宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁05民终722号
上诉人（原审被告）：宁夏建昌建筑实业有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市高新区。
法定代表人：桂静，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐利锋，宁夏观德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董建国，男，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托诉讼代理人：马成林，海原县法律援助中心律师。
原审被告：海原县住房和城乡建设局。住所地：宁夏回族自治区海原县。
法定代表人：杨正军，该局局长。
委托诉讼代理人：李风宝，该局法律顾问。
上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司(以下简称建昌公司)因与被上诉人董建国、原审被告海原县住房和城乡建设局（以下简称海原住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2016）宁0522民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理，上诉人建昌公司的委托诉讼代理人徐利锋，被上诉人董建国的委托诉讼代理人马成林，原审被告海原住建局的委托诉讼代理人李风宝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人建昌公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人董建国的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、董建国和建昌公司不是借用资质的挂靠关系。海原住建局将涉案工程发包给建昌公司，建昌公司又将其中部分工程转包给董建国。海原住建局应当将工程款支付给建昌公司，建昌公司再将工程款支付给董建国。海原住建局无义务直接向董建国付款。2、董建国是对涉案工程的部分工程进行了施工，2012年5月，董建国因交通肇事罪被法院判刑，无法继续施工，后续工程由王某施工，王某于2015年6月30日病逝。董建国已经将其施工的工程款全部领取，并且将王某的施工款也予以冒领，涉案的28.3万元工程款系王某施工所得。3、一审法院程序错误。在民事审判过程中发现犯罪线索应停止案件审理，将案件移交公安机关。董建国伪造建昌公司印章制作虚假的委托书提供给海原住建局，并从海原住建局领取大额工程款，董建国涉嫌伪造公章罪、诈骗罪，海原法院应将犯罪线索提交给公安机关，但在一审中，海原法院没有进行案件移交，属于程序错误。
被上诉人董建国针对以上上诉意见答辩称：1、一审判决认定事实清楚。被上诉人提交的海原住建局情况说明可以证明董建国挂靠建昌公司承包涉案工程，董建国系该工程的项目负责人和实际施工人。被上诉人提交的工程签证可以证明董建国实际完成的工程。该工程不是王某承包或部分完成的。2、一审程序合法。一审中建昌公司申请法院委托宁夏证泰司法鉴定所作出的司法鉴定意见书存在如下问题：董建国挂靠建昌公司与海原住建局签订了协议书，该协议书加盖建昌公司公章，承认了董建国挂靠人的身份，故一审委托鉴定机构对《授权委托书》中的公章进行鉴定已经毫无必要；建昌公司提供的对比检材印章有问题，该公司曾刻制过多枚公章，鉴定书中用作对比的公章是否有过备案登记无法证实。建昌公司以鉴定意见书大做文章，认为董建国构成犯罪，依据不足，一审对其意见不予采纳，并不存在违法之处。
原审被告海原住建局答辩称：1、海原住建局与上诉人签订工程承包合同属实，海原住建局给董建国支付工程款是基于上诉人给海原住建局出具的委托书，董建国与上诉人是挂靠关系还是工程转包关系，有建设工程承包合同为证；2、海原住建局现欠付28.3万元属实，该款已被银川市金凤区人民法院查封，至于该款是董建国的还是上诉人的由法院判决认定。
董建国一审诉讼请求：1、判令海原住建局及建昌公司向董建国支付未付工程款283000元；2、本案诉讼费用由海原住建局及建昌公司承担。
原审法院审理查明：2011年8月25日，建昌公司与海原住建局签订《海原县老城区集中供热管网工程（1标段）》，董建国作为建昌公司委托代表人在合同上签字并盖有”工程款必须进入乙方指定账户，开户行：宁夏银行股份有限公司某某支行，账号：0500014090000****”，合同约定：工程名称：海原县老城区集中供热管网工程（1标段），工程内容：管网施工图设计和本次招标工程量清单的所有内容，合同工期;开工日期2011年8月25日，竣工日期2011年10月25日，合同价款：4815173.76元。合同第三部分专用条款中明确项目经理为董建国。合同附件3：工程质量保修书中，董建国代表承包方签字。2011年10月28日，建昌公司银兴分公司与董建国签订协议，约定：董建国借用建昌公司银兴分公司资质承揽海原县老城区集中管网一标段工程，建昌公司银兴分公司只收取董建国工程管理费。2011年9月20日、11月18日、12月27日建昌公司银兴分公司通过其银行账户（账号：0500014090000****）存入董建国账户工程款分别为74.2万元、75.35万元、57.03万元。2012年4月28日建设工程竣工验收报告施工单位栏、工程签证上，2015年11月19日工程结算审查定案单施工单位栏中均盖有建昌公司银兴分公司的印章、董建国的签名。2015年12月24日海原县审计局作出的海审投报（2015）192号审计报告，认定该工程施工造价5273909.97元。该工程发包方海原住建局现尚欠28.3万元工程款未付。
原审法院认为：本案的争议焦点是董建国是否系实际施工人，尚欠工程款是否支付于董建国的问题。根据本案查明的事实，董建国借用建昌公司的资质与海原住建局签订了《海原县老城区集中供热管网工程（1标段）》的施工合同，后又与建昌公司银兴分公司形成书面借用资质的协议，且该工程的施工图纸董建国持有，工程签证、工程竣工验收报告、工程结算审查定案单上施工单位栏中均是董建国的签字，通过合同约定的帐号，该工程款也有存入董建国账户的事实，因此，可以认定董建国是涉案工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，董建国作为自然人借用被告建昌公司的资质与被告海原住建局订立的施工合同，依据上述法律规定，属无效合同。《合同法》规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程的特殊性，董建国已将人力和材等物化到该工程中，工程经竣工验收合格，且交付使用不能返还，应予补偿，故董建国主张被告海原住建局支付其欠付工程款28.3万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于建昌公司抗辩的该工程董建国系非实际施工人而属他人即王某是实际施工人，对此不能提供证据，不予采信。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：1、海原住建局于判决生效后十日内支付董建国尚欠工程款28.3万元；2、驳回董建国的其他诉讼请求。案件受理费5545元，由海原住建局负担。
二审中，建昌公司向法庭提交如下证据：证据一：海原县老城区集中供热管网一标段建设工程施工合同1份。证明：2015年8月25日，海原住建局与建昌公司签订建设工程施工合同，董建国作为建昌公司代表在合同上签字，合同约定工程款必须进入建昌公司指定账户。证据二：1、董建国委托王某继续施工的授权委托书即工程移交单1份；2、2012年12月9日铺砂工程、零星工程、新车站工程、森林宾馆工程、老锅炉房工程签证5份；3、工程签证1份和集中供热一标段外网工程量清单各1份；4、收据1份、销货清单2发、欠款协议7份；5、委托书1份。证明：董建国因交通肇事无法实施该工程，其将该工程委托王某具体实施，2012年3月5日以后，王某实际施工铺砂工程、零星工程、新车站工程、森林宾馆工程、老锅炉房工程，在施工过程中王某垫资购买工程材料。证据三：银川市公安局金凤区分局受案回执1份。证明：董建国伪造建昌公司印章骗取工程款已构成刑事犯罪。证据四：证人孟某某当庭证言1份。证明：董建国因交通肇事无法实施该工程，其将该工程委托王某具体实施，王某施工后未获得工程款，证人作为王某的亲属，在王某临终前受王某委托追要其应得的工程款。
董建国针对以上证据质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，但该合同充分证明董建国为本案实际施工人。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。证据三只能证明有人报案说公司公章被伪造，但与本案审理的工程施工毫无关系。证人证言不能证明董建国与王某之间是工程转包关系，还是雇佣关系，故王某是否是实际施工人与本案的处理结果没有关系，应待本案处理后，王某向董建国另案主张权利。
海原住建局针对以上证据质证认为：对上诉人提交的三组书证据无异议。证人证言能够证实董建国因交通肇事入狱服刑将涉案部分工程交给王某施工，证人作为王某的亲属，在王某病逝后向相关部门追要王某应得的工程款。但王某和董建国之间工程的划分及工程款的具体计算至今没有书面意见。
二审中，董建国、海原住建局均未向法庭提交证据。
本院对建昌公司提交的证据认定如下：证据一内容真实，各方当事人对其无异议，故对该证据的证明效力予以认定。证据二及证据四欲证明的是董建国与案外人王某之间的委托施工行为，不属于本案审理的范围，对其证明效力不予确认。证据三不足以证明董建国已经构成刑事犯罪，且本案与公安机关的处理结果并无直接关联，对该证据的证明效力不予确认。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：2011年8月25日，建昌公司与海原住建局签订涉案工程施工合同，董建国作为建昌公司委托代表人在合同上签字。2011年10月28日，建昌公司银兴分公司与董建国签订协议，约定董建国借用建昌公司银兴分公司资质承揽涉案工程。涉案工程竣工验收报告及工程结算审查定案单，施工单位栏中均有董建国的签名（亦有建昌公司银兴分公司印章）。2016年2月24日，海原住建局出具情况说明，认可董建国借用资质对涉案工程进行实际施工。由以上事实可见，董建国借用建昌公司资质与海原住建局签订涉案工程施工合同，海原住建局对于董建国借用资质施工的事实是认可的，建昌公司仅将资质借给董建国，而未实际参与工程施工，董建国直接与海原住建局就涉案工程进行协商，董建国与海原住建局形成了实质上的建设工程施工关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同，故本案《海原县老城区集中供热管网工程（一标段）施工合同》为无效合同，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，故董建国有权要求海原住建局向其支付工程款。一审判令海原住建局向董建国支付工程款28.3万元，并无不当。建昌公司上诉认为海原住建局应将28.3万元工程款先支付给建昌公司，建昌公司再将其支付给董建国的意见，于法无据，本院不予支持。
建昌公司上诉认为，董建国委托王某对涉案施工进行部分施工，董建国主张的28.3万元工程款应归王某所有。经核，王某并非本案当事人，建昌公司亦未能举证证明王某在涉案工程中所完成的确切工程量及相应的工程价款，董建国与王某之间的委托施工关系不属本案审理范围。王某已病逝，如王某家属认为董建国欠付王某工程款，其可在本案以外另行主张权利。故对于建昌公司的该上诉意见，本院不予支持。
建昌公司另上诉认为董建国伪造建昌公司印章、涉嫌刑事犯罪，一审应将案件移送公安机关而未移送，属于程序错误。一审委托鉴定机构对董建国给海原住建局提交的授权委托书中的印章进行了鉴定，鉴定结论仅能证明委托书中建昌公司的印章与鉴定样本不一致，并不足以证明董建国伪造建昌公司印章。建昌公司虽举证证明银川市公安局金凤区分局已受理董建国涉嫌伪造建昌公司印章一案，但该案尚无明确结论。本案系因董建国主张下欠的28.3万元工程款引起的纠纷，董建国是否伪造公司印章冒领涉案工程部分工程款与本案处理结果互不影响，本案应当按照民事诉讼程序照常审理，故一审审理程序并无不当。对于建昌公司的该上诉意见，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人建昌公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5545元，由上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张国宏
审判员杨涛
代理审判员谈雪
二○一八年一月二十四日
书记员李佰平
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。