重庆市涪陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）涪法刑初字第00881号
公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
被告人蹇某，男，1973年3月3日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，初中文化，农民，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。被告人蹇某因涉嫌犯诈骗罪，2013年4月28日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人陈东，贵州佳信律师事务所律师。
被告人夏某某，男，1969年7月27日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，小学文化，农民，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。被告人夏某某曾因犯诈骗罪，2008年5月29日被重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院判处拘役三个月，2008年6月4日刑满释放；又因犯诈骗罪，2013年1月31日被重庆市南川区人民法院判处管制六个月，并处罚金人民币二千元。管制起刑期自2013年2月11日起至2013年7月13日止。现因涉嫌犯诈骗罪，2013年4月28日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人杜孝友，重庆佳士律师事务所律师。
被告人郑某某，男，1973年10月6日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，初中文化，农民，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。被告人郑某某因涉嫌犯诈骗罪，2013年4月28日被抓获，同年5月1日被刑事拘留，同年5月31日被重庆市涪陵区公安局决定取保候审
辩护人秦敏，重庆新合律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民检察院以渝涪检刑诉（2013）770号起诉书指控被告人蹇某、夏某某、郑某某犯盗窃罪。于2013年11月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市涪陵区人民检察院指派检察员孙兴亮、代理检察员史运伟出庭支持公诉，被告人蹇某及其辩护人陈东、被告人夏某某及其辩护人杜孝友、被告人郑某某及其辩护人秦敏均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
重庆市涪陵区人民检察院指控：
2013年4月19日8时30分左右，被告人蹇某、夏某某、郑某某与张某某（另案处理）乘坐郑某某驾驶的渝Geb848小车由贵州省道真县窜至重庆市涪陵区青羊镇实施掉包式盗窃。被告人郑某某在车里等候，被告人蹇某、夏某某、张某某分别到邮政储蓄银行寻找作案对象，寻找到被害人肖某甲后，被告人张某某假装偷得被告人蹇某的人民币6000元后，准备将钱分给被害人肖某甲，取得被害人肖某甲信任后，将被害人肖某甲带到一巷子里分钱，被告人夏某某在巷子口放风，被告人蹇某、张某某在巷子里采取掉包方式盗走被害人肖某甲人民币7000元和杂牌旧手机一部。事后，被告人蹇某、夏某某、张某某各分得赃款人民币2100元，被告人郑某某分得赃款人民币700元，盗窃所得手机被扔掉。
案发后，2013年4月28日，公安机关在重庆市武隆县黄莺镇将三被告人抓获。
上述事实，检察机关提交了相应的证据，认为被告人蹇某、夏某某、郑某某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，应以盗窃罪追究其刑事责任，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条处罚。
被告人蹇某辩称：1、对起诉书指控的事实没有异议，对罪名有异议，应是诈骗罪，而不是盗窃罪；2、对认定其是主犯也有异议。
被告人蹇某的辩护人辩称：1、被告人蹇某在公安机关所作的供述，可能是受到了刑讯逼供，请求对被告人蹇某在公安机关的供述进行非法证据排除；2、被告人蹇某所犯的应是诈骗罪，而不是盗窃罪；3、不应认定被告人蹇某为主犯。
被告人夏某某对起诉书指控的事实和罪名没有异议。
被告人夏某某的辩护人辩称：被告人夏某某应犯的是诈骗罪。
被告人郑某某对起诉书指控的事实和罪名没有异议。
被告人郑某某的辩护人辩称：1、对起诉书指控的罪名有异议，应定诈骗罪；2、被告人郑某某所分得的人民币700元，是他们付的租车款，而不是分的赃款。
经审理查明：2013年4月19日8时30分左右，被告人蹇某、夏某某、郑某某与张某某（另案处理）乘坐郑某某驾驶的渝Geb848小车由贵州省道真县至重庆市涪陵区青羊镇实施掉包式盗窃。被告人郑某某在车里等候，被告人夏某某、蹇某、张某某分别到邮政储蓄银行寻找作案对象，寻找到被害人肖某甲后，被告人张某某假装偷得被告人蹇某的人民币6000元后，准备将钱分给被害人肖某甲，取得被害人肖某甲信任后，将被害人肖某甲带到一巷子里分钱，被告人夏某某在巷子口放风，被告人蹇某、张某某在巷子里采取掉包方式盗窃被害人肖某甲人民币7000元和杂牌旧手机一部。事后，被告人蹇某、夏某某、张某某各分得赃款人民币2100元，被告人郑某某分得赃款人民币700元，盗窃所得手机被扔掉。
案发后，2013年4月28日，公安机关在重庆市武隆县黄莺镇将三被告人抓获。
另查明：1、2013年4月28日公安机关在抓获被告人蹇某时，从其身上追回赃款人民币6000元，己于2013年11月21日，发还给被害人肖某甲。2、被告人蹇某及其亲属向涪陵区人民检察院控告公安机关的办案人员在办案过程中对被告人蹇某以暴力殴打、用烧红刀片、烟头烫神经部位等手段对其进行刑讯逼供，针对此情况，涪陵区人民检察院对被告人蹇某及亲属控告蹇某被刑讯逼供一事启动了调查程序进行调查核实，涪陵区人民检察院依法要求公安机关对被告人蹇某的陈述的收集程序的合法性进行说明，并依法调取了涪陵区人民检察院侦监科获取的讯问笔录、被告人蹇某的出入看守所身体检查记录、伤情照片等证据，经调查核实，涪陵区人民检察院认定公安机关对被告人蹇某关于刑讯逼供的控告无法作出合理解释，不能排除被告人蹇某在侦查阶段被刑讯逼供的可能，因此，涪陵区人民检察院依法将被告人蹇某在公安机关的七次供述予以排除。在起诉和法庭审理过程中，对被告人蹇某在公安机关的七次供述没有作为证据使用。
上述事实，有检察机关提供的、并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实了本案的案发时间及立案时间。
2、抓获经过，证实了本案三被告人被抓获的时间是2013年4月28日。
3、被告人的供述
（1）被告人夏某某的供述，证实了2013年4月18日下午，他给蹇某打电话，问他还在做生意没有（意思就是还在出去骗钱没有），蹇某就说第二天去赶场（赶场的意思就是到那些乡镇上去骗钱）。第二天，他和蹇某、张某某乘坐郑某某的车到了涪陵区安镇（青羊镇），他们在邮政储蓄银行找到了行骗的对象，蹇某和张某某跟着那人，他看到张某某背着一个背篼跟着一个七八十岁的老头，蹇某就在他们两个前面一点，故意把事先准备好的一叠钱放在右边屁股包里露出来，张某某就上去找那老头搭讪，告诉老头，叫他不要闹，一会摸了钱分给他，那老头同意后，张某某就假装去把蹇某的钱偷了，然后带那老头到一个巷子里分钱，他就在巷子口望风，蹇某也跟着他们去了巷子，过了几分钟，蹇某给他打电话，他知道钱骗到手了，他和蹇某、张某某先后回到车上，在车上，张某某把从老头那骗来的钱拿出来清点，一共人民币7000元，还有一部黑色的直板手机，他们分了郑某某人民币700元，剩下的他们三人一人分了人民币2100元，手机当时就扔了。
（2）郑某某的供述，证实了2013年4月18日下午，蹇某给他打电话，说明天出去赶场，叫他开车，夏某某和张某某一起去，他知道他说的赶场的意思就是去诈骗。第二天，他开车接起蹇某、张某某、夏某某到了涪陵的青羊镇（安镇），蹇某和夏某某、张某某就下车去寻找行骗的对象，他在车上等他们，大约9点钟左右，蹇某和张某某就先回到了车上，一会夏某某也回来了，在路上，他听到蹇某和张某某在说今天生意还可以，做得比较好，弄到个老头，他就知道他们今天是把一个老头的钱骗了，张某某把钱拿出来数，约有人民币7000元，还有一部手机，张某某当时给了人民币700元给他，他们三人一人分了人民币2100元，手机不值钱，就扔了。
4、被害人肖某甲的陈述，证实了2013年4月19日，他到青羊镇邮局取了人民币3000元钱，加上身上的人民币4000元，共人民币7000元准备还给他的叔叔，从邮局出来后，一个背背篼的人，突然走到他旁边，指着他前面的一个人，对他说“你看”，他就看到前面那个人的屁包里面有一叠钱露了出来，背背篼的人叫他不要闹，偷到钱了分他人民币1000元，他没有说话，那人见他默认了，就伸手把前面那个人的屁包里的钱摸了出来，对他说：“你跟我走，找个人少的地方，我把钱分给你”，他就跟他一直走到一个巷子里，背背篼的那人就把钱拿出来数，这时后面走上来一个人，说他的8000元被摸了，要搜他们的包，那人先搜了背背篼那人，没搜到，他看见背背篼那人把钱扔到了他背篼里面的口袋里面，他身上的7000元，被后来这人搜了出来，他把钱拿在手里，说钱是他自己刚从银行取的，背背篼那人就一把从他手里把钱抢过去，扔在了先前那个口袋里面，然后把袋子交给他，说“你先帮我拿着，在这等我，我陪他去看，一会回来找你”，他们俩个就走了，过了一会，他感觉不对，打开口袋，里面的钱不见了。
5、证人肖某乙的证言，证实肖某甲欠了他人民币7000元钱，本来准备19号来还他，结果后来听说钱被人骗了。
6、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、指认照片、现场图，证实了2013年4月19日参与作案的人员有被告人蹇某、夏某某、张某某、郑某某以及案发现场、作案工具。
7、视频截图、提取笔录，证实了2013年4月19日，被告人夏某某、张某某与被害人一起经过青羊镇派出所大门，被告人蹇某走过青羊镇派出所的视频，以及被告人蹇某、夏某某出现在青羊镇邮政储蓄银行的视频。
8、中国邮政储蓄银行取款凭证，证实被害人肖某甲在2013年4月19日取款人民币3000元。
9、通话清单及被告人蹇某手机位置图，证实了被告人蹇某在2013年4月19日从贵州省道真县到了重庆市涪陵区青羊镇。
10、扣押物品清单、领条，证实了公安机关在被告人蹇某处查扣了人民币6000元发还给被害人肖某甲。
11、办案说明，证实了被害人肖某甲的手机，由于其不能提供发票及相关证据，因此未作价格鉴证。
12、（1）被告人夏某某的在押人员健康检查登记表、涪陵中心医院临床检验报告单、涪陵中心医院数字影像检查报告书、超声检查报告单，证实了被告人夏某某入所检查身体正常；（2）被告人蹇某的在押人员健康检查登记表、涪陵中心医院临床检验报告单、涪陵中心医院数字影像检查报告书、超声检查报告单，证实被告人蹇某在入所时“右手残疾、双手臂多处青紫和表皮外伤，右手腕有多处新鲜烫伤”，身体其余部位正常。
13、（2008）彭法刑初字第66号刑事判决书、释放通知书，证实被告人夏某某有前科；（2013）南川法刑初字第00034号刑事判决书，证实被告人夏某某因犯诈骗罪，于2013年1月31日被重庆市南川区人民法院判处管制六个月，管制起刑期2013年2月11日至2013年7月13日，其先行羁押14日折抵刑期28日，被告人夏某某系在管制执行期间再犯罪。
14、被告人蹇某、夏某某、郑某某的户籍资料，证实了案发时三人均系成年人。
本院认为，重庆市涪陵区人民检察院指控被告人蹇某、夏某某、郑某某犯罪的罪名成立。被告人蹇某、夏某某、郑某某以非法占有为目的，采取调包的方法，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人夏某某在管制执行期间又犯罪，应当数罪并罚。被告人蹇某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人夏某某、郑某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人蹇某、夏某某当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人郑某某在案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人夏某某有犯罪前科，可以酌情从重处罚。对三被告人及其辩护人辩称其是诈骗罪，经查，从三名被告人的供述以及被害人的陈述证实，三被告人在作案的开始阶段实施了欺骗手段，但其最终是通过秘密窃取的方式将被害人的财物取得，被害人并不是基于被骗而自愿交出财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，成立为盗窃罪，故对三被告人及其辩护人提出的本案应定性为诈骗的意见，本院不予采纳。对被告人蹇某及其辩护人辩称：1、被告人蹇某受到了刑讯逼供，请求对其在公安机关所作的供述予以排除；2、不应认定其为主犯的辩护意见，经查，1、被告人蹇某申请的非法证据排除，己由检察机关在审查起诉时进行了调查核实，其在公安机关所作的供述己作为了非法证据予以排除，在庭审时未作为本案的证据举示；2、被告人蹇某在本案中邀约他人，并具体参与实施盗窃行为，其所起作用大，应认定为主犯，因此，对上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人郑某某的辩护人辩称其所分的人民币700元是租车款，而不是分得的赃款的辩护意见，经查，被告人郑某某及其辩护人未提交相供的证据证实其辩护意见成立，因此，对该辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第七十一条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蹇某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千五百元。（限于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月28日起至2013年12月27日止）。
二、被告人夏某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千五百元。原犯诈骗罪，判处管制六个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑八个月，管制六个月，并处罚金人民币四千五百元（限于判决生效后十日内缴纳，含己缴纳的二千元）。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月28日起至2013年12月27日止。管制的刑期从2013年2月11日起至2013年4月28日被抓获时止，管制余下刑期从有期徒刑刑期执行完毕的次日起计算，执行前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期二日，即先行羁押14日拆抵刑期28日）。
三、被告人郑某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。（限于判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人蹇某、夏某某、郑某某共同退赔被害人肖某甲损失人民币1000元。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第三中级人民法院上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 怡
人民陪审员 陈学江
人民陪审员 冉 健
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 王 愉