河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫15刑终340号
原公诉机关信阳市平桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马世珍，女，1962年8月19日出生于信阳市平桥区，汉族，初中文化，原任信阳市平桥区村长兼妇联主任，住信阳市平桥区。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2016年3月16日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。
辩护人程升、程锐，河南晓燕律师事务所律师。
原审被告人张万仁，男，1963年1月12日出生于信阳市平桥区，汉族，高中文化，原任信阳市平桥区党支部书记，住信阳市平桥区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月22日被平桥区人民检察院决定取保候审，同年7月11日被平桥区人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人张民松，曾用名张明松，男，1974年6月15日出生于信阳市平桥区，汉族，高中文化，原任信阳市平桥区治安委员，住信阳市平桥区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月22日被平桥区人民检察院决定取保候审，同年7月11日被平桥区人民法院决定取保候审。现在家。
平桥区人民法院审理平桥区人民检察院指控原审被告人马世珍犯贪污罪、挪用公款罪、原审被告人张万仁、张民松犯贪污罪一案，于二○一六年八月十八日作出（2016）豫1503刑初278号刑事判决。原审被告人马世珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马世珍，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、挪用公款事实
2010年，被告人马世珍在任信阳市平桥区陆庙核心区金牛店村委主任、报帐员期间，于2010年7月23日，私自将自己保管的陆庙核心区会计工作站拨付的平桥区财政局征地款1041761元中的70万元用于购买个人理财产品，进行营利活动，同月30日全部退还。马世珍个人从中获利235.94元，用于其个人消费。
二、贪污事实
2012年至2014年12月，被告人马世珍、张万仁、张民松先后多次共同贪污190386元，其中，马世珍贪污55601元，张万仁贪污55601元，张民松贪污52167元。具体事实分述如下：
1、2012年1月份，被告人马世珍与张万仁、金牛店村鲁湾组组长周天详经预谋后，将金牛社区占地补偿款6890元私分，马世珍分得赃款2296元、张万仁分得赃款2296元。
2、2012年12月7日，被告人马世珍与张万仁、张民松经预谋后，造了两张群众领取石油管道占地补偿款的表，虚列补偿款76198元，后三人将此款私分，马世珍、张万仁、张民松各自分得赃款25399元。
3、2013年10月，被告人马世珍与张万仁、张民松预谋后，虚列石油管道遗留问题占地补偿款2331元，被三人私分，每人分得赃款600元。
4、2013年4月，被告人马世珍与张万仁、张民松、卧牛组组长张明清、齐塘组组长张某经预谋后，虚列京港澳高速公路拓宽项目补偿款4000元，被马世珍、张万仁、张民松、张明清、张某五人私分，马世珍、张万仁、张民松每人分得赃款800元。
5、2013年5月，被告人马世珍与张万仁、张民松预谋后，将陆庙核心区会计工作站拨付的用于解决征地赔偿纠纷的京港澳高速公路协调费22000元私分，以张某、张明清的假收条入账，马世珍、张万仁、张明清三人各分得赃款7330元。
6、2013年7月，京港澳高速公路拓宽项目实施过程中，被告人马世珍与张万仁、张湾组组长彭之顺经预谋，虚列京港澳高速公路拓宽项目补偿款3415元，被马世珍、张万仁、彭之顺三人私分，每人分得赃款1138元。
7、2013年，被告人马世珍与张万仁、张民松、卧牛组组长张明清经预谋后，虚列京港澳高速公路拓宽项目占地0.5235亩，赔偿计款16752元，被马世珍、张明清、张万仁、张明松四人私分，马世珍、张万仁、张民松各自分得赃款4188元。
8、2013年8月，平桥区林业局以退耕还林款的名义付给陆庙街道办事处筹建处土地租地费113375元，此款拨付到金牛店村铁牛种粮专业合作社账户后，张万仁将此款以租地费的名义转陆庙会计工作站81000元，支付餐费3375元，余款29000元被马世珍、张万仁、张明松、吴杨（陆庙街道办事处筹建处副主任，另案处理）四人平分，每人分得7250元。案发前的2015年11月6日，三名被告人将各自分得的7250元退回并上缴陆庙街道办事处会计工作站。
9、2013年9月，金牛店村收到陆庙核心区拨付的用于发放给本村村民的草籽等物资，被告人马世珍与张万仁、张民松预谋后，将未发放完的草籽卖掉，得款4800元，被马世珍、张万仁、张明松三人私分，每人分得赃款1600元。
10、2014年12月，被告人马世珍、张万仁、张民松与吴杨、吕瀚森（陆庙街道办事处筹建处纪委书记，另外处理）经预谋后，决定以务工补助的形式私分农科院征地补偿款。并由张万仁制作了市农科院务工补助清册，由马世珍、张万仁、张民松、吴杨、吕瀚森签字后，私分农科院征地补偿款25000元，马世珍等5人每人分得5000元。
案发后，被告人张万仁、张民松于2016年3月21日到平桥区人民检察院投案自首。三名被告人积极退赃，其中马世珍退赃52983万元，张万仁退赃52983元，张民松退赃49549元；并积极缴纳罚金，马世珍、张万仁、张民松分别缴纳10万元。
上述事实，原判采纳的证据有书证任职证明、扣押物品清单、到案经过、查账证明等；证人张明清、张某、胡某等人的证言，被告人马世珍、张万仁、张民松的供述等证据。
原判认为，被告人马世珍身为协助人民政府从事其他行政管理工作的人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，其案发后已全部退还赃款，其犯罪情节、后果较轻，依法可以从轻处罚。被告人马世珍、张万仁、张民松作为协助人民政府从事其他行政管理工作的人员，利用职务上的便利共同侵吞公共财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪，不宜区分主从犯。关于指控三被告人共同贪污16896元水稻、玉米倒伏保险赔偿款的事实，因在该起事实中，三被告人不符合贪污罪的主体要件，亦达不到职务侵占罪的数额标准，不予认定。三被告人当庭认罪、悔罪，且在案发后已全部退还赃款，依法可以从轻处罚。张万仁、张民松系自首，依法可以从轻或减轻处罚。据此，判决：一、被告人马世珍犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张万仁犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人张民松犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。四、被告人马世珍、张万仁、张民松非法所得予以收缴并上交国库。
马世珍上诉及其辩护人辩护称：挪用公款罪不成立，贪污犯罪数额认定错误。
经审理，二审查明的马世珍犯挪用公款罪的事实和证据及三被告人贪污罪的证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于马世珍上诉及其辩护人辩护称“挪用公款罪不成立”的理由，经查，马世珍出于营利目的，私自将征地补偿款70万元以个人名义购买理财产品，且将部分收益取出自用，有其在侦查阶段及一审当庭的多次有罪供述、银行交易记录等证据证实，足以认定，故该上诉、辩护理由不能成立。关于马世珍上诉及其辩护人辩护称“贪污犯罪数额认定错误”的理由，经查，村基层组织人员只有在协助人民政府从事特定的行政管理工作时侵吞公共财产，才构成贪污罪。马世珍等人在从事原判认定第8、9起事实涉及的工作中，共谋并将原本归村集体所有的土地租用费及草籽变卖款共计33800元予以私分时不属于协助人民政府从事特定的行政管理工作，不符合贪污罪的构成要件，应按职务侵占行为处理，又因该二起事实达不到职务侵占罪的数额标准，不应认定为犯罪，原判认定的贪污总额应扣除该33800元，故该上诉、辩护理由成立。
本院认为，上诉人马世珍身为协助人民政府从事其他行政管理工作的人员，利用职务上的便利，挪用公款70万元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人马世珍、原审被告人张万仁、张民松作为协助人民政府从事其他行政管理工作的人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款156586元，数额较大，其中马世珍、张万仁各贪污公款46751元，张民松贪污公款43317元，其行为均已构成贪污罪。原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，但认定贪污数额有误。本院根据查明的三被告人共同贪污数额对上诉人马世珍的量刑予以从轻处罚，同时因原审被告人张万仁、张民松已被原审法院判处非监禁刑，且所判刑罚在法律幅度以内，不再变动。马世珍及其辩护人的上诉、辩护理由本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持平桥区人民法院（2016）豫1503刑初278号刑事判决第二、三、四项，即：二、被告人张万仁犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人张民松犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；四、被告人马世珍、张万仁、张民松非法所得予以收缴并上缴国库。
二、撤销平桥区人民法院（2016）豫1503刑初278号刑事判决第一项，即：被告人马世珍犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）马世珍犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2018年3月15日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 夏 伟