江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4708号
上诉人（原审原告）南京金世达物业管理有限公司，组织机构代码××，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路185号611室。
法定代表人桂海燕，该公司董事长。
委托代理人田茂通，江苏杰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张建兵，男，汉族，1974年6月7日生。
委托代理人叶新，江苏马健律师事务所律师。
上诉人南京金世达物业管理有限公司（以下简称金世达物业公司）因与被上诉人张建兵房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金世达物业公司原审诉称，2009年4月3日，当时的佳盛花园小区物业管理公司员工魏春生与张建兵签订了房屋租赁协议，约定将该小区原门卫室租赁给张建兵开设便利店，房租为每月800元，先交租金后租房，以后每月提前10天交下月房租，房屋不得转租，如多数业主反对，张建兵在收到物业管理通知后一个月内无条件撤出。合同签订后，张建兵使用租赁房屋。期间，该小区业主采用口头或书面形式向小区业主委员会提出反对意见，佳盛花园小区业主委员会于2013年8月5日以书面形式向张建兵发函，要求终止张建兵对小区门卫室的租赁，并委托金世达物业公司在函件发出后三个月内收回租赁房屋的使用权和管理权，张建兵对此不予理睬，至今未按通知要求履行。另租赁的门卫室没有领取房屋所有权证，金世达物业公司、张建兵之间的租赁协议应为无效，故金世达物业公司诉至法院，请求判令：1.确认张建兵与魏春生2009年4月3日签订的《共同遵守》无效；2.张建兵腾空并返还租赁的门卫室；3.张建兵赔偿金世达物业公司律师费及诉讼费损失1000元；4.张建兵承担本案诉讼费用。
被上诉人张建兵原审辩称，1、金世达物业公司主体不适格，金世达物业公司并非签订的《共同遵守》的合同相对方，无权要求确认该《共同遵守》无效，金世达物业公司也并非租赁房屋的所有权人或使用权人，其仅仅是受委托对小区进行管理，没有资格进行诉讼；2、涉案的租赁房屋无规划许可证及建设许可证，运盛实业公司也无法证明租赁房屋系其建造，且运盛实业公司出具的证明中也载明仅是管理权并非所有权归小区全体业主所有；3、租赁房屋并非建造在小区范围内，金世达物业公司出具的收回租赁房屋的登记表与本案无关联，且未征求小区业主意见，事实上张建兵经营的便利店为小区业主提供了方便，大部分业主希望保留便利店；4、小区已有保安岗亭，张建兵使用租赁的门卫室，对小区物业管理无任何影响，而便利店是张建兵的唯一生活来源；5、金世达物业公司主张的另案诉讼的律师费及诉讼费损失，无任何事实和法律依据，不应支持。综上，请求法院驳回金世达物业公司诉讼请求。
原审经审理查明，本市佳盛花园小区位于本市鼓楼区晏公庙路5号（东至明城墙、西至秦淮河、南至模范西路、北至小桃园），共22幢，878户。运盛（南京）实业有限公司（以下简称运盛公司）系佳盛花园小区的开发商。
2009年4月3日，张建兵与当时该小区的南京兴鸿业物业管理有限公司工作人员魏春生签订了《共同遵守》，约定将原门卫室租给张建兵开设便利店，如多数业主反对，在得到物业管理通知后一个月以内，无条件搬出；房租每月800元，先交租金后租房，以后每月提前十天交下月房租；房屋不得转租；服从小区物管公司的管理等等。时任该小区业委会成员的徐庆华作为见证人在该共同遵守上签字。
上述协议签订后，张建兵使用该房屋经营便利店，并向小区的物业管理公司缴纳租金及公共电费。2011年5月1日，南京兴鸿业物业管理有限公司撤场，金世达物业公司进场，张建兵继续使用上述房屋，并向金世达物业公司继续缴纳房屋租金至2015年1月。金世达物业公司称因涉及开具发票的问题，所以上述费用由金世达物业公司代南京市佳盛花园业主委员会收取。
2010年11月23日，运盛公司出具一份证明，载明：佳盛花园小区大门改造期间，应广大业主要求，由佳盛花园业主委员会向我公司申请提出，在佳盛花园电动门旁建造保安值班室，经商议，我公司于2004年出资建造佳盛花园保安值班室，此值班室属佳盛花园的公用配套设施，其使用管理权归属佳盛花园小区全体业主所有。
2013年8月5日，南京市佳盛花园住宅小区业主委员会向张建兵发送了一份通知，载明：佳盛花园保安值班室于2009年租赁给其开办烟酒店，四年来，小区业主对保安值班室出租给私人的行为反映强烈，不停有业主以口头或书面形式向业主委员会提出抗议，有的甚至到上级主管部门，要求政府出面干预，鉴于上述情况，为加强和促进小区的门卫管理，业主委员会经研究决定终止张建兵对本小区保安值班室的租赁关系，考虑到烟酒店的实际情况，业主委员会委托小区物业管理自本函件发出之日起三个月内收回小区保安值班室的使用权和管理权，业主委员会责成小区物管于年底前建成佳盛花园门禁系统，本小区实行封闭式管理，届时小区保安值班室将作为佳盛花园物业管理办公室兼小区门禁系统值班室。
2013年12月23日，因张建兵未迁出租赁房屋，南京市佳盛花园业主委员会将张建兵诉至原审法院，要求确认租赁合同无效，张建兵返还房屋，支付占有使用费并赔偿损失。原审法院于2014年4月24日作出（2014）鼓民初字第34号民事裁定书，以南京市佳盛花园业主委员会与张建兵之间无租赁合同关系，南京市佳盛花园业主委员会并非租赁房屋的所有权人，也未提供就租赁房屋有权提起诉讼的证据材料为由，驳回南京市佳盛花园业主委员会的起诉。
原审另查明，涉案的门卫室尚未取得建设工程规划许可证。
因双方当事人争议较大，致本案调解未果。
上述事实有双方当事人陈述及共同遵守、证明、通知、（2014）鼓民初字第34号民事裁定书等证据予以证实。
原审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中张建兵与魏春生就本市佳盛花园小区原门卫室签订的《共同遵守》，由于该门卫室系尚未取得建设工程规划许可证的建筑，故双方签订的《共同遵守》应为无效合同。金世达物业公司要求确认张建兵与魏春生签订的《共同遵守》无效的诉讼请求，原审法院予以支持。关于张建兵辩称金世达物业公司主体不适格的辩解意见，《共同遵守》签订的主体虽然为张建兵与魏春生，但在魏春生所在的物业公司撤场后金世达物业公司进场时，金世达物业公司与张建兵均按照该《共同遵守》的约定继续履行，故应认定金世达物业公司承继了魏春生在《共同遵守》中的权利义务，金世达物业公司有权提起诉讼，故对张建兵的该项辩解意见，原审法院不予采信。
关于金世达物业公司要求张建兵迁出并返还房屋的问题，原审法院认为，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中张建兵与魏春生所签订的《共同遵守》虽为无效合同，但因租赁房屋系尚未取得建设工程规划许可证的建筑，金世达物业公司要求张建兵腾空并返还房屋的诉讼请求，系对该建筑的物权主张，该诉讼请求不属于人民法院受理范围，故对金世达物业公司要求张建兵腾空并返还房屋的诉讼请求，应予驳回。
关于金世达物业公司主张的律师费损失问题。因对该损失如何承担合同并无明确约定，且该费用并非合同履行的必要费用，故对金世达物业公司要求张建兵赔偿律师费损失1000元的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决如下：一、张建兵与魏春生于2009年4月3日签订的《共同遵守》无效；二、驳回金世达物业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，公告费300元，合计350元，由南京金世达物业管理有限公司负担175元，张建兵负担175元（此款金世达物业公司已预付，张建兵在判决生效后十日内直接支付给金世达物业公司）。
上诉人金世达物业公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原审判决第二项，依法判决被上诉人张建兵腾空并返还门卫室。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：原审法院应根据无效合同之后果，判令被上诉人腾让并返还佳盛花园小区门卫室。被上诉人占有该门卫室拒不返还，属于不当得利和无权占有，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定及《中华人民共和国物权法》第二百四十三条，上诉人有权要求腾让并返还。原审法院将本案纠纷排除在人民法院受案范围之外，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三条的规定。此外，上诉人主张律师费用及诉讼损失，系上诉人为了取回被上诉人非法占有而产生的损失，有权要求被上诉人承担。综上所述，原审法院适用法律错误，依法应予改判，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张建兵二审辩称：原审法院判决结果正确，应予维持。同时，被上诉人与上诉人之间不存在合同关系，上诉人不具有诉讼主体资格。
双方当事人对于原审查明的事实均无异议，在二审中亦均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。张建兵与魏春生就租赁本市佳盛花园小区原门卫室签订《共同遵守》，并据此使用该门卫室。在魏春生所在物业公司撤出小区后，张建兵仍继续向金世达物业公司缴纳租金，故应认定金世达物业公司就涉案门卫室与张建兵形成了事实上的租赁关系，其有权提起诉讼。但因涉案门卫室系尚未取得建设工程规划许可证的建筑，故双方之间形成的租赁关系应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。金世达物业公司要求张建兵腾空并返还房屋的诉讼请求，属于合同无效之后果，其请求权基础并不直接等同于对该建筑之物权主张，故本院对金世达物业公司这一上诉请求，予以支持。原审法院还认定张建兵与魏春生之间签订的《共同遵守》为无效合同，但因魏春生并非本案当事人，故该认定存在不当，本院予以纠正。金世达物业公司还认为张建兵应承担律师费用等损失，并无法律与事实依据，原审法院不予支持，并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，但法律适用存在瑕疵，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5404号民事判决；
二、张建兵于本判决生效之日起十五日内将位于南京市鼓楼区晏公庙路5号的佳盛花园小区门卫室返还给南京金世达物业管理有限公司；
三、驳回南京金世达物业管理有限公司一审其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，公告费300元，合计350元，由被上诉人张建兵负担。二审案件受理费50元，由被上诉人张建兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一五年十一月三日
书 记 员 郭婷婷