四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川07刑终244号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某。因本案于2015年4月7日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年4月17日由绵阳市�安局涪城区分局决定取保候审。2015年9月2日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年9月29日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人周波，四川道融民舟律师事务所律师。
原审被告人邓某某。因本案于2015年4月7日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年4月10日由绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审。
原审被告人代某某。因本案于2015年4月7日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年4月17日由绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审。
原审被告人魏某某。因本案于2015年5月5日经绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审。
原审被告人何某某。因本案于2015年9月13日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年9月29日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕，同年6月7日经绵阳市涪城区人民法院决定�保候审。
绵阳市涪城区人民检察院指控被告人邓某某、代某某、魏某某、杜某某犯寻衅滋事罪，指控被告人杜某某、何某某犯开设赌场罪一案，绵阳市涪城区人民法院于2016年6月7日作出（2016）川0703刑初109号刑事判决。原审被告人杜某某对判决不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，查阅了案卷材料，讯问了上诉人及各原审被告人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。
原判决经审理查明：
寻衅滋事罪的犯罪事实。2015年3月27日凌晨，被告人邓某某因怀疑在城区道路上行驶的川BJF6**轿车上的尹某甲、左某某（男，28岁，本案被害人）、李某某（男，35岁，本案被害人）将谢某某打伤，便纠集被告人杜某某、代某某、魏某某等人，由杜某某驾驶渝BCP6**轿车、魏某某驾驶川B7BS**轿车，在绵阳城区对川BJF6**轿车进行追逐，并在绵阳城�长虹大道的涪城区公安局工区派出所对面道路上将川BJF6**轿车逼停，代某某、杜某某等人随即强迫川BJF6**轿车上的左某某等人下车，并打砸川BJF6**轿车，致川BJF6**轿车车身多处损伤。左某某等人驾驶川BJF6**轿车逃脱后，邓某某等人驾车继续对川BJF6**轿车进行追逐，左某某等人见状驾车逃至涪城区公安局花园派出所院内，邓某某等人亦驾车追入花园派出所院内，将川BJF6**轿车围堵住，再次强迫李某某等人下车。李某某下车后，被告人邓某某等人在花园派出所院内对李某某进行殴打，导致李某某全身多处软组织损伤、脑震荡。
左某某的川BJF6**轿车维修费共计128417元。2015年4月17日，经公安机关主持，双方达成和解协议，被告人邓某某赔偿左某某车辆维修费损失13万元，赔偿李某某医疗费等损失1万元，被告人邓某某、杜某某、代某某、魏某某取得被害人左某某、李某某的谅解。
案发后，被告人邓某某、杜某某、魏某某、代某某分别于2015年3月30日、3月31日、4月3日、4月7日主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
开设赌场罪的犯罪事实。2015年7月至8月，被告人杜某某通过被告人何某某在AG亚游集团的赌博网站注册赌博账户，用于网络赌博，从中牟取非法利益。尔后，被告人杜某某邀约吕某某、文某某、尹某乙等人，在绵阳市涪城区花园南街6号丽景花城小区B3幢附楼2楼金地茶楼、绵阳市涪城区花园西街9号附1号都市云端酒店房间内，进行网络赌博，赌资金额共计人民币37万余元。另查明，被告人杜某某分多次给付被告人何某某共计97000元，用于支付杜某某在AG亚游集团赌博网站账户的充值上分。被告人何某某将杜某某给付赌博网站的充值款44000元，以现金汇款方式给赌博网站指定的银行账户，从中获利53000元。
2015年9月1日，被告人杜某某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。诉讼过程中，被告人何某某主动退出赃款53000元。
原判决根据被害人陈述、证人证言、监控视频、刑事照相、辨认笔录、远程勘验工作记录、勘验检查照片、电子证物检查工作记录、扣押清单、账户交易明细、到案经过、维修清单及发票、和解协议书、收条、被告人供述等证据认定上述事实。
原判决认为，被告人邓某某、代某某、魏某某、杜某某在公共场所，任意损毁他人财物，情节严重，其行为已触犯国家刑律，构成寻衅滋事罪；被告人杜某某、何某某以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯国家刑律，构成开设赌场罪，且属情节严重。在开设赌场的共同犯罪过程中，被告人杜某某系开设赌场的犯意提起人，并起主要作用的，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何某某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杜某某犯数罪，应当实行并罚。被告人邓某某、代某某、魏某某、杜某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人何某某当庭认罪，可以酌情从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人邓某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、被告人代某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；三、被告人魏某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；四、被告人杜某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并�罚金人民币5万元；总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；五、被告人何某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；六、对公安机关扣押的作案工具电脑一部及被告人何某某所退赃款53000元予以没收。
上诉人（原审被告人）杜某某提出，原判决量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人周波提出，对杜某某犯寻衅滋事罪和开设赌场罪没有异议，寻衅滋事犯罪中杜某某系从犯应当从轻处罚，开设赌场犯罪中杜某某与何某某在犯罪中作用相当不应区分主从，杜某某有自首，认罪悔罪态度好，请求对其判处缓刑。
二审经审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜某某及原审被告人邓某某、代某某、魏某某在公共场所，任意损毁他人财物，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。上诉人（原审被告人）杜某某与原审被告人何某某以营利为目的，注册网络赌博账户供他人进行赌博活动，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪，且属情节严重。在开设赌场的共同犯罪过程中，上诉人（原审被告人）杜某某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人何某某系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人（原审被告人）杜某某犯数罪，应当实行并罚。原审被告人邓某某、代某某、魏某某、杜某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人何某某当庭认罪，可以酌情从轻判处。关于辩护人所持杜某某在寻衅滋事犯�中系从犯的意见，经审查，杜某某与同案犯在寻衅滋事犯罪中作用相当不应区分主从，辩护人所持杜某某系从犯的意见，本院不予支持。关于辩护人所持开设赌场罪不应区分主从的意见，经审查，在该起犯罪中杜某某将赌博账户提供给吕某某等人赌博、收取赌资、将部分赌资交由何某某向账户充值，何某某仅负责注册赌博账户、并帮助杜某某向账户充值，杜某某在犯罪中起主要作用，何某某在犯罪中起次要作用，辩护人所持不分主从的意见，本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）杜某某及其辩护人所持原判决量刑过重的意见，经审查，原判决在充分考虑犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪态度等情节的基础上，对各犯罪行为人适用的刑罚是适当的，杜某某在犯寻衅滋事罪被取保候审期间又再犯开设赌场罪，对其不应适用缓刑，杜某某及其辩护人所持从�处罚的意见，本院不予支持。原判决查明事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孟 娟
审判员 何 娟
审判员 刘迪科
二〇一六年七月二十九日
书记员 罗 婷