山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁02民再42号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘某甲。
委托代理人：万久祝，山东万锦律师事务所律师。
委托代理人：矫夏青，山东万锦律师事务所实习律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人）刘某乙。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘某丙。
委托代理人：刘某A。
委托代理人：王本荣，山东谦睿律师事务所律师。
申诉人刘某甲、刘某乙因与被申诉人刘某丙遗赠纠纷一案，不服本院（2013）青少民终字第124号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月25日作出（2014）青中民申字第221号民事裁定，驳回刘某甲、刘某乙的再审申请。后刘某甲、刘某乙向检察机关申诉，山东省人民检察院作出鲁检民监[2015]37000000202号民事（行政）抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2016年2月23日作出（2016）鲁民抗字第23号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2016年5月20日受理后，依法另行组成合议庭，于2016年6月12日前向各方送达开庭传票，于2016年6月24日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派青岛市人民检察院检察员肖静、徐守良出庭，申诉人刘某甲、刘某乙及其共同委托代理人万久祝、矫夏青，被申诉人刘某丙的委托代理人刘某A、王本荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月，刘某丙诉至法院称，青岛市市南区徐州路×号×号楼×单元×户房屋原系立遗嘱人廉某甲所有。廉某甲生育二子一女，即长子刘某A、次子刘某甲、女儿刘某乙，刘某丙系廉某甲的孙子，刘某A的儿子。涉案房屋系由浮山所×号拆迁所得，根据产权登记，属于廉某甲的个人财产。廉某甲于2012年5月31日由廉某乙代笔，丁某见证立下遗嘱：我百年之后，将我位于青岛市市南区徐州路×号×号楼×单元×户房屋，由我孙子刘某丙一人继承。2012年6月12日廉某甲去世，其所立遗嘱具备执行条件。故诉至法院，请求依法判令：1、位于青岛市市南区徐州路×号×号楼×单元×户房屋归刘某丙所有；2、刘某甲、刘某乙协助刘某丙办理继承房屋的过户登记手续；3、本案诉讼费用由刘某甲、刘某乙负担。
刘某甲、刘某乙辩称，遗嘱并非廉某甲的真实意思表示，而且违反法律强制性规定，应属无效。代书遗嘱是由刘某A私自联系了两个见证人，在廉某甲神志不清的情况下，未向廉某甲宣读，也未征得廉某甲的同意，完全不是廉某甲的真实意思表示。而且该遗嘱是由廉某乙代书，代书人、见证人与廉某甲均有利害关系，而且其中一个还是法定继承人，因此该遗嘱违反了法律规定。因拆迁前的房屋系廉某甲与刘某B的夫妻共同财产，刘某B去世的时候，并未就遗产进行分割。因此，拆迁后的房屋也应当属于廉某甲与刘某B的共同财产。
青岛市市南区人民法院一审查明，立遗嘱人廉某甲婚后育有子女三人，分别为长子刘某A、长女刘某乙、次子刘某甲，长子刘某A育有一子刘某丙。廉某甲于2012年6月12日因病去世。廉某甲的丈夫刘某B已于1985年12月份去世，廉某甲之后没有再婚。廉某甲于1999年与拆迁单位签订《浮山所旧村改造私有房屋安置补偿协议》，采用产权调换的方式，以浮山所×号房屋拆迁得到本案所涉、位于青岛市市南区徐州路×号×号楼×单元×户房屋一处。该房屋于2006年颁发房地产权证（权证字号：青房地权市字第277111号）中载明：房地产权利人为“廉某甲”，房屋产别为“私有”，无共有权人。廉某甲立遗嘱一份，内容为：“因我患病，现特立遗嘱如下：我百年之后，将我所有的、位于徐州路×号×号楼×单元×户的房屋由我孙子刘某丙一人继承。代书人廉某乙，见证人廉某乙、丁某。2012年5月31号。”立遗嘱人处，有廉某甲的印章以及手印。
青岛市市南区人民法院一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据房地产权证记载，徐州路×号×号楼×单元×户房屋为廉某甲个人所有，该房屋应属于廉某甲生前个人财产。廉某甲生前立下遗嘱，将位于青岛市市南区徐州路×号×号楼×单元×户的房屋赠与刘某丙。该遗嘱实为遗赠，有立遗嘱人廉某甲的印章和手印确认，并有二位见证人见证签名，该遗嘱真实有效。刘某甲、刘某乙否认该份遗嘱并非立遗嘱人的真实意思表示，但没有提交相关证据证明其主张。刘某甲、刘某乙主张遗嘱中的见证人与立遗嘱人有利害关系，于法无据。位于青岛市市南区徐州路×号×号楼×单元×户房屋，应属刘某丙所有。
综上，青岛市市南区人民法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十六条、第二十六之规定，于2013年6月18日作出（2012）南民初字第10661号民事判决：一、立遗嘱人廉某甲名下、位于青岛市市南区徐州路×号×号楼×单元×户房屋一处，归刘某丙所有。二、刘某甲、刘某乙于判决生效三十日内，协助刘某丙办理该房屋的过户手续。案件受理费8500元，由刘某丙负担。
宣判后，刘某甲、刘某乙不服该判决，上诉称：1、涉案房屋系由浮山所×号房屋拆迁所得，经产权调换有3套房屋，即徐州路×号×号楼×单元×户、徐州路×号×号楼×单元×户、徐州路×号×栋×单元×户，该3套房屋属于其父母的共有财产，其父亲去世后，对父亲的遗产并未分割，母亲廉某甲无权全部处分。2、涉案代书遗嘱并非遗嘱人廉某甲的真实意思表示，二位遗嘱见证人与本案有利害关系，该遗嘱应属无效。请求二审法院公正裁判。
刘某丙辩称，涉案房屋遗赠给刘某丙是立遗嘱人廉某甲的真实意思表示；刘某甲、刘某乙主张见证人与本案具有利害关系不成立；刘某甲、刘某乙主张立遗嘱人立遗嘱时神志不清无事实和法律依据；涉案房屋是廉某甲的个人合法财产，遗赠行为合法有效；浮山所×号房屋于1999年被拆除，先前未进行确权登记，刘某甲、刘某乙适用物权法于法无据。
本院二审查明，本案立遗嘱人廉某甲于1999年11月与拆迁单位签订《浮山所旧村改造私有房屋安置补偿协议》，协议拆除浮山所村×号，后以产权调换方式安置徐州路×号×号楼×单元×户、徐州路×号×号楼×单元×户、徐州路×号×栋×单元×户。其中徐州路×号×号楼×单元×户房屋，由刘某丙的父亲刘某A以买卖方式取得产权。廉某甲的丈夫刘某B于1985年12月因病去世，其个人遗产并未分割。刘某丙之父刘某A于2013年12月2日书面承诺，取得该涉案房屋产权后，确保刘某甲有房屋居住。
本院二审确认一审法院查明的其他事实属实。
本院二审认为，本案争议的焦点主要有三个，一是原浮山所村×号房屋产权调换后的三套房屋所有权归属；二是立遗嘱人廉某甲对涉案房屋是否有处分权；三是廉某甲所立的遗嘱是否有效。
关于原浮山所村×号房屋产权调换后的三套房屋所有权归属。原浮山所村×号房屋拆迁后以产权调换后三套房屋，房地产权利人均登记为廉某甲，其中一套房屋由刘某丙的父亲刘某A以买卖方式取得产权。故此产权调换登记及转让行为应证实原浮山所村×号房屋属于廉某甲和其丈夫刘某B的共同财产，该拆迁产权调换后的三套房屋登记具有登记公示效力，但依照公平公正原则，该登记并非公示所有权已发生转移，应系该夫妻共同财产。廉某甲的丈夫刘某B于1985年12月因病去世，其个人遗产并未分割，依照我国继承法及物权相关法律规定，该产权调换后的三套房屋产权在变更前应由廉某甲占74%的份额，剩余26%产权份额属于刘某B的个人遗产应依法继承。
关于立遗嘱人廉某甲对涉案房屋是否具有处分权。因原浮山所村×号房屋产权调换后的三套房屋，由廉某甲占74%的产权份额，其将其中的一套房屋予以转让，另一套房屋遗赠给他人，该处分行为并未超出其三套房屋中的产权份额，故廉某甲对涉案房屋依法享有处分权。
关于廉某甲所立的遗嘱是否有效。廉某甲生前立代书遗嘱，将位于青岛市市南区徐州路×号×号楼×单元×户的房屋赠与刘某丙，有立遗嘱人廉某甲的印章和手印，并有两位见证人在场见证签名，该代书遗嘱符合法律规定的形式要件。刘某甲、刘某乙无证据证实该遗嘱并非廉某甲的真实意思表示，其主张见证人与立遗嘱人有利害关系，也于法无据，原审判决认定廉某甲所立该遗嘱真实合法有效正确。
综上，廉某甲于2012年5月31日将涉案房屋赠与刘某丙的遗嘱真实合法有效，法院予以确认，刘某甲、刘某乙的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由刘某甲、刘某乙负担。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1、终审判决认定刘某丙提交的廉某甲遗嘱真实合法有效错误。首先，代书遗嘱仅有廉某甲的印章，捺印，没有签字，不符合法律规定；其次，见证人廉某乙是第二顺序继承人，见证人丁某与继承人和受遗赠人均有利害关系，均不能作为见证人。2、终审判决认为廉某甲对涉案房屋依法享有处分权错误。廉某甲以产权调换方式获得三处房屋，原房屋是廉某甲与刘某B夫妻共同财产，故刘某B去世后该三处房屋的二分之一产权属于刘某B的遗产，由廉某甲及其三个子女共同共有，没有证据证明廉某甲处分共同共有财产时与三个子女对刘某B遗产进行了分割，也没有证据证明廉某甲的三个子女同意廉某甲处分四人共同共有二分之一产权的涉案房屋。综上，廉某甲无权处分涉案房屋的全部产权。
刘某甲、刘某乙同意抗诉机关的意见。
刘某丙认为，1、关于代书遗嘱，廉某甲没有文化不会写字，其本人按手印在法律上与签名具有同样的法律意义，且立遗嘱时刘某乙在场，过程公开透明，《继承法》第十八条中的继承人是遗嘱继承人，并非法定继承人，故见证人合法有效，刘某丙是廉某甲唯一的孙子，廉某甲将涉案房屋遗赠给刘某丙不违背人伦常理，代书遗嘱符合法律规定，真实合法有效；2、廉某甲有权处分涉案房屋，拆迁前的房屋在1999年确权给廉某甲，置换房屋也确权给廉某甲，刘某甲、刘某乙一致认可未提异议，且刘某甲、刘某乙一审庭审时明确陈述涉案房屋是廉某甲所有，刘某B对涉案房屋是否有份额以及法定继承人的继承份额问题超出了本案审理范围，不应进行审查。综上，一审判决合法有据，请求予以维持。
本院再审中，刘某甲、刘某乙提交张杰录像资料一份，证明廉某甲2012年5月22日左右处于膀胱癌晚期，神志不清，没有立遗嘱的行为能力。刘某丙对证据的真实性不认可，认为张杰不是专业医务人员，没有专业知识，只是个人错误认识，没有证明效力。刘某丙当庭出示张杰录像资料一份，证明张杰去的时间很短，对于廉某甲处于何种状态并不了解。刘某甲、刘某乙对证据的真实性无异议，认为该证据证明了刘某甲、刘某乙提供的录像资料中张杰到廉某甲家看到公证处和律师没有做公证遗嘱的事实，说明廉某甲癌症晚期不具备做遗嘱的行为能力。刘某甲、刘某乙提交××证一份，证明刘某甲智力三级××，没有劳动能力。刘某丙称证据真实性无法确认，且证件签发日期是2015年9月，与本案无关。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）青少民终字第124号民事判决和青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第10661号民事判决；
二、本案发回青岛市市南区人民法院重审。
审 判 长 李军玲
代理审判员 徐友仁
代理审判员 蒲娜娜
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 钟新海
书 记 员 胡晓东