重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终647号
上诉人(原审被告)：重庆市涪陵荔枝建筑公司，住所地重庆市涪陵区黎明南路2号，统一社会信用代码91500102208553245P。
法定代表人：陈韦仲，总经理。
委托诉讼代理人：王福明，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭伏虎，重庆索通律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：孔明华，男，1963年4月18日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：彭剑，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春伟，重庆周立太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邬群林，男，1965年10月2日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：孙宏，重庆贤正律师事务所律师。
上诉人重庆市涪陵荔枝建筑公司（以下简称涪陵荔枝公司）、孔明华因与被上诉人邬群林民间借贷纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2016）渝0231民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
涪陵荔枝公司上诉请求：撤销（2016）渝0231民初1111号民事判决,依法改判驳回对我公司的诉讼请求。其事实和理由如下：其一、一审判决认定事实错误，主要表现在以下几点：1、一审法院以孔明华于2012年3月1日出具的《欠条》为据认定我公司是欠款主体是错误的。该《欠条》的欠款人一栏仅有孔明华的签名，重庆市涪陵荔枝建筑公司垫江分公司（以下简称荔枝垫江分公司）未在欠款人处盖章，而是在欠条空白处盖章。这表示荔枝垫江分公司的真实意思系对孔明华向邬群林出具欠条的见证，而非作为欠款人。同时，该欠条出具的主体表述为“本人”，而非“本公司”，孔明华本人也认可该款项是其个人借款，与公司无关。从借款的实际履行来看，该借款均向孔明华支付，而从未进入公司账户。同时，我公司并未使用该借款，与邬群林没有实质上的借款关系。2、一审法院以2014年2月6日的《欠条》为据再次认定孔明华代表公司出具欠条是错误的。该份欠条中的内容并未提到公司欠款的事实，且我公司并未在欠条上盖章。3、一审法院认定的基础法律关系为建设工程合作关系且办理了工程结算，属于认定事实不清。首先，虽然荔枝垫江分公司与邬群林签订了《宣汉高含硫管网建设工程图鉴部分合作协议》、《江油科研办公室装修工程合作协议》，但实际上是孔明华与邬群林合伙承建，孔明华的身份就是一个合伙人，而非公司负责人。因为欠条上孔明华均是用的“本人”，也就是所有债务均是孔明华的个人债务，与公司无关。其次，一审法院认定《算账清单》、2012年3月1日《欠条》系荔枝垫江分公司与邬群林之间的结算依据属于认定事实错误。《算账清单》并不是涪陵垫江分公司出具，也不是孔明华出具，甚至没有书写人签字，不具有证据的三性。4、一审法院以《抵款协议》为依据，认定孔明华为本案债的加入，属于认定事实错误。首先，该《抵偿协议》是孔明华、邬群林以及孔明华之女孔晶晶三方签署，从内容上来看，没有任何词句看出孔明华加入到本案债务，而是协议各方对债务清偿方式进行确认。其次，从签订合同主体看，我公司并非该协议的当事人，本案债务系孔明华的个人债务，否则，孔晶晶不可能为我公司债务提供担保。5、一审判决认定的欠款金额错误。本案系民间借贷纠纷，一审法院仅依据邬群林出示的欠条认定借款金额，而不严格审查款项的实际支付情况是错误的。另，两份合作协议上载明的保证金仅有250万元，邬群林支付的金额与协议约定的金额不符，故超出部分是工程款和孔明华的借款，这两个工程并非一审认定未进入施工，而是施工一段时间之后由邬群林和孔明华结账的。根据邬群林提供的2012年3月1日的《欠条》，保证金有440万元，借款有104万元，故将保证金作为借款进行处理是错误的。其二、一审判决程序违法，主要表现在以下几个方面：1、本案应裁定移送四川省宣汉县人民法院或四川省江油县人民法院进行审理。我公司已向一审法院提出管辖权异议，并且多次要求一审法院作出书面裁定后再开庭，一审法院未出具民事裁定书，违法剥夺了我公司的合法权益。本案所涉《宣汉高含硫管网建设工程地建部分合作协议》、《江油科研办公楼装修工程合作协议》、《欠条》中的工程款、保证金，以及邬群林提供证人吴湘达、熊建国、张奎等证人证言证明相关款项均是工程款，故本案是建设工程施工合同纠纷，按照专属管辖的相关规定，本案应移送工程所在地法院审理。即使我公司提出管辖权异议的时间超过了答辩期，一审法院也应当作出民事裁定书。2、本案包含了两个法律关系，工程款和保证金属于建设工程合同纠纷，而私人借款属于民间借贷，一审将两个法律关系合并审理是错误的。3、一审判决漏列当事人。如果邬群林提供的《工程联合承包协议书》是真实的，则邹贤波、叶航、吴湘达、黄小莉应当是必要共同诉讼参与人，人民法院应当追加邹贤波、叶航、吴湘达、黄小莉为共同原告。
邬群林答辩称：涪陵荔枝公司的上诉理由不能成立。其一、一审认定事实清楚。1、涪陵荔枝公司认为孔明华于2012年3月1日出具《欠条》是个人行为，以及荔枝垫江分公司未在欠款人处盖章，孔明华的行为不能代表荔枝垫江分公司是错误的。2012年3月1日，孔明华的身份系荔枝垫江分公司负责人，代表荔枝垫江分公司处理公司业务。2010年10月9日，我与荔枝垫江分公司签订两份合作协议，并按照协议约定向孔明华指定账户汇入该工程所需要的保证金、投资款以及用于资金周转的借款，这部分事实有邬群林及合伙人提供的汇款凭据佐证。另外，荔枝垫江分公司还向我出具了收条，该证据能够形成证据锁链，足以证明双方合作的事实。后双方解除合作关系时进行了算账，截至2012年3月1日，荔枝垫江分公司共欠邬群林人民币862.16万元。同日，荔枝垫江分公司和孔明华向我出具了《欠条》一张，金额及内容与算账内容完全一致，该欠条空白处有在场人周朝平签名。涪陵荔枝公司辩称，其在欠条上加盖印章只是为了见证，不符合客观事实。从欠条的形式上看，荔枝垫江分公司加盖的印章在欠条的右下方，与欠款人孔明华处于同一位置，而不是加盖在左下方与在场人周朝平处于同一位置。从出具欠条的书写习惯来看，该欠条的出具人就是荔枝垫江分公司和孔明华。2、涪陵荔枝公司认为2014年2月6日的欠条并未提及荔枝垫江分公司，该欠条与其无关也是错误的。首先，从欠条的内容来看，其涉及的款项仍然是工程款、保证金、投资款、借款及利息；其次，从出具欠条人的身份来看，孔明华仍是荔枝垫江分公司负责人；再次，从2012年4月25日和2013年1月1日，孔明华向邬群林出具的两份“承诺”内容上看，是邬群林在2012年3月1日得到荔枝垫江分公司和孔明华出具的欠条之后，不间断要求债务人履行债务时，债务人所作出的承诺。因此，即使2014年2月6日的欠条在文字表述上未提及涪陵荔枝公司，但实质是对2012年3月1日所出具欠条内容的延续。3、涪陵荔枝公司认为，虽然我与荔枝垫江分公司签订了合作协议，但双方并未实际履行，也没有进行算账是不真实的。2012年2月10日，孔明华解除与我的合作关系，双方在见证人周朝平的见证下，各方对我自2010年10月起投资到该合作项目的资金进行了清算和对账，最后形成“结算清单”。虽然，该份清单上没有书写人和算账人的签名，但荔枝垫江分公司、孔明华于2012年3月1日给我出具的欠条与算账清单一致，这无疑是对双方算账行为的追认，且也有周朝平见证。4、涪陵荔枝公司还认为，2015年2月28日孔明华、邬群林、孔晶晶三方签订《抵款协议》，其内容未提及荔枝垫江分公司，以及孔晶晶自愿以自己商业用房抵债和愿意承担担保责任等事实，即认为该笔债务系孔明华的个人债务是不正确的。根据《民法通则》的相关规定，孔晶晶自愿为该笔债务提供担保，只是形成了一个新的法律关系，不能因此而否定原先已经形成的法律关系，因为我自始至终并未承诺或明确表示不要求涪陵荔枝公司承担还款责任。5、本案中，虽然我与荔枝垫江分公司因合作项目发生纠纷，但双方通过算账方式，以出具欠条形式确认双方之间的债权债务关系，荔枝垫江分公司和孔明华理应偿还相应欠款。其二、一审程序合法。1、对于管辖权异议的问题。涪陵荔枝公司超过答辩期提出管辖权异议，不受法律保护。涪陵荔枝公司主张本案属于专属管辖不成立。2、虽然双方存在合作关系，但通过算账明确了新的关系，可以适用民间借贷法律关系进行审理。本案存在借款，涪陵荔枝公司认为不应承担支付义务的理由不成立。孔明华系荔枝垫江分公司负责人，其行为系职务行为，相应后果应由涪陵荔枝公司承担。涪陵荔枝公司认为其在工程项目中没有获得利润，这仅仅是内部管理问题，与我无关。且合同已经实际履行。3、我虽然与其他人存在合伙关系，但合伙体推荐我代表签订合同，履行权利和承担义务，涪陵荔枝公司提出漏列当事人不成立。
孔明华答辩称：1、欠条上载明的款项系我的个人借款，欠条的相关内容有明确记载。且对每笔款项进行了利息约定，如果是保证金，双方不会约定利息。2、所有欠款均是我的个人债务，与涪陵荔枝公司无关。在欠条中，孔明华也以“本人”作为借款主体。3、我虽然向邬群林借款，但已偿还了全部借款，不应再向其偿还借款。4、管辖问题请法院依法裁决，本案仅仅是借款，工程确实没有履行，是工程建设中的款项转化为借款。
孔明华上诉请求：撤销（2016）渝0231民初1111号民事判决，改判驳回邬群林的诉讼请求。其事实和理由如下：其一、一审认定事实错误。1、一审法院以2012年3月1日的《欠条》以及《算账清单》认定邬群林向我出借款项651.54万元是错误的。首先，该欠条记载的借款并不全部真实，部分借款并未实际发生。欠条记载的每笔欠款均系大额款项，邬群林并未举证证明每笔借款已经实际交付，我仅收到195万的借款。其次，我并未在《算账清单》上签字确认，无法核实其真实性、合法性、关联性，不能作为定案依据。2、一审法院认定我偿还邬群林借款属于认定事实不清。首先，我一直以月利率6%的标准向邬群林偿还借款，并在2011年3月至2014年期间共计偿还款项584.1万元。根据法律规定，超出月利率3%的部分应当视为偿还的本金。因此，我已经偿还了全部借款。其次，我于2014年2月6日出具的《欠条》也是基于月利率6%计算而来，不能作为定案依据。最后，一审法院以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条规定认定借款金额为631.54万元是错误的。其二、一审程序违法。一审法院在2016年7月18日开庭审理了本案，并在当日通知7月19日继续开庭，而没有提前三日进行通知违反了民事诉讼法的相关规定。因我委托的代理人在第二天有其他案件开庭，故时间上存在冲突未出庭参加诉讼，一审法院违违法剥夺了我的辩论权利。
邬群林答辩称：1、孔明华主张其在2012年3月1日出具的《欠条》不真实，且欠款651.54万元没有事实依据是错误的。首先，2012年2月10日我和孔明华在见证人周朝平的见证下，通过算账，对每一笔款项进行核对后，才形成了《算账清单》；其次，2012年3月1日，孔明华根据算账的内容向我出具了欠条一张，欠条的内容与算账清单内容一致。孔明华作为一个完全民事行为能力人，也是荔枝垫江分公司负责人，对出具欠条的法律后果是清楚的，且孔明华并未表示该欠条金额有误，也没有主张不是其真实意思表示，更没有提起撤销该份欠条，故该欠条具有法律效力。2、孔明华主张，其出具欠条后，一直按月利率6%向我支付利息没有事实依据。从2012年3月1日的欠条来看，双方约定的利息为月息2.5%，年利率30%，孔明华从未向我支付过按月息6%计算的利息。3、一审法院在2016年7月19日开庭是因为案件未审理完毕，是庭审的延续，不需要提前三日通知。
涪陵荔枝公司述称：本案诉争的600多万系孔明华和邬群林之间的私人借款，我公司认同孔明华的说法，也符合客观事实。邬群林认为该款项与涪陵荔枝公司有关的理由是孔明华在出具的欠条时系荔枝垫江分公司的负责人。即使孔明华是荔枝垫江分公司的负责人也不一定能代表公司，且孔明华明确陈述该款项系其个人借款。从本案的事实来看，除了孔明华的身份之外，没有证据证明孔明华出具欠条是职务行为。另外，我公司同意孔明华提出的程序问题。
邬群林向一审法院起诉请求：判决孔明华、涪陵荔枝公司返还借款660万元及利息（从借款之日起，按年利率24%计算至借款还清时止）。
一审法院认定事实如下：2009年8月，涪陵荔枝公司出资50万元在重庆市垫江县工商行政管理局登记成立荔枝垫江分公司，由孔明华担任该分公司负责人。2010年10月9日，邬群林与荔枝垫江分公司签订《宣汉高含硫管网建设工程土建部分合作协议》，《江油科研办公楼装修工程合作协议》。该二份合作协议均约定，荔枝垫江分公司在宣汉、江油的项目与邬群林合作。邬群林从2010年10月9日起至2012年3月1日止，先后向荔枝垫江分公司以及孔明华支付工程借款、保证金、投资款。2012年2月10日至次月1日，邬群林与荔枝垫江分公司解除工程合作协议并结算双方往来账务。算账清单上载明“连本带利扣出20万及利息3万元后总欠款862.16万元正。时间：2012.3.1日止。”2012年3月1日，孔明华给邬群林出具《欠条》一份，同时在欠款人处签名并捺印，荔枝垫江分公司在欠款人处加盖公章，在场人周朝平签名捺印确认。该《欠条》载明：“今欠到邬群林工程保证金、投资款、借款及利息共计862.16万元（捌佰陆拾贰万壹仟陆佰元正），此款由下列组成（①2010年10月14日保证金贰拾万元正，2010年10月12日保证金贰佰壹拾万元，2010年10月13日保证金柒拾万元，合计叁佰万元正，按月息2.5%计算利息为123.7万元；②保证金：2011年7月20日打保证金壹佰万元正，2011年8月21日打保证金贰拾万元正，2011年8月24日打保证金贰拾万元正，合计140万元，按月息3%计算利息为29.6万元；③私人借款2010年11月16日借款30万元正；2010年11月23日借款50万元正；2010年12月13日借款20万元正；2011年10月1日借款5万元正；2011年10月2日借款4万元正，合计109万元正，按月息2.5%计算利息为41.92万元。④工程投资款：江油工地74.54万元，高含硫工地28万元，合计102.54万元，按月息2.5%计算15个月利息为38.4万元。⑤扣除本人还款及利息23万元正）。本人约订2012年3月5日还款300万元正，余款562.16万元按月息2.5%计算直至还清为止。涪陵荔枝建筑公司垫江分公司：欠款人：孔明华2012.3.1在场人：周朝平2012.3.1。”
2012年4月25日，孔明华向邬群林作出书面《承诺》。该《承诺》载明：“我自愿承诺原欠邬群林的款在5月15日前将150万及利息还清（原270万利息从3月5日至结清止）。第二笔6月份还300万，7月份还清全部款项及利息。如果还不清利息按月息5%算。承诺人：孔明华笔，身份证51232219630418XXXX.2012.4.25。”2013年1月1日，孔明华再次向邬群林作出书面《承诺》。该《承诺》载明：“我向邬群林承诺在元月8日前付500万元正，元月30日前还清全部余款。承诺人：孔明华2013.1.1。”
2014年2月6日，孔明华再次向邬群林出具《欠条》。该《欠条》载明：“今欠到邬群林工程款、保证金、投资款、借款及利息，截止于2014年2月6日余款660万元正，大写陆佰陆拾万元正。此款限于2014年2月30日前还款贰佰万元正，余款限于2014年5月30日还清。利息按月息贰分伍计算。如不能按时还款，利息按月息5%计算。2014年2月5日前本人出具任何借款条、欠条、承诺全部作废，以本欠条为准。此欠条由我本人所有资产及在建项目担保。此据欠款人：孔明华2014.2.6日。在场人：周朝平2014.2.6。”
2014年5月27日，涪陵荔枝公司向垫江县工商行政管理局申请注销了荔枝垫江分公司，并承诺荔枝垫江分公司的所有债权债务由其承担。2014年6月30日，孔晶晶与邬群林达成《协议书》，约定由孔晶晶提供其名下丰田越野车（渝AUYX**号）为孔明华的欠款200万元作担保。2015年2月28日，邬群林与孔明华及孔晶晶签署《抵款协议》。孔明华自认其欠邬群林工程款及欠款660万元，孔晶晶自愿用在重庆市渝北区中渝公司购得的写字楼抵偿对邬群林的欠款660万元及利息，并约定在2015年3月20日前因孔明华、孔晶晶的原因未履行协议，则孔明华无条件偿还邬群林借款660万元，并按约定支付利息。但孔晶晶与邬群林未履行该协议。
一审法院另查明：在2012年3月1日前，孔灵丽于2011年3月20日通过银行账户等向邬群林转账或支付现金23万元。在2014年2月6日前，孔明华等向邬群林转账549.1万元。在2014年2月6日后，孔明华分别于2014年3月23日、5月1日通过银行账户向邬群林转账10万元、5万元，共计15万元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，邬群林与荔枝垫江分公司有建设工程合作协议，可以认定双方的基础法律关系有建设工程合作法律关系。结合孔明华与荔枝垫江分公司共同向邬群林出具欠条的内容来看，双方的基础法律关系也存在民间借贷法律关系。邬群林与荔枝垫江分公司及孔明华对建设工程合作与民间借贷法律关系进行清算，孔明华与荔枝垫江分公司共同向邬群林出具欠条等债权凭证后，邬群林以此提起民间借贷诉讼符合法律规定，可以按民间借贷纠纷进行审理。《中华人民共和国合同法》的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人未按约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。其中提供货币的一方为贷款人，接受货币的一方为借款人。
本案中，邬群林与荔枝垫江分公司及孔明华于2012年2月10日至3月1日对建设工程合作与民间借贷法律关系进行清算后，于2012年3月1日向邬群林出具欠款金额为862.16万元的《欠条》一份。从《欠条》上看，孔明华在欠款人处签名并捺印，荔枝垫江分公司在欠款人处加盖公章，涪陵荔枝公司、孔明华虽然质疑孔明华签字与荔枝垫江分公司公章的真实性，但未举示充分证据予以反驳，故应当认定孔明华及荔枝垫江分公司作为借款人向邬群林出具欠条的事实。从该《欠条》以及《算账清单》可以看出，孔明华与荔枝垫江分公司共计向邬群林借款651.54万元，其中孔明华以个人的名义向邬群林借款109万元，在2011年3月20日已还借款本金20万元，在2012年3月1日前已支付利息3万元，对这部分借款89万元及利息，应当由其自行承担还款的责任，其余借款542.54万元及利息应由荔枝垫江分公司承担还款责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。对孔明华在2012年3月1日后向邬群林转账564.1万元，无法确定是返还孔明华的借款，还是返还荔枝垫江分公司的借款，双方也无约定，故认定为按比例返还。同时，所返还的款项不足以清偿借款本金和利息，双方当事人对履行顺序并无约定，故应当优先支付利息。
2014年2月6日，双方再次结算后，孔明华重新向邬群林出具欠款金额660万元的欠条，但未按约定履行还款义务，应当承担相应的违约责任。从欠条关于“此欠条由我本人所有资产及在建项目担保”承诺内容，以及孔明华仍时任荔枝垫江分公司的主要负责人的事实来看，应当认定孔明华，既是以自己的名义，也是以时任荔枝垫江分公司的主要负责人的名义共同向邬群林承诺还款并出具欠条的行为。涪陵荔枝公司虽然辩解孔明华出具欠条时已经不是荔枝垫江分公司的负责人，其不能代表荔枝垫江分公司，但其并未举示相关证据证明其辩解，故对其辩解不予采信。同时，孔明华自愿以自己的所有资产及在建项目担保，故孔明华不仅对自己向邬群林的借款承担还款责任，而且还对荔枝垫江分公司因工程投资款、保证金、借款而转化的借款承担保证责任。但是双方并未约定保证方式和保证期间，根据担保法的规定，应视为连带责任保证，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间应自主债务履行期届满之日起计算六个月，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。落款时间为2014年2月6日的《欠条》，载明最后一次还款时间为2014年5月30日，故在保证人孔明华与邬群林未约定保证期间时，其保证期间即从2014年5月31日起至11月30日止。邬群林未举示相关证据证明其在保证期间内要求保证人孔明华承担保证责任，故孔明华不承担荔枝垫江分公司对邬群林债务的保证责任。
2014年5月27日，涪陵荔枝公司向垫江县工商行政管理局申请注销了荔枝垫江分公司，并承诺荔枝垫江分公司的所有债权债务由其承担。故荔枝垫江分公司对邬群林的债务应当由涪陵荔枝公司承担还款责任。涪陵荔枝公司辩解本案讼争借款系孔明华与邬群林之间的个人借款，与涪陵荔枝公司无关，但并未举示相关证据证明邬群林同意放弃涪陵荔枝公司的还款责任，也未举示相关证据证明涪陵荔枝公司对邬群林的债务转移给孔明华承担。故对该辩解意见，不予采纳。
2015年2月28日，邬群林与孔明华及孔晶晶签署《抵款协议》。孔明华自认其欠邬群林工程款及欠款660万元，且自愿在孔晶晶不履行《抵款协议》时，作出“无条件偿还邬群林借款660万元，并按约定支付利息”的承诺，应认定为债的加入，即认定其自愿加入到涪陵荔枝公司偿还邬群林的借款当中，孔明华应当对涪陵荔枝公司偿还邬群林的借款承担共同支付责任。本案中，在孔明华与邬群林达成《抵款协议》之前，涪陵荔枝公司和孔明华与邬群林之间并未达成转移该债务的合意，故涪陵荔枝公司仍应对该借款承担返还责任。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。孔明华、涪陵荔枝公司对邬群林的借款及利息就应根据本条规定计算。2014年2月6日的《欠条》中载明的借款金额已计入了前期孔明华、涪陵荔枝公司未支付的利息，但前期利率已超过年利率24%，故对邬群林主张将2014年2月6日的《欠条》中载明的借款金额660万元作为借款本金不符合法律规定，不予支持，借款本金只能计算为631.54万元（后附《邬群林与孔明华、涪陵荔枝公司借款利息计算表》）。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。根据本条规定，邬群林主张的逾期利息，根据其已约定了借期内的利率但未约定逾期利率，可以主张自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，但应以年息率24%为限。故对邬群林要求由孔明华、涪陵荔枝公司返还借款660万元及利息（从借款之日起，按年利率24%计算至借款还清时止，暂计算32个月，利息即为422.4万元）的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持。对孔明华关于其已向邬群林偿还全部借款，并超额支付部分款项，没有义务再向邬群林支付任何款项的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第二款第二项之规定，判决：一、由孔明华于判决生效后十日内返还邬群林借款89万元，并从2014年2月7日起按月利率2%支付利息至付清之日止；二、由孔明华、重庆市涪陵荔枝建筑公司于判决生效后十日内共同返还邬群林借款542.54万元，并从2014年2月6日起按月利率2%支付利息至付清之日止；三、驳回邬群林的其他诉讼请求。如果孔明华、重庆市涪陵荔枝建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82294元，诉讼保全费5000元，合计87294元，由邬群林负担3934元，孔明华负担11748元，由孔明华、重庆市涪陵荔枝建筑公司共同负担71612元。
涪陵荔枝公司在二审中举示了以下证据：1、《建设工程项目内部承包合同》复印件（不完整），拟证明本案所涉江油工程由武汉建工第一建设工程有限公司成都分公司承建，发包给孔明华，该工程不是涪陵荔枝公司承包。2、中国工商银行业务回单复印件，拟证明四川石油天然气建筑工程有限责任公司向涪陵荔枝公司支付工程款200多万元，涪陵荔枝公司收到该款后即转账给了孔明华。
邬群林质证认为：1、对《建设工程项目内部承包合同》的真实性予以认可，合同明确载明武汉建工把江油工程发包给孔明华，之后孔明华以荔枝垫江分公司的名义与我进行合作，涪陵荔枝公司认为该项目与其无关，由人民法院进行审查。2、对业务回单的真实性予以认可，这是内部管理程序，说明涪陵荔枝公司与四川石油天然气建筑工程有限责任公司之间有业务往来。
孔明华质证认为：1、《建设工程项目内部承包合同》只有两页，并且是复印件，无法核实其真实性。即使有这份合同，也只能证明孔明华从武汉建工承包了该项目，无法证明是否与邬群林合作，邬群林实际没有参与到工程施工。2、对银行业务回单的真实性、合法性、关联性予以认可，能够证明涪陵荔枝公司确实向孔明华支付了工程款。
邬群林在二审中举示了以下证据：1、2011年3月14日由熊建国制作的江油地区科研办公楼资金收支汇总，拟证明邬群林以及合伙人邹贤波向江油工地打入投资款745400元。2、李奎于2011年9月1日制作的《江油地区科研办公用房室内装饰二标段2011年9月资金使用申报表》，拟证明李奎和孔明中系孔明华指派到工地的工作人员，孔明中是孔明华的胞弟，熊建国是我们的工作人员。3、熊建国于2010年12月8日出具的收据一份，拟证明在我们打款之后，项目部出具了收据。
涪陵荔枝公司质证认为：这三份证据未加盖荔枝垫江分公司印章，该证据只能证明邬群林与孔明华是合伙关系，因为工资支付、投资款等都要经过孔明华、邬群林指派的人签字，收据只能证明收款人是熊建国，而不是孔明华或荔枝垫江分公司。
孔明华质证认为，对资金收支汇总的三性不予认可，对证明目的不予认可，该表没有孔明华签字，仅是打印件，其载明的款项没有银行流水或对应的收款人、收据予以支撑；对资金使用申报表的三性不予认可，该表格没有孔明华签名，且其内容系资金申报，而非资金转账明细，无法证明相关款项已实际支付；对收据的三性不予认可，该证据无孔明华的签名，仅有熊建国签名，其内容不具有真实性。
本院经审查认为，涪陵荔枝公司举示的《建设工程项目内部承包合同》不完整，且系复印件，孔明华对其真实性不予认可，本院对其真实性不予确认；对涪陵荔枝公司举示的中国工商银行业务回单的真实性予以确认。邬群林举示证据均是复印件，涪陵荔枝公司与孔明华对其真实性不予认可，本院对其真实性不予确认。
本院二审查明：涪陵荔枝公司收到一审法院邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料的日期为2016年3月18日。涪陵荔枝公司向一审法院提交管辖异议申请书的落款日期为2016年6月20日。一审法院分别在2016年7月18日、7月19日、8月19日对本案进行了审理，且在7月19日和8月19日的庭审中对涪陵荔枝公司提出的管辖权异议进行了回复。涪陵荔枝公司和孔明华未出庭参加2016年7月19日的庭审。
在2016年7月18日开庭审理本案的庭审笔录中，审判人员通知“明天上午九点（即7月19日上午9点）继续在本院开庭”。
另查明：邬群林分别于2010年10月12日、10月13日、10月14日向皮昌云转账支付210万元、70万元、20万元。
邬群林于2011年7月20日向周华转账100万元；于2011年8月21日向孔明华转账20万元；于2011年8月24日向许琴转账20万元。
吴湘达于2010年11月16日向孔明华之女孔灵丽转账30万元；邬群林于2010年11月23日向孔灵丽转账50万元；周贤波于2010年12月13日向周华转账20万元；邬群林于2011年10月1日向许琴转账5万元。
再查明：周华于2010年10月9日向邬群林出具收条载明：今收到江油工程质保金2000000（贰佰万元正），并在收款人处加盖了荔枝垫江分公司印章；同日，周华向邬群林出具收条载明：“金诺收到宣汉高含硫管道工程保证金500000元（伍拾万元正）”，并在收款人处加盖了荔枝垫江分公司印章；同日，周华还出具了收条载明：今收到人民币500000（伍拾万元正）；2011年7月19日，在收款人处加盖荔枝垫江分公司印章的收条载明：2011.7.19收到邬群林1000000（壹佰万元正），秦秀芳在经办人处签名；2011年10月，加盖荔枝垫江分公司的收据载明：邬群林借支500000元，许琴在出纳处签名，秦秀芳在经手人处签名。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，二审中各方当事人争议的焦点是：
一、程序方面:1、一审法院是否应对涪陵荔枝公司提出的管辖权异议作出裁定书。2、本案是否漏列当事人。3、一审法院通知在2016年7月19日继续开庭是否违法。4、本案涉及建设工程施工合同纠纷和民间借贷纠纷，在本案中一并审理是否适当。二、实体方面：1、邬群林诉请款项的还款主体如何确定。2、一审计算的借款本金、利息是否正确。对此，具体评析如下：
一、程序方面。
1、关于一审法院是否应对涪陵荔枝公司提出的管辖权异议作出裁定书的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状……”第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”。经查，一审法院向涪陵荔枝公司送达起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书的日期为2016年3月18日，按照上述规定，涪陵荔枝公司应在2016年4月2日前向一审提出管辖权异议。涪陵荔枝公司向一审法院提交的管辖权异议申请书的落款时间为2016年6月20日，即其提出管辖权异议的时间超过了答辩期。涪陵荔枝公司提出，即使超过答辩期提出管辖权异议，一审法院也应当作出裁定对该异议进行书面答复。本院认为，根据上述法律规定，人民法院对当事人提出的管辖权异议进行审查的前提在于当事人在答辩期间提出管辖权异议，而涪陵荔枝公司提出管辖权异议的时间超过了答辩期，不具备由人民法院作出民事裁定的前提，一审法院未对其异议作出书面裁定并无不当。
2、关于本案是否漏列当事人的问题。涪陵荔枝公司主张，邬群林的合伙人有吴湘达、邹贤波等人，应将该合伙人作为共同原告参加诉讼。本院认为，即使邬群林与吴湘达、邹贤波等人系合伙关系，但签订本案所涉合作协议主体系邬群林个人，孔明华出具欠条、承诺的对象均是邬群林本人，现邬群林以其个人名义提起本案诉讼符合法律规定，吴湘达、邹贤波等人不是必要的共同诉讼参与人。对涪陵荔枝公司提出应追加吴湘达、邹贤波等人为原告的诉讼主张，本院不予采纳。
3、关于一审法院通知2016年7月19日开庭是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点”。经查，一审法院在2016年7月18日公开开庭审理了本案，因在当日未审理完毕，故一审法院通知各方当事人和其他诉讼参与人在2016年7月19日继续对本案进行审理。本院认为，2016年7月19日的庭审是对7月18日庭审的延续，不是一次新的庭审，不必须在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。如当日出庭的诉讼代理人确系正当理由不能到庭的，可以另行安排其他代理人出庭；如确需申请调整开庭时间的，理应向人民法院提交相应的证明材料。本案中，孔明华至今为止未提交其在2016年7月19日不能到庭具备正当理由的相关材料，本院对其提出的该项意见不予采纳。
4、关于在本案中一并审理建设工程施工合同法律关系和借款关系是否适当的问题。根据审理查明的事实，应认定本案当事人之间确实存在建设工程合同法律关系和借款法律关系。本案中，邬群林与荔枝垫江分公司及孔明华对建设工程合作形成的债权债务关系与民间借贷款项进行清算，由孔明华与荔枝垫江分公司共同向邬群林出具欠条等债权凭证后，邬群林以此提起民间借贷诉讼不违反相关法律规定，本案可以按民间借贷纠纷进行审理。
二、实体问题
1、关于邬群林诉请款项的还款主体如何确定的问题。
邬群林主张，其与荔枝垫江分公司通过签订《宣汉高含硫管网建设工程土建部分合作协议》、《江油科研办公楼装修工程合作协议》在宣汉、江油项目进行合作，邬群林按照约定先后向荔枝垫江分公司支付保证金、投资款。后双方解除合作协议并进行了算账，荔枝垫江分公司、孔明华应支付邬群林工程借款、保证金、私人借款及利息共计862.16万元。2014年2月6日，双方通过结算共同确认，荔枝垫江分公司尚欠邬群林借款、保证金、投资款及利息共计660万元，故孔明华、涪陵荔枝公司应承担还款责任。涪陵荔枝公司抗辩称，本案欠款属于邬群林与孔明华之间的私人债务，与涪陵荔枝公司无关，因为本案所涉欠条、承诺均系孔明华以个人名义出具，所有款项并未进入涪陵荔枝公司账户，涪陵荔枝公司也未使用该款项，故涪陵荔枝公司不应承担还款责任。孔明华抗辩称，本案所涉欠款均是孔明华的个人借款，与涪陵荔枝公司无关，其仅收到借款195万元，且已清偿完毕，不应承担还款责任。
经查，本案所涉《宣汉高含硫管网建设工程土建部分合作协议》、《江油科研办公楼装修工程合作协议》载明的协议双方即甲方和乙方为荔枝垫江分公司和邬群林，且该两份协议均加盖了荔枝垫江分公司印章，可以认定邬群林与荔枝垫江分公司之间在宣汉、江油工程中形成合作关系。根据上述协议约定，邬群林应分别向荔枝垫江分公司支付宣汉工程、江油工程保证金。从邬群林提供款项支付的相关证据看，虽然邬群林未直接向荔枝垫江分公司付款，但结合荔枝垫江分公司分别于2010年10月9日、2011年7月19日向邬群林出具收条的事实以及荔枝垫江分公司在2012年3月1日的欠条上加盖印章的事实可以看出，荔枝垫江分公司对收到邬群林支付保证金、投资款的事实是认可的。2012年3月1日，双方对在合作中形成的建设工程、民间借贷债权债务关系进行了结算，并形成了由孔明华签名，荔枝垫江分公司加盖印章的欠条，该欠条详细罗列了相关款项的组成、金额及利息，该事实应视为孔明华、荔枝垫江分公司是共同欠款人。一审判决认定以孔明华个人名义向邬群林借款所借款项109万元由孔明华偿还，其余列明为保证金和投资款的款项542.54万元由荔枝垫江分公司负责偿还，并无不当。涪陵荔枝公司二审提出，荔枝垫江分公司加盖印章仅仅是对孔明华出具欠条的见证，对此，其未举示证据予以证明；且该欠条已有在场人周朝平签名，如荔枝垫江分公司的真实意思仅仅是为欠条作见证，理应在在场人处加盖印章，故涪陵荔枝公司的该项主张无事实依据，本院不予采纳。涪陵荔枝公司还主张，其与孔明华系挂靠关系，相关款项系孔明华的个人债务，应由孔明华负责偿还。本院认为，涪陵荔枝公司未举证证明其与孔明华系挂靠关系，即使双方确系挂靠关系，涪陵荔枝公司也不能以此对抗邬群林；若涪陵荔枝公司与孔明华确系挂靠关系，其在承担还款责任后，可依据其与孔明华之间的约定另行对该笔债务进行处理。孔明华主张，该欠条载明的款项均是借款，其实际收到借款195万元，全部款项862.16万元系按月利率5%、6%计算的利息而来。经查，邬群林举示的相关证据能够证明其履行了相关款项的支付义务，且孔明华在该欠条上签名确认，孔明华提出仅收到195万元的主张不能成立；另，对于195万元借款按月利率5%、6%如何计算为862.16万元，孔明华未作出具体说明。故孔明华提出其仅收到195万元以及该欠条载明的862.16万元均是借款195万元按月利率5%、6%计算而来的诉讼主张无事实依据，本院不予采信。
虽然孔明华在2012年4月25日以及2014年2月6日向邬群林出具的承诺、欠条上未加盖荔枝垫江分公司印章，但该承诺、欠条载明的款项均来源于日期为2012年3月1日欠条上载明的相关债务，且孔明华在出具承诺、欠条时仍系荔枝垫江分公司负责人，邬群林有理由相信其能够代表荔枝垫江分公司。2014年6月30日，孔明华之女孔晶晶与邬群林达成《协议》，提供登记在其名下的丰田越野车为孔明华的欠款提供担保；2015年2月28日，邬群林、孔明华及孔晶晶签订《抵款协议》，约定孔晶晶提供其在重庆市渝北区中渝公司购得的写字楼抵偿欠款。因该欠款系孔明华时任荔枝垫江分公司负责人时形成，孔晶晶为该欠款提供担保符合情理，且并未违反相关法律规定，其担保行为并不必然推断出该债务系孔明华的个人债务。同时，在该这两份协议中，邬群林并未无明确放弃要求荔枝垫江分公司承担还款责任的意思表示。故不能以邬群林与孔晶晶签订了《抵款协议》为由即推断邬群林免除了荔枝垫江分公司的还款责任。鉴于涪陵荔枝公司在申请注销荔枝垫江分公司时承诺荔枝垫江分公司的所有债权债务由其承担，故邬群林诉请的款项中包括保证金、投资款的部分应由涪陵荔枝公司负责偿还。因孔明华、孔晶晶与邬群林在2015年2月28日签订《抵款协议》自愿承诺“无条件偿还邬群林借款660万元，并按约定支付利息”，故一审判决孔明华对涪陵荔枝公司应偿还的保证金、投资款承担共同偿还责任，并无不当。
2、关于一审法院计算的借款本金、利息是否正确的问题。
邬群林起诉请求判决孔明华、涪陵荔枝公司偿还借款660万元及利息。经查，虽然孔明华于2014年2月6日出具欠条载明，欠到邬群林工程款、保证金、投资款、借款及利息660万元。但对于该款项如何计算而来，双方对此均未作出说明，且该款项是否包含了超过法律规定利率计算的利息亦不明确。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。经查，双方在日期为2012年3月1日的欠条上约定的利率均未超过年利率36%，故孔明华已偿还的款项应按约定的借款利率计算利息，对未偿还的利率应按年利率24%计算利息。经查，一审法院根据2012年3月1日欠条所载明相关款项及利率约定，结合孔明华偿还邬群林款项的时间及金额，按照先偿还利息，后偿还本金的顺序所确定的借款本息并无错误，本院予以确认。
综上，上诉人重庆市涪陵荔枝建筑公司、孔明华的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82294元，由上诉人孔明华负担11597元，上诉人重庆市涪陵荔枝建筑公司负担70697元。
本判决为终审判决。
审判长 宋丹丹
审判员 郭玉梅
审判员 项江陵
二〇一七年六月十九日
书记员 余婷婷