浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5179号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西志特新材料股份有限公司。住所地：江西省抚州市广昌县广昌工业园区。
法定代表人：高渭泉，董事长。
委托代理人：张正勤，上海东方环发律师事务所律师。
委托代理人：杨唐全，上海东方环发律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江常升建设有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文�街道古墩路**号西城新座**楼**室。
法定代表人：张建栋，执行董事。
委托代理人：刘珂，浙江六和律师事务所律师。
上诉人江西志特新材料股份有限公司（以下简称：志特新材料公司）因与上诉人浙江常升建设有限公司（以下简称：常升建设公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初03134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
志特新材料公司上诉称：原审法院对其提交的证据不予确认，明显错误，涉案六次约谈记录的内容与合同履行的事实能相互印证、有密切关系，根据盖然性规则，应确认2013年12月17日、2014年4月9日、4月17日约谈记录的真实性。志特新材料公司提交的证明函上有常升建设公司的代表签字以及公司印章。�以证明常升建设公司迟延付款的情况。原审法院认定事实错误，上诉人不应承担交货延迟的违约责任。根据《勾庄二期一标段铝模板委托翻新协议》的约定，常升建设公司付款延迟的情况下，志特新材料公司的供货期限相应顺延。事实是，常升建设公司付款后，志特新材料公司立即履行了交货义务，不存在交货延迟的问题。由于涉案第二期项目的诸多楼段需要使用第一期项目的楼段已使用的铝模板，且需要有30天的翻新周期。常升建设公司将已使用铝模板交付志特新材料公司的期限已经变更，故志特新材料公司翻新铝模板后交付的期限也应相应顺延。根据涉案约谈纪要的约定，21#、23#的到货时间已变更为7月31日前，因此，原审法院认定志特新材料公司迟延交货的时间明显与事实不符。综上，请求撤销原审判决第一项、第五项，或发回重审或查清事实后依法改判，本�一、二审诉讼费用由常升建设公司承担。
常升建设公司针对志特新材料公司的上诉答辩称：志特新材料公司的上诉无事实依据，其也未提交有效的证据予以证明，其迟延交货的事实有原审证据充分证明，原审也作了相关认定。常升建设公司并不存在迟延支付价款的情况。故请求驳回志特新材料公司的上诉请求。
常升建设公司上诉称：因志特新材料公司迟延交货，造成常升建设公司的重大经济损失，根据双方于2014年4月29日签署的工程约谈记录的约定，迟延1日违约金为每日1万元，迟延超过3日违约金为每日3万元，根据原审认定志特新材料公司的实际迟延天数，其应支付的违约金数额为343万元。由于迟延交货，导致常升建设公司为避免总包工程工期违约，加快了工程进度，产生了人工费、施工机械使用费等数额巨大的赶工费用。故该343万元违约金�并非过高，原审法院将违约金数额酌情调整为60万元缺乏事实及法律依据。根据涉案《翻新协议》、《补充协议》以及双方约谈记录的约定，采购单价为1350元每平方米的全套全新铝模板仅用于20#楼，其余楼段均使用一期翻新铝模板（每平方米137.5元）或新更换铝模板（每平方米1000元），故原审法院认定全部新更换的铝模板按照1350元每平方米计价，由此认定合同总价完全错误，常升建设公司应支付的总价仅为5319194元。扣除已支付部分，还仅需支付529473.53元。综上，请求撤销原审判决，改判志特新材料公司向常升建设公司交付违约金343万元，常升建设公司向志特新材料公司支付价款529473.53元，本案一、二审诉讼费用由志特新材料公司承担。
志特新材料公司针对常升建设公司的上诉答辩称：志特新材料公司并不存在迟延交货，反而是常升建设公司迟延支付价�，在常升建设公司支付价款后，志特新材料公司均立即安排供货。原审中，双方对于铝模板的使用面积没用异议，且双方在2014年4月29日的约谈记录中明确约定，二期工程的楼段都涉及使用全套全新铝模板，仅在20#楼使用全新铝模板与事实不符。综上，请求驳回常升建设公司的上诉请求。
原审中，常升建设公司向原审法院起诉请求判令：一、志特新材料公司支付常升建设公司铝模延期交付违约金4123000元；二、案件诉讼费由志特新材料公司承担。
志特新材料公司向原审法院提出反诉请求判令：一、常升建设公司支付志特新材料公司1318396.07元及其利息67422.41元（按同期银行贷款利率计算，从2015年2月26日起暂计至2016年3月31日）；二、案件诉讼费由常升建设公司承担。
原审法院经审理查明：2014年2月21日，常升建设公司与江西志特现代建筑科技有限公司（以下简称志特建筑公司）签订《勾庄二期一标段铝模板委托翻新协议》一份，协议约定：常升建设公司委托志特建筑公司将勾庄一期旧铝模板进行翻新后转至勾庄二期一标段项目中使用。供货时间：17#楼的铝模到货时间为2014年3月15日、20#楼的铝模到货时间为2014年4月27日、22#楼（全铝）的铝模到货时间为2014年5月5日。价格：1.旧铝模板的设计、整修、二次配模、清理等翻新价格为137.5元/平方米，数量为总面积的85%；2.一期损坏严重无法修补，新更换的铝模板及二期户型结构的不同，设计、生产新增加的铝模板按1000元/平方米结算，数量为总面积的15%；对于需增加新的支撑体系及其他辅件由杭州万科另行采购。工程款的结算与支付：1.双方签订协议7日内常升建设公司支付志特建筑公司50万元预付款，另外21#楼的预付款在一期8#楼转出时再支付30万元；2.图纸确认后，翻新、生产完成、验收合格，发货前常升建设公司逐栋支付暂定金额30%的货款；3.志特建筑公司货运至常升建设公司施工现场7日内，常升建设公司逐栋支付暂定金额15%的货款；4.主体结构铝模板施工三层楼面，常升建设公司逐栋支付剩余总货款的10%作为结清款；5.铝模板最后一层完成后，5日内一次性支付尾款5%；6.志特建筑公司在每次付款前必须提供相应的有效正规发票；常升建设公司未按协议约定期限进行付款的，志特建筑公司可相应顺延交货时间。
2014年3月18日，双方又签订《补充协议》一份，协议约定：（一）将20#楼改为全套全新铝模板系统，包含：一套标准层铝模板（包括顶板、梁、和墙板、柱及节点部位）及三套平板支撑、四套梁底支撑、一套加固体系和一套相应辅材，采购单价按1350元/平方米计算。付款方式：1.签署补充协议后的5日内，常升建设公司支付志特建筑公司30万元作为定金，志特建筑公司开始20#楼铝模生产；2.铝模板系统发货前常升建设公司支付至铝模板经双方及业主核定总价的85%；3.货至常升建设公司施工现场后7日内，支付至铝模板核定总价的90%；4.铝模板主体结构施工完三层楼面时，5日内一次性支付尾款10%及铝模板的所有工程款；5.志特建筑公司在每次付款前必须提供相应的有效正规发票。（二）其余17#、21#、22#、23#楼的铝模板的实际使用面积如超出对应楼栋旧模板面积的，按1000元/平方米的单价计算，在发货前按合同约定支付相应比例款项（铝模实际面积核定总价的70%货款）。
此后，双方对“勾庄项目一二期”铝模板周转事宜及到货时间多次进行约谈。在2014年4月8日第4次约谈中，对到货时间进行了调整：其中17#楼（铝木）到货时间调�到2014年4月20日、20#楼（全铝）到货时间调整到2014年4月30日、21#楼（全铝）到货时间调整到2014年5月27日、22#楼（铝木）到货时间调整到2014年5月10日、23#楼（全铝）到货时间调整到2014年6月15日。并约定如志特建筑公司延迟1天以内交货处罚1万元，3天以后按每天3万元进行处罚。2014年4月29日，双方又进行了第7次约谈，除了对到货时间约定每延迟1天处罚1万元，3天以后按每天3万元进行处罚外，还约定发货日期前7天志特建筑公司将对应金额的正规发票送至常升建设公司，常升建设公司在发货日期前3天支付相应款项；22#楼铝模于2014年5月31日到场。
2014年4月29日第7次约谈记录中的第3条第③项约定“因一期使用铝模为未成熟技术体系，且二期新添铝模均按全新采购价1350元/平方付款，二期铝模板志特必须提供全套最新体系墙板加筋、阴角加强、斜撑系统升级，不得�行增加费用”。
另查明，志特建筑公司铝模板的发货时间为：17#楼为2014年4月20日、20#楼为2014年5月1日、21#楼为2014年7月10日、22#楼为2014年5月30日、23#楼为2014年8月1日；实际到场时间为：17#楼2014年4月22日、20#楼2014年5月2日、21#楼2014年7月28日、22#楼2014年5月31日、23#楼2014年8月8日。
志特建设公司开具给常升建设公司发票情况如下：2014年3月1日开具金额为50万元的发票、3月16日开具金额为30万元的发票、4月17日开具金额为30万元的发票、4月18日开具金额为379999.99元的发票、4月25日开具金额为767842.34元的发票、5月24日开具金额为516062元的发票、6月12日开具金额为433600元的发票、7月3日开具金额为625580元的发票、7月22日开具金额为679686.55元的发票、7月24日开具金额为286949.59元、364946.8元的发票各一张。
常升建设公司支付志特建设公司工程款情况如�：2014年3月19日支付80万元、4月21日支付30万元、4月22日支付379999.99元、4月30日支付767842.34元、5月28日支付516062元、6月20日支付433600元、7月8日支付625580元、7月25日支付55万元、7月29日支付416636.14元。
5幢大楼铝模板的实际使用面积为：17#楼1045.829㎡、20#楼1263.938㎡、21#楼2589.434㎡、22#楼1860.35㎡、23#楼2333.136㎡。
江西志特现代建筑科技有限公司于2015年12月3日变更为江西志特新材料股份有限公司。
原审法院认为：关于本诉部分，根据2014年4月8日第4次工程约谈记录，志特新材料公司未按约定时间交货是事实。双方争议的焦点是常升建设公司有无按约定支付价款。双方在2014年4月29日第7次约谈中约定“发货日期前7天志特建筑公司将对应金额的正规发票送至常升建设公司，常升建设公司在发货日期前3天支付相应款项”，现志特新材料公司未提供证�证实其发票的交付时间，但根据双方提供的发票及付款凭证，常升建设公司在志特新材料公司开具发票后，除了2014年7月24日最后一笔364946.8元未支付外，其余均及时足额支付了相应的款项。故志特新材料公司抗辩称常升建设公司未按约定支付价款的理由不成立，志特新材料公司应承担延迟交货的违约责任。但常升建设公司按“合同到场时间”开始计算违约时间不符合约定，根据2014年4月8日第4次《工程约谈记录》中第1条的约定“二期所有铝模按本次调整时间到场”，故应按照约谈记录中约定的“本次调整时间”开始计算违约时间。其中17#楼、20#楼各延迟2天；21#楼延迟62天；23#楼，常升建设公司在收到发票后虽未支付最后一笔款项，但其之前支付的总价款已超过合同约定的数额，故常升建设公司不构成延迟支付价款，志特新材料公司交货延迟时间为54天；对于22#楼的�模板，因双方在2014年4月29日《工程约谈记录》中约定在5月31日全部到场，故该楼铝模板的到场时间并未违反双方约定。但关于常升建设公司主张的违约金，原审法院认为过高，酌情调整为60万元。
关于反诉部分，对于铝模的实际使用面积双方没有异议，争议的焦点为新增加铝模板的价格及常升建设公司主张总价款中应扣除报废板价款的主张是否成立。首先，根据双方签订的《勾庄二期一标段铝模板委托翻新协议》、《补充协议》中约定的新增铝模板的价格为1000元/㎡，但此处所指的铝模板根据协议的表述来看，并不包括整个铝模板体系（即不包括支撑、加固体系），而仅指增加的铝模板。在2014年4月29日第7次约谈记录中的第3条第③项也明确约定了“二期新添铝模均按全新采购价1350元/平方付款”，故认定本案所涉新增铝模板的价格为1350元/㎡。其次，关于常升建设公司主张在总价款中应扣除报废板价款的抗辩，常升建设公司并未提供证据证明双方存在该约定，也无证据证明其将报废板交付志特新材料公司，故对该抗辩不予采信。综上，对志特新材料公司主张总价款为6046567.75元的意见，予以采信，扣除常升建设公司已支付的4789720.47元，常升建设公司尚应支付志特新材料公司价款1256847.28元。关于志特新材料公司主张的利息损失，因常升建设公司未按约定支付相应款项，故应承担相应的违约责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2016年7月4日作出判决如下：一、志特新材料�司支付常升建设公司违约金60万元，于判决生效后十日内付清；二、常升建设公司支付反诉志特新材料公司价款1256847.28元，于判决生效后十日内付清；三、常升建设公司支付志特新材料公司逾期付款的利息损失67422.41元（计算至2016年3月31日，此后至本判决确定履行之日止的利息损失按未付金额按中国人民银行同期贷款基准利率另行计付），于判决生效后十日内付清；四、驳回常升建设公司的其他诉讼请求；五、志特新材料公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19892元，反诉案件受理费8636元，由志特新材料公司负担5177元，由常升建设公司负担23351元。
本院二审期间，志特新材料公司提交证据材料《工程约谈�录》五份，证明双方变更了之前的交货时间，志特新材料公司不存在迟延交货，常升建设公司存在迟延支付价款的情形。经质证，常升建设公司对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为该五份《工程约谈记录》记录其从未看到过，上面签字人的身份也不清楚，无法核实其真实性。本院审查后认为，该证据系复印件材料，其中仅有“ＸＸ东”的签名系手工书写，但无法确定签字人的真实身份，且2014年6月7日的“约谈纪要”中，约谈单位系“万科集团勾庄项目部”与志特新材料公司，常升建设公司并未参与，综合上述情形，本院认为常升建设公司对该证据的异议成立，故本院对该证据不予确认。
常升建设公司未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，常升建设公司与志特新材料公司之间的承�合同关系合法有效，双方均应按约履行各自义务。一、关于合同总价款，双方对铝模板的实际使用面积没有异议，争议在于铝模板使用的类型及单价的计算。常升建设公司上诉称仅20#楼使用1350元每平方米的全新铝模板，其他楼段均使用一期翻新或更新的铝模板。但该说法与双方于2014年4月29日签署的第7次《工程约谈记录》中记载的“因一期使用铝模为未成熟技术体系，且二期新添铝模板均按全新采购价1350元/平方付款……”内容不符，常升建设公司也未提供其他证据证明其主张，故该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。二、关于志特新材料公司应承担的违约金。志特新材料公司上诉主张双方已经变更了交货时间，且常升建设公司同样存在迟延支付价款，其不应承担迟延交货的违约责任。经核实，常升建设公司在志特新材料公司开具发票后，除了2014年7月24日最后一笔364946.8元未支付外，其余均及时足额支付了相应的款项。故志特新材料公司主张常升建设公司未按约定支付价款的理由不成立；涉案2014年4月8日第4次《工程约谈记录》明确约定了到货时间，且志特新材料公司未能提供有效证据证明该到货时间已经变更，其应承担举证不能的不利后果，故对该项上诉理由本院不予采纳。常升建设公司上诉称违约金的数额应为343万元。本院注意到本案合同总价款仅为6046567.75元，常升建设公司亦未能证明其因志特新材料公司迟延交货所受到的实际损失数额，故其主张的违约金数额显然过高。原审法院根据法律规定，再结合本案双方各自履行合同的实际情况，将违约金数额调整为60万元，该处理并无不当。故常升建设公司的该项上述主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处�恰当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费57056元，由江西志特新材料股份有限公司负担9800元，由浙江常升建设有限公司负担47256元。双方于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 章保军
代理审判员 ＸＸ力
代理审判员 李洁瑜
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 季三云