河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1174号
上诉人（原审被告）张传文，女，汉族，1965年3月12日出生。
委托代理人0.00000000000彭松，河南路通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王玉霞，女，1968年2月20日出生，汉族。现服刑于河南省女子监狱。
被上诉人（原审原告）焦作市山阳区农村信用合作联社恩村信用社，住所地：焦作市。
负责人都军霞，主任。
委托代理人闫寒，系该社员工。
原审被告郜岩，女，汉族，1981年10月2日出生。
原审被告彭雯，女，汉族，1987年5月15日出生。
上诉人张传文、王玉霞与被上诉人焦作市山阳区农村信用合作联社恩村信用社及原审被告郜岩、彭雯金融借款担保合同纠纷一案，被上诉人焦作市山阳区农村信用合作联社恩村信用社于2013年5月6日向山阳区人民法院提起诉讼，请求判令：被告郜岩偿还贷款10万元及利息，由被告张传文、王玉霞、彭雯承担连带清偿责任，并由四被告负担诉讼费。山阳区人民法院于2016年3月25日作出（2015）山民一金初字第00042号民事判决，张传文、王玉霞不服，于2016年4月6日提起上诉。本院于2016年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日在河南省女子监狱对上诉人王玉霞，于2016年6月13日在本院对上诉人张传文及其委托代理人彭松，被上诉人焦作市山阳区农村信用合作联社恩村信用社的委托代理人闫寒进行了询问。原审被告郜岩、彭雯经合法传唤拒不到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年7月24日，被告郜岩因购啤酒曾向原告恩村信用社借款10万元，2008年7月15日到期后因资金紧张未能归还（本金）。2008年8月31日，被告郜岩（借款人）出具换据贷款保证自愿换据，被告张传文、王玉霞、彭雯（担保人）自愿承担连带清偿责任担保。当日，双方重新签订了个人保证借款合同，对上述借款予以换据，借款金额10万元，借款期限自2008年8月31日至2009年8月15日，月利率11.7‰，按月结息，到期归还。被告张传文、王玉霞、彭雯提供了连带责任担保，担保期间自借款之日起至借款到期后三年。保证范围包括贷款本金、利息、贷款人实现债权的费用等。逾期贷款罚息按日利率万分之5.85计收。2009年8月15日换据借款到期后，被告郜岩未按约定返还借款本息（原告恩村信用社自认2008年12月31日前的利息已经结清，收取利息合计18765元）。2013年5月6日，原告恩村信用社向本院起诉酿成纠纷。另查明，2009年7月，焦作市蔬菜副食品总公司东辉批发部（以下简称东辉批发部）原法定代表人张传叶因涉嫌犯罪被立案侦查。2010年12月10日，原告恩村信用社向侦查机关提供了情况说明及贷款明细。其中包括本案争议涉及的该贷款。2012年9月10日，焦作市解放区人民法院作出（2011）解刑初字第206号刑事判决，认定：2002年至2009年期间，被告人张传叶以原东辉批发部经营发展需要资金为由，借用张小臣、张春生等人名义，编造购买空调、地板砖等贷款用途，在原告恩村信用社、恩村信用社等贷款420.9万元，造成上述贷款至今无法收回。该院以骗取贷款罪判处东辉批发部罚金50万元；以骗取贷款罪判处张传叶有期徒刑三年，并处罚金5万元。2012年11月23日，焦作市中级人民法院作出（2012）焦刑二终字第66号判决，维持了焦作市解放区人民法院的上述判决。
原审法院认为，依照上述有效证据，可以确认原告恩村信用社与被告郜岩、张传文、王玉霞、彭雯之间存在借款担保合同。上述借款担保合同虽然成立，但人民法院生效的刑事判决已经确认该合同构成骗取贷款犯罪，属以合法形式掩盖非法目的，该借款合同因此无效。被告郜岩、张传文、王玉霞、彭雯明知是假借贷款仍参与，具有过错，原告恩村信用社疏于审查也具有过错，应当承担各自的责任，被告郜岩应当赔偿原告恩村信用社的损失。上述损失包括借款本金及利息，但利息应当以中国人民银行同期商业贷款基准利率计算，原告恩村信用社先前收取的利息18765元应当予以折扣。因借款合同（主合同）无效而导致担保合同无效，被告张传文、王玉霞、彭雯（担保人）具有过错，所承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
原审法院判决，一、被告郜岩于本判决生效后十日内赔偿原告焦作市山阳区农村信用合作联社恩村信用社借款损失10万元及利息（利息自2007年7月24日起按中国人民银行同期商业贷款基准利率计算至判决确定清偿之日，原告焦作市山阳区农村信用合作联社恩村信用社所收取的利息18765元予以折扣）。二、被告张传文、王玉霞、彭雯对上述第（一）项债务在三分之一范围内承担连带清偿责任。案件受理费2300元，由原告焦作市山阳区农村信用合作联社恩村信用社负担600元，剩余1700元由被告郜岩、张传文、王玉霞、彭雯各负担425元。
张传文、王玉霞上诉称，一、一审判决适用法律错误，上诉人在担保过程中不存在过错，不应承担担保责任。1、保证人不应承担连带责任。一审法院判决上诉人承担责任的依据是《担保法》解释第八条，该法条实际上是要求保证人承担缔约过失责任，而该责任与一般缔约过失责任是有一定区别的，主合同的当事人是债务人和债权人，担保人不是主合同的当事人主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效后果，因此保证人的缔约过失责任实际上是主合同债务的辅助人，其承担的应为补充性责任，而不是连带责任，即使原来的保证合同为连带责任，因保证合同无效，其连带效力也随之消失。2、保证人的过错界定，应当认定为其是否在主合同签订过程中存在过错。基于合同相对性的原理和特征，主债权债务合同的当事人是债权人与债务人，主合同无效导致担保合同无效的，担保人原则上没有义务为自己不是缔约者的主合同负责，担保法解释中的担保人过错应当是指担保人明知主合同无效而签订。本案中上诉人对于主合同无效的状态不知道也不可能知道的，也不存在明知主合同无效仍促成合同成立的行为，因此，上诉人应当免于承担赔偿责任。上述对担保法解释的理解，在最高院公布的指导性案例“中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行、重庆市渝北区对外贸易公司信用证垫款纠纷”一案中予以明确的。因此，一审法院依据担保法解释第八条认定上诉人承担连带赔偿责任是错误的。
二、一审判决认定事实不清，被上诉人对贷款发放存在有重大过错，依法应当承担更大责任。1、根据刑事案件已经认定的证据可以证实，包括上诉人在内的多人，都是在张传叶的安排下签订了多份借款和保证合同，上诉人对借款人和保证人根本没有借款程序进行相关审核，可以认定，上诉人对与借款并非由合同上的借款人使用这一事实是明知的，贷款发放不符合正常的贷款程序。2、一审庭审中，因被上诉人未提供贷款审核及发放的相关凭证，上诉人对此提出异议，法庭也责令被上诉人提交上述贷款材料，但被上诉人始终没有提交。该证据客观存在，并保存于被上诉人处，对于查明本案事实具有重要证明作用，可以证实贷款程序是否合规？付至何处？由谁支取？认定上诉人在贷款过程中的过错程度等重要事实具有证明作用，一审法院在基本事实没有查清的情况下，仅认定被上诉人“疏于审查”与客观事实明显不符。
三、一审判决程序违法。1、东辉批发部应当作为本案被告参加诉讼，并承担还款责任。因被上诉人在发放贷款过程中存在的上述重大过错和刑事案件的相关事实，可以认定，被上诉人在发放贷款时，对于款项由东辉批发部实际使用的事实是明知的，相关贷款实际上基于委托关系而形成的“应名”贷款，因此，贷款合同直接约束被上诉人与东辉批发部。因此，作为实际贷款人的东辉批发部应当作为本案被告参与诉讼，并承担相应责任。2、一审判决超出了原告的诉讼请求范围。被上诉人基于借款合同向法院提起诉讼，在庭审中，被上诉人也主张合同有效要求上诉人承担保证责任。但一审法院在被上诉人未变更诉讼请求的情况下，认定上诉人承担赔偿责任，超出了原告诉请范围。请求依法撤销山阳区人民法院（2015）山民一金初字第00042号民事判决书，发回重审或改判驳回焦作市山阳区农村信用合作联社恩村信用社对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。
被上诉人焦作市山阳区农村信用合作联社恩村信用社辩称，一审证据证明了上诉人担保是事实，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告郜岩、彭雯未提供任何答辩意见。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审判决适用法律是否正确，认定事实是否清楚，程序是否合法。
二审中，上诉人张传文提交山阳区联社关于焦作市蔬菜副食品总公司东辉批发部及相关个人在辖区信用社历年贷款情况说明两份及附件，证明被上诉人在发放贷款之初就明知其所发放的贷款并非个人使用，而是由东辉批发部实际使用贷款。而且被上诉人在发放贷款时存在与东辉批发部及张传叶相互串通行为，存在有重大过错，并非一审法院所认定的仅仅疏于审查，从附件中可以看出，仅在2008年8月31日当天由被上诉人发放了四笔贷款，这四笔贷款的借款人和保证人存在相互交叉，其中上诉人承担保证责任的贷款也违背了信用社内部管理制度，是以贷还贷，一审法院认定被上诉人承担疏于审查责任仅仅免除利息与被上诉人在本案中的过错程度是明显不符的。被上诉人质证认为，贷款时间较长，我对此不清楚，由于章是复印件，对真实性不清楚，上诉人说的不能成立，本案借款人是郜岩，担保人是张传文等人，东辉批发部并不是本案的借款人及担保人，本案借款也是发放给郜岩。
被上诉人提交借款借据的第一联，证明这笔贷款是发放给郜岩的，郜岩已经将借款取走。上诉人质证认为，上诉人不是郜岩本人，对真实性无法核实，对证据指向不予认可，无法核实是否是郜岩本人所签。本案所涉借款是换据借款，郜岩不可能实际收取现金。
二审中，除原审证据外其他当事人均未提供新的证据。
针对本案争议焦点，上诉人张传文认为，一审判决存在适用法律错误，认定事实不清及程序违法，本案的借款实际上由东辉批发部向被上诉人申请，但因东辉批发部资质上的瑕疵由上诉人及本案其他的诉讼参与人应名进行贷款，对于该点被上诉人在发放贷款之初是明知的，本案所涉贷款应当由东辉批发部进行清偿。一审中，被上诉人未提交该笔贷款发放的相关材料，没有提交贷款发放的凭证，该笔贷款是否发放，发放到何处均影响到借款是否成立和保证人是否承担责任。被上诉人没有提交对于贷款人及保证人的资信调查和相关材料，这些材料无论是否存在都可以证实被上诉人在本案中是存在有重大过错的，一审法院对于该事实并未查清，原审中被上诉人的诉请为合同纠纷，而一审法院判决实际上是要求各被告承担的缔约过失责任，与一审的诉请是不符的，程序存在瑕疵。保证人在本案中签订担保合同时并不明知借款合同无效，也无明知该笔借款无法偿还，上诉人在担保过程中不存在任何过错，因合同无效产生的相关责任与上诉人的行为无关，因此一审法院判决上诉人承担连带保证责任没有事实和法律依据。
上诉人王玉霞对整个案件的答辩意见为，担保借款合同和换据保证书是本人所签。但贷款是东辉批发部使用的，当时和公司的法人张传叶关系不错就以个人名义担保了，公司也与信用社有还款计划，这款是公司用的，与个人无关，也给信用社出有手续。
被上诉人认为，上诉人的观点不能成立，担保人签了担保合同之后应承担连带责任，一审证据也能证明上诉人承担担保责任。
对于上诉人提交山阳区联社关于焦作市蔬菜副食品总公司东辉批发部及相关个人在辖区信用社历年贷款情况说明两份及附件，由于在一审调取的刑事卷宗材料中有此材料，本院对此证据的真实性予以采信。该证据说明涉案借款的人数较多，金额较大，当事人多为涉案单位的职工或企业负责人的亲属，本案当事人应该对所在单位的经营情况以及偿还贷款的风险能力做出清楚的判断。正是由于当事人在相关借款或担保文件签字，导致信用社的贷款不规范发放甚至无法得到清偿，当事人对信用社不规范发放贷款，借款合同以及保证合同无效具有过错。被上诉人提交借款借据的第一联，该证据有信用社的相应印鉴，此证据能与被上诉人在一审中提供的其他证据相互印证，对此证据的真实性予以采信，此证据能证明当事人借款行为的基本事实。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，根据法律规定，借款合同无效而导致担保合同无效，债务人、担保人、债权人有过错的，应根据各自过错程度承担相应的民事责任。依据本案查明事实，一审认定上诉人张传文、王玉霞等明知是假借贷款仍然参与，具有过错，上诉人应承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，并无不当。但此时，担保人张传文、王玉霞承担的民事责任并非保证责任，而是缔约过失责任，应认定其应承担的赔偿责任为债务人郜岩不能清偿部分的三分之一。东辉批发部不是涉案金融借款担保合同的当事人，不应追加其为本案被告参加诉讼，故一审程序并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对上诉人承担责任的表述有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持焦作市山阳区人民法院（2015）山民一金初字第00042号民事判决第一项及案件受理费负担部分。
二、变更焦作市山阳区人民法院（2015）山民一金初字第00042号民事判决第二项为：张传文、王玉霞、彭雯承担的赔偿责任为债务人郜岩不能清偿部分的三分之一。
二审案件受理费766元，由张传文、王玉霞各负担383元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
代理审判员 米新秀
代理审判员 侯永言
二〇一六年六月十五日
书 记 员 于俊杰