浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台温刑初字第791号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人吴英杰。2007年11月22日因犯诈骗罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元，2009年3月3日刑满释放。因本案于2015年1月12日被温岭市公安局刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人潘素君，北京中银（台州）律师事务所律师。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2015）740号起诉书指控被告人吴英杰犯诈骗罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员陈巧林出庭支持公诉，被告人吴英杰及其辩护人潘素君到庭参加诉讼。现已审理终结。
温岭市人民检察院指控，2013年11月25日至26日期间，经苏某（已判决）介绍，被告人吴英杰指使郑开地、吴文辉（均已判决）在椒江区、温岭市等地利用伪基站发送关于中国银行网银e盾失效需要更新的短信的方式对不特定多数人实施诈骗，短信发送量达60862条。为证实上述指控的事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并认为被告人吴英杰的行为已构成诈骗罪，系犯罪未遂，且系累犯，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款之规定，予以惩处。
被告人吴英杰辩解其没有参与过起诉书指控的犯罪，其与同案犯苏某是通过打牌认识的，双方在农历2014年正月产生矛盾，所以苏某在这个案件中冤枉他也有参与。号码135××××6188是自己的号码，其与苏某在2013年11月份的时候顶多只打过一、两次电话。其与证人乐某、吴某都不认识，只认识苏某的老婆郑某。2014年5月份左右，苏某带着人到其家中找过自己说自己参与了诈骗犯罪，当时其并不在家，其老婆在家。其辩护人辩称本案能够证明被告人吴英杰参与了诈骗犯罪的直接证据只有同案犯苏某的供述，系孤证，不能以此就认定吴英杰参与了犯罪。证人乐某、郑某、吴某的证言皆是传来证据，且三名证人均与苏某有利害关系，不能排除有串供诬陷吴英杰的可能。2013年11月25日，同案犯郑开地的银行账户存入的1000元钱是苏某所汇，并非“姓陈的”所汇。综上其辩护人认为本案事实不清，证明吴英杰有罪的证据不足。
经审理查明，2013年11月25日至26日期间，经苏某（已判决）介绍，被告人吴英杰利用“姓陈的”的称呼与郑开地（已判决）联系，指使郑开地、吴文辉（已判决）在台州市椒江区、温岭市等地利用伪基站发送关于中国银行网银e盾失效需要更新的短信的方式对不特定多数人实施诈骗，短信发送量达60862条。
2015年1月12日上午，福建省安溪县公安局魁斗派出所民警在福建省安溪县凤城镇三远商城4号楼4梯608室抓获被告人吴英杰。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、被害人黄某的陈述，证明2013年11月底的时候，其在温岭市太平街道中华路312号上班的时候，其手机收到一条关于中国银行E盾失效，让其登陆一个网站来进行更新的内容，发送者号码后面是95566的，其没有在中国银行办过中银E盾，觉得好奇，就进入这个网站，发现这个页面很乱，要登入账号什么的，其觉得是骗钱的，就没登入了。
2、被害人林某提供的短信截图及说明，证明被害人林某于2013年11月26日下午16时59分在温岭市新车站附近收到中国银行网银e盾失效需要更新的短信，被害人林某并没有办理过中国银行的中银E盾。
3、台州市公安局网络警察支队出具的台公（网警）检【2013】018号电子数据检查报告书，证明温岭市公安局太平派出所在郑开地、吴文辉车上查扣的ACER笔记本和短信发送伪基站，笔记本具有“SMSManager”短信发送程序，能在电脑上正常运行，并留有2013年11月25日、11月26日两日短信发送记录共60862条。
4、中国银行股份有限公司台州市分行出具的证明，证明其银行从未发送过本案涉案的该条信息，也未授权他人发送此类信息。
5、同案犯苏某的供述及对被告人吴英杰的辨认笔录，证明2013年11月24日，吴英杰知道自己让郑开地等人在发送短信，吴英杰就让自己帮忙发送诈骗短信，自己就将郑开地的号码给了吴英杰，让吴英杰和郑开地联系。短信的内容自己没有看到，只知道是一些诈骗信息，别人收到这些信息后，登入里面的网址后，按里面的操作方式操作就上当受骗了。吴英杰跟自己提到他买了个新号码，用“姓陈的”名义和郑开地联系。吴英杰有打过1000块钱到郑开地的账户里。郑开地和吴文辉被抓的那天晚上（即2013年11月26日），吴英杰还电话打给自己说要给郑开地汇钱，但是联系不上，苏某自己也在当晚联系了郑开地，也联系不上。郑开地和吴文辉被抓后的几天，自己和乐某一起在福建安溪的一个麻将馆里找到吴英杰，让他拿钱出来给郑开地和吴文辉请律师，吴英杰当时承认是他指使郑开地他们发送诈骗信息的，但是他说没钱要去凑。第二天，自己和吴英杰联系好，吴英杰在这个麻将馆附近给了自己2000元，又过了几个星期，吴英杰又给了自己3000元，这5000元钱他拿来给郑开地和吴文辉请律师了。2014年4月份的时候，自己还和乐某、吴某一起到吴英杰的家里找过吴英杰，当时他不在家，他老婆在家，自己还和他老婆吵起来报了警。自己和吴英杰是朋友，没有什么矛盾。他记得2013年11月份的时候，吴英杰有来到泉州的家里找他发送诈骗信息，当时他老婆郑某和乐某都在场。他还知道吴文辉的家属也到吴英杰家里闹过。
6、同案犯郑开地的供述及对同案犯苏某的辨认笔录，证明2014年11月24日晚22时许，“姓陈的”人打电话给自己，说是“苏亿”介绍的，让自己发“关于中国银行”的诈骗短信，之后“姓陈的”通过QQ发给自己要发送的内容，内容是“尊敬的用户：您的中银E盾于次日失效，请即时登陆我行维护网站www.boetk.com进行更新，给您带来不便敬请谅解！【中国银行】”，“姓陈的”叫我到椒江、温岭等地发送，2013年11月25日自己到达椒江，就用笔记本电脑发送了这个信息，11月26日自己和吴文辉到达温岭，在温岭发送了这个信息，这两天我们在椒江、温岭发送过六次，发送成功的至少有六万条。发信息的工具和车辆都是苏某提供的，自己到台州的那天，“姓陈的”汇了1000元到自己的建设银行卡上，作为自己发诈骗信息的费用。自己没有见过“姓陈的”，不知道他真名叫什么，他的手机号码是187××××4352，自己的手机号码是150××××6987。
7、同案犯吴文辉的供述，证明2013年11月18日早上9时许，其弟弟吴某打电话叫自己过来温州开车，称有150元一天，还包吃住，自己觉得不错就来了。之后自己就跟着郑开地开车，开一辆车牌为闽D×××××的东风标致308红色轿车，开始的时候自己不知道郑开地是做什么的，在车里他知道郑开地是在用网络设备发送短信，当时发送的内容是关于去网上百家乐赌博的。在2013年11月25日的时候，自己和郑开地到达椒江，发送的内容是关于中国银行的诈骗短信，11月26日他们到了温岭发送这个短信。他只负责开车，到人多的地方去，然后郑开地用电脑操作，他不知道郑开地的上线是谁。
8、证人乐某的证言，证明他和苏某、吴英杰都认识，吴英杰是他朋友的表哥，别人都叫他“吴明凯”。2013年11月份的时候，郑开地和吴文辉被抓的第二天，苏某就打电话告诉了他吴英杰找苏某发送诈骗短信，后来苏某让吴英杰直接和郑开地联系的事。郑开地和吴文辉被抓后苏某就一直在找吴英杰，二、三天后苏某打电话给自己说找到吴英杰了，自己就和苏某一起到达安溪县特产城的一个麻将馆，发现了吴英杰。当时苏某跟吴英杰说，郑开地他们在浙江台州发送诈骗短信的事出事了，想让吴英杰那点钱出来解决这个事情，吴英杰当时说出了这个事情也没办法，承认自己与郑开地他们发送诈骗短信的事，但是现在他没有钱。后来，苏某投案自首（系2014年5月27日）的前十几天，苏某打吴英杰的手机，吴英杰不接，苏某就带着自己和吴某到吴英杰的家里，当时吴英杰不在家，他老婆在家，他老婆和自己这帮人吵起来，后来报警了，在警察还没来之前，苏某就走掉了。自己到过苏某在蓝溪国际的家里，但是没有见到吴英杰。
9、证人郑某的证言，证明2013年11月份的时候，有一次乐某到自己在蓝溪国际3号楼1703室的家里，当时苏某跟乐某说了吴英杰在外面发送信息的事，苏某给了吴英杰发送短信人的号码让他们自己联系。后来有一天晚上，吴英杰打电话给苏某，当时讲话很大声，她听吴英杰说要给那两个人寄钱，但是电话打不通，不知道是不是出事了，吴英杰还说如果出事了叫苏某不要说是他做的，他还说买了新号码跟那两个人联系的，没有说真实名字，只说是“姓陈的”。
10、证人吴某的证言及对被告人吴英杰的辨认笔录，证明自己很早就认识吴英杰了，吴英杰是专门发送诈骗短信的，自己当地的人都知道他，平时都叫他“吴明凯”的。2013年11月份，苏某叫自己和郑开地开车出去发送关于赌博的一些广告信息，后来自己因为无证驾驶被在温州被拘留12天，就把哥哥吴文辉叫过来开车，到11月底，自己放出来后，跟苏某电话联系后，才知道吴文辉和郑开地在台州发送关于银行的诈骗信息被抓了。自己听苏某说诈骗信息是吴英杰让苏某发送的，吴英杰给苏某10%的股份，苏某把郑开地的号码给了吴英杰，之后吴英杰用“姓陈的”名义与郑开地他们联系如何发送短信，吴英杰给郑开地每天1000元的费用。自己去找苏某，问他这个事情怎么解决，然后苏某打电话给吴英杰，让吴英杰拿点钱出来，后来听说吴英杰拿出了5000元，有一部分是苏某在刚出事几天从吴英杰那里拿的，郑开地和吴文辉请律师的钱都是苏某从吴英杰那里拿的。之后，他自己也打电话给吴英杰，吴英杰的号码是135××××6188，问吴英杰自己弟弟吴文辉的事怎么解决，吴英杰说这个是他和苏某的事，叫自己别管，就把电话挂掉了。后来在苏某投案前的二十几天，自己和苏某、乐某一起到吴英杰的家里找吴英杰，他不在家，他老婆在家，后来吵起来，后来自己的父亲和二姑、二婆为了吴文辉的事也来到吴英杰家里，但吴英杰就是不出现，后来苏某就报警了，过了一会苏某害怕自己被抓就走了。
11、被告人吴英杰的供述与辩解，称其没有参与过本案，其与苏某在打牌过程中发生过纠纷，所以苏某冤枉他。他不认识郑开地、吴文辉，187××××4352（系“姓陈的”号码）这个号码他不知道是谁的，他有QQ号码，但是忘记了。苏某确实带着几个人到过他家，他老婆在家。他不认识吴明凯、乐某以及吴某。他没有给过苏某钱，他有两个号码，一个是135××××6188，另一个是059523393388。
12、中国建设银行的账户明细，证明2013年11月25日，郑开地的6217001420005885242存入人民币995元。
13、扣押笔录及清单、照片，证明在温岭市公安局扣押了郑开地的轿车1辆，网络设备1台，笔记本电脑1台，手机1部。
14、光盘及制作说明、情况说明，证明“姓陈的”187××××4352的号码是2013年11月24日开始有通话记录，11月24日16时53分该号码拨打了郑开地150××××6987的号码，系该号码拨打的第一个电话，当天两个号码有两次通话，11月25日早上9点左右至晚上10点多，两个号码通话16次。苏某134××××0555的号码与被告人吴英杰的135××××6188的号码在2013年11月13日和11月22日各有一次通话，2013年11月24日有两次通话，11月27日有三次通话。
15、抓获经过及情况说明，证明2015年1月12日上午，福建省安溪县公安局魁斗派出所民警在福建省安溪县凤城镇三远商城4号楼4梯608室抓获被告人吴英杰。2015年1月16日吴英杰被带回温岭。
16、刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人吴英杰在2007年因短信诈骗被广东省深圳市罗湖区人民法院判处刑罚的情况以及郑开地、吴文辉、苏某已经因本案被判处刑罚的情况。
17、被告人吴英杰的户籍证明，证明吴英杰的身份情况及没有前科的情况。
上述证据来源合法，且相互印证一致，证据所证明的事实清楚，本院予以确认。
关于被告人吴英杰辩解其没有参与过起诉书指控的犯罪，苏某在这个案件中冤枉自己及其辩护人提出的本案事实不清、认定被告人吴英杰有罪的证据不足的辩护意见。经查，第一，本案案发后被告人吴英杰与苏某电话联系询问同案犯郑开地、吴文辉情况的时间（2013年11月26日）以及苏某和乐某在安溪县一麻将馆找到吴英杰商量本案的事情的时间（案发后几天）皆在吴英杰辩解的其与苏某产生矛盾的时间（农历2014年正月，即2014年1月31日至2月28日）之前。在尚未产生矛盾之前，作为朋友的苏某没有理由做出故意在案发后跟吴英杰电话联系并与他人一起寻找吴英杰商量如何处理本案的行为，故被告人吴英杰关于本案系苏某冤枉自己的辩解不符合常理。第二，认定被告人吴英杰参与了本案犯罪的证据，不仅有同案犯苏某的多次稳定供述，还有同案犯郑开地的供述，证人郑某、乐某、吴某的证言，上述证据能够形成完整的证据锁链。证明案发前被告人吴英杰系通过使用一个新买的手机号码，以“姓陈的”名义与郑开地联系共同实施诈骗犯罪，案发后几天乐某陪同苏某在安溪找到吴英杰，吴英杰当时承认自己参与了本案的犯罪，以及在苏某投案自首（2014年5月27日）前十几天苏某、乐某、吴文辉一起到吴英杰的家中找过吴英杰，同案犯吴文辉的亲属也到过吴英杰家中找过吴英杰的事实。第三，从吴英杰对待本案的态度来看，苏某在投案自首前曾与乐某、吴某到过吴英杰家中找其理论，同案犯吴文辉的家属也到过其家中理论，并与吴英杰妻子发生过争吵。若真如吴英杰所说其与本案无关，其完全可以出面跟苏某等人对质，但从现有的证据来看，吴英杰从始至终未对苏某等人找到其家中理论的事情作出任何反应，明显与常理不符。第四，被告人吴英杰辩解其没有参与过起诉书指控的犯罪，但未提供相应证据予以证明，至目前亦无其他证据证明被告人吴英杰未参与本案的犯罪。综上，被告人吴英杰辩解其没有参与过起诉书指控的犯罪，苏某在这个案件中冤枉自己及其辩护人提出的本案事实不清、认定被告人吴英杰有罪的证据不足的辩护意见与本案事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴英杰与人结伙，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，发送短信达60862条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴英杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴英杰前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人吴英杰已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，决定依法予以减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人吴英杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月12日起至2022年1月11日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 江俊溢
人民陪审员 叶彩香
人民陪审员 张妙花
二〇一五年八月十日
代书 记员 杨 慧