浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬仑民初字第983号
原告（反诉被告）：贺某某。
委托代理人：杨某某。
被告（反诉原告）：虞某某。
委托代理人：周某某。
原告贺某某与被告虞某某建设工程施某某同纠纷一案，本院于2010年5月19日立案受理，依法由代理审判员胡波适用简易程序审理。被告虞某某于2010年6月9日提出反诉，本院受理后与本诉一并予以审理，于2010年6月24日、7月27日两次公开开庭进行了审理。原告贺某某及委托代理人杨某某、被告虞某某及委托代理人周某某出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告贺某某诉称：被告将位于新碶街道镇××已××层楼房的部分工程甲原告进行施工。2009年4月26日，原告开始施工。同年5月28日，原、被告补签一份施某某同，约定：被告的施工范围包括3楼屋顶混凝土浇筑、墙面里外粉刷2次、屋顶里峰一般封平、1至3楼做好地平及外墙周围做好水泥路；全部工程款为21000元，工程结束后支付工程款15000元，余款6000元一个月后付清。嗣后，在原告已将大部分工程乙的情况下，被告以质量问题为由未经原告同意，擅自将工程转交他人施工。后原告多次上门要求进行施工却因被告阻扰而无法进行施工。之后原告多次向被告索要工程款无果。原告认为双方签订的施某某同合法有效，对原告已完成的工程，被告应当支付工程款项，被告擅自毁约，应赔偿原告可得利益的损失，故诉请法院请求依法判令被告从速支付拖欠的工程款15000元，并赔偿损失6000元，合计21000元。
本诉被告虞某某辩称：原告主张的工程款15000元及赔偿6000元是协议上的数字，实际工程款没有这么多，根据协议书，双方约定的工程款是15000元，原告仅投工33.5工（含小工在内），以每天100元计，工程款实际应为3350元。原告要求赔偿损失6000元某某么性质并不清楚。原告建设工程存在严重质量问题，共发生34处漏水和水泥起泡。2009年5月6日之后原告一直未进行施工，被告要求原告进行修复，原告给的回答是“活也不想干了，钱也不要了”。被告在2009年6月19日向原告发了限期履行通知书，但原告仍对被告的要求置之不理。2009年5月5日，原告请村干部查看现场并在同年6月5日向某某机构申请鉴定，因非商品房而被鉴定机构拒绝。后来被告叫了其他泥工进行修复，修复费用花了17713元，被告请其他泥工完成了原告未完成的施工项目，为此支付工程款13000元，总计花费了30713元。原告要求被告赔偿损失6000元是没有依据的，且原告实际完成的工程款为3350元，而不是15000元。请求法院驳回原告诉讼请求。
反诉原告虞某某诉称：2009年4月26日，反诉原告将三楼屋顶的混凝土浇注工程轻包给反诉被告，同年4月30日打商品混凝土，事隔四天，反诉被告严重违反建筑规定，敲掉了撑柱壳子板，由于水泥未到28天保养期，敲掉后混凝土下沉造成变型、开裂、气泡，钢筋露面后漏水且漏水地方达34处。反诉被告擅自敲掉支撑后，一直未进行处理，直到同年5月28日来现场一看情况严重后一走了之。反诉原告向反诉被告住所地村委会书记办公室、横浦村主任及村治保主任等反应情况，并向新碶派出所报案，但反诉被告仍然不肯修复，并说不要工资了，让反诉原告自行找人修复。反诉原告认为，反诉被告没有按照规定施工，造成反诉原告房屋严重质量问题，在反诉原告要求其修复并发出书面通知后，仍然拒绝修复，给反诉原告造成重大经济损失，故反诉原告起诉要求反诉被告赔偿工程修复的工本材料费、管某某等17238元。在开庭审理中，反诉原告变更诉讼请求为：1、要求反诉被告保证反诉原告的房屋质量寿命70年；2、反诉被告赔偿反诉原告工程丙修复的工本材料费、管某某等共计30713元。
反诉被告辩称：反诉原告称反诉被告在建筑过程中有违反建筑规定的行为，但是并未提供相应证据予以证明，故其要求反诉被告支付工程丙修复的工本材料费、管某某等30713元的主张于法无据，应依法驳回。反诉被告只为反诉原告提供轻包作业，房屋主体工程不是反诉被告完工的，反诉原告要求反诉被告承担房屋质量保修70年于法无据。反诉原告称反诉被告敲掉了撑柱和壳子板，却没有提供证据证明，仅仅为其主观猜测；反诉被告只是负责轻包作业，材料均由反诉原告提供，所谓的三楼屋顶浇筑之后产生漏水的质量问题，反诉被告未提供证据证明其提供的材料符合质量要求，反诉被告认为三楼屋顶浇筑工程在第一次施工后确实存在漏水情况，但是在6月26日第二次施工后已经不再漏水了。反诉被告施工的三楼混凝土浇筑符合要求，不存在质量问题。反诉被告曾在派出所说过工资不要了这样的话，但前提是由于双方存在人身损害赔偿纠纷，反诉被告考虑工程款与反诉原告的医疗费相抵。现在人身损害赔偿纠纷已经通过诉讼解决，已经失去了工资与医疗费相抵的可能性。反诉原告与反诉被告之间存在建筑施某某同，现反诉原告在未经反诉被告同意的情况下，擅自委托他人进行修复作业，由此产生的费用与反诉被告无关。请求驳回反诉原告的诉讼请求。
本诉原告（反诉被告）向本院提交协议书、庭审笔录等证据拟证明其本诉诉称及反诉辩称的事实。
本诉被告（反诉原告）向本院提交协议书、照片、录像光盘、限期履行合同通知书及特快专递回执、横浦村村民委员会证明、协议书、收条、收款收据、混凝土运输单、照相费收款收据、房产证及土地使用权证，申请证人董某某、王某某、郑洪水、孙某某出庭作证，拟证明其本诉辩称及反诉诉称的事实。
在审理过程中，原、被告对以下事实无异议，本院依法予以认定：被告将位于北仑区××碶街道镇××楼房的屋顶混凝土浇筑、封墙粉刷等工程丁轻包给原告施工。原告于2009年4月26日进场施工。2009年4月30日，被告购买了商品混凝土，原告进行屋顶混凝土浇筑施工。2009年5月5日双方发生纠纷，原告停止施工。2009年5月28日，原、被告补签了一份协议书，该协议内容为：“今有虞某某把镇安一幢3楼房屋承包给乙方，为了尽快把楼房造好，双方同意贺某某师父来承包此工程：甲方4点要求①3楼屋顶从摘钢针开始浇好混泥土②墙面里外封刷2抄③屋顶里峰一般封平④楼房1至3楼做好地平，外墙周围做好水泥路。乙方在施工中希望基本上得到甲方满意。付款方式：工程结束后已付壹万伍仟元其余陆仟元壹个月后付清。
”2009年6月19日，被告通过邮政特快专递向原告发送一份限期履行合同通知书。后被告委托他人继续原告未完成的施工项目。被告未向原告支付过工程款。现涉诉房屋已经建造完毕，被告分别于2009年11月24日、2009年12月4日取得房屋使用权证和土地使用权证。原告不具有相应的建设工程施工资质。
原、被告对原告在浇筑三楼混凝土屋顶时是否提前敲掉屋顶撑柱和壳子板导致屋顶漏水等质量问题存在争议，本院根据双方提交的证据并结合原、被告庭审陈述，分析认定如下：被告主张2009年4月30日浇筑混凝土屋顶当天，被告要求原告在中午时浇筑，原告不听从被告要求，在早上就浇筑了，所以造成水泥开裂。被告又主张原告违反建筑规定在2009年5月4日敲掉了混凝土屋顶的撑柱和壳子板，由于水泥未到28天保养期，敲掉撑柱和壳子板造成混凝土屋顶变型开裂、气泡、钢筋露面、漏水，漏水地方达34处。被告向本院提交照片（1-6）、录像光盘、横浦村村民委员会证明、申请证人董某某、王某某、郑洪水、孙某某出庭，拟证明原告过早敲掉撑柱造成屋顶开裂漏水的质量问题。原告主张其并未在2009年5月4日敲掉现浇房顶的撑柱和壳子板，只是为了粉刷墙壁的需要，敲掉了大梁下的2根撑柱，当时大梁已经浇筑满30天了，混凝土屋顶浇筑以后确实存在渗漏水现象，但在2009年6月26日原告第二次施工后已经不再漏水，并且漏水并非原告施工不当造成的，可能是被告所购买的商品混凝土质量不合格造成漏水。对被告提供的照片（1-6），原告质证认为该照片的拍摄时间无法确定，照片本身也不能反映撑柱被敲掉的事实，虽然有几根撑柱放在地上，也不能证明是原告敲掉的，混凝土开裂、大面积漏水，不排除被告提供的材料存在质量问题造成的。本院认为，从照片内容来看，未见壳子板敲掉情形，多数撑柱支撑屋顶，个别撑柱放倒在地上，从仍存的撑柱位置判断，敲掉的撑柱原先的位置应在周边，不排除系梁下的撑柱，照片本身不能证明混凝土屋顶变型、开裂，也不能证明屋顶漏水是原告敲掉个别撑柱引起的。对被告提供的录像光盘，原告质证认为光盘内容显示屋顶有水迹，但不能证明系原告施工不当造成的。本院对混凝土屋顶曾出现渗漏现象予以确认，但认为光盘本身不能证明混凝土屋顶变型、开裂，也不能证明屋顶漏水是原告敲掉个别撑柱引起的。
对被告提供的证明，原告质证认为真实性、关联性、合法性有异议，村民委员会出具的证明应该有法定代表人的签章，且村名委员会对房屋质量没有权利作出评判，即使存在漏水也不能肯定是原告施工原因造成的。本院对横浦村村名委员会曾于2009年6月5日出具过该份证明的事实予以认定，但该证明仅仅确认了被告房屋出现漏水情形，与被告欲证明的房屋漏水系原告施工不当造成的待证事实之间缺乏关联性。对证人证言，原告质证认为证人证言无法证实撑柱系原告敲掉，亦无法证实房顶漏水系原告施工原因造成的。本院认为，证人董某某（横浦村村长）陈述其应被告要求于2009年5月5日查看涉诉房屋施工现场时看到房屋旁边的撑柱部分被敲掉了，证人王某某陈述其与村长一同查看现场时看到旁边一圈的撑柱被敲掉了，壳子板没有被敲掉，两位证人陈述的内容与被告关于原告在2009年5月4日敲掉了现浇房顶的撑柱和壳子板的主张不一致。证人郑洪水陈述，被告房屋屋顶有小裂缝漏水，被告在2009年6月30日找其做防水，该证人同时证实被告提交的两份关于防水施工的协议是被告与其所订，防水沙浆找平人工费2400元的收条是其出具的。根据该证人陈述，本院对被告曾找他人维修屋顶漏水的事实予以认定，但认为该证人证言仅能证明涉诉房屋屋顶曾有小裂缝和渗水现象，不足以证明裂缝及漏水系原告施工不当而非其他原因造成的。证人孙某某陈述其在给被告做天花板的时候看见屋顶有水迹和气泡，觉得是屋顶漏水产生的，其他事情不清楚。被告申请该证人出庭欲证明原告擅自敲掉撑柱，引起屋顶开裂、漏水等质量问题，本院认为，该证人证言仅能证明屋顶曾经有漏水现象，但不能证明屋顶裂缝、漏水是因为原告敲掉撑柱引起的。综上，本院对被告主张的原告于2009年5月4日敲掉了现浇混凝土屋顶的壳子板和大多数撑柱的事实及混凝土屋顶下沉变型的事实不予确认，对屋顶在浇筑后曾经存在渗漏水现象予以确认。对被告关于漏水系原告敲掉撑柱壳子板造成的主张，本院认为从被告提供的照片3可见屋顶壳子板（浇筑混凝土的框架）完整，敲掉的是房屋周边靠墙的部分撑柱，该部分撑柱系大梁下撑柱还是系屋顶撑柱，双方意见不一，因现场房屋已经施工完毕，本院无法实地查看当时情况，故无法认定该敲掉部分撑柱的支撑点，同时认为现浇屋顶出现小裂缝和渗漏水现象的原因可能是商品混凝土、钢筋等建筑材料质量不合格造成的，也可能是原告施工不当造成的，被告应当证明其提供的混凝土、钢筋等建筑材料质量合格，但被告未提交相关证据予以证明，故本院对被告主张的系原告原因造成屋顶漏水的事实难以确认。
本院认为：原告（反诉被告）贺某某没有建筑工程施工资质，其与被告（反诉原告）虞某某于2009年5月28日签订的建筑工程施某某同（协议书）无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建筑物的过程，鉴于这一特殊性，建设工程施某某同无效，发包人无法返还承包人付出的劳务，只能折价补偿工程款。本案中，原告贺某某完成了部分施工项目，被告虞某某应当支付相应工程价款。根据双方协议书的约定“付款方式：工程结束后已付壹万伍仟元，其余陆仟元壹个月后付清”，总的工程价款为21000元。原告主张其完成了双方约定的工程量的70%至80%，被告应当支付原告工程款15000元，并赔偿原告可得利益损失6000元。本院认为原告没有证据证明已经完成了70%至80%的工程量，庭审中被告明确表示其委托他人完成原告未完成的工程，共支付了工程款13000元，参照原、被告约定的总工程价款21000元，本院酌定原告完成的工程量对应的工程价款为8000元，被告应当向原告支付工程款8000元。原告请求被告支付可得利益损失6000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。反诉原告主张反诉被告严重违反建筑规定敲掉现浇混凝土屋顶的撑柱和壳子板，导致混凝土屋顶下沉、变型、开裂，从而导致屋顶漏水，但反诉原告并未提交有效证据证明反诉被告未满保养期敲掉壳子板，也无证据证明混凝土屋顶存在下沉、变型、开裂情形，且无证据证明反诉原告提供的混凝土、钢筋等建筑材料合格，导致屋顶渗水的原因是原告敲掉了周边的几根撑柱引起的。故本院对反诉原告主张的上述事实不予确认，反诉原告要求反诉被告支付工程修复的工本材料费、管某某30713元的诉讼请求，本院不予支持。涉诉房屋的地基基础和主体结构并非反诉被告施工，反诉原告自述反诉被告已施工的项目是屋顶扎钢筋浇混凝土，内墙粉刷了一遍，材料由反诉原告提供，故反诉原告要求反诉被告承担房屋质量保证责任70年，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告虞某某应在本判决生效之日起三日内向原告贺某某支付工程款8000元。
二、驳回本诉原告贺某某的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告虞某某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费325元，减半收取162.5元，由原告贺某某负担123.8元，被告虞某某负担38.7元。反诉受理费567.8元，减半收取283.9元，由反诉原告虞某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书
后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）如本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
代理审判员 胡 波
二〇一〇年八月十六日
代书 记员 俞佩娟