辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终418号
上诉人（原审原告、并案被告）:裴永臣。
上诉人（原审被告、并案原告）:沈阳东北装饰城有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：仉石梁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴哲。
上诉人裴永臣因与上诉人沈阳东北装饰城有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初5245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
裴永臣上诉请求：请求判令沈阳东北装饰城有限公司支付加班费222,362.93元、失业保险金21,000元。其他同意一审判决。事实与理由：裴永臣于2003年被沈阳东北装饰城有限公司工作，岗位是消防监控员，工作24小时休息48小时，属于综合工时制，工作期间不得离岗，即使吃饭、休息也在岗位上完成，不应当在工作时间上扣除。
沈阳东北装饰城有限公司辩称，裴永臣与我单位不存在劳动关系，我单位与沈阳市东陵区保安服务公司签有保安服务合同，无论名单中是否有上诉人的名字，我单位的所有保安服务人员皆由乙方单位指派，裴永臣在我单位工作期间曾向乙方公司书面承诺不为其缴纳社保。我方对入职时间有异议，一审仅依据具有瑕疵的上岗证错误的认定上诉人于2005年入职，三个上岗证中体现的上诉人的出生日期均与实际不符，该证据系伪造，不符合证据的证明规则，合法有效的上岗证仅能证明持证者符合法律规定的上岗资质，不能证明持证者在公司的入职时间。裴永臣主张的二倍工资已过时效。
沈阳东北装饰城有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：我方对一审认定的入职时间有异议，其他认可。
裴永臣辩称，单位认可与我有劳动关系，我有2005年9月至2013年3月的上岗证，办理上岗证的单位是沈阳东北装饰城有限公司，出生日期记载错误并不能否认我与公司的劳动关系及入职时间，二倍工资差额在仲裁和原一审、二审期间都没有超过时效，新规定没有溯及力。
裴永臣向一审法院起诉请求：判令沈阳东北装饰城有限公司给付未签订劳动合同11个月的工资22,550元，违法解除劳动合同赔偿金49,200元，工作期间延时加班费222,362.93元。
沈阳东北装饰城有限公司向一审法院起诉请求：1、判决公司无需支付加班费18,575.43元，无需支付解除劳动合同赔偿金55,350元；2、由裴永臣承担本案诉讼费。
一审法院认定事实:裴永臣曾入职于沈阳东北装饰城有限公司担任保安监控员一职。双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。自2005年9月3日起，沈阳东北装饰城有限公司多次为裴永臣办理《上岗证》，2012年6月裴永臣每月基本工资为1,650元，饭补费100元。2013年6月以后，裴永臣每月基本工资为1,850元，饭补费100元。2014年4月开始，裴永臣每月基本工资1,850元、交通及话费补助100元、饭补100元。工资以现金形式发放。工作时间为上24小时休48小时，工作内容为看守消防主机，工作期间两餐各半个小时。
2012年5月1日，沈阳东北装饰城有限公司（甲方）与沈阳市东陵区保安服务公司（乙方）签有保安服务合同，保安服务合同约定，甲方聘用乙方保安队员47名，保安费每人每月1,600元，乙方负责保安队员的工资、保险和其他福利待遇，该保安服务合同于2015年12月31日终止。
2016年3月30日，沈阳东北装饰城有限公司保安部部长石庆明通知裴永臣放假，并表明“我不说你们也应当知道，放假即开除，开除即放假，就这么简单，但是不能说给你们开除，对不对，就这么简单嘛。”
2016年5月23日，裴永臣向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016年7月13日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出沈劳人仲字（2016）624号仲裁裁决书，裁决：沈阳东北装饰城有限公司支付裴永臣加班费18,575.43元、违约解除劳动合同赔偿金55,350元、一次性生活补助金3,936元。裴永臣与沈阳东北装饰城有限公司均对第三项仲裁结果“一次性生活补助金3,936元”无异议，对该仲裁其他仲裁结果均不服，双方先后起诉至法院。审理期间，裴永臣撤回了要求给付养老保险、医疗保险、失业保险的诉讼请求。
一审法院认为，关于裴永臣与沈阳东北装饰城有限公司之间是否存在劳动关系的问题。虽然双方未订立书面劳动合同，但保安监控工作是沈阳东北装饰城有限公司的业务组成部分，裴永臣从事公司安排的消防监控工作，沈阳东北装饰城有限公司每月支付工资给裴永臣，裴永臣受公司劳动纪律管理，且双方符合法律规定的主体资格，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，可以认定裴永臣和沈阳东北装饰城有限公司存在事实劳动关系。
关于裴永臣的入职时间问题，裴永臣自述其于2003年1月1日入职，并提交了2005年9月3日至2007年9月3日期间、2008年10月30日至2010年10月30日期间、2011年6月27日至2013年6月27日期间的上岗证予以证明，从上岗证有效期间的连续性上可以反映出裴永臣在此期间内在东北装饰城有限公司入职。沈阳东北装饰城有限公司对裴永臣于2003年入职予以否认，但未能提供有效证据证明。证人李学峰、惠远征虽然证实裴永臣于2003年入职，但均未证实入职的具体时间，裴永臣亦未能提供进一步的证据，虽然裴永臣提交的上岗证上注明的裴永臣出生时间不同，但沈阳东北装饰城有限公司亦未提供反证，证实办理上岗证的期间有与裴永臣同名的职工在岗,故一审法院依据裴永臣提供的上岗证，确认裴永臣的入职时间为2005年9月1日。
关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，沈阳东北装饰城有限公司应当向裴永臣支付未签订劳动合同二倍工资差额，因沈阳东北装饰城有限公司未能提供裴永臣2012年6月前的工资证明，一审法院以裴永臣2012年6月工资为标准计算未签订劳动合同二倍工资差额为19,250元（1,750元×11个月）。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题，沈阳东北装饰城有限公司以放假的方式变相解除与裴永臣的劳动关系违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，沈阳东北装饰城有限公司应当向裴永臣支付违法解除劳动合同赔偿金49,200元（2,050元×12个月×2倍）。关于沈阳东北装饰城有限公司抗辩称双方因工作时间调整，裴永臣不接受工作时间调整后无故旷工，属自动离职问题。沈阳东北装饰城有限公司并无证据证明裴永臣旷工，且双方均确认裴永臣的工作时间未做变更。因此，对于沈阳东北装饰城有限公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。
关于延时加班费问题，劳动者向用人单位主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。裴永臣主张自2012年7月1日起其工作时间由上24小时休24小时调整为上24小时休48小时，但未提供直接证据证明2012年7月1日前为上24小时休24小时，而沈阳东北装饰城有限公司认可裴永臣的工作时间为上24小时休48小时。因此，一审法院认定裴永臣的工作时间为上24小时休48小时。裴永臣的工作岗位为保安监控员，工作内容为看守消防主机，根据原告的工作性质及工作时间安排，应按综合工时制计算加班情况，但是在24小时连续工作的时间里，裴永臣有用餐时间和休息时间，且夜间值班劳动强度不大，有多名保安同时在岗，考虑到裴永臣的工作性质、在岗时间及同业劳动者的市场水平，对于裴永臣主张的上班的处于延时加班状态的时长应该进行酌减，因此一审法院酌情扣除5小时三餐及休息时间计算裴永臣的工作时间。裴永臣每月工作时间为190小时{（24小时-5小时）10天}，超过每月标准工作时间23.36小时。沈阳东北装饰城有限公司应支付裴永臣该阶段延时加班费，其中，2005年9月-2013年5月期间延时加班费为：1,650元÷21.75天÷8小时×23.36小时×93个月×150%＝309,01.66元，2013年6月-2016年3月期间延时加班费为：1,850元÷21.75天÷8小时×23.36小时×34个月×150%＝12,666.76元，合计为：43,568.42元。
值得说明的是，沈阳东北装饰城有限公司为证实其与裴永臣不存在劳动关系以及裴永臣入职时间为2012年6月，未能提供支付裴永臣2012年6月以前工资的相关证据，致使一审法院依据裴永臣提供的上岗证上注明的时间确认裴永臣入职时间为2005年9月1日，由于沈阳东北装饰城有限公司未能提供2012年6月以前支付裴永臣工资的相关证据，致使一审法院采用2012年6月的工资标准作为计算2012年6月之前延时加班费和未签订劳动合同二倍工资的标准，对此，沈阳东北装饰城有限公司应承担相应的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付裴永臣未签订劳动合同二倍工资差额19,250元；二、沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付裴永臣违法解除劳动合同赔偿金49,200元；三、沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付裴永臣延时加班费43,568.42元；四、驳回裴永臣及沈阳东北装饰城有限公司的其他诉讼请求。如沈阳东北装饰城有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由沈阳东北装饰城有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于裴永臣要求沈阳东北装饰城有限公司支付加班费222,362.93元的问题。本案中，根据裴永臣的工作性质及工作时间安排，应按综合工时制计算其加班情况，其有用餐时间，夜间值班劳动强度不大，一审判决并无不当，本院予以维持。故对裴永臣的此项上诉请求，本院不予支持。
关于裴永臣要求沈阳东北装饰城有限公司支付失业保险金21,000元的问题。因裴永臣在一审中未提起该项诉讼请求，故本院不予审理。
关于沈阳东北装饰城有限公司提出不应支付裴永臣未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。本案中，裴永臣入职时间为2005年9月1日，2016年5月23日其向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。沈阳东北装饰城有限公司主张裴永臣要求支付入职一个月后的11个月未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求已超过仲裁时效，有事实和法律依据，本院予以采纳。一审判决有误，本院予以纠正。
关于沈阳东北装饰城有限公司提出裴永臣于2012年5月1日入职，一审法院关于违法解除劳动合同赔偿金及延时加班费判决错误的问题。本案中，沈阳东北装饰城有限公司未提供充分证据证明裴永臣与沈阳东北装饰城有限公司于2012年5月1日开始建立劳动关系，一审法院根据裴永臣提供的证据认定其入职时间并无不当，故对沈阳东北装饰城有限公司的此项请求，本院不予支持。
综上所述，沈阳东北装饰城有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初5245号民事判决第二项、第三项;
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初5245号民事判决第一项、第四项；
三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
如沈阳东北装饰城有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由沈阳东北装饰城有限公司负担；二审案件受理费20元，由裴永臣负担15元、沈阳东北装饰城有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 贺新发
审 判 员 孙晓芳
二〇一八年三月二十一日
法官助理 李元旬
书 记 员 谢 媛