广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第150号
上诉人（原审被告）：区伟镖。
被上诉人（原审原告）：罗龙富。
委托代理人：周灿宇、李伟光，均系广东南鹏律师事务所律师。
上诉人区伟镖因与被上诉人罗龙富侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2012）中中法知民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：本专利是专利号为ZL201030697745.0，名称为“吊灯（甲壳虫）”的外观设计专利，专利权人系罗龙富，申请日为2010年12月24日，授权公告日为2011年10月5日。本专利的最新一期年费缴纳至2012年12月24日。
本专利附图显示其外观设计特征为：吊灯灯罩整体呈甲壳虫外壳形状，为了透光在壳身设计有一系列不规则的镂空。（见下图）。
2011年间，罗龙富发现案外人周国华销售被控侵权产品，便起诉至原审法院，后经调解双方达成协议：（一）周国华在协议签订之日起不再销售侵犯本专利权的产品，罗龙富也不再就此向周国华主张权利；（二）周国华于2012年5月31日前向罗龙富赔偿经济损失（含为制止侵权而支出的合理费用）共计1万元。原审法院据此于2012年5月24日作出（2012）中中法知巡民初字第1号民事调解书。因前案审理过程中，周国华抗辩其销售的被控侵权产品系向区伟镖经营的益你灯饰配件门市购买，具有合法来源，并提交了包括益你灯饰配件门市的送货单、现金单、区伟镖及袁建华的名片等一系列合法来源抗辩的相关证据，罗龙富遂以前案获得的证据向原审法院起诉，主张区伟镖存在生产、销售被控侵权产品的行为。
中山市工商行政管理局出具的证明显示：其电脑数据库中无“中山市古镇益你树脂灯饰配件厂”企业名称登记记录。据益你灯饰配件门市SA-201205-00059号现金单显示：益你灯饰配件门市于2012年5月8日开具现金单，显示该门市销售了2件编号为C020011、名称为D11号甲虫的灯饰2件，单价为98元／件，货品总价为196元，仓管员落款处为区伟镖的签名。对于该签名，区伟镖确认系其本人签名。但对法院调取的实物灯罩，区伟镖主张因古镇还有其他灯饰厂做类似产品，因此不清楚是否系其销售给周国华的那一款，同时向原审法院当庭提交由其制造、销售的实物灯罩一件。
罗龙富、区伟镖均确认区伟镖当庭提交的灯罩与本案的被控侵权产品除了大小规格稍有不同之外，其余均相同。
庭审时，经勘验被控侵权产品，其外观设计特征为：吊灯灯罩整体呈甲壳虫外壳形状，为了透光在壳身设计有一系列不规则的镂空，镂空从上往下逐渐增大。（见下图）
主视图仰视图右视图
将被控侵权产品与本专利外观设计进行比对，罗龙富认为：二者在整体形状、壳身设计有不规则的镂空、镂空的开孔位置、往下的条纹等四方面都相同。其区别在于：1、二者镂空的形状不一样，本专利的镂空为圆形，被控侵权产品的镂空呈椭圆形和圆形两种形状；2、镂空从上往下增大的幅度不同，本专利的增大幅度较为明显。但认为该区别对整体外观没有影响，对于普通消费者而言，本专利与被控侵权产品相差无几，构成近似侵权。区伟镖认为区别为：1、主视图与后视图中的镂空开孔形状不同。本专利镂空孔状为圆形，而被控侵权产品为呈椭圆形和圆形两种；2、镂空孔数量及位置不同。在位于产品底部位置，被控侵权产品比本专利多了2个镂空；3、透光性不同、重量不同。区伟镖认为上述区别构成了与本专利实质性的不同，主张不侵权。
另查，罗龙富为本案支出了律师代理费5000元。因被控侵权产品对其造成了经济损失，罗龙富请求法院酌定赔偿。
又查，被控侵权产品系一次成型的灯罩，罗龙富、区伟镖均确认须使用专用生产模具。
2012年7月20日，罗龙富向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）区伟镖立即停止生产、销售被诉侵权产品；（二）销毁侵权产品及制造侵权产品的模具，同时消除影响；（三）区伟镖赔偿因侵权行为给罗龙富造成的经济损失人民币5万元；（四）区伟镖赔偿罗龙富为制止侵权行为支出的律师服务费5000元；（五）由区伟镖承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：罗龙富依法享有专利号为ZL201030697745.0、名称为“吊灯（甲壳虫）”的外观设计专利，且处于保护期内，故本专利现处于合法有效状态，依法应受法律保护。案外人周国华称被控侵权产品系从区伟镖处取得，区伟镖称不清楚是否是其销售给周国华那款。结合区伟镖庭审时提供的其制造、销售的实物，与周国华销售给罗龙富的被控侵权产品相差无异。故原审法院确认被控侵权产品系区伟镖生产并销售。根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点为：（一）区伟镖的行为是否构成侵权；（二）如果区伟镖构成侵权，赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一，即区伟镖的行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”
据此规定，由于本专利与被控侵权产品均为用于照明领域的吊灯，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被控侵权产品与本专利在整体外观设计上均成甲壳虫形状，在壳身设计有镂空用于透光。二者的区别在于：1、镂空的形状不同。即被控侵权产品的镂空呈椭圆形和圆形两种形状，而本专利镂空均呈圆形；2、上下排镂空增大的幅度不同。被控侵权产品的镂空上下的大小对比不明显，而本专利镂空上排小、下排大；3、镂空的数量和位置不同。在位于产品底部位置，被控侵权产品比本专利多了2个镂空。但上述不同设计只是灯罩的次要部分，不会对其整体视觉效果造成实质性的影响，以一般消费者的认知能力，难以从外观上将二者明显区分。故通过整体观察和综合判断，原审法院确定被控侵权产品与本专利属于相近似，构成对罗龙富外观设计专利权的侵害。区伟镖主张被控侵权产品与本专利既不相同也不近似的抗辩，原审法院不予采信。
区伟镖未经专利权人即罗龙富许可，制造、销售被控侵权产品，侵犯了罗龙富的外观设计专利权，依法应承担停止制造、销售被控侵权产品及赔偿经济损失的民事责任。由于被控侵权产品系区伟镖制造、销售，故区伟镖还应销毁库存的侵权产品。本案被控侵权产品是一次成型的外观设计产品，其模具明显具有特定性，且原、区伟镖均认可为专用模具。故罗龙富要求区伟镖销毁制造侵权产品的专用模具，原审法院予以支持。
关于争议焦点二，即赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
根据上述规定，罗龙富请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。具体赔偿数额，在（2012）中中法知巡民初字第1号案中，罗龙富已从第三人周国华处获赔了1万元。本案中，罗龙富指控区伟镖制造、销售被控侵权产品的证据系依据第三人周国华在前案中提交的相关证据，即罗龙富在认可销售商周国华销售被控侵权产品并获得相应赔偿的同时也认可被控侵权产品系向区伟镖进货，继而指控区伟镖的制造、销售行为。因此，综合考虑罗龙富已在前案中从第三人周国华处获得了1万元经济赔偿，其损失得到了一定程度的填补，且两案的被控侵权产品系同一产品，原审法院酌定区伟镖应赔偿罗龙富经济损失2万元。罗龙富在本案中为维权而支出的律师费5000元，因广东南鹏律师事务所委派律师在本案中已依约代理罗龙富进行了一系列诉讼活动，且该收费数额并未违反有关律师代理民事诉讼收费标准的规定，原审法院对此予以支持。综上，原审法院确定罗龙富在本案中为制止侵权而支出的合理费用计5000元，该费用应由区伟镖予以赔偿。
至于罗龙富要求区伟镖承担消除影响的民事侵权责任，因消除影响系侵害人身权领域的民事责任承担方式，而本案系侵害财产权，因此对该诉求原审法院不予支持。
综上所述，罗龙富要求区伟镖停止制造、销售侵权产品，销毁侵权产品及制造侵权产品的模具的诉求理据充分，予以支持；赔偿数额中超过上述赔偿额部分及消除影响的诉求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定判决：（一）区伟镖在判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯罗龙富专利号为ZL201030697745.0的“吊灯（甲壳虫）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；（二）区伟镖在判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗龙富经济损失2万元和合理费用5000元；（三）驳回罗龙富的其它诉讼请求。如果区伟镖未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，由罗龙富负担300元，区伟镖负担875元。
上诉人区伟镖不服原审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销原审判决，改判驳回罗龙富的诉讼请求；（二）本案一、二审诉讼费由罗龙富负担。事实和理由如下：1、被诉侵权产品不能确定是区伟镖生产的产品。在原审庭审中，虽然罗龙富提交了送货单、现金单，但是古镇市场上还有其他灯饰厂生产销售的类似产品，周国华也向其他厂家购买过配件，因此不能证明本案提取的被诉侵权产品就是区伟镖生产并销售给周国华的产品。2、被诉侵权产品与涉案专利不相同也不近似，不构成对涉案外观设计专利权的侵犯。经比对，被诉侵权产品与涉案专利存在如下区别：1.整体形状不同，被诉侵权产品为甲虫形状，而涉案专利的设计为灯笼形状；镂空的形状不一样，被诉侵权产品的镂空为圆形和椭圆形，而涉案专利只有圆形镂空；镂空从上往下增大的幅度不同，被诉侵权产品的镂空增大幅度小而呈流线形分布，而涉案专利的增大幅度较为明显；镂空数量不同，被诉侵权产品比涉案专利多了两个镂空。3、罗龙富没有生产销售过其专利产品，罗龙富没有经济损失，区伟镖相应也无需赔偿其损失。
被上诉人吉祥公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确。在原审庭审中，区伟镖已确认被诉侵权产品由其生产，且罗龙富提供的第三人周国华的证人证言的视频资料也证明被诉侵权产品由区伟镖生产；被诉侵权产品与涉案专利外形相近似，二者在镂空设计上的细微区别不足以被普通消费者区分。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2011年10月11日，周国华在区伟镖经营的益你树脂灯饰配件门市购买了名称为甲虫的灯罩产品10件，该产品的单价为98元。益你树脂灯饰配件门市于当天向周国华出具了一份送货单，该送货单的“送货单位及经手人”一栏有区伟镖雇请的工人吴宝群的签名。区伟镖对该送货单的真实性以及区伟镖生产并向周国华销售送货单中所列灯罩产品的事实予以确认，并承认其生产、销售给周国华的该灯罩产品与罗龙富向法院提供的被控侵权产品的外观相同，但对于本案被控侵权产品是否是区伟镖向周国华销售的产品当中的一件表示不能确认。
还查明，益你灯饰配件门市于2012年5月8日开具现金单，显示该门市销售了2件编号为C020011、名称为D11号甲虫的灯饰2件，单价为98元／件，货品总价为196元，仓管员落款处为区伟镖的签名。区伟镖对该现金单的真实性予以确认，但是对于该次交易的产品是否是本案被控侵权产品，区伟镖表示不能确认。
本院认为，本案为侵犯外观设计专利权纠纷，根据诉辩双方的观点及原审法院查明的事实，本院确定本案争议焦点为：（一）区伟镖是否实施了未经许可制造、销售本案专利产品的行为；（二）被控侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围；（三）如侵权成立，原审判决的赔偿数额是否适当。
关于被控侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉侵权产品与涉案专利产品属于同类产品。经比对，二者在整体外观设计上均为甲壳虫形状，在壳身设计有多处不同大小的镂空，二者的整体形状、图案以及形状与图案的组合方式基本相同。二者的区别在于：镂空设计的开孔形状不同，本案专利为圆形，被控侵权产品为椭圆形；开孔数量和位置略有不同，与本案专利相比，被控侵权产品在底部多了2个镂空开孔；上下排镂空增大的幅度略微不同。以整体视觉效果进行综合判断，这些区别属于细微差别，对整体视觉效果不会造成实质性影响。因此，本院认为，被诉侵权产品外观与本案专利外观设计构成相近似，原审法院认定事实正确，应予维持。区伟镖主张被诉侵权产品和涉案专利既不相同也不近似的依据不足，本院不予采纳。
关于区伟镖是否实施了未经许可制造、销售本案专利产品的行为问题。周国华称其销售的产品来源于区伟镖。根据送货单和区伟镖的自认可以确认：区伟镖制造并于2011年10月11日向周国华销售名为甲虫的灯罩产品，并向周国华开具送货单。区伟镖对其向周国华销售过送货单所载灯罩产品的行为予以确认。同时其虽然拒绝确认其销售给周国华的灯罩产品就是罗龙富向原审法院提供的被控侵权产品，但是确认其制造销售的产品与罗龙富提交的证物“外观相同”。据此，在罗龙富向法院提供的被控侵权产品外观与本案专利外观设计构成相近似的前提下，本院认定区伟镖制造并向周国华销售的灯罩产品亦与本案专利外观设计构成相近似。因此，本院认为区伟镖实施了未经许可制造、销售本案专利产品的行为。区伟镖上诉主张本案证据不能证明区伟镖生产、销售本案被控侵权产品，缺乏依据，本院不予支持。
关于原审判决的赔偿数额是否适当问题。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，在没有证据证明专利权人的损失、侵权人的获利、专利许可使用费的数额的情况下，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情判定区伟镖应赔偿罗龙富经济损失2万元及罗龙富在本案中为维权支付的5000元律师费，并无不当。区伟镖上诉主张罗龙富并未实施涉案专利，故其不应向罗龙富承担赔偿责任，因该主张缺乏证据证明，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。区伟镖的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费425元，由上诉人区伟镖负担。区伟镖已预缴二审案件受理费1175元，由本院向其清退750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 欧阳昊
代理审判员 肖少杨
二〇一四年六月十六日
书 记 员 关燕玲