湖南省祁阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1121刑初371号
公诉机关：祁阳县人民检察院。
被告人：温福泉，男，1979年11月28日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地福建省龙岩市新罗区，现住祁阳县。2017年1月20日因涉嫌非法经营罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年2月24日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕。2017年5月12日，经祁阳县人民检察院决定取保候审，同日由祁阳县公安局执行取保候审，现在家。
被告人：黄娟娟，女，1966年5月17日出生于湖南省，汉族，初中文化，个体工商户，住祁阳县。2017年1月20日因犯非法经营罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年2月24日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕，2017年4月20日被祁阳县公安局取保候审。现在家。
祁阳县人民检察院以祁检公诉刑诉[2017]261号起诉书，指控被告人温福泉、黄娟娟犯非法经营罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成由审判员邓元元担任审判长，与人民陪审员唐东生、高娥秀参加评议的合议庭，代理书记员郑峰担任庭审记录，于2017年7月25日在本院第五审判庭公开开庭进行了审理。祁阳县人民检察院指派检察员唐亮出庭支持公诉。被告人温福泉、黄娟娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
祁阳县人民检察院指控：2008年以来，被告人温福泉在广州市白云区江高镇从事烟酒零售生意，并在江高镇办理了烟草专卖零售许可证。2016年6月份，被告人温福泉与其妻子黄娟娟商量，由被告人黄娟娟在祁阳县寻找假烟销售市场，由被告人温福泉从广州市白云区提供假烟的货源，共同在祁阳县销售假烟。尔后，被告人黄娟娟开始在祁阳县城内联系买家，其先后找到了“万家乐自选商场”的唐某1、祁阳县浯溪镇祁山路的黄某、平安路的彭某1、祁阳县工业园真乡路101号“恒信便利店”的邓某、福利彩票店的唐某2商量，以每条450元左右的价格出售白沙（和天下）、每条100元左右的价格出售芙蓉王（硬）、每条50元左右的价格出售白某（精品），并承诺预付部分货款即可交付假烟，余款在假烟全部卖出后再支付。双方协商好后，由被告人温福泉按照唐某1、黄某、彭某1、邓某、唐某2要求的卷烟种类和数量组织货源，通过快递等方式从广州市白云区将卷烟发货给在祁阳县的被告人黄娟娟，再由黄娟娟开车送给各买家，并收取部分预付货款。自2016年8月至2017年1月，被告人温福泉、黄娟娟共出售给唐某1、黄某、彭某1、邓某、唐某2卷烟白沙（和天下）52条、芙蓉王（硬）250条、白某（精品）50条，销售金额51260元，已收货款18780元。经鉴定，被告人温福泉、黄娟娟出售的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2017年1月19日,祁阳县公安局刑侦大队民警经广州市白云区刑侦大队民警协助，在广州市白云区江高镇鑫泉食杂店内将被告人温福泉抓获。同日，祁阳县公安局刑侦大队民警在祁阳县寿井路一小区内将被告人黄娟娟抓获。
2017年5月10日，被告人黄娟娟主动向祁阳县人民检察院退缴本案违法所得4万元。
该院就上述指控向本院提供了相关证据予以证明。该院以被告人黄娟娟、温福泉的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任；在共同犯罪中，二被告人均系主犯。提请本院依法判处。
被告人温福泉、黄娟娟均表示认罪，请求从轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关的起诉书指控的事实一致。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：
1.接报案登记表、立案决定书，证明公安机关接祁阳县烟草局稽查大队移送案件后，对本案立案侦查的事实。
2.到案经过,证明2017年1月19日，祁阳县公安局刑侦大队民警经广州市白云区刑侦大队民警协助，在广州市白云区江高镇鑫泉食杂店内将被告人温福泉抓获。同日，祁阳县公安局刑侦大队民警在祁阳县寿井路一小区内将被告人黄娟娟抓获。
3.被告人黄娟娟的供述，证明他从2016年8月开始与温福泉一起在祁阳县销售假烟，共出售给唐某1、黄某、彭某1、邓某、唐某2卷烟白沙（和天下）52条（450元/条）、芙蓉王（硬）250条（105元/条）、白沙（精品）50条（53元/条），具体的销售金额汇在谁的账上他不清楚，他负责送货、记账和催款，温福泉负责与上家联系。他共卖了五次烟，均是在祁阳县销售的，销售金额51410元。
被告人温福泉的供述，证明他在广州开了一家鑫泉百货小超市，办理了《烟草专卖许可证》，他与黄娟娟通过微信聊天认识后，商量卖假烟赚钱，他之前就认识了一个福建名叫申某的人，在广州卖假烟。他们刚开始在广州自己的店里卖假烟，但量不大，为多赚钱，他安排黄娟娟回祁阳老家看有没有假烟市场，黄娟娟回来后，从2016年7、8月开始通过物流或自带的方式将假烟卖到祁阳。黄芙蓉王烟以75元/条购买，和天下是280元-300元/条购买，精品白某烟以38-40元/条购买。第一次是黄娟娟提供的一个姓陈的，他发了一件50条假芙蓉王香烟给姓陈的，姓陈的汇了2000元订金给他；第二次是黄娟娟联系他要他寄两件假芙蓉王香烟到祁阳，这次由黄娟娟销售的；第三次是8、9月，他通过祁阳姓陈的认识一个姓黄的人，他陆续给姓黄的寄了二件假黄壳芙蓉王香烟和一件假精品白沙香烟；第四次是黄娟娟在广东，回祁阳县时顺便带了三十条假芙蓉王香烟；第五次是12月份的时候，黄娟娟打电话给他说要和天下烟，他问了申某，申某说有和天下烟，他以280元每条的价格在申某处购买了三十二条寄给了黄娟娟。他与黄娟娟共同销售了五万多元假烟，其中赚了一万多元钱。
4.证人黄某的证言，证明2016年10月17日祁阳县烟草局在他店里查获了假烟，这些假烟是一个50多岁的妇女送货给他的，共送了50条精品白沙烟、50条硬芙蓉王、10条和天下烟给他，价值12350元。他能够辨认出这名妇女。
证人唐某1的证言，证明祁阳县烟草局在他店里查获了43条假芙蓉王香烟，这些假烟是一个中年妇女联系送货给他的，先是送样品给他，谈好价格100元每条，这名妇女给了个账号给他，说要付2000元订金，过了几天，他分两次收到了祁阳圆通快递公司的包裹，每次25条假芙蓉王烟，共50条。他共汇了2000元钱到这名妇女提供的卡上，他卖出了5条假烟，获利900元左右。
证人彭某1的证言，证明一名中年妇女联系他买卖假烟，他用于招待客户。该妇女共送了50条假芙蓉王烟和10条假和天下烟给他，收到货后他将9600元汇到了这名妇女提供的一个邮政储蓄银行卡上。到被祁阳县烟草专卖局查获时，这些烟一包都没使用和出售。
证人邓某的证言，证明一名50多岁的妇女联系他买卖假烟，该妇女共送了100条假芙蓉王烟给他，每条105元，他卖出了6条，卖价每条230元，从中获利750元。收到货后他汇了3000元到了这名妇女提供的一个邮政储蓄银行卡上。
证人唐某2的证言，证明一名50岁左右的妇女联系他买卖假烟，该妇女共送了32条假和天下烟给他，收到货后他将3000元汇到了这名妇女提供的一个邮政储蓄银行卡上。约定等卖完烟后，将烟钱全部付给这名妇女。他将这些假烟以90元每包的价格零售，获利1350元。
5.辨认笔录，证明温福泉辨认出共同卖假烟的黄娟娟、申某；黄娟娟辨认出与其共同卖假烟的温福泉、申某；黄某、邓某、唐某1、彭某1辨认出卖假烟给他们的黄娟娟。
6.搜查证、搜查笔录，证明公安机关依法搜查了被告人温福泉在广州的超市和黄娟娟在祁阳的住宅。
7.鉴定聘请书、卷烟鉴别检验报告，证明本案涉案的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
8.扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、祁阳县烟草专卖局专卖办公室的证明，证明公安机关依法扣押了本案的涉案烟草，发还了其中的真烟，县烟草局为将涉案假烟集中保管、销毁而将公安机关扣押的假烟领出。
9.调取证据通知书、调取证据清单，证明公安机关依法向银行调取了黄娟娟用于作案的银行卡交易明细，黄娟娟通过银行收取了17600元假烟销售款。
10.被告人温福泉办理的烟草专卖零售许可证、温福泉、黄娟娟指认假烟的照片、圆通快递、韵达快递的快递单据、黄娟娟的记账本，证明温福泉在广东办理了烟草专卖许可证，二被告人指认了其销售的假烟，二被告人用于快递假烟的依据，黄娟娟在祁阳县销售假烟的数量，销售后收取了18780元货款。
11.祁阳县烟草专卖局案件移送函及移送的材料，证明祁阳县烟草专卖局查获了二被告人销售的假烟后，对该案立案取证，并将案件材料移送至公安机关。
12.户籍证明，证明二被告人的身份情况，二被告人系完全刑事责任能力人。
13.祁阳县人民检察院扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明该院扣押了被告人黄娟娟现金人民币四万元。
被告人黄娟娟向法庭提供了祁阳县公安局罚没收入收据，证明祁阳县公安局对其处罚款8000元。
上述证据均经庭审质证、认证，各证据之间能相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。
本院认为，被告人温福泉、黄娟娟相互结伙，明知违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售伪劣卷烟，情节严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成了非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。应当予以支持。
在共同犯罪中，被告人温福泉、黄娟娟均起主要作用，均系主犯。被告人温福泉、黄娟娟到案后如实供述自己的罪行，均系坦白，依法可以对二被告人从轻处罚。综合全案情节，被告人温福泉、黄娟娟犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区也无重大不良影响，经祁阳县司法局调查评估，建议对二被告人均适用社区矫正。本院决定对二被告人从轻处罚，同时宣告缓刑。据此，对二被告人均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人温福泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；
二、被告人黄娟娟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金含在祁阳县人民检察院、祁阳县公安局缴纳的款项。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 邓元元
人民陪审员 高娥秀
人民陪审员 唐东生
二〇一七年八月二十八日
代理书记员 郑 峰
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。