福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第556号
上诉人（原审原告）福建省霞浦恒晟建设工程有限公司，住所地霞浦县龙首路龙妙巷8号。
法定代表人姚明荣，董事长。
委托代理人詹景全，男，汉族，1954年3月20出生，霞浦县人，住霞浦县。系原告单位总经理。
委托代理人詹雄超，男，汉族，1981年11月11日出生，霞浦县人，�霞浦县。系原告单位员工。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司霞浦分公司，住所地霞浦县松城街道府前路238号。
法定代表人张强松，总经理。
委托代理人蔡方良，福建南案律师事务所律师。
原审被告中国电信股份有限公司，住所地北京市西城区金融大街31号。
法定代表人王晓初，董事长。
委托代理人赵俊来，男，系被告中国电信股份有限公司员工。
上诉人福建省霞浦恒晟建设工程有限公司（以下简称恒晟公司）与上诉人中国电信股份有限公司霞浦分公司（以下简称霞浦县电信公司）、中国电信股份有限公司（以下简称电信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服霞浦县人民法院（2014）霞民初字第792号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒晟公司的委托代理人詹景全、詹雄超、上诉人霞浦县电信公司的委托代理人蔡方良、被告电信公司的委托代理人赵俊来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2006年1月24日，原告恒晟公司、被告霞浦县电信公司签订《建设施工合同》，合同约定工程于2006年2月15日开工，实际上该工程于2006年4月7日开工，2006年5月16日该工程因故停工，2006年9月恢复开工，2007年年底该工程全面竣工。因工期延长，建设工程人工费、材料费等发生上涨，导致施工成本提高。故被告霞浦电信公司与原告多次磋商实际应付工程款，并委托恒信公司对本案工程进行造价评估，此后恒信公司产生多稿造价意见。被告霞浦电信公司于2012年8月30日以恒信公司作出的2011年5月25日《霞浦电信分公司东关网点和集资楼房1#楼结算审核征求意见稿》为基础与原告签订《协议》，协议约�对本案工程进行补贴。此后，被告霞浦电信公司又委托恒信公司对本案工程进行工程量审核造价评估。至2013年底，被告霞浦电信公司将上述《协议》交由恒信公司进行工程总体造价评估，但双方至今未达成统一意见。
2008年1月31日，福建省电信公司霞浦县分公司经工商登记更名为中国电信股份有限公司霞浦分公司。
依被告霞浦电信公司申请，对《协议》12条进行造价鉴定，后依原告申请对2011年5月25日结算的造价中存在多结算及遗漏工程量部分的造价进行鉴定。
原审判决认为，原告与被告霞浦电信公司签订的建设工程施工合同，虽明确约定固定工期，固定总价，但双方通过多次磋商、签订协议等行为表示，本案工程不依照工期未变更情况支付工程款。2012年8月30日双方达成的《协议》载明：针对2011年5月25日审核的《霞浦电信分公司东关�点和集资楼房1#楼结算审核征求意见稿》提出的若干意见，达成12条补贴意见。可见，被告霞浦电信公司所提出的补贴意见是在2011年5月25日征求意见稿的基础上作出的，而非以《建设工程施工合同》的合同价为基础，被告霞浦电信公司主张本案工程款按照合同总价加上补贴意见的请求，本院不予采纳。但《协议》未明确说明是以意见稿造价的2877897元为基础还是以该意见稿的计价方式为基础。《协议》签订后，被告霞浦电信公司没有直接对《协议》所约定的12条补贴内容进行评估造价，而是继续委托恒信公司对本案工程进行工程量核算造价，一年后才将上述《协议》交由评估机构纳入工程决算，且并非单纯对补贴内容进行核算以便直接加上征求意见稿的造价得出工程总价。被告霞浦电信公司用实际行动表明签订2012年8月30日《协议》的真实意思并非直接在2877897元造价�基础上加补贴协议，而是采用该征求意见稿的计价方式对工程进行评估造价后再加上补贴协议价款。因此，被告霞浦电信公司应当支付的工程款为2011年5月25日的鉴定价2877897元，加上补贴价124405元，再加上重新核算工程量后遗漏的工程款217411元，总计3219713元，扣除被告霞浦电信公司已经支付的2780000元，尚余439713元未支付。原告要求被告霞浦电信公司支付工程款439713元及按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，本院予以支持。同时，原告与被告霞浦电信公司在《协议》中约定了违约金在“工程造价决算审核认可后三个月内”起算，原告提供的证据12即2013年4月27日的函亦可佐证利息起算点，因此，被告认为工程款利息应从2013年1月1日起算的意见，本院予以采纳。原告要求被告支付从2008年1月1日起至还款日止的利息，本院不予支持，但可以从2013年1月1日起�算利息。被告霞浦电信公司具有其他组织资格，且资金状况良好，有独立承担民事责任的能力，本案应当由被告霞浦电信公司偿还剩余工程款，原告请求被告电信公司共同承担偿还责任的主张，本院不予支持。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告中国电信股份有限公司霞浦分公司应于本判决生效之日起十五日内支付给原告福建省霞浦恒晟建设工程有限公司工程款439713元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算自2013年1月1日起至还款之日止的利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，福建省霞浦恒晟建设工程有限公司、中国电信股份有限公司霞�分公司分别不服判决，向本院提出上诉。
上诉人福建省霞浦恒晟建设工程有限公司上诉称，原审判决中对利息起算点的认定，缺乏事实和法律依据。首先，一审法院在判决中认定“原告与被告霞浦电信公司在《协议》中约定了违约金在工程造价决算审核认可后三个月内起算。原告提供的证据12即2013年4月27日的函亦可佐证利息起算点”，因此采纳被告认为工程款利息应从2013年1月1日起算的意见。然而在作为利息起算点定案依据的证据12中，上诉人在函件中明确要求工程款自2013年元月份开始应按签订的协议计算利息。按照双方签订的《协议》，利息标准应按照拖欠金额的日千分之一计息。其次，本案中，上诉人主张利息的诉求是基于被上诉人霞浦电信公司故意长期拖欠支付工程款。上诉人在催讨工程款期间的函件中也多次主张过支付利息。在证据三（2009年6�16日的函件）中，上诉人就已提出“对所拖欠工程款自2008年开始按3%月息支付”。所以原审法院对利息起算点的认定缺乏事实依据。最后，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。而本案中，工程于2007年底全体竣工，被上诉人同时也已将住宅分配给了其单位职工居住使用至今，应当视为实际交付。请求二审法院改判为“按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算自2008年1月1日起至还款之日止的利息”，或按照2012年8月30日的《协议》，利息标准应按照拖欠金额的日千分之一计息，从2013年1月1日起至还款之日止的利息。
上诉人中国电信股份有限公司霞浦分公司上诉称，一、上诉人已经全额支付了工程款。原审判决认为上诉人尚欠工程款认定事实不清。本案属固定工期、固定价款的建设工程。上诉人已经支付了超过工程合同价款的额度，不存在欠付工程款。二、恒信公司所出具的征求意见稿取费标准有误。双方当事人因取费标准不同，不能达成一致意见，恒信公司违背诚信原则，擅自提高取费标准，造成错误。三、原审审理程序违法。恒信公司提出多结算和遗漏结算补偿鉴定的鉴定机构没有通过重新选定违反鉴定原则。请求改判驳回恒信公司的全部诉讼请求。
被上诉人中国电信股份有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人福建省霞浦恒晟建设工程有限公司针对上诉人中国电信股份有限公司霞浦分公司的上诉答辩称，一、上诉人“已超额支付工程款”的上诉理由没有事实依据。本案工程款应另行造价核算，补充协议变更了《建设工程施工合同》的工程款结算的约定。所以上诉人主张按照原《建设工程施工合同》的固定总价进行结算。二、本案中双方在2012年8月30日签订的《关于东关电信集资楼1#楼结算审核若干问题协商的协议》是针对2011年5月25日《结算审核征求稿》达成的。虽然协议中未明确说明是以意见稿中的造价2877897元为基础还是以意见稿的计价方式为基础，但应通过协议的签订过程并结合该协议签订前后的行为来认定双方的真实意思表示。三、本案的鉴定机构是经双方同意共同委托的，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实。四、本案工程款的利息按协议中“违约金的起算日”（2013年1月1日）为起算时间没有事实依据。请求支持上诉人恒信公司的上诉请求。
上诉人中国电信股份有限公司霞浦分公司针对上诉人福建省霞浦恒晟建设工程有限公司的上诉答辩称，一、上诉人陈述本案工程已经在2007年底进行交付不是事实，只是竣工，没有将工程交付上诉人电信公司。二、上诉人已经根据施工的进度进行付款，金额达到278万元，已经超过合同的总价款。三、上诉人提供的证据不能证明其证明目的，双方当事人达成的协议约定对人工费进行调整，其中协议也约定了双方要根据两份结算进行协商，承担差价。因为本案是固定价款的合同。人工费要分段计算。四、上诉人认为2012年协议的第六条，本案工程已经不是固定价款合同，但该条只对工程价款下浮问题进行约定，并没有说明工程要进行重新核算。五、上诉人恒信公司提出工程多结算的鉴定，双方没有共同委托。请求支持霞浦县电信公司的上诉请求。
经审理查明，诉争双方对原审认定的事实，除对鉴定单位是否双方共同认可外，其他事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
诉争双方争议的焦点是：1、上诉人恒晟公司完成的工程量是多少；2、上诉人霞浦县电信公司是否有结欠恒晟公司工程款；若有结欠，利息应从什么时间开始计算；3、本案原审审理程序是否合法。围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定。
一、关于上诉人恒晟公司完成的工程量是多少的问题及上诉人霞浦县电信公司是否结欠工程款，若有结欠，利息应从何时将开始计算的问题。
本院认为，上诉人恒晟公司所完成的工程量，经原审法院委托福建恒信工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。2014年10月10日，鉴定单位以【（鉴）字HXZ-14-001HAOHA】《工程造价咨询报告书》，认定上诉人恒晟公司所完成的工程量为3219713元，扣除恒晟公司已经领取的工程款2780000元，霞浦县电信公司商欠工程款439713元未支付。因此，霞浦县电信公司欠款事实清楚。上诉人霞浦县电信公司上诉主张已经全额支付工程款等与鉴定结论不符。
诉争双方虽在2006年的1月25日签订的《建设工程施工合同》中约定，合同固定价款为2534106元，但鉴于建设单位霞浦县电信公司因基础更改、施工图纸重新设计等原因，开工时间延迟，致使后期材料和人工费上涨，双方于2012年8月30日重新进行协商，并形成《关于东关电信集资楼1#楼结束审核若干问题协商的协议》，同意对桩机进场、模板返工、外墙钢管脚手架、内外墙水泥漆、劳保、装饰材料、屋面部分施工等内容重新计价，鉴定单位根据双方签订的新协议所认定的价款，应作为本案的工程造价依据。且从双方协议的内容看，其主要是对上诉人恒晟公司在2007年12月之前已经完成的工程价款的追认。上诉人恒晟公司在2007年10月之前已经完成了本案全部工程，并已经移交工程。按照双方当事人在2006年1月25日签订的《建设工程施工合同》中的约定，应是收到工程款后的14天内移交工程，但上诉人已经于2007年10月之前移交了工程，其主张从2008年1月1日开始计算利息，符合合同的约定。
诉争双方在2012年8月30日的协议中，已经约定不预留质量保修金。且从鉴定单位的鉴定结论看，本案属上诉人恒晟公司垫款施工，再扣除质量保修金利息，将加重上诉人恒晟公司的损失，因此，可不扣除质量保修金在保修期内的利息。
二、原审审理程序是否合法问题。
本院认为，诉争双方已经同意，由福建恒信工程咨询有限公司对本案进行鉴定。在工程审核后，上诉人恒晟公司提出遗漏了部分工程量没有进行审核，因该部分属于原工程的组成部分，继续由原鉴定单位进行鉴定符合法律规定，并不需要重新选定鉴定单位。
综上所�，本院认为，诉争双方所签订的《建设工程施工合同》、《关于东关电信集资楼1#楼结束审核若干问题协商的协议》没有违反法律、法规的强制性规定，出于自愿，应为有效合同，双方当事人应依约履行。上诉人霞浦县电信公司经鉴定，结欠上诉人恒晟公司工程款439713元，有鉴定结论等为凭，足以认定。上诉人恒晟公司已经于2007年10月之前移交了本案建设工程，其从2008年1月1日起计算工程利息的主张有理，本院予以支持。上诉人霞浦县电信公司主张已经全额支付工程款及原审鉴定程序不当等上诉理由不足，本院不能予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更（2014）霞民初字第792号民事判决第一项为：上诉人中国电信股份有限公司霞浦分公司应于本判决生效之日起十五日内支付给上诉人福建省霞浦恒晟建设工程有限公司工程款439713元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算自2008年1月1日起至还款之日止的利息。
二、撤销（2014）霞民初字第792号民事判决第二项；
三、驳回上诉人福建省霞浦恒晟建设工程有限公司在原审的其他诉讼请求。
一审案件受理费、鉴定费按照原审判决确定的办法负担。二审案件受理费8400元，由上诉人中国电信股份有限公司霞浦分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 郑 彦
代理审判员 刘 颖
二〇一五年六月一日
书 记 员 何斌坤
符：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；