湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00118号
上诉人（原审被告）：袁建停。
委托代理人：李晓明，湖北佑君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗正清。
委托代理人：吕龙珠、黄辉，湖北道博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司。
负责人：夏文，该公司总经理。
委托代理人：石明辉，咸宁市咸安区永安办事处法律服务所法律工作者（一般授权代理）。
上诉人袁建停因与被上诉人罗正清、广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（下简称腾越分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山王民初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成由审判员汤晓峰任审判长，审判员晏明主审、代理审判员李行参加的合议庭，书记员周常青担任记录，于2014年3月26日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明，2012年10月，罗正清受聘于袁建停，在位于湖北省武汉市东湖新技术开发区某某园·某某城桃花源二区工地从事泥工工作，按160元／日标准付酬。2012年11月30日13：30，罗正清在工地上为79号楼粉刷3楼外墙的过程中，从脚手架坠落受伤，后被送往湖北省中医院救治，住院治疗43日。出院诊断为，右侧血气胸、右侧肋骨多发性骨折、右侧创伤性湿肺、右侧腓骨骨折、全身多处软组织损伤。2013年4月16日，经武汉爱民法医司法鉴定所作出武爱法（2013）临鉴字第0277号法医临床鉴定意见书（下简称13-277号法医鉴定书）的意见为，罗正清伤残等级九级；建议后续治疗费18，000元；伤后误工休息时间150日，护理时间60日。诉讼中，经袁建停和腾越分公司申请，法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心复核，2013年9月23日作出同济司法鉴定（2013）法医临床0720号鉴定意见书（下简称13-720号法医鉴定书）的意见为，罗正清受伤评为九级残；后其医疗费15，000元或据实赔付；自受伤之日起给予治疗及休息时间6个月，其中包含护理时间2个月（含择期入院行内固定物取出时间半个月）。袁建停支付罗正清的前期医疗费1，532元和住院期间41日的护理费4，100元，腾越分公司支付罗正清住院费80，418.85元及第二次鉴定费2，300元、CT检查等费用575.67元。
另查明，罗正清系农业户口，长期居住城镇。腾越分公司项目经理徐某某的手下员工赖某某将某某园·某某城桃花源二区工程，以315元／m²转包给袁建停。腾越分公司表示愿意承担由赖某某为事故所负的责任，不需追加徐某某、赖某某为本案被告。
2013年6月3日，罗正清诉诸法院，请求判令袁建停、腾越分公司赔偿其人身损害的损失共计144，621元。
袁建停辩称，请求驳回罗正清的诉讼请求。
腾越分公司辩称，请求判令罗正清的损失由罗正清和袁建停共同承担。
一审认为，腾越分公司将涉案工程经赖某某按315元／m²的标准分包给袁建停，腾越分公司与袁建停之间成立工程承包关系。罗正清为袁建停提供劳务，并接受其管理、获取其报酬，袁建停与罗正清之间成立雇佣关系。施工中，对雇员罗正清从高处不慎摔下受伤的事故，作为雇主未尽安全注意及劳动保护的义务，袁建停应当承担主要责任。作为雇员未尽审慎注意的义务而疏于自我保护，罗正清应当承担次要责任。根据双方过错大小及保护受害人利益的原则，罗正清应当承担损失的20%，袁建停应当承担损失的80%。袁建停辩称与罗正清之间不存在雇佣关系，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。腾越分公司将工程分包给无资质的袁建停，主观上存在过错。因腾越分公司愿意代赖某某承担相应责任，腾越分公司与袁建停承担连带赔偿责任。罗正清提出其母亲张某某属被扶养人而请求支付被扶养人生活费的主张，因证据不足，可另行主张。
经审核，本次事故造成罗正清的损失有，1、医疗费81，950.85元（1，532元＋80，418.85元）；2、后期医疗费15，000元；3、营养费2，150元；4、住院伙食补助费645元（15元／日×43日）；5、护理费5，240元［4，100元＋（2×30日-41日）×60元／日］；6、交通费500元；7、误工费16，835元（33，670元／年÷12月×6月）；8、残疾赔偿金83，360元（20，840元／年×20年×0.2）；9、精神损害抚慰金4，000元；10、法医鉴定费3，875.76元（1，000元＋2，300元＋575.76元）。以上各项共计人民币213，556.61元。按赔偿比例分担后，扣减对方已支付的医疗费81，950.85元、护理费4，100元、第二次鉴定费用2，875.76元（2，300元＋575.76元），袁建停、腾越分公司还应赔偿罗正清的损失费用81，918.68元（213，556.61元×80%-81，950.85元-4，100元-2，875.76元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条至第二十五条的规定，判决：一、袁建停于本判决生效之日起十日内赔偿罗正清损失81，918.68元；二、腾越分公司与袁建停承担连带责任；三、驳回罗正清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1，477元，由罗正清负担553元，袁建停与腾越分公司连带负担924元。
一审宣判后，袁建停不服，向本院提起上诉。
上诉人袁建停称，其与腾越分公司签订有《劳务分包合同》，双方之间为劳动关系，应依劳动法调整，相关责任应由用人单位即腾越分公司承担。一审判决由其承担罗正清的损失责任，属于认定事实不清和适用法律不当。请求二审法院撤销原判、改判其不承担责任。
被上诉人罗正清辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人腾越分公司辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、涉案工程由腾越分公司承接后，将其中部分工程的木工、水泥工、铁工分包给袁建停；2、罗正清从事泥工，受聘于袁建停参与涉案工程；3、罗正清坠落的工地未设防护网；4、对一审判决认定罗正清伤后损失的总额及由对方支付的款额，均无异议。
二审还查明，罗正清提起的诉讼请求为对方赔偿其人身损害损失。
本院认为，湖北省武汉市东湖新技术开发区某某园·某某城桃花源二区的工程，由腾越分公司承接后，经签订《劳务分包合同》再将其中部分工程中的木工、水泥工、铁工分包给袁建停。罗正清从事水泥工，受聘于袁建停而参与涉案工程。施工中，罗正清不慎从高处坠落致伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，对罗正清的损害，责任人应当承担相应的责任。
关于本案法律关系的问题。因罗正清以其人身损害为由而提起本案的诉讼，根据其主张的民事法律关系，本案应属侵权之诉。一审法院依侵权法律关系作出判决，符合本案法律关系的性质。袁建停提出本案应依劳动法调整的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
关于伤者雇主为谁的问题。由于伤者罗正清受聘于袁建停而参与涉案工程的工作，且由袁建停支付罗正清相应报酬，袁建停与罗正清之间形成了雇佣关系，即袁建停为雇主，罗正清为雇员。腾越分公司将部分工程分包给无相应资质的袁建停，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审判决袁建停承担罗正清相应赔偿责任，腾越分公司对此承担连带责任，有事实和法律依据。袁建停提出应由腾越分公司承担罗正清损失责任的主张，于法无据，本院不予支持。
关于各自过错的问题。罗正清坠落的工地，鉴于对施工现场袁建停未设相应的防护网予以保护劳动者，存在主要过错；罗正清未尽审慎注意的义务，也有次要过错。一审判决认定雇佣双方的过错责任为8：2，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。
综上，上诉人袁建停提出撤销原判、改判其不担责的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，477元，由袁建停负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤晓峰
审 判 员 晏 明
代理审判员 李 行
二〇一四年四月九日
书 记 员 周常青