福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1950号
上诉人（原审原告）：张某，男，1983年出生。
被上诉人（原审被告）：朱某彬，女，1969年出生。
上诉人张某因与被上诉人朱某彬餐饮服务合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某到庭参加诉讼。被上诉人朱某彬经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张某一审的全部诉讼请求，并增加赔偿张某因参加本案二审诉讼而支出的费用。2.因一审法院未经张某同意而由人民陪审员与法官组成合议庭违反法定程序，本案应当发回重审。事实和理由：1.一审判决认定“厦门市湖里区转转福餐馆在向张某收取餐具费用时已经明确告知其费用的项目和标准”与事实不符，根据我国消费者权益保护制度和价格管理制度，朱某彬负有在就餐前向张某告知“可以选择免费餐具或付费餐具”“每个项目的费用标准”的义务，但没有任何证据证明朱某彬已经履行该义务，一审判决免除了朱某彬该举证责任，明显违反诉讼规则；2.最高人民法院（2003）民一终字第46号及（2012）民二终字第117号判决均体现了“法院基于诉的客体合并，在法律无‘必须经当事人同意’的强制性规定情况下，可以合并审理”的意思表示，根据最高人民法院的该司法观点，张某可以在本案中提出基于同一基础法律关系但不同争议事项的多个独立诉讼标的，也可以基于不同基础法律关系但相同当事人之间的多个独立诉讼标的。3.根据民法通则规定，与行为人的民事行为有关联的相对人或利害关系人，可以就“行为人的民事行为”的合法性提出质疑，要求确认该民事行为的违法性，对此，审判机关应当仿效行政诉讼制度中的“确认行为违法”对涉及的民事行为的合法性予以宣告。
朱某彬未作答辩。
张某向一审法院起诉请求：1.确认原厦门市湖里区转转福餐馆于2015年6月23日在张某进餐时，作出的内容为“以‘收取餐具费1元／套’的方式拒绝履行提供符合国家卫生标准的餐具的法定义务”的行为违法，朱某彬基于该行为承担下列责任：（1）与本条诉请主文等价的损害性赔偿即损害性赔偿1元；（2）另外增加500元的惩罚性赔偿；（3）以本条诉请其他项总额为基数，主债务最后清偿为序，按照中国人民银行同期逾期贷款利率并参照中国人民银行《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条规定加收50%的标准计付前述所有金钱给付类责任产生之日起至支付完毕期间的违约金或者其他名目的责任迟延承担金。2.确认原厦门市湖里区转转福餐馆于2015年6月23日在收取餐具费1元／套后，作出的内容为“以出具其他票据的方式拒绝履行提供法定发票的法定义务”的行为违法，朱某彬于其知道或者应当知道生效判决主文之日起3日内，开具加盖税务部门监制章、内容合法的发票，逾期按照50元／天【参照《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年版）第六十五条第三款第（二）项之规定】的标准支付迟延履行金。3.朱某彬于其知道或者应当知道生效判决主文之日起3日内，赔偿张某为纠正朱某彬于诉前实施的前述本案中所体现诉前讼争事项所涉及的不当行为而在提出／参与诉讼程序支出的下列必要、合理费用1514.62元【起诉249.77元、提交朱某彬与厦门市湖里区转转福餐馆的关系证明244.97元、办理立案手续244.9元、领取第一次开庭传票244.97元、第一次庭审（未进行）244.97元、第2次庭审284.97元】，逾期按照中国人民银行同期逾期贷款最高利率的基础上参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条规定加收50%的标准计付利息到清偿之日止。
一审法院认定事实：厦门市湖里区转转福餐馆系个体工商户，现已注销，其经营者为朱某彬。2015年6月23日，张某至厦门市湖里区转转福餐馆就餐，厦门市湖里区转转福餐馆向张某收取了1元的餐具费，并向张某出具一份收款金额合计为35元的收款收据。张某主张，其于2015年6月23日至厦门市湖里区转转福餐馆就餐，通过百度糯米网购买了就餐券，服务员在验证完就餐券后才告知张某要收取1元的餐具费，张某当即提出异议，之前在该餐馆就餐时并未收取过餐具费，张某要求退款，但服务员告知就餐券已经验证无法退款；当时店内餐费为34元，通过百度糯米网实际支付的为20余元。
另查明，朱某彬为厦门转转乐餐饮管理有限公司的法定代表人和股东。朱某彬在庭前提交了一份（2015）思民初字第9945号民事调解书和一份收条的复印件。张某确认其曾就餐具费的争议在厦门市思明区人民法院对厦门转转乐餐饮管理有限公司提起诉讼，经厦门市思明区人民法院主持调解，厦门转转乐餐饮管理有限公司同意向其赔偿两笔餐具费的惩罚性赔偿款1000元和诉讼成本200元。
一审法院认为，关于张某提出的要求确认原厦门市湖里区转转福餐馆收取餐具费和未依法开具发票的行为违法的诉讼请求。民事诉讼中的当事人一方可以以另一方当事人的民事行为违反特定法律、法规等的规定作为理由，针对双方当事人之间权利义务和法律关系提出确认之诉、给付之诉或变更之诉等具体的诉讼请求。张某提出确认厦门市湖里区转转福餐馆的行为违法的诉讼请求，该主张系对另一方当事人行为进行单独的评判，并非针对双方之间权利义务和法律关系而提出确认之诉、给付之诉或变更之诉等具体的诉讼请求，不符合民事诉讼中可进行裁判的诉讼请求的构成条件，仅为其提出的其他诉讼请求的理由，因此，张某将该项主张作为独立的诉讼请求，缺乏依据，不予采纳。张某在朱某彬经营的厦门市湖里区转转福餐馆内就餐，双方建立餐饮服务合同关系，张某基于其消费者的身份以厦门市湖里区转转福餐馆存在欺诈行为提起诉讼。本案的焦点在于朱某彬经营的厦门市湖里区转转福餐馆在向张某提供餐饮服务时收取餐具费是否构成欺诈。提供经洗净、消毒，符合国家有关卫生标准的餐具系餐饮服务提供人的义务，厦门市湖里区转转福餐馆另行向张某收取餐具费有违民事活动应当遵循的公平原则，但就民事行为而言，厦门市湖里区转转福餐馆在向张某收取餐具费用时已经明确告知其费用的项目和标准，厦门市湖里区转转福餐馆的前述行为并未构成欺诈。张某关于厦门市湖里区转转福餐馆就其收取餐具费的行为属于提供服务时存在欺诈行为的主张不能成立，其以此为由主张厦门市湖里区转转福餐馆构成侵权，并要求其经营者朱某彬承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。张某关于朱某彬或厦门市湖里区转转福餐馆向其开具发票的诉讼请求，属于相关行政管理部门行政管理的范畴，不属于民事诉讼的范围，故在本案中不予支持。张某在本案民事诉讼中要求朱某彬按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定支付逾期开具发票的迟延履行金，亦缺乏依据，不予支持。因张某提出的前述主张和诉讼请求并不成立，其要求朱某彬承担其提出参加本案诉讼的费用，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，张某提出的各项诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告张某的诉讼请求。
本院二审期间，张某陈述，服务员在验证完就餐券后、就餐之前告知其要收取1元的餐具费，张某当即提出异议要求退款，但服务员告知就餐券已经验证无法退款。
张某围绕上诉请求提交：厦门市、武汉市、北京市等21个城市的消费者协会及中国消费者报社联合签署的《致餐饮企业的公开信》，主张餐饮企业向消费者另行收取消毒餐具费侵犯消费者公平交易权。并主张《最高人民法院公报》的相关案例也是持该观点。
本院认为，张某系以厦门市湖里区转转福餐馆在履行双方之间的餐饮服务合同时存在欺诈行为而提起本案诉讼，故本院的案由应当确定为餐饮服务合同纠纷，一审法院确定为侵权纠纷错误，本院予以纠正。根据查明事实，厦门市湖里区转转福餐馆在张某就餐前即明确向张某要收取消毒餐具费1元，此时，张某如果拒绝使用该收费的消毒餐具，其完全可以要求厦门市湖里区转转福餐馆按规定提供免费的餐具。但本案中并没有证据证明张某要求厦门市湖里区转转福餐馆提供免费的餐具而厦门市湖里区转转福餐馆予以拒绝，且退一步讲，即使存在厦门市湖里区转转福餐馆拒绝提供免费餐具的情况，该情形也不构成消费欺诈，故张某主张厦门市湖里区转转福餐馆消费欺诈的证据不足，本院不予采信。其基于厦门市湖里区转转福餐馆消费欺诈而提出的相应请求，本院不予支持。至于发票问题，作为提供餐饮服务的厦门市湖里区转转福餐馆，有向消费者提供发票的责任。但本案中，作为提供服务的主体厦门市湖里区转转福餐馆已经注销不复存在，事实上无法履行，故张某要求朱某彬提供发票的请求缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张某负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一六年八月五日
书记员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。