重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝01刑初64号
公诉机关重庆市人民检察院第一分院。
被告人肖令余，男，1963年2月11日出生于重庆市渝中区，汉族，初中文化，无业，住重庆市渝中区。因犯非法持有毒品罪，于1996年5月21日被判处有期徒刑五年，1998年11月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人赵琰，重庆言定律师事务所律师。
辩护人史励，重庆互邦律师事务所律师。
重庆市人民检察院第一分院以渝检一分院刑诉[2017]46号起诉书指控被告人肖令余犯贩卖毒品罪，于2017年6月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察官游某出庭支持公诉，被告人肖令余及辩护人赵琰、史励到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市人民检察院第一分院指控，1999年底，肖某与敖某、周某（均已判刑）商定，由肖某将毒品海洛因以每700克人民币6万元的价格通过周某提供给敖某贩卖。2000年2、3月份，肖某安排刘某（已判刑）和被告人肖令余在重庆市渝北区黄泥塝附近将约20000克海洛因交给敖某、周某。同年4月左右，肖某再次安排刘某和肖令余在重庆市北碚区克海洛因交给周某。周某将上述毒品全部交由敖某贩卖。
2016年10月27日21时许，被告人肖令余在重庆市渝中区业城花园2幢1-2房间内向蒋某（另案处理）贩卖20颗甲基苯丙胺片剂时，被公安民警当场抓获，查获20颗甲基苯丙胺片剂共计1.89克和毒资人民币600元。经鉴定：查获的毒品中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
为证明指控的事实，公诉机关当庭举示了相应证据。认为，被告人肖令余贩卖海洛因50000克、甲基苯丙胺片剂1.89克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。肖令余曾因非法持有毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，对其处罚时还应分别适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条的规定。鉴于肖令余在共同犯罪中起次要作用，系从犯，处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定。提请本院依法判处。
被告人肖令余对指控其贩卖甲基苯丙胺片剂1.89克无异议；辩称未参与贩卖海洛因50000克。辩护人提出，肖令余贩卖甲基苯丙胺片剂1.89克系被引诱犯罪，应从轻或减轻处罚；未经出庭作证的证人的证言不能作为定案依据；同案人的生效判决认定的内容未经本案控辩双方质证，不能作为本案定案依据；指控肖令余贩卖海洛因50000克未查获实物；指控肖令余贩卖海洛因50000克证据不足。
经审理查明：
（一）1999年底，肖某与敖某、周某（均已判刑）商定，由肖某提供毒品海洛因给周某、敖某贩卖。2000年二三月的一天，肖某安排刘某（已判刑）和被告人肖令余在重庆市渝北区黄泥塝附近将约20000克海洛因交给敖某、周某。同年4月左右的一天，肖某安排刘某和肖令余在重庆市北碚区克海洛因交给周某。
上述事实，有公诉机关举示，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法刑初字第138号刑事附带民事判决书、重庆市高级人民法院（2011）渝高法刑终字第83号刑事裁定书、重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法刑初字第00210号刑事判决书、重庆市高级人民法院（2013）渝高法刑终字第00141号刑事裁定书认定，1999年底，经周某提议、介绍，肖某同意将其组织到重庆的毒品海洛因通过周某提供给敖某贩卖。2000年二三月份，肖某安排刘某、肖令余在重庆市渝北区黄泥塝附近将海洛因约20000克交给敖某、周某。同年4月左右，刘某、肖令余根据肖某的安排，在重庆市北碚区将海洛因约30000克交给周某。此后，刘某、肖令余又多次按肖某的指使将毒品海洛因交给周某。敖某从周某处取得上述毒品后，交由周某贩卖。2000年6月9日，公安机关从周某处查获海洛因50792克。
2.在逃人员登记、撤销表证实，肖令余因涉嫌贩卖毒品在逃，于2009年8月19日被上网追逃。
3.证人肖某证言及辨认笔录证实，1999年，肖某、周某、敖某商定，由肖某以每700克6万元的价格提供海洛因给周某，周某交由敖某在重庆贩卖。两个月后，大概是2000年二三月的一天，肖某准备了20或是30千克海洛因，由其马仔刘某、肖令余在黄泥塝与周某、敖某进行了交易，事后刘某、肖令余、周某分别打电话跟肖某说过此事。双方只有此次交易是一手交钱一手交货，此后都是先交货后拿钱。2000年4月左右的一天，肖令余、刘某在北碚交给周某约50千克毒品，周某返回途中遇到检查汽车尾气被吓了一跳，周某对肖某等人说了此事。一般情况下，都是周某告诉肖某想要多少毒品，肖某再告诉肖令余、刘某，然后由周某与刘某、肖令余联系具体交易细节，肖某不参与交易事宜。肖某组织好货源后，通知刘某在重庆接货，再由肖令余通知周某交货，交易完成后周某、刘某、肖令余分别会打电话向肖某核实交易情况。肖某的毒品每次都是通过刘某、肖令余交付给周某、敖某的。截至敖某的马仔周某被抓获时，肖某通过刘某、肖令余向周某、敖某贩卖了海洛因约150千克。周某被抓获后，肖某、刘某、肖令余乘坐飞机从成都到青岛与周某、敖某见面。
肖某辨认出了肖令余。
4.证人刘某证言及辨认笔录证实，刘某、肖令余等人跟着肖某一起贩毒，是肖某的马仔。肖某将毒品运到重庆后由刘某保管，刘某按照肖某安排的数量将毒品交给肖令余，由肖令余与周某、敖某沟通交易细节，刘某没有与周某、敖某联系。交易后刘某会打电话向肖某说明交易情况。第一次交易是在1999年底或2000年初，由刘某、肖令余乘坐一辆红色奥拓出租车来到黄泥塝一个十字路口，将装有20千克海洛因的旅行包交给了敖某、周某。还有一次，刘某、肖令余在北碚将约30千克毒品交给周某、敖某，事后周某说他带着毒品返回途中遇到检查汽车尾气被吓到了。周某被抓获后，肖某、肖令余、刘某从成都乘坐飞机到青岛见到周某、敖某，刘某才知道周某是敖某的马仔，从周某处查获的毒品都是敖某的。
刘某辨认出了肖令余。
5.证人敖某证言证实，1999年，肖某欲以每700克65000元的价格向敖某、周某贩卖海洛因。2000年春节后的一天，周某说毒品到了，敖某准备了200万元现金，周某告知肖某的马仔准备相应数量的毒品。当天下午，敖某、周某驾驶捷达轿车来到黄泥塝转盘附近等候，肖某的马仔刘某乘坐一辆红色奥拓出租车来了后，周某将捷达车开到出租车后面，周某从捷达车后备箱拿出装钱的帆布旅行箱交给刘某，并从刘某手中接过装有20千克海洛因的旅行包，与刘某同行的还有肖令余。这是双方第一次交易毒品，因为信任度不够，敖某亲自到场进行交易，并采取同时交付钱和毒品的方式，此后的交易都没有同时交付钱和毒品，敖某也不再到场。一个月后，敖某将购毒款交给周某，周某交易回来将毒品交给敖某时说当天在江北机场附近遇到查汽车尾气被罚了款，敖某据此分析周某是在北碚朝阳桥附近接的毒品。敖某、周某从肖某处拿到了共100余公斤海洛因，敖某将毒品交给马仔周某贩卖。周某被抓获后，敖某、周某躲藏到青岛，后肖某、刘某、肖令余也来到青岛。
6.证人周某证言证实，2000年时，周某、敖某去了青岛，后来肖某、刘某和一个外号叫“八娃子”的人也来到青岛。
7.被告人肖令余供述证实，肖令余外号“肖八”。肖令余与肖某是一起长大的邻居，与刘某是同学，与敖某在西山坪劳教时认识，与周某从小认识。肖令余不知道这四人在做什么，与这四人没有矛盾，也没有参与这四人的毒品活动。2000年初，肖令余没有见过敖某、周某。2000年，肖令余没有去过青岛。
8.重庆市渝中区人民法院（1996）重中区刑初字第297号刑事判决书、四川省雷马屏监狱（1998）雷狱出字第2414号释放证明书证实，肖令余犯非法持有毒品罪，于1996年5月21日被判处有期徒刑五年，1998年11月18日刑满释放。
（二）2016年10月27日21时许，被告人肖令余接到蒋某（另案处理）求购毒品的电话后，在重庆市渝中区某小区向蒋某贩卖甲基苯丙胺片剂时，被公安民警当场抓获，查获甲基苯丙胺片剂20颗净重1.89克。经鉴定：查获的毒品中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有公诉机关举示，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、抓获经过证实，2016年10月27日19时许，民警接群众举报称有人在重庆市渝中区某小区贩卖毒品，随即布控。21时30分许，肖令余在某小区房间内以600元的价格贩卖毒品麻古20颗给蒋某，被民警当场抓获。公安机关立案侦查。2016年11月28日，重庆市公安局将本案指定由重庆市公安局沙坪坝区分局管辖。
2.提取笔录、封存检材提取笔录、称量笔录及照片、物证检验报告证实，2016年10月27日21时30分许，民警在重庆市渝中区某小区房间内抓获肖令余后，从房间内的桌子上提取到麻古疑似物20颗并封存，从肖令余外套口袋内提取到百元面额人民币6张。经称量，提取的麻古疑似物20颗净重共计1.89克。经检验，提取的麻古疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
3.证人蒋某证言证实，蒋某通过朋友介绍认识肖令余，肖令余自称有冰毒、麻古可以贩卖。2016年10月27日，蒋某因贩卖毒品被抓获，向民警检举肖令余贩卖毒品。当日19时许，蒋某在其住处打电话向肖令余求购毒品，肖令余说过一会儿过来。21时许，肖令余来到蒋某住处，蒋某求购20颗麻古，肖令余将20颗麻古交给蒋某，蒋某将600元购毒款交给肖令余。随后民警将二人抓获，当场查获毒品、毒资。蒋某的手机号码是153××××ｘｘｘｘ，肖令余的手机号码是157××××ｘｘｘｘ。
4.被告人肖令余供述证实，2016年10月27日19时许，玲玲打电话求购毒品，肖令余说等一会儿送到她家里去。21时许，肖令余来到玲玲家中，玲玲求购20颗麻古。肖令余身上正好有20颗麻古，便交给玲玲。玲玲按照肖令余说的30元一颗的价格给了肖令余600元钱，肖令余将钱放进衣兜。随后民警将二人抓获，从肖令余衣兜内搜到玲玲给的600元钱。肖令余的手机号码是157××××ｘｘｘｘ，玲玲的手机号码是153××××ｘｘｘｘ。
本院认为，被告人肖令余贩卖毒品甲基苯丙胺片剂1.89克、海洛因约50000克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关起诉指控的事实和罪名成立，予以支持。
公安机关掌握肖令余涉嫌贩卖毒品犯罪的线索后，采用特情贴靠、接洽的方式破获案件，不属于犯罪引诱。对辩护人提出公安机关在侦办肖令余贩卖甲基苯丙胺片剂1.89克犯罪的过程中存在引诱的意见不予采纳。
证人证言在法庭上经过控辩双方质证并且查实，可以作为定案的依据。辩护人提出未经出庭作证的证人的证言不能作为定案依据的意见于法无据，不予采纳。辩护人提出同案人的生效判决认定的内容未经本案控辩双方质证，不能作为本案定案依据的意见虽然成立，但肖令余同案人的裁判文书在本案开庭时经控辩双方质证，可以作为本案定案依据。肖令余受人指使贩卖海洛因给他人，其贩卖毒品的行为已经完成，是否查获实物不影响对肖令余行为性质的评价。对辩护人提出未查获肖令余贩卖的海洛因实物，不足以认定肖令余的犯罪事实的辩护意见不予采纳。肖令余受他人指使两次参与贩卖海洛因共约50000克的犯罪事实，得到同案人肖某、刘某、敖某相互印证的证言证实，肖某、刘某还对肖令余进行了辨认，足以认定。肖令余及辩护人指控肖令余贩卖海洛因50000克证据不足的意见不能成立、不予采纳。
肖令余在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。肖令余曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应予从重处罚。肖令余对贩卖甲基苯丙胺片剂1.89克的犯罪坦白认罪，依法可对该行为从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖令余犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、对扣押在案的甲基苯丙胺片剂1.89克予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋 林
代理审判员 张 洁
人民陪审员 王传清
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 邓入尹