杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭上民初字第270号
原告：杭州滨江区市政园林工程有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区西兴街道固陵路三江商厦5号。
法定代表人：徐大龙，董事长。
委托代理人：杨金祥，浙江海通联合律师事务所律师。
委托代理人：胡邵艳，浙江海通联合律师事务所律师。
被告：浙江科顺防水工程有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区徐家漕路30号7幢。
法定代表人：刘辉武，执行董事。
委托代理人：张家磊，浙江丰国律师事务所律师。
原告杭州滨江区市政园林工程有限公司诉被告浙江科顺防水工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，由审判员周智独任审理，于2015年2月4日公开开庭进行审理。原告杭州滨江区市政园林工程有限公司的委托代理人杨金祥、胡邵艳，被告浙江科顺防水工程有限公司的委托代理人张家磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州滨江区市政园林工程有限公司起诉称：2011年9月25日，原、被告签订《防水工程施工合同》一份，该合同当日即生效。合同约定：承包范围为地下室抗渗、结构补强、注浆堵漏、作业面清理、钉眼密封；工程造价按19元／颗钉，据实结算；开工日期为2011年9月25日，竣工日期为按施工现场要求（2012年5月31日）；工程造价款支付为防水支付款第一次支付110000元，第二次于2012年5月支付至95%，余额作为质保金；工程质量不符合合同规定的，承包方负责无偿修理或返工，造成逾期交付使用的按工程造价承担5%违约金；特别约定：经注浆后存在的漏水现象，承包方负责免费修补，直到不漏水为止。合同签订后，被告进场施工，原告按约支付第一次工程款110000元，但被告未能依照约定于2012年5月31日完工且施工质量严重不合格，需大面积返工修补，未能通过验收。基于上述情况，原告多次催告未果。被告在自知不能按期交付合格工程后，于2012年9月8日、2012年9月25日函告原告，称因原告未按时支付工程款，所以造成工期延误并承诺工程质量问题会依照合同约定办理，被告并组织民工闹事，原告迫于无奈再次支付了127200元。原告认为，合同约定工程款支付至95%的前提是被告按期交付合格工程，因被告未能按期交付合格工程，原告有理由拒付剩余工程款。原告多次催告被告履行合同义务未果后，于2013年1月5日与杭州国虹防水保温材料有限公司签订施工协议，约定由杭州国虹防水保温材料有限公司进行注浆堵漏修补，并向其支付了工程款445535元。同时，因被告工期延误，原告向杭州大通建筑工程有限公司支付索赔款1136821.7元。被告的行为已严重侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告赔偿原告因工期延误造成的损失1136821.7元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告浙江科顺防水工程有限公司答辩称：1、被告不存在工期延误的事实；2、即使案涉工程工期延误，被告也不需承担赔偿责任；3、即使被告需要承担赔偿责任，赔偿金额应按合同约定为合同造价的5%。
原告杭州滨江区市政园林工程有限公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、防水工程施工合同一份，证明承包范围为地下室抗渗、结构补强、注浆堵漏、作业面清理、钉眼密封；工程造价按19元／颗钉，据实结算；开工日期为2011年9月25日，竣工日期为按施工现场要求（2012年5月31日）；工程造价款支付：防水支付款第一次支付110000元，第二次于2012年5月支付至95%，余额作为质保金；工程质量不符合合同规定的，承包方负责无偿修理或返工，造成逾期交付使用的按工程造价承担5%违约金；特别约定：经注浆后存在的漏水现象，承包方负责免费修补，直到不漏水为止；
2、关于要求支付近江商务大厦工程款的函一份，证明被告已收到原告支付的工程款110000元，被告认为截至2012年9月18日已完成工程量的90%，函告的时间为2012年9月18日；
3、声明一份，证明声明的时间为2012年9月25日，被告承认工程有质量问题，其会履行承诺，且被告认为工期已造成延误；
4、回复函一份，证明原告告知被告工程质量存在问题，验收不合格，原告催告被告于2012年10月1日前完工；
5、函一份，证明业主方于2012年12月10日函告原告，工程仍存在质量问题，并要求原告于2012年12月底完工；
6、关于地下室剪力墙防水工程施工之函一份，证明原告于2012年12月17日函告被告，要求被告于2012年12月29日前完成施工，并告知被告工程质量存在问题，若被告未能按期完成施工，原告将自行安排施工人员施工；
7、2012年12月10日、2012年12月30日监理例会会议纪要各一份，证明该会议参与方包括建设方、监理方、施工方；监理方认为地下室剪力墙面仍未进行堵漏处理，剪力墙渗漏是质量问题；
8、施工协议一份，证明原告与杭州国虹防水保温材料有限公司于2013年1月5日签订施工协议一份，约定施工范围：具体修补范围根据励大和和被告的施工工程，工程单价19元／颗钉，据实结算；
9、工程项目会议纪要一份，证明会议纪要的时间为2013年1月23日，被告以催要工程款名义组织农民工闹事，原告经调解同意先行支付工程款127200元，但原告认为该笔款项属于超额支付工程款；
10、基坑围护施工合同、工程结算单、付款凭证各一份，证明原告因被告工期延误而支付给杭州大通建筑工程有限公司赔偿金1136821.7元，即为原告损失；
11、施工进度计划表二份，证明按照业主方及监理单位的要求，案涉工程应于2012年5月31日前完工。
被告浙江科顺防水工程有限公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
12、（2013）杭滨民初字第1013号民事判决书、（2014）浙杭民终字第378号民事裁定书各一份，证明生效判决查明案涉工程分为第一阶段外墙注浆结构补强和第二阶段内墙注浆堵漏，且第二阶段施工具有相对独立性，原告无证据证明漏水系因被告施工的质量问题产生等重要事实；
13、月进度工程结算清单一份，证明被告于2011年12月12日领取的110000元工程款对应工程量是近江商务大厦地下室负二层、一层外墙裂缝注浆、钉头；
14、2012年9月10日、2012年12月10日、2012年12月30日监理例会会议纪要各一份，证明2012年9月10日前，业主方、施工方、监理方均认为地下室清理工作进度是正常的，不存在延误问题；2012年12月10日，业主方要求原告召开地下室堵漏问题专题会议加大施工力度，确保人防验收顺利进行；2012年12月30日，业主方要求原告尽快召开地下室堵漏问题专题会议加大施工力度确保人防验收顺利进行，以免耽误今后施工，在此之前，地下室堵漏工程不存在工期延误问题。
庭审中，原、被告对上述证据均进行了质证，各方的质证意见如下：
被告对证据1三性无异议，对部分证明对象有异议，认为合同约定的竣工日期栏为斜杠，即未约定竣工日期；工程款支付的初始约定于第一阶段施工竣工验收结算后做了修改，修改后条款实质是第一阶段工程款的结算约定，结合证据11可认定第一阶段工程造价为220000余元；对违约责任部分的约定无异议；被告保修责任应在第二阶段内墙注浆堵漏施工完毕、竣工验收合格后起算保修期，并对发包方人为造成损坏或建筑体变型损坏等因素之外的保修期内渗漏问题承担免费维修，直到不漏水为止。对证据2三性无异议，需要说明的是该证据写明第一阶段抗渗补强工作已于2011年11月完工，通过了验收结算，第二阶段注浆堵漏施工，截至2012年9月18日已完成工程量的90%，被告写明了原告不予理睬的后果，原告对停工负有全部责任，故对因此造成工期延误承担全部责任。对证据3三性无异议，对部分证明对象有异议，认为回填工作不是被告施工范围，工期延误是引用原告信函中的说法，不是被告对工期延误的承认，且被告指明工期延误的责任在原告；质量问题实质是指漏水问题，正是被告施工所需要解决的作业；声明第三项指明工期延误这个局面是由原告造成的；结合证据2-6，明显看出原告并未将真实的工期和施工进度要求明确告知被告，应推测为2012年12月31日。对证据4形式真实性无异议，但对内容真实性有异议，认为原告向被告告知的工期要求与原告提交证据显示的2012年12月31日的进度要求及原告主张的2012年5月31日的进度要求均有很大出入。对证据5三性无异议，需要说明的是该证据显示地下室工期延误影响的是地下室人防工程施工，与型钢超期租赁不相同不相关。对证据6形式真实性无异议，对内容真实性有异议，认为根据被告于2012年9月17日送达原告的函件，因原告未支付被告工程款，也未自行组织施工或委托第三方施工，故原告对2012年9月17日至12月31日期间工期延误的损失扩大负有全部责任。对证据7三性有异议，无法核实，认为会议纪要中质量问题实际指的是建设单位需要开展工作的对象，并不是不合格的意思；2012年12月30日监理会议纪要说明至少在2012年12月30日前，被告的工作尚不存在延误，且案涉工程渗漏原因并非被告工程质量不合格所致，至少有地铁施工原因导致渗漏。对证据8三性有异议，认为杭州国虹防水保温材料有限公司未注册，该公司公章系伪造的，相关人员已经涉嫌刑事犯罪。对证据9三性无异议，对证明对象有异议，认为生效判决已经做出认定，即原告代被告支付127200元工人工资已经从被告工程款中予以扣减；该会议纪要形成过程是民工讨要工资，原、被告双方负责人均在现场配合派出所与劳动监察大队做安抚工作，不存在被告组织农民工闹事的情况。对证据10三性及证明对象有异议，认为该证据显示杭州大通建筑工程有限公司承包基坑围护工程施工，其向原告收取型钢超期租赁费与被告承包工程施工之间没有因果关系。对证据11三性有异议，认为被告对此不清楚，但根据工程进度计划表的时间，原告的总负责人应是励大和，而该二份进度表上的负责人却是张克斌，显然是在励大和被关押后补作的证据。
原告对证据12真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，判决书中未提到工程不存在质量问题。对证据13真实性不清楚，对关联性有异议，认为与本案无关；对证据14真实性无异议，对证明对象有异议，认为在会议中未提到工期的问题，虽在监理会议上未提出，但不代表原告不追究，若日后业主方向原告主张损失，原告将另行提起诉讼予以主张。
综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：证据1真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认；证据2-7、9、12、14，本院对真实性予以认定，对证明对象综合全案予以认定；证据8、11、13，本院结合其他证据综合予以认定；证据10，因与本案缺乏关联性，本院不予认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：2011年9月25日，原告杭州滨江区市政园林工程有限公司（作为发包方）与被告浙江科顺防水工程有限公司（作为承包方）订立防水工程施工合同一份，约定：工程概况为位于杭州市富春路与婺江路交叉口的杭州近江商务大厦；承包范围为地下室抗渗、结构补强、注浆堵漏、作业面清理、钉眼密封；工程项目为注浆，单价为19元／颗钉，按实结算；开工日期为2011年9月25日，按施工现场要求交付；工程造价款支付方式和时间为工程第一阶段施工完成后支付完成工程量的80%，全部完成付至总工程量的95%，余额为质量保证金一年期满付清；双方还对其他条款进行了约定。合同签订后，被告即刻进场施工，同年11月被告完成外墙施工；同年12月原告支付被告工程款110000元。2012年2月，被告委托张大明班组对地下室内墙进行注浆堵漏防水，约定以包工的形式，注浆钉为3.5元／颗，共计施工27200颗，施工至同年9月结束。2012年9月至12月，原、被告就工程价款、质量、工期等互发函件并就上述问题发生争议。2013年1月，经双方协商，原告同意支付被告工程款127200元。2013年5月，浙江科顺防水工程有限公司为与杭州滨江区市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案向杭州市滨江区人民法院起诉。2013年12月2日，杭州市滨江区人民法院作出（2013）杭滨民初字第1013号民事判决：一、杭州滨江区市政园林工程有限公司支付浙江科顺防水工程有限公司工程款499600元；二、杭州滨江区市政园林工程有限公司支付浙江科顺防水工程有限公司逾期付款违约金5500元；三、驳回浙江科顺防水工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回杭州滨江区市政园林工程有限公司的全部反诉请求。该判决已经发生法律效力。在本案审理过程中，经原告申请，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司就案涉工程工期延误天数进行鉴定。浙江韦宁工程审价咨询有限公司以无法对案涉工程工期延误天数进行鉴定为由退还本次委托。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，原、被告于2011年9月25日订立的《防水工程施工合同》未载示该工程的竣工日期，亦未约定若发生工期延误情况下的量化核算方法与标准。虽然合同中载明交付日期为“按施工现场要求”，但该约定因不明确而不具备可操作性；其次，在工程进程至施工纠纷处理时，无证据资料体现案涉双方对工期节点的补充约定，且各往来函件等资料未涉及工期延误时间的认定或承诺；再次，根据（2013）杭滨民初字第1013号民事判决书，原告自身存在逾期支付工程价款的先违约行为，在工程进度上具有相应过错。综上，原告应对被告延误工期的违约行为负有举证责任，其提供的证据不足以证明其主张，应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告杭州滨江区市政园林工程有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费15031元，减半收取7515.5元，由原告杭州滨江区市政园林工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费15031元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审判员 周 智
二〇一五年二月十日
书记员 陶舒雯