河北省晋州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋刑初字第00219号
公诉机关晋州市人民检察院。
被告人肖某甲，2014年3月13日因犯故意伤害罪被河南省郑州高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑两年零六个月，在河南省南阳监狱服刑，因涉嫌合同诈骗罪于2014年11月10日被晋州市公安局解回晋州市看守所。现羁押于晋州市看守所。
晋州市人民检察院以晋检公诉刑诉（2015）221号起诉书指控被告人肖某甲犯合同诈骗罪，于2015年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋州市人民检察院检察员夏志清出庭支持公诉，被害人苑某、被告人肖某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋州市人民检察院指控，被告人肖某甲以承诺给付高利息的方式，让苑某为其河南幸福置业有限公司提供借款。2010年12月1日，苑某在晋州市通过工商银行为肖某甲的河南幸福置业有限公司汇款300万元后，肖某甲与苑某签订合作协议，约定苑某占有公司3%的股份并按季度取得利息款，月息为一分五厘。2011年3月苑某收到肖某甲支付的13.5万元的利息后，于同年3月28日在晋州市通过工商银行再次为肖某甲的河南幸福置业有限公司汇款160万元。2011年11月1日，肖某甲与苑某重新签订借款协议，将苑某的借款本金460万元及部分利息共计500万元作为苑某向河南幸福置业有限公司的投资，肖某甲每年12月31日前支付苑某投资收益及资金利息款共计210万元。后肖某甲一直推拖不予支付借款利息，并在变更联系方式后未告知苑某，苑某与肖某甲失去联系遂向公安机关报案。经查，2010年12月3日，肖某甲将苑某的300万元投资中的150万元用于偿还晋州市富强精细化�有限公司的借款。2011年4月19日，肖某甲将苑某的160万元投资中的110万元汇入杭州金天地中天房地产发展有限公司为其女儿肖某乙支付首付款。
并提供受案登记表、立案决定书、河南幸福置业有限责任公司验资报告、借款协议、合作协议、银行卡交易明细、购房合同、户籍证明、到案经过、证人肖某乙、朱某、王某、袁某甲、苑某丙、袁某丙的证言，被害人苑某的陈述，被告人肖某甲的供述等证据。
认为被告人肖某甲的行为已构成合同诈骗罪，提请依法判处。
被告人肖某甲辩解借苑某的钱系公司行为，借苑某的款共计460万元，已归还100万元，起诉书认定460万元不正确，认为自己的行为不构成犯罪。
经审理查明，1989年左右，被告人肖某甲在晋州市打工时认识了龙头村苑某。2010年前后，被告人肖某甲称是搞房地产生意，承诺给�高利息的方式，让苑某为其河南幸福置业有限公司提供借款。2010年12月1日，苑某在晋州市通过工商银行为肖某甲的河南幸福置业有限公司汇款300万元后，肖某甲与苑某签订合作协议，约定苑某占有公司3%的股份并按季度取得利息款，利率为月息一分五厘，苑某还可以根据自己的经济条件状况追加投资款。2011年3月苑某收到肖某甲支付的13.5万元的利息后，于同年3月28日在晋州市通过工商银行再次为肖某甲的河南幸福置业有限公司汇款160万元。2011年11月1日，肖某甲与苑某重新签订借款协议，将苑某的借款本金460万元及部分利息共计500万元作为苑某向河南幸福置业有限公司的投资，肖某甲每年12月31日前支付苑某投资收益及资金利息款共计210万元。后肖某甲一直推拖不予支付借款利息，并在变更联系方式后未告知苑某，苑某与肖某甲失去联系遂向公安机关报案。经查�2010年12月3日，肖某甲将苑某的300万元投资中的150万元用于偿还借款。2011年4月19日，肖某甲将苑某的160万元投资中的110万元汇入杭州金天地中天房地产发展有限公司为其女儿肖某乙支付购房首付款。
案发后，被告人肖某甲的女儿肖某乙和苑某签订协议，肖某乙将杭州金地中天房地产发展有限公司退还的110万元被骗款以902979元归还苑某。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据，予以证实。
1、受案登记表、立案决定书证明晋州市公安局于2013年4月27日对该案立案侦查。
2、中国工商银行汇款回单证明苑某向肖某甲的河南幸福置业有限公司汇款共计460万元。
3、合作协议、借款协议证明肖某甲收到苑某的投资款后承诺的支付利息的时间及利息数额。
4、晋州市公安局协助查封通知书回执证明在杭州金地中天房地产发展有限公司肖某甲购买的商品房的权利人为肖某乙。
5、苑某与肖某乙签订的关于返还被骗款的协议、收款承诺书证明被告人肖某甲的女儿肖某乙同意将杭州金地中天房地产发展有限公司退还的110万元以902979元归还苑某。
6、2012年7月10日河南幸福置业有限公司向河南省863软件孵化器有限公司申请退还租房保证金，表示公司因经营原因，账户已经停用，要求以现金的方式退还。
7、河南幸福置业有限责任公司验资报告、有限公司登记申请书、公司法定代表人登记表等证明肖某甲为公司的法定代表人及公司成立的情况。2012年12月28日郑州市工商行政管理局行政处罚决定书证明2012年河南幸福置业有限公司未按规定年检决定吊销营业执照。
8、证人肖某乙的证言，证明和肖某甲系父女关系，2011年11月在杭州金地中天购买的商品房首付款138万元系肖某甲支付的。
9、证人袁某证言证明，在河南幸福置业有限公司担任财务经理和会计，2012年6、7月份不干了，因为2012年该公司一直付不了房租，给不了工资。公司是开发房地产的，开发郑州市西开发区大谢村城中村改造项目没有开发成，我印象中苑某打来的款最多就计过100万元的入账，2011年底公司账户上就没有钱了。
10、证人王某证言证明，2010年12月3日河南幸福置业有限责任公司给晋州市富强精细化工有限公司的账户上回来两笔款，一笔50万元，一笔150万元，是肖某甲转来说用我公司的账户走一下帐，其中50万元还我在河南幸福置业有限责任公司的投资款，剩余的100万元转到苑某丙的账号上了。
11、证人苑某丙证言证明，在河南幸福置业有限责任公司任出纳，我开始任出纳时，公司账上只有5000多元，到我离开公司账上就没有钱了。我知道苑某给该公司打过300万元，没经出纳帐，2012年夏天我才知道苑某给的460万元，苑某还让我看了一份合同。2012年12月我手里的银行卡没有收到晋州市富强精细化工有限公司打来的100万元。
12、证人宋某证言证明，2011年3月份，肖某甲到杭州金地中天房地产开发有限公司以其女儿肖某乙的名字购买商品房一套，2011年4月19日肖某甲通过河南幸福置业有限公司给我公司打款110万元的购房款。
13、证人苑某丙证言证明，大概2008年后半年的时候，我听苑某说肖某甲在郑州开着一家房地产公司，我和肖某甲联系上后和他协商给他公司供应钢筋，并在郑州开了家门市部等公司需要进建筑材料时通过我们的门市部，当时让我们公司投资1000万元，后来我和王某在2009年初陆续投了200万元，我在公司挣工资，公司给我开了一年多的工�，后来我看公司没有什么业务，工资也不按时给了，公司上班的人员都走了，2011年6月份我就不去公司了。苑某投资的事我知道，他经常打听公司的运作情况，有了投资的想法，打了300万元到幸福置业有限公司账户上，后来苑某找不到肖某甲了我才听说苑某又投了160万元。晋州市富强精细化工有限公司是大军的厂子，当时大军缺钱，让我和肖某甲借钱，肖某甲通过对公账户打给富强精细化工有限公司150万元，让大军留下50万元，剩余的100万元打倒苑某丙的卡上。
14、被害人苑某陈述，2010年12月1日我打到肖某甲提供的户名为河南幸福置业有限公司账号上300万元，几天后签了一份合作协议，约定是投资款，并占股份的3%，还约定利息月息一分五给我回报，每季度给一次，到了2011年3月肖某甲支付了我13.5万元的利息，同时说如果有钱继续投给他，于是在2011年3月28日通过银行给他打了160万元。2011年11月1日我到河南找到肖某甲，算好他应该给我利息52.8万元，肖某甲说这些钱还让我投到他的公司，我就让他给我12.8万元，其余500万元重新投入，当场给我签订一份借款协议，并答应我回晋州后将12.8万元打给我，回到晋州第三天我见肖某甲没有打款，过了一段时间还没给我直到2012年9月就找不到他了。
15、被告人肖某甲供述，苑某向我公司打款460万元用于公司经营，我和他签有合作协议，我只给过13.5万元利息，2012年9月我换了手机号没和他说。2010年12月3日给晋州市富强精细化工有限公司150万元是还苑某丙的投资款，2011年3月28日由我公司打到杭州金地中天房地产发展有限公司110万元是我向河南幸福置业有限公司借的买房子了。
16、河南省郑州高新技术产业开发区（2013）开刑初字第605号刑事判决书证明被告人�某甲因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑两年零六个月，刑期自2013年7月16日起至2016年1月15日止。
上述证据，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人肖某甲在没有履行能力的情况下，谎称给付被害人高额利息作为条件，并先行给付一小部分利息，得到被害人信任后，和被害人签订合作协议，当被害人将460万元打倒被告人账户后，被告人用150万元用于偿还借款，110万元为女儿购买商品房，其行为已构成合同诈骗罪，数额巨大，案发后，部分款项（902979）已归还被害人，可酌情从轻处罚。被告人辩解自己的行为不构成犯罪的意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人肖某甲违法所得，应当予以追缴返还被害人。被告人因犯故意伤害罪被郑州高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑两年零六个月，在刑罚执行期间发现还犯合同诈骗罪，应当对新发现的罪作出判决，前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
一、被告人肖某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑两年零六个月，决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日起至2027年1月15日止）。罚金于本判决生效后30日内缴纳。
二、追缴被告人肖某甲非法所得350万元，返还被害人苑某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 牛彦惠
审判员 雷静钗
审判员 王会然
二〇一五年十一月十二日
书记员 卢亚静