广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5058、5089号
上诉人（6107号被告、6306号原告）：�肯（广州）绝热材料有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：路标。
委托代理人：何美劲，广东劲戈律师事务所律师。
委托代理人：詹艳红，广东劲戈律师事务所律师助理。
被上诉人（6107号原告、6306号被告）：吴某华，男，汉族，1967年2月22日出生，住湖南省常宁市蓬塘乡五塘村陈家*组*号。
委托代理人：罗明霞，广东德能律师事务所律师。
委托代理人：余炼强，广东德能律师事务所律师。
上诉人杜肯（广州）绝热材料有限公司（以下简称杜肯公司）因与被上诉人吴某华劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6107号、6306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杜肯公司上诉请求：撤销广东省广州市�云区人民法院（2016）粤0111民初6107号、6306号民事判决。一、二审诉讼费用由吴某华负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.关于经济补偿金。根据吴某华在一审时提交的证据一《劳动合同》显示，其劳动合同没有到期。吴某华提交的证据三公告第二条第十二项显示，指定陈燕红为后续管理责任人，对员工出勤、住宿进行跟进，并进行正常工作安排。证明杜肯公司已经安排了吴某华的工作。杜肯公司既没有单方面终止与吴某华的劳动合同，也没有与其协商终止劳动合同。双方之间的劳动关系因吴某华字2016年3月1日起不到杜肯公司上班而单方面解除，杜肯公司无需向吴某华支付经济补偿金。2.关于2015年度年终奖。吴某华提交的证据二《杜肯公司搬迁内部处理方案》是双方之间的协议，因吴某华没有履行该协议约定的随厂搬迁义务，因而其无权享受该协议规定的权利。年终奖不同于普通工资，不应当适用同工同酬的原则，杜肯公司没有义务向每个人发放年终奖。3.关于2015年1月1日至2016年1月31日期间的加班工资差额。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，杜肯公司确定工资标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。吴某华每月领取工资后也并未对加班费等项目提出异议，说明吴某华对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间工资。经折算，劳动者没有正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资基准的规定。因此，一审判决杜肯公司应当向吴某华支付加班工资差额没有事实和法律依据。4.关于吴某华应当赔偿的经济损失。根�杜肯公司就的现场照片和庭审记录表明，吴某华因堵门、闹事给杜肯公司造成了重大的经济损失，吴某华应当予以赔偿。
吴某华答辩称：不同意杜肯公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回杜肯公司的上诉请求。
吴某华向一审法院起诉请求：一、杜肯公司支付吴某华解除劳动合同经济补偿金19575元。二、杜肯公司支付吴某华2015年度年终奖金2800元。三、杜肯公司支付吴某华自2015年1月1日起至2016年1月31日期间的加班费差额13092元。
杜肯公司向一审法院起诉请求：一、杜肯公司无需向吴某华支付2015年度年终奖2800元。二、杜肯公司无需向吴某华支付解除或终止劳动合同经济补偿金19575元。三、吴某华向杜肯公司支付赔偿金50000元。吴某华的全部诉讼请求没有事实依据，法院应依法予以驳回。
一审法院经审理查明：吴某华于2011年4月23日入职杜肯公司任职生产工，最后一期劳动合同约定：合同期限从2014年4月22日起至2015年5月31日止；根据公司发展及工作需要，经用人单位和劳动者双方协商同意，可以变更工作地点；基本工资1100元，绩效奖金0-200元，全勤奖金100元，福利补贴950元，总额不低于公司所在地最低保障工资；绩效奖金、全勤奖金部门将根据劳动者的业绩、出勤情况核发；实行每周工作五天制，单位延长工作时间的，应安排补休或支付加班加点工资。2016年2月1日，为确保广州到肇庆新工厂搬迁工作的顺利开展，杜肯公司发出《关于2016年广东肇庆工厂人事若干条措施（试运行）》，对于愿意随迁的员工明确制定以下措施：1、2015年年终奖可按照工资标准1个月在年后发放；2、工资级别可按照工作表现及年度考核结果上调1-2级，在2月份工资体现；3、予以报销2016年春节往返公司和家乡的车票；4、餐补参照广州工厂原有标准执行，免费为员工提供住宿并给予水电补贴；5、每天安排一辆通勤车往返新老厂区接送员工，保证每天8小时工作时间。2016年2月19日，杜肯公司的出纳员骆翠琼填写了辞职申请单申请离职，杜肯公司当日支付了骆翠琼71**.21元并要求其签收《支付证明单》，《支付证明单》记载发放的上述工资包括“2016年2月份工资3513.21元和2015年终奖金一个月工资扣个税3686元”。同年2月29日，杜肯公司向全体员工发出公告，内容包括：广州工厂于2016年2月20日正式停止生产进行搬迁；广州工厂不随迁人员于2016年3月1日起正式结束工作安排，正式终止劳动合同，并停止食宿安排，正常发放员工工资至2016年2月份，以公司2月份考勤记录为准计算薪酬。吴某华自2016年2月29日后未回杜肯公司上班。随后，吴某华向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求解除双方的劳动关系，杜肯公司支付经济补偿金19575元、2015年度年终奖2800元及加班费差额13092元。该仲裁委于2016年5月4日作出穗劳人仲案[2016]1186号仲裁裁决书，裁决：杜肯公司支付吴某华2015年度年终奖2800元以及解除或终止劳动合同经济补偿金19575元，并驳回吴某华的其他仲裁请求。双方均不服上述仲裁裁决，遂成讼。另查，吴某华离职前月平均工资为3915元。杜肯公司曾发出《搬迁内部处理方案》，主要内容为：要求所有员工随厂搬迁，保证所有员工的正常收入，提供优于原广州工厂的工作生活条件，所有的员工福利继续维持并改善；公司完成搬迁后对所有员工的薪酬晋级1-2级，金额为100-500元；对不愿意随迁员工进行协商沟通和说服讲解，鼓励员工前往新工厂，不因为此事件影响到任何员工的工作环境、工作待遇；正常发放所有员工的工资，不克扣拖欠薪酬；原有的年终奖按公司考核制度正常发放等等。经庭审质证，吴某华认为根据2016年2月29日骆翠琼支付证明单和《搬迁内部处理方案》的记载内容，公司不存在不发放年终奖的理由；杜肯公司认为因出纳骆翠琼在2月18日从公司账户取走了8000元不入账，次日向公司辞职强迫公司支付2月份工资和支付1个月经济补偿金，否则截留8000元现金，故2月29日支付证明单记载的3686元真实意思是支付1个月的经济补偿金，并且《搬迁内部处理方案》第一条已明确写明要求所有员工随厂搬迁，年终奖只是对随迁员工的奖励，并非真正意义的年终奖，且该方案是公司与劳动者之间达成的协议，当时因劳动者没有履行，最终没有实施。
一审诉讼中，吴某华提供了2015年1月-2016年1月考勤表，该表明确记载了当月加班时间，杜肯公司对�没有异议。杜肯公司在庭审中表示年终奖发放标准是根据员工的业绩表现、出勤状况及工龄等确定，没有具体量化公式；其司实行综合计算工时制，实际发放工资时按照广州市同期最低工资标准计算加班工资，劳动者每月工资构成为最低工资标准+加班工资+补贴。对于离职原因，吴某华认为是杜肯公司搬迁导致劳动合同无法履行。杜肯公司认为系吴某华旷工。以上事实，有仲裁裁决书、考勤表、公司注册信息、支付证明单、搬迁内部处理方案、公告、房屋临时租赁合同、业务凭证、支票存根、辞职申请单、物品移交清单、劳动合同登记表及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，吴某华入职杜肯公司工作，双方的劳动关系成立，劳动者和用人单位的合法权益均受到法律保护。杜肯公司因自身发展需要工厂从广州市搬迁至肇庆市，工作地点发生重大�化，且杜肯公司于2016年2月29日向全体员工发出的公告中也明确表示与不随迁至肇庆的员工解除劳动关系，结合吴某华自2016年2月29日后没有再回杜肯公司上班的事实，足以证实杜肯公司向吴某华提出解除劳动合同并经双方协商一致解除，双方的劳动关系已于2016年2月29日解除，一审法院对此予以认定。杜肯公司主张因吴某华旷工故解除了双方的劳动合同，但未提交证据证实，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定，杜肯公司应当向吴某华支付解除劳动关系经济补偿金。吴某华在杜肯公司工作了4年10个月，离职前的月平均工资为3915元，因此，杜肯公司应当支付吴某华解除劳动关系经济补偿金19575元（3915元×5个月）。杜肯公司认为没有单方解除或协商一致解除与吴某华的劳动合同，无需支付经济补偿金的抗辩依据不足�一审法院不予采纳。
关于2015年度年终奖应否发放的问题。首先，杜肯公司发出的《搬迁内部处理方案》明确“原有的年终奖按公司考核制度正常发放”，《关于2016年广东肇庆工厂人事若干条措施（试运行）》亦注明“2015年年终奖可按照工资标准1个月在年后发放”，由此可见杜肯公司存在按固定标准发放员工年终奖的惯例，上述两份文件是杜肯公司为安抚说服员工配合随迁工作所作出的至少维持以往工资待遇的承诺，但并不代表对未随迁员工不予发放年终奖。其次，出纳骆翠琼离职时所签收的《支付证明单》明确记载杜肯公司向其支付的3686元是相当于税后一个月工资的2015年度年终奖金，该年终奖发放行为、发放标准与杜肯公司发出的上述两份文件之间相互印证，充分证实杜肯公司并不存在因经济效益不好取消了向员工发放2015年度年终奖的情形，同时�推翻了杜肯公司关于只有随迁员工能够享有2015年度年终奖以及它只是奖励性质并非真正意义上年终奖的陈述。杜肯公司抗辩因骆翠琼以截留公司8000元现金为由强迫公司支付2月份工资和支付1个月经济补偿金，并非其司自愿支付骆翠琼36**元经济补偿金，对此，杜肯公司并未提供充分证据证实受到骆翠琼胁迫且支付的是经济补偿金而非2015年度年终奖，且杜肯公司的陈述与《支付证明单》记载的内容明显矛盾，因此，杜肯公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。综合以上两点，吴某华主张杜肯公司支付2015年度年终奖合理合法，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。�广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。鉴于杜肯公司并未提供证据证实年终奖的计算依据，其作为用人单位对此应承担举证不能的后果，故一审法院采信吴某华的主张，杜肯公司应当向吴某华支付2015年度年终奖2800元。
关于加班工资问题。杜肯公司与吴某华签订的劳动合同明确约定：每周五天工作制，工作时间延长的应支付加班工资，劳动报酬由基本工资1100元+福利津贴950元+绩效奖金（0-200元）+全勤奖金100元构成。由此可见，双方约定对于吴某华超过标准工作时间以外的加班，杜肯公司应当支付加班工资。吴某华提供的2015年1月-2016年1月考勤表明确记载了当月加班时间，杜肯公司对此没有异议，一审法院予以确认。根据上述月标准工资3915元和考勤表记载的加班时间按法定标准进行计算，明显超过吴某华领取的月工资。因此，吴某华主张杜肯公司支付加班工资差额合理合法，一审法院予以支持。杜肯公司抗辩其司实行综合工时制且并非按照劳动合同约定的工资构成发放工资，劳动者的实际工资构成为基本工资+职级工资+加班工资+浮动绩效+相关津贴-
个人缴纳款，但杜肯公司既没有提供证据证实经过相关劳动部门审批同意其司可以实行综合工时制，也没有提供证据证实劳动者月工资的实际构成项目及数额，故一审法院对其抗辩不予采纳。鉴于吴某华工资构成中存在浮动数额的项目(如绩效奖金等)，且杜肯公司未提供证据证实实际支付的工资具体构成项目及数额，不能证实杜肯公司实际已经发放的加班工资数额，导致无法具体计算应付未付的加班工资差额，杜肯公司作为用人单位对此应承担举证不能的责任。经按照吴某华的实际加班时间及标准工资计算，比较吴某华的应发加班工资及其所主张的加班工资数额，现吴某华主张的加班工资差额合理，符合本地同行业的正常收入水平，因此，一审法院采信吴某华的主张，杜肯公司应当向吴某华支付2015年1月1日至2016年1月31日期间的加班工资差额13092元。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼。”因此，用人单位和劳动者发生劳动争议应先经过劳�争议前置程序，不服仲裁裁决的才能向法院提起诉讼。现杜肯公司要求吴某华支付赔偿损失的诉讼请求未经过劳动仲裁，一审法院依法不予处理。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，于2017年1月10日作出如下判决：一、驳回杜肯公司的诉讼请求。二、自一审判决生效之日起三日内，杜肯公司向吴某华支付解除劳动关系经济补偿金19575元。三、自一审判决生效之日起三日内，杜肯公司向吴某华支付2015年度年终奖2800元。四、自一审判决生效之日起三日内，杜肯公司向吴某华支付2015年1月1日至2016年1月31日期间的加班工资差额13092元。两案受理费�10元，均由杜肯公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于经济补偿金。吴某华入职杜肯公司以来，在杜肯公司广州工厂工作。杜肯公司的广州工厂整体搬迁至肇庆，造成双方签订劳动合同所依据的客观情况发生重大变化。从杜肯公司发布的《杜肯公司搬迁内部处理方案》及《公告》可知，杜肯公司就工厂搬迁造成劳动合同的变更与劳动者进行了协商，并在《公告》中表示“广州工厂不随迁人员于3月1日起正式结束工作安排，正式终止劳动合同……”由此可见，对于不愿意随迁的劳动者，杜肯公司已明确表示解除劳动关系。杜肯公司抗辩称未单方解除劳动关系与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合�无法履行。经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动关系，并应支付经济补偿金。本案中吴某华不愿随迁，并在杜肯公司发布公告后离职，应属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的情形，杜肯公司应向劳动者支付经济补偿金。一审认定杜肯公司应向吴某华支付经济补偿金19575元计算准确，证据充分，本院予以确认。
关于2015年度年终奖2800元、加班工资13092元。一审论述充分，处理得当，本院予以维持。关于杜肯公司主张的经济损失，未经仲裁处理，本院不予调处。
综上所述，杜肯公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案案件受理费各10元，均由杜肯（广州）绝热材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 叶嘉璘
审判员 年 亚
二〇一七年五月十九日
书记员 朱鹏程
沈豪彦