江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终5196号
上诉人（原审被告）：唐溪，女，1976年6月14日生，汉族，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：耿友霞，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：中国检验认证集团江苏有限公司盐城分公司，住所地在盐城市开放大道85号。
负责人：褚谦，该公司经理。
委托诉讼代理人：姜军荣，江苏汇建律师事务所律师。
上诉人唐溪因与被上诉人中国检验认证集团江苏有限公司盐城分公司（以下简称国检认证盐城公司）劳动争议一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
唐溪上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，双方继续履行劳动合同；3、诉讼费用由被上诉人国检认证盐城公司承担。事实和理由：一、被上诉人不服盐城市劳动人事仲裁委员会盐劳人仲案字（2015）第230号仲裁裁决书，向亭湖区法院提起诉讼，请求解除双方的劳动合同关系。被上诉人诉称上诉人在工作期间严重失职、营私舞弊给被上诉人造成了严重损失，同时提交了四份投诉函作为证据。一审庭审中，上诉人列举了大量的事实对该虚假证据进行了有力驳斥，被上诉人在庭后亦未能对其主张提供相关的补充证据加以印证。二、被上诉人两次发出解除劳动关系的通知，均未按照法律程序通过工会，肆意违法辞退劳动者，恶意剥夺上诉人最基本的劳动权益。一审法院在认定被上诉人解除劳动关系决定所举的事实证据不足、程序违法的情况下，仍然偏袒被上诉人，对被上诉人的违法行为不但不予制止，反而驳回了上诉人要求继续履行劳动合同的请求。综上，请求上级法院依法纠正一审错误判决。
国检认证盐城公司辩称，2014年4月1日，双方当事人签订一份《无固定期限劳动合同》。合同第七条第三款第十项约定：劳动者因工作态度、服务质量等原因导致客户投诉，给用人单位造成严重影响或经济损失的，用人单位可以解除劳动合同。2015年7月28日，我公司以上诉人在工作期间严重失职、营私舞弊给单位造成严重损失为由，向其送达了解除劳动合同通知书。上诉人在单位工作期间多次被客户投诉，持续时间长、种类多，且情节严重。被上诉人根据双方签订的劳动合同第七条第三款的规定，与上诉人解除劳动合同，符合法律规定。故请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
国检认证盐城公司向一审法院起诉请求：解除双方的劳动合同关系。另，如果法院认定国检认证盐城公司单方解除劳动合同违法，鉴于唐溪原先从事的工作岗位已不存在，双方已没有继续履行劳动合同的基础，公司可以依法给予经济补偿。
一审法院认定事实：2014年4月1日，国检认证盐城公司（甲方）、唐溪（乙方）签订《劳动合同书》一份。合同约定的用工形式及期限为全日制用工无固定期限的劳动合同，自2014年4月1日起。工作内容及要求：甲方安排乙方在盐城出入境检验检疫局从事认证辅助岗位工作。盐城出入境检验检疫局所在的人事政工部门及其他用工部门代表甲方对乙方进行使用、管理和考核。甲方根据工作需要，可依法变更乙方的工作岗位和工作场所。合同第七条劳动纪律第（三）项约定乙方有下列情形之一，经查证属实的，甲方可以解除劳动合同，给用工单位造成经济损失的，一并承担赔偿责任:(1)连续旷工3天或一年内累计旷工超过6天的；(2)不服从工作调动或违抗合理的工作指令，影响工作秩序的；(3)故意或重大过失损耗机器在、工具、原料、产品、电脑软件及单位的其他物品或造成产品质量事故的，致单位利益受到损害的；(4)严重违反安全操作规程引起重大责任事故的；(5)盗窃单位财物或挪用、侵占单位财物的；(6)严重失职，营私舞弊，给单位利益造成损害的；(7)在工作场所打架、赌博、吸毒、注射毒品或其他代用品的；(8)造谣惑众影响工作秩序或煽动他人消极怠工、参与非法罢工的；(9)同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成单位的工作任务造成严重影响，或者经单位提出，拒不改正的；(10)因工作态度、服务质量等原因导致客户投诉，给单位造成严重影响或经济损失的；(11)违反用工单位规章制度和有关禁令，有损用工单位声誉的；(12)受到治安处罚及刑事处分的；(13)7—10级工伤职工在收到伤残鉴定结论通知书后应恢复执行单位的考勤制度或及时履行请假手续。工伤职工、患病或非因工负伤职工因自身原因没有履行请假手续，无故旷工，符合该条款第一种情形的；(14)违反法律规定和单位规章制度可以解除劳动关系其他情形。2015年5月20日，唐溪以国检认证盐城公司为被申请人向盐城劳动仲裁委申请劳动仲裁。2015年7月9日，盐城劳动仲裁委作出盐劳人仲案字[2015]第114号仲裁裁决书，裁决书审理查明部分记载“2015年4月20日，国检认证盐城公司以唐溪没有取得相应资质，并经相关培训后仍未取得相应资质，不能胜任现有工作岗位为由，向其出具《终止劳动合同通知书》”，裁决：被申请人撤销2015年4月20日作出的与申请人解除劳动关系通知书，双方继续履行劳动合同。该劳动仲裁裁决作出后，申请人、被申请人双方均未向人民法院提起民事诉讼，发生法律效力。2015年7月28日，国检认证盐城公司向唐溪发出《关于解除与唐溪劳动关系通知书》，其主要内容为：“……经单位及主管局调查核实，你在工作期间，严重失职，营私舞弊，造成单位声誉的严重损害。根据双方签订的《劳动合同》及劳动法规的规定，现决定解除你与国检认证盐城公司的劳动合同关系。……”2015年7月31日，唐溪以国检认证盐城公司为被申请人向盐城劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求撤销被申请人作出的解除劳动关系通知书，继续履行劳动合同。2015年10月10日，盐城劳动仲裁委作出盐劳人仲案字[2015]第230号仲裁裁决书，裁决：被申请人国检认证盐城公司撤销2015年7月28日作出的与申请人解除劳动关系通知书，双方继续履行劳动合同。后国检认证盐城公司对该仲裁裁决不服，诉至法院。审理过程中，双方对唐溪于2013年4月入职国检认证盐城公司，从事认证辅助工作，后于2014年4月签订无固定期限劳动合同的事实均无异议。但双方对是否存在2015年7月解除劳动关系通知书所载明的唐溪“在工作期间严重失职、营私舞弊”的事实发生分歧，并分别进行了举证。国检认证盐城公司陈述唐溪在工作期间严重失职、营私舞弊，造成天容集团公司、东升彩印公司等4家客户单位的投诉，严重影响了单位形象，并就此举证了：1、东升彩印公司的投诉信，其主要内容为：“……2013年9月因需要做认证复评，贵公司工作人员唐溪与我司联系工作。……但唐溪坚持说需要做咨询服务工作，并且说价格可以便宜至2000元，但要求我司对该事保密，不要跟贵公司领导讲。……”。2、天容集团公司的投诉函，其主要内容为：“……2014年10月17日，唐溪带着华厦咨询公司的认证咨询合同，与我司签订了新认证咨询合同，我司已付1万元咨询费，尚有1.4万元未付。此次唐溪来我司接洽签订咨询合同，明示其身份为贵公司工作人员，……”。3、华厦咨询公司投诉信，其主要内容为：“2014年10月17日，唐溪联系说天容集团公司需要做认证咨询业务，我司就安排瞿祝青老师与其一起到该单位签署相关咨询合同，因为以前业务工作与唐溪有过接触，我司以为是贵司安排，后事得知此事情为唐溪个人行为。……”。4、锦程国际公司的工作函，其主要内容为：“贵司工作人员唐溪，在我公司做认证工作时，服务态度不好，工作中沟通能力差，跟踪服务不到位，给我司造成业务滞后，故我司终止与贵司合作关系”。唐溪陈述，其从未与国检认证盐城公司所陈述的投诉单位华厦咨询公司、锦程物流公司有过业务往来，与这两家单位的负责人也不熟悉；东升彩印公司的认证复评工作是由同事王顺忠负责的，与其无关；天容集团公司已经办理质量管理体系认证证书，证书尚在有效期内，未与天容集团签订认证服务合同。唐溪举证了：1、天容集团公司的质量管理体系认证证书；2、个人所做的工作记录，其对每日工作有相应记录。另查明，在2015年11月13日唐溪向公安机关报警，接处警记录记载唐溪报警称其在单位国检认证盐城公司三楼请示工作时，与曹某发生争执，与同事李某发生冲突，称其被李某殴打。针对唐溪的诉讼请求，一审法院向其作释明，如果用人单位单方解除劳动合同的行为被人民法院确认违法，在用人单位明确拒绝继续履行劳动合同的情形下，劳动者可以变更请求，主张用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，唐溪仍坚持原仲裁请求。
一审法院认为，依法成立的劳动合同，对用人单位、劳动者双方均具有约束力。（一）关于用人单位单方解除劳动合同是否违法的问题。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以依照法定程序与其解除劳动合同关系。1、国检认证盐城公司主张唐溪严重失职、营私舞弊，给单位造成严重损失，庭审中举证了四份投诉信，但未能就投诉信所反映问题是否存在进行调查核实，以及是否查证属实等进行补充举证，故对其主张的唐溪“在工作期间严重失职、营私舞弊”相关事实未能提供相关证据。2、国检认证盐城公司未能举证其在作出与唐溪解除劳动关系决定前事先通知工会，故违反法定程序。因此国检认证盐城公司2015年9月27日作出的与唐溪解除劳动关系的决定所举的事实证据不足，程序违法。（二）关于双方劳动合同能否继续履行。用人单位违法解除劳动合同的，已不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法的规定支付劳动者经济赔偿金。本案中，国检认证盐城公司先后两次以不同的理由与唐溪解除劳动合同关系；接处警记录也记载唐溪报警称，遭到同事殴打；国检认证盐城公司在劳动仲裁部门裁决继续履行劳动合同的情形下，仍然不服向一审法院起诉，并且在诉讼过程中，明确表示不同意恢复双方劳动合同关系，故本案国检认证盐城公司主观上是不同意恢复劳动合同关系的，客观上双方劳动关系也难以继续履行，故唐溪可以要求国检认证盐城公司赔偿损失。经该院依法向原告释明，其可变更诉讼请求要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，原告明确表示不变更，故其要求继续履行劳动合同的仲裁请求，一审法院不予支持。综上，一审判决：驳回被告唐溪要求继续履行劳动合同的请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定，一审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、国检认证盐城公司解除其与唐溪劳动合同关系是否符合法律规定；2、双方的劳动合同能否继续履行。
关于争议焦点1，法律规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以依照法定程序与其解除劳动合同关系。现被上诉人国检认证盐城公司单方与上诉人唐溪解除劳动关系，理由是认为上诉人“在工作期间严重失职、营私舞弊”，被上诉人国检认证盐城公司在庭审中仅提交了四份投诉信，对投诉信所反映的内容有无调查核实未能进行补充举证，且未能举证证明其在解除劳动关系前事先通知工会，违反了法定程序，故可以认定被上诉人国检认证盐城公司违法解除劳动合同。
关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，但劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。本案中，上诉人唐溪虽主张继续履行劳动合同，但被上诉人国检认证盐城公司明确表示不同意恢复劳动合同继续履行，因此，双方的劳动合同已经无法继续履行，上诉人唐溪可另行依法向被上诉人国检认证盐城公司主张给付违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院未能针对国检认证盐城公司作为原告所主张的诉讼请求进行判决，直接判决驳回唐溪作为被告要求继续履行劳动合同的请求，确有不当之处，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第3608号民事判决；
二、确认上诉人唐溪与被上诉人中国检验认证集团江苏有限公司盐城分公司之间的劳动合同关系解除。
二审案件受理费10元，由上诉人唐溪负担。
本判决为终审判决。
审判长 周瑞星
审判员 王 珩
审判员 史宏春
二〇一七年二月二十二日
书记员 林霄晖