广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤04民终608号上诉人（原审原告）：钟建华，女，汉族，1957年3月7日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。委托代理人：韦一鸣，男，壮族，1957年8月29日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。系钟建华的丈夫。被上诉人（原审被告）：曾少波，男，汉族，1972年11月9日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。委托代理人：聂建宇，广东方源律师事务所律师。委托代理人：李素娟，广东方源律师事务所实习律师。原审第三人：陈宏周，男，汉族，1972年5月15日出生，身份证住址：广东省陆丰市。上诉人钟建华因与被上诉人曾少波，原审第三人陈宏周民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月14日进行了二审调查。上诉人钟建华及其委托代理人韦一鸣，被上诉人曾少波委托代理人聂建宇、李素娟，原审第三人陈宏周到庭参加二审调查。本案现已审理终结。上诉人钟建华上诉请求：1、撤销一审判决予以改判；2、请求先期判令曾少波立即归还人民币54703.04元；3、请求判令曾少波支付拖欠款造成的信用卡逾期利息和滞纳金人民币37102.65元；4、请求法院判令曾少波以实际欠款总额按照信用卡利息每天万分之五的2倍支付2015年11月起故意拖延对账拒付给钟建华造成的直接经济损失，直到还清为止；5、判令曾少波承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、关于钟建华与曾少波的经济交往中的地位与本质问题及证据。一审中钟建华将涉案期间双方所有相关的银行对账单进行编号并逐一进行登记汇总形成一览表，钟建华认为此一览表的所有数据均来源于银行出具的对账单，具有与银行对账单相同属性和证明力。曾少波只是认为一览表中序号1、2、40、41、42、43、55、119、120号的刷卡记录与曾少波无关。为了便于分析问题，我们搁置上述9项存有异议的数据将其暂时设定为零，依据统计学原理我们对一览表中的余额重新进行计算得出《排除争议部分一览表》其结论是：钟建华自2014年1月7日至2015年10月8日止共刷卡支付给曾少波1359712.54元，期间曾少波通过现金或银行汇入钟建华账户1305009.05元，两者相抵余额为54703.04元。双方长达一年的往来中：1.余额长期为正数，说明曾少波长期欠钟建华款项的事实存在。2.曾少波最高欠钟建华款达156202.86元之多。3.借款人不可能多付大量款给出借人。结论只有曾少波不可能是本案的出借人，其在法庭上虚构事实，应当受到法律制裁。4.随着时间推移欠款余额逐步扩大。由于账单电子化推进，钟建华文化程度低无能力掌握余额情况，又是熟人放松警惕，为曾少波非法侵占钟建华资产提供机会。5.所有欠款余额并没有超过钟建华的信用额度。一审法院认为钟建华在其信用卡欠款8万元的前提下无力继续刷卡出借给曾少波，是无理武断的，事实上钟建华一张广发卡的信用额度就是19.8万元，五张卡信用总额度远远大于此主张。6.有刷有还有规律的收支情况证明钟建华关于双方经济往来的真实目的陈述是符合实际情况的。二、本案经过一审第一次开庭审理后，问题被归结为双方对一览表中的序号1、2、40、41、42、43、53、54、55、119、120号共11项的刷卡记录存有异议，法院应当向收款银行调取实际受益人资料将事实弄清。钟建华多次口头及书面申请一审法院依法调取证据未获批准，也没有给任何答复。三、在序号53、54两项刷卡记录的法庭陈述上，曾少波在前后两次庭审中的陈述结果截然相反。曾少波已不止在一个问题上违法虚假陈述，但丝毫未受到法律的制裁。相反曾少波无凭无据的虚假陈述却被法庭视为判决理由，要求钟建华提供借贷合意的进一步证据，法理不容。综上所述，请求二审法院查明事实，维护上诉人合法权益。被上诉人曾少波辩称，一、一审审理查明事实清楚，适用法律并无不当，依法驳回上诉人请求，维持一审判决。二、上诉人与被上诉人是多年的朋友，上诉人找被上诉人帮忙借钱，并刷卡还贷，有时上诉人需要周转，又继续向被上诉人借钱，出于对朋友的帮助，被上诉人已经将相应款项给上诉人，被上诉人是一个老板，经营多家企业，并没有缺少对上诉人的给付，因是出于对朋友的帮助借钱给钟建华，我方没有做账。但是从上诉人从一审提交证据中，经他自行统计的与曾少波往来情况一览表中，我们从上述剔除表面不合理部分，经统计被上诉人并没有欠上诉人金额。三、在一审已经审理查明上诉人的信用卡一直由上诉人自行管理及保管，无论刷卡消费及还贷，都是上诉人自己的行为。四、上诉人并没有任何借贷能力。原审第三人陈宏周陈述称没有意见。钟建华向一审法院起诉请求：1.请求法院判令曾少波立即归还欠款，欠款金额约计人民币162683.04元；2.请求法院判令曾少波支付拖欠造成的信用卡逾期利息和滞纳金计人民币37102.65元;3、请求法院判令曾少波以实际欠款总额按照信用卡利息每天万分之五的2倍支付2015年11月起故意拖延对账给钟建华造成的损失，直到还清为止；4.请求法院判令曾少波支付本案的诉讼费。一审法院认定事实：钟建华提交了钟建华名下的卡号尾号为6865广发银行信用卡对账单一组、钟建华名下的卡号尾号为5149平安银行信用卡交易明细清单一组、钟建华名下的卡号尾号5647中国农业银行信用卡交易明细查询回单一组、钟建华名下的尾号为8928中国银行交易查询明细一组、韦波名下的卡号尾号为8060交通银行信用卡对账单一组，显示从2013年12月17日至2015年10月8日止的期间，上述银行卡在交易方为珠建XX商行、珠海市香洲XXX超市、珠海市XXX商贸有限公司、卡X卡（民生类）、裕X汽车、珠海市XX百货有限公司、茂名市茂南XXX专业合作社、珠海市XX局征收分局、税务局社保等公司或机关单位多次有刷卡记录。钟建华提交了一份自行制作的与曾少波往来情况一览表，列明了上述银行卡的交易明细，经钟建华统计，钟建华称总共刷了1467692.54元，曾少波还了1305009.5元，曾少波尚欠钟建华162693.04元。一审庭审中钟建华称，钟建华与曾少波认识10多年了，曾少波名下很多公司，曾少波拿钟建华信用卡去周转，钟建华根据曾少波指令去刷卡，每次都在曾少波办公室中刷，曾少波共有5、6台P**机。2013年12月17日，除了韦波名下的信用卡，钟建华名下的其他4张信用卡共欠银行8万左右，曾少波承诺由他周转之后，这些利息和滞纳金由他支付。曾少波可以通过钟建华的信用卡进行周转，钟建华也可以通过这种方式减少利息和滞纳金的支出。开始有要求曾少波写借条，因为曾少波提出都是转账还钱，账上都能查到，不必多次一举，且前面还款还比较正常，所以之后也就没有要求曾少波出具借条。直到2015年9月，在钟建华的丈夫和小孩的关注下才发现问题。一审庭审中曾少波称是钟建华向其借款，其通过转账和现金两种方式将款项给钟建华，因为钟建华刷卡还了，借的时间不长，就没有要求钟建华出具借条。曾少波并称以下刷卡记录与其无关：2013年12月17日交易方为珠建XX商行的两笔刷卡记录为25870元、24130元、2014年9月17日交易方为卡X卡（民生类）及随行付支付有限公司深圳的四笔刷卡记录为9650元、9350元、7500元、6500元、2014年10月21日交易方为裕X汽车的刷卡记录为50000元、2014年10月22日交易方为裕X汽车及卡X卡（民生类）的两笔刷卡记录为35800元、15000元、2015年5月30日交易方为茂名市茂南XXX专业合作社的两笔刷卡记录为1985元、4995元，除此之外的一览表中的刷卡记录曾少波认可。对于曾少波不予认可的11笔刷卡记录。钟建华认为从刷卡记录统计来看，将曾少波提出异议的11笔剔除后，重新计算，还是曾少波欠钟建华；如果将有异议的11笔加上，可以看出都是刷的多，还的少，以此能看出是曾少波借钟建华的钱。对于2014年10月21日、2014年10月22日交易方为裕X汽车的两笔刷卡记录为50000元、35000元。钟建华称，这8.58万元的借款方是曾少波，钟建华是在曾少波的要求下，第一次刷了5万元，第二次刷了3.58万元。曾少波称，陈宏周是其表哥，要去买车，因为曾少波要付陈宏周分红款，当时钟建华要用现金，陈宏周也同意了先借给钟建华，所以我用现金代付了货款，我就把本来要还给陈宏周的钱给钟建华，然后钟建华用刷卡的形式还给陈宏周买车来抵扣还款。原审第三人陈宏周称，我当时买车是曾少波欠我钱还钱，然后曾少波帮我刷卡，其余我不知道。对于其他有争议的9笔刷卡记录，曾少波称珠建XX商行、茂名市茂南XXX专业合作等交易方不是他名下的公司也没有往来合作。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，对于借贷事实，债权人应当就双方存在借款合意提供证据。钟建华虽提供了信用卡刷卡记录，但未能提供证据证明其与曾少波之间存在借贷合意，而曾少波否认向钟建华借款，称是钟建华向其借款后的还款。对此一审法院认为，首先，钟建华未能进一步提交证据证明双方存在借贷合意。其次，钟建华在其信用卡尚欠银行8万元，明显不具备出借能力的情况下，以代刷信用卡方式借款给曾少波，同时按钟建华的统计，曾少波自2014年2月19日起就尚欠钟建华款项，在曾少波一直尚欠钟建华款项未还清的情况下，钟建华未要求曾少波出具借条，在长达一年多的时间内还频繁多次以代刷信用卡方式借款给曾少波，钟建华的上述借款交易方式不合常理。综上，钟建华主张曾少波向其借款，现据不足，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回钟建华的诉讼请求。一审案件受理费人民币5980元，由钟建华负担。二审期间，各方均无新证据提交。本院经审理查明，2013年12月17日至2015年10月8日期间，钟建华使用自己名下以及亲属名下信用卡在交易方为珠建XX商行、珠海市香洲XXX超市、珠海市XXX商贸有限公司、卡X卡（民生类）、裕X汽车、珠海市XX百货有限公司、茂名市茂南XXX专业合作社等公司或单位刷卡，总金额达人民币1467692.54元，其中大部分为消费刷卡。钟建华自称上述消费刷卡均未实际消费，而是在曾少波的公司POS机上刷卡后，再由曾少波将刷卡金额以转账或现金方式还回来。本院认为，钟建华自称在曾少波的公司POS机上消费刷卡，但均未实际消费，而是由曾少波将刷卡金额以转账或现金方式还回来。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关处理”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，钟建华与曾少波虚构交易，刷卡套现且金额巨大，该行为涉嫌犯罪，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原审以民事案件受理本案并进行审理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（四）项，第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2990号民事判决；二、驳回钟建华的起诉。本案一审案件受理费人民币5980元，退还钟建华。钟建华预交的二审案件受理费人民币5980元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  陈发启审判员  詹 洁审判员  孙 志二〇一七年四月二十日书记员  黄晓旋