北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）京民申1906号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京柯林斯达科技发展有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号12区27号楼（园区）。法定代表人：王隆国，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪良月，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭铁，河南铭树律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古神泽蒙华能源有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市亿嘉名仕小区C栋102室。法定代表人：黄睿，该公司总经理。委托诉讼代理人：周塞军，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：安雪峰，北京天驰君泰律师事务所律师。一审第三人：锡林郭勒盟蒙元煤炭有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市重庆路（逸园小区第6号楼）。法定代表人：王志峰（已死亡）。再审申请人北京柯林斯达科技发展有限公司（以下简称柯林斯达公司）因与被申请人内蒙古神泽蒙华能源有限责任公司（以下简称神泽蒙华公司）、一审第三人锡林郭勒盟蒙元煤炭有限责任公司（以下简称蒙元公司）合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）终字第10151号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。柯林斯达公司申请再审称：（一）一、二审判决认定的基本事实错误，缺乏证据证明。一、二审判决认为涉案2000万资金系特定用途资金，在未就结算方式达成协议的情况下，应当就该2000万成立专门账户，在未申请司法审计的情况下，认为申请人对该资金已全部实际投入褐煤煤化改性提质加工项目（以下简称褐煤提质项目）建设中以及投入后具体使用时间、去向等负有举证责任，该认定欠缺事实依据，也未有充分的证据支持。根据申请人与第三人于2007年7月5日签订的《锡林郭勒盟蒙元煤炭有限责任公司三百万吨/年（3Mt/a）褐煤改性提质项目总承包协议》（以下简称《总承包协议》），约定由第三人在锡林郭勒盟锡林浩特市投资建设三百万吨/年（3Mt/a）褐煤提质项目，由申请人采取总承包方式分三条生产线进行交钥匙工程建设，第三人应当根据工程进度完成量支付相应款项。由于一、二审判决均已查明涉案2000万资金系内蒙古立元房地产建设（集团）实业有限责任公司（以下简称立元公司）、被申请人代第三人支付的成立北京柯林斯达煤化科技有限公司（以下简称煤化公司）的资金，后被第三人转变用途用于褐煤提质项目建设中，该转变行为属于第三人按《总承包协议》的约定履行对褐煤提质项目建设支付相应工程款的义务，系其按约定支付已完成项目工程量的对价。该笔资金转变用途后其性质即发生改变，即为褐煤提质项目工程款，而不再是成立煤化公司或重组北京柯林斯达能源技术开发有限公司（以下简称能源公司）的股权出资款。申请人是否返还该笔工程款、返还多少，应当根据双方签订的协议以及项目完成情况结算处理。即便各方未就项目结算达成明确约定，但也应当按照相关法律法规及司法解释的规定，对已完成的项目工程量按照相关程序予以考量，而不是对涉案2000万元资金是否实际使用于项目建设中予以司法审计。一、二审判决的上述认定属于混淆了2000万元资金的性质，且此种审查方式势必致使申请人丧失依据《总承包协议》等相关协议的约定取得一定收益的权利，造成申请人不能依据已完成的项目建设取得相应对价，不符合签订《总承包协议》的目的，违反法律公正。即便如此，申请人也已委托具有相关资质的会计师事务所，对褐煤提质项目的成本支出进行审计。第三人累计支付给申请人褐煤项目款项4200万元，从审计情况看，该款项不足以填补申请人对褐煤提质项目建设所负担的成本及费用。（二）申请人提交的新证据足以推翻一、二审判决。现有新证据即为第三人于2011年3月10日出具的《锡林郭勒盟蒙元煤炭有限责任公司关于300万吨/年褐煤提质项目有关事宜的函》（以下简称《关于褐煤提质项目的函》），内容为：（1）第三人确认已累计支付申请人褐煤提质项目款为4200万元，其中包括本案争议的2000万资金；（2）第三人确认褐煤提质项目一期工程竣工验收合格，应支付申请人3594万元的项目款；（3）第三人确认褐煤提质项目二期工程已发生前期（可行性研究报告及煤样小规模工业化试验）费用核定为100万元；（4）第三人未能引进第三方资金用于整合能源公司，以及抽回约1.15亿元褐煤提质项目款造成项目不能及时结算，承诺承担申请人损失共计1100万元。截至《关于褐煤提质项目的函》出具时间2011年3月10日，第三人向申请人支付褐煤提质项目款4200万元，扣除第三人应当向申请人支付的褐煤提质项目一期工程项目款和核定的二期项目费用共计3694万元以及第三人承诺赔偿的上述1100万元损失，故申请人不但不应返还涉案2000万资金，第三人还应向申请人另增加支付594万元的结算。《关于褐煤提质项目的函》仅对褐煤提质项目一期工程进行了全面结算，但申请人仍为褐煤提质项目二期工程核心工艺设计、核心装备设计和工程施工设计投入了大量的工作，前后累计已完成设计图纸达1000多张，各方未对褐煤提质项目二期工程已完成的技术工作量进行结算。正是这些工艺、设备设计和工程施工设计等技术工作才使得二期工程得以全面开工建设，二期主厂房地基土建工程已竣工。（三）一、二审判决对涉案2000万资金是否返还应适用的法律关系认定错误，导致其适用法律错误。涉案2000万资金已经被用于褐煤提质项目中并用于项目结算，其资金性质已经转变成褐煤提质项目款，已不是公司法意义上的对成立煤化公司、整合重组能源公司而享有相应股份的股权出资款，也不是《合作协议》中约定的重组能源公司的出资资金，涉案2000万资金是出资款还是项目款，其所对应的法律关系不同，法院在审查方向上也会不同。一、二审法院在审理过程中一方面认定涉案2000万资金已经用于褐煤提质项目建设中，并认定被申请人承担《总承包协议》等前期协议中第三人的所有权利义务，另一方面又将该笔资金作为专项资金按照股权出资款的性质审查其是否已实际使用以及使用的具体去向，在适用法律关系上模糊不清，导致其适用的法律与案件性质明显不符，也导致一、二审判决认定申请人承担返还2000万资金这一民事责任违背了《总承包协议》的约定以及相应的法律法规及司法解释的规定，适用法律错误。（四）一、二审判决程序失当。1.一、二审判决超出诉讼请求进行裁判，程序失当。二审判决认为被申请人在变更诉讼理由申请书及一审庭审中进一步明确了诉讼理由，从而认定一审判决未超出被申请人提出的诉讼请求，该认定缺乏事实及法律依据。诉讼请求系指原告向被告主张的法律上的利益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，原告变更诉讼请求，应当在法庭辩论终结前提出。根据已经提交的2015年4月16日的《开庭笔录》及被申请人于2014年6月30日提交的变更诉讼理由申请书，被申请人在一审程序中，对请求返还2000万资金及支付相应利息的理由为该笔资金是用于成立煤化公司而未成立，用于重组也未重组，故依据《合作协议》第一条的约定，其有权请求返还已支付的2000万资金，而不认为涉案2000万资金已转用于褐煤提质项目中，且在法庭辩论中也一直依据《合作协议》主张返还涉案2000万资金，也未在法庭辩论终结前变更诉讼请求及理由。一、二审法院在查明并认定2000万资金已经转变用于褐煤提质项目中，仍然以《合作协议》为主要依据进行审理，将被申请人提出的诉讼请求所主张的法律上的利益，偷换为返还转变用途资金，超出了被申请人提出的诉讼请求进行裁判，程序失当。也由于一、二审法院超出诉讼请求进行审理，剥夺了申请人正常答辩的权利，致使申请人在本案中不能及时举出有利证据以及不能依据《总承包协议》的相关约定向被申请人、第三人主张赔偿因其违约行为给申请人造成的损失，严重侵犯了申请人之合法权益。2.一、二审法院在审理程序中未确定第三人之诉讼代表人以及对第三人代理人出庭资格未尽审查义务，程序失当。《最高人民法院关于适用的解释》第五十一条规定：在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。本案中，在一审法院受理本案之前，第三人的绝对控股股东且又为第三人公司法定代表人的王志峰已经死亡，但一、二审法院均未依法确定第三人之诉讼代表人或公司代管人，未要求第三人提供诉讼代表人身份证明，也未对与被申请人具有利害关系的第三人之代理人黄小虎的代理身份尽严格审查义务，程序明显失当，也致使第三人之代理人黄小虎与被申请人串通损害了申请人之合法权益。综上，恳请贵院依法对本案再审，以维护申请人的合法权益。本院经审查认为：首先，本案一审中，柯林斯达公司明确表示不申请对褐煤项目相关帐目进行司法审计，二审判决生效后，柯林斯达公司单方委托审计机构对柯林斯达公司和能源公司的相关帐目进行审计，形成《北京柯林斯达科技发展有限公司及北京柯林斯达能源技术开发有限公司专项审计》报告，意图证明柯林斯达公司和能源公司在褐煤提质项目上的支出及整合能源公司的费用大于本案争议的2000万元，涉案2000万元不应返还。鉴于能源公司并非涉案褐煤提质项目及双方《合作协议》的合作主体，且柯林斯达公司单方委托司法审计不符合相应的法律程序，本院对此难予采信。其次，本案申诉审查期间,合议庭成员前往北京市丰台区人民法院调取（2012）丰民初字第08716号民事判决的案卷材料。该案在案材料表明，柯林斯达公司在自己提交的反诉状及2012年6月26日的开庭笔录中均认可2012年2月曾向神泽蒙华公司和蒙元公司发送《关于尽快确认注册公司资金的函》，柯林斯达公司就该事实在本案中的陈述与其在该案中的陈述相互矛盾。柯林斯达公司在本案中否认该事实存在的主张，本院不予支持。再次，2011年12月柯林斯达公司向神泽蒙华公司发出的《终止协议告知函》附件一中明确载明整合能源公司的开办运行费用为12647724.57元。二审中，柯林斯达公司提交的据以证明涉案2000万元已经全部支出的会计账簿中亦包含了上述全部费用，柯林斯达公司对此解释称重整能源公司正是为了进行褐煤提质项目建设，但该解释与附件一所载内容存在矛盾。综上所述，柯林斯达公司提交的证据难以证明涉案2000万元用于褐煤提质项目建设一期工程收尾和二期工程建设。一、二审法院依据查明的事实，所作处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回北京柯林斯达科技发展有限公司的再审申请。审判长 徐 东审判员 符忠良审判员 彭红运二〇一六年十二月九日书记员 张劲功