广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终18558号
上诉人（原审原告、反诉被告）：罗伦发，男，汉族，1971年2月18日出生，住所地湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：谭兢，广东法广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭诺亚，广东法广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：余生超，男，汉族，1978年11月9日出生，住所地湖北省老河口市。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。
主要负责人：尤程明，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：谢红新，广东鹏城阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张慧迪，广东鹏城阳光律师事务所律师。
上诉人罗伦发因与被上诉人余生超、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初16782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
罗伦发上诉请求：一、变更原审判决第一项，在原审判决两被上诉人连带赔偿上诉人损失15339.53元的基础上增判误工费16953.29元、护理费27644.29元（二者合计44597.58元）；二、撤销原审判决第三项；三、判令两被上诉人共同承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决未判两被上诉人支付上诉人的护理费，显失公平公正。2016年9月23日，被上诉人驾驶粵898K63号小型普通客车与上诉人发生交通事故，造成两车部分损坏和上诉人受伤的交通事故，被上诉人负主要责任。事故发生后，上诉人2016年9月23日住院至2016年11月30日出院，共住院68天，医嘱记载出院后休假2个月、3个月内扶拐行走，合计按158天。在上述期间，被上诉人生活自理能力受限的情况下，由其哥哥护理，应得到护理费，护理费应参照深圳市居民服务业行业上一年度在岗职工的平均工资计算：62987/12/30×158=27644.29元。法律对于是否需要护理，并未规定必须有医疗机构意见，因此原审以无医院出具的相关证明记载上诉人需护理人员护理、未举证证实为由对护理费不予支持，法律依据不足，显失公平公正。虽医疗机构未说明上诉人在住院期间是否需要护理人员进行护理，但根据《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。由此可见，医疗机构或鉴定机构的意见只是确定护理人员人数的参照依据，而不是确定是否需要护理的依据。是否需要护理应当根据伤情病情对生活自理能力的影响程度等因素确定。本案中被上诉人罗伦发入院伤情为：左足晦趾挫裂伤并骨折、左足第4跖骨、内侧楔骨骨折、左小腿挫伤，这种住院手术是明显需要护理人员护理的。而且出院医嘱记载出院后休假2个月、3个月内扶拐行走，其生活自理能力受到一定影响是显而易见的。综上，一审判决以医疗机构没有相关证明记载需护理人员护理、未举证证实护理存在为由未判定护理费，与上述法律、司法解释规定及人之常情、世之常理不符；同时，也显失公平公正。二、原判决以深圳市最低工资为标准判令被上诉人赔偿上诉人的误工费16953.29元；如斯判决显失公义，而且适用法律不当。原审判决根据《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引》按照深圳市最低工资标准计算上诉人的误工费，适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款明确规定：受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。而原判决按照《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第十七条判决，适用法律错误，上诉人的误工费应参照深圳市居民服务业行业上一年度在岗职工的平均工资计算：62987/12/30×158=27644.29元，故被上诉人应向上诉人赔偿差额16953.29元。总之，原审判决未依法判令被上诉人赔偿上诉人的护理费27644.29元、少判误工费16953.29元，明显错误，故敬请二审法院依法纠错，支持上诉人的上诉请求。
余生超、平安保险辩称：一、上诉人的医疗费当中包括应治疗本次交通事故无关的疾病的费用，一审法院在认定医疗费的前提下，并没有将上述费用在主张的费用中予以扣减，上诉人提交的疾病诊断证明书当中明确显示，上诉人患有糖尿病等其它疾病，该病与本次交通事故没有任何关系。因诊疗糖尿病的费用应当由上诉人自己承担。对于医疗费的扣减和误工期的计算因涉及的金额不大，因此我方没有提起上诉。二、上诉人未能提供因住院而实际遭受的误工损失，也未能证明其从事的相关职业或者行业，因此其误工费应当按照深圳市最低工资标准予以计算，一审法院对该项赔偿项目认定正确。此外一审法院对误工期的认定远远高于误工期的相关规定，上诉人的误工期应当按照其实际住院天数予以确定。三、上诉人未能提供其进行专业护理人员，或因其家属因护理而实际遭受实际的损失证明材料，故上诉人主张护理费没有事实依据，一审法院对该项赔偿项目的认定正确，请求二审法院予以维持。
罗伦发向一审法院起诉请求：一、判令余生超向罗伦发支付误工费27644．29元、营养费1500元、护理费27644.29元、住院伙食补助6800元、交通费500元，以上合计64088.58元；二、判令平安保险在保险责任范围内连带承担上述赔偿责任；三、判令余生超、平安保险承担本案的诉讼费用。
余生超向一审法院反诉请求：判令罗伦发承担余生超维修汽车费用的20%即254.6元。
一审法院认定事实：
一、事故概况及责任划分。
2016年9月22日22时30分，余生超驾驶粤BXX**号小型普通客车在深圳市宝安区松罗路由北往南驾驶时，车头右侧与同方向相邻车道由罗伦发驾驶的电动车车身左侧发生碰撞，造成两车部分损坏和罗伦发受伤的道路交通事故。
深圳市公安局交通警察支队宝安大队认定，余生超负事故的主要责任，罗伦发负事故的次要责任。
二、治疗情况
事故发生后，罗伦发即被送往深圳市松岗人民医院住院治疗。从2016年9月23日住院至2016年ll月30日出院，共计住院68天。后经诊断造成左足晦趾挫裂伤并骨折、左足第4跖骨、内侧楔骨骨折、左小腿挫伤等。出院医嘱记载出院后休假2个月、3个月内扶拐行走。
三、肇事车辆所有权及投保等情况
余生超为粤898K**号车的车主及驾驶人，该车在平安保险投有交强险及保额为100万元的商业第三者险。事故发生在保险合同期间。
三、罗伦发因事故造成的损失如下：
1、医疗费：24757.34元（其中平安保险垫付10000元，余生超垫付14757.34元）。
2、住院伙食补助费：6800元（100元/天×68天）。
3、营养费500元。无医嘱记载需加强营养，一审法院根据罗伦发的实际伤情酌定。
4、护理费：不支持。无医院出具的相关证明记载原告需护理人员护理，且罗伦发也未举证证实护理事实的存在，故一审法院不予支持。
5、误工费10691元：罗伦发以其于事故发生前从事电动车载客营运生意为由主张按深圳市居民服务业行业的在岗工年平均标准58431元/年的标准计算误工费。由于罗伦发并未就其事故发生前从事的合法职业及误工损失的实际发生举证证实，故依法可按深圳市最低工资2030元/月的标准计算误工损失。误工期计158天（68天+3个月×30天/月）。据此，可计得误工费为10691元（2030元/月÷30天×158天）。
6、交通费300元：未提供票据，一审法院根据本案实际情况酌定。
五、余生超因交通事故造成损失如下：
车辆维修费1273元：余生超为证实其车辆维修损失，向法庭提交了维修发票予以证实。罗伦发以该发票显示日期为2017年8月7日，距离交通事故发生之日接近一年之久为由不予认可。一审法院认定，从交通事故责任认定书明确记载事故造成双方车辆均有损坏，且余生超主张的维修费用在合理范围，且其对迟延开具发票提供了合理解释，故一审法院对余生超该主张予以采信，并认定车辆维修损失1273元。
罗伦发因本次事故造成损失如下：医疗费24757.34元、住院伙食补助费6800元、营养费500元、误工费10691元、交通费300元，共计损失43048.34元。余生超损失为1273元。
一审法院认为，因肇事车辆在平安保险投有交强险及商业险，故平安保险应在交强险限额内优先赔付医疗费10000元及其他赔偿项目18291元。剩余不足部分14757.34元医疗费，依事故责任比例，余生超承担80%的赔偿责任，因此，应由平安保险赔偿罗伦发11805.87元（14757.34元×80%）。扣除平安保险垫付的10000元及余生超垫付的14757.34元，平安保险实际仍应赔偿罗伦发15339.53元（10000元+18291元+11805.87元-10000元-14757.34元）。对于已垫付的14757.34元，余生超可向平安保险直接索赔。至于余生超车辆维修损失1273元，依事故责任比例，罗伦发应承担20%的责任，故罗伦发应赔偿余生超254.6元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内赔偿罗伦发医疗费等损失共计15339.53元；二、罗伦发于判决生效之日起十日内赔偿余生超车辆维修损失254.60元；三、驳回罗伦发的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费701元，由罗伦发承担609元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担92元；反诉案件受理费25元，由罗伦发承担。
二审审理期间，罗伦发向本院提交了一份由深圳市松岗人民医院出具的《疾病诊断证明书》，以证明罗伦发在住院期间医嘱陪护1人。该《疾病诊断证明书》除打印记载出院后休假2个月、3个月内扶拐行走之外，另有手写记载“住院期间陪护1人”。手写处有医生签名及盖章，并加盖深圳市松岗人民医院医务科公章。罗伦发称，该份《疾病诊断证明书》在一审时已经提交，但未注明住院护理的情况，在一审之后，医生根据事实补充写明陪护情况。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，当事人上诉争议的焦点为罗伦发所主张的因本次交通事故产生的护理费能否得到支持及其具体数额，以及误工费的具体数额。
就护理费而言，罗伦发因本次事故造成左足晦趾挫裂伤并骨折、左足第4跖骨、内侧楔骨骨折、左小腿挫伤等损伤，并提交了医嘱佐证其住院期间陪护情况，故本院依法支持其住院期间的护理费。由于罗伦发未能举证证明其住院期间实际的护理费支出，本院按照2016年国有同行业在岗职工年平均工资居民服务业的标准67104元/年计算，罗伦发住院期间的护理费用为12675.2(67104÷12÷30×68)元。罗伦发同时上诉主张其出院后护理费，但其既未提交伤残等级鉴定报告，亦未提交出院后其生活确实不能自理的鉴定结论，也没有相关医嘱证明其出院后需要护理，故对于出院后护理费，本院不予支持。
就误工费而言，罗伦发既不能举证证明其收入情况，也不能证明其所从事的合法行业，一审法院按照深圳市最低工资标准计算其误工损失，并无不当，本院依法予以维持，罗伦发此项上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。
因此，罗伦发因本案交通事故造成的损失数额为55723.54元（43048.34元+12675.2元），平安保险应在交强险限额内优先赔付医疗费10000元及其他赔偿项目30966.2元。剩余不足部分14757.34元医疗费，依事故责任比例，余生超承担80%的赔偿责任，因此，应由平安保险赔偿罗伦发11805.87元（14757.34元×80%）。扣除平安保险垫付的10000元及余生超垫付的14757.34元，平安保险实际仍应赔偿罗伦发28014.73元（10000元+30966.2元+11805.87元-10000元-14757.34元）。
综上，罗伦发的上诉请求部分成立。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，但当事人在二审期间提交了新证据，导致部分事实重新认定。本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初16782号民事判决第二项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初16782号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初16782号民事判决第一项为：被上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内赔偿罗伦发医疗费等损失共计28014.73元；
四、驳回上诉人罗伦发的其他诉讼请求。
上述给付义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费701元，由罗伦发负担500元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担201元；反诉案件受理费25元，由罗伦发负担；二审案件受理费1402元，由罗伦发负担1000元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担402元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 陈 云 峰
审判员 叶 艳
二〇一八年二月二十六日
书记员 方佳娜（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……