广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初1474号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人麦凤娇，女，于原广东省顺德市，公民身份号�×××5420，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省台山市。因本案于2016年1月7日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人彭清华，广东威格信律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2016）1418号起诉书指控被告人麦凤娇犯诈骗罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员黎坚出庭支持公诉，麦凤娇及其辩护人彭清华、被害人林某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2015年7月至9月期间，被告人麦凤娇以合作经营废品生意为由，先后骗取被害人林某乙的人民币280万元、被害人周某丙的人民币38.4万元。针对上述指控，公诉机关举出了被害人林某乙、周某丙的陈述，公安机关的抓获经�，物证照片，汇款凭单、付款凭证等书证，证人林某甲、汤某等人的证言，麦凤娇的供述等证据予以证明。公诉机关据此认为，麦凤娇诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人麦凤娇辩称：周某丙的钱直接给了周某甲，其没有收取周某丙的钱，其也没有诈骗林某乙的钱，其行为不构成诈骗罪。
被告人麦凤娇的辩护人提出：1.本案应定性为非法吸收公众存款罪；2.麦凤娇具有自首情节；3.麦凤娇是初犯、偶犯。
经审理查明：2015年7月至同年9月期间，被告人麦凤娇以合作经营废品生意为由，共骗得被害人林某乙的人民币280万元、被害人周某丙的人民币325000元，得手后虚构各类经营信息以骗取被害人的信任，并将上述钱款用于偿还个人债务及赌博挥霍。
2016年1月7日，公安民警在中山市石岐区德云轩餐厅将被告人麦凤娇抓获。至案发时止，被告人麦凤娇已归还林某乙人民币862190.5元，已归还周某丙人民币6万元。
上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：
1.被害人林某乙的陈述及辨认笔录证明：其通过女友周某甲认识麦凤娇，麦凤娇称自己经营废品生意，利润很高，要其投资合伙一起做。其同意后于2015年7月9日、7月16日、8月11日转账35万元、65万元、80万元给麦凤娇，8月15日、8月31日又将现金40万元、60万元交给麦凤娇，共给麦凤娇280万元。期间，麦凤娇通过微信告诉其赚了多少钱，并转给其分红款47190元。其发现麦凤娇所说的做生意全是假的，便催讨麦凤娇还钱。麦凤娇于同年9月2日、10月10日转账20万元、50万元给其，其不记得还有10万元麦�娇是什么时候归还的。麦凤娇发信息告诉其上述钱款都拿去还债和赌输了，其遂报案。
2.被害人周某丙的陈述、辨认笔录及其提供的借款合同证明：2015年6月，其通过妹妹周某甲认识麦凤娇，麦凤娇多次在周某甲面前提出让其拿出存款投资废品不锈钢生意，后周某甲就劝说其投资废品不锈钢生意，其知道林某乙投资了100万元后就动摇了。同年8月8日，其将55000元转账给周某甲。后周某甲称她与麦凤娇于同年8月13日去澳门赌博时将上述55000元输掉，麦凤娇会帮她解决该笔钱。后麦凤娇又称要凑够10万元才能投资，其父亲遂于同年8月9日帮其转账95000元至麦凤娇男友周某乙的账户。后麦凤娇告诉其已将其投资的15万元用于购买一车不锈钢废品。一周后，麦凤娇称该批不锈钢废品转手获利12000元。同年8月27日，麦凤娇称将其162000元又新购一批货。同年9月2日，麦凤娇称该批货又获利4000元。其听麦凤娇说林某乙又要投资80万元后，将存款23万元转给周某甲，周某甲于当日转给麦凤娇（事后，其了解到麦凤娇用其钱还给林某乙20万元）。同年9月6日，麦凤娇要其凑够40万元购买一批货，其遂找周某甲借款4000元凑够40万元。后麦凤娇称该批40万元废品不锈钢的货转手获利13000元，并承诺将钱全部转给其。但其一直没有收到钱且打电话找不到麦凤娇。同年10月30日，麦凤娇向其出具一份借款合同，其便没有到公安机关报案。因麦凤娇已还其6万元，从其投资本金加利润共413000元扣除6万元，所以借款合同金额是353000元。
3.中山市公安局东区分局竹苑派出所出具的抓获经过证明：2016年1月7日中午1时许，公安民警在中山市石岐区德云轩茶餐厅将被告人麦凤娇抓获。
4.物证照片证明：被告人麦凤娇发给被害人林某乙关于“废品不锈�、废铁买卖”的微信聊天情况；麦凤娇参与网络赌博的记录；麦凤娇与周某甲的微信聊天情况。其中，2015年10月21日，麦凤娇发微信给周某甲称她一共输了140万元。
5.中国工商银行股份有限公司中山分行、中国农业银行股份有限公司中山分行运营管理部提供的开户资料及交易明细、被害人林某乙提供的中国农业银行银行卡交易明细清单证明：2015年7月9日、7月16日、7月31日、8月11日，林某乙从其工商银行账户转账35万元、65万元、801012元、80万元至麦凤娇的账号为62×××22的银行账户。同年7月23日、7月24日、7月29日、8月1日、9月2日、9月15日、10月10日，麦凤娇从其账号为62×××22的银行账户转账348867元、332343元、119802元（该三笔款项共计801012元）、47190.5元、20万元、15000元、50万元至林某乙的上述工商银行账户。同年9月10日，麦凤娇从其账号为62×××71的银行账户�账10万元至林某乙的上述工商银行账户。综上，案发前麦凤娇归还林某乙（包括所谓的分红款）共计862190.5元。其中，同年9月2日，麦凤娇的账号为62×××22的银行账户转入23万元后，当日即转账20万元给林某乙。
6.中国银行中山分行提供的开户资料及交易明细、被害人周某丙提供的中国银行收付款凭证、汇款申请书及入账汇款凭单载明：2015年8月9日，周笃玖汇款95000元至周某乙的银行账户。同年9月2日，周某甲从其中国银行账户转账23万元至麦凤娇的账号为62×××22的银行账户。
7.出入境记录证明：案发期间，被告人麦凤娇于2015年7月28日、8月13日、10月19日先后三次到澳门。
8.证人汤某提供的长雅油站称重单载明：2015年8月7日，麦凤娇向汤某购买三车废品，共重9.82吨。
9.被告人麦凤娇的户籍证明载明：其身份情况。
10.证人周某甲的证言证明：2014年，其通过朋友认识麦凤娇。后麦凤娇称她自己经营废品生意，现在利润很高，但她的资金不够，要其男友林某乙合伙做生意。2015年7月9日、7月16日，林某乙将投资款35万元、65万元转账给麦凤娇。同年7月31日，麦凤娇称盈利9万多元，其与林某乙各分4万多元，后又劝说林某乙投资了80万元。同年8月15日、8月31日，林某乙又交给麦凤娇投资款40万元、60万元。同年9月初，林某乙感觉不对便提出不合作要收回投资款，经协商麦凤娇承诺于同年9月30日前还林某乙的钱，麦凤娇尚欠林某乙200万元。麦凤娇带其到过湖南、东莞、江门看过货，但均没有做成生意。麦凤娇还向其姐姐周某丙谈过做废品不锈钢生意的情况，称这个生意现在很好做，而且林某乙已经在她那里投资了一大笔钱。后周某丙于2015年8月8日交给其55000元，让其转交给麦凤娇，但该笔钱被其去澳门和麦凤娇一起赌博时输掉。同年8月9日，其父亲代周某丙又将投资款95000元转到麦凤娇的男友周某乙的账户。后麦凤娇跟周某丙说要筹够40万元给她做一笔生意，周某丙便于同年9月6日汇款给其23万元，让其转给麦凤娇。后周某丙开始要求麦凤娇还款，麦凤娇的手机就关机。
11.证人林某甲的证言证明：2015年7月，其通过弟弟林某乙认识麦凤娇，麦凤娇称她自己经营废品已很久，知道现在的行情，但是她的资金不足，想与林某乙合伙做生意。同年7月16日，林某乙找其借款65万元并让其转账给麦凤娇，称作为与麦凤娇合作做废品不锈钢生意的生意款。同年8月15日、8月31日，其陪林某乙将现金40万元、60万元交给麦凤娇做废品不锈钢生意。当时，麦凤娇称江门有个厂要招投标，林某乙才又投资。
12.证人缪某的证言证明：2015年7月，其通过朋友林某乙的�绍认识“肥婆”（“阿娇”，即被告人麦凤娇）。林某乙在饮茶过程中听从麦凤娇的建议，出资与麦凤娇合伙经营铁废品生意。当时，麦凤娇还称她有亲戚在江门一个厂负责招投标，有一个标是300万元，林某乙再投资100万元，她就能拿下这个标。同年8月中旬、下旬，其陪林某乙将现金40万元、60万元交给麦凤娇。后林某乙发现麦凤娇不像是做生意的，遂向麦凤娇要求退还投资款。
13.证人吴某的证言证明：2015年7月，其通过朋友林某乙的女友介绍认识“肥婆”（即被告人麦凤娇）。林某乙在饮茶过程中听从麦凤娇的建议，出资与麦凤娇合伙收购铁废品。麦凤娇称她自己现在做的生意多，资金周转不过来，要林某乙投资，利润平分。林某乙开始投资时，麦凤娇通过微信发给林某乙每次交易的情况，微信中显示每次哪里进货多少、单价多少、利润多少等。林某�还将微信给其看过，利润写得不错，后来麦凤娇又跟林某乙说江门一家厂招标的事，希望林某乙投资，林某乙同意后拿出100万元。同年8月中旬、下旬，其陪林某乙将现金40万元、60万元交给麦凤娇，当时在场的还有林某乙的哥哥及缪某等人。后林某乙发现麦凤娇不像是做生意的，遂向麦凤娇要求退还投资款。
14.证人陈某的证言证明：2015年年初开始，麦凤娇找其在中山拉过四五次货（废品和建筑垃圾），没有去过江门或东莞。同年7月，麦凤娇找其拉过最后一次货。
15.证人汤某的证言证明：其在江门市司前中宏金属制品有限公司工作。2015年3、4月，麦凤娇知道其做五金生意后，从其处购买过几次废品不锈钢。之后，麦凤娇于2015年8月7日到其公司买了三车废品不锈钢，总价10万元以内。
16.证人周某乙的证言证明：其与麦凤姣于2009年开始交�。麦凤娇有时去澳门赌博，有时在家玩“百家乐”。2015年7月，其与麦凤娇、林某乙及林某乙的女友到过澳门赌场。周某甲曾转账给其95000元，麦凤娇让其收好该款，不用还给周某甲。
17.被告人麦凤娇的供述及辩解供认：2015年7月，其与林某乙开始合伙经营废品不锈钢生意。同年7月9日、7月16日，林某乙转账给其35万元、65万元（该笔款由林某乙哥哥林某甲代转账给其）。同年7月22日，其与周某甲、林某乙、男友周某乙去澳门赌博，其输掉11万元。同年8月11日，林某乙又将投资款80万元转账给其。同年8月14日，其去澳门赌博输掉60多万元，后回到中山利用电脑购买“时时彩”、“百家乐”之类赌博也输掉100多万元。同年8月15日、8月31日，林某乙先后给其投资款40万元、60万元。其将林某乙的钱拿去澳门赌博和赌博“时时彩”等。林某乙逼其还钱后，其到澳门赌博输掉50多万元。其去澳门输掉11万元后，就开始有诈骗林某乙投资款的想法。同年7月19日，其开始虚构关于废品不锈钢生意的交易信息发给林某乙，企图蒙骗林某乙骗取投资款。其与林某乙合伙做生意后，一共只做了三车废品不锈钢（均系到江门司前中宏五金钢铁厂拉的货）买卖生意。同年8月，周某甲的姐姐周某丙也投资给其做废品不锈钢生意，周某丙开始转给周某甲55000元并要周某甲将钱转交给其，但其与周某甲去澳门赌博，周某甲将这55000元输掉。后周某丙又转账95000元给周某乙，但其欠周某乙的钱，便没有找周某乙要这95000元。周某甲将周某丙的23万元转交给其，其将该笔钱转账还给林某乙。
关于被告人麦凤娇提出其行为不构成诈骗罪的辩解意见，经查：⑴证人周某甲的证言证明麦凤娇带其到湖南、东莞、江门看过货，但均没有做成生意。证人汤某的�言证明麦凤娇于本案案发期间到其公司共买了三车废品不锈钢，且总价10万元以内，并有其提供的称重单佐证。证人陈某的证言证明麦凤娇于案发期间让其拉过一次货。而物证照片证明麦凤娇于案发期间多次发微信给林某乙关于“废铁或废品不锈钢交易”的信息，交易额共约300万元左右。可见，案发期间，麦凤娇在实际经营少量废品生意的情况，虚构自己经手大量巨额废品买卖生意的事实。并且，被害人林某乙、周某丙的陈述、证人周某甲、林某甲、缪某、吴某的证言均证明，麦凤娇是以合伙经营废品不锈钢生意为名，骗得林某乙、周某丙的投资款。故麦凤娇客观上采取了欺诈手段骗得被害人的钱财。银行账户交易明细证明麦凤娇于2015年9月2日收到周某甲代周某丙转交的投资款23万元后，当日即归还林某乙20万元。证人周某乙的证言、出入境记录及网络赌博记录物证照片证明麦凤娇有去澳门赌博及上网赌博的记录。被害人林某乙的陈述、微信聊天记录物证照片证明麦凤娇曾告诉林某乙、周某甲自己因赌博已输掉上百万元，被告人麦凤娇在侦查阶段对此亦予以供认。可见，被告人麦凤娇将被害人林某乙、周某丙给其的“投资款”用于归还个人债务和赌博挥霍，其主观上具有非法占有的目的。综上，现有证据足以认定麦凤娇的行为构成诈骗罪。本院对麦凤娇提出的上述辩解意见不予采纳。至于麦凤娇骗得被害人周某丙钱款的数额认定问题，经查，周某丙转账给周某甲的55000元，鉴于周某甲并未将该款转交给麦凤娇，即麦凤娇实际并未取得该款，该笔款项的金额则应从犯罪数额中扣除。并且，周某丙的陈述、证人周某甲的证言及收付款凭证、汇款申请书、入账汇款凭单、银行账户交易明细证明，除了上述55000元外，周某丙还实际交付的“投资款”金额为95000元、23万元，共计325000元。故麦凤娇骗得被害人周某丙钱款的数额应为325000元。
关于辩护人提出本案应定性为非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，非法吸收公众存款罪的本质在于其行为违反国家融资管理法律的规定，向社会公众吸收资金，具有非法性、公开性、利诱性、社会性等特征。而本案中，麦凤娇对被害人林某乙、周某丙实施诈骗，其犯罪对象并非不特定多数人，其行为不具有社会性，显然不构成非法吸收公众存款罪。本院对上述辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出麦凤娇具有自首情节的辩护意见，经查，麦凤娇系在中山市石岐区德云轩茶餐厅被预伏的公安民警抓获，并非主动到公安机关投案。故麦凤娇不具有自首情节。本院对上述辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出麦凤娇是初犯、偶犯的辩护意见，经查，麦凤娇在两个多月时间内，先后对二名被害人实施诈骗，并非初犯、偶犯。本院对上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人麦凤娇无视国家法律，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔。公诉机关指控麦凤娇犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持；但指控的犯罪数额有误，本院予以纠正。麦凤娇及其辩护人所提辩解、辩护意见，经上述分析，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人麦凤娇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2027年7月6日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人麦凤娇退赔被害人林国尧人民币1937809.5元，退赔被害人周群人民币265000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚 凌
人民陪审员 余蔚杰
人民陪审员 张泳妍
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 林兆诗
连宜静
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