浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初480号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人罗�，无业。因本案于2015年9月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人黄伟佳，浙江嘉瑞成（温州）律师事务所律师。
被告人陈某，无业。因本案于2015年9月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人王智江，浙江嘉瑞成（温州）律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉[2016]503号起诉书指控被告人罗某、陈某犯非法经营罪，于2016年4月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年5月10日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员滕呀利出庭支持公诉，被告人罗某、陈某及辩护人黄伟佳、王智江到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2014年9月份开始，被告人罗某的丈夫陈剑武（另案处理）在淘宝网站上开设一家网店，店名为“Amelie爱的就是美丽”，店主的网名为“不2家0”，其店铺未经烟草专卖行政主管部门批准，擅自向全国网友非法销售卷烟。被告人罗某在店里帮忙填写快递单，以及陈剑武不在家的时候在网上与客户QQ聊天接单。2015年3月份开始，陈剑武的弟弟被告人陈某来该店帮助打包香烟，至2015年9月17日被查获止，该网店非法经营卷烟涉案金额达100余万元。经核对，2015年3月1日至5月10日期间，该店非法经营额共计216426元。2015年8月23日至9月17日期间，该店非法经营额共计52241元。
公诉机关认为，被告人罗某、陈某的行为均已构成非法经营罪，且属于情节特别严重。二被告人均系从犯，应当减轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人罗某辩解称，自己是2015年8月份开始参与在网上销售香烟，此前并未参与，自己只对2015年8月份之后的非法经营数额承担责任。
辩护人黄伟佳提出，1、被告人罗某在本案中只起到填写快递单的作用；2、被告人罗某在2015年8月份填写的快递单是14张，最早日期是8月25日，故其实际参与时间应当是8月25日，其填写的快递单涉案金额为2000元，2015年8月25日至9月16日的销售金额为44033元，因此，被告人罗某的犯罪数额尚未达到非法经营罪的定罪数额，应宣告被告人罗某无罪；3、如果法院认为被告人罗某构成非法经营罪，被告人罗某犯罪情节较轻、悔罪表现好，而且女儿年幼需要其抚养，请法院对其适用缓刑。
被告人陈某辩解称，对指控自己犯非法经营罪没有异议，但自己只在2015年3月至5月和8月到被抓获这二个时间段参与犯罪，而且自己只应对经自己打包的销售金额承担责任，但具体金额有多少，自己也不知道。
辩护人王智江提�，1、被告人陈某只应对其自己打包过的香烟金额承担责任，如果公诉机关不能证明陈某打包的金额，就不能认定其构成犯罪；2、被告人陈某在本案中参与程度不深，是因为兄弟关系而予以帮忙，主观恶性小，系初犯，归案后如实供述了自己的犯罪事实，请法院对其适用缓刑。
经审理查明，2014年9月份开始，被告人罗某的丈夫陈剑武（另案处理）在淘宝网站上开设一家网店，店名为“Amelie爱的就是美丽”，店主的网名为“不2家O”。该店铺未经烟草专卖行政主管部门批准，擅自向全国网友非法销售卷烟。2015年3月份开始，陈剑武的弟弟被告人陈某来该店帮助打包香烟。2015年8月份开始，被告人罗某帮助陈剑武经营该网店，在店里接单和填写快递单发货。经查，该网店2015年3月1日至5月10日期间的非法经营额共计216426元；2015年8月23日至9月17日期间非法经营额共�52241元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人罗某的供述。（1）被告人罗某在2015年9月17日的供述，供认从2014年8月份开始，丈夫陈剑武就在淘宝网上经营网店销售香烟，约2个月前，陈剑武去外面做建材生意，网店交给自己经营。香烟品牌很多，有些是正品，有些是假烟。陈某平时负责把客户要的香烟打包，陈剑武负责进货，自己QQ联系客户谈生意以及填写快递单；（2）被告人罗某在2015年9月19日的供述，供认自己是2015年8月份开始经营网店，还负责进货；（3）被告人罗某在2015年9月25日的供述，供认自己从2015年8月份开始帮助丈夫陈剑武在网络上销售香烟，自己只是帮助QQ聊天以及填写快递单。前面的供述说自己经营是认为把事情全部认过来，丈夫陈剑武就不用判刑了。
2、被告人陈某的供述，供认自己是2015年3月份开始在陆丰市家中帮助哥哥陈剑武、嫂子罗某打包包装香烟，到5月10日左右，因为自己做手术，没有帮助打包香烟，网店中间也停了几个月，到8月份时自己又开始帮助打包香烟。网店是陈剑武和罗某一起搞的，但罗某平时带孩子，就搞得少一点。
3、淘宝支付宝交易记录、送货单、快递单、搜查笔录、电子证据检查工作笔录以及物证电脑主机二台、手机一部、香烟二条，证明本案中通过淘宝网交易香烟的情况等事实。
4、永嘉县公安局网络警察大队出具的情况说明，证明经对杭州支付宝网络有限公司调取的支付宝帐号“不2家O”的交易记录进行统计，该帐号于2015年3月1日至2015年5月10日成功卖出的网络交易记录共计人民币216426元，2015年7月12日至2015年8月22日没有交易记录，2015年8月23日至9月份成功卖出的网络交易记录共计人民币52241元。
5、证人夏某的证言及出院记录等证据，证明本案的相关事实。
6、户籍证明和抓获经过，证明被告人的身份情况和归案情况。
上述证据，能够相互印证，足以认定。
关于被告人罗某参与犯罪的时间问题。经查认为，被告人罗某一直稳定供认自己是从2015年8月份开始参与非法经营卷烟，虽然被告人陈某供认被告人罗某一直与其丈夫陈剑武一起通过淘宝网非法经营卷烟，但除陈某的供述外，并无其他证据可以证明被告人罗某在2015年8月份之前有参与非法经营卷烟。因此，根据公诉机关提供的现有证据，应当认定被告人罗某是从2015年8月份开始参与非法经营卷烟，即其非法经营的涉案金额应当为人民币52214元。
关于被告人罗某的犯罪地位问题。被告人罗某在2015年9月17日的供述中供认自2015年8月份开始是由自己负责经营“不2家O”网店，但此后的供述称自己只是从2015年8月份开始帮助丈夫陈剑武经营网店非法出售卷烟。被告人陈某的供述供认网店是陈剑武和罗某一起搞的，但罗某平时带孩子，就搞得少一点。综上述证据可见，除被告人罗某2015年9月17日的供述外，本案的其他证据均证明在本案中，被告人罗某的作用相对要小于陈剑武，因此，对公诉机关指控被告人罗某为从犯的意见，本院予以采纳。
关于被告人陈某的涉案金额问题。被告人陈某一直稳定供述自己是2015年3月份开始帮助哥哥陈剑武打包卷烟，但其供述中并未明确具体日期。本案在案的其他证据也无法证明被告人陈某参与犯罪的具体日期。因此，公诉机关从2015年3月1日开始计算被告人陈某参与犯罪的数额，并认定被告人陈某犯非法经营罪情节特别严重不妥，应予纠正。
对于辩护人提出被告人罗�只对其填写过快递单的卷烟金额承担责任和被告人陈某只对其打包过的卷烟承担责任的意见。本院认为，本案系共同犯罪案件，被告人应对其参与犯罪期间的所有涉案金额承担责任。相应意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人罗某、陈某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人罗某、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人陈某归案后能如实供述自己的罪行，决定对二被告人均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，对被告人陈某还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，判决如�：
一、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2016年8月16日止。）
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2016年8月16日止。）
三、随案移送的作案工具电脑主机二台、手机一部、香烟二条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡建武
人民陪审员 徐玉龙
人民陪审员 郑丽丽
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 王佳佳