安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民二终字第00536号
上诉人（原审被告）：何福生。
被上诉人（原审原告）：合肥尊嘉商贸有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大兴镇漕冲批发市场D区3、4、5号，组织机构代码55184441-0。
法定代表人：邓云飞，总经理。
委托代理人：赵发兵。
上诉人何福生因买卖合同纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民二初字第01451号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月10日，合肥尊嘉商贸有限公司（简称尊嘉商贸）作为乙方与甲方霍邱万豪皇家娱乐会所签订酒水供货合同一份，合同约定：乙方向甲方供应酒水。合作期限：2012年7月20日至2013年7月20日。结款方式：月结，每月的15日，甲方一次性给乙方结清上月的所有货款；如果延期，乙方有权要求甲方每天按所欠货款总额的0.5%支付滞纳金给乙方。霍邱万豪皇家娱乐会所在甲方处盖章，何福生在甲方代表签字处签名。同日，霍邱万豪皇家娱乐会所在印鉴预留函处盖章，何福生在法定代表人（负责人）签字处签字。并注明收货人：李成华。
另查明：霍邱万豪皇家娱乐会所未办理工商注册登记。
庭审中，尊嘉商贸提供销售单，主张发货526132元，何福生支付456618元（货款444000元＋退瓶2100元＋退货款10518元），下欠货款69694元。
尊嘉公司在原审的诉讼请求为：判令何福生立即支付货款69694元，支付违约金即滞纳金12544.92元（自2013年8月16日起至2014年5月15日止，此后按同期银行贷款利率年利率6%的四倍计算，顺延至付清之日止），合计82238.92元；判令何福生承担本案全部费用。
原审法院认为：尊嘉商贸与霍邱万豪皇家娱乐会所签订的酒水供货合同，因霍邱万豪皇家娱乐会所未登记注册即进行民事活动，尊嘉商贸对何福生提起诉讼，符合法律规定。何福生对酒水供货合同及销售单的真实性无异议，尊嘉商贸提供销售单主张下欠货款69694元，与何福生认可的未付金额6万多元相符，且何福生未提供证据证明下欠货款金额非69694元，故尊嘉商贸要求何福生支付69694元货款的主张，原审法院予以支持。何福生抗辩尊嘉商贸违约在先，因尊嘉商贸的原因导致自己遭受损失，但未提供证据证明，原审法院不予采纳。销售单最后一次供货日期为2013年7月11日，依据合同约定下月15日结清上月货款，尊嘉商贸主张自2013年8月16日起支付滞纳金符合合同约定，原审法院予以支持。合同约定的滞纳金按所欠货款总额的0.5%计算过高，尊嘉商贸主张按同期银行贷款利率的四倍计算符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条之规定，判决何福生于判决生效之日起十日内支付尊嘉商贸货款69694元及滞纳金（滞纳金以69694元为基数，自2013年8月16日起按同期中国人民银行半年期贷款基准利率的四倍计算至款清之日止）；驳回尊嘉商贸的其他诉讼请求。案件受理费1860元，公告费400元，合计2260元，由何福生负担。
何福生提出上诉的理由为：首先，一审判决认定事实有误。尊嘉商贸在履行合同中存在违约行为，应支付上诉人违约金5万元，同时还应支付欠上诉人的酒水款7940元。上诉人与尊嘉公司订立的酒水供货合同合法有效。该合同约定，在合同期内，尊嘉商贸赠送何福生珠江旋风啤酒400箱，金色庄园2008洋酒四十件。但在合同期内，尊嘉商贸违反合同约定，少赠送珠江旋风啤酒100箱和金色庄园2008洋酒二十件。据此尊嘉商贸违反了合同的约定，应支付上诉人5万元违约金。同时，根据合同约定的价格，尊嘉商贸少赠送的酒水价值为7940元。
其次，尊嘉商贸违反合同约定，出售假酒给上诉人，应承担假一罚百的违约责任。上诉人自开业以来从被上诉人处共购买156瓶威士忌芝华士12年700ml酒品，上诉人在履行合同过程中，根据对假酒问题的反映，确认尊嘉商贸供应的芝华士酒品中有四件（24瓶）为假酒，上诉人并对该假酒予以封存。根据双方合同第一条的约定，尊嘉商贸应承担假一罚百的违约责任。根据合同约定，24瓶假酒的价值为5280元，尊嘉商贸应赔偿上诉人528000元。
再次，本案一审程序有误，原审法院在未有效送达的情况下开庭审理，侵害了上诉人的权利，程序违法。上诉人手机没有停机，也没有更换号码，上诉人经营的万豪娱乐会所也在经营，但是原审法院没有直接送达，而是采取公告的方式送达，导致上诉人在原审错过答辩、举证和开庭的时间，并导致本案误判。
上诉人请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判。
何福生二审期间提供的证据为：1、万豪皇家娱乐会所进货清单，证明其在和尊嘉商贸履行合同期间，总共进货价值526312元，扣除退货款12618元和已付款444000元，共欠尊嘉商贸69694元，同时证明上诉人和尊嘉商贸结账周期是三个月。2、房屋租赁协议、单据报销封面、记账凭证和收据等材料，证明本色公司给其造成的损失。3、万豪皇家娱乐会所从尊嘉商贸进货单据43张，证明2012年12月15日进货的24瓶芝华士酒品是假酒（含两瓶芝华士酒）。
尊嘉商贸答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果适当，应予维持。
尊嘉商贸对原告证据1真实合法性无异议，对证明目的持异议。对证据2持异议，认为和案件无关。对证据3持异议，认为不能证明其向何福生供应了假酒。本院认为，何福生证据1、3真实合法，和案件有关，予以采纳。何福生证据2与案件无关，不予采纳。
本院对原审法院认定的事实予以确认，同时查明：涉案酒水供货合同第一条质量项下约定：乙方公司所供酒水，均保证质量，保证品牌，并根据甲方公司要求，提供齐全有效的产品手续【所有洋酒要一律贴有飞虹或尊嘉标识】，乙方提供产品如出现质量问题且贴有乙方标识，并经调查属实，乙方承诺假一罚百，并承担一切相关法律责任。合同第三条第2项约定：开业支持珠江炫风啤酒100箱、金色庄园2008十件；圣诞节支持珠江炫风啤酒100箱、金色庄园2008十件；情人节支持珠江炫风啤酒100箱、金色庄园2008十件；
店庆支持珠江炫风啤酒100箱、金色庄园2008十件。即合同期内乙方支持甲方珠江炫风啤酒400箱、金色庄园2008四十件。尊嘉公司认可其在履行合同期间仅支持珠江炫风啤酒300箱、金色庄园2008二十件，但认为由于何福生迟延付款致使合同没有履行完毕，尊嘉商贸不可能按照合同约定支持何福生酒品。
涉案合同第七条约定：合作期间，双方不得无故终止合同，甲方不得在甲方场所内销售不是乙方提供的酒水，不得拖欠货款，严格执行本合同的各项约定，否则视为违约，如一方在合作期内违反本合同所约定的内容，另一方可提前终止合同，且违约方向对方一次性支付违约金5万元，合同结束。（如甲方在合同期内违约，乙方有权提前结束合同，有权停止酒水赠送，并要求甲方按合同酒水价格给乙方结算赠送过的酒水款等）。
何福生在原审开庭审理后的2015年1月14日到原审法院，并由承办法官对其制作了笔录，笔录记载，一审承办法官告知在受理案件后，向何福生的户籍所在地和涉案娱乐会所邮递了包括诉讼文书和开庭传票在内的法律文书，寄往户籍地的邮件没有签收，寄往娱乐会所的由张家喜签收，后原审法院在报纸上公告了开庭时间，并在开庭前在涉案娱乐会所张贴了开庭传票，承办法官将涉案诉讼文书和证据材料交由何福生查看，并征求其意见，同时询问其是否需要举证时间。何福生在笔录中陈述，签收材料的张家喜确曾是娱乐会所的员工，后来离职了，原审法院在娱乐会所张贴开庭传票属实。何福生同时陈述，原告的证据属实，其欠尊驾商贸6万多元酒水款未付，其没有证据向法院提交，不需要举证时间，霍邱万豪皇家娱乐会所没有登记注册，合同上加盖的印章是私刻的，后来注册的名称是霍邱县城关镇万豪歌厅。何福生还陈述，其没有向尊嘉商贸付款的原因是，尊嘉商贸的袁总向其介绍合肥本色娱乐管理公司的管理人员到万豪娱乐会所工作，袁总口头承诺对该批工作人员的违约承担责任，但该批管理人员违反约定并给何福生造成了损失，但袁总拒绝承担责任，同时尊嘉商贸在履行合同期间存在没有按时供货的违约行为，因此何福生拒绝付款。
二审期间，何福生认可双方在履行合同期间，进货价值526312元，扣除退货款12618元和已付款444000元，共欠尊嘉商贸69694元。
何福生举证2012年12月15日由李成华签字的出库单（第二联），证明其中24瓶芝华士酒为假酒，该出库单记载：威士忌（是方口瓶、芝华士12瓶）（品名）、1x12（规格）、4（数量）、600（单价）、2400（合计）。尊嘉商贸在原审举证的和该出库单对应第一联中记载的内容，和第二联的内容相比，缺少品名威士忌下的“是方口瓶、芝华士12瓶”的文字，其他文字内容相同。何福生举证的两瓶威士忌洋酒标注“芝华士12年苏格兰威士忌”等，其中一瓶的瓶贴上贴有包含“HF”字样的圆形标贴，另一瓶没有该圆形瓶贴，其它内容均相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、何福生与尊嘉商贸在履行合同期间，尊嘉商贸是否存在违约行为，如有，应承担何种责任？2、原审法院在一审期间是否程序违法？
关于争点1：根据何福生的上诉理由，其主张尊嘉商贸违约的事实有两点，一是尊嘉商贸少赠送100箱珠江炫风啤酒和20件金色庄园2008酒品，并提出双方对货款的结算时间变更为三个月结算周期。尊嘉商贸认可在合同履行期内，其仅赠送何福生珠江啤酒300箱和金色年华2008酒品20件，但其提出双方的结算时间没有变更，而何福生没有依约支付货款，致使其无法继续履行合同，未按合同约定赠送酒品，而不是尊嘉商贸的违约行为。本院认为，合同中对何福生的付款时间明确约定为每月结算，具体结算时间为每月15日，何福生主张双方已经将结算时间变更为每三个月一结依据不足，同时何福生在一审期间还以本色公司给其造成损害的事实作为其不付款的理由，而何福生与本色公司的相关纠纷事宜和本案无关，据此可以认定何福生没有依约向尊驾商贸支付货款。
根据合同的约定，尊嘉商贸在合同履行期间的四个节点需向何福生各赠送100箱珠江啤酒和10件金色年华2008酒品，从尊嘉商贸履行合同的实际情况看，其在履行合同期间共向何福生赠送珠江啤酒300箱和金色年华2008酒品20件，该赠送的酒品数量与合同约定的赠送酒品数量相比，少了200箱珠江啤酒和20件金色年华2008，但由于何福生没有依约付款，根据合同法规定的同时履行抗辩的原则和双方购销合同第七条的约定，尊嘉商贸有权停止酒水赠送，因此尊嘉商贸在履行合同中少赠送酒水的行为，不属于违约行为。至于何福生主张尊嘉商贸应赔偿5万元的请求，因为尊嘉商贸没有违约行为，故该主张既无合同依据，也无法律依据，不予采纳。
二是，2012年12月15日李成华签字的出库单是否为尊嘉商贸供应假芝华士酒事实的证据。首先，双方在办理酒品交接时，对出库单对应的酒品是否为假酒没有达成一致意见；其次，仅凭何福生提供的出库单本身无法认定该出库单对应的酒品就是假酒；再次，何福生当庭提供两瓶芝华士酒本身无法证明就是出库单对应的芝华士酒。即何福生主张尊嘉商贸的该节违约事实不成立。
关于争点2：根据查明的事实，原审法院通过邮寄的方式，向何福生经营的娱乐会所送达诉讼文书，并由其员工签收，何福生称该员工已经离职，但其签收时显然没有离职，同时原审法院还通过公告的方式向何福生送达了开庭传票，并将该传票在何福生经营的娱乐会所予以张贴，何福生对此事实认可。因此原审法院在审理本案件期间程序合法。
综上所述，何福生在本案的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1860元，由何福生负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱治能
审判员 万庆农
审判员 陈 思
二〇一五年七月二十八日
书记员 马玢馨
附相关条文：
《中国人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。