南昌铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）赣71民终28号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称保险公司），住所地：江西省南昌市西湖区八一大道150号。
主要负责人：闵思成，人保南昌市分公司总经理。
委托诉讼代理人：范建新，江西阳明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西宏浩物流有限公司（以下简称宏浩公司），住所地：江西省南昌市西湖区桃花路2688号银燕物流基地5号楼。
法定代表人：廖宝平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓彪，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨华，江西瀚友律师事务所律师。
上诉人保险公司因与被上诉人宏浩公司责任保险合同纠纷一案，不服南昌铁路运输法院（2016）赣7101民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月2日开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人范建新、被上诉人委托诉讼代理人邓彪、杨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、原审对当事人的举证责任分配不当，原告应当承担“姚桂兰颅内动脉瘤与本次交通事故存在关联性”的举证责任。
l、《保险法》第二十二条第一款规定“保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。”《机动车第三者责任保险条款》第二十二条第一款规定“被保险人索赔时，应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。”因此，被上诉人应提供“姚桂兰颅内动脉瘤与交通事故存在关联性”的有关证明和资料，故证明两者关联性的举证责任应为被上诉人。
2、上诉人在原审中未提供手术记录以及MRA检查和随后复查的报告单及影像学摄片等证据，对颅内动脉瘤与外伤有关提供事实依据。被上诉人应就此因果关系事实承担举证责任。
被上诉人向原审举证的南大一附院《人身伤害法医学专家咨询意见书》中，专家意见结论为“很难确定与本次外伤有关”。被上诉人提供该证据属于“自认”行为，故可以推定被上诉人已认可该意见。一附院专家“很难确定与本次外伤有关”的表述，从字义可理解为颅内动脉瘤与本次外伤无关。故上诉人在原审中提出的“颅内动脉瘤费用与本次事故无关”的抗辩理由成立。
二、根据涉案住院病历资料，结合医学临床文献资料及法医学著作，可以确认颅内动脉瘤与外伤无关。
1、南大二附院《出院记录》显示：查体：全身多处皮肤擦伤，胸部及左侧上腹部压痛并局部软组织肿胀。行颅脑CT检查提示：颅骨未见异常。（入院当天）头颅MRA提示：左侧颈内动脉海绵窦段动脉瘤。入院诊断：1．脑震荡；2．颅内动脉瘤；3．多处软组织挫伤；4．皮肤挫伤；5．腹痛（左上腹）；6．颈椎病。
外伤性动脉瘤的形成原因是由于外界暴力局部作用于血管壁，引起血管壁全层损伤，在损伤部位形成一个“搏动性血肿”，临床上称之为外伤性动脉瘤。
依据病历资料和外伤性动脉瘤的形成原因综合分析，姚桂兰受伤时并没有颅骨骨折、也没有颅内挫伤、更没有左侧颈部软组织损伤，因此姚桂兰不存在外伤性动脉瘤形成的损伤基础，其颅内动脉瘤是先天性的。
2、外伤性动脉瘤与先天性动脉瘤有本质区别。
首先，外伤性动脉瘤与颅内动脉瘤属于不同临床诊断，如果姚桂兰的动脉瘤属于外伤性的，则其病历诊断会明确注明“外伤性”或“外伤性假性动脉瘤”，但若其颅内动脉瘤属于先天性的情况下，则临床诊断不特别注明。
其次，外伤性动脉瘤与先天性动脉瘤的瘤壁结构、瘤体形态不同。外伤性颅内动脉瘤瘤壁不具有血管壁的正常结构，是一层血肿形成的结缔组织膜，抗张力低，易发生破裂出血，因此外伤性动脉瘤也称假性动脉瘤。先天性的动脉瘤为真性动脉瘤，瘤壁具有血管的组织学成分。从形态方面看，外伤性动脉瘤的形态不规则，而先天性动脉瘤在血管造影检查时呈圆形或类圆形。另外，外伤性动脉瘤没有“瘤颈”，而先天性动脉瘤具有“瘤颈”。
其三，外伤性动脉瘤的形成到破裂需要一段时间，约3周左右，本案原告在入院当天就查出颅内动脉瘤，不符合外伤性颅内动脉瘤形成的时间条件。其入院当天MRA检查见瘤体呈类圆形，大小为5.4mm×5.6mm，形态规则，不符合外伤性动脉瘤的形态。
3、据上诉人庭后了解，姚桂兰2016年1月29日至2016年2月07日在南昌大学第二附属医院住院治疗后，于2016年8月25日、2017年1月4日至5日、2017年3月13日对其颅内动脉瘤进行了复查。但鉴于上诉人无法调取姚桂兰相关病案资料及影像学资料，上诉人在二审期间申请法院收集、调取姚桂兰上述资料。在综合姚桂兰完整相关病案资料及影像学资料的基础上，上诉人申请对姚桂兰颅内动脉瘤与本次外伤的关联性要求“司法部司法鉴定科学技术研究所”进行鉴定。
三、原审判决上诉人承担住院伙食补助费、营养费、护理费不当。
鉴于姚桂兰住院期间，主要是对其颅内动脉瘤进行手术治疗，原审判决上诉人承担其住院伙食补助费、营养费、护理费不当。
四、原审以“由于用药是医生的专业治疗行为，当事人无法控制药品使用，外行无法得知并判断医保用药及非医保用药的差别”为由未扣除非医保用药，有悖法律规定和合同约定。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第32条规定：“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员”。《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》第二篇第3条规定：“在对道路交通事故受伤人员进行临床治疗过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材，以及病房和病床标准在当地基本医疗保险标准的范围内选择。”保险人将上述法律规定、部门规章作为交强险、三者险的保险条款并据此进行赔偿，符合法律规定及合同约定。
综上，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人未提出书面答辩，但其在庭审中辩称：一、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身解释》）第十九条第一款之规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”因此，上诉人应对颅内动脉瘤的医疗费用与交通事故之间的关联性进行举证。二、上诉人称南大一附院《人身伤害法医学专家咨询意见书》中的结论“很难确定与本次外伤有关”，即表明颅内动脉瘤与本次外伤无关。这属于上诉人的主观臆断，其正确的理解应为不能排除与本次外伤的关联性。三、上诉人引用了大量医学著作的论述，这完全属于其自己的推断，并无相应证据支持。四、关于非医保用药，上诉人没有提供证据证明哪些属于医保用药，哪些不属于医保用药，而且，扣减非医保用药医疗费的约定是格式条款，上诉人未提供证据证明其已就该免责条款进行了提示或说明，故该条款对被上诉人不产生法律效力。综上，请求驳回上诉，维持原判。
宏浩公司向一审法院起诉请求：判令被告保险公司支付保险金135773.53元（含医疗费132273.53元、后续治疗费4000元、住院伙食补助费900元、营养费180元、护理费702元、误工费2340元）。事实和理由:2016年1月29日8时38分，赣Ａ×××××号货车驾驶人万志强在桃花南路银燕物流18栋1号地点由北向东左拐时，与姚桂兰骑行的由南向北行驶的两轮电动自行车相撞，造成姚桂兰受伤的交通事故。经南昌市公安局交通管理局直属二大队认定，万志强负事故全部责任，姚桂兰不负责任。万志强驾驶的赣Ａ×××××号货车系宏浩公司所有，该车在保险公司投保交强险及500000元不计免赔商业险，该事故发生保险期间内。宏浩公司已经支付姚桂兰医疗费、营养费、误工费等共135773.53元，保险公司应当在交强险、商业三者险的范围内承担赔付责任。
一审法院认定事实：原告的赣Ａ×××××号货车在被告处投保交强险及保险金额为500000（含不计免赔额）的三者商业险，保险期间为2015年8月6日至2016年8月5日。2016年1月29日8时38分许，驾驶人万志强驾驶投保车辆在南昌市桃花南路银燕物流18栋1号处由北往东左拐时，与由南向北驾驶电动车的姚桂兰发生碰撞,造成姚桂兰受伤的交通事故。姚桂兰被送至医院治疗，经诊断为全身多处皮肤擦伤，胸部及左侧上腹部压痛并局部软组织肿胀，头颈MRA左侧颈内动脉海绵窦段动脉瘤等。经南昌市公安交警管理局直属二大队认定，万志强负事故全责，姚桂兰不负责任。经南昌市交通管理局直属二大队委托，江西神州司法鉴定中作出江西SZ司鉴中心[2016]临鉴字第0764号《司法鉴定意见书》认定：姚桂兰的后续治疗费为4000元，自受伤之日起，休息期为30日。经协商，万志强与姚桂兰签订协议，约定由万志强赔偿姚桂兰医疗费用、营养费、误工费等共计135773.53元。该款项已支付完毕。
另查明，在诉讼过程中，被告提出申请鉴定，请求对姚桂兰的医疗、手术等相关费用进行合理性、关联性审查并确定具体的核减金额。2017年4月13日，江西中正司法鉴定中心作出[2017]临鉴字115号《司法鉴定意见书》认定：被鉴定人姚桂兰总医疗费用129391.31元在合理范围内，其中用于治疗外伤直接所导致脑震荡、皮肤挫伤、腹痛损伤费用为8834.41元；用于治疗颅内动脉瘤费用为120556.9元，不能确认是否与本次外伤有关。
一审法院认为：该案争议焦点为：一、受害人姚桂兰颅内动脉瘤医疗费用是否属于被告保险责任范围；二、扣除非医保用药部分是否属于“责任免除”条款，如果是，是否产生效力；三、赔付保险金额的认定。
关于焦点一
关于颅内动脉瘤医疗费用属于被告保险责任范围。首先，原告已承担了相应的举证责任。《保险法》第二十二条第一款规定：“保险事故发生后，按照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料”。交通事故发生后，原告及时报案。在诉讼中，原告提交了保险合同、道路交通事故认定书、医疗记录、医疗费用清单、赔偿协议书及司法鉴定意见书等相关证据，对基本事实已经承担了举证证明责任。其次，被告提出的相反证据不足以反驳。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。被告提出颅内动脉瘤与本次交通事故之间不具有关联性的主张，应当提供足以反驳的证据，但被告并未提供相反证据足以反驳；被告申请的关联性鉴定，是其举证行为，但鉴定机构问题向专家咨询后，作出“不能确认是否与本次外伤有关”的鉴定意见，被告对该鉴定无异议，应承担举证不能的法律后果。最后，原告已承担了对姚桂兰的赔偿责任，且该赔偿金额在保险金额限额内，故被告应承担给付保险金的责任。
关于焦点二
一审认为，扣减非医保用药医疗费的约定属于“责任免除”条款，且不产生效力。首先，该条款属于免责条款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》（下称《解释二》）第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条规定的免除保险人责任的条款。”涉案商业第三者责任险条款系被告保险公司提供的格式文本，约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。该条款性质上属于免除保险人责任的条款。其次，被告保险公司未提供证据证明其就该免责条款进行了提示或说明。《保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力。”《解释二》第十三条规定：“保险人对其履行了说明义务负举证责任。”被告保险公司未提供证据证明其就该免责条款进行了提示或说明，故该条款对投保人不产生效力。其三，被告保险公司未举证证明该笔医疗费中有非医保用药及相应的费用数额。即便该条款不属于免责条款，或属于免责条款但产生效力，但用药是医生的专业治疗行为，外行无法得知并判断医保内用药及非医保用药的差别，被告保险公司亦未提供非医保用药如何计算的依据。综上，被告保险公司提出扣除非医保用药的主张不能成立，不予支持。
关于焦点三
一审认为，责任保险属于财产保险，损失填补是财产保险赔付的重要原则。原告虽证明其已支付赔偿款135773.53元，但结合鉴定意见，确定金额为131173.31元，超出部分不予支持。
1、医疗费，江西中正司法鉴定中心作出的合理医疗总费用129391.31元的鉴定意见，予以采信。
2、后续治疗费，已在江西中正司法鉴定中心的鉴定意见的总费用中计算，不予支持。
3、住院伙食补助费，根据《人身解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照《江西省省直单位及事业单位差旅费管理办法》每人每天100元，住院9天共计900元，予以支持。
4、营养费，根据《人身解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。因姚桂兰并未伤残，但其经过手术治疗应给予一定的营养费，故原告提出按每天20元的标准并无不当，其住院9天共计180元，予以支持。
5、护理费，根据《人身解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。”按照本地78元每人每天的标准，住院9天共计702元，予以支持。
6、误工费，根据《人身解释》规定，姚桂兰存在误工损失的，应当提供劳动收入证明及实际减少收入的证据。但本案中，原告宏浩公司并未提交任何证据证明该损失的存在，故对其提出误工损失2340元的请求，不予支持。
综上，涉案保险合同系双方真实意思表示，合同合法有效，双方应按约履行。被告履行合同义务不符合约定，是产生纠纷的主要原因。依照《合同法》第一百零七条，《保险法》第十四条、第六十五条第四款，《解释二》第九条、第十三条，《人身解释》第十七条，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告支付保险赔偿金131173.31元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3015元减半收取计1507.5元，由原告负担51.5元，被告1456元；鉴定费4000元，由被告负担。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
二审期间，根据上诉人的申请，本院调取了姚桂兰于2016年8月25日、2017年1月4日至5日、2017年3月13日对其颅内动脉瘤进行复查的相关病案资料及影像学资料。经双方抽签，选定司法部司法鉴定科学技术研究所进行鉴定。10月9日，司法部司法鉴定科学技术研究所以“医疗费用合理性审查等鉴定要求超出其鉴定业务范围，限于现有材料，难以针对因果关系的鉴定要求提出明确鉴定意见”为由，将本院的委托鉴定材料退回。因此，本案无法进行鉴定。
本院认为，根据双方诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：
一、关于“颅内动脉瘤与交通事故是否存在关联性”
本院认为，被上诉人就姚桂兰受伤产生的治疗费用的赔偿问题，其提交了道路交通事故责任认定书、受害人住院治疗的相关费用，就受害人而言，其就自身的伤害索赔已提交了其能够收集的证明基本损害事实的全部证据，其已完成了举证责任。上诉人认为颅内动脉瘤与交通事故无因果关系，基于上诉人提出的该抗辩主张，根据谁主张谁举证的原则，一审法院将该因果关系的举证责任分配给上诉人，该举证责任的分配符合《证据规定》第二条之规定。而且，按照《人身解释》第十九条第一款之规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”由于损害事实与外伤之间因果关系的判定涉及治疗的必要性、合理性问题，对因果关系有异议即表明其对治疗的必要性和合理性有异议，据此规定，上诉人也应对不存在因果关系的主张承担举证责任。
上诉人就受害人颅内动脉瘤的关联性问题申请了司法鉴定，江西中正司法鉴定中心对此作出的鉴定意见为“不能确认是否与本次外伤有关”。由于鉴定机构的意见不能确定该案的因果关系，即上诉人不能就自己的主张提出证据证明，所以上诉人应对此承担举证不能的责任。
关于上诉人提出结合住院病历及相关医学著作，可以确认颅内动脉瘤与外伤无关的意见，上诉人结合医学著作得出的结论，只是其主观推断，并无事实和法律依据，依法不能成立。上诉人二审中虽提出了重新鉴定的申请，但由于相关鉴定机构认为其无法就委托事项作出鉴定，拒绝了本院的鉴定委托，所以，对于该因果关系的举证不能的后果仍应由上诉人承担。
所以，一审法院对于举证责任的分配符合证据规定的要求，上诉人的该项上诉主张不能成立。
二、关于原审判决上诉人承担住院伙食补助费、营养费、护理费是否符合法律规定
本院认为，一审依据最高院《人身解释》的相关规定，对于住院伙食补助费、营养费、护理费的进行了计算，其计算数额符合该司法解释的规定，依法应予支持。上诉人主张其不应承担住院伙食补助费、营养费、护理费的主张不能成立。
三、关于非医保用药的费用是否应予扣减
本院认为，非医保用药扣减的条款属于责任免除条款，因上诉人未提供证据证明其对该免责条款向被保险人进行了提示或说明。依照《保险法》第十七条第二款规定，该条款不发生法律效力。另外，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是商业性保险合同，保险人收取的保费远远高于国家基本医疗保险。因此，保险公司关于扣除非医保费用的主张，降低了自身风险，减少了自身义务，限定了投保人的权利。保险公司要求按照国家基本医疗保险的标准理赔，亦有违诚信。故上诉人关于应扣减非医保用药的主张不能成立。
综上，上诉人保险公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2923元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊爱武
审 判 员 项 伟
审 判 员 朱映红
二〇一七年十一月八日
代书记员 杨 柳