天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0093号
原公诉机关天津市蓟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闻××。因涉嫌犯盗窃罪于2014年5月27日被刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于天津市蓟县看守所。
原审被告人郝××。因涉嫌犯盗窃罪于2014年5月27日被刑事拘留，同年6月26日被天津市公安局蓟县分局取保候审，同年10月15日被天津市蓟县人民法院取保候审。
天津市蓟县人民法院审理天津市蓟县人民检察院指控原审被告人闻××犯盗窃罪、聚众斗殴罪，被告人郝××犯盗窃罪一案，于2014年12月18日作出（2014）蓟刑初字第0284号刑事判决。原审被告人闻××不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、聚众斗殴
被害人肖××在李海河（另案处理）前妻韩××经营的饭店工作期间，李海河怀疑肖××和韩××有不正当男女关系，曾多次威胁肖××，肖××为避嫌而辞职。2013年4月的一天，李海河谎称肖××偷钱，让被告人闻××找人教训肖××，并提供了带有肖××姓名和照片的健康卡。后闻××找到闻春生（另案处理），将健康卡交给闻春生，让闻春生找人打肖××。闻春生纠集胡建雄、孔继轩、李立宝（均另案处理），经事先踩点，于2013年11月30日21时许，持镐把等工具，乘坐出租车到本市蓟县穿芳峪镇玖庄饭店外，跟踪下班回家的肖××，在穿芳峪镇天桥附近，持镐把、木棍等工具将肖××打伤。经诊断，肖××右髌骨粉碎性骨折，左胫骨髁间棘骨折。经公安蓟县分局物证鉴定所鉴定，肖××左胫骨髁间棘损伤程度为轻伤一级；右侧髌骨损伤程度为轻伤二级。后闻春生多次向李海河索要钱财，与胡建雄、孔继轩、李立宝俵分。
被告人闻××被公安机关传唤到案。民事赔偿双方已自行调解，闻××的亲属赔偿被害人肖××各项经济损失人民币8000元，已兑现人民币5000元。肖××对闻××表示谅解，希望法院对其从轻处罚。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人肖××陈述，证明2013年11月30日晚上9时30分，其从本市蓟县穿芳峪镇玖庄饭店下班骑自行车回家，行至穿芳峪镇天桥北、肖庄户村西侧第三个胡同附近，被三四名男子拿砍刀、棍子殴打。五个月前，其在蓟东饭店当厨师，老板李海河怀疑其和他老婆有不正当关系，曾和其闹过矛盾，其辞职了。后李海河多次给其发威胁短信，还开车将其从家中接走，拿菜刀对其进行威胁，其怀疑这次被打是李海河找人干的。后来李海河的家属赔偿其33万元，其不追究李海河的刑事责任了。
2、证人韩××证言，证明肖××曾在其饭店工作，肖××平时有事就去其住的屋子里找其说事，李海河因此和肖××闹得不愉快，后来肖××辞职了。
3、周寒峰（另案处理）供述，证明其是出租车司机，2013年11月的一天晚上，其开车拉着闻春生和三名年轻男子从本市蓟县商贸街去穿芳峪，闻春生拿一根镐把坐在副驾驶座位，那三名男子拿着两根镐把坐在后排。到穿芳峪天桥东侧，闻春生让其把车停在路北等着，从对面饭店出来一个骑自行车的男子往西走，闻春生让其跟着并超过那男子，其超过那男子后将车停在天桥路口北侧20米处，四人拿镐把下车往南跑，之后听见闻春生骂了一句，然后听见打架的声音，随后四个人跑回车上，其开车回城里了。
4、李海河（另案处理）供述，证明其怀疑肖××和其前妻韩××有不正当关系，2013年4月与被告人闻××在一起喝酒时，对闻××说肖××偷其20000元，让闻××找人打肖××，替其出气，闻××找了闻春生。2013年年底的一天晚上，闻××打电话告诉其肖××被打的不轻。打完肖××后两三天，闻××让其给闻春生买条烟，其给闻春生1000元。之后闻春生又找了其几次，其前后给闻春生13000元左右。
5、闻春生（另案处理）供述，证明闻××给其打电话称姓李的书记（李海河）被人欺负了，让其找人帮他出出气，并给其要打的那个人照片。其找胡建雄、孔继轩、李立宝，准备了三根镐把，打车到本市蓟县邦喜公路穿芳峪镇玖庄饭店对面，盯着要打的那个人。后在肖庄户村路口用镐把将那个人打了，然后坐车跑了。事后姓李的书记给其15000元，几个人分了。
6、胡建雄、孔继轩、李立宝（均另案处理）供述，证明在闻春生的纠集下，持镐把、木棍将肖××打伤，事后闻春生给过其钱财的情况。
7、案件来源、抓获经过、居民信息表，证明案发、被告人到案及身份信息情况。
8、作案工具照片，证明被告人殴打被害人所使用的工具情况。
9、赔偿协议书、询问笔录，证明赔偿及谅解情况。
10、公安蓟县分局刑侦八大队出具的闻××的手机照片，手机短信照片，证明李海河曾于2013年10月4日给闻××发信息，催促闻××早点替其出气。
11、被告人闻××供述，证明2013年月份记不清了，李海河对其说有人从饭店偷了20000元，让其找人打他一顿，给其出出气，别打坏了。李海河给其一张带相片的健康卡，上面的人叫肖××，告诉其要打的人就是肖××。后李海河多次打电话、发短信催其快点把这事办了。后来其将健康卡给了闻春生，让闻春生去打这个人。几天后的一天晚上10时许，闻春生给其打电话说事情已经办了。第二天中午，闻春生带了三名男子向其要钱，其找李海河，李海河给闻春生四人1000元。后来闻春生又找其要钱，其让闻春生直接找李海河。
二、盗窃
2014年4月22日22时许，被告人闻××伙同郝××，驾驶郝××的夏利牌汽车到本市蓟县孙各庄满族乡北太平庄村西刘××的养殖场内，盗走两只蓝孔雀、八只澳洲鸵鸟和一只狗。闻××将被盗动物饲养在其家中。经蓟县价格认证中心鉴定，被盗蓝孔雀、澳洲鸵鸟价值人民币19000元。后二被告人被公安机关传唤到案。
赃物已扣押并发还被害人，二被告人赔偿了被害人的损失，被害人对二被告人的行为表示谅解，请求法院对其从轻处罚。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人刘××陈述，证明其养殖场内的两只孔雀、八只鸵鸟、一只狗在2014年4月22日晚上被盗。
2、证人王××证言，证明其寄养在刘××养殖场的鸵鸟被盗了。
3、张春华证言，证明王××从其处购买了八只鸵鸟。
4、被告人闻××供述，证明其与郝××在本市蓟县马营公路路南的养殖场内盗窃了两只孔雀，八只鸵鸟、一只狗。
5、被告人郝××供述，证明其与闻××在本市蓟县马营公路路南的养殖场内盗窃了两只孔雀，八只鸵鸟、一只狗。
6、搜查笔录、扣押清单、发还清单、接受证据材料清单、谅解书，证明涉案物品已经发还被害人，被害人对二被告人的行为表示谅解。
7、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片、辨认笔录、案件来源、抓获经过、常住人口信息表等，证明涉案地点、案发情况、当事人身份等情况。
原审法院认为，被告人闻××纠集他人聚众斗殴，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，且属持械聚众斗殴，应依法予以处罚。被告人闻××、郝××秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，均应依法予以处罚。闻××在共同犯罪中起主要作用，系主犯，闻××犯有数罪，应依法予以并罚。被告人闻××及其亲属及被告人郝××赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决被告人闻××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人郝××犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
宣判后，被告人闻××不服，以原审判决认定事实不清为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
关于上诉人闻××提出的原审判决认定事实不清的上诉理由，经查，原审判决认定的事实有被害人陈述、证人证言、书证等证据予以证实，证据之间可以互相印证，应予确认。
本院认为，上诉人闻××纠集他人聚众斗殴，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，且属持械聚众斗殴，应依法予以处罚。闻××伙同原审被告人郝××秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，均应依法予以处罚。闻××在共同犯罪中起主要作用，系主犯，闻××犯有数罪，应依法予以并罚。闻××及其近亲属及郝××赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人闻××的上诉理由经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨雪梅
代理审判员 张玉峰
代理审判员 李草原
二〇一五年二月五日
书 记 员 林仁博
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……