安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖01刑终772号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢钦茹，女，1985年6月24日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省合肥市庐阳区。2007年11月16日因犯贩卖毒品罪被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2008年5月29日刑满释放。2016年4月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年5月13日经合肥市公安局庐阳分局决定被监视居住。2016年6月27日经合肥市庐阳区人民检察院决定被监视居住，同年11月2日经合肥市庐阳区人民法院决定逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行被逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
原审被告人徐建，男，1982年7月20日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省合肥市庐阳区。2016年4月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年5月13日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人时波，男，1993年10月11日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省肥东县，经常居住地安徽省肥东县。2016年4月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年5月13日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人谢庆江，男，1993年11月28日出生于安徽省肥东县，汉族，中专文化，无业，户籍地安徽省肥东县。2016年4月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年5月13日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
原审被告人陆文，女，1989年9月13日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省合肥市庐阳区。2016年4月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年5月13日经合肥市公安局庐阳分局决定被监视居住。2016年6月27日经合肥市庐阳区人民检察院决定被监视居住，同年11月2日经合肥市庐阳区人民法院决定逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
合肥市庐阳区人民法院审理庐阳区人民检察院指控原审被告人徐建、时波、谢庆江犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人卢钦茹、陆文犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月23日作出（2016）皖0103刑初422号刑事判决。原审被告人卢钦茹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年3月至4月，被告人时波、徐建为牟取非法利益，多次向吸毒人员葛某、张某贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”），具体事实如下：
1、2016年3月底的一天傍晚，被告人时波在本市包河区马鞍山路金地国际城门口，向被告人陆文贩卖一包重约1.5克的氯胺酮，当场收取陆文毒资人民币400元。
2、2016年3月下旬的一天下午，被告人时波在本市包河区马鞍山路金地国际城门口，向吸毒人员张某贩卖一包重约1.5克的氯胺酮，当场收取张某毒资人民币300元。
3、2016年3月下旬的一天晚上，被告人时波在本市包河区马鞍山路金地国际城门口，向吸毒人员葛某贩卖一包重约1.5克的氯胺酮，当场收取葛某毒资人民币250元。
4、2016年3月31日前后的一天，被告人时波主动联系吸毒人员葛某，询问其是否需要购买毒品，并将徐建手机号码告诉葛某。次日，葛某电话联系徐建购买毒品，徐建在本市包河区宁国路菲比酒吧旁一巷口，向葛某贩卖一包重约2克的氯胺酮，当场收取葛某毒资人民币300元。
5、2016年4月1日晚，被告人卢钦茹电话联系时波购买氯胺酮，时波将徐建手机号码告诉卢钦茹，让卢钦茹联系徐建。之后，徐建在本市庐阳区颖上路与凤台路交口海纤网吧门口，向卢钦茹贩卖一包重约2克的氯胺酮，卢钦茹当场支付徐建毒资现金人民币200元，又通过微信红包发给徐建88.8元，用以支付剩余毒资。
6、2016年4月3号左右的一天晚上，被告人徐建在本市长江路和东一环交口东南角马路边上，向吸毒人员葛某贩卖一包重约2.5克的氯胺酮，当场收取葛某毒资人民币300元。
7、2016年4月4日19时许，被告人陆文电话联系时波购买氯胺酮，时波答应后安排徐建送了一包重约2克的氯胺酮至本市庐阳区四里河路与北二环路交口西南角，徐建收取陆文毒资人民币400元。
8、2016年4月4日晚，被告人徐建在本市庐阳区蒙城路与凤台路交口附近，向吸毒人员张某贩卖一包半重约3克的氯胺酮，当场收取张某毒资人民币500元。
2016年4月3日，因手中毒品所剩无几，被告人时波、徐建商议一同前往武汉市购买氯胺酮回合肥市继续贩卖，由徐建出资人民币1万元，时波出资人民币5千元（实际未出资）。因时波、徐建均不吸食毒品，为鉴定氯胺酮的品质、辨别真伪，时波邀约被告人陆文一同前往武汉帮其“试货”，陆文又邀约被告人卢钦茹一同前往。又因无机动车驾驶证，时波邀约被告人谢庆江帮其开车。陆文、卢钦茹、谢庆江明知被告人时波、徐建前往武汉市购买毒品系为实施贩卖，仍同意前往帮忙试货、驾驶车辆。2016年4月5日11时许，徐建驾驶一辆黑色比亚迪轿车，谢庆江驾驶一辆白色起亚K3轿车载乘时波、陆文、卢钦茹，五人一同前往武汉市购买毒品。次日凌晨到达并入住武汉市一家宾馆。期间，时波通过手机与上线联系，由陆文、卢钦茹通过试吸确认氯胺酮的品质后，购买了氯胺酮约189.3克，并放置于徐建所驾驶的黑色轿车内。当晚，谢庆江驾驶白色起亚轿车载乘时波、陆文、卢钦茹，徐建驾驶装有氯胺酮的轿车先后回到合肥市。之后，时波、徐建将所购买的部分毒品分包向葛某、胡某等人进行贩卖。
2016年4月7日凌晨1时许，合肥市公安局庐阳分局民警在本市包河区马鞍山路与南一环路交口家乐福商场门口将被告人谢庆江及正在与被告人时波进行毒品交易的葛某、胡某抓获归案，时波趁乱逃离现场。公安民警从谢庆江驾驶的白色无牌起亚轿车内查获时波、徐建放置在车内准备出售的白色毒品疑似物共计20.7克。当日12时许，公安民警在本市蜀山区望江西路159号35幢楼下将被告人徐建抓获归案，并从徐建驾驶的黑色轿车内查获白色毒品疑似物168.6克。当日21时许，在被告人徐建的协助下，公安民警在本市庐阳区颖上路与凤台路交口将被告人卢钦茹抓获归案。23时许，在本市蜀山区望江西路60号1村3幢509室将被告人陆文抓获归案。2016年4月10日17时许，被告人时波在本市经开区莲花路城市之光酒店门口被公安民警抓获归案。
经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从被告人谢庆江、徐建驾驶的轿车内查获的白色毒品疑似物均含有氯胺酮成分。另查明：本案在审理期间，被告人时波预缴罚金人民币20000元，被告人谢庆江、陆文、卢钦茹分别预缴罚金人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有：公安机关受案登记表、归案经过、证人胡某、葛某、张某的陈述、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押笔录及扣押清单、毒品称重记录、指认毒品照片、合肥市公安局刑事科学技术研究所检验报告、现场检测报告书、毒品称重照片、收缴毒品专用收据、合肥市公安局庐阳分局情况说明、合肥市瑶海区人民法院（2007）瑶刑初字第367号刑事判决书、刑满释放证明书、拘留证、逮捕证、监视居住决定书、户籍证明等证据与被告人徐建、时波、谢庆江、陆文、卢钦茹的供述等。
原审法院认为：被告人徐建、时波、谢庆江明知氯胺酮系毒品，仍然予以贩卖、运输，其中，被告人徐建贩卖、运输氯胺酮计200.8克，数量较大，被告人时波贩卖、运输氯胺酮计199.8克，因系多次贩卖，应认定为情节严重，被告人谢庆江贩卖、运输氯胺酮计189.3克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人卢钦茹、陆文明知氯胺酮系毒品，仍然伙同徐建、时波等予以贩卖，被告人卢钦茹、陆文贩卖氯胺酮计189.3克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，应根据各被告人的犯罪情节、作用依法予以惩处。被告人徐建、时波在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法罚处；被告人谢庆江、卢钦茹、陆文在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚；被告人卢钦茹曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚；被告人徐建归案后协助公安机关抓捕同案犯，属有立功表现，可减轻处罚；庭审中，各被告人均自愿认罪，被告人时波预缴部分罚金，被告人谢庆江、卢钦茹、陆文预缴罚金，均可酌情从轻处罚。公诉机关的指控，主要事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。对于被告人徐建、时波的辩护人关于起诉书已认定两被告人的行为构成贩卖毒品罪，不应再认定为运输毒品罪的辩护意见，经查，两被告人为贩卖毒品，经商议后，由时波邀约被告人谢庆江等人共同开车前往武汉市购买毒品，购毒后，由徐建开车运载毒品，谢庆江开车载乘时波等人先后返回合肥，被告人徐建、时波、谢庆江均实施了运输、贩卖两种行为。根据法律规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，凡实施了其中两种以上行为的，如实施运输、贩卖毒品的，则定运输、贩卖毒品罪，不实行并罚，故两辩护人辩护意见不能成立，不予采信；对于被告人时波的辩护人关于起诉书认定的第4、7起犯罪事实，实际贩卖人是被告人徐建，故不应计算为时波贩卖毒品数量以及时波与徐建两人系各自贩卖，不应认定为共同犯罪的辩护意见，经查，被告人的供述笔录与证人证言笔录能够相互印证证实，被告人时波、徐建为贩卖毒品，共同预谋、共同出资，且分别负责联系买家与卖家，分工明确、相互配合，足以认定两被告人系共同犯罪，故此节辩护意见不能成立，不予采信；被告人陆文、卢钦茹的辩护人关于两被告人具有立功表现的辩护意见与庭审查明的事实、证据及法律规定不符，不予采信；被告人徐建、时波、谢庆江、陆文、卢钦茹的辩护人关于徐建具有立功表现，谢庆江、陆文、卢钦茹系从犯以及各被告人系初犯、偶犯，认罪态度较好，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》四条之规定，判决：一、被告人徐建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人时波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、被告人卢钦茹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人谢庆江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人陆文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。六、对于查获的189.3克毒品氯胺铜，由扣押单位予以没收。
原审被告人卢钦茹上诉认为：1、其主观上没有想帮助他人贩卖毒品，在武汉吸食毒品时，时波已经完成毒品交易，客观上也没有帮助他人贩卖毒品的行为。2、其在归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现。
经审理查明：原判认定原审被告人徐建、时波、谢庆江犯贩卖、运毒毒品罪、上诉人卢钦茹、原审被告人陆文犯贩卖毒品罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
另查明，上诉人卢钦茹、原审被告人陆文因本案于2016年4月8日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年5月13日经合肥市公安局庐阳分局决定被监视居住，其间分别被羁押36日。
本院认为：原审被告人徐建、时波、谢庆江违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。上诉人卢钦茹、原审被告人陆文违反国家毒品管理法规，明知他人出于贩卖目的购买毒品，仍帮助他人确定毒品质量，其行为均构成贩卖毒品罪。其中徐建贩卖、运输氯胺酮200.8克，数量较大，时波贩卖、运输氯胺酮199.8克，被告人谢庆江贩卖、运输氯胺酮189.3克，卢钦茹、陆文贩卖氯胺酮计189.3克。时波因系多次贩卖，应认定为情节严重。
关于上诉人卢钦茹所提其主观上没有想帮助他人贩卖毒品，在武汉吸食毒品时，时波已经完成毒品交易，客观上也没有帮助他人贩卖毒品的行为的上诉理由，经查，上诉人卢钦茹、原审被告人徐建、时波、谢庆江、陆文的供述相互印证证实卢钦茹明知他人出于贩卖目的购买毒品，仍伙同陆文吸食毒品帮助他人确定拟购毒品质量，在确定毒品质量较好后徐建、时波等人再购得相应毒品，故卢钦茹的行为属帮助他人贩卖毒品，应认定为贩卖毒品罪，对上述上诉理由不予采纳。
关于上诉人卢钦茹所提具有立功表现的上诉理由，经查，一审经庭审、举证质证的相关证明材料证实，在公安机关的安排下，卢钦茹冒充客户以订房间为名给从事娱乐场所工作的犯罪嫌疑人张朋朋打电话将其引出，后公安机关将张朋朋抓获。故其行为属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应认定为具有立功表现，上诉理由成立，本院予以采纳，对其可从轻处罚。原审被告人陆文亦协助公关机关抓捕犯罪嫌疑人刘磊，具有立功表现，对其可从轻处罚。
在共同犯罪中，徐建、时波起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢庆江、卢钦茹、陆文起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。原审被告人徐建归案后协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，可减轻处罚。上诉人卢钦茹曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。原审被告人徐建、时波、谢庆江、陆文在一审当庭自愿认罪，可从轻处罚。
原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对徐建、时波、谢庆江量刑适当，但对卢钦茹、陆文量刑不当，应予纠正。原判已认定原审被告人徐建、时波、谢庆江犯贩卖、运输毒品罪，但在判决中表述有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103刑初422号刑事判决的第六项，即：对于查获的189.3克毒品氯胺酮，由扣押单位予以没收。
二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103刑初422号刑事判决的第一、二、三、四、五项，即：一、被告人徐建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人时波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、被告人卢钦茹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人谢庆江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人陆文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人卢钦茹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月2日起至2018年5月26日止。罚金已缴纳）
四、原审被告人徐建犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日至2021年10月7日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
五、原审被告人时波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月11日至2021年4月10日止。罚金已缴纳五万元，尚未缴纳的罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
六、原审被告人谢庆江犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日至2017年10月7日止。罚金已缴纳。）
七、原审被告人陆文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月2日起至2018年1月24日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 鲍 杰
审判员 汪蕾代理审判员杨静
二〇一七年二月二十二日
书记员 傅 曦 明
附本案适用的法律条文：
第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，未经处理，毒品数量累计计算。
第三百五十六条
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条
根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项
具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩毒毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；