河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第46号
上诉人（原审被告、反诉原告）：范东海。
委托代理人：周岸，河南大象律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州宏基研磨科技有限公司。住所地：郑州市中原区郑上路卅铺路****号。
法定代表人：姬秀珍，该公司董事长。
委托代理人：牛伟，该公司总经理。
委托代理人：姬瑞明，河南天昭律师事务所律师。
上诉人范东海与被上诉人郑州宏基研磨科技有限公司（以下简称宏基公司）技术转让合同纠纷一案，宏基公司于2014年4月1日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、范东海返还技术转让费30万元、薪资（服务费）17.5万元，支付违约金5万元，赔偿经济损失30万元，共计82.5万元；2、本案诉讼费由范东海承担。原审法院于2014年9月15日作出（2014）郑知民初字第304号民事判决。范东海不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日不公开开庭进行了审理。范东海及其委托代理人周岸，宏基公司的委托代理人牛伟、姬瑞明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月29日，宏基公司与范东海签订《技术转让合同》，合同载明双方就替代日本“FO”产品的研磨抛光粉体复合材料技术转让和技术转让报酬的支付达成协议，协议约定：1、项目名称：替代日本“FO”产品的研磨抛光粉体复合材料。2、本非专利技术的性能，工业化开发程度：范东海协助宏基公司达成商业化生产。3、使用本非专利技术的性质为普通许可，宏基公司不得再向外转让本技术，但范东海在国内转让不得超过五家。4、范东海的主要义务：（1）在合同生效之日起，收到三十万元后，十日内，向宏基公司交付下列技术资料：该产品的生产制造工艺及配方，原料及成品的技术标准和检查标准，涉及掌握技术秘密和技术诀窍的相关资料及其他相关技术资料。（2）在合同履行过程中，向宏基公司提供下列内容的技术指导和服务：帮助宏基公司设计安装调试商业化生产的生产线，使生产线能够稳定生产出达到“FO”标准的产品。帮助宏基公司培训两名能够熟练掌握该技术生产和检验的技术员。（3）保证所转让的技术具有实用性，可靠性，即为能够应用于产品生产及市场销售的成熟技术。保证使用本非专利技术能够达到下列技术经济指标：达到或超过日本“FO”产品的各项物理和化学指标，低于“FO”的生产成本，因理化指标的达标与下游工厂的能够使用有一定的距离，所以应保证下游工厂能够正常替代“FO”使用。5、宏基公司的义务：向范东海支付转让费，总额为税后一百万元。按下列日期分期支付：（1）签订合同并交付技术资料后，宏基公司应向范东海支付三十万元。（2）生产线设备安装完成，进行试生产时，宏基公司应向范东海支付三十万元。（3）宏基公司能独立生产及产品在下游工厂实际使用中能够替代“FO”产品，宏基公司应向范东海支付四十万元。6、范东海在合同履行过程中的薪资标准为：税后月薪2.5万元，生产线试生产时，范东海进场的两名技术员的薪资标准为：总技术员税后月薪1万元，副总技术员税后月薪8千元。7、合同产品的验收标准和方法：产品的物理化学指标均以日本“FO”的指标为标准，并得到光电行业企业的使用认可，能够替代日本“FO”产品使用。8、后续改进条款。9、转让方范东海的违约责任：（1）范东海逾期两个月不向宏基公司提供技术资料及技术指导，宏基公司有权解除合同，范东海应当返还转让费，并支付数额为5%的违约金；（2）范东海不按照合同约定，在生产线投产半年后，未能生产出产品质量和使用效果达到日本“FO”产品的研磨抛光粉体复合材料，应返还全部转让费，并支付占总额50%的违约金。10、受让方宏基公司的违约责任：（1）宏基公司未按合同约定的期限和方式支付转让费，应补交转让费外，应向范东海支付数额为5%的违约金，宏基公司拒不交付转让费或违约金，除必须停止使用非专利技术外应当返还技术资料，支付数额为5%的违约金；（2）宏基公司逾期两个月不支付转让费，范东海有权解除合同，宏基公司应当停止实施被转让的技术，返还技术资料，支付数额为5%的违约金。
合同签订后，2012年11月29日宏基公司支付范东海技术转让费30万元，并从2013年4月至10月支付范东海薪资共计17.5万元。
2013年8月29日，范东海陪同宏基公司人员到海南考察原材料，宏基公司与海南文盛新材料科技股份有限公司签订《工矿产品购销合同》。2013年4月8日，范东海陪同宏基公司人员到常州与常州市华源干燥设备有限公司（以下简称华源公司）签订产品为SKSZ-400旋转闪蒸干燥机、HD-400多向运动混合机的《工业品买卖合同》及《技术附件》。2013年4月11日，范东海陪同宏基公司人员到连云港与连云港市东邦化工机械有限公司鉴定《买卖合同》。2013年4月12日，范东海陪同宏基公司人员到淄博与淄博市博山绿岛净水设备厂签订《加工定做合同》。2013年8月13日，范东海陪同宏基公司人员到珠海与珠海欧美克仪器有限公司签订《颗粒测量仪器销售合同》。2014年7月1日，本院依范东海申请到宏基公司进行现场勘验，双方当事人均在场，上述合同所购设备已安装完毕。
诉讼中，范东海提供高某、范某证人证言各一份。高某证言称：2013年10月28至2013年11月7日，高某到宏基公司进行生产指导工作，具体进行颗粒粉碎、除铁、水洗、溢流分级的生产过程。脱水、烘干、合成等工艺由范东海指导完成。当时到宏基公司时，设备已经安装结束。对于去之前范东海跟宏基公司的情况不清楚。范某的证言称：2013年10月28日至2013年11月27日到宏基公司参加试生产指导，参与除铁、水洗、溢流分级，其他工艺由范东海指导。开庭时高某、范某均出庭作证。庭审中高某称：知道“FO”技术，是在宏基公司时岳父范东海教的，自己之前一直搞微粉，没有资质但有经验。范某称：从2011年从事微粉工作，对“FO”技术了解，是光学技术，是在父亲范东海的教导下掌握的，在宏基公司从事教授技术工作。从证人高某、范某证言及出庭质证来看，两人无法正常解释“FO”技术，对于该领域涉足时间较短，不具有掌握该技术的能力，在宏基公司起不到指导作用，也不能证明整条生产线能够正常调试运行。
原审法院认为：2012年11月29日，宏基公司与范东海签订的《技术转让合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按约定全面履行义务。我国《合同法》第三百四十七条规定，技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性、承担保密义务。第三百四十九条规定，技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。第三百五十一条规定，技术转让合同让与人未按照合同约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任。本案中宏基公司依约支付了范东海30万元技术转让费，并支付薪资（服务费）17.5万元，范东海负有交付技术资料和帮助宏基公司生产出合格产品的义务。范东海提交的《范东海交付宏基公司技术资料目录》因为没有提供具体技术资料，而且宏基公司也不认可曾经收到这些技术资料，所以无法证明范东海已经向宏基公司转让过这些技术材料。从该目录上无法说明合同约定所转让的“FO”产品具体是什么技术，也不能证明购买的设备进行生产调试能生产出合格产品，另范东海也明确表示其离开宏基公司后，宏基公司利用现有设备无法生产出合同约定的“FO”产品。故范东海提供的证据不足以证明其已经履行合同约定的义务，致使合同目的不能实现，其行为构成根本违约，应当承担相应的违约责任。宏基公司要求其返还技术转让费30万元、薪资（服务费）17.5万元的请求成立，予以支持。范东海要求宏基公司继续支付技术转让费30万元、支付工资6.8万元的请求不成立，不予支持。《合同法》第一百一十四条规定，合同当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中宏基公司与范东海签订的《技术转让合同》约定范东海逾期两个月不向宏基公司提供技术资料及技术指导，宏基公司有权解除合同，范东海应当返还转让费，并支付数额为5%的违约金。宏基公司要求范东海支付违约金的请求成立，按宏基公司已支付技术转让费30万元计算，范东海应支付宏基公司违约金1.5万元。本案宏基公司要求范东海承担赔偿损失30万元的违约责任，宏基公司没有提供相应证据列明损失，故宏基公司的该项请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百四十七条、第三百四十九条、第三百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、范东海于判决生效之日起十日内返还宏基公司支付的技术转让费30万元，薪资（服务费）17.5万元并支付违约金1.5万元；二、驳回本诉原告宏基公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告范东海的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6025元，由宏基公司负担2025元，由范东海负担4000元；反诉案件受理费3785元，由范东海负担。
范东海上诉称：原审法院认定事实错误，定性不准。涉案技术可靠实用。范东海已向宏基公司提供技术资料，并为宏基公司安装完成设备、进行试生产，且试生产的产品经检验符合FO质量标准，但宏基公司并未依约支付30万元。宏基公司系自行签订生产设备，并非范东海陪同。请求撤销原审判决，发回重审或者改判宏基公司向范东海支付技术转让费30万元、工资6.8万元和违约金5万元共计41.8万元。一、二审诉讼费由宏基公司负担。
宏基公司辩称：一、范东海并未掌握合同约定的技术。范东海提供的《产品质量技术标准和检测标准》没有来源，范东海对“FO”名称的由来都不知晓，范东海的技术从未在实际生产中应用。二、范东海未向宏基公司交付约定的技术资料，庭审中范东海自认未向宏基公司交付“配方”，且明确表示宏基公司不掌握该技术，也无法生产出产品。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：范东海和宏基公司哪方构成违约，原审判决范东海返还技术转让费、薪资并支付违约金48.5万元是否应当撤销，范东海上诉请求判决宏基公司支付费用及违约金41.8万元是否应当支持。
二审庭审中，范东海提交三组证据：一、河南九嘉律师事务所受范东海委托，于2014年2与8日出具的给宏基公司的《解除合同通知书》，拟证明宏基公司构成违约；二、范东海原审举证的《已交付宏基公司技术资料目录》所包括的1、《生产工艺流程布置图》2、《颗粒分级流量表》3、《产品质量技术标准和检测标准》4、《生产需用设备及设备用途》5、《使用原材料种类及技术指标》6、《水力分级桶图纸》六项文件的具体资料以及二审新举证的化学分析报告、范东海的会议记录，其中《生产需用设备及设备用途》显示宏基公司1000吨／年生产线设备合计投资407.6万元，拟证明技术资料交给了宏基公司，且技术成熟实用可靠；三、范东海书写的工作日志，拟证明已把技术资料转交宏基公司，且进行工作、试生产。宏基公司对以上证据的质证意见为：这些不属新证据，超出举证期限。对收到律师函无异议，但对其证明目的有异议，是范东海违约；对技术资料的真实性和关联性有异议，作为一个成熟技术不可能手写；检验报告系复印件，对其真实性和关联性有异议；会议记录系范东海单方制作，真实性有异议；工作日志的记录日期明显不对。本院对上述证据审查意见为：因宏基公司承认收到了第一组证据《解除合同通知书》，故作为本案认定事实的依据；因第二、三组证据无法认定其真实性，故不作为本案认定事实的依据。
本院经审理，除对原审判决认定的“宏基公司是在范东海的陪同下到河南省外各地与设备、原料供应商签订合同”的事实外，对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明：宏基公司曾收到范东海的《解除合同通知书》。二审庭审中，在法庭询问“FO”名字的由来时，范东海称这是日本人起的代号，个人理解因其是多材料复合而成，来自不明飞行物的名称“UFO”；宏基公司称“F”系日本生产企业名称FUJINI第一个字母，“O”的来源不清楚。对于涉案技术，宏基公司称国内没有厂家能生产类似产品，范东海未提出异议。范东海还称：其全日制最高学历为大专，系河南财经学院工业经济管理专业。1985年至1991年在新密砂轮厂担任总工程师，1991年调到上街区政府机关工作。2006年由所在单位外派到济南泉达经贸有限公司担任微粉技术指导时研究涉案技术，自己通过显微镜观察确认自己研制的产品达到相关标准。涉案技术除与宏基公司之外，没有跟其他单位合作过。范东海收到宏基公司第一笔30万元时，给宏基公司提供了技术指标，但没有提供配方。2013年9月3日开始的试生产的最后一道合成的工序没有进行。
本院认为：宏基公司与范东海于2012年11月29日签订的《技术转让合同》合法有效，对此双方均无异议，且双方对范东海已收到第一笔30万元的事实亦无异议。双方争议在于范东海是否依约履行了交付技术资料的义务。而涉案《技术转让合同》第4条和第5条对范东海“收到三十万元”与“交付技术资料”约定的先后顺序有所矛盾，对此，范东海依据第5条主张“既然宏基公司付款30万元则证明范东海已完成在先交付技术资料的义务”。但是，第一，范东海不能举证宏基公司已收到相关技术资料的证据，且宏基公司否认收到；第二，依据《技术转让合同》范东海仅仅是在收到30万元“前后”需要交付宏基公司技术资料，在合同履行过程中不再有此义务，故范东海此时交付的技术资料应当是完整可行的。第三，《技术转让合同》第4条第（1）款约定，范东海应交付的技术资料包括“该产品的生产制造工艺及配方，原料及成品的技术标准和检查标准，涉及掌握技术秘密和技术诀窍的相关资料及其他相关技术资料”，而范东海在庭审中明确承认没有将配方交给宏基公司，且其离开宏基公司后，宏基公司利用现有设备无法生产出合同约定的“FO”产品。故本院认为，范东海没有尽到其交付技术资料的义务，构成在先违约。在此情况下，宏基公司有权拒绝履行在后的相关义务。综上，范东海关于宏基公司构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7785元，由范东海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 筝
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年四月十三日
书 记 员 李 晗