四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4924号
上诉人（原审原告）张松林。
委托代理人于跃帮，四川展新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都东骏激光股份有限公司。住所地：成都市蒲江县鹤山镇工业开发区。
法定代表人毛东，董事长。
委托代理人刘国友，男，汉族，1965年12月27日出生，住四川省蒲江县，系成都东骏激光股份有限公司法务部员工。
上诉人张松林与被上诉人成都东骏激光股份有限公司（以下简称东骏公司）因劳动争议纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2014）蒲江民初字第117号民事判决书，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现该案已审理终结。
原审法院经审理查明，张松林于2010年4月13日到东骏公司上班，并与东骏公司签订了为期三个月的劳动试用合同，东骏公司向张松林支付了试用期的工资。试用期满后，双方于2010年7月14日签订书面劳动合同，约定劳动合同期限从2010年7月13日至2011年6月31日，张松林担任东骏公司计划经营部副部长，月工资4500元。同日，双方签订了《保密协议》和《知识产权竞业禁止协议》各一份，劳动合同期满后，张松林一直在东骏公司工作，双方未续签书面劳动合同。在此期间，东骏公司调整过张松林工作岗位。张松林于2013年11月8日向东骏公司发出要求解除劳动关系并支付赔偿的函件，内容为：“公司违反法律规定，长期不与本人签订劳动合同，频繁调动工作岗位，致使严重缺乏安全感，鉴于此要求与公司解除劳动关系……”。2013年11月15日，东骏公司给张松林回函，同意解除劳动合同，但拒绝支付赔偿金，当日，双方进行了工作移交。2013年12月3日，张松林向蒲江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东骏公司支付未签书面劳动合同的双倍工资144600元、经济补偿金23600元，竞业禁止经济补偿金94399.2元，并当庭增加请求，要求东骏公司支付克扣的工资。仲裁委当庭释明，要求张松林就增加的请求另行提起仲裁，并于2014年1月10日驳回了张松林的全部仲裁申请。
另查明，张松林在2012年11月至2013年10月的平均工资为5663元。张松林与东骏公司签订的《竞业禁止协议》第四条载明：“在双方解除劳动聘用关系后，在乙方严格遵守本协议规定的情况下，在竞业限制期限内，甲方应按月计算一定数额的补偿费，待竞业限制期限届满时一并补发给乙方”。劳动合同解除后，东骏公司解除了对张松林的竞业禁止。蒲江县劳动争议仲裁委员会于2013年12月24日开庭，张松林未出庭，张松林委托代理人于跃帮到庭，东骏公司当庭答辩称已解除了张松林的竞业禁止限制。
原审法院认为，双方签订的《劳动合同》及《竞业禁止协议》，符合法律规定，应受法律保护。对张松林要求东俊公司支付克扣的工资的主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第五条的规定，劳动仲裁是劳动争议的前置程序，未经仲裁，对该项诉请法院不应予以受理，已经受理的，应驳回起诉。经蒲江县劳动人事争议仲裁委员会庭审释明后，张松林并未就该主张另行申请仲裁，故原审法院对张松林的该项诉请不予支持。
关于张松林提出的支付双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，该条中所指的“违反本法规定”是指《劳动合同法》第十四条第二款应当签订无固定期限的劳动合同而没有签订的三种情形，该三种情形系支付二倍工资的适用范围，并不包含该条第三款规定的视为已订立无劳动合同的情形。本案中，双方在劳动合同到期后未续签书面劳动合同，但仍保持劳动关系超过一年以上（即该状态持续到2012年7月后），故本案属于视为订立了无固定期限劳动合同的情形。应当订立无固定期限劳动合同的三种情形具有民事惩罚性，而视为订立则不具有可惩罚性，因为《劳动合同法》把这种视为订立无固定期限合同推定为无固定期限的劳动合同，该种情形下法律已经给予了劳动者更稳定的劳动关系保护，这种视为订立无固定期限劳动合同虽有瑕疵，但并不属于应当订立无固定期限的劳动合同关系，故不属于用人单位支付双倍工资的范围。另外，在2011年7月至2012年6月期间，双方虽未签订书面劳动合同，不属于视为订立无固定期限的劳动合同期间，但在此期间，张松林未因签订书面劳动合同向东俊公司主张双倍工资或申请仲裁，现已超过了一年的仲裁时效。综上所述，原审法院对张松林要求支付双倍工资的诉请不予支持。
关于张松林提出因东俊公司未为其缴纳试用期社保费用、未足额缴纳社保及克扣工资等原因而辞职，是东俊公司过错造成，该公司应支付经济补偿金的主张。原审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，本案张松林在试用期内的社保没有缴纳的情况下未向东俊公司提出补交要求，也一直未向仲裁委员会就相关社保问题申请仲裁，现仲裁时效已经超过，且张松林在向东俊公司出具的“关于要求解除劳动关系并支付本人赔偿的函”中明确表明张松林辞职并非其诉讼中提出的理由。另外，张松林未提供证据证明东俊公司克扣了其工资。故原审法院对张松林该主张不予支持。
关于张松林要求东俊公司按其工资80%支付两年竞业限制补偿金的问题。原审法院认为，根据双方在《竞业禁止协议》第四条的约定，东俊公司有义务在张松林履行了竞业禁止协议的情况下，依约向张松林支付竞业限制经济补偿金。东俊公司辩称已于2013年11月向张松林声明解除了对其的竞业限制，东俊公司不应支付竞业限制经济补偿金。因东俊公司未提供充分证据证明解除劳动合同时东骏公司已单方解除了竞业禁止协议并告知了张松林，故对东俊公司主张已在劳动合同解除时解除竞业限制不予支持。但东骏公司在2013年12月24日蒲江县劳动人事争议仲裁委员会开庭时提出竞业限制已经解除作为抗辩理由，张松林代理人参与了庭审，原审法院认为，张松林代理人在仲裁庭审中知晓东俊公司将已解除竞业限制作为抗辩理由，该意思表示视为双方的竞业禁止协议已经解除，且解除时间应为仲裁开庭之日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿的，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者的劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”之规定，张松林主张竞业经济补偿金因双方未约定明确的金额，故应按张松林前十二个月平均工资5663元的30%即1699元按月支付，从2013年11月16日起计算至2013年12月24日止。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第二款“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，张松林主张的竞业限制金在东俊公司单方解除后应另行计算3个月。综上，东俊公司向张松林支付4个月零9天的竞业限制经济补偿金，即7306元（4月×1699元／月＋9天×1699元／30天）。
据此，原判遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条第二款之规定，判决如下：一、成都东骏激光股份有限公司在本判决生效后五日内向张松林支付竞业限制经济补偿金7306元；二、驳回张松林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由成都东骏激光股份有限公司负担。此款张松林已预交，成都东骏激光股份有限公司在付上述款时一并付给张松林。
宣判后原审原告张松林不服原判向本院提出上诉，其上诉理由为：东俊公司应当向张松林支付未签订书面劳动合同二倍工资，因东俊公司与张松林签订过两次固定期限合同故应当订立无固定期限劳动合同；东俊公司应当支付张松林解除劳动关系的经济补偿金，因东俊公司没有足额为劳动者购买社保降低社保缴纳标准；东俊公司应当向张松林2年支付竞业禁止补偿金，仲裁阶段张松林本人并未到庭，不知晓公司已经解除该竞业限制。
被上诉人东俊公司答辩称，张松林未与东俊公司签订劳动合同是其自身原因所致；解除竞业禁止已通过邮寄方式予以送达；张松林是自愿辞职，不应当支付经济补偿金。请求维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判所认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，对上诉人张松林所提东俊公司应当向张松林支付未签订书面劳动合同二倍工资的上诉理由，经审查认为，二倍工资属惩罚性赔偿，其仲裁时效适用应当是从劳动者知道或者应当知道之日其起一年内提出，且二倍工资仅适用于自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的情形。本案中张松林本应至迟在2013年6月前主张权利但并未在法律规定的时效期间提出，故因超过法律规定的时效期间，原审未予支持未签订书面劳动合同二倍工资符合法律规定，对该项上诉理由，本院不予支持。
对上诉人张松林所提东俊公司应当支付张松林解除劳动关系的经济补偿金，因东俊公司没有足额为劳动者购买社保的上诉理由，经审查认为，用人单位只有在“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情况下导致劳动者被动离职的，应当支付经济补偿金。本案中东俊公司仅存在未缴纳试用期间社保费用和未按照实际发放工资足额缴纳的情况，该情形属“未足额缴纳”但并非“未依法缴纳”。故用人单位不应向张松林支付经济补偿金。对该项上诉理由，本院不予支持。
对上诉人张松林所提东俊公司应当向张松林2年支付竞业禁止补偿金，仲裁阶段张松林本人并未到庭，不知晓公司已经解除该竞业限制的上诉理由，经审查认为，用人单位与劳动者签订的竞业限制协议属双务合同，赋予用人单位和劳动者均可以在竞业限制期限内解除给协议。本案中东俊公司虽主张在双方解除劳动合同关系时已经提出解除双方禁业限制条款，但并未提供充分证据证明张松林已知晓。故原判依照仲裁庭审笔录所记录的时间，确定双方解除竞业时间并无不当，张松林虽在仲裁阶段未出庭，但其委托代理人的代理行为及于其本身，应视为东俊公司已经通知张松林解除该限制条款。对该项上诉理由本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人张松林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小华
代理审判员 邓凌志
代理审判员 胡小琴
二〇一四年九月十五日
书 记 员 胡 盼