贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔刑终318号
原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘书义，男，1956年2月28日出生于贵州省，汉族，小学文化，农民，住清镇市。1997年5月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，2002年2月6日刑满释放。2015年8月11日因本案被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
指定辩护人李灯明，贵州宇泰律师事务所律师。
委托辩护人赵敏，贵州业精律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）成华贵，男，1979年1月28日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，农民，住昭通市镇雄县。2015年8月11日因本案被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
原审被告人成志春，男，1973年12月22日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，农民，住昭通市镇雄县。2015年8月11日因本案被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人刘书义、成志春、成华贵犯贩卖毒品罪罪一案，于2016年3月31日作出（2016）黔01刑初6号刑事判决。原审被告人刘书义、成华贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年8月5日，被告人刘书义和云南镇雄一男子电话联系购买毒品海洛因，并商定由该男子从云南送货到贵州省清镇市。8月8日，被告人成志春答应为该男子送毒品至清镇，并邀约被告人成华贵一起运送毒品，承诺给成华贵20**元好处费。8月10日，成志春、成华贵从云南省昭通市出发，乘车至贵州省毕节市找到一男子拿到毒品后，携带该毒品乘车至贵州省清镇市。当日16时许，成志春、成华贵到刘书义位于清镇市牛角坡小区的家中将毒品称量后，按每克310元的价格卖给刘书义，获得毒资人民币107800元。交易完成后，成志春、成华贵准备离开时被屋外布控的民警抓获，当场搜缴毒资107800元人民币。随后，民警将刘书义抓获，并在其家中搜缴到此次交易的毒品疑似物。经称量，净重349.2克。经鉴定，该毒品疑似物含海洛因成分，含量为26.38%。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘书义犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；二、被告人成志春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币三万元；三、被告人成华贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人成志春未提出上诉。原审被告人刘书义以“没有贩卖毒品，应构成非法持有毒品罪”为由提出上诉，其辩护人提出“没有证据证实刘书义贩卖毒品，应认定其构成非法持有毒品罪；刘书义在本案中系从犯，量刑不应高于成志春；刘书义归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，毒品未流入社会，可对其从轻处罚”的辩护意见。原审被告人成华贵以“量刑过重”为由提出上诉。
经审理查明，原判认定2015年8月5日上诉人刘书义联系云南毒品上线购买毒品，8月10日毒品上线安排原审被告人成志春运输毒品到贵州省清镇市与刘书义交易，成志春邀约上诉人成华贵与其一同前来将毒品卖给刘书义的犯罪事实清楚。
认定上述事实，有证实公安将从刘书义家出来的成志春、成华贵抓获，并在二人处查获毒资107800元的抓获经过、扣押笔录、扣押清单；证实在刘书义住处搜出海洛因疑似物的搜查笔录、扣押笔录；证实查获的海洛因疑似物净重349.2克，且海洛因含量为26.38%的称量笔录及毒品检验鉴定意见；证实刘书义、成志春、成华贵相互辨认出对方系参与毒品交易的人的辨认笔录；证实刘书义、成志春、成华贵之间及三人与毒品上线之间有电话联系的通话清单；刘书义、成志春、成华贵归案后对交易毒品的犯罪事实供认不讳，所供与相关证据相互印证。上列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，各上诉人及辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。
对于上诉人刘书义的辩护人所提“刘书义系从犯，量刑不应高于成志春”的辩护意见，经查，本案中刘书义系毒品买家，成志春系毒品卖家，二人不构成共同犯罪，无主从之分。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘书义的辩护人所提“毒品未流入社会，可从轻处罚”的辩护意见，经查，本案毒品没有流入社会系被公安查获，且毒品虽未流入社会，其行为已妨害了国家毒品管制秩序，对公众健康也造成现实危险，毒品未流入社会不能成为从轻处罚的理由。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘书义主动联系他人购买毒品海洛因349.2克，但没有证据证实刘书义所购毒品用于贩卖，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚，刘书义的行为应构成非法持有毒品罪。对刘书义及其辩护人所提“没有证据证实刘书义贩卖毒品，应认定其构成非法持有毒品罪”的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。原审被告人成志春、上诉人成华贵携带毒品海洛因到清镇进行贩卖，数量达349.2克，二人的行为违反了国家对毒品的管理制度，均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，成志春邀约成华贵参与贩毒，负责携带毒品、联系买家，起主要作用，系主犯；成华贵受成志春邀约陪同进行毒品交易，仅负责收取毒资，起次要、辅助作用，系从犯，应对其从轻处罚。对成华贵所提“量刑过重”的上诉理由，本院予以采纳。另查明，成志春的拘留时间为2015年8月11日，根据法律规定，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，一审法院对成志春的刑期计算有误，应自2015年8月11日起至2030年8月10日止，本院予以纠正。原判审判程序合法，但定罪、量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑初字6号刑事判决主文第二、四项，即被告人成志春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币三万元；被告人刘书义黑色杂牌翻盖手机一部、被告人成志春黑色三星直板手机一部，赃款人民币107800元依法予以没收，上缴国库（该款现暂存于清镇市公安局，由该局上缴国库）；
二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01刑初字6号刑事判决主文第一、三项；
三、上诉人（原审被告人）刘书义犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刘书义的刑期从2015年8月11日起至2030年8月10日止。）
四、上诉人（原审被告人）成华贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即成华贵的刑期从2015年8月11日起至2022年8月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 宁
代理审判员 刘 让
代理审判员 苟泰强
二〇一六年七月十三日
书 记 员 成虹飞