浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬知终字第6号
上诉人（原审原告）：宁波维科家纺有限公司。
法定代表人：张伯根。
委托代理人：傅凌志。
被上诉人（原审被告）：曹锋。
委托代理人：徐丽红。
委托代理人：朱坚波。
上诉人宁波维科家纺有限公司（以下简称维科公司）为与被上诉人曹锋侵害商标权、擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2012）甬仑知初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：1999年11月7日，经国家工商行政管理局商标局核准，宁波纺织（控股）集团有限公司取得了注册号为第1330714号“VEKEN”“维科”文字、拼音、图形组合商标，核定使用商品为第24类，包括纺织品毛巾、床单、棉毯等，注册有效期自1999年11月7日至2009年11月6日。2000年9月7日，第1330714号商标注册人名义变更为宁波维科集团股份有限公司。2005年9月16日，第1330714号商标注册人名义变更为维科控股集团股份有限公司。2010年6月9日，第1330714号注册商标续展注册，续展注册有效期自2009年11月7日至2019年11月6日。“维科”商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”，“维科”企业商号曾被评为浙江省知名商号。维科公司享有维科控股集团股份有限公司上述注册商标在中国境内使用及许可第三方使用权利，并有权针对侵犯第1330714号商标专用权及不正当竞争的违法行为以自己名义开展包括诉讼在内的维权行动。曹锋于2003年开始作为维科公司加盟商先后开设了北仑区新碶维科家纺店和北仑区小港红联维科家纺专卖店。2010年8月，双方又签订加盟商特许经营协议一份，约定自2010年8月1日至2011年7月31日，曹锋有权在宁波市北仑区新碶新大路192号和红联望潮路231号开设专属性经营维科品牌系列产品的专卖店或专柜，协议还就双方权益、职责、协议终止以及合作终止后的货品回购等内容作了约定。2010年11月，双方终止合作，同年11月28日，维科公司负责包括北仑区域在内的区域销售经理鲍云峰出具通知一份，同意曹锋自行处理维科产品。2012年8月20日，维科公司的工作人员在公证人员的陪同下至北仑区新大路192号的“水星家纺”店购买维科家纺产品一件，并取得盖有“宁波市北仑区新碶维科家纺店发票专用章”的维科家纺店收款凭证一份，后至北仑区新大路257号旁“红绫家纺新碶店”购买维科家纺产品二件，并取得盖有“宁波市北仑区新碶维科家纺店发票专用章”的维科家纺店收款凭证二份。
原审法院另查明，曹锋经营的宁波市北仑区小港红联维科家纺专卖店和宁波市北仑区新碶维科家纺店分别于2012年8月16日和8月28日注销登记。2012年8月30日，曹锋妻子周旭锋开始在北仑区新碶新大路192号以个体经营者身份经营新碶水星家纺店。
维科公司于2012年8月20日向原审法院提起诉讼，请求判令曹锋：一、立即变更其开设的宁波市北仑区新碶维科家纺店、宁波市北仑区小港红联维科家纺专卖店两家个体工商户字号并不得含有“维科”字样；二、立即停止以维科名义进行任何广告宣传、销售的侵权及不正当竞争行为；三、赔偿经济损失10万元（含为制止侵权行为所支出的合理费用）。
曹锋在原审中答辩称：维科公司的诉请无事实和法律根据，应依法驳回；曹锋在加盟终止后，已经全部拆除带有“维科”标示的铺面装潢并拍照交维科公司，目前曹锋两家维科店已经注销，不存在侵权行为；本案系双方合作终止后少量余货销售引起的纠纷，当初维科公司同意曹锋自行处理余货，曹锋因此销售余货行为不构成侵权。
原审法院审理认为：宁波纺织（控股）集团有限公司系国家工商行政管理局商标局核准的第1330714号注册商标的权利人，依法享有对该注册商标在中国境内使用及许可第三方使用的权利，并有权针对侵害该商标专用权及不正当竞争的违法行为进行维权。本案中，双方终止特许经营关系后，维科公司的区域销售负责人出具书面通知，同意曹锋自行处理剩余的维科产品，该通知并未对自行处置余货设定附加条件，应视为维科公司同意曹锋就余货范围内，其处置权并不受原特许经营协议的约束。现曹锋销售维科产品余货、开具收款收据等行为，并未突破其“自行处置余货”的范围，也并未侵害该产品的商标专用权及存在不正当竞争的行为。关于曹锋虚假宣传及销售假冒维科商标产品的行为，维科公司并未提供有效证据，该院难以采信。因此，维科公司主张停止侵权、赔偿损失的诉请，理由不足，该院不予支持。宁波市北仑区小港红联维科家纺专卖店和宁波市北仑区新碶维科家纺店现已注销登记，维科公司诉请曹锋立即变更该两家个体工商户字号并不得含有“维科”字样，已无事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2012年12月3日判决：驳回维科公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由维科公司负担。
维科公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院在调查取证和证据认定上存在程序违法，原审法院认定维科公司同意曹锋处理余货的事实有误，曹锋的行为已构侵权，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人曹锋答辩称：一、在加盟合同中止后，曹锋已经全部拆除带有“维科”标识的铺面装潢，且维科公司也同意曹锋自行处理余货；二、2011年起曹锋就加盟了水星家访，该品牌特许方不允许同时经营其他品牌。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，维科公司向本院提供了以下证据：
1.商标侵权鉴定书，拟证明被控产品经原告鉴别系侵权产品；2.鲍云峰情况说明，拟证明《关于北仑店维科产品处理通知》系鲍云峰应曹锋要求出具，并非维科公司的意思表示，鲍云峰行为系无权处分的个人行为，不构成表见代理。
曹锋经质证认为：对证据1、2的真实性、关联性、合法性均有异议。证据1鉴定书形成时间是在一审宣判前，并不属于二审新证据的范畴。该鉴定书出具单位是维科公司，上诉人本身不具有鉴定资格，其内容本身也不是证据。证据2情况说明的证据形式为证人证言，而证人应出庭作证，就签名的真实性以及内容的真实性接受法庭调查，故对其真实性不予认可。
曹锋在二审中未向本院提供证据。
本院经审查认为，维科公司在二审中提供的证据均不属于二审中新的证据，且证明力不足，不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系双方之间特许经营合同终止后发生的纠纷，维科公司指控曹锋在特许经营合同终止后存在继续在其开办的店铺上使用含有“维科”字样的个体工商户字号，并以维科名义进行宣传、销售侵犯“维科”商标权产品的行为，认为已构成侵害商标权及擅自使用他人企业名称的不正当竞争的行为。
关于本案是否构成侵害商标权的问题。经查明，双方2010年11月前存在长期的特许经营合同关系，在特许经营合同终止后的加盟商余货处理问题上，维科公司的区域销售负责人鲍云峰曾出具书面通知，载明“经公司讨论决定同意加盟商（曹锋）自行处理维科产品的要求”，该通知应视为双方对特许经营合同未结余货事项的特别约定。维科公司上诉称鲍云峰的行为是无权处分，因原审法院依据曹锋的申请已依法调查核实鲍云峰该签名的真实性，且维科公司对鲍云峰作为公司该区域销售负责人的身份并无异议，故本院认为该关于余货的特别约定合法有效。因双方未对余货对账，维科公司作为供货商又未提供相应充足证据，故维科公司上诉称从曹锋公证购买的产品并非余货实为假货的依据不足，曹锋销售维科产品余货的行为符合特别约定，并未侵害维科公司的商标专用权。
关于本案是否构成不正当竞争的问题。曹锋作为维科公司特许经营加盟商在其开办的宁波市北仑区新碶维科家纺店、宁波市北仑区小港红联维科家纺专卖店使用“维科”字号符合合同约定，在特许经营合同终止后，曹锋已拆除带有“维科”标识的铺面装潢，从公证照片显示其店铺对外也并未挂有“维科”店招或宣传，故曹锋虽然在一审审理期间才办理变更涉案个体工商字号的工商注册登记存在迟延不当，但结合上述余货处理特别约定，并非故意引人误认为维科公司产品，也并非以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，故本院认为不构成不正当竞争的行为。
综上所述，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当。上诉人上诉理由，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人宁波维科家纺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 洪
审 判 员 毛明强
代理审判员 吴玉凯
二〇一三年三月四日
代书 记员 张伟斌