上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉刑初字第437号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人张乙（自报）。
辩护人施伟，上海市环中律师事务所律师。
被告人李乙。
辩护人贺娜娜，广东国晖（上海）律师事务所律师。
被告人万某某。
辩护人陈建煜、沈鹏飞，浙江尹天律师事务所律师。
被告人谢某某（自报）。
辩护人卞晓东，江苏柯兰律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉（2014）585号起诉书指控被告人张乙、李乙、万某某、谢某某犯非法经营罪，于2014年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员李甲出庭支持公诉。被告人张乙、李乙、万某某、谢某某及辩护人施伟、贺娜娜、沈鹏飞、卞晓东到庭参加诉讼。期间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年初，被告人万某某以中大香港集团有限公司（以下简称中大香港公司）黄金期货交易大陆代理人的名义，与被告人张乙议定，由张乙在本市成立公司，代理中大香港公司在大陆地区的黄金期货业务。同年3月，张乙与被告人李乙等人合资在上海市成立真亿公司，张乙任法定代表人，李乙任业务经理协助张乙进行公司管理，公司租赁本区安亭镇墨玉路XXX号上海嘉正国际大厦多间办公室作为办公场所，并招聘被告人谢某某等业务人员，以中大香港公司的名义，向客户推荐“黄金现货保证金”交易，并为客户提供交易平台及MT4交易软件进行交易。期间，由万某某安排中大香港公司人员至真亿公司进行业务培训。同年5月，客户张甲被招揽参与真亿公司黄金期货交易，并由谢某某�责客户维护。2011年5月至8月，张甲共投入交易保证金人民币360余万元（以下币种相同）。
公安人员经侦查，于2012年7月14日、8月2日先后抓获谢某某、李乙，于2013年2月19日、3月14日先后抓获张乙、万某某。四名被告人到案后均供述了主要犯罪事实。
公诉机关指控的证据有：证人郭某某、夏某某、林某、柳某某、张甲的证言，有关的《扣押清单》、《随案移送清单》、《资金往来结算票据》、《涉案车辆移送交接单》、《交易记录》、《银行凭证》、《性质认定的意见》、《复函》、工商登记材料、《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《移送案件通知书》、工作情况、收条、《谅解书》、《协议书》及张乙、李乙、万某某、谢某某的户籍信息、供述等。
公诉机关认为，被告人张乙、李乙、万某某、谢某某违反国家规定，非法经营期货业务，情节严重，其�为均已构成非法经营罪。张乙、李乙、万某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；谢某某系从犯，应当从轻处罚；四名被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；结合本案的退赔情况，建议对被告人张乙、李乙、万某某判处一年六个月以上三年以下有期徒刑，对被告人谢某某判处一年六个月以下有期徒刑。
被告人张乙对公诉机关指控的基本事实、罪名无异议，辩称其系在万某某的指导下经营，且万某某也赚取了张甲亏损的钱款。其辩护人认为，张乙等人已在经营期间向张甲退出了60余万元，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人李乙辩称，其没有与张乙设立真亿公司，对公诉机关指控的其余事实及罪名无异议。其辩护人认为，李乙系初犯，能如实供述，积极退出违法所得，取得谅解；其系后来出资，在共同犯罪中的作用较小，系从犯；建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人万某某辩称，其是为了获取介绍费而介绍张乙作为中大香港公司代理，但其不是中大香港公司大陆地区总代理，对起诉书指控的其余事实及罪名无异议。其辩护人认为，万某某仅系介绍人，没有参与真亿公司的实际经营，不具有非法经营的主观故意、客观行为，不构成非法经营罪，又认为如认定万某某构成犯罪，其也属于从犯，且能如实供述、积极退赃。
被告人谢某某对公诉机关指控的基本事实、罪名无异议。其辩护人认为，谢某某在真亿公司内仅是业务员，在共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚；其认罪态度较好，赔偿张甲损失，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2011年初，被告人万某某为牟取非法利益，向被告人张乙提出由张代理中大香港公司的黄金期货业务，张乙表示同意。同年3月，张乙等人开办了真亿公司，经万�某介绍、发展，成为中大香港公司的代理商，并租赁上海市嘉定区安亭镇墨玉路上海嘉正国际大厦数间办公室作为经营场所，在未取得国家有关主管部门批准的情况下从事黄金期货业务。真亿公司由张乙担任法定代表人，由被告人李乙投入部分资金并担任业务经理协助张乙管理，招聘被告人谢某某等多名业务人员，采用拨打电话等方式发展客户，指导客户通过指定的个人账户向中大香港公司汇款“入金”及操作“MT4”交易软件进行黄金期货交易。嗣后，万某某安排中大香港公司人员对真亿公司业务员进行培训。张乙经与万某某商议后，确定真亿公司采用“头寸”的方式通过客户交易亏损获利。同年5月至8月，客户张甲被招揽参与真亿公司黄金期货交易，投入交易保证金360万余元，由谢某某具体负责业务及技术指导，张乙、李乙、谢某某等人均从中非法获利。后张甲�出部分交易保证金，又至真亿公司向张乙、李乙、谢某某等人索回60余万元。
公安人员经侦查，于2012年7月14日、8月2日先后抓获谢某某、李乙，于2013年2月19日、3月14日先后抓获张乙、万某某。四名被告人到案后均供述了主要犯罪事实，李乙、万某某、谢某某等人向公安机关缴纳了61万元，另又向张甲退出40余万元。
证实上述事实的证据有：
1、证人郭某某的证言证实，其控制着着中大香港公司、中天香港集团有限公司等公司，通过互联网进行黄金期货、外汇交易，在网站主页上计有10个服务器。
2、证人夏某某的证言证实，中大香港公司使用李乙、张乙的银行卡账户收取“入金”及支付“出金”、“佣金”等。
3、证人林某的证言证实，其系中大香港公司与中天香港集团有限公司的财务，上述公司都是做黄金期货交易的，且在境内有多家代理商。
4、证人柳某某�证言证实：其系真亿公司行政主管。2011年，真亿公司老板是张乙，业务经理有李乙等人。真亿公司是中大香港公司的代理商，公司发展客户“入金”通过MT4软件在互联网上炒黄金。赚到钱由真亿公司与中大香港公司分成，真亿公司分到的钱再由张乙分给员工。中大香港公司主管真亿公司的是一个姓万的老板，其通过网络网与中大香港公司联系，并负责为客户开户、“出入金”等业务，将相关信息提交给中大香港公司。谢某某曾给一个姓张的客户开户，并把信息转给其，其再转给中大香港公司，该客户入金最多，有二三百万元。
5、证人张甲的证言证实：2011年5月，其接到电话推荐其参加“黄金现货交易”，该人自称“李奇”，后向其推荐跟谢某某做肯定赚钱。后谢某某就和其联系了，两人通过“QQ”进行联系。谢某某给其发了“金银业贸易场行员证书”、真亿公司营业执照等材料，其就相信了。在谢某某的要求下，其将身份证、银行卡发过去，之后谢某某就用远程协助的方式在其电脑上安装了中大香港公司的客户端，并指导其学会了使用方法。后来谢某某又给了其一个平台的用户名和密码，登录进去后就会有其名字的账户。谢某某还给了其户名为张乙的银行账户，并说是中转账户，“黄金现货保证金”通过美元交易，经该账号转换成美元再注入平台账户。其先后21次注入资金360万余元，按照谢某某的说法进行交易操作，但一直亏，每当账户没有钱，谢就建议其存钱等反弹时把赔掉的钱赚回来。后来其通过平台从账户里提出了74万余元。截至到2011年8月19日，其在平台亏损289万余元。其感到被骗就至真亿公司，见到了总经理张乙及业务员谢某某，张乙同意给其10万美金。其自己操作了几次仍亏损，并于同年9月18日自帐号里提取了58万余元，钱是从户名为李乙的工行卡中转过来的。同年11月2日，张乙又退给其4万元。
6、被告人张乙审查起诉阶段的供述证实：真亿公司于2011年注册成立，其担任法定代表人，经营地在嘉正国际大厦，由其、李乙出资设立，后李乙撤资。万某某在背后操纵其设立真亿公司，是整件事情的后台老板，且万也出资的。中大香港公司返下来的钱是要先通过万某某再返还给真亿公司，万某某也是从中分到钱的。真亿公司做的是“黄金现货保证金”交易，采用的是保证金交易制度，杠杆比例是1：100，可以双向买涨买跌。真亿公司系中大香港公司代理商。其通过互联网招聘业务员，然后让业务员打电话招揽客户，让客户把身份证复印件、银行卡、邮箱等材料通过传真传到真亿公司，然后真亿公司将客户资料传真至中大香港公司，中大香港公司则将账户、密码发送至客户邮箱�客户入金后通过“MT4”交易软件进行黄金期货交易。在真亿公司，其担任总经理，下面分为部门主管和业务员。主管负责本部门日常业务培训和工作安排。业务员主要就是打电话，以及发送一些黄金期货技术分析和操作建议给客户，客户电话号码是其通过网上买来的。客户。真亿公司最初是从中大香港公司获取客户佣金，后万某某对其说可以做“头寸”，其和万商量后就开始做“头寸”，从客户交易亏损中获利。在张甲这个客户中，真亿公司获得张的亏损额的68％，扣除给谢某某的业务费，其与李乙对半分成。张甲来了两次，共要回63万元左右。
7、被告人李乙审查起诉阶段的供述证实：真亿公司2011年注册成立，主要是做黄金期货保证金交易，经营地点在嘉正国际大厦16楼，法定代表人是张乙，设立时其给过张乙5万元，其在真亿公司担任业务经理，负责公司的日常�理、人事等。上述交易采用的是保证金交易制度，杠杆比例是1：100，可以双向买涨买跌。张乙告诉其万某某是万总，是上面的代理商。其在2011年公司开业的时候见过万一二次。真亿公司就做过中大香港公司这个平台，中大香港公司对其等进行过培训，是万某某派过来的老师。万某某在真亿公司没有担任职务。其做业务就是为了赚钱，张乙通过网络购买了客户电话号码。真亿公司最初获利就是收客户进行操作的手续费，后来其等听说有一个叫“头寸”的讲法，张乙就和万某某商量后开始做“头寸”，按照客户亏损额68％获利。客户张甲的亏损的钱也是这种情况。其觉得客户的资金没有进入了国际黄金交易平。客户是从中大香港公司的网站上下载MT4交易平台，资金是通过网上在线打到平台中的。真亿公司拿到张甲亏损额的68%，然后先给谢某某业务费，剩下的钱由其、张乙各半分成。张甲这个客户是张乙、谢某某负责的。
8、被告人万某某审查起诉阶段的供述：中大香港公司的总部在香港，主要从事黄金、白银的交易，其不清楚其他情况。2010年秋天，其通过“张天行”开始代理中大香港公司的黄金交易业务。2011年春节过后，张天行和其商量，说给中大香港公司发展黄金业务代理，可以赚取中介费，有三种方式的介绍费，一种是每交易一手5美元，一种是发展一个代理5000至10000美金，还有一种就是挣取“头寸”，就是赚取5%客户亏损的钱。其与张乙谈起这件事，张表示有兴趣，后来还和其一起到中大香港公司去看过。后来张乙在安亭的商务楼里租了场地、开了真亿公司。真亿公司成立后不久，张乙联系其去找人培训，其就联系中大香港公司派来的业务指导老师，由其带着老师到真亿公司做培训。其没有参与真亿公司的经营，但和�乙说过可以以“头寸”的方式赚客户亏损的钱。其通过介绍张乙，二次获得计8万元介绍费。
9、被告人谢某某审查起诉阶段的供述证实：真亿公司是2011年注册成立，经营地点在安亭镇嘉正国际大厦1604等4个房间，法定代表人是张乙，由张乙、李乙共同出资，主要就是做“黄金现货保证金”交易。交易采用的是保证金交易制度，每手保证金是1000美元，杠杆比例是1：100，可以双向买涨买跌。真亿公司是中大香港公司的代理商，当时万某某是给真亿公司做代理的，万是张乙的老板。其做就是为了赚钱。张乙在网上买了客户电话号码，其等就打电话问是否有人想炒黄金。真亿公司最初收客户操作的手续费，后来听说有“头寸”，张乙就和万某某商量开始做“头寸”，由真亿公司拿客户亏损额的68%，客户赢了，真亿公司就付客户盈利的68%，剩下由万某某负责。客户可以从中大香港公司网站上下载MT4交易平台。大部分客户的资金是汇到张乙的工商银行账户。其共获利二十万元左右，就做过张甲一个客户，该客户是李乙分给其的。张甲这个客户中，真亿公司获得张甲亏损额的68%，其提了40万业务费，但其中20万给了李乙，68％剩余的部分由张乙、李乙各半分成。
10、公安机关制作的《扣押清单》、《随案移送清单》、《结算票据》、《涉案车辆移送交接单》证实，济南市公安局长清区分局收到李乙退款35万元，收到万某某退款12万元，收到谢某某退款14万元，并扣押汽车2辆，均已随案移交。
11、有关的银行凭证、《交易记录》证实，张甲投入交易保证金及出金等情况。
12、有关的《谅解书》、收条、《协议书》证实，案发后，张甲及其家属获得李乙退款21.5万元，获得万某某退款21.8万元，获得谢某某退款0.8万元。
13、有关的工商登记资料证实，真亿公司的注册登记情况。
14、有关的《性质认定的意见》证实，郭某某等人控制的中天香港集团有限公司等公司及其境内代理商在境内组织从事的黄金业务未经有权机关批准，且上述业务已经具备黄金期货特征。
15、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于对上海市公安局嘉定分局来函的复函》证实，真亿公司不是中国证监会批准的期货经营机构，不具有经营期货业务的资格。
16、有关的《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《移送案件通知书》、工作情况证实，本案案发及各被告人到案经过。
17、被告人张乙、李乙、万某某、谢某某的户籍信息、当庭供述等。
上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人张乙、李乙、万某某、谢某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场�序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉人、谢某某的辩护人认为，张乙、李乙、万某某在共同犯罪中系主犯，谢某某系从犯，对于从犯应当从轻处罚。控、辩双方认为，四名被告人能如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。上述意见，合法有据，本院予以采纳。李乙的辩护人认为李乙系从犯，经查，证人柳某某的证言、被告人张乙、李乙、谢某某的供述等证据足以证实，李乙在真亿公司投入了部分资金，担任业务经理协助张乙管理真亿公司，对张甲进行业务、技术指导的谢某某系李乙手下的业务员，且李乙又从张甲的期货交易中非法获利，故李乙在共同犯罪中起主要作用。万某某的辩护人认为万某某不构成非法经营罪，又认为如构成犯罪也应认定为从犯，经查，证人柳某某的证言、被告人张乙、李乙、万某某、谢某某的供述等证据足以证实，本案不是单位犯罪，而万某某介绍、发展张乙成为中大香港公司的代理商，明知张乙设立的真亿公司不具备经营期货业务的资格、场所、人员，安排中大香港公司人员对真亿公司业务员进行“培训”，与张乙共同商议真亿公司采用“头寸”的方式非法获利，故万某某有与张乙等人共同非法经营期货业务的主观故意、客观行为，且在共同犯罪中起主要作用。上述辩护观点与事实、法律不符，本院不予采纳，但对于李乙、万某某在共同犯罪中的具体作用在量刑时酌情考虑。结合四名被告人的作案手段、退赔情况、危害后果等，本院在量刑时一并予以体现。综合本案的事实、情节，李乙、谢某某尚不具备适用缓刑的条件，故对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一�、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币六十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2015年10月5日止。）
二、被告人李乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币五十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月9日起至2015年9月16日止。）
三、被告人万某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2016年8月17日止。）
四、被�人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月9日起至2015年3月3日止。）
（上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
五、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
代理审判员 朱燕佳
人民陪审员 胡珍婷
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 朱 群
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从�。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。