江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1301号
上诉人(原审原告)王宏香，职业不详。
委托代理人王晶晶，江苏益淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁月萍，职业不详。
原审第三人淮安民生实业有限公司，住所地淮安市淮阴区沈阳北路617号。
法定代表人王明生，该公司董事长。
委托代理人王照辉，江苏天淮律师事务所律师。
上诉人王宏香与被上诉人丁月萍、原审第三人淮安民生实业有限公司（以下简称民生公司）民间借贷纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2016年3月22日作出（2015）淮民初字第03025号民事判决，上诉人王宏香不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月26日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人王宏香及其委托代理人王晶晶、被上诉人丁月萍、原审第三人民生公司的委托代理人王照辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王宏香一审诉称：2015年1月4日，丁月萍向王宏香借款15万元，用于偿还个人到期贷款，只是暂时借用几天，王宏香通过淮安农村商业银行转账到丁月萍的个人账户。王宏香就该笔借款偿还一事多次与丁月萍联系，丁月萍以各种理由推脱至今未偿还分文。王宏香诉至法院，请求判令丁月萍偿还借款15万元，诉讼费由丁月萍承担。
丁月萍一审辩称：丁月萍与王宏香之间无经济往来，丁月萍是民生公司财务人员，接受民生公司安排，使用公司与个人账户为王宏香和民生公司的资金往来提供便利，丁月萍的行为是职务行为，王宏香的诉讼请求无事实和法律依据。王宏香是民生公司法定代表人王明生的妹妹，王宏香与民生公司之间长期有经济往来，王宏香有时应王明生的要求直接将款项打到公司或者丁月萍账户，丁月萍有时也替民生公司将款项打给王宏香。本案的款项是丁月萍受民生公司及王明生的委托，由王宏香将款项打入丁月萍账户供民生公司使用，故本案涉及的款项收款人实际是民生公司而非丁月萍。每次都是民生公司有需要，丁月萍才以民生公司财务负责人的身份与王宏香联系，丁月萍根本不可能因为要偿还个人贷款等私人事情向王宏香借款，所以王宏香诉称丁月萍以偿还到期贷款为由向王宏香借款不是事实。丁月萍现在能提供出部分王宏香与民生公司之间的经济往来凭证，而丁月萍都是经办人的身份处理。从民生公司的应付款往来明细中也可以看出，王宏香与民生公司的经济往来情况，且该15万元已经被民生公司使用。2014年1月26日、1月29日，王宏香和民生公司对过账，据丁月萍所知，王宏香就与民生公司对过账的债务直接起诉民生公司，后因该案所涉15万元发生在2015年，王宏香手中无民生公司出具的涉及15万元的相关手续，无法直接起诉民生公司，才起诉丁月萍。根据新民间借贷司法解释的规定，如果出借人无法提供借款合意的相关凭证，出借人应承担相应的举证不能的法律后果。
第三人民生公司一审未作答辩。
原审法院经审理查明：王宏香系淮安市益丰工贸有限公司法定代表人，系民生公司法定代表人王明生的妹妹。2015年1月4日，王宏香通过农村商业银行转账15万元至丁月萍账户。丁月萍当日又将该款项中的9.95万元支付给案外人张斐，4.75万元支付给案外人杨洪俊。两笔款项用途均注明“还款”。2016年3月8日，案外人杨洪俊出具证明,内容为：“2015年1月4日淮安民生实业公司归还本人欠款肆万柒仟伍佰元。后经本人核实，此款是从民生公司会计丁月萍信用社账户打入我农业银行卡上，特此证明”。2016年3月18日，案外人张斐出具证明，内容为：“2015年1月4日本人收到民生实业会计丁月萍从信用社卡上转入本人6225683621001531049卡，金额玖万玖仟伍佰元整。身份证××，特此证明”。
王宏香提供一份2015年3月4日的录音，根据王宏香、丁月萍发言的顺序摘录如下：“把那单子打给我吧”；“我真不好打给你，好打早打给你了。不行的话，你明天到公司对账去，对出来以后直接由公司据开给你”；“到公司找哪个对账？”；“老板会安排的”；“这钱是打到你卡上的吧”；“我跟你说过多少遍了，是公司用的，张科长也当你面也打电话了，我已经不被允许打一张单子了。何况张科长也打过电话说了，帐清楚之后，如是我的我都认”；“那这钱不是你借的吧？”；“我没有说不是我借的，是我开口借的钱”；“钱是你开口借的，但是你说等贷款下来后把这钱还给我，是不是你亲口说的”；“是我跟你说的”；“是你跟我说的，最起码你现在没有钱，借条单子你得打给我吧？”；“我这个贷款也是贷给公司用的，所以我还在捋呢，这贷款38万元多，加利息这么多，我把每一个都捋给你”；“我一开始就跟你讲，这个钱就是借给你个人的，你给哪个跟我没关系，你说我说对不对，小丁？”；“我现在情况什么你都清楚，我跟你讲过多少遍了，现在这个条子我是不好打，好打我早就打给你了。”；“你直接就不问这个事了吧？”；“我不存在不问。不问，我都不在这里对这个账；不问，我早就按老板说的跑了。我2个手机直接就关了，就直接失踪了，不问这个事。”丁月萍对王宏香提供的录音的三性均有异议，辩称不知道在什么情况被王宏香录音的。
2015年11月16日，民生公司出具一张情况说明，内容为：“丁月萍为我公司员工，她于2015年元月4日借王宏香款为壹拾伍万元整属个人行为，与我公司无关。特此说明！民生公司（盖章），2015年11月16日（日期系打印）”。丁月萍对该份证明的三性均有异议，辩称王宏香系民生公司法定代表人王明生的妹妹，与民生公司具有利害关系，民生公司出具的证明不具有真实性。
原审另查明：2013年6月14日，王宏香转账4万元至丁月萍账户。2013年6月27日，王宏香转账20.4万元至丁月萍账户。2013年10月10日，丁月萍转账20万元至王宏香账户。
民生公司应付款往来明细中显示，2014年1月26日，民生公司欠王宏香131.2524万元，备注小崔已对过账。2014年1月29日，民生公司欠王宏香20万元，备注承兑款。2015年1月4日，民生公司欠王宏香15万元，备注无条。王宏香于2015年9月24日起诉民生公司，要求归还借款151.2524万元（131.2524万元、20万元），该案于2015年11月10日达成调解协议。
丁月萍还提供部分民生公司与王宏香之间的往来账，证明自己仅是经办人。2012年3月21日，民生公司支付王宏香50万元的进账单，交易审核员为丁月萍。2012年9月7日，民生公司支付王宏香150万元的进账单。2015年4月份，丁月萍还提供其与王宏香以及署名为“王总”的短信聊天记录。王宏香质证表示该经济往来与丁月萍无关，与王宏香的聊天记录证明王宏香向丁月萍索要借款，“王总”未显示姓名及电话号码，是谁，王宏香不清楚。
本案的争议焦点为：丁月萍向王宏香借款15万元是否系职务行为？王宏香主张本案15万元系借款，丁月萍也认可15万元系借款，双方一致意见，原审法院予以确认。王宏香主张王宏香与丁月萍之间成立借款关系，与民生公司无关，并提供民生公司出具该借款系丁月萍个人借款，而非民生公司借款的证明以及王宏香与丁月萍通话的录音，录音中丁月萍认可款项系丁月萍所借，故15万元应系王宏香与丁月萍之间的借款，与民生公司之间不成立借款关系。丁月萍辩称其受民生公司委托向王宏香借款，王宏香转账存入15万元的银行卡也是由民生公司使用，且款项也系归还民生公司的债务，故丁月萍向王宏香借款系履行职务行为，王宏香与民生公司之间成立借款关系，与丁月萍不成立借款关系。原审法院认为，王宏香提供的录音中，丁月萍虽认可款项系丁月萍所借，且系其开口所借，但在录音中其也未明确该款项系其个人所借，由其个人负责偿还的意思表示，而是在录音中称款项系民生公司所用，应由民生公司出具条据。款项的使用与款项的借款人是两个独立的法律概念，借款人是借款合同的相对人，而使用款项的人不一定就是借款人。王宏香提供的民生公司出具的证明，因王宏香与民生公司法定代表人王明生系兄妹，存在利害关系，故王宏香提供的该份证明的证明力较低，原审法院无法采纳。丁月萍提供的民生公司对账明细，虽未加盖公章，但涉及王宏香的款项共有三笔，除本案的15万元外，其他两笔款项与王宏香起诉民生公司的款项数额一致，故该份明细的真实性较高，原审法院予以采纳。在该份对账明细中，本案涉及的15万元也在民生公司对账明细中，且注明无条。另外，王宏香与丁月萍个人账户共发生四笔经济往来，包括本案15万元，王宏香陈述一笔4万元系丁月萍个人借款，第二天即归还，丁月萍对此不予认可，其他两笔款项系丁月萍帮民生公司拿承兑汇票找王宏香承兑的，具体细节时间长记不清了。再者，丁月萍收到王宏香15万元款项的当日就将大部分款项转账至案外人杨洪俊、张斐账户，根据两位案外人出具的书面证明以及原审法院电话核实，两位案外人证明丁月萍归还的还款系归还民生公司欠案外人的借款，综合王宏香、丁月萍的举证、质证，原审法院认证，丁月萍向王宏香借款应系履行民生公司向王宏香借款的职务行为。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王宏香的举证不能证明丁月萍向其借款15万元系个人借款，并自愿个人承担相应法律后果的意思表示，而根据丁月萍的举证，其与王宏香发生多笔经济往来，王宏香对其中部分的款项也陈述不清，且王宏香对丁月萍系民生公司会计的身份也熟知，故王宏香主张其与丁月萍就本案15万元款项成立借款关系，证据不足。王宏香不认可其与民生公司之间存在借款关系，坚持本案借款关系发生于王宏香与丁月萍之间，与民生公司无关。综上所述，王宏香主张丁月萍归还本案借款15万元，证据不足，原审法院难以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：驳回王宏香对丁月萍的诉讼请求。案件受理费3300元，保全费1520元，合计4820元，由王宏香负担。
上诉人王宏香不服该判决，向本院提出上诉称：1、涉案借款是被上诉人丁月萍个人开口所借，是其个人借款，且是上诉人的个人款项打入被上诉人丁月萍的银行账户。原审第三人民生公司没有授权被上诉人丁月萍接受涉案借款，即被上诉人丁月萍不能代表民生公司履行职权，被上诉人丁月萍提供的两份证据不能证明被上诉人丁月萍接受款项系职务行为。2、原审中被上诉人丁月萍提交的案外人的书面证明属于证人证言，没有经过当庭质证，不具有证据的效力。综上，一审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人丁月萍答辩称：原审判决正确，认定事实清楚，适用法律无误，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人民生公司陈述：被上诉人丁月萍的借款行为系个人行为，被上诉人丁月萍没有提供民生公司的授权委托凭证，民生公司亦没有使用涉案借款，涉案借款与民生公司无关。被上诉人丁月萍提供的案外人的书面证明我们不予认可，请二审法院依法裁判。
本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，在原审谈话笔录中原审第三人民生公司对被上诉人丁月萍提供的民生公司应付款往来明细没有异议。
经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：一、2015年1月4日上诉人王宏香以转账的方式汇给被上诉人丁月萍的款项是被上诉人丁月萍的个人借款行为还是代表原审第三人民生公司借款的职务行为，涉案借款的归还主体是谁；二、原审法院程序是否违法。
本院认为，关于争议焦点一、2015年1月4日上诉人王宏香转账至被上诉人丁月萍个人银行账户15万元，对此事实双方均不持异议。但被上诉人丁月萍称该借款是接受原审第三人民生公司的安排，该行为是职务行为，应由原审第三人民生公司承担涉案借款的还款责任，上诉人王宏香予以否认，认为涉案款项是转入被上诉人丁月萍的账户，是被上诉人丁月萍的个人借款，与原审第三人民生公司无关。本院认为，被上诉人丁月萍系原审第三人民生公司的财务工作人员，2013年6月14日上诉人王宏香转账4万元至被上诉人丁月萍账户。2013年6月27日上诉人王宏香转账20.4万元至被上诉人丁月萍账户。2013年10月10日上诉人丁月萍转账20万元至被上诉人王宏香账户。但双方未提供双方之间有经济往来或债权债务的证据。若上诉人王宏香向被上诉人丁月萍个人出借款项，被上诉人丁月萍应向上诉人王宏香出具条据，本案中被上诉人丁月萍主张权利并未提供相应的条据。另，原审第三人民生公司的应付款往来明细中亦显示，2015年1月4日原审第三人民生公司欠上诉人王宏香15万元，备注无条，也可以印证涉案款项系原审第三人民生公司所借，同时被上诉人丁月萍在收到涉案款项后当日又将该款项分别支付给案外人张斐、杨洪俊二人，亦能印证被上诉人丁月萍接受涉案款项是代表民生公司的职务行为。关于争议焦点二、上诉人王宏香上诉称原审中被上诉人丁月萍提交的案外人的书面证明属于证人证言，没有经过当庭质证，不具有证据的效力。对此本院认为，案外人出具的书面证明经过原审法院的电话核实，亦经双方当事人进行质证，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决并无不当。上诉人王宏香的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人王宏香负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周业友
代理审判员 刘 弘
代理审判员 吴志伟
二〇一六年六月二十日
书 记 员 徐竹君