广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第188号
上诉人（原审被告）：深圳市方方利大酒店有限公司，住所地：深圳市宝安区。
法定代表人：林俊光，总经理。
委托代理人：潘玉波，广东达强律师事务所律师。
委托代理人：谭文，男，汉族，住所地：广东省深圳市宝安区，系该司职员。
被上诉人（原审原告）：深圳市进达建筑工程有限公司，住所地：深圳市宝安区。
法定代表人：林春锦，总经理。
委托代理人：万敏，广东文功律师事务所律师。
上诉人深圳市方方利大酒店有限公司（以下简称方方利公司）因与被上诉人深圳市进达建筑工程有限公司（以下简称进达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月12日，进达公司作为乙方与作为甲方的方方利公司签订了《工程承包合同》，约定方方利公司将位于深圳市宝安区49区的“好吉祥大酒店”空调、排风管、排气管拆除及安装工程发包给进达公司施工，工期为2012年7月14日至装修完毕；承包方式为包工包料，承包价格为固定价289000元。工程施工完成，竣工验收后10天内甲方扣留工程总款2％作为保修金，余款全部结清付清给乙方；工程总款2％的保修金在半年保修期满一次性付清给乙方。
2012年8月5日，进达公司作为乙方与作为甲方的方方利公司签订了一份《装饰工程施工合同》，方方利公司将位于深圳市宝安区49区的方方利大酒店的装饰装修工程发包给进达公司施工，承包方式为包人工包材料保工期包质量包安全，合同价款为双确认的越算内总造价1730000元；工期为90天，开工日期为2012年8月10日，竣工日期为2012年11月10日。甲方支付给乙方的工程款达总造价的85％时，不再按进度付款，其余工程款待竣工验收后办理竣工结算时支付12％；余留工程总造价的3％作为质量保修金，甲方应在保修期满后20天内将余款全部付清给乙方。工程质量保修期为18个月。
2012年9月7日，进达公司作为乙方与作为甲方的方方利公司签订了一份《工程承包合同补充协议》，约定涉案工程五楼v580设计修改变更后增加工程费用为70000元。
上述三份合同甲方代表人处由刘某、林汗州签名，方方利公司对上述三份合同予以认可。
进达公司主张涉案工程已经结算，并提供了《方方利五楼装饰工程结算单》和《方方利五、六楼空调工程结算单》，上两份结算单由刘某、林汗州签名，但注明结算单中的工程款为合同价。《方方利五楼装饰工程结算单》载明五楼装饰工程和五楼v580房合同造价1800000元，已支付900000元，相抵结存900000元。《方方利五、六楼空调工程结算单》载明五、六楼空调合同造价289000元，已支付230000元，相抵结存59000元。方方利公司对上述两份结算单的关联性有异议，称该两份结算单只是对账，没有方方利公司的盖章确认，不符合结算单的形式要求。
原审另查明，进达公司具备建筑工程施工合同总承包三级资质。
原审庭审中，一、方方利公司称进达公司在方方利公司处消费挂账23443元，应在工程款中抵扣。进达公司同意在工程款中抵扣其在方方利公司处消费挂账的23443元，并称其诉求的工程款中已经扣除了上述款项；进达公司同时称方方利公司已经支付了1796906元。二、进达公司称涉案工程于2012年8月10日开工，2012年11月10日完工，完工后及交付给方方利公司使用。方方利公司称涉案工程于2012年8月10日开工，但进达公司在2012年12月14日撤场，之后方方利公司委托案外人施工，方方利公司于2012年12月23日才开始使用。三、进达公司、方方利公司均确认《装饰工程施工合同》为包工包料的固定价合同，涉案工程未办理竣工验收。
进达公司诉至原审法院，请求判令：一、方方利公司立即清偿工程款268651元；二、方方利公司支付逾期付款利息21827．9元（按银行同期贷款年利率6.5％暂计至起诉之日26865lx6.5％÷12×15）；三、方方利公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，进达公司与方方利公司签订的《装饰工程施工合同》、《工程承包合同补充协议》、《工程承包合同》均系进达公司、方方利公司双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，进达公司、方方利公司各方均应履行合同约定的义务。
关于涉案工程是否竣工。原审法院认为，根据民事诉讼举证规则的规定，当事人对其主张的事实负有举证证明的责任。方方利公司称进达公司撤场，涉案工程由案外人施工完工，但方方利公司并未提供任何证据予以证明，方方利公司的该主张，证据不足，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。方方利公司认可其已于2012年12月23日使用涉案工程，因此，涉案工程的竣工日期为2012年12月23日。
关于涉案工程款。进达公司主张涉案工程已经结算，方方利公司对此不予认可。原审法院认为，进达公司提供的两份结算单没有方方利公司的签章确认，进达公司亦没有提供证据证明刘某、林汗州取得了方方利公司的授权可以代理方方利公司进行结算，方方利公司亦未予追认，因此该两份结算单对方方利公司不发生结算效力，涉案工程并未结算。虽然涉案工程未结算，但方方利公司已使用涉案工程，且涉案工程已经超过合同约定的保修期，方方利公司应当按照合同约定支付涉案工程全部工程款。涉案三份合同均为固定总价合同，进达公司、方方利公司在庭审中对此亦于确认，因此，涉案工程款数额应以合同约定的价款为准，即为2089000元（1730000元＋70000元＋289000元）。现进达公司主张方方利公司已支付1796906元，并同意在工程款中抵扣其在方方利公司处消费挂账的23443元；方方利公司并未提供证据证明其已经向进达公司支付工程款的具体数额，因此，原审法院采信进达公司关于方方利公司已支付工程款1796906元的主张，方方利公司尚欠进达公司涉案工程款292094元（2089000元-1796906元），扣除进达公司认可抵扣的消费挂账23443元后，方方利公司仍欠进达公司工程款268651元。进达公司在庭审后申请放弃第二项诉讼请求，系其对自身权利的处分，未违反法律规定，原审法院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：深圳市方方利大酒店有限公司应于判决生效之日起三日内支付深圳市进达建筑工程有限公司剩余工程款268651元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2829元，由方方利公司负担，受理费进达公司已预交。
上诉人方方利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销宝安区人民法院作出的（2014）深宝法民三初字第901号民事判决，并驳回进达公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由进达公司承担。事实与理由：
一、一审判决认定事实错误。1、进达公司未有将其承揽的全部工程做完便私自撤场，方方利公司已将其完工部分工程款支付清结，不应承担进达公司未做工程的工程款支付义务。同时，因方方利公司与进达公司没有进行结算，进达公司又没有证据证明双方已进行结算，因此，进达公司要求方方利公司支付268651元工程款没有依据。2、方方利公司认为，按合同约定，进达公司应于2012年11月10日完工，但一直到2012年12月14日撇场，其不但未完工，而且拖延工期达34天。方方利公司在一审中要求按合同约定的每拖延工期一天按每日千分之二的违约金与进达公司要求的工程款进行抵消，但一审判决根本没有列明并处理。3、虽然一审判决也认可了有关进达公司的消费挂账款可以冲抵工程款之事实，而且进达公司也认可抵扣的事实，但实际上在方方利公司已提供证据证明消费挂账款23443元的情况下，一审判决并没有予以抵扣。
二、一审判决错误进行举证责任分配。按谁主张谁举证的原则，进达公司主张方方利公司拖欠其工程款，其就应当举证证明其收到多少工程款，尚欠多少工程款。但在本案中，一审判决在进达公司未提交基本证据证明其收到多少工程款的情况下，仅根据进达公司的主张，便将举证责任错误地分配给方方利公司，致使错误认定案件事实。
综上，方方利公司认为，一审判决认定事实错误，错误分配举证责任导致案件事实的认定不公，理应得以纠正。
被上诉人进达公司答辩认为，原审法院事实清楚、适用法律正确、请求二审法院依法维持原审判决并驳回方方利公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，方方利公司与进达公司签订的《装饰工程施工合同》、《工程承包合同补充协议》、《工程承包合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应全面履行。
方方利公司主张，进达公司未将合同约定的全部工程做完即私自退场，其余工程由案外人完工，但方方利公司未提供证据证明涉案部分工程由案外人施工或就涉案工程向案外人支付工程款，方方利公司应承担举证不能的责任，本院对其该项主张不予采信。
涉案合同为固定总价合同，方方利公司作为发包人已使用涉案工程，应按照合同约定的价款向进达公司支付工程款，原审计算涉案工程总价款为2089000元正确，本院予以确认。
方方利公司主张，进达公司施工存在延期完工之情形，依据合同约定进达公司应当支付延期完工违约金，该款项应从工程款中予以扣除。本院认为，进达公司是否存在延期完工以及应否支付延期完工违约金，应在方方利公司提出独立的诉讼请求后予以处理，因方方利公司未就此提出反诉，本院对此不予审理。
关于方方利公司已支付的工程款的数额，方方利公司主张应由进达公司举证证明其收到的工程款数额，原审举证责任分配错误。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，方方利公司作为涉案工程的发包方负有支付工程款的合同义务，故应当由其证明已支付的工程款数额，因方方利公司未提交收款收据、发票等证据证明其已付工程款的数额，原审采信进达公司的主张认定方方利公司已支付1796906元正确。方方利公司称进达公司在方方利公司处有消费挂账23443元，进达公司予以认可，但陈述其主张的拖欠工程款的数额已扣除上述消费挂账的款项，因方方利公司未提交证据证明已支付的工程款数额与消费挂账数额之关系，本院对方方利公司的该项主张不认可。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5658元，由深圳市方方利大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
代理审判员 王丹妮
二〇一五年三月三日
书 记 员 李全慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。