吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终682号
上诉人（原审原告）：吴磊，男，1995年8月13日生，汉族，无业，现住镇赉县。
委托代理人：王景全，镇赉县莫莫格乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：林春峰，男，1982年2月28日生，汉族，个体，现住镇赉县。
被上诉人（原审被告）：于某。
法定监护人：于某某。
上诉人吴磊因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2015）镇民二初字第536号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人吴磊及委托代理人王景全，被上诉人林春峰到庭参加诉讼，于某某经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原审查明：吴磊、于某均是林春峰所经营饭店的服务员，2015年7月27日晚8时15分许，双方在饭店发生口角，后于某将吴磊砍伤，由雇主林春峰将其送往医院，于某在从事雇佣活动中未满16周岁。吴磊受伤后入镇赉县医院治疗,花费医疗费5183.16元。
原审认定：一、吴磊的损伤是否是于某造成的。本案中，吴磊及于某都是林春峰所经营饭店的服务员，双方在饭店发生纠纷打架，但是在庭审中吴磊称是看见油锅着火进入厨房时不小心碰到于某，后不知什么原因于某将其砍伤，而在派出所的询问笔录中其自述是去厨房取东西时不小心碰到于某，吴磊自述前后不一；而于某在派出所询问笔录中称，是吴磊先辱骂并用手扒拉于某肩膀几下，于某生气才将吴磊砍伤。且双方对打架起因所述不一，起因责任无法认定，但是于某自认是其先用刀将吴磊砍伤，故可以认定吴磊的损伤是于某造成的，于某应负主要责任。但双方在打架过程中，吴磊也用拳头殴打于某，有饭店老板林春峰的笔录及证言为证，吴磊未能平息矛盾，激化事态发展，在发生争执中亦有一定责任，应负次要责任。二、被告于某及被告林春峰是否应对原告吴磊的损伤承担赔偿责任及责任如何划分。本案中，于某实施侵权行为，将吴磊打伤，故应由于某承担主要赔偿责任，由于于某未满16周岁，系未成年人，于某某作为其法定监护人应依法承担相应的赔偿责任。饭店经营者林春峰作为雇主，应对雇员进行严格管理，而因林春峰疏于管理，雇用未成年人于某，根据《中华人民共和国劳动法》第十五条：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”第九十四条：“用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款;情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”饭店老板林春峰雇用未成年人的行为，应受行政法的调整，不属于民事调整范围。且根据法律规定，雇员造成他人伤害，雇主承担替代责任的前提是雇员从事雇佣活动，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。而在本案中，无法认定吴磊与于某打架是因为从事雇佣活动发生纠纷，根据双方的笔录可以看出吴磊受伤并不是因为工作原因，即于某的侵权事实和双方执行职务之间没有内在联系，故应由侵权人于某承担赔偿责任，饭店老板林春峰不应承担替代赔偿责任。三、原告吴磊要求赔偿的数额是否符合法律规定。本案原告吴磊要求二被告赔偿住院医药费5183.16元、住院伙食补助费1100元（100元／天×11元）、护理费1194.49元（108.59元／天×11元）符合法律规定，应予支持。原告住院11天，医嘱写明出院后休息一个月，故对原告主张住院41天的误工费予以支持，合计11748.62元。
原审判决：一、被告于某赔偿原告吴磊各项损失共计11748.62元的70%即8224.03元，由其监护人于某某于判决生效后立即给付；被告林春峰不承担连带赔偿责任。二、原告吴磊自负各项损失共计11748.62元的30%即3524.41元。
驳回吴磊的其他诉讼请求。
原审宣判后，吴磊不服，提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判由被上诉人林春峰承担赔偿上诉人被伤害的经济损失，被上诉人于某承担赔偿的连带责任。其理由为原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人于某均系被上诉人林春峰开设的”老味居饭店”的雇员，上诉人被雇1个多月，于某被雇4-5天的时间。于2015年7月27日晚8时许，雇员正在上班时间，而且是在饭店内发生于某用菜刀砍上诉人的头部三刀、右手背一刀，经医生诊断：头部外伤、颅骨骨折、右手小指伸肌腱部分离断伤，即检查所见：头颅可见3.0cm、2.5cm、3.0cm伤口，右手背可见纵行创口，长约2.5cm伸肌腱部分离断，住院11天，出院休息治疗30天。原判认为：1、“雇员造成他人伤害，雇主承担替代责任的前提是雇员从事雇佣活动，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。而在本案中，无法认定吴磊与于某打架是因为从事雇佣活动发生纠纷”的认定是错误的。因为一是于某用刀砍伤上诉人是在雇主林春峰的饭店内，不是在下班后的其他场合打仗；二是发生的伤害是在饭店内，难道在饭店不是在雇主的授权下？不是在雇主指示范围内吗？三是在饭店内上班没下班，难道不是从事生产经营活动，不是劳务活动吗？2、原判认为：”吴磊受伤并不是因为工作原因，即于某的侵权事实和双方执行职务之间没有内在联系”亦是错误的。一是于某将上诉人砍伤并不是在工作范围以外的地方打私架，二是上诉人工作的地点就是饭店，饭店的雇员在饭店内不是工作是玩呢？3、原判既然认为打仗是在雇主林春峰的老味居饭店内发生的，而且也是雇员于鵬实施的侵害行为所造成上诉人的伤害后果，依据法律规定雇主应承担全部责任，而原判认为在饭店内二雇员是打私架而雇主不承担责任是严重违背法律规定的。二、原判由于认定事实错误，适用法律不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担带连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”前款所称：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。据此，上诉人请求雇主林春峰赔偿雇员吴磊的被他人伤害所造成的经济损失是符合法律规定的。
被上诉人林春峰答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，应当由于某承担责任，我没有指使于某砍伤上诉人，我不应承担责任。我不知道于某是未成年人，我不同意承担连带责任。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点：上诉人被于某砍伤的经济损失林春峰应否承担赔偿责任。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人吴磊与被上诉人于某均是被上诉人林春峰所经营饭店的服务员。2015年7月27日晚8时15分，双方在饭店发生口角，于某将吴磊砍伤，现上诉人吴磊要求作为雇主的被上诉人林春峰对被其雇员于某致伤造成的经济损失承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释(2003)20号第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。本案中没有证据证明吴磊受伤是因为工作原因亦无法认定于某将吴磊砍伤是因为从事雇佣活动，于某的侵权行为与双方执行职务之间没有内在联系，吴磊的伤害后果应由侵权人于某承担赔偿责任。上诉人吴磊要求被上诉人林春峰作为雇主承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300由上诉人吴磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一六年七月十八日
书 记 员 李立群