福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3517号
上诉人（原审被告）厦门大学附属厦门眼科中心。
法定代理人苏庆灿，董事长。
委托代理人许育辉，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。
委托代理人侯家敏，厦门大学附属厦门眼科中心院长。
被上诉人（原审原告）赵素英，女，1937年7月4日出生，汉族。
委托代理人蒋建芬，女，1964年1月25日出生，汉族，系原告女儿。
委托代理人郑晓音，男，1962年1月17日出生，汉族，系被上诉人女婿。
上诉人厦门大学附属厦门眼科中心因与被上诉人赵素英医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第3264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年11月21日，原告赵素英以“双眼渐进性视物模糊1年”为主诉入住三明市第二医院，住院期间进行了右眼翼状胬肉切除及双眼白内障超声乳化＋人工晶体植入术，2014年11月29日办理出院手续。2014年12月3日，原告以“右眼白内障术与胬肉切除／左眼青光眼联合白内障手术，至今仍感不适10余日”为主诉就诊于被告眼外伤科。经眼表科会诊后予典必殊眼液处理，嘱一周后随诊。2014年12月10日被告复诊，被告进行了IOP、验光、照相od、典必殊、VitA凝胶、拆胬肉线等处理。在此过程中，被告将原告人工晶体悬吊线一并拆除。此后，经检查明确原告出现右眼人工晶体半脱位，2014年12月11日原告入住被告医院并于2014年12月16日再次手术，将右眼脱位人工晶体取出，并实行人工晶体再植入。2014年12月18日原告出院，经治疗后原告右眼矫正视力0.25。在此期间，原告为此花费医疗费合计14450.67元。之后，原告向原审法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告各项损失38587.27元。
原告提起诉讼后，被告申请对被告诊疗治行为有无过错，过错行为与损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定。2015年5月19日，经厦门市医学会做出厦门医鉴（损害）（2015）15号医疗损害技术鉴定意见书，分析认为，原告在三明市第二医院进行右眼人工晶状体植入手术时出现后囊破裂，而手术记录未载明人工晶体悬吊线的类型、位置，给原告对缝线作用的判断造成了一定影响，但在原告诊疗过程中，被告存在以下过失：原告就诊时要求拆除胬肉手术缝线，被告在未判明缝线作用的情况下，误拆原告人工晶体悬吊线。该过失导致原告需再次进行人工晶体植入及悬吊手术。故被告厦门大学附属厦门眼科中心过错原因力大小为主要因素。
本案原审争议焦点：一、被告的诊疗行为是否存在过错；该过错与原告的损害结果有无因果关系及过错程度及赔偿比例；二、原告主张的各项实际损失是否成立。
一、被告的诊疗行为是否存在过错；该过错与原告损害结果有无因果关系及过错程度及赔偿比例。
根据厦门医鉴（损害）（2015）15号医疗损害技术鉴定意见书认定，在原告诊疗过程中，被告存在以下过失：原告就诊时要求拆除胬肉手术缝线，被告在未判明缝线作用的情况下，误拆原告人工晶体悬吊线。该过失导致原告需再次进行人工晶体植入及悬吊手术。被告厦门大学附属厦门眼科中心过错原因力大小为主要因素（责任比例60%-80%）。
被告对该鉴定意见书的质证意见认为，鉴定机构在没有判明三明二院对原告行人工晶体悬吊术是否符合医疗规范的情况下，仅仅以被告拆线最终被证明错误造成悬吊人工晶体移位的结果而得出被告存在过失，结论错误。正是因为三明二院严重违反医疗规范使用黑色10-0尼龙线替代蓝色聚丙烯线、缝合于裸露的结膜面而非埋在巩膜瓣内再于巩膜面覆盖结膜。缝线材料和位置均为被告不可能想到的，最终导致10-0尼龙缝线拆除线错误，被告不存在过失，不应当承担责任。同时，被告表示原告提交鉴定机构的眼部照片存在涂改或PS，并非原始照片，鉴定程序不合法，被告申请重新鉴定。
原审法院认为，原告对厦门医鉴（损害）（2015）15号医疗损害技术鉴定意见书的异议，理由不充分。该鉴定程序合法有效，全部鉴定材料均经原审组织当事人双方质证后提交鉴定机构。被告在鉴定过程中并未对原告提供的鉴定材料真实性提出异议，现被告主张原告提交影像片存在造假无相应证据支持，故对其所持的异议，不予采纳。关于三明市第二医院诊疗行为是否合乎规范，经原审发函询问厦门市医学会，该鉴定机构表示，鉴于原告赵素英已拆除缝线，并再次手术，鉴定机构无法判定三明市第二医院使用的胬肉线、人工晶体悬线选材类型、缝合位置等是否符合医疗规范。同时，被告提供数本医学教材以证明缝线悬吊人工晶体需使用聚丙烯线，且线结头必须埋在巩膜瓣内，不应裸露在巩膜瓣外。但上述教材记载并非强制性医疗规范，亦无法证明三明市第二医院对原告的诊疗行为违反医疗规范，故被告主张三明市第二医院对原告的诊疗行为不符合医疗规范无事实及法律依据，不予支持。同时，经原审当庭询问，原、被告均确认，被告主治医生仅就原告病史进行口头简单询问，并未要求原告提供相应的病历、手术记录及出院小结，即对原告缝线进行了拆除。在此情况下，不论三明市第二医院手术病历中是否载明人工晶体悬吊线的类型、位置，被告医生均不可能以此作为拆除原告缝线的依据。而原告在被告的要求下进行了IOP、验光、照相od等检查，被告理应对原告此前缝线情况具有一定了解，但被告未尽到足够注意义务，未予进一步检查或追问原告病史，从而导致误拆原告人工晶体悬吊线，致使原告被迫再次进行人工晶体植入及悬吊手术的严重后果。故此，被告的诊疗行为存在一定过错，过错参与度为70%。故赔偿比率为70%。
二、原告主张的各项实际损失是否成立。
原审就原告主张的各项赔偿项目具体逐项分析如下：
医疗费。原告住院、门诊复查花费医疗费总计为14450.67元，其中2014年12月11日至2014年12月18日住院费用14238.01元，2015年6月9日复诊、拆线等费用212.66元。上述费用均有相应医疗费票据及病历佐证，系因被告过错导致原告重新手术所产生的必要费用，予以确认。被告主张上述费用系原告治疗其自身疾病产生不符合事实，不予支持。
护理费。原告住院天数为7天，故原告主张护理费490元，符合法律规定，予以确认。
住院伙食补助费，根据原告的住院天数7天，原告主张住院伙食补助费420元，符合法律规定，予以确认。
营养费。是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。现根据原告具体病情，以及住院时间、手术次数，再结合原告已年近八十，故酌定营养费为1000元。
交通费。原告主张交通费合计379元，包括三明市第二医院原主治医生赴厦门会诊产生交通费234元。经审理上述会诊行为确有发生，亦系对原告病情正确诊断，再行二次手术的合理花销，其余交通费用原告未提供相应证据，但考虑到原告住院7天，故酌定原告交通费用合计300元。
精神损害抚慰金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。考虑到原告年届八十，因被告诊疗过程中存在的过失行为，被迫重新进行人工晶体植入及悬吊手术，给其身心均造成一定的伤害，故酌定精神损害抚慰金5000元。
综上，原告因患病在被告处诊疗后所发生的各项实际损失为：医疗费14450.67元、护理费490元、住院伙食补助费420元、营养费1000元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元。
原审法院认为，依照我国侵权责任法的相关规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据前文所分析，被告的诊疗行为中存在“原告就诊时要求拆除胬肉手术缝线，被告在未判明缝线作用的情况下，误拆原告人工晶体悬吊线。”的医疗过错行为，其诊疗行为的过失导致原告需再次进行人工晶体植入及悬吊手术。被告的过错参与度应为70%，因此，赔偿比例相应亦为70%。原告因患病在被告处诊疗产生的实际各项损失共计16660.67元，精神损害抚慰金为5000元。故被告应就其过错赔偿给原告的各项损失合计为16662.47元（16660.67元×70%＋5000元）。原告诉求中超出部分，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告厦门大学附属厦门眼科中心应于判决生效之日起十日内赔偿给原告赵素英医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金，合计16662.47元。二、驳回原告赵素英其他诉讼请求。
判决后，被告厦门大学附属厦门眼科中心不服，向本院提起上诉。
上诉人厦门大学附属厦门眼科中心上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。理由：
一、原审主要依据《医疗损害技术鉴定意见书》作出判决，而该鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足，其作出的鉴定结论是错误的，不应作为判决的依据。首先，厦门市医学会作出的《医疗损害技术鉴定意见书》明显依据不足。该《医疗损害技术鉴定意见书》认为“眼科中心存在过失”，是因为“在未判明缝线作用的情况下，误拆患者人工晶体悬吊线”，而并未查明前手术医院三明市第二医院所用人工晶体悬吊线的选材类型、缝合位置是否严重违反医疗规范，以及一般情况下医务人员是否无法判明该缝线为人工晶体悬吊线。鉴定机构仅以“厦门大学附属厦门眼科中心误拆患者赵素英人工晶体悬吊线”的结果，得出“过错原因力大小为主要因素”的结论，是典型的惟结果论，是错误的，不应被法院采纳作为断案的依据。其次，患者拆线前的眼部照片直接反映了缝线的材料和位置，对于判明事实、分清责任有重要作用，是鉴定时的重要依据。而被上诉人提交给鉴定机构的眼部照片有明显的涂改，与上诉人留存的照片不一致，依法应以上诉人提供的照片作为鉴定的依据。但是，鉴定机构出具《鉴定意见书》时，没有对该照片进行分析，也未判明三明市第二医院所用胬肉线、人工晶体悬吊线的选材类型、缝合位置以及缝线是否符合医疗规范。因此，为利于对本案的正确审理，上诉人在原审请求委托福建省医学会重新鉴定。遗憾的是，原审法院并未委托重新鉴定，而是由原鉴定机构就相关问题出具了答复。在答复中，厦门市医学会明确说明：“没有对患者在三明市第二医院的人工晶体悬吊手术使用缝线材料、缝合位置是否符合医疗规范进行判定。”从答复中，厦门市医学会再次明确了未对患者在三明市第二医院的人工晶体悬吊手术使用缝线材料、缝合位置是否符合医疗规范进行判定。为此进一步明确了鉴定机构得出被告眼科中心存在过失的依据就仅仅是：被告对原告的拆线最终造成悬吊人工晶体移位，所以被告存在过失。而实际上，要判明被告是否存在过失，应当依据《侵权责任法》的相关规定，以被告是否尽到注意义务仍不能避免原告人工晶体悬吊缝线被拆除来判定被告是否存在过失。因此，原告在三明二院的手术是否符合医疗规范，其使用缝线材料、位置是否会导致续后的医务人员不可能也不该想到原告外露在结膜面的10-0黑色尼龙缝线是人工晶体悬吊线，是判定被告是否存在过失的重要依据。鉴定机构在没有判明该重要前提的情况下，仅以结果就得出被告存在过失的结论，违背了《侵权责任法》的归责原则，是错误的。
二、上诉人在原审中提交的医学著作是诊疗规范的重要组成部分，原审以“教材记载并非强制性医疗规范”而不予采纳，这是对医疗行业的严重误解。在原鉴定机构未对人工晶体植入术是否符合诊疗规范进行判断的情况下，如认为医学著作不足以作为诊疗规范，理应依法委托鉴定机构重新鉴定。上诉人在原审中提交了《人工晶体植入学》、《人工晶体植入术图谱》等数本医学著作，用以证明：白内障手术通常无需使用人工晶体悬吊缝线，即使手术中出现问题行人工晶体悬吊术使用了缝线，也必须是蓝色的聚丙烯线，缝合于巩膜瓣内再覆盖结膜，不得裸露在外。然而，三明市二院却严重违反医疗规范，对被上诉人使用黑色10-0尼龙线，缝合于裸露的结膜面，最终导致上诉人无法判明被上诉人裸露在结膜面的10-0黑色尼龙线为人工晶体悬吊线而予以拆除，而上诉人对被上述人的医疗行为符合规范并无过错。
三、由于被上诉人在三明市二院所行人工晶体悬吊术所采用缝线类型、位置严重违反医疗规范，以至于一般情况下医务人员无法判明该缝线为人工晶体悬吊线。上诉人的诊疗行为符合医疗规范，诊疗无过失，不应承担责任。医疗规范中明确说明人工晶体悬吊线必须使用蓝色聚丙烯线包裹在巩膜瓣内再覆盖结膜，与胬肉缝线使用黑色10-0尼龙线缝合于结膜面所使用材料、缝合位置完全迥异。如果三明二院操作规范，一名理性的医生不可能不分辨出黑色10-0尼龙线和悬吊人工晶体的蓝色聚丙烯线；再者，缝合规范的人工晶体悬吊线结头埋在巩膜瓣内，再于巩膜面覆盖结膜，医务人员在门诊根本无法接触到，更不要说拆除了。一名理性的医务人员不可能也不该想到缝合于外露的结膜面的10-0尼龙线是人工晶体悬吊线。正是因为眼科中心医护人员十分清楚白内障手术规范的操作方式、缝线材料及位置，在通过体检、彩超照片确定原告结膜的缝线为黑色10-0尼龙线，排除白内障手术悬吊缝线、确定为胬肉线后才予以拆除。根据《侵权责任法》医务人员应当尽到注意义务即尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务而未尽到的，为过失。也就是在应判明的情况下未判明，才为过失。眼科中心根本不可能想到人工晶体悬吊线会使用10-0的尼龙线缝合于结膜面，不存在过失。因此，眼科中心在尽到了“足够的注意义务”仍无法避免误拆的结果，对此不存在过失，无需承担赔偿责任。
被上诉人赵素英答辩称，基于被上诉人在上诉人厦门大学附属厦门眼科中心就诊时要求拆除胬肉手术缝线，上诉人在未判明缝线作用的情况下，误拆被上诉人人工晶体悬吊线。导致被上诉人需要再次进行人工晶体植入及悬吊手术，因果关系清楚，给被上诉人造成精神损害及经济损失的事实。被上诉人认为，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院的判决认定事实清楚，证据充足，适用法律准确，说理清楚，程序合法，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，就原审查明的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
二审中，双方均没有向本院提交新的证据。
本院认为，本案系医疗服务合同纠纷。根据查明的事实，2014年11月21日，被上诉人赵素英三明市第二医院接受了右眼翼状胬肉切除及双眼白内障超声乳化＋人工晶体植入术。2014年12月3日，被上诉人感觉手术部位不适，就诊于上诉人厦门大学附属厦门眼科中心。2014年12月10日，上诉人接受被上诉人复诊，上诉人在对被上诉人进行拆胬肉线等医疗处理过程中，误将被上诉人人工晶体悬吊线一并拆除。之后，引发争议。从上述事实看，被上诉人作为普通患者，其自身的认知，仅仅是感觉身体上某个部位的不适，至于原来对其手术的医院采取什么样的诊疗措施，使用什么样的医疗设施与材料，是无从知晓或者只是一知半解。本案中，被上诉人之所以选择上诉人对其术后的不适感进行诊疗并对其原手术的后续治疗，自然是基于对上诉人的医疗专业及水平的认可与信任。从本案的事实看，上诉人先后两次对被上诉人的病情进行诊疗，即使被上诉人先前接受的手术存在某种不足，作为专业医疗机构，上诉人应当有基本的分析和判断，其在对被上诉人进行拆胬肉线处理过程中，误将人工晶体悬吊线一并拆除，显然在自身的注意义务上存在缺陷。厦门市医学会做出的厦门医鉴（损害）（2015）15号医疗损害技术鉴定意见，更从专业的角度印证了这一事实。原审法院依据上述鉴定意见，认定上诉人的诊疗行为存在一定过错，并确认过错参与度为70%，是适当的。上诉人请求对此重新作出鉴定，没有必要性，本院不予支持。
综上，原审查明的事实清楚，判决适当。上诉人厦门大学附属厦门眼科中心的上诉请求，因缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
本案二审案件受理费216元，由上诉人厦门大学附属厦门眼科中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪 赐 进
审判员 许向毅代理审判员刘国如
二〇一六年三月十四日
书记员 陈 文 琳
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。