广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛城法民二初字第1281号
原告欧阳国荣，男，1973年7月7日出生。
委托代理人龚家晴，广东仲马律师事务所律师。
被告佛山市纵横天地国际旅行社有限公司。住所地广东省佛山市禅城区汾江南路**号*座***房之一C。
法定代表人梁彩叶，总经理。
委托代理人张韶，广东通法正承律师事务所律师。
委托代理人廖健琪，广东通法正承律师事务所律师。
原告欧阳国荣诉被告佛山市纵横天地国际旅行社有限公司（下简称纵横天地公司）旅游合同纠纷一案，本院于2013年11月14日受理后，依法适用简易程序，由审判员蔡珊独任审判，并于2013年12月4日、2014年1月6日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告的委托代理人龚家晴、被告的委托代理人廖健琪到庭参加了诉讼。第二次开庭时，原告的委托代理人龚家晴、被告的委托代理人张韶、廖健琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年2月24日，原告公司组团参加由被告组织的德庆龙母庙一天旅游团，在返程过程中，因司机途径减速带时未减速行驶致车辆抛起，导致坐在最后排的原告摔伤背部，下车后原告立即前往南海区人民医院拍片治疗，次日回均安镇均安医院住院治疗，共产生医疗费用5420.96元（其中已由旅游意外保险支付3981.81元）。出院后，原告前往广东经纬司法鉴定所进行残疾鉴定，评定原告损伤达九级伤残，误工时限为一年。原告在本次旅游事故中因残疾造成损失共计218164.14元，其中医疗费1439.15元、住院伙食补助费1400元、陪护费1680元、残疾赔偿金120906.84元、误工费7000元、器具费268元、残疾鉴定费2500元、营养费5000元、被抚养人生活费60470.15元、精神损害抚慰金16000元、交通费1500元。为维护原告合法权益，现起诉请求判令：一、被告赔偿原告损失218164.14元；二、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告辩称：1、被告对残疾赔偿金部分不予确认，司法鉴定机构出具的鉴定意见缺乏鉴定依据，应重新鉴定。司法鉴定意见认为，原告腰1椎体压缩性爆裂性骨折，根据道路交通事故受伤人员伤残评定九级伤残。经被告查询确认，该评定中的对于九级伤残评定的依据是根据胸椎或腰椎1椎体粉碎性骨折，原告只是爆裂性骨折，远远未达到粉碎性骨折，不可能存在九级伤残的情况，因此原告的伤情不可能属于伤残九级的程度，请法院进行重新鉴定。且因该份鉴定报告存在不可靠的内容，故残疾鉴定费用应由原告承担。2、关于陪护费，每天60元过高，建议调整至每日50元。3、关于误工费，原告并未提交有效的工资证明，或是工资单或银行转账单以证明工资的计算方式或工资的数额，原告应承担举证不能的责任。4、关于器具费，被告认为该金额是无法确定的，无法确定该费用是否是因治疗需要购买的，且部分费用无发票，无法确定具体数额。5、关于营养费和交通费，该项诉请无依据，不应予以确认，本案并未发生交通费用，原告既已治疗结束，如已经发生交通费，应提交有效的发票，但原告并未能提供。6、本案是旅游合同纠纷，按照法律规定，精神赔偿不在合同范围内，请法院予以驳回。7、关于被扶养人生活费，原告提供的证据无法证明被抚养人的人数及年限，故对该项费用无法确认，请法庭核查。
诉讼中，原告举证、被告质证的证据如下：
1、原告身份证、被告机读档案资料，证明原、被告主体资格。
被告质证无异议。
2、旅游组团合同、收据，证明原告于2013年2月24日参加了由被告组团的德庆一日游的事实。
被告质证无异议。
3、事故证明，证明原告是在旅游返程过程中因车辆抛起而致伤的事实。
被告质证无异议。
4、病历本、出院记录、诊断证明，证明原告因伤治疗的事实及住院时间、期间有陪护及需加强营养。
被告质证对真实性无异议。
5、医疗费发票、费用清单、器具发票及收据、鉴定费发票，证明原告因住院共花费医疗费用数额及购买器具数额和残疾鉴定费用数额。
被告质证对医疗费发票无异议，其上也清晰写明由旅游保险支付原告医疗费用3981.81元的事实；对费用清单无异议；对收据的真实性无法确认，对发票真实性无异议，但对证明内容有异议，无法证明是原告在治疗过程中必须发生的费用，且也不符合赔付的约定；对鉴定费发票的真实性无异议，对证明内容有异议，该份鉴定意见不符合现实情况，其收费应由原告自行承担。
6、理赔核定表，证明已由旅游保险支付原告医疗费用3981.81元的事实。
被告质证无异议。
7、司法鉴定文书，证明原告因伤致残及残疾等级为九级、误工时限为一年的事实。
被告质证对真实性无异议，对证明内容有异议，分析说明的内容与鉴定机构引用的条款内容不一致，该鉴定意见缺乏鉴定的依据，且医院出院的医嘱是要休息九十天，远未达到鉴定意见的误工时间一年。
8、佛山市顺德区公安局均安派出所出具证明2份、香港生死登记处出具证明1份，证明原告抚养人员情况及抚养年限。
被告质证认为第一份王美英的证明仅证明原告与其母亲之间的母子关系，并未证明抚养人的数目，无法确定原告母亲作为被抚养人的抚养年限及抚养金额；第二份证明仅证明原告与母亲、妻子、儿子之间的亲属关系，并不能完全显示被抚养人的人数；对于第三份证明，被告无法确认，该份证明是在境外形成的，根据证据法律的相关规定，应经过当地司法机构的证明，才能作为有效证据使用，该份证据与均安派出所出具的证明有出入，派出所并未确认原告另外有个儿子，该证明也没有原告的身份证，不能证明生死登记处的父亲、母亲即为本案的原告及原告的妻子。
9、工作证明、机读资料，证明原告误工的事实及工资数额。
被告质证对该组证据真实性、合法性、关联性不予确认，原告应提交其受伤前的工资结算方式或工资表等证明其误工损失。
10、AT／39329／13证明书1份，证明原告提交的香港出生证明是真实有效的。
被告质证对真实性无异议，对关联性有异议，证明书上欧阳国荣住址与原告诉状的住址不一致，不能证明该证书上的欧阳家栋就是原告的儿子。
11、劳动合同书1份、工资表，证明原告误工费用的计算依据。
被告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，该工资表及合同书是本案第一次庭审后原告制作的。
诉讼中，被告举证、原告质证的证据如下：
1、租车协议一份（复印件），证明原告在旅游过程中所乘坐的是裕安公司提供的车辆及车辆服务。
原告质证对真实性由法院核对原件进行核实，但该租车协议是被告与裕安公司签订的协议，与原告无关。根据合同相对性原则，原告与被告形成旅游合同关系，根据合同约定，被告应保证原告人身及财产安全，故应由被告承担本案的赔偿责任。
本院对本案证据作认证如下：
被告对原告提供的证据1-3、6无异议，本院对证据予以采信；被告对原告提供的证据4、7及证据5中的医疗费发票、费用清单、器具发票、鉴定费发票真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；被告虽对原告提供的证据5中的器具收据及证据8、9有异议，但原告能提供证据原件予以核对，本院对证据的真实性予以确认，对其证明内容将在本院认为作分析。原告能提供的证据10、11的原件予以核对，故本院对证据真实性予以确认。
被告提供的租车协议系被告与第三方签订的协议，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
综合本院采信的证据以及原、被告的陈述，本院对以下事实予以确认：
2013年2月20日，作为甲方的昇晖国际有限公司与作为乙方的纵横天地公司签订《广东省国内旅游组团合同》，约定：甲方参加乙方组织的旅游团（团号为7020130224德庆一天）到德庆龙母庙游玩一天；旅行日期为2013年2月24日；乙方应为甲方提供符合保障人身和财物安全需要、符合国家和行业标准的服务，对可预知危及甲方人身、财物安全的项目和须注意的问题，应当事前向甲方作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的必要措施。上述合同签订后，被告纵横天地公司收取7020130224德庆龙母庙一天团款7279元。
2013年7月26日，被告纵横天地公司出具《证明》，内容为：欧阳国荣参加由我司组织的2013年2月24日德庆一天，在回程中车辆突然抛起之后，造成欧阳国荣腰椎骨裂。在佛山市顺德均安医院治疗。
2013年5月6日，广东经纬司法鉴定所出具《司法鉴定文书》，文证摘要部分提及：2013年2月25日CT检查报告：腰1椎体前柱粉碎性骨折，骨碎片轻度前移。分析说明：被鉴定人欧阳国荣的损伤主要为腰1椎体压缩爆裂性骨折。经住院予保守治疗后，现伤情稳定，但仍遗留腰1椎体压缩性爆裂性骨折治疗后改变，腰部活动度部分受限。根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.9.3.b）条的规定，达九级伤残。鉴定意见：欧阳国荣的损伤达九级伤残，损伤的误工时限为一年左右。为此，原告支付了鉴定费用2500元。
另查明一，2013年2月25日至3月25日，原告欧阳国荣因摔倒致腰背部疼痛伴双侧季肋部疼痛一天至佛山市顺德区均安医院治疗。住院记录中的诊疗经过注明：2013年3月18日CT检查示：腰1椎体前柱粉碎性骨折，椎管无受累……出院诊断：1、腰1椎体压缩爆裂性骨折；2、腰4椎体前缘撕裂性骨折。住院医嘱：……2、起床活动时继续佩戴腰围两个月……4、住院期间陪护一名5、出院后加强营养6、休息90天。为此，原告支付医疗费5420.96元。期间，原告购买经立通腰椎固定带支出238元，购买大便盒、尿壶支出30元。
另查明二，2013年10月18日，纵横天地公司的保险公司即中国人寿保险股份有限公司佛山分公司对原告的医疗费用进行理赔核定，核定金额4081.81元并予以赔付。
另查明三，2012年3月1日，原告与佛山市顺德区酷美服装有限公司签订《劳动合同》，订立劳动关系，约定正常工作时间工作为3000元／月。此外，原告提供佛山市顺德区酷美服装有限公司2012年10月份至2013年2月份企管工资表，显示原告每月工资为3000元。2013年11月10日，佛山市顺德区酷美服装有限公司出具《证明》，内容为原告欧阳国荣为其公司员工，担任洗水跟单职务，月平均收入为3000元。原告于2013年2月24日发生事故后未到公司上班，扣发其请假期间工资。
另查明四，佛山市顺德区公安局均安派出所出具证明，证明其辖区居民欧阳国荣的户籍档案资料显示欧阳国荣的母亲为王美英，出生日期为1947年12月16日；欧阳国荣的妻子为何凤珊，出生日期为1979年11月10日；欧阳国荣与何凤珊的儿子为欧阳家裕，出生日期为2000年8月19日。此外，原告提供香港生死登记处文件及公证证明书各一份，显示2007年12月10日欧阳家栋于香港出生，父亲为欧阳国荣、母亲为何凤珊。
另查明五，GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.9.3b）条为：胸椎或腰椎一椎体粉碎性骨折。
诉讼中，经被告申请，本院通知广东经纬司法鉴定所鉴定人出庭接受质询。鉴定人陈平出庭接受了质询，并对法院及当事人提出的问题进行了回答：1、鉴定检案摘要中的文证摘要包括被鉴定人欧阳国荣2013年2月25日CT检查报告，鉴定人当庭出示了相关CT片的打印件；2、欧阳国荣损伤主要为腰1椎体压缩性爆裂性骨折，压缩性骨折仅指骨折压缩且只有一条骨折线，粉碎性骨折是有两条以上的骨折线呈“T”“Y”型，爆裂性骨折是在粉碎性骨折基础上更严重的情况。被鉴定人的情况属于粉碎性骨折，故认定为九级伤残。此外，鉴定人向本院提交出庭费发票一张，金额为2000元。
本案立案时，原告选择以合同纠纷为案由提起诉讼，但诉请的损失包括精神损害抚慰金，故本院向原告作进一步释明，告知其主张精神损害赔偿的，应变更为侵权之诉。经释明后，原告仍坚持提起违约之诉。
本院认为，原告因参团旅行中意外受伤而提起诉讼，本案属旅游合同纠纷。原告与被告纵横天地公司签订的《广东省国内旅游组团合同》是双方当事人的真实意思表示，合同的内容与法律、法规并不相悖，双方之间的旅游合同关系依法成立，应受法律保护。
关于被告提出原告损伤椎体压缩性爆裂性骨折与椎体粉碎性骨折不相符，伤残鉴定意见缺乏依据的抗辩。本院认为，首先，虽然鉴定意见书认定原告的损伤主要为腰1椎体压缩性爆裂性骨折，但在文证摘要部分亦提及原告CT检查报告为腰1椎体前柱粉碎性骨折；其次，根据顺德区均安医院出院记录，原告在2013年3月18日的CT检查示：腰1椎体前柱粉碎性骨折，该诊断与鉴定意见书的文证摘要部分相吻合；第三，鉴定人出庭接受质询时能对鉴定结论作合理说明，并明确指出被鉴定人欧阳国荣的损伤属于九级伤残。综上，鉴定机构依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.9.3b）条，认定原告的损伤达九级伤残并无不妥。被告虽提出对原告伤残程度重新鉴定的申请，但并未提供相反证据予以推翻，也无证据证明存在重新鉴定的法定情形，因此，本院对被告重新鉴定的申请不予准许。
关于原告诉请被告赔偿各项损失的请求。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款的规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”其次，本案讼争《广东省国内旅游组团合同》亦约定，旅行社应为旅客提供符合保障人身和财物安全需要、符合国家和行业标准的服务。因此，保障旅客人身、财物安全既是旅行社的法定义务，亦是双方签订的旅游合同中约定的旅行社应承担的义务。被告在为原告提供组团旅游服务期间，因车辆行驶不当导致原告身体受伤，属于未能履行上述法定及约定义务的情形，已构成违约，应向原告赔偿因此受到的损害。对原告的各项损失主张，本院作如下认定：
一、医疗费。原告因本次事故支出医疗费5420.96元，扣除保险公司已赔付的3981.81元，剩余1439.15元被告应予赔付。
二、住院伙食补助费。原告共住院28天，参照广东省人身损害赔偿计算标准50元／天，本院确认住院伙食补助费为1400元（50元／天×28天）。
三、陪护费。根据佛山市顺德区均安医院出院诊断记载，原告住院期间需陪护一名，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天，本院确认护理费为1400元（50元／天×28天），对原告主张的超出部分不予支持。
四、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据广东经纬司法鉴定所出具的《司法鉴定文书》，原告的损伤达九级伤残，本院确认残疾赔偿金为120906.84元（30226.71元／年×20年×20％）。
五、误工费。关于误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，原告的误工时间为2013年2月25日至5月5日共计70天。关于误工费标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；”本案中，原告已提供劳动合同、单位证明等用以证明其每月工资为3000元，被告虽提出异议，但未能提供证据予以推翻。综上，本院确认误工费为7000元（3000元／月÷30天×70天）。
六、器具费。根据佛山市顺德区均安医院出院诊断记载，原告因伤治疗需佩戴腰围，原告为此在住院期间购买腰椎固定带及大便盆、尿壶共计268元属于治疗期间的合理支出，被告应予赔付。
七、鉴定费。原告为进行伤残情况鉴定实际支出了鉴定费用2500元，本院对原告该项主张予以支持。
八、营养费。根据佛山市顺德区均安医院出院诊断记载，原告出院后需加强营养且休息90天，综合考虑原告的伤残等级，本院酌定营养费为3000元。
九、被扶养人生活费。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，被告对原告提供的香港生死登记处文件关联性提出异议，但该文件记载欧阳家栋的父母亲与本案原告欧阳国荣及其妻子何凤珊相吻合，虽然未列明身份证号等信息，但原告持有该文件的原件，在被告未提供证据予以推翻的情况下，本院推定该文件中的欧阳国荣即本案原告，故原告的被抚养人包括欧阳家栋。事故发生时，原告母亲王美英66周岁、儿子欧阳家裕12周岁、儿子欧阳家栋5周岁，原告主张王美英、欧阳家裕的被抚养年限按13.5年及5.5年计算属于其对自身权利的处分，本院予以采纳，原告主张欧阳家栋被抚养年限13.5年计算有误，本院予以调整，应为13年。上述被抚养人处除原告外均还有一名抚养人，因前5.5年被抚养人为3人，年赔偿总额累计超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，应按标准22396.35元／年计算；自5.5年起至第13年被抚养人为2人，等于上一年度城镇居民人均消费性支出额，即按22396.35元／年计算；剩余0.5年被抚养人为1人，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，应按22396.35元／年÷2计算。综上，被抚养人生活费应为（22396.35元／年×13年＋22396.35元／年×0.5年÷2）×20%=59350.33元。
十、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，本案中，原告因本次事故住院治疗必然产生相应交通费用，因原告未能提供任何票据，根据原告进行治疗的情况及次数，本院酌定交通费为300元。
十一、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”的规定，原告经本院释明后仍坚持主张违约之诉，对其主张的精神损害抚慰金，本院不予支持。
综上，被告应赔偿原告的损失为医疗费1439.15元、住院伙食补助费1400元、护理费为1400元、残疾赔偿金为120906.84元、误工费为7000元、器具费268元、鉴定费2500元、营养费3000元、被扶养人生活费59350.33元、交通费300元，以上共计197564.32元。
关于鉴定人出庭费用的问题，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第六条：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：……（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”，鉴定机构虽然开具了金额为2000元的出庭费发票，但没有提供上述费用的具体凭证，本院对该数额不予确认。鉴于鉴定机构在本院辖区范围内，因出庭接受质询误工半天，综合考虑鉴定人因本次出庭可能发生的交通费、生活费和误工补贴，本院酌情认定鉴定人出庭发生的相关费用为300元。又根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，上述费用应由被告承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
被告佛山市纵横天地国际旅行社有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告欧阳国荣支付赔偿款197564.32元；
驳回原告欧阳国荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4572元，因适用简易程序减半收取2286元，由原告欧阳国荣负担216元，由被告佛山市纵横天地国际旅行社有限公司负担2070元（该款原告已预交，被告应负担部分在履行付款义务时迳付原告，本院不再另行收退）。鉴定人出庭费用300元，由被告佛山市纵横天地国际旅行社有限公司负担，应于本判决发生效力之日起十日内向广东经纬司法鉴定所支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 蔡 珊
二〇一四年一月十四日
书记员 谢文珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。