吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终125号
上诉人（原审被告）：保定市天安建筑工程有限公司。住所：河北省保定市新市区富昌屯村。
法定代表人：何增水，总经理。
委托代理人：何增富，保定市天安建筑工程有限公司施工队长。
委托代理人：朱龙海，吉林龙达律师事务所律师。
�上诉人（原审原告）：中国建筑第六工程局有限公司。住所：天津市滨海新区塘沽杭州道**号。
法定代表人：吴春军，董事长。
委托代理人：徐公市，长白山律师事务所律师。
上诉人保定市天安建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市江源区人民法院（2015）江民二初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）原审诉称：中建六局与保定市天安建筑工程有限公司（以下简称天安公司）系承建鹤大高速公路项目15标段施工工程劳务分包合同关系，中建六局为发包发，天安公司为分包方。自2014年5月签订劳�分包合同天安公司进驻施工以来，在施工进度上，屡屡严重拖延工期规划、进度缓慢、人员设备不足，不听从中建六局项目部进度安排和指挥，影响整体工程总体计划，虽经中建六局多次约谈、现场督查、天安公司几次承诺、分割承包工程量，仍无大的改进，造成工期拖后、费用增加；在工程质量上，多次出现桥墩养生不到位、分离式立交桥地系梁浇筑偏位、预制梁养护不到位、汽通垫石返工等多方面施工过程中的各种质量和管理问题。中建六局连续下达整改罚款通知达9次之多，截至2015年6月初因拖延工期造成的费用增加和质量问题返工、废弃预制梁等直接经济损失达216万元以上。主要违约事实：1、天安公司预制箱梁总承包量为336片，自2014年8月7日完成第一片30m箱梁预制，直到2014年年底共完成23片箱梁预制，完成率为6.8%，且天安公司方边梁模板迟迟不到位，�制箱梁型号顺序不按中建六局要求进行，只能预制中梁，导致现场预制好的箱梁无法架设，造成存梁区不足，增加倒运费用，造成损失共计152万元。有施工进度计划和日志为证。2、自从签订劳务分包合同后，中建六局多次催促天安公司合同签订的单价预制梁包含钢模板进场，但天安公司以施工成本大、承包价格低为由停止施工，劳务队迟迟不进场，要求增加单价。总承包空心板共计297片，自2015年年初空心板模板进场至2015年4月28日才完成第一片空心板浇注，至2015年6月2日共完成28片，完成量不足合同约定计划的10%，严重耽误工程进度和工期，有施工日志为证。为减少损失、赶进度，中建六局对剩余工程量进行切割，新队伍进场、重新建设空心板预制场地，增加费用，共计损失55万元。3、按照协议中建六局鹤大ZT15标段的所有桥梁下部结构均由天安公司承包，具体�施：K313+797/中桥(右幅5×13=65m长)3号墩扩大基础施工应当在2014年9月底全部完工，但截止2015年4月27日该桥梁盖梁8个，还剩余2墩柱没有完成；K313+305中桥(右幅3×13=39m长)2号墩扩大基础施工应当在2014年9月底全部完工，但截止2015年4月27日该桥梁盖梁4个，还剩余4墩柱没有完成；K310+047分离立交(左幅5×30=150m长)2号系梁施工应当在2014年底全部完工，但截止2015年4月27日该桥梁，还剩余盖梁4个、耳背墙2个没有完成，进度严重滞后，影响整体工程进度。4、截至2015年6月初因拖延工期造成的费用增加和质量问题返工直接经济损失达1.3万元，废弃预制梁2片，直接经济损失达7.7万元。5、由于天安公司进度、质量均存在严重问题，中建六局于2015年2月10日、2015年7月6日两次约谈天安公司，天安公司两次提交《承诺书》，事后均未兑现，后续施工与承诺计划工期相差甚大。2015年8月6日，中建六局当面向天安公司送达律师函，天安公司拒不签字，对律师函要求其后续工程期限也拒不作出保证，口头同意“继续施工，但不能作出任何保证”，致使合同无法继续履行。综上，天安公司已经构成实质性违约，给中建六局造成经济损失，中建六局的诉讼请求为：1、解除中建六局与天安公司之间签订的《中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标项目经理部桥梁结构劳务分包合同》和《中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标项目经理部预制梁劳务分包合同》；2、天安公司赔偿违约、拖延工期给中建六局造成的经济损失216万元。在一审诉讼过程中增加诉讼请求：1、确认上述两份劳务分包合同有效；2、确认这两份合同的第十条“本工程严禁转包，如果乙方出现转包，甲方扣除乙方履约保证金，已完工程按50%结算”有效；3.中建六局与天安公司按已完工程50%结算工程款。在诉讼中变更原诉讼请求第2项为天安公司赔偿违约、拖延工期给中建六局造成的经济损失4728861元。
天安公司原审辩称：1、中建六局要求解除合同没有事实及法律依据。中建六局起诉书中所述的施工合同，天安公司已于2015年10月按约定时间及约定质量全部完成合同约定的施工义务，已不具有合同解除的条件。2、天安公司在施工过程中没有违约行为，不存在拖延工期的问题。3、中建六局起诉状中陈述的天安公司拖延工期的事实不存在。天安公司在施工中严格按合同及中建六局的要求完成合同义务，施工中认真负责，按中建六局要求安排工人数量，积极配合中建六局的安排，听从中建六局指挥，不存在任何违约行为。4、施工中因中建六局存在各种问题影响天安公司施工，应赔偿天安公司损失。本案中中建六局的施工场地严重不足，提供的原材料混凝土存在质量问题、“锚垫板”质量不合格导致天安公司多次停工又返工，中建六局的现场动力电源供应不足、混凝土供应经常中断、因拆迁赔偿不到位被堵路、存梁外运不及时、料仓拆除不及时等严重影响天安公司施工进度，桥基施工时挖到岩石层等问题不及时解决，未按合同约定支付工程款，导致天安公司工人流失，影响施工进度。综上，中建六局的起诉没有事实依据，应依法驳回中建六局的诉讼请求。
原审法院审理查明：2014年5月20日，中建六局与天安公司签订《中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标项目经理部桥梁结构劳务分包合同》(以下简称桥梁结构合同)和《中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标项目经理部预制梁劳务分包合同》(以下简称预制梁合同)。两份合同的工期约定：“桥梁结构合同约定开工日期为2014年5月20日，竣工日期为2015年7月30日；预制梁合同约定开工日期为2014年5月20日，竣工日期为2015年10月31日。若天安公司不能满足中建六局的工期要求，中建六局有权分割天安公司工程量……”2015年4月至6月期间，中建六局将天安公司到期不能完成的工程量分割给其他公司施工，双方于2015年4月27日对“桥梁队伍交接情况”进行确认；2015年5月5日对“桥梁队伍材料交接单”进行确认；2015年6月17日对“梁场空心板模板交接单”进行确认；2015年6月21日天安公司将293根2899.2米方管交付唐山市昌泽建筑工程有限公司。桥梁结构合同中未完成的工程已由中建六局分割给其他公司施工；预制梁合同中除部分由天安公司继续施工外，其余工程由中建六局分割给其他公司施工。除中建六局分割出去的工程量以外，天安公司将剩余工程于2015年10月31日完成。对该部分事实中建六局认为还有8片预制梁天安公司没有运出，天安公司认为8片预制梁的运输不属天安公司工程。关于预制梁运输情况，在中建六局提交的证据“保定天安分解工程量及相应工期情况说明”中称“保定天安所有梁板运输、安装全部分割出去”，据此可以认定该8片预制梁的运输不属天安公司工程范围。中建六局要求天安公司赔偿违约金及拖延工期造成的损失216万元(后变更为4728861元)，依据是中建六局在对天安公司没有施工的工程量进行分割后，造成增加的费用损失共计2157112元。由于天安公司延误工期，中建六局将部分工程分�出去需要在2号梁场新增30M箱梁台座12个、在1号梁场边上新增空心板台座5个、因天安公司桥梁下部结构施工不合格造成后期返工、因天安公司箱梁施工不合格报废两片箱梁、因分割箱梁造成额外箱梁运输费用增加、因分割箱梁额外购置箱梁模板的费用(后又增加拆除1号梁场费用)。因天安公司对中建六局举证的损失数额不认可，中建六局申请对损失进行司法签定，提交申请鉴定内容如下：1、按原合同鉴定的工程内容包含30m箱梁288片，25m箱梁48片，空心板297片，由于天安公司施工进度缓慢，严重影响工期，项目部对天安公司合同工程量进行分割，原有预制场地由天安公司一直在使用，其他劳务队伍无法共同使用，需重新建设预制箱梁及空心板场地，增加预制场地材料费及劳务费；2、分割24片30m箱梁由14标进行预制，由于14标运距增加8km左右，需进行倒运后进行正常运输架设，增加倒运费及2套钢模板费用；3、预制箱梁总承包336片，模板在多次催促下迟迟不到位，因为劳务队资金问题一直不能支付给模板厂，前期只进厂30m中箱梁板，项目部要求边梁模板同时进场，按照项目部的要求从小桩号K307+996桥按照顺序进行预制，劳务队不听从项目部管理，私自预制多个桥梁的箱梁（K309+106大桥8片、K309+520大桥8片、K310+047大桥7片），导致现场无法架设，增加梁板转运费用（运距2km）；4、由于天安公司空心板工程量为297片，截至2015年6月2日共完成28片，为能够满足总体进度计划，新进场空心板队伍提高合同单价及增加钢模板费用；5、处理由天安公司完成的K310+047大桥墩柱及K304+838小桥耳背墙高程问题增加的费用；6、由于天安公司施工过程振捣不到位造成2片30M箱梁需废除增加费用；7、因216万为2015年7月份暂估的费用，目前桥�上部结构已完工，天安公司预制出来的箱梁存在缺陷，对桥面施工带来很大困难，新增处理费用；8、按照合同规定，天安公司完工撤场时应对预制场进行拆除并装车（2015年11月已撤场），截至2016年5月9日一直未施工，项目部拆除1号梁场增加的费用。原审法院按中建六局的鉴定申请内容及鉴定的范围委托吉林通汇工程造价咨询有限公司对中建六局的损失进行鉴定，鉴定结果为：中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标段桥梁工程场地拆除及场地重建、预制构件运输等工程造价4728861元。具体内容为：市政路桥工程费用表：一、预算表合计3481201元，其中人工费1252712元、材料费765202元、机具费551688元、估价项目911599元；二、企业管理费304981元；三、措施项目费185431元，其中安全文明施工费153153元、二次搬运费3758元、雨季施工增加费4761元、工程定位复测费23759元；四、规费3758元(工程排污费)；五、利润200434元；六、价差84430元，其中人工费价差178959元、材料费价差-94529元；七、优质优价增加费0元；税金468626元；工程造价4728861元。市政路桥工程预算表：一、重新建设预制箱梁及空心板场地费用1050771元；二、从14标倒运增加的倒运费548920元、空芯板钢模板136112元；三、增加梁板倒运费用204561元；四、新进场空心板队伍提高合同单价及增加钢模板费用863223元；五、维修费用8900元；六、拆除2片30M箱梁及重新预制费用102732元；七、新增处理费用未鉴定；八、1号场地拆除费用825178元。上表中的二、三项的合计数即为《市政路桥工程预算表》中的“预制构件运输及2套钢模板费用”的小计数，为便于与鉴定申请内容互相对应，故将此项费用分解为两项费用。中建六局根据鉴定结果变更赔偿数额为4728861元，赔偿损失的范围以鉴定报告为准。天安公司对该鉴定报告质证意见为：天安公司认为中建六局提出损失4728861元没有事实依据，是不实之诉。1、中建六局的依据是该鉴定报告，对于鉴定报告天安公司认为存在以下若干问题，因为委托的时候法院明确写明委托目的是工程损失数额鉴定，该报告却把委托鉴定内容变为工程造价，所以该报告偷换概念，把预算和损失混为一谈；2、该报告存在诸多事实不清；3、该报告是按照吉林省市政工程的标准造价进行鉴定，不适合公路工程，市政工程造价远远高于公路工程造价；4、天安公司有理由怀疑通汇工程造价咨询有限公司缺乏这方面的专业水准，没有能力作出关于损失这方面报告。该鉴定报告缺少关联性，不能解决本案诉争问题。梁场和空心板场地建设都是临时建设，不能按照永久性建设的标准计算。围绕天安公司是否应赔偿中建六局4728861元赔偿�题中建六局和天安公司分别进行举证，这些证据结合起来看，由于天安公司存在人员不足及其他问题致使工期延误，导致中建六局将其不能按期完成的工程量进行分割而增加施工费用，对该部分损失，天安公司应承担赔偿责任。中建六局亦存在混凝土供应进度及质量问题、拆迁赔偿不到位被堵路等问题，这些问题的存在也影响了天安公司的施工进度，对造成因分割工程量而增加的费用损失也应当承担部分责任。
原审法院认为：关于赔偿范围和数额问题(中建六局要求以鉴定报告为准)：(1)重新建设预制箱梁及空心板场地费用。中建六局称将工程分割后需要在2号梁场新增30M箱梁台座12个、在1号梁场边上新增空心板台座5个，天安公司质证认为在2号梁场新增30M箱梁台座12个、在1号梁场边上新增空心板台座5个，这项工程量是否分割出来�中建六局是否建立2号梁场没有关系。从天安公司的质证意见可认定中建六局新增30M箱梁台座12个、新增空心板台座5个，由于新入场的公司进行施工必然要增加预制梁台座，因此天安公司对重新建设预制箱梁及空心板场地增加的费用应予赔偿。(2)从14标倒运增加的倒运费及钢模板。此项费用中建六局称是从14标倒运的导运费及2套钢模板费用，因中建六局没有提交证实分割给14标梁板的证据且天安公司又不认可，对该两项费用由天安公司赔偿不予支持。(3)增加梁板倒运费用。此项费用中建六局称从1号梁场倒运至路基，再从路基倒运至2号梁场的导运费用，因中建六局没有提交需要进行倒运预制梁及需要导运的预制梁数量等相关证据，天安公司对中建六局所述的真实性不认可，对此项费用由天安公司赔偿不予支持。(4)新进场空心板队伍提高合同单价及增加钢模板费用。对�进场空心板队伍是否提高合同单价而增加费用，需要增加多少钢模板才能满足施工需要，是鉴定部门依其职能可以解决的问题，因此对该项费用由天安公司赔偿予以支持。(5)维修费用。天安公司2015年7月6日所作的承诺证实K304+838小桥台背存在质量问题，并同意由中建六局处理，费用由天安公司承担，因天安公司认可该项维修，对该项费用予以支持。(6)拆除2片30M箱梁及重新预制费用。天安公司提交的2015年8月22日鹤大高速公路项目总监办发给中建六局及监理单位的“现场指令”、2015年8月25日鹤大高速公路项目总监办发给中建六局的“施工单位整改通知单”、现场照片、天安公司认为可证明中建六局提供的“锚垫板”质量不合格导致天安公司多次停工，影响天安公司施工进度影响工期的事�。中建六局质证认为，锚垫板本身不存在质量问题，出现开裂的主要原因是“封头模板严重变形、锚下混凝土振捣不密实、张拉过程中锚垫板受力不均匀”造成，与锚垫板本身质量无关，照片来源不明，无法证明是中建六局提供的锚垫板。中建六局提供的锚垫板存在质量问题，在“现场指令”中能证实2片梁板报废是因为“锚垫板出现裂纹”，由于锚垫板存在质量问题导致2片箱梁报废。由于中建六局提供的锚垫板存在质量问题，且中建六局没有证据证实是天安公司施工质量致使“锚垫板出现裂纹”导致2片箱梁报废，因此拆除2片30M箱梁及重新预制费用的损失不应由天安公司承担。(7)1号梁场地拆除费用。因双方在《预制梁合同》中约定“预制梁场完工后�天安公司负责拆除、装车”，根据该约定，天安公司应拆除1号梁场但其没有拆除，属天安公司违约，拆除1号梁场的费用应由其承担。因本次鉴定要求鉴定损失数额，不是对工程造价的鉴定。中建六局申请鉴定是其重新建设预制箱梁及空心板场地增加预制场地材料费及劳务费和拆除1号梁场费用等其他各项增加的费用，对鉴定机构超出鉴定范围的其他不在鉴定申请范围的费用应从鉴定总额中予以扣除。鉴定中的《市政路桥工程费用表》中的企业管理费304981元、措施项目费中安全文明施工费153153元和工程定位复测费23759元、规费3758元(工程排污费)、利润200434元、税金468626元应从工程造价4728861元中予以扣除，另外，扣除不予支持的预制构件运输及2套钢模板费用889593元及拆除2片30M箱梁及重新预制费用的损失102732元。中建六局鉴定申请中鉴定的全部损失为4728861元-304981元-153153元-23759元-3758元-200434元-468626元-889593元-102732元=2581825元。上述损失中的维修费用8900元系天安公司施工质量不合格造成的损失、1号梁场地拆除费用825178元系天安公司违约给中建六局增加的费用，这两项费用天安公司应全额承担。扣除上述两项费用即2581825元-8900元-825178元=1747747元为天安公司迟延履行造成工程延误导致工程量分割造成的损失。因中建六局对造成该损失亦应承担部分责任，原审法院酌定由中建六局对该损失承担20%的责任，即承担1747747元×20%=349549.4元。天安公司赔偿中建六局的数额为2581825元-349549.4元=2232275.6元。关于中建六局要求天安公司应按已完工程量的50%结算工程款的诉讼请求，天安公司与中建六局就工程款纠纷一案正在白山市中级人民法院审理，天安公司是否应按已完工程量的50%结算工程款应由白山市中级人民法院审理决定，对该诉讼请求不予审理。综上所述，中建六局与天安公司签订的《桥梁结构合同》和《预制梁合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的规定，上述两份合同合法有效。对中建六局要求确认《桥梁结构合同》和《预制梁合同》两份合同有效的诉讼请求予以支持，对中建六局要求确认这两份合同的第十条“本工程严禁转包，如果乙方出现转包，甲方扣除乙方履约保证金，已完工程按50%结算”有效的诉讼请求因已包含在两份合同有效的内容中，属于重复诉讼请求。从中建六局、天安公司的证据来看，天安公司的施工进度缓慢，严重延误施工工期，天安公司已没有能力在约定的工期内完成2份合同的工程量，双方对中建六局在天安公司不能按期完成的工程量中在合同中分割出来没有异议，2015年5月中建六局将《桥梁结构合同》没有完成的工程量全部分割出去，并办理了交接手续，双方以自己的行为表明均认可解除《桥梁结构合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，对中建六局解除《桥梁结构合同》的诉讼请求予以支持。《预制梁合同》在履行过程中，因天安公司在约定的时间内不能完成该合同的全部工程量，天安公司对中建六局将合同内的工程量进行分割没有异议，天安公司对分割后剩余部分的工程量于2015年10月31日前已经完成，该合同应视为是经双方同意将工程量的一部分分割出去后由天安公司继续履行剩余工程量的合同，是一份变更后的合同，且该变更后的合同天安公司已实际履行完毕，不存在解除的情形，对中建六局解除《预制梁合同》的诉讼请求不予支持。天安公司在合同约定的工期内不能按期完成合同中的工程量，导致中建六局将天安公司不能�期完成的工程量进行分割，分包给其他公司施工导致增加施工费用造成的损失、因其施工质量不合格造成的费用增加的损失及拆除1号梁场的拆除费用均应由天安公司承担。因中建六局对天安公司迟延履行造成工程延误导致工程分割造成的损失因其存在部分违约行为亦应承担部分责任，综合考虑中建六局和天安公司对损失形成的各种情形，经计算天安公司赔偿中建六局的数额为2232275.6元。原审法院判决：“一、中建六局与天安公司签订的《中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标项目经理部桥梁结构劳务分包合同》和《中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标项目经理部预制梁劳务分包合同》有效；二、解除中建六局与天安公司签订的《中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标项目经理部桥梁结构劳务分包合同》；三、天安公司赔偿中建六局经济损失2232275.6元，此款于本判决发生法律效力后30日内付清；四、驳回中建六局的其他诉讼请求。鉴定费47200元，由中建六局负担21430元，天安公司负担25770元。案件受理费44631元，由中建六局负担19973元，天安公司负担24658元。”
天安公司的上诉理由为：一、原审法院认定赔偿数额的计算依据为吉林通汇工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，该鉴定报告的依据为吉林省市政路桥工程的造价标准，本案诉争工程为高速公路，造价远低于市政路桥造价，原审法院依据该鉴定报告认定的赔偿数额有误。二、重新建设预制箱梁及空心板场地费用和新进场空心板队伍提高合同单价及增加钢模板费用不应由天安公司承担。中建六局提供的施工场地狭小，不能满足施工工序周转，导致天安公司不能正常施工作业。天安公司多次催促中建六局增加施工场地，天安公司无动于衷，中建六局只得同意分割部分工程量给他人。故造成增加上述两项费用的原因是中建六局在施工初期提供施工场地不足而产生的，必然导致后期增加场地费用、合同单价提高、增加钢模板等损失，天安公司不存在过错，不同意承担赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判。
中建六局答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：因天安公司对吉林通汇工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告有异议，原审法院于2016年9月8日向天安公司释明，可以要求鉴定人出庭接受质询，并预交鉴定人出庭费用，天安公司回答不要求鉴定人出庭接受质询。二审过程中，天安公司称鉴定人出庭费用过高，公司领导不同意支付，认�出庭接受质询是鉴定人应尽义务。
二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：天安公司对原审法院依据吉林通汇工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告认定中建六局经济损失有异议，上诉主张该鉴定报告适用的吉林省市政路桥工程造价高于本案诉争高速公路工程造价，但天安公司未提供证据证明吉林省市政路桥工程造价与高速公路工程造价存在差异，且天安公司未在原审法院规定的时间内预交鉴定人出庭费用，明确表示放弃申请鉴定人出庭接受质询的权利，故本院对其此项上诉主张不予支持。天安公司上诉主张不应承担重新建设预制箱梁及空心板场地费用和新进场空心板队伍提高合同单价及增加钢模板费用，天安公司认可中建六局存在上述两项损失，但主张该损失的产生原�系中建六局在施工初期提供的施工场地不足，导致其不能正常施工作业。因天安公司提供的中建六局工作人员张俊龙于2015年10月15日出具的书面证明材料、监理单位工作联系单和施工现场照片均不能证明其上述主张，而中建六局向天安公司下发的罚款通知单、整改通知单及天安公司向中建六局作出的整改承诺书，可以证明天安公司存在施工人员不足、施工进度缓慢等问题，导致未按两份劳务合同中约定的竣工时间完工，中建六局将本案诉争工程重新发包。故新施工队伍入场产生的损失应由天安公司承担，本院对天安公司的此项上诉主张亦不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
二审案件受理费24658元，由保定市天安建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 郭惠靖
代理审判员 兆艳红
二〇一七年二月二十六日
书 记 员 李 勇