云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第368号
上诉人（原审被告）宋致彦，男，l971年6月28日生，汉族，无职业，住河口县。
被上诉人（原审原告）罗明燕，男，l962年5月9日生，汉族，系屏边县和平乡芦差塘村村民，住河口。
上诉人宋致彦因与被上诉人罗明燕农村建房施工合同纠纷一案，不服河口瑶族自治县人民法院（2015）河民二初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月15日，原告罗明燕与被告宋致彦签订一份《新建职工住房工程施工协议书》，双方约定由原告罗明燕在被告宋致彦原住房的基础上拆旧建新，新建二层楼房（毛坯房，不含门及卫生间水管等项目），并约定了住房造价每平方米为660元，院内场地造价每立方米为400元，砌毛石挡墙造价为每立方米260元。双方还约定了工期为“从正式开工之日起计6个月内主体工程完工，9个月交房”。原告罗明燕于2012年3月开始正式施工，被告宋致彦于2012年6月1日、2012年7月3日分别支付了l0000元工程款。在原告罗明燕施工期间，砌挡墙所用石料，以及排水管道系被告宋致彦提供。原告罗明燕完成挡墙、一楼顶板浇灌建设后，被告宋致彦未经过原告罗明燕同意，擅自另请人对二楼以及院内场地进行了施工。2012年11月6日，宋致彦经过原告的催要，又支付了10000元给原告罗明燕。但对于剩余的工程款，经原告罗明燕追要，被告宋致彦未予支付。一审庭审中，被告宋致彦对原告罗明燕主张的住房建设面积、所砌挡墙方量以其“不知道，没有量过，要求到现场测量”为由，不予认可。对原告施工的挡墙，系被告宋致彦提供石料，双方认可按每立方200元计算。一审庭审后，经一审法院组织双方到现场实际测量，测出住房一楼面积为181.93平方米，挡墙为36.66立方米。另查明，原告罗明燕无建筑施工企业资质。原告罗明燕为被告宋致彦所建房屋未经竣工验收，且被告宋致彦已经搬入居住。
原审法院经审理认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。原告罗明燕未取得建筑施工企业资质，而被告宋致彦不尽审查义务，双方签订的《新建职工住房工程施工协议书》属于无效合同，双方对合同的无效都具有相应的责任。原告罗明燕按照协议在完成旧房的拆除，地下排水管道的铺设，挡墙、一层房屋建设等工作后，被告宋致彦在未征得原告罗明燕同意的情况下，擅自另请人来建盖二层房屋，且未经竣工验收原告宋致彦就搬入居住，应视为对原告罗明燕所做工程的认可，且被告宋致彦无确凿证据证实原告罗明燕所做工程不合格。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对原告罗明燕要求被告宋致彦支付工程欠款的诉讼请求，予以支持。但根据原审法院依职权到现场测量的情况，原告罗明燕所建设的一层房屋为l81.93平方米，依双方约定造价660元一平方米计算，应为l20073.8元，挡墙为36.66立方米，依双方约定造价200元一立方米计算，应为7332元，合计l27405.8元。扣除被告宋致彦已经支付的30000元，对原告罗明燕的诉讼请求，支持97405.8元。对原告罗明燕的其他诉讼请求，没有事实依据与法律依据，不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告宋致彦支付原告罗明燕工程欠款人民币97405.8元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告罗明燕的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，宋致彦不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，重新改判。事实和理由：一、罗明燕建盖的第一层楼房，没有经过验收和结算，我也没有居住和使用，一审认为我搬入别的施工人员建盖的第二层房屋中居住，就是对罗明燕所做第一层房屋工程的认可，认定事实错误。2011年9月15日，我与罗明燕签订了《新建职工住房工程协议书》后，9月22日，我全家就搬出原住宅到外边租房暂住，当时，我一年的租金就是4万多元，按照我与罗明燕的协议约定，他应该在2012年6月15日将建盖好的房屋交付给我使用，可是，罗明燕却不按照协议如期开工更没有按照协议的约定如期建房和交房，一直拖到2012年3月他才开始正式施工，且在施工中偷工减料、导致房屋到处渗漏，在没有办法的情况下，他自己也同意我重新找人补漏和建盖第二层，我全家才能在第一层的基础上找人盖了第二层，第二层房屋竣工后我及时与新的施工人员进行了验收和结算，同时，为了减轻租房的重大经济压力，我才搬到验收合格的二楼去居住，这是客观存在的事实，一审法院以我未征得罗明燕同意的情况下，擅自请人来建盖二层房屋，且未经竣工验收就搬入居住应视为我对罗明燕所作工程的认可，认定事实和适用法律错误。二、一审法院认定罗明燕为我建盖的第一层住房面积为181.93平方米，并判令我按照660元每平方米支付工程款，但是，该工程并未完工，该判决结果对我显失公平。按照我与罗明燕约定的建房造价660元每平方米，该660元每平方米是包括了建盖房屋的隔墙、打地板、粉墙、埋下水道等基础工程在内，但是，该做的这些项目罗明燕都没有做，一审判决仅仅考虑罗明燕建盖的面积，而不充分考虑罗明燕其他应尽的施工义务就按照660元每平方米判决我支付工程款。按照我与罗明燕约定的建房造价660元每平方米，其房屋应该是保质保量，但是，在罗明燕建盖的第一层房屋屋顶浇灌时，就因为其所作工程偷工减料，质量不合格，其建盖的一楼到处发生漏水、渗水的现象，我为此不得不请人进行补漏施工，为此，我花了4800元人民币，这4800元的费用本应该包括在660元每平方米的造价当中，由罗明燕承担。其次、下水管道的安装和材料费，按照约定都已经是包括罗明燕的建房造价660元每平方米当中，这些材料是我自己花了2000多元去买的，法院判决没有扣除。
被上诉人罗明燕答辩称，请求维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。事实和理由：原审判决书认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在没有经过验收和结算的情况下，没有经过被上诉人的认可和同意，上诉人就请别的施工队建盖第二层。被上诉人做的一楼工程完全符合质量要求。2012年春节后被上诉人找上诉人协商2011年9月15日签订的合同。怕影响建房时间和他早日住上新房子，我提出要上诉人另请施工队建盖，上诉人说推迟一点也无所谓，当时双方协商2011年9月l5日签订的合同，定为2012年3月开工。上诉人是认可的。上诉人提出他租房子暂住的租金，被上诉人不认可。上诉人提出偷工减料，房屋到处渗漏，被上诉人不认可。房屋漏水的问题，在一楼顶板浇灌之后，保养期限不满，上诉人就另请施工队在一楼室内拆模板，在顶板上堆码砖头，建盖第二层顶板超载的负荷，损坏顶板的结构，导致漏水现象是上诉人造成的。上诉人提出工程未完工，被上诉人不认可。没有完工为什么上诉人不经过被上诉人的同意又另请施工队建第二层。被上诉人按合同的工程都已做好了，并且多做了好多。
二审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，双方对原审认定事实均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人提交左光辉、赵荣贵的证言两份，欲证明房屋有质量问题。被上诉人经质证，对两份证人证言不予认可，认为如果有质量问题应该由相关部门作出鉴定。本院查认为，上诉人提交的两份证人证言，被上诉人不认可，且因证人未到庭作证，故对该两份证言不予采信。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：上诉人是否应当支付被上诉人工程款97405.8元。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。根据上述法律规定，本案中，被上诉人罗明燕未取得建筑施工企业资质，而与上诉人宋致彦签订《新建职工住房工程施工协议书》，双方签订的合同属于无效合同。上诉人在没有经过验收和结算的情况下，在被上诉人完成一楼相关工程后，上诉人就请别的施工队建盖第二层房屋。在第二层房屋工程完成后，经与第二层房屋施工方结算验收后，搬入居住。现上诉人提出被上诉人所做一楼工程未竣工验收，一楼工程质量存在问题不应支付工程款的辩解意见，因上诉人已实际入住房屋，按上述法律规定视为已竣工验收，竣工验收后上诉人又对工程质量提出异议，且无充分依据予以证实，本院不予支持。对上诉人提出延期完工应支付上诉人租房的租赁费用的上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2170元，由上诉人宋致彦承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自行履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 张 航
二〇一五年八月二十四日
书记员 马妮纳