浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖长民初字第2330号原告：嘉兴市正鼎装饰有限公司，住所地浙江省嘉兴市凌公塘路739号。法定代表人：郑国洪，系该公司总经理。委托代理人：司欣伟，浙江众成律师事务所律师。委托代理人：张浩亮，浙江众成律师事务所实习律师。被告：嘉兴市云硕贸易有限公司，住所地浙江省嘉兴市勤俭路611号四号楼507室。法定代表人：李继相，系该公司总经理。委托代理人：吴君华，福建志昂律师事务所律师。委托代理人：陈孝泉，福建志昂律师事务所律师。被告：梁炜。原告嘉兴市正鼎装饰有限公司（以下简称正鼎公司）与被告嘉兴市云硕贸易有限公司（以下简称云硕公司）、梁炜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月29日立案受理，后于2016年2月24日、3月15日由审判员黎静适用简易程序两次公开开庭进行了审理。原告正鼎公司的法定代表人郑国洪及其委托代理人司欣伟，被告云硕公司的法定代表人李继相及其委托代理人吴君华到庭参加了诉讼。被告梁炜经本院合法传唤，两次庭审均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正鼎公司诉称：2014年1月，原、被告签订《建设工程转包合同》，约定由原告承建中国人民解放军73027部队的装甲车场模拟训练室工程。该合同对造价、付款方式及违约责任等均作出了详细约定。合同签订后，原告按约履行了该工程的建造义务，并已竣工验收合格。被告向原告出具欠条一份，约定于2015年3月1日之前向原告支付剩余工程款245800元，并对违约责任及保证人作出了相关约定。后被告支付了部分款项，欠款75000元未能给付。综上，原告为维护自身合法权益，故向法院提起诉讼，请求判令：一、被告云硕公司向原告正鼎公司�付拖欠工程款75000元、违约金176976元；二、被告梁炜对上述债务承担连带清偿责任。原告正鼎公司向本院提供了以下证据材料：A1.《建筑工程转包合同》原件一份，证明被告云硕公司将装甲车场模拟训练室工程转包给原告，并对工程造价、付款方式等作出了约定。A2.《欠条》原件一份，证明被告云硕公司欠原告工程款245800元未支付，并由粱炜作为担保人的事实。A3.《施工工程竣工验收情况表》复印件一份，证明原告所承建装甲车场模拟训练室工程已经竣工验收合格的事实。A4.《转账凭证》原件一份，证明原告之前打的75000元给李继相是出借的借款，被告提交的打款凭证里有一笔75000元是归还之前的借款，而不是工程款。被告云硕公司辩称：一、原告没有按照建筑工程转包合同的约定履行第五条及第九条合同义务，在合同履行期间，原告没有向被告提供任何原材料、设备等出厂合格证书、实验化验报告单，使用说明，检测、检验报告和设备验收标准。如原告拒不履行该合同约定的义务，则被告有权扣押该合同约定的尾款。二、被告向原告出具的欠条中关于工程款总额245800元的款项包含了工程保证金21800元。事实上原告所实施的工程存在质量问题，被告多次要求原告修复，原告均不予理会，故原告无权主张退还该质保金。三、被告曾代原告垫付农民工工资19000元，该代垫工资款项应相应予以扣除。四、原告主张的违约金过高，请求人民法院根据公平和诚实信用原则予以调整。综上，请求法院依法驳回原告不合理的诉讼请求。被告云硕公司向本院提供了以下证据材料：B1.《建筑工程转包合同》原件一份，证明⑴原告违反了合同法第六条之规定，没有�实信用的履行合同；⑵因原告没有诚信的履行合同义务导致被告损失巨大，所以被告才暂扣尾款；⑶被告作为合同的守约方不需要承担任何的违约责任。B2.质保金结算票据复印件一组，证明⑴原告所施工的工程存在质量问题，被告曾多次要求原告对工程质量问题进行修复，原告均不予理会，最终系被告自行组织修复，故原告无权主张退还该质保金；⑵原告起诉的诉讼金额存在错误。B3.工程质量问题的录音录像资料，证明⑴原告在履行工程转包过程中，存在严重的质量问题；⑵按照双方约定，原告已构成违约，故原告不能要求被告返还质量保证金；⑶因原告没有按照合同约定履行，因此被告可以暂扣乙方的工程尾款，并不需要承担任何的违约责任。B4.汇款明细单复印件一份，证明从2015年1月16日到2015年2月13日期间被告实际向原告汇款128000元，按合同约定扣除质保金19000元，因为工程质量问题原告无权主张质保金，实际上被告已向原告付了228000元，还欠原告一万多元未付。B5.银行汇款历史明细清单复印件一份及支付宝汇款记录一份，证明被告从2015年1月26日至2月13日实际向原告汇款323000元，扣除质保金19800元及借款75000元后，被告实际还应向原告支付17600元。另证明原告的工程质量有问题，原告无权主张退还保证金及主张违约金。B6.电话录音、微信聊天记录及赵菊萍身份信息各一份，证明赵菊萍认可代原告向被告收取工程款的事实。被告梁炜两次庭审后，于2016年4月15日到本院陈述称：对原告的证据材料A2的真实性没有异议，具体签署的时间记不清楚了，当时结欠的金额就是245800元。第一次庭审后，梁炜电话分别联系了郑国洪和李继相，两人都说还欠75000元未付，付了170000元，2458000元-170000元=75800元，800元当时李继相和郑国洪都说算了。2015年春节前李继相曾到长兴来做年终审计，当时被工人堵在了部队门口，让李继相把欠付的工人工资付清，李继相当时打电话给梁炜，梁炜当时通过支付宝转账20000元给李继相。工程质量存在一些问题，20000元的质保金估计无法拿到了。被告梁炜未向本院提交证据材料。本案审理期间，为查明本案相关事实，本院传唤赵菊萍进行了调查：C1.2016年4月15日，本院向赵菊萍进行了询问，其向本院陈述：赵菊萍于2009年8月至2015年6月在正鼎公司担任财务出纳，在其工作期间，云硕公司的款项曾使用过赵菊萍的个人账号（62×××26）。2014年12月李继相曾打了75000元保证金用于支付73027部队，后来部队退还给正鼎公司，正鼎公司又还给了李继相。李继相曾向正鼎公司借款75000元，是赵菊萍现金交付给李继相的，李继相出具了借条，2015年1月26日李继相打了75000元到赵菊萍的个人账户，赵菊萍就把借条撕掉了。实际上，2014年12月和2015年1月这两笔75000元都是平的。总共李继相付了170000元，2015年2月6日李继相打的4笔5000元，总共20000元是李继相还给赵菊萍的个人借款。2015年2月13日的73000元，其中70000元是工程款，3000元是李继相给赵菊萍女儿在其公司做兼职会计的酬金。对上述原、被告提供的证据材料及本院向赵菊萍所作的调查笔录，交到庭当事人相互质证，质证意见如下：原告正鼎公司提供的证据材料A1-A4，被告云硕公司对证据材料A1的真实性没有异议，但对其证明对象有异议，认为该证据材料恰恰可以证明原告没有按合同的约定如期履行后期的维护义务，导致被告在整个承包合同中损失巨大，对此被告保留反诉、追诉的权利。对证据材料A2的三性有异议，该份证据材料系原告采取胁迫的情况下让被告的法定代表人签署，且该欠条也不符合证据形式，因为该欠条只有被告的法定代表人按了手印，并不代表公司的意思，不能达到其证明目的。对证据材料A3因为不是原件，无法证明其真实性，但是可以明显的表明原告在施工过程中确实存在施工不规范，施工的质量存在瑕疵，也恰恰证明了原告也存在比较严重的违约行为。对证据材料A4的真实性没有异议，但是欠条出具后被告总共打过二笔75000元。被告云硕公司提供的证据材料B1-B6，原告正鼎公司对证据材料B1的真实性和合法性没有异议，但是该合同无法证明被告所需证明的内容，仅证明了原、被告签订该合同及对相关事项作出了约定。对证据材料B2，该收据仅反映了被告法人和部队的项目款项来往，并不能证明该笔款项是由原告所建工程项目的款项。被告说多次要求原告进行修复原告均不予理会，但事实是原告在该工程完成后半年内已对该工程进行过维修，并且向部队支付过维修金。对证据材料B3,原告按照合同约定履行建造义务，并取得了部队所盖章的施工工程竣工验收表，且验收情况是合格，原告认为被告不应该以此为由扣押原告的保证金。对证据材料B4，原告认为被告所打账号并非是原告公司及法定代表人的账号，故不予认可。对证据材料B5、B6的三性均有异议，上述证据材料只能证明被告与赵菊萍之间存在款项来往，无法证明被告已向原告支付工程款。原告正鼎公司认为赵菊萍的陈述属实。被告云硕公司则认为赵菊萍的陈述部分属实，且认为赵菊萍在陈述两笔75000元的帐款情况时，不符合民诉法的举证规定，也没有其他证据加以佐证；另外认为赵菊萍作为正鼎公司的员工，存在利益冲突，其所作的证言不能保证其真实性。上述证据材料经本院审查认为，原告正鼎公司提供的证据材料A1、A2、A3、A4，被告云硕公司提供的证据材料B1、B4，本院向赵菊萍所作的调查笔录C1，符合证据的真实性、合法性和关联性，故本院均予以认定，至于以上证据的证明对象是否成立，本院将结合证据载明的内容及本案相关事实予以综合认定。被告云硕公司提供的证据材料B2、B3，与本案没有关联性，本院不予认定。被告云硕公司提供的证据材料B5、B6，实质内容系赵菊萍的证人证言，应以本院向赵菊萍所作的调查笔录C1为准，故本院对证据材料B5、B6均不予采信。根据上述采信的证据以及各方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：云硕公司（甲方）与正鼎公司（乙方）签订《建设工程转包合同》，约定云硕公司将中国人民解放军73027部队装甲车�模拟训练室工程以包工包料的形式转包给正鼎公司，工程造价三十八万元等内容。2014年3月28日，中国人民解放军七三O二七部队模拟训练室建设项目通过验收合格。落款处的施工单位为嘉兴市兴达建设工程有限公司。2014年9月，云硕公司的法定代表人李继相、正鼎公司的法定代表人郑国洪、梁炜三人签署《欠条》一张，注明“今欠郑国洪工程款245800元……双方约定根据73027部队给予的具体付款时间及金额比例及时付于郑国洪，时间最晚于2015年3月1日前付清。如到时未付，愿承担相应法律责任及日息3‰违约金”，落款处有欠款人李继相的签章和担保人梁炜的签章。2015年1月6日，正鼎公司通过银行向李继相转账75000元。2015年1月26日李继相通过其银行账户（62×××94）向赵菊萍银行账户（62×××26）转账75000元。2015年1月30日李继相通过其银行账户（62×××94）向赵菊萍银行账户（62×××26）转账50000元。2015年2月3日李继相通过其银行账户（62×××94）向赵菊萍银行账户（62×××26）转账30000元。2015年2月13日李继相通过其银行账户（62×××94）向赵菊萍银行账户（62×××26）转账73000元。本院认为，（一）根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，截止本案判决前，被告云硕公司未能提供证据材料证明其将中国人民解放军73027部队装甲车场模拟训练室工程转包给原告正鼎公司经过工程发包人同意，且被告云硕公司的经营范围并不包括室内外工程的承建。原告正鼎公司与被告云硕公司之间系工程非法转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效；建设工程施工合�无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本院对原告正鼎公司要求被告云硕公司支付工程欠款的请求予以支持。（二）关于工程欠款的具体金额。2014年9月，原告正鼎公司的法定代表人郑国洪、被告云硕公司的法定代表人李继相、担保人梁炜三人共同签署《欠条》，被告云硕公司虽提出其法定代表人签署该《欠条》时受胁迫，但其未提供任何证据材料证明该节事实，且与本院查明的事实不符，本院对被告云硕公司的抗辩理由不予采信。故截止2014年9月，被告云硕公司结欠原告正鼎公司的工程款应为245800元。该《欠条》不仅明确了原、被告之间的工程欠款数额，还对支付方式、支付时间、违约责任、担保人作出了约定，应为各方当事人的真实意思表示。原告正鼎公司与被告云硕公司之间有多笔经济往来，且相互交织，不能当然推断出双方之间只有通过银行转账的款项来往方式，赵菊萍的证人证言与被告梁炜的陈述能够相互印证，即被告云硕公司结欠原告正鼎公司工程款75000元。对原告诉请中的逾期付款违约金，本院以原告的实际损失为基础，兼顾本案的实际情况，酌情确定欠付工程款75000元按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率年利率6%计算，从2015年3月1日计算至2016年6月1日止，共计5625元。原告诉请中的超过部分，本院不予支持。关于案涉工程的质量保修问题，被告云硕公司可另案处理。综上，被告云硕公司还应支付原告正鼎公司工程款75000元、违约金5625元，共计80625元。被告梁炜作为担保人，应对本案所涉欠款及违约金承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定，判决如下：一、被告嘉兴市云硕贸易有限公司支付原告嘉兴市正鼎装饰有限公司工程欠款75000元、违约金5625元，共计80625元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告梁炜对上述第一项给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告嘉兴市正鼎装饰有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5080�，减半收取2540元，由原告嘉兴市正鼎装饰有限公司承担1270元，由被告嘉兴市云硕贸易有限公司承担1270元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员 黎 静二〇一六年六月二十日书记员 江文欣