河南省漯河市郾城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）漯郾刑少初字第52号
公诉机关河南省漯河市郾城区人民检察院。
被告人郑某某，因涉嫌故意毁坏财物罪，于2012年12月3日被漯河市公安局郾城分局刑事拘留，因涉嫌故意毁坏财物罪，于2012年12月15日被漯河市公安局郾城分局取保候审，于2013年4月17日被漯河市郾城区人民检察院取保候审。于2014年9月15日被本院取保候审。
辩护人韩志刚，河南永力律师事务所律师。
漯河市郾城区人民检察院以漯郾检刑诉（2014）50号起诉书指控被告人郑某某犯挪用资金罪、故意毁坏财物罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。漯河市郾城区人民检察院指派检察员万璐出庭支持公诉。被告人郑某某及其辩护人韩志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
漯河市郾城区人民检察院指控：1、2011年3月份，被告人郑某某和张某某、程某某三人注册成立宝丰县森鑫商贸有限公司后，向华电漯河发电有限公司销售煤炭。2011年7月和11月，华电公司先后向森鑫商贸有限公司支付煤款共计181.282572万元，被告人郑某某在未征得公司股东张某某、程某某同意的情况下，利用担任森鑫商贸有限公司法定代表人的职务便利，分多次将该公司的158.082572万元资金挪用归还借款，截至案发一直未归还。
2、2012年8月18日下午，因漯河市艺林无纺制品有限责任公司的法人代表郭某某欠款未还清，被告人郑某某酒后到漯河市郾城区邙山路7号该公司院内，使用砍刀将2辆汽车、2扇防盗门、1扇防盗窗、1个门牌、6块画砖毁坏。经鉴定，被损毁物品总价值5897元。2012年11月6日，双方达成和解协议，被害方不再要求追究郑某某的法律责任。
对上述犯罪事实，公诉机关在庭审中出示、宣读了被告人郑某某供述；被害人郭某某陈述；证人李某甲、陈某某、楚某某、吴某某、代某某、朱某甲、张某某、程某某、李某乙、刘某某、杜某某、朱某乙等证言；鉴定意见：被损毁物品价格鉴定结论书、河南博智会计师事务所专项鉴定报告；书证：银行交易记录、税务登记证、企业法人营业执照、开户许可证、现金支票、明细账、牡丹卡明细清单、电汇凭证、支付系统收付款通知、结算业务申请书、借条、承诺、损毁物品照片、和解协议、到案经过、被告人户籍证明等证据证明。认为被告人郑某某的行为已构成挪用资金罪、故意毁坏财物罪，提请依法判处。
被告人郑某某对公诉机关指控的挪用资金罪有异议，辩称其不构成挪用资金罪，对公诉机关指控的故意毁坏财物罪的犯罪事实和罪名无异议，请求从轻处罚。
辩护人认为：一、对起诉书指控被告人郑某某犯挪用资金罪的罪名及犯罪事实有异议。被告人郑某某不构成挪用资金罪。起诉书指控被告人郑某某犯挪用资金罪事实不清，证据不足。
二、对起诉书指控被告人郑某某犯故意毁坏财物罪的罪名及犯罪事实没有异议。案发后郑某某积极赔偿被害人经济损失，与被害人达成调解协议，并取得被害人的谅解，且郑某某破坏被害人的财物是由于被害人拖欠被告人郑某某的借款一直不偿还而引起的，被害人对此有一定的过错，请求对其故意毁坏财物罪从轻、减轻或免予刑事处罚。
经审理查明，一、2011年3月份，被告人郑某某和张某某、程某某三人注册成立宝丰县森鑫商贸有限公司（以下简称森鑫公司）后，向华电漯河发电有限公司（以下简称华电公司）销售煤炭。2011年7月和11月，华电公司先后向森鑫公司支付煤款共计181.282572万元。被告人郑某某分两次转账和两次取现共从森鑫公司宝丰中行主账户转走181.2万元：分别于2011年7月14日支取现金支票10万元，2011年7月15日转账90万元，2011年11月14日转账64.3万元，2011年11月14日现金取款16.9万元。
上述事实有以下证据证实：
1、书证
（1）税务登记证、企业法人营业执照、开户许可证，证明森鑫公司是合法私营企业，被告人郑某某系森鑫公司的法定代表人。
（2）华电公司明细账，证明2011年7月14日，华电公司向森鑫公司支付煤款100万元，2011年11月11日，华电公司向森鑫公司支付煤款81.282572万元。合计181.282572万元。
（3）银行交易记录，证明2011年7月14日，森鑫公司中国银行宝丰支行账户上的10万元资金通过现金支票的方式被取走。2011年7月15日，该公司中国银行宝丰支行账户上的90万元资金通过转账的方式被取走。
（4）现金支票、电汇凭证、支付系统收付款通知、结算业务申请书，证明2011年7月14日，郑某某通过现金支票的方式取走10万元；2011年7月15日，郑某某通过转账的方式取走90万元；2011年11月14日，郑某某通过转账的方式取走64.3万元。
（5）现金支票，证明2011年11月14日，郑某某通过现金支票的方式取走16.9万元。
（6）银行交易记录，证明2011年11月14日，森鑫公司中国银行宝丰支行账户上的64.3万元资金通过转账的方式被取走。同日，该公司中国银行宝丰支行账户上的16.9万元资金通过现金取款的方式被取走。
（7）被告人郑某某、朱某乙牡丹卡明细清单，证明郑某某将公司的181.2万元中的部分资金分多次转入其个人和朱某乙的账户。
（8）被告人郑某某提供的刘某某、李某乙出具的收到条，证明2011年11月16日刘某某收到森鑫公司现金34.45万元；李某乙2012年4月30日收到郑某某还欠款23.2万元。
（9）河南博智会计师事务所专项鉴定报告，证明森鑫公司股东的资金投入情况及郑某某由公司公存账户支出款项5笔计186.2万元，暂未取得任何关于该款项用于公司经营的证据材料，符合《公司法》第一百四十九条第一款规定的“挪用公司资金”的行为。
（10）漯河市公安局城关分局案件侦办大队2015年9月15日出具的情况说明，证明除以前郑某某已向司法机关提供的票据，郑某某未能提供新的收据或发票。
（11）漯河市公安局城关分局案件侦办大队2015年9月28日出具的情况说明，为了证明郑某某提供的其会计汤某所作会计账册的真实性，经多方查找，无法找到汤某本人。
（12）漯河市公安局城关分局调取的森鑫公司已缴税款信息表，证明森鑫公司国税缴税54.67812万元。
2、证人证言
（1）证人程某某证言，证明被告人郑某某将华电公司转入森鑫公司的180多万元煤款挪为己用。
（2）证人张某某证言证明内容与证人程某某证言基本一致。
（3）证人李某乙证言，证明其于2011年7月通过张某某认识郑某某，2011年9月份张某某说森鑫公司开增值税发票需要20万元，其就借给张某某20万元，2011年10月他们以同样的方法和理由又借李某乙20万元。2012年5月底6月初郑某某才将20万元归还。其余20万元是张某某还的。
（4）证人刘某某证言，证明其是通过程某某认识的郑某某和张某某，原来程某某与张某某、郑某某成立公司时，其与程某某合伙投资，刘某某投进森鑫公司25万元。后郑某某承诺每吨煤给其10到20元的利润，大概2011年9月，郑某某说交增值税又借刘某某2万元。2011年冬天郑某某连本带息共还给刘某某34.45万元。2011年11月16日收到条中，其中25万元借款郑某某用于煤炭生意，利息和其他费用共计34.45万元。
（5）证人赵某某证言（赵某某系博智会计师事务所会计师），证明审计报告中依据的“购货清单”主要是三个股东共同签字认可的购煤明细表，“相关人员”主要是口头询问三个股东，没有笔录，原始材料及凭证在森鑫公司股东张某某处。根据审计情况，森鑫公司于2011年6月停止经营后账户上只显示有郑某某取走资金，没有收入。
被告人郑某某供述，证明其分两次转账和两次取现金支票共从森鑫公司宝丰中行主账户转走181.2万元，分别是2011年7月14日支取现金支票10万元，2011年7月15日转账90万元，2011年11月14日转账64.3万元，2011年11月14日现金取款16.9万元。其将181.2万元取出后分别用于归还程某某2万元、刘某某34.45万元、李某乙23.2万元、杜某某24.15万元、朱某乙76万元、王某3万元。借这些人的钱全部用于公司买煤，还有商店欠款、房租、汽车租赁、会计工资等支出有20多万元。
二、2012年8月18日下午，因漯河市艺林无纺制品有限责任公司（以下简称艺林公司）的法定代表人郭某某欠款未还清，被告人郑某某酒后到漯河市郾城区邙山路7号该公司院内，使用砍刀将2辆汽车、2扇防盗门、1扇防盗窗、1个门牌、6块画砖毁坏。经鉴定，被损毁物品总价值5897元。2012年11月6日，双方达成和解协议，被害人不再要求追究郑某某的法律责任。
上述事实有以下证据证实：
1、书证
（1）、借条、欠条、承诺，证明被告人郑某某与郭某某之间存在经济纠纷。郭某某欠郑某某50万元。
（2）、损毁物品照片，证明郑某某毁坏物品情况。
（3）、和解协议，证明2012年11月6日，被告人郑某某与李某甲（郭某某之妻）双方达成和解协议，被害人对郑某某表示谅解并不再追究郑某某的法律责任。
（5）、户籍证明，证明被告人郑某某的身份信息情况。
（6）、企业法人营业执照复印件，证明郭某某是漯河市艺林无纺制品有限责任公司的法定代表人。
（7）、到案经过，证明2012年12月2日晚6时许，城关派出所民警将在郾城区辽河路老北京豆腐坊就餐的郑某某抓获。
2、鉴定意见
被损毁物品价格鉴定结论书，证明经鉴定，被损毁物品总价值5897元。
3、证人证言
（1）、证人李某甲证言，证明被告人郑某某为了要账于2012年8月18日13点左右到其公司砸坏了公司的汽车、防盗门等物品。
（2）、证人陈某某、楚某某、吴某某、代某某、朱某甲证言内容与证人李某甲证言基本一致，且能够相互印证。
4、被害人郭某某陈述，证明其欠被告人郑某某款项，郑某某砸坏其公司物品时郭某某不在现场。
5、被告人郑某某供述，证明2010年9月份，其通过朱某甲借给郭某某50万元，后因为还款问题发生矛盾，其于2012年8月18日中午酒后到艺林公司砸坏了该公司的物品。
以上证据均经庭审质证、认证。
本院认为，公诉机关指控被告人郑某某在未征得公司股东张某某、程某某同意的情况下，利用担任森鑫公司法定代表人的职务便利，分多次将该公司的158.082572万元资金挪用归还借款的事实不清，证据不足。指控被告人郑某某犯挪用资金罪不能成立。理由是：庭审中，被告人郑某某辩称其把公司的钱共计181.2万元转出后用于归还（1）程某某2万元，是借程某某的钱用来买煤用的，后转账还给他；（2）刘某某34.45万元；（3）李某乙23.2万元；（4）杜某某24.15万元；（5）朱某乙76万元；（6）王某3万元，王某是孟庙八里村人。郑某某辩称还以上这些人的钱全部是公司买煤时间借他们的钱，以上共计162.8万元。（7）公司在宝丰经营期间商店欠款、房租、汽车租赁、会计工资等加上给程某某的共有20万左右。经查，（1）证人程某某证言证明郑某某没还过其2万元现金，但在2011年10月份左右程某某知道公司账户上至少有5万多元余额，因公司欠龙城杨某某9.08万元，杨某某多次给程某某打电话催要，程某某让郑某某先给杨某某了2万元。（2）证人刘某某证言及其出具的证明，证明森鑫公司成立时其投进公司25万元，郑某某承诺公司的每吨煤给其10到20元的利润，大概2011年9月份，郑某某又借刘某某2万元说交增值税。后刘某某向郑某某要钱，郑某某于2011年冬天连本带息共还给刘某某34.45万元。（3）证人李某乙于2012年4月30日出具的收到条证明郑某某归还其欠款23.2万元。该笔欠款公诉机关未计入起诉数额。（4）杜某某的电话记录显示其与郑某某是朋友关系，郑某某成立公司后因买煤急需资金借过其钱，借多少没记住，但他知道郑某某借自己的钱在华电公司煤款还没给森鑫公司打过去时就还给了自己，与公司解散不解散没关系。因侦查机关现已无法联系到杜某某本人，故无法核实该份电话记录的真实性。（5）证人朱某乙证言证明郑某某口头给其说借钱是做煤炭生意，但实际上他将这些钱用没用到煤炭生意上其不知道。郑某某借钱和还钱都是个人行为，与他们成立公司无关。朱某乙于2014年9月26日出具的证明，证明2010年郑某某向其借款80万元，2011年要做煤炭生意继续使用，2011年11月份郑某某还给其64万元，现借款已全部还清。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款关于“挪用资金罪”的规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的。也就是行为人挪用资金的行为有以下三种情况：（1）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。（2）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、进行营利活动的。（3）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行非法活动的。从本案现有证据只能显示，郑某某将华电公司支付给森鑫公司的181.2万元资金转出，但所转资金的去向是归个人使用还是用于归还公司借款，无法形成完整的证据链条印证。河南博智会计师事务所出具的专项鉴定报告虽然能够证明郑某某将森鑫公司的181.2万元资金转出，但不能证明所转资金的去向，庭审中郑某某提交森鑫公司会计汤某所作的记账凭证，因侦查机关未能找到汤某本人，故无法查明该记账凭证的真伪。综上，根据本案现有证据，不能排除郑某某将158.082572万元用于归还公司借款的合理怀疑。辩护人认为郑某某不构成挪用资金罪的辩护意见符合本案查明的事实，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，被告人郑某某犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，公诉机关指控被告人郑某某犯挪用资金罪不能成立。
被告人郑某某故意毁坏他人财物，价值5897元，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控该项罪名成立。本院予以支持。鉴于被告人郑某某认罪态度好，有悔罪之意，且积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人郑某某犯故意毁坏财物罪，判处拘役三个月，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 张卫平
审判员 陈君红
审判员 高 琳
二〇一五年十月十九日
书记员 孙 帆