河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1683号
上诉人（原审原告）：胡召雷。
委托代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南新隆建设集团工程有限公司，住所地：河南省安阳市林州市太行路266号。
法定代表人：李十景，该公司董事长。
委托代理人：李红杰，河南绿洲律师事务所律师，特别授权。
原审第三人：赵胜涛。
上诉人胡召雷因与被上诉人河南新隆建设集团工程有限公司（以下简称新隆公司）、原审第三人赵胜涛买卖合同纠纷一案，胡召雷于2015年7月16日向伊川县人民法院提起诉讼，请求：一、判令被告新隆公司支付钢材款1355998元及违约金（供应货款总额的10%）；二、判令被告新隆公司支付未付钢材款每吨每天5元的资金占用费；三、本案诉讼费由被告承担。原审法院审理后于2015年12月14日作出（2015）伊三民初字第648号民事判决，胡召雷不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人胡召雷的委托代理人尤艳艳、被上诉人新隆公司的委托代理人李红杰到庭参加诉讼。原审第三人赵胜涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月20日，被告新隆公司与第三人赵胜涛签订关于洛阳七彩龙都风情园建设工程施工合同，将该工程部分转包给第三人赵胜涛。2013年9月30日，原告作为供方，第三人赵胜涛以新隆公司洛阳七彩龙都项目部的名义作为需方，双方签订钢材采购合同一份，合同上没有加盖新隆公司印章，亦未加盖七彩龙都项目部印章。合同约定，由原告向第三人供应钢材，交货方式：供方送货至需方施工现场，由双方人员交接，需方指定现场收料员白崇辉、赵世飞出具货物验收单，以此作为结算依据。付款方式：合同生效后全部货物到达需方指定地点，双方验收确认后，六十日内付清该批货款。违约责任：1、供方所供钢材质量不符合国际材质或检验不合格，按应供货款总金额的10%向需方支付违约金。2、如需方未按期支付货款，于付款期限届满次日起，需方按照每吨每天5元向供方支付资金占用费。合同签订后，原告从2013年10月4日起至2014年4月24日分20次向赵胜涛承包的七彩龙都施工现场供应不同型号的各种钢材，原告每次供货均由赵胜涛指定的现场收料员白崇辉、赵世飞清点后在销货清单上签名确认。清单上列明了时间、钢材种类、数量、单价及合计价款。原告总计供应各类钢材406.69116吨，总价款1355203元。被告及第三人均未向原告支付货款。原告索讨无果，遂于2015年7月31日诉讼到原审法院。
原审法院认为，第三人赵胜涛与被告新隆公司签订承包合同取得实际施工七彩龙都风情园项目后，以新隆公司洛阳七彩龙都项目部的名义与原告签订了钢材采购合同，由于合同没有加盖被告公司印章，亦未加盖七彩龙都项目部印章，被告至今不予认可，应视为第三人的个人行为。第三人与原告签订的钢材采购合同，是双方真实意思表示，且不违反国家法律规定，应为有效合同，原告与第三人之间形成买卖合同法律关系，双方均应严格履行合同义务。原告依合同供应了各种钢材406.69116吨，总价款1355203元，第三人应按合同约定期限支付货款，第三人认可收到被告支付的工程款1000余万元，未向原告支付分文，第三人违约行为明显，依法应当承担违约责任。钢材采购合同约定全部货物到达需方指定地点，双方验收确认后，60日内付清该笔货款，原告最后一批供货时间为2014年4月24日，第三人应从2014年6月25日起承担资金占用费，鉴于合同约定每吨每天5元向原告支付资金占用费，钢材每吨3300至3400元，每吨每天5元显然偏高，该院调整为每吨每天1.5元较为适宜。关于原告诉求供应货款总额10%的违约金问题，该院认为，这是合同对供方违约向需方支付违约金的约定，故该院不予支持。关于被告是否应对第三人所欠原告钢材款承担偿还责任问题，该院认为，被告系七彩龙都风情园项目的最初承包者，其将工程转包给第三人，第三人是实际施工人，原告供应的钢材事实上用在了七彩龙都风情园项目上，被告对第三人的钢材款应在欠付第三人工程价款范围内承担清偿责任。关于原告代理人提出的被告与第三人双方系违法转包，应依法认定无效以及原告代理人和第三人代理人提出的被告与第三人之间应依法认定为挂靠关系的观点，该院认为，被告与第三人之间的承包关系是人民法院生效判决确认的，至于是否违法转包、承包合同的效力、是否属挂靠关系与本案买卖合同不属同一法律关系，该院不予评价。被告与第三人之间的承包以及工程款结算问题，当事人可另案另诉申请解决。关于原告代理人提出的第三人赵胜涛系被告承揽的七彩龙都项目负责人、其行为构成法律规定的“表见代理”，所产生的法律后果应由其所在单位即被告新隆公司承担的代理意见。该院认为，第三人赵胜涛在以被告项目部名义与原告签订钢材采购合同时，没有持有被告发出的证明文件，如被告的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者被告向第三人所作的法人授予代理权的通知或者公告，亦没有第三人为项目负责人的证明文件，因而不具备成立表见代理的客观要件，不构成表见代理，该院对原告代理人的观点不予采纳。由于被告不同意调解，该院无法调解。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、第三人赵胜涛于本判决生效后一个月内支付原告胡召雷钢材款1355203元。二、第三人赵胜涛于本判决生效后一个月内支付原告违约金（以406.69116吨每吨每天1.5元从2014年6月25日起计算至本判决确定的自动履行期限届满之日止）。三、被告河南新隆建设工程有限公司对上列第一、二项赵胜涛应付的款项在欠付赵胜涛工程价款范围内承担连带清偿责任。四、驳回原告胡召雷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17004元，由被告负担5004元，第三人赵胜涛负担12000元。
宣判后，胡召雷不服原审判决向本院提起上诉称：一、第三人赵胜涛与新隆公司为挂靠关系，被告河南新隆公司就挂靠项目应当与赵胜涛承担连带责任。1、在本案中，赵胜涛系无任何法定从事建筑施工资质的个人，而我国《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。民法范畴未对挂靠进行界定，2014年10月1日起施行的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，从建筑行政主管部门的角度对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定，具有一定的参考意义，赵胜涛与新隆公司的关系符合该办法第十一条以下规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠。2、被告新隆公司扣除第三人赵胜涛管理费等220万元，赵胜涛施工项目新隆公司认可建设方尚欠约400万元，从该事实也可认定双方为挂靠关系。在庭审中，新隆公司举证证明扣除第三人赵胜涛管理费等220万元，赵胜涛施工项目新隆公司认可建设方尚欠约400万元，而该项工程按新隆公司的说法共付赵胜涛1800余万元。挂靠最直接的一个事实即有资质的一方向借用其资质的一方收取一定的管理费，按照我国法律规定的权利义务对等原则，其双方对外应为利益共同体，依法应当承担连带责任。二、赵胜涛与新隆公司的合同因违法而无效。加之该债权发生在新隆公司施工现场，故赵胜涛与新隆公司的关系就应当界定，原审回避法定的法律关系违反法律规定。请求：1、依法改判（2015）伊三民初字第648号判决书第三条为“被告河南新隆建设工程有限公司对第三人赵胜涛以上债务承担连带责任”；2、一、二审诉讼费由被告及第三人共同承担。
被上诉人新隆公司答辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；2、双方当事人之间不存在购销关系，不是买卖合同的相对方，被上诉人与原审第三人也不是挂靠关系，而是发包与承包的关系，并且已经超额支付了第三人的工程款，所以被上诉人不应承担还款责任。
原审第三人赵胜涛未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：新隆公司系七彩龙都风情园项目的承包者，其将工程转包给第三人赵胜涛后，第三人赵胜涛是该项目的实际施工人，2013年9月20日赵胜涛与胡召雷签订的《钢材采购合同》，是双方真实意思表示且不违反法律规定，应为有效合同。胡召雷按照合同约定已经向七彩龙都风情园项目上供应了各种钢材共计406.69116吨，总价款为1355203元，但第三人赵胜涛并未按时支付货款，其行为明显构成违约，依法应当承担违约责任。据此，原审法院根据查明的事实，作出由赵胜涛支付给胡召雷钢材款1355203元及相应违约金，同时判决由新隆公司对欠付赵胜涛工程款范围内承担连带清偿责任的认定并无不当，对此本院予以维持。关于胡召雷提出的赵胜涛与新隆公司为挂靠关系、新隆公司就挂靠项目应当与赵胜涛承担连带责任的问题，并未提供充分证据证明其主张，故本院对该上诉理由不予支持。综上，原审认定基本事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费16999元，由上诉人胡召雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
代理审判员 李 慧
二〇一六年五月五日
书 记 员 王 璐