江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2648号
上诉人（原审被告）尤加东（又名王则东）。
委托代理人杨文惠，江苏海陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘友祥。
委托代理人朱爱军，江苏紫石律师事务所律师。
原审原告姚枝林。
委托代理人姚裕鹤，江苏省离退休法院工作者协会海安办事处法律工作者。
原审被告江苏益农肥料集团有限公司，住所地海安县大公镇国庆路。
法定代表人王焮，董事长。
委托代理人丁祎，海安县海安法律服务所法律工作者。
原审被告南通华安建设工程有限公司，住所地海安县海安镇长江中路85号-1号。
法定代表人陈志平，总经理。
上诉人尤加东因与被上诉人刘友祥、原审原告姚枝林，原审被告江苏益农肥料集团有限公司（以下简称益农公司）、南通华安建设工程有限公司（以下简称华安公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安开民初字第2009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，2012年8月12日，益农公司与华安公司签订建设工程施工合同一份，双方约定益农公司将座落在开发区晓星大道18号厂区内的成品仓库一幢的土建施工项目交由华安公司施工，工程以双包形式承包建设，合同价款888000元，工期90天。此外，合同还对工程款支付方式等事项进行了约定。上述合同由益农公司和华安公司加盖了单位印章和各自法定代表人印章。合同签订后，华安公司将该工程交由刘友祥组织人员进行施工（刘友祥称双方未签订转包协议）。此后刘友祥与尤加东进行协商（双方曾在此前有业务关系），双方口头约定由尤加东负责厂房的土建工程（瓦工）进行施工，工程实行劳务分包，刘友祥向尤加东支付工人工资报酬170000元，尤加东自带施工用搅拌机和脚手板。施工过程中，尤加东先后组织约13名（根据尤加东提供的工资表）瓦工参与工程施工，其中姚枝林由尤加东从其另外承包的工地调派到益农公司工地参与施工。同时尤加东还委派其哥哥尤加胜到上述工地参与管理，安排工作，对瓦工进行考勤。施工期间，尤加东及其妻丁圣梅先后六次向刘友祥支付工资报酬，累计130000元。同时向刘友祥出具收条，收条均载明收到刘友祥“化肥厂人工工资”的字样。审理中，尤加东、丁圣梅对收到刘友祥130000元人工工资的事实不持异议（工资表记载姚枝林已领取工资报酬4495元）。2012年12月3日下午，姚枝林在厂房顶部进行沿沟处浇注工程的施工（木工制作好沿沟的模板、由瓦工将混凝土摊铺制作沿沟）。因施工需要，姚枝林需站在厂房顶部已由尤加东铺设好的挂瓦板上（挂瓦板约4米长、60公分宽）。此时，由于挂瓦板突然断裂，当即导致姚枝林从距离地面约6-7米的高处坠落到地面而受伤。随后，姚枝林被他人送至海安县中医院住院治疗。诊断为左股骨近端骨折、T11压缩性骨折、左侧多发性肋骨骨折、T10棘突骨折。12月7日行T11骨折切开复位内固定、闭合复位PFNA内固定术，于2012年12月22日出院，住院期间花费医疗费、检查费计66622.55元（该费用已由刘友祥垫付）。出院后，姚枝林前往上述医院进行了门诊治疗，花费1127.40元。姚枝林起诉时，向本院提出申请，要求对其伤残等级等事项进行司法鉴定，经本院委托海安县人民医院司法鉴定所鉴定后，鉴定意见为姚枝林因工致T11椎体压缩性骨折，左股骨骨折后遗留左髋关节功能部分丧失、评定为九级残疾。误工期限300日；伤后60日内二人、后一人护理90日；营养期限150日。二次手术需误工60日，一人护理30日，手术费8000元左右。姚枝林为此花费检查费用310元，鉴定费2280元。另查明：本案涉案工程于2013年2月竣工，并已实际交付使用。2013年2月8日，姚枝林另收取刘友祥20000元。事故中断裂的挂瓦板系刘友祥从海安西场水泥构件厂（业主朱林、个体）购买，每块88元。因双方认为事故发生系挂瓦板断裂所致。为测试瓦板受压强度，2012年12月4日，刘友祥、王则东（尤加东）、朱林及厂方监理从厂房屋面取下数块挂瓦板，采取将挂瓦板两头垫高数公分，中间逐渐放置水泥袋的方式，测试挂瓦板在不断增加水泥袋当量的情况下挂瓦板弯曲情况。其测试结果挂瓦板随着水泥袋当量的增加，挂瓦板距离地面的高度逐渐缩小。其中一块挂瓦板在水泥袋增加到第7袋时中间出现断裂现象。对上述测试结果，当场形成了记录，所有在场人均签字确认。2013年11月11日，姚枝林向海安县劳动人事仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申请，要求确认其与华安公司之间存在劳动合同关系，经仲裁委审查后，作出了不予受理通知书，认为姚枝林的申请不符合受理条件。姚枝林未对该通知提出不服。姚枝林曾就其赔偿事宜于2013年9月向法院提起诉讼，法院于2013年10月6日进行开庭审理，尤加东参与了庭审。尤加东陈述：刘友祥接了益农公司厂房工程后，他让我找几个人做，我后来找了几个人去做，其中有姚枝林。这几个人的工作是由我安排的。刘友祥跟我说的工钱一共是170000元，由我负责瓦工部分。我拿的工钱最后与大家是平分的。本案审理过程中，尤加东之妻丁圣梅向本院提供了一份“工资表”，其陈述已将收到的130000元发放给了参与施工的瓦工，并且制作了工资表。华安公司系经过法定程序依法设立的建筑安装公司，其经营项目为建筑工程施工总承包，三级（按资质证书核定的范围和期限经营）等。注册资本706万元。审理中，姚枝林为证明其系失地农民，向本院提供了海安县城东镇国土分局出具的证明，证明其承包责任田已被全部征用。此外，姚枝林还提供了其因失地而参与社会保险的城镇基本养老保险手册。
原审法院认为，益农公司新建成品仓库，与华安公司签订建设工程施工合同，依据工程性质和投资规模，对照华安公司的经营资质，可以认定双方签订的建筑工程施工合同合法有效。据此，益农公司选任行为并无过错，其对涉案损失不应承担赔偿责任。华安公司承接涉案工程后，并未自行组织人员对工程进行施工，而将工程交由无建筑施工资质的自然人刘友祥进行施工，其行为违反了我国建筑法的禁止性规定，依照相关司法解释的规定，华安公司应当连带承担因违法转包而引起的相关法律后果。即承包人将其承包的工程交由无施工资质或不具备安全生产条件的企业或者自然人的，对施工中造成的人身损害的赔偿责任应当依法承担连带责任。本案争议的主要焦点之一在于刘友祥与尤加东之间系何种法律关系。法院依据双方当事人陈述及查明的相关法律事实分析，刘友祥与尤加东在涉案工程之前即已存在工程业务上的交往。刘友祥在承接涉案工程后找到尤加东，并让其组织人员对工程进行施工，双方商定工程的土建项目人工费用为170000元。此后，尤加东先后组织13人参与了施工，施工过程中，尤加东自带施工用脚手板、搅拌机，并委派其哥哥参与了工程的管理；先后6次从刘友祥处领取工资报酬达130000元，并按其考勤情况向施工工人员发放了部分工资。依据上述事实，尤加东辩解其只是介绍人员帮助刘友祥施工的理由不能成立，依法应认定尤加东系涉案工程的土建分包人，刘友祥系违法转包人。依照最高人民法院相关司法解释，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。刘友祥系土建施工人的分包人，明知尤加东无建筑施工资质和安全生产条件，而将涉案工程中的土建施工项目转交尤加东组织人员施工，其对尤加东承担的赔偿义务依法应承担连带赔偿责任。姚枝林系尤加东招用，双方当事人并不持异议，由此可以认定尤加东与姚枝林之间形成雇佣关系。尤加东辩称其与所有施工人系同工同酬，与查明的案件事实并不相符，尤加东亦未能向本院提供证据证明其辩解，本院对其辩解不予采信。分析涉案事故发生的原因，姚枝林已从事瓦工施工多年，明知挂瓦板的抗压强度与楼板等建筑构件的抗压强度无法相比，加之事故中断裂的挂瓦板为60公分宽，4米长，在两侧仅搁至几公分的情况下，其抗压强度较低（测试中存在断裂现象），姚枝林对可能断裂的情况应当有所预见，其安全意识淡薄，对事故发生应承担一定责任。姚枝林明知尤加东无施工资质，而接受其雇佣参与违法转包的工程的施工，其行为为我国建筑法律法规所禁止的劳务施工行为。本院根据事故发生的原因，当事人主观过错大小及违法程度等因素，确定姚枝林承担本起事故造成损失20%的责任。结合司法鉴定意见及原告实际花费，本院审核姚枝林的实际损失如下：医疗费，住院期间66622.55元，出院后，门诊治疗花费1127.40元，鉴定花费检查费310元，合计68059.95元（其中刘友祥垫付66622.55元）；住院伙食补助费360元（住院20天×18元／天）；营养费1500元（150天，按每天10元计算），护理费14590.8元（伤后60日内二人、后一人护理90日，合计210天，按每天69.48元计算），二次手术费8000元；交通费本院酌情计算200元，司法鉴定费2280元。发生事故时，姚枝林年满59周岁，尚有劳动能力，其有权提出误工费损失。姚枝林提供的有关适用城镇居民的收入标准计算误工损失的证据具有证明力，本院予以采信。姚枝林受伤时虽从事建筑行业，但并非固定职业，其并无固定收入，可按照城镇居民年可支配性收入32538元／年计算其误工损失，即32538／365天×300天=26743.56元。姚枝林构成9级伤残，按城镇标准计算残疾赔偿金，即32538元／年×（20年-1年）×20%=123644.40元。依照法律规定，还应给予姚枝林适当的精神损害抚慰金，本院酌情支持精神损害抚慰金为7000元。审理中，姚枝林向法院书面表示要求将鉴定意见中载明的二次手术费8000元列入本案赔偿范围，对二次手术中的误工费、护理费表示放弃，且今后不再向赔偿义务人主张权利，其行为并无不当，法院采纳。综上，姚枝林的损失有：医疗费68059.95元、住院伙食补助费360元、营养费1500元、护理费14590.8元、误工费26743.56元、二次手术费8000元、交通费200元、司法鉴定费2280元、残疾赔偿金123644.40元、精神损害抚慰金7000元，合计252378.71元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、尤加东赔偿姚枝林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、二次手术费、交通费、司法鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计201902.97元，扣除刘友祥已垫付医疗费86622.55元，尤加东尚应赔付姚枝林115280.42元，于判决发生法律效力后30日内履行完毕。二、刘友祥、华安公司对尤加东履行上述判决义务承担连带赔偿责任。刘友祥、华安公司承担连带赔偿责任后，可持本判决书直接向尤加东追偿。三、驳回姚枝林的其他诉讼请求。案件受理费1662元，姚枝林负担332元，尤加东负担1330元。
宣判后，尤加东不服，向本院提起上诉称：姚枝林是在益农公司的成品库房施工过程中由于挂瓦板质量不达标而断裂导致姚枝林坠地受伤。事故发生后，刘友祥、王泽东、朱林以及厂方监理一起对挂瓦板进行了测试，结果证实挂瓦板的受压强度不合格。因此工程使用的挂瓦板质量不达标是造成姚枝林受伤的直接原因。挂瓦板是朱林生产，刘友祥采购并安排使用。根据相关司法解释的规定，作为对事故发生负有责任的第三方，刘友祥、朱林应对姚枝林承担赔偿责任。即使作为雇主的本人先行承担了赔偿责任，也有权向其二人追偿。请求二审法院撤销原判，依法改判刘友祥对姚枝林的损失承担赔偿责任，或本人垫付后有权向刘友祥追偿。本案上诉费用由刘友祥负担。
刘友祥答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
姚枝林答辩称：本人没有违规操作，造成本起事故的主要原因是挂瓦板突然断裂，本人无法预见事故的发生，一审认定本人承担本起事故20%的责任不公平。请求二审法院考虑本人遭受的精神痛苦和损失，改判华安公司承担赔偿责任。请求二审法院依法裁判，维护受害人的权益。
益农公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
华安公司未应诉答辩。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，各方对案件事实并无异议，应肯定一审对于各方之间关系的认定。姚枝林系尤加东招用，双方之间形成提供劳务的关系，姚枝林在提供劳务过程中受伤，并以其受雇于尤加东从而主张雇主责任，应根据双方的过错各自承担相应的责任。一审根据姚枝林和尤加东的过错划分的责任比例合理。关于尤加东上诉请求改判刘友祥承担对姚枝林赔偿责任的理由，本院认为雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案姚枝林选择雇佣关系主张权利，刘友祥系雇佣关系以外的第三人，其只在本案中承担违法分包的连带赔偿责任。本案仅处理雇佣关系，如尤加东对姚枝林进行赔偿后，其认为姚枝林受伤系刘友祥或案外人朱林直接造成，其可以选择追偿。一审判决认定事实清楚，法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1662元，由上诉人尤加东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 陈金平
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年一月三十日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；