广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终4938号
上诉人（原审原告）：杜金奎，身份证住址：湖北省荆州市沙市区。
委托代理人：黄百谠，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人：吴婷婷，系广东环球经纬律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州骏景花园支行，住所地：广东省广州市天河区。
负责人：王琳。
委托代理人：叶锦彦，系中国农业银行广东省分行营业部职员。
委托代理人：郑劭，系中国农业银行广州天河支行职员。
上诉人杜金奎、上诉人中国农业银行股份有限公司广州骏景花园支行（以下简称农行骏景花园支行）均因借记卡纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市天河区人民法院（以下简称一审法院）审理查明：2012年7月25日，杜金奎向农业银行申请办理金穗借记卡。农业银行经审核后向杜金奎核发凭密码交易的普通借记卡（卡号为62×××16）一张。杜金奎随后为该借记卡开通网上银行、电话银行、手机银行、自助银行及账户变动手机短信提示服务，并设置了交易密码。
2013年7月7日23时56分至次日0时3分，案涉借记卡内的账户存款先后分6次以转账及在农业银行东莞虎门支行自动柜员机取现的方式被取走，共计338048元；其中转账2次共317700元（一次200000元，手续费85元；一次117700元，手续费63元），取现4次共20000元（每次取现均为5000元，手续费每次50元共200元）。
2013年7月8日，杜金奎通过电话要求农业银行挂失案涉借记卡。
2013年7月8日19时7分，杜金奎至公安机关报案。广州市公安局天河区分局天园派出所向杜金奎出具报警回执。2013年9月31日，广州市公安局天河区分局向杜金奎出具穗公天字［2013］03882号破案告知书，告知：杜金奎被信用卡诈骗一案经过侦查，已破获该案；犯罪嫌疑人为黄某，追缴赃款赃物情况为无；该案现正在进一步侦查中。
就案外人黄某等涉嫌信用卡诈骗一案，经公安机关侦查，检察机关起诉，广东省广州市中级人民法院于2015年9月7日作出（2014）穗中法刑二初字第81号刑事判决，查明杨某、黄某、钟某为达到复制他人银行卡内信息实施诈骗的目的，以广州市天河区艺耕百货店的名义申请办理了“粤通卡”充值点，同时在该充值点安装了POS机，并暗中安装了盗取客户银行卡信息的一系列设备，然后利用给他人进行粤通卡充值之机使用设备盗取他人的银行卡信息及密码，再利用读写银行卡的收集器、测录器、电脑等设备将他人银行卡信息读写出来并复制他人银行卡，盗刷了杜金奎案涉借记卡，骗取338048元，依法判决杨某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑15年，罚金300000元；黄某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑13年，罚金200000元；钟某犯信用卡诈骗罪、非法持有枪支、弹药罪，决定执行有期徒刑11年6个月，罚金80000元；判决追缴该案被告人的违法所得、银行卡内款项、扣押／冻结该案被告人的财产等，均发还或按比例发还各被害人（由广州市公安局天河区分局执行）。该判决于2015年9月24日发生法律效力。
其后，因双方对于涉案借记卡损失的存在与否及责任承担问题无法协商一致，引起本诉。
庭审中，双方均对案涉款项的提取时间、提取地点、提取方式、提取数额和手续费以及（2014）穗中法刑二初字第81号刑事判决书中认定的事实没有争议。杜金奎表示上述刑事判决生效至今其未收到任何发还的款项。杜金奎同时表示，其在用卡过程中不存在过错。对此，农业银行认为，发还的部分款项应在杜金奎损失中予以扣除，且案涉交易为密码相符的交易，可以证明原告在用卡过程中未尽谨慎义务。
另查明：截止目前，广州市公安局天河区分局未就（2014）穗中法刑二初字第81号刑事判决所追缴、缴获、扣押的款项发还给各被害人。
杜金奎的诉讼请求为：1、判令农行骏景花园支行立即向其支付存款338048元及利息（自2013年7月9日起至实际支付之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算；暂计至2014年3月18日利息金额为21089元）；2、本案的诉讼费由农行骏景花园支行承担。
一审法院认为：储蓄合同是存款人与存款机构约定存款人将其金钱存入存款机构，存款机构向存款人支付本金及相应利息的合同。本案中，农业银行经审核向杜金奎发放了卡号为62×××16的借记卡。因此，杜金奎与农业银行之间的储蓄存款合同关系依法成立并发生法律效力，双方均应依约行使权利、履行义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，从庭审查明的事实来看，案涉款项是经案外人黄某、杨某、钟某等人通过非法盗取案涉借记卡信息及密码，复制案涉借记卡后盗刷所骗取。法院予以确认。
关于杜金奎与农业银行应承担的违约责任大小的问题。涉案借记卡持卡人取款的凭证是借记卡和密码。真实的借记卡是银行的信用支付工具，密码是作为储户身份识别的电子签名，二者是完成取款业务的必要条件，缺一不可。银行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的责任；储户对个人密码负有审慎保管的义务，为防范风险，应注意保护其密码安全。农业银行作为专业的金融机构，提高风险防范能力，不断完善相应技术，提高银行卡防伪能力是其应尽的义务。作为杜金奎所持银行卡的发行者，农业银行未能保障银行卡具有足够高的安全性能，导致银行卡被伪造并致杜金奎存款损失，应承担相应的违约责任。
而对于杜金奎是否已妥善保管涉案借记卡交易密码的问题。在现行金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。从已查明的情况可知，案涉款项是在短时间内通过输入正确的交易密码并成功通过银行自助交易系统的识别验证被连续提取款项的，证明杜金奎自己设定的密码已经泄露。故在杜金奎没有相反证据证明密码信息是由农业银行泄露或农业银行对此存在过错的情况下，应认定杜金奎对案涉借记卡存款损失亦存在一定的过错。
由于杜金奎与农业银行对争议的存款损失均存在过错，综合双方过错责任的大小，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，法院认定杜金奎对其存款损失应承担20%的责任，农业银行应承担80%的责任。根据现有情况和证据，案涉借记卡可以确定损失的款项包括存款337700元，手续费348元，合计338048元，农业银行对此数额无异议，故认定农业银行应向杜金奎赔偿存款损失270438元(338048×80%)，杜金奎主张农业银行赔偿超过上述金额的部分，依据不足，法院不予支持。
同理，农业银行应向杜金奎赔偿上述存款利息损失：利息以270438元为计算基数，自2013年7月9日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。杜金奎主张超过上述范围的利息损失，依据不足，法院不予支持。
鉴于公安机关存在部分追缴、缴获、扣押、冻结的应当发还给杜金奎而未发还的款项，故公安机关根据（2014）穗中法刑二初字第81号刑事判决向杜金奎发还被骗取的款项时，则案涉借记卡损失的款项应为338048元扣减公安机关发还款项后的数额，杜金奎、农业银行应以该扣减后的数额为基数按2︰8的比例分担损失，相应利息的计算基数也应当按上述比例作相应变更。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款的规定，作出判决：一、农行骏景花园支行在判决发生法律效力之日起十日内，向杜金奎支付270438元[但公安机关根据（2014）穗中法刑二初字第81号刑事判决向杜金奎发还被骗取的款项的，则农行骏景花园支行应支付的金额为338048元扣减公安机关发还款项的数额后再乘以80%]；二、农行骏景花园支行在判决发生法律效力之日起十日内，向杜金奎支付利息损失[利息以270438元为计算基数，自2013年7月9日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；但公安机关根据（2014）穗中法刑二初字第81号刑事判决向杜金奎发还被骗取的款项的，则计付利息的基数应为338048元扣减公安机关发还款项的数额后再乘以80%]；三、驳回杜金奎的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6680元，由杜金奎负担1340元，由农行骏景花园支行负担5340元。
判后，杜金奎和农行骏景花园支行均不服，向本院提出上诉。
杜金奎上诉称：一审法院认定杜金奎对存款损失负有20％的过错责任。杜金奎认为一审法院的认定是错误的：一、关于密码泄露：农行骏景花园支行借记卡技术落后，不能阻止窃取行为，应承担全部责任；杜金奎尽到了普通消费者的谨慎注意义务，没有任何过错。在广州市中级人民法院(2014)穗中法刑二初字第81号判决书中明确记载，杜金奎在粤通卡充值网点正常操作，犯罪嫌疑人通过专业设备，借记卡的信息、取款密码显示在后台的电脑上，从而窃取。这种后台操作、盗取信息密码的犯罪手段是犯罪分子早有预谋的犯罪行为，超过了正常人的安全防范能力，超过了社会消费的认知度。只要操作借记卡，其信息和密码就必然被窃取，非普通消费者所能控制。一审法院认为杜金奎存在一定过错，没有任何事实依据。农行骏景花园支行借记卡技术落后，对犯罪嫌疑人运用设备盗窃信息密码的手段不能有效防范，应当承担全部责任。一审法院帮助银行推卸责任的做法，对普通百姓、普通消费者、对社会大众极不公平，请二审法院予以纠正。二、关于限额取款：农行骏景花园支行对超额取款没有依约制止，造成借记卡被盗刷，应当承担全部责任。杜金奎与农行骏景花园支行在订立开户合同时就明确约定，杜金奎每次取款的最高限额不超过5万元。然而，犯罪嫌疑人在取款时一笔20万元、一笔11余万元。5万元取款限额是双方约定的安全防范措施，农行骏景花园支行并没有履行该约定，对该两笔现金被盗存在全部责任。三、关于短信提醒：农行骏景花园支行没有尽到短信提醒义务，应当对借记卡被盗刷承担责任。杜金奎的借记卡开办了短信提醒业务，但农行骏景花园支行却没有收到取款短信。农行骏景花园支行应当在借记卡操作时(在ATM机查询、转账、提现等，在POS机刷卡时)及时短信通知杜金奎，但本案金额被盗时(分五笔转账、提现)杜金奎均没有收到农行骏景花园支行的短信。农行骏景花园支行没有履行合同义务，对客户存款安全没有尽到防范职责，存在重大过错。综上，银行卡被盗刷的情况各有不同，法院根据不同案情裁判双方的责任比例。而本案中银行卡被盗刷，杜金奎在安全注意义务上，确实没有过错。信息密码被盗，非杜金奎所能防范。在犯罪嫌疑人用专业的机器设备，在后台操作，盗取信息密码，却要求普通消费者尽到防范义务，确实是强人所难，一审判决杜金奎存在20％过错确实不当。另外，一审法院对农行骏景花园支行违反5万元取款限额的约定，只字不提，也是造成判决错误的原因之一。为此，请求二审法院纠正一审判决，改判支持杜金奎的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由农行骏景花园支行负担。
农行骏景花园支行上诉称：一审判决认定杜金奎向农行骏景花园支行支付贷款利息并无法律依据。杜金奎于2012年7月25日在农行骏景花园支行开立涉案银行卡(62×××16)，杜金奎的损失资金一直以活期存款形式存在银行卡内，农行骏景花园支行与杜金奎之间成立活期存款合同关系，非贷款合同关系，一审法院判决农行骏景花园支行支付贷款利息，认定事实错误，适用法律错误。杜金奎的利息损失仅限于活期存款利息。根据《合同法》第113条第l款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因杜金奎的资金以活期存款形式存在银行卡内，活期存款合同履行后，杜金奎可以获得的利益也仅限于存款利息，该存款利息是双方建立活期存款合同时可以预见到的利益，因此应按照活期存款利率标准计付利息。农行骏景花园支行上诉请求撤销(2014)穗天法民二初字第2302号民事判决书第二项判决，改判农行骏景花园支行按照活期存款利率标准支付利息损失，本案一审、二审诉讼费用由杜金奎承担。
本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议问题是杜金奎对其损失应否承担相应责任以及农行骏景花园支行支付的利息应按何标准。首先，杜金奎对其损失应否承担相应责任的问题。据上述刑事判决书中被告人的供述，罪犯是将假的POS机密码键盘交给客户输入密码时，号码会显示在手提电脑上，再利用读写银行卡的收集器、测录器、电脑等设备将他人银行卡信息读写出来并复制他人银行卡。由此可见，杜金奎在使用银行卡时没有履行谨慎注意义务，未能识别罪犯所使用假的POS机密码键盘，导致密码泄露。一审判决认定杜金奎对其损失承担20%的责任合理，本院予以支持。杜金奎主张每日取现限额为5万元问题，因杜金奎与农行骏景花园支行约定在自助银行对外转账每日限额是5万元，但涉案损失并非通过自助银行对外转账，故本院对杜金奎该主张不予支持。
关于农行骏景花园支行支付的利息应按何标准的问题。银行借记卡中存款均是活期存款，杜金奎持有的银行卡中存款的损失应按照银行同期活期存款利率计算利息。一审判决认定农行骏景花园支行按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付杜金奎利息损失缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上所述，农行骏景花园支行提出上诉的理由充分，本院予以支持；杜金奎提出上诉的理由不充分，本院予以驳回其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2302号民事判决第一项；
二、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2302号民事判决第三项；
三、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2302号民事判决第二项为：中国农业银行股份有限公司广州骏景花园支行在本判决发生法律效力之日起十日内，向杜金奎支付利息损失[利息以270438元为计算基数，自2013年7月9日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率标准计付利息；但公安机关根据（2014）穗中法刑二初字第81号刑事判决向杜金奎发还被骗取的款项的，则计付利息的基数应为338048元扣减公安机关发还款项的数额后再乘以80%]；
四、驳回杜金奎的其他诉讼请求。
如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费6680元，由杜金奎负担1340元，中国农业银行股份有限公司广州骏景花园支行负担5340元；二审受理费1490元，由杜金奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾文莉
审判员 吴 湛
审判员 庄晓峰
二〇一六年十一月二十九日
书记员 薛翠萍