广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤02行终32号
上诉人（原审第三人）林月光，男，1958年11月20日出生，汉族，广东省翁源县人，农民，住广东省翁源县。
委托代理人陈小雄，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人周岚，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨步勇，男，1969年2月7日出生，汉族，广东省翁源县人，农民，住广东省翁源县。
被上诉人（原审原告）李敏成，男，1968年3月11日出生，汉族，广东省翁源县人，农民，住广东省翁源县。
被上诉人（原审原告）黄永行，男，1969年9月17日出生，汉族，广东省翁源县人，农民，住广东省翁源县。
被上诉人（原审原告）黄乐成，男，1955年3月1日出生，汉族，广东省翁源县人，农民，住广东省翁源县。
被上诉人（原审原告）吴雪东，男，1964年10月9日出生，汉族，广东省翁源县人，居民，住广东省翁源县。
上述被上诉人共同委托代理人张剑波，广东周和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）翁源县官渡镇人民政府。地址：广东省翁源县官渡镇赤桉北路*号。
法定代表人叶米昌，镇长。
出庭负责人彭聪，翁源县官渡镇人民政府副镇长。
委托代理人黄伟健，翁源县官渡镇司法所所长。
被上诉人（原审被告）翁源县国土资源局。地址：广东省翁源县龙仙镇农林东路南一巷*号。
法定代表人张初英，局长。
出庭负责人蓝敏尧，翁源县国土资源局副局长。
委托代理人许秀映，翁源县龙仙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）翁源县住房和城乡规划建设局。地址：广东省翁源县龙仙镇朝阳路***号。
法定代表人丘培忠，局长。
出庭负责人刘烟化，翁源县住房和城乡规划建设局副局长。
委托代理人罗小芳，广东翁山律师事务所律师。
上诉人林月光因与被上诉人杨步勇、黄永行、李敏成、黄乐成、吴雪东（以下简称杨步勇等5人），被上诉人翁源县官渡镇人民政府（以下简称官渡镇政府）、被上诉人翁源县国土资源局（以下简称翁源县国土局）、被上诉人翁源县住房和城乡规划建设局（以下简称翁源县住建局）不履行拆除违章建筑法定职责纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初348号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月26日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年7月1日，翁源县国土局官渡分局与林月光签订《国有土地使用权出让合同》，约定翁源县国土局官渡分局将位于翁源县官渡行政中心区面积为810平方米的宗地出让给林月光，出让年限为50年，总体规划是建设商住项目，该宗地的土地使用权出让金为每平方米118元，总额为95580元。
经过申请审批，2000年1月7日，翁源县人民政府颁发翁国用（2000）字第xxxxxxx号《国有土地使用证》给林月光，证中记载“地址：行政中心区，图号：65，地号：xxxxxxx，用途：商住，批准使用期限：1998年7月1日-2048年7月1日，四至：东：距106国道25米、南：黄乐成用地、西：道路、北：丘沐田，用地面积：810平方米，土地等级：Ⅲ”备注栏中记载“翁源县房地产管理所于2008年12月10日盖章确认‘经核准㎡土地已换领房地产权证’”。
1998年3月4日，广东省翁源官渡经济开发试验区建设部规划室颁发《建设用地规划许可证》给黄乐成，黄乐成取得“行政中心区”451.5㎡土地的商住建设用地许可。同日，广东省翁源官渡经济开发试验区建设部规划室颁发《建设用地规划许可证》给李敏成，李敏成取得“行政中心区”967.5㎡土地的商住建设用地许可。2003年3月24日，翁源县国土局颁发《国有土地使用证》给杨步勇，杨步勇取得“行政中心区”315㎡的商住土地使用权。2010年5月16日，翁源县人民政府颁发翁国用（2010）第1200028号《国有土地使用证》给黄永行，黄永行取得“翁源县官渡行政中心区”456.26㎡的商住土地使用权。
林月光从2014年12月起在其取得的翁国用（2000）字第xxxxxxx号《国有土地使用证》登记范围搭建了面积约200平方米的简易铁皮工棚（四至：东至林月光本人的主体楼房、南至黄乐成的房屋、西至道路、北至林桂英的房屋），用作堆放钢材。
2015年1月5日，官渡镇政府向林月光发出《停建拆除通知书》，认为林月光在其家月光楼后面原开发区已规划的路上砌建围墙，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条的规定，责令林月光接此通知当日停止施工并自行拆除，否则按有关法律法规处理。
2015年1月5日、2月26日，杨步勇、黄永行、李敏成、黄乐成、吴雪东等人向官渡镇政府等部门反映林月光占用原连通金桂路至昇东路约长100米、宽9米的横路建设简易工棚，影响了周围住户的通行及抗洪救灾抢险逃生功能，请求官渡镇政府等部门予以制止。
2015年3月2日，杨步勇、黄永行、李敏成、黄乐成、吴雪东等人向翁源县国土局反映林月光占用原连通金桂路至昇东路约长100米、宽9米的横路建设工棚，影响了周围住户的通行及抗洪救灾抢险逃生功能，请求翁源县国土局采取措施，拆除林月光建设的违章建筑物。
2015年4月13日，杨步勇、黄永行、李敏成、黄乐成、吴雪东等人向官渡镇政府、翁源县国土局、翁源县住建局反映林月光占用原连通金桂路至昇东路约长100米、宽9米的横路建设工棚，影响了周围住户的通行及抗洪救灾抢险逃生功能，请求：一、翁源县国土局作出维护原土地使用证初衷本意的回复说明；二、翁源县住建局收回建设用地规划许可证复印件，经与原件核对相符后签名打指模，供政府部门作执法依据；三、建议官渡镇政府以咨询函向国土部门发函，收到复函后联合相关执法部门采取措施，开通抗洪救灾道路。
2015年5月5日，翁源县人民政府办公室印发[2015]14号《林月光等人违章搭建问题处理会议纪要》，内容有“会议认为，林月光等人的违章搭建行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》，且其违建行为堵塞了消防通道，并造成附近一些住房遭受水浸，群众对此意见很大，影响极坏。因此，对林月光等人的违章搭建，必须尽快予以拆除。鉴于目前官渡镇政府与经济开发区对于该区域管辖责任主体不明晰，会议明确，由官渡镇政府作为此次处理林月光等人违建行为的牵头责任单位，国土资源局、住建局配合。会议要求，官渡（政府）要于会后第二天对林月光等人发出停工通知书，并责令其限期拆除；如林月光等人未按期拆除违章（建筑），则由官渡（政府）牵头组织，国土资源局、住建局参与，对上述违章搭建进行强制拆除。”
2015年5月27日，翁源县国土局作出《关于吴雪东等同志信访事项的处理答复意见》，处理意见是“对已经发证的土地使用证，在没有充分的理由或者证据证实发证错误的条件下，我局是没有权利作出任何更改的。另，对已发证用地范围的确认，必须由有资质的专业机构严格按技术规程来操作确定。”
2016年6月2日，翁源县住建局作出《关于杨步勇同志信访事项的答复》，认为《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”翁源县住建局将会按照[2015]14号《林月光等人违章搭建问题处理会议纪要》要求，积极参与官渡镇政府牵头组织强制拆除违建。
2017年9月18日，杨步勇等五人向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、官渡镇政府、翁源县国土局、翁源县住建局履行法定职责，立即依法拆除林月光等人的违章搭建建筑物；二、官渡镇政府、翁源县国土局、翁源县住建局负担本案的诉讼费用。
原审法院认为，翁源县住建局应当对林月光未取得建设工程规划许可证或者未经批准搭建的涉案简易铁皮工棚履行责令其限期拆除等法定职责，理由如下：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及第四十四条第一款“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”的规定，林月光在其取得的翁国用（2000）字第xxxxxxx号《国有土地使用证》登记的位于翁源县××镇行政中心区（××经济开发区内）810平方米用地面积内搭建约200平方米的简易铁皮厂棚，须向翁源县住建局申请办理建设工程规划许可证，或者应当经翁源县住建局批准，但是林月光既未办理建设工程规划许可证，也未取得批准就建起了简易厂棚，因此该厂棚属于违章建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”或者第六十六条“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”的规定，翁源县住建局作为翁源县人民政府城乡规划主管部门，应当对林月光未取得建设工程规划许可证或者未经批准搭建的简易铁皮工棚履行责令其限期拆除等法定职责。关于林月光认为杨步勇等五人不符合提起本案行政诉讼主体资格的问题。杨步勇等人在翁源县官渡行政中心区因合法取得商住建设用地许可而建设有房屋等建筑，由于林月光在涉案地块搭建简易工棚，影响了杨步勇等周围住户的通行等权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”的规定，杨步勇等五人与涉案行政行为有利害关系，可以作为原告提起本案诉讼。因此，对林月光的上述抗辩意见，原审法院不予采纳。综上所述，由于翁源县住建局未依法对林月光违章建设的简易铁皮工棚履行责令其限期拆除等法定职责，杨步勇等五人请求翁源县住建局履行法定职责，依法拆除林月光违章搭建厂棚的理由成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：责令翁源县住房和城乡规划建设局于判决生效之日起两个月内对林月光在翁源县××镇行政中心区（××经济开发区内）擅自搭建的约200平方米简易铁皮厂棚（四至：东至林月光本人的主体楼房、南至黄乐成的房屋、西至道路、北至林桂英的房屋）依法作出行政行为。
上诉人林月光不服原审判决上诉称，一、原审判决对林月光提交的《建设用地规划许可证》视而不见，故意遗漏关键证据，导致认定事实错误。林月光被追加为第三人后，于2017年12月8日参加了开庭。在庭审时，林月光提交了唯一的证据：《建设用地规划许可证》（见判决书第16页第四段)。在质证中，杨步勇等5人和官渡镇政府、翁源县国土局、翁源县住建局对该证据的真实性、合法性、关联性都没有异议。且林月光提交的《建设用地规划许可证》与杨步勇等5人提交的《建设用地规划许可证》，无论在颁发单位、颁发时间、形式上都完全一样。但是，原审判决却只查明了杨步勇等5人有《建设用地规划许可证》，却遗漏了林月光也有《建设用地规划许可证》的事实。从而得出“本院认为：翁源县住建局应对林光明未取得建设工程规划许可证或者未经批准搭建的涉案简易铁片工棚履行责令限期拆除等法定职责”的结论。二、原审判决对林月光要求查明“官渡是否制定了镇级总体规划和控制性详细规划”的请求不予理会，适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款和第四十四条第一款规定，认定林月光搭建的铁皮工棚是违法建筑，明显适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和第四十四条规定适用的前提，是调整在“镇规划区内”建设行为的规定，而镇规划区指的是镇总体规划和控制性详细规划所划定的范围。没有制定总体规划和控制性详细规划，所谓“规划区”则无从谈起。《中华人民共和国城乡规划法》第十五条规定：“县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。其他镇的总体规划由镇人民政府组织编制，报上一级人民政府审批。”第十六条规定：“镇人民政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议，代表的审议意见交由本级人民政府研究处理。”官渡没有编制镇一级的总体规划，更没有控制性详细规划。既然官渡还没有制定总体规划和控制性详细规划，原审判决认定林月光的建设行为违反了在“规划区”内进行建设的规定，显然适用法律错误。在尚未制定总体规划和控制性详细规划的乡镇，并不意味着一律禁止建设行为发生，农民自住房的建设一直由《中华人民共和国土地管理法》进行调整。林月光与杨步勇等5人一样，从官渡国土所依法受让了位于官渡华榕大道行政中心区810平方米的城镇国有土地使用权，土地用途为商住，并领取了翁国用（2000）字第xxxxxxx号《国有土地使用权证》。《国有土地使用权证》所附的红线图，明确标注土地使用权范围为：106国道西侧长60米、宽13.5米。1997年林月光向官渡经济开发区申请了《建设用地规划许可证》，获准在该土地上建设，批准的用地面积为870.75平方米。以上证据，足以认定林月光所建的铁皮工棚，是在拥有合法使用权的土地上所建的临时建筑，没有侵占任何人的土地，也没有违反法律、法规的强制性规定。原审判决认定林月光所建的铁皮工棚属于违法建筑，没有事实和法律依据。三、原审判决对林月光所建的铁皮工棚，在未经有职权的行政机关依法作出违法建筑的认定之前，就认定为违法建筑，程序违法。建筑物是否属于违法建筑，依法应由有职权的行政机关作出认定，当事人对行政机关作出的认定不服，诉请人民法院确认的，人民法院才能依法作出裁判。也就是说，认定是否属于违法建筑的前提，是经有职权的行政机关作出认定，人民法院不能在行政机关尚未作出认定之前，代替行政机关作出认定。否则，等于废除了行政机关作出具体行政行为必须履行的立案、调查、听证等法定程序，也剥夺了当事人对具体行政行为申请听证、申辩和复议等诉讼权利。林月光所建的铁皮工棚，原审判决认定：应由城乡规划部门作出处理。但是，翁源县住建局从未对林月光所建的铁皮工棚做出任何认定，原审判决即判令翁源县住建局“对林月光违章（法）建设的简易铁皮工棚履行责令其限期拆除的法定职责”，明显程序违法。如果人民法院认为翁源县住建局应当对林月光的建设行为履行法定职责，也只能判令翁源县住建局对林月光所建的铁皮工棚是否属于违法建筑依法作出行政行为。官渡镇政府作出的《停建拆除通知书》和翁源县人民政府印发的《林月光等人违章搭建问题处理会议纪要》，既不是享有法定职权的行政机关作出的，也没有履行法定的程序，更不属于行政处罚的范畴，不具有行政诉讼的可诉性。综上，原审判决认定事实不清和适用法律错误，程序违法，请求二审法院：一、撤销原审判决，驳回杨步勇等5人的诉讼请求。二、本案诉讼费用由杨步勇等5人负担。
被上诉人杨步勇等5人答辩称，林月光强行侵占的是17年来一直通行的救灾消防道路，违章施工一开始，杨步勇等5人就不断向官渡镇政府、翁源经济开发区、翁源县国土局、翁源县住建局等部门反映。期间政府部门多次下发停工通知和自行拆建通知书，但林月光不但不停工，反而加快违建施工的步伐。强行违建过程性质恶劣，应定性为“强占暴行性的违章建筑”。二、对林月光的《用地规划许可证》和《土地使用证》的异议：1、本案发生地在翁源经济开发区投入巨资3千多万的挖山工程的中心处，挖山工程约百米多高，面积约300多亩，是经过了县政府和开发区的严格总体规划，并命名为“行政中心区”。也就是涉及本案的12户《用地规划许可证》和《土地使用证》标注的“用地位置、地址和坐落”。在许可证面页前题“根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，经审核，本用地项目符合诚市规划要求，准予办理征用划拨土地手续”。林月光手中的《用地规划许可证》就是根据“规划法”颁发的，并有原审期间官渡镇政府提供的“此图为原开发区规划复印件”加盖“广东翁源经济开发区管理委员会”(副县级）原开发单位公章证明。2、根据开发区提供给官渡镇政府的“总体规划图复印件”和李敏成的《用地规划许可证》附图中，恰恰包含林月光的规划许可用地范围，东、西红线都是一致的(详见附件三)，都是购土地60米，含现有房屋滴水红线至106国道15米，西边都标注了“道路”。林月光的《国有土地使用证》没有经过国土资源局相关人员的现场监测，也没有国家规定的“发证机关单位专用章”，而其他与此道路有关的《国有土地使用证》都另盖有“翁源县国土资源信息中心”和“翁源县国土资源局”发证机关的专用章。林月光的《国有土地使用证》明显违反了发证程序。三、关于林月光对（2015)14号《县政府工作会议纪要》异议辩述：该《县政府工作会议纪要》完全是林月光与职能机关、政府部门对抗而形成的。由主管城建国土的副县长召开，参加会议的单位有：原开发此区域的翁源经济开发区（副县级）；属地管辖区：官渡镇政府；土地职能行政机关：翁源县国土局；城乡规划管理职能行政机关：翁源县住建局；以及县政府办、官渡国土所和当时参加此区域规划的技术人员共同研究制定的“关于林月光等人的违章建筑问题的会议纪要”。此会议是县人民政府综合下级各职能行政机关的意见，作出对下级指示的明确分工，由辖区内的镇级人民政府组织牵头，特指定国土、住建行政机关配合，目的就是在执行强制拆除违章搭建时履行各自的法定职责。请求二审法院驳回林月光的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人官渡镇政府答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。一、建设用地规划许可证与建设工程规划许可证（或相关职能部门的批准）是两个不同的概念，前者是合法用地的法律凭证，后者是合法建设的法律凭证。林月光提出原审判决对其提交的《建设用地规划许可证》视而不见，故意遗漏关键证据，导致认定事实错误。对此官渡镇政府认为：本案并非处理林月光搭建的简易铁皮厂棚用地是否合法的问题，而是认定其简易铁皮厂棚是否合法建设的问题，而建设用地规划许可证不等同于建设工程规划许可证或者相关职能部门的批准，本案中林月光自2014年12月起搭建的简易铁皮厂棚既未办理建设工程规划许可证，也未取得相关职能部门的批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十四条第一款的规定，属违章建筑，原审判决认定事实清楚。二、官渡并非无总体规划，而是由原翁源县官渡经济开发区统一规划，林月光所取得的《建设用地规划许可证》就是由原翁源县官渡经济开发区核发的，但林月光搭建简易铁皮厂棚既未办理建设工程规划许可证也未取得相关职能部门的批准，是违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定的。原审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十四条第一款的规定，适用法律正确。林月光提出原审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款和第四十四条第一款错误，但原审判决并未适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定。三、原审判决“责令翁源县住房和城乡规划建设局……依法作出行政行为”，性质上是责令行政机关依法作出行政行为，而不是林月光所谓的代替行政机关作出行政行为。
被上诉人翁源县国土局答辩称，原审法院经审理查明：林月光未办理建设工程规划许可证，也未取得批准就在其取得的翁国用（2000)字第xxxxxxx号《国有土地使用证》登记的位于翁源县××镇行政中心区（××经济开发区内）810平方米用地面积内搭建约200平方米的简易铁皮厂棚，因此该厂棚属于违章建筑；翁源县住建局作为翁源县人民政府城乡规划主管部门，依法有权对林月光该简易厂棚履行责令其限期拆除等法定职责。原审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律准确、程序合法，请求二审法院予以维持。
被上诉人翁源县住建局答辩称，原审判决认定事实不清、适用法律错误。原审判决认定“林月光在其取得的翁国用（2000)第xxxxxxx号《国有土地使用证》登记的位于翁源县××镇行政中心区（××经济开发区内）810平方米用地面积内搭建约200平方米的简易铁皮厂棚”（原审判决书第27页)错误。一、本案提起行政诉讼的焦点是“拆除林月光占用西边道路的搭建物”。从林月光持有的翁国用(2000)第xxxxxxx号《国有土地使用证》所列的四至（东：距106国道25米，南：黄乐成用地，西：道路，北：丘沐田）可知，其西边界至为道路，并不包括道路。原审判决认定林月光所持《国有土地使用证》的用地范围包括西边的道路，属于认定事实错误。二、本案要求拆除的违章建筑位于官渡，该违章建筑占用规划道路，未取得土地使用权，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，属于非法占用地，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，不属于翁源住建局拆除的法定职责。综上所述，拆除本案违章建筑不属翁源住建局的法定职责，原审法院的判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原审判决。
本院二审期间，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为，一、依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十四条第一款:“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门可责令停止建设，未经批准进行临时建设的，人民政府城乡规划主管部门可责令限期拆除。但是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第四十四条规定的“建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证”“进行临时建设应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”的适用前提是调整在“在城市、镇规划区内”的建设行为，本案现有证据无法证实官渡编制了镇一级的总体规划或控制性详细规划。因此，原审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定认定林月光的建设行为既未办理建设工程规划许可证，也未取得批准，属于违法建筑，证据不充分，适用法律错误。二、建筑物是否属于违法建筑，依法应由有职权的行政机关作出认定，官渡镇政府作出的《停建拆除通知书》和翁源县人民政府印发的《林月光等人违章搭建问题处理会议纪要》并非认定林月光的建筑物属于违法建筑的依据。三、杨步勇等五人起诉请求法院判令“官渡镇政府、翁源县国土局、翁源县住建局履行法定职责，立即依法拆除林月光等人的违章搭建建筑物”，对于违法建筑物，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。虽然法律规定政府有关部门有权对违法建筑强制拆除，但是政府部门在强制拆除违法建筑时，仍然要依照法律规定的程序。强制拆除行为是政府部门责令相对人限期履行拆除的义务，相对人没有履行，依法强制执行的行为，即强制拆除行为属于行政强制执行。在进入强制执行前有两个先决问题需要明确，即对违法建筑的认定以及行政相对人有在限期内不履行义务的事实存在。本案中，林月光的建筑未经行政机关依法认定为违法建筑，也不存在林月光存在未在限期内履行义务的事实。因此，杨步勇等5人起诉请求法院判令行政机关直接作出拆除林月光的建筑物理由不能成立，本院不予支持。但翁源县住建局仍应依法对杨步勇等5人的投诉作出相应的行政行为。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律、法规错误，应予撤销。林月光的上诉有理，予以采纳；依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初348号行政判决；
二、责令翁源县住房和城乡规划建设局在法定期限内作出行政行为。
二审案件受理费50元，由翁源县住房和城乡规划建设局负担。
决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一八年四月十七日
书记员 罗智健