河北省阳原县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0727刑初1号
公诉机关阳原县人民检察院。
被告人陈某某，男，1962年8月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省太原市尖草坪区，捕前住太原市万柏林区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年3月8日被怀安县公安局刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪于同年4月15日经怀安县人民检察院批准被怀安县公安局执行逮捕。现羁押于张家口市万全区看守所。
辩护人杨永峰，河北启扉律师事务所律师。
辩护人李成旺，河北文昌阁律师事务所律师。
阳原县人民检察院以阳检刑诉（2016）71号起诉书指控被告人陈某某犯挪用资金罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳原县人民检察院指派检察员马占峰、闫伟出庭支持公诉。被告人陈某某及其辩护人杨永峰、李成旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳原县人民检察院指控：阳原县宇宏达矿业有限公司（以下简称宇宏达公司）成立于2007年4月27日，当年10月11日，被告人陈某某购买赵某1等人股份后加入公司，占49%股份，该公司法人代表唐某（2012年5月4日因职务侵占罪被判处有期徒刑9年，现在张家口市监狱服刑），股东陈某某、郝某、赵某1、赵某2华、顾某，公司经营范围是铁矿开采、矿粉深加工。在经营过程中受铁精粉市场低迷影响，陈某某、唐某产生欲将公司转让的想法，后经中间人李某联系，2009年11月宇宏达公司与江西睿能光电科技有限公司签订合同，约定转让价格为8500万元，江西睿能光电科技有限公司在支付3000万元后未能支付余款。为使合同继续履行，北京民用飞机公司法人代表孙某于2010年6月21日代表江西睿能光电科技有限公司（江西睿能光电科技有限公司系北京民用飞机公司与另一方合作成立的公司）与阳原县宇宏达矿业有限公司签订补充协议，约定江西睿能光电科技有限公司在补充协议签订后30日内付清余款，并向宇宏达公司支付人民币300万元作为继续履行合同保证金。被告人陈某某伙同时任宇宏达公司法人代表、经理的唐某（另案处理），利用职务便利，让孙某将该300万元转入陈某某个人账户并隐瞒其他股东。该款到账后，被告人陈某某除将38万元作为补偿支付给原享有宇宏达公司部分矿山开采权的郎某1外，其余262万元均由陈某某个人使用，直至案发前仍未退还。公诉机关认为被告人陈某某的行为已触犯刑法，构成挪用资金罪。公诉机关确认，被告人陈某某在判决前于2011年9月退给顾某40万元、2010年7月至2011年11月给郎某129万元、2011年11月10日给郝某40万元、2011年1月25日给张某25万元、另有顾某、赵某1退股前陈某某为公司所垫资金754920元，在顾某、赵某1退股后为公司垫资768767元，合计2663687元属于陈某某退给其他股东的款项以及为公司正常经营支出的费用，应当认定其属于已退还所挪用资金，可以酌情从轻处罚，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役。请依法判处。
被告人陈某某认为公司委托其给公司借款，公司没有将欠其的钱还清，公司花的不少钱是其垫资的，所以否认系挪用。其辩护人李成旺的意见是被告人陈某某没有利用“职务”上的便利，不符合挪用资金罪的主体；被挪用的款项没有到达公司的账户，不能认定挪用了公司的资金，且被告人得到的是股权转让款，而非挪用资金。应当认定陈某某有为公司借款和垫付资金的事实。其辩护人杨永峰的意见是陈某某挪用数额应为258万元；其已全部退赃；其系初犯、偶犯、主观恶性小、主动认罪；其系从犯，故对其应从轻或减轻处罚。
经审理查明：阳原县宇宏达矿业有限公司（以下简称宇宏达公司）成立于2007年4月27日，同年10月11日，被告人陈某某购买了赵某1等人的股份后加入该公司，占49%股份。该公司法人代表唐某（2012年5月4日因职务侵占罪被判处有期徒刑9年，现在张家口市监狱服刑），股东陈某某、郝某、赵某1、赵某2华、顾某，公司的经营范围是铁矿开采、矿粉深加工。在经营过程中受铁精粉市场低迷影响，陈某某、唐某产生欲将公司转让的想法。后经中间人李某联系，2009年11月宇宏达公司与江西睿能光电科技有限公司签订合同，约定转让价格为8500万元，江西睿能光电科技有限公司在支付3000万元后未能支付余款。为使合同继续履行，北京民用飞机公司法人代表孙某于2010年6月21日代表江西睿能光电科技有限公司（该公司系北京民用飞机公司与另一方合作成立的公司）与阳原县宇宏达矿业有限公司签订补充协议，约定江西睿能光电科技有限公司在补充协议签订后30日内付清余款，并向宇宏达公司支付人民币300万元作为继续履行合同保证金。被告人陈某某伙同时任宇宏达公司法人代表、经理的唐某（另案处理），利用职务便利，让孙某将该300万元转入陈某某个人账户并隐瞒其他股东。该款到账后，被告人陈某某除将38万元作为补偿支付给原享有宇宏达公司部分矿山开采权的郎某1外，其余262万元均由陈某某个人使用。
另查明，被告人陈某某在判决宣告前，于2011年9月给顾某40万元、2010年7月至2011年11月给郎某129万元、2011年11月10日给郝某40万元、2011年1月25日给张某25万元、另有在顾某、赵某1退股前陈某某为公司所垫资金754920元及在顾某、赵某1退股后垫资768767元，合计2663687元，属于陈某某退给其他股东的款项以及为公司正常经营支出的费用。经公诉机关确认，上述款项系被告人陈某某在判决前已退还所挪用的资金。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据所证实，本院予以确认：
一、证人证言：
1、证人张某1的证言：2010年7月孙某给陈某某账户上汇去300万元矿山转让价款，这些钱被陈某某侵占了，既没有告诉公司股东，也没给他们分。当时只有唐某和陈某某知道。听郝某在2011年10月上旬说了之后才知道的。
2、证人唐某的证言：我是阳原县宇宏达矿业有限公司的法人兼总经理，2010年7月，江西睿能光电科技有限公司董事长孙某同意支付300万元人民币来延续原来签订的矿山转让合同。我把情况电话告诉陈某某，因为他是公司最大的股东，大小事都是他说了算，他表示同意，并说把款直接汇入他的卡上。我就联系孙某让他把钱汇到了陈某某的个人卡号上了。这钱属于公司的财产，但没有入公司的账。之后我给孙某写了阳原县宇宏达矿业有限公司收到江西睿能光电科技有限公司300万元矿山转让价款凭证并加盖了公章。但其他股东不知道这件事。2011年5月我曾经和郎某1说过。
3、证人赵某1的证言：孙某给陈某某汇去300万元矿山转让价款的事是2011年8月左右陈某某自己在公安机关交代的。之前宇宏达矿业有限公司里除了唐某和陈某某之外别人都不知道。
4、证人顾某的证言：2011年8月份左右，张家口市经侦支队调查陈某某的时候，陈某某自己交代，孙某为了履行江西睿能光电和宇宏达的协议给陈某某打过300万元矿山转让价款，用于购买宇宏达公司的股份。之前阳原宇宏达矿业有限公司里除了唐某和陈某某之外别人都不知道这300万元的事。
5、证人郝某的证言：2011年张家口市经侦支队调查陈某某的时候，陈某某自己供述，孙某为了推迟履行江西睿能光电有限公司和阳原宇宏达的合同履行期限，给陈某某打过300万元矿山股份转让款。之前阳原宇宏达矿业有限公司里除了唐某和陈某某之外别人都不知道这300万元的事。这款是应该打给阳原宇宏达公司的，但陈某某没有把这300万元入公司账户，也没有用于公司经营。
6、证人郎某1的证言：听唐某说北京的公司给陈某某打了300万元，于是就找到陈某某要钱，陈某某不让我和别人说，我答应了，他就给我一部分钱。2011年12月份左右，我还和陈某某说卖矿的钱怎么也得分一些给郝某，陈某某同意了，给了我40万元现金，在我家里我把钱给了郝某作为卖矿的分红。还让郝某打了条子。
7、证人孙某的证言：2010年7月我给宇宏达公司的股东陈某某个人卡上打过300万元，是唐某让我把钱打在个人卡上的。唐某以公司的名义给我打了收条。
8、证人李某的证言：2010年的时候，我、陈某某、唐某、孙某在北京市北苑路的永和兴宾馆签订的延期履行合同补充协议，我问过唐某，孙某是否给陈某某打过300万元，唐某说孙某把300万元打到陈某某账户上了，其他人都不知道。
9、证人姚某的证言：2011年底的时候，听顾某、赵某1说张家口市经侦支队正在调查孙某给陈某某个人账户打款300万元的事，这钱是孙某用来买阳原宇宏达矿业有限公司矿山的，被陈某某个人贪污了，唐某替陈某某隐瞒了这件事。
二、书证：
1、被告人陈某某的常住人口基本信息、受案部分及强制措施文书、被告人陈某某被抓获的经过等证实了本案被告人陈某某的个人基本情况及案件受理、立案过程。
2、山西宇宏达工矿物资有限公司段庄铁矿股份协议书、借款协议书、阳原宇宏达公司设立、变更股东决议等证实了阳原宇宏达矿业公司的性质、经营范围、股东、股份以及唐某、陈某某等人身份的基本情况。
3、唐某、顾某、赵某1的举报材料包括信件、情况说明等证实陈某某涉嫌挪用阳原宇宏达有限公司转让价款300万元的事实。
4、阳原宇宏达有限公司的股东决议、证明文件、阳原宇宏达铁矿及选厂转让合同书、阳原县人民法院的刑事判决书等证实铁矿转让的过程。
5、农业发展银行阳原县支行的证明证实2010年5月至2013年期间阳原县宇宏达矿业有限公司的账户未被法院查封、冻结过。
6、银行取款凭条证实了孙某于2010年7月4日给陈某某打款300万元的事实。
7、陈某某个人账户交易明细及个人消费证据材料等证实该300万元的支出情况。
8、唐某退回公司420万元的情况资料。
三、被告人供述与辩解：
被告人陈某某的供述与辩解证实2010年6月底孙某想继续履行合同，提出再付款给公司，法人唐某问我把钱打到什么地方，我说打到我账户上，过了几天，我查了一下于2010年7月4日到了300万元，钱给了顾某、郎某1、郝某、张某2等作为卖矿后的本金及分红，剩下的还债了。钱是付给公司的，应该打到公司账上。
被告人陈某某的辩护人提供的顾某的证言、郎某1的证言、郝某为陈某某写的借条、张某2的证言、银行打款条、2012年9月8日顾某、赵某1退股前陈某某为宇宏达公司投资付款885118.89元的票据55张、2012年9月8日顾某、赵某1退股后陈某某为宇宏达公司投资款4402369元的票据34张以及陈某某的供述等证据证实其有退还所挪用资金的行为。
本院认为，被告人陈某某伙同阳原县宇宏达矿业有限公司原法人代表、经理唐某利用职务便利，将孙某给阳原县宇宏达矿业有限公司的继续履行合同保证金中的262万元挪归个人使用，数额较大。其行为已触犯刑法，构成挪用资金罪。公诉机关的指控成立。其在判决前给付其他股东的款项以及为公司日常经营所垫付的费用可视为其有退还挪用资金的行为。被告人陈某某及其辩护人关于其已全部退还所挪用资金、其系初犯、偶犯、主观恶性小，应当认定陈某某有为公司垫付资金的事实，故对其应从轻处罚的意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。被告人陈某某认为公司委托其给公司借款，没有将公司欠其的钱还清，公司花的不少钱是其垫支的，所以否认系挪用。经查陈某某给单位垫资与其利用职务之便，挪用本公司资金系两个不同的法律关系，故对其意见不予采纳。其辩护人认为其没有利用“职务”上的便利，不符合挪用资金罪的主体，经查被告人陈某某伙同公司经理唐某将他人给公司的继续履行合同保证金挪作他用，系共同犯罪，且作用相当，对该意见本院不予采纳。其辩护人关于被挪用的款项没有到达公司的账户，不能认定挪用了公司的资金；被告人得到的是股权转让款，而非挪用资金，陈某某挪用数额应为258万元，其系从犯的意见不符合事实及法律规定，本院亦不予采纳。根据被告人陈某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：
被告人陈某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月8日起至2017年7月7日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张爱东
审 判 员 宋晓红
人民陪审员 李志鹏
二〇一七年五月五日
书 记 员 吉惠惠