广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）穗中法民五终字第2542号
上诉人（原审原告）广州市番禺桥兴建设安装工程有限公司。
法定代表人梁镜洪，职务，经理。
委托代理人黄跃明，广东仲衡律师事务所律师。
委托代理人何意玲，广东仲衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市番禺区石基镇桥山村经济合作社。
法定代表人曾伟贤，职务，主任。
委托代理人崔建川，广东华誉律师事务所律师。
委托代理人梁菁，广东华誉律师事务所律师。
上诉人广州市番禺桥兴建设安装工程有限公司（下简称桥兴工程公司）因与被上诉人广州市番禺区石基镇桥山村经济合作社（下简称桥山村合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2009）番法民三初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，桥兴工程公司具有房屋建筑工程总承包二级资质。2007年1月25日，桥山村合作社与案外人广东奥科工程监理有限公司（下称奥科公司）签订一份《建设工程委托监理合同》，由桥山村合作社委托奥科公司对“番禺区石基镇桥山村商业城及礼堂工程”（下称涉讼工程）进行监督和管理，工程规模约13000平方米，总投资约1000万元。2007年3月30日，桥兴工程公司、桥山村合作社签订一份《建设工程施工合同》，其中约定，桥山村合作社将位于石基镇金龙路桥山村段德如制衣厂附近的上述涉讼工程以包工包料大包干的形式发包给桥兴工程公司施工；工程内容为四栋商业城、一栋礼堂土建工程等；工期为180天，开工时间为2007年4月15日，竣工日期为2007年10月16日；合同价款为11011130元。在合同中第三部分第43点第3小点补充条款中约定：本合同工程没有经过正规报建手续，如遇到中途特殊情况停工，甲方（即本案桥山村合作社）按照乙方（即本案桥兴工程公司）实际做的工程量结算给乙方，乙方已购进场的材料，甲方按市场价格承担。第45点约定：本合同工程没有经过正规报建手续，如遇到途中因甲方原因造成停工，停工工期超过60天起，甲方按照乙方实际做的工程量结算，乙方已购进场的材料，由甲方按市场价格承担。在停工期间，甲方应按有关规定补偿乙方的人工及机械费用。2007年5月12日，桥兴工程公司与案外人廖大兴签订一份《番禺区石基镇桥山村商业城及礼堂工程包工合同》，其中约定将涉讼工程的部分承建工作发包给案外人廖大兴，工程单价为195元／平方米，如中途单方终止合同，廖大兴有权向桥兴工程公司索赔违约金200000元，并赔偿有关一切经济损失。2007年7月6日，广州市城市管理综合执法支队番禺大队向“石基镇金龙路桥山村段、德如制衣厂西面自编2号工程建设者”作出穗综番责字（2007）787号《责令限期改正通知书》，称其在2007年7月6日在上述地段进行工程建筑，由于现场未能提供国土规划部门的用地报建、审批手续，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定。要求该单位立即停止违法行为，对于继续强行建设违法建筑物的，该队将采取措施，恢复原状。2007年9月27日，广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局向番禺区石基镇桥山村委会发出一份《土地行政处罚听证告知书》，称该村委于2005年底在未办理任何用地手续情况下对位于石基镇桥山村金龙路东侧的土地推、填土并进行建设，经实测面积15.864亩，经核查，该地块全部属于土地利用总体规划确定的一般耕地区范围。该局拟对该村委的违法行为作出如下行政处罚：1、恢复违法占用土地的原状；2、处以每平方米20元的罚款，共处罚款211308元。2007年10月17日，桥山村合作社支付给桥兴工程公司涉讼工程进度款500000元。2007年10月20日，奥科公司就涉讼工程中打桩工程的施工情况作出一份《桥山村商业城打桩工程监理总结》，其中称：工程打桩施工过程中存在以下增项已签发签证：1、施工单位因配合城管要求需拆去工棚；2、为配合城管创卫工作需要，暂恢复原地将凸出地面的桩头锯平打掉。可能存在增项，需要与甲方商讨的事项：1、施工单位提出超出原计划长度的桩（超长部分）；2、桩机因“市创卫”而造成的机械停置，人员误工费等。2007年10月31日的《工程签证表》内容显示，按桥山村合作社要求桥山商业城A、B、C、D、E座，高起的桩头全部介去37条。2007年11月31日的《工程签证表》内容显示，石基桥山商业城工地按桥山村合作社要求拆去全部临设办公室和工棚，合计方数为329.56平方米。2008年5月30日，桥兴工程公司就已完工部分的工程向桥山村合作社提出结算，并向桥山村合作社提供了《石基镇桥山村商业城桩工程工程结算》、《石基镇桥山村商业城增加工程工程结算》单，其中单据记载涉讼工程A-
D座桩工程款为1034132.75元；就增加工程部分结算为：1、桥兴工程公司按照桥山村合作社要求搭、拆全部临设办公室和工栅及按桥山村合作社要求将A－E座高起的桩头全部介去和运走37条，费用为28345.39元；2、参照雁洲东湘房地产开发有限公司桩机、机械及停置费按文件每天563.43元计算，2007年8月7日停机至2007年9月21日共一个月14日，共47天，合计金额562.43元／天×47天＝26434.21元。以上增加工程款合计为54779.60元。庭审中，桥山村合作社分别提交了盖有桥兴工程公司和监理公司章的《石基桥山商业城打桩工程结算汇总表》1份，证明工程审核价为1034132.75元；《石基桥山商业城增加工程结算汇总表》1份，证明增加工程审核价为54779.60元，其中该工程承包合同价内已包括介桩费用，结算时应扣除其子目栏（A1-26）中款项1848.15元。桥山村合作社认为，对涉案工程已完工部分属于合同内的价款为1034132.75元无异议，但对于增加工程部分的结算，存在以下异议：第一，根据其提供的施工期间由监理公司记录的《锤击混凝土预制桩、钢桩施工记录表》显示，涉讼工程从2007年7月11日开始打桩、2007年10月14日打桩结束，其中2007年8月8日至9月20日停工共44天。所以桥兴工程公司计算的上述桩机等机械及停置费多计算了3天的费用为1690.29元（563.43元／天×3天），应当予以扣减；第二，该工程承包项目价内已包含介桩费用，结算时应扣除其子目栏（A1-26）中款项1848.15元。所以增加工程款结算价应当为54779.6－1848.15－1690.29＝51241.16元。以上合同内工程以及增加工程的总价款合计为1085373.91元（1034132.75元＋51241.16元）。桥兴工程公司认为对上述的《石基镇桥山村商业城桩工程工程结算》、《石基镇桥山村商业城增加工程工程结算》、《石基桥山商业城打桩工程结算汇总表》、《石基桥山商业城增加工程结算汇总表》的真实性没有异议，但只能证明了桥兴工程公司完成基础桩工程的结算情况，并非对桥兴工程公司、桥山村合作社约定的整个工程结算。2008年12月4日，桥兴工程公司向桥山村合作社开具收取其涉讼工程580000元工程款的发票。2009年3月19日，桥兴工程公司称由于施工过程中遇到创文活动以及因违法占地导致涉讼工程停工，但为此而垫资的拆除临设办公室、工棚的费用、额外采购材料费用、劳务班组停工一个月的损失、额外支付工程人员工资、介除桩头费及运费、机械停置费，并且由于桥山村合作社拖欠支付工程款产生的利息损失等故而起诉至原审法院，请求判令：1、桥山村合作社支付桥兴工程公司拆除临设办公室和工棚、额外采购的材料、停工窝工、机械停滞、备用金利息、逾期结算工程价款利息共计825234元；2、桥山村合作社赔偿桥兴工程公司其他损失100000元；3、本案诉讼费由桥山村合作社承担。其中，桥兴工程公司明确第一项诉讼请求的构成为桥兴工程公司垫付的拆除临设办公室和工棚的费用为49434元（329.56平方米×150元／平方米）；垫付额外采购的材料（含彩瓦、脚手架、钢管）费用共计65000元；垫付劳务班停工一个月的损失为198400元；垫付额外支付工程人员工资180000元；垫付介除桩头费及运费为8300元；垫付机械停滞费为26434元；垫付工程款利息损失为229955元；垫付迟延支付工程款利息损失为51156元，以上全部合计为808679元。第二项诉讼请求的损失是指由于本案施工合同无法继续履行，桥兴工程公司赔偿劳务承包人廖大兴的班组违约金共100000元。
诉讼中，桥兴工程公司、桥山村合作社均确认位于石基镇金龙路桥山村段的涉讼工程至今未办理合法的报建审批手续。但双方对以下问题仍存在争议：一、关于增加工程价款的结算及支付款项。桥兴工程公司称增加工程结算价款应为54997.6元；但桥山村合作社称由于桥兴工程公司重复计算和错误计算，增加工程结算价款应为51241.16元（54779.6元－1848.15元－1690.29元），故总工程价款应为1085373.91元（1034132.75元＋51241.16元）。至于已付工程款，桥兴工程公司、桥山村合作社确认桥山村合作社已经向桥兴工程公司支付工程款1080000元。桥山村合作社认为，工程款的尾数5000余元，桥兴工程公司、桥山村合作社当时达成口头协议不需要支付，如果桥兴工程公司需要桥山村合作社支付，桥山村合作社同意。二、因工程停工产生的相关费用和损失问题。1、关于桥兴工程公司所称垫资拆除临设办公室和工棚的费用49434元，为此桥兴工程公司提供了一张日期为2007年6月28日、编号为1106817、费用名称为“临时工棚、办公室款”的《收据》证明；桥山村合作社对此不予确认，并称大包干的价格中已经包括了建、拆临设办公室和工棚的费用，所以该费用已经包含在结算的工程款中。庭审中，桥兴工程公司确认该收据的款项是建工棚的杂费。2、关于桥兴工程公司所称其垫资的采购、租用彩瓦等备用材料费65000元，为此桥兴工程公司提供了一张日期为2007年12月5日、编号为1106815、费用名称为“材料备用损失款”的《收据》证明；桥山村合作社对此不予确认，并称桥兴工程公司向桥山村合作社申请增加工程表格中已写明了增加的工程项目，而此备用材料费不在该范围内。3、关于桥兴工程公司所称停工窝工费198400元，桥兴工程公司提供了一张日期为2007年9月13日、编号为1106813、费用名称为“各班组误工费”《收据》和四张时间为2007年7月的《月份工资表》证明。桥山村合作社质证认为，不确认证据的真实性、合法性和关联性，称工资表上无法确认签名人的身份，无法确认签名人与桥兴工程公司是否存在劳动关系以及应支付的工资数额，而且该工资表显示的是2007年7月的工资，而工程实际停工日期为2007年8月至9月20日，故证据不具有关联性。4、关于桥兴工程公司称由于2007年10月后工程全部停工，但桥山村合作社迟迟不通知桥兴工程公司，桥兴工程公司基于已经与桥山村合作社签订了工程合同，对已完成工程进行维护，留下三名技术人员在现场看护至2008年10月才离场，从2007年7月至2008年10月期间所发生的工资费用共18万元。桥兴工程公司为此提供了姓名为龙建文等人的2007年7月至2008年6月的《工资表》予以证明。桥山村合作社对证据质证认为，工人的工资数额显示每月5000元，标准明显过高，其余的质证意见与上述第3项费用的质证意见一致，对证据的关联性不予确认。5、关于桥兴工程公司所称其垫资的介桩头及运输费8300元，为此桥兴工程公司提供了一张日期为2007年10月25日编号为1106816、费用名称为“介桩头（含运输欠费）款”的《收据》证明。桥山村合作社对此不予确认，并称该项费用已经在合同约定的大包干价格中并已支付。6、关于桥兴工程公司所称的机械停置费26434元，桥兴工程公司提供一张日期为2007年10月27日、编号为0011551、费用名称为“桩机机械停致款”的《收据》证明。桥山村合作社不予确认，并称该费用已经在结算工程款中体现，并已支付。7、关于桥兴工程公司所称为保证合同的履行常备不少于300万元的工程备用金以施工周转，而且桥山村合作社在整个合同施工期间未支付相关的进度款，桥兴工程公司实际上贷资施工，故以300万元为本金，以每日万分之二点一的利率标准计算一年的利息损失为229955元，为此桥兴工程公司提供了时间从2007年4月30日至2007年11月1日华夏银行分户帐明细（对帐单）证明，桥山村合作社质证认为合同无效，应各自承担自己的损失，该证据与桥山村合作社并无关系。8、关于桥兴工程公司所称其于2007年10月16日完成全部的桩基础工程，但由于桥山村合作社迟迟不肯结算工程款，直至2008年5月才与桥兴工程公司进行结算，并且在2008年12月8日才支付58万元的工程款，迟延付款近14个月，因此，桥山村合作社应赔偿以结算桩基础工程103万元为本金，按每天逾期利率万分之二点一的标准，从2007年10月16日至2008年12月8日的利息损失51156元。桥山村合作社称该主张不明确，对此不予确认。9、关于桥兴工程公司诉称其他的经济损失100000元的问题。桥兴工程公司称由于桥兴工程公司与案外人廖大兴签订了涉讼工程的包工合同，因桥山村合作社的原因造成涉讼工程无法继续施工，导致桥兴工程公司要承担合同的违约责任，要按包工合同支付违约金200000元给廖大兴，桥兴工程公司多次与廖大兴协商才将违约金降至100000元，因此桥山村合作社应赔偿该部分经济损失给给桥兴工程公司。为此桥兴工程公司提供了与案外人廖大兴签订的1份《番禺区石基镇桥山村商业城及礼堂工程包工合同》，及一张日期为2008年12月22日、编号为1106818、金额为200000元的《收据》证明。桥山村合作社质证认为，《收据》上没有盖任何的公章、没有签名，对其真实性、合法性不予确认，另外，由于桥兴工程公司、桥山村合作社签订的《建设工程施工合同》无效，桥兴工程公司与其他人签订的包工合同亦属无效，因此对违约金的约定也属无效约定，该证据不具备关联性。另桥山村合作社在诉讼中提供了时间从2007年7月11日至2007年10月14日的《锤击混凝土预制桩、钢桩施工记录表》证明涉讼工程在2007年7月11日开始打桩，2007年10月14日打桩结束，其中在2007年8月8日至9月20日停工44天的事实。桥山村合作社质证认为，对证据的真实性没有异议，关联性有异议，证据亦证明桥兴工程公司与廖大兴签订分包合同及桥兴工程公司、桥山村合作社对工程结算的事实。
原审法院认为，由于涉讼工程所占地块属于土地利用总体规划确定的一般耕地区范围，并且桥兴工程公司、桥山村合作社均确认涉讼工程用地至今未办理合法用地审批和工程项目报建手续，原审法院予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，桥兴工程公司、桥山村合作社就涉讼工程所订立的《建设工程施工合同》违反法律禁止性规定，依法应当认定无效。根据《锤击混凝土预制桩、钢桩施工记录表》显示，工程停工的天数从2007年8月8日至2007年9月20日共44天，桩机、机械的停置损失应为24746.92元（562.43元×44天）。桥兴工程公司、桥山村合作社经结算，合同内的工程款为1034132.75元，增加工程款包括介桩费26497.24元（28345.39元减去合同价内已包含的A1－26款项1848.15元）及机械停置损失24746.92元，两部分费用合计51244.16元。因此，涉讼工程的总价款应为1085376.91元（1034132.75元＋51244.16元），扣减桥山村合作社已付工程款1080000元，桥山村合作社尚欠桥兴工程公司的工程款5376.91元未付，因此桥山村合作社应支付5376.91元给桥兴工程公司。桥山村合作社作为发包方明知涉讼工程所占土地的性质未经过相关审批、报建手续就将涉讼工程发包，存在明显过错；但桥兴工程公司作为承建方也应对涉讼工程所占土地性质负有审慎的审查义务，而且在明知桥山村合作社没有任何报建手续的情况下仍进行承包施工，故对造成合同无效也存在一定过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”桥兴工程公司主张桥山村合作社返还其代垫款项以及赔偿其相关损失的诉讼请求中，其中主张的项目包括：1、关于其垫资的采购、租用彩瓦等备用材料费65000元；3、关于其所称停工、窝工费198400元；4、关于额外支付工程人员工资180000元；7、关于其为保证合同的履行常备不少于300万元的工程备用金以施工周转而产生的利息损失229955元；9、关于桥兴工程公司因涉讼工程无法继续施工导致桥兴工程公司支付违约金100000元给廖大兴的经济损失，均属于桥兴工程公司应自行承担的损失。桥兴工程公司主张的其他损失项目包括：5、关于其垫资的介桩头及运输费8300元；6、关于桥兴工程公司所称的机械停置费26434元，已经包含在增加工程结算款中，故不再重复计算。而桥兴工程公司主张的损失项目1、关于垫资拆除临设办公室和工棚的费用49434元，桥兴工程公司提交1张日期为2007年6月28日、编号为1106817、费用名称为“临时工棚、办公室款”的《收据》证明，庭审中，桥兴工程公司又确认该《收据》的款项是建工棚的杂费而并非桥兴工程公司所述垫资拆除临设办公场所的支出，显然不符合需要证明桥兴工程公司拆除上述临时设施的费用，而且桥兴工程公司又没有证据证明桥山村合作社同意桥兴工程公司该费用的支出，桥山村合作社又不予认可，故根据证据规则，对该项的费用原审法院不予支持；8、关于桥兴工程公司所称桥山村合作社迟延支付工程款产生的利息损失51156元，由于桥兴工程公司、桥山村合作社对合同的效力以及工程款的结算未能达成一致，因此在未确定工程款数额以及支付时间之前，桥兴工程公司主张桥山村合作社迟延支付工程款的利息于法无据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出判决如下：一、广州市番禺区石基镇桥山村经济合作社在本判决书发生法律效力之日起五日内向原告广州市番禺桥兴建设安装工程有限公司支付5376.91元；二、驳回原告广州市番禺桥兴建设安装工程有限公司其余诉讼请求。案件诉讼费13052元，由桥兴工程公司负担13002元；由桥山村合作社负担50元。
原审判决后，上诉人桥兴工程公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2009）番法民三初字第705号民事判决；2、依法改判被上诉人支付拆除临设办公室和工棚、额外采购的材料、停工窝工、机械停致、备用金利息及逾期结算工程价款利息共825234元；3、依法改判被上诉人赔偿上诉人其他损失10万元；4、本案诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，应予以撤销：1、关于涉讼工程的报建及合法性问题，上诉人一再强调作为工程承包方，具备房屋建筑工程施工总承包二级资质，而在2007年3月双方签订《建设工程施工合同》时，被上诉人也出具了与奥科公司签订的工程委托监理合同，并一再声称涉讼工程是合法的，是村的集体建设用地，经过村集体讨论决定建设的。而对此，上诉人没有理由怀疑，而在施工期间，时值广州市城区创建全国卫生城市评比阶段，上诉人所收到的通知也仅仅是因创卫需要暂时停工，被上诉人从未将国土等相关执法部门的违建停工通知转送或知会上诉人，因此，对于涉讼工程合法性问题，上诉人是直至一审庭审期间才看到执法部门发给被上诉人的违法责令限期改正通知书，而此前并不知情。但原审判决未对此作任何事实认定。2、在第一次停工以后，被上诉人无视违法的事实，继续隐瞒涉讼工程用地违法的问题，通知上诉人再度进场准备施工，上诉人不得不办工程的复工做为准备，包括备料，让工人进场等，被上诉人的该行为导致了损失进一步的扩大，对此，被上诉人应承担全部的责任。3、上诉人在原审中提交了大量的证据材料，证实因涉讼工程给上诉人造成了莫大的损失，均为直接而真实的经济损失，但原审法院却未作认定，显然与事实不符。二、原审判决适用法律错误，应予以撤销。上诉人并不否认，涉讼工程因违反法律而被确认为无效合同，值得注意的是，原审判决并未确认该工程合同为无效合同。而根据合同法第58条规定，合同无效的，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，显然本案合同无效的过错主要在于被上诉人一方，作为建设方，根据建筑法律法规规定，办理用地及建设工程规划及施工许可证等法定义务均为被上诉人，被上诉人不但没有办理以上手续，而且在施工过程中还多次隐瞒其因违法用地被查处的事实，而不顾违法事实在第一次停工后仍要求上诉人再度进场施工，导致了本案损失的进一步扩大，对此，上诉人认为，被上诉人应就合同无效承担全部的过错责任，并依法赔偿上诉人，但原审判决却以上诉人明知涉案工程违法为由，将合同无效的过错责任分摊到上诉人身上，显属适用法律错误，应予以撤销。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实不清且适用法律错误，应予以撤销，为此，特提出上诉，请二审法院依法查明事实并改判之。
被上诉人桥山村合作社答辩称：不同意上诉人的上诉请求，理由是上诉人和被上诉人2007年3月30日签订的建设合同是无效合同，应该由被上诉人和上诉人过错程度来承担责任。上诉人实际上由被上诉人支付了108万元的作为赔偿，等于被上诉人损失额，已经远远超出被上诉人承担的过错。上诉人在未取得施工许可就开工，上诉人明知涉案工程是违法工程仍施工，上诉人对本案的工程也存在相应的过错。
本院经审理，确认原审判决查明事实。
本院认为，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》违反法律禁止性规定，无效。对于合同无效，双方当事人均在案件审理中予以确认。本案的主要争议焦点在于合同无效的责任承担问题。对于过错认定，可从主客观两方面进行分析。主观上，双方签订的合同中已经明确，涉案工程并无报建，可见双方当事人在签订合同前均已清楚涉案工程属违章建设，双方当事人均存在主观上的过错；客观上，上诉人并无充分证据证实其施工行为是受欺瞒或被迫而为，违章建设是双方当事人共同行为。故此，上诉人上诉认为，造成合同无效的过错完全在于被上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。合同无效，双方当事人均有过错的，法律规定应各自承担相应的责任。在合同无效的情况下，上诉人认为应依原合同中相关责任约定由被上诉人独自承担的主张，既无合法依据亦有悖于相关法律规定及公平合理原则，本院亦不予支持。关于上诉人对损失费用具体主张内容，本院认为双方当事人已通过《石基镇桥山村商业城桩工程工程结算》、《石基镇桥山村商业城增加工程工程结算》对完成工程及增加工程进行确认，相关费用应以该结算书及相关资料为准。上诉人称垫资拆除临时办公司室和工棚费用、停工窝工费用、机器设备停置费用、介桩费用在上述结算之外另行主张依据不足，本院不予支持；对停工后的备料费用、现场维护费用、备用资金损失等，在上诉人均无充足证据证实被上诉人隐瞒停工事由及另行通知上诉人作复工准备的情况下，认为应由被上诉人承担上述费用的理据不足，本院不予支持；对于计算前的工程款利息问题，原审认定双方未具体计算前不应由被上诉人支付相关利息，并无不当，本院予以维持；对于上诉人认为由于涉案工程停工造成其对案外人转包合同违约的损失，属其自身行为应自行承担。综上，上诉人上诉请求，理据不足，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13052元，由上诉人广州市番禺桥兴建设安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 郭东升
代理审判员 柳玮玮
二〇一一年七月××日
书 记 员 阮志雄