湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂01刑终662号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁学斌，男，1976年10月1日出生于湖北省汉川市，汉族，大学文化，原长江航道测量中心第三测绘处处长，户籍地武汉市洪山区。因涉嫌犯贪污罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕，2016年8月11日被取保候审。2017年5月17日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人章彬，湖北今天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘帮文，男，1973年1月15日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，原长江航道测量中心第三测绘处副处长，户籍地武汉市江汉区。因涉嫌犯贪污罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。
辩护人熊庆，湖北瑞通天元律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人祁学斌、潘帮文犯贪污罪一案，于2017年5月18日作出（2017）鄂0102刑初295号刑事判决。原审被告人祁学斌、潘帮文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）祁学斌、潘帮文及其辩护人章彬、熊庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，长航测量中心隶属于交通运输部长江航道局，为公益性事业单位法人。长江航道测量（武汉）中心为全民所有制企业法人。两者为同一主体，从事长江干线航道测绘等业务工作。2011年至2012年期间，时任长航测量中心第三测绘处处长的被告人祁学斌与第三测绘处副处长被告人潘帮文、测量中心主任张某2以及管理测绘业务的测绘管理科科长张某1相互通谋，在第三测绘处从鑫丰公司承接测量工程的过程中，利用鑫丰公司不需要与长航测量中心签订书面合同，且不要求开具收款发票的可趁之机，在使用长航测量中心的人员、设备实际完成了滦南县经安石油钢管制造有限公司北堡造地工程测量施工项目任务的情况下，要求鑫丰公司按工程进度将测量工程款60万元分次转入祁学斌个人账户。后该60万元由张某2、张某1、祁学斌、潘帮文以及该项目的经办人熊某1私分。其中祁学斌、潘帮文各分得10万元。2014年4月，鑫丰公司要求长航测量中心补充提供测量费发票，张某2、张某1、祁学斌为掩盖上述犯罪事实并继续非法占有公款，共同商议先由祁学斌与张某1退出款项，后通过虚增其他合同款的方式套取本单位资金予以了填充。
2016年5月5日，张某1到案供述了伙同被告人祁学斌、潘帮文等人贪污公款的上述犯罪事实。2016年5月9日，检察机关工作人员到长航测量中心将祁学斌、潘帮文带走接受调查。祁学斌到案后退出赃款10万元。在法院审理期间，潘帮文退出赃款10万。
原审认定上述事实，有武汉市江岸区人民检察院反贪局出具的到案经过与破案经过，证人张某2、张某1、熊某1、孟某、汪某、黄某的证言，长江航道局出具的证明，组织机构代码，事业单位法人证书，营业执照，交通运输部办公厅等机构文件、任职文件、工作职责，分包施工协议，工程测量协议书，记账凭证，收据，银行转账凭条，汇兑支付往来账凭证，工程结算单，银行账户流水、明细，长航测量中心与大冶市裕煌地矿勘测队测量工程协议，费用支付申请单，发票，暂收款凭证、结算票据，被告人祁学斌、潘帮文的供述等证据证实。
原审认为，被告人祁学斌、潘帮文身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人合谋，共同侵吞公款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。祁学斌、潘帮文到案后退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。在审理期间，被告人潘帮文能自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人祁学斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；被告人潘帮文犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元（罚金已缴纳）；被告人祁学斌、潘帮文退出的违法所得上缴国库。
上诉人祁学斌的上诉理由：1、其是主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首；2、其在本案中作用较小，应认定为从犯；3、原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
上诉人潘帮文的上诉理由：原审量刑过重，希望二审对其免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院发表出庭意见：1、上诉人祁学斌在套取55万元的过程中处于从属地位，应认定为从犯；2、上诉人祁学斌能否认定为自首，请法院依法认定；3、上诉人潘帮文在本案中作用地位轻微，可以对其免予刑事处罚。综上，建议二审法院对两上诉人依法判决。
经审理查明，长航测量中心隶属于交通运输部长江航道局，为公益性事业单位法人。长江航道测量（武汉）中心为全民所有制企业法人。两者为同一主体，从事长江干线航道测绘等业务工作。2011年至2012年期间，时任长航测量中心第三测绘处处长的上诉人祁学斌与第三测绘处副处长上诉人潘帮文、测量中心主任张某2以及管理测绘业务的测绘管理科科长张某1相互通谋，在第三测绘处从鑫丰公司承接测量工程的过程中，利用鑫丰公司不需要与长航测量中心签订书面合同，且不要求开具收款发票的可趁之机，在使用长航测量中心的人员、设备实际完成了滦南县经安石油钢管制造有限公司北堡造地工程测量施工项目任务的情况下，要求鑫丰公司按工程进度将测量工程款60万元分次转入祁学斌个人账户。后该60万元由张某2、张某1、祁学斌、潘帮文以及该项目的经办人熊某1私分，其中，张某2分得23万元，张某1、祁学斌、潘帮文各分得10万元，熊某1分得7万元。
2014年4月，鑫丰公司要求长航测量中心补充提供测量费发票，张某2、张某1、祁学斌为掩盖上述犯罪事实并继续非法占有公款，共同商议先由祁学斌与张某1退出款项，后通过虚增其他合同款的方式套取本单位资金予以填充。
2016年5月7日，张某1供述了伙同上诉人祁学斌、潘帮文等人贪污公款的犯罪事实。2016年5月9日，祁学斌接到单位电话通知协助检察机关调查，主动到测量中心等候检察机关，并如实供述了犯罪事实。祁学斌告知潘帮文单位有事，潘帮文到达测量中心，后被检察机关带走接受调查。祁学斌到案后退出赃款10万元。在一审审理期间，潘帮文退出赃款10万。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、武汉市江岸区人民检察院反贪局出具的到案经过与破案经过，情况说明，证实2016年5月7日，江岸区检察院反贪污贿赂局在侦办长江航道测量中心测绘管理科科长张某1涉嫌贪污一案过程中，获取了该中心测绘三处处长祁学斌、副处长潘帮文涉嫌共同犯罪的线索。5月9日，江岸区反贪污贿赂局电话通知该中心副主任何某，要何某告知二人到测量中心配合调查，何某于当日电话通知祁学斌配合反贪局进行调查，祁学斌告知潘帮文测量中心有事，但并未告知潘帮文具体事情，二人自行来到测量中心等待反贪局工作人员。后反贪局工作人员将二人带回询问，经初查，二人主动交代了伙同张某1贪污的事实。2016年5月10日，武汉市江岸区反贪局对二人以贪污罪立案侦查，此案告破。
2、长江航道局出具的证明、组织机构代码、事业单位法人证书、营业执照、交通运输部办公厅等机构文件、任职文件、工作职责，证实上诉人祁学斌、潘帮文系国家工作人员及两上诉人的任职经历，职权范围。
3、分包施工协议、工程测量协议书、记账凭证、收据、银行转账凭条、汇兑支付往来账凭证、工程结算单，证实为掩盖犯罪事实张某1、祁学斌等人补签与鑫丰公司相关合同并向长航测量中心退出款项的事实。
4、祁学斌、张某2、杨某、潘帮文、张某1的银行账户流水、明细，证实鑫丰公司60万工程款分三次转到祁学斌建设银行的账户后，于2012年5月4日转款24万元（其中1万元系祁学斌给张某2的过节费）至张某2的账户，转款10万元至张某1的账户，转款10万元至潘帮文的账户，转款7万元至熊某1的账户。
5、长航测量中心与大冶市裕煌地矿勘测队测量工程协议、记账凭证、费用支付申请单、发票、沈某、张丰银行账户流水，证实张某1等人从大冶市裕煌地矿勘测队套取资金55万的情况。
6、暂收款凭证、结算票据证实，上诉人祁学斌、潘帮文到案后各退出赃款10万元。
7、证人张某2的证言：我在测量中心负责全面行政工作，分管经营和财务工作。按照规定，测量工程应该由单位来承接，因为测量工程是需要资质的。大概2011年下半年，张某1和祁学斌来到我的办公室向我汇报说在河北曹妃甸有一个人私人公司的测量任务，想找测量中心做，可以不签合同，也不需要开具发票，工程标的额有60万元，可以捞点外快，他们还说接这个工程不需要增加人手和设备，也不会影响项目部的其他工作，一开始我不同意，他们两个就反复劝我，我就同意了。工程做完之后，工程款60万元都打到了祁学斌的账户上，2011年底左右，张某1和祁学斌来我的办公室汇报说钱已经到了，并拿出了一个60万元的分配计划，后来我们三个商量最终的分配方案是我拿23万，祁学斌、潘帮文、张某1各拿10万，熊某1拿7万。这23万元是祁学斌通过银行转款到我的建设银行账户上的。
大概在2014年左右，祁学斌和张某1到我的办公室汇报说曹妃甸工程的对方要我们测量中心出具发票和合同，我就要张某1负责起草合同，祁学斌跟对方联系，把钱退出去。但他们两个不同意我退，张某1说退的钱他来想办法，我就没有退这23万元。张某1为了填平退还的工程款，对我说准备通过与大冶市裕煌地矿勘测队签订一个虚假的合同，我同意了，具体操作是张某1负责的，我在虚假合同上签字，钱也套出来，具体套了多少，我不记得了。
8、证人张某1的证言：我负责测量中心的测绘生产、工程经营管理。大概2011年上半年，第三测绘处处长祁学斌跟我说，他们项目部负责人熊某1说当地有个私人老板有个测量项目想要他们做，项目总价大概60万元，他们通过协商，谈好了这个项目可以不签合同，不开发票，项目款可以转到个人银行卡上，并且可以用单位的人员和设备就可以完成这个项目。我说可以，但要向领导汇报，后来我和祁学斌一起到张某2的办公室汇报过，张某2表示同意。
2012年4月左右，祁学斌对我说这个项目的公款60万元已经到了他的账户上了，问怎么处理。5月份，我和祁学斌一起到了张某2的办公室商量这笔钱怎么分。好像是祁学斌提议他、潘帮文、我三个人每个人10万，剩下的都给张某2，我说熊某1怎么办，我不确定剩下的30万元张某2和熊某1是怎么分配的，在我们商量好之后，祁学斌很快把10万元转到了我的银行卡上了。
2014年3月左右，熊某1跟祁学斌说项目的对方要求签合同、开发票，祁学斌找到我，我和祁学斌商量不行就把这个钱退了。然后我们就一起到张某2的办公室汇报这个事情，张某2说让我们把这个事情处理好。我和祁学斌商量先由我把其他的钱垫上，再想办法从其他项目里面把钱套出来。这个方法得到了张某2的认可，具体由我和祁学斌办。因为对方说要开65万元的发票，所以祁学斌退出了自己的10万元，熊某1退出了7万元，然后我垫付了55万元，总共退出了65万元。后来我通过大冶市裕煌地矿勘测队套回来55万元，我把祁学斌退的10万元又通过银行转给他了。所以，除了熊某1是真的退了钱，其他人都没有退钱。
9、证人熊某1的证言：我负责跟第三测绘处的直属领导祁学斌的日常工作联系、现场测绘生产及人员安全等。在2008年，我通过工作关系认识了孟某，他是做工程的，在2011年，孟某取得了唐山市曹妃甸区滦南县经安石油钢管北堡围海造地工程，但他做这个工程，没有测量人员，就要聘请我们测量队去完成这个测量工作，并且不用开发票，付款方式按阶段性完成的工作量来支付。我就和祁学斌汇报。第二天，祁学斌就回复说这个项目可以做，做这个项目的人员和设备都是测量中心派的工程完之后，祁学斌说工程款全部到位了，并且转账给我7万元，我认为这笔钱是单位给我的奖励。2014年年初，孟某说他在打官司，需要工程款的发票。我就把这个事情汇报给祁学斌，他说尽力搞，并且要我无条件退7万元，我就把7万元退给祁学斌了。发票、结算单、工程测量协议书都是事后补的。
10、证人孟某的证言：我是2008年认识熊某1的，2011年我公司承接了北堡造地工程，但我们没有资质进行测量，我就联系了熊某1，他说要请示领导。过了几天，他回话说可以做，并问我要不要发票，我公司是个小公司，不给发票还可以省钱，我就说不用发票，也没有谈签合同的事情。测量费用是分三次支付给祁学斌，共打款60万元到他建设银行卡上面。后来因为我公司要打官司，需要工程的发票，所以我就跟熊某1联系，要他们开具发票，因为时间久远，我以为当时的工程款是65万元，就要他们开具65万元的发票，他们也没有提出异议。发票、结算单、工程测量协议书都是事后补的。
证人汪某的证言亦证实发票、结算单、工程测量协议书都是事后补的。
11、证人黄某的证言：我们公司具有丙级资质，主要从事测量业务。2009年至2014年，我们承接过测量中心的业务，并且在2014年帮张某1套过一笔钱。张某1在2014年6月份左右，要我帮他们走下账，套55万元。当年我公司共做了7笔测量中心的业务，还没有结算，所以就在这7笔业务上虚增业务量，共增加60万元，扣除5万元的税费，还有55万元就都转给了张某1。
12、证人何某的证言：2016年5月9日，检察院给我打电话，要我通知祁学斌和潘帮文到测量中心协助案件调查，因为张某1之前被抓了，所以我就打电话通知了祁学斌来测量中心协助案件调查。
13、上诉人祁学斌的供述：作为测量中心第三测绘处的处长，我负责第三测绘处的生产、安全和管理等各项工作。2011年年初的时候，熊某1打电话我说曹妃甸有个项目总价大概60万元，还说这个项目不用开发票，不用签合同，钱可以打到个人账户上，而且第三测绘处在唐山现场的员工和设备就可以完成这个项目，问我这个工程能不能做。我当时就说要请示领导再回复他。我就跟潘帮文商量了下都想做，并打电话向张某1汇报，张某1说要向张某2请示。后来，我就和张某1一起到了张某2的办公室当面汇报，张某2同意在不影响现有项目的情况下，利用测量中心的人员和设备完成这个项目。明确了私下把这个业务接下来。然后我就通知熊某1，让对方先付20万元到我个人建行卡上。最后，这个项目完成之后，对方共付了60万元到我卡上。
2012年5月，我到测量中心找张某1，问钱怎么处理，就和他一起到了张某2办公室，我们三个商量怎么分配，因为知道这个事情的有五个人，最后是张某2敲定的分配方案，张某223万元，我、张某1、潘帮文各10万元，熊某17万元。回到自己的办公室，我就把分配情况告诉潘帮文，他表示知道了。当天下午，我就通过银行转账都转给了他们。
2014年3月份左右，熊某1打电话我说曹妃甸项目对方现在要发票，我说跟领导汇报后再回复他。我就和张某1一起到了张某2办公室汇报。当时，张某2决定由测量中心和对方签合同、开发票，具体由张某1和熊某1负责。退钱的手续是我和张某1一起办的，我退出了10万元，我还打电话给熊某1要他把7万元退出来，张某1退了55万元，这55万元应该是包括了张某2、潘帮文退的钱。后来，我就把65万元全部转给了测量中心的账户，至于为什么多退5万元，我也不清楚。这10万元我是退了，但过了几个月，张某1说补给我10万元，并要我提供别人的账号给他，说这笔钱是测量中心的钱，我说好，就给了一个账号给他，过了几天，我就收到了这10万元。
其在二审庭审中供述：案发当天我是接到了测量中心领导的电话，通知我去测量中心协助案件调查，我就去了，然后检察机关就来了把我和潘帮文带走了，到了检察机关我如实交代了自己的犯罪事实。
14、上诉人潘帮文的供述：2011年上半年，祁学斌对我说熊某1在唐山接了个私活，项目金额大概60万，当时说测量中心在唐山的人员和设备就可以独立完成这个项目，而且不需要签合同，也不要开发票，钱可以转到个人账户，祁学斌想做，问我的意见，我也同意，但要请示下领导，祁学斌分别请示了张某1和张某2，领导都同意做。之后祁学斌就通知了熊某1说可以做这个项目。
过了半年，祁学斌说项目做完了，钱都打到他账户上了，这笔钱在祁学斌账户上放了半年。后来有一天，祁学斌告诉我，张某2决定分这笔钱，并定了分配方案，当天10万元就到了我的账上，当时我觉得钱分的太多了，但我也没有要退钱的念头。到了2014年上半年，祁学斌跟我说唐山的项目对方要签合同并要发票。我当时就表示要退钱，祁学斌说要请示张某2，张某2也说要退，但最后我也没有退钱，至于祁学斌他们是怎么操作的，我都不清楚。
其在二审庭审中供述：案发当天，祁学斌找到我说，测量中心找我有事，但没有说是什么事情，我就和祁学斌到了单位，过了一会，检察机关的人就来了。到了检察院，我如实交代了自己的犯罪事实。
证明案件事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人祁学斌提出其是主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见。经查，武汉市江岸区人民检察院反贪局出具的到案经过与破案经过、情况说明、证人何某的证言及上诉人祁学斌的当庭供述，能够证实祁学斌明知检察机关通知其到测量中心是了解贪污案的有关情况，仍主动到测量中心等待检察机关工作人员，并如实供述犯罪事实。祁学斌的行为具备投案的主动性，应认定为自首。故上诉人的该上诉理由及其辩护人的相同辩护意见成立。
关于上诉人祁学斌提出其在本案中作用较小，应认定为从犯的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见和武汉市人民检察院认为祁学斌系从犯的出庭意见。经查，上诉人祁学斌得知可以利用测量中心的人员和设备做工程，并不用开具发票和签订合同，且工程款不用上缴测量中心后，明知该行为系违法违规行为，却具体联络现场施工人员，层报上级，使用其个人账户截留公款，事后与张某2、张某1商量赃款分配方案，并具体实施分配行为。虽然张某1最后以虚开方式套取公款的行为，上诉人祁学斌没有具体参与，但综合全案，其在共同犯罪中作用较大，并非起次要作用。故上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、武汉市人民检察院的意见均不能成立。
关于上诉人潘帮文提出原审量刑过重、请求二审法院对其免予刑事处罚的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见和武汉市人民检察院认为可对潘帮文免予刑事处罚的出庭意见。经查，上诉人潘帮文参与预谋，知悉截留公款的过程，事后参与分赃，上诉人潘帮文的行为不属于犯罪情节轻微，原审判决已经考虑到其从犯、自愿认罪等情节，对其减轻处罚，量刑适当。故上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、武汉市人民检察院的意见均不能成立。
本院认为，上诉人祁学斌、潘帮文身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人合谋，共同侵吞公款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人祁学斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人潘帮文对侵吞公款行为的完成起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。潘帮文犯罪情节较轻，宣告缓刑所居住社区没有重大不良影响，可以对其判处缓刑。上诉人祁学斌主动投案，并如实供述自己犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人祁学斌、潘帮文到案后退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人祁学斌提出有自首情节、原审量刑过重的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院予以采纳。上诉人祁学斌、潘帮文其他的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院部分予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十二条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102刑初295号刑事判决中第一项中对被告人祁学斌的定罪部分和罚金刑部分；第二项；第三项，即被告人祁学斌犯贪污罪，并处罚金人民币二十万元；被告人潘帮文犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；被告人祁学斌、潘帮文退出的违法所得上缴国库。
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102刑初295号刑事判决第一项中对被告人祁学斌的量刑部分，即判处有期徒刑三年三个月；
三、判处上诉人（原审被告人）祁学斌有期徒刑一年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2018年8月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 秦慕萍
审判员 许 军
审判员 刘永祥
二〇一七年八月十四日
书记员 翁 靓