江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1727号
上诉人（原审被告）：梁凤才，男，1965年12月3日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：吕延军，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：葛志国，男，1985年6月2日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：王玉林，江苏雅凯律师事务所律师。
原审被告：江苏铭天建设有限公司,统一社会信用代码91321323668358942X，住所地泗阳县众兴镇北京路北侧上海路东侧逸景嘉园29幢201室。
法定代表人：吴立闯，董事长。
委托诉讼代理人：王海舟，江苏润淮律师事务所律师。
原审第三人：张开龙，男，1976年5月29日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人梁凤才因与被上诉人葛志国、原审被告江苏铭天建设有限公司（以下简称铭天公司）、原审第三人张开龙建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2016）苏1323民初7470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人梁凤才上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人葛志国一审诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人与原审第三人系合伙关系。诉讼中被上诉人认可原审第三人张开龙是其手下工人而张开龙负责施工期间的一切事务，足以证明被上诉人与原审第三人系合伙关系；2、原审应根据上诉人庭审答辩以及第三人张开龙的陈述，结合上诉人提交的证据，应认定上诉人不欠被上诉人的工程款。
葛志国辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请予维持。
张开龙辩称：没有从梁凤才处拿到17万元。
铭天公司辩称：合同以及结算方式以及付款情况，铭天公司不清楚，请求法庭依法判决。
葛志国向一审起诉请求：1、被告支付原告工程款250000元；2、被告支付原告违约金20000元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月1日，被告梁凤才与原告葛志国签订《水电工程承包合同》，被告梁凤才将大兴时代广场2、3、5、6号楼水电安装工程以包工包料的方式分包给原告葛志国施工。工期自2014年7月1日至2015年1月1日。承包价格为每平方46.5元，面积约14500平方米，工程价款为80万元。合同签订后，原告葛志国组织施工，现工程已完工，被告梁凤才已支付原告葛志国435000元。
被告梁凤才挂靠被告铭天公司建设泗阳吉顺置业有限公司开发的大兴时代广场2、3、5、6号楼。原告葛志国、被告梁凤才、第三人张开龙一致认可，原告葛志国完工的面积为15000平方米。
一审法院认为，被告梁凤才没有建筑工程施工资质，挂靠被告铭天公司建设房屋违法，原告葛志国也没有建筑工程施工资质，故原告葛志国与被告梁凤才签订的《水电工程承包合同》无效。因合同无效，原告主张违约金没有依据，不予支持。虽然该合同无效，但原告葛志国已经施工完毕，且涉案房屋已经交付开发公司销售，故应视为原告完工的工程合格，被告梁凤才应当参照合同的约定支付工程款。因双方对完工的面积及单价无异议，则总工程款应为697500元，扣除原告认可的已付435000元，还应支付262500元。庭审中，被告梁凤才提供2016年2月5日，张开龙签字领款30000元的收条，被告梁凤才主张该款也应当扣除。原告葛志国主张该款不包含在其认可的435000元，并称该款是张开龙领取，与原告没有关系，原告不予认可。一审法院认为，庭审中原告认可张开龙是其手下工人，从被告梁凤才提供的其他收条来看，也有张开龙签字领款的，故2016年2月5日张开龙领款的30000元应当扣除，则被告梁凤才应支付工程款232500元。对于被告梁凤才辩称还有张克佩的40000元应当由原告承担，因双方的协议没有原告签字认可，原告对此也不予认可，故该辩称不予采信。被告铭天公司允许被告梁凤才挂靠施工，应当对履行建设工程施工合同产生的责任承担连带责任，故被告铭天公司应当对被告梁凤才应付的工程款负连带支付责任。第三人张开龙主张与原告系合伙关系，但未提供证据证明，不予支持。故判决：一、被告梁凤才于本判决生效后十日内支付原告葛志国工程款232500元，被告江苏铭天建设有限公司承担连带支付责任；二、驳回原告葛志国的其他诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取2675元，由被告梁凤才负担，被告江苏铭天建设有限公司负连带缴纳责任。
二审中，上诉人向法庭提供证据如下：1、加盖了“泗阳集顺置业有限公司”印章的书面证明。旨在证明涉案工程的大兴时代广场1号楼506、606是上诉人用以抵充欠被上诉人工程款的事实；2、范乃威、郑开周与泗阳集顺置业有限公司签订的商品房买卖合同。郑开周是被上诉人的手下工人，范乃威是第三人张开龙以前的债权人。旨在证明上述两套房屋是经过原审第三人张开龙授权出售给该两名业主的。
被上诉人对该证据质证认为，证据１不予认可，葛志国也不知此情况，不存在以房抵款行为；结合对证据１的质证，对于证据２两份买卖合同的真实性、合法性不予认可。
原审第三人张开龙对该证据质证认为，以房抵款的事属实。是我与梁凤才有口头协议的，此事我也与葛志国讲了，就是冲抵欠葛志国的工程款，因为这个工地是由我在操作的。抵两套房屋，没有说具体的金额，只是说以房屋的首付款来抵充，大概在17万余元。
原审被告铭天公司对该证据质证认为，第三人认可以房抵工程款的行为，铭天公司对以房抵款的行为认可，也可以证明上诉人向被上诉人支付了相应的款项。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：上诉人梁凤才是否欠被上诉人葛志国工程款？如欠，数额是多少？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，双方当事人一致认可涉案工程的总工程款数额为69.75万元，被上诉人葛志国认可收到上诉人梁凤才支付的工程款43.5万元。故对余款26.25万元是否已给付应由上诉人承担举证责任。诉讼中梁凤才主张该26.25万元其已支付给了原审第三人张开龙3万元、支付给案外人张克佩4万元、另用涉讼工程中的1号楼506、606的首付款冲抵欠被上诉人葛志国工程款17万元。因一审法院已认定上诉人梁凤才支付给原审第三人张开龙的3万元应从上述的69.75万元工程款中扣除，对此，被上诉人葛志国并未提出异议，应视为其认可该事实，故对该3万元，本院不予理涉。因梁凤才主张支付给张克佩的40000元应当从葛志国的总工程款中扣除，对此葛志国不予认可，上诉人又未提供证据证明张克佩收取的40000元，经被上诉人葛志国同意或授权，故应承担举证不能的责任，该40000元不应从上述的69.75万元工程款中扣除。对于上诉人梁凤才与被上诉人葛志国之间是否存在用涉讼工程中的1号楼506、606的首付款冲抵欠被上诉人葛志国17万元工程款的问题。二审中，上诉人梁凤才虽提供了盖有“泗阳集顺置业有限公司”印章的证据１，但无该公司法定代表人或其他工作人员签名认可，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，故该证据的真实性本院无法确认，对其证据效力不予采信；由于上诉人无充分证据证明其与被上诉人之间存在以房抵款的约定，故证据２与本案待证事实无关联性，对其证据效力本院不予认定。
综上所述，上诉人现有证据尚不足以证明其主张，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2675元，由上诉人梁凤才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 陈泽环
代理审判员 朱 海
二〇一七年八月七日
书 记 员 许小璇
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