北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第3125号
原告鳄鱼恤有限公司，住所地香港特别行政区九龙长沙湾道680号丽新商业中心11楼。
法定代表人林建名，主席兼行政总裁。
委托代理人沈峪东，男，1966年7月出生。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张亚军。
第三人广东回元堂生物科技有限公司（原名称：广东回元堂生物科技集团有限公司），住所地广东省广州市天河区龙洞迎龙路临编668号。
法定代表人林峰亮，总经理。
原告鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年10月9日作出的商评字（2013）第88992号“关于第6164698号‘湾鳄CROCODILE及图’商标异议复审裁定”（简称第88992号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年3月10日受理后，依法组成合议庭，并通知广东回元堂生物科技有限公司（简称回元堂公司）作为第三人参加诉讼，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。原告鳄鱼恤公司的委托代理人李笑东，被告商标评审委员会的委托代理人张亚军到庭参加了诉讼。第三人回元堂公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第88992号裁定中申请人即原异议人为鳄鱼恤公司，被申请人即原被异议人为回元堂公司，该裁定认为：
一、第6164698号“湾鳄CROCODILE及图”商标（简称被异议商标）与第3961345号“鳄鱼恤CROCODILE及图”商标（简称引证商标一）、第903175号“鳄鱼仔”商标（简称引证商标二）在构成要素、呼叫及视觉效果方面均有显著区别，未构成近似商标，被异议商标与两引证商标在酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）等同一种或类似商品上共存尚不致引起消费者混淆、误认，未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。
二、《商标法》第三十一条适用的前提是系争商标与相关权利人所主张驰名的商标构成相同或近似，如上所述，本案中，被异议商标与鳄鱼恤公司的“鳄鱼恤”、“CROCODILE”及“鳄鱼图形”商标均未构成近似，即被异议商标未构成对鳄鱼恤公司上述商标复制、摹仿，且被异议商标指定使用的第33类酒精饮料（啤酒除外）等商品与鳄鱼恤公司主张构成驰名的服饰类商品在功能用途、销售渠道、销售场所等方面区别明显，被异议商标的注册使用不致误导公众并损害鳄鱼恤公司的利益，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指之情形。
另，鳄鱼恤公司的其他理由因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
原告鳄鱼恤公司诉称：一、我公司的“鳄鱼恤”、“CROCODILE”及“鳄鱼图形”商标是中国公众熟知的驰名商标；二、第三人以不正当手段欺骗性恶意复制和模仿我公司商标的事实清楚，证据充足；三、被异议商标与两商标构成使用在类似商品上的近似商标。综上，第88992号裁定认定事实不清、适用法律错误，请求人民法院予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：第88992号裁定作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院予以维持。
第三人回元堂公司陈述意见：第88992号裁定作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
被异议商标由回元堂公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的时间为2007年7月16日，指定使用商品为第33类“果酒（含酒精）、酒精饮料（啤酒除外）”等，后经商标局予以初步审定公告。
引证商标一的申请日期为2004年3月16日，经商标局核准注册后使用的商品为第33类“果酒（含酒精）”等，商标专用权期限至2018年11月6日止。
引证商标二的申请日期为1995年3月1日，经商标局核准注册后使用的商品为第33类“含酒精的饮料（啤酒除外）”等，商标专用权期限至2016年11月20日止。（以上各商标图样见本判决书附页）
在被异议商标的法定异议期内，鳄鱼恤公司对其提出异议。商标局经审理后于2011年11月28日作出（2011）商标异字第46640号商标异议裁定书，认为鳄鱼恤公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
2012年1月13日，鳄鱼恤公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，认为被异议商标违反了《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款的规定，请求不予核准被异议商标的注册。同时，鳄鱼恤公司向商标评审委员会提交了鳄鱼恤公司以及其“鳄鱼恤”、“CROCODILE”及“鳄鱼图形”商标的宣传报道材料等作为证据。
庭审中，原告表示：一、对被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品分别构成类似商品无异议；二、要求认定的驰名商标具体是第233201号、第246848号、第246870号、第246850号、第246872号、第246898号共6枚商标；三、对于被异议商标构成《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，其没有提交证据支持。
经查，原告要求认定驰名的上述6枚商标的申请时间均在被异议商标申请日之前，核定使用的商品主要为第25类“服装”、“鞋”等（商标图样见本判决附件）。
另查，2008年10月28日，经广东省工商行政管理部门核准，广东回元堂生物科技集团有限公司名称变更为广东回元堂生物科技有限公司。
上述事实，有被异议商标档案，各引证商标档案，第233201号、第246848号、第246870号、第246850号、第246872号、第246898号商标档案，（2011）商标异字第46640号商标异议裁定书、《商标异议复审申请书》、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于第88992号裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
本案涉及以下几个争议焦点问题：
一、被异议商标是否与引证商标一、二分别构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。
首先，虽然被异议商标与引证商标一均含有鳄鱼图形，但鳄鱼为自然界较为常见的动物，其图形不应被某一家所垄断注册，不能仅因两商标均含有鳄鱼图形就判定两商标构成近似标识。况且，两者的图形部分在表现手法、整体视觉效果等方面均有较大区别，未构成近似商标。其次，被异议商标为图文组合商标，引证商标二为纯文字商标，两者在商标构成要素、整体视觉效果、文字呼叫等方面差异明显，亦不构成近似标识。综上所述，被异议商标与引证商标一、二使用在同一种或类似商品上时，不会导致相关公众的混淆、误认，未构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。
二、被异议商标是否违反了《商标法》第十三条的规定。
被异议商标与原告所主张驰名的第233201号、第246848号、第246870号、第246850号、第246872号、第246898号商标，在商标构成要素、整体视觉效果、呼叫等方面差异明显，均未构成近似，因此被异议商标未构成对上述商标的复制、摹仿；而且，被异议商标指定使用的“酒精饮料（啤酒除外）”等商品与原告主张构成驰名的商标所核定使用的“服装”和“鞋”等商品，在功能用途、生产部门、销售场所等方面区别明显，被异议商标的注册使用不致误导公众并损害原告的利益。综上所述，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条的规定。
三、被异议商标是否构成了《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。
在案证据无法证明被异议商标构成了《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，而且，原告在庭审中亦明确认可其在本案中并没有提交证据证明被异议商标违反了上述法律规定。因此，被异议商标未构成《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。
综上，被告作出的第88992号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。原告的诉讼理由缺乏事实与法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第88992号“关于第6164698号‘湾鳄CROCODILE及图’商标异议复审裁定”。
案件受理费人民币一百元，由原告鳄鱼恤有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告鳄鱼恤有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人广东回元堂生物科技有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 夏晓红
代理审判员 董 伟
人民陪审员 张汉国
二〇一四年七月三十日
书 记 员 亢 娜