甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘07刑终93号
原公诉机关甘肃省山丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，1982年1月7日出生，汉族，初中文化，无业，因涉嫌职务侵占罪，于2015年8月12日被甘肃省嘉峪关市公安局抓获，临时羁押于嘉峪关市看守所，于2015年8月14日被山丹县公安局刑事拘留，以涉嫌合同诈骗罪于同年9月18日被逮捕。现羁押于山丹县看守所。
甘肃省山丹县人民法院审理山丹县人民检察院指控的原审被告人胡某某合同诈骗、诈骗一案，山丹县人民法院于2016年8月2日作出（2016）甘0725刑初11号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提出上诉。2016年8月29日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）合同诈骗罪
2011年，胡某某与甘肃大洋给排水设备有限公司山丹分公司（以下简称大洋山丹分公司）经理陈某某相识，并为大洋山丹分公司销售玻璃钢化粪池。2012年1月7日，被告人胡某某与大洋山丹分公司正式签订《代理销售协议》，双方约定“乙方在嘉峪关、酒泉、玉门境内代理销售甲方GSH整体玻璃钢化粪池。乙方代理销售甲方产品，严格按照甲方的出厂价格进行销售，……。对于开票项目，在此价格上加6%税款作为结算价。乙方所定产品，其货款必须足额缴纳给甲方财物，待全部货款售罄后，甲方可给予乙方利润返还。”协议签订后履行过程中，双方并未严格按照该协议履行，实际货款结算是胡某某销售化粪池后按出厂价支付大洋山丹分公司货款，剩余由胡某某自由支配。后被告人胡某某代理销售大洋山丹分公司玻璃钢化粪池7台，收回货款共计240740元（含税款11940元），期间通过银行、顶账方式向大洋山丹分公司交付货款187000元，下剩53740元未上交。
（二）诈骗罪
2013年12月24日，嘉峪关华峰建筑安装工程有限公司（以下简称华峰公司）与玉门集千峰水电有限公司（以下简称集千峰公司）签订黄土湾水电站管理房给排水维修施工合同和库房改造工程施工合同。2013年12月22日华峰公司与胡某某签订施工项目部责任承包协议，将黄土湾水电站管理房给排水维修及库房改造工程承包给了胡某某。刘某某所在的大唐祁连山水电有限公司（以下简称大唐公司）系玉门集千峰公司的代管企业。2014年4月，被告人胡某某谎称自己工地上运水泥的翻斗车发生事故，需抢救伤者，骗取大唐公司计划营销部经理刘某某现金40000元，后逃匿。
2014年8月20日玉门集千峰公司函告华峰公司继续履行施工合同，经华峰公司查看工地后发现胡某某所干的工程需要全部返工，华峰公司于2015年2月10日将原工程转包给了任某某。工程竣工后结算工程款时，刘某某将胡某某向其虚构事实借款的情况告知了华峰公司，华峰公司支付刘某某现金40000元。2014年1月24日华峰公司给胡某某结算工程款57508.02元，2016年2月1日华峰公司给任某某结算工程款275869.18元。
关于指控的合同诈骗罪的事实，原审判决认定事实的证据有胡某某的供述，大洋公司经理陈某某、法定代表人张某某、会计张某英证言，客户王某某、周某、周某某等人证言，代理销售协议、销售明细、出库单，购销合同、付款凭证，胡某某给大洋公司出具的欠条及保证书；关于诈骗罪，原审判决认定的事实有胡某某的供述，证人刘某某、董某某的证言，胡某某出具的借条，刘某某与胡某某的银行交易明细，工程施工合同、承包协议，玉门市交警大队关于未发生与胡某某关联的交通事故的证明等证据。
原审判决认为，公诉机关指控被告人胡某某犯合同诈骗罪，向法庭出示了被告人的供述、证人证言、代理销售协议、销售合同等证据，证据之间相互印证证明被告人胡某某与大洋公司签订了代理销售协议，在签订履行合同的过程中，并没有虚构事实隐瞒真相骗取当事人财产的行为，且在收取货款之后大部分都返还给了大洋公司，剩下的款项53740胡某某以大洋公司侵犯其权益拒不返还。综合本起指控的事实和证据，是一起合同当事人因履行合同而引起的民事纠纷，被告人主观上没有非法占有财物的故意，客观上也没有实施隐瞒事实骗取他人财物的行为，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不成立，辩护人关于本起指控不应认定为犯罪的辩护意见，予以采纳。关于公诉机关指控被告人胡某某虚构事实，隐瞒真相，骗取刘某某现金40000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人及辩护人提出的被告人的行为属于民间借贷，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人在侦查阶段多次供述虚构事实骗取刘某某现金，能够与被害人刘某某的陈述相印证，被告人的行为构成诈骗罪，虽事后刘某某通过胡某某所挂靠的公司及工程关系取得了被胡某某骗取的款项，但并不影响诈骗罪的成立。故对被告人及辩护人的该辩护意见，不予支持。被告人胡某某在侦查阶段及庭审阶段对基本犯罪事实予以供述，其对案件性质的辩解不影响坦白的成立，依法从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：1.被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金20000元。2.非法所得40000元，依法追缴。
宣判后，原审被告人胡某某不服一审判决，提出上诉称：原审判决认定上诉人犯诈骗罪，事实不清，证据不足，适用法律不当。1.2013年12月上诉人承包工程施工后，由于天气原因没有完成施工，在2014年3月下旬组织人员进行施工。在施工期间，向大唐甘肃祁连公司计划营销部主任刘某某出具借条借款4万元，约定工程结束后以工程款抵顶。2.上诉人在山丹县公安局被采取强制措施后，因为害怕撒谎说发生了交通事故赔款向刘某某借钱。3.上诉人向刘某某借款后并未逃匿。4.上诉人与刘某某约定借款从工程款中扣除，事实上最终也从工程款中予以了扣除。5.上诉人向刘某某借款，华峰公司经理唐某某是知晓的。综上，本案没有被害人，上诉人与刘某某之间是正常的民间借贷关系。
本院经审理查明：（一）合同诈骗罪
2012年1月7日，原审被告人胡某某与大洋山丹分公司签订《代理销售协议》，约定“乙方（胡某某）在嘉峪关、酒泉、玉门境内代理销售甲方（大洋山丹分公司）GSH整体玻璃钢化粪池。乙方代理销售甲方产品，严格按照甲方的出厂价格进行销售，……。对于开票项目，在此价格上加6%税款作为结算价。乙方所定产品，其货款必须足额缴纳给甲方财务，待全部货款售罄后，甲方可给予乙方利润返还。”协议签订后履行过程中，双方并未严格按照该协议履行，实际货款结算是胡某某销售化粪池后按出厂价支付大洋山丹分公司货款，剩余由胡某某自由支配。后原审被告人胡某某代理销售大洋山丹分公司玻璃钢化粪池7台，收回货款共计240740元（含税款11940元），期间通过银行、顶账方式向大洋山丹分公司交付货款187000元，下剩53740元未上交。
认定上述事实证据有：
1.原审被告人胡某某的供述。证明2012年1月份他和大洋山丹分公司签订了《代理销售协议》，负责嘉峪关、酒泉、玉门境内的玻璃钢化粪池销售。2012年向玉门鸿博房地产开发有限公司（以下简称玉门鸿博公司）销售了1台1**立方米价格为83000元的化粪池，货款已全部结算清了，他给公司上交了4万元，剩余24000元一直没有上交。该化粪池出厂价格为64000元。向玉门柳湖乡人民政府（以下简称柳湖乡政府）销售了一台30立方米价格为36000元的化粪池，为了收款方便，在结算时就和柳湖乡政府重新变更了一份甲方为嘉峪关市百富勤购物中心的合同，货款已结清，他把钱取出后花掉了。该化粪池出厂价格是23000元。他给甘肃安远沟钢铁贸易有限责任公司（以下简称安远沟公司）销售了2台50立方米的化粪池，货款共计104000元，按协议他应向公司上交69200元，但是只向公司上交了22200元，剩余的47000元由公司出面以顶账的方式要回。给酒泉酒厂销售了2台玻璃钢化粪池，货款全部收回，最后一次给公司交货款是2014年1月份。他和大洋山丹分公司2012年签订代理销售协议后共销售了7台玻璃钢制品，除了一台销售给嘉峪关私人的玻璃钢化粪池没有收到14000元货款外，收回货款共计241540元，上交187000元，下剩54540元未交。
2.证人证言。
（1）证人陈某某的证言。证明2012年1月7日胡某某和大洋山丹分公司签订了《代理销售协议》，负责在嘉峪关、酒泉、玉门境内代理销售公司GSH整体玻璃钢化粪池，每销售一台化粪池，胡某某只需向公司缴纳产品的出厂价和《工业品购销合同》，多出部分都由胡某某自己掌握，公司再没有销售员或者派遣销售员到酒嘉地区做销售。2012年，胡某某给柳湖乡政府、安远沟公司、玉门鸿博公司、陈某销售了化粪池，除了安远沟公司通过顶账的方式将货款结清之外，剩余的货款没有向公司缴纳。公司向胡某某提供的GSH-16的化粪池出厂价是14000元，GSH-30的出厂价是23000元，GSH-50的出厂价是34600元，GSH-100的出厂价是64000元。2012年度欠公司货款241540元，至2013年胡某某陆续给公司缴纳货款187000元，下剩54540未交。胡某某工作期间没有工资，公司按照出厂价给他提供产品，销售后多出的钱就算是他的报酬。
（2）证人张某某的证言。证明陈某某是大洋公司经理，大洋公司主要经营玻璃钢容器的生产和销售。胡某某是公司聘任的业务员，2012年1月7日和公司签订了代理销售协议，销售区域是玉门、嘉峪关和酒泉。公司所有的业务员都持有盖有公司公章和他私章的工业品销售合同。胡某某销售化粪池具体财务上有详细的帐务。因部分货款未上交公司，2014年6月22日胡某某给公司写了一份保证书之后就联系不上了。
（3）证人张某英的证言。证明2012年1月7日胡某某和公司签订了《代理销售协议》，共销售了7台玻璃钢产品，加上800元资料款，货款合计241540元，已收回187000元，现在还欠公司货款54540元。除胡某某以外，公司再没有销售员或者派遣销售员到酒嘉地区做销售。
（4）证人王某某的证言。证明2012年4月份与大洋公司的胡某某签订了《工业品购销合同》，购买了一台G**-100立方米价格为83000元的化粪池，货款全部付清。
（5）证人周某的证言。证明2012年4月20日和大洋公司的业务员胡某某签订了《工业品购销合同》，购买了一台30立方米价格36000元的化粪池，货款已付清。签合同时胡拿的两份空白的《工业品购销合同》，他在两份合同的乙方上只签了个他的名字，加盖了乡政府的公章，胡某某只在甲方处签了他的名字，说公章没有带，要将合同上交到公司，才能加盖公司的印章。所以，他们将加盖有柳湖乡政府公章的两份《工业品购销合同》都交给了胡某某，后来胡将盖有公章的合同交给了乡政府。经办案民警出示从柳湖乡政府调取的“甲方为嘉峪关市百富勤购物中心”的《工业品购销合同》复印件和从大洋山丹分公司调取的“甲方为大洋山丹分公司”的《工业品购销合同》，周某看后表示是他与胡某某签订的合同，但他们没有变更过合同，两份合同上的主体不一样，认为是胡某某拿上两份合同去他们公司盖章的时候对合同的首页进行了更换。
（6）证人胡某的证言。证明2003年8月份他在嘉峪关市注册过嘉峪关百富勤购物中心，胡某某在公司管理财务及公司公章，该购物中心于2006年11月份因没有按时年检被嘉峪关市工商行政管理局吊销营业执照。该购物中心与柳湖乡政府没有业务往来。
（7）证人朱某某的证言。证明胡某某给该公司销售了2台50立方米的化粪池，价格总计104000元，共给胡某某给了57000元现金，剩余的47000元用钢材抵顶了。
3.书证。
（1）代理销售协议。证明2012年1月7日，胡某某与大洋山丹分公司签订代理销售协议，约定了胡某某的销售范围、货款支付及利润返还情况。
（2）胡某某销售明细、出库单。证明2012年胡某某代理大洋山丹分公司销售玻璃钢化粪池7台，价税共计241540元（含税金11940元、资料款800元），胡向公司交款187000元，2011年欠货款64000元，共欠货款118500元。
（3）欠条及保证书。证明胡某某因欠大洋山丹分公司货款而书写了欠条，并保证在2014年6月15日之前一次性付清。
（4）大洋山丹分公司与柳湖乡政府签订的《工业品购销合同》、发票、付款凭证。证明胡某某代理大洋公司向柳湖乡政府销售GSH-30化粪池一台，价格36000元。柳湖乡政府分两次将款项支付给了胡某某。
（5）大洋山丹分公司与玉门鸿博公司签订的《工业品购销合同》、收条及银行回单。证明胡某某代理大洋公司给玉门鸿博公司销售GSH-100化粪池一台，价格83000元，该款项通过银行分三次支付给了胡某某。
（6）大洋山丹分公司与安远沟公司签订的《工业品购销合同》及相关书证。证明胡某某代理大洋公司给安远沟公司销售GSH-50化粪池2台，价格共计104000元。该公司支付给胡某某57000元现金，下剩47000元通过顶账方式与大洋公司结清。
（7）大洋山丹分公司与酒泉酒厂有限公司签订的《工业品购销合同》、付款凭证。证明胡某某代理大洋山丹分公司给酒泉市酒厂销售GSH-30化粪池一台、价格30000元，GSH-50化粪池一台、价格50000元。该部分款项通过银行分三次汇入大洋山丹分公司的银行账户。
（8）山丹县公安局民警出具了关于胡某某销售给陈某化粪池货款的说明一份。证明胡某某给陈某销售了一台16立方米14000元的化粪池，未签订销售协议，货款已付清，但未书写任何收据凭证。
（9）大洋公司出具的关于100立方米化粪池的价格说明。证明自2012年开始大洋山丹分公司给各位业务员及代理销售员的100立方米化粪池的出厂价格为65000元。
（二）诈骗罪
2013年12月24日，嘉峪关华峰公司与玉门集千峰公司签订黄土湾水电站管理房给排水维修施工合同和库房改造工程施工合同。2013年12月22日华峰公司与胡某某签订施工项目部责任承包协议，将黄土湾水电站管理房给排水维修及库房改造工程承包给了胡某某。刘某某所在的大唐公司系玉门集千峰公司的代管企业。2014年4月，被告人胡某某谎称自己工地上运水泥的翻斗车发生事故，需抢救伤者，骗取大唐公司计划营销部经理刘某某现金40000元，后逃匿。
另查明，2014年8月20日玉门集千峰公司函告华峰公司继续履行施工合同，经华峰公司查看工地后发现胡某某所干的工程需要全部返工，华峰公司于2015年2月10日将原工程转包给了任某某。工程竣工后结算工程款时，刘某某将胡某某向其虚构事实借款的情况告知了华峰公司，华峰公司支付刘某某现金40000元。2014年1月24日华峰公司给胡某某结算工程款57508.02元，2016年2月1日华峰公司给任某某结算工程款275869.18元。
认定上述事实的证据有：
1.原审被告人胡某某的供述。证明他挂靠华峰公司的资质，2012年和大唐公司签订承包黄土湾水电站的宿舍和给排水改造工程。2014年6月份，他所承包的工地拉水泥的翻斗车翻车造成死伤事故，就向刘某某借款4万元。之前他说的在承包工地因交通事故造成事故死者的名字不知道；交通事故发生在2013年，这起交通事故和他没有任何关系，说的向死者家属赔偿200万元左右也是假的。
2.证人刘某某的证言。证明大唐公司是集千峰公司的代管企业。2013年12月24日，集千峰公司和华峰公司签订了黄土湾水电站管理房给排水维修工程施工合同，胡某某干具体工程，但工程没有干完，因为天气原因停了。到2014年4月，胡某某来找他说是准备开工，工地上拉水泥的车翻车了一死一伤，先给他借点钱，救命要紧，就给胡某某通过银行转账借了四万元，胡某某写了欠条，但胡某某把钱借走后未安排开工，后就找不着人了。因为胡某某是大唐公司与华峰公司签定合同的代理人，就要求华峰公司将胡某某所借的4万元钱还了之后再给结算工程款，所以他将胡某某书写的欠条给了华峰公司，华峰公司给他支付了4万元现金。大唐公司给华峰公司支付了60739.35元的工程预付款。
3.证人董某某的证言。证明2013年华峰公司与胡某某签订了黄土湾水电站工程施工承包协议（总承包价376281.04元）。大唐公司于2014年1月份支付给华峰公司工程预付款60739.35元，公司支付给胡某某57508.25元，胡只干了一部分就找不着人了，大唐公司发函要求公司继续履行合同，查看工地后发现胡某某所干的活全部要返工，公司又重新与任某某签订了合同，胡某某实际施工款无法核算。华峰公司在与大唐公司结算工程款时，刘某某提出胡某某以施工工地发生交通事故向其借款4万元，后胡某某无法联系，要求从华峰公司工程款中扣除，刘某某将胡某某写的欠条给了华峰公司，华峰公司以现金方式支付给刘某某现金4万元。刘某某借钱与胡某某施工的工程没有直接关系，只是胡某某代表华峰公司。
4.借条。证明2014年4月14日胡某某借到刘某某人民币40000元。
5.刘某某与胡某某账户交易明细。证明2014年4月14日刘某某通过银行转账给胡某某40000元，同日胡某某账户收款并支取。
6.黄土湾水电站管理房给排水维修和库房改造工程施工合同、施工项目责任承包协议（胡某某）、嘉峪关华峰建筑安装公司施工项目责任承包协议（任某某）、黄土湾水电站工程竣工结算书。证明：（1）玉门集千峰公司与华峰公司签订黄土湾水电站管理房给排水维修和库房改造工程施工合同，工程造价376281.04元（194448.24元、181832.8元），工程期限2013年11月8日-2014年4月30日、2013年10月7日-2014年4月19日。2013年12月22日华峰公司与胡某某签订黄土湾水电站管理房给排水维修和库房改造工程施工协议，工程造价376281.04元；2015年2月10日华峰公司与任某某签订黄土湾水电站管理房给排水维修工程施工协议，工程造价376281.04元。（2）2014年1月24日华峰公司给胡某某结算工程款57508.02元，2016年2月1日华峰公司给任某某结算工程款275869.18元。
7.玉门市公安局交警大队说明一份。证明2014年2月至6月期间，所辖区未发生与胡某某相关的交通事故。
8.综合证据。
（1）追捕经过、临时羁押证明、到案经过说明。证明胡某某因涉嫌职务侵占罪，于2015年7月29日被山丹县公安局决定上网追逃，8月12日被嘉峪关市公安局抓获，临时羁押于嘉峪关市看守所，于2015年8月14日被山丹县公安局刑事拘留。
（2）户籍信息，证明查明的被告人的基本身份情况与公诉机关指控的一致。
证明上诉人胡某某诈骗犯罪的事实证据经一审开庭举证、质证，二审审查，一审判决所认定的证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证原审被告人胡某某诈骗属实，本院予以确认。
本院认为，对原公诉机关指控的合同诈骗罪，经审查，胡某某与大洋公司在履行合同过程中，胡某某确实未严格按照合同约定履行合同，累计将总货款240740元中的53740元未上交，就本案指控的事实和证据看，不能证明原审被告人主观上以非法占有为目的，在签订履行合同过程中骗取大洋公司财物，原审判决认定不构成犯罪，判处结果正确。对原公诉机关指控的诈骗罪，经审查认为，原审被告人胡某某向刘某某谎称自己工地发生事故用钱为由，向刘某某个人借款4万元，刘某某基于对胡某某借钱事由的相信，也基于胡某某会继续履行施工合同而向胡某某支付借款，但胡某某借款后将承包的施工工程弃之不顾，并失去联系，足见原审被告人借款后就无归还他人的主观意图。后刘某某通过后期结算工程款所得4万元，实质是刘某某利用了给施工方结算和支付工程款的便利。对原审被告人胡某某而言，并非是他完成工程后结算的工程款中予以了抵顶。上诉人胡某某上诉认为，他不具有诈骗的主观故意，也未失去联系，他和刘某某之间是正常的民间借贷行为的上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审审判决认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一六年十月八日
书 记 员 张晓燕
附：适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;
(二)被告人被判处死刑的上诉案件;
(三)人民检察院抗诉的案件;
(四)其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。