湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第845号
上诉人（原审被告）伍齐堂
委托代理人方希文，湖北富川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北山川纵横建筑工程有限公司（以下简称山川纵横公司）。住所地：武汉市汉南区纱帽正街**号。
法定代表人孙国，该公司总经理。
委托代理人陈兴顺，该公司项目部经理。
委托代理人韩桂菊，嘉鱼县鱼岳镇法律服务所法律工作者。
原审第三人佘长江（又名佘景龙）
上诉人伍齐堂因与被上诉人山川纵横公司、原审第三人佘长江确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民初字第00664号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，原告山川纵横公司承包了位于嘉鱼县潘家湾镇的嘉泰武昌南化工城一期8栋商铺的建设工程施工，2013年4月21日，原告方施工负责人陈兴顺与第三人佘长江签订了《木工施工协议》一份，约定：化工城一期8栋商铺二层楼......木工全部单包佘长江负责施工（自带步步紧、螺杆、铁丝钉等工具），模板按接触面积每平方米33元计算，待工程竣工验收后十五天发放80%工资......。2013年3月31日，被告伍齐堂在第三人佘长江的带领下，到原告项目部木工组做工，双方口头约定了劳动报酬标准为180元／天。2013年8月11日上午，第三人佘长江指派伍齐堂安装房屋柱子模板，因作业梯子滑动，致伍齐堂从10米高的梯子上坠落，随即被送往医院救治。2014年1月23日，第三人佘长江出具《保证书》一份，保证在化工城工地农民工工资全年由第三人佘长江发给农民，帐已结清；......公司出于人道主义补偿伤者按20%医药费、务工费、营养费，补偿总款1万元。2015年1月4日，被告伍齐堂与第三人佘长江签订结算书一份，载明：伍齐堂在山川纵横公司项目部打了91个工，按每个工160元计算，总工资14560元，公司已将工资交由佘长江，佘长江已全额支付给了伍齐堂；伍齐堂受伤后，公司通过佘长江已支付医疗费、住院伙食补助费等费用共计32050元。
2015年3月27日，被告伍齐堂向嘉鱼县仲裁委申请劳动仲裁，请求确认其与原告之间存在事实劳动关系。嘉鱼县仲裁委于2015年5月29日作出嘉劳人仲裁字（2015）01号仲裁裁决书，该裁决认为：伍齐堂与山川纵横公司之间存在事实劳动关系。山川纵横公司不服仲裁委仲裁裁决，遂向原审提起诉讼。
原审认为，认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据双方当事人的陈述，被告伍齐堂是在第三人佘长江的带领下，来到原告工地上做木工，与佘长江口头约定了工资报酬，被告在原告工地受伤后，由第三人佘长江与其进行了结算。根据原告与佘长江双方签订的《木工施工协议》可知，原告将其承包的建筑工程的部分木工项目发包给第三人佘长江负责施工，由原告提供施工材料，第三人佘长江自带施工用具按原告的工艺要求进行施工，原告与第三人佘长江之间形成的是承揽合同关系。第三人佘长江承揽原告项目的部分木工后，带领伍齐堂到其承揽的工程中从事木工工作，工作期间由第三人佘长江对伍齐堂的工作进行安排和工资结算。由此可见，原告并不对被告进行劳动管理及支付劳动报酬，原告与被告之间缺乏建立劳动关系的合意，被告提出的证据不足以证明双方存在事实劳动关系，故原告主张其与被告之间不存在事实劳动关系，原审予以支持。被告伍齐堂辩称，因为第三人佘长江是原告工程项目的管理人员，故受其指挥、安排，被告的工资和医疗费等费用也是由原告公司通过佘长江向其支付。但事实证明第三人佘长江是木工项目的承揽人而并非原告工程项目的管理人员，对于被告的抗辩理由不予采信。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定判决：原告湖北山川纵横建筑工程有限公司与被告伍齐堂之间不存在事实劳动关系。案件受理费50元由被告伍齐堂承担。
上诉人伍齐堂不服原审法院上述判决，上诉提出：一审判决上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，认定事实不清、处理错误，应予以撤销。第一，在嘉鱼县劳动人事争议仲裁委员会和一审法院审理过程中，上诉人提供的证据足以证实上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。在本案中，上诉人与佘长江是老乡关系（都是阳新县三溪镇人），其是经佘长江（又名佘景龙）介绍到被上诉人工地从事木工工作的，上诉人自始至终都是在给被上诉人做木工活，劳动报酬按每个工160元是被上诉人支付的，佘长江作为被上诉人工地木工工程的分包头，只是代发工资，其是从被上诉人处领取工资后代表被上诉人发给上诉人等其他木工工人的，其自身并没有从自己腰包中拿钱出来发给上诉人支付所谓“劳务报酬”，上诉人与佘长江既没有形成劳务关系的合意，也不存在向佘长江个人提供劳务，不符合劳务关系的构成要件，上诉人做的木工质量只对被上诉人负责而非佘长江，佘长江作为一个自然人，无权也无资质对上诉人的工作质量进行验收。另外，上诉人的工作时间、工作内容都是严格服从被上诉人的管理、指挥、监督的，上诉人必须严格遵守被上诉人工程管理规章制度及安全管理制度，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系是不容置疑的。第二，在本案中，佘长江真实身份应是被上诉人承建工程的木工分包头，是被上诉人管理人员之一，而并不是一审判决所认定的与被上诉人系承揽关系。《木工施工协议》证实被上诉人是将其工程的木工部分全部发包给了佘长江，《木工施工协议》分明应是一个工程发包协议，而不是承揽协议。第三、一审法院认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，认定上诉人与佘长江系劳务关系，既明显证据不足，也不符合实际用工情况。事实上，佘长江仅仅是起个介绍作用，哪个工地有事做就介绍给上诉人。第四、不能因为没有书面劳动合同，就简单地认为上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人之间关系是符合上述之规定的，构成事实劳动关系，请求二审法院予以确认。二、一审法院根据《合同法》、《民事诉讼法》相关规定，判决上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，明显适用法律错误，不能成立。根据2005年5月25日劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第四条中非常明确而具体的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中的建筑企业为被上诉人，其将木工工程发包给不具备用工主体资格的自然人，相对于劳动者即上诉人来讲，被上诉人依法应当承担用工主体责任，而非由包工头佘长江承担用工主体责任。由于被上诉人承担用工主体责任，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，被上诉人与上诉人之间即建立了劳动关系。因此本案应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第四条及《劳动合同法》第七条之法律规定，确认上诉人与被上诉人之间为劳动关系。请求二审法院依法撤销一审民事判决；确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。
被上诉人山川纵横公司辩称：上诉人对法律的曲解不应得到法律的支持。上诉人首先依劳动仲裁纠纷向嘉鱼县劳动人事争议仲裁委员会申请要求确认与被上诉人存在事实劳动关系。这虽也是一种救济途径，但因劳动部的规定与法律的规定存在矛盾之处，且劳动部的相关规定不应凌驾于法律之上。故劳动仲裁委依据劳动部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系后，被上诉人不服而提起诉讼。最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知，法办（2011）442号文件中第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”据此规定，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系是肯定的，更何况我国法律对此类纠纷在侵权责任法中已明确作出相关规定，上诉人想通过劳动部的规定重复获取赔偿于法相悖。2.被上诉人与第三人之间是承揽合同关系，这是不变的事实。被上诉人将木工工程发包给佘长江后，在合同中明确了工期及报酬的结算。至于是第三人独自完成还是雇请农民工提供劳务、农民工的工资结算、工程的进度如何安排等均由佘长江自由决定，如此明确的承揽关系，上诉人硬是能错误的理解该行为的性质，被上诉人只能无奈，只盼二审法院给予上诉人以释明，让其能充分理解。被上诉人出于人道主义给予的经济帮助成为了上诉人一再纠缠的理由，被上诉人只与第三人发生关系，由于第三人的原因而引发纠纷后，被上诉人考虑到农民工的辛苦与不易，一再督促第三人妥善解决该纠纷，更是在第三人经济困难之时给予支持，如此善意的言行所引起的后果竞是上诉人的一再纠缠。而上诉人的错误纠缠也应由法律给予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，说理充分，适用法律正确，恳请二审法院依法维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致，原审认定的事实二审继续予以认定。
本院认为，事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。要确认劳动关系成立须同时具备下列情形，首先，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而在本案中，第三人佘长江与被上诉人山川纵横公司签订了《木工施工协议》，被上诉人山川纵横公司将其承包的建设工程中的模板木工项目分包给第三人佘长江施工，并按模板面积计算工程款。上诉人伍齐堂是经第三人佘长江聘请参与模板木工的施工，其提供的劳动是第三人佘长江承包的木工项目范围，其从事木工劳动不受被上诉人山川纵横公司的管理、指挥和监督，其工资报酬是由第三人佘长江在其承包的工程款中支付。上诉人伍齐堂与被上诉人山川纵横公司之间缺乏用人单位与劳动者存在劳动关系的本质特征，不存在劳动关系，原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人伍齐堂承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓梅
审判员 杨三华
审判员 杨荣华
二〇一五年十一月十八日
书记员 肖少鲲