青海省黄南藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青23民终19号上诉人（原审被告）：马红卫，女，汉族，现住青海省西宁市城东区康乐新村。被上诉人（原审原告）：韩起蛟，男，撒拉族，住青海省黄南州河南县。原审被告：邵树兵，男，满族，住所地辽宁省朝阳市建平县杨树岭乡。上诉人马红卫因与被上诉人韩起蛟、原审被告邵树兵建设工程合同纠纷一案，不服尖扎县人民法院（2016）青2322民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马红卫与被上诉人韩起蛟到庭参加诉讼，原审被告邵树兵下落不明，经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼,本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人马红卫上诉请求：一、依法撤销原判，发回重审或依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、上诉人被冻结财产损失由被上诉人承担；三、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序违法:被上诉人韩起蛟属于重复诉讼。本案应依法驳回被上诉人韩起蛟的起诉;二、一审法院认定事实错误：本案项目的实际责任人是被上诉人，而不是邵树兵及上诉人。本案上诉人并未参与被上诉人所述的工程项目，上诉人只是该工程的介绍人。该协议只是草案，双方并没有在合同最后签字确认。一审法院依据2013年7月8日的《施工协议》认定上诉人与邵树兵在事实上形成合伙关系，是错误的。一审法院认定邵树兵及上诉人酌情返还垫付工程款45000元，既无事实根据，也无证据支持，更无法律依据。三、一审法院认定证据错误：三证人在一审出庭时陈述事实不清，在法庭作伪证。单位出具证明缺乏证据要件，不具有证明效力，一审法院采信该证据是错误的。多份工资收据，是虚构的。四、一审法院适用法律错误：本案一审法院依法认定上诉人马红卫及被上诉人无相应资质，所订立的建设施工合同是无效合同，是正确的，但合同法规定，无效合同自始无效，即不应再适用这些条款。综上所述，一审法院程序违法，认定事实错误，认定证据错误，适用法律错误。被上诉人韩起蛟辩称，一审判决认定事实正确、程序合法、证据采信及适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。一审法院经审理认定事实如下：2013年7月10日原告韩起蛟以拉日寺至次卡村公路项目工程项目部的名义与青海广驰建设工程有限公司签订了《项目施工责任书》，承建尖扎县坎布拉镇拉日寺至次卡村公路项目工程，工程造价为207330元，施工日期为2013年7月12至2013年9月30日。2013年7月8日以原告韩起蛟、案外人白军为甲方，被告马红卫、邵树兵为乙方签订了《施工协议》，双方约定甲方将承建的尖扎县交通局2013年坎布拉镇多加拉日寺段的浆砌石挡墙、涵洞、小桥等工程承包给乙方；并达成协议：1.甲方与尖扎县交通局签订施工合同；2.甲方支付乙方浆砌石挡墙每立方米330元，甲方支付乙方涵洞各13000元，支付六米单孔桥210000元。3.甲方承诺乙方在施工当中适当支付伙食费，待工程结束验收合格后（之前工程费用由乙方自行承担），根据尖扎县交通局的拨款及时结清乙方工程款。乙方不得将工程转包，否则由此产生的一切法律责任均由乙方承担。4.乙方承诺在施工当中自觉接受尖扎县交通局和甲方的监督，按照国家规定规范施工，如在施工当中由于乙方偷工减料、不按照国家规范施工及操作不当造成工程质量和安全事故的，乙方承担一切法律责任；5.乙方承诺承担该项目所产生的所有费用（包括人员工资、机械租金、工程税金和挂靠费等）。并以该协议一式两份，经甲乙双方签字后，立即生效。该协议中有原告韩起蛟、被告马红卫和邵树兵的签字捺印，以及身份证号。双方签订《施工协议》后，被告马红卫和邵树兵到施工现场组织施工，并由尖扎县农村公路建设养护中心（又称尖扎县公路队）技术员陆来兴现场安排施工地段。期间被告马红卫和邵树兵向张哈克木提出供应砂石料，张哈克木向施工工地运输了砂石料，被告邵树兵与朱语泰、任峰地签订了租赁生活用车和挖掘机的协议。在工程施工20多天后，被告马红卫无故离开工地，去向不明，因拖欠民工工资和材料款，发生上访事件，经尖扎县农村公路建设养护中心协调，被告马红卫和邵树兵施工的工程没有验收，也没有完工，施工的尖扎县坎布拉镇多加拉日寺段砌石挡墙，工程造价为207330元，尖扎县农村公路建设养护中心按工程造价全部支付了农民工工资和材料款，超出部分由原告韩起蛟垫付。另查明：原告韩起蛟、被告马红卫和邵树兵以自然人形式承包工程，没有相应的施工资质。施工期间尖扎县农村公路建设养护中心没有向原告韩起蛟、被告马红卫和邵树兵支付工程款，原告韩起蛟也没有给被告马红卫和邵树兵支付工程款。施工期间被告马红卫和邵树兵雇佣坎布拉镇哈玉村村民14人，约定小工工资为每天150元，三轮车每天350元，2013年7月10日至同年8月8日，共计拖欠80500元工资。雇佣罗成福等10人，拖欠人工工资45640元；雇佣李世芳等16名工人，拖欠人工工资72195元；拖欠朝加砂料款7315元，拖欠张哈克木砂料款18450元，拖欠华藏砂料款和运费5852元，拖欠租用朱语泰汽车租赁费8000元，拖欠租用任峰地挖掘机租赁费22000元。由于拖欠民工工资发生上访事件，2013年8月13日尖扎县农村公路建设养护中心、原告韩起蛟和被告邵树兵发放了拖欠的民工工资、材料款和租赁费等，共计259952元，尖扎县农村公路建设养护中心支付了工程款207333元，剩余52619全部由原告韩起蛟支付。2015年被告马红卫向河南县法院对原告韩起蛟以民间借贷纠纷提起诉讼，原告韩起蛟以反诉要求被告马红卫支付案涉工程款，因不属于同一法律关系被驳回，同年向本院提起了建设工程合同纠纷，又以双方协商解决为由撤诉。一审法院认为，原告韩起蛟以个人名义从青海广驰建设工程有限公司分包建设工程，又将案涉工程转包给被告马红卫和邵树兵，均没有相应的工程施工资质，案涉工程的实际施工人是被告马红卫和邵树兵，双方签订的《施工协议》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，原告韩起蛟与被告马红卫和邵树兵签订的《施工协议》无效。虽然双方的《施工协议》无效，但被告马红卫和邵树兵与原告韩起蛟对由此产生的后果，应当承担相应的法律责任。在施工期间实际施工人被告马红卫离开工地，不履行自己应当承担的义务，导致矛盾激化，由此产生的后果也应当承担责任。被告马红卫与被告邵树兵的关系，本院认为在与原告韩起蛟签订的《施工协议》中，乙方有邵树兵、马红卫的签字和捺印，且在实际履行中表现为案涉工程的实际施工人，故已在事实上形成合伙关系。因拖欠民工工资和材料款，经与尖扎县农村公路建设养护中心协调核算，被告马红卫和邵树兵拖欠人工工资、材料款和租赁费已超过了案涉工程的价款207333元。原告韩起蛟在起诉时主张的垫付工程款为130000元，经本院核算实际支付的拖欠的民工工资、材料款和租赁费等，共计259952元，原告韩起蛟实际垫付了52992元。对原告韩起蛟重复计算民工工资部分，本院不予认定。对超出案涉工程的价款部分，实际是经营管理不善造成的，对此被告马红卫和邵树兵应当承担主要责任。原告韩起蛟违法转包建设工程，在施工过程中也没有履行监督义务，也应当承担相应的责任。原告韩起蛟要求支付垫付的人工工资和材料款的理由成立，酌情被告马红卫和邵树兵返还垫付工程款45000元为宜；要求支付垫付款的利息的请求，因双方没有约定，本院不予以支持。被告马红卫辩解没有参与案涉工程的施工，仅为中间人的理由，在原告提交的证据和出庭证人证言均可以认定被告马红卫实际参与了案涉工程的施工，在双方签订的《施工协议》中有被告马红卫签字，双方当事人均在该协议上进行了签字和捺印。被告马红卫也没有证据证明其不是案涉工程的实际施工人或是中间人，故对其辩解理由，本院不予以采纳；被告马红卫提出的原告韩起蛟的诉讼请求已超过诉讼时效和属于重复诉讼，要求驳回起诉的理由，原告韩起蛟在2015年在河南县法院提起了要求被告马红卫支付垫付工程的反诉，因不属于同一法律关系而被驳回，同年向本院提起了建设工程合同纠纷，又以双方协商解决为由撤诉，后因双方未协商解决纠纷，原告韩起蛟再次提起起诉，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条之规定，本院应当受理，不属于重复起诉。另，原告韩起蛟在诉讼时效内，多次主张自己的权利，也多次发生诉讼时效的中断，因此被告马红卫以此为理由请求驳回原告的诉讼请求不能成立，本院不予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告马红卫、邵树兵于本判决生效之日起十日内向原告韩起蛟支付垫付的人工工资、材料款和租赁费45000元；二、驳回原告韩起蛟的其他诉讼请求。本案受理费3495.84元，依法予以免交。本院在庭审中组织上诉人马红卫和被上诉人韩起蛟对一审双方当事人提交的证据进行复述和质证，一审法院对一审证据的认定意见，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马红卫向法院提交以下证据，拟作为新证据提交：1.韩起蛟曾向法院提交的民事反诉状一份，（2015）河民一初字第33号民事判决书一份、（2015）黄民一终字第33号民事裁定书一份、（2016）青23民申3号民事裁定书一份、韩起蛟民事上诉状一份，证明内容为被上诉人韩起蛟属重复起诉。2.施工项目责任书一份，证明内容为韩起蛟是项目负责人和项目负责人的责任义务，而违反转包承包应承担的不利后果应全由韩起蛟本人承担。草拟协议（施工协议）一份，证明内容为签协议时韩起蛟本人是不在场的，捺印签字的白军也不是其本人。此份协议的真实性不合法，是一份草拟协议。3.尖扎县公路养护队提供的证明三份。证明一审时韩起蛟只提交了一份证明，而三份证明内容不一样，对此有异议。4.民工花名册一份及收条二份，证明内容为花名册和收条中都是韩起蛟的签字，同意支付人也是韩起蛟，因此这是韩起蛟自己的工程，与其无关。5.2016年10月31日9时尖扎县人民法院对白军和尖扎县农村公路建设养护管理中心的二份谈话笔录，证明方向为此工程与其本人无关。经被上诉人韩起蛟质证，对证据1真实性无异议，但对其证明方向不认可，认为不属于重复起诉。对证据2真实性无异议，但对证明方向不予认可。对证据3质证称对另外两份证明并不清楚。对证据4真实性予以认可，但农民工工资是因对方当事人不在，所以经他代发。认为不能由此认定工程与马红卫无关。对证据5韩起蛟对此组证据真实性无异议，对证明方向不予认可。本院对上述证据的认证意见为，上诉人马红卫提供的证据与其证明内容之间缺乏必然的证明关系，亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中属于新的证据的形式要件，本院均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人马红卫称施工协议是一份草拟协议，但此说法并没有其他证据加以印证，法庭对此难以采信。上诉人马红卫亦称签此协议只是作为中间人而签名，此说法有悖常理。马红卫作为有完全民事行为能力人，理应明白在协议相应位置签名的区别，也理应知道在协议乙方处填写自己姓名及身份证号所应承担的相应后果及责任，而被上诉人韩起蛟提交的证人证言也印证了马红卫和邵树兵在实际履行中表现为案涉工程的实际施工人。因此，本院认为，上诉人马红卫对诉求应当提供充分的证据去加以证实，但从双方所提交证据来看，被上诉人韩起蛟提供的证据证明效力明显大于上诉人马红卫所提供证据的证明力。对于马红卫上诉请求中要求被冻结财产损失由被上诉人韩起蛟承担一节，与本案无直接联系，不再进行说明。对于上诉人马红卫提出被上诉人韩起蛟的诉讼请求已超过诉讼时效和属于重复诉讼一节，经查韩起蛟在2015年在河南县法院提起了要求被告马红卫支付垫付工程的反诉，因不属于同一法律关系而被驳回，同年向本院提起了建设工程合同纠纷，又以双方协商解决为由而撤诉，后因双方未协商解决纠纷，原告韩起蛟再次提起起诉，符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十八条规定，法院应当受理，并不属于重复诉讼。另原告韩起蛟在诉讼时效内，多次主张自己的权利，也多次发生了诉讼时效的中断，因此原审法院判决并无不当。综上，上诉人马红卫的诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人马红卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3495.84元，由马红卫负担。本判决为终审判决。审判长  靳小宇审判员  李 艳审判员  周发莲二〇一七年十一月二十三日书记员  岚舟佳