广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0604刑初841号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人刘某甲，男，生于湖北省松滋市，身份证号码×××761x，汉族，小学文化，无业，住湖北省松滋市。2016年1月16日因本案被佛山市公安局禅城分局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人龚国栋，广东创誉律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2016）786号起诉书指控被告人刘某甲犯盗窃罪，于2016年7月19日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。因发现指控的犯罪事实不清，本院决定于2016年8月3日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员温晓敏出庭支持公诉，被告人刘某甲及辩护人龚国栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市禅城区人民检察院指控：2015年10月8日，被告人刘某甲伙同罗某（另案处理）利用上家提供的银行卡号码、电话号码、银行卡支付验证码等资料盗刷了上海市徐汇区被害人刘某乙的银行卡内（卡号：62×××17）共人民币2400元（以下币种同）。
2015年10月10日，被告人刘某甲伙同罗某以相同手段盗刷了广东省佛山市禅城区被害人李某的中国银行卡内（卡号：62×××18）共计85584元，后因第三方支付平台发现交易异常冻结交易金额80000元，并原路返还至被害人李某的上述账户。
2016年1月16日1时许，民警在广西壮族自治区南宁市东方圣泉洗浴中心门口抓获被告人刘某甲，并其从身上扣押招商银行卡两张、iphone6s手机一台。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了物证、书证、被害人陈述、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人刘某甲伙同他人，以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物共计人民币87984元，数额较大，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，如实供述自己的罪行，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第六十七条第三款的规定予以惩处，并建议判处被告人刘某甲有期徒刑一年六个月以下、并处罚金。
被告人刘某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人的主要辩护意见：1、系从犯，获利较少；2、第二宗犯罪行为是盗窃未遂；3、系初犯、认罪态度好，积极退赔，取得被害人谅解，建议判处被告人刘某甲有期徒刑一年以下或者宣告缓刑。
经审理查明：覃某甲（已判刑）等人通过qq将被害人的银行卡号码、电话号码等资料发送给罗某（另案处理），并让罗某帮其盗刷被害人银行卡内的钱款。被告人刘某甲明知罗某实施上述行为，仍帮助罗某实施盗刷行为，并按照一定比例返还提成给上家，从中获益。具体事实如下：
一、2015年10月8日，被告人刘某甲伙同罗某盗刷被害人刘某乙的中国农业银行卡内（卡号：62×××17）2400元。
二、2015年9月30日至10月3日，被害人李某的个人信息被覃某甲等人提供给罗某等多名下家，由下家共盗刷被害人李某的中国银行银行卡内（卡号：62×××18）85584元，后因第三方支付平台发现交易异常冻结金额80000元，并原路返还给被害人李某。其中，被告人刘某甲伙同罗某盗刷18504元。
2016年1月16日1时许，民警在广西壮族自治区南宁市东方圣泉洗浴中心门口抓获被告人刘某甲，并其从身上扣押招商银行卡两张、iphone6s手机一台。
2016年8月，被告人刘某甲的亲属赔偿被害人李某5600元，取得其谅解，另赔偿被害人刘某乙2400元（暂存本院账户）。
上述事实，有由经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人刘某乙的陈述，称其中国农业银行卡（卡号：62×××17）于2015年10月8日被分两笔盗刷共计2400元。
2、被害人李某的陈述。主要内容：2015年9月30日，我的手机（号码139××××＊＊＊＊）曾下载过不明软件。2015年10月11日，我发现卡内共不见85584元（其中10月3日有一笔支出28000元）。我被盗刷的是一张中国银行储蓄卡，卡号为62×××18，开户人为我本人，卡一直在我身上，曾绑定支付宝。
3、被害人李某、刘某乙手机的通讯记录。证实被害人李某、刘某乙的手机中联系人、短信信息被拦截的内容。
4、拦截交流群截图，网名为“八面玲珑”、“水鱼”的资料及部分聊天记录。证实覃某甲等人用qq将被害人李某的个人资料发给“水鱼”等多个下家，再由下家盗刷钱款。
5、个人卡活期一本通主账户，新线借记卡历史交易明细清单。证实2015年9月29日，账户名为李某的中国银行账户余额85×××01.790元，9月30日至10月3日共发生交易、转账27笔，金额共计85584元。其中，9月30日发生消费、转账记录共6笔，其中一笔消费金额为4982元；10月1日发生消费、转账记录19笔，其中有一笔转账为4968元，三笔消费各为998元、3564元、3992元。
6、被害人刘某乙的身份证及银行卡复印件，中国农业银行银行卡交易明细清单。证实的内容与被害人刘某乙的陈述一致。
7、扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，被扣物品照片，相片制作说明。证实从被告人刘某甲扣押银行卡等物品。
8、调取证据通知书及清单，招商银行开户信息资料表（电子信息）及历史交易明细。证实被告人刘某甲帮罗某转账给上家的记录。
9、被告人刘某甲与罗某等人的qq身份信息，qq聊天记录。证实二人的qq身份证资料与二人所述一致以及二人通过qq交流盗刷他人银行卡的情况。
10、复印件、图片制作说明，“花花”（97×××17）与“捞捞捞捞”的qq聊天记录。证实2015年9月30日晚，“捞捞捞捞”将被害人李某的银行卡等资料及卡内余额（85×××01.79元）信息发给“花花”，“花花”于同日告知对方盗刷被害人李某卡内4982元。2015年10月1日，“花花”盗刷被害人李某卡内998元、3564元、3992元、5000元。2015年10月7日晚，“捞捞捞捞”将被害人刘某乙的银行卡等信息发给“花花”，“花花”于次日告知对方成功盗刷2400元。
11、抓获经过。证实被告人刘某甲的归案情况，无自首、立功情节。
12、户籍证明。证实被告人刘某甲已达刑事责任年龄。
13、收条，现金缴款单，谅解书。证实被告人刘某甲的亲属赔偿两名被害人共计8000元。
14、情况说明。证实被害人李某被盗刷的其中80000元因支付平台发现交易异常，已原路返还至中国银行卡内（卡号：62×××18）。
15、证人覃某甲的证言。主要内容：我和覃某乙等人从宾阳拦截交流群中购买木马，然后发木马链接盗取他人的信息资料，包括身份证号码、姓名、电话号码、银行卡号。我们筛选出有用的信息转发给下家，再由下家盗刷事主银行卡内的钱款。得手后，下家会将钱款存入我们指定的银行卡。下家每盗成功100元，我们分30-40元。我用于接收赃款的银行卡中有名为罗某等人转入、转出的钱款，但我并不认识罗某。我们与下家之间通过qq联系。期间，我将李某的银行卡信息等资料发给“花花”等下家。这些下家是网上专门帮人盗刷的人，互相之间并不认识。我不太记得具体有哪些人，但他们都有盗刷成功过。“花花”是南宁人，我不知他的姓名。他手下还有一个人帮他盗刷，但我只会将“料子”发给“花花”。我与“花花”之间会互相确认是否盗刷成功。根据我（网名为“捞捞捞捞”）与“花花”的聊天记录，我确认“花花”盗刷李某18500多元。
16、证人覃某乙的证言。主要内容：我与覃某甲一起采取发送木马链接的方式盗取他人的个人资料，并将资料发送给下家，由下家盗刷他人银行卡内的钱款。得手后，下家转给我们盗刷钱款的40%。我们并不认识盗刷的下家。我的网名为“八面玲珑”。
17、证人罗某的证言及辨认笔录。主要内容：2015年9月的一天，上家“捞捞捞捞”（qq号为32×××05）将“料子”发到我的qq上（昵称“花花”、qq号为97×××17、314××××85）。“料子”包括被害人的银行卡号、手机号码、身份证号码等。我用“料子”到网上进行消费，盗刷他人的银行卡。刘某甲于2015年9月份开始帮忙“洗料”，我会分给他我得到利润的四分之一。刘某甲的qq号码是39×××28，昵称为“疯子”、“嘻嘻”。2015年10月1日，刘某甲在大众点评网盗刷李某银行卡内998元，我分给他8%的提成，约80元。10月初，刘某甲盗刷刘某乙银行卡内的2400元，我给他300元。印象中，刘某甲好像帮我盗刷3万元左右的现金。有时，我让刘某甲帮忙卖盗刷来的游戏卡，并支付他提成。
18、被告人刘某甲的供述及辨认笔录。主要内容：罗某是广西南宁人。2015年9月底，我开始帮罗某“洗料”。“料主”用木马程序通过手机短息发送到他人的手机号码，便窃取了事主的个人资料（“料子”），包括身份证号码、姓名、银行卡号、电话等，同时拦截手机的新收短信。“料主”通过qq发给我和罗某等下家，我们再到网上第三方平台盗刷别人银行卡内的钱进行消费、转账。罗某得到“料子”后会让我去网站购物。一般情况下，我到购物网站购买游戏卡和帮人充话费，然后将游戏卡卖给网友，网友再将钱通过财付通等方式汇入我的财付通、支付宝账号、银行卡上，我最后转给罗某。罗某收到钱，再通过支付宝账号等方式返还5%-8%的钱给我。我的qq号为39×××68、675××××00，昵称均为“疯子”、“嘻嘻”。罗某的qq号为97×××17（专用于工作），昵称“花花”。我们一起住在广西南宁青秀区利海亚洲国际807房。有时他不在时，我会帮他上qq，保持和上家的联系。2015年11月到至今，我直接盗刷2万元左右。2015年11月份，我用上述招商银行卡转账给一名qq昵称为“捞捞捞捞”的人。罗某称该人是“料主”。9月30日晚，罗某从“捞捞捞捞”处得到名为李某的“料子”，好像洗了5000元左右。后来，罗某提供账号给我，让我帮他把盗刷成功的钱款按照比例转给“捞捞捞捞”。10月1日，“捞捞捞捞”再次叫罗某盗刷李某的银行卡，我根据罗某的要求在大众点评网拍下998元的团购现金券，后以800元的价格卖给他人。买家直接将钱转到罗某的银行卡，罗某给了我80元。当天，罗某自己也盗刷了李某银行卡内1万多元。之后几日，罗某仅是让我帮忙返款给“捞捞捞捞”。10月7、8日，罗某再次让我盗刷，我盗刷刘某乙的银行卡内约2500元。
经辨认，指认与其一起盗刷他人银行存款的男子是罗某。
关于被告人刘某甲犯罪金额的认定问题。经查，证人罗某的证言、被告人刘某甲的供述证实被告人刘某甲帮助罗某盗刷上家“捞捞捞捞”提供的被害人银行卡内的钱款，且被告人刘某甲帮助罗某返还盗刷的提成给上家“捞捞捞捞”，故二人构成共同犯罪。证人覃某甲的证言证实其是“捞捞捞捞”，其除了将被害人李某的银行卡、联系方式等信息发给罗某外，还发给其他下家帮忙盗刷，而其与罗某、罗某与其他下家之间并不认识，故无证据证实被告人刘某甲等人与其他下家之间存在共同犯罪的故意与行为，被告人刘某甲仅应对其与罗某盗刷的金额承担责任。被告人刘某甲的供述及证人罗某的证言证实被告人刘某甲根据罗某提供的资料，盗刷被害人李某银行卡内998元，且罗某本人也曾盗刷被害人李某卡内的钱款。证人覃某甲与罗某的聊天记录证实罗某分多次盗刷被害人李某共计18504元，每笔盗刷记录基本与被害人李某的银行卡交易流水相吻合，足以认定被告人刘某甲等人共盗刷被害人李某18504元。
对于辩护人提出第二宗犯罪行为属盗窃未遂的辩护意见。经查，被害人李某的银行流水显示其银行卡内被扣除88504元。虽后经第三方支付平台返还80000元，但在钱款从银行卡内被扣除的一刻起，被害人李某即丧失了对钱款的控制权，被告人刘某甲等人的行为即是既遂，辩护人所提之辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘某甲以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，共计人民币20904元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪金额有误，本院予以纠正。被告人刘某甲与他人构成共同犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚；其亲属积极赔偿被害人经济损失，并取得部分被害人的谅解，可对被告人刘某甲酌情从轻处罚。辩护人据此请求对被告人刘某甲从轻处罚、并建议判处有期徒刑一年以下的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关建议判处被告人刘某甲有期徒刑一年六个月以下、并处罚金的量刑建议成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月16日起至2016年10月15日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、对被告人刘某甲的亲属退赔的人民币2400元，由本院依法发还给被害人刘某乙。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李咏梅
审 判 员 金淋云
人民陪审员 黎建菁
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 黄艳平
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。