四川省渠县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）达渠行初字第6号
原告吴斌，男，汉族，个体工商户，渠县兴达汽修厂业主。
委托代理人刘昌华，四川法尊律师事务所律师。
被告渠县工商行政管理局。
负责人程亮，该局主持工作的副局长。
委托代理人肖延权，四川智合律师事务所律师。
委托代理人廖秋华，渠县工商行政管理局法制股股长。
原告吴斌不服被告渠县工商行政管理局工商行政处罚行政纠纷一案，于2013年10月20日向本院提起行政诉讼。本院于2013年10月22日受理后，于2013年10月28日向被告送达了起诉状副本和应诉、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭审理了本案。原告吴斌及其委托代理人刘昌华，被告渠县工商行政管理局负责人程亮的委托代理人肖延权、廖秋华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴斌诉称：被告渠县工商行政管理局作出的达工商渠处字（2013）66号《对渠县兴达汽修厂在汽车维修服务过程中侵害消费者合法权益的处罚决定》，该具体行政行为认定事实、适用法律错误、依法应予撤销。其理由是：1、被告对车辆维修中的主体及其法律关系认定错误，与原告发生维修合同是重庆永鑫汽车运输公司第一分公司（以下简称永鑫运输公司），而不是自然人杨小林，该车系营运车辆，并非生活消费品，不属于消费者合法权益保护法调整范围；2、被告认定事实错误，本案原告没有行政违法事实。在被告行政调查前，原告为避免商业纷争，已开始重新换装驾驶室空壳并在调查初完成，被告作出的处罚没有事实根据，对“违法所得”的认定亦是错误的，其支出2.7万超出了当初的约定2.5万；3、被告的处罚决定适用法律错误。车主不属于消费者，适用《四川省消费者权益保护条例》（以下简称《消条》）作出行政处罚是错误的，本案是合同履行纠纷，被告不应给予当事人行政处罚。
被告渠县工商行政管理局辩称：渝BJ95**货车是杨小林全额出资购买，与永鑫运输公司只是一个挂靠合同关系，该车实际所有人还是杨小林，认定杨小林是消费者是正确的；根据《消条》第二条“本条例所称消费者，是指为生活需要、提高生活水平而购买使用或者接受服务的自然人。”杨小林为提高生活水平而购买货车跑运输，符合该条例的规定；原告不按承诺，存在商业欺诈的事实是清楚明确的，原告为了掩饰自己的过错，悄悄更换一个原厂正品，并没有告诉投诉人（杨小林）和工商部门，致使工商部门为了查清事实前往全国各地调查取证，耗费了纳税人大量的资金，对其处罚、教育是必要的、应该的。原告和投诉人（杨小林）约定驾驶室空壳定价为25000元，而原告第一次安装的替代品购价为18000元，认定原告违法所得7000元是正确的。因此原告违法事实清楚、证据确实充分，处罚适用法律正确，程序公开、透明、合法，请求驳回原告诉求。
被告渠县工商局于2013年7月19日作出的达工商渠处字（2013）66号《对渠县兴达汽修厂在汽车维修服务过程中侵害消费者合法权益的处罚决定》。处罚决定认定原告吴斌在对车主杨小林的渝BJ95**货运汽车的维修服务中，杨小林个人投资购买的汽车是为了提高生活水平，符合消费者的身份要求；在实际维修中原告未按照和消费者杨小林的约定使用原厂配件而收取全部维修费35000元，通知车主杨小林在2013年1月27日取车，其违法行为是存在的，按照《消条》第十七条第一款第（八）项，第二十二条第二款第（三项）和第六十八条的规定，对原告吴斌作出了没收违法所得7000元，并处罚款28000元的行政处罚决定。
渠县工商局在举证期限内，向法庭提供了如下证据：
1、渠县兴达汽修厂吴斌的承诺1份，工商局对原告吴斌第1、2、3、4、5、6次的询问笔录。用以证明吴斌给车主杨小林承诺维修使用原厂正品，而原告最终才使用原厂正品的过程。
2、渠县工商局于2013年5月24日对渠县兴达汽修厂现场勘查笔录1份，渠县工商局的工作人员前往山东调查的介绍信1份，中国重汽集团济南卡车股份有限公司的调查报告1份，证据提取单（中国重汽集团配件销售部吕怀新的名片及调查笔录1份，调查人员提取的照片11份），渠县工商局前往成都调查的介绍信，以及对成都坤达重型汽车配件有限公司法定代表人的调查笔录各1份，成都鲁通汽车配件经营部的说明1份。用以证明原告第一次使用的驾驶室空壳的配件不是重汽集团的产品，第二次更换的才是原厂配件，这些证据在对原告处罚前听证程序也出示过，原告未提出异议。
原告吴斌及其代理人质证认为，对被告提供的第1、2项证据的真实性没有异议，但对被告认定其违法事实的定性提出了如下异议：
1、原告不仅没有违法事实，并且在本案中也没有违法所得，对车主杨小林按消费者适用《消条》的规定也是错误的，其理由是：原告在2013年4月24日已经订购了原厂驾驶室空壳，并于2013年5月初，在被告进行现场勘查的时候已经更换，并不存在违法行为。
2、本案渝BJ95**货车车主并不是杨小林，该车的购置发票的购车人是永鑫运输公司，而且有组织机构代码证，登记的车辆所有人也是永鑫运输公司，由此看来不能说明该车是杨小林所有，对于车辆的挂靠合同不是原件，在工商局第一次听证的时候就提出来了的，在法庭上我们也没有看到原件，并且挂靠合同也不能否认车辆的登记效力，现行的政策是禁止挂靠，因而被告所说的必须挂靠没有证据，这个车辆是属于营业性质的运输车辆，而非公民的生活消费品。
3、被告认定原告违法所得7000元是错误的，被告第一次到现场勘查的时候，看到的是新换的原厂正品驾驶室空壳，原告订购的驾驶室空壳是28000多元，超过了约定订购的25000元，原告为了避免商业纠纷还多支出了，并且这个驾驶室空壳还存在拆卸、按装等人工费用，除去这些开支实际是亏损了，因此被告计算原告违法所得有误。
被告为了证明其办案程序合法，提供了如下材料：
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、工商局执法人员的证件4本，立案审批表，案件审核表，案件调查终结报告，行政处罚决定审批表，处罚决定书拟稿，听证通知书，渠县兴达汽修厂负责人证明以及委托人身份证明，听证笔录，处罚告知通知书等各1份。
原告对被告所适用的程序没有异议。
被告渠县工商局在本案中适用了如下法律法规：
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得计算办法》、消条第十七条第一款第（八）项、第二十二条第二款第（三项）和第六十八条的规定。
原告及其代理人认为，被告适用法律法规错误，除了前面陈述的车主杨小林不是消费者，以及计算违法所得错误以外，被告适用《消条》第二十二条第二款第三项“在应当或者可以使用正规零配件的条件下，未经消费者同意使用替代零配件”错误，适用这一条规定有一个前置条件是原告第一次安装的驾驶室空壳配件不是正品，原告也没有使用替代零配件，被告所举证据没有证明这一点，因此，被告适用法律法规错误。
原告为支持自己的主张，向法庭提供了如下证据：
1、渠县公安局天星镇派出所的报案记录。用以证明第一次安装的驾驶室空壳是经过车主杨小林同意的；
2、王某和于某某的证人证言各1份。用以证明争议双方是同意安装第一个驾驶室空壳，并且安装完毕后，杨小林把车开走了的；
3、民事诉状1份。这份诉状是车主要求原告赔偿的诉状，用以证明原告并不是杨小林，而是永鑫运输公司，进一步证明被告处罚适用法律法规错误。
被告渠县工商局的委托代理人质证认为，1、对于报案记录恰恰证明了我方的观点，原告和车主杨小林因维修服务发生了纠纷，杨小林并没有同意安装第一个驾驶室空壳；2、这两个证人证言是原告的维修工人，我们认为其作证是不客观不公正的，也没有证据证明是永鑫运输公司在出面要求维修汽车，都是杨小林在出面要求维修；3、民事起诉状并不能说明问题，形式上车主是永鑫运输公司，但实际车主是杨小林。
合议庭经过认真评议后，对原、被告双方提供的证据作出以下认定：
对被告提供的第1、2项证据，原告没有异议，且具有证据的真实性、合法性、关联性和证据的证明力，本院予以采信。
对原告提供的第1、2、3项证据，合议庭认为：
1、渠县公安局天星镇派出所的报案记录，反应了车主杨小林和原告因配件的质量问题发生纠纷，不足以证明第一次安装的驾驶室空壳是经过车主杨小林同意的，缺乏证据的真实性，本院不予采信。
2、原告提供的两名证人证言，系原告汽修厂的工人，应当出庭作证而未能出庭，缺乏证据的真实性本院不予采信。
3、原告提供的民事诉状，系车主杨小林要求本案原告赔偿向本院提起的民事诉讼，该案实际已经追加杨小林为原告参加诉讼，实际车主是杨小林，该诉状不能证明案件事实，本院不予采信。
本院根据认定的证据和当事人的陈述，认定以下法律事实：
杨小林于2010年12月3日全资购买“豪泺”牌渝BJ95**自卸汽车一辆，挂靠在重庆永鑫汽车运输公司第一分公司。2013年1月9日，杨小林到原告处进行汽车维修，约定维修费用共计35000元，其中驾驶室空壳原厂正品25000元，其他配件和工时费10000元。2013年1月18日，车主杨小林到原告处准备验收维修车辆，第二天发现驾驶室空壳不是原厂正品不准安装，并于2013年1月21日向12315举报中心申诉举报。经被告消保股初步调查后于2013年1月28日转至渠县消委会调解处理。2013年4月1日，经渠县消委会调解，无法达成协议，终止调解。杨小林于2013年4月28日向被告举报，称原告销售仿冒山东重汽产品，要求予以行政处罚。被告调查发现：2013年1月17日原告以18000元的价格，购得非中国重汽集团济南卡车股份有限公司生产的“豪泺”牌自卸红色驾驶室空壳，车主杨小林发现原告购进的驾驶室空壳不是约定的原厂正品，双方为此发生纠纷，2013年4月24日原告吴斌在成都以27000元的价格订购“豪泺”牌原厂驾驶室空壳，于2013年5月3日到达渠县后立即对车主杨小林的驾驶室进行了更换，2013年5月24日被告到原告处进行第一次现场勘察，先后多次向原告询问维修更换驾驶室的情况，通过被告到山东、成都等地进行调查取证后，原告最终承认最初安装的驾驶室空壳不是原厂正品，被告依法向原告发出了《听证通知书》，并举行了听证程序，处罚前向原告发出《处罚告知通知书》，被告遂对原告作出了达工商渠处字（2013）66号《对渠县兴达汽修厂在汽车维修服务过程中侵害消费者合法权益的处罚决定》。原告以被告适用消条对其实施的行政处罚定性错误、适用法律不当为由，请求本院依法撤销其错误的处罚决定。
本院认为，杨小林为提高生活水平，全资购买渝BJ95**货车挂靠在重庆永鑫汽车运输公司第一分公司从事经营活动，虽然该车行驶证上载明车主是重庆永鑫汽车运输公司第一分公司，但BJ9536货车与永鑫汽车运输公司只是挂靠关系，杨小林对该车享有占有、使用、收益、处分的物权权力，其实质属于杨小林个人所有。杨小林是否是适格的消费者，是本案的第一个争议焦点。对于消费者的定义，《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）定义为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，《消条》定义为“为生活需要、提高生活水平而购买、使用商品或者接受服务的自然人。”原告认为《消条》对消费者的定义多了“提高生活水平”突破了《消法》对消费者的定义内涵，被告适用《消条》认定杨小林是消费者对原告实施处罚，适用法律、法规错误。原告的认识是错误的，《消条》是根据《消法》和有关法律、行政法规的规定，结合四川实际制定的，《消条》自1988年制定以来，历经1992年和2007年的两次修订并已实施多年，《消条》中对消费者的定义是对《消法》中消费者定义的完善和补充，两者并不对立而是统一的关系。《消法》第二条还明确规定“本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”杨小林正是为了提高生活水平购买汽车从事经营并接受原告对车辆的维修服务，最终目的也是为了个人生活消费需要，是适格的消费者，被告按照《消条》对原告实施处罚的主体资格合法，具有对原告实施工商行政管理的权力。
原告认为被告在立案后第一次到原告的汽修厂进行现场勘查时，原告已经按照车主杨小林的要求，将驾驶室空壳更换成原厂正品，不仅没有从中获利，反而还亏损了2000元。原告和车主杨小林约定更换驾驶室空壳的价格是25000元，而被告认定减去原告第一次进货价18000元确定有违法所得7000元，其认定错误。原告是否有违法行为是本案的第二个争议焦点。原告在第一次更换驾驶室空壳的时候，使用的是购进价格为18000元的驾驶室空壳，并没按照和原告的约定更换购进价格为25000元的原厂正品，车主杨小林和原告为此发生争议，最初经过消费者协会的调解未能达成一致的协议，被告于2013年4月28日立案后开始进行调查，原告为了满足车主杨小林的要求达到平息纠纷的目的，在2013年“五一”节日期间匆忙以27000元的价格购回了属于原厂正品的驾驶室空壳后满足了车主杨小林的要求，购进的原厂正品比约定价格高出2000元。因此，原告未按照和车主的约定购进价值25000元的原厂正品驾驶室空壳，而购买了18000的驾驶室空壳并完成了安装，原告于2013年1月17日通知车主杨小林领取其维修好了的车辆时，表明其维修服务已经完成，即违法行为在这个时候已经实施完毕，正是因为车主杨小林后来发现驾驶室空壳不是原厂正品提出了异议，原告才有了第二次购买原厂正品驾驶室空壳的行为，原告第二次更换行为只能证明其为了平息纠纷而采取的补救措施，但并不能因为其采取了补救措施而否定已经实施的违法行为，甚至认为其违法行为不存在。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”原告的违法行为未超过两年，故其认为在工商局查处之前已经纠正错误没有违法行为的理由不能成立。
原告的行为属于《消条》第十七条第一款第（八）项“因经营者自身原因停止或者改变所提供商品或者服务而不事先告知”规定的情形，客观上原告前一个驾驶室空壳未使用原厂正品并没有事先告知车主杨小林，其行为损害了消费者的合法权益，被告按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得计算办法》计算原告获利7000元正确，也符合案件客观实际，故被告认定原告违法行为的证据充分，定性正确。
被告在实施处罚的过程中按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》所规定的程序，对原告进行了询问、调查取证、并进行了听证程序和处罚前的告知，被告在本案中所适用的程序合法。
原告认为被告在处罚决定书上适用《消条》第二十二条第二款第（三项）规定：“在应当或者可以使用正规零配件的条件下，未经消费者同意使用替代零配件。”原告代理人认为，虽然原告第一次适用的配件不是原厂正品，但被告并没有证据证明原告的配件不是正规零配件，因此被告适用这一条法规的规定错误。适用法律、法规是否错误是本案争议的第三个焦点。本案原告吴斌和车主杨小林就驾驶室空壳的更换在维修前已经作了特别的约定，驾驶室空壳应该更换原厂正品，因此对“正品”的理解上已经超出了一般意义的正规零配件范畴，在这里的“正规零配件”应当理解为原告吴斌和车主杨小林对驾驶室空壳所作的特别约定即本案的“原厂正品”（正规配件），尽管这个配件也可能是正品，但并不是车主杨小林所需要的“原厂正品”，而原告未经消费者杨小林同意，使用了其他厂家生产的零配件替代“原厂正品”是客观事实。因此，被告认定原告侵害消费者合法权益定性正确，被告按照《消条》第十七条第一款第（八）项规定，一并适用《消条》第二十二条第二款第（三项）和第六十八条的规定对原告实施处罚，所适用的法规正确，结合原告采取的补救措施，作出的处罚幅度恰当，故原告要求撤销被告的处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告吴斌的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告吴斌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 罗 实
审 判 员 张再平
人民陪审员 陈玉辉
二〇一二年六月十五日
书 记 员 熊 英