山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终74号
原公诉机关山东省曹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，农民。因本案于2015年8月4日被抓获归案，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。山东省曹县看守所。
辩护人张建东，山东汤都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苗某，农民。因本案于2015年8月28日被抓获归案，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月29日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。山东省曹县看守所。
辩护人李新，山东贵和律师事务所律师。
原审被告人李志成（别名李忠昌，绰号“闯王”），农民。因犯寻衅滋事罪、盗窃罪于2010年4月7日被曹县人民法院判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币一万元。刑罚执行完毕前，因盗窃罪漏罪被发现于2010年10月22日被曹县人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币六千元，与原判刑罚并罚，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币一万六千元，减刑后于2013年11月18日刑满释放。因本案于2015年8月4日被抓获归案，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押看守所。
原审被告人杨国栋，男，1995年12月24日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因本案于2015年8月4日被抓获归案，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于山东省曹县看守所。
原审原审省务所律师_________________________________________________________________________________________________________________________被告人王德亮，男，1984年2月20日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，农民，住曹县。因犯放火罪于2010年4月6日被曹县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2013年2月3日被假释（假释考验期至2014年4月12日止）。因本案于2015年8月4日被抓获归案，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于山东省曹县看守所。
山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控被告人李志成、杨国栋、王德亮、李某、苗某犯聚众斗殴罪一案，于二〇一六年一月十五日作出（2015）曹刑初字第413号刑事判决。宣判后，被告人李某、苗某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某、苗某，听取李某、苗某的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月份，被告人李志成与杨国栋因故结怨，两次相约斗殴均未成功。同年7月1日下午，被告人李志成与杨国栋的结拜兄弟杨洋（另案处理）一方相约在曹县城区五金城“富侨”足道门口“谈判”。被告人李志成一方纠集被告人王德亮及刘曹雷、袁广凯、王琰、付宗鼎、未成年人黄家正（均另案处理）等多人，杨洋一方纠集被告人杨国栋、李某、苗某及苗青、杨海、未成年人方冲、李成（该四人均另案处理）等数十人在“富侨”足道门口集结。双方在现场相互谩骂，后手持木棍、钢管、铁桶、棒球棍等物品进行械斗，引起约百名群众围观，社会影响恶劣。双方人员在殴斗过程中均有不同程度受伤。经法医鉴定，被告人李志成、李某、苗某三人的人体损伤程度均为轻微伤，苗青的人体损伤程度为轻伤二级。被告人李志成、杨国栋、王德亮、李某、苗某被抓获归案后，均如实供述了自己的罪行。审理期间，被告人李志成、王德亮与被告人李某、苗某相互谅解。
原审判决认定的上述事实，被告人李志成、杨国栋、王德亮、李某、苗某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人张某证言，辨认笔录、“富侨”足道门口监控录像及视频光盘制作说明，曹县公安局刑事科学技术室（鲁）公（曹）伤鉴（法）字[2015]1272号、1298号、1299号、1674号法医学人体损伤程度鉴定书、中华人民共和国公安部公物证鉴字[2015]5362号物证检验意见书，调解协议书、户籍证明、抓获经过、破案经过、曹县县立医院、曹县人民医院住院病历复印件、曹县人民法院（2006）曹刑初字第311号、（2009）曹刑初字第339号、（2010）曹刑初字第13号、第212号刑事判决书、山东省菏泽监狱罪犯档案资料及山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏刑执字第259号、第998号刑事裁定书，被告人李志成、杨国栋、王德亮、李某、苗某以及同案犯罪嫌疑人方冲、苗青、李成供述等相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人李志成、杨国栋、王德亮、李某、苗某在公共场所持械聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，致一人轻伤二级、三人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中，被告人李志成系首要分子，被告人杨国栋、王德亮、李某、苗某均系积极参加者，分别应当依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的……（四）持械聚众斗殴的”之规定处罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李志成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之聚众斗殴罪，系累犯，且其组织未成年人聚众斗殴，依法予以从重处罚；鉴于其到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，且其与被告人苗某、李某已相互谅解，依法予以从轻处罚。被告人杨国栋系案件引发者，本次聚众殴斗虽非其先提议，但其积极纠集他人，并帮助准备械具，积极参与斗殴，在共同犯罪中所起作用较大，且其组织未成年人聚众斗殴，酌予从重处罚；鉴于其到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人王德亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，假释期满以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之聚众斗殴罪，系累犯，依法予以从重处罚；鉴于其系受他人纠集参与犯罪，在共同犯罪中罪责相对较轻，到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭与被告人李某互相谅解，依法予以从轻处罚。鉴于被告人李某系受他人纠集参与犯罪，在共同犯罪中罪责相对较轻，到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭与被告人李志成、王德亮相互谅解，依法予以从轻处罚。鉴于被告人苗某系受他人纠集参与犯罪，在共同犯罪中罪责相对较轻，已与被告人李志成互相谅解，且到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法亦予从轻处罚。被告人李某的辩护人所提“被告人李某有坦白情节，当庭自愿认罪，具有悔改表现，庭审中与对方李志成、王德亮均互相谅解，建议对其从轻处罚”以及被告人苗某的辩护人所提“被告人苗某于庭前与李志成达成谅解协议，有坦白情节，当庭自愿认罪，建议对其从轻处罚”的辩护意见，均予以采纳，但二辩护人所提“被告人李某、苗某系从犯，建议适用缓刑”的辩护意见。经查，被告人李某、苗某到现场后明知聚众斗殴而积极参与，二人在共同犯罪中罪责相对较轻的情节在量刑时已予考虑，但均非在共同犯罪中起次要或者辅助作用的从犯；二被告人伙同多人无视国法，光天化日之下在城区商铺聚集区持械实施的斗殴行为严重破坏了良好的公共秩序，社会影响恶劣，均有劳动改造的必要，不符合缓刑适用条件，故对以上辩护意见均不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照前述法律及《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人李志成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人杨国栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人王德亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人苗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人李志成、杨国栋、王德亮服判不上诉。被告人李某不服，以“其在共同犯罪中应当认定为从犯，根据其犯罪情节和悔罪表现，符合缓刑的适用条件，请求二审法院依法改判”为主要理由提出上诉。李某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；2、被告人李某一贯表现好，归案后认罪态度好，犯罪情节较轻，确无再犯罪危险，在量刑时可以宣告适用缓刑。
被告人苗某不服，以“其在本案中所起作用较小，依法应认定为从犯；其具有坦白、取得对方谅解、自愿认罪等情节，但原审法院在量刑时没有体现；其符合缓刑的适用条件，请求二审法院依法改判”为主要理由提出上诉。苗某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人苗某应认定为从犯，依法应当减轻处罚；2、被告人苗某归案后如实供述，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；3、被告人苗某系初犯、偶犯，可以酌情对其从轻处罚；4、被告人苗某家庭和基层组织具备监督帮教条件，符合缓刑的相关规定。
经二审审理查明的事实和一审相同，一审判决采信的证据本院予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人李某所提“其在共同犯罪中应当认定为从犯，根据其犯罪情节和悔罪表现，符合缓刑的适用条件，请求二审法院依法改判”的上诉理由及其辩护人所提“被告人在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；被告人李某一贯表现好，归案后认罪态度好，犯罪情节较轻，确无再犯罪危险，在量刑时可以宣告适用缓刑”的辩护意见。经查，上诉人李某被他人纠集到达案发现场后，明知双方聚众斗殴而积极参与其中，在共同犯罪中所起作用相对较轻，但不宜区分主从犯，原审判决在量刑时已综合考虑其犯罪情节和悔罪表现，作出适当量刑；聚众斗殴是严重破坏社会秩序的行为，本案发生在城市商业区，双方参与人数众多、且有持械行为，引发群众围观，社会影响恶劣，对上诉人李某不宜适用缓刑。因此，李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人苗某所提“其在本案中所起作用较小，依法应认定为从犯；其符合缓刑的适用条件，请求二审法院依法改判”的上诉理由及其辩护人所提“被告人苗某应认定为从犯，依法应当减轻处罚；被告人苗某家庭和基层组织具备监督帮教条件，符合缓刑的相关规定”的辩护意见。经查，上诉人苗某在聚众斗殴中积极参与，在共同犯罪中所起作用较组织者相对较轻，但并非次要或辅助作用，不属于从犯；本案社会影响恶劣，社会危害性较大，综合考虑该案的犯罪事实和情节，对上诉人苗某不宜宣告缓刑。此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人苗某所提“其具有坦白、取得对方谅解、自愿认罪等情节，但原审法院在量刑时没有体现”的上诉理由及其辩护人所提“被告人苗某归案后如实供述，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人苗某系初犯、偶犯，可以酌情对其从轻处罚”的辩护意见。经查，原审法院在量刑时充分考虑到上述情节，已对苗某予以从轻处罚并作出适当量刑，本院不再重复评价。此项上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上，上诉人李某、苗某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
代理审判员 蒋 飞
代理审判员 王令己
二〇一六年五月十日
书 记 员 靳 影