江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇民终字第1396号
上诉人（原审被告）蔡和龙。
委托代理人孙建兵，江苏恒强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）镇江太和商业有限公司，住所地镇江市中山东路333号。
法定代表人黄虹虹，该公司总经理。
委托代理人陈冰，江苏汇典律师事务所律师。
原审被告柏云。
上诉人蔡和龙因租赁合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2013）京民初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，位于镇江市中山东路333号太和广场第四层房屋（建筑面积4677.13平方米）为镇江和祥置业有限公司所有。2003年，镇江太和商业有限公司（以下简称太和商业公司）租赁上述房屋开设商场，租赁期限自2003年10月1日起至2018年9月30日止。
2009年，太和商业公司将上述租赁场所的北侧近1800平方米的经营区域提供给蔡和龙从事网吧、台球俱乐部、休闲茶餐的经营，太和商业公司（甲方）与蔡和龙（乙方）签订《经营管理协议》一份，协议中相关内容有：1、经营期限自2009年9月21日起至2014年9月20日止。2、乙方每年向甲方缴纳经营管理费65万元，付款周期为一个月，该费用包括经营区域内的物业管理服务费、公共水电费、中央空调运行能源费，先支付后使用，甲方收到费用后应向乙方开具相应票据。乙方自行招聘所有人员，其劳动关系归属乙方。3、乙方应在每个月15日前将下一期的相关费用交至甲方财务部，逾期10日视为乙方放弃经营，甲方将做撤柜处理，同时乙方承担每日千分之五的滞纳金。4、甲方保证乙方享受与其他商户同等的物业管理服务。5、乙方承担相关商品和服务的售后服务承诺，自行开具销售凭证。6、甲方要求乙方在有效经营期内，乙方需自行领取营业执照，独立自主经营，自负盈亏，若发生任何债权债务及税金等费用，应由乙方承担，与甲方无关。
合同签订后，太和商业公司如约向蔡和龙提供约定场所。2012年2月之前，蔡和龙按约支付经营管理费，此后，蔡和龙未能按约足额支付经营管理费。太和商业公司分别于2012年6月21日、8月15日向蔡和龙发送催款函，要求其及时缴清欠费。其中，6月21日催款函称，自2012年3月21日至2012年4月20日应缴费54167元，已缴纳22567元，欠费31600元，自2012年4月21日至2012年6月21日欠费108334元，自2012年3月26日至2012年6月21日止产生的滞纳金为35954.47元；8月15日催款函称，自2012年5月21日至2012年6月20日欠缴费39934元，自2012年6月21日至2012年9月20日欠费162501元，自2012年5月16日至2012年8月15日止产生的滞纳金为43286.45元。蔡和龙收到函件后分别于2012年7月15日向太和商业公司付款10万元，于2012年8月24日向太和商业公司付款6万元，于2012年9月6日向太和商业公司付款52167元，此后未再付款。截至2013年7月2日，按照合同约定，蔡和龙欠付太和商业公司经营管理费共计631938元。
另查明，2012年11月2日，太和商业公司委托律师向蔡和龙发送了律师函，督促蔡和龙支付租金及滞纳金。江苏思扬宏律师事务所陆仲屏律师以蔡和龙和柏云的代理人身份于同年2012年11月8日回函称，房屋大面积漏水，蔡和龙和柏云报修后太和商业公司未及时维修，造成损失并产生维修费用，要求冲抵租金。
审理中，蔡和龙提出：1、自合同签订以来，其每月直接向物业公司交纳2000元物业服务费，并以物业费收据冲抵相应的经营管理费，即蔡和龙每月实际应向太和商业公司缴纳52167元。为此，蔡和龙提交了太和商业公司于2010年6月4日、2012年2月20日出具的租金收据，其中，2010年6月4日的收据中显示，蔡和龙向太和商业公司交纳52166.69元现金；2012年2月20日收据中显示，蔡和龙交纳租金54167元（现金52167元，2000元收据抵）。同时，蔡和龙提交了镇江太和物业管理有限公司于2012年11月20日、2012年12月20日、2013年1月21日出具的三张收据，每张收据显示收费金额均为2000元。对此，太和商业公司称，每月54167元管理费中是包括2000元物业费，此费由太和商业公司代扣代缴，蔡和龙应当按照合同约定缴纳管理费。为此，太和商业公司提交了2011年2月至6月、11月的收款收据，每张收据显示蔡和龙的每月交纳租金为54167元。2、在经营期间，因雨水管道堵塞造成蔡和龙经营场所大面积漏水，蔡和龙为此支付维修费用38500元，同时造成蔡和龙经营损失，上述费用应冲抵相应经营管理费。为此，蔡和龙提供照片八张和装修费收据一份，照片显示屋顶有漏水痕迹，收据显示因装修、出新、灯具更换、吊顶等支出费用38500元。对此，太和商业公司称，漏水系因五楼业主装修施工引起，对装修费用及其他损失不予认可。3、商场内部分电梯自2012年3月开始停用，并且商场内管理混乱，应降低相应经营管理费。为此，蔡和龙提交了照片四张和证人证言一份，以此证明电梯停运和卖场内管理混乱的事实。对此，太和商业公司认为电梯和卖场的管理属物业服务的内容，与本案无关联。
以上事实，由产权证、协议、经营管理协议、催款函、律师函、收据、中国银行结算业务申请书、交通银行现金解款单、中国银行客户回单、照片、证明以及当事人当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，合同具有相对性，柏云未与太和商业公司签署合同，虽然江苏思扬宏律师事务所陆仲屏律师以蔡和龙、柏云名义回函，但函件内容中未见柏云有债务加入的意思表示，故太和商业公司要求柏云承担合同责任的诉讼请求，依据不足，不予支持。
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。太和商业公司与蔡和龙所签订经营管理协议的内容符合租赁合同的特征，故该经营管理协议应为租赁合同。该合同内容未违反法律和行政法规的强制性规定，具有法律效力。
合同应当全面履行。当事人协商一致，可以变更合同。根据经营管理协议的约定，蔡和龙在合同期内每月15日前应给付太和商业公司54167元，并且太和商业公司开给蔡和龙租金收据的总额亦为54167元，至于2012年2月20日收据中显示以2000元收据抵的内容反映了费用支付的组成，这仅仅表明太和商业公司与蔡和龙在实际履行经营管理协议中有蔡和龙以收费收据冲抵相应租金的事实，但不足以证明蔡和龙在实际履行合同中每月仅支付太和商业公司52167元。客观上，太和商业公司与蔡和龙就每月租金数额未进行口头或书面变更。故对蔡和龙提出其每月实际应向太和商业公司缴纳52167元的辩称意见，无事实依据，不予采纳。
承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期间内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。太和商业公司与蔡和龙对在租赁期间经营场所发生漏水这一事实均无异议，但蔡和龙无证据证明在事发后通知太和商业公司对漏水部位进行维修，而其所支出的相应的维修费38500元是否因维修漏水部位所发生，缺乏相应证据，同时其要求赔偿的相应损失亦证据不足，故对蔡和龙要求以漏水造成损失冲抵租金的辩称意见，无事实依据，不予采纳。
经营管理协议中涉及物业服务的条款为：“甲方保证乙方享受与其他商户同等的物业管理服务”但对服务的具体内容未予明确，同时蔡和龙所提交的证据亦不足以证明太和商业公司向蔡和龙所提供的物业服务不同于其他商户，故对蔡和龙以太和商业公司物业服务不到位为由扣减相应租金的辩称意见，不予采纳。
未按规定开具发票属违反发票管理法规的行为，开具发票属于行政法律关系，本案中，太和商业公司未开具发票，蔡和龙可向税务部门反映并要求解决，故对蔡和龙要求太和商业公司开具发票的请求，本案中不予处理。
综上，太和商业公司与蔡和龙的租赁关系合法有效，蔡和龙应按约支付太和商业公司租金，即对太和商业公司要求蔡和龙给付截至2013年7月2日631938元租金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。蔡和龙未按约给付租金，其行为已构成违约，故太和商业公司可按约向其主张滞纳金，但太和商业公司所主张的金额明显过高，应予调整，结合太和商业公司的实际损失，对太和商业公司所主张的滞纳金，酌定为25000元。遂判决：一、蔡和龙于判决生效后十日内给付太和商业公司租金631938元；二、蔡和龙于判决生效后十日内给付太和商业公司滞纳金25000元；三、驳回太和商业公司对柏云的诉讼请求。
宣判后，上诉人蔡和龙不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人按月向镇江太和物业管理有限公司支付物业费2000元应当包含在经营管理费中；2、上诉人在经营期间因漏水产生的维修费38500元应当在经营管理费中扣减；3、被上诉人物业服务不到位，在本案中应当至少减少30%的经营管理费。请求依法扣减租金125693.8元和滞纳金2500元，合计128193.8元。
被上诉人太和商业公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉。其理由主要为：1、上诉人所收物业费是替物业公司代扣代缴，不存在再从租金中扣除；2、漏水问题是存在的，但漏水是上诉人原因造成的，且上诉人提供的证据不能证实其损失；3、物业服务是由物业公司提供，与被上诉人无关。
本案争议焦点主要为：1、上诉人支付给物业公司的费用能否抵销上诉人应支付给被上诉人的物业费；2、上诉人主张的维修费用是否应在本案中予以扣减；3、上诉人依据物业服务不到位主张降低租金及滞纳金能否得到支持。
关于争议焦点一，本院认为，当事人应当按照诚实信用原则，全面履行合同义务。上诉人与被上诉人约定由上诉人向被上诉人支付包括物业费在内的经营管理费，上诉人应当遵照履行。上诉人认为其已经向物业公司支付物业费，但上诉人提交的证据并未显示该费用属于应当由被上诉人收取的物业费，且被上诉人对上诉人的该项支付行为未予认可，故上诉人支付给物业公司的费用不能抵销上诉人应当依据双方约定支付给被上诉人的物业费。
关于争议焦点二，本院认为，上诉人主张维修费，应当单独提起诉讼主张，其在一审中对被上诉人的主张提出维修费的抗辩，该抗辩能够确定金额及责任的，可以相应抵销上诉人应付被上诉人的经营管理费。但上诉人提供的证据不足以证实漏水责任应由被上诉人承担，且数额双方亦有争议，故对上诉人主张的在本案中用维修费抵销经营管理费的主张本院不予支持，对上诉人的该项主张可另案处理。
关于争议焦点三，本院认为，根据双方签订的经营管理协议，被上诉人收取物业管理费，表明被上诉人应当向上诉人提供符合经营需要的物业服务，确因物业服务不到位影响上诉人经营的，可以相应降低被上诉人应收取的经营管理费。上诉人认为物业服务不到位的主要原因在于有一部电梯未使用。本院认为，镇江市中山东路太和广场至少有三部电梯，且另有安全通道，即使有一部电梯未使用，也不足以影响上诉人经营使用其承租场地，上诉人主张经营管理费及滞纳金下浮10%依据不足，本院不予采信，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人蔡和龙的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2864元，由上诉人蔡和龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 宜 芳