吉林省辽源市龙山区人民法院民 事 判 决 书(2016)吉0402民初2325号原告：张伟，住所地辽源市。委托诉讼代理人：王晓枫，吉林辽东律师事务所律师。被告：辽源市政维护建设集团有限公司。法定代表人：王军，董事长。委托诉讼代理人：范晓晨，该公司职员。被告：吉林省通榆县住房和城乡建设局。法定代表人：齐江，局长。委托诉讼代理人：赵永强，该局城建科科长。第三人：杨超，住所地长春市朝阳区。委托诉讼代理人：屈建政，吉林谆泽律师事务所律师。原告张伟与被告辽源市政维护建设集团有限公司（以下简称辽源市政集团）、被告吉林省通榆县住房和城乡建设局（以下简称通榆住建局）、第三人杨超建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月21日立案后,依法适用普通程序，于2015年8月17日作出（2015）龙民初字第1435号民事判决。辽源市政维护建设有限责任公司（以下简称辽源市政公司）不服，向吉林省辽源市中级人民法院提起上诉。吉林省辽源市中级人民法院于2015年11月4日作出（2015）辽民三终字第69号民事裁定，撤销了本院（2015）龙民初字第1435号民事判决、发回重审。本院于2015年11月16日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭进行了审理。2016年1月21日，杨明明申请参加本案诉讼，本院依法通知其作为本案由独立请求权的第三人参加诉讼。2016年4月25日作出（2015）龙民重初字第41号民事判决，杨明明不服，向吉林省辽源市中级人民法院提起上诉。2016年8月16日，吉林省辽源市中级人民法院作出（2016）吉04民终355号民事裁定，撤销了本院（2015）龙民重初字第41号民事判决、发回重审。本院于2016年8月31日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭进行了审理。2017年2月13日，杨明明向本院提出管辖异议，本院于2017年3月16日作出（2016）吉0402民初2325民事裁定，驳回其异议。杨明明不服，提起上诉，吉林省辽源市中级人民法院于2017年7月20日作出（2017）吉04民辖终14号民事裁定，驳回其上诉，维持原裁定。2017年12月6日，杨超提出承继诉讼申请，本院依法通知其作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼。2017年12月19日，本院公开开庭对本案进行了审理，原告张伟及其委托诉讼代理人王晓枫、被告辽源市政集团委托诉讼代理人范晓晨、通榆住建局委托诉讼代理人赵永强、第三人杨超及其委托诉讼代理人屈建政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告辽源市政集团立即向原告张伟支付工程款3,986,460.55元；2、判令被告通榆住建局在欠付的986,460.55元工程款内对上述欠款承担连带责任；3、诉讼费用由辽源市政集团负担。事实和理由如下：2013年6月1日，辽源市政公司与通榆住建局签订协议，承包了通榆县繁荣大街中段道路综合改造工程。而后，辽源市政公司将全部工程转包给张伟及刘洪涛，并承诺该工程所得全部利润由张伟及刘洪涛享有。合同签订后，张伟及刘洪涛组织人员及设备在合同约定的期限内完成全部合同义务，并经通榆住建局竣工验收后投入使用。工程竣工后，通榆住建局未按约定支付全部工程款项，尚欠986,460.55元。辽源市政公司在收到通榆住建局拨付的款项后，未按约定将款项支付给原告，私自截留3,000,000.00元，现总欠款为3,986,460.55元。2015年4月，刘洪涛将该工程应获得的全部款项转让给张伟，由张伟独自索要并享有。第三人杨超向本院提出诉讼请求：1、判令被告辽源市政集团向其支付工程款及诉讼相关费用4,550,870.00元；2、撤销本案保全裁定；3、判令张伟赔偿律师代理费200,000.00元;4、本案诉讼费由辽源市政集团负担。辽源市政集团辩称仅知晓杨明明当时借用其建设工程资质，对工程建设具体情况不清楚。通榆住建局辩称对起诉没有意见。原告张伟在本案此次重审时围绕诉讼请求当庭提交证据：1、建设工程中标通知书1份。证明辽源市政公司中标繁荣大街工程；2、辽源市政公司与通榆住建局签订的合同1份。证明合同原件由原告持有，原告系该工程实际施工人；3、承包协议书、承诺书、授权委托书各1份。证明辽源市政公司将工程转包给原告、确认该工程系原告方全部投资的事实；4、外阜施工证明1份。证明原告是外阜实际施工人；5、银行对账单1组。证明该建设工程在金融机构预留原告印鉴；6、施工前会议记录1份。证明该建设工程开工前对工程的协调记录显示原告系施工组织人；7、传票2张和授权委托书、购料协议、民事起诉状各1份。证明在实际施工中包括购买材料，支付款项以及参与诉讼都是原告实施的，能够证明原告系该工程的实际施工人；8、通榆县财政局审核意见1份。证明涉案建设工程总价款764万元；9、付款票据1组。证明欠款总额3986460.55元，拨付辽源市政公司300万元，通榆县住建局未付款986460.55元；10、刘洪涛出具情况说明1份。证明张伟具有诉讼主体资格；11、物证1组，包括项目部、项目部的财务专用章各1枚和张伟印鉴1枚。证明该项目部的负责人是原告，所有印鉴由原告持有和管理；12、2015年辽源市政公司和辽源丰源道路公司签订的协议1份，证明张俭辉在2011年到2014年末对辽源市政公司享有公司经营权和股东权益；13、代表性票据28份，包括道路检测费、路鹏公司出具的购买材料的收款收据等，能够证明原告作为实际施工人支付了全部施工过程中所需费用；14、原审证人于某出庭证言1份。证明2013年受原告雇佣在通榆繁荣大街工程建设中担任技术员；15、原审证人王某原审出庭证言1份。证明2013年受雇原告在通榆繁荣大街工程建设中出劳务。辽源市政集团对证据1无异议，对其他证据均表示不清楚。通榆住建局对证据1和证据9无异议，对其他证据均表示不清楚。第三人杨超对证据1的真实性无异议，但认为证明内容与其诉讼主张问题没有关联性；对证据2的真实性无异议，但认为不能证明原告是实际施工人；对证据3认为不能证明实际施工人，张伟只是辽源市政公司的委托代理人，该证据是补签的，确认资金错误。授权委托存在矛盾，授权委托书的日期是2013年7月13日，办理项目部的相关手续，协议和承诺书是2013年10月8日张俭辉和刘洪涛、张伟签订和出具的，工程9月下旬就完工了。合同公章号码不一样，不能作为支持其主张的证据使用。张俭辉代表公司确认不具有法律效力；对证据4认为时间存在问题，是后补的，合同是2013年6月份合同，外阜合同应该在2014年，证明不了是对张伟的审批，不能支持其主张；对证据5认为不能证明其主张，对账单是通榆项目部的，张伟系经办人；对证据6认为系代理行为，与张伟主张权利无关；对证据7认为张伟是辽源市政公司委托代理人，不能证明是实际施工人；对证据8的真实性无异议，但认为与原告的主张无关联；对证据9认为工程款未支付事实存在，但合同约定2015年12月30前支付，本案起诉是7月20日，起诉违背事实和法律规定；对证据10认为情况说明是虚假的，7月18日出具说明，7月20日起诉，明显是事先设计的；对证据11提出异议，认为系辽源市政公司的代理行为，与实际施工人没有任何关联性；对证据12认为该证据与主张的事实无关联性。是否享有公司的经营权和股东权益，与公司章程和法律规定有关，与合同无关；对证据13提出异议，认为不能证明原告是实际施工人，前期费用是通榆住建局投入的，不能证明全部工程是原告承担的；对证据14、15提出异议，认为只能证明证人的岗位，与原告主张没有任何关联性。辽源市政集团在本案此次重审时当庭未提交证据。通榆住建局在本案此次重审时当庭未提交证据第三人杨超在本案此次重审时围绕其诉讼请求当庭提交以下证据：1、银行账户支付证明1组、银行卡号复印件1份，包括①石料款20万②沥青款50万③人工费、材料费、机械费、运输费27万元④现金汇款张伟5万元⑤支付盘锦宋立言45万元⑥殷燕搅拌站18万元⑦吴占春排水工程款20万元。证明杨明明从个人银行卡支付和取出现金支付工程投资款总额为235万元余元，上述款项只有银行卡和银行账号以及密码器结合才能支付，从而证明杨明明系该工程的实际出资人和投资人；2、李宝山及辽源市政公司书证1份。证明杨明明购买材料的部分票据丢失，杨明明是施工人和投资人，并与原承包人进行财务结算；3、本院（2015）1435号庭审笔录1份。证明辽源市政公司在本案原审过程中举证情况，从而证明在该工程中发生的工程用料及机械费用均由杨明明支付，已经开始进行结算；4、律师代理费收据2份。证明杨明明和第三人本案律师代理费20万。原告张伟对证据1认为第三人提供的票据根本不能证明第三人的该组证明不能证明杨明明是本案涉及工程的实际投资人。该组票据为手书，且用途不明确用于涉案工程建设，支付的现金也没有其他证据证明现金去向。在原审中杨明明确认在同一时期内其借用辽源市政公司的资质建设通榆惠民路工程，其中2013年8月30日给原告汇款的票据是杨明明当时借用辽源市政公司投标惠民路的工程汇给张伟的投标费；对证据2认为2013年工程结束时辽源市政公司法定代表人是张俭辉而非李宝山，明显是虚假的杜撰的；对证据3证据不能证明杨明明是涉案工程实际施工人。路鹏的出证时间和起诉时间相互不一致，证明水稳材料款项是杨明明付的同时又起诉张伟，说明杨明明购买材料也是为了其承包的惠民路工程。殷燕等人出具的收据不具有真实性，因为收据当中还有煤款，而在整个工程中根本没有使用燃煤的内容。银行的往来凭证中是项目部支出的款项，与杨明明无关。杨明明的个人取款凭证不能证明款项的去向，而且部分取款时间是在工程结束之后发生的，与本案涉及的工程没有任何关联性。杨明明不需要与第一被告结算；对证据4认为不属于法定保护范围之内，应由人民法院依法确认。辽源市政集团、通榆住建局对上述证据均表示无异议。经当庭质证，双方均无异议的证据能够证明以下事实：2013年5月31日，通榆住建局对通榆县繁荣路中段道路综合改造工程公开招标。辽源市政公司中标后，2013年6月1日，与通榆住建局签订建设工程施工合同，约定辽源市政公司承包范围为通榆县繁荣大街中段路槽开挖、路基碾压和排水工程，工程建设日期为2013年6月1日至9月15日，合同价款为4610796元，工程款支付方式和时间为分期付款，2013年12月30日、2014年12月30日和2015年12月30前分别支付40%、30%、30%。上述工程已竣工验收。2016年10月24日，辽源市政公司就名称经审核变更为辽源市政集团，企业住所、法定代表人和经营范围亦经审核变更。2017年10月8日本案原审第三人杨明明于因交通事故死亡。2017年12月6日，杨明明之女杨超申请参加诉讼，本院依法通知杨超作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼。对能够证明以上事实的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于实际施工人的问题。2013年7月13日，辽源市政公司委托刘洪涛、张伟对其承揽的通榆县繁荣路大街中段及惠民路市政工程代理人，负责组织人员及设备进行施工，垫付施工急需款项，工程款结算，代为收取全部工程款，负责工程维护。2013年10月8日，辽源市政公司与刘洪涛、张伟签订协议，约定辽源市政公司以内部承包方式将其在通榆县繁荣路中段及开发区惠民路市政工程发包给刘洪涛、张伟，刘洪涛、张伟独立完成了全部工程内容，该工程款项结算后全部归刘洪涛、张伟二人。同日，辽源市政公司作出书面承诺，该工程全部工程款除应缴税金外不收取任何费用。2013年9月至2015年6月4日，辽源市政公司收到通榆住建局转账支付的工程款六笔共计6,653,539.45元,除了2013年9月2日的3,000,000.00元以外，其余3,653,539.45均已给付张伟。张伟提供的证据能够证明其在本案争议工程中与承包方辽源市政公司存在分包合同和关系，持有该工程项目部财务凭证，组织人员进行施工，可认定其为本案争议工程的实际施工人。第三人未能提供证据证明其于辽源市政公司存在合同关系，且其提供的银行转账凭证与提现凭证缺乏其他佐证证明支出款项用于通榆县繁荣路中段道路综合改造工程，提交的证人证明内容与其他证据存在矛盾，未能提供雇佣张伟组织施工的证据，因此不能认定其为该工程分包人或者实际施工人。2、关于刘洪涛转让利润的问题。2015年7月18日，刘洪涛出具情况说明，将其与张伟共同承包的通榆县繁荣大街中段道路综合改造工程应获得的利润全部装让给张伟。3、关于张伟、杨明明等人是否存在合伙关系的问题。本案重审过程中，本院释明对是否存在合伙关系的出资情况可申请予以审计，张伟和第三人均不申请。鉴于本案为建设工程施工合同纠纷，对于本案当事人之间是否存在合伙关系，可由其另行主张权利，不再予以审理。4、通榆县住建局是否拖欠工程款问题。通榆县住建局按照约定并未拖欠工程款，尚未支付的98646055元系本院原审过程中下达民事裁定停止支付。本院认为，原告张伟于辽源市政公司签订的《建设工程施工合同》和《协议书》均为张俭辉代表辽源市政公司签订，且加盖由其持有的该公司公章，此合同和协议合法有效。张伟作为已经竣工验收的本案争议工程的实际施工人，按照建设工程施工合同的法律规范，具备诉讼主体资格，其向作为工程发包人的通榆县住建局和转包人辽源市政公司要求给付工程款的诉讼请求，应予支持，但通榆县住建局只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，辽源市政集团应对辽源市政公司的债务承担责任。第三人杨超未能提供证据证明杨明明为该工程分包人或者实际施工人，其要求工程承包人给付工程款的诉讼请求，不予支持；要求张伟赔偿律师代理费的请求无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告辽源市政维护建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告张伟3,000,000.00元。二、被告吉林省通榆县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内给付原告张伟986,460.55元。三、驳回第三人杨超的诉讼请求。本案受理费19,320.00元、保全费2,640.00元、邮寄费60元共计22,020.00由被告辽源市政维护建设集团有限公司负担（履行期限同上）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。审 判 长  ＸＸ军人民陪审员  李桂芝人民陪审员  解安梅二〇一八年一月三十日书 记 员  刘禹良