贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民一终字第258号
上诉人（一审原告）：潘朝明。
委托代理人：董胜学，广西宏民律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：杨洪本。
被上诉人（一审被告）：林群花。
被上诉人（一审被告）：钟军。
委托代理人：杨斯林，广西致恭律师事务所律师。
上诉人潘朝明因与被上诉人钟军、杨洪本、林群花民间借贷纠纷一案，不服钟山县人民法院（2014）钟民初字第812号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人潘朝明的委托代理人董胜学、被上诉人钟军的委托代理人杨斯林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月30日，被告杨洪本因开发房地产项目资金周转困难向原告借款10万元。同日，原告通过银行汇款的方式借给被告杨洪本10万元，被告杨洪本出具借条给原告收执，被告钟军在借条上承诺以房屋提供抵押担保，该房屋系被告钟军与案外人谭秀兰共同共有，原告潘朝明与被告钟军未就该房屋办理抵押登记。该借条未约定借款期限及利息。借款后，被告杨洪本未按时还款，原告曾多次催收未果。另查明，2008年3月21日，被告杨洪本与林群花在钟山县民政局办理结婚登记手续，于2014年8月1日在钟山县民政局办理离婚登记手续。
一审法院经审理认为，原告与被告杨洪本之间的借贷关系合法。被告杨洪本于2013年7月30日向原告出具的借条没有约定借款期限，原告可以随时要求被告杨洪本归还借款。原告请求被告归还借款本金10万元，合法有据，予以支持。但借款没有约定利息，原告请求被告从2013年7月30日起至实际还清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息，其起算时间与法律规定不符，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条的规定，利息应从2014年10月21日（即起诉之日）起至实际还清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。被告杨洪本、林群花虽已办理离婚登记手续，但上述借款系婚姻关系存续期间的债务，属夫妻共同债务，原告要求被告林群花对借款本息承担连带清偿责任，予以支持。被告钟军在借条上承诺以房屋提供抵押担保，但房屋系钟军与案外人谭秀兰共有，谭秀兰对该抵押并不知情，该抵押合同依法无效，即使该抵押合同有效，原告有权以该抵押物的价款优先受偿，而不能要求被告钟军承担债务的连带清偿责任。因此，对原告提出被告钟军对借款本息承担连带清偿责任的请求不予支持。综上，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，判决：一、被告杨洪本向原告潘朝明归还借款本金10万元及其利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年10月21日起计付至实际还清借款之日止）；二、被告林群花对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告潘朝明的其他诉讼请求；案件受理费2300元、财产保全费1020元，合计3320元，由被告杨洪本负担。
上诉人潘朝明不服一审判决，上诉称：一、上诉人潘朝明与被上诉人钟军订立的抵押担保合同合法有效。钟军以房产为杨洪本的借款提供抵押担保的意思表示真实，共有人应当知道钟军以房抵押的事实，且钟军已将房产证原件交给上诉人保管，表明钟军已经告知或者取得共有人的同意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款：“…但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”之规定，抵押合同是合法有效的，被上诉人钟军对上诉人的债权应承担担保责任。二、被上诉人钟军已认可抵押担保的事实。被上诉人钟军在一审中辩称“上述借款应先由被告杨洪本归还，在杨洪本不还的情况下才由被告钟军承担保证责任，”，说明钟军对抵押合同的效力已认可，只是在承担责任的方式上提出了抗辩。故钟军的担保责任不能免除。三、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案涉案房产只有办理了抵押登记后上诉人才享有优先受偿权。但一审法院却以“即使抵押合同有效，原告亦只是以该抵押物价款优先受偿，而不能要求被告钟军承担本案债务的连带清偿责任。”为由作出担保责任的认定，属适用法律错误。退一步而言，即使抵押合同无效，被上诉人钟军基于合同无效所应承担缔约过失责任、过错责任或者部分连带清偿责任都不能全部免除。即使抵押合同无效，被上诉人钟军也应当承担缔约过失责任。（1）根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：…（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”因此，即使抵押合同无效，钟军在上诉人不能实现债权时应当承担缔约过失责任，即应在抵押物价值范围内对不超过主债务人不能清偿的部分承担相应的连带责任。（2）即使抵押合同无效，被上诉人钟军应当承担全部或者部分连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，被上诉人钟军也应当承担过错责任，即对上诉人的债权承担全部或者部分连带清偿责任。
综上，一审判决适用法律错误，判决不当，请求二审法院依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人钟军对本案全部债务承担连带清偿责任。
被上诉人钟军答辩称：1、上诉人潘朝明与被上诉人钟军之间的抵押合同是无效或者属于未生效的合同；2、被上诉人钟军对抵押合同无效或者未生效没有过错；3、本案抵押合同是以物进行抵押，是物的保证，而不是人的保证，上诉人不能以物的抵押关系而要求被上诉人钟军承担全部债务的连带清偿责任；4、本案不适用缔约过失责任的法律规定。综上，上诉人的主张没有事实根据和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉。
被上诉人杨洪本、林群花经公告传唤未到庭参加诉讼亦未提出书面答辩意见，视为其已放弃质证和答辩权利。
综合上诉人潘朝明、被上诉人钟军双方的意见，上诉人潘朝明、被上诉人钟军对一审认定的事实没有异议。一审认定事实清楚，本院予以确认。
本案当事人争议的焦点是：被上诉人钟军应否对被上诉人杨洪本、林群花的本案债务承担连带清偿责任？
本院认为，（一）《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据《中华人民共和国担保法》第四十二条的规定，办理城镇房地产抵押物登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门，即县以上房地产登记管理部门。本案中，被上诉人钟军提供其与谭秀兰的共有房产为被上诉人杨洪本、林群花的借款债务作抵押担保并已将房产证原件交付给债权人潘朝明收执。但由于未办理抵押登记手续，且钟军未经其他共同人的同意或者追认而承诺以共有房产为杨洪本、林群花的债务作抵押担保，该行为损害了财产共有人的合法权益，故一审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条的规定认定抵押合同无效并无不当。因于被上诉人钟军没有为债务提供连带责任保证担保，因此，在抵押合同无效的情况下，上诉人潘朝明请求判令被上诉人钟军对债务承担连带清偿责任，没有法律依据，一审判决驳回上诉人的该项请求，并无不当，本院予以维持。（二）关于被上诉人钟军应否承担因抵押合同无效产生的民事赔偿责任问题。上诉人潘朝明在一审诉讼程序中主张被上诉人钟军对全案债务承担连带清偿责任，但未提出因抵押合同无效而应由钟军承担民事赔偿责任的理由以及具体赔偿方式和数额，一审亦未作处理。虽然上诉人在二审中提出了因抵押合同无效而请求判令被上诉人钟军对全案债务承担不超过二分一或者三分之一民事赔偿责任的主张，但该项上诉主张属于新的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”和第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，由于双方当事人在二审程序中没有达成调解协议，且被上诉人钟军明确要求二审维持一审判决。因此，关于上诉人潘朝明在二审中提出要求被上诉人钟军因抵押合同无效而承担不超过全案债务二分之一赔偿责任的诉讼请求，本院二审不予处理，上诉人可以选择是否另行主张权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理并无不当。上诉人的上诉主张，依据不足，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人潘朝明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立峰
审 判 员 严永茂
代理审判员 黄义奎
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 贺昌盛