文书内容河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀08民终3177号上诉人（原审被告）：涞水县福泰建筑工程有限公司，住所地涞水县东大街22号。法定代表人：刘福，董事长。委托诉讼代理人：吕学军，河北厚博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承德喜上喜水泥有限责任公司，住所地隆化县中关镇中关村。法定代表人：吴艳军，董事长。委托诉讼代理人：隋国林，该公司法律顾问，住丰宁县大阁镇庆丰东街38号楼2单元231号。被上诉人（原审被告张保刚之妻）：李玉兰。委托诉讼代理人：陈铁贤，河北滦峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告张保刚长子）：张宏利，男，1983年3月26日出生，满族，住河北省承德市双滦区西地满族乡西地村130号。委托诉讼代理人：陈铁贤，河北滦峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告张保刚次子）：张宏民，男，1986年8月10日出生，住河北省承德市双滦区西地满族乡西地村西地满族乡直815号。委托诉讼代理人：陈铁贤，河北滦峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告张保刚三子）：张宏达，男，1998年11月18日出生，住北京市密云县溪翁庄镇润溪小区二区606号。委托诉讼代理人：陈铁贤，河北滦峰律师事务所律师。上诉人涞水县福泰建筑工程有限公司因与被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司、李玉兰、张宏利、张宏民、张宏达买卖合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2016）冀0825民初676号民事判决，向本院提起上诉。一审判决后，张保刚去世。本院受理后，其法定继承人李玉兰（张保刚之妻）、张宏利（张保刚长子）、张宏民（张保刚次子）、张宏达（张保刚三子）向本院申请参加诉讼，本院予以准许。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人吕学军、被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司的委托诉讼代理人隋国林、被上诉人李玉兰、张宏利、张宏民、张宏达的委托诉讼代理人陈铁贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涞水县福泰建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判并依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。被上诉人张保刚为怡兴家园工程的实际施工人，对于该工程上诉人与被上诉人张保刚已签订了《合作转交协议》，双方约定该工程的债权债务均由张保刚承担。根据了解，张保刚与怡兴家园的开发商已达成协议，开发商已将扣留水泥款后的全部工程款给付张保刚，上诉人没有抵顶任何工程款。并且，在双方签订协议后，张保刚给付了被上诉人喜上喜公司一部分货款，可见对于上诉人与张保刚之间的合作转交协议喜上喜公司是知情的，也认可张保刚为实际施工人，认可张保刚给付货款，因此，上诉人不应承担任何给付责任。被上诉人喜上喜公司所述的供货数量不正确。对于该工程的工程量，滦平县人民法院委托承德正元工程造价咨询有限公司作出的《鉴定报告》中，水泥的用量为4336.3371立方米，与喜上喜公司所述的相差500多立方米，承德市中级人民法院（2015）承民终字第1655号民事判决也对该《鉴定报告》进行了认定，一审法院认定喜上喜公司的供货量为4909立方米是错误的；并且，喜上喜提交的证据中还有保定三建公司收到水泥的单据。一审法院认定的违约金数额错误，上诉人与喜上喜公司虽在合同中约定逾期给付利息，但张保刚一直在支付货款，直至2014年12月20前，喜上喜公司还在接收货款，因此，对于逾期喜上喜公司是认可的，同时，在本判决之前，喜上喜公司曾起诉上诉人及张保刚，后系喜上喜的原因撤回起诉，因此一审判决利息计算至判决之日是错误的，喜上喜对于该部分系扩大损失，应承担相应的责任。李玉兰、张宏利、张宏民、张宏达辩称，原判正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。承德喜上喜水泥有限责任公司向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还混凝土款799910.00元、并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付至开庭之日的利息331754.45元；由被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定的事实：2012年，中铁北部湾新明建设有限公司（甲方）与原告（乙方）签订混凝土买卖合同，约定由原告向中铁新明公司承建的隆化镇怡兴家园小区供应混凝土，双方并对结算单价、浇筑泵送方式、技术质量要求作了约定，其中C10（单价含运费，每立方）为310元，C15为320元，C20为330元，C25为340元，C30为350元，C35为370元，C40为390元，汽车泵泵费每立米40元，如有其他特殊要求混凝土价格另议。并约定甲方应于2013年12月31日前全额结清货款，如逾期付款按银行同期贷款利息四倍支付违约金。2012年10月13日，被告涞水县福泰公司向原告出具补充说明一份，承认承德喜上喜水泥公司与中铁新明公司以前设定的买卖合同的法律效力，并愿意继续履行该合同。原告送货数量及单价见下表月份              混凝土强度等级              数量(㎡)              单价              应收金额                  6月              C35              60              370              22 200元                  C30              12              350              4 200元                  C15含汽车泵泵费              60              360              21 600元                  7月              C30含汽车泵泵费              777              390              303 030元                  C30              37              350              12 950元                  C35              23              370              8050元                  C15含汽车泵泵费              161              360              57960元                  C15              19              320              6080元                  8月              C30含汽车泵泵费              384              390              149760元                  C25含汽车泵泵费              1071              380              406980元                  C25              101              340              34340元                  9月              C25含汽车泵泵费              1717              380              652460元                  10月              C30              48              350              16800元                  C25              253              340              86020元                  C25早强防冻              20              360              7200元                  C15              19              320              6080元                  C15早强防冻              53              340              18020元                  11月              C15早强防冻含汽车泵泵费              94              380              35720元                  合计              1849910元      被告涞水县福泰公司2012年10月付款200000元，2013年2月付款500000元，2013年7月付款200000元，2013年9月付款150000元，尚欠货款799910元。一审法院认为，原告与中铁新明工程建设有限公司签订的买卖合同合法有效，签订合同后，原告及被告涞水县福泰公司同意由涞水县福泰公司承继中铁北部湾新明工程建设有限公司在该买卖合同中的权利义务，双方均应按合同全面履行义务。原告已按约定交付被告混凝土，被告涞水县福泰公司应按约定支付原告货款。对合同中明确约定的各混凝土强度等级的价款按照约定计算价款，对合同中没有明确约定单价的早强防冻混凝土，被告涞水县福泰公司对其单价虽有异议，但未提供相反证据予以否定，故应以原告陈述的单价为准。对被告涞水县福泰公司抗辩的其与张保刚在协议中明确约定工程的债权债务均由张保刚负责，应当由张保刚承担偿还责任的主张，属于二被告之间的约定，不能对抗合同外的第三人，原告不知晓二被告间的协议，中铁北部湾新明工程建设有限公司在买卖合同中的权利义务已经由涞水福泰公司承继，故上述货款应由涞水县福泰公司支付，张保刚在本案中不承担付款责任，被告涞水县福泰公司可按与张保刚的协议约定另行向张保刚主张权利。对合同中约定的逾期付款按银行同期贷款利息四倍给付违约金的约定，符合法律规定，故对原告的该项请求，本院予以支持，违约金计算从2014年1月1日计算至2016年5月15日。关于被告涞水县福泰公司主张的原告送货的单位有中铁三局、河北省保定市第三建筑安装公司，并非全部涞水县福泰公司，因原告的送货地点均为隆化县怡兴家园小区5、6、9号楼，且原告与被告均认可怡兴家园小区5、6、9号楼未有其他单位施工，未对被告的该抗辩意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条，第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告涞水县福泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告支付货款799910.00元及违约金329866.88元，合计1129776.88元。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。上诉人承认承德喜上喜有限责任公司混凝土搅拌站与中铁北部湾新明工程建筑有限公司所欠的（怡兴家园工地）2012年所用商砼买卖合同的法律效力，并愿意继续履行合同，被上诉人亦认可上诉人继续履行合同，上诉人应按合同约定履行给付货款的义务。关于上诉人与张保刚之间的《合作转交协议》，上诉人未将此协议内容通知并征得承德喜上喜有限责任公司的同意，故此协议对上诉人与张保刚有约束力，对承德喜上喜有限责任公司不具有约束力。一审判决上诉人对承德喜上喜有限责任公司承担给付货款责任，有事实和法律依据。上诉人与张保刚之间的债权债务，可按双方在《合作转交协议》中的约定，另行主张权利。关于混凝土的数量，虽然有部分送货单上打印的施工单位是河北省保定市第三建筑安装公司，但工程名称是上诉人承建的怡兴家园，有具体的施工部位、有工地的施工人员签收确认，且签收人在上诉人与张保刚签订《合作转交协议》前、后没有变化，一审判决以送货单确认的数量为依据并无不当。关于违约金数额，一审已经查明上诉人最后一笔付款时间是2013年9月，一审法院认定从2014年1月1日起计算，不违背事实与法律。承德喜上喜有限责任公司在另案撤回起诉后，上诉人仍然没有给付欠付的货款，违约行为一直在持续，不存在承德喜上喜有限责任公司扩大损失的情形。综上所述，涞水县福泰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14967.00元，由涞水县福泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙琳丽审判员裴赤博代理审判员 魏            华二〇一六年十一月一日书 记 员 刘      明      喆