湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1137号
上诉人（原审被告）：湖南金山环保建材有限公司（原名湖南金山建材有限公司）
法定代表人：周炳炎
委托诉讼代理人：罗榆，上海建纬（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡军辉，上海建纬（长沙）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何启明
委托诉讼代理人：曹光辉，湖南溥天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪善平，湖南溥天律师事务所律师。
上诉人湖南金山环保建材有限公司因与被上诉人何启明公司设立纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（以下简称一审法院）（2016）湘0407民初929号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭于2017年8月23日公开开庭进行了审理，上诉人湖南金山环保建材有限公司的委托诉讼代理人罗榆、胡军辉，被上诉人何启明及其委托诉讼代理人曹光辉、汪善平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南金山环保建材有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回何启明的起诉；3.如不能支持驳回何启明的起诉，请求驳回何启明所有的诉讼请求；4.本案所有诉讼费用由何启明负担。事实和理由：本案不属于法院受案范围，2011年6月30日，陈治才、周炳炎、何启明等十六人协商签订《关于金山水泥兴建二期熟料生产线的投资协议书》，该协议约定本协议履行过程中出现纠纷，如协商不成时任何一方可向衡阳仲裁委员会申请仲裁。本案诉争的出资款是基于该协议，故本案应通过仲裁途径解决。2013年1月19日湖南金山水泥有限公司二线股东会议纪要，以及湖南金山水泥一期与二期分立协议没有生效，签字人数未达到法定人数。
何启明辩称，湖南金山环保建材有限公司未在一审开庭前提出仲裁条款，而是在举证质证阶段所提，视为同意一审法院受理本案。上诉所称的股东会议纪要和分立协议的效力，不影响本案债务的承担。
何启明向一审法院起诉请求：1.判决湖南金山环保建材有限公司支付拖欠何启明欠款本金1350万元及利息（利息据实结算，利息按月息2分计算，从2013年1月1日起至本息还清之日止）；2.判决湖南金山环保建材有限公司承担何启明委托律师所支付的律师费10万元；3.判决湖南金山环保建材有限公司承担本案诉讼费用。庭审中，何启明变更诉讼请求，自愿放弃上述第2项诉讼请求。
一审法院认定事实：2009年9月24日，邹昆明、陈治才、周炳炎、蒋良桂、何启明、黄小鹏、朱黄峰等十六人共同出资8300万元成立湖南金山水泥有限公司，公司住所地衡阳市石鼓区松木乡新竹村二皇山（松木工业园内），其中，何启明于2010年4月8日出资200万元，持有公司2.4%股份。湖南金山水泥有限公司股东虽多次变更，何启明在湖南金山水泥有限公司的股东地位和所占股份比例一直未发生变化。2011年，陈治才、周炳炎、邹昆明、蒋良桂等发起人拟投资兴建金山水泥二期熟料生产线，注册一家独立核算的法人公司。为便于二条水泥熟料生产线的独立核算和分别管理，湖南金山水泥有限公司使用金山水泥公司（一期）印章，新投资的二期项目使用金山水泥公司（二期）印章。2011年8月23日至2011年12月1日，何启明分八次向金山水泥公司（二期）出资共计人民币900万元。金山水泥公司二期熟料生产线建设完成投产后，在生产经营和管理过程中，由于金山水泥公司（一期）和金山水泥公司（二期）股东出现分歧，2013年1月7日至8日在神龙大酒店十三楼会议厅召开了金山水泥公司一、二期全体股东会议。会议主要内容：选举董事会成员和监事会成员，股本金在建设期间利息转股本金问题及2012年分红及小股东退股收购比例，一期按1：2，二期按1：1.5。2013年1月19日金山水泥公司（二期）召开股东会，会议决定二期小股东退股收购比例1：1.5，退股款从2013年1月1日起至付清前，按月息2%计付利息，退股的股份由（二期）集体按纪要确定的条件收购，要求退股的有何启明、周夏月等。2014年1月1日，何启明在退出投资关系后，经与金山水泥公司（二期）进行结算，金山水泥公司（二期）向何启明出具一份书面借款单，借款单明确金山水泥公司（二期）借何启明人民币壹仟叁佰伍拾万元整，月息贰分，借款单上有二期财务程利娟、股东周炳炎、蒋良桂签字确认。2014年3月20日，金山水泥公司（二期）实际出资股东在衡阳市工商行政管理局登记注册成立湖南金山建材有限公司，2015年3月10日，湖南金山建材有限公司变更为湖南金山环保建材有限公司。但金山水泥公司（二期）却一直未使用该公司名称对外进行经营，仍沿用金山水泥公司（二期）名称。2015年6月22日，金山水泥公司（一期）和金山水泥公司（二期）经协商进行分立，并签订了内部分立协议。该协议明确金山水泥公司（一期）沿用湖南金山水泥有限公司企业法人资格，金山水泥公司（二期）的名义在生产经营中形成的债务由金山建材公司承担全部责任。2015年11月1日，何启明与湖南金山环保建材有限公司就股金置换及后段利息进行结算，经湖南金山环保建材有限公司财务程利娟审核后，向何启明出具一份股金、股金置换及利息明细表，经双方核对确认自2013年4月至2016年10月28日止，湖南金山环保建材有限公司以现金及以货折现形式共支付何启明借款利息3755077.70元，其中包括2016年10月28日湖南金山环保建材有限公司通过银行转账方式支付何启明利息2万元。
一审法院认为：本案虽以股权转让纠纷立案，但从当事人双方提交的证据分析，本案应定性为公司设立纠纷。何启明于2011年8月23日至2011年12月1日共出资900万元到金山水泥公司（二期）项目，其出资目的是由出资股东共同注册一家独立核算的法人公司。由于出资股东在生产经营和管理期间出现分歧，2013年1月7日至8日金山水泥公司一、二期股东会议记录和2013年1月19日金山水泥公司二期股东会议纪要均一致证实了出资人同意何启明退出投资，且何启明于2014年1月1日与金山水泥公司（二期）进行了结算，金山水泥公司（二期）也已向何启明出具一份书面借款单，借款单上有二期财务室程利娟、股东周炳炎、蒋良桂签字确认，并且在借款单出具后至2016年10月28日止，湖南金山环保建材有限公司以现金及以货折现形式共支付何启明借款利息3755077.70元。湖南金山环保建材有限公司在2014年3月20日才注册设立，而本案何启明诉请的投资和退出所产生的纠纷均发生在公司成立之前。因此，本案的案由定性为公司设立纠纷。2014年3月20日，金山水泥公司（二期）实际出资股东在衡阳市工商行政管理局登记注册成立湖南金山环保建材有限公司。为了便于将金山水泥公司（二期）资产从湖南金山水泥有限公司分立出去，变更为湖南金山环保建材有限公司资产，按照聘请的湖南天翼有限公司责任会计师事务所出具分立审计报告的需要，2015年9月1日湖南金山环保建材有限公司办理投资人工商登记变更手续时，为了保持与湖南金山水泥有限公司出资股东人员和出资比例一致，将原已登记注册的出资股东周炳炎、蒋亚鹏二人变更为湖南金山水泥有限公司16位全体出资人。变更登记后的16位全体出资人并未实际出资，登记认缴出资全都是参照金山水泥公司16位股东原比例登记的。其中何启明登记认缴出资额为5000万×2.4%=120万，其他股东出资额计算方式类同。在何启明退出投资款后，何启明为配合湖南金山环保建材有限公司办理股东变更手续，于2016年8月29日与周炳炎签订了一份实缴0万元的股权转让协议。2016年8月30日湖南金山环保建材有限公司办理了投资人变更登记，何启明不再是湖南金山环保建材有限公司的认缴出资股东。湖南金山环保建材有限公司在办理工商登记及变更登记存在的违规行为不是一审法院审理范畴，不予审理。何启明出资的900万元已全部用于金山水泥公司（二期）项目，何启明退回投资款后，其出资实际上已转变为金山水泥公司（二期）项目的共有财产，应当由金山水泥公司（二期）项目负责退还。具体金额计算如下：1.出资本金900万元，2.至2012年12月31日止出资置换费450万元，3.2013年1月1日至2013年12月31日止期间利息为900万×2%×12月=216万元，4.2014年1月1日至2016年12月31日止期间利息为1350万元×2%×36月=972万元，5.金山水泥公司（二期）以现金及以货折现形式共支付何启明借款利息3755077.70元。2至5项利息相互冲抵，金山水泥公司（二期）还应支付何启明利息：216万元+972万元-3755077.70元=8124922.30元。2015年6月22日分立协议明确金山水泥公司（二期）启用湖南金山环保建材有限公司企业法人资格，原以金山水泥公司（二期）的名义在生产经营中形成的债务由湖南金山环保建材有限公司承担全部责任。因此，湖南金山环保建材有限公司应对何启明的债务承担清偿责任。湖南金山环保建材有限公司认为其不是本案适格主体和何启明诉请的债权债务与其无关的辩解意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：湖南金山环保建材有限公司在本判决书生效后十日内支付何启明出资款本金1350万元，利息8124922.30元，合计21624922.30元。（利息按月息2分计算，从2013年1月1日起计算至2016年12月31日止），后期利息另行计算至借款本息还清之日止。案件受理费149424元，财产保全费5000元，共计154424元。由湖南金山环保建材有限公司承担。
本院二审期间，湖南金山环保建材有限公司提交了湖南金山水泥有限公司（二期）股本到位明细（2012年2月14日）、湖南金山水泥有限公司（二期）职工股入股凭证材料，用以证明其上诉所称的股东会议纪要和分立协议没有成立。何启明质证称两份证据不属于新的证据，且不能达到其证明目的。本院认为,由于两份证据的证明目的系二审归纳的争议焦点，本院将在说理部分予以综合认定。
本院二审期间的法庭辩论阶段，湖南金山环保建材有限公司书面申请本案中止诉讼，主要理由：湖南金山水泥有限公司二线股东会议纪要与湖南金山水泥一期与二期分立协议的相关当事人，因协议的效力问题产生争议，已向其他法院提起诉讼。何启明对此认为：由于股东会议纪要和分立协议的效力，不影响本案债务的承担，因此，不同意本案中止诉讼。本院认为,股东会议纪要和分立协议的效力问题，亦属于二审归纳的争议焦点，本院将在说理部分予以综合认定
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，湖南金山环保建材有限公司成立于2014年3月20日，成立时公司名称为湖南金山建材有限公司，2015年3月10日更名为湖南金山环保建材有限公司。公司法定代表人周炳炎，注册资本5000万元。2015年9月1日，公司投资人（股权）变更前为周炳炎出资4000万元、蒋亚鹏出资1000万元，变更后为陈治才出资1205万元、何启明出资120万元、宋新跃出资60万元、周爱军出资60万元、谢丙东出资60万元、陈建华出资60万元、伍柏华出资60万元、陈东国出资60万元、朱黄峰出资60万元、周夏月出资60万元、欧阳峰平出资60万元、蒋良桂出资905万元、黄小鹏出资60万元、陈爱国出资60万元、周炳炎出资1205万元、邹昆明出资905万元。2016年8月30日，公司投资人（股权）变更后为周炳炎出资3050万元、陈爱国出资60万元、宋新跃出资60万元、周夏月出资60万元、蒋良桂出资1500万元、陈治才出资270万元。湖南金山水泥有限公司成立于2009年9月24日，注册资本8300万元。2016年7月6日，公司投资人（股权）变更前为陈治才出资2000万元、黄小鹏出资100万元、宋新跃出资100万元、周爱军出资100万元、谢丙东出资100万元、陈建华出资100万元、伍柏华出资100万元、陈东国出资100万元、陈爱国出资100万元、朱黄峰出资100万元、周夏月出资100万元、欧阳峰平出资100万元、周炳炎出资2000万元、蒋良桂出资1500万元、邹昆明出资1500万元、何启明出资200万元，变更后为黄小鹏出资100万元、何德标出资2000万元、朱黄峰出资100万元、周炳炎出资2000万元、邹昆明出资3900万元、何启明出资200万元。2016年10月28日，公司投资人（股权）变更后为黄小鹏出资100万元、何德标出资2000万元、朱黄峰出资100万元、邹昆明出资5900万元、何启明出资200万元。
还查明，2011年6月30日，何启明、陈治才、黄小鹏、宋新跃、周爱军、谢丙东、陈建华、伍柏华、陈东国、陈爱国、朱黄峰、周夏月、欧阳峰平、周炳炎、蒋良桂、邹昆明十六人签订《关于金山水泥兴建二期熟料生产线的投资协议书》，协议约定共同投资注册一家独立核算、运作二级法人公司，公司第二期工程自筹资金为15000万元、银行贷款和社会融资5000万元，共2亿元。该协议约定，本协议履行过程中出现纠纷，如协商不成时任何一方可向衡阳仲裁委员会申请仲裁。协议签订后，何启明依该协议予以出资。2014年1月1日，周炳炎（湖南金山环保建材有限公司成立时的法定代表人、该公司发起人之一）证实湖南金山水泥有限公司（二期）向何启明出具“今湖南金山水泥有限公司（二期）借何启明1350万元，月息两分，属实”的借款单。
本院认为，二审争议焦点：1.一审法院排除仲裁条款受理本案是否正确；2.湖南金山环保建材有限公司应否对本案债务承担责任；3.湖南金山水泥有限公司二线股东会议纪要、湖南金山水泥一期与二期分立协议的效力，是否影响本案债务的承担。分述如下：
关于本案是否应受案涉仲裁条款约束的问题。案涉仲裁条款源自2011年6月30日何启明等十六人签订的《关于金山水泥兴建二期熟料生产线的投资协议书》，此时，诉讼主体湖南金山环保建材有限公司尚未成立。因此，案涉仲裁条款不能对该公司产生约束力。
关于湖南金山环保建材有限公司应否对本案债务承担责任的问题。何启明的出资，虽基于其等十六人签订的《关于金山水泥兴建二期熟料生产线的投资协议书》，但湖南金山环保建材有限公司成立登记的发起人仅有周炳炎、蒋亚鹏二人，且周炳炎作为公司的发起人及公司成立后的法定代表人，证实了公司成立前向何启明出具了出资款转借款的借款单，湖南金山环保建材有限公司成立后亦支付了该借款单的部分款项。因此，湖南金山环保建材有限公司应对本案债务承担责任。
关于湖南金山水泥有限公司二线股东会议纪要、湖南金山水泥一期与二期分立协议的效力问题。由于该会议纪要与分立协议均属公司内部决议，无论其是否生效，均不能影响湖南金山环保建材有限公司对外承担责任。因此，湖南金山环保建材有限公司围绕上述决议的效力问题，在二审期间提交的相关证据，以及申请本案中止诉讼，本院不予采纳。
综上所述，本案不受案涉仲裁条款的约束，湖南金山环保建材有限公司应对其成立前的对外举债承担责任。湖南金山环保建材有限公司的上诉请求不能成立，一审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费149424元，由湖南金山环保建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 驰
审 判 员 张 健
代理审判员 刘 晨
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 龙政旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。