安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00430号
上诉人（原审被告）：邯郸市金塔建筑安装有限公司。
法定代表人：王金萍，该公司总经理。
委托代理人：王秋峰，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：霍邱县九龙商品混凝土有限公司。
法定代表人：孙义利，该公司总经理。
委托代理人：陈伟，安徽兴隆律师事务所律师。
原审被告：邯郸市金塔建筑安装有限公司庆发项目部。
负责人：王桂锋，该项目部经理。
上诉人邯郸市金塔建筑安装有限公司（以下简称金塔公司）因与被上诉人霍邱县九龙商品混凝土有限公司（以下简称九龙公司）、原审被告邯郸市金塔建筑安装有限公司庆发项目部（以下简称庆发项目部）买卖合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院于2015年7月28日作出的（2015）霍民二初字第00548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人金塔公司委托代理人王秋峰，被上诉人九龙公司委托代理人陈伟、原审被告庆发项目部负责人王桂锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告九龙公司诉称：2013年7月19日，庆发项目部与九龙公司签订商品混凝土购销合同，此后九龙公司多次向该项目部提供混凝土，经结算核对，截止2015年2月庆发矿业张家夏楼铁矿尾矿工程尚欠货款1401020元和张家夏楼铁矿倒班宿舍工程尚欠货款380590元，合计欠货款1781610元，后经多次催要无果，现要求九龙公司及其庆发项目部连带清偿余欠货款及利息1830690元和欠款金额5%的违约金及律师费用，并承担诉讼费。
原审被告金塔公司未作答辩。
原审被告庆发项目部答辩称：九龙公司起诉之前欠款1781610元属实，起诉后庆发项目部又还款100000元；合同约定付款方式为中冶公司付款后才付款给九龙公司，至今中冶公司欠庆发项目部七、八百万元工程款，按照约定庆发项目部没有违约；庆发项目部隶属于金塔公司，诉讼所涉欠款是金塔公司安排的工程所欠。
原审法院审理查明：2013年7月19日，庆发项目部与九龙公司签订商品混凝土购销合同，由九龙公司向庆发项目部施工的霍邱县庆发矿业尾矿库及倒班宿舍等工程提供商品混凝土；合同第六条约定：邯郸中冶公司拨付工程款后支付混凝土总量70%货款，自混凝土浇筑工程完毕后60日付清余下货款；合同第八条约定：庆发项目部未按合同约定支付货款的，九龙公司有权要求庆发项目部自应付货款之日起按银行同期贷款利率支付利息，同时支付所欠货款5%的违约金。合同签订后，九龙公司多次向庆发项目部提供混凝土，经结算核对，截止2015年2月庆发矿业张家夏楼铁矿尾矿库工程尚欠货款1401020元和张家夏楼铁矿倒班宿舍工程尚欠霍邱380590元，合计欠货款1781610元，后经多次催要无果，九龙公司遂起诉至该院。原审另查明：庆发项目部系金塔公司分支机构，庆发项目部受金塔公司安排从事霍邱县庆发矿业张家夏楼铁矿尾矿库工程及倒班宿舍工程施工。由于工程后期需要混凝土量少及持续时间长，按照双方认可的对账单记录时间确定庆发项目部浇筑混凝土完成时间为2014年12月底。该案审理过程中，庆发项目部支付九龙公司货款100000元。
原审法院审理认为：本案争议焦点为金塔公司、庆发项目部是否违约？违约责任如何承担？九龙公司与庆发项目部签订的商品混凝土购销合同系真实意思表示，且合法有效，双方应全面切实履行。按照合同约定混凝土浇筑工程完毕后60日付清余下货款，庆发项目部应于2015年3月1日清偿余欠货款1681610元，而庆发项目部未按约履行付款义务，构成违约，故应承担违约责任，及按银行贷款利率支付利息和余欠货款5%的违约金和律师费用10000元。由于庆发项目部系金塔公司分支机构，且不具有企业法人资格，故庆发项目部的民事责任，应由金塔公司承担。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百零八条、第一百一十二条、地一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告邯郸市金塔建筑安装有限公司和邯郸市金塔建筑安装有限公司庆发项目部连带偿付原告霍邱县九龙商品混凝土有限公司货款1681610元及利息（自2015年3月2日起至付清止，按同期银行贷款利率计算），于判决生效后5日内付清；二、被告邯郸市金塔建筑安装有限公司和邯郸市金塔建筑安装有限公司庆发项目部连带偿付原告霍邱县九龙商品混凝土有限公司违约金84080.5元，于判决生效后5日内付清；三、被告邯郸市金塔建筑安装有限公司和邯郸市金塔建筑安装有限公司庆发项目部连带支付原告霍邱县九龙商品混凝土有限公司委托律师费10000元，于判决生效后5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22000元，由霍邱县九龙商品混凝土有限公司负担2000元，邯郸市金塔建筑安装有限公司和邯郸市金塔建筑安装有限公司庆发项目部负担20000元。
上诉人金塔公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误，应当发回重审。1、《商品混凝土购销合同》中加盖的邯郸市金塔建筑安装有限公司庆发项目部公章系虚假印章，该合同应为无效合同。2、购销合同上签名的韩继军无权代表上诉人签署铁矿尾矿库工程的相关合同。3、上诉人仅承包了五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司的张家夏楼铁矿倒班宿舍工程，未承包张家夏楼铁矿尾矿库工程，因此对于因建设张家夏楼铁矿尾矿库工程所花费的任何费用不应由上诉人承担。4、上诉人仅同意对倒班宿舍工程所使用的混凝土欠款280590承担付款责任。5、张家夏楼铁矿尾矿库工程的实际承包人系王桂锋个人，并非上诉人，因此对于张家夏楼铁矿尾矿库工程所有的费用应当由王桂锋个人来承担，与上诉人无关。二、一审程序错误，应当发回重审。1、本案中，五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司将其两个不同的项目分包发包给了两个不同的承包人，事实上是由两个不同的主体承包了两个不同的工程，对于两个不同工程引起的纠纷，承包主体不同，因此应当为两个诉，而一审法院却认为一个诉，明显违反了法定程序；2、“邯郸市金塔建筑安装有限公司庆发项目部”不具备诉讼主体资格。综上，一审法院认定事实不清，程序错误。请求二审法院撤销原判，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中，金塔公司将上诉事实和理由第一点的第4点中陈述的起诉时倒班宿舍工程尚欠混凝土货款380590元变更为280590元，扣除一审开庭前支付的100000元，实际尚欠货款数额为180590元，其原意就该部分款项承担给付责任。
被上诉人九龙公司答辩称：一、本案涉案合同系有效合同，因韩继军的行为属于表见代理，其代理行为有效。韩继军与上诉人内部关系是否为越权代理及赔偿是另一法律关系。二、本案法律关系的证据体现在一份购销合同中，且合同的履行是同一个主体，同一个经办人，所以本案应是一个诉。三、一审判决确认了项目部的法律地位，判决其承担连带责任不违背现行法律的规定。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告庆发项目部答辩称：工程是王桂锋承揽的，是经过朋友介绍的，先承揽的尾矿库工程，属于清包，和九龙公司业务员接触的时候，倒班宿舍还未承揽。当时王桂锋告知九龙公司的业务员这个工程就是其自己承揽的，实际上尾矿库的混凝土供应是五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司介绍给九龙公司的，九龙公司是认着五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司的，是九龙公司直接来找的王桂锋洽谈的。因为尾矿库工程做的还不错，后来就又推荐王桂锋参与倒班宿舍工程建设。由于甲方（五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司）一直付款不到位，九龙公司也是甲方介绍的，从合同付款约定“邯郸中冶公司拨付工程款后支付混凝土总量70%货款”也可以看出来，后来经济状况不好了，钱一直不到位。甲方欠七八百万元，我方没有能力给付。
二审期间，上诉人金塔公司随上诉状递交了如下证据：金塔公司与五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司签订的《施工协议》及王桂锋与常考平签订的《建设施工协议》。证明：金塔公司仅承包了倒班宿舍工程，尾矿库工程是王桂锋个人承包的。当庭又提交了如下证据：证据一，韩继军的证明一份。证明：购销合同中所使用的金塔公司庆发项目部印章刻制未经金塔公司授权；证据二，九龙公司对账单。证明：倒班宿舍工程尚欠货款180590元。
被上诉人九龙公司对上诉人提交的证据质证如下：两份施工协议的客观性不持异议，但综合来看，证明了王桂锋的行为是代表上诉人。施工协议中王桂锋的身份是代理人，该工程上诉人是认可的。建设工程施工协议的承包人是王桂锋，发包人与施工协议的发包人是同一个单位，所以两份协议可以证实王桂锋的行为既包括倒班宿舍楼工程也包括尾矿库工程都是代理上诉人。截止目前，上诉人没有向被上诉人说明过王桂锋的代理权限有限制。相反，在被上诉人向上诉人和原审被告项目部追索债务、对账的过程中，上诉人的工作人员出具了确认欠款的对账单。上诉人一切内部和外部证据都证实王桂锋、韩继军具有代理权。对当庭提交的证据一，从内容看，不具有客观性，庭后韩继军出具的证明不排除是受聘用单位的压力作出，因其是上诉人的劳动者，韩继军庭后的说明不能否认其事前行为的法律效力。证据二，真实性应当与被上诉人向法庭提供的倒班宿舍和尾矿库工程的对账单一致，如果不一致的地方，请求法庭不予采信，因上诉人在上诉状中对倒班宿舍的工程款已经确认；该对账单中注明了2015年7月8日支付韩继军借款，可以证实韩继军在对账单中的行为是有权代理，同时也证实韩继军签订的涉案合同是有权代理。
原审被告庆发项目部对上诉人提交的证据质证如下：无异议。需要说明的是，项目部对印章的要求不严格，上面有总承包，合同正常都是总承包单位签订、盖章，我们刻制的章很少使用，一般只在资料上用。对账单，到最后一次对账欠的是28万余元，起诉前7月份又支付了100000元，应该是欠款180590元，38万多元可能是笔误。
庭后，金塔公司为证明其主张的尚欠货款总额为180590元，补充提交了2015年2月12日汇款50000元给九龙公司的银行交易明细。九龙公司亦向本院重新提交了对账单，对账单显示截止2015年7月11日，倒班宿舍工程尚欠混凝土款180590元。
本院对上诉人提交的证据的认证意见为：两份施工协议，被上诉人及原审被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定；韩继军的证明，实际系证人证言，韩继军未作为证人到庭接受询问，对其真实性无法确认；对账单，通过与在卷的九龙公司提供的对账单对比，其差额在于该对账单中显示2014年7月22日、2015年2月25日金塔公司分别支付了两笔50000元。从九龙公司提交的日期为2014年10月31日且有庆发项目部人员签字确认的对账明细可以看出，截止2014年10月31日对账，显示的应付款为330590元。而九龙公司提供的对账单的最后日期是2014年10月25日，货款为380590元，因该对账单记载的最后日期在对账明细的日期之前，且是九龙公司自己制作，并无金塔公司或庆发项目部人员签字，故应以最后一次的对账明细记载的金额为确定截止2014年10月31日所欠货款数额。另金塔公司庭后又提交了在对账单日期之后的2015年2月12日的转账50000元的凭证，且汇款人也说明是替金塔公司向九龙公司支付的倒班宿舍所欠的货款，该50000元应认定为在双方对账后，金塔公司支付的款项。且该对账单与九龙公司庭后提交本院的对账单金额一致，故对金塔公司所举证据的证明目的予以采信。
被上诉人九龙公司对一审证据补充发表如下意见：一、购销合同中清楚的将倒班宿舍和尾矿库工程写在一起，上诉人对倒班宿舍工程认可。上诉人的工作人员赵瑞杰既是经办人也是对账人，他对倒班宿舍和尾矿库工程都进行了对账并确认了欠款。二、韩继军、王桂锋、赵瑞杰行为都清楚的代表了上诉人。上诉状中自认了韩继军、王桂锋都是项目部的负责人之一，项目部直接指向倒班宿舍工程、上诉状也自认了倒班宿舍的欠款金额为380590元。这一行为也证实上诉人对前述三人行为是认可的。三、上诉人认可了王桂锋的欠款并且协助他清偿了100000元，这一行为也证实上诉人对两工程都是认可的。
双方对一审证据的其他举证、质证意见与一审相同。本院对倒班宿舍对账单的数额认定详见上文；因对案涉购销合同的认定，系双方争议的焦点，本院随后予以详述。对其他证据的认证意见与一审一致。
本院二审查明：2013年3月，王桂锋（承包人、乙方）与常考平（发包人、甲方）签订《施工协议书》，约定：甲方将其承建的霍邱县庆发矿业有限公司张家夏楼--
堰湾铁矿尾矿库工程中的尾矿库排水隧洞、排水井、排水涵管、观测设施等土建工程交由乙方施工。
2013年5月20日，金塔公司（乙方）与五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司（甲方）签订《施工协议》，约定由金塔公司承包霍邱县庆发矿业有限责任公司张家夏楼铁矿倒班宿舍工程，金塔公司的项目负责人为王桂锋。
2015年5月13日，九龙公司开始供应混凝土给尾矿库工程；2013年6月5日，九龙公司开始供应混凝土给倒班宿舍工程。相关工程浇筑混凝土完成时间为2014年12月底。
2013年7月19日，九龙公司与庆发项目部签订《预拌混凝土买卖合同》，约定：工程名称为霍邱县庆发矿尾矿库工程及倒班宿舍；价款支付方式为五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司拨付工程款后支付混凝土总量70%货款，自混凝土浇筑工程完毕后60日付清余下的货款；未按合同约定支付货款的，九龙公司有权要求庆发项目部自应付货款之日起按银行同期贷款利率支付利息，同时支付所欠货款5%的违约金。该合同签订后，九龙公司与庆发项目部按期对尾矿库工程及倒班宿舍工程的混凝土款进行对账，经结算核对，截止本案法庭辩论终结前，尾矿库工程尚欠货款1401020元，倒班宿舍工程尚欠货款180590元。
本院认为：从金塔公司的上诉状及其在庭审中的陈述看，其对于承建倒班宿舍工程及韩继军以庆发项目部名义与九龙公司签订的购销合同中涉及倒班宿舍工程所使用混凝土所欠货款其所应承担的责任予以认可。故本案双方争议的焦点是金塔公司对于尾矿库工程所欠货款应否承担责任，其关键在于判断韩继军签订的购销合同中涉及尾矿库工程的部分是否构成表见代理。根据法律规定，成立表见代理需具备以下要件：行为人无代理权、相对人主观上善意无过失、合同本身不具有无效和应被撤销的内容。本案中，1、金塔公司仅承包了倒班宿舍工程，王桂锋、韩继军是金塔公司任命的倒班宿舍工程的项目负责人，王桂锋、韩继军只能在涉及倒班宿舍工程的施工过程中享有金塔公司授予的代理权。尾矿库工程是王桂锋个人从常考平处承包，对于该工程，金塔公司无权处置，更无王桂锋代理金塔公司之可能，即行为人无代理权应无争议。2、案涉购销合同系买卖混凝土，合同标的可以自由买卖，且对于行为人而言，也是各方意思自治的表现，故案涉合同本身应为有效。3、在前两者具备的情况下，判断本案是否成立表见代理的关键即在于判断相对人九龙公司在主观上是否善意、无过失。从时间上看，九龙公司第一次向尾矿库工程供应混凝土时，其与需方之间并未签订合同，而此时金塔公司尚未与五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司签订施工协议，也不可能在施工现场设立金塔公司庆发项目部，九龙公司在没有与需方签订书面合同且无可以表象其所供应混凝土的需方系代表金塔公司的外部特征时即已开始了向尾矿库工程供应混凝土的行为，该行为不能认定为系基于对韩继军或王桂锋系庆发项目部负责人的身份而产生的对于其交易对手系金塔公司的信赖所为之，九龙公司在该合同的订立及履行过程中，主观上并非完全善意、无过失。因此，就尾矿库工程而言，不成立表见代理。故九龙公司要求金塔公司承担该尾矿库工程所欠混凝土款理由不成立，不予支持。因庆发项目部不是独立法人，不具备独立承担民事责任的资格。韩继军或王桂锋以该项目部名义实施的非金塔公司授权的民事行为，应由其自行承担法律后果。相关法律责任，九龙公司可另行主张。
综上，上诉人上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，拟判决如下：
一、变更安徽省霍邱县人民法院（2015）霍民二初字第00548号民事判决第一项为：被告邯郸市金塔建筑安装有限公司偿付原告霍邱县九龙商品混凝土有限公司货款180590元及利息（自2015年3月2日起至付清止，按同期银行贷款利率计算），本判决送达后5日内付清；
二、变更安徽省霍邱县人民法院（2015）霍民二初字第00548号民事判决第二项为：被告邯郸市金塔建筑安装有限公司给付原告霍邱县九龙商品混凝土有限公司违约金9029.5元，于本判决送达之日起5日付清；
三、变更安徽省霍邱县人民法院（2015）霍民二初字第00548号民事判决第三项为：被告邯郸市金塔建筑安装有限公司给付原告霍邱县九龙商品混凝土有限公司委托律师费10000元，于本判决送达之日起5日内付清；
四、驳回霍邱县九龙商品混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按原审判决执行；二审案件受理费22000元，由霍邱县九龙商品混凝土有限公司负担15000元，邯郸市金塔建筑安装有限公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 卢文乐
代理审判员 王 丽
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 刘 珩
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。