山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1772号
上诉人（原审被告）赵某。
委托代理人司某。
上诉人（原审被告）胡某。
委托代理人王某乙。
委托代理人相某。
被上诉人（原审原告）王某甲。
委托代理人李某。
上诉人赵某、胡某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泗水县人民法院（2014）泗民初字第808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告胡某因建房找到本村工头被告赵某，双方达成了口头协议，约定被告胡某将地梁以上工程按照每平方115元发包给赵某，地梁以下则按照实际用工每工80元计算。地梁以下工程由被告胡某与赵某共同计工，被告赵某工资亦按照每天80元计算。后被告赵某找到原告王某甲等人负责具体施工。2014年2月25日，因搅拌机发生故障，原告王某甲在维修搅拌机的过程中，因工友赵兴玉开机导致其左手受伤。后原告被送往泗水县中医院治疗，期间被告赵某垫付医疗费500元，被告胡某垫付医疗费1，000元。2014年4月24日原告被济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为九级伤残。庭审过程中被告赵某、胡某申请重新鉴定，本院委托济宁平直物证司法鉴定所进行重新鉴定，原告伤情构成十级伤残，鉴定费用1，840元由被告赵某预交。
原审法院认为：本案争议的焦点有四个，一是原告王某甲与被告赵某还是被告胡某构成雇佣关系；二是被告赵某是否应当承担赔偿责任；三是原告王某甲对自己的受伤是否有过错；四是原告王某甲损失的具体数额。关于第一个争议的焦点问题，原告王某甲与被告胡某构成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，被告胡某因建房找到被告赵某，双方口头约定地梁以下按照实际用工每工80元计算，并由被告胡某与赵某共同计工，且被告赵某工资亦按照每天80元计算。被告赵某并未从原告的劳务中受益，实际接受原告劳务者为被告胡某，庭审中原告王某甲亦认可地梁以下工程未发包给被告赵某，因此原告王某甲与被告胡某构成雇佣关系。关于第二个争议的焦点问题，被告赵某应当承担部分赔偿责任。本案虽然原告王某甲与被告胡某构成雇佣关系，但是被告赵某具体负责工地的管理，且一直是其安排原告王某甲操作和修理搅拌机。作为搅拌机的所有人和管理人，其有义务监督机器的安全运行，但是其未尽到监督义务，导致原告王某甲在未切断电源的情况下维修搅拌机以致受伤，其存在较大过错，被告赵某应当承担30%的赔偿责任。关于第三个争议的焦点问题，原告王某甲对损害结果的发生存在重大过错。原告王某甲已操作和维修搅拌机两年有余，其应该明白搅拌机的工作原理和危险性，却在未切断电源的情况下进行维修，导致自身受伤，其本身存在重大过错，原告王某甲应当自行承担30%的责任。关于第四个争议的焦点问题，原告王某甲的损失数额为：1、医疗费共计5，439元；2、住院期间护理费，护理人员一名，按农村居民人均纯收入每天29.1元计算，一人护理8天，计款232.8元；3、住院生活补助费，每天20元，住院8天，计款160元；4、交通费，原告主张400元，本院酌情认定200元；5、原告主张鉴定费1，200元，因该鉴定系其单方委托且鉴定结果未被采纳，故本院不予支持；7、残疾赔偿金，按照农民人均纯收入每年10，620元，计算20年，10，620元×20年×10%，计款21，240元；8、被抚养人生活费，原告之子王某丙2002年5月16日出生，原告之母1930年2月26日出生，共有五子女，计款7，393÷2×5×10%＋7，393÷5×5×10%＝2，587.55元。以上共计29，859.35元。原告王某甲的损失共计29，859.35元，被告胡某承担40%的责任，计款11，943.74元，减去其已先行支付的1，000元，被告胡某应当赔偿10，943.74元，被告赵某承担30%的责任，计款8，957.81元，减去其已先行支付的500元，被告赵某应当赔偿8，457.81元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告胡某赔偿原告王某甲损失10，943.74元，限于本判决生效后十日内付清；二、被告赵某赔偿原告王某甲损失8，457.81元，限于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告王某甲的其他诉讼请求。案件受理费1，100元，由原告王某甲负担330元，被告胡某负担440元，被告赵某负担330元。伤残鉴定费1，840元，由原告王某甲负担552元，被告胡某负担736元，被告赵某负担552元。
上诉人赵某不服上述一审判决，提起上诉称：原审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销一审判决第二项，改判其不承担赔偿责任。1、原审判决认定上诉人为搅拌机的所有人和管理人，应承担30%的赔偿责任，认定事实错误。上诉人虽然是搅拌机的所有人，但在王某甲受伤时该搅拌机是租赁给胡某使用期间，胡某是搅拌机的管理者和运行利益的受益人。上诉人对搅拌机没有管理义务，对搅拌机的安全运行也没有监督义务。原审中王某甲和赵兴玉均陈述其二人多年从事搅拌机工作，搅拌机的操作和修理均是其二人负责。是王某甲和赵兴玉自行操作搅拌机为胡某提供劳务，在此期间上诉人并没有安排其二人的权利和义务。2、原审判决适用法律错误。根据侵权责任法第二十八条、第三十五条规定，王某甲在为胡某提供劳务时身体受伤，其受伤是在维修搅拌机期间由赵兴玉擅自开动搅拌机所致，原审法院应当根据王某甲、胡某、赵兴玉的过错程度，判决其三人各自承担相应的过错责任。王某甲自行撤回对赵兴玉的诉讼请求，按照法律的规定，在王某甲放弃赵兴玉应承担的赔偿范围内，原审法院不应再判决由其他赔偿义务人代为承担相应责任。本案为提供劳务者受害责任纠纷，适用过错原则。王某甲与上诉人之间不存在劳务关系，上诉人也就没有对王某甲提供相应的安全保障和监督管理的义务，也就不存在王某甲受伤时推定上诉人具有过错。因此，原审判决上诉人承担对王某甲的赔偿责任，没有法律依据。
上诉人胡某不服上述一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，违反法律程序，请求依法改判或发回重审。1、一审法院认定我和王某甲构成雇佣关系没有事实和法律依据。赵某是建筑工头，我将建房整体工程承包给他，双方达成了口头协议，地梁以下每个工80元，按实际用工付款，地梁以上按115元每平方计价。赵某接受了工程后，雇佣人员组织施工，施工设备由他提供。我把款付给赵某，王某甲从工头那里领取工资，赵某在整体工程的用工仍按照每天80元发放工资，剩余的相当一部分便是赵某获得的利益，这就构成了两被上诉人之间的雇佣关系成立的要件。一审法院认为地梁以下是我雇佣人干的违背事实，被上诉人承接的是建房的整体工程，我们没有就地梁以下分开，我们约定的是整个工程中的两种价格计算方式，假设我仅把地梁以下承包给他，地梁以上承包给别人，赵某是不会答应的。2、一审判决适用法律不当。我们和赵某是承揽加工关系，赵某作为承揽人在完成工程中对第三人造成损害，定作人不承担责任，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定。3、一审法院适用程序违法。本案开庭时适用的是简易程序，转为普通程序后，只有代理审判员一人审理，其他两位合议成员从未到庭参加。
被上诉人王某甲答辩称：一审判决适用法律正确，事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、被上诉人王某甲受伤时与谁形成雇佣关系；2、上诉人赵某是否应对被上诉人王某甲的损害承担赔偿责任。关于焦点1，上诉人胡某为建房，与上诉人赵某就其地基部分达成一致意见，每人每天80元。赵某又召集被上诉人王某甲等人一起建设，胡某进行记工管理，并由胡某支付劳动报酬，因此，在打地基的过程中，即王某甲受伤时应该与胡某形成雇佣关系，一审的相关认定并无不当。胡某主张王某甲此时与赵某形成雇佣关系，但此时赵某与王某甲一起参与劳动，与王某甲领取一样的劳动报酬，其并不从王某甲的劳动中获得收益，因此，对胡某的该主张本院不予采信。关于焦点2，赵某是涉案工程施工人员的召集人和工程施工的组织者，且租赁赵某的搅拌机从事混凝土的加工，赵某从该搅拌机的租赁及房屋的整体施工中受益，上诉人作为工程施工的组织者和搅拌机的提供者，应当对该搅拌机的良好运行承担监督责任，王某甲在修理该搅拌机的过程中受到伤害，上诉人应当承担监督不力的责任，一审判决上诉人承担30%的责任并无不当，上诉人主张其不应承担赔偿责任，本院不予支持。另外，胡某主张一审审理程序违法，经审查，依据不足，本院不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费140元，由上诉人赵某负担50元，上诉人胡某负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年十月十四日
书 记 员 刘 丹