浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第897号
上诉人（原审被告）：蔡万多。
委托代理人：陈学智，浙江高品律师事务所律师。
委托代理人：朱祖飞，浙江高品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋显照（曾用名章华池）。
原审第三人：蔡万累。
被上诉人与原审第三人共同委托代理人：杨传信，浙江玉山律师事务所律师。
上诉人蔡万多为与被上诉人宋显照、原审第三人蔡万累合伙协议纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2013）温苍商初字第1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员叶希希、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭，于2014年9月17日公开开庭对本案进行审理。上诉人蔡万多及其委托代理人朱祖飞，被上诉人宋显照、原审第三人蔡万累及共同委托代理人杨传信到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准延长审限三个月。本案现已经审理终结。
原审法院审理查明：宋显照、蔡万多从2004年6月开始合伙做废品收购生意，口头约定按50%比例分红，蔡万累系宋显照名下隐名合伙人，平时只有宋显照和蔡万多参与经营、管理。宋显照、蔡万多于2011年5月26日终止合伙关系。合伙期间，宋显照担任合伙体经营期间的财务收支的会计，蔡万多担任合伙体的出纳。2004年的财务，双方已经结清并无异议。从2005年年初至2011年5月26日为止的财务问题，双方发生纠纷，2013年6月4日，双方在苍南县公安局灵溪中心派出所牵头下，共同委托苍南县腾飞会计服务有限公司清算。2013年8月22日，苍南县腾飞会计服务有限公司出具一份关于蔡万多、宋显照合伙期间的财务状况清算的说明，清算结果如下：从2005年年初至2011年5月26日为止，总经营收入为39825667元，总成本为37529619元，总利润为2296048元，宋显照未分配利润为2296048／2＋472300（宋显照总投资）＋99325（镍及其他金属或期货额外销售分成）-1019433（支取）＝700216元。蔡万多未分配利润为2296048／2＋480000（蔡万多总投资）＋112000（镍及其他金属或期货额外销售分成）-405830（支取）＝1334194元。2013年11月19日，苍南县腾飞会计服务有限公司出具证明一份，载明，因电子账目数字输入有误，有三处错误需要纠正。1、2010年10月9日，账面收入为44147元，实际收入4147元；2、2009年10月15日，账面收入为56875元，实际收入256875元；3、2006年4月15日，账面收入为61936元，实际收入0元，并注明账面中有可能存在其他误差。上述三处经庭审核实，确为有误，实际利润少计98064元。即归属于宋显照的剩余未分利润（包括投入财产）应为749248元，归属于蔡万多的未分配利润（包括投入财产）应为1382226元。另查明，宋显照取回银行卡时，卡上尚有余额共计为45010.13元。
宋显照于2013年10月29日向原审法院起诉称：宋显照、蔡万多于2005年年初开始合伙经营废品收购站，双方于2011年5月26日终止合伙关系。合伙期间，由宋显照担任经营期间的财务收支的会计，由蔡万多担任合伙体的出纳。2013年上半年，宋显照、蔡万多因合伙期间财务清算发生纠纷，后由苍南县公安局灵溪中心派出所调解，2013年6月4日，双方将合伙期间共75本账本提交民警吴明敏委托苍南县腾飞会计服务有限公司进行清算，经苍南县腾飞会计服务有限公司组织清算得出，宋显照、蔡万多合伙期间总经营收入为39825667元，总成本支出为37529619元，总利润为2296048元。另外，宋显照、蔡万多合伙期间，还进行了其他金属和期货投资，其中归属于宋显照的利润为99325元，归属于蔡万多的利润为112000元。合伙期间，宋显照共向蔡万多领取了1019433元，归属于宋显照的剩余未分利润共700216元，蔡万多未支付。上述清算结果已经过宋显照、蔡万多签字确认。为此，宋显照向法院提起诉讼，要求判令：一、蔡万多将合伙期间归属于宋显照的未分利润共700216元支付给宋显照；二、本案受理费由蔡万多承担。在诉讼过程中，宋显照将诉讼请求变更为：一、蔡万多将合伙期间归属于宋显照的未分利润共749248元支付给宋显照；二、本案受理费由蔡万多承担。
蔡万多一审期间答辩称：一、宋显照、蔡万多合伙期间，蔡万累代为合伙体销售货物货款为3884108元，结合录音资料，蔡万累也是合伙人之一，应当追加其为本案第三人。二、从《销售货物清单》、《收货清单》和《总账》，可以证明2004年至2005年年底，货物销售收入金额4890025.1元，货物购入金额为1769511.3元，总账账面利润为3120532元。从货物销售的重量为207577.5斤，货物收入重量为179481.6斤，相差328165.9斤，如按分类平均价计算，折价为2814899.37元。2006年至2011年，货物销售的重量为2016727.2斤，货物收入重量为1800767.27斤，相差215959.93斤，如按分类平均价计算，折价为2712564.6元，该款应当计入成本。2006年至2011年合伙结束，货物销售收入减收入货物金额为2804111.8元。三、2010年11月12日明细账证明了镍销售收入为235430元和186080元，共计421510元，购入其中一笔125000元和售出收入均没有入总账，销售收入在宋显照处，该125000元应当计入成本，421510元应当计入利润。四、2004年，宋显照投入本金5.5万元，蔡万多投入本金4.5万元，合计10万元，在宋显照和蔡万累处。五、销售收入有入账，没有销售明细单，导致无法计算货物重量，有713250元应当计入成本从利润中抵扣。六、总账不是完全按照客观事实记账，应当按照实际发生结算。七、合伙体的账本系宋显照及其家人制作的。八、从宋显照记载的总账中，得出利润和投资，至今有2034410元，没有下落，宋显照认为在蔡万多处，蔡万多认为在宋显照和蔡万累处，蔡万多应当收入的1334194元利润和股金在宋显照处，宋显照主张的700216元在蔡万多处，不是事实。九、所有的销售收入都是宋显照和蔡万累经手，由宋显照和蔡万累保管。综上，请求法院驳回宋显照的诉讼请求。
第三人蔡万累一审期间陈述称：蔡万多与宋显照之间合伙是各半的，蔡万累是搭在宋显照名下的暗股，占宋显照份额的一半，盈亏确与第三人有关，对宋显照、蔡万多之间的经营没有实际参与，但他们收购的货物有部分放在蔡万累个人经营的店里卖的，款项往来已结清。
原审法院审理认为：宋显照、蔡万多分别出资和共同劳动，共同经营管理废品收购生意，口头约定按50%比例分红，符合个人合伙特征，合伙终止后，合伙人有权对合伙投入的财产和积累的财产要求分配。本案争议焦点未分配利润（包括合伙投入财产）应由宋显照付给蔡万多，还是应由蔡万多付给宋显照，为此，确定宋显照、还是蔡万多是合伙期间的出纳是本案关键。对宋显照担任会计，蔡万多无异议，又没有第三方管理，从常理上可以推出蔡万多系出纳；从录音资料中，蔡万多陈述的“你差几十万，我又没有把你钱吃掉”，“你现在叫我给你69万，我已经没钱了，没办法给你了”，“钱在账里旷掉了，我钱这里就没了”等，可以反映出系出纳；2010年、2011年的支出单，证明确系其当出纳支出；蔡万多在庭审中陈述的“有管过财务，费用大部分是我这方支出去”、“卖出去的钱放我这里，第二天一部分交给宋显照，然后一起出去”，“出纳不全是我当”等，足以认定蔡万多系合伙期间出纳；另蔡万多如非出纳，其提出许多成本没有入账，应在总账的利润中扣除的辩解，也不符常理；蔡万多向宋显照提起的另案诉讼，先以清算结果为依据，后又不以该结果为依据，且金额既低于清算结果，且理由不能成立，也不符常理。为此，蔡万多理应将自己保管的应分配给宋显照的利润（包括合伙投入财产）支付给宋显照。蔡万累系宋显照名下的隐名合伙人，其应得的份额，可在宋显照取得后，与宋显照另行解决。利润计算问题，因双方共同委托苍南县腾飞会计服务公司清算，其结果双方当事人已签字、捺印确认无异议，故应以其结算结果为依据，并结合该公司出具的认为电子账目数字输入有误的证明，经庭审核实确系错误，应予纠正外，蔡万多提出的其他可能存在其他误差及另行清算，并要求以货物重量及均价来计算成本及利润的辩解，缺乏理由和依据，该院不能予以采信。综上，宋显照要求蔡万多支付归属于其利润749248元，除其中宋显照取回银行卡时卡上余额45010.13元应予扣除外，其余部分合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，判决：一、蔡万多于判决生效后十日内支付给宋显照应得利润704237.87元；二、驳回宋显照其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11282元，由宋显照负担440元，蔡万多负担10842元。
宣判后，上诉人蔡万多不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、合伙体部分银行卡及存折放置于上诉人保险箱保管的行为，不等同于上诉人担任财务意义上的出纳职务。上诉人实际上没有也无法控制和监督合伙体资金的走向，因此上诉人才说“出纳不全是我当”。1、合伙体大额资金来往一般都经过第三人的银行账户，由第三人保管。2、由于上诉人系半文盲，故合伙体需要使用上诉人保险箱里保管的银行卡或者存折进行存款、取款、转账时，一般由被上诉人的女儿代为行使。被上诉人方存款、取款、转账后，再将农行卡交给上诉人保管。为了被上诉人取款方便，常出现被上诉人连续持有农行卡一、二天甚至多天的情形。被上诉人一审时亦承认了上述事实，但其所称的取款后将回单交给上诉人不是事实。3、上诉人如果自己拿农行卡取钱，短信就会反馈给被上诉人，而且一天取款限额最多只能是5万元，如果超过5万元还必须提供被上诉人的身份证。4、出售废品一般都是被上诉人经手，因此无法确定收取的资金是否进入上诉人保管的银行卡及存折账户中。5、2010年11月17日至2010年11月18日，被上诉人私下从农行卡取走100万元，其中90万元转支，10万元现金，去向用途不明，但大账本中没有记载，且被上诉人所有银行卡的取出资金在大账本中无法全部体现。6、2011年2月1日，合伙体尚未结算，被上诉人就将两张银行卡取回，其中一张是农行卡。二、苍南县腾飞会计服务有限公司出具的《财务清算情况说明》不能作为定案的依据。1、双方共同委托苍南县腾飞会计服务有限公司进行清算确是事实，但是上诉人签名确认的原因是相信公安机关能够查清资金来龙去脉。2、被上诉人单方制作的大账本是建立在74本小账本及丢失的小账本的基础上，但是上述大账本和小账本均属于日记式字面记录，没有附支出及收入的票据等资料，故苍南县腾飞会计服务有限公司根据大账本进行清算不具有正当性。3、大账本与小账本之间存在诸多矛盾之处。2004年至2005年年底，货物销售收入金额为4890025.1元，货物购入金额为1769511.3元，总账账面利润为3120532元。货物销售重量为507577.5斤，货物收入重量为179481.6斤，相差328165.9斤。如按分类平均价计算，折价为2814899.37元，如果该成本从利润中扣除，则利润只有31万元左右。2006年年初至2011年合伙结束，货物销售重量为2016727.2斤，货物收入重量为1800767.27斤，相差215959.93斤，如按分类平均价计算，折价为2712564.6元。货物销售收入为25872305＋8529521=34401826元；收入货物金额为22450403.8＋9147310.4=31597714.2元。货物销售收入多出购入货物金额为2804111.8元。4、大账本没有如实记账，包括采购部分少入账或不入账，销售收入不入账，现金或转账没有如实入账等问题。2010年11月12日明细账证明了镍销售收入为235430元和186080元，共计421510元，购入其中一笔125000元和售出收入均没有入总账，销售收入在被上诉人处，该125000元应当计入成本，421510元应当计入利润。2005年年底前有501910元，2006年至2011年有211340元，合计713250元。上诉人经手的六笔购货清单有169961元没有入总账。在被上诉人处的有明细而没有收入总账的还有133800元。苍南县腾飞会计服务有限公司出具的证明除了纠正了其出具的《财务清算情况说明》中的三处错误之外，还承认“账面中可能存在其他误差”。三、一审判决存在程序违法。1、一审法院没有对合伙账本进行审计，亦未对申请财务审计的举证责任进行分配。2、上诉人于一审第一次开庭前申请法院调取被上诉人的银行卡明细，但是一审法院没有依法调取。经过上诉人多次争取，一审法院通知上诉人对被上诉人的银行卡明细进行核对，但是并没有给予充分的核对时间，导致上诉人无法认真核对。一审开庭时，上诉人发现有一张存折没有提交，申请延期开庭，但是一审法院拒绝延期开庭，导致认定事实不清。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人宋显照与原审第三人蔡万累共同答辩称：一、被上诉人与上诉人一起对当天的收入和支出情况进行登记，共同做账。在被上诉人一审提供的录音证据中，被上诉人的儿子宋方斌问上诉人“账结没结，是不是一起入的”，上诉人回答“是一起入的”。双方合伙关系终止后，所有账本由上诉人拿回家算了半年后才交回给被上诉人。二、苍南县腾飞会计服务有限公司出具的《财务清算情况说明》经过双方签字确认，对双方均具有法律效力。在另案纠纷中，上诉人第一次起诉被上诉人时所依据的也是该《财务清算情况说明》，因此其也承认《财务清算情况说明》的真实性。三、上诉人系合伙体的出纳。1、被上诉人一审提供的录音证据中，上诉人方称“我又没有把你钱吃掉；我已经没有钱了，还要这么多给你；我保管的钱在账里旷掉了；出纳是我万多做，我没做账”以及一审庭审中上诉人自认自己管钱的事实都可以证实上诉人系合伙体的出纳。2、合伙体的卡和存折都放在上诉人的保险柜中，上诉人偶尔叫被上诉人的女儿拿银行卡取钱，但是每次取完钱后，被上诉人的女儿都将卡、现金、取款单等一并交还给上诉人。3、2010年11月17日，上诉人从农行卡上取走90万元是双方协商同意的。2011年1月7日，被上诉人从中国银行贷出99万元存入农行账户。4、上诉人制作了预支账，也可以证明其是出纳的事实，合伙体的销售资金全部由上诉人收取。四、蔡万累为合伙体代销废品，账本以及录音证据均可以证明其与上诉人之间的账已经全部结清。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人蔡万多提供了如下证据：1、工商登记材料，拟证明被上诉人是法律上的责任主体，必须正规做账的事实；2、部分小账本售货清单，拟证明双方结算后把货物卖掉对半分，被上诉人收钱有记录，上诉人收钱没有记录的事实。
被上诉人宋显照及原审第三人蔡万累二审期间没有提供新的证据。
对于上诉人蔡万多二审中提供的上述证据，被上诉人宋显照及原审第三人蔡万累质证认为：证据1不是二审新证据；对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，行政登记行为不能证明主体问题；证据2刚好证明上诉人担任出纳的事实，因为合伙体的钱都在上诉人处，故上诉人分钱没必要记录，被上诉人分钱必须要记录。
本院认为，工商登记材料虽然可以证明被上诉人系个体经营者，但双方当事人均承认双方系合伙关系，故双方之间的权利义务应当按照合伙法律关系来确定。虽然部分售货清单载明被上诉人收款的事实，但仅根据该部分销货清单无法反映合伙体的整体财务状况，双方当事人的领款情况应当以苍南县腾飞会计服务有限公司出具的清算结果为依据。上诉人蔡万多二审期间提供的上述证据不属于一审庭审后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据的条件，且无法证明其待证事实，故本院均不予采信。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：（一）关于上诉人蔡万多是否系合伙体出纳的争议。被上诉人宋显照主张上诉人蔡万多系合伙体出纳，上诉人蔡万多予以否认。根据被上诉人宋显照一审中提供的录音证据，上诉人蔡万多所称的“出纳不全是我当；你差几十万，我又没有把你钱吃掉；你现在叫我给你69万，我已经没钱了，没办法给你了；钱在账里旷掉了，我钱这里就没了”等陈述，结合上诉人蔡万多承认合伙体资金往来的银行卡及存折由其保管以及上诉人蔡万多的妻子制作了部分预支账的事实，根据高度盖然性原则，被上诉人宋显照所辩称的上诉人蔡万多系合伙体出纳的主张具有合理性。根据苍南县腾飞会计服务有限公司的《财务情况清算说明》，自2005年年初至2011年5月26日长达六年多的时间里，合伙体涉及总营业收入39825667元，总成本37529619元。上诉人蔡万多主张被上诉人宋显照系合伙体出纳并负责做账，双方合伙期间其从没有看过账本，被上诉人宋显照经常持续持有银行卡且被上诉人宋显照的女儿帮合伙体取钱时皆没有将银行回单交予上诉人的理由明显不符合常理。原审法院根据双方当事人的陈述以及本案相关证据认定上诉人蔡万多系合伙体出纳并无不当。（二）关于苍南县腾飞会计服务有限公司出具的《财务清算情况说明》是否可以作为定案依据的争议。根据苍南县公安局的记录，双方当事人协商一致共同委托苍南县腾飞会计服务有限公司清算，且上诉人蔡万多亦在上述《财务清算情况说明》上签字捺印，并写明同意上述结果，故原审法院采信上述《财务清算情况说明》并作为定案依据并无不当。上诉人蔡万多上诉主张原审法院没有对账本进行审计，未对申请审计的举证责任进行分配属于程序违法的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。（三）关于原审判决是否存在程序违法的争议。上诉人蔡万多上诉主张原审法院未给予其充分时间核对证据以及未准许其延期开庭申请属于程序违法。本院认为，原审法院于2013年10月29日受理本案，并于2013年11月22日及2014年3月27日两次公开开庭审理本案。上诉人蔡万多上诉主张原审法院未给予其充分的举证时间及核对证据时间，但未提供证据予以证明，故上诉人蔡万多的该项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10842元，由上诉人蔡万多负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一四年十二月五日
代书 记员 胡明环