广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤52刑终106号
原公诉机关惠来县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞某甲，男，汉族，广西壮族自治区博白县人，初中文化，无业，住广西壮族自治区玉林市博白县。因本案于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于惠来县看守所。
辩护人吴国磊，北京市中策律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈某，男，汉族，广西壮族自治区博白县人，初中文化，无业，住广西壮族自治区玉林市博白县。因本案于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于惠来县看守所。
原审被告人庞某乙，男，汉族，广西壮族自治区博白县人，初中文化，无业，住广西壮族自治区玉林市博白县。因本案于2014年11月20日被刑事拘留，2015年2月28日被取保候审。
惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人庞某甲、沈某、庞某乙犯非法经营罪一案，于2015年5月26日作出（2015）揭惠法刑初字第105号刑事判决。原审被告人庞某甲、沈某不服，提出上诉。本院于2015年11月27日作出（2015）揭中法刑二终字第23号刑事裁定，撤销原判，发回重审。惠来县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，并于2016年3月23日作出（2016）粤5224刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人庞某甲、沈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年11月18日下午，被告人庞某甲在同案人庞世良（另案处理）的串招下，同意以人民币（下同）800元的报酬帮其押送货车运载烟丝前往广东省惠来县。随后，庞某甲分别联系被告人庞某乙、沈某，要求协助运载一车货前往广东省惠来县，并许以每人800元的报酬。同月19日上午5时许，庞某甲分别拨打电话给庞某乙、沈某，3人合驾1辆大货车（车牌号为桂K×××××）从博白县龙潭加油站对面的水泥店出发，前往广东省惠来县。后3人到达深汕高速公路惠来服务区停留等待接货，但接货人“田心”一直不到场接货，庞某甲等人就在服务区的货车上睡觉。同月20日凌晨1时许，惠来县公安局工作人员根据线索赶到现场，当场查获该货车运载的烟丝640包（20公斤／包）共12800公斤（价值839475.20元），抓获车上司乘人员庞某甲、庞某乙、沈某，随车没有运输烟丝的有关手续。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.惠来县公安局经济犯罪侦查大队的抓获经过。证实2014年11月20日凌晨1时许，该大队根据线索，在深汕高速公路惠来服务区查扣1辆车牌号为桂K×××××的货车，查获车上运载的假烟丝约10吨，并抓获车上司乘人员庞某乙、沈某和庞某甲。
2.物品扣押清单。载明公安机关扣押到烟丝640包（每包20公斤，共12800公斤）以及车牌号为桂K×××××的蓝色货车1辆。
3.惠来县烟草专卖局关于查获无证运输烟草专卖品案件涉案物资数量价值统计表。证实查获车牌号为桂K×××××的货车运载的640包烟丝，每包20公斤，共重12800公斤，单位价格为3279.20元／50公斤，总价值为839475.20元。
4.广东省电信公司汕头分公司的通话记录清单。
5.广东省惠来县看守所的暂不收押通知书。证实被告人庞某乙经入所健康检查，发现其患双上肺结核并空洞形成（空洞3X2cm），并咯血，病情重，传染性强，须进一步诊治，××情稳定后再行收押，决定暂不予收押。
6.现场及查获货车、烟丝的照片。经被告人庞某甲、沈某、庞某乙辨认，均确认无误。
7.补充侦查材料。证实同案人庞世良不具备经营烟草制品资质；涉案烟丝己公开销毁，无法补充送检。
8.被告人庞某甲、沈某、庞某乙的户籍证实。
9.被告人庞某甲的供述。庞供述2014年11月18日下午5时许，庞世良委托他帮其运输货物到广东汕头，许以800元的报酬，并给了他1部手机作为联络工具。次日凌晨5时许，他依约来到龙潭镇双旺高速路口，见到了庞世良及另外2名司机，还有1辆车牌号为KL98**的货车。庞世良给了他现金7000元供他们路上开销。当时他感觉货物不正常，就问庞世良货车上拉了什么货，会不会违法。庞世良答称不能说，并称被查到最多是扣货，不会抓人。后他们3人就驾驶该货车往汕头方向出发。途中，“小黑”拨打手机告诉他每隔二三个小时就要向其报告货车的位置，他就更坚信货车上运载的是有问题的货物，可能是违禁物品。当天下午5时许，“田心”通过手机联系他，要他将货拉到惠来服务区，他们就将货车开至惠来服务区等人来接货。之后“田心”一直没有出现。次日凌晨1时许，公安人员到现场检查他们的货车，发现车上运载有大量的烟丝制品并将他们带走。
10.被告人沈某的供述。沈供述2014年11月18日，庞某甲打电话让他帮忙开货车送一车货物到惠来县，他便答应了。次日上午5时许，他到龙潭加油站对面，与庞某甲、庞某乙一起上了1辆车牌号为桂K×××××的货车，开往惠来县方向。期间，庞某甲每隔一段时间便与人联系并报告货车的位置。同月20日凌晨1时许，该辆货车被公安机关查扣，他才知道车上载的货物是卷烟丝。
11.被告人庞某乙的供述。庞供述2014年11月18日下午3时许，庞某甲打电话让他帮忙运载一车货物到惠来县，工钱是800元，他就答应了。次日凌晨4时多，他到龙潭大酒店等待，后见到了庞某甲、沈某，还有1辆车牌号为桂K×××××的货车。他们3人就上车并开往惠来县。一开始由他驾驶货车，开至河源市时由沈某接着驾驶。途中，他发现庞某甲与接货的人频繁联系，觉得有点不正常，也怀疑运载的货物不是正常物品，但因想到他们只是司机，就没想那么多。后来公安人员来查车，他被带至公安机关。
原判认为，被告人庞某甲、沈某、庞某乙的行为均已构成非法经营罪。3被告人在共同犯罪中均起次要作用，属从犯，应当减轻处罚。3被告人归案后均能如实供述其犯罪事实，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（三）项、第六条之规定，作出如下判决：
一、被告人庞某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
二、被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
三、被告人庞某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
上诉人庞某甲上诉称：其被查获前并不知道运载的是烟丝，没有犯罪的主观故意；其只是被人利用，不是车主和货主；请求二审法院查清事实，对其予以改判。其辩护人提出：庞某甲在受托押运货物被有关机关查扣之前并不知晓其押运的货物是烟丝且是违禁之烟丝，其在主客观方面没有非法经营的犯罪故意和犯罪行为；原判称“庞某甲明知是烟草专卖品而运输，并串招他人一起运输烟草专卖品的事实”没有任何证据支持，原判据此认定“其行为均已构成非法经营罪”违反刑诉法的基本原则；请求二审法院改判庞某甲无罪。
上诉人沈某上诉称：其不知道运载的是何种物品，没有犯罪的故意；请求二审法院查清事实，对其予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人庞某甲、沈某伙同原审被告人庞某乙，未经烟草专卖行政主管部门许可，帮助同案人庞世良非法运输烟草专卖品（价值839475.20元）的事实清楚，证据确实、充分，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人庞某甲、沈某、原审被告人庞某乙无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。鉴于庞某甲、沈某、庞某乙在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，应予减轻处罚；归案后均能如实供述其犯罪事实，可予从轻处罚。庞某甲、沈某均上诉提出其不知道运载的是烟丝，没有犯罪的主观故意，请求二审法院予以改判；庞某甲的辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判庞某甲无罪。经查，庞某甲、沈某明知同案人庞世良不具备经营烟草制品的资质，仍为其提供运输的便利条件；在运输的过程中，庞某甲、沈某均不知道运输目的地，而由庞某甲频繁与接货人联系并接受指令，两人应当知道其行为的性质；原判依法认定庞某甲、沈某构成非法经营罪的共犯，定罪并无不当；故上述上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许业华
代理审判员 姚明旺
代理审判员 彭艳君
二〇一六年六月十六日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。