河南省南阳市卧龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）宛龙梅民初字第192号
原告李兴顺，男。
委托代理人黄秀亭，河南通天路律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告马贞雨，男。
被告姚梅香，女。
被告陈荣，男。，系姚梅香之夫。
原告李兴顺与被告马贞雨、姚梅香、陈荣担保合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李兴顺及其委托代理人黄秀亭、被告马贞雨到庭参加了诉讼。被告姚梅香、陈荣经本院开庭传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李兴顺诉称，姚广德、陈国会夫妇向原告借款300000元，未予归还，后原告向广东省东莞市第一人民法院提起诉讼，该院依法受理后，依据原告申请于2009年7月24日对姚广德、陈国会所有的、位于东莞市东城区温塘庆峰花园恒峰路8座201号的房产予以查封。2009年12月9日，姚广德姐姐姚梅香、陈荣夫妇，以原告李兴顺申请东莞法院解除对姚广德房产的查封保全为条件，提供产权证号为宛市房权证字第40315**号的房产作为抵押担保，并于2009年12月10日经南阳市汉都公证处公证。2009年12月20日，被告马贞雨为姚广德、陈国会对原告债务履行也向原告提供担保，担保姚广德及姚梅香、陈荣不按约定还款，其愿意赔偿300000元债务，条件也是要求原告申请东莞法院解除对姚广德房产的查封保全。后原告向东莞市第一人民法院申请要求解除对房产的查封。但是姚广德、陈国会不履行生效的法律文书，且其位于东莞市东城区温塘庆峰花园的房产，被他人申请法院查封，致使原告债权无法实现，三被告也不履行担保责任。现请求依法判令三被告向原告清偿本金30万元及利息，利息计算至款付清之日止；依法判令被告姚梅香、陈荣将“宛市房权证字第40315**号”房产折价为130000元给原告，抵销上述债务；本案的诉讼费用由三被告负担。
被告马贞雨辩称，被告马贞雨为姚广德、陈国会提供的担保系无效担保。第一，被告马贞雨的担保是附条件的。担保书中明确原告李兴顺申请解除对姚广德、陈国会房产的查封，但解除房产查封后又第二次申请法院查封了姚广德、陈国会的房产；同时担保书中明确解除房产查封后两天内，由姚广德支付利息20000元，但姚广德未履行该约定。第二，原告诉称“担保姚广德及姚梅香、陈荣不按约还款，愿意赔偿30万元债务”与事实不符，被告马贞雨从未担保按约还款，担保书中也没有该约定，被告马贞雨不知道李兴顺与姚梅香约定的具体内容，担保书中“赔偿这三十万元的债务”，应满足姚广德及大姐、姐夫不承诺还钱，姚广德赖账不还的条件。事实是姚广德等从未称不还款，姚广德也未赖账不还，后来姚广德即给原告还款，也电话通知原告对其房产进行查封以便拍卖还款。第三，被告马贞雨担保的是姚广德大姐及姐夫的房子一年内不转卖、不变卖，不是姚广德与李兴顺的债务纠纷，因其二人约定债务人履行债务的期限等内容未在担保书上显示，不符合保证合同的要件。第四，依照《担保法》第十七条规定，即使被告马贞雨担保姚广德等人按约还款，姚广德不能履行债务，原告也应先起诉姚广德，并经申请执行姚广德财产后才能向被告马贞雨追偿。
被告姚梅香、陈荣未提交答辩意见。
经审理查明，原告李兴顺与姚广德、陈国会之间存在民间借贷关系，2009年时原告李兴顺向广东省东莞市第一人民法院提起诉讼，要求姚广德、陈国会归还借款，并申请广东省东莞市第一人民法院查封、扣押了姚广德、陈国会价值人民币301400元的财产。2009年12月9日，被告姚梅香、陈荣出具抵押保证书，内容为“抵押人姚梅香、陈荣，依据姚广德、李兴顺2009年10月28日签订的《还款计划》抵押人自愿以其南阳市中州西路（证号宛市房权证字第40315**号）房产作为姚广德履行债务的担保。如果李兴顺申请法院解除对陈国会广东东莞庆峰花园房产的查封后，姚广德不能按协议约定还款，我愿以上述房产折价13万元抵给李兴顺。因房管局不能办理抵押登记本人出具此保证，本保证书自李兴顺申请法院解除对陈国会位于广东东莞庆峰花园的房产的查封后生效，生效后不得撤销。”该抵押保证书并经河南省南阳市汉都公证处公证，出具了（2009）南市证民字第1659号公证书，公证书内容为“兹证明姚梅香（女，一九五二年七月二十日出生，现住河南省南阳市宛城区环城乡茹楼村）、陈荣（男，一九五二年十二月十五日出生，现住河南省南阳市宛城区建设中路157号）于二〇〇九年十二月九日来到我处，在我的面前，在前面的《抵押保证书》上签名、捺指印”。2009年12月12日，被告姚梅香、陈荣再次书写保证书一份，内容为“因我弟姚广德夫妻二人欠李兴顺￥30万元，叁拾万元债务纠纷一案，如我弟姚广德夫妻二人不能按约定还款时，我自愿为弟姚广德夫妻二人偿还￥13万元债务，即人民币壹拾叁万元正，位于南阳市中州西路（证号宛市房权证字第40315**）房产一处，保证此房产不抵押、不担保、不变卖，自愿将房产证主副本交李兴顺保管，如出现问题，此房自愿作价￥13万元，壹拾叁万元交给李兴顺，即一切法律责任和经济责任由我们二人承担，此保证按公证内容，李兴顺申请法院解除对陈国会位于广东东莞庆峰花园的房产查封后生效，总之我们愿意对以上壹拾叁万元债务承担连带保证责任。”2009年12月20日，被告马贞雨出具保证书一份，内容为“我担保姚广德大姐此公证的房子一年内不转卖、不变卖，姚广德及大姐及姐夫不承诺还钱，姚广德也赖账不还的话，我愿意赔偿这三十万元的债务，前提是李兴顺21号电话委托律师或法院解除广东东莞庆峰花园陈国会房子，房子解除查封之后两天内付李兴顺利息贰万元整。李兴顺家人也于21日去东莞解除查封。担保人马贞雨，2009年.12.20”。2009年12月21日，广东省东莞市第一人民法院出具（2009）东一法民一初字第7846、7847号民事调解书，内容为“一、被告姚广德、陈国会于2010年3月15日前向原告李兴顺支付人民币150000元及2008年至2010年3月15日的利息人民币34000元，被告姚广德、陈国会于2009年12月28日前向原告预先支付人民币20000元，该款包含在上述的利息人民币34000元中；二、若被告姚广德、陈国会按照上述第一项约定按时足额支付了相应款项，则其应在2010年6月30日前向原告支付余款人民币150000元及利息5250元；若被告姚广德、陈国会未按照上述第一项约定足额支付相应款项，则其应在2010年6月30日前向原告支付余款人民币150000元及利息14000元；三、若被告姚广德、陈国会在2010年6月30日前未按照上述第一、二项约定按时足额支付款项，则原告有权要求被告姚广德、陈国会在上述第一、二项约定的款项外，再以被告姚广德、陈国会未支付的款项为本金，按中国人民银行同期贷款利率的4倍加收利息，有权要求被告姚广德、陈国会支付违约金人民币50000元，并有权申请法院依法对被告姚广德的工资收入（河南省南阳市军转办代发的工资）予以强制执行；四、被告姚广德、陈国会对上述第一、二、三项约定的还款责任，承担连带清偿责任；五、本两案全部受理费、保全费由原告承担；六、原告放弃其他诉讼请求。”。同日，广东省东莞市第一人民法院作出（2009）东一法民一初字第7846-2号和（2009）东一法民一初字第7847-2号民事裁定书，两份民事裁定书内容“立即解除查封、扣押被告姚广德、陈国会价值人民币201400元（100000元）的财产，或解除冻结被告姚广德、陈国会相应价值的存款。”
另查明，2012年8月7日，广东省东莞市第一人民法院作出（2011）东一法执字第2407号之三执行裁定书，以本案不具备继续执行的条件为由终结本院（2011）东一法执字第2407号案执行程序。
上述事实有原告提供的被告姚梅香、陈荣出具的保证书、河南省南阳市汉都公证处的公证书、马贞雨的担保书、广东省东莞市第一人民法院出具的民事调解书、民事裁定书为证，并经质证已记录在卷。
本院认为，担保合同是主债务合同的从合同，担保合同是否成立有效，是建立在主债务合同是否存在及是否成立有效的基础上。原告李兴顺与姚广德、陈国会之间的民间借贷法律关系，已经广东省东莞市第一人民法院出具的（2009）东一法民一初字第7846、7847号民事调解书进行确认，但姚广德、陈国会并未实际履行民事调解书所确定的法律义务，原告李兴顺依据被告出具的对上述民间借贷法律关系的担保进行诉讼主张权利，符合法律规定。且广东省东莞市第一人民法院已作出执行裁定书，终结了对姚广德、陈国会的执行。2009年12月9日，被告姚梅香、陈荣出具抵押担保书，该抵押担保书中“抵押人自愿以其南阳市中州西路（宛市房权证字第40315**号）房产作为姚广德履行债务的担保”，因该担保物为不动产，依照法律规定，以不动产作为抵押担保的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，本案中被告姚梅香、陈荣仅仅向原告出具了抵押担保书，未在法律规定的登记机关办理抵押权登记，故宛市房权证字第40315**号房产在本案中不产生抵押的法律效力。因被告姚梅香、陈荣实际为姚广德、陈国会的债务提供的担保，在担保书和保证书中所述的将房产折价13万元抵偿给原告的约定，违反了抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的法律规定，故对原告要求判令被告姚梅香、陈荣将“宛市房权证字第40315**号”房产折价为130000元给原告，抵销上述债务的诉讼请求，依法不予支持。被告姚梅香、陈荣先后两次为姚广德、陈国会向原告出具保证书，两份保证书均明确了被告姚梅香、陈荣为姚广德、陈国会的债务中的130000元提供担保，根据2009年12月12日保证书的内容，被告姚梅香、陈荣应当对姚广德、陈国会拖欠原告债务中的130000元承担保证责任。被告马贞雨在其书写的担保书中明确“姚广德及大姐及姐夫不承诺还钱，姚广德也赖账不还的话”等内容，明确其为姚广德、陈国会与原告之间的民间借贷法律关系提供担保，该担保书实际为《担保法》中规定的保证，该保证中没有明确保证的范围及保证的方式，根据法律规定，被告马贞雨应当对姚广德、陈国会拖欠原告的全部债务，即300000元承担保证的法律责任。因本案中被告均系为姚广德、陈国会与原告之间的民间借贷法律关系提供的保证责任，均应为一般保证，不应承担直接的清偿债务的法律责任，但根据广东省东莞市第一人民法院作出（2011）东一法执字第2407号之三执行裁定书，现债务人姚广德、陈国会不履行偿还债务的义务，按照被告向原告作出的保证，被告应承担相应的保证责任，即被告姚梅香、陈荣对姚广德、陈国会与原告李兴顺之间300000元债务中的130000元承担保证责任；被告马贞雨对姚广德、陈国会与原告李兴顺之间300000元债务承担保证责任。被告马贞雨、姚梅香、陈荣可在履行保证责任后向债务人姚广德、陈国会追偿。现依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告姚梅香、陈荣对姚广德、陈国会与原告李兴顺之间300000元债务中的130000元承担保证责任。
二、被告马贞雨对姚广德、陈国会与原告李兴顺之间300000元债务承担保证责任。
三、驳回原告李兴顺其他的诉讼请求。
案件受理费4680元，由被告马贞雨负担3000元、被告姚梅香、陈荣负担1680元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 李 青
审判员 邹建仕
审判员 刘雅丽
二〇一五年四月三十日
书记员 夏喜军