山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1863号
上诉人(原审原告)：滕斐。
委托诉讼代理人：任海涛，山东帆都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：立信会计师事务所（特殊普通合伙）青岛分所。
负责人：董洪军，所长。
委托诉讼代理人：孙鲁文，山东乾恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大信会计师事务所（特殊普通合伙）青岛分所。
负责人：林盛，所长。
上诉人滕斐因劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第60338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人滕斐的委托诉讼代理人任海涛，被上诉人立信会计师事务所（特殊普通合伙）青岛分所（以下简称“立信青岛分所”）的委托诉讼代理人孙鲁文到庭参加诉讼。被上诉人大信会计师事务所（特殊普通合伙）青岛分所（以下简称“大信青岛分所”）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。庭审后，本院于2015年11月5日至2016年12月30日对本案进行调解。本案现已审理终结。
滕斐向本院上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审对上诉人2014年2月24日至2月28日的请假情况认定有误。上诉人的奶奶于2014年2月24日突发疾病住院，上诉人在征得部门负责人董效飞同意�口头请假离开事务所。2014年3月1日（周六），董效飞打电话要求上诉人尽快到事务所补假。2014年3月2日（周日），上诉人订婚。2014年3月3日（周一）至3月6日，上诉人多次到被上诉人立信青岛分所要求补上2014年2月24日至2月28日的假条，并请假继续到医院陪护。但立信青岛分所于3月5日即发出《解除劳动关系通知书》，单方面解除了与上诉人的劳动关系。因上诉人2014年2月24日至2月28日的请假属于立信青岛分所《休假管理办法》中规定的由于突发事件等特殊原因准许口头请假的情况，上诉人提供的其与部门负责人董效飞及该所副所长杨宝萱的谈话录音可以证明其履行了口头请假的义务并获准许，故原审认定上述录音证据无证明力并将上诉人在上述期间按规定请假视为旷工是错误的。而且，在上诉人已经履行突发事件时口头请假以及事后补假义务的情况下，立信青岛分�管理人员林盛对上诉人存在歧视性做法，违反《休假管理办法》拒绝给上诉人补办请假手续，故2014年2月24日至2月28日也应属于上诉人请假的时间。二、上诉人在一审提交录音证据以证明存在加班事实，并向法庭要求两被上诉人提供其所保存的报销原始凭证，因为其中包含着大量上诉人加班后报销的出租车票，车票上记载的时间可以充分证明上诉人加班的事实和加班的具体时间。因被上诉人未提供，其依法应承担不利后果，故原审在被上诉人未提交上述证据的情况下即驳回了上诉人关于加班费的请求，显然与法相悖。三、立信青岛分所提交的《出勤表》并非原始考勤记录，不能真实反映上诉人出勤、请假情况；其所提交的《休假管理办法》与《立信会计师事务所工会对事务所休假管理办法审议结果》时间上前后颠倒，违背常理，均是为针对上诉人而事后伪造的，故�述证据均不应作为本案定案依据。
立信青岛分所答辩称：原审判决正确，请求维持。关于《休假管理办法》，从上诉人的上诉状中可以清楚地看到，上诉人知道而且认可该休假管理办法，上诉人也是按照该休假管理办法办理请假事宜；上诉人提交的录音证据无法证明其主张，故上诉人的上诉理由无事实与法律依据，请求二审驳回其上诉请求。
大信青岛分所未答辩。
滕斐向一审法院起诉请求：1、依法确认立信青岛分所解除劳动合同行为违法，判决大信青岛分所、立信青岛分所向滕斐支付违法解除劳动合同赔偿金9000元；2、依法判决大信青岛分所、立信青岛分所向滕斐支付2013年1月至2月试用期工资差额1000元；3、依法判决大信青岛分所、立信青岛分所向滕斐支付2012年12月至2014年3月期间延时及�息日加班费47432.21元及25%的经济补偿金11858.05元；4、本案诉讼费用由大信青岛分所、立信青岛分所承担。
一审法院认定如下事实：2013年11月1日，滕斐与立信青岛分所签订了期限自2013年11月1日至2014年6月30日的劳动合同，合同约定执行标准工时制。滕斐称其在立信青岛分所工作至2014年2月24日，2014年2月24日至2014年2月28日期间以其奶奶因病急诊入院需人照顾为由申请请假，2014年3月3日至2014年3月7日期间又以本人订婚为由申请请假，但立信青岛分所未予批准，滕斐亦未再到立信青岛分所工作。立信青岛分所称滕斐在其处工作至2014年2月25日，2014年2月26日滕斐以订婚为由申请一周假期，立信青岛分所未予批准，此后滕斐未再到立信青岛分所工作。
2014年3月5日，立信青岛分所作出《解除劳动关系通知书》，内容为：“滕斐�我事务所与你于2013年3月签订了劳动合同，双方建立了劳动关系，但是在劳动合同履行过程中，事务所发现你不服从工作安排，2014年2月26日你以要到外地订婚为由，向事务所提出请假，在领导还未批准同意的前提下，又以奶奶住院为由提出请假，未办理请假手续而离岗。期间部门主任多次电话通知到岗办理请假手续和工作交接，却置若罔闻，置手中未完成的工作而不顾，又以到外地订婚为由，拒回单位。截止到2014年3月5日，擅自离岗五日，你的行为严重违反了公司规章制度，给事务所造成了损失和不良影响，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及事务所休假管理制度第十一条规定，事务所决定与你解除劳动关系……”。滕斐于2014年3月7日收到上述解除劳动关系通知书。
此后，滕斐向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决立信青岛分所、大信青岛分所：1、确认解除劳动合同行为违法，支付违法解除合同赔偿金9000元；2、支付2013年1月至2月试用期工资差额1000元；3、支付2012年12月至2014年3月期间延时、休息日加班费47432.21元及25%的经济补偿金11858.05元。2014年9月10日，该仲裁委下发青劳人仲案字[2014]第197号裁决书，裁决：驳回滕斐的仲裁请求。现滕斐不服此裁决，诉至法院。
另查明：滕斐提供的社会保险缴费记录载明：大信会计师事务所有限公司青岛分所为其缴纳2013年3月的社会保险费，大信青岛分所为其缴纳2013年4月至2013年10月期间的社会保险费，立信青岛分所为滕斐缴纳2013年11月至2014年2月期间的社会保险费。
庭审中，滕斐提供录音资料，称其与立信青岛分所工作人员的谈话录音证明加班事实及其管理人员拒不按照《休假管理办法》为滕斐补办请假手续的事实。立信青岛分所质证称录音人无法确认，谈话时间及谈话地点无法确定，且谈话内容与滕斐提交的录音笔录不符，录音笔录有添加有遗漏，且有些地方无法听清，故对此证据不予认可。
立信青岛分所主张其与滕斐解除劳动合同合法，提供立信青岛分所于2013年12月20日制定的《休假管理办法》、《立信会计师事务所工会对事务所休假管理办法审议结果》及《休假管理办法》公示照片。《休假管理办法》载明“10.1.员工请假需本人填写《请假申请单》，请假一天以内（含一天），由部门负责人审批；请假两天以内（含二天），由部门负责人、分管领导审批；请假二天以上，由部门负责人、分管领导、所领导审批。假单分别留于部门负责人和人力资源部门备案……10.3.由于突发事件等特殊原因，请（休）假前不能办理书面请假手续的，应通过电话、他人代为请假的方式征得部门负责人的同意，突发事件后的第二天应到事务所补办书面请（休）假手续，未按照规定办理手续者视为旷工……11.6.旷工3天（含）以上按自动离职处理，未自动离职者，单位有权与其解除劳动合同，且无需支付经济补偿金”。落款日期为2013年11月30日的《立信会计师事务所工会对事务所休假管理办法审议结果》载明：“事务所出台的《休假管理办法》，事务所工会所有委员经审阅、评议并征求了员工的意见，认为该制度内容是合理、合法的，工会认为可以在事务所内实施，实施前请所里对员工组织培训，并在一楼大厅宣传栏公示一个月”。滕斐质证称，《休假管理办法》对照《立信会计师事务所工会对事务所休假管理办法审议结果》可知是虚假的，滕斐按照《休假管理办法》的10.3条进行的请休假，并�有旷工三天，是有理由地因突发原因请假；《立信会计师事务所工会对事务所休假管理办法审议结果》系虚假的，与《休假管理办法》的日期矛盾，审议结果中实施前请所里对员工组织培训，立信青岛分所没有证据证明滕斐知晓该管理办法及培训；照片无法体现公示日期，还能证明立信青岛分所、大信青岛分所使用同一办公场所。
一审法院认为：滕斐与立信青岛分所签订的期限自2013年11月1日至2014年6月30日的劳动合同依法成立，双方当事人均应严格履行。劳动合同履行过程中，滕斐在立信青岛分所工作至2014年2月25日。滕斐虽主张2014年2月24日至2014年2月28日期间以其奶奶因病急诊入院需人照顾为由申请请假，2014年3月3日至2014年3月7日期间又以本人订婚为由申请请假，但未提供有效证据证明其请假已获批准，滕斐在其请假手续未获批准的情况�未到立信青岛分所工作，违反《休假管理办法》第10条“员工请假二天以上，应填写休假申请单，经部门负责人、分管领导、所领导批准后方可休假”的规定，立信青岛分所据此于2014年3月5日以滕斐旷工为由解除双方的劳动合同，并无不当，故滕斐要求确认其解除劳动合同行为违法，立信青岛分所、大信青岛分所支付违法解除劳动合同赔偿金9000元的请求，原审不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，滕斐应对其主张的加班事实的存在承担举证责任。庭审中，滕斐仅提供录音资料主张加班事实的存在，但并未提供�他有效证据予以印证，且立信青岛分所对此证据亦不予认可，故滕斐应承担举证不能的法律后果，其主张2012年12月至2014年3月期间延时及休息日加班费47432.21元的请求，证据不足，原审不予支持，其主张25%的经济补偿金11858.05元的请求，缺乏法律依据，原审亦不予支持。
滕斐主张2013年1月至2月试用期工资差额1000元的请求，未提供有效证据证明，原审不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回滕斐的诉讼请求。案件受理费10元，由滕斐承担。
二审期间，上诉人提交中国注册会计师协会官方网站注册会计师�息查询结果打印件一份，以证明：根据《注册会计师转所规定》，注册会计师、会计师事务所、地方注协在办理注册会计师转所时，应当同时在会计行业管理网（www.acc.gov.cn）中完成转所操作，地方注协在批准注册会计师转所后的5个工作日内，在行业管理信息系统（cmis.cicpa.org.cn）中录入注册会计师转所情况；但上诉人于2015年9月20日查询结果显示，董效飞、杨宝萱仍注册在被上诉人立信青岛分所，仍是被上诉人职员；故被上诉人当庭谎称两人已离职毫无根据，理应随时可以到庭对录音证据及上诉人所述事实进行核实。被上诉人立信青岛分所质证称该证据系打印件，不能作为证据使用，而且与事实不符，并为此提交董效飞的《解除/终止劳动合同报告书》及其参保证明，以证明董效飞已于2015年4月离开立信青岛分所。上诉人质证称其对此不予认可，并称根据中国注册�计师协会官方网站显示，董效飞、杨宝萱仍在立信青岛分所工作。
本院二审查明，一、根据原审法院开庭笔录及卷宗材料，滕斐在一审期间为证明其加班事实，提交了其与杨宝萱的谈话录音证据及其与董效飞的通话录音证据，并称杨宝萱系立信青岛分所副所长、董效飞系立信青岛分所审计二部负责人。经质证，立信青岛分所对上述录音证据虽有异议，但其既未对此申请司法鉴定，也未申请杨宝萱、董效飞出庭作证。在2015年4月15日的庭审中，原审法院告知立信青岛分所应在庭审后七日内核实杨宝萱、董效飞二人在2014年3月6日至7日是否是立信青岛分所员工及其所担任职务并对此提交书面答复意见。立信青岛分所提交落款时间为2015年4月20日的《情况说明》称：滕斐提交的两份录音证据中谈话对象董效飞和杨宝萱两人曾经是本所员工，但现在已经离开本所，所以现在无法核实两人和滕斐是否有过谈话录音。但立信青岛分所未提交证据证明董效飞和杨宝萱在其处任职的期间及职务。滕斐在二审期间提交的中国注册会计师协会官方网站注册会计师信息查询结果显示，直至2015年9月20日董效飞、杨宝萱仍注册在立信青岛分所。而立信青岛分所在二审期间所提交《解除/终止劳动合同报告书》载明其与董效飞在2013年11月1日至2015年4月21日期间存在劳动合同关系。
二、根据滕斐提交的录音证据，其因请假、加班问题与用人单位发生争执后，分别就上述问题与杨宝萱、董效飞进行了交谈。2014年3月6日，滕斐在与杨宝萱谈到加班问题时，杨宝萱说：不管别人怎么表达，咱所目前是所有人、每个人都在加班，现在确实每天晚上……，我和董哥至少会有一个人在这里，我们看到的确实是所有人都在加�。……咱也开诚布公地说，如果咱所没有这种工作强度、工作压力的话，咱所是挣不了这个钱的。……不止咱们青岛所这样，我接触的人多，朋友也多，当时我就听他们也说。我们接触胶州、平度的所，我问他们“你们加不加班”，他们说“加班，每天都要干到六点，太讨厌了，周六还要来”，我们就想你们加班到六点还不知足！我又问“你们周日加班吗？”他们说“周日不加班”，我们就说“周末不用来多幸福”。我们去北京所，北京所问“忙不忙”“忙！”“加不加班？”“加班”“你们加班到几点？”“加到十点钟左右吧”“你们周末加不加班？”我们说“我们周末能好点，可能加到八九点钟吧”。
2014年3月7日，在与董效飞通话谈到加班问题时，滕斐说：咱们单位加班怎么说得这么理所当然？你又不给我加班费，你凭什么要求我必�加班？董效飞说：因为现在年审期间多数都是加班，同事们不都在加班吗。滕斐说：所有人都在加班，那就所有人都该给加班费是不是？再说我就这一两个月不能加班，但是自从来了立信，原来叫大信，我也干了两个年审，加上中间七七八八的专审，累计加班八个月了吧？那么我之前的加班单位没看见，现在说我不加班？董效飞说：这个确实是，因为咱们事务所也没办法，年年都是这个样。具体说实话我也不知道该给你怎么说。那天领导问我，我也和领导说双方坐下来好好谈一谈，别搞得这么僵，……。
三、滕斐在一审期间提交的病历显示，其奶奶刘玉珍于2014年2月24日因病入院治疗。
四、根据立信青岛分所在2014年11月19日的一审庭审中所提交滕斐的请假条所载内容，滕斐在2014年3月3日至2014年3月7日因订婚请假，董�飞作为“审计二部部门主任”在其中签名。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本案经调解，双方当事人未达成一致意见。
本院认为，立信青岛分所与滕斐之间依法订立的期限自2013年11月1日至2014年6月30日的劳动合同，对双方均具有法律约束力，当事人均应依照法律规定及合同约定履行各自的义务，任何一方非因法定或者约定事由并经法定程序不得擅自解除该合同。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：大信青岛分所、立信青岛分所应否向滕斐支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费以及工资差额。现根据本案查明的事实，评判如下：
一、关于滕斐主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。1、关于立信青岛分所是否构成违法解除劳动合同及其应否支付赔偿金的问�。在双方劳动合同履行过程中的2014年2月24日至2014年2月28日以及2014年3月3日至2014年3月7日期间，滕斐因其奶奶急病入院治疗需人照顾及其本人订婚申请请假，立信青岛分所于2014年3月5日以滕斐请假未经其批准即离岗、严重违反其规章制度为由解除了双方劳动合同，导致双方当事人对立信青岛分所解除劳动合同所依据的规章制度《休假管理办法》的合法性发生争议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，在滕斐对上述规章制度《休假管理办法》的合法性提出质疑的情况下，立信青岛分所作为用人单位应对其规章制度的制定是否符合上述法律规定承担举证责任。但从其举证情况看，立信青岛分所提供的《立信会计师事务所工会对事务所休假管理办法审议结果》仅能证明立信青岛分所工会对其规章制度的审议情况，而不能证明该规章制度系“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的事实，故应认定立信青岛分所依据其未经法定程序制定的规章制度解除双方劳动合同构成违法解除。在此情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，立信青岛分所应向滕斐支付赔偿金。
2、关于涉案赔偿金的数额问�。滕斐提供的社会保险缴费记录显示：大信会计师事务所有限公司青岛分所为其缴纳了2013年3月的社会保险费，大信青岛分所为其缴纳2013年4月至2013年10月期间的社会保险费，立信青岛分所为滕斐缴纳2013年11月至2014年2月期间的社会保险费，结合立信青岛分所于2014年3月解除双方劳动合同的事实，应当认定滕斐在2013年3月至2014年3月期间与大信会计师事务所有限公司青岛分所、大信青岛分所以及立信青岛分所存在劳动关系。但滕斐入职后被安排到不同的用人单位工作并非基于其本人原因，且现无证据证明在其被调离原单位时，大信会计师事务所有限公司青岛分所、大信青岛分所已分别支付经济补偿，依照国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，滕斐的工作年限应连续计算为1年。滕斐主张其解除劳动合同之前的月工资为3000元，并提供工资发放的银行交易记录为证，因立信青岛分所未对此提出确有理由的异议，本院予以采纳。根据上述事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”的规定以及该法第八十七条的规定，立信青岛分所应支付滕斐违法解除劳动合同赔偿金6000元（3000元/月×1个月×2倍）。滕斐上诉主张大信青岛分所、立信青岛分所应支付其1.5个月的赔偿金，立信青岛分所主张其与滕斐系合法解除劳动合同故不应支付赔偿金，均无事实及法律依据，本院不予采纳。
二、关于滕斐主张的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，滕斐为证明其主张的加班事实的存在，提供了其与杨宝萱、董效飞的谈话录音资料予以证明，并称杨宝萱、董效飞系立信青岛分所管理人员。立信青岛分所对上述录音证据虽有异议，但其既未对此申请司法鉴定，也未申请杨宝萱、董效飞出庭作证，且经原审法院告知，尽管立信青岛分所在其庭后提供的书面材料中认可杨宝萱、董效飞曾系其职工，但并未举证证明杨宝萱、董效飞在其单位所任职务及任职期间，立信青岛分所依法应对此承担举证不能的不利后果。因此，滕斐提供的谈话录音资料应当作为认定本案事实的证据。根据上述录音证据，杨宝萱、董效飞作为立信青岛分所管理人员均认可滕斐存在加班情况，故应认定滕斐对其加班事实的主张提供了基本证据。在此情况下，立信青岛分所作为用人单位，其应当持有关于滕斐加班情况的相关记录，因其未提供，依照上述司法解释的规定，立信青岛分所应对此承担举证不能的不利后果。因此，本院采纳滕斐的主张，认定其在2013年11月、12月及2014年1月期间各月分别延时加班105小时、110小时、115小时，共计330小时；各月休息日分别加班90小时、90小时、96小时，共计276小时。据此计算，滕斐在上述期间应得延时加班费8534.48元（3000元÷21.75天÷8小时/天×330小时×150%），休息日加班费9517.24元（3000元÷21.75天�8小时/天×276小时×200%），合计18051.72元。因立信青岛分所无证据证明其在滕斐在职期间已支付上述加班费，故其应支付滕斐加班费18051.72元。因滕斐要求立信青岛分所支付其上述加班费25%的经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。滕斐主张大信青岛分所应支付其2012年12月至2013年4月期间的加班费，无证据证明；立信青岛分所称其不应支付滕斐加班费，也无事实及法律依据，本院均不予采纳。
三、关于滕斐主张的工资差额问题。滕斐主张大信青岛分所、立信青岛分所尚欠付其2013年1月至2月试用期工资差额1000元，应对此承担举证责任。因滕斐无证据证明其上述主张，依法应承担举证不能的不利后果，故原审对其该项请求不予支持并无不当。
综上，滕斐的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。原�认定事实及适用法律均有误，依法应予纠正。大信青岛分所经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第60338号民事判决；
二、被上诉人立信会计师事务所（特殊普通合伙）青岛分所于本判决生效后10日内支付上诉人滕斐违法解除劳动合同赔偿金6000元；
三、被上诉人立信会计师事务所（特殊普通合伙）青岛分所于本判决生效后10日内支付上诉人滕斐加班费18051.72元；
四、驳回上诉人滕斐对被上诉人大信会计师事务所（特殊普通合伙）青岛分所的诉讼请求；
五、驳回上诉人滕斐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人立信会计师事务所（特殊普通合伙）青岛分所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 安太欣
代理审判员 王 蕾
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 胡浩东