四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第472号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市龙马大道中段30号，组织机构代码：20473943-X。
法定代表人：石美�，该公司经理。
委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢军，男，1979年8月3日出生，汉族，城镇居民。
委托代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建中（又名毛建忠），男，1967年10月16日出生，汉族，农村居民。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与卢军、毛建中合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人泸州十建司的委托代理人史利民，被上诉人卢军及其委托代理人许顶柱到庭参加了诉讼。被上诉人毛建中经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为ＸＸ，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与ＸＸ签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给ＸＸ，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。
2010年12月22日，张又文受ＸＸ的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》（庭审中，泸州十建司认可该协议），工程内容为修建乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程。泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐�市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”。毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，并安排毛成明、毛东（又名“毛冬”）、程飞在工地上负责具体事宜。
毛建中与原告达成口头协议，让原告为童家—剑峰乡公路改建工程提供圆石、河沙、石粉等材料，并提供运输服务。由毛建中、毛东在记载材料名称、重量、单价的《收款收据》上签字。2012年1月20日，毛建中向原告出具《欠条》，载明：“童剑路工程欠卢军材料费、运输费共21495元�程飞在该院于2013年3月8日对其所作的《询问笔录》中表示，其知道卢军为工程提供材料和运输的事情，但对具体的金额不清楚；毛东在该院于2013年7月11日对其所作的《询问笔录》中确认了原告所举《收款收据》和《欠条》的真实性。原告诉至法院，请求判决二被告支付原告材料费及运费共计21495元，并按银行同期贷款利率从起诉之日支付资金占用损失至实际还款之日。
另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家—剑峰乡公路改建工程保证金160万元。
2012年童家—剑峰乡公路改建工程的业主将部分工程款支付给泸州十建司设立的，户名为ＸＸ的帐户上，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中，泸州十建司并未支付毛建中工资。
以上事实有双方当事人的陈述，《营业执照》、《组织机构代码》、《税务登记证》、《安全生产证》、《收款收据�、《欠条》《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《询问笔录》，证人证言等证据予以证实。
原审法院认为，童家—剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。以及泸州十建司出具的《授权委托书》证明童家—剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任。泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者。泸州十建司因其管理不善，使得毛建中得以以其名义对外交易，使得意思表示主体与合同主体产生分离，原告作为善意的第三人其信赖利益的取得，只有在上述两个主体结合的情况下才能实现。故泸州十建司也应对因挂靠经营产生的债务承担责任。
原告基于童剑路工程系泸州十建司承建、毛建中系施工负责人的信赖，与毛建中达成了口头合同，为童家镇—剑峰乡公路改建工程供应材料并提供运输服务。双方之间的合同关系及原告主张的欠款事实有毛建中、毛东出具的《收款收据》和毛建中出具的《欠条》，及工地管理人员程飞、毛东的陈述予以证实，该院予以确认。泸州十建司虽对合同关系及所欠金额的真实性提出异议，但并未提供�分的反驳证据，故该院对其抗辩意见不予采信。
二被告未就其已经支付欠款金额举证，应该承担举证不能的不利后果，故对于原告诉请要求二被告支付材料费、运费21495元的请求依法予以支持。关于原告主张从起诉之日计算资金占用损失的诉请，符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，依法应予支持。
该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第一百零七条、第二百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司支付原告卢军材料费、运费共计21495元及资金占用损失（以21495元为本金，从2013年1月23日起按中国人民银行同期同�贷款利率计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费337元（已批准缓交）、公告费560元，合计897，由被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
泸州十建司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实不清，证据不足。卢军提供一张署名为毛建中出具的欠条，因毛建中未到庭，其真实性有待确认，毛东的证言不能作为定案依据。2、原审判决上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人只与毛建中有工程承包关系，并未授权毛建中对外签订合同和出具欠条，故不是合同相对人。3、一审程序不合法。原判对毛东、程飞的证人证言的采信不合法，对我方有利的证词则不采信。请求撤销原判，判决驳回卢军对上诉人的诉讼请求。
卢军答辩：原判正确，应予维持。
本院经审查核实，对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：
一、卢军提供毛建中出具的《收款收据》以及《欠条》能否作为认定欠款事实的依据？本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证明不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卢军所提供的《收款收据》系毛建中收货后出具给卢军的收货凭证，《欠条》系双方经结算后由毛建中出具，能够证明双方已形成明确的债权债务关系，泸州十建司认为欠条真实性有待确定，但未提供任何反驳证据，故本院对该欠条真实性予以确认。
二、泸州十建司是否应当对毛建中差欠卢军材料费、运费承担共同偿还责任？本院认为，1、《最高人民法院适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。2、毛建中承建童剑路均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，卢军要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。3、建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。泸州十建司许可毛建中挂靠既表明其自愿承担毛建中承建该工程�带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。其与毛建中共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。故此泸州十建司应对毛建中差欠卢军材料费、运费承担连带清偿责任。
三、原审判决程序是否合法？本院认为，原审法院对毛东、程飞等证人证言的收集和采信系根据民事诉讼法的有关规定对证人证言的审核认证活动，不违反法定程序。上诉人的该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，程序合法，处理适当，上诉人泸州十建司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费438元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担（�预交）。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 张图亮
审判员 李 艳
二〇一四年六月二十五日
书记员 李 波