广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂11民终1183号上诉人（原审原告）：岑溪市宏业建筑工程有限公司。住所地：岑溪市建设五街**号。法定代表人：罗锋，该公司经理。委托代理人：莫丕源，男，汉族，1948年4月10日出生，住广西岑溪市，该公司员工。委托代理人：严文，岑溪市l48法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贺州市八步区供销合作社联合社。住所地：贺州市建设中路**号。法定代表人：吴辉，主任。委托代理人：卢红平，广西汇豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴苏杰，男，汉族，l967年11月16日出生，住北京市朝阳区。上诉人岑溪市宏业建筑工程有限公司(以下简称“宏业公司”)因与被上诉人贺州市八步区供销合作社联合社(以下简称“八步供销社”)、吴苏杰建设工程施工合同一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏业公司委托代理人莫丕源、严文，被上诉人八步供销社委托代理人卢红平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏业公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销贺州市八步区人民法院(2013)贺八民二初字第159号民事判决书(以下简称一审判决)，并依法作出判决；2.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在认定事实方面有错误，依法应予以纠正。请求二审法院以上诉人所值的625万元工程款减除上诉人领取的工程款作出判决。贺州市八步区人民法院以没有最终作出复核决定的广西众益工程造价咨询公司作出的桂众造价(2016)078号关于贺州市八步区贺街镇贺城花园集资楼工程造价的初步鉴定意见书作为认定本案所涉工程款额为5245888.63元是错误的。该鉴定意见没有对上诉人的实际工程量作全面的鉴定，缺少了相当部份的数据。遗漏了相当一部份工程量。按上诉人核算约有20％的工程量没有鉴定意见计算。实际上上诉人完成的工程量所结算得的工程款应为625万元，这是有据可查的。真实的工程量在一审庭审当天，上诉人要求复核。后上诉人邮寄一份复核结算给贺州市中院黄秋香，黄秋香已寄给众益工程造价咨询公司，现该公司正在复核之中。但贺州市八步区人民法院在众益工程造价咨询公司没有作出复核的最终确定之前，就以未经复核而作出的涉案工程款额为5245888.63元，这显然与事实不符，因而是错误的。实际上，按其真实的工程量的数据上诉人与被上诉人之间存在差距。众益工程造价咨询公司没有按实际数据作出评估，其鉴定意见是不准确的，但八步区人民法院却以这个不准确的鉴定意见作出判决，因而一审判决在认定事实方面有错误，依法应予以纠正。请求二审法院以上诉人所值的625万元工程款减除上诉人领取的工程款作出判决。二、上诉人收到被上诉人的工程款实为215万而不是255万元。一审判决认定上诉人2012年8月25日收条载明的己收工程款255万是大概计算，实际是215万元，但无证据证明工程款为215万元，且上诉人在诉状中陈述已收到工程款额为255万元。而确认上诉人在一审时的诉状写了255万元，这是与事实不相符的。虽然上诉人在一审时的诉状写了255万元的工程款，但上诉人在一审时已作更正。确实是收到215万元。如果被上诉人支付了255万元给上诉人的，被上诉人也应举证说明。一审判决对上诉人在一审的诉状中所写255万元作为判决依据，违反了以事实为依据的原则，请求二审法院更正为上诉人收到被上诉人的工程款为215万元。三、被上诉人代上诉人支付给农民工黄健荣、刘锋等24人的工资应为90000元而不是ll2766元。黄健荣、刘锋等24人的工资应为90000元是被上诉人暂以工程造价450万元的2％先垫付给农民工。分地方基本部分76500元和自治区调剂部份13500元汇出。由上诉人领款时直接支付给农民工。二项共款为90000元。四、被上诉人应支付违约金及赔偿损失给上诉人。但因约定不明，应当按银行同期贷款利率的利息计算支付违约金及损失给上诉人。上诉人在一审诉状中，按照双方订立的合同的规定，向被上诉人主张违约金和赔偿损失但由于违约金约定不明确。且赔偿损失的数额也不好计算，在此情况下，应当按银行同期贷款月利率0.68％计算利息。因而，被上诉人应当从其逾期付款的2012年7月份起所欠上诉人的工程款计算利息至工程款付清之日止支付违约金及损失给上诉人。综上所述，请求二审法院在尊重客观事实的基础上，以法律为准绳，本着有错必纠的原则，请求二审法院依法撤销贺州市八步区人民法院(2013)贺八民二初字第159号民事判决书，并依法作出判决，判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人八步供销社辩称，一、被答辩人实际施工的工程款5245888.63元符合法律规定。答辩人与被答辩人就涉案工程分别签订了三份价格不同的《建筑施工合同》，在贺州市招投标中心一份、八步区建设局一份、答辩人与被答辩人各持一份，而且本工程的设计也进行了变更，因此只能通过鉴定确定工程价款。2016年1月l8日《桂众造价(2016)078号报告》由八步区人民法院委托鉴定，该报告没有违法的情形。2016年9月29日广西众益工程造价咨询有限公司给贺州市中级人民法院的《复函》也对被答辩人的质疑一一说明。因此，被答辩人实际施工的工程款52,15888.63元具有真实性、合法性。二、一审法院认定答辩人与吴苏杰共计支付了255万，答辩人提供证据证明，与被答辩人的说法相互印证。三、答辩人在八步区劳动局的要求下用建设单位的农民工保障金ll2766元属于答辩人支付给被答辩人工程款符合事实。四、合同法上所说的违约责任，指合同的某一当事人因违反合同的约定义务而应承担的民事责任，违约责任是以合同有效为基础的，同时又是以存在合同义务为前提。答辩人并没有违反《三方合作协议》及《补充协议》约定的义务。因此，被答辩人要求答辩人承担违约责任没有法律依据。五、一审没有对鉴定费8万元进行判决由谁承担，请求二审法院作出公正判决。本案工程款之所以需要司法鉴定是因为双方对《建筑施工合同》作了不同的约定，签订三份《建筑施工合同》而且对设计也进行变更导致工程款必须依法鉴定才能够确定工程造价。双方都有过错，因此。鉴定费双方各自承担一半才符合法律的规定。综上，请求二审人民法院公正判决。被上诉人吴苏杰经本院合法传唤未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。宏业公司向一审法院起诉请求：请求判令两被告连带支付工程款410万元。一审法院认定事实：2010年8月16日，八步供销社（甲方）与宏业公司（乙方）经协商，同意甲方建设的贺州市贺街供销社集资楼贺城花园工程以包工包料方式由乙方承包施工。约定，结算及付款方式：完成基础工程付基础工程进度款的70％，完成首层砌体付首层工程进度款的70％，以后每层依次类推；进入装修工程，完成第一层装修付工程进度款的70％，以后每层依次类推。余下部分由乙方施工完承包合同范围内的全部工程并验收合格，资料齐全后一个月内扣除保修金2％后，一次性付清工程款的98％给乙方，质保金保留一年，甲方从保修期满后五天内返还给乙方。甲方责任：甲方按合同约定的付款办法支付工程款给乙方。违约责任：因甲方未按照合同约定支付工程进度款给乙方，乙方可催告甲方支付工程进度款，甲方在收到乙方催款报告后仍不能按照合同约定支付工程进度款，乙方可以在合理的期限后停止施工并顺延工期，甲方还要承担违约责任，并赔偿因此产生的实际损失给乙方。2010年8月18日，为了明确三方的责权利，八步供销联合社(甲方、业主)、吴苏杰(乙方、投资商)、宏业公司(丙方、承建商)签订三方合作协议，该三方合作协议同时作为甲、丙方于2010年8月16日签订的建设工程合同的补充协议，并具有同等法律效力。协议约定，甲方权利义务：甲方以项目土地作为该项目合作的条件，并作为项目业主出面办理相关手续，全权委托乙方行使甲方业主从选址、规划、设计、建房、附属设施建设等一切投资费用，以及出售住房及门面的收入支配权。甲方有权按评估土地价格每亩11万元，扣除属于贺街供销社职工购房户共28户每户优惠5000元外，余下按每亩9万元收回土地收益金计入项目建房总成本，签订此协议时由乙方一次性付给甲方。甲方应在工程开工后尽快配合区房改办、贺街镇政府等有关部门把符合购房的申请户抽出号码，并制定选房方案。购房户存入区房改办专户的购房款，通过甲方审核通知区房改办按工程进度分期拨给乙方作为支付丙方的工程款等。甲方初步核定此项目的房价平均l200元每平方米，最后单价及各楼层的价格差以区房改办核准后确定，并按区房改办最后核定价与各购房户签订购房合同，交由乙方按购房合同实施。乙方权利义务：由于甲方属财政全额拨款的参公事业单位，无资金投入项目建设，乙方受甲方的全权委托，从土地办证、项目选址规划、设计、报批、建房投资、完善附属工程，一切费用全权由乙方投资，回收购房户的资金收益也由乙方支配。乙方必须按国家相关政策规定，建立符合审计部门要求的账目，按章纳税，工程结束后能通过项目投资审计。乙方负责该项目的一切费用外，按甲方权利义务第二款一次性支付69.3万元的土地收益金给甲方。乙方负责项目从报批立项直至房屋交付使用的全部手续费用。乙方为各购房户联系好金融部门或住房公积金部门，按政策协调办理住房按揭贷款，为符合贷款的购房户办理相关手续，贷款转回的款项可作为购房户支付房款给乙方付丙方工程款项等，早日收回投资。帮助办理各购房户的产权证，费用由各购房户自理。乙方按与甲方及区房改办三方签订的协议书，通过区房改办的专户收、支购房户的购房款项，并主动接受区房改办的监督。丙方权利义务：丙方严格执行与甲方于2010年8月16日签订的建筑工程合同的义务，抓紧时间施工，保证质量、安全生产外，按时支付农民工工资，自觉接受相关部门的监督。丙方应配合设立项目工程部，并设立好账户交由乙方独立使用。丙方自觉接受乙方被甲方全权委托的权利义务，履行相关合同义务。2011年11月4日，八步供销社(甲方、业主)、吴苏杰(乙方、投资商)、宏业公司(丙方、承建商)签订补充协议书：贺州市八步区贺城花园集资建房项目，2010年8月16日由甲、乙双方签订承建协议，同时甲、乙、丙三方签有合作协议。经过一段时间的施工建设，本工程的5、6、7号楼已封顶且完成了二次机构的墙体砌砖工程，正准备进入下一道工序的装修工程，l、2、3、4号楼正负零以下的基础工程已完成，正准备进入下一道工序的框架工程施工。由于甲、乙、丙三方在建设施工中有些地方不明确，特作如下补充协议，供甲、乙、丙三方共同遵守：一、按建设主管部门要求，1、2、3、4号楼手脚架必须要用钢管架，由此产生手脚架租金差价投资商(乙方)只承担7万元，余下不足部分租金差价由丙方自行解决。二、工程结束，验收合格后一个月内结清(除2％质量保证金外)所剩工程款，否则，丙方有权按每平方米900元出售所建好的房屋(除底层和顶层)，作抵消所欠的工程款。合同签订后，原告宏业公司进行施工。2011年6月初停工，2011年11月复工，2012年5月20日工程停工至今。完成l号、2号、3号楼基础工程，4号楼完成基础和2层主体，5号、6号、7号楼主体建好。被告八步供销社2010年11月3日支付原告工程款60万元，2010年11月25日支付40万元，2011年1月20日支付30万元，2011年3月30日支付20万元。被告八步供销社共支付150万元。2012年8月25日，原告方莫丕源出具书条载明，贺城花园工程施工方收到业主进度款如下：l、2010年11月5日至2011年春节前共收到160万元(已开总收据给邹航)，2、2011年3月31日收到20万元，3、收到吴苏杰30万元，4、4号楼复工后收到25万元，5、2012年春节收到20万元，合计收到255万元。2013年2月5日，原告出具保证书：一、在贺州市八步区供销社集资楼贺城花园项目启动八步区供销合作社联合社缴纳的农民工工资保证金支付黄健荣、刘锋等24人工资ll2766元后，余欠93006.50元由我公司于2013年3月25日前付清。二、今后贺街供销社集资楼贺城花园项目不再拖欠农民工工资。三、在贺街供销社集资楼贺城花园春节后开工前补交足农民工工资保证金。2016年1月18日，广西众益工程造价咨询有限公司作出桂众造价[2016]078号关于贺州市八步区贺街镇贺城花园集资楼工程造价的鉴定意见书，鉴定本案所涉工程款额为5245888.63元。八步供销社支付鉴定费8万元。一审法院认为，原告宏业公司与被告八步供销社签订建筑施工合同后，双方又与被告吴苏杰签订三方合作协议(作为建筑施工合同的补充协议)及补充协议，三方合作协议约定工程的一切费用由被告吴苏杰投资。建筑施工合同、三方合作协议及补充协议是当事人的真实意思表示，合法有效，对合同当事人具有约束力。建筑施工合同约定工程款按工程进度支付。本案工程尚未全部完成，只完成部分工程。经司法鉴定，原告完成部分的工程款总额为5245888.63元。原告已收工程款额为255万元。2013年2月5日从被告八步供销社缴纳的农民工工资保证金中支付黄健荣、刘锋等24人工资112766元应从被告应支付的工程款中扣减。据此，被告尚欠工程款额为2583122.63元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告连带支付尚欠工程款2583122.63元，该院予以支持。原告认为莫丕源2012年8月25日出具的书条载明的已收工程款255万元是大概计算，实际收工程款为215万元，但无证据证明实收工程款确为215万元，且原告在诉状中陈述已收工程款额255万元，故原告已收工程款确认为255万元。原告以自算已完成的工程款额625万元，扣减其最后主张的已付工程款215万元，要求被告支付工程款410万元，没有依据，该院不予支持。被告八步供销社认为根据三方合作协议，被告八步供销社的合同权利义务已概括转移给吴苏杰，请求驳回原告要求其承担责任的请求。三方合作协议不是八步供销社将合同权利义务概括转移给吴苏杰的协议，而是吴苏杰对本案工程进行投资，这不能排除被告八步供销社作为业主的义务。被告八步供销社的上述辩驳主张，没有依据，该院不予采纳。判决：被告贺州市八步区供销合作社联合社、吴苏杰应连带支付原告岑溪市宏业建筑工程有限公司工程款2583122.63元。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对广西众益工程造价咨询有限公司作出的桂众造价[2016]078号关于贺州市八步区贺街镇贺城花园集资楼工程造价的鉴定意见书有异议，向本院申请鉴定人出庭作证。广西众益工程造价咨询有限公司指派鉴定人雷某到庭参加了诉讼，接受当事人的质询，并于庭后提交了书面质询意见——《关于对〈桂众造价[2016]078号工程鉴定意见书〉复核的鉴定意见》：经复核鉴定结果增加如下：1、确定增加工程造价129703.42元，其中养老保险费4743.33元。2、未确定工程造价（无相关方签字确认）50938.91元，其中养老保险费1311.12元。本院组织当事人对上述复核意见进行了质证，上诉人宏业公司对该复核意见的真实性、合法性、关联性没有异议，现在只能以该复核意见为准，但仍坚持认为该复核意见遗漏计算了部分工程量；被上诉人八步供销社对该复核意见的真实性、合法性不予认可，认为桂众造价[2016]078号鉴定意见书已经把全部工程量计算在内，鉴定机构在二审开庭前发给法院的回复函也对涉案工程进行了说明，复核意见与原鉴定意见相互矛盾，不予认可。本院认为，广西众益工程造价咨询有限公司虽然是专业的鉴定机构，但是其在鉴定过程中亦不可避免会出现错误，在上诉人对鉴定意见提出具体的异议后，该鉴定机构进行了认真的审核和复核，发现原鉴定意见确实遗漏了部分工程量，并通过复核意见的形式予以增加，符合本案的客观事实，本院予以采信。上诉人宏业公司已完成部分的工程款总额为5375592.05元（5245888.63元+129703.42元）。对一审查明的事实，被上诉人八步供销社没有异议；上诉人宏业公司对“合计收到255万元”有异议，认为实际收到的工程款是225万元，255万元只是估计数。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于收到的工程款数额，上诉人宏业公司在起诉状中自认为255万元，而在一审庭审过程中变更为215万元，在二审庭审过程中又变更为225万元，前后陈述不一致；而根据上诉人方莫丕源出具的书条，上诉人宏业公司收到的工程款合计为255万元，与起诉状中的数额能够相互印证。对上诉人宏业公司提出的异议，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人宏业公司作为贺州市八步区贺街镇贺城花园集资楼项目的承包人，完成了该项目的部分工程。被上诉人八步供销社作为发包人、被上诉人吴苏杰作为投资人，应当支付相应的工程款。根据鉴定意见以及复核意见，上诉人宏业公司完成部分的工程款总额为5375592.05元，扣除上诉人宏业公司已经收到的255万元，被上诉人八步供销社支付黄健荣、刘锋等24人的工资112766元，被上诉人尚欠工程款2712826.05元。由于上诉人宏业公司在一审庭审中将诉讼请求变更为“判令被告贺州市八步区供销合作社联合社、吴苏杰连带支付工程款410万元”，并未请求支付违约金，根据不告不理的原则，一审判决未处理违约金并无不当。综上所述，上诉人岑溪市宏业建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第159号民事判决；二、被上诉人贺州市八步区供销合作社联合社、吴苏杰应连带支付上诉人岑溪市宏业建筑工程有限公司工程款2712826.05元；三、驳回上诉人岑溪市宏业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39600元（上诉人已预交18168元）、鉴定费80000元（被上诉人贺州市八步区供销合作社联合社已预交），合计119600元，由上诉人岑溪市宏业建筑工程有限公司负担40664元，被上诉人贺州市八步区供销合作社联合社、吴苏杰共同负担78936元；二审案件受理费39600元、鉴定人出庭费2000元，合计41600元（上诉人已预交），由上诉人岑溪市宏业建筑工程有限公司负担14144元，被上诉人贺州市八步区供销合作社联合社、吴苏杰共同负担27456元。本判决为终审判决。审 判 长  凌丽琪审 判 员  邓行奇代理审判员  卢晓春二〇一七年八月八日书 记 员  黄中兴