山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终357号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜泰来，又名杜太来，男，1963年9月12日出生，汉族，大专文化，中共党员，出生于山西省运城市盐湖区，系运城市宾馆总经理，住山西省运城市盐湖区。2014年12月4日因涉嫌贪污罪被运城市公安局刑事拘留，同年12月17日经山西省人民检察院批准逮捕，次日被运城市公安局执行逮捕。现羁押于河津市看守所。
辩护人李建军，山西众志诚律师事务所律师。
辩护人白洁，山西众志诚律师事务所律师。
山西省运城市盐湖区人民法院审理山西省运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人杜泰来犯贪污罪一案，于2017年3月24日作出（2015）运盐刑初字第258号刑事判决书。原审被告人杜泰来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，山西省运城市宾馆是全民所有制事业单位。被告人杜泰来2002年2月至2003年8月，任运城市宾馆副总经理（主持工作）；2003年8月至2008年7月，任运城市宾馆总经理、党总支副书记（副处级）；2008年7月至案发，任运城市宾馆总经理、党总支副书记（正处级）。证人段某2003年10月至2009年4月任运城市宾馆餐饮部经理、负责西餐厅工作，西餐厅经营模式实行目标责任制。
一、2005年至2008年被告人杜泰来在主持运城市宾馆工作期间，以各种名义安排宾馆副总经理段某从西餐厅多次提取公款共计359万元交给自己使用，并安排段某等人用虚假票据在财务上冲账处理。具体事实如下：
1、被告人杜泰来用公款10万元给儿子杜少博购买速腾车一辆。
2006年12月28日被告人杜泰来通过段某从运城市宾馆西餐厅提取公款10万元，加上自己的5万元存款，为其儿子杜少博购买速腾轿车一辆。该车一直由杜少博使用，案发后该车已扣押返还运城市宾馆。
2、被告人杜泰来用公款30万元为自己购买斯巴鲁傲虎车一辆的事实。
2006年8月，被告人杜泰来让司机薛永国垫款38.4万元为自己购买了一辆斯巴鲁傲虎车，并将该车上户到薛名下。买车期间，杜泰来安排段某在西餐厅财务上提款30万元，加上自己的存款8万元，于一个月后将38万元归还给薛永国。2009年杜泰来将该车以38万元卖给了给运城市宾馆搞装修工程的李晓斌。所卖车款用于其个人开支。
3、被告人杜泰来用公款239.417万元支付在北京购买商品房款的事实。
2005年至2008年被告人杜泰来以各种名义安排段某先后多次从西餐厅财务提取公款，并将其中239.417万元分几次交给其特定关系人陈某某姐姐陈虹，用于支付2008年被告人杜泰来为其特定关系人陈某某在北京以陈虹名义购买房产一套的房款。该房位于北京市朝阳区南磨房路16号院2号楼4单元604室，房产基本价为239.417万元，（契税10万元，地下车位18万元，由陈某某支付）。案发后陈虹将240万购房款交回，现已扣押并返还运城市宾馆。
综上所述，被告人杜泰来2005年至2008年从运城市宾馆西餐厅提取公款359万元，将其中279.417万元据为己有。剩余79.583万元，被告人杜泰来供述该款用于给领导和相关单位送礼（购物卡、现金），但拒不交代送礼对象。经调查，逢年过节杜泰来本人或安排他人购买过购物卡，但无相关记载，无法确定数额，故无法查证。
二、被告人杜泰来用公款80.5万元给自己购买丰田普瑞维亚商务车一辆的事实。
2009年6月2日至2010年1月26日，被告人杜泰来安排段某通过田某从西餐厅账户上陆续提款80.5万元交给自己。后杜泰来将该80万元分几次交给赵李刚存于赵李刚银行卡上，让赵李刚为其在北京购买丰田普瑞维亚商务车一辆。余款64800元赵李刚交给了被告人杜泰来，被告人杜泰来用于个人开支。该车户上在其特定关系人陈某某的亲戚李淑萍名下，车牌号为京Ｐ×××××。该车一直由杜泰来个人使用。案发后该车已扣押并返还运城市宾馆。
上述事实有证人证言、书证及被告人的供述等证据材料予以证实。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人杜泰来利用其担任运城市宾馆总经理的职务便利，指使其副总段某从餐厅财务上提取现金，段某又采取虚开发票的手段冲账，侵吞公共财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。鉴于被告人家属在案发后已将所购的车辆及购房款予以退还，依法可酌情从轻处罚。关于其辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。经审判委员会讨论后决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款之规定，以贪污罪判处被告人杜泰来有期徒刑十年，并处罚金五十万元。
原审被告人杜泰来不服提出上诉：
1、上诉人虽为运城宾馆总经理，但并不具有经手管理财务的便利条件，因此一审判决认定上诉人“利用职务上的便利”显系认定错误；
2、上诉人并没有参与用假票报销，且对此全然不知，故一审判决认定上诉人“侵吞”，实施贪污行为不能成立；
3、运城宾馆西餐厅的款项，不应认定为“公款”；
4、一审判决认定上诉人的贪污数额及去向纯系“扣帽子”式推断，上诉人不能信服；
5、一审审理中未能调取相关证据，导致一审判决认定事实明显错误。
上诉人杜泰来的辩护人除提出与杜泰来上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：
1、运城宾馆西餐厅作为运城宾馆下属的相对独立的实体，不论是责任制承包或是大承包，其人财物均有相对独立的自主权，上诉人根本不具备管理、经手西餐厅财务的“职务便利”这一条件，不符合贪污罪客观方面的特征；
2、上诉人并没有参与用假票报销，故上诉人不具有贪污罪的客观行为；
3、运城宾馆西餐厅的款项不应简单认定为“公款”，其不属于贪污罪的犯罪对象；
4、原审判决认定上诉人的贪污数额及去向纯系错误的“扣帽子”式推断，应当考虑上诉人的合法收入问题；
5、原审审理中未能调取相关证据，导致本案主要事实难以查清，直接影响上诉人的定罪量刑。
经本院审理查明，原审认定事实清楚，认定证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
针对上诉人杜泰来所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。上诉人杜泰来作为国家工作人员，利用担任运城市宾馆总经理的职务便利，在任职期间指使其副总段某具体承办从餐厅财务上提取涉案款项，并采取虚开发票的手段冲账，侵吞公共财产,证人段某、田某、曲某、薛某多次证言及上诉人杜泰来的供述均证明，上诉人杜泰来多次安排作为运城宾馆西餐厅经理的段某从西餐厅财务账上给其提款，并告诉段某让他把账处理好，与相关书证相互印证。证明杜泰来具有贪污公款的主观故意，且其行为客观上导致了公款被其实际占有的后果，其行为已构成贪污罪。上诉人杜泰来贪污数额特别巨大，去向清晰。综上，原审判决认定上诉人杜泰来犯贪污罪的事实清楚，证据确实。杜泰来及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜泰来身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，通过他人侵吞公款，其行为以构成贪污罪。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人杜泰来身为运城市宾馆总经理，为了满足其日益膨胀的消费需求，指使他人用虚假票据，非法占有数额特别巨大的财物，在案证据相互印证。原判鉴于上诉人的家属在案发后已将所购的车辆及购房款予以退还的情节，已依法作出从轻处罚，应予支持。据此，对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙满宏
审 判 员 孙雷青
审 判 员 王旭生
二〇一七年十月十八日
法官助理 程 鹏
书 记 员 王楠楠