湖南省永州市零陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）零民初字第671号
原告李贻兰，男，1983年7月5日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人。
委托代理人李少平，男，1969年5月12日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人。
委托代理人吴荣克，湖南顺胜律师事务所律师（一般代理）。
被告黄昱，男，1983年9月1日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人。
被告湖南省天龙米业有限公司，住所地湖南省永州市祁阳文明铺镇富民路75号。
法定代表人邹全胜，该公司董事长。
委托代理人周雪峰，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人李国清，湖南博大律师事务所律师（一般代理）。
被告谢昆鹏，男，1977年9月23日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人。
委托代理人何松茂，湖南宗元律师事务所律师（一般代理）。
原告李贻兰诉被告黄昱、湖南省天龙米业有限公司（以下简称天龙米业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年5月28日立案受理，并依法追加了谢昆鹏为本案被告，本案于2013年10月11日适用简易程序进行了第一次庭审，后因案件审理需要转为普通程序，于2013年8月16日组成了由审判员罗晓男担任审判长，审判员雷显非、人民陪审员王耀参加的合议庭进行审理，书记员肖云担任记录。原告李贻兰及其委托代理人李少平、吴荣克，被告黄昱，被告天龙米业公司委托代理人周雪峰、李国清，被告谢昆鹏及其委托代理人何松茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李贻兰诉称：被告天龙米业公司将屋顶防水工程发包给不具备资质的黄昱承包施工，被告黄昱雇佣原告为其做屋顶的SBS铝模防水工程，2012年7月25日下午，原告在屋顶施工时滑倒坠落至地面致伤，当即被送往祁阳县中医院、永州市第三人民医院抢救，后在广西兴安界首骨伤医院、永州市二中医院治疗，已花医疗费32,271.6元，经司法鉴定机构鉴定，除左股骨头坏死需半年后复查再做伤残鉴定外，其他伤势已构成七级伤残，原告保留对二被告再次提起连带赔偿诉讼的权利；被告天龙米业将施工项目发包给不具备资质的被告黄昱，且没有提供施工场所的安全生产条件，没有提供施工场所的安全保障措施，也没有安排专人对施工场所的安全进行督促检查，而且明知被告黄昱雇请原告从事承包工程也未提出异议，并接受了承包人和原告已完成的劳动成果，作为财产所有权人和利益享受人及发包人，应当对安全生产事故造成原告的损失承担连带赔偿责任；因此，原告要求被告黄昱与天龙米业公司连带赔偿原告291,734.4元，其中医疗费32,271.6元、取内固定物手术费12,000元、伤残赔偿金150,752元、住院伙食补助费1425元、护理费5940元、营养费1500元、误工费28,511元、交通费3086元、被抚养人生活费51,248.8元、精神损害抚慰金5000元。
被告黄昱辩称：其与原告没有雇佣关系，其在承接了天龙米业公司的工程后，将工程的劳务工作转包给了谢昆鹏，谢昆鹏再雇请原告做事，因此谢昆鹏的雇请行为与被告黄昱无关，被告黄昱也不应承担本案的赔偿责任。
被告天龙米业公司辩称：一、公司与黄昱是承包关系，与原告不存在劳务关系，原告诉讼公司，主体不当；二、公司将工程发包给了黄昱，工程中出现的事故问题应当由黄昱负责；三、原告在操作中出现事故，与公司没有关系；四、原告伤情未明确、未稳定，起诉时间过早，不便定损；五、原告的诉讼请求过高，请求法院合理审查。
被告谢昆鹏辩称：黄昱将防水工程交给其做，其叫李贻兰一起做事，因此，其与原告都是黄昱雇请的工人，被告谢昆鹏对本案不应承担赔偿责任。
原告李贻兰为证实其诉讼主张，向本院提供了以下证据：
1、广西界首骨伤科医院的入院出院记录、诊断证明、医疗费票据、用药清单，证实原告于2012年7月27日入广西界首骨伤科医院治疗75天，花费医疗费27,933.4元、门诊治疗费1078.5元以及原告的伤势情况；
2、永州市第二中医院影像诊断报告、诊断证明书、医疗费票据、用药清单，证实原告在永州市第二中医院治疗24天，花费医疗费2654.8元；
3、永州市中心医院X线检查报告单、门诊医疗费收据，证实原告伤势情况及花费医疗费58.5元；
4、永州市第三人民医院X线检查报告单、专科会诊意见、门诊收据，证实原告的伤势情况及花费医疗费1176.2元；
5、永州潇湘法医鉴定意见书，证实原告损伤已构成七级伤残，左股骨头坏死需要继续观察治疗，待半年后再作伤残补充鉴定再确定是否需行髋关节置换和所需手术费用，原告伤后全休一年，需一人护理，取内固定器材费12,000元，营养费1500元；
6、交通费票据，原告就医花费3086元交通费；
7、户口登记卡，证实原告被抚养人李梓妍的生活费16,572.8元，父亲李跃平25,455元，母亲王金秀9221元。
被告黄昱对原告的证据质证称：对证据1、3没有异议。证据2根据核对用药清单，认为该费用不是治伤花费。证据4检查费用没有报告单，不予认可。证据5原告伤势的定残标准适用错误，应达不到七级。证据6正规交通费发票予以认可，非正规手写部分不予认可。证据7原告的户籍没有登记时间对真实性予以怀疑，李贻兰女儿只有出生证明没有户籍登记；被告天龙米业公司对原告的证据质证称：证据1入院、出院证明系复印件不予认可，且对2013年2月2日、2012年11月13日、2013年1月10日三张门诊收据真实性有异议。证据2诊疗报告为复印件，结合用药清单核查与治伤无关，不予认可。证据3中心医院的化验单与原告在界首治疗时间相同，由此对界首医院的住院费用也不予认可。证据4对X光照片没有异议，其他证据均不认可。证据5司法鉴定的定残标准应当参照交通事故标准确定。证据6非正规票据部分不予认定。证据7与黄昱质证意见一致；被告谢昆鹏对原告的证据无异议。
被告黄昱为证实其诉讼主张，向本院提供以下证据：
1、谢昆鹏的领条和证明，证实其将工程发包给谢昆鹏，也只与谢昆鹏进行工程结算，与原告没有关系；
2、录音资料，证实黄昱将工程承包给谢昆鹏，谢再雇请原告做事；
3、原告的医疗费票据和谢昆鹏的证明，证实被告黄昱为原告垫付了两万多医疗费；
4、证人郭顺和、彭海平的出庭证言，证实被告黄昱与被告谢昆鹏之间是工程分包关系，不是雇佣关系。
原告李贻兰对被告黄昱的证据质证称：证据1表示不清楚。对证据2的真实性有异议，认为录音资料可以篡改。证据3被告黄昱所垫付三张医疗费用不在本案的诉讼请求之内，对于押金证明无异议。证据4不能证明黄昱将工程发包谢昆鹏；被告天龙米业公司对被告黄昱的证据无异议；被告谢昆鹏对被告黄昱的证据质证称：证据1只能证明谢昆鹏向黄昱领取伙食费而不是工程款。证据2无异议，证据3存在诱导，录音程序不合法。证据4不能证实谢昆鹏是老板。
被告天龙米业公司为证实其诉讼主张，向本院提供了以下证据：
1、防水工程施工合同，证实被告天龙米业公司将工程发包给了黄昱；
2、检验报告，证实被告黄昱在与公司签订协议时不是以其个人名义签订，而是以宇虹防水；
3、结算单，证实被告公司与黄昱的工程已结算。
原告李贻兰、被告黄昱、被告谢昆鹏对被告天龙米业公司的证据真实性均不表异议，被告黄昱称宇虹防水是其所经营店面的名字，而合同是其个人名义签订。
被告谢昆鹏未提供证据。
根据原、被告的举证、质证，本院认证如下：原告李贻兰提供的7组证据，证据1在广西界首骨科医院就医，除用药清单外，其他证据经医院加盖公章且证据间相互印证，本院予以确认。证据2在永州市第二中医院就诊的诊断证明书原件、医疗费票据及用药清单予以确认。证据3在永州市中心医院就诊的X线检查报告单及门诊票据予以确认。证据4在第三人民医院就医票据予以确认。证据5司法医学鉴定，被告黄昱与天龙米业公司提出原告的伤残等级鉴定适用标准错误，并因此提出申请重新鉴定，根据司法鉴定伤残适用标准的相关规定，只有道路交通事故造成的伤残等级适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，其他情况的伤残等级按照职工工伤标准评定，因此二被告申请重新鉴定的理由不成立，本院依法采信原告提供的司法鉴定。证据6四张正式交通费票据予以确认。证据7经核对原件对其真实性予以确认；被告黄昱提供的4份证据，原告和被告谢昆鹏除对录音资料提出异议外，对其他证据的真实性均未表异议，本院予以确认，由于录音资料内容经谢昆鹏本人确认属实，亦予以确认。被告天龙米业公司提供的证据，其他当事人均未表异议，本院予以确认。
经审理查明：被告黄昱以其所经营的宇虹防水涂料店的名义与被告天龙米业公司签订《防水工程施工合同》，合同约定天龙米业公司将其办公楼（单价26元/㎡）和八号仓库（单价40元/㎡）防水工程以包工包料的方式发包给没有防水施工资质的黄昱，黄昱又将工程以3元/㎡交给没有防水施工证的谢昆鹏施工，谢昆鹏找来妹夫李贻兰一同做工，施工期间由黄昱提供防水涂料和运送材料的机械设备，谢昆鹏和李贻兰自带施工工具和安全设备，工钱由谢昆鹏分次从黄昱处领取再支付原告李贻兰；2012年7月25日下午4时左右，李贻兰为该工程屋顶施工时，在未采取任何安全措施的情况下雨中作业，不慎从约十米高的屋顶滑倒跌落地面致伤，被送往医院救治，先后在祁阳县中医院住院1天、永州市第三人民医院住院2天，再转至广西兴安界首骨伤科医院住院75天、永州市第二中医院住院24天，共花费医疗费36,367.05元，鉴定费700元，其中黄昱为原告支付4165.12元医疗费（原告未列入主张）和垫付广西界首骨科医院押金1.7万元；原告伤势经永州市潇湘司法鉴定所鉴定：左股骨颈骨折、左尺骨鹰嘴骨折、左耻骨下支骨折、前额部左肘部软组织裂伤、左肘部骨化性肌炎，目前损伤为七级伤残，其左股骨头坏死情况需继续观察，是否需行髋关节置换及其所产生的费用和伤残情况待一年或一年半后再做补充鉴定，建议原告伤后休息治疗1年，需1人陪护4个月，二次取内固定手术费12,000元左右，营养费1500元。
另查明，李贻兰为居民户籍，家中有三个姐姐，并于2011年7月15日育有一女李梓妍，其父亲李跃平生于1952年1月14日，母亲王金秀生于1951年2月1日。
本院认为：屋面防水工程属于建筑工程项目，应当由有防水工程资质的队伍进行施工，作业人员应持有建设行政主管部门颁发的上岗证，而被告天龙米业公司将屋面防水工程发包给没有施工资质的黄昱，违反了建筑法的禁止性规定，双方签订的防水施工合同无效；黄昱又雇请没有防水工工证的原告李贻兰和被告谢昆鹏施工，黄昱辩称其与谢昆鹏之间是承揽定作关系，称与原告之间不存在雇佣关系，因黄昱与谢昆鹏没有订立书面协议，原告和谢昆鹏又陈述均受雇于黄昱并按3元/㎡每次由谢昆鹏领取工钱后二人平均分配，且在工作中不是谢昆鹏和原告独立完成工作，还有其他人参与了施工并由黄昱支付工资，故李贻兰、谢昆鹏主要为黄昱提供劳务完成工作成果，双方形成的应当是雇佣关系。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故原告李贻兰在施工中受伤所造成的经济损失应当由雇主黄昱承担赔偿责任，被告天龙米业公司承担连带赔偿责任，被告谢昆鹏没有收取原告李贻兰的管理费与原告同为黄昱的雇员，故谢昆鹏没有承担责任的法定义务；而原告李贻兰并没有取得防水施工资质证却从事高空危险作业工作，并在下雨的天气环境中没有采取任何安全措施，其自身安全意识薄弱也是造成此次事故的重要原因，因此其自身具有重大过失，亦应承担一定的责任，结合本案损害发生的原因和各方的情况，本院认为由被告黄昱承担60%的赔偿责任，由原告自负40%的损失为宜。
至于原告李贻兰遭受的损失，本院作如下确认：1、医疗费，原告主张32,271.6元，经本院核实医疗费票据并结合医学诊断证明予以支持；2、取内固定物手术费，原告主张12,000元，有永州市潇湘司法医学鉴定的司法建议，本院予以支持；3、营养费，原告主张1500元，有司法鉴定机构的建议，本院予以支持；4、伙食补助，原告主张1425元，合理合法，本院予以支持；5、交通费，原告主张3086元，原告仅提供76元正式票据，其余的包车证明无其他证据印证，考虑到原告有外地就医的实际情况，本院酌情支持1000元；6、护理费，原告主张5940元，根据司法鉴定建议原告伤后一人护理4个月，参照2013农林牧渔业平均收入49.5元/天计算，该请求符合法律规定，本院予以支持；7、误工费，原告主张28,511元，司法鉴定建议原告伤后休息1年，因原告从事防水和建筑相关行业，参照2013年建筑业平均收入计算误工损失，符合法律规定，本院予以支持；8、残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金150,752元，因原告七级伤残、城镇户口，按2013年城镇居民人均可支配收入18,844元/年计算，符合法律规定，本院予以支持。另外原告主张女儿李梓妍生活费16,572.08元，父亲李跃平生活费25,455元，母亲王金秀生活费9221元，被抚养人生活费根据原告丧失劳动能力的程度，被抚养对象年龄计算，其女李梓妍年满2岁计算至成年，其父年满61岁计算19年，其母年满62岁计算18年，原告请求按照农村居民的人均年生活消费支出5179元/年计算，被抚养人李梓妍、王金秀的生活费符合法律规定本院予以支持，被抚养人李跃平的生活费核定为9840.1（5179元/年×19年×0.4÷4）。上述损失共计269,032.78元。至于原告主张精神损害抚慰金5000元，因原告伤致遭受了一定的精神痛苦，综合原告在本案中的过错程度，本院酌情支持3000元。因此，原告自负经济损失的40%即107,613.11元，60%损失161,419.67元及3000元精神损害抚慰金共164，419.67元由被告黄昱与天龙米业公司承担连带赔偿责任，被告黄昱已支付的17,000元医疗费和原告未在诉讼请求中主张被告黄昱已垫付的4165.12元医疗费（被告黄昱应付2499.07元，原告自负1666.04元），应进行扣除，实际应付145,753.6元。
综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告黄昱在本判决生效后十日内赔偿原告李贻兰伤后医疗费、取内固定物手术费、误工费、残疾赔偿金、营养费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失共计164,419.67元，除去已支付的部分，应再付145,753.6元；
二、被告湖南省天龙米业有限公司对被告黄昱应赔付的款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告李贻兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费850元，由原告李贻兰负担200元，被告黄昱、湖南省天龙米业公司共同负担650元，
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人应向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年。该期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃权利。
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审 判 长 罗晓男
审 判 员 雷显非
人民陪审员 王 耀
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 肖 云
附相关法律条文：
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。