广西壮族自治区梧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）桂04行终12号
上诉人(原审第三人）莫瑞钦，男，1961年4月5日出生，汉族，户籍地广西藤县，现住广西藤县。
上诉人(原审第三人）韦芳，女，1960年10月16日出生，汉族，户籍地广西藤县，现住广西藤县。
上述两上诉人共同委托代理人吴生广，广西桂东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）莫石海，男，1972年10月20日出生，汉族，户籍地广西藤县，现住广西藤县。
被上诉人(原审原告）李素霞，女，1974年7月20日出生，汉族，户籍地广西藤县，现住广西藤县。
被上诉人(原审原告）莫惠锋，男，1976年2月1日出生，汉族，户籍地广西藤县，现住广西藤县。
被上诉人(原审原告）李燕霞，女，1985年11月2日出生，汉族，户籍地广西藤县，现住广西藤县。
上述四被上诉人共同委托代理人黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。
原审被告藤县不动产登记局，住所地：藤县藤州镇藤州大道128号。
负责人黄勇，局长。
行政机关出庭应诉负责人张斌，藤县不动产登记中心主任。
委托代理人梁德，广西益远律师事务所律师。
上诉人莫瑞钦、韦芳因不动产行政登记一案，不服藤县人民法院（2017）桂0422行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人莫瑞钦、韦芳及其共同委托代理人吴生广，被上诉人莫石海、李素霞、莫惠锋、李燕霞及其共同委托代理人黄以忠，原审被告藤县不动产登记局的行政机关出庭应诉负责人张斌及委托代理人梁德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告莫石海、莫惠锋与第三人莫瑞钦是同胞兄弟关系，原告莫石海与原告李素霞、原告莫惠锋与原告李燕霞、第三人莫瑞钦与韦芳分别是夫妻关系。2017年5月9日，第三人莫瑞钦、韦芳共同向被告藤县不动产登记局提出不动产登记申请，并要求登记为莫瑞钦、韦芳共同共有，被告藤县不动产登记局于2017年7月10日向莫瑞钦、韦芳核发了桂（2017）藤县不动产权第0000652号《不动产权证书》，被告在作出该行政行为的过程中没有进行公告公示的程序。四原告认为被告没有进行公告公示的程序而作出的行政行为侵害了其合法权益，遂于2017年8月22日向该院提起诉讼。
一审法院认为，参照《不动产登记暂行条例》第七条的规定，藤县不动产登记局具有核发不动产权登记证书的职权。被告藤县不动产登记局作为涉案房屋不动产权证的核发机关，其被告主体适格。参照《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条的规定：“有下列情形之一的，不动产登记机构应当在登记事项记载于登记薄前进行公告，但涉及国家秘密的除外：（二）宅基地使用权及房屋所有权，集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权，土地承包经营权等不动产权利的首次登记；……公告应该在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地指定场所进行，公告期不少于15个工作日……”，被告向第三人莫瑞钦、韦芳核发的桂（2017）藤县不动产权第0000652号《不动产权证书》，遗漏了公告程序，被告核发该《不动产权证书》的行政行为明显属于认定事实主要证据不足，违反法定程序。原告请求撤销被告于2017年7月10日核发的桂（2017）藤县不动产权第0000652号《不动产权证书》的理由成立，该院予以支持。四原告及两第三人均提及涉案房屋的权属问题，因与本案审理的行政行为不是同一法律关系，故在本案不作处理，当事人可另案再诉。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项和第（三）项的规定，判决：撤销被告藤县不动产登记局于2017年7月10日向莫瑞钦、韦芳核发的桂（2017）藤县不动产权第0000652号《不动产权证书》。案件受理费50元，由被告藤县不动产登记局负担。
上诉人莫瑞钦、韦芳上诉称，一、一审判决撤销原审被告合法颁发的桂（2017）藤县不动产权第0000652号《不动产权证书》（以下简称《不动产权证书》），存在认定事实和适用法律的双重错误，是完全错误的，应当撤销，并应当驳回被上诉人要求撤销《不动产权证书》的请求。一审判决的错误具体表现在：（一）撤销符合法律、行政法规规定的《不动产权证书》，于法无据。（二）一审判决既采信原审被告提供的1-13证据，又认为其认定事实的主要证据不足，行政程序不合法，犯了“推不出”的逻辑错误。而根据原审被告提供的1-13证据，却能充分推断出上诉人是唯一合法的房地产所有权人的结论。“认定事实的主要证据不足”显然是没有事实根据的。“行政程序不合法”之“法”不是“法”而是“非法之法”（不是“法律、法规”规定的“法”，而是国土资源部规章《不动产登记暂行条例实施细则》，导致错误；（三）以国土资源部规章《不动产登记暂行条例实施细则》否定法律《中华人民共和国物权法》、行政法规《不动产登记暂行条例》的效力，以行政规章的“公告”的具体程序否定依照法律、行政法规规定发出的证书，规章就凌驾于法律、行政法规之上，法律、行政法规的效力就依附于部门规章，这属于适用法律、法规错误。二、《不动产权证书》不存在“认定事实的主要证据不足”和“违反法定程序”的情形，一审判决撤销《不动产权证书》，违反《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，应当纠正。（一）判定行政行为是否“合法”之“法”是法律、法规，不是规章。一审判决以规章为依据是其根本错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六十三条、第六十九条、第七十条规定，法律是判断行政行为是否合法的依据；行政诉讼判断是非曲直的准绳、依据只能是法律和法规，规章只是参照，不是准绳，不是依据；维持行政行为、驳回原告诉讼请求、撤销行政行为的准绳、依据只能是法律和法规，不是规章；法定程序只能是法律、法规规定的程序，而绝对不是规章规定的程序。《中华人民共和国行政诉讼法》通篇没有规定可以依照规章判断行政行为的合法性，没有规定根据违反规章的情形可以撤销行政行为。规章只能是在没有法律、法规规定的情形下才参照适用，有法律首先适用法律，没有法律适用法规，没有法律、法规的才“参照”适用规章。对符合法律、法规而不符合规章的行政行为，是不能依规章撤销的。否则，法律、法规的效力就远远低于规章，违反规章而符合法律、法规的行政行为就会被撤销（如本案的行政行为），将严重违反《中华人民共和国立法法》第八十七条关于“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”和第八十八条关于“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”的法律适用的规定。一审判决以规章否定符合法律、法规的行政行为的效力，依据规章撤销符合法律、行政法规的《不动产权证书》是错误的，应当撤销。（二）一审判决认定的“认定事实的主要证据不足”因没有证据支持而不成立，属于认定事实错误，一审判决应当撤销。原审被告发证没有公告确是事实，但那是规章规定的程序，不是法律、行政法规规定的程序，即不是“法定程序”，依法律、法规“公告”不属于“法定程序”。而从原审被告提供的1-13证据的内容上根本得不出“认定事实的主要证据不足”的结论，这些证据确实没有证明发证进行过公告，但却能证明房地产的权属来源和归属清楚、明确，属于莫瑞钦所有。土地使用权是莫瑞钦买来的，一审法院确认的1998年藤县人民政府依法颁发的《国有土地使用证》记载土地使用人是莫瑞钦。被上诉人没有证据否定1998年土地登记的效力，根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护”的规定，属于莫瑞钦的土地使用权应受法律保护。规划、建设、竣工、验收都是莫瑞钦的，政府部门的登记文件、审批文件等系列书证的证据力占据绝对优势，足以证明房地产是莫瑞钦的。可见，认定房地产是莫瑞钦所有的证据是绝对充足的，不存在一审判决认定的“认定事实的主要证据不足”的情形。（三）一审判决认定的“违反法定程序”不成立，法律、法规没有规定“公告”程序，以规章的“公告”程序作为法律、法规的程序来认定，属于适用法律、法规错误，一审判决应当撤销。《中华人民共和国物权法》第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。可见，只有法律、行政法规才能有效地规定登记机构和登记办法，才具有行政诉讼法上的“法律”的意义，部门规章无此地位和效力。《中华人民共和国物权法》第十二条规定了登记机构的职责，《不动产登记暂行条例》第十八条、第十九条没有规定公告程序。公告程序不是法律、行政法规规定的程序，也就不是“法定程序”。《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条规定了首次登记应当“公告”，但这是部门规章的规定，由各级不动产登记机构执行。一审判决认为没有依规章公告，遗漏了公告程序，从而认定为“违反法定程序”，这是以规章替代法律、行政法规，是错误的。一审判决以发证行为遗漏了部门规章的“公告”程序而认定“违反法定程序”，显然是于法无据，不能成立。（四）原审被告颁发的《不动产权证书》符合法律、行政法规的规定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，被上诉人的诉讼请求应当依法驳回。原审被告颁发《不动产权证书》的行政行为证据确凿（不动产权利确属于莫瑞钦所有），符合《中华人民共和国物权法》第十一条、第十二条和《不动产登记暂行条例》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条以及其他有关法律条款的规定，适用法律、法规正确，符合《中华人民共和国物权法》和《不动产登记暂行条例》规定的登记发证程序），发证行为是合法的，《不动产权证书》也是合法的。合法的《不动产权证书》理应得到维护，一审判决撤销合法的《不动产权证书》没有法律依据。综上，一审判决将不存在的“认定事实的主要证据不足”的情形认定为存在，属于认定事实错误；以规章代替法律、行政法规，以不存在的“法定程序”当作“法定程序”，属于适用法律、法规错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人莫石海、李素霞、莫惠锋、李燕霞辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决撤销《不动产权证书》正确，请求二审法院予以维持。（一）原审被告在作出核发《不动产权证书》的行政行为的过程中没有进行公告公示的程序，违反了《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条规定，也损害了答辩人的合法权益，使答辩人无法主张自己的权利。一审法院认定原审被告违反法定程序，判决撤销原审被告的具体行政行为是正确的。（二）一审法院认定原审被告核发《不动产权证书》的行为明显属于认定事实主要证据不足，是正确的。根据答辩人一审提供的证据可见，本案核发产权证的房屋在1998年建造，为上诉人及答辩人家庭共有财产，答辩人与上诉人一直居住至今。原审被告仅凭上诉人的申请，在不调查核实清楚房屋产权的情况下，核发《不动产权证书》属发证机关工作不负责任，作出了错误的行政行为。一审法院认定原审被告作出具体行政行为主要依据不足，予以撤销也是正确的。二、上诉人提出判定行政行为是否“合法”之“法”是法律、法规，不是规章，一审判决以规章为依据是其根本错误的观点，是对法律的错误理解。（一）《不动产登记暂行条例实施细则》是根据《不动产登记暂行条例》及《中华人民共和国物权法》相关精神制定的。国土资源部有权依据职权制定规章，有权根据工作职权制定相关的工作程序，该实施细则也没有与上位法相抵触的地方。（二）原审被告作为政府不动产登记部门，应该遵守执行《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》相关规定。本案中，原审被告不予公示公告的行为造成答辩人的权利不能主张。答辩人提起诉讼后，法院理应审查原审被告的行政行为是否符合相关法律法规和部门规章，不符合或不按照法律、法规或规章的规定，当然属于程序违法，应予撤销的行政行为。不能说规章不是法律，就可以不遵守执行。
原审被告藤县不动产登记局辩称，答辩人对一审判决无异议。
二审期间，上诉人莫瑞钦、韦芳提交如下证据：1、1998年1月12日收款收据，2、1998年11月27日契税税票，3、1998年2月21日耕地占用税税票一张，证据1－3，拟证明涉案国有土地使用权归莫瑞钦所有；4、1997年12月10日税收完税证，5、1997年12月10日收款收据，6、1997年及其后的各种收款收据、发票，证据4-6拟证明涉案房屋是莫瑞钦建造的，归莫瑞钦所有。经质证，藤县不动产登记局对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。莫石海、李素霞、莫惠锋、李燕霞认为：对上述证据的真实性无异议，当时的情况是上诉人和莫石海、莫惠锋共同生活，莫瑞钦是一家之主，主持家庭全部的收支和相关事务，莫石海、莫惠锋已经参加工作，莫石海、莫惠锋将劳动收入交给上诉人一起购买土地，这些款项是大家的共同收入，故讼争的土地是上诉人和被上诉人共同所有的。对上诉人在二审期间提交的证据，因拟证明的事项不在本案的审理范围之列，本院不作认定。
原审被告藤县不动产登记局以及被上诉人莫石海、李素霞、莫惠锋、李燕霞没有提交证据。
本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涉案登记属不动产登记，应依照《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》的规定予以登记。本案中，藤县不动产登记局未履行正当的公告程序，为上诉人办理了涉案不动产登记，该登记违反了《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条的规定，属程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，应当予以撤销。据此，一审法院作出的判决结果即撤销藤县不动产登记局于2017年7月10日核发的《不动产权证书》并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章，对被诉行政行为的合法性进行审查。在规章与法律法规的规定符合的情况下，人民法院可依据该规章的规定作出裁判。《不动产登记暂行条例实施细则》由国土资源部根据《不动产登记暂行条例》而制定，一审判决参照该部门规章的相关规定，认定藤县不动产登记局为上诉人核发《不动产权证书》违反法定程序，是正确的。上诉人提出撤销一审判决的上诉请求不成立，本院不予支持。至于上诉人与被上诉人之间的房屋权属争议，因该争议受民事法律关系调整，超出行政诉讼的审查范围，双方可另行通过民事诉讼途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人莫瑞钦、韦芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晖萍
审 判 员 陈少培
审 判 员 陈国飞
二〇一八年四月十六日
法官助理 曾俏薇
书 记 员 姚家楷
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。