江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2849号
上诉人（原审被告）南京弘阳物业管理有限公司，住所地江苏省南京市浦口区大桥北路9号。
法定代表人陈宝山，南京弘阳物业管理有限公司董事长。
委托代理人袁洋，江苏友诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马秀才，男，汉族，1980年11月7日生。
委托代理人薛昇，江苏天九律师事务所律师。
原审被告朱文，男，汉族，1989年11月27日生，无业。
上诉人南京弘阳物业管理有限公司（以下简称弘阳公司）因与被上诉人马秀才、原审被告朱文用人单位责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人弘阳公司的委托代理人袁洋、被上诉人马秀才及其委托代理人薛昇、原审被告朱文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月15日13时许，朱文在南京市浦口区旭日华庭小区金棕榈东门值班，马秀才无门卡要求出门，双方发生争执，继而相互厮打，朱文用拳头击打马秀才的面部，致其右眼受伤，马秀才随即被送往南京长海医院急诊，经诊断：头颅多处皮肤裂伤、头部多发血肿，颅脑损伤？次日，马秀才前往南京军区南京总医院门诊，经诊断：右眼顿挫伤、右眼外伤性白内障、晶体脱位。为治疗，马秀才共用去医疗费1249.8元。经南京市公安局浦口分局物证鉴定室鉴定，马秀才的损伤程度为轻伤。
2013年8月3日，朱文被南京铁路公安处南京南站派出所抓获。2014年4月1日，南京市浦口区人民检察院以朱文涉嫌故意伤害罪，向南京市浦口区人民法院提起公诉。2014年4月21日，朱增伍（朱文的父亲，作为甲方）与马秀才（作为乙方）签订了调解协议一份，约定：甲、乙双方对发生在2012年4月15日朱文故意伤害一案达成调解，甲方补偿乙方精神抚慰金计人民币伍万贰仟元整；乙方签署出具给南京市浦口区人民法院的谅解书，甲方给付乙方计人民币叁万贰仟元整；剩余贰万元整，甲方于2015年4月前一次性支付给乙方；乙方向朱文的工作单位南京弘阳物业管理有限公司主张赔偿，甲方及朱文应当积极协助，乙方不得再向朱文索要任何赔偿；……。当日，朱增伍向马秀才支付了赔偿款32000元，马秀才向朱增伍出具了谅解书及收条，收条载明：“今收到朱增伍给付的朱增伍（朱文）赔偿款人民币叁万贰仟元整。2014.4.21”。2014年5月6日，南京市浦口区人民法院做出（2014）浦刑初字第182号刑事判决书，以朱文犯故意伤害罪判处其有期徒刑九个月，缓刑一年。该判决书已生效。
另查明，经马秀才委托，2013年9月18日，南京金陵司法鉴定所对马秀才的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人马秀才右眼低视力1级构成十级伤残；2.被鉴定人马秀才误工期限以伤后150日为宜；3.被鉴定人马秀才护理期限以伤后30日为宜；4.被鉴定人马秀才营养期限以伤后30日为宜。
又查明，朱文系弘阳公司保安，事发时双方系劳动关系。针对弘阳公司提出的诉讼时效问题，马秀才向法庭提交了律师函，证明，2013年4月14日马秀才的律师曾向朱文寄过律师函，要求朱文赔偿医疗费、营养费、误工费等各项损失。对于该律师函，朱文称家里收到了并告知其本人。
马秀才诉至原审法院，请求判令朱文、弘阳公司赔偿损失共计86335.8元。
原审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。马秀才提交的宁金司[2013]临鉴字第3380号鉴定意见书，系有相关资质的鉴定机构作出，应对该鉴定意见予以采信。对于朱增伍与马秀才在调解协议中约定的52000元的定性问题，马秀才诉称该款专指精神抚慰金，系补偿款，而朱文则辩称此52000元是包括残疾赔偿金、营养费、误工费、医疗费等所有费用的总和，不是精神抚慰金。在（2014）浦刑初字第182号刑事判决书中将该款项表述为“朱文赔偿被害人马秀才经济损失人民币52000元”，在马秀才向朱增伍出具的收条中亦写明“赔偿款”。对于马秀才与朱文对于赔偿项目的不同解释，原审法院认为，该调解协议中涉及的人民币52000元因朱文的侵权行为而产生，朱增伍只是代为赔偿，赔偿的项目当然应当以朱文的意思表示为准，故原审法院认定，该52000元系朱增伍因朱文给马秀才造成的伤害，承诺给付马秀才的赔偿款。根据侵权责任法的相关规定，劳动者因与用人单位存在劳动关系，对外承担责任的主体系用人单位。本案中，朱文因与弘阳公司之间存在劳动关系，朱文并不需要直接对马秀才承担民事赔偿责任，可以由弘阳公司直接对马秀才承担赔偿责任，至于弘阳公司与朱文之间的责任分担问题不在本案的审理范围之内，为了避免重复赔偿，朱文已经就马秀才的损失承担的部分应在弘阳公司的赔偿总额内予以扣除。对于弘阳公司提出的诉讼时效问题，马秀才已向法庭举证了曾在2013年4月份通过寄送律师函的方式向朱文主张过权利且朱文被公安机关抓获的时间至马秀才起诉之日并未超过两年，故对弘阳公司的超出诉讼时效的辩论意见不予采信。
据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，作出判决：一、弘阳公司于判决生效之日起五日内赔偿马秀才各项损失85435.8元，扣除朱文承担的各项损失52000元，弘阳公司应实际给付马秀才33435.8元；二、驳回马秀才要求朱文承担民事赔偿责任的诉讼请求。
原审法院宣判后，弘阳公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。理由为：1.本案纠纷中朱文系走出小区，脱离工作岗位后与马秀才发生争执进而双方殴打，朱文的这一行为并非是执行工作任务。2.（2014）浦刑初字第182号刑事判决书已生效，朱文与马秀才之间已就民事赔偿处理完毕，本案不应受理，而是告知被上述人可申请再审。3.本案已超出法定的诉讼时效。上诉人与朱文并非共同侵权人，也非必要的共同诉讼参加人。被上诉人向朱文主张权利并不能等同于向上诉人主张权利。4.一审法院未查清本案中被上诉人是否存在过错，根据刑事卷宗显示，本案的被上诉人当天酒后辱骂朱文，根据当时的监控资料显示，是被上诉人先用拖把殴打朱文，这是导致事情发生的重要原因，应当认定被上诉人存在过错。5.一审中上诉人对鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，但一审法院直接认定该证据的效力，违反了证据规则的相关规定。6.根据刑事诉讼法司法解释的相关规定，被害人另行提出民事诉讼的人民法院可以调解，或者根据物质损失作出判决，而物质损失的范围不包括残疾赔偿金和精神抚慰金，原审判决适用法律错误。
被上诉人马秀才答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.关于诉讼时效等问题均在一审时已经提出过，一审法院认定准确。2.关于过错责任的问题，一审时对方没有提出这个问题。3.关于鉴定意见，如申请重新鉴定要有适当的理由，没有任何理由要求重新鉴定，法院不予同意符合法律规定。4.关于损失范围，一审法院适用法律准确。
被上诉人朱文答辩称：其已赔付过民事赔偿部分，刑事判决也已执行完毕，请求法院依法判决。
二审经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，马秀才因无门卡要求出门而与朱文发生争执，其出门后骂朱文为“看门狗”，导致冲突升级。冲突中，马秀才亦有持拖把击打朱文的行为。
以上事实，有接处警工作登记表、询问笔录、门诊病历、医药费发票、鉴定报告、调解协议、收条、谅解书、（2014）浦刑初字第182号刑事判决书、劳动合同、职工社会保险变动表、律师函、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.朱文是否是因执行工作任务造成他人损害；2.本案民事案件是否应予受理；3.本案是否超过法定诉讼时效；4.被上诉人马秀才在纠纷中是否存在过错；5.鉴定意见能否作为本案认定事实的依据；6.本案损失范围是否包括残疾赔偿金和精神抚慰金。
关于争议焦点之一，朱文系弘阳公司保安，事发时其正在小区东门值班，其与马秀才的纠纷起因与朱文履行保安职责密切相关，故朱文系因执行工作任务造成他人损害，应由用人单位承担侵权责任。
关于争议焦点之二，本案系弘阳公司工作人员因执行工作任务致他人损害的案件，民事赔偿义务的主体系弘阳公司，马秀才与朱文在刑事案件中的自行和解，并不能当然免除弘阳公司的赔偿义务，刑事判决书系对马秀才与朱文自行和解的事实予以确认并作为对朱文从轻处罚的量刑情节，而非对民事赔偿的法律认定。故马秀才可依法提起针对弘阳公司的民事诉讼。
关于争议焦点之三，本案系因受到犯罪侵犯而提起的民事诉讼，马秀才在受到侵害后已及时报案，而本案民事责任的确定有赖于刑事案件的先行处理，马秀才作为刑事案件的被害人并未怠于行使其权利。故，马秀才在刑事案件中未提起附带民事诉讼，而待刑事案件生效后另行提起民事诉讼符合法律规定，并未超出诉讼时效。
关于争议焦点之四，经审查公安机关讯问、询问笔录及当事人当庭陈述，马秀才因无门卡而要求朱文开门放行系本案纠纷的起因，其后马秀才辱骂朱文导致冲突升级，在双方厮打过程中马秀才有持拖把击打朱文的行为，故马秀才在本案中亦有过错。根据侵权责任法第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本院综合双方过错程度，认定马秀才应承担30%的责任。
关于争议焦点之五，弘阳公司在一审中仅以案涉鉴定意见系单方委托为由申请重新鉴定，而未提交证据证明鉴定意见存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故原审判决对其重新鉴定的申请未予准许并无不当，本院对该鉴定意见的效力亦予以确认。
关于争议焦点之六，依照刑事诉讼法相关司法解释规定，因受到犯罪侵犯，提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受此限制。朱文的亲属在刑事案件审理过程中，与马秀才达成调解协议，明确载明给付的系精神抚慰金，朱文在本案审理过程中的否认不足以推翻书面协议的效力。鉴于法律的明确规定及马秀才与朱文就精神损失赔偿方面自行和解的事实，本案中马秀才再行主张残疾赔偿金及精神损害抚慰金缺乏依据。本案损失数额，根据原审判决的认定，应为医疗费1249.8元、营养费450元、护理费1800元、误工费9000元、交通费200元，合计12699.8元。
综上，上诉人有关责任分担及赔偿金额的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以采纳。弘阳公司在本案中应承担的民事赔偿责任为8889.86元（12699.8×70%）。原审判决认定事实有误，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条、第一百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第1576号民事判决；
二、南京弘阳物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马秀才各项损失8889.86元；
三、驳回马秀才对南京弘阳物业管理有限公司的其他诉讼请求及对朱文的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费626元，二审案件受理费626元，鉴定费2660元，由南京弘阳物业管理有限公司负担1200元，由马秀才负担2712元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 李任飞
代理审判员 罗正华
二〇一五年八月五日
见习书记员 张可欣
见习书记员 郭 尧