河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3174号
上诉人（原审被告）：商丘天成房地产开发有限公司。住所地：河南省商丘市民主中路花开富贵10楼1004号，组织机构代码：77085821-4。
法定代表人：王玉新，总经理。
委托代理人：付新海，河南保航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张章，男，汉族，1977年2月3日出生，住河南省商丘市。
委托代理人：宁春勇，上海光大律师事务所商丘分所律师。
上诉人商丘天成房地产开发有限公司（以下简称天成房地产公司）与被上诉人张章房屋买卖合同纠纷一案，张章于2016年1月27日向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令天成房地产公司继续履行商品房买卖合同、交付符合合同要求的房屋并赔偿截止至2015年11月17日的经济损失56171元。该院经审理于2016年7月21日作出（2016）豫1402民初1168号民事判决，天成房地产公司不服该判决提起上诉。本院于2016年8月26日受理后依法组成合议庭，并于2016年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人天成房地产公司的委托代理人付新海，被上诉人张章的委托代理人宁春勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年10月18日，张章所在的商丘市公安局长征派出所与天成房地产公司签订了团购合同书。团购合同书中主要约定了商丘市公安局长征派出所团购天成房地产公司开发建设的天成家园项目住房100套，具体楼栋、楼层、房号以及购房人名单由商丘市公安局长征派出所提供。天成房地产公司在取得预售许可证后20日内，各购房人应与甲方签订正式购房合同，并以现金方式付清合同规定的房款。交付时间预定为认购协议书签订之日起18个月以内。张章团购房认购顺序号为086号，张章于2011年1月5日与天成房地产公司签订了认购协议书，并交纳了100000元首付定金，购买天成房地产公司所建的天成家园2区1号楼东单元9层A1户（建筑面积为83.35平方米）房屋，张章于2012年5月8日将剩余房款73368元交付给天成房地产公司，天成房地产公司至今未向张章交付房屋。经核实，天成房地产公司没有取得商品房预售许可证明。经商丘百泰资产评估有限公司鉴定，因天成房地产公司未交付房屋给张章造成的损失为25700元，张章支出鉴定费1500元。
原审法院认为，双方当事人虽然未签订商品房买卖合同，但所签认购协议书系双方真实意思表示，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且天成房地产公司已经按照约定收受购房款，该认购协议书应认定为商品房买卖合同。在商丘市公安局长征派出所与天成房地产公司签订的团购合同书中明确约定，天成房地产公司取得预售许可证后20日内，各购房人应与天成房地产公司签订正式购房合同，并以现金方式付清合同规定的房款。双方虽未签订正式购房合同，但天成房地产公司收取了张章全部购房款，对天成房地产公司未取得预售许可证的情况，张章并不知情，且根据天成房地产公司向张章送达的天成家园入户需交费用清单可以看出，房屋已达到交付条件，而天成房地产公司没有证据证明商品房预售许可证的办理并非客观不能，天成房地产公司应继续履行商品房买卖合同，按合同的约定向张章交付符合合同要求的房屋。双方约定在认购协议书签订之日起18个月内交房，即天成房地产公司应在2013年7月5日交付房屋，其未向张章交付房屋，行为构成违约。天成房地产公司称早已向张章交付房屋，由于张章拒不交纳相关配套费用，致使其没有实际占有、使用房屋的理由不能成立，因为交纳配套费用并非是交付房屋的必要条件。张章要求天成房地产公司赔偿经济损失，因双方在团购合同书和认购协议书中均未约定违约金和损失赔偿额，故张章要求天成房地产公司赔偿损失，应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，故张章的经济损失为25700元。对张章要求天成房地产公司支付交房后18个月的银行同期贷款利息，不予支持。
原审依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、天成房地产公司赔偿张章经济损失25700元；二、天成房地产公司继续履行与张章签订的房屋买卖合同，向张章交付符合合同要求的房屋；三、驳回张章其他诉讼请求。一审案件受理费600元，鉴定费1500元，由天成房地产公司负担。
天成房地产公司不服一审判决上诉称，1.一审判决上诉人继续履行合同、交付房屋，违反法律规定。本案房屋至今没有取得商品房预售许可证，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，上诉人向被上诉人预售本案房屋的行为显然违反了国家对于商品房预售许可的禁止性规定，应属无效行为，不存在再继续履行的问题；2.一审依据评估报告判决上诉人赔偿房屋租金损失25700元错误。被上诉人申请评估鉴定是在一审开庭之后，违反了证据规则对申请评估鉴定应在举证期限届满前7天提出的规定；本案评估报告自2012年7月5日起计算未交付房屋的时间错误，事实上天成房地产公司早已向申请评估人张章交付房屋，由于张章拒不交纳相关配套费用，致使其没有实际占有使用房屋，其责任不在天成房地产公司，未交付房屋的起算时间应以天成房地产公司实际交房日期开始计算，且该报告没有计算损失的标准和依据，其结果不具有客观性；本案合同系无效合同，被上诉人的损失仅为利息损失，应当按照同期银行贷款利率计算。请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
张章辩称，上诉人的资质齐全，开发过程符合法律规定，且已向其他业主交付了房屋，未取得预售证不是解除合同的理由；被上诉人的租金损失是原审法院委托鉴定，损失数额合理合法。请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：1.涉案合同是否为有效合同，应否继续履行；2.原审认定被上诉人的损失数额是否适当。
二审中双方当事人均未提供新的证据，根据双方庭审陈述及原审提供的有效证据，本院二审查明的事实与原审认定的基本事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中被上诉人张章与上诉人天成房地产公司签订的系《认购协议书》，双方虽未签订正式房屋买卖合同，但结合天成房地产公司与商丘市公安局长征派出所《团购合同书》的相关条款，所认购的内容基本基本具备了商品房买卖合同的主要内容，原审认定认购协议书为商品房买卖合同并无不当。鉴于双方签订认购协议时上诉人对涉案房屋不仅未取得预售许可证明，而且截至目前仍未取得该证明，原审判令上诉人履行合同并交付房屋缺乏事实及法律依据，上诉人主张双方签订的房屋认购协议为无效协议，符合法律规定，本院依法予以支持。
综上，原审适用法律错误，判决上诉人履行合同不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初1168号民事判决；
二、驳回张章的诉讼请求。
一、二审案件受理费各600元，鉴定费1500元，合计2700元，由商丘天成房地产开发有限公司负担2000元，张章负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 刘玉杰
代理审判员 张月梅
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 张 帅