吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民五终字第414号
上诉人（原审原告）长春市龙升饲料有限公司，住所地农安县合隆镇西一公里处。
法定代表人赵国民，总经理。
委托代理人李正卓，北京洪范广住（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）呼英文，男，1975年2月23日出生，汉族，农民，现住农安县。
委托代理人郭丽娜，女，1978年5月6日出生，农民，现住农安县，系被上诉人的妻子。
上诉人长春市龙升饲料有限公司（以下简称龙升公司）因与被上诉人呼英文劳动争议纠纷一案，不服农安县人民法院（2013）吉农民初字第1865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙升公司的委托代理人李正卓，被上诉人呼英文及其委托代理人郭丽娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
龙升公司在原审时诉称：呼英文于2011年10月21日到12月11日在龙升公司装卸队任装卸工。2011年12月11日因料垛滑倒致外踝骨骨折，经农安县人力资源和社会保障局认定为工伤，农安县劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。双方因赔偿问题没有达成一致，呼英文申请劳动仲裁。2013年6月24日农安县劳动人事争议仲裁委员会做出农劳人仲裁字（2013）第9号裁决书，该裁决书裁决龙升公司支付呼英文住院期间的医疗费5227.80元；裁决龙升公司支付呼英文一次性伤残补助金、伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共计17个月本人工资55352.00元；裁决龙升公司支付呼英文停工留薪期间4个月本人工资13024.00元；裁决龙升公司支付呼英文伙食补助费2000.00元、护理费2358.40元。龙升公司认为，呼英文在龙升公司工作不满两个月，计算各种补助金及停工留薪期间工资标准应以龙升公司所在地农安县2010年度在岗职工平均工资为标准计算，而不应该按呼英文在龙升公司实际工资计算；呼英文虽然住院40天，但从病历医嘱单中看出，医院仅在呼英文住院当天实施了治疗措施和用药，随后均未采取任何治疗手段及用药，后二次用药时间间隔均在十天左右，可以证实呼英文受的伤无需住院治疗，呼英文进行的血常规、尿常规、心电图等检测与其骨折无关，因此呼英文非因工伤所产生的医疗费龙升公司不应承担；呼英文无需住院不存在伙食补助费，且伙食补助费标准应为18.00元／天，其入院护理级别为二级护理，后转为三级，其护理天数不应按40天计算；医嘱要求呼英文绝对休息2-4个月，应以呼英文定期复查的情况来确定其休养时间，进而确定停工留薪期间，而不能取最长时间确定停工留薪期间。综上，龙升公司要求：（1）同意龙升公司与呼英文解除劳动关系；（2）同意给付呼英文鉴定费247.00元；（3）龙升公司不同意支付给呼英文一次性伤残补助金22792.00元、一次性工伤医疗补助金19536.00元、伤残就业补助金13024.00元，共计55352.00元；（4）龙升公司不同意支付给呼英文停工留薪期间4个月的本人工资13024.00元；（5）龙升公司不同意支付呼英文医疗费5227.80元；（6）龙升公司不同意支付给呼英文住院伙食补助费2000.00元、护理费2358.40元；（7）本案诉讼费用由龙升公司负担。
呼英文在原审时辩称：呼英文于2011年10月21日到龙升公司工作，工种是装卸工，工资是计件工资，每月平均工资人民币4000.00元。2011年12月11日下午两点左右，在龙升公司加工饲料的车间里，呼英文站在料垛上，往输送机上扔料袋，因呼英文脚下的料袋从料垛顶端滑下来，导致呼英文左外踝骨骨折，当时龙升公司单位的领导张成江和呼英文一同去农安县宝华骨科医院住院治疗仅交付医疗费300.00元。经农安县宝华骨科医院诊断为左脚外踝骨骨折，共计住院40天。2013年1月9日农安县人力资源和社会保障局作出农人社工认字（2012）031号工伤认定决定书，认定呼英文构成工伤。2013年4月26日吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定呼英文伤残等级为拾级。（1）呼英文同意与龙升公司解除劳动合同；同意龙升公司给付呼英文鉴定费247.00元；（2）龙升公司应给付呼英文医疗费5227.80元；（3）龙升公司应给付呼英文伙食补助费2000.00元；（4）龙升公司应给付呼英文护理费11711.72元；（5）龙升公司应给付呼英文停工留薪工资48000.00元；（6）龙升公司应给付呼英文一次性伤残补助金28000.00元；一次性医疗补助金24000.00元、伤残就业补助金16000.00元；（7）龙升公司应给付呼英文交通费用250.00元；（8）同意本案的诉讼费用由龙升公司负担。
原审法院经审理查明：呼英文于2011年10月21日起在龙升公司任装卸工，工资是计件工资。龙升公司未依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险。同年12月11日下午两点左右，呼英文因料垛滑倒致左外踝骨骨折，当日在农安县宝华骨科医院住院治疗，共住院治疗40天。除龙升公司交付的住院押金300.00元外，其余医疗费用等均由呼英文垫付。2013年1月9日农安县人力资源和社会保障局作出农人社工认字（2012）031号工伤认定决定书，认定呼英文构成工伤。2013年4月26日吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定呼英文伤残等级为拾级。双方因赔偿问题没有达成一致，后呼英文申请劳动仲裁，2013年6月24日农安县劳动人事争议仲裁委员会做出农劳人仲裁字（2013）第9号裁决书。该裁决书裁决：（1）依法解除申请人（呼英文）与被申请人（龙升公司）之间的劳动关系；（2）被申请人支付申请人住院期间的医疗费5227.80元；（3）被申请人支付申请人一次性伤残补助金7个月本人工资22792.00元，支付一次性工伤医疗补助金6个月本人工资19536.00元，支付伤残就业补助金4个月本人工资13024.00元，共计55352.00元（3256.00元×19个月）；（4）被申请人支付申请人停工留薪期间4个月的本人工资为13024.00元（3256.00元×4月）；（5）被申请人支付申请人伙食补助费2000.00元（40天×50.00元）、护理费2358.40元（40天×58.96元）；伤残鉴定费247.00元；（6）驳回申请人的其他诉讼请求。龙升公司不服该裁决，提起诉讼。另查明：龙升公司与呼英文均同意解除劳动关系。呼英文在龙升公司10月份工作11天，领取工资1370.28元，11月份工作24天，领取工资3522.86元，12月份工作11天，领取工资1845.04元。再查明：呼英文出院诊断书医嘱为休息时间2-4个月，双方协商均同意呼英文出院后停工留薪期间为3个月。
原审法院认为：劳动者的合法权益应当依法予以保护。呼英文在龙升公司工作期间因工受伤，并构成拾级残，龙升公司应当履行医疗救治和经济补偿等相关义务。1、解除龙升公司与呼英文的劳动关系。庭审中双方均同意解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”之规定，解除双方的劳动关系。2、呼英文的月工资标准应为3183.00元。呼英文在龙升公司10月份工作11天，领取工资1370.28元，日工资应为124.57元；11月份工作24天，领取工资3522.86元，日工资应为146.79元；12月份工作11天，领取工资1845.04元，日工资应为167.73元。因此，呼英文每月平均日工资应为146.36元。根据《劳动和社会保障部﹤关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知﹥》第二条：“……月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”之规定，月计薪天数为21.75天，故呼英文月工资标准应为3183.00元。3、龙升公司应当给付呼英文一次性伤残补助金22281.00元、一次性工伤医疗补助金19098.00、一次性伤残就业补助金12732.00元，合计54111.00元。根据《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”之规定，龙升公司应当参加工伤保险而未参加保险，依据《工伤保险条例》第六十二条二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，龙升公司应当按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付呼英文的工伤费用。呼英文被吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级伤残为10个月的本人工资，八级伤残为8个月的本人工资，九级伤残为6个月的本人工资，十级伤残为4个月的本人工资”。呼英文的一次性伤残补助金为7个月的本人工资22281.00元（3183.00元×7个月）；一次性工伤医疗补助金为6个月的本人工资19098.00元（3183.00元×6个月）；一次性伤残就业补助金为4个月的本人工资12732.00元（3183.00元×4个月），合计54111.00元。4、龙升公司应当给付呼英文停工留薪期间工资15403.07元。呼英文住院治疗40天，且庭审中双方均同意呼英文出院后停工留薪时间为3个月，故呼英文的停工留薪天数为4个月零18.25天，因而龙升公司应当给付呼英文停工留薪期间工资15403.07元（3183.00元×4个月＋146.36元×18.25天（40天－21.75天））。5、龙升公司应当按照《工伤保险条例》、《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥办法》和《长春市工伤职工住院治疗期间伙食费补贴交通费支付的暂行规定》之规定，给付呼英文住院期间的医疗费5227.80、护理费4829.59元、伙食补助费720.00元，共计10777.39元。呼英文住院期间的住院医疗费用是5527.80元，其中由呼英文支付5227.80元，由龙升公司垫付300.00元，呼英文在农安县宝华骨科医院住院40天，龙升公司无证据佐证呼英文医疗费过高，亦无证据佐证呼英文不应该住院治疗及三级护理不需要随员。根据《工伤保险条例》第三十三条一款、《吉林省工伤保险办法》第三十四条和《长春市工伤职工住院治疗期间伙食费补贴交通费支付的暂行规定》之规定，呼英文因工伤住院治疗的医疗费、护理费、伙食补助费，龙升公司应当承担。（1）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，呼英文要求龙升公司给付其复查费605.00元，因龙升公司有异议，呼英文亦无其他证据证明是复查费用，不予支持。故龙升公司应给付呼英文医疗费5227.80元；（2）呼英文要求龙升公司给付其伙食补助费2000.00元不符合法律规定，龙升公司应当给付呼英文伙食补助费720.00元（18.00元×40天）；呼英文要求龙升公司给付其4个月零10天的护理费于法无据，仅保护其住院期间40天的护理费，即4829.59元（2626.08×1＋120.74×18.25天（40天－21.75天））。6、龙升公司同意负担呼英文的鉴定费247.00元，予以支持。7、呼英文要求龙升公司支付交通费250.00元，因庭审中呼英文未对交通费一节举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，呼英文要求龙升公司支付交通费250.00元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第二条、第十七条、第三十三条一、二款、第三十七条、第六十二条第二款，《吉林省实施﹤工伤保险条例﹥若干规定》第十条、第三十四条，《长春市工伤职工住院治疗期间伙食费补贴交通费支付的暂行规定》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、解除龙升公司与呼英文的劳动关系。二、龙升公司给付呼英文一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，合计54111.00.00元。三、龙升公司给付呼英文停工留薪期间工资15403.07元。四、龙升公司给付呼英文医疗费5227.80元、护理费4829.59元、伙食补助费720.00元，合计10777.39元。五、龙升公司给付呼英文鉴定费247.00元。上述款项合计，龙升公司给付呼英文人民币80538.46元，此款于判决生效后十日内付清。六、驳回龙升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元由龙升公司负担。
宣判后，龙升公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、第三项、第四项，案件受理费由被上诉人负担。理由是：1、被上诉人只在上诉人单位工作不到2个月就发生工伤，因此前十二月平均工资不能按其实际工作的日工资进行计算，应按上诉人所在地上一年度在岗职工平均工资为标准计算相应的补偿。2、原审判决确定被上诉人停工留薪时间为4个月零18.25天认定事实错误。其实际住院天数为40天，出院后休息时间是3个月，住院期间去法定休息日和节假日12天，计薪天数应当为28天，故被上诉人停工留薪天数应为3个月零28天。3、原审判决确定被上诉人住院期间护理费的计算标准和时间有误。被上诉人住院的医嘱单显示，2011年11月12日为二级护理，2012年1月7日为三级护理，原审判决按全部住院天数40天保护其护理费无依据，且被上诉人的妻子是农民，护理费应按农民收入标准计算。劳动争议仲裁委员会已对护理费作出认定，被上诉人并未提出异议，原审判决以居民服务和其他服务业的误工标准计算护理费无事实和法律依据。
被上诉人呼英文二审答辩称，原审判决确定的工资标准、住院期间护理费数额、停工留薪时间等正确，请求维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人在工作中受伤后，农安县人力资源和社会保障局认定构成工伤，并经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为拾级，上诉人应按照《工伤保险条例》的规定支付被上诉人工伤待遇。关于计算被上诉人工伤待遇的月工资标准，原审判决按照上诉人工作期间实发工资计算其月平均工资标准为3183.00元并无不当。上诉人要求按照其所在地上一年度在岗职工平均工资标准计算相应的补偿数额，无法律依据。关于停工留薪待遇，被上诉人住院40天，出院后双方一致认可的休息时间为3个月，故停工留薪期工资计算为：3183.00元×4个月＋10天×（21.75天÷30天）×146.36元／天＝13754.00元。原审判决计算停工留薪期工资计算错误。因劳动争议仲裁委员会裁决上诉人应支付被上诉人停工留薪期工资13024.00元，仲裁裁决作出后，被上诉人并未提起诉讼，故应以仲裁裁决确定的数额为准，即上诉人应支付被上诉人停工留薪工资13024.00元。原审判决上诉人支付上诉人停工留薪期工资15403.07元，超出了仲裁裁决书确定的数额，应予纠正。关于被上诉人住院期间的护理费，因被上诉人住院期间医嘱为二级护理或三级护理，原审判决按照护理人员一人的护理费标准确定被上诉人应支付的护理费并无不当。但被上诉人在仲裁裁决作出后未提起诉讼，原审判决判令上诉人支付护理费4829.59元，亦超出了仲裁裁决确定的数额，上诉人应按仲裁裁决，支付被上诉人护理费2358.40元。综上，原审判决适用法律有误，应予纠正，本院依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持农安县人民法院（2013）吉农民初字第1865号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；
二、变更农安县人民法院（2013）吉农民初字第1865号民事判决第三项为“上诉人长春市龙升饲料有限公司给付被上诉人呼英文停工留薪期间工资13024.00元”；
三、变更农安县人民法院（2013）吉农民初字第1865号民事判决第四项为“上诉人长春市龙升饲料有限公司给付被上诉人呼英文医疗费5227.80元、护理费2358.40元、伙食补助费720.00元”；
上述款项于本判决生效后立即给付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共20.00元，由上诉人长春市龙升饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 邵明福
代理审判员 梁 明
二〇一四年十一月三日
书 记 员 白 雪