安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终658号
上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。
法定代表人：唐勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：安娜娜，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈建中，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：郜国强。
委托诉讼代理人：余俊新，安徽众佳律师事务所律师。
原审被告：张勇。
上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）因与被上诉人郜国强、原审被告张勇建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2016)皖0705民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人江西一建的委托诉讼代理人陈建中、安娜娜，被上诉人郜国强及其委托诉讼代理人余俊新到庭参加诉讼，原审原告张勇经本院传票传唤，无正当理由，未参加法庭审理。本案现已审理终结。
江西一建上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判为江西一建不拖欠郜国强工程款，且已超付20995.5元；依法撤销原判第二项，改判由郜国强自行承担。2.一审诉讼费、鉴定费、上诉费用由郜国强承担。事实和理由：一审认定事实错误，对江西一建显失公平，请求二审法院依法改判。高速-
铜都天地项目三期工程分为A区、B-1、B-2三个标段，其中江西一建中标A区和B-2区两个标段，B-1区工程的中标人为广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“广西一建”），江西一建和广西一建分别将工程分包给张勇。一审中，江西一建和郜国强就土方量及地块归属未能达成一致。后蓝天公司出具的司法鉴定意见：“地块一土方工程造价为583766.40元，地块二和地块三土方工程造价为977791.50元，3B-2与地块二、地块三范围基本一致”；同时高速地产集团铜陵有限公司出具“图纸说明”、郜国强提供的《地块一、地块二、地块三方格网土方计算图》，通过比对明显看出和地块二相连的地块一所涉楼栋为G9栋、G10栋、G11栋，而这三栋楼正是广西一建中标项目。一审法院认定事实认为：鉴定报告中载明的地块一与3A或3B-1是否对应，江西一建提供的证据无法证明，依法应承担举证不能的法律后果，存在认定事实错误。一审中江西一建提供的证据已充分证明地块一不属于己方中标标段。郜国强承建的B-2区经鉴定造价为977791.50元，一审认定江西一建已实际以房抵款893787元+已付款10500元=998787元，超付20995.5元，江西一建保留追偿的权利。一审判决江西一建支付工程款562770元，与事实不符。郜国强主张江西一建承担一审律师费，没有任何合同依据和法律依据，亦无转账凭证。
郜国强答辩称：1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回江西一建的上诉请求。江西一建上诉称案件所涉工程有不属于其承建范围，但并没有提供相应的证据予以证实。郜国强一审中举证张勇与郜国强签订的地块开挖协议是以江西一建名义，江西一建也抵付了部分房款。郜国强提交的照片上施工现场反映出江西一建的工地名义，整张图纸是张勇以江西一建名义发包给郜国强，由郜国强进行施工的。因此郜国强有充分理由相信张勇代表的是江西一建的职务行为，而这一点也得到了江西一建在一审中提交的风险协议书的证实。协议书上明确写明张勇受聘于江西一建，是其员工，张勇以江西一建名义进行发包行为，其后果、法律责任当然由江西一建承担。综上，请求二审法院依法驳回江西一建的上诉请求。
郜国强向一审法院提出诉讼请求：1.请求江西一建支付土方工程款980299.20元及利息（从2015年9月1日起计算至工程款付清之日止按月息2%标准计付）；2.请求江西一建支付代理费3万元，并承担案件诉讼费用。
原审法院查明：江西一建与广西一建分别承建了铜陵高速铜都天地三期项目中的部分工程。双方均以包工包料形式，将其承建的工程整体转包给项目负责人张勇承包。施工期间，张勇聘请马永富为现场负责人，方得军为器材部经理。2013年7月16日，张勇以江西一建铜都天地三期项目部（以下简称项目部）名义与郜国强签订《铜都天地三期土方开挖协议》，约定：甲方（项目部）将铜陵市铜都天地三期工程中的部分工程交由乙方（郜国强）承包施工，工程名称为：铜陵市铜都天地三期B-2区土方工程；工程范围为：铜都天地三期A区、B-1区、B-2区基础土方及现场土方，工程量以实际发生计算为准；工程单价为：综合单价外运为21元每立方；工程期限为：根据双方协商本工程工期依据现场实际情况进行施工，但乙方必须按甲方的要求如期保质保量地完成工程量（自合同签订之日起一个月完成所有土方挖运）；工程款计算方式及支付方式为：本工程按实际挖运工程量结算，乙方完成总体工程量后一个月内，甲方支付乙方总价款的80%，余款以春节前的时间按月平均支付剩余价款，在年底付清（无息）；工程变更为：甲方应于三天前以书面形式通知乙方，并签订补充合同或另外办理施工签证，否则造成的经济损失由甲方承担并相应顺延工期。合同签订后，郜国强即组织人员进场施工，并陆续完成了合同约定的施工任务，但江西一建与张勇并没有按照合同约定付清工程款。
2013年12月15日，郜国强向张勇讨要工程款，双方发生争执，郜国强报警。经协商，双方同意以由案外人向高速公司购买房屋以充抵张勇拖欠郜国强工程款的方式进行支付。2014年3月10日，江西一建向高速公司出具“委托付款申请”，载明：现有业主周涛在贵公司订购G11#楼1702号商品房，总价为442589元。因周涛为我司砂石供应商债权持有人之一，我司愿以工程款抵扣的形式为周涛支付房款442589元。工程款抵扣后，视同周涛已支付房款442589元，并视同高速公司已支付工程款442589元。同日，江西一建出具证明一份，载明：业主周涛购买高速铜都天地花园G11#楼1702室，由江西一建高速铜都天地项目部介绍。2014年3月20日，周涛出具委托付款通知书，载明：代付款金额为442589元，委托人承诺：因此付款所引起的一切经济纠纷及法律后果均由我方承担，与收款方无关。同时，周涛出具“证明”，一份，载明：本人周涛在高速公司开发的铜都天地花园项目G11栋1702室商品房是用郜国强在江西一建铜都天地项目部所作工程的款项中抵扣的，如不属实，本人愿意承担法律责任。2014年3月10日，江西一建向高速公司出具“委托付款申请”，载明：现有业主孙兴文在贵公司订购G10#楼2103号商品房，总价为451198元。因孙兴文为我司砂石供应商债权持有人之一，我司愿以工程款抵扣的形式为孙兴文支付房款451198元。工程款抵扣后，视同孙兴文已支付房款451198元，并视同高速公司已支付工程款451198元。同日，江西一建出具证明一份，载明：业主孙兴文购买高速铜都天地花园G10#楼2103室，由江西一建高速铜都天地项目部介绍。2014年3月20日，孙兴文出具委托付款通知书，载明：代付款金额为451198元，委托人承诺：因此付款所引起的一切经济纠纷及法律后果均由我方承担，与收款方无关。同时，孙兴文出具“证明”，一份，载明：本人孙兴文在高速公司开发的铜都天地花园项目G10栋2103室商品房是用郜国强在江西一建铜都天地项目部所作工程的款项中抵扣的。2014年8月20日，江西一建就上述房款向高速公司出具收据，载明：交款单位为高速公司，收款方式为委托付款，收款金额分别为：442589元、451198元，收款事由分别为：周涛G11#楼1702房购房款，孙兴文G10#楼2103号购房款。2014年8月6日，方得军向郜国强出具“不可撤销承诺书”，载明：本人方得俊，就江西一建拖欠郜国强工程、材料款一事作出如下承诺：1.承诺在土方决算双方认证结束后（如双方对土方方量有争议，双方委托有资质的第三人进行清算），十五日内办理完毕给周涛、孙兴文的房产手续（楼号见委托付款书），余款在2014年12月31日前还清（郜国强同意延长至2015年春节前）；2.如果违反以上承诺，按日支付违约金1万元，并承担对方为实现债权（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）所发生的费用，同时支付所有款项银行同期四倍利息。此后，经多次协调，江西一建办理了上述两套房屋充抵工程款的事宜，两套房屋抵扣工程款的数额为893787元。2015年6月4日，郜国强委托他人制作了土方决算表，总价款为1874086.20元，江西一建不予认可。2016年12月5日，根据江西一建的申请，本院委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司（以下简称蓝天公司）对郜国强主张其实际完成部分的土方量进行鉴定。2017年6月20日，蓝天公司出具了“铜陵市铜都天地三期B-2区土方工程造价司法鉴定意见书”，结果为：地块一、地块二、地块三土方工程总造价为1561557.90元，后续图纸外D13-D14#地库和车库土方量及活动板房前土方，因无发包方签字盖章确认，鉴定机构未予确认。2016年7月1日，郜国强与安徽众佳律师事务所签订《委托代理合同书》，约定：郜国强因建设工程劳务分包纠纷一案，委托安徽众佳律师事务所的律师代理复议或诉讼，代理费3万元。2016年8月17日，郜国强向安徽众佳律师事务所交纳代理费3万元。江西一建称除两套房屋抵付工程款外，郜国强还收取了部分工程款，分别为：1.2013年3月15日，周超向江西一建出具借据，载明：因拉土运费借到1万元；2013年4月2日，周超向江西一建出具借据，载明：因拉土运费借到1万元。郜国强质证意见为：周超两次向江西一建借款共计2万元，与郜国强和本案无关。2.2013年8月9日，郜国强出具收条，载明：今收到焦诗雅5000元。郜国强质证意见为：收焦诗雅5000元属实，但该款是材料款并非土方工程款。3.2014年8月3日，郜国强向江西一建出具借款单，载明：借款用途为材料款（抵扣中房8栋1001室），金额为524553元。郜国强质证意见为：中郡苑房屋抵扣款项属实，但抵扣的是材料款并非土方工程款。4.2013年6月14日，方得军向郜国强转账支付10万元，但电子回单并未载明具体用途。郜国强质证意见为：收方得军10万元属实，但该款是材料款并非土方工程款。5.2013年10月11日，郜国强刷卡小票三张，金额分别为98000元、8888元、93112元，合计20万元。郜国强质证意见为：曾在许多小票中签过字，上述三张刷卡小票字迹不清，无法确认真实性与关联性。6.2013年7月12日，宋金峰出具点工单，载明：事由为2013年7月11日土方公司车辆及挖机运土将3B-2标段G12#楼主供电电缆及水管损坏，经项目部批准安排水电班1人予以恢复，计1工日。当日，宋金峰再出具点工单，载明：事由为2013年7月11日土方公司车辆及挖机运土将3B-2标段G12#楼主供电电缆及水管损坏，经项目部批准安排水电班3人予以恢复，计3工日。2013年11月20日，宋金峰出具点工单，载明：2013年11月19日晚浇筑3B-2区13#楼混凝土时，土方老板堵路导致混凝土浇筑延误4小时，时间过长导致管堵塞清理1.5小时。补偿瓦工班人工费8工日，清理甭管及混凝土1工日。郜国强质证意见为：点工单为复印件，并无郜国强签名确认，且与本案无关。7.2014年4月4日，郜国强向江西一建出具“借款单”，载明：借款理由为沙石款（注：抵扣G10#楼2103、G11#楼1702房款），金额为893787元。郜国强质证意见为：两套房屋抵扣的是工程款，其已计入本案已付工程款。另，郜国强在庭审中陈述：其在土方工程施工期间，向江西一建施工工地提供过建筑所需的材料，总金额约130多万元，该款江西一建通过以房抵款等形式基本已经付清。郜国强主张送货单原件在结算时已交付给了张勇，并提供了部分送货单复印件。郜国强挖土所涉建设工程，已于2014年年底竣工验收合格并交付使用。
原审法院认为：江西一建承建了高速地产项目工程中的部分建设工程后，将该工程转交给了张勇承包施工，张勇又以项目部的名义，将其中的土方工程分包给了实际施工人郜国强承包施工，江西一建的转包行为以及张勇的分包行为，均违反了法律、行政法规的效力性强制规定，应属无效。但郜国强作为土方工程的实际施工人，实际已完成了土方工程，且整个建设工程已经竣工验收合格并投入使用，郜国强作为土方工程的实际施工人，有权参照《铜都天地三期土方开挖协议》约定，向有关主体主张工程款。关于已付款数额及未付款数额问题。1.周超两次向江西一建借款共计2万元，该款并无郜国强签名确认，江西一建也无其他证据证明该款与郜国强工程款的关系，故不予认定。2.郜国强收焦诗雅5000元，郜国强主张该款为材料款，但并无证据证明，该款应作为已付工程款。3.中郡苑8栋1001室房屋，借款单载明的借款用途明确为“材料款”，从本案实际情况来看，郜国强除是土方工程的实际施工人外，还是江西一建承建工程的材料供应商，江西一建主张该款为工程款，但并无其他证据予以证明，故不予认定。4.方得军向郜国强转账支付10万元，郜国强主张该款为材料款，但并无证据证明，该款应作为已付工程款。5.郜国强刷卡小票20万元，江西一建无法说明该款的来源，也无证据证明，不应予以认定。6.宋金峰出具的点工单，因未写明具体金额，且与本案无关，不予认定。7.2014年4月4日郜国强向江西一建出具的“借款单”，郜国强主张充抵的是工程款且已计入江西一建已付工程款，而周涛、孙兴文出具的“证明”也载明是郜国强在江西一建铜都天地项目部所作工程的款项中抵扣的，该款为工程款。故上述款项中的105000元应作为已付工程款，未付工程款的数额为工程总造价1561557.90元-以房抵款893787元-已付款105000元=562770.90元。关于江西一建是否应当承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。就案件而言，江西一建承包了涉案工程后，将该工程全部转包给了不具有资质的张勇个人承包施工，其仅收取一定数额的管理费，并不参与施工、管理与监督，从本案实际情况来看，江西一建对涉案工程的怠于管理与监督，也是造成实际施工人工程款无法收回的原因之一，对于郜国强主张的工程款，江西一建依法应承担连带付款责任，郜国强在本案中仅要求江西一建承担付款责任不违反法律规定。江西一建承担了付款责任后，可就该款与张勇另行结算。关于上述款项是否应当全部由江西一建负担的问题。首先，就高速铜都天地项目施工而言，张勇分别是江西一建与广西一建的项目负责人，在与郜国强签订《铜都天地三期土方开挖协议》时，张勇也没有明确告知郜国强江西一建与广西一建分别承建工程的具体范围，作为土方工程的实际施工人，郜国强无从知晓也无法准确区分江西一建与广西一建的承建范围；其次，从张勇与郜国强签订的《铜都天地三期土方开挖协议》来看，张勇是以江西一建项目部的名义与郜国强签订的协议，对于郜国强而言，张勇代表的是江西一建。江西一建以鉴定报告明确了3B-2与地块二、地块三范围基本一致为由，主张其仅对地块二、地块三所涉工程量负责，但就高速地产项目而言，江西一建除承建了3B-2外，还承担了A区工程的施工任务，鉴定报告中载明的地块一与3A或3B-1是否对应，江西一建提供的证据无法证明，依法应承担举证不能的法律后果；第三，张勇是江西一建的项目负责人，郜国强因此将已付款计入了江西一建已付工程款，江西一建主张郜国强实际完成的部分土方工程属于广西一建的承建范围，因本案涉及以房抵款及其他形式的已付款，江西一建未付工程款及广西一建未付工程款的数额无法分别确定。就郜国强完成的土方工程及本案实际情况来看，江西一建应向郜国强全额支付上述工程款，江西一建付款后，可根据实际情况向相关责任主体主张权利。关于郜国强主张按月息2%支付利息损失的问题。从案件查明的事实看，方德军仅是张勇聘请的器材部经理，就工程量的确定及违约责任等重大事项，其无权代表江西一建进行承诺，月息2%的约定对江西一建不具有约束力，逾期利息依法应按银行同期贷款基准利率标准计付。关于律师代理费的问题。郜国强已经完成了涉案工程并竣工验收合格投入使用，江西一建未能付清工程款是产生本案的根本原因，责任在于江西一建，郜国强因诉讼产生的代理费损失，依法应由江西一建承担。综上所述，郜国强要求江西一建支付工程款符合法律规定，但其主张的欠款数额与本院认定的数额不符，对其诉讼请求，法院予以部分支持；郜国强主张律师代理费3万元符合法律规定，予以支持；其按照月息2%的标准主张利息不符合法律规定，不予支持。江西一建的答辩意见不符合法律规定，其提供的证据也无法证明，不予采信。张勇经合法传唤拒不到庭，视为对郜国强的诉讼主张放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：1.被告江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告郜国强工程款562770.90元及利息（从2015年9月1日起计算至清偿之日止按银行同期贷款基准利率标准计付）；2.被告江西建工第一建筑有限责任公司支付原告郜国强律师代理费损失3万元，于本判决生效之日起十日内付清；3.驳回原告郜国强的其他诉讼请求。案件受理费15657元，减半收取计7829元，由原告郜国强负担3935元，被告江西建工第一建筑有限责任公司负担3894元。
根据二审双方诉辩主张，法庭总结本案争议焦点为：1.高速工程3B-1区与郜国强图纸地块一之间存在什么关系？2.郜国强的律师费是否应由江西一建承担？
二审中江西一建提交新证据有：证据1.建设工程施工合同两份、第四十三次工地例会会议纪要一份；拟证明：3A、3B-2两个标段的施工方是江西一建。3A区域为D13—D22栋楼，3B-1区域的承包单位是广西一建，具体楼栋为G9、G10、G11。证据2.图纸三份；拟证明：广西一建施工的3B-1三栋楼与郜国强施工的G12、G13两栋楼相邻，郜国强提交的图纸中地块二、三与G12、G13区域重合，故地块一应与3B-1区域重合，一审将地块一认定为江西一建施工与事实不符。证据3.D13—D22共9栋楼的地基与基础验收记录；拟证明：3A标段土方开挖和回填竣工合格时间为2012年10月16日，郜国强与张勇签订的三期土方开挖协议的签订时间为2013年7月16日，郜国强起诉状中载明是2013年7月22日进场，与3A标段的验收合格时间完全冲突。证据4.建筑工程施工合同一份，证明：3B-1的承建方是广西一建，所涉楼栋是G9、G10、G11。对此，郜国强的质证意见为：证据1.建设工程施工合同两份真实性没有异议，但不能证明江西一建观点。会议纪要真实性不认可。前两张是打印件，无法证明和后面盖章页的完整性。证据2.图纸三份，小图纸是我们一审提交的，真实性没有异议。第二、三张图纸盖章真实性没有异议，但上面没有任何广西一建的标记，不能反映出是广西一建施工。证据3.是复印件，真实性不予认可。证据4.合同是复印件，但证明真实性认可。但只能说是B1区的房屋主体工程是广西一建承建，但地基土方不一定是承建单位。本案事实是江西一建把地基工程接下来发包给了郜国强施工。
对于以上证据，证据1.建设工程施工合同两份、证据2.图纸三份、证据4.证明一份，因双方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认。
双方当事人对于一审已方举证，均维持一审证明观点；对于一审对方提供证据，均维持一审质证意见。另郜国强方就一审举证的照片补偿说明为：照片反映现场没有广西一建的建设标志。
对于一审查明事实，江西一建没有异议。郜国强方对“江西一建与广西一建分别承建了铜陵高速铜都天地三期项目建设工程中的部分工程”表述有异议。认为一审没有证据证明广西一建参与了三期工程部分施工。对于其他事实没有异议。结合二审证据，对于一审查明事实，本院予以确认。
结合一、二审证据，本院确认事实如下：江西一建承建高速铜都天地项目三期A区、B-2区工程，广西一建承建高速铜都天地项目三期B-1区工程。根据一审鉴定报告，3B-2与地块二、三范围基本一致。经图纸比对，郜国强提供方格网图纸中地块二、三与地块一实际连接，而高速图纸中3B-2区域则与3B-1区域相接。3B-2区域处于整个高速地产项目的尖角处，呈三角形。其一条边临学士路，一边临乌木山景区，第三条边上则系3B-1区域。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。江西一建在承建高速地产三期的部分工程后，转包给张勇施工。张勇又以江西一建项目部的名义，将部分土方工程分包给郜国强施工。虽然以上合同因违反法律的强制性规定而无效，但郜国强作为实际施工人，完成了约定工程，在整个建设工程已实际竣工并投入使用的情况下，依法对转包人、分包人享有相应工程款的请求权。
现江西一建上诉称一审鉴定图纸中地块一系对应3B-1区域，该区域由广西一建承包，故相应工程款不应由江西一建承担。关于该问题，首先，张勇受聘于江西一建为承包人，郜国强又与张勇签订分包合同并受其指示履行施工义务，结合施工现场标示照片、江西一建以房抵款行为等，郜国强完全有理由相信张勇的所有指示均出自江西一建的职务委派。现即使郜国强的实际施工范围有部分在江西一建承包的3B-2区之外，根据表见代理的相关规定，张勇职务代理行为之效力仍应及于江西一建，江西一建应对张勇的分包行为所产生的法律后果承担连带责任。江西一建在支付了郜国强全部工程款后，可以向张勇及其他实际责任人追偿。
关于郜国强30000元律师费的问题，因系其主张工程款请求权的合理开支，数额亦在合理范围内，且有委托代理合同和增值税发票予以佐证，故该项费用由江西一建承担并无不当，江西一建该项上诉请求亦不能成立。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9728元，由上诉人江西建工第一建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 查慧凌
审判员 张庄女
审判员 盛丽娜
二〇一七年十一月二十日
书记员 汪 颖
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……