广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂04民终197号上诉人（一审被告）：罗文安。上诉人（一审被告）：刘美菊。上诉人共同委托诉讼代理人：梁远行，广西文威律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：桂林银行股份有限公司梧州分行。代表人：李树森。委托诉讼代理人：孔令意，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：周智韬，广西益远律师事务所律师。一审被告：岑溪市同发汽车配件购销部。经营者：刘剑。一审被告：刘剑。一审被告：秦新妙。一审被告：谢湘。上诉人罗文安、刘美菊因与被上诉人桂林银行股份有限公司梧州分行、一审被告岑溪市同发汽车配件购销部、刘剑、秦新妙、谢湘金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗文安、刘美菊上诉请求：1、撤销一审判决第一项中“从2015年12月16日起利息、罚息、违约金按照年利率24%计至还清之日止”，改判为“从2015年12月16日起利息、罚息按照合同约定利率计算至还清之日止，驳回桂林银行股份有限公司梧州分行要求被告按每日万分之五支付违约金的诉讼请求”；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，借款合同中关于桂林银行可以按贷款本金的万分之五按日向借款人收取违约金的约定是没有法律依据，也不能证明该条款是经银监局批准，借款合同中的该条约定是违法无效的；二、借款抵押物属于罗文安、刘美菊共有，但仅承担抵押担保责任，不承担连带清偿责任。被上诉人桂林银行股份有限公司梧州分行答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审被告谢湘答辩称，本案与其无关，其对拍卖本案抵押物没有异议，但是其不应承担连带清偿责任。一审被告岑溪市同发汽车配件购销部、刘剑、秦新妙没有答辩。桂林银行股份有限公司梧州分行向一审法院提出诉讼请求：1、被告岑溪市同发汽车配件购销部、刘剑、秦新妙归还原告借款本金300万元，并支付利息、罚息、违约金（暂计至2016年4月21日，利息275655.02元、罚息12414.36元、违约金504000元，以后利息、罚息及违约金按《人民币流动资金额度借款合同》约定的的计算标准，计至被告还清欠款止）；2、原告对被告罗文安、谢湘、刘美菊所有的座落于广西梧州市步埠路x、86-x、86-x、86-x号一层x号、二层x号房产享有优先受偿权；3、被告刘剑、秦新妙、罗文安、谢湘、刘美菊对被告岑溪市同发汽车配件购销部的还款义务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告共同负担。一审法院查明事实：被告刘剑与秦新妙于2003年6月11日登记结婚。被告岑溪市同发汽车配件购销部为个体工商户，被告刘剑为其经营者。2012年12月20日，原告桂林银行股份有限公司梧州分行（乙方）与被告岑溪市同发汽车配件购销部（甲方）签订一份编号为03004020120045的《人民币流动资金额度借款合同》，双方约定：1.乙方向甲方提供的借款额度为300万元，甲方应将借款用于购买汽车配件；借款期间从2012年12月20日起至2015年12月19日；在本合同借款额度和期间内，甲方可连续向乙方借款，或循环使用借款额度，全部借款余额之和不超过借款额度，每笔借款到期日不超过借款期间；单笔借款期限自乙方将款项转入甲方账户之日至约定的还款之日止。2.初始贷款月利率7‰,即以起息日基准利率上浮40%；本合同项下的各笔借款按日计息，按月结息，结息日固定为每月的第20日。3.如为担保借款，担保方式为抵押。4.甲方应按照本合同的约定清偿借款本金、利息和其他应付款项，甲方违反本合同任一约定或违反任何法定义务的，乙方按贷款本金的万分之五按日向甲方收取违约金。5.甲方未按合同约定期限还款，就逾期部分从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的借款利率上浮50%；对甲方不能按期支付的利息，贷款期限内按借款利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。6.甲方未按合同约定期限还款，乙方有权终止或解除本合同，全部、部分终止或解除与甲方的其它合同。7.甲方应当承担本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、评估、登记、保管、鉴定、公证费用等，以及乙方为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费用、仲裁费、财产保全费、执行费用等）。被告罗文安与谢湘于2005年6月9日登记结婚。2012年12月20日，原告（乙方）与被告罗文安、刘美菊、谢湘（甲方）签订合同编号为03004020120045-1的《最高额抵押合同》，双方约定：1.为确保乙方与岑溪市同发汽车配件购销部签订的03004020120045《人民币流动资金额度借款合同》的履行，甲方愿意提供抵押担保。2.抵押财产为罗文安、刘美菊共有的座落于梧州市步埠路x、86-x、x-x、86-x号一层x号、二层x号房。3.担保范围为：主合同所担保债权之最高额本金300万元，基于该债权本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利和罚息）、违约金、损害赔偿金，因债务人违约而给乙方造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权。2012年12月28日，双方就上述抵押财产办理了抵押登记手续，被担保的债权数额分别为300万元。原告于2014年12月26日、2014年12月31日、2015年1月4日分别向被告岑溪市同发汽车配件购销部发放贷款100万元，共300万元。均约定偿还日期为2015年12月15日，月利率为6.53333333‰。被告岑溪市同发汽车配件购销部借款后，没有依照合同的约定归还借款本金及利息。从2015年5月21日开始，被告岑溪市同发汽车配件购销部没有支付利息，截至2015年12月15日，被告岑溪市同发汽车配件购销部尚欠的利息为163100元；截至2016年4月21日，被告岑溪市同发汽车配件购销部尚欠原告借款本金300万元、利息275655.02元、罚息12414.36元、违约金504000元。另查明，被告罗文安与谢湘于2013年11月15日办理离婚手续。2015年10月13日，经广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院主持调解，被告罗文安、谢湘达成离婚后财产分割协议，约定梧州市步埠路x、x-1、x-2、x-3号一层x号、二层x号房屋中属于罗文安、谢湘夫妻关系存续期间的共同财产部分即罗文安按份占有的50%产权份额归罗文安所有，且该房屋的剩余按揭款中属于罗文安、谢湘承担的部分由罗文安负责清偿。一审法院认为，原告桂林银行股份有限公司梧州分行与岑溪市同发汽车配件购销部签订的《人民币流动资金额度借款合同》，与被告罗文安、刘美菊、谢湘签订的《最高额抵押合同》，是双方当事人的真实意思表示，除合同约定的利息、罚息、违约金总额超过年利率24%部分外，其他内容没有违反相关法律法规禁止性规定，是合法有效的。双方均应依照合同履行各自的义务。原告已向岑溪市同发汽车配件购销部发放了贷款300万元，岑溪市同发汽车配件购销部应按时还本付息，岑溪市同发汽车配件购销部从2015年5月21日起，没有依约履行还款义务，构成违约。原告要求被告岑溪市同发汽车配件购销部归还贷款本金300万元，并支付利息、罚息、违约金，符合合同约定，该院予以支持。因双方约定还款方式为自由偿还，现原告要求被告按贷款本金的万分之五按日支付借款期限内的违约金，不符合合同约定，该院不予支持；因合同约定的利息、罚息、违约金总额超过年利率24%，违反相关法律规定，对超出部分的利率，该院不予支持。故计算至2015年12月15日，被告岑溪市同发汽车配件购销部尚欠的利息为163100元；从2015年12月16日起，利息、罚息、违约金按照年利率24%计至还清之日止。被告岑溪市同发汽车配件购销部为个体工商户，经营者是被告刘剑，其应对被告岑溪市同发汽车配件购销部的上述债务承担偿还责任。本案借款发生于被告刘剑、秦新妙的夫妻关系存续期间，被告刘剑从事个体经营，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿，故被告秦新妙对上述债务亦负清偿责任。原告要求被告罗文安、谢湘、刘美菊对被告岑溪市同发汽车配件购销部的还款义务承担连带清偿责任，没有依据，该院不予采纳。被告罗文安、刘美菊提供其共有的座落于梧州市步埠路x、x-1、x-2、x-x号一层x号、二层x号房作为被告岑溪市同发汽车配件购销部上述借款的抵押，并办理了抵押登记，该抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，原告对上述抵押财产享有抵押权，被告梧州岑溪市同发汽车配件购销部不履行到期债务的，原告有权就该抵押物优先受偿。被告岑溪市同发汽车配件购销部、刘剑、秦新妙、刘美菊经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对原告的诉请和所举证据放弃抗辩和质证，不影响该院依法对本案作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下：一、被告岑溪市同发汽车配件购销部、刘剑、秦新妙应在判决生效后十五日内向原告桂林银行股份有限公司梧州分行归还借款本金300万元，并支付利息、罚息、违约金（计至2015年12月15日，利息为163100元，从2015年12月16日起，利息、罚息、违约金按照年利率24%计至还清之日止)；二、被告岑溪市同发汽车配件购销部不履行债务的，原告桂林银行股份有限公司梧州分行对被告罗文安、刘美菊共有的座落于梧州市步埠路x、86-1、86-x、86-x号一层1号、二层x号房拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、驳回原告桂林银行股份有限公司梧州分行的其他诉讼请求。二审期间，由于各方当事人未能提供充分的证据否定一审法院查明的事实，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，桂林银行股份有限公司梧州分行与岑溪市同发汽车配件购销部签订的《人民币流动资金额度借款合同》，与罗文安、刘美菊、谢湘签订的《最高额抵押合同》，除合同约定的利息、罚息、违约金总额超过年利率24%部分外，是合法有效的，各方应履行相应的合同义务。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对借款的利息、罚息、违约金按照年利率24%予以调整并无不当。上诉人罗文安、刘美菊主张借款合同中关于桂林银行可以按贷款本金的万分之五按日向借款人收取违约金的约定是没有法律依据，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，故本院对上诉人的上诉主张不予采纳。鉴于当事人之间签订了《最高额抵押合同》，约定以罗文安、刘美菊共有的座落于梧州市步埠路x、86-1、x-x、x-3号一层x号、二层x号房作为本案借款的抵押物并办理了抵押登记，故一审法院认定桂林银行股份有限公司梧州分行对罗文安、刘美菊共有的座落于梧州市步埠路x、x-1、x-x、x-x号一层1号、二层x号房享有优先受偿是正确的。综上所述，罗文安、刘美菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人罗文安、刘美菊负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 远审 判 员  刘创祥代理审判员  龙 跃二〇一七年五月八日书 记 员  熊 利