海南省海口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）海中法民一终字第1604号
上诉人（原审原告）：朱建红，女，1964年1月12日出生，汉族，住海口市。
委托代理人：赵雪梅，海南泽田律师事务所律师。
委托代理人：陆霍，海南泽田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南西格玛物业管理有限公司。住所地：海口市大同路**号汇锦名城*****房。
法定代表人：陈贞，该司总经理。
委托代理人：倪侃，该司总经理。
委托代理人：黄兴旺，该司员工。
上诉人朱建红因与被上诉人海南西格玛物业管理有限公司（下称西格玛公司）物业服务合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院作出的（2014）龙民一初字第2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日立案受理后，依法由审判员叶尊本担任审判长，与审判员黄玉臣、陈璐共同组成合议庭，并于2015年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人朱建红及其委托代理人赵雪梅、陆霍，被上诉人西格玛公司的委托代理人倪侃、黄兴旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：朱建红系涉案的汇锦名城小区的业主。西格玛公司系2002年11月26日成立，2004年11月27日由海南省建设厅核发三级资质的物业服务企业，2004年11月15日与汇锦名城小区开发商海南洪海物业有限公司签订前期物业管理委托合同，自2005年对涉案小区提供物业服务至今。海口市住房和城乡建设局（以下简称海口市住建局）于2013年11月29日作出了海住建业【2013】86号复函，该函明确了：西格玛公司系海南省住建厅2004年11月15日核发的三级物业管理资质证书物业服务企业；自2007年11月26日起物业资质审批权已由省厅下放至海口市，西格玛公司自2007年11月26日至今未至海口市住建局办理相关资质手续，故西格玛公司资质失效，物业公司管理目前属无资质管理。前述函件同时明确了，海口市住建局已正式约谈西格玛公司，要求履行职责确保小区生活秩序安全、和谐稳定，同时作好小区全体业主大会依法选聘合法物业公司移交物业管理权准备。海南省工商行政管理局于2014年1月27日作出行政处罚决定书，吊销了西格玛公司的营业执照。
另查明，海口市于2014年7月遭威马逊台风袭击，涉案小区的高压配电设备、电梯等系统及安防系统亦因台风受损。海口市住建局于2014年7月24日向海口市各区、市物协、各物业服务企业发文，明确为尽快恢复海口市住宅小区被威马逊台风所破坏的共用设施设备，决定实施紧急使用住宅专项维修资金程序。由于涉案小区并未成立业主委员会，龙华区住房保障中心大同里社区居委会通知小区业主于2014年9月29日召开业主大会，要求推荐业主代表选聘新的物业服务企业管理小区及相关事宜。随后在龙华区维稳办、龙华区住房保障中心、大同街道办事处、大同里社区居委会工作人员监督下，小区业主经业主大会选举产生了7名业主代表并经龙华区大同街道办事处大同里社区居委会发告示，7名业主代表随后组成了汇锦名城业主委员会临时筹委会（以下简称筹委会）。2014年10月17日，西格玛公司向海口市住建局申领了维修资金，经市住建局抽调专家现场核查确定，以及评估公司核价，汇锦名城小区首次申领公共维修资金617638.27元。海口市住建局核发494111元，并于2014年10月14日拨至西格玛公司账户。西格玛公司于2014年10月17日向汇锦名城业主委员会临时筹备组书面告知了前述申领及核发情况，并列明了使用计划。筹委会书面确认对维修计划无反对意见，并由6名业主代表署名确认。
朱建红在原审的诉讼请求为：一、确认西格玛公司无权经营管理汇锦名城小区维修事务，其申领维修资金为非法经营活动；二、西格玛公司将朱建红缴交的50470元还至朱建红所在汇锦名城小区的维修资金账户上；三、西格玛公司承担本案诉讼费、保全费。
原审法院认为：根据住房和城乡建设部《住宅专项维修资金管理办法》第二条、第五条的规定可知，住宅专项维修资金是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门会同同级财政部门负责本行政区域内住宅专项维修资金的指导和监督工作。根据查明的事实，本案的住宅专项维修资金系经海口市住建局发文要求各小区申报，为修复小区公用设施而使用，由实际提供物业服务的西格玛公司申报并代收了专项维修资金。在涉案小区尚未选聘有资质物业公司以及未成立业主委员会的情况下，西格玛公司的申领经过临时筹委会的6名业主代表签字确认，且经过海口市住建局的审核并发放。综上可知，该资金的发放属行政机关作出的行政行为，朱建红要求判令西格玛公司返还资金不属于民事诉讼的审理范畴，本案不作处理；同时，西格玛公司的申领系因小区无明确申领主体的情况下，经小区6名业主代表签字确认其申领行为，该行为系为修复台风所破坏的小区公共设施，有别于日常的物业服务经营行为。故朱建红要求确认西格玛公司非法经营的主张欠缺经营获利的相关证据支持，且与查明事实不符，原审法院不予支持。综上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回朱建红的全部诉讼请求。本案适用简易程序审理减半收取案件受理费531元、诉讼保全费525元，均由朱建红负担。
上诉人朱建红不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实、适用法律错误，且遗漏了朱建红的一审诉请，依法应予撤销后改判。理由如下：
一、原审判决以”维修资金的发放属于行政机关作出的行政行为”为由，认定返还维修资金不属于民事诉讼的审理范围是错误的。”维修资金的发放”与”维修资金的返还”系不同的法律关系，无论”维修资金的发放”是否属于行政行为，均不改变”维修资金的返还”系民事纠纷这一根本属性。理由如下：一方面，”维修资金的发放”约束的是维修资金的申领方与核准方的关系。但朱建红的一审诉请并没有要求确认审核同意行为违法，同时也无一诉请与维修资金的发放行为有关，因此，朱建红要求”返还维修资金”的诉请，不属于行政诉讼的审理范围。另一方面，”维修资金的返还”，调整的就是维修资金的持有方与维修资金所有方之间的关系，即为本案朱建红与西格玛公司之间的关系。朱建红与西格玛公司就返还维修资金而引发的纠纷，属于平等民事主体间的纠纷，依法属于民事诉讼的受理范围。
二、原判决认定事实错误，依法应予撤销。（一）原判决认定”西格玛公司的申领经过临时筹委会的六名业主代表签字确认”系事实认定错误。小区根本没有临时筹委会，只有所谓的7个业主代表。而这7名代表，龙华区住保中心已公开确认：该7人作用仅是应对停水停电的紧急情况，应急后7人并不能作为业委会的业主代表。而原判决却在此情形下，认定6人系临时筹委会的代表，有权确认西格玛公司申领维修资金，是错误的。（二）原判决认定”西格玛公司2014年10月17日申领维修资金”是错误的。西格玛公司收到维修资金的时间是2014年10月14日，而原判决在对此事实确认的同时，又认定西格玛公司申领维修资金的时间是2014年10月17日，收到款项在先，申领时间在后，原判决作此认定，显然是错误的。
三、西格玛公司无权经营管理小区维修事务，而原判决却遗漏了朱建红的前述诉讼请求，依法应予撤销。西格玛公司无权经营管理小区维修事务，理由如下：1、西格玛公司的物业管理资质已失效、且收费备案文件已被撤销，其当然无权从事物业管理服务，而物业的经营管理当然包括小区的维修事务。因此，西格玛公司无权经营管理小区的维修事务；2、西格玛公司的营业执照已被吊销，依据《公司法》第一百八十六条的规定，西格玛公司不得开展与清算无关的经营活动。而西格玛公司继续经营管理小区维修事务的行为，显然属于与清算无关的经营活动。因此，西格玛公司无权经营管理小区维修事务。朱建红一审的第一项诉讼请求分为两个部分：1、西格玛公司无权经营管理小区维修事务；2、西格玛公司申领小区维修资金为非法经营活动。而原审判决却未对”西格玛公司无权经营管理小区维修事务”进行处理，依法应予撤销。
四、原判决适用法律错误，依法应予以撤销。原判决在认定朱建红部分诉请不属于民事诉讼审理范围的同时，却仅依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于举证不能的规定，就驳回了朱建红的全部诉讼请求，系典型的法律适用错误，依法应予以撤销。
五、西格玛公司无权继续占有维修资金，理应退还至小区维修资金账户。（一）朱建红要求退还的维修资金50470元归朱建红所有。依据朱建红房屋面积占小区总建筑面积的比例，小区维修资金中的10.3%的份额是朱建红交存的。依据《住宅专项维修资金管理办法》第九条：”业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有”的规定，西格玛公司持有的49万维修资金中的10.3%，即50470元归朱建红所有。（二）西格玛公司占有维修资金没有合法依据，理应将维修资金退至小区维修资金专用账户。依据《住宅专项维修资金管理办法》第二十二、二十四条之规定，在紧急情况下列支维修资金的，按下列程序办理：1、物业服务企业或者相关业主持有关材料，向所在地住建局申请列支；2、住建局审核同意后，向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知；3、专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。从上述法定使用程序来看，作为物业公司的西格玛公司，无权经手、占有维修资金。因此，西格玛公司占有朱建红所有的维修资金没有合法依据，理应返还。
六、退一万步讲，即便是西格玛公司可以代为申领维修资金，但因其违法使用维修资金，法院也理应判其退还。《住宅专项维修资金管理办法》第十八条明确规定：”住宅专项维修资金应当专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造，不得挪作他用。”而本案中，朱建红提交的西格玛公司的账户明细及汇锦公司的电子银行回单等，足以证明西格玛公司完全没有按照法定用途、申领用途使用维修资金，存在重大违法情形。在此情形下，便应依法判令西格玛公司返还维修资金，以避免出现真正需要使用维修资金时，已无维修资金可用的困难局面。
综上所述，原判决认定事实、适用法律错误，且遗漏了朱建红一审的诉讼请求，依法应予以撤销。故请求：一、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2374号民事判决书；二、确认西格玛公司无权经营管理汇锦名城小区维修事务，其申领维修资金为非法经营活动；三、西格玛公司将朱建红缴交的50470元还至朱建红所在汇锦名城小区的维修资金账户上；四、西格玛公司承担本案一、二审诉讼费及保全费。
被上诉人西格玛公司答辩称：应驳回朱建红的全部诉讼请求，并由朱建红承担一切诉讼及保全等相关费用。理由如下:第一，汇锦名城小区威马逊灾后应急维修资金从申请到发放都是根据政府关于维修资金的应急使用程序，政府主管部门直接主导，西格玛公司只是起到协调组织的作用，该维修资金有别于西格玛公司日常的维修资金程序，整个程序是行政行为，西格玛公司认为是合法的，没有理由把所谓的发放和返还分拆为行政行为和民事行为。第二，在2014年7月18日威马逊发生期间，西格玛公司属于事实管理阶段，虽然西格玛公司已经向政府主管部门多次提出退出，但当时小区没有物业公司接管，政府要求西格玛公司继续在小区里面管理，在此发生了威马逊台风的灾害，这笔资金按规定在2014年8月31日之前必须申请，如果西格玛公司当时不作为主体申请，这笔灾后应急维修资金是不能到位的，西格玛公司多次跟政府部门报告退出，并建议政府直接拨给相关单位，但是作为实际管理人，政府还是拨到西格玛公司，从申请到后期使用中，西格玛公司都是按照程序走的，西格玛公司唯一目的是为了让小区在灾后得到正常的维护。第三，维修资金从申请发放到使用来龙去脉非常清楚，是合法的，数目也是清晰的，不存在非法占有，西格玛公司在8月28日向住建局申报，在同年10月14日，把申报款项的80%应急维修资金拨到西格玛公司账上，西格玛公司收到款项后将电梯和影响业主正常生活的东西进行维修，花费14万多，在准备使用第二笔维修资金的时候，业主向法院申请保全，导致13万余元的维修资金被冻结。基于小区的维修资金被冻结以及诉讼原因西格玛公司要退出小区，在征得政府维修资金发放部门同意以及当时小区唯一合法的业主临时委员会代表一致要求下，西格玛公司把剩余的22万元应急维修资金转到由小区6名业主代表组建的汇锦名城小区服务公司的账上。当时成立这个小区业主服务公司的原因和初衷是在正式物业管理公司接管之前将小区的水表电表过户到该公司账上，也能保证小区的水电费正常缴纳，水表西格玛公司已经过户出去，但是电表由于业主的阻挠目前还在西格玛公司名下。汇锦名城小区在2014年9月29日由龙华区住保中心，大同里居委会组织召开的业主大会，目的是要推选出业主代表，全权处理选聘新的物业公司等相关事宜，这次会上选举出了7名代表，代表名单已经在小区内公示，而汇锦小区服务公司就是由7名业主中的六名业主共同成立的业主服务公司，所以小区的业主代表是合法选举的。西格玛公司在维修资金被冻结，在维修工作被迫中断以后，把剩余的22万资金转移到业主服务公司的账上是征得政府及业主同意的，西格玛公司除被冻结的剩余维修资金外，没有占有其他资金。第四，作为业主个人是无权主张公共设施维修资金的支配权，维修资金是必须缴纳的，缴纳的目的是维护小区公共利益，按照法规规定，要动用维修资金只要征得2/3的业主同意，即使其余1/3业主反对，也不能改变维修资金的使用。由此证明维修资金缴纳以后并不是属于个人的权益，而是转变为小区的公共权益，作为小区的个体主张小区的维修资金是没有依据的，有权主张的是小区的全体业主，或是相关主管部门。第五，汇锦小区业主服务公司在收到西格玛公司转过去的22万余元维修资金后，1、该公司对任何账上的处置与我公司无关，2、业主小区服务公司缴纳的13万余元电费是马加宁拖欠的电费，与西格玛公司无关，朱建红起诉西格玛公司没有依据。第六，朱建红并非业主，业主是马加宁，虽然双方是夫妻关系，但是朱建红不能代理马加宁，朱建红作为诉讼主体是不合法的。
本院二审期间，上诉人朱建红提出以下证据：证据一、《海口汇锦名城为换新物业开会选业主代表--
老物业职员”插手”选举会》（刊登于2014年10月11日南国都市报的新闻报道），用于证明该小区未设临时筹委会，只有所谓的7名业主代表，龙华区管委会负责人确认该7名业主代表的作用是应对停水停电的紧急情况，应急过后不能再作为业委会的业主代表；证据二、海口大同汇锦小区服务有限公司（下称汇锦公司）的工商登记资料，用于证明7名业主代表中的6名自行组建汇锦公司；证据三、西格玛公司对公活期账户交易明细及银行工作人员手写的221688元收款账户信息，用于证明2014年10月14日市住建局将494111元维修资金转至西格玛公司账户后，该公司先后于2014年10月15日、2014年10月29日、2014年11月7日从柜台取现4笔，共计143426.6元，其后又于2014年11月12日转账221688元至汇锦公司账户；证据四、中国工商银行网上银行电子回单及汇锦名城小区2014年用户账单（即电费用户账单），用于证明汇锦公司收到维修资金后将其中130480.83元汇至海南电网公司海口供电局缴纳该小区电费；证据五、大同里社区居委会2014年12月9日通知及龙华区大同街道办事处2015年5月15日《关于要求汇锦名城小区成立业主委员会的通知》，用于证明汇锦名城小区没有筹委会也没有所谓的合法业主代表。
经质证，被上诉人西格玛公司对证据一的真实性没有异议，对关联性及合法性均有异议，认为该证据不能作为证据使用；对证据二的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明内容有异议，认为该证据证明了是汇锦小区业主代表组建了该公司；对证据三的真实性、关联性、合法性无异议，恰证明西格玛公司代管维修资金的来龙去脉清楚，不存在挪用、占用问题；对证据四的关联性有异议，认为与西格玛公司无关；对证据五的关联性、证明力有异议，认为两份通知不能证明之前选举业主代表不合法，申领维修资金时只有临时筹委会。
本院认证意见为：证据一系新闻报道，对该证据的真实性不予采信；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明力予以采信；对证据三真实性、合法性予以采信，对其关联性及证明力不予采信，流水账仅能证明西格玛公司的银行账单变动，但不能证明代管维修资金的使用情况；对证据四的真实性予以采信，对其关联性及证明力不予采信，从该证据无法判断电费支出与转给汇锦公司的维修资金之间存在关联；对证据五的真实性予以采信，对其关联性及证明力不予采信，不能否认之前汇锦名城小区选举过7名业主代表的事实，也不能证明该选举程序不合法。
被上诉人西格玛公司向本院提交以下证据，证据一、海南仲裁委员会（2014）海仲字第455号裁决书、海口市中级人民法院(2015)海中法仲字第15号民事裁定书；证明2005年6月自2014年10月31日期间，西格玛公司对汇锦名城小区物业实际管理的事实。证据二、《关于汇锦名城小区物业管理公司退出报告的答复》，证明在汇锦名城小区没有成立业主委员会的情形下，西格玛公司与大同里社区居委会的交接情况。
经质证，上诉人朱建红对被上诉人西格玛公司提交的证据一的真实性无异议，但对其证明内容不予认可，认为该裁定书上载明西格玛公司对汇锦名城小区物业管理的是2005年至2013年期间，但西格玛公司预证明的是到2014年的管理事实。对证据二因未在举证期限内提交，不予质证。
本院认证意见为：对证据一裁决书及裁定书系司法机关作出的生效文书，对其真实性、关联性、合法性予以采信，该裁决书中查明事实中有对拖欠水电费的问题进行裁决，时间为2014年3月至2014年10月，故本院对被上诉人西格玛公司证明的内容予以采信。对证据二虽然西格玛公司超过举证期限，但与本案的事实有关，故本院对其真实性、合法性、关联性、证明力予以采信，可以证明西格玛公司曾就退出小区物业管理后的交接事宜与大同里居民委员会进行沟通的事实。
二审审理查明，西格玛公司自2005年开始对汇锦名城小区提供物业服务，至2014年12月15日终止物业服务并退出该小区。为应对”威马逊”台风的紧急情况，市住建局下发《关于实施<海口市抢修”威马逊”台风损坏住宅小区共用部位、共用设施设备紧急使用住宅专项维修资金程序>的通知》，简化专项维修资金申领程序，没有业主委员会的小区只要求由业主代表代替签字同意，并向业主公示。经汇锦名城小区7名业主代表签字同意，西格玛公司向市住建局申领维修资金，市住建局核发494111元，并于2014年10月14日拨至西格玛公司账户。
另查明，2014年10月17日，海口大同汇锦小区服务有限公司登记成立。经营范围为：水电维修服务、保洁服务、安保服务、绿化养护、代收停车费、水电费服务等。投资者为：刘广斌、赵晓霞、谢狮威、许邦烈、仲维广、杜鹏。上述6人为汇锦名城小区的业主，同时也是2014年9月30日召开业主大会选出的业主代表。
本院二审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于西格玛公司是否应将代管的属于朱建红缴纳的专项维修资金返还至汇锦名城小区维修资金专户的问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第七十九条的规定：”建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。”专项维修资金属于全体业主共有的，用于物业共用部分的特定事项进行维护的资金，实行专户存储、专款专用、所有权人决策、政府监督管理。依据区分所有中的共有所有之规则，单个业主对维修资金所享有的支配权应通过行使成员权来实现，维修资金的支配应该由业主团体决定。因此，朱建红对涉案汇锦名城小区的专项维修资金的支配具有成员权，而不具有主张返还权。其次，物权法规定建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。在共有关系尚未解除的情形下，朱建红主张按份返还专项维修资金于法无据；再次，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款：”物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予以支持”、《海南经济特区物业管理条例》第四十三条：”物业服务企业应当在物业服务合同解除、终止或者延续服务终止后10日内，办理以下移交手续：......（三）移交预收的物业服务费用或者介于的物业服务资金、专项维修资金及相关费用”......前款规定的财务和资料，成立业主委员会的，应当向业主委员会移交；没有成立业主委员会或者业主委员会任期届满未完成换届选举的，交所在人民政府物业管理主管部门接收和代管。”以及住房和城乡建设部于2009年12月1日发布的《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条：”因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”之规定，本案中，2014年12月15日，西格玛公司退出汇锦名城小区的物业管理时，应履行包含交接代管专项维修资金等四项基本义务，故理应将其申领的且未用完的专项维修资金退还给汇锦名城小区的全体业主。根据上述法律规定，物业服务企业履行后合同移交义务的相对人应为业主委员会或政府物业管理主管部门而非业主个人。而汇锦名城小区未成立业主大会或业主委员会，西格玛公司作为汇锦名城小区的前期物业管理公司，由于物业服务合同终止需要退出该小区管理时，应向该汇锦名城的业主委员会或政府物业管理主管部门履行退还由其代管的专项维修资金的义务。在物业服务企业违反退出、移交义务时，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。综上，朱建红作为汇锦名城小区业主不具有此种物业交接纠纷的原告资格，故应当驳回朱建红的起诉。
另，关于西格玛公司是否无权经营管理汇锦名城小区维修事务、其申领维修资金是否为非法经营活动的问题，应由政府行政主管部门依法处理，不属于人民法院民事受案范围。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理结果不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2374号民事判决；
二、驳回上诉人朱建红的起诉。
本案诉讼保全费525元由朱建红负担；一审案件受理费531元，二审案件受理费1062元，共计1593元，退还朱建红。
本裁定为终审裁定。
bsbsuzhwbmp9mcv061
审判长 叶尊本
审判员 黄玉臣
审判员 陈 璐
书记员 任萍萍
裁判文书底稿