甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终534号
上诉人（原审被告）：祁合成，男，1962年11月14日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，现住本区西街恒基小区*号楼*单元***室，无业。
委托诉讼代理人：杨万鹏，系甘肃峰和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张掖市明阳纸业有限责任公司。地址：甘肃省张按市甘州区工业园区火车站西路。
法定代表人：李克龙，系该公司经理。
委托诉讼代理人：黄海平，系甘肃振泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓梦荻，系甘肃振泽律师事务所律师。
上诉人祁合成因与被上诉人张掖市明阳纸业有限责任公司(以下简称明阳纸业公司)保证合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初4325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人祁合成委托诉讼诉讼代理人杨万鹏、被上诉人明阳纸业公司委托诉讼代理人黄海平、邓梦荻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年9月18日原、被告双方签订担保借款合同一份，约定由原告给借款人赵锋林借款300000元，借款期限为2个月，借款期限内月利率为3%。合同还约定，由被告祁合成提供担保。合同签订当日，借款人赵锋林给原告出具金额为300000元的借条一张，被告在借条上担保人处签字捺印，并书写担保承诺书一份。原告在中国农业银行以银行转账的方式实际向借款人赵锋林支付借款282000元。借款到期后，借款人赵锋林未履行还款义务，被告亦未履行保证义务。原告遂提起诉讼，要求被告偿还借款本金282000元，承担利息56400元，合计338400元。庭审过程中，原告认可利息18000元己预先在本金300000元中扣除
一审法院认为:担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实守信的原则。保证作为担保的一种方式，指保证人和债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。本案借款人赵锋林向原告借款，被告自愿为该笔借款提供保证，并在赵锋林给原告出具的借据中担保人处签字确认，系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，系有效的保证合同，该保证合同受法律保护。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据原告提供的担保借款合同，原、被告双方对保证方式并没有明确约定，故原、被告双方的保证方式应为连带责任保证。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条二款规定保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行其届满之日起二年。根据原告提供的担保承诺书，被告承诺保证期间为至被告本息还清为止。故应视为双方对保证期间约定不明，应按两年计算。故此，原告与被告约定的保证期间应为2014年9月18至2016年9月18日，原告提起诉讼的时间为2016年5月4日，故被告祁合成的保证责任不予免除。
对于原告要求被告偿还借款282000元的诉讼请求，原告虽提交了借款人赵锋林及被告被告出具的借款合同及借条，但原告亦认可金额为300000元的借款扣除利息18000后实际给两被告支付282000元，对此，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故原告实际出借金额应认定为282000元。对于原告要求被告支付利息56400元(本金282000元的借款利息自2015年6月6至2016年4月8日)的主张，一审法院认为，原、被告在借款合同中约定月利率为3%，该利率高于法律规定的年利率24%的上限，对其超出部分应不予支持。庭审中原告以年利率24%向被告主张利息符合法律规定，故予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条二款之规定，判决如下:一、被告祁合成偿付原告张掖市明阳纸业有限责任公司借款282000元，承担利息56400元，合计338400元，限于本判决生效后三十日内一次性付清;二、被告祁合成承担保证责任之后，有权依法向主债务人赵锋林追偿。案件受理费6375元，减半收取3188元，由被告祁合成负担。原告已交纳，被告负担的受理费由被告直接给付原告，收取原告的费用不再退还。
一审宣判后，被告祁合成不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审认定上诉人承担连带保证责任错误，上诉人与被上诉人之间明确约定为一般保证责任。《担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。根据担保借款合同约定，上诉人的保证责任为一般保证。作为一般保证的保证人在住合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担责任。本案中被上诉人并没有向债务人主张诉权，因此担保人可以拒绝承担保证责任。2、上诉人与被上诉人未约定保证期间，上诉人应免除保证责任。《担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债务人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或仲裁，保证人免除责任。一审中提交的《担保借款合同》中双方并没有约定保证期间，而主债务的利息届满时间为2014年11月17日，因此保证期间为2014年11月17日至2015年5月17日。根据本案的事实，截止目前被上诉人并没有向住债务人主张诉权，因此上诉人应当免除保证责任。
经本院二审查明，被上诉人明阳纸业公司与赵峰林、上诉人祁合成签订的《担保借款合同》第七条保证条款第三项约定：“无论借款方因何种原因，致使到期不能还本付息，作为第三方担保人应履行代为借款方支付本息的义务，并享有之后向借款方追偿的权利，借款方有义务对担保人进行偿还”。同时在2014年9月18日，上诉人祁合成向明阳纸业公司出具《担保承诺书》的第四条载明：“我本人担保人身份截至向贵公司还清借款的所有本金及利息、违约金后灭失。”另查明，被上诉人明阳纸业公司未对借款人赵峰林起诉或申请仲裁。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。本案中被上诉人明阳纸业公司与赵峰林、上诉人祁合成签订的《担保借款合同》第七条保证条款中的第三项约定“无论借款方因何种原因，致使到期不能还本付息，作为第三方担保人应履行代为借款方支付本息的义务”。根据上述法律规定，应当认定上诉人祁合成的保证责任为一般保证责任。同时《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行人仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。根据本院二审查明的事实，被上诉人明阳纸业公司未对本案中的借款人赵峰林进行起诉或申请仲裁。故上诉人作为本案借款合同中的一般保证责任人，对被上诉人明阳纸业公司可以拒绝承担保证责任。故上诉人认为一审认定上诉人承担连带保证责任错误，上诉人与被上诉人之间明确约定为一般保证责任的上诉理由成立。
关于上诉人认为上诉人与被上诉人未约定保证期间，上诉人应免除保证责任的上诉理由。经审查，上诉人与被上诉人在签订《担保借款合同》的同时，向被上诉人出具了《担保承诺书》，其中第四条载明“我本人担保人身份截至向贵公司还清借款的所有本金及利息、违约金后灭失”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。根据上述法律规定本案中上诉人承诺保证期间为至本息还清为止，故应当视为双方对保证期间约定不明，据此认定上诉人祁合成的保证期间为两年。上诉人认为保证责任应予以免除的上诉理由不能成立。
综上所述，一审认定事实不清，判处不当，二审应予纠正，上诉人的部分上诉理由成立。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初4325号民事判决第一项：被告祁合成偿付原告张掖市明阳纸业有限责任公司借款282000元，承担利息56400元，合计338400元，限于本判决生效后三十日内一次性付清;
二、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2016）甘0702民初4325号民事判决第二项：被告祁合成承担保证责任之后，有权依法向主债务人赵锋林追偿；
三、驳回被上诉人张掖市明阳纸业有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费3188元，二审案件受理费6375元由被上诉人张掖市明阳纸业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一六年十月二十八日
书记员 李晓凤
附本案适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。