甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终526号
上诉人（原审被告）：庆阳市华兴房地产开发有限公司。住所地：甘肃省庆阳市西峰区北大街**号。
法定代表人：王鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河中路****号。
法定代表人：胡继河，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文洋。
委托诉讼代理人：丁虎明，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小飞。
被上诉人（原审被告）：李锦昌。
上诉人庆阳市华兴房地产开发有限公司（以下简称庆阳华兴公司）、甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建公司）因与被上诉人张小飞、原审被告李锦昌追索劳动报酬纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庆阳华兴公司的委托诉讼代理人吴建东，上诉人甘肃一建公司委托诉讼代理人丁虎明、王文洋，被上诉人张小飞、李锦昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庆阳华兴公司上诉请求：1、撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2517号民事判决第一项中”被告庆阳市华兴房地产开发有限公司用其所缴纳的100万元农民工工资保证金先行垫支”的判处；被上诉人承担本案诉讼费。上诉事实与理由：一审判决在没有查明华兴公司与甘肃一建之间是否存在拖欠工程款的事实的情况下，判处庆阳华兴公司垫付没有事实和法律依据，该判处与判决第二项之间相互矛盾，因此一审判决明显违法。
上诉人甘肃一建的上诉请求：依法撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2517号民事判决，发回重审或依法改判。上诉事实与理由：1、一审审判程序违法、认定事实不清，适用法律错误。原审不予追加庆阳市金程建材有限公司为本案被告，程序违法，张小飞系庆阳市金程建材有限公司雇佣，案件的处理结果也与庆阳市金程建材有限公司有利害关系，不予追加显属错误，李锦昌代表庆阳市金程建材有限公司与甘肃一建公司签订合同，一审在未追加庆阳市金程建材有限公司为被告的情况下，仅凭李锦昌的庭审陈述认定李锦昌与华兴公司签订合同错误，涉案工程的实际施工人是庆阳市金程建材有限公司，张小飞的雇主并非甘肃一建公司，其突破合同相对性原则向甘肃一建公司主张工资没有事实和法律依据，原审法院适用法律错误。
被上诉人张小飞答辩称，涉案工程是甘肃一建公司承建，领取的工资也是加盖的甘肃一建公司的印章，甘肃一建公司应当支付工资，劳动保障金的缴纳就是为了保障农民工工资的发放。一审判决正确，请求维持。
被上诉人李锦昌答辩称，工程是挂靠甘肃一建公司，庆阳市金程建材有限公司没有施工资质也没有参与施工，只是在签订挂靠协议是应甘肃一建公司要求加盖的印章，一审判决公正合法，庆阳华兴公司与甘肃一建公司的上诉均不能成立，
张小飞向一审法院起诉请求：请求甘肃一建公司、庆阳华兴公司、李锦昌支付所欠劳务费5000元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年庆阳市华兴商贸城建设工程项目公开招标，甘肃一建公司中标。同年5月1日甘肃一建公司和庆阳华兴公司签订了建设工程施工合同。该合同约定庆阳华兴公司将华兴商贸城建设项目承包给甘肃一建公司，甘肃一建公司指派李锦昌作为该公司常务经理具体负责施工，并成立了庆阳市华兴商贸城项目部。2011年6月7日甘肃一建公司与李锦昌签订了协议书，即：甘肃一建公司将庆阳市华兴商贸城建设工程承包给李锦昌。该协议在落款处有李锦昌、”庆阳市金程建材有限公司”代表人李建平签名并加盖公司印章。庆阳市金程建材有限公司法定代表人李建平系被李锦昌儿子，李锦昌为挂靠甘肃一建公司并取得承包资质，让其儿子李建平在协议书上签名并加盖庆阳市金程建材有限公司公章，但李建平与庆阳市金程建材有限公司并没有参与庆阳市华兴商贸城工程具体事宜，由李锦昌全面负责施工。工程竣工后，庆阳华兴公司与甘肃一建公司、李锦昌三方均未决算，施工合同双方的工程款项支付数目不详。工程在施工中，李锦昌2014年7月雇佣张小飞为该项目提供劳务，在其承包的庆阳市华兴商贸城工地从事贴地板、贴内瓷工作。2015年2月3日经结算，李锦昌向张小飞出具欠条一张，共欠张小飞工资5000元。该欠条，李锦昌无异议、甘肃一建公司对证实的目的性有异议、庆阳华兴公司对真实性和关联性均有异议，但均未提出相反辩解意见的证据。
一审法院认为，李锦昌系甘肃一建公司委托在庆阳市华兴商贸城建设项目负责人，其雇佣张小飞从事劳务并以施工项目部的名义向张小飞出具欠条，该行为应属于代表甘肃一建公司履行职务的行为，该行为法律后果应由甘肃一建公司承担；李锦昌应承担连带责任；庆阳华兴公司与张小飞之间不存在劳动、劳务等合同关系，虽依照相关规定应在欠付工程价款范围内对农民工承担垫付工资责任，但甘肃一建公司与李锦昌及庆阳华兴公司均没有证据证实该建设项目所欠工程款具体数目，唯有庆阳华兴公司缴纳的农民工工资保证金100万元（已冻结），可在该案判决生效后在执行过程中优先垫支。甘肃一建公司要求庆阳市金程建材有限公司为被告并参加诉讼，因该公司实际没有参与庆阳市华兴商贸城的项目建设活动，不是本案当事人，不予追加；现张小飞要求甘肃一建公司给付工资的诉讼请求，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、甘肃第一建设集团有限责任公司支付张小飞工资5000元（庆阳市华兴房地产开发有限公司用其所缴纳的100万元农民工工资保证金先行垫支）；李锦昌负连带责任。二、驳回张小飞要求庆阳市华兴房地产开发有限公司支付其工资的诉讼请求。上述给付内容限判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担。
二审中庆阳华兴公司、甘肃一建公司、张小飞未提交新的证据，李锦昌提交庆阳华兴公司2016第28号、30号文件，甘肃一建公司2013第34号文件，证明该工程由甘肃一建公司承建，项目部由甘肃一建成立，庆阳华兴公司承诺用农民工保证金支付工资。对上述证据，庆阳华兴公司、张小飞对真实性均无异议，甘肃一建公司代理人对庆阳华兴公司两份文件真实性无异议，对甘肃一建公司2013第34号文件的真实性认为需要庭后进行核实，因其未在本院限定的时间内提出相反意见，故对上述证据的真实性本院予以认定。
二审庭审结束后，甘肃一建公司向本院邮寄递交追加被告申请书，申请追加庆阳市金程建材有限公司为被告。
二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案争议的主要问题是：1.庆阳市华兴商贸城建设工程的承建主体的确定；2.庆阳华兴公司缴纳的农民工工资保证金100万元能否先行垫支。
关于庆阳市华兴商贸城建设工程的承建主体的确定。甘肃一建公司通过公开招标的方式中标庆阳市华兴商贸城建设工程。2011年5月1日，甘肃一建公司和庆阳华兴公司签订了建设工程施工合同，约定庆阳华兴公司将华兴商贸城建设项目承包给甘肃一建公司。之后甘肃一建指派李锦昌作为该公司常务经理具体负责施工,成立庆阳市华兴商贸城项目部，并以甘肃一建公司名义发文任命该项目部工作人员，上述工程发包、承包的方式均符合法律规定，甘肃一建公司系该工程项目法律上的承包方，应对外承担因工程建设产生的各种民事责任，张小飞为该工程项目提供劳务，应由工程承包方甘肃一建公司支付下欠的劳动报酬。甘肃一建公司上诉称该工程系李锦昌代表庆阳市金程建材有限公司转包承建，因李锦昌与庆阳市金程建材有限公司均不具备建设工程施工资质，甘肃一建公司述称的工程转包的辩解理由也违反法律规定为非法转包行为，即使转包行为存在，也不能免除甘肃一建公司在本案中作为合法承建方应当承担的劳动报酬给付义务，张小飞向甘肃一建公司请求支付剩余劳动报酬合法有据，应予支持。甘肃一建公司一审中申请追加庆阳市金程建材有限公司为被告请求由该公司承担责任，因庆阳市金程建材有限公司在该工程中并非工程中标方，不具有施工资质，不是合法的工程转包、分包主体，不追加庆阳市金程建材有限公司为本案被告不影响甘肃一建公司责任的承担，甘肃一建公司认为一审不予追加被告程序违法的理由不能成立，其二审庭审后再申请追加被告程序及实体上均不符合法律规定，其该请求亦不能成立。
关于庆阳华兴公司缴纳的农民工工资保证金100万元能否先行垫支的问题。庆阳华兴公司依据规定向庆阳市人力资源和劳动保障局缴纳农民工工资保证金，其目的在于保障施工人员工资的兑付，防止出现拖欠劳动报酬的情况，现甘肃一建公司拖欠施工工人劳动报酬的情况下，一审判决判处在华兴公司交纳的农民工工资保证金先行垫支劳动报酬，符合该保证金交纳的目的，也不违反法律规定，甘肃一建公司与华兴公司就该工程尚未结算，华兴公司在保证金先行垫付工资后，可在双方结算时就该款项予以处理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由庆阳市华兴房地产开发有限公司、甘肃第一建设集团有限责任公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李保国
审判员 郭闯君
审判员 郭振华
二〇一七年七月十七日
书记员 吴 竞