广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法知民终字第255号
上诉人（原审被告）：王芝国，男，系东莞市长安百富自动化设备厂业主。
委托代理人：娄方权，广州大洲律师事务所律师。
委托代理人：钟春燕，广州大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：百富非凡机电设备（北京）有限公司。住所地：北京市朝阳区德胜门外北沙滩*号。组织机构代码为60001121-3。
法定代表人：薛永波，总经理。
委托代理人：侯祥旭，广东鹏派律师事务所律师。
上诉人王芝国因与被上诉人百富非凡机电设备（北京）有限公司（以下简称“百富非凡公司”）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2014）东二法知民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：百富非凡公司拥有多个注册商标。第689518号“”为商标注册国际分类表第7类，核定使用商品范围为滚轮（机械零件）；凸轮（机械零件）；夹具（机械零件）；套筒（机械零件）；活塞（机械零件）；模具、喷枪等，该商标注册有效期限自公元2004年5月14日至2014年5月13日止。第7748008号“”为商标注册国际分类表第7类，核定使用商品范围为涂漆机；喷漆枪；油漆喷枪；喷颜色用喷枪；喷漆机等，该商标注册有效期限自公元2010年12月14日至2020年12月13日止。第7748022号“”为商标注册国际分类表第7类，核定使用商品范围为涂漆机；喷漆枪；油漆喷枪；喷颜色用喷枪；喷漆机等，该商标注册有效期限自公元2010年12月14日至2020年12月13日止。第7918261号“”为商标注册国际分类表第7类，核定使用商品范围为涂漆机；喷漆枪；油漆喷枪；静电消除器；喷漆机等，该商标注册有效期限自公元2011年2月14日至2021年2月13日止。第7918262号“”为商标注册国际分类表第7类，核定使用商品范围为涂漆机；喷漆枪；油漆喷枪；静电消除器；喷漆机等，该商标注册有效期限自公元2011年2月14日至2021年2月13日止。第11077484号“”为商标注册国际分类表第7类，核定使用商品范围为涂漆机；喷漆枪；油漆喷枪；喷颜色用喷枪；喷漆喷枪等，该商标注册有效期限自公元2013年10月28日至2023年10月27日止。
2013年9月13日，百富非凡公司委托代理人闫空燕申请北京市长安公证处公证员与工作人员进行网页证据保全公证，从公证过程显示，清除上网记录后重新启动浏览器，在地址栏输入http：／／www.hc360.com，显示页面为慧聪网主页，点击页面的“公司”项，在搜索处输入“台湾百富非凡国际公司”后进入结果页，显示有结果项为“台湾百富非凡国际公司／东莞市长安百富自动化设备厂”，点击进入对应页面，显示的网页抬头为“台湾百富非凡国际公司／东莞市长安百富自动化设备厂”。点击“公司介绍”，显示的企业档案标注有“工商注册信息：未认证”字样。点击“供应产品”，显示有机器图片，并标注为“供应百富DISC涂装机”、“供应百富BFcoatingDISC涂装机”。点击“公司相册”，显示有相关的机器图片，点击进入，图片上显示的机器均印制有“百富BFcoating”或“BFCOATING”字样。公证处对相关网页内容进行了打印，并据此制作了（2013）京长安内经证字第18915号公证书。百富非凡公司为此支出公证费1400元，发票号码为13760268。同日，百富非凡公司委托代理人闫空燕申请北京市长安公证处公证员与工作人员进行另一个网站的网页证据保全公证，从公证过程显示，清除上网记录后重新启动浏览器，在地址栏输入http：／／shop.cnsb.cn／introduce-1155804.html网址，进入相应页面，显示网页抬头为“东莞市长安百富自动化设备厂／百富非凡国际公司”，点击页面左侧的“产品展厅”栏，显示有相应产品图片，点击进入“定行程往复机”产品页面，可见产品大图上显示的机器上印制有“百富BFcoating”字样。点击进入“DISC旋碟机”产品页面，可见显示的型号为RA10-A／RA10-B／RA10-C／RA11的产品上均印制有“百富BFcoating”字样。公证处对相关网页内容进行了打印，并据此制作了（2013）京长安内经证字第18916号公证书。百富非凡公司为此支出公证费1200元，发票号码为13760269。
百富非凡公司提交《民事诉讼代理合同》，合同显示2013年12月2日，百富非凡公司与广东鹏派律师事务所形成委托代理关系，就本案委托广东鹏派律师事务所代理，律师代理费为8000元，广东鹏派律师事务所并于2013年12月30日向百富非凡公司开具了8000元的律师费发票。百富非凡公司另提交其分别与东莞市长安百悦机电设备厂、昆山长筑机电科技有限公司东莞分公司、百富非凡机电设备（昆山）有限公司签订的《商标许可使用合同书》，证明其将其拥有的4个注册商标分别许可东莞市长安百悦机电设备厂、昆山长筑机电科技有限公司东莞分公司、百富非凡机电设备（昆山）有限公司使用，期限皆自2012年5月23日起至2017年5月22日止。另提交昆山长筑机电科技有限公司与客户之间的销售合同，该合同显示RA20喷枪的销售价格为60000元（含税）。
另查明，东莞市长安百富自动化设备厂（以下简称百富厂）性质为个体工商户，业主为王芝国，成立于2009年12月21日，经营范围为产销：自动化机械设备、五金机电设备、五金制品。
在本案诉讼中，百富非凡公司申请财产保全，请求查封王芝国价值80000元的财产，原审法院准许百富非凡公司的申请，依法作出（2014）东二法知民初字第25-1号民事裁定书并予以执行。在查封过程中，原审法院对王芝国生产经营的场所进行了拍摄，王芝国生产经营场所摆放的多台机器上均有“百富BaiFucoating”字样的标识，地上散落有大量印制有“百富自动化BFcoating”字样的标牌，摆放印制有“BFcoating”字样的纸箱，王芝国经营场所亦悬挂有“BFcoating”字样的标牌。
庭审中，王芝国对法院查封过程中拍摄的照片内容并无异议，确认其生产的产品所挂的商标为“百富BaiFucoating”，并称该商标已向国家工商行政管理总局商标局申请注册，但王芝国仅提交了国家工商行政管理总局商标局于2013年8月27日出具的注册申请受理通知书，通知已受理“BaiFucoating”的注册申请，并未提交相应商标已经取得注册登记的证据。对于经营场所内散落的“百富自动化BFcoating”字样的标牌，王芝国称系从台湾百富公司取得，但并未用于生产的产品上，对于印制有“BFcoating”字样的纸箱，王芝国称箱子仅用于存放员工衣物。王芝国确认其开办的百富厂不仅销售，且生产相关机器设备，经营场所有四百多平方米，一年销售金额达到200多万元。
为查明本案事实，原审法院发函至慧聪网及网优网调取百富非凡公司提供的公证书中所载的网页相关资料的上传情况，慧聪网并未回复，网优网称根据互联网信息管理法规定，网络服务提供商不对所有传输的商家及信息资料负有审核的义务，但网络提供商将严格按照国家相关监管部门对互联网行业提供的网络违法与非法关键字进行系统自动拦截，只要信息本身没有违法和非法字符就会通过系统审核，并提供当时发布者登记注册的信息，信息显示发布相关信息人员的注册时间为2011年3月28日，相关信息的地址与东莞市长安百富自动化设备厂并不完全一致。另通过查询相关注册IP，亦无法确定网页信息发布者的具体地址。
以上事实，有百富非凡公司、王芝国双方提供的上述证据及双方当事人陈述等附卷为证。
原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷，百富厂性质为个体工商户，其从事经营活动所产生的相应法律后果应由其业主王芝国承担。百富非凡公司是第689518号“”、第7748008号“”、第7748022号“”、第7918261号“”、第7918262号“”、第11077484号“”的商标注册人，在该商标注册有效期限内，百富非凡公司依法享有的商标专用权受法律保护。
虽（2013）京长安内经证字第18915、18916号公证书为网页内容的保全公证，但从相关网络提供商的回复及网络发布的资料的形式可见，发布者并未通过网络认证，网络提供商亦并未对相关资料的发布者进行身份的审核，发布的相关资料也并不属于百富厂的内部资料，通过工商登记查询等途径均可轻易获得。考虑到网络发布的随意性及不确定性，虽网络上发布的信息显示为百富厂的相关信息，但并不能以此认定发布者即为百富厂。百富非凡公司以相关公证书主张百富厂存在商标侵权行为，从而要求王芝国承担商标侵权的赔偿责任依据不足，原审法院依法不予支持。
但从法院进行财产保全至百富厂现场查封及拍摄的情况可见，原审法院对百富非凡公司主张百富厂存在的商标侵权行为认定如下：（一）百富厂经营场所内放置的机器上皆悬挂有“百富BaiFucoating”的商标，虽王芝国称该商标已于2013年8月27日申请商标登记注册，但国家工商行政管理局商标局并未颁发相应的商标注册证，不能以此认定王芝国使用该商标的合法性。百富厂生产的产品为DISC百富自动旋碟涂装机，与百富非凡公司的相关注册商标核准商品属于类似商品。百富非凡公司享有注册商标专用权的第689518号“”、第7748008号“”、第7748022号“”、第7918261号“”、第7918262号“”、第11077484号“”实际皆为“百富非凡”中文字、“BFcoating”英文字符及“”图形三要素的拆分或者组合。在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将百富厂生产的机器上所使用的标识与百富非凡公司的数个注册商标相比，机器上印制的“百富BaiFucoating”字样实质为百富非凡公司享有注册商标专用权的数个商标要素的拆分组合及添加，与百富非凡公司的注册商标构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认。故原审法院认定百富厂生产的机器设备侵犯了百富非凡公司享有的注册商标权。（二）百富厂经营场所内摆放有“百富自动化BFcoating”字样的标牌，虽王芝国称该些标牌是从以前工作场所获得，并未实际使用于产品上，该解释显然不合理，原审法院不予采信。百富厂不能合理解释该些标牌的来源，应认定该些标牌亦系百富厂使用于机器上的商标。百富厂生产的产品与百富非凡公司的相关注册商标核准商品属于类似商品。百富非凡公司享有注册商标专用权的第689518号“”、第7748008号“”、第7748022号“”、第7918261号“”、第7918262号“”、第11077484号“”实际皆为“百富非凡”中文字、“BFcoating”英文字符及“”图形三要素的拆分或者组合。在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将标牌上印制的“百富自动化BFcoating”标识与百富非凡公司的数个注册商标相比，机器上印制的“百富自动化BFcoating”字样实质为百富非凡公司享有注册商标专用权的数个商标要素的拆分组合及添加，与百富非凡公司的注册商标构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认。故原审法院认定百富厂使用相应商标侵犯了百富非凡公司享有的注册商标权。（三）百富厂经营场所散落的纸箱上印制有“BFcoating”的标识，虽王芝国称该些包装纸箱仅为放置员工衣物使用，但该解释明显不符合常理，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，百富厂在包装纸箱上使用“BFcoating”标识的行为属于将百富非凡公司所有的第7918262号“”商标用于商品包装的行为，属于商标性使用，由于未经商标权人授权，应认定为侵犯第7918262号“”商标专用权的行为。（四）根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，百富厂在经营场所内悬挂印有“BFcoating”字样的标牌属于将百富非凡公司所有的第7918262号“”商标将商标用于其他商业活动的行为，属于商标性使用，由于未经商标权人授权，应认定为侵犯第7918262号“”商标专用权的行为。
百富厂存在生产及销售侵犯百富非凡公司第689518号“”、第7748008号“”、第7748022号“”、第7918261号“”、第7918262号“”、第11077484号“”注册商标专用权的产品，且将百富非凡公司所有的第7918262号“”商标用于商品包装及其他商业活动，侵犯了百富非凡公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。百富非凡公司请求判令王芝国停止侵权，原审法院依法予以支持。至于赔偿数额问题，由于百富非凡公司没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者王芝国因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第三款的规定，王芝国的赔偿数额由法院在3000000元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑下列因素：1.百富非凡公司案涉注册商标的知名度较高；2.王芝国经营的百富厂不仅存在销售侵犯百富非凡公司注册商标专用权产品的行为，还存在生产行为，将百富非凡公司商标用于商品包装及其他商业活动的多个侵权行为；3.王芝国涉嫌生产销售侵犯百富非凡公司注册商标权的产品价值高；4.百富厂成立时间较早，侵权行为持续时间长，侵权恶意大；5.百富厂确认生产经营的场所有四百多平方米，一年销售金额达到200多万元，获利金额高；6.百富非凡公司为维权支出了律师费、公证费等合理费用，原审法院在合理范围内予以支持。综上，原审法院酌情判令王芝国赔偿百富非凡公司包括合理维权费用在内的经济损失210000元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四十八条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、王芝国立即停止销售侵犯百富非凡公司享有的第689518号“”、第7748008号“”、第7748022号“”、第7918261号“”、第7918262号“”、第11077484号“”注册商标专用权的行为；二、限王芝国于判决生效之日起五日内赔偿百富非凡公司包括合理维权费用在内的损失210000元；三、驳回百富非凡公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4459元，财产保全费820元，合计5279元，由王芝国负担。
一审判决后，上诉人王芝国不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。（1）原判决认定上诉人在其自己生产的机器设备上使用的图案“”加英文字母“BaiFucoating”加汉字“百富”标识是对被上诉人数个商标要素的拆分组合，这显然是对商标侵权的无限夸大化。首先，上诉人产品标识中的图案与被上诉人注册商标的图案完全不同，且上诉人在一审时提交过证据证明，该图案是经蔡某某在2011年就注册的合法商标，上诉人使用该图案没有侵犯被上诉人商标权。其次，上诉人产品标识中的“BaiFucoating”与被上诉人的商标“BFcoating”也有很大的不同之处，况且在被上诉人的“BFcoating”商标注册之前，上诉人早就开始使用这个英文字样。至于标识中的“百富”，这是上诉人的工厂“东莞长安百富自动化设备厂”的字号，上诉人的工厂名称比被上诉人的“百富非凡”商标早几年前就开始使用，而上诉人在产品中使用自己的工厂字号，不构成侵权。（2）上诉人经营场地内摆放有“”加英文“BFcoating”加汉字“百富自动化”标识的标牌，也被一审法院认定为对被上诉人商标的拆分组合而构成侵权，这更加不符合事实，因为这些只是标牌而没有用于产品。（3）上诉人工厂散落的纸箱上有被上诉人的“BFcoating”商标，里边装着破烂杂物，被一审法院认定为侵权行为是错误的。上诉人在产品中使用的标识图案“”是一个完整的整体，而一审判决故意将其拆分来，去迎合被上诉人的注册商标图案。因此，本案一审判决对案件事实认定错误，其判决没有事实依据。二、原审判决适用证据错误。1、被上诉人提供的证据主要是法庭查封拍摄的上诉人工厂办公室的图片，包括（1）铁牌标识，首先铁牌标识本身不构成侵权；其次这些标牌并没有用于产品生产和销售。（2）纸箱，该纸箱上无论有没有被上诉人的注册商标，法庭都应当充分考虑这一纸箱在上诉人处的用途，它是否是上诉人用于包装机器产品，这个纸箱当时是否在包装车间，纸箱有多少数量等综合因素来确定它在案件中的证据效力。一审庭审时上诉人已向法庭说明过，这并不是上诉人制作或用于包装机械的物品，里边当时还堆放着杂物，况且法庭查封人员并没有在上诉人的工厂或包装车间发现有其它该种包装纸箱。因而，仅凭上诉人工厂有一个印有被上诉人商标的纸箱，不能认定上诉人有侵权行为。2、上诉人提供的证据，包括（1）蔡某某的第8011911号注册商标，该份证据在本案中是极为关键的证据，它直接可以证明上诉人使用的产品标识图案与被上诉人的注册商标无关。可一审判决不但不予采纳，而且对该份证据的适用问题只字不提，并且还将上诉人产品标识与蔡某某注册商标相同的图案拆分开来予以认定。（2）上诉人提供的询价单、订购单，该份证据充分证明上诉人在被上诉人商标注册之前就已经开始使用此标识图案而具有先用权的事实，从而不构成侵犯被上诉人的商标权。但一审判决确不予适用。因此，一审判决唯有对被上诉人提供的慧聪网、网优网上下载的数据及图片及其公证文书证据认定正确。而其它证据该采纳的没有采纳，不该适用的错误地采信。三、关于赔偿损失计算也极不合理。退一万步讲，就算上诉人在工厂办公室摆放的纸箱或标牌被错误地认定为侵权，那上诉人也不存在损害赔偿的问题。其理由是：本案中上诉人存放在办公室的纸箱，并没有用于包装产品，而铁制标牌也不是产品的附属配件，也没有贴合到产品中去进行销售，没有为上诉人带来销售收入，也不可能造成被上诉人产品销售额的下降，所以根本就不会对被上诉人的权益带来损失，上诉人也没有从中获得利益。因此，本案也就不存在无法确定侵权损失而由法庭酌定的问题。可是，在被上诉人没有任何损失证据而诉请侵权赔偿210600元的情况下，一审判决就随之而认定上诉人赔偿210000元，这明显是一审判决在偏袒被上诉人一方。综上，王芝国请求本院判令：撤销原审判决，重新判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
针对王芝国的上诉，百富非凡公司口头辩称，被上诉人依法享有涉案商标，该商标具有高著名度，上诉人侵权为被上诉人造成巨大损失，上诉人具有生产及销售侵犯被上诉人注册商标行为并将被上诉人商标用于包装产品包装及其商业行为，侵权后果严重，上诉人成立时间早，侵权行为时间长，侵权恶意大，所生产销售侵犯商标权的商品高，且生产地范围大，侵权获利高，零销售额达2百多万元，故被上诉人认为一审法院认定上诉人侵犯被上诉人商标权的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。
二审期间，上诉人王芝国提交了一份商标申请号为8011911的网上信息打印件以及提供证人蔡某某到庭接受质询，以证明该商标注册人为蔡某某，并已授权给王芝国使用；提交了一份商标申请号为12875699的网上信息打印件及一份国家商标局关于申请号为12875699的商标注册申请初步审定公告通知书复印件，以证明案涉商标与被上诉人使用的商标不构成近似。
被上诉人百富非凡公司认为，即使上诉人有蔡某某的授权，上诉人也构成侵权。从现场查封图片，显示上诉人使用了百富BFCOATING，以及包装箱上所使用的BFCOATING等，足以认定上诉人侵权。对于蔡某某所持有的的第8011911商标，上诉人已向商标局申请无效宣告，上诉人使用的“BOLLHOFF”商标与被上诉人使用的“BFCOATING”商标也是近似的。即使上诉人有被授权使用8011911商标，也构成侵权。上诉人主张的申请号为12875699商标，未经商标局核准注册，不能作为减轻或免除上诉人侵权的依据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，百富非凡公司于2014年1月3日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.王芝国立即停止侵犯百富非凡公司注册商标专用权的行为；2.王芝国赔偿百富非凡公司经济损失200000元，并承担律师费8000元，公证费2600元，合计210600元；3.王芝国承担本案的诉讼费用。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：
首先，蔡某某授权给上诉人使用的商标仅仅是一个图案，而上诉人使用的是图案加文字组合，上诉人并非在法律规定的范围内使用蔡某某授权的商标，而是混合使用其他属于被上诉人的商标要素。上诉人在类似商品上混合被上诉人数个商标要素，导致相关公众对商品的来源发生误解，上诉人的行为构成侵权。
其次，被上诉人的成立时间早于上诉人，被上诉人的字号早已有“百富非凡”在内，被上诉人在2004年已经注册第689518号“”商标，“百富非凡”的文字与“”的图案已经产生紧密的联系，上诉人是在2009年12月才成立的，虽然被上诉人注册持有的部分商标是在2010年，但上诉人的使用行为侵犯了第689518号“”商标，上诉人的先用权抗辩不能成立。
再次，上诉人的营业场所内多台机器出现“BFcoating”的标记，上诉人年销售金额达200余万，而上诉人至今尚未成功注册任何一个商标，上诉人也没有证据可以证明过往销售出去的产品单独使用其他与“BFcoating”无关的标记，足以认定上诉人的生产和销售都是使用了侵犯被上诉人商标的标识，构成侵权。
最后，原审法院在酌定侵权赔偿数额时，已经综合考虑了侵权的程度、主观恶意、生产规模、产品价格等因素，原审酌定的侵权赔偿数额在合理幅度内，本院不再另行调整。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人王芝国的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4450元，由上诉人王芝国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 萧稚娟
审 判 员 涂林宗
代理审判员 谢保明
二〇一四年十二月六日
书 记 员 黎志均
附录法律（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。