广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第536号
上诉人（一审被告）：河北金标建材科技股份有限公司，住所地：河北省衡水市安平县工业园区东区（纬二路27号）。
法定代表人：逯双标，该公司总经理。
委托代理人：赵炜，河北盛仑律师事务所律师。
委托代理人：王武波，河北盛仑律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西亿赛建设工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市科园大道68号南宁软件园二期7号楼209。
法定代表人：乔勋，该公司总经理。
委托代理人：乔伟，该公司副总经理。
上诉人河北金标建材科技股份有限公司（以下简称金标公司）因与被上诉人广西亿赛建设工程有限公司（以下简称亿赛公司）承揽合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人金标公司的委托代理人赵炜、王武波、被上诉人亿赛公司的委托代理人乔伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年8月11日，亿赛公司（需方、乙方）与金标公司（供方、甲方）签订一份《声屏障加工销售合同》（以下简称“《加工合同》”），约定亿赛公司委托金标公司加工声屏障（包含立柱）3234平米及增加立柱，总金额924924元（含税、含运费、按实际供货总量结算）；交货地点为广西南宁市五象-
友谊立交项目所在地，第一批材料交货时间为合同订金到账之日起12日内提供订货总量的50%材料到达现场，第二批材料交货时间为合同订金到账之日起20日内供货完毕，运输方式为汽运，运费由金标公司支付；结算方式及期限为合同签订后亿赛公司支付金标公司合同金额的30%作为订金即277477元，金标公司每批次材料到达亿赛公司工地，经验收合格，数量确定后亿赛公司支付本批次材料款的50%给金标公司，每批次材料到达亿赛公司工地安装完毕后7日内付清余款；金标公司按亿赛公司订货清单生产，最终结算以实际供货收货清单为准。签订合同后，亿赛公司于2014年8月14日向金标公司指定的账户转账汇款277477元。2014年8月16日、2014年8月19日，亿赛公司两次将修改的采购清单表发送给金标公司。2014年8月24日，金标公司将生产完毕的309根立柱发货给亿赛公司，2014年8月28日，亿赛公司收到上述货物。
2014年9月3日，金标公司向亿赛公司出具《承诺函》，内容为亿赛公司、金标公司签订了本案合同后，协议约定2014年8月24日第一批订货总量50%的材料到达现场，2014年9月1日第二批所有材料到达现场。金标公司于2014年8月28日运达300余条立柱到达现场，至今所有材料未按合同约定交货，因金标公司违反合同约定，希望取得亿赛公司谅解，并继续履行合同。鉴于此，金标公司立即准备发货事宜，3日内将所有剩余材料运达亿赛公司现场，同时希望亿赛公司在金标公司把所有材料装车完毕发货前支付款项至合同总金额的60%，所有材料运达现场验收合格，数量准确支付款项至合同总金额的90%，余款待所有材料安装完毕验收合格后7日内付清，收款后金标公司如未按时、按量发货、按时到达，愿承担每逾期一天按合同总金额的5%的处罚。
2014年9月28日，亿赛公司向金标公司送达《合同终止函》，内容为原、金标公司签订了本案合同后，亿赛公司于2014年8月14日依约支付订金277477元，金标公司于28日运达约300条钢立柱到达工地后后两批次材料均未按合同约定的时间供货，且至今压货不发，并提出无理要求。现金标公司违反合同约定及承诺函承诺，导致亿赛公司工期严重延误，给亿赛公司造成严重的经济损失和名誉损害，鉴于此，亿赛公司终止与金标公司签订的本案合同并要求双倍返还订金，并追究金标公司的损失赔偿责任，按合同到货日期2014年9月2日至2014年9月28日每逾期一天赔偿壹万元。
2014年10月5日，亿赛公司与安平县中衡建筑装饰材料有限公司（以下简称“中衡公司”）签订《声屏障工程材料购销合同》，约定由亿赛公司向中衡公司采购面积为3234平方米的声屏障（含立柱），总价款989604元；交货地点为广西南宁市五象-
友谊立交项目所在地，全部货物应在合同签订后20天内全部送达亿赛公司指定地点，第一批次材料应在合同签订后10日内到达指定地点；合同签订后亿赛公司预付合同金额的30%即296881元作为定金，中衡公司发货50%到达亿赛公司工地，经验收合格，数量确定后亿赛公司支付该批材料款实际货款总额的85%给中衡公司，中衡公司供货完毕后经验收合格，亿赛公司支付该批材料实际货款总额至85%给中衡公司，余款于材料安装完毕后20日内付清；付款时中衡公司需向亿赛公司提供普通发票。2014年10月10日、2014年10月11日、2014年11月28日、2014年12月2日、2015年1月30日亿赛公司分别向中衡公司汇款126305元、195833元、150000元、200000元、181021.33元。2014年10月16日，中衡公司向亿赛公司开具了金额为652779元的发票，货物为声屏障数量3033单位，立柱数量240单位，其中，声屏障单价163元，立柱单价660元。
另查明：2014年9月19日，亿赛公司与中国建筑第五工程局有限公司广西分公司（以下简称“中建五局广西分公司”）签订《南宁市五象大道-
友谊路立交工程声屏障工程、防眩板工程专业分包合同》，约定由亿赛公司承包南宁市五象大道-
友谊路立交工程声屏障工程、防眩板工程；合同价款2340580元，其中声屏障工程价款2252880元，防眩板制作及安装价款87700元；进场日期暂定2014年9月10日，具体进场时间由中建五局广西分公司通知，工期从中建五局广西分公司通知进场时间起算15天内保质保量完成承包范围的施工任务；如亿赛公司不能按合同约定的工期要求完工，每拖延一天，按工程总价的5‰向中建五局广西分公司支付违约金，且中建五局广西分公司有权从亿赛公司缴纳的履约保证金中直接扣除相应金额抵付违约金，如因亿赛公司延期给中建五局广西分公司造成经济损失超过该违约金数额，亿赛公司还应承担违约责任。
2014年9月25日，中建五局广西分公司通知亿赛公司五象-
友谊立交工程已具备声屏障项目的安装条件，工期要求为2014年10月2日起至2014年10月17日止。
2014年11月6日，中建五局广西分公司通知亿赛公司由于亿赛公司未按合同约定的工期就五象-
友谊立交桥声屏障安装工程完工，逾期11天，中建五局广西分公司对亿赛公司罚款128731.9元，并注明该款在进度款中已扣除。
2015年1月8日，中建五局广西分公司对亿赛公司分包的五象-
友谊立交工程声屏障工程进行结算，项目审定金额1358490元，扣除工期违约罚款128731.9元后，结算金额1229758.1元。2014年12月1日、2015年1月16日、2015年1月30日，中建五局广西分公司向亿赛公司分别付款400000元、400000元、200000元。
还查明：2014年8月9日至2014年9月27日间，亿赛公司的员工贺勇因到河北考察声屏障采购，支出车船费1188元、住宿费4620元、打车交通费320元、途中补助费1470元。
再查明：金标公司将企业名称由“衡水金标建筑科技有限公司”变更为“河北金标建材科技股份有限公司”。
一审法院认为：亿赛公司与金标公司签订的《加工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。2014年9月28日亿赛公司向金标公司送达《合同终止函》后，金标公司未作任何表示。故本院确认亿赛公司、金标公司签订的《加工合同》于2014年9月28日解除。亿赛公司交付定金时间为2014年8月14日，即金标公司需于2014年8月26日将第一批材料交付亿赛公司。但由于亿赛公司于2014年8月19日修改了采购清单，导致金标公司采购时间延长，故该院认为2014年8月28日向金标公司送达第一批材料并不违反合同约定。亿赛公司否认两份修改的采购清单是其发送，但未提供相反证据反驳，该院不予采信。对于“订货总量的50%”如何理解，合同并未明确，亿赛公司认为由于声屏障为立柱和声屏配套使用，订货总量的50%应为1600平方米的声屏障及300多根立柱。金标公司则认为由于声屏障中立柱为主要成本，亿赛公司共需要523根立柱，屏障价值较小，金标公司发货的309根立柱已经超过了“订货总量的50%”。根据合同条款，亿赛公司委托金标公司定作的产品为“声屏障（包含立柱）3234平米及增加立柱”，故“订货总量的50%”至少应为声屏障（包含立柱）1617平米，而声屏障工程需要声屏障和立柱配套使用，而金标公司只向亿赛公司送了309根立柱，故认定金标公司未按合同约定向亿赛公司送达订货总量的50%。金标公司亦未提交证据证明立柱和声屏障的具体价值，该院不予采信金标公司的主张。合同解除后，因合同取得的财产应予返还，存在过错的一方应赔偿对方的损失。金标公司应向亿赛公司返还订金277477元，亿赛公司应返还金标公司立柱309根，由金标公司到亿赛公司处自取。如亿赛公司无法返还金标公司相应立柱数量，则金标公司不需向亿赛公司返还相应订金。亿赛公司要求金标公司赔偿的损失包括三部分：第一、另行订购同数量货物多出的64680元。从亿赛公司与中衡公司签订的合同、中衡公司向亿赛公司开具的发票、亿赛公司向中衡公司付款的记录对比来看，亿赛公司的付款与合同约定的先支付货款的30%并不吻合，2014年10月16日中衡公司开具的发票金额也超出金标公司于2014年10月16日前支付的货款总额，亿赛公司的证据不能证明因金标公司违约致使其多支出64680元，该院对该部分请求不予支持；第二、到金标公司处考察洽商产生的差旅费7598元。亿赛公司基于对合同可以成立、生效及履行的信赖，因金标公司履行合同义务不符合约定，因此造成的损失应由金标公司赔偿。亿赛公司因缔约需要到金标公司处考察、因金标公司违约另行定作货物产生的差旅费7598元，应由金标公司予以赔偿；第三、因材料未能及时进场造成工期违约被总包方工期索赔的128731.9元。因亿赛公司定作工程所需材料需要一定期限，亿赛公司在与金标公司及中衡公司的合同的均约定为支付预付款的20日内发货完毕，而中衡公司发货的时间为2014年10月6日，与亿赛公司逾期工期11天相符，故该院认定金标公司违反合同约定履行义务的行为系亿赛公司逾期工期的原因，金标公司称亿赛公司不能证明该工程逾期由金标公司导致的抗辩不能成立。此外，南宁市五象大道-
友谊路立交工程声屏障工程、防眩板工程虽未结算完毕，但亿赛公司提供的奖（罚）款通知书、南宁市五象大道-
友谊路立交工程已完成工程其他扣款明细单、劳务及专业分包结算表可以证明中建五局广西分公司在与亿赛公司结算的工程款中扣除128731.9元已经确定。2014年9月3日金标公司出具的《承诺函》中，金标公司仍表示希望继续履行合同，至2014月9月25日中建五局广西分公司通知亿赛公司声屏障项目的工期为2014年10月2日至2014年10月17日后，亿赛公司于2014年9月28日向金标公司出具了《合同终止函》，并于2014年10月5日于中衡公司另行签订了《声屏障工程材料购销合同》，因金标公司违约，亿赛公司确需要另行定作工程所需材料，但对于金标公司要求变更合同的请求，亿赛公司在三周后才答复并与第三方签订加工合同的行为在时间上有所延迟。另外，金标公司已于2014年8月28日向亿赛公司送达工程所需的309根立柱，而工程系于2014年10月2日进场施工，亿赛公司完全可以将此309根立柱用于该工程，而不需要重新定作工程所需的全部材料，在亿赛公司未提出相关证据就金标公司送达的309根立柱因质量问题等原因不能在工程中使用进行抗辩的情况下，亿赛公司向中衡公司定作全部工程所需的材料亦属于致使损失扩大的行为，因此亿赛公司应对其被总包方中建五局广西分公司因逾期工期索赔的128731.9元承担一定的责任。根据双方过错程度，该院确定亿赛公司、金标公司应各负担50%的责任。即金标公司应就亿赛公司遭中建五局广西分公司的罚款向亿赛公司赔偿64365.95元。综上，金标公司应赔偿亿赛公司损失71963.95元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、亿赛公司与金标公司于2014年8月11日签订的《声屏障加工销售合同》于2014年9月28日解除；二、金标公司返还亿赛公司订金277477元，亿赛公司返还金标公司309根立柱，由金标公司到亿赛公司处自取；三、金标公司赔偿亿赛公司损失71963.95元。一审案件受理费8477元，由亿赛公司负担2286元，金标公司负担6191元。上诉人金标公司不服一审判决，上诉称：本案涉诉合同解除，依照法律规定，合同解除后未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施并有权要求赔偿，本案涉诉309根立柱是按照亿赛公司的图纸要求制作的特定物，不具备恢复原状的客观条件。金标公司交付的309根立柱已经超过本案涉诉合同订货总量的50%，不存在违约行为。金标公司即使存在违约，也不应承担逾期违约责任。一审判决认定金标公司承担7598元差旅费错误，该费用与本案没有关联性。请求二审法院：撤销（2014）西民二初字第1040号民事判决主文第二项、第三项，改判驳回亿赛公司的诉讼请求。
被上诉人亿赛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
各方当事人对一审判决查明的法律事实均无异议，本院予以确认。
本案当事人二审争议的焦点为：一、金标公司与亿赛公司是否应当相互返还277477元订金及309根立柱。二、金标公司是否应当向亿赛公司赔偿71963.95元。
本院认为：关于金标公司与亿赛公司是否应当相互返还277477元订金及309根立柱的问题。双方当事人关于金标公司是否应当退还订金277477元的争议关键在于金标公司首次供货时是否已依约向亿赛公司交付订货总量50%的材料。根据合同条款，亿赛公司委托金标公司定作的产品为“声屏障（包含立柱）3234平米及增加立柱”，故合同约定的“订货总量”应包括上述定作产品的全部种类，双方约定的“订货总量的50%材料”应当按照全部定作产品种类计算50%，即金标公司应当交付的50%材料中不应仅有立柱，还应当包含相应数量的声屏障及增加立柱。而金标公司只向亿赛公司送了309根立柱，未完成其交付义务。且金标公司于2014年9月3日向亿赛公司出具《承诺函》时已确认其违约行为，故亿赛公司以金标公司违约为由于2014年9月28日解除本案涉诉合同，理由充分，证据确凿，本院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，承揽合同为继续性合同，不存在恢复原状的可能性。但是由于一方当事人违约造成承揽合同解除的，违约方应当向守约方承担赔偿损失的违约责任。定作人作为守约方因履行定作合同而支付的定作款属于其实际损失，承揽人作为违约方应当予以赔偿。守约方可自行选择将定作物退还违约方或折价处置。退还定作物的，违约方应当向守约方赔偿定作款损失。折价处置的，违约方应当就折价处置后不足以清偿定作款的部分予以赔偿。本案中，金标公司违约造成本案涉诉承揽合同解除，亿赛公司选择将309根立柱退还金标公司，因此，金标公司已经取得的277477元订金也应当返还给亿赛公司。
关于金标公司是否应当向亿赛公司赔偿71963.95元的问题。一审判决支持亿赛公司71963.95元损失分别为7598元差旅费及64365.95元中建五局广西分公司50%罚款。首先，上述差旅费系亿赛公司为订立本案涉诉合同而支付的必要费用，如前所述，因合同解除而形成损失，金标公司应当承担赔偿责任。其次，因金标公司未能依约履行交货义务，致使亿赛公司受到工程总包方中建五局广西分公司的罚款128731.9元，因此该款项亦构成亿赛公司的损失，金标公司也应当予以赔偿。本案涉诉声屏障工程所需要的材料均为按照施工图纸要求制作的特定物，且需要相互匹配方能安装。虽然亿赛公司未能举证证明金标公司制作的309根立柱存在质量问题，但不能推定在金标公司未能完全供货的情况下亿赛公司可以继续使用该309根立柱。因此，一审法院认定亿赛公司未继续使用309根立柱属于致使损失扩大行为，属于认定错误，本院予以纠正。但由于亿赛公司对于一审判决未提出上诉，属于当事人自行处置权利，因此，对一审判决对亿赛公司自行承担50%罚款的认定和处理，本院不予调整。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律略有不当但处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8477元，由上诉人河北金标建材科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 张漪帆
审判员 陆 敏
二〇一五年十一月三十日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。