山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终53号
上诉人（原审被告）：山东宝陆地产有限公司。住所地：威海市文登区文山路**号宝陆御园。
法定代表人：毕梦逸，董事长。
委托代理人：高佩良，山东英良泰业律师事务所律师。
委托代理人：苏丽雅，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海昆鹏地毯有限公司。住所地：威海市临港经济技术开发区茼山镇深圳路*号。
法定代表人：刘保平，总经理。
委托代理人：丁文平，该公司法律顾问。
上诉人山东宝陆地产有限公司（以下简称宝陆公司）因与被上诉人威海昆鹏地毯有限公司（以下简称昆鹏公司）建筑设备租赁合纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文商初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
昆鹏公司一审诉称：2013年11月5日，原、被告签订地毯定做合同，原告为被告制作地毯并负责铺装，合同对地毯的品种、数量、单价、总金额等做了约定。合同签订后，原告按照被告的要求陆续将总金额为524070.2元的阿克明地毯送到被告的工地并进行了铺装。2014年5月15日双方协商变更了合同的付款方式，即以宝陆御园的房产一套抵顶部分工程款，但被告至今拒绝与原告签订房屋买卖合同。另外，原告已按照合同的约定将手工枪刺地毯生产完毕。请求判令被告向原告支付地毯款1123448元，并继续履行双方签订的地毯定做合同。案件审理过程中，因被告不同意继续履行合同，原告同意解除合同，并将诉讼请求变更为请求判令被告支付地毯款524070.2元，赔偿原告经济损失423762.4元。
宝陆公司一审辩称：原、被告签订地毯定做合同属实，但合同签订后原告并没有按照约定的时间和数量及时供货，又单方面废止了合同约定的付款方式，为了赶工期，被告最终同意以房产抵顶部分货款，且在原告仅供货七万余元的情况下与原告签订供货抵房补充协议，同意将价值1123448元的房产抵顶给原告，但原告不但没有继续供货，反而将工人撤离施工现场。原告未能按照合同的约定铺装已供货的部分阿克明地毯，未继续提供剩余的阿克明地毯及手工枪刺地毯，导致被告不得不另行与他人签订合同，因此不同意继续履行合同。双方实际发生的交易额应以有被告签字的发货单为准，双方既已商定以房抵款，扣除已发生的实际交易额，且原告补齐剩余房款差价后，被告同意将约定房屋过户给原告。但双方约定的手工枪刺地毯生产条件尚不具备，原告也没有证据证实其已实际完成了生产，并因被告违约造成全部报废的结果，因此不同意赔偿损失。
原审法院审理查明：2013年11月5日，原、被告签订地毯定做合同一份，约定原告为被告铺装阿克明地毯（现货地毯）3316.9平方米，金额合计524070.2元（含地毯、辅料及安装费）；制作并铺装手工枪刺地毯1820.6平方米，金额合计873888元（含地毯、辅料及安装费）。其中阿克明现货地毯在工地现场具备铺装条件后由被告通知原告送货到工地（文登宝陆御园召文阁大酒店），手工枪刺地毯自明细表（附件）签字确认之日起60天生产完成并按工地施工情况完成铺装。被告收到货物后应当对地毯进行核收并在发货清单上签字盖章，如有异议应于收货当日提出。合同签订后，被告原则上分别用合同总额的60%抵酒，合同总额的40%抵住宅楼，酒为赖茅酒，按市场批发价结算，住宅楼为被告开发的楼盘小区中未出售的任意户型，按对外销售最低价格结算，如原告选定的住宅楼的总价款超过40%，被告同意相应扣减顶给原告的酒的比例，被告抵顶给原告的住宅楼在办理房权之前原告可卖给他人，原告卖给他人时被告应与他人签订商品房买卖合同，但房款应直接交付原告。原告对以上地毯提供铺装服务，铺装完毕当日被告应会同原告完成验收，否则视为铺装合格。合同自双方签订房屋买卖合同之日起生效（该房屋即指以房抵顶工程款的房屋，双方至今未签订房屋买卖合同，但双方当事人对定做合同的效力均无异议）。手工枪刺地毯在发货前被告应将所抵顶的酒交付给原告。该合同签订后，原、被告并未按照约定签署合同附件即手工枪刺地毯明细表。
2014年5月15日，原、被告签订供货抵房补充协议一份，就2013年11月5日签订的地毯定做合同第八条结算方式进行补充约定，以宝陆御园4号楼2单元4-5-3号（面积122.42平方米、单价9177元/平方米、总价1123448元）抵顶工程款，原告继续按照合同约定配合工程施工。原告称，协议签署后被告并没有将上述房屋交付原告。被告称，该协议是在原告拒绝原合同约定的以酒抵款的情况下，被告为保证工程进度，不得已才与原告签订的，原告的供货数量远未达到该房屋的约定价值，被告不可能将上述房屋过户并交付给原告。
原告为证实已按合同的约定向被告交付了阿克明地毯，提供了2013年11月8日至2014年5月24日的发货单存根联八张（该发货单由原告自行制作，一式五联，第一联为白色存根联，第二联为红色财务联，第三联为绿色收货单位联，第四联为黄色销售联，第五联为蓝色回执联），发货单载明的货物为合同约定的全部阿克明地毯。被告称，除2013年11月8日的发货单外，其他发货单均无被告工作人员签章，被告对此不予认可。原告称，有被告工作人员签字的回执联存于被告处，原告仅能提供发货单回执联的复印件（内容与存根联相同，其上有被告处工作人员毕可静、丛培栋的签名），且上述地毯大部分由原告委托于新平运输至召文阁大酒店，原告同时提交了2014年5月17日及5月24日发货单销售联及与于新平签订的货物运输合同。被告称，复印件不能作为证据使用，原告应提供原件；销售联发货单仍然没有被告工作人员的签章，被告不予认可；货物运输合同系原告与他人签订，与被告无关，载明的收货人也系原告工作人员，体现不出货物运送至被告处，且运输合同的形成时间均晚于发货单载明的时间；即使上述发货单是真实的，在2014年5月15日（供货抵房补充协议签订日）前原告的供货数量仅为463平方米，价值73154元，远远低于用于抵顶工程款的房产的价值。
2014年6月2日被告委托山东阔海大地律师事务孙强律师向原告发出律师函，内容主要为“贵公司于2013年11月5日与山东宝陆地产有限公司在文登签订《地毯定做合同》，合同约定贵公司向山东宝陆地产有限公司提供阿克明地毯与手工枪刺地毯，共价值1397958.2元，由贵公司提供铺装服务，现阿克明地毯已经发货，但未完成铺装，手工枪刺地毯至今仍未按照合同要求向山东宝陆地产有限公司发货并铺装……”。原告主张，被告在该份律师函中已明确“阿克明地毯已经发货”，根据通常的语言表述习惯，该句话应该理解为被告已收到了合同载明的全部阿克明地毯，因为如果被告只收到了部分阿克明地毯，应明确表述其已收到的数量，也可以间接证实原告已按合同约定向被告交付了全部的阿克明地毯。被告对向原告发送律师函的事实无异议，但辩称该函是在原告无故终止供货的情况下被告委托律师发出的，函件中并未明确表述原告的发货数量，也没有明确认可合同约定的阿克明地毯已全部发货完毕，因此该函件不能作为原告主张发货数量的依据。
原告为证实已对交付的阿克明地毯进行了铺装，申请铺装工人邵某出庭。证人邵某称，其受雇于邢颜波（承接召文阁大酒店地毯铺装工程），与另外三人一起在召文阁大酒店铺装由原告提供的阿克明地毯，工程自2014年6月起持续进行了三、四个月，铺装面积约三千多平方米，具体包括负一层南走廊、西走廊、客房、包房、洗浴大厅的休息厅、餐厅等。证人跟随第一批地毯同时进场，之后的地毯均由原告车辆送货至施工现场，证人卸车后进行铺装。原告送至现场的地毯全部铺装完毕。原告称，证人陈述的货物全部由原告的车辆运送至施工现场不属实，且证人陈述的送货时间不正确。被告称，原告提供的证据显示的发货时间自2013年11月8日至2014年5月24日，与证人陈述的发货时间相矛盾；原告称大部分货物均委托案外人运输，只有少部分是自行派车运输，也与证人陈述的运输主体相矛盾；且根据合同的约定原告负责地毯的铺装，证人作为铺装工应与原告之间存在利害关系，因此对证人证言不予认可。
为与上述证据相互印证，原告另提交了阿克明地毯发货汇总表一份，该表格分四栏，内容分别为地毯编号、使用区域、材质及面积；表格共六行，第一、三、五行末尾有邵文武的签字，第二、六行末尾有杨伟伟的签字，第四行有张洪军及毕可静的签字，表格下方有丛培栋的签字。表格未标明形成时间。被告对毕可静及丛培栋的工作人员身份及签字的真实性无异议，但称其他签字的人员并非被告处工作人员，同时辩称该表格并非发货汇总表，而是合同履行前双方对使用区域及数量的测量明细。但对该辩称，被告未提供证据证实。
原告称，其业务员李林峰与被告业务经理丛林于2013年9月2日开始就地毯的具体细节问题进行电邮沟通，双方最终确定的地毯图案与召文阁大酒店网页宣传照体现的地毯图案是一致的，也可以证实原告已按照合同的约定向被告提供了阿克明地毯并进行了铺装。被告辩称，李林峰与丛林的电邮沟通时间均早于双方合同签订的时间，不能视为对合同细节的确定，双方的权利义务仍应以合同约定为准；原告的设计图系单方制作，未经过被告认可，原告下载的网页宣传照也只是效果图，并非现场图，上述图片均不能证实原告的主张。
原告称，其已按合同的约定生产了被告定做的手工枪刺地毯911.317平方米，因合同约定手工枪刺地毯在发货前被告应将所抵顶的酒交付给原告，后双方协商先以房产抵顶，剩余款项再以酒抵顶，被告并没有向原告交付房屋，所以原告没有发货。由于该地毯系被告定制，无法提供给他人使用，现被告不同意继续履行合同，因此被告应赔偿该部分手工枪刺地毯原材料及加工损失合计423762.4元。为证实上述主张，原告提交了自行制作的手工枪刺地毯明细及部分地毯的照片。被告辩称，定做合同明确约定手工枪刺地毯需在合同附件签订后六十日内生产完毕，但双方并未签订合同附件明确具体型号，原告擅自生产导致的后果应自行承担；原告提交的明细及照片均是自行制作，未经过被告的认可，且无法反应出是否是本案诉争的地毯及具体的加工完成时间。原告未提供其他证据证实其已按照被告的指示生产了手工枪刺地毯。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人可以随时解除承揽合同，给承揽人造成损失的，应当赔偿损失。本案原、被告签订的地毯定做合同是双方当事人真实的意思表示，且原、被告对合同的效力均无异议，双方形成承揽合同关系。被告作为定作人有权随时解除定做合同，且被告当庭表示不同意继续履行合同，作为承揽人的原告也同意并变更了诉讼请求，至此双方已对解除地毯定做合同达成一致意见，予以照准。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案原告主张其已按照承揽合同的约定将阿克明地毯送至被告处并完成了铺装且已生产了部分手工枪刺地毯，根据上述举证责任的分配原则，原告应就自己的主张提供证据证实。首先，关于阿克明地毯。原告在向被告交付了合同约定的全部阿克明地毯后制作了发货汇总表，邵文武、杨伟伟、张洪军、毕可静在每行的末尾处签字，丛培栋在表格的下方签字，虽然被告辩称邵文武、杨伟伟及张洪军均非其工作人员，但丛培栋在表格最后签字的行为应视为对以上全部表格内容的确认。尽管被告辩称该表格是合同履行前双方对使用区域及数量的测量明细，但因被告未提供证据证实，对该项辩称，不予采信。结合原告提交的发货单，其上载明的阿克明地毯发货数量即合同约定的阿克明地毯的数量，虽然原告持有的发货单原件中仅有一张有被告工作人员的签字，但原告提交的发货单复印件中被告工作人员毕可静、丛培栋签收的字样清晰可见，尽管复印件不能作为证据使用，但可以从侧面印证原告已按合同约定发货的事实。被告作为商业主体，在其利益受到损害时聘请专业人员向原告发出法律意见书，其措辞必然严谨、明确，在被告向原告发出的律师函中载明“阿克明地毯已经发货”，如果被告只收到了部分阿克明地毯，应明确表述其已收到的数量及尚未到货的数量，因此根据通常的语言表述习惯及被告应有的审慎态度，该句话应作出对被告不利的解释，即被告已收到了合同载明的全部阿克明地毯。结合以上证据及铺装工的证言可以认定，原告已履行了向被告交付合同约定的阿克明地毯并进行铺装的义务。虽然双方签订了以房抵顶工程款的协议，但该协议需在双方自愿的情况下才能得到履行，现原告诉至法院要求被告支付工程款，而非要求被告交付房屋，因此被告应向原告支付阿克明地毯的工程款524070.2元。其次，关于手工枪刺地毯。涉案地毯定做合同明确约定“手工枪刺地毯自明细表（附件）签字确认之日起60天生产完成并按工地施工情况完成铺装”，因双方均承认并未签订合同附件就手工枪刺地毯的具体规格、型号、图案、数量进行确认，原告也未提供证据证实被告通过附件以外的其他形式指定了手工枪刺地毯生产的具体细节要求，因此合同约定的手工枪刺地毯生产条件尚不具备。根据原告提供的照片，不足以证实照片中反映的地毯系双方合同约定的手工枪刺地毯，且照片也无法反应原告的具体生产数量，同时原告也未能提供证据证实上述地毯如被告不受领，则必然造成全部报废的结果。因此，对于原告主张的要求被告赔偿手工枪刺地毯损失423762.4元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东宝陆地产有限公司于判决生效之日起十日内支付原告威海昆鹏地毯有限公司地毯工程款524070.2元；二、驳回原告威海昆鹏地毯有限公司要求被告山东宝陆地产有限公司赔偿经济损失423762.4元的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13278元，由原告负担5975元，被告负担7303元。
上诉人宝陆公司不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实错误，要求撤销原判，依法改判。理由为：一、原审认定被上诉人向上诉人履行了交付合同约定的阿克明地毯并进行铺装的义务，据此判令上诉人向被上诉人支付工程款524070.20元错误。二、原审法院判令上诉人支付工程款擅自变更双方约定的付款方式。双方签订的地毯定做合同约定，上诉人支付货款的方式是用酒和住宅楼抵顶，无论是法院还是当事人均不能擅自变更该约定支付方式。
被上诉人昆鹏公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，上诉人提交如下证据：证据一、铺装面积明细表一份，证实被上诉人实际铺装地毯的范围及面积，被上诉人共计铺装的地毯为1503.59平方米，另有494.87平方米地毯未进行铺装，从价值上看，共计237567.22元；证据二、案外人“翔宇地毯公司”及吕永合为上诉人铺装地毯的范围及数量明细资料一份。经质证，被上诉人认为证据一系上诉人单方制作，无其他证据相印证，不予认可，证据二未加盖“翔宇地毯公司”印章，吕永合也未出庭作证，对证据二亦不予认可。
本院经审查认为，证据一系上诉人单方制作，证据二未加盖案外人公司印章，案外人亦未出庭作证，来源、形式不符合法律规定，且上诉人对于证据一、证据二均不予认可，本院不予采信。
二审中，被上诉人认为在阿克明地毯发货汇总表上签字的邵文伟、杨伟伟、张红军均系上诉人员工，上诉人称：“（三人）当时是班组长，后来都辞职了。一审时当时的律师不了解情况，二审我专门调查了一下，（三人）均辞职了。”
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为：本案二审争议焦点为：被上诉人是否按照合同要求向上诉人履行了交付、铺装价值524070.20元阿克明地毯的义务。对此，被上诉人原审中提交了毕可静、丛培栋签字的发货单复制件及由上诉人员工签字的发货汇总表一份，该宗证据与邵某的证人证言能够相互印证，形成证据链证实被上诉人已经按照合同约定完成了阿克明地毯的交付、铺装义务。且从2014年6月2日上诉人向被上诉人发出的律师函内容看，上诉人并未否认收到阿克明地毯，故被上诉人主张已按照合同约定履行了阿克明地毯交付、铺装义务，证据充分，予以认定。双方虽然在2014年5月15日约定宝陆公司以房屋抵顶地毯安装工程款，但是地毯定做合同的另一部分即关于手工枪刺地毯的安装部分双方并未按照合同约定签署明细表，实际并未履行，被上诉人也未与上诉人签订房屋买卖合同，故被上诉人要求上诉人单独支付阿克明地毯定做费用524070.2元并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7303元，由上诉人山东宝陆地产有限公司公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛淑娴
代理审判员 葛俊生
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 李亚男