四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终748号
上诉人（原审被告）：四川新木通风设备有限公司，住所地：四川省广汉市向阳镇胜利村3社。
法定代表人：黄闰，总经理。
委托诉讼代理人：李铁，四川岷山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某，女，1984年10月26日出生，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：王建松，四川律治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾某，男，2007年8月13日出生，住四川省简阳市。
法定代理人：赵某（曾某之母），女，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：王建松，四川律治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾兴志，男，1958年10月1日出生，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：王建松，四川律治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘生玉，女，1962年4月9日出生，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：王建松，四川律治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川川新建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路2号1－2－5－1号。
法定代表人：王正合，总经理。
委托诉讼代理人：郭金福，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西南交通大学，住所地：四川省成都市二环路北一段。
法定代表人：徐飞，校长。
委托诉讼代理人：王自力，四川迪泰律师事务所律师。
上诉人四川新木通风设备有限公司（以下简称新木公司）因与被上诉人赵某、曾某、曾兴志、刘生玉、四川川新建筑工程有限公司（以下简称川新公司）、西南交通大学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初3628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新木公司的法定代表人黄闰及委托诉讼代理人李铁，被上诉人赵某、曾某、曾兴志、刘生玉的委托诉讼代理人王建松，被上诉人川新公司的委托诉讼代理人郭金福，被上诉人西南交通大学的委托诉讼代理人王自力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新木公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.川新公司承担全部赔偿责任，新木公司不承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人共同负担。事实和理由：一、一审判决认定新木公司与曾有财存在雇佣关系错误。1.2016年9月13日，新木公司与川新公司签订《通风空调配件加工定作及安装合同》。合同签订后，新木公司有意向将其中的安装部分分包给曾有财，但至事发时，双方仅停留在意向上，并未对报酬、分包范围等实质性内容进行协商。2.合同签订后，川新公司告知新木公司有新的工程项目，即室内通风管道的拆除和更换，新木公司与川新公司协商未果后，新木公司将该室内工程介绍给曾有财，并告知川新公司工地负责人电话，曾有财与川新公司负责人联系后独自一人驾车从外地到川新公司施工现场。3.2016年9月22日，曾有财到川新公司施工现场，不是接受新木公司的指派，曾有财到现场的目的不是为新木公司提供劳务，而是为其与川新公司洽谈室内工程作准备（包括看施工场地、现场条件、丈量等）。二、一审判决责任划分错误。川新公司作为施工场地安全生产管理责任人对事故的发生存在过错，应当承担赔偿责任。三、事故发生后，新木公司基于人道主义，以借款的方式向赵某垫付了3万元生活费，而一审判决未予抵扣。
赵某、曾某、曾兴志、刘生玉辩称，曾有财与新木公司存在雇佣关系。1.通风设备安装项目是由新木公司承包的；2.根据从公安机关调取的询问笔录以及新木公司发给曾有财的信息，均显示曾有财是根据新木公司的安排去该项目进行实地勘查，新木公司对曾有财的死亡存在过错。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
川新公司辩称，一审判决认定新木公司与曾有财之间存在雇佣关系正确。曾有财是受新木公司的指派到川新公司的工地进行丈量，曾有财的损害后果应由新木公司承担责任。新木公司是有安装通风设备的资质的，一审法院认定新木公司没有安装资质错误，判决川新公司承担连带责任错误。请求二审法院撤销一审判决第二项，驳回新木公司的上诉。
西南交通大学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
赵某、曾某、曾兴志、刘生玉向一审法院起诉请求：1.新木公司、川新公司、西南交通大学连带赔偿赵某、曾某、曾兴志、刘生玉死亡赔偿金524100元、被抚养人生活费644716元、丧葬费25233元、误工费12000元、交通费2000元、精神损害抚慰金100000元，共计1308049元；2新木公司、川新公司、西南交通大学承担本案诉讼费用。一审中，赵某、曾某、曾兴志、刘生玉明确表示撤回其主张的被抚养人生活费中遗腹子的173493元，待其出生后另案主张权利。
一审法院认定事实：川新公司系依法成立的有限责任公司，其经营范围包含房屋建筑工程、建筑装饰装修工程等，具有建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等资质。新木公司系依法成立的有限责任公司，其经营范围为生产、销售通风设备。2016年7月14日，川新公司与西南交通大学签订《西南交通大学峨眉校区2016年改善基本办学条件修缮项目（峨眉校区学生会堂及活动中心维修土建及安装施工）合同书》，约定西南交通大学将峨眉校区学生会堂及活动中心的维修土建及安装施工项目发包给川新公司，工程项目主要为室内地面、天棚、墙面、门窗翻新重做，钢网架、屋面、强电、弱电、给排水系统重做，室外化粪池、排水沟新建等。同时约定本次招标为维修工程，鉴于资金及学校实际建设需求，西南交通大学有权对清单、图纸项目进行增减以及对实际施工数量进行调整。后根据西南交通大学要求，对学生会堂增加工程项目：“由原设计拆换屋面镀锌风管变更为增加拆换室内镀锌风管具体高度为17米；需要搭设脚手架拆换。搭设满堂脚手架高度为19米”。2016年9月，新木公司与川新公司签订《通风空调配件加工定作及安装合同》，约定新木公司制作包含风机箱、静压箱、防雨百叶、铁皮风管在内的通风设备一批，并运输到西南交通大学峨眉校区进行安装，总价款为76000元，但工程完工至今双方仍未进行结算。后新木公司的法定代表人黄闰与川新公司负责西南交通大学峨眉校区项目材料工作的员工杜俊就峨眉校区学生会堂及活动中心室内风管的拆除、制作、安装项目进行协商。在接到新木公司的通知并收到新木公司法定代表人黄闰发送的川新公司联系人杜俊的电话后，曾有财于2016年9月22日驾车前往西南交通大学峨眉校区“明诚堂”进行通风管丈量，在丈量过程中，曾有财从十余米的高处不慎坠落，峨眉山市中医医院接诊后到达现场施救，诊断曾有财特重型颅脑损伤、胸腹部闭合性损伤、全身多处骨折，并确认曾有财于2016年9月22日14时55分死亡。乐山市公安局峨眉山景区分局黄湾乡派出所接到报警后到达现场，并由乐山市公安局峨眉山景区分局刑事侦查大队进行了现场勘验。
一审法院另查明，曾有财系农村居民，生前长期从事通风设备的生产、安装，2014年3月至2016年5月在四川鼎祥通风设备有限公司工作。刘生玉（生于1962年4月9日）与曾兴志（生于1958年10月1日）系夫妻关系，生育子曾有财、女曾顺菲。曾有财与赵某系夫妻关系，于2007年8月13日生育一子曾某，现赵某怀有一单活胎。
一审法院认为：一、本案的法律关系。
西南交通大学为改善基本办学条件，对峨眉校区学生会堂及活动中心进行维修，将相关维修土建及安装施工项目发包给具有建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质的被告川新公司，双方签订的《西南交通大学峨眉校区2016年改善基本办学条件修缮项目（峨眉校区学生会堂及活动中心维修土建及安装施工）合同书》不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。川新公司承包项目后将其中的通风空调配件加工定作及安装项目交由不具有任何资质的新木公司，构成违法分包。本案中，双方争议的最大焦点在于曾有财与谁构成何种法律关系。从本案查明事实来看，双方对曾有财于2016年9月22日在西南交通大学峨眉校区“明诚堂”即西南交通大学与川新公司签订的合同范围内作业时从十余米的高处不慎坠落致死的事实均无异议。新木公司在庭审中关于其与曾有财曾经系合伙关系，此次仅为曾有财提供信息的陈述与新木公司法定代理人黄闫在事发后接受公安机关询问时所陈述的“到派出所是因为我公司下面承包工程的合作者曾有财在西南交通大学峨眉校区死亡的事情”、“2016年3月第一次合作，5月份是第二次合作，9月22日这次是第三次合作，没有协议，只是口头协议，让他承包工程，之后付给工钱”相悖，且新木公司在庭审中并未提供任何证据证明双方系合作关系的事实，结合新木公司提供的其法定代理人黄闰与川新公司员工杜俊的微信记录内容中双方就礼堂内部通风管道拆除、安装多次进行协商的情况，新木公司法定代理人黄闰在协商后向曾有财提供在施工现场的川新公司员工杜俊的电话及曾有财从外地赶至西南交通大学峨眉校区目的是进行通风管丈量的事实，该院依法认定曾有财与新木公司构成雇佣关系。
二、本案的责任划分。
根据上述认定，西南交通大学将工作项目发包给具有相应资质的川新公司，已尽到了其注意义务，对于本案的发生并无过错，其不应承担赔偿责任。曾有财受雇于新木公司，在从事雇佣活动中遭受人身损害，其雇主新木公司依法应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”川新公司明知新木公司不具有任何资质的情况下，仍将通风空调配件加工定作及安装项目进行分包，依法应对曾有财死亡造成的损失承担连带赔偿责任。而曾有财长期从事通风设备生产、安装，应熟知操作流程及作业过程中存在的危险，但其在离地面十余米高空进行丈量作业时，未佩带安全帽、安全绳，未尽到自身的安全注意义务，对于损害的发生具有过错，依法应减轻赔偿义务人的民事责任，根据本案实际情况，该院认定曾有财承担30%的责任。
三、损失的确定。
曾有财系农村居民，但根据赵某、曾某、曾兴志、刘生玉提供的四川鼎祥通风设备有限公司出具的工作证明和工资表以及该院依法至四川鼎祥通风设备有限公司核实的情况，可以证明事发前曾有财长期在城镇务工，收入主要来源为城镇的事实，可按城镇居民的相关标准计算死亡赔偿金。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因此，曾某法定代理人赵某主张的曾某被扶养人生活费85690元〔（19277元/年×8年+19277元/年÷365天×325天）÷2人〕的计算标准及方法符合法律规定，依法予以确认。而曾兴志、刘生玉未提供证据证明曾兴志（57岁）、刘生玉（54岁）已丧失劳动能力，故对该二人的被抚养人生活费不予支持，死亡赔偿金应为609790元〔524100元（26205元/年×20年）+85690元）〕。赵某、曾某、曾兴志、刘生玉主张的丧葬费25233元（50466元/年÷12月×6月）符合法律规定，依法予以确认。赵某、曾某、曾兴志、刘生玉主张亲属为处理丧葬事宜产生误工，该院以3人3次计算，依法确定为1311元（38023元/年÷12月÷21.75天×3人×3次）。事故发生后，产生交通费实属必须，结合赵某、曾某、曾兴志、刘生玉住所地及本案实际情况，依法确定交通费为2000元。曾有财死亡，其家属必然遭受精神损害，根据本案事实及过错程度，该院依法确定精神损害抚慰金为28000元。
综上，新木公司作为雇主，对雇员曾有财在从事雇佣活动中死亡依法承担赔偿责任，根据其过错程度应承担474833.8元〔（609790元+25233元+1311元+2000元）×70%）+28000元〕，川新公司依法承担连带赔偿责任。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第二款、第十七条第三款、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、本判决生效后二十日内，四川新木通风设备有限公司赔偿赵某、曾某、曾兴志、刘生玉死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、精神损害抚慰金共计474833.8元；二、四川川新建筑工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回赵某、曾某、曾兴志、刘生玉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为7506元，由赵某、曾某、曾兴志、刘生玉负担3295元，四川新木通风设备有限公司、四川川新建筑工程有限公司共同负担4211元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，川新公司未在法定期限内提出上诉，故川新公司要求撤销一审判决第二项的主张，不作为本案二审审理范围。由于各方当事人对一审判决认定的各项损失金额和曾有财自行承担30%责任比例无异议，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：
一、关于曾有财事发当天为谁提供劳务和新木公司是否应当承担赔偿责任的认定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，曾有财于2016年9月21日接到新木公司法定代表人黄闰的电话通知，并收到黄闰发送的川新公司联系人杜俊电话号码后，于2016年9月22日从外地驾车前往西南交通大学峨眉校区“明诚堂”丈量通风管。根据前述规定，一审判决认定曾有财与新木公司形成雇佣关系正确。新木公司关于其与曾有财系合作关系，只是将室内通风管道的拆除和更换项目介绍给曾有财的上诉理由，因未提供有效证据予以证明，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，新木公司应当承担赔偿责任。
二、关于新木公司借支赵某3万元是否应从赔偿款中抵扣的认定。
虽然新木公司在一审中提供了赵某于2016年9月28日出具的《借条》，但并未在一审中明确要求抵扣。一审法院当庭告知新木公司该3万元借款不在本案中处理，新木公司可另行主张权利。新木公司当庭同意，并表示将另行主张权利。新木公司关于应从赔偿款中抵扣3万元的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，新木公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8422元，由四川新木通风设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 全
审判员 刘一铭
审判员 周文勤
二〇一七年四月二十日
书记员 张 瑞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。