广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1863号
上诉人（原审原告）：覃忠仁，男，1970年3月27日出生，苗族，住所广西壮族自治区融水苗族自治县。
委托诉讼代理人：杨镇荣，�，住所广西壮族自治区宜州市，由广西壮族自治区融水苗族自治县杆洞乡杆洞村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：广西圣泰建设工程有限公司，住所广西壮族自治区北海市西南大道中安小区B幢1号502房。组织机构代码：28288631-2
法定代表人：张金鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人：高国琦，广西创和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨璧绮，广西创和律师事务所实习律师。
原审第三人：陈华，男，1978年8月16日出生，汉族，住所广西壮族自治区柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：高国琦，广西创和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨璧绮，广西创和律师事务所实习律师。
原审第三人：冉景卫，男，1977年3月29日出生，汉族，住所广西壮族自治区柳州市。
委托诉讼代理�：高国琦，广西创和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨璧绮，广西创和律师事务所实习律师。
原审第三人：吴志忠，男，1968年9月27日出生，苗族，住所广西壮族自治区融水苗族自治县。
委托诉讼代理人：戴志帆，广西佳卓律师事务所律师。
上诉人覃忠仁因与被上诉人广西圣泰建设工程有限公司（以下简称圣泰公司）及原审第三人陈华、冉景卫、吴志忠劳动争议一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2015）融水民一初字第1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
覃忠仁上诉请求：撤销一审判决，改判确认覃忠仁与圣泰公司存在事实劳动关系，由圣泰公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、覃忠仁受伤的沙场是由圣泰公司设立，名称为“杆洞—锦洞道路硬化料场”。河道属国有资产，设立沙场项目取沙是圣泰公司行文报告，经县、乡两级政府的相关职能部门同意，沙场是圣泰公司设立的，而非吴志忠所有。圣泰公司在仲裁程序、一审的庭审和答辩书中均否认是工程发包，自认是劳务发包给陈华、冉景卫、吴志忠。覃忠仁受伤前，项目工地一切事务均由吴志忠管理和组织生产，圣泰公司提供的吴志忠出具的两张收条，尤其是第二张收条，原文是冉景卫所写，证明项目所需石碴和沙子并不是向吴志忠购买，而是支付包括沙场在内的项目工地日常开支。可见，沙场是圣泰公司为供项目使用而开设的料场，陈华是圣泰公司在该项目的负责人。2、冉景卫、吴志忠实际没有现金投资，资金均由陈华一手操办，冉景卫、吴志忠也不知道资金的具体由来。沙场的部分设备是冉景卫和吴志忠的共有财产，由冉景卫和吴志忠无偿提供给沙场使用的。覃忠仁受伤前项目工地所需的石碴和沙子均是沙场生产提供的，圣泰公司没有证据证明这些石碴和沙子是向吴志忠或者冉景卫购买。因此，沙场实际是圣泰公司设立的料场。
圣泰公司辩称：1、圣泰公司及公路项目部从来没有聘请覃忠仁，覃忠仁没有从事项目部工作，双方不存在事实劳动关系。覃忠仁一直在吴志忠的小河流域治理工地工作，2014年9月份才到本案所涉的沙场工作，在此期间圣泰公司及项目部从来没有向覃忠仁发放过任何劳动报酬，也没有对其进行考勤等劳动纪律的要求。2、该沙场属吴志忠所有，各方的合伙协议均注明全用现金出资，没有约定用实物等其他方式出资，沙场中卷沙机等设备不是公路项目部的合伙财产，项目部没有设立取料场，所用的建筑材料全部为对外采购。从覃忠仁及其证人�劳动仲裁的证词和审理记录也能反映该沙场属吴志忠所有，其实际管理者为吴志忠的儿子。覃忠仁在一审中也承认该沙场的卷沙机是吴志忠从融水河村小河流流域治理工地拉过来的，吴志忠认为该设备属于其本人和冉景卫合伙所有，不论这一说法是否真实，仅从这一说法能证明该设备不属于公路项目部合伙财产，因为吴志忠和冉景卫是融水河村小河流流域治理工程的两位合伙人之一，与本案公路项目部的合伙不是同一个合伙关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
冉景卫、陈华述称，同圣泰公司的答辩意见。
吴志忠述称，1、沙场是陈华、冉景卫、吴志忠三人合伙项目的合伙财产，从2014年6月开工到覃忠仁受伤之前，项目公路所需沙子从该沙场供应，项目部并没有向外购买沙子。陈华和冉景卫在仲裁和一审庭审中，�认可沙场是三人的合伙财产，冉景卫与吴志忠投进沙场设备，陈华投入了资金。2、吴志忠在一审庭审中对陈华、冉景卫提供的证据二（吴志忠收条）提出异议，认为有一部分文字是在覃忠仁受伤后添加，一审法院对吴志忠提出的异议未作任何说明，让吴志忠难以信服。一审法院认定沙场不是项目的合伙财产错误，请求二审予以纠正。
一审法院认定事实：2014年4月24日，经公开招投标，圣泰公司中标杆洞至锦洞通村水泥路BT项目。2014年5月19日，融水苗族自治县农村公司建设工程领导小组办公室作为发包人，圣泰公司作为承包人，签订了《融水苗族自治县2014通村公路建设BT项目（杆洞至锦洞公路）合同文件》，双方对工程量、工程造价、工程期限等内容进行了约定。合同签订后，圣泰公司又将杆洞至锦洞公路工程发包给没有相关建设施工资质的陈华、冉景卫�吴志忠施工。2014年5月18日，陈华、冉景卫、吴志忠经协商，签订《合伙协议》。协议中约定三人各出资80万元，共投资240万元合伙经营杆洞至锦洞公路工程，协议中并未约定三人有其他实物出资。2014年5月底，杆洞至锦洞公路工程开工。期间，工程所需的部分材料由陈华向外进行购买。2015年初，杆洞至锦洞公路工程完工。覃忠仁于2014年3月至8月在融水河村小河流治理项目担任管工，2014年9月，吴志忠聘请其到沙场工作，同月13日，覃忠仁在沙场工作时受伤。一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上�权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”该条共计三项“应同时具备的情形”，其中第（二）项规定“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”本案中，覃忠仁与圣泰公司之间未订立劳动合同，圣泰公司既没有管理覃忠仁，亦未给覃忠仁发放工资，覃忠仁也不接受圣泰公司的考勤等�项规章的约束，因此双方不具备劳动关系成立的要件，不成立事实劳动关系。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，圣泰公司将杆洞至锦洞公路工程发包给不具备相应的资质陈华、冉景卫、吴志忠，因此，对于陈华、冉景卫、吴志忠招用在杆洞至锦洞公路工程中劳动者，由具备用工主体资格的圣泰公司承担用工主体责任。然而，覃忠仁至今未能提供证据证明该沙场隶属于杆洞至锦洞公路工程，根据合伙协议约定，三人均以现金方式出资，并未包含其他实物出资，覃忠仁亦没有证据证明沙场属于合伙财产，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对覃忠仁要求确认与圣泰公司之间存在事实劳动关系的主张，缺乏事实和法律的依据，该院不予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第四条之规定，判决：覃忠仁与圣泰公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由覃忠仁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、覃忠仁、吴志忠均认为圣泰公司未将杆洞至锦洞公路工程全部分包给陈华、冉景卫、吴志忠三人，而是仅将杆洞至锦洞公路工程的劳务部分分包给陈华、冉景卫、吴志忠三人。根据本案在卷的《融水苗族自治县2014通村公路建设BT项目（杆洞至锦洞公路）合同文件》、陈华、冉景卫、吴志忠三人的《合伙协议》以及几份《收条》，圣泰公司从融水苗族自治县农村公司建设工程领导小组办公室处承包杆洞至锦洞公路工程的中标合同价为3876804元，陈华、冉景卫、吴志忠三人合伙从圣泰公司处承包杆洞至锦洞公路工程的中标价为387万元，二价款差额仅为6804元。杆洞至锦洞公路工程所需的材料款、人工费、设备费均由陈华、冉景卫、吴志忠进行收支管理。因此，陈华、冉景卫、吴志忠合伙从圣泰公司处承包的不仅仅为杆洞至锦洞公路工程的劳务部分，而是整个杆洞至锦洞公路工程。一审法院认定圣泰公司将杆洞至锦洞公路工程发包给陈华、冉景卫、吴志忠三人并无不当，本院予以确认。2、覃忠仁、吴志忠主张覃忠仁到沙场工作是受�泰公司设立的杆锦公路项目部聘请，而非吴志忠聘请。根据本案的在卷证据，圣泰公司或其设立的杆锦公路项目部并未与覃忠仁签订书面劳动合同，或向覃忠仁发放工资，亦无证据证明覃忠仁直接为圣泰公司或杆锦公路项目部提供劳动。覃忠仁在仲裁庭审中亦认可是吴志忠叫其到沙场工作，工资由吴志忠向其发放。因此，一审法院认定覃忠仁系由吴志忠聘请到沙场工作并无不当，本院予以确认。3、覃忠仁主张覃忠仁受伤的沙场名称为“杆洞—锦洞道路硬化料场”，系圣泰公司设立，并在二审期间提交了二张照片予以证明。鉴于覃忠仁提交的二张照片中的告示牌的摆放地点无法确认，而圣泰公司、冉景卫、陈华均不认可，且覃忠仁在一审庭审中陈述该沙场没有名称，与其在二审中的主张相矛盾。吴志忠主张沙场系其与冉景卫、陈华的合伙财产，冉景卫、陈华主张沙�为吴志忠的个人财产，均未提出沙场系圣泰公司所设。覃忠仁在一审提交的《关于融水县2014年通村公路杆洞至锦洞公路砂石料取料地点备案的报告》为复印件，且圣泰公司作为承包方将选定的砂石取料地点进行备案符合常理，在圣泰公司已经将整个杆洞至锦洞公路工程发包给陈华、冉景卫、吴志忠三人的情形下，并不能据此认定沙场是实际上由圣泰公司设立。据此，本院对覃忠仁关于覃忠仁受伤的沙场系圣泰公司设立的主张不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人之间是否存在劳动关系，应当重点考量双方是否为建立劳动关系的适格主体，双方是否存在提供和接受劳动的关系，是否存在管理与被管理的从属关系。本案中，覃忠仁主张其与圣泰公司存在事实劳动关系，但从在卷的证据不能反映出覃忠仁为圣泰公司提供劳动�亦不能反映出圣泰公司招用了覃忠仁并对其进行管理。因此，一审法院认定圣泰公司并未招用覃忠仁，双方不存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。关于沙场是否属于圣泰公司发包给陈华、冉景卫、吴志忠三人的杆洞至锦洞公路工程的组成部分的问题，根据《融水苗族自治县2014通村公路建设BT项目（杆洞至锦洞公路）合同文件》记载，圣泰公司中标范围为路基、水泥砼路面、桥涵及安全设施等工程，工程量清单中没有关于开采砂石的计量。因此，杆洞至锦洞公路工程中并不当然地包含沙场的设立与经营。同时，根据本案的在卷证据，不能认定沙场属于杆洞至锦洞公路工程的范围，亦不能证明沙场属于陈华、冉景卫、吴志忠从圣泰公司处承包经营。据此，圣泰公司无需依照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的相关规定，承担用工主体责任。至于覃忠仁受伤的沙场系吴志忠本人所有，还是陈华、冉景卫、吴志忠三人合伙经营，不是本案确认圣泰公司与覃忠仁是否存在事实劳动关系，或圣泰公司是否应当对覃忠仁的受伤承担用工主体责任的所需认定的基本事实，故本院对此不予评判。
综上所述，覃忠仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由覃忠仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 琳
审 判 员 韦泓涓
代理审判员 陈小斌
二〇一六年九月十三日
代书 记员 樊翔谋