浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑初字第182号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人卢有来，原系浙江万盛燃料有限公司法定代表人。2013年4月1日因犯�同诈骗罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年11月14日被解回再审。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人孙军峰、顾杰峰。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2015）175号起诉书指控被告人卢有来犯合同诈骗罪，于2015年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员董彬、赵梅梅出庭支持公诉，被告人卢有来及其辩护人孙军峰、顾杰峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2011年起，被告人卢有来经营的浙江万盛燃料有限公司（以下简称万盛公司）已连续多年亏损，无持续经营能力。卢有来本人对外背负巨额债务，实际已经资不抵债，根本没有履约能力。
2011年11月，被告人卢有来为使万盛公司获得银行授信，隐瞒根本没有履约能力的真相，向中国银行杭州庆春支行（以下简称中行庆春支行）提供虚假的审计报告等材料。为满足授信的前提条件，卢有来又隐瞒其实际资信状况，联系杭州嘉城房地产开发有限公司（以下简称嘉城公司）股东余某，让嘉城公司将位于富阳区新登镇新兴西路的41套房屋为万盛公司在最高额6605万元内提供抵押担保，并由卢有来本人及关联方提供保证担保，使万盛公司获得中行庆春支行5700万元的贸易融资专项授信。
2011年12月1日，被告人卢有来以上述授信为基础，提供万盛公司向三川国际（亚洲）有限公司购买电解铜的合同，向中行庆春支行申请开具远期（360天）信用证。次日，中行庆春支行即开具了金额为5425万元人民币（允许有溢装率＋／-5%）的信用证。2011年12月8日，中行庆春支行收到该信用证项�单证并通知万盛公司存在不符点，万盛公司书面表示接受不符点，中国银行遂发出承兑电文。此后，卢有来在中行庆春支行和嘉城公司不知情的情况下，将上述电解铜低价抛售，并将抛售套现的钱款主要用于归还前期债务等用途。
2012年12月3日，上述信用证到期后，该款项共计人民币56961323.28元由中行庆春支行在扣除不符点费用后进行垫付。为收回款项，中行庆春支行在2012年5月10日向浙江省杭州市中级人民法院提起民事诉讼，要求嘉城公司承担担保责任，浙江省杭州市中级人民法院审理后判决：在万盛公司不能按期支付信用证垫款本息的情况下，中行庆春支行有权对嘉城公司41套抵押房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。嘉城公司不服该民事判决，上诉至浙江省高级人民法院。2014年7月4日，嘉城公司又以万盛公司涉嫌信用证诈骗向杭州市公安局下城区分局报案。2014年10月11日，杭州市公安局下城区分局致函浙江省高级人民法院，称被告人卢有来已涉嫌信用证诈骗罪。2014年12月28日，浙江省高级人民法院撤销该民事判决。
为证明上述指控事实，公诉人在法庭上出举了证人陈某甲、叶某甲、余某等人的证言，信用证开证申请书、最高额抵押合同等书证以及被告人卢有来的供述等证据。认为被告人卢有来的行为构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人卢有来对指控事实和罪名均无异议。其辩护人对指控事实和罪名亦不持异议，提出卢有来为获得嘉城公司的抵押担保，帮助余某归还2000万元借款，该数额应在犯罪数额中予以扣除。
经审理查明：2011年起，被告人卢有来对外背负巨额债务，其经营的浙江万盛燃料有限公司（以下简称万盛公司）连续亏损，资不抵债。
2011年11月�被告人卢有来为使万盛公司获得银行授信，隐瞒根本没有履约能力的事实，向中国银行杭州庆春支行（以下简称中行庆春支行）提供虚假的审计报告等材料。为满足授信的前提条件，卢有来又隐瞒其实际经营状况，联系杭州嘉城房地产开发有限公司（以下简称嘉城公司）股东余某，让嘉城公司将位于杭州市富阳区新登镇新兴西路的41套房屋为万盛公司在最高额人民币6605万元内提供抵押担保，并由卢有来及关联方提供保证担保，使万盛公司获得中行庆春支行5700万元的贸易融资专项授信。同年12月1日，被告人卢有来以上述授信为基础，向中行庆春支行申请开具远期（360天）国际信用证，并提供万盛公司向三川国际（亚洲）有限公司购买1000吨电解铜的合同。次日，中行庆春支行即开具了金额为5425万元人民币（允许有溢装率＋／-5%）的信用证。同年12月8日，中行庆春�行收到该信用证项下单证并通知万盛公司存在不符点，万盛公司表示接受不符点，中国银行庆春支行遂发出承兑电文。此后，卢有来将上述电解铜低价抛售，并将抛售套现的钱款主要用于归还前期债务等用途。
2012年3月27日，杭州市富阳区公安局以卢有来另案事实涉嫌犯合同诈骗罪将其刑事拘留。同年12月3日，上述信用证到期后，中行庆春支行在扣除不符点费用后垫付人民币56961323.28元。为收回款项，中行庆春支行在同年5月10日向本院提起民事诉讼，要求嘉城公司承担担保责任，本院审理后判决：在万盛公司不能按期支付信用证垫款本息的情况下，中行庆春支行有权对嘉城公司41套抵押房产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。嘉城公司不服该民事判决，上诉至浙江省高级人民法院。2014年7月4日，嘉城公司又以万盛公司涉嫌信用证诈骗向杭州市公�局下城区公安分局报案。同年10月11日，杭州市公安局下城区分局致函浙江省高级人民法院，称卢有来的行为涉嫌信用证诈骗罪。同年11月14日，卢有来被杭州市下城区公安分局解回再审。同年12月28日，浙江省高级人民法院撤销上述民事判决，将案件移送公安机关进行处理。
上述事实，有公诉机关当庭出举的下列证据予以证明：
1、证人陈某乙（嘉城公司副总经理）证言，证明其代表嘉城公司向公安机关报案，认为卢有来控制的万盛公司在向中行庆春支行开立信用证的过程中有诈骗嫌疑。
2、证人余某（嘉城公司董事长）证言，证明2011年9月左右，其因开发一个楼盘项目缺少资金，受政策限制无法向银行贷款，经与卢有来协商，通过他的万盛公司出面向银行贷款，其以嘉城公司名下的41套房产向银行提供抵押担保，贷款资金大部分给嘉城�司使用，小部分资金算作是万盛公司向嘉城公司的借款给万盛公司使用，以此解决其资金短缺的困难。之后，由于时间紧，其通过另外渠道去筹措资金。同年11月份，卢有来告诉其，银行同意为他的公司开具信用证，让其帮忙提供抵押担保，虽然其已经筹到资金，但是考虑到之前与卢有来在资金拆借上帮过其，其同意为万盛公司提供抵押担保，并与中国银行庆春支行签订了最高额抵押合同，抵押物是嘉城公司名下的41套房屋所有权和土地使用权。
3、证人叶某甲（中国银行庆春支行国际结算部副主任）证言，证明万盛公司是中国银行庆春支行二级支行中山支行的客户，因中山支行没有开具国际信用证的权限，故中山支行的陈某甲和黄艳茹对万盛公司提出的开具国际信用证进行了前期审查，并于2011年11月14日与万盛公司签订了授信额度协议（授信额度为5700万�），与嘉城公司签订了最高额抵押合同，与浙江万源建设工程有限公司、卢有来及其妻子杨立群签订了最高额保证合同，之后将该业务提交到庆春支行办理。同年12月1日，万盛公司申请向庆春支行开立国际信用证，用于购买电解铜，同时递交相关的购买合同及销售合同。经过审查，由中国银行在上海的单证中心开具信用证报文，并传送给通知行新加坡星展银行，由星展银行通知并将信用证正本转交给电解铜的销售单位三川国际（亚洲）有限公司，三川国际（亚洲）有限公司根据信用证要求制作商业发票、海运提单、装箱单和受益人证明，并将这四份单据提交给星展银行，星展银行再邮寄给庆春支行。庆春支行于12月8日收到上述单证，发现海运提单系副本，其中一份是复印件，另外两份是影印件。同日，庆春支行通知万盛公司，并将上述单证报给上海单证中心进行审核，上海单证中心还未下审单结论前，万盛公司表示无论是否有不符点，都愿意接受。万盛公司告知庆春支行海运提单正本系万盛公司让三川国际（亚洲）有限公司直接邮寄给万盛公司，并将正本提交给庆春支行查看过。12月9日，上海单证中心发送承兑电文给星展银行，表示愿意在2012年12月3日进行兑付，并提交了没有收到海运提单正本的不符点。2012年12月3日，庆春支行在扣除不符点费用后按照要求兑付了人民币56961323.28元到星展银行开设在中银香港的账户。
4、证人陈某甲（时任中国银行庆春支行中山支行行长）证言，证明2011年7、8月份，卢有来向中国银行中山支行申请开立国际信用证，其到卢有来的万盛公司位于杭州市新塘路的办公地点去走访过，卢有来称他的经济实力很强，有很多房产，办公场地是自有的，也向其表示可以提供房产作为担保。之后，万盛公司根据银行的要求提供了公司的基本信息资料、近两年的审计报告等授信资料，中国银行在此基础上对万盛公司进行授信，确定给予万盛公司5700万元的授信额度。为此，卢有来提供了嘉城公司名下位于富阳新登镇的41套房屋的所有权和土地使用权作为担保。经过评估，这批房产的价值总额为6605万元。之后，卢有来申请开立国际信用证的业务由中国银行庆春支行负责办理。经其对公安机关出示的万盛公司2010年、2011年两套审计报告（一套由万盛公司提供给中国银行中山支行，一套由公安机关从出具审计报告的浙江天平会计师事务所调取）进行辨认，发现万盛公司提供给其银行的审计报告在资产总计、流动资产、流动负债、主营业务收入以及净利润等数值与公安机关从浙江天平会计师事务所调取的审计报告不符。
5、证人吴某证言，证明其是三川国际（亚洲）有限公司副总经理，2011年11月30日，其公司与万盛公司签订了一份1000吨电解铜（允许＋／-5%的溢装率）的销售协议，支付方式为信用证付款。万盛公司一开始支付的货款是人民币56961705.78元（含10%保证金），实际上其公司收取货款51001456.08元，余款5960249.7元退回万盛公司在中国银行的账户。因万盛公司是新客户，为保证货款安全，其公司未递交海运提单正本原件，等对方的开证行出具承兑的报文后，才将海运提单正本快递给万盛公司。
6、证人傅某（万盛公司员工）证言，证明2011年下半年，卢有来找了上下家做了一笔电解铜的业务，上家是三川国际（亚洲）有限公司，下家是卢有来之妻杨立群在香港成立的扬思国际有限公司。当时卢有来告诉其，电解铜的真实下家已经找好，通过扬思国际有限公司主要是为了收钱方便。万盛公司在中国银行办�信用证业务是卢有来自己去谈的，万盛公司收到了提单的正本，也拿给中国银行庆春支行看过。
7、证人金某（涞运有限公司股东）证言，证明2011年12月15日，涞运公司从SOARINGIDEALINTERNATIONALLIMITED（即扬思国际有限公司）购买一批电解铜并卖给了三星物产香港有限公司，买卖的价格分别为人民币23577591.35元、23688592.66元。同年12月，涞运公司又从SOARINGIDEALINTERNATIONALLIMITED购买了一批电解铜并卖给了钧浩香港投资有限公司，买卖价格分别为美元3665230.69元、3833190．58元。
8、证人程某、冶某（三星物产香港有限公司上海办事处员工）证言，证明海运提单号CH3250624、CH3250586对应的电解铜是涞运有限公司作为上家销售给其公司的，海运提单号HJSCBOM114084500对应的电解铜是马丁矿业集团有限公司作为上家销售给其公司的，购买时间均系2011年12月15日。
9�证人黄某（香港马丁矿业集团有限公司业务总监）证言，证明2011年12月9日，其公司销售500吨电解铜给三星物产香港有限公司，该笔货物系其公司从钧浩香港投资有限公司购买。
10、证人叶某乙（致远控股集团有限公司国际业务部经理）证言，证明2011年10月26日，其公司与三星物产香港有限公司签订了购买1000吨电解铜的合同，支付货款并拿到了单证，之后委托上海悦腾国际货运代理有限公司的王某去办理报关、运输事宜。
11、证人王某（上海悦腾国际货运代理有限公司总经理）证言，证明2011年12月，其委托上海元厚国际物流有限公司以致远控股集团有限公司的名义在上海外高桥港区海关清关。
12、证人郑某证言，证明卢有来与其有资金往来，多次向其借钱，2011年12月23日，卢有来通过他妻子杨立群的银行账户转账5万元给其用于归还欠款�
13、证人朱某证言，证明其于2009年跟卢有来有资金往来，卢有来多次向其借款，2011年12月23日，卢有来通过他妻子杨立群的银行账户转账400万元给其用于归还欠款。
14、证人赵某证言，证明卢有来从2011年8月向其借款，同年12月19日卢有来通过杨立群的银行账户转账10万元给其用于归还利息。
15、证人戴某证言，证明2011年12月16日，卢有来通过杨立群的银行账户转账50万元给其用于归还欠款。
16、中国银行庆春支行授信评级资料，证明万盛公司提供给中国银行庆春支行的2010年、2011年的审计报告系虚假报告。
17、杭州嘉城房地产开发有限公司股东会同意担保决议书、公司营业执照、组织机构代码证、抵押物它项权证、房地产抵押估价报告，证明嘉城公司系余某投资的一人有限责任公司；2011年11月14日，嘉城公司同意为万�公司向中国银行庆春支行融资提供连带责任抵押担保，担保范围为本金余额最高不超过人民币6605万元；2011年11月29日，嘉城公司办理他项权登记，将其位于杭州市富阳区新登镇新兴西路的41处房产抵押给中国银行庆春支行。
18、授信额度协议、最高额抵押合同、最高额保证合同，证明2011年11月14日，中国银行庆春支行和万盛公司签订授信额度协议，授信额度为人民币5700万，用途为贸易融资。同日，嘉城公司与该行签订最高额抵押合同，抵押金额为人民币6605万元，抵押物为位于杭州市富阳区新登镇新兴西路的41处房产，为万盛公司提供担保。同日，卢有来、杨立群以及浙江万源建设工程有限公司分别与该行签订最高额保证合同，为万盛公司提供担保。
19、开立国际信用证申请书、信用证贸易背景合同、信用证、信用证项下单据、到单通知、承兑函�汇兑凭证、本利清单，证明2011年12月1日，万盛公司以向三川国际（亚洲）有限公司购买电解铜为需求，申请并由中国银行庆春支行开具国际远期信用证；12月2日，中国银行庆春支行向三川国际（亚洲）有限公司开户的星展银行开出上述远期信用证，金额人民币5425万元（允许有＋／-5%的浮动）；12月8日，中国银行庆春支行收到星展银行信用证项下单证，单证总额人民币56961705.78元；12月9日，中国银行庆春支行向星展银行发出到期承兑电文，并指明有存在不符点的情况。2012年12月3日，中国银行庆春支行在扣除不符点费用后垫付金额人民币56961323.28元。
20、销售合同，证明2011年11月30日，三川国际（亚洲）有限公司与万盛公司签订1000吨电解铜（允许＋／-5%的溢装率）的销售协议，支付方式为信用证付款。
21、涞运有限公司银行账单、账户资料�证明涞运有限公司向扬思国际有限公司支付货款的情况（2011年12月15日，存入人民币23688592.66元，次日汇出人民币23577591.35元；12月19日，汇入美元3720000元，汇出美元3665230.69元）。
22、报关资料，证明案涉信用证项下货物的提单转让过程以及海关报关情况。
23、银行账户交易明细，证明2011年12月16日，扬思国际有限公司汇给万盛公司人民币2300万，万盛公司当日将其中的人民币2260万元汇给富阳高扬物资有限公司。l2月20日，扬思国际有限公司汇给万盛公司380余万，万盛公司当日将380万元汇给富阳高扬物资有限公司。12月23日，三川公司汇给万盛公司596万余元。上述款项经过杨立群等账户汇给赵某、郑某、戴某、朱某等多个个人账户。
24、民事判决书、上诉状、答辩状、民事裁定书，证明因万盛公司未按期归还中国银行庆春支行对信用证项下的垫款，中国银行庆春支行对万盛公司、嘉城公司向人民法院提起民事诉讼以及后续判决情况。
25、刑事判决书、刑事裁定书及案卷材料，证明被告人卢有来于2011年隐瞒其和万盛公司背负巨额债务，实际上已经资不抵债的事实，与卢国祥约定由卢国祥提供位于杭州市富阳区的绿槟榔商贸城名下的房产作为抵押担保，向渤海银行杭州分行申请贷款，贷款资金由卢有来和卢国祥共同使用，贷款发放之后，卢有来将贷款资金绝大部分用于归还个人债务，未按期归还贷款，致使卢国祥承担巨额担保责任。2012年3月27日，杭州市富阳区公安局以卢有来涉嫌犯合同诈骗罪将其刑事拘留；2013年4月1日，本院以合同诈骗罪判处被告人卢有来无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；卢有来上诉之后，浙江省高级人民法院驳回其上诉，维持原判。
26、到案经过，证明被告人卢有来系在服刑期间被解回再审的情况。
27、户籍证明，证明被告人卢有来的基本身份情况。
28、被告人卢有来供述在案，所供内容与上列证据反映的情况相符。
上列证据经庭审质证无异议，证据间能相互支持，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人卢有来以非法占有为目的，提供虚假的授信资料向中国银行庆春支行申请开立国际信用证，同时隐瞒其控制的万盛公司资不抵债的经济状况，骗取被害单位杭州嘉城房地产开发有限公司提供抵押担保，之后将信用证项下货物低价抛售，所得货款用于归还债务等灭失性处置，导致无力归还信用证垫款人民币56961323.28元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人所提卢有来为获得杭州嘉城房地产开发有限公司的抵押担保，帮助余某归还2000万元借款，该数额应在犯罪数额中予以扣除的辩护意见，无事实和法律根据，不予采纳。被告人卢有来在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有本案所涉罪行没有判决，应对新发现的罪作出判决，与前罪判处刑罚进行并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十条、第六十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢有来犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前判刑罚无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产实行并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、责令被告人卢有来退赔违法所得，发还被害单位杭州�城房地产开发有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂 庆
人民陪审员 王笑峻
人民陪审员 朱丽华
二〇一五年十二月二日
书 记 员 胡 晟