山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第522号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：济南托帕斯机电设备有限公司。住所地：济南市天桥区。
法定代表人：孙大军，总经理。
委托诉讼代理人：查才有，山东才有律师事务所律师。
委托诉讼代理人：季永凯，山东才有律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济宁市妇幼保健院。住所地：济宁市。
法定代表人：崔涛，院长。
委托诉讼代理人：潘荣奎，山东文思达律师事务所律师。
再审申请人济南托帕斯机电设备有限公司（以下简称托帕斯机电公司）因与被申请人济宁市妇幼保健院承揽合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2014）济商终字第268号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月19日作出（2015）鲁民提字第522号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人托帕斯机电公司的委托诉讼代理人查才有、被申请人济宁市妇幼保健院的委托诉讼代理人潘荣奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
托帕斯机电公司申请再审称，请求撤销济南市中级人民法院（2014）济商终字第268号民事判决，本案一二审费用由济宁市妇幼保健院负担。主要理由：1、原审认定托帕斯机电公司未能举证证明其已经按照合同约定完成安装工作是错误的。原合同并不包括阳台，因此托帕斯机电公司没有铺设阳台。原审证人邵某和屈某的证言都能够印证托帕斯机电公司按合同约定完成病房楼除一楼剩余三分之一外的全部工程量，至于一楼其余三分之二的部分，是因为济宁市妇幼保健院通知有其他方案而暂停施工，但是到最后济宁市妇幼保健院也没有通知托帕斯机电公司复工，是济宁市妇幼保健院违约不履行验收和结算义务。济宁市妇幼保健院提交的《施工质量异议书》仅有其工作人员屈某的注明，不能证明托帕斯机电公司知悉内容且拒收。济宁市妇幼保健院提交的地板质量的检验报告，是其单方委托鉴定机构所出具，不具有证据效力，原审以该份检验报告为证据定案，导致错判。2、原审认定托帕斯机电公司未能举证证明其向济宁市妇幼保健院申报竣工，亦未能举证证明其完成的工作量已验收合格，是错误的。本案应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第十四条之规定，济宁市妇幼保健院擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。另根据建设工程施工合同司法解释第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，济宁市妇幼保健院称验收不合格也没有提交书面通知托帕斯机电公司的证据，济宁市妇幼保健院应承担举证不能的法律后果。
济宁市妇幼保健院辩称，应维持济南市中级人民法院（2014）济商终字第268号民事判决，驳回托帕斯机电公司的再审请求。1、本案是为装饰装修所订立的合同，应属于承揽合同，原审对案由定性准确。本案双方当事人的履约事实不符合建设工程合同构成要件，更不存在建设工程发承包关系，不适用建设工程合同纠纷的法律规定及司法解释。在承揽合同纠纷中，只有交付成果符合合同约定，托帕斯机电公司才有主张工程款的权利，原审让托帕斯机电公司对完成的工程量已进行验收负举证责任是正确的。2、原审法院认定事实清楚。托帕斯机电公司没有按照合同约定完成安装工作，提供的地板不符合约定，在铺设过程中经济宁市妇幼保健院再三要求，也没有提供产品合格证书、产地及检验报告。由于托帕斯机电公司提供的地板不合格，是劣质的，不能使用，已经拆除。托帕斯机电公司没有向济宁市妇幼保健院申报竣工，也没有举证证明其完成的工程量已验收合格。济宁市妇幼保健院因经营需要，暂时不得不在上面行走使用，后因地板气味太大被更换，如此“使用”不能作为托帕斯机电公司申报竣工验收的理由。济宁市妇幼保健院一审提交的质量检验报告具有证明力，这是质量技术监督局出具的，托帕斯机电公司如不认可，应向法院提出重新鉴定，但托帕斯机电公司一审没有提出，是其举证不能，应承担对其不利的法律后果。
托帕斯机电公司向济南市天桥区人民法院一审起诉请求：济宁市妇幼保健院赔偿托帕斯机电公司货款115662元。主要理由：托帕斯机电公司与济宁市妇幼保健院系货物买卖关系。2010年11月11日，双方当事人签订塑胶地板销售合同，合同约定托帕斯机电公司根据济宁市妇幼保健院要求交付货物到济宁市妇幼保健院工地后，济宁市妇幼保健院立即支付合同总价的50%，即115662元。托帕斯机电公司完成安装并经济宁市妇幼保健院验收合格后7日内，济宁市妇幼保健院再支付合同总价的45%，验收满一年后7日内，济宁市妇幼保健院将剩余的5%质保金全部支付给托帕斯机电公司。该工程项目已于2010年12月20日经济宁市妇幼保健院验收合格后交付使用，现工程也早已过质保期，但是济宁市妇幼保健院只支付了合同总价的50%。托帕斯机电公司就上述货款又多次要求济宁市妇幼保健院支付，济宁市妇幼保健院却还是以无款为由，拒不支付剩余货款115662元。现诉至法院，请求法院依法判决。
济南市天桥区人民法院一审认定事实：2010年11月11日，托帕斯机电公司、济宁市妇幼保健院签订《塑胶地板销售合同》，托帕斯机电公司为供方（以下简称乙方），济宁市妇幼保健院为需方（以下简称甲方）。合同约定：第一条，病房楼房间、走廊，产品名称博凯，型号2.0MM，使用数量2600平米，综合单价85元；走廊压边踢脚，产品名称博凯，型号2.0MM，使用数量116平米，综合单价89元。第二条，产品质量：合同签订当日，乙方应向甲方提交本合同中约定的各产品的样品，乙方所提供货物应与样品质量一致并符合GB／T11982-2005《聚氯乙烯卷材地板》国家标准。本工程各项技术指标应达到国家现行相关的标准。第三条，合同工期：2010年11月11日前乙方应组织货物运到交货地点，2010年11月30日前完成安装工作并经甲方验收合格。第五条，付款方式及汇款资料：乙方根据甲方要求交付产品货到工地，甲方向乙方支付至合同总价人民币贰拾叁万壹仟叁佰贰拾肆元整（231324元）的50％，即人民币壹拾壹万伍仟陆佰陆拾贰元（115662元）。乙方如期完成安装工作，申报竣工的7日内甲方应组织对已完成工作量进行验收，验收合格后7日内甲方按合同实际总价（合同实际总价按照实际测量的铺设面积和合同约定的综合单价结算）向乙方付清合同总价95％（即人民币贰拾壹万玖千柒佰伍拾柒元捌角：219757.8元）。甲方留合同总价的5％即人民币壹万壹仟伍佰陆拾陆元贰角（11566.2元）作为质保金，从甲方验收合格之日起满一年后7日内若甲乙双方无争议，甲方向乙方无息支付该款项。第六条，交货和验收地点：济宁妇幼保健院工地。第七条，货物的验收和异议：乙方在交付货物之前应对货物的数量、规格、质量和性能进行全面的检验，并在交付货物时向甲方出具证明货物与本合同规定相符的证明文件。乙方送货至甲方指定地点后，甲方根据工程施工进度对乙方所供货物的质量进行检验，甲方检验合格后乙方交付行为完成。对乙方不符合约定质量标准的产品，甲方有权要求乙方无条件免费更换。第八条，施工范围：病房楼一至五层。合同还约定双方其他权利义务。托帕斯机电公司在供方处盖章，济宁市妇幼保健院在需方处盖章。
上述合同签订后，托帕斯机电公司依照合同约定将货物运到济宁市妇幼保健院工地，济宁市妇幼保健院于20l0年12月1日向托帕斯机电公司支付货款115662元。
托帕斯机电公司依据合同约定进行施工后，济宁市妇幼保健院于2010年11月20日向托帕斯机电公司提出《施工质量异议书》，载明：你公司施工人员在施工过程中，铺设的PVC塑胶地板、踢脚及施工工艺均不符合约定，要求你方停止施工，同时要求你公司提供与材料相适应的产品合格证，按竞标文件及双方合同约定进行整改，否则我公司拒付价款，并要求你方承担责任。济宁市妇幼保健院工作人员屈胜民在《施工质量异议书》下方注明：此异议书内容已送达姚景星拒收。济宁市妇幼保健院称因发现托帕斯机电公司安装的地板不符合合同约定，并且多次要求托帕斯机电公司提交产品原产地证明及合格证明，托帕斯机电公司至今没有提交，所以一楼铺了三分之一就强行停工了。
对于托帕斯机电公司是否完成合同约定的安装工作，托帕斯机电公司称其完成了工程范围之内的除一楼剩余三分之一外的全部工程。济宁市妇幼保健院称，托帕斯机电公司一楼大约完成了三分之一的工程量，1-5楼的阳台都没有完成。踢脚线原定是PVC，后改为木质，不符合合同约定，3、4、5楼的踢脚线已完成，1、2楼没有踢脚线。
对于托帕斯机电公司是否申报竣工，托帕斯机电公司称，已经申报竣工，当时托帕斯机电公司口头告知济宁市妇幼保健院已经竣工，并且济宁市妇幼保健院在不久后接着使用。济宁市妇幼保健院称，托帕斯机电公司没有申报竣工，并且在施工过程中的整改通知也已送达托帕斯机电公司，托帕斯机电公司拒不整改，更没有申报竣工。
对于已完成的工程是否验收，托帕斯机电公司称，济宁市妇幼保健院实际已对该工程进行了验收，并且济宁市妇幼保健院已经实际使用该工程。济宁市妇幼保健院称，没有验收合格。
济南市天桥区人民法院一审认为，托帕斯机电公司、济宁市妇幼保健院签订的《塑胶地板销售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。托帕斯机电公司要求济宁市妇幼保健院按合同支付货款115662元，根据双方签订的《塑胶地板销售合同》的约定，托帕斯机电公司应如期完成安装工作，申报竣工7日内由济宁市妇幼保健院对已完成工作量进行验收，并经验收合格，济宁市妇幼保健院付清总价款的95％。济宁市妇幼保健院验收合格之日起一年后7日内支付剩余的5％。但托帕斯机电公司未能举证证明其已经按照合同约定完成安装工作，未能举证证明其向济宁市妇幼保健院申报竣工，亦未能举证证明其完成的工作量已验收合格。因此，托帕斯机电公司要求济宁市妇幼保健院支付货款115662元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，济南市天桥区人民法院一审判决：驳回托帕斯机电公司的诉讼请求。案件受理费2610元，由托帕斯机电公司负担。
托帕斯机电公司不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉称：1、一审判决将本案的案由定为承揽合同纠纷是错误的，准确的案由是装饰装修合同纠纷，案由的错误导致适用法律错误，致使判决错误。2、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（1）一审判决认定“原告未能举证证明其已经按照合同约定完成安装工作”是错误的。托帕斯机电公司、济宁市妇幼保健院的证人证言及济宁市妇幼保健院已经使用的事实完全能够证明安装已经完成。一审托帕斯机电公司的证人邵某和济宁市妇幼保健院的证人屈某的证言相互印证，能够证明托帕斯机电公司已经按照合同约定完成病房楼除一楼剩余三分之一外的全部工程量，至于一楼剩余三分之一的部分，证人证言能够证明是因为济宁市妇幼保健院通知托帕斯机电公司该区域为手术通道，所以待设计方案商议后再决定，因此托帕斯机电公司没有继续安装，但是直到济宁市妇幼保健院使用后到现在诉讼3年多的时间里，济宁市妇幼保健院也没有通知托帕斯机电公司安装剩余的部分。因此托帕斯机电公司能够证明安装已经完成。（2）一审判决认定：“原告亦未能举证证明其向被告申报竣工”是错误的。首先，托帕斯机电公司确实向济宁市妇幼保健院申报竣工了，因为在合同中并没有申报方式的明确约定，公司口头申报竣工。假设托帕斯机电公司没有向济宁市妇幼保健院申报竣工，济宁市妇幼保健院在使用该楼房时就应当知道竣工了。（3）一审判决认定：“原告亦未能举证证明其完成的工程量已验收合格”是错误的。第一，济宁市妇幼保健院已经使用，应当视为合格，并且没有验收，济宁市妇幼保健院应当承担全部的责任。事实是双方已经进行了相应的验收，济宁市妇幼保健院才决定使用该装修楼房。第二，济宁市妇幼保健院主张是托帕斯机电公司使用的材料不合格，仅仅举证了其单方鉴定意见作为证据，在托帕斯机电公司不认可后，济宁市妇幼保健院并没有提出委托鉴定，这足以说明济宁市妇幼保健院所谓的产品质量不合格的意见是不能成立的。3、本案的证据完全能够证明工程量，托帕斯机电公司也同意按照现有工程量进行结算，济宁市妇幼保健院支付剩余工程量价款合理合法。4、一审判决违反法定程序，影响本案正确判决。（1）本案自2012年8月21日立案至2014年2月12日判决历经l8个月，已经超出法律规定的审理期限。（2）托帕斯机电公司提交《调查证据申请书》，申请调查济宁市妇幼保健院签订合同范围内地板安装情况，并已交付使用的事实。但一审法院最终也没有根据申请进行调查，最终导致判决错误。
济南市中级人民法院二审认定事实：一审判决认定的事实属实，予以确认。另查明，在一审期间，双方当事人申请庭外和解，期限自2012年10月25日至2014年2月12日，该事实有庭外和解申请表为证。
济南市中级人民法院二审认为，本案托帕斯机电公司与济宁市妇幼保健院虽然签订的合同名为《塑胶地板销售合同》，但合同的内容为托帕斯机电公司按照济宁市妇幼保健院要求的规格、技术指标等为济宁市妇幼保健院完成病房楼房间、走廊地板的铺设，济宁市妇幼保健院给付报酬。合同约定的内容符合承揽合同的特征，一审判决将案由确定为承揽合同纠纷正确。因《塑胶地板销售合同》已明确约定，托帕斯机电公司应如期完成安装工作，申报竣工7日内由济宁市妇幼保健院对已完成工作量进行验收，并经验收合格，济宁市妇幼保健院付清总价款的95％，济宁市妇幼保健院验收合格之日起一年后7日内支付剩余的5％，故双方之间对报酬的支付时间应按照合同的约定履行。现托帕斯机电公司与济宁市妇幼保健院对安装工作是否完成、对完成工作量是否已进行验收各执一词，无法达成一致意见，在济宁市妇幼保健院不予认可的情况下，托帕斯机电公司应对其主张的安装工作已经完成、对完成工作量已进行验收负举证责任。托帕斯机电公司未提供证据证明安装工作已经完成、对完成工作量已进行验收，其请求济宁市妇幼保健院支付货款的条件尚不具备，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。
在一审期间，托帕斯机电公司与济宁市妇幼保健院申请庭外和解，期限自2012年10月25日至2014年2月12日，该期间应从审限中扣除。对当事人调查取证，法院可以根据案情不予调取。托帕斯机电公司主张一审判决程序违法依据不充分，法院不予支持。
综上，托帕斯机电公司的上诉理由，证据不充分，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，济南市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2610元，由托帕斯机电公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
托帕斯机电公司与济宁市妇幼保健院对地板安装工作是否完成、对完成工作量是否已进行验收均有争议，本案中没有书面的竣工申报及验收材料，对于实际铺设地板的工程量双方当事人也没有进行测量。在济宁市妇幼保健院不予认可的情况下，原审要求托帕斯机电公司对其主张的安装工作已经完成、对完成工作量已进行验收负举证责任，并无不当。托帕斯机电公司没有提交证据证明其上述主张，应承担举证不能的法律后果。另查明，在《施工质量异议书》下方注明“此异议书内容已送达姚景星拒收”的是济宁市妇幼保健院的工作人员屈某，并非原审查明的屈胜民。
本院再审认为，本案是承揽合同纠纷，双方当事人对于报酬的支付条件和支付时间有明确约定，即托帕斯机电公司应如期完成安装工作，申报竣工7日内由济宁市妇幼保健院对已完成工作量进行验收，并经验收合格，济宁市妇幼保健院付清总价款的95％，济宁市妇幼保健院验收合格之日起一年后7日内支付剩余的5％。经再审查明，本案中没有书面的竣工申报材料和验收材料，对已完成工程量没有验收记录。申报竣工验收是托帕斯机电公司的义务，托帕斯机电公司主张已口头申报竣工验收，但在济宁市妇幼保健院不予认可的情况下不能提供证据予以证明，本院对托帕斯机电公司的该项主张不予认定。本案并非建设工程施工合同纠纷，托帕斯机电公司要求适用建设工程施工合同司法解释的相关规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期，没有法律依据，对该项再审理由，本院不予支持。原审判决并没有将地板质量的检验报告作为定案证据，托帕斯机电公司关于检验报告不应作为证据使用的再审理由亦不能成立。因此，托帕斯机电公司关于该公司已如约完成安装工程、已完成工程量经过验收合格等再审主张缺乏证据支持，原审判决认定托帕斯机电公司要求济宁市妇幼保健院支付剩余款项的条件尚不具备，判令驳回其诉讼请求，并无不当。
综上所述，再审申请人托帕斯机电公司的再审请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2014）济商终字第268号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
审 判 员 刘 敏
代理审判员 苏 瑁
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 田晓菲