吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第310号
上诉人（原审原告）：河北鑫盛建材租赁有限公司。住所：河北省献县。
法定代表人：王彬，经理。
委托代理人：李海旺，该公司副经理。
委托代理人：薛晓艳，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：山西建筑工程（集团）总公司。住所：山西省太原市。
法定代表人：孙波，经理。
委托代理人：关高峰，该公司职员。
委托代理人：徐航，四平市铁西区法律援助中心律师。
上诉人河北鑫盛建材租赁有限公司（以下简称鑫盛建材公司）因与被上诉人山西建筑工程（集团）总公司（以下简称山西总公司）租赁合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民初字第2036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫盛建材公司的委托代理人李海旺、薛晓艳，被上诉人山西总公司的委托代理人关高峰、徐航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫盛建材公司原审时诉称：鑫盛建材公司与山西总公司于2012年5月6日签订《租赁合同》，由鑫盛建材公司提供钢管、扣件、可调托撑等建筑器材，山西总公司给付租赁费。合同约定了租赁费的计算方式、违约责任等。合同签订后，鑫盛建材公司履行了提供建筑器材的义务，截止目前，山西总公司尚欠鑫盛建材公司租赁费397499.76元，有价值6620元的建筑器材未退还。山西总公司的行为已构成违约，但鑫盛建材公司自愿将违约金调整至30万元。请求人民法院判决：1.解除双方之间签订的租赁合同、山西总公司给付租赁费397499.76元，并承担违约金30万元；2.山西总公司返还扣件1324套或赔偿价款6620元；3.未退还租赁物按每日租金15.89元延算至给付之日止；4.诉讼费用由山西总公司承担。
山西总公司原审时辩称：鑫盛建材公司全部诉讼请求及其依据的事实理由与法律规定不符。1.双方签订租赁合同没有争议，鑫盛建材公司请求租赁费所拖欠39万余元数额错误，应该是157210.62元；2.要求承担违约金30万元与事实不符，因为山西总公司没有违约行为，且违约金30万元过高，已超过银行同期贷款利率的四倍；3.鑫盛建材公司解除租赁合同错误，其2014年起诉时，山西总公司已于2013年11月15日把租赁物返还并有赔偿，已经不存在解除一说；4.鑫盛建材公司要求返还扣件1324套或赔偿价款6620元与事实不符，扣件已经做了赔偿，只剩12个扣件，1个扣件是5元，是60元，并非1324套；5.鑫盛建材公司请求每日租金15.89元没有事实根据。
原审法院经审理查明：2012年5月6日，鑫盛建材公司与山西总公司四平某厂项目部签订了《物资租赁合同》，合同约定：承租方（乙方）山西总公司四平某厂项目部租赁出租方（甲方）鑫盛建材公司钢管、扣件、可调托撑、插头等物品，同时约定了租金及赔偿价格。第二条租赁时间：从第一次领取物资之日起至第一次归还最短期限不低于60天，不足按此天数计算，超过按实际天数计算。第三条乙方同意按照合同规定的日租金价格每月25日双方核对本月租费，次月10日前结清上月租费，否则每拖欠一天按所欠租金总额的千分之一收取违约金。乙方将甲方现场租赁物全部退还后，不足部分以丢失赔偿标准计价赔偿，赔偿结算完后不再另行计算租赁费。最终结算价款自双方对账之日起两个月内付清。如两个月内未付清赔偿款，仍按租赁费计算收取。第四条合同自结清所有租赁费、赔偿款之日起失效，否则此合同一直有效。第五条乙方委托工地收货人员如下：关高峰，即《提料单》和《退料单》与合同具有同等法律效应……第八条甲方在现场收发货，乙方负责装卸、分类、摆放整齐，甲方负责往返运费。乙方退还租赁物时提前三天通知甲方，甲方必须在四日内组织车辆运出施工现场，第四日起不再计算所退还租赁物的租赁费。第九条如遇冬季施工，工地确实停工，停工期以双方签字认可报停协议为准，时间为当年11月15日至次年3月15日在此期间不收取租费，如工地退货或仍在施工仍按租费计算不停工，没有报停协议，租费不报停仍收取租费，本合同签订后即发生法律效应，如发生纠纷，由吉林省长春市法院裁决。合同签订后，鑫盛建材公司向山西总公司提供租赁物品，双方实际履行了合同。从2012年5月7日至2013年11月9日，鑫盛建材公司累计向山西总公司提供的租赁物租赁费用合计为526789.70元。2013年11月15日，山西总公司向鑫盛建材公司支付了10万元（含租赁物赔偿款85528元、欠款4472元、租费10000元）。山西总公司累计向鑫盛建材公司支付租赁费用合计31万元。截至2013年11月15日，山西总公司尚有扣件12套未返还，鑫盛建材公司承认未返还的完整扣件为12套，但其主张有报废的扣件1312套。另查明，山西总公司在租赁时向鑫盛建材公司交付押金人民币10000元。
原审法院认为：（一）关于双方签订的《物资租赁合同》是否应当解除的问题。山西总公司对于其四平某厂项目部与鑫盛建材公司签订《物资租赁合同》的事实并无异议，因山西总公司四平某厂项目部并不具备对外独立承担民事责任的主体资格，故应由山西总公司承担相应的法律后果。《物资租赁合同》系双方真实的意思表示，双方均应当按照合同约定履行义务。结合审理查明的事实，《物资租赁合同》签订后，双方实际履行了合同，2013年11月后双方均未再履行该合同，鑫盛建材公司以山西总公司违约为由主张解除合同，山西总公司则提出合同在2013年8月已经履行完毕。双方订立的《物资租赁合同》中未明确约定履行期限，鑫盛建材公司向山西总公司提供租赁物品后，山西总公司尚欠部分租赁费未给付完毕，未能履行付款义务，其违约事实存在，且从2013年11月后双方均不再履行《物资租赁合同》，鑫盛建材公司请求解除双方签订的《物资租赁合同》有事实和法律依据，应予支持。（二）关于鑫盛建材公司请求山西总公司给付租赁费397499.76元并承担违约金300000元、返还扣件1324套或赔偿价款6620元、未退还租赁物按每日租金15.89元计算的问题。《物资租赁合同》签订后，鑫盛建材公司按照约定向山西总公司履行义务并将租赁物交付，山西总公司未按照约定付清全部租赁费，已经构成违约，应当给付剩余租赁费用。结合双方的举证、质证情况，山西总公司在租赁期间应支付租赁费526789.70元，扣除已支付的31万元、押金10000元，山西总公司尚欠租赁费206789.70元未给付，鑫盛建材公司请求给付租赁费有事实和法律依据，应予支持。关于山西总公司提出的代付运费的问题。因鑫盛建材公司对运费相关收据的数额并不认可，山西总公司未提供其他证据证明运费的准确数额，故此项抗辩理由不予支持。关于鑫盛建材公司请求山西总公司支付违约金30万元的问题。《物资租赁合同》第三条约定：“乙方（山西总公司）同意按照合同规定的日租金价格每月25日双方核对本月租费，次月10日前结清上月租费，否则每拖欠一天按所欠租金总额的千分之一收取违约金。乙方将甲方现场租赁物全部退还后，不足部分以丢失赔偿标准计价赔偿，赔偿结算完后不再另行计算租赁费。”依据上述约定并结合案件事实，山西总公司在2013年11月最后一次支付租赁费用，鑫盛建材公司予以接受，山西总公司应自2013年12月10日起结清剩余租赁费用，因其未能在上述日期前支付全部租赁费用，故应当承担支付违约金的义务。鉴于山西总公司提出违约金约定过高，同时鑫盛建材公司未能提供其实际损失的证据，故双方约定的违约金过高，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金为宜。关于鑫盛建材公司请求返还扣件1324套或赔偿价款6620元的问题。鑫盛建材公司主张返还扣件1324套或赔偿价款6620元，但并未提供充分、有效的证据加以证明，山西总公司提出仅有12套未返还，鑫盛建材公司也明确表示未返还的扣件为12套、但有报废的1312个未赔偿。依据现有证据，鑫盛建材公司请求赔偿1324套扣件缺乏充分的事实依据，能够认定的未返还扣件数额应为12套，按照《物资租赁合同》约定的赔偿价格，12套扣件赔偿价格为5.20元／套×12套=62.40元，因山西总公司至今未能返还上述扣件，其应赔偿未返还扣件损失62.40元。关于鑫盛建材公司请求未退还租赁物按每日租金15.89元计算并给付的问题。双方之间的租赁合同已依法解除，鑫盛建材公司再请求山西总公司支付未退还租赁物日租金15.89元至租赁物退还之日止不应得到支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除河北鑫盛建材租赁有限公司与山西建筑工程（集团）总公司签订的《物资租赁合同》；二、山西建筑工程（集团）总公司于本判决生效后立即给付河北鑫盛建材租赁有限公司租赁费206789.70元及违约金（违约金以206789.70元为计算基准自2013年12月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算）；三、山西建筑工程（集团）总公司于本判决生效后立即赔偿河北鑫盛建材租赁有限公司未返还扣件损失62.40元；四、驳回河北鑫盛建材租赁有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，鑫盛建材公司不服原审判决，向本院提起上诉人。其上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项；依法改判山西总公司给付鑫盛建材公司租赁费、维修费、赔偿费等共计396645.70元，违约金10万元；诉讼费由山西总公司承担。理由：一审判决2012年5月7日至2013年11月19日共计发生租赁费526789.70元正确。但判决山西总公司支付206789.70元错误。山西总公司给鑫盛建材公司的31万元不全是租赁费，其中2013年11月15日支付的10万元包括赔偿费85528元，偿还欠款4472元，租费10000元，故应扣减9万元，山西总公司支付的租赁费应为296789.70元。另外，从2012年5月7日至2013年11月9日共计发生维修费、报废损坏等费用99856元，一审判决没有支持。关于违约金一审判决过低，不足以弥补损失，请求改判10万元。
山西总公司辩称：鑫盛建材公司上诉请求不成立，一审判决认定事实错误，但认可一审判决。鑫盛建材公司请求10万元违约金，数额过高。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：2012年10月至2013年11月，山西总公司支付给鑫盛建材公司租赁费及赔偿款如下：2012年10月8日山西总公司出具的领款单中载明付鑫盛建材公司租赁费3万元；2012年11月8日，山西总公司出具的领款单中载明付鑫盛建材公司租赁费10万元；2013年2月6日，鑫盛建材公司以借款的方式收到山西总公司租赁费3万元；2013年6月3日，鑫盛建材公司以借款的方式收到山西总公司租赁费5万元；2013年11月7日，鑫盛建材公司以借款的方式收到山西总公司租赁费、赔偿款10万元；2013年11月15日，鑫盛建材公司为山西总公司出具一张收据，内容“今收到四平某厂交来赔偿85528元、欠条4472元、租费1万元，总合计10万元。”山西总公司对收据中记载的费用构成为欠款4472元、赔偿款85528元、租费1万元等内容无异议。
再查明：在二审庭审中，山西总公司提出根据7张单据记载，共支付给鑫盛建材公司的租赁费为42万元，原审认定31万元是错误的，但对原审判决未提出上诉。鑫盛建材公司提出原审认定山西总公司已支付的租赁费为31万元是正确的。山西总公司所说的7张单据，实际有一张是重复计算，即2013年11月15日收据中记载的10万元与2013年11月7日借款单中的10万元是同一笔款项，收据是应山西总公司要求为其挂账而出具的。
本院认为：
一、关于山西总公司应支付给鑫盛建材公司租赁费数额的问题。鑫盛建材公司对原审认定的租赁费总额526789.70元无异议，山西总公司对此有异议但未提出上诉，视为其认可。1.双方对下列款项无异议：2012年5月7日押金1万元，2012年10月8日、11月8日二张领款单中的租赁费13万元，2013年2月6日、6月3日二张借款单中租赁费8万元，以上合计22万元，该款应从租赁费总额中扣除。2.关于2013年11月15日鑫盛建材公司为山西总公司出具的10万元收据，该款应如何处理的问题。由于收据中明确记载赔偿款85528元、欠款4472元、租费1万元，故赔偿款及欠款合计9万元不属于租赁费用，不应在租赁费中扣除，租费1万元应予扣除。原审判决认定该9万元为租赁费不当，应予纠正。3.关于山西总公司提出2013年11月7日鑫盛建材公司以借款的方式收到山西总公司10万元，是租赁费，应在租赁费总额中扣除的问题。该借款单中明确记载鑫盛建材公司借款用途为租赁费、赔偿款。在庭审中，山西总公司对其出具的借款单中租赁费、赔偿款具体数额分别是多少不能说明，亦不能提供证据证明。鑫盛建材公司认可租赁费为1万元，故以鑫盛建材公司自认为准，扣除租赁费1万元。4.关于鑫盛建材公司提出2013年11月15日收据中记载的10万元与2013年11月7日借款单中的10万元是同一笔款项，2013年11月15日的收据是为山西总公司挂账使用而出具的，不应重复计算的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”山西总公司不认可鑫盛建材公司的该主张，对此鑫盛建材公司应对两笔款项重复计算的事实提供相应依据，鑫盛建材公司不能提供证据证明2013年11月15日出具的收据仅作为山西总公司挂账使用，故其主张依据不足，本院不予支持。据此，扣除山西总公司已支付的租赁费24万元（22万元﹢1万元﹢1万元），山西总公司尚欠鑫盛建材公司租赁费286789.70元（526789.70元-240000元），此款山西总公司应予支付。
二、关于违约金是否应予调整的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，鑫盛建材公司不能提供证据证明其实际损失，而山西总公司逾期付款给鑫盛建材公司造成的损失实际为利息损失。原审时山西总公司以违约金过高为由请求调整。原审按照上述法律规定对双方约定的违约金进行调整并无不当。
三、关于鑫盛建材公司提出的维修费、报废损坏等费用99856元的问题。鑫盛建材公司该项请求在一审中没有提出，属于二审新增加的诉讼请求，山西总公司不同意调解，对此鑫盛建材公司可另行起诉。
综上，原审判决认定部分事实错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民初字第2036号民事判决第一项、第三项；
二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民初字第2036号民事判决第二项、第四项；
三、被上诉人山西建筑工程（集团）总公司于本判决生效后立即给付河北鑫盛建材租赁有限公司租赁费286789.70元及违约金（违约金以286789.70元为基数，自2013年12月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算）；
四、驳回上诉人河北鑫盛建材租赁有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10842元、二审案件受理费5648元，由上诉人河北鑫盛建材租赁有限公司负担5042元，被上诉人山西建筑工程（集团）总公司负担元11448元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一五年八月三日
书 记 员 丁 伟