河南省确山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1725刑再2号
抗诉机关驻马店市人民检察院。
原公诉机关确山县人民检察院。
原审被告人李书显，男，1965年2月16日出生于河南省确山县，汉族，高中文化，案发前任确山县林业局苗圃场场长、林科所所长，住确山县。因犯贪污罪于2016年6月30日被本院判处有期徒刑一年零六个月，2016年10月8日刑满到期，现居住家中。
辩护人邢亚男，河南北纬律师事务所律师。
原审被告人李书显贪污罪一案，本院于2016年6月30日作出（2015）确刑初字第00338号刑事判决，已经发生法律效力。驻马店市人民检察院于2016年8月23日作出驻检公诉审刑抗（2016）1号刑事抗诉书，以原审判决有误为由向驻马店市中级人民法院提起抗诉，驻马店市中级人民法院于2016年9月19日作出（2016）豫17刑抗1号指令再审决定书，指令本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，确山县人民检察院指派检察员李建军出庭执行职务，原审被告人李书显及其辩护人邢亚男到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审公诉机关指控，（一）贪污罪：2010年1月至2012年1月，被告人李书显利用其担任林科所所长的职务便利，将林科所的林地私自用于个人经营种植药材，以虚假的方式先后三次套取国家退耕还林林下种植项目资金计156000元用于个人支配。（二）行贿罪：2011年，被告人李书显为套取林下种植补助资金，事前向吴某许诺好处费，以刘某1的名义把林科所的林地申报林下种植项目，套取项目补助资金52800元，事后李书显给吴某送去20000元好处费。原审公诉机关认为，被告人李书显的行为构成贪污罪、行贿罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十九条、第六十九条的规定予以判处。
原审被告人李书显辩称其行为不构成贪污罪；送的2万元是给吴某的考察费用。
原审查明，被告人李书显在担任确山县林科所所长期间，将林科所的林地私自用于个人经营种植药材，以虚假的方式先后三次分别套取2010年度、2011年度和2012年度国家退耕还林林下种植项目资金共计156000元，据为己有。
原审认为，被告人李书显身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取国家退耕还林林下种植项目资金，据为己有，数额较大，其行为构成贪污罪。确山县人民检察院指控被告人李书显贪污犯罪的事实和罪名成立，本院予以支持。确山县人民检察院指控被告人李书显行贿数额为2万元，根据2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，行贿罪定罪数额为3万元，被告人李书显的行为亦不符合该解释规定的构成行贿罪的其它情形，对起诉书关于被告人李书显构成行贿罪的指控，本院不予支持。被告人李书显如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于被告人李书显及其辩护人辩称被告人李书显的行为不构成贪污罪的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳；关于被告人李书显的辩护人辩称被告人李书显的行为不构成行贿罪的意见，与本院查明的事实一致，本院予以采纳。
原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决一、被告人李书显犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金20万元；罚金限判决执行之日起三十日内缴清；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2016年10月8日止。）二、继续追缴被告人李书显非法所得156000元。
抗诉机关抗诉称，原判决未认定原审被告人李书显构成行贿罪确有错误。理由是，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在3万元以上的，应当按照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在1万以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究其刑事责任：（二）将违法所得用于行贿的。本案中，相关的书证、证人证言、原审被告人李书显供述能够证实李书显在领到申报的项目款52800元后，为了感谢吴某在其套取林下种植补助资金过程中的帮助，将其中的20000元送给吴某。李书显的行为属于行贿数额在1万以上不满3万，将违法所得用于行贿的。根据该司法解释，应当认定李书显得行为构成行贿罪。就上述抗诉意见，抗诉机关当庭出示了原审被告人李书显的供述，证某、刘某1、彭某、吴某等人的证言，任职文件，补贴款发放表，河南省人民政府文件，中原银行确山支行交易明细表，原审判决书。抗诉机关认为，原审被告人李书显的行为构成行贿罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定予以判处。
原审被告人李书显辩称，其行为不构成行贿罪，检察机关指控证据不足。
原审被告人李书显的辩护人提出的辩护意见是，原审被告人李书显的行为不构成贪污罪、行贿罪。
经再审查明，原审被告人李书显为套取林下种植补助资金，事前向吴某许诺好处费，以刘某1的名义把林科所的林地申报林下种植项目，套取项目补助资金52800元，2013年该笔补助金下发后李书显给吴某送去20000元好处费。
上诉犯罪事实，有下列证据证实：
1、证某证实：确山县林科所是国家财政拨款的差额供给事业单位，是确山县林业局的二级机构。在我担任林科所会计期间，2007年之前所长是陈世民，2007年后所长是李书显。林下种植项目是所长李书显在2012年安排以我父亲刘某1的名字申报的，当时李书显给我说，我爸退休没事干，让他管理一下，每月给他几百元管理费。2012年2月，李书显给我一个协议，我也没看，就替我父亲签了名字，还按了手印；身份证是在给我协议之前几个月李书显给我要的，他说用我爸的身份证申报项目，给我爸弄点钱。国家的退耕还林政策只对农户，不对公家单位，按照国家规定，林科所是不能申报退耕还林、领取国家退耕还林款的。我知道李书显申报的林下种植项目就一次，是在李书显给我要我爸的身份证时，他说申报项目用。后来听说李书显申报了三次，以我爸刘某1的名义申报两次，打入银行卡52800元和67200元是谁领取的我不知道，我和我爸都没有见过这个银行卡，只是有一次李书显跟我一起到驻马店银行确山县支行，李书显取过钱，是送给吴某的20000元。李书显在申报林下种植项目过程中先后给了我两次钱，一次是36000元，一次是15000元。36000元李书显给我说是项目款，安排我犁地钱三次，他安排其中有我爸管理费5000元；15000元是给我爸刘某1平时管理所需的费用，是以后我陆续给我爸的，平时打药、除草，这费用都是我从李书显给我的15000元里付的。36000元是在大概2011年初种金银花时给我的，让我安排种金银花。15000元是在2013年春节前后给吴某送钱之后几天给的说是让我爸平时管理的费用。林地合作经营协议协议落款处我爸的签名是我签的，手印是我按的。在没有要身份证之前李书显给我说过申报项目的事，说局里有个项目，管给我爸弄点钱花，让我爸别回家了，在林科所给他管理一下林地，每年给我爸几千元钱，但后来这个钱也没有给。2011年3月份前后种的金银花。迷迭香是在给我协议之后2012年三四月份种的。经我的手共付三次犁地款，是种金银花犁地，共犁地三次，都是我付的钱，付给后弯的刘书芳了，一共10000多元。种迷迭香的款是所长付的。另外我们所里每年都犁地，防止杂草生长，每年犁地之后都当时就把钱付给人家了，在单位账上。种金银花当年也犁地了，犁的是没有种金银花的地方。2011年种金银花之前犁地款是6900多元，之后犁地款还是6900多元，当时种金银花之后就犁了一次地，我给李书显说其它地还犁不犁，李书显说还得犁，地少了职工平时工资低，还按以前的地数发钱，算是给职工的福利。犁地是从2009年开始的，到2011年三年，钱是头一年的钱第二年发，2011年我只知道李书显安排我找人犁地，所犁的地有种药的地也有没有种药的地，种金银花时所有犁地款是都是我付的，金银花的地是我用李书显给我的钱付的，其它的地是我用林科所的钱付的，后来种迷迭香时的犁地款是谁付的我不知道。
2、证人刘某1证实：我在林科所居住期间没有承包过林科所的林地，李书显给我说过让我把栽的药负责管理一下，也就是平常打药、看管一下，有啥活时让我安排一下，当时他给我说的是每月给我六七百元管理费，三年共给了我大约20000元，一次是5000元，另外15000元是我女儿刘某2分几次给我的。协议的事我不知道，我没有签过，后来我听说是我女儿刘某2签的。大概2010年以后种过金银花，种的有六七十亩吧，有6块，具体数我也拿不准，第二年没有种，应该是第三年种的迷迭香，种了三个渠加上桃园的一块有大概四五十亩。
3、证人彭某证实：按照国家规定是不允许给林科所的林地申报退耕还林及林下种植项目的，是退耕办主任吴某安排给林科所以李书显、刘某1的名义申报虚假的林下种植项目，我没有坚持原则申报了。我一共给李书显在2010年、2011年和2012年做过三次林下种植项目，亩数分别是150亩、220亩、280亩，小班露天位于新安店境内的林科所大门前面的杨树林里。2010年、2011年和2012年度巩固退耕还林后续产业小班图这三个小班图是我设计的，2010年150亩林下种植小班图我到实地看了，没有看完，是吴某让我给他做的，以李书显的名义申报的。我到场后发现种的是金银花，种的面积有多大不清楚，估计有百十亩。2011年度李书显申报的是220亩林下种植项目，种的是金银花，小班图位于新安店境内的林科所门前。大约有百十亩，实际多少我不清楚，是吴某安排的，亩数是吴某定的。我报的是李书显的名字，国家补助发放表是刘某1的名字我不知道原因。2011年变成刘某1的名字申报的项目，地块在林科所，补贴发放表显示是新安店镇朱庄的位置，是谁更改的我不清楚。2011年度巩固退耕还林后续产业国家补助款发放表亩数是我设计的，表不是我制作的，项目地点和领款人变更我不知道原因，表里面的包乡负责人签字是我签的，2011年林科所申报的这个项目不符合规定。因为当时吴某直接给我说林科所今年种的有金银花，让我按220亩给他们做林下种植项目。2011年度后续产业自查验收图划在林科所，实际标注地点在朱庄是吴某安排的。2012年，我以李书显的名义给林科所设计申报的280亩林下种植项目也不符合规定，这个我没有去现场看，吴某给我说林科所种植的除了金银花，还有迷迭香，多报多少我不知道，是吴某安排我按280亩给林科所申报的。2012年度巩固退耕还林成果后续产业国家补助发放表亩数是我设计的，表不是我制作的，项目地点变成郭庄村和领款人变更成刘某1，我不知道原因，表里面领款人一栏的包乡负责人签字不是我签的。
4、证人吴某证实：我分管退耕还林项目后给各乡技术员说过，只要符合规定，都可以申报林下经济项目。2010年，李书显问我杨树下面能否种植林下经济，申报项目，我说只要符合规定都可以申报。申报过程是林户提出申请，技术员实地测量，绘制小班图，经过省市验收合格后，林户提供身份证、银行卡，经技术员签字确认、我签字确认、局长签字，报财政局、发改委审核后发放项目款。林科所申报过几次林下种植项目我不清楚，以谁的名义申报、申报多少我不清楚。我不认识刘某1，是否有以他名义申报的退耕还林后续产业林下经济项目我不清楚，彭某没有给我汇报过以李书显和刘某1的名义申报的退耕还林后续产业林下经济项目。李书显本人及李书显和刘某2一起都没有给我送过钱。
5、被告人李书显供述：林科所有退耕还林林地，林地中杂草丛生，2010年我号召职工种药，我个人买了一些夏枯草的种子，给职工说有效益了给我个种子钱，但缺乏管理没有成功。我就想着种些高杆的中草药，2011年经外出考察后，定了金银花项目，2012年在金银花的基础上又种了一些迷迭香，在这期间申报了三个退耕还林的林下种植项目。一个是2010年申报的2012年元月份下来的36000元，一个是2011年申报的2013年元月份下来的52800元，一个是2012年申报的2014年元月份下来的67200元，一共是156000元。这三个项目的补贴款156000元我用于林下种植中药材经营投资100000多元，给吴某要项目，送给吴某两次一共44000元，还余有10000多元现在在我手里。我给林业局吴某的20000元、24000元是项目款回来后，我为了感谢吴某给我申报项目帮忙了给他送的。吴某是管退耕还林项目的，林科所申报退耕还林林下种植项目不符合条件，申报验收项目需要他帮忙申报。三次的项目款156000元收支没有下林科所的账目。这属于我个人经营的项目，当时是想着项目款使用方便，就没有入账。申报的林下种植项目补贴资金没有入账的事没有向局领导汇报，局领导不知道。林科所的林地我个人用于林下种植经营的事，没有向林业局领导汇报。项目经营是我自己经营的，有效益了，应该是我个人所有。我个人没有和林科所签订林地承包协议和经营协议，是通过刘某1签了一个林地经营协议。我跟刘某1签订的林地经营协议是因为林地是林科所的，经营是我个人在经营，项目款回来了，没有入所里账目，给刘某1签协议是想好给所里其他人有个交代，有人问项目的事了就说是刘某1的项目，不是我的项目，也不是林科所的项目。2012年2月我以林科所的名义跟刘某1签的林地经营协议，实际上是我个人在经营，我只是让刘某1平时给我管理一下，我每年给他5000元的管理费。在协议中的经营是由我来经营的，收益和国家政策性补贴资金，由我个人收益支配，种植药材没有成功，没有收益。给吴某送20000元的一次刘某2知道，24000元的一次只有我自己知道。
6、确山县林业局2010年、2011年、2012年巩固退耕还林成果林下种植项目国家补助款发放表证实，原审被告人李书显申报领取退耕还林林下种植项目国家补助款的情况。
7、驻马店银行（现中原银行）确山支行交易明细、取款情况证实了原审被告人李书显领取巩固退耕还林成果林下种植项目国家补助款的情况。
8、《河南省人民政府办公厅关于进一步巩固退耕还林成果的通知》豫政办【2005】69号、《巩固退耕还林成果林业项目年度实施方案》编制提纲（试行）证实，国有土地不属于退耕还林补助政策兑现的范围，林下种植对像是退耕还林工程造林地林下种植。
9、确山县林业局确林组字（2006）18号任职文件，证实原审被告人李书显系利用职务之便套取国家退耕还林款。
10、本院（2015）确刑初字第00338号刑事判决书，证实原审被告人李书显犯贪污罪的事实。
上述证据均经当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以采信。
本院认为，原审被告人李书显身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取国家退耕还林林下种植项目资金，据为己有，数额较大，其行为构成贪污罪，原审被告人李书显如实供述自己的贪污罪行，可以从轻处罚。原审判决对此项罪行认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。关于抗诉机关指控原审被告人李书显犯行贿罪，原审过程中公诉机关提交的证据相对薄弱，故原审认定原审被告人李书显不构成行贿罪并无不当。但在本次再审中，抗诉机关提交的新证据即驻马店银行（现中原银行）确山支行交易清单与已有的书证、证人证言、原审被告人李书显供述等证据可以形成新的证据链证实李书显在领到申报的项目款52800元后，为了感谢吴某在其套取林下种植补助资金过程中的帮助，将其中的20000元送给吴某这一事实。且原审被告人李书显的这一行为属于行贿数额在1万以上不满3万，将违法所得用于行贿的，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在3万元以上的，应当按照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在1万以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究其刑事责任：（二）将违法所得用于行贿的。因此，驻马店市人民检察院驻检公诉审刑抗（2016）1号刑事抗诉书指控原审被告人李书显行贿犯罪的事实和罪名成立，本院予以支持。关于原审被告人李书显辩称自己的行为不构成行贿罪的意见及其辩护人辩称原审被告人李书显的行为不构成贪污罪、行贿罪的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2015）确刑初字第00338号刑事判决的第二项，即继续追缴被告人李书显非法所得156000元。
二、撤销本院本院（2015）确刑初字第00338号刑事判决的第一项，即被告人李书显犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金20万元；罚金限判决执行之日起三十日内缴清；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2016年10月8日止。）
三、被告人李书显犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金20万元；被告人李书显犯行贿罪，判处拘役二个月，并处罚金10万元；数罪并罚决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金30万元；罚金限判决执行之日起三十日内缴清；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2016年10月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高 飞
人民陪审员 闫玉红
人民陪审员 南 春
二〇一七年一月十一日
书 记 员 张思佳