山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第66号
上诉人（原审被告）：龙口市蓝天广告有限公司。住所地：龙口市通海路***号。
法定代表人：张云兰，经理。
委托代理人：韩礼御、孙程，山东岳平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马承顺，居民。
委托代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。
原审被告：张江波，居民。
上诉人龙口市蓝天广告有限公司（以下简称蓝天公司）因定作合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2013）龙商初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马承顺在原审诉称：2009年12月22日，张江波委托马承顺安装、代加工兴民钢圈股份有限公司楼顶亚克力吸塑发光字以及楼顶造型塔LED护栏管工程，工程总造价165000元，张江波挂靠蓝天公司经营，共付给马承顺代加工款、预付款及其他工程款125000元。本工程在2010年1月20日左右完工并开始验收，广告牌被兴民钢圈使用至今。2010年11月24日，双方签订了“关于山东兴民钢圈股份有限公司办公楼顶亚克力发光字工程备忘录”。签订协议后，马承顺将广告牌维修完毕，而对方拒不付款。因此，诉至原审法院，请求依法判令支付工程款38400元，并承担本案诉讼费用。
原审被告张江波在原审答辩称：张江波是代表蓝天公司办理业务，其本人不应承担偿付责任。
蓝天公司在原审答辩称：马承顺所施工的工程系蓝天公司承揽的山东兴民钢圈股份有限公司的工程，由于马承顺使用的原材料及施工质量不符合要求，致使山东兴民钢圈股份有限公司与蓝天公司解除合同，而且工程款分文未付，给蓝天公司造成直接损失130000余元，所以马承顺的工程款，蓝天公司不应给付。又因马承顺未按合同履行义务，应赔偿蓝天公司因此所受的损失，现提起反诉，请求判令马承顺赔偿蓝天公司经济损失130000元，反诉费由马承顺承担。
原审法院审理查明：蓝天公司于2009年12月17日，与山东兴民钢圈股份有限公司签订了《工矿产品购销合同》，合同约定，由蓝天公司为山东兴民钢圈股份有限公司安装办公楼顶亚克力发光大字，合同标的为200000元。后蓝天公司委托单位职工张江波，依照蓝天公司与山东兴民钢圈股份有限公司签订的《工矿产品购销合同》为依据，将该工程以163400元转包给了马承顺，张江波向马承顺付款125000元。工程完工后，经山东兴民钢圈股份有限公司验收，多处存在质量问题。2010年11月24日，马承顺与张江波签订了“关于山东兴民钢圈股份有限公司办公楼顶亚克力发光大字工程备忘录”，第一，乙方（马承顺）施工中，将原定楼顶亚克力内置LED灯大字的两个圈字上部共肆个点安装方向不对、不符合要求。第二，乙方（马承顺）施工中，楼顶亚克力内置LED灯大字的亮度不均匀、亮度不够、不符合甲方（被告张江波）要求，由乙方（马承顺）负责更改；乙方（马承顺）保证内置LED灯等材料，均为防水材料。综上所述，导致整体工程不符合“兴民钢圈”要求，至今经“兴民钢圈”验收未合格，乙方（马承顺）承诺在叁拾个工作日前（自甲方付款之日起，恶劣天气工期顺延），将工程总体全部达到“兴民钢圈”合格要求。其中包括：以上各条要求，保质期叁年，自验收合格之日起计算。鉴此，由甲方（张江波）负责付清余款计叁万捌仟肆佰（￥38400.00）元整，并协调“兴民钢圈”，不予追究乙方（马承顺）偷工减料、贻误工期等责任。
原审法院经审理认为，马承顺与张江波签订的“关于山东兴民钢圈股份有限公司办公楼顶亚克力发光大字工程备忘录”系双方真实意思表示，双方亦予认可，法院予以确认。张江波系蓝天公司单位职工，蓝天公司对张江波将承包山东兴民钢圈股份有限公司工程转包给马承顺的行为认可其为职务行为，但不认可其与马承顺签订的“关于山东兴民钢圈股份有限公司办公楼顶亚克力发光大字工程备忘录”中的内容，因其与马承顺签订的备忘录中的内容，是关于工程转包后，在履行过程中对出现质量纠纷解决的有关问题，因此，对张江波与马承顺签订的“关于山东兴民钢圈股份有限公司办公楼顶亚克力发光大字工程备忘录”，亦应认定为职务行为，“关于山东兴民钢圈股份有限公司办公楼顶亚克力发光大字工程备忘录”的权利义务应由蓝天公司承担。因“备忘录”中记载：由甲方负责付清余款计叁万捌仟肆佰（￥38400.00）元整，并协调“兴民钢圈”，不予追究乙方偷工减料、贻误工期等责任。因此，对马承顺向蓝天公司索要剩余工程款的主张，法院应予支持。因蓝天公司在法院限定的期限内未交纳反诉费，因此，对蓝天公司的反诉请求，本案不予审议。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审法院于2014年10月25日判决：一、龙口市蓝天广告有限公司于判决生效后十日内付给马承顺剩余工程款38400元。二、驳回马承顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费760元，由龙口市蓝天广告有限公司承担。
蓝天公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院不顾本案基本事实，更没有考虑本案合同是否能够继续履行的实际问题，片面强调一方的合同权利，忽视该方的合同义务，完全违背了合同权利义务一致的基本原则，导致本案错误判决。理由：1、2009年12月17日，上诉人与山东兴民钢圈股份有限公司建立了定作安装合同关系。随后，上诉人于当日就该合同标的与被上诉人建立了定作安装合同关系，被上诉人同意除了价款之外，其余都同意按照上诉人与兴民钢圈公司签订的合同内容履行。合同签订后，鉴于被上诉人提出的资金紧张等理由，上诉人同意先行支付了125000元预付款，但被上诉人在施工过程中屡次出现严重质量问题，兴民钢圈公司对上诉人多次提出口头或书面整改和最后解除合同通知，该广告字和相关设施随后由兴民钢圈公司自行拆除。在整个合同履行过程中，被上诉人没有按照约定向上诉人交付定作成果，没有履行基本的合同义务。2、在定作合同的标的物基于被上诉人严重违约被兴民钢圈公司拆除的情况下，被上诉人无权要求支付相关合同价款。基于被上诉人定作物的质量问题及被上诉人怠于履行自己的合同义务，上诉人已经于2012年12月13日向被上诉人发出书面函件，解除了双方的合同关系。3、一审法院认定被上诉人起诉是为了向上诉人索要剩余的工程款是错误的，该款的性质为维修费、整改款。4、鉴于被上诉人完成的整个定作标的物不符合质量标准，存在重大瑕疵和无法完成交付的事实，上诉人将通过另案来追索已付的预付款，以维护自己的合法权益。请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称，1、张江波与被上诉人2010年11月24日签订的备忘录系张江波的职务行为，后果应当由上诉人承担。2、双方签订的备忘录中明确约定，被上诉人完成工程整改30天的期限的起点是自甲方付款之日，因此，先行支付工程尾款是上诉人应先履行的合同义务。根据合同法第67条的规定，在上诉人履行付款义务前，被上诉人有权拒绝其相应的履行要求。3、一审庭审中被上诉人提供的两个证人证言可以证实，被上诉人已经按照备忘录的要求完成了工程整改，而且工程已经交付使用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的案件事实同原审。
本院认为，上诉人与山东兴民钢圈股份有限公司签订合同承揽了办公楼顶亚克力发光大字的安装业务后，将该工程转包给了上诉人，并支付了125000元的工程款。工程完工后，因工程存在多处质量问题和上诉人尚欠被上诉人38400元工程款。2010年11月24日，张江波与被上诉人签订了关于山东兴民钢圈股份有限公司办公楼顶亚克力发光大字工程备忘录，因原审被告张江波系上诉人蓝天公司的职工，签订备忘录系履行职务行为，行为的后果应由上诉人承担。根据该备忘录的内容，在上诉人付清余款38400元之日起三十个工作日前，上诉人承诺将工程总体全部达到兴民钢圈公司合格要求。现因上诉人未按照备忘录的约定支付剩余工程款38400元，被上诉人诉请上诉人予以支付，符合双方的约定，依法应予支持。上诉人主张被上诉人承揽的工程质量不合格并在原审提起反诉，但因其未在限定期限内交纳反诉费，原审未予审理，符合法律的规定。
综上，上诉人之上诉，理由不当，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费760元，由上诉人龙口市蓝天广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 董玉新
代理审判员 纪晓静
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 汤学宇