北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第460号
上诉人（原审原告）膳魔师（中国）家庭制品有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市陆家镇合丰开发区金杨路55号。
法定代表人柳中冈，董事长。
委托代理人汪菲，膳魔师（中国）家庭制品有限公司职员。
委托代理人陶明珠，膳魔师（中国）家庭制品有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马君丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人钟卓文。
委托代理人黄桂林，广东前海律师事务所律师。
委托代理人杨杨，广东前海律师事务所律师。
上诉人膳魔师（中国）家庭制品有限公司（简称膳魔师公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3652号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人膳魔师公司的委托代理人汪菲、陶明珠于2014年3月11日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标系第5218606号“膳魔师及图”商标（见下图），由钟卓文于2006年3月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经初步审定并公告，指定使用在第43类的“餐厅；临时食宿处出租；寄宿处；饭店；自助餐馆；快餐馆；假日野营服务（住宿）；酒吧；流动饮食供应；茶馆”等服务上。
被异议商标
引证商标一系第933036号“膳魔师”商标（见下图），于1995年1月5日申请注册，核定使用在第21类的“旅行饮水瓶；饮用器皿和酒瓶；咖啡罐”等商品上。经续展，其商标专用期限止于2017年1月20日。
引证商标二系第688940号“膳魔师”商标（见下图），于1993年3月1日申请注册，核定使用在第21类的“不锈钢锅具、保温瓶、热水瓶”等商品上。经续展，其商标专用期限止于2014年5月6日。
引证商标三系第4429885号“膳魔师THERMOSQUALITYSINCE1904”商标（见下图），于2004年12月23日申请注册，核定使用在第21类的“成套的烹饪锅；非贵重金属厨房用具；食物保温容器；非电便携式冷藏盒”等商品上，商标专用期限止于2019年10月20日。
引证商标一引证商标二引证商标三
2011年10月9日，商标局就膳魔师公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，作出（2011）商标异字第36410号“膳魔师及图”商标异议裁定书（简称第36410号裁定），裁定：对被异议商标予以核准注册。
膳魔师公司不服，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其主要理由为：一、膳魔师公司是膳魔师有限责任公司在中国的子公司，在先注册有引证商标一、二、三。引证商标经宣传使用具有极高知名度，曾被认定为驰名商标。二、被异议商标与引证商标属于近似商标，被异议商标系对引证商标的抄袭和摹仿。三、被异议商标申请使用的服务与引证商标核定使用的商品极具关联性，同时出现在市场上极易引起消费者的混淆误认。四、钟卓文申请被异议商标主观上存在恶意。五、“膳魔师”是膳魔师公司享有在先权利的知名企业商号，被异议商标的申请注册行为侵犯了膳魔师公司的在先商号权。六、被异议商标的核准注册及使用将造成消费者的误认和混淆，造成不良影响。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条等相关规定，对被异议商标不予核准注册。
膳魔师公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、膳魔师公司营业执照、所获荣誉、财务报告等资料；
2、引证商标档案信息、驰名认定及使用维权等资料；
3、膳魔师公司及引证商标的广告宣传资料等。
2013年8月13日，商标评审委员会作出商评字（2013）第52441号《关于第5218606号“膳魔师及图”商标异议复审裁定书》（简称第52441号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：1、被异议商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的商品在功能用途、服务场所、服务方式等方面存在显著差异，不属于类似商品与服务，故被异议商标与引证商标一、二、三未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品与服务上的近似商标。2、膳魔师公司提交的证据大部分为其自行制作且形成于被异议商标申请日之后，在案有效证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前，其“膳魔师”商号、商标已经使用并具有一定知名度。本案既不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与膳魔师公司相联系，进而对服务来源产生混淆误认，损害膳魔师公司在先企业商号权，亦不能证明被异议商标违反《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。3、被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：对被异议商标予以核准注册。
膳魔师公司不服第52441号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第52441号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，膳魔师公司当庭表示：一、其起诉状中有关“被异议商标构成对引证商标二——驰名商标的抄袭、模仿，容易误导公众，损害引证商标权利人的利益，依法应予以撤销注册”的主张，指向的法条是《商标法》第十三条第二款；二、其在商标评审阶段没有明确主张过《商标法》第十三条第二款；三、其在商标评审阶段没有主张过被异议商标的申请注册侵犯其在先著作权；四、其仅主张《商标法》第三十一条的前半段，即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”；五、认可在被异议商标所指定使用的商品上，其没有在先使用过“膳魔师”的商号；六、表示“膳魔师”商号所使用过的商品均为引证商标所核定使用的商品。
北京市第一中级人民法院认为，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素，以及服务的目的、内容、方式、对象等因素考虑，可知被异议商标指定使用的餐厅、酒吧等服务与引证商标一、二、三核定使用的咖啡罐、保温瓶、食物保温器等商品，在功能用途、服务场所、服务方式等方面存在显著差异。因此，被异议商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的上述商品不构成类似商品和服务，被异议商标不违反《商标法》第二十八条的有关规定。
膳魔师公司认可在被异议商标所指定使用的商品上，其没有在先使用过“膳魔师”的商号，且“膳魔师”商号所使用过的商品均为引证商标所核定使用的商品。如前所述，被异议商标指定使用的餐厅、酒吧等服务与咖啡罐、保温瓶、食物保温器等商品不构成类似商品和服务。此外，在案证据大部分为膳魔师公司自行制作且形成于被异议商标申请日之后，其余证据亦不足以证明在被异议商标申请注册前，其“膳魔师”商号已经具有一定知名度。因此，被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的有关规定。
本案中，膳魔师公司认可其在商标评审阶段没有主张过被异议商标的申请注册侵犯其在先著作权，也没有主张过《商标法》第十三条第二款。因此，上述理由不是商标评审委员会作出第52441号裁定的依据。在此情况下，商标评审委员会根据膳魔师公司提交的商标异议复审申请书中的有关文字之上下文语境，将其有关主张归纳为基于《商标法》第三十一条提出的理由及请求并进行评述，符合评审阶段的事实，法院对此予以认可。膳魔师公司在本案诉讼中提出被异议商标侵犯其在先著作权、违反《商标法》第十三条第二款等主张，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第52441号裁定。
膳魔师公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决。其主要上诉理由是：一、被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的商品具有较大关联性，同时出现在市场上极易引起消费者的混淆误认。二、“膳魔师”是膳魔师公司独创并申请注册的知名商标，具有极高显著性和识别性，膳魔师公司对其享有无可争辩的在先权利。1、被异议商标的申请注册侵犯了膳魔师公司对“膳魔师”享有的在先知名商号权。2、被异议商标的申请注册侵犯了膳魔师公司及关联企业对“膳魔师”享有的在先著作权。三、被异议商标构成对引证商标二——中国驰名商标的抄袭、模仿，容易误导公众，损害膳魔师公司的利益。四、钟卓文申请注册涉嫌侵犯膳魔师公司注册商标专用权和在先著作权的商标带有明显、极大恶意，会造成不良社会影响，违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
商标评审委员会、钟卓文服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标档案、引证商标档案、第36410号裁定、商标异议复审申请书、第52441号裁定、膳魔师公司向商标评审委员会提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，膳魔师公司补充提交了引证商标二于2013年获得的“中国驰名商标”牌匾照片及会务册复印件，证明引证商标经广泛宣传知名度极高。商标评审委员会和钟卓文均未对上述证据发表质证意见。
上述事实，有膳魔师公司向本院补充提交的证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商品和服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案中，被异议商标指定使用的餐厅、饭店、酒吧、茶馆等服务与三引证商标核定使用的旅行饮水瓶、咖啡罐、不锈钢锅具、保温瓶、食物保温容器等商品，在服务和消费对象、服务和消费的目的及其用途等方面存在较大差异，关联性不强，原审判决认定二者不构成类似商品和服务并无不当。因此，对膳魔师公司有关被异议商标指定使用的服务与三引证商标核定使用的商品类似的上诉理由，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
上述规定中的在先权利包括膳魔师公司所主张的在先商号权。认定被异议商标损害他人在先商号权通常以被异议商标指定使用的商品或服务与该在先商号所使用的商品或服务相同或类似，且该在先商号在与被异议商标所指定的相同、类似商品或服务上的使用已经在中国大陆地区具有一定知名度为前提。膳魔师公司在本案中认可其“膳魔师”商号所使用的商品均为引证商标核定商品，而引证商标核定使用的商品与被异议商标指定使用的服务并不相同也不类似，同时膳魔师公司也认可其未在餐厅、饭店、酒吧、茶馆等与被异议商标指定使用的服务相同或类似的服务上使用过“膳魔师”商号。此外，膳魔师公司提交的证据亦不足以证明在被异议商标申请日前，其“膳魔师”商号在与被异议商标指定使用的服务相同、类似的商品或服务上具有一定知名度。因此，在案证据不能证明被异议商标的申请注册损害膳魔师公司的在先商号权。鉴于膳魔师公司认可其在商标评审阶段未主张过在先著作权，故对于其关于被异议商标损害其在先著作权的上诉理由，本院不予评述。综上，原审法院有关被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条有关规定的认定正确。膳魔师公司有关被异议商标损害其在先商号权、在先著作权的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
《商标评审规则》第十四条第（三）项规定，申请书应当载明明确的评审请求和所依据的事实、理由及法律依据。第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。
虽然膳魔师公司在异议复审申请书中提到了引证商标曾被认定为驰名商标的内容，但并未将《商标法》第十三条第二款作为其复审请求的法律依据。同时，考虑到《商标法》第十三条第二款是有关不相同或不相类似商品复制、摹仿或者翻译他人驰名商标的法律规定，而膳魔师公司在复审申请书中提出了被异议商标违反《商标法》第二十八条规定的主张。因此，商标评审委员会结合异议复审申请书的前后文内容未将《商标法》第十三条第二款作为评审内容并无不当。膳魔师公司据此提出的上诉理由本院亦不予评述。
综上，膳魔师公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由膳魔师（中国）家庭制品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 刘 妍