江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中商终字第0273号上诉人（原审被告）陈学太。委托代理人范臻，江苏普泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）石祚建。委托代理人陈建，江苏正东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)如东县通力农村小额贷款有限公司，住所地如东县河口镇中天工业园区8号。法定代表人钮伟根，该公司董事长。委托代理人傅杨，江苏秉直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南通绿晶米业有限公司，住所地如东县双甸镇石甸居委会（石甸粮站内）。法定代表人钱斯华，该公司总经理。原审被告如皋市新步升净油有限公司，住所地如皋市丁堰镇凤山居委会29号。法定代表人石祚建，该公司总经理。原审被告钱进争。原审被告蔡小晶。原审被告张琴。原审被告常德元。上诉人陈学太、石祚建因与被上诉人如东县通力农村小额贷款有限公司（以下简称通力公司）、南通绿晶米业有限公司（以下简称绿晶公司）、原审被告如皋市新步升净油有限公司（以下简称新步升公司）、钱进争、蔡小晶、张琴、常德元民间借贷纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东商初字第0555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。通力公司一审诉称：绿晶公司因收储稻谷需要，于2013年9月28日向其申请借款100万元。2013年9月29日签订借款合同一份（合同编号：32××××01），约定借款人民币100万元，贷款月利率12.6‰，每月的第20日作为计息日，按月结息，还款期限至2014年3月30日。新步升公司、陈学太、常德元及南通康凯福纺织有限公司作为担保人于同日与通力公司签订了保证合同，为借款人提供连带担保。钱进争、蔡小晶、石祚建、张琴、陈学太、常德元出具了家庭财产承担连带清偿贷款责任保证承诺书，自愿为借款人提供连带担保。通力公司于2013年9月30日按约贷款给绿晶公司，汇入其指定的石甸信用社32××××79账户，一笔300000元，一笔700000元，两笔合计100万元。绿晶公司拖欠利息，经多次催收，但借款人迟迟不能归还，截至2014年7月17日已经欠息53210.01元，现贷款已逾期，绿晶公司明显违背了合同约定，应当承担违约责任，故提起诉讼，要求：1、绿晶公司归还借款本金计人民币100万元、给付利息53210.01元（计算至2014年7月17日）。2014年7月17日以后的利息，按照借款合同约定的利率计算至还清借款本金之日止。承担通力公司为实现债权聘请律师所支付的律师费30600元。2、新步升公司、钱进争、蔡小晶、石祚建、张琴、陈学太、常德元对绿晶公司的上述债务承担连带偿还责任。绿晶公司一审答辩称：对借款事实不知情。陈学太一审辩称：1、通力公司未正确履行贷情调查，应当自行承担责任，在贷款申请书中载明绿晶公司的总资产是990万元，净资产是720万元，注册资本为588万元，如果属实，绿晶公司不可能没有偿还能力，答辩人也无需成为被告，故通力公司应当自行承担相关的责任。2、通力公司请求的利息计算方法不当，不应计算复利。3、绿晶公司的股东之一林莹注册资本500万元是虚假的，应当在此范围内对公司债务承担责任。4、南通康凯福纺织有限公司应当作为被告，南通康凯福纺织有限公司的孙凯兵与绿晶公司原法定代表人钱进争恶意串通，欺骗其他担保人提供担保。5、钱进争涉嫌诈骗，请求法院移送公安机关侦查。常德元一审辩称：1、对通力公司诉称的本人进行担保的事实没有异议。2、同意陈学太代理人意见。3、绿晶公司贷款逾期后，本人发现绿晶公司经营状况不对，动员通力公司进行诉讼保全措施，但其拖延错过了时机，自身负有责任。4、借款到期后，绿晶公司通过更换法定代表人的形式逃避债务，通力公司放贷时对绿晶公司资产审查不严，负有责任。新步升公司、钱进争、蔡小晶、石祚建、张琴一审未答辩，亦未在法院规定的举证期限内提供证据。一审法院经审理查明：2013年9月28日，绿晶公司以收购稻谷为由，向通力公司申请借款人民币100万元。2013年9月29日，借款人绿晶公司与通力公司签订借款合同一份（编号：32××××01），合同约定绿晶公司向通力公司借款人民币100万元，借款期限自2013年9月30日至2014年3月30日，借款月利率为12.6‰，按月结息，结息日为每月的第20日。贷款发放方式为借款人确认的开户银行结算账户账号或卡号（账号为32××××79，石甸信用社）。合同第七条约定，借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）及实现债权的其他一切费用。同日，通力公司与保证人如皋市步升化工净油有限公司、南通康凯福纺织品有限公司、陈学太、常德元签订保证合同一份（编号：32××××72），约定保证人如皋市步升化工净油有限公司、南通康凯福纺织品有限公司、陈学太、常德元为绿晶公司的上述借款提供担保，保证方式为连带责任保证。保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费、执行费、保全费、公告费、鉴定费、律师费、差旅费等）和其他一切费用。保证期限为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2013年9月28日钱进争及其配偶蔡小晶、2013年9月29日石祚建及其配偶张琴、2013年9月30日陈学太、常德元分别向通力公司出具家庭财产承担连带清偿贷款责任保证承诺书，约定愿以家庭财产为绿晶公司的100万元借款承担无限连带责任担保保证，保证范围包括：债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证期限为上述本金、利息及其他费用全部结清时止。上述借款手续办理后，通力公司按约于2013年9月30日向绿晶公司指定的账户（石甸信用社，账号为32××××79）分两次发放贷款100万元，分别为30万元和70万元。借款合同中约定的借款日期到期后，绿晶公司未能还款，故通力公司向法院提起诉讼。通力公司起诉后，于2014年8月13日向一审法院申请撤回对南通康凯福纺织品有限公司的起诉，法院经过审查，已口头裁定准许通力公司撤回对南通康凯福纺织品有限公司的起诉，并记录在卷。庭审中，通力公司对利息部分明确按合同约定的借款月利率12.6‰计算至履行之日。另查明，绿晶公司原法定代表人为钱进争，2010年11月16日变更为蔡小晶，2014年5月14日变更为钱斯华。2014年3月11日，如皋市步升化工净油有限公司名称变更为如皋市新步升净油有限公司。再查明，通力公司为涉案诉讼向江苏秉直律师事务所支付律师代理费人民币30600元。2014年9月20日，陈学太向法院申请移送公安侦查。2014年10月11日，根据当事人的申请，一审法院将涉案民间借贷纠纷移送如东县公安局。2014年11月26日，如东县公安局以没有证据证明该民间借贷纠纷涉嫌诈骗为由，将本案退回一审法院。一审法院认为，通力公司系经江苏省人民政府金融工作办公室批准开业的小额贷款公司，领取了企业法人营业执照，经营范围为面向三农发放小额贷款，故通力公司与绿晶公司之间的借款属于民间借贷。双方的民间借贷关系不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，受法律保护。通力公司按约履行了贷款的发放义务，绿晶公司应当按约及时归还通力公司借款本金并支付利息，绿晶公司未能按约履行还款义务，通力公司根据合同约定向其主张因提起诉讼而产生的律师费用，符合法律规定。通力公司主张的借款利息不超过银行同期贷款利率的四倍，法院对其主张的利息予以支持。通力公司与新步升公司、南通康凯福纺织有限公司、钱进争、蔡小晶、石祚建、张琴、陈学太、常德元之间的保证合同合法有效，保证合同中约定了保证人承担的保证方式为连带责任保证，故新步升公司、南通康凯福纺织有限公司、钱进争、蔡小晶、石祚建、张琴、陈学太、常德元对绿晶公司向通力公司的借款本息承担连带清偿责任。通力公司自愿撤回对南通康凯福纺织有限公司的起诉，系其自行选择的权利，不违反法律规定。陈学太、常德元虽辩称本案涉嫌犯罪，通力公司亦有过错，但其辩称缺乏事实依据，法院难以采信。新步升公司、钱进争、蔡小晶、石祚建、张琴经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，从程序上放弃了对通力公司所主张的事实和所提供证据的抗辩权，由此产生的法律后果应自行承担。综上，对通力公司的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、绿晶公司于判决生效后十日内归还通力公司借款本金人民币100万元。二、绿晶公司于判决生效后十日内支付通力公司利息人民币53210.01元（计算至2014年7月17日）。自2014年7月18日起至判决确定的履行之日止的利息按月利率12.6‰继续计算给付。三、绿晶公司于判决生效后十日内给付通力公司律师代理费人民币30600元。四、新步升公司、钱进争、蔡小晶、石祚建、张琴、陈学太、常德元对绿晶公司的上述一、二、三项义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14554元，保全费人民币5000元，合计人民币19554元，由绿晶公司、新步升公司、钱进争、蔡小晶、石祚建、张琴、陈学太、常德元负担。上诉人陈学太、石祚建不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、通力公司与绿晶公司为转嫁还贷风险，恶意串通订立借款合同，诱使包括两上诉人在内的担保人作出错误的判断而提供保证，损害其利益，订立的借款合同无效，担保合同因此无效，保证人不应承担担保责任。一方面，绿晶公司实际总资产、净资产均不足50万元，通力公司未对其资信状况进行必要的审查。另一方面，案涉贷款合同的所载明的款项用途是收储稻谷，但该100万元是绿晶公司借新还旧，债权人与债务人串通实际改变了主合同的贷款用途，作为新贷款的保证人听信绿晶公司有偿还能力而进行了担保，并不知道主合同方当事人以贷还贷，应当免除保证责任。2、通力公司在一审法院移送公安机关侦查期间，其负责人接受公安机关询问时，曾承认放贷时审查不严存在过错。通力公司自认存在过错，担保合同当然无效。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判借款、担保合同均无效，上诉人不承担责任。上诉人石祚建、陈学太为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：第一组证据：证据1，绿晶公司账号32××××79的账户2013年9月份流水明细一份。证据2，钱进争账号62×××68的银行卡2013年9、10月份流水明细一份。证据3，2013年9月30日江苏如东农村商业银行30万元现金取款凭条一份。证据4，2013年9月30日江苏如东农村商业银行30万元、67万元现金缴款单各一份。证据5，钱进争卡号为62×××16的中国农业银行金穗借记卡2013年9月份明细对账单一份。以上证据一并证明：通力公司是在绿晶公司此前一笔100万元借款未还清的情况下，又与其签订案涉借款合同，以新贷还旧贷。第二组证据：证据6，如东县公安局询问笔录一份。证明通力公司陆巧林在接受如东县公安局经侦大队询问时，曾称绿晶公司此前的100万元借款于2013年9月28日还清，以及未核实绿晶公司资产情况。被上诉人通力公司辩称：上诉人请求改判借款担保无效，不承担担保责任，没有事实和法律依据。1、通力公司与绿晶公司之间不存在恶意串通行为。陈学太和石祚建二人所称的绿晶公司的资产以及抽逃资金的情况，未提供充分依据予以证明，通力公司并不知情也不应明知，因审查该部分情况并非法律规定的放贷审查的必经程序。通力公司系在绿晶公司9月30日还清之前放贷的100万元后，才同意放款的，并未为其代垫还款30万元。通力公司与两上诉人之前并不相识，并未与绿晶公司恶意串通而要求其提供担保。2、两上诉人为借款人提供担保，在担保前应审查借款人的资产状况，对担保风险进行充分调查和评估，并预料到可能需承担相应的担保责任。现其提供担保是基于对绿晶公司的充分了解和信任所提供的，故担保的责任和后果应当依法由其承担。3、通力公司并未自认过在贷款过程中存在过错行为，担保合同也不因此当然无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人通力公司为支持其答辩理由，二审中提供以下证据：证据1，借款合同一份，证明绿晶公司曾于2012年12月28日与通力公司签订借款合同，分别于2012年12月28日、2013年1月4日各借款50万元，共100万元，用于收购稻谷，还款期限均为2013年9月27日。证据2，保证合同一份，证明南通淮海生物科技有限公司、常德元为绿晶公司100万元借款提供连带责任保证。证据3，2012年12月28日、2013年1月4日绿晶米业出具的汇款指定书、借款借据以及收款收据各一份，其中指定收款人是绿晶米业，账号是32××××79，证明2012年12月28日借款合同的放款情况，绿晶公司所返还的1017200元系归还该部分借款。证据4，通力公司的会计凭证，证明绿晶米业2012年12月28日所签的100万元借款合同中借款的归还情况和2013年9月28日所签100万元的借款合同的放款情况，且后一笔借款尚未归还。被上诉人绿晶公司未应诉，亦未提交答辩状。原审被告新步升公司、常德元辩称：同意上诉人的观点，未提供证据。二审庭审中，各方当事人对证据的质证意见：被上诉人通力公司对上诉人提供的证据1、2、4、5的真实性、合法性无异议，但认为不能达到其证明目的，只能证明绿晶公司于2013年9月30日分别向其公司账户汇入67万元、30万元以及47200元，以归还2012年12月28日合同项下所借的100万元。钱进争个人账户与绿晶公司之间的款项来往只能证明他们之间存在业务往来，不能证明借新还旧的行为。对于证据3取款凭条的真实性有异议。对于证据6的合法性有异议，陆巧林不能代表通力公司对相关业务作出实质性的表态和承认，绿晶公司的还款情况应以书面凭证为准，其2012年12月28日的借款是在2013年9月30日结清本息。上诉人石祚建、陈学太对被上诉人通力公司提供的证据不予认可，认为仅能证明绿晶公司向通力公司归还了1017200元。原审被告新步升公司、常德元认可上诉人石祚建、陈学太的质证意见。本院认证认为：上诉人石祚建、陈学太提供的第一组证据均系银行业务单据，其内容真实性，来源合法，并与本案存在关联性，本院予以确认。第二组证据询问笔录，系复印件，且无如东县公安局的印章，对其真实性不予确认。被上诉人通力公司提供的证据1、2系格式合同，证据3系格式单据，有相关个人及公司签字盖章，对其真实性、合法性，及与本案的关联性，本院予以确认。证据4中的原始银行单据来源合法、内容真实，且与上诉人提供的相关证据能相互印证，本院予以确认；但其余部分系由通力公司单方面制作，对其证据内容的真实性，本院碍难认定。本院经审理，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。二审中，本院另查明，2012年12月28日，借款人绿晶公司与通力公司签订借款合同一份（编号：320××××11、32××××21），合同约定绿晶公司向通力公司借款人民币100万元，借款用途为收购稻谷，其中50万元借款期限自2012年12月28日至2013年9月27日，另50万元借款期限自2013年1月4日至2013年9月27日，月利率为12.6‰，按月结息，结息日为每月的第20日。贷款发放方式为借款人确认的开户银行结算账户账号或卡号（账号为32××××79，石甸信用社）。合同第七条约定，借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付50%的利息；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）及实现债权的其他一切费用。同日，通力公司与保证人南通淮海生物科技有限公司、常德元签订保证合同一份（编号：32××××82、32××××92），约定保证人南通淮海生物科技有限公司、常德元为绿晶公司的上述借款提供担保，保证方式为连带责任保证。保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费、执行费、保全费、公告费、鉴定费、律师费、差旅费等）和其他一切费用。保证期限为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。其后，通力公司根据绿晶公司的指定，分别于2012年12月28日、2013年1月4日各发放贷款50万元，汇入绿晶公司指定账户。2013年9月30日，绿晶公司原法定代表人钱进争通过电话转账的方式从其62×××16的农业银行卡向通力公司账户汇入47200元。同日，钱进争以现金缴款的方式向通力公司账户汇入67万元，款项来源注明为还款。同日，通力公司向绿晶公司发放2013年9月29日合同项下的贷款100万元，其中一笔30万元备注为“货款”，汇入绿晶公司指定账户。其后，该笔款项从绿晶公司账户转入钱进争62×××68的账户。同日，蔡小晶从钱进争该账户中取现30万元，取款凭条业务流水号为32××××19。随后，蔡小晶以现金缴款的方式向通力公司账户汇入30万元，款项来源注明为货款，现金缴款单业务流水号为32××××20。二审中，通力公司于2015年9月24日向本院申请撤回对新步升公司、石祚建、张琴、陈学太对案涉借款30万元本息及相应律师费承担担保责任的诉讼请求。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、案涉借款合同以及担保合同是否合法有效？2、两上诉人是否应当对案涉借款承担连带清偿责任？关于争议焦点一，案涉借款合同及担保合同效力的问题。本院认为，通力公司经江苏省金融办考核验收同意开业，公司经营范围包括面向“三农”发放小额贷款。其与绿晶公司之间签订的借款合同系双方真实意思表示，并不违反法律和行政法规强制性规定，应为合法有效。在通力公司依约履行发放贷款的义务后，绿晶公司应按约履行还款义务，并按约承担通力公司提起诉讼而产生的律师费用。通力公司依据合同约定主张的借款利息不超过银行同期贷款利率的四倍，本院予以支持。通力公司与新步升公司、南通康凯福纺织有限公司、陈学太、常德元之间签订的保证合同，以及钱进争及其配偶蔡小晶、石祚建及其配偶张琴、陈学太、常德元向通力公司出具的家庭财产连带清偿贷款责任保证承诺书，其中约定了保证人承担的保证方式为连带责任保证，上面的签字、盖章及捺印均系各方当事人真实意思表示，其内容没有违反法律、金融法规的强制性规定，应为合法有效。关于争议焦点二，石祚建、陈学太应否对绿晶公司向通力公司的借款本息、相关律师费用承担连带清偿责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。所谓“以新贷还旧贷”，是指债权人与债务人在对已经到期或逾期的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项来清偿部分或者全部旧的贷款的行为。本案中，绿晶公司在收到通力公司依据2013年9月29日借款合同放贷的其中一笔30万元后，从款项流转情况来看，其并未完全按照合同约定的用途使用。2013年9月30日，该笔借款由通力公司汇入绿晶公司指定账户时，备注为“货款”，随即由绿晶公司账户转入钱进争个人账户，当日由蔡小晶从钱进争账户中取现，并再次以现金缴款的方式汇给通力公司，款项来源同样注明为“货款”。该取现单据和缴款单据的业务流水号是连续的，说明蔡小晶是在取现30万元后，随即汇给了通力公司。通力公司在庭审陈述及举证中，亦自认该笔款项是用于归还绿晶公司2013年9月28日即已到期的前一笔借款。故上述行为符合“以新贷还旧贷”的表征，作为借贷双方的主合同当事人即通力公司与绿晶公司对该部分借款的用途实际上进行了变更，对此通力公司、绿晶公司以及钱进争、蔡小晶是明知的。而陈学太、石祚建二人并非此前一笔贷款的担保人，后经人介绍为该笔借款提供担保，当时对绿晶公司未能还清前一笔贷款的事实以及以贷还贷的意图并不知情，对于可能产生的风险并不知晓。通力公司与绿晶公司变更该部分借款用途的行为并未征得该二人同意，对其有明显的欺诈，如仍让其对该部分借款承担保证责任，将有违公平原则，应当免除该部分保证责任。且二审中通力公司申请撤回要求二人对30万元本息及相应律师费用承担担保责任的诉求，本院依法准许。从绿晶公司及钱进争账户流水可以看出，另70万元借款由通力公司汇入绿晶公司账户后，虽立即被转入钱进争个人账户，但未被再次汇回通力公司。且在通力公司放款70万元之前，钱进争就支取67万元现金，用于归还绿晶公司对通力公司的欠款，本院认为，该部分款项不属于以新贷还旧贷的款项，不具备免除担保责任的法定条件，陈学太、石祚建二人仍应依据保证合同对该70万元借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任。至于该部分款项的利息及律师费，本院依据100万元本金的利息及全部律师代理费的70%予以计算。新步升公司及张琴虽未提起上诉，但通力公司在二审中自愿申请撤回两者对案涉借款30万元本息及相应律师费承担担保责任的诉讼请求，系其对自身权利的处分，并不违反法律法规的规定，本院依法予以准许。关于常德元、钱进争及蔡小晶应否免除部分担保责任的问题。常德元曾为2012年12月28日借款合同项下的款项提供担保，即新贷与旧贷的同一担保人，其担保责任不因此免除。钱进争与蔡小晶系夫妻关系，直接经手了绿晶公司对通力公司的前后两笔借款，且明知30万元系以贷还贷，故其担保责任不因此免除。综上，上诉人陈学太、石祚建因在二审提供了新证据，其上诉理由部分成立。原审法院判决部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持如东县人民法院（2014）东商初字第0555号民事判决第一项，即南通绿晶米业有限公司于本判决生效后十日内归还如东县通力农村小额贷款有限公司借款本金人民币100万元。二、维持如东县人民法院（2014）东商初字第0555号民事判决第二项，即南通绿晶米业有限公司于本判决生效后十日内支付如东县通力农村小额贷款有限公司利息人民币53210.01元（计算至2014年7月17日）。自2014年7月18日起至判决确定的履行之日止的利息按月利率12.6‰继续计算给付。三、维持如东县人民法院（2014）东商初字第0555号民事判决第三项，即南通绿晶米业有限公司于判决生效后十日内给付如东县通力农村小额贷款有限公司律师代理费人民币30600元。四、撤销如东县人民法院（2014）东商初字第0555号民事判决第四项。五、钱进争、蔡小晶、常德元对南通绿晶米业有限公司的上述一、二、三项义务承担连带清偿责任。六、如皋市新步升净油有限公司、石祚建、张琴、陈学太对南通绿晶米业有限公司借款本金人民币70万元、计算至2014年7月17日的利息人民币37247元（2014年7月18日起以70万元为本金，按月利率12.6‰继续计算至判决确定的履行之日止），以及21420元律师代理费承担连带清偿责任。七、如皋市新步升净油有限公司、钱进争、蔡小晶、石祚建、张琴、陈学太、常德元承担担保责任后，有权向南通绿晶米业有限公司追偿。二审案件受理费14554元，由上诉人陈学太、石祚建负担10187.8元，由被上诉人如东县通力农村小额贷款有限公司、南通绿晶米业有限公司负担4366.2元。本判决为终审判决。审 判 长  马晓春审 判 员  戴志霞代理审判员  刘丽云二〇一五年九月二十八日书 记 员  陆 佳