安徽省淮北市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）淮行终字第00050号
上诉人（原审原告）吕德红，男，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人袁广立，淮北市辰光法律服务所法律工作者。
委托代理人戴承建，淮北市辰光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）淮北市城乡建设委员会，住所地安徽省淮北市相山北路4号，组织机构代码00308350-X。
法定代表人张力，该委主任。
委托代理人张峰，该委城管支队执法人员。
委托代理人高立胜，安徽律诚律师事务所律师。
上诉人吕德红诉被上诉人淮北市城乡建设委员会（简称市建委）行政处罚一案，不服淮北市相山区人民法院（2015）相行初字第00034号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕德红的委托代理人袁广立，被上诉人市建委的委托代理人张峰、高立胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月6日，淮北师范大学将其新校区3#学生公寓楼发包给淮北淮海建设工程有限责任公司（简称淮海公司）承建，合同价款10501859.88元。2013年10月1日，淮海公司将该工程转包给吕德红，同年10月5日，淮海公司以吕德红不具备相应的建筑施工资质，单方解除与吕德红签订的转包协议。
2013年10月20日，淮海公司将淮北师范大学新校区二标3#、5#、6#楼土建、安装工程中的所有劳务工程分包给淮北万基建筑安装工程有限责任公司（简称万基建安公司），合同约定劳务报酬为241.55万元，万基建安公司在合同中指定吕德红为项目经理。同年10月23日，万基建安公司与吕德红签订《工程施工劳务承包合同书》，将3#学生公寓楼的劳务工程转包给吕德红，合同约定施工人工费用为241.55万元（包含7%的税金及管理费169085元）。劳务费用由万基建安公司向淮海公司主张，然后以工资单的方式给付吕德红。
2013年10月29日，淮海公司与淮北龙善商贸有限责任公司（简称龙善商贸公司）签订3#楼学生公寓所有材料均由龙善商贸公司供应的协议。合同约定总价为685万元，中标价内所有材料包干。自2013年10月31日至2014年4月18日止，淮海公司直接支付吕德红个人工程款项达550万余元。市建委于2015年1月5日作出淮建罚字（2014）10-1号行政处罚决定书，决定处吕德红工程合同价款的2%罚款210037.20元的行政处罚。
另查：2000年9月5日，吕德红建筑劳务队取得了淮北市建筑工程管理处颁发的建筑劳务队伍资质证书，资质等级为土建专业队。2014年8月，淮北市建筑工程管理处确认该资质证书无效。
原审法院认为：市建委作为本辖区的建设行政管理部门具有对辖区内的建设工程领域中的建筑市场主体资质、工程质量以及安全监管等法定职责。万基建安公司与淮海公司签订劳务分包合同后，指定与其不存在任何劳动关系的吕德红作为项目负责人，约定收取吕德红合同价款7%的税金及管理费后交由吕德红实际进行施工、管理，且劳务工程款由万基建安公司先向淮海公司主张后再支付给吕德红个人，该情形足以认定吕德红以万基建安公司的名义承揽劳务工程，且该事实已经本院（2015）相行初字第00024号行政判决书予以确认。涉案材料买卖合同虽然系龙善商贸公司与淮海公司签订，龙善商贸公司具备独立的帐户，但工程款却直接汇入吕德红个人帐户中，足以认定吕德红在承揽涉案劳务工程的同时供应工程所需材料。综上，吕德红的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，市建委认定其存在违法事实，证据确凿充分。
吕德红存在包工包料的行为，其中施工人工费用，以万基建安公司与吕德红签订《工程施工劳务承包合同书》约定的数额241.55万元予以确定，关于包料部分，由于淮海公司与龙善商贸公司签订的材料供应协议实际由吕德红向淮海公司履行，该合同中约定的价款为685万元。市建委作出涉案行政处罚时应以吕德红实际施工的二份合同约定的价款即926.55万元（241.55万元＋685万元）作为基数。吕德红并非淮海公司与淮北师范大学签订的合同的当事人，市建委以此合同处罚吕德红不具有合理性。《建设工程质量管理条例》第六十条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款……”，市建委以合同价款的百分之二这一比例对吕德红进行处罚并无不当，据此计算行政处罚的款额为185310元（926.55万元2%）。
综上，市建委认定吕德红以其他施工单位的名义承揽工程，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，但处罚款额的确定有误，依法予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决变更被告淮北市城乡建设委员会于2015年1月5日作出淮建罚字（2014）10-1号行政处罚决定书，对吕德红处工程合同价款的2%罚款210037.20元的行政处罚，改为对吕德红处工程合同价款的2%罚款即185310元的行政处罚。案件受理费50元，由原告吕德红、被告淮北市城乡建设委员会各负担25元。
吕德红上诉称：吕德红具备建设劳务施工资质，其与万基建安公司存在劳动关系。原审法院将淮海公司与龙善商贸有限公司签订的材料供应合同认定是吕德红包工包料事实不清。原审依据（2015）相行初字第00024号行政判决书作为裁判依据不当，被上诉人作出处罚决定适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，撤销被上诉人作出的处罚决定。
市建委答辩称：吕德红无证据证明其与万基公司存在劳动关系，其本人无施工资质；龙善商贸有限公司与淮海公司签订的合同实际是由吕德红履行的；吕德红无建造师资质，其担任项目经理违法；（2015）相行初字第00024号行政判决系生效判决，原审法院作为判决依据并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。万基建安公司与淮海公司签订劳务分包合同后，指定吕德红作为淮北师范大学新校区3#学生公寓项目负责人进行施工、管理。吕德红未能提供其与万基建安公司存在劳动关系的相关证据，且生效的（2015）相行初字第00024号行政判决书已认定吕德红不具备相应的建筑施工资质，其与万基建安公司不存在劳动关系。因此，吕德红上诉认为其具备施工资质，与万基公司存在劳动关系的上诉理由不能成立。涉案材料买卖合同虽系龙善商贸公司与淮海公司签订，实际由吕德红向淮海公司履行，工程款也是汇入吕德红个人帐户，吕德红上诉认为其在承揽涉案劳务工程时不存在包工包料的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人吕德红负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永广
审判员 郑 慧
审判员 化启武
二0一六年元月七日
书记员 王 燕
附相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理
（一）原判决、裁定认定事实清楚，使用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；