海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终488号
上诉人（原审原告）畅军峰。
委托代理人苗文锋，山西启正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚凤凰岛发展有限公司。
法定代表人曾宪云，该公司董事长。
委托代理人朱斌，该公司职员。
上诉人畅军峰因与被上诉人三亚凤凰岛发展有限公司（简称凤凰岛公司）商品房预约合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015)城民一重字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人畅军峰的委托代理人苗文锋，被上诉人凤凰岛公司的委托代理人朱斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年2月14日，凤凰岛公司与畅军峰签订《凤凰岛国际养生度假中心认购协议书》（简称《认购协议书》)，约定：畅军峰购买凤凰岛公司开发的三亚“凤凰岛国际养生度假中心”项目第3-C81910号房屋，建筑面积197.69平方米，每平方米单价为11.9万元，房屋总价为23525110元；畅军峰在签署本协议书时向凤凰岛公司支付定金50万元，作为双方签署《商品房买卖合同》的担保，在双方签署《商品房买卖合同》后，即转为畅军峰在《商品房买卖合同》项下应付的房价款的组成部分;畅军峰须在2013年3月15日前与凤凰岛公司签署《商品房买卖合同》并支付房款；在该期间内，凤凰岛公司有义务为畅军峰保留认购的房屋，不得出售给任何第三人，否则凤凰岛公司须双倍返还收取的定金给畅军峰，除此之外凤凰岛公司不再承担其他责任；若畅军峰在本协议书第四条约定的期限内未能或拒绝与凤凰岛公司签订《商品房买卖合同》，即视为畅军峰放弃认购权利，凤凰岛公司有权终止本协议书，畅军峰所支付的定金不予退还，凤凰岛公司有权处置该房屋而不另行通知。同日，凤凰岛公司收到畅军峰交付的50万元，收款收据载明：兹收到畅军峰C81910交来购房款（刷卡）50万元。
畅军峰提交一张无日期的《便签》，载明：公司账户：三亚凤凰岛发展有限公司养生度假公寓中心；开户行：工行三亚分行；账号：2201026219020269052;合同：50000×197.69=9884500元；已付50万元，需付9384500元；另3315500元，共计：1320万元。畅军峰主张该《便签》形成时间在购房协议书之前，应凤凰岛公司的要求与凤凰岛公司签订每平方米11.9万元的《认购协议书》，双方约定房屋的交易价格实为每平方米5万元，《便签》中写的“另：3315500元”为约定支付给销售人员的中介费，用以证明凤凰岛公司存在价格欺诈。该《便签》加盖了凤凰岛公司公章，凤凰岛公司当庭承认该《便签》由其公司出具，并说明当时畅军峰要求按照每平方米5万元给予优惠，但根据凤凰岛公司按套销售的要求，优惠后的价格要跟总公司的价格（1320万元）一致。因此有“另”“共计”二词。庭审中，法庭认为双方签订的《认购协议书》应为有效合同。经法庭当庭释明，畅军峰将原诉讼请求“1、确认畅军峰与凤凰岛公司签订的《凤凰岛国际养生度假中心认购协议书》无效；2、判令凤凰岛公司返还畅军峰购房款50万元及自2013年2月15日起至起诉之日的同期银行贷款利息；3、本案诉讼费用及畅军峰因诉讼支出的差旅费由凤凰岛公司承担”变更为“解除双方签订的《认购协议书》，并判令凤凰岛公司返还50万元购房款，利息要求从付款之日至起诉之日”。畅军峰变更诉讼请求所依据的事实和理由为凤凰岛公司存在价格欺诈行为，并表明该50万元系购房款而非定金。凤凰岛公司当庭同意畅军峰变更诉讼请求，并进行答辩。
另查明，畅军峰与凤凰岛公司至今未签订《商品房买卖合同》。畅军峰庭审中说明其认为凤凰岛公司存在价格欺诈，才拒绝在《认购协议书》约定的时间内与凤凰岛公司签订正式的《商品房买卖合同》，但畅军峰一直未向凤凰岛公司主张撤销或变更双方签订的《认购协议书》。
一审法院认为：凤凰岛公司与畅军峰签订的《认购协议书》约定了房屋的基本情况、房屋价款、定金、签订《商品房买卖合同》的时间、定金罚则等。畅军峰签订认购书后，主张凤凰岛公司存在价格欺诈，让其作出错误的意思表示，其应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销或变更权。畅军峰没有举证证明其知道凤凰岛公司存在欺诈行为的时间，双方约定签订《商品房买卖合同》的时间为2013年3月15日，畅军峰在约定的时间内没有与凤凰岛公司签订《商品房买卖合同》，迄今已过两年,因此其撤销或变更权已消灭。同时，畅军峰也未提供证据证明凤凰岛公司对其实施价格欺诈，据此，《认购协议书》并未违反法律法规强制性规定，属有效合同，双方应按协议约定的内容全部履行各自的义务。
一、关于《认购协议书》的签订时间与《便签》形成时间的先后及50万元为定金还是预付款的问题。《认购协议书》签订的时间为2013年2月14日，该协议书写明畅军峰在签订该协议之日支付定金50万元。当天，畅军峰按约定支付了50万元。畅军峰提供的《便签》没有注明时间，但从《便签》上明确注明畅军峰“已付50万”来看，显然《便签》产生的时间应在《认购协议书》签订之后。畅军峰主张《便签》形成的时间早于《认购协议书》签订的时间没有事实根据，不予采信。认购协议约定畅军峰在签订协议书当日向凤凰岛公司支付定金50万元，用以双方签订《商品房买卖合同》的担保，很显然，该50万元应为购房定金而非为购房预付款。畅军峰的该项主张，也不予采信。
二、关于《认购协议书》是否应解除、凤凰岛公司是否应返还畅军峰50万元定金的问题。畅军峰明确表示其不愿意再履行协议书中约定的订立《商品房买卖合同》的义务，且双方约定的订立《商品房买卖合同》时间至本判决下达之前已有2年多时间，畅军峰自己的行为表明不再愿意履行协议约定的主要债务。据此，畅军峰诉求解除双方签订的《认购协议书》于法有据，予以支持。根据《认购协议书》中关于“若畅军峰在本协议书第四条约定的期限内未能或拒绝与凤凰岛公司签订《商品房买卖合同》，即视为畅军峰放弃认购权利，凤凰岛公司有权终止本协议书，畅军峰所支付的定金不予退还”的约定和依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立《商品房买卖合同》担保的，如果因当事人一方原因未能订立《商品房买卖合同》，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方的事由，导致《商品房买卖合同》未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，畅军峰没有在约定的2013年3月15日与凤凰岛公司签订《商品房买卖合同》已构成违约，应承担违约责任，且畅军峰没有提供证据证明系因凤凰岛公司的原因导致双方未能订立《商品房买卖合同》，因此凤凰岛公司有权不予退还50万元定金。畅军峰诉求返还50万元定金及利息于法无据，不予支持。畅军峰放弃要求凤凰岛公司支付因本次诉讼所发生差旅费的诉求，系对其民事权利的处分，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第九十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除畅军峰与凤凰岛公司于2013年2月14日签订的《凤凰岛国际养生度假中心认购协议书》；二、驳回畅军峰的其他诉讼请求。案件受理费8800元（畅军峰已预缴），由畅军峰负担。
上诉人畅军峰不服一审判决，上诉称：一审认定事实错误。首先，《认购协议书》和《便签》均针对同一事实，且是同一时间形成，但两者之间却矛盾重重。主要体现在以下四点：一是房屋的价格。《认购协议书》约定的价格为11.9万元/㎡,而《便签》中写明的价格却是5万元/㎡；二是50万元的性质。《认购协议书》中约定的是定金，而凤凰岛公司出具的收据却是购房款；三是《认购协议书》和《便签》的出具时间。对此问题，双方说法不一，但无论哪一方的理由，都说明凤凰岛公司对畅军峰或其他购房者在隐瞒事实，欺骗购房者；四是《便签》中3315500元的性质。该款的性质应由凤凰岛公司举证证明，然而在凤凰岛公司没有举出任何证据的情况下，一审即将其认定为房价的一部分，不仅违背“谁主张谁举证”的举证原则，而且违背商品房买卖的交易习惯。其次，一审认定凤凰岛公司是按“套”销售房屋，与《认购协议书》、《便签》中约定有房屋单价明显矛盾。一审在凤凰岛公司没有提供任何证据的情况下，将其认定为本案的基本事实完全是主观臆断。基于上述事实，凤凰岛公司同一时间出具一套房屋总价相差1032万元的两个价格的认购协议，其销售人员同时要求畅军峰另行支付331万余元的回扣。有如此明显的欺诈行为存在，畅军峰拒绝与其签订正式的《商品房买卖合同》合理合法。由此可见，造成双方不能签订正式的《商品房买卖合同》并非畅军峰单方行为所致。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，凤凰岛公司应当将50万元返还给畅军峰。综上，请求撤销原判第二项；改判凤凰岛公司返还畅军峰购房款50万元。
被上诉人凤凰岛公司辩称：一审判决正确，《认购协议书》的价格是2010年的市场价，畅军峰签订《认购协议书》后认为价格高，之后公司给了其优惠价格。因为畅军峰拒绝签订正式《商品房买卖合同》，所以导致合同不能签定，故定金不应退还。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《认购协议书》第四条约定若畅军峰在2013年3月15日前未与凤凰岛公司签署《商品房买卖合同》并支付房款，即视为畅军峰放弃认购权利，其所支付的定金不予退还，故涉案50万元是为保证正式签订《商品房买卖合同》而交付的立约定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立《商品房买卖合同》担保的，如果因当事人一方原因未能订立《商品房买卖合同》，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方的事由，导致《商品房买卖合同》未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。故本案的关键在于确定没能按期签订正式《商品房买卖合同》的原因。因畅军峰在签订《认购协议书》时即支付了50万元，故从《便签》上注明的“已付50万”来看，《便签》形成时间在《认购协议书》签订之后，因《便签》只是对《认购协议书》的价格作了对畅军峰非常有利的修改，故畅军峰主张凤凰岛公司存在价格欺诈行为因而其拒绝签订正式《商品房买卖合同》的理由不能成立，本案未能签订正式《商品房买卖合同》的原因在于畅军峰，依据上述法律规定，其无权要求凤凰岛公司退回定金。综上，畅军峰的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人畅军峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李新建 审 判 员 李 宁
审 判 员 高建刚
二〇一六年五月十六日
书 记 员 吴 璟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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