广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1040号
上诉人（被申请人、原审被告）兴华建设集团有限公司。住所地：南宁市民族大道***号航洋国际城*号楼**层。
法定代表人宁明忠，该公司董事长。
委托代理人冯经伟，广西南国雄鹰律师事务所律师。
委托代理人苏俊龙，广西南国雄鹰律师事务所律师。
被上诉人（申请再审人、原审原告）广西百色百大商贸有限公司。住所地：百色市右江区站前南大建材综合市场内F1（01）号。
法定代表人李志伟，该公司总经理。
委托代理人傅伟，广西中名律师事务所律师。
原审被告李鼎三，男，1982年5月18日出生，汉族，住广西博白县，现住广西田林县。
委托代理人韦秋鲜，女，住百色城市。
上诉人兴华建设集团有限公司（以下简称“兴华公司”）与被上诉人广西百色百大商贸有限公司（以下简称“百大公司”）、原审被告李鼎三买卖合同纠纷一案，田林县人民法院于2014年11月3日作出（2014）田民二初字第78号民事调解书，已发生法律效力。兴华公司以调解程序违法为由提出执行异议。百大公司据此向法院提出再审申请，田林县人民法院于2015年3月23日作出（2015）田民申字第1号民事裁定，再审本案。田林县人民法院经再审后于2016年4月5日作出（2015）田民再初字第3号民事判决，兴华公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人兴华建设集团有限公司的委托代理人冯经伟、被上诉人广西百色百大商贸有限公司的委托代理人傅伟到庭参加诉讼，原审被告李鼎三未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经再审审理查明，2012年10月22日田林县教育局将田林县初级中学迁建项目一期工程发包给被申请人兴华建设集团有限公司，双方签订了《施工承包合同》。被申请人李鼎三挂靠兴华公司并作为兴华公司的职工及管理人员负责管理和承建该项迁建项目一期工程，2014年2月27日被申请人李鼎三（乙方）与申请再审人广西百大商贸有限公司（甲方）签订了一份《钢材订购合同》，被申请人兴华建设集团有限公司（丙方）作为李鼎三的担保方并在合同上盖章（该“印章”与兴华公司提供的《公章准刻证》上的“印章”不是同一枚章），合同上明确写明李鼎三的工程项目为“田林县初级中学迁建项目”。合同就钢材的名称、质量、规格、重量、单价，交货、运输、验收、付款等内容进行了约定，合同规定，钢材货款自提货之日起一个月内付清，逾期按每日每吨5元计算资金占用费，李晓锋作为货物验收方的签单人也在合同中注明。李鼎三向百大公司购买的钢材用于田林县城高速公路收费站旁田林县初级中学迁建项目工程。2014年7月2日双方结算，被申请人李鼎三尚欠申请再审人百大公司货款1502180.20元，被申请人李鼎三于当日在结算单上写明“还款承诺”，最后的余款限于2014年9月30日之前支付。到期后，被申请人李鼎三未依约付款，百大公司于2014年10月29日诉至法院，要求李鼎三支付所欠钢材货款1502180.20元以及资金占用费412614.73元（计算至起诉之日），共计1914794.93元。法院于2014年11月3日组织百大公司和李鼎三进行调解，双方达成协议，法院作出（2014）田民二初字第78号民事调解书，于2014年11月3日和4日送达百大公司和李鼎三，于2014年11月12日送达兴华公司，该调解书已发生法律效力。在执行过程中，兴华公司以未参加调解，调解程序违法，调解书无法律效力为由提出执行异议。百大公司据此向该院提出再审请求。上述事实有百大公司提供的《钢材订购合同》、发货清单及欠条、对账结算单证实，有李鼎三和李晓锋的陈述笔录以及田林县教育局提供的相关证据相互印证证实，有兴华公司提供的《公章准刻证》及百大公司陈述证实，予以认定。
一审法院再审审理认为，本案争议焦点：1、百大公司与李鼎三以及兴华公司签订的《钢材订购合同》是否有效；2、百大公司主张的钢材款1502180.20元和资金占用费412614.73元有何事实和法律依据，应由谁承担给付的责任；3、兴华公司是否成为本案的适格被告，能否成为该合同的担保人，是否应负连带清偿责任。申请再审人百大公司与被申请人李鼎三签订的《钢材订购合同》是双方的真实意思表示，合同合法有效。百大公司按合同要求已将价值1708172.22元的钢材（463.924吨）货物交付给李鼎三，李鼎三已验收并写下欠条，双方于2014年7月2日进行了结算，李鼎三支付205992.02元后，尚欠钢材款1502180.20元至今未付，有百大公司提供的结算单据为证，被申请人李鼎三也认可这一事实。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，买受人应按照约定的数额、时间支付价款，当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。据此，百大公司要求李鼎三支付尚欠货款1502180.20元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。对于百大公司主张的资金占用费412614.73元（按每吨钢材每天5元计算至于2014年10月27日），虽《钢材订购合同》规定逾期支付货款的，逾期期间应按每日每吨5元计付资金占用费相当于逾期付款的利息，比照24%的年利息属于过高，且李鼎三也要求减免，根据公平原则和诚实信用原则以及李鼎三承建该项工程的情况予以衡量，百大公司主张的资金占用费（即逾期付款违约金）可酌情按日万分之五计算由李鼎三支付，计算时间从双方对账结算后，李鼎三承诺最后余款履行之次日（即2014年10月1日）起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。被申请人兴华公司是否成为《钢材订购合同》的担保人是否应承担连带清偿责任，根据李晓锋和被申请人李鼎三的陈述，兴华公司取得田林县初级中学迁建项目一期工程后，又将该工程委托给挂靠兴华公司的李鼎三和李晓锋管理和承建，在承建过程中，因一些工程和款项的手续需要加盖兴华公司的公章，而兴华公司又在南宁很不方便，根据李鼎三的陈述，为方便工作李晓锋就刻了一枚兴华公司的公章在该项工程中使用，事后也报告了兴华公司，兴华公司同意了，后来因本案纠纷，兴华公司不同意使用该枚公章。但事实上在该项工程的很多项目以及工程款的报建和审批单上都使用了该枚公章，且办理这些手续都是李晓锋和李鼎三与田林县教育局联系办理的，其中也有兴华公司的邓玉才和宁德签字认可，田林县教育局也一直认可李鼎三和李晓锋是代表兴华公司的，这些事实兴华公司虽然不认可，但有李鼎三和李晓锋的陈述笔录，有田林县教育局提供的相关证据相互印证证实，充分证实了李鼎三和李晓锋是挂靠兴华公司也是负责承建该项工程的代表和管理员，在整个项目的建设过程中，兴华公司也默认了李晓锋和李鼎三是代表公司行为。李晓锋刻的公章在该项工程中使用，兴华公司也是知道的，因为兴华公司派驻该项目部经理邓玉才在2014年3月7日、9月16日的《工程签证单》和《拨款申请表》上用过。由于兴华公司管理不严，造成李鼎三使用该枚公章以担保人的身份与百大公司签订《钢材订购合同》的事实，而且李鼎三所购买的这些钢材也是用在兴华公司承建的田林县初级中学迁建项目上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，百大公司有理由相信李鼎三可以代表兴华公司以担保人的身份签订合同，该《钢材订购合同》合法有效，兴华公司成为该合同的担保人理由成立。据此，申请再审人百大公司根据《钢材订购合同》要求被申请人兴华公司承担连带责任偿还上述应付款项的请求，予以支持。被申请人兴华公司对盖在《钢材订购合同》上的“兴华公司印章”是他人伪造所为，不是兴华公司的真实意思表示，不愿承担担保责任的抗辩理由不成立，不予采纳。关于兴华公司要求中止审理本案问题，根据李鼎三、李晓锋的陈述以及田林县教育局提供的相关证据看，兴华公司应知道李晓锋和李鼎三刻了一枚公章在此项目中使用，但没有及时制止，直到该纠纷发生后才制止，造成这一法律后果应由兴华公司承担，故对兴华公司要求中止审理本案的主张不予支持。被申请人李鼎三经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，法院依法缺席审判。另外，原审时未通知兴华公司参加诉讼，违反了法定程序，（2014）田民二初字第78号民事调解书有误，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、撤销本院（2014）田民二初字第78号民事调解书；二、由被申请人李鼎三向申请再审人广西百色百大商贸有限公司支付尚欠货款1502180.20元及该款的资金占用费（资金占用费从2014年10月1日起至本院生效判决规定的履行期限最后一日止，每日按万分之五×应付货款1502180.20元）。由被申请人兴华建设集团有限公司承担连带清偿责任；三、驳回申请再审人广西百色百大商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22034元，由被申请人李鼎三负担。上诉人兴华公司不服，提出上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、《钢材订购合同》上加盖的“兴华建设集团有限公司”印章是假的，该印章与兴华公司没有关系，经司法鉴定加盖在涉案《钢材订购合同》上的印章与兴华公司的真实印章不同，一审认定对上诉人兴华公司产生法律效力是错误的。2、《钢材订购合同》不是兴华公司的意思表示，兴华公司并没有参与对兴华公司没有任何约束力更不能作为确认兴华公司是担保方的依据。3、一审对被上诉人百大公司提交的发货清单、欠条、对账清单没有一份经过上诉人盖章或者授权他人进行确认，不能作为上诉人承担责任的事实依据。4、一审法院将其调取的与本案没有关联性并且未经上诉人认可的材料作为认定案件事实是错误的。一审法院向田林县教育局调取未经上诉人认可且与案件无关的资料用以认定案件事实是错误的。5、一审认定李鼎三挂靠兴华公司并作为兴华公司的职工及管理人员是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为百大商贸公司以李鼎三具有兴华公司的表见代理权，李鼎三以个人名义与百大公司签订的《钢材订购合同》所产生的法律后果应由兴华公司承担是错误的。一方面百大公司没有任何证据证明兴华公司授权给李鼎三协商、签订有关钢材买卖的合同；另一方面，表见代理行为所产生的法律效果与作为担保人连带责任的法律效果是有区别甚至是冲突的。如果李鼎三的行为是表见代理，就意味着兴华公司不是担保人，如果兴华公司是担保人，李鼎三就不是表见代理。三、原审法院审判程序违法。上诉人已向公安机关报案并经公安机关依法审查，将涉嫌伪造上诉人兴华公司印章的犯罪嫌疑人李晓峰依法立案侦查，本案应按先刑后民的原则中止审理，但一审法院未作出是否准许中止审理而是直接作出判决是错误的。综上，上诉人恳请二审法院依法撤销田林县民法院作出的（2015）田民再初字第3号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人百大公司答辩称，1、一审认定事实清楚，李鼎三做为上诉人项目工程负责人，工程施工期间李鼎三代为上诉人向被上诉人购买钢材的行为合法有效，并且其所购买的钢材均全部用到上诉人的工程项目中。2、一审法院适用法律正确，上诉人作为本案买卖合同的买受人应当承担支付本案钢材款的责任，因其恶意拖欠被上诉人的钢材款也应承担支付利息的责任。3、一审程序合法，上诉人虽在一审向公安机关报案，但李晓峰未被逮捕也没有追诉刑事责任，那么本案就不应按先刑后民的原则，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，各方当事人均没有提供新证据。
二审经审理查明，一审查明的事实除认定原审被告李鼎三挂靠上诉人兴华公司是兴华公司的职工证据不足有误外，查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人兴华公司对原审被告李鼎三所欠被上诉人百大公司的钢材款及资金占用费是否应承担连带清偿责任。从本案的事实和证据看，2014年2月27日原审被告李鼎三与被上诉人百大公司签订的《钢材订购合同》是双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反相关法律规定，合同合法有效。被上诉人百大公司按合同约定已将钢材交付给原审被告李鼎三，原审被告李鼎三已验收并写下欠条，双方于2014年7月2日进行了结算，李鼎三支付205992.02元后，尚欠钢材款1502180.20元至今未付，李鼎三也认可这一事实。故被上诉人百大公司要求原审被告李鼎三支付尚欠货款1502180.20元的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。对于资金占用费一审认定百大公司主张的数额过高，且李鼎三也要求减免，酌情按日万分之五计算并无不当，本院予以维持。被上诉人百大公司诉请由上诉人兴华公司对李鼎三尚欠的钢材款承担连带清偿责任，但由于其提供的《钢材订购合同》和《委托书》上加盖的“兴华建设集团有限公司”印章经广西金桂司法鉴定中心鉴定并非上诉人兴华公司的公章，亦没有充分的证据证明李鼎三是上诉人兴华公司的涉案工程项目负责人和委托代理人，且李鼎三购买的这批钢材为上诉人兴华公司中标承建的田林县初级中学迁建项目工程所用，故不构成表见代理。被上诉人百大公司亦无证据证实其与上诉人兴华公司存在合同关系，根据合同相对性原则，应由原审被告李鼎三承担支付尚欠钢材款的责任，被上诉人百大公司诉请由上诉人兴华公司承担连带清偿责任的证据不足。因此，一审认定本案构成表见代理，判决由上诉人兴华公司承担连带责任有误，本院予以变更。另外，关于上诉人提出原审法院审判程序违法，本案应按先刑后民的原则中止审理的问题。虽然上诉人在一审已向公安机关报案，但刑事没有立案审理，本案不应适用先刑后民的原则，故上诉人的该主张理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持田林县人民法院（2015）田民再初字第3号民事判决第一、三项；
二、变更田林县人民法院（2015）田民再初字第3号民事判决第二项为：由原审被告李鼎三向上诉人广西百色百大商贸有限公司支付尚欠钢材款1502180.20元及该款的资金占用费（资金占用费从2014年10月1日起至本院生效判决规定的履行期限最后一日止，每日按万分之五×应付款1502180.20元）。
二审案件受理费22034元（上诉人已预交），由原审被告李鼎三负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 张 莉
审判员 杨胜平
二〇一六年十二月九日
书记员 周丽昌