河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终1012号
上诉人（原审被告）：河北溯源房地产开发有限公司，住所地：石家庄市裕华区槐安东路145号西美五洲大厦19层，组织机构代码：68276297-6。
法定代表人：张秋兰，经理。
委托代理人：吴凯，该公司职工。
被上诉人（原审原告）:徐冬阳，女，1989年4月1日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
委托代理人：吴宝磊，河北合明律师事务所律师。
上诉人河北溯源房地产开发有限公司（以下简称：溯源公司）因与被上诉人徐冬阳商品房预约合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员郭佩珊担任审判长、审判员王江丰、关信娜组成的合议庭对本案进行了审理。书记员王超担任法庭记录。上诉人溯源公司的委托代理人吴凯、被上诉人徐冬阳的委托代理人吴宝磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月20日，原、被告双方签订君悦华府商品房预定合同，合同约定：原告购买被告开发的君悦华府9号楼2单元702室房屋一套，建筑面积90平方米，价款450000元；原告预交价款180000元，余款以银行按揭方式支付；被告在具备签订商品房买卖合同条件15日内以书面或电话的形式通知原告，原告在接到被告通知之日起15日内与被告签订商品房买卖合同；若原告选择退房，被告在交房之日起60日内退还原告缴纳的购房款并按约定结算增值金。双方就其他事宜亦进行了约定。合同签订后，原告依约交纳房款180000元，后被告返还30000元。签订合同时被告未取得商品房预售许可证，原告起诉时被告仍未取得商品房预售许可证。原告所购房屋至今尚未建设。
原审法院经审理认为：原、被告签订的商品房预定合同就房屋的基本情况、预定房款金额、签订商品房买卖合同期限等条款进行了约定，但未约定商品房交付使用的条件及日期。从合同内容看，该合同系双方对以后订立商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，是对双方交易房屋的初步确认，而不是对商品房买卖结果的直接确认，故该预定合同在性质上是商品房预约合同。商品房预约合同应当在被告已经办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已经确定，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。但被告拟开发项目用地上的旧房拆迁工作尚未完成，该项目尚未立项，更谈不上开工建设。被告对拆迁完毕、取得预售许可证、签订正式商品房买卖合同的时间均不能确定，故该预定合同不是针对特定项目签订的，缺乏商品房买卖的现实基础，这一阶段签订的预定合同应认定无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，《商品房销售管理办法》第二十二条第一款规定“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用”，被告在签订预订合同时收取原告预订款180000元的行为违反了上述规定，应认定该预定合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告为本案的过错方，因溯源公司占用徐冬阳预定款将近两年时间，且徐冬阳的合同目的并未实现，故其应当返还原告预定款150000元并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率偿付利息。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《商品房销售管理办法》第二十二条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、原告徐冬阳与被告河北溯源房地产开发有限公司签订的商品房预约合同无效。二、被告河北溯源房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告徐冬阳购房款150000元并偿付利息损失（自2014年9月20日至判决确定给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。本案诉讼费1801元，由被告河北溯源房地产开发有限公司承担。
上诉人溯源公司上诉称：1、请求二审法院依法撤销原判，将本案发还重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、本案为商品房预定合同纠纷而非商品房预售合同纠纷。上诉人与被上诉人签订《君悦华府商品房预定合同》，只是一份意向性协议，而非预售合同。该合同的标的，是被上诉人在涉诉房屋符合办理商品房预售登记的条件时与上诉人订立《商品房买卖合同》的权益，而非涉诉房屋本身。涉诉房屋是否取得商品房预售许可证，并不影响双方之间《商品房预定合同》的法律效力。2、上诉人并非本案的过错方，被上诉人已经缴纳的房款，上诉人无需返还，也不应向被上诉人偿付利息。依据我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定。因此处卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方未能订立商品房买卖合同的原因是上诉人尚未取得商品房预售许可证，而被上诉人在与上诉人签订《君悦华府商品房预售合同》时，对该事实是明知的。而且也正是因为上诉人尚未取得房屋预售许可证，不具备签订《商品房买卖合同》的法定要件，上诉人才与被上诉人签订了《君悦华府商品房预售合同》，并约定在上诉人具备与被上诉人签订《商品房买卖合同》的条件时，于15日内以电话或书面方式通知被上诉人。现被上诉人在尚未接到上诉人通知的情况下，不想继续履行双方之间的房屋预定合同，又不愿承担违约责任，便混淆事实、颠倒黑白，以上诉人未取得商品房预售许可证为由请求人民法院解除双方之间房屋预定合同，过错在于被上诉人而非上诉人。况且双方之间签订《商品房买卖合同》的条件尚未成就，是否最终导致被上诉人“不能实现合同目的”目前根本无法判定，原审法院判令上诉人返还房款没有任何事实和法律依据，何况是向被上诉人偿付利息！二、原审判决超出当事人诉讼请求范围，程序错误。被上诉人的诉讼请求为“解除原被告双方签订的君悦华府商品房预定合同”，而非“确认双方之间签订的商品房预约合同无效”，原审法院在被上诉人未变更诉讼请求的情况下，超出当事人诉讼请求范围对本案进行审理和判决，违背了我国民事诉讼法所规定的不诉不理原则，显然是错误的。三、原审判决适合法律错误。本案并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适合法律若干问题的解释》第二条、第二十二条的规定。首先，被上诉人的诉讼请求为解除合同，而非确认合同无效，原审法院适用上诉法律规定超出了本案的审理范围；其次，本案中双方之间订立的是商品房预定合同而非商品房预售合同，尚未取得商品房预售许可证是双方订立预定合同的前提，而非生效的法定要件，显然不能适用上诉法律规定，因此，原审法院以此认定上诉人与被上诉人之间商品房预定合同无效，显然是错误的。
被上诉人徐冬阳当庭答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：上诉人应否返还被上诉人已经交纳的预约款并按贷款利率偿付利息损失。
本院认为：案涉预定合同双方约定日后签订正式商品房买卖合同，原审法院认定该预定合同在性质上是商品房买卖预约合同是正确的。双方之间经协商签订的该预约合同，意思表示真实，内容合法有效，应为有效合同。双方均应受合同约束，按照约定履行自己的义务。2014年9月20日双方签订预约合同，被上诉人于当日交付了预定款，履行了合同义务。上诉人应在合理时间内与被上诉人订立商品房买卖合同。但直至起诉时，上诉人拟开发建设商品房项目宗地上的旧房拆迁工作尚未完成，该开发建设项目尚未立项，更谈不上开工建设。一、二审庭审中溯源公司对拆迁完毕、取得预售许可证、签订正式商品房买卖合同的时间均不能确定。故上诉人已构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，被上诉人要求解除预约合同并返还已交款项及偿付利息的诉讼请求，合理合法，应予支持。原审法院判令上诉人返还被上诉人已交付的款项并按贷款利率偿付利息，并无不当，本院予以维持。上诉人以合同约定的签订商品房买卖合同的条件尚未成就，其不构成违约进行抗辩的理由不成立，本院不予采信。
综上所述，原审法院对案涉合同效力认定有误，但对判决结果并无实质性的影响，本院予以纠正。上诉人关于合同效力的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初906号民事判决第二项即：被告河北溯源房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告徐冬阳购房款150000元并偿付利息损失（自2014年9月20日至判决确定给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；
二、变更河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初906号民事判决第一项为：解除原告徐冬阳与被告河北溯源房地产开发有限公司之间签订的《君悦华府商品房预定合同》。
如果上诉人河北溯源房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1801元，二审案件受理费3300元，均由上诉人河北溯源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭佩珊
审判员 王江丰
审判员 关信娜
二〇一六年六月十五日
书记员 王 超