湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1149号
上诉人（原审被告，原审反诉原告）：无锡大昶重型环件有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区前洲镇印桥村。
法定代表人：周克勤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李泽金，湖南成法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李敏，湖南成法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：中冶京诚（湘潭）矿山装备有限公司，住所地湘潭九华经开区江南大道8号。
法定代表人：李长锋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：冯远卓，湖南湘瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何美玲，湖南湘瑞律师事务所实习律师。
上诉人无锡大昶重型环件有限公司（以下简称无锡大昶公司，判决主文除外）因与被上诉人中冶京诚（湘潭）矿山装备有限公司（以下简称中冶京诚公司，判决主文除外）买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出的(2015)雨法响民初字第1006号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人无锡大昶公司的法定代表人周克勤及其委托诉讼代理人李泽金，被上诉人中冶京诚公司的委托诉讼代理人冯远卓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人无锡大昶公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的全部反诉请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，遗漏了被上诉人未在约定的交货期前支付提货款的事实。且一审法院认定被上诉人提交的前轮法兰不符合验收标准是错误的，没有事实根据。被上诉人提交的检验报告是单方委托作出的，上诉人不知情，该检验报告不具有证明力。二、一审法院适用法律错误，被上诉人未按照约定支付预付款和提货款，依法应当承担违约责任，被上诉人无权解除合同。本案中上诉人并不存在违约行为，无需承担违约责任。三、一审法院对上诉人补充的证据不予质证和认定，违反法定程序。
被上诉人中冶京诚公司辩称，一、上诉人没有按照合同约定的交货期交货是因为上诉人生产的货物无法达到合同规定的探伤要求，无法交货。上诉人将其逾期交货的原因归咎于被上诉人未支付提货款，纯属推卸责任。二、一审判决认定“被上诉人存在不先支付60%货款的合理理由”系正确认定，实质是被上诉人依法行使不安抗辩权。三、无论是依据合同中第五条的约定所享有的约定解除权，还是依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定所享有的法定解除权，被上诉人均有权解除合同。四、因上诉人的违约行为致使合同解除，上诉人应当承担违约责任，一审法院判决上诉人承担违约责任是正确的。
被上诉人中冶京诚公司向一审法院起诉请求：1、解除中冶京诚公司、无锡大昶公司于2015年6月24日签订的合同编号为MCC-W-
LC20150624002《采购（委外）合同》；2、无锡大昶公司向中冶京诚公司退还货款154602.4元；3、无锡大昶公司向中冶京城公司支付违约金212456.6元；4、无锡大昶公司赔偿中冶京城公司因此案所产生的律师代理费60000元；5、本案的全部诉讼费用由无锡大昶公司承担。上诉人无锡大昶公司向一审法院反诉请求：1、中冶京诚公司支付货款1275109.4元；2、中冶京诚公司赔偿损失220000元；3、判令中冶京诚公司承担律师费100000元；4、由中冶京诚公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月24日，中冶京诚公司、无锡大昶公司在湘潭市九华经开区签订《采购（委外）合同》（合同编号：MCC-W-
LC20150624002）。合同约定：1、甲方（即中冶京诚公司）向乙方（无锡大昶公司）购买左后下锻块等锻件共24件，合同总价款为2124566元；2、交货期为2015年7月28日；3、乙方必须严格按照合同约定的交货期限交货，超过此期间交货，乙方应承担违约责任：超过合同交货期限5天以上的，乙方按照合同总金额的1％/天赔偿，违约金超过合同总价10％的，甲方有权终止或者解除合同；4、质量要求、技术标准：按国家标准、行业标准、生产图纸或技术协议进行，超声波探伤满足JB5000.15的Ⅱ要求，每炉钢锭锻造后取样尺寸：冲击：10*10*55（3件），拉伸：φ10*250（6件）；5、乙方开具与合同同等金额的增值税发票，30%预付款（合同生效5天内），60%提货款，10%质保金（质保半年），承兑视同现金；6、若发生纠纷，由签订地人民法院管辖，诉讼和律师费用由责任方承担。合同签订后，中冶京诚公司未能在合同约定的2015年6月29日前支付30%预付款637369.8元，中冶京诚公司于2015年7月7日才支付637000元。无锡大昶公司未能在合同约定的2015年7月28日前交付货物，无锡大昶公司于2015年8月6日向中冶京诚公司发出《协调函》：“…由于原材料质量问题导致我公司生产出的锻件没有达到合同规定的探伤要求，由此造成我公司在交货期内无法交货的事实，深表歉意！目前有8件已具备发货条件，余下的我公司正在全力寻找新的原材料供应商；同时请求贵公司酌情顺延一个月的交货期…”。中冶京诚公司于2015年8月13日向无锡大昶公司发出《催货函》：“…贵公司发的协调函收到…请贵公司对我公司质检和监制人员认可质量合格产品马上组织发货…”。无锡大昶公司于2015年8月16日向中冶京诚公司发货8件，价值539782.8元（根据《明细表》上的单价得出的数据）。无锡大昶公司于2015年9月10日向中冶京诚公司发出《发货通知函》：“…左右下锻块3件，左后上锻块2件，前轮法兰1件，前安装座1件，后安装座3件，共10件，已完工。请安排资金提货…”。无锡大昶公司于2015年9月16日向中冶京诚公司发出《再次发货通知函》：“…左右下锻块3件，左后上锻块2件，前轮法兰1件，前安装座1件，后安装座3件，共10件，已完工。请安排资金提货…”。中冶京诚公司于2015年9月26日向无锡大昶公司发出《联络函》，确认于2015年8月18日收到无锡大昶公司交付的8件货物，“经我公司探伤确认，前轮法兰1件不符合JB/T5000.15-2007的Ⅱ级验收标准，我方判定报废。如果贵公司对此有异议，收到此函后三个工作日内到我公司进行处理。我公司在9月20日收到无锡大昶重型环件有限公司发货通知函，由于贵公司前一次以不合格品充当合格产品先例，所以我公司对贵公司探伤结果存在怀疑态度，特请贵公司将发货通知函上所有锻件去掉氧化层，确保我公司能准确判定产品是否合格。鉴于贵公司锻造过程中质量问题经常出现，我公司现要求合同中约定的“60%提货款”修改为货到我公司检验合格后付60%款。如出现存在质量问题的产品我公司拒收，所产生的责任由贵公司承担”，并附前轮法兰探伤不符合报告”。无锡大昶公司于2015年10月4日、2015年10月16日向中冶京诚公司发出《履行合同通知书》：“…本公司在合同期内早已完成了锻造任务。多次电话通知你公司支付60%的提货款，方便本公司发货。在多次电话通知无效的情况下，又分别于2015年9月10日、2015年9月16日以书面形式向你公司发“发货通知函”，“再次发货通知函”，十分遗憾你公司接函后至今没有发付60%的提货款，为此再次向你公司发“履行合同通知书”，望你公司在接函后，及时与本公司联系，把60%的提货款付妥，以便本公司为加工物办理运输手续…”。无锡大昶公司于2015年10月5日向中冶京诚公司发出《回复函》：“…联络函已收悉，联络函中提到有1件法兰探伤不合格，但并未说明探伤不合格原因，我公司将在10月8日上班后派员过去复检。”中冶京诚公司与湖南湘瑞律师事务所于2015年10月30日签订《民事案件委托代理合同》，由湖南湘瑞律师事务所指派冯远卓、何美玲律师作为中冶京诚公司代理人参加中冶京诚公司、无锡大昶公司之间的买卖合同纠纷诉讼。中冶京诚公司代理人所在的湖南湘瑞律师事务所于2016年2月22日向中冶京诚公司开具金额为6万元的税务发票。无锡大昶公司与湖南成法律师事务所于2015年12月21日签订《委托合同》，由湖南成法律师事务所指派李泽金律师作为被告代理人参加中冶京诚公司、无锡大昶公司之间的买卖合同纠纷诉讼。无锡大昶公司代理人所在的湖南成法律师事务所于2016年2月22日向原告开具金额为7万元的税务发票。
一审法院认为，中冶京诚公司、无锡大昶公司签订的《采购（委外）合同》没有《中华人民共和国合同法》规定的无效、可变更或者可撤销情形，该合同合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行。（一）双方对于合同中约定的“60%提货款”的最初理解。无锡大昶公司对合同中约定的“60%提货款”的理解是，先由中冶京诚公司支付60%的货款然后再发货。而从中冶京诚公司于2015年9月26日向无锡大昶公司发出《联络函》：“…鉴于贵公司锻造过程中质量问题经常出现，我公司现要求合同中约定的“60%提货款”修改为货到我公司检验合格后付60%款。如出现存在质量问题的产品我公司拒收，所产生的责任由贵公司承担，并附前轮法兰探伤不符合报告”，由此可以看出，合同双方原有的意思都是“先打款，再提货”，也就是说中冶京诚公司在要求无锡大昶公司交付24件锻件之前就应当要支付60%货款。（二）在合同履行过程中，中冶京诚公司是否存在不先支付60%货款的合理理由。虽然中冶京诚公司、无锡大昶公司对于“60%提货款”在最初的理解是“先打款，再提货”，但是无锡大昶公司在要求中冶京诚公司支付60%货款的前提是24件锻件均已经生产完毕，且符合合同约定的探伤要求、具备交付条件。中冶京诚公司虽然未能在合同约定的2015年6月29日之前支付30%预付款，但是无锡大昶公司在2015年7月7日接受了中冶京诚公司支付的30%预付款，并在2015年8月6日向中冶京诚公司发出的《协调函》中承诺一个月内交货，但是迟至2015年9月10日向中冶京诚公司发出的《发货通知函》中仍表示“共10件，已完工”，除去2015年8月16日向中冶京诚公司发货的8件，尚有6件锻件没有生产完工。此时，无锡大昶公司要求中冶京诚公司支付60%货款没有正当理由。无锡大昶公司于2015年8月6日向中冶京诚公司发出的《协调函》中自认自己生产的锻件不符合合同约定的探伤要求，后来无锡大昶公司发货给中冶京诚公司的8件锻件中，有1件前轮法兰不符合验收要求，为此，中冶京诚公司还委托了第三方出具了检测报告。据此，中冶京诚公司有充分证据证明无锡大昶公司存在违反合同约定的情形，中冶京诚公司存在不先支付60%货款的合理理由。（三）合同能否被解除。如前所述，无锡大昶公司已经交付的8件锻件中存在不符合合同约定的探伤要求的情形，且无锡大昶公司尚未交付的16件锻件已经逾期交货5天以上，中冶京诚公司依据合同的约定，可以解除合同；同时，中冶京诚公司、无锡大昶公司在向本院申请的调解期间，中冶京诚公司因赶制工期的需要，已经另行采购其他厂家生产的锻件，已经不再需要无锡大昶公司尚未交付的16件锻件，无锡大昶公司存在其违约行为致使中冶京诚公司不能实现合同目的情形，中冶京诚公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，中冶京诚公司也拥有法定解除合同的权利。（四）合同责任的承担。无锡大昶公司的违约行为致使合同解除，无锡大昶公司应当自行承担相应的责任。中冶京诚公司已支付预付款63.7万元，无锡大昶公司已交付的8件货物，合同价值为539782.8元，两者之间差额为97217.2元，再加上一件质量不合格的前轮法兰的价值57385.2元，故无锡大昶公司应当退还中冶京诚公司货款154602.4元。同时，合同条款明确约定了违约金和诉讼费、律师代理费的负担方法，违约金为合同总价的10%即212456.6元；律师代理费6万元在正常的代理费范围，对中冶京诚公司诉请的无锡大昶公司赔偿6万元律师代理费的主张予以支持。判决：一、解除中冶京诚公司与无锡大昶公司于2015年6月24日签订的《采购（委外）合同》（合同编号：MCC-
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LC20150624002）；二、无锡大昶公司在判决生效后十日内向中冶京诚公司退还货款154602.4元、支付违约金212456.6元、赔偿中冶京诚公司因聘请律师所支出的律师代理费6万元；三、驳回无锡大昶公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7706元、反诉案件受理费9578元，均由无锡大昶公司负担。
本院二审期间，上诉人无锡大昶公司向本院提交了如下证据：第一组证据，相片17张，拟证明产品已经全部生产完成；第二组证据，检测报告两份，拟证明产品全部合格；第三组证据，特快专递2份，拟证明两次应一审法院要求提供两次检测报告，一审没有组织质证，没有认定。被上诉人中冶京诚公司质证后认为上诉人提交的三组证据均不属于新证据，不予认可。被上诉人中冶京诚公司未向本院提交二审中的新证据。本院经审查认为，上诉人无锡大昶公司提交的第一组证据中的部分照片在一审已提交，且系上诉人单方制作，被上诉人亦不予认可，本院不予认定。第二组证据，系上诉人单方制作，被上诉人亦不予认可，本院不予认定。第三组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定上诉人交付的前轮法兰质量不合格依据不足，对一审认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人提供的产品是否存在质量问题；二、谁存在违约行为以及由谁承担违约责任；三、被上诉人是否有权解除合同。
关于焦点一，被上诉人向一审法院提交了超声波检测报告以证明上诉人交付的前轮法兰质量不合格，但该检验报告系被上诉人单方委托作出，被上诉人亦未提交检验机构的资格证明和资质证书，且被上诉人不能证明受检验的前轮法兰就是上诉人所交付的前轮法兰，故被上诉人没有充分的证据证实上诉人交付的前轮法兰质量不合格，一审法院依据被上诉人提交的超声波检测报告认定上诉人交付的货物质量不合格缺乏足够依据，上诉人提出的“一审法院认定被上诉人提交的前轮法兰不符合验收标准没有事实根据”的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于焦点二，被上诉人中冶京诚公司虽然未能在合同约定的2015年6月29日之前支付30%预付款，但是上诉人无锡大昶公司在2015年7月7日接受了被上诉人支付的30%预付款，并在2015年8月6日向被上诉人发出《协调函》中承诺一个月内交货，上诉人与被上诉人的上述行为应视为对支付预付款的时间进行了变更。上诉人依约应在2015年7月28日向被上诉人交付24件锻件，但上诉人在2015年8月16日才发货8件，在2015年9月10日向被上诉人中冶京诚公司发出的《发货通知函》中仍表示“共10件，已完工”，除去2015年8月16日向中冶京诚公司发货的8件，尚有6件锻件没有生产完工。故上诉人无锡大昶公司在2015年7月28日并未将24件锻件全部生产完毕，上诉人要求被上诉人中冶京诚公司在2015年7月28日支付60%提货款没有正当理由。上诉人无锡大昶公司未按期交货，存在违约行为，应承担违约责任。
关于焦点三，上诉人未按期交付货物，被上诉人根据合同约定可以解除合同。且被上诉人中冶京诚公司因赶制工期的需要，已经另行采购其他厂家生产的锻件，上诉人无锡大昶公司逾期交货的违约行为导致合同目的不能实现，故上诉人提出“被上诉人违反合同约定，依法无权主张解除合同”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人已支付预付款637000元，上诉人已交付的8件货物价值为539782.8元，两者之间差额为97217.2元，故上诉人应向被上诉人退还97217.2元。被上诉人主张上诉人承担合同标的总额10%的违约金，但并未提交该损失的依据，一审法院判决上诉人承担212456.6元违约金显失公平，且被上诉人中冶京诚公司在上诉人无锡大昶公司逾期交货后，并未通知上诉人解除合同，导致上诉人另行生产了10件锻件，造成损失进一步扩大，故应减轻上诉人无锡大昶公司的责任，酌情由上诉人以97217.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率三倍的标准从2015年11月11日起（即被上诉人向法院起诉之日起）至退还97217.2元货款之日止向被上诉人支付违约金。同时，双方约定律师费用由责任方承担，被上诉人亦提交了60000元律师费用票据，故上诉人作为违约方应承担该笔60000元律师费用。
综上所述，上诉人无锡大昶公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第1006号民事判决第一、三项；
二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第1006号民事判决第二项为无锡大昶重型环件有限公司在本判决生效后十日内向中冶京诚（湘潭）矿山装备有限公司退还货款97217.2元、赔偿中冶京诚（湘潭）矿山装备有限公司因聘请律师所支出的律师代理费60000元，并向中冶京诚（湘潭）矿山装备有限公司支付违约金（以97217.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率三倍的标准从2015年11月11日起计算至退还97217.2元货款之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7706元，由中冶京诚（湘潭）矿山装备有限公司负担2706元，由无锡大昶重型环件有限公司负担5000元，反诉案件受理费9578元，由无锡大昶重型环件有限公司负担。二审案件受理费17284元，由中冶京诚（湘潭）矿山装备有限公司负担5284元，由无锡大昶重型环件有限公司负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘东妮
代理审判员 许 姣
代理审判员 钟贻云
二〇一六年十月八日
代理书记员 胡 骞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。