福建省厦门市翔安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）翔民初字第1138号
原告钟远余，男，1965年3月3日出生，汉族，住江西省赣州市赣县。
委托代理人赖春茗、杜宝镇，厦门市杏南法律服务所法律工作者。
被告福建七建集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区。
法定代表人段永利，董事长。
委托代理人方辉，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被告叶国励，男，1980年1月13日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
委托代理人方辉，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
原告钟远余因与被告福建七建集团有限公司（以下简称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2013年5月14日立案受理。审理中，本院依职权追加被告叶国励，通知其参加本案诉讼。本案依法由审判员张薇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钟远余及其委托代理人赖春茗、被告七建公司及叶国励的共同委托代理人方辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟远余诉称，被告七建公司系翔安区特房-
美地雅登项目工程的总承包方，2007年11月15日原被告双方就前述工程中的特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼所有的木模制作、安装、拆除、木模的钢管支撑系统等分项工程分包给钟远余进行实际施工并签订《木工班组分包协议书》一份，双方在合同约定：承包方式为包工包料进行包干、承包工作的内容为特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼所有的木模制作、安装、拆除、木模的钢管支撑系统等分项工程。承包单价及计算方式为：承包模板及钢管支撑系统工程单价按砼接触面计算，每平方米为人民币（币种下同）25.5元，按期完工每平方米奖励0.5元。工程量确认时间为每月的25日前。每月工程款按工程实际完成量的80%支付，工程结构验收后按工程实际完成量的90%支付，剩下10%待工程竣工验收一个月内付清。合同签订后，钟远余立即组织人员及资金进行施工，在施工过程中，七建公司现场工作人员常常拒绝给钟远余确认工程量，经核对钟远余在该工程中实际施工的模板平方数为273882.8平方米，应计劳务费6984011.4元，七建公司仅支付6506212元，尚欠477799.4元。工程现已竣工，且房屋也交付业务销售一空并交付使用，但七建公司却一直拒绝支付剩余款项，为此钟远余于2009年、2010年、2011年、2012年一直向翔安区、厦门市及福建省人民政府上访，请求解决该问题。因七建公司承诺在2012年7月23日前核对完工程量，但钟远余多次要求七建公司核对工程量，七建公司却一直拒绝与钟远余见面，钟远余只好于2012年12月6日向七建公司邮寄《工程竣工报告》及钟远余自己统计七建公司部分确认的工程量清单，但七建公司至今未予回应。为维护钟远余的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、七建公司支付工程模板制作、安装、拆除等费用477799.4元及逾期付款利息（利息自2012年7月23日起按每日万分之二点一暂计至2013年3月23日止，暂计24081元），两项合计501800.4元；2、七建公司承担本案诉讼费用。
被告七建公司辩称，一、七建公司与原告钟远余并没有签订任何合同，木工班组劳务分包协议书不是七建公司签订的，而是加盖工程项目经理部的章，项目经理部的章不能代表公司对外签订合同，只有公司合同章及公章才能代表公司对外签订合同，所以这份协议与七建公司无关。该项目已经内部承包给叶国励，施工由承包人负责，七建公司是与叶国励结算的。二、对于工程量，因为核对工程量签字的人员不是公司员工，故公司不予确认，对钟远余单方陈述的工程量不予认可。三、钟远余和七建公司没有任何关系，钟远余起诉七建公司是错误的。七建公司与叶国励也已经结清工程款，七建公司无需承担责任。
被告叶国励辩称，分包协议是原告钟远余与叶国励签订的。双方经核对的工程量是254766.27平方米，其余的工程量没有经过叶国励的确认，属于钟远余单方制作的。钟远余在讼争工程中仅做到2008年5、6月份，后来就放任不管了。收尾工程是叶国励另外聘请其他工人做的，零星工程量与钟远余无关。叶国励支付的工程款，加上叶国励代钟远余垫付的款项，远远超过了钟远余施工完成的工程款，对多支付的工程款，叶国励保留追偿的权利。
本院经审理查明，2007年12月3日，被告七建公司与被告叶国励签订一份《建设工程施工责任合同书》，合同书中七建公司作为管理单位（甲方），特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼工程项目部作为施工责任单位（乙方），约定甲方将中标承建的特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼工程交由乙方进行施工并承担经济技术责任。施工责任范围为：主合同文件中所包括的土建、水电安装工程施工图纸及预算清单所涉及内容工程项目，及根据主合同规定，由业主、监理工程师要求的所有变更、增加及其他应完成的工程。承包方式为：甲方与乙方施工管理与施工责任双向制约方式。甲方向业主负责，乙方向甲方负责。管理费的收取：乙方应确保甲方与业主签订的主合同约定的创厦门市优良工程，甲方向乙方收取合同工程总价款的1.5%作为甲方的管理费；若创省级文明工地，甲方向乙方收取合同工程总价款的1.3%作为甲方的管理费；若创省级优良工程，甲方向乙方收取合同工程总价款的1.1%作为甲方的管理费。2007年11月15日，钟远余与福建七建集团有限公司特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼工程项目经理部签订一份《木工班组分包协议书》，协议书中载明的发包方（甲方）为“福建七建集团有限公司”，承包方（乙方）为“厦门中诚建建筑劳务有限公司”，约定承包范围为：“特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼设计图纸的所有木模制安装及木模的钢管支撑系统等，具体以图纸为准并结合设计更改项目。”协议书约定承包方式为：“按包工包料的形式进行包干。施工机具及木模所需的附助材料全部由乙方自理。乙方必须提供四套木模和四套完整的钢管支撑系统，全新柱模二套，全新的梁板模叁套，六至七成的模板一套。承包工作内容：1、模板制作；2、模板安装；3、模板拆除；4、模板材料搬运及清理；5、钢管支撑模板底层必须采用长跳板垫底。”原告钟远余确认该份协议书是钟远余与叶国励签订的，工程款亦是同叶国励结算的。叶国励亦确认，特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼工程项目部是其内部承包的，其与钟远余签订的《木工班组分包协议书》合同的相对方系叶国励与钟远余。
另查明，特房·美地雅登A3-1#～A3-8#楼（2#楼）已于2009年9月18日经过竣工验收，工程质量为合格。原被告双方均确认，讼争工程项目均在2009年验收合格。
审理中，原告钟远余变更诉讼请求，请求判令被告叶国励承担支付工程款的责任，被告七建公司在欠付叶国励工程款的范围内承担连带责任。
审理中，原告钟远余向本院申请对讼争零星工程量进行司法鉴定，后钟远余未在指定时间缴交鉴定费用，该鉴定申请被退回，鉴定程序终结。
对于原被告双方存在争议的事实本院认定如下：
一、原告钟远余在讼争工程中施工的工程量应确认为多少？
原告钟远余认为讼争工程的工程量应计算为273809㎡，被告叶国励认为双方经过2008年12月17日确认，工程量为254766.27㎡。根据原被告双方于2008年12月27日出具的《模板工程量审核汇总表》，双方审核一致至2008年12月27日的工程量为254766.27㎡，备注中注明“结构工程线条徒窗空调板已全部核对完成以上数据为双方确认。未计入的工程有零星构件（构造柱、反梁、门窗过梁）及后浇带钢丝绑扎837.34㎡”，可见837.34㎡的零星工程量系双方均确认的，且未计入总工程量，该部分应计入钟远余施工的总工程量。2009年1月10日，赵勋签字确认的工程量确认单中载明工程量为4167㎡，因赵勋系《模板工程量审核汇总表》中叶国励方的代表，可见其可以代表叶国励确认工程量，本院对该份证据予以采信。钟远余提供的2009年1月14日工资单，班组名称标明：“木工班邹浪”，且领款人也是邹浪，原告并无相关证据证明该部分工程系原告施工的，且从原被告均提供的《木模班组领款记录表》中亦未体现该笔领款金额，故本院对钟远余主张该份证据中载明的工程量系其施工完成的不予认可。钟远余提供的其余工程量核对单，确认日期均是在2008年12月17日之前，应认为此前的工程量均经过双方的审核确认，不应再重复计算。钟远余主张其在主体工程之外所施工的零星工程量未经过叶国励方确认，工程量计算表系其单方制作，且钟远余申请对未计工程量进行司法鉴定，但无正当理由未在指定期限内缴纳鉴定费用，鉴定申请被退回，钟远余应承担举证不能的责任，其对其余零星工程量的主张本院不予支持。综上，本院确认钟远余施工工程量为254766.27＋837.34＋4167=259770.61㎡。
二、原告钟远余从被告叶国励处领取的工程款总额为多少？
原告钟远余与被告叶国励方代表苏齐阳于2009年11月27日签订了《木模班组领款记录表》，载明钟远余领款共计6549812元，《木模班组领款记录表》中12月17日工人工资43600元处有钟远余签字并注明：“需要再核对”字样，记录表下方有钟远余签字及注明：“已核对好”。钟远余对2008年12月17日蒋祥华签领的工人工资43600元不予确认，认为已领取工程款中应扣除该笔费用。本院认为，钟远余在《木模班组领款记录表》中签字并注明“已核对好”，应是对合计金额6549812元的确认，其若认为其中43600元未核对，应当在总金额中予以扣除，但其并未在总金额中对该项目予以扣除，应当认定其注明“已核对好”系对12月17日领取工人工资43600元的认可。此外，根据叶国励提供的2008年12月17日付款证明单及借款单，2008年12月17日系由蒋祥华从叶国励处领取工人工资款43600元，钟远余确认蒋祥华系其雇用的工人，且钟远余未能举证其有向蒋祥华发放工资，另根据叶国励提供的2008年9月4日蒋祥华出具的的承诺书，蒋祥华确有替木工班组工人领取工资的情况，故本院对于叶国励主张2008年12月17日系代钟远余向木工班组工人发放工资的事实予以确认，该款项应当计入钟远余已经领取的工程款中。钟远余确认2010年1月19日有收到工程款10000元，本院对此予以确认。对于叶国励提供的证据6工资单与核对表，核对表中双方均签注“待确认”，叶国励并未举证证明扣除的劳务税、工人受伤理赔款、借支款的明细及依据，故本院对此组证据不予采信。对于叶国励提供的证据8代木模钟远余打砼垫付款清单及付款凭证、证据9代木模钟远余垫付杂工款项清单及付款凭证，该两组证据均无法直接证明该项目付款与钟远余施工存在关联性，本院对此不予采信。对于叶国励提供的证据10木模钟远余应付其他费用清单及部分凭证，住宿费、电费仅有叶国励单方计算清单，并无合同约定及付款凭证，本院对此不予确认；工人受伤费用仅有付款证明单及执行款收费单，无法印证与本案的关联性，本院对此不予采信；钟远余签字确认的钢筋打撬棍领条可以证明钟远余领取钢筋打撬棍的情况，叶国励可另行主张钟远余返还该部分物资；对于叶国励主张的植筋分摊费、爆模、做错产生砼材料损失并无相关证据予以佐证，本院不予采信。综上，本院确认钟远余从叶国励处领取了工程款共计6549812＋10000=6559812元。
上述事实，有原告钟远余、被告七建公司、叶国励陈述在案的庭审笔录及原告钟远余提供的《木工班组劳务分包协议书》、工程量清单、通讯录、厦门市建设工程竣工验收报告、木模班组领款记录表、被告七建公司提供的《建设工程施工责任合同书》、被告叶国励提供的《木工班组劳务分包协议书》、模板工程量审核汇总表、木模班组领款记录表及领款单据、收条等证据予以佐证，以上证据已经公开开庭质证，并经本院审核，对其相应的证明力予以确认。
本院认为，被告七建公司与被告叶国励签订了《建设工程施工责任合同书》，两被告虽确认双方是内部承包关系，但根据合同中约定的施工范围、承包方式、管理费收取、甲乙双方职责等内容可见，两被告签订的《建设工程施工责任合同书》实为工程转包的性质，该转包行为因违反《中华人民共和国建筑法》禁止施工单位转包的相关规定，应认定为无效。叶国励与原告钟远余签订的《木工班组分包协议书》，将木作工程分包给钟远余，因钟远余属无资质个人，叶国励与钟远余签订的《木工班组分包协议书》亦应认定为无效合同。但因讼争工程已通过竣工验收，故钟远余有权依据合同的约定要求叶国励支付相应的工程款。根据本院查明的事实，钟远余经确认的施工工程量为259770.61㎡，根据合同约定的单价为25.5元／㎡，故工程价款应为259770.61㎡×25.5元／㎡=6624150.56元。钟远余已从叶国励处领取了工程款共计6559812元，故叶国励尚欠钟远余工程款6624150.56–6559812=64338.56元。至于钟远余所主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，《木工班组分包协议书》中未约定欠付工程款责任，原告现主张按照每日万分之二计算利息的诉求已经超过中国人民银行同期同类贷款利率，本院对超过部分不予支持。至于利息的起算时间，因双方签订的分包协议无效，且双方未经过工程结算，故利息应从钟远余起诉之日即2013年5月14日起算，钟远余主张自2012年7月23日起计算利息并无相关依据，本院不予支持，利息应计至叶国励实际付款之日止。钟远余主张被告七建公司在欠付叶国励工程款的范围内承担连带清偿责任，但叶国励与七建公司均确认双方工程款已经全部结清，故钟远余该项诉求本院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告叶国励应于本判决生效之日起十日内向原告钟远余支付工程尾款64338.56元及逾期付款利息（利息自2013年5月14日起算计至实际还款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；
二、驳回原告钟远余的其余诉讼请求。
如果被告叶国励未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8819元，因适用简易程序审理，减半收取为4409.5元，由原告钟远余负担3844.5元，由被告叶国励负担565元，款限于本判决发生法律效力之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 员 张 薇
二〇一四年十二月十一日
代书记员 黄绿洲
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。