云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终801号
上诉人（原审原告）张富荣，男，1955年8月9日生，汉族，农民，住泸西县。
委托代理人李高成，云南云诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）奎家明，男，1962年3月28日生，汉族，工人，住泸西县。
委托代理人田平，云南望达律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人张富荣因与上诉人奎家明财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2015）泸民一初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告奎家明在向阳乡旧寨市场经营化肥销售，无农药销售资质。2013年12月，原告张富荣向奎家明支付60元购买“甲拌磷”4袋用于种植三七。2013年12月下旬，原告张富荣在本村“鱼拿得”种植三七，面积约3亩。张富荣系第二次种植三七，其将甲拌磷与三七种子（俗称“籽条”）拌种，后种子在土壤内腐烂，三七未长出。后原告向泸西县工商行政管理局三塘工商所反映，泸西县工商行政管理局于2014年8月2日作出泸工商处字[2014]17号行政处罚决定书，认为毕翠芬（奎家明之妻）没有农药经营许可证，属无照经营，处以罚款1000元。原、被告双方就赔偿事宜协商未成功，原告提起诉讼。
2014年4月14日，原告向本院书面申请对甲拌磷的施用与其种植的三七腐烂是否存在因果关系，以及若存在因果关系，原因力是多大进行鉴定，本院于次日委托湖南农业大学司法鉴定中心进行鉴定。2014年7月17日，湖南农业大学司法鉴定中心作出[2014]药损鉴字1号《司法鉴定意见书》，意见为：送检农药甲拌磷的使用与原告所称的三七苗受损害之间存在因果关系，是三七苗受损害的唯一直接原因。原告支付鉴定费5000元。被告明确放弃申请重新鉴定的权利。2014年8月22日，原告向本院书面申请对三七腐烂产生的经济损失进行鉴定，后原、被告均同意本院委托泸西县价格认证中心作为鉴定机构。2014年10月30日，泸西县价格认证中心作出泸发改价鉴[2014]120号《价格鉴定结论书》，意见为：“鱼拿得”三七损失（栽下至出苗）鉴定为56082元（18694元/亩×3亩）。原告支付鉴定费480元。被告于2014年11月17日收到该鉴定书，但未申请重新鉴定。第一次庭审中，原告将起诉金额变更为61562元。
另查明，奎家明所售甲拌磷系河北卓诚化工有限公司生产，使用作物为棉花、小麦，施用方法为拌种。农业部公告第199号禁止在蔬菜、果树、茶叶、中草药材上使用甲拌磷等19种高毒农药。
审理中，本院认为本案属财产损害赔偿纠纷，不是原审判决认定的产品责任纠纷，经向当事人及诉讼代理人释明后，当事人同意按财产损害赔偿纠纷进行审理。
原审法院审理认为，财产损害赔偿属过错赔偿。被告奎家明经营化肥销售，无农药销售资质。甲拌磷系农业部明令禁止使用于中草药材的高毒农药。原、被告系熟人，原告向被告购买甲拌磷用于栽种三七，被告明知原告购买农药的用途，但未正确说明农药的用途、用量、使用方法及注意事项，违反了《中华人民共和国农药管理条例》第十九条、第二十二条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条的规定。湖南农业大学司法鉴定中心并未在三七上使用甲拌磷作药理反应实验，“甲拌磷是三七苗受损害的唯一直接原因”的意见，本院不予采信，三七苗受损害在种苗和土壤选择、栽种技术、管理经验等方面也有关系，因此产生的鉴定费应由原告承担。原告作为使用农药人，未认真阅读甲拌磷的使用说明，将甲拌磷与三七拌种，且未全面掌握三七栽种技术，对三七受损害存在一定过错，故原告应承担相应责任。另考虑三七的正常生长是多种因素综合作用的结果，如三七种子的优劣、当地土壤、气候及田间管理的质量等因素，根据原、被告双方的过错程度及因错误使用农药与造成三七损失的关联程度，本院酌定由被告对原告的损失承担50％的责任，由原告自行承担50％的责任。
综上，确定原告的全部损失为：三七损失56082元（18694元/亩×3亩）、鉴定费480元，合计56562元。该损失由被告承担50%，即28281元；原告自行承担50%，即28281元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条，《中华人民共和国农药管理条例》第十九条、第二十二条第二款之规定，判决“一、被告奎家明于本判决生效之日起20日内一次性赔偿原告张富荣三七损失、鉴定费合计56562元的50%，即28281元。二、驳回原告张富荣的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由原告张富荣承担2700元，被告奎家明承担600元”。
宣判后，张富荣与奎家明均不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。（一）张富荣的主要上诉理由如下：1、上诉人的经济损失完全是由于被上诉人的过错所致。农药销售必须具备相应的销售资质，奎家明在未取得销售许可经营证的情况下销售农药，属于违法行为，并最终导致了损害后果的发生，给上诉人造成了经济损失，依法应承担过错责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求，对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和表明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。奎家明在非法销售甲拌磷时，未明确告知上诉人该农药的使用范围及禁止使用的范围。甲拌磷属于农业部明令禁止用于中草药的高毒药品之一。奎家明推荐上诉人购买甲拌磷时却明确告知上诉人该农药就是用来栽种三七的。奎家明为了销售牟利，继而将甲拌磷销售给上诉人，导致上诉人栽种的三七受损，其对损害后果应当承担全部赔偿责任。2、湖南农业大学司法鉴定中心做出的鉴定结论应当作为本案的定案依据。上诉人三七死亡的原因经湖南农业大学司法鉴定中心鉴定：甲拌磷的施用与三七苗受损害之间存在因果关系，并且甲拌磷是三七苗受损害的唯一直接原因。因受地域限制，湖南农业大学司法鉴定中心无法使用三七作为直接的实验对象，其使用的作物与三七属于同科类，同科类的植物对药物的反映属于同一类型。该鉴定意见合法、客观、真实有效，应当作为本案的证据使用，被上诉人未提供其他证据推翻该鉴定意见书的情况下，依据民事诉讼证据规则的相关规定，人民法院应当采信该鉴定意见书。3、奎家明的辩称没有事实依据。奎家明辩称其所销售给上诉人方的甲拌磷并不是给上诉人用来栽种三七的，但工商所的处罚决定书上明确记载了奎家明的陈述，其受罚完全是因为其销售了农药给他人栽种三七，并导致三七死亡。且在提交的录音材料中，奎家明也承认甲拌磷是上一级销售者告知其可以用于栽种三七，奎家明才销售的。由此可见，奎家明销售甲拌磷给上诉人是用于栽种三七的，其辩解不能成立。依照“谁主张，谁举证”的原则，奎家明对其主张未提供相应的证据证实，应承担举证不能的责任。综上所述，上诉人提交的证据符合法律规定，并形成证据链，请求二审法院撤销原判，改判奎家明赔偿上诉人三七损失56082元、鉴定费480元，共计56562元。
（二）奎家明的主要上诉理由如下：1、为了查明本案事实，原审审判人员与双方当事人及其代理人前往上诉人张富荣所种植的三七地里采集了土壤、腐烂以及成活的三七根块和叶作为送检样品，并当面分别对其封存再由双方当事人分别签字后送往湖南农业大学司法鉴定中心。法院委托对送检的农药甲拌磷与张富荣所称的三七腐烂是否存在因果关系进行鉴定；以及若存在因果关系，则该农药对三七腐烂的原因力大小进行鉴定。湖南农业大学司法鉴定中心作出的（2014）药损鉴字2号《司法鉴定意见书》中标明对检材只使用了农药和三七根块和叶，对土壤样品弃之未用。且鉴定中心对三七根块和叶的检验过程中，只是采用常规表面消毒法处理后在人工培养基上分离，七天后在培养平板表面消毒过的组织边缘未长出致病真菌菌落，也没有长出致病细菌菌落。仍属于未按照委托事项对送检三七的根块和叶进行深化检验，究竟深层次是否含有农药甲拌磷的残留成分？鉴定中心用豇豆苗做药害试验，用水稻种子做萌发抑制试验，用油菜种子做萌发抑制试验，却对三七的根块和叶子不进行药害试验，对其种子更未触及，何以得出“甲拌磷是三七苗受损害的唯一直接原因”的结论？综上，该鉴定意见证明不了上诉人销售的农药甲拌磷直接导致张富荣三七受损害后果的发生。一审判决认定张富荣使用甲拌磷栽种三七这一事实，认定其只是未认真阅读使用说明书，将甲拌磷与三七拌种，且未全面掌握三七栽种技术，对三七受损害存在一定过错，其应承担相应责任错误。2、一审判决对鉴定意见中“甲拌磷是三七苗受损害的唯一直接原因”不予采信，认为“因此产生的鉴定费应由原告承担”，却在判决书中将鉴定费加在损失费中由上诉人承担50%，存在自相矛盾的情形。3、张富荣认为上诉人推荐其使用甲拌磷来栽种三七，却未提供相应证据予以证实。综上所述，上诉人销售农药甲拌磷的行为仅违反了国家的相关行政管理法律、法规，张富荣未提供证据证实其使用了上诉人销售的甲拌磷种植三七，上诉人不存在任何过错，请求二审法院撤销原判，依法驳回张富荣的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。
根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：张富荣的财产损失应如何承担责任。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，奎家明无销售农药的资质，也不具备农药销售的专业技术，其明知张富荣购买农业部明令禁止使用于中草药材的高毒农药甲拌磷用于栽种三七，却未正确说明农药的用途、用量、使用方法以及注意事项，其行为属于违法行为，且主观上存在过错。三七苗腐烂的损害事实客观存在，经一审法院委托泸西县价格认证中心鉴定，张富荣的三七损失鉴定为56082元。虽然有损害事实的发生，但导致本案中三七苗腐烂的原因是多方面的，与种苗选择、土壤选择、栽种技术、管理经验、气候因素等方面有关系，系多因一果造成的损害。张富荣作为农药使用人，未认真阅读甲拌磷的使用说明，将不能使用于三七的农药与三七拌种，且未全面掌握三七栽种技术，对三七的损害也存在一定的过错，其应承担相应的责任，可以减轻奎家明的侵权责任。湖南农业大学司法鉴定中心未在三七上使用甲拌磷作药理反应实验，虽然委托程序合法，但鉴定意见依据不足，故该鉴定中心认为甲拌磷是三七苗受损害的唯一直接原因的鉴定意见不予采信，鉴定费用由张富荣自行承担。综上，奎家明销售农药的行为与三七苗的损害之间具有一定的因果关系，应承担相应的责任，本院酌情由其承担20%即11312.4元（三七损失56082元+损失鉴定费480元）的赔偿责任。一审法院在考虑到其他因素对三七的损害有影响的情况下，判决由奎家明承担50%的赔偿责任过高，本院予以调整。故上诉人奎家明的上诉理由部分成立，本院予以支持；张富荣的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但责任划分不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条，《中华人民共和国农药管理条例》第十八条、第十九条、第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省泸西县人民法院（2015）泸民一初字第132号民事判决。
二、由奎家明于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张富荣人民币11312.4元。
三、驳回张富荣的其他诉讼请求。
一审案件受理费3300元，由张富荣负担2640元，奎家明负担660元；二审案件受理费507元，由张富荣负担406元，奎家明负担101元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 王丽仙
审判员 高 健
审判员 许莲芳
二Ｏ二Ｏ一六年七月十二日
书记员 黄雪银