双方协商预付款退回甲方，为解决甲方资金周转困难的负担。2、甲方已投入的在建工程资金，由甲方聘请有资质的评估部门进行现场评估，确定为甲方投入已建工程价值总额，也是双方必须认可甲方已投入已建工程价值总额的依据。3、乙方退给甲方预付款后，再次动工先协定六间庄基地市场价值总额，为乙方投入在建工程价值总额后，方可施工。4、若双方协商未成交庄基地转让工程价值总额，乙方有权重新转让他人或自建。对甲方评估投入已建工程价值总额，甲方必须待乙方转让他人成交或自建有收益资金后结付。5、甲乙双方均负有对已建工程超出审批面积部分责任，积极共同寻求维护合法权益，协调解决的办法和义务，并承担法律、经济责任。6、经双方协商一致签订的补充协议，补充协议和合作协议书具有同等的法律效力，如有抵触的，则以补充协议为准。7、甲、乙双方任何一方有违约行为，按甲乙双方确定工程价值总额的20%承担违约金，双方应磋商解决达成一致意见，双方协商无法达成一致，任何一方有权提起诉讼。8、本协议经双方签字盖章后生效，即具有法律效力。补充协议签订后，2014年4月11日，符明返还张升良预付款180000元。2014年11月14日，旬阳县148法律服务所委托陕西安康金州司法鉴定中心对已建房屋工程量及工程造价进行鉴定。2014年12月8日，陕西安康金州司法鉴定中心作出（2014）建鉴字第88号建筑工程造价鉴定意见书，意见书记载：“混凝土垫层：19.4m（宽）×11.2m长×0.7m（高）=152.1立方米；局部加深混凝土垫层：6.0m（宽）×11.0m（长）×4.7m（高）=310.2立方米；垫层以下混凝土：（152.1立方米＋310.2立方米）×400元=184920元；柱混凝土工程量：0.5米×0.5米×3.9米×19个×400元=7412元；梁混凝土工程量：0.25米×0.4米×19=1.9立方米，0.25米×0.6米×19=2.85立方米，0.25米×0.5米×19×2=4.75立方米，0.25米×0.6米×9.35×7=9.82立方米；梁混凝土工程量合计：（1.9＋2.85＋4.75＋9.82）×400元=7728元；板混凝土工程量：19米×9.35米×0.12米×400元=8527.2元；沙垫层：19.4m（宽）×11.2m（长）×0.6m（高）×130元／立方米=16947.84元；模板工程量：19米×9.35米×2两层×50元／㎡=17765元；钢筋绑扎：19米×9.35米×2两层×25元／㎡=8882.5元；钢筋用量：（3163.5（底板）＋3430.26（柱）＋2211.54（梁）＋1943.08＋（梁）1866.22（一层板）］×3.8=47935.48元；工程总价：184920元＋7412元＋7728元＋8527.2元＋16947.84元＋17765元＋8882.5元＋47935.48元=300118.02元。工程总造价：300118.02元。”张升良交纳鉴定费用12000元、设计费23000元。2014年12月19日，张加升向符明发出解除合同通知书。
原审认为，张升良、张加升与符明签订的合作开发协议及其补充协议，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效协议。在履行过程中，张加升因符明的土地使用证被土地管理部门撤销无法继续施工为由，于2014年12月18日向符明发出通知主张解除合同，该通知于次日到达符明，合同到达对方时双方签订的合作开发协议及其补充协议解除。符明认可已经解除合作开发协议，对解除补充协议有异议，现因张升良、张加升的行为已表明不履行协议义务，补充协议可以确认解除。协议解除后，尚未履行的，终止履行。张升良、张加升有权要求符明给予赔偿。张升良、张加升已完成工程造价，经鉴定为300118.02元，符明应予赔偿，鉴定费12000元亦应由符明承担。张升良、张加升要求赔偿误工损失11800元，无证据佐证，不予支持。张升良、张加升要求符明赔偿银行贷款利息43200元、水泥损失10390元，不属必然损失，不予支持。张升良、张加升要求符明赔偿工程管理费81000元、办公房租费7200元、施工设备租赁费，因其附属于工程造价，不予支持。张升良、张加升要求符明支付设计规划费23000元，符合实际情况，应予支持。张升良、张加升要求符明返还支付的20000元投资款，符明辩解其支付案外人补偿款20000元，依据合作开发协议支付案外人补偿款属于张升良、张加升应承担的费用，因协议约定不明，符明应承担返还义务。由于合作开发协议约定的违约事项未发生，补充协议又未出现违约情形，故张升良、张加升要求符明承担违约责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。符明辩称张加升不具有主体资格，因张加升在合作协议上签名，其辩解理由，不予采纳。原审判决：一、解除原告张升良、张加升与被告符明签订的合作开发协议书、补充协议书；二、被告符明于本判决生效之日赔偿原告张升良、张加升损失355118.02元；三、驳回原告张升良、张加升其他诉讼请求。
宣判后，张升良、张加升提起上诉，认为原判认定事实不清，被上诉人符明还应赔偿其管理费81000元、办公场地房租费7200元、窝工费11800元、水泥损失10800元、施工设备租赁费111355元、信用社贷款利息43200元，以及违约金116542.6元、第二层模板费用8882元、剩余钢材损失38714.59元等费用。上述损失都是因为被上诉人的根本性违约行为造成的，故请求二审支持其起诉时的诉讼请求，即判令符明赔偿上诉人各项损失784612.21元。另上诉人在二审中又增加诉讼请求，请求判令由被上诉人赔偿其误工费81000元、第二年年息20000元，并支付一审诉讼费10000元。
被上诉人符明答辩认为，被上诉人不存在违约行为，双方协议已解除，被上诉人的国有土地使用权证虽被撤销，但审批文件未被撤销，上诉人的上诉请求于法无据，依法应予驳回。
二审中，上诉人张升良、张加升提交了五份证据：1、符明书写的张升良工程已投资情况清单。拟证实其损失情况，包括：设备租赁费126000元、办公室租赁费5000元、水泥损失费8000元；2、送货单。拟证实上诉人的钢材损失；3、《租房协议》。拟证实上诉人的租房损失；4、西安晚报的一篇报道。拟证实上诉人所主张的损失符合事实；5、现场照片。拟证实工地现场情况，存在废弃钢材、施工工具等损失。
经质证，被上诉人符明认为：证据1是其制作的，但其目的是为了向第三人出让在建工程所估算的损失，不能证实上诉人的实际损失；对证据2的真实性有异议，至于上诉人的钢材损失已在鉴定结论中包含；对证据3的真实性有异议；对于证据4，被上诉人认为报纸载明的内容只是上诉人自己的陈述；对证据5现场照片无异议，但不认可上诉人的证明目的。
上述证据经合议庭评议后认为：证据1并非是双方的清算单，不是被上诉人认可的损失，故不予认定。证据2与证据5能够相印证，被上诉人对证据5的真实性也无异议，应予认定；因房租应包含在工程造价内，故对于证据3不予认定；证据4为新闻报道，在本案中不能作为证据使用。
经二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明，张升良、张加升为本案争议工程购买了87665.4元钢筋，已使用47935.48元钢筋，遗留钢材损失为39729.92元。
上述事实有《合作开发协议书》、《补充协议书》、《土地使用证》复印件、处理决定、《解除合同通知书》、《工程造价鉴定书》、鉴定费票据、图纸、规划部门的证明、土地审批文件、本院行政裁定书、和解书、收条、信用社账户明细单、送货单、双方当事人的陈述等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。
本院认为，原审判决解除了上诉人张升良、张加升与被上诉人符明签订的《合作开发协议书》、《补充协议书》，双方当事人对此无异议。张升良、张加升上诉请求由符明赔偿损失784612.21元，其中355118.02元损失原判已支持其主张。对于张升良、张加升主张的其他损失问题：其主张的管理费损失81000元未提供证据；其主张的窝工费损失11800元，提供证据是承包人王三勇出据的清单，缺乏其他证据印证；其主张的水泥损失10800元，仅提供了吴希祥的证明，缺乏其他证据印证其真实性；其主张的办公用房房租费、二层模板费、施工设备租赁费包含在鉴定结论工程造价中；其主张的信用社贷款利息43200元非直接损失，且贷款合同签订在补充协议之后，补充协议已明确暂不施工，并非该工程所需的贷款；其主张的钢筋损失问题，张升良、张加升在二审中提交了新证据证实了其钢筋损失39729.92元，本院予以支持。对于张升良、张加升主张的违约金问题，符明没有《合作开发协议》和《补充协议》约定的违约行为，合作开发协议和补充协议亦并非因符明违约而解除，故张升良、张加升主张违约金不能成立，其只能依法主张赔偿损失。张升良、张加升上诉还主张误工费81000元、第二年年息20000元，是二审增加的诉讼请求，不属二审审理范围。张升良、张加升上诉还提出由符明承担一审诉讼费10000元，诉讼费的负担由人民法院依职权根据原告的胜诉情况决定，且原判已判由符明承担一审诉讼费10000元。综上，张升良、张加升主张的钢筋损失39729.92元本院予以支持，张升良、张加升主张的其他损失本院不予支持。原审判决认定的基本事实清楚，本院依据二审中张升良、张加升提供的新证据予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：
一、维持陕西省旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第01058号民事判决第一项；
二、撤销陕西省旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第01058号民事判决原判第三项；
三、变更陕西省旬阳县人民法院（2014）旬阳民初字第01058号民事判决第二项为被上诉人符明于判决生效后15天内赔偿上诉人张升良、张加升损失394847.94元；
四、驳回上诉人张升良、张加升的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11656元，由上诉人张升良、张加升承担1656元，被上诉人符明承担10000元。
二审案件受理费11656元，由上诉人张升良、张加升承担10863元，被上诉人符明承担793元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周红梅
审 判 员 帅文婷
代理审判员 张 燕
二〇一五年九月八日
书 记 员 杜 涛