河南省郑州市上街区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）上民初字第1020号
原告赵乃盈，男，1963年1月24日生，汉族。
委托代理人贾强，河南华威律师事务所律师。
被告郑州市富地磨料有限公司。
法定代表人刘其军，该公司经理。
委托代理人周浩，该公司法律顾问。
第三人张天平，男，1970年10月10日生，汉族。
原告赵乃盈诉被告郑州市富地磨料有限公司劳动争议纠纷一案，原告赵乃盈于2013年10月10日向本院起诉，本院于次日依法立案受理。诉讼中，被告郑州市富地磨料有限公司申请追加张天平为第三人参加诉讼，本院予以准许，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵乃盈及其委托代理人贾强、被告郑�市富地磨料有限公司的委托代理人周浩、第三人张天平到庭应诉，本案现已审理终结。
原告赵乃盈诉称，原告在2011年6月经人介绍到被告处工作，工种为白刚玉破碎。工作期间，被告没有与原告签订劳动合同，仅口头约定原告的工资为计件工资。原告工作到2012年9月份间平均工资为3500元。原告在2012年9月份因工作中受伤被迫中止工作。原告受伤后，被告拒绝为原告申请工伤待遇，原告无奈依法提出劳动仲裁。但仲裁部门以原告无有效证据证明与被告之间存在劳动关系为由驳回了原告的申请事项。原告认为受伤后由被告生产厂长与原告签订的协议及工友的证言证明，且有被告给原告发工作服为依据。仲裁裁决不符合事实和法律依据，依法应认定原、被告之间存在劳动关系，现诉请：一、撤销上街区劳动争议仲裁委员会作出的郑上劳仲裁字（2013）第018号裁决�；二、确认原、被告之间存在劳动关系并判决被告支付未与原告签订劳动合同期间的二倍工资、损失共计49000元。
原告就其主张提交了以下证据：
1、赔偿协议原件一份。以证明2012年10月15日被告委托第三人与原告签订赔偿协议，另证明原告为被告的员工。
2、工作服一件。以证明被告为员工发的工作服。
3、出庭证人许其俊的证言及其提交的加盖银行印章的工资打卡记录原件一份。证明其与原告系同村同组人，第三人在被告公司负责抓生产，原告自2011年7月6日在被告处从事白刚玉破碎分级并负责考勤，一直工作到原告摔伤，工资按每炉260元，工资最初由第三人发的现金，2012年2、3月份开始打卡，后又改成现金发放，上班时间自行掌握，上午活干完，下午就不上班了，人多的时候工资有3400元左右，人少的时候工资有4000多元；另�明原告受伤的经过及干活中发的有安全帽、工作服、手套、鞋子。
4、赵运章的证言。证明其与原告系同村同组人，第三人在被告公司负责抓生产，其自2012年正月开始在被告处上班砸白刚玉，工资是通过信用社打卡发放，2013年2月15日不在被告处上班，原告也砸白刚玉，并负责考勤记录，上班时间自行掌握，都是上午上班、下午不上班，上班发的有安全帽、衣服、鞋子；另证明原告受伤的事实。
5、原告申请本院调取的被告公司的员工工资表一套（未显示有原告以及原告出庭证人的名字）。
6、原告之子赵磊的工资银行打卡清单、河南省荥阳市鑫隆建筑设备厂的考勤表。以证明原告干活期间因身份证消磁无法办理银行卡而用儿子赵磊的身份证办理的银行卡，原告干活的工资由被告打到赵磊的卡上。另证明赵磊2011年6至2012年8月在河南省荥�市鑫隆建筑设备厂上班的考勤情况。
被告郑州市富地磨料有限公司（口头）辩称，原、被告之间不存在劳动关系，仲裁裁决书应当予以维持；自2011年6月20日起被告将白刚玉破碎分级承包给第三人张天平，由张天平负责雇佣人员干活，并对雇佣人员发放报酬，被告仅按每炉300元的承包费支付给第三人。被告对原告的受伤不应承担责任。
被告就其辩解提交了以下证据：
1、承包协议原件一份、2011年7月至2013年12月承包结算单收据。以证明第三人承包其白刚玉破碎分级的工序和按月支付第三人承包款的事实。
2、仲裁裁决书一份（与原告提交的一致）。以证明原、被告的劳动争议已经仲裁部门仲裁且仲裁内容合法。
第三人张天平陈述，被告公司成立以来，第三人就承包了被告的白刚玉破碎分级，被告按每炉300元支付第三人，然后第三人支付工人的报酬，最初报酬是以现金发放的，因被告担心其扣工人的工资，其就委托被告的会计办的银行卡，给工人发放。
第三人就其陈述未提交证据。
经庭审质证，对原告提交证据1的赔偿协议，被告提出该赔偿协议未加盖公司公章，其公司未委托第三人与原告签订赔偿协议；第三人对该赔偿协议无异议；对原告提交证据2的工作服，被告提出工作服可由朋友转借，该物证不能证明原、被告之间存在劳动关系；第三人提出其没有给原告发过工作服；对原告出庭证人的证言，被告提出证人不是其公司的工人，证人与原告是同村人，存在利害关系处；第三人对证人证言提出两证人曾在其处从事白刚玉破碎分级，从事白刚玉破碎分级的人流动性大，因被告担心其扣发工资，其委托被告办理的银行卡，后又改成发现金；对原告申请本院调取�工资表，被告提出因将白刚玉破碎分级承包给第三人，该工资花名册无原告的名字，也未以任何方式给原告发过工资；对原告提交的仲裁裁决书，被告无异议，第三人认为仲裁裁决书与其无关；对原告提交的赵磊的银行卡打卡清单，被告、第三人均不予认可，但第三人提出工资数额不对，银行卡上只有2012年7月工资数额是对的，其未发现其他月份每月都给赵磊多发了300元，原告最初去时其让原告负责考勤，所以每月多发300元，但也有他人记录考勤的情况，2012年9月的工资1223.70元包含赵磊和原告的工资；对原告提交赵磊的考勤表，被告和第三人提出异议，认为无法证明出证单位真实存在，也不能证明考勤表上的赵磊是否为原告之子。对被告提交的证据，原告认为承包协议及结算单是内部承包，不影响原、被告之间的劳动关系；原告对仲裁裁决书的真实性无异议，但认为该裁决书与事实不符；第三人对被告提交的证据无异议。
根据原、被告、第三人的举证和质证意见，本院确认以下事实：被告系2011年6月17日经核准成立的有限责任公司，经营范围为不定性耐火材料生产、销售。2011年6月20日，第三人与被告签订承包协议一份。双方约定，由第三人向被告提供白刚玉破碎分级劳务，被告生产的白刚玉出炉冷却后由，第三人组织人员将白刚玉破碎分级，按要求装车，每炉支付300元的劳务费，按月支付，被告提供场地，第三人承包期间，雇佣人员由第三人自行组织、管理，自行发放劳动报酬，也可委托被告发放报酬（凭第三人提供报酬清单，代为发放的报酬可在承包费中扣除），第三人所雇佣人员若发生任何事故责任第三人自行承担，与被告无关，第三人承包期间，应合理使用承包车间的生产工具和设施等。后第三人即组织人员在被告处进行白刚玉破碎分级。原告于2011年7月曾在第三人承包的白刚玉破碎分级提供过劳务，并负责破碎分级人员的考勤。当年腊月，原告之子也曾到第三人承包的破碎分级。第三人承包的白刚玉破碎分级工作时间均为上午，人员上班时间自由掌握，第三人按每炉260元的价格并结合考勤以现金形式向破碎人员的发放报酬，且从事白刚玉破碎分级人员流动性较大，人数不固定。
2012年5月始，第三人委托被告的会计将破碎分级人员的报酬按考勤情况发放至各自银行卡上。
2012年9月11日10时许，原告在破碎分级后将白刚玉装车的时候，不慎从农用车上摔落，随后，第三人及原告的同事随“120”将原告送至上街区人民医院救治。2012年10月15日，第三人以被告代理人的名义作为甲方与乙方即原告签订赔偿协议一份。主要内容“乙方于2012年9月11日上午在甲方业务户拉货车上装车时不慎摔下车，把乙方右脚摔伤，摔伤后甲方及时将乙方送到上街区人民医院救治，救治期间，甲方协调医生不惜代价想办法为乙方治疗，并安排家属陪护，给予照顾。经过医生精心医治，医生同意家属要求，乙方可出院回家疗养。针对此事故及后期疗养一事，经双方协商，达成如下协议：1、从2012年9月11日至2012年10月15日乙方在医院所花费的全部费用由甲方承担；2、甲方一次性支付给乙方壹万柒仟元，此款系付乙方的误工、护理及后期的疗伤、治疗等所有费用”。当日，第三人支付了原告17000元（医疗费已支付完毕），原告遂出院。后原告未再上班。
2013年5月2日，原告作为申请人向郑州市上街区劳动争议仲裁委员会申请确认其与被告之间存在劳动关系，并要求被告向其支付未签订劳�合同期间每月二倍工资共计49000元。2013年9月27日，该仲裁委员会作出郑上劳仲裁字第（2013）第018号仲裁裁决书，裁决申请人即本案原告与被申请人即本案被告不存在劳动关系。原告不服遂诉至本院。
另查明原告在被告处从事白刚玉破碎分级为最后一道工序，且与其他工序同在一个车间。
第三人承认发给原告之子赵磊的工资如下：2012年3月4047元、4月3891.53元、5月3764.32元、6月3602.90元、7月3391.24元、8月36110.08元、9月的工资为1223.70元（即原告受伤当月的报酬，另9月前每月向负责考勤的人员多打300元）。
上述事实，有经质证的原、被告提交的证据及第三人的陈述为据，予以认定。
本院认为，本案争议的焦点是原告在第三人承包被告白刚玉破碎分级工序的提供劳务是否与被告存在事实上的劳动关系。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”�“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本案被告系依法成立的企业法人，为合法的用人单位，其在成立后将车间内的白刚玉破碎分级工序承包给第三人，被告与第三人构成承包关系。第三人承包的白刚玉破碎分级的地点、破碎时间虽受制于被告的生产工序，破碎分级人员的报酬也由被告间接或直接发放，但原告所从事白刚玉破碎分级人员的考勤自行负责、上班时间自由掌握，不受被告的纪律约束；另其所述工资发放给赵磊因其身份证消磁的事实，无公安机关的证明，且原告与第三人就本次事故达成的协议，未经被告追认；加之被告所提交的工资支付凭证或记录无从事白刚玉破碎分级人员的名单，原告与被告之间就受用人单位的劳动管理、报酬发放上，不符合劳动关系的构成要件，原告诉请确认其与被告存在劳动关系以及要求被告支付未与其签订劳动合同期间的二倍工资、损失共计49000元的诉请，本院不予支持。被告辩解与原告不存在劳动关系的理由，本院予以采信。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告赵乃盈的诉讼请求。
诉讼费10元，由原告赵乃盈负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，另将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 禹红岩
审 判 员 王 宁
人民陪审员 付玉霞
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 袁银丽