四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终778号
上诉人（一审被告）：青羊区廖记远昌棒棒鸡店，住所地四川省成都市青羊区东城根上街***号附*号。
经营者：程川，男，汉族，1986年11月18日出生，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：成都廖记企业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路777号1幢9楼23号。
法定代表人：李良锋，总经理。
委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道825号2栋410-417号。
法定代表人：廖钦弘，董事长。
委托诉讼代理人：王波，男，汉族，1978年5月25日出生，系廖记食品连锁股份有限公司员工，住四川省成都市温江区。
委托诉讼代理人：吴姗，北京尚衡（成都）律师事务所律师。
上诉人青羊区廖记远昌棒棒鸡店（以下简称远昌棒棒鸡店）、廖记企业管理有限公司（以下简称廖记管理公司）因与被上诉人廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记股份公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，并于2017年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人远昌棒棒鸡店的委托诉讼代理人林剑，上诉人廖记管理公司的委托诉讼代理人林剑、易晓莉，被上诉人廖记股份公司的委托诉讼代理人王波、吴姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远昌棒棒鸡店、廖记管理公司共同的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费全部由廖记股份公司承担。主要事实和理由：一审法院对于类似商品和近似商标的认定有误；远昌棒棒鸡店、廖记管理公司对涉案商标有在先使用权；远昌棒棒鸡店、廖记管理公司是对自己拥有合法授权的商标的正当、合理使用，不构成对涉案商标的商标侵权；被控侵权店铺中所使用的标识和产品都是由廖记管理公司提供，有合理来源，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司不构成共同侵权；廖记股份公司未实际使用涉案商标，无使用无赔偿，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司不应当承担赔偿责任；一审判决赔偿金额不当。
廖记股份公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
廖记股份公司向一审法院起诉请求：远昌棒棒鸡店立即停止在其经营的店铺中使用与第1559320号“”（以下简称涉案商标1）、第1943933号“”（以下简称涉案商标2）、第4707158号（以下简称涉案商标3）、第3974098号“”（以下简称涉案商标4）注册商标相近似的“”和“”标识，停止在其商品包装盒、包装袋、收银条、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样；廖记管理公司立即停止向远昌棒棒鸡店提供含有与涉案商标1-4近似的“”和“”侵权标识的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，并销毁库存的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，召回并销毁已经提供的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品；远昌棒棒鸡店、廖记管理公司连带赔偿经济损失50万元，并赔偿合理开支11100元（其中公证费1000元、购买侵权产品的费用100元、律师费1万元）；远昌棒棒鸡店、廖记管理公司在《成都商报》上刊登声明，以消除影响。
一审法院经审理查明：
一、涉案商标的取得及使用情况
2005年2月28日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司经受让取得涉案商标1第1559320号“”注册商标专用权，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚（截止）。2010年1月13日，四川省钦和堂食品有限责任公司经受让取得该注册商标。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标。该商标至今在有效期内。该商标多次被四川省工商行政管理局评为四川省著名商标。
2003年4月28日，成都市青羊廖记棒棒鸡店经核准颁发取得涉案商标2第1943933号“”，载明核定使用商品为第29类，包括肉；腌腊肉；腌制蔬菜；牛肚；肉罐头；死家禽（截止）。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标，该商标至今在有效期内。
2013年8月6日，国家商标局就涉案商标3向廖记股份公司颁发了第4707158号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚；腌肉；肉；香肠；肉松；肝（截止）。该商标至今在有效期内。
2007年1月7日，国家商标局就涉案商标4向廖记股份公司颁发了第3974098号商标注册证，载明核定使用商品为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；快餐馆；自助餐厅；备办宴席；鸡尾酒会服务；餐馆；汽车旅馆（截止）。该商标至今在有效期内。
廖记股份公司在其经营的店铺中使用“”标识；在其经营的“老马路店”、“罗家碾店”中使用涉案商标2；廖记股份公司的经营范围及方式与远昌棒棒鸡店相同。
二、被控侵权标识的使用情况
远昌棒棒鸡店成立于2012年7月2日，主体类型为个体工商户，经营者程川，住所地位于四川省乐山市市中区东坡路113号2幢2楼2号，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。2015年1月14日，该店向廖记管理公司提交停业申请表。
2015年7月24日，廖记股份公司的委托代理人杨春碧向成都市律政公证处申请办理保全证据公证。2015年7月28日，公证员张某1、公证人员蒋某与廖记股份公司的职员陈发来到四川省成都市青羊区东城根上街220号附4号旁一店招标示“廖家廖记”字样的商铺。在公证员张某2监督下，公证人员蒋某与职员陈发对商铺的客观现状进行拍照，共取得三张照片，照片1显示商铺位置为东城根上街220号附4号；照片2显示商铺外观，店招上有“”标识；照片3显示商铺关闭，未在经营。
远昌棒棒鸡店其经营场所中使用的包括店招在内的店铺装潢装饰由廖记管理公司提供。
三、与本案有关的其他事实
1997年5月20日，廖记管理公司法定代表人李良锋以案外人左先义名义成立“成都市锦江区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围为主营腌卤制品、兼营拌菜。该店铺招牌上使用有“廖记棒棒鸡”字样。
2002年4月8日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区小南街廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售熟食品。该店铺目前正在经营中。
2003年5月12日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。该店铺目前正在经营中。
2007年9月14日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区百花廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为酱卤类、凉拌类肉及肉制品零售。该店铺目前正在经营中。
2012年5月21日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第8260479商标注册证，载明核定使用商品为第35类，包括广告；广告宣传；广告代理；广告设计等。该商标至今在有效期内。
2014年1月14日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第8260718商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括肉；肉片；肉干；肉脯；肉松；鱼肉干；以水果为主的零食小吃；土豆片；土豆煎饼；豆腐制品（截止）。
2014年2月7日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第10797165号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括肉；肝；家禽（非活）；鱼（非活）；虾（非活）；腌制蔬菜；蛋（截止）。该商标至今在有效期内。
2016年2月29日，北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第4336号行政判决书，载明第4382715号“（指定颜色）”商标由案外人李良锋于2004年11月25日向国家商标局申请注册，指定使用在第29类的鱼（非活的）、肉罐头、果肉、腌制蔬菜、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌等商品上，后转让给成都良丰投资管理有限公司。
2015年6月5日，成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01005号《行政处罚决定书》，载明案外人成都市双流空巷熟食商贸有限公司（以下简称双流空巷公司）在其经营的双流机场T1航站楼国内出发厅食品经营门店的店招招牌使用了“”标识，该店招由廖记管理公司免费提供使用。廖记管理公司的行为侵犯了廖记股份公司的涉案商标1、2的注册商标专用权，决定廖记管理公司立即停止侵权行为，并处罚款38万元。2015年11月6日，四川省工商局作出川工商复字[2015]第008号《行政复议决定书》，决定维持了成都市工商局的行政处罚决定。双流空巷公司不服上述行政处罚决定，向四川省成都市武侯区人民法院提起行政诉讼，要求撤销《行政处罚决定书》《行政复议决定书》。2016年6月16日，该院作出（2015）武侯行知初字第2号行政判决书，驳回双流空巷公司的诉讼请求。
2015年6月5日，成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01006号行政处罚决定书。行政处罚决定书中载明，廖记管理公司向双流空巷公司经营的双流机场T1航站楼国内处罚厅食品经营门店提供的店招招牌、宣传画、食品包装袋上，使用了“”标识。廖记管理公司的行为侵犯了廖记股份公司的涉案商标1、2的注册商标专用权，决定廖记管理公司立即停止侵权行为，并处罚款14万元。
以上事实主要有：商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、四川省著名商标证书、公证书、行政处罚决定书、行政判决书、照片、停业申请表、以及当事人的陈述等证据在案为证。
一审法院认为：廖记股份公司是4个涉案商标的商标注册人，其合法权利受法律保护。
一、廖记管理公司、远昌棒棒鸡店的行为是否构成侵权
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为属侵犯注册商标专用权。
本案中，远昌棒棒鸡店的营业范围为零售预包装食品兼散装食品，与涉案商标1、2、3核定使用的猪肉、腌腊肉，均属于动物类食品，在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。远昌棒棒鸡店的经营方式是为消费者提供熟食品，与涉案商标4核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，均系在自有的、固定的经营场所为消费者提供餐饮，构成类似服务。
关于远昌棒棒鸡店所使用的标识与涉案商标是否构成相同或相似的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
远昌棒棒鸡店在其店招上所使用了“”标识，完整包含了涉案商标4中的“廖记”二字，因在汉语言文字中“廖记”用法专指“某人所有”之意，加之其具有呼叫的功能，故在远昌棒棒鸡店进行的食品销售与涉案商标4核定服务的餐厅、饭店、快餐馆属于同类，加之经营者均是将其使用在经营场所的店招上，均是提供熟食品餐饮服务的情况下，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似；同时，将其与涉案商标3相比，涉案商标3中“廖记”文字为呼叫部分，与店招中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。廖记股份公司还主张远昌棒棒鸡店在店招、食品外包装、收银条上使用了与涉案商标1“”相近似的标识，但其所举证的公证书中并无上述相应内容记载，故在其并未举出其他证据予以证明的情况下，一审法院对其该主张不予支持；同时，因“”与涉案商标2“”在商标组合方式、文字内容上均存在明显区别，并不构成近似，故一审法院对廖记股份公司关于远昌棒棒鸡店侵犯了其涉案注册商标1、2的主张不予支持。
庭审中，廖记管理公司、远昌棒棒鸡店主张其对涉案商标有在先使用权。对此，一审法院认为，《中华人民共和国商标》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。虽然廖记管理公司举证证明了其公司法定代表人李良锋于1997年，李良锋妻子付文琴分别于2001、2002、2003年成立了以“廖记棒棒鸡”为字号的个体工商户，经营零售熟食品，但即使李良锋、付文琴有“廖记棒棒鸡”文字的在先使用权，其也应当是使用人在原使用范围内继续使用，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司的主体与李良锋、付文琴非同一法律主体，使用人发生变化，加之远昌棒棒鸡店成立的时间是2012年，时间虽早于涉案商标3的注册时间，但晚于廖记股份公司取得涉案商标4的时间，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司的行为显然已经超出了上述法律对商标在先使用权的规定，故其该项抗辩主张没有事实和法律依据而不能成立，一审法院对此不予支持；至于涉案商标3，虽然该注册商标的注册时间晚于远昌棒棒鸡店的成立日期，但同理，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，因远昌棒棒鸡店与李良锋、付文琴所成立的个体工商户并非同一主体、远昌棒棒鸡店的业主亦非李良锋或付文琴，加之其使用“廖记”文字已与廖记股份公司涉案商标4构成近似而属于侵犯商标权的行为，故廖记管理公司的该抗辩理由亦不能成立，一审法院对此不予支持。
廖记管理公司、远昌棒棒鸡店抗辩称，其行为是对其享有的第8260479“”商标、第8260718“”商标的使用，不构成商标侵权。对此，一审法院认为，上述2个商标的注册商标专用权人为案外人成都良丰投资管理有限公司，廖记管理公司、远昌棒棒鸡店未向法院提供注册商标专用权人许可其使用的证据；另一方面，即使其有权使用上述商标，其也应当在核定的使用范围内规范使用，廖记管理公司、远昌棒棒鸡店并未说明或举证证明其使用的标识与第8260479“”商标、第8260718“”商标核定所核定使用范围第29类的鱼（非活的）、肉罐头、果肉、腌制蔬菜、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌等商品上相同或类似，故廖记管理公司、远昌棒棒鸡店的行为不构成对上述商标的正当、合理使用，廖记管理公司的上述抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
综上，廖记管理公司未经廖记股份公司许可向远昌棒棒鸡店提供侵犯廖记股份公司涉案商标专用权的店招，远昌棒棒鸡店将该店招在其经营场所使用的行为，构成对廖记股份公司的注册商标权的侵犯。
二、关于民事责任的承担
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，应承担停止侵权等民事责任。廖记管理公司应当停止向远昌棒棒鸡店提供、远昌棒棒鸡店应当停止使用侵犯廖记股份公司涉案商标专用权的店招。因廖记股份公司未举证证明廖记管理公司、远昌棒棒鸡店还有其他侵犯商标专用权的行为，故一审法院对廖记股份公司要求远昌棒棒鸡店停止在商品包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样的诉讼请求，不予支持；对要求廖记管理公司停止向远昌棒棒鸡店提供，并销毁已经提供的、库存的侵犯注册商标专用权的包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品的诉讼请求，不予支持。因被控侵权的店招系远昌棒棒鸡店实际使用，故一审法院判定该店招由远昌棒棒鸡店销毁，而不再判定由廖记管理公司召回并销毁。
关于赔偿金额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。廖记股份公司未举证证明其侵权损失，廖记管理公司、远昌棒棒鸡店的侵权获利，以及注册商标许可使用费的相关证据，一审法院根据侵权行为的情节予以确定赔偿金额。结合涉案商标的声誉，廖记管理公司为维权而客观支出的合理费用，廖记管理公司、远昌棒棒鸡店并无攀附涉案商标的恶意，远昌棒棒鸡店经营的时间、经营地点、其于2015年1月提交停业申请及公证书所显示的并未开门营业的事实等情节，确定廖记股份公司经济损失及合理费用共计6万元。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。廖记管理公司为远昌棒棒鸡店提供侵权店招，远昌棒棒鸡店将侵权店招使用其经营场所，在此过程中，廖记管理公司与远昌棒棒鸡店之间有共同的意思联络，其行为构成了共同侵权，故对廖记股份公司要求廖记管理公司、远昌棒棒鸡店承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。
廖记管理公司、远昌棒棒鸡店抗辩称，涉案商标4的核准服务范围为43类，廖记股份公司未将其实际使用在核准服务范围内，故其不应当承担赔偿责任。对此，一审法院认为，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的两家店中实际使用了涉案商标2，廖记管理公司、远昌棒棒鸡店此抗辩理由不成立；廖记股份公司在其经营场所销售熟食品，为消费者提供提供餐饮服务过程中使用了涉案商标4，该使用行为属于其核准服务范围内使用涉案商标的行为，廖记管理公司、远昌棒棒鸡店此抗辩理由不成立。
对于廖记股份公司要求廖记管理公司、远昌棒棒鸡店在《成都商报》上，刊登声明以消除影响的诉讼请求。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。廖记股份公司的此项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、远昌棒棒鸡店自判决生效之日起立即停止在其店招上使用侵犯第4707158号、第3974098号“”注册商标权的标识，并销毁涉案店招；二、廖记管理公司自判决生效之日起立即停止向远昌棒棒鸡店提供侵犯第4707158号、第3974098号“”注册商标权的店招；三、远昌棒棒鸡店、廖记管理公司自判决生效之日起十日内，向廖记股份公司赔偿经济损失及合理开支共计6万元；四、远昌棒棒鸡店、廖记管理公司自判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审查），消除影响；若远昌棒棒鸡店、廖记管理公司逾期不履行，廖记股份公司可以申请一审法院刊登判决的主要内容，费用由远昌棒棒鸡店、廖记管理公司承担；五、驳回廖记股份公司其余诉讼请求。如果远昌棒棒鸡店、廖记管理公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8911元，由廖记股份公司负担1300元，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司负担7611元。
二审中，上诉人远昌棒棒鸡店、廖记管理公司向本院举示如下两组证据作为一审证据的补强：
第一组证据，“廖记连锁”商标的使用许可合同等，用以证明远昌棒棒鸡店、廖记管理公司在被控侵权店招使用自己的注册商标，属于合法使用；
第二组证据，廖记股份公司的网站宣传资料，宣称自己是中国知名熟食连锁品牌，用以证明廖记股份公司没有在涉案商标核定服务项目上使用该商标。
廖记股份公司质证认为，第一组证据，真实性没有异议，但与本案没有直接关联性；第二组证据，真实性无异议，但对证明力有异议。
本院审查认为，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司提交的证据，第一组证据，虽然能证明案外人许可其使用“廖记连锁”商标，但不能证明其使用行为规范、合法，不构成侵权；第二组证据，即使廖记股份公司的网页表明其是做熟食品牌的，但亦不能证明远昌棒棒鸡店、廖记管理公司使用的被控侵权标识是合法有效的。因此，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司所举证据不能达到其证明目的，本院对此不予采信。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本案涉及的争议焦点主要是：1.远昌棒棒鸡店、廖记管理公司的行为是否侵犯了廖记股份公司的涉案商标权；2.若前述侵权成立，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司应如何承担民事责任。
一、关于远昌棒棒鸡店、廖记管理公司的行为是否侵犯了廖记股份公司的涉案商标权的问题
本院认为，廖记股份公司依法对涉案的4个商标，即第1559320号“”商标、第1943933号“”商标、第4707158号“”商标、第3974098号“”商标享有商标专用权，上述商标均在有效期内，依法应受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。
远昌棒棒鸡店、廖记管理公司上诉称，一审法院对于类似商品和近似商标的认定有误。本院认为，其一，本案中，廖记股份公司依法享有的第1559320号“”商标、第1943933号“”商标、第4707158号“”商标核定使用的商品范围均在第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉等，远昌棒棒鸡店在其店铺内销售的熟肉制品，均属于动物类食品，二者在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。远昌棒棒鸡店的经营方式是在自有的、固定的经营场所为消费者提供熟食品，亦与廖记股份公司第3974098号“”商标核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，构成类似服务。因此，一审法院对此认定正确。其二，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，远昌棒棒鸡店在其店招上所使用了“”标识，完整包含了涉案商标中的“廖记”二字，因在汉语言文字中“廖记”用法专指“某人所有”之意，加之其具有呼叫的功能，故在远昌棒棒鸡店进行的食品销售与该商标核定服务的餐厅、饭店、快餐馆属于同类，加之经营者均是将其使用在经营场所的店招上，均是提供熟食品餐饮服务的情况下，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似；同时，将其与涉案商标相比，该商标中“廖记”文字为呼叫部分，与店招中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。因此，一审法院对此认定正确。
远昌棒棒鸡店、廖记管理公司上诉称，其对涉案商标有在先使用权。本院认为，本案中，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司未举示充分证据证明其在之前的经营活动中使用了图形；也没有证据证明在涉案商标注册前其所使用的标识已经具有一定的影响力，构成在先使用，故其该项上诉理由不能成立。
远昌棒棒鸡店、廖记管理公司上诉称，其是对自己拥有合法授权的商标的正当、合理使用，不构成对涉案商标的商标侵权。本院认为，本案中，其主张的第4254542号“”商标、第6175350号“”商标、第10798294号“”商标、第8260718号“”商标的注册商标专用权人分别为案外人李良锋、成都良丰投资管理有限公司，其既无证据证明其与上述商标权利人均存在合法许可并有权使用；即使其存在合法许可或有权使用，其亦没有证据证明是在许可范围内合法、规范使用上述商标。本案中，根据查明的事实，其使用行为并非对上述商标的正当、合理使用，故远昌棒棒鸡店、廖记管理公司的上述主张和理由不能成立，本院不予支持。
因此，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司的上述行为已构成对廖记股份公司的涉案商标专用权的侵犯。
二、远昌棒棒鸡店、廖记管理公司应如何承担民事责任
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
远昌棒棒鸡店、廖记管理公司上诉称，被控侵权店招的标识使用和产品都是由廖记管理公司提供，有合理来源，不构成共同侵权。本院认为，本案中，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司在一、二审庭审中均陈述相互为合作关系，但其未提供证据证明远昌棒棒鸡店被廖记管理公司授权使用被控侵权标识时不知情以及有合理来源等。因此，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司的行为构成了共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故一审法院判决远昌棒棒鸡店、廖记管理公司承担连带赔偿责任正确。
远昌棒棒鸡店、廖记管理公司上诉称，廖记股份公司未实际使用涉案商标，无使用无赔偿，故其不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，根据一审查明的事实，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的店铺中实际使用了涉案商标，故远昌棒棒鸡店、廖记管理公司的上述理由不成立，本院不予支持。
远昌棒棒鸡店、廖记管理公司上诉称，一审判决赔偿金额不当。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院结合涉案商标的声誉以及廖记股份公司为维权而支出的合理费用，远昌棒棒鸡店经营的时间、地点等情节，并考虑廖记管理公司、远昌棒棒鸡店并无攀附涉案商标的恶意等因素，酌情确定廖记股份公司的经济损失及合理费用共计6万元并无不当。
综上所述，远昌棒棒鸡店、廖记管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由青羊区廖记远昌棒棒鸡店、成都廖记企业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 丽
审判员 陈 洪
审判员 韦丽婧
二〇一七年十月十六日
书记员 陈 吉