安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终181号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王向阳，男，1974年4月6日出生于安徽省宿州市，汉族，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年6月18日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月22日经宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王茂军，安徽君光律师事务所律师。
辩护人王启平，安徽君光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴会军，男，1972年7月14日出生于安徽省濉溪县，汉族，农民，住濉溪县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年7月24日被淮北市公安机关抓获，次日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月20日经宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
原审被告人赵某某，化名赵某，男，1954年4月16日出生于安徽省宿州市，汉族，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年6月18日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月22日经宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人王向阳、吴会军、赵某某犯合同诈骗罪一案，于2016年3月11日作出（2015）埇刑初字第00958号刑事判决。原审被告人王向阳、吴会军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员宋冬梅、代理检察员张传来出庭履行职务，被害人卢某、上诉人王向阳及其辩护人王茂军、王启平、上诉人吴会军、原审被告人赵某某均到庭参加诉讼。期间，宿州市人民检察院因需要补充侦查建议延期审理一次，本院依法准许。本案现已审理终结。
原判认定，2014年底，被告人王向阳、吴会军等人经预谋后，欲以共同承建虚假的宿州市华东商业大厦地源热泵工程为由实施诈骗，王向阳等人找到被告人赵某某任办公室主任出面与对方签订合同。同年12月10日，吴会军将河南龙海节能设备有限公司（以下简称“龙海设备公司”）法定代表人卢某骗至宿州市，赵某某明知宿州市华东商业大厦地源热泵工程不存在，仍出面以王向阳已被注销的宿州市瑞泰物资贸易有限公司（以下简称“瑞泰物资公司”）的名义与被害人卢某签订合作承建工程合同，分两次骗取卢某合同履行保证金合计20万元，被四人瓜分。其中王向阳分得9万元，吴会军分得6万元，赵某某分得1万元。一审期间，赵某某退还被害人卢某3万元，取得谅解。原判根据相关书证、辨认笔录、被害人陈述、被告人供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人王向阳、吴会军、赵某某的行为构成合同诈骗罪，且属数额巨大。原审依照相关法律规定，判决：一、被告人王向阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币六万元；二、被告人吴会军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币六万元；三、被告人赵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币三万元；四、责令被告人王向阳、吴会军、赵某某退赔被害人卢某人民币十七万元。
王向阳上诉提出，他对吴会军等人骗取卢某钱财不知情，收取的7.5万元系房租费，没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。其辩护人提出，王向阳对吴会军等人诈骗行为不知情，主观上没有非法占有的故意，仅收取了房租，其行为不构成合同诈骗罪。并出示了被害人卢某出具的收条、王向阳与卢某的电话录音资料等证据，申请证人梁某出庭作证，以证明王向阳未参与诈骗及王向阳的亲属王某某代为退赔卢某7.5万元，卢某对王向阳的行为表示谅解。
吴会军上诉提出，他在共同犯罪中起次要作用，系初犯，请求二审法院对其减轻处罚。
二审出庭检察员意见，原判认定王向阳、吴会军犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。王向阳、吴会军及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。并当庭出示了房主徐某与蔡某某签订的房屋租赁协议、证人徐某证言等证据，以证明王向阳收到的7.5万元不是房租。
经审理查明：2014年底，上诉人王向阳、吴会军伙同丁某某（另案处理）等人经预谋，以共同承建虚假的宿州市华东商业大厦地源热泵工程为由骗取他人钱财，王向阳、丁某某找到原审被告人赵某某任办公室主任出面与对方洽谈并签订合同。同年12月10日，吴会军将龙海设备公司法定代表人卢某骗至宿州市众德祥福园B1栋103室，赵某某明知宿州市华东商业大厦地源热泵工程不存在，仍出面以王向阳已被注销的瑞泰物资公司作为甲方与龙海设备公司作为乙方签订合作承建工程合同，约定乙方需向甲方交质量保证金20万元。当日，卢某付给赵某某3万元，赵某某交给了王向阳；同月17日，卢某在王向阳等人要求下将剩余质量保证金17万元汇入王向阳的个人账户。王向阳等四人将收到的20万元质量保证金瓜分。其中，王向阳与丁某某共分得13万元，吴会军分得6万元，赵某某分得1万元。
另查明：一审期间，原审被告人赵某某退还被害人卢某经济损失3万元，取得谅解；本院审理期间，上诉人王向阳亲属代为退还卢某经济损失7.5万元，卢某对王向阳的行为表示谅解。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、书证
（一）宿州市华东商业大厦地源热泵工程合同书载明，2014年12月10日，甲方瑞泰物资公司与乙方龙海设备公司签订合作承建该工程的合同，甲方法定代表人为王向阳，委托代理人为赵某，联系电话为王向阳的手机号152××××8101，银行账号为王向阳的个人账户62×××81；乙方法定代表人为卢某，联系电话为卢某的手机号155××××9355，银行账号为乙方公司账号95×××54。
（二）瑞泰物资公司承诺书载明，2014年12月10日，该公司承诺对方交纳质保金后十天内工人机械必须进场，如违约，一切责任由该公司承担。
（三）收据载明，2014年12月10日，瑞泰物资公司收取龙海设备公司3万元合同保证金。
（四）中国建设银行股份有限公司济源新城支行对公活期存款账户明细账载明，2014年12月17日，龙海设备公司转账给王向阳账户17万元。
（五）企业基本信息及注销信息载明，2003年7月17日，瑞泰物资公司成立，法定代表人为王向阳，经营范围包括机电产品、建筑材料等的批发和零售业；2005年9月12日，该公司被注销，9月14日在拂晓报上公告。
（六）龙海设备公司营业执照载明，该公司法定代表人为卢某，营业期限为2014年7月24日至2024年7月23日。
（七）房屋租赁合同载明，蔡某某租赁徐某的宿州市众德祥福园B1栋103室作办公室使用，年租金1万元，该房屋为三室两厅，使用面积为120.36平方米，并约定不得转租或改为他人使用。
（八）收条载明，2016年7月18日，卢某收到王向阳的亲属王某某代为退还款7.5万元，对王向阳的行为表示谅解。
二、辨认笔录
辨认笔录载明，2015年7月8日，宿州市公安局经济技术开发区分局侦查人员分别组织被害人卢某及上诉人王向阳、吴会军、原审被告人赵某某对相关人员进行辨认，被害人卢某辨认出了骗取其钱款的王向阳、赵某某、吴会军；王向阳辩认出了吴会军、丁某某；赵某某辨认出了吴会军、丁某某。
三、证人证言
（一）徐某证言，2010年11月1日，他与蔡某某签订房屋租赁合同，年租金1万元，租赁时间2年，合同到期后又续了几次，直到2015年11月份到期，房租都是蔡某某交的。他不认识王向阳，王向阳也没有交过房租。
（二）梁某证言，2015年3月，王向阳与卢某等人在宿州市见面，卢某向王向阳、吴会军索要被诈骗的工程质量保证金。
四、被害人陈述
卢某陈述，2014年11月，吴会军介绍他到宿州市做地源热泵工程。同年12月初，他和吴会军到宿州市，吴会军带他到宿州市纺织路电视台南边一正在拆迁的工地，说这是瑞泰物资公司开发的。后在一小区的房间内，他与王向阳的代理人赵某某商谈，签订了合作承建地源热泵工程合同，工程总造价6349200元，龙海设备公司需先向瑞泰物资公司交保证金20万元，并在合同上留下了王向阳的银行账号。当日，他交给赵某某现金3万元，赵某某出具了有瑞泰物资公司财务章的收据。后吴会军电话催促汇付剩下的17万元保证金，他打款前又打电话给王向阳，王向阳说其是公司法定代表人没问题，他向王向阳的个人账号汇款17万元。后他一直打电话给吴会军要求进场施工，吴以各种理由拖延。2014年12月31日，吴会军书面通知他于2015年3月7日进场施工。王向阳、赵某某以各种理由不让进场。后王向阳打电话说工程不存在，是骗他的，王分了7.5万元钱。他到瑞泰物资公司见到王向阳、赵某某、吴会军，三人承认是骗他的钱，同意还钱，但一直拖着不还，他即报警。
五、被告人供述
（一）王向阳供述，2003年，他注册成立瑞泰物资公司，现已不存在。2014年12月份前后，丁某某说和东华食品厂签订了打井工程，想在附近租房作办公地点，他就将亲戚蔡某某承租的一套房子租给丁某某。一天，卢某到宿州市和吴会军、赵某某在此办公地点谈工程，签了合同，后吴会军说他们签的华东大厦（宿州市纺织路邱庄食府对面）的打井合同。一天，卢某打电话要他公司账号，要把17万元保证金打到他公司账户，他便明白吴会军用瑞泰物资公司的印章与卢某签的合同，当时起了贪念，骗卢某说打公司账户要交税，他是公司法人没问题，让卢某把保证金打到他个人账户。17万元到账后，他贪了7万元，取出10万元送给了赵某某。他没告诉卢某瑞泰物资公司和东华食品厂没有工程承包协议。瑞泰物资公司的印章和私人印章现在他那儿。整个圈套是吴会军设计的，赵某某冒充瑞泰物资公司办公室主任的主意是丁某某出的。
（二）吴会军供述，2014年12月份前后，丁某某找他说有东华食品厂打井工程，问他可干，他电话告知了河南省济源市的老张，老张将卢某带到宿州，丁某某介绍王向阳是工地法人，赵某某是办公室主任，他看王向阳穿着寒酸，不像公司的法人，觉得不对劲，加之丁某某带他到工地，他见只有砖头，丁某某才说工地是假的，并说把河南人骗来，拿到钱后分给他一半，他就同意了。过几天，他按丁某某要求打电话将卢某和老张喊到宿州市，他带对方到工地看一下，回宾馆商议下次到宿州签合同。老张和卢某再到宿州时，他和王向阳、赵某某带卢到宿州市金海大道和迎宾路交叉口一小区的房间谈签合同的事，因老张知道丁某某一直在骗人，故丁某某不能露面，只在一个关着的房间里负责指挥。合同是丁某某起草，赵某某具体和卢某谈并签字，公章是王向阳、赵某某盖的，他在旁边的办公室。签合同前丁某某就说好先打20万元保证金，签字后，卢某交给王向阳3万元，王向阳打了收据。卢某和老张走后，王向阳从3万元里拿出1万元给他，王向阳得2万元。后丁某某安排他和赵某某电话催卢某将剩下的17万元打入王向阳账户，卢某依约将17万元保证金打入了王向阳的账户。王向阳拿到钱不想分给他们，他和丁去王向阳家索要，王取了10万元，给他5万、丁4万、赵某某1万。后卢某电话催促进场施工，他说等通知，就一直拖着。
（三）赵某某供述，2014年底，王向阳、丁某某找他说承包东华食品厂的地暖工程，以瑞泰物资公司的名义和别人签合同，让他出面谈判，每个月给他工资。过几天，王向阳、丁某某带他到宿州市南方国际花园附近的房间，说这是公司办公室，当时分配好了角色，王向阳是公司经理，他是代理人负责出面和河南人谈判。第一次谈判后，他听到丁某某问工地那边安排好吗，别让河南人看出来，就知道该工程可能不存在。他与卢某在他的办公室洽谈并签了合同，吴会军在场，王向阳、丁某某在各自的办公室，公司的印章是王向阳提供的。丁某某、吴会军让他向河南人要50万元的保证金，河南人只愿给20万，当场交了3万，他交给了王向阳，吴会军说人是其介绍的拿走了1万。后来河南人将剩下的17万元汇入王向阳的私人账户，丁某某、吴会军找他向王向阳要了10万元，丁、吴各拿5万元，丁又给他1万。签合同前办公室还有管子，签合同后就没有了。给他的授权委托书是丁某某写好，王向阳当场盖的印章。
另，认定本案事实的综合证据有：
（一）案发及抓获经过证明，本案系2015年6月18日被害人卢某到宿州市公安局经济技术开发区分局报案，并将王向阳、赵某某扭送至该分局而案发。同年7月24日，淮北市公安局民警通过查询发现吴会军系网上逃犯，遂将吴会军抓获。
（二）户籍证明载明，王向阳、吴会军、赵某某的出生日期等身份事项。
针对上诉人王向阳、吴会军及王向阳的辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院综合评判如下：
对于上诉人王向阳的辩护人当庭出示的王向阳与被害人卢某等人在宾馆交谈及接听电话录音资料。经查，上述录音资料系卢某未经他人同意秘密进行的录音，因其来源不具有合法性，故不能作为证据使用，本院不予采用。
对于王向阳及其辩护人提出王向阳收取的7.5万元系房租，对吴会军等人诈骗行为不知情，主观上没有非法占有的故意，王向阳的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查：宿州市华东商业大厦地源热泵工程合同书证明，2014年12月10日，双方签订的合作承建工程合同上所留瑞泰物资公司的联系电话为王向阳的手机号152××××8101，银行账号为王向阳的个人账户62×××81；中国建设银行股份有限公司济源新城支行对公活期存款账户明细账证明，同年12月17日，龙海设备公司转账给王向阳个人账户17万元；企业基本信息及注销信息证明，瑞泰物资公司于2003年注册成立，案发前已被注销；王向阳供述证明，2014年12月份前后，丁某某找他说有东华食品厂打井工程，他将亲戚承租的房子租给丁某某作办公室使用，卢某和吴会军、赵某某在此签了华东大厦的打井合同。一天，卢某打电话要把17万元保证金打到他公司账户，他起了贪念，骗卢某说打公司账户要交税，让卢某把保证金打到他个人账户，后他们将钱款分掉；吴会军供述证明，丁某某介绍王向阳是法定代表人，他和王向阳、赵某某带卢某到宿州市一小区房间内谈签合同的事，合同签订后，卢某交给王向阳3万元，他从王向阳处要了1万元。后卢某将剩下的17万元打入王向阳的账户，王取了10万元，给他和丁某某；赵某某供述证明，王向阳、丁某某找他说承包东华食品厂的地暖工程，以瑞泰物资公司的名义和别人签合同，让他出面谈判。他与卢某谈判并签订合同，卢某当场交了3万，他交给了王向阳，吴会军说其是介绍人拿走了1万。后来卢某将剩下的17万元汇入王向阳的账户，丁某某、吴会军向王向阳要了10万元，丁某某给他1万。给他的授权委托书是丁某某写好，王向阳当场盖的印章。上述证据相互印证，足以认定王向阳提供作废的公司印章等工具及作案场地、安排赵某某充当办公室主任、积极骗取被害人钱款并瓜分的事实，王向阳等人没有实际履行能力，以已被注销的宿州瑞泰公司的名义签订合同，收受被害人给付的质量保证金，其主观上显具有非法占有的故意，行为特征符合合同诈骗罪的构成要件。故王向阳及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采信。二审出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
对于吴会军上诉提出他在共同犯罪中起次要作用，系初犯，请求减轻处罚的理由。审理认为，吴会军与他人预谋后，联系并将被害人卢某带至宿州市，采取虚构事实的方法，骗取被害人20万元进行瓜分，其积极参与预谋，联系被害人并骗取钱款，在共同犯罪中起积极、主要作用，应系主犯。故吴会军的此节上诉理由不能成立，本院不予采信。二审出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人王向阳、吴会军、原审被告人赵某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取被害人20万元，属数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，王向阳、吴会军、赵某某均起主要作用，系主犯，应按照其参与的犯罪处罚。上诉人吴会军、原审被告人赵某某归案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。鉴于赵某某认罪、悔罪，已退赔被害人部分经济损失，取得谅解，对其适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。鉴于二审期间，上诉人王向阳亲属代为退赔被害人部分经济损失，被害人对王向阳的行为表示谅解，可对王向阳在原判量刑的基础上予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对王向阳依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十四条之规定，对吴会军依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，对赵某某依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑初字第00958号刑事判决的第二、三项，即对被告人吴会军、赵某某的定罪量刑部分；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑初字第00958号刑事判决的第一、四项，即对被告人王向阳的定罪量刑及责令退赔部分；
三、上诉人（原审被告人）王向阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2018年8月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、责令被告人王向阳、吴会军、赵某某退赔被害人卢某某经济损失人民币二十万元（王向阳已退赔7.5万元、赵某某已退赔3万元）。
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一六年九月二日
书记员 黄延续
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。