北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第03519号
上诉人（原审原告）热先生（北京）餐饮有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇沟北村村委会西侧200米。
法定代表人姜成敏，董事长。
委托代理人王怡，女，1965年12月29日出生。
委托代理人姜山赫，北京市铭泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常月英，女，1966年8月1日出生。
委托代理人李忠进，北京市青天律师事务所律师。
上诉人热先生（北京）餐饮有限公司（以下简称热先生餐饮公司）因与被上诉人常月英劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第14057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官巴晶焱、法官李坤参加的合议庭，于2015年3月2日公开开庭进行了审理，上诉人热先生餐饮公司的委托代理人王怡、姜山赫、被上诉人常月英的委托代理人李忠进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
热先生餐饮公司在一审中起诉称：2012年10月1日，热先生餐饮公司将位于北京市顺义区李遂镇沟北村村委会西侧200米的配餐业务及厂内业务均已承包给陈根民。承包期间所有员工的保险及员工劳动纠纷产生的相应费用均由陈根民个人承担。常月英在此期间是陈根民个人雇佣的员工，与热先生餐饮公司之间并不存在劳动关系。2014年7月，常月英提出了劳动仲裁申请，北京市顺义区劳动争议仲裁委员会（以下简称顺义区仲裁委）于2014年9月12日作出了京顺劳仲字（2014）第3386号裁决书。热先生餐饮公司认为：顺义区仲裁委事实认定不清，证据不足，裁决结果显失公平。为维护自身合法权利，依据民事诉讼法相关规定，特向法院提起诉讼，请求判令：1.热先生餐饮公司与常月英自2012年10月1日至2014年6月24日不存在劳动关系；2.热先生餐饮公司不支付常月英停工留薪期工资5407元；3.热先生餐饮公司不支付常月英解除劳动关系经济补偿金12600元；4.热先生餐饮公司不支付常月英工伤医疗费5620.61元；5.热先生餐饮公司不支付常月英住院伙食补助费360元；6.热先生餐饮公司不支付常月英护理费959元；7.热先生餐饮公司不支付常月英一次性伤残补助金21938元；8.热先生餐饮公司不支付常月英一次性工伤医疗补助金17379元；9.热先生餐饮公司不支付常月英一次性伤残就业补助金
17379元；10.热先生餐饮公司不支付常月英劳动能力鉴定费200元；11.热先生餐饮公司不支付常月英病假工资1492元；12.常月英承担本案的诉讼费用。
常月英在一审中答辩称：认可仲裁裁决结果，不同意热先生餐饮公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：常月英与热先生餐饮公司签订有期限为2010年2月27日至2014年2月26日的劳动合同。热先生餐饮公司没有为常月英缴纳社会保险。2013年6月8日，常月英在工作中受伤。2013年12月12日，经顺义区仲裁委主持调解，常月英与热先生餐饮公司达成调解协议，双方自2010年2月27日至2013年11月25日存在劳动关系。2014年3月3日，北京市顺义区人力资源和社会保障局认定常月英符合工伤，认定部位“左手中环小指压面机伤，多发指骨骨折；多发指神经挫伤；中环小指屈伸肌腱挫伤；皮肤碾挫伤”。2014年3月20日由北京市顺义区劳动能力鉴定委员会确认常月英工伤等级为十级。认定工伤决定书、工伤证和劳动能力鉴定确认结论通知书中的用人单位均为“热先生（北京）餐饮有限公司”。2014年6月24日，常月英以热先生餐饮公司未缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由分别向热先生餐饮公司的注册地址和实际经营地址邮寄送达了解除劳动关系通知书，其中向注册地址邮寄的解除劳动关系通知书于2014年6月25日签收。
后常月英向顺义区仲裁委申请仲裁，要求：1.确认自2010年2月27日至2014年6月24日与热先生餐饮公司存在劳动关系；2.热先生餐饮公司支付2013年6月8日至2013年12月7日工伤停工留薪期工资16800元；3.热先生餐饮公司支付解除劳动合同经济补偿金12600元；4.热先生餐饮公司支付2013年6月8日至2014年4月24日医疗费10195.69元；5.热先生餐饮公司支付2013年11月7日至2013年11月13日、2014年4月9日至2014年4月15日住院伙食补助费700元；6.热先生餐饮公司支付2013年11月7日至2013年11月13日、2014年4月9日至2014年4月15日住院期间护理费2100元；7.热先生餐饮公司支付一次性伤残补助金21938元；8.热先生餐饮公司支付一次性工伤医疗补助金17379元；9.热先生餐饮公司支付一次性伤残就业补助金17379元；10.热先生餐饮公司支付劳动能力鉴定费200元；11.热先生餐饮公司支付2014年2月27日至2014年6月24日未签劳动合同双倍工资差额11200元；12.热先生餐饮公司支付2013年12月8日至2014年5月14日病假工资13440元。2014年9月10日，顺义区仲裁委作出京顺劳仲字（2014）第3386号裁决书，结果如下：一、常月英自2010年2月27日至2014年6月24日与热先生餐饮公司存在劳动关系；二、热先生餐饮公司支付常月英停工留薪期工资5407元；三、热先生餐饮公司支付常月英解除劳动关系经济补偿金12600元；四、热先生餐饮公司支付常月英工伤医疗费5620.61元；五、热先生餐饮公司支付常月英住院伙食补助费360元；六、热先生餐饮公司支付常月英住院期间护理费959元；七、热先生餐饮公司支付常月英一次性伤残补助金21938元；八、热先生餐饮公司支付常月英一次性工伤医疗补助金17379元；九、热先生餐饮公司支付常月英一次性伤残就业补助金
17379元；十、热先生餐饮公司支付常月英劳动能力鉴定费200元；十一、热先生餐饮公司支付常月英病假工资1492元；十二、驳回常月英的其他申请请求。常月英认可仲裁裁决，热先生餐饮公司不服仲裁裁决起诉至本院。
热先生餐饮公司称2012年10月1日起，其公司的业务及店面由陈根民承包，常月英与其公司不存在劳动关系。为此，热先生餐饮公司提交下列证据：
1.三份《分店独立核算协议》、解除《分店独立核算》的协议。三份《分店独立核算协议》签订时间分别为2012年9月28日、2013年1月1日、2013年4月1日。最后一份《分店独立核算协议》运营期为12个月，时间为2013年4月1日至2014年3月31日。三份《分店独立核算协议》均是热先生餐饮公司（授权）与陈根民（店长）签订，协议约定：热先生餐饮公司同意陈根民作为店长以独立核算的形式运营顺义分店，位置在北京市顺义区李遂镇沟北村；分店要向总店缴纳风险保证金，并享有人事权和采购权，执行总部标准化统一管理包括着装、卫生、人事和财务等制度；分店承担店内员工所有保险费用，负责处理店内员工劳务纠纷及承担相应的费用（有必要时，总部出面协调，如发生经济补偿由店长承担）等。2013年8月31日，双方同意于2013年9月1日起解除2013年4月1日签订的《分店独立核算协议》。
2.《供餐转让协议》和《供餐转让补充协议》。供餐转让协议为热先生餐饮公司法定代表人姜成敏与陈根民签订，将位于北京市顺义区李遂镇沟北村村委会西侧200米配送餐业务转让给陈根民，将上述厂房现有装修、装饰、设备全部无偿转让给陈根民使用，陈根民支付转让费80万元。
3.《劳务派遣服务协议》及结算发票。劳务派遣协议由热先生餐饮公司与日月海人力资源（北京）有限公司签订，协议日期自2010年4月1日至2012年3月31日。发票显示日月海人力资源（北京）有限公司为热先生餐饮公司代发工资。热先生餐饮公司称常月英是由日月海人力资源（北京）有限公司派遣至自己公司的员工，与自己公司不存在劳动关系。
4.《协议书》。协议书为陈根民与董涛涛工伤赔偿一事达成的协议。
常月英对证据1、2、3、4的真实性、关联性均不予认可，称从来没有见到过，常月英与热先生餐饮公司之间存在劳动关系已经调解书确认，且日月海人力资源（北京）有限公司并未与常月英签订过劳动合同。热先生餐饮公司未提交日月海人力资源（北京）有限公司与常月英签订的劳动合同。
常月英主张2013年6月8日因工负伤后未到公司上班，但热先生餐饮公司没有支付其工资，因此要求按照月工资2800元标准支付其停工留薪期工资和病假工资。为此，常月英提交诊断证明书、住院病历、住院收费票据、门诊收费票据。上述证据显示2013年11月7日至2013年11月13日、2014年4月9日至2014年4月15日为住院治疗期，共计12天，病休期为2013年6月8日至2013年7月7日、2013年11月14日至2013年12月13日，2014年4月16日至2014年5月15日。热先生餐饮公司对诊断证明、住院病历、住院收费票据和门诊收费票据真实性均认可，但认为不是所有单据都与工伤相关，且存在自费部分。仲裁过程中，经北京市顺义区社会保险基金管理中心核准，常月英提交的工伤医疗票据共计5632.61元，符合工伤保险支付范围的金额为5620.61元。热先生餐饮公司对该数额认可。常月英主张热先生餐饮公司支付鉴定费200元并提交鉴定费票据，热先生餐饮公司对此予以认可。
一审法院判决认定：本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系，热先生餐饮公司虽主张自2012年10月1日起常月英由陈根民雇佣，并提交了《分店独立核算协议》、解除《分店独立核算》的协议、供餐转让协议、供餐转让补充协议、协议书予以证实，但热先生餐饮公司与陈根民签订的上述协议系双方约定，不能对第三方常月英具有约束力，且上述协议也并未得到常月英的确认，不足以证明热先生餐饮公司的主张。同时，根据认定工伤决定书、工伤证和劳动能力鉴定确认结论通知书中的用人单位均为“热先生（北京）餐饮有限公司”。此外，常月英与热先生餐饮公司于2013年12月12日经顺义区仲裁委主持调解，确认自2010年2月27日至2013年11月25日双方存在劳动关系，且热先生餐饮公司认可收到常月英邮寄的解除劳动关系通知书，法院对于热先生餐饮公司所称自2012年10月1日起与常月英不存在劳动关系的主张不予采信。结合以上证据，常月英要求确认自2010年2月27日至2014年6月24日与热先生餐饮公司存在劳动关系的请求，予以支持。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。根据《北京市停工留薪期分类目录》（试行），常月英的停工留薪期为3个月。就支付标准，热先生餐饮公司作为用人单位，对常月英的工资标准及构成负有举证责任，但其公司并未举证证明，应承担举证不能的不利后果，故对于常月英所称月工资为2800元的主张，法院予以采信。常月英认可仲裁裁决的数额，该数额不违反法律规定，法院予以确认。
常月英主张2013年12月8日至2014年5月14日的病假工资，根据诊断证明和住院病历显示，常月英2014年4月9日至2014年4月15日为住院治疗期，2014年4月16日至2014年5月15日为病休期间。热先生餐饮公司应当按照北京市最低工资的80%的标准支付常月英病假期间工资。常月英认可仲裁裁决的数额，该数额不违反法律规定，法院予以确认。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的；有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。热先生餐饮公司没有为常月英缴纳社会保险，常月英以此为由提出解除劳动关系并要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，符合上述法律规定，法院予以支持。常月英认可仲裁裁决的数额，该数额符合法律规定，法院予以支持。
根据《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》（京人社工发（2011）384号）第二条、第三条、第五条、第八条的规定，工伤基金支付的具体项目包括：工伤医疗费、一次性伤残补助金、终止或者解除劳动关系时的一次性工伤医疗补助金、职工住院治疗工伤的伙食补助费；职工住院治疗工伤的伙食补助费，标准为每人每天30元；工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。其中十级为3个月。用人单位应当支付一次性伤残就业补助金，按上述标准执行；用人单位未参加工伤保险的，工伤职工应当享受的工伤保险待遇，由用人单位按照国家和本通知规定的项目和标准支付。热先生餐饮公司没有为常月英缴纳工伤保险，故常月英要求热先生餐饮公司支付工伤医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和劳动能力鉴定费的请求，法院予以支持。经核算，常月英应享受一次性伤残补助金21938元。至于医疗费用，热先生餐饮公司认可常月英提交的医疗费票据符合工伤保险支付范围内的医疗费用金额为5620.61元，法院对此不持异议。就护理费事宜，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据常月英提交的诊断证明书及住院病历，其要求支付住院期间护理费属合理请求，热先生餐饮公司应予给付。对于给付标准，参照《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。常月英未经劳动能力鉴定委员会确认护理等级，也未提交护理费用票据，法院酌情按照生活部分不能自理的护理等级确定支付标准。常月英认可仲裁裁决的数额，该数额不违反法律规定，法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、常月英自2010年2月27日至2014年6月24日与热先生（北京）餐饮有限公司存在劳动关系；二、热先生（北京）餐饮有限公司于判决生效之日起7日内支付常月英停工留薪期工资5407元；三、热先生（北京）餐饮有限公司于判决生效之日起7日内支付常月英解除劳动关系经济补偿金12600元；四、热先生（北京）餐饮有限公司于判决生效之日起7日内支付常月英工伤医疗费5620.61元；五、热先生（北京）餐饮有限公司于判决生效之日起7日内支付常月英住院伙食补助费360元；六、热先生（北京）餐饮有限公司于判决生效之日起7日内支付常月英住院期间护理费959元；七、热先生（北京）餐饮有限公司于判决生效之日起7日内支付常月英一次性伤残补助金21938元；八、热先生（北京）餐饮有限公司于判决生效之日起7日内支付常月英一次性工伤医疗补助金17379元；九、热先生（北京）餐饮有限公司于判决生效之日起7日内支付常月英一次性伤残就业补助金17379元；十、热先生（北京）餐饮有限公司于判决生效之日起7日内支付常月英劳动能力鉴定费200元；十一、热先生（北京）餐饮有限公司于判决生效之日起7日内支付常月英病假工资1492元；十二、驳回热先生（北京）餐饮有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
热先生餐饮公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.一审法院没有认定热先生餐饮公司与陈根民之间的承包关系及常月英为陈根民劳动的事实，违背了本案的客观事实。2.常月英第二次住院治疗是因为自己家盖房子受伤，与热先生餐饮公司之间劳动关系身份无法律关系。热先生餐饮公司上诉请求二审法院依法改判，支持其一审诉讼请求。
常月英服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：热先生餐饮公司的上诉请求没有事实和法律依据。常月英请求二审法院驳回热先生餐饮公司的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人一、二审陈述、调解书、诊断证明书、住院病历、住院收费票据、门诊收费票据、解除劳动关系通知书、裁决书等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。热先生餐饮公司主张2010年4月1日至2012年3月31日期间常月英系由日月海人力资源（北京）有限公司派遣至热先生餐饮公司工作，但并未提交常月英与日月海人力资源（北京）有限公司签订的劳动合同，常月英对此予以否认，故本院不予采信。热先生餐饮公司亦主张自2012年10月1日起因陈根民承包分店，常月英转由陈根民雇佣。热先生餐饮公司为证明其主张，提交了分店独立核算协议、解除《分店独立核算》的协议、供餐转让协议、供餐转让补充协议、协议书予以证实。上述协议系热先生餐饮公司与陈根民双方之间的约定，并未得到常月英确认，因此对第三方常月英无约束力。常月英提交的期限为2010年2月27日至2014年2月26日的劳动合同中甲方为热先生餐饮公司，认定工伤决定书、工伤证和劳动能力鉴定确认结论通知书中的用人单位亦为“热先生（北京）餐饮有限公司”。此外，顺义区仲裁委京顺劳仲字（2014）第0430号调解书中，双方确认自2010年2月27日至2013年11月25日存在劳动关系。综合上述证据，常月英主张自2010年2月27日至2014年6月24日与热先生餐饮公司存在劳动关系，证据充分，本院予以采纳。
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。经核实，热先生餐饮公司没有为常月英缴纳社会保险，常月英以此为由提出解除劳动关系并要求支付解除劳动关系经济补偿，本院予以支持。对于经济补偿的数额，常月英认可仲裁裁决的数额，该数额符合法律规定，本院亦不持异议。
热先生餐饮公司主张常月英第二次住院医疗费用系因其家中盖房受伤产生，但并未提供相关证据证明，本院不予支持。关于停工留薪期工资。热先生餐饮公司作为用人单位并未对常月英的工资标准及构成提供相关证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认可常月英所称月工资为2800元的主张及认定停工留薪期工资并无不当，本院予以认可。一审法院根据《北京市停工留薪期分类目录》（试行）计算常月英的停工留薪期；根据北京市最低工资的80%的标准计算常月英病假期间工资；根据《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》（京人社工发（2011）384号）及热先生餐饮公司的陈述认定工伤医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和劳动能力鉴定费；根据《工伤保险条例》酌定护理费，均无不当，本院予以维持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由热先生（北京）餐饮有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由热先生（北京）餐饮有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 巴晶焱
代理审判员 李 坤
二〇一五年三月九日
书 记 员 杜 颖