浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5543号
上诉人（原审原告）：甘肃九龙房地产开发有限公司。住所地：甘肃省皋兰县忠和镇中铺村。
法定代表人：林晓，总经理。
委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司。住所地：浙江省杭州市建国北路***号星汇大厦*楼。
法定代表人：郑阳，董事长。
委托诉讼代理人：杨霖、吴亦彬，浙江九重天律师事务所律师。
上诉人甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）因与被上诉人浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司（以下简称佳境公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月23日，佳境公司作为设计人（乙方）与发包人九龙公司（甲方）签订《建设工程设计合同（一）》（合同编号2013-JD-520），约定：甲方委托乙方承担兰州市北龙口国际商贸城概念性总体方案设计及本次项目建筑工程设计。第一条：本合同依据下列文件签订：1.1《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》。1.2国际及地方有关建设工程勘察设计管理法规和规章。1.3建设工程批准文件。第二条：本合同设计工作主要有两部分组成，其中第一部分为概念性总体方案设计工作，甲方要求乙方合同签定后15日内完成设计成果。乙方需提供总平面图、参考意向效果图、约10分钟多媒体文件等设计成果。第二部分为本次项目设计建筑面积约120万㎡的建筑设计工作，乙方建筑设计工作分建筑方案设计、建筑扩初设计、建筑施工图设计三个阶段完成；概念性总体方案设计费为总价100万元，本次项目设计用地约1200亩（建筑面积约120万㎡）的建筑设计费按￥32元/㎡收取[其中，方案阶段工作量占30%，扩初阶段工作量占25%，施工图阶段工作量占45%（如经甲方书面要求，项目方案阶段直接进入施工图阶段设计工作的，则扩初阶段的工作量全部计入施工图阶段工作量中）]；本次项目建筑面积暂按容积率1.5进行估算，实际建筑面积按照甲方认可的设计要求或依据国家级规划部门有关规定进行计算。第三条：甲方应在合约签订时提交项目设计任务书、项目用地范围现状地形图及电子文件、项目用地规划及建筑红线图电子文件、设计时所需的基础资料，在乙方提供勘探布点图后30天内提交项目地质勘测报告书。第四条：乙方应在合同签订后15个日历天内提交概念性总体方案设计文件、在合同签订后40个日历天内提交整体初步建筑方案设计文件、在接受甲方分期设计要求后40个日历天内提交分期单体建筑方案深化设计、在建筑方案经政府主管部门会审通过后40个日历天内提交建筑扩初图、在扩初文件经政府主管部门会审通过后60个日历天内提交建筑施工图；以上设计时间可根据项目实际情况及甲方要求进行相应调整，各阶段成果甲方书面确认后，乙方需提供电子文档。第五条：本合同概念性总体方案设计费为人民币100万元整，支付进度为：第一次付费为预付款50万元，付费时间为本合同签订后七日内付清；第二次付费为余款50万元，付费时间为提交概念总体方案设计文件后七日内付清；本合同建筑设计费估算为人民币3840万元整，因建筑设计需分期分批出图，故建筑设计费估算为建筑面积×32元/㎡，按期分阶段支付进度为：第一次付费占设计费5%为定金，付费额为192万元，付费时间为本合同签订后七日内付清；第二次付费占设计费5%，付费额为192万元，付费时间为提交整体初步建筑方案七日内付清；第三次付费占设计费20%，付费额为当期建筑面积×32元/㎡×20%，付费时间为提交单体建筑方案后经政府部门审核原则通过七日内付清（政府审核时间为乙方提交方案后30天内，超出30天，则视为乙方工作已完成）；第四次付费占设计费25%，付费额为当期建筑面积×32元/㎡×25%，付费时间为提交建筑扩初文件后经政府部门审核原则通过七日内付清（政府审核时间为乙方提交扩初文件后30天内，超出30天，则视为乙方工作已完成）；第五次付费占设计费35%，付费额为当期建筑面积×32元/㎡×35%，付费时间为提交建筑施工图文件后经图审公司审核原则通过七日内付清，双方依据本协议约定标准及实际设计建筑面积据实结算（图纸审核时间为乙方提交施工图文件后30天内，超出30天，则视为乙方工作已完成）；第六次付费占设计费5%，付费额为当期建筑面积×32元/㎡×5%，付费时间为主体工程结顶后七日内付清（该项设计费最迟于建筑施工图提交后24个月内付清）；第七次付费占设计费5%，付费额为当期建筑面积×32元/㎡×5%，付费时间为主体工程竣工验收合格后七日内付清（该项设计费最迟于建筑施工图提交后30个月内付清）；乙方提交各阶段设计文件的同时甲方支付各阶段设计费；本合同履行完毕后，定金抵作设计费；上述各阶段设计成果如原则通过的，则甲方支付乙方该阶段设计费，如该阶段有重大修改调整，则待该阶段设计成果重新审核通过后，甲方支付乙方该阶段设计费。第六条双方责任：6.1甲方责任：6.1.1甲方按本合同第三条规定的内容，在规定时间内向乙方提交资料及文件，并对其完整性、正确性及时限负责，甲方不得要求乙方违反国家有关规范进行设计；在设计过程中，甲乙双方的意见表达均以书面形式方为有效；乙方向甲方提交相关设计成果时，甲方必须按实际日期出具书面签收手续，或甲方支付乙方该阶段的设计费作为对该阶段设计成果的认可；设计成果的修改，须在签收设计成果后三十日内提出，逾期视为对设计成果的确认；甲方支付乙方各阶段设计费同时视为甲方对该阶段设计工作的认可；6.1.2甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成乙方设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方增付同比例的设计费（工作量计算方式根据国家相关文件规定执行）；6.1.3甲方要求乙方比合同约定时间提前交付设计资料及文件时，如果乙方能够做到，甲方应根据乙方提前投入的工作量，向乙方支付赶工费；6.2乙方责任：6.2.1乙方应按国家技术规范、标准、规程及甲方提出的设计要求，进行工程设计，按合同约定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。第七条违约责任：7.1在合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，乙方未开始设计工作的，不退还甲方已付的定金。已开始设计工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付；7.2甲方应按本合同第五条规定的金额和时间向乙方支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额万分之三的逾期违约金。逾期超过30天以上时，乙方提交成果的时间相应顺延，同时有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方；7.5合同生效后，乙方要求提前终止或者解除合同，乙方应双倍返还定金。甲方要求提前终止或解除合同的，甲方不得要求返还定金。第八条其他：8.10本合同生效后，按规定到项目所在省级建设行政主管部门规定的审查部门备案；8.12本合同未尽事宜，双方可签订补充协议，有关协议及双方认可的来往电报、传真、会议纪要等，均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；等等。
同日，双方形成《2013年5月23日北龙口商贸城设计专题会议纪要》作为现阶段设计任务书，约定：设计院需尽快完成2000亩（合同指1200亩用地）除已实施的两个市场外剩余地块整体方案及各建筑单体方案设计，要求15天以内汇报初步成果，40天以内出最终成果；要求时间尽量往前赶，按照招商需要及开工、报建需要分两部分来做，其中招商所需效果图、平面图等材料可以适当参考其它图片资料，不必做很细（包括效果图、平面图、商业动线、交通组织等），开工及报建所需材料应按实际需要做深做细；相关设计工作指定由范国平负责与设计院对接、跟踪，如有变更另行函告设计院。当月，九龙公司向佳境公司提交项目设计任务书、项目用地范围红线地形图及电子文件。
2013年5月30日，九龙公司通过汇款方式支付佳境公司设计费两笔，金额分别为500000元、1920000元。
2013年6月17日，佳境公司向九龙公司提交全套概念性总体方案设计文件（包括总平面图、参考意向效果图、约10分钟多媒体文件等设计成果）、整体初步建筑设计方案文件及各单体建筑方案设计文本。
2013年6月19日，双方以佳境公司2013年6月17日提交的建筑方案为基础召开会议，提出相关深化完善意见并形成会议纪要。
2013年7月11日，佳境公司向九龙公司提交单体建筑方案深化设计文本（包括汽配市场、五金市场、小商品市场、管材市场、灯具市场、糖烟酒副食品市场、奥特莱斯皮草市场、家具市场等）的电子文档。
2013年7月25日，九龙公司通过汇款方式支付佳境公司设计费两笔，金额分别为500000元、1920000元。
2013年7月31日，佳境公司向九龙公司提交以下资料：1.汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场的单体建筑方案设计文本；2.单体建筑方案深化设计文本（包括小商品市场、管材型材市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、皮草奥特莱斯市场、家具家饰市场等）。2013年8月1日，九龙公司函复佳境公司称已收到汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场及小商品市场的建筑方案文本，并原则认可上述四个市场的建筑方案，要求佳境公司抓紧时间进行此四个市场的施工图设计。在当天召开的专题会议上，佳境公司对各专业市场进行详细汇报，九龙公司对佳境公司本次方案给予肯定和原则认可，同时对方案提出完善意见。
2013年8月27日，佳境公司向九龙公司提交以下资料：汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场及小商品市场单体建筑方案设计文本；2.管材型材市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、皮草奥特莱斯市场、家具家饰市场单体建筑方案设计文本。九龙公司在2013年8月28日的函中称：“已收到汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场、奥特莱斯皮草市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、家具家饰市场、陶瓷品市场的建筑方案设计文件，经讨论，原则认可上述八个市场的建筑方案，并已将八个市场的方案文本报规划等政府相关部门审批，但目前尚未有正式批复文件。现根据项目实际开发进度需求，因时间紧迫，要求佳境院尽快完成上述八个市场的施工图设计工作。由于方案尚未正式报批通过，存在诸多不确定因素，请佳境院施工图文件暂按白图形式出具，承诺在工程正式施工前办理好相关手续和有关政府批文，届时再正式出具蓝图。如因规划报批或其他原因引起的方案及施工图需做重大调整其发生的工作量及相关责任由我司承担。”在当天召开的专题会议上，九龙公司要求佳境公司加快完成汽配市场、五金机电市场、小商品市场、糖烟酒副食品市场等四个市场的施工图设计工作，并对奥特莱斯皮草市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、家具家饰市场、陶瓷品市场四个市场进行方案进一步深化、优化并同时尽快组织好相关施工图设计工作，力求八个市场施工图同步展开。
2013年9月17日，佳境公司向九龙公司提交汽配市场、五金机电市场初步设计文本及桩基图。范国平于2013年9月22日在《图纸（资料）提交签收单》签字并备注“今后来往文件最终以PDF版本为确认文件”。
2013年12月，九龙公司向佳境公司提交兰州市北龙口汽配市场工程场地岩土工程勘察报告。
2013年12月9日，九龙公司通过汇款方式支付佳境公司设计费6000000元。
2013年12月16日，佳境公司向九龙公司提交五金机电市场（地块一）、五金机电市场（地块二）、五金机电市场（地块三、四）、汽配市场、糖烟酒市场、小商品市场初步设计文本。范国平于2014年1月4日在《图纸（资料）提交签收单》签字并注明“糖烟酒、五金二、三建筑部分扩初，汽配、五金一、四、小商品完成扩初”。
2014年1月27日，九龙公司通过汇款方式支付佳境公司设计费6000000元。
2014年4月22日，双方在专题会议上确定了原汽配市场新的设计原则，九龙公司要求佳境公司根据上述原则尽快提供汽配市场重新定位的总图及指标电子版，由九龙公司与政府部门沟通，待意见确定后，后续各市场均参照汽配市场定稿版的意见原则重新设计方案并提供报批文本及总图。
2014年6月8日，佳境公司向九龙公司提交汽配市场（管业及不锈钢型材市场）、糖烟酒市场的单体建筑方案设计文本及电子文件。
2014年8月13日，九龙公司向佳境公司发送《关于要求按照规划局审核意见修改单体方案设计的函》，载明“汽配市场（现更名为龙口管业及不锈钢型材市场）”、“糖烟酒副食品市场（现更名为北龙口电子电器大卖场）”单体建筑方案至今未通过皋兰县规划局审核，要求佳境公司于2014年8月15日前提交以皋兰县规划局初步审核意见修改的单体方案稿。佳境公司在本案审理过程中承认因九龙公司未按约定向九龙公司支付设计费，未予修改。2014年11月25日，佳境公司向法院提起诉讼，要求判九龙公司继续履行合同并支付设计费、逾期违约金。
本案审理过程中，针对佳境公司的申请，杭州华清设计控股集团有限公司（以下简称华清设计公司）出具的鉴定结论为：1.整个项目的方案设计的面积（3006722㎡）比工程量清单面积（3027526㎡）少20804㎡。2.汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场的初步设计的面积存在偏差（其中汽配市场少1271.07㎡；五金机电市场少16050.71㎡；糖烟酒副食品市场少12269.4㎡；小商品市场多803.57㎡；以上数据皆与工程量清单中数据比较）。3.汽配市场施工图设计的面积比工程量清单上面积少1271.07㎡。4.汽配市场、糖烟酒副食品市场重新定位后重新进行方案设计的面积以及价款存在出入（核算后面积与工程量清单中所列面积相比少33312.8㎡，设计价款按照合同约定比工程量清单少0.76万）。5.根据提供的五金机电市场（地块二）扩初图，除地下一层平面图、一层平面图、二层平面图外，地上单体的建筑初步设计有：G1~G14、H1、J1~J12共计二十七个单体，但结构、水、电、暖专业图中除地下一层平面图、一层平面图、二层平面图外，以上单体只有G1、G10、G14、H1、J5、J7、J12共计七个单体的设计图纸。其余单体扩初图未见。已完成部分的初步设计图纸较为完整，基本符合《建筑工程设计文件编制深度规定》（建质[2008]216号）第3.5条对初步设计要求的相关规定。根据提供的五金机电市场（地块三）扩初图，本地块地下二层、地下一层、一层整个地块连成一体，整体上分布着C1~C6共计6个单体，及另外还有一栋24层高层建筑。建筑、结构、水、电、暖专业初步设计图纸中地下二层、地下一层、一层图纸齐全，但上部单体仅见C1（a、b、c、d）、C4、C5、C6（a、b）共计四个单体的设计图纸，其余图纸未见；已完成部分的扩初图纸，基本符合《建筑工程设计文件编制深度规定》（建质[2008]216号）第3.5条对初步设计要求的相关规定。佳境公司支付鉴定费120000元。
针对九龙公司的申请，华清设计公司出具的鉴定结论为：1.规划部门未审批通过的方案设计，不能作为进行下一步初步设计的依据。2.设计单位的正式图纸按照管理条例，须盖出图章及注册设计师章，未盖章的图纸不符合规定要求。3.方案设计和初步设计都未经相关部门审核通过的情况下，进行施工图设计的后期修改风险较大，会造成不必要的重复设计较为浪费，一般不建议未审核批准先设计的做法；但实际项目设计中为了赶工期确实存在超前设计的情况。工作量的确认由甲、乙双方协商解决。4.施工图在未经过批准的情况下，不得使用。5.我单位受下城区人民法院的委托对涉案设计文件进行鉴定；送鉴资料、设计阶段、工作量评定材料均由法院提供；我单位可对法院委托事项进行针对性鉴定。九龙公司支付鉴定费50000元。
原审法院认为，案涉《建设工程设计合同（一）》，系双方真实意思的表示，应认定合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。对于九龙公司要求解除合同的诉讼请求，该院已在(2014)杭下民初字第2274号案件中认定案涉合同于2015年5月25日解除。对于九龙公司主张佳境公司返还16840000元设计费的诉讼请求，该院已在(2014)杭下民初字第2274号案件中认定佳境公司系应九龙公司的要求，在方案设计未正式报批通过的情况下超前设计，并酌情认定九龙公司除已支付的16840000元设计费外，还应支付佳境公司设计费5129122.74元，因此，九龙公司的该项主张，该院不予支持。对于九龙公司要求佳境公司承担鉴定费的诉讼请求，该院认为，九龙公司提出的鉴定实际系要求鉴定人对设计规范等相关问题进行解答，并无鉴定必要，鉴定费应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、甘肃九龙房地产开发有限公司与浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司签订的《建设工程设计合同(一)》于2015年5月25日解除；二、驳回甘肃九龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费123140元，由甘肃九龙房地产开发有限公司负担。
宣判后，九龙公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决部分事实认定错误。一、一审判决认定因(2014)杭下民初字第2274号民事判决书认定了上诉人应向被上诉人支21969122.74元设计费，扣除己支付的16840000元设计费，还应该支付5129122.74元，故判令驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为该判令是违背客观事实的，是错误的。(2014)杭下民初字第2274号民事判决书认定被上诉人已完成了汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场、管型材市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、皮草奥特莱斯市场、家具家饰市场的方案设计且该设计文件是上诉人认可的，因此，按双方签署的合同结合华清公司作出的有关工作量的鉴定结论，认定该部分设计费为16996024.32元，且上诉人应当支付。同时认定汽配市场的初设设计文件和施工图文件是上诉人要求被上诉人进行超前设计，且在考虑鉴定结论后，认定上诉人与被上诉人对该损失各承担50％责任，上诉人就该部分设计费应向被上诉人支付3973098.42元。故上诉人提出的要求返还16840000元设计费的诉请予以驳回，上诉人认为该认定和判令违背法律且有失公正。具体如下：1、依据上诉人与被上诉人签订的《建筑工程设计合同》(一)(以下简称设计合同)第1.3条的约定，被上诉人在设计文件时一项主要依据为“建设工程批准文件”。《建设工程勘察设计管理条例》第二十五条规定：“编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列规定为依据：(一)项目批准文件；(二)城乡规划；(三)工程建设强制性标准；(四)国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。”被上诉人提交的方案设计文件应当符合合同约定和规范要求，但恰恰相反，被上诉人作为专业人士，却违反规范在不具备设计条件的情况下，为了套取设计费盲目进行设计，以造成设计文件最终根本无法使用的结果，酿成今日纠纷。(2014)杭下民初字第2274号民事判决书认定上述8个市场方案已完成，因此，上诉人应当支付设计费。上诉人对于2274号民事判决书是如何界定设计成果具备已完成的，不得而知。但是对于法律定义己完成的设计有效成果必须是经过政府相关部门审核批准为标准的。2、上诉人在给予被上诉人的2014年1月25日致佳境设计院《有关设计工作细化说明》及邮件记录一份、2014年2月22日致佳境设计院《关于汽配、五金、糖烟酒、小商品四个市场总图不符合报建要求的问题》的函件一份都清楚的证实了，上诉人一直都只要求被上诉人做四个市场的方案设计，并非八个市场，因为在当时根本不具备设计条件。被上诉人在上诉人不懂的情况下，在不具备设计条件的情况下，恶意设计以达到索要设计费的目的。在上诉人要求被上诉人设计的四个市场中，其中被上诉人提供的糖烟酒副食品市场和汽配市场的单体建筑方案，上诉人申报到项目所在地皋兰县规划局进行审核，但审核未能通过，于是上诉人依据规划局的意见，要求被上诉人修改时，被上诉人却明确表示不予修改。被上诉人对接到上诉人要求修改的通知后不予按政府部门提出的意见进行修改的事实不予否认。2274号民事判决书认定被上诉人收到了上诉人发出的有关要求按规划局审核意见的修改邮件，却对发到同一邮箱的上述两个邮件却不予认可，上诉人无法理解这是什么样的逻辑。3、被上诉人在两个案件的审理过程中都是通过自己提供的电子版本及目录来证实自己设计了那些文件，并且在申请鉴定工作量时也是以无法确定合法性和时效性的电子版本作为鉴定依据。在庭审中上诉人的代理人反复问出庭鉴定人，对于电子版能否作为有效成果使用，其时效性和真实性可否保证，鉴定人员回答非常清晰，“电子版在设计中不能单独作为设计依据。在鉴定中我们只是受法院委托进行鉴定，送鉴资料、设计阶段、工作量评定材料均由法院提供，与我公司无关。”既然在设计中电子版不能单独作为设计依据，电子版如何能作为鉴定结论的素材呢，但一审法院却对上诉人多次提出的有关电子版不能作为鉴定依据视而不见，不但不要求被上诉人提交纸质版图纸，说明设计文件的来源，反而一意孤行强行要求鉴定部门以电子版进行鉴定。导致在无法确定鉴定素材合法性、时效性、主体性等相关事宜真实性的情况下，对于根本不符合法律法规要求且未经政府部门批准的方案，换言之也就是说是一个无法使用的废品进行鉴定，进而按鉴定的所谓工作量为依据要求上诉人向被上诉人支付16996024.32元的设计费，不知一审法院的法律依据和事实依据何在。4、根据《甘肃省建设工程勘察设计管理条例》第十三条规定建设工程设计分为初步设计(基础设计)和施工图设计。第十四条二项规定，编制初步设计文件应当根据确定的方案；三项规定编制施工图设计文件应当根据批准的初步设计，提供满足施工、设备与材料采购、非标准设备制作需要的图文。设计图文相互关联的深度应当满足专业承包和分包单位设计的需要。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。《建设士程勘察设计管理条例》第三十三条一项同样规定“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”。且上诉人的代理人在庭审中询问鉴定人员：前一设计成果未通过相关政府部门的审核批准，是否可以进行下一阶段的设计。鉴定人员回答：前一设计成果只有经过相关政府部门审核通过，才可进行下一阶段的设计。根据法律法规的规定和专家人士的回答，很清晰的可以得出，被上诉人在汽配市场方案未能通过，进行初设和施工图设计的行为是无效行为，设计文件根本无法使用。对于这一点，被上诉人作为专业人士应当是非常清楚的，但其却恶意进行违规设计，不仅在方案未通过的情况下进行了初设，初设达不到标准甚至是否是被上诉人自己设计都不得而知的情况下，又违规将汽配市场的施工图进行了设计，施工图的设计也依法不能通过审查批准。更为甚者是被上诉人提供的汽配市场初设和施工图违反了《甘肃省建设工程勘察设计管理条例》第十二条规定“建设工程勘察、设计单位交付建设单位的勘察、设计文件除遵循第十一条规定的原则外，还应当符合下列要求：(一)有勘察、设计注册执业人员的签字；(二)有勘察、设计单位法定代表人和技术负责人或者其委托代理人的签字；2)加盖勘察、设计单位的勘察、设计文件专用章及注册执业人员的注册执业专用章”。被上诉人给上诉人的纸质图纸未按要求加盖出图章、图审章、注册执业专用章和注册执业人员签字，依法均属无效图，作为无效图，被上诉人无权要求支付设计费。同时，“对于未盖章的图纸，设计人员和设计公司是否承担责任”的问题，鉴定人员当庭回答为不承担责任。并且在华清公司出具16
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05012号有关佳境设计院提供的图纸是违反法律法规，是否可使用的《司法鉴定报告》鉴定结论第2项中明确回答，“设计单位的正式图纸按照管理条例，必须盖出图章及注册设计师章，未盖章的图纸不符合规定要求”的。很显然，依据法律和行业规定，一个有效设计成果，必须事先经过内部审核并建立初始档案，在内部经过审核通过后，依法报送相关政府部门审核通过，但报政府部门审核通过的前提是，设计成果要符合业主的要求和法律法规的相关强制性规定。对于被上诉人自己内部都无法审核通过的无效图，也就是说对于自己都不愿意盖章负责的图纸，被上诉人有权利根据该无效图要求支付所谓的设计费吗?这与抢夺有何区别。一审法院判令50％的责任与法律规定、公平公正背道而驰。综上，对于一审法院认定被上诉人己完成了8个市场的方案和汽配市场初设及施工图，因此上诉人应给付被上诉人设计费21969122.74元，进而驳回上诉人要求返还己支付的设计费16840000是错误的，违背客观事实且有失公允。二、(2014)杭下民初字第2274号民事判决书确认设计费数额计算的依据以合同中约定的每平方米32块钱是错误的。根据法律法规规定，设计单位履行义务是一系列行为过程：设计前到现场了解地质、环境等状况，索取勘察报告，索取建设单位资料文件，制作设计图，提交设计图，制作设计图说明，设计文件审核通过备案，参加施工，参加竣工验收，出现设计质量事故时负责处理等等且《建筑勘察设计管理条例》第五条规定“建设丁程勘察、设计单位必须依法进行建设工程勘察、设计，严格执行工程建设强制性标准，并对建设工程勘察、设计的质量负责”。根据上述规定，上诉人与被上诉人在合同中约定的每平方米32元的设计费是被上诉人给上诉人提交的符合合同要求和法律法规的有效的设计成果，并对该设计成果质量负终身责任的价格。但被上诉人提供的设计文件不是一个有效成果，其根本无法使用，是无效图。对于该无效图由于不能使用，被上诉人也不会承担终身质量责任，就在这样情况下，一审判决简单粗暴的以合同中约定应该提交有效成果的单价(每平方米32元)计算设计费显然是错误的。根据该计算最终要求上诉人向被上诉人支付21969122.74元设计费，进而驳回上诉人要求返还己支付的设计费的诉请，违背客观事实及法律法规的规定。三、一审判决驳回上诉人提出的要求支付鉴定费50000元诉讼请求有失公正。一审判决认定上诉人提出的鉴定实际系要求鉴定人对设计规范等相关问题进行解答并无鉴定的必要，故其鉴定费应由上诉人自行承担，上诉人认为该认定有失偏颇。本案是涉及专业性问题很强的案件，上诉人鉴定所提出的5个问题对于认定本案被上诉人提供的设计文件是否符合法律法规和行业规范，对鉴定机构能否以电子版作为鉴定依据，以及鉴定部门鉴定的工作量是否客观事实，以及该工作量的鉴定结论是否能作为判案依据都有着至关重要的作用。因此，一审判决驳回该项诉请显然有失公正。综上，一审判决驳回上诉人全部诉讼请求违背客观事实和法律，望二审法院在查清事实的基础上，依法撤销（2015）杭下民初字第2354号民事判决，改判支持上诉人要求被上诉人返还16840000元设计费；改判被上诉人向上诉人支付鉴定费50000元；本案诉讼费由被上诉人承担。
佳境公司针对九龙公司的上诉答辩称：一、原审判决根据鉴定结论认定案涉建筑设计的第一阶段“方案设计”阶段的设计费要全额支付是正确的。1、原审判决认定“方案设计阶段”已完成的依据系九龙公司在合同履行过程中的对方案设计成果的书面认可和本案中的《鉴定结论》。九龙公司在2013年8月1日、8月28日函及8月28日会议纪要中均确认了方案阶段的设计成果(八个市场)并指令要求佳境设计院进行下一步包括扩初、施工图设计工作，九龙公司甚至在2013年8月28日函中表示：“经我司讨论，原则认可上述八个市场的建筑方案，并已将八个市场的方案文本报规划等政府相关部门审批，但目前尚未有正式的批复文件。现根据项目实际开发进度需求，因时间紧迫，我司要求佳境院尽快完成上述八个市场的施工图设计工作。由于方案尚未正式报批通过，存在诸多不确定因素，请佳境院施工图文件暂按白图形式出具，我司承诺在工程正式施工前办理好相关手续和有关政府批文，介时请贵院再正式出具蓝图。如因规划报批或其他原因引起的方案及施工图需做重大调整其发生的工作量及相关责任由我司承担。”这也就是说方案阶段的设计工作完全符合合同约定和定作人的要求；根据《鉴定结论》，该设计工作也不存在任何设计质量的缺陷。本案中也不存在任何不符合法律法规规定导致该部分设计成果无效的情况，九龙公司上诉状中所谓的“法律定义己完成的设计有效成果必须是经过政府相关部门审核批准为准的。”没有任何法律法规及设计规范依据。2、九龙公司称“一直都只要求被上诉人做四个市场的方案设计，并非八个市场，因为当时并不具备设计条件。”与客观事实不符，从合同的订立看，九龙公司委托设计的是八个市场，从合同履行过程中的相关函件看，均可以明确委托设计及双方对设计成果的讨论、审核的范围是八个市场而非“四个市场”，这点不辩自明。3、关于设计成果纸质版和电子版的问题。纸质版设计图纸或电子版设计图纸都是设计工作量的载体，不存在所谓“时效性及合法性”的区别。本案中要确定的设计工作量，只要能客观反映佳境公司所做的设计工作量的载体无论是什么版本部没有区别。九龙公司所称“鉴定设计工作量的依据应该是纸质版图纸，电子版图纸本身不具有时效性及合法件”，本身就没有任何规范依据，鉴定设计工作量的依据为什么一定要纸质版图纸?电子版图纸为什么不具有时效性及合法性?时效性及合法性指的是什么?九龙公司所述这个前提是缺乏专业知识且是荒唐的。况且佳境公司在方案设计阶段完成后提交的成果就是纸质版的建筑方案设计文本，九龙公司的这个问题和方案设计阶段成果的认定毫无关系。因此，九龙公司该部分上诉理由不成立，原审判决对部分认定是正确的。二、对汽配市场的初步设计及施工图设计部分仅按照实际设计费用的一半计算设计费是错误的，应按实际设计费用的全额计付该部分设计费。佳境公司根据九龙公司的指令完成该部分的设计，根据《鉴定结论》显示也符合了相应的设计要求和深度，原审判决在对汽配市场的初步设计及施工图设计部分计算设计费时，未按全额计付费用而仅按50％计付是错误的。需要再次指出的是，1、该部分设计工作经九龙公司书面指令和明确的保证而作，并符合合同约定及设计技术规范，且已被九龙公司接收；2、佳境公司未在该部分设计文件中签字、盖章的直接原因就是为防止该部分设计文件被九龙公司为项目建设进度而违规使用；3、九龙公司违背2013年8月28日函中的承诺，已将该部分设计成果实际使用于项目施工。三、原审判决计算设计费所依据的设计单价(32元／平方米)是正确的。这个32元的设计单价，系双方合同约定，是双方的真实意思表示。合同中明确这个单价包含了三个设计阶段及对对应的比例，即建筑方案设计阶段占30％、建筑扩初设计阶段占25％、建筑施工图设计阶段占45％，每个设计阶段对应不同的设计工作，构成了建筑设计的全过程，最终形成了这个单价。本案中，由于最终无法继续完成全部的设计工作，按照该单价及对应的工作量比例确定设计费是符合合同约定的，也是符合设计规范的。四、九龙公司所提出鉴定产生的50000元鉴定费由其自行承担是正确的。九龙公司所提鉴定的内容均系有关法律法规规定及技术规范的解答，这些问题均有明确的规定，佳境设计院在原审的审理中明确表示了反对，并出具的相应的书面意见，而最终的《鉴定结论》也完全与规定一致，完全没有鉴定的必要，因此应由其自行承担相应的鉴定费用。综上，九龙公司的上诉理由没有事文和法律依据，不能成立。故恳请依法驳回九龙公司的全部上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案所涉合同的效力、解除在本院（2017）浙01民终5545号已作认定，本案中不再阐述。关于九龙公司上诉要求佳境公司返还已支付的设计费16840000元的请求。从现有证据来看，九龙公司在合同签订当月向佳境公司提交项目设计任务书、项目用地范围红线地形图及电子文件，佳境公司收到上述文件后已经开展相应的设计工作。合同约定了佳境公司向九龙公司提交概念性总体方案设计文件、整体初步建筑方案设计文件、分期单体建筑方案深化设计、建筑扩初图及建筑施工图的时间，也约定上述设计时间可根据项目实际情况及九龙公司要求进行相应调整。在此后逾一年时间，双方多次召开专题会议就案涉项目设计方案进行讨论，佳境公司以文本或电子文件的形式提交设计文件，九龙公司均予以签收。九龙公司按照合同约定对案涉建筑设计费进行第一次、第二次付费外，又在2013年12月9日、2014年1月27日各向佳境公司支付设计费6000000元。九龙公司付款的行为表明九龙公司认可佳境公司的设计方案，在此情况下，根据本院（2017）浙01民终5545号民事判决，九龙公司除已支付的设计费16840000元外，尚应支付佳境公司设计费13627134.9元，故九龙公司要求佳境公司返还已支付的设计费16840000元的请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人九龙公司上诉主张鉴定费50000元应由佳境公司支付的请求。九龙公司在一审法院提出的鉴定申请实际系要求鉴定人对设计规范等相关问题进行解答并无鉴定的必要，故相应的鉴定费50000元应由九龙公司自行承担，本院对九龙公司该项上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费123140元，由上诉人甘肃九龙房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 骏
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一七年十月十六日
书记员 何英杰
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