河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第185号
上诉人（原审原告）马天福，男，1975年11月26日出生，汉族。
委托代理人张富华，河南豫通律师事务所律师，代理权限特别授权。
上诉人（原审被告）郑州宇鑫博置业有限公司。
法定代表人孙斌，该公司董事长。
委托代理人张亚，河南省平舆县司法局法律工作者，代理权限特别授权。
上诉人马天福因与上诉人郑州宇鑫博置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服息县人民法院（2014）息民初字第1070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马天福的委托代理人张富华、郑州宇鑫博置业有限公司的委托代理人张亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年9月12日，被告与息县永立建筑工程有限公司签订关于息县锦绣新城住宅小区9#、10#、11#住宅楼建设项目的合同一份。原告挂靠在息县永立建筑工程有限公司名下为被告进行施工，期间因物价上涨、楼层增高等原因原被告双方达成一份补充协议，该协议约定了材料差价增补、设计变更、质保金返还时间、增加项目产生的费用等问题，原告如约履行了义务，但是被告却将原告所承包的工程项目分包给了他人，并在工程全部完工验收合格后，对原告垫付的楼层增高、外墙涂料增加、楼梯踏步增高、水泥、砖、钢筋材料的补差、质保金、分项税费等各种款项拒不结算给付。原告经多次催要未果，现诉至法院请求判令被告支付原告垫付的楼层增高、外墙涂料增加、楼梯踏步增高等各项费用9号楼378065元，10号楼399066元，11号楼364982元，并从2009年1月1日起计算逾期付款利息，由被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称：一、关于原告诉请的楼层增高、外墙涂料增加、楼梯踏步增高三部分的费用，我公司已完全支付给了原告；关于质保金部分，在保修期限内产生的维修费用应从质保金里扣除，因为维修费用全部结算在一起了，但关于门窗的维修费用确实不应由原告承担；关于分项税费部分，由于原告未提出分项合同及代扣证明，故而公司是依法扣除此项费用。二、建筑工程账目应以双方结算为准，我们结算完毕，不存在欠工程款的情况。三、原告诉称的建筑面积不符客观面积，事实上销售面积与实际面积有些出入也属正常。
经审理查明，2007年9月12日，被告郑州宇鑫博置业有限公司作为发包方，将其在息县开发的锦绣新城住宅小区9#、10#、11#住宅楼建设工程发包给息县永立建筑工程有限责任公司。双方签订了建设工程施工合同，合同约定：一、被告将息县北大街北段锦绣新城住宅小区9#、10#、11#住宅楼工程发包给息县永立建筑工程有限责任公司承建，工程内容为施工图纸以内的土建及安装工程；二、工程造价暂定为砖混结构539元／平米，框架结构629元／平米；三、合同工期自2007年9月18日开工，合同有效工期110天；四、工程竣工验收必须达到合格质量标准；五、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在保修期内承担工程质量保修责任；六、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。合同还约定了其它内容。合同签订后，息县永立建筑工程有限责任公司委派的项目经理马天福即组织人员进行施工。同年11月2日，被告郑州宇鑫博置业有限公司息县锦绣新城项目部下发内部文件，内容为：1、原施工图标准层高2.7米，施工中按3.0米施工，车库高度不变，边框部分相应同步调整。工程量不增加；2、车库门洞口高度调制2.0米；3、水电预埋上水、下水埋深正负零以下800毫米。同年12月27日，息县永立建筑工程有限责任公司（马天福）与被告又签订一份补充协议，协议约定砖混结构539元／平米（含水电），框架结构690元／平米（含水电）；砖、钢筋、水泥三种材料差价超出5%时，按实际材料价差进行增补。计算依据根据当地信息发布价、双方考察市场价；施工图纸以外增加项目，另行计算工程量，所产生的费用不取费；所有增加项目所产生的费用待主体工程交工后结算；工程质量保修金按3%，经验收合格后一年返还；乙方不承担水电及防水工程，保修及相关责任与乙方无关等内容。原告马天福所承建的锦绣新城9#、10#、11#住宅楼工程于2010年1月5日通过息县建设部门竣工验收，建筑面积分别为4631.14平方米、4760.25平方米和5080平方米。2010年3月19日，原告马天福合伙人闫书义与被告财务人员高超就锦绣新城9#、10#、11#楼工程款进行结算，9#楼建筑面积为4631.14平方米，工程总造价为2722107.64元，应付97%工程款为2640444.41元，调增项目155057.53元，减去已借已付工程款1570590.17元、五项分包工程款401035.28元、扣除项目139321.09元及未完工程项目1774.25元，下欠工程款682781.15元，暂留质保金81663.23元。10#楼建筑面积为4760.25平方米，合同总造价为2811660.13元，应付97%工程款为2727310.20元，调增项目154262.59元减去已借已付工程款1632667.76元、五项分包工程款324970.21元、扣除项目100712.68元及未完成工程量2229.85元，下欠工程款为820992.29元，暂留10#质保金84349.80元。11#楼建筑面积为5080平方米，合同总造价为2738120.02元，应付97%工程款为2655976.40元，调增项目108839.82元减去已借已付工程款1832872.00元、五项分包工程款404201.17元、扣除项目115905.01元及未完成工程量5232.05元，下欠工程款为406605.99元，暂留11#质保金82143.6元。以上9#楼、10#、11#楼结算下欠工程款于签字后当下付清。2010年3月24日，被告又将9#楼、11#楼水电安装款项做了调整，合计退还给原告款58688元。后由于双方对楼梯踏步、外墙涂料两项增补款及钢筋差价、质保金、分项税费等费用的支付意见出现分歧，原告认为此次结算未包含上述各种款项，被告认为所有工程款项已全部结算完毕，且已完全给付。原告马天福经多次催要未果，现诉至法院请求判令被告支付原告垫付的楼层增高、外墙涂料增加、楼梯踏步增高等各项费用共计1454575.45元，并且由被告承担本案的诉讼费用及其它实际支出费用。被告在诉讼过程中主张应扣除在工程质保期内应由原告维修而实际上是被告代为维修的工程款187500元，其向法庭提供维修工程明细和费用清单显示，锦绣新城9#楼土建维修费用47000元，门窗维修费用为4700元；10#楼土建维修费用63000元，门窗维修费用为4600元，11#楼土建维修费用65100元，门窗维修费用为3100元。经由原告申请，原审委托河南日新工程造价咨询有限公司就涉案建筑9#、10#、11#楼工程造价进行司法鉴定，其出具（2013）日新司鉴字第004号司法技术鉴定书，该鉴定书载明：工程施工合同及补充协议约定该工程为固定单价合同（砖混结构每平米539元、框架结构每平米690元），9#住宅楼框架结构建筑面积为1571.85平方米，砖混结构建筑面积为3117.96平方米；10#住宅楼框架结构建筑面积为1727.73平方米，砖混结构建筑面积为3117.96平方米；11#住宅楼砖混结构建筑面积为5127.96平方米。计算确定9#住宅楼工程造价为2765156.94元，10#住宅楼工程造价为2872714.14元；11#住宅楼工程造价为2763970.44元。补充协议约定砖、水泥、钢筋三种材料根据当地信息发布价调差，依据施工图纸及会审纪要重新计算以上三种材料工程用量，计算确定9#住宅楼调差263266.41元，10#住宅楼调差263266.41元，11#住宅楼调差199485.92元。双方就楼层增高变更；外墙涂料、楼梯踏步增高；门窗、卷闸门增高部分工程造价在中间工程结算单已予确定，9#住宅楼调整139623.00元，10#住宅楼调整139623.00元，11#住宅楼调整158688.00元。发包方分包出去水电、门窗、防水及外墙涂料等工程，该部分工程造价已予扣除。9#住宅楼扣除457185.45元，10#住宅楼扣除483024.65元，11#住宅楼扣除511548.02元。根据《地基验槽记录》、《通知-
增加窗套（2008-5-26）》，依据《河南省建筑和装饰工程基价（2002）》组价确定该部分工程造价。9#住宅楼10510.24元，10#住宅楼11141.85元，11#住宅楼11448.72元。故息县永立建筑工程有限责任公司承包施工息县锦绣新城住宅小区住宅楼工程：9#住宅楼重新测算工程造价为2721371.13元；10#住宅楼重新测算工程造价为2803720.75元，11#住宅楼重新测算工程造价为2622045.06元。上述事实由下列证据予以证明：1.原告身份证信息等，证明原告身份情况；2.建设工程施工合同和补充协议等；3.9#、10#、11#工程结算单及明细表等，证明双方工程结算情况；4.维修工程明细和费用清单等；5.河南日新工程造价咨询有限公司司法技术鉴定书等。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。息县永立建筑工程有限公司与郑州宇鑫博置业有限公司经过协商在平等自愿的基础上所签的建设工程施工合同及补充协议，主体适格，意思表示真实，不违法法律规定，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。建设工程施工合同的结算，应当按照双方合同约定结算工程价款，对2010年3月19日及2010年3月24日双方结算认可的款项本院予以确认。对于工程变更或增补引起的工程造价变化，双方各执己见，本院认为应以委托的司法鉴定机构出具的专业鉴定意见为参考。原告诉求“材料差价”部分其中钢筋调差部分双方已经结算认可，本院依法对水泥、机砖价格调差予以支持。原告诉求的基础超深、增加窗套；外墙涂料、楼梯踏步增高；门窗、卷闸门增高部分及少算面积部分属对工程量的变更，应依据鉴定结论据实结算。根据双方结算情况，五项分包工程因系与被告直接结算部分，被告代扣了五项分包税金，应退还给原告。双方结算证实，被告代扣五项税金金额为9#楼401035.28元，10#号楼324970.21元，11#号楼404201.17元，税率为4.57%，计算为被告郑州宇鑫博置业有限公司应退还原告马天福9#楼五项分包税金18327.31元、10#楼五项分包税金14851.14元、11#楼五项分包税金18471.99元。工程质量保证金应按合同约定，验收合格后应予退还原告，同时被告因维修发生的费用应予以扣除。综上，被告郑州宇鑫博置业有限公司应支付原告马天福锦绣新城9#楼工程款为水泥、机砖调差部分80979.41元；基础超深、增加窗套部分10510.24元；外墙涂料、楼梯踏步增高部分6540元；门窗、卷闸门增高部分46796元；少算面积部分43049.30元，上述新增工程价款187874.95元，按合同约定扣除4.57%税金8585.89元，计款179289.06元，由被告郑州宇鑫博置业有限公司支付给原告马天福，五项分包税金被告应退还原告18327.31元，工程质量保证金在扣除土建维修费用后应退还34663.23元。10#楼工程款为水泥、机砖调差部分85187.55元；基础超深、增加窗套部分11141.85元；外墙涂料，楼梯踏步增高部分6540元；门窗、卷闸门增高部分46796元；少算面积部分61054元，上述新增工程价款210719.40元，按合同约定扣除4.57%税金9629.88元后由被告郑州宇鑫博置业有限公司支付给原告马天福，计款201089.52元，五项分包税金被告应退还原告14851.44元，工程质量保证金在扣除土建维修费用后应退还21349.80元。11#楼工程款为水泥、机砖调差部分91270.06元；基础超深、增加窗套部分11448.72元；外墙涂料，楼梯踏步增高部分8156元；门窗、卷闸门增高部分51903元；少算面积部分25333元，上述新增工程价款188110.78元，按4.57%扣除税金8596.66元后由被告郑州宇鑫博置业有限公司支付给原告马天福，计款179514.12元，五项分包税金被告应退还原告18471.99元，工程质量保证金在扣除土建维修费用后应退还13561.35元。因双方当事人对欠付工程价款利息没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十六条第二款、第十七条、第十八条之规定，原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、被告郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告马天福9#楼工程款179299.06元、10#楼工程款201089.52元、11#楼工程款179514.12元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2010年3月19日起至本判决确定的履行期限期满时止；二、被告郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告马天福9#楼五项分包税金18327.31元、10#楼五项分包税金14851.14元、11#楼五项分包税金18471.99元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2010年3月19日起至本判决确定的履行期限期满时止；三、被告郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告马天福9#工程质量保证金34663.23元、10#楼工程质量保证金21349.93元、11#楼工程质量保证金17043.6元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2012年3月19日起至本判决确定的履行期限期满时止；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费17900元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，合计款72900元，由原、被告各承担36450元。
马天福以原审法院少判决528106元为由向本院提起上诉，认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不公。请求撤销原判，依法改判。
郑州宇鑫博置业有限公司上诉称，1、原审判决认定水泥、机砖调差部分缺乏事实和法律依据；2、原审认定外墙涂料、楼梯踏实步增高部分及门窗、卷闸门增高部分及基础超深、增加窗套部分、少算面积部分也缺乏事实和法律依据；3、（2013）日新司鉴字第003号司法鉴定书违反事实和法律规定，应属无效，依法不能作为定案的依据；4、原审判决利息计算日缺乏事实和法律依据；5、诉讼费的承担判决错误。请求撤销原判，依法改判。
二审查明，原审查明的基本事实清楚。另查明，1、从（2012）息民初字第464号卷宗和（2014）息民初字第1070号卷宗没有双方签订的主合同；
2、发回重审后马天福的请求与（2012）息民初字第464号起诉标的一样即“、请求被告支付原告垫付的楼层增高部分、外墙涂料增加部分、楼梯踏步增高部分、水泥、砖、钢筋材料的补差部分、质保金、分项税费等各种款项共计1454575.54元。”
3、马天福起诉依据的内容是2007年12月27日双方的补充协议约定的条款9号楼、10号楼、11号楼：①水泥、机砖调差部分；②、基础超深、增加窗套部分；③、外墙涂料、楼梯踏步增高部分；④、门窗、卷闸门增高部分。
4、2008年8月27日郑州宇鑫博置业有限公司通知锦绣新城11号楼2008年11月15日前交房入住，9号、10号楼2008年11月30日前主体封顶。
本院认为，息县永立建筑工程有限公司与郑州宇鑫博置业有限公司签订的建设工程施工合同及补充协议，是依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，马天福作为实际施工人，在工程竣工后，依据相关法律规定，诉请郑州宇鑫博置业有限公司支付工程款，理由正当，应受法律保护。但原审判决郑州宇鑫博置业有限公司支付马天福9#楼工程款179299.06元、10#楼工程款201089.52元、11#楼工程款179514.12元，处理欠妥。马天福上诉称，原审法院少判决528106元，经查，依据马天福申请由原审法院委托河南日新工程造价咨询有限责任公司对工程造价的鉴定结论，9#楼工程总造价为2721371.13元，马天福上诉认可郑州宇鑫博置业有限公司已支付2357021元，郑州宇鑫博置业有限公司下欠工程款364350.13元。10#楼工程总造价为2803720.75元，马天福认可郑州宇鑫博置业有限公司已支付2419144元，郑州宇鑫博置业有限公司下欠工程款384576.75元。11#楼工程总造价为2622045.06元，马天福认可郑州宇鑫博置业有限公司已支付2272409元，郑州宇鑫博置业有限公司下欠工程款349636.06元。郑州宇鑫博置业有限公司合计下欠工程款为1098562.94元，该欠款应予以支付。马天福上诉主张在原审判决的数额上少判528106元，其诉请的欠款额为1088008.70元，超出的部分为自动放弃，本院予以认可。马天福上诉要求支付工程款的该项上诉理由成立，郑州宇鑫博置业有限公司的该项上诉理由不能成立。关于欠款利息的起始时间计算问题，依据相关法律规定，对于利息的计算起始时间，建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中工程已实际使用，双方均提供不出准确时间，应依据郑州宇鑫博置业有限公司2008年8月27日通知，要求施工方在2008年11月15日交房入住，马天福主张从2009年1月1日起计算利息，马天福的该项上诉理由成立。郑州宇鑫博置业有限公司的该项上诉理由不能成立。故马天福的上诉理由成立，上诉请求予以支持。郑州宇鑫博置业有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持息县人民法院（2014）息民初字第1070号民事判决第四项即“驳回原告马天福的其他诉讼请求。”
二、变更息县人民法院（2014）息民初字第1070号民事判决第一项为上诉人郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人马天福9#楼、10#楼、11#楼工程款1088008.70元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2009年1月1日起至付清之日止；
三、变更息县人民法院（2014）息民初字第1070号民事判决第二项为上诉人郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人马天福9#楼五项分包税金18327.31元、10#楼五项分包税金14851.14元、11#楼五项分包税金18471.99元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2009年1月1日起至付清之日止；
四、变更息县人民法院（2014）息民初字第1070号民事判决第三项为上诉人郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人马天福9#工程质量保证金34663.23元、10#楼工程质量保证金21349.93元、11#楼工程质量保证金17043.60元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2009年1月1日起至付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费17900元、保全费5000元、鉴定费50000元，合计72900元，上诉人马天福承担3308元，上诉人郑州宇鑫博置业有限公司承担69592元。二审案件受理费9081元，由上诉人郑州宇鑫博置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 邱世财
审判员 李 虎
二〇一五年四月二十九日
书记员 姚 涛