广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第355号
上诉人（原审被告）萧某甲，女。
委托代理人纵卫东，广东启仁律师事务所律师。
委托代理人邓梦亭，广东启仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）萧某乙，男。
委托代理人刘雅波，广东金卓越律师事务所律师。
原审第三人萧某丙，女。
原审第三人萧某丁，女。
上诉人萧某甲为与被上诉人萧某乙、原审被告萧某丙、萧某丁遗嘱继承纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法地民初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年9月20日，原告（由其前妻李某建代签）、被告、第三人签订了《家庭协议书》，约定：1、母亲郭某仍然由被告照料，并由其为郭某养老送终，包括期间的日常生活、调理、医药等，其他三人（原告和两第三人）不承担任何经济补偿。2、郭某现有的财产，包括现金、养老金、年尾分红以及郭某今后的股份，不论多少，都属于被告终生拥有，其他三人（原告和两第三人）不得以任何理由、任何借口向被告索取。3、现正式决定，老围老房、饭堂草屋以及坑梓尾两间房由原告拥有，其他三人（被告和两第三人）不得有异议，不得随意占有，更不得有违。上述《家庭协议书》由李某建代原告签名确认，亦有被告及两第三人签名确认，同时加盖了深圳市龙岗区坪地街道中心社区白石塘居民小组印章，且居民小组负责人肖某添也在上面签字确认。原告及两第三人均确认当时签订《家庭协议书》时郭某在现场，是按郭某的意思分割财产的。在《家庭协议书》基础上，郭某、原告和第三人萧某丙及其丈夫邱某忠于同日签订了《固定财产分成协议书》，约定：1、老围老屋二间瓦房由原告所有，饭堂禾场即原四队干谷仓库隔邻一间瓦房分由原告所有。2、坑子尾瓦房共五间：由此起即余某云相邻首一、二间分由原告所有，三、四、五间分由萧某丙所有，以及原草间、猪舍全部分由萧某丙所有。上述《固定财产分成协议书》由李某建代原告签名确认，第三人萧某丙和邱某忠亦签名确认，同时郭某捺手印予以确认。2013年4月18日，深圳市龙岗区坪地街道中心社区白石塘居民小组出具证明，证实《家庭协议书》和《固定财产分成协议书》中所指的老围老屋、饭堂草房以及坑梓尾房实际上就是位于深圳市龙岗区坪地街道××社区××老屋村×号、建筑面积91.76平方米的祖屋和位于白石塘×号、建筑面积40.9平方米的祖屋，该两处房产均已按龙岗区高桥产业园区开发建设领导小组办公室关于土地整备征收拆迁房地产申报核查的规定备案登记（测绘编号分别为：BST0＊＊＊、BST0＊＊＊）。
另查，2006年8月23日，郭某因脑梗塞（恢复期）、高血压病、2型糖尿病、左足第五趾骨骨折入院治疗，同年9月1日出院。郭某入院时头颅MRI诊断为：脑梗塞、脑白质变性，入院记录小结部分的入院查体：神清，言语流利。2011年11月30日，郭某立下遗嘱，将其位于深圳市龙岗区坪地街道道××社区××老屋村×号、建筑面积91.76平方米和位于白石塘危房×号、建筑面积40.9平方米的两处老房子60%的产权和深圳市坪地中心股份合作公司及白石塘分公司股份各一份指定由萧某甲继承。上述遗嘱由曾某海代郭某签字，代书人为广东龙昌律师事务所律师邓某花，其他见证人有曾某海、萧某洪签字。同年12月12日，郭某因呕吐、意识不清4小时住院治疗，入院记录记载，郭某的皮层功能、意识浅昏迷；计算力、定向力、记忆力、语言功能均无法配合。头颅CT显示：双侧多发腔隙性脑梗塞、脑白质变性，老年性脑改变。12月18日，郭某死亡，死亡诊断为：左侧大脑半坏大面积脑梗死，颞叶钩回疝形成、肺部感染、高血压（3级，高危组）、2型糖尿病、应激性溃疡并出血、高血脂症、中枢性呼吸循环衰竭。
再查，李某建系萧某乙前妻，1994年12月16日与萧某乙登记结婚，2011年9月7日双方解除婚姻关系。第三人萧某丙的丈夫邱某忠系上门女婿。
萧某乙的一审诉讼请求是：1、确认2011年11月30日的遗嘱为无效遗嘱。2、萧某甲承担本案的诉讼费。
原审法院认为，《家庭协议书》和《固定财产分成协议书》对母亲郭某的安置问题、郭某的财产分配问题进行了约定，萧某乙、萧某甲及第三人在协议书上签名、捺手印，可以认定各方均知悉这两份协议书的内容及效力，确认对涉案财产的处理分配。后因上述祖屋位于征收拆迁范围内，龙岗区高桥产业园区建设领导小组对涉案祖屋进行权利申报核查和测绘，萧某乙依据《家庭协议书》和《固定财产分成协议书》的约定办理了申报手续，居民小组、居委会、坪地侨联会和坪地街道处理历史遗留违法建筑领导小组办公室等单位也据萧某乙的申报对涉案祖屋审核、调查后作出了认定。在此期间，政府部门对全村及涉案祖屋进行现场测绘，郭某、萧某甲及第三人对萧某乙作为拆迁房屋的所有权人进行申报均没有向测绘机构、居民小组、居委会、坪地侨联会和坪地街道处理历史遗留违法建筑领导小组办公室提出任何异议。
据萧某乙提交的郭某住院病历资料显示，签订协议之时，郭某神志清醒、语言流利，《家庭协议书》是其真实意思表示，当时在场的各方对此均无异议。因第三人萧某丙的丈夫邱某忠系上门女婿，按照农村习俗，一般亦应分得家庭固定财产，故同日萧某乙、郭某和第三人萧某丙、邱某忠又签订了《固定财产分成协议书》，该《固定财产分成协议书》是对《家庭协议书》第3条所列的房产进行再次分割处理。萧某乙和两第三人均确认签订《家庭协议书》时郭某在现场，是经过财产所有权人郭某的同意并按郭某的意思处理分割家庭财产的，居民小组亦对分家析产协议的签订作了见证，故两份协议书的真实性、合法性、有效性应予确认。萧某甲提出的《家庭协议书》、《固定财产分成协议书》对财产处理分割没有经过母亲郭某同意确认，是无效协议的辩解不符合事实，法院不予采信。
萧某乙主张郭某在2011年11月30日不具有立遗嘱的行为能力，萧某甲所持有的该份“遗嘱”为无效遗嘱。原审法院认为，本案所涉《家庭协议书》和《固定财产分成协议书》已对涉案房产作出分割处分，系权利人对家庭财产所做的分配处理，各方当事人均未提出异议，且析产后涉案房屋均由萧某乙管业，依据《最高人民法院关于对分家析产的房屋再立遗嘱变更产权，其遗嘱是否有效的批复》对分家时达成的各自管业已执行多年的房产协议应予维护的规定，协议各方当事人应自觉履行《家庭协议书》和《固定财产分成协议书》约定的权利义务，以稳定民事流转秩序。2011年11月30日郭某对《家庭协议书》和《固定财产分成协议书》中已作分割处分的房产以“遗嘱”的形式再次进行分配，于法无据，其所立的所谓“遗嘱”应为无效遗嘱。基此，依照《中华人民共和国继承法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：确认萧某甲提交的2011年11月30日以郭某名义所立的“遗嘱”为无效遗嘱。一审案件受理费人民币100元（萧某乙已预交），由萧某甲承担。
一审宣判后，上诉人萧某甲不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法地民初字第508号民事判决，依法予以改判。2、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、原审法院对于事实的认定不清。第一，《家庭协议书》中只有萧某丁、萧某丙、萧某乙等的签名，上述萧某丁、萧某丙、萧某乙均非郭某子女，无权对郭某财产作出处分；同时上述协议书中没有郭某本人的亲笔签名，因此上诉人个人在母亲郭某去世前擅自分割处理涉案财产的行为是无效的；此外，居民小组萧某添见证日期是2006年9月21日，而上述协议书是签订于2006年9月20日，由此可推断：见证人并非现场见证，属无效行为。综上，《家庭协议书》是不合法的，应是无效协议。《固定财产分成协议书》中没有郭某的亲笔签名，因此无法确认是否郭某本人签署确认的；另，假设该指纹是郭某本人的，但居民小组萧某添见证日期是2006年9月21日，而上述协议书签订于2006年9月20日，由此推断：见证人并非现场见证，其见证属无效行为，因此亦不能证明上述协议书内容为郭某本人真实意思表示。此外，上述协议书中只有利害关系人萧某丙、邱某忠的签字，并没有萧某乙的签字确认。综上，《固定财产分成协议书》不具有真实性，是不合法的，应是无效协议。再者，假设《固定财产分成协议书》是郭某的真实意思表示，其性质亦应属遗嘱，是母亲郭某担心去世后儿女因财产继承发生争议作出的约定。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第一条第一项规定：继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。所以，郭某在世期间涉案房产归其所有，其他任何人不得作出处分，仅在郭某去世后继承人才有权去继承其财产。因此，上诉人、被上诉人等兄弟姐妹擅自分割处分郭某财产的行为是不合法的，上述协议书应是无效的。第二，原审法院认为上诉人认可被上诉人作为涉案房产所有权人向测绘机构、居民小组等部门机构进行申报的行为，及被上诉人对涉案房产的管业，该认定是不恰当的。1、《家庭协议书》和《固定财产分成协议书》是无效协议，郭某在世期间涉案房产归其所有，其他任何人不得作出处分，仅在郭某去世后继承人才有权继承其财产。郭某仍健在，继承程序尚未启动，被上诉人却擅自将涉案房产以继承人身份向相关部门申报100%所有权，其行为既是违法的，也是不道德的。2、被上诉人擅自申报所有权的行为，郭某及上诉人均不知情，亦没有人告知，所以根本就无从异议。综上，被上诉人对涉案房产的申报是无效的。第三，原审法院认为，郭某对《家庭协议书》、《固定财产分成协议书》中已作分割处分的房产以“遗嘱”的形式再次进行分配，于法无据，为无效遗嘱。原审法院如此认为是不恰当的。1、根据上诉状第一点所阐述，《家庭协议书》、《固定财产分成协议书》均是无效协议，原审法院不能以此为凭排除所有权人郭某对其房产的处分权。2、《遗嘱》所涉及的内容是合法有效的。《遗嘱》所涉及的房产属于郭某个人财产，由居民小组与居民委员会出具的《证明》可以证实，但关于《家庭协议书》、《固定财产分成协议书》部分应是无效的。根据《继承法》规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承，因此郭某可以立遗嘱处分涉案房产。3、《遗嘱》所采取的形式、程序均是合法有效的。根据《继承法》第17条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一个代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。郭某于2011年11月30日立的遗嘱由广东龙昌律师事务所律师邓某花代书，经曾某海、萧某洪见证签名，同时律师邓某花对该遗嘱作出了律师见证。因此，该《遗嘱》应为合法、有效的。4、《遗嘱》是郭某本人的真实意思表示。郭某立《遗嘱》的时间是2011年11月30日，尽管年纪大，但是意识清晰，完全具备立遗嘱的能力，且当时有多位见证人在场均可以证实这一点，此后郭某才因突发急性脑梗及其他并发症于2011年12月12日入院并于2011年12月18日去世。从立遗嘱到因病入院期间长达十二天，因此不能以入院时的精神状态来推断郭某立遗嘱的能力。5、另，假设《固定财产分成协议书》是郭某的真实意思表示，其性质亦实属遗嘱，根据《继承法》第二十条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的规定第四十二条规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准：没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。因此，《固定财产分成协议书》已被郭某于2011年11月30日立的《遗嘱》所取代，即郭某去世后，其房产应按《遗嘱》作出处分。综上所述，原判决存在认定事实不清的错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》特向贵院提起上诉，请依法改判，判决《遗嘱》是合法有效的。二审庭审中，上诉人补充上诉理由为：一、本案所涉及的财产都属于郭某的个人财产，而不是家庭财产。二、郭某对其个人的财产进行了处理，并且经过了律师及相关人的见证。涉及的两份协议书并没有得到郭某事后的认可，对于财产的处理郭某以立遗嘱的形式予以处理，这两份协议是无效的。
被上诉人萧某乙答辩称：一、我方认为遗嘱是无效的，而《家庭协议书》和《固定财产分成协议书》是有效的，是具有法律效力的，上诉人的上诉请求不能成立。理由是：2006年9月20日各方当事人签订了《家庭协议书》，郭某虽然没有在《家庭协议书》上摁指纹，但是这件事情是在郭某面前当面进行的，郭某对这个事情是清楚的。同一天，萧某乙的妻子代表萧某乙与原审第三人萧某丙夫妇达成了《固定财产分成协议》，郭某在《固定财产分成协议书》上摁了指纹予以确认。《家庭协议书》的第三条关于老围老屋、饭堂草屋以及坑梓尾两间瓦房由萧某乙拥有的约定与《固定财产分成协议书》第1、2条关于“老围老屋、两间瓦房由萧某乙所有，饭堂禾场即原四队干谷仓库隔邻一间瓦房分由萧某乙所有，坑梓尾瓦房共五间：由北起即余某云相邻首起一、二间分由萧某乙所有。”是向对应的。二、最高人民法院《关于产权人生前已处分的房屋死后不应认定为遗产的批复》（批号87民它字第31号）和最高人民法院《关于对分家析产的房屋在立遗嘱变更产权其遗嘱是否有效的批复》已明确郭某作为产权人，在2006年9月20日对涉案的两宗房产已经作出了处分，再立遗嘱，不管它的形式要件、法律要件如何，均应当认定为无效。
原审第三人萧某丙、萧某丁陈述称，同意萧某乙的答辩意见。
本院经审理查明，二审中，萧某甲申请证人邓某花律师与曾某海出庭作证，欲证明2011年11月30日郭某具有立遗嘱的能力及当日所立遗嘱是郭某的真实意思表示。邓某花律师系遗嘱的代书人，其所在的广东龙昌律师事务所对郭某立遗嘱的行为出具了律师见证书，曾某海系遗嘱见证人之一。上诉人二审提交了立遗嘱时的录音，分为两个音频文件。被上诉人称上诉人二审提交该录音资料已超过举证期限。邓某花律师作证称在做遗嘱时其判断郭某是清醒的，郭某口音很重，很多话需要见证人在旁翻译，但有几句其能听懂，郭某说要把她所有的交给她女儿萧某甲，因为这个女儿照顾她很辛苦。邓某花律师称制作遗嘱时全程都有录音。曾某海作证称其任居民小组组长，其做见证时郭某头脑是清醒的，做遗嘱时萧某甲也在场。上诉人与被上诉人均确认郭某是文盲，不会写自己名字。
郭某与丈夫萧某生（已于1960年去世）育有一子三女，分别为长子萧某乙、长女萧某丙、次女萧某甲、小女儿萧某丁。
本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张在《家庭协议书》签名的“肖某琼”、“肖某媚”、“肖某青”均非郭某子女。本院认为，“肖某青”字样的签名系萧某乙前妻李某建（签订协议时尚未离婚）代签，李某建有权利代表萧某乙签名确认协议的效力，萧某丙、萧某丁已到庭确认该《家庭协议书》的真实性，结合在简化字改革后社会中“肖”姓和“萧”姓常混用的情况，本院认定在《家庭协议书》的“肖某琼”、“肖某媚”、“肖某青”签名即代表萧某丁、萧某丙、萧某乙。2006年9月20日《家庭协议书》系在郭某年迈生活不能自理的情况下，各方对郭某养老送终及家庭财产的处理意见。同日签订的《固定财产分成协议书》系在《家庭协议书》的基础上，萧某乙（李某建代）与萧某丙、邱某忠夫妇对《家庭协议书》所涉房产分割的进一步明确，《固定财产分成协议书》中已经明确描述了萧某乙、萧某丙夫妇可以分得的房产范围，郭某亦在该《固定财产分成协议书》捺印，《固定财产分成协议书》与《家庭协议书》中供分割的房产能够相互对应。在之后对涉案房产的权利申报中，萧某乙申报为涉案房产的所有权人，包括郭某、萧某甲在内的各方均未提出异议。由此可以推定，郭某虽未在《家庭协议书》上签字，但郭某对于《家庭协议书》的内容是知情并同意的。《家庭协议书》性质上属于家庭成员之间对家庭财产分配和郭某养老送终问题的协议，该协议系各方的真实意思表示，协议内容不违反法律规定。法律没有规定该类协议必须有见证者见证，萧某甲提出的见证人签字时间与协议签订时间不一致的问题不影响该协议的有效性，该协议对协议各方均具有约束力。在《家庭协议书》和《固定财产分成协议书》合法有效且已对包括原郭某所有的财产在内的家庭财产进行了分配的情况下，即使郭某于2011年11月30日所立遗嘱系其真实意思表示，其以遗嘱形式对《家庭协议书》中已分配的财产进行再次处理，不符合法律的规定。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人萧某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一四年三月十日
书 记 员 王硕（兼）