山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋09刑终66号
原公诉机关岢岚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人王守福，绰号三子，男，1969年7月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山西省忻州市五寨县，住五寨县。2002年5月28日因抢劫罪、贩卖毒品罪被五寨县人民法院判处有期徒刑三年六个月、并处罚金一千元；2008年6月因吸毒被五寨县公安局强制隔离戒毒二年。2015年7月10日因涉嫌非法持有毒品罪被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，同月16日因涉嫌贩卖毒品罪被岢岚县公安局刑事拘留并延长拘留期限至2015年8月15日，同月21日因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被依法逮捕。
辩护人李双明，山西况有云泉律师事务所律师。
岢岚县人民法院审理岢岚县人民检察院指控原审被告人王守福犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年2月1日作出（2015）岢刑初字第63号刑事判决。判后，原审被告人王守福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员闫建斌，贾福梅出庭履行职务。原审被告人王守福及其辩护人李双明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2014年3月24日，兴县人刘某（已判刑）与被告人王守福电话联系欲购买100克冰毒，并约定价格为每克230元。次日上午王守福租一辆红色吉利出租车载着其女友段某前往忻州市奇村高速口购买了约80克冰毒，王守福与刘某电话约好在岢岚县西会村加油站附近交易。当日18时许，王守福带着冰毒与刘某、杜某（已判刑）、樊某在岢岚县西会村加油站附近准备交易时，民警赶到将杜某和樊某当场抓获，并当场从樊某身上查获毒资23000元。王守福、刘某逃离现场，王守福逃跑时将电子称遗落在车上，身上携带的毒品洒落在车附近地面上，民警依法提取到疑似毒品一透明塑料袋。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，被提取毒品含甲基安非他明成分，净重79.797克。
2、2015年7月9日，在山西省朔州市朔城区金沙花园小区附近，岢岚县公安局民警与朔州市朔城公安分局民警将被告人王守福抓获，并当场从其随身携带的挎包内搜查出疑似冰毒两塑料袋。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，王守福被搜查出的疑似毒品含甲基苯丙胺成分，净重55.8克。
上述事实，有物证，书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见等证据所证实。
原审法院认为，被告人王守福非法贩卖冰毒79.797克，其行为构成贩卖毒品罪；非法持有冰毒55.8克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人王守福犯数罪，应数罪并罚。在贩卖毒品时已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在2002年因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯该罪，应从重处罚。其所辩称意见无证据证实，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人王守福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金一万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金二万元；二、涉案白色电子秤一台予以收缴，存档备查。
判后，原审被告人王守福不服，提出上诉。理由是：1、上诉人为刘某购买毒品，只是供其吸食，并没有让其贩卖，不构成贩卖毒品罪。2、原审判决认定上诉人非法贩卖冰毒79.797克的数量不成立。3、原审判决认定上诉人非法持有冰毒55.8克的数量不成立。
二审经审理查明的事实与原判认定一致，本院予以确认。
认定上述事实有以下经庭审质证的证据：
1.物证
（1）扣押物品清单和照片证实：
①2014年3月25日，岢岚县公安局侦查人员从物品持有人杜某处扣押疑似冰毒一袋；从物品持有人樊某处扣押毒资百元面值人民币贰佰叁拾张；在见证人孙某、杜某的见证下扣押黑色毫克电子秤一个﹙另案﹚。
②2015年7月9日，朔州市公安局朔城分局民警从物品持有人王守福处扣押疑似毒品一大袋和一小袋、为白色结晶体；白色电子秤一台。
（2）岢岚县公安局发还物品、文件清单证实：从王守福处扣押的银行卡、身份证、手机SIM卡、皮链手表、黄色吊坠、白色烟嘴、捷达轿车、现金39210元已发还被告人王守福的家属王志菲。
（3）随案移交物证清单证实：随本案移送白色电子秤一台。
2.书证
（1）移送案件通知书证实：朔州市公安局朔城分局于2015年7月15日将本案移送岢岚县公安局禁毒大队。
（2）忻州市公安局禁毒支队证明证实：
①岢岚县公安局禁毒大队破获的王守福非法持有毒品案所缴获的冰毒55.8克，于2015年7月16日上交市公安局禁毒支队。
②岢岚县公安局禁毒大队破获的王守福贩卖毒品案所缴获的冰毒79.797克，于2014年3月28日上交市公安局禁毒支队。
③罚没款收据证实：2014年3月25日岢岚县公安局禁毒支队罚没樊某毒资23000元人民币。
（3）辨认笔录证实：辨认人刘某、段某、冯某三人的辨认笔录可证实：王守福是2014年3月25日贩卖冰毒案的被告人。辨认人石三平、杨志光、郑建英三人的辨认笔录可证实王守福是2015年7月9日非法持有毒品案的被告人。
（4）提取笔录证实：2014年3月25日18时，岢岚县公安局禁毒大队民警在出租车司机孙某、嫌疑人杜某的见证下依法提取电子秤和洒落在地上的冰毒，并用该电子秤称冰毒重量为79.9克，提取的冰毒用塑料袋封存。
（5）现场检测报告书、成瘾诊断证明证实：2015年7月9日朔州市公安局对被告人王守福的检测样本进行现场检测，检测结果呈阳性，证实其系吸毒人员。朔州市公安局朔城分局出具的成瘾诊断证明证实被告人王守福为吸毒成瘾。
（6）常住人口详细信息证实：被告人王守福的身份情况。
3.证人证言
（1）岢岚县公安局询问证人刘某的笔录：
①我给坪后沟村的杜某联系的买的100个冰，我又联系的五寨的三哥问他能不能弄上。今年3月24日天将黑，杜某给我打了两个电话，我都没接，后来他给我发短信说有买卖了，我回过去电话后，他告我有人要100个东西了，问我能不能联系上，我就给三哥打电话跟他说有人要100个冰了，问他能不能联系上，他当时也问我这人可不可靠，还说他手上没有，看能不能从别处联系到。我给三哥打电话问他价钱，他说二百四、五，我告给杜某后，杜某说买家嫌贵了，让我问给二百三行不，我又问三哥，他说行了。第二天上午，杜某又给我打了几个电话催的要货了，我打电话告诉三哥，他说最早也得下午才能弄上，具体时间不确定，反正今天有货了。我告诉杜某后，快到中午的时候，杜某给我打电话说再加上10个，那个价钱行不行，我打电话问三哥，他不同意，我也再没问。下午2点来钟，杜某又打电话催我，我给三哥打电话，问他在哪见面。过了一会儿，三哥打电话说他快到西会高速路口呀，到了给我打电话，我说就在那里见面，大概三点多钟，我问三哥到了没，他说到了，让我到了高速口打电话，我就去北道坡打了个车，去坪后沟接上杜某和另外一个不认识的男的后，我们去了西会加油站那里，我给三哥打电话，过了一会三哥上来我们车上坐在后排，问我没事吧，我说应该没事。我指着杜某说这是介绍的，相跟的那个人是他的朋友，三哥说这次走的急，还想给你们带些东西也没带，这时杜某看见有人往这边跑，我问三哥是不是他带来的，他说不是，然后赶紧下车跑了，杜某和那个人也跑了，我就藏在附近的一个破房子里了。
②2014年3月25日，我和王守福电话联系通话的内容中，王守福没有说过把毒品送给我由我自己处置的话。我和他之间的联系内容，自始至终就是我只帮他和杜某联系成买卖，在他们之间传传话，帮他卖了毒品，我不要任何报酬。我和王守福是朋友关系，因为都吸毒了，认识后在一起吸过毒。王守福从来没有说过我作为他的女朋友而把那天买来的冰毒全部送给我吸食的话。王守福和我说过他能买到毒品，但他不告我他问谁买了，在哪里买了。2014年3月25日那天我和王守福联系时，他没有约我单独见面或给我送东西，就是一直联系的和买毒品的人见面的，我负责联系他和杜某见面了。毒品不经我的手，和我没关系，我在中间给他们联系传话就可以了。我不可能想过向王守福拿过毒品来，自己处理卖出去，王守福不可能花那么多钱买那么多毒品送给我了，我和他相处的时间短，没有那么好的关系。王守福和我在一起时说过他能弄到毒品了，如果有可靠的人要买的话，可以让我联系他，正好杜某要买了，我觉得可以帮他联系卖一次，就自愿做了。
③我给杜某等人购买毒品时，和王守福商量过价钱，具体就是我以前说过的那些，在认识的几个月里，王守福给过我一些钱，有时候和我一起吸些毒品，毒品给的就是吸的几口。王守福不可能给我的毒品超过一克，因为那都是花钱买的，他不会白白的给我。王守福当时说好是230元一克毒品卖给杜某。我给他联系的卖毒品，他电话中没说给我好处，但他平时也给过我钱，他说有好主就让我给他联系上，卖了毒品，他会给我钱或毒品的。
（2）岢岚县公安局询问证人杜某的笔录：
①2014年3月24日晚上的时候，樊某给我打电话让我帮他问一下，他要买10克白货，也就是冰毒，于是我就联系了几个人，后来联系刘某的时候，刘某说是可以帮我买到，25日上午的时候刘某说联系好了，下午就可以取货，价钱就是每克200元到220元之间，后来我就给樊某打电话说下午就可以取货，下午6时左右，刘某给我发短信说是准备走，于是我就给樊某打电话让他在坪后沟村桥那等着，一会儿樊某出来，我俩就在坪后沟过了桥那见的面，过了一会儿刘某打的一个棕黄色的车出来，刘某给我打了电话，问我在哪儿了，我看见就说在你车后面了，我俩就坐上了车，上车后海明就问刘某这是去哪，刘某说去高速路口，一路上刘某就打电话和供货商联系，当快到高速路口时，说是去保德方向的路上加油站附近，供货商说就在那了，后来车就停在加油站，我下车小便去了，这时我就看见有一个人走过来上了我们坐的车，那个人穿一身灰色的衣服，个子不高，怀里好像揣着东西，再也记不清了，我也就赶忙往回走，上车关门时我看见有人朝我们车这跑，我也就下车跑了。刘某给我联系货主，没有报酬。
②樊某是我的朋友，他知道我吸毒了，能买上毒品。3月24日那天晚上樊某给我们打电话，让我看能买上100个冰吗？我就给刘某打电话，问她看能弄上100个冰吗？她刚开始没回，后来，我又给她打电话，她问我这个人可靠吗？我告诉刘某很可靠，她就说给联系去了。刘某联系的说是能弄上100g冰毒，价钱得240元左右，我告了樊某，他说有点贵，我又联系刘某，刘某跟对方联系后说230元，并说得第二天下午能拿货。钱是樊某拿着了，后来听说他拿着23000元。
（3）岢岚县公安局询问证人樊某的笔录：
2014年3月24日，我给杜某打电话让他给联系的买上100个冰，问一下一个多少钱，第二天杜某给我打电话说货给我联系好了，一个220到230元左右，我问他货多会能拿了，他说下午就能拿了，下午五点多我接到杜某电话说货能拿了，他在坪后沟过了桥那等我。我接到他电话就去了找到他，不一会有一辆棕黄色的小QQ车过来我俩旁边停下，我和杜某就上了车，上车后我看见除了司机，副驾驶上还坐的一个20多岁的女的，我也不认识，司机开上车一直往西会方向走，车快到西会的时候坐在副驾驶上的那个女的不知道给谁打电话问对方在哪了，对方说在西会加油站，我们就到了西会拐到去保德方向的路口，司机停下车，杜某下车上厕所去了，这时从我们车后面过来一个中年男人，就上了车坐在我们车后排中间，我看见他手里拿的一包冰毒，大约有60-70克，杜某上完厕所回来站在门口对那个中年男人说，你拿的黑货吗，我听见那个中年男人说不拿的，这时我们正准备交易，杜某和给我们送货的那个中年男人不知道怎么就跑了，我也就跟着跑。副驾驶上坐的那个女的我不认识，听到杜某喊她刘某，我才知道是刘某给联系的买货了。给我们送货的那个中年男人我不认识，从来也没有见过，我买货一共拿的23000元。我们说的100个冰就是指冰毒，一个就是指1克。
（4）岢岚县公安局询问证人段某的证言：
2014年3月25日上午10点左右，“三子”到我家找我说他要去外县，问我去不，我说现在不去，下午一点又给我打电话，问我去不，我说去了，之后出去坐上金虎的车和三子一起往岢岚方向走了，路上我迷糊的睡着了，等醒来时已经停在一个村里的路旁了，这时已经是5点多了，三子说这是西会村，他接了个电话听说对方到了，他下车掏出一包东西正看呢，我一眼看见那个白色塑料袋里装的东西像是冰毒，就问他这有多少，他说也不多，100多个，之后他下车了就朝路对面加油站旁边的一辆橙色QQ车走去，我也下车去厕所，发现厕所关了，回到车上就被抓获了。
（5）岢岚县公安局询问证人冯某的证言：
2014年3月25日上午十点左右，三子给我打电话说要雇我车了，他让我去五寨县新村接他，我和他一起吃的饭，饭后一点左右，他让我和他去忻州走一遭，他又给肉蛋打了一个电话，让她也一起去，我们一起去了忻州，在奇村口下了高速，出了奇村出口，三子让我停下，他打了一个电话说他下来了，一辆灰色的车停在了对面，之后三子到了那辆车，过了几分钟后又回到了车上。他上车后就说回哇，我们就开上车往回走，三子接了个电话，说快回去了，让对方在西会等着，我们从神舟口下了高速，我开车在西会村路旁停下，过了一会他朝路对面走出去了，我上了车，这时公安局的过来把我们带回去了。
（6）岢岚县公安局询问证人孙某的证言：
2014年3月25日下午4点多，我在北道坡桥头停着车准备拉客人，这时有一个年轻女孩上来，说要坐车去坪后沟，在那接一个人，我开车到了坪后沟村里干河桥附近，和人打电话说到了，并让我掉头，这时从移民区走出来两个年轻人上了我的车，那女的又让我往西会方向走。女的20多岁，小个子，体型较瘦，披发，穿一件黑色带白边的上衣。然后这女的让我去西会加油站那，到了西会加油站往高家会的路上时，车还是那个女的让我停下，说又要打电话，这时一个男的过来上车了，他们在车上，我听到那个男子说只有白的，我回头看了一下，见上来那个男的正在掏什么东西时，车外过来一个人和一辆车，车上下来几个人，我车上的那三个男的跳下车分头跑了，车外的几个追去了，有一个向我车头方向跑了，我看见他身上洒下些东西，副驾驶的那个女的让我拉他快走，我问她你们干什么的，她见我不走也自己下车跑了。
4.被告人王守福的供述与辩解：
①我叫王守福，排行老三，人们叫我小三子，因为我被强戒过，身份证不能用，所以就用王守均这个名字。
②我是2015年7月9日因涉嫌非法持有毒品罪被朔州市公安局城区抓获的，我持有的是冰毒，有58克，我的这些冰毒是在被抓的前几天的中午，在太原柳巷的一个饭店内向一个高个子的年轻男子购买的，我买了60克，花了6000元，因为我吸毒被处理过，身份信息网上有，住店不方便，所以我就用我兄弟王守均的名字了，我被抓时身上现金有三万多元。我给一个叫刘某的女的买了一次冰毒，买了大概有大几十克，可能是七、八十克，具体的时间长记不清了，大概是在2014年3、4月份出的事，在出事的前段时间，刘某就问我能买上些冰毒吗？我说是能了，但是我先没给她买，在出事的前一天，刘某又给我打电话说能买上冰毒吗？我说我钱不够，钱够了给你弄，第二天上午我给她打电话说，联系好了下午给她买去呀，然后下午我坐了一个红色吉利黑出租，拉着我的一个情人段某，从神舟高速口上的，从奇村口下了，在下了奇村高速口不远处，我们停下，我给对方打电话，他过来了，我独自一个人上了他的车，在车上我问他拿了一袋还零的一小塑料包的冰毒。付了他钱，又上了我坐的车原路返回。从神舟口下了高速，我停在了西会加油站路南面，刘某给我打电话问我到哪里了，我告给她地方，她坐的个红色小车到了加油站旁边，给我招手，我一个人过去，我坐在车后座上，又有一个人也上了车，我从兜里掏出冰毒，在手里握着还没来得急给了，就看见身边这两个男的都不见了，再一看前边副驾驶的刘某也不见了，我回头一看那两人被捉住了，我也赶紧往树林跑，把冰毒洒了，看到有人追我，我绕着树林跑了，逃走后我叫了个出租车回五寨了。我坐的一个叫金虎的五寨人的出租车。
③我买那些冰毒花了不到一万元，买时每克是一百二三，我花这么多钱给认识两个月的女朋友买毒品，就这一次，也没有给别的女朋友买过。2014年3月份，刘某和我当面说过购买冰毒的事，冰毒被查的那天和前一天我们通过手机打电话联系买冰毒的事情了。
④我被抓获的那天身上携带了55.8克的冰毒，在2014年3月25日的下午我记不清给刘某买了多少冰毒，大概有七、八十克，花了具体多少钱我记不清了，一克一百二、三十元钱。
⑤2015年7月9日，朔州市公安局朔城分局在我身上查获扣押的毒品，我是在那之前的两三天在太原柳巷铜锣湾附近的一家饭店，向一个说太原那边口音的年轻人买的。这个人是个瘦高个子，当时也吃饭了，在我对面坐的，以我经验判断像是和我一样溜冰的，当时我在毒瘾发作难受了，就和他交谈起来，谈论时试着问他能不能弄点冰吸，他看我流鼻涕流的厉害就说试着弄去，还问我想要多少了，我说我有五、六千元，能多弄就多弄些，他出去半小时后就回来了，他问我多少钱，我把准备好的5800元从桌子底下给他，他把一整塑料袋和一小塑料袋冰毒也从桌子底下递给我，我俩各自拿上东西后赶紧离开了。
5.鉴定意见：
①忻州市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告
送检材料：王守福洒落在地下疑似冰毒1塑料袋，净重79.797克。
检验意见：王守福被查获的疑似毒品检有甲基安非他明（冰毒）成分。
②忻州市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告
送检材料：一塑料袋白色晶体，净重48.5克；一塑料袋白色晶体，净重7.3克
检验意见：送检的检材中均检有甲基苯丙胺（冰毒）成分。
岢岚县公安局禁毒大队关于毒品称重的情况说明，说明公安称重59.56克是用普通毫克电子秤带包装称重的，鉴定称重55、8克是用专业计量工具去包装后称净重的，故两次称重结果不同。
上述证据，均经庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王守福非法贩卖冰毒79.797克，其行为构成贩卖毒品罪；非法持有冰毒55.8克，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人王守福一人犯数罪，应数罪并罚。在贩卖毒品时已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在2002年因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯该罪，应从重处罚。已经生效的山西省忻州市中级人民法院（2014）忻中刑终字第310号刑事判决书（刘某案），山西省岢岚县人民法院（2014）岢刑初字第40号刑事判决书（杜某案），已就2014年3月24日王守福贩卖毒品79.797克的事实予以认定，故本案中上诉人王守福所称其为刘某购买毒品，只是供其吸食，并没有让其贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，以及毒品数量79.797克不能认定之说与查明事实不符，不予采信。关于其非法持有的毒品数量，公安称重是59.56克，鉴定称重是55.8克，根据岢岚县公安局禁毒大队关于毒品称重的情况说明，说明公安称重59.56克是用普通毫克电子秤带包装称重的，鉴定称重55.8克是用专业计量工具去包装后称净重的，故两次称重结果不同。所以原审法院根据鉴定结论认定上诉人王守福非法持有毒品55.8克符合法律规定，应予确认。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郎丽英
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一六年五月二十日
书 记 员 张 宇