上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民三（民）终字第1825号上诉人（原审被告）张臻。委托代理人詹德强，上海天尚律师事务所律师。委托代理人童铃，上海天尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海塞维斯玻璃有限公司。法定代表人＊＊，董事长。上诉人张臻因与被上诉人上海塞维斯玻璃有限公司（以下简称塞维斯公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭于2014年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人张臻的委托代理人童铃到庭参加诉讼。被上诉人塞维斯公司经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审经审理查明，2011年4月19日，塞维斯中国CEO发给张臻一封要约信（OfferLetter），载明张臻被塞维斯公司录用，职位为中国HR经理，直接向塞维斯中国CEO报告，主要职责概述：战略——协助塞维斯中国CEO开发新的HR事业、在塞维斯HR总监职能领导下实行新的集团宗旨、在公司战略项目中代表HR，日常程序——管理塞维斯中国HR关键指标，向塞维斯中国管理团队报告HR行动和指标、在所有法律实体中支持和控制塞维斯中国HR流程和宗旨实施、为塞维斯中国高层管理MBO、协助HR经理为关键职位招聘、其他公司指派的HR工作，详细的职位信息参见附件职位说明书。张臻于同年4月21日签署了该份要约信。2011年4月21日，塞维斯公司、张臻签订了一份《劳动合同》，约定合同期限自2011年4月21日至2014年4月20日，试用期从2011年4月21日至2011年7月20日，岗位为中国区人力资源经理，工作内容见职位说明书，工作地点在上海，月基本工资为27，000元，年度奖金将根据年度绩效发放，最高为年基本工资的15%，年休假15天，公司报销每月车贴3，000元，第6.7条约定张臻的劳动报酬将根据塞维斯公司的经营状况和张臻的个人业绩进行调整，第23.4条约定若张臻严重违反公司的管理规章制度、员工手册或是严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的，塞维斯公司可以解除本合同，并不支付任何经济补偿，“严重违反”是指包括但不限于……连续三天缺勤而没有预先通知或无正当理由事先未请假的，拒绝接受正常的工作安排的，其他《员工手册》或岗位职责约定的情形，“重大损害”是指包括但不限于……在履职中有致使公司损失的行为，造成的经济损失达到人民币10，000元以上的，其他《员工手册》或岗位职责约定的情形。塞维斯公司的《员工手册》中关于奖励惩戒规定，第2.3处分级别及措施……一次重大行为过失，或者二次（含二次）以上行为过失，或者三次（含三次）以上轻微行为过失——解除劳动合同……第2.4条处分程序……如属重大行为过失……主管经理应在查明事实，并确认情况后与员工谈话，并作《谈话记录》。主管经理应将《谈话记录》及有关证明报送人力资源部，并向人力资源部提出书面报告。若经人力资源部审核及总经理批准，公司将向工会发出《意见征询函》，工会应当在3日内予以答复。公司在收到工会的答复意见后进行研究，并将研究结果通知工会。随后，公司将向员工发出《解除劳动合同通知》，并按照人力资源规程履行相应的解雇程序。第2.7条重大行为过失：1）日常生产……因工作失职，或者隐瞒工作失职，致使公司发生经济损失达人民币5，000元以上的；无正当理由，不接受上级的工作安排或怠于履行指派的工作任务，造成公司经济损失或商誉受损……2）劳动纪律……连续三天（含三天）以上缺勤而没有事先通知直接主管，或部长、人力资源部，并且经公司通知后仍然不上班或者事后没有正当合法证明说明理由的……3）公司利益……未经公司书面许可在上班时间经营私人业务、兼职事务的……。《员工手册》中关于年假规定……年假天数不低于国家规定的带薪年假的天数，工作超过一年的，每满一年再增加一天，最多不超过15天。公司给予员工的年假天数等于国家规定的部分为法定年假，超出部分为公司年假。员工使用年假，先用法定年假，再用公司年假。没有用完的年假可以在下一年度的第一季度继续使用。在下一年度第一季度结束后，所有没有用完的公司年假将作废，没有用完的法定年假可以继续使用……年假不得以现金形式发给员工，因公司原因提前解除劳动合同的情况除外。《员工手册》中关于薪酬规定……双薪是员工一个月的正常基本工资，当年服务不满一年的按比例折算。双薪在新工作年一月至三月之间发放。2011年6月2日，张臻向陈某发送了一封电子邮件，抄送给了CEO奥某，主题为雇佣合同转让，内容为：“……正如先前计划的那样，我们需要将与北京公司签订劳动合同的员工迁至上海公司。以下列出他们的名单，另附合同到期日。按照最初计划，如果合同到期，我们会让他们与上海公司签署新的合同。请注意：红色字体表示员工合同即将到期，你有何高见，请尽快告知。……WangXueli，2010年7月1日至2011年6月30日……LiXiaoming，2010年7月1日至2011年6月30日……。请告诉我你的想法。如有疑问，也请随时告知。”2011年8月29日17时24分，张臻向陈某发送了一封电子邮件，抄送给了奥某、施某（Do＊＊＊Shi）、朱某，主题为北京分公司（BJLE）裁员选择项，内容为：“……经过向有关国家机关和律师朋友的咨询和认真的研究，我已和销售人员做了数轮讨论如下：1、和北京分公司一样，塞迪维尔上海分公司将为员工提供第13个月的工资和与北京公司相同的社会保障政策。上海塞迪维尔公司认可这些员工以前在北京公司的工龄，并准许他们享受以前未度完的年假。2、为了避免潜在的风险并遵守法律，我已经同Do＊＊＊进行了讨论，设法从工商行政管理局获得书面形式的预先批准，以便对北京公司进行清算注销。如果能够获得这一书面批准，我们就能够应用劳动合同法中第40.3条条款：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。3、如果雇员不接受上述条款，雇佣关系应当终止或根据本邮件中第2条终止。细节如下：3.1……WeiliJiang：最多可获得11个月的月工资作为遣散费和补偿金，3.2XiamingLi：最多可获得6个月的月工资作为遣散费和补偿金。……详细的费用支出稍后将计算，并等你来评估。然后，我们将努力防止以上事项的发生。我强烈建议你和我尽快进行一次彻底的面对面的谈话，就上述事项来进行讨论并确定下一步行动计划。……Cha＊＊＊，Emm＊＊＊&Do＊＊＊，请尽快给出意见。”同日17时53分，施某发给张臻、陈某一封电子邮件，抄送给奥某，主题为答复：北京分公司（BJLE）裁员选择项，内容为：“……坦率地说，对于那些仍然等待赔偿但同时想要同塞维斯保持劳动合同的被裁员工，我仅给他们两个选择：1）Ke＊＊＊在邮件第1点所提到的赔偿提议。2）支付补偿金，但解除劳动关系。他们已经知道塞维斯为什么花这么长时间来处理这个问题，他们也很清楚合同转签对他们而言没有任何改变，我认为我们不能再继续付出诸多努力试图说服他们：1）如果他们真的认可团队和公司，也确信他们对塞维斯的价值，他们就应该乐于转签合同，这对他们的个人利益丝毫无损。2）如果他们想要离开公司，即使最后支付了赔偿金并续签了劳动合同，他们也会很快离开的。3）我们现在致力于上海两家工厂的合并事宜，我们需要为解散公司而把所有的劳动合同予以转签，所以我们不能开创不良的先例。……因此，只能提供被裁员工以上两种选择，没有其他选择……。”2011年8月31日16时10分，奥某发送给施某、张臻和陈某一封电子邮件，主题为答复：北京分公司（BJLE）裁员选择项，内容为：“我完全同意。”2011年10月14日10时35分，陈某发送给张臻一封电子邮件，抄送给奥某，主题为最后三名员工的解聘，内容为：“……我已经和我的团队沟通过。1、请安排让3名员工（ZhangTong、LiXiaoming和JiangWeili）离职；2、最好让ZhangTong继续工作到今年年底（春节前或2012年1月底）；其他2名员工一直工作到今年年底，以便他们协助应收账款工作并移交客户；3、其他3名员工（MichaelLila和Kitty），最坏情况，应当让上海分公司和他们签订新的雇佣合同。请帮助将对我们客户支持工作的影响降到最低，并降低他们与塞维斯拒签劳动合同的机会。当然，我将开始规范销售队伍的纪律，用他们几人作为例子。”2012年5月24日，张臻在与姜某、李某的终止劳动关系通知书上签字，甲公司予以盖章，主要内容为：甲公司在2011年6月16日发出签订劳动合同的通知，至今未收到任何回复。现决定自2012年5月26日起不再保留劳动关系，请于2012年5月26日前到相关部门办理手续。出于关心，愿支付一次性补助，分别为：107，896元和52，763元。但姜某、李某未签字。2012年5月26日，陈某发送给姜某一份电子邮件，主题为请本周日或下周一（28日）抵达上海公司。内容为：“……鉴于目前国内市场的变化和萎缩的市场现状，销售团队也将精简，由于二位与公司签订的劳动合同已到期，二位也不愿再续签，公司已决定终止劳动关系。相关法律文书已发送到您的户籍地址。……如果方便可能的话，还希望您能花两周许的时间，帮销售团队做好交接工作……请安排在本周日或下周一（5／28）中午前，抵达上海公司，与人事等部门办理离职手续……。”2012年7月17日，姜某、李某向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乙公司法律服务中心的员工袁某作为塞维斯公司的委托代理人参加了仲裁庭审。2012年9月18日，袁某将法律意见书通过电子邮件发送给张臻的助理朱某，并抄送给塞维斯公司，该法律意见书载明如下法律建议：1、建议北京塞维斯公司尽快与未续签劳动合同的员工补订无固定期限劳动合同……；2、不建议此时与员工强行解除劳动关系……。至2012年10月8日之前，张臻与袁某通过电子邮件就法律意见书的修改意见进行了沟通。2012年11月22日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出了京朝劳仲字（2012）第09367号裁决书和京朝劳仲字（2012）第09368号裁决书，第09367号裁决书主文为：一、北京塞维斯公司与姜某签订无固定期限劳动合同；二、北京塞维斯公司支付姜某2012年6月1日至6月27日工资7，503.91元；三、北京塞维斯公司支付姜某2011年7月1日至2012年5月31日未签订劳动合同双倍工资94，490元；四、驳回姜某的其他仲裁请求。第09368号裁决书主文为：一、北京塞维斯公司与李某签订无固定期限劳动合同；二、北京塞维斯公司支付李某2012年6月1日至7月8日工资7，748.28元；三、北京塞维斯公司支付李某2011年8月1日至2012年6月30日未签订劳动合同双倍工资69，300元；四、驳回李某其他仲裁请求。2012年11月13日，姜某、李某仲裁案件中塞维斯公司的委托代理人袁某向朱某发送了一份电子邮件并抄送给了张臻，主题为姜某、李某二人裁决书。2012年11月27日19时41分，张臻向塞维斯独一股东股份公司（以下简称塞维斯集团）人力资源总监Fr＊＊＊发送了一封电子邮件，主题为答复：姜某、李某二人裁决书，内容为：“……根据2012年11月28日生效的裁决，我们须向北京公司的两名前雇员支付一笔遣散费。我们决定解雇这两名低绩效员工，但是由于复杂的雇佣关系以及他们得自天津迪艾夫和北京公司的工龄，法院判处我们向这两名前雇员支付如下遣散费：77，048.28＋101，993.91元，此外，我们与此二人还有其他悬而未决的纠纷，等待他们进一步的指控。……这笔费用须在5天内（从明天起）支付完。”2012年11月28日15时11分，Fr＊＊＊予以批准。Pa＊＊＊写到：“在我批准之前，你能否就如下所述提供更多信息？这些雇员是谁？他们的雇佣合同何时终止？在我们得知判决生效时，裁决书仅仅留给我们5天的时间吗？何时宣布的判决书？遣散费的目的何在？正如你提及的，我们还有其他悬而未决的纠纷吗？我们与之有关系吗？其中涉及什么风险没有？”2012年11月28日16时30分，张臻向Pa＊＊＊发送了一封电子邮件，内容为：“姜某和李某在5月26日被公司终止劳动关系。该笔遣散费是作为他们二人拒绝与上海公司签署合同而支付的补偿金。管理层决定直到今年5月份才决定解雇他们。即使这是雇员的错误，但如果是雇主提出终止的话，雇主仍须向遭解雇的雇员支付遣散费。判决书是在11月13日宣布的，经与我方律师商洽，我们最终决定自裁决书生效之日起执行该裁决。悬而未决的纠纷意味着我们不止已经支付了一半的遣散费，而且还很可能支付剩余一半的遣散费，我们有意为之，以免发生‘违法解除’，因为那时候北京公司尚未进入清算程序。如果现在我们能够获得清算证据，除了支付另一半的遣散费（我们已经为此安排了预算）之外，我们再没有其它风险。”该邮件抄送给了Fr＊＊＊、陈某。2012年12月17日、12月18日，北京塞维斯公司分别向姜某、李某转账91，993.91元、66，048.28元。2012年12月18日，塞维斯公司向张臻寄送了解除劳动合同通知书，载明：“由于你存在重大行为过失并且有严重违反公司规章制度及严重失职给公司造成重大损害的行为，按照《劳动合同》、《员工手册》及《劳动合同法》的相关规定，公司现决定自2012年12月17日起与你解除劳动关系，你的工资福利将结算至该日，请于收到本通知后立即办理离职交接手续。”2013年3月7日、3月8日，北京塞维斯公司分别向北京市朝阳区人民法院转账103，000元、78，103元。2013年4月8日，张臻向市仲裁委申请仲裁，要求塞维斯公司：一、恢复劳动关系；二、支付2013年1月1日至裁决之日的工资（按28，350元／月）；三、支付2013年1月1日至裁决之日的车贴（按3，000元／月）；四、支付2011年度、2012年度奖金91，462.50元；五、支付2012年12月的工资14，175元；六、支付2012年度未休年休假折算工资76，063元。2013年7月8日，市仲裁委作出沪劳人仲（2013）办字第219号裁决，裁令：一、塞维斯公司向张臻支付违法解除劳动合同的赔偿金51，972元；二、塞维斯公司向张臻支付2012年度未休年休假的折算工资13，034元；三、对张臻的其他请求不予支持。嗣后，双方均不服裁决，遂诉至原审法院。该裁决书第3页载明：2012年4月起，张臻的月基本工资调整至28，350元。2012年9月27日，上海市奉贤区人力资源和社会保障局出具决定书，准予塞维斯公司高级管理人员、采购员、司机岗位实行不定时工作制。第4页载明：2009年5月18日，天津迪艾夫绝缘子有限公司形成董事会决议，该公司自2009年5月18日停止生产。2013年1月6日，北京市朝阳区商务委员会出具批复，同意北京公司终止章程，工商行政管理部门协助办理。塞维斯公司为张臻的上级，即塞维斯中国区CEO奥某办理的就业证有效期限为2008年11月6日至2014年8月30日，就业证载明奥某职务为中国区首席官及总裁。奥某于2008年12月10日起担任塞维斯公司董事。塞维斯公司在2013年1月25日书面通知解除中国区首席官及总裁奥某，奥某于2013年3月27日向本会申请仲裁，本会于2013年5月22日作出裁决，认定塞维斯公司系违法解除奥某。2013年9月9日，塞维斯公司向市仲裁委申请仲裁，要求张臻赔偿因工作失职而使塞维斯公司遭受的经济损失共计186，000元。塞维斯公司以市仲裁委逾期未作出裁决为由诉至原审法院。2013年12月31日，市仲裁委作出沪劳人仲（2013）办字第760号裁决，裁令对塞维斯公司的仲裁请求不予支持。该裁决书第5页载明：2011年11月15日，被申请人邮件中写道“CHARLES，您好！你是否在近期安排时间讨论上次提及的下列员工的解聘问题：XIAOMINGLI（何时），WEILIJIANG（何时），另外我想和你一起制定可行方案，说服另外三名员工……，将合同转至上海公司，否则我们恐怕有法律风险。”2011年12月5日，cha＊＊＊发给被申请人主题为答复：解聘销售组员工的邮件，写到“针对另外两个人，因为他们仍旧很努力地致力于年底的应收账款工作，所以请不要在2011年12月31日前发出任何通知。”第3页载明：2012年12月3日Pa＊＊＊再次回信给被申请人，询问劳动合同终止的原因等具体事项。同日，被申请人回邮件写明“这两个员工与北京的合同去年已经到期……根据之前的HR程序，如果他们拒绝续签合同，中国HR可决定终止他们的雇佣，且公司不会承担任何风险和责任，然而管理层想给这两位员工更多的时间以评估他们的表现，也因人力的缺乏，我们最终决定继续雇佣他们直至今年五月。与他们终止雇佣的原因在销售部门反馈他们表现不佳，起初我们想以北京LE的名义与他们终止劳动合同，但是我们律师的建议由于我们北京LE尚未开始清算程序，这样做是有风险的……因此律师建议我们以SIS与他们解除劳动合同，因为我们已经通知他们与SIS签订劳动合同而且遭到了他们的拒绝，这样，我们需赔偿：……支付未签劳动合同的赔偿……我们采取第二种方式的原因在于：第二种方式在支付仲裁期间全额工资的问题上风险更小，第二种方式也能使我们避免在关闭北京LE时遇到困难。2013年8月5日，塞维斯集团出具一份公证书，载明：塞维斯集团原设有中国区人力资源经理一职……由于塞维斯集团在北京、天津等地的公司都已处于公司注销程序中，综合考虑塞维斯集团在华业务及集团人事架构后，塞维斯集团决定不再设置中国区人力资源经理一职。原审另查明，2012年11月21日，Fr＊＊＊向张臻、Pa＊＊＊发送了一份电子邮件，主题为答复：TJS裁员议程，内容为：“……由于某些操作层面的考虑，我想说Pa＊＊＊先生未被任命为天津分公司的法人代表。建议的方案是任命Pa＊＊＊为天津分公司的总经理（如果我没弄错的话，该职位尚有空缺，系董事会的一名成员），并另任命一名中国籍经理为法人代表（请提出建议）。这样，Pa＊＊＊或者担任总经理，同时作为集团的代表；我们认为这是合乎道德的处理方式中强制性的部分。当然（不过，我猜测Ke＊＊＊已经在朝那个方向迈进），主导沟通的应是中国区人力资源总监，其具有卓越的专业技术能力以及良好的方言沟通技能（本土文化）……。”2012年11月22日10时12分，张臻向Pa＊＊＊等发送了一封电子邮件，主题为紧急：TJS裁员任务和议程，内容为：“……请提醒你自己以及团队成员都须严格遵守时间，在负责人完成具体的步骤之后，请告诉所有同仁。……3个批次为：2012年11月30日之前，2012年12月25日之前以及2013年1月8日之前，以相符劳动局关于裁员的规定。……Pa＊＊＊先生是天津分厂的负责人……。”同日19时21分，Fr＊＊＊向张臻等发送了一封电子邮件，主题为答复：紧急：TJS裁员任务和议程，内容为：“……Ke＊＊＊，您好!感谢详细的日程安排，所有的事情都很清楚。只有一件事情没有明确，我将明确的是你在流程中的地位。我认命你直接负责并管理该流程中的重要事情（我的意思是会见当地警方／政府／雇员等），我的观点是，你应是整个流程的领导者，当然，你可以得到你需要的人员支持（包括法务代表和公司代表等）……。”同日19时47分，Pa＊＊＊向张臻发送了一封电子邮件，主题为答复：紧急：TJS裁员任务和议程，内容为：“……Fr＊＊＊要求你出席所有的会议而周六我们就有关键性的会议。这是我第三次也是最后一次要求你周五去天津了：你必须参加天津周六举行的会议，这是你的核心工作……。”2012年11月23日凌晨，Pa＊＊＊向张臻发送了一封电子邮件，主题为回复：紧急：TJS裁员任务布置和工作事项，内容为：“……我看见你对于其他邮件的回复了，然而你没有回复这个问题，请你自行安排于明天周五到天津以参加周六在天津的会议。”2012年11月25日，张臻向Pa＊＊＊发送了一封电子邮件，主题为答复：塞迪维尔天津分公司停产裁员——执行备忘录，内容为：“……我被告知不用去天津，请Pa＊＊＊和当地经理负责该项目的执行，请注意使用合法并缓和的方式……。”2012年11月28日23时49分，Fr＊＊＊向张臻发送了一封电子邮件，内容为：“……谢谢你的解释。鉴于你直到11月30日才回来上班，我已经向Pa＊＊＊说过，让他来负责几个非常紧急的人事问题。另外，以后如果你要离开公司，请提前几天通知相关人士。”2012年11月29日，张臻向Pa＊＊＊发送了一封电子邮件，主题为我在开会不在公司，内容为：“2012年11月28日至11月30日，我将不在办公室，参加在人大与CPPCC举行的对于中国劳动法实施条例新草稿的讨论。会议是由他们及全国人力资源同业公会组织的。我是CPPCC的成员以及全国人力资源同业公会的董事会成员，因此我请假参加上述会议。如有紧急事件，请打我电话。”原审还查明，张臻2012年年休假共15天，张臻已休10天；张臻2011年基本薪资为27，000元、2011年13薪为19，125元，年薪为244，125元、目标奖金为36，319元、绩效评分为68%、实际奖金为24，901元、奖金＋13薪为44，026元，塞维斯公司于2012年11月转账至中国人寿保险股份有限公司，合计金额为41，824.70元；塞维斯公司已支付张臻工资至2012年12月17日。原审审理中，由于双方各执己见，致调解不成。原审法院认为，案件的争议焦点为：一、塞维斯公司以张臻存在重大行为过失并且严重违反公司规章制度及严重失职给公司造成重大损害为由解除劳动合同是否违法？双方劳动关系能否恢复？二、塞维斯公司应否支付张臻2012年度奖金及奖金数额？三、塞维斯公司应否支付张臻2012年度未休年休假工资？针对争议焦点一，塞维斯公司主张张臻存在如下严重失职、严重违纪行为：一、张臻作为中国区人力资源经理，理应为公司管理层提供劳动人事管理方面的降低法律风险的解决方案，然张臻不但未能提供合法有效的方案和建议，而且在负责处理北京塞维斯公司与李某等人的劳动合同续订、到期终止、后续劳动合同事宜方面出现了一系列错误。1、由于其失职造成北京塞维斯公司与李某等人的劳动合同到期却未及时续订也未采取终止劳动合同的举措，导致北京塞维斯公司因支付双倍工资的法律责任而遭受十余万损失，北京塞维斯公司故向塞维斯公司索赔186，850元。2、李某等人的劳动合同是与北京塞维斯公司签署的，但张臻在2012年5月24日签发的终止劳动关系通知书却以案外人甲公司的名义出具，该通知由张臻加盖公章向李某等人送达。张臻此种张冠李戴、混淆用工主体的行为，缺乏HR专业人员的基本素质和常识，是其失职的明证。3、在处理北京塞维斯公司与李某、姜某的劳动争议案件过程中，由张臻代表北京塞维斯公司与外部律师联络，在外部律师告知张臻仲裁裁决后，张臻却未及时向管理层报告裁决结果，导致北京塞维斯公司丧失了起诉的权利。4、在前述裁决履行过程中，在已安排北京塞维斯公司向李某、姜某支付款项后，却未做好相关的交接和后续安排，导致北京塞维斯公司被法院强制执行，遭受执行费损失及资金占有费的利息损失。二、张臻在负责天津公司的裁员项目时，公司多次要求张臻参加天津裁员项目的重要会议，会议涉及裁员任务布置和工作事项，而这是张臻的核心工作内容，然张臻却以“在开会不在公司”为由，不服从公司的工作安排，构成失职、违纪。三、从2011年9月至2012年11月期间，除张臻外，张臻还安排其助理朱某，占用大量时间处理非工作职责内的工作，违反了《员工手册》关于“未经公司书面许可在上班时间经营私人业务、兼职事务”的规定，属于重大行为过失。由于塞维斯集团在北京、天津的公司都已停止经营，且在注销过程中，塞维斯集团考虑到集团在华业务及集体组织架构等因素决定不再设立中国区人力资源经理一职。因此，中国区人力资源经理的岗位已经不存在。塞维斯公司因张臻的违纪、失职行为而将其解雇，双方之间丧失了应有的彼此信任，中国区人力资源经理一职在客观上缺乏恢复的现实基础及可能性，而双方之间的劳动合同期限于2014年4月20日届满。张臻则认为：一、从北京塞维斯公司员工仲裁案的处理过程看，无法认定张臻有任何的失职、过错情况。1、2011年由于塞维斯集团业务需要，北京塞维斯公司打算注销。对于北京塞维斯员工的劳动关系处理，经过管理层讨论，需要转入上海公司。但当时有一批员工不同意该处理方案，转签与续签劳动合同一事就此搁置，产生了部分员工劳动合同到期未续签却仍在北京塞维斯公司工作的情况。此后，经协商，部分员工的劳动关系转入上海公司，而涉案的两位员工李某、姜某的劳动关系问题一直未解决。张臻自入职后，根据管理层会议的精神及CEO的指示，协调销售总监及财务总监，以上海公司名义向北京塞维斯公司员工发出签订劳动合同的通知，并安排中国区人力资源主管朱某以邮件及EMS等方式数次向北京塞维斯公司员工发出书面签订合同的通知。根据张臻与公司法律顾问、CEO、CFO及销售总监等的邮件往来，可以看出张臻及时跟进此事，结合外部法律顾问的意见，始终致力于妥善处理此事。2、由于涉案的姜、李二位员工工作业绩不佳，且他们不愿意与塞迪维尔绝缘子（上海）有限公司签订劳动合同，经过管理层讨论，由销售总监陈某决定，终止与他们的劳动关系。3、北京塞维斯公司一直以来由乙公司代理人事事务并提供法律服务。根据集团公司流程，法务属于财务部管理，人力资源部并无法律代理的签字权。在裁决生效前，张臻向公司高层汇报了赔款事宜，并得到了高层履行仲裁裁决的批示，且同时有外部法律顾问参与整个仲裁过程，在裁决结果出来之前，北京塞维斯公司及相关高管对结果已有预判。4、至于北京塞维斯公司被法院强制执行，此时张臻早已被违法解除劳动关系。况且从北京塞维斯公司的财务账目、涉案员工的银行明细卡等途径均可以查明究竟，张臻并无过错。二、天津裁员项目系张臻负责，Pa＊＊＊并非张臻的领导，也非天津裁员项目的负责人，不能代表公司对张臻指示，不存在张臻不服从公司安排的情形。三、张臻系全国人力资源同业公会成员这一事实在张臻入职时公司即已知晓，也是张臻被录用的原因之一，该组织系非盈利机构，对外开具发票、收取相关费用系协会维持日常运营、组织日常活动而向入会者收取的会务费用，不存在经营私人业务、兼职行为，也不存在张臻安排朱某从事不属于工作职责内的工作。张臻的工作范围在全国多家公司，双方的劳动关系是可以恢复的。原审法院认为，双方在《劳动合同》中约定张臻的工作内容见职位说明书，但塞维斯公司未能提供。根据要约信的内容，张臻直接向塞维斯中国CEO报告，其主要职责包括向塞维斯中国管理团队报告HR行动和指标、在所有塞维斯法律实体中支持和控制塞维斯中国HR流程和宗旨实施以及其他公司指派的HR工作等。由于双方并未有细化的约定，易引发职责不明确。对于双方各自的主张，原审法院认为：一、北京塞维斯公司的员工姜某、李某劳动合同到期后的用人单位计划变更系管理层的决定，张臻为执行此计划，出于规避法律风险的目的多次与陈某等管理层商议处理方案，有张臻提供的电子邮件为证，而解除姜某、李某两人的劳动关系非张臻个人所能决定，塞维斯公司将仲裁裁决北京塞维斯公司支付双倍工资的责任归于张臻失职的主张，缺乏依据，难以成立。二、塞维斯公司主张张臻加盖案外公司的公章出具终止劳动关系通知书系失职，张臻对此不予认可并认为通知书上有其他人员签字，因塞维斯公司未能对张臻加盖公章的事实进一步举证，也未能解释其他签字人员的身份，亦未举证该行为与损失之间的因果关系，故原审法院对塞维斯公司以此解除劳动关系系合法解除的主张难以采信。三、塞维斯公司认为因张臻未及时向管理层报告裁决结果导致北京塞维斯公司丧失对仲裁案件的起诉权利，张臻有失职行为，张臻则认为法务非其管理，亦非其聘请，其并无过错。原审法院认为，塞维斯公司并未提供有效证据证明张臻有管理法务工作、聘请法律顾问的权限以及在外部法律顾问已参与仲裁活动的前提下，授权张臻处理劳动争议仲裁案件事宜，塞维斯公司亦未提供证据证明不起诉与损失之间的因果关系，从张臻将裁决结果告知Fr＊＊＊之后的反馈意见看，Fr＊＊＊并不持异议，且对于付款予以了批准。塞维斯公司由此主张张臻失职而解除劳动合同，缺乏依据，原审法院难以采信。四、塞维斯公司主张张臻未能做好交接和后续安排，导致北京塞维斯公司在自动履行付款义务之后被法院强制执行，造成了损失。原审法院认为，根据塞维斯公司的陈述，塞维斯公司向姜某付款与塞维斯公司解除与张臻的劳动合同系同一日，而塞维斯公司向李某的付款在解除与张臻的劳动合同之后，而付款有专人或是部门负责，是否已付款和付款多少完全可以查实，执行损失亦可避免。况且，塞维斯公司并未举证证明损失与张臻行为之间的因果关系，故塞维斯公司以此主张解除与张臻的劳动合同合法，缺乏依据，原审法院不予支持。五、塞维斯公司主张张臻不服从工作安排，但从证据来看，Pa＊＊＊并非张臻的上级，且张臻就开会事宜通知了Fr＊＊＊、Pa＊＊＊，Fr＊＊＊知晓之后亦作出工作的调整，因此，张臻并不存在违纪行为，故塞维斯公司的主张，原审法院不予采信。六、对于塞维斯公司主张张臻在上班时间经营私人业务、兼职事务，原审法院认为，张臻参加社会活动并非经营行为，且塞维斯公司未举证证明张臻安排助理朱某从事非工作职责事务，故塞维斯公司的主张，原审法院难以采信。综上，原审法院认为，塞维斯公司的解除行为，缺乏依据，系违法解除。对于张臻要求恢复劳动关系的主张，塞维斯公司认为因天津、北京公司已不再经营，塞维斯集团综合考虑决定不再设置中国区人力资源经理职位，故无恢复可能。原审法院认为，根据劳动合同法的规定，劳动关系的恢复应考虑劳动合同是否可以继续履行，若劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。张臻清楚知晓北京公司、天津公司不再经营的实际情况，从劳动合同履行的实际，塞维斯公司的主张具有合理性和可信性，原审法院予以采信，故塞维斯公司应支付张臻违法解除劳动合同的赔偿金51，972元（4，331元／年×3×2年×2）。针对争议焦点二，塞维斯公司认为根据《劳动合同》约定，公司对于奖金有自主发放的权利，根据公司业绩不理想的因素，公司决定不予发放2012年度奖金。张臻则认为公司的奖金发放取决于若干指标，根据张臻的了解，塞维斯公司2012年的财务指标合格，张臻2012年奖金最低应为28，350元×13个月×25%×0.4即36，855元，其中25%为本人应享受的比例，0.4为按照财务指标合格的最低比例计算。原审法院认为，根据双方劳动合同的约定，年度奖金根据年度绩效发放，塞维斯公司并未举证证明存在不予发放之情形，而对于25%的主张，因张臻未提供充分有效的证据证明，故原审法院难以采信。原审法院酌情以2011绩效评分标准为参考，经计算，张臻2012年奖金为35，596.24元。针对争议焦点三，塞维斯公司主张公司并无义务折算未休年休假工资，且张臻也未提出诉讼请求。原审法院认为，根据法律规定，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行，故塞维斯公司应支付张臻2012年5天未休年休假的工资，张臻未提出主张，视为对裁决结果的认同，故塞维斯公司的主张，原审法院不予采信，经审核，市仲裁委裁决金额并无不当，原审法院予以确认。对于张臻要求塞维斯公司支付2012年12月工资的请求，因张臻未提供工作的依据，故张臻的请求缺乏事实依据，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一、第二款、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、上海塞维斯玻璃有限公司于判决生效十日内给付张臻违法解除劳动合同赔偿金51，972元；二、上海塞维斯玻璃有限公司于判决生效十日内给付张臻2012年奖金35，596.24元；三、上海塞维斯玻璃有限公司于判决生效十日内给付张臻2012年未休年休假工资13，040元；四、驳回上海塞维斯玻璃有限公司的诉讼请求；五、驳回张臻的其余诉讼请求。案件受理费10元，由上海塞维斯玻璃有限公司负担。判决后，张臻不服上述判决，向本院提起上诉称：双方劳动关系的解除系张臻在2013年2月发现工资未正常发放，向塞维斯公司讯问后，由塞维斯公司口头解除的。原审法院在双方劳动关系的解除时间上存在事实认定不清。现请求维持原审判决第一至第四项，撤销原审判决第五项，改判塞维斯公司支付2012年12月的工资差额14，175元及2013年1月的工资（按照每月28，350元标准计算）。被上诉人塞维斯公司庭后提供书面意见表示：原审法院关于解除劳动合同日期的认定是正确的。张臻于2012年12月17日之后就没有到公司上过班，亦没有提供过劳动。故不同意张臻的上诉请求，请求本院对原审法院的该项判决予以维持。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上诉人张臻对原审查明事实提出一项补充：张臻在塞维斯公司处一直工作至2013年2月19日。庭审中，张臻补充提供课程细节报告打印件，证明其补充事实。经审查，本院认为张臻在二审中提供的证据系打印件且英文部分亦未提供翻译件，证据形式不符合法律规定，同时，张臻未在本院指定的期限内进行补强证据，本院据此对该证据的证明效力不予确认，张臻所补充的该项事实本院亦不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张臻主张其在塞维斯公司处一直工作至2013年2月19日，但并未提供充分的证据予以证明，本院对该主张不予采信。原审法院认定2012年12月18日塞维斯公司向张臻寄送了解除劳动合同通知书，张臻虽然确认收到了快递，但认为快递的内容并非是解除劳动合同通知书，鉴于张臻未能就上述快递的内容提供任何证据，本院对其主张不予确认。因此，张臻要求塞维斯公司支付2012年12月的工资差额14，175元及2013年1月工资的诉请没有事实及法律的依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张臻的上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张臻负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋克勤代理审判员  徐 焰代理审判员  李 弘二〇一四年十二月二十四日书 记 员  方 芳附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……