浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙嘉行终字第86号
上诉人（原审原告）：桐乡市梧桐帝豪娱乐俱乐部（经营者林秀玉），住所地浙江省桐乡市梧桐街道振兴东路383号三楼。
委托代理人：岳金发，浙江中锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桐乡市人力资源和社会保障局，住所地浙江省桐乡市梧桐街道振东新区中华路98号。
法定代表人：姚叙才，该局局长。
委托代理人：李瑾、卜蕾婷（实习），浙江百家律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吴双兰。
委托代理人：赵叙龙，浙江丛典律师事务所律师。
桐乡市梧桐帝豪娱乐俱乐部（以下简称帝豪俱乐部）诉桐乡市人力资源和社会保障局（以下简称桐乡市人社局）、第三人吴双兰工伤认定行政纠纷一案，桐乡市人民法院于2015年11月4日作出（2015）嘉桐行初字第8号行政判决。帝豪俱乐部不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人帝豪俱乐部的委托代理人岳金发，被上诉人桐乡市人社局的副局长毛少波、委托代理人李瑾、卜蕾婷，被上诉人吴双兰的委托代理人赵叙龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年2月6日17时40分许，钟某甲步行横过振兴东路时发生交通事故，经桐乡市第一人民医院救治无效，于同年2月18日死亡。该事故经交警认定，钟某甲负事故次要责任。同年12月3日，钟某甲母亲吴双兰向桐乡市人社局申请认定钟某甲所受伤害为工伤，桐乡市人社局于同年12月19日受理，并于12月24日向帝豪俱乐部发送了举证通知书。经调查，桐乡市人社局于2015年2月17日作出了桐人社工伤认定[2015]0160号工伤认定决定书，认定钟某甲死亡为工伤。
另查，钟某甲于2012年11月至事故发生前在帝豪俱乐部任“DJ公主”，其与帝豪俱乐部之间未签订书面劳动合同，帝豪俱乐部从未向其发放工资，报酬源于消费者小费，但需要刷卡签到，请短假需通过发信息等途径通知领班，长假需要写假条。
原审认为，1、关于是否成立事实劳动关系的问题。本案中，帝豪俱乐部要求钟某甲等“DJ公主”刷卡签到，且在请假方面作出一定要求，由此说明，“DJ公主”受帝豪俱乐部的劳动管理。且事故发生后，帝豪俱乐部出具的证明明确载明钟某甲在帝豪俱乐部上班，从事服务员工作。尽管帝豪俱乐部举证证明了其不直接向钟某甲等“DJ公主”发放劳动报酬，报酬源于消费者小费，但这仅是报酬的发放形式不同而已，并不足以影响事实劳动关系的成立。因此，原审认为钟某甲与帝豪俱乐部之间成立事实劳动关系。2、关于钟某甲是否系上班途中发生事故的问题。帝豪俱乐部提供了微信截屏以证明事发当天李某通过发微信为其本人及钟某甲请了假。但首先，微信截屏未显示具体日期；其次，根据交警询问笔录，事发当天李某事实上去了帝豪俱乐部，且李某陈述在签到后，发现钟某甲没有来，故打电话给钟某甲从而得知其发生事故；再次，事故发生地点位于钟某甲上班的合理路径上，且钟某乙亦陈述钟某甲当天前往帝豪俱乐部上班。因此，原审对钟某甲系在前往帝豪俱乐部途中发生交通事故的事实予以认定。综上，桐乡市人社局依据《工伤保险条例》第十四条第六项规定作出的工伤认定决定依据的事实清楚，适用法律法规正确且符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回帝豪俱乐部的诉讼请求。案件受理费50元，由帝豪俱乐部负担。
帝豪俱乐部不服，上诉称：一、帝豪俱乐部与钟某甲之间并不存在事实劳动关系。双方明确约定帝豪俱乐部不向钟某甲支付劳动报酬，钟某甲的收入来源于消费者给付的小费，小费并非工资，近似于赠与，由顾客直接支付给服务提供者，用人单位并不参与；双方对最低工资、劳动时间、劳动保险等均未约定，双方间并不存在劳动关系，仅系商业利益分成关系；帝豪俱乐部提供的工资单和上班证明是应钟某甲家属及肇事驾驶员的要求伪造的，只用于交通事故处理，所载内容与实际不符；帝豪俱乐部经营卡拉OK业务，主营项目并不包括钟某甲从事的工作内容；考勤IC卡及上下班刷卡系公安机关的管理措施，帝豪俱乐部对钟某甲并无其他形式的考勤管理；钟某甲由公关经理招募，其收入部分上交该公关经理，请假事宜也仅需与公关经理口头沟通，其每上一日班给帝豪俱乐部上交30元，与帝豪俱乐部系合作关系。二、钟某甲发生的交通事故并非在“上下班途中”。帝豪俱乐部提供的微信截图显示钟某甲已向公关经理请假，虽无日期显示，但微信截图显示的星期四与2014年2月6日对应，时间为16:01，临近于钟某甲正常上班的时间，可推知当时其已请假；证人李某在交警询问笔录中的陈述与之前其与钟某甲一起请假的事实相反，证人与钟某甲系朋友关系，其证言不足推翻微信内容；证人钟某乙在两份交警询问笔录中对于事故发生时间的陈述相互矛盾，且证人系钟某甲的弟弟，双方存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。综上，请求撤销原判及桐乡市人社局作出的桐人社工伤认定（2015）0160号工伤认定决定。
桐乡市人社局答辩称，一、认定钟某甲与帝豪俱乐部之间存在劳动关系，依法有据。本案帝豪俱乐部出具的证明、考勤记录及其总经理倪旭东的调查笔录，均可证实钟某甲受该俱乐部管理、控制；钟某甲提供的歌厅点歌、卫生打扫等服务显然属于帝豪俱乐部的业务组成部分；帝豪俱乐部未直接发放工资只能说明其用工行为不规范，但不能以此否定双方存在劳动关系。二、涉案交通事故发生在钟某甲上班途中，其所受事故伤害应认定为工伤。本案所涉交通事故发生地点位于钟某甲合理的上班途中；钟某甲在帝豪俱乐部的正常上班时间是18时，而本案所涉交通事故发生时间为17:40左右，结合交警对钟某乙、李某及倪旭东所作的笔录，可以证实事故发生于钟某甲合理的上班时间。综上，桐乡市人社局认定本案钟某甲所受伤害系工伤合法有据，请求二审维持原判。
吴双兰答辩称，帝豪俱乐部系服务性单位，其收入来源于服务对象支付的服务对价，该对价在用人单位、服务人员之间如何分配系用人单位的内部管理问题，服务人员按收入提成也是获取劳动报酬的一种方式。钟某甲系由帝豪俱乐部直接招聘，而非由公关经理招募，公关经理本身也是帝豪俱乐部的高层管理人员，钟某甲与帝豪俱乐部之间存在长期、稳定的管理与被管理的隶属关系。帝豪俱乐部向交警部门出具的钟某甲的工作证明及向桐乡市人民法院提交的工资证明，均系自愿提交，不能简单否定。交通事故发生后交警部门即对李某和钟某乙做了询问笔录，当时二人还不可能预见到之后的争议，故证言可信性强。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，本院围绕帝豪俱乐部与钟某甲间是否存在劳动关系及事故是否发生于钟某甲上班途中等问题进行了审理。
庭审中，吴双兰向本院提交了3份证据：证据1、帝豪俱乐部的招聘广告照片一张，证明帝豪俱乐部门口有户外招聘广告，上面载有招聘DJ公主等职位，钟某甲即属其直接招聘的DJ公主，而非由公关经理招募。证据2、钟某甲在桐乡市新居民事务局的登记信息复印件，加盖桐乡市人民法院档案管理专用章，证明钟某甲的工作单位系帝豪俱乐部、从事职业系娱乐服务。证据3、钟某甲2012年11月到2013年12月在帝豪俱乐部的IC卡签到记录，加盖桐乡市人民法院档案管理专用章，证明钟某甲在帝豪俱乐部工作相对稳定，打卡签到有规律性，且帝豪俱乐部管理严格，上班中途不能随意外出。
帝豪俱乐部对上述证据质证认为，对证据1的真实性有异议；对证据2的真实性没有异议，但认为暂住证上的信息系钟某甲自己申报，不能证明其与帝豪俱乐部间存在劳动关系；对证据3真实性当庭未发表意见，但认为即使该签到记录真实，也不能有效证明钟某甲与帝豪俱乐部间存在劳动关系。
桐乡市人社局对上述证据无异议。
本院对上述证据认证认为，证据1仅反映招聘内容，但不能显示招聘广告张贴位置，更不能证明系由帝豪俱乐部制作张贴，故本院对该证据不予认定；证据2反映信息虽系个人申报，但在涉案交通事故未发生、当事人对相关诉讼无法提前预知的情况下，暂住证反映的信息与本案其他证据结合，能侧面反映钟某甲与帝豪俱乐部间存在劳动关系，故本院对此证据予以确认；证据3加盖桐乡市人民法院档案管理专用章，真实性可予确认，该证据与当事人原审提供的签到记录结合，能有效证明原审已经认定的事实，即钟某甲自2012年11月25日至2014年2月5日持续、规律地在帝豪俱乐部签到打卡。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。另查明，钟某甲2013年申领的暂住证显示其工作单位为“帝豪俱乐部”，从事职业为休闲娱乐服务，暂住证有效期限自2013年5月11日至2014年5月11日。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点仍为帝豪俱乐部与钟某甲间是否存在劳动关系及钟某甲所受交通事故伤害是否发生于上班途中。帝豪俱乐部主张其不向钟某甲直接发放工资，双方对最低工资、劳动时间、劳动保险等均未约定，故双方不存在事实劳动关系。但涉案交通事故发生后，帝豪俱乐部向交警部门出具的“证明”显示钟某甲在其处上班一年有余；钟某甲的IC卡刷卡签到记录也能印证其在相当长的时间里持续、规律地到帝豪俱乐部打卡签到；帝豪俱乐部股东倪旭东的询问笔录显示，其虽主张事发当天钟某甲请了假，但对钟某甲在帝豪俱乐部上班及不上班需要请假的事实还是确认的；李某的证言也反映钟某甲在帝豪俱乐部上班需要签到。以上证据均证实钟某甲在帝豪俱乐部上班，有相对固定的上下班时间，帝豪俱乐部对其也存在上下班签到及请休假等管理制度。庭审中帝豪俱乐部的陈述反映钟某甲的工作内容包括帮客人点歌、推销酒品、打扫卫生等，均系帝豪俱乐部的业务组成部分。虽然如帝豪俱乐部主张，其存在未约定最低工资和社会保险、不直接发放工资等不规范用工行为，但并不能因此而获益，更不能以此而否认与钟某甲之间存在的事实劳动关系。较之工伤认定阶段和行政诉讼阶段帝豪俱乐部提交的有统一模板的“情况说明”和“证明”，交通事故发生后第一时间交警部门给李某和钟某乙所作的笔录更具可信性，两位证人的证言能互相印证钟某甲事发当天并未请假，帝豪俱乐部主张证明钟某甲当天请假的微信截屏并未显示日期，无法证明其主张的事实，钟某乙在两次笔录中对事发当天钟某甲出门时间的陈述并不矛盾，符合正常的记忆规律。涉案交通事故发生于钟某甲赴帝豪俱乐部上班的合理路段，时间也处于其正常上班前的合理时间内，故可认定该交通事故发生于钟某甲上班途中。关于帝豪俱乐部主张钟某甲系公关经理招募一说，帝豪俱乐部在法庭要求的时间内未能提供公关经理的具体身份，故对其该主张不予采信。综上，钟某甲与帝豪俱乐部间存在事实劳动关系，钟某甲所受交通事故伤害发生于其上班途中，应认定为工伤，桐乡市人社局桐人社工伤认定[2015]0160号工伤认定书就此认定并无不当。上诉人帝豪俱乐部就其上诉主张未能提供充足证据予以证明，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人桐乡市梧桐帝豪娱乐俱乐部负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱锷青
审判员 梁建琴
审判员 张 汐
二〇一六年二月三日
书记员 张靖怡