山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5611号
上诉人（原审被告）：李芳，女，1979年6月14日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人：张永，男，1974年1月8日出生，汉族，章丘中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李华，女，1973年6月15日出生，汉族，无业，住章丘市。
上诉人李芳因与被上诉人李华物权保护、财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2016）鲁0181民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人李芳的委托诉讼代理人张永，被上诉人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由李华承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人屋南墙外与公路间的土地为村内零散闲置土地，无法律及事实根据。根据《土地管理法》第十六条的规定，土地使用权发生争议，应当由人民政府先行处理，一审法院无权直接干预并确认使用权。而事实上该争议土地是上诉人家庭场院地，一直由其家庭使用，村集体及当时分地的村领导可证实该事实。2、一审法院在未到现场勘验的情况下，盲目确认土地现状（包括土地尺寸及放置物与墙体距离）。事实上，公路北侧边缘至被上诉人南墙约2.6米，放置物距离被上诉人墙体最近的一处也达到0.9米以上，距离公路也1米有余。争议发生前，被上诉人墙体0.4米以外土地，上诉人一直使用、种植作物。争议之所以发生，是被上诉人占用了上诉人家庭使用的土地，在距其墙体0.8米内种植了作物，就是现在被上诉人仍然种植蔬菜等作物。一审法院在未实地勘验的情况下，就认定公路与墙体距离约1.5米、放置物与墙体距离约0.4米，是错误的。3、一审法院认定放置物妨碍被上诉人，“加速雨水对被上诉人家房屋南墙的侵蚀，增加过往车辆侵害被上诉人房屋的安全隐患，妨害物权”没有事实依据。放置物距离被上诉人墙体近一米多，并且中间有间断，并不妨碍其排水。何况，被上诉人本身就是想利用该地块种植蔬菜等作物，且现在仍然种植作物，并留有自来水管道，方便自己随时浇地，即使没有放置物，被上诉人自身也在侵蚀自己的墙体。另外，争议的放置物距离公路有一米多，完全不妨碍通行，也很醒目，更不存在安全隐患，且被上诉人自己也放置了水泥预制件。4、一审法院认定赔偿损失122元“合法有据”，其依据的证据（公安局委托的鉴定结论书）不具备真实性、合理性、有效性。首先，该鉴定结论书作出时，并未通知上诉人，结论出具后未送达上诉人，因此，上诉人对公安机关的处罚一直就不认可，就该行政处罚提起了行政诉讼。其次，该鉴定结论书明确载明“此价值仅作为量刑使用，”不能作为民事赔偿的依据。还有，该证据确定的122元损失，是鉴定部门根据土地的大小等因素，估算数额，不能真正反映当时的真正损失。因此，该损失数额122元，没有有效的证据证明，应当驳回该诉讼请求。综上，请求二审法院查明事实，依法判处。
被上诉人李华辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、上诉人认为上诉人与被上诉人之间系土地使用权争议，应由人民政府先行处理，完全错误。因为被上诉人墙外属于村集体土地，属村集体所有，权属清楚。上诉人称属于自己使用无证据证明，应依法不予支持。二、上诉人称一审法院在未查看现场的情况下，盲目确认土地现状更是错误。上诉人与被上诉人之间损害事实清楚，被上诉人南墙外是村公路大街，被上诉人与公路之间上诉人放置障碍物，由于上诉人放置的障碍物严重影响被上诉人对墙体保护及对被上诉人家的安全存在潜在危险是明摆着的，间隔有宽有窄，损害事实是客观存在的。再说被上诉人对墙体进行维护和保护时其宽度至少也得用两三米。据此，法院在查清的情况下未看现场依法判决并无不当。三、上诉人在被上诉人南墙外放置障碍物，给被上诉人造成安全隐患及其它妨碍是不可否认的事实。上诉人在被上诉人墙外堆放水泥制件存在安全隐患及给被上诉人今后修缮南墙造成妨碍及排水是客观的，是将来潜在危险事实。假设被上诉人起诉上诉人不予排除，将来造成安全隐患及其他妨碍谁来承担，不能等到出现大问题才预防吧？到那时候就晚了，因此判决上诉人清除掉是完全正确的。四、一审法院依据双方无任何争议的公安局委托的鉴定机构做出的损害赔偿损失122元是合法有效的。因为上诉人给被上诉人损害蔬菜后，公安局依法委托对蔬菜损失进行鉴定，鉴定人员查看现场，做出结论后章丘市公安局龙山派出所依法告知双方当事人，当时双方都没有提出任何异议，也没有要求重新鉴定。据此，法院依据该鉴定判决上诉人赔偿被上诉人损失是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请求二审法院查明后依法维持一审判决。
李华向一审法院起诉请求：判令李芳清除预制件排除对李华南墙的妨碍，赔偿李华蔬菜损失122元，诉讼费用由李华承担。
一审法院认定事实：李华与李芳系同村乡邻。李华家房屋南墙外系村级东西向水泥公路，系2013年在原有路基基础上修建，公路北侧与李华南墙间有约1.5米闲置土地，公路南侧系李芳家耕种的土地，李芳认为李华南墙0.4米以外的土地与其耕种的部分土地同属其场院地，为此双方曾产生纠纷。后李华在公路北侧与自己南墙间约1.5米宽的闲置土地种植了蔬菜、石榴树。2014年7月15日9时许，李芳将李华种植在房屋南墙外闲置土地上的蔬菜破坏，为此李华向公安机关报警。公安机关进行了处理，对李华蔬菜损失委托专业机构进行了物价鉴定，经鉴定损失价值为122元，并告知李芳鉴定结果，如对鉴定结论有异议可在3日内提出重新鉴定申请，李芳拒绝在鉴定意见告知书上签名，也未申请重新鉴定。后公安机关对李芳作出行政拘留5天的行政处罚，李芳不服提起行政诉讼，经原审法院审理判决维持行政拘留5天的行政处罚，李芳不服提起上诉，济南市中级人民法院以本着教育与处罚相结合的原则对李芳减轻处罚有利于化解矛盾为由，判决变更行政处罚为警告处罚。后李芳将十余根条状水泥预制件三三两两的堆放在距离李华房屋南墙约0.4米外的争议闲置土地上，李华以李芳的行为对其对房屋使用维护造成侵害，且未依法赔偿为由，提出如上诉求。
章丘市龙山街道办事处兰家村民委员会出具证明，证实该村自2011年至今未进行土地调整。
章丘市龙山街道办事处兰家村原村干部吕荣贵（李芳姑父）、吕安勇等为李芳出具书面证言，证实自1983年起李华南墙0.4米外分给李芳家作场院地使用。对此，李华不予认可。
一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。李华房屋南墙外与公路间的土地，李华及李芳均未提供证据证实登记在其名下，对争议土地具有合法的使用权，应认定为集体所有的村内零散闲置土地。李芳将条状水泥预制件堆放在靠近李华家南墙的集体闲置地上，可能加速雨水对李华家房屋南墙的侵蚀，增加过往车辆侵害李华房屋的安全隐患，妨害物权，李华有权请求排除妨害或者消除危险，故李华要求李芳清除预制件排除对其南墙妨碍的诉求，合法有据，原审法院依法予以支持。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；李芳将李华种植的蔬菜破坏，侵害了李华的合法权益，依法应当承担侵权责任；关于蔬菜损失价值已经鉴定机构鉴定确定，原审法院依法予以认定，故李华要求李芳赔偿损失122元的诉求，合法有据，原审法院依法予以支持。李芳提供的书面证言，因李华不予认可，李芳也未提供其他证据证实对争议闲置地享有使用权，故其关于在自己场院地内放置水泥预制件，李华在其场院地种菜侵害其土地使用权的辩驳，证据不足，原审法院依法不予采信。蔬菜损失价值已经鉴定确定，公安机关告知李芳后，李芳也未申请重新鉴定，应视为对损失价值认可，故李华关于蔬菜已经灭失无法确定价值的辩驳，原审法院依法不予采信。李芳堆放的水泥预制件存在妨害李华房屋的可能性，故李芳关于放置的水泥预制件不妨碍李华维护墙体，应驳回李华诉讼请求的辩驳，原审法院依法不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、李芳于判决生效之日起10日内将堆放在李华房屋南侧的水泥预制件清除，排除对李华房屋的妨碍。二、李芳于判决生效之日起10日内赔偿李华蔬菜损失122元。案件受理费100元，由李芳负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人李芳提交照片6张，证明上诉人、被上诉人南墙外和水泥预制件之间被上诉人种植蔬菜，并且有水管从南墙外引出浇灌蔬菜，水泥预制件如果构成妨碍的话，首先是对青菜有妨碍，对青菜没有妨碍的情况下，不会对南墙有妨碍。另外，通过照片可以看出，预制件最近的距离南墙也有80公分之多，80公分之内由被上诉人使用，对其南墙维护、修缮、滴水均不构成妨碍，更何况被上诉人的南墙建成以后根本不需要维护和修缮，自己还向墙根中的蔬菜浇水，被上诉人南墙的北端也自己放置了水泥预制件，说明水泥预制件对被上诉人不构成妨碍。经质证，被上诉人认为具体多少米其也没有测量，对尺寸没有异议。照片是其房子周围争议的土地。铺砖的一部分都是公家的，上诉人陈述的原来是小土路的情况被上诉人不认可，认为当时土路很窄，1995年修建土路，占了多少土地，每户都有补助。上诉人称土地是其自己的，要有证据证明，如果没有证据证明，土地就是公家的，房子后面的土地都是由前面的户主所使用。
经审理本院认定，原审除对李芳堆放在李华房屋南侧的水泥预制件存在妨害李华房屋的认定有误外，认定的其它事实属实，本院予以确认。
本院认为，李芳将条状水泥预制件堆放在靠近李华家南墙的集体闲置土地上，根据李芳二审中提交的照片可以看出，并未对李华家房屋南墙造成妨害，亦未增加过往车辆对李华房屋侵害的安全隐患，故李华要求李芳清除预制件排除对其南墙妨碍的诉求，没有事实及法律依据，本院不予支持。因李华及李芳均未提供证据证实对争议土地具有合法的使用权，原审法院认定争议土地为集体所有的村内零散闲置土地，双方系对争议土地谁具有使用权有争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。故双方关于涉案争议土地使用权的争议应由人民政府先予处理。2014年7月15日，李芳将李华种植在涉案争议土地上的蔬菜破坏，公安机关对李芳进行了行政处罚，对李华蔬菜损失委托专业机构进行了鉴定，损失价值为122元，故原审法院参照该鉴定结论支持李华要求李芳赔偿损失122元的诉求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人李芳关于损失数额122元，没有有效的证据证明的理由不能成立，应予驳回。其它上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省章丘市人民法院（2016）鲁0181民初2019号民事判决第二项。
二、撤销山东省章丘市人民法院（2016）鲁0181民初2019号民事判决第一项及案件受理费负担部分。
三、驳回被上诉人李华的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，由上诉人李芳各负担50元，被上诉人李华各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一六年十二月五日
书记员 李姗姗