海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼01民终692号上诉人（原审原告）：海南华西科技经济发展有限公司。法定代表人：郭平，总经理。委托诉讼代理人：高毕章，北京康达（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海口市国土资源局。法定代表人：盛林，局长。委托诉讼代理人：张礼，海南唐海律师事务所律师。原审第三人：海南利辉房地产开发有限公司。法定代表人：谢盛宾，董事长。上诉人海南华西科技经济发展有限公司（以下简称华西公司）因与被上诉人海口市国土资源局（以下简称国土局）、原审第三人海南利辉房地产开发有限公司（以下简称利辉公司）债权人代位权合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院作出的（2015）秀民二初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人华西公司上诉请求：1.撤销海口市秀英区人民法院（2015）秀民二初字第209号民事判决，改判支持华西公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由国土局承担。事实和理由：一、原审刻意遗漏华西公司提交的多份证据，致使原审判决呈现利辉公司违约的假象。1.原审判决仅认定利辉公司与原琼山县国土局合同约定土地出让金为3198660元，而遗漏了足以认定土地出让金实际为3019864元的事实证据，致使原判呈现出利辉公司未在合同期限内全额履行的假象。（1）虽1993年6月20日《国有土地使用权出让合同》第九条载明合同总额为3198660元，但根据该合同第九条约定的出让金的计算方式“其中规划路用地每平方84.98元，实用地每平方米307.47元”，以及合同第四条约定“面积13542.00平方米，其中规划路5111.33平方米，实用地面积8400.67平方米”计算，土地出让金实际为3019864元。（2）华西公司一审提交的《海口市国土资源局收回占有的国有土地决定书》及《关于依法无偿收回海南利辉房地产开发有限公司国有土地使用权的复函》，均认定“该土地使用权出让总额为人民币3019864.00元”。而现有证据证实利辉公司合同签订前已支付土地出让金3056428.8元，利辉公司已足额付清全部出让金。2.原审仅认定原文昌县乡镇企业总公司（以下简称乡镇公司）代付200万元被追缴后，利辉公司未补缴土地出让金，却遗漏了原琼山县国土局重复批地并将出让给利辉公司的土地办理至刘六斤等40人名下导致土地出让合同无效和根本无法履行的事实，致使原判呈现利辉公司单方违约的假象。根据已经发生法律效力的（2010）海中法行终字第33号行政判决书及从琼山法院调取的刘六斤等40户用地审批表，足以证明：（1）原琼山县国土局与利辉公司签订《国有土地使用权出让合同》所约定出让的土地，早在1987年8月至9月就被原琼山县府城镇人民政府、原琼山县国土局、琼山县人民政府批准被刘六斤等40人使用。（2）原琼山县国土局在收取利辉公司全部土地出让金（虽其中200万元在1997年4月因涉嫌赃款被追缴）的情况下，却在1996年为15户办理国有土地使用权证，至2000年，全部土地已办理至刘六斤等40人名下。（3）（2010）海中法行终字第33号《行政判决书》明确认定“对于同一块土地，原琼山县国土局和琼山县政府在不同时间分别批准给刘六斤等40人和利辉公司使用，属于重复批地行为，违反了土地管理法的相关规定，也损害了当事人的合法权益”，并撤销了原琼山县国土局批地给利辉公司的批复。此后，国土局才发公告通知解除与利辉公司之间的《国有土地出让合同》。根据以上事实，足以认定：原琼山县国土局与利辉公司签订的《国有土地出让合同》属无效合同；即便合同有效，也是原琼山县国土局违约在先，并因其过错造成合同无法履行，利辉公司不存在违约或过错，原审遗漏了对该部分事实的认定。二、原审以国土局与利辉公司之间土地出让合同关系属另一法律关系，对利辉公司与国土局之间土地出让合同的效力及合同不能履行后所形成的债权债务金额不予审理和确认，明显错误。华西公司以利辉公司与原琼山县国土局签订《国有土地使用权出让合同》并已支付土地出让金，后海口市国土局公告通知解除合同为由主张利辉公司对国土局享有返还土地出让金及利息到期债权。国土局以利辉公司拖欠土地出让金及合同约定日千分之一滞纳金进行抗辩，法院为查明案件事实，从而依法认定华西公司的债权人代位权主张能否成立，必然应对利辉公司与原琼山县国土局《国有土地使用权出让合同》真实性、合法性，以及利辉公司对国土局是否享有到期债权及到期债权的具体金额进行审查。但原审却以国土局与利辉公司之间土地出让合同属另一法律关系为由，不予审理，明显错误。三、原审认定华西公司行使到期债权的条件尚未成就，没有事实和法律依据。1.利辉公司对国土局享有到期债权的事实清楚，证据充分。一方面，原琼山县国土局与利辉公司签订《国有土地出让合同》的行为，属于重复批地的行政违法行为，违反了法律、行政法规强制性规定，依照原《中华人民共和国经济合同法》及现适用的《中华人民共和国合同法》，均属无效合同。国土局以无效合同主张利辉公司的违约责任没有法律依据，且国土局依法还应返还已收取的利辉公司土地出让金并承担其违法批地这一过错行为给利辉公司造成的占用款项期间的利息损失。因合同无效自始不发生法律效力，自利辉公司付款之日，国土局就负有返还本息的义务，该债权已到期。另一方面，即便土地出让合同合法有效，但现有证据足以证实是原琼山县国土局违约在先，利辉公司依法享有抗辩权，利辉公司未补足土地出让金行为不构成违约。原琼山县国土局的过错和违约行为造成合同无法履行，现国土局通知解除合同，则依法应退还利辉公司剩余土地出让金及利息，该债权在国土局通知解除合同之日即已到期。2.原审以国土局与利辉公司之间的权利、义务尚未确认为由，认定到行使到期债权的条件尚未成就，没有法律和理论依据。首先，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》（下称《解释》）第十一条对债权人提起代位权诉讼的条件进行了明确约定，代位权行使的前提之一是债务人对次债务人享有到期债权，并未要求该债权必须经过“双方确认的到期债权”或“确定的到期债权”。其次，虽然国土局与利辉公司之间的权利、义务尚未确认，但其合同权利义务是法定的，即若法院审理后认定土地出让合同无效，则国土局应返还土地出让金及利息；若法院审理后认定合同有效，但本案因国土局的过错造成合同无法履行，国土局解除合同也应返还土地出让金及利息。利辉公司对国土局是否享有到期债权，该债权具体金额是多少，通过法院的审理是可以确定的，而不是“无法确认”。再次，结合《解释》第16条和第18条的有关规定可知，在代位诉讼中，一般应追加债务人为第三人参加诉讼，而次债务人则可以对债务人行使抗辩权，抗辩的效果即在于否认债务人对其享有的债权或减少有关债权额。可见，即使债务人对债权人存在确认的到期债权，在经过债务人与次债务人在庭审中的举证与抗辩后，也可能被否认或减少。换言之，债务人对次债务人的到期债权只有在庭审中查清事实后，才能真正得以确认，而司法解释已经为尚未确认的债权在庭审中的确定化预留了操作空间。本案中，国土局主张利辉公司违约并提出日千分之一的违约金，即属于《解释》第18条规定的抗辩，法院依法应对该抗辩是否成立进行审查。此外，设立代位权制度的初衷是在债务怠于行使其对次债务人的到期债权而损害债权人利益时，为债权人提供一种直接针对次债务人的债权保全手段。因此，对债权人来说，代位权具有明显的涉他性和救济性。在本案情况下，债务人的债权尚未确认正是由于利辉公司怠于行使权利，若坚持以债务人债权事先确认为前提，显然违背代位权制度设立的初衷。综上，原审判决认定事实不清，适用法律和判决结果错误。被上诉人国土局答辩称：一、国土局与利辉公司的之间债权债务法律关系没有确定，不存在华西公司所主张的到期债权。根据一审查明的事实，原琼山县国土局与第三人在1993年6月20日签订了《国有土地使用权出让合同》，约定出让价款为3019864元。利辉公司实际只支付了1056428.8元，剩余出让金一直未支付。2013年9月5日国土局刊登海土资储字【2013】287号《关于解除国有土地使用出让合同的通告》，目前利辉公司未提出异议。因此，国土局根据利辉公司一直未能履行支付剩余土地出让金义务的违约事由，依法解除了合同，且合同解除后，双方合同权利义务并没有经过双方协商确认或者司法部门进行认定。国土局应承担的合同义务尚不确定，不存在应支付利辉公司1056428.8元到期债务的事实。根据《合同法》第73条以及司法解释的相关规定，在没有到期债权的情况下，华西公司无权提起代位权诉讼。二、华西公司的权益已经通过其他案件解决，且已经收到全部补偿款，无权再提起代位权诉讼。根据海口市中级人民法院(2011)海中法民一初字第3号《民事判决书》和海南省高级人民法院做出的(2013)琼民一终字第29号《民事裁定书》以及华西公司出具的《撤回上诉申请书》可以证实，华西公司曾于2011年向利辉公司以及案外人况勋泽主张权益，且在二审中华西公司与况勋泽达成和解，况勋泽代利辉公司偿还了全部债务。因此，本案中华西公司针对利辉公司所享有的债权，利辉公司已经支付完毕，华西公司无权再提起本案代位权诉讼。综上所述，国土局与利辉公司之间的合同权利义务不确定，不存在到期债权，且华西公司的债权已经通过其他诉讼实现，无权再次提起本案代位权诉讼。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，应予以维持。原审第三人利辉公司未陈述意见。华西公司向一审法院起诉请求：1.国土局向华西公司支付其应向利辉公司返还的土地出让金1056428.8元及利息（以1056428.8元为本金，自1993年6月20日起计算至实际给付之日止，按人民银行同期五年期的贷款利率计算）；2.本案诉讼费由国土局承担。一审法院认定事实：已经发生法律效力的海南省海口市龙华区人民法院作出的（2006）龙行初字第60号行政判决书认定，1992年12月25日，原琼山县计划委员会作出琼计字（1992）501号文，批复同意利辉公司在府城镇铁桥管区征地兴建商住楼，征地面积为19亩。1993年6月20日，利辉公司与原琼山县国土局签订了一份《国有土地使用权出让合同》，约定该土地出让金为3198660元，合同实际履行过程中，利辉公司先支付土地出让金1056428.8元，后由乡镇公司于1993年4月12日代付土地预付款200万元。1997年1月15日，原琼山市人民检察院认定乡镇公司代付的200万元为赃款。1997年4月18日，该院将200万元予以追缴，但利辉公司未补缴尚欠的土地出让金。2012年9月27日，因华西公司与利辉公司、况勋泽合作开发房地产合同纠纷一案，海口市中级人民法院作出（2011）海中法民一初字第3号民事判决书，该判决确认华西公司对利辉公司享有613.5万元的债权。华西公司不服该判决，上诉于海南省高级人民法院。2013年11月27日，海南省高级人民法院作出（2013）琼民一终字第29号民事裁定书，该裁定书载明，华西公司以其已与况勋泽达成和解，况勋泽于已付清全部和解款项为由，于2013年11月5日申请撤回上诉，本院准许华西公司撤回上诉。2014年2月18日，华西公司向海口市中级人民法院申请执行（2011）海中法民一初字第3号民事判决。2014年3月24日，海口市中级人民法院作出（2011）海中法执字第107-1号民事裁定书，该裁定书载明，在执行过程中，本院向海口市国土局送达执行裁定书及协助执行通知书，要求协助冻结利辉公司土地出让金1056428.8元，该局于2014年7月12日致函本院，告知经查阅《海口市原琼山区历史债务审计报告》中未发现上述债务记录，无法协助执行并退回协助执行通知书，由于原海口市国土环境资源局作出的市土环资处字（2006）46号《收回占有的国有土地决定书》中说明，利辉公司实际支付土地出让金为1056428.8元，目前利辉公司下落不明，华西公司可通过诉讼方式予以解决。2015年4月21日，华西公司提起诉讼。另查，2013年9月5日，国土局在海南日报刊登海土资储字[2013]287号《关于解除国有土地使用权出让合同的通告》，该通告载明，利辉公司：依据海南省海口市中级人民法院（2010）海中法行终字第33号《行政判决书》判决，依法解除原琼山县土地管理局与你公司于1993年6月20日签订的《国有土地使用权出让合同》，如有异议，请于登报之日起7日内，以书面形式向我局进行申诉，逾期不申诉视为无异议。通告时间届满之后，利辉公司未向国土局进行申诉。再查，原琼山县土地管理局与利辉公司签订的《国有土地使用权出让合同》，合同约定的土地出让金为3019864元，利辉公司应在合同生效之日起90日内，支付全部土地出让金，如不能按时支付任何应付款项，从滞纳之日起，每日按应缴纳0.1%的滞纳金。原琼山县土地管理局与利辉公司签订的《国有土地使用权出让合同》解除之后，双方的权利、义务尚未确认。一审法院认为，本案的争议焦点是利辉公司是否对国土局享有到期债权？华西公司行使代位权的条件是否成就？一、1993年6月20日，利辉公司与原琼山县国土局签订的《国有土地使用权出让合同》，合同约定土地出让金为3198660元，利辉公司应在合同生效之日起90日内，支付全部土地出让金。但在合同履行过程中，利辉公司仅支付土地出让金1056428.8元，剩余的土地出让金没有补缴，利辉公司的行为是否违约？它属另一法律关系。二、根据法律有关规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然原琼山县土地管理局与利辉公司签订的《国有土地使用权出让合同》已经解除，但是双方的权利、义务尚未确认。三、国土局与利辉公司的权利、义务尚未确认，故华西公司行使利辉公司到期债权的条件尚未成就。综上所述，华西公司主张国土局支付其向利辉公司返还的土地出让金1056428.8元及利息的证据不足，不予支持。国土局抗辩称，利辉公司对我局并不具有到期债权，华西公司行使代位权的条件并不具备的理由充分，应予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决驳回华西公司的诉讼请求。案件受理费18806元，由华西公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，华西公司对利辉公司拥有合法债权已经（2011）海中法民一初字第3号民事判决书及（2013）琼民一终字第29号民事裁定书确认，其提起代位权诉讼的原告主体资格适格。对于利辉公司是否对国土局享有到期债权以及华西公司行使代位权的条件是否成就的问题，本院认为，利辉公司于1993年6月20日与原琼山县国土局签订《国有土地使用权出让合同》后，其由乡镇公司代付的200万元土地预付款被认定为赃款予以追缴，之后利辉公司未补缴土地出让金。且国土局于2013年9月5日在海南日报刊登解除合同的公告后，利辉公司也未提出异议，更未与国土局就双方在履行《国有土地使用权出让合同》过程中的权利义务进行清算。国土局与利辉公司双方在履行《国有土地使用权出让合同》过程中，哪方存在违约、利辉公司对国土局是否存在债权均尚未清楚，因此，原审判决认定华西公司行使代位权的条件尚未成就，有事实和法律依据，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费18806元，由海南华西科技经济发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩芬审判员  赵曼审判员  李燕二〇一六年九月五日书记员  周娟