浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第1295号上诉人（原审被告）：黄山新都投资有限公司。法定代表人：姚丽云。委托代理人于贯军（特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：范媛。委托代理人底世清、裘卡妮（特别授权）。原审被告：何军。上诉人黄山新都投资有限公司（以下简称新都公司）为与被上诉人范媛、原审被告何军民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江商初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。新都公司的委托代理人于贯军，范媛的委托代理人底世清、裘卡妮到庭参加调查；何军经传票传唤无正当理由未到庭参加调查。本案现已审理终结。原审法院审理查明：何军因资金紧张向范媛借款130万元，为此，双方于2013年11月6日签订了一份借款合同，约定借款期限自2013年11月6日至2014年3月5日，借款利息为月息3%，双方还约定何军逾期还款的除应支付利息外还需按年贷款利息6%的四倍向原告支付违约金，并且范媛为实现本案债权而产生的诉讼费、律师费等也均由何军承担。同时，新都公司自愿为何军的上述债务向范媛提供担保，担保范围包括本金、利息、违约金等，担保期间为主债权期满后2年。合同签订后，范媛即按约定向何军出借了所有款项，但何军却未按约定及时归还借款本息。经范媛多次催讨，何军至今没有归还上述借款，新都公司也未承担连带还款责任。另查明：2011年11月2日新都公司的法定代表人为何军，2014年6月27日该公司的法定代表人变更为姚丽云。何军已支付范媛借款利息人民币78000元。原审法院审理认为：范媛与何军之间的借贷行为，未违反法律规定，且系双方当事人的真实意思表示，并有双方出具的借款合同书和何军出具的收条为凭，该借款关系合法有效。借款时双方约定了利息及何军应赔偿债权人为实现债权而发生的诉讼费、律师代理费等费用。借款时何军既是借款人，也是新都公司的法定代表人，而与何军的谈话录音和何军至原审法院的谈话都明确表示新都公司的公章是真实的，且新都公司在本案起诉后变更法定代表人，就印章虚假一事至今也未向公安机关报案，故新都公司辩称理由不足，原审法院不予支持。范媛要求何军归还本金130万元符合法律规定，本院予以支持。但借款合同约定的利息，因该标准高于银行同期贷款利率的四倍，故原审法院按银行同期贷款利率四倍标准对涉案借款自2013年11月6日起至2014年3月5日止的利息为人民币96257.78元，扣除何军已支付的利息人民币78000元，利息余额人民币18257.78元原审法院予以支持。范媛主张的逾期利息过高，原审法院按银行同期贷款利率4倍对涉案借款自2014年3月6日起至2014年6月21日止的逾期利息人民币86551.11元予以支持。范媛、何军双方签订的借款合同中明确了逾期还款应赔偿债权人为实现债权而发生的律师代理费，故范媛要求何军支付律师代理费理由正当，原审法院予以支持。范媛主张的违约金实际就是逾期利息，属于重复计算，原审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、何军归还范媛借款人民币130万元；二、何军支付给范媛借款利息人民币18257.78元；三、何军支付给范媛借款逾期利息人民币86551.11元（计算至2014年6月21日，此后至还清日止另算）；上述一、二、三项合计，何军支付给范媛人民币1404808.89元，于判决生效后十日内付清；四、何军支付给范媛律师代理费人民币65000元，于判决生效后十日内付清；五、新都公司对上述款项承担连带清偿责任；六、驳回范媛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19842元，诉讼保全费人民币5000元，由范媛承担人民币1814元，何军、新都公司承担人民币23028元。宣判后，新都公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、新都公司不应对本案所涉借款承担连带还款责任。1、本案所涉借款合同中新都公司的印章系虚假的,该事实已经由向原审人民法院申请司法鉴定得出的鉴定结论证实，但原审法院对其委托司法鉴定部门鉴定所得的结果却不予认可，其理由是原审被告何军的谈话录音及何军在法院的谈话都表示合同中新都公司的公章是真实的，据此就认定鉴定结论不能证实借款合同上的公章非新都公司印章；新都公司认为从证据的证明效力看，书证应大于言词证据，而且此处的言词证据因何军未到庭，真实性没有得到核实，原审法院的认定存在错误。2、该借款系何军个人借款，虽然借款合同签订时何军系新都公司法定代表人，但在该借款合同中何军仅仅只是在借款人栏签字，其没有以公司法定代表人身份在合同上担保方（丙方）签字，这说明何军在此并没有以公司法定代表人身份履行职务行为，至于合同上的虚假印章是谁加盖的，原审法院并未查明，而是仅凭范媛一面之词就认定是何军亲自加盖，这也过于有意偏袒。3、即便查实借款合同上虚假印章是何军本人亲自加盖，那么由于该公章系虚假印章，也应认定是何军利用虚假印章对外诈骗，而不应由新都公司来承担该责任。即使可以认定何军是代表公司履行职务行为，何军作为公司法定代表人以新都公司为其个人借款提供担保，也应根据公司法规定，必须经过公司股东会同意，否则该担保即为无效，而该借款公司毫不知情，更没有通过股东会同意为该借款担保，所以该借款担保行为属于无效。二、原审法院认定事实不清，采纳证据错误，程序严重违法。1、借款合同中新都公司公章是谁加盖的没有查明，仅仅只有范媛说是何军加盖的，何军在谈话录音及原审法院所作的谈话笔录上也只是说合同上的公章是真实的，但新都公司认为公章的真伪应当是以鉴定结论为准，不可能以何军一句话就确定了真伪，如果是这样又何必进行司法鉴定，更何况何军本就是该案直接责任人，其作为案件当事人并未到庭参加诉讼，新都公司无法核实谈话录音及谈话笔录的真实性，也无法对何军做出询问，无法排除何军与范媛恶意串通作虚假陈述的可能。2、原审法院在庭审前就主动向何军询问案件情况并制作笔录，程序严重违法，何军作为案件主要当事人本就应到庭参加诉讼，当庭接受法庭及各方当事人的质询，新都公司不知道原审法院出于何种原因，提前向何军做了谈话笔录；法律明确规定为避免审判人员审理案件时先入为主，禁止审判人员提前介入案情，案件的基本事实都应在庭审中查明。3、原审法院认定律师费用65000元证据不足，新都公司在原审庭审中一再强调，认定律师费已实际发生，范媛还应当提供律师费用发票，否则仅凭代理合同和转账记录不足以证明该转账记录中的钱就是支付的律师费用，转账记录只能证明范媛向律师事务所支付过这么多钱，但并不能以此就确定这钱就是该案的律师费，不能确定范媛与律师事务所之间是否还存在其他的代理关系或债权债务关系，该款完全有可能是其他的费用或只有部分是该案律师费用。4、原审中新都公司向原审法院提出申请并由原审法院委托了司法鉴定部门对印章真伪做出鉴定，上诉人预付了鉴定费用13637元，但原审法院对该鉴定费用却未在判决书进行处理，显属判决遗漏。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误、程序严重违法，依法应予撤销。被上诉人范媛答辩称：一、本案新都公司所作的担保合法有效，新都公司应当对本案所涉借款承担连带还款责任。理由如下：首先，新都公司印章系由公司原法定代表人何军所盖，其行为对外代表了新都公司的行为。该事实从证据录音及视频内容中得到证实，而且当事人何军在一审法院谈话时已明确承认该印章系其所盖、且是真实的。其次，关于新都公司申请对本案借款合同上所盖印章与样本印文是否同一枚印章盖印的鉴定，该鉴定结论只是表明借款合同上新都公司的印章与其提供给鉴定部门所用的印章以及鉴定中心所采集到的印章存在差异，但并不能证明该借款合同上的印章就不是新都公司的印章；该鉴定结论最多只能证明新都公司对外使用的印章不止一枚，但不能证明借款合同上的印章就是虚假的这一结论。新都公司有几枚印章以及如何使用这是新都公司内部的管理问题，范媛作为善意第三人当时既无法控制，也无法查实。故该鉴定结论并不能影响新都公司为本案作担保的事实及效力。第三，何军未以公司法定代表人的身份在合同上签字并不影响合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第32条规定“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，结合该法第44条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，合同生效的形式要件只需具备签字或盖章之一即可。具体结合本案借款合同，其担保人一栏中也明确注明是“盖章”，而并未要求法定代表人签字，故无论是从法律规定还是合同当事人的约定来看，本案的担保行为一经新都公司盖章即已生效。至于新都公司所称的印章由谁加盖，范媛提供的证据及何军在法院所作的陈述均已明确的证明印章系由何军所盖，其所谓的一审法院“仅凭范媛一面之词就认定是何军亲自加盖”的说法系置证据于不顾、与事实严重不符。第四，何军作为借款人，其并不是新都公司股东，新都公司的股东仅有黄山新都实业有限公司一人。故公司为何军借款作担保不属于公司法规定的须经过公司股东会同意的情形。还有公司的实际控制人为汇佳亚太有限公司（黄山新都实业有限公司的大股东，为外资公司），何军也不是新都公司的实际控制人。另公司的内部决议仅是公司与股东的内部关系规定，依法不能对抗第三人。即使在担保无效的情况下，借款人不存在过错，担保人仍应当承担连带责任。二、原审法院组织何军及范媛谈话系出于当事人的申请，原审法院在程序上并无任何不当。范媛起诉到原审法院并查封新都公司财产后，何军及新都公司目前的股东多次主动联系范媛要求进行和解或调解。为此，经范媛与何军电话沟通后，何军以及范媛、借款的中间人胡朝辉等人共同到了法院，希望在原审法院的主持下进行调解。因此，一审法院在得到何军同意的情况下才做了谈话记录，但后因付款时间方面双方达不成一致意见而无果。三、关于范媛为实现债权所支出的律师费。律师费的收费金额符合浙江省物价局有关律师收费标准的规定，并低于该规定的收费。证明范媛支出律师费的证据并非只有委托代理合同，还有范媛将合同约定款项汇入律师事务所的汇款凭证，打款凭证上也明确注明有原审案件的案号，两者间能够相互印证，充分证明了就是用于该案，而非其他案件。至于律师费发票，律师事务所已开具给范媛，原件由于当事人保管不善而一时未能找到，但范媛在原审中已经向法庭出示了发票的复印件；范媛在庭后也将发票票据的底联提供给了法庭进行了核实。因此，新都公司的该主张明显缺乏事实和法律依据，不能成立。四、新都公司缴纳鉴定费用的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第12条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见鉴定费本就应当由负有举证义务的一方承担，也就是本案中提出需要作印章鉴定的新都公司一方承担。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确无误，新都公司提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。原审被告何军未作答辩。二审期间，上诉人新都公司与被上诉人陈飞娜及原审被告何军均未向本院提交新证据。经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于涉案借款合同中加盖的新都公司印章的效力问题，本院分析如下：1、浙江汉博司法鉴定中心鉴定意见为：“2013年11月6日的借款合同书上丙方（盖章）栏黄山新都投资有限公司印文与范媛提供的样本1印文是同一枚印章盖印形成，与新都公司提供的样本2印文及歙县市场监督管理局调取的样本3-6印文不是同一枚印章盖印形成。”该意见未否认借款合同中加盖的新都公司印章的真实性。2、根据现有证据能证实涉案印章的加盖系由新都公司原法定代表人何军所盖(借款时何军系法定代表人），足以让范媛相信何军的盖章行为代表新都公司。新都公司认为涉案合同加盖的其公司印章系虚假的意见，根据目前的证据尚不能得到证明，本院不予采信。针对新都公司关于担保需要经过股东会决议否则无效的主张，根据《关于适用若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人、负责人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效，因此对新都公司该主张本院不予支持。双方签订的借款合同中明确了逾期还款应赔偿债权人为实现债权而发生的律师代理费，涉案律师费的支付范媛已提供证据证明，且该费符合有关收费标准，因此本院对新都公司质疑律师费的主张不予支持。鉴定费用一审并未提及，本院不作处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，亦不存在举证责任分配不当的情形,上诉人新都公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19842元，由上诉人黄山新都投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王依群代理审判员  赵 魁代理审判员  张成柱二〇一五年七月二十九日书 记 员  范晨超