山西省大同市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0202刑初229号
公诉机关大同市城区人民检察院。
被告人闫卫华，男，1971年12月20日出生，汉族，山西省应县人，大学文化，住大同市城区。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2016年8月29日被刑事拘留；同年9月1日被大同市城区人民检察院取保候审。同年10月28日被本院取保候审。
辩护人韩泓，山西法铭律师事务所律师。
被告人曹瑞宝，男，1972年10月25日出生，汉族，山西省右玉县人，大学文化，住大同市城区。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2016年8月27被大同市城区人民检察院取保候审，同年10月28日被本院取保候审。
辩护人孙建强，山西法铭律师事务所律师。
大同市城区人民检察院以城检公诉刑诉〔2016〕218号起诉书指控被告人闫卫华、曹瑞宝犯玩忽职守罪，于2016年10月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市城区人民检察院指派检察员徐昆出庭支持公诉，被告人闫卫华及其辩护人韩泓、被告人曹瑞宝及其辩护人孙建强到庭参加诉讼。现已审理终结。
大同市城区人民检察院指控：2014年作为对辖区内企业、公司负有属地监管职责的时任大同市工商行政管理局城区分局大庆路工商所所长被告人闫卫华、副所长曹瑞宝，其在任职期间内，未按照国家、省、市工商部门的有关规定和通知要求，对本辖区内的重点监管企业非融资性投资担保类公司履行监管职责，没有对本辖区内天顺祥投资管理有限公司、天成信合投资管理有限公司、恒隆盛投资管理有限责任公司进行属地监管工作和定期日常巡查、检查执法工作，致使其辖区内这三家非融资性投资担保类公司脱管失管，并且这三家公司通过在街面、居民小区大量发放非法宣传广告的形式，非法吸收公众存款达1776.4余万元的后果，造成人民群众特别巨大的经济损失。针对指控，公诉机关提供物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人闫卫华、曹瑞宝身为国家机关工作人员，不认真履行职责，致使人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以玩忽职守罪追究二被告人的刑事责任。请求本院予以惩处。
被告人闫卫华对公诉机关指控其的犯罪事实没有异议，庭审中辩解曾经对指控的三家公司进行过检查，其当庭表示自愿认罪。其辩护人的意见是：公诉机关指控被告人闫卫华在任职期间没按照相关规定和要求对其辖区内的三家投资公司进行监管和检查，没有相关法律依据，指控不能成立。公诉机关指控的人民群众所遭受的财产损失与被告人的职责没有直接、必然的因果关系，起诉指控的损失价值1776.4余万元，不应当认定为是被告人失职行为造成。综上，应当判决被告人闫卫华无罪。
被告人曹瑞宝对公诉机关指控其的犯罪事实没有异议，其当庭表示自愿认罪。其辩护人的意见是：被告人曹瑞宝在任职期内对自己辖区内的企业履行了监管职责，且公诉机关指控被告人曹瑞宝构成犯罪的法律依据已经不存在，因此被告人曹瑞宝不构成玩忽职守罪。
经审理查明：被告人闫卫华、曹瑞宝分别是大同市工商行政管理局城区分局大庆路工商所所长、副所长，其对大庆路工商所辖区内企业、公司负有属地监管职责。二被告人在日常工作中，特别是在2014年全市清理规范非融资性担保公司专项整治活动前后，未按照国家、省、市工商部门的有关规定和通知要求，对本辖区内的重点监管企业，非融资性投资担保类公司履行监管职责，没有对本辖区内天顺祥投资管理有限公司、天成信合投资管理有限公司、恒隆盛投资管理有限责任公司进行属地监管工作和定期日常巡查、检查执法工作，致使其辖区内这三家非融资性投资担保类公司脱管，失管。该三家公司通过在街面、居民小区大量发放非法宣传广告的形式，向社会上不特定群众非法集资1776.4万元，涉及集资人员101人，造成恶劣的社会影响。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证实：
1、大同市工商局城区分局城工商党组字（2007）9号文件，证实2007年5月27日被告人闫卫华、曹瑞宝分别被任命为大庆路工商所所长和副所长。
2、被告人闫卫华的供述，证实被告人闫卫华2008年4月开始负责大庆路工商所的全面工作，主要职责是落实上级工商局布置的专项检查，对辖区内的商业广告进行监督检查，查处广告经营和广告宣传中的违法、违章行为，开展对市场的巡查工作，监督和检查市场主体的经营资格和交易活动，取缔无照经营，依法查处利用合同危害国家利益、社会公共利益以及侵犯他人合法权益的行为。对企业实行属地监督管理。在进行市场巡查时，由两名以上工商执法人员组成检查组，对经营户进行检查，检查是否有证照、经营范围、广告等是否有违法行为。进行现场检查的有现场检查登记卡，其中被检查的企业要签字。关于清理和规范非融资性担保公司专项整治工作，市局向各个工商所传达了文件，要求谁发证谁整顿。省局、市局发的证照有市局清理规范。专项整治后，纳入日常监管模式，也就是实行属地监管，并按照文件要求去做。闫卫华向大庆路工商所的工作人员传达了文件精神，并给纪某和曹瑞宝开会，让二人去现场检查，具体二人怎么检查的，闫卫华不清楚，二人没有交回巡查登记表，闫卫华也没有督促二人。闫卫华交到城区检察院的巡查表，其中1-16号是闫卫华在2016年8月22日让纪某按照其编的巡查情况填写的内容，第17号巡查表记不清是怎么回事了。2015年3月开始大庆路工商所才开始认真排查非融资性投资担保企业。大庆路工商所辖区内有涉及非法吸收公众存款的企业有十家。
3、被告人曹瑞宝的供述，证实被告人曹瑞宝2007年7月担任大庆路工商所的副所长，负责市场的管理和巡查，负责的区域是大润发岗往西、机车厂岗往东，辖区内有两家非融资性投资担保企业，其中一家是天顺祥，另一家记不清了，这类企业是上级要求的重点监管企业。具体工作是对辖区内的各级工商部门登记注册的经营户进行定期巡查、检查。对上级有通知和要求的，由所长安排随时进行检查和巡查。巡查、检查的主要内容是查验营业执照是否合法有效，是否有非法广告，检查商标、产品质量、合同是否年检、年报。巡查情况应该有记录，日常巡查可能没有记载，但对于上级要求的特定经营户和专项行动的必须有记载。曹瑞宝和纪某巡查天顺祥公司两次。2014年11月7日没有去天顺祥公司巡查过，巡查记录表不知是谁填写的，是所长闫卫华跟曹瑞宝说弄了张巡查表，让曹瑞宝按照表上的时间陈述其去巡查过天顺祥公司。1-16号巡查表是纪某填写的，这些表没有被巡查单位的签名和盖章，不能真实反映巡查情况。
4、证人纪某的证言，证实闫卫华是大庆路工商所的所长。纪某是大庆路工商所的副所长，负责市场监管工作，对辖区内的经营户都要进行巡查，对于专项行动或针对特定经营户的巡查，有工商所所长安排部署。巡查的内容是查验证照是否合法有效，有无超范围经营和假冒伪劣产品，检查是否有非法广告。巡查情况要有记载，填写巡查记录登记表。纪某和曹瑞宝负责大庆路工商所辖区的巡查工作，所里的其他人不干。记录基本都是纪某填写。辖区内的非融资性投资担保企业，是上级要求的重点监管单位。上级的要求、通知都是由所长向纪某等人传达和安排，所长安排什么时间巡查就什么时间巡查，都听从所长的安排。大庆路工商所辖区内的非融资性投资担保企业有十家，纪某巡查过其中的两家。1-16号巡查表中，编号为1、4、9号的巡查表不是纪某填写的，其余的巡查表是2016年8月21日中午，工商所所长闫卫华安排纪某抄录到巡查表上的。编号为17号的巡查表不是纪某填写的。
5、证人刘某某的证言，证实刘某某是天成信合投资管理公司的副总经理。2014年6、7月，城区工商局的人员去天成信合公司进行过检查，不知是分局的还是所里的，就是问是否发放过传单，看看了营业执照，刘某某否认发放传单，后工商局的人员就离开了。
6、证人左某某的证言，证实左某某是天成信合公司的业务员，公司通过发放传单和进店给礼物吸引客户投资。2014年5-7月期间，有工商局和税务局的人员来公司检查，刘某某、刘亚新接待的。
7、证人黄某某的证言，证实2014年7月至2015年1月期间，黄某某在天成信合公司工作，没有看到有工商部门的人来公司检查。
8、证人韩某某的证言，证实2014年5月，韩某某在山西恒隆盛投资担保公司工作。公司通过在公司门口、附近小区发放虚假传单吸引客户投资。2014年7月份，有工商局的人员到公司去检查，具体哪个工商局的人不清楚。
9、证人刘某的证言，证实刘某于2014年5月至12月期间在恒隆盛公司担任会计，此期间看到过工商局的人员来检查过一次，来了就看了看营业执照，具体哪个局的人不知道。
10、证人杨某某的证言，证实杨某某于2014年7月至12月期间在恒隆盛公司担任业务员。主要工作是在公司周边和小区门口发放传单。听公司的人说工商局去检查过一次，不清楚哪个工商局。
11、被告人闫卫华提交到侦查机关的市场巡查情况记录卡17份，证实在本案立案后，被告人闫卫华补了17份巡查表的事实。
12、大庆路工商所投资企业经济户口监管台账，证实天成信合、恒隆盛、天顺祥三家投资公司属于大庆路工商所管辖，记载的内容与被告人闫卫华提供的假巡查表一致。
13、大同市工商局城区分局出具的大庆路工商所职责、岗位设置及职责，证实工商所的职责包括对辖区内的商业广告进行监督检查，查处广告经营和广告宣传中的违法、违章行为，开展对市场的巡查工作，监督检查市场主体的经营资格和交易活动，取缔无照经营。所长闫卫华的职责包括有：组织贯彻分局下达的各项工作任务，制定具体的实施方案；对全所人员进行督导检查，负责大庆路工商所职责范围内的重大问题决策，认真审查需呈报市局审批的各种材料、报表、处罚意见。副所长曹瑞宝的职责包括有：组织实施好分管工作，带领相关人员落实所长安排的各项工作任务；定期向所长汇报工作；按时完成上级工商机关和所长交办的其他工作任务。另工商所设置三个巡查组，规定了各个巡查组的管辖范围，其中明确规定巡查组的主要职责有：开展市场专项检查和整治，依法对企业、个体工商户的生产、经营、服务行为进行监管，查处和纠正经济活动中的违法、违章行为。曹瑞宝系第二巡查组组长。
14、国家工商行政管理局《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》（工商企字[2001]第290号）、山西省工商行政管理局《关于进一步加强对市场主体属地监管工作的通知》（晋工商企字2012第107号）、以上文件明确规定和要求工商行政管理机关对企业进行属地监管，工商所实施属地监管的职责，对企业的监管主要是定期监管、日常检查、专项检查。管理权限为检查权、调查权、建议权。
15、大同市工商行政管理局《关于进一步加强清理规范非融资性投资类公司属地监管的通知》（同工商企监字2014第57号），证实大庆路工商所对其辖区内的天成信合、恒隆盛、天顺祥三家非融资性投资公司有监管和检查的权利。要建立非融资性担保投资类公司“经济户口”和日常监管“台账”，做到底数清，情况明，实施重点监控，实行定期不定期巡查；对违法违规行为及时查处，职能范围内要从重从快，涉及犯罪其他违法行为及时移交和上报。
16、公安部、工商总局等《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》（中央编办（2005）10号文件）、《山西省防范和处置非法集资工作实施细则》、《大同市工商行政管理局清理规范非融资性担保公司专项整治方案》（同工商企监字2014第22号）、大同市工商局于2016年8月8日出具的《情况说明》及附件，以上文件明确了工商行政管理部门在清理规范非融资性担保公司具体职责。其中包括大同市清理规范非融资性担保公司专项整治活动后，对投资企业纳入日常监管模式，实行属地监管。大庆路工商所对涉案的三家企业，有管理职责。
17、大同市工商行政管理局城区分局出具的情况说明证实：该局所属工商所对天诚信合、天顺祥、恒隆盛等六家企业，按属地监管要求，进行巡查后没有发现涉嫌违法行为及情况，没有上报局业务部门以上企业的涉嫌违法情况。
18、大同市城区人民检察院城检公诉刑诉（2016）68号起诉书、大同市城区人民法院（2015）城刑初字第251号刑事判决书、大同市中级人民法院（2016）晋02刑终55号刑事裁定书、大同市城区人民法院（2015）城刑初字第291号刑事判决书，证实大庆路工商所辖区内的天成信合、恒隆盛、天顺祥三家非融资性投资公司，通过发放传单广告进行对外宣传，向社会上不特定群众非法集资1776.4万元，涉及集资人员101人。
19、天成信合公司、恒隆盛公司、天顺祥公司涉嫌非法集资案件的相关材料，包括客户的报案材料及陈述、各犯罪嫌疑人的供述、合同等，证实大庆路工商所辖区内的这三家公司涉嫌通过发放传单广告进行对外宣传，向社会上不特定群众非法集资。
综合分析上述证据。1、大同市工商局城区分局出具的《大庆路工商所职责》、《岗位设置及职责》，国家工商行政管理局《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》、山西省工商行政管理局《关于进一步加强对市场主体属地监管工作的通知》、这些文件和规范明确了大庆路工商所在日常工作中，根据对辖区的工商企业进行属地监管；被告人闫卫华与曹瑞宝负有在日常工作中对涉案的三公司有监管的职责。2、公安部、工商总局等《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》、《山西省防范和处置非法集资工作实施细则》、《大同市工商行政管理局清理规范非融资性担保公司专项整治方案》、大同市工商行政管理局《关于进一步加强清理规范非融资性投资类公司属地监管的通知》、大同市工商局出具的《情况说明》进一步明确了大庆路工商所对其辖区内的非融资性投资公司有监管和检查的权利。特别是在专项整治期间要建立非融资性担保投资类公司“经济户口”和日常监管“台账”，做到底数清，情况明，实施重点监控，实行定期不定期巡查，并要填报排查表。3、被告人闫卫华、曹瑞宝的供述与其向办案单位提供的17份巡查表、大庆路工商所投资企业经济户口监管台账之间相互印证了二被告人对其辖区内的非融资性投资公类公司没有按规定建立监管台账，也没有按规定（特别是在专项整治期间内）进行摸排和定期不定期巡查，未对三公司排查出相关问题。4、关于辩护人提出国家工商行政管理局《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》于2016年废止，属地监管职责的法律依据不存在。由于案发时该文件未被废止，作为当时工商部门的执法依据应被执行，故不能免去二被告人的职责。5、辩护人提供的对恒隆盛投资公司巡查登记表两份、营业执照一份；关于天成信合公司的《各类投资公司非法集资风险排查表》两份和营业执照及照片（均为复印件），欲证实被告人闫卫华在2014年6月19日、12月14日对恒隆盛公司进行了检查，2015年3月12日及6月23日对天成信合公司进行风险排查。对于辩护人的上述证据、意见，本院认为涉案三家公司在2014年底至2015年初均已因资金链断裂或是歇业或是公司实际控制人逃匿，已造成了社会危害结果。即使被告人闫卫华在2014年6月19日去恒隆盛公司查过，并不能表明其安照上级工作要求对相关的企业进行摸排。故对辩护人提供的上述证据不予采信。
本院认为，被告人闫卫华、曹瑞宝身为工商行政管理机关工作人员，工作中严重不负责，未按规定对辖区内非融资性企业进行监管，致使其进行非法集资的违法活动，群众利益遭受损失，造成恶劣社会影响，其行为均构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人不存在不认真履行职责的意见。与本案查明事实不符，不予采信。关于辩护人提出的财产损失与被告人的职责没有直接、必然的因果关系，起诉指控的损失价值1776.4余万元，不应当认定为是被告人失职行为造成的辩护意见。二被告人的渎职行为给其他犯罪形成了有利的空间、氛围，但二被告人的渎职行为不能左右、影响其他犯罪造成的社会危害，所以不能用其他犯罪的社会危害性作为评估二被告人行为危害性的依据。故公诉机关指控二被告人犯罪行为使人民利益造成重大损失、情节特别严重不成立，辩护人的上述辩护意见予以采信。根据公诉机关提供的相关法规和文件可见，处置非法集资工作是多部门相互配合，共同完成的一项复杂工作。需要调动所有相关的行政执法和司法职能，并非仅通过工商行政管理部门的执法检查活动，就能够完全彻底地查处打击和杜绝。本案危害后果的发生事，系多因一果，二被告人犯罪行为只是其中一个原因。基于此，结合二被告人的犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人闫卫华犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人曹瑞宝犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨晓忠
审 判 员 王晓华
人民陪审员 温廷儒
二〇一七年二月二十日
书 记 员 葛亚慧