贵州省绥阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绥民二初字第49号
原告绥阳县第三建筑工程有限公司，住址：绥阳县洋川镇北大街。
法定代表人李其浩，公司经理。
委托代理人李淑金，子尹律师事务所律师。
被告段志国（又名段治国），男，1967年12月9日出生，汉族。
委托代理人段廷会，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
原告绥阳县第三建筑工程有限公司（以下简称三建司）诉被告段志国挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告绥阳县第三建筑工程有限公司委托代理人李淑金、被告段志国及其委托代理人段廷会到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告三建司诉称：被告段志国于2007年7月6日在绥阳县国土资源局通过出让方式取得绥阳县洋川镇天台路土地一宗，面积1752平方米。被告段志国取得该土地使用权后挂靠遵义经济技术开发区四发实业房地产开发有限公司（以下简称“四发房开公司”）进行开发，挂靠三建司进行修建。该项目商品房预售款部分存入四发房开公司“天台煜苑”项目资金专户，部分由段志国个人收取。“天台煜苑”项目后期由于资金问题停工，被告所欠的大量民间借贷造成资金链断裂。2010年3月，几百名“天台煜苑”项目的房屋购买人到绥阳县人民政府上访，绥阳县人民政府责成绥阳县住房和城乡建设局解决问题。绥阳县住房和城乡建设局要求四发房开公司与三建司垫付工程款并组织施工完成该项目未完工程，并完善后续相关手续税费。原告三建司垫付了后续尚未完善的工程款，已经将房屋交付购买人使用，并积极为房屋购买人办理相关证件，原告三建司与三建司的法定代表人李其浩为此垫付大量资金。绥阳县人民法院在执行段志国个人民间借贷案件过程中，依法委托遵义中审司法鉴定所就“天台煜苑”项目的资金状况进行审计并出具报告。根据审计报告，截止到2012年9月30日止，被告段志国欠原告三建司垫付款1246909.09元，被告段志国欠三建司法定代表人李其浩个人欠款为49009.00元。根据段志国与三建司签订的《项目经理责任合同》第十条，原告三建司为被告段志国垫付款项后，有权利向被告段志国追偿。为此，原告三建司请求由被告段志国偿还欠款1246909.09元。
被告段志国辩称：被告段志国与原告三建司签订的挂靠合同属于无效合同，由此产生的后果不受法律保护。原告三建司明知被告段志国没有建筑资质而允许挂靠存在重大过错，所有责任应由原告三建司自行承担，原告三建司无权对被告段志国进行追偿。“天台煜苑”项目的实际所有权人是段志国，原告三建司对所有资金的支出没有被告段志国及其妻牟祖英的签字，均属于原告三建司的个人行为，被告段志国不予认可。对原告三建司所依据的遵义中审司法鉴定所出具的鉴定结论，被告段志国认为，该鉴定缺乏基本的事实依据，由此产生的结论是不合法的，不能作为定案依据。该鉴定结论主要存在以下方面的问题：1、鉴定书中载明鉴定材料其中有该项目的会计资料，但是这些资料均是原告三建司自己编制，不具有真实性。（其中鉴定书第四页第8小项就有一笔是原告三建司为该项目垫付款1246909.09元，这完全是原告三建司自己做的账目，没有任何依据）。2、鉴定书中把被告段志国的个人债务与工程项目的账目混为一谈，其中提到借李其浩借款49009元，也列入原告三建司为该项目的支出，完全是错误的。3、绥阳县建管站出具的情况说明不能作为评估依据。绥阳县建管站不是一个专门鉴定机构，不能凭空说该项目被告段志国只完成了工程的75%，而实际上当时工程基本完成，就只剩下部分水电安装没完，但是材料都是备齐了的，绥阳县建设施工管理站出具的“情况说明”也不能作为鉴定依据。4、关于三建司支付的肖廷富的200000.00元不应该算作垫付款，因为遵义市中级人民法院调解书载明：三建司自愿清偿200000.00元给肖廷富，该款与被告段志国无任何关系。
经审理查明：被告段志国于2007年7月6日在绥阳县国土资源局通过出让方式取得绥阳县洋川镇天台路土地一宗，面积1752平方米。被告段志国取得该土地使用权后挂靠遵义经济技术开发区四发实业房地产开发有限公司进行开发，挂靠原告三建司进行修建。该项目商品房预售款部分存入四发房开公司“天台煜苑”项目资金专户，部分由段志国个人收取。“天台煜苑”项目后期由于资金问题停工。2010年3月，“天台煜苑”的房屋购买人到绥阳县人民政府上访，绥阳县人民政府责令绥阳县住房和城乡建设局进行解决。绥阳县住房和城乡建设局责令四发房开公司与原告三建司垫付工程款并组织施工完成该项目未完工程，并完善后续相关手续税费。原告三建司垫付了后续尚未完善的工程款，完工后已将房屋交付购买人。本院在执行段志国个人民间借贷案件过程中，明确由原、被告各自提供相应鉴定材料，并委托遵义中审司法鉴定所就“天台煜苑”项目的资金状况进行审计，该所经审计出具了遵中审（2012）鉴字第3031号《司法鉴定意见书》，根据该鉴定意见，截止到2012年9月30日止，被告段志国欠原告三建司垫付款1246909.09元，被告段志国欠李其浩个人欠款49009.00元。
上述事实，有原告、被告的陈述、《项目经理责任合同》，绥阳县住房和城乡建设局下发的绥住建（2012）8号《关于天台煜苑楼工程拖欠工作的处理意见》，绥阳县建筑施工管理站出具的《情况说明》，遵义中审会计师事务所出具的遵中审（2012）鉴字第3031号《司法鉴定意见书》等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为：被告段志国于2007年7月6日在绥阳县国土资源局通过出让方式取得绥阳县洋川镇天台路土地一宗，面积1752平方米。被告段志国取得该土地使用权后挂靠遵义经济技术开发区四发实业房地产开发有限公司进行开发，被告段志国又与原告签订《项目经理责任合同》将“天台煜苑”项目挂靠原告三建司进行修建。被告段志国将自己的“天台煜苑”项目挂靠原告三建司承建的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，应当认定被告段志国将“天台煜苑”项目挂靠被告三建司承修工程的行为属无效民事行为。本案中被告段志国在修建“天台煜苑”项目期间，因资金问题导致工程停工并导致“天台煜苑”的房屋购买人上访，绥阳县人民政府责令绥阳县住房和城乡建设局解决问题，绥阳县住房和城乡建设局责令原告三建司垫付工程款并组织施工完成该项目未完工程，并完善后续相关手续税费。因该工程的实际承建人为被告段志国，修建该工程的款项应由被告段志国承担，原告三建司完成后续工程为被告段志国垫付了工程款。被告段志国也因挂靠合同取得了原告三建司垫付工程款，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告段志国对原告三建司垫付的资金应依法予以返还。为此，对原告三建司提出由被告段志国返还垫付款的主张，本院予以支持。对被告段志国提出因挂靠合同无效，原告三建司无权对其垫付工程款进行追偿的主张，本院不予支持。对于《司法鉴定意见书》如何认定的问题，本院在执行被告段志国个人的其他民间借贷案件过程中，经本院明确由双方提供相应鉴定材料，并由本院依法委托遵义中审司法鉴定所就“天台煜苑”项目的资金状况进行审计，该所出具了遵中审（2012）鉴字第3031号《司法鉴定意见书》作出该鉴定意见的程序合法，具有合法性。该鉴定意见所依据主要资料为原告三建司为完成“天台煜苑”项目后续工程所做的会计资料及垫付费用未入账单据。被告段志国及妻牟祖英虽未在单据上签字，但被告段志国也未能提供相应证据否认签定资料的真实性、关联性。本院对鉴定机构依此资料作出的《司法鉴定意见书》的真实性、关联性予以认可。在《司法鉴定意见书》中：肖廷富与三建司、段志国、段廷红买卖合同纠纷一案，已经司法程序予以解决。三建司已清偿肖廷富的货款200000.00元，该款不应纳入原告三建司的垫付中，应由三建司依法另行向段志国进行追偿。另外三建司的法定代表人李其浩个人为工程垫付款49009.00元，因其主体身份与三建司不属同一主体，故该款不应纳入原告三建司的工程垫付中，该款应另由李其浩另行主张权利。为此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条之规定判决如下：
一、由被告段志国偿还原告三建司垫付款1046909.09元。限于本判决生效后一月内付清。
二、驳回原告三建司的其他诉讼请求。
案件受理费16000.00元，由被告绥阳县第三建筑工程有限公司负担3000.00元，由被告段志国负担13000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交上诉费16000.00元，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在本判决确定的履行期届满之日起两年内向本院或者被执行人财产所在地的同级人民法院申请执行。
审 判 长 周 迅
审 判 员 张显才
人民陪审员 王宗强
二〇一四年十月三十日
书 记 员 洪 旭