河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终347号
原公诉机关滦平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁金霞，住河北省滦平县。2016年3月8日因涉嫌犯赌博罪被滦平县公安局刑事拘留，同年4月13日被执行逮捕。现押于承德市看守所。
原审被告人周某某，户籍所在滦平县，现住滦平县。2011年7月12日因犯包庇罪被滦平县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2016年7月7日因涉嫌犯赌博罪被滦平县公安局取保候审。2016年9月9日经滦平县人民法院决定被取保候审。
滦平县人民法院审理滦平县人民检察院指控原审被告人梁金霞犯赌博罪、诈骗罪，原审被告人周某某犯赌博罪一案，于2016年10月24日作出（2016）冀0824刑初156号刑事判决。原审被告人梁金霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，本案现已审理终结。
原判认定：一、赌博
2015年年底，被告人梁金霞为营利找到被告人周某某商议开设赌局，梁金霞让周某某在赌局上放高利为参赌人员提供资金，周某某表示同意。梁金霞通过他人租用滦平县滦平镇05鑫港小区一日租房作为赌博地点，多次组织杨某甲、白某甲、刘某甲、孟某某等人以“诈金花”的形式进行赌博。梁金霞从中抽水二万余元，周某某在赌局上放高利贷非法获利三万余元。案发后被告人周某某到公安机关自首。
原判认定上述事实，有下列证据材料予以证实：
（一）被告人的供述与辩解
1、被告人梁金霞的供述与辩解，大概两个月左右，我想弄个赌局挣点钱，我就联系了几个朋友让他们捧局，我又联系了周某某在我的牌局上放高息，我们玩了六七天就散了。我们玩的炸金花，50元的底，300元封顶。赌局上我负责抽水，一把抽50元，我抽的水钱直接都给周某某了。周某某负责放高利贷，一万元一天是300元的利息，玩牌的几个人都是我先负责给他们垫息钱，最后他们赢钱了再将息钱给我。我每天大约抽3000元左右，这六七天大约抽了20000多元。在赌局上参赌过的有我、刘某甲、孟某某、杨某丁、白某甲等人。赌局都是在零五小区一个五楼开设的。
2、被告人周某某的供述与辩解，大约在一个月前，梁金霞给我打电话，说她欠了不少钱，想闹几天赌局，让我在赌局上放高利贷。过了一两天，梁金霞打电话让我到05鑫港A区一处日租房。我去后看见梁金霞、刘某甲、还有一个姓杨的三个人正在诈金花，我就在赌局上放高息。我一共去了五六天，一共放出有十万元的高利贷，共挣了三万元。梁金霞开设的赌局，地方和赌具都是梁金霞提供的。赌局上梁金霞抽水，每把抽50元。梁金霞每天能抽三四千元人民币。
（二）证人证言
1、证人白某甲的证言证实，2015年底一天下午，刘某甲我俩到05小区梁金霞开设的赌局，看到四个人玩诈金花，50元底、最大押600元，周某某在旁边抽头，我和刘某甲也跟着玩。后来梁金霞天天给我打电话，我又去过几次。最后玩的两场我从周某某手借了14000元的高利贷，后来没钱还高利贷我就不去玩了。
2、证人刘某甲的证言证实，2015年底一天，梁金霞打电话让白某甲给她捧局，我跟白某甲到05鑫港A区一个楼房赌博，参赌的还有杨某甲、孟某某，我们四个诈金花。后来我又去了两三次。周某某在赌局上放高利贷。我们玩50元的底、300封顶。刚开始用的是现金，后来用练功券赌博。一张练功券顶50元现金，赢了就到周某某那兑换现金。赌局是梁金霞组织的，场地和扑克牌也都是梁金霞提供的，梁金霞抽头。每天梁金霞都抽1千多块钱。赌局上每把牌抽50元钱。我在赌局上借的高利贷一万多块钱我都还了，每次借钱时周某某都在借给别人钱之前把当天利息抽出去了。
3、证人杨某甲的证言证实，大约两个多月前，梁金霞让我给她捧局。一天下午梁金霞领我到05小区她家中，她又联系几个人来，我们开始玩诈金花。梁金霞叫来一个放高利贷的男子（指周某某），周某某在玩之前借给我们每人五千块钱，他没给现金，给的是银行用的练功券。每张练功券50元钱。我们玩50元的底，封顶300元。梁金霞在旁边抽头，每把牌抽50元，输的人再从周某某那借，周某某每借出5000元，从中抽出200元利息，这样在梁金霞家玩了几天。后来梁金霞又在05鑫港一个五楼找了一户人家设赌局，我在那玩了两次。参赌的有刘某甲、孟某某、白某甲、梁金霞、张某乙、放高利贷的周某某。
（三）书证
1、报警案件登记表及受案登记表证实案件来源。
2、被告人梁金霞和被告人周某某常住人口基本信息证实二被告人系完全刑事责任能力人。
3、到案经过证实被告人梁金霞系传唤到案，被告人周某某系投案自首。
4、行政处罚决定书和行政处罚缴款单证实参赌人员已被行政处罚。
5、被告人周某某的缴款单证实其已缴纳违法所得3万元。
6、滦平县人民法院（2011）滦刑初字第47号刑事附带民事判决书及释放证明证实，2011年7月12日，被告人周某某因犯包庇罪被滦平县人民法院于2011年7月12日判处有期徒刑一年六个月。2012年10月1日刑满释放。
二、诈骗
2014年3月至12月，被告人梁金霞虚构自己在北京与他人合伙做倒卖楼房、地皮生意需要资金周转等理由，用许诺高额利息的方式，取得担保人杨某乙和被害人吴某某信任，先后六次骗取吴某某人民币共计340万元，至案发前，梁金霞共归还吴某某人民币207万元，其余均用于赌博和偿还债务。
原判认定上述事实有下列证据材料予以证实：
（一）被告人供述与辩解
被告人梁金霞的供述与辩解，我通过杨某丙于2015年1月份开始借很多高利贷。我跟杨某丙说在赌局上输了很多钱，想从杨某丙手里借钱。杨某丙让我说在北京做生意用，不然不好借钱。通过杨某丙，先后借汤某某30万元，借陈某某27万元，都给他们打了借条，我按月给他们利息，2015年10月份，我给陈某某打了17.5万利息，给汤某某21万元利息，我都通过杨某丙把利息给他俩，杨某丙没有给我打过欠条。我没有看到过杨某丙将我给的利息给汤某某和陈某某。2014年4月份，我为了偿还赌博欠的高利贷，我就找吴某某借钱，吴某某让我找担保人，我找到利宾饭店老板杨某乙，我对杨某乙说我现在和我外甥在北京做倒卖楼房的生意，需要用点钱，让杨某乙给我担保借点钱，杨某乙答应后，我们就来到了吴某某开的金店，杨某乙担保，先借了60万，规定是五分的月息，做了一份协议，我拿到钱后就还了部分高利贷和利息。后来我赌博又输了钱，先后共借吴某某340万元，到2015年5、6月份，我一共还了吴某某二百零几万块钱的利息，给的都是现金，没有打过收条。后来我赌博输的越来越多，我就到处借钱，我就和别人说我在北京倒卖楼房，这些人就陆陆续续的借给了我钱。我分五次借胡某某78万元，我说的也是在北京做倒卖楼房的生意，后按照5分的月息，给的胡某某四五万块钱，后来就没有打利息了，给的都是现金，没有打过收条。我借刘某乙20万元，从借钱开始按照一毛的月息打到2015年11月份，给了14万元利息，给的现金，没有收条。
（二）被害人陈述
1、被害人陈某某的陈述证实，2015年4月份，杨某丙给我打电话说梁金霞在北京倒楼，向我借30万块钱，用5个月就还钱，给我两分或三分利息。随后我就借给梁金霞20万元，梁金霞给我打了一张借条。过了两个月，杨某丙给我打电话，说梁金霞在北京倒楼的钱不够，要再借10万元钱。我又借给梁金霞7万元钱。到9月份，梁金霞一直没还钱，我打电话要钱，梁金霞每次都说没钱。后来我听说梁金霞并没在北京倒楼，而是把借我的钱赌博了。从借钱之后，梁金霞一次也没有给过利息钱。
2、被害人汤某某的陈述证实，2015年4月7日，杨某丙和梁金霞找到我，说梁金霞在北京倒楼房需要借我30万元，当天我就将30万元给杨某丙了。2015年4月8日，杨某丙将梁金霞打的一张借条给的我，当时口头协议说，梁金霞在三到四个月将钱还上，给我一定利息。2015年10月份，我听人说梁金霞将从我这借的30万块钱都输在赌局了。我向梁金霞索要，梁金霞说钱都输了，没钱。我后来才知道梁金霞在北京没有生意，她是为了借钱编出来的。从借钱之后，梁金霞一次也没有给过利息。
3、被害人吴某某的陈述证实，2014年3月25日，梁某乙和梁金霞两口子说他外甥在北京倒楼，买了不少底商和地皮，资金需要周转，向我们借60万块钱，月息四分的利息，杨某乙两口子、夏某甲两口子作担保。梁某乙和梁金霞两口子说有能力定期向我支付利息，他外甥在北京买的底商、楼房先租出去，租金可以支付利息，等将来房价涨了，底商、楼房和地皮出手以后可以偿还本金。我就同意了，当天我就给梁某乙、梁金霞他们支付了60万现金，梁某乙跟我写了一份借款合同，借款期限两个月。2014年4月19日，梁某乙和梁金霞带着杨某乙、白某乙他们两口子和夏某甲到我们开的宝嘉伦金店内，梁某乙说他北京有个哥们儿，在北京是个村支书，他们村有块地皮要卖，梁金霞他外甥是搞地产开发的，把地皮给买了，但现在地皮不能卖，资金不够，还需要200万的资金，我当时觉得他们说的挺真的，我就信了，当天我就通过银行转账将200万支付给梁金霞。从2014年3月份到12月份，梁金霞从我这借了340万，梁金霞按照五分的月息支付给我利息，从每笔借钱开始算一共给我打利息到2015年5月份共计207万元的利息。我多次催要，梁金霞都有不同的理由，有时说公司会计脚烫了，有时说老总不在家。2015年6月份左右的一天我到梁金霞他们家里，跟梁某乙和梁金霞说，拉着他们去北京核实一下他们的房产、底商、地皮到底有没有。当时梁某乙说借钱的事都是梁金霞自己捣鼓的，他们同意第二天去，第二天早晨我催他们去，梁金霞说她说谎了，没有在北京倒楼的事。
4、被害人胡某某的陈述证实，2014年4月，梁金霞找到我说她把自己家里钱都输没了，想从我这里借点钱，当时梁金霞和我说借20万，给我按每个月五分的利息，并且和我说她在北京和他的外甥一起炒地皮，过一个月左右等把北京的地皮卖了就把钱还给我，于是2014年4月23日我将20万现金借给了梁金霞，当时梁金霞欠条写的是欠我妻子徐某甲20万。前两个月梁金霞还正常的按月还利息，到后来就不还利息了，我向她要本金，梁金霞总是说等北京的钱回来就还我钱。2015年4月份，梁金霞又找到我说他对象在北京做买卖等着急用钱，想跟我借15万块钱，当时她和我说她丈夫在北京让她马上给汇钱，于是2015年4月3日我将15万元现金给了梁金霞，梁金霞给我打了欠条，并答应给我按照五分的月息算，说两三个月就还。到后来梁金霞就给我打了一次利息，就没有再给过了。梁金霞一共从我这借走78万，我一共有四张梁金霞的欠条，我妻子徐某甲有一张。她前后一共给了我四万块钱的利息。我不知道梁金霞赌博的事。到2016年3月份左右我才知道梁金霞从别人那里也借了不少的钱，而且别人说她在北京根本就没有买卖。
5、被害人刘某乙的陈述证实，梁金霞从我借了20万元现金说用于北京做买卖，现在梁金霞人找不到了。后来知道梁金霞在北京没有生意，她是为了借钱编出来的，她从我处借的钱都赌博和还账了。
（三）证人证言
1、证人杨某丙的证言证实，2014年12月份，梁金霞和我说北京做倒卖楼房生意，而且在北京有底商，让我帮她借钱，我就相信她有能力偿还，我才帮她借钱的。梁金霞通过我借汤某某30万元，陈某某27万元，还有别人的。后来知道她没有生意，她是为了借钱编出来的。梁金霞没有还过，也没有打过利息。2015年10月份我和陈某某还去她家要过，我还录了音。当时借钱时梁金霞说按照月息一毛的利息给，一直没有给过。
2、证人梁某乙（系梁金霞之夫）的证言证实，我知道梁金霞欠外面大约有几百万块钱，当时梁金霞说她从外面借的钱都放高利贷放出去了，当时梁金霞还给我看过几张欠她钱的欠条，我就相信了，以后她借钱让我跟着去签字。后来我才知道这些欠条都是假的，根本没有人欠梁金霞的钱。梁金霞借的钱都被她赌博输了。自2013年梁金霞没有做过什么买卖，我也没做什么买卖。梁金霞没有在北京做过倒卖楼房的生意，我也没有做过。
3、证人赵某某的证言证实，我和梁金霞之间没有债务问题。我没有给梁金霞打过80万元的欠条。我没有和梁金霞一起赌博过，我也从来没有开过赌局。
4、证人杨某乙和白某乙的证言证实，梁金霞借吴某某的钱，找的杨某乙担的保。2014年3月，梁金霞说她在北京做买卖楼房生意，需要资金让杨某乙给担保借款，当时我们就相信了梁金霞。后来杨某乙遇到梁金霞问吴某某的钱还了吗，梁金霞说已经还清了。梁金霞每次找杨某乙借款都是说她在北京做倒卖楼房生意需要资金，每次都说二三个月就还。梁金霞借吴某某的钱两次一共100万元，都是我们担的保。
（四）书证
1、立案决定书证实案件来源。
2、借条、农业银行银行卡取款回单、借款合同、协议书、转账支付手续等证据证实被告人梁金霞从被害人处借款金额、借款用途、利息约定等情况。
（五）视听资料、电子数据
接受证据材料清单及光盘壹张（杨某丙等人与梁某乙、梁金霞的对话录音）证实，杨某丙和陈某某去梁金霞家要求还款的事实。
以上证据，均经当庭举证、质证，结合被告人的供述与辩解、证人证言、书证等证据，能够证实本案所认定的事实，予以确认。
原判认为，被告人梁金霞和被告人周某某以营利为目的，组织三人以上赌博，并在赌局中抽头渔利，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。从公安机关2016年1月30日的询问笔录看出，被告人梁金霞系主动到案，并如实供述自己赌博犯罪的行为，应依法认定为自首，辩护人提出对被告人从轻处罚的辩护意见，有法可依，应予采纳。鉴于二被告人犯罪后自首，如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。虽被告人周某某因犯罪被处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯罪，但结合本案犯罪事实和情节，并考虑被告人的认罪、悔罪表现，可不判处有期徒刑，不适用累犯的法律规定。被告人梁金霞，用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人梁金霞通过杨某丙借汤某某、陈某某的钱和其自己借胡某某、刘某乙的钱，均缺乏足够的证据证明被告人梁金霞利用隐瞒真相的手段，以非法占有为目的，骗取他人财产，应认定为民间借贷关系。辩护人提出的被告人梁金霞与汤某某、陈某某、胡某某、刘某乙之间的借款系民间借贷关系的辩护意见，予以采纳；对辩护人提出的被告人梁金霞与吴某某的借款是民间借贷关系的辩护意见，无法律和事实依据，不予采纳。根据我国刑法的规定，对被告人梁金霞应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度内处以适当刑罚。被告人梁金霞在案发前部分退赃，依法予以从轻处罚。被告人梁金霞在案发前返还给被害人吴某某的利息207万元，应认定为返还本金，非法所得应依法予以退赔。被告人梁金霞一人犯数罪，依法应数罪并罚。判决：一、被告人梁金霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪，判处管制二年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，管制二年，并处罚金人民币二万元。有期徒刑执行完毕后，管制仍须执行。二、被告人周某某犯赌博罪，判处管制二年，并处罚金人民币一万元。三、责令被告人梁金霞在本判决生效后十日内退赔被害人吴某某人民币一百三十三万元。
梁金霞上诉主要提出，上诉人向吴某某借款属于民间借贷，不构成诈骗罪，上诉人借钱还债不存在非法占有的目的，并且债权人在上诉人欠钱未还清的情况下继续借款给上诉人，放任风险的发生，致使欠款不能及时收回，故原判认定上诉人犯诈骗罪事实不清，证据不足。
经审理查明:一、赌博
2015年年底，上诉人梁金霞为营利找到原审被告人周某某商议开设赌局，梁金霞让周某某在赌局上放高利为参赌人员提供资金，周某某表示同意。梁金霞通过他人租用滦平县滦平镇05鑫港小区一日租房作为赌博地点，多次组织杨某甲、白某甲、刘某甲、孟某某等人以“诈金花”的形式进行赌博。梁金霞从中抽水二万余元，周某某在赌局上放高利贷非法获利三万余元。案发后周某某到公安机关自首。
二、诈骗
2014年3月至12月，上诉人梁金霞虚构自己在北京与他人合伙做倒卖楼房、地皮生意需要资金周转等理由，用许诺高额利息的方式，取得担保人杨某乙和被害人吴某某信任，先后六次骗取吴某某人民币共计340万元，至案发前，梁金霞共归还吴某某人民币207万元，其余均用于赌博和偿还债务。
原判认定事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人梁金霞和原审被告人周某某以营利为目的，组织三人以上赌博，并在赌局中抽头渔利，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。上诉人梁金霞，用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。梁金霞一人犯数罪，依法应数罪并罚。梁金霞上诉理由，经查，梁金霞的供述、被害人吴某某的陈述等证据证实，上诉人梁金霞虚构自己在北京与他人合伙做倒卖楼房、地皮生意需要资金周转等理由，先后六次骗取吴某某人民币共计340万元，至案发前，梁金霞共归还吴某某人民币207万元，其余均用于赌博和偿还债务的事实经过，故其提出原判认定事实不清，证据不足，其不构成诈骗罪的理由本院不予采纳。原审被告人周某某有自首情节、自愿认罪、悔罪，原判对其判处管制，并处罚金并无不当。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 赵 辉
审判员 李浩东
二〇一六年十一月二十八日
书记员 徐冉冉