山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第83号
上诉人（原审被告）日照铭泰房地产开发有限公司，住所地：日照市绿舟南路68号。
法定代表人孙文杰，该公司执行董事。
委托代理人谢兆越，北京市中银（济南）律师事务所律师。
委托代理人王艳敏，北京市中银（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈思，居民。
委托代理人耿超美，山东成康律师事务所律师。
上诉人日照铭泰房地产开发有限公司因与被上诉人沈思商品房销售合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2014）日民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人日照铭泰公司委托代理人谢兆越、王艳敏，被上诉人沈思委托代理人耿超美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年7月10日，原、被告签订商品房买卖合同一份，约定：出卖人（被告）以出让方式取得位于日照市绿舟南路68号、编号为16／23／2-9的地块的土地使用权【出让合同号为日国用（2005）第1025号】，该地块土地面积为61404.80㎡，规划用途为商业，土地使用年限自2005年4月21日至2043年6月15日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名为海港雅阁酒店。买受人（原告）购买上述项目中的第006幢03单元508号房，该商品房用途为商业服务，建筑面积共119.29平方米，单价为每平方米14569.54元，房屋总价款1738000元，买受人应于2010年7月10日前付清。买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房的批准机关为日照市房地产管理局，商品房预售许可证号为200801016。出卖人应当在2012年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。自本合同生效之日起30天内，由出卖人向日照市房地产管理局申请登记备案。当天，原、被告双方又签订补充协议一份，其中，第四条其他约定事项：1、如果乙方（原告）购买的是海港雅阁产权酒店，则必须与酒店管理公司签订《委托经营合同》，否则视同乙方违约，甲方（被告）有权解除与乙方签订的《商品房买卖合同》及补充协议。合同签订当天，原告一次性交付被告购房款1738000元。
2010年6月9日，原告作为委托方（甲方）与受托方（乙方）日照海港城酒店管理有限公司以及担保方（丙方）被告签订委托经营合同一份，约定：原告将位于日照市绿舟南路68号辉煌国际·海港城一区006号楼海港雅阁酒店5层3单元508号房的经营管理权在委托期内全部委托给乙方，由乙方在法律规定的范围内进行合法经营，经营范围以海港雅阁酒店业态规划为准；酒店于2012年3月31日前开业，委托年限为六年，自2012年3月31日起至2018年3月31日止，该截止日为统一截止日，不可更改；在合同有效期限内，甲方不得主张房屋的占有权、使用权、收益权（本合同委托租金除外），甲方不得以享有房屋的所有权为由干涉乙方独自承包经营酒店的权利；甲方委托收益分四次收取：乙方于2014年3月31日一次性支付给甲方161674元，于2015年3月31日一次性支付给甲方161674元；于2016年3月31日一次性支付给甲方181884元，于2017年3月31日一次性支付给甲方181884元；合同委托期限内酒店正式营业后，甲方享有每年总计24天免房费入住酒店的权利；甲、乙方双方均不得单方面解除合同；本合同委托期限内，乙方负有按合同规定按时、足额向甲方支付委托收益的义务；丙方对乙方在合同中约定的义务负有担保责任，在乙方不能实现合同约定义务时丙方有代替乙方实现合同约定的义务的责任。
2012年12月4日，被告向原告发出《关于海港城酒店业主延期交房的函》，载明：“尊敬的沈思女士：关于您购买的海港城酒店物业延期交房，现将有关问题说明如下：根据目前国家政策，产权酒店不予办理房屋所有权证。鉴于公司股东、酒店装修方案及运营方案的调整，并受今年国家房产调控政策影响，销售市场萎缩，资金短缺，公司股东会研究决定对酒店项目暂停装修，致使您购买的物业延期交房，在此总经理申维军代表公司表示诚挚的歉意。公司经股东会研究决定，本着积极负责的态度，现提出如下解决方案：（一）房屋置换。我公司新开发的辉煌国际海港城三区001号楼1、2单元即将交房，现按照成本价格加财务费用组成的销售单价给予置换，多退少补。（二）继续履约，到2014年7月不论是否装修完毕，投入使用，我公司将依照合同规定对业主按约返利。现在公司正在积极筹资，准备2013年7月开始对酒店项目进行装修，预计2014年5月竣工并交付使用。（三）协商解决。如对上述两种方案不满意，业主可以根据自身情况提出解决方案，双方协商共同解决。”原告主张，该函证实被告明知涉案房产无法办理所有权证这一事实，而且被告承诺按约向原告支付收益金。被告质证认为，该函是被告提出的一种解决方案，表现的是被告的诚意；被告2012年12月4日得知根据目前政策产权酒店不能办理房产证，及时向业主做了说明，并提出三个解决方案，该函并不能证明被告在2010年6月9日双方签订合同时即知道该政策；原告起诉同时主张了利息及可得利益损失，这两项损失都是因延期交房产生的，存在重复，被告不认可收益损失。
关于涉案房产是否具备预售许可，被告提交了日照市房地产管理局于2008年1月14日核发的（日）房预售证第200801016号商品房预售许可证一份，载明：经审查，批准日照铭泰房地产开发有限公司对座落于黄海一路东端北侧的辉煌国际海港城一区006号楼项目公开预售，预售总建筑面积51178.48平方米102套，房屋用途性质为商业服务。原告对该商品房预售许可证的真实性没有异议，但对该证据与本案的关联性提出异议，认为涉案房屋并不包括在该商品房预售许可证中。经原告申请，原审向日照市房地产管理局进行了调查了解，证实上述商品房预售许可证明下102套房屋并不包括涉案508号房。被告主张，海港雅阁酒店整体作为1套包含在上述商品房预售许可证下102套房屋中，涉案508号屋为海港雅阁酒店的其中1套，也是包括在上述商品房预售许可证中的。被告未能进一步提供证据证实涉案房屋作为单独的一套房屋取得了商品房预售许可证明。
同时查明：日照海港城酒店管理有限公司为有限责任公司（法人独资），系被告投资设立，于2012年8月22日被注销。
上述事实有商品房买卖合同、补充协议、收款收据、委托经营合同、《关于海港城酒店业主延期交房的函》、商品房预售许可证等证据予以证实，足以认定。
原审认为，原、被告双方于2010年6月9日签订商品房买卖合同及补充协议各一份，约定原告购买被告预售的涉案商品房一套。其中，商品房买卖合同中明确载明涉案商品房预售许可证号为200801016，但经向预售商品房的批准机关核实，涉案商品房并未作为单独一套包括在上述预售许可证下102套房屋中；被告亦认可海港雅阁酒店系整体作为上述预售许可证下102套房屋中的一套，涉案房屋并未单独取得商品房预售许可。因此，应当认定涉案商品房未取得商品房预售许可证明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。故，原告要求确认其与被告签订的涉案商品房买卖合同及补充协议无效，符合法律规定，原审予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告双方签订的商品房买卖合同及补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，被告应当返还原告已付购房款1738000元。另外，被告还应当赔偿原告因此所受到的损失，包括利息损失及可得利益损失。关于利息损失，原告要求被告按照银行同期贷款利率的两倍支付利息，没有法律依据，原审不予支持，利息可按中国人民银行同期同类贷款利率计算，期限自2010年7月11日起至判决确定的付款之日止。关于可得利益损失，涉案商品房买卖合同签订后，原告又与日照海港城酒店管理有限公司签订了委托经营合同，约定原告将涉案商品房委托给日照海港城酒店管理有限公司经营，日照海港城酒店管理有限公司应于2014年3月31日一次性支付给原告委托收益金161674元，于2015年3月31日一次性支付给原告委托收益金161674元。上述委托收益金为原告可预期的利益，涉案商品房买卖合同被确认无效后，被告应当赔偿原告该部分可得利益损失。原告要求被告赔偿截至起诉之日2014年4月21日的预期委托收益金170875元，原审予以支持。
原告还主张，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一款第（一）项的规定，被告应当赔偿原告已付购房款的一倍。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……原审认为，根据原、被告双方签订的涉案商品房买卖合同及补充协议、原告与日照海港城酒店管理有限公司签订的委托经营合同的内容，可以看出原告购买的涉案商品房为海港雅阁产权酒店项目，且该事实双方均明知。产权式酒店是由个人投资者买断酒店客房的产权，即开发商以房地产的销售模式将酒店每间客房的独立产权出售给投资者，每一套客房都各拥有独立的产权，投资者如购买商品房一样投资置业，将客房委托给酒店管理公司分取投资回报及获取该物业的增值，同时还获得酒店公司赠送的一定期限的免费入住权。产权式酒店是以酒店产权分割和权属登记为基础的，但是，根据我国目前的法律及政策，并无酒店产权分割及权属登记。结合产权式酒店的发展背景，不足以认定被告符合上述法律规定应当支付购房款一倍的赔偿责任的情形。故，对原告主张被告承担已付购房款一倍的赔偿责任的诉讼请求，原审不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，原审判决：一、被告日照铭泰房地产开发有限公司返还原告沈思购房款1738000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告日照铭泰房地产开发有限公司支付原告沈思购房款利息损失（以1738000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年7月11日起计算至原审确定的付款之日止）；三、被告日照铭泰房地产开发有限公司赔偿原告沈思预期委托收益金170875元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告沈思的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42679元，诉讼保全费5000元，共计47679元，由原告沈思负担22921元，由被告日照铭泰房地产开发有限公司负担24758元。
上诉人日照铭泰房地产开发有限公司上诉称，原审判决上诉人赔偿被上诉人预期委托收益金170875元是错误的，请求撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。因为赔偿预期委托收益金的前提条件是商品房买卖合同、补充协议、委托经营合同有效，商品房所有权转移给被上诉人，被上诉人将商品房交由第三方占有使用，上述条件均不具备。首先，委托经营合同应认定无效。委托经营合同是基于商品房买卖合同产生的，虽具有独立合同的性质，该案所涉及的商品房买卖合同及补充协议均被原审认定无效，委托经营合同也应认定无效，合同中约定的被上诉人收取委托具有收益金的条款自然也是无效的，原审判决第三项无合同依据；其次，商品房所有权未转移给被上诉人，商品房也未交付第三方占有使用。原审判决涉案商品房买卖合同及补充协议无效，上诉人将购房款及利息返还给被上诉人，则涉案商品房及其收益应由返还给上诉人。原审既判令上诉人返还购房款及利息，又判决上诉人支付房屋收益金，让上诉人承担了重复赔偿的责任；第三，被上诉人的全部损失已经得到补偿，上诉人已将收取的购房款及利息返还给被上诉人，其损失已经得到全部赔偿。
上诉人日照铭泰房地产开发有限公司在二审庭审中补充上诉理由称，原审判决第三项错误，应予以撤销。
（一）原审判决第三项判决内容与被上诉人诉讼请求内容不一致，违反了“不告不理”的民事诉讼原则。原审中，被上诉人的诉讼请求为“赔偿原告可得利益损失170875元”，而原审判决书第三项判决内容为“赔偿原告预期委托收益金170875元”。两者虽然数额一致，但其性质、事实依据和导致的法律后果却截然不同。“赔偿可得利益损失”属于本案的商品房销售合同纠纷审理范围，所依据的事实是《商品房买卖合同》，法律后果是上诉人对《商品房买卖合同》承担赔偿责任；而“预期委托收益金”属于委托经营合同纠纷，与本案商品房销售合同纠纷属于不同的法律关系，其依据的事实是《委托经营合同》，导致的法律后果是在未对《委托经营合同》进行另案审理的情况下，原审法院直接认定被上诉人沈思在未履行合同义务的情况下完全享有了合同权利，剥夺了另外两方合同当事人即受托方日照海港城酒店管理有限公司和作为担保方的上诉人日照铭泰房地产开发有限公司在委托经营合同纠纷中的诉讼权利和抗辩权。原审法院在本案商品房销售合同纠纷中对与本案法律关系不同的《委托经营合同》中的合同义务作出判决违反了民事诉讼中“不告不理”的诉讼原则。委托经营合同纠纷不属于本案审理范围，原审法院不应在本案中进行审理，更不应在对合同效力、合同履行情况等未进行审理的情况下直接判决上诉人承担《委托经营合同》中的合同责任。况且，在原审证据交换笔录中，被上诉人也陈述“委托经营合同是与案外第三方所签订的合同，根据合同相对性的原则，在本案中也无法直接依据该合同向第三方和被告主张权利，只是参照计算可得利益损失”，在被上诉人自认无法依据《委托经营合同》向上诉人主张权利的情况下，原审法院仍然依据《委托经营合同》作出第三项判决，明显存在错误。退一步讲，即使原审第三项判决内容为赔偿被上诉人诉讼请求中所主张的可得利益损失，其判决内容也因没有法律依据而存在错误。损失赔偿范围包括可得利益损失的法律依据为《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，但是该条文规定的是一种违约责任，承担违约责任的前提条件是合同有效，可得利益损失是指因履行有效合同可以获得的利益。而本案中《商品房买卖合同》已被原审法院确认为无效，合同无效的情况下被上诉人主张可得利益损失没有法律依据，可得利益损失不属于无效合同的损失赔偿范围，法院不应予以支持。
（二）被上诉人第二项诉讼请求中主张可得利益损失与第一项存在矛盾，原审法院第三项判决内容与判决书第7页认定的《商品房买卖合同》无效的事实相矛盾。被上诉人取得委托收益金的前提条件是将涉案房屋在2012年3月31日委托给日照海港城酒店管理有限公司经营，从2012年3月31日委托经营至2014年4月21日起诉之日被上诉人计算出可得利益损失为170875元，而计算委托收益金的起算时间点2012年3月31日为《商品房买卖合同》第八条约定的涉案房屋交付期限。本案中，被上诉人既主张《商品房买卖合同》无效，又主张以《商品房买卖合同》中第八条约定的涉案房屋交付期限为依据计算可得利益损失，自相矛盾。因此，原审法院依据被上诉人的计算依据作出的第三项判决也与其认定的《商品房买卖合同》无效的事实相矛盾。本案中，在《商品房买卖合同》无效的情况下，其第八条约定的涉案房屋交付期限也应无效，上诉人自始不应向被上诉人交付涉案房屋。被上诉人以合同约定的交付期限作为可得利益损失的计算依据不应得到支持，原审法院据此判决上诉人赔偿被上诉人预期委托收益金存在错误。
被上诉人沈思辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决内容基本适当。委托收益金作为被上诉人购房的附加条件，属于被上诉人可预期的利益，是上诉人在订立合同能够预见到的，并书面保证承诺支付，因而原审判决上诉人支付收益金是具有事实和法律依据的。被上诉人与上诉人开办的酒店管理公司签订委托经营合同后，便将该公司注销，表明上诉人具有重大过错。类案在原审还有多起，为维护法律文书的权威性和稳定性，原审判决应予维持。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点问题，一是涉案委托经营合同是否有效；二是原审判决上诉人赔偿给被上诉人预期委托收益金是否妥当。现分别详述如下：
对于焦点问题一，即涉案委托经营合同的法律效力问题。所谓产权式酒店，通常是指开发商以房地产的销售模式将酒店每间客房分割成独立产权分别出售给个人投资者，由其买断并独立拥有酒店客房的产权，然后将客房委托给酒店管理公司统一经营获取投资回报。目前我国现行立法对产权式酒店缺乏具体法律规定，判断本案所讼争的产权酒店委托经营合同的法律效力只能依据合同法等相关法律规定的立法原则和精神。上诉人主张原审认定涉案商品房买卖合同无效，而委托经营合同是商品房买卖合同的从合同，自然亦应认定无效，对此本院认为，涉案产权酒店委托经营合同固然与商品房买卖合同存在密切联系，但从合同的构成要素上，委托经营合同具有独立契约的法律性质。对上诉人委托代理人关于涉案委托经营合同属于独立合同性质的代理意见，本院予以采纳。目前我国现行法律不允许房地产开发商擅自分割销售原报批设计为大空间的商业用房，表明在我国现行法下购房人无法通过酒店客房的独立登记取得产权，根据我国《物权法》第十五条的规定，此种禁止性规定会影响购房人取得所购酒店客房的物权，但一般不会影响委托经营合同的债权效力。2001年建设部发布的《商品房销售管理办法》第十一条明确禁止房地产开发商采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，但该禁止性规定是否适用于产权酒店并未明示，且该办法属于部颁规章，依照最高人民法院关于适用合同法的相关司法解释规定，不是认定涉案委托经营合同效力的依据。综合从本案所涉委托经营合同的形式和内容来分析，并不违反我国现行合同及房地产管理立法的基本原则及相关强制性规定，因此，上诉人关于委托经营合同属于商品房买卖合同的从合同，以及商品房买卖合同无效，委托经营合同也应认定无效的上诉理由和主张缺乏法理基础和法律依据，本院不予采纳。
对于焦点问题二，即原审判决上诉人赔偿给被上诉人预期委托收益金是否妥当的问题。涉案商品房买卖合同被原审认定无效，当事人双方对此不持异议，本院对涉案商品房买卖合同及补充协议无效的认定予以确认。因合同无效而产生的赔偿损失的责任属于缔约过失责任，缔约过失行为所造成的损失为信赖利益的损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的损失，而信赖利益损失的赔偿范围应当是合理的能够确定的损失。本案被上诉人沈思购买涉案商品房的目的是为了投资并获得一定的经营收益回报，并与上诉人设立的酒店管理公司订立了涉案产权酒店委托经营合同，在合同中酒店管理公司对被上诉人作出了投资回报承诺，上诉人为此提供了担保，这也是被上诉人选择购买上诉人开发的产权酒店的重要考量因素。如果涉案商品房买卖合同有效并得到实际履行，被上诉人与案外人订立的委托经营合同也能得到实际履行，则被上诉人通过履行委托经营合同获得相应收益是可以预见并确定的。因上诉人的原因造成涉案商品房买卖合同被认定无效，直接导致委托经营合同无法实际履行以及合同被撤销或者解除的法律后果，致使被上诉人可以通过履行委托经营合同获得投资回报的机会丧失，就此而言，该损失认定为因商品房买卖合同的缔约过失而产生的信赖利益损失具有事实依据，同时因上诉人的原因造成被上诉人与案外人订立的委托经营合同不能继续履行，也可以理解为给被上诉人造成了可以预期的可得利益损失。鉴于本案所涉预期委托收益金损失与涉案商品房买卖合同被认定无效存在密切的因果关系，且上诉人是委托经营合同中的担保人，原审直接判决上诉人承担该损失不仅符合诚实信用原则，同时也符合产权酒店买卖合同的性质和特点。上诉人及其委托代理人关于委托经营合同与涉案商品房买卖合同不是同一法律关系，原审在未审理委托经营合同的情形下判决上诉人承担损失没有依据的上诉理由和代理意见，本院不予采纳。
涉案商品房买卖属于期房预售，且被上诉人购买产权酒店房产的目的是为了投资房地产获得收益回报。在这种房地产投资模式下，收益和风险是并存的，其中出卖人是否具备预售许可不仅关系到商品房买卖合同能否得到合法性评价，而且也关系到投资人能否通过履行委托经营合同取得约定的投资回报，这对每个产权酒店投资人而言，都是应当预见到的一般市场风险。被上诉人作为理性的投资人，应当具有预见和防范商品房预售中存在的一般市场风险的能力和条件，订立买卖合同时对出卖人是否具备期房的预售许可条件尽到合理的注意义务，而被上诉人对涉案商品房的预售许可没有尽到审慎的审查义务，因而对涉案商品房买卖合同的无效以及委托经营合同的不能履行也存有一定的过失，该过失可以理解为被上诉人应承担的相应风险责任。本着投资回报和风险责任相一致的原则，双方对涉案预期委托收益金损失予以分担方显得公平合理。鉴于涉案商品房买卖合同以及委托经营合同均未实际履行，为平衡当事人双方的利益关系，本院酌定双方按照6：4的比例合理分担讼争的预期委托收益金损失，上诉人承担损失的60%，即102525元；被上诉人承担损失的40%，即68350元，原审判令上诉人承担全部损失不当，本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但损失赔偿责任分担不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省日照市中级人民法院（2014）日民一初字第23号民事判决第一、二、四项和案件受理费的负担。
二、变更山东省日照市中级人民法院（2014）日民一初字第23号民事判决第三项为上诉人日照铭泰房地产开发有限公司赔偿被上诉人沈思预期委托收益金损失102525元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3718元，由上诉人日照铭泰房地产开发有限公司负担2231元，被上诉人沈思负担1487元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永起
审 判 员 邱建坡
代理审判员 桑玉玲
二〇一五年四月三十日
书 记 员 任 楷