河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沧民终字第478号上诉人（原审原告）：崔海龙，男，1955年生，汉族，住泊头市。委托代理人：孙琪正，河北理苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泊头市文巨建材销售有限公司。住所地：泊头市交河镇西关。法定代表人：吴文巨，该公司经理。委托代理人：孙强，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴文巨，男，1966年生，汉族，住泊头市。被上诉人（原审被告）：史文勇，男，1971年生，汉族，住泊头市。被上诉人（原审被告）：苗金锋，男，1976年生，汉族，住泊头市。被上诉人（原审被告）：苗金玉，男，1978年生，汉族，住泊头市。四被上诉人的委托代理人：孙强：河北海岳律师事务所律师。原审被告：泊头市天成建筑有限责任公司，住所地：泊头市区。上诉人崔海龙、泊头市文巨建材销售有限公司（以下简称文巨建材）因与被上诉人吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉、原审被告泊头市天成建筑有限责任公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泊头市人民法院（2013）泊民初字第1032号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人崔海龙的上诉请求及主要理由：吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉系文巨建材的实际股东，文巨建材与天成公司签订合同时，该公司已被吊销执照，对外签订合同的行为系该公司股东假借公司的个人行为；文巨建材资金是四被上诉人的自有资金，该公司与四被上诉人的资产混同。综上，吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉应与文巨建材承担连带责任。文巨建材辩称，文巨建材与其股东不存在资产混同，崔海龙无证据证实存在混同。吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉的抗辩理由与文巨建材一致。上诉人文巨建材的上诉请求及主要理由：1、崔海龙不具有诉讼主体资格；2、原审以“被告（上诉人）提供的合同原告不予认可，且经司法鉴定合同中填写部分内容书写时间不一致”为由，否定文巨建材与天成公司所签合同的真实性错误；3、本案不存在对工程款进行鉴定（评估）的法定情形。假设崔海龙与天成公司存在挂靠，崔海龙也只能请求按照合同约定或按照合同约定支付工程款。崔海龙辩称，不认可在相关部门备案的合同，该合同是非法的，文巨建材在本案第一次开庭诉讼时称该合同是一次性形成，但经鉴定不一致，且改动部分侵害了崔海龙的合法权益。崔海龙施工的工程已交付使用，故文巨建材应支付相应价款，是法院认定的价格。文巨建材向崔海龙支付了500万元的工程款，只有10万元打到天成公司。工程结束后，崔海龙做了结算，并送达给吴文巨吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉辩称意见同文巨建材的上诉请求。崔海龙在一审法院的起诉请求：依法判令被告给付拖欠原告工程款1729561.83元，并按银行贷款利率计算给付自2010年1月9日起至实际履行之日的利息，诉讼费由被告承担。主要事实与理由：2008年3月10日，文巨建材与天成公司签订了建设工程施工合同，因原告无建筑资质，经与天成公司协商，便挂靠于天成公司名下。原告作为××，承揽了施工合同的约定内容，给天成公司交纳一定数量的管理费。被告文巨建材系发包人，天成公司系承包人，原告系实际工程的施工人，项目名称为天成公司1号、2号住宅楼。签订合同后原告积极组织施工，按合同约定时间完成了施工事项，于2008年11月中旬竣工，被告文巨建材未及时组织验收。原告于2009年11月4日、2009年11月26日对工程进行了决算，2009年12月10日将工程决算书送达给被告文巨建材，文巨建材未予以答复。该决算书对原告施工的工程量进行了决算，其施工建筑总面积为9162平方米，每平方米工程造价842.88元，工程总价款为7722466.56元。文巨建材已给付原告5118340元，被告欠原告工程款2604126.56元，同时应扣除被告代原告交纳税金366890.73元，扣除被告代原告交天成公司管理费100000元、扣除文巨建材已支付塑钢款176000元、扣除质量保证金231674元，被告文巨建材尚欠原告工程款1729561.83元。一审法院认定事实：2008年3月10日，被告文巨建材与天成公司签订了一份建设工程施工合同，文巨建材系发包人，天成公司系承包人，项目名称为文巨建材销售有限公司1号、2号住宅楼工程，合同中明确约定了施工期限、工程量、结算方式等相关条款。原告因无建筑资质，便挂靠于天成公司名下进行施工建设，向天成公司交纳一定数量的管理费。工程完工后，原告于2009年11月4日、2009年11月26日对工程量进行了决算，决算书中载明，1、2号住宅楼建筑面积为9162平方米，842.88元／平方米，工程总价款为7722466.56元。原告于2009年12月10日将该决算书邮寄给文巨建材，文巨建材未予以答复。原告认为应按国家政策的调整价格，对工程造价进行决算，总造价为7722466.56元，在扣除被告已付工程款5318340元（含在诉讼过程中被告给付原告的200000元）、已支付塑钢款176000元、代缴税金366890.73元，代向天成公司交纳管理费100000元、质量保证金231674元后，原告主张被告应当再给付工程款1529561.83元，并要求支付自2010年1月9日起至实际履行之日止的利息。原告提供文巨建材与天成公司签订的建设工程施工合同书复印件、工程结算书（未加盖资质印章）、邮寄送达结算书回执及送达票据底联各一份。被告的质证意见，原告提供的合同系复印件，应按合同原件为准进行结算，结算书无资质印章，送达回证系律师孙其正邮寄与被告无关。文巨建材主张，合同书中明确约定是一次性包死，应按合同约定的价款6230000元结算，原告承揽的1、2号住宅楼工程，在2008年11月没有竣工，我公司已付工程款5345180元，另应扣除我公司自己组织施工的工程量计款283545元（散水工程款16500元、车库门折款91045元、塑钢门款176000元）。被告提供张志强编制的1号、2号住宅楼的决算书，证明工程总价款6230000元。提供25张照片，主要证明原告施工的1号、2号住宅楼存在质量问题。提供丁和义的证明，证明制作车库门的工程款。提供张爱国的证明，主要证明做散水工程的工程款。另支付所欠泡沫款26840元。原告质证认为，被告就质量问题未提出反诉，同时被告已将住宅楼进行部分销售，若有质量问题也不应得到法律的保护。对被告提供的决算书、丁和义、张爱国两人的书证均不予认可，原告主张的工程款不包含该款项。另查明，原告提供的建设工程施工合同书系复印件，与被告提供的在交河镇城建部门复印的合同部分内容条款不一致。原告提出对被告提供合同中部分内容书写时间及工程量造价进行司法鉴定。经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，合同1-52页、61-66页填空书写字迹是一次形成与53-60页空白内容字迹不是一次书写形成。经沧州科技事务司法鉴定中心对涉案住宅楼进行鉴定，涉案1、2号住宅楼总工程造价为8255387.85元（不含散水、车库门）。诉讼中原告缴纳字迹鉴定费20000元，缴纳工程量及工程造价鉴定费42000元，有收费票据为证。一审法院认为，文巨建材与天成公司签订施工合同之后，由原告进行施工，并向天成公司交纳管理费，对此双方无异议，因此原告作为××具备本案的诉讼主体资格。原告提供的合同为复印件，被告不予认可，被告提供的合同原告不予认可，且经司法鉴定合同中填写部分内容书写时间不一致，原、被告所提交的合同均有瑕疵，不符合证据规则的相关规定，故对其合法性、真实性无法认定。参照沧州科技事务司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，涉案住宅楼总工程造价为8255387.85元（不含散水、车库门工程量），原告起诉被告主张的工程总价款为7722466.56元，低于鉴定结论的数额，在扣除被告已付工程款5318340元、已支付塑钢款176000元、代缴税金366890.73元，代向泊头市天成建筑有限责任公司交纳管理费100000元、质量保证金231674元后，原告要求被告给付剩余工程款1529561.83元，应予以支持。原告要求被告支付欠工程款利息，因原、被告未形成决算，原告主张的给付利息时间应从起诉之日起计算。文巨建材要求按合同约定的工程款进行结算，因该合同形成时间不一致，对此不予采信。关于被告欠丁和义、张爱国的工程款，原告不予认可，可另案处理。天成公司拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃质证和抗辩权利。关于原告缴纳工程量及工程造价鉴定费42000元，系原告取得证据的必然费用，该鉴定费用应有原告承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、第六十一条、第一百零九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，遂判决：一、被告泊头市文巨建材销售有限公司于判决生效十日内给付原告崔海龙工程款1529561.83元；并给付延期付款的利息（自2010年6月30日起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期借款利率计付）。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费20466元，保全费5000元，字迹书写时间鉴定费20000元，由被告泊头市文巨建材销售有限公司承担。本院审理过程中，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1、文巨建材向崔海龙（××）支付工程价款是按照建设工程施工合同第五条约定的合同价款623万元支付还是按照崔海龙主张的己方决算7722466.56元及参照沧州科技事务司法鉴定中心作出的司法鉴定意见？2、吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉是否应与文巨建材承担连带责任？经本院审理查明以下事实：1、关于建设工程施工合同的签订、内容及履行：2008年3月10日，发包人文巨建材与承包人天成公司签订建设工程施工合同一份，项目名称为文巨建材销售有限公司1号、2号住宅楼工程。崔海龙无建筑资质，挂靠于天成公司实际施工，向天成公司交纳一定数量的管理费。该建设施工合同分为三部分。第一部分为协议书（1-4页），载明主要内容为：一工程名称为文巨建材1#2#住宅楼，工程内容为砖混结构、六层、建筑面积9162㎡；二、包范围为土建、水、暖、电；三、开工日期为2008年3月10日，竣工日期为2008年12月10日；四、质量标准为合格；五、合同价款623万元；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；十、签字盖章并经建设行政主管部门备案后生效；该协议书部分由发包人文巨建材的公章及法定代表人吴文巨的印章，承包人天成公司的公章及常中良的印章。合同第二部分（5-47页）为通用条款（略）。对上述合同的第一部分协议书和第二部分通用条款，双方当事人提供合同内容均一致。涉及该建设工程施工合同第三部分（48-60页）专用条款的内容，另有附件1，承包人承揽工程项目一览表（61页）；附件2（62页）、发包人供应材料设备一览表；3、附件（63-66页），工程质量保修表二上诉人分别提供的合同内容有二处不一致。崔海龙提供的系该合同的复印件，并称复印于交河城建局，但未加盖交河城建局的印章。文巨建材提供的该合同复印件与交河城建局备案一致，加盖了交河城建局的印章，并注明此复印件与原件一致，2010年8月16日。内容不一致涉及的条款：备案于交河城建局的合同第六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2本合同价款采用方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：无，风险费用的计算方法：无。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行工程预算。（3）采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：无。23.3（合同第55页）双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、现场签证。47补充条款（合同第60页）：施工过程中钢材价格超过4600元超过部分由甲方承担，其他工程一次包死。决算时按实际平方米进行结算，工程款必须拨入公司指定帐户，由项目部统一管理，如甲方违约乙方有权追究甲方的违约责任，所造成的经济损失和费用由甲方负责。崔海龙提供的合同在上述条款中23.3双方约定合同价款的其他调整因素增加了“政策性调整”字样，47补充条款中无“其他工程一次包死”字样，其余内容一致。在原审审理过程中，崔海龙对存档于交河城建局的该合同原件是否一次形成申请鉴定，即合同中1-52页中填写字迹（检材一），53-60页填写字迹（检材二），61-66页填写字迹（检材三）是否一次性书写形成？原审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，结论为检材一、三字迹是一次书写形成，检材一、三与检材二字迹不是一次书写形成（即合同原件不是一次性形成）。2、关于诉争工程的价款：工程完工后，崔海龙己方于2009年11月4日、2009年11月26日对工程量进行了决算，决算书中载明，1、2号住宅楼建筑面积为9162平方米，842.88元／平方米，工程总价款为7722466.56元。崔海龙于2009年12月10日将该决算书（未加盖资质印章）邮寄给文巨建材，文巨建材未予以答复。另文巨建材提供张志强编制的1号、2号住宅楼的决算书，证明工程总价款6230000元。崔海龙认可文巨建材已付工程款5318340元，由崔海龙提供的收据（复印件）为证。（含在诉讼过程中文巨建材给付崔海龙的200000元）、已支付塑钢款176000元、代缴税金366890.73元，代向天成公司交纳管理费100000元、质量保证金231674元。另合同第四项约定质量保修金为18万元。3、关于吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉是否应与文巨建材承担连带责任的问题。崔海龙诉称“对外签订合同系该文巨公司股东假借公司的个人行为，文巨建材资金是吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉的自有资金，该公司与四被上诉人的资产混同”等，但未提供充分的证据证实。另本案开庭后，崔海龙出具了泊头市交合镇城镇建设管理局说明，说明仅加盖了该管理局的公章。主要内容：2008年文巨公司与天成公司签订宿舍楼施工合同。崔海龙为××。该施工合同在我局存档。崔海龙在施工期间对存档与我局档案室的该合同进行了复印（当时未盖我局公章）。2010年文巨公司称该合同丢失，来我局将存档于我局档案室的该合同取走。后归还并复印，加盖我局公章。文巨公司提供了天成公司出具的证明，该证明仅加盖了天成公司的印章。其主要内容：天成公司与文巨公司2008年3月10日签订的施工合同（此合同在交合城建局备案）合法有效，是我们甲乙双方的真实意思体现，是当时交合镇普遍合理的建筑价格。4、关于崔海龙提供的泊头市交河镇城镇建设管理局出具证明的情况。经调查泊头市交河镇城镇建设管理局的副局长李忠杰，其陈述了出具证明的经过：当时崔海龙的姑爷王辉来的，出去打印的证明，拿回来证明后我单位加盖印章。关于内容，经了解，崔海龙对合同复印过，应该是存档的。文巨公司也拿合同复印，并将原件归还。上述内容我不是经办人，都是我找人了解的情况。文巨公司对李忠杰的身份及笔录书写的真实性无异议，但认为，其只能证明崔海龙和文巨公司都复印过该合同，并不能证明崔海龙的主张。5、关于合同60页第47条约定涉及到“施工过程中钢材价格超过4600元，超出部分由甲方承担……”的问题。崔海龙和文巨公司都认可，47条约定中的甲方系指文巨公司。崔海龙认为，按照当时的价格是超过了4600元，现在时间太长了，找不到证据了。当时一审也跟我要过这方面的材料，当时没有找到，所以找的鉴定机构鉴定的。关于诉争的楼房中钢材已超过4600元的具体数额，时间太长了，现在没有证据证明。本院认为，2008年3月10日，文巨建材与天成公司签订建设工程施工合同，由崔海龙实际施工，并向天成公司交纳管理费，即崔海龙是诉争工程的××，是本案适格的原告，文巨建材的该项上诉理由不成立。由于崔海龙个人不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的××借用有资质的建筑施工企业名义的；故文巨建材与天成公司签订的建设工程施工合同无效。根据解释第二十六条：……××以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对××承担责任。由于上诉人崔海龙未提供吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉承担连带责任法定情形的证据，故吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉在本案中不承担连带给付责任。崔海龙称吴文巨、史文勇、苗金锋、苗金玉应与文巨建材承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予支持。关于文巨建材向崔海龙（××）支付工程价款是按照建设工程施工合同第五条约定的合同价款623万元支付还是按照崔海龙主张的己方决算7722466.56元及参照沧州科技事务司法鉴定中心作出的司法鉴定意见的问题，经本院审判委员会讨论决定认为，合同价款应按建设工程施工合同约定的合同价款给付。理由如下：《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷﹥适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，上诉人文巨建材和上诉人崔海龙提供的建设工程施工合同第五项均明确约定合同623万元；崔海龙在原审中提供的工程计算清单载明：总建筑面积9162㎡，决算价842.88元，总价款842.88元×9162㎡=7722466.56元，双方当事人提供的建设施工合同均载明建筑面积为9162㎡，即崔海龙施工的建筑面积与合同约定的建筑面积一致，双方的计算差额在于单价数额。崔海龙应按照合同第47补充条款（合同第60页）：“施工过程中钢材价格超过4600元超过部分由甲方承担”之约定及其主张的“政策性调整”举证。而沧州科技事务司法鉴定中心对涉案楼房出具是对工程的总造价的鉴定意见，不属于合同第47条约定的事项，故崔海龙主张的单价没有依据，不能支持。结合以上事实，文巨建材尚欠崔海龙的工程价款为6230000元（总价款）-5318340元（已付）-366890.73元（同意扣除的代交税款）-100000（代扣管理费）-180000元（合同约定质保金）-176000元（支付塑钢款）=88769.27元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第一百零九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销泊头市人民法院（2013）泊民初字第1032号民事判决第一项；二、维持泊头市人民法院（2013）泊民初字第1032号民事判决第二项；三、泊头市文巨建材销售有限公司于判决生效十日内给付崔海龙工程款88769.27元；并给付延期付款的利息（自2010年6月30日起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期借款利率计付）。上述给付内容，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20466元，字迹鉴定费20000元，由二上诉人各自负担20233元；一审保全费5000元，由上诉人泊头市文巨建材销售有限公司负担；二审案件受理费29629元，二上诉人各自负担14814.5元。本判决为终审判决。审判长  胡希荣审判员  马秀奎审判员  付 毅二〇一六年九月十日书记员  王金娜