吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第175号
上诉人（一审原告，反诉被告）：长春房地开发（集团）有限公司。住所：长春市宽城区。
诉讼代表人：邵连章，该公司破产管理人的负责人。
委托代理人：翟敏，吉林格尚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉原告）：吉林省建筑工程有限责任公司。住所：长春市朝阳区。
法定代表人：曹贵祥，该公司经理。
委托代理人：杜延纯，该公司职员。
一审第三人：长春银座天外天小商品批发商城有限公司。住所：长春市长江路经济开发区。
法定代表人：徐丹海，该公司董事长。
上诉人长春房地开发（集团）有限公司（以下简称长开集团）因与被上诉人吉林省建筑工程有限责任公司（以下简称省建公司）、一审第三人长春银座天外天小商品批发商城有限公司（以下简称天外天公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2011）长民一初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判长姜涛、审判员吴梅、代理审判员王亮参加评议的合议庭，于2014年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人长开集团的委托代理人翟敏，被上诉人省建公司的委托代理人杜延纯，一审第三人天外天公司的法定代表人徐丹海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长开集团一审诉称：1.2003年4月1日，长开集团与省建公司就联合开发建设位于宽城区长江路北侧、胜利大街西侧在建工程银座B项目签订了《联合开发建设合同》，根据合同约定，该项目长开集团收入4000万元是一次性包死的净收入，合同签订后的各项税费均应由省建公司承担。因此，省建公司理应承担银座B座项目的相关税款。2.2004年12月25日，双方又签订了一份《补充协议书》，原合同约定的长开集团收入4000万元总额度不变，在截止2004年12月22日已销售房屋之外，省建公司一次性将67套（面积为4185.11m2，价值1626万元）未销售的房屋所有权划归长开集团所有，长开集团自行处置，收入归长开集团所有。除该67套房产外，其余房产归省建公司所有。补充协议不作为双方最后结算。3.2006年3月10日，双方共同召开了银座B座项目移交会议，并形成了《会议纪要》，（1）长开集团接收省建公司债务5项；（2）省建公司交付长开集团房产（共计19套），包括银座B座商场五层2224.98m2、六层1840.39m2和A、B栋部分套房。4.2010年8月26日，长开集团破产管理人与省建公司签订《房屋交接协议》，进一步确认省建公司应给付长开集团房产总计为86套，省建公司交付长开集团45套房屋。目前省建公司尚有41套房屋未交付给长开集团。另经核算，省建公司对长开集团欠款995.13万元。5.省建公司作为该工程施工单位，负有交付竣工资料的法定义务，其迟迟不交付竣工资料导致工程至今未能竣工验收。鉴于省建公司未全面履行合同义务，导致长开集团合法收益未能实现，项目至今未能最终竣工验收，遗留问题未能处理，现长开集团已进入破产清算程序，为维护债权人的合法权益，请求判令：1.省建公司交付给长开集团13073291元（41套房屋的价值）；2.省建公司给付长开集团欠款887.22万元；3.省建公司承担银座B座项目的相关税款（截至起诉时2011年9月16日核定出的已销售房屋的营业税及附加215.82万元，省建公司已承担50%，其余50%税款为107.91万元，最终以税务局核定为准）；4.省建公司立即交付竣工验收资料，协助办理竣工验收手续，承担验收费用；5.诉讼费由省建公司承担。
省建公司一审答辩称：1.根据2006年3月10日《会议纪要》的约定，要在“长开集团付清2000万元债务”的前提下，省建公司或徐丹海才能向长开集团付清41套房屋。由于长开集团一直未履行该义务，尚欠758.9万元未偿还，故41套房屋不能付给长开集团。2.依据2007年12月10日长开集团总负责人、总会计师、省建公司、徐丹海共同认可的“关于银座B座合同执行情况”，长开集团至2007年12月10日尚欠银座B座工程内部承包款为234.1万元。3.长开集团是涉案项目的开发商，应承担营业税金137.5万元。4.根据合同第二条第二款的约定，工程各项验收手续的费用是长开集团的前期投入。
天外天公司一审陈述称：同意省建公司的答辩意见。长开集团主张的41套房屋，其已经抵给了施工单位，有房屋销售合同；长开集团主张的欠款8872200元与实际不符，经双方结算，长开集团欠我方工程款234万；验收资料已由施工单位交给长开集团工程师邢天明。
省建公司一审反诉称：1.依据2006年3月10日《会议纪要》，长开集团应承担2000万元债务，但其至今尚有758.9万元未承担，天外天公司作为项目实际承包人和施工人，已代长开集团支付工程款800万元；2.根据2007年12月省建公司与长开集团就银座B座执行情况达成的一致意见，确认长开集团欠省建公司工程承包款234.1万元，此款至今未支付。请求判令：1.长开集团承担758.9万元债务；2.长开集团给付省建公司承包款234.1万元；3.本案诉讼费用由长开集团承担。
长开集团答辩称：省建公司与我方之间的债权债务由法庭一并核查；《会议纪要》中的2000万元债务，我方承担了2499万元；关于省建公司主张的代支付工程款，根据合同约定，债权债务均由省建公司承担；因为2007年12月不是最终的结算依据，本案需要通过法庭调查最终确定债权债务。
天外天公司陈述称，同意省建公司意见。
一审法院审理查明：2002年12月1日，天外天公司（甲方）与省建公司（乙方）就位于胜利大街32号的长春银座B座签订了《联合建设合同》，约定“二、联建原则：省建公司建设，由天外天公司投资全部费用；四、天外天公司独立承担经济民事责任。天外天公司配合出具有关文件手续，费用由天外天公司承担；五、工程竣工后，产权归天外天公司所有，省建公司配合办理相关手续”。
2003年2月26日，省建公司向长开集团出具了对徐丹海（天外天公司的法定代表人）的授权委托书“我公司同贵公司联合建设开发长春银座B项目，现已完成产值约贰仟万元人民币。2003年任务十分艰巨，为保证工程按时完工，合同顺利履行。我公司特委托徐丹海同志做该项目的全权代表，处理我公司有关事宜”。
2003年4月1日，长开集团（甲方）与省建公司（乙方）就联合开发建设位于宽城区长江路北侧、胜利大街西侧，占地2365平方米，规划总建筑面积为2.58万平方米（最后以实际面积为准）的在建工程银座B项目签订了《联合开发建设合同》，合同第二项约定：1.长开集团以该联建项目的前期交费及审批和各项验收手续、一类商服《国有土地使用》、该宗土地所有地上居民及企业拆迁、补偿、安置及该项目的所有权（更名所发生的税费除外）作投入；2.省建公司以该联建工程（含土、水、电）建设及达到该工程竣工正常使用的设备设施建设作为投入（其中包括上下水、电增容、电外线、供热、燃气、消防工程、发电机组、设备、电梯、空调工程、屋顶花园等）；3.原已建部分基础工程费用由长开集团承担；基础未建部分的施工及现有基础的修改维护由省建公司承担。合同第三项约定“得利分成”：该项目以4000万元一次性包死（包括前期投入费用及利润），即项目全部竣工长开集团收入4000万元后产权归省建公司所有，该项目的债权债务及民事责任由省建公司自行承担。合同第四项约定“房屋销售”：房屋销售由长开集团统一操作，省建公司可派人员配合（双方各自按所得比率承担代理及广告等费用），销售所得收入各收50%。
2003年10月30日，涉案工程竣工。
2004年12月25日，长开集团（甲方）与省建公司（乙方）签订一份《补充协议书》，约定“1.双方同意将原联建合同第三、四条有关内容作如下调整：原合同约定的甲方收入4000万元总额度不变，双方同意在截止2004年12月22日已销售房屋之外，将67套（面积为4185.11m2，价值1626万元，具体房屋及价格见《截止到2004年12月22日剩余房源明细》）未销售的房屋所有权一次性划归长开集团所有，上述房屋长开集团有权自行处置，房屋收入全部归长开集团所有，省建公司无权干涉；2.除该67套房产外，其余房产归省建公司所有……3.本补充协议不作为甲乙双方联合开发该项目的最后结算。本协议签订后，甲乙双方根据原开发合同的规（约）定，对该项目联合开发进行财务核算……”。
2005年6月13日，省建公司B座项目部会计刘喜春与长开集团会计张春丽在《银座B座联合开发建设合同完成情况说明》中签字认可情况属实：截至2005年6月13日，经双方财务对账，省建公司欠长开集团225万元。
2006年3月10日，双方共同召开了长春银座B座项目工程移交专题会，并形成了《会议纪要》，达成如下共识：（一）长开集团接收省建公司的债务：1.长开集团接收省建总公司银座B座项目工程欠款总额不超过2000万人民币（具体金额以省建总公司提供的债务表及相关协议为准）……5.甩项及工程质量等遗留工程即由物业公司提供的费用表中（后附），由省建公司徐丹海个人承担150万元人民币工程尾款，以后不再承担B座任何工程费用，其余工程由长开集团承担；（二）省建公司交长开集团接收的房屋资产（共计19套，价值2921.1万元）：1.银座B座商场五层2224.98平方米（单价5500元／平方米）、六层1840.39平方米（单价6000元／平方米）；2.银座B座Ａ、B栋部分套房，由省建公司提供房源表【见截至2007年8月2日《长春“银座B座”省建所有权（徐丹海）未售房源明细表》及2007年12月10日《银座B座合同执行情况》】；3.以上房屋资产总值与交接债务等值。
2007年7月10日，省建公司项目部会计刘喜春出具《长春银座B座项目部与长开集团抵账外来计算情况》，其中记载长开集团为省建公司共承担债务14项，合计金额为2231万元。加之四通水泥款及电梯款两项共计30万元，合计16项债务共2261万元。
2007年12月10日，《银座B座合同执行情况》确认银座B座合同执行情况，即长开集团欠银座B座工程内部承包款234.1万元。由长开集团的会计林晓辉、总会计师马慧杰、项目经理杨静、总经理赵金民签字。
2010年8月26日，长开集团与省建公司签订《房屋交接协议》，进一步确认省建公司应给付长开集团房产总计为86套，虽在双方的房屋交接表中只体现出省建公司交付43套房屋，但长开集团实际认可收到45套房屋，尚有41套房屋未交付。现长开集团起诉请求省建公司给付13073291元（41套房屋的价值，详见房屋明细）。一审庭审后，经双方核对，长开集团出具说明，在未交付的41套房源明细表中，其中第6项A8／11F号房屋，长开集团同意由他人使用，第26项105号房屋，由长开集团抵账给他人。上述两套房屋，长开集团认可视同交付，房屋的价款分别为410779元和2595013元，合计3005792元，应从13073291元总额中扣除，即长开集团主张省建公司及第三人尚欠其房屋39套，价值10067499元。
省建公司及天外天公司对已经在长开集团的债务中扣减的“长开集团应代付的诉讼工程款238万元”提出异议，认为已经承担了其中的158万元及30万元两笔债务，不应再行扣减。为证明该事实，天外天公司提供了长春市宽城区（2008）宽民初字第806号民事调解书，并申请该两笔债务的债权人即案外人王文秀、大连人和消防工程有限公司的委托代理人邢春岳到庭接受询问。经一审法院询问，相关当事人认同：案外人王文秀享有的本工程30万元债权已由天外天公司现金偿付完毕、大连人和消防工程有限公司享有的本工程158万元债权已由天外天公司用诉争的39套房屋之一偿付完毕，该两笔债务均包含在前述应由长开集团支付的238万元债务之内，二债权人均表示不再向长开集团主张此债权，长开集团对此事实无异议。此外，省建公司和天外天公司提出还偿还了其他债权人的债务，但没有提供合法有效的证据证明。
长开集团在一审庭审中提出要求审计鉴定，后因双方对账目进行了核对，故一审法院未委托审计鉴定。
一审法院认为：（一）长开集团和省建公司分别于2003年4月1日、2004年12月25日签订的《联合开发建设合同》、《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，为有效协议。2006年3月10日的《会议纪要》虽然不是协议，但其内容明确了各方的权利义务并经各方确认、签字盖章，各方当事人亦均按《会议纪要》的内容履行，因此，该《会议纪要》也应视为有效协议。根据天外天公司和省建公司2002年12月1日签订的《联合建设合同》及省建公司于2003年2月26日向长开集团出具的对天外天公司法定代表人徐丹海的《授权委托书》，可以认定天外天公司为具有承包性质的实际施工人。对此，长开集团也未提出异议。对于省建公司和天外天公司应给付长开集团房产总计为86套、尚有房屋39套未履行、价值10067499元的事实，各方无异议，予以确认。（二）由于各方已经同意了《补充协议》、《会议纪要》的内容，即由省建公司或天外天公司提供总计86套房源，对未履行部分，省建公司或天外天公司应当给付长开集团。现各方虽认可尚有39套房屋（价值10067499元）未给付，但在双方结算时，在长开集团的债务中已经扣减的“长开集团应代付”的238万元对外债务，省建公司、天外天公司已经代替长开集团向债权人履行了188万元，故应在省建公司及天外天公司对长开集团的债务中核减188万元，省建公司应支付给长开集团8187499元。（三）在2006年3月10日《会议纪要》之后，双方在履行上述三个协议过程中，又发生了新的往来，形成过新的协议。2007年7月10日，经天外天公司、省建公司与长开集团对账，长开集团已承担16项债务总计2261万元。最后一次明确双方往来账目，是省建公司提供的2007年12月10日的《银座B座合同执行情况》，长开集团虽然对该证据提出了异议，但由于该份证据经长开集团所属的相关人员签字确认，且长开集团起诉也是依据的该份证据，只是在起诉前，长开集团单方进行了调整，列出几项认为应当由省建公司（天外天公司）承担的内容。因此，法院对该份证据予以确认。对长开集团单方以调整后的数额作为起诉证据要求省建公司给付887.22万元的诉请，因缺乏证据证明，不予支持。（四）关于省建公司反诉要求长开集团承担758.9万元债务的问题，对其中的234.1万元欠款，有《银座B座合同执行情况》予以证明，法院予以支持。对其中的238万元债务问题，如前所述，法院对省建公司及天外天公司替代长开集团履行的188万元，在省建公司对长开集团的债务中予以核减，其余部分没有证据，法院不予支持。对其中所谓的物业工程款问题，系长开集团与天外天公司物业交接工程承包合同，属另一法律关系，应另行解决。（五）由于已售出的房屋税费已经在双方的结算中结算完毕，现未结算部分，长开集团并未提供合法有效的房屋税费证据予以支持，故可待发生后，另行主张。（六）作为施工单位的省建公司及天外天公司，有义务按协议要求提供工程竣工验收资料并协助长开集团办理竣工验收手续、承担竣工验收费用，对长开集团的此项主张，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条之规定，判决：一、省建公司于本判决生效后三十日内给付长开集团8187499元。二、长开集团于本判决生效后三十日内给付省建公司工程承包款2341000元。三、省建公司于本判决生效后30日内立即交付工程竣工验收资料，并协助长开集团办理竣工验收手续、承担竣工验收费用。四、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费156923元，由长开集团负担84935元、省建公司负担71988元；一审反诉案件受理费29424元，由长开集团负担10248.71元、省建公司负担19175.29元。
长开集团上诉称：1.长开集团的诉讼请求是“请求依法判令被告交付给原告41套房屋”，起诉状中的房屋价格只是应法院立案庭为计算诉讼费数额的要求而表明，因此，一审判决偏离了长开集团的诉讼请求，请求改判省建公司交付39套房屋。2.一审判决认定天外天公司代替长开集团履行188万元还款义务的行为，并从省建公司欠长开集团的债务中核减，适用法律错误。该188万元为长开集团对案外人所负债务，由长春市南关区人民法院生效判决确认，天外天公司在未征得长开集团同意的情况下，向二案外人还款，不能抵销长开集团和省建公司之间的债权债务，且在长开集团破产申请受理后取得的债权也不得抵销。案外人对已经经过生效判决确认的同一债权重新起诉，要求第三人偿还债务，违反了一事不再理原则。3.一审判决以省建公司提供的《银座B座合同执行情况》作为双方结算的最终依据，采用证据不合法。法院于2007年12月7日受理了破产，而该证据签署于2007年12月10日，其签署人不是长开集团的破产管理人，由于该文件是破产企业的原经营管理人员签字，不能代表长开集团的意思表示。该文件是企业内部文件，并且是中间过程性文件，是原企业经营管理人员向破产管理人进行汇报性质的文件，不是最终确定性文件，其内容并未被破产管理人确认，不具有对外结算的效力，破产管理人也没有将该文件提交给省建公司。该证据没有双方签字认可作为最终结算文件，在诉讼中双方的请求也与该文件不一致。因此，省建公司应给付长开集团欠款698万元。
省建公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
天外天公司陈述称，对一审判决没有意见。
各方当事人在二审中均没有新证据提供，本院二审查明并认定的事实与一审相同。
本院认为：一、根据长开集团提交给一审法院的起诉状的记载，其诉讼请求的内容为“依法判令被告交付给原告13073291元（41套房屋的价值，详见房屋明细）”，并非其上诉所称的“请求依法判令被告交付给原告41套房屋”。并且，根据一审法院2012年6月11日第一次庭审笔录的记载，在一审法院归纳本案争议的第二个焦点为“原告主张被告给付13073291元房屋价款及欠款88722万元的事实及法律依据”并征询双方当事人的意见时，长开集团明确表示没有异议，此后的法庭调查亦针对该焦点进行，并未提及是否应当交付房屋问题。因此，长开集团上诉主张一审法院偏离其诉讼请求进行审理，请求二审改判省建公司应当交付其39套房屋，没有事实依据，本院不予支持。
二、根据长开集团提供的《应付银座B座项目工程欠款明细表》以及一审法院对案外人王文秀、大连人和消防工程有限公司的委托代理人邢春岳的询问，王文秀享有的本工程30万元债权已由天外天公司现金偿付完毕、大连人和消防工程有限公司享有的本工程158万元债权已由天外天公司用诉争的39套房屋之一偿付完毕，上述两笔债务共计188万元均包含在应由长开集团代省建公司支付的238万元债务之内，由于二案外人均表示不再向长开集团主张此笔债权，且长开集团对此事实亦无异议。因此，一审判决将天外天公司已经偿还的188万元从238万元债务中扣减，并无不当。长开集团以其已经进入破产程序为由主张不应扣减，没有事实及法律依据，本院不予支持。
三、2007年12月10日的《银座B座合同执行情况》系经长开集团所属的相关人员签字确认，且长开集团起诉也是依据的该份证据，只是在起诉前，长开集团单方进行了调整，列出几项认为应当由省建公司（天外天公司）承担的内容。二审中，长开集团亦承认该份证据是由原企业经营管理人员出具。根据该份证据的记载，其数额是经过财务审核账面数据无误后形成。虽然没有交付给省建公司，亦无省建公司的签字，但省建公司对此没有异议，且予以认可。由于本案争议事实均发生在长开集团申请破产立案之前，因此，由原企业经营管理人员出具的《银座B座合同执行情况》，是对本案争议事实的真实体现，一审法院以该份证据作为双方最终结算依据，适用法律并无不当。根据《银座B座合同执行情况》的记载，长开集团尚欠省建公司234.1万元。长开集团二审上诉主张省建公司尚欠其工程尾款698万元，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人长开集团的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135438元，由上诉人长春房地开发（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜涛
审 判 员 吴梅
代理审判员 王亮
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 李镇