河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3178号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市宇宸机电设备有限公司，住所地南阳市卧龙区中达明淯新城D区6栋1701室，统一社会信用代码：91411303077818599B。
法定代表人：李建刚，系该公司总经理。
委托代理人：裴雅娟、王博源。河南通天路律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南鑫垚置业有限公司。
法定代表人：周首国，系该公司总经理。
委托代理人：尤德广，河南育滨律师事务所律师。
委托代理人：彭建伟，该公司职工。
原审被告：杨铁栓，男，生于1963年12月，住淅川县。
上诉人南阳市宇宸机电设备有限公司（以下简称宇宸公司）与被上诉人河南鑫垚置业有限公司（以下简称鑫垚公司）及原审被告杨铁栓为买卖合同纠纷一案，不服淅川县人民法院（2016）豫1326民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇宸公司的委托代理人裴雅娟、王博源、被上诉人鑫垚公司的委托代理人尤德广、彭建伟及原审被告杨铁栓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
宇宸公司上诉请求：1、依法撤销淅川县人民法院（2016）豫1326民初2782号民事判决，并依法改判驳回被上诉人原审本诉，支持上诉人原审反诉请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在买卖合同履行中存在明显违约。自2016年6月24日签订的电梯买卖合同后，上诉人多次催要货款，被上诉人一直拖延支付第二期货款至2016年11月7日，依交易惯例已明显违约，被上诉人应当支付上诉人20%的违约金。虽然合同约定是15台斯沃德电梯，但双方协商一致并由被上诉人法定代表人亲自考察选定变更为15台西奥品牌电梯，由被上诉人盖章的承诺书及杨铁栓的陈述，原审认定事实错误。被上诉人迟延支付货款，其余6台西奥品牌电梯由上诉人代为保管，被上诉人单方违约，致使合同无法履行，被上诉人属于根本违约。2、原审法院存在超诉讼请求判决情形。合同约定可以将款项作为购房款，而不是必须，被上诉人的诉讼请求并没有该请求，原审存在超诉讼请求判决的情形。
被上诉人鑫垚公司答辩称：1、答辩人未违约，是上诉人在我们按照约定交付货款后只供货9台电梯，并未按时安装造成业主闹事，剩余6台上诉人不按时交货违约。我们按合同约定前两次支付118万元货款已经支付，剩余6台上诉人不按照约定供货。在立案后，要求上诉人安装剩余6台并调试安装好的9台，但上诉人不履行义务，上诉人违约。2、不存在原审超诉讼请求裁判问题，我们已支付40%的货款，合同约定60%以房产作抵押，上诉人也要求被上诉人支付货款，原审为减少诉累作做出裁判并无不当。请求二审维持原判。
原审被告杨铁栓答辩称：1、自己虽然在丙方担保人初签名，但没有约定担保人的权利义务，属于无效担保。2、自己仅是中介作用，没有利益分成，不应当列答辩人为被告。3、上诉人与被上诉人双方在履行合同中不时的变更供销数量、交易时间和付款时间，并没有通知和征求答辩人，答辩人不应当承担担保责任。4、上诉人与被上诉人双方都应当讲诚信履行自己的义务。
鑫垚公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原告与被告南阳市宇宸机电设备有限公司2016年6月24日签订的电梯买卖合同；2.宇宸公司立即拆除9台电梯，清理现场并支付每月18000元的电梯租赁费用；3.南阳市宇宸机电设备有限公司返还原告货款118.56万元，并赔偿违约金59.28万元；4.被告杨铁栓承担连带保证责任；5.被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明：2016年6月24日，经本案被告杨铁栓介绍担保，原告河南鑫垚置业有限公司（合同甲方）与被告南阳市宇宸机电设备有限公司（合同乙方）、被告杨铁栓（担保方、合同丙方）签订的电梯买卖合同，约定了交货、验收、支付货款、安装方式、违约责任等各项原、被告各自应承担的权利义务，但未明确丙方的担保责任和担保方式，在合同履行过程中双方发生纠纷。2016年12月原告河南鑫垚置业有限公司以被告南阳市宇宸机电设备有限公司未按照合同约定履行供货义务为由，要求解除双方签订的合同，按照确定的权利义务返还货款支付违约金并赔偿损失，同时要求被告杨铁栓承担保证责任。被告南阳市宇宸机电设备有限公司在答辩期间提出反诉，认为反诉方没有违约，是以原告方的违约而造成合同不能履行，要求继续履行合同，原告支付合同欠款并承担违约金。
本院认为：原、被告双方签订的电梯买卖合同是有效合同，当事人应当按照合同约定履行义务。2016年6月24日签订的杭州斯沃德电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同中，第2.2条约定：“甲方（即鑫垚公司）应在本合同交货期30日前将本合同分批次设备价款的40%（第二期款）直接支付给本合同乙方（即宇宸公司）指定账户，乙方收到该款后按期予以发货。”，2.3条约定：“乙方将本合同设备总价的60%(第三期款)，计人民币：壹佰柒拾柒万捌仟肆佰元整（177.84万元）作为甲方购房的购房款。具体价格以甲乙双方协商价格。”，第3.1条约定：“常规梯型的交货期限不少于乙方收到甲方支付的第2条约定的相应款项和经甲方确认的所有技术条款（包括土建布置图、规格参数表）之日起30个工作日。”，3.2条约定：“本合同实际交货期最晚不得迟于本合同签署之日起12个月，否则乙方有权就价格重新协商。”，第3.3条约定：“如果本合同3.1条未约定交货期的，则甲方需提前1个月以书面形式通知乙方交货期，并按照附件三的格式提供交货通知单。”第4.1条约定：“乙方负责安装验收合格，正常运行后交予甲方管理使用”，第5.5条约定：“所有设备及附件以乙方提供《淅川鑫垚华庭项目电梯工程报价书》内产品配置清单为准，不得随意变更。”第7.1条约定：“合同履行中，甲、乙双方任何一方要求变更合同的，应在本合同约定的交货日前四个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。因任何一方原因引起的合同变更而增加的费用由变更方承担”。第7.3条约定：“除不可抗力外。乙方不能及时交货，应向甲方偿付总金额20%的违约金。”第8.6条约定：“甲、乙双方任何一方违约赔偿对方合同总价20%的违约金。”按照合同约定，鑫垚公司应在交货期30日前将支付分批次设备价款的40%，交货期的确定方式为鑫垚公司提前一个月书面通知宇宸公司，并提供交货通知单（合同3.3条），双方当事人均没有提供证据证实双方对于交货期的约定结果，而2016年11月7日鑫垚公司向宇宸公司支付了货款118.56万元，故本院认定鑫垚公司没有迟延支付货款。
宇宸公司在反诉请求和答辩意见中指出，已经提供了9台西奥电梯给鑫垚公司，该品牌电梯是和鑫垚公司的周首国一同去选择的，系鑫垚公司自主选择，提供9台电梯也是鑫垚公司的意见，并提交了承诺书、录音、录像、照片佐证，但以上证据均不能直接证实是鑫垚公司选择了西奥电梯，且根据合同约定，双方任何一方要求变更合同的，都应在合同约定的交货日前四个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可，所有设备及附件以乙方提供《淅川鑫垚华庭项目电梯工程报价书》内产品配置清单为准，不得随意变更。宇宸公司既然称变更电梯和数量经过了鑫垚公司同意，就应当提交鑫垚公司的书面通知，或者双方签字认可的补充合同，否则就应当按照合同的约定履行义务，即提供15台斯沃德电梯的义务。鑫垚公司于2016年11月7日支付货款，而宇宸公司至今仅提供了9台西奥电梯，违反了合同7.1条及3.1条的约定，存在违约行为。
鑫垚公司现已安装了其他品牌的电梯，致使本合同已经无法实际履行，其行为违反了本合同5.5条及7.1条的约定，也存在违约行为。
基于原、被告双方均存在违约行为，且合同已经无法实际履行，鑫垚公司请求解除与宇宸公司签订的电梯买卖合同，本院予以支持。尚未履行的，应终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。
原告要求宇宸公司返还货款118.56万元，赔偿违约金59.28万元，拆除9台西奥电梯并清理现场。因电梯已经实际安装，拆除成本较高，拆除电梯的诉讼请求，本院不予支持，关于已安装的9台电梯，以双方合同约定价格170.8万元计价，按照合同2.1、2.2约定的付款方式，鑫垚公司应先支付给宇宸公司9台电梯价格的40%，即68.32万元，剩余60%，即102.48万元，按合同约定具有购房款性质，鑫垚公司应抵给宇宸公司相应价格的房产，并配合办理购房手续。鑫垚公司一共支付了118.56万元，扣除68.32万元后，多支付的50.24万元应返还给鑫垚公司。根据合同第4.1条约定，宇宸公司有安装9台电梯的义务，使其正常运行后交予鑫垚公司管理使用。鑫垚公司请求宇宸公司支付每月18000元的电梯租赁费用，但没有提交合法有效的证据，本院不予支持。被告反诉要求原告支付欠款53.44万元，并承担违约金59.28万元，因双方都有违约行为，违约金相互抵消，合同解除后，货款不再支付，故宇宸公司的反诉请求本院不予支持。被告杨铁栓在电梯合同中作为担保人，对整个合同的履行承担担保责任，应当承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、解除河南鑫垚置业有限公司与南阳市宇宸机电设备有限公司2016年6月24日签订的电梯买卖合同。二、南阳市宇宸机电设备有限公司在本判决生效后三十日内返还河南鑫垚置业有限公司货款50.24万元，并配合河南鑫垚置业有限公司安装所提供的9台电梯，使其正常运行后交予鑫垚公司管理使用；河南鑫垚置业有限公司在本判决生效后三十日内交付南阳市宇宸机电设备有限公司价值102.48万元的鑫垚华庭小区房产，并配合南阳市宇宸机电设备有限公司办理购房相关手续，以上内容双方应同时履行。三、被告杨铁栓对双方履行承担连带责任。四、驳回河南鑫垚置业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回南阳市宇宸机电设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元（含保全费5000元），被告南阳市宇宸机电设备有限公司负担8800元，原告河南鑫垚置业有限公司负担15600元；反诉费14950元，由被告南阳市宇宸机电设备有限公司负担。
上诉人宇宸公司在二审中提交如下证据：1、书证飞机票四份：证明鑫垚公司支付定金后未按照时间支付第一批货款，鑫垚公司违约在先，且证明改换西奥电梯经过被上诉人同意。2、书证照片两份：证明鑫垚公司支付定金后未按照时间支付第一批货款，鑫垚公司违约在先，且证明改换西奥电梯经过被上诉人同意。3、书证建行明细一份，证明2016年11月7号被上诉人才向上诉人转第一笔货款。4、视听资料：证明上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人以各种理由不履行合同，存在违约行为，上诉人已按照被上诉人要求先安装9台电梯。5、上诉人2016年11月9日与西奥签订的买卖合同一份，上诉人与被上诉人在确定电梯品牌后，与西奥签订电梯买卖合同，上诉人一共购买了15台电梯，并按照被上诉人要求先安装9台，剩余6台存放仓库。
被上诉人鑫垚公司质证意见：视听资料的证据一审已提交，不再质证。图片我们有异议，不知道在哪儿拍的，不能证明存在违约。飞机票只能证明去过杭州不能证明违约。录音资料不能证明我方存在违约。
原审被告杨铁栓的质证意见同意上诉人意见。
本院认为，上诉人提交的飞机票及照片只能证实被上诉人的法定代表人到杭州，但不能证实鑫垚公司支付定金后未按照时间支付第一批货款，鑫垚公司违约在先。建行明细证明2016年11月7号被上诉人向上诉人转货款，但不能证实被上诉人违约付款。视听资料在原审中已提交并质证，不属新的证据。上诉人2016年11月9日与西奥签订的买卖合同系上诉人与他人签订的合同，不能证实经被上诉人同意并安装。故上诉人提交的证据不作为二审证明其主张的有效证据采信。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人在2016年6月24日签订的杭州斯沃德电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同中，第2.2条约定：“甲方（即鑫垚公司）应在本合同交货期30日前将本合同分批次设备价款的40%（第二期款）直接支付给本合同乙方（即宇宸公司）指定账户，乙方收到该款后按期予以发货。”，按照合同约定，鑫垚公司应在交货期30日前将支付分批次设备价款的40%，交货期的确定方式为鑫垚公司提前一个月书面通知宇宸公司，并提供交货通知单（合同3.3条）。双方当事人均没有提供证据证实双方对于交货期的约定结果，而2016年11月7日鑫垚公司向宇宸公司支付了货款118.56万元，无法认定鑫垚公司迟延支付货款。故上诉人请求被上诉人以迟延交付货款为由承担违约责任缺乏证据支持。关于上诉人诉称双方约定是15台斯沃德电梯，但双方协商一致并由被上诉人法定代表人亲自考察选定变更为15台西奥品牌电梯，上诉人不存在违约问题，因按照双方签订合同的要求，双方任何一方要求变更合同的，都应在合同约定的交货日前四个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可，所有设备及附件以乙方提供《淅川鑫垚华庭项目电梯工程报价书》内产品配置清单为准，不得随意变更。而上诉人宇宸公司诉称变更电梯经过了鑫垚公司同意，但没有提交鑫垚公司的书面通知，或者双方签字认可的补充合同，同时，原审也认为西奥品牌电梯已经实际安装，拆除成本较高，对被上诉人请求拆除电梯的诉讼请求原审不予支持并无不当，双方应当按照已安装的电梯价款进行结算符合客观实际，同时变更为安装西奥品牌电梯也并没有损害上诉人的实际利益。而对于安装西奥品牌电梯，双方都有违约行为，违约金相互抵消。关于上诉人诉称原审超诉讼请求判决问题，因双方2016年6月24日签订的杭州斯沃德电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同中2.3条约定：“乙方将本合同设备总价的60%(第三期款)，计人民币：壹佰柒拾柒万捌仟肆佰元整（177.84万元）作为甲方购房的购房款。具体价格以甲乙双方协商价格。”，虽然双方因已安装9台西奥品牌电梯造成不能履行合同全部内容而解除合同，但并不影响依照合同和约定解决争议，对已发生和履行的款项，原审依照双方约定予以处理并无不当，既符合双方的约定，也有利于争议和问题的解决，故不存在超诉讼请求判决问题。
综上，上诉人南阳市宇宸机电设备有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39350元，由上诉人南阳市宇宸机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李新华
审判员 罗 军
审判员 王 生
二〇一七年八月二十五日
书记员 孙方超