云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）云高刑终字第1303号
原公诉机关云南省曲靖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）代兴福，农民。因本案于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宣威市看守所。
辩护人孙振萍，云南天外天律师事务所律师。
云南省曲靖市中级人民法院审理云南省曲靖市人民检察院指控原审被告人代兴福犯诈骗罪一案，于2015年6月16日作出（2015）曲中刑初字第80号刑事判决。宣判后，原审被告人代兴福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问原审被告人代兴福，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年以来，被告人代兴福在明知自已生意亏损、负债且丧失偿还能力的情况下，以高额利息为诱饵，以朋友投资急需资金、装修房屋、偿还债务等事宜为由，骗取被害人符某乙、徐某、高某、符某丙等人的资金用于偿还债务、支付高额利息、赌博及日常消费等活动。2013年10月，被告人代兴福骗取符某丙的人民币4万元；2013年12月25日、2014年1月14日，被告人代兴福先后骗取被害人徐某及其嫂子高某的人民币共计115万元；2013年9月28日、10月27日、2014年1月16日，被告人代兴福共计骗取被害人符某乙的人民币200万元。共造成人民币319万元至今未能归还。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十六七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人代兴福有期徒刑十一年，并处罚金人民币100万元；对代兴福犯罪所得的赃款人民币319万元继续予以追缴。
原审被告人代兴福上诉称：与徐某、高某借款115万元未捏造虚假事实；与符某乙借款时协议用其装载机作价30万元抵给了符某乙；与符某丙借钱是用于结婚开支，并没有虚构事实；原判对其定罪错误。辩护人提出：代兴福主观上不具有非法占有他人财物的故意，客观上没有采取欺诈方法取得他人财物，其在借款后一直有还款行为，代兴福不构成诈骗罪。
经审理查明：2013年以来，上诉人代兴福在丧失偿还能力的情况下，以朋友投资急需资金、装修房屋、偿还债务等事宜为由，以高额利息为诱饵，骗取他人资金用于偿还债务、支付高额利息、赌博及日常消费等活动，造成人民币319万元至今未能归还。
上述犯罪事实，有以下证据予以证实：
1.受案登记表、报案材料、抓获经过，证实2014年5月12日，符某乙向警方报案称：代兴福向其借款141.6万元，到还款期后无法联系上代兴福且查找无果。同年6月16日，宣威警方立案侦查，7月24日19时许，民警通过符某乙提供情况在宣威市花椒加油站附近将代兴福抓获。2014年8月5日、8月15日，徐某、符某丙分别向警方报案，称代兴福向二人借款后，到期未还款，亦无法联系上代兴福。
2.借条二份，证实2013年12月25日，代兴福向徐某借款人民币70万元，期限为2013年12月25日至2014年4月25日，用美奂新城1-15号住房作抵押；2014年1月14日，代兴福向高某借款人民币45万元。
3.借款合同，借据、取款凭条，证实2013年9月28日、10月27日、2014年1月16日，代兴福向符某乙共计借款人民币200万元及借款期限、利息、抵押物等相关情况。
4.转让协议、房屋买卖合同，证实2014年1月16日，代兴福向符某乙借款150万元当天，与符某乙签订协议，将时代天骄C幢17-5、D3幢11-1、美奂新城1-15号、72-3号住房转让给符某乙，转让费为150万元；2014年4月16日，代兴福与符某乙签订房屋买卖合同，于2014年4月16日将美奂新城1-15号住房卖给符某乙。
5.购房合同等相关单据，证实宣威时代天骄D3幢11-1号、C幢17-5号住房的业主为顾某。
6.证人证言
（1）符某甲证实：代兴福于2012年4、5月份开始在兰坪采矿，到年底就停掉了，2013年基本上闲着没做事情。因代兴福做生意经营不善及赌博以及借钱支付利息，导致欠账较大。从2013年8月开始向符某乙借钱，后无法偿还。
（2）杨某甲证实：2014年1月16日，代兴福并未转给其150万元。
（3）沈某证实：其并未借过150万元给代兴福。
（4）顾某证实：其给儿子代兴福500多万元做生意，还买了美奂新城1-15号住房给他。其多次替代兴福偿还多人欠款共计300多万元，不清楚其债务情况及欠账原因。
（5）杨某乙证实：代兴福自2013年3月份以来向其借过几次钱，现还欠20万元，不清楚代兴福借钱的用途，其不报案。
（6）丁某证实：2014年1月12日，代兴福向其借了20万元说是赔别人，顾某承诺由她负责归还。
（7）晏某证实：2013年9月，代兴福向其借款60万元，后代兴福用路虎车折抵带钱还了部分，现还欠30万元。听代兴福的朋友说他赌博输了很多钱。其和代兴福是同学，关系也好，不想报案。
（8）夏某证实：代兴福在2013年8月15日、25日分两次向其借款120万元，约定月利息5分，利息付到2013年12月份；2014年1月7日向其借款260万元，月利息2分，利息付过3个月，两笔借款本金都没有归还。2014年4月21日宣威市法院将抵押的美奂新城1-15号房屋裁决给其。目前她和代兴福没有其他债务。代兴福借260万元时称用来还给符某乙。
7.被害人陈述
（1）符某丙陈述：2013年10月底代兴福向其借款5万称用于办婚礼，承诺结婚后归还，后无法联系上代兴福。
（2）徐某陈述：2013年10月份，代兴福称有一朋友投标急需用钱，承诺月利为5分，徐某借给其90万元，其中20万未写借条。2014年1月14日，其嫂子高某在其担保下借了45万元现金给代兴福。代兴福称用美奂新城1-15号住房抵押给其，2个月还不了钱就过户，后来联系不上代兴福。代兴福未支付过利息及本金。
（3）高某陈述：在徐某介绍下，借了45万元给代兴福，到期代兴福无法还款，将美奂新城1-15号钥匙交给其，但后来听说该套房子已经抵押给了夏某。代兴福未支付过利息。
（4）符某乙陈述：2013年9月、10月，代兴福以装修房子和购买家具为由分别向其借了30万元、20万元。2014年1月16日，代兴福向其再借150万元，称用于还杨玉钢，用款期限为10天，利息为10万元，并用4套房子做抵押，交给其两套房子的购房合同及购买单据复印件。因到期无法偿债，代兴福和其签订房屋买卖合同，以人民币141.6万元将美奂新城1-15号住房卖给其，其不再追究二人之间的债务，后发现房子内住的是别人，当天就联系不上代兴福。后经了解，该房屋已被法院裁决给夏某。代兴福向其借款从未支付过利息。
8.被告人代兴福供述：开始做生意时母亲给了其600万元左右现金、一辆途锐汽车和一套美奂新城的房子。由于经验不善，生意亏了大部分，吃喝玩乐及赌博花费了几百万。2012年11月份开始负债后借钱用，向沈某借了150万元、符某乙借了200万元、张春连借了120万元、夏某借了260万元、李粉贤借了270万元、杨玉钢借了60万元、徐某和高某借了115万元、丁某借了20万元，向符某丙借了一、二十万元，现尚欠4万元，同时还向杨某乙、晏某等人借过钱，借来的钱主要用于还先前的借款、支付向他人借款的利息、矿山的资金投入、装修房屋、转借给他人，其余的用于吃喝玩乐等生活开支，用于挥霍的有400万元左右。
上列证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人代兴福在丧失偿还能力的情况下，隐瞒其无力偿还债务的财务状况，编造虚假借款用途，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法予以惩处。故辩护人提出不属于诈骗，属于民间借贷的辩护意见，不予采纳。其上诉称借徐某、高某115万不属于诈骗，其当时未丧失偿债能力；借符某丙的4万元用于办婚礼，其并未虚构事实，故不属于诈骗。经查，2013年底至2014年1月14日其向徐某、高某先后借款115万元，2014年1月7日其向夏某借款260万元，1月16日向符某乙借款150万元。其向夏某借款称用于偿还符某乙，符某乙的借款发生在夏某之后，故称用于偿还符某乙与事实不符。其向符某乙借款称偿还杨某甲、沈某，但二人均证实并无此事，其于2013年10月份向符某丙借款用于办婚礼，婚礼结束后偿还，到期无故没有偿还，且失去联系，结合其当时的负债状况，已丧失偿债能力，2014年1月其向高某、符某乙、夏某共借款455万元，完全可以偿还符某丙4万，但其没有偿还，故该上诉理由，本院不予采纳。其上诉称和符某乙达成协议，用其装载机作价30万元抵给了符某乙，经查，双方没有签订过抵押作价协议，该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
综上，原判以诈骗罪判处代兴福有期徒刑十一年，并处罚金人民币100万元，罚当其罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文华
代理审判员 舒 宇
代理审判员 李 成
二〇一五年十二月七日
书 记 员 刘津嘉