山东省德州市德城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）德城民初字第1277号
原告：潘龙军，无固定职业。
委托代理人：张化江，自由职业。代理权限：特别授权代理。
被告：山东现代人广告有限公司。住所地：济南市历下区环山路*号。
法定代表人：颜涛，经理。
委托代理人：ＸＸ，该公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。
原告潘龙军诉被告山东现代人广告有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告潘龙军的委托代理人张化江，被告的法定代表人颜涛及委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告系被告雇员，2012年5月26日，原告与被告在德州办事处的负责人岂建章去平原布置车展现场，返回德州途中，由于岂建章违规驾驶车辆，致使车辆侧翻，原告严重受伤。经德州市人民医院诊断，确诊为颈髓损伤并四肢瘫痪，构成一级伤残。原告受伤住院后，被告仅支付少量住院费，之后便以种种借口拒付。原告经过一段时间的治疗，现仍无好转，继续治疗尚需大量医疗费，为维护原告合法权益，根据相关法律规定，请求法院判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、××人赔偿金、二次手术费、××后护理费，精神抚慰金等共计1215499.84元，诉讼费由被告负担。
被告辩称，第一、本案并不属于提供劳务者受害责任纠纷，本案中，原告与我公司发生纠纷应先仲裁，不服才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序，法院应驳回原告起诉。第二、岂建章与原告驾驶无牌照车辆的行为并不属于职务行为，原告的受伤与我公司无关，原告起诉我公司无事实依据及法律依据。第三、本次事故是因岂建章酒后驾驶无牌照车辆造成的，原告作为完全民事行为能力人，明知道岂建章喝酒且车辆无牌照的情况下，仍不顾自身安危乘坐车辆，其本身存在重大过错，原告对损害后果也应承担相应的过错责任。综上，原告起诉我公司无事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年5月份，原告通过网上招聘信息，前往被告在德州的一个联系点应聘。原告受聘后，于2012年5月26日同被告在德州的负责人岂建章以及员工杨东凯、薛XX前往平原县文化艺术中心广场布置汽车巡展现场。岂建章在中午就餐时饮酒，之后，于下午13时左右返回车展现场。下午16时左右，原告乘坐岂建章驾驶的一辆无牌照汽车返回德州，车辆沿幸福大道自南向北行至20公里250米处时，驶入路东侧翻车，造成车辆损坏，岂建章及乘车人潘龙军受伤。事故发生后，德州市公安局交通警察支队平原大队作出平交认字（2012）第06007号《道路交通事故认定书》，认定岂建章承担事故全部责任，潘龙军无事故责任。原告受伤后，被送往德州人民医院进行救治，经诊断为脊髓损伤并四肢瘫，共住院58天，于2012年7月23日出院。花医疗费82563.7元，出院病历记载，双上肢肌力恢复好，肌力约4+级，双下肢感觉恢复好，肌力无，褥疮恢复好。患者要求转康复医院继续康复治疗。出院后，原告于2012年7月23日前往德州市优抚医院进行康复治疗，住院28天，于2012年8月20日出院，花医疗费13604元。出院后，原告又于2012年8月21日前往山东中医药大学第二附属医院进行康复治疗，住院39天，于2012年9月29日出院。花医疗费12780元。原告受伤后，委托德州德弘法医司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，经鉴定为1、被鉴定人潘龙军交通事故致颈4左侧椎板骨折，颈5右侧椎板骨折，相应水平脊髓损伤，多发皮肤挫伤。经治疗，遗留四肢瘫并大小便失禁，构成交通事故Ⅰ伤残。2、被鉴定人潘龙军二次手术费用12000元人民币。3、被鉴定人潘龙军以上损伤的护理期限为180天，住院期间需两人护理，出院后需一人护理。4被鉴定人潘龙军需完全依赖护理。原告为此支付鉴定费2500元。被告对该鉴定中的伤残等级和护理等级有异议，并申请重新鉴定，为此，本院委托明正法医司法鉴定中心对原告的伤情重新进行鉴定，该鉴定中心做出了明正司法鉴定中心（2013）德鉴字第06号鉴定书，其鉴定意见为1、颈部外伤截瘫（肌力Ⅱ级以下）伴大便小便失禁，为Ⅰ级伤残。2、颈椎骨折钉棒系统内固定后，若不取内固定，颈部活动度丧失伤残等级为Ⅶ级残，不宜再行二次手术费鉴定；若取内固定，则待取出再行评定颈部活动丧失程度的伤残等级，不影响截瘫所致的Ⅰ级伤残。3、颈部外伤致截瘫，终身完全护理依赖，住院期间2人护理，出院后1人护理。原告对鉴定无异议，被告称鉴定不符合法定程序，但未提供证据。同时查明，原告潘龙军为非农业户口，其父潘俊岭和母亲林荣珍也为非农业户口，共同经营德州市德城区老潘汽修门市部，营业执照注册号37140260269388。住院期间由其父母护理，出院后一直由其父亲护理。
庭审中，原告称当时招聘的工作是广告设计。被告对此表示异议，称当时招聘原告为司机，工资1000元/月，并提供盖有被告公章的《证明》复印件一份，证实原告的身份为司机，且有潘龙军的个人签名，原告对《证明》不予认可，称原告当时根本无法写字，签名不属实；被告招聘原告的工作是广告设计并非司机，且从开始工作至受伤时没有发过工资。另外，原告还提供被告员工杨东凯的陈述材料，证明原告是在工作过程中受伤的，属于职务行为。被告表示异议，称原告与岂建章开走展车的时间是下午四点左右，而展会结束时间是七点到八点左右，且所开车辆不是公司的车辆，所以不属于职务行为。
以上事实，由病历、医药费单据、录音整理材料、交通事故责任认定书、交通事故当事人陈述材料、司法鉴定书、户口本复印件、营业执照复印件、证明及开庭笔录等在卷证实。
本院认为，被告招聘原告时，仅仅约定了劳动报酬，双方既没有签订劳动合同，也没有约定工作期限和其他任何劳动待遇和福利待遇，被告更没有为原告办理劳动保险，属于临时用工，其用工性质符合劳动雇佣关系特征，因此，原告与被告不属于事实上的劳动关系，不应受到《劳动法》有关规定的调整。故原告在工作期间受伤致残，主张被告按雇佣关系给予赔偿金合法有据，应当予以支持。被告辩称原、被告之间存在劳动关系，应当先进行劳动仲裁的抗辩理由，不能成立。原告作为具有完全民事行为能力人，在明知岂建章喝酒且车辆无牌照的情况下，仍乘坐岂建章驾驶的车辆，原告对自身所受损害存在过错，应承担本次事故20%责任，被告按80%的责任进行赔偿。被告未提供证据证明其德州负责人岂建章带原告外出属于私人行为，因此，被告辩称原告并非在工作中受伤的主张，本院不予采信。关于原告的合理损失，1、医疗费，经审查原告的病历及医疗费发票，虽然德州人民医院的医疗费在平安人寿保险已进行赔偿，但并不影响侵权人对该医疗费再次进行赔偿，因此，在人民医院的医疗费81009.07元予以确认。在德州市优抚医院医疗费13604元以及山东中医药大学第二附属医院医疗费12780.77元，被告无异议，本院予以确认。以上医疗费共计107393.84元。2、××赔偿金，根据2013城镇居民人均可支配收入25755元计算，其××赔偿金为25755元/年×20年=515100元。3、护理费，原告住院期间由父母进行护理，住院共125天，原告仅主张住院期间按一人计算护理费，其护理费应为25755元/年÷365天×125天=8820元。出院后根据其伤残程度，护理期限最高应为20年，护理费应为25755元/年×20年=515100元。两项护理费合计523920元。4、误工费，其误工天数为受伤至定残之日共65天，按2013年城镇居民可支配收入25755元/年计算，误工费为25755元/年÷365天×65天=4586元。5、二次手术费12000元，根据原告的伤情及治疗情况，今后进行二次手术应属必然，该费用有司法鉴定意见为依据，本院予以采信。6、精神抚慰金，原告因本次事故造成一级伤残，给原告精神造成严重伤害，故原告主张50000元精神抚慰金，符合法律规定，本院予以支持。7、鉴定费，原告因鉴定实际支出鉴定费2500元，属于合理支出，本院予以支持。综上，原告因本次事故造成损失为：医疗费107393.84元、××赔偿金515100元、护理费523920元、误工费4586元、二次手术费12000元、精神抚慰金50000元、鉴定费2500元，以上合计1215499.84元。被告虽然称鉴定程序不合法，但未提交证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决如下：
被告赔偿原告医疗费107393.84元、××赔偿金515100元、护理费523920元、误工费4586元、二次手术费12000元、精神抚慰金50000元、鉴定费2500元，以上合计1215499.84元的80%即972399.87元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，共计18800元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审判长 刘 焰
审判员 孟吉民
审判员 王伟力
二〇一四年五月二十六日
书记员 蔡 宏