山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第259号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛迅电工业电梯有限公司。
法定代表人：冷传久。
委托代理人：李佳。
委托代理人：王晓辉。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东天和兄弟房地产开发有限公司。
法定代表人：戚来松。
委托代理人：唐光。
上诉人青岛迅电工业电梯有限公司（以下简称迅电公司）因与被上诉人山东天和兄弟房地产开发有限公司（以下简称天和公司）承揽合同纠纷一案，山东省高密市人民法院于2011年7月20日作出（2011）高商初字第235号民事判决书，迅电公司不服该判决，向本院提起上诉，经二审审理，裁定撤销原判，发回重审。原审法院又于2013年8月22日作出（2012）高商重初字第4号民事判决，迅电公司再次向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人迅电公司的委托代理人李佳、王晓辉，被上诉人天和公司的委托代理人唐光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月31日，天和公司向原审法院提起诉讼称：2009年2月13日，其与迅电公司签订高密天和思瑞国际大饭店1#楼电梯供货安装合同，合同约定天和公司从迅电公司处购买三部电梯，所定电梯的安装由迅电公司负责，合同总价款已包括安装费。但迅电公司在安装了前两部电梯后，第三部电梯没有安装，给天和公司所需安装3#观光梯的住宅楼带来巨大的经济损失，故起诉请求依法判令：迅电公司继续履行合同，完成3#观光梯的安装；迅电公司支付违约金235561.28元、赔偿金360000元。后变更诉讼请求为判令迅电公司返还第三部电梯的安装费38000元、支付合同违约金235561.28元。
迅电公司答辩并反诉称：迅电公司已把安装费支付给厂家，因天和公司先违约要求更改合同约定导致无法履行该合同，导致迅电公司无法向三菱公司追要安装费，所以天和公司没有理由向其要求安装费，而且因天河公司的违约造成了迅电公司的损失，故反诉要求判令天和公司赔偿损失60000元。
天和公司辩称：其公司并不存在违约情形，也没有更改合同，迅电公司的主张不成立。
原审法院查明：2009年2月13日，天和公司与迅电公司签订《高密天和思瑞国际大饭店1#楼电梯供货安装合同》，合同的主要内容为：天和公司购买迅电公司的三部“三菱”电梯，由迅电公司负责安装。合同总价款920560元，合同总价款包括生产制造及设备机件费、包装、装卸吊装费、运费及保险费、税费及安装调试、报装报检等费用，其中3号观光电梯的规格型号为5／51000KG1.0M／S，单价294960元、托运保险费6000元、单台安装价38000元，价款合计338960元。交货期限为合同生效100个工作日内，到货后30个工作日安装，由乙方（迅电公司）负责安装，合同总价包括安装费。付款方式为：合同全部款项均由天和公司提供的商品房抵偿。违约责任：如乙方原因不能按双方确认的时间交货安装，每延迟一天，按合同价款的万分之四向甲方（天和公司）支付违约金（除不可抗力的原因和出于甲方原因造成无法按时交货除外）。
当日双方还签订了电梯安装合同，约定，安装前必备条件：井道、机房土建完工，建筑土建符合合同第四款土建要求，若不符合，甲方（天和公司）应及时进行整改。井道和机房内粉刷完工，模板、钢筋、土建施工器具和建筑垃圾清除干净，底坑无积水或漏水。安装工期：双方初步拟定于2009年5月份安装，具体安装日期天和公司应提前20天通知迅电公司派员进行勘查作业，在满足合同第二、三、四、六条款前提下，如无特殊安装，于正式开工安装后30日内安装完毕。双方还签订置换协议一份，约定安装电梯的价款以天和公司的商品房置换，同时对置换的房号、面积、价款等进行了约定，置换房屋的总房款为928935元。2010年3月4日，双方签订安装合同补充协议，约定“观光电梯由甲方（天和公司）保管，暂不安装，由甲方承担保管责任，具体安装时间由甲方提前30天书面通知乙方（迅电公司），乙方应及时组织安装，并保证通过验收”。
上述协议签订后，天和公司将置换协议约定的房屋交付给了迅电公司。双方对开发票后，迅电公司按约定为天和公司安装了第一部和第二部电梯，第三部观光电梯迅电公司亦交付至天和公司处保管，后因观光电梯的安装问题产生争议，天和公司遂诉至法院。
另查明：合同当中约定的观光电梯是五层五站式，天和公司的现场施工条件是六层六站式。天和公司提交署期为2010年12月27日的安装证明（内容为：合同约定的第三台三菱电梯安装请尽快入场安装，现已具备安装条件）主张已通知迅电公司入场安装，迅电公司未进行安装，构成违约，但天和公司未在法院规定的期限内提交证据证实已将该书面材料送达给迅电公司。案件审理过程中，该观光电梯由第三方安装。庭审中，天和公司称其在进行电梯安装时对现场条件并未进行改造，但其庭后提交的青岛众人汇金贸易有限公司与北京佰健势机电设备工程有限公司签订的电梯项目合同书中载明“备注：天和国际二期10#楼电梯（即本案涉及的电梯）5层5站改6层6站。二期10#楼电梯改装材料费70000元，安装调试加验收费用3.5万，共计105000元。”
迅电公司主张电梯不能安装的原因是现场不具备施工条件，电梯的零部件丢失，并提交以下证据：1、马晓明签名确认的产品安装联系单，该联系单对缺少的部件进行了列明；2、迅电公司处工作人员王娟分别于2011年5月26日、2011年6月15日、2011年8月25日与马晓明的电话录音三份，电话录音中涉及到了第三部电梯缺少的零部件及双方就电梯的安装进行的沟通。天和公司以马晓明不是其单位职工、电话录音并不真实为由不予认可。在审理过程中，法院对马晓明本人进行了调查，其陈述：自2005年至今在天和公司工作，负责采购。产品安装联系单的名字是其本人所签，但是当时其以为签字之后就可以进行安装，对是否缺少零部件根本就没有现场勘验，产品的包装都没有打开过；迅电公司所提交的电话录音是其与王娟的对话，但是这仅是截取的其中一部分，通话时天和公司已经起诉。
迅电公司主张因天和公司违约对其造成了以下损失：银行账户被法院冻结而导致资金无法周转借款300000元，支付利息21000元；贷款930000元，支付利息12921.82元；迅电公司与上海三菱电梯有限公司签订的产品安装合同，支付了电梯安装费11000元，另根据合同的约定，因无法安装电梯迅电公司支付给上海三菱电梯有限公司违约金20000元；还主张为该电梯的进场支出人力、交通费2000元，但无证据证实。天和公司对迅电公司的上述主张均不予认可。
原审查明的上述事实有天和公司提交的电梯安装供货合同、电梯安装合同、置换协议、发票、书面通知、与第三方签订的安装合同，迅电公司提交的产品安装联系单一份，照片四张、马晓明的社会保险交费记录、充费记录、录音资料两份、收款收据一份、汇款证明、财务账本、安装合同及及当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：天和公司、迅电公司双方签订电梯供货合同，对电梯的安装、价款的支付等进行了约定，该合同合法有效，天和公司、迅电公司双方形成承揽合同关系，均应按合同的约定履行相应的义务。本案系因第三部电梯的安装产生的争议，在天和公司的本诉当中争议的焦点问题是迅电公司未安装第三部电梯的原因及迅电公司是否构成违约，天和公司已支付的安装费用应否予以返还。对此，迅电公司未安装第三部电梯的原因在天和公司，迅电公司不构成违约，理由如下：一、根据双方签订于2010年3月4日签订的安装合同补充协议当中“观光电梯由甲方（天和公司）保管，暂不安装，由甲方承担保管责任，具体安装时间由甲方提前30天书面通知乙方（迅电公司），乙方应及时组织安装，并保证通过验收”之约定，天和公司应当提交证据证实其已通知迅电公司进行安装，但天和公司未在法院规定的期限内提交证据证实该事实，应当承担举证不能的法律后果，不能认定天和公司于2010年12月27日通知迅电公司进行了安装。二、根据庭审查明的事实，至天和公司起诉时，其现场施工条件仍系六层六站，但是双方合同约定的电梯为五层五站，天和公司庭审中虽然称“六层六站的现场不用进行改造即可安装五层五站式电梯”，但是根据天和公司庭后提交的合同载明的内容，该电梯由第三方安装时对现场进行了改造安装，以上可见天和公司的现场并不具备施工的条件。三、天和公司虽不认可由马晓明签字确认的产品安装联系单，但是根据对马晓明的调查，其认可名字由其本人所签，其作为天和公司处负责采购的经理，应当认识到在该联系单上签字所起到的作用，迅电公司提交的该证据能够证实第三部电梯零部件的缺损情况，在零部件缺少的情况下，迅电公司无法履行电梯安装义务。综上分析，在天和公司无证据证实通知迅电公司进行电梯安装、现场不具备施工条件、电梯零部件缺损的情况下，迅电公司未进行电梯安装不构成违约，故天和公司要求迅电公司承担违约责任证据不充分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，天和公司作为定作人支付报酬的前提是承揽人完成工作，交付了工作成果。根据双方签订的置换协议，天和公司已经将电梯货款置换的房屋交付给了迅电公司，视为天和公司将包括第三部电梯安装费38000元的全部货款支付完毕，迅电公司认可其并未对第三部电梯进行安装，在迅电公司未提供劳动，未交付工作成果的情况下，迅电公司收取电梯安装费用38000元没有依据，应当予以返还。
对迅电公司的反诉请求，迅电公司要求天和公司承担因账户冻结借款、贷款支付的利息费用33921.82元于法无据，不予支持。对迅电公司反诉请求的已支付给第三方上海三菱电梯有限公司的电梯安装费11000元、违约金20000元，即使支付的电梯安装费用及违约金是真实的，也是迅电公司与第三方的协议，不能以此来约束天和公司，且双方在合同中明确约定“本合同中的电梯由乙方（迅电公司）负责安装”，故迅电公司要求天和公司承担该费用，不予支持。对迅电公司反诉主张进场支付的人工费、交通费因无证据证实，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、青岛迅电工业电梯有限公司于判决生效后十日内返还给山东天和兄弟房地产开发有限公司电梯安装费38000元；二、驳回山东天和兄弟房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回青岛迅电工业电梯有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9755元，天和公司负担9005元，迅电公司负担750元；反诉案件受理费1300元，由迅电公司负担。
上诉人迅电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案系天和公司违约导致，迅电公司不应返还安装费38000元；天和公司的违约导致合同无法履行，给迅电公司造成实际损失的事实毋庸置疑，迅电公司在原审中主张的各项费用均与事实相符，原审法院不予认可，于法无据。综上，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判迅电公司不予返还天和公司安装费38000元，并判令天和公司赔偿迅电公司损失66921.82元。
被上诉人天和公司辩称：迅电公司未安装第三部电梯，安装费应予返还，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：天和公司与迅电公司之间关于安装电梯的承揽合同关系合法有效，双方均应依约履行。双方二审争议的焦点问题，一是迅电公司是否应返还涉案的观光电梯的安装费38000元，二是迅电公司主张的66921.82元的损失是否成立。
关于争议焦点一，即电梯安装费的返还问题。天和公司主张电梯安装费38000元系观光电梯的安装费用，该电梯已经由第三方为天和公司进行了安装，天和公司与迅电公司之间就该电梯的安装合同已不能履行，因迅电公司未就该电梯的安装付出相应的劳动成果，故安装费38000元应当返还天和公司。尽管该电梯未由迅电公司安装系天和公司导致，但合同并未约定此情形下安装费不予返还，天和公司因此承担的违约责任为赔偿迅电公司的损失等，迅电公司以天和公司违约为由主张安装费不予返还，无事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点二，即迅电公司主张的损失问题。迅电公司本案中主张的损失66921.82元包括因法院冻结账户导致其借款产生的利息33921.82元、为涉案电梯进场支出的人力与交通费2000元、支付给上海三菱电梯有限公司的安装费11000元与违约金20000元。对于上述费用，迅电公司主张的利息33921.82元并非天和公司违约导致其产生的损失；其主张的人力与交通费2000元，没有提供证据予以证实；对于违约金20000元，迅电公司未提供证据证明已经支付；对于电梯安装费11000元，未提供证据证明该款上海三菱电梯有限公司不予返还；迅电公司也未提供证据证明天和公司知道其与上海三菱电梯有限公司之间的合同约定，该项费用不属于天和公司能够预见的违约可能造成迅电公司的损失；因此，迅电公司主张的上述费用证据不足，不能予以认定，尽管本案中天和公司违约，应当承担赔偿迅电公司由此产生的损失的违约责任，但其主张的损失66921.82元证据不足，不予支持。
综上，迅电公司关于不应返还电梯安装费38000元、天和公司应当赔偿其损失66921.82元的上诉理由均不成立；原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2398元，由上诉人青岛迅电工业电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张昆诚
代理审判员 郭淑娟
代理审判员 尹臣正
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 陈丽华