福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终424号
上诉人（原审原告）厦门鑫升爵贸易有限公司，组织机构代码69998837-X。
法定代表人叶森，该公司总经理。
委托代理人荆建忠，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶增新，男，1971年3月24日出生，汉族。
委托代理人陈爱章，福建宏岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林玉华，女，1978年1月13日出生，汉族。
上诉人厦门鑫升爵贸易有限公司因与被上诉人叶增新、林玉华民间借贷纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第6234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
厦门鑫升爵贸易有限公司诉请原审法院判令：1、叶增新和林玉华立即连带偿还借款700000元，以及该款自2014年1月27日起按照月利率2%计算至法院判决给付之日止的利息；2、叶增新和林玉华连带支付厦门鑫升爵贸易有限公司因本次诉讼支出的律师费32200元。
原审法院查明，2012年8月14日，厦门鑫升爵贸易有限公司（甲方）与叶增新、林玉华（乙方）签订一份《借款合同》，约定主要内容为：乙方向甲方借款200000元；借款月利率为3%，利息按月支付；借款期限24个月，自2012年8月14日至2014年8月13日；借款到期后，乙方应将所借本金一次性偿还甲方；因乙方逾期不还借款本金或利息导致纠纷诉至法院的，产生的所有诉讼保全费、律师费、交通费、住宿费均有乙方承担。案外人叶增枝代表厦门鑫升爵贸易有限公司在合同上签字。2012年8月26日，厦门鑫升爵贸易有限公司（甲方）与叶增新（乙方）、林玉华（丙方）签订一份《借款及保证合同》，约定主要内容为：乙方向甲方借款100000元；借款月利率为3%，利息按月支付；借款期限24个月，自2012年8月26日至2014年8月25日；借款到期后，乙方应将所借本金一次性偿还甲方；丙方自愿对乙方债务承担连带保证责任；因乙方逾期不还借款本金或利息导致纠纷诉至法院的，产生的所有诉讼保全费、律师费、交通费、住宿费均有乙方和丙方承担。案外人叶增枝代表厦门鑫升爵贸易有限公司在合同上签字。林玉华对上述两份合同上“林玉华”签名的真实性有异议，并向原审某申请进行笔迹鉴定。原审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心对林玉华申请事项进行鉴定，因林玉华未按规定预交鉴定费，福建正泰司法鉴定中心于2015年10月8日将林玉华申请鉴定事项退回原审法院。2012年9月21日，叶增新、林玉华向厦门鑫升爵贸易有限公司出具一份《借条》，载明：“兹向厦门鑫升爵贸易有限公司借人民币肆拾万元整（400000.00元）此据！期限一年归还。”本案庭审时，双方当事人均陈述该借条落款时间中的“2012”被更改为“2013”。厦门鑫升爵贸易有限公司提交的两份《中国农业银行厦门市分行查账系统》显示，厦门鑫升爵贸易有限公司法定代表人叶森于2012年7月2日从其名下账户取现金500000元，于2012年9月10日从其名下账户取现金400000元，于2012年9月21日从其名下账户转账88000元至林玉华名下账户。叶森作为本案证人向原审某陈述，其于2012年7月2日以现金方式向叶增新交付200000元，于2012年8月26日以现金方式向叶增新交付12000元，于2012年9月10日以现金方式向叶增新交付400000元，于2012年9月21日以银行转账方式向林玉华交付88000元，上述款项均为厦门鑫升爵贸易有限公司所有，其只是经手办理。2012年10月12日，叶增新向厦门鑫升爵贸易有限公司法定代表人叶森名下账户存入11000元。2012年10月16日至2013年10月27日，林玉华分36次共计向厦门鑫升爵贸易有限公司法定代表人叶森名下账户存入375580元。
厦门鑫升爵贸易有限公司因与叶增新、林玉华产生本案纠纷，委托福建金海湾律师事务所俞承生律师代理本案诉讼，为此支出基本代理费32200元。
另查明，叶增新与林玉华于2000年2月1日结婚，并于2012年8月31日离婚。
厦门鑫升爵贸易有限公司在本案审理过程中，向原审某提出财产保全申请。原审法院于2015年3月9日作出（2014）湖民初字第6234号《民事裁定书》，查封了林玉华名下址于厦门市中航城国际社区（C区）G02地块地下室二期及1#-3#楼1#2跃3层单元、1#-3#楼490号车位，查封了担保人叶增枝、叶森名下址于厦门市思明区厦禾路888号117E单元的房产、叶森名下址于厦门市集美区九天湖五里55号地下一层第355号车位。
以上事实，有厦门鑫升爵贸易有限公司提供的《借款合同》、《借款及保证合同》、《借条》、《中国农业银行厦门市分行查账系统》两份、《付款声明》、《委托律师代理诉讼案件合约书》及发票、《中国农业银行账户历史交易清单》，叶增新提交的离婚证，福建正泰司法鉴定中心向原审某出具的《退鉴函》以及原审法院作出的（2014）湖民初字第6234号《民事裁定书》、《协助执行通知书》2份、《送达回证》2份、庭审笔录、询问笔录为证。
原审法院认为，厦门鑫升爵贸易有限公司与叶增新、林玉华签订一份《借款合同》和一份《借款及保证合同》。厦门鑫升爵贸易有限公司出示了两份合同原件，林玉华称合同上“林玉华”的签名并非其本人所签，向原审某申请笔迹鉴定。经原审法院委托鉴定机构进行鉴定后，因林玉华未能按要求预交鉴定费，鉴定机构作出退鉴处理。林玉华无相反证据证明两份合同并非其本人所签，故原审法院对其抗辩意见不予采纳，该两份合同已成立且是双方的真实意思表示。厦门鑫升爵贸易有限公司主张其通过现金方式实际支付了《借款合同》项下的200000元给叶增新与林玉华。然而，厦门鑫升爵贸易有限公司却未能提供支付该200000元款项的直接证据，叶增新与林玉华对此亦不予认可，案外人叶森的取款情况与本案并无关联性，且在无其他证据相佐证的情况下，案外人叶森作为厦门鑫升爵贸易有限公司的法定代表人，其证言与厦门鑫升爵贸易有限公司具有法律上的利害关系。厦门鑫升爵贸易有限公司提交的证据不足以证明该《借款合同》已实际履行，应承担举证不能的不利后果。厦门鑫升爵贸易有限公司主张其与叶增新、林玉华签订《借款及保证合同》时即以现金方式向叶增新支付12000元，后又于2012年9月21日通过银行转账方式向林玉华支付88000元，该合同项下的100000元借款金额已实际支付。因厦门鑫升爵贸易有限公司并无直接证据证明其已向叶增新支付12000元，且叶增新亦不予认可，同上所述，案外人叶森的取款记录及证言不足以证明该事实客观存在，故应承担举证不能的法律后果。关于88000元款项的问题，在2012年8月26日签订的《借款及保证合同》中，叶增新是借款人，林玉华是连带责任保证人，而该88000元款项是2012年9月21日支付给林玉华，支付当日，叶增新与林玉华作为共同借款人向厦门鑫升爵贸易有限公司出具一份《借条》，确认收到厦门鑫升爵贸易有限公司400000元借款，且厦门鑫升爵贸易有限公司提交的林玉华向厦门鑫升爵贸易有限公司法定代表人叶森转账支付的银行明细，无法体现林玉华按《借款及保证合同》约定的利率标准，以借款金额100000元或88000元为基数向厦门鑫升爵贸易有限公司支付利息，故原审法院认定该88000元属于《借条》项下的款项，《借款及保证合同》并未实际履行。叶增新与林玉华于2012年9月21日向厦门鑫升爵贸易有限公司出具的《借条》形式与内容均于法不悖，双方之间存在民间借贷法律关系。叶增新与林玉华称实际上只收到厦门鑫升爵贸易有限公司的388000元款项，但并未提出相反证据予以证明，原审法院认定借款金额为《借条》上载明的金额，即400000元。厦门鑫升爵贸易有限公司主张叶增新、林玉华分别向厦门鑫升爵贸易有限公司法定代表人叶森账户转入的11000元、375580元是支付《借款合同》、《借款及保证合同》及《借条》项下借款的利息。叶增新与林玉华称是偿还《借条》项下借款的本金。因厦门鑫升爵贸易有限公司未能提交双方约定借款利息的证据，故原审法院认定叶增新与林玉华合计支付的386580元款项是归还《借条》项下借款的本金，截止2013年10月27日，叶增新与林玉华尚欠厦门鑫升爵贸易有限公司借款本金为13420元。叶增新与林玉华未按《借条》约定期限返还借款，构成逾期还款，应承担相应的责任。厦门鑫升爵贸易有限公司主张叶增新与林玉华应自2014年1月27日起按月利率2%的标准支付借款利息，该利率标准超过法定上限，应调整为中国人民银行同期同类贷款利率，且计算基数为13420元，计算至本判决确定的还款之日止。因《借款合同》与《借款及保证合同》并未实际履行，厦门鑫升爵贸易有限公司主张叶增新与林玉华支付厦门鑫升爵贸易有限公司因提起诉讼而支出的律师费32200元缺乏合同依据，原审法院不予支持。综上所述，叶增新、林玉华应归还厦门鑫升爵贸易有限公司借款13420元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2014年1月27日起至本判决确定的还款之日止的利息。厦门鑫升爵贸易有限公司的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》第6条、第9条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、叶增新、林玉华应于本判决生效之日起七日内，共同偿还厦门鑫升爵贸易有限公司借款本金13420元及利息（以13420元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月27日起计算至本判决确定的还款之日止）；二、驳回厦门鑫升爵贸易有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，厦门鑫升爵贸易有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人厦门鑫升爵贸易有限公司上诉称：一、上诉人一审提供了《借款合同》、《借款及担保合同》、《借条》三份证据，对这三份证据的真实性、合法性、关联性一审判决均是予以认可的。那么其中两份借款合同至少可以证明上诉人与两被上诉人达成了先后借贷款20万元、10万元的真实意思表示。同时，这两份借款合同明确载明了月息为3%、按月支付的事实。二、一审上诉人提供的证人叶森，其证人证言应予认定。证人叶森同时也是两被上诉人的亲侄儿。如果依一审判决认为其与上诉人有所谓利害关系，那么其与被上诉人的关系应更为密切、利害和直接。叶森必竟只是代公司借出款项，所借出的钱是公司的；而与被上诉人则是血缘上的亲情关系。叶森的证言依法可以直接或与其他证据结合，证明本案俩被上诉人曾先后向上诉人借款20万元、10万元和40万元的事实。一审判决简单地以叶森与上诉人有利害关系为由，对其证言不予采信，显然有违证据规则对证人证言审查的相关规定。三、上诉人一审提供的叶森《中国农业银行账户历史交易清单》，足以与上诉人的借款合同、借条、证人证言形成完整的证据链，证明被上诉人先后向上诉人借款20万元、10万元及40万元的事实。从该交易清单来看，被上诉人自2012年8月26日起基本逐月向证人账户支付利息的，且金额与两份借款合同、借条及证人证言关于利息的约定是能够相对应的。也就是说被上诉人的付款无论在时间顺序上还是在数额上均具有一致性、连贯性，足以与上诉人的借款合同、借条、证人证言形成完整的证据链，证明被上诉人先后分别向上诉人借款20万元、10万元及40万元的事实。四、一审判决罔顾交易清单上被上诉人支付时间上以及在付款用途上的矛盾，未能正确分析，错误地认定的386580元是偿还40万元《借条》项下的借款本金，矛盾之一，借款尚未发生，被上诉人何来返还本金之说。交易清单载明，被上诉人是自2012年8月26日起支付第一款3000元，2012年9月12日支付第二笔款11000元，2012年9月19日支付第三笔款6000元。这三笔款的发生时间均在借条出具时间之前。试问，40万元借款尚未发生，一审依何认定被上诉人无论在时间顺序上还是在数额上均具有一致性、连贯性的3000、6000、11000、12000元等款项为偿还借款40万元借款项下的本金。矛盾之二，被上诉人的付款用途的辩解自相矛盾。在上诉人与被上诉人另案（思明区法院审理）借款纠纷当中，本案被上诉人叶增新曾辩解其每月支付的11000元是与上诉人合伙做生意的款项。而在本案当中又辩解为是偿还40万元借款项下的本金。对这一重大矛盾，一审判决却视而不见。矛盾之三，提前偿还本金之说与《借条》约定的“期限一年归还”及双方认可的“期满后又延长一年”之说，存在重大冲突。一审判决未予审慎分析、论证。首先，40万元的借条明确写明“期限一年归还”。被上诉人在借款日之前就开始所谓还款，有违常理。而且被上诉人的所谓还款无论在时间顺序上还是在数额上均奇怪的具有一致性、连贯性，这一特性是否与上诉人主张的月息3%更为吻合，更符合支付利息的特征。其次，诉讼各方均认可一年期满后又延长一年。如果如一审判决认定的这些无论在时间顺序上还是在数额上均具有一致性、连贯性的款项是所谓偿还本金的话，那么借条原一年期满，常理下双方是否应在借条上注明尚欠多少本金及利息而不是没有任何对账，直至庭审时双方才简单表示说“期满后又延长一年”。仅此而言，原借条期满后又延长一年，双方却无对账的行为，一审判决是否也可以结合其他证据，认定上诉人主张的月息3%和借款本金仍然是40万元的事实。综上，一审判决认定事实和适用法律存在严重错误。上诉人特提起上诉，恳请二审法院给予纠正，依法维护上诉人的合法权益。为此请求：1、依法撤销厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第6234号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、由两被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人叶增新辩称：一、上诉人的法定代表人叶森的证言不足以证实被上诉人实际收到上诉人款项的事实。一审法院不予采信证言符合证据规则。叶森在一审庭审就《付款声明》证实：其于2012年07月02日现款支付20万元、2012年09月10日现款支付40万元。答辩人人认为，叶森的证言不足以证实被上诉人有实际收到上诉人款项的事实。主要理由是：第一、从证人的身份角度来看，证人作为上诉人的法定代表人与本案存在重大利害关系，必然做出有利于上诉人方的证言。根据我国《民事诉讼法》及最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》中的相关证人资格要求，其证言应不予采信；第二、叶森庭审陈述内容不能相互印证。一是《付款声明》中《农行明细账》的卡号不是被上诉人开设的，同时也没有体现资金与被上诉人有无关联，由此说明证人叶森的某陈述与自己提供的证据相悖，不能相互印证。二是《付款声明》陈述所谓于2012年07月02日现款支付20万元、2012年09月10日现款支付40万元，只是单方陈述，也没有其他相关的证据佐证，故真实性无法确定。第三、叶森是上诉人厦门鑫升爵贸易有限公司的法定代表人，本应作为上诉人一方当事人出庭参与诉讼，然上诉人申请自己的某作为证人出庭作证，显然没有法律依据，且与法律规定相悖。因此，一审法院认定上诉人在无其他证据佐证的情况之下，认定叶森取款情况与本案无关联性，其定性符合证据规则。上诉人主张一审法院违背证据规则，不能成立。二、上诉人主张一审叶森提供《银行交易记录清单》主张答辩人向其借款20万元、10万元的事实不能成立。上诉人在一审提供的系列书面证据材料不仅缺乏证明力，而且也不能相互印证上诉人与答辩人实际履行借款的事实。主要理由是：第一、关于2012年07月02日现款支付20万元的问题。根据一审中上诉人提供《借款合同》、《农行明细账》等证据，答辩人认为，上诉人主张2012年7月2日有现金支付给被上诉人计人民币20万元不能成立。主要理由是：一是《借款合同》的出具日期是2012年8月14日及借款期限起始明确载明是2012年8月14日，并没有注明是2012年7月2日，故上诉人主张于2012年7月2日有现金支付给被上诉人20万元，与《借款合同》约定的内容即借款期限起始日期存在相互矛盾。二是《农行明细账》中体现的两个卡号不仅不是被上诉人开设的，而且该《农行明细账》的资金没有体现流向被上诉人的账户，故《农行明细账》与被上诉人没有关联性。第二、关于2012年8月26日《借款及保证合同》计人民币10万元的问题。一是上诉人主张2012年8月26日现金支付1.2万元不能成立。主要理由是：1、《借款及保证合同》和《农行明细账》不能形成完整的证据链来证实原被上诉人有实际履行借款的事实。2、上诉人主张2012年8月26日现金支付1.2万元，虽在《借款及保证合同》约定的借款期限内，但是否有实际履行，上诉人没有提供相关证据证实。比如《农行明细账》中体现的两个卡号不是被上诉人开设的，同时该《农行明细账》的资金也没有体现流向被上诉人的账户；3、《借款及保证合同》仅是代表双方达成借款的意向，并不能体现双方有实际履行的事实。最关键的上诉人直至庭审期间，仅是口头之词，并没有相关证据予以证实。4、根据我国民事诉讼的举证规则“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应当提供相关证据证明被上诉人确实收到上诉人的款项。二是2012年9月21日转账支付8.8万元，是属于2012年9月10日《借条》的内容，与《借款及保证合同》约定的款项无关。第三、关于《银行交易记录清单》数额是否具有一致性的问题。退一万步讲，如果上诉人与答辩人有实际履行借款的话，那么根据上诉人提供的《借款合同》、《借款及保证合同》约定的借款金额及利息，应是每月9000元，但《银行交易记录清单》没有一笔体现。上诉人主张交易数额具有一致性、连贯性，已经形成完整证据链。三、上诉人认为一审法院不顾银行交易记录清单的交付时间、用途等，认定386580元是偿还《借条》项下40万元本金是错误的，该主张不能成立。第一、关于“上诉人主张借款未发生，答辩人何来返还本金”的问题。《民事判决书》第5页第4-7行内容，非常清楚的体现一审法院并没有认定2012年8月26日3000元、2012年9月12日11000元、2012年9月19日6000元计三笔款项，时间节点是2012年10月12日开始，故上诉人主张所谓“借款未发生，答辩人何来返还本金”的说话没有事实依据。第二、关于“上诉人主张答辩人的用途辩解自相矛盾”的问题。在思明区法院审理另一案件中，法官问的是2012年10月12日前的三笔款项即2012年8月26日3000元、2012年9月12日11000元、2012年9月19日6000元的用途。答辩人讲到三笔款是与上诉人合伙做生意。如果答辩人有讲到2012年10月12日以后的款项即11000元是与上诉人合伙做生意的话，上诉人应当提供证据证实，否则其主张不能自圆其说。第三、关于“上诉人主张提前偿还本金与《借条》约定期限一年归还及双方认可期满后又延长一年存在重大冲突”的问题。首先，上诉人强调的“双方认可期满后又延长一年”的说法不存在的。答辩人自始至终均没有认可。其次，《借条》没有约定利息，不存在“更符合支付利息的特征”。《借条》虽约定“期限一年归还”，但上诉人在答辩人出具《借条》之后几天，马上反悔要求答辩人偿还本金，故2012年10月12日开始偿还的款项有11000元、21390元、9390元、12000元、17000元、45000元、6800元、3000元等不同金额，共计37笔386580元。
被上诉人林玉华未答辩。
双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点在于《借款合同》、《借款及担保合同》是否实际履行。双方对此争点的诉辩主张，前文已叙，不再赘述。
本院认为，《借款合同》、《借款及担保合同》表明双方就借款达成合意，但出借人即上诉人应对借款事实承担举证责任。上诉人的法定代表人叶森的中国农业银行账户账户交易清单，可以证明叶森的取款情况，但不足以证明付款情况。叶森作为上诉人的法定代表人，其庭审中的言辞应视为当事人陈述。叶森称已将两份借款合同项下的钱款交付给了被上诉人即借款人叶增新，属于单方陈述，在对方当事人叶增新不予认可，又缺乏相应证据印证的情况下，其陈述不足以采信。交易清单记载的被上诉人2012年8月26日支付3000元，2012年9月12日支付11000元，2012年9月19日支付6000元，没有体现付款用途，与《借款合同》、《借款及担保合同》约定的利息并不完全对应，且此后付款也无法体现是该两份借款合同的利息，因此这三笔款项不能证明是用来偿还两份借款合同约定的利息，也就不能由此反证被上诉人收到两份借款合同项下的款项。此外，借条所写借款期限一年，并不排除借款人提前偿还的可能，因此上诉人以被上诉人不可能提前偿还借款为由，证明被上诉人的付款386580元是为支付两份借款合同的利息依据不足，不予采信。综上，本院认为，上诉人上诉诉称事实，证据不足，不予采信，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12329元，由厦门鑫升爵贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘新平
审 判 员 师 光
代理审判员 胡 欣
二〇一六年五月十五日
书 记 员 李科研
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确
的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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