南京市建邺区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）建民抗字第2号
抗诉机关南京市人民检察院。
申诉人（一审被告）赵飞，男，1968年10月4日生，汉族，现羁押于江苏省边城监狱。
申诉人（一审被告）泗阳县凡事达酿酒厂，住所地在江苏省泗阳县北京西路*号。
投资人赵飞，该厂厂长。
被申诉人（一审原告）郁海洋，男，1962年4月16日生，汉族，南京XX科学教育研究所所长。
委托代理人赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。
赵飞、泗阳县凡事达酿酒厂（以下简称凡事达酒厂）因与郁海洋借款合同纠纷一案，不服本院（2010）建民初字第18号民事判决，向检察机关申诉。南京市人民检察院于2012年8月13日作出（2012）宁检民抗字21号民事裁定书，指定本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员张维民、李涛出庭。赵飞、凡事达酒厂，郁海洋委托代理人赵霄飞到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
2009年12月20日，一审原告郁海洋向本院起诉称，2009年6月10日，郁海洋与赵飞、凡事达酒厂签订借款协议一份，约定由郁海洋向赵飞提供借款36万元，借期为10天，赵飞承诺，如不能按期还款，则自郁海洋提供借款之日起按每天800元标准支付违约金，凡事达酒厂对赵飞的借款承担连带保证。合同签订后，原告按约将36万元交付给赵飞，但赵飞却未能按约还款，凡事达酒厂也未履行保证责任。现请求法院依法判令：1、赵飞立即归还借款36万元并支付违约金（违约金自2009年8月21日起至借款还清之日止，按每天800元标准计算）；2、凡事达酒厂承担连带责任；3、赵飞、凡事达酒厂承担本案全部诉讼费。一审被告赵飞辩称，赵飞与郁海洋在2009年6月10日签订借款合同是事实，2009年6月11日，赵飞先写收条并约定借款由郁海洋汇入赵飞的银行卡，以打款单据为付款凭证，由于郁海洋未按约定履行汇款义务，故赵飞与郁海洋之间不存在借贷关系。一审被告凡事达酒厂辩称，因郁海洋未向赵飞履行出借36万元的借款义务，双方无借贷事实，故凡事达酒厂作为保证人也不发生担保责任。
本院一审查明，2009年6月10日，郁海洋与赵飞签订一份借款协议，约定：郁海洋同意借给赵飞36万元，借款期限为10天，还款日期为2009年6月20日。如逾期未还则视为违约，赵飞需自借款之日起向郁海洋支付违约金，违约金标准为每日800元。次日，赵飞出具收到36万元的收条，并约定款项汇入赵飞在中国工商银行或建行的银行卡里，以打款单据为付款凭证。凡事达酒厂在收条上注明对此借款负连带责任保证。
一审审理中，赵飞认为郁海洋未按约定履行出借义务，郁海洋则认为已经履行了出借义务，只是在实际操作时经双方口头协商变更了付款方式，郁海洋为证明自己的观点，向法庭提供如下证据：1、赵飞于2009年6月15日发给郁海洋的短信，内容为“本人赵飞于六月十日所签定的向郁海洋先生借款合同中借款已收到！都是由葛雷同志转交现金给本人！上述借款合同及欠条有效，本人按合同约定还款！”2、郁海洋、赵飞以及葛雷共同于2009年8月22日出具的说明，内容为“由于借款人赵飞向出借人郁海洋于2009年6月20日到期的叁拾陆万元整的债务，暂时不能履行合同约定，现借款人赵飞于2009年8月20日还清这笔借款的利息，借款人同意将原借款合同期限延期到2009年9月20日止，届时双方应严格按双方所签定的借款合同的约定履行。”3、葛雷于2009年12月27日出具的证明，内容为“本人葛雷于2009年6月10日为泗阳凡事达酒厂赵飞向郁海洋借款提供担保，并受二人委托转交现金叁拾陆万元，本人分三次转交该借款叁拾陆万元，并要求赵飞以短信确认收到。”赵飞、凡事达酒厂的质证意见为：证据1不具有排他性；证据2上赵飞签名的真实性无异议，但说明的内容系原告所写，不能证明原告已经向被告履行了36万元的出借义务；证据3的真实性无异议，但葛雷与本案有利害关系，其出具的说明不具有证明效力。赵飞、凡事达酒厂没有向法庭提供证据。
本院一审认为，郁海洋与赵飞、凡事达酒厂签订的借款协议、收条系双方当事人的真实意思表示，属有效合同，应受法律保护。郁海洋虽然没有按照收条约定的方式将出借款汇入赵飞的银行卡，但其提供的说明等证据可以证实赵飞通过其他方式收到了郁海洋出借的36万元借款，故本院对郁海洋要求赵飞归还借款36万元的诉讼请求予以支持；郁海洋要求赵飞按照借款协议的约定每日支付800元违约金过高，本院应予以适当调整；郁海洋要求凡事达酒厂对赵飞的上述还款承担连带保证责任，本院亦予以支持。凡事达酒厂作为保证人承担保证责任后，有权向债务人赵飞追偿。赵飞、凡事达酒厂认为原、被告之间不存在借贷关系的抗辩理由，因没有提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。
本院于2010年1月22日依法作出（2010）建民初字第18号民事判决：一、赵飞于本判决生效之日起三日内归还郁海洋借款36万元并支付违约金（违约金自2009年8月21日起至本判决确定的还款期限届满之日止，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）。二、凡事达酒厂对赵飞的上述还款承担连带保证责任。三、凡事达酒厂作为保证人承担保证责任后，有权向债务人赵飞追偿。本案受理费3350元、保全费2320元，合计5670元，由凡事达酒厂、赵飞共同负担。
南京市人民检察院抗诉认为，南京市建邺区人民法院（2010）建民初字第18号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由为：1、借款合同为实践合同，借款人郁海洋应对确实交付36万元给赵飞进行举证。但郁海洋所举证据无法证实其交付了36万元，法院应就借款合同是否成立及实际履行情况进行全面审查。2、郁海洋与葛雷曾书面约定，如赵飞不还款，则由葛雷承担全部责任，而本案中郁海洋只起诉赵飞，未要求葛雷承担责任，与其他关联案件的做法不符。3、即便郁海洋能够证实36万元借款成立，但郁海洋、葛雷在检察机关均曾承认36万元中含1万元利息，借款本金只有35万元，因此，原审认定借款标的为36万元错误。
本院再审庭审中，赵飞、凡事达酒厂认为，1、郁海洋与葛雷恶意串通，骗取了赵飞、凡事达酒厂的签字。2、按照协议约定，钱应当打到赵飞的建行卡上，但郁海洋未能提供打款记录。而且，也无其它证据证实所借款项打给了赵飞。综上，应驳回郁海洋的诉讼请求。
郁海洋认为，1、郁海洋与赵飞签订了借款合同，郁海洋实际履行了借款义务。借款到期后，双方还签订了展期协议。2、葛雷承诺赵飞不还由其还，对该承诺的选择权在郁海洋。3、郁海洋在检察机关的陈述系在变相刑讯逼供的情形下作出的，不应作为证据。综上，应支持郁海洋的诉讼请求。
本院再审查明，2009年6月10日，郁海洋与赵飞、葛雷签订一份借款协议，约定：郁海洋同意借给赵飞36万元，借款期限为10天，还款日期为2009年6月20日。如逾期未还则视为违约，赵飞需自借款之日起向郁海洋支付违约金，违约金标准为每日800元。葛雷为赵飞的借款承担连带担保责任。次日，赵飞出具收到36万元的收条，并约定款项汇入赵飞在中国工商银行或建行的银行卡里，以打款单据为付款凭证。凡事达酒厂在收条上注明对此借款负连带责任保证。2009年6月15日，赵飞发给郁海洋一条短信，内容为“本人赵飞于六月十日所签定的向郁海洋先生借款合同中借款已收到！都是由葛雷同志转交现金给本人！上述借款合同及欠条有效，本人按合同约定还款！”。2009年8月22日，郁海洋、赵飞以及葛雷共同签署了说明一份，内容为“由于借款人赵飞向出借人郁海洋于2009年6月20日到期的叁拾陆万元整的债务，暂时不能履行合同约定，现借款人赵飞于2009年8月20日还清这笔借款的利息，借款人同意将原借款合同期限延期到2009年9月20日止，届时双方应严格按双方所签定的借款合同的约定履行。”2009年12月27日，葛雷出具证明一份，内容为“本人葛雷于2009年6月10日为泗阳凡事达酒厂赵飞向郁海洋借款提供担保，并受二人委托转交现金叁拾陆万元，本人分三次转交该借款叁拾陆万元，并要求赵飞以短信确认收到。”
郁海洋于2011年8月20日、葛雷于2011年8月23日在检察机关均承认借款36万元中含1万元利息，借款本金实际只有35万元。
再审审理过程中，赵飞确认其实际收到的借款本金为35万元，而借款合同、收条、说明等文件中载明的借款36万元中包含了1万元利息。
本院再审认为，郁海洋与赵飞签订的借款协议，系双方当事人的真实意思表示，属有效合同，应受法律保护。借款协议虽约定借款额为36万元，但赵飞实际只收到35万元，故本院认定郁海洋与赵飞之间的借款本金为35万元。借款到期后，赵飞未能按约归还借款，应承担归还借款及支付违约金之责。因借款协议中关于每日支付800元违约金的约定明显过高，本院适当调整违约金计算标准为按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算。郁海洋与赵飞均确认“赵飞于2009年8月20日还清这笔借款的利息”，故违约金的起算时间为2009年8月21日。凡事达酒厂自愿为赵飞的借款提供连带责任保证，在赵飞不能按约归还借款的情况下，应对赵飞的还款承担连带保证之责。凡事达酒厂作为保证人承担保证责任后，有权向债务人赵飞追偿。葛雷虽也为赵飞的借款提供了连带责任保证，但依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条的规定，作为债权人的郁海洋可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故郁海洋要求凡事达酒厂承担全部保证责任，符合法律规定，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）建民初字第18号民事判决。
二、赵飞于本判决生效之日起十日内归还郁海洋借款35万元并支付违约金（自2009年8月21日起至本判决确定的还款期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）。
三、凡事达酒厂对赵飞的上述还款承担连带保证责任。
四、凡事达酒厂作为保证人承担保证责任后，有权向债务人赵飞追偿。
五、驳回郁海洋的其它诉讼请求。
一审案件受理费3350元，由赵飞、凡事达酒厂共同负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 陶道荣
代理审判员 胡维华
代理审判员 陈伊然
二〇一三年十月十日
书 记 员 唐梦影