上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民二（商）初字第1230号
原告王胜乐。
委托代理人胡耀弟，上海市纵横律师事务所律师。
被告上海兴宇企业发展股份有限公司。
被告上海华怡宾馆有限公司。
法定代表人吴剑波，总经理。
委托代理人虞东恩，员工。
被告上海亚兴实业有限公司。
被告上海浦顺房地产有限公司。
原告王胜乐与被告上海兴宇企业发展股份有限公司（以下简称兴宇公司）、上海华怡宾馆有限公司（以下简称华怡公司）、上海亚兴实业有限公司（以下简称亚兴公司）、上海浦顺房地产有限公司（以下简称浦顺公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡耀弟，被告华怡公司委托代理人虞东恩，被告亚兴公司和浦顺公司实际控制人李某某及其委托的上海市君志律师事务所律师罗昌德、罗贤德到庭参加诉讼，被告兴宇公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年4月24日，原告与被告兴宇公司签订一份房地产抵押借款合同，约定兴宇公司因资金周转需要向原告借款2，000万元，以其拥有的淮海西路XXX号XXX室等房屋予以抵押担保，借款期限一个月，利率为同期银行贷款利率四倍。被告华怡公司、亚兴公司、浦顺公司向原告出具连带责任担保承诺书，华怡公司还以支票的形式向原告进行质押。合同签订后，原告与兴宇公司办理了房产抵押的手续，按兴宇公司要求于2011年5月5日将借款2，000万元汇给其指定的收款人胡某某。然而，借款期届满之日即2011年6月4日，兴宇公司未归还借款。经原告多次催讨，兴宇公司要求延期，并支付了2011年9月23日前的利息，但至今未还本金和2011年9月23日后的利息。期间，原告将华怡公司质押的支票解入银行，被银行以存款不足为由退票。现请求判令：1、被告兴宇公司归还原告借款2，000万元；2、被告兴宇公司支付原告自2011年9月24日起至实际归还之日止按银行同期贷款利率四倍计算的借款利息；3、被告兴宇公司支付原告违约金400万元；4、被告华怡公司、亚兴公司、浦顺公司对上述诉请金额承担连带责任。原告为其主张提供了房地产借款抵押合同、借据、股东会决议、连带责任担保承诺书、委托书、转账凭证、房地产登记资料、承诺书、支票、银行退票通知、情况说明、证人证言等证据材料。
被告兴宇公司未作答辩。
被告华怡公司辩称：1、原告王胜乐借款给兴宇公司，兴宇公司以淮海西路XXX号若干房产作抵押。后双方于2011年9月19日以抵押担保的债务已经履行为由办理了抵押权的注销，说明兴宇公司已将借款还给了王胜乐。故原告主张的债权已经消灭。2、即使主债权存在，因借款人兴宇公司是用自己名下房产作抵押担保，故根据物权法规定，只有在抵押物不足以清偿债权的情况下，华怡宾馆作为保证人才承担担保责任。且抵押权的撤销，原告也没有通知华怡公司。为此，华怡公司不应当承担保证责任，原告要求华怡宾馆承担连带责任没有依据。3、其出具的3张支票没有填写日期、收款人等事项，也未注明用于质押。且其出具的承诺书上明确写明是以支票质押的形式承担连带保证责任。故与原告之间的质押担保关系不成立。华怡公司为其主张提供了房地产抵押权终止证明、空白支票等证据材料
被告亚兴公司和浦顺公司辩称：1、2，000万元债权已大部分归还给王胜乐，是李某某代还的。根据目前证据，兴宇公司的关联公司即上海四晟投资管理有限公司（以下简称四晟公司）通过转账方式于2011年7月1日、9月19日、9月30日、10月9日先后付给王胜乐300万元、500万元、200万元和300万元，共计1，300万元。2、原告诉称2011年9月23日前的利息已付，应当提供付息的依据。3、原告主张利息和违约金超过银行四倍利率，不应当受到法律保护。4、原告与兴宇公司恶意串通，在没有得到其他保证人的同意，即擅自撤销房屋抵押，并转而让其他保证人承担担保责任，侵犯了华怡公司、亚兴公司和浦顺公司的利益。5、债权债务实际与孙建林发生，原告是充当借款和诉讼的代表。亚兴公司和浦顺公司为其主张提供了刑事判决书、银行补发入账证明书等证据材料。
针对三被告的辩称，原告认为：原告收到四晟公司1，300万元属实。因兴宇公司借款后未按期还款，经原告催讨，在7月份支付过300万元的利息。借款时李某某承诺至2011年5月15日之前办妥抵押手续，如违约罚款1，000万元，但至5月25日才办理了抵押登记手续。2011年9月19日，兴宇公司为了向申请银行贷款，要求原告暂时先撤销抵押登记，经协商，并在兴宇公司提供500万元保证金后，原告同意暂先撤销抵押担保。故1，300万元中300万元是支付的利息，500万元是重新办理抵押的保证金，另500万元是不按期办抵押手续的罚息。据此，办理抵押登记的撤销并非基于原告债权的消灭，而是为了兴宇公司办理银行贷款。再者，如办理撤销抵押系因债权消灭，在2011年9月19日撤销抵押后，兴宇公司不可能还在9月30日和10月9日继续还款。
经审理查明：2011年4月24日，原告与被告兴宇公司及其法定代表人虞某某签订房地产借款抵押合同一份。约定：一、兴宇公司向原告借款2，000万元，期限自2011年4月24日至2011年5月23日止，利率为同期银行贷款利率的4倍。二、兴宇公司将其拥有的座落于淮海西路XXX号XXX室等房地产抵押给原告，作为借款的担保，担保范围为借款本金、利息、违约金、诉讼费等；抵押房地产价值为6，000万元，已抵押给上海农村商业银行曲阳支行的债权额为1，800元；虞某某在合同期满后10年内承担不可撤销的连带保证责任。三、本合同签订之日起5个工作日内，原告与兴宇公司至房地产登记部门申请办理房地产抵押登记，申领房屋他项权证，原告有权在取得他项权证后再向兴宇公司出借款项。四、借款期满后，若兴宇公司未能归还原告全部借款本息，除双方签订续借合同外，按违约处理；如逾期还款，每日按未还总额的1%计算违约金；原告已向兴宇公司明确，原告将在2011年6月20日前向朱宝洪支付购房款2，200万元，如超出这一时限将承担440万元的违约赔偿金。同日，被告华怡公司、亚兴公司、浦顺公司分别出具连带责任担保承诺书，为借款人兴宇公司向原告提供连带责任担保，担保期限为借款合同届满之日起10年。同时，华怡公司还签发给原告3张加盖签章、金额共计2，000万的转账支票，并出具一份承诺书，承诺用支票质押的形式承担连带保证责任，如借款人未履行还款义务，收款人即可将质押支票送解银行兑现。
合同签订后，兴宇公司向原告出具委托书，委托原告代为向胡某某归还欠款、补偿金及利息2，000万元。2011年5月5日，原告按兴宇公司的委托，将借款2，000万元转账至胡某某的账户。同月23日，原告与兴宇公司至房地产登记部门就申请办理兴宇公司名下位于上海市淮海西路XXX号XXX室等房产的抵押权登记提交材料，并于同月26日获得房地产登记部门的核准。后兴宇公司未按期归还原告借款，经原告催讨，由李某某控制的四晟公司于2011年7月1日、9月19日、9月30日、10月9日分别支付原告300万元、500万元、200万元、300万元，共计1，300万元。期间，兴宇公司向温州银行股份有限公司上海分行（以下简称温州银行）申请贷款，为提供上海市淮海西路XXX号XXX室等房产的抵押担保，要求先撤销原告的抵押登记，待温州银行贷款的抵押登记办理后，即重新为原告办理抵押登记。2011年9月19日，原告同意后与兴宇公司至房地产登记部门办理抵押权的注销登记，填写房地产抵押权终止证明，在终止原因事项中选择了“抵押所担保的债务已经履行”。2011年9月22日，房地产登记部门核准了原告抵押权的注销登记，并于同月28日将上海市淮海西路XXX号XXX室等房产的抵押权登记在温州银行名下。嗣后，兴宇公司未办理原告的抵押权登记，亦未归还原告借款，原告交涉无果，于2012年3月21日提起诉讼。审理中，因涉及李某某非法吸收公众存款一案，原告撤回起诉，待该案的审理终结后，再次诉至本院。期间，原告在华怡公司交付的3张转账支票上补记出票日期及收款人后，将支票解付，银行收票后以存款不足、已销户等为由退票。
另查明：2011年1月30日和2月24日，李某某以其控制的浙江四兄实业有限公司名义和承债方式，收购亚兴公司和浦顺公司股权，并与两公司股东上海兴宇集团有限公司、虞某某等分别签订股权框架协议。2011年4月24日，李某某就兴宇公司无法在合同签订当日办理抵押登记向原告出具一份承诺书，承诺兴宇公司于2011年5月15日前将抵押登记办理在原告的名下，如有违约，本人自愿罚款1，000万元。
上述事实，以原、被告提供的证据材料、庭审及调查笔录等为证。
本院认为：根据原、被告的诉辩意见，本案存在四项争议焦点：一、原告与被告兴宇公司之间的借款合同是否成立；二、因借款合同产生的债权债务是否已消灭；三、原告一并主张利息和违约金是否过高；四、被告华怡公司、亚兴公司和浦顺公司的担保责任是否应当免除。
一、根据本案现有证据及查明的事实，房地产抵押借款合同在原告与被告兴宇公司之间签订，依据合同相对性原则，相关权利义务约束于双方。被告亚兴公司和浦顺公司现以原告系充当借款和诉讼的代表为由辩称债权债务实际与孙建林发生，但两被告既未就债权债务实际发生的过程加以说明，亦未举证证明兴宇公司实际向孙建林借款的事实。故原告与被告兴宇公司之间的借款合同成立。
二、原告与兴宇公司之间的借贷关系依法成立，双方均应按约履行。根据双方约定及原告实际支付借款的情形，借款期限为一个月，即自2011年5月5日起至同年6月4日止。但根据本案现有证据，兴宇公司届时未还本付息，经原告催讨后，由李某某控制的四晟公司于2011年7月1日、9月19日、9月30日、10月9日代为支付给原告300万元、500万元、200万元、300万元，共计1，300万元。故自2011年6月5日起算，分别逾期26天、106天、117天和126天。据此，兴宇公司构成对原告的违约。原告与兴宇公司约定的借款利率为同期银行贷款利率的4倍，并约定逾期按未还总额的1%计算违约金以及按2，200万元的20%计算违约赔偿金，但双方未约定本金与利息的偿还顺序，四晟公司付款时亦未告知原告款项用途，故应按照先息后本的顺序计算予以清偿。其中，2011年5月5日至6月4日的借款利息，按照约定时同期银行贷款利率的4倍计算，为39万元。而2011年6月4日借款期限届满后，按合同违约条款计算至上述各付款日的逾期及赔偿金，明显高于4倍同期银行贷款利率，原告亦未就逾期还款造成的损失提供证据，证明违约金及赔偿金约定的合理性。故应参照银行同类贷款利率4倍的标准予以调整，计算逾期还款的违约金，且原告在本案中亦提出按同期银行贷款利率4倍计付至实际归还之日利息的主张。按上述标准并根据逾期天数及所付金额分段计算后，兴宇公司应承担至2011年10月9日的违约金3，798，170.83元。综上，按照先息后本的顺序，四晟公司代为支付的1，300万元，在扣除上述借款利息及违约金，并将余额8，811，829.17元冲还本金后，尚未归还的借款本金为11，188，170.83元。据此，原告与兴宇公司之间的债权债务并未消灭，兴宇公司应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。而原告关于四晟公司代为支付的1，300万元，除300万元利息外，另1，000万元分别是办理抵押的保证金和罚息的诉称，以及三被告关于借款已经归还的抗辩，因未举证证明，本院均不予认定。
三、原告在本案中主张按同期银行贷款利率4倍计算自2011年9月24日起至实际归还之日的利息，并同时请求支付违约金。鉴于原告未就利息起算日的确定加以说明并举证，故依据以上第二项所述，其主张的应为逾期利息，起算日应确定为2011年10月10日。虽然，原告与兴宇公司未约定逾期利息的计算方法，但双方约定的借款利率高于银行同类贷款利率，可视为双方对系争借款的可得利益计算标准已有明确的预见，故原告主张的逾期利息可按约定的借款利率计算。此外，民间借贷的当事人同时请求支付逾期利息和违约金的，二者之和不能超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的利率限度所计算的数额，超出的部分不予支持。现原告的两项请求之和明显超过上述规定的限度，且无提供损失的证据，故对原告的违约金请求不予支持。
四、根据物权法规定，同一债权既有债务人以自己的财产作抵押的抵押担保又有其他人的保证担保，当债务人不履行到期债务时，债权人即抵押权人应当先就该抵押担保实现债权，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本案中，兴宇公司为借款提供担保，将其拥有的房产抵押给原告，被告华怡公司、亚兴公司及浦顺公司同时向原告提供连带保证的担保。故在原告的债权上，同时设定了物的担保和人的担保。由于兴宇公司以其房产向原告提供抵押担保后，在华怡公司、亚兴公司及浦顺公司未承诺继续提供担保的情况下，双方又因温州银行贷款事由，就抵押权的撤销办理了注销登记，且撤销后兴宇公司未重新办理抵押登记。据此，依据上述规定，华怡公司、亚兴公司及浦顺公司的担保责任应予免除。另华怡公司在签发给原告支票时明确承诺以支票质押的形式承担连带保证责任，且支票未记载质押字样，故原告与华怡公司之间的质押担保亦不成立。而原告与兴宇公司在办理抵押注销登记时，虽然选择了“抵押所担保的债务已经履行”的事项，但鉴于三被告未举证证明债权已消灭，且根据原告抵押权撤销后，兴宇公司的房产即抵押登记在温州银行名下，以及四晟公司继续代为履行债务的情形，原告抵押权的撤销并非基于债务已履行。
综上所述，原告要求被告兴宇公司还本付息的主张，本院依法予以支持，但对其违约金以及要求被告华怡公司、亚兴公司、浦顺公司承担连带责任的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于＜适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告上海兴宇企业发展股份有限公司归还原告王胜乐借款11，188，170.83元，于本判决生效之日起10日内履行；
二、被告上海兴宇企业发展股份有限公司支付原告借款11，188，170.83元自2011年10月10日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率四倍计算的逾期利息，于本判决生效之日起10日内履行；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费191，800元，由原告负担81，910.30元，被告上海兴宇企业发展股份有限公司负担109，889.70元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 金革平
审 判 员 贾海泳
人民陪审员 张素华
二〇一五年四月十四日
书 记 员 夏 赟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
……。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
四、《最高人民法院关于＜适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。