重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终4387号上诉人（原审原告）：涂天雪，男，1952年10月21日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：曾定格，重庆作孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁爽，重庆作孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第七工程局有限公司，住所地成都市郫县郫筒镇北大街成灌东路349号，统一社会信用代码91510000201827469M。法定代表人：李东林,该公司董事长。委托诉讼代理人：裴建强，男，1992年8月15日出生，汉族，住甘肃省甘谷县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层，统一社会信用代码91110108787757233M。法定代表人：汤明，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱代芳，女，1990年1月15日出生，汉族，住四川省郫县，系该公司员工。上诉人涂天雪因与�上诉人中国水利水电第七工程局有限公司(以下简称水电七局)、中电建路桥集团有限公司（以下简称电建路桥公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人涂天雪及其委托诉讼代理人曾定格、梁爽、被上诉人水电七局的委托诉讼代理人裴建强、被上诉人电建路桥公司的委托诉讼代理人朱代芳到庭参加了询问。本案现已审理终结。涂天雪上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2018）渝0117民初1017号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：案涉房屋的损坏确实是因为被上诉人的施工行为造成，一审法院在（2018）渝0117民初1017号民事判决书中第8页本院认为�：因原告方未能举示证据证明涉案房屋的损坏与被告爆破行为存在因果关系作出鉴定，原告涂天雪应当承担举证不能的责任，上诉人未提出该鉴定申请是有原因的：1、因案涉房屋的损坏是发生在2013年，至今已经有近6年时间，上诉人担心即使向法院申请鉴定，由于炮损发生时间太久，鉴定机构不能对案涉房屋的损坏与被上诉人爆破行为存在因果关系作出鉴定，导致上诉人的诉讼请求不能得到法院支持；2、一审案件审理期间，在上诉人家附近（即案涉房屋附近），被上诉人相继赔偿了几户因炮损造成房屋损坏的赔偿事件，这几户人的房屋炮损发生的事实与上诉人房屋炮损事实相同，都是因被上诉人施工放炮造成，故上诉人认为本案不需要进行鉴定，被上诉人应当对上诉人进行赔偿。经过一审诉讼后，上诉人已经清楚自己的诉讼请求是否能得到法院支持，必须以涉案�屋的损坏与被上诉人爆破行为存在因果关系的鉴定结论为准，上诉人现已明白该鉴定结果的重要性，而且经上诉人到相关鉴定机构了解，可以对本案争议进行鉴定。综上，上诉人现只能在二审程序中申请该鉴定，故提起上诉，望支持上诉人请求。水电七局辩称，2016、2017年上诉人分别向重庆市合川区人民法院及重庆市第一中级人民法院就其房屋损坏问题进行了起诉和上诉，均被驳回，此次起诉上诉人也只是变更了诉讼请求，请求的事实及理由部分没有变，一审法院同样驳回了其诉讼请求，本案构成重复起诉。通过之前的判决，上诉人自认房屋修建于1980年代。综上，请求法庭关注《摸底调查表》中“陈旧不堪，长期无人居住”等字眼的描述，请求驳回上诉人的上诉请求，作出公正裁判。电建路桥公司辩称，同意水电七局的答辩意见。涂天雪向一审法院起诉请求：判决水电七局、电建路桥公司赔偿爆破毁坏涂天雪房屋的经济损失15万元，并互负连带责任。事实和理由：水电七局、电建路桥公司承建了渝广高速公路合川区请平镇至北碚区静观镇部分路段的建设施工。涂天雪住房坐落在合川区。涂天雪的房屋距离水电七局、电建路桥公司建设施工的土场镇中湾村段的高速公路，近端14米，远端20米。2013年5月31日起水电七局、电建路桥公司爆破施工至2017年1月。在水电七局、电建路桥公司爆破施工至2017年1月。在水电七局、电建路桥公司爆破施工期间，因爆破震动，飞石击打，涂天雪的房屋基本毁坏，不能居住，特诉至法院，请求依法支持涂天雪的诉讼请求。一审法院认定事实：涉案房屋属涂天雪所有，坐落于原合川县。根据房屋产权证记载，该房屋修建于1980年代，系石瓦结构二层楼房，房�面积150㎡（其中包括猪舍18㎡）。涉案渝广高速公路由电建路桥公司承建，水电七局承包了该高速公路合川区清平镇至北碚区静观镇部分路段的建设施工任务。上述涂天雪所有的涉案房屋与该路段高速公路距离最近处约14.3米，与该路段高速公路华蓥山隧道入口处距离约244.9米。2013年7月4日，水电七局工作人员会同涂天雪及其所在的村委会、镇政府、派出所工作人员对涉案房屋进行了勘查，以制作《摸底调查表》并拍摄房屋照片的形式对房屋状况进行了确定。2013年7月18日，水电七局、电建路桥公司相关部门发布《放炮公告》，公告自2013年7月21日起在征地红线范围内的任何地点实施爆破作业，爆破警戒范围为距离爆破点300米范围内。2016年11月10日，涂天雪以房屋及附属设施受水电七局、电建路桥公司爆破作业损坏为由诉至一审�院，要求恢复原状。一审法院作出(2016)渝0117民初9889号民事判决书，判决驳回涂天雪的诉讼请求，涂天雪不服，上诉至重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民终字第5516号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审另查明，爆破作业期间，水电七局曾会同涂天雪所在的合川区土场镇人民政府所委托的工人，对该镇辖区内高速公路沿线房屋，因爆破作业震动而散乱或掉落的瓦片予以修复。但相关工人以涂天雪所有的涉案房屋过于破败，既无法确保修复工作的安全性，也没有进行修复的价值和意义为由，未对该房屋进行修复。在本案一审审理过程中，涂天雪陈述其在房产证批下来就开始修建，修建半年后完成就开始居住，在2013年6月2日左右搬出涉案房屋，只是人走了，东西没有搬走。该陈述与2013年7月4日涂天雪本人�签字确认的土场镇渝广高速公路中载明的“此房屋已陈旧不堪，由于长期无人居住”相矛盾。一审法庭审理过程中，涂天雪举示了45张照片，并称拍摄时间为2013年7月12日左右，拟证明房屋受到损害，水电七局、电建路桥公司质证意见为，对照片的拍摄时间有异议，涂天雪提交的照片比水电七局、电建路桥公司爆破前拍摄的照片还要新，照片上没有注明时间。另经一审法院释明，涂天雪未在指定期间内向一审法院提交对涉案房屋受损与爆破行为存在因果关系及造成的损失金额的书面鉴定申请。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任�当事人承担不利后果。本案是侵权责任纠纷，主张侵权责任成立一方当事人，依法负有举示证据证明其受法律保护的权利或利益受到损害的事实及其损害的性质和程度的责任。因举证不能导致其所主张的受到损害的事实及其性质和程度处于真伪不明的状态的，负有举证责任的一方当事人依法应当承担其所主张的损害事实及其性质和程度不被确认的不利后果。本案中，涂天雪举示的所拍摄的房屋照片无具体形成时间，该照片并不能证明涉案房屋受损与爆破行为之间存在因果关系，另经一审法院释明，涂天雪未在指定期间内向一审法院提交对涉案房屋受损与爆破行为存在因果关系及造成的损失金额的书面鉴定申请。因此，涂天雪未能举示证据证明涉案房屋受损与爆破行为存在因果关系及造成的损失金额，涂天雪应当承担举证不能的责任，故一审法院对涂天雪的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：“驳回原告涂天雪的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由原告涂天雪承担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：本案是否构成重复起诉；上诉人在二审中申请鉴定应否准许；二被上诉人是否应承担赔偿责任。现分别评判如下：一、关于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条款的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否认前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”依据该条规定，构成重复诉讼的判断标准必须同时满足三项要件，即后诉与前诉的当事人、诉讼标的及诉讼请求需要相同，其中，当事人是外观判断标准，诉讼标的与诉讼请求是判断的关键。具体到本案中，在前诉中，涂天雪向二被上诉人提出的是恢复原状的物权保护之诉；后诉中，涂天雪向二被上诉人提出的是请求赔偿损失的财产损害赔偿之诉。虽然前后�诉的当事人相同，争议的事由也相同，但两诉的诉讼标的、诉讼请求及请求权基础均不相同。基于当事人诉权的依法保障，本案不宜认定构成重复起诉。二、关于鉴定问题。一审审理过程中，虽然一审法院专门就鉴定问题进行了释明，但涂天雪并未在指定期间向一审法院提交书面鉴定申请要求对涉案房屋受损与爆破行为是否存在因果关系及造成的损失金额进行鉴定。同时，本案争议的侵权行为发生时间距今已经达五年之久，当事人对现场也未予证据保全，对于涉案房屋的现有状况与当时的状况是否一致，房屋墙体现有裂缝是否当时产生及是否维持原状，各方当事人均无证据予以证明。故，本案现已缺乏鉴定涉案房屋损坏成因及损害大小的客观条件，而被上诉人对此并无过错，故本院对涂天雪在二审中提出的鉴定申请不予准许。三、关于被上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。涂天雪在一审及二审中均未能提交证据证明涉案房屋及附属设施在相关爆破作业开始前后的状况存在负面变化的事实及相应程度，无法证明涉案房屋因被上诉人的爆破施工行为遭受损害，故涂天雪应自行承担举证不能的法律后果。一审法院驳回其要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，涂天雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人涂天雪负担。本判决为终审判决。审判长 胡 敬审判员 陈 娟审判员 陈义熙二〇一八年七月十�日法官助理郝晶晶书记员白耀妮