陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宝中刑二终字第00027号
原公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万古长，男，1953年1月4日出生于四川省什邡市，汉族，初中文化，无业，住四川省什邡市双盛镇，2012年12月17日因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，2013年1月23日被依法逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
辩护人马某，陕西秦川律师事务所律师。
辩护人张某，陕西秦川律师事务所律师。
原审被告人赵秀芹，女，1960年6月8日出生于陕西省宁强县，汉族，初中文化，无业，户籍地宝鸡市金台区，捕前租住宝鸡市金台区金星村金星小区西侧棚户。2012年12月17日因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕，2013年1月17日因病取保候审。2014年1月9日被宝鸡市金台区人民法院取保候审。
原审被告人李某，男，1971年5月29日出生于山西省临县，汉族，初中文化，农民。2012年12月18日因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，2013年1月23日被依法逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
原审被告人赵某，女，1975年5月17日出生于陕西省宁强县，汉族，初中文化，无业。2012年12月17日因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。2014年2月16日被宝鸡市金台区人民法院取保候审。
原审被告人杨某，女，1982年5月24日出生于陕西省宁强县，汉族，初中文化，无业。2012年12月17日因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，2013年1月23日被依法逮捕。2014年2月16日被宝鸡市金台区人民法院取保候审。
宝鸡市金台区人民法院审理宝鸡市金台区人民检察院指控原审被告人赵秀芹、万古长、李某、赵某、杨某犯非法经营罪一案，于二O一四年一月三日作出（2013）金刑初字第00182号刑事判决。原审被告人万古长不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2011年1月至2012年9月期间，被告人赵秀芹、万古长以电话联系、物流发货、银行汇款方式多次买卖工字牌、桔子牌及无品牌假冒伪劣卷烟，被告人赵秀芹收货后，与被告人杨某等先后向被告人万古长提供的卿立妮账户汇款24次（其中赵秀芹等汇款23次计203720元，杨某汇款1次计11350元），金额共计215070元；2012年9月至12月期间，被告人赵秀芹、李某通过电话联系、物流发货、银行汇款的方式多次买卖猴王、延安、兰州等品牌假冒伪劣卷烟，被告人杨某帮赵秀芹先后向李某提供的周备战账户汇款10次，金额共计68100元。被告人赵秀芹将上述假冒伪劣卷烟一部分在宝鸡火车站附近加价销售，一部分加价销售给赵永会。2、2012年8月至11月期间，被告人赵某、李某通过电话联系、物流发货、银行汇款的方式，多次买卖猴王、延安、白沙、兰州等品牌假冒伪劣卷烟，被告人赵某先后向被告人李某提供的周备战账户汇款9次，金额共计57400元，后将上述假冒伪劣卷烟在宝鸡火车站附近加价销售。在被告人赵秀芹、万古长、李某、赵某、杨某均未获得烟草专卖机构专卖许可的情况下，被告人赵秀芹非法经营数额计283170元；被告人万古长非法经营数额计215070元；被告人李某非法经营数额计125500元；被告人赵某非法经营数额计57400元；被告人杨某非法经营数额计79450元。据上事实和相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，以被告人赵秀芹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十八万元；被告人万古长犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十二万元；被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万元；被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；涉案邮政银行卡二张、邮政银行存折一个依法没收，收作案证；涉案卷烟六千五百八十一条三百零七盒，烤烟叶三把依法没收；查获万古长的现金三百六十一元抵作罚金。
万古长上诉称，原判认定其非法经营数额有误，其中有其与赵秀芹之间买卖养猪饲料款和借款应予扣除；原判对其量刑过重。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，（一）2011年1月至2012年9月期间，上诉人万古长与原审被告人赵秀芹以电话联系、物流发货、银行汇款方式多次买卖工字牌、桔子牌及无品牌假冒伪劣卷烟，赵秀芹收货后，与原审被告人杨某等先后向万古长提供的卿某账户汇款24次（其中赵秀芹等汇款23次计203720元，杨某汇款1次计11350元），金额共计215070元；2012年9月至12月期间，原审被告人赵秀芹、李某通过电话联系、物流发货、银行汇款的方式多次买卖猴王、延安、兰州等品牌假冒伪劣卷烟，杨某帮赵秀芹先后向李某提供的周备战账户汇款10次，金额共计68100元。赵秀芹将上述假冒伪劣卷烟一部分在宝鸡火车站附近加价销售，一部分加价销售给赵永会。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人卿某证言证实，她丈夫万古长用她身份证办理的邮政银行卡，办了有两三年了，一直是万古长使用；
2、证人杨某证言证实，母亲赵秀芹让她给邮政储蓄银行的卿某账户汇款大概十几次，有时1万多有时几千元，母亲给的钱，用途不知道。一般是在人民街和群众路邮政银行汇款。填写的凭单都是她自己的名字。2011年她结婚后基本上再没帮忙汇过；
3、证人韩某证言证实，他和赵某是同居关系，知道赵某和赵某贩卖假烟，烟品种有桔子、工字和没牌子雪茄烟，还有猴王等香烟，雪茄烟是从四川进来的；
4、证人赵某证言及辨认笔录证实，他在天水火车站附近摆摊卖假烟，2011年8月开始从宝鸡杨某（经辨认为赵秀芹）处购买假烟，有兰州、白沙、猴王、延安等品牌和雪茄烟，之后加价卖出。先是自己到宝鸡取，后来赵秀芹通过恒翔物流发货到天水，他从银行汇款交易，账户名为赵秀芹，是农行账号。最后一次从赵秀芹那儿买的烟卖了一些，剩一些被警察扣押了；
5、查询存款汇款通知书回执、活期明细、中国邮政储蓄银行转账及存款凭单、手续费收据证实，户名为卿某的中国邮储银行账户开户于2010年5月3日，2011年1月至2012年9月期间，赵秀芹、杨某等向该账户汇款24次，共计汇款215070元，其中杨某汇款一次计11350元；户名为周某的中国邮储银行账户开户于2012年8月24日，至12月14日杨某向该账户汇款10次，共计汇款68100元；
6、扣押物品清单证实，2012年12月20日，公安机关从被告人万古长处查扣现金361元；2012年12月17日，公安机关从被告人杨某处扣押中国邮政储蓄银行转、存账凭单、手续费收据，中国农业银行交易凭条、交通银行交易凭单、陕西信合存款凭证13张，中国邮储银行卡2张等物品；
7、扣押物品清单及货物托运单证实，公安机关扣押了9张收货人为赵永会的恒翔物流公司货物托运单，发货人电话显示为（系赵秀芹电话）；
8、搜查证、搜查笔录、扣押清单证实，2012年12月17日，侦查人员经对宝十路50号院赵秀芹煤棚进行搜查，现场查获巴山雪茄150条、工字雪茄372条、特制糊末450条、白皮雪茄350条；经对金星村赵秀芹住所进行搜查，现场查获BLACKPFWLI香烟80条、美猴王香烟150条、黄山松香烟130条、磨砂香烟56条、软延安香烟73条、硬白沙香烟23条、精品白沙香烟5条、84猴香烟8条、红兰州香烟2条、哈德门香烟1条、红河香烟1条、黄果树香烟1条、精品兰州香烟1条、工字雪茄香烟2430条、黄硬兰州香烟297条、红塔山香烟21条、巴山雪茄87条、长城雪茄113条、黑金刚香烟80条、工字小雪茄82条、王冠香烟307盒，共计4963条307盒，烤烟叶3把；还从赵秀芹处扣押中国邮储银行存折1个、邮政储蓄卡1张等物品；
9、搜查证、搜查笔录、扣押清单证实，2012年12月19日经对赵某家中（甘肃省天水市麦积区陇昌路东98号）库房搜查，查获了红硬兰州香烟6条、黄硬兰州香烟6条、延安香烟4条、硬白沙香烟2条、84猴香烟3条、工字雪茄4条、黄山松香烟6条、长城雪茄13条、555香烟3条、黑金刚1条、巴山雪茄39条、大工字雪茄5条、大桔子雪茄2条、糊米2条、325香烟2条、自制卷烟2条，共计100条。
10、原审被告人赵秀芹供述及辨认笔录证实，从家里查获大部分假烟是从万古长手里购买的，有工字牌、桔子牌、无品牌雪茄烟，电话联系后万古长通过货运发货，总共交易几十次，每次几千元的烟，具体数字记不清了。她将烟款汇到万古长提供的卿立妮邮政银行账户，所汇钱都是买烟的钱没有其它用途，没记住货运公司名字，买来的假烟在火车站一带摆摊卖了。还证实2012年下半年在火车站附近卖烟时，认识了西安的李某，从他那儿买过很多假烟，有猴王、兰州、延安等。买烟时给李某打电话，李某用货运发货，她通过银行汇款给李某，账户是邮政银行的，户名周备战。一般是女儿杨某给汇款，杨某知道做的是假烟生意，知道汇款用途，她给李某汇款都是用来买假烟的，没有其他用途，买的烟大部分都已卖出，剩下的被公安机关查扣了；
11、原审被告人杨某供述证实，她帮助母亲赵秀芹买卖假烟，帮着接货，给卖家从银行汇款，母亲联系好要烟的人她送货过去把钱收回来。母亲从四川一个账户是卿立妮的人那里购买烟，收到货后银行汇款给卿立妮，从2012开始，还从西安一个人那购买过猴王、兰州、延安、红河、白沙等品牌假烟，总共买了十几次，货运发到宝鸡，她通过银行打款给户名是周备战的账户，所汇款全是购买假烟的钱。假烟大部分卖给火车站摆烟摊的人了。母亲每月差不多给她1000多块贩卖假烟收益，总共1万元左右；
12、上诉人万古长供述、辨认笔录证实，给宝鸡一姓杨女的（经其辨认为赵秀芹）贩卖工字牌、桔子牌、无品牌雪茄等假烟，假烟是在当地老乡家收的，事先电话联系后，他通过货运发到宝鸡，赵秀芹将货款打到他媳妇卿立妮名字的邮政银行账户。二人除了买卖假烟，没有其它经济往来。
（二）2012年8月至11月期间，原审被告人赵某、李某通过电话联系、物流发货、银行汇款的方式，多次买卖猴王、延安、白沙、兰州等品牌假冒伪劣卷烟，被告人赵某先后向被告人李某提供的周备战账户汇款9次，金额共计57400元，赵某将上述假冒伪劣卷烟在宝鸡火车站附近加价销售。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人牟某证言证实，2010年年底开始，妻子赵某让他给李某账户汇款七八次，每次是几千块钱。他给周某账户汇款，总共汇款十几次，每次几千元，赵某给的钱，汇款用途不知道，汇款凭单上填的都是自己的名字；
2、查询存款汇款通知书回执、活期明细、中国邮政储蓄银行转账及存款凭单、手续费收据证实，2012年8月29日至11月22日，赵某、牟礼成向开户于2012年8月24日，户名为周某的中国邮储银行账户汇款9次，共计汇款57400元；
3、搜查证、搜查笔录、扣押清单证实，2012年12月17日，侦查人员经对赵某、牟某租住的金台区金星村民房院内仓库搜查，查获手工卷烟563条、软延安香烟100条、磨砂香烟330条、巴山雪茄27条、美猴王香烟138条、红河香烟53条、软中华香烟10条、红好猫香烟5条、硬黄兰州香烟20条、软猴王香烟127条、精品兰州香烟16条、红塔山香烟72条、硬红兰州香烟7条、84甲猴50条，计1518条；
4、原审被告人赵某供述及辨认笔录证实，从事贩卖假烟有两年多时间，从家里查获的兰州、雪茄、中华、好猫、猴王等假烟从他人处购买，从西安小李（经辨认为李某）那购买过猴王、延安、白沙等假烟，在火车站附近加价零卖了。小李手机经常换号，每次是小李主动联系问需要什么烟，联系好后通过货运拉到宝鸡再给她送到棚房，有时老公牟某取货，一般小李来家里收钱，有时也给小李名为周备战的账户打钱，她和牟礼成都汇过钱，所汇的钱全部是买假烟的钱没有其它用途。牟某没有参与贩卖假烟；
5、原审被告人李某供述及辨认笔录证实，他给小导（经辨认为赵某）贩卖假烟，电话联系后他通过征化物流发货给赵某，有猴王、延安、白沙、兰州、无品牌的雪茄等。账户是他提供的借用朋友周备战身份证办理的邮政银行卡账户，赵某通过银行汇款将钱打到邮政储蓄银行周备战账户，这个银行卡他在使用。他是在西安火车站附近买的假烟再加价卖出去，具体交易次数记不清了。赵某所汇款都是买烟的钱，没有其它用途。
本案的综合证据有：
1、接受刑事案件登记表证实，案件来源于2012年6月20日10时宝鸡市烟草专卖局报案；
2、抓获经过证实公安机关接宝鸡市烟草专卖局情况报告后，进行了先期调查，后分别抓获了涉案各被告人，并查获大量香烟；
3、德阳市烟草专卖局函、宝鸡市烟草专卖局直属分局、西安市烟草专卖局证明证实，万古长、赵秀芹、赵某、杨某、李某均未在辖区内办理烟草专卖零售许可证；
4、鉴别检验报告证实，从赵秀芹、赵某、赵永会处查获的烟草制品，经陕西省烟草质量监督检测站检测的均系假冒注册商标且伪劣卷烟或伪劣卷烟；
5、户籍证明证实各被告人的身份情况。
上述证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，已经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人万古长与原审被告人赵秀芹、李某、赵某、杨某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中赵秀芹情节特别严重，万古长、李某、赵某、杨某情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。对于万古长的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，其未提供与赵秀芹之间有饲料往来款及借款的证据，原判根据其与赵雪芹之间货款给付凭证及在侦查阶段的供述认定其非法经营数额正确；原判根据其犯罪的性质、情节和对社会的危害程度依法作了判处，量刑并无不当，故上诉人的上诉理由与其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈小波
审 判 员 崔 齐
代理审判员 陈瑾慧
二〇一四年六月五日
书 记 员 罗永超