山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忻中民终字第277号
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部。
负责人杜增博，系该项目部全权负责人。
委托代理人解永生，男，1972年出生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘常有，男，1969年出生，汉族，农民。
委托代理人陈茂，山西震统律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部因承揽合同纠纷一案，不服偏关县人民法院（2013）偏民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部的负责人杜增博及委托代理人解永生，被上诉人刘常有及其委托代理人陈茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：偏关新建蓝云大厦商品住宅小区建设项目工程经忻州市建设工程交易中心2012年8月6日忻建交（2012）34022号建设工程交易证明，招标人为汉阴县蓝云房地产开发有限公司，中标人为中太建设集团股份有限公司。2012年8月13日偏关县建设工程招标投标办公室为中标人签发了（2012）偏建招字第022号中标通知书，2012年8月18日以招标人为甲方、被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部为乙方签订了该建设项目工程施工合同。山西广聚兴实业有限公司成立于1999年5月21日，注册资本为200万元，经营项目包括铝合金门窗的制作安装，营业期限为1999年5月21日至2015年6月18日止，法人代表为任XX。2012年1月1日，该公司出具的授权委托书载明：“山西广聚兴实业有限公司委托刘常有同志
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山西省忻州市偏关县经理。全权负责山西省忻州市偏关县门窗项目投标活动、生产加工安装及其他相关事宜。本授权期为2012年1月1日至2013年12月31日。如有变更以我单位书面通知为准。”中太建设集团股份有限公司副总经理杜增博，在公司具体分管蓝云大厦工程项目，于2012年8月23日以被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部为甲方与原告刘常有为乙方代表签订了一份协议书。该协议内容共七项：工程范围：蓝云大厦项目部所有窗子制作安装。二、质量要求：必须按图纸及规范要求进行制作安装，如果下料不当、制作不当造成浪费材料及返工所产生的损失，按进料的两倍进行赔偿。三、价款及付款方式：每平方米53元，以窗子图纸实际面积进行结算；付款方式：以每月形象进度80%，整件完工验收合格付至95%，剩余5%质保金一年后退还。四、双方责任：甲方必须按乙方提供的料单进行进料，并进行技术交底，确保工程质量和进度。乙方在进场前必须认真熟悉图并按图纸尺寸开出料单，按甲方的计划工期保质、保量完成，否则因工期拖延而造成损失由乙方承担。施工中按甲方指定场地自带机具进行制作，安全自负。五、违约金：按总价款60%承担。六、协议解除：①双方协商解除；②完工结清款项自动解除。七、本协议一式两份自达成之日起生效。”当时刘常有承认有资质证件，但没有出示。在协议开头“乙方”的一栏为空白，落款一栏“乙方”有刘常有签字。协议签订后，由于被告方的原因致使窗户的制作安装工作当年没有进行。2013年6月间，原告发现蓝云大厦的窗户制作安装工程已全部包给他人，并正在制作安装中。偏关县海海玻璃门市的秦XX与安康市兴华市场于2013年5月24日签订了加工安装蓝云大厦窗户8000m2的施工合同，开始制作安装蓝云大厦的窗户。10月份蓝云大厦项目部又将蓝云大厦C栋楼的窗子制作安装业务，承揽给何XX。8月20日，被告将制作窗子的推拉框50支、钢衬50支、固定片150个、螺丝一盒等材料送到原告厂房，原告向被告出具领条一支，同时要求被告提供图纸，但被告拒绝提供。偏关县住房保障和城乡建设管理局于2013年11月20日出具“关于蓝云大厦商品住宅小区建设项目窗户面积的说明”中载明“偏关县蓝云大厦商品住宅小区建设项目窗户面积，经工程技术人员依据设计施工图纸计算，A栋楼为1239.84m2、B栋楼为4473.375m2，C栋楼为722.61m2，共计6435.825m2”。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中原告刘常有与被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部于2012年8月23日所签订的协议书，属双方的真实意见表示，也未违反有关法律规定，且有甲方的盖章、签字，乙方的签字，故该协议依法成立。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款之规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案中，双方签订协议时，开头的“乙方”一栏未填写为空白的情形，可认定为该协议系双方在签订时是约定附条件的，即施工时原告刘常有应出示相关资质证明，如出示不了，则不能施工，故该协议即无效。在庭审中原告刘常有出示的资质证明，被告方对此也无异议，故该协议为有效协议。被告提出的“原告没有资质证明”的辩解意见，与事实不符，不予支持。对被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部认为“在今年的七月份就已经通知了原告进行施工，原告至今也没有施工，认为原告违约在先”的意见，法院认为在今年五月份被告就已将项目工程的窗户制作安装由安康市兴华市场承揽给秦XX，秦XX于六月份就进入大厦开始制作、安装窗户，而被告正式通知原告开始制作安装窗户的时间却是在七月份，从时间来看，被告明显已构成违约。对被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部辩解“是业主汉阴县蓝云房地产开发有限公司收回窗户制作、安装工程后又承包给秦XX”的意见，法院认为被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部与汉阴县蓝云房地产开发有限公司是通过招投标方式在中标后签订的建筑工程施工合同，工程范围为蓝云大厦ABC三栋住宅楼图纸设计的全部工程，全部工程自然包括窗户的制作安装工程，作为发包方是无权中途“收回”所发包的工程，故其“收回”之说既不符合常理，也与被告方于十月份又将蓝云大厦C栋楼的窗户制作安装业务承揽给了何XX之行为相矛盾。被告方也未提供任何有关发包方“收回”窗户制作、安装工程的相关证明，为此，对此辩解意见不予采信。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部和原告刘常有签订的关于蓝云大厦所有窗子制作安装协议后，双方应该依照约定如实履行。而被告方在未与原告方协议解除其合同时，就擅自将已经承揽给原告的有关“蓝云大厦项目部所有窗子制作安装”工程于2013年5月24日以安康市兴华市场的名义与偏关县海海玻璃店的秦XX签订塑钢门窗加工安装合同，约定门窗面积约8000m2。被告的该行为既违反了原、被告双方所签订的协议书中有关内容，也违反了合同法的有关规定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部承建的工程中，有关门窗的加工制作部分现在基本结束，原告请求继续履行协议已无实际可能。故违约方也只能承担赔偿损失的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，原、被告双方签订的协议中第五项中已明确约定：“违约金按总价款60%承担。”根据双方所签协议第三条中的约定，按照偏关县住房保障和城乡建设管理局提供的蓝云大厦商品住宅小区建设项目窗户面积的说明，该项工程窗户总面积为6435.825m2，每平方米53元的价格计算，总价款为341098.72元，依约定的60%计算违约金为204659.233元。原告现请求被告给付违约金190800元，故法院仅在其请求范围内予以支持违约金190800元。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条第一款、第四十五条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为，一、由被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部于本判决生效之日起十日内给付原告刘常有违约金人民币190800元；二、由原告刘常有于本判决生效之日起十日内返还被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部制作塑钢门窗所用的推拉框50个、钢衬50支、固定片150个、螺丝一盒；案件受理费4116元（原告已预交）由被告中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部承担。
中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部不服上述一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误。理由如下：一、刘常有不具备承揽门窗安装的资质，经上诉人多次催促未能提供资质且不能开工是被上诉人刘常有单方解除合同行为，一审法院认定该协议有效是错误的。二、因被上诉人一拖再拖，不能及时开工，使得业主收回门窗制作的承揽，因为一审法院认定上诉人违约是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人刘常有答辩称：一、上诉人与被上诉人协议中已明确约定“协议自达成之日起生效”，并非附生效条件合同，被上诉人刘常有具备承揽门窗制作的资质，且当初就向上诉人明示过。二、上诉人称“从2013年2月24日开始督促刘常有提供资质并尽早开工”不符合事实，与之前上诉人的陈述矛盾。三、上诉人称业主已收回门窗安装业务，上诉人却在十月份将C栋楼门窗安装业务承揽给何XX，明显是谎话。原审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。在二审审理期间，上诉人中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部与被上诉人刘常有经本院主持调解达成协议，但上诉人在给付被上诉人40000元后，经本院多次催促，未能按期履行剩余付款义务，按照双方协议约定：如上诉人不能按期履行付款义务，视为调解协议不发生效力，将由法院依法裁判。
本院认为，上诉人中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部与被上诉人刘常有签订的合同是双方当事人真实意思的表示，是成立并即时生效的合同。附生效条件的合同应当在合同条款中明确约定生效的条件。本案中，双方当事人在合同中未约定“以刘常有提供资质”为前提，反而约定合同即时生效，因此关于上诉人提出的合同并未生效的理由本院不予采纳。
关于谁存在违约情形的问题。上诉人认为被上诉人刘常有存在违约情形，即未提供资质、未及时开工。本院认为，上诉人作为专业建筑企业，具备相当的市场经验，在签订门窗承揽合同之前应当审核并明晰承揽人是否具有相应承揽资质或者在合同中对承揽人不能提供资质作出明确约定，现上诉人未提供证据证实双方就提供资质作出约定，并以被上诉人“当时不能提供资质”作为抗辩理由，本院不予采纳。上诉人在一审庭审中陈述于2013年7月份曾通知刘常有制作门窗，但上诉人却早在当年5月份便将门窗制作交给了第三人秦XX，导致刘常有订立合同的目的无法实现，上诉人违背诚信的行为显系违约，应承担违约责任。
关于双方约定60%违约金是否过高的问题。本院认为，合同是当事人意思表示一致的体现，应当充分尊重当事人意思自治的权利，违约金主要功能在于填补守约方损失，只有当约定的违约金过分高于实际损失的，当事人才可以请求调整违约金。本案中，上诉人未提供证据证明约定的违约金过分高于实际损失，因此对上诉人请求调整违约金的请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当赔偿刘常有违约金190800元。上诉人在二审中已给付刘常有的40000元应予扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持偏关县人民法院（2013）偏民初字第103号民事判决主文第二项；
二、变更偏关县人民法院（2013）偏民初字第103号民事判决主文第一项为：中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部于本判决生效后给付刘常有违约金150800元。
一审案件受理费4116元（刘常有已预交）以及二审案件受理费4116元均由上诉人中太建设集团股份有限公司蓝云大厦项目部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张高锋
审 判 员 王旭瑞
代理审判员 张 亮
二〇一四年七月三日
书 记 员 罗 燕