济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一初字第2350号
原告党正平，男，1967年1月25日出生。
委托代理人付启兵，河南愚公律师事务所律师。
被告洛阳铁路运通集团有限公司济源煤炭运销分公司。住所：济源市天坛北路**号。
法定代表人李国强，经理。
委托代理人王红梅，河南剑光律师事务所律师。
被告济源市大众人力资源有限公司。住所：济源市文昌中路***号。
法定代表人贺玉龙，经理。
委托代理人李帅，该公司职工。
委托代理人任恒，该公司职工。
原告党正平与被告洛阳铁路运通集团有限公司济源煤炭运销分公司（以下简称洛铁集团济源煤运分公司）、被告济源市大众人力资源有限公司（以下简称大众公司）劳动争议一案，于2015年5月19日诉至本院。本院同日登记立案后，当天向原告党正平送达了受理案件通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书、开庭传票等诉讼文书，并于2015年5月22日向被告洛铁集团济源煤运分公司、被告大众公司送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、诉讼风险提醒书、开庭传票等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。原告党正平及其委托代理人付启兵，被告洛铁集团济源煤运分公司的委托代理人王红梅、被告大众公司的委托代理人李帅、任恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告党正平诉称：其于1997年进入洛阳铁路运通集团济源煤炭运销公司（现改制为洛铁集团济源煤运分公司）工作。2007年1月1日，洛铁集团济源煤运分公司与原济源市大众劳务派遣有限公司（现为大众公司）开始签署《劳务派遣协议》，其被洛铁集团济源煤运分公司强制安排与大众公司签订劳动合同，并被派遣回洛铁集团济源煤运分公司工作。其在洛铁集团济源煤运分公司工作期间，工作24小时，休息24小时。洛铁集团济源煤运分公司未支付过任何加班报酬，也不执行国家最低工资标准，不按规定依法缴纳社会保险。2012年12月31日，其与大众公司的劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，其仍在洛铁集团济源煤运分公司工作。2013年9月30日，洛铁集团济源煤运分公司以经营困难为由，终止其等46名派遣员工的工作。洛铁集团济源煤运分公司以不退还集资款和风险抵押金为由胁迫其与公司签订所谓的“补偿协议”，并且也未依法足额支付其经济补偿金。请求：1、确认洛铁集团济源煤运分公司与其所签的“补偿协议”无效；2、确认其与洛铁集团济源煤运分公司存在劳动关系；3、判令洛铁集团济源煤运分公司支付其经济补偿金40920元；4、判令洛铁集团济源煤运分公司支付其1997年至2013年未休年休假工资18813元；5、判令洛铁集团济源煤运分公司支付其延长工作时间的工资报酬396744元及法定节假日加班工资16419元；6、判令大众公司对上述请求承担连带赔偿责任。
被告洛铁集团济源煤运分公司辩称：党正平1997年到其单位工作，2006年12月6日洛阳铁路运通集团清理临时用工，确实需要用工应当以劳务派遣的方式，当时其单位与党正平等人员协商，如果同意劳务派遣形式继续工作就走劳务派遣，如果不同意就解除劳动关系，按照相关规定进行补偿，党正平等46名人员均同意以劳务派遣形式在其单位工作，所以，从2007年1月1日起，党正平是以大众公司派遣人员的身份在其单位上班，其单位是用工单位，大众公司是用人单位，党正平与大众公司存在劳动关系。其单位与大众公司的劳务派遣协议在2012年12月31日到期后，双方虽没有续签书面合同，但仍按照原合同继续履行，其单位仍然向大众公司支付相关费用，大众公司也为党正平支付了劳动报酬，缴纳了社会保险，故从2003年开始，党正平仍然与大众公司形成了事实上的劳动关系。2013年，其单位因经营困难，决定终止与党正平等46名派遣员工的用工关系，将该46人退回大众公司，并且公司在解除用工之前召开了46名员工会议，最后党正平与其单位达成了终止用工关系的协议，该46名员工退回大众公司后，大众公司也为他们办理了失业手续。因此，党正平诉称与其单位的协议有强迫情形不属实，党正平系与大众公司存在劳动关系，其单位不存在违法解除的行为。因其单位决定劳务派遣之事发生在2006年12月，而劳动合同法是2008年1月1日才施行，故党正平称其单位让其走劳务派遣是为了规避劳动合同法的规定，也不属实。党正平在岗的24小时并不是全部用来工作，党正平作为过磅员仅仅是在运输车来了后进行操作，其余时间均可以在工作岗位后边的休息室进行休息，因此党正平要求其单位支付加班费的请求，不应支持。综上，党正平的诉求没有法律依据，应当予以驳回。
被告大众公司辩称：其单位是劳务中介公司，实际用人单位是洛铁集团济源煤运分公司，其单位受洛铁集团济源煤运分公司委托与党正平签订劳动合同，洛铁集团济源煤运分公司将社会保险费转到其单位账上，由其单位代收代缴，因此其单位不应承担连带责任。劳动合同到期后，其单位通知党正平办理失业等手续，党正平不愿办理，并称与洛铁集团济源煤运分公司有纠纷，因此其单位不应承担双倍工资等责任。2012年12月31日劳务派遣协议到期后，其单位未与洛铁集团济源煤运分公司签订协议，仅受洛铁集团济源煤运分公司口头委托代收代缴社会保险，因此其单位不应承担双倍工资等其他连带责任。
原告党正平提交的证据材料有：
1、济源市劳动人事争议仲裁委员会2015年2月1日作出的济劳人仲裁字（2014）第1246号仲裁裁决书及2015年5月18日出具的送达证明。
2、证人赵中的当庭证言。主要内容为：其和党正平、赵志军、闫小霞、张玉龙都在洛铁集团济源煤运分公司上班，2007年之前单位未给他们缴纳社会保险。其是2007年上班的，党正平、赵志军、张玉龙、闫小霞上班时间比其早，参加工作的时间其不清楚。其去时，和张玉龙是货运员，闫小霞是过磅员，党正平是质检员。后张玉龙当经理，党正平去济阳路负责了。工作性质都是上24小时休息24小时，不分星期天和节假日，单位没有给他们支付加班费、未休年休假补助。其与大众公司签过一次劳务派遣合同，合同到期后没有续签合同。2013年9月单位要求他们签协议，并胁迫他们说，如果不签就不退还他们的集资款和风险抵押金。每天的进货量不等，最高峰有300辆、400辆车，少的时候10辆、8辆也有，一般情况下80至90辆车。
3、证人赵小敏的当庭证言。主要内容为：其和党正平、赵志军、闫小霞、张玉龙都在洛铁集团济源煤运分公司上班，其是1999年7月去的，他们啥时候上班其不清楚，但比其上班早，2007年之前单位未给他们缴纳社会保险，其和闫小霞是过磅员，党正平是质检员，赵志军、张玉龙干过质检员也干过货运员，工作性质都是上24小时休息24小时，不分星期天和节假日，单位没有给他们支付加班费、未休年休假补助，2012年合同到期后没有续签合同。2013年9月原单位要求他们签协议，并胁迫他们说，如果不签就不退还他们的集资款和风险抵押金。其没有签，其的风险抵押金现在也没有退。
4、证人王金凤的当庭证言。主要内容为：其和党正平、赵志军、闫小霞、张玉龙都在洛铁集团济源煤运分公司上班，其是1999年8月去的，他们啥时候上班其不清楚，其和闫小霞是过磅员，党正平是质检员，赵志军、张玉龙干过质检员也干过货运员，2007年之前单位未给他们缴纳社会保险，工作性质都是上24小时休息24小时，不分星期天和节假日，单位没有给他们支付加班费、未休年休假补助，2012年合同到期后没有续签合同。2013年9月单位要求他们签协议，并胁迫他们说，如果不签就不退还他们的集资款和风险抵押金，其没有签，单位没有退风险抵押金，后来通过诉讼才给其。
原告党正平以上述证据2、3、4证明其在洛铁集团济源煤运分公司工作，2007年之前洛铁集团济源煤运分公司未给其缴纳社会保险，1997年至2013年其工作性质是上24小时休息24小时，不分星期天和节假日，洛铁集团济源煤运分公司没有向其支付加班费、未休年休假补助，以及2013年9月其与洛铁集团济源煤运分公司所签协议属胁迫，应无效。
5、考勤表（3份）。证明其工作的作息时间，存在严重的加班情况，2013年9月30日洛铁集团济源煤运分公司要求包括其在内的46名派遣工签订所谓的补偿协议，部分家庭困难的职工迫于生存压力领回了集资款和风险抵押金，其在洛铁集团济源煤运分公司拿了3份考勤表，以备之后维护自己的合法权益。
被告洛铁集团济源煤运分公司对党正平提交的证据材料的质证意见为：对证据材料1的真实性无异议，党正平不是长期担任质检员，开始是维修工，2004年才担任质检员；赵中的上班情况其单位核实后再说，赵中上班迟对党正平等人的情况不应该清楚，赵中讲每天过往车辆为80-90辆，说明工作量不大，有足够的休息时间，因此党正平要求按24小时支付加班费没有依据；赵小敏说2007年为了交社会保险才与大众公司签订合同不属实，因为不缴纳社会保险完全可以诉讼，没有必要与大众公司签订劳动合同，真实的理由是其单位答辩的理由，赵小敏称其没有签订2013年9月份的协议，但是其集资款已经退还，说明其单位没有以不退还风险金和集资款来胁迫签订协议；王金凤的意见同赵小敏的质证意见，王金凤也没有签协议，也通过途径要回了风险金和集资款，说明党正平等人是自愿的；对证据材料5的真实性有异议，看不出是其单位制作的。
被告大众公司对党正平提交的证据材料的质证意见为：证人可以证明其单位受洛铁集团济源煤运分公司委托，代收代缴其员工社会保险事宜，代签合同，实际用工单位是洛铁集团济源煤运分公司，因此其单位不应承担连带责任；委托协议到期后党正平仍在洛铁集团济源煤运分公司上班，且由洛铁集团济源煤运分公司支付工资，党正平与洛铁集团济源煤运分公司存在事实劳动关系，因此其单位不应承担双倍工资等责任；考勤表，其单位不清楚。
被告洛铁集团济源煤运分公司提交的证据材料有：
1、洛阳铁路运通集团有限公司2006年12月6日作出的洛集公（2006）106号文件。以此证明2007年党正平之所以通过劳务派遣到其单位上班，是因为集团公司要清退临时工，经协商党正平自愿作为派遣工到其单位上班。
2、其单位与党正平2013年9月签订的协议。以此证明双方已就用工关系达成协议，党正平不再要求其单位支付任何费用和诉求，该协议已经生效并履行。
原告党正平对洛铁集团济源煤运分公司提交的证据材料的质证意见为：对证据材料1的真实性无法辨认，对证明内容有异议，根据劳动法规定用人单位应当为劳动者依法交纳社会保险并签订劳动合同，没有临时工和正式工之分，该文件完全违背劳动法精神，严重侵害了其的合法权益；对证据材料2的真实性无异议，但认为该协议存在违法之处，根据劳动法关于经济补偿金标准的相关规定，补偿金不得低于最低工资标准，这个协议中对其的补偿低于最低工资标准，该协议仅涉及2007年-2013年，对2007年之前其在洛铁集团济源煤运分公司工作的10年未计算经济补偿金，该协议属于格式条款，由用人单位单方起草，不仅适用其，而是几十名员工同时适用，该协议内容明显免除用人单位的责任，加重劳动者的责任，根据合同法第40条规定，应当属于无效协议。
被告大众公司对洛铁集团济源煤运分公司提交的证据材料的质证意见为：与其单位无关。
被告大众公司提交的证据材料有：
1、洛铁集团济源煤运分公司与其单位2008年1月1日签订的劳务派遣协议。
2、洛铁集团济源煤运分公司与其单位2011年4月11日签订的劳务派遣协议。
原告党正平对大众公司提交的证据材料的质证意见为：对证据材料的真实性无法核实，不能证明是合法的派遣行为。
被告洛铁集团济源煤运分公司对大众公司提交的证据材料的质证意见为：对证据材料的真实性无异议，证明其单位与大众公司是劳务派遣关系，而不是委托关系，2013年之后虽然没有书面合同，但还是按原合同执行，大众公司也向党正平支付了工资、缴纳了社会保险，因此党正平2013年与大众公司存在劳动关系，与其单位仅仅是用工关系，2013年9月其单位与党正平签订的是终止用工关系协议，并不是解除劳动关系协议，党正平说是解除劳动关系的理由，不能成立。
本院经审查认为：党正平提交的证据材料1，洛铁集团济源煤运分公司提交的证据材料1、2，大众公司提交的证据材料1、2，均具有关联性、合法性、客观性，可以作为本案认定事实的证据。关于党正平提交的证据材料2、3、4，本院认为，该三个证人所述的“2013年9月单位要求他们签协议，并胁迫他们说，如果不签就不退还他们的集资款和风险抵押金”证言中所使用“胁迫”是该三个证人的主观判断，并非是对自己亲身经历事情的客观表述，因而不具客观性，故对该“胁迫”的证言不作为本案认定事实的证据；该三个证人的其它证言，具有关联性、合法性、客观性，可以作为本案认定事实的证据。党正平提交的证据材料5，没有出具单位的加盖公章进行确认，对方当事人不予认可，因而不具客观性，故不作为本案认定事实的证据。
根据举证、质证、认证，结合庭审中各方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：
党正平1997年到洛阳铁路运通集团济源煤炭运销公司工作。洛阳铁路运通集团济源煤炭运销公司后改制为洛阳铁路运通集团有限公司济源煤炭运销分公司（即简称的洛铁集团济源煤运分公司）。2007年1月1日，洛铁集团济源煤运分公司与济源市大众劳务派遣有限公司签署《劳务派遣协议》，约定由济源市大众劳务派遣有限公司为洛铁集团济源煤运分公司派遣员工。与此同时，济源市大众劳务派遣有限公司与党正平签订《劳动合同》，党正平作为济源市大众劳务派遣有限公司的员工被派遣到洛铁集团济源煤运分公司工作。济源市大众劳务派遣有限公司后来更名为济源市大众人力资源有限公司（即简称的大众公司）。党正平先后在洛铁集团济源煤运分公司从事维修工、质检员工作。工作期间，党正平上班24小时，休息24小时。洛铁集团济源煤运分公司与大众公司之间的《劳务派遣协议》约定的期限以及大众公司与党正平之间的《劳动合同》约定的期限均至2012年12月31日，到期后，均未再签订书面协议，但党正平仍在洛铁集团济源煤运分公司工作。2013年8月30日、9月4日，洛铁集团济源煤运分公司分别召开经理办公会议、全体派遣人员大会，通知包括党正平在内的46名由大众公司派遣的人员，由于公司所属货场处于停产状态，经营困难，将于2013年9月30日与大众公司终止派遣用工合同。2013年9月28日，洛铁集团济源煤运分公司与党正平签订《协议》，主要内容有：自2013年9月30日起，终止与党正平作为大众公司派遣员工的用工，双方不再存在用工关系；洛铁集团济源煤运分公司给予党正平一定的补偿，即从2007年起至今按每年1000元给予补偿，以年计算；双方确认无违反劳动法律、法规的行为，党正平不再向洛铁集团济源煤运分公司要求支付其他费用，等等。该协议已履行完毕。2014年9月28日，党正平因与洛铁集团济源煤运分公司、大众公司发生劳动争议申请仲裁，要求依法确认其与洛铁集团济源煤运分公司签订的补偿协议无效，支付经济补偿金、未休年休假工资、加班工资等。济源市劳动人事争议仲裁委员会2014年10月22日予以受理，经审理于2015年2月1日作出济劳人仲裁字（2014）第1246号仲裁裁决书，裁决：1、大众公司在本裁决生效之日起十日内支付党正平2013年带薪年休假7天工资798元，洛铁集团济源煤运分公司应承担连带赔偿责任；2、驳回党正平的其他申诉请求。另查：1、洛铁集团济源煤运分公司与大众公司之间的劳务派遣协议于2012年12月31日到期后，虽未再续订书面协议，但两公司之间的劳务派遣费、党正平的社会保险费的缴纳均未间断。2、党正平月平均工资为1101元。3、2013年1月1日，济源市最低工资标准调整为1240元／月。4、洛铁集团济源煤运分公司在2013年9月要求与被派遣员工签协议时说如果不签就不退还他们的集资款和风险抵押金。
本院认为：党正平1997年到洛阳铁路运通集团济源煤炭运销公司工作，洛阳铁路运通集团济源煤炭运销公司后改制为洛铁集团济源煤运分公司，故党正平与洛铁集团济源煤运分公司在1997年至2006年12月期间存在劳动关系。因洛铁集团济源煤运分公司与济源市大众劳务派遣有限公司2007年1月1日签署《劳务派遣协议》，约定由济源市大众劳务派遣有限公司为洛铁集团济源煤运分公司派遣员工，而与此同时，济源市大众劳务派遣有限公司与党正平签订《劳动合同》，党正平作为济源市大众劳务派遣有限公司的员工被派遣到洛铁集团济源煤运分公司工作，济源市大众劳务派遣有限公司后来更名为大众公司，故从2007年1月1日开始，党正平与大众公司存在劳动关系，与洛铁集团济源煤运分公司仅是用工关系，不再存在劳动关系。洛铁集团济源煤运分公司与大众公司之间签订的《劳务派遣协议》约定的期限以及大众公司与党正平之间签订的《劳动合同》约定的期限在2012年12月31日到期后，虽然均未再签订书面协议或劳动合同，但党正平仍在洛铁集团济源煤运分公司从事工作，仍应视为是大众公司的员工并被派遣到洛铁集团济源煤运分公司工作，故2012年12月31日之后，党正平与大众公司仍然存在劳动关系，与洛铁集团济源煤运分公司仍然是用工关系，不是劳动关系。洛铁集团济源煤运分公司与党正平2013年9月28日签订的《协议》，是双方真实意思的表示，没有违反法律规定，应属有效协议。洛铁集团济源煤运分公司在2013年9月要求与被派遣员工签协议时所说的如果不签就不退还他们的集资款和风险抵押金的话，不宜认定为协迫，故党正平认为洛铁集团济源煤运分公司在与其签订协议时采取了不退还集资款和风险抵押金的胁迫手段，从而认为所签订的协议无效，理由不能成立。由于洛铁集团济源煤运分公司2013年9月28日与党正平签订《协议》，于2013年9月30日终止了与党正平作为大众公司派遣员工的用工，故双方在2013年9月30日之前存在用工关系，之后不再存在用工关系。在2013年9月30日之前，党正平与大众公司当然存在劳动关系。在2013年9月30日之后至党正平申请仲裁之日即2014年9月28日期间，现有证据不足以证明大众公司与党正平解除了劳动关系，故应当确认在2014年9月28日前，大众公司与党正平仍然存在劳动关系。党正平认为其与洛铁集团济源煤运分公司存在劳动关系，理由不能成立，不予采纳。由于党正平在申请仲裁时主张给付经济补偿金，而经济补偿金是解除劳动关系时由用人单位依法支付给劳动者的，故此，可以认定党正平在申请仲裁时主张解除与用人单位即大众公司的劳动关系，而大众公司没有否认，因此党正平与大众公司的劳动关系自党正平申请仲裁之日起即2014年9月28日解除。综上，2007年1月1日至2014年9月28日期间，党正平与大众公司存在劳动关系，与洛铁集团济源煤运分公司不存在劳动关系；2007年1月1日至2013年9月30日期间，党正平与洛铁集团济源煤运分公司存在用工关系。由于党正平在被用工单位洛铁集团济源煤运分公司终止用工之后，大众公司作为用人单位未能为党正平提供劳动条件，导致党正平不能进行劳动，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项之规定，党正平作为劳动者有权解除与用人单位的劳动关系。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，大众公司作为用人单位应当向党正平支付经济补偿金。因党正平在2013年9月被终止用工前的月平均工资为1101元，低于济源市当时执行的最低工资标准每月1240元，故在计算经济补偿金时应以每月1240元的标准进行计算。党正平从1997年参加工作到2013年9月被终止用工，工作年限为16年零9个月，依法应按16年半计算。据此，党正平应当获得的经济补偿金为20460元。洛铁集团济源煤运分公司在2013年9月终止对党正平的用工时已按每年1000元支付了党正平从2007年至2013年期间七年的经济补偿金即7000元，应抵作大众公司应支付的经济补偿金，抵消后，大众公司还应支付党正平经济补偿金13460元。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工在工作期间可以享受带薪年休假，未享受过带薪年休假，依法有权获得带薪年休假工资。党正平主张其在工作期间未享受带薪年休假，而作为用人单位的大众公司和作为用工单位的洛铁集团济源煤运分公司未予抗辩，也没有提供证据证明党正平已享受过带薪年休假，故应当认定党正平在工作期间未享受过带薪年休假，党正平依法有权获得带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因党正平申请仲裁之日为2014年9月28日，故党正平受到保护的带薪年休假工资应从2013年9月28日起至2014年9月28日止。而带薪年休假系以年计算的，故对党正平2013年1月1日至2014年9月28日期间的带薪年休假的工资应予支持；对党正平主张的其在2012年之前的带薪年休假工资，因已超过仲裁时效，本院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。党正平从1997年参加工作，到2013年9月被终止用工时工作已满10不满20年，按照规定，党正平2013年度、2014年度均可休假10天。但因党正平在2013年里工作至9月30日，之后未工作，故党正平可以获得未休年休假工资报酬的天数为7天（272÷365×10）。因党正平在2013年9月被终止用工前的月平均工资为1101元，低于济源市当时执行的最低工资标准每月1240元，故在计算带薪年休假工资时应以每月1240元的标准进行计算。关于党正平的带薪年休假工资，依照规定，每天的数额应按每月1240元除以21.75的标准的300%进行确定。因党正平在工作期间已领取了工资，即已经得过100%的带薪年休假工资，故党正平未获得的带薪年休假工资应按每月1240元除以21.75的标准的200%进行确定，每天114.02元，计算7天，共计798.14元，大众公司应当予以支付。虽然党正平的工作是上班24小时、休息24小时，但根据日常生活经验判断，党正平在工作期间是可以得到休息的，故此，党正平主张其每月实际工作时间超过了法定工作时间，本院不予认定，其要求给付其延长工作时间的工资报酬，本院不予支持。党正平主张其工作期间没有正常享受过双休日和法定节假日，缺乏事实依据，本院不予认定，其要求给付其双休日和法定节假日工资，本院不予支持。洛铁集团济源煤运分公司对大众公司对党正平应承担的给付义务承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告济源市大众人力资源有限公司在本判决生效后十日内支付党正平经济补偿金13460元。
二、被告济源市大众人力资源有限公司在本判决生效后十日内支付党正平带薪年休假工资798.14元。
三、被告洛阳铁路运通集团有限公司济源煤炭运销分公司对被告济源市大众人力资源有限公司对原告党正平应承担的给付义务承担连带赔偿责任。
四、驳回原告党正平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告济源市大众人力资源有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 李小龙
人民陪审员 陆传京
人民陪审员 杨 珉
二〇一五年十月九日
书 记 员 李新明