河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4591号
上诉人（原审原告）：何爱莲，女，1943年11月8日出生，汉族，住甘肃省徽县。
上诉人（原审原告）：张广荣，男，1952年1月22日出生，汉族，住河南省扶沟县。
上诉人（原审原告）：张永平，女，1980年7月15日出生，汉族，住河南省新郑市。
上诉人（原审原告）：张娟，女，1988年11月23日出生，汉族，住河南省新郑市。
上诉人（原审原告）：张啸，男，1992年3月17日出生，汉族，住河南省扶沟县。
以上五上诉人委托诉讼代理人：葛瑞、钱超群，河南浩盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省肿瘤医院，住所河南省郑州市东明路***号。
法定代表人：张建功，该院院长。
委托诉讼代理人：周锐博，河南法学汇信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏瑞娟，河南法学汇信律师事务所实习律师。
上诉人何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸因与被上诉人河南省肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸上诉请求：1.将一审判决第一项变更为医疗费55606.19元、护理费2727.11元、交通费910元、营养费441元、住院伙食补助费441元、死亡赔偿金381260.88元、丧葬费26494元、精神损害抚慰金6万元、被抚养人生活费8414.86元、司法鉴定费8550元等各项损失共计544845.04元,并撤销民事判决书第二项；2.判令河南省肿瘤医院承担全部案件受理费。事实和理由：何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸在一审起诉时依据相关法律规定要求河南省肿瘤医院赔偿精神损害抚慰金60000元合法合理有据,而一审法院酌定20000元明显过低,却再次按过错比例判决分担赔偿数额处理不当。一审法院没有充分考虑河南省肿瘤医院诊疗行为的过错程度、造成的影响与损害后果以及经济赔偿能力,没有参照《河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见》确定的指导标准进行裁判。由于河南省肿瘤医院未严格按照疾病诊疗规范导致患者苏秀荣不幸去世,××患者的人格权,且丧葬费是其必须承担的费用,一审法院按比例判决双方进行分担明显处理不当。该费用是何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸以受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算(即2016年度标准52987元÷12X6)进行主张并无不当;但一审法院依据的计算标准是50028元。司法鉴定费用属于诉讼费用的范畴,不是何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸的诉讼请求赔偿数额,一审法院按照过错比例判决双方分担赔偿数额明显不当。因为鉴定事项是由河南省肿瘤医院的医疗过错引起的诉争纠纷且不予解决；河南省肿瘤医院应当对自己的过错有明显认知判断,鉴定机构收取鉴定费用方式不是按照法院判决案件受理费分担的方式进行。鉴定费用的承担应当遵循过错推定原则,以最大限度的实现判决的公正。根据河南省肿瘤医院的专业技术诊疗水平,结合本案司法鉴定意见分析说明,××患者苏秀荣手术前未用脱水剂降颅内压,行腰穿释放脑脊液近10ml是欠妥当的；腰穿手术在操作上有所不足,之后持续进行无必要的引流,且腰穿刺对脑疝的发生有一定的作用。××患者去世。鉴定机构并未就参与度陈述具体的鉴定意见,双方也未就参与度向法院提出重新鉴定申请,法院也未要求鉴定人员就参与度作出具体说明。河南省肿瘤医院应当知道鉴定意见书的“患者自身因素”所存在的手术风险评估并向患者或其家属进行告知说明,××患者或家属告知治疗风险的注意事项,××患者自身因素存在主要过错责任的相应证据。患者苏秀荣作为在县城打工的农妇,对“自身因素”的医学知识,二者之间具有天壤之别。一审法院在未充分考虑双方的过错程度、××患者承担60%的过错责任,明显处理不当。综上，请求二审法院依法支持何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸的上诉请求。
河南省肿瘤医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院判决河南省肿瘤医院承担40%的责任明显过高。鉴定报告给出的鉴定结论认为患者的损害后果由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小，充分说明鉴定中心根据现有的材料也无法认定河南省肿瘤医院对患者造成严重的损害后果；鉴定报告之所以没有给出明确的鉴定意见充分说明了河南省肿瘤医院的诊疗行为正确，诊疗程序符合法律法规及医疗护理规范常规；一审法院错误的理解鉴定报告中共同因素的概念、忽视了鉴定报告中所强调的不能区分双方因素所作用的大小。这句话的本质意思是，河南省肿瘤医院与患者自身因素或者其他因素共同作用造成了损害后果，但并不等于河南省肿瘤医院需要承担近一半的法律责任。因此，一审法院判决河南省肿瘤医院承担40%的责任明显过高。一审法院判决的精神损害抚慰金合法正确：首先河南省肿瘤医院对患者的诊疗正确，诊疗过程合法合理，其次鉴定结论根据现有的材料也无法认定河南省肿瘤医院对患者是否造成严重损害；最后患者的死亡原因并不明确，是否由其他因素导致无法查明。一审法院关于患者的丧葬费用、司法鉴定费认定正确。何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸要求按照52987元/年的标准无事实依据，根据河南省统计局规定2016年在岗职工(含劳务派遣)年平均工资50028元，因此，一审法院关于丧葬费的计算正确。
何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸向一审法院起诉请求：一、判令河南省肿瘤医院赔偿何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸医疗费等损失10000元，后变更为赔偿何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸医疗费、护理费、交通费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被抚养人生活费、司法鉴定费等损失共计738142元。
一审法院认定事实：2016年3月18日，患者苏秀荣以左耳听力下降，伴头晕，至河南省肿瘤医院进行入院治疗。××患者于3月23日行“左侧桥小脑角肿瘤切除术，术后平稳。术后第七天，患者神志清楚，精神继续好转。3月30日，河南省肿瘤医院为检查苏秀荣脑脊液是否感染，为原告做腰椎穿刺并直管引流术。3月30日23:50分患者突然意识丧失、呼吸心跳停止、双瞳散大。经ICU会诊转入ICU继续抢救治疗。患者苏秀荣于2016年4月3日办理出院手续，出院证中建议：外院继续治疗。后患者苏秀荣于2016年4月3日死亡。2016年11月30日，该院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定事项为：河南省肿瘤医院对苏秀荣的诊疗行为是否存在过错；如有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。2017年2月15日，该中心出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：河南省肿瘤医院对苏秀荣的诊疗行为有过错，为共同因素（有过错，为共同因素，是指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小）。何爱莲共有五子女，患者苏秀荣系长女；张广荣系苏秀荣丈夫，张啸、张永平、张娟系其子女。2017年3月13日郑州市新郑市新华路街道办事处张玉庄社区居委会出具证明，苏秀荣自2012年至今一直在该社区祥和一街5号楼1单元402室居住。新郑市新华路香天下火锅出具证明，苏秀荣自2014年7月份入职香天下火锅店至2016年2月。经核算，患者苏秀荣的各项损失为：1、医疗费79437.41元；2、护理费3895.87元（33857÷365х21天х2人），参照居民服务员标准，根据原告实际病情酌定2人护理）；3、交通费酌定1300元；4、住院伙食补助费630元（21天х30元）；5、营养费630元（21天х30元）；6、死亡赔偿金544658.4元（27232.92х20年），根据何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸提交证据，按照城镇居民人均可支配收入计算；7、丧葬费25014元（50028÷12х6月），按照在职职工平均工资计算；8、精神损害抚慰金20000元，根据何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸实际损失情况及河南省肿瘤医院过错程度等因素酌定；9、被抚养人生活费12021.23元（8586.59х7年÷5人），按照农村居民人均年生活消费支出计算；10、鉴定费8550（6000元+2550元）。以上费用共计696136.91元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患者苏秀荣在河南省肿瘤医院住院治疗后死亡，经鉴定，河南省肿瘤医院对苏秀荣的诊疗行为有过错，为共同因素，即医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小。故河南省肿瘤医院应当对患者苏秀荣的死亡造成的各项损失承担赔偿责任。因苏秀荣的损害后果系由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成，不能区分双方因素所作用的大小，并结合本案中患者苏秀荣系办理出院手续后死亡，河南省肿瘤医院并开具出院证建议其外院继续治疗等实际情况，该院酌定河南省肿瘤医院承担何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸损失的40%即278454.76元。
一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿原告何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项损失共计278454.76元；二、驳回原告何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11181元，由五原告负担5590.5元，由被告河南省肿瘤医院负担5590.5元。
本院二审期间，何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸围绕上诉请求依法提交证据：河南省肿瘤医院的对外宣传简介，拟证明河南省肿瘤医院对外宣称其中有755位专家型专业医疗机构，对患者的治疗过错及其他因素承担举证义务。
针对何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸提交的证据，河南省肿瘤医院质证认为：该份不是证据，更不属于新证据范畴。不应作为证据使用，与本案审理不具有关联性。
本院对何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸提交证据的真实性予以认定。
本院经审理查明的案件事实同一审。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担相应的赔偿责任。本案一审中，西南政法大学司法鉴定中心经一审法院依法委托，对河南省肿瘤医院是否存在过错、过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度做出了鉴定。而对于该鉴定，双方均未依法申请重新鉴定，因此，该鉴定意见应当作为本案认定相关事实的依据。经过鉴定，鉴定结论为河南省肿瘤医院存在过错，为共同因素，即不能区分医疗行为与患方自身或其他因素所作用的大小。据此，本院认为，一审认定河南省肿瘤医院承担40%的赔偿责任不当，河南省肿瘤医院应承担50%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”本案一审开庭时间为2017年7月27日，因此，一审判决依据河南省2016年在岗职工年平均工资计算相关赔偿数额并无不当。一审法院根据本案实际情况，酌定精神损害抚慰金20000元，并无不当，但精神损害抚慰金不应按照责任比例进行分担，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。鉴定费系因确定河南省肿瘤医院是否存在过错而发生，经鉴定，河南省肿瘤医院存在过错，因此，该鉴定费应由河南省肿瘤医院负担。综上，本案患方的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费的损失总额为667586.91元，河南省肿瘤医院应承担333793.46元。河南省肿瘤医院应承担精神损害抚慰金20000元。以上共计353793.46元。
综上所述，何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17860号民事判决；
二、河南省肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项损失共计353793.46元；
三、驳回何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11181元，由何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸负担5359.08元，由河南省肿瘤医院负担5821.92元，鉴定费8550元，由河南省肿瘤医院负担。二审案件受理费5295.85元，由何爱莲、张广荣、张永平、张娟、张啸负担3530.57元，由河南省肿瘤医院负担1765.28元，
本判决为终审判决。
审判长 丁 亮
审判员 黄智勇
审判员 曹逢春
二〇一八年八月七日
书记员 袁志蕾