山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终2081号
上诉人（原审原告）：胡秀芝，居民。
委托诉讼代理人：王衍怀，山东圣卓恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙敏，山东圣卓恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司泰安中心支公司。
主要负责人：徐勇，总经理。
委托诉讼代理人：薛兆有，山东鲁岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张涛。
委托诉讼代理人：马进，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰安市泰山名饮有限公司。
法定代表人：阴祖同，总经理。
委托诉讼代理人：马进，山东泰山蓝天律师事务所律师。
上诉人胡秀芝、中国太平洋财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称太平洋财险泰安中心支公司）因与被上诉人张涛、泰安市泰山名饮有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民初字第1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡秀芝上诉请求：1、请求维持原判，加判被上诉人赔偿上诉人误工费56614.08元（自2014年7月14日计算至2015年8月27日，138.76元／天408天）；2、若旧伤复发，后续治疗费另行主张；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人主张误工费是“重复主张”，与事实不符，属认定事实错误。2013年12月10日，上诉人与被上诉人张涛发生交通事故，导致上诉人受伤住院治疗。2014年3月12日上诉人经泰安泽宇司法鉴定所进行鉴定，被评定为“十级伤残”。2014年7月14日，岱岳区人民法院作出(2014)岱民初字第1052号民事调解书，各被上诉人共赔偿上诉人79146.9元（其中含按十级伤残的标准赔偿残疾赔偿金56528元）。2015年3月23日至6月1日，上诉人第二次进行住院治疗后，于2015年8月28日，经泰安东岳司法鉴定所鉴定，上诉人被评定为“九级伤残”。该鉴定所并于2016年1月16日出具说明“本案应根据胡秀芝腕部和肩部目前存在的功能障碍一并来认定左上肢的功能障碍程度”。根据上述事实，一审法院对上诉人的两处伤残评定，最后认定只能按“九级伤残”进行赔偿，“伤残赔偿金应按二次伤残评定的差额部分确定，即九级伤残赔偿金116888元减去己赔付的56528元为60360元”。从上述一审法院的认定与计算方法可以看出，一审法院已经把(2014)岱民初字第1052号民事调解书赔付上诉人的伤残赔偿金全部扣除，上诉人并没有享受到“十级伤残”的任何赔偿，上诉人享受伤残赔偿金是“九级伤残”赔偿金，其享受的起算时间为上诉人被评定为“九级伤残”之日，即2015年8月28日。但一审法院却对上诉人的误工费请求认定为“因本次事故保险公司己赔付原告部分伤残赔偿金，是对原告因伤残导致的此后劳动收入减少的补偿，原告后续治疗休息时间均在保险公司己赔偿的二十年期间，现原告主张误工费系重复主张”。根据一审法院如此认定，上诉人在扣除调解书赔付的伤残赔偿金后至九级伤残评定作出前这一期间，其劳动减少的收入则没有任何的补偿，这是对上诉人合法权益侵害。因此，一审法院认定上诉人主张误工费是“重复主张”不符合事实，属事实认定错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，在原审法院已经扣除了(2014)岱民初字第1052号民事调解书赔偿的伤残赔偿金后，上诉人误工费应当享受自2014年7月14日计算至2015年8月27日期间的误工费。上诉人的请求既有事实依据也符合法律的规定。二、若旧伤复发，后续治疗费另行主张，上诉人虽经两次治疗，但目前受伤之处还是疼痛难忍，需要继续治疗，如发生后续治疗费待实际发生后另行主张。综上所述，原审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。
太平洋财险泰安中心支公司辩称，上诉人胡秀芝的上诉请求违反法律规定，根据最高人民法院司法解释，定残之后主张诉误工费的法院不予支持。本案在（2014）岱民初字第1052号审理过程中，上诉人胡秀芝已经被确定为十级伤残，因此该次定残之后的误工费法院应不予支持，一审法院适用法律正确，请二审法院驳回上诉人胡秀芝的诉讼请求。
张涛、泰安市泰山名饮有限公司辩称，驳回上诉，维持一审判决。
太平洋财险泰安中心支公司上诉请求：1、依法撤销（2015）岱民初字第1751号民事判决第一、二项，驳回被上诉人伤残赔偿金、护理费、交通费、住院伙食补助费、医疗费的各项诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人胡秀芝2015年3月23日治疗的肩袖损伤是2013年12月10日的交通事故造成的，没有证据支持，属于认定事实错误。被上诉人胡秀芝于2013年12月10日发生交通事故，并与当日住院，共计住院21天，依据病历记载，被上诉人入院诊断为“桡骨远端骨折（左）；尺骨茎突骨折（左）；正中神经损伤（左），经过21天治疗被上诉人出院，出院诊断与住院诊断一致。时隔1年半后，被上诉人于2015年3月23日再次住院，该次住院的入院诊断记载为“左桡骨远端骨折内固定术后，左正中神经损伤”出院诊断记载为“主要诊断：左肩袖损伤；其他诊断：左桡骨远端骨折内固定术后，左正中神经损伤：神经元损伤；桡神经、肌皮神经、腋神经周围性损伤”。对于2015年这次住院出院诊断记载的主要病情“左肩袖损伤”在被上诉人2013年12月10日住院时住院诊断；出院诊断以及2015年3月23日住院入院诊断中均无记载。依据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人胡秀芝应当证明2015年住院治疗的“左肩袖损伤”是2013年交通事故造成的。然而本案被上诉人没有提供任证据予以证明。上诉人不应承担因治疗该病变花费的医疗费及相关费用。被上诉人以该病情为依据做出的伤残损失上诉人也不应承担。2、一审法院没有查明“后续治疗费”的数额，将第二次住院花费的医疗费全部作为交通事故住院手术后的“后续治疗费”是错误的。被上诉人胡秀芝2015年3月23日住院，24日实施“内固定物取出术”，该项手术才是真正意义上的“后续治疗”，这类手术按照临床实践住院时间一般在1周到10日左右，此后实施的一切治疗均与交通事故无关。然而本案的被上诉人在2015年的5月6日才实施“肩袖修复术”，明显不属于交通事故中伤害的“后续治疗”行为。被上诉人将两个治疗行为同时实施并一并向上诉人主张明显属于“搭车治疗”，一审法院支持其请求属于认定事实错误。二、一审法院程序违法。被上诉人主张的伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、治疗肩袖损伤产生的医疗费、交通费等费用均在(2014)岱民初字第1052号调解书中进行了最终的处理。原告再次提起诉讼属于重复立案，一审法院对被上诉人上述诉讼请求再次审理违反“一事不再理”的诉讼原则，违反基本的诉讼程序。三、一审法院适用法律错误。被上诉人主张的伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用，均在(2014)岱民初字第1052号调解书中进行了最终的处理，因(2014)岱民初字第1052号是调解结案，原告起诉的行为违反了诉讼“禁止反言原则”。一审法院支持被上诉人的上诉请求违背了上述诉讼原则。对于伤残赔偿金，原告两次评残是基于同一部位和同一原因，并且基于该位置的伤残双方已经达成了一致的赔偿协议。重新做出的鉴定结果并非新的损害事实发生，被告不应再次向原告赔偿该项费用。
胡秀芝辩称，一、2015年3月23日治疗的肩袖损伤是2013年12月10日的交通事故造成的，与该交通事故具有必然的因果关系，一审法院对事实的认定是正确。胡秀芝两次的门诊病历、住院病历记录明确记载了原告的受伤部位，第二次入院记录记明左肩关节上抬，外展时疼痛，活动受限。由此说明原告因交通事故导致左肩部受伤。2016年1月11日泰安东岳司法鉴定所向泰安市岱岳区人民法院出具的说明证实胡秀芝于2013年12月10日因交通事故受伤，伤后住泰山医学院附属医院治疗，诊断：“桡骨远端骨折、尺骨茎突骨折、正中神经损伤”并于入院当日行桡骨骨折钢板内固定术后，随诊发现左肩部疼痛。因腕部有钢板在位无法进行磁共振检查，故无法明确肩部的损伤情况，2015年3月24日行左桡骨远端骨骼内固定取出术，后分别于2015年4月11日及2015年8月11日做磁共振检查均示：肩部存有损伤，并于2015年5月6日行肩部修复术。以上证据均能证实胡秀芝2015年3月23日治疗的肩袖损伤是2013年12月10日的交通事故造成的，与该交通事故具有必然的因果关系。根据被上诉人所述的谁主张谁举证的原则，其应对其主张提供证据加以证明。因此胡秀芝主张的医疗费是全部的后续治疗费，一审法院对后续治疗费的认定是正确的。二、胡秀芝是基于新的事实主张自己的权利，其主张并未违反一事不再理的原则。(2014)岱民初字第1052号民事调解书并未对胡秀芝的损失进行最终处理，只是针对(2014)岱民初字第1052号诉讼中的部分诉讼请求予以放弃，与本次诉讼无关，更不是对本次诉讼的放弃。胡秀芝是基于新的事实主张的后续治疗费及相应损失。综上所述，胡秀芝的诉讼请求既有事实依据又有法律依据。请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。
张涛、泰安市泰山名饮有限公司辩称，驳回上诉，维持一审判决。
胡秀芝向一审法院起诉请求：1、被告张涛赔偿原告医疗费47320.84元、复印费36.30元、误工费56614.08元、护理费7933.33元、住院伙食补助费2100元、交通费1000元、鉴定费1100元、伤残赔偿金72048.80元，共计189537.25元；判令被告泰安市泰山名饮有限公司与被告张涛承担连带责任；判令被告太平洋财险泰安中心支公司在保险范围内承担赔偿责任；判令被告承担鉴定、诉讼及其他费用。
一审法院认定事实：2013年12月10日，张涛驾驶鲁J号小客车沿331省道由东向西行驶至16公里处，与原告胡秀芝驾驶的老年乐三轮车相撞，致原告受伤、两车受损的道路交通事故。对该事故泰安市公安局交通警察支队直属三大队作出道路交通事故认定书，确定张涛担事故全部责任，胡秀芝无责任。事故发生后，原告胡秀芝在泰山医学院附属医院住院治疗，2014年3月12日胡秀芝委托泰安泽宇司法鉴定所进行鉴定，该所作出司法鉴定意见书，其鉴定意见为：一、胡秀芝因交通事故致左上肢功能丧失10%以上，评定为十级伤残；二、胡秀芝误工期限评定至定残前一日；三、胡秀芝护理期限评定为60日；四、胡秀芝后续治疗费需8000元；后胡秀芝向本院提起诉讼，本院作出（2014）岱民初字第1052号民事调解书，双方当事人达成如下协议：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司泰安中心支公司给付原告胡秀芝医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、三轮车损失，共计75836.90元，于2014年7月30日之前付清；二、被告泰安市泰山名饮有限公司于2014年7月30日之前给付原告胡秀芝鉴定费3310元；三、后续治疗费待实际发生后由原告胡秀芝另行主张；四、原告胡秀芝放弃其他诉讼请求。在交强险限额内太平洋财险泰安中心支公司已赔付原告胡秀芝85028元（含支付被告垫付款）。2015年3月23日至6月1日在泰山医学院附属医院住院进行第二次治疗，医院入院记录主诉：左桡骨远端骨折术后一年半，要求取出内固定物入院，实际住院70天，支付医疗费48704.74元，医院长期医嘱留陪人一名。审理中原告胡秀芝申请司法鉴定，本院委托泰安东岳司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所作出（2015）第561号司法鉴定意见书，鉴定意见为:胡秀芝左肩袖损伤、左桡骨远端骨折、左尺骨茎突骨折及桡神经损伤致左上肢功能障碍目前评定为九级伤残，左正中神经损伤不构成伤残等级，支付鉴定费1100元。对该次鉴定泰安东岳司法鉴定所出具说明：胡秀芝于2013年12月10日因交通事故受伤在在泰山医学院附属医院住院治疗，诊断：“桡骨远端骨折、尺骨茎突骨折、正中神经损伤”并入院行桡骨骨折钢板内固定术。后随诊发现左肩部疼痛，因腕部有钢板在位无法行磁共振检查，无法明确肩部的损伤情况；2015年3月24日行左桡骨远端骨折内固定物取出术；后分别于2015年4月11日及8月11日行磁共振检查均示：肩部存有损伤，于2015年5月6日行肩袖修补术。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的评定原则，本案应根据胡秀芝腕部和肩部目前存在的功能障碍一并来认定左上肢的功能障碍程度。太平洋财险泰安中心支公司对胡秀芝两次住院非医保用药申请司法鉴定，本院委托泰安泽宇司法鉴定所进行鉴定，该所作出（2015）第481号司法鉴定意见书，鉴定意见为:胡秀芝两次住院非医保用药共计2125.73元（第一次住院494.49元，第二次住院1631.24元）。庭审中太平洋财险泰安中心支公司对非医保用药不担责的条款，未举证证实履行告知义务，且泰安市泰山名饮有限公司否认保险公司告知其免责条款。另查明，鲁J号小客车登记所有人系泰安市泰山名饮有限公司，张涛系该公司驾驶员，该车在太平洋财险泰安中心支公司投保交强险和商业三者险，本次事故发生在保险期间，商业三者险保额为20万元。以上事实有原、被告陈述、交通事故认定书、医疗费票据、司法鉴定书、购房协议书、居住证明、行驶证、驾驶证、机动车保险单、民事调解书等证据在案证实。一审法院认为，被告张涛驾驶机动车应遵守交通法规，安全文明行车，因其违章驾驶行为导致本次事故的发生，依据公安交通管理部门作出的道路交通事故认定书，本院确定张涛应承担本次事故的全部责任。因张涛驾驶的车辆在太平洋财险泰安中心支公司投保交强险和商业三者险，对给原告造成伤害的损失，应先由太平洋财险泰安中心支公司在交强险和商业险责任范围内依照法律规定和保险合同约定予以赔偿，对其超出保险范围及不予承担部分由被告泰安市泰山名饮有限公司予以赔偿，张涛不承担赔偿责任。因本次交通事故原告胡秀芝曾提起诉讼，本院已出具民事调解书对胡秀芝的伤残是按十级伤残标准给予赔付，原告胡秀芝进行后续治疗后又对其伤残部位进行鉴定，其伤残等级评定为九级，该次司法鉴定是胡秀芝因本次事故后续治疗后对其伤残部位综合进行的鉴定，与本次交通事故及上次伤残评定有关联性，因此本案中原告胡秀芝的伤残赔偿是对两次伤残等级评定的差额进行赔付，而非按九级伤残全额进行赔偿；保险公司不同意承担原告后续治疗费外的其他诉讼请求，且否认原告的伤情与本次事故有关及不同意承担非医保用药，但保险公司未提交充分证据证实其辩称，故对其辩称本院不予支持；对原告请求的医疗费48704.74元、住院伙食补助费2100元、护理费7933.33元、鉴定费1100元，其请求证据充分，本院应予支持；伤残赔偿金应按二次伤残评定的差额部分确定，即九级伤残赔偿金116888元减去已赔付的56528元为60360元；原告主张的交通费1000元，其主张的数额过高，本院酌定支持700元；关于原告请求的误工费56614.08元，因本次事故保险公司已赔付原告部分伤残赔偿金，是对原告因伤残导致的此后劳动收入减少的补偿，原告后续治疗及休息时间均在保险公司已赔偿的二十年期间，现原告主张误工费系重复主张，本院不予支持；对原告主张的复印费36.30元，因该费用是原告非治疗本次事故伤情的必须花费，对此部分损失本院不予支持；综上本院确认原告各项损失为120898.07元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通事故安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿事件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司泰安中心支公司在交强险责任限额内赔付原告胡秀芝伤残赔偿金26338.67元、护理费7933.33元、交通费700元，合计34972元，于本判决生效之日起七日内履行；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司泰安中心支公司在商业三者险范围内赔付原告胡秀芝各项损失84826.07元（伤残赔偿金34021.33元、医疗费48704.74元、住院伙食补助费2100元），于本判决生效之日起七日内履行；三、被告泰安市泰山名饮有限公司赔偿原告胡秀芝鉴定费1100元，于本判决生效之日起七日内履行；四、驳回原告胡秀芝对被告张涛的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4090元，由原告胡秀芝承担1481元，被告泰安市泰山名饮有限公司承担2609元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年9月10日泰山医学院附属医院胡秀芝的主治医生开具的诊断证明证实：患者入院后有肩部疼痛症状，急症手术后，体内有变，取出钢板后进一步检查确诊。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人胡秀芝的肩袖损伤与交通事故是否有因果关系，上诉人太平洋财险泰安中心支公司是否应当赔偿上诉人胡秀芝的伤残赔偿金（差额部分）、护理费、交通费、住院伙食补助费、医疗费；二、上诉人胡秀芝的误工费是否应当支持。
关于上诉人胡秀芝的肩袖损伤与交通事故是否有因果关系，上诉人太平洋财保险泰安中心支公司是否应当赔偿胡秀芝的伤残赔偿金（差额部分）、护理费、交通费、住院伙食补助费、医疗费的问题，上诉人胡秀芝二审中提交了泰山医学院附属医院胡秀芝的主治医生开具的诊断证明证实2013年12月10日的交通事故造成了其肩部损伤，结合一审泰安东岳司法鉴定所出具的对其出具的（2015）第561号司法鉴定意见书的说明，能够证实胡秀芝的肩部损伤与交通事故存在因果关系，上诉人太平洋保险泰安市中心支公司未提供证据推翻上述证据，上诉人胡秀芝的伤残赔偿金（差额部分）、护理费、交通费、住院伙食补助费、医疗费应当由上诉人太平洋财险泰安中心支公司赔偿。
关于上诉人胡秀芝的误工费是否应当支持的问题，本次交通事故太平洋财险泰安中心支公司已赔付胡秀芝部分伤残赔偿金，是对胡秀芝因伤残导致的此后劳动收入减少的补偿，其后续治疗及休息时间均在已赔偿的二十年期间，上诉人再次主张误工费无法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人胡秀芝、太平洋财险泰安市中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4090元，由上诉人胡秀芝负担937元，中国太平洋财产保险股份有限公司泰安中心支公司负担3153元。
本判决为终审判决。
审判长 王 芳
审判员 徐献武
审判员 梁丽梅
二〇一六年九月二十七日
书记员 韩钰笛