广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终263号
上诉人（原审被告）：中山市小榄镇久旭五金厂。住所地：广东省中山市小榄镇联丰利源工业区。经营者：ＸＸ。
委托诉讼代理人：张学明，广东三良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杰文，广东三良律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，1984年3月7日出生，住址：广东省阳春市。
委托诉讼代理人：张学明，广东三良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杰文，广东三良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市古镇星灿灯饰五金配件厂。住所地：1.广东省中山市古镇曹一工业区H区5号首层之一；2.广东省中山市古镇曹一工业区永安路**号首层之1。
投资人：白长永，该厂厂长。
委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。
上诉人中山市小榄镇久旭五金厂（以下简称久旭五金厂）、ＸＸ因与被上诉人中山市古镇星灿灯饰五金配件厂（以下简称星灿灯饰厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人久旭五金厂的委托诉讼代理人张学明，被上诉人星灿灯饰厂的委托诉讼代理人薛金波、黄丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人久旭五金厂请求：1.撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初564号民事判决,改判驳回星灿灯饰厂的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由星灿灯饰厂承担。理由：首先，本案外观设计专利不具备新颖性，不应当获得授权，本案被控侵权产品使用的是现有设计；其次，星灿灯饰厂的证据不足以证明久旭五金厂实施了制造、销售侵权产品的行为，久旭五金厂不应当承担侵权责任。
星灿灯饰厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
星灿灯饰厂向一审法院起诉称，星灿灯饰厂是吸顶灯（DMJ-5506花好月圆）外观设计专利（专利号为ZL201530190319.0）的专利权人，久旭五金厂及其经营者ＸＸ未经许可，擅自制造、销售、许诺销售与本案专利相同的产品，侵害了星灿灯饰厂的专利权，给星灿灯饰厂造成很大的经济损失。故请求一审法院判令：1.久旭五金厂、ＸＸ停止侵害星灿灯饰厂本案专利权的行为，包括停止制造、销售侵权产品，销毁侵权产品及含有侵权产品图片的宣传资料；2.久旭五金厂、ＸＸ赔偿星灿灯饰厂经济损失及星灿灯饰厂为制止侵权所支出的合理费用共人民币6万元。3.久旭五金厂、ＸＸ承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明，星灿灯饰厂是专利号为ZL201530190319.0、名称为吸顶灯（DMJ-5506花好月圆）的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2015年6月11日，授权公告日为2015年12月2日；该专利年费最新缴纳日期为2016年6月24日。该外观设计专利证书注明：外观设计产品设计要点在于整体外形；最能表明设计要点的图片或照片为组合状态立体图。
本案专利整体呈扁圆柱体；底面有三个相互包含的略微外凸的三角形；位于内部的两个三角形，其角对应外侧三角形的边的接近中心位置；位于中间的三角形整体内凹，未被内部三角形覆盖的部分颜色与该下底面颜色不同，形成两种色彩的对比。
2016年3月23日，星灿灯饰厂的委托代理人卢燕丽向广东省江门市江海公证处申请保全证据公证，请求对其在广东省中山市古镇镇美利路（广德饭店附近）标识为“鸿运灯配”的商铺购买被控侵权物品的过程进行公证。同日，在两名公证人员监督下，卢燕丽以订货顾客身份购买了“681-冰山小号”10套、“5018-小圆”5个、“5019-小圆（欠灯罩）”5个。店铺店员开出《古镇鸿运灯配销售发货单》（NO.XS00017662）1张、《中国银联签购单》各1张，并交给顾客身份的卢燕丽“黄海青”名片1张，卢燕丽支付了购物余款。随后，卢燕丽和公证人员回到公证处将《古镇鸿运灯配销售发货单》、《中国银联签购单》及“黄海青”的名片进行复印并对上述资料和所购物品进行拍摄后贴封条封包，整个取证过程共拍摄照片29张。江海公证处制作（2016）粤江江海第2123号公证书，对上述保全经过进行了公证。星灿灯饰厂确认本案的被诉侵权产品为上述所购买的“5018-小圆”。根据《中国银联签购单》显示，收款的商户名称为“小榄镇久旭五金厂”。久旭五金厂、ＸＸ不确认被诉侵权产品是由其销售，认为鸿运灯配欠其货款，其将POS机交给鸿运灯配用于收取货款，然后由其与鸿运灯配进行结算；鸿运灯配销售的部分货物是久旭五金厂的，但并非全部货物由久旭五金厂提供。
该保全证物经一审法院当庭拆封比对，星灿灯饰厂认为被诉侵权产品与本案专利构成相同；久旭五金厂、ＸＸ发表比对意见，认为从外观上被诉侵权产品与星灿灯饰厂的本案专利确实相似，但该类产品在市面上非常多，没有新颖性。本案外观设计专利图片与被诉侵权产品图片对比如下：
本案外观设计专利图片
被诉侵权产品图片
组合状态主视图
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组合状态后视图
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组合状态左视图
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组合状态右视图
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组合状态仰视图
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组合状态立体图
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另查明，久旭五金厂为个体工商户，成立于2014年6月27日，经营者为ＸＸ，经营范围：生产、加工、销售五金制品、灯饰配件（不含电镀）。
一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案审理的焦点问题是：1.星灿灯饰厂是否享有合法有效的本案外观设计专利权；2.被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围；3.星灿灯饰厂主张久旭五金厂、ＸＸ实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立，如果成立应当承担何种法律责任；4.星灿灯饰厂要求久旭五金厂、ＸＸ赔偿损失6万元有无法律依据。
关于第一个焦点问题，根据星灿灯饰厂提交的本案专利证书、专利收费收据可以证实星灿灯饰厂是专利号为ZL201530190319.0号、名称为吸顶灯（DMJ-5506花好月圆）的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经星灿灯饰厂许可，不得为生产经营目的实施该专利。
关于第二个焦点问题，本案中，星灿灯饰厂的外观设计的用途为用于室内照明的吸顶灯，而被控侵权产品是灯具，故两者的产品种类相同，可以进行比对。将被诉侵权产品与本案外观设计专利进行对比，两者共同点为：整体呈扁圆柱体；底面设计有三个相互包含的边略微外凸的三角形；位于内部的两个三角形，其角对应外侧三角形的边的接近中心位置；位于中间的三角形的面整体内凹，未被内部三角形覆盖的部分颜色与该下底面颜色不同，形成两种色彩的对比。两者的区别特征为：被诉侵权产品内部三角形相对于中间三角形所处的位置与本案专利略有不同。根据上述比对意见，一审法院认为本案专利与被诉侵权产品虽然有部分差异，但在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，因此，被诉侵权产品落入本案外观设计专利权的保护范围。
关于第三个焦点问题，根据江海公证处出具的（2016）粤江江海第2123号公证书及封存实物可以证实，当庭拆封的被诉侵权产品虽然是星灿灯饰厂的代理人在名称为“鸿运灯配”的商铺中购买的，但根据该店铺开具的《中国银联签购单》显示，收取款项的商户为久旭五金厂，久旭五金厂亦对其收取涉案款项的事实不予否认，故有理由相信被诉侵权产品的销售者为久旭五金厂。星灿灯饰厂认为久旭五金厂销售了被诉侵权产品的理据充分，一审法院予以采纳。ＸＸ作为久旭五金厂的经营者，应当与久旭五金厂承担共同的侵权责任。久旭五金厂、ＸＸ销售被诉侵权产品的行为未经星灿灯饰厂许可，侵害了星灿灯饰厂本案专利权，星灿灯饰厂向一审法院提起本案诉讼，请求久旭五金厂、ＸＸ承担立即停止销售被诉侵权产品、赔偿损失的法律责任于法有据，一审法院予以支持。久旭五金厂、ＸＸ认为涉案商品并非其销售的理由不能成立，一审法院不予支持。
关于星灿灯饰厂主张久旭五金厂、ＸＸ制造被诉侵权产品的问题，由于星灿灯饰厂现有证据不足以证明久旭五金厂、ＸＸ有制造被诉侵权产品的行为，故一审法院对于星灿灯饰厂的该项诉讼请求不予支持。星灿灯饰厂起诉要求久旭五金厂、ＸＸ销毁含有被诉侵权产品的图片的宣传资料，因没有事实和法律依据，一审法院对其该项诉讼理由和请求不予采纳。
关于第四个焦点问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑本案专利的类型、久旭五金厂、ＸＸ侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售价格及星灿灯饰厂为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定久旭五金厂、ＸＸ共同赔偿星灿灯饰厂经济损失及维权合理费用共计为20000元。星灿灯饰厂超出该部分数额的诉请，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、久旭五金厂、ＸＸ于一审判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯星灿灯饰厂专利号为“ZL201530190319.0”、名称为“吸顶灯（DMJ-5506花好月圆）”外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品；二、久旭五金厂、ＸＸ于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿星灿灯饰厂经济损失及合理费用合计20000元；三、驳回星灿灯饰厂的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1300元，星灿灯饰厂负担1000元，久旭五金厂、ＸＸ负担300元。
本院查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
在二审诉讼中，针对本案被诉侵权产品是否使用的是现有设计的问题，久旭五金厂仅仅答复：“我方也没有关于现有设计的证据提交”、“对方的专利不具有新颖性，专利无效”。针对被诉侵权人是否实施了未经许可的生产销售行为的焦点，久旭五金厂仅仅答复：“我方没有销售和生产本案专利产品”。
本院认为，本案系外观设计专利权纠纷，根据上诉人久旭五金厂的上诉主张，被上诉人星灿灯饰厂的答辩意见，本院二审的争议焦点为：1.本案被控侵权产品使用的是否是现有设计；2.久旭五金厂是否销售了侵权产品。
关于久旭五金厂的现有设计抗辩是否成立以及是否销售了侵权产品的问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审诉讼中，久旭五金厂上诉主张被控侵权产品使用的是现有设计，还主张自己并未实施任何生产销售行为。但无论是在书面上诉状还是法庭开庭中，其均表示自己没有任何现有设计的比对文件；同时在原审判决根据相关证据依法认定其实施了销售行为的基础上，其也没有在上诉阶段提交任何新的反驳证据和抗辩理由，仅仅只有“我方没有销售和生产本案专利产品”的表态。综上，本院认为，久旭五金厂未就其上诉主张提交任何证据和法律依据，其上诉仅仅为拖延诉讼进程的意图十分明显，对其上诉请求，本院全部依法予以驳回。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；久旭五金厂的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由中山市小榄镇久旭五金厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学军
审判员 肖少杨
审判员 叶 丹
二〇一七年七月十九日
书记员 王 雪
余英泽