广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第436号
上诉人（原审原告）：江门市蓬江区蓝极光商贸有限公司，住所地：江门市蓬江区。
法定代表人：李卫祖。
委托代理人：陈健成，广东森德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤德明，住址：江门市新会区，现住鹤山市。
上诉人江门市蓬江区蓝极光商贸有限公司（下称蓝极光公司）因与被上诉人汤德明劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人蓝极光公司一审的诉讼请求是：蓝极光公司无须向汤德明支付经济补偿金9242.88元。
原审法院查明：汤德明于2011年5月21日入职蓝极光公司，任司机一职。同日签订《关于不签劳动合同及购买社会保险协议书》，约定汤德明不愿意签订劳动合同和无意愿购买社会保险，汤德明同意不购买社会保险而蓝极光公司应承担的份额在汤德明的工资单中予以体现等内容。蓝极光公司没有与汤德明建立社会保险关系，汤德明收取了蓝极光公司支付的社保医保费用，汤德明自称有购买了农村社保。后双方有签订书面劳动合同。汤德明工作至2014年2月28日，次日开始没有再回蓝极光公司上班。
蓝极光公司向汤德明支付每月工资中包括基本工资、餐补费、加班费、社保医保费，次月10日前后发放上一个月工资，通过银行转账方式或现金方式发放，汤德明有书面签收。其中，2013年3月至2014年2月份中均包含社保医保费410元，其他部分工资分别为2670.5元（含餐补费367元）、2967.2元（含餐补费351元）、2593元（含餐补费338元）、3511.07元（含餐补费377元）、3920.2元（含餐补费377元）、3464元（含餐补费377元）、3313元（含餐补费351元）、3434.7元（含餐补费364元）、3126.3元（含餐补费364元）、2889.5元（含餐补费364元）、2593元（含餐补费338元）和2489元（含餐补费334元）。
2014年5月，汤德明向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认其与蓝极光公司于2011年5月21日至2014年2月28日期间存在劳动关系，并支付违法解除劳动关系的赔偿金23160元。仲裁委受理后，于2014年6月17日作出仲裁裁决：一、确认双方在2011年5月21日至2014年2月28日期间存在劳动关系；二、蓝极光公司向汤德明支付解除劳动关系经济补偿9242.88元；三、驳回汤德明其他仲裁请求。蓝极光公司不服仲裁裁决，在法定期间向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。蓝极光公司与汤德明对双方在2011年5月21日至2014年2月28日期间存在劳动关系的问题没有异议，原审法院予以确认。本案争议焦点是：汤德明离职原因及汤德明请求的经济补偿问题。
蓝极光公司主张其没有违法解除与汤德明的劳动关系，是汤德明自己提出辞职，但蓝极光公司没有对该主张提供相应的证据予以印证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，蓝极光公司应承担举证不能的不利后果。另外，汤德明对自己提出离职一事没有确认，并没有提供相关证据证明是蓝极光公司将其辞退，也应承担举证不能的不利后果。因双方均无法证明汤德明离职的原因，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，原审法院视为蓝极光公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，蓝极光公司应向汤德明支付经济补偿。
根据《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”、《广东省工资支付条例》第五十四条“（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资……但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费……”，对于汤德明离职前12个月的月平均工资，有蓝极光公司提供的工资表予以确认，双方均无异议，该工资表显示的工资数额可以作为认定汤德明离职前12个月的月平均工资，蓝极光公司向汤德明支付的餐补费是作为补贴属于工资收入，因而在扣除社保费410元外的其他部分收入为其离职前12个月的月平均工资，即为：3080.96元［（2670.5元＋2967.2元＋2593元＋3511.07元＋3920.2元＋3464元＋3313元＋3434.7元＋3126.3元＋2889.5元＋2593元＋2489元）÷12］，按照汤德明的工作年限计算3个月的经济补偿，所以蓝极光公司应向汤德明支付解除劳动关系经济补偿9242.88元（3080.96×3）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工资支付条例》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：蓝极光公司应在判决发生法律效力之日起十日内向汤德明支付解除劳动关系经济补偿9242.88元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由蓝极光公司负担。
上诉人蓝极光公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：改判蓝极光公司无须向汤德明支付经济补偿9242.88元。理由是：
一、原审判决确认汤德明离职前十二个月平均工资为3080．96元没有事实及法律依据。汤德明的月平均工资除应扣除社保补贴外，餐补费也应予以扣除，根据《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第一项规定得知，餐补费是汤德明需要就餐才支付的费用，明显属于非劳动报酬性收入的一类，因此，在扣除餐补费之后，汤德明的月平均工资应为2730.79元（2303.5元＋2616.2元＋2255元＋3l34.07元＋3543.2元＋3087元＋2962元＋3070.7元＋2762.3元＋2525.5元＋2255元＋2255元）。
二、原审判决支持的经济补偿金没有事实及法律依据。汤德明于2014年2月1日口头向蓝极光公司提出辞职申请，但根据蓝极光公司的规章制度规定，“劳动者提出辞职必须提前1个月通知公司负责人”，在蓝极光公司同意汤德明的辞职申请后，其工作至2014年2月28日才正式离职，因此，汤德明此离职行为不符合劳动合同法关于经济补偿金的支付条件，蓝极光公司无须支付汤德明经济补偿金。
被上诉人汤德明答辩称：同意原审判决，要求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”之规定，本院仅对蓝极光公司的上诉请求进行审查。结合双方诉辩意见，本案争议焦点是：蓝极光公司应否向汤德明支付经济补偿金及汤德明离职前十二个月的平均工资应否扣除餐补费的问题。
一、关于蓝极光公司应否向汤德明支付经济补偿金的问题。
蓝极光公司以离职原因是汤德明口头提出辞职申请为由，主张无须支付汤德明经济补偿，但没有提交相关证据。而汤德明对自己提出离职的事实不予确认，并主张是因蓝极光公司生意原因将其口头辞退的，但对其主张同样没有提供相关证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，本案可视为蓝极光公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，故蓝极光公司应支付经济补偿金给汤德明。
二、关于汤德明离职前十二个月的平均工资应否扣除餐费补贴的问题。
汤德明离职前十二个月的平均工资有蓝极光公司提供的工资表予以佐证，且双方均无异议。但蓝极光公司认为在计算汤德明的经济补偿金时该平均工资应扣除蓝极光公司支付的餐补费。二审期间，双方确认蓝极光公司是没有为员工提供食饭的地方，只是按汤德明实际上班天数补贴的。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”以及《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第（一）项“（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬，……”的规定，本院确认蓝极光公司支付给汤德明的餐费补贴属于汤德明的劳动报酬的一部分，在计算汤德明的月平均工资时不应扣除餐费的收入，即是汤德明离职前十二月的月平均工资为3080.96元／月。
综上所述，蓝极光公司的上诉理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江门市蓬江区蓝极光商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 林银仲