浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）浙温刑终字第1207号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董秀娥。曾因赌博于2011年3月30日被罚款500元。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人金宗贤。
上诉人（原审被告人）刘晓华。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人张玉香。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，同年6月1日被取保候审。
原审被告人钱海平。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，同年11月16日被取保候审。
原审被告人涂某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，同年11月16日被取保候审。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人董秀娥、刘晓华、张玉香、钱海平、涂某甲犯非法经营罪一案，于二○一二年十一月十三日作出（2012）温龙刑初字第1010号刑事判决。原审被告人董秀娥、刘晓华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年2月份，被告人董秀娥、刘晓华、张玉香、钱海平等人在瑞安市瑞洪花园1栋二单元1402室刘晓华家中，以“六合彩”的形式多次接受涂某甲等人的投注。四人共经营三、四期，总计获利8万元，每人分到2万元。
2012年4月12日，被告人董秀娥、刘晓华、张玉香在瑞安市塘下镇场桥上叶村阳升西路26号董秀娥家中，利用董秀娥家中的传真机，以“六合彩”第42期的形式接受他人投注，其中刘晓华、张玉香收取涂某甲、陈某投注额265100元，董秀娥收取娄献钗投注额114110元。同月14日，张玉香、董秀娥又在董秀娥家中，以“六合彩”第43期的形式接受他人投注，其中张玉香收取涂某甲投注额19305元，董秀娥收取娄献钗投注额13430元，张玉香并将陈某、“飞”的投注介绍给董秀娥，董秀娥遂收取陈某、“飞”投注额115580元。
2012年4月12日，被告人涂某甲在温州经济技术开发区海城街道西川路32号家中，以“六合彩”第42期的形式接受“珠”、“嫂”、“花”、“一万妈”等人投注51630元，自己投注12500元，并将总投注额64130元传给上家张玉香，获利1360元。同月14日，涂某甲在家中再次以“六合彩”第43期的形式接受他人投注，总投注额19305元，并将该投注额传给上家张玉香。当晚，五被告人被公安机关抓获。
归案后，被告人涂某甲协助抓获一名非法经营犯罪嫌疑人，被告人张玉香协助抓获二名非法经营犯罪嫌疑人。张玉香并假扮购毒者，引诱他人实施毒品犯罪，协助公安机关抓获一名贩毒者。
认定以上事实的证据有：（1）被告人董秀娥的供述，供认其先与被告人刘晓华、张玉香、钱海平合伙经营三期“六合彩”，每人约赚2万元，其退出合伙；后于2012年4月12日，其在自己家中收取娄献钗投注额114110元，刘晓华、张玉香也在其家中通过传真机接受他人投注；2012年4月14日，其在自己家中收取娄献钗投注额13430元，与张玉香合伙收取陈某投注额82290元、“飞”投注额33290元。（2）被告人刘晓华的供述，供认其与被告人董秀娥、张玉香、钱海平合伙先在其家中经营“六合彩”，每人都分到2万多元盈利；2012年4月12日其与董秀娥、张玉香到董秀娥家里经营“六合彩”第42期，后其退出合伙。（3）被告人张玉香的供述，供认其与被告人董秀娥、刘晓华、钱海平合伙经营“六合彩”，搞了三、四期后，总共赚了8万多元，每人分了2万多元，董秀娥退出；2012年4月12日，其与刘晓华合伙经营“六合彩”第42期，收取涂某甲投注额64130元、陈某投注额200970元；2012年4月14日，其与董秀娥经营“六合彩”第43期，当晚被抓了。（4）被告人钱海平的供述，供认其与被告人董秀娥、刘晓华、张玉香合伙在刘晓华的家中经营三、四期“六合彩”，盈利8万多元，每人分得2万多元，此时董秀娥退出。后来张玉香和刘晓华共同经营六合彩。（5）被告人涂某甲的供述，供认2012年4月12日、14日，其在家中经营“六合彩”第42、43期，接受他人投注额分别为64130元、19305元，并将上述投注额传给上家张玉香，42期其获利1360元。（6）证人陈某的证言，证明其将他人的“六合彩”投注额集中起来通过传真报给上家被告人张玉香，第42期（2012年4月12日）投注额200970元，第43期（2012年4月14日）投注额为82290元。（7）证人涂某乙的证言，证明2012年4月中旬，其在被告人涂某甲投注“六合彩”400元，后一期又投注250元，但涂某甲在其第二期下注的当晚被抓了。（8）证人姜某的证言，证明其在被告人涂某甲处押“六合彩”第42、43期，投注额分别为6400元、1430元。（9）证人涂某丙的证言，证明2012年4月中旬，其在被告人涂某甲处押“六合彩”，投注额分别为2500元、250元。（10）证人张某的证言，证明2012年4月12日“六合彩”第42期，其在被告人涂某甲处投注670元。（11）证人涂某丁的证言，证明2012年4月12日“六合彩”第42期，其在被告人涂某甲处投注2100元，并证实被告人钱海平、涂某甲在该期投注12500元。（12）证人李某的证言，证明2012年4月份，其在被告人涂某甲处押“六合彩”第42、43期，投注额共计6525元。（13）记帐单、扣押物品清单、搜查笔录，证明被告人董秀娥、张玉香、涂某甲接受“六合彩”第42、43期的投注情况。（14）贩毒案件材料，证明被告人张玉香协助抓捕一名毒贩的事实。（15）行政处罚决定书，证明被告人董秀娥曾因赌博被行政处罚。（16）公安机关出具的抓获经过，证明五被告人的到案情况及被告人张玉香、涂某甲立功的事实。（17）五被告人的身份证明。
原审法院以非法经营罪分别判处被告人董秀娥有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币100000元；被告人刘晓华有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；被告人张玉香有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元；被告人钱海平有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币80000元；被告人涂某甲有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；责令被告人董秀娥、刘晓华、张玉香、钱海平各退赔违法所得人民币20000元，予以没收；责令被告人涂某甲退赔违法所得人民币1360元，予以没收。
原审被告人董秀娥上诉称，原判认定的第一节犯罪事实仅有被告人的供述，证据不足；第二节犯罪事实不应属于共同犯罪；判决罚金金额过高，要求改判。其辩护人提出了相同的意见。
原审被告人刘晓华上诉称，原判认定的第一节犯罪事实仅有被告人的供述，证据不足；其仅参与第二节犯罪，非法经营额265100元，不属于情节特别严重，要求改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。被告人董秀娥、刘晓华、张玉香、钱海平的供述相互印证，证实第一节非法经营事实，故董秀娥及其辩护人、刘晓华关于原判认定第一节事实证据不足的上诉意见理由不足，不予采纳。董秀娥明知张玉香、刘晓华非法经营“六合彩”，仍为其提供场地、传真机等便利条件，应认定为共同非法经营，董秀娥应对张玉香、刘晓华经营“六合彩”的数额共同负责，故董秀娥及其辩护人提出本案第二节认定共同犯罪不当的理由不足，亦不予采纳。
本院认为，上诉人董秀娥、刘晓华、原审被告人张玉香、钱海平、涂某甲结伙或者单独非法销售“六合彩”，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中董秀娥属情节特别严重，刘晓华、张玉香、钱海平、涂某甲属情节严重。张玉香、涂某甲有立功情节，对张玉香、涂某甲依法予以从轻处罚。五被告人归案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，对董秀娥、钱海平、涂某甲的量刑适当，但认定刘晓华、张玉香属情节特别严重不当，属适用法律错误，导致对刘晓华量刑不当，二审予以纠正。刘晓华关于其犯罪情节不属于情节特别严重，要求改判的意见予以采纳。二审认定张玉香属非法经营情节严重，原判对其量刑仍属适当。董秀娥及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2012）温龙刑初字第1010号刑事判决的第一、三、四、五、六项，即被告人董秀娥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币100000元；被告人张玉香犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元；被告人钱海平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币80000元；被告人涂某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；责令被告人董秀娥、刘晓华、张玉香、钱海平各退赔违法所得人民币20000元，予以没收；责令被告人涂某甲退赔违法所得人民币1360元，予以没收。
二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2012）温龙刑初字第1010号刑事判决的第二项，即被告人刘晓华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。
三、上诉人（原审被告人）刘晓华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币90000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月14日起至2016年4月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 朱若荪
审判员 丁竞舟
审判员 袁骁乐
二〇一二年十二月二十日
书记员 陈小希