江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民终217号
上诉人(（原审起诉人)）：顾善华,男。
顾善华因诉香港盛迅企业有限公司、镇江八佰伴商贸有限公司及第三人镇江百货股份有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院于2015年12月21日作出的（2015）镇商诉初字第00001号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
经审理查明：顾善华曾于2014年以季绛鹏为被告、镇江百货股份有限公司、江苏恒顺集团有限公司为第三人向原审法院提起损害赔偿纠纷诉讼，要求确认镇江百货股份有限公司与江苏恒顺集团有限公司签订的股权转让协议无效；江苏恒顺集团有限公司归还镇江百货股份有限公司对镇江百盛商城有限公司50%商场场地出租金；造成镇江百货股份有限公司的损失由季绛鹏和江苏恒顺集团有限公司共同赔偿。原审法院作出（2014）镇商诉初字第00001号不予受理裁定。顾善华不服该裁定，上诉至本院。本院作出（2015）苏商诉终字第00005号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。该裁定认为，因顾善华未提供其为镇江百货股份有限公司股东的证据，亦无提供向镇江百货股份有限公司提出诉讼要求被拒绝的相关证据，不符合股东代表诉讼的起诉条件。
2015年12月14日，顾善华以香港盛迅企业有限公司、镇江八佰伴商贸有限公司为被告、镇江百货股份有限公司为第三人向原审法院提起本案起诉讼称：1992年，镇江百货股份有限公司经江苏省体改委批准由原镇江市百货公司改制组建。原镇江市百货公司评估后净资产作价2127万元入股为国家股，占该公司股本总额的60%，其中净资产中含有中百二店资产，为此位于镇江市中山路214号百货二店商铺大楼属于镇江百货股份有限公司资产。镇江百货股份有限公司招股说明书中说明，公司本次募集股票所筹集的资金用于中百二店、中百一店扩建改造项目及开拓新的经营门类范围。顾善华于1992年1月30日认购镇江百货股份有限公司职工股票人民币100元，顾善华系镇江百货股份有限公司股东。顾善华认为被告在2015年12月2日侵占了镇江百货股份有限公司原中百二店（现商业城）的商铺，损害公司利益。因镇江百货股份有限公司于2005年8月10日被吊销执照，至今董事、监事任职期限已满，顾善华无法向董事会、执行董事、监事会、监事提出向人民法院起诉的请求。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条规定，在紧急情况下，如果不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失。根据省高本院（2014）苏商诉终字第00005号裁定书，顾善华起诉人属股东代表诉讼。因此为公司利益，顾善华起诉人请求法院判令：1、被告立即停止侵占镇江百货股份有限公司的中百二店（现商业城）4.8万平方米的商业大楼；2、即日起按市场价计算租金直至搬迁；3、诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明：顾善华曾于2014年以季绛鹏为被告、镇江百货股份有限公司、江苏恒顺集团有限公司为第三人向该院提起损害赔偿纠纷诉讼，要求确认镇江百货股份有限公司与江苏恒顺集团有限公司签订的股权转让协议无效；江苏恒顺集团有限公司归还镇江百货股份有限公司对镇江百盛商城有限公司50%商场场地出租金；造成镇江百货股份有限公司的损失由季绛鹏和江苏恒顺集团有限公司共同赔偿。该院作出（2014）镇商诉初字第00001号不予受理裁定。顾善华不服该裁定，上诉至本院。本院作出（2015）苏商诉终字第00005号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。该裁定认为，因顾善华未提供其为镇江百货股份有限公司股东的证据，亦无提供向镇江百货股份有限公司提出诉讼要求被拒绝的相关证据，不符合股东代表诉讼。
原审法院经审查认为：顾善华称香港盛迅企业有限公司、镇江八佰伴商贸有限公司侵占镇江百货股份有限公司中百二店（现商业城）4.8万平方米的商业大楼，损害镇江百货股份有限公司的利益，认为其是镇江百货股份有限公司的股东，属于股东代表诉讼，根据《公司法》第一百五十一条规定，在紧急情况下，如果不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院起诉。根据《公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。因此，顾善华行使股东代表诉讼前提有二：一是顾善华需是镇江百货股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东；二是顾善华向镇江百货股份有限公司提出起诉要求被拒绝，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。本案中，首先，顾善华仅提出认购镇江百货股份有限公司职工股票人民币100元，未提供证据证明其有单独或者合计持有公司百分之一以上股份；其次，顾善华亦无提供向镇江百货股份有限公司提出诉讼要求或者情况紧急、不立即诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的相关证据。因此，顾善华的起诉不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，不符合股东代表诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，裁定：对顾善华的起诉，不予受理。
顾善华不服原审裁定，向本院提起上诉称：1、原审法院认定顾善华不符合持有百分之一以上股份和未向镇江百货股份公司提出起诉要求被拒绝和未向该公司提出诉讼要求为由，不立案受理认定事实错误。由于镇江百货股份有限公司2002年多次分立改制，顾善华是镇江百货股份有限公司唯一的一名股东和员工；2、根据该公司2002年审计报告显示该公司分立改制，受让人为镇江百货股份有限公司的董事长、董事、监事以及高级管理人员；3、该公司2002年的会计报表附注第36条显示，该公司自然人股全部退出；3、根据镇江市政府给顾善华的信息公开答复：镇江百货股份有限公司不在镇江市政府代表国家履行出资人职责单位范围。镇江百货股份有限公司不在市国资委出资人监督管理名单公布的范围内；4、镇江百货股份有限公司养老保险花名册显示，该公司只有顾善华一名员工；5、根据2013年江苏省镇江地税局对镇江百货股份有限公司注销信息查询结果显示，镇江百货股份有限公司改制注销了税务登记。综上，2002年镇江百货股份有限公司分立改制后为非国有控股公司，原公司的董事、监事全部分立改制后重新组建的的三家私营公司担任董事长、董事、监事，持有原该公司的内部职工自然人股份全部退出，划走了原公司同类的经营项目。现顾善华是镇江百货股份有限公司的唯一股东和员工，根据《公司法》第一百五十一条规定，请求二审法院撤销原审裁定，受理本案。
本院认为：《公司法》第一百五十一条规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。即顾善华如果认为香港盛迅企业有限公司、镇江八佰伴商贸有限公司侵犯了镇江百货股份有限公司的利益，造成了损失而提起诉讼，顾善华须提供证据证明其同时符合法律规定的两个条件：一是顾善华是镇江百货股份有限公司的股东，且连续一百八十日以上单独或者合计持有该公司百分之一以上股份；二是顾善华向镇江百货股份有限公司提出起诉要求被拒绝，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。本案中，从顾善华提供的现有证据看，不能证明其符合上述两个条件，故顾善华所提起的本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》《公司法》第一百一十九第一百五十一条第一项规定的起诉条件规定，原审法院裁定对其起诉不予受理并无不当，应本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 淳
代理审判员 许祖福
代理审判员 张锴冬
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李云洁