广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第656号
上诉人（原审原告）李丽爱，女，汉族，1957年X月X日出生，住址：广东省普宁市，
委托代理人阳永红、胡文军，广东江畔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖水生，男，汉族，1974年X月X日出生，住址：广东省博罗县，现在河源监狱服刑，
被上诉人（原审被告）广东润胜建筑工程有限公司。住所地：广州市天河区车陂路***号M第*层自编号01。
法定代表人杨开朝，总经理。
委托代理人张金龙、武闯，广东九创律师事务所律师。
原审被告惠州市惠福房地产开发有限公司。住所地：博罗县长宁镇罗浮大道西面。
法定代表人黄玉贵。
委托代理人李晓虎，广东力臣律师事务所律师。
原审被告蒋建礼，男，瑶族，1993年X月X日出生，住址：湖南省ＸＸ瑶族自治县，
原审被告严玉光，男，成年，住址：广东省惠州市惠阳区。
原审被告廖银齐，男，汉族，1972年X月X日出生，住址：广东省博罗县，
上诉人李丽爱因机动车交通事故责任纠纷一案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法民三重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告的诉讼请求:一、请求人民法院依法判令被告连带承担交通事故赔偿责任，赔偿原告损失共计754803.7元（其中死亡赔偿金537949.6元、精神抚慰金50000元、丧葬费27842元、被扶养人生活费135012.1元、亲属办理丧葬事宜支出的交通费2000元、误工损失2000元）。二、本案诉讼费由被告承担（重审与原审的诉讼请求未变）。
被告一廖水生在河源监狱服刑未到庭，也未委托代理人参加诉讼。原审法院依法对其调查时其辩称：系被告二请其到长宁罗××大道罗浮新城工地运泥，由被告二支付工钱给他，被告二应承担主要责任。
被告二对原告的诉讼请求争议为：一、被告一驾驶粤Ｌ×××××中型自卸货车是在长宁水边村家里出发到建筑工地的途中发生的交通事故，并非在运输土方过程中发生的交通事故。经我司反映所有的土方运输都是在工地里面完成的，是将土�从工地的一个地方运到工地里面的另外一个地方，不需要将土方运到工地外面。另外，在庭审过程中，被告六提供的三个证人出庭作证及被告三均确认工地运输土方只是在工地内运输，无需出工地。这进一步证实被告一是在从家里回建筑工地的路上发生的交通事故，而非从事运输土方的过程中发生的交通事故。二、本案案发前，我司已将工地内运输土方一事委托给了本案被告六运输。被告六接受我司的委托后，再组织被告一、廖某1、廖某2、骆某等人运输，我司与被告一没有任何关系。在庭审过程中，从我司提供的银行转账单、受托转账证明、付款申请书、材料进仓单等证据可以充分证实我司与被告六之间的委托运输合同关系，我司是与被告六结算并付款的。另外，从证人廖某1、廖某2、骆某三人出庭作证证实其都是从被告六处收到运输款的。虽然前述证人否认与�告六之间的委托运输关系，但是通过庭审中我方对证人的询问以及四份证人证言的书写习惯、表达方式等方面可以证实前述证人向法庭提供的证人证言均为被告六的律师书写后直接让证人签名的，加之四位证人为被告六的同村人或朋友，存在明显的偏袒嫌疑。可见，四位证人提供的书面证人证言企图否认与被告六之间委托运输关系的事实不可采信。另外，从四位证人证言反映廖某1、廖水生、廖某3、骆某、廖某2五人从廖银齐处收取的运费合计37225元，而我司向被告六支付了57032.5元，中间有19807.5元的差额。如被告六与运输土方的工程无关，那我司怎么可能将巨额款项转到被告六的银行账户呢？又怎么可能在被告六收到款项后，再结算给相关参与运输的人员呢？这明显不符合逻辑，也不符合常理。三、不管被告一与被告六或我司是否存在法律关系或是否存在何种法律�系，被告一在家里吃完饭从家里去建筑工地途中发生交通事故的侵权行为既不属职务行为，也不属于从事雇佣活动过程中的雇佣行为，我司无需承担任何的法律责任。员工在上下班路上如本人发生交通事故，根据《工伤保险条例》的规定是工伤无疑，但是上下班路上开自己的车撞伤他人则不属于职务行为，也不属于从事雇佣活动过程中的雇佣行为。首先上下班的路上不属于履行职务的行为，而是从事与工作无关的事情。此时，由于行为人自己的原因实施了侵权行为，理应由自己负责，要委托运输方或雇主负责于法于理都不合。判断是否为职务行为一般从以下几点考虑：1、被告一的工作内容是在工地内运土方，故上下班的行为不属于职权范围，上下班可以有很多方式，开车上下班并非委托方授权的方式。2、被告一的工作时间应该是从进入工地开始，工作地点是建筑工地内，其超出职权范围内的上下班行为不符合时空标准。3、被告一的上下班行为没有让委托方获得实际利益，不符合目的标准。据此，被告一的上下班行为并不属于职务行为，也不属于从事雇佣活动过程中的雇佣行为，责任不应该由委托方或雇主来承担。综上所述，我司无需承担本次交通事故的任何责任，请求法庭依法驳回原告对我司的起诉，以维护当事人的合法权益。
被告三对原告的诉讼请求争议为：一、答辩人和被告一及其驾驶的粤Ｌ×××××号货车无任何法律关系。答辩人是“罗浮新城”的开发商，在2012年7月30日，和被告二订立了《施工合同》，约定由被告二负责组织人员承包建设该工程，其中就有挖基坑土方、平整土地、余土搬运等施工范围。被告二是具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的合法施工单位，合同约定被告二采取的是项目单价�干形式，并负责施工过程中的所有安全责任。因此，在清运土方施工时，被告一和被告二是否有什么合同关系，答辩人都不清楚也未同意，更没有与之订立任何合同，因此，与被告一无任何法律关系，对被告一的交通事故责任不应承担任何连带赔偿责任。二、答辩人对被告一的交通事故发生没有任何过失和过错。本案是交通事故责任纠纷，被告一是否违章驾驶是答辩人不能控制也与其无关，答辩人发包给被告二建筑施工也是正常合法的，并尽到了作为发包人的审慎注意义务。根据有关法律规定，被告二再将工程分包给被告六，是应经答辩人同意的，但答辩人是一不知道二没同意，因此，被告二将土方工程分包给不具备相应资质的被告六，是被告二单方行为，答辩人无法也无权干涉和支配。另，根据证据证实，被追加的被告六，其从被告二分包到部分清运土石工程后，又另找了被告一等负责拖运，因此，本次事故，从雇佣责任来说，也应由被告一、被告二、被告六三方负责。故，无论是根据交通法规还是建筑法规或是雇主责任，并根据双方《施工合同》的约定，答辩人都是无任何过失和过错的，不应承担任何连带赔偿责任。三、原告诉请的赔偿应由交通事故的当时责任方承担。按照谁有过错及责任就由谁负责的原则，根据交警部门的事故责任认定确定，被告一作为货车驾驶员，负事故主要责任，因此，他对原告的诉请应承担60%-70%的民事责任。被告四作为摩托车驾驶员，负事故的次要责任，因此，他对原告的诉请应承担30%-40%的民事责任，而被告五作为摩托车所有人，应对被告四承担连带赔偿责任。答辩人不是事故的当事责任方，不应承担任何连带赔偿责任。四、原告诉请的项目和金额应予合法核定。1、死者是�村户口，从2012年4月1日才开始在富田电子（惠州）有限公司工作，2013年1月1日起才开始租住在祥和小区18号房，至2013年1月17日发生事故，居住在长宁不满一年，故不应按居民标准计算死亡赔偿金；2、精神损失抚慰金过于高，应予调至2万元为宜；3、交通费和误工费过高，应予调至4千元为宜。
被告四未到庭参加诉讼，原审对原告的诉讼请求争议为：一、依据交警部门的《交通事故认定书》，被告一应负事故的主要责任，答辩人只需承担事故的次要责任，因此赔偿额应按双方过错比例分担，由被告一承担绝大部分赔偿责任。二、原告请求的赔偿数额计算有误，理由如下：1、受害人的死亡赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算，为9371.70元/年×20年=187434元。受害人的户口在农村，原告未提供客观可信的证据证明其在城镇居住一年以上，且有固定收入。2、原告请求的被扶养人生活费计算有误。因被扶养人李丽爱一共有3个抚养人，根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于处理道路交通事故案件若干具体问题的通知》：“40.残者或死者属于二个以上的抚养人中的其中之一的，被扶养人生活费按残者或死者应承担的份额计算。”因此，受害人只需负担三分之一的抚养费，原告可以请求的抚养费数额应为6725.60×20÷3=44837.33元。3、原告主张的精神损害抚慰金50000元过高，且无法律依据。根据相关法律法规的规定，原告主张的5万元并无直接依据，而事故的主要责任人被告一已被公安机关羁押，将面临刑事处罚，次要责任人答辩人也因本次事故受伤，且答辩人只有19岁，并无经济能力，因此不应再承担精神损害抚慰金。4、原告主张的交通费、误工费未提交票据和相关证明，因此应不予认定。
被告五未到庭参加诉讼，�未提交书面答辩。
被告六对原告的诉讼请求争议为：一、被告二所提供的所谓证据根据无法证实争议的57032.5元款项为其支付给被告六的工程款。首先，从庭审查明的情况来看，被告二根本无法提供诸如土方运输合同等书面证据来证实其与被告六之间存在土方运输发包关系。其次，从被告三的陈述来看，其根本不知道被告二有将土方运输工程发包给被告六。再次，被告二所提供的所谓结算材料，从头至尾都是由被告二单方制作的。又次，从被告二所提供的全部材料的形成时间来看，均为涉案交通事故发生一个月之后才形成的。最后，从被告二提供的证据材料的最后一页即手写的一页明细来看，也可以侧面证明其与被告六之间不存在工程发包关系。二、综合被告一的口供、其与被告二的确认收据以及证人廖某1等的证言，足以证实争议的57032.5元款项系被告二支付给被告一等人的工资。三、即便抛开前述抗辩不谈，仅从优势证据以及举证责任的分配等民事诉讼证据规则，也可确认被告六与被告一之间不存在包括雇佣关系在内的任何法律关系。四、从雇佣关系的构成及雇主的确定的角度来看，也可以确认被告六与被告一之间不存在包含雇佣关系在内的任何法律关系，被告六对原告也不存在任何赔偿责任。五、实际上，分析被告二提供的证据以及庭审言论，也可确定被告二与被告六之间不存在任何工程发包关系。首先，从被告二所提供的证据来看，彼此自相矛盾，其自行制作的付款申请书及明细注明争议的57032.5元款项系东风车台班费及挖机费，而银行的电子交易回单及汇款凭证却注明用途是惠州挖机，根本没有涉及与本案有关的东风车台班费，这说明被告二自身对该笔款项的用途都是难以确认，更谈不上用于证明该笔款项是用于支付给被告六的工程款。其次，从庭审情况来看，被告二代理人一直使用的是“委托”而非“发包”这一词眼，认可被告二委托被告六找司机，这说明即便假定被告二缺失与被告六存在法律关系，也不过是委托与受托的关系，而并非承包与发包的关系，而基于委托的后果归于委托人这一法律规定，真正的雇主也应是被告二而并非被告六，故相应的法律责任也应当由被告二来承担。六、抛开前述抗辩不谈，仅从赔偿金额而言，原告所主张的部分赔偿金额过高。首先，此案并非单纯的交通事故责任纠纷案件，中间夹杂雇主责任纠纷，对于除肇事车驾驶人、保险人、车主以外的赔偿责任者，不能适用交强险不区分责任的赔偿原则。其次，从原告提交的证据来看，不能证实受害人可使用城镇居民标准计算死亡赔偿金，所以应当按其户籍性质确定其死亡赔偿金。再次，原告所主张的精神抚慰金过高，超出当地经济发展水平。综上，鉴于被告六与被告二不存在土方发包关系，与被告一也不存在雇佣关系在内的任何法律关系，所以应当驳回原告对被告六的全部诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明，013年1月17日19时00分，被告一驾驶粤Ｌ×××××号中型自卸货车从博罗长宁水边村向罗浮山景区方向行至长宁镇罗××大道变电站前路段，左转弯时与相对方向行驶由被告四驾驶的粤Ｌ×××××号摩托车（乘搭李岳音、揭爱霞）发生碰撞，造成揭爱霞当场死亡、李岳音抢救无效于2013年1月18日在博罗县人民医院死亡、被告四受伤及车辆损坏的交通事故，交警部门认定被告一应负事故主要责任，被告四负事故次要责任，李岳音、揭爱霞不负事故责任。肇事粤Ｌ×××××号中型自卸货车的所有人是被告一，粤Ｌ×××××�摩托车的车主为被告五，两车均未购买保险。揭爱霞为农村居民户口，原告向原审法院提供富田电子（惠州）有限公司出具的《证明书》、揭爱霞与该公司签订的两份劳动合同、该公司的企业法人营业执照、工薪资表、博罗长宁埔筏村民委员会出具的居住证明、房屋租赁合同，用于证明揭爱霞自2009年4月29日至2013年1月17日在该公司任职，居住在公司提供的位于长宁祥和小区18号的房屋。
原审法院依法对被告一做询问笔录，被告一陈述是由被告二请其到长宁罗××大道罗浮新城工地运泥，由被告二支付工钱给他。
被告二向原审法院提供《证明》、佛山市顺德区广创建材贸易有限公司的企业法人营业执照、财务记账凭证、电子交易回单、自助业务回单、付款申请书、材料进仓单、计算东风车挖机抬搬费清单，用于证明被告二与被告六之间是委托运输合同关系，被告二将罗浮新城工地的运泥委托给被告六，由被告六雇请人运泥，被告二是与被告六结算的。庭审时，被告六对上述证据不予认可，且称转帐的款项是被告二欠被告六的借款，该款项是在事故发生后转给被告六的。
被告三向原审法院提供法人营业执照、被告二的施工资质证书、施工合同、被告二承包工程量清单，用于证明其为罗浮新城的开发商，与被告二订立了《施工合同》，约定由被告二承包其位于罗浮新城5栋－10栋楼的土建工程，且被告二是具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的合法施工单位。
被告六向原审法院提供被告一与被告二的确认单、交警询问笔录、证人证言，并申请证人廖某1、骆某、廖某3出庭作证，用于证明被告六仅是告知被告一罗浮新城需要请人运泥，与被告一不存在雇佣关系。
原审法院依法向交警�门调查，被告一向交警部门支付了30000元押金，其中用于李岳音的火化费15000元、验尸费1000元、另李岳音家属支取了2200元，合计18200元。
另查明，本案交通事故的另一死者揭爱霞的家属董川、揭细佰、胡年女已向原审法院提起诉讼，案号为（2013）惠博法宁民初字第150号，董川、揭细佰、胡年女请求因肇事粤Ｌ×××××号中型自卸货车未购买交强险，粤Ｌ×××××号中型自卸货车方应承担交强险责任范围内110000元的赔偿责任，本案应在交强险责任险额内预留55000元。
原、被均未提供新的证据，均对原审的证据及质证意见无异议。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，交警部门认定被告一应负事故主要责任，被告四负事故次要责任，符合法律规定，原审法院予以采信。被告二陈述其将罗浮新城工地的运泥委托给被告六，由被告六雇请人运泥，虽向原审法院提供转帐凭证，但该转帐行为发生在事故发生后，且未提供其他证据予以佐证，原审法院不予采信。现原告请求被告六承担相应的赔偿责任，未向原审法院提供充分、合法有效的证据，原审法院不予支持。根据交警部门的询问笔录及原审法院依法对被告一调查笔录，结合的证人廖某1、骆某、廖某3的陈述，原审法院认定被告一为被告二运泥，系自带车辆，自行管理及运输，并按每车多少钱直接与被告二结算，被告二未对车辆进行支配和管理，其得到是劳动成果，与被告一之间属于承揽关系，不应承担连带责任。但被告一车辆未购买保险，被告二请车时没有审查，存在一定的过错，由此造成的损失被告二应承担部份责任。另，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释�第十九条的规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，故原告请求因肇事粤Ｌ×××××号中型自卸货车未购买交强险，粤Ｌ×××××号中型自卸货车方应承担交强险责任范围内110000元的赔偿责任，原审法院予以支持，因本次事故造成揭爱霞及李岳音死亡，故本案交通事故造成原告亲人的死亡赔偿金等的损失，先应由被告一在交强险责任范围内赔偿55000元，不足部分，由被告一负责赔偿60%，被告二赔偿10%，被告四负责赔偿30%，被告五作为粤Ｌ×××××号摩托车的车主，对被告四应赔偿给原告的款项承担连带赔偿责任。被告二与被告三签订《施工合同》，约定由被告二承包其位于罗浮新城5栋－10栋楼的土建工程，且被告二是具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的合�施工单位，此次事故与被告三在法律上无任何因果关系，现原告请求被告三连带赔偿相应的损失，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于死亡赔偿金的问题。李岳音为农村居民户口，但原告向原审法院提供的富田电子（惠州）有限公司出具的《证明书》、李岳音与该公司签订的两份劳动合同、该公司的企业法人营业执照、工薪资表等足以证明李岳音在城镇居住满一年以上，故原告请求该项费用按照城镇居民标准计算，原审法院予以支持，该项费用应为537949.6元（26897.48元/年×20年）。
关于丧葬费的问题。该项费用应为25352.5元（50705元/年÷12月/年×6月）。
关于被扶养人生活费的问题。李岳音有被扶养人其母亲原告李丽爱（1957年4月4日出生），生育了包括李岳音在内的三名小孩，并向原审法院提供由普宁市公安局燎原派出所、普�市燎原镇大员村民委员会、普宁市燎原镇人民政府民政办公室共同出具的《证明》，原审法院予以确认。原告李丽爱为农村居民户口，未向原审法院提供其在城镇居住的证据，故其请求被扶养人生活费按照城镇居民标准计算，原审法院不予支持。被扶养人生活费应为44837元（6725.55元/年×20年÷3人）。
关于精神损害抚慰金的问题。李岳音因本次事故造成死亡，对原告造成重大的精神损害，但其请求精神损害抚慰金100000元过高，原审法院酌情支持40000元。
关于误工费的问题。原告未提供相应的证据证明其产生误工费，但其因处理李岳音的丧葬事宜确需产生误工费用，原审法院酌情按3人、七天、150元/天计算，即为3150元（150元/天×3人×7天），原告请求2000元，视为对其权力的处分，原审法院予以支持。
关于交通费问题。原告请求处理丧葬事宜人员的交通费2000元，并未向原审法院提供交通费票据，考虑到处理丧事确需产生交通费，原审法院予以支持。
关于验尸费的问题。李岳音花费验尸费1000元，有交警部门出具的情况说明予以作证，原审法院予以确认。
根据查明的事实及按照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告请求赔偿的损失合计653139.1元。先应由被告一在交强险责任范围内赔偿55000元，不足部分，由被告一负责赔偿60%,即413883.46元【（653139.1元-55000元）×60%+55000元】，扣减被告一垫付的18200元，仍需赔偿395683.46元。被告二负责赔偿10%，即59813.91元（653139.1元-55000元×10%）。由被告四负责赔偿30%，即179441.73元【（653139.1元-55000元）×30%】，被告五对被告四应赔偿给原告的款项承担连带赔偿责任。被告四、被告五经原审法院合法传唤，无正当理由拒�到庭参加诉讼，并不影响本案的正常审理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告廖水生在本判决发生法律效力之日起七日内支付人民币395684元给原告李丽爱。
二、被告广东润胜建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内支付人民币59814元给原告李丽爱。
三、被告蒋建礼在本判决发生法律效力之日起七日内支付人�币179442元给原告李丽爱。被告严玉光应对被告蒋建礼应赔偿给原告李丽爱的款项179441.73元承担连带赔偿责任。
四、驳回原告李丽爱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11348元（已全部缓交），由被告廖水生承担6000元，被告广东润胜建筑工程有限公司承担1000元，被告蒋建礼、严玉光承担3000元，原告李丽爱承担1348元。
当事人二审的意见
上诉人不服原审判决上诉称：一、被上诉人廖水生为被上诉人广东润胜建筑工程有限公司应该以雇佣关系确定。二、即使两者之间是承揽关系，广东润胜建筑工程有限公司选任了有安全隐患的车辆进行运算，存在重大过错，原审仅判决其承担10%责任不合理不公平。综上，上诉人请求二审法院依法改判，判令诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广东润胜建筑工程有限公司答辩称：请求二审法院维持一审判决。
原审被告惠州市惠福房地产开发有限公司陈述称：由法院依法判决。
其他当事人经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，受害人的合法权益应予以保护。本院仅对上诉人的诉请进行审查，对无异议的予以确认。
被上诉人廖水生为被上诉人广东润胜建筑工程有限公司运输土方，被上诉人廖水生自带车辆，其自行管理与运输，被上诉人广东润胜建筑工程有限公司并�对运输车辆进行管理和支配，其二者之间系承揽关系，非雇佣关系，上诉人认为两者之间是雇佣关系没有法律依据。
被上诉人廖水生与被上诉人广东润胜建筑工程有限公司系承揽关系，被上诉人廖水生驾驶车辆致人死亡应当由其承担侵权赔偿责任，事故非因被上诉人广东润胜建筑工程有限公司选任了廖水生运输沙土而产生，原审已经考虑到廖水生的经济赔偿能力，判由广东润胜建筑工程有限公司承担10%的赔偿责任妥当，上诉人要求提高广东润胜建筑工程有限公司的赔偿比例没有事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11348元元由上诉人承担，上诉人申请缓交，应予领取判决书时缴清。
本判决为终�判决。
审判长 曾求凡
审判员 邹 戈
审判员 卫书平
二〇一五年十月二十九日
书记员 吴芝仪
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民�院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。