浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第365号
上诉人（原审被告）：上海社佳实业有限公司。
法定代表人：杜佳。
委托代理人：黄新连。
被上诉人（原审原告）：怀远县中诚防水材料厂。
负责人：黄瑞。
委托代理人：凌巧荣、罗君燕。
原审被告：杜佳。
委托代理人：黄新连。
上诉人上海社佳实业有限公司（以下简称社佳公司）因与被上诉人怀远县中诚防水材料厂（以下简称中诚材料厂）、原审被告杜佳建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南民初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理认定：2009年6月10日中诚材料厂与社佳公司签订《防水工程施工合同》一份，约定社佳公司将其承接的嘉兴协和广场地下室防水工程交由中诚材料厂施工，承包方式为包工包料，双方约定了工程单价，数量及总价按实结算。社佳公司应根据完成的工程量按月支付进度款，完工后累计支付到70%，经验收合格后支付到95%，剩余的5%保修款根据社佳公司与业主签订的合同约定的方式支付。违约方每日按总工程款的万分之五支付违约金。合同签订后中诚材料厂按约施工。2011年5月28日中诚材料厂、社佳公司在工程结算书及结算单上确认：防水工程于2010年3月10日竣工验收，工程总价款934170.12元，施工期间社佳公司支付工程款372000元，2011年5月支付100000元，尚欠462170.12元。中诚材料厂遂起诉，请求社佳公司、杜佳立即支付工程款462170.12元及违约金（截止2013年2月28日为506320.20元，该日后按每日467.08元计算至判决确定履行之日）。
一审另查明，社佳公司系杜佳出资的一人有限责任公司。
一审法院经审理认为，中诚材料厂与社佳公司签订的《防水工程施工合同》合法有效，双方均应按约定履行。社佳公司应当在工程竣工验收后及时支付工程款，逾期不付的，按约定的方式承担违约责任。因双方于2011年5月28日进行结算，此时方确定工程造价及尚欠金额，故应从次日起计算不足95%部分的工程款的违约金（不足部分为：934170.12元×95%－472000=415461.61元），双方约定的违约金标准过高，一审法院酌情调整为以逾期金额为基数、按同期银行贷款利率的1.69倍计算；关于5%的保修款，鉴于工程竣工至今已三年有余，且社佳公司未提供支付条件尚不成就的证据，故社佳公司应当支付该款，但逾期付款违约金无须承担。社佳公司系杜佳一人设立的有限责任公司，杜佳未提供证据证明公司财产独立于其个人财产，故依法由杜佳对公司债务承担连带责任。杜佳经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩的权利，并承担由此带来的不利法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、社佳公司于判决生效之日起七日内支付中诚材料厂工程款462170.12元及逾期付款违约金（以415461.61元为基数，按同期银行贷款利率的1.69倍，从2011年5月29日起计算至判决确定履行之日）；二、杜佳对社佳公司上述债务承担连带清偿责任。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6766元，财产保全费5000元，共计11766元，由中诚材料厂负担5160元，社佳公司、杜佳共同负担6606元，于判决生效之日起七日内交纳。
一审判决宣告后，社佳公司不服，提起上诉称，一、社佳公司与中诚材料厂签订的合同第五条约定从验收合格之日起五年为质量保修期，第九条又约定，待一年保修期满后，合同自动失效。合同条款前后矛盾，但社佳公司认为此合同仍在保修期内，故社佳公司暂不应支付中诚材料厂5%的质量保修金及违约金。二、社佳公司对中诚材料厂所做工程量存有异议，中诚材料厂至今未提供由本案双方当事人签字认可的签证单等证据证明其工程量。按照结算程序，中诚材料厂必须将所有甲乙双方签字的签证单和会议记录交由社佳公司审核批准后方可结算。三、社佳公司曾支付中诚材料厂防水工程款472000元，但中诚材料厂至今未开具发票给社佳公司，故社佳公司可以拒付剩余款项。综上，请求撤销原判，改判驳回中诚材料厂一审诉讼请求。
中诚材料厂答辩称，虽然双方合同约定保修期为5年，但双方合同约定保修金是根据社佳公司与业主单位签订的合同约定的支付方式支付。据中诚材料厂了解，社佳公司与其上家单位并无保修金支付方式的约定。另外，双方签订的结算书中把保修金放到了总的欠款里面，表明中诚材料厂同意将质量保修金与其他工程款一起支付。而且，社佳公司在一审中并未对保修金作出抗辩。双方已经对工程款数额进行了确认，故社佳公司以中诚材料厂未能提供签证单拒付工程款，没有依据。关于发票，双方在合同中并无发票的相关约定，因此，社佳公司不能以此拒付工程款。
杜佳答辩称同意社佳公司的上诉意见。
社佳公司、杜佳在二审中提供了协和广场装饰工程应付款明细表、协和广场欠款情况表（均系复印件），证明社佳公司只欠中诚材料厂工程款437000元，而不是一审认定的460000元。
中诚材料厂质证后认为该证据为复印件，真实性无法核实，不予认可。
本院认证意见：证据应当提供原件，社佳公司、杜佳提供的证据均系复印件，本院不予认定。
本院除对一审认定的事实予以认定外，另认定：社佳公司与中诚材料厂签订的合同约定质量保修期为竣工验收合格后5年。
本院认为，关于工程总价的认定，中诚材料厂在一审提供了与社佳公司签订的工程款结算书、结算单等证据，证明工程总价为934170.12元，社佳公司对结算书、结算单等证据有异议，但其未提供相反的证据予以反驳。另外，中诚材料厂提供的结算书由社佳公司项目负责人冯鸣签字确认，并加盖有社佳公司项目公章。在一审审理时社佳公司不认可冯鸣的身份，在二审时社佳公司改变陈述，认可冯鸣系社佳公司协和广场项目负责人的身份。冯鸣作为项目负责人，其代表社佳公司签字确认的结算书，对社佳公司具有约束力，故一审按照该结算书等来确认工程总价正确。
关于已付工程款数额的认定，二审时，社佳公司、杜佳认为除一审认定的已支付款项外，其还支付了一笔款项给中诚材料厂，扣除该款后其只需支付437000元，而非结算书记载的462170.12元。为此，社佳公司、杜佳在二审中提供了两份证据。由于该两份证据均为复印件，且中诚材料厂对该两份复印件均不予认可，仅凭该两份复印件不足以证明社佳公司及杜佳所主张的事实成立，故已付工程款数额仍应按照双方签订的结算书予以认定。如社佳公司确有支付其他款项，其可以在提供证据原件或其他证据后另行主张扣回。
关于是否应当暂扣5%质量保修金的争议，所谓工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量问题进行维修的资金。在保修责任期内，承包人认真履行保修责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。社佳公司与中诚材料厂所签合同约定的质量保修期为5年，并约定在工程验收合格后支付工程量造价95%的工程款，另外5%的工程款根据社佳公司与业主单位签订的合同支付。双方合同并未约定在质量保修期届满之前中诚材料厂有权请求支付质量保修金，中诚材料厂也未提供证据证明社佳公司与上家发包单位签订的合同约定了工程质量保修金可在保修期未满之前支付。因此，在工程质量保修期届满之前，社佳公司可暂不支付5%的质量保修金。现距工程竣工验收合格未满5年，故社佳公司要求暂扣5%的质量保修金的上诉请求成立，本院予以支持。因此，本案社佳公司尚需支付的工程款数额为934170.12×95%-472000=415461.61元。
关于逾期支付工程款的违约金，一审计算正确，二审予以确认。
关于社佳公司能否以中诚材料厂未开具发票为由拒付工程款的争议，由于双方未约定以开具发票为支付工程款的前提条件，故社佳公司以对方未开具发票为由拒付工程款，没有依据。如中诚材料厂收到款项后确未开具发票的，其可以要求税务机关责令其限期改正或者要求中诚材料厂赔偿因未开具发票所造成的损失。
综上，上诉人社佳公司的上诉理由部分成立，相应的上诉请求予以支持。一审未对5%的质量保修金予以扣除，存在错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南民初字第568号民事判决；
二、上海社佳实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付怀远县中诚防水材料厂工程款415461.61元及逾期付款违约金（以415461.61元为基数，按同期银行贷款利率的1.69倍，从2011年5月29日起计算至本判决确定履行之日）；
三、杜佳对上海社佳实业有限公司上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回怀远县中诚防水材料厂其他诉讼请求。
一审案件受理费6766元、财产保全费5000元，由怀远县中诚防水材料厂负担5530元，上海社佳实业有限公司、杜佳负担6236元。二审案件受理费8233元，由怀远县中诚防水材料厂负担832元，由上海社佳实业有限公司负担7401元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈海滨
二〇一三年七月三十一日
书 记 员 阮美琴