江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终2352号上诉人（原审原告）：曾鱼，女，1987年8月14日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：钟齐明，江西公仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州华恒置业投资有限公司。住所地：赣州市章贡区长征大道**号*座。法定代表人金传斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：闵慧琳，女，1978年8月6日生，汉族，住赣州市章贡区，系该公司员工。上诉人曾鱼因与被上诉人赣州华恒置业投资有限公司（下称华恒公司）商品房销售合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字1181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾鱼上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人支付违约金50000元，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人逾期交房22天是错误的，被上诉人逾期交房的时间应当为143天，其应当向上诉人支付逾期交房的违约金50000元。首先，根据合同约定，被上诉人应于2013年6月30日前将取得《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》的房屋交付给上诉人。从这一约定可知，被上诉人向上诉人交房的条件之一，就是所交付的房屋必须取得《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》，否则，即不符合交房的条件。一审法院也认定被上诉人是2013年11月20日才取得《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》。至此，逾期交房的时间已达143天。而即使上诉人在受被上诉人欺骗的情况下于2013年7月22日前去“收房”，当时，其所交付的房屋也不符合双方订立的《商品房买卖合同》所约定的条件。其次，一审法院认为上诉人于2013年7月22日与被上诉人办理房屋“交付手续”的行为属于“对合同约定条件的变更”则更是缺乏事实和法律依据。根据《合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。而在当日，双方并没有就变更原《商品房买卖合同》的相关事项进行过任何的协商，被上诉人既没有告诉上诉人当时其所交付的房屋并未取得竣工验收《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》，也没有告诉上诉人，双方对原合同所约定的交房要件进行过变更。并且，在被上诉人的答辩意见中，也没有提及过双方于2013年7月22日曾经就原《商品房买卖合同》的内容进行过变更。假如双方于当日变更过合同，作为开发商的被上诉人为何会不据此提出抗辩意见？根据常识，要变更书面合同的，也应当以书面的形式才符合常理。既然双方在一审程序中均未举证证实，完全可以说明双方对合同的内容从未变更过，并对原合同均表示认可。华恒公司辩称，一审法院作出的判决是正确的，违约金计算标准和天数是正确的。被上诉人向上诉人交付房屋时，上诉人未提出异议，且被上诉人事后已取得竣工验收备案表，证明该房不存在工程质量问题。故上诉人提前收房的行为应视为对合同约定条件的变更，上诉人也无法提供因此造成损失的证明。合同约定的违约金计算的标准过高，业主没有提供开发商延迟交房带来的实际损失是多少的证据。被上诉人延期交房也确实有事实上和客观上的原因，如：天气以及停运等原因。人民法院根据《合同法》的规定调整违约金的计算标准也是合法的，所以请求二审法院维持一审判决。曾鱼向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付违约金人民币50000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年3月18日，原告曾鱼与被告赣州华恒置业投资有限公司签订《赣州市商品房买卖合同》，约定：原告以人民币908333元的价格购买被告开发的位于赣州市章江新区C7地块“中廷·森林公馆”x幢x室房屋一套。付款方式为按揭付款。原告如未按约定时间付款，逾期不超过90日的，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向被告支付逾期应付款万分之四的违约金，合同继续履行；逾期超过90日的，被告有权解除合同，原告则按累计应付款的5%向被告支付违约金。被告愿意继续履行合同的，合同继续履行，原告自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向被告支付逾期应付款万分之五的违约金，该违约金的金额累计不超过50000元。原告未能在本合同第八条约定的该商品房交付期限前（2013年6月30日）付清商品房总房款，则逾期的交房任何责任由原告承担。同时约定：被告应当在2013年6月30日前，将取得当地建设行政主管部门出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的房屋交付给原告。被告逾期交房的，逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之四的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告已付款的5%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之五[该比率应不小于第（1）项中的比率即万分之四]的违约金，但经双方约定该违约金的金额累计不超过50000元。合同签订后，原告按约定支付了购房。2013年7月22日，原告办理了房屋交接手续。2013年11月20日，被告开发的原告所购商品房经相关单位验收合格取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。原、被告就逾期交房事宜协商未果，原告遂诉至本院，要求依法处理。一审法院认为，原、被告签订的《赣州市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人应依约定履行各自的义务。本案被告未依合同约定的时间向原告履行交付房屋的义务，属于逾期交房，理应按合同约定和法律规定承担相应的违约责任。关于被告的违约责任如何承担涉及两个方面：一是逾期交房时间的确定；二是违约金计算标准的确定。关于逾期交房时间的确定问题，依据原、被告的合同约定，逾期时间应从最后交付期限的第二天即2013年7月1日起计算至实际交付之日止。被告向原告交付房屋时尚未取得竣工验收备案表，原告对此并未提出异议，且被告事后已取得竣工验收备案表，证明该房屋不存在工程质量问题，故原告提前收房的行为应视为对合同约定条件的变更，原告以被告取得竣工验收备案表的时间作为交房时间，据此要求被告承担违约责任于法无据，故被告逾期交房的截止时间应确定为2013年7月22日为宜。关于违约金计算标准的确定问题，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，被告主张合同约定的违约金过分高于造成的损失，应承担相应的举证责任，但本案被告并未完成该举证责任；原告亦应就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证，而本案原告也未完成对该部分事实的举证责任，故综合考虑以上因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定被告应以原告已支付的购房款908333元为基数，按每日万分之2.5的标准向原告支付逾期交房违约金,即4995.83元(908333元×每日万分之2.5×22天)。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赣州华恒置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告曾鱼支付逾期交房违约金计人民币4995.83元；二、驳回原告曾鱼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告曾鱼承担945元,被告赣州华恒置业投资有限公司承担105元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。上诉人与被上诉人签订的《赣州市商品房买卖合同》，系当事人真实意思表示，符合法律相关规定，合法有效，双方当事人均应按约履行合同义务。合同约定被上诉人应当在2013年6月30日前，将取得当地建设行政主管部门出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的房屋交付给上诉人。上诉人实际于2013年11月20日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。而上诉人与被上诉人于2013年7月22日就办理了房屋交接手续，早于上诉人取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的时间，该事实表明上诉人收房并未严格按照约定的交付条件进行审核办理。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉人在被上诉人未提供《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的情况下收房，是对自身民事权利的放弃。况且，上诉人的商品房经验收合格，不存在房屋验收不合格的情形，建设行政主管部门于2013年11月19-20日对被上诉人报送的竣工备案文件进行了验证及竣工备案。因此，一审判决以上诉人办理房屋交接手续的时间作为实际的交房时间，以此作为被上诉人逾期交房的时间节点确定逾期交房22天（从2013年7月1日开始计算），于事实相符，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”。当事人一方所主张的违约金是否应照搬合同约定进行计算，必须根据每个案件具体情况综合考虑。如当事人约定的违约金过分高于造成的损失，且当事人一方主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案一审判决对被上诉人逾期交房的违约金进行了适当减少，没有完全依据合同关于“按日向买受人支付已支付房价款日万分之五的违约金”的约定计算违约金，于法有据。被上诉人一审辩称合同约定的违约金过分高于造成的损失，但未完成对违约金过分高于造成的损失的举证责任。上诉人在一审中也未就损失的范围、大小作出陈述。一审法院根据本案具体情况，酌定按每日万分之2.5的标准向购房者支付逾期交房违约金并无不妥，本院予以支持。综上所述，曾鱼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人曾鱼负担。本判决为终审判决。审判长 徐       军审判员 傅忠代理审判员彭莉二〇一六年十月十七日书记员 王       佳书记员 郭   燕   华