江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终70号
上诉人（原审原告）：余发浩，男，1946年8月12日出生，汉族，住江西省乐平市。
委托诉讼代理人：余旭晨，江西泰方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乐平市塔山街道办事处，住所地：江西省乐平市塔山街道办坎上村。
法定代表人：聂刚，该办事处主任。
委托诉讼代理人：周志华，江西弘乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江灵龙，男，1965年12月10日出生，汉族，住江西省乐平市。
委托诉讼代理人：石军，乐平市名口法律服务所法律工作者。
上诉人乐平市塔山街道办事处、余发浩因与被上诉人江灵龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2016）赣0281民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
余发浩上诉请求：改判增加赔偿70911.58元。事实与理由：一审计算残疾赔偿金错误，余发浩事发时为69周岁，残疾赔偿金应计算11年，为64130元。余发浩虽为退休老师，按月领取退休金，但其并未丧失劳动能力，其退休后一直在种菜卖菜贴补家用，因受伤实际收入减少，余发浩住院46天，误工24个月，误工费为27743.18元，一审未支持误工费错误。夫妻间有相互扶养的义务，一审未支持余发浩妻子唐凤英的被扶养费生活费37338.4元错误。
乐平市塔山街道办事处辩称，一审计算残疾赔偿金正确。事发时余发浩已经69周岁，已丧失劳动能力，且余发浩有退休工资，余发浩不是农民，不以种菜为生计，误工费不应支持。余发浩有子女，其妻子应由子女赡养，余发浩有退休工资，受伤后退休工资并没有减少，被扶养人生活费不应支持。
江灵龙辩称，答辩意见同乐平市塔山街道办事处的答辩意见一致。
乐平市塔山街道办事处上诉请求：撤销原判，改判乐平市塔山街道办事处不承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：1.乐平市塔山街道办事处不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。一审认定江灵龙在执行职务过程中发生本案交通事故缺乏事实依据。事故发生当天，正值全国公休日，江灵龙没有被安排值班，不存在执行职务。江灵龙声称是为乐平市塔山街道办事处的食堂买菜，在送菜途中发生了交通事故，对此，乐平市塔山街道办事处始终不予认可，江灵龙未提供充分确凿证据证明其主张，应承担举证不力的不利后果。江灵龙称是接到单位相关人员通知后去买菜的，但当时单位食堂食物储备充足，根本不需要再买菜，也没有任何人要求江灵龙再买菜。余发浩没有起诉乐平市塔山街道办事处，乐平市塔山街道办事处不是本案的必要共同诉讼参加人。2.余发浩的护理期、营养期应按实际住院天数计算，一审支持鉴定的护理期、营养期24个月错误。后续治疗费至今未发生，不应支持，应待实际发生后另行主张。精神损害抚慰金应为6000元。一审未采信科信司法鉴定中心的鉴定意见，鉴定费1430元不应由乐平市塔山街道办事处承担。江西求实司法鉴定中心的鉴定意见对余发浩的伤残等级做了调整，鉴定费5165元应由江灵龙与余发浩承担。
余发浩辩称，一审法院以三期鉴定作为赔偿依据是正确的，余发浩在事故前是人民教师，事故后性格偏激暴躁，易与人发生冲突，需要加强营养和护理。后续治疗费5万元主要是颅脑修复，一审计算是合法的。一审判决精神抚慰金8000元低了。鉴定费用由法院判决。
江灵龙辩称，1.事故发生时，江灵龙是为乐平市塔山街道办事处食堂买菜，属于职务行为，应由乐平市塔山街道办事处承担责任。江灵龙的工作岗位是乐平市塔山街道办事处事务长，负责食堂工作。2015年6月22日端午节，食堂工作人员都在加班，准备值班人员工作用餐。加上街道办已来客人，我在接到办公室主任胡长贵的电话通知后，立即上街买菜，回单位途中发生本案事故。无论是买菜的目的、行程路线，还是所骑电瓶车的所有权，均是职务行为的表现。2.一审不应采信三期鉴定，应按实际住院天数计算余发浩损失。鉴定费是本案必要开支，一审判决乐平市塔山街道办事处承担正确。
余发浩向一审法院起诉请求：判令乐平市塔山街道办事处、江灵龙赔偿337252.8元。
一审法院认定事实：2015年6月22日9时50分至10时许，江灵龙因为塔山街道办事处买菜，骑小型三轮电瓶车将菜送回塔山街道办事处，在回单位途中，北往南往洎阳大桥方向行驶，在上桥中间地段避让同方向前方余发浩推行的小型人力三轮车时不慎发生追尾碰撞，造成余发浩摔倒受伤和两车不同程度受损的交通事故。乐平市公安交警大队于2015年7月2日作出的乐公交认字（2015）第22298号道路交通事故认定书，江灵龙负事故全部责任。事发后余发浩被送往乐平市人民医院治疗，6月25日出院转入南昌第一附属医院治疗，7月25日出院转回乐平市人民医院治疗，8月7日从乐平市人民医院出院回家。期间共住院治疗46天，回家后购买治疗药品等共花费医疗费用129959.78元。护理人员在南昌花费住宿费、餐费共计1190.5元，在南昌大学第一附属医院期间护理费已计算在内。后经科信司法鉴定中心鉴定伤残等级，花费鉴定费1430元（该鉴定费为江灵龙交纳）；2016年1月22日，经江西神州司法鉴定中心鉴定伤残等级为8级，后续治疗费50000元，营养期、护理期自受伤之日起24个月。后对鉴定结果不服，经江西求实司法鉴定中心鉴定，花费鉴定费5165元（该费用为塔山街道办事处交纳），2016年8月3日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司（2016）医鉴字第05106号法医学鉴定意见书，余发浩颅脑损伤伤残程度评定为九级，颅骨缺损损伤伤残程度评定为十级，后续治疗费人民币50000元。另查明，余发浩为已退休教师，领取退休金，系非农业户口，其妻子唐风英，1952年11月10出生，非农业户口，无收入来源。江灵龙系塔山街道办事处党政办副主任、事务长。
一审法院认为，各方当事人对该起交通事故发生的原因及责任认定均无异议，予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七至第二十五条规定，在该起交通事故中，余发浩的损失为：医疗费129959.78元；护理期限、营养期限因司法鉴定中已明确规定为24个月，也符合实际，予以认定，护理费：720天×100元/天=72000元；住院伙食补助费：46天×30元/天=1380元；营养费：720天×30元/天=21600元；交通费、住宿费酌情认定为1000元，鉴定费按照谁主张谁交纳的原则不予认定，余发浩的残疾赔偿金：26500元/年×（20-(2016-1946-60)）年×22%=58300元，精神损失费调整为8000元，后续治疗费50000元，扣减垫付的医药费95967.35元，以上合计239289.58元。误工费因余发浩已经超过60周岁，且为退休教师，按月领取退休金，其次，其未提供证据证明其从事其他工作而获得的劳动收入，故对于其误工费不予认定。对于被抚养人生活费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”由此可见，对于人身损害其赔偿的原则是基于受害人因伤而减少的收入损失，然而余发浩已年过7旬，且有退休工资收入，该收入并不会因此事故而减少。其未提供证据证明其从事其他生产劳动而获得收入，获得收入的多少亦不能确定。其次，《中华人民共和国婚姻法》第二十条规定：“夫妻有相互抚养的义务”，第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务”。考虑到余发浩已70岁，其自身缺乏劳动能力，本应由子女赡养，但其有退休工资收入，对被抚养人有一定的扶养能力，又其工资收入并不会因为此次交通事故予以减少。故对于其被抚养人生活费赔偿请求不宜支持。江灵龙系因为单位买菜，在送菜回单位途中发生交通事故，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”，故因履行职务行为而致人损害的应当有单位承担责任。江灵龙不在上班时间工作、公车停放在家等行为并不影响其此次事故是履行职务行为，其未按公车管理规定驾驶公车的行为由单位根据其自身规章制度等予以规范，不因其违反公车管理规定而证明其不是履行职务免除单位的责任，塔山街道办事处应当承担此次事故的赔偿责任。判决：1.乐平市塔山街道办事处赔偿余发浩医疗费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金等各项损失合计246272.43元，乐平市塔山街道办事处给付江灵龙先行支付给余发浩的医疗费95967.35元，鉴定费6595元（已付5165元）由乐平市塔山街道办事处承担，限乐平市塔山街道办事处在判决生效后十五日内履行；2.驳回余发浩其他诉讼请求。一审案件受理费6748元，由乐平市塔山街道办事处承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余发浩提交了乐平市塔山街道南岸居民委员会出具的证明两份，旨证余发浩因交通事故存在误工损失，其妻子需要余发浩供养。乐平市塔山街道办事处、江灵龙质证称，这两份证明不属于新证据，应该在一审时提交，不发表任何质证意见。江灵龙提交了以下证据：1.食堂购物清单五张，旨证乐平市塔山街道办事处在节假日也需要为值班人员提供用餐；2.视频资料一份，旨证余发浩受伤后恢复的很好。乐平市塔山街道办事处质证称，1.对食堂购物清单的真实性没有异议，值班人员在节假日期间有工作餐很正常，但相应的食品是有储存的，食堂购物清单和本案没有关联性；2.无异议，余发浩从南昌出院以后恢复很好且智力很正常。余发浩质证称，1.对食堂购物清单无异议；2.对视频资料有异议，颅脑损伤九级不代表智力有问题，不代表余发浩不能从事与其智力相适应的活动。综合上述举证质证意见，本院认证如下：１．乐平市塔山街道南岸居民委员会出具的证明仅有单位盖章，未有单位负责人及证明材料制作人签名，不具备法律规定的单位出具证明材料的形式要件，故对该证据不予采信；２．各方当事人对食堂购物清单的真实性均无异议，该证据可作为认定本案事实的参考依据；3.视频资料显示余发浩行动自如，无人在旁护理，但视频资料无法确定拍摄时间，无法确实反映其智能恢复情况，且余发浩为轻度智能损伤，并非完全无民事行为能力，故该证据不能达到其证明目的，仅作为认定本案事实的参考。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1.乐平市塔山街道办事处是否为本案适格被告，应否承担赔偿责任；2.余发浩的护理费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金、误工费、被扶养人生活费及残疾赔偿金如何认定；3.鉴定费如何处理。
关于乐平市塔山街道办事处是否为本案适格被告，应否承担赔偿责任的问题。二审中，乐平市塔山街道办事处认可江灵龙系其单位事务长，负责食堂采购，事故三轮电瓶车系为食堂采购而购买的，白天一般放在乐平市塔山街道办事处，晚上江灵龙会骑回家，事故发生当天办公室主任胡长贵确有与江灵龙通话，告知其有客人来单位吃饭。江灵龙在一审时辩称其系为乐平市塔山街道办事处购菜回单位途中发生的本案事故，其行为为职务行为，申请追加乐平市塔山街道办事处为被告，并提供了通话记录、谈话笔录、证人书面证明、监控录像等证据以证明其主张，其所举证据已形成较为完整的证据链。乐平市塔山街道办事处虽对江灵龙的主张提出异议，但未提供反驳证据。因江灵龙辩称事实与乐平市塔山街道办事处自认的事实相吻合，具有高度盖然性，故依据证据优势原则，对一审认定江灵龙在履行职务过程中发生本案事故予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。江灵龙系乐平市塔山街道办事处事务长，在为乐平市塔山街道办事处的食堂购菜回单位途中发生本案事故，造成余发浩受伤，相关侵权责任应由乐平市塔山街道办事处承担，乐平市塔山街道办事处为本案适格被告。
关于余发浩的护理费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金、误工费、被扶养人生活费及残疾赔偿金如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。余发浩因本案事故受伤，南昌大学第一附属医院诊断：脑挫伤（双）、基底节出血（左）、创伤性硬膜外血肿（双）、创伤性蛛网膜下腔出血、颅脑外伤性意识障碍、前列腺钙化灶，出院情况：神志模糊、偶大便失禁，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.休息3月，避免重体力劳动；3.3月后视情况行颅骨修补手术；4.1月后复查CT,不适随诊；5.继续康复治疗。后余发浩又因慢性肠炎、肺部感染、脑外伤术后入住乐平市人民医院，出院医嘱：调节饮食，继续口服药物治疗，有情况随诊。余发浩出院时并未治愈，出院后仍需继续治疗，视病情变化随诊，余发浩因颅脑损伤致器质性轻度智能损害伤残九级，继续治疗及病情监测均需由他人护理，一审据此认定余发浩出院后需要护理符合客观实际，但护理期鉴定为24个月过长，考虑到余发浩年事已高，身体机能恢复较慢，且本案事故发生在2015年6月，江灵龙提交视频资料的时间为2017年2月，视频资料中余发浩身旁并无护理人员，故酌定护理期20个月，护理费60000元。《解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据医院医嘱，余发浩出院后需加强营养，一审据此支持余发浩出院后的营养费符合法律规定，但营养期鉴定为24个月过长，酌定营养期20个月，营养费18000元。《解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。余发浩因颅骨缺损伤残十级，一审结合南昌大学第一附属医院的医嘱及江西求实司法鉴定中心的鉴定意见，认定余发浩颅骨缺损修补后续治疗费五万元具有法律依据。余发浩因本案事故致一处九级伤残、一处十级伤残，一审认定精神损害抚慰金8000元符合法律规定。余发浩上诉称其退休后在家种菜、卖菜，有劳动收入，因本案事故存在误工损失，但未提供有效证据予以证实，余发浩已达退休年龄有固定收入退休工资，本案事故并未造成其退休工资的减少，一审未支持其误工费正确。余发浩对其妻子唐凤英有扶养义务，但其有固定退休工资收入，其扶养能力并不因本案事故而减少，故被扶养人生活费不应支持。《解释》第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。余发浩生于1946年8月12日，2016年8月3日定残时其已满69周岁，不满70周岁，残疾赔偿金应计算11年即26500元/年×11年×22%=64130元，一审认定残疾赔偿金不当，二审予以更正。
关于鉴定费如何处理的问题。为明确余发浩的伤残情况，江灵龙垫付鉴定费1430元，乐平市塔山街道办事处花费鉴定费5165元。我国《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定费属于诉讼费用，不计入受害人损害赔偿的总额，纳入诉讼费用一并处理。
经核算，余发浩的经济损失有：医疗费129959.78元、护理费60000元、住院伙食补助费1380元、营养费18000元、交通费及住宿费1000元、残疾赔偿金64130元、精神损害抚慰金8000元、后续医疗费50000元，以上合计332469.78元，其中江灵龙垫付医疗费94537.35元（江灵龙共垫付95967.35元，其中包含鉴定费1430元），扣减江灵龙垫付医疗费94537.35后，乐平市塔山街道办事处还应赔偿余发浩237932.43元。
综上所述，余发浩、乐平市塔山街道办事处的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，判决如下：
一、撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初460号民事判决；
二、乐平市塔山街道办事处于本判决送达后十五日内支付余发浩赔偿款237932.43元，支付江灵龙垫付医疗费94537.35元；
三、驳回余发浩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6748元，由余发浩负担1248元，乐平市塔山街道办事处负担5500元。二审案件受理费8323元，由余发浩负担1575元，乐平市塔山街道办事处负担6748元。鉴定费6595元，由余发浩负担1430元，乐平市塔山街道办事处负担5165元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 佳
审 判 员 朱海根
代理审判员 陈苾铃
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 吴维波
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）。；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。
单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。