湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0104民初3439号
原告邹xx。
委托代理人王彬，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人龙传祯，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被告湖南省xx房地产发展有限公司。
法定代表人刘xx，该公司总经理。
委托代理人刘抓纲，湖南琼武律师事务所律师。
原告邹xx诉被告湖南省xx房地产发展有限公司（以下简称“xx公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员肖必芳适用简易程序公开开庭进行了审理。书记员杨晓担任记录。原告邹xx的委托代理人龙传祯、王彬，被告的委托代理人刘抓纲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告邹xx诉称：原、被告于2013年9月12日签订了《商品房买卖合同》一份，约定被告将其开发的xx号商品房出售给原告，房屋总价款为人民币810000元整，合同约定2013年11月1日前交付房屋。合同签订时为现房，签订当日即完成交付。合同签订后，原告按约定交纳了全部购房款、申请预告登记、办理房屋所有权证和土地使用权证的登记手续费、办证费、契税、物业维修资金等相关费用，但被告迟迟未按照约定期限办妥。根据双方签订的《商品房买卖合同》第20条约定，被告应在合同签订后90日内申请办理预告登记；被告应在房屋交付后的365个工作日内办妥房屋所有权证和土地使用权证，逾期则应按己付房款的万分之一每日向原告支付违约金。自2014年5月份开始，原告不断的找被告的相关负责人催办上述登记事宜，但均未果，原告至今未取得预购商品房预告登记，房屋所有权证和土地使用权证。原告已按合同约定履行了自己的全部义务，但被告却未按合同约定的期限为原告办理办妥上述登记事项，其行为已构成严重违约，严重的影响了原告合法权益，应承担违约责任。综上所述，为维护合同的严肃性及原告的合法权益，依照相关法律规定及《商品房买卖合同》约定，特向法院提出起诉，请求法院依法判令：（一）被告立即为原告办妥位于xxx号房屋的房屋所有权证和土地使用权证；（二）被告立即为原告办妥位于xxx号房屋的预购商品房预购登记；（三）被告向原告支付逾期办妥预购商品房预告登记的违约金共计70308元（自2013年12月12日起该违约金暂计算至2016年4月30日，后续违约金按照该赔偿标准计算至预购商品房预告登记办妥之日止）；（四）被告向原告支付逾期办妥房屋所有权证和土地使用权证的违约金共计30213元（自2013年11月1日起，该违约金暂计算至2016年4月30日，后续违约金按照该赔偿标准计算至房屋所有权证和土地使用权证办妥之日止）；（五）被告承担本案诉讼费和保全费等全部费用。
被告xx公司辩称：一、本案中原告认为双方房屋实际交付的时间是2013年11月1日，房屋所有权证与土地证办理时间起算点，应是2013年11月1日起，在365个工作日内办妥，否则构成违约，应支付原告违约金，并立即办理房屋相关权证。该观点明显错误，具体理由如下：1、合同约定的是在2013年11月1日前，并未确定具体的交付日期，属于交付时间约定不明确。2、合同第八条第（二）款约定“商品房交付时应当已经竣工验收备案；合同第一条约定“买受人购买的商品房为预售商品房。该建设工程预计竣工日期为2013年4月30号”。原告签订合同的时间是2013年4月30日之后。合同约定竣工日期在前，合同签订时间在后，说明原告明知签订合同时房屋未竣工，购买的房屋系预售商品房，不是现房，房屋处在建设过程中，房屋竣工验收时间处在不确定状态，证实原告明知房屋交付时间具有不确定性。3、合同第二条约定“买受人购买的商品房为座落于麓山南路697号xx大厦第N单元1层141号房屋(地址最终以房屋所有权登记的地址为准)：该商品房1……。附件二中该商品房共用部位及设施具体约定：1、共用部位与共用房屋分摊建筑面积构成说明(1)被分摊的共用部位的名称、用途、所在位置、面积的约定：最终以实测报告为准。(2)参与分摊公用建筑面积的商品房名称、用途、所在位置、面积、分摊系数等的约定；最终以实测报告为准。不分摊的共用部位的具体约定，最终以政府批准为准。证明对房屋交付的具体名称、用途、所在位置、面积、分摊系数等约定最终以政府批准为准，该交付条件的变更，以及政府批准时间的不确定性，必然导致房屋交付时间的不确定性，原告同意该交付变更约定，证实双方对房屋的交付时间与条件进行了实质性的变更。4、合同第八条第（二）款约定满足第九条出卖人承诺的本项目内相关设施设备达到的条件。附件二第2项关于其他设备、设施所在位置、用途等的约定，最终以政府批准为准。证明对房屋交付的相关设施设备所在位置、用途等，最终以政府批准为准。结合被告按政府批准修建观光电梯一事，从事实上证实双方对房屋的交付时间与条件进行了实质性的变更的情况，确实已经发生。5、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险以交付使用时点为转折点。”该条制定时我国尚未颁布《物权法》，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定在《物权法》已经出台以及房屋登记制度已经建立的情况下已经不符合现行法律的规定。为了有利于维护不动产登记的公示公信效力，也有利于出卖人有效控制风险，防止大量逾期办证情形的呈现，《物权法》采用了物权变动登记生效主义。《物权法》第十四条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据该规定不动产的交付不再是占用的转移，应为物权登记变动。合同第二十条第二款约定“在商品房交付后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证与土地使用权证”因违背《物权法》登记才是交付的规定而无效。此外，前述原、被告双方补充协议对房屋交付的变更，以及约定变更情况确已发生的事实，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的但书，即“当事人另有约定的除外”之规定，证明双方签订的变更补充协议，完全符合上述司法解释与《物权法》的规定，对双方具有法定约束力。因此，本案中双方对房屋交付的时间，其实没有明确具体的约定。需双方按《合同法》第六十一、六十二条的规定进行协商约定。6、合同第二十条第二款约定“在商品房交付后365个作日内办妥买受人的房屋所有权证，365个工作日内办妥买受人的土地使用权证”。退一步讲，假定该约定未违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》与《物权法》的规定，假定属于有效约定，那么依据该约定，计算办证的365个工作日期间的起算日，应该为房屋实际交付之日，并非合同约定交房之日。只有确定了房屋实际交付的日期，才能判断是否构成逾期办证。原告举证的《经营托管协议》，签订的主体系原告与湖南省xx商业管理有限公司，内容为房屋租赁。明显不属于被告交付房屋给原告的交付手续。在原被告双方补充商定，房屋交付以政府最终批准后，再具体协商交付日期的情况下，原告单方认为房屋交付日期为2013年11月1日，并据此计算办证日期，明显属于没有事实依据的错误认定。7、合同第二十五条第二款约定“本合同连同附件共26页”，附件不是合同签订后补签，而是与合同正本同时签订的事实。被告对房屋交付时间及条件的变更，在签订合同时，就一并告知了原告，原告接受且完全同意，证明被告不存在签订合同的欺骗的过错。而原告作为正常、理性的自然人，在明知房屋交付时间及条件变更了，却未与被告继续商定具体的交付日期，对此原、被告双方同样负有继续协商的义务与责任。8、假定被告违约，原告诉讼请求的标的为16487元。原告举证的《经营托管协议》证明原告已经获取的利益为207603元。对比原告的诉讼请求及获益情况，原告获利远远大于其诉请，根本不存在有任何损失。依据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”之规定，原告再诉请被告支付违约金，获取双重利益，明显违背公平原则。综上所述，请法院依法驳回原告的诉讼请求。二、原告诉称被告构成预告登记违约，并应支付违约金，明显没有事实及理由，应当予以驳回其诉请。1、依据《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记之规定，预告登记制度是基于民法公平原则，按照不动产协议双方的约定，“为保障将来实现物权”，在于保全不动产物权变动的债权的一种登记制度。目的在于在协议双方约定进行预告登记后，督促协议双方依约定履行，防止不动产出售方一物多卖，购买方不能实现其购买目的；防止不动产购买方怠于登记义务，导致出售方不能与第三人发生交易，造成财产上的损失，且不能依据双方协议实现将来物权。预告登记启动的因素是基于不动产协议中的约定，协议双方可以约定进行或者不进行预告登记，它并非一种法定义务，故其性质并非物上请求权，而是债上请求权。作为债上请求权，其行使是有诉讼时效约束制约，本案中，原告没有任何证据证明其在诉讼时效期内向原告进行过主张，原告债上请求权因过诉讼时效，而已经不受法律保护，故理应依法驳回该项诉讼请求。2、本案合同约定“预告登记”为：“买卖双方应于90日内（与合同备案时间相同）向长沙市房屋登记机构申请办理预告登记”。从该约定可看出，办理预告登记是双方应相互配合，共同办理，并非约定为被告单方义务。合同约定“出卖人没有按约定申请办预购商品房预告登记的，应按本条第三款的约定承担相应责任”，本案中，原告无证据证明其履行了其与被告共同去办理预告登记的所有义务，也无任何证据证明被告不愿或拒绝与原告去共同办理预告登记手续；既然合同约定是双方应相互配合、共同办理，原告认为被告构成逾期办理预告登记违约，自己完全没有任何违约，明显没有事实依据。3、合同约定“且买受人可单方向房屋登记机构申请。”以及《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第二款规定预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。依据该约定及法律规定，假若在原告已经准备充分，但被告在合同约定的90天内，没有履行与原告去共同办理预告登记的情况下，原告可以通过约定及法定的“买受人（××）可单方向房屋登记机构申请”的方式进行补救，防止出现损失或者损失扩大。本案中在合同约定的90天到期后，原告既没有依约定去单方申请办理，又没有采取任何其他有效措施至今两、三年多。据《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中原告现今没有证据证明其为了共同办理预告登记做出了相应的充分准备，约定办理期限届满采取了什么补救措施。同时既没有证据证实被告对预告登记构成单方违约，又没有证据证实因为预告登记产生了何具体的实际损失，何况前面已经论证原告至今还在获取房租的租金收益，根本没有任何损失。因此，理应依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年9月12日，原告邹xx与被告xx公司签订了一份《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：XD）。合同约定原告购买被告开发xxx号商铺，建筑面积18.9平方米，约定的总房价为810000元。合同第八条约定：出卖人应当在2013年11月1日前向买受人交付该商品房。合同第二十条约定：买受人购买的商品房为预售商品房的，自合同签订之日起，出卖人应于90日内向长沙市房屋登记机构办理合同备案；若设定了在建建筑物抵押权登记，出卖人应于90日内（该时限不能长于办理合同备案的时限）和抵押权人申请办理抵押权注销登记：买卖双方应于90日内（与合同备案的时间相同）向长沙市房屋登记机构申请办理预告登记。出卖人没有按约定申请预购商品房预告登记的，应按本条第三款的约定承担相应责任，且买受人可单方向房屋登记机构申请，并应按规定提交申请材料；若设定了在建建筑物抵押权登记，应当先办理抵押权注销登记。在商品房交付后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证，365个工作日内办妥买受人的土地使用权证。如因出卖人的责任，致使买受人未能在约定期限内办理上述登记，双方同意按下列第2项处理：2、买受人不解除合同，自本合同规定期限的次日起至实际办妥登记之日止，出卖人每日按已付房款的0.1‰支付违约金。2013年9月12日，原告邹xx作为出租方与湖南省xx商业管理有限公司（以下简称“xx管理公司”）作为承租方签订《经营托管协议》，约定原告将涉案商铺用于整体出租，租赁期间自2013年11月1日至2016年10月30日。该经营托管协议第三条约定前三年的租金标准共计170100元，在签订该托管协议15个工作日内一次性支付。2013年9月12日，原告支付了全部购房款，被告向原告出具了金额为810000元的购房款发票。另原告向被告了支付了契税、预告登记、产权登记、国土证登记等费用。现原告认可被告按照合同约定的时间交付了涉案商铺，被告亦承认涉案商铺现由xx管理公司进行经营管理。因至今为止，原、被告并未按照合同约定向长沙市房屋产权管理局办理预告登记，被告亦未为原告办理上述商铺的房屋使用权证和土地使用权证，遂原告诉至本院。
另查明，1、2015年4月1日，长沙市城乡规划局向被告xx公司颁发了湖南省建设工程规划许可证，批准xxx号扩建万天大学服务中心，新建观光电梯，被告主张因修建该观光电梯导致给原告延期办理房屋权属证书。2、根据《长沙市人民政府关于实施不动产统一登记的通告》（长政发[2016]15号）文件精神，自2016年9月9日，在芙蓉区、天心区、岳麓区、开福区、雨花区以及长沙市高新区范围内实施不动产统一登记。
上述事实，有当事人的当庭陈述、原告提供并经庭审质证的《长沙市商品房买卖合同》、销售不动产统一发票、代收款收据、维修基金收据、经营托管协议，被告提交并经庭审质证的湖南省建设工程规划许可证予以证实，本院予以确认。
本院认为：原告邹xx与被告xx公司所签订的《长沙市商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，依法成立并生效，原、被告均应严格按照约定履行各自义务。本案的争议焦点为以下几个方面：
一、关于被告是否应当为原告办理商品房预告登记并承担相应违约责任的问题。根据合同第二十条的约定，买卖双方应于90日内（与合同备案的时间相同）向长沙市房屋登记机构申请办理预告登记。出卖人没有按约定申请预购商品房预告登记的，应按本条第三款的约定承担相应责任，且买受人可单方向房屋登记机构申请，并应按规定提交申请材料。另根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条规定：预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。据此，申请办理预告登记应当由原、被告共同申请进行，在被告没有履行相应义务时，原告亦可单方申请办理；且现有证据无法证实原告所购房屋至今未申请办理预告登记系被告的原因所导致，故对原告要求被告为其申请办理预告登记并承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。
二、关于被告是否存在逾期为原告办理权属证书的违约情形。第一、关于涉案商铺的交付时间如何认定的问题。根据双方在《长沙市商品房买卖合同》中的约定，被告应当在2013年11月1日前将涉案房屋交付给原告。实际上被告在销售商铺时通过原告与案外第三人xx管理公司签订经营托管协议的方式由原告对所购商铺进行了整体出租，经营托管协议上明确了租赁起始时间是2013年11月1日，且xx管理公司支付了从2013年11月1日开始计算的租金，现一直在进行经营管理，原告对该交付时间并没有提出异议，故可以认定原告通过转移占有的方式接收了涉案商铺。本案涉案商铺的交付时间应认定为2013年11月1日。被告主张原、被告对于商铺的交付时间没有明确的约定以及认为合同附件变更了交房的条件和时间，理据不足，本院不予采信。第二、关于逾期办理权属证书是否是被告的原因造成的问题。本案中，被告主张因观光电梯的建设导致整个项目目前未能如期办证，该事由并不能成为被告延迟办理原告房屋权属证书的正当理由或者免责事由。第三、原、被告双方在商品房买卖合同中约定在商品房交付后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证，365个工作日内办妥买受人的土地使用权证。现被告未在上述时间内办妥原告的房屋所有权证和国有土地使用权证，存在违约，应当承担继续履行合同以及支付违约金的违约责任。现原告诉请被告办理涉案房屋的权属证书，理由正当，本院予以支持。因政策调整，并考虑到本案涉案不动产的首次登记尚未办理，同时考虑到被告为原告办理房屋权属证书的主要义务是将办理权属证书需由出卖人提供的资料报不动产登记机关，而不动产登记机关办理证书的时间被告无法控制，故本院在被告的实际义务履行范围内支持原告的诉讼请求。
三、关于原告所主张的被告延迟办理房屋产权证和国有土地使用权证的违约金是否过高，是否需要调整的问题。依据合同约定，如因被告的原因未能在合同约定的时间内为原告办理上述权属证书，则被告应当自合同约定期限的次日起至实际办妥登记之日止每日按已付房款0.1‰的标准向原告支付违约金。根据双方合同的约定，被告逾期办理上述权属证书的时间应从2015年4月22日（2013年11月1日起经过365个工作日）起开始计算。现原告要求被告支付逾期办理房屋产权证和国有土地使用权证违约金按逾期天数乘以已付总房款的万分之一的标准进行计算，被告提出该违约金过高，请求予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告并没有提供证据证实因被告逾期办理权属证书所造成的损失情况，现原告要求被告按照合同约定每日按已付房款万分之一的标准支付违约金，其诉请过分高于原告因此而造成的损失，对此应当予以酌减。本院综合原告因被告的违约行为可能造成的各项损失，并考虑到原告已将涉案商铺出租收取租金的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定被告应当给付原告因被告逾期办理权属证书已经产生的违约金为22478元。对于在判决生效以后仍然未履行的，本院将酌情依法予以约束。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、限被告湖南省xx房地产发展有限公司在本判决生效之日起60日内将办理原告邹xx所购位于xxx号房屋的不动产首次登记需由出卖人提供的相关资料报不动产登记机关；在办妥首次登记后30日内将办理原告邹xx所购上述房屋的不动产转移登记至原告名下需由出卖人提供的相关资料报不动产登记机关为原告办理不动产权属证书；
如被告湖南省xx房地产发展有限公司未在本判决指定的期间履行上述义务，则限令被告湖南省xx房地产发展有限公司在其未履行上述义务之次日起至其义务履行完毕之日止每日按原告已付房款（810000元）万分之零点五的标准向原告支付违约金；
二、限被告湖南省xx房地产发展有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告邹xx支付逾期办理权属证书的违约金22478元；
三、驳回原告邹xx的其他诉讼请求。
如果被告湖南省xx房地产发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1155元，由被告湖南省xx房地产发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 肖必芳
二〇一六年十月二十八日
书记员 杨 晓