海南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）琼知民终字第1-1号
上诉人（一审原告）：烟台点河经贸有限责任公司。
法定代表人：陈芳，该公司经理。
委托代理人：刘惟佳，山东润世律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：三亚国际购物中心投资有限公司。
法定代表人：叶家生，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：林武。
被上诉人（一审被告）：周荣琴。
一审第三人：香港圆之圆有限公司（roundaroundlimited）。
法定代表人：鲍勃·恩利克（balbo·enrico），该公司董事长。
委托代理人：徐立平，上海恒峰律师事务所律师。
委托代理人：余远山，上海恒峰律师事务所律师。
上诉人烟台点河经贸有限责任公司（以下简称点河公司）因与被上诉人三亚国际购物中心投资有限公司（以下简称国购公司）、林武、周荣琴、一审第三人香港圆之圆有限公司（以下简称圆之圆公司）侵害商标权纠纷一案，不服三亚市中级人民法院（以下简称一审法院）于2014年10月9日作出的（2014）三亚民三初字第9号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2014年12月11日受理本案，依法组成合议庭后，于2015年1月21日在本院北附楼第四法庭公开开庭审理了本案。上诉人点河公司的委托代理人刘惟佳、一审第三人香港圆之圆有限公司的委托代理人徐立平、余远山到庭参加了诉讼。被上诉人国购公司、林武、周荣琴经依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。经依法调解未果，本案现已审理终结。
点河公司认为其基于与圆之圆公司间的代理合同，对“yogorino”品牌在中国享有独家特许经营使用的专有权利，国购公司、林武、周荣琴在三亚当地公开使用该品牌经营冰激凌产品及服务造成了其财产和经营损失，请求一审法院：判令国购公司、林武、周荣琴全面停止使用该品牌的一切经营活动，国购公司、林武、周荣琴、圆之圆公司在海南省公开发行的报纸上登报说明侵权情况并道歉，国购公司、圆之圆公司赔偿经济损失20000元，林武、周荣琴对国购公司、圆之圆公司承担连带赔偿责任。
国购公司书面答辩称：其未经营涉案品牌，与本案无关，林武、周荣琴已取得该品牌授权，未侵犯点河公司权利。
林武、周荣琴未答辩。
圆之圆公司述称：其已终止与点河公司的合同，相关品牌许可系其权利的合法行使。
一审法院审理查明：2012年3月8日，圆之圆公司与点河公司签订了《中国代理合同（不包括北京，香港，澳门，台湾）》，圆之圆公司作为注册商标“yogorino”相关的标志和设计等以及设备、技术和广告支持、技术秘诀、生产流程、市场战略、分销方法、主配方以及使用以说明商标的产品的化学成分的许可使用人，授权点河公司中国代理商专有权，作为特许经营权与品牌在中国的持有人，在中国（不包括北京，香港，澳门，台湾）地域全境范围内与第三方就本协议规定的公司产品签署特许经营合同。点河公司知道圆之圆公司是已经拥有的产品“yogorino”商标以及显著标识的工业所有人的所有者，并按照主协议的约定分期支付授权使用费、年度技术使用费至圆之圆公司指定的账户，完成双方所设定的新店加盟目标数量等。圆之圆公司保证点河公司根据合同条款与多个第三方就注册商标“yogorino”达成特许经营协议的权利，圆之圆公司无权再在点河公司代理区域内颁发“yogorino”的特许经营许可证。2012年8月8日，圆之圆公司（甲方）与点河公司（乙方）签订了《补充协议》，对原材料价格、合同解除条件、开店目标和付款时间的变化等进行了约定。2013年11月5日，圆之圆公司委托上海恒峰律师事务所向山东润世律师事务所发送《关于停止代理合同的通知》，告知点河公司已实质性违反了与圆之圆公司签订的《中国代理合同（不包括北京，香港，澳门，台湾）》及《补充协议》，在此终止该合同及补充协议。点河公司对收到该通知的事实无异议，抗辩称圆之圆公司发送该通知的时间不符合双方约定的解除时间条件，且点河公司不认可其实质性违反合约的事实，故双方的合同关系尚未解除。2013年下半年，点河公司发现国购公司未经其许可公开使用“yogorino”品牌经营冰激凌产品及服务。2014年1月23日，经点河公司申请，海南省三亚市公证处作出了（2014）三证内字第1077号《公证书》，对国购公司内标示为“yogorino”冰激凌店的购买行为进行证据保全。国购公司抗辩称其从未经营“yogorino”品牌冰激凌产品及服务，涉案商铺于2013年8月7日租赁给林武，租赁期限为2013年10月1日至2016年9月30日，林武及周荣琴已于2013年7月23日获得fantasyoniceltd的授权，作为海南地区的代理销售商全权负责“yogorino”注册商标系列产品在该地区的代理加盟事务，且双方已于2014年3月13日因林武的经营品牌代理权不清晰引发法律纠纷而终止租赁关系，林武已撤离该场地，并提供《三亚国际购物中心投资有限公司国购百货（租赁合同）》一份、《终止协议》一份、《销售代理授权书》二份进行佐证。点河公司、圆之圆公司对国购公司所提交的证据均无异议。一审庭审中，对“yogorino”注册商标的商标原持有人系fantasyoniceltd这一事实，圆之圆公司、点河公司均无异议，且均认可圆之圆公司系从fantasyoniceltd获得“yogorino”商标授权，但对授权范围及内容未能提供相应的证据证实。
一审法院认为：本案争议的焦点问题为：一、林武、周荣琴销售“yogorino”品牌冰激凌产品及服务的行为是否侵犯了点河公司的权利。二、国购公司是否应对林武、周荣琴的行为承担责任。三、点河公司与圆之圆公司的代理合同是否对国购公司、林武、周荣琴具有约束力。关于第一个问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款之规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。点河公司、圆之圆公司均未能在举证期限内提供证据证实圆之圆公司所获得的“yogorino”注册商标的授权及范围，应承担举证不能的责任。点河公司对林武、周荣琴于2013年7月23日获得fantasyoniceltd的授权作为海南地区的代理销售商全权负责“yogorino”注册商标系列产品在该地区的代理加盟事务无异议，故其主张林武、周荣琴在海南地区经营“yogorino”注册商标系列产品侵犯其从圆之圆公司所获得的代理权限，没有事实及法律依据，不予支持。关于第二个问题，林武、周荣琴在承租国购公司的铺面进行“yogorino”注册商标系列产品的经营活动之前已获得fantasyoniceltd在海南地区的授权，且国购公司与林武之间的租赁关系已于2014年3月13日因经营品牌代理权不清晰引发法律纠纷而终止。点河公司对以上事实均无异议，且未能提供相反的证据，故对点河公司要求国购公司承担赔偿责任的主张不予支持。关于第三个问题，点河公司与圆之圆公司签订《中国代理合同（不包括北京，香港，澳门，台湾）》及《补充协议》，由圆之圆公司委托点河公司代理“yogorino”品牌冰激凌产品及服务在中国（不包括北京，香港，澳门，台湾）地域全境范围内的特许经营权与品牌持有活动，点河公司向圆之圆公司支付相应的授权使用费、年度技术使用费等，完成双方合同设定的新店加盟目标数量任务，双方已形成商标使用许可合同关系。根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款、第三款之规定，圆之圆公司应对所获得的“yogorino”注册商标的授权及范围提供书面合同进行证实，并对点河公司的商标使用许可依法进行备案。但点河公司、圆之圆公司均未能在举证期限内提供相应的证据进行佐证，且点河公司自认未对“yogorino”商标使用许可依法进行备案。故点河公司主张其与圆之圆公司之间的代理合同对国购公司、林武、周荣琴具有法律约束力，没有事实根据及法律依据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回点河公司的全部诉讼请求。案件受理费300元由点河公司负担。
点河公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持点河公司一审诉讼请求，并国购中心、林武、周荣琴承担诉讼费用。理由：1、解决本案争议焦点的前提性问题是点河公司与圆之圆公司间的代理合同是否已经解除。该合同无论法定还是约定的解除条件并未成就，因此合同尚未解除。2、2014年9月26日庭审时，一审法院要求点河公司于10月8日前提供圆之圆公司获得涉案商标授权的证据，点河公司已于10月7日将该证据的外文件及翻译件通过电子邮箱发给一审法院。该证据中明确显示“yogorino”商标持有人系爱尔兰的fantasyoniceltd授权圆之圆公司在中国境内使用，因此点河公司已经在指定期限内完成相关举证责任。3、2013年8月21日点河公司在“yogorino”官方网站上看到预告称“yogorino”不久将在三亚开设新的商店后，多次致函圆之圆公司以及国购公司，要求立即停止违约和侵权行为，有公司函及律师函为证。一审法院错误认定点河公司对林武和周荣琴获得fantasyoniceltd在海南使用该商标的授权“无异议”。现有两套授权手续为证并显示，fantasyoniceltd先将“yogorino”商标授权给圆之圆公司在中国境内使用，圆之圆公司再授权点河公司在除北京、台湾、香港和澳门外的中国境内使用。2013年7月23日，fantasyoniceltd授权林武和周荣琴在海南使用该商标，明显违背圆之圆公司与点河公司订立的特许经营代理合同。fantasyoniceltd已通过圆之圆公司授权点河公司使用，就不应在同一范围内再授权林武和周荣琴使用，且点河公司获得授权在先，圆之圆公司有责任对在后的授权予以禁止。4、林武和周荣琴未办理单独的经营登记手续，而是使用国购公司的经营资格和手续，有货单、发票证实林武和周荣琴系以国购公司的名义对外经营。国购公司的营业范围包括“乳制品”、“冷冻饮品”在内，应与林武、周荣琴承担相同的法律责任。无论其经营租赁关系是否终止，均不影响本案的定性和责任。5、商标法中的“善意第三人”，应当指与商标使用的许可方及使用方没有合同关系且不违反法律的第三方，而圆之圆公司及fantasyoniceltd未按照《商业特许经营管理条例》第八条规定对特许经营进行备案，还违反特许范围重复授权给林武等人经营使用，作为合同被授权方的林武和周荣琴不应属于“善意第三人”。
国购中心、林武、周荣琴未出庭，也未发表答辩意见。
圆之圆公司述称：人民法院应驳回点河公司的诉讼请求。理由：1、经圆之圆公司数次催告，点河公司均未按照合同完成付款，实质性违反《中国代理合同》以及《补充协议》，圆之圆公司已根据合同相关条款终止该合同及补充协议，并于2013年11月5日向点河公司寄送了合同终止的书面通知。点河公司不再有权使用涉案商标或就此提起诉讼。2、双方书面约定因合同引起的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。点河公司若对合同终止持有异议，应提交仲裁解决。3、圆之圆公司已获得商标注册人的许可，于中国境内行使涉案商标的使用权和许可权。上述合同终止后有权依据市场及销售计划许可他人使用该商标，对相关品牌的许可系对自身权利的合法行使。
二审庭审时，点河公司向法庭提交：1、公证书，用于证明该公司已按照一审法院要求的期限提交相关证据。2、授权证书，用于证明fantasyoniceltd授予圆之圆公司涉案品牌的特许经营权，圆之圆公司又将该权利授予点河公司。
圆之圆公司质证称：点河公司提交的不是新产生、新发现的证据，且超过举证期限。以上证据均不是原件，对其真实性和合法性不予认可，且该证据的内容只是fantasyoniceltd的单方陈述，不能证明fantasyoniceltd拥有“yogorino”品牌的商标权，因此与本案并无关联。圆之圆公司在法庭出示一份从网页打印的商标注册信息表，其上显示“yogorino”注册商标申请人为卢森堡的克拉维斯控股公司。
本院认证认为：首先，点河公司提交的证据并非一审庭审后新产生或新发现的证据，也未能说明超过举证期限提交证据的理由，一审庭审笔录中无同意其庭后提交证据的记载，因此不属于本案的新证据。其次，上述证据均非原件，无法确定其真实性与合法性，因此对点河公司提交的证据不予采纳。经与当事人确认，圆之圆公司当庭递交的注册信息并非作为证据提交，仅作为供法庭参考的材料。
本院另查明：圆之圆公司与点河公司签订的《中国代理合同（不包括北京，香港，澳门，台湾）》中关于法律适用与争议的解决条款约定：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”圆之圆公司于庭上对yogorina注册商标的商标原持有人系fantasyoniceltd提出异议，认为点河公司的该主张与商标局的网站显示信息不相符。此外，点河公司在二审庭审时表示，其系因仲裁路途远、周期长，而将与圆之圆公司之间的纠纷提交法院处理。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：圆之圆公司与点河公司签订的《中国代理合同（不包括北京，香港，澳门，台湾）》关于法律适用与争议的解决条款约定：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对合同双方均有拘束力。”该仲裁条款意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的仲裁条款，对双方均有拘束力。圆之圆公司认为点河公司实质性违反双方间的合同，通知解除该合同，点河公司不认可圆之圆公司所主张的违约事实，认为双方合同关系尚未解除，由此引发的纠纷应按照仲裁条款的约定提请仲裁处理，不属于本案审理范围。
首先，根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第九条的规定，受诉人民法院对原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。在点河公司与圆之圆公司已约定仲裁的情况下，一审法院通知圆之圆公司作为第三人参加本案诉讼不当，应予纠正。
其次，点河公司虽在诉状中将圆之圆公司的地位列为第三人，但其在诉讼请求中要求圆之圆公司承担赔偿损失的责任，其在二审庭审时表示系因仲裁路途远、周期长，而将与圆之圆公司之间的纠纷提交法院处理。由此可以看出，点河公司实际是将圆之圆公司作为被告，但为了规避仲裁协议而将其列为本案第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项的规定，点河公司对圆之圆公司的主张不符合起诉条件。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、一百五十四条第一款（十一）项、《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第九条之规定，裁定如下：
驳回烟台点河经贸有限责任公司对香港圆之圆有限公司（roundaroundlimited）的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵英华
代理审判员 林 达
代理审判员 王 好
二〇一五年三月十七日
书 记 员 刘潇潇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
《最高人民法院关于在经济审判工作中
严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》
第九条受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。