浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终46号
原公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈卫，男，1980年8月10日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，户籍住址景宁畲族自治县，现住景宁畲族自治县。因犯赌博罪于2009年3月31日被丽水市莲都区人民法院判处拘役三个月缓刑六个月。因犯开设赌场罪于2011年10月27日被景宁畲族自治县人民法院判处有期徒刑一年，于2012年10月26日刑满释放。因本案于2016年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
辩护人毛华敏，浙江万申佳律师事务所律师。
原审被告人柳杰，男，1983年10月13日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，大专文化，户籍住址景宁畲族自治县，现住景宁畲族自治县。因本案于2016年7月19日被取保候审。现在家。
原审被告人赵鸣，绰号”鸣”，男，1984年9月16日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，住景宁畲族自治县。因本案于2015年9月21日被刑事拘留，2015年10月20日被景宁畲族自治县公安局取保候审，2016年10月25日被景宁畲族自治县人民检察院重新取保候审。现在家。
原审被告人张金锋，绰号”勇明麦”，男，1984年7月1日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，户籍住址遂昌县，现住景宁畲族自治县。因本案于2015年9月12日被刑事拘留，2015年10月20日被景宁畲族自治县公安局取保候审，2016年10月25日被景宁畲族自治县人民检察院重新取保候审。现在家。
原审被告人潘明法，绰号”大头”，男，1984年7月9日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，住景宁畲族自治县。因本案于2015年9月28日被景宁畲族自治县公安局取保候审，2016年10月25日被景宁畲族自治县人民检察院重新取保候审。现在家。
原审被告人杨毅炼，绰号”眼镜”，男，1974年1月2日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，住景宁畲族自治县。因本案于2015年8月26日被刑事拘留，2015年9月15日被景宁畲族自治县公安局取保候审，2016年10月25日被景宁畲族自治县人民检察院重新取保候审。现在家。
原审被告人张茂欣，绰号”团鱼”，男，1978年10月22日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，住丽水市莲都区。因犯开设赌场罪于2011年10月27日被景宁畲自治县人民法院判处有期徒刑六个月，于2011年11月17日刑满释放。因本案于2015年8月13日被景宁畲族自治县公安局行政拘留12日，罚款人民币五百元，2015年8月25日被刑事拘留，2015年9月23日被景宁畲族自治县公安局取保候审，2016年10月25日被景宁畲族自治县人民检察院重新取保候审。2016年12月29日，经景宁畲族自治县人民法院决定，被景宁畲族自治县公安局执行逮捕，现羁押于景宁畲族自治县看守所。
原审被告人陈普雄，男，1995年5月20日出生于浙江省景宁畲族自治县，户籍住址景宁畲族自治县，现住丽水市莲都区。因本案于2015年8月13日被行政拘留12日，罚款人民币五百元，2015年8月25日被刑事拘留，2015年9月23日被景宁畲族自治县公安局取保候审，2016年10月25日被景宁畲族自治县人民检察院重新取保候审。现在家。
景宁畲族自治县人民法院审理景宁畲族自治县人民检察院指控原审被告人陈卫、柳杰、赵鸣、张金锋、潘明法、杨毅炼、张茂欣、陈普雄犯开设赌场罪一案，于2016年12月29日作出（2016）浙1127刑初字108号刑事判决。原审被告人陈卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年8月初，被告人柳杰与季某1（在逃）商议共同开设赌场抽头盈利，约定赌场股份柳杰占55%，其中25%用于外地赌客吃住开支，其余45%股份由季某1占25%，赵鸣占15%，张金锋占5%，被告人柳杰将名下30%股份分给被告人陈卫10%。2015年8月6日至12日，该赌场召集赌客进行赌博抽头，赌客中外地赌客主要由被告人陈卫、柳杰负责联系，赌场雇佣潘明法、杨毅炼负责开车接送赌客，雇佣被告人张茂欣、陈普雄为赌场放哨。该赌场相继在东坑镇北溪徐公洋后山简易棚、北溪徐公洋居民家中、东坑镇吴山头村后山简易棚等多个地方摆设。赌场获利方式为庄家赢人民币10000元抽头人民币800元，输人民币10000元抽头人民币600元。赌场开设期间，杨某1主要负责保管抽头获利存放的钱箱，潘某1主要帮忙开庄人员做保利。赌场一天开两场，中午、晚上各一场。每晚赌场结束后，赌场主将钱箱带回景宁名人印象咖啡店，进行清点后交由季某1负责保管，抽头获利的清点结算主要由柳杰、季某1、陈卫负责。2015年8月12日该赌场被景宁畲族自治县公安局查处，当场从抽头获利铁皮箱中查扣现金人民币13470元。赌场查处时，在场人员蓝某、盛某逃跑时摔伤。赌场查处后不久，季某1、柳杰、陈卫、赵鸣、张金锋聚在金华进行商议处理事项。
2016年7月18日，被告人柳杰主动向景宁畲族自治县公安局投案；2015年9月28日，被告人潘明法主动向侦查机关投案；2015年8月26日，被告人杨毅炼经电话传唤主动到案。
原判据以认定上述事实的证据有：扣押决定书、扣押清单、缴款书；景宁畲族自治县出具的立功材料一组；证人杨某1、潘某1、徐某2、阙某、刘某1、毛某、刘某2、杨某2、杜某、季某2、潘某2、陈某、蓝某、盛某的证言；被告人陈卫、柳杰、赵鸣、张金锋、张茂欣、陈普雄、潘明法、杨毅炼的供述与辩解；检查笔录等。另有户籍证明和到案经过证实各被告人的身份情况和归案情况；刑事判决书、释放证明书证实各被告人的前科情况。
原判认为：赌场获利应以开支总数、被告人供述最少数额和查扣数额予以认定，开支总数包括被告人柳杰支付外地赌客吃住7000余元、陈卫经手3000元，支付季某24800元、杨毅炼1800元、张茂欣1100元、赌场场地费600元、潘明法1200元，共19500元。被告人对赌场获利数额供述存在差异，依照有利于被告人原则以被告人柳杰供述数额予以认定为扣除开支后30000余元，赌场被查当日查扣抽头13470元，故，本案涉案赌场抽头获利依法认定为61970元以上。原审根据法律规定，判决如下：一、被告人陈卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；二、被告人柳杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人赵鸣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；四、被告人张金锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元；五、被告人张茂欣犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；六、被告人潘明法犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；七、被告人杨毅炼犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三千元；八、被告人陈普雄犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；九、被告人陈卫、柳杰、赵鸣、张金锋、张茂欣、潘明法、杨毅炼、陈普雄非法所得予以没收上缴国库；十、所扣押铁皮箱一只予以没收，由原扣押机关景宁畲族自治县公安局依法处理。扣押抽头获利款13470元予以没收，由原扣押机关景宁畲族自治县公安局上缴国库。
被告人陈卫的上诉理由为：1、其经手的人民币3000元包含在柳杰经手的人民币7000元内，且柳杰经手的人民币7000元和支付给季某2的人民币4800元应算在原判认定减去开支的赌场获利人民币30000元内，原判重复计算有误。查扣的人民币13470元中有870元是在开设赌场前为了图吉利，同案犯个人事先放在铁皮箱内的，应属于同案犯个人财物，不应认定为赌场抽头；2、其没有赌场股份，也没有依股份分得抽头，犯罪情节轻微，应认定为从犯；3、原判量刑过重，请求减轻处罚。
辩护人的辩护意见为：1、查扣的人民币13470元中有870元是在开设赌场前为了图吉利，同案犯个人事先放在铁皮箱内的，应属于同案犯个人财物，不应认定为赌场抽头。赌场抽头获利应以抽头总数减去日常开支，本案应依据有利于被告人原则，抽头获利应认定为人民币30000元，加上查扣的人民币12600元，共计人民币42600元；2、原判量刑过重，请求改判缓刑。
经审理，二审查明，被告人柳杰支付外地赌客吃住的人民币7000元包含被告人陈卫经手的人民币3000元，本案涉案赌场抽头获利应认定为人民币58970元以上，原判认定赌场获利人民币61970元以上有误，予以纠正。二审查明的其他事实与原审认定一致，一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、柳杰支付外地赌客吃住人民币7000余元和赌场支付给季某2的人民币4800元系赌场日常的支出，应计算在开支部分中，但是被告人陈卫、柳杰的供述互相印证，证实被告人柳杰支付外地赌客吃住人民币7000余元包括被告人陈卫经手的人民币3000元，原判重复计算有误，二审予以纠正，赌场抽头获利包括开支金额在内，共计人民币58970元以上。被告人陈卫及辩护人提出赌场当日抽头人民币13470元中有870元系同案犯个人财物的辩解无证据证实，二审不予认定。2、被告人陈卫、柳杰、赵鸣、张金锋等的供述互相印证，证实被告人陈卫在涉案赌场中占有10%股份，且被告人陈卫在开设赌场共同犯罪中，行为积极主动，作用较大，原判认定被告人陈卫系主犯正确。
本院认为，被告人陈卫、柳杰、赵鸣、张金锋、张茂欣、潘明法、杨毅炼、陈普雄以营利为目的，为他人提供赌博场所及用具，供他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈卫、柳杰、赵鸣、张金锋在参与的犯罪中，合伙共谋，起主要作用，是主犯；被告人张茂欣、潘明法、杨毅炼、陈普雄起协助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人陈卫系累犯，应当从重处罚。被告人张茂欣有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人潘明法、杨毅炼系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人张茂欣举报他人犯罪被查实，系立功，可以从轻或者减轻处罚；被告人柳杰、张金锋、赵鸣、张茂欣、陈普雄当庭自愿认罪，认罪态度较好，酌情从轻处罚。原判对赌场抽头金额的认定存在重复计算，二审予以纠正，但不足以对被告人陈卫从轻处罚，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人陈卫及辩护人提出原判量刑过重，请求改判的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
代理审判员 戴松佐
代理审判员 章作添
二〇一七年二月二十日
代书 记员 王姗姗