北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第373号
原告青海鲍氏虫草有限公司，住所地青海省西宁市城东区七一路151号。
法定代表人鲍文璋，总经理。
委托代理人刘东海，北京金沃律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐苗，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人鲍含文。
委托代理人常丽，黑龙江省启天商标事务所有限公司职员。
委托代理人姜长文。
原告青海鲍氏虫草有限公司（简称鲍氏公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年10月9日作出的商评字（2013）第80837号关于第7318779号“鲍氏文璋及图”商标异议复审裁定（简称第80837号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭，并通知第80837号裁定的利害关系人鲍含文作为本案第三人参加诉讼。2014年4月14日，本院依法公开开庭审理了本案。原告鲍氏公司的委托代理人刘东海，第三人鲍含文的委托代理人常丽到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会向本院出具了不出庭的书面说明，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
第80837号裁定系商标评审委员会针对鲍含文不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就第7318779号“鲍氏文璋及图”商标（简称被异议商标）作出的异议裁定所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条属于总则性规定，商标评审委员会将根据当事人的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。被异议商标指定使用的商品与第1061367号“鲍氏Pauis”商标（简称引证商标一）核定使用的商品未构成类似商品，在非类似商品上二者不致引起消费者混淆。被异议商标中文部分“鲍氏文璋”为该商标的显著识别部分之一，其完整的包含第5774155号“鲍氏及图”商标（简称引证商标二）的中文部分“鲍氏”且整体未形成新的含义以资区别，构成近似标识。被异议商标指定使用的肉等商品与引证商标二核准使用的肉罐头等商品属于类似商品。若两商标共存于类似商品，易使消费者认为被异议商标与引证商标二为同一企业系列商标，从而产生混淆或误认。被异议商标与引证商标二已构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。鲍含文请求依据《商标法》第三十一条有关“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用或有一定影响的商标”的规定，不予被异议商标核准注册。该规定中所指的“在先权利”是指除商标权以外的其他权利，鲍含文并未具体指出并提交证据证明其除在先商标权外，还存在其他在先权利。关于“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用或有一定影响的商标”系对未注册商标的保护，本案中诸引证商标在被异议商标申请注册前已获准注册，因此亦不属于上述条款所指之情形。此外，鲍含文主张被异议商标的注册构成《商标法》第四十一条及《中华人民共和国民法通则》等规定，因缺乏充分的事实依据，故不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
原告鲍氏公司诉称：被异议商标与引证商标二在整体、要部以及文字含义方面区别明显，不构成近似商标。综上，原告请求人民法院判决撤销第80837号裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第80837号裁定中的意见，认为第80837号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法判决予以维持。
第三人鲍含文述称：同意第80837号裁定中的意见，请求人民法院依法判决予以维持。
本院经审理查明：
被异议商标系“鲍氏文璋及图”商标，申请号为7318779，申请日为2009年4月13日，指定使用商品为第29类肉、肉干等，申请人为鲍氏公司（原名为西宁鲍氏虫草有限公司）。鲍含文于法定异议期内提出异议。
引证商标一系第1061367号“鲍氏Pauis”商标，由哈尔滨昆仑木业有限公司于1996年6月20日申请注册，核定使用在第6类家具金属部件等商品上，专用期至2017年7月20日止，后经商标局核准转让于鲍含文。
引证商标二系第5774155号“鲍氏及图”商标，由鲍含文于2006年12月8日申请注册，核定使用在第29类肉罐头等商品上，专用�至2019年6月27日止。
2012年3月31日，商标局作出（2012）商标异字第16555号“鲍氏文璋及图”商标异议裁定，根据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
鲍含文不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：一、鲍含文系哈尔滨昆仑木业有限公司的创始人。被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。二、“鲍氏”系鲍含文根据自身姓名创作而来的商标名称，且经鲍含文长期使用具有一定影响，鲍氏公司申请注册被异议商标是以不正当的手段模仿抄袭。三、鉴于被异议商标的知名度，仿冒其商标的情况层出不穷，损害了其品牌形象。综上，依据《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条、第四十一条、《中华人民共和国民法通则》的规定，请求不予核准被异议商标注册。
在行政程序中，鲍含文向商标评审委员会提交�以下主要证据：1、鲍含文企业章程、商标许可合同；2、鲍含文企业销售、广告合同及发票；3、鲍含文企业参展的协议证明、展位；4、鲍含文企业荣誉证书；5、鲍含文注册商标的信息；6、异议复审裁定及争议裁定。
2013年10月9日，商标评审委员会作出第80837号裁定。
在开庭审理过程中，鲍氏公司明确表示其主张的法律依据为《商标法》第二十八条，认可被异议商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品构成同一种或类似商品，但认为被异议商标与引证商标二标志不近似。
以上事实有经庭审质证的（2012）商标异字第16555号“鲍氏文璋及图”商标异议裁定、异议复审申请书、被异议商标档案、引证商标一、二档案、证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十�条的规定。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于被异议商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品构成同一种或类似商品，各方当事人对此均无异议，本院予以认可。本案关键在于被异议商标与引证商标二标志是否近似。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，被异议商标由汉字“鲍氏文璋”及图组成，引证商标二由汉字“鲍氏”及图构成，被异议商标与引证商标二均包含汉字“鲍氏”，在文字构成、认读等方面差异不大，使用在肉、肉罐头等同一种或类似商品上，易导致消费者混淆、误认，构成近似商标。据此，被告关于被异议商标与引证商标二构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以支持。
综上，被告作出第80837号裁定的主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年十月九日作出的商评字（2013）第80837号关于第7318779号“鲍氏文璋及图”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告青海鲍氏虫草有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级�民法院。
审 判 长 侯占恒
代理审判员 陈 勇
人民陪审员 郭桂云
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 易 梦