重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2613号上诉人（原审被告）：陕西泽星建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区环城北路173号。组织机构代码75210991-7。法定代表人：卫玉让，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐维会，该公司副总经理，住陕西省西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：冉农民，男，1963年9月28日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：甘国静，重庆吾耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西泽星建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市长寿区桃花大道12号3-1。组织机构代码07882808-6。代表人：陈素兰，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：邓大明，男，1969年9月15日出生，汉族，居民，住重庆市巴南区。上诉人陕西泽星建筑工程有限公司（以下简称陕西泽星公司）因与被上诉人冉农民、陕西泽星建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称陕西泽星重庆分公司）、邓大明建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西泽星公司上诉请求：撤销一审判决，将本案移交公安机关处理或依法改判。事实和理由：1、本案是刘勇权编造虚假的建设工程诈骗承包人陈素兰、邓大明的保证金，陈素兰和邓大明已经向公安机关报案，本案应作为刑事案件移交公安机关处理。2、陈素兰未经我公司授权及同意，擅自以陕西泽星重庆分公司名义与冉农民签订建设工程分包合同，其行为后果不应由陕西泽星重庆分公司承担责任，应由陈素兰个人承担责任。3、冉农民无建筑施工企业资质，其签订的建设工程施工合同系无效合同，一审认定有效是错误的。4、冉农民没有提供证据证明其实际完成的工程量，邓大明、陈素兰在明知犯罪嫌疑人刘勇权已被公安机关采取强制措施的情形下，仍给冉农民出具工程款欠条，存在与冉农民合伙串通将债务转移给陕西泽星公司的嫌疑，该欠条不能作为认定工程款金额的证据。被上诉人冉农民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。陕西泽星重庆分公司答辩称：本案工程系邓大明挂靠陕西泽星重庆分公司承包。冉农民缴纳工程保证金属实，但该保证金陕西泽星重庆分公司已经缴纳给刘勇权。冉农民承建的工程没有双方没有验收计量，邓大明是在受胁迫情形下给冉农民出具的工程款欠条。邓大明述称，冉农民承建的工程双方没有验收计量，实际工程量并不清楚，邓大明是在受胁迫情形下给冉农民出具的工程款欠条。请求二审依法判决。冉农民向一审法院起诉请求：陕西泽星重庆分公司、陕西泽星公司共同支付工程保证金、工程款共1342410元，以及以该款为基数从2015年5月12日起至付清时止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的资金占用利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月13日，陕西泽星重庆分公司与冉农民签订《丰都龙兰生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》约定，工程名称为丰都龙兰生态农业种养一体化建设项目，工程地点为重庆市涪陵区罗云乡文昌村与亭子村；冉农民进场后一次性交纳安全风险保证金800000元，风险保证金于各路段路面浇筑完成后按10万元/公里分段退还。陕西泽星重庆分公司的代表人陈素兰、第三人邓大明、冉农民分别在该施工合同上签字确认。协议签订后，冉农民进场施工，并按协议约定于同月15日通过银行转账方式向陕西泽星重庆分公司的代表人陈素兰转账800000元风险保证金。同年12月16日，陕西泽星重庆分公司的代表人陈素兰向冉农民出具一张收取风险保证金800000元的收据，并在该收据上签字确认，同时在该收据上加盖了陕西泽星重庆分公司印章。2015年3月12日，双方对工程的施工量进行了结算，第三人邓大明向冉农民出具欠条并捺印，载明“下欠到：中国丰都七彩欢乐谷项目道路工程罗云十三标施工2组冉农民组现金如下：一、工程保证金800000元；二、工程款542410元。以上两条合计1342410元，两个月内（2015年5月12日前）支付完毕，欠款人陕西泽星重庆分公司，责任人邓大明”。同年5月16日，陕西泽星重庆分公司代表人陈素兰在该欠条上签注“以上属实，陈素兰，陕西泽星重庆分公司”。后冉农民多次向陕西泽星重庆分公司催收工程进度款和保证金，陕西泽星重庆分公司均不予支付。冉农民遂提起诉讼。庭审中，冉农民明确表示陕西泽星重庆分公司已经支付2万元，将欠付工程款金额变更为522140元。另查明，诉讼中，陕西泽星公司向一审提交了调查《丰都龙圣生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》的工程规模、工程造价、工程款支付等情况的调查取证申请书，及对《丰都龙兰生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》上盖的“陕西泽星建筑工程有限公司重庆分公司丰都项目部”的印章真实性鉴定的印章鉴定申请书。一审法院认为，冉农民与陕西泽星重庆分公司签订的《丰都龙兰生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》系当事人双方真实意思表示，依法成立并有效，应受法律保护。且陕西泽星重庆分公司法定代表人陈素兰在欠条上予以签字确认，现陕西泽星重庆分公司未按约定支付冉农民工程进度款和保证金，属违约行为，依法应承担向冉农民支付工程进度款、退还保证金及支付资金占用利息的民事责任。故冉农民的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。对于陕西泽星重庆分公司的抗辩，一审认为，冉农民已按约定将风险保证金800000元交纳给该分公司，该分公司就应按约定退还，至于其将风险保证金转交给其他公司，与本案无关。施工合同及欠条已经陕西泽星重庆分公司代表人陈素兰签字确认，故对陕西泽星重庆分公司的抗辩主张，不予支持。关于陕西泽星公司抗辩称陕西泽星重庆分公司的债权债务不应由其承担及签订的施工合同应为无效合同，一审认为，陕西泽星公司与陕西泽星重庆分公司之间签订的《合作协议书》及声明，均是内部约定，不能对抗善意第三人，且分公司不具有独立的法人资格，其对外的债权债务应由总公司承担，故对陕西泽星公司的该抗辩主张，不予支持。对陕西泽星公司抗辩称陈素兰的行为属于私人行为，一审认为，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动应承担民事责任，故陕西泽星限公司应对其重庆分公司法定代表人陈素兰的行为承担责任。关于陕西泽星公司提交的申请法院调查取证申请书，一审认为，陕西泽星公司作为陕西泽星重庆分公司的总公司，其对分公司有明确的监督、管理义务和责任，其分公司对外所行使的一切法律权利义务关系，总公司都应予以监督、管理、负责，且本案中，所涉工程项目为丰都龙兰生态农业种养一体化建设项目园区道路修建工程，并不是陕西泽星公司所申请调查的丰都龙圣农业种养一体化建设项目园区道路修建工程，故对陕西泽星公司的该申请，不予支持。对于陕西泽星公司提交的印章鉴定申请书，一审认为，鉴于冉农民与陕西泽星重庆分公司签订的《丰都龙兰生态农业种养一体化建设项目园区道路（外环山路）修建工程施工合同》及欠条上已有陕西泽星重庆分公司代表人陈素兰的签字确认，双方的权利义务关系已经明确，故对陕西泽星公司的印章鉴定申请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、陕西泽星公司退还冉农民的风险保证金800000元，支付自2015年5月13日至付清之日止以800000元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。二、陕西泽星公司支付冉农民工程款522410元，支付自2015年5月13日至付清之日止以522410元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16878元，减半收取8439元，由陕西泽星公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，陕西泽星重庆分公司虽是刘勇权合同诈骗犯罪一案的受害者，但刘勇权未与冉农民签订任何合同，对冉农民不负退还工程保证金、支付工程款等合同义务，故本案系独立于刘勇权合同诈骗案的民事案件，不应移交公安机关侦查处理。陕西泽星公司关于将本案作为刑事案件移交公安机关处理的上诉请求不能成立。冉农民未取得建筑施工企业资质，属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的禁止承包建设工程的自然人，其与陕西泽星重庆分公司签订的建设工程分包合同因违反了法律的强制性规定，属于无效合同。一审认定冉农民与陕西泽星重庆分公司签订的建设工程施工合同有效有误，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，因此，陕西泽星重庆分公司应当将收取的工程保证金返还给冉农民，并参照合同约定支付冉农民工程价款。冉农民承建的工程停工后，工程挂靠人邓大明与冉农民进行了结算并出具工程款欠条，后陕西泽星重庆分公司的负责人陈素兰在邓大明出具的欠条上签字确认并加盖了陕西泽星重庆分公司印章，故陕西泽星重庆分公司应当按照该结算金额支付工程款。陕西泽星重庆分公司系陕西泽星公司设立的不具有法人资格的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，陕西泽星公司应承担由陕西泽星重庆分公司承担的民事责任。陈素兰系陕西泽星重庆分公司的负责人，其以该分公司名义与冉农民签订合同是否超越权限，冉农民并不清楚，根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除非相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，陈素兰的代表行为有效，其法律后果应由陕西泽星重庆分公司承担。陕西泽星重庆分公司系不具备法人资格的其他组织，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十条第三款之规定，其主持工作的主要负责人的诉讼地位为代表人，而非法定代表人，一审将陈素兰的身份表述为陕西泽星重庆分公司的法定代表人有误，本院予以变更。综上所述，上诉人陕西泽星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对陈素兰的诉讼身份表述虽然有误，但不影响实体判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16878元，由上诉人陕西泽星建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄镝鸣审 判 员  王 利代理审判员  张东一二〇一六年十二月九日书 记 员  赵许梅