湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终859号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司。
负责人：姚惠明，该公司经理。
委托诉讼代理人：张剑锋，湖南金钰律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司永州中心支公司。
负责人：杨建平，该公司经理。
委托诉讼代理人：左建云。
被上诉人（原审原告）：屈顺尧。
委托诉讼代理人：蒋小松，湖南瑞盈律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：王建国，湖南瑞盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张一兵。
委托诉讼代理人：刘飞军，零陵区萍洲法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：曾建辉。
委托诉讼代理人：曾砾。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司永州中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司因与被上诉人屈顺尧、张一兵、曾建辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，因本案案件事实双方争执不大，本院通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司的上诉请求：请求依法变更原判第一项，改判上诉人承担145,313.89元。事实与理由：1、被上诉人屈顺尧要求赔偿的医疗费用，含有医保比例自负药品，根据《机动车第三者责任保险条款》第27条及《机动车交通事故责任强制保险条款》第19条规定，应扣减屈顺尧医疗费用的20%；2、误工期限的计算及护理标准的计算不合理。
中国大地财产保险股份有限公司永州中心支公司的上诉请求：请求撤销原判第六项，应扣减屈顺尧医疗费中医保自负部分费用，该部分费用应由被上诉人曾建辉承担。事实与理由：1、被上诉人屈顺尧要求赔偿的医疗费用，含有医保比例自负药品，根据《机动车第三者责任保险条款》第27条及《机动车交通事故责任强制保险条款》第19条规定，应扣减屈顺尧医疗费中医保自负部分费用。
屈顺尧辩称：一、一审判决对医疗费及误工费的处理没有错误；二、一审判决没有按城镇居民标准计算护理费错误。因此，上诉人的上诉请求均不能成立，请求驳回两上诉人的上诉请求。
张一兵辩称：非医保用药应由保险公司负担。1、《民法通则》、《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律没有对医疗费的赔偿作任何限制。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定了赔偿范围，该赔偿范围具有必要性和合理性；2、保险公司不履行监督用药义务，责任自负；3、保险合同条款约定超医保用药不赔系典型的格式条款，该条款无效。且“国家基本医疗保险的标准”含义不明确，不能理解为“超医保用药费用不赔偿”；4、基于政策和法律的考量，“超医保用药费用不赔偿”也不合理。
曾建辉辩称：一审判决程序合法，实体处理恰当。1、医药费是因交通事故产生的，不存在医保自负部分，上诉人提出被上诉人曾建辉负责被上诉人屈顺尧医疗费自负部分没有道理；2、被上诉人曾建辉在大地保险公司购买了50万元不计免赔险，大地保险公司应承担全部赔偿责任。
屈顺尧向一审法院起诉请求：1.判令被告支付医疗费等损失共计408,334.36元；2.判令被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司、中国大地财产保险股份有限公司永州中心支公司在交强险和商业三者险保险责任范围内承担对原告的赔偿责任；3.本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月8日20时02分许，被告张一兵驾驶湘Mxxx**小型轿车从零陵区车站红绿灯方向往永州市第一中学方向行驶，行至零陵区民政局门前路段时，不注意交通安全、未保持安全车速、不按规定避让行人，撞倒行人屈顺尧，屈顺尧倒地后又被被告曾建辉驾驶的从零陵区车站红绿灯方向往永州市第一中学方向行驶的粤BZ08**小型轿车再次撞倒，造成车辆受损、屈顺尧受伤的一般交通事故。经永州市公安局交通警察支队零陵大队作出零公交认字[2016]第00341号道路交通事故认定书认定被告张一兵负此次事故的主要责任，被告曾建辉负此次事故的次要责任，原告屈顺尧不负此事故责任。事故发生后，原告屈顺尧被送至永州市中心医院住院治疗153天，共花费医药费177,035.91元，2016年3月13日原告根据医院要求购买人血白蛋白花费3900元。2016年9月4日，经永州市柳子司法鉴定所司法鉴定：原告屈顺尧右肱骨近段（头）粉碎性骨折（累及关节面），右肩袖损伤、右肱三头肌腱长头断裂，致右肩关节部分功能丧失，评定属九级伤残。右胫腓骨上段粉碎性开放性骨折，评定属十级伤残。医疗建议：复查费3000元；误工期从受伤之日起至定残前一日止为178天；护理期为2人护理20日，1人护理90日；营养期90日，每日30元；再次手术取内固定费用预计18,000元，术后误工期60日，1人护理20日，营养期30日，每日30元。原告花费鉴定费1200元。
被告张一兵持有B1机动车驾驶证，其所驾驶湘Mxxx**小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司投保了交强险、商业三者险（保险金额1,000,000元）等，并约定了不计免赔率条款；被告曾建辉持有C1型机动车驾驶证，其所驾驶粤BZ08**小型轿车在中国大地财产保险股份有限公司永州中心支公司投保了交强险、商业三者险（保险金额500,000元）等，并约定了不计免赔率条款；事故发生时上述保险尚在保险期内。
另查明，原告屈顺尧系农民，其于2014年1月1日起就职于永州市零陵永安爆破服务有限公司，每月平均工资约3800元，工资发放至事故发生时止。事故发生后，被告张一兵为原告垫付55,000元医疗费，被告人保财险永州分公司为原告垫付了10,000元医疗费，被告曾建辉为原告垫付27,036元医疗费；被告大地保险公司为原告垫付医疗费15,000元。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，交警部门对此事故做出的责任认定符合法律规定，予以采信。原告因此事故所造成的损失，被告张一兵、曾建辉应承担侵权责任。因被告张一兵、曾建辉驾驶的事故车辆分别在第二、第四被告处投保了交强险、商业三者险，故原告的损失先由第二、第四被告保险公司在被告张一兵、曾建辉驾驶的事故车辆投保的交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险责任限额的财产损失，其中70%由第二被告保险公司在被告张一兵驾驶的事故车辆投保的商业三者险限额内承担赔偿责任，其中30%由第四被告大地保险公司在被告曾建辉驾驶的事故车辆投保的商业三者险限额内承担赔偿责任。仍有不足部分，由被告张一兵、曾建辉承担赔偿责任。
关于第二、第四被告提出原告的损失应按农村标准计算的问题，因原告当庭出示了劳动合同、工资发放表、村委会证明等证据可以令人相信原告居住在城镇及其收入来源于城镇，被告虽对此提出不同意见，但并未提供相应证据予以佐证，故对原告在本案中的损失应按城镇标准及实际损失计算。关于第二、第四被告提出根据保险法司法解释（三）第十九条的规定，本案原告支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的部分不予理赔的辩称意见，因第二、第四被告保险公司未提供证据证明，对此辩称意见不予采信。原、被告提出的其他与法律规定不符的意见，不予采纳。
综上，一审法院确认原告在本案中有证据证实的损失如下：
1.医疗费：根据医疗机构出具的医药费收据并结合病历，依法认定为180,935.91元（177,035.91元+3900元，其中被告张一兵垫付55,000元，第二被告保险公司垫付10,000元，被告曾建辉垫付27,036元，第四被告保险公司垫付15,000元）；
2.住院伙食补助费：根据本地的实际情况，结合原告的实际住院天数，依法认定为7650元（153天×50元）；
3.后续治疗费：根据司法鉴定意见确定的后续治疗费用，依法可以与已发生的医疗费一并予以赔偿，依法认定为21,000元（复查费3000元+取内固定费用18,000元）；
4.营养费：根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见，依法认定为3600元（120天×30元）；
5.残疾赔偿金：根据原告的伤残等级及诉请，因原告在城镇连续居住一年以上且收入来源于城镇，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准28,838元，自定残之日起按二十年计算，依法认定为121,119.6元（28,838元×20年×21%）；
6.误工费：根据原告的误工时间和收入状况，依法认定为29,733.7元[3800元/月×12个月÷365天×（住院178天+取内固定60天）]；
7.护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数及护理期限，参照受诉法院所在地的其他服务业年平均工资42,494元，依法认定为20,141元[42,494元÷365天×（住院153天+取内固定20天）]；
8.交通费：交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符，因原告未能提交相应的票据，考虑到实际发生，酌情认定600元；
9.精神抚慰金：自然人因生命权、健康权、身体权受到侵害，可以请求赔偿精神损害，因原告因本案事故导致一处九级伤残、一处十级伤残，造成其一定的精神痛苦，酌情认定为10,000元；
10.司法鉴定费：根据原告提交的鉴定费发票，依法认定为1200元。
以上10项损失共计395,980.21元。其中，属于交强险医疗费用赔偿项目的有1-4项，合计213,185.91元；属于交强险伤残赔偿项目的有5-9项，合计181,594.30元，鉴定费不属于保险理赔范围。
上述损失应作如下分担：1.由第二、第四被告保险公司在被告张一兵、曾建辉驾驶的事故车辆投保的交强险医疗费用限额内赔偿原告屈顺尧医疗费20,000元（第二、第四被告各赔偿10,000元）；2.由第二、第四被告保险公司在被告张一兵、曾建辉驾驶的事故车辆投保的交强险伤残限额内各赔偿原告残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金等损失共181,594.30元（第二、第四被告各承担50%，即各承担90,797.15元）；3.由第二、第四被告保险公司在被告张一兵、曾建辉驾驶的事故车辆投保的商业三者险限额内按主（70%）、次（30%）责任赔偿原告屈顺尧医疗费等损失共计193,185.91元（213,185.91元－20,000元），即由第二被告保险公司承担135,230.14元（193,185.91元×70%），由第四被告保险公司承担57,955.77元（193,185.91元×30%）。4.由被告张一兵赔偿原告鉴定费损失840元（1200元×70%），由被告曾建辉赔偿原告鉴定费损失360元（1200元×30%）；5.为减少当事人诉累及节约司法资源，被告张一兵先行垫付的55,000元，由第二被告保险公司在保险责任限额范围内直接付给张一兵；被告曾建辉先行垫付的27,036元，由第四被告保险公司在保险责任限额范围内直接付给曾建辉。综上，第二被告保险公司应当在交强险、商业三者险限额范围内赔偿原告屈顺尧各项损失236,027.29元（10,000元+90,797.15元+135,230.14元），扣除其已垫付的10,000元，直接付给被告张一兵垫付款55,000元，还应给付原告171,027.29元。第四被告保险公司应当在交强险、商业三者险限额范围内赔偿原告屈顺尧各项损失158,752.92元（10000元+90797.15元+57,955.77元），扣除其已垫付的15,000元，直接付给被告曾建辉27,036元，还应给付原告屈顺尧116,716.92元。被告张一兵赔偿原告屈顺尧鉴定费损失840元。被告曾建辉赔偿原告屈顺尧鉴定费损失360元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司在本判决生效后五日内赔偿原告屈顺尧各项损失171,027.29元；二、限被告中国大地财产保险股份有限公司永州中心支公司在本判决生效后五日内赔偿原告屈顺尧各项损失116,716.92元；三、限被告张一兵在本判决生效后五日内赔偿原告屈顺尧损失840元；四、限被告曾建辉在本判决生效后五日内赔偿原告屈顺尧损失360元；五、限被告中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司在本判决生效后五日内支付被告张一兵垫付款55,000元；六、限被告中国大地财产保险股份有限公司永州中心支公司在本判决生效后五日内支付被告曾建辉垫付款27,036元；七、驳回原告屈顺尧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7424元，减半收取3712元，由原告屈顺尧负担993元，由被告张一兵负担1654元，由被告曾建辉负担1065元。
二审中，上诉人中国大地财产保险股份有限公司永州中心支公司向本院提交如下证据：咨询意见书，拟证实屈顺尧医药费中的37,660元属于医保自费部分，应由张一兵和曾建辉负担。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司质证认为：我们没有意见。
张一兵、屈顺尧、曾建辉质证认为：对证据的三性不予认可，这是保险公司单方面作出的，医药费应由保险公司承担。
本院认证认为：上述证据没有附鉴定机构、鉴定人员资质，不符合证据的形式要件，且该证据是上诉人单方提供的一份咨询意见书，本院不予采纳。
本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。双方争执的焦点：一、保险公司是否可以依保险合同的约定对屈顺尧医疗费用扣减20%的医保自负部分费用。1、屈顺尧医药费是否有医保自费部分费用的证据不充分；2、保险合同作为格式合同，保险公司对免除自己责任、限制对方权利的条款有提示、说明的义务，保险公司没有证据证实其尽了提示、说明义务；3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。两上诉人没有提交证实用于治疗这次事故造成的伤情所需的医药费不具有必要性、合理性的证据，对所有医疗费均应赔偿。因此，保险公司不能扣减屈顺尧20%的疗费用。二、关于本案中的误工时间及护理标准。1、误工时间的计算。本案中屈顺尧受伤时间是2016年3月8日，定残时间是2016年9月4日，共计误工时间178天。另加取内固定术后误工期为60天，合计误工时间为238天，一审法院对误工时间的计算是正确的。2、护理标准。一审法院根据护理人员的收入状况和护理人数及护理期限，参照受诉法院所在地的其他服务业年平均工资计算护理费，符合法律规定。
综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司、中国大地财产保险股份有限公司永州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4397元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司负担3921元，上诉人中国大地财产保险股份有限公司永州中心支公司负担476元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李振湘
审 判 员 彭样平
代理审判员 熊孝航
二〇一七年六月七日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。