重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终703号
上诉人（原审被告）：何贤碧，女，1961年3月21日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人（原审被告）：吴成国，男，1960年1月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人（原审被告）：云阳县恒通实业有限公司，住所地重庆市云阳县工业园区A区，统一社会信用代码915002355540516782。
法定代表人：何贤碧，该公司总经理。
三上诉人共同委托诉讼代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。
三上诉人共同委托诉讼代理人：旷燕，重庆龙脊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：陈超，重庆宏愿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代强，重庆宏愿律师事务所律师。
原审被告：王平，男，1964年10月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。
原审被告：谭建琼，女，1967年12月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。
原审被告：王有位，男，1989年10月14日出生,汉族,住重庆市云阳县。
三原审被告共同委托诉讼代理人：凌大力，重庆君之合律师事务所律师。
上诉人何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司因与被上诉人刘广东及原审被告王平、谭建琼、王有位民间借贷纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236民初5063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司上诉请求：1、依法撤销重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236民初5063号民事判决书第一项；2、依法改判由王平、谭建琼偿还刘广东借款本金562000元，并从2015年12月24日起按照中国人民银行同类同期贷款利率支付违约金至付清之日；3、本案二审案件受理费由刘广东承担。事实和理由：1、一审判决将刘广东支付给冠群驰骋商务信息咨询(天津)有限公司的144000元认定为本案借款本金错误，本案剩余借款本金为562000元。本案中根据刘广东在一审中提供的银行转款凭证来看，刘广东实际只向借款人支付了1008000元的借款，而不是一审判决认定的1152000元。本案借款本金总额为1008000元，刘广东在一审中自认归还借款446000元，故剩余借款本金为562000元。2、一审判决按照年利率24%支付利息错误。本案中的《借款合同》并没有约定利息和利率计算标准，只是约定了违约责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第25条第1款规定不应当支持利息，王平、谭建琼只应当承担违约责任，一审判决按照年利率24%支付利息缺乏法律依据，应依据《合同法司法解释二》第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故本案应当按照中国人民银行同类同期贷款利率支付违约金。
刘广东二审答辩称：1、144000元是王平、谭建琼依据合同约定支付给第三方公司的，刘广东只是代为收取并支付给了第三方公司，这与刘广东是没有关联性的。2、关于利息的问题，依据借款合同的内容，约定的利率超过了年利率24%，但我们意识到这个问题后，向人民法院变更了诉讼请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。
王平、谭建琼、王有位二审答辩称：一、完全同意何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司提出的上诉请求及理由。王平、谭建琼与刘广东签订了借款合同，约定借款人民币120万元。根据《合同法》的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。从事实和证据上看，刘广东打款100.8万元，同时要求扣回4.8万元作为保证金，实际借款到手的只有96万元，从2015年11月至2016年2月我们共计还款44.77万元，现下欠刘广东559304.02元本金。所以，一审法院认定事实错误，一审判决依法应当撤销。二、关于冠群驰骋商务信息咨询(天津)有限公司收取的144000元咨询调查费的问题。1、该笔费用不应当支付，应当予以退回，更不应当计算到借款本金当中。经查，冠群驰骋商务信息咨询(天津)有限公司的实际控制人为刘广东(占80%股份)，本起借款，事实上无需任何公司进行服务和咨询，借款合同是双务合同，只要有出借的意愿，又有他人做担保，完全可以直接进行。即使需要其他公司进行部分服务，其服务费显然过高。其次，出借人系刘广东，咨询服务公司也是刘广东的实际控制人，咨询服务费高达10%几，该咨询服务费又系刘广东本人代收，该项操作系刘广东一人完成，结合本案的全部经过来看，所谓的咨询服务费其实就是变相的附条件、强制性的收取，其实就是所谓的你不给咨询服务费我就不借钱给你。2、冠群驰骋商务信息咨询(天津)有限公司不具有收取该费用的权利，其理由，2015年8月24日王平、谭建琼与刘广东签订借款合同，刘广东支付借款的同时，扣除咨询服务费144000元，但是，冠群驰骋商务信息咨询(天津)有限公司此时己经不存在了，经查，现在的冠群驰骋商务信息咨询(天津)有限公司宁晋县分公司成立于2014年10月29日，经营场所及住址:河北省邢台市宁晋县城颐和绿洲南区6-3-102，变更日期为2015年7月22日，经营场所、住址变更后为：河北省邢台市宁晋县宁辛路口福泰大夏。所谓的冠群驰骋商务信息咨询(天津)有限公司就是冠群驰骋商务信息咨询(天津)有限公司宁晋县分公司的前身。因此得出，刘广东掌控的冠群驰骋商务信息咨询(天津)有限公司收取咨询服务费144000元的时侯工商注册已经没有冠群驰骋商务信息咨询(天津)有限公司的登记了，刘广东以该公司名义收取的钱财涉嫌诈骗，所以收取的费用应当退回。请求人民法院查清事实的基础上移交公安机关查处。三、关于王平、王有位在一审中的答辩。王平虽然提交了答辩状，由于本人一直在外地，借款时间比较长，与他人往来借款比较多，在还款的时候也是其儿子进行了部分还款，一审期间儿子王有位与王平各在一方，鉴于银行卡没有找到，所以没有完全搞清楚还款记录，因此，以本次答辩为准。
刘广东向一审法院起诉请求：1、判令王平、谭建琼、王有位、何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司共同偿还尚欠刘广东的借款本金802000元及截止2016年8月23日的利息96000元，并自2015年12月24日起以借款本金802000元为基数按月利率2%计付利息至付清之日止。2、诉讼费用由王平、谭建琼、王有位、何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司负担。
一审法院认定事实：2015年8月24日，刘广东（出借人）与王平、谭建琼签订《借款合同》（合同编号：CQCQ001166）一份。合同约定借款本金数额为1200000元，大写壹佰贰拾万元整；借款用途为扩大经营规模；还款期数、借款起止为12期，自2015年8月24日起至2016年8月23日止；本息还款方式从2015年9月起至2016年8月每月的23日偿还112000元，共计12期；付款方式为出借人通过现金加银行转账，付至借款指定的账户王平，开户行中国建设银行重庆市云阳支行杏家湾分理处，账号×，借款人收到款项后，应为出借人出具本人签署的《收款确认书》，作为本合同的附件；借款人必须按《还款分期表》约定的还款日期和还款金额偿还出借人的本金和利息，本合同如涉及两个或两个以上借款，任一借款人均对本合同项下的全部借款负连带清偿责任。出借人有权向任一借款人追索本合同项下本金、利息、违约金、罚息及其他实现债权的费用；罚息和违约金，借款人晚于本合同第二条《分期还款表》约定的还款日期还款的，应向出借人支付罚息和违约金，罚息为每日按当期应还未还金额的0.05%计收罚息，每期单独计算，直到当期欠款还清之日止，违约金为当期应还未还金额的10%，每期单独计算，合同还对其他事项进行了约定。同日，刘广东向王平的建设银行账户转账1008000元。王平、谭建琼出具《收款确认书》一份，确认收款方式为现金加转账，其中现金人民币192000元，银行转账1008000元，上述款项视为本人与出借人刘广东于2015年8月24日签订的编号CQCQ001166《借款合同》项下的借款本金1200000元。刘广东与王平、谭建琼签订《关于保证金的退还或罚没的补充协议》一份，该协议为本案《借款合同》的补充内容，王平、谭建琼在向刘广东借款时需交纳48000元保证金，若王平、谭建琼按时足额偿还借款本息无任何违约情形的，则在借款人偿还全部借款本息后7个工作日内，出借人无息退还借款人。王平、谭建琼未按约定按时足额偿还借款本息，保证金不予退还。同日，王平、谭建琼（甲方）与冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司（乙方)签署《信用咨询及管理服务协议》一份，协议约定，甲方经乙方推荐与特别的出借人刘广东于2015年8月24日签署了编号为GQCQ001166，借款本金1200000元的《借款合同》，完成借款。甲方应向乙方支付服务费人民币144000元，甲方应于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付给乙方，否则，每日按服务费的0.05%计收违约金，直至服务费付清之日止。当日，刘广东在向王平、谭建琼发放贷款时，扣除144000元用于向冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司支付咨询服务费，刘广东持有冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司开具的收据，票据载明了付款单位（个人）为王平及合同编号。2015年8月24日，刘广东与王有位、何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司签订《保证合同》一份，合同约定为确保出借人刘广东与借款人王平、谭建琼于2015年8月24日签订的《借款合同》的履行，保证人愿意为借款人依主合同所形成的债务提供不可撤销连带责任保证，保证期间自主合同履行期限届满之日起两年止。保证范围为借款人在合同项下应向出借人履行的全部义务，包括但不限于主合同项下本金、利息、罚息、违约金、其他应付款项以及出借人为实现债权而支付的诉讼费、差旅费、律师代理费和其他费用。另查明，刘广东自认王平、谭建琼按《借款合同》的约定履行了前3期借款本息，第四期已经按时给付了利息12000元，给付借款本金98000元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。刘广东与王平、谭建琼签订的《借款合同》、刘广东与王有位、何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司签订的《保证合同》，系签约双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，均为有效合同，受法律保护。上述合同对签约各当事人均有约束力，各当事人均应当依照合同的约定履行各自的义务。本案中，刘广东已经按约定履行了提供借款的义务，王平、谭建琼作为借款人，应当依照借款合同约定和法律规定向刘广东履行偿还借款本息的义务。对王平、谭建琼所负债务，王有位、何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司应当依照保证合同的约定向刘广东承担连带保证责任。合同约定的保证期间为主合同履行期限届满之日起两年，本案未超过保证期间。关于借款本金的数额是本案的争议焦点，因自然人之间的借款合同属实践性合同，自贷款人交付借款时生效，本案中，刘广东于2015年8月24日向王平的银行账户转账1008000元，应当列入借款本金，另48000元作为保证金预先扣除，并未实际支付，故不能列入本金。对于预扣的144000元服务费是否应当列入借款本金的问题，刘广东称扣除的144000元系代为收取的服务费并已实际支付给冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司，一审法院结合王平、谭建琼与冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司签订的《信用咨询及管理服务协议》中明确约定了王平、谭建琼应于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付，以及王平、谭建琼向刘广东出具《收款确认书》，且刘广东已将代为收取的服务费支付给冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司的事实，可以认定该笔款项应为借款本金。故一审法院依法认定刘广东实际出借金额为1152000元。虽然借款合同中对利息未做出明确约定，但根据其中列明的《分期还款表》可以计算出借贷双方就本案借款约定了年利率12%的利息。因出借人实际交付的借款本金为1152000元，参照原《分期还款表》中每期应还数额占借款总额的比例，由此计算出在约定的12个月借期内，借款人实际每月应还款107520元（包括本金96000元和利息11520元）。审理中，刘广东认可王平、谭建琼前三期按约定各还款112000元（其中每次偿还本金100000元，利息12000元）。第四期按约定偿还利息12000元，偿还本金98000元，一审法院予以确认。因王平、谭建琼系按照原借款合同的约定还款，实际上已提前归还了部分本金，对于已多收取的部分应直接作为归还的本金。前三期多收取的金额为13440元=（112000元-107520元）×3，第四期多收取的为110000元-107520元=2480元，即前四期共计多收15920元。故截至2015年12月23日王平、谭建琼尚欠借款本金为752080元=（1152000元-96000元x4-15920元)。自第五期起，王平、谭建琼没有按约还款，应当按照合同约定承担相应的罚息和违约金，鉴于利息、罚息、违约金的总和已经超过法律规定的年利率24%的上限，对于总计超过年利率24%的部分，一审法院不予支持。因此，根据刘广东的诉讼请求及合同约定，对于利息一审法院依法从2015年12月24日起按年利率24%予以支持。王平、谭建琼、王有位经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王平、谭建琼于一审判决生效后十日内共同偿还刘广东借款本金752080元，并自2015年12月24日起至付清之日止按年利率24%计付利息；二、王有位、何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司对一审判决第一项确定的王平、谭建琼应偿还的借款本息承担连带保证责任；三、驳回刘广东的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12354元，减半收取6177元，由王平、谭建琼、王有位、何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司共同负担。
二审中，王平、谭建琼、王有位向本院提交其从工商行政管理部门的官方网站下载的冠群驰骋投资管理（北京）有限公司、冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司的基本信息材料，证明：1、证明冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司的基本情况。2、在刘广东与王平、谭建琼签订借款合同的时候，冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司的名称已经变更为冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司宁晋县分公司。3、刘广东是冠群驰骋投资管理（北京）有限公司、冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司的实际控制人，持有80%的股份。何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司质证认为：我们对这些证据的关联性、真实性没有异议，能够充分证明冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司的实际注册与实际控制人的情况。刘广东质证认为：对证据的三性都有异议，刘广东与冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司，一个是自然人，一个是法人，都是独立的个体，在本次民间借贷中，是不存在关联性的，既然借款人和被借款人签订了咨询服务协议，就不存在欺诈的问题。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，王平、谭建琼、王有位在本案二审审理中举示的关于冠群驰骋投资管理（北京）有限公司、冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司的公开信息材料，能够证明刘广东系原冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司的实际控制人。因此，本院确认王平、谭建琼在向刘广东借款1200000元时，刘广东以原冠群驰骋商务信息咨询(天津）有限公司的名义收取服务费144000元，并在借款本金中预先予以扣除，属于刘广东以服务费名义变相预扣高额利息或者其他费用的行为。依据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，本院认定刘广东实际向王平、谭建琼出借借款本金1008000元。何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司对此的上诉理由成立，本院予以支持。
依据王平、谭建琼与刘广东签订的《借款合同》约定，本案借款采用等额本息方式分12期按月偿还，王平、谭建琼与刘广东均认可双方约定的利率标准为月息1%。因本院确认本案借款本金为1008000元，王平、谭建琼第一期应偿还借款本金73920元，借款利息10080元，王平、谭建琼实际已偿还本息112000元，多偿还的28000元作为偿还借款本金。按照这种计算方式计算，本院确认截止2015年12月23日，王平、谭建琼尚欠刘广东的借款本金为596163.93元。自第五期起，王平、谭建琼未按约定还款，已构成违约，应当承担相应的罚息和违约金，因借款合同中利息、罚息、违约金的总和已经超过年利率24%，一审法院判决王平、谭建琼从2015年12月24日起按年利率24%计算支付利息是正确的。
综上所述，何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司的上诉请求部分成立，依据本案二审中出现的新证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：
一、维持重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236民初5063号民事判决第二、三项；
二、变更重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236民初5063号民事判决第一项为：王平、谭建琼于本判决生效后十日内共同偿还刘广东借款本金596163.93元，并自2015年12月24日起至付清之日止按年利率24%计付利息。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6177元，二审案件受理费8554元，共计14731元，由刘广东负担2946元，王平、谭建琼负担11785元，王有位、何贤碧、吴成国、云阳县恒通实业有限公司对王平、谭建琼应负担的案件受理费承担连带清偿责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
审 判 员 铁晓松
二〇一八年六月十一日
法官助理 胡玉婷
书 记 员 唐 垚