广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终116号
原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，汉族，1982年7月18日出生于广东省惠州市惠阳区，捕前住广东省惠州市仲恺区，初中文化。因本案于2016年9月7日被阳江市公安局阳东分局抓获，同日被该局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人黄某1，男，汉族，1981年3月9日出生于广东省湛江市坡头区，户籍所在地广东省湛江市坡头区，捕前住广东省湛江市坡头区，初中文化。因本案于2016年9月6日被阳江市公安局阳东分局抓获，同日被该局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于阳江市看守所。
阳江市阳东区人民法院审理阳江市阳东区人民检察院指控原审被告人黄某1、黄某犯盗窃罪一案，于2017年3月21日作出（2017）粤1704刑初9号刑事判决。宣判后，阳东区人民检察院提出抗诉，阳江市人民检察院于2017年6月8日以阳检诉二撤抗〔2017〕1号撤回抗诉决定书撤回抗诉。原审被告人黄某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄某1和黄某为谋财，相约到阳江市盗窃，盗得财物约13500元，具体犯罪事实如下：
（一）2016年7月24日12时许，被告人黄某1与黄某骑摩托车去到阳江市阳东区塘坪镇新陂村委会蛇壕一村，由被告人黄某在路边停车等候并负责望风，而被告人黄某1进入被害人麦某1家里后，盗走被害人麦某1存放在房间衣柜里及阁楼柜子里的人民币共约12000元。
（二）2016年8月18日11时许，被告人黄某1与黄某骑摩托车去到阳江市阳东区那龙镇亨垌村委会胜垌村，将摩托车停放在路边后，两被告人进入被害人司某1家里，盗走被害人司某1存放在房间衣柜的人民币共约1500元。
上述事实，有公诉机关向法院提供的以下证据证实。
一、被告人的供述与辩解
（一）黄某1的供述与辩解
1、我和黄某一起入室盗窃。我和黄某于2016年7月份开始，一直到被抓获前（2016年9月6日前)，在阳江地区入室盗窃。我俩在白天的时候，选择盗窃农村屋，大门是木门的，用铁条撬开大门的挂销，然后进入屋内盗窃财物。
2、那是2016年7月份一天，我打电话联系黄某，约他来阳江盗窃，我搭客车从湛江出发，黄某搭客车从惠州出发，一起在阳江市阳某2县汇合，我们一起去开早已经准备好停放在阳某2客运站的摩托车，当晚在阳某2县宾馆住了一晚，具体什么位置的宾馆我不记得。第二天中午12时左右，黄某开一辆男装125摩托车搭我，去到阳东区一个镇的村子里面，在一条小巷中，发现一间一层屋没有人,是木门，用一把很小的挂锁锁着门，我就用一条铁条撬开挂锁，打开大门，黄某在门口望风，我进入里面的一个房间，翻箱倒柜的，这房间有一个黑色的木柜，木柜有挂锁锁着，我用铁条撬开挂锁，打开柜门，屋面有一个挂包，挂包的具体特征我不记得，我打开挂包，里面有钱，柜子里其他地方也有钱，我就把钱放进我的口袋，我当时没有清点多少钱，房间有一把木梯，我顺着木梯爬上阁楼，阁楼上有箩,箩边有一个黑色的木柜，我用铁条撬开挂锁，打开柜门，里面有两个红色四方形的月饼盒，我打开月饼盒，里面有钱，所以我就把月饼盒里面的钱拿了，放进我的口袋，然后我就出去门口，和黄某开摩托车一起返回阳某2人民医院附近，途中我老婆陈某还打了电话给我，说她肚子疼，快要生小孩了，叫我快回去，然后我和黄某一起回到了阳某2人民医院附近，两人一起清点盗窃的钱，一共是1万多元，当时我就和黄某平分，每人分了大约6000多元，然后我们就各自逃离现场，我搭客车回去湛江了，黄某搭客车回去惠州。
3、2016年8月份一天，我开思铂睿小轿车来到阳某2县，和黄某汇合，两人开一辆摩托车去到了阳东区那龙镇一条村子里，撬开一间农村屋的门锁，进入房屋里面翻箱倒柜，盗窃了大约2000元，然后离开现场。我们离开现场后，就在阳某2我们住处附近分赃的，分完之后就各自离开，我回去湛江，黄某回去惠州。
4、第一次是2016年7月下旬一天，我和黄某先来到阳某2县，在阳某2县宾馆住了一晚，宾馆的名字我不记得了，第二天中午，我和黄某开一辆男装摩托车去到阳东区一个镇的村子里，那村很破旧，只有几间房屋，村前有一条水泥路，黄某停摩托车在村前水泥路等我，我往小巷进去，发现一间一层瓦屋是木门的，我去推了一下，发现门没有锁就进入屋里，见到房门也是木门的，用一把很小的锁锁住门，我用随身带去的铁条撬开门锁，进去房间见到了一个黑色木柜也有一把锁锁住，我又用铁条撬开锁，之后在柜子里翻找，找到约1000元散钱，面额有10元、20元、5元的，我把钱放进裤袋里，房间里还有一个阁楼，我顺着梯子爬上阁楼，上面也有一个木柜，木柜也有把锁锁住的，我用铁条撬开锁，发现里面有一个四方的月饼盒，我打开月饼盒，发现里面有钱，面额都是100元一张的人民币，我就把钱放进我的口袋里，然后我就出去了，和黄某开摩托车离开现场返回阳某2。在阁楼的月饼盒里偷到10000元，另外在地面的木柜里偷到约1000元散钱，这次我们一共偷到约11000元钱。第二次是过了十多天，即8月份一天中午，我和黄某开摩托车去到阳东区一村子里，把摩托车收藏在路边，之后我和黄某从一个竹坡路口进入一条小村里，去到一房屋门前，我和黄某用力把门直接推开，进入屋里又把第一个房门木门推开，在房间的木柜里翻找，在木柜的衣服里找到约1000元钱，我就把钱放进口袋，之后我和黄某又去推第二个房门，打开一个木柜在抽屉里找到几十元散钱，之后我们离开现场。
（二）黄某的供述与辩解
1、我伙同一个叫黄某1的人一起盗窃。通常都是黄某1用他的电话联系我来阳江地区盗窃的，约我到阳江市阳某2县，然后我通常都是当天13点半从东莞常平乘车来阳某2的，我大约是20时左右就到了阳某2车站，然后黄某1就到车站接我，接着他就带我到他住的宾馆里，第二天我俩开始盗窃。通常我每次来阳某2，都是住三、四天，第一天因为太晚了，肯定不会盗窃的，然后第二天十点多就开始由我开摩托车搭黄某1到村里盗窃，路线都是黄某1指我走的，然后我算了一下，一天基本能走五、六条村子，但有的村子里人也会怀疑我们的，这样黄某1就会叫我开车走，到了一条没人的村子里，黄某1就会下车到村子里找目标，每次黄某1下车找目标都会在村里逗留30到40分钟的，但每次黄某1出来了他都不会和我说有没有盗窃成功的，只是到了宾馆里，他才会告诉我这一天下来有没有盗窃到钱，如果有他就会分钱给我，但我怀疑黄某1入室盗窃了很多次，只是分了四次钱给我，所以我就不能确定盗窃了多少次，我只能说我和黄某1到过的村子有四五十条，逗留超过30分钟，就是说黄某1下摩托车入村里面的最少十多条。有一次我和黄某1盗窃回到宾馆门口时，他就给几块钱让我去买水，当时我是在后面看着他打开他的小汽车门，放东西到他小汽车里的，所以到了房里我就和他吵了起来，并搜他的衣服，后来我说要搜他的小汽车，这样黄某1就说如果搜不到钱的话就杀死我，我就不敢了，但我就开始怀疑他不会每次盗窃来的钱都会分给我。
2、我和黄某1是2016年7月开始进行入室盗窃的，第一次是2016年7月初某天的，当时黄某1给电话我问我有没有钱，叫我出来搞些钱（我的理解搞些钱，就是搞一些来的快钱，快钱就是赌博作假或盗窃），在我答应后，他就叫我去东莞常平搭汽车到阳某2汽车站，我就13点30分从东莞常平坐汽车来阳某2，到阳某2后黄某1就接我到了一个宾馆里，第二天睡醒后，约十时许黄某1就叫我开他早停放在宾馆楼下的一台黑色太子摩托车搭他沿325国道住湛江方向开，开了约30分钟就往国道旁边的小路进入村里，我记得是当天是入过四条村，逗留超过30分钟以上的有三条村子，大约是16时我们就开始往回走回到阳某2县城了。
3、第三次来阳某2大约是2016年8月左右的，这次我来阳某2住了三天，也是从阳某2往广州方向沿325国道沿线走的，这一次的记得有一次我是分了4000多元，而黄某1告诉我这次盗窃了11000多元，差不多12000元，扣了费用后，我分得4000多元。具体地点我不记得了，我只记得是13时许的，我记得那是条水泥路，再往前走是泥路，旁边是一个猪栏的，而黄某1是从猪栏旁边进去的，我则在猪栏旁边的巷道等，我记得当时有个老太婆是注意到我，所以我特意的将摩托车头盔往下拉了拉，遮住了我的上额头，然后过了一会黄某1出来了，然后我俩就走了。
4、经过我的确认，第一个现场是在广东省阳江市阳东区塘坪镇新陂村委会蛇壕一村四巷1号，当时是2016年7月的一天我和黄某1一起去盗窃的，是我负责开车的，黄某1进去偷，我将车停放在盗窃地点附近的一个猪栏旁边望风，黄某1进去房子里面盗窃，我没有进去，这次盗窃了11000多元，我分到了4000多元。第二个现场是在阳江市阳东区那龙镇亨垌村委会胜垌村一民屋，当时是2016年8月的一天我和黄某1一起来到此处，我开摩托车搭黄某1往亨垌村委会牌子路口进去，之后我们来到一个树林旁边，我就将摩托车停放在树林旁边，之后我和黄某1一起步行进入到村里，我们找到一间民房，在民房里面盗窃了1000多元，我分到了几百元。
5、2016年8月份一天，我和黄某1骑摩托车去到阳东区那龙镇亨垌村委会一村子，我把摩托车藏在路边，之后我和黄某1一起往那边竹林一路口进入村子，去到一瓦屋，我和黄某1用力把木门推烂推开，进入屋里盗窃，黄某1在一房间木柜里找到1000多元，之后我们离开回到阳某2县分钱，这次我们一共盗窃了1500多元钱，100元面额约有1000元，剩下的是散钱，面额有20元、10元、5元、1元等散钱，我分到700多元钱。
二、被害人的陈述
（一）麦某1的陈述：2016年7月24日下午两点，我发现我家被盗窃。我是上午十一点的时候出家门喂猪，我出门时，我老婆是在我的第四栋房子里做饭，所以我出门以后我的被盗窃的房子里是没有人的。后来下午两点钟干活回来的时候，就发现大门的门锁被撬开了。进门我发现放钱的两个房间的柜子被撬开了，衣柜里的衣服都被翻在地上了，然后我就打电话给我儿子，我儿子就报警了，你们民警就到现场了。
我的房子进大门左手边就是我儿子的房间，里面一直没有人住也没有放贵重物品。我的屋子往天井方向左手边是一个客厅，客厅有一扇偏门，那就是我跟我老婆住的房间，里面放了两万多元。这两万多元钱是放在房间的柜子里，用一个军绿色的挎包装着，放在柜子里。柜子用一个小锁锁上的，这两万多元面值都是100元的，散钱里有一些10元面值，在这个柜子里还有用衣服抱着的五千多元钱，全部是100元面值。在这个厅里，有个楼梯通向二楼的阁楼，阁楼里存放了14万元，面值全部是100元，那14万元都是一万块一捆，用胶圈捆着。然后是用一个胶袋盖着装在两个月饼盒子里。这两个放14万元的月饼盒放在阁楼的一个书柜里面，我上锁了，也被撬开锁。我记得是上个月，6月份的时候我卖了猪以后把14万元放在阁楼上月饼盒里。十天前我去确认的时候，这些钱都还在那里。
（二）司某1的陈述：2016年8月18日上午8时许，我从我家中出门到村中的门楼去找村民聊天，到上午9时许，我回了一趟家，过了十多分钟左右我出门去村门楼处，到上午11时许，我打算回家吃饭，回到家时我发现我睡觉的房被人破坏了，右边门连着左边门被推到了左边门这边靠着墙，房间里面一片凌乱，床上的衣物被子等都被撒了一地，衣柜里面的衣服也被扔了一地，经查看，我放在衣柜里不同位置的大概一千多元不见了，我屋里另外还有一个卧室也一样被破坏了，里面的衣服杂物也被翻得很凌乱，撒了一地，放在衣服中的大概一百元散钱也被盗了，之后我就报警了。被盗的财物中有100元15张，零散的钱加起来也有500元左右，合共损失约2000元。
三、证人证言
（一）杨某的证言：我是来反映我家被入室盗窃16万多元的事情。我家在阳江市阳东区塘坪镇新坡村委会蛇壕一村四巷1号，我是在我老公做工回来以后，大概是下午两点多，他回来发现门被撬了，才告诉我，我当时在第四栋房子里干活。我看见我的房子，大门被人撬开了锁，进去以后，房子里两个房间里的衣橱里所有的衣服都被翻在地上了。然后我们就告诉我儿子，他就报警了，你们民警就到现场了。我的房子往天井方向左手边是一个客厅，客厅有一扇偏门，那就是我跟我老公住的房间，但是我们很少到那里住，只是把那十几万元放在那里，一楼的房间和阁楼的房间都放了钱。但是具体那里放了多少钱，我都不知道，因为都是我老公放的，我只知道我这间房子里放了十几万块钱。这间房子主要是我放饲料的，每天我都会进去看，每天都会进去检查这里面的房间。我和老公是住在隔壁上面那套房子，没有在这个失窃的房子里睡。我老公就是拿饲料的时候就会进去这间房子。我不清楚被偷的钱面值是多少，都是我老公放的。
（二）谢某1的证言：2016年7月24日中午12时多，我在家里出门，打算去帮我儿子看望鱼塘屋的，我走路刚出到巷口处时，看见有一名年约三十多岁的男子站在路边处，那名男子看见我，就转过身，背向着我，手放在前面弄一下衣服。我当时也没怎么留意，因为我不认识那名男子，就向外边路边走出去了。那名男子看上去三十多见岁，头上戴着一顶摩托车帽，身材较瘦，身穿一条黑色的裤子，上衣特征不记得了，他当时转身背对着我，那名男子当时站在麦某1家巷口的水泥路边，离巷口有十几米远。
（三）利某的证言：麦某1是养猪的，麦某2是介绍人买猪的，麦某2介绍我向麦某1买过猪。是今年春节过后，麦某2介绍我买的，我到塘坪镇蛇壕村向麦某1买了约12头左右生猪，价钱是1万多元，买猪后我当场给钱的，我是把钱给介绍人麦某2，再由麦某2把钱给麦某1。
（四）麦某2的证言：我是做生猪销售中介，我介绍别人到麦某1处买过猪，最早一次介绍是大约3月份，这次我介绍他卖了20多头肉猪，得款4万多元，钱是我从买猪人处取回，再经我老婆的手给麦某1。有时10多头、有时7、8头，具体时间和每次的头数、价钱我就记不太清楚了，今年来经我手介绍麦某1卖猪的大约有10万元多一点，猪款都是经我手结算的。
（五）闲某的证言：我向麦某1买过二次生猪，都是麦某2介绍的，第一次是2015年3月份，我到塘坪蛇壕村向麦某1买24头生猪，5.7元一斤，是3万多元；第二次2016年6月份，我到蛇壕村向麦某1买26头生猪，这次猪贵了，是9.3元一斤，一共57000多元，都是当场买猪当场现金给钱的。
（六）谢某2的证言：麦某1是在其村养猪和渔塘的，麦某1养猪平时是在我处买猪饲料的。麦某1平常买猪饲料时打电话给我，每次是几十包的，我开车拉饲料到麦某1处，每次都是5000元至6000元左右。每次拉饲料到麦某1处都结清数的，麦某1都给钱我的，只是在他家被偷了钱后，麦某1说其没有钱了，我就开始由麦某1欠饲料钱，被偷钱后到现在，麦某1至今欠我饲料钱是51450元。
（七）黄某的证言：我是黄某1的堂大哥，黄某1平时没有正式工作的，他老婆现在家里照顾小孩，也是没有工作。他家里没有经营生意，他妈平时有一千多元的退休金，他的弟弟就在佛山打工，他爸早几年过世了。黄某1平时会赌博，但我不清楚他的赌博情况。
（八）赵某的证言：我是黄某1的妈妈，黄某1没有正式工作，都是帮人做散工的，装修、开车什么都会去做。黄某1的老婆以前帮人家卖东西的，现在因为生小孩就没有工作。黄某1现在驾驶的小车是今年购买的，具体什么时候买的我不记得了，买车的钱是黄某1向家里的亲人借钱买的，我自己也有出钱给黄某1买车，加上他平时打工也会有钱。
（九）冯某的证言：粤Ｇ×××××号小车是在2016年8月1日交易的，我不认识车主，交易的时候车主有自己的身份证复印给我车行，车主的姓名是黄某1，交易的价格是100300元。我叫我老婆谢某转账给黄某1，我老婆去工商银行转了98500元给黄某1，因为当时黄某1的小车还有保险，我车行估算约有1800元，就扣除1800元，余下的98500元转给黄某1。
四、辨认笔录、辨认照片：黄某1辨认出黄某是和他一起入室盗窃的男子；黄某辨认出黄某1是和他一起入室盗窃的男子。
五、现场勘查笔录、手印鉴定书：证实公安机关对起诉书指控的二起盗窃案的案发现场进行勘查，并在麦某1案发现场提取一枚手印痕迹，经广东省阳江市阳某3区公安司法鉴定中心鉴定，送检的手印与被告人黄某1的指纹为同一人所留。
六、现场指认笔录、现场照片（公安卷P46-55、83-89、公安卷P39-49）：证实黄某1、黄某对案发现场进行指认，公安机关并对案发现场拍照。
七、扣押笔录、扣押清单、情况说明：证实办案民警于2016年9月6日在广东省湛江市坡头区抓获被告人黄某1，扣押黄某1苹果手机一台、粤Ｇ×××××号本田牌小汽车一台，戒指一枚，因在外地抓捕，情况危急，为防止意外情况发生，就把黄某1带离现场，当天没有对黄某1制作搜查笔录。
八、车辆销售通知单：证实被告人黄某1于2016年7月30日在广东省湛江市台荣汽车销售服务有限公司购买了一台本田牌思铂睿小汽车，购买金额196000元。
九、银行流水：证实麦某1在案发前2016年5月19日在阳某3农村商业银行提取26078.37元。
十、归案经过：证实被告人黄某1于2016年9月6日在广东省湛江市坡头区龙头镇被阳江市公安局阳某3分局抓获；被告人黄某于2016年9月7日在广东省惠州市仲恺区潼湖镇被阳江市公安局阳某3分局抓获。
十一、被告人身份证明：证实两被告人在犯罪时已满十八周岁，达到追究刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人黄某1、黄某无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物2次，约13500元，数额较大，二被告人的行为已构成盗窃罪。阳江市阳东区人民检察院指控被告人黄某1、黄某盗窃的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予支持。被告人黄某1、黄某在归案后能如实供述其盗窃的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：
一、被告人黄某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元；二、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元；三、责令被告人黄某1、黄某退赔给被害人麦某1人民币12000元，退赔给被害人司某1人民币1500元；四、查扣的手机予以没收。
上诉人黄某上诉提出，原审被告人黄某1与上诉人是共同犯罪，原审法院在定罪量刑时没有分清本案的主犯、从犯的责任。本案的盗窃之所以发生是黄某1提出犯意并电话约上诉人来到阳江市，住宿和作案用的车辆、盗窃路线等都是由黄某1一手策划，盗窃过程主要也是由黄某1动手撬门入屋的，而上诉人只是负责在盗窃地点外望风。本案共同犯罪的主犯是黄某1，上诉人是从犯，本应从轻，但原审法院对二人的判刑是一样重的。而且，本案发生的盗窃金额共计13000多元，而上诉人只分得6000元，但原审法院判处上诉人的罚金为10000元，罚金处罚过重，望以予减轻。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，应予以确认。
对上诉人黄某的上诉意见，本院综合评判如下：
本案上诉人黄某、原审被告人黄某1以非法占有为目的，盗窃他人财物2次，约13500元，数额较大，两人的行为均已构成盗窃罪。共同犯罪中，上诉人黄某、原审被告人黄某1事先共同预谋后共同开摩托车入村作案，在第一作案现场即阳江市阳东区塘坪镇新陂村委会蛇壕一村四巷1号，是由上诉人黄某望风，原审被告人黄某1入屋盗窃，盗得现金约12000元，在第二作案现场即阳江市阳东区那龙镇亨垌村委会胜垌村二巷4号，是上诉人黄某与原审被告人黄某1一起将房门推烂推开，共同入屋盗窃，盗得现金约1500元。二人分工配合完成了盗窃，盗窃后二人均分赃款，二人在共同犯罪中的作用相当，原审法院据此判处二人相同的刑罚并无不当。原审法院根据二人的犯罪情节决定对二人各处罚金10000元，量刑适当。
本院认为，上诉人黄某、原审被告人黄某1、无视国家法律，以非法占有为目的，共同盗窃他人财物2次，约13500元，数额较大，二人的行为已构成盗窃罪，原审法院认定二人犯盗窃罪正确。上诉人黄某、原审被告人黄某1在归案后能如实供述其盗窃的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。二人事先共同预谋后共同开摩托车入村作案，分工配合完成了盗窃，盗窃后二人均分赃款，二人在共同犯罪中的作用相当，原审法院据此判处二人相同的刑罚并无不当。原审法院根据二人的犯罪情节决定对二人各处罚金10000元，量刑适当。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。上诉人黄某提出其为从犯应从轻处罚及原审法院对其罚金过重的上诉意见理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖定琳
审 判 员 关天国
审 判 员 陈仲贯
二〇一七年六月十四日
法官助理 佘世韬
书 记 员 梁钰欣