内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内05民终843号上诉人（原审被告）：通辽市科尔沁区西门街道办事处，住所地通辽市科尔沁区西门街道军分区小区北门东侧。法定代表人：陈波，党工委书记。委托诉讼代理人：刘波，系通辽市科尔沁区西门街道办事处街道主任。委托诉讼代理人：杨天会，科尔沁区西门街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中关村科技软件股份有限公司，住所地北京市海淀区上地中关村软件园孵化器2号楼C座。法定代表人：罗群，董事长兼总裁。委托诉讼代理人：王磊，系中关村科技软件股份有限公司政务和行业事业部项目总监。委托诉讼代理人：牛庆华，北京市金台律师事务所律师。上诉人通辽市科尔沁区西门街道办事处因与中关村科技软件股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502民初5751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人通辽市科尔沁区西门街道办事处的上诉请求：1、请求撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一审判决认定事实错误，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人所签署的调解协议也是迫于领导压力，不是在双方自愿的情况下签的上诉人是政府机关，有服从上级机关的义务，上诉人只是被上诉人实施项目使用方。被上诉人中关村科技软件股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人提交的证据客观真实地反映了工程施工及工程完工，双方存在承揽关系，上诉人最终使用了系统成果。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告中关村科技软件股份有限公司向一审起诉请求：1、判令支付2013年”通辽市科尔沁区西门街道智慧社区”项目的项目款800000元。2、本案诉讼费由被告承担。3、2015年原告因本案涉及的相同项目第一次起诉被告（2015科商初字第157号）的案件受理费5900元由被告承担。4、原告因本案涉及的相同项目产生的2015年第一次起诉及本次起诉的差旅费和食宿费3500元由被告承担。一审法院认定事实，2013年7月，被告与原告的前身中关村科技软件有限公司（2016年7月22日变更名称为中关村科技软件股份有限公司）协商后，原告承揽了被告发包的”通辽市科尔沁区智慧社区项目”的建设。双方未签订书面承揽合同，而是通过电子邮件形式对项目建设方案、报价等问题进行了沟通、协商，并最终确认工程总价为800000元，其中软件产品费用（包括数据中心系统、十千惠民系统）总价440000元、前期系统实施费用（包括数据中心系统、管理门户平台、服务门户平台、十千惠民系统、访民情听民意解劝民难系统、网格化社会服务管理系统、十分商圈七个系统的数据梳理、数据导入、页面设计、流程配置、系统部署、安装调试等工程）总价84000元，后期技术服务费用（包括系统部署实施、用户权限配置、系统培训、技术咨询服务等工作）总价24000元、硬件服务器总价42000元、网络通信费三年总价60000元、门禁管理子系统总价98000元、POS消费子系统总价52000元。2013年8月15日，由被告签收后原告为该项目建设提供的硬件设备及软件系统。原告于2013年9月份完成了该项目系统的安装调试工作。另查明，原告所施工的系统中的网络通信费系由被告交纳，门禁管理子系统和POS消费子系统并未实际进行施工。再查明，2015年，因被告未能付款，原告将被告诉至一审法院。2015年12月3日，原、被告双方签订《调解协议》一份，约定：被告称无法按约定付款是因为项目最初没有通过政府采购流程，现已与上级主管单位沟通，可以重新通过政府采购流程完成原告在被告方建设的”通辽市科尔沁区西门街道智慧社区”项目，待项目完结后按原约定800000元项目付与原告。双方约定在2015年12月31日前按被告提议完成政府财政资金拨付流程（采用财政单一来源采购方式），原告作为承建单位与被告补签项目合同，并在合同签订后30日内完成项目支付。双方签订《调解协议》后向一审法院撤回了起诉。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是双方是否存在合法有效的承揽合同关系。对此一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。对当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定是以”其他形式”订立的合同。虽然庭审中原告未提供双方当事人签订的书面承揽合同，但综合原告提供的双方往来邮件、被告签字的《用户签收单》、双方于2015年12月3日签订的《调解协议》以及当事人陈述能够确认，双方是在没有签订书面承揽合同的情况下即由原告先进行对被告发包的智慧社区工程进行了施工建设，工程结束后由被告已实际接收原告承揽的智慧社区工程。因此从双方当事人所从事的民事行为可以认定原、被告之间存在订立合同的意愿，双方存在承揽合同关系。被告辩称双方从未签订承揽合同，根据《经济合同法》的规定，鉴于承揽合同的复杂性，应将书面合同作为承揽合同的形式要件的辩解主张，因《经济合同法》在《中华人民共和国合同法》实施后已废止，且《中华人民共和国合同法》对于合同的订立作出了更为明确的规定，因此其该项辩解主张无法律依据，一审法院不予采信。被告辩称，该项目是由通辽市科技局与原告协商并出资，并非原告出资购买，但根据原告提供的证据能够证明在合同履行期间对于合同价款的协商、工程接收都是由被告与原告进行，同时在原、被告所订立的《调解协议》中被告也明确表示其要与原告就涉案工程补签合同。而被告提供的通辽市财政局的文件只能证明财政部门进行拨款的情况，并不能证明其主张的事实，因此其该项辩解理由无证据支持，一审法院不予采信。被告辩称原告所施工的工程不能使用，但未提供证据证明其主张的事实，一审法院不予采信。被告辩称在被告并未通过政府的采购招投标手续，且没有正式合同的情况下，原告仅凭”领导答应”情况下进行了项目建设，是纵容政府不按规矩办事，本身就有过错。对此本案认为，进行政府采购或招投标本身应由发包方即本案被告在工程发包前进行，被告在未能进行政府采购或招投标的情况下就与原告进行协商并进行工程建设其本身即存在过错。对于在此情况下双方当事人之间的承揽合同是否合法有效，一审法院认为，本案中涉案项目的资金来源全部为国家财政拨款，依据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招投标法》的规定应通过统一的政府采购或公开招投标形式进行购买，被告未经采购或公开招投标形式与原告订立合同的行为违反两部法律的强制性规定。但《中华人民共和国政府采购法》第一条规定：”为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法”。《中华人民共和国招标投标法》第一条规定：”为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”。从两部法律所规定的立法目的来看，《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》是为了规范政府采购及招标投标活动等行为而制定的法律。同时在《中华人民共和国政府采购法》第八章法律责任第七十四条中规定”采购人对应当实行集中采购的政府采购项目，不委托集中采购机构实行集中采购的，由政府采购监督管理部门责令改正；拒不改正的，停止按预算向其支付资金，由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。”，在《中华人民共和国招标投标法》第五章法律责任第四十九条中规定”违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”，从上述法律的相关规定中可以看出，对于”应当实行集中采购的政府采购项目，不委托集中采购机构实行集中采购”、”必须进行招标的项目而不招标的”的行为规定的法律责任均为经济责任或处分，而未规定违反上述法律规定将导致合同无效。因此，《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》中的相关强制性规定应属于管理性规范，而不属于效力性规范。而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定：”合同法第五十二条第（五）项规定的''强制性规定''，是指效力性强制性规定”，所以本案中的项目虽未经招投标和政府统一采购违反上述法律中的相关强制性规定，但并违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，不导致原、被告之间的合同关系无效。因此本案原、被告之间的承揽合同关系合法有效。被告辩称其与原告签订的《调解协议》不是在双方自愿的情况下签订的，但未提供证据证明，该项辩解理由无证据支持，一审法院不予采信。综上，原、被告之间的承揽合同关系合法有效，原告要求被告承担付款责任的诉讼请求一审法院予以支持。对于原告主张的承揽合同中约定的工程款，一审法院认为，根据原告提供的项目费用说明及原告的当庭陈述查明，本案项目中的门禁管理子系统（总价98000元）和POS消费子系统（总价52000元）原告并未实际施工，网络通信费（总价60000元）也是由被告自行交纳，因此上述三项不应包含在原告主张的工程款中。原告要求被告承担2015年原告第一次起诉时的案件受理费5900元及差旅费和食宿费，因原告未提供差旅费和食宿费的证据且原告在2015年是自行撤回起诉，这是其对自己民事权利的合法处分行为，应由其自行承担相应费用，因此对于该请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国政府采购法》第一条、第七十四条，《中华人民共和国招投标法》第一条、第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告通辽市科尔沁区西门街道办事处给付原告中关村科技软件股份有限公司智慧社区项目工程款590000元，于本判决发生法律效力后立即执行。二、驳回原告中关村科技软件股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理费11894元，由原告中关村科技软件股份有限公司负担2194元，由被告通辽市科尔沁区西门街道办事处负担9700元。二审中当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人于2013年7月口头订立承揽合同。双方通过电子邮件形式对通辽市科尔沁区西门街道智慧社区项目建设方案，报价等问题进行了沟通、协商，并最终确认工程价款。中关村科技软件股份有限公司对通辽市科尔沁区西门街道办事处发包的智慧社区工程进行了施工建设，工程结束后由通辽市科尔沁区西门街道办事处已实际接收。2015年12月，中关村科技软件股份有限公司与通辽市科尔沁区西门街道办事处之间自愿达成调解协议。调解协议确认了智慧社区项目的实施情况，并确认项目价款。中关村科技软件股份有限公司对其承揽的智慧社区工程已施工完毕，并交通辽市科尔沁区西门街道办事处使用。一审法院根据实际施工情况确认中关村科技软件股份有限公司实际应取得实施项目价款为59万元并无不妥。上诉人通辽市科尔沁区西门街道办事处的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11894元，由上诉人通辽市科尔沁区西门街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  师国亮审判员  海 山审判员  陈婷婷二〇一七年五月三十一日书记员  于 颖