江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第50号
上诉人（原审原告）南京新构思建筑规划设计咨询有限公司，住所地南京市玄武区东苑路62-1号。
法定代表人陈隽，该公司总经理。
委托代理人李金贵，江苏天煦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京嘉福置业有限公司，住所地南京市江宁区湖熟街道工业集中区。
法定代表人刘军，该公司执行董事。
委托代理人丁露，江苏旭昊律师事务所律师。
原审被告南京三福房地产开发有限公司，住所地南京市江宁区东山街道泥塘社区。
法定代表人薛志勇。
上诉人南京新构思建筑规划设计咨询有限公司（以下简称新构思公司）、南京嘉福置业有限公司（以下简称嘉福公司）与原审被告南京三福房地产开发有限公司（以下简称三福公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁淳民初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日立案受理，依法组成合议庭于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人新构思公司的委托代理人李金贵、上诉人嘉福公司的委托代理人丁露到庭参加诉讼，原审被告三福公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。
新构思公司原审诉称，2009年6月10日，其与三福公司签订建筑规划设计合同一份，约定三福公司委托其设计位于南京市江宁区湖熟街道汤铜路南侧、宁杭高速下道口东侧的湖熟2008001、2008002地块项目规划以及建筑方案。其完成设计任务并交付后，经沟通商谈，嘉福公司于2012年10月31日在“商务书”上加盖公章，确认尚欠设计费710299.84元，并承诺尽快予以支付。2014年3月5日，嘉福公司支付设计费100000元。迄今，嘉福公司未支付余款。故其诉至法院，要求判令：一、嘉福公司支付其设计费610299.84元及逾期利息（自2014年9月1日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止）；二、三福公司对嘉福公司的上述债务承担连带清偿责任。
嘉福公司原审辩称，对欠付新构思公司设计费610299.84元的事实无异议，但合同的相对方应是新构思公司与三福公司；案涉项目整体向西偏移1米是其不愿支付剩余设计费的原因，在相关主管部门未能确定偏移的原因之前，其不应支付余款；根据合同约定，设计费的50%用房屋抵偿，故即使其应当支付款项，也只应支付至设计费的50%。
三福公司原审未应诉。
原审法院经审理查明，2009年6月5日，新构思公司与三福公司签订建筑规划设计合同一份，约定：三福公司委托新构思公司完成南京市江宁区湖熟街道汤铜路南侧、宁杭高速下道口东侧的湖熟2008001、2008002地块的项目规划及建筑方案设计，且保证通过相关部门和发包方的审批，合同总价约1144000元；合同签订5个工作日内，三福公司支付定金200000元；设计方案经政府相关部门审批通过5个工作日内，支付至合同价款的40%；项目开盘后三个月内，支付至合同总价的50%；余款用本项目建成后的商品房冲抵。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，新构思公司按约进行了设计，并将总平面规划蓝图于2011年4月分三次交付嘉福公司。该设计方案已通过南京市江宁区建设局的审批。2012年10月31日，新构思公司向嘉福公司出具商务书一份，载明上述合同总价款为1010299.84元，嘉福公司已支付设计费300000元，尚欠710299.84元。嘉福公司在商务书上盖章予以确认。2014年3月5日，嘉福公司支付新构思公司设计费100000元。另查明，案涉项目尚未开盘。审理中，新构思公司与嘉福公司一致认可虽然合同由新构思公司与三福公司签订，但由新构思公司与嘉福公司实际履行；三福公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。
以上事实，有建筑规划设计合同、项目资料签收单、商务书及当事人陈述等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，新构思公司与嘉福公司实际履行的建筑规划设计合同合法有效，应受法律保护。新构思公司按约设计并交付后，有权按约收取设计费。嘉福公司未提供证据证明项目整体向西偏移1米，也未提供证据证明偏移系设计所致，故其以项目偏移为由拒绝支付剩余设计费，于法无据，原审法院不予采信。双方约定设计费的50%用项目建成后的商品房冲抵，该约定实为对债权的担保，因具有流抵性质，应属无效。虽然该约定无效，但结合付款方式的其他约定来看，设计费的50%应在项目开盘后支付。新构思公司与嘉福公司共同确认设计费为1010299.84元，嘉福公司已支付400000元，因项目尚未开盘，根据双方约定，嘉福公司应付设计费的40%即404119.94元；现嘉福公司认可如其应付款，仅应付款至50%即505149.92元，故嘉福公司应支付设计费105149.92元。嘉福公司未按期付款，应对违反合同约定部分承担违约责任。故新构思公司主张嘉福公司支付设计费610299.84元及逾期利息，原审法院部分予以支持，即嘉福公司应支付设计费105149.92元及逾期利息【以4119.94元（404119.94元-400000元）为本金，自2014年9月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算】。新构思公司与嘉福公司均认可三福公司未实际履行合同，故新构思公司主张三福公司对嘉福公司的债务承担连带清偿责任，于法无据，原审法院不予支持。三福公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决：一、嘉福公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付新构思公司设计费105149.92元及逾期利息（以4119.94元为本金，自2014年9月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止）。二、驳回新构思公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9903元，由新构思公司负担8197元，由嘉福公司负担1706元。
新构思不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定“涉案项目尚未开盘”错误，该项目已经在原审开庭审理前开盘；二、原审判决认定嘉福公司按照涉案《建筑规划设计合同》约定仅需支付至设计费的50%错误，涉案规划设计合同系其与三福公司之间的约定，对其与嘉福公司不具有约束力，且嘉福公司在《商务书》中明确认可拖欠设计费总额为610299.84元，承诺尽快支付，并未约定待项目开盘后支付设计费的50%；综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判嘉福公司向其支付设计费余款610299.84元及逾期利息，并判令嘉福公司承担全案一、二审诉讼费用。
嘉福公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审判决将双方就设计费的50%用项目建成后的商品房冲抵的约定认定为流抵性质，属于认定不当，其认为该约定系对合同支付条款的特别约定，与抵押没有关系，更不存在流质问题。请求二审法院予以更改。
三福公司原审未进行答辩。
本院依法对原审查明事实中双方均无异议的部分予以确认。
二审期间，新构思公司代理人提供了存于其手机中的网上查询涉案项目情况页面照片作为证据，欲证明涉案项目已于2011年8月30日开盘，嘉福公司则当庭认可了涉案项目已于2011年8月30日开盘。
本院认为，因新构思公司与嘉福公司在原审中一致认可虽然案涉建筑规划设计合同是由新构思公司与三福公司签订，但实际是由新构思公司与嘉福公司履行，且新构思公司与嘉福公司并未另行签订合同，故新构思公司与嘉福公司均应受原建筑规划设计合同的约束。新构思公司认为其与嘉福公司之间不再受原建筑规划设计合同约束的上诉意见，本院不予采纳。2012年10月31日新构思公司向嘉福公司出具商务书一份，嘉福公司在商务书上盖章予以确认，从该商务书的内容来看，只是对合同款及支付情况的确认，并不构成对原支付方式与时间的变更。原合同项目开盘后三个月内，支付至合同总价的50%，余款用本项目建成后的商品房冲抵，现双方对该项目已开盘均不持异议，嘉福公司陈述项目尚未全部建成，而新构思公司未能提交相反的证据，故根据合同约定，嘉福公司应当支付至合同总款的50%，原审判决嘉福公司支付新构思公司设计费105149.92元及逾期利息，符合法律规定。新构思公司现要求嘉福公司将剩余的50%设计费也一并支付，不符合合同约定，本院不予支持。双方约定设计费剩余的50%用项目建成后的商品房冲抵，该约定是对合同款支付方式的约定，并非是对债权的担保，原审判决认定该约定无效错误，本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律存在一定错误之处，但判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9903元，由新构思公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 雷
审判员 曹 艳
审判员 沈萍儿
二〇一五年六月三日
书记员 罗程允