广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1339号
上诉人（原审原告）：徐嘉然，男，香港居民，1966年7月26日出生，港澳证件号码：C482022(1)。
委托诉讼代理人：黄桂林，广东前海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市多林实业有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区民治办事处宝山工业区6栋8楼北分隔体。
法定代表人：钟靖靖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梅臻，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵靓，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人徐嘉然因与被上诉人深圳市多林实业有限公司（以下简称多林公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20113005××××.1）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐嘉然的委托诉讼代理人黄桂林、被上诉人多林公司的委托诉讼代理人赵靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐嘉然上诉请求：1.撤销原审判决，改判多林公司停止侵权行为，并赔偿徐嘉然经济损失及合理维权费用共计人民币10万元整。2.本案上诉费由多林公司负担。事实与理由：1.原审判决认定事实有误，对同一侵权产品同时做出侵权与不侵权的判决。涉案专利设计要点在产品外形，不需要考虑产品图案，被诉产品与涉案专利没有差异，仅仅存在数据线是4根还是5根的区别，但仍构成相同。该判决与原审法院另一案的判决结果完全相反。2.在多林公司构成侵权且不能提供合法来源的情况下，应当承担赔偿责任。
多林公司辩称：多林公司销售与许诺销售的被诉产品系获得许化标外观设计专利（ZL201330234162.8）授权的产品，与徐嘉然涉案专利不同也不相近似。
徐嘉然向一审法院起诉请求：1、判令多林公司立即停止侵害徐嘉然专利号为ＺＬ20113005××××.1的外观设计专利权；2、判令多林公司赔偿徐嘉然经济损失和徐嘉然为制止本案侵权行为所支出的合理费用，共计人民币10万元；3、本案诉讼费用由多林公司承担。
一审法院认定事实：徐嘉然于2011年3月22日就劳伟宏设计的USB转换线向我国国家知识产权局申请名称为“USB转换器（四合一型）”的外观设计专利,我国国家知识产权局于2011年9月28日授予徐嘉然专利号为ＺＬ20113005××××.1的外观设计专利权。专利权人按期缴纳了该专利的年费。多林公司对徐嘉然专利的权利状态没有异议。
徐嘉然指控多林公司销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。徐嘉然提交一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第40289号公证书，该公证书载明：公证员及申请公证的委托代理人刘利媛于2014年3月19日到“广东省深圳市龙华新区民治街道民康路”的多林公司经营场所，徐嘉然委托代理人向多林公司购得数据线五个，其中，涉案被诉产品两个。现场取得《收款收据》及杨某某名片各一张，收款收据上有多林公司的公章。徐嘉然以该公证书证明多林公司销售被诉侵权产品的事实。多林公司确认其销售被诉侵权产品的事实。
徐嘉然提交一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第44420号公证书，该公证书对多林公司在阿里巴巴平台上的网站进行了保全，公证书附件第7页至第10页中显示被诉侵权产品的图片。徐嘉然以该公证书证明多林公司许诺销售被诉侵权产品的事实。多林公司确认其许诺销售被诉侵权产品的事实。
徐嘉然当庭提交了公证购买的产品实物。公证购买的涉案被诉产品共2个米奇笑脸的数据线，被诉侵权产品及产品包装上，均没有商标、企业名称等标注。
多林公司抗辩其销售产品具有合法来源的事实。多林公司提交如下证据：证据1、ZL201330234162.8“数据线5合1”外观设计专利证书；该专利申请日2013年5月31日，授权公告日2013年10月16日，专利权人许化标。证据2、ZL201330234162.8外观设计专利公告文件。证明多林公司所售被诉产品在外观设计上与徐嘉然涉案的外观设计有显著区别，多林公司所售产品有5个USB接口及连接线，且正面带有米奇笑脸头像，而徐嘉然专利的设计仅有四个接口，且并无米奇笑脸图案。证据3、多林公司所售产品实物的照片。证明多林公司所售产品外观。证据4、授权书。证明ZL201330234162.8外观设计专利权人许化标独家授权多林公司销售该被诉产品。多林公司同时认为，被诉产品系深圳聚光电子有限公司制造的，其只是销售被诉产品。
徐嘉然对多林公司提交证据发表质证意见认为：多林公司提供的ZL201330234162.8专利申请日在徐嘉然请求保护的专利申请日及授权日之后，且该专利的设计要点与徐嘉然涉案专利构成近似，是对徐嘉然专利的抄袭，因此其抗辩不能成立。对多林公司提交的其他证据真实性不予确认，且与本案没有关联性。徐嘉然因此认为，多林公司主张的合法来源不成立。
徐嘉然就深圳聚光电子有限公司涉嫌侵害其ＺＬ20113005××××.1、“USB转换器（四合一型）”外观设计专利权已经向一审法院提起了诉讼，请求法院判令深圳聚光电子有限公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。案号：(2014)深中法知民初字第546号。
徐嘉然专利保护范围、被诉产品是否落入专利权保护范围的事实。徐嘉然在本案请求保护ＺＬ20113005××××.1外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图组成，其专利图片内容为：整体由收纳包、手柄和多个转换插头组成。从主视图看，收纳包呈椭圆形，在收纳包的上方边缘内侧设有一条宽度约占收纳包五分之四的弧形开口。手柄设在弧形开口的左侧，手柄的一端设在收纳包内，手柄的另一端露出收纳包边缘，手柄呈薄片状长方体，且从上至下在中部宽度逐渐变小。多个转换插头分别设在手柄的右侧。在手柄右侧设有一个端面较宽形状略呈倒锥形的第一转换插头及其第一连接线，第一连接线的一端设在收纳包内，第一连接线的另一端露出收纳包边缘并连接第一转换插头；第一转换插头右侧设有一个形状略呈长方体的第二转换插头及其第二连接线，第二连接线的一端设在收纳包内，第二连接线的另一端露出收纳包边缘并连接第二转换插头；第二转换插头右侧设有一个形状也略呈长方体的第三转换插头及其第三连接线，第三连接线的一端设在收纳包内，第三连接线的另一端露出收纳包边缘并连接第三转换插头；第三转换插头右侧设有一个形状略呈倒锥形的第四转换插头及其第四连接线，第四连接线的一端设在收纳包内，第四连接线的另一端露出收纳包边缘并连接第四转换插头。从后视图看，收纳包形状呈椭圆形，在收纳包的右上方边缘内侧和左下方边缘内侧分别设有小圆点，露出收纳包边缘的手柄和多个转换插头形状与主视图相对称。从左视图看，收纳包中间部分向左右两侧面鼓出，收纳包左侧面呈椭圆形，手柄和多个转换插头从弧形开口处伸出。从右视图看，收纳包中间部分向左右两侧面鼓出，收纳包右侧面呈椭圆形，手柄和多个转换插头从弧形开口处伸出。从俯视图看，收纳包中间部分向前后两侧面鼓出，收纳包俯视面呈椭圆形，手柄和多个转换插头并列分布在弧形开口处。从仰视图看，收纳包中间部分向前后两侧面鼓出，收纳包仰视面呈椭圆形，手柄和第四转换插头可部分露出收纳包边缘。
将被诉侵权产品与本案徐嘉然保护的专利进行比对，被诉侵权产品也是USB转换器，整体也由收纳包、手柄和五个转换插头组成，收纳包呈椭圆形，在收纳包的上方边缘内侧设有一条宽度约占收纳包五分之四的弧形开口，被诉侵权产品椭圆形正面有米奇图案，椭圆形背面有一个占据整个椭圆形中间三分之一的拉纹。手柄设在弧形开口的左侧，手柄呈薄片状长方体，且从上至下在中部宽度逐渐变小。多个转换插头分别设在手柄的左侧并列分布，多个转换插头包括有一个端面较宽形状略呈倒锥形的第一转换插头及其连接线，两个形状略呈长方体的第二、第三、第四转换插头及其连接线，一个形状略呈倒锥形的第五转换插头及其连接线。徐嘉然经比对认为：被诉侵权产品外观与徐嘉然专利图片没有实质性差异，两者外观近似。多林公司认为：徐嘉然专利产品是四合一转换器，被诉产品是五合一转换器。被诉侵权产品椭圆形正面有米奇图案，椭圆形背面有一个占据整个椭圆形中间三分之一的拉纹，在徐嘉然所提交的公证书中产品的名称也叫“米奇笑脸”，因此，两者外观不相同也不近似。
另查，徐嘉然为公证购买被诉侵权产品支付人民币20元；徐嘉然为本案支付公证费人民币1500元。徐嘉然没有提交其诉请多林公司赔偿其经济损失人民币10万元的计算依据，其请求一审法院酌情确定。
一审法院认为：徐嘉然ＺＬ20113005××××.1号“USB转换器（四合一型）”外观设计专利被授权后，按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
被诉产品是否落入徐嘉然专利保护问题。第一，产品的类别。徐嘉然专利保护的专利产品为“USB转换器（四合一型）”，被诉产品是“米奇笑脸5合1数据线”，为此，应当认定被诉产品与专利产品两者为同类产品。
第二，被诉产品与专利的外观设计比对。将被诉侵权产品与徐嘉然专利进行比对，被诉侵权产品正面与徐嘉然外观设计专利主视图，由于徐嘉然专利是四个转换插头及其连接线，被诉产品是五个转换插头及其连接线；被诉侵权产品椭圆形正面有米奇图案，而徐嘉然专利没有图案，因此，两者视觉效果不同。被诉产品后面与徐嘉然外观设计专利后视图，由于徐嘉然专利是四个转换插头及其连接线，被诉产品是五个转换插头及其连接线；椭圆形背面有一个占据整个椭圆形中间三分之一的拉纹（形似棒槌），而徐嘉然专利没有图案，因此，两者视觉效果不同。被诉产品左右两侧与徐嘉然外观设计专利左右视图相同。被诉产品上下两端与徐嘉然外观设计专利俯视图及仰视图近似。整体观察被诉产品其形状与徐嘉然外观设计专利立体图不同。综上对比，因被诉产品与专利的转换插头及其连接线数量不同，正反面的图案不同，形成了明显的视觉效果不同。因此，一审法院认定被诉侵权产品外观与徐嘉然专利外观设计不相同也不近似，被诉侵权产品未落入徐嘉然外观设计专利权的保护范围。
本案，徐嘉然以公证购买形式向多林公司购买了涉案被诉侵权产品，送货单上盖有多林公司的印章。据此，一审法院认定多林公司销售被诉侵权产品的事实。多林公司在网站上署名刊登被诉产品的图片，为此一审法院认定多林公司构成许诺销售的行为。
关于多林公司的抗辩，即多林公司销售的被诉侵权产品合法来源是否成立。多林公司认为，其销售的被诉侵权产品是许化标的ZL201330234162.8外观设计专利产品，由深圳聚光电子有限公司制造，独家授权多林公司销售。多林公司提交ZL201330234162.8“数据线5合1”外观设计专利文献，证明了被诉侵权产品与该“数据线5合1”专利的外观完全一致的事实。多林公司提交授权书，只能证明专利权人许化标授权给多林公司，但是，多林公司又称被诉产品系深圳聚光电子有限公司制造，而多林公司不能证明其与深圳聚光电子有限公司之间的货物往来关系。因此，多林公司主张的被诉产品合法来源，不能成立。但是，通过ZL201330234162.8“数据线5合1”外观设计专利与被诉产品及徐嘉然涉案专利可以进行更直观的三者对比，结论：ZL201330234162.8“数据线5合1”外观设计专利与徐嘉然专利外观设计的形状及图案均不同，被诉产品与ZL201330234162.8“数据线5合1”外观设计专利一致，被诉产品与徐嘉然涉案保护的专利不同。
综上，徐嘉然201130051025.1“USB转换器（四合一型）”外观设计专利权处于有效状态，受法律保护。但是，多林公司销售、许诺销售被诉侵权产品外观与徐嘉然涉案保护专利外观设计不同也不近似，不构成侵犯徐嘉然专利权。因此，徐嘉然诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。
一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:驳回徐嘉然的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2300元，由徐嘉然承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。徐嘉然涉案专利合法有效，依法应予保护。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.被诉产品是否落入涉案专利保护范围，2.如构成侵权，多林公司应承担何种侵权责任。
一、关于被诉产品是否落入涉案专利保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为多功能数据线，属相同产品。将两者进行相对比，两者相同之处为：1.整体均由收纳包、手柄和多个转换插头组成；2.收纳包均呈椭圆形，在收纳包的上方边缘内侧均设有一条宽度约占收纳包五分之四的弧形开口；3.手柄设在弧形开口的左侧，手柄的一端设在收纳包内，手柄的另一端露出收纳包边缘，手柄呈薄片状长方体，且从上至下在中部宽度逐渐变小；4.多个转换插头均设在手柄的右侧，均系一端设在收纳包内，另一端露出收纳包边缘；5.收纳包背面的右上方边缘内侧和左下方边缘内侧均分别设有一大一小的圆点。两者虽在收纳包表面是否有图案和转换插头数量上略有差异，但被诉产品的图案仅通过表面的凹凸来显示，插头数量也仅较涉案专利多1条，以上细微差异对于整体视觉效果并无实质性影响。经整体观察、综合判断，被诉产品与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权利保护范围。一审法院仅以存在细微差异为由，认定两者不相同也不相近似，相关认定错误，本院予以纠正。
至于多林公司在一、二审中均强调的获得案外人许化标授权使用其外观设计专利（ZL201330234162.8）、不构成侵权的问题。经查，许化标的ZL201330234162.8专利申请日和公告日均晚于徐嘉然涉案专利申请日，属于在后专利。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。故多林公司该不侵权抗辩不能成立，本院不予支持。
二、关于多林公司的侵权责任
本案中，多林公司未经徐嘉然许可，为经营目的，销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了徐嘉然的外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。故徐嘉然关于请求判令多林公司立即停止销售、许诺销售行为、赔偿经济损失的主张有理，本院予以支持。至于多林公司应当承担的赔偿数额问题，专利法（2008年修订）第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于双方当事人均未举证证明徐嘉然因被侵权所受到的实际损失或者多林公司因侵权所获得的利益，本院根据本案专利类型、多林公司的被诉侵权行为性质和情节、徐嘉然的合理维权支出等因素，酌定多林公司赔偿徐嘉然经济损失（含合理维权费用）人民币20000元，徐嘉然超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。
综上，徐嘉然的上诉请求和理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第880号民事判决；
二、深圳市多林实业有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害徐嘉然专利号为ZL201130051025.1、名称为“USB转换器（四合一型）”的外观设计专利权的产品；
三、深圳市多林实业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐嘉然经济损失及合理维权费用共计人民币20000元；
四、驳回徐嘉然的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2300元，由徐嘉然负担500元，深圳市多林实业有限公司负担1800元。二审案件受理费2300元，由徐嘉然负担500元，深圳市多林实业有限公司负担1800元。徐嘉然已向本院预交二审案件受理费2300元，其多预交的1800元，本院予以退回。深圳市多林实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳二审案件受理费1800元。
本判决为终审判决。
审判长 肖海棠
审判员 岳利浩
审判员 肖少杨
二〇一六年十月三十一日
书记员 谢宜桐