福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终360号
上诉人（原审被告）：李飞，男，1986年8月23日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：游锦超，福建挺秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪珊珊，福建挺秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈飞，男，1983年3月16日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：程致远，福建力涵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁溢帆，福建力涵律师事务所律师。
上诉人李飞因与被上诉人陈飞合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李飞上诉请求：1.撤销新罗区人民法院作出的（2017）闽0802民初4082号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案证据足以证明被上诉人在与上诉人合同关系期间，上诉人先后提供或开通了35260104、35×××21、9690197、9690198、35260105账户（以下简称104、121、197、198、105账户）供被上诉人使用，上述账户内资金的进出，也均是上诉人受被上诉人指示操作的。一审判决未认定104、105账户与被上诉人的关系，系认定事实错误。首先，被上诉人一审起诉状仅认可其使用121账户进行交易，经被上诉人举证和一审庭审查证，原判已认定被上诉人除了使用双方签订的《外盘项目合作协议》中约定的121账户之外，实际还有使用上诉人提供的197、198账户。该事实认定已经充分说明被上诉人在本案中违背了诚实信用原则。其次，根据上诉人与被上诉人的微信聊天记录、通话记录，结合104与121账户的期货交易操作记录、121与105账户之间的出入金及出入金后的使用状况等情况，应当认定被上诉人是104、105账户的实际使用人。1、104账户。双方签订《外盘项目合作协议》的时间为2017年3月30日，但上诉人提供的微信聊天记录表明，双方于前一天（2017年3月29日）即达成了“合作”意向，当天，上诉人误将他人转给上诉人的款项当作是被上诉人的资金并在104账户入金10万美元。上诉人于2017年3月29日在微信上告知被上诉人104、121账户的账号、初始密码、密码修改方式时一并告知了已在104账户入金10万美元事实，被上诉人均确认，同时表示次日会安排款项到121账户入金，并未提出104账户不属其所有的异议。被上诉人使用104、121账户进行交易后，因系统原因多扣收了被上诉人账户的手续费，其中104账户应返还825美元，121账户应返还1100美元。上诉人于2017年5月2日在微信上告知被上诉人121、104账户返还上述手续费的情况，被上诉人亦明确确认并告知“直接帮我冲进账户里去”。如若被上诉人并非104账户的使用人，被上诉人又为何认可并指示上诉人将手续费冲进104、121账户继续使用？对比104、121账户的成交记录，两个账户之间存在以下吻合点：①4月4日，104账户于19时47分以“CL1705合约、卖出、开仓”的方式首次成交，而121账户在此不久前于19时06分也以“CL1705合约、卖出、开仓”的方式首次成交，两个账户先后以同一内容首次成交。②4月7日，104账户于9时34分以“CL1705合约、买进、平仓”的方式成交，而121账户随后立即于9时35分也以“CL1705合约、买进、平仓”的方式成交。③4月18日，104账户于14时15分转而卖出CL1706合约，不再交易CL1705合约，以“CL1706合约、卖出、开仓”的方式成交，而121账户在此不久之前于14时10分也是转向投资CL1706合约，以“CL1706合约、卖出、开仓”的方式成交。④4月20日，104账户于凌晨1时24分以“CL1706、买进、平仓”的方式成交，而121账户随即于凌晨1时41分以“CL1706、买进、平仓”方式成交。⑤5月1日，104账户于21时19分以“CL1706、买进、开仓”的方式成交，而121账户在此不久前于21时15分也是以“CL1706、买进、开仓”的方式成交；⑥5月3日，104账户于23时52分以“CL1706、买进、开仓”的方式成交，而121账户在此不久前于23时46分也是以“CL1706、买进、开仓”的方式成交；⑦104账户于5月25日开始转而投资CL1707合约，不再交易CL1706合约，121账户于5月26日也开始转向投资CL1707合约。以上高度吻合的投资方向、操作时间，也足以证明104账户的实际使用人与121账户相同，该两个账号都是被上诉人陈飞在实际使用和操作。以上足以证明被上诉人实际使用了104账户进行交易，是104账户的实际使用人。2、105账户。原判已认定，上诉人于2017年5月25日按被上诉人要求将197、198账户（2017年5月11日由被上诉人自行开户）的资金各19999美元出金并入金至121账户。据此可见，被上诉人有临时增加账户并从各账户之间出入金的操作习惯。2017年5月17日14时18分35秒，被上诉人打电话给上诉人，让被上诉人帮其新开一个子账户，其要将121账户上的资金移30万美元到新账户上做交易，上诉人刚好有一个105账户未使用，即将105账户的账号、密码告诉被上诉人。上诉人于当天的15时5分36秒按被上诉人要求从121账户出金30万美元，于15时5分53秒入金至105账户。2017年5月19日，被上诉人通过微信询问“那两个账号已经分好了吧，做好了把另一个账号的账号密码发给我。”被上诉人在微信上的询问内容，印证了被上诉人曾电话要求新开账户并指示上诉人将121账户资金分配至新账户的事实。被上诉人于2017年5月19日通过微信询问“那两个账号已经分好了吧，做好了把另一个账号的账号密码发给我。”亦足以表明被上诉人在5月19日前后必然开立了一个新账户，结合新老账户之间的出入金事实，其微信所指的“另一个账号的账号”只能为105账户，要不然被上诉人根本不用问上诉人所新开账户的账号及密码。上诉人与被上诉人在“合作”之前并不认识，双方在“合作”之后的电话往来均是因为业务需要而发生，此次上诉人从被上诉人121账户移30万美元至105账户，也是应被上诉人要求，这从上诉人提供的《通话记录》与《出入金清单》体现的双方电话联系与操作记录的先后顺序、时间差也可以证明。二、原判认定事实亦不符合常理。首先，被上诉人作为期货交易账户的使用方，对账户内的剩余资金必然是清楚而明确知晓的，上诉人没有必要以此切断双方合作关系，更不可能通过如此“掩耳盗铃”、略显笨拙的方式擅自将高达30万美元的金额从121出金后再入金至105账户。其次，上诉人于2017年5月17日15时5分36秒从121账户出金30万美元，于15时5分53秒入金至105账户，前后仅间隔17秒的出入金时间，也足以证明被上诉人121账户与105账户的关联性，上诉人是受被上诉人指示进行出入金操作的。原判忽略重要事实，所作事实认定不符合常理。再者，上诉人于5月17日将121账户出金30万美元并入金至105账户，而被上诉人于5月26日还有使用121账户分两次进行合计27手的交易。若上诉人擅自进行大笔金额的出入金操作、转移资产，30万美元折合人民币200多万元，但被上诉人在事后的操作中对资金的变动却没有以任何方式（特别是电话、微信）提出异议，继续使用121账户进行交易，明显也不符合常理。三、原判遗漏重要当事人。被上诉人在一审中提交了赖国群转账给上诉人的转款凭证，证明赖国群向上诉人转账合计126万元，104账户系赖国群使用的事实。转账款项与本案有何关联，104账户是否为赖国群使用，不能仅凭赖国群与上诉人之间的资金往来证明，应由赖国群到庭接受法庭调查。而被上诉人能够收集到赖国群与上诉人之间的资金往来明细，可见其二人的关系非比寻常，其二人究竟有何关系，与104账户又有何种关联？也有待追加赖国群为当事人，以查明本案事实。原判遗漏重要当事人，程序违法。综上所述，上诉人一审提供的证据足以证明104、105账户也是被上诉人使用的账户，原判认定事实错误，且不符合常理，亦遗漏重要当事人，程序违法。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
陈飞辩称，一、35260104和35260105账户的使用与答辩人无关，上诉人对此是明知的。（一）上诉人明知104账户的使用人系赖国群而非答辩人：1.上诉人与答辩人在正式订立的《外盘项目合作协议》中已经明确了答辩人使用的账户为35×××21。2.104账户户名始终为赖国群，而赖国群向上诉人转账的时间、金额与上诉人向104账户入金的时间、金额存在高度吻合，但上诉人在一审时有意隐瞒了赖国群向其转账156万元的事实。3.上诉人自称收到70万元并向104账户入金在前，而上诉人向答辩人提供收款账户在后，显然上诉人应当清楚该70万元不可能由答辩人支付。4.从微信记录看，答辩人每次转账，上诉人在入金前都会先行确认，甚至精确到手续费金额，说明上诉人对此是谨慎的，但上诉人对104账户入金的解释却是“误认为”答辩人转入的，这在双方合作伊始显然不可能发生。因此，上诉人向104账户入金18万美元与答辩人无关，104账户也非由答辩人使用，上诉人对此自始明知。上诉人将104账户与答辩人相关联的做法纯属牵强附会，毫无客观真实性。（二）上诉人主张105账户也为答辩人使用同样不能成立：1.所谓“习惯”，是指当事人双方经常使用的习惯做法，而答辩人在《外盘项目合作协议》履行期间，仅增加过一次账户，不属于法律所称“习惯”。而且，是否增加账户与105账户是否系答辩人使用之间互不为任何充要条件。2.上诉人称其按照答辩人的指示开设105账户及入金30万美元没有任何事实根据，上诉人从未告知答辩人105账户及密码，答辩人根本不知道105账户的存在。3、105账户从2017年5月17日起已经实际操作，如果该账户是答辩人在使用，答辩人不可能在19日仍向上诉人询问账户分户情况和账户密码，故上诉人的主张明显存在前后矛盾。综上，答辩人从未使用104和105账户进行交易，双方的微信聊天记录始终指向121账户，且只对121账户进行结算，从未提及104、105账户，以上各事实足以说明上诉人明知答辩人仅使用121账户进行交易。而上诉人称其按照答辩人的指令对104、105账户出入金的相关经过没有任何根据，完全是建立在上诉人对语焉不详的聊天记录和没有通话内容的电话拨打清单的主观臆断和想象上。因此，一审法院对上诉人的主张不予采信正确无误，认定事实清楚。二、如上所述，105账户并非答辩人使用，上诉人主张其受答辩人指示对121账户和105账户进行出入金操作不是事实。上诉人未经答辩人同意，擅自从121账户出金30万美元，答辩人发现后已多次要求上诉人返还，但上诉人仅返还99519美元。一审法院判决上诉人应向答辩人返还剩余的200481美元认定事实清楚、适用法律正确。三、一审程序合法。赖国群不是《外盘项目合作协议》当事人，其对答辩人的诉讼标的无独立请求权，与本案的审理结果也没有法律上的利害关系，无需追加其为本案当事人。并且，上诉人并无证据证明其与赖国群之间的资金往来或者104账户、账户内资金与本案纠纷有何关联，故上诉人主张赖国群应作为本案当事人没有任何法律依据，如果上诉人认为与赖国群存在争议，其应自行另案诉讼解决，与本案无关。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈飞向一审法院起诉请求：判令李飞返还陈飞交易保证金人民币2679775元，并支付该款自起诉之日起至款清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。
一审法院认定事实：2017年3月30日，陈飞与李飞签订外盘项目合作协议一份，约定由李飞提供交易账户，陈飞提供交易保证金及专业交易技能，双方合作进行期货交易，合同主要内容为：李飞负责向陈飞提供信管家交易子账户35×××21，用于陈飞期货买卖，陈飞对上述账户进行期货买卖等操作产生的一切风险和后果由陈飞承担；陈飞与李飞双方资金往来通过指定银行账户进行；陈飞在李飞银行账户内存入人民币700000元作为保证金，李飞在收到保证金之日，立即将保证金转至资金子账户供陈飞进行期货交易；约定汇率为陈飞保证金部分按照人民币兑美元7:1，盈利部分按照当日百度查询人民币兑美元的实时汇率进行结算；手续费按照交易一手9美金，单边（4.5美金）收取。后陈飞于2017年3月30日支付李飞中国建设银行账户700000元人民币，2017年4月5日分三次共支付李飞中国建设银行账户700000元人民币，2017年4月13日通过香港渣打银行支付李飞招商银行账户100000美元，2017年4月18日通过香港渣打银行支付李飞招商银行账户100000美元，2017年5月11日通过香港渣打银行支付李飞招商银行账户40000美元，按合同约定的汇率及金额计算，陈飞共支付李飞银行账户440000美元。前述款项中李飞为陈飞入金400000美元至121账户，并在197、198账户各入金20000美元（扣除银行手续费2美元，实际各入金19999美元），197、198账户实际并未操作。2017年5月17日，李飞自行将陈飞在121账户内的资金300000美元出金并入金至105子账户。2017年5月25日，李飞按陈飞要求将197、198账户的资金各19999美元出金并入金至121子账户。121交易账户实际交易金额为439998美元。截至2017年5月26日，121账户期末结存为232808美元。2017年6月5日，李飞仅将105交易账户中的99519美元出金并入金回121交易账户，剩余200481美元未返还。121交易账户结存为332327美元。后经多次催要，李飞于2017年6月7日支付款项150000美元至陈飞香港渣打银行账户（扣除银行手续费17美元，陈飞实际收取款项149983美元），剩余182327美元未按陈飞要求出金并返还。综上，李飞尚欠陈飞从121交易账户出金300000美元中未返还的200481美元，以及121交易账户内结余的182327美元，合计382808美元。按照合同约定的1：7汇率计算折合人民币2679656元。经陈飞多次催要，李飞拒不返还。
一审法院认为，合法的债务应当清偿。陈飞与李飞签订外盘项目合作协议系双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。协议履行期间陈飞提供给李飞的保证金，以及投资所取得的收益，应受法律保护，陈飞有权要求李飞返还。李飞系上述涉案期货交易账户的控制人，账户内资金的进出均由李飞操作，李飞自行挪用陈飞的保证金，以及拒不返还陈飞保证金，违反了相关法律规定，应限期返还。对陈飞主张李飞返还交易保证金并支付相应利息的诉请，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。李飞提供的证据不足以证明陈飞有使用上述104、105账户进行交易，因此对李飞主张双方应综合上述121、104、197、198、105各交易账户余额作为结算依据，法院不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、李飞应于本判决生效之日起二十日内返还陈飞交易保证金人民币2679656元，并支付该款自2017年6月20日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、驳回陈飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28238元，诉讼保全申请费5000元，合计33238元，由李飞负担。
本院二审期间，李飞、陈飞均未向本院提供新的证据。
本院二审诉讼中，李飞对原审判决书第7页第6-7行“2017年5月17日，李飞自行将陈飞在121账户内的资金30万美元出金并入金至105账户”事实认定内容异议。其认为，事实应为“2017年5月17日14时18分35秒，是被上诉人打电话给上诉人，让上诉人帮其新开一个子账户，并要求将121子账户上的资金转30万美元到新开的子账户进行交易。上诉人才按被上诉人要求为其提供了105账户，并按其要求从121子账户移30万美元到105子账户。此后，2017年5月19日，被上诉人通过语音微信问上诉人是否将121账户的资金按其要求分配到105账户，并要上诉人提供105账户的密码。上诉人马上打电话告诉被上诉人这两个账户在2017年5月17日就已经按其要求分配好，密码也在当天就已经提供给他了”，但李飞却不能充分举证证明前述“2017年5月17日14时18分35秒，是被上诉人打电话给上诉人……,上诉人才按被上诉人要求为其提供了105账户，并按其要求从121子账户移30万美元到105子账户”的事实。
李飞对原审判决书第7页第12行“剩余200481美元未返还”事实认定内容有异议。其认为，事实应为“交易至2017年5月24日，105子账户剩余可用资金为99519元。2017年6月5日，被上诉人电话要求上诉人将105子账户剩余的99519美元移回121子账户，上诉人照办”，本院认为，在李飞不能充分举证证明其并非擅自将30万美元从121子账户移到105子账户的情况下，该事实异议主张与前述事实认定内容并不矛盾。
李飞还认为，原审判决认定事实遗漏部分如下：（1）2017年3月29日，双方达成外盘项目合作协议，上诉人提供104、121两个交易账户给被上诉人使用，并且当天上诉人在未收到被上诉人的款项的情况下即在104账户拨入10万美元给被上诉人交易。（2）2017年4月20日凌晨，被上诉人打电话给上诉人要求在104账户先入金8万美元，并答应事后会将3月29日入金的10万美元共计18万美元一并转账给付。上诉人即在当天按被上诉人要求在104账户入金8万美元。但之后，被上诉人并未归还该18万美元。（3）2017年5月2日，因系统原因多扣了被上诉人子账户的手续费，上诉人于是向被上诉人104子账户返还多扣收的手续费825美元，向121子账户返还多扣收的手续费1100美元，并在微信上告知被上诉人，被上诉人认可。（4）2017年5月10日，被上诉人要求加开两个子账户。因上诉人刚好外出办事，就把开户网址通过微信发送给被上诉人，让他自己上网开户。2017年5月11日，被上诉人微信告知上诉人已开好9690197、9690198两个子账户。陈飞对原审判决查明认定的事实无异议。本院对原审判决查明认定的事实予以确认。
本院认为，陈飞与李飞签订的涉案《外盘项目合作协议》约定：李飞负责向陈飞提供信管家交易子账户35×××21，用于陈飞期货买卖，陈飞对上述账户进行期货买卖等操作产生的一切风险和后果由陈飞承担。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，李飞在原审和上诉主张2017年5月17日，李飞将陈飞在121账户内的资金300000美元出金并入金至105子账户系听从陈飞指示所为，李飞主张该事实的主要依据为其所称的2017年5月17日14时18分35秒的电话通讯记录及2017年5月19日的微信内容，但该电话通讯记录、微信内容并不能直接充分证明李飞的前述事实主张，就本案目前证据也无法充分佐证该事实主张。原审对本案的举证责任分配并无不当。在目前二审诉讼期间李飞未能提供新的证据情况下，其上诉提出的“'本案证据足以证明被上诉人在与上诉人合同关系期间，上诉人先后提供或开通了35260104、35×××21、9690197、9690198、35260105账户供被上诉人使用，上述账户内资金的进出，也均是上诉人受被上诉人指示操作的。一审判决未认定104、105账户与被上诉人的关系，系认定事实错误'、'原判认定事实亦不符合常理'、'原判遗漏重要当事人'”的理由不能成立，本院不予支持。原审判决确认李飞尚欠陈飞从121交易账户出金300000美元中未返还的200481美元，以及121交易账户内结余的182327美元，合计382808美元并无不当，本院予以认同。
综上所述，李飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28238元，由李飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 谢 勇
审 判 员 刘彬辉
二〇一八年四月十七日
法官助理 陈聪聪
书 记 员 陈 倩