江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）宁民再终字第5号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：单言军，男，汉族。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：淮安市镇淮建筑工程有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市雨花台区小行路尤家凹22号。
委托代理人：彭远明，江苏宁盾律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：淮安市镇淮建筑工程有限公司，住所地江苏省淮安市楚州区北环路13号。
委托代理人：彭远明，江苏宁盾律师事务所律师。
申诉人单言军因与被申诉人淮安市镇淮建筑工程有限公司南京分公司（以下简称镇淮公司南京分公司）、淮安市镇淮建筑工程有限公司（以下简称镇淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）宁民终字第1658号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2012年6月26日作出苏检民抗（2012）57-1号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提起抗诉。江苏省高级人民法院于2012年10月11日作出（2012）苏民抗字第0080号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员沈晓东、裴杰出庭。申诉人单言军，被申诉人镇淮公司南京分公司、镇淮公司的委托代理人彭远明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月21日原审原告单言军向南京市江宁区人民法院诉称：2006年8月28日，原审被告镇淮公司南京分公司与福建省华航建设工程有限公司南京分公司签订建设工程施工合同，约定由镇淮公司南京分公司承建南京炮兵学院自行火炮保障中心工程中的土建、安装、室外工程项目，镇淮公司南京分公司的项目负责人董兆奎又将其中的土石方部分交由其承包。后经董兆奎确认尚有265000元土石方工程款未支付。该工程竣工验收后，相关的工程款已决算及支付因负责该项目的董兆奎因病去世，镇淮公司南京分公司至今不肯支付其工程款，其多次交涉未果，诉至法院，请求判令两被告：1、支付工程款265000元及逾期利息32109.3元；2、承担本案的全部诉讼费用。
因镇淮公司南京分公司在答辩期内提出管辖异议，南京市江宁区人民法院裁定将本案移送南京市雨花台区人民法院处理。
原审被告镇淮公司南京分公司、镇淮公司辩称：原审原告所持欠条是否是董兆奎本人所签，应进行笔迹鉴定，即使是董兆奎所签，也是个人行为，董兆奎的身份是多重的，一种代表个人，一种代表南京楚华工贸有限公司（以下简称楚华公司），还有代表镇淮公司南京分公司，在多个法院生效判决中已确认董兆奎所签的欠条是个人行为，不应由本案原审被告承担责任。董兆奎所签的欠条是2008年2月16日，本案的工程在2007年下半年已经竣工结算，董兆奎在工程施工期间存在表见代理的行为，施工结束后就不存在表见代理的行为，而且董兆奎签的欠条是225000元，不是265000元。
南京市雨花台区人民法院原一审中，镇淮公司南京分公司对董兆奎出具的收条的真实性提出异议，并申请进行笔迹鉴定。该院委托南京师范大学司法鉴定中心（以下简称南师大鉴定中心）进行了鉴定，并提供了署名为董兆奎的2007年12月30日欠条一份进行比对。南师大鉴定中心于2010年12月13日出具了鉴定意见书：“倾向认为署期为2008.2.16和07年12月30日的两张欠条中董兆奎签名字迹为同一人书写”。镇淮公司南京分公司提出异议，认为该检材系单言军提供且未经过质证，该鉴定结论不应采纳。该院审查后，认定镇淮公司南京分公司异议成立，经双方当事人一致同意，该院对2006年8月24日的《建设工程施工合同》、2006年8月28日的《工程质量保修书》和2006年8月29日的《劳务承包协议书》原件上“董兆奎”的签名质证后，重新委托南师大鉴定中心进行笔迹鉴定。南师大鉴定中心于2011年2月22日出具鉴定意见书：“署期为2008.2.16的《欠条》中董兆奎签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写”。
南京市雨花台区人民法院原一审认为，本案的纠纷关键是“2008.2.16”的《欠条》上落款处签名字迹“董兆奎”是否为董兆奎书写。经南京市雨花台区人民法院委托南京师范大学司法鉴定中心对单言军提供的2008年2月16日“欠条”中董兆奎签名进行了鉴定，鉴定结论为：署名为“2008.2.16”的《欠条》中“董兆奎”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。单言军不服南京师范大学司法鉴定中心的鉴定，申请重新鉴定，被告明确表示不同意。单言军重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，不予准许。单言军主张两被告应给付工程款，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，南京市雨花台区人民法院于2011年3月28日作出（2010）雨民初字第1110号民事判决：驳回单言军的诉讼请求。案件受理费5757元减半收取2879元，保全费2020元，鉴定费2400元，合计7299元由单言军负担。
原一审宣判后，单言军不服，向本院提起上诉称：1、镇淮公司南京分公司的项目负责人董兆奎书写欠条时已病入膏肓，其书写的笔迹与平时应有所区别。2、董兆奎已经死亡，认定其书写的欠条应结合其他证据确认真伪，董兆奎签名时有其他人在场目睹。3、结合其他案件中所确认的董兆奎的签名，可以确定与上诉人提交的欠条上的签名，均与鉴定机构所用样本上的董兆奎的签名不同。4、上诉人所做的工程与被上诉人有关，董兆奎的签名构成表见代理。综上，原审法院仅以鉴定机构依据偶然性的材料得出必然性的结论，并驳回上诉人的诉讼请求不正确，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款225000元及逾期付款利息，并承担本案全部诉讼费用。
被上诉人镇淮公司南京分公司、镇淮公司辩称：原审针对上诉人起诉所依据的欠条已经进行了笔迹鉴定，证明并非董兆奎所写，上诉人的诉讼请求没有事实依据。原审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
原二审中，上诉人单言军向法院提出申请，要求按其新提供的有“董兆奎”签名的素材，重新对署期为“2008.2.16”署名为“董兆奎”的《欠条》上签名进行笔迹鉴定。
本院原二审查明，2006年8月24日，福建省华航建设工程有限公司南京分公司（以下简称华航公司南京分公司）与镇淮公司南京分公司签订《建设工程施工合同》，华航公司南京分公司将其承包的南京炮兵学院自行火炮保障中心的土建、安装和室外工程项目交给镇淮公司南京分公司施工。2006年8月25日，镇淮公司南京分公司负责人丁学银出具委托书，将该工程的开工、竣工、工程进度、签证和工程结算等相关事宜委托给董兆奎负责，该委托书镇淮公司南京分公司及丁学银均盖章确认。该工程2007年9月3日竣工验收合格。
诉讼中，单言军主张其自董兆奎处承包了涉诉工程的土方工程部分，其与董兆奎未签订土方施工合同，但工程结算后，董兆奎于2008年2月16日向其出具了225000元欠条，内容为：“今欠到单言军炮兵学院土方机械台班费计贰拾贰万伍仟元正。￥225000元。据，董兆奎2008.2.16”因董兆奎已经去世，单言军诉至法院要求镇淮公司及其南京分公司向其承担付款责任。
因双方当事人对董兆奎出具的收条的真实性有争议，原一审法院应当事人的申请委托鉴定机构进行了笔迹鉴定。
本院原二审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。单言军认为董兆奎去世前书写的笔迹与平时笔迹不同属正常现象，要求二审法院重新鉴定，不符合法律规定，不予准许。现单言军认为董兆奎代表镇淮公司南京分公司出具给其的欠条，经鉴定并非董兆奎所写，故单言军要求镇淮公司及其南京分公司对其承担该欠条的付款义务，缺乏事实和法律依据，不予采信。据此，上诉人的上诉理由不能成立。本院于2011年6月17日作出（2011）宁民终字第1658号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5757元，由上诉人单言军负担。
江苏省人民检察院认为，本院（2011）宁民终字第1658号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决不当。理由如下：
一、单言军是诉争土方工程的实际施工人，有权向镇淮公司及其南京分公司主张诉争工程款。二审判决以诉争欠条经鉴定并非董兆奎所签为由，径行判决驳回单言军的诉讼请求，缺乏证据证明。
二、有新的证据，证明诉争欠条上“董兆奎”的签名是董兆奎本人书写，足以推翻二审判决。检察机关在审查本案申诉过程中，以署期为“2008.2.16”的《欠条》原件上“董兆奎”签名字迹作为检材字迹，以2006年8月24日的《建设工程施工合同》、2006年8月28日的《工程质量保证书》和2006年8月29日的《劳务承包协议书》原件上“董兆奎”签名字迹作为样本字迹（上述检材字迹、样本字迹与一审法院第二次委托鉴定所使用的检材和样本相同）、委托南京东南司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定结论为上述检材和样本字迹“董兆奎”是同一人所写。2011年6月26日，董兆奎之女董平丽也向单言军委托的律师陈述，上述署期为“2008.2.16”的《欠条》中“董兆奎”的签名是董兆奎本人所书，书写欠条时董平丽及其另外两位亲戚均在场。
再审中申诉人单言军同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人镇淮公司及其南京分公司辩称：董兆奎有多重身份，单言军是与楚华公司建立了合同关系；镇淮公司已经将全部工程款支付给了董兆奎；原一审中的鉴定是经过双方同意的，在没有法定情形出现时，另行作出的鉴定意见不合法，检察机关所称的新证据不应属于新证据。请求维持原审判决。
本院再审认为，原审判决认定基本事实不清。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）宁民终字第1658号民事判决和南京市雨花台区人民法院（2010）雨民初字第1110号民事判决；
二、本案发回南京市雨花台区人民法院重审。
审 判 长 钱 俊
审 判 员 王元成
代理审判员 张 辉
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 唐俊芳