广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终79号
上诉人（原审原告）：广西防城港鼎盛混凝土有限公司，住所地防城港市防城区冲仑物流园区。
法定代表人贺汕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋巍雄，广西东方意远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄铖，广西东方意远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司，住所地北海市北京路祥和大厦第510号。
负责人陈谨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地宜州市金宜大道88号。
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：任义华，男，1969年3月28日出生，住四川省泸州市江阳区。
被上诉人（原审被告）：蒋顺龙，男，1966年8月20日出生，住湖南省永州市零陵区。
以上二被上诉人委托诉讼代理人：李杰，广西海狮律师事务所律师。
以上二被上诉人委托诉讼代理人：张植，广西海狮律师事务所律师。
上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司（以下简称五鸿公司北海分公司）、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、任义华、蒋顺龙买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月20日、公开审理了本案。书记员黄柳斌担任法庭记录。上诉人鼎盛公司的委托诉讼代理人蒋巍雄、黄铖，被上诉人任义华、蒋顺龙的委托诉讼代理人李杰、张植，被上诉人五鸿公司北海第三分公司的委托诉讼代理人赵成民到庭参加诉讼，被上诉人五鸿公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本院现已审理终结。
上诉人鼎盛公司上诉请求：撤销（2015）港民初字第996号《民事判决书》判决第二项，依法改判五鸿公司北海第三分公司、五鸿公司、任义华、蒋顺龙向鼎盛公司支付商品混凝土货款489215元及违约金（违约金以489215元为基数，每日按照1‰的标准，自2014年12月11日计算至付清之日起）。事实和理由：一、至一审判决前，双方签订的《商品混凝土销售合同》仍继续有效，合同双方当事人均有义务继续履行合同。二、2014年7月26日至11月20日，五鸿公司北海分公司使用鼎盛公司混凝土的建设工程是其施工的民族花园3、4号楼。鼎盛公司提供的《混凝土送货单》证明鼎盛公司按照合同约定向该项目提供混凝土，五鸿公司予以签收并用于该工地。三、根据交易方式和交易习惯，结合《商品混凝土销售合同》、《混凝土销售结算单》及《混凝土送货单》证实2014年7月26日至11月20日，五鸿公司北海分公司接收并使用鼎盛公司的混凝土。混凝土送至涉案工地后，由现场施工人员签收是混凝土交易习惯，不可能加盖五鸿公司北海分公司的印章，而任义华、蒋顺龙作为签约代表，也不可能作为工地验收人员接收混凝土。由于2014年7月25日前后的交易方式均是五鸿公司北海分公司的项目施工员验收。因此，应对上述证据的真实性应予确认。鼎盛公司已经充分履行了举证义务，但一审判决却采信没有任何证据证实的对方当事人的陈述，违背“以事实为依据”的基本证据原则，举证责任分配不当。综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理不当，请求二审依法改判，主张鼎盛公司一审诉讼请求。
被上诉人任义华、蒋顺龙答辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合法公正，二审法院应依法维持一审判决驳回鼎盛公司上诉请求。2、任义华、蒋顺龙不是本案的适格被告。
被上诉人广西五鸿建设集团北海第三分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人广西五鸿建设集团有限公司未到庭参加诉讼，亦未向法院提交书面的答辩意见。
上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司一审诉讼请求：一、解除鼎盛公司与五鸿公司北海分公司、任义华、被告蒋顺龙于2012年5月3日签订的《商品混凝土购销合同》；二、依法判令五鸿公司北海分公司、五鸿公司、任义华、蒋顺龙向原告支付商品混凝土货款489215元及其违约金（违约金以489215元为基数，按照日1‰的标准，自2014年12月11日起计算至付清之日止）。
一审法院经审理查明，2012年5月3日，五鸿公司北海分公司作为需方，鼎盛公司作为供方签订了一份《商品混凝土购销合同》，内容为：需方向供方购买商品混凝土，供方保证供应的混凝土的质量符合商品混凝土的质量要求；如需方不能按本合同约定时间支付货款，每推迟一天需方应按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清货款为止，如需方应付货款推迟一个月未支付，供方有权终止合同，同时需方没有付清供方所欠混凝土款，需方不能选择其他混凝土公司供货，不然所造成的一切损失由需方负责；合同有效期限：自供、需双方代表签字后生效，至工程竣工需方给付完全部货款后为止。供方代表在合同上签字并加盖鼎盛公司公章，需方五鸿公司北海分公司在合同上加盖公章，任义华、蒋顺龙在需方代表签名处签名。2015年12月12日，五鸿公司向该院提出对五鸿公司北海分公司的公章进行司法鉴定。2016年5月9日，五鸿公司撤回公章鉴定申请。另查明，《商品混凝土购销合同》截止2014年7月25日的交易行为已履行完毕。
一审法院审理认为，案涉《商品混凝土购销合同》有鼎盛公司和五鸿公司北海分公司盖章及双方代表的签字，依法成立，合法有效，合同相对人应为鼎盛公司与五鸿公司北海分公司。根据合同约定：“合同有效期限：自供、需双方代表签字后生效，至工程竣工需方给付完全部货款后为止”，五鸿公司未提供证据证明工程已竣工并支付完全部货款，故合同未超过有效期限，仍继续有效。五鸿公司北海分公司系五鸿公司的分公司，其民事责任应由五鸿公司承担。任义华、蒋顺龙在需方代表处签名，且加盖了五鸿公司北海分公司的公章，表示五鸿公司北海公司对任义华、蒋顺龙代表行为的确认，作为鼎盛公司有理由相信任义华、蒋顺龙有权代表五鸿公司北海分公司与其进行交易。关于鼎盛公司要求解除《商品混凝土购销合同》的请求，五鸿公司亦没有异议，该院予以支持。鼎盛公司提供的《混凝土销售结算单》、《送货单》均未加盖五鸿公司或五鸿公司北海分公司公章，没有作为需方代表的任义华、蒋顺龙的签字，鼎盛公司也没有提供证据证明签字人具有代表五鸿公司或者五鸿公司北海分公司进行交易的权限。根据谁主张谁举证的原则，鼎盛公司提供的证据不足以证明2014年7月25日之后与五鸿公司北海分公司进行的交易，故该院对鼎盛公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第九十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条，判决：一、解除鼎盛公司与五鸿公司北海第三分公司签订的《商品混凝土购销合同》；二、驳回鼎盛公司其他诉讼请求。案件受理费9553元，公告费1050元，共计10603元，由鼎盛公司承担。
二审期间，上诉人鼎盛公司向法院提供以下证据：1.2012年5月5日至2014年7月25日的《混凝土送货单》，证明鼎盛公司于2012年5月5日至2014年7月25日期间依约向五鸿公司北海分公司涉案民族花园工程3、4号楼供应混凝土是事实，该期间的混凝土均由蒋定国、张定远、唐福娣、韦汉云、杨迪青、何慧林、李定绩签收的事实；2.2014年7月26日至2014年11月20日的《混凝土送货单》，证明鼎盛公司于2012年5月5日至2014年7月25日期间依约向五鸿公司北海分公司涉案民族花园工程3、4号楼供应混凝土是事实，该期间的混凝土均由蒋定国、张定远、唐福娣、蒋孟军、韦汉云、杨迪青、岑酉本签收的事实。
五鸿公司北海分公司质证认为证据1、2的真实性、关联性、合法性均有异议，无法核实签收人员的身份，无法确认是由上述人员签字，也不能印证是五鸿公司北海分公司收到上述混凝土并用于工程，对该证据不予认可。
任义华、蒋顺龙质证认为证据1、2的真实性、关联性、合法性均有异议，该《送货单》没有鼎盛公司和五鸿公司北海分公司的公章，不是五鸿公司北海分公司代表任义华、蒋顺龙的签字，不能证明涉案混凝土供销与任义华、蒋顺龙有关，也不能证明签收人有权代表五鸿公司北海分公司，对该证据不予认可。
本院对证据与事实的分析与认定：鼎盛公司与五鸿公司北海分公司签订的《商品混凝土购销合同》证明双方存在混凝土买卖合同关系，五鸿公司北海分公司作为涉案民族花园工程3、4号楼的施工方，向鼎盛公司购买混凝土用于涉案工程。在证据1中的送货单已经实际确认并已经结清货款。故对证据1的签收人员的签字，任义华、蒋顺龙是认可的，故对证据1的真实性、关联性本院予以认可。因证据1中的签收人蒋定国、张定远、唐福娣、韦汉云、杨迪青与证据2的签收人是一致的，虽然证据2中的签收人蒋孟军、杨迪青没有在证据1中出现，由于建设工程中混凝土的浇注要及时的特征，签收人员有所不同也在所难免，故本院对证据2的真实性和关联性予以确认。鼎盛公司一审提供的2014年11月18日的《混凝土销售结算单》，经证据1和证据2的同一签收人张定远签字确认，本院对《混凝土销售结算单》的真实性、关联性和合法性予以确认。鼎盛公司提供的2014年11月20日的《混凝土销售结算单》虽然没有对方签收人员的签字，但韦汉云在2014年11月20日的《送货单》上签字，根据上述理由，韦汉云是经确认的现场签收人员，其所签《送货单》应予确认。根据合同规定，该张《送货单》载明混凝土的级别为C25泵送，数量为4立方米，单价为每立方米305元，共1220元。对空载费240元，因未经五鸿公司等确认，无证据证实，本院不予采信。
综上分析，一审法院认定事实不清，本院予以纠正。
本院经审理查明:五鸿公司北海分公司是防城港市金花茶大道民族花园3、4号楼的承建方，2012年5月3日，五鸿公司北海分公司作为需方，鼎盛公司作为供方签订了一份《商品混凝土购销合同》，内容为：混凝土价格从C10-C55级别，不同级别价格从260元/立方米-375元/立方米，泵送费25元/立方米，其中C25等级的混凝土价格为290元/立方米。需方向供方购买商品混凝土，供方保证供应的混凝土的质量符合商品混凝土的质量要求；从±0.00以上开始供混凝土起，按月结算，双方同意每月30日核对所供混凝土数量及货款，次月10日前需方必须将上月混凝土款按照90%结付给供方，待项目封顶一个月需方将混凝土款全部结清后，供方应将项目资料全部移交给需方。如需方不能按本合同约定时间支付货款，每推迟一天需方应按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清货款为止，如需方应付货款推迟一个月未支付，供方有权终止合同，同时需方没有付清供方所欠混凝土款，需方不能选择其他混凝土公司供货，不然所造成的一切损失由需方负责；砼车将混凝土送至工地现场后，由需方委派的工地的责任人签字确认（如委托的签收人变更，需方应提前通知供方）。合同有效期限：自供、需双方代表签字后生效，至工程竣工需方给付完全部货款后为止。供方代表在合同上签字并加盖鼎盛公司公章，需方由五鸿公司北海分公司在合同上加盖公章，任义华、蒋顺龙在需方代表签名处签名。但合同中，需方在合同中没有指定工地签收人。
合同签订后，鼎盛公司依约向五鸿公司北海分公司供应混凝土，从2012年5月5日至2014年7月25日期间的混凝土均由蒋定国、张定远、唐福娣、韦汉云、杨迪青、何慧林、李定绩签收。因存在不及时支付货款的情况，任义华于2013年1月5日给鼎盛公司出具《承诺书》，承认于2013年元月8日、31日分别支付20万元、40万元给鼎盛公司，如未按承诺时间付款，每拖欠一天由其支付未付款总额的5%的滞纳金，并停止供应混凝土，由此带来的一切经济损失和法律责任由其个人承担。2013年9月16日，任义华、蒋顺龙给鼎盛公司出具一份《承诺书》，载明民族花园3-4号楼现欠鼎盛公司约104万元，任义华、蒋顺龙承诺在2013年9月30日支付。由于五鸿公司没有及时支行混凝土款，鼎盛公司曾停止供货，在鼎盛公司承认2014年7月25日之前的混凝土货款已经支付完毕后，鼎盛公司又于2014年7月26日起恢复供货至2014年11月20日，期间蒋定国、张定远、唐福娣、蒋孟军、韦汉云、杨迪青、岑酉本作为收货人在《混凝土送货单》上签字。2014年11月18日，张定远在鼎盛公司出具的《混凝土结算单》上签字确认，确认截止2014年11月18日止，累计金额为1587755元，已付金额为110万元，未付金额为487755元。2011年11月20日，鼎盛公司又提供C25泵等级的混凝土，价格为290元每立方米，泵送费为25元每立方米，签收人为韦汉云。
本院另查明，2015年12月12日，五鸿公司向一审法院提出《司法鉴定申请书》，要求对本案合同的五鸿公司北海分公司的印章进行司法鉴定。2016年5月9日，五鸿公司向一审法院提出《撤回公章鉴定申请书》，确认本案涉案工程是五鸿公司北海分公司承建，赊欠材料的包工头也确实是挂靠五鸿公司北海分公司的包工头，再对该公章进行鉴定已没有实际意义，申请撤回对五鸿公司北海分公司印章的鉴定。
二审庭审期间，经本院对双方约定的违约金计算进行释明，五鸿公司北海分公司和任义华、蒋顺龙均认为合同约定的违约金按每天千分之二过高，鼎盛公司主张按每日千分之一计算也过高，要求调整为按银行同期贷款利率的150%计算。
本院归纳本案的争议焦点为：一、五鸿公司北海分公司于2014年7月26日至2014年11月20日是否存在混凝土买卖合同关系，鼎盛公司要求五鸿公司、五鸿公司北海分公司和任义华、蒋顺龙支付货款489215元及违约金有无事实和法律依据，应否支持。
本院认为，鼎盛公司与五鸿公司北海分公司于2012年5月3日签订的《商品混凝土购销合同》有鼎盛公司和五鸿公司北海分公司盖章及双方代表的签字，依法成立，合法有效，合同相对人应为鼎盛公司与五鸿公司北海分公司。根据合同约定：合同有效期限：自供、需双方代表签字后生效，至工程竣工需方给付完全部货款后为止。五鸿公司未提供证据证明工程已竣工并支付完全部货款，故合同未超过有效期限，仍继续有效。五鸿公司北海分公司系五鸿公司的分公司，其民事责任应由五鸿公司承担。任义华、蒋顺龙在需方代表处签名，且加盖了五鸿公司北海分公司的公章，表示五鸿公司北海公司对任义华、蒋顺龙代表行为的确认，作为鼎盛公司有理由相信任义华、蒋顺龙有权代表五鸿公司北海分公司与其进行交易。鼎盛公司要求解除《商品混凝土购销合同》的请求，五鸿公司亦没有异议，一审判决予以支持正确，本院予以维持。
关于本案争议焦点问题。本案合同签订后，鼎盛公司提供的2012年5月5日至2014年7月25日期间的送货单，载明所送混凝土供应于五鸿公司北海分公司承建的民族花园3、4号楼工地，并经现场施工人员蒋定国、张定远、唐福娣、韦汉云、杨迪青、何慧林、李定绩签收，虽然五鸿公司北海分公司的代表任义华、蒋顺龙否认签收人员的身份，但依据该送货单产生的货款已经五鸿公司北海分公司的代表任义华、蒋顺龙确认并已经全部支付完毕，该证据能够起到证据补强的作用。鼎盛公司提供的2014年7月26日至11月20日的《送货单》，蒋定国、张定远、唐福娣、蒋孟军、韦汉云、杨迪青、岑酉本作为收货人在《混凝土送货单》上签字。蒋定国、张定远、唐福娣、韦汉云、杨迪青与之前的送货单的签收人是一致的，且《送货单》表明混凝土已经送到民族花园3-4号楼，由于五鸿公司并没有在合同中指定签收责任人，且五鸿公司又没有提供证据证明其曾向其他混凝土公司购买混凝土用于涉案工地，故本院有理由相信2014年7月26日至11月20日的签收人是现场施工方的工作人员，故该《送货单》空运作为本案的定案依据。而张定远作为《送货单》的主要签收人，其在鼎盛公司出具的《混凝土结算单》上签字确认，确认截止2014年11月18日止，累计金额为1587755元，已付金额为110万元，未付金额为487755元，本院予以确认。2011年11月20日，鼎盛公司又提供C25泵等级的混凝土4立方米，签收人为韦汉云。虽然鼎盛公司提供的2014年11月20日的《混凝土销售结算单》没有经过五鸿公司确认，但根据合同载明C25泵等级的混凝土价格为290元每立方米，泵送费为25元每立方米，合计价款为1220元，本院予以确认，对空载费240元，本院不予确认。故五鸿公司北海分公司尚欠混凝土货款为488975元。五鸿公司北海分公司系五鸿公司的分公司，其民事责任应由五鸿公司承担。因此，鼎盛公司主张五鸿公司支付货款，本院应予支持，一审判决不予支持错误，本院予以纠正。根据双方合同约定，需方必须在次月10日前将上月混凝土款按照90%结付给供方，如需方应付货款推迟一个月未付，供方有权终止合同。故五鸿公司应从2014年12月11日支付90%即440077.50元给的货款给鼎盛公司。余款10%即48897.50元应从鼎盛公司有权提出解除合同之日即2015年1月11日支付。由于五鸿公司没有及时支付货款，其行为违约，应承担相应的违约责任，故鼎盛公司主张五鸿公司支付违约金本院予以支持。鼎盛公司主张按日千分之一支付违约金。五鸿公司认为鼎盛公司主张的违约金过高，要求按银行同期贷款利率的150%予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方约定推迟一天需方应按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金明显过高，鼎盛公司主张按日1‰也过高。本案中，鼎盛公司没有证据证明其实际损失，其损失应为利息损失。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案，本院确定按中国人民银行同期贷款利息的150%计算违约金，其中以本金440077.50元为基数，从2014年12月11日起计算至2015年1月10日止；以本金488975元为基数，从2015年1月11日起至付清之日止。鼎盛公司主张任义华、蒋顺龙承担共同支付责任。由于任义华、蒋顺龙是作为五鸿公司北海分公司的代表人在本案合同签字，其所生产的民事责任由被代理人五鸿公司北海分公司承担，鼎盛公司和五鸿公司北海分公司又没有提供证据证明任义华、蒋顺龙是本案工程的实际施工人，因此，鼎盛公司该主张本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。上诉人鼎盛公司上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第996号民事判决第一项；
二、撤销防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第996号民事判决第二项；
三、被上诉人广西五鸿建设集团有限公司支付上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司混凝土货款488975元及违约金（违约金计算方法：以本金440077.50元为基数，从2014年12月11日起计算至2015年1月10日止；以本金488975元为基数，从2015年1月11日起至付清之日止，均按照中国人民银行颁布的同期贷款基准利率的150%计算）；
四、驳回上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9553元，公告费1050元，二审案件受理费9553元，合计20156元（上诉人鼎盛公司已预交），由上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司负担2156元，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担18000元。
上述义务，义务人应于本案判决生效后10日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 周 忠
审判员 宋丞致
审判员 李丽莉
二〇一七年五月二十三日
书记员 黄柳斌