浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一二终字第564号
上诉人（原审被告）：宁波国家高新区房屋征收管理办公室。
法定代表人：孙加泉。
委托代理人：施周，浙江波宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵功意，法律工作者。
委托代理人：徐飞。
原审被告：宁波市鄞州区人民政府梅墟街道办事处。
法定代表人：傅明龙。
委托代理人：孙可群，浙江甬望律师事务所律师。
委托代理人：求国勇，浙江甬望律师事务所律师。
上诉人宁波国家高新区房屋征收管理办公室（以下简称高新区征收办）因财产损害赔偿纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年4月27日作出的（2014）甬鄞民初字第543号民事判决，于2015年5月21日向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人高新区征收办的委托代理人施周、被上诉人赵功意及其委托代理人徐飞、原审被告宁波市鄞州区人民政府梅墟街道办事处（以下简称梅墟街道办）的委托代理人求国勇到庭参加诉讼。二审中，各方当事人申请庭外和解30天。经本院院长批准，延长审限一个月。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2002年，案外人包建国代表其妻子谢某及儿子向政府部门申请并获准利用农村集体土地建造了位于梅墟街道大漕村盐场小学前的房屋一套（另有车房一间）。2004年，因谢某向赵功意借款160000元后未按时归还，赵功意诉至原审法院，经调解双方达成于2004年6月30日前还款的协议，原审法院为此作出（2004）甬鄞民一初字第370号民事调解书予以确认。后因谢某未按时还款，赵功意向原审法院申请执行。执行期间，双方达成按房屋评估价以房抵债、超过部分由赵功意退回款项的意向，原审法院遂于2005年8月11日作出（2004）甬鄞执字第1194-3号民事裁定书：裁定将谢某所有的位于宁波市科技园区梅墟街道大漕村盐场小学前的土地批文号为鄞土私（2002）213号三层楼房内的第二层套间一套及一间车房作价203842元交付给赵功意抵偿债务。期间，因谢某前夫对上述房屋提出产权异议，谢某向原审法院起诉，原审法院经审理于2005年6月27日作出（2005）甬鄞民一初字第196号民事判决，确认上述房屋归谢某所有。前述裁定作出后，谢某将房屋交付给赵功意，赵功意对房屋进行了装修并居住使用。2011年3月31日，宁波国家高新技术产业开发区管理委员会公布《梅墟街道大漕村房屋拆迁及安置实施方案》，明确涉案房屋所在地段将由拆迁人即高新区征收办进行拆迁。赵功意得知上述消息后，便与梅墟街道办工作人员联系，提交资料说明并告知上述房屋为赵功意所有，要求拆迁时及时与赵功意联系。2011年底，赵功意搬离该房屋。2013年8月24日，谢某与代表高新区征收办的梅墟街道办的工作人员曹晋民签订了甬高新拆字2013-漕房屋拆迁补偿安置协议书。其中确定谢某合法住宅用房建筑面积154.75平方米，其它房屋（车棚）建筑面积46.61平方米，被拆房屋补偿金额总计为103236元（其中车棚为36385元），旧房装饰补偿金额18673元，附属物补偿金额2840元（包括空调、太阳能热水器移机费及其他），搬家补贴费910元（按两次计算）；谢某选择调产安置方案，可在滨江四期安置两套住宅面积共170平方米（其中可补安置面积为15.25平方米）；协议书还确定了调产安置结算方法、过渡补贴费的结算方法等，协议书的其它一栏内有详见会议及法院判决书的说明。此后，上述房屋被拆除，但至今未分配安置房屋。宁波国家高新技术产业开发区管理委员会公布的《梅墟街道大漕村房屋拆迁及安置实施方案》中明确，被拆迁人选择货币安置的，被拆迁房屋按重置价结合成新补偿，可安置面积补偿资金按每平方米7200元扣除基本造价每平方米480元结算；搬家补贴费按被拆迁房屋合法建筑面积计算，不足100平方米的每户400元，超过100平方米的，超过部分按每平方米1元计发，调产安置的按二次结算，货币安置的按一次结算；过渡补贴费按被拆迁房屋合法建筑面积每月每平方米16元计发，选择调产安置的计算至安置房交付后四个月，两年后安置房未交付的过渡费翻倍计发，货币安置的按六个月发放。
赵功意于2014年3月17日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.梅墟街道办、高新区征收办赔偿违法拆除赵功意房屋而造成的损失（包括安置房屋、安置补偿费等，详细损失依据同等条件下应得安置权益比照计算约为2200000元）；2.梅墟街道办、高新区征收办赔偿赵功意损失309530元（包括家具、电器以及房屋内外装修）。
梅墟街道办在原审中辩称：梅墟街道办并无拆迁职能，也未下设拆迁办公室，没有实施过拆除赵功意房屋的行为，因而并非适格的主体，请求法院查明相关事实，驳回赵功意的诉讼请求。
高新区征收办在原审中辩称：涉案房屋系案外人谢某等经审批建造，后经法院判决确认为其所有，高新区征收办与谢某签订房屋拆迁补偿安置协议书符合法律规定，高新区征收办的拆迁行为合法。赵功意以（2004）甬鄞执字第1194-3号民事裁定书中“以房抵债”的裁定作为主张房屋所有权的依据并不成立。因为该房屋所涉土地为集体所有，法律规定其流转时受到限制，只能在该集体经济组织成员内部流动，对外转让无效。人民法院处理集体土地使用权时，其前提必须与国土资源管理部门取得一致意见，且要告知受让人到国土资源部门办理相关手续并缴纳费用，但该裁定既未同国土资源部门协商也未办理相关手续，因而赵功意并不能据此取得土地使用权及房屋所有权。此外，双方协商同意抵债的土地使用权仅限于国有土地及其地上房屋，集体土地不在此列。因而，上述裁定违反规定应予撤销。至于赵功意主张的物品损失也缺乏依据，因为高新区征收办是向谢某接收的房屋，且房屋是空置的，不存在所谓的家具、电器等物品。综上，请求驳回赵功意的诉讼请求。
原审法院审理认为：涉案房屋由原审法院生效的执行裁定确认作价抵偿债务，故涉案房屋应属赵功意所有，高新区征收办擅自拆除房屋构成侵权，赵功意要求高新区征收办赔偿理由正当，应予以支持。其中房屋主体、车房的面积依据高新区征收办与案外人谢某的协议确定，共计201.36平方米，价值参考拆除时当地的同类房屋价格酌情确定为2200000元；房屋内外装修考虑多年使用的折旧，参照拆迁时确定的旧房装饰补偿金额18673元确定。室内外财物的管理义务在于赵功意，但赵功意在拆迁前已搬离涉案房屋，不能证明拆迁时相关财物仍然存在，也无证据证明高新区征收办对室内外财物的灭失存在过错，故赵功意关于室内外财产损失的主张应不予支持；赵功意主张的其他损失缺乏法律依据，亦应不予支持。梅墟街道办人员虽参与拆迁工作，但拆迁行为的责任人为高新区征收办，梅墟街道办人员只是受托协助工作，故不能认定梅墟街道办、高新区征收办为共同拆迁或共同侵权，赵功意的相关损失应由高新区征收办赔偿。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条之规定，判决：一、高新区征收办在本判决生效后十日内赔偿赵功意房屋2200000元；二、高新区征收办在本判决生效后十日内赔偿赵功意房屋装修损失18673元；三、驳回赵功意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费26876元，由赵功意负担2476元，高新区征收办负担24400元。
宣判后，高新区征收办不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回赵功意的诉讼请求。事实和理由：1.涉案房屋建造的土地系集体土地，其流转受到限制，只能在该集体经济组织成员内部流动，对外转让无效。赵功意并非涉案房屋所在村的村民，无权受让涉案房屋。根据2004年3月1日实施的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，法院在执行集体土地上的房屋所有权时，必须与国土资源部门取得一致意见，而且要告知权利受让人到国土资源部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，并且要缴纳土地使用权出让金及税费后，方能取得集体土地使用权，处理农村房屋涉及集体土地的，法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。（2004）甬鄞执字第1194-3号民事裁定处分集体所有土地上的房屋，既未同国土资源部门协商一致，也未办理相关手续并缴纳税费。且土地和房屋的以物抵债限于国有土地使用权及其地上房屋，集体土地使用权及房屋不在此列。（2004）甬鄞执字第1194-3号民事裁定违反了上述规定，该裁定应为无效，赵功意不能据此取得涉案房屋所有权。2.据以作出（2004）甬鄞执字第1194-3号民事裁定的（2004）甬鄞民一初字第370号民事调解书的基本事实不真实，存在虚假诉讼的可能。赵功意与谢某之间并不存在借款，实际上是房屋买卖。因涉及集体土地上的房屋，无法办理过户，故在赵功意的策划下，由谢某出具虚假借条，通过起诉后调解的方式结案，再由赵功意向法院申请执行，进而以裁定“以物抵债”的方式将房屋给赵功意。高新区征收办在原审中多次提出民事裁定的效力问题，而原审故意在判决说理时对此予以回避。3.原审法院曾在2011年7月28日出具（2004）甬鄞执字第1194号协助执行通知书要求宁波国土资源局高新区分局将涉案房屋过户至赵功意名下，但宁波国土资源局高新区分局并未办理相应的过户手续，建房批文的房屋所有人仍为谢某，房屋并未过户，未发生物权变动的法律效果。高新区征收办拆除涉案房屋前进行了调查并调取了相关批文，未曾发现权属争议，已尽到了审慎的审查义务，即使房屋归赵功意所有，高新区征收办并不存在过错，赵功意应向谢某主张权利。即使存在侵权，也是高新区征收办和谢某共同侵权，且案件的审理与谢某有直接的利害关系，应追加谢某为本案被告或第三人参加诉讼。4.原审法院认定的房屋价值是错误的。涉案房屋并未建造在建房批文载明的地点，即使涉案房屋归赵功意所有，因赵功意并非涉案房屋所在村的村民，也没有建房批文，在拆迁中应按违法建筑处理。即使涉案房屋为合法建筑，原审法院认定的房屋近每平方米11000元的价格也是错误的，且谢某签订的涉案房屋拆迁协议中的46.61平方米车棚未经审批，属于附属用房，拆迁协议中记载的价值也仅为36385元，原审法院按每平方米11000元没有任何依据，且涉案房屋实际也仅应按154.75平方米计算价值。5.原审法院还存在审限超长、违法追加当事人、判决书遗漏表述证据和事实等瑕疵。此外，高新区征收办的行为是依据相关法律法规行使的职权行为，系政府行使公权力的行为，属于行政行为，并非民事行为，赵功意以民事侵权起诉是完全错误的，本案不属于民事诉讼的受理范围。
赵功意辩称：请求驳回上诉，维持原判。
梅墟街道办表示原审法院认定事实不清，但因不涉及梅墟街道办承担法律责任，故并未提起上诉。
二审中，高新区征收办提供1.要求确认房屋所有权的申请、情况说明、房屋买卖合同、收据、借条各一份，房屋买卖补充合同两份，用以证明赵功意与谢某之间所谓的借款是虚假的，实际上赵功意与谢某之间是房屋买卖；2.协助执行通知书一份，用以证明该协助执行通知书未能执行，涉案房屋未发生物权变动的法律后果，涉案房屋的所有人仍为谢某。经质证，赵功意对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，赵功意与谢某确实曾进行过房屋买卖，但因谢某前夫阻挠导致房屋买卖合同解除，装修款和房款转化为借条；对证据2的真实性也没有异议，因谢某房屋没有办理登记，所以无法过户。梅墟街道办对上述证据均无异议。高新区征收办还申请证人谢某、糜某出庭作证，谢某陈述其与赵功意之间系房屋买卖，与赵功意之间的诉讼是赵功意要求其配合的假官司，其从未向赵功意借款，借条也是后补的，涉案房屋拆迁时曾与赵功意进行过沟通协调未果，后拆迁工作人员做主由谢某签订涉案房屋的拆迁协议；糜某陈述其知道谢某写的借条是假的，官司也是赵功意要谢某打的，其知道的情况都是认识谢某以后听谢某说的。经质证，高新区征收办对两位证人陈述的房屋买卖、诉讼经过予以认可，但对谢某所称的高新区征收办对房屋买卖、抵债情况知情不予认可，证人证言可以证明谢某与赵功意之间是虚假诉讼；赵功意对证人证言的真实性不予认可，并认为糜某与谢某仅认识四年，不可能知道十年前的事情，赵功意与谢某并非虚假诉讼，是买卖关系转化为民间借贷关系。梅墟街道办认为谢某的陈述是真实的，与高新区征收办提供的证据1能相互印证，靡才田的证言系传来证据。本院经审查认为，证据1与谢某的证言均指向生效案件的虚假诉讼问题，而对此未通过法定程序予以确认，本院在本案中无权对此作出认定和审查，故本院对（2004）甬鄞民一初字第370号案件的事实在本案中暂不作认定；对证据2的证明目的不予认可；糜某陈述的事实均来自谢某，故对其证言本院不予采信。赵功意、梅墟街道办未向本院提交新的证据。
二审审理过程中，赵功意基于谢某已就涉案房屋与高新区征收办签订拆迁补偿协议，同意将其中的55平方米由高新区征收办给予谢某进行拆迁补偿。
综上，除“2004年，因谢某向赵功意借款160000元……超过部分由赵功意退回款项的意向”部分的事实外，本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：涉案房屋经已生效的（2004）甬鄞执字第1194-3号民事裁定确认交付给赵功意，在该民事裁定未经法定程序撤销前，应依据该民事裁定确定涉案房屋的归属，而协助执行通知书并不影响民事裁定生效后产生物权变动的效力，故原审据此认定涉案房屋应属赵功意所有并无不当。高新区征收办拆除涉案房屋未经赵功意同意，故赵功意提起民事赔偿应予以受理，高新区征收办应赔偿拆除涉案房屋给赵功意造成的损失。原审根据涉案房屋相关的拆迁安置协议参考周边房价并结合案件的实际情况认定由高新区征收办按照201.36平方米的拆迁利益赔偿赵功意2200000元及旧房装饰补偿金额18673元基本合理。现二审中，赵功意考虑到高新区征收办已经与谢某就涉案房屋签订过拆迁补偿协议，现其同意将55平方米拆迁利益由高新区征收办给予谢某进行拆迁赔偿。经审查，本院认为赵功意的该意思表示系处分其自身权利，本院予以准许。经核算，高新区征收办尚应赔偿赵功意1599086.21元及旧房装饰补偿金额18673元。综上，因赵功意在二审中自愿放弃部分权利致原审判决发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞民初字第543号民事判决第二项，即宁波国家高新区房屋征收管理办公室在本判决生效后十日内赔偿赵功意房屋装修损失18673元；
二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞民初字第543号民事判决第一项、第三项；
三、宁波国家高新区房屋征收管理办公室在本判决生效后十日内赔偿赵功意1599086.21元；
四、驳回赵功意的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费26876元，由赵功意负担2476元，宁波国家高新区房屋征收管理办公室负担24400元；二审案件受理费24549元，由宁波国家高新区房屋征收管理办公室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一五年十一月十七日
代书记员 沈 妍