福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2226号
上诉人（原审原告）周宏亮，男，1980年1月15日出生，汉族，居民，户籍地平和县，现住平和县。
委托诉讼代理人周枝全，系上诉人周宏亮的父亲,男，1946年5月19日出生，汉族，居民，住平和县。
委托诉讼代理人柳灿民，福建元光律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)厦门创优物业管理有限公司平和分公司，住所地平和县小溪镇康桥丽景小区A3号楼底层，组织机构代码58751110-8。
法定代表人林新才，总经理。
被上诉人(原审第三人)福建东信房地产开发有限公司，组织机构代码683058075，住所地平和县小溪镇环城北路23-8号。
法定代表人詹毅鹏，总经理。
委托诉讼代理人林少辉、郭巧玲，福建南州律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)黄振文，男，1974年7月3日出生，汉族，住平和县。
委托诉讼代理人林惠斌，福建必得律师事务所律师。
原审原告吴阿凤，女，1965年11月27日出生，汉族，住平和县。
原审原告朱元彪，男，1982年6月3日出生，汉族，住平和县。
上诉人周宏亮因与被上诉人厦门创优物业管理有限公司平和分公司、福建东信房地产开发有限公司、黄振文、原审原告吴阿凤、朱元彪业主专有权纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2015）平民初字第2199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周宏亮的委托诉讼代理人周枝全、柳灿民，被上诉人福建东信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郭巧玲，被上诉人黄振文及其委托诉讼代理人林惠斌到庭参加诉讼。被上诉人厦门创优物业管理有限公司平和分公司、原审原告吴阿凤、朱元彪经本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。
周宏亮上诉请求：依法改判确认一审原告所购商品附属的诉争露台为专用露台。事实与理由：一、一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，认定事实的主要依据不足，适用法律错误。上诉人与开发商所签订的商品房买卖合同，其中附件一房屋分层平面图、附件五临时管理规约足以说明诉争露台已成为合同买卖约定的对象，对此一审未予以认定，存在认定事实错误和法律适用错误。二、一审判决书变更原告的诉讼请求，提前结束审理，不符合程序正义。在审理过程中，一审法院认定周宏亮变更诉讼请求（内容为：确认周宏亮所购商品房附属的露台为专用露台，即该露台为三个原告共同所有，是专有部分的组成部分，三个原告对专属露台享有所有权，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。）的事实是不属实的。另，一审法院认定诉争露台不属专有部分的组成部分后就终止审理，有悖于程序正义。三、一审认定本案的《临时管理规约》已失效，违反法律的规定。《临时管理规约》对“专用露台”的约定属于最高院法释（2009）7号所称“列入商品房买卖合同”的重要依据。
福建东信房地产开发有限公司辩称：一、福建东信房地产开发有限公司按照约定交付商品房，买受人也接受了商品房，并未侵犯周宏亮的任何权益。二、周宏亮所购的商品房专用部分不包括该专用露台，也不属于建筑物区分所有权的的“专有部分”。三、福建东信房地产开发有限公司对本案讼争纠纷没有管理权、更不具有行政职权。请求法院驳回上诉，维持原判。
黄振文辩称：一、根据事实与法律，二楼露台不属于周宏亮的专用露台，诉争的露台不属于专用部分，未列入商品房买卖合同。二、上诉人提出“一审判决书变更原告的诉讼请求，提前结束审理，不符合程序正义。”的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。三、上诉人的其他上诉理由也没有事实依据。从法律性质上来说，管理规约并不是确定所有权的依据，而“庭院”也不等同于“露台”，这属于基本常识。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人厦门创优物业管理有限公司平和分公司、原审原告吴阿凤、朱元彪均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
周宏亮向一审法院起诉请求：确认诉争露台为专用露台，即该露台为周宏亮、吴阿凤、朱元彪共同所有，是专有部分的组成部分，周宏亮、吴阿凤、朱元彪对专属露台享有所有权，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。
一审法院认定事实：平和县小溪镇河滨路康桥丽景小区一期楼盘的大门北侧为A3号楼。该幢楼第二层起共15层42单元套房，第一层店面为裙楼；店面的屋面部分是第二层的露台、部分为向上续建套房楼板。该幢楼第一层靠大门一侧的×××号店面的屋面建有一处中间为未封顶、敞开式的空心景观小阁楼，与阁楼外的露台相连。2010年8月2日，周宏亮与福建东信房地产开发有限公司签订35062808015800037号《商品房买卖合同》，购买平和县小溪镇河滨路康桥丽景××号套房。该合同第三条第六款约定“该商品房【合同约定】建筑面积共130.310平方米，其中，套内建筑面积125.270平方米，公共部位共有分摊建筑面积5.040平方米（有关公共部位位置及共有分摊建筑面积计算构成说明见附件二）。”2012年3月28日，黄振文与福建东信房地产开发有限公司签订35062808015800502号《商品房买卖合同》，购买平和县小溪镇河滨路康桥丽景×××号商品房，该商品房用途为店面。黄振文购买该店面用于经营牙科诊所。35062808015800037号及35062808015800037号《商品房买卖合同》均报平和县住房保障与房地产管理局备案，附件五均为：《临时管理规约》，且周宏亮、黄振文分别承诺“同意遵守并倡导其他业主及物业××遵守本临时规约；”等一致的条款；附件二均为：“公共部位共有分摊建筑面积构成说明公共部分分摊面积按建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》计算，其公用部分面积包括：电梯井、管道电风井、楼梯间、公用门厅、过道、配电室、地下室设备房等（包括配电室、消防水池、水泵房、外墙等）”。平和县小溪镇河滨路康桥丽景商品房各业主共同签订的《临时管理规约》约定：“前言……六、本规约是管理者与开发商、业主（××）三方之间关于物业管理方面的书面协议。七、本规约在‘康桥丽景’小区项目第一届业主委员会成立，且第一次业主大会制定出新的管理规约生效后即告失效。……第二章总则一、本规约对小区全体业主、使用者及管理者均有约束力。……第三章小区业主的权利、义务与责任……三、业主的责任：……（十三）任何单元业主、××不得占用、损坏、污染公共地方和公共服务设施，或在小区公共地方堆放杂物或以任何方式妨碍其他业主及使用者使用小区公共地方和公共设施，如确因特殊情况需临时使用公共部分，应报经营者批准，并根据使用情况缴交相应的临时占用费。……（二十二）附属于某一单元的专用露台、花园由该单元业主维护与管理，该单元业主享有使用权。但该业主不得在该露台上搭建任何的构筑物或设置有碍本项目整体外观、有碍公共安全的设施；且必须保下公共管线或其他和好设施无条件通过，如遇消防或公共设备、管线维修需要时，该业主应积极配合，无条件为维修提供方便，允许维修人员通过业主单元房屋进入该专用露台或花园进行维修。”2012年8月，黄振文在×××号店面屋面的景观小阁楼内安装铁架，并置放材质为不锈钢的蓄水箱于该铁架上。2016年6月10日，平和县小溪镇河滨路康桥丽景A区召开首次业主大会，产生第一届业主委员会，并通过《康桥丽景A区业主管理规约》且即日生效。《康桥丽景（A）区业主管理规约》，第二章第七条规定：“根据法律法规和物业权属登记（或物业合同）证明，业主对本建筑内的住宅、经营性用房等专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。（一）自用部位，是指门户以内业主使用的房间、阳台、天井、庭院以及室内墙面等部位；……。”平和县小溪镇河滨路康桥丽景××××号套房、×号套房的业主分别系朱元彪、吴阿凤。平和县小溪镇河滨路康桥丽景A3号楼第二层露台仅与×号套房、××号套房、××××号套房共3个单元的后门相通。2016年7月11日起，厦门创优物业管理有限公司平和分公司已经退出对康桥丽景A区的物业管理。
一审法院认为，建筑区划内，规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为特定房屋的专有部分的组成部分。周宏亮与福建东信房地产开发有限公司签订的35062808015800037号《商品房买卖合同》，并报平和县住房保障与房地产管理局备案，依法应认定周宏亮取得平和县小溪镇河滨路康桥丽景××号套房的所有权，及讼争露台是符合规划行政主管部门规划的合法建筑。周宏亮所有的××号套房与同层且相邻的×号套房、××××号套房共3个单元直接与讼争露台相通。显然，讼争露台构造上相对于3个单元相互之间不具有封闭性，利用上未能具有排他性。该合同第三条第六款约定：“该商品房【合同约定】建筑面积共130.310平方米，其中，套内建筑面积125.270平方米，公共部位共有分摊建筑面积5.040平方米（有关公共部位位置及共有分摊建筑面积计算构成说明见附件二）。”附件二载明：“公共部位共有分摊建筑面积构成说明公共部分分摊面积按建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》计算，其公用部分面积包括：电梯井、管道电风井、楼梯间、公用门厅、过道、配电室、地下室设备房等（包括配电室、消防水池、水泵房、外墙等）”。可以发现：福建东信房地产开发有限公司在销售××号套房给周宏亮时，未将讼争露台列入房屋买卖合同中。因此，依法应认定讼争露台不属于专有部分的组成部分。周宏亮以：1、《临时管理规约》中第三章的第三部分：“三、业主的责任：……（二十二）附属于某一单元的专用露台、花园由该单元业主维护与管理，……。”中关于露台的规定，2、《商品房买卖合同》附件二关于“公共部位共有分摊建筑面积构成说明”的内容未将讼争露台纳入共有部分，3、讼争露台就是《康桥丽景A区业主管理规约》第二章第七条第（一）项规定中的“庭院”部分，4、物理构造上，讼争露台仅与周宏亮、吴阿凤、朱元彪的房屋相通等为事实依据；5、周宏亮以比三楼、四楼更高的价格，签下购房合同；请求适用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，确认讼争露台为周宏亮、吴阿凤、朱元彪共同所有的专用露台，依法享有占有、使用、收益、处分的权利的主张，首先，从程序上看，周宏亮主张讼争露台为周宏亮、吴阿凤、朱元彪共同使用的专用露台，该行为未能对朱元彪、吴阿凤的民事权利产生约束力。其次，从实体上看，⑴《临时管理规约》由售房人主持制定、作为小区前期管理并由全体业主共同遵守的临时性规则，并非作为确定所有权约定；而且，该《临时管理规约》自2016年6月10日起已失效，并被《康桥丽景A区业主管理规约》所替代。⑵《商品房买卖合同》附件二关于“公共部位”的阐述，虽未将讼争露台纳入，但也未能因此认定讼争露台为周宏亮、吴阿凤、朱元彪共有。⑶将《康桥丽景A区业主管理规约》第二章第七条第（一）项中“庭院”理解为讼争露台，缺乏事实依据，也不符合汉语词义。⑷周宏亮主张其以比三楼、四楼更高的价格，签下购房合同，但未提供相关证据予以证实，且福建东信房地产开发有限公司当庭否认该事实，并强调其与周宏亮签订的《商品房买卖合同》，是在平等自愿的前提下签订的。周宏亮的该主张也因缺乏事实依据，不予支持。综上所述，周宏亮的诉讼请求，从其主张权利的程序看，违反法律规定；从其主张的实体权利看，其主张的事实未能证明讼争露台系周宏亮、吴阿凤、朱元彪共同所有的。因此，周宏亮的诉讼请求，因与客观事实不符，且不符合法律规定，应依法予以驳回。朱元彪、吴阿凤，经本院合法传唤不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和判决。厦门创优物业管理有限公司平和分公司的辩称意见及福建东信房地产开发有限公司、黄振文的述称意见，合理部分予以支持，不合理部分不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条之规定，判决如下：驳回原告周宏亮的诉讼请求。案件受理费人民币400元，由原告周宏亮负担。
本院查明，各方当事人对一审判决查明认定的事实，除了上诉人周宏亮对“该商品房【合同约定】建筑面积共130.310平方米，其中，套内建筑面积125.270平方米，公共部位共有分摊建筑面积5.040平方米（有关公共部位位置及共有分摊建筑面积计算构成说明见附件二）。”有异议外，其余事实没有争议，本院予以确认。
对有争议的事实，本院综合分析认定如下：上诉人周宏亮提出其商品房的合同约定的建筑面积共为141.51平方米，其中，套内建筑面积118.32平方米，公共部位共有分摊建筑面积23.19平方米。对此，被上诉人福建东信房地产开发有限公司与黄振文均予以认可，上诉人所提出的上述事实与其与被上诉人福建东信房地产开发有限公司所签订的商品房买卖合同(合同编号35062808015800037)所约定的相一致，故上诉人所提出的上述事实异议部分成立，应予支持。
本院二审期间，上诉人周宏亮围绕诉讼请求提交了证据，本院分析认定如下：上诉人周宏亮一份《平和县住房保障与房地产管理局、房地产交易与办证中心》，欲证明二楼房价比三楼高，实际上已包含了二楼平台的专有权。从该证明的内容来看，A3幢201-203的房屋价格并不是都比A3幢301-303的房屋价格高，例如，A3幢302房屋价格为3170元／平方米就比A3幢203房屋价格为3150元／平方米高，该证明也无法直接证明该房屋的价格包含了诉争平台的专有权，故上诉人所提出该证据欲证明的内容，不予采纳。
另查明，上诉人周宏亮在二审诉讼中，明确表示其上诉请求所主张确认诉争露台为专用露台是指露台的使用权，而不是露台的所有权。本案诉争的露台是指平和县小溪镇河滨路康桥丽景A3号楼第二层露台，仅与×号套房、××号套房、××××号套房共3个单元的后门相通，面积约300平方米，也是一层店面的屋顶平台。诉争露台上建有一处未封顶、敞开式的空心景观小阁楼，与规划设计相符。2012年8月被上诉人黄振文在该小阁楼中安装一个铝合金水塔。对此，平和县住房保障与房地产管理局于2014年9月18日在关于周枝全诉求拆除该水塔一事作出答复，在该答复中提出处理意见：县“两违”综合治理专项行动领导小组办公室及县城建监察大队已于2014年9月18日，依法对黄振文发出限期拆除通知书，限其在2014年9月22日前自行拆除水塔。
再查明，上诉人周宏亮在一审原先的诉讼请求包含二项，第一是确认周宏亮所购商品房附属的露台为专用露台；第二项是判令厦门创优物业管理有限公司平和分公司恢复专用露台原状，限期拆除搭建的铝合金水塔及其铁架，赔偿损失12012元，并不得收取自水塔搭建起至拆除之日止的物业费。一审法院分别于2016年1月20日，2016年3月9日，2016年8月4日对本案进行三次开庭审理。上诉人周宏亮于2016年3月9日变更诉讼请求为确认周宏亮所购商品房附属的露台为周宏亮专用的露台。上诉人周宏亮于2016年8月4日再次变更诉讼请求为确认周宏亮所购商品房附属的露台为周宏亮房屋专有部分的组成部分，对专属露台享有所有权。一审法院于2016年5月6日追加黄振文为第三人参加本案诉讼。2016年5月23日向一审法院申请追加吴阿凤、朱元彪为本案的共同原告，一审法院于2016年7月4日追加吴阿凤、朱元彪为本案的共同原告参加诉讼。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定物权法第六章所称的专有部分应符合以下三个条件：（一）符合规划；（二）物理上专属于特定房屋；（三）销售合同有约定。在本案中，上诉人与被上诉人福建东信房地产开发有限公司所签订的《商品房买卖合同》未明确约定出售的部分包括诉争的露台，而上诉人主张上述买卖合同中所附的《二层平面图》及《临时管理规约》已明确约定出售的部分包括诉争的露台依据不足，且上诉人所主张的诉争露台在构造不是专属于其个人使用，该露台也与原审原告吴阿凤、朱元彪的两套房屋相通，因此，该诉争露台并不是周宏亮房屋的专有部分的组成部分，即上诉人周宏亮不享有该露台的所有权，该露台也不属于上诉人周宏亮与原审原告吴阿凤、朱元彪共同所有，即不是其与原审原告吴阿凤、朱元彪另外2套房屋的专有组成部分。故原审判决驳回上诉人周宏亮的诉讼请求于法有据，上诉人的该点上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人周宏亮在一审中变更诉讼请求，属于其行使诉讼权利的体现，一审法院亦依法对其变更的诉讼请求进行审理，一审法院在对本案进行了三次开庭后才作出判决，不存在上诉人所谓的“提前结束审理”的事实，故上诉人提出一审在审理本案中存在不符合程序正义的上诉理由缺乏事实和法律依据,不予采信。上诉人与被上诉人福建东信房地产开发有限公司于2012年8月2日签订的《商品房买卖合同》中所附的《临时管理规约》的前言部分第七条约定：“本规约在‘康桥丽景’小区项目第一届业主委员会成立，且第一次业主大会制定出新的管理规约生效后即告失效。”在本案中，平和县小溪镇河滨路康桥丽景A区于2016年6月10日召开首次业主大会，产生第一届业主委员会，并通过《康桥丽景A区业主管理规约》，该新规约也于当日生效，因此，一审法院认定涉案的上述《临时管理规约》已失效并无不当，上诉人的该点上诉理由亦不能成立，不予采纳。上诉人周宏亮的一审诉讼请求是确认享有诉争露台的所有权，而在二审诉讼中明确其上诉请求是确认诉争的露台为专用露台，即确认享有诉争露台的使用权，该上诉请求属于新的独立的诉讼请求，因此，上诉人周宏亮的上诉请求不属于二审的审理范围，可另行起诉。
综上所述，周宏亮的上诉请求不能成立，应予驳回。被上诉人厦门创优物业管理有限公司平和分公司、原审原告吴阿凤、朱元彪经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人周宏亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一六年十二月八日
书 记 员 黄玉良
附本判决书适用的主要法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。