重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4722号
上诉人（原审原告）：重庆耀顺建筑劳务有限公司。
法定代表人：肖宏均，董事长。
委托代理�：汪述洪,重庆美翎律师事务所律师。
委托代理人：晏忠禹,重庆美翎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冉茂光。
上诉人重庆耀顺建筑劳务有限公司（下称耀顺公司）与被上诉人冉茂光工伤保险待遇纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2016年4月6日做出(2016)渝0120民初1254号民事判决。耀顺公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2016年7月4日对本案进行了公开审理。上诉人耀顺公司委托代理人晏忠禹，被上诉人冉茂光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：冉茂光于2014年10月15日到原告耀顺公司承包的朝天门国际商贸城（位于南岸区××）工地上班，工种为木工，双方未签订劳动合同，未参加工伤保险。2014年12月26日被告冉茂光在工地拆模时，从支模架上坠落致伤。被告受伤后被送往重庆红楼医院住院治疗25天后出院，经诊断为：高处坠落伤：1、右跟骨骨折；2、右足舟骨骨折。产生医疗费用28531.38元，原告耀顺公司付了23000元给红楼医院，被告冉茂光出院时垫付了5531.38元的医疗费用，后原告耀顺公司通过银行将该款汇给了被告冉茂光。2015年7月8日被告冉茂光到重庆红楼医院行“右跟骨内固定取出术”，住院治疗10天出院。被告冉茂光为此次住院垫支医疗费6788.23元。在此次手术前后，被告冉茂光用去复查、检查费用630.75元。2015年1月30日被告冉茂光向重庆市璧山区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，重庆市璧山区人力资源和社会保障局于2015年3月12日作出璧人社伤险认决字[2015]170号《认定工伤决定书》，认定冉茂光所受伤害属于工伤，用人单位为原告耀顺公司。被告冉茂光�2015年3月18日向重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会于2015年5月7日作出璧劳初鉴字[2015]149号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定冉茂光伤残等级为玖级，无生活自理障碍。被告冉茂光为此次鉴定垫支鉴定费400元。2015年10月16日被告冉茂光以原告耀顺公司为被申请人，向璧山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：1、裁决双方解除劳动关系；2、裁决被申请人给付以下工伤保险待遇：一次性伤残补助金6600×9=59400元，一次性工伤医疗补助金4738×4=18952元，一次性伤残就业补助金4738×9=42642元，住院期间的伙食补助费8元×35天=280元，住院期间的护理费80×35=2800元，停工留薪期工资6600元×6=39600元，生活津贴6600元×70%×4=18480元，垫支鉴定费400元，垫支的第二次手术费和复查费7418.98元�交通费3718元，合计193690.98元。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会的受理通知书等文书于2015年10月25日到达用人单位耀顺公司。重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月28日作出璧劳人仲案字（2015）第2017号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人耀顺公司支付申请人冉茂光以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）；3、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）；4、停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）；5、住院期间护理费2800元（80元/天×35天）；6、住院期间伙食补助费280元（8元/天×35天）；7、鉴定费400元；8、医疗费28531.38元；9、交通费200元。以上款项共计164875.38元，此款应于本裁决生效后五日内一次性履行完毕。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告耀顺公司不服�裁决，向一审法院提起诉讼，请求判令如上请求事项。
庭审中，双方均认可被告冉茂光的交通费按200元计算。
耀顺公司一审诉称：原告与被告工伤待遇纠纷一案，不服重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月28日作出的仲裁裁决，依法起诉：1、被告的工资为3000元/月，不应按照社平工资4738元计算。2、被告停工留薪期为6个月错误，应当按照1个月计算。3、被告的护理费每天80元过高，应当按照50元计算。4、医疗费28531.38元不应计算，理由是该笔费用已由原告代为垫付，被告所要求的第二次手术费和复查费7418.98元也不应得到主张，该费用发生在劳动能力鉴定之后，不应计入工伤待遇中。为此，请求：1、依法判决原告支付被告工伤待遇94024元。2、诉讼费用由被告承担。
冉茂光一审辩称：1、被告的工资问题，被告是木工工种，而且�木工师傅，按照行业规定标准是300元/天，每月按22天计算。月工资为6600元/月。工伤职工的工资标准，应由原告向仲裁委提供证据，而仲裁委按2014年社平工资4738元/月主张工资标准是正确的。但与实际工资差2000元。2、关于被告的停工留薪期，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，被告的伤的停工留薪期应为6个月，仲裁主张6个月是正确的。3、被告的护理费问题，80元/天的护理标准是重庆市规定的，全重庆市工伤护理费都是按此标准执行没有错，不能更改。4、医疗费28531.38元的问题，是仲裁委问谁有证据，被告向仲裁委提供了重庆红楼医院有限公司开的发票，仲裁委视为原告没有支付医疗费。并不是原告说的发生在劳动能力鉴定之后。但是这钱是原告给的。被告入院后，原告到医院给了23000元，余下的5531.38元是被告给付的，后来原告给被告的账户打�该费用。5、被告在仲裁申请中没有主张第一次医疗费，主张了第二次手术费。而原告误认为仲裁委裁决的是第二次手术费。原告所起诉的几点理由是不成立，第二次手术费应该由原告给付。6、重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月28日作出的裁决书有错误：被告向仲裁委申请的第二次手术费应该主张，理由是原告没有参加社会保险；交通费主张了200元，被告向仲裁委提交了82张交通费发票，是3718元。被告是彭水县人，从彭水到璧山来回就是240多元，申请工伤认定、领取认定书、原告多次上诉讼直至仲裁，来回十多次，就产生3000多元，仲裁主张200元是错误的。请法院依法主张。因此，请求依法驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。
一审法院认为，被告冉茂光于2014年12月26日在原告耀顺公司上班时受伤并认定为工伤，伤残等级为玖级，无�活自理障碍，用人单位为原告耀顺公司，已经依法确认，一审法院予以确认。被告冉茂光因工受伤，依法应享受国家规定的工伤保险待遇，由于原告耀顺公司未给被告冉茂光参加工伤保险，原告耀顺公司应当依据《工伤保险条例》的相关规定支付被告冉茂光工伤玖级伤残相对应的工伤保险待遇。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：一次性伤残补助金玖级为9个月本人工资。关于被告冉茂光受伤前的平均工资，因被告冉茂光在原告耀顺公司只上了两个月的班，庭审中双方均称无工资证据，应按重庆市行业平均工资予以确定，重庆市上年度社平工资高于行业平均工资的，则就高予以确定。因被告冉茂光系木工，重庆市2014年建筑行业技术人员平均工资为51127元，即月平均工资为4261元。因冉茂光受伤时间为2014年12月26日，其受伤时上年度（即2013年）重庆市�平工资为4252元/月，根据就高原则，冉茂光的工资按4261元/月予以确定。对此，可确认被告冉茂光的一次性伤残补助金为4261元/月×9个月=38349元。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发，一次性工伤医疗补助金玖级为4个月，一次性伤残就业补助金玖级为9个月。被告冉茂光在向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出与原告耀顺公司解除劳动关系，璧山县劳动人事争议仲裁委员会的受理通知书于2015年10月25日到达用人单位原告耀顺公司，因此一审法院确认双方劳动关系的解除时间为2015年10月25日，这时被告冉茂光距法定退休年龄10年以上，其一次性伤残就业补助金应按全额支付。对此，可确认被告冉茂光的一次性伤残就业补助金为4738元/月×9个月=42642元，一次性工伤医疗补助金为4738元/月×4个月=18952元。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：××需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定：××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。被告冉茂光系右跟骨骨折，右足舟骨骨折，根据该办法规定跟骨骨折，停工留薪期为6个月，对此可确认被告冉茂光的停工留薪期为6个月。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定:停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。由于被告冉茂光于2015年3月18日申请劳动能力鉴定，其停工留薪期应到此终止，其停工留薪期为2个月22天，即2.7个月。为此可确认被告冉茂光的停工留薪期工资为4261元/月×2.7个月=11504.7元。原告耀顺公司在被告冉茂光进行劳动能力鉴定期间应支付被告冉茂光生活津贴，由于重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会在璧劳人仲案字（2015）第2017号仲裁裁决书中未裁决原告支付被告生活津贴，而被告冉茂光未对该裁决提起诉讼，视为对该裁决书的认可，因此对被告冉茂光申请仲裁时请求的生活津贴18480元，一审法院不予支持。对被告冉茂光的护理费按80元/天计算，被告冉茂光两次住院共计35天，其护理费为80元/天×35天=2800元。住院期间伙食补助费按8元/天计算，其伙食补助费为8元/天×35天=280元。
关于�告冉茂光申请仲裁时请求被告支付第二次手术费和复查费7418.98元，由于重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁时以申请人无充分证据为由不予认可从而未支持被告的该项仲裁请求事项，而被告冉茂光对该裁决未提起诉讼，视为对该裁决的认可，因此，一审法院对被告冉茂光的第二次手术费不予主张。关于被告冉茂光第一次住院的医疗费用，因该款已由原告耀顺公司支付，且被告冉茂光在申请仲裁时并未请求该费用，因此，一审法院对此不作评判。
为此，原告耀顺公司依据规定应给付被告冉茂光工伤玖级伤残所对应的工伤保险待遇为：一次性伤残就业补助金42642元，一次性工伤医疗补助金18952元，一次性伤残补助金38349元，停工留薪期工资11504.7元，护理费2800元，伙食补助费280元，鉴定费400元，交通费200元，共计115127.7元。对被告冉茂光的仲裁申请请�，一审法院予以部份支持，其超过部份，一审法院不予支持。对原告起诉请求判决原告支付被告工伤待遇94024元的诉请，一审法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条之规定，判决：“一、确认原告重庆耀顺建筑劳务有限公司与被告冉茂光于2015年10月25日解除劳动关系。二、原告重庆耀顺建筑劳务有限公司在本判决生效后五日内支付被告冉茂光各项工伤保险待遇共计115127.7元。三、驳回原告重庆耀顺建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告冉茂光的其他仲裁申请请求。如果原告重庆耀顺建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆耀顺建筑劳务有限公司负担。”
耀顺公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，对冉茂光的工资标准按月工资3000元认定并依法改判；2、一、二审案件受理费由冉茂光负担。主要事实和理由：冉茂光的月工资标准为3000元，一审判决认定冉茂光月工资4261元依据不足。
冉茂光二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，耀顺公司陈述冉茂光没有实际发放工资的证据，该司主张冉茂光月工资为3000元是冉茂光入职时谈的结果。
本院二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，关于冉茂光的月工资标准，耀顺公司主张3000元既无事实依据，亦无实际发放工�的证据。结合冉茂光2014年10月15日入职，2014年12月26日受伤，重庆市2013年社平工资为4252元，2014年社平工资为4738元等事实，一审法院将冉茂光受伤前12个月的月平均工资确定为4261元已属偏低。耀顺公司请求确认冉茂光的月工资为3000元的上诉请求，本院不予支持。
一审法院其他评判，本院予以支持。上诉人耀顺公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆耀顺建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年七月十三日
书 记 员 杨 柳