山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1486号
上诉人（原审被告）青岛成林景观工程有限公司。
法定代表人于坤，总经理。
委托代理人孙洁琼，山东首辰律师事务所律师。
委托代理人吴李燕，山东首辰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）邓环升。
委托代理人徐平法。
原审被告青岛锦绣前程房地产开发有限公司。
法定代表人郭程，董事长。
委托代理人魏兰翠。
委托代理人窦伟杰。
上诉人青岛成林景观工程有限公司（以下简称成林公司）因与被上诉人邓环升、原审被告青岛锦绣前程房地产开发有限公司（以下简称锦绣前程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第5340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
邓环升在原审中诉称：2010年8月20日，就锦绣前程公司开发建设的锦绣华城二期景观绿化工程，成林公司承揽后，将景观部分交由邓环升实施，并约定:邓环升施工部分所发生税金自负；成林公司按邓环升所施工工程造价的4%收取管理费；锦绣前程公司支付工程款之后，成林公司在扣留相关税费后及时将余款支付给邓环升。现该工程早已施工完毕并交付使用。根据2012年1月9日确认的竣工结算清单，邓环升所得工程款为1790146.39元，而成林公司在支付了1292200元工程款后，虽经邓环升多次催要，但再没有支付任何款项。邓环升为维护自己合法权益，特诉诸法院，请求：1、判令成林公司、锦绣前程公司支付工程款497946.39元，并自应付工程款时起（2013年6月18日）按银行同期同类贷款利率支付利息；2、本案诉讼费由成林公司、锦绣前程公司承担。
成林公司在原审庭审时口头辩称，1、邓环升施工的部分为铺装及土建，铺装工程并非由邓环升全部完成，部分工程由成林公司完成，部分材料由成林公司自行购买；2、成林公司已经向邓环升支付1302200元，该款项已经超额支付；3、成林公司应支付给邓环升的款项需扣除全部税金、管理费及开发商的罚款等。现成林公司不欠付邓环升的任何款项。
锦绣前程公司在原审中辩称，1、邓环升系根据其与成林公司签订的合同或协议提起诉讼，锦绣前程公司并非该合同或协议的一方主体，因此，锦绣前程公司与邓环升之间不存在任何合同关系，邓环升无权将锦绣前程公司列为本案被告，无权主张权利。2、根据其与成林公司签订的《锦绣华城二期景观绿化工程施工合同》的约定，其与成林公司就该工程已经结算完成，并已按施工合同约定足额向成林公司支付了工程款。邓环升要求锦绣前程公司向其支付工程款及利息没有任何事实及法律依据。综上，请求法院依法驳回邓环升的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：
一、2010年3月26日，锦绣前程公司作为甲方，成林公司作为乙方，双方签订《锦绣华城二期景观绿化工程施工合同》。合同第一条约定：乙方承包范围是锦绣华城二期图纸范围内全部景观绿化工程，包括绿化整地种植、围墙、大门、广场铺装、园路、水系、建筑及小品等园林设施及设备安装项目的材料供货、施工、保修、绿地种植、验收等全部工作内容。承包方式为乙方包工包料。合同工期为50天，对工期起始日未具体约定。合同总价款为2167225元。第二条约定：结算依据双方盖章确认的施工图纸、现场签证等。签证经甲方现场负责人签字认可，必须加盖甲方公司工程专用章后生效。第三条约定：工程竣工验收合格，结算审核完成后，甲方付至结算造价的95%（绿化工程付至结算总造价的80%）；剩余作为保修金，保修期2年，期满后一次性付清。
二、2010年8月20日，邓环升与成林公司签订《承包协议》。协议约定：成林公司将锦绣华城二期景观工程承包给邓环升施工。具体承包如下：1、小区土建由邓环升负责整体施工，包括施工、材料、安全、工程签证、预结算、报验、割算、安全技术资料及同甲方有关部门的协调，并对工地出现一切安全事故负责。2、绿化由成林公司施工，包括苗木购买栽植、养护等。3、邓环升向成林公司提交施工部分工程额4%的管理费，工程发生的税金等各种费用由承包人自负（成林公司施工部分除外）。4、工程完工后抓紧时间办理结算。5、施工过程中，应服从公司领导，保质保量，完成各项施工，妥善保管项目章。6、甲方审批已完工程量，付款后扣除公司扣留部分及相应税金，余款及时返还给承包人。7、未含事宜，执行与甲方签订的合同内容。
三、成林公司承包的涉案工程已经完工。2012年1月9日，锦绣前程公司和成林公司达成锦绣华城二期景观绿化工程竣工结算清单，载明了成林公司承包的工程造价，其中铺装部分1771747.82元，绿化部分2100285.53元，铺装签证部分192648.95元，绿化签证部分28198.45元。
四、成林公司已支付邓环升1302200元，邓环升认可其中1292200元是成林公司支付的涉案工程款。成林公司提交的2011年3月19日费用报销单上载明，报销项目为：“付邓环升人工费（薛某1万）”，金额13800元，备注载明“其中1万元公司代薛某支付给邓环升保证金（实付13800元）”。费用报销单所附支款单支款事由载明：“薛某1万元，机械人工3820元，青岛工地”。从字面意义上理解，应认定成林公司于2011年3月19日支付邓环升的13800元，其中10000元系成林公司代薛某支付的保证金，系薛某应向邓环升履行的义务，因此，对该13800元中3800元应认定为成林公司支付的本案工程款，对其中的10000元不应认定为成林公司支付的本案工程款。因此，成林公司已支付邓环升的工程款数额为1292200元。
五、成林公司和锦绣前程公司分别于2012年12月30日和2013年1月28日达成锦绣华城二期景观绿化（追加）工程结算单和锦绣华城二期多层景观绿化工程结算单，分别载明：成林公司施工的工程造价追加部分造价为187977.92元，工程结算造价3866439.66元，扣除退甲方供定额款、工程用水电费、总包协调费等16716.81元，结算总款为4037700.77元（187977.92元+3866439.66元-16716.81元）。工程施工过程中，锦绣前程公司已支付成林公司工程款3373490.76元，后于2013年1月30日支付40万元，于2013年4月27日支付86713.15元，于2013年6月18日支付142805.98元，于2014年5月20日支付34690.88元。
另查明，成林公司持有城市园林绿化企业二级资质证书，可施工800万元以下的园林绿化工程，另具备市政工程总承包二级资质。
邓环升、成林公司有争议的事实如下：
一、成林公司辩称，由于邓环升承包的工程未能及时完工，成林公司将工程南区及围墙另行施工，另行安排内廷三个部分的喷泉安装、木制作及土方工程、小院土方施工，并对邓环升施工过程中的铺装及其他拖延工期部分另找工人抢时铺装、整改，又帮助邓环升支付了材料款（如石材、电缆、潜水泵、喷头、水射灯、运填土方、防腐木等），该部分款项共计377533.10元。邓环升对此不予认可，主张施工图纸范围内的土建和现场的签证全部是由邓环升施工的，土建工程包括铺装、硬化、挡土墙、铺装大理石，即除了绿化是成林公司施工，其余都是邓环升施工。
二、成林公司提交其自行制作的工程应纳税明细表、缴税付款凭证，辩称邓环升应承担承包范围内工程款税额为502999.20元，公司已代缴税款计299333.15元。邓环升不予认可，只承认在扣除4%的管理费后再承担6%的税金。
三、邓环升主张，其曾向锦绣前程公司递交结算报告两次，结算价款1983761.51元。成林公司对此不予认可，辩称无其公司签字确认。
原审认为，本案系建设工程合同纠纷，当事人的争议焦点是：一、邓环升施工的涉案工程工程款如何认定？二、邓环升主张的利息是否应予支持？三、锦绣前程公司是否应承担本案付款义务？
综合本案案情及法律规定，原审法院做如下分析及认定：
一、邓环升施工的涉案工程工程款如何认定？
成林公司与锦绣前程公司签订《锦绣华城二期景观绿化工程施工合同》，不违反法律的禁止性规定，合法有效。成林公司又将承包工程中的土建部分分包给邓环升，因邓环升不具备相应的工程施工资质而无效。因涉案工程已经完工，发包方锦绣前程公司已与成林公司结算完毕，故邓环升可参照其与成林公司之间的约定要求支付工程款。成林公司未及时将邓环升施工的工程予以结算，依法应承担结算义务及付款义务。
根据邓环升与成林公司签订的《承包协议》，邓环升的承包范围是工程土建部分，绿化部分由成林公司自行施工，结合锦绣前程公司和成林公司于2012年1月9日达成的工程竣工结算清单，邓环升施工的工程款应为其中的铺装部分和铺装签证部分，合计为1964396.77元（1771747.82元+192648.95元）。邓环升称，其向锦绣前程公司递交结算报告两次，载明结算价款1983761.51元，但未证明该结算价款得到了成林公司、锦绣前程公司的确认，故邓环升主张其施工的工程款应为1983761.51元，依据不足，不予支持。
成林公司辩称，邓环升未将其承包的工程全部完工，其自行施工及另找他人施工部分邓环升承包范围内的工程。根据邓环升与成林公司签订的《承包协议》，邓环升施工过程中，应服从公司领导，保质保量，完成各项施工，即邓环升应当服从成林公司的管理。成林公司未予邓环升结算，亦未提交充分证据证明其与邓环升协商变更了邓环升的承包工程范围，其提交的材料明细、凭证、罚款单、临时人工费明细、自行施工部分工程费结算明细、工程清单等证据，未取得邓环升的签字认可，不足以证明是代替邓环升施工邓环升承包范围内的工程。因此，成林公司的该项抗辩，依据不足，亦不予采纳。
成林公司抗辩，邓环升应承担税额为502999.20元，但未提交充分证据证明，故对其抗辩不予采纳。原审庭审中，邓环升称，关于税金问题，与成林公司有口头协议，是在扣除工程款总额4%的管理费后再承担6%的综合税率，是其作出的对己不利的自认，依法予以认定。综上，成林公司应支付邓环升的工程款为1772671.64元[1964396.77元-1964396.77元×4%-（1964396.77元-1964396.77元×4%）×6%）]。扣除成林公司已支付1292200元，还应支付工程款480471.64元（1772671.64元-1292200元）。
二、邓环升主张的利息是否应予支持？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，锦绣前程公司于2013年1月28日前出具了锦绣华城二期景观绿化全部工程结算单，并于2013年6月18日前支付了成林公司大部分工程款，成林公司收到工程款后，应及时在合理期限内将邓环升承包部分工程款支付给邓环升。成林公司未及时支付邓环升工程款，应于2013年6月28日起承担未付工程款利息。
三、锦绣前程公司是否应承担本案付款义务？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据锦绣前程公司和成林公司达成的工程结算单，以及锦绣前程公司提交的收款凭证，证明锦绣前程公司将锦绣华城二期景观绿化工程的全部工程款已经支付成林公司，故邓环升再要求锦绣前程公司承担付款责任，依据不足，依法不予支持。
锦绣前程公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。
据此，原审法院判决：一、成林公司于判决生效后10日内支付邓环升工程款480471.64元；二、成林公司于判决生效后10日内支付邓环升工程利息（以480471.64元为本金，自2013年6月28日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回邓环升的其他诉讼请求。案件受理费8769元，由邓环升负担308元，由成林公司负担8461元。
宣判后，成林公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人成林公司上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、关于工程量问题。1、铺装工程并非邓环升单独完成。铺装签证均是发包方锦绣前程公司与成林公司之间签署的，不是针对邓环升的工程，签证中载明的是成林公司，不是邓环升，至少该部分及追加的工程不是完全由邓环升完成。2、一审判决以成林公司没有证据证明成林公司自行完成的工程量，不支持成林公司的主张，一审法院举证责任分配错误。邓环升人作为原告主张工程款有义务对自己实际施工完成的工程量承担举证责任。邓环升没有举证证明自己实际施工的工程量，邓环升应当承担不利后果。一审法院不应当要求上成林公司来证明成林公司自行完成的工程量。锦绣前程公司与成林公司存在合同关系，成林公司与邓环升存在合同关系，这两个合同是独立的，具有相对性。一审法院不能用成林公司与锦绣前程公司之间的工程竣工结算清单作为认定邓环升实际施工完成工程量的依据。3、根据双方协议第1条，施工过程中，邓环升包工包料，所有材料均应由邓环升负责。由于施工过程中邓环升拖欠材料商货款，后续剩余工程材料商不给供材料，需要抢工期，成林公司只好垫付邓环升欠的货款，该部分材料费不应向邓环升支付。二、关于税费问题。1、关于材料费、劳务费的问题。即使部分材料由邓环升购买、部分劳务由邓环升提供，邓环升也应向成林公司提供相应的材料发票和劳务发票，而邓环升不提供有效发票，视为邓环升的个人所得，邓环升应承担25%的个人所得税；如果由公司为邓环升代开具材料及劳务发票，则税金6%应由邓环升承担。2、关于所得税问题。发包方锦绣前程公司的工程款直接支付给成林公司，成林公司开具发票，产生大量税费，包括成林公司名义上所得而须支付的企业所得税。3、即使法院仅认可6%的税费，但是该税费计算的基数不应扣掉4%的管理费。4、邓环升在实际施工过程中产生的水费、电费应当由邓环升承担，应当总工程款中扣除。锦绣前程公司与成林公司签署的竣工结算单中也扣除了成林公司的水电费，因此，成林公司有权扣除邓环升的水电费。三、关于工程延误及工程质量问题。邓环升在实际施工过程中，因管理混乱，组织的劳动力严重不足，导致工期延误。同时施工的部分工程产生大量质量问题，成林公司多次另外组织人员进行整改，因此，该部分工期延误以及质量问题给成林公司造成的损失应当从工程款中扣除。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回邓环升的诉讼请求并判决成林公司不向邓环升支付任何款项；本案诉讼费用由邓环升担。
邓环升答辩称：成林公司的上诉无任何事实理由，纯粹是为了上诉而上诉，是为了拖延时间。综上所述，请求二审法院依法驳回成林公司的上诉请求，维持原判。
锦绣前程公司述称，无陈述意见。
二审中，成林公司申请证人薛某出庭作证。证人薛某到庭作证称，其是2010年5月承揽了诉争工程，于2010年6月12日组织工人进场施工，但是当时老是窝工，干的活很少，施工的也都是零星小活。7月20日左右经人介绍将诉讼工程转给邓环升，收取2万元保证金，后协商退1万元。邓环升是2010年8月初左右进场，其是2010年7月中旬到2010年8月10日陆续撤场，工程款双方已经结清，对成林公司主张的是其施工的三份签证单，薛某称好像不是其施工的签证单，其施工的工程量共两份签证单，并没有在签证单上签名，已经交给成林公司。邓环升手里也有签证。成林公司认为薛某的证言可以证明工程结算清单当中的铺装部分不全是邓环升独立施工完成的。邓环升认为薛某自认与成林公司还有合作项目工程款在陆续结算，故其与成林公司存在利害关系，因此对成林公司有利的证人证言不应采信。成林公司所称的三份签证，都是邓环升在一审中提交的证据，是邓环升的签证，之所以双方协商薛某只退1万元给邓环升，是双方同意薛某施工部分由邓环升直接与成林公司结算。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案经调解，当事人未能达成一致意见。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是邓环升施工的诉争工程的工程款数额。
本案中，根据邓环升与成林公司签订的《承包协议》，邓环升的承包范围是工程土建部分，绿化部分由成林公司自行施工。现成林公司主张诉争工程的土建部分并非是由邓环升全部施工，在结算的的工程款中应扣除薛某等其他施工人、成林公司自行完工的工程款及成林公司垫付的材料款等。对此，邓环升不予认可，成林公司提交证据不能证明其与邓环升协商变更了邓环升的承包工程范围，证人薛某二审中到庭作证，其证言与成林公司的主张也相矛盾，因此，成林公司的该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。成林公司申请对邓环升实际工程的工程量及对应的工程款进行鉴定的申请，无事实根据，本院不予批准。成林公司主张铺装部分及铺装签证部分实际结算价款是审计数额1964396.77元优惠10%（不含主材）之后的数额即1871524.48元问题。成林公司的该主张符合成林公司与锦绣前程公司签订的《锦绣华城二期景观绿化工程施工合同》约定，与锦绣前程公司实际支付工程款情况吻合，邓环升与成林公司之间签订的《承包协议》并没有明确约定工程款的结算依据，只约定“未含事宜。执行与甲方签订的合同内容”，故邓环升施工的工程款数额应为1871524.48元。关于成林公司主张的税费问题，不是法院审理范围，邓环升自愿承担部分，本院予以确认。关于成林公司主张应扣除水电费等问题，无事实根据，本院不予支持。综上，一审认定成林公司还应支付邓环升的工程款数额有误，本院予以纠正，成林公司应支付邓环升的工程款为396663.69元。
综上，成林公司上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第3790号民事判决第一项内容为：上诉人青岛成林景观工程有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人邓环升工程款396663.69元；
二、变更青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第3790号民事判决第二项内容为：上诉人青岛成林景观工程有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人邓环升工程款利息（以396663.69元为本金，自2013年6月28日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
三、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第3790号民事判决第三项；
四、驳回被上诉人邓环升的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8769元，由上诉人青岛成林景观工程有限公司负担6985元，被上诉人邓环升负担1784元；二审案件受理费8507元，由上诉人青岛成林景观工程有限公司负担7023元，被上诉人邓环升负担1484元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年十一月八日
书 记 员 王 繁