广西壮族自治区百色市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）桂10刑终161号原公诉机关广西壮族自治区西林县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄文丰（小名公运豪），男，1953年3月10日出生于广西壮族自治区西林县，壮族，初中文化，农民，原西林县那劳镇顶蚌村顶蚌屯二组组长，住西林县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年6月16日被逮捕.辩护人何正新，广西中名律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄国良（小名公显珍），男，1954年10月10日出生于广西壮族自治区西林县，壮族，小学文化，农民，原西林县那劳镇顶蚌村顶蚌屯一组组长，住西林县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年6月16日被逮捕。辩护人李东硕，广西中名律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗永光（小名阿元），男，1953年10月10日出生于广西壮族自治区西林县，壮族，小学文化，农民，原西林县那劳镇顶蚌村支书，村长，住西林县。因涉嫌犯职务侵占罪，2017年6月16日被逮捕。辩护人胡枝现，广西齐川律师事务所律师。广西壮族自治区西林县人民法院审理西林县人民检察院指控原审被告人黄文丰、黄国良、罗永光犯职务侵占罪一案，于二〇一七年六月十五日作出（2016）桂1030刑初233号刑事判决。判决后，原审被告人黄文丰、黄国良、罗永光不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员零发令出庭履行职务，上诉人黄文丰及其辩护人何正新，上诉人黄国良及其辩护人李东硕，上诉人罗永光及其辩护人胡枝现均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2007年至2009年，身为西林县那劳乡顶蚌村顶蚌屯组干的被告人黄文丰、黄国良及顶蚌村民委原支书罗永光在没有经过村民小组会议讨论决定的情况下，三人经商量后，以那劳乡顶蚌村顶蚌屯村民小组的名义与舒某签订合同，擅自将顶蚌屯位于该屯“渭河沟”（地名）的集体林地发包给舒某，舒某分次支付承包费共计人民币8万元给被告人黄文丰、黄国良、罗永光。之后，被告人黄文丰、黄国良、罗永光对该承包费进行私分，其中，被告人黄文丰、黄国良分得人民币4.7万元，被告人罗永光分得人民币3.3万元。2011年1月份，被告人黄文丰、黄国良、罗永光在没有经过村民小组会议讨论决定的情况下，三人经商量后，以那劳乡顶蚌村顶蚌屯村民小组的名义与幸某1签订合同，擅自将顶蚌屯位于该屯“渭河沟”（地名）的集体林地发包给幸某1，获得人民币3.08万元承包费。之后，被告人黄文丰、黄国良、罗永光对该承包费进行私分，其中，被告人黄文丰、黄国良分得人民币2.42万元，被告人罗永光分得人民币6600元。案发后，被告人黄文丰、黄国良、罗永光将人民币9.58万元涉案款项交至公安机关暂扣。被告人黄文丰、黄国良、罗永光收取并私分承包费共计人民币11.08万元后一直对顶蚌屯群众隐瞒前述情况。2012年1月份，舒某去找被告人黄文丰、黄国良要承包“渭河沟”（地名）二代杉木的群众签字手印，顶蚌屯的群众才知道此事。之后，顶蚌屯的群众向纪委反映情况及举报，在接受纪委调查过程中，被告人黄文丰、黄国良不能及时提供集体资金账本给纪委核查。另查明，在顶蚌屯集体资金原始账本“现金流水帐”上，被告人黄文丰、黄国良、罗永光所收取舒某、幸某1承包费共计人民币11.08万元及支出在相应的年月份时间段内未在帐上反映，而是在该原始账本“现金流水帐”的倒数第10页才登记有自2007年至2011年11月20日“舒某补给第一代杉木利润15000元”及相应开支。再查明，被告人黄文丰、黄国良分别持有新的独立账本“收支簿”，登记自2012年8月16日至2013年1月10日的相应开支。原判认定上述事实的证据有：一、书证1、《受案登记表》,证实：2013年3月18日15时许，西林县那劳镇顶蚌村顶蚌屯黄文标报案至西林县公安局称，2011年至今发现本屯组长黄文丰、黄国良等人不经本屯群众同意擅自将本屯集体“渭合沟”（地名）第二代杉木林地发包给舒某，从中收取林地承包费8万元占为己有，望公安机关立案侦查。2、《中华人民共和国林权证》、《林权现场勘查边界确认表》（单位之间）、《林地位置图》、《林权现场勘界图》（单位之间）、《山界林权证书》，证实：2011年3月9日，西林县林业局为西林县那劳镇顶蚌村“渭合沟”的865.79亩林地（具体范围详见林权证）颁发了林权证，林权证登记的林地和森林/林木的所有权人为那劳镇顶蚌村顶蚌屯。3、签订承包合同的证据（1）《承包土地造林合同书》、《承包土地造林合同书》的补充协议书、《承包土地造林补充合同书》，证实：被告人黄文丰、黄国良、罗永光以那劳乡顶蚌村顶蚌屯村民小组（甲方）的名义与舒某（乙方）签订合同的情况：2007年12月27日，双方首次签订了合同（合同约定甲方全体村民占19％的利润、顶蚌村公所占3％的利润、顶蚌村小组占3％的利润、乙方占75％的利润）；2008年12月27日双方就2007年12月27日签订的合同签订了补充协议（根据该协议，舒某支付了1.5万元承包一代杉木利润分成补偿费给顶蚌屯集体，当时已支付10000元给黄文丰、黄国良、罗永光）；2010年9月1日双方又签订《承包土地造林补充合同书》（根据该合同，舒某支付了65000元承包费给顶蚌屯集体）。（2）《购买二代杉木合同书》，证实：2011年1月4日，黄国良、黄文丰分别代表顶蚌村民一、二组，韦某1、邓某1、邓某2代表渭老村民小组与幸某1签订了“购买二代杉木合同书”（根据合同规定的分配比例，幸某1分别支付给顶蚌屯一组、二组各20900元的出售杉木价款，支付顶蚌屯一、二村民委3300元的出售杉木价款，支付顶蚌村公所6600元的出售杉木价款）。4、收到承包费的相关证据（1）《关于2008年12月27日就甲、乙双方签订的补充协议书》的附注、《收据》复印件，证实：2008年12月27日、2009年6月28日、2010年9月1日，舒某分别支付给顶蚌屯集体10000元、5000元、65000元，共计80000元土地承包费，系黄国良、黄文丰、罗永光收取。（2）《收据》，证实：2011年1月6日，幸某1支付给被告人黄文丰、黄国良24200元二代杉木分成款；支付了被告人罗永光3%的二代杉木分成款，共计6600元的。5、顶蚌屯集体现金流水账证据（1）2006年至2012年顶蚌屯的现金流水账《现金流水账》（账本原件），证实：顶蚌村顶蚌屯自2006年至2012年的收支情况，但是舒某、幸某1支付给顶蚌屯集体共计110800元承包费未登记入集体日常账目，而是另外进行极少数登记，不合常理。（2）关于收到舒某、幸某1支付的承包费的记账凭证《记账凭证、现金流水账》（账本原件），证实：被告人黄文丰、黄国良收取舒某的一代杉木补偿款15000元，入账时间在2007年5月28日前即入账且有支出，实际收款以前就已登记入账并产生支出，显然是假账；收取舒某支付的二代杉木地承包费65000元，系在纪委调查后补登的独立账目；三名被告人各自分到的资金远远超过合同规定的比例部分，而登记在黄国良账本里的余额远小于顶蚌屯集体应得的比例。证实三被告人有隐瞒收入和伪造支出的行为，意图侵占集体资金。6、其他书证（1）被告人黄文丰、黄国良、罗永光的《户籍证明》，分别证实：被告人黄文丰、黄国良、罗永光等三人的基本身份信息，三人均具备完全刑事责任能力。（2）被告人黄文丰、黄国良、罗永光的任职证据：西林县那劳镇人民政府、西林县那劳镇顶蚌村民委员会出具的《证明》，证实：被告人黄文丰于2002年3月至2014年7月担任那劳镇顶蚌村顶蚌屯二组组长；被告人黄国良于1979年12月至2014年7月担任那劳镇顶蚌村顶蚌屯一组组长；被告人罗永光于1975年担任顶蚌屯政治队长，1979年至1995年担任顶蚌大队文书、顶蚌村村长、支书。（3）《扣押清单》、《广西壮族自治区暂时扣留/冻结财物专用收据》，证实：2014年1月13日、5月5日、5月6日、8月19日，公安机关从被告人黄文丰、黄国良、罗永光处共暂扣了人民币95800元涉案款，尚有人民币15000元涉案款没有退回。（4）《通告》，证实：那劳乡企业办渭老屯签订的承包“渭合沟”合同，那劳乡政府于1992年曾发通告，承诺乡企业收成之后所得利润中拿出利润10%付给村、屯自行支配使用。显然，承诺10%是从企业利润分成，而不是从集体利润分成。被告人罗永光等提出的所谓“牛马管理费”没有根据。（5）《收据》，证实：2010年9月4日被告人罗永光将1万元“渭合林场第二代利润流动资金”交给岑某1。二、指认笔录《指认笔录》、《情况说明》，证实：被告人黄文丰、黄国良带公安民警指认了舒某、幸某1所承包林地的四至范围，林业技术员黎某、陆某根据被告人黄文丰的指认勾图并出具《情况说明》。幸某1承包顶蚌屯“渭合沟”林地的范围均在顶蚌村民小组的集体林权证内；舒某承包顶蚌屯“渭合沟”林地的范围大部分在顶蚌村民小组的集体林权证内，部分范围涉及顶蚌屯黄某1、黄某2、黄某3、岑某2、黄某4、黄某5等6户的林地。三、证人证言（1）舒某的证言笔录，证言2007年12月27日，其与西林县那劳乡顶蚌村顶蚌屯组长黄文丰、黄国良签订了承包顶蚌村顶蚌屯渭合沟第二代杉木造林合同，岑某1（现任顶蚌村支书）及罗永光（顶蚌村老支书）在场。签合同时其要求顶蚌屯的群众全部按手印给，黄文丰、黄国良、罗永光、岑某1他们说不用了，他们以后帮负责协调解决清楚给，其相信了他们，当时就与他们签订了合同，并给了承包土地现金15000元，当场他们就写了一张收据给其本人。之后黄文丰他们说与他们签订的渭合沟第二代杉木造林合同第一份合同不完善，要重新签订一份合同，其当时问黄文丰他们要顶蚌屯群众一致同意承包给其的手印，还问他们其承包渭合沟第二代杉木造林合同是否跟群众开会，群众是否一致同意。黄文丰、黄国良说开过会了，且群众一致同意了，本来第一份合同签订时，砍木时其占75%，群众及村组干占25%，黄文丰、黄国良说给群众同意，我们免得以后砍木时麻烦多，叫其一次性过了再补一些钱……后经协商由其一次性付给他们65000元。2010年9月1日，其与黄文丰、黄国良他们重新签订了渭合沟新的承包土地造林补充合同书、当时黄文丰、黄国良、罗永光、岑某14人在场，当天付给他们65000元。签订合同后其基本上每月去问黄文丰、黄国良他们要群众一致同意承包渭合沟二代杉木基地的手印，他们以各种理由推脱。直到2012年元月份其去找黄文丰、黄国良要承包渭合沟二代杉木的手印，顶蚌屯的群众才懂得其承包渭合沟二代杉木并分两次支付了8万元现金给黄文丰、黄国良他们，当时黄文丰、黄国良他们不承认其给钱了，其说有转账凭证。之后顶蚌屯的群众把此事反映给县里面，县里面叫乡纪委来调查。证实：2007年12月27日，舒某与那劳乡顶蚌村顶蚌屯组长黄文丰、黄国良及原顶蚌村支书罗永光签订了承包顶蚌村顶蚌屯渭合沟第二代杉木造林合同，先后支付给顶蚌屯土地承包费共计80000元，由黄文丰、黄国良、罗永光等人收取；签订合同时，黄文丰、黄国良、罗永光未能提供顶蚌屯群众同意发包林地的材料，当时承诺帮舒某协调解决，但直到2012年顶蚌屯群众才懂得舒某承包土地一事。（2）罗某、黄某5、杨某的证言笔录（三名证人系顶蚌屯村民，其中罗某还担任顶蚌村的村委会副主任），分别证实：被告人黄文丰、黄国良将那劳乡顶蚌村顶蚌屯位于渭合沟的土地发包出去没有经过群众开会讨论决定，2012年纪委查账后，群众才懂得这件事。2011年以前顶蚌屯组干的报酬形式是耕种组干田，2001年以后的报酬从生态公益林补助款中支付。（3）举报人黄某6的证言笔录，证实：那劳乡顶蚌村顶蚌屯的组干黄国良、黄文丰瞒着群众，将该屯位于“渭合沟”的土地承包给舒某和幸某1，共获得110800元的承包费，黄国良、黄文丰等人向顶蚌屯群众隐瞒前述情况，贪占私分承包费，直到2012年7月份才被顶蚌屯群众发现。（4）举报人黄某7的证言笔录，证实：被告人黄文丰、黄国良未经顶蚌屯群众讨论同意，擅自将顶蚌屯渭合沟的两片二代杉木分别发包给舒某、幸某1经营并收取了承包费，之后向顶蚌屯群众隐瞒前述情况至2012年，后纪委调查发现，黄文丰、黄国良还有110800元土地承包费没有发放给群众。（5）陈某的证言笔录，证实：2012年8月份，那劳乡纪委书记陈某接到关于顶蚌屯组长黄文丰、黄国良及罗永光贪污集体资金的举报。在接受纪委调查过程中，黄文丰、黄国良不能及时提供集体资金账本给纪委核查。陈某经调查发现顶蚌屯集体账户资金余额和账本记录对不上，其中顶蚌屯的收入中有舒某于2009年至2010年支付的顶蚌屯渭合沟承包费8万元，幸某12011年支付的顶蚌屯渭合沟承包费30800万元，这些资金分别在黄文丰、黄国良、罗永光三人手上。（6）岑某1的证言笔录，证实：那劳乡顶蚌村顶蚌屯组干黄文丰、黄国良、罗永光将那劳乡顶蚌村渭合沟的第二代杉木转让给舒某经营，舒某支付8万元左右的承包费。（7）岑某3的证言笔录，证实：顶蚌屯组干黄文丰、黄国良、罗永光将那劳乡顶蚌村渭合沟的第二代杉木转让给舒某经营，岑某1拿到罗永光所给的10000元，却未告诉村委会班子成员，也未入集体账；另外，顶蚌村没有给村组干牛马管理费的规定。（8）黄某2的证言笔录，证实：其知道舒某与顶蚌屯签订有土地承包合同，但没见过合同，不了解具体情况。四、被告人的供述和辩解（1）被告人黄文丰的供述：2007年12月27日，我与顶蚌屯一组的组长黄国良、村民罗永光没有经群众的同意跟那劳乡顶蚌村吴团屯的舒某在苏某家签订了《承包土地造林合同书》，由舒某开发渭合沟二代杉木。2008年12月27日我与黄国良与罗永光在村支书岑某1的见证下写了一份补充协议书，舒某才答应给补偿我们顶蚌屯渭合沟一代杉木15000元，舒某当时就给10000元现金给了我和黄国良、罗永光三人，余下的5千元约定2009年6月付清。2009年6月份，舒某把2008年12月27日补充协议欠的5000元现金给我和黄国良、罗永光三人。因舒某砍伐杉木毕竟不好计算，2010年9月1日我与黄国良、罗永光跟舒某重新签订了一份《承包土地造林补充合同书》，约定舒某一次支付65000元承包渭合沟二代杉木款，承包期限12年，面积是600多亩，原合同作废。三天后，舒某领现金65000元在那劳乡信用合作社给我们，当时是黄国良数钱的，当时我、黄国良、罗永光及舒某四人在场。2011年10月6日，舒某与我们重新签订了一份合同，要我们屯群众的签字和手印，我们去找群众签字，群众不同意合同的内容，群众才懂得我与黄国良、罗永光把渭合沟承包给舒某的事。前三次和舒某签合同时都没有和群众商量，2011年10月6日第四次时我们才公布给群众。我与黄国良、罗永光一起参照以前公证处公证渭老屯与原那劳乡企业办签订的合同书提出来的，签订合同以后没有跟群众说过，也没有经过群众的同意。罗永光以前是村支书，他说承包的这片木他是管理员，其中23000元他说是他护理第一代杉木的护理费。（所收取的承包费80000元）当时我们没有入账，后乡纪委来查，我才帮黄国良登记在他的收支薄上的。分幸某1支付的二代杉木款，也没有组织群众开会并经群众的同意。我们是参照以前渭老屯与原那劳乡企业办合同来分承包费的，没有组织群众开会，也没有经过群众的同意。剩下的我和黄国良拿去为屯里争取项目开支了，具体开支什么项目我登记在我的收支薄里。罗永光拿的其中的10000元作为村里的流动资金也不入集体账，由村里面保管。（2）被告人黄国良的供述：2007年12月27日，我与顶蚌屯二组的组长黄文丰、村民罗永光没有经群众的同意，跟那劳乡顶蚌村吴团屯的舒某在舒某家签订了《承包土地造林合同书》，后由舒某开发渭合沟（地名）二代杉木。合同约定杉木出售时，顶蚌村民占19%，顶蚌村公所占3%，顶蚌屯组长（我、黄文丰）占3%，舒某占75%。过了一段时间，舒某因租我们顶蚌屯的土地，没有我们顶蚌屯群众的签字，他要不了砍伐证，舒某才答应补偿给我们顶蚌屯渭合沟一代杉木1万5千。于2008年12月27日，我与黄文丰与罗永光在村支书岑某1的见证下写了一份补充协议，舒某当时就给1万现金给了我和黄文丰、罗永光三人，余下的5千元约定2009年6月付清。2009年6月28日，舒某把2008年12月27日补充协议欠的5千元现金给我和黄文丰、罗永光三人。因舒某一直在砍伐渭合沟的杉木，他没有给我们钱，2010年9月1日我与黄文丰、罗永光跟舒某重新签订了一份《承包土地造林补充合同书》，约定不按原合同出售杉木后再分成了，而改成舒某一次支付65000元，他就得我们顶蚌屯渭合沟二代杉木的承包权了，后舒某在那劳乡信用合作社通过转账汇到我的名字顶蚌屯集体账户65000元。2011年，舒某怕我们顶蚌屯群众不给他砍渭合沟的杉木，他才和我们群众说，我们屯的群众才懂得舒某承包渭合沟的事。我们害怕群众懂后，群众要分钱，怕渭老屯懂我们屯得钱后他们闹，分钱后，我们没有钱给渭老群众。我与黄文丰、罗永光一起参照以前我们顶蚌屯与原那劳乡企业办签订的合同书提出来的，签订合同后没有跟群众说过，也没有经过群众的同意。我们拿去为屯里办实事开支了四五千元，黄文丰那里有记账的，后因屯里事多，我们作为组长无报酬，两人分了，各得4千多元。我和黄文丰一共分村集体资金两万余元左右。其他的我与黄文丰拿去为屯里找项目了。收到舒某交来65000元现金，黄文丰他登记在他的登记本了。后来我才叫黄文丰登记在我收支薄上的。罗永光是得拿了三万三千元。他得的33000元都是在舒某支付的65000元中给他的。我和黄文丰还从舒某支付的65000中按10%提成出来作为牛马管理费，后按5%再分给村支书岑某1，岑某1分得3200元，我和黄文丰分得3200元。幸某1购买第二代杉木中，按合同我和黄文丰分得3300元，渭老村民委得3300元，罗永光和岑某1分得6600元。当时给钱岑某1时没有写收据。与舒某签订《承包土地造林合同书》以及《承包土地造林补充合同书》时黄文丰、黄国良、罗永光三个人经手，当时村支书岑某1也在场。是参照当时西林县那劳乡企业办与那劳乡顶蚌村渭老屯签订的《承包土地造林合同书》所定的利润分成来分配的，因为这份合同有公证处做公证。村民的19%即65000*19%=12350元也没有发放给群众，本来打算做球场，后来做不成，因为群众闹得太多，这笔款就上缴到公安局保管。之前幸某1只和渭老屯签订合同，我和黄文丰、罗永光知道后就商量，我们认为这一片地我们顶蚌屯也有份，我们顶蚌屯也应该得参与签合同分钱才对，所以我们决定去和幸某1还有渭老屯说，当时我们三个一起去说的还是我和黄文丰两个去说的我忘记了，后面幸某1和渭老屯也同意给我们一起签合同了。（3）被告人罗永光的供述：2007年12月27日，西林县那劳乡顶蚌村顶蚌屯村民小组与西林县那劳乡顶蚌村吴团屯的舒某签订《承包土地造林合同书》，当时是我和那劳乡顶蚌屯的黄文丰、黄国良三人代表小组签的合同。2007年至2009年6月28日，舒某分两次给了我和黄文丰、黄国良三人15000元土地承包费。2010年9月1日，我和黄文丰、黄国良三人代表小组与舒某签订了一份《承包土地造林合同补充合同书》，按合同舒某一次性支付了65000元承包土地造林费给我和黄文丰、黄国良三人。我们与舒某签的合同，那劳乡顶蚌村顶蚌屯的群众不知道，也没有经得群众的同意，也没有得向群众公示。在与幸某1签订合同之前，我和黄文丰、黄国良得在一起商量过，原来是幸某1和渭老屯签的，我和黄文丰、黄国良知道了之后就一起商量，说这一片地我们也有份，应该和幸某1也签合同分钱，后面黄文丰、黄国良就去和渭老屯的队长韦某2说了这个事，后面韦某2同意后我们顶蚌屯也参与签订了，合同签订后黄文丰和黄国良分得3300元，我分得了6600元。所得承包款是参照当时西林县那劳乡企业办与那劳乡顶蚌村渭老屯签订的《承包土地造林合同书》所定的利润分成来分配的，因为这份合同有公证处公证，但具体如何分配我记不清楚了。三被告人的供述和辩解共同证实：2007年至2009年，被告人黄文丰、黄国良、罗永光在没有经过群众讨论决定的情况下，擅自与舒某签订了《承包土地造林合同书》、《补充协议书》、《承包土地造林补充合同书》，将顶蚌屯“渭合沟”（地名）一片二代杉木发包给舒某经营，根据上述合同收取了8万元承包费，却一直向顶蚌屯群众隐瞒前述情况，还擅自分配了前述承包费，其中，被告人黄文丰、黄国良合计分得4.7万元，被告人罗永光分得3.3万元。2011年1月份，被告人黄文丰、黄国良与渭老屯组干将顶蚌屯和渭老屯在“渭合沟”（地名）一片二代杉木估价24万元发包给幸某1经营，幸某1根据合同支付顶蚌屯承包利润分成，付给被告人黄文丰、黄国良24200元，付给被告人罗永光6600元。被告人黄文丰、黄国良、罗永光一直向群众隐瞒前述情况，擅自分配了前述承包费。庭审中，被告人黄文丰、罗永光提交下列证据：1、被告人黄文丰提交证据（1）《顶蚌村民小组各类林地面积基本情况》，用于证实顶蚌屯与渭老屯纠纷林地面积900亩；（2）顶蚌村民小组出具的《证明》，用于证实顶蚌屯集体的所有收支都是从黄国良开立的存折户头上经过；（3）《情况汇报》，用于证实其与黄国良从生态公益林补助资金中提成每人每年1200元作为组长补助；（4）《关于舒某承包渭合沟坡杉木基地第二代利润分成问题》，用于证实顶蚌屯组长可以从与舒某签订的第二代杉木承包合同书中提成作为辛苦费补助；（5）《关于山界土地纠纷调解问题的决议》，用于证实顶蚌屯同意在山界土地纠纷中给予提成的决议；（6）《那劳乡顶蚌村顶蚌一、二组垃圾处理费收缴名单》，用于证实顶蚌一、二组的农户数。2、被告人罗永光提交证据：（1）那劳乡人民政府出具的《通告》，用于证实其有权收取牛马管理费的依据；（2）《护林员证》及附件（防火巡山），用于证实其从事护林员工作多年，有权获取相应报酬的依据；（3）岑某12010年9月4日出具的《收据》，用于证实其拿出10000元作为集体的流动资金的事实。被告人黄国良未提交证据。上述证据，经法庭上举证、质证，被告人黄文丰提交的证据（1）只有相关数字，没有具体来源，不符合证据的“三性”；提交的证据（2）因顶蚌屯集体的所有收支有原始的《现金流水帐》具体登记，应以该《现金流水帐》所登记为准；提交的证据（3）该《情况汇报》只是一份汇报材料，且不能证实组长补助费可以从该承包费用中提取；提交的证据（4）该证据既没有签字时间，又没有证据证实是否已达到法定人数；提交的证据（5）通过的时间发生于三被告人擅自分配承包费之后，且该决议也未规定可以从三被告人擅自发包的土地所取得的承包费中开支；提交的证据（6）只是罗列出一些名单及费用，没有具体时间及来源情况，不能证明待证事实；被告人罗永光提交的证据（1）明确的是要拿出10%付给村、屯自行支配使用，而不是作为牛马管理费支付给被告人罗永光；提交的证据（2）被告人罗永光作为护林员并非顶蚌村顶蚌一、二组聘请，其报酬不应从集体发包的土地所取得的承包费中开支；提交的证据（3）虽然岑某1有从被告人罗永光处收取现金10000元的事实，但没有证据证实岑某1将该现金10000元用于集体开支；故被告人黄文丰、罗永光提交的上述证据不予采信。其余证据内容关联、真实、取证合法，予以采信。原判认为，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。本罪所指的“其他单位”，指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办事业单位以及各类团体。《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。被告人黄文丰、黄国良身为顶蚌村顶蚌屯组干，适合该罪主体资格；被告人罗永光虽不再担任顶蚌村民委村、组干职务，但与被告人黄文丰、黄国良商量并共同实施犯罪行为，符合《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的相关规定，应以职务侵占罪共犯论处。被告人黄文丰、黄国良、罗永光在没有经过村民会议讨论决定的情况下，擅自以集体的名义与舒某先后签订了《承包土地造林合同书》、《补充协议书》、《承包土地造林补充合同书》，将顶蚌屯“渭合沟”的一片二代杉木地发包给舒某经营，先后收取了舒某承包费合计人民币80000元并进行私分；其中，被告人黄文丰、黄国良分得人民币47000元，被告人罗永光分得人民币33000元。过后，被告人黄文丰、黄国良、罗永光又以相类似手段，擅自将顶蚌村顶蚌屯“渭合沟”的一片二代杉木发包给幸某1，幸某1根据合同约定支付给顶蚌屯承包费，其中，付给被告人黄文丰、黄国良人民币24200元，付给被告人罗永光人民币6600元。被告人黄文丰、黄国良、罗永光一直对本村村民隐瞒前述情况，直至事发后才补充登记相关收支，伪造项目开支，登记的收支情况与原始的《现金流水帐》所登记的内容明显不符。证人舒某、幸某1所支付的承包费合计人民币11.08万元是基于其与被告人黄文丰、黄国良、罗永光代表顶蚌村民小组签订土地承包合同而支付的费用，该承包费属于顶蚌村民一、二小组所有，未经法定程序，任何人均无权擅自处分。被告人黄文丰、黄国良作为顶蚌村民小组组长，利用其担任顶蚌屯组长、负责管理集体土地的职务便利，伙同被告人罗永光擅自处分集体土地及地上林木，侵占处分集体财产所得的资金合计人民币11.08万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人黄文丰、黄国良、罗永光犯职务侵占罪罪名成立。被告人黄文丰、黄国良、罗永光经事前共谋，事后共同实施了犯罪行为，在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。本案发生于2012年以前，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）尚未实施，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应当按照当时的法律。被告人黄文丰及其辩护人分别辩解被告人黄文丰是按照合同的约定要了其应得的份额以及组干多年应得的补助，其余款项已入集体账户并用于集体开支，其行为不构成职务侵占罪和被告人黄文丰、黄国良、罗永光的行为不具有共同故意，舒某所支付的80000元所有权属尚未确定，指控三被告人非法侵占集体财产11.08万元无事实根据，侵占的数额未达犯罪起点等理由与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人黄国良辩解其等人没有私分集体财产，只是根据合同的约定拿了应得的份额，不构成犯罪的理由与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人罗永光及其辩护人分别辩解被告人罗永光原来是村支书，后来已不当村干，主体不适格，不应构成本罪以及因其是十多年的护林员，但相应报酬一直未得到解决，其所要的只是护林员的管护费，是按合同的约定拿了应得的份额，而且还拿出一万元给村支书作集体的村务开支和三被告人的行为不具有共同故意，所收取的11.08万元所有权属尚未确定，指控三被告人非法侵占集体财产11.08万元无事实根据等理由与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人黄文丰、黄国良、罗永光在事发后采取补充登记相关收支，制作的收支情况与原始的《现金流水帐》所登记的内容明显不符，伪造项目开支，意欲欺骗组织检查和逃避法律追究且拒不认罪，量刑时可酌情从重处罚。鉴于三被告人在案发后已退回大部分赃款，其中被告人罗永光分得的赃款已全部退回，挽回集体部分经济损失，量刑时亦可酌情从轻处罚，对被告人罗永光可以比照被告人黄文丰、黄国良酌情从轻处罚。为维护社会秩序，打击刑事犯罪，保护集体财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄文丰犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零八个月；二、被告人黄国良犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零八个月；三、被告人罗永光犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；四、被告人黄文丰、黄国良、罗永光交至公安机关暂扣的涉案款项人民币95800元，限本判决生效后七日内返还西林县那劳乡（镇）顶蚌村民委员会顶蚌村民小组；五、被告人黄文丰、黄国良、罗永光尚未退出的涉案款项人民币15000元，予以追缴。原审被告人黄文丰、黄国良、罗永光及其辩护人对一审判决认定的事实及罪名无异议，但认为三上诉人患有多种疾病，且自愿退赔赃款，请求二审法院给予缓刑处理。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，判决正确，建议二审法院维持原判。经审理查明：原判认定被告人黄文丰、黄国良、罗永光犯职务侵占罪的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的证人证言、相关财务凭据、指认笔录等证据证实，上诉人黄文丰、黄国良、罗永光等人亦有供述在卷。以上证据已经在一审判决书中分项列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。另查明，二审诉讼期间，黄文丰、黄国良的亲属代为退出15000元赃款，现暂存于西林县人民法院。本院认为：上诉人黄文丰、黄国良、罗永光利用职务上的便利，将本村民小组集体款物非法占为已有，数额达11.08万元，数额较大，三原审被告人的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，三上诉人均起主要作用，均系本案的主犯，应当按照其所组织指挥、参与的全部犯罪处罚。考虑到三上诉人于案件审理期间已经分别退出全部赃款，二审诉讼期间均能认识到自己的错误，能够当庭认罪、悔罪，确有一定悔改表现，本院决定对三上诉人从轻处理。本案三上诉人的违法犯罪行为发生于2012年以前，案发后至今尚未审结，期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年颁布实施，新的司法解释对职务侵占罪的定罪数额进行了较大幅度的调整提高，明显有利于被告人。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，应以“从旧兼从轻”的原则处理，即适用新的司法解释规定。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用原有司法解释规定对本案作出处理，导致量刑过重，且遗漏适用我国刑法关于共同犯罪及新司法解释关于定罪数额的规定，遗漏对追缴赃款退还被害单位的处理，属适用法律及判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项的规定，判决如下：一、撤销西林县人民法院（2016）桂1030刑初233号刑事判决，即撤销量刑及赃款处理部分；二、上诉人（原审被告人）黄文丰犯职务侵占罪，判处拘役六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2017年12月15日止。）三、上诉人（原审被告人）黄国良犯职务侵占罪，判处拘役六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2017年12月15日止。）四、上诉人（原审被告人）罗永光犯职务侵占罪，判处拘役六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2017年12月15日止。）五、上诉人（原审被告人）黄文丰、黄国良、罗永光退出的赃款共计人民币十一万零八百元，分别由暂扣机关西林县公安局（暂扣九万五千八百元）、西林县人民法院（暂扣一万五千元）返还给西林县那劳镇顶蚌村顶蚌村民小组。本判决为终审判决。审判长  韦中利审判员  何 卫审判员  韦金碧二〇一七年八月十七日书记员  韦 钰