内蒙古自治区牙克石市人民法院民 事 判 决 书（2013）牙民初字第1772号原告李洪升，男，1969年3月24日出生，汉族，架子工，现住内蒙古自治区牙克石市委托代理人宋乃全，内蒙古君海律师事务所律师。被告呼伦贝尔森源实业有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。法定代表人边伟东，副董事长。委托代理人李洪生，法律顾问。委托代理人朱云峰，副经理。被告牙克石市住房和城乡建设局，住所地内蒙古自治区牙克石市。法定代表人张满泽，局长。委托代理人钟卫国，内蒙古桐坤律师事务所律师。被告牙克石市市政管理处，住所地内蒙古自治区牙克石市。法定代表人林建，主任。被告牙克石市佳园房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。法定代表人宗达，执行董事。委托代理人赵强，副总经理。被告神华大雁工程建设有限公司，住所地内蒙古自治区鄂温克旗。法定代表人刘瑞生，董事长。委托代理人焦广山，神华大雁工程建设有限公司建安分公司综合部主任。委托代理人李寻智，内蒙古鲁能大雁能源集团有限公司律师事务部律师。本院于2013年10月25日立案受理了原告李洪升诉被告呼伦贝尔森源实业有限责任公司（以下简称森源公司）、牙克石市住房和城乡建设局（以下简称住建局）、牙克石市市政管理处（以下简称市政管理处）、牙克石市佳园房地产开发有限公司（以下简称佳园房地产公司）、神华大雁工程建设有限公司（以下简称大雁工程公司）公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，依法组成由审判员付桂琴担任审判长，代理审判员朱兴熠、人民陪审员边秀红参加的合议庭于2014年4月23日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李洪升的委托代理人宋乃全，被告森源公司的委托代理人李洪生、朱云峰，被告住建局的委托代理人钟卫国，被告市政管理处的法定代表人林建，被告佳园房地产公司的委托代理人赵强，被告大雁工程公司的委托代理人焦广山、李寻智到庭参加诉讼。管辖权异议扣除审限101日，本案现已审理终结。原告李洪升诉称,2012年6月28日15时许,因下雨工地休息,原告和工友一起回家。当骑着自行车自西向东行至牙克石市光明路东森源街森源集团附近时，因森源街边自行车道上的渗水井没有安装防护井盖，周边又没有设置任何禁行、安全警示、提示标识和采取安全措施，路面积水漫延无法识别渗水井的存在，导致原告的自行车跌入渗水井，原告摔伤后被120急救车送至医院治疗。经内蒙古林业总医院诊断为：颈髓损伤、1.1截瘫、鼻骨骨折、口唇裂伤缝合术后、11.21牙Ⅲ°松动、12牙近中切角缺失。原告住院治疗30天，2012年12月14日经内蒙古林业总医院司法鉴定所鉴定为2级伤残，大部分护理依赖。损失:医疗费41776.69元、出院后药品费用533.20元、轮椅1960元、住院伙食补助费1200元、住院期间护理费5496元、交通费300元、误工费21957.90元、伤残赔偿金416700元、定残后护理费534944元、鉴定费1500元、核磁检查费1050元、精神损害抚慰金5万元、今后治疗费75000元、被扶养人生活费17711元，共计1170134.79元。森源公司、佳园房地产公司、大雁工程公司作为施工单位未能安全施工，没有设置明显标志和采取安全措施造成原告损害，应当承担侵权责任。住建局、市政管理处作为道路管理单位未能尽到管理义务应承担侵权责任。现原告依法提起诉讼，请求判决五被告共同赔偿原告损失1170134.79元，并互负连带责任。被告森源公司辩称，原告指认答辩人是导致其发生事故的责任人证据不足，答辩人不是该路段的施工单位。原告诉称答辩人作为施工单位未能安全施工，没有设置明显标志和采取安全措施造成了原告损害，应承担侵权责任,不知原告指认答辩人施工承建事故地段工程的依据是什么?原告没有提供这样的的证据，依据我国现行的法律规定市政基础设施工程须有资质的单位承建，答辩人营业执照的经营范围中根本没有市政基础设施工程施工这样的经营项目。原告指认答辩人是事故发生路段的施工单位证据不足，事实不成立;原告摔伤的具体证据不足。原告支持自己摔伤的证据是两张照片，既没有拍照的时间、地点,又没有标明拍照人，更没有相关部门对现场的勘测资料，由此来证明其摔在森源街正在施工的渗水井篦子处证据不充分，从原告提供的照片看渗水井篦子口非常明显，作为正常人在白天不可能往里骑自行车。如果原告所述属实,其对自身伤害负有主要责任；森源街是由本案的被告住建局、市政管理处管理的市政道路。据答辩人调查了解，森源街工程的建设单位是本案的被告住建局，施工单位是大雁建安公司，垫资单位是牙克石佳园房地产开发有限公司。工程于2007年6月18日开始施工，同年10月15日竣工并移交给本案被告住建局、市政管理处管理。2012年6月10日大雁建安公司承建了该路面柏油铺设施工，因该街是以答辩人的名称命名的，且又是来往答辩人办公楼的必经之路，所以答辩人对森源街非常关注。需特别说明的是,原告诉称事故是20l2年6月28日发生的，建设单位领导就此事通知过答辩人，答辩人己说明自己不是施工单位，并通知佳园房产开发公司与建设单位沟通，答辩人既不是施工单位又不是管理单位没有承担责任的事实根据和法定义务。请法庭查清本案事实依法驳回原告对答辩人的诉讼。被告住建局辩称，牙克石市住房和城乡建设局不应承担责任，因为我局不是该道路的施工人，答辩人认为牙克石市住房和城乡建设局与原告不存在法律上的因果关系，不存在过错，也就不应承担任何赔偿责任。被告市政管理处辩称，我处隶属于住建局，我们的答辩意见同住建局，我方不应承担责任。被告佳园房地产公司辩称，答辩人对原告的摔伤不应承担赔偿责任，答辩人于2010年开发建设了牙克石某小区工程项目，原森源街是大雁建安公司于2007年施工的商砼路面，因多年使用需要维修，根据市政府“以房促路”原则，经市委、市政府及主管部门同意对森源街进行柏油黑色路面改造。由于市政府资金紧张不能及时改造，经协商同意委托答辩人找一个具有资质的施工单位进行施工，先由答辩人垫付工程款待市财政资金缓解后给付，答辩人在这种情况下将工程发包给了大雁建安公司，并签订了施工合同。答辩人既不是原告人发生事故地段的施工单位，又不是该道路的管理责任人，答辩人受市政府及主管部门的委托将工程发包给了施工单位并垫付了工程款，诉求答辩人承担侵权责任于法无据。请法庭查清本案事实依法驳回原告对答辩人的诉请。被告大雁工程公司辩称，因原告李洪升诉答辩人公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，答辩人答辩如下：本案的案由适用错误，人民法院应予以纠正公共道路妨碍通行损害责任纠纷对应的责任构成要件是在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，而本案中的任何被告均没有实施在公共道路妨碍通行的行为，这是一起典型的道路交通事故人身损害赔偿纠纷(生命权、健康权、身体权纠纷)，因此人民法院适用案由错误应予以纠正；原告的诉讼时效已过，人民法院应驳回其诉讼请求。本案的原告是在2012年6月28日15时发生的人身伤害，根据《民法通则》第一百三十六条第一项及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第168条之规定，本案原告应在2013年6月28日之前向答辩人主张权利，而原告却在2013年7月31日才向答辩人主张权利，明显超过法律所规定的诉讼时效，人民法院应依法驳回原告对答辩人的诉讼请求；原告的诉讼主张，于法无据应予以驳回。首先，答辩人作为施工人承担侵权责任条件应为在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害。首先，发包人佳园房地产公司没有同意由答辩人更换森源街井盖(这一点双方共同制定的施工预算可以证明)；其次，答辩人并没有在森源街挖坑或者修缮安装地下设施，答辩人的施工范围仅为森源街沥青砼面工程，相应的答辩人施工完毕，在森源街也就没有设置明显标志和采取安全措施的义务;答辩人按照发包人的要求组织施工，同时在施工过程中采取了严密的防护措施，于2012年6月19日完工并交付使用。2012年6月25日发包方、承包方与监理公司共同对工程进度(包括工程量和工作量)进行验收并签字予以确认，答辩人的施工义务及安全防护义务即告终止，答辩人不应承担无限期的防护义务。综上，原告受到的伤害并不是答辩人施工行为所致，也不符合施工人承担责任的法定要件，答辩人不应承担侵权责任，因此原告主张五被告承担连带责任于法无据应予以驳回；管理人没有尽到应尽的管理责任，依法应承担赔偿责任。答辩人2012年6月16日开始封路，6月19日交付森源公司使用，直到6月28日原告受伤，市政管理部门作为管理者都没有发现森源街没有井盖子，管理人没有尽到应尽的管理责任，对原告所受到的伤害存在过错，应依法承担赔偿责任。综上所述，人民法院应依法驳回原告对答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。经审理查明，2012年6月，森源公司按照牙克石市政府“以房促路“原则，经市委市政府同意，对森源街进行路面改造。该工程由森源公司垫资，由其子公司佳园房地产公司作为发包人与承包人大雁建安公司签订房屋建设和市政基础设施工程施工总承包合同，合同中约定承包范围：森源街长396米，宽10米沥青道路，拆换沥青路面上的雨（污）水及通信井井盖及底座。合同价款539140元（拆换井盖费用另行签证）。合同签订后大雁建安公司于6月20日完成沥青路面铺设工作并撤离现场，在撤离现场时未在没有井盖的渗水井附近设立警示标志。6月28日15时许,因下雨工地休息,原告李洪升骑自行车经森源街回家。由于路面水深，原告未发现没有井盖的渗水井，其自行车前轮栽入佳园房地产公司售楼处前的渗水井内，摔倒受伤，由牙克石市人民医院进行急救，当日转入内蒙古林业总医院治疗，经诊断为：颈髓损伤、1.1截瘫、鼻骨骨折、口唇裂伤、11.21牙Ⅲ°松动、12牙近中切角缺失。原告住院治疗30天，在牙克石市人民医院产生医疗费用2518.40元，在内蒙古林业总医院产生医疗费用39258.29元。经内蒙古林业总医院司法鉴定所评定为2级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖。原告受伤后，佳园房地产公司委托其他单位对森源街无盖渗水井安装了新井盖。另查明，2013年2月大雁建安公司与其他公司一起合并为神华大雁工程建设有限公司；市政管理处为事业单位法人，宗旨和业务范围：为生产生活正常提供市政工程设施管理、维护、保障。城市道路、桥梁、隧道设施维护管理。城市街道照明设施维护管理。原告李洪升提供以下证据：1.李洪升身份证、户口、李某（原告女儿）身份证、户口各1份，证明原告系城镇户口及被抚养人李某的身份情况。五被告对证据的真实性均无异议，本院予以采信。2.牙克石市人民医院救护车出车记录1份，内容为2012年6月28日接电话称有人需急救，出诊地址为天悦城，患者李洪升头面摔伤半小时，证实原告摔伤的时间、地点、原因。五被告对证据的真实性无异议，但认为不能证明原告摔伤的地点、摔伤的原因。结合其他证据，本院对该证据予以采信，认为可以证明原告摔伤的时间、地点。3.牙克石市人民医院司机王某某、医生张某某询问笔录各1份（原告申请本院调取），证明原告摔伤的时间、地点、原因，陈述2012年6月28日下午3点多接到医院指派司机王某某、医生张某某、护士李某某乘救护车到达天悦城售楼处对面对患者李洪升进行急救，当时一辆自行车栽倒在售楼处对面的渗水井里，还有两名男性在患者附近；当时因正在下雨，路两侧积水较深，渗水井没有井盖，渗水井附近无警示标志，不容易发现没有井盖的渗水井。五被告对证言的真实性有异议，认为他们不是目击现场的第一证人，他们不能证明原告在哪摔伤，什么原因摔伤，另外证人应该出庭作证。结合其他证据，本院对该证据予以采信。4.照片19张（事故第二天拍摄），证明森源路的路面情况，整条路都没有安装井盖，没有警示标志。被告森源公司、佳园房地产公司对证据与本案关联性及照片真实性有异议，认为不能证明是事发时间是2012年6月28日15时，也无法证明摔伤的具体位置，原告在诉状中称当时路面漫延，无法识别渗水井的存在，而照片中根本没有水。从原告提供的1张照片上看摔伤的井篦子里有白色垃圾，如果确实是在这个位置摔伤，那么可以确认这个渗水井不是正在施工，而是原井篦子丢失没有及时更换所致。被告住建局、市政管理处对照片的真实性有异议，认为照片反映不了当时的客观情况，不能证实原告所要证明的问题。被告大雁工程公司对证据的真实性不认可，认为证明不了与其有关联性，按照原告所说整条路都没有井盖，说明其没有承建井盖。佳园公司没有同意其更换井盖，大雁工程公司不是井盖的施工人。因原告未提供证据证明照片拍摄的时间，本院对该证据不予采信。5.证人郭某某（原告同事）的证言，陈述其与原告在天悦城工地从事架子工工作，2012年6月28日下午3点多，因为下雨无法工作，证人和原告各骑一辆自行车回家，从天悦城工地南门出来后，证人在左面原告在右面原告在前证人在后从森源街路南由西向东骑行，骑了没多远原告的车子就扎坑里了，原告摔倒受伤，旁边有个人打的120急救电话，证人给同事刘某某打的电话求助，过了会儿刘某某就过来了；当天下雨，雨挺大，把路牙子都给没了，二人的自行车骑得不快。原告摔倒的地方没有警示标志；证人与原告中午在家吃的饭，没有喝酒；证人和原告不常走森源街，走的时候没看过渗水井有没有井盖；出事的时候原告满脸都是血在水里趴着证人心里很慌没找附近商铺的人去现场；走的时候没有阻碍同行的物品，没有人告诉证人该路段不能同行，证人认为该路已经修好了，不知道该路段何时开始施工的。证明证人是当天与原告一起回家的途中发生的事故，证明原告摔倒的时间、地点、原因，证明事故现场井没有井盖和没有警示标志的事实。被告森源公司、佳园房地产公司认为证人和原告是朋友关系，对证据的真实性有异议，认为证人经常走这条路，应该知道路况，另外他说他在靠南侧走，原告是靠北侧，井篦子应该是在南侧。被告住建局、市政管理处对证言真实性不认可，认为造成的结果与其无关。被告大雁工程公司对证言中证人说路早已经修好部分的真实性无异议，说明事发时其已经施工完毕，但井盖不是其施工项目，大雁工程公司不是施工人。本院对该证据予以采信，认为可以证明原告摔伤的时间、地点、经过。6.证人刘某某（原告同事）的证言，陈述2012年6月28日当天下大雨，到工地了也干不了活，下午3点多雨小了工人就往家走，证人骑摩托走的快，过了会郭二民给证人打电话说原告摔伤了，证人就往回走了。原告摔在天悦城的南门东侧一点，证人到了120急救车也到了，大家一同将原告送到医院了。原告摔伤的路上没有警示标志，渗水井没有井盖证人到现场的时候原告的车子还在渗水井里，原告在旁边坐着；证人在6月16日至6月19日期间走过这条路，当时好像是开啤酒节，刚上完柏油路面，原告摔的时候已经上完油面了，开完啤酒节了，啤酒节与事发时间间隔四、五天。证明刘某某是在原告发生事故后第一个赶到现场的证人，亲眼目睹了原告摔倒后的状况及原告自行车的状况，且能证实当时路面没有警示标志，路面没有安装井篦子。结合郭二民的证言以及市医院救护车的记录完全可以认证事发第一现场，摔伤的原因和后果。被告森源公司对证言真实性无异议，认为证人证言只能证明他去了之后发生的事实，但无法证明究竟是怎么摔的。被告住建局对证据的真实性无异议，认为证人只能证明当时他去之后看到的现状，证实不了原告如何摔倒。被告大雁工程公司对证言的真实性无异议，认为证明不了原告是如何受伤的，反而他可以证明森源街在啤酒节之前已经交付使用了。被告市政管理处、佳园房地产公司不发表质证意见。本院对该证据予以采信，结合其他证据认为可以证明原告摔伤的时间、地点。7.牙克石市人民医院门诊诊断证明1份，证实原告摔伤后被牙克石市人民医院120送到市医院急诊救治。被告森源公司、住建局、市政管理处、佳园房地产公司无异议。被告大雁工程公司对证据的真实性不认可，认为证明没有公章，只有个医师的印。结合其他证据，本院对该证据予以采信，认为可以证明原告受伤后曾被牙克石市人民医院急救车送至牙克石市人民医院急救。8.内蒙古林业总医院住院病历1份、出院诊断证明1份、内蒙古林业总医院住院收费专用发票1张（计39258.29元）牙克石市人民医院住院患者结算专用收据1张（计2518.40元），证实原告受伤后在内蒙古林业总医院住院治疗的情况以及花费。五被告对证据的真实性无异议，但认为与其无关。因五被告均对该组证据真实性无异议，本院予以采信。9.牙克石天泽大药房收据、牙克石市医药有限责任公司发票、牙克石市亿诚康大药房发票各1张（合计2493.20元），证实购买轮椅、助行器、气垫床、吗丁啉等的花费。被告森源公司、住建局、佳园房地产公司、大雁工程公司对牙克石市天泽大药房的收据真实性不认可，认为不是正规票据，对其它证据无异议。被告市政管理处对证据无异议，但认为与其无关。因牙克石天泽大药房的收据不是正规发票，本院不予采信，对其他两张发票予以采信。10.鉴定费票据1500元、鉴定检查费票据1050元，证实鉴定花费。五被告对证据的真实性均无异议，但认为与其无关。11.交通费票据48张280元，复印费票据2张20元，证实原告住院期间和出院发生交通费及复印病历发生的费用。五被告对证据的真实性均无异议，但认为与其无关。12.司法鉴定意见书1份，证实原告构成2级伤残，大部分护理依赖。五被告对证据的真实性无异议，但认为与其无关。被告大雁工程公司对证据的合法性有异议，认为其作为当事人，原告鉴定时没有征求其意见，但不申请重新鉴定。因被告森源公司、住建局、市政管理处、佳园房地产公司对证据无异议，被告大雁工程公司不申请重新鉴定，本院对该证据予以采信。被告住建局提供以下证据：1.森源公司文件（复印件）1份，证实森源街是由森源公司垫资修建的。原告对证据的真实性无异议，对证明目的无异议。被告森源公司对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为当时是佳园房地产公司公章没在单位，由于急于结算便以集团名义出具该文件，不能以此证明森源公司是施工单位。被告市政管理处、佳园房地产公司、大雁工程公司对证据无异议。虽然森源公司主张该文件是在佳园房地产公司公章不在单位的情况下代佳园房地产公司出具，但未提供证据予以证明，本院对该证据予以采信，认为可以证明森源公司垫资对森源街进行路面改造。2.牙克石市市政工程建设管理程序1份，证实只要是市政道路建设就应遵守这个规范。原告对文件真实性无异议，认为可以证明森源路的建设的各项手续均没有办理，没有合法的手续，证明主管单位没有去办，导致出资人混乱，建设人混乱，导致事故的发生。证实建设局没有尽到监管的义务。被告森源公司、佳园房地产公司对证据无异议，认为与本案没有关系。被告牙克石市市政管理处对证据的真实性无异议，认为全国各个省区规定市政工程建设管理程序的不同，但牙克石市市政道路建设应该遵守这个程序，但森源铺设路面没有与其申请。被告大雁工程公司对证据的真实性无异议。本院对该证据予以采信。3.森源公司私自进行道路改造建设未办理的各项手续目录1份，证实森源公司没有按照正常程序办理。原告对证据无异议，认为证明森源公司对道路建设到交付使用没有合法手续。另外住建局也没有履行监管的义务，牙克石的道路在市区内开工建设，从开工到交付住建局没有进行任何处罚和监管是不客观的。从而证实住建局没有尽到应尽的管理义务。被告森源公司、佳园房地产公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为森源街改造工程的程序确实没有走，但征求过住建局和市政管理处意见，他们是认可的，另外当时主管副市长和财政局的主管副局长都追认过，他们是认可的。被告市政管理处对证据无异议。被告大雁工程公司对证据真实性无异议，认为该目录中24项手续都应该由发包人办理，其作为承包人不了解这些程序。本院对该证据予以认证。被告佳园房地产公司提供以下证据：1.房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同（复印件，合同编号：2012-6-10）1份，证实2012年6月10日佳园房地产公司与大雁建安公司签订了森源街改造施工合同，森源街建筑施工单位是大雁建安公司，承包范围不仅有森源街沥青道路，还有拆换沥青路面上的雨（污）水及通信井井盖及底座。证明佳园房地产公司不是施工单位。原告对证据的真实性无异议，但对证据的合法性有异议，认为当时这条路没有经过住建局的审批，修这条路就是违法的，在违法的前提下交给大雁建安公司进行施工本身不具备合法性，也就说这个工程无论谁干从程序上就不合法。森源公司对证据无异议，认为可以充分证明实际施工单位不是森源公司。被告住建局、市政管理处对证据无异议。被告大雁工程公司对证据的真实性无异议，对证据的合法性有异议，认为森源街改造工程是关系社会公共利益的公用事业工程，依照招投标法的规定应招投标，从住建局提供的市政工程建设管理程序也应进行招投标，该工程没有进行招投标，因此是不合法的，无效的，约定的内容也是无效的。本院对该证据予以采信，认为可以证明大雁建安公司承包范围包括拆换沥青路面上的雨（污）水及通信井井盖及底座。2.路况规划图1份，证实其已经跟住建局打过招呼了。原告对证据真实性不认可，认为不是森源街改造的请示报告，这张图纸证明不了合法性问题，无论作为谁，建设部门修路都应该依照法定程序进行。法律程序没办就是不符合法律的行为。被告森源公司对证据无异议，认为能够证明开工前请示过住建局和市政管理部门。被告住建局对证据不认可，认为证实不了佳园房地产公司要证明的目的，道路上没有标注清楚。这个证据与本案应该说没有关系。市政管理处对该证据不认可，认为这张图按照住建局局长指示的出现场是针对建设北路的，不是森源街的。建设北路同样也是先建设的。森源街原先是水泥路面，他们私自增加9公分沥青路面，本身渗水井就比路面低一些，他们增加沥青路面后，无形中井又往下低了，低了后他们需要把井抬上来，发包方和施工方具体是这么做的。森源街两侧的人行路和路灯均是他们换的，与市政管理处无关。原告摔伤责任不在市政管理处，原告说从监管上市政管理处没有尽到义务，可能市政管理处监管有些问题，但不应承担民事赔偿责任。被告大雁工程公司对证据的真实性认可，但认为看不出来是谁请示的。因该证据无法证明佳园房地产公司所要证明的目的，本院对该证据不予采信。被告大雁工程公司提供以下证据：1.参加诉讼通知书1份、传票1份，证实原告在2013年7月31日才向答辩人主张权利，诉讼时效已过。原告对证据的真实性无异议，对证明目的不认可，2012年我们提起过诉讼，被告大雁工程公司是后追加的，这个诉讼时效是有延续的。被告森源公司、住建局、市政管理处、佳园房地产公司无异议。本院认为原告曾于2012年8月23日向本院提起诉讼，该行为即发生诉讼时效中断的法律效果，且原告直至2013年7月3日才知道大雁建安公司为森源街改造的施工人，并非怠于行使诉权，故对该证据不予采信。2.房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同（复印件，合同编号：2012-6-10）1份，证实拆换井盖需要另外签订补充协议，合同签订时拆换井盖双方未达成一致意见，大雁建安公司没有拆换井盖的义务。原告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为大雁工程公司扩大解释偷换概念，是否拆换井盖在合同范围内，合同缺少批准的立项文号，标准是按照城市主干路标准建设，承包范围写的非常清楚是森源街，拆换沥青路面上的井盖及底座，拆换井盖费用另行签证。证明不了不是在他的范围内。同时证明这项工程的施工必然要导致拆装井盖的发生。被告森源公司、佳园房地产公司对证据的真实性、合法性无异议，对拆换井盖不是合同范围内不认可，合同表示非常清楚，没有写明需另签协议，只是对价格另行签证，能证明实际施工人是大雁建安公司。住建局、市政管理处对证据无异议。本院对该证据真实性予以采信，但认为合同清楚表明拆换井盖费用另行签证，而非拆换井盖另行签证。3.单位工程费用汇总表（复印件）1份，证实表是由佳园房地产公司与大雁建安公司双方协商的，保存在佳园房地产公司总工程师的电脑里。佳园房地产公司没有同意大雁建安公司更换井盖，因为工程款中不包含换井盖的工程款，我方没有更换井盖的义务。原告对证据真实性无异议，对证明目的不认可。被告森源公司、佳园房地产公司对证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为井盖的费用不在其中，是依据双方合同第三条规定费用另行签证。被告住建局、市政管理处认为证据与本案无关，不认可。本院认为该证据不能证明大雁工程公司没有更换井盖的义务，对该证据不予采信。3.证人肖某某（大雁建安公司市政项目部施工员）的证言，陈述2012年6月15号公司通知证人回大雁开会，开会后经理通知证人大雁建安公司接到佳园公司给大雁建安公司下发了路面改造工程，证人接到的指令是6月20日前必须完工，因为21日要开啤酒节，证人从16日开始组织人员、设备，16日开始限制交通，开始清扫除尘，17日开始打的透层油连接层并撒石屑，18日开始限制交通，各路口设专人、路障，18日开始铺中粒式底层油，19日铺的是细粒式沥青混凝土面层，19日晚19时以后完事的，20日佳园公司通知大雁建安公司领导和预算员来交接，20日他们来移交后该工程整个施工队伍就撤出了；施工时封路了，16日是限制交通，17日开始就是不开放了。进现场的时候渗水井有一部分是不完整的，施工的时候是加盖的方形木板进行施工的，施工完木板撤走了，撤走后没有设立警示标志，证人19日晚通知的领导，第二天他们来施工队就撤出了；没见过证人所在公司与佳园签的合同；公司领导没让证人去换井盖。证明大雁工程公司没有拆换井盖的义务。原告对部分证言真实性认可，认可在施工完毕的过程中大雁工程公司匆忙撤离没有设立警示标志，从质证过程看路面增高9公分，增高必然导致井盖拆除安装，施工完毕撤离现场对渗水井口没有任何防范处理并设立警示标志。在不具备安全性能时交给佳园公司，在这个过程中也没有限制通行，大雁建安公司在施工过程中有过错，没有尽到安全注意的义务。被告森源公司、佳园房地产公司对证人证言部分认可，认为可以证明大雁建安公司在施工过程中没有按合同约定对井篦子进行施工，路面提高了9公分，而且井盖有部分破损，当时铺设的木板也拿走了，这危险性很大，施工单位应该知道有许多风险，没有尽到风险义务，应由大雁建安公司承担责任。住建局、市政管理处对证言不认可，因为本案焦点问题是更换井盖的责任在哪一方，以及在竣工之前是否设置警示标志，所以不认可。本院对该证据予以部分采信，即对证人6月20日撤离现场时未设立警示标志部分予以采信。4.施工日志（复印件）1份，证实施工时间以及施工范围。原告对证据不认可。被告森源公司、佳园房地产公司对证据不认可，认为只能证明19日以前的道路施工情况，不能证明此后的施工情况。被告住建局对证据不认可。市政管理处对证据不认可，认为日志只代表他单方面的说法。本院认为该证据不能证明大雁工程公司没有责任，不予采信。5.6月份单位工程进度验收单（复印件）1份，证实2012年6月25日森源街沥青工程通过牙克石市佳园房地产开发公司及监理公司验收。验收单显示工程进度为“完”。验收工程量工作量与施工总承包合同一致。牙克石市佳园房地产开发公司没有同意答辩人施工井盖，只负责在路面铺沥青工作。2012年6月28日答辩人没有在森源街施工，也就没有设置安全标志和采取安全措施的义务。原告对证据不认可，认为大雁工程公司所说的验收即使是真实的也是大雁建安公司与佳园公司之间的约定，并不是道路具备使用合格的标准，这是两个概念。被告森源公司、佳园房地产公司对证据的真实性无异议，对证明目的不认可，不能证明大雁建安公司在2012年6月25日前完成了合同约定的义务，这是进度验收，只能证明柏油路面完成，其中还包含部分建设北路工程验收，不是全面完成的验收。被告住建局、市政管理处对证据不认可，认为与本案关键的井盖没有关系，不认可。本院认为该证据不能证明大雁工程公司没有责任，不予采信。6.森源集团公司文件1份（复印件），证实森源街改造是森源公司垫资的市政改造工程。森源街改造工程是关系社会公共利益的公共事业工程，依法应招投标，合同是无效的。原告对证据无异议，认为可以证明施工也是违法的。被告森源公司、佳园房地产公司无异议，但认为这个确实得到了领导的认可，也确实得到追认了。被告住建局、市政管理处无异议。本院认为该证据不能证明大雁工程公司没有责任，不予采信。本院认为，井盖是地下设施雨（污）水井的组成部分，大雁建安公司在未履行合同约定的换雨（污）水及通信井井盖及底座的情况下，撤离道路施工现场，没有设置明显标志和采取安全措施给原告造成损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，应当承担侵权责任，因大雁建安公司为被告大雁工程公司合并，其权利义务应由大雁工程公司概括承受，故应由大雁工程公司承担侵权责任；被告市政管理处不能证明自己尽到管理职责，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款的规定，应当承担侵权责任；被告佳园房地产公司作为发包方，未履行作业质量检查义务，在承包人未完成合同约定的换雨（污）水及通信井井盖及底座的情况下，撤离道路施工现场，没有设置明显标志和采取安全措施，未采取相应措施予以制止，对本案的发生具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，应当承担侵权责任。结合案情，大雁工程公司在本案中过错较大，酌定由其承担70%责任。其余30%责任由被告市政管理处、佳园房地产公司各自负担15%。被告住建局、森源公司，无过错，在本案中不承担民事赔偿责任。关于原告的诉讼请求：1.医疗费，原告主张41776.66元，为合理支出，予以支持。2.气床垫450元、吗丁啉24元、润肠通便药45元，因票据非正规发票，不予支持；针灸针7元、脱脂纱布块7.20元、轮椅1280元、助行器1960元，合计3254.20元，为合理支出，予以支持。3.住院伙食补助费，原告主张1200元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条第一款的规定，原告的伙食补助费应为40元／天×30天=1200元，该请求合理，予以支持。4.住院期间护理费，原告主张5496元，根据《解释》第二十一条的规定，原告住院治疗30日，医嘱陪护1人，其护理费为91.60/天×30天=2748元，超出部分不予支持。5.误工费，原告主张误工时间168天，误工费21957.90元，根据《解释》第二十条，原告受伤日至定残前一日期间为168天，原告从事建筑业，其误工费应为89.63元/天×168天=15057.84元，超出部分不予支持。6.交通费300元，结合本地实际情况，该请求合理，予以支持。7.残疾赔偿金，原告主张416700元，根据《解释》第二十五条的规定，自治区上一年度城镇居民人均可自配收入为23150元，原告为2级伤残，赔偿系数为90%，其残疾赔偿金为23150元×20年×90%=416700元，原告请求合理，予以支持。8.残后护理费，原告为大部分护理依赖，主张534944元，护理同等级别护理劳务报酬标准×护理依赖系数80％×护理年限=33434元×80%×20年=534944元，予以支持。9.鉴定费1500元，为必要合理支出，予以支持。10.鉴定核磁检查费1050元，为必要合理支出，予以支持。11.精神损害抚慰金，酌定为3万元，超出部分不予支持。12.今后治疗费75000万元，因原告已经定残，即治疗终结，故对该请求不予支持。13.被抚养人生活费，原告主张17711元，城镇居民被抚养人生活费赔偿金额=(城镇居民人均消费性支出)元×(18-被抚养人实际年龄)÷对被抚养人承担扶养义务的人数×伤残赔偿指数=17717元×(18周岁-16周岁)÷2×0.9=15945.30元，超出部分不予支持。以上合计1064476元，被告大雁工程公司承担70%责任即745133.20元，被告市政管理处、佳园房地产公司各自承担15%责任即各自承担159671.40元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第九十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告神华大雁工程建设有限公司赔偿原告李洪升经济损失1064476元的70%即745133.20元，被告牙克石市市政管理处赔偿原告李洪升经济损失1064476元的15%即159671.40元，被告牙克石市佳园房地产开发有限公司赔偿原告李洪升经济损失1064476元的15%即159671.40元，以上款项于判决生效后七日内付清；二、驳回原告李洪升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15330元（缓交），由被告神华大雁工程建设有限公司承担10731元，被告牙克石市市政管理处承担2299.50元，被告牙克石市佳园房地产开发有限公司承担2299.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  付桂琴代理审判员  朱兴熠人民陪审员  边秀红二〇一四年七月六日书 记 员  靳莉莉本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。