广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终1858号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某甲，出生地广州市，原系广州市黄埔区鱼珠街茅岗第四股份经济合作社社长，户籍所在地广州市黄埔区。因涉嫌犯受贿罪，于2015年11月11日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现羁押于广州市黄埔区看守所。
辩护人蒋崇涛、李群龙，广东尹远律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人程某甲犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2016年9月1日作出（2016）粤0112刑初467号刑事判决。程某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人程某甲、听取辩护人蒋崇涛、李群龙的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
（一）2006年至2007年期间，被告人程某甲在担任广州市黄埔区鱼珠街茅某第四股份经济合作社（以下简称“茅某四社”）社长期间，在广州市轨道交通五号线建设和黄埔大道支线（立交）建设征用茅某四社所属的风车片集体土地及上附物业过程中，通过隐瞒建筑物产权属性、虚假申报物业建设时间等方式违规为物业承租人程某乙（另案处理）办理产权证，使程某乙获取了巨额的征地拆迁补偿费用，并利用其作为茅某四社社长的职务便利为程某乙申请并获取了搬迁费和搬迁奖励费，先后三次共收受程某乙贿送的好处费人民币现金101.75万元。
（二）2008年至2009年期间，被告人程某甲在担任茅某四社社长期间，利用其作为经济社社长而具有的管理经济社集体物业和经济合同等负责经济社全面工作的职务便利，为周某甲文、林某（均另案处理）等人在承租、经营茅某四社集体土地、物业过程中，为他人续租物业的方面提供帮助，前后收受周学文贿送的好处费人民币3万元、广州市粤旺物业管理有限公司的代表林少英经手贿送的好处费人民币20万元。2015年中秋节前，程某甲将3万元退还给周某甲文。
（三）2015年11月11日，被告人程某甲主动向广州市黄埔区人民检察院投案，如实供述了自己的主要犯罪事实，并退缴了赃款人民币10万元。
原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的组织机构代码证、选举公告、租赁合同、租赁协议、转让合同书、承包合同书、项目合作合同书、补充协议、征地拆迁工程委托合同、鉴证书、会议记录、会议纪要、函件、拆迁补偿协议、征地拆迁补偿分配表、借款协议、收据、借据、进账单、支付证明单、发票、记账凭证、公有房屋及用地登记申请材料、行政处理决定书、银行账户历史明细、扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、暂时扣留、冻结财物收据、常住人口信息查询资料，证人陆某、周某乙、彭某甲、彭某乙、罗某、彭某丙、程某乙、张某、程某丙的证言，同案人程某乙、林某、周某甲文的供述，广州市黄埔区鱼珠街茅某股份经济联合社、广州市黄埔区鱼珠街茅某社区居民委员会出具的情况说明、报告，破案报告，被告人程某甲的供述等作为认定上述事实的证据。
原审法院认为，被告人程某甲身为单位工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物归个人所有，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且数额巨大。公诉机关指控程某甲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控程某甲收受程某乙贿送好处费的行为构成受贿罪不当，予以纠正，理由如下：根据相关法律规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。因此对于村基层组织人员，是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键在于其是否协助人民政府从事行政管理工作，其行为是否属于代表国家机关从事公务。公诉机关指控程某甲具有协助人民政府进行土地征收、征用补偿费用管理等工作的职务便利。经查，公诉机关指控程某甲收受程某乙人民币101.75万元的这一部分犯罪事实中，根据程某甲及同案人程某乙的供述，程某乙贿送上述好处费给程某甲主要是因为程某甲作为茅某四社的社长，帮助程某乙违规办理仓库物业产权证和帮助程某乙争取搬迁费、搬迁奖励费，认定程某甲的行为是否构成受贿罪的关键在于：程某甲在实施上述帮助程某乙的行为过程中，是否基于其协助人民政府从事征地拆迁工作的行政管理职责而实施上述行为。首先，关于违规办理仓库物业产权证。是否同意将程某乙的仓库物业和茅某四社的集体物业一起办理集体物业产权证，并不需要程某甲具有协助人民政府从事征地拆迁工作的职务便利，而利用的是作为茅某四社社长的职务便利，此一事务也是茅某四社内部的事务。其次，关于程某甲帮助程某乙争取搬迁费、搬迁奖励费。根据茅某四社会议记录、广州市地下铁道总公司会议纪要及广州市黄埔区鱼珠街茅某社区居民委员会出具的《关于茅某四社经营土地补偿的报告》等证据显示，搬迁费、搬迁奖励费的申请都是由茅某四社内部社员、租户提出，经过社委和全体社员会议开会讨论通过，再由担任茅某四社社长的程某甲以茅某四社的名义递交申请，程某甲递交申请的行为是其履行经济社内部职务的行为。在有征地单位人员参与的相关会议中，程某甲均是以社长身份代表本社被拆迁户的利益提出提高补偿标准的意见，2006年5月16日向黄埔区重点工程建设办公室提交的《关于茅某四社经营土地补偿的报告》并实际得到人民币180万元的增加补偿款，亦是代表茅某四社提出适当提高征地拆迁补偿标准的要求，而非代表国家机关从事公务，其行使的是其作为茅某四社社长的职权，而非行使协助政府征地拆迁行政管理工作的职权。第三，关于程某甲是否具有协助人民政府进行土地征收行政管理工作的职责。本案并无相关文件证明在广州市轨道交通五号线建设和黄埔大道支线（立交）建设征地拆迁过程中，程某甲被赋予了协助政府从事上述征地拆迁的行政管理工作职责，广州市黄埔区鱼珠街茅某股份经济联合社和广州市黄埔区代建项目管理中心出具的《情况说明》是在拆迁工作完成后事后出具，对当时的情况不具有证明力，本案没有当时的文件来证明程某甲作为被拆迁单位代表是否具有协助政府从事征地拆迁行政管理工作的职责，更没有文件规定被拆迁单位代表协助征地拆迁工作具体有哪些方面的职责，因此不能根据上述事后出具的文件认定程某甲当时具有协助人民政府从事征地拆迁工作的行政管理职责。综上，程某甲作为茅某四社的社长，是利用了其作为社长的职务便利，帮助程某乙违规办理仓库物业产权证和帮助程某乙争取搬迁费、搬迁奖励费，本案没有证据证实程某甲具有协助人民政府从事征地拆迁工作的行政管理职责，是代表国家从事公务的人员，因此不能认定程某甲属于“其他依照法律从事公务的人员”，故公诉机关指控程某甲收受程某乙人民币101.75万元的犯罪行为应认定为构成非国家工作人员受贿罪。查明的量刑情节包括：1.程某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。2.程某甲退还、退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。综上，决定对程某甲减轻处罚。对于被告人及辩护人提出程某甲不构成受贿罪的辩解及辩护意见，予以采纳，理由如前文所述。辩护人提出程某甲有自首情节、积极主动退还、退缴了部分赃款、是初犯的辩护意见经查属实，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人程某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年六个月；二、追缴被告人程某甲的违法所得人民币10万元，上缴国库（由广东省广州市黄埔区人民检察院执行）；三、继续追缴被告人程某甲的违法所得人民币111.75万元，上缴国库。
上诉人程某甲对原判决认定的事实和定罪均不持异议，上诉称：原判决对其量刑过重，希望二审法院判处其缓刑。
辩护人蒋崇涛、李群龙提出的辩护意见是：1、上诉人程某甲并非主动索贿；2、程某甲具有自首、退赃情节；3、程某甲系初犯、偶犯；4、程某甲家庭困难，全家都靠其支撑。故此，原判决量刑过重，恳请二审法院准确适用法律，对程某甲改判缓刑。
本院经审理认为，原判决认定上诉人程某甲利用其任茅某四社社长的职务上的便利，为他人谋取利益而收受好处费共计1247500元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。在本院二审审理期间，程某甲通过其家属向原审法院退缴了违法所得款项1117500元，该笔款项暂扣于原审法院。
本院认为，上诉人程某甲身为经济合作社社长，利用职务上的便利非法收受他人的钱款，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。程某甲受贿数额巨大，应当对其适用“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的法定刑幅度予以处罚。原判决认定事实和适用法律定罪正确，视程某甲具有自首和退缴部分违法所得的情节而予以减轻处罚正确。鉴于程某甲在本院审理期间退清了全部违法所得，原判决的量刑偏重，依法应当予以改判。程某甲的犯罪情节并非较轻，故程某甲及其辩护人关于适用缓刑的上诉意见、辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112刑初467号刑事判决的第一项中的定罪部分、第二项。
二、撤销广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112刑初467号刑事判决的第一项中的量刑部分、第三项。
三、上诉人程某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2018年5月10日止。）
四、广州市黄埔区人民法院扣押的上诉人程某甲的违法所得人民币1117500元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 胡 鹏
审判员 徐 兵
审判员 庞美娟
二〇一六年十二月十日
书记员 田东民