湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民三终字第00245号
上诉人（原审被告）余保学。
被上诉人（原审原告）刘道清。
委托代理人邹波，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告余远东（系余保学父亲）。
原审被告余秀珍（系余保学小姑）。
原审被告余远珍（系余保学三姑）。
原审被告廖英俊（系余保学表弟）。
上诉人余保学为与被上诉人刘道清确认合同无效纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2013）鄂丹江口民初字第01831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长并主审，审判员张洪、刘占省参加的合议庭，并于2014年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人余保学和被上诉人刘道清及其委托代理人邹波到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
刘道清在一审法院请求判令：确认其与余保学所签订的《协议书》无效，并判令余保学退还10万元手续费和2万元的履约保证金，并赔偿其损失27000元。
一审法院认定：2008年10月，丹赵路办事处余家营村4组村民余远东、余秀珍、余远珍、廖英俊向有关部门申请建设面积为350平方米的3层住宅房，经相关部门审批同意后，于2009年8月10日在建设主管部门办理了《建设用地规划许可证》，该《规划许可证》载明的用地单位（人）为余远东（系被告余保学的父亲），用地项目名称为商住楼，用地位置位于丹赵路，用地性质为居住用地，用地面积为400平方米，建设规模为1200平方米（3层），并注明了该项目由余秀珍、余远珍、余俊杰（后将“余俊杰”变更为“廖英俊”）4户合建。2011年10月26日，刘道清经与余保学协商，双方签订了一份《协议书》，协议约定：经协商甲方代表余保学等4户菜地愿意交给乙方（刘道清）开发建房，甲方以现有土地和现已办理手续交给乙方自主设计，乙方负责组织施工前后的各项工作，甲方概不参与；乙方所建房屋为3.5个单元7层，其中用半个单元作乙方返还甲方，共计房屋面积760平方米，楼层自1楼往7楼顺序返还，工期为有效工作日480个；签订协议时，乙方必须交甲方10万元的手续费用，甲方把手续交给乙方，乙方交甲方合同履行金30000元，待房屋按期完工合格后，退还乙方，不能按期完工甲方将不退还合同履行金；若乙方不能确保工程资金质量及上级部门的手续问题，导致停工1个月以上，责任由乙方自己承担等。上述协议分别由刘道清、余保学签字捺印，刘道清签的是其曾用名“刘冬”。协议签订后，刘道清交给余保学10万元手续费以及合同履行金2万元（协议约定为3万元），共计12万元；余保学给刘道清出具了收条，并将原已办理的《联合建房申请》、《建设用地规划许可证》的复印件交给了刘道清。后因《规划许可证》载明的建设规模为三层，而双方所签协议约定建3.5个单元7层商住楼，对所增加的楼层及建房面积未能办理到相关的审批手续，因而该工程项目亦未能取得相应的《建设工程施工许可证》而未能动工建设。刘道清曾多次找余保学协商，要求解除双方所签订的《协议书》并退还所收款项，双方经多次协商未果。引起诉讼。
一审法院另查明：刘道清无房地产开发资质，其与余保学所签协议拟开发建房的土地原系余远东、余秀珍、余远珍、廖英俊等人的菜地，属丹赵路办事处余家营村所有的集体土地。
本案在一审审理过程中，因余远珍、廖英俊外出打工下落不明，起诉状副本及开庭传票无法送达，刘道清在本案开庭前于2013年12月5日以余远东、余秀珍、余元珍、廖英俊与本案协议没有直接关系为由，申请撤回对余远东、余秀珍、余远珍、廖英俊的起诉，一审法院裁定予以准许。
一审法院认为：刘道清与余保学双方所签订的《协议书》为联合开发建房协议，刘道清为自然人，并无开发建设房屋的相应资质；余保学对欲交给刘道清开发建房的土地亦不享有使用权，该土地是余远东、余秀珍、余远珍、廖英俊等人申请联合建房的用地，属于余家营村所有的集体土地，亦未办理相应的土地出让手续，该协议违背了相关法律的禁止性规定，应属无效协议。双方对此均有过错。刘道清要求确认其与余保学双方所签订的《协议书》为无效协议的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，余保学应当将其收取的刘道清所交的10万元手续费和20000元履约保证金返还给刘道清，刘道清要求余保学返还10万元手续费和20000元履约保证金，符合法律规定，予以支持；刘道清要求被告余保学赔偿其损失27000元，因其提交的证据并不能证实其所受到的损失情况，加之其本人在本案中亦存在过错，故刘道清该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。余保学提出“其与刘道清所签订的《协议书》有效，因刘道清的过错导致双方签订的《协议书》不能履行，其只是作为余远东、余秀珍、余远珍、廖英俊的代理人与刘道清签订《协议书》，本人在本案中不应承担责任的抗辩理由与事实不符，亦与法律规定相悖，不予采纳；其提出的其他抗辩理由有相应的事实和法律依据，予以采纳。本案审理过程中，刘道清自愿申请撤回对余远东、余秀珍、余远珍、廖英俊的起诉，是对自己诉讼权利的处分，符合法律的规定，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第十条、第六十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、余保学于判决生效之日起十日内返还刘道清原支付10万元手续费和20000元合同履行金，共计12万元。二、驳回刘道清的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3240元，由刘道清负担600元，余保学负担2640元。
余保学不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：2011年，刘道清为了在余远东、余秀珍、余远珍、廖英俊四人审批的建房宅基地上开发房屋，隐瞒其不具备开发资质的真相，骗取四人的信任签订合同。我是余远东的儿子，余秀珍、余远珍、廖英俊是我的亲戚，四人只是委托我办理相关手续，我作为四人的代理人不应承担任何责任。由于刘道清不具备房地产开发和建筑相关资质，签订合同后拖延两年迟迟未能进行施工建设。现在再建设，和当初相比建设成本大量增加，给我们造成的损失我们也打算起诉。一审判决合同无效，双方均有过错没有事实依据，判决我返回120000元更违背了合同约定及相关法律规定。此外，一审法院随意更改判决书内容违反了法定程序。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回刘道清的一审诉讼请求或裁定发回重审。
余保学为支持其上诉主张，在二审规定的举证期限内向本院提交了丹江口市人民政府丹政办发（2013）64号文件1份，拟证明刘道清无权开发本案所涉房屋。
刘道清答辩称：我与余保学签订的协议书违反了法律的禁止性规定，根据《中华人民共和国土地管理法》规定，农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。余保学对交给我的土地不享有使用权，该土地是其他4人申请联合建房的用地，属于余家营村的集体土地，并且未办理土地出让手续，余保学处分土地的行为属无效行为。我没有建设房屋的资质，也没有隐瞒自己不具备开发资质的事实，因为签订协议时我签的是自己的姓名，没有加盖任何具备资质公司的印章。根据相关规定，签订的协议应属无效。同时，根据《中华人民共和国合同法》的规定，因合同无效取得的财产应当予以返还。余保学称自己只是代理人，不应当承担责任的理由不能成立。因签订协议时余保学用的是自己的名义，并且收款人也是余保学。一审判决由余保学返还收取的手续费和合同保证金是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘道清在二审规定举证期限内未向本院提交新的证据。
经质证，刘道清认为余保学提交的证据不属于新证据，且该文件不是确认合同是否有效的证据，请求二审法院不予采信。
对上述有异议的证据，本院认为，该证据不是确认合同是否有效的证据，且与本案无关联性，不能达到余保学的证明目的，本院依法不予采信。
关于一审判决所列各方当事人提交的证据已装订卷宗，移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人余保学与被上诉人刘道清签订的《协议书》，从内容上看，实际为联合开发建房协议。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定：从事建筑活动的建筑施工企业等单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款、第十二条规定：农民集体所有的土地依法用于非农建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。本案刘道清系自然人，并无开发建设房屋的相应资质；余保学对交由刘道清开发建房的土地亦不享有使用权，该土地是余远东、余秀珍、余远珍、廖英俊等人申请联合建房的用地，属于余家营村所有的集体土地，亦未办理相应的土地变更登记手续，该协议违背了法律的强制性规定，应属无效协议。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案刘道清明知自己不具备建筑施工资质条件，却与他人签订建房协议，存在一定的过错。余保学明知该土地自己不享有使用权，也未办理相应的土地变更登记手续，而与刘道清签订联合建房协议，亦存在一定过错。双方均应承担相应的责任。关于余保学上诉提出刘道清隐瞒不具备开发房屋资质的真相，采用欺骗方式签订合同，其只是余远东、余秀珍、余远珍、廖英俊的代理人，一审判决认定合同无效并由其承担责任没有事实和法律依据的主张，因刘道清系自然人，本身就不具有开发建设房屋的资质，并不存在隐瞒的问题。刘道清是与余保学本人签订的协议，且事后刘道清按协议履行的费用也是由余保学本人收取，余保学实际是合同一方当事人，并非其所称的代理人。因双方签订的协议违反了法律的强制性规定，一审判决合同无效并由余保学返还刘道清100000元手续费和20000元合同履约金并无不当。该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于余保学上诉提出一审判决程序违法的问题，虽然一审法院更正判决书错误的做法存在一定的瑕疵，但不属《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，也未影响到案件的正确判决。该上诉理由本院亦不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。余保学上诉主张的事实和理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2640元，由上诉人余保学负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一四年六月六日
书记员 刘 攀
附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。