湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终867号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司，住所地湖南省临湘市星河广场15号。
代表人：赵骅，该公司经理。
委托诉讼代理人：许鹤，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李美姣，女，1947年2月25日出生，汉族，住湖北省大冶市。
委托诉讼代理人：胡怀珠，湖北德馨律师事务所律师。
原审被告：姜再龙，男，1975年3月20日出生，汉族，住湖南省临湘市。
原审被告：黎霞，女，1980年8月20日出生，汉族，住湖南省临湘市，系原审被告姜再龙之妻。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司（以下简称平安财险临湘支公司）因与被上诉人李美姣、原审被告姜再龙、黎霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院〔2016〕鄂12**民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
平安财险临湘支公司上诉请求：撤销一审判决，改判平安财险临湘支公司不承担李美姣误工费24513元，本案诉讼费由李美姣承担。事实和理由：本案事故发生时李美姣已68岁高龄，其本身是城镇居民，应由国家社会保险机构承担退休金发放义务，且一审时李美姣未提交证据证明其存在误工损失，一审法院认定事实错误。
李美姣辩称，李美姣的误工损失应当得到补偿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
姜再龙、黎霞没有提交陈述意见。
李美姣向一审法院起诉请求：1.依法判令被告共同赔偿原告医药费32320元，伤残赔偿金66009.6元，住院伙食补助费1060元，误工费19200元，护理费43950元，交通费1000元，营养费2500元，鉴定费1200元，精神损害赔偿金10000元，合计177239.6元。2.依法判令平安财险临湘支公司优先赔偿精神损害赔偿金10000元。3.本案诉讼费由被告共同承担。
一审法院认定，2015年10月18日11时40分许，被告姜再龙驾驶湘F9Z5**号小汽车从通城县北港镇往湖南詹桥方向行驶，行驶到北港镇大界村路段时，将在道路上行走的行人李美姣撞伤。同日，经通城县公安局交通警察大队认定被告姜再龙负事故的全部责任，李美姣不负事故责任。尔后，原告在通城县人民医院住院治疗6天，花费医疗费用3263.98元，在通城县中医院住院治疗23天，花费医疗费用32320.2元，合计花费医疗费用35584.18元（该款由被告姜再龙、黎霞垫付了25584.18元、被告平安财险临湘支公司垫付了10000元）。同时，被告姜再龙、黎霞雇请了护工熊亚军护理原告，支付了护理费3400元。2016年3月2日，经通城县人民医院司法鉴定所鉴定原告李美姣构成九级伤残，其损伤程度为轻伤一级，治疗误工休息日270日。被告平安财险临湘支公司口头申请重新鉴定,但在指定的期间内未提交书面鉴定申请。庭审时，被告平安财险临湘支公司与被告姜再龙、黎霞当庭协商同意由被告姜再龙、黎霞承担非医保外用药3000元，故被告姜再龙、黎霞所垫付的医疗费用应计算为22584.18元。
被告姜再龙与被告黎霞系夫妻关系。被告姜再龙所驾驶的湘F9Z5**号小汽车以被告黎霞的名义在被告平安财险临湘支公司投保了交通事故责任强制保险（简称“交强险”）和第三者责任保险，其中交强险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，第三者责任险责任限额500000元，不计免赔率。交通事故发生在保险期限内。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”因公安部门认定本次事故由被告姜再龙负全部责任，三方当事人均无异议，且该认定意见并无不当，予以认可。现涉案车辆已投保了交强险和第三者责任险，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的,人民法院应予支持。”故首先应由被告平安财险临湘支公司在交强险赔偿限额范围内直接承担赔偿责任，对于超出交强险赔偿范围的损失，应由被告平安财险临湘支公司在第三者责任险的范围内予以赔偿。
对于原告李美姣的赔偿项目及金额，根据双方提供的证据确认如下：①医疗费共计32584.18元（该款由被告姜再龙、黎霞垫付22584.18元，被告平安财险临湘支公司垫付10000元）；②误工费参照相近行业上一年度职工的平均工资计算，鉴定机构建议伤后休息270天，故原告李美姣的误工费应计算为24513元（33138÷365天×270天）；③护理费2633元（33138元÷365天×29天），（该项被告垫付了3400元，超出部分由被告姜再龙自行负担）；④交通费1000元（该款被告姜再龙、黎霞垫付了100元）；⑤住院伙食补助费50元×29天=1450元；⑥残疾赔偿金，原告认为其受伤时系68周岁，应按12年计算残疾赔偿金。原告在定残之日已年满69周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，原告的残疾赔偿金应计算为59512元（27051×11年×20%）；⑦鉴定费1300元；⑧精神抚慰金，原告因交通事故造成九级伤残，使其精神受到一定程度的伤害，但原告要求赔偿精神损害抚慰金10000元的诉讼请求过高，酌情予以调整为6000元。原告的各项损失合计128992.18元，其中被告平安财险临湘支公司垫付了10000元，被告姜再龙、黎霞垫付了26084.18元，因原告的护理费仅应计算为2633元，被告实际支付了3400元，超出部分由被告姜再龙自行负担，故原告应在得到保险公司的上述赔偿款后退还被告所垫付的费用25317.18元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、由平安财险临湘支公司在交强险的限额范围和商业第三者责任险的范围内赔偿原告李美姣医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失128992.18元，被告平安财险临湘支公司已支付10000元予以冲抵后，实际应支付118992.18元。二、由原告李美姣返还被告姜再龙、黎霞垫付的费用25317.18元。三、上述款项在本判决书生效后七日内履行完毕。四、驳回原告李美姣的其他诉讼请求。本案受理费2680元，减半收取1340元，由被告姜再龙负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人李美姣提交了通城县北港镇大界村村民委员会的证明一份，拟证明李美姣因本次交通事故不能再照顾患病的丈夫。经质证，上诉人平安财险临湘支公司对该证据的真实性无异议，但认为李美姣的户籍地在湖北省大冶市，通城县北港镇大界村村民委员会不了解事实，无发言权，且该证据不能证实李美姣达到退休年龄后仍在城镇务工或者农村务农，有固定收入。姜再龙、黎霞没有发表质证意见。本院认为，李美姣提交的证据可以证明因本案交通事故的发生，李美姣无法照顾其丈夫李幼康，该证据可以作为认定案件事实的依据。经审理查明，一审认定的事实属实，二审继续予以确认。另查明，李美姣在本案交通事故发生前主要从事照顾患病丈夫、孙子的工作。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李美姣因本次交通事故受伤，经通城县人民医院法医司法鉴定所[2016]临鉴字第21号司法鉴定意见书鉴定其构成九级伤残，损伤程度为轻伤一级，治疗误工休息日270日。李美姣在本次交通事故发生前，主要在家照顾患病的丈夫，同时帮子女照顾小孩，因本次交通事故的发生，李美姣无法再从事上述工作，一审法院参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务行业上一年度职工平均工资计算李美姣的误工损失并无不当，但一审法院以33138元为标准计算有误，本院予以纠正。平安财险临湘支公司认为李美姣没有误工损失，一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李美姣因本案交通事故造成的各项损失为：医疗费32584.18元（该款姜再龙、黎霞垫付22584.18元，平安财险临湘支公司垫付10000元）、误工费22950元（31138÷365天×270天）、护理费2465元（31138÷365天×29天，该款姜再龙、黎霞垫付了3400元，超出部分由姜再龙、黎霞自行负担）、交通费1000元（该款姜再龙、黎霞垫付了100元）、住院伙食补助费1450元（50元×29天）、残疾赔偿金59512元（27051×11年×20%）、鉴定费1300元、精神抚慰金6000元，合计127261.18元，扣减平安财险临湘支公司已支付的10000元后，由平安财险临湘支公司在交强险和商业第三者责任险限额内向李美姣予以赔付，姜再龙、黎霞垫付费用25149.18元，由李美姣返还给姜再龙、黎霞。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初893号民事判决第四项；
二、变更湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初893号民事判决第一、二、三项为：由平安财险临湘支公司在交强险和商业第三者责任险限额范围内赔偿李美姣医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失127261.18元，扣减已支付的10000元后，平安财险临湘支公司实际应支付117261.18元。由李美姣返还姜再龙、黎霞垫付的费用25149.18元。上述款项在本判决书生效后七日内履行完毕。
一审案件受理费2680元，按一审判决确定的标准负担；二审案件受理费415元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 侯欣芳
审判员 杨荣华
二〇一六年十二月二十七日
书记员 李 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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