甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）兰民三终字第385号
上诉人（原审被告）徐本顺，男，汉族，1959年12月24日出生，农民，住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人贾立军，甘肃策横律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐本祥，男，汉族，1972年8月13日出生，农民，住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人孙辉，甘肃光明律师事务所律师。
上诉人徐本顺与被上诉人徐本祥因土地承包经营权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民雁初字第238号民事判决，向本院提出上诉。本院组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐本顺及其委托代理人贾立军，被上诉人徐本祥及其委托代理人孙辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，徐本祥与徐本顺系兄弟关系，徐本祥系兰州市城关区青白石乡白道坪村（简称白道坪村）村民，1982年该村实行第一轮土地承包，徐本祥作为该村村民参与了土地承包并分得土地，当时家庭户主是徐本祥与徐本顺的母亲周玉琴，共承包包括徐本祥与徐本顺在内6人的土地，承包面积为8.41亩。1987年徐本祥与徐本顺的母亲周玉琴去世。1996年白道坪村实行第二轮土地承包，按当时的政策，二轮承包是一轮承包的延续，实行“不增不减”的原则，无论家庭成员有无变动，家庭户在一轮承包的土地均不作调整，徐本顺作为承包户主承包了4人的土地，承包面积为3.41亩（其中八尚地0.384亩、东坡头0.61亩、0.11亩两块、下大地0.141亩、大梁1.35亩、房子前0.81亩）。1990年徐本祥外出打工，1992年因犯盗窃罪被郑州铁路公安局西安铁路公安处逮捕，后被判处有期徒刑。徐本祥服刑期间，其户口于1992年迁出，2006年8月28日，徐本祥户籍由陕西省黄陵县黄陵监狱迁回原籍，落户到徐本顺做为户主的户籍内，与户主关系为“弟”。2013年兰州碧桂园项目征地，徐本顺从白道坪村委会领取补偿款后，给付徐本祥0.2亩土地的征地补偿款。庭审中，徐本顺认可徐本祥的承包地确实在其承包地里面，但其认为徐本祥自1990年就弃耕了，故徐本祥不再享有该土地的承包经营权。
原审法院认为，公民的合法权利受法律保护，国家实行农村土地承包经营制度，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，任何组织或个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。在第一轮土地承包时，徐本祥与徐本顺的母亲周玉琴作为家庭代表从白道坪村共承包土地8.41亩，取得土地承包经营权，因户内各人所承包的土地面积未具体确认，现按公平原则认定徐本祥的承包地为其家庭承包土地总面积的六分之一即1.4亩。徐本祥虽因犯罪服刑，但其土地承包经营权并未被剥夺，在第二轮土地承包时，徐本祥应继续享有土地承包经营权。徐本祥服刑期间其承包地由徐本顺进行耕种，现徐本祥回原籍，徐本顺应予以返还其所代耕的徐本祥所享有的承包土地，因徐本顺已支付徐本祥0.2亩土地的征地补偿款，故徐本顺应返还徐本祥1.2亩承包地。考虑到本案的实际情况，法院依法酌定徐本顺将白道坪村八尚地面积为0.384亩的土地、东坡头面积分别为0.61亩、0.11亩的土地共计1.104亩返还给徐本祥。原审法院依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条的规定，判决：被告徐本顺于本判决生效后30日内返还原告徐本祥承包土地1.104亩（其中八尚地面积0.384亩、东坡头面积分别为0.61亩、0.11亩）。案件受理费300元，由被告徐本顺负担。
宣判后，徐本顺不服向本院提出上诉称，被上诉人徐本祥在第一轮土地承包期内享有集体土地承包经营权和承包地份额。但在第二轮土地承包时，上诉人已独立作为承包农户与村集体签订土地承包合同，取得3.41亩土地承包经营权，承包人口为上诉人的四位家庭成员，并不包括被上诉人，承包的土地面积中也无被上诉人的份额。被上诉人因被判处刑罚，户籍于1992年迁出，1996年二轮土地承包时并未取得土地承包经营权，因此，在经历了不同承包期，家庭成员发生重大变化和土地承包主体发生重大变化的情况下，被上诉人以其在一轮土地承包时取得土地承包经营权，享有承包土地份额为由，向上诉人主张土地承包经营权没有事实依据和法律依据。上诉人在二轮土地承包时并未取得8.41亩的承包土地，原审判决按照8.41亩的标准计算判决上诉人返还六分之一的承包地事实错误，而且判决返还的八尚地土地，已经不在上诉人承包的土地范围内，因此，原审判决对案件事实认定存在错误，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回徐本祥的诉讼请求。
徐本祥服判并答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，徐本祥系兰州市城关区青白石乡白道坪村村民，与徐本顺系兄弟关系。第一轮土地承包时，徐本顺与徐本祥及其他兄妹和母亲共六人为一户家庭承包户承包了集体土地8.41亩，其母亲为家庭承包农户的代表。1987年母亲去世后由徐本顺作为承包户代表，继续承包集体土地。1990年徐本祥离开白道坪村外出，1992年徐本祥因犯罪被判处刑罚，其户籍从白道坪村迁出，2006年8月户籍由陕西黄陵监狱迁回原籍，落户在徐本顺家庭户籍内。1996年白道坪村进行二轮土地承包时，徐本顺单独作为一户承包农户与村集体签订土地承包合同，，并取得政府颁发的集体土地承包经营权证书，承包集体土地3.41亩，承包人口为4人。2013年兰州碧桂园项目征地，徐本顺将村委会给付的土地补偿款中的17600元（0.2亩）分给徐本祥。之后，徐本祥认为按照一轮土地承包时家庭承包的土地面积和承包人口，其应有1.4亩的承包地，在1990年其外出后由徐本顺耕种，现尚有1.2亩土地，遂诉至法院要求徐本顺返还。
本院经审理认为，白道坪村第一轮农村土地承包时，徐本顺、徐本祥系同一家庭承包户内的承包人口，对家庭承包的8.41亩集体土地享有承包经营权。1996年白道坪村进行第二轮土地承包时，徐本祥因犯罪被执行刑罚，户籍已经从白道坪村迁出，也未能实际参加二轮土地承包，而此时原一轮家庭承包时的成员状况及承包关系客观上已经发生变化，徐本顺在1996年二轮土地承包时已经结婚成家，其家庭成员为夫妻二人和两个孩子，且徐本顺作为家庭承包农户代表单独与村集体签订土地承包合同，取得集体土地3.41亩的土地承包经营权，土地承包经营权证书确定的承包人口为四人，与其二轮土地承包时的家庭人口相一致。2006年8月，徐本祥的户籍从陕西黄陵监狱迁入白道坪村，落户在其兄徐本顺户籍内，这也只是基于户籍管理方面的需要，并不必然导致徐本祥就成为徐本顺家庭承包人员和享有土地承包经营权的事实，徐本祥在诉讼中没有提交证据证明其本人在二轮土地承包时与发包方签订土地承包合同，取得了集体土地承包经营权。提交的村委会证明等证据也不能证明其兄徐本顺1996年二轮土地承包时，承包取得的土地承包经营权中包含有徐本祥的份额及徐本祥属于该家庭承包户内的承包人员。我国农村在一轮土地承包到期后进行的二轮土地承包，在承包期限、具体的承包农户主体、承包成员范围、承包土地面积等方面均有别于一轮土地承包，因此，二轮土地承包在法律性质上仍是一种新的土地承包关系的建立和形成。徐本祥在一轮土地承包期内是家庭承包农户的承包人员之一，享有土地承包经营权，但在一轮土地承包到期后，进行二轮土地承包时，徐本祥是否作为白道坪村集体组织成员，是否与发包方签订土地承包合同已实际取得土地承包经营权缺乏事实依据，徐本祥是否作为徐本顺二轮土地承包时的家庭承包人员与发包方已建立土地承包关系并取得土地承包经营权的事实也不能得到确认，故应认定徐本祥在二轮土地承包时并未实际取得土地承包经营权。本案中，徐本祥以一轮土地承包时其作为家庭承包成员和享有土地承包经营权份额为依据，提起民事诉讼，要求徐本顺向其返还1.2亩承包地，但并没有确凿证据证明二轮土地承包时，其已实际取得有相应份额土地承包经营权的事实，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”的规定，徐本祥提起的本案民事诉讼，不属于人民法院依法受理的涉及农村土地承包纠纷的民事案件范围，原审法院受理并审理判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条（三）项、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民雁初字第238号民事判决；
二、驳回徐本祥的起诉。
徐本祥交纳的一审案件受理费300元；徐本顺交纳的二审案件受理300元，分别退回徐本祥、徐本顺。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张海军
代理审判员 邵云和
代理审判员 刘宝成
二〇一五年七月三十日
书 记 员 李世俊