福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第4993号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘晓然，男，1970年12月16日出生，汉族,住福建省闽清县。
委托代理人黄益敏、池栋梁，福建瑞权律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘月娥，女，1962年3月25日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托代理人陈文艺，北京德恒（福州）律师事务所律师。
上诉人刘晓然与上诉人刘月娥因房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2015）梅民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2011年3月2日签订《店面租赁协议》，该协议约定被告将闽清县梅城镇梅城大街50号的店面租赁给原告用于经营服装，租赁期限自2011年3月16日起至2021年3月15日止；在租赁期内，出租方不得擅自终止合同等内容。2011年3月3日，被告向原告收取转让金50000元。之后，原告对该店面进行了装修。原告在经营服装店期间，向他人交纳保证金15000元。2013年4月，被告向原告提出要将原月租金7000元增加至11000元，原告不同意接受，双方为此发生纠纷。2013年4月26日，被告将该店铺的电源切断。2013年5月间，刘月娥起诉请求判决确认双方的《店面租赁协议》已解除；刘晓然应立即搬离店铺及支付自2013年4月15日起至搬离店铺之日止按11000元∕月计算的租金。诉讼期间，刘晓然提起反诉，请求判令刘月娥继续履行合同，并赔偿其在停业期间的损失。2014年7月14日，原审法院判决：解除双方的租赁协议；驳回刘月娥要求刘晓然支付自2013年4月15日起至搬离店铺之日止按11000元∕月计算的租金的诉讼请求；驳回刘晓然要求刘月娥继续履行合同的反诉请求。判决后，双方当事人均提起上诉，福州市中级人民法院于2014年11月26日判决：维持一审判决；刘晓然应于判决生效之日起三十日内将承租的店面归还刘月娥；驳回刘月娥、刘晓然的上诉请求。该判决已于2014年12月5日发生法律效力，按照生效判决，原告应于2015年1月4日前将承租的店面归还被告，但原告至今未履行生效判决所确定的义务。在（2013）梅民初字第683号民事判决书中确认“刘月娥的过错行为致使合同出现无法履行和合同目的无法实现的情形”、“刘月娥采取切断电源的过激措施，构成违约”等事实。（2013）梅民初字第683号民事案件的诉讼中原审法院依法委托闽清县价格认证中心作出梅认价[2014]6号《关于租金涨幅的建议》建议2013年的租金比上一年的上涨幅度为10％。在本案一审诉讼期间，原告向原审法院申请对讼争店面的装修损失费及滞留店内的货物价值进行鉴定，经原审法院通知被告，被告明确表示不同意原告的鉴定申请，也不参与原审法院组织的鉴定机构摇号。2015年5月18日，原审法院经摇号后确定鉴定单位。对讼争店面的装修损失费委托福建省闽建工程造价咨询有限公司进行鉴定，2015年8月7日，福建省闽建工程造价咨询有限公司作出闽建价咨（2015）805号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、固定装修项目费用：人民币68822元；2、可移动或可拆卸设备货物费用人民币43351元。原告为此花费评估费5000元。对滞留店内的货物价值经原审法院向摇号后确定的鉴定单位咨询，被告知无法进行鉴定，并经原审法院向原告释明。
原审法院认为，原告主张转让金50000元实质系押金，因双方在协议中明确进行了约定该款系店铺转让金，双方意思表示真实，且收取店面转让金系行业的交易习惯，当事人双方自愿达成收取转让金的约定法律并不禁止，故对原告要求被告返还全部转让金的诉求，原审法院不予支持，但因被告的违约致使租赁期限未届满而解除合同，被告存在一定的过错。原告实际经营只有两年时间，因此，被告应酌情予以返还，根据本案实际，被告应返还转让金的80％为宜，即返还50000元×80％﹦40000元。原告要求被告赔偿自2013年4月26日至2015年1月5日期间的经营损失，因在该期间，原告并未实际经营，且无法根据原告自行制作的2012年的报表经营状况推定2013年之后必然是盈利的，原告的证据明显不足，应承担不利的后果，故对原告的该项诉求，原审法院不予支持。原告要求被告赔偿其支付的保证金15000元，因其提供的证据无法证明保证金无法收回与租赁合同的解除存在关联性，也无法证明保证金确已无法收回，故对原告的诉求，原审法院不予支持。本案中，十年租期的租赁合同提前解除的原因是双方在前两年的租期期满后，对如何调整租金标准无法达成一致意见，被告采取切断电源的过激行为所致，被告对合同解除所造成的后果负有责任。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定：“�出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持”。原告装修无法拆动的部分，经评估现值为68822元。因原、被告双方签订的协议约定租赁期限为10年，而原告实际租赁使用只有两年，故该无法拆动的装修部分由被告接收后，应由被告按该部分价值的80%补偿原告55057.6元，可移动或可拆卸设备、货物由原告自行处理。因此，原告要求被告赔偿装修损失112173元的诉讼请求，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。对滞留店内的货物损失，因服装系可移动物，原告在出现合同无法履行的情形后可自行进行处理，其滞留在店内，被告方不存在过错，故对原告要求被告承担该损失的主张，原审法院不予支持。原告未按生效判决确定的期限退还店面，致使反诉原告损失店面租赁金，现反诉原告要求反诉被告支付自2015年1月5日�至反诉被告将店面归还之日止的占有使用费的请求，符合法律规定，结合闽清县价格认证中心作出的梅价认[2014]6号《关于租金涨幅的建议》，建议委托店面租金2013年比上年度上涨的中等幅度为10℅，本案中，《店面租赁协议》约定租赁期限自2011年3月16日起，租金每两年浮动一次，被告于2013年3月15日之前收取的租金为7000元，根据约定及《关于租金涨幅的建议》，2014年3月16日至2015年3月15日止的月租金应为8470元，2015年3月16日起至2016年3月15日止的租金应为9317元，以此类推。故原告应支付自2015年1月5日起至2015年3月15日止按每月8470元计算的占有使用费，2015年3月16日起至原告实际搬离店面之日止的占有使用费按每年涨幅10℅的标准计算。反诉被告认为是基于评估、鉴定的需要而不是继续占有使用该店面，因此，责任不在于反诉被告，而是反诉原告的不顾后果的前违约行为导致的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、第九十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告（反诉原告）刘月娥应于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）刘晓然转让金人民币40000元；二、原告（反诉被告）刘晓然投入在闽清县梅城镇梅城大街50号店面的固定装修部分由被告（反诉原告）刘月娥接收，被告（反诉原告）刘月娥应于判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）刘晓然人民币55057.6元，滞留店内的货物及可移动或可拆卸设备由原告（反诉被告）刘晓然负责处理；三、原告（反诉被告）刘晓然应于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告�刘月娥支付2015年1月5日起至2015年3月15日止按人民币8470元／月标准计算的占有使用费；2015年3月16日起至原告实际搬离店面之日止的占有使用费按每年涨幅10℅的标准计算。四、驳回原告（反诉被告）刘晓然的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）刘月娥的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1050元、评估费5000元，合计6050元，由原告刘晓然负担3176元，由被告刘月娥负担2874元；反诉案件受理费50元，由反诉原告刘月娥负担。
一审宣判后，原告（反诉被告）刘晓然与被告（反诉原告）刘月娥均不服，向本院提起上诉。
上诉人刘晓然上诉称：一审判决认定事实严重不清，且适用法律错误，诉讼程序存在违法�2013年4月26日，刘月娥单方面擅自将涉诉店铺的电源切断，造成刘晓然无法使用该店面，属重大、根本性违约。50000元转让金实质上是租房押金，刘月娥应全额退还，一审法院认定刘月娥仅需偿还40000元，没有确实充分的事实及法律依据。对于店面的装修费等合理损失人民币112173元，刘月娥应予以赔偿，一审法院仅在不可拆动的部分价值68822元的前提下，认定刘月娥承担80%的赔偿责任，属于严重偏袒刘月娥。刘晓然对所谓的可拆动部分的装修，拆卸后无处使用，现有的店内装修都属于店面装修的整体和不可分割的部分，不能割裂开来错误的认定。对于刘晓然在2013年4月26日至2015年1月5日期间的经营损失合计人民币792761.8元，刘月娥应予赔偿，上述损失刘晓然在本案一审中已提交相关证据予以证实。刘月娥主张刘晓然需要支付店面的占有使用费没有事实和法律依据。刘晓然是基于评估、鉴定的需要而合理的占有店面，是刘月娥不顾后果的前违约行为导致的。经刘晓然申请，一审法院怠于实施装修评估，不对店内滞留货物的损失进行鉴定，也是造成刘晓然合理占有店面的重要原因。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人刘晓然的一审诉讼请求并驳回上诉人刘月娥的一审反诉请求。
针对上诉人刘晓然的上诉，上诉人刘月娥答辩称：上诉人刘晓然至今尚未将店面返还给上诉人刘月娥，故无权要求返还转让金。上诉人刘晓然要求上诉人刘月娥赔偿装修费用没有依据，其没有证据证明其对店面进行装修。上诉人刘月娥将店面租给上诉人刘晓然之前就已经装修过了。上诉人刘晓然没有证据证明其产生了实际经营的损失，故无权要求上诉人刘月娥赔偿损失。上诉人刘晓然没有证据证明其缴纳保证金，也无法证明其保证金无法收�与合同解除存在关联性。上诉人刘晓然没有按生效判决将店面归还上诉人刘月娥，应支付上诉人刘月娥店面占用费。
上诉人刘月娥上诉称：一、一审判令刘月娥向刘晓然返还转让金是错误的。店面转让金是市场经济中的交易习惯，法律并不禁止，且双方并未约定收取转让金是以双方履行完毕租赁协议为前提条件，更未约定如未履行完毕租赁协议应当返还转让金，因此，该转让金不应当返还。二、一审判决未经查明刘晓然是否对店面进行了实际装修，直接判令刘月娥赔偿刘晓然装修损失，存在明显错误。刘月娥将店面租赁给刘晓然之前已经耗资对店面进行了装饰装修并配备了相应的设备，刘晓然主张其进行了装修，未提交任何证据，其主张不应得到支持。三、一审判决关于店面占有使用费标准的计算存在错误，2015年1月5日起至2015年3月15日每月的占有使用费标准应当是10249元，而不应是一审判决认定的8470元。综上，请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项及第五项；2.依法改判上诉人刘晓然向上诉人刘月娥支付2015年1月5日起至2015年3月15日止按每月人民币10249元标准计算的占有使用费，2015年3月16日起至刘晓然实际搬离店面之日止的占有使用费按每年涨幅10%的标准计算。3.本案一、二审全部诉讼费、评估费由上诉人刘晓然承担。
针对上诉人刘月娥的上诉，上诉人刘晓然答辩称：1.刘晓然认为一审判决刘月娥归还40000元是错误的，应该将全额50000归还刘晓然，因为刘月娥是所有权人，所以50000元实为押金。2.店面确系刘晓然所装修，从租赁合同第四条第三款可以体现，刘晓然已提交的土工、木工、水工、油漆工的证明材料以及部分因装修所购买的原材料单据也可证实。另外，刘晓然的该服装店系从事�牌加盟经营，整体上的装修必须按照品牌经营的要求进行，所以客观上也能看出该装修是很完整的装修。3、一审法院判决刘晓然需要支付店面占有使用费，同时采纳刘晓然申请的店面装修损失，存在矛盾，因为刘晓然若交付了店面就无法完成装修价值的鉴定，所以刘晓然是基于评估需要而合理的占有店面，不是因为经营占有店面。关于租金的涨幅建议仅仅是具备参考性质，不具有证据中的评估鉴定种类的属性。4、刘晓然在立案时申请对店面装修进行鉴定，但是一审法院均以协商为由予以拖延鉴定时间，直至2015年8月份才完成鉴定，至今对刘晓然申请的店内的剩余货物的价值无法鉴定为由不予鉴定，所以一审法院在程序上也是违法的。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提交的证据已随一审案卷移送本院。
二审诉讼过程中，上诉人刘晓然�本院提交土工、木工、水电工、油漆工的证明以及部分装修材料票据，拟证明涉诉店面确实系由刘晓然装修。上诉人刘月娥对上述证据的真实性和证明对象均有异议，认为上诉人刘晓然提交的证据属于证人证言，而相关证人未出庭接受法庭身份核实和质询，所以该证据没有证明力。装修材料票据都不是正式票据，看不出开具票据和接收票据的主体是谁，与本案没有关联性。本院认为，土工、木工、水电工、油漆工证明的内容的真实性无法确认，本院不予采信。其他票据系非正式发票，且与本案关联性无法确认，本院不予采信。
关于本案事实认定部分中涉诉店面由谁装修的问题，上诉人刘月娥主张上诉人刘晓然并没有对涉诉店面进行装修，是其对店面进行装修后交付给上诉人刘晓然，但并没有提交有效证据予以证实。在原审法院委托福建省闽建工程造价咨询有限公司对讼争店面的装修损失进行鉴定时，刘晓然提交了有关装饰项目清单等资料且参与了现场勘验，刘月娥没有提供任何资料且未到场参与现场勘验。在刘月娥没有提交任何装修证据的情况下，一审法院根据双方一审诉讼过程中提交的证据认定系刘晓然对涉诉店面进行了装修，认定事实清楚。故原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人在《店面租赁协议》中明确约定了50000元店面转让金的性质，且约定房屋租赁期限共10年，但上诉人刘晓然实际租赁期仅2年，一审法院按80%的比例判决上诉人刘月娥返还上诉人刘晓然转让金40000元并无不当。上诉人刘晓然于2014年12月22日向原审法院提交起诉状，称待其申请法院对店内货物的商品价值及店面装修损失进行鉴定评估后再行增加诉讼请求。而本院于2014年11月26日作出的关于上诉人刘�然应于判决生效之日起三十日内将涉诉店面归还上诉人刘月娥的判决已于2014年12月5日发生法律效力，上诉人刘晓然应履行上述生效判决，于2015年1月4日前将涉诉店面返还上诉人刘月娥，不得以其后来想对店内货物的商品价值损失及店面装修损失进行鉴定评估为由拒不履行本院的生效判决。上诉人刘晓然至今未返还涉诉店面，应向上诉人刘月娥支付自2015年1月5日起至其将店面归还之日止的占有使用费。关于占有使用费的计算标准，因直至2013年3月份上诉人刘月娥向上诉人刘晓然收取的租金均为7000元，双方对此并无争议，到2013年4月份上诉人刘月娥才向上诉人刘晓然提出增加租金的要求，故一审法院以2013年3月15日之前收取的租金7000元为基数，根据双方约定及《关于租金涨幅的建议》进行计算，认定2015年1月5日至2015年3月15日止的占有使用费标准按每月8470元计算并无错�。关于涉诉店面装修损失问题，根据本案现有证据，可以认定上诉人刘晓然对店面进行了装修，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状”。第十一条第一项规定：“因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持”。原审法院判决涉诉店面装修无法拆动的部分，由上诉人刘月娥按该部分价值的80%补偿上诉人刘晓然55057.6元，可移动或可拆卸设备、货物由上诉人刘晓然自行处理，符合上述法律规定，判决正确。对滞留店内的服装，上诉人刘晓然在出现合同无法履行的情形后可�行进行处理，防止损失扩大，但其将衣服滞留店内，自身存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”原审法院对上诉人刘晓然要求上诉人刘月娥承担该损失的主张不予支持，判决无误。上诉人刘晓然认为上诉人刘月娥应赔偿其自2013年4月26日至2015年1月5日期间的经营损失以及其支付的保证金15000元，因其没有提交有效证据证明上述期间必然盈利，保证金确已无法收回及保证金无法收回与租赁合同的解除存在关联性，应承担举证不能的法律后果，原审法院根据证据规则对上诉人刘晓然的上述诉求不予支持，判决正确。综上，双方当事人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1100元，由上诉人刘晓然负担550元，上诉人刘月娥负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
代理审判员 马 青
代理审判员 陈碧珍
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 林 舒