河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一终字第01128号
上诉人（原审被告）温现第，男。
委托代理人ＸＸ、张松岩，河南育滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘本杰，男。
委托代理人韩建平，河南昊宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冉中印，男。
委托代理人徐锰，河南定信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋玉朝（又名蒋玉敏），男。
委托代理人张全武，南阳市宛城区溧河乡法律服务所法律工作者。
上诉人温现第、刘本杰与被上诉人冉中印、蒋玉朝提供劳务者受害责任纠纷一案，南阳市宛城区人民法院作出（2013）宛民初字第2743号民事判决，温现第、刘本杰均对该判决不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温现第的委托代理人ＸＸ、上诉人刘本杰的委托代理人韩建平、被上诉人蒋玉朝的委托代理人张全武、被上诉人冉中印的委托代理人徐锰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年秋季，被告温现第在位于南阳市宛城区溧河乡小连庙村建造私有住房，被告温现第与被告蒋玉朝协商，由温现第供料，蒋玉朝提供劳务，每平方按照140元结算工钱。2013年10月，房屋主�完工，剩下内部粉刷工作。因温现第急于赶工期，而蒋玉朝人手较少，故温现第与蒋玉朝协商由温现第直接联系刘本杰等人进行内部粉刷，按照每平方44元支付工钱，在蒋玉朝每平方140元中扣除。2013年10月28日，被告刘本杰自带设备，带领原告冉中印等人进驻被告温现第工地施工。当日下午，原告冉中印在二楼楼顶向上吊砖，在工作过程中自二楼顶摔下，造成重伤。原告受伤后，刘本杰等人将其送至南阳市中医院抢救，支出抢救费用3181.40元。因原告伤势较重，在南阳市中医院进行简单抢救后，转至郑州大学第一附属医院治疗，经入院诊断为：1、失血性休克；2、多发伤、颅脑损伤、脾破裂、左股骨颈骨折、左股骨干粉碎性骨折、右眼眶骨折、鼻骨骨折、双肺挫裂伤、头皮挫裂伤、鼻、口唇撕裂伤、全身多处软组织损伤；3、呼吸衰竭；4、肺部感染、双侧胸腔积液；5�中度贫血；6、低蛋白血症。原告住院至2013年11月15日出院，支出医疗费210778.18元，检查费4497.99元，出院医嘱：继续治疗。2013年11月15日，原告又到南阳市第二人民医院住院治疗，至2013年12月18日出院，支出医疗费73299.29元，检查费451元。2014年3月9日，原告再次到南阳市第二人民医院住院治疗，至2014年3月17日出院，支出医疗费4478.45元。事故发生后，被告刘本杰支付原告44000元，被告温现第支付原告90000元。
2014年4月24日，南阳万和法医临床司法鉴定所对原告冉中印的伤残程度作出鉴定，结论为冉中印损伤已构成三级伤残；2014年6月4日，该鉴定所对原告的护理依赖程度作出鉴定，结论为冉中印已达到完全护理依赖程度。
原告出院后因赔偿问题提起诉讼，要求被告温现第、刘本杰赔偿医疗费296685.70元、误工费4133.18元、护理费585514.30元、住院伙食补助费1770元、营养费7620元、交通费5000元、残疾赔偿金135605.44元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1400元。
原审法院认为：一、1、被告刘本杰自行联系施工业务，自带工具设备，带领原告冉中印等人为被告温现第施工，在原告与刘本杰之间已形成了雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故对原告冉中印的损伤，被告刘本杰应承担赔偿责任。2、被告刘本杰系农民，农闲时组织人员外出施工，其本身并不具有专业的资质，被告温现第应当知道刘本杰不具有资质而雇佣其施工，导致发生事故造成原告受伤，对此被告温现第应与被告刘本杰承担连带赔偿责任。3、关于被告蒋玉朝是否应当承担赔偿责任。原审法院认为，在房屋主体完工后，因为被告温现第赶工期，自行聘用刘本杰等人进行内粉，即蒋玉朝所施工项目已完成。在此情况下被告温现第分�与被告蒋玉朝、刘本杰结算工钱即可。对于被告温现第、刘本杰所说，每平方自工钱中扣除44元，由被告温现第支付蒋玉朝，再由蒋玉朝支付刘本杰，此说法被告蒋玉朝不予认可，仅有被告温现第、刘本杰的陈述，无其他证据予以佐证，且不符合常理，故对被告温现第、刘本杰对此的辩解意见，不予采信。被告温现第申请追加被告蒋玉朝作为共同被告，承担赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。4、原告冉中印系成年人，具有认知能力，其跟随不具有建设资质的刘本杰从事建筑工作，且在工作中未尽到安全注意义务，导致发生意外，其本人对于事故的发生亦应承担部分责任，综合本案，原告冉中印与被告刘本杰、温现第应按照3：7分担责任较为合理。二、原告的各项损失：1、原告受伤后几次住院的医疗费及检查费共计296686元，属实际损失，予以支持。2、误工费，原告自受伤至伤残鉴定作出前一日，共误工178天，按照2013年度农村居民人均纯收入计算误工费，为8475.34元÷365天×178天＝4133元；3、住院伙食补助费、原告受伤后共计住院治疗59天，每天按照30元计算，为1770元；4、营养费，原告伤势较重，其营养费可参照误工费计算至伤残鉴定作出前一日，共178天，每天按照30元计算，为5340元；5、护理费，原告住院59天，按照1人护理，参照2013年度河南省居民服务业年收入标准29041元计算护理费用，为29041元÷365天×59天＝4694元。根据南阳万和法医临床司法鉴定所的护理依赖鉴定，原告冉中印已达到完全护理依赖程度，对其后续护理费用，可参照2013年度河南省居民服务业年收入标准29041元自2014年6月4日起计算10年，为290410元。期限届满后，原告如仍需护理，可根据当时的身体恢复状况及经济状况另行提起诉讼；6、残疾赔偿金为8475.34元×20年×80%＝135605元；7、鉴定费700元；8、交通费1600元。上述各项费用共计740938元，被告温现第、刘本杰应承担70%，为518657元，扣除二被告已支付的134000元，二被告仍应赔偿原告冉中印384657元。9、原告因意外导致三级伤残，其要求精神损害抚慰金的请求符合法律规定，予以支持。结合原告伤残程度、原、被告的过错及本地经济状况，精神损害抚慰金以25000元为宜，由被告温现第、刘本杰支付原告。
原审法院判决：一、被告温现第、刘本杰于本判决生效之日起十日内支付原告冉中印医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计409657元。二被告互负连带清偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13337元，原告冉中印负担5892元，被告温现第、刘本杰负担7445元。
温现第上诉称：原审认定事实错误，蒋玉朝应是建房的�包人，上诉人并未自行聘用刘本杰，粉刷工钱是由蒋玉朝对准刘本杰支付。上诉人与刘本杰之间无承包关系，冉中印受伤与刘本杰是否有资质无关。蒋玉朝应承担连带责任，上诉人不应承担责任。
刘本杰上诉称：上诉人是与蒋玉朝约定的每平方44元外粉刷价款，该约定属雇佣关系范畴。上诉人与冉中印也非雇佣关系，上诉人与其他施工人系共同施工，上诉人除机械设备扣除每天30元外，其余工钱平分，并未从中获利。蒋玉朝应承担连带责任。
冉中印辩称：原判认定事实清楚，判决温献第、刘本杰承担连带责任正确。蒋玉朝是否承担连带责任由法院决定。
蒋玉朝辩称：二上诉人上诉理由不能成立，请求二审维持原判。
本院经审理，就各方争议的事实部分作如下认定：
1、粉刷工作是上诉人温现第单独承包给上诉人刘本杰，还是由被上诉人蒋玉朝分包给上诉人刘本杰。上诉人温献第称蒋玉朝是建房的总承包人，而根据被上诉人蒋玉朝认可的事实，上诉人温现第开始建房时确实是将全部劳务按照每平方140元的价格承包给了蒋玉朝，至此，上诉人温现第已完成了自己的举证责任。蒋玉朝陈述主体完工之后其退出了建房，就应由其对该事实进行举证。因蒋玉朝在一、二审中的提供的证人，均非直接在场，都是听蒋玉朝自己所述，故该证人证言并不具备证明力，不应采信。蒋玉朝对自己陈述的事实不能提供充分证据，应确认蒋玉朝系建房的总承包人。
2、刘本杰与蒋玉朝及冉中印之间的关系。刘本杰自带设备，与其他工人进行粉刷工作，按照每平方44元收取工钱，工钱包含在在蒋玉朝每平方140元的价格中，该约定符合分包的特征，应认定刘本杰与蒋玉朝就粉刷工作形成了分包关系，刘本杰所称系受蒋玉朝雇佣的主张不能成立。刘本�另称与其他工人共同施工、平分工钱，与冉中印并非雇佣关系，属共同劳务。因施工是刘本杰一人负责联系，机械设备由其提供，工钱由其领取后进行分配，其他工人也不知晓具体价格，对是否平分工钱也无法证实，故原审认定刘本杰系雇主理由充分，应予确认。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：上诉人刘本杰作为雇主，对被上诉人冉中印在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。被上诉人冉中印跟随不具有建设资质的刘本杰从事建筑工作，且在工作中未尽到自己的安全注意义务，对于事故的发生亦应承担部分责任。原审对被上诉人冉中印与被告刘本杰按照3：7划分责任，较为合理，本院予以确认。被上诉人蒋玉朝将粉刷工作分包给无资质的刘本杰进行，应与刘本杰承担连带责任；上诉人温献第作为房主，将建房工程交给无建筑资质的被上诉人蒋玉朝施工，应对产生的后果与蒋玉朝承担连带责任。因此，上诉人温献第与被上诉人蒋玉朝二人均应与刘本杰承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、撤销南阳市宛城区人民法院（2013）宛民初字第2743号民事判决。
二、上诉人刘本杰于本判决生效之日起十日内支付被上诉人冉中印医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计409657元。
三、上诉人温献第与被上诉人蒋玉朝对上诉人刘本杰的赔偿义务承担连带清偿责任。
四、驳回被上诉人冉中印其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付�钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13337元，二审案件受理费7445元，共计20782元，由上诉人温现第、刘本杰、被上诉人蒋玉朝负担14890元，被上诉人冉中印负担5892元。
本判决为终审判决。
审判长 许金坡
审判员 胡珊珊
审判员 李 舸
二〇一五年五月四日
书记员 陈 斌