山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7571号
上诉人（原审被告）：寿光金城房地产开发经营有限公司。
法定代表人：尹晴，总经理。
委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋国栋，山东联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛杰发石材有限公司。
法定代表人：刘玉杰，总经理。
委托诉讼代理人：邢信暖，山东平都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢丽娜，山东平都律师事务所律师。
上诉人寿光金城房地产开发经营有限公司（以下简称寿光金城公司）因与被上诉人青岛杰发石材有限公司（以下简称青岛杰发公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初11125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
寿光金城公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定证据错误。1、一审法院自山东新兴建筑规划设计研究院调取的委托函不应认定为有效证据。2、被上诉人提供的证据三由“谭德刚”签字的供货数量及已付款情况确认单不能认定为有效证据。3、被上诉人提交的证据四录音证据不具备真实性，不能认定为有效证据。二、一审判决认定事实错误。1、根据上述理由，以无效证据认定的事实明显与客观事实存在较大差距。2、被上诉人从未承认向被上诉人支付过任何货款，被上诉人也没有任何的收据底联、承兑复印件或者承兑号，仅仅依据被上诉人的陈述和无法确认真实性的“确认单”就认定上诉人支付过30万元的承兑汇票货款没有证据支持。三、一审适用法律错误。1、在本案审理之前被上诉人从未见过上诉人委托设计院进行涉及业务的任何材料，不能据此认定在客观上形成具有代理权的表象。2、谭德刚目前在法律上是上诉人的法定代表人的丈夫，但双方离婚纠纷业经奎文区法院立案，上诉人无法确认其签字的真实性。被上诉人也没有有效证据佐证签字确为谭德刚本人所签。3、即使上述所有事实和证据都是有效的，一审判决上诉人承担6万元违约金明显过高。
青岛杰发公司辩称，第一，合同中盖有上诉人的工程专用章，并有上诉人负责人谭德刚签字，一审中上诉人否认使用并刻制过该公章，经申请法院从上诉人申请设计院变更的变更资料中调取了该工程专用章，足以证明上诉人刻制并对外使用了该公章，所以并非是上诉人主张对外签订合同只使用合同专用章，在被上诉人看来，该公章就是真实有效的，是否使用合同章或工程专用章是上诉人的惯例问题，这一事实一审法院已经查明并经双方质证，设计院的变更资料完全系上诉人的行为。第二，在该合同中签字的上诉人方的谭德刚是上诉人法定代表人的丈夫，谭德刚全面负责工程的各个方面工作，谭德刚签字的行为完全是公司的职务行为。第三，被上诉人按合同约定分批次向上诉人供货，上诉人安排了其工地人员对每批次的收料单数量等等进行了签字，最后整个工程的供货数量以及付的价款也由上诉人方的谭德刚签字确认，对此一审时我方提交了证据原件并进行了质证。谭德刚是否和上诉人法定代表人离婚与本案无关。综上充分说明被上诉人已举证证明履行合同的事实，债权成立。第四，关于违约金，双方的合同中约定任何一方违约将承担合同总额30%的违约责任，这种约定是对双方公平的，是对逾期利益损失的预计，双方的合同额仅为65万元，按30%计算应当是15万之多，一审诉讼时我方主张了10万元，降低了5万元，一审酌定减为6万元，双方合同约定货到工地第一车支付10万元，上诉人第一车货物是在2015年9月25日到货，但上诉人却在2015年10月21日之后一个月才支付了10万元，从开始就已经违约。综合整个付款情况，违约金计算从逾期至今也不足万分之三，违约金不高。
青岛杰发公司向一审法院起诉请求：1、依法判令寿光金城公司给付货款343563元，承担违约金100000元。2、诉讼费用由寿光金城公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月2日，寿光金城公司法定代表人尹晴的丈夫谭德刚持该公司寿光金城房地产开发经营有限公司工程专用章与青岛杰发公司签订石材供需合同，双方约定由青岛杰发公司为寿光金城公司开发的幸福里小区提供“樱花红”、“电解火烧面”等干挂石材，总价款约70万元。第一车石材运到工地付款10万元，供到3000平方米再付30万元，全部石材供完后一周内付清余款。寿光金城公司如违反合同赔偿青岛杰发公司总货款30％的损失违约金。合同签订后，青岛杰发公司自2015年9月25日至12月21日分十一车次将石材运到寿光金城公司施工工地。总货款643563元，已付300000元。2016年3月20日，谭德刚在上述供货明细和付款情况确认单上签字。剩余货款343563元青岛杰发公司多次追索未果，诉来一审法院要求处理。
一审法院认为，本案的争议焦点为谭德刚代表寿光金城公司公司与青岛杰发公司签订石材供需合同是否构成表见代理。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。从双方提交证据的客观表象上看，可以认定谭德刚代表寿光金城公司与青岛杰发公司签订石材供需合同构成表见代理。1、涉案石材供需合同中盖有寿光金城房地产开发经营有限公司工程专用章，虽然寿光金城公司否认其公司拥有、使用过该章，但经一审法院调查，寿光金城公司开发的幸福里小区委托设计院进行设计业务时，即使用该章，说明青岛杰发公司主观上认为合同相对人系寿光金城公司；2、谭德刚系寿光金城公司法定代表人的丈夫，在双方石材购销业务中签订合同，签字确认青岛杰发公司所供石材的数量、总价款以及付款数额。3、青岛杰发公司按照合同的约定全面履行了合同义务，合同签订后，青岛杰发公司自2015年9月25日至12月21日分十一车次将石材运到寿光金城公司施工工地。4、寿光金城公司公司已付部分货款，且青岛杰发公司的法定代表人曾向寿光金城公司的法定代表人尹晴催要剩余货款，寿光金城公司的法定代表人答应过几天优先付款。综合以上分析，一审法院认为，谭德刚代表寿光金城公司与青岛杰发公司签订石材供需合同构成表见代理。寿光金城公司没有按照合同约定及时付清货款构成违约，青岛杰发公司要求其立即支付货款343563元、承担违约金100000元有事实和法律依据，其诉请一审法院予以支持。违约金双方在合同中虽有约定，一审法院根据寿光金城公司违约付款的时间以及过错，综合本案的实际情况调整为60000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百〇七条、第一百五十九条、第一百六十条的规定判决:寿光金城房地产开发经营有限公司于本判决生效后十日内付给青岛杰发石材有限公司货款343563元、违约金60000元，共计403563元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7953元，减半收取3976.5元，保全费2820元，共计6796.5元，由寿光金城房地产开发经营有限公司负担6438元，青岛杰发石材有限公司负担358.5元，于本判决生效后十日内向一审法院交纳。
本院二审期间，当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交一份2017年9月5日被上诉人法定代表人刘玉杰去质问谭德刚的视频录像，该录像证明谭德刚认可合同是其签字，认可公章的真实性，也认可了他在综合表上签字的情况。上诉人质证称，被上诉人提供的该份录音资料不是原始录音，该手机也不是原始载体，对于真实性不予认可。从录音内容看，这是被上诉人与谭德刚经过事先准备的表演。
本院认为，上诉人对视频的真实性不予认可，该视频不能表明被拍摄者的身份，本院不予采信。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，谭德刚以上诉人的名义与被上诉人签订《石材供需合同》并加盖上诉人的工程专用章，约定被上诉人向上诉人的寿光工地供应石材。被上诉人按照合同约定向寿光幸福里小区工程送货，该小区的开发商系上诉人。其次，被上诉人供应的石材送至涉案工地，由钟安波、王贵成等签字接收，而上诉人认可当时工地具体负责干挂大理石的是钟安波。再次，涉案工程中，上诉人委托新兴设计院进行设计，一审法院调取自新兴设计院的《委托》中显示，上诉人曾使用过工程专用章，上诉人称其没有工程专用章的主张不成立。最后，上诉人称，上诉人对外确实欠干挂大理石款，其法定代表人尹晴是在不清楚被上诉人的具体身份的情况下才说优先解决的。对该主张，上诉人未提交证据证实尹晴是在存在误解的情况才做出如此陈述的，反而可以证实该录音中说话的人确系尹晴。因此，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付货款并无不当。
另外，《石材供需合同》约定，违约方应承担合同总货款的30%的违约金，一审法院结合本案事实将违约金酌定调整为6万元符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7953元，由上诉人寿光金城房地产开发经营有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 琳
审判员 宋丽华
审判员 王 晋
二〇一七年九月十九日
书记员 李 燕