广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）佛城法民一初字第8294号
原告吴欢荣，男，汉族，住所地：江西省丰城市，身份证号码：×××2831。
委托代理人彭岩，广东京兆律师事务所律师。
被告佛山市第二人民医院，住所地：广东省佛山市禅城区，机构代码：××。
法定代表人李蜀光，系该医院院长。
委托代理人高劲松，广东文迪律师事务所律师。
委托代理人温凯杰，广东文迪律师事务所律师助理。
原告吴欢荣诉被告佛山市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，由审判员陈宁斌适用简易程序，于2011年12月26日公开开庭进行了审理；后因案情复杂本案依法转成普通程序，由审判员陈宁斌担任审判长，与人民陪审员潘萧萧、人民陪审员李玉珠组成合议庭，于2013年12月3日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人彭岩，被告的委托代理人高劲松、温凯杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年12月26日，原告因左足受伤入住佛山市第二人民医院，手术后于2011年1月24日出院，出院时诊断为“左跟腱断裂伤，未见骨折”。出院后，原告一直遵医嘱在被告门诊治疗，虽左足疼痛，站立困难，且行走时疼痛加剧，但被告的主诊医生疏于职责，随意开些消炎止痛药物了事。后原告到佛山市中医院就诊，佛山市中医院CT显示“左跟骨陈旧性粉碎性骨折，骨折愈合并创伤性关节炎；左外踝下缘见小片块游离骨质影，为腓骨下小骨或陈旧性撕裂性骨折”。据中医院接诊医生称，由于被告在初诊时未能及时作出粉碎性骨折的正确诊断延误了治疗，现已基本丧失治疗机会（如若重新手术，手术费用高达6万元），该不当愈合的骨折将伴随原告终生，且游离的小骨导致行走功能障碍，严重影响到原告的基本生活自理，至今无法进行简单的工作。而原告上有三个完全丧失劳动力的老人，下有两个尚在读小学的儿子，现全家陷入困境，屡受精神折磨。原告曾与被告协商，被告也承认漏诊事实，但赔偿金额一直未能达成共识。为维护原告的合法权益，特依法向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告赔偿原告医疗费21379.37元、残疾赔偿金47795.60元、误工费30000元、住院伙食补助费1500元、护理费1500元、营养费5000元、交通费5000元、司法鉴定费700元、被抚养人生活费20229元，上述合计134103.97元；2、被告赔偿原告精神损害费50000元；3、被告承担本案诉讼费。
被告辩称：被告认为在诊疗过程中，被告的诊疗符合相关规范，不存在过错，请法院驳回原告的诉求。
诉讼中，原告提供以下证据：
1、原告的身份证、户口本、丰城市同田乡后塘村民委员会出具的《证明》。证明原告的身份以及被抚养人的情况；
2、佛山市第二人民医院门诊病历、入院记录、出院记录、诊断报告书。证明原、被告形成医疗服务关系，被告违反操作规程，未能对原告的左跟骨粉碎性骨折进行正确的诊断，造成畸形愈合，使原告错失手术治愈的机会；
3、被告的诊断证明书、出院证明书。证明原告的主诊医生在诊断证明书里面证实了存在漏诊且存在对原告造成伤害的事实；
4、佛山市中医院门诊病历、CT报告。证明经佛山市中医院CT检查，最后确认被告存在漏诊，存在医疗过错的事实；
5、第二人民医院的医疗收费收据13份，住院收费、挂号诊金收据10份、收费明细12份。证明原告在第二人民医院所花费的费用共计19372.17元；
6、佛山市中医院的收款收据5份、挂号诊金收据5份、收费明细5份。证明在原告在中医院治疗的费用共计1652元；
7、病假证明5份。证明原告持续误工的事实；
8、广东南粤法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、司法鉴定费发票。证明被告的医疗过错行为导致原告伤残等级十级，支付鉴定费700元；
9、佛山市南海区鑫恒源金属制品厂营业执照及该厂出具的《工作证明》、劳动合同、工资表4张。证明原告的工资收入情况以及误工损失情况；
10、南海区桂城区东祥学校的《证明》2份。证明原告的两个儿子在佛山居住生活读书的情况；
11、佛山市卫生局对原告投诉的复函。证明第二人民医院存在漏诊的行为。
被告质证意见如下：对证据1的真实性暂时不能确认，因为原告开具的证明有很多张，并且原告提交的村委会证明中提及XX身体差、无劳动能力，一般村委会应该不会出具这样的证明；对证据2、3、4的三性无异议，但对证明内容有异议，我方也提出鉴定申请，待鉴定结果出来之后我方再发表辩论意见；对原告提交的证据2、3、4、5、6中有原件核对且互相对应的，我方对其三性无异议，收费明细金额不应该重复计算；对证据7的真实性、合法性无异议；对证据8的三性有异议，从程序上，这仅仅是原告单方面委托鉴定，鉴定所确定的残疾等级是依据左膝关节、左脚踝，左膝关节的功能损坏受损占多少，左脚踝的受损程度占多少，也应予以区分，这样的鉴定对本案的审理无任何异议，鉴定费也不应纳入本案的范围，与本案无关；对证据9、10中除了营业执照的真实性、合法性无异议，其他三性有异议，劳动合同的用人单位是空白的，没有填写，最后盖章的地方用人单位的法定代表人也没有签名，见证人等地方也是空白，该合同缺乏生效要件，本身不合法，我方对劳动合同的三性不予确认，而且从原告提交的材料看，原告在就诊的时候所提交的材料显示其为个体户，包括在原告当庭提交的病假证明上显示的工作单位也是个体户，与该劳动合同是有矛盾的，很明显有作假的嫌疑；工资表明显不合常理，一般聘请销售经理，工厂应该是比较大规模的，不可能工厂只有三个员工，劳动合同和工资表都是为诉讼所制造出来的假证据。关于吴杰、吴迪两人的证明的真实性不予确认，落款单位和公章不吻合，公章是学校教导处的章，不是学校的公章，若在该学校就读，可以提交其他证据予以证明，比如缴费发票、暂住证等，原告本人的劳动保险等也是可以证明的。对证据11的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该复函提到被告对原告的诊治，对患者病情没有急事明确的诊断，我方认为因为患者病情比较特殊，按照正常拍片，没有骨折现象，而骨折是原发病，该复函没有对本案全部实施进行客观评价，而且评定一个医疗行为是否违法违规应是鉴定部门的职责，卫生局作出的评定，只是行政方面的，不能对被告的行为作出定性。
诉讼中，被告提供以下证据：
1、住院病历1份共53页、2010年12月26日拍的X光片5张、2011年3月7日拍的X光片1张、2010年12月30日做的头颅、膝关节核磁共振检查共3张。证明被告对原告实施的医疗行为及诊疗经过；
2、收费收据、退费审批表。证明2011年3月9日原告复诊后，被告也认为原告情况有点异常需要检查，开了CT检查单，原告交费后不愿意检查，后来要求退费；票据上显示的金额、时间等信息和原告提交的单据都是吻合的。
原告质证意见如下：对证据1中病历的院方主观记录方面材料的真实性、合法性有异议，我方无法确认，因为这些材料不在我们的控制范围之内。第三页的出院医嘱更改过，和我们从病案中复印出来的材料是有出入的，从而反映出病历的书写存在更改的可能性，病情记录的第7页，和前面没有连贯性，只是单独的一页，不符合病历书写的要求，所以我方对其真实性有异议；对病情告知书包括当事人签字均无异议，13-25页无异议，MR检验报告、检验单无异议；对医嘱单的真实性无法确认（26-30页），从中也反映了入院之后没有对患者再进行拍片检查，仅仅依赖门诊报告，由于被告的疏忽大意造成的，违法操作规程；31-53页均无异议。本应能做出粉碎性骨折的判断而未能做出是医院的疏忽大意造成的。对证据1中的X光片、核磁共振的真实性无异议，但由于被告没有多角度多方位拍片，造成漏检的后果。对证据2的真实性不予确认，因为当事人说没有交过这么昂贵的检查费，而且普通的X光片就可以对原告的伤情进行诊断。检查的时间距离原告受伤长达3个月时间，就算被告确诊有骨折也已经于事无补，因为损害后果已经造成。
根据双方当事人举证、质证、陈述以及本案的庭审，本院对以下案件事实予以确认：
2010年12月26日，原告因车祸致伤左膝足部疼痛，足伤口流血1小时入住佛山市第二人民医院骨科治疗。经检查：左足跟见一伤口约4cm，内见跟腱部分断裂，伤口无活动性出血，左膝部肿胀，膝前将皮肤擦伤痕，无渗血，压痛明显，膝关节活动稍受限，浮髌试验（-），经X线片诊断报告书影像描述为：骨盆诸骨、左侧股骨、左侧膝关节诸骨、左侧胫腓骨、左侧踝关节诸骨及左足诸趾骨、趾骨及跗骨骨皮质光滑连续，未见明确骨折及骨质破坏X线征；双髋关节、左侧膝关节、左侧踝关节及左足诸骨小关节关系良好，未见脱位征，双侧股骨头骨质完整无变扁。双侧骶髂关节清晰。邻近软组织无明显肿胀，余无异常。报告诊断意见为：骨盆诸骨、左侧股骨、左侧膝关节诸骨、左侧胫腓骨、左侧踝关节诸骨及左足诸骨均未见明确骨折。入院诊断为：1、左跟腱断裂伤（开放性）；2、左膝关节损伤。住院期间给予左跟腱断裂伤清创缝合术，石膏外固定，并予抗炎、局部理疗、改善血循环等治疗。在症状逐渐缓解后原告于2011年1月24日出院，出院情况为患者左脚踝部切口敷料干洁，切口无红肿、渗出；出院诊断为：1、左跟腱断裂伤（开放性）；2、左膝关节损伤；3、慢性乙型肝炎病毒携带者；处理意见：1、注意休息，全休3个月，避免负重；2、定期复查x光片；带药。出院后原告自2011年1月31日至3月14日多次到被告骨科门诊复诊，诉左膝、左足跟部疼痛，行走后明细加重，对此被告给予消炎止疼等对症治疗，但原告症状无明显缓解。2011年3月7日原告经X光复查诊断报告书意见为：左侧跟，距骨可疑骨折请作MR进一步检查。原告在交费后没有进行MR检查并申请了退费。2011年3月29日，原告到佛山市中医院门诊部就诊，诊断为左跟骨陈旧性骨折并距下关节创伤性关节炎。2011年4月29日，经CT影像检查，诊断为：1、左跟骨陈旧粉碎性骨折，骨折愈合并创伤性关节炎；2、左外踝下缘见小片块游离骨质影，边缘光滑，考虑为腓骨下小骨或陈旧性撕脱性骨折。在佛山市中医院治疗后，原告委托广东南粤法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，广东南粤法医临床司法鉴定所于2011年5月25日出具南粤法医鉴定所【2011】临鉴字第（0713）号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人吴欢荣因交通事故致左膝内侧副韧带损伤、左跟腱断裂及左跟骨、距骨骨折，遗有左下肢功能部分丧失，评定为十级伤残。为此原告支付鉴定费700元。
另查明，为治疗原告在被告处的医疗费为19372.17元，在佛山市中医院的医疗费为1652元。
再查明，原告曾以本案漏诊为由向佛山市卫生局进行投诉，佛山市卫生局于2011年10月9日复函原告，其答复意见认为：1、没有发现被告在诊疗过程中有违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细则等卫生管理法律法规的行为；2、被告在患者住院及门诊复诊期间，没有明确诊断患者跟骨骨折，与医务人员工作不够细心及患者不配合做进一步检查有关。
诉讼中，经被告申请本院依法委托佛山市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室就原、被告的医疗事故进行技术鉴定，后因原告未能按规定向鉴定机构提交鉴定材料，故佛山市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条的有关规定，中止原、被告的医疗事故争议技术鉴定。另外，经原告申请本院依法委托佛山南粤司法鉴定所进行医疗过错鉴定，后因原告认为鉴定费用过高撤回了鉴定申请。
本院认为：本案为医疗损害赔偿案件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”以及第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个要件：1、医疗机构和医务人员有诊疗行为；2、诊疗行为存在过错；3、患者存在损害后果；4、诊疗行为的过错与损害后果之间存在因果关系。由于医疗活动具有高度技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗和护理过程中是否具有过错以及过错和损害后果之间是否具有因果关系，需要高度专业化的技术手段和丰富的临床实践，超越普通人的经验、学识，本院只能借助医学专家的相关鉴定结论作为判断基础，并对全案的证据及认定事实进行全面综合分析判断后加以确定。
本案中，就被告的医疗行为是否存在医疗过错及与原告的损害后果有否因果关系等问题，本院曾分别委托佛山市医学会及佛山南粤司法鉴定所对本案医疗过错责任进行鉴定，但因原告提供的资料不全佛山市医学会终止了鉴定，原告也因费用问题自行撤回了鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告现并无直接证据证明被告在诊断治疗过程中存在漏诊的医疗过错行为，导致原告受到损害，同时原告也未能举证证明根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条推定被告存在过错的情形，故此对原告要求被告承担医疗损害赔偿责任的主张，缺乏理据，本院不予支持。但综合原告的诊断治疗经过，并结合广东南粤法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书及佛山市卫生局的复函意见，可以认定原告在长达几个月的治疗过程中包括住院及门诊治疗均没有明确诊断患者跟骨骨折，与被告医务人员工作不够细心存在一定关系，另外也与原告自身不配合检查相关，结合被告自身作为三甲医院，其医疗技术水平应与此相适应，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，被告作为患者的诊疗机构可酌情对原告进行适当的补偿。综合考虑原告已支付的治疗费用，以及在治愈后仍存在左下肢功能部分丧失，目前经鉴定为十级伤残，且也属于家庭主要成员及家庭主要经济收入来源，以及被告的支付能力等因素，本院酌定补偿数额为45000元。
综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告佛山市第二人民医院在本判决生效之日起三日内补偿原告吴欢荣45000元；
三、驳回原告吴欢荣的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费100元，由被告佛山市第二人民医院承担。因原告已申请缓交，被告应于本判决发生法律效力之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 陈宁斌
人民陪审员 潘萧萧
人民陪审员 李玉珠
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 吴晓蓝