湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终471号
原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：杨某林，男，1961年11月18日出生于永州市冷水滩区，公民身份号码4XXXXXXXX********，汉族，高中文化，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年12月16日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同月29日被该局逮捕，2016年1月26日被永州市冷水滩区人民检察院取保候审，现在家。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人杨某林犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年九月九日作出（2016）湘1103刑初42号刑事判决。原审被告人杨某林不服，于2016年9月23日提出上诉。永州市冷水滩区人民法院于同年11月4日向本院移送案卷。本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）杨某林，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省永州市冷水滩区人民法院认定，2007年4月2日，被告人杨某林在中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行申办了一张金穗贷记卡，卡号为6XXXXXXXXXXXXXX4，信用额度为15,000元，2014年该卡信用额度提升为60,000元。2014年11月杨某林共持该卡透支60,000元，没有在规定时间偿还，该行分别于2015年3月、6月两次对杨某林进行了催收，杨某林在接到电话和收到催收通知书后，仍未还款。截止2015年6月1日，杨某林拖欠该银行透支款本金及利息共计67,943.85元。2015年12月16日，永州市公安局冷水滩分局对杨某林涉嫌信用卡诈骗案进行立案侦查，并将杨某林抓获归案。杨某林于同月29日偿还了中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行透支款本金及利息共计68,000元，取得了该行的谅解。
上述事实有下列证据予以证明：
1.办卡证明及申请表，证明杨某林申办金穗信用卡的情况。
2.银行交易明细表，证明杨某林信用卡的交易明细。
3.催收通知书，证明银行向杨某林催缴。
4.抓获经过，证明杨某林系被公安机关抓获归案。
5.户籍资料，证明杨某林的身份信息情况。
6.谅解书，证明杨某林于2015年12月29日还清欠款，取得银行谅解。
7.永州市第四中学和政审表的证明，证明杨某林曾在部队获得三次“嘉奖”，在永州市第四中学工作表现良好。
8.证人黄某的证言，证明杨某林在冷水滩区农业银行办卡，拖欠信用卡欠款经银行多次催缴不还。
9.证人邓某建的证言，证明杨某林拖欠信用卡欠款经银行多次催缴不还。
10.被告人杨某林的供述，证明他于2007年4月份办理一张农行信用卡，该卡在2014年时信用额度为6万元，同年11月他透支了6万元用于日常开支，后经银行两次催收，但他未能及时还款。
永州市冷水滩区人民法院认为，被告人杨某林以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。杨某林犯罪情节较轻，具有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人杨某林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，杨某林不服，上诉提出“我全部归还了本息，量刑过重，请求免予刑事处罚”的理由。
经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某林以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。杨某林提出“我全部归还了本息，量刑过重，请求免予刑事处罚”的理由。经查，杨某林已偿还全部透支款息，情节轻微，可以免于刑事处罚，故该理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第六十七条第三款，第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初42号刑事判决对被告人杨某林犯信用卡诈骗罪的定罪部分；
撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初42号刑事判决对被告人杨某林犯信用卡诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）杨某林犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄校军
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十二月三日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
（二）使用作废的信用卡的;
（三）冒用他人信用卡的;
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。