湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛开法刑初字第295号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人陈某玲，女，1976年8月出生，汉族，小学文化，广东省湛江市麻章区人，商贩。因本案于2015年6月30日被羁押，同年7月1日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于广东省雷州市看守所。
辩护人马运华，广东鸿峰律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉（2015）267号起诉书指控被告人陈某玲犯开设赌场罪，于2015年11月4日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员柯则出庭支持公诉，被告人陈某玲及其辩护人马运华到庭参加了诉讼，现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：自2010年开始，被告人陈某玲一家租住梁某仁（另案处理）所有的位于湛江经济技术开发区开发区某村四横巷6号楼房一楼。2015年开始，陈某玲在其租住的出租屋销售私彩票，该私彩参照国家公开发行的“七星彩”开奖模式兑奖，每星期“开奖”三次。陈某玲认为其本人做庄销售私彩盈利不多，遂其和一个叫“阿姐”女子（未查实身份）商定由其向群众销售私彩接受投注，然后汇总上报给“阿姐”，“阿姐”给予其销售私彩金额的5%回扣费，并且由“阿姐”预付给其人民币1万元作为销售私彩的保证金。之后，陈某玲开始为“阿姐”销售私彩，在每期私彩票中奖号码公布前，陈某玲将销售出的私彩号码及收取的投注赌资汇总后上报“阿姐”。2015年6月30日，公安民警查获陈某玲销售私彩，现场扣押销售私彩统计表16张、私彩票根三本、私彩票20本、手机四部、银行卡二张、传真机二台、记事本一本、记事纸张10张（20页）、计算器一台及赌资现金人民币229元。经对相关销售私彩记录数据核实，陈某玲向梁某荣、“志东”、“小清”、“英哥”、“龙姐”等赊账销售私彩金额共计人民币348231元，另外销售私彩当场接受赌注现金共计人民币3000多元。
针对以上指控，公诉机关出示了被告人的供述、证人证言、现场勘查与辩认笔录以及相关物证等证据，认为被告人陈某玲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈某玲接受投注赌资累计人民币30多万元，情节严重。请求依法判处。
被告人陈某玲对公诉机关指控的事实及确定的罪名均无异议。
辩护人马运华对公诉机关指控被告人陈某玲构成开设赌场罪没有异议，其辩护认为：1、被告人陈某玲主观恶性较小且情节较轻。2、被告人陈某玲到案后如实交待自己的罪行，且当庭认罪。3、被告人陈某玲积极退出非法获利17561元，有悔罪表现。建议对被告人陈某玲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年开始，被告人陈某玲在位于湛江经济技术开发区某村四巷6号楼房一楼的出租屋内销售私彩票，该私彩参照国家发行的“七星彩”开奖模式兑奖，每星期开奖三次。陈某玲和一个叫“阿姐”的女子（待查）商定由其向群众销售私彩接受投注，然后汇总上报给“阿姐”，“阿姐”给予其销售私彩金额的5%回扣费，并且由“阿姐”预付给其人民币1万元作为销售私彩的保证金。之后，陈某玲开始为“阿姐”销售私彩，在每期私彩票中奖号码公布前，陈某玲将销售出的私彩号码及收取的投注赌资汇总后上报给“阿姐”。2015年6月30日，被告人陈某玲销售私彩时被公安民警查获，当场扣押销售私彩统计表16张、私彩票根三本、私彩票20本、手机四部、银行卡二张、传真机二台、记事本一本、记事纸张10张（20页）、计算器一台及赌资现金人民币229元。经对相关销售私彩记录数据核实，陈某玲向梁某荣、“志东”、“小清”、“英哥”、“龙姐”等赊账销售私彩金额共计人民币348231元，另外销售私彩当场接受赌注现金共计人民币3000多元。
另查明，2015年12月17日，被告人陈某玲主动向本院退出其非法所得款17561元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
公安民警依法扣押陈某玲持有的现金人民币229元、销售私彩统计表16张、私彩票根三本、私彩票20本、手机四部、银行卡二张、传真机二台、记事本一本、记事纸张10张（20页）、计算器一台；扣押梁某仁持有的收款收据二张。陈某玲、梁某仁均签名确认被扣押物品。侦查机关于2015年9月18日将三部手机（三星、联想、杂牌）及二张银行卡发还被告人陈某玲的家属。
（二）书证
1、到案经过，证明本案系匿名群众举报，公安民警现场抓获陈某玲，根据陈某玲的供述拘传梁某仁到案。
2、常住人口信息，证明陈某玲出生于1976年8月；梁某仁出生于1964年5月。
3、销售私彩统计表、记事本、记事纸张、私彩票根及清点记录等，证明公安民警扣押陈某玲持有的记录本、纸张、私彩票根等，陈某玲辩认为其记录销售私彩的账务，经核对结算，彩民向陈某玲赊账购买私彩共计351231元。
4、收款收据二张，证明梁某仁收取一楼的水电费及房租的情况，每月房租是300元。
5、通话记录清单，证明陈某玲通过手机接受群众购买私彩投注的情况，印证言词证据。
6、缴款收据，证明被告人陈某玲于2015年12月17日主动向本院退出其非法所得款17561元。
（三）证人证言
1、证人陈某清的证言：2015年6月30日我到大姐陈某玲家吃饭，当天18时许，我看到有成十个人在向我大姐买私彩，也有人打电话向我大姐买私彩。到了20时许，公安民警过来调查我大姐卖私彩的事情。
2、证人梁某荣的证言：2015年6月份一天18时许，我到陈某玲租住的出租屋向陈某玲买私彩，我一共向陈某玲购买1200元私彩，是赊欠的，我没有给她现金。我先后向陈某玲买过三次私彩，有一次买500元，还有一次是买700元。
（四）被告人及同案人的供述与辩解
1、被告人陈某玲的供述：2015年5月3日开始，我在某村四巷6号1楼出租屋内贩卖私彩，每当有客人亲自来或者通过电话、微信等方式向我购买私彩，我就将客人报的私彩号码写在私彩票本上，然后收取客人赌资，接着将私彩票本的百联票据撕下交给客人，我自己留着底联票据用于核对。我一共贩卖了22期私彩，其中我自己做庄贩卖私彩一次，收到购买私彩赌资是300元左右。我帮阿姐贩卖私彩21期，开始时她给我1万元作为保证金，让我帮她卖私彩，每期卖私彩后在开奖前我汇总数据后，阿姐派一个搭客佬过来向我收取当期卖出私彩的汇总表等，给我5%的回扣提成。根据我记录在记事本上的卖私彩记录，我从记事本上撕下的记录写着我销售私彩的欠账总共是139451元。另外在记事本上保留的记录欠账总额是208780元。按照为阿姐贩卖私彩能获得5%提成计算，阿姐给我的提成一共是17411.55元。公安机关扣押用于上报私彩情况的奖单上面写有“妹1”、“妹2大奖”、“妹大奖”、“妹1定位”、“妹2定位”等记录，其中“妹”就是我的意思，用于表明这张奖单就是从我这里报出去的，“1、2”等字样就是表明我那期上报私彩的页码，有时候一期我上报的奖单有4或者5页，就需要用页码表明。“大奖”就是指本奖单记录的是私彩彩民在我处购买的大奖私彩号码。“定位”就是指私彩彩民购买的私彩博彩号码中除了头尾外另外选二位或者三位数字作为博彩号码的博彩方式；“头尾”就是私彩彩民购买的私彩号码是首位和末位的号码的博彩方式。
2、同案人梁某仁的供述：在10年前我的房子建好开始，阿玲一家人就租住我的房子，开始的时候月租是250元，后来逐渐升价至房租350元。我们之间没有签订书面租房合同，一般一个月或者二个月交一次房租，他们支付房租给我后我就开一张收据给他们。他们租我的房子是供家庭生活的，他们在某市场做生意，所以想租比较靠近市场的房子，因此选择租我家的房子（某村一区6号）。阿玲在租赁我的房子里卖私彩有四、五年时间，我住在五楼，开奖当天我出入的时候经常碰到有人在那里找阿玲买私彩，所以我知道阿玲卖私彩。阿玲卖私彩不是持续的，有时卖一段时间就停下，过一段时间有继续卖，但大部分时间都在卖。
（五）勘验、辨认笔录
1、现场勘查笔录及现场照片，证明陈某玲销售私彩的现场位于湛江开发区某村四巷6号。
2、辩认笔录，证明经过对照片进行辨认，证人梁某荣指认出陈某玲贩卖私彩；被告人陈某玲指认出房东梁某仁；同案人梁某仁指认出卖私彩的阿玲就是陈某玲。
（六）电子数据
从陈某玲持有手机上提取的电子数据，证明陈某玲通过手机信息、微信销售私彩接受投注的事实。
以上证据来源合法，具有客观性、关联性，本院均予以确认。
本院认为，被告人陈某玲无视国家法律，以营利为目的，以销售私彩票招引他人购买投注进行赌博的方式开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人陈某玲开设赌场的基本犯罪事实清楚，基本证据确实、充分，指控的罪名成立。但公诉机关指控认定被告人陈某玲开设赌场的行为属于情节严重不当。被告人陈某玲对公诉机关的指控亦无异议。鉴于被告人陈某玲归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。且其在庭审后能主动退出非法所得17561元，并提交书面悔过书，对其行为进行反省，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，对被告人陈某玲予以从轻处罚，且对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。辩护人马运华辩护认为被告人陈某玲认罪悔罪，积极退赃，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。扣押陈某玲持有销售私彩统计表16张、私彩票根三本、私彩票20本、记事本一本、记事纸张10张、OPPO手机一部、传真机二台及计算器一台属于供犯罪所用的工具，缴获的229元现金属于赌资，退出17561元赃款属于非法所得，均予以没收，上缴国库。
为打击犯罪，维护社会正常治安管理秩序及良好的社会风尚，根据被告人陈某玲的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人陈某玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。
二、扣押的销售私彩统计表16张、私彩票根三本、私彩票20本、记事本一本、记事纸张10张、OPPO手机一部、传真机二台、计算器一台、赌资现金229元及退出非法所得款17561元，均予以没收，上缴国库（非法所得款17561元由本院直接上缴国库，其他赃款赃物由湛江市公安局经济技术开发区分局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钟 胜
审判员 梁 毅
审判员 范丽萍
二〇一五年十二月十八日
书记员 刘 慧
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。