广西壮族自治区凌云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）凌刑初字第87号
公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。
被告人曾某甲，农民。2014年8月21日因涉嫌犯非法经营罪被凌云县公安局刑事拘留，同年9月26日被凌云县人民检察院批准逮捕，次日由凌云县公安局执行逮捕。现羁押于凌云县看守所。
辩护人周于飞，广西凌盛律师事务所律师。
被告人曾某乙，农民。2014年8月21日因涉嫌犯非法经营罪被凌云县公安局刑事拘留，同年9月26日被凌云县人民检察院批准逮捕，次日由凌云县公安局执行逮捕。现羁押于凌云县看守所。
辩护人何承宣，广西凌盛律师事务所律师。
广西壮族自治区凌云县人民检察院以凌检刑诉（2014）128号起诉书指控被告人曾某甲、曾某乙犯非法经营罪，于2014年12月10日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，并依法适用简易程序，实行独任审判，于2014年12月24日公开开庭审理了本案。凌云县人民检察院指派检察员ＸＸ良出庭支持公诉，被告人曾某甲、曾某乙及其辩护人周于飞、何承宣到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区凌云县人民检察院指控，2014年3月，被告人曾某甲和曾某华（另案处理）共同出资购买湘J×××××号白色中型油罐车。2014年4月5日，二人从钦州市天恒石化有限公司以每吨8，080元的价格购买汽油6.02吨，用油罐车将汽油运往百色市凌云县、乐业县、田林县等地销售。之后因曾某华生病由被告人曾某乙接替与曾某甲共同经营该油罐车。
被告人曾某甲、曾某乙在2014年5月17日至同月28日又分别三次从钦州天恒石化有限公司以每吨8，080元的价格购买汽油5.34吨、5.46吨、5.78吨，随后使用油罐车运往凌云县、乐业县、田林县销售。
2014年8月20日，公安机关将被告人曾某甲、曾某乙抓获，并将湘J×××××号油罐车及油罐内剩余的汽油扣押。经检验二被告人出售的汽油为合格的93#车用汽油。
为指控被告人曾某甲、曾某乙的犯罪事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，并认为被告人曾某甲、曾某乙，违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》及《成品油零售经营批准证书》，也未进行工商登记注册的情况下，非法经营成品汽油，情节严重，其中曾某甲非法经营数额人民币182，608元，曾某乙非法经营数额人民币133，966.4元，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，均为主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，应当按照各自参与的犯罪处罚。被告人曾某甲、曾某乙到案后能够如实供述，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人曾某甲、曾某乙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，要求法院从轻判处。
被告人曾某甲的辩护人对公诉机关指控被告人曾某甲犯有非法经营罪的罪名及犯罪事实没有异议。但认为：1、被告人曾某甲在没有被采取强制措施的情况下，口头传唤就自动接受调查，应认定为自首。2、曾某甲认罪态度好。3、曾某甲属首犯，初犯，没有犯罪前科，在曾某甲自愿认罪的情况下，本辩护人针对犯罪数额问题发表意见。本案有证据证实曾某甲购进汽油数量22.6吨。但是公安机关能够查证流向市场的只有10.889吨。公安机关没有证据证实被告人已卖了22.6吨。公安机关能够查证在市场上销售的只有10.889吨，另外10吨没有销售，没有获利，也就没有非法经营的情况。本案究竟以22.6吨定罪量刑，还是以10.889吨定罪量刑？针对被告人的认罪态度，建议判处缓刑。
被告人曾某乙的辩护人同意曾某甲辩护人的说法。补充：1、数额上，公诉机关起诉曾某乙的非法经营数额133，966.4元，公安机关查实的只有116，348.5元，应当以公安机关查实的数额为准。曾某乙三次购买的数量为16.58吨，但是购买汽油是不违法的，无证销售的行为才是违法。应当以查实销售的数额为依据。2、曾某乙具有以下从轻的法定情节及酌定情节。法定情节应认定曾某乙属于自首。曾某乙接到公安机关口头传唤后就如实供述自己罪行，认罪态度好。酌定情节有：1、被告人曾某乙为初犯，自愿认罪，积极悔罪，主观恶性不大，可以从轻处罚。2、曾某乙贩卖汽油的时间只有三个月，对社会危害较小。量刑上，建议判处缓刑。
经审理查明，2014年3月，被告人曾某甲和曾永华（另案处理）共同出资购买湘J×××××号白色中型油罐车。2014年4月5日，二人从钦州市天恒石化有限公司以每吨8，080元的价格购买汽油6.02吨，用油罐车将汽油运往百色凌云县、乐业县、田林县等地销售。之后因曾永华生病由被告人曾某乙接替与曾某甲共同经营该油罐车。
2014年5月17日至28日，被告人曾某甲、曾某乙又分别三次从钦州天恒石化有限公司以每吨8，080元的价格购买93#汽油5.34吨、5.46吨、5.78吨，随后使用湘J×××××号白色中型油罐车运往凌云县、乐业县、田林县等地销售。
2014年8月20日，公安机关将被告人曾某甲、曾某乙抓获，并将在被告人曾某甲身上搜查得的现金人民币13，000元及湘J×××××号油罐车和油罐车内剩余的汽油依法扣押。经检验二被告人出售的93#汽油为合格的车用汽油。
另查明，公安机关扣押剩余的93#纯汽油有2，955升，折合吨数为2.145吨，变卖得人民币15，229.50元，该款已由公安机关依法予以没收。对扣押的15张欠条，经公安机关依法予以追缴，有8位欠款户已兑现金人民币17，731元，该款已由公安机关依法予以没收。
上述事实，有以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，拘留证，拘留通知书，延长拘留通知书，批准逮捕决定书，逮捕证，到案经过，扣押清单，随案移送清单，处理物品、文件清单，加油站出具的证明，物证照片，欠条，曾某甲手机通话联系清单，钦州天恒石化有限公司销售清单，现金缴款单，追缴欠条清单，被告人户籍证明等书证；
2、机动车行驶证，道路运输证，湘J×××××号中型油罐车一辆；
3、证人刘某、张某，李氏两、周孟肖、杨胜锋等28名证人的证言；
4、提取笔录、辨认笔录及照片；
5、鉴定聘请书，百色石油分公司车用汽油质量检验报告，鉴定意见通知书；
6、被告人曾某甲、曾某乙的供述与辩解。
上述证据经庭审举证、质证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，被告人曾某甲、曾某乙，违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》及《成品油零售经营批准证书》，也未经工商登记注册的情况下，非法经营成品汽油，其中，曾某甲非法经营汽油22.60吨，数额人民币182，608元，曾某乙非法经营汽油16.58吨，数额人民币133，966.40元，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，构成了非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪罪名成立。二被告人在共同犯罪中所起的作用相当，均为主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，二被告人能如实供述自己的犯罪行为，在庭审中，能当庭自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现，且其非法经营的目的只是为了获利，社会危害性小，符合适用缓刑的条件。为此，在量刑上，本院给予二被告人从轻处罚并适用缓刑。对辩护人提出二被告人在本案中的到案行为，属自动投案，应当认定为自首以及非法经营汽油的数量应以购进的数量还是以公安查证的数量来认定的辩护意见，经查：⑴二被告人非法经营汽油的行为，是公安机关在工作中发现，掌握一定证据后，在路上当场将人赃截获传唤到案，不能认定为自动投案。⑵对数量认定的问题，二被告人从开始就不具备经营的资格，其购买汽油的目的就是为销售从中获利做准备，可从其一系列的非法经营行为中得到证实，且其非法获利的目的明确，不存在其他留用等问题，为此，他们非法经营的行为应当从整体来认定，即数量应以进货的数量来定，不能以其销售的数量来定。据此，对辩护人提出的二点辩护意见，本院不予以采纳。为严肃国法，打击犯罪，保护国家的财产不受侵犯，维护稳定的社会市场经济秩序，根据二被告人在本案中的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人曾某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、公安机关依法扣押的赃款人民币13，000元；变卖扣押剩余汽油得款人民币15，229.50元；追缴8位欠款户现金人民币17，731元，三项共计人民币45，960.50元由扣押机关依法予以没收，上缴国库；
四、作案工具：湘J×××××号白色中型油罐车一辆（包括二把车钥匙），证号430727000926《中华人民共和国道路运输证》一本，《中华人民共和国机动车行驶证》一本，由扣押机关依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判员 韦佳利
二〇一四年十二月二十六日
书记员 许斯雯