宁夏回族自治区永宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）永刑初字第125号
公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
被告人吴斌虎，曾用名吴志兵，男，1982年3月22日生，汉族，大专文化，宁夏回族自治区贺兰县人。2013年3月15日因涉嫌职务侵占罪被永宁县公安局刑事拘留，同年4月19日被永宁县人民检察院以挪用资金罪批准逮捕，并于同日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于永宁县看守所。
辩护人马力国，宁夏兴业律师事务所律师。
宁夏回族自治区永宁县人民检察院以银永检刑诉（2013）87号起诉书指控被告人吴斌虎犯职务侵占罪，于2013年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月2日公开开庭进行了审理。永宁县人民检察院指派检察员孙建平出庭支持公诉，被告人吴斌虎及其辩护人马力国到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控：
一、2012年5月14日、17日、25日，被告人吴斌虎三次利用职务之便，采取提货不入库手段，直接从银川泰鑫达物资有限公司（以下简称泰鑫达公司）提取钢材12.56吨，销售给银川金悦达钢材销售有限公司（以下简称金悦达公司），将51998.40元货款占为已有。
二、2012年10月25日，被告人吴斌虎将收到的陕西顺昌科工贸有限公司（以下简称顺昌公司）汇入其个人银行账号的148669.92元购货担保款截留并将该款中的10万元挥霍，后潜逃。案发后追回赃款48216.50元。
宁夏回族自治区永宁县人民检察院认为，被告人吴斌虎利用职务便利，采取提货不入库直接销售的方式，将公司价值51998.40元的钢材售出，货款据为已有；在收到暂为公司保管的购货担保金148669.92元后挥霍并潜逃，共侵占公司资金200668.32元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。建议对被告人吴斌虎在有期徒刑五年至七年的幅度内量刑。
被告人吴斌虎辩称，起诉书指控的第一起不属实，其没有收到51998.40元货款。起诉书指控的第二起属实，但其只挪用了其中的10万元，另外的4.8万元在其银行卡上，其没有动用。其辩护人的主要辩护意见是，一、起诉书指控被告人吴斌虎的第一起犯罪事实不清，证据不足。理由：（一）被告人吴斌虎主要负责销售工作，不能排除货物发出未能及时收回货款的事实。（二）金悦达公司孙某不能提供付款以及被告人吴斌虎收到货款的证据。（三）流水清单可以证实金悦达公司与宁夏博联通达钢铁贸易有限公司（以下简称博联通达公司）有业务来往，即使被告人吴斌虎2012年5月14日、5月17日、5月25日提取了货物，也不能证实被告人吴斌虎未将货物入库。（四）被告人吴斌虎在提货后是私自将货物卖给金悦达公司，还是代表博联通达公司卖给金悦达公司，以及金悦达公司是否支付了货款，被告人吴斌虎是否侵占货款事实不清，现有证据不能证实被告人吴斌虎侵占5万余元的货款。二、起诉书指控的第二起事实应认定被告人吴斌虎职务侵占的数额为10万元。
经审理查明：
一、被告人吴斌虎于2012年2月16日被位于永宁县望远镇的博联通达公司招聘为该公司销售主管，负责博联通达公司钢材的销售工作。2012年3月14日被告人吴斌虎受博联通达公司委托与泰鑫达公司签订了购销合同，合同约定由泰鑫达公司向博联通达公司提供钢材500吨，总价款207万元。2012年3月15日博联通达公司向泰鑫达公司预付货款207万元。2012年4月1日博联通达公司开始提货，被告人吴斌虎为提货负责人之一。2012年5月14日、5月17日、5月25日，被告人吴斌虎三次从泰鑫达公司货场提取价值51998.40元φ8钢材共计12.56吨，未入博联通达公司库房，直接销售给金悦达公司，金悦达公司未将货款支付给被告人吴斌虎。
上述事实，由公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）被告人吴斌虎的户籍证明，证实被告人的身份情况；
（二）应聘信息登记表、宁夏望远金属物流集团员工入职审批表、转正审批表，证实被告人吴斌虎2012年2月16日进入博联通达公司工作，同年6月29日转为正式员工，系公司营销业务主管；
（三）购销合同，证实2012年3月14日被告人吴斌虎受博联通达公司委托与泰鑫达公司签订了购销合同的事实；
（四）收据，证实博联通达公司于2012年3月14日向泰鑫达公司支付货款207万元的事实；
（五）泰鑫达公司材料出库单、发货单及证明，证实被告人吴斌虎分别于2012年5月14日、5月17日、5月25日从泰鑫达公司提取φ8钢材12.56吨，价值51998.40元；
（六）金悦达公司说明、出库单以及证人孙某的证言，证实金悦达公司与博联通达公司有业务来往。其公司于2012年5月14日、5月17日、5月25日通过被告人吴斌虎个人从泰鑫达公司货场提取φ8钢材的事实；
（七）证人周某的证言，证实其系博联通达公司员工，具体工作是业务部的开票员，负责对公司进出货物账目系统的录入。2012年4月博联通达公司与泰鑫达公司签订购买线材500吨的合同，其与被告人吴斌虎负责协调购入和入库。其录入的明细与泰鑫达公司给其公司的货物对账后不一致，后经查实系被告人吴斌虎收到三笔货物计12.56吨没有向公司入库，无单据录入；
（八）证人孙某的证言，证实其系金悦达公司法定代表人。2012年5月14日、5月17日、5月25日被告人吴斌虎三次带其到泰鑫达公司货场提取φ8钢材12.56吨，价值52249.00元，其将吴斌虎打的收款条扔了，无法证实吴斌虎收到货款的事实；
（九）被告人吴斌虎的供述，证实其于2012年5月14日、5月17日、5月25日从泰鑫达公司共提取了φ8钢材计12.56吨，卖给谁其记不清了，货款其个人没有用。
二、2012年10月25日，被告人吴斌虎与顺昌公司业务员陈某某电话约定，由博联通达公司销售给顺昌公司总价值为148669.92元的螺纹钢38.416吨，双方公司之间因故不能付款收款，故由陈某某先将购货款打到吴斌虎个人账户，提货后由顺昌公司支付博联通达公司货款后，吴斌虎将个人账户货款退回。双方约定后，陈某某让其朋友黄某某于当日向被告人吴斌虎个人账户汇入货款148669.92元。当日下午陈某某到博联通达公司开具提货单，因被告人吴斌虎未在，博联通达公司业务员周某，李某甲在核实情况后给陈某某开具了37.752吨金额为146100.24元的螺纹钢提货单，收款员安某某在提货单上加盖了博联通达公司的收款章，并与被告人吴斌虎电话核实了顺昌公司货车放行及货款情况后将提货单交给陈某某。2012年10月26日，陈某某持提货单到博联通达公司提取了钢材。被告人吴斌虎在收到黄某某汇入其个人账户148669.92元货款后，于2012年10月29日到2012年11月2日先后挪用100534.00元在银川市北门汽车站附近“甲壳虫”动漫游戏厅玩游戏，后因输掉该款无力偿还，被告人吴斌虎于2012年11月2日携带余款为48135.92元银行卡潜逃。2012年11月6日顺昌公司支付博联通达公司货款146100.24元，并要求博联通达公司退回汇入吴斌虎个人账户的货款148669.92元。2012年11月7日博联通达公司以被告人吴斌虎侵吞公司资金为由，向永宁县公安局报案，永宁县公安局遂于当天将被告人吴斌虎银行卡予以冻结，2013年1月份被告人吴斌虎取款未果。2013年3月15日被告人吴斌虎被抓获归案，追回赃款48216.50元。
上述事实，由公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）电汇凭证，证实2012年10月25日黄某某给被告人吴斌虎个人账户汇款148669.92元；
（二）博联通达公司结算单，证实2012年10月26日陈某某从博联通达公司提取钢材37.752吨，金额146100.24元；
（三）中国人民银行支付系统凭证，证实2012年11月6日顺昌公司向博联通达公司支付货款146100.24元；
（四）中国农业银行账户明细查询，证实被告人吴斌虎于2012年10月25日收到黄某某汇款148669.92元。自2012年10月29日至2012年11月2日共计取款100534.00元。至2013年3月15日被告人吴斌虎被抓获，余款48135.92元一直未上交博联通达公司；
（五）博联通达公司报案材料，证实被告人吴斌虎于2012年11月2日潜逃，博联通达公司于2012年11月7日以被告人吴斌虎侵吞公司资金为由向永宁县公安局报案；
（六）冻结存款通知书，证实永宁县公安局于2012年11月7日将被告人吴斌虎农行存款账户48154.90元予以冻结的事实；
（七）扣押物品文件清单及移交清单，证实从被告人吴斌虎处追回赃款48216.50元；
（八）证人陈某某的证言，证实其系顺昌公司业务员，负责公司的钢材销售。2012年10月25日其与被告人吴斌虎电话联系购买钢材，双方约定由吴斌虎给其开具螺纹钢38.416吨，总价148669.92元的提货单，因当天其公司财务没人，购货款无法支付，而10月26日系古尔邦节，博联通达公司财务没人收款。其第二天就要给客人供货。双方即约定由其先将购货款打到吴斌虎个人账户，提货后由顺昌公司支付博联通达公司货款后，吴斌虎将个人账户货款退回。2012年10月25日，陈某某让其朋友黄某某向吴斌虎个人账户汇款148669.92元。当天下午陈某某到博联通达公司提货，经博联通达公司业务员周某核实后，因螺纹钢更换了包装，给其开具了金额为146100.24元的螺纹钢37.752吨的提货单。2012年11月5日其公司将货款146100.24元支付给博联通达公司。后其联系博联通达公司及吴斌虎退回汇入个人账户的现金时，无法找到吴斌虎；
（九）证人黄某某的证言，证实其与陈某某系亲属关系。2012年10月25日陈某某说要购买钢材向其借钱148669.92元，并让其汇入吴斌虎个人账户，其于当天将148669.92元汇入吴斌虎个人账户，并将汇款凭证交给了陈某某；
（十）证人周某的证言，证实其系博联通达公司员工，主要负责公司钢材销售业务。2012年10月25日陈某某到其公司开具螺纹钢提货单，其在核实后让李某甲开具了金额为146100.24元的螺纹钢单子，并由安某某加盖公司收款章，安某某电话询问了吴斌虎陕西顺昌科工贸有限公司货车放行以及货款情况。2012年11月2日后吴斌虎就一直没来上班，不知去向；
（十一）证人李某甲的证言，证实其系博联通达公司行政内勤。2012年10月25日陈某某到其公司开具螺纹钢提货单，经核对，周某让其给陈某某开具了金额为146100.24元螺纹钢单子，之后收款员安某某在单子上加盖了公司的收款章；
（十二）证人安某某的证言，证实其系博联通达公司员工，负责公司钢材销售业务以及货款回收。2012年10月25日陈某某到其公司提货，单子开好后其在提货单上加盖了公司的收款章。然后其打电话询问吴斌虎顺昌公司货车放行以及货款情况。吴斌虎说顺昌公司的货款打在他个人卡上，当天来不及往公司账户上交钱，等放假后顺昌公司将货款打到博联通达公司账户后，他再将个人卡里的钱退给顺昌公司。后顺昌公司打电话说款已转到吴斌虎账户，其就打电话让吴斌虎查询。到下班时吴斌虎回来了，说款已收到了，但没说具体金额。10月29日放假上班后，其就打电话催促顺昌公司将钱打过来。当时吴斌虎把农行的卡放在桌子上，说那边公户的钱转过来，就让其拿着他的卡给顺昌公司退钱。其说要不把你卡上的钱取出来打到公司的账户上，吴斌虎说数额太大取不出来。后来几天其一直催促顺昌公司打钱，但对方说最近没钱，等有钱了再打。到11月2日吴斌虎没来上班，电话也打不通。11月6日顺昌公司打来电话说款已转到公司公户，让把个人卡里的钱退回去。但吴斌虎已不知去向，其给顺昌公司打电话核实发现，顺昌公司给吴斌虎个人账户打款金额为148669.92元；
（十三）银川市兴庆区星空奇遇动漫会所说明及法定代表人李某乙的证言，证实其会所位于银川市北门旅游汽车站，会所的门牌名称是“甲壳虫”，经营范围是电子娱乐。其会所自2012年10月15日一直正常营业。在经营过程中不对顾客的身份和玩的情况进行登记记录，其会所工作人员均不认识被告人吴斌虎；
（十四）被告人吴斌虎的供述，证实其收到顺昌公司陈某某打到其个人农行卡上的148669.92元的货款后，取出10万元，于2012年10月30日至11月1日在银川北门汽车站“甲壳虫”动漫游戏厅玩游戏输了十几万，当时其卡上还有自己的1万多元，原想在顺昌公司转账支票开来后，将其卡上的货款退还对方。但因为输的太多无法归还，其没给公司打招呼就离开了。后到成都待了四个月，2013年1月份，其在成都一家银行取款显示此卡已挂失，钱没取上，银行卡被机子吃了。2013年3月5日回来，3月15日被抓获。
本院认为，被告人吴斌虎利用职务上的便利，非法占有本公司货款148669.92元，数额巨大，其行为侵犯了公司的财物所有权，已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于公诉机关指控被告人吴斌虎的第一起犯罪事实，因无证据证实被告人吴斌虎收到货款且占为己有的事实，故指控被告人吴斌虎的第一起犯罪证据不足，指控不能成立，本院不予支持。被告人吴斌虎在收到公司货款148669.92元后，利用职务便利挪用公司货款100534.00元用于非法活动，且在案发后、起诉前不能归还，其行为构成职务侵占罪既遂。其在无力偿还100534.00元货款后，携带剩余货款为48135.92元的银行卡潜逃，后又实施了取款的行为，其主观上具有非法占有货款48135.92元的故意，构成职务侵占罪，但因公安机关及时将货款冻结，致其客观上无法取出使用，系其意志以外的原因未能得逞，应认定为犯罪未遂。对于未遂部分可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人自愿认罪，又具有酌定从轻处罚情节。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。对于被告人吴斌虎的辩护人提出的公诉机关指控的第一起事实中，不能认定被告人提货不入库的辩解意见，因为泰鑫达公司的提货单据以及金悦达公司的出库单、情况说明、证人孙某的证言，可以证实被告人吴斌虎从泰鑫达公司提取货物直接销售给金悦达公司的事实，故对此辩解意见不予采纳。对于辩护人提出的没有证据证实被告人吴斌虎收到货款并侵占的辩解意见，本院予以采纳。对于被告人吴斌虎辩称第二起事实其系挪用10万元的辩解意见，以及其辩护人提出的第二起事实中，被告人吴斌虎职务侵占的数额是10万元的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条的规定，判决如下：
一、被告人吴斌虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2019年3月14日止）；
二、随案移交赃款48216.50元，发还宁夏博联通达钢铁贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 杨建军
人民陪审员 邓金珍
人民陪审员 伍文奇
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 高丽芳
本判决所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。