湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终170号
上诉人(原审被告)：通山县程许煤矿有限责任公司，住所地湖北省通山县九宫山镇程许村。
法定代表人：许裕文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐维佳，湖北佳强律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：夏清模，男，1972年8月25日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：陈敬平（系被上诉人夏清模表兄），住湖北省阳新县。
上诉人通山县程许煤矿有限责任公司（以下简称程许煤矿公司）因与被上诉人夏清模工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
程许煤矿公司上诉请求：撤销原审判决，改判由上诉人程许煤矿公司按照九级伤残等级支付被上诉人夏清模各项工伤保险待遇。事实和理由：2015年1月28日，咸宁市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》（咸劳鉴字[2015]96号），评定陶绪美伤残等级为九级，实际为评定被上诉人夏清模伤残等级为九级。2016年10月20日，该委作出《劳动能力鉴定结论通知书》（咸劳鉴字[2016]298号），结论为夏清模的伤残等级为八级。对同一人在同一损伤且未加重的情况下作出不同的鉴定结论体现出随意性。
夏清模辩称，2015年1月28日，咸宁市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》（咸劳鉴字[2015]96号），是评定上诉人程许煤矿公司职工陶绪美伤残等级为九级，而不是评定被上诉人夏清模本人伤残等级为九级，并且，被上诉人夏清模也从未收到过该《劳动能力鉴定结论通知书》，该《劳动能力鉴定结论通知书》与被上诉人夏清模无关。一审判决依据咸宁市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》（咸劳鉴字[2016]298号）关于被上诉人夏清模的伤残等级为八级的鉴定结论，计算被上诉人夏清模的各项工伤保险待遇正确。请求驳回上诉，维持原判。
夏清模向一审法院起诉请求：1.判决被告程许煤矿公司一次性支付原告夏清模六级伤残各项工伤保险待遇245982.28元；2.判决被告程许煤矿公司依规定按月支付原告夏清模六级伤残的伤残津贴1801元，或一次性补偿原告夏清模至60岁退休年龄止的本人工资367404元；3.案件受理费由被告程许煤矿公司负担。原告夏清模变更诉讼请求为：1.要求被告程许煤矿公司按照八级伤残等级支付原告夏清模各项工伤保险待遇321998.69元；2.案件受理费由被告程许煤矿公司负担。
一审法院认定事实：2012年7月25日，程许煤矿公司与夏清模签订了一份固定期限的劳动合同书，双方约定的主要内容为：程许煤矿公司聘请夏清模从事出渣工作，合同期限五年（自2012年7月25日至2017年7月25日止），劳动报酬执行计件工资，多劳多得，具体工资计件方式以夏清模所在班组与程许煤矿公司签订的承包合同的约定为准，工资由其所在班组与程许煤矿公司结算后，由其班组根据内部约定进行分配。劳动合同签订后，夏清模根据程许煤矿公司的安排从事出渣工作，但程许煤矿公司未为夏清模办理工伤保险。2012年12月25日，夏清模在工作中受伤，程许煤矿公司将夏清模送至医院治疗，并以其职工陶绪美的名义为夏清模办理了住院和出院手续，夏清模先后住院共43天。2013年6月20日，通山县人力资源和社会保障局（以下简称通山县人社局）根据程许煤矿公司的申请作出《工伤认定书》（通人社工[2013]第038号），认定陶绪美受伤为工伤。2014年6月20日，夏清模以其受伤后无法从事原来的工作为由，向程许煤矿公司递交了《解除劳动关系通知书》。2014年8月20日，陶绪美向通山县人社局递交证明反映：2012年12月25日，程许煤矿公司新开斜巷发生一起工伤事故的受伤人员是夏清模，他在程许煤矿公司从事采煤工作，在老巷道采煤二年并未发生工伤事故，也没有到任何医疗单位就诊。2014年8月29日，夏清模以本人名义申请工伤认定，通山县人社局以超过规定申请时限为由，作出《不予受理工伤认定申请决定书》（通人社不受字[2014]第013号）。2014年9月10日，夏清模以通山县人社局为被告、以程许煤矿公司为第三人向原审法院提起工伤行政确认诉讼。该案审理中，夏清模与程许煤矿公司达成协议：同意依据劳动行政部门的相关规定共同申报伤残等级评定，夏清模撤回起诉。原审法院于2014年10月30日作出（2014）鄂通山行初字第15号行政裁定书，裁定准许夏清模撤回起诉。2014年11月3日，夏清模与程许煤矿公司签订了一份协议书，约定：鉴于程许煤矿公司原来以陶绪美的名字为夏清模遭受工伤办理住院手续的事实，同意以陶绪美的名义由夏清模本人到湖北省咸宁市劳动能力鉴定机构进行劳动能力鉴定和伤残评定；同意按评定结果依照《工伤保险条例》规定的工伤赔偿标准，在劳动仲裁委员会主持下公平、公正计算出夏清模所得工伤赔偿总额。2015年1月15日，夏清模与程许煤矿公司按照该协议约定，以陶绪美的名字向咸宁市劳动能力鉴定委员会申请为夏清模进行劳动能力鉴定。2015年1月28日，该委作出《劳动能力鉴定结论通知书》（咸劳鉴字[2015]96号），评定陶绪美伤残等级为九级。2015年7月27日，夏清模向通山县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇仲裁。同日，通山县劳动人事争议仲裁院以超过仲裁时效为由，作出《不予受理案件通知书》（通劳人仲案不字[2015]第21号）。夏清模遂向原审法院提起本案诉讼。同时查明，夏清模在受伤后共支付医疗费、治疗费、检查费、鉴定费等共计4702.48元，程许煤矿公司已负担其余部分医疗费并支付夏清模20000元。本案审理中，原审法院根据当事人申请，委托咸宁市劳动能力鉴定委员会对夏清模的伤残及停工留薪期进行鉴定。2016年10月20日，该委作出《劳动能力鉴定结论通知书》（咸劳鉴字[2016]298号），结论为夏清模的伤残等级为八级，符合停工留薪期十二个月，不符合配置辅助器具。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：一、夏清模是否有权向人民法院提起诉讼；二、夏清模的损失是多少。关于焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”。因夏清模已于2015年7月27日向通山县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇仲裁，且通山县劳动人事争议仲裁院于同日作出了《不予受理案件通知书》。故夏清模有权向人民法院提起诉讼。关于焦点二，首先，根据咸宁市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》，夏清模的伤残等级为八级，符合停工留薪期十二个月，不符合配置辅助器具。故依照《工伤保险条例》第三十七条第一项、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，程许煤矿公司应当向夏清模支付：1.一次性伤残补助金，标准为支付11个月的夏清模本人工资；2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准八级伤残为10个月；一次性伤残就业补助金标准八级伤残为16个月。其次，因夏清模的劳动报酬计算方式为计件工资，多劳多得。且夏清模在程许煤矿公司劳动期间无出勤记载，故应当按其受伤时2012年度湖北省采矿业职工年平均工资标准29774元/年计算，月工资为2481.17元，统筹地区工资按2012年度湖北省咸宁市人均月工资标准2170元/月计算。第三，因夏清模未提交医疗机构是否应当计算营养费的意见，故对夏清模要求程许煤矿公司支付营养费的诉讼请求不予支持。同时，因夏清模未提交其交通费损失的证据，对其要求程许煤矿公司承担交通费损失的诉讼请求亦不予支持。综上，夏清模享受的工伤保险待遇为：1.夏清模垫付的医疗费、治疗费、检查费、鉴定费等共计4702.48元；2.停工留薪期间工资2481.17元/月×12个月=29774元；3.一次性伤残补助金2481.17元/月×11个月=27292.87元；4.一次性工伤医疗补助金2170元/月×10个月=21700元；5.一次性伤残就业补助金2170元/月×16个月=34720元；6.住院伙食补助费50元/天×43天=2150元；7.护理费21448元/年÷365天×43天=2526.75元。以上合计122866.1元，扣除程许煤矿公司已支付20000元，夏清模还应享受的工伤保险待遇为102866.1元。综上所述，程许煤矿公司未依照《工伤保险条例》第二条规定为夏清模缴纳工伤保险费，故应当依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，向夏清模支付工伤保险待遇。因夏清模未提交其向程许煤矿公司交纳300元劳动保险金的证据，故对其要求程许煤矿公司返还300元劳动保险金的诉讼请求，不予支持。夏清模的部分诉讼请求成立，应予支持。为保护劳动者及用人单位的合法权益，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《工伤保险条例》第二条、第三十一条、第三十二条、第三十三条第一、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款、第五十三条规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、限被告通山县程许煤矿有限责任公司于本判决书生效后十日内支付原告夏清模各项工伤保险待遇102866.1元；二、驳回原告夏清模的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告程许煤矿公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人程许煤矿公司与被上诉人夏清模的劳动关系成立。上诉人程许煤矿公司未依照《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”的规定，为夏清模缴纳工伤保险费，应当依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，向夏清模支付工伤保险待遇。上诉人程许煤矿公司对原审法院委托的咸宁市劳动能力鉴定委员会作出的关于被上诉人夏清模伤残等级为八级的鉴定结论有异议申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，原审根据该鉴定结论判决上诉人程许煤矿公司支付被上诉人夏清模工伤保险待遇，并无不当。上诉人程许煤矿公司要求按照九级伤残等级支付被上诉人夏清模工伤保险待遇的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人程许煤矿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人通山县程许煤矿有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 杰
审判员 汤兆光
审判员 杨荣华
二〇一七年三月十六日
书记员 杨 锐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；