昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2014）西法民初字第2543号原告：昆明双梓广告有限公司（以下简称“双梓公司”）组织机构代码：法定代表人：赵胜住址：云南省昆明市官渡区委托代理人：范培红，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：刘家勇，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明爱邦广告有限公司（以下简称“爱邦公司”）组织机构代码：法定代表人：吴德红住所：昆明市西山区。委托代理人：毕志荣，云南标志律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：宋国香，女，汉族，1992年8月2日生，云南标志律师事务所实习律师，特别授权代理。原告双梓公司诉被告爱邦公司租赁合同纠纷一案，本院于2014年5月6日受理后，于2014年6月6日由审判员蔡磊适用简易程序进行了审理，原告委托代理人范培红、刘家勇，被告委托代理人毕志荣、宋国香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年11月1日，原被告签订《合作协议》，协议约定被告将合同项下宣传牌统一交由原告对外承接广告。协议签订后，原告依合同约定于2013年11月5日和2013年11月11日通过银行转账汇款方式向被告支付了100万元协议保证金。根据《合作协议》第六条的约定，被告应当于2014年1月31日前向原告交付不少于3万块的宣传牌给原告使用，但被告至今都未按协议约定向原告足额交付广告牌。2013年3月18日，被告单方撕毁双方签订的协议，表示不再履行协议，故诉至法院，请求判令1、解除双方于2013年11月1日签订的《合作协议》；2、被告返还原告合作保证金100万元；3、被告支付违约金100万元，并支付从2013年11月12日至实际金额返还原告之日期间的资金占用利息（利息按银行同期贷款利率计算）；4、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：双方签订的《合作协议》是当事人真实意思表示，履约保证金100万也已交纳，但上述协议实际于2014年3月19日即依约解除，解除原因是原告方违约在先拒不支付约定的宣传牌使用费用，给被告造成了损失。原告提交了下列证据，以证实其主张：1、《合作协议》，欲证明双方约定：被告应当于2014年1月31日前交付不少于3万块的宣传牌给原告使用。还约定不得擅自、终止或解除合同，否则应承担违约金和经济损失。经质证，被告并无异议。2、转账凭证2份、收条1份，欲证明原告支付了被告保证金100万元。经质证，被告并无异议。3、违约告知书、解除合同通知书，欲证明双方协商同意第一次付款时间延长至2014年2月15日，后被告向原告邮寄《解除合同通知书》，单方宣告解除合同，属预期违约。经质证，被告并无异议，但认为其方行使单方解除权符合约定，不属于预期违约。4、公司函及顺丰速运详情单，欲证明原告催促被告履行交付3万块宣传牌的义务，并说明不付款的原因是行使先履行抗辩权。经质证，被告认为至今没有收到该函件，且发出的时间是解除通知到达后。5、公证书、《关于律师函的回函》，欲证明原告限被告在2014年3月18日前提供并交接总数不少于3万块的广告宣传牌，并发出经过公证送达的函件。经质证，被告对公证书的真实性、合法性认可；对于律师函的回函真实性、关联性予以认可，并称律师函已收到，从该函件第四项可看出广告牌对方已经实际使用。6、《12365质监宣传广告发布合同》16份、《广告终止告知书》2份，欲证明由于被告未按约向原告交付宣传牌，原告已经对昆明市五华区名黛假发护理和云南大运足足浴有限公司造成违约，为此承担了损失624460元。经质证，被告认为与本案无关，但从证据内容来看，原告从2013年11月起就在实际使用其提供的宣传牌。7、照片两张，欲证明被告发出解除通知之后即收回宣传牌自用。经质证，被告并无异议。被告为支持其答辩主张，向本院提交以下证据材料：1、营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、工商登记卡片各一份，欲证明被告主体资格。经质证，原告并无异议。2、《合作协议》，欲证明协议在原告交纳100万元保证金后生效，原告从2013年11月1日开始正式使用被告宣传牌至被告解除合同之日止，但未依约支付2014年第一期宣传使用费225万元，已构成违约。经质证，原告对证据的真实性予以认可，并称双方约定2014年1月31日要交付不少于3万块的广告牌，但前期被告只交付过两千余块，至于第一期付款期限则是延到了2014年2月25日。3、昆明市质量技术监督局出具的《验收报告》，欲证明被告在2013年12月31日前就安装并交付了3万多块宣传牌的事实。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为质监局与被告之间的验收与其无关，何况验收不等于交付。4、宣传牌位置清单1组、宣传广告3张、《关于律师函的回函》，欲证明原告接收宣传牌后，通过在宣传牌上发布招商广告以及客户广告的方式实际使用大部分宣传牌的事实，进而证明被告已履行完交付义务，不构成违约的事实。经质证，原告对位置清单不予认可，对宣传广告则无异议，但认为实际移交的宣传牌仅仅为2000余块；律师函的回函已经收到，没有异议。5、《违约告知书》、EMS回单、签收截图、《解除合同通知书》、EMS回单、签收截图、原告总经理名片，欲证明因原告违约，被告行使解除权，并履行了合同解除的一系列告知程序。经质证，原告并无异议，认可收到过《违约告知书》和《解除合同通知书》，但认为是否违约要由法院裁决，其方是在行使先履行抗辩权，没有违约。本院认为：原告提交的证据1、2、3、5、7及被告提交的证据1、2、3、4中的宣传广告、《关于律师函的回函》、5，经对方当事人质证对真实性不持异议，且与案件待证事实间存在关联，应予确认。原告提交的证据4及被告提交的证据4中的位置清单虽系单方出具，但公司函有顺丰速运详情单在案佐证，位置清单则有昆明市质量技术监督局确认的验收报告在案佐证，对方当事人针对其异议又未能提供相反证据，故应予确认。原告提交的证据6发生在原告与案外人间，因案外人未到庭核实，且证据与案件待证事实间无直接必然联系，故在本案中不予确认，但就其自认使用了部分宣传牌对外发布广告的事实予以采信。经审理，本院确认如下事实：原、被告均系获准从事设计、制作、代理、发布国内各类广告的自然人出资有限责任公司。2013年11月1日，双方签订了《合作协议》，就爱邦公司将其享有设置及对外承接广告权的12365质量监督宣传牌交由双梓公司统一对外承接广告一事约定：爱邦公司同意将其已经设置及合作期限内新设置的上述宣传牌统一交由双梓公司对外承接广告，双梓公司按协议约定向爱邦公司支付宣传牌使用费；爱邦公司交由双梓公司统一对外承接广告的宣传牌规格：高为60CM，底部宽为45CM，整个广告牌分为上、下两部分，上部分为昆明市质量技术监督局制定的警示提示，不得用于做广告；双梓公司享有的为宣传牌下方至少40%部分的对外广告承接权；在合作期间，双梓公司享有本协议约定宣传牌的独家使用权；合作期间自2014年2月1日至2019年1月31日，其中2013年11月1日至2014年1月31日间所有的广告牌由双梓公司免费使用，自2014年2月1日至2019年1月31日5年期间，双梓公司按照本协议约定支付使用费；2014年2月1日至2016年1月31日，双梓公司按照每块宣传牌300元／年向爱邦公司支付使用费；2016年2月1日至2018年1月31日按照每块330元／年向爱邦公司支付使用费；2018年2月1日至2019年1月31日，按照每块363元／年向爱邦公司支付使用费；2014年2月1日至2015年1月31日期间的宣传牌使用费，双梓公司应当统一按照3万块宣传牌的标准支付，超过部分不再另收使用费；自2015年2月1日起，双梓公司应当按照爱邦公司实际安装宣传牌的数量支付使用费，实际安装宣传牌的数量由双方每三个月确认一次；每年的使用费分四期支付，支付的时间为每年的1月15日、4月15日、7月15日和10月15日；2014年2月1日至2015年1月31日的使用费共计应付900万元，每期应付225万元；双梓公司应当在本协议签订后的15天内向爱邦公司缴纳合作保证金100万元整，待合约履行完毕后的15天内，爱邦公司无条件将上述保证金退还双梓公司，或冲抵合作最后一期的宣传牌使用费；本协议在保证金缴纳后生效；爱邦公司承诺于2014年1月31日前必须提供不少于3万块的宣传牌供双梓公司使用，如双梓公司在使用宣传牌期间因物业原因使用上受到影响，则爱邦公司就该受到的影响进行赔偿，具体补偿方式以同等数量进行调换；双梓公司不按约定金额、期限缴纳使用费的，每超过一天按拖欠金额日5%支付滞纳金，如超过30日，双梓公司仍未支付使用费，爱邦公司除有权要求双梓公司支付拖欠使用费外，还有权解除合同，并收回所有宣传牌，由此产生的一切损失由双梓公司承担；协议有效期内，任何一方不得擅自终止或解除本合同，违反约定的，守约方除有权选择违约方继续履行合同或解除合同外，还有权要求违约方承担违约责任并支付违约金，违约金金额为双梓公司支付的同等金额保证金外，并承担给守约方造成的经济损失。2013年11月12日，爱邦公司确认收到双梓公司保证金100万元。此后，双梓公司使用了部分宣传牌对外发布广告。2014年1月10日，昆明市质量技术监督局在爱邦公司出具的验收报告上加盖了印鉴，该报告载明：截止2013年12月31日止，爱邦公司在盘龙、五华等8区9县2镇共安装“电梯安全注意事项”公示牌35086块，并附安装明细。2014年3月11日，爱邦公司向双梓公司发出《违约告知书》，称双方经协商同意将第一期宣传使用费225万元的付款时间延长至2014年2月15日，但该期限届满后，双梓公司以各种理由拒绝付款，请双梓公司支付首期宣传牌使用费225万元，如不在2014年3月17日支付则属于超过30天不付款的情形，爱邦公司有权解除合同，收回宣传牌。2014年3月18日爱邦公司向双梓公司发出《解除合同通知书》，以双梓公司拒不按约履行支付首期225万元宣传牌使用费为由正式通知双梓公司解除双方于2013年11月1日签订的《合作协议》，自2014年3月20日收回爱邦公司全部宣传牌。次日，双梓公司收到函件。2014年3月20日，双梓公司通过顺丰速运向爱邦公司寄发了公司函，要求爱邦公司于2014年4月10日向双梓公司提供并交接不少于3万块的广告宣传牌，并说明新都龙城等小区不能上宣传牌的原因；同时不认可爱邦公司单方解除协议的行为，称未付款是依法行使先履行抗辩权。2014年5月7日，双梓公司通过EMS向爱邦公司寄发了经过送达公证的《关于律师函的回函》，再次明确其拒付款项是行使先履行抗辩权，并非违约，爱邦公司发出《解除合同通知书》是单方预期违约行为，爱邦公司在2014年4月10日前并未向双梓公司提供并交接总数不少于3万块的可以投放广告的宣传牌；双方发生争议后，爱邦公司已违约收回全部广告牌，故已向西山区法院提起诉讼，要求解除合同，并追究违约责任。为此，支出公证费610元。庭审中，双方一致陈述：实际履行《合作协议》过程中并无正式移交手续。双梓公司表示：已实际接收的2000余块宣传牌只需爱邦公司单方制作的位置清单即可投入使用。本院认为：爱邦公司与双梓公司签订《合作协议》，将其在昆明市电梯内外设置的宣传牌统一交由双梓公司对外承接广告，由双梓公司支付宣传牌使用费。此种以收取使用费为目的而转移使用权、收益权予一方的合同符合租赁合同的法律特征，且系当事人真实意思表示，其主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。该租赁合同依约在双梓公司缴纳保证金后生效。在租赁关系中，出租人最主要的义务是按照合同约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途；承租人最主要的义务是按照约定交付租金并按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物。本案中，对于双梓公司未按约缴纳首期使用费225万元的事实，双方当事人均不持异议，只是对于约定的租赁物也即不少于3万块的宣传牌是否移交双梓公司，双梓公司是否得以行使先履行抗辩权各执一词。双梓公司认为，协议明确了爱邦公司应在2014年1月31日前提供不少于3万块的宣传牌供双梓公司使用，但爱邦公司仅仅移交了2000余块，而其付款时间经双方协商延至了2014年2月15日，故其作为履行时间在后一方在对方未依约履行移交义务时得以行使先履行抗辩权，拒绝支付使用费。爱邦公司则认为，双方约定的首期款付款时间为2014年1月15日，该日期因双梓公司不能付款而宽限至2014年2月15日，不能据此认定付款时间在移交时间之后，何况宣传牌在2013年12月31日即已设置了35086块，双梓公司早已获取了相关信息，移交实际已经完成。本院认为，首先，关于履行的先后顺序，合作协议中期限条款约定的首期付款最后时间是2014年1月15日，承诺提供不少于3万块的宣传牌的最后时间是2014年1月31日，由此可见，先履行方为双梓公司，而其在约定付款期限届至时并未履行付款义务，此时已陷入迟延履行，违约在先。在此场合，双方一致同意将付款时间延至2014年2月15日，应视为针对迟延履行非违约方选择给予违约方的一段额外的履行时间以继续履行其义务，这段合理宽限期因不当然发生消灭迟延履行违约事实效果而不等同于当事人对履行期限的协商变更。故履行顺序当然不因此发生转换。其次，关于宣传牌的交付，爱邦公司的出租人地位决定其必须承担租赁物的交付义务，交付就是指物品占有的转移，除现实交付的常态外，交付方式还有诸如简易交付等特殊交付方式，其中，简易交付通常是在权利人已经依法占有该动产时为简化交付手续而进行的无形交付，结合本案案情，爱邦公司需要交付的标的物是在昆明市各小区电梯内外设置的12365质量监督宣传牌，上述宣传牌在2013年12月31日经昆明市质量技术监督局验收共安装了35086块，基于安装点位的广泛性以及安装场所和标的物本身的开放性，可以说宣传牌只要实际安装并获知具体点位信息，双梓公司即可以直接进行使用收益的。就此，双方关于“实际履行《合作协议》过程中并无正式移交手续”的陈述和双梓公司自认“已实际接收的2000余块宣传牌只需爱邦公司单方制作的位置清单即可投入使用”事实也予以了印证。同时从双方交接只需爱邦公司单方制作位置清单的交易习惯，35086块宣传牌点位清单已随附验收报告提请昆明市质量监督局验收和双梓公司实际对外承接发布部分广告却在解除合同通知书发出前从未就移交问题提过书面异议的一系列行为可以推知，双梓公司对于35086块宣传牌的具体点位信息应是知晓的。本着简易交付属于观念性交付的特质，尽管爱邦公司未提交宣传牌的现实移交凭证，但当租赁物已安装完毕并设置在双梓公司知晓和掌控范围内时，租赁权即可由双梓公司行使，交付应视为完成。综上，可以认定爱邦公司已履行完毕其交付特殊租赁物的义务，并未违约，双梓公司未按约定期限支付首期使用费违约在先，无权行使先履行抗辩权，爱邦公司据此得以行使约定的单方解除权，故《合作协议》实际已于《解除合同通知书》到达的2014年3月19日解除。鉴于双梓公司未按约付款的行为已构成违约，故其要求爱邦公司支付违约金和利息损失的请求，缺乏必要的事实依据，不予支持。至于履约保证金应否予以退还的问题则在另案中进行处理，本案不再重复评判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决如下：驳回原告昆明双梓广告有限公司的全部诉讼请求。案件受理费22800元（原告已预交），减半收取11400元，由原告昆明双梓广告有限公司承担11400元。另11400元退还原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员 蔡 磊二〇一四年六月十八日书记员 刘耘杉