北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1364号
上诉人（原审原告）上海大众汽车有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人胡茂元，董事长。
委托代理人李雅斌，北京永瑞律师事务所律师。
委托代理人高荣英，1982年1月19日出生，北京永瑞律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路银谷大厦10－12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人张美菊，该委员会审查员。
委托代理人齐宏涛，该委员会审查员。
原审第三人蒋小平，男，1959年11月21日出生。
委托代理人程化铭，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人上海大众汽车有限公司（简称上海大众公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第35号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年6月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：蒋小平是名称为“汽车顶置天线”外观设计专利（简称本专利）的专利权人。
上海大众公司于2012年3月16日向专利复审委员会提出宣告本专利权无效的请求。
专利复审委员会经审查，于2012年8月28日作出第19228号无效宣告请求审查决定（简称第19228号无效决定），维持本专利权有效。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2000年8月25日修正、2001年7月1日起施行的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）进行审理。本案可以参照适用2006年版《审查指南》的相关规定。
上海大众公司提交的《司法鉴定意见书》未在无效宣告请求审查程序中提交，在诉讼程序中提交的时间也超出人民法院依法指定的举证期限。上海大众公司对其上述作法未作出合理解释，专利复审委员会、蒋小平也因此拒绝对其进行质证。因此，《司法鉴定意见书》不应作为审查第19228号无效决定是否具备合法性的事实依据。上海大众公司关于《司法鉴定意见书》应由专利复审委员会提交的主张缺乏事实和法律依据。对《司法鉴定意见书》不予采纳。
上海大众公司提交证据4、5均为网页打印件，页面内容均为外文且未提交经过具有翻译资质的机构翻译或其他翻译准确的、由翻译机构盖章或翻译人员签名的中文译文，因此，证据4、5在证据形式上不具有合法性。
证据4、5的页面内容均来源于美利坚合众国（简称美国）的某个民间网络论坛，且该内容所指向的待证事实发生的时间均为2002年。北京市海诚公证处出具的（2012）京海诚内民证字第04615号公证书（简称第4615号公证书）记录了2012年在“VWVortex.com”网站进行三次检索的过程。
第4615号公证书无相反证据能对其真实性予以推翻，故对该公证书形式上的真实性予以采信。然而，该公证书仅仅记载了证据4、5相关网页内容在2012年的获得经过和在2012年所检索到的页面信息内容，并能够对该事实提供直接证明。但证据4、5和第4615号公证书，均无法对发生于检索行为十年之前的地点位于美国的待证事实提供直接证明。
论坛性质网站的内容大多来自用户的发帖和交互，随意性较大，通常网站方对用户发言并不进行严格审核，用户通常也可以修改其留言内容；而在案证据亦无法确定证据4、5网站的性质、规模、知名度、信息生成及管理方式等内容。鉴于网络数据信息易被人为篡改、待证事实发生于中华人民共和国（简称中国）领域之外、且无其它证据予以佐证，在证据4、5和第4615号公证书无法对发生于检索行为十年之前的待证事实提供直接证明的情况下，仅依据上述证据，不能确定证据4、5中所示的时间即为相关信息原始公开的时间。
证据4、5在形式合法性及内容真实性上均存在重大瑕疵，即使结合第4615号公证书，亦无法改变其上述缺陷。因此，在案证据无法证明在2002年5月30日以及2002年11月15日时该民间网络论坛所公开的情况。
证据2公开了一种“短杆天线”的侧视图，仅能表现该短杆天线的侧面形状。在无俯视图、其它辅助标记以及文字说明的情况下，无法确定底座和天线杆的具体形状，即无法确认其整体外观，特别是基座的形状，因而无法适用整体观察、综合判断的判断方式将其与本专利进行相同相近似对比。
证据3公开了一种“短杆天线”的外观。本专利与证据3相比，二者的相同点在于：两者均包括底座、天线杆和天线帽三部分，并且排布方式相同。二者的不同点在于：（1）底座形状不同，本专利底座下部为椭圆形底板，上部连接斜置的椭圆形锥台，证据3底座下部为圆倒角矩形底板，上部连接斜置的梯形锥台；（2）天线杆不同，本专利明显分为细圆台形和圆柱两部分，证据3的天线杆下粗上细没有明显分成两部分；（3）天线帽顶部略有区别，本专利顶部略尖，证据3顶部略圆；（4）底板下部连接件不同。
汽车天线一般由底座、天线杆、天线帽三个部分组成，底座下方的连接件属于功能性部件，且在实际使用状态下不可见，对于汽车天线整体外观的视觉效果影响较小；观察时，一般消费者容易观察到汽车天线的底座、天线杆和天线帽的整体，因而一般消费者通常会注意天线帽、天线杆及底座的设计变化，其设计变化对整体视觉效果影响较大。上海大众公司在专利复审委员会口头审理时主张“天线杆部分设计空间小，底座是最能体现视觉效果的部分”，因此，经比对可知，证据3的底座上部为斜置的梯形锥台，本专利底座上部为斜置的椭圆形锥台，故本专利与证据3的底座整体形状区别较大，并且在天线杆和天线帽的形式上也存在差别。上述差别对于汽车天线类产品已经在视觉效果上产生了显著影响。因此，本专利与证据3既不相同也不相近似。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持专利复审委员会做出的第19228号无效决定。
上海大众公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审法院接受了上海东方计算机司法鉴定所司（2013）沪东方IT司鉴字第009号《司法鉴定意见书》（简称第009号鉴定意见书），却以其超过举证时效为由不予采信，致使其认定事实有误。二、关于证据4、5的网页证据认定问题，一审法院继续犯了专利复审委员会第19228号无效决定中的“有罪推定”的错误，其据此认定该证据没有合法性和真实性有误。三、一审法院在判断证据2、3与本专利是否相似所采取的法律标准适用不当。请求撤销一审判决并改判撤销专利复审委员会作出的第19228号无效决定；由专利复审委员会承担一、二审诉讼费等费用。
专利复审委员会、蒋小平服从一审判决。
经审理查明：本专利名称是“汽车顶置天线“的外观设计专利。本专利的申请日是2004年4月8日，于2005年8月17日由国家知识产权局公告授权，专利号是200430017520.0，专利权人是蒋小平。本专利授权公告文本中包括主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图等6幅视图。
根据上述视图，本专利包括底座、天线杆、天线帽三个部分，底座下部为椭圆形底板，底板下面有引线和插头，底板上部为斜置的椭圆形锥台，底座底部和顶部均有弧形的过渡；天线杆分为两部分，下部稍粗，略呈细圆台形，上部为圆柱形；天线帽呈弹头形。
2012年3月16日，上海大众公司向专利复审委员会提出宣告本专利权无效的请求，其无效理由是：本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。上海大众公司在本专利无效宣告请求审查程序中向专利复审委员会提交了以下证据：
证据1：专利号为ZL01262447.0的中国实用新型专利说明书，复印件共7页；
证据2：包括证据2-1（公开号为DE1983ll93C1的德国专利文献复印件）和证据2-2（证据2-1的简要译文），其公开日为1999年9月30日；
证据3：公开号为JP1045965的日本外观设计专利文献及其简要译文的复印件，其公开日为1999年8月6日；
证据4：上海大众公司主张公开时间为2002年11月15日的来自VWVORTEX大众汽车爱好者论坛的网页打印件，共8页；
证据5：上海大众公司主张公开时间为2002年5月30日的来自VWVORTEX大众汽车爱好者论坛的网页打印件，共3页。
上述证据中，证据2公开了一种“短杆天线”的侧视图，从其图片可以看出，其天线包括底座、天线杆两部分，天线杆上均匀分布3个圆孔。证据3公开了一种“短杆天线”的外观，其包括底座、天线杆、天线帽三个部分，底座下部外轮廓为圆角矩形的底板，底板下连接引线，底座上部为斜置的梯形锥台，底座底部和顶部均有弧形的过渡；天线杆下粗上细，顶端具有稍粗的天线帽。
上海大众公司提交的证据4、5均是外文的网页打印件。在本案无效宣告请求审查程序中，上海大众公司均未提交经过具有翻译资质的机构翻译或其他翻译准确的、且由翻译机构盖章或翻译人员签名的证据4、5中文译文。
2012年4月6日，蒋小平提交了意见陈述书，同时提交了第17608号无效宣告请求审查决定书作为反证。
2012年7月30日，专利复审委员会就上海大众公司针对本专利提出的无效宣告请求进行了口头审理。上海大众公司、蒋小平均参加了此次口头审理。在此次口头审理过程中，
1、蒋小平提交了从江苏省泰州市中级人民法院复印的上海大众公司在该诉讼程序中提交的文件；
2、上海大众公司提交了第4615号公证书，用于证明证据4、5的真实性；
3、上海大众公司放弃证据1作为证据使用，并明确其无效理由为本专利分别与证据2-5相近似，不符合《专利法》第二十三条的规定，其中证据4使用标有“ENFIG2000”的图片进行对比，证据5使用第2页上部天线分解后的图片进行对比；
4、蒋小平对证据2、3的真实性、译文准确性没有提出异议，对于证据4、5的真实性，蒋小平认为网页证据具有可修改性，而第4615号公证书超出提交证据的期限，其具体内容与证据4、5有差异并且超出了证据4、5的范围，与上海大众公司提交给江苏省泰州市人民法院的文件的时间显示也有差异，因而对证据4、5的真实性有异议，上海大众公司认为第4615号公证书是证明证据4、5真实性的补强证据，显示了证据4、5的获得方式；大众公司对蒋小平提交的反证1没有异议；
5、对于汽车天线，蒋小平认为应从天线整体观察，底座处于一般消费者能够观察到的部位，上海大众公司认为天线杆部分设计空间小，底座是最能体现视觉效果的部分；
6、蒋小平认为证据2不能确定出天线的形状，上海大众公司认为可以推出天线圆柱形的形状，并且通常情况下汽车天线都是圆柱形的；蒋小平认为证据3的底座与本专利不同，具有显著影响，上海大众公司认为二者构成近似；蒋小平认为证据4、5不能反映天线的具体形态，底部的形状也是不能确定的，上海大众公司认为天线中心对称，可以看出天线杆是圆柱形，证据5可以看出天线杆、基座的形状，二者分别与本专利相近似。
上海大众公司在口头审理过程中提交的第4615号公证书中记载了在“VWVortex.com”网站进行三次检索的过程，检索（1）为检索并进入“JOMantennafor2002passatfrompgpermormance”页面的过程，检索（2）为检索“EnfigAntenna”并进入“EnfigAntenna？？”页面的过程，检索（3）为检索并进入“okay，MkIIIVirtualShowandShine”页面的过程。
2012年8月28日，专利复审委员会作出第19228号无效决定，维持本设计专利权有效。专利复审委员会认为：
1、法律依据
基于上海大众公司提出的无效宣告请求的理由和证据，专利复审委员会依据《专利法》第二十三条规定对本案进行审理。
2、证据认定
证据2、证据3可以作为现有设计与本专利进行相近似的对比。证据4、5以及第4615号公证书不能确定相关信息已经在2002年5月30日以及2002年11月15日为公众所知，对证据4、5内容的真实性不予采信。
3、相同和相近似比较
证据2公开了一种“短杆天线”的侧视图，该侧视图仅能表现该短杆天线的侧面形状，在无俯视图、其它辅助标记以及文字说明的情况下，无法确定底座和天线杆的具体形状，即无法确认其整体外观，特别是基座的形状。本专利与证据3的底座整体形状区别较大，并且在天线杆和天线帽的形式上也存在差别，上述差别对于汽车天线类产品而言，已经在视觉效果上产生了显著影响，本专利与证据3不相同也不相近似。综上，证据2未公开其天线的整体外观，本专利与证据3不相同也不相近似，证据4、5的内容真实性不能被采信，上海大众公司的全部无效理由均不能成立，故对蒋小平提交的反证不再予以评述。
基于上述理由，专利复审委员会作出第19228号无效决定。
上海大众公司不服专利复审委员会作出的第19228号无效决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审法院公开开庭审理本案过程中，上海大众公司主张：证据4、5的网页打印件内容均来源于美国；对第19228号无效决定之“一、案由”部分，“二、决定的理由”之“1、法律依据”、“2、证据认定”之“2.1对证据2、证据3的认定”部分，均不持异议。
在一审诉讼程序中，上海大众公司于一审法院公开开庭审理本案的当日提交了上海东方计算机司法鉴定所作出的第009号鉴定意见书原件，用以证明证据4、5形成的时间未曾更改，具有真实性。根据该意见书的记载，此次鉴定的委托人是上海大众公司，上海东方计算机司法鉴定所的受理时间是2013年3月15日。上海大众公司在一审法院公开开庭审理本案过程中明确主张：其清楚一审法院对本案指定的举证期限截止于2012年10月31日，但认为该证据应该由专利复审委员会提交。针对上海大众公司提交的上述证据，专利复审委员会、蒋小平以该证据超出本案举证期限为由，拒绝质证。
以上事实，有本专利的专利文件、专利复审委员会作出的第19228号无效决定、各方当事人在本案无效宣告请求审查程序中提交的证据、上海大众公司在一审诉讼程序中提交第009号鉴定意见书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（四）项的规定，当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料不能作为定案依据。
在外观设计专利权无效行政纠纷案件中，人民法院一般以当事人在无效宣告请求审查程序中提交的证据作为审查的范围。无效宣告请求人未在无效宣告请求审查程序中提交的证据，人民法院在诉讼程序中一般不予接受，无效宣告请求人可以根据上述证据另行向专利复审委员会提出无效宣告请求。
上海大众公司作为本专利权的无效宣告请求人，其在一审法院庭审时当庭提交的第009号鉴定意见书未在本专利无效宣告请求审查程序中提交，其提交第009号鉴定意见书的时间也超出了一审法院依法指定的举证期限，而且其也未能对在一审诉讼程序中才提交第009号鉴定意见书作出合理的解释。因此，一审法院对第009号鉴定意见书不予采纳并无不妥。此外，上海大众公司提交第009号鉴定意见书是为了证明其提交的证据4、5的真实性。在对方当事人对证据4、5的真实性提出异议时，上海大众公司应举证证明证据4、5的真实性，因此，一审法院关于上海大众公司所提第009号鉴定意见书应由专利复审委员会提交的主张缺乏事实和法律依据的认定并无不当。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十七条规定：“当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。”
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。”
上海大众公司提交的证据4、5均为网页打印件，其内容均为外文。上海大众公司对其提交的证据4、5均未提交经过具有翻译资质的机构翻译或其他翻译准确的、且由翻译机构盖章或翻译人员签名的中文译文，因此，证据4、5在证据形式上不符合相关法律规定。
上海大众公司认可其提交的证据4、5的内容来源于美国的某个民间网络论坛，证据4、5中记载的内容发生时间为2002年。上海大众公司在2012年登录“VWVortex.com”网站进行了3次检索。该3次检索的过程由第4615号公证书予以记载。
根据第4615号公证书记载的内容，上海大众公司在2012年登录“VWVortex.com”网站进行检索并取得相关内容的过程应予认定，但由于上海大众公司登录的是在我国境外的论坛性质的网站，其内容大多来自用户的发帖和交互，随意性较大，通常网站方对用户发言并不进行严格审核，用户通常也可以修改其留言内容；而在案证据亦无法确定证据4、5中所记载的网站的性质、规模、知名度、信息生成及管理方式等内容。鉴于网络数据信息易被人为篡改、所记载的事实发生于我国领域之外、且无其它证据予以佐证，在证据4、5和第4615号公证书无法对发生于检索行为10年之前的事实提供直接证明的情况下，仅依据上述证据，不能确定证据4、5中所示的时间即为相关信息原始公开的时间。因此，一审法院对证据4、5的合法性和真实性均不予认可有事实和法律依据。
《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
在判断一项外观设计专利与在先设计是否相同或相近似时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，采取整体观察、综合判断的方式，以整体视觉效果是否存在差异作为判断标准。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
作为记载在先设计的对比文件应当能够反映该在先设计的区别设计。证据2公开了一种“短杆天线”，但其公开的内容是该“短杆天线”的一幅侧视图，以一般消费者的认知能力，该侧视图仅能反映该短杆天线的侧面形状，不能反映该短杆天线的其它各方面的形状，即不能反映该短杆天线的全部外观，因此，一审法院关于“在无俯视图、其它辅助标记以及文字说明的情况下，无法确定底座和天线杆的具体形状、即无法确认其整体外观，特别是基座的形状，因而无法适应整体观察、综合判断的判断方式将其与本专利进行相同相近似对比”的认定并无不妥。
将本专利与证据3进行对比，二者均包括底座、天线杆、天线帽组成。二者的不同点在于：1、底座形状不同。本专利底座下部是椭圆形，向上逐渐收缩，整体为椭圆形的圆锥形状。证据3底座下部是圆角的长方形，向上逐渐收缩，整体为圆角长方形的锥形。2、本专利天线杆部分在靠近底座的地方有一装饰线或者称为分割线，将天线杆部分分为两部分，一部分从底座顶部向上逐渐变细，成为一个下粗上细的圆杆，另一部分从下粗上细的圆杆的细端为一圆柱形杆，上接天线帽。证据3天线杆的形状与本专利并无区别，但无本专利天线杆上存在的装饰线（分割线）。3、天线帽顶部略有区别，本专利顶部略尖，证据3顶部略圆。4、底座下部连接件形状不同。
底座下方的连接件属于功能性部件，且在实际使用状态下不可见，对于汽车天线整体外观的视觉效果影响较小，因此，应不予考虑。
本专利的天线帽与证据3的天线帽的形状基本相同，仅是顶部的粗细略有不同，本专利的天线杆和证据3的天线杆的整体外观并无不同，本专利天线杆上存在的装饰线（分割线）并不能对天线杆的整体外观产生影响。本专利的底座与证据3的底座虽然存在底部椭圆形和长方形的不同，但整体上均是下粗上细的锥形体，仅在底座底部存在椭圆形和圆角长方形的区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，上述区别并不能使本专利与证据3在整体视觉效果上产生实质性差异，因此，二者构成相近似的外观设计。
鉴于专利复审委员会及一审法院对本专利与证据3的区别特征的认定存在错误，导致对本专利与证据3是否构成相近似的认定错误，应予纠正。
综上，上海大众公司所提上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条的规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第35号行政判决；
二、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第19228号无效宣告请求审查决定；
三、国家知识产权局专利复审委员会就上海大众汽车有限公司针对专利号是200430017520.0、名称是“汽车定置天线”的外观设计专利提出的无效宣告请求重新作出无效宣告请求审查决定。
一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年四月十六日
书 记 员 耿巍巍