浙江省台州�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民再7号
上诉人（原审被告）：童贤昌。
上诉人（原审被告）：叶雪月。
两上诉人的委托代理人：陈宰正，浙江秉铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶文陆。
委托代理人：张明强，浙江贯通律师事务所律师。
原审第三人：童宝昌。
上诉人童贤昌、叶雪月因债权人代位权纠纷一案，不服临海市人民法院（2015）台临商再字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年7月9日，原审原告叶文陆起诉至临海市人民法院称，第三人童宝昌因资金短缺，于2013年9月9日、9月24日，两次分别向原告借款人民币100000元、180000元，其中180000元借款约定月利息为2分，第三人亲自出具借�。借款后，原告多次向第三人童宝昌催讨，第三人童宝昌拒不偿付。被告童贤昌与被告叶雪月系夫妻关系。被告童贤昌于2013年9月20日向第三人童宝昌借款共计人民币1100000元。现第三人童宝昌既不履行对原告的到期债务，又不以诉讼等方式向被告童贤昌、叶雪月主张债权，致使原告的债权无法实现。故原告叶文陆提起诉讼，请求法院依法判令：一、由被告童贤昌、叶雪月立即向原告偿还借款本金人民币280000元并支付利息人民币6000元（其中借款本金人民币180000元的利息从2014年5月19日起算至起诉之日计人民币6000元，起诉之后的利息按月利率2%计算至履行完毕止；借款本金人民币100000元的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至履行完毕止）；二、本案诉讼费由两被告承担。原告叶文陆为证明自己的主张，向该院提交童宝昌向其借款的借条及童贤昌向童宝昌借款的借条、被告童贤昌与被告叶雪月的结婚证复印件1份等证据支持其主张的事实。
原审被告童贤昌辩称，本被告向第三人童宝昌借款共计人民币1100000元，并出具借条1张给第三人事实，但本被告通过银行转账、现金支付等方式已归还第三人童宝昌借款共计人民币432000元（2014年5月25日、5月26日，本被告兄弟童昌满在中国农业银行上海崇明支行及东门储蓄所分别汇款人民币148000元、人民币14000元给陶美菊；2014年4月13日，本被告归还第三人现金人民币120000元，第三人没有出具收条；2014年4月28日，本被告归还给第三人现金人民币100000元，第三人没有出具收条；在2014年5月25日，本被告归还第三人现金人民币50000元，收条写在借款人民币1100000元的借条反面）。被告童贤昌为证明自己的主张，向该院提交银行卡取款业务回单1张。拟证明被告童贤昌兄弟童昌满代其汇给陶美菊人民币148000元的事实。
原审第三人童宝昌述称：1、第三人童宝昌向原告叶文陆借款人民币280000元属实，其中人民币180000元的借款约定月利息为2分，利息已付至2014年5月18日。被告童贤昌向第三人童宝昌借款人民币1100000元属实。2、被告童贤昌没有向第三人支付人民币432000元，第三人也没有收到被告童贤昌的款项。被告童贤昌辩称的由其兄弟童昌满在2014年5月25日、5月26日在中国农业银行上海崇明支行汇款给陶美菊的款项人民币148000元、人民币14000元与第三人借给被告童贤昌的借款人民币1100000元无关。第三人童宝昌为证明自己的主张，向该院提交被告童贤昌向第三人童宝昌借款的借条1份。
该院一审查明，被告童贤昌与被告叶雪月系夫妻关系。2013年9月9日，第三人童宝昌向原告叶文陆借款人民币100000元整。2013年9月24日，第三人童宝�向原告叶文陆借款人民币180000元整，约定月利息为2分。2013年9月20日，被告童贤昌出具借条1份给第三人，借条载明被告童贤昌向第三人童宝昌借款共计人民币1100000元整。
该院一审认为，被告叶雪月经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响该院对本案的审理。原告叶文陆与第三人童宝昌及第三人童宝昌与被告童贤昌之间的借贷关系合法成立，系各方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认有效。被告童贤昌借款后未归还第三人童宝昌借款，第三人怠于向被告童贤昌行使其到期债权，原告叶文陆以自己的名义代位行使债务人童宝昌的到期债权符合法律的规定，该院予以支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人�义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，因被告童贤昌向第三人童宝昌的借款行为发生在被告童贤昌与被告叶雪月夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，故被告叶雪月对该债务应当承担共同还款责任。被告童贤昌提出其已通过银行归还陶美菊款项共计人民币162000元，以及其已将现金人民币270000元交付给第三人童宝昌的辩解意见，因其未提供证据，该院不予采纳。原告叶文陆的诉讼请求合理，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告童贤昌、叶雪月于判决发生法律效力之日起十日内共同返还原告叶文陆借款本金人民币280000元�并支付利息（其中借款人民币180000元的利息按月利率2%计算，自2014年5月19日起计算至法院判决确定的履行之日；借款人民币100000元的逾期利息，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2014年7月9日起计算至法院判决确定的履行之日）。案件受理费人民币5590元，减半收取人民币2795元，由被告童贤昌、叶雪月共同负担。
上述于2014年8月19日作出的(2014)台临商初字第1566号民事判决，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2015年6月2日作出（2015）台临民监字第2号民事裁定，决定再审本案。
原审原告叶文陆在再审中的诉讼请求与原审一致。再审中，原审原告称童宝昌未归还原审原告借款280000元是事实，原审被告童贤昌向原审第三人童宝昌借款1100000元的事实是清楚的。两笔借款均未约定还款期限，根据法律规定可以随时向债务人�求还款，不存在债务未到期。债务发生在两原审被告夫妻关系存续期间，是夫妻共同债务，应共同偿还。原审第三人童宝昌伤害叶雪月及其子女是侵权行为，承担的是侵权责任，与本案借款无关且性质不同不能相抵。除去本案行使代位权及另案已经债权转让的借款外，童贤昌还尚欠童宝昌借款。原审判决所认定的法律事实及适用法律是正确的，请求维持原审判决。
原审被告童贤昌、叶雪月辩称：⑴童贤昌欠童宝昌借款事实。但童宝昌没有怠于行使到期债权。童宝昌虽未起诉，但是积极地多次向童贤昌追讨借款。童贤昌也承诺了还款期限。⑵童宝昌由叶文陆行使代位权是为了逃避债务。童贤昌欠童宝昌借款，未约定还款期限。叶文陆与童宝昌的借款也未约定具体期限，借款均未到期。童宝昌在2014年6月26日把叶雪月及其子女童宏海、童宏茶打成重伤，用去�疗费500000余元，三人均构成伤残。童宝昌明知道自己构成了犯罪，且要赔偿经济损失几百万元。在这种情况下，童宝昌为了逃避债务，同意叶文陆在2014年7月9日，也就是童宝昌故意伤害叶雪月等人之后提起诉讼，其代位权不具有合法性，依法不能保护。童宝昌已将部分债权转让给叶文陆计45万元，应在其债权总额中扣除。⑶童贤昌在原审开庭时未收到开庭传票。叶雪月也未收到原审的开庭传票及判决书。且两人在2014年2月24日已离婚。故该原审判决书对叶雪月未发生法律效力。原审判决以叶文陆是第三人童宝昌的债权代位人的身份，判决支持了原审原告的诉讼请求，判决由童贤昌、叶雪月支付给叶文陆借款人民币280000元及相应的利息，原审判决是违法的，请求再审撤销原审判决并依法改判驳回原审原告的诉讼请求，并由原审原告承担案件受理费。
原审第三�童宝昌认为：童贤昌向童宝昌借款是事实，法院作出的原审判决是正确的。原审第三人曾向童贤昌进行催讨，因为童贤昌逃避，无法联系，也无法催讨。
原审法院再审认定事实如下：2013年9月，原审被告童贤昌陆续向原审第三人童宝昌借款，其中9月9日借款100000元，9月13日借款120000元，9月16日借款100000元，9月17日借款300000元，9月19日借款220000元，9月24日借款180000元，至9月20日经双方结算，童贤昌共向童宝昌借款1100000元，童贤昌出具借条给童宝昌。2013年9月9日，原审第三人童宝昌向原审原告叶文陆借款人民币100000元整并出具借条。2013年9月24日，原审第三人童宝昌向原审原告叶文陆借款人民币180000元整并出具借条，约定月利息为2分。
原审法院再审另查明：原审被告童贤昌、叶雪月于1988年11月登记结婚，育有子童宏海、女童宏茶，现已成年。2014年2�24日，原审被告童贤昌、叶雪月协议离婚并办理离婚登记。2014年6月26日，原审第三人童宝昌向叶雪月催讨童贤昌借款，遭到叶雪月拒绝，双方发生争吵。童宝昌用匕首捅刺叶雪月及其子童宏海、女童宏茶，致叶雪月、童宏海、童宏茶分别受伤。2015年6月30日，临海市人民法院作出（2015）台临刑初字第469号刑事附带民事判决，以故意杀人罪，判处童宝昌有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年；判决童宝昌赔偿叶雪月医疗费等经济损失人民币十六万零五百元，赔偿童宏海医疗费等经济损失人民币十九万一千元，赔偿童宏茶医疗费等经济损失人民币二十一万八千五百元。2015年9月21日，台州市中级人民法院作出（2015）浙台刑一终字第382号刑事附带民事裁定，维持该院一审判决。2015年3月16日该院作出（2014）台临商初字第2874号民事判决，确认童宝昌向叶文陆转让其享有的对童贤昌、叶雪月的债权42万元合法有效，判决童贤昌、叶雪月应在判决生效后十日内偿付叶文陆借款42万元并支付利息。2015年7月31日，台州市中级人民法院作出（2015）浙台商终字第399号民事判决，维持该院一审判决。
原审法院再审认为，原审原告叶文陆与原审第三人童宝昌之间及原审第三人童宝昌与原审被告童贤昌之间的借贷关系合法成立，系各方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，因原审被告童贤昌向原审第三人童宝昌借款行为发生在原审被告童贤昌与原审被告叶雪月夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，故原审�告叶雪月对该债务应当承担共同还款责任。原审被告童贤昌主张其已通过原审第三人童宝昌妻陶美菊银行账户归还借款人民币162000元，但未提供充分的证据证明，对其主张不予采纳。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人的自身的债权。”第十三条规定“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案原审被告童贤昌向原审第三人童宝昌借款1100000元以及原审第三人童宝昌向原告叶文陆借款280000元均未约定借期，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，出借人可以催告借款人在合理期限内返还，只要出借人提出催讨，债权即到期，故不存在债权未到期问题。本案原审第三人童宝昌未履行其对债权人叶文陆的债务，又未以诉讼或仲裁方式向其债务人童贤昌主张其享有的金钱债权，仅直接或者电话向次债务人童贤昌催讨，虽然其在催讨过程中采取了极端的方式，也应属于法定的怠于行使其到期债权的情形。本案次债务人童贤昌不认为债务人童宝昌有怠于行使其到期债权情况，但未举证证明。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。本案童宝昌享有的债权系基于民间借贷关系产生的返还借款请求权，具有金钱给付内容且不专属于童宝昌自身。故本案叶文陆行使代位权符合法律规定。再审过程中，原审被告叶雪月提出童宝昌故意杀人，致叶雪月及其子女受伤，经法院判决应赔偿叶雪月及其子女经济损失570000元，应在童贤昌、叶雪月所欠童宝昌债务中予以抵销的主张。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销�但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。童宝昌故意杀害叶雪月及其子女是实，但童宏海、童宏茶并非涉诉债务人，该二人对童宝昌享有的损害赔偿请求权无法要求在童宝昌对童贤昌、叶雪月享有的债权中予以抵销。童宝昌对童贤昌、叶雪月享有的债权为1100000元，童宝昌转让给叶文陆420000元，即便叶雪月享有的童宝昌损害赔偿请求权160500元可在童宝昌享有的对童贤昌、叶雪月的债权中行使抵销权，也不影响本案叶文陆行使代位权，要求童贤昌、叶雪月承担280000元还款责任。对于原审被告叶雪月提出在原审中未收到开庭传票等诉讼材料的问题，再审中得到了纠正，原审被告举证、质证、答辩、辩论等诉讼权利也得到充分的保障，弥补了原审在程序上的瑕疵。综上�原审虽在适用程序法上存有瑕疵，但裁判结果正确，再审依法应予维持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定判决：维持该院（2014）台临商初字第1566号民事判决。
再审判决宣判后，童贤昌、叶雪月不服，向本院提起上诉称：一、原审法院判决程序违法。（一）上诉人叶雪月未收到原审的开庭传票等诉讼材料，系程序违法，再审就应当撤销原判决，而不能在再审中进行纠正。（二）在上诉人叶雪月因第三人童宝昌导致的损害赔偿未到位的情况下，允许被上诉人行使代位权，严重违反先刑后民的基本原则。（三）行使代位权的条件是债务人不履行其债务，但童宝昌并非不履行债务，而是采取极端的手段要求上诉人�钱，以便能履行被上诉人的。二、原审判决适用法律不当。（一）本案原审法院程序违法，应当撤销，不是实体瑕疵可以改正的问题，故一审适用民诉法解释第407条第1款是不当的。（二）本案两上诉人与第三人之间的借款是无期限约定的，特别是上诉人童贤昌在第三人催讨借款时口头答应的还款期限未到期，这不符合代位权的行使条件。一审以无期限约定的债权可随时要求债务人履行，系适用法律不当。三、原审认定本案实体问题错误。（一）上诉人委托兄弟童昌满还给童宝昌之妻陶美菊162000元、被上诉人受让第三人债权420000元、伤害上诉人及子女致损570000元以及上诉人女儿童宏茶被第三人伤害致损400000元，故第三人应付给两上诉人452000元，即第三人对上诉人不享有债权，被上诉人也无权行使代位权。（二）尽管上诉人的子女与第三人童宝昌之间没有直接的债权�务关系，但上诉人子女可以把自己的经济损失作为债权转让给上诉人。上诉人可以据此与第三人进行债务抵销。请求撤销一审判决并改判驳回原审原告的诉讼请求。
叶文陆答辩称：一、上诉人所称的程序违法，再审中已得到纠正，再审法院的做法是正确的。二、上诉人提出已归还童宝昌162000元，没有证据证明。三、上诉人提到的57万元，系侵权所致，与本案无关，且上诉人子女非本案当事人，上诉人主张抵销不符合法律规定，四、涉案债权合法并到期，原审及再审认定代位权成立是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
童宝昌陈述称：上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人叶文陆的理由成立。请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院再审认定的事实一致，对原审法院再审认定的事实予以确认。
本院认为，针对本案双方当事人的诉辩主张并结合相关证据，本案争议问题应作如下分析：（一）关于代位权诉讼的提起条件，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条已予以详细罗列，且该司法解释第十三条对于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”情形也作出明确界定。原审第三人童宝昌虽然曾向上诉人童贤昌主张债权，但并未循诉讼或仲裁等正当方式，故仍属怠于行使到期债权之情形。并且，未约定还款期限的借款，债权人可随时催告债务人在合理期限内返还。因此，上诉人就本案被上诉人叶文陆提起代位权诉讼所提异议，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。（二）关于抵销的适用，《中华人民共和国合同法》第九十九条对此已有明确界定。两上诉人要求将原审第三人致损赔偿款项从本案债权中予以抵销的主张于法�符，本院不予采信。原审法院再审关于抵销的分析认定，符合前述法条规定，本院予以认同。（三）关于上诉人主张的委托他人归还原审第三人借款162000元，缺乏相应的有效证据加以佐证，本院无法予以认定。上诉人另主张的被上诉人受让原审第三人债权420000元，已由另案判决并生效，因上诉人共向原审第三人借款1100000元，即便将该笔款项予以扣减也不影响本案被上诉人行使代位权。（四）关于原审存在的送达方面的程序问题，再审程序已予以弥补并使两上诉人的诉讼权利得到充分保障。因此，上诉人要求以该程序问题撤销原生效判决的观点，本院不予采纳。综上，两上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院所作再审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下�
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5590元，由上诉人童贤昌、叶雪月负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 龙
审 判 员 王安安
代理审判员 胡芦丹
二〇一六年六月十六日
书 记 员 庞昭君