广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1217号
上诉人（原审原告）：珠海哈特新型建材制品有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：何利民，总经理。
委托代理人：邓承龙，广东敬业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林燕桃，女，汉族，户籍所在地：广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××。
委托代理人：张德斌，广东常成律师事务所律师。
上诉人珠海哈特新型建材制品有限公司（以下简称哈特公司）因与被上诉人林燕桃劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第476号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，哈特公司与林燕桃于2011年3月1日签订一份《劳动合同》，合同约定哈特公司聘请林燕桃从事销售工作，职务为销售经理，无试用期，合同性质为无固定期限合同，林燕桃每周工作6天，每天工作8小时，林燕桃正常工作时间固定工资为1150元＋周六加班工资460元，非正常工作时间工资为绩效工资＋班组计件工资，哈特公司可以从林燕桃工资中扣除住宿费、水电费、社保费中个人应缴部分、个人所得税，绩效工资根据林燕桃完成工作业绩奖励，通过考核确定，可浮动等内容。双方于2012年3月1日、2013年3月1日、2014年2月25日先后分三次续签劳动合同，续签期限分别为“2012年2月20日至2013年2月20日止”、“2013年3月1日至2014年2月20日止”、“2014年3月1日至2015年2月20日止”。
2015年4月11日，林燕桃回哈特公司上班时因工作问题与哈特公司其他工作人员发生冲突，双方争执中林燕桃摔下楼梯受伤，遂后被送至中山大学附属第五医院治疗，并于2015年4月20日出院。出院当天，林燕桃向哈特公司发出一份《辞职通知》，内容为：因哈特公司违反了劳动合同法有关规定，不按国家规定安排劳动时间超时加班，单方面改变工作环境，未足额支付劳动报酬，威胁恐吓，暴力殴打林燕桃，未签订书面劳动合同等原因，故向哈特公司提出解除劳动关系。此后林燕桃再也没有回到哈特公司上班，哈特公司未向林燕桃发放2015年4月份的工资。
关于林燕桃的工资标准。根据林燕桃提交的由哈特公司制作的林燕桃离职前3年的工资明细显示，哈特公司应发工资构成为固定工资1380元＋周六加班工资600元＋绩效工资（浮动，若无休假情况固定为3020元）＋办公费10元，对此哈特公司认可这些工资明细的真实性，但其认为林燕桃绩效工资是虚构的，加班工资也未实际支付过。林燕桃2013年4月至2015年1月期间的工资为5010元、2015年2月份工资为4606.14元、3月份工资为4756.75元。
关于林燕桃工作日正常工作时间外加班时间的问题。首先，根据林燕桃制作的其正常工作日以外的加班时间统计表，哈特公司在2013年4月至2015年4月正常工作日8小时工作时间以外的加班时间为246.48小时。哈特公司对考勤时间没有提出异议，但哈特公司认为这些延时考勤时间都是林燕桃因为自身原因而晚打考勤，哈特公司并未审批过延时加班。
关于带薪年假问题。林燕桃主张2013年至2015年3年间其未休过一天带薪年休假，休假都是要扣工资的。对此哈特公司认为，林燕桃2013年已休假11天，哈特公司的考勤记录显示其自2月28日起才有打卡记录；2014年哈特公司认为其已在春节后对员工放假8天，另林燕桃在2014年4月4日、5月3日、7月24日休了3天；2015年前四个月至离职前林燕桃年休假的情况哈特公司未向原审法院说明，但根据哈特公司提交的林燕桃无异议的2015年“春节”放假通知显示，2015年2月16日至18日、2月27日、2月18日共5天为带薪年休假。
林燕桃因本案劳动争议申请劳动仲裁。珠海市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月3日作出珠劳人仲案字（2015）357号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认林燕桃与哈特公司于2015年4月21日解除劳动关系；二、哈特公司向林燕桃支付2015年4月1日-2015年4月21日的基本工资2224元；三、哈特公司向林燕桃支付2013年4月21日至2015年4月20日的加班费2965元；四、哈特公司向林燕桃支付2013年至2014年未休带薪年休假工资的差额6894元；五、哈特公司向林燕桃支付2015年3月20日至2015年4月20日未签订书面劳动合同的双倍工资差额4061元；六、哈特公司向林燕桃支付经济补偿金64975元；七、驳回林燕桃的其他仲裁请求。哈特公司不服仲裁，提出本案诉讼。
原审法院认为：哈特公司聘用林燕桃从事销售工作，成立劳动合同关系。双方于2012年3月、2013年3月、2014年2月续签劳动合同，是对劳动合同期限作出变更约定，视为双方已合意变更合同性质为固定期限劳动合同，最后一次续签合同到期日为2015年2月20日。
林燕桃的工资标准问题。如前所述，林燕桃应发工资构成为固定工资1380元＋周六加班工资600元＋绩效工资＋办公费10元，根据林燕桃的工资明细显示，若无休假等情况，绩效工资固定为3020元，扣除社保缴费及个人所得税后实发工资为4659.15元，与林燕桃提交的工资收入银行流水基本一致。根据该约定可以认定林燕桃的基本工资为1380元，为珠海市的最低工资标准，周六固定加班工资600元，其固定工作时间的工资总额不违反法律法规对劳动者工资的强制性保护，双方对此一直没有争议，原审法院予以确认。林燕桃不认可该工资构成，认为其实际工资构成里并未包含加班费，但又未举证证明其主张，没有事实及理由，因此哈特公司主张的林燕桃工资构成更为可信，原审法院确认林燕桃正常出勤的工资由固定工资1380元＋周六加班工资600元＋绩效工资3020元＋办公费10元构成，即每月5010元，即每月工作26天的工资为5010元；
关于2015年4月1日至4月21日林燕桃正常工作时间内的工资。4月1日至4月10日林燕桃工作了8天，这期间的工资应为1541.54元（5010元÷26天×8天）；4月11日至4月20日林燕桃受伤住院（其中6天为工作日），根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十九条的规定，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。因此，林燕桃4月11日至4月20日期间的病假工资为304.55元（1380元÷21.75天×6天×80%），因此哈特公司尚需支付林燕桃2015年4月1日至4月21日正常工作日的工资1846.09元（1541.54元＋304.55元）。
关于林燕桃主张的固定工作时间以外的246.48小时加班工资的问题。劳动者的工作时间受劳动合同约定及法律规定的约束，根据哈特公司的工作安排，林燕桃的劳动时间为固定工作时间，每周工作六天，每天工作8小时。《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。可见，加班是依据用人单位的根据工作的需要安排进行的，林燕桃没有证据证明其在8小时之外的延时打考勤行为构成哈特公司的加班安排，没有证据证明林燕桃对超时打考勤提出过加班异议；而以劳动者个人延时打卡行为要求用人单位支付加班工资，没有合同及法律依据，实际上变成劳动者仅以其个人延时打考勤的单方行为就能要求用人单位支付加班工资，对用人单位来讲是不公平的，不具有合理性，也不符合工作生产秩序的稳定要求，因此林燕桃的打卡行为并不当然构成其加班的事实。对于固定工作时间外的非因法定程序进行的加班，劳动者有权拒绝。哈特公司要求无须向林燕桃支付2013年4月21日至2015年4月21日加班费的诉讼请求理由成立，原审法院予以支持。
关于带薪年休假的问题。至2013年4月，林燕桃在哈特公司处工作已满10年，按照国务院《职工带薪年休假条例》第三条的规定，林燕桃依法享有每年10天的年休假，原审法院现对林燕桃三年的年休假情况分述如下：（一）2013年年休假，根据哈特公司提交的林燕桃2013年2月份的考勤记录，林燕桃在2月9日至2月27日共19天无考勤记录，当年春节国家法定假期为2月9日至2月15日，2月16日、17日正常上班，2月23日和2月24日为周六、周日，则林燕桃在2013年2月已额外休息10天；（二）2014年年休假问题，当年国家春节法定放假时间为1月31日至2月6日，1月26日（星期日）、2月8日（星期六）正常上班。根据哈特公司提交的放假通知，该单位2014年春节放假时间为1月30日至2月5日，年休假期间为1月27日至29日，2月6日至2月7日，共5天，1月26日、2月8日林燕桃也无打卡记录，可知林燕桃在春节假期前后调休7天，另林燕桃在2014年4月4日、5月3日、7月24日亦无打卡记录，但5月3日为国家法定节假日，2014年清明节假期为4月5日至4月7日，但林燕桃打卡记录显示其4月4日至4月6日无打卡记录，4月7日正常上班，这与另案中同为该公司员工赵亮的打卡记录一致，显然该公司清明节放假时间为4月4日至4月6日，综上，林燕桃在2014年只休了8天年休假（春节调休7天＋7月24日一天），则当年林燕桃未休年休假为2天；（三）2015年哈特公司在林燕桃处工作110天，应享受带薪年休假3天（110天÷365天×10天），而根据哈特公司的2015年放假通知以及林燕桃的打卡记录显示，哈特公司在2015年春节就已放假8天，2月16日至18日、2月27日至28日为带薪年休假期间，则林燕桃已实际享受了6天年休假，所以不存在2015年未休年休假的问题。至于林燕桃认为上述休假期间其工资比正常月份有所减少，因此不是带薪休假，原审法院对此不予认可，理由有二：一是根据林燕桃的工资明细，减少的部分是绩效工资，而绩效工资是根据用人单位的经济效益及劳动者的工作表现由用人单位进行确定的，在有休假的月份，特别是春节放假期间业务量有减少从而导致绩效工资没有正常月份那么高实属正常；二是休假期间的绩效工资虽有所减少，但哈特公司同时会向林燕桃补助休假工资；因此林燕桃所主张的休假不带薪的观点并不成立。加班工资为计时工资，而绩效工资是根据一个工资周期来确定，不以时日作为计算依据，故绩效工资不应作为加班工资的计算依据，则哈特公司应向林燕桃赵亮支付未休年休假工资差额253.79元（1380元÷21.75天×2天×200%）；
未签订书面劳动合同双倍工资的问题。如前所述，自2012年3月1日起双方的劳动合同已变更为固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第二款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持”，因此哈特公司应当向林燕桃支付未签订书面劳动合同二倍工资3590.23元（4756.75元÷30天×11天＋1846.09元）。
关于林燕桃解除劳动合同经济补偿金的问题。哈特公司的辞职理由里包括不按国家规定安排劳动时间超时加班，单方面改变工作环境，未足额支付劳动报酬，威胁恐吓，暴力殴打林燕桃，未签订书面劳动合同等。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，林燕桃提到的不按国家规定安排劳动时间、超时加班、未签订书面劳动合同等不属于劳动者法定可以解除劳动合同的情形，但至林燕桃离职时止，哈特公司确实存在既不安排林燕桃补休也不按法律规定支付林燕桃年休假工资的情形，符合“未及时足额支付劳动报酬”这一劳动者可法定解除劳动合同的条件，林燕桃离职前12个月总收入为59462.89元（5010元×10个月＋4606.14元＋4756.75元），则其离职前12个月平均工资为4955.24元。因此，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，哈特公司应向林燕桃支付林燕桃依法解除劳动合同所应得经济补偿金61940.5元（4955.24元／月×12.5个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十九条之规定，判决如下：一、哈特公司于判决生效之日起十日内向林燕桃支付2015年4月1日至4月21日的工资人民币1846.09元；二、哈特公司无须向林燕桃支付2013年4月21日至2015年4月21日的加班费2965元；三、哈特公司于判决生效之日起十日内，向林燕桃支付带薪年休假工资差额253.79元；四、哈特公司于判决生效之日起十日内，向林燕桃支付2015年3月20日至2015年4月20日未签订书面劳动合同的双倍工资差额3590.23元；五、哈特公司于判决生效之日起十日内，向林燕桃支付经济补偿金人民币61940.5元；六、驳回哈特公司的其他诉讼请求；一审案件受理费5元，财产保全费831.19元，共计人民币836.19元，由哈特公司负担。
一审判决后，哈特公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审法院判决第三、四、五项，判令哈特公司无须支付林燕桃未休年休假工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金，诉讼费由林燕桃承担。事实与理由：一、关于未休年休假工资，原审判决哈特公司应支付林燕桃2014年2天的未休年休假，而实际是林燕桃已休了13天，已超额休假。同时林燕桃2015年应休年休假为3天，实际休了6天，也超休了3天。二、关于未签订劳动合同的双倍工资，原审判决缺乏法律依据。按劳动合同法的规定，林燕桃在哈特公司的合同年限也只能签订无固定期限的劳动合同，一审法院把应签订无固定劳动合同视为变更为有期限的劳动合同为合法，本身就缺乏法律依据。三、关于经济补偿金，原审判决认定应支付补偿金是以未支付2天的年休假工资而符合“未足额支付劳动报酬的规定”实际上此一情况并不存在，即使存在，那在2015年补哈特公司因超休3天的年休假也已补休，因此不应存在发放补偿金的问题。综上所述，请二审人民法院依法支持哈特公司的上诉请求。
林燕桃答辩称，答辩意见与上诉意见一致。
林燕桃亦不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，判令：一、哈特公司向林燕桃支付2015年4月1日—2015年4月21日的基本工资3455.17元。二、哈特公司向林燕桃支付2013年4月21日—2015年4月21日的加班费58550.8元（其中工作日加班费10644.24元、周末加班费为47906.56元）。三、哈特公司向林燕桃支付2013年至2015年未休年假工资的差额15761.38元。四、哈特公司向林燕桃支付2015年3月20日—2015年4月21日未签书面劳动合同的双倍工资差额7452.39元。五、哈特公司向林燕桃支付经济补偿金93154.86元。事实与理由：一、2015年4月11日，林燕桃并非与哈特公司个别员工发生冲突，而是哈特公司为了逃避违法解除劳动关系的法律责任，指示员工以不提供合适的劳动条件、暴力等手段逼迫林燕桃主动离职。哈特公司想把林燕桃辞退，但又不想负相应的法律责任。所以哈特公司指示员工把林燕桃的办公室锁了，连办公室里面的私人物品也不让其拿出来，而且还把林燕桃撂在走廊，不理不睬，甚至最后还暴力殴打林燕桃。二、打卡记录是哈特公司在仲裁阶段向仲裁委员会提交的证据，在仲裁阶段哈特公司没有主张加班需要审批，一审法院不应当在没有任何证据的情况下采信哈特公司存在加班审批制度。根据打卡记录，应当认定林燕桃于2013年4月21日—2015年4月21日，工作日内的加班时间不少于246.48小时。打卡记录是用人单位管理劳动者工作时间的工具，上面所记载的时间当然首先推定为工作的时间。三、加班费的计算标准应该为5010元。且哈特公司从未支付过包括周末加班在内的加班费。加班费应当根据实际加班的天数、时间来计算，根据考勤记录可知，林燕桃每个月都存在加班的情况，而且每个月的加班时间的差别都比较大，但奇怪的是林燕桃每个月到手的工资竟然都是4659.15。即使是根据哈特公司在劳动仲裁阶段所提供的工资明细，也显示工作日加班工资为0元。根据工资明细，林燕桃每月的固定工资、周六加班工资、绩效工资分别都是1380元、600元、3020元，共5010元，由于无论该月份都多少个周六，无论该月份工作成绩如何，上述三类工资均没任何的变化。同时林燕桃也没有任何规章制度去规定绩效工资的计算方法，可见林燕桃并没有真实地支付过周六加班工资，同时绩效工资是虚构出来。哈特公司人为地把5010元的基本工资强行拆分成三项，其目的是希望通过合法形式，掩盖降低劳动者加班费计算标准的非法目的。但即便如此，该5010元是仍应当是属于《广东省工资支付条例》第二十条中的“正常工作时间工资”，同时根据该法条，林燕桃加班费的计算标准应当是5010元。四、没上班可以是因为事假等其他原因，并不必然等于已休了年休假，2013年至2015年之间，林燕桃均没有休过带薪年假。根据一审法院对于打卡记录与加班时间论述的逻辑，没有打卡应当也只能证明林燕桃没有回到公司，并不能证明林燕桃没有在哈特公司的安排下履行其他工作任务。因此，林燕桃没有打卡的行为并不当然代表其已休年假的事实。
哈特公司答辩称，林燕桃的上诉理由与仲裁所述理由一致，并未就一审判决审处的范围提起上诉，缺乏针对性，也没有事实和法律依据，应予驳回。
在二审调查过程中，林燕桃向本院提交了以下证据：一、合同书、支票、微信截图，拟证明林燕桃休息日有加班。二、仲裁庭审笔录，拟证明哈特公司认可考勤卡上的时间是正常上下班时间，并未提出加班需要申请或审批。哈特公司认为，上述证据不属于新证据，林燕桃从事的是销售工作，合同和支票虽为周日所产生，也不存在加班的问题，因为销售人员的工作时间相对灵活。我方只认可考勤卡的真实性，至于打了考勤是否属于加班，需要相应的证据证明，不代表有考勤就是有加班。对微信的截图来源的真实性不予认可。本院认为，林燕桃未有正当理由于二审才提交证据一，不属于二审新证据，且哈特公司不予认可，本院不予采纳。证据二记录了在仲裁过程中双方的陈述，与本案有关，本院予以采纳。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于哈特公司是否应当支付林燕桃2015年4月1日至2015年4月21日的基本工资3455.17元的问题，如原审法院所述，4月1日至4月10日林燕桃工作了8天，这期间的工资应为1541.54元（5010元÷26天×8天）；4月11日至4月20日林燕桃受伤住院（其中6天为工作日），根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十九条的规定，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。因此，原审法院按此标准计算林燕桃4月11日至4月20日期间的病假工资为304.55元正确，本院予以维持。
二、关于2013年4月21日至2015年4月21日的加班费的问题，根据林燕桃提供的考勤卡，可以证实其有加班的事实。哈特公司主张加班需要向公司提出申请，林燕桃只是延时打考勤。对此，本院认为，哈特公司没有提供证据证实公司有相关规章制度规定加班需要向公司提出申请，应对此承担举证不能的不利后果，本院不予采信哈特公司该主张。林燕桃经常于18时后仍经常在办公室，如果不是加班，也与情理不符。本院认为林燕桃有加班的事实盖然性较大，本院予以支持。关于加班费的计算基数，双方签订的劳动合同约定林燕桃正常工作时间工资为固定工资1150元＋周六加班工资，可见双方约定了正常工作时间工资，应以此作为加班费的计算基数。关于加班时间，根据林燕桃的考勤表，林燕桃平时加班246.48个小时，其中2013年4月加班4.5个小时，2013年5月至2015年4月平时加班241.98个小时。综上所述，林燕桃2013年4月至2015年4月的加班工资应为2923元（1150元÷21.75÷8小时×4.5小时×150%＋1380元÷21.75÷8小时×241.98小时×150%）。至于林燕桃主张的周六加班费，一年有104个休息日，52个周六，每月平均4.3个周六，每个周六加班8小时计算，林燕桃平均每月应得周六加班工资为546元（1380元÷21.75×4.3天×200%），但哈特公司每月固定支付了600元，故哈特公司无须再支付林燕桃周六加班费。
三、关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题，虽然哈特公司与林燕桃于2011年3月1日签订的劳动合同约定合同性质是无固定期限劳动合同，但是之后三次续签的劳动合同均为固定期限劳动合同，应视为双方合意将劳动合同变更为固定期限劳动合同。在2015年2月20日后，哈特公司未与林燕桃签订劳动合同，应支付未签订劳动合同的双倍工资，即自2015年3月20日至2015年4月21日共1个月零11天的工资，经核算，原审法院支持3590.23元正确，本院予以维持。
四、关于年休假工资，在二审调查时，双方认可一审法院认定的休息时间，且林燕桃还认可一审未认定的2014年1月30日（除夕），2014年2月5日两天有放假。林燕桃主张其未上班可能是事假，以及公司考虑平时工作辛苦，多放了假，但不能代表是休年休假。对此，本院认为，如果休事假，一般情况下要扣工资，但从林燕桃的工资表来看，并没有扣减工资的情况，因此，本院对林燕桃的主张不予采纳，本院认为林燕桃未上班的时间可以认定是休年休假，由于原审判决少计算了2014年2天的放假时间，加上这2天，林燕桃不存在未休年休假的情形，因此，哈特公司无须再支付林燕桃未年休假工资。
五、关于解除劳动合同的经济补偿金的问题，林燕桃辞职理由包括不按国家规定安排劳动时间超时加班，未足额支付劳动报酬等，如上所述，哈特公司存在安排超时加班的情形，符合“未及时足额支付劳动报酬”，应支付经济补偿金，林燕桃离职前十二个月即2014年4月至2015年3月公司已发放的总收入是59462.89元，由于在此期间还有加班，加班时间共有125.68小时，加班工资为1495元（1380元÷21.75÷8小时×125.68小时×150%），则其离职前12个月平均工资为5079.82元／月［（59462.89元＋1495元）÷12个月］，哈特公司应向林燕桃支付经济补偿金63497.75元（5079.82元／月×12.5个月）。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但部分处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第476号民事判决第一、四项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第476号民事判决第五项为：珠海哈特新型建材制品有限公司于本判决生效之日起十日内向林燕桃支付经济补偿金人民币63497.75元；
三、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第476号民事判决第二、三、六项；
四、珠海哈特新型建材制品有限公司于本判决生效之日起十日内向林燕桃支付2013年4月21日至2015年4月21日的加班费2923元；
五、驳回珠海哈特新型建材制品有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回林燕桃的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及财产保全费按一审判决负担。二审案件受理费20元，由珠海哈特新型建材制品有限公司负担10元，由林燕桃负担10元（于本判决生效后七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年二月十七日
书 记 员 陈园园