河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法知民终字第80号
上诉人（原审被告、反诉原告)：河南省宋井酒业有限公司。住所地：河南省鹿邑县宋河镇。
法定代表人杨学顺，该公司董事长。
委托代理人：李思增，男，1948年8月20日出生，汉族，住河南省鹿邑县城关镇电厂路7附*号，系基层法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：河南省宋河酒业股份有限公司。住所地：河南省鹿邑县宋河镇。
法定代表人：朱文臣，该公司董事长。
委托代理人：苏守忠，河南天基律师事务所律师。
委托代理人：栾子营，河南天基律师事务所律师。
上诉人河南省宋井酒业有限公司（以下简称宋井酒业公司）与被上诉人河南省宋河酒业股份有限公司（以下简称宋河酒业公司）侵犯著作权及商标专用权纠纷一案，宋河酒业公司于2012年10月10日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）起诉，请求依法确认宋井酒业公司在酒产品上使用的商标侵犯宋河酒业公司标徽的著作权，判令宋井酒业公司赔偿经济损失50万元并承担诉讼费用。宋井酒业公司反诉请求确认宋河酒业公司标徽侵犯宋井酒业公司字商标在先使用权，并赔偿宋井酒业公司经济损失60万元。原审法院于2013年4月7日作出（2012）周民初字第104号民事判决。宋井酒业公司不服，于2013年7月8日向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2013年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人宋井酒业公司法定代表人杨学顺，委托代理人李思增，被上诉人委托代理人苏守忠、栾子营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1991年9月5日，原河南省宋河酒厂（以下简称宋河酒厂）在《河南日报》发布征集厂徽启事，具体要求：1、厂徽反映宋河酒厂的特征、荣誉和企业精神；2、图案力求简单明了；3、最好古色古香和时代感兼而有之，并设立相应奖项。1992年4月13日，宋河酒厂在《河南日报》发布厂徽征集评选揭晓公告，公告为宋河酒厂厂徽，自此，在宋河酒厂产品上大量使用商业标记（以下称宋河标徽），并进行了宣传。
2009年3月9日，宋河酒业公司通过拍卖方式整体购买了宋河酒厂资产，并由宋河酒厂出资人鹿邑县人民政府确认宋河酒业公司为宋河酒厂厂徽的所有权人。宋河酒业公司继续在其产品上使用标识。
宋井酒业公司于1980年4月11日申请注册商标，注册号为139566，专用权期限为2003年3月1日至2013年2月8日，2009年12月20日又申请注册了，注册证号为第7960329号，核定使用商品(第33类)，有效期自2011年1月28日至2021年1月27日，其后即在其产品上使用字商标。
宋河酒业公司提供了河南中州商标事务所出具的《商标相似性对比报告》，对宋井酒业公司商标与宋河标徽的相似性进行了比对：
1、从显著性来看：宋井酒业公司商标“宋字牌图形”注册商标的文字部分“宋字牌”，是汉字“宋”字外加一个普通的圆圈，图形设计仅具有一般商标的显著性。宋河标徽是宋河酒厂通过公开征集厂徽的活动，从数千份参与标识中评选出来的，具有原创性和独创性，其设计也紧扣宋河酒厂商号和“宋河”产品的主题，具有较高的显著性。
2、从知名度来看：宋河酒厂系我国著名的大型酿酒骨干企业，生产的“宋河”白酒1979年被评为河南省名优产品，1984年获轻工部银杯奖，1988年在全国名酒评比中，荣获国家金质奖和“中国名酒”称号，2004年荣获“中国驰名商标”。据2011年度审计报告显示，宋河酒业公司年销售额已达12亿元。宋河标徽广泛使用于公司形象宣传、产品包装之上，标徽达到了接近“驰名商标”的知名度。而宋井酒业公司和其使用商标产品“宋酒良液”的知名度、美誉度远弱于宋河酒业公司和徽标产品，从知名度来说，宋井酒业公司商标的知名度弱于宋河标徽。
3、从商标整体构成上来看：商标是由汉字“宋”和一个图形两部分构成，而宋河标徽由单独的图形构成；图文组合商标的显著部分应为其文字部分，故宋井酒业公司商标的文字部分“宋字牌”是整个商标的主体识别部分，而宋河标徽的主体识别部分仅是一个图形，区分明显。
商标的图形部分又由外围的圆圈和内部一个简单变形的“宋”字组成，两部分不交叉，且去掉外围的圆圈也不影响图形整体的识别性；宋河标徽的图形部分是一个不可分割的整体，去掉任何部分均影响整体识别性。整体比对二者有明显的区分和不同。
4、分别比对两个商标的图形部分：
A、寓意：商标主体部分是一个“宋”字，设计未赋予“宋”字更多的寓意；而宋河标徽是一个在波浪中行驶的稳固的古代舰船，且每个设计元素共同组成一个圆形的外观，似一轮红日正冉冉升起，寓意乘风破浪，一帆风顺，如红日高升，终如日中天，得到圆满。商标无明显寓意，宋河标徽寓意丰富。
B、整体构思：商标的图形部分仅是一个汉字外套一个简单的图形，造形简单，无明显的设计理念；宋河标徽图形可以分解成上下两部分，上部是由一个饱满圆润的“金文大篆”体的“宋”字构成，下部三组“波形纹”，组成一个横着的大篆“水”字，聚水成流，聚流成波，波兴而河成，暗喻了“河”字，图形整体用平面图形的方式表达出了“宋河”两字，正切合宋河酒厂商号和“宋河”产品。宋井酒业公司商标与宋河标徽在构思、布局方面是完全不一样的。
C、局部对比：即使是单独对比两商标共同的元素“宋”字部分，区分也是明显的：
商标的“宋”字部分由内向外延伸，宝盖头仅占据字体的上半部分，字形紧缩，整体构成一个圆形；宋河标徽的“宋”字部分由外向内包含，宝盖头包括了整个字体，字形圆润，整体构成一个半圆形；商标的字体仅是一个汉字的形状，宋河标徽整体构成了一个图形：一个环形的玉壁，镶嵌一个十字架。
D、中心部分对比：对比“宋”字的中心部分，商标的中心部分是一个明显的“木”字，一撇一捺分别向左上右上延伸；宋河标徽是一个图形，一个十字架及其后面的圆形，区分明显，一目了然。
E、设计元素对比：
宋河标徽与宋井酒业公司商标设计元素对比也是明显不同的。
原审法院认为：著作权和商标权是两种不同的知识产权，分别由《著作权法》、《商标法》予以保护。在实践中，不同的知识产权往往会发生冲突，而解决权利冲突的基本原则为“权利在先”原则，也就是哪一种权利在先，就对在先者给予保护，而在后者视为侵权。
就本案而言，宋河标徽系宋河酒厂通过社会征集的方式取得的具有独创性的艺术作品，宋河酒厂享有该作品的著作权，而宋河酒业公司通过承继方式合法享有该作品的著作权。处理本案的关键是审查判断宋河标徽与宋井酒业公司注册的两个商标、是否相同或者近似。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第10条规定：人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
根据上述法律规定和司法解释，首先对宋河标徽与宋井酒业公司商标的相同或者相似性进行比对。宋河酒业公司提供了河南中州商标事务所出具的《商标相似性对比报告》，河南中州商标事务所有限公司是河南省工商行政管理局核准设立的专门从事商标注册、商标设计、商标案件代理的专业机构，所作出的商标相似性对比报告具有专业性，并且客观真实，应予认可。根据《商标法》、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关商标相同、相似判断的相关法律标准，及《商标相似性对比报告》的分析，可以看出宋井酒业公司注册号为139566的“宋字牌及图形”商标与作品登记号为16012012F182的宋河标徽在整体构图、寓意、整体比对、部分比对及设计元素方面均有明显区分，并不构成近似和相同。因此，宋井酒业公司关于宋河标徽侵犯宋井酒业公司商标注册商标专用权的反诉主张理由不足，不予支持。
对宋河标徽与宋井酒业公司第7960329号注册商标的相同或者相似性进行比对。
1、从结构对比分析：
宋河标徽基本图形由上下结构组成，上半部分为“宋”字的变体设计，下半部分为形象化的河水，以示“河”字，该图形远视似一轮红日正冉冉升起，总体构图简练，概括，明晰，易懂，又富有宋河酒业公司丰富的企业文化内涵。图形整体用平面图形的方式表达出了“宋河”两字，与宋河酒业公司的商号和“宋河”商标相一致。而宋井酒业公司商标在整体外观、设计构思、平面布局等方面与宋河标徽没有根本区别，也看不出与其企业文化相关的内涵，而仅仅是对宋河标徽的简单修改而来的。
宋河标徽和宋井酒业公司商标均为上下结构组成，宋河标徽分解后，依然表达“宋”与“河”的含义，而商标既没有统一化的整体构思，也没有连贯性的设计思路，完全是以修改、分解并拼凑宋河标徽而组成的图形，表达不出任何关于“宋井”或与宋井酒业公司有关的企业内涵。
2、从设计元素和设计思路上分析：
宋河标徽是通过广泛征集的艺术作品，作为普通消费者看到宋河标徽时都能联想到宋河酒业公司。
宋井酒业公司商标是通过对宋河标徽的简单改变而来的图形，该图形模仿了宋河标徽，并没有任何内涵，将其申请为商标的初衷就是刻意追求与宋河徽标的形似。
3、从显著性来看：宋河标徽是宋河酒厂从数千份参选标示中评选出来的，具有特定含义，体现宋河酒业公司丰富的企业内涵。而宋井酒业公司商标，以一般公众注意力判断，与宋河标徽无实质区别，会造成普通消费者对二者的误认。
4、从知名度来看：宋河酒业公司及其白酒产品具有较高知名度。宋河标徽被广泛使用于宋河酒业公司形象宣传、产品包装之上，具有较高知名度。宋井酒业公司与宋河酒业公司同处一镇，深知宋河标徽的知名度，其商标显然具有攀附宋河标徽知名度的企图。
根据《中华人民共和国商标法》、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关商标相同、相似判断的相关法律标准，宋河标徽的著作权产生早于宋井酒业公司商标17年之久，商标在整体构图、局部结构，图形寓意及设计元素等方面均构成对宋河标徽的抄袭，二者构成近似。宋井酒业公司的注册商标侵犯了宋河酒业公司的宋河标徽的著作权，应当停止侵害并赔偿损失。关于赔偿损失数额问题，由于宋河酒业公司未能提供宋井酒业公司侵权所得利益及其所受损失，原审法院酌定赔偿数额为6万元。
原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(十一)项、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、宋井酒业公司停止使用注册号为7960329的商标。二、宋井酒业公司于判决生效后十日内赔偿宋河酒业公司经济损失人民币60000元。三、驳回宋井酒业公司的反诉请求。四、驳回宋河酒业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8800元，宋河酒业公司负担5800元，宋井酒业负担3000元。反诉案件受理费4900元，由宋井酒业公司负担。
宋井酒业公司上诉称：宋井酒业公司商标1980年申请注册，宋河酒业公司的标徽1992年出现，该标徽与宋井商标近似，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（五）项的规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。宋河酒业公司突出使用徽标侵犯了宋井酒业公司注册商标专用权，应承担赔偿损失的民事责任。在生产发展过程中，为保护商标，宋井酒业公司又注册了几个关联商标，注册号为7960347“宋”商标，注册号为7960329商标和注册号为9853570商标。这些商标近似，但根据原审判决认定的事实，宋河徽标与在整体构图、寓意、整体对比、部分对比及设计元素方面均有明显区分，并不构成近似，更不构成相同，因此宋井酒业公司的商标并未侵害宋河酒业公司徽标的著作权。在宋井酒业公司享有合法注册商标专用权情况下，原审判令宋井酒业公司停止使用注册商标于法无据。同时原审判决关于宋井酒业公司赔偿宋河酒业公司6万元经济损失的处理缺乏事实法律依据。总之，原审判决认定事实不清，处理不当，请求撤销原审判决，依法改判驳回宋河酒业公司的诉讼请求，支持宋井酒业公司的反诉请求。
宋河酒业公司辩称：宋河标徽是1992年通过公开征集所得，并与1993年在河南日报等媒体上公开发表，是具有独创性和艺术价值的美术作品。其设计构思和设计理念和宋河酒业公司的字号及商标相一致，属于“量体裁衣”作品，体现了宋河酒业公司的企业文化和企业特征，宋河酒业公司对该作品享有著作权。宋井酒业公司2010年注册的第7960329号商标明显剽窃了宋河标徽的设计构思，构成对宋河酒业公司作品的抄袭，其行为违反《中华人民共和国著作权法》第46条规定，构成对宋河酒业公司著作权的侵犯。宋河酒业公司在本案中以著作权起诉，宋井酒业公司在一审中提出的反诉系商标权纠纷，二者属不同法律关系，其反诉应予驳回。退一步讲，即使构成反诉，宋河酒业公司的宋河标徽与宋井酒业公司注册的第139566号商标也不相同也不相似，宋河酒业公司未侵犯宋井酒业公司注册商标专用权。综上原审判决事实清楚，处理正确，应予维持。
根据双方上诉、答辩情况，本院归纳本案争议焦点为：1、宋井酒业公司第7960329号商标是否侵犯宋河酒业公司宋河标徽作品著作权？原审判定宋井酒业公司承担责任的方式是否适当？2、宋河酒业公司的宋河标徽是否侵犯了宋井酒业公司第139566号商标注册商标专用权？应否承担赔偿责任？
本院经审理查明：1、二审庭审中宋井酒业公司陈述，1980年的第139566号商标是其2003年从黑龙江一家国有企业受让的，商标创意没有特别表达。2009年12月10日申请的第7960329号商标是宋井酒业公司法定代表人杨学顺设计的，创意是圆圈代表井，中间代表宋，下面是水，构成宋井。2、宋河酒业公司2002年7月16日、2010年1月8日以宋河标徽申请的注册商标，均被宣告无效。3、宋河酒业公司受让了“宋河”文字及图形注册商标，系北京宏道商投资有限公司1982年6月30日申请注册，注册登记号为173027。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：法律权利是一定社会主体享有的、被法律确认和保障的、并以一定自由行为表现和实现的正当利益。权利即使取得形式意义上的法律确认，如果建立在侵害他人合法权利基础上，亦不能成为权利，此即权利冲突。本案中宋河酒业公司对宋河徽标享有著作权，宋井酒业公司对其宋字牌商标享有注册商标专用权，根据双方的主张，双方认为对方的权利侵害了己方的权利，即依部门法《著作权法》和《商标法》认可的权利发生了冲突。根据《民法通则》、《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》以及最高人民法院相关司法解释的规定，适用保护在先原则、诚实信用原则、公平竞争原则、尊重历史原则以及利益平衡原则解决权利冲突。
关于宋井酒业公司第7960329号注册商标是否侵犯宋河酒业公司宋河标徽著作权的问题，需对宋河标徽与宋井酒业公司商标是否相同或者相似进行比对。原审法院从两个商业标记的结构、设计元素和设计思路、显著性和知名度四个方面，依据保护在先原则和诚实信用原则，对两个商业标记进行了图形直观比对分析，同时也对两个公司使用两个商业标记的效果进行了对比，二审中关于两个商业标记比对的事实并未发生变化，本院对原审对两个商业标记的分析比对予以确认。原审认定宋井酒业公司商标在整体构图、局部结构，图形寓意及设计元素等方面均与宋河标徽构成近似，宋井酒业公司的注册商标侵犯了宋河酒业公司的宋河标徽的著作权有事实法律依据。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，侵权人应承担停止侵权的民事责任，原审法院判定宋井酒业公司停止使用商标适当。关于损失赔偿数额，原审法院结合宋河酒业公司品牌知名度，宋井酒业公司侵权行为的性质和侵权程度，酌定赔偿经济损失6万元并无不当。
关于宋河酒业公司宋河徽标是否侵犯宋井酒业公司商标注册商标专用权问题。商业标记是为了区分商品的来源，宋井酒业公司的商标虽申请较早，但宋井酒业公司2003年才从黑龙江一家公司受让并开始使用该商标。而宋河标徽是宋河酒厂1992年通过面向社会征集而来。从宋河徽标与宋井酒业公司商标的外形结构及创意上分析，宋河徽标是一个美术作品，不仅包含旭日东升、乘风破浪等寓意，而且包含了“宋河”酒业公司的主要含义；而商标仅是一个稍加变形的“宋”字与一圆圈的结合，并无其他寓意。二者从作品角度分析，并无近似性。宋河酒厂及其后的宋河酒业公司大量使用宋河徽标，使该商业标记达到达到一定的知名度，并与宋河酒业公司的产品紧密联系。宋河徽标作品作为美术作品有明显的独创性，构不成对商标专用权的侵犯。
综上，宋井酒业公司的上诉主张理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6200元，由河南省宋井酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 王 磊
代理审判员 焦新慧
二〇一三年九月二十五日
书 记 员 王晓敏