福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第971号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王文钦，男，1981年3月10日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，住福清市港头镇。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月24日被刑事拘留，2013年10月23日被取保候审，2014年5月22日经福建省福清市人民法院决定逮捕，2014年5月26日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人王长清，北京市京都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王萍，女，1978年4月8日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，农民，住福清市港头镇。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月24日被刑事拘留，2013年10月30日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人陈文，福建天月律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯晓真，女，1974年11月29日出生于浙江省平阳县，汉族，大专文化，原系浙江省邮政速递物流有限公司温州市分公司鹿城分公司客户经理，住浙江省温州市鹿城区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月19日被刑事拘留，2013年11月26日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人刘东鹏，浙江正昌律师事务所律师。
原审被告人王某梅，女，1988年6月20日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，农民，住福清市港头镇。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月8日被取保候审。
原审被告人薛某云，男，1960年7月15日出生于福建省福清市，汉族，中专文化，无业，住福清市高山镇。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月18日被刑事拘留，2013年12月24日被取保候审。
原审被告人王某行，男，1978年8月25日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，农民，住福清市港头镇。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月20日被刑事拘留，同日被取保候审。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人王文钦、王萍、冯晓真、王某梅、薛某云、王某行非法经营一案，福建省福清市人民法院于2014年8月29日作出（2014）融刑初字第591号刑事判决。宣判后，被告人王文钦、王萍、冯晓真不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员刘绍炳、陈钊出庭履行职务，上诉人王文钦及其辩护人王长清、上诉人王萍及其辩护人陈文、上诉人冯晓真及其辩护人刘东鹏、原审被告人王某梅、薛某云、王某行到庭参加诉讼。经福建省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2010年4月15日，同案人王某敏注册成立了福清市中龙货运代理有限公司（下简称“中龙公司”），由王某敏的女婿同案人曹某敏实际运营。在经营过程中，曹某敏利用中龙公司并聘请其亲戚等相关人员，违反烟草专卖的规定，未经相关行政机关批准，在没有取得相应烟草经营许可证的情况下，通过邮政速递渠道，邮寄大量香烟出境，从中牟利。
曹某敏为邮寄香烟出境，找到浙江省邮政速递物流有限公司温州市分公司鹿城分公司的客户经理被告人冯晓真，共同策划将香烟通过邮政速递方式发往美国、英国等国家。中龙公司相关人员收取客户的香烟后，对香烟进行包装，夹在衣服、玩具等物品中，伪装成衣服、玩具或日用品，通过物流发往温州，交给被告人冯晓真邮寄。被告人冯晓真为了增加工作业绩，明知香烟是限寄物品，仍违反邮政法的规定，虚构寄件人的名字，以衣服、日用品的品名按中龙公司相关人员提供的收件人信息，将香烟邮寄出境。2011年3份开始，曹某敏有通过王萍、王某敏的银行帐户转账款项给浙江省邮政速递物流有限公司温州市分公司客户营销部一部、国际业务部经理姜某聪的个人银行帐户，后姜某聪有转给被告人冯晓真与公司结算。被告人冯晓真邮寄香烟后，从2013年1月7日到2013年10月8日，假冒客户名“温州市五机化医外贸有限公司”开具了19张邮费发票，金额共计人民币995384.35元。被告人冯晓真所邮寄出境香烟的最主要目的国系美国，邮寄收费标准大约每千克人民币80元。
2011年9月至2013年4月，中龙公司雇请被告人王某梅负责接待邮寄香烟的客户、联系物流发货、记帐、收付款等工作。2013年5月起，因被告人王某梅怀孕，中龙公司雇请被告人王萍接替被告人王某梅的工作。2012年8月，中龙公司雇请被告人王文钦负责开车运输香烟，以及到仓库包装香烟和烟丝。2013年7月，中龙公司雇请被告人王某行，与被告人王文钦一起工作，负责运输和包装香烟和烟丝等。
在中龙公司邮寄香烟出境的有被告人薛某云、“三饼”等人。从2011年起，被告人薛某云开始为“小陈”（另案处理）代理在中龙公司邮寄香烟出境至美国等地并收取相应运费，其中2012年9月至2013年8月有通过银行汇款邮寄香烟费用人民币425530元至王某敏银行帐户。被告人薛某云邮寄香烟费用大约每6千克500元人民币。
2013年8月30日福清市烟草专卖局在福清市石竹街道高仑村速尔快递站查获由被告人王文钦负责邮寄的卷烟12种185条。后经福清市价格认证中心价格鉴定，该批香烟共价值人民币11700元。
2013年9月间，中龙公司发给被告人冯晓真邮寄出境的部分香烟被美国海关陆续退回，被告人冯晓真将香烟集中后，通过物流发还给中龙公司。2013年9月23日，被告人王文钦开车从物流公司将该批香烟运回中龙公司仓库的途中，在福清市龙田镇龙泰路段被福清市烟草专卖局查获，扣押红双喜香烟1012条，七星香烟180条。后福清市烟草专卖局又在中龙公司查获王萍。2013年9月24日福清市烟草专卖局将二人涉嫌非法经营移送福清市公安边防大队审查，当日边防大队从被告人王萍处扣得电脑主机、监控主机、笔记本、U盘等物。后经福清市价格认证中心价格鉴定，该批香烟共价值人民币85920元。
2013年9月25日、26日，福清市公安边防大队在中龙公司位于福清市龙田镇东营村牌坊附近一处铁皮房仓库和港头镇光辉村中石油对面一仓库内共查获各种香烟1444条，非法烟丝2098.86千克，各种外国烟标20.85万张及曲直线封边机、热收缩包装机、纸箱打包机、切木机、叉车，压板机等包装机械。经福清市价格认证中心价格鉴定，上述香烟共价值人民币141200元，烟丝共价值人民币120580元，烟标共价值人民币50040元。
案发后，福清市公安边防大队扣押到中龙公司客户部分电脑数据，经福建正元会计师事务所审计，从2011年1月1日至2013年9月23日涉及的托运物总重量103150.60千克，包括注明香烟总重量20595.30千克、注明烟丝总重量23369.30千克、注明烟袋总重量8088.50千克、无名物品总重量51097.50千克（含福清市公安边防大队提供的2011年1月1日至2012年6月30日托运物重量76854.50千克明细表未体现托运费用），体现托运总费用2264909.51元，包括香烟总托运费用1297590.78元；烟丝总托运费用354207.37元；烟袋总托运费用45984.18元；无名物品总托运费用567127.18元。其中2012年9月1日至2013年9月23日托运注明香烟重量11734.80千克、托运费用1143523.68元；托运注明烟丝重量3260.00千克、托运费用278375.88元；托运注明烟袋重量507.00千克、托运费用34400.00元；托运无名物重量8283.80千克、托运费用527616.18元。其中2011年9月1日至2013年4月30日托运注明香烟重量12218.80千克、托运费用803806.68元；托运注明烟丝重量7863.50千克、托运费用271082.37元；托运注明烟袋重量2161.00千克、托运费用29424.18元；托运无名物重量36862.50千克、托运费用421575.82元（含2011年9月1日至2013年4月30日托运物重量40632.70千克无托运费用）。其中2013年5月1日至2013年9月23日托运注明香烟重量4906.50千克、托运费用493784.10元；托运注明烟丝重量714.00千克、托运费用83125.00元；托运注明烟袋重量240.00千克、托运费用16560.00元；托运无名物重量1962.50千克、托运费用145551.36元。其中2013年8月1日至2013年9月23日托运注明香烟重量2413.50千克、托运费用232752.15元；托运无名物重量876.50千克、托运费用51978.81元。
2013年10月18日，福清市公安边防大队根据前期线索，在温州市邮政局龙湾速递分局抓获被告人冯晓真。2013年11月8日、12月20日，被告人王某梅、王某行先后向福清市公安边防大队投案，如实供述相应犯罪事实。2013年12月18日，福清市公安边防大队在高山镇将被告人薛某云抓获。被告人王文钦于2013年10月18日向福清市公安边防大队退出违法所得人民币20000元。
根据福建省物价局、福建省烟草专卖局联合印发的《涉案烟草物品价格鉴定管理办法》（试行）和《涉案烟草物品价格鉴定计算标准（试行）的规定，对查获非法销售的卷烟的价格鉴定计算标准中，散支卷烟按13千克折合为成品卷烟1件（1万支）计算价格。
在审理过程中，被告人王文钦退出违法所得人民币6000元，并自愿缴纳罚金人民币80000元；被告人王萍退出违法所得人民币10000元，并自愿缴纳罚金人民币60000元；被告人冯晓真退出违法所得人民币13500元，并自愿缴纳罚金人民币50000元；被告人王某梅退出违法所得人民币40000元，并自愿缴纳罚金人民币70000元；被告人薛某云退出违法所得人民币6500元，并自愿缴纳罚金人民币50000元；被告人王某行退出违法所得人民币6000元，并自愿缴纳罚金人民币30000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人余某弟、何某英、蔡某琛、陈某寒证言，福清市烟草专卖局证明、复函，中龙公司营业执照、名片，浙江省邮政速递物流有限公司温州市分公司营业执照、证明、复函、情况说明，快递单、邮费清单、发票、资料出处情况说明、温州市五机化医外贸有限公司证明，搜查笔录、暂时扣留（或冻结）财物收据、扣押清单，红色U盘及提取的数据、QQ聊天记录，福清市烟草专卖局移送的行政执法材料，银行帐户交易清单，专项审计报告、关于对专项审计报告的补充、关于对专项审计报告的补充（二）、关于对专项审计报告的补充（三）、光盘、材料来源说明，涉案物价格鉴定结论书，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、烟叶鉴别检验报告，福建省物价局、福建省烟草专卖局关于印发《涉案烟草物品价格鉴定管理办法》（试行）和《涉案烟草物品价格鉴定计算标准》（试行）的通知、福建省烟草专卖局发布的相关年度全省卷烟、雪茄烟平均零售价格和全省烤烟调拨平均基价的通知、福建省烟草专卖局关于印发2012年度福建省在销卷烟零售价格目录的通知，户籍证明，抓获经过，各被告人的供述，调查评估意见书等。
原审判决认为，被告人王文钦、王萍、冯晓真、王某梅、王某行、薛某云伙同同案人，违反烟草专卖的法律规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均已构成非法经营罪。原判依据相关法律规定，以非法经营罪判处被告人王文钦有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元；以非法经营罪判处被告人王萍有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元；以非法经营罪，判处被告人冯晓真有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；以非法经营罪判处被告人王某梅有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币70000元；以非法经营罪判处被告人薛某云有期徒刑二年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；以非法经营罪判处被告人王某行有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人王文钦、王萍、冯晓真、王某梅、薛某云、王某行退出的违法所得，予以没收，上缴国库；未随案移送的扣押烟草制品、包装机械、电脑主机等作案工具，予以没收。
上诉人王文钦上诉理由：1、一审认定中龙公司主要从事邮寄香烟事实有误，本案应认定单位犯罪。2、一审作为认定依据的审计报告合法性、真实性、关联性有异议，存在严重瑕疵。审计报告依据的数据表与供述不吻合。未对委托寄运者予以核实。3、一审以香烟价值或数量认定非法经营数额属适用法律错误。4、一审忽视其从犯、认罪、悔罪、退回工资、缴纳罚金等量刑情节，处刑明显偏重。请求予以改判适用缓刑。
其辩护人辩护意见：1、从时间跨度、动机、客户数量、邮寄货物数量看，认定中龙公司主要从事邮寄香烟属于事实认定错误。中龙公司2010年成立，邮寄香烟是从2012年开始，几百个客户中仅薛某云、“三饼”邮寄香烟。2、一审认定依据的审计报告合法性、真实性、关联性有异议，存在严重瑕疵。会计师有效证到期日为2014年3月31日，在出具审计报告补充（三）时已经过期。审计报告依据的U盘数据是经过编辑、修改过的，货物的品种、单价是制作人擅自添加进去的，原始U盘没有这些内容，一审开庭过程中，公诉人的解释是为了更好统计报告，所以添加的。审计报告认定邮寄香烟的客户张冠李戴，经公安机关调查核实老薛、三饼是专门从事委托邮寄香烟的，其他是普通货物邮寄，表格将正常运输货物客户视同委托运输香烟客户，与事实不符。统计数据中之所以标记为香烟是因为中龙公司给每个客户的权利告知单明确备注：邮寄香烟是违法的，如被国外海关没收不赔偿。估价价格严重虚高，与市场单价不符。没有扣除合法部分，本案实施的是偶然夹带香烟。3、一审以香烟价值或数量认定非法经营数额属适用法律错误。真正买卖香烟的人没有立案定罪处罚，中间运输的人被定罪量刑。应以运输额确定非法经营的数额。4、本案对外以单位名义进行收费，归中龙公司所有，王文钦等人仅领取工资，中龙公司构成单位犯罪。5、王文钦只是一名司机，原公诉机关建议如果王文钦等人退处违法所得并缴纳罚金，量刑建议判处缓刑，一审忽视其动机、初犯、偶犯、从犯、认罪、悔罪、退回工资、缴纳罚金等量刑情节，处刑明显偏重。请求予以改判适用缓刑。
上诉人王萍上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、本案是单位犯罪，认定王萍犯罪情节特别严重有误。2、王萍在福清市烟草局通知调查时于2013年9月23日作盘问笔录时已经如实供述其受雇他人参与非法经营的违法事实，直至在公安、检察院、法庭一致供述，应认定为自首，予以从轻、减轻处罚。3、一审认定其从犯判处有期徒刑三年六个月属量刑偏重，依法可在三年以下处罚。4、王萍退出工资所得，缴纳罚金6万元，福清检察院建议对王萍适用缓刑，请求改判适用缓刑。其辩护人另提出：一审时即要求重新鉴定，鉴定说明未通知被告人，无法体现非法经营的具体金额。
上诉人冯晓真上诉理由：1、其行为是单位犯罪不是自然人犯罪。2、其公司证实其在任职期间工作表现一贯良好。3、其已退出违法所得，缴纳了罚金，福清检察院建议对冯晓真适用缓刑，请求改判适用缓刑。
其辩护人的辩护意见：1、冯晓真的行为是单位犯罪不是自然人犯罪。冯晓真的犯罪行为均以邮递公司名义在公司领导姜某聪的授意下实施，违法所得归公司所有，冯晓真未从公司牟利。运费转姜某聪个人银行账户后转冯晓真与公司结算。冯晓真在公司主要负责业务洽谈和货款收取，收货、验货、发货不归其管，冯晓真仅在其中一个环节起到辅助作用，未全程参与犯罪。2、冯晓真系从犯、初犯、认罪态度好，建议法庭从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员意见：1、上诉人、原审被告人的行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。2、王文钦、王萍、王某梅、王某行均为中龙公司员工，均以中龙公司名义从事运输、邮寄香烟业务，收益也归公司。该公司成立初期从事货运代理，2012年后才从事香烟运输、邮递业务，从中龙公司客户部分电脑资料显示，中龙公司的托运物中，无名物的重量大于烟草制品重量。由于主犯在逃，中龙公司是否为犯罪而设立或主要从事犯罪活动，现有证据无法查明确定。即使认定该案系单位犯罪，王文钦、王萍、王某梅、王某行也应以其他直接责任人员承担责任。3、冯晓真不应以单位犯罪论处，其在明知中龙公司托运的是烟草邮递的情况下违反公司规定，私自将烟草邮递到境外，其行为不能代表单位意志，不应以单位犯罪论处。4、原审判决量刑基本适当，请法庭依法公正判决。
经审理查明：原判认定上诉人王文钦、王萍、冯晓真、原审被告人王某梅、薛某云、王某行非法经营的事实清楚，有书证材料、证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
二审期间，针对上诉人王文钦辩护人提出的一审认定依据的审计报告合法性、真实性、关联性有异议，存在严重瑕疵，会计师有效证到期日为2014年3月31日，在出具审计报告补充（三）时已经过期以及上诉人王萍辩护人提出鉴定方面等问题，本院依法调取经福建正元会计师事务所有限公司注册会计师李显强、郭星龙二人签名并附有资质证明的专项审计报告补充（一）、专项审计报告补充（二）、专项审计报告补充（三）和福建正元会计师事务所有限公司于2015年1月16日出具的《关于对＜专项审计报告＞的情况说明》，该组证据材料经二审庭审举证、质证，可以作为定案的证据使用。
针对上诉人王文钦、王萍及其辩护人提出本案中龙公司构成单位犯罪问题，经查，根据到案上诉人、原审被告人供述结合相关书证材料，可以认定本案系由同案人曹某敏等为首盗用中龙公司名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分，依法应依据自然人犯罪定罪处罚，该辩解及辩护理由不足，不予采纳；但原审判决以“自设立以来主要从事代理邮寄香烟、烟丝烟草制品出境交易业务，利用个人银行帐户收取相关代理邮寄费用及支付邮寄出境费用，不应以论处”为理由的依据不足，应予以纠正。
针对上诉人冯晓真及其辩护人提出冯晓真构成单位犯罪问题，经查，根据现有证据体现，2011年开始，曹某敏联系冯晓真将香烟邮寄出境，从2010年3月，姜某聪调离龙湾分公司后，与冯晓真不在同一部门共事，在职务上不存在隶属关系，在业务与管理上没有联系。曹某敏是将邮寄的费用打到姜某聪的户头，月底的时候冯晓真向姜某聪要这笔费用，然后上缴给温州市邮政速递物流有限公司鹿城分公司，打到姜某聪账户上的钱不仅仅是寄烟的钱也有寄普通货物的钱；冯晓真是与曹某敏等人共同实施犯罪，可以认定冯晓真属于盗用单位名义实施犯罪，不应以单位犯罪论处，辩解及辩护理由不足，不予采纳；但原审判决以“被告人冯晓真所在公司亦说明冯晓真系个人寄烟草行为，对其行为不予认可”认为其构成个人犯罪的理由明显不当，应予以纠正。
关于上诉人王文钦及其辩护人提出的非法经营额的认定问题，经查，本案系非法经营香烟案件，上诉人等系作为中间运输环节的参与人而被定罪处罚，应以烟草价值或数量认定非法经营数额，该辩解及辩护意见无理，不予采纳。
关于上诉人王萍及其辩护人提出的王萍应认定为自首问题，经查，根据上述认定的本案犯罪事实，该案是福清市烟草专卖局在行政执法中查扣香烟并发现王萍等人涉嫌犯罪，后移交福清市公安边防大队立案侦查，王萍在执法调查及立案侦查中均予以配合，未有主动投案等情节，依法不能认定为自首，该辩解及辩护理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人王文钦、王萍、冯晓真、原审被告人王某梅、王某行、薛某云伙同他人，违反烟草专卖的法律规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且均属情节特别严重。针对上诉人及其辩护人提出请求从轻、减轻处罚或要求适用缓刑的意见，经查，一审量刑时已经考虑上诉人、原审被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度，予以减轻处罚，上诉人要求减轻判处或判处缓刑的建议，依据不足，本院不予采纳。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 敏
代理审判员 林 伟
代理审判员 李平盛
二〇一五年二月九日
书 记 员 陈明杰
附：本刑事裁定书适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。