浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第1976号上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1972年11月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托代理人（特别授权代理）：徐华，浙江圣港律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：王正文，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵忠华，男，1966年7月10日出生，汉族，住浙江省仙居县。原审第三人：浙江中业建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九环路**号********室。法定代表人：楼齐尧。上诉人ＸＸＸ因与被上诉人赵忠华及原审第三人浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第168号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，ＸＸＸ的委托代理人徐华、王正文到庭参加诉讼，赵忠华、中业公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院审理查明：一、2005年8月1日，赵忠华与中业公司签订《浙江中业建设集团有限公司承包经营责任制合同》1份，约定分公司由赵忠华个人承包，赵忠华全权负责分公司的生产经营、质量安全、工期经济效益、人力资源，自主经营，单独核算，自负盈亏；承包经营范围为宁波市；赵忠华发生的一切债权、债务包括赵忠华所属项目的一切债权、债务均由赵忠华负责，赵忠华不得以中业公司名义出具借条、欠据等类似的契约。如发生造成中业公司损失的，一切经济和法律责任均由赵忠华承担，包括诉讼费、执行费、保全费、律师费等一切费用；承包期限从2005年8月1日起至2008年7月31日止；施工产值指标：分公司所承接的施工产值完成量按年度计算，第一年完成施工产值的基数为30000000元，第二年为50000000元，第三年为70000000元；分公司的所有项目由分公司统一管理，统一核算；与业主签订《建设工程施工合同》由中业公司统一签订，赵忠华不得以分公司名义与业主签订《建设工程施工合同》及补充协议等；所有工程价款必须汇入中业公司指定账户，赵忠华必须保证做到工程款专款专用；赵忠华净交中业公司的承包费用，按年度完成施工产值的百分比计算：第一年1.6%，第二年1.8%，第三年2.0%，承包费用按月结算，并于次月10日前上缴至中业公司。双方在该合同中还约定了其他权利、义务。2008年6月27日，赵忠华向中业公司出具《承诺书》1份，承诺如下：凡属分公司包括余姚（潘燎杰）所发生的一切经济纠纷及债权债务和法律责任均由本承诺人承担，如造成中业公司经济损失的由本承诺人承担赔偿，本承诺人对以上承担的经济与法律责任无异议。2008年12月2日，赵忠华与中业公司再次签订《浙江中业建设集团有限公司承包经营责任制合同》1份，约定分公司由赵忠华个人承包，赵忠华全权负责分公司的生产经营、质量安全等，自主经营，单独核算，自负盈亏；承包经营范围为宁波市（含下辖市县）；赵忠华发生的一切债权、债务包括赵忠华所属项目的一切债权、债务均由赵忠华负责，造成中业公司损失的，一切经济和法律责任均由赵忠华负责，包括诉讼费、执行费、保全费、律师费等一切费用；承包期限从2008年8月1日起至2011年7月31日止；施工产值指标：分公司的施工产值完成量按年度计算，承包期内每年的基数为100000000元；《建设工程施工合同》由中业公司与业主统一签订，赵忠华不得以分公司名义与业主签订《建设工程施工合同》及补充协议等；所有工程价款必须汇入中业公司指定的分公司账户，根据专款专用的原则在财务配合下由赵忠华自主支配；赵忠华净交中业公司的承包费用，按年完成施工产值的1.2%计算，若完不成本合同规定的当年施工产值基数指标，则按承包基数计算管理费，若超出承包基数，则超出基数部分按1.0%计算上交管理费。承包费用按季结算，每个季度末根据年度上交基数的相应比例计取，并于次月10日前上缴至中业公司，年终结算。双方在该合同中还约定了其他权利、义务。2013年2月28日，赵忠华在与中业公司的往来款明细单上签名，并注明：“经核对宁波分公司集团公司往来款金额无误。其中：1、农机大楼借款2350000元；2、大隐项目借款1250000元（已附借条）；3、农机大楼消防水泵47000元；4、农机大楼欠款780000元。管理费及利息另计。”同时，截止到赵忠华签名日止，明细单载明的款项余额为负6684272元。2013年12月1日，鉴于楼海权向ＸＸＸ借款，由中业公司提供担保，ＸＸＸ与中业公司签订《债权转让协议》1份，约定：一、因赵忠华与中业公司在2008年12月2日签有承包经营责任制合同，中业公司将该合同权利转让给ＸＸＸ；二、经中业公司与赵忠华结算，截至2013年2月28日，债务人即赵忠华共拖欠中业公司款项30776382.02元（以中业公司与赵忠华实际发生的债务为准）；三、现中业公司将上述债权转让给ＸＸＸ，以抵偿ＸＸＸ的相应部分借款本金及利息，ＸＸＸ同意受让。抵偿的借款及利息以ＸＸＸ实际实现的债权为准。ＸＸＸ与中业公司双方以最终结算确认为准；四、签订本协议后中业公司应将相关的债权凭证交付给ＸＸＸ；五、中业公司保证转让的对赵忠华的债权合法有效真实，不存在瑕疵，否则，该债权转让协议无效，中业公司仍应按实际偿还金额偿还ＸＸＸ借款本金及利息；六、签订本协议后，ＸＸＸ和中业公司双方应积极相互配合履行向赵忠华债权转让的告知义务，如中业公司怠于行使通知义务造成ＸＸＸ不能向其主张债权而造成损失的，中业公司应承担赔偿责任。同年12月25日，中业公司向赵忠华邮寄债权转让通知，赵忠华确认已经收到该通知。庭审中，ＸＸＸ自认已收到赵忠华支付的管理费800000元。二、分公司于2005年8月30日成立，负责人为赵忠华，因未参加2012年度年检，依法被吊销（未注销）。2014年1月9日，ＸＸＸ诉至原审法院，请求判令：一、赵忠华立即支付欠款30776382.02元；二、赵忠华承担律师费暂计300000元；三、诉讼费由赵忠华承担。审理中，ＸＸＸ变更诉讼请求，请求判令：一、赵忠华立即支付欠款20531078元，具体包括赵忠华欠中业公司的借款6684272元、中业公司替三门县隆鑫公司垫付的执行款93000元、管理费（承包费）6780000元（从2005年8月到2012年8月）、利息6123806元、涉诉案款850000元（三门县隆鑫公司尚未履行的案款363335元、台州曙光设备租赁有限公司案款588200元，扣除93000元）；二、诉讼费由赵忠华承担。原审法院认为：一、关于管理费(承包费)的确定。2005年8月1日、2008年12月2日，赵忠华与中业公司签订的《浙江中业建设集团有限公司承包经营责任制合同》虽约定承包方式为中业公司成立分公司并由赵忠华担任负责人，但实际是赵忠华挂靠中业公司并以分公司的名义履行其与业主签订的合同，该挂靠行为违反了法律禁止性规定，赵忠华与中业公司签订的两份承包合同为无效合同，双方在合同中关于管理费（承包款）的约定条款亦属无效，故ＸＸＸ主张管理费，于法无据，该院不予支持。二、关于借款金额的确认。ＸＸＸ据以主张借款金额的依据系赵忠华于2013年2月28日签字确认的往来款明细单，该明细单虽未标明类似“结算”的字眼，但根据该往来款明细单可清楚确认至赵忠华签字日止，赵忠华尚欠ＸＸＸ款项为6684272元，赵忠华虽注明“农机大楼借款2350000元”等，但未提供有效证据加以证明，故其辩称意见，该院不予采纳。三、关于涉诉案款的确认。赵忠华在第一次庭审中同意承担257000元，该院予以确认。四、关于债权转让的标的和效力。2013年12月1日ＸＸＸ和中业公司签订的《债权转让协议》第一条虽只是约定中业公司将2008年12月2日赵忠华与中业公司所签承包合同权利转让给ＸＸＸ，但该转让协议第二条同时也约定中业公司将截至2013年2月28日所有债权转让给ＸＸＸ，故双方所签债权转让协议转让的标的应为截止到2013年2月28日包括2008年12月2日承包合同债权在内的所有债权。该债权转让协议是ＸＸＸ与中业公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。由于该债权转让协议中业公司已履行通知义务，故对ＸＸＸ、赵忠华均有约束力，ＸＸＸ依法享有赵忠华对中业公司所负合理债务的债权。五、关于借款利息的确认。因ＸＸＸ未提供利息的具体计算依据，亦未明确利息的起算日期和截止日期，故ＸＸＸ主张要求支付利息，该院不予支持。综上，ＸＸＸ的部分诉讼请求，于法有据，该院予以支持。中业公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵忠华支付ＸＸＸ借款6684272元、涉诉案款257000元，合计6941272元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144455元（ＸＸＸ预交197182元），保全申请费5000元，合计149455元，由ＸＸＸ负担98926元，赵忠华负担50529元。宣判后，ＸＸＸ不服，向本院提出上诉称：一、赵忠华与中业公司之间属分公司承包经营关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签属的合同应属合法有效。一审最大的错误就是未认清该法律关系。对该公司承包经营合同关系，ＸＸＸ一开始将案由误定为建设工程施工合同纠纷。赵忠华的代理人在庭审中发现了该错误并指出，一审本应认清并释明，但却未这么做，最后还把赵忠华与中业公司之间的分公司承包经营合同与具体项目管理层面的内部承包责任合同混为一谈。建筑公司的管理分三个层面：总公司层面、区域分公司层面、项目部层面。具体项目的内部承包合同存在挂靠的情形，可以被认定为无效，但区域分公司层面不存在挂靠。住建部颁发并于2014年10月1日施行的《建筑工程施工转包及违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条对“挂靠”有明确的定义，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”只有在直接承揽工程的时候才有可能出现挂靠。中业公司宁波分公司是依法注册设立的中业公司分支机构，赵忠华是合法的工商登记中的分公司负责人。赵忠华与中业公司之间的《浙江中业建设集团有限公司承包经营责任制合同》是典型的公司承包经营合同。该合同第四条第1款规定：“《建设工程施工合同》由甲方与业主统一签订，乙方不得以宁波分公司名义与业主签订《建设工程施工合同》及补充协议等。”这明确显示在具体的工程承包施工过程中，中业公司才是真正法律意义上的责任人。而该合同中“自主经营，自负盈亏”、“一切经济和法律责任均由乙方承担”等字眼，则恰好证明这就是一份公司承包经营合同，因为几乎所有企业承包经营合同都是这么签订的，改革开放之初的1987年，当时的国家计委、财政部人民银行联合颁发的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第2条规定就是如此。中业公司由原来的国营建筑企业转制而来。我国的建筑企业，尤其是浙江省的建筑企业，区域分公司的经营管理到现在普遍都是用这种模式，没有法律法规禁止过该模式，也未听说任何一份生效判决书认定建筑企业分公司承包经营合同无效。所以，赵忠华与中业公司签订的《浙江中业建设集团有限公司承包经营责任制合同》是合法有效的，赵忠华应上交的管理费可以核算清楚。根据承包经营期间各项目部完成的总工程金额，按约定的比例，就是ＸＸＸ所称678万元。实际上该部分款项赵忠华通过分公司已经从各项目部收取。工程施工最终的法律责任人是中业公司，如果认定与赵忠华之间合同无效，其法律后果应该是赵忠华将收取的所有相关的管理费全部归还中业公司，这将远远超过678万元。所以即使认定合同无效，那么判决结果也相反。二、关于利息的诉讼请求因赵忠华认可而应得到支持。原审判决认为：“因原告未提供利息的具体计算依据，亦未明确利息的起算日期和截止日期，故原告主张要求支付利息，本院不予支持”。本案利息计算依据为赵忠华在结算清单上签名确认的“利息及管理费另计”，该表述说明双方有利息约定。ＸＸＸ起诉时已向法庭提供了利息的详细计算清单，该清单包括了利息的起算日期、截止日期、计算的标准及计算结果，只是当时计算标准是ＸＸＸ根据中业公司的口头说明。但经过开庭审理后，赵忠华的答辩弥补了这一缺陷。赵忠华在第一次庭审时称：“针对利息：从2005年借款开始至2008年7月31日止按照月息1.2分计算，从2008年8月1日开始按照月息1.5分计算。”据此，原审判决驳回利息请求的理由不能成立，ＸＸＸ要求赵忠华支付利息6123806元的主张合法。现上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判赵忠华支付ＸＸＸ管理费678万元与相应利息1540155.9元（利息暂计至2015年6月28日，实际应计算至判决确定的给付之日止），支付借款利息6123806元，合计14443961.9元。2判决赵忠华支付ＸＸＸ因诉讼而付出律师代理费42万元。3、本案一、二审诉讼费用全部由赵忠华承担。被上诉人赵忠华未向本院提交书面答辩意见。原审第三人中业公司向本院提交书面答辩意见称：中业公司将对赵忠华的债权转让给ＸＸＸ，是为了抵偿对ＸＸＸ所负债务，因此ＸＸＸ能否胜诉与中业公司有直接利害关系，中业公司同意ＸＸＸ的上诉主张。第一、原审判决认可了ＸＸＸ提供的证据2，进而认定赵忠华尚欠6684272元，既然如此，就应该有利息。一审中，赵忠华自认2005年至2008年7月31日月息1.2分，2008年8月1日开始是1.5分。即使不以赵忠华的陈述为依据，还可以参照银行同期限利息。至于起止时间，所欠6684272元是数笔欠款的总和，每笔都有具体时间，而且已有中业公司会计记账凭证。第二、宁波分公司所管理的工程，只有很少一部分是赵忠华本人作为内部责任人，绝大多数工程都另有其人。赵忠华从这些项目经理所承包的工程均收取了管理费，赵忠华之所以愿意作分公司经理，并愿意签订分公司承包经营合同，也是因为有该特权。如果认定合同无效，则赵忠华收取的管理费也应归还给中业公司。所以，本案原审认定分公司承包经营合同无效是错误的。合同是中业公司与业主签订的，施工是由其他项目经理在中业公司管理之下组织项目部施工完工的，对业主的法律责任均由中业公司承担，纳税亦通过中业公司，工程施工中遇到困难，也是由中业公司提供资金与技术支持。赵忠华是分公司经理，经工商登记在册，是标准的内部员工，因此也不可被认定为挂靠。原审认定整个宁波分公司本质都是挂靠，不符合建筑业的相关法律法规。因此，ＸＸＸ上诉要求赵忠华支付承包管理费678元合理合法，应予以支持。二审期间，上诉人ＸＸＸ向本院提交如下证据：1、《情况说明》，拟证明赵忠华向管辖范围内的项目部收取管理费及税款的事实。2、《建设工程施工合同》14份，拟证明宁波分公司管辖范围内其中14个项目是由第三人中业公司依法承包，由不同内部承包人责任人承担管理责任而非挂靠的事实。赵忠华、中业公司均未到庭对以上证据发表质证意见。本院认为，证据1系证人证言，无其他证据相印证，亦未经赵忠华确认，不予确认；对证据2的形式真实性予以确认。经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为：赵忠华于2005年8月1日、2008年12月2日分别与中业公司签订《浙江中业建设集团有限公司承包经营责任制合同》，约定由赵忠华承包中业公司宁波分公司，全权负责宁波分公司的生产经营，此系企业内部承包性质，并不违反法律规定，对双方具有法律约束力。原审认定系挂靠行为不当，本院予以纠正。关于管理费，根据合同约定的承包基数及交纳比例，赵忠华应交纳管理费638万元，扣除ＸＸＸ自认已付管理费80万元，赵忠华尚应支付558万元。对于管理费利息，因双方对逾期付款利息并未约定，本院不予支持。对于借款利息，原审已认定借款本金6684272元，对此赵忠华并未提出上诉，结合赵忠华一审自认“从2005年借款开始至2008年7月31日止按照月息1.2分计算，从2008年8月1日开始按照月息1.5分计算”，本院对于ＸＸＸ主张的借款利息6123806元予以支持。原审判决对借款利息不予支持，与双方约定不符，应予纠正。另外，ＸＸＸ上诉请求支付律师代理费42万元，依据不足，且其在一审变更诉讼请求时亦未要求赵忠华给付律师代理费，故本院不予支持。综上，原审判决虽认定事实基本清楚，但实体处理部分错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第168号民事判决第一项，即赵忠华支付ＸＸＸ借款6684272元、涉诉案款257000元，合计6941272元，于本判决生效之日起十日内付清。二、撤销浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第168号民事判决第二项及诉讼费用的负担部分。三、赵忠华于本判决生效之日起十日内支付ＸＸＸ管理费558万元。四、赵忠华于本判决生效之日起十日内支付ＸＸＸ借款利息6123806元。五、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费144455元，保全申请费5000元，合计149455元，由ＸＸＸ负担29455元，赵忠华负担120000元。二审案件受理费人民币110984元，由ＸＸＸ负担10984元，赵忠华负担100000元。本判决为终审判决。审判长  洪悦琴审判员  夏明贵审判员  陈 剑二〇一六年二月二日书记员  边佳宁??