江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终772号
上诉人(原审被告):刘平会，男，1977年10月24日生，汉族，居民，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：朱国怀，北京市东元（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):何以华，女，1952年12月11日生，汉族，居民，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人:范心怡，江苏苏商律师事务所律师。
原审被告:徐桂花，女，汉族，农民，住江苏省南通市通州市。
被上诉人(原审被告):连云港市第一人民医院，住所地连云港市海州区通灌北路***号,机构代码：12345678-9。
法定代表人：李小民，该院院长。
委托诉讼代理人：杨荣，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人刘平会因与被上诉人何以华、原审被告徐桂花、连云港市第一人民医院机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省灌云人民法院（2016）苏0723民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘平会上诉请求：一审认定上诉人对事故承担全部责任没有事实依据，何以华逆向行驶属交通违法行为，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人对交通事故对何以华造成的“腹部外伤、小肠破裂、腹膜炎”损失与何以华承担同等责任。2、何以华的小肠切除手术及九级伤残损失是连云港市第一人民医院医疗过错造成，上诉人不应承担赔偿责任。请求二审法院依法改判或将本案发回重审。被上诉人承担上诉费。
何以华答辩称，1、上诉人驾驶有安全隐患的机动车，其本身存在过错，又因上诉人擅自变动事故现场，导致事故责任无法华查清。根据相关法律规定，对于不能认定交通事故责任的由机动车承担全部责任。2、何以华的小肠切除手术以及九级伤残费用是因交通事故所产生的，上诉人应当承担相关费用。何以华非专业人员不知道损害后果是否与连云港第一人民医院有关，鉴定意见书也没有明确系医疗事故造成的，一审法院参照鉴定意见书认定连云港第一人民医院承担15%的赔偿责任，上诉人承担85%的赔偿责任，公平合理。
连云港第一人民医院答辩称，虽然我方未提起上诉，但我们认为一审判决确实存在错误。理由：根据鉴定结论，肠瘘是手术常见的并发症，而根据江苏省高院关于审理损害赔偿案件第50条规定，鉴定机构认定我们使患者错过最佳治疗时间。第一人民医院对于没有进行会诊该过错应该承担5%比较合理，一审判15%过重了。2、何以华受伤并非是医疗事故所致，而是因为交通事故。交通事故评残依据标准是人体损伤致残程度分级，而医疗行为过错评价标准是医疗事故分级评定标准，刘平会、何以华通过法院委托伤残鉴定，我们不知情，对该鉴定我们也不认可。
徐桂花二审期间经本院传唤未到庭参加庭审，亦未作答辩。
何以华一审期间诉讼请求：要求判令被告赔偿残疾赔偿金66902.80元、误工费20460元、护理费21000元、精神损害抚慰金10000元、营养费4200元、住院伙食补助费1640元、医疗费145200元、交通费15000元、住宿费5000元、鉴定费1300元。事实和理由：2013年10月31日，何以华从家中出来由南向北过圩伊公路时，在道路最北边被被告刘平会驾驶的摩托车撞倒，致何以华受伤。事发后被告刘平会将现场移动，导致交警部门无法进行责任认定。另查，该车辆没有保险，车辆登记在被告徐桂花名下。事故发生后何以华花费医疗费用，被告一直没有赔偿。本次事故被告应承担全部责任。后何以华在连云港市第一人民医院治疗期间，该院存在医疗过错，也应承担相应责任。
刘平会一审期间辩称：1、事故发生后，我方已经支付医疗费用61500元；2、刘平会为事故车辆的实际所有人；刘平会当时骑车正常行驶，因前方有大车，灯光强，同时何以华和六七人同道并排逆向行走，刘平会看见后就立即刹车，导致自己摔倒在地且受伤，何以华当时身上没有伤，在刘平会向何以华询问时何以华称没事，后刘平会就将摩托车移过去，何以华摔倒的地方是在路的中间，不是在路边，何以华沿道路逆向行走，自身存在过错，对该起事故负主要责任；3、何以华经治疗后切口感染，引发肠瘘，后期在南京治疗所支付的费用全都是治疗肠瘘，该费用与交通事故没有任何的关系，何以华小肠切除也是因为治疗肠瘘所造成的，何以华因肠瘘导致的所有损失和被告没有关系，应由医院承担相关的赔偿责任；4、何以华的损失应当按照2013年的标准计算；5、鉴定部门确定的连云港市第一人民医院的过错参与度明显过低，该院应当对损害后果承担不低于80%的赔偿责任。
连云港市第一人民医院一审期间辩称，按照司法鉴定结论，我方认为应按照5%来认定医疗差错的责任参与度，原因如下：在该鉴定书第五页概述的第二段明确说明，肠瘘手术应选择在感染已控制，患者全身状况良好时进行，一般在瘘管发生后三个月或者更长时间，由于炎症、感染、营养不良等因素，早期手术的成功率不高，而且该鉴定也认可发生肠瘘是手术常见并发症；但是在第六页的综上所述中，鉴定机构却认为术后没有进行专科会诊，存在过错，使患者丧失了最佳治疗机会，明显相矛盾，因为即使进行了专科会诊，也没有办法对肠瘘进行立即手术，而对于我方没有进行专科会诊的过错承担5%的责任已经是较重的责任。希望法庭能将该鉴定书中的概述和综述部分进行综合考虑，如果因为手术并发症要求我方承担过重的责任，明显对我方过分严苛。
一审法院经审理查明：1、2013年10月31日18时15分许，刘平会驾驶苏Ｆ×××××号普通二轮摩托车沿圩伊公路由东向西行驶至圩丰镇许庄村路段时，摩托车与前方行人何以华发生碰撞，致何以华受伤，车辆损坏，造成事故，事发后刘平会未保护现场。该事故后经灌云县交警部门调查，此次交通事故因现场变动，双方说法不一，交通因果关系不明确，交通事故责任无法认定。
2、何以华受伤后先在灌云县四队中心医院治疗，后被送往连云港市第一人民医院救治，经诊断为小肠破裂，进行小肠修补手术，术后切口出现感染，并发小肠瘘，再次进行手术，肠瘘无明显好转，需进一步治疗，建议转院治疗，2013年12月17日何以华从连云港市第一人民医院出院（住院47天）。何以华出院后当天去了南京医科大学附属南京第一医院，后得知何以华的伤情不适合做手术，需要进一步静养。2014年2月18日何以华再次到连云港市第一人民医院住院治疗，至2014年3月6日出院（住院16天）。后因何以华的女儿在扬州，何以华在扬州洪泉医院进行门诊治疗，直至2014年3月11日何以华再次到南京医科大学附属南京第一医院住院治疗13天（2014年3月11日至24日），后经该医院评估仍然不适合做手术，2014年4月30日何以华在该医院再次住院治疗，并于2014年5月8日进行小肠部分切除手术及小肠瘘还纳术，2014年5月21日出院。何以华先后在四家医院进行治疗，其中住院治疗的天数共97天（连云港市第一人民医院47天+连云港市第一人民医院16天+南京第一医院34天），花医疗费用共计140777.52元（不含灌云县仁济医院费用），救护费400元。
3、2014年9月4日何以华伤情经灌云县人民医院司法鉴定所鉴定：腹部外伤、小肠破裂、腹膜炎，经治疗后并发小肠瘘，行小肠部分切除。构成道路交通事故九级伤残。其伤后休息期限拟定至评残前一日，护理期限为210日，210日内适当增加营养。何以华支付了鉴定费用1300元。何以华系农村居民，在发生事故时年龄已满61周岁不满62周岁。
4、本案肇事车辆苏Ｆ×××××号摩托车（登记车主为徐桂花）系刘平会实际所有，刘平会具有驾驶资格（A2E照），但没有为肇事车辆投保交强险。刘平会已为何以华垫付了医疗费用61500元。
本案在审理过程中，刘平会提出连云港市第一人民医院的医疗行为是否存在差错进行鉴定，经一审法院委托，2017年11月24日，苏州大学司法鉴定中心做出法医临床学鉴定意见书，认为连云港市第一人民医院在对何以华的诊疗过程中没有尽到足够的注意义务，使患者丧失了最佳的治疗机会，存在过错。该过错与患者目前损害后果存在一定的因果关系，考虑为轻微因素，建议参与度为5%—15%。刘平会对该鉴定结论提出异议，认为连云港市第一人民医院应承担不低于80%的责任。对此，苏州大学司法鉴定中心于2017年12月11日作出书面说明，认为本案中被鉴定人何以华于2013年10月31日行走时被刘平会驾驶的摩托车撞伤，“120”送至连云港市第一人民医院就诊。入院后查上腹部CT提示肝包膜下积液，肝破裂可能，腹部彩超提示脾回声欠均伴脾周积液，床边腹穿抽出脓性液体。于2013年11月1日在全麻下进行“剖腹探查术+小肠修补术”。医方对其腹部闭合伤、小肠破裂诊断明确，依据病历资料记载，其诊疗行为符合治疗原则及诊疗规范，手术方式选择适当。2013年11月10日患者何以华出现腹部手术并发症，连云港市第一人民医院明确诊断并积极采取治疗措施，治疗措施符合一般医疗常规。医方对于患者行腹部手术治疗所引起的肠瘘并发症的危险性预见不足，术后没有进行专科会诊，存在一定过错，与目前损害后果之间存在一定的因果关系，考虑为轻微因素。结合司法鉴定实践，建议院方的过错行为在患者目前损害后果中的参与度为5%-15%较为合适。刘平会支付司法鉴定费8760元。
上述事实，有当事人陈述以及何以华举证的身份证复印件、事故认定书、连云港市一院诊断证明书、门诊病历、医疗费用票据、入院记录、出院记录、南京医科大学附属南京第一医院入院记录、出院记录、医疗费用发票及清单、扬州洪泉医院病历、发票、行驶证、驾驶证、司法鉴定书及发票等证据证实，上述证据经庭审质证，一审法院予以确认。
按照何以华主张的项目和标准，一审法院对何以华的损失作如下认定处理：
1、何以华所花医疗费人民币140777.52元、救护费400元，鉴定费1300元，予以认定；
2、何以华主张住院伙食补助费人民币1640元，没有超出规定标准和范围，予以认定；
3、何以华系农村居民，应按农村居民标准计算营养费人民币3400.27元（按11820元/年÷365天÷2×210天计算）、护理费人民币8605.97元(14958元/年÷365天×210天计算)；
4、本案系发回重审案件，应适用初次审理赔偿标准计算何以华伤残赔偿金人民56840.4元【按14958元/年×（20年-1年）×0.2，年龄为61周岁，九级伤残系数为0.2】；何以华要求按照17606元每年赔偿标准计算残疾赔偿金损失，本院不予采纳；连云港市第一人民医院提出应按照医疗事故分级评定标准的损伤鉴定结论确定何以华损伤，一审法院不予采纳。
5、何以华构成九级伤残，何以华要求计算精神损害抚慰金人民币10000元，一审法院酌情予以采纳；
6、一审法院根据何以华治疗病情及处理事故的客观需要，酌情认定交通费、外出求医住宿等费用共计人民币6000元。
以上何以华各项损失共计人民币228964.16元。
对于何以华主张误工费，因其年龄超过55周岁，何以华未举出其在受伤前仍然从事劳动的证据材料，对其主张不予采纳。
对于何以华提供的灌云县仁济医院的一张216元发票及费用单（5705.96元），被告对此不认可，一审法院认为何以华没有提交在该医院就诊的相关材料，无从得知就诊的具体情况，且被告提供费用为5705.96元的费用单，明确注明住院区为脑外科，且经医保报销处理，故对该费用与本案关联性问题，何以华所举证据不足，故对该组证据在本案中不予认定。
一审法院认为：对于不能认定事故责任的交通事故，由机动车承担全部赔偿责任。本次事故经灌云县公安局交警大队证明：此次交通事故因现场变动，交通因果关系不明确，交通事故责任无法认定，因刘平会作为机动车方，其擅自变动事故现场导致事故责任无法认定，应依法对本次事故承担全部责任。何以华作为行人无责任，刘平会依法对何以华因交通事故造成的损失承担全部赔偿责任。对于刘平会提出何以华沿道路逆向行走，自身存在过错，对该起事故负主要责任的抗辩主张，因没有提供充分证据证实，不予采纳。因刘平会驾驶的机动车没有投保交强险，本案中属于机动车一方的责任，应由刘平会承担。参照苏州大学司法鉴定中心的法医临床学鉴定意见书，对何以华因伤损失人民币228964.16元，一审法院酌情确定由连云港市第一人民医院按照15%份额赔偿34344.62元，由刘平会按照85%份额赔偿194619.54元。因刘平会已经向何以华垫付人民币61500元，刘平会应再向何以华支付赔偿款人民币133119.54元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第四十八条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、刘平会于判决生效之日起十日内赔偿何以华经济损失人民币133119.54元；
二、连云港市第一人民医院于判决生效之日起十日内赔偿何以华经济损失人民币34344.62元；
三、驳回何以华的其他诉讼请求。
一审案件受理费6030元（其中实交3015元，还应再缴纳诉讼费用3015元），由刘平会承担3000元，连云港市第一人民医院负担1000元，何以华自行承担2030元。本案诉讼过程中发生的司法鉴定费人民币8760元，由连云港市第一人民医院负担6000元，刘平会负担2760元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审期间的争议焦点：1、一审认定的事故责任比例是否合理？2、一审判决由上诉人承担医疗费的比例是否合理？
本院认为，本案中刘平会驾驶机动车与行人何以华发生交通事故。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，由于上诉人作为机动车一方擅自变动事故现场，导致事故责任无法认定。一审法院根据举证责任分配原则，认定刘平会对事故损失承担全部责任并无不当。关于何以华的医疗费承担问题，因何以华的损伤系交通事故所致，治疗期间连云港市第一人民医院没有尽到足够的注意义务，使患者丧失最佳治疗机会。一审法院依据鉴定结论，结合案件事实，判令上诉人承担85%责任，连云港市第一人民医院承担15%责任较为合理。因此，本院对上诉人的主诉主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人刘平会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安述峰
审 判 员 谭晓春
审 判 员 王 霞
二〇一八年五月八日
法官助理 戚文静
书 记 员 李 静
法律条文附录
（一）《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。