山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁07民终519号
上诉人（原审被告）：临朐县五井中心卫生院，住所地临朐县五井镇政府驻地。
法定代表人：赵忠宝，院长。
委托诉讼代理人：马学伟，临朐天宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王学亮，男，1956年4月18日生，汉族，现住临朐县。
上诉人临朐县五井中心卫生院（以下简称五井卫生院）因与被上诉人王学亮医疗损害责任纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2017）鲁0724民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五井卫生院上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人右脚踝骨折是于2013年3月6日在五井煤矿有限公司因自己不慎造成，并非上诉人的诊疗行为所致，与上诉人的医疗行为不存在直接因果关系。而且被上诉人自2013年3月6日二次骨折后，曾于2013年5月6日经临朐县骨科医院检查确诊为外踝骨折，在两个多月后，才在2013年7月13日去潍坊八十九医院手术治疗。首先能确定被上诉人在2013年5月16日已经知道自己的脚踝骨折，其次是被上诉人自己主观意愿保守治疗，才错过了最佳治疗时机，导致现在的后果。尽管上诉人存在漏拍的过错，但是事实上给予了对症处理，符合相关诊疗原则，上诉人只应在其过错参与度内承担责任。二、一审法院依据上诉人与被上诉人在2014年4月2日达成的协议判决上诉人承担全部赔偿责任，认定依据错误。从协议内容看，这份协议的主要目的是为了公平起见，被上诉人要求对责任承担比例进行重新鉴定，其次是因为被上诉人的原因在山东法医司法鉴定中心的鉴定没有能够实际进行，所以双方达成的协议没有必要去履行，该协议是一个可撤销的协议。一审法院断章取义，仅使用了协议中的一部分内容，而没有充分理解整个协议的最初目的，有失公平。三、
因为二次鉴定没有进行，在2014年6月3日临朐县医患纠纷人民委员会又委托山东大舜司法鉴定所对被上诉人伤残级别进行重新鉴定，大舜司法鉴定所【2013】临鉴字第780-2号鉴定意见书，参照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，鉴定结论被上诉人为工伤九级伤残，此《职工工伤与职业病致残等级》明确规定本标准仅适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，但本案是医疗事故纠纷，不是工伤纠纷，所以上述鉴定结论适用的前提错误，不能作为定案的依据。因此被上诉人的司法鉴定结论应当直接按照第一次鉴定结论进行计算。四、依据《侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。2013年10月19日，经临朐县公安局五井派出所主持调解，被上诉人已经获得潍坊市五井煤矿有限公司一次性赔偿款40000元，此赔偿款应当在上诉人的赔偿范围内予以扣除。被上诉人不能因医疗损害赔偿获利，所获得的财产补偿不能重复计算。如果允许被侵权人因侵权行为所获得的直接财产损失和间接财产损失赔偿获利合法化，则与《民法通则》体现的“填平原则”相违背。因此计算损失的方法和原则，应该是被侵权人所受损失的补偿，否则只会纵容被侵权人的行为。
王学亮辩称，一审判决正确，应予维持。
王学亮向一审法院起诉请求：判决五井卫生院赔偿王学亮各项损失178533.20元。
一审法院认定事实：2013年2月17日，王学亮因外伤经临朐县七贤医院吕家庙分院拍CR片由王之辉处诊治，诊断为右外踝轻度骨折，告知王学亮外敷接骨中药、口服三七中成药、制动休息的治疗。
2013年3月6日，王学亮前往潍坊市五井煤矿有限公司办理计生证明，在推办公室门时闪倒，造成包括右踝关节再次受伤在内的伤害。王学亮伤后即被送往五井卫生院检查治疗，五井卫生院在为王学亮拍片检查时，仅拍了右膝关节及胫腓骨。五井卫生院出具的“CR诊断报告单”中“拍片部位”一栏为“膝部、踝关节”、“影像所见”为“右膝关节及胫腓骨未见明显异常”，该CR诊断报告单显示五井卫生院并未给王学亮的踝关节进行CR片诊断。该诊断报告单未及时交给王学亮，而是在2013年7月6日才由临朐县公安局五井派出所交给王学亮。
王学亮因疼痛、肿胀明显加重，于2013年6月20日经益都中心医院检查，确诊为右踝关节骨折。2013年7月13日，王学亮前往中国人民解放军第八十九医院治疗，诊断为右外踝陈旧性骨折、右内踝撕脱骨折，2013年7月15日手术治疗，住院7天后于2013年7月20日出院。2015年7月15日，王学亮再次入中国人民解放军第八十九医院治疗，住院5天后于7月20日出院。
因王学亮的第二次伤害是在潍坊市五井煤矿有限公司内发生，2013年10月19日，经临朐县公安局五井派出所调解，王学亮与潍坊市五井煤矿有限公司达成协议，由潍坊市五井煤矿有限公司一次性补偿救助王学亮医药费、护理费、误工费、后续治疗费等各项费用共计40000元。
王学亮与五井卫生院就诊疗行为及赔偿发生争议。2013年10月8日，临朐县医患纠纷人民调解委员会委托山东大舜司法鉴定所对五井卫生院是否存在过错及过错参与度、王学亮的伤残评定、二次手术费、休治期及休治期医疗费、护理人数及期限、营养费等进行鉴定。2014年1月16日，山东大舜司法鉴定所出具鉴定结论为：五井卫生院对王学亮的诊疗行为存在未履行应尽的特殊注意义务及结果预见义务的过错，过错参与度为5%；王学亮因外伤致右外踝损伤，遗有右踝关节活动功能障碍，未达伤残标准，不构成伤残等级；王学亮伤后护理时间延长至术后3个月，住院期间2人护理，其余时间1人护理；王学亮右外踝骨折内固定物需适时取除，届时约需二次手术费8000元；营养费、休治期以及休治期医疗费不属该所鉴定范围，该鉴定不予涉及。
2014年4月2日，王学亮作为乙方与五井卫生院作为甲方，双方达成协议，协议约定：“五井医院拍片的医生，为了私人感情，隐瞒脚踝的真相，故意删除受害人片子脚踝骨折部位，××人拍了脚面，延误了乙方的最佳治疗时期，给乙方造成最大的痛苦和人身损害，一切后果由五井中心卫生院承担各项经济损失。甲乙双方对责任承担出现分歧，双方经过友好协商，达成诉前先进行医疗损害鉴定的意见，双方同意由山东大舜司法鉴定所对该医疗纠纷进行医疗损害鉴定。因卫生局与五井卫生中心医院做了手脚，导致做出了不符合实际的司法鉴定。为维权乙方申请重新鉴定。经甲乙双方协商，一致同意在山东法医司法鉴定中心进行第二次鉴定。鉴定所需费用由甲方承担。该协议一式三份，双方当事人或委托代理人签字后生效。”协议签定后，五井卫生院加盖了公章，王学亮签字。2014年6月3日，山东大舜司法鉴定所应临朐县医患纠纷人民调解委员会委托，按照上述协议，参照工伤标准对王学亮的伤残等级重新鉴定为九级伤残。
王学亮就诊过程中，支付中国人民解放军第八十九医院医疗费15954.40元、支付益都中心医院680元。王学亮、五井卫生院均认可交通费为3500元。结合山东大舜司法鉴定所出具的鉴定结论及相关赔偿标准，王学亮的残疾赔偿金应为116888元（29222元/年×20年×20%）；住院伙食补助费为390元；因王学亮被鉴定为伤后护理时间延长至术后3个月，即自2013年3月6日至2013年10月14日，共计223天，其中住院期间需2人护理，其余时间1人护理，故护理费为18413.80元（80.06元/天×230天）。王学亮支出鉴定费9200元。王学亮另外要求五井卫生院赔偿精神损害抚慰金5000元。
王学亮主张的损失中，另有在临朐县五井镇五井东村卫生室支出的医疗费675元，但提供的两份票据均为存根联，且其中一支时间为2013年2月19日、另一支的时间及票据号码被王学亮粘贴后无法辨识；另有临朐医药连锁有限公司于2013年8月9日出具的金额为320元的收据一支，该收据“品名”一栏记载的是“药品一宗”，王学亮未能就该320元医疗费支出提供相应药品明细。综上，该两笔医疗费不予认定。
另查明，王学亮就诊过程中，五井卫生院为王学亮垫付费用2000元，支付临朐县人民医院及临朐县骨科医院458.98元。2015年7月15日，王学亮第二次入住中国人民解放军第八十九医院住院治疗，住院5天，实际花费医疗费6899.58元。
上述事实，有CR诊断报告单、调解协议书、住院病历、调查笔录、医疗费收据、鉴定意见书、协议、鉴定费收据及开庭笔录等在案为证，足以认定。
一审法院认为，案件争议焦点为：1、五井卫生院的诊疗行为是否存在过错及与王学亮的损害后果之间是否存在因果关系；2、王学亮的损害赔偿请求是否符合法律规定；3、五井卫生院是否承担全部赔偿责任。
针对第一个争议焦点，王学亮虽在2013年2月17日即已因外伤造成右外踝骨折，但在2013年3月6日在潍坊市五井煤矿有限公司因再次受伤后前往五井卫生院诊治时，五井卫生院作为医疗机构，应认真履行其医疗职责和义务，为王学亮提供及时、高效、安全的医疗服务，但五井卫生院在已明确应为王学亮进行“膝部、踝关节”的CR诊断的情况下，仍未能及时对王学亮的右外踝拍片诊断，五井卫生院存在未履行应尽的特殊注意义务（即漏诊）及结果预见义务的过错，在一定程度上影响了王学亮对后续治疗的选择和可能发生的后果的知情，同时五井卫生院在诊疗活动中未及时将CR诊断报告交给王学亮，贻误了王学亮的最佳治疗时机，造成了王学亮残疾损害后果的发生，亦存在未及时履行告知义务的医疗过错，因此五井卫生院的上述医疗过错与王学亮的损害后果之间存在直接因果关系。
针对第二个争议焦点，王学亮庭审中要求五井卫生院赔偿医疗费17141.40元，残疾赔偿金116888元，护理费18413.80元，住院伙食补助费390元，交通费3500元，法医鉴定费9200元，二次手术费8000元，精神损害抚慰金5000元，以上共计178533.20元。王学亮主张的医疗费17141.40元，有王学亮在原审中提交的医疗费单据为证，但原审涉及的临朐县人民医院及临朐县骨科医院的医疗费单据计算有误，应为458.98元。王学亮主张的医疗费中的675元及320元，因缺乏有效证据，不予支持。王学亮主张的交通费虽未提供交通费单据，但结合王学亮的住院就医情况，五井卫生院在原审中自认3500元，对五井卫生院的自认予以确认。王学亮主张的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费根据法医鉴定意见，结合王学亮提交的身份证明、住院病历，经审查符合法律规定，予以采纳。王学亮主张的法医鉴定费有鉴定费单据在案为证，予以采纳。王学亮主张的二次手术费8000元，因王学亮于2015年7月15日二次住院手术取出右外踝骨折内固定物，花费医疗费6899.58元，因此赔偿数额以实际支出认定。王学亮主张的精神损害抚慰金5000元，因五井卫生院诊疗过程中的医疗过错行为给王学亮带来较大的精神痛苦和心理压力，且五井卫生院的过错是造成王学亮残疾的原因之一，五井卫生院应对王学亮精神损害负有赔偿责任。结合五井卫生院的的过错程度、侵害方式、承担责任的经济能力、王学亮现在的实际情况、受诉法院所在地平均生活水平等因素，且五井卫生院并非自然人，认定精神损害抚慰金为5000元，数额适当。
关于潍坊市五井煤矿有限公司补偿王学亮40000元处理认定问题。王学亮系潍坊市五井煤矿有限公司的退休职工，因2013年3月6日在煤矿办公室闪倒致伤，由临朐县公安局五井派出所主持调解，而自愿给予王学亮40000元补偿救助款，而非赔偿款，与医疗损害责任纠纷并非同一法律关系。因此该补偿救助款与五井卫生院无关，不应予以扣除。
针对第三个争议焦点，虽然山东大舜司法鉴定所2014年1月16日出具的鉴定结论“临朐县五井中心卫生院对王学亮的诊疗行为存在未履行应尽的特殊注意义务及结果预见义务的过错，过错参与度为5%”。医疗过错参与度只是鉴定机构从原因与损害后果之间的关系来确定的导致患者损害原因力的评价，属于事实判断，它既不完全等同于作为侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民事责任。法院应在对全案证据综合分析评判后，根据医疗过错严重程度及其对损害后果的原因力，来判定医方应承担的民事赔偿责任。由于五井卫生院的医疗过错行为，尤其是五井卫生院将诊断报告于2013年7月6日才交付王学亮，致使王学亮错过最佳治疗时机，并导致残疾的后果。因此不能简单的依据过错参与度来确定五井卫生院应承担的民事责任。王学亮、五井卫生院双方于2014年4月2日签订协议一份，明确约定“一切后果由五井中心卫生院承担各项经济损失。”，该协议应认定是王学亮与五井卫生院关于民事赔偿责任比例的约定，系双方真实意思表示，故该协议合法有效。依据该协议，五井卫生院应赔偿王学亮的全部损失。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决如下：一、临朐县五井中心卫生院赔偿王学亮医疗费、护理费、交通费、法医鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计177384.76元，扣除已垫付的2000元，余款175384.76元于判决生效之日起十日内付清；二、驳回王学亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由临朐县五井中心卫生院负担3807元、王学亮负担293元。
二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，王学亮在2013年2月17日因外伤造成右外踝骨折，2013年3月6日在潍坊市五井煤矿有限公司再次受伤后前往五井卫生院诊治，五井卫生院在已明确应为王学亮进行“膝部、踝关节”CR诊断的情况下，未对王学亮的右外踝拍片诊断，且诊断报告单在2013年7月6日才由临朐县公安局五井派出所交给王学亮，上述事实清楚，本院予以确认。五井卫生院在对王学亮的诊疗中存在未履行应尽的特殊注意义务（即漏诊）及结果预见义务的过错，在一定程度上影响了王学亮对伤情的判断、后续治疗的选择和可能发生的后果的知情，因此五井卫生院的医疗过错与王学亮的损害后果之间存在直接因果关系，其应对王学亮因此造成的损失承担相应的赔偿责任。
山东大舜司法鉴定所依据工伤伤残标准对王学亮进行伤残评定并出具鉴定意见，系根据临朐县医患纠纷人民调解委员会的委托函作出，该函件中载明五井卫生院同意使用工伤伤残标准进行伤残评定，故对五井卫生院关于该鉴定不能作为定案依据的辩解意见不予采信。五井卫生院认为双方在2014年4月2日达成的协议的主要目的是为了公平起见，王学亮要求对责任承担比例进行重新鉴定，但该协议载明的是“甲乙双方对责任承担出现分歧”，并未明示系对责任承担比例的分歧，故一审法院依据双方协议约定及五井卫生院的过错认定五井卫生院对王学亮的损失承担全部赔偿责任并无不当。经临朐县公安局五井派出所主持调解，潍坊市五井煤矿有限公司自愿给予王学亮40000元，该款是给予王学亮的补偿救助，与本案不是同一法律关系，五井卫生院主张在其赔偿数额中扣除该40000元，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由临朐县五井中心卫生院负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 义
审判员 宫 磊
审判员 陈志宇
二〇一八年三月三十日
书记员 张瑞丰