北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）三中刑终字第1号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王巍，男，33岁（1981年1月4日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2012年10月9日被羁押，同年10月23日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人王巍犯诈骗罪一案，于2013年12月10日作出（2013）朝刑初字第284号刑事判决书。宣判后，原审被告人王巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王巍，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决书认定：
一、被告人王巍于2011年9月1日，谎称自己是北京伟奇兄弟私募投资有限公司总经理，帮助被害人韩×（女，31岁，北京市人）操作股票账户，并以账户分流为由，在北京市朝阳区中国银行潘家园支行，骗取韩×人民币20万元。后王巍帮助韩×亲戚王×1（女，51岁，陕西省人）操作股票账户，并以公司收取保证金为由，于2012年1月18日，通过银行转账的方式骗取被害人王×1人民币4万元。2012年5月22日，以借款方式归还被害人韩×人民币4万元。其他钱款已损失。
二、被告人王巍于2011年12月至次年1月，谎称自己是北京伟奇兄弟私募投资有限公司总经理，帮助被害人肖×（女，32岁，北京市人）操作股票账户，并以公司收取保证金为由，在北京市海淀区和东城区等地，通过银行汇款和转账的方式骗取肖×人民币共计3万元。上述钱款已损失。
三、被告人王巍于2011年12月至次年2月，谎称自己是北京伟奇兄弟私募投资有限公司总经理，帮助被害人于×（女，46岁，北京市人）操作股票账户，并以公司收取保证金为由，在北京市昌平区和大兴区等地，通过银行转账的方式骗取于×人民币共计14万元。上述钱款已损失。
四、被告人王巍谎称其是北京伟奇兄弟私募投资有限公司总经理，帮助王×2（女，31岁，北京市人）操作股票账户，于2012年4月25日，以公司收取保证金为由，通过银行汇款等方式骗取王×2人民币共计6万元。上述钱款已损失，被告人王巍后被抓获归案。
案发后，被告人王巍家属向该院缴纳人民币500元，现在案。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人韩×的陈述证明：韩××是我的曾用名，我在大兴做楼盘销售，2011年4月，在接待客户过程中认识了王巍。王巍自称北京伟奇兄弟私募投资有限公司总经理，向我吹嘘其公司投资股票非常赚钱，年收益可以达到150%。2011年6月我将个人证券账户交予王巍投资，8月底我共投入84万人民币，王巍欺骗我说已经帮我赚了很多钱，说我的账户已有100多万元的余额了，按公司规定投资者账户内超出100万元余额需分仓到公司指定账户。王巍讲需从我的账户划出20万元到指定账户，我当时非常相信他，就按照他的要求于2011年9月1日上午11时跟王巍到中国银行潘家园支行柜台将20万元转账到王巍手持的一张农行卡（户名张××，卡号×××）上了，我的账户开户名为韩××，账号×××。我和王巍交往后，他还主动让我介绍亲戚共同加入，2011年11月我就将我舅妈王×1的股票账户（投资款30万元）也交给王巍操作，并且和王巍的伟奇兄弟私募投资有限公司签了投资协议，后我也于2012年1月补签了一份。王巍骗我和舅妈说股票账户赚了不少钱，余额已到47万元了，需交纳保证金10%，就是4万元，因为密码已被王巍改了，我们查询不了就轻信了。这样舅妈就将4万元存到了王巍指定的账户（户名陈×，卡号×××），王巍讲陈×是他公司的财务经理。2012年5月我们到证券公司查询后发现我们被骗，我的股票账户只剩40万元，我舅妈的账户只剩16万元，我和王×1找王巍要求把4万元及股票损失退给我们，他推脱说是操盘手失误造成的，后我们急了，王巍就交给我4万元，并且让我打了借条，说是借给我的，这个钱王巍要求我还给他，王巍并没有赔偿我任何钱。2012年9月23日，我就报案了。
2、被害人王×1的陈述证明：2011年6月，我听外甥女韩×说交了一个非常厉害的男朋友，短时间帮其赚了20万元钱。后我在网上看到王巍的投资股票宣传。2011年11月我将我股票账户（30万元）交给王巍操作。2012年1月王巍欺骗韩×说已经给我赚了不少钱，账户余额已经是47万元，并让我按照公司规定交纳4万元投资保证金，1月18日我在工商银行侯马支行柜台向王巍指定的工行卡（户名陈×，卡号×××）存入4万元，王巍讲陈×是其公司财务经理。后2012年5月我们去营业部查询，发现王巍在骗我们，我的账户亏的只剩16万元，韩×的账户只剩40万元，我们就找王巍，王巍说是操盘手失误造成的，为此开除了六名操盘手，我们追得急了，王巍就交给韩×4万元，并且让韩×打了借条。现在韩×多次打过王巍手机，他始终拒接，我认为王巍编造出北京伟奇兄弟私募投资有限公司，完全就是诈骗。2012年9月我和韩×就报案了。
3、被害人肖×的陈述证明：我和王巍通过网络认识，他介绍自己是北京伟奇兄弟私募投资有限公司的总经理，是国家注册操盘师，操作股票稳赚不赔，他在新浪网上建立聊天室，每周讲一次课，宣传他公司业绩。后王巍又把我加入到他们的QQ群，多次劝我投资股票，保证我10万本金年收益150%，需交纳15000元保证金。我就信任他了，存了10万元在股票账户。王巍以公司总经理身份和我签了《北京伟奇兄弟私募投资有限公司会员合作协议书》。我于2011年12月27日按照王巍要求向协议书上的陈×账号汇款15000元，后王巍说财务查账，需要再收取15000元，我又于2012年1月5日分两笔汇入陈×账号10000元，每笔5000元，上述三笔都是用自己的账号汇款的。2012年1月13日，我用肖×1的账号又汇入陈×账号5000元。汇入协议书的指定账户共计3万元，先后在北京海淀西区支行、清华科技园支行、华润大厦支行东城建国门北大街8号汇入。后联系不上王巍，发现自己被骗了，股票账户仅剩6万元了，于2012年12月4日报案了。
4、被害人于×的陈述证明：我通过韩×认识的王巍，韩×说他是操盘手，王巍自称是北京伟奇兄弟私募投资有限公司经理，以这个身份和我签订了《会员合作协议书》，王巍让我先给他打3万元保证金，我把钱打入陈×名下的账号：×××，之后我把我的股票账户及密码交给了王巍，里面有24.8万元。后王巍让我往股票账户里再打70万元，同时让我再打7万元保证金。2011年11月14日，又一次往陈×账户打款7万元。这期间，王巍发截图，我的股票账户市值100余万元。2012年2月，王巍和我见面让我继续加钱，为分散资金需重新找人开户，不能打入本人账户，我将房子抵押后以儿子名义打进80万元做股票交易，我又向王巍指定的农行账户打入了4万元保证金。后联系不到王巍，查询股票账户才知道自己被骗了。一共被骗了14万元保证金，都打入陈×名下的农行账号×××，我的股票账户损失了70多万元，儿子的账户损失了50多万元。2012年12月18日，我就报案了。
5、被害人王×2的陈述证明：2012年3月份，我认识了王巍，他说自己是财经毕业的高材生，他们公司的名字叫北京伟奇兄弟私募投资有限公司，他可以帮我炒股，他在网上有博客我上去看了，他在新浪show里面的讲课及博客分析挺专业的，里面听课的也挺多，我就把股票账户及密码交给他了。4月份，我和这个公司签署合同，我就把股票账户（60万元）全权委托给王巍，他不允许我再看股票账户，密码也改了。2012年4月25日我在建国门附近的中国工商银行用我的银行卡（×××）将保证金6万元向王巍指定的账户（户名陈×，卡号×××）转账。因为王巍不具备股票操作能力，欺骗我将账户交由他操作，弄得我股票损失惨重，大约损失了十几万，直到中国证监会给我打电话，我才知道被骗了。2013年1月25日，我去派出所报案了
6、证人陈×的证言证明：王巍以北京伟奇兄弟私募投资有限公司名义与投资人签协议，帮别人炒股票。我有一张工行卡（户名陈×，卡号×××）很早就被王巍拿着用，实际使用人是王巍。我从来没有和王巍参与过他做股票的事。张××是王巍的发小，张××的农行卡也是王巍实际使用。
7、中国银行结算业务申请书、汇兑支付往账凭证、收费凭证、中国工商银行股份有限公司侯马支行个人业务凭条证明：2011年9月1日间，户名为韩××，账号为×××的账户向户名为张××，账号为×××的中国农业银行账户转账人民币20万元，发起行名称为中国银行股份有限公司北京潘家园支行。2012年1月18日，汇款人王×1向户名为陈×，账号为×××的中国工商银行账户汇款人民币4万元。
8、中国工商银行汇款明细、中国工商银行股份有限公司北京成府路支行牡丹灵通卡账户历史明细清单证明：付款人肖×，付款账号×××的账户向收款人陈×，收款账号×××的账户于2011年12月27日在北京海淀西区支行汇款人民币15000元，于2012年1月5日汇款两次，每次均为5000元，分别在清华科技园支行、华润大厦支行。付款人肖×，付款账号×××的账户于2012年1月13日转账人民币5000元，华润大厦支行。
9、被害人于×向公安机关提交的中国工商银行股份有限公司北京南三环支行客户回单、中国农业银行股份有限公司北京崇文门支行明细查询、客户回单证明：2011年11月1日，分三次向×××的账户存款，每次均为人民币10000元。卡号为×××的中国农业银行于2011年11月14日转出人民币70000元。2012年2月24日，户名陈×，卡号×××的中国农业银行账户现金存款人民币40000元。
10、中国工商银行股份有限公司北京青年路支行出具的综合账户查询单、个人业务凭证证明：卡号为×××的账户（户名王×2）于2012年4月25日，向户名为陈×，卡号为×××的账户转账人民币60000元。
11、中国工商银行牡丹灵通卡账户、中国农业银行明细清单证明：户名为张××，中国农业银行开户卡号×××的账户于2011年3月17日开卡，10月13日销卡，同日开卡账户为×××。张××的账户显示其于2011年9月1日收入人民币200000元。户名为陈×，卡号为×××的中国农业银行账户于2011年11月1日，分三笔现存收入30000元，每笔10000元。2012年2月24日现存收入人民币40000元，于2011年11月14日转存收入人民币70000元；户名为陈×，卡号为×××的中国工商银行账户于2012年1月5日分两笔ATM机交易收入人民币10000元，每笔均为5000元，2012年1月13日ATM机交易收入人民币5000元，2012年1月18日汇款收入人民币40000元，于2012年4月25日通过银行转账收入人民币60000元。
12、北京伟奇兄弟私募投资有限公司会员合作协议书、保密协议证明：甲方北京伟奇兄弟私募投资有限公司，乙方分别为韩××、肖×、于×、王×2，协议约定甲方为乙方提供经纪人专业服务，甲方向乙方收取赢利45%的佣金，并且在正式操作前乙方要向甲方先支付占总操作资金的10%保证金以保证双方权益。甲方向乙方提供专业经纪服务年收益率平均至少150%以上。转账账号：中国农业银行股份有限公司北京市分行南三环支行，账号为×××。中国工商银行北京经济技术开发区支行天宝园支行，账号为×××。联系人陈×，签字处有王巍签字及指纹。
13、中国银河证券北京建国路营业部股票明细对账单、中原证券北京酒仙桥路营业部对账单、中国银河证券北京学清路营业部股票明细对账单、平安证券北京东花市营业部对账单证明：各被害人股票开户后交易情况以及报案时各被害人股票账户均处于亏损状态。
14、被害人韩×、于×、肖×提交的聊天记录、网页截图、股票账户截图、网页截图、报案经过证明：被告人王巍以伟奇投资鬼股子在网络上宣传，向被害人发布股票操作信息以及骗取被害人的详细过程。
15、结婚证一本，结婚登记时间为2003年3月28日。
16、公安机关提交的冻结、查询汇款通知书证明：户名陈×，卡号×××的中国工商银行卡余额为15.6元，户名为张××，卡号×××的中国农业银行卡余额为44.92元。户名为陈×，卡号为×××的中国农业银行卡余额为397.36元。
17、公安机关出具的到案经过、起赃经过、扣押物品、文件清单证明：被告人王巍于2012年10月9日在大兴区亦庄被抓获，现场起获涉案中国工商银行卡1张（×××），中国农业银行卡1张（×××），均未向本院移送。
18、公安机关出具的工作记录证明被告人王巍使用的中国农业银行卡（卡号：×××）因补卡时变更卡号，现账户卡号为×××。
19、北京市工商行政管理机关出具的函证明：查询企业登记数据库没有北京伟奇兄弟私募投资有限公司的信息。
20、被告人王巍的户籍材料证明被告人王巍的身份情况。
21、被告人王巍在侦查阶段的供述证明：我向韩×介绍我是北京伟奇兄弟私募投资有限公司经理，能保证年均150%的利润，其实根本没有这个公司，我是吹牛，就是为了让韩×投资玩股票。后她陆续投了80多万，我跟她说股票市值已经超过一百万了，公司有规定账户不能超过100万，需要分流。2011年9月1日，我带着韩×在十里河附近的中国银行，从她卡里转了20万元到张××的农行账户里，张××不知道这件事，我用他的账户。这钱我陆陆续续取走了，都花了。我让妻子陈×冒充我的秘书，她不知道我骗韩×。韩×的舅妈也让我帮她操作一个账户，账户里有30万元。操作一段时间后我告诉她账户里有47万元，需要交纳10%的保证金，2012年1月18日，韩×的舅妈就按照我的要求往陈×卡里打了4万元人民币。后这4万元钱我还给韩×了，让韩×转给王×1，我让韩×给我打了一个借条。肖×我是通过网上认识的，我说自己是北京伟奇兄弟私募投资有限公司的总经理，这个公司不存在。后我和肖×签过协议，替她操作股票，于2011年12月至2012年1月收到肖×3万元钱。我是通过韩×认识的于×，我帮于×操作股票账户，她和她的儿子两个股票账户都是我帮操作的。我说自己是北京伟奇兄弟私募投资有限公司的总经理，这个公司并不存在，我是为了抬高自己身份才这么说的，我们之间有协议书。2011年12月至2012年5月我收到于×14万人民币的保证金，一共分三次打入农业银行卡里的。王×2通过韩××（韩×）找我说是要委托我帮助她炒股票，我们谈好后将中国工商银行的卡号给了王×2，让她将钱打到卡里，这钱是我帮着她炒股的劳务费。
一审法院认为：被告人王巍无视国法，为牟取私利，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。应责令被告人王巍退赔各被害人的经济损失，在案之款项，一并处理。关于被告人王巍的诈骗数额，按实际未归还的数额认定，案发前以借款形式归还被害人韩×的人民币4万元不计入诈骗数额。故判决：被告人王巍犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八千元；退赔被害人韩×经济损失人民币十六万元，退赔被害人王×1经济损失人民币四万元，退赔被害人肖×经济损失人民币三万元，退赔被害人于×经济损失人民币十四万元，退赔被害人王×2经济损失人民币六万元；在案之人民币五百元，用于执行判决第二项内容。
王巍的上诉理由是：一审法院认定的诈骗数额有误，其与韩×之间的20万元系借贷关系，应从诈骗数额中扣除；原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。另查明，2013年7月18日，上诉人王巍家属退赔被害人王×1人民币1万元，经与王×1核对无误，本院予以确认。
根据查明的事实和证据，综合上诉人王巍所提上诉理由，本院综合评判如下：
1、王巍与韩×之间不存在借贷抵押关系，涉案20万人民币应认定为诈骗金额。
本案审理期间，上诉人王巍辩称自己与韩×之间存在借贷抵押关系，涉案的16万元人民币不应计入诈骗数额，并提供了”借条”原件一张。经讯问，王巍无法就该证据的取得方式及来源做出合理说明，韩×亦对此证据不予认可，故本院对该证据不予采信。现有被害人陈述及上诉人王巍2012年10月9日在公安机关的供述均可以证实，王巍与韩×之间并不存在借贷抵押关系，其以虚构的事实骗取他人钱财，并用于个人消费，不应在诈骗金额中扣除。故上诉人王巍关于涉案20万元系个人借贷的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。
2、一审法院对王巍量刑适当
一审法院对王巍裁量刑罚时，已经充分考虑王巍的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，量刑并无不当，王巍家属虽代其向王×1退赔人民币1万元，但综合全案事实，该退赔情节不足以对王巍再予减轻处罚，故王巍所提原判对其量刑过重，请求二审依法改判的上诉理由不能成立，应予驳回。
本院认为，上诉人王巍以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民法院根据王巍犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯一审判决责令王巍退赔被害人王×1经济损失有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第284号刑事判决第一项，即被告人王巍犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年10月9日起至2020年10月8日，罚金于本判决生效之日起1个月内缴纳）；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第284号刑事判决第二项、第三项，即责令被告人王巍退赔被害人韩×经济损失人民币十六万元，退赔被害人王×1经济损失人民币四万元，退赔被害人肖×经济损失人民币三万元，退赔被害人于×经济损失人民币十四万元，退赔被害人王×2经济损失人民币六万元；在案之人民币五百元，用于执行本判决第二项内容。
三、责令被告人王巍退赔被害人韩×经济损失人民币十六万元，退赔被害人王×1经济损失人民币三万元，退赔被害人肖×经济损失人民币三万元，退赔被害人于×经济损失人民币十四万元，退赔被害人王×2经济损失人民币六万元。
四、在案之人民币五百元，用于执行本判决第三项内容。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立军
代理审判员 袁 冰
代理审判员 刘 泽
二〇一四年二月十七日
书 记 员 颜廷现