甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘04民终833号上诉人（一审被告）：唐玉宏，男，生于1971年11月6日，汉族，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：肖成，甘肃兴正天律师事务所律师。委托诉讼代理人：高佑化，甘肃兴正天律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：甘肃长河工程建设有限公司。法定代表人：董小宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：王东山，该公司法律顾问。上诉人唐玉宏因与被上诉人甘肃长河工程建设有限公司（以下简称长河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服会宁县人民法院（2016）甘0422民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐玉宏及其委托诉讼代理人高佑化、肖成，被上诉人长河公司的委托诉讼代理人王东山，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐玉宏上诉请求：1、撤销会宁县人民法院（2016）甘0422民初969号民事判决，改判唐玉宏不承担1150000.07元的损失；2、本案一、二审费用由长河公司负担。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误。本案系财产损害赔偿纠纷而非一审认定的合同纠纷，但一审法院以一份没有实际履行的内部承包协议为依据认定其是合同法律关系，没有查清案件基本的法律事实。首先，长河公司的诉讼请求是要求唐玉宏就其管理不善造成的损失进行赔偿，并不是合同违约的追责。其次，已生效的法律文书上明确唐玉宏与长河公司之间并非合同法律关系，涉案工程是长河公司与会宁县祖厉河城区段综合治理一期工程领导小组签订，合同签订后，长河公司又与唐玉宏签订了内部承包合同，约定唐玉宏负责该工程建设。长河公司又与万国军就同一工程签订了施工合同并已实际履行，据此唐玉宏与长河公司签订的内部承包协议实际上没有效力。再次，长河公司与万国军签订的合同对唐玉宏没有约束力，即法院审理万国军的纠纷适用合同纠纷的处理规则，而唐玉宏并非合同向对方，一审法院依据合同纠纷处理规则来判决损害赔偿纠纷没有法律依据。二、一审判决适用法律错误，一审法院认定长河公司就同一建设工程签订两份施工合同存在重大过错，但没有判决长河公司承担过错责任；相反却判决无过错方唐玉宏承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由于长河公司在与唐玉宏签订合同后又与案外人另行签订施工合同，导致上诉人无法履行内部合同，其过错明显�在上诉人。内部合同第八条约定，项目经理全权负责生产、技术、质量、安全、文明施工等日常管理工作，并承担相关的经济、法律责任。长河公司任命办公室主任范雅菊为项目经理，因此唐玉宏不是项目经理，由其承担责任没有法律依据。三、一审法院程序违法。1、一审法院判非所请，长河公司没有对涉案工程质量保证金提出诉求，但一审法院对质保金进行了认定，超出了诉讼请求范围。2、一审仅凭长河公司的陈述就认定工程留存在业主的质保金70万元由长河公司领取，缺乏证据支持。3、一审法院对管辖权认定错误，本案属于损害赔偿纠纷而不属于专属管辖案件，本案应移送唐玉宏所在地人民法院管辖。长河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下，一、长河公司中标会宁县祖厉河改造项目后，与唐玉�签订了内部承包合同将工程交由唐玉宏施工，唐玉宏向长河公司交一定比例的管理费。具体施工完全由唐玉宏操控，万国军是唐玉宏聘用的实际施工人，一审判决证实在查明了上述事实的基础上才认定唐玉宏与长河公司之间签订的内部承包协议违反法律规定无效，对于合同的无效双方均存在过错，所以才在判决的认定中扣除了因万国军诉讼和执行给长河公司造成的诉讼费、执行费、律师费等，仅判令唐玉宏将其因内部承包合同履行而支取的115万元的工程款予以退还，一审判决认定事实清楚。二、唐玉宏在上诉状中主张本案为侵权之诉，这种理解是片面的。唐玉宏在公安局的询问笔录中对其身份做了明确承认，认可其就是内部承包协议的合同相对方，对其如何掌控该项目的工程款以及工程款的流向均作了明确的阐述，一审判决基于该证据查明了本案的基础法律关系�而适用相关法律进行判决并无不当。三、对于管辖的问题，一方面由于唐玉宏在一审指定的答辩期内没有提出管辖权异议的申请，超过了管辖权异议的时效，一审法院不予审查。另一方面，建设工程施工合同纠纷由不动产所在地人民法院管辖系专属管辖，一审法院审理并无不当。长河公司向一审法院起诉请求：判令被告支付给原告造成的损失2302147.29元，并由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月24日，甘肃长河工程建设有限公司与会宁县祖厉河城区段综合治理一期工程建设领导小组签订了建筑工程施工合同。合同约定工程名称为会宁县祖厉河城区段综合治理一期工程，工程内容为左岸桩号0－160－0－370段河道整治及其附属工程。2014年5月7日，甘肃长河工程建设有限公司与唐玉宏签订甘肃长河工程建设有限公司内部承包�同，将会宁县祖厉河城区段综合治理一期工程以5705853.75元的总价转包给唐玉宏，由唐玉宏按照合同总价的2﹪（不含税金及定额测定费）向甘肃长河工程建设有限公司缴纳承包费用。2014年5月8日，甘肃长河工程建设有限公司下发了甘长工程发[2014]8号《关于成立甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标项目部的通知》，确定唐玉宏为该项目部负责人，同时启用“甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标项目部”公章。另查明，万国军为会宁县祖厉河城区段综合治理一期工程的实际施工者，甘肃长河工程建设有限公司与唐玉宏之间签订的甘肃长河工程建设有限公司内部承包合同并未实际履行。2015年万国军将甘肃长河工程建设有限公司诉至兰州市中级人民法院，要求确认其与甘肃长河工程建设有限公司之间的工程承包协议无效；由甘肃长河�程建设有限公司向其支付欠付工程款2137262.29元及该欠付工程款自2015年3月25日至付清之日的迟延付款利息。该案先后经过甘肃省兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院两审，最终判令甘肃长河工程建设有限公司向万国军支付拖欠工程款2137262.29元及该款自2015年5月7日起至实际付清之日的利息。2016年3月22日、24日甘肃省兰州市中级人民法院通过中国农业银行对甘肃长河工程建设有限公司银行账户中的416720.97元、1885426.32元进行了强制扣划，该款含拖欠工程款2137262.29元、利息110817元、案件受理费、保全费28898元、执行费25170元。一审法院认为，本案的争议焦点1、本案系合同纠纷还是损害赔偿纠纷；2、被告唐玉宏是否应该向原告甘肃长河工程建设有限公司支付损失款？关于争议焦点1，民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，主要是依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定的。因本案原、被告均认可双方于2014年5月7日就会宁县祖厉河城区段综合治理一期工程以5705853.75元的总价签订了内部承包合同，因此能够认定本案原、被告之间存在合同关系，虽然该合同未实际履行，但甘肃省兰州市中级人民法院作出的（2015）兰民一初字第76号民事判决书中认定被告唐玉宏实际收到业主方支付涉案工程款6359923.07元，因该判决系生效判决，且《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故原告甘肃长河工程建设有限公司可以依据双方签订的合同主张相关权利。关于争议焦点2，虽然原、被告签订了内部承包协议，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。根据上述法律规定，本案原告甘肃长河工程建设有限公司作为涉案工程的承包人，以内部承包的名义将其承包的工程整体转包给被告唐玉宏的行为违反上述法律的禁止性规定，故原告甘肃长河工程建设有限公司与被告唐玉宏签订的内部承包协议的行为无效，双方签订的内部承包协议属于无效协议。对于原告方要求被告唐玉宏支付损失款2302147.29元的诉讼请求，首先，因甘肃省兰州市中级人民法院的生效判决中已认定被告唐玉宏实际收到涉案业主单位支付的工程款6359923.07元及被告唐玉宏共向涉案工程实际施工人万国军支付工程款5089923元的事实，又因被告唐玉宏对于剩余1270000.07元工程款的合法取得未提交相关证据佐证，鉴于本案原、被告签订的内部承包协议系无效协议且未实际履行，并且甘肃省兰州市中级人民法院的生效判决中认定系原告甘肃长河工程建设有限公司与万国军签订工程承包协议而非被告唐玉宏与万国军签订工程承包协议，因此原告甘肃长河工程建设有限公司在此事中存在重大过错。被告唐玉宏未将其占用的1270000.07元工程款及时支付万国军，与万国军起诉甘肃长河工程建设有限公司之诉有一定的利害关系，故被告唐玉宏对于其占用的1270000.07元工程款应返还原告甘肃长河工程建设有限公司。考虑到被告唐玉宏之所以能够占用1270000.07元工程款原告甘肃长河工程建设有限公司存在重大过错，故对于该款自唐玉宏占用之后的利息可不予返还。由于原告方在庭审中自认已收取被告唐玉宏承包费12万元，该款应从返还款项中扣除，故被告唐玉宏应向原告甘肃长河工程建设有限公司返还的工程款数额为1150000.07元；其次，庭审中原告甘肃长河工程建设有限公司自述业主单位会宁县水利局尚留存工程款70万元作为质保金，因涉案工程系原告方与业主单位会宁县水利局签订承包合同，该质保金原告方可自行从会宁县水利局领取。再次，原告方要求的损失款2302147.29元中包含拖欠工程款利息、案件受理费、保全费、执行费等，对于上述费用因甘肃省兰州市中级人民法院的生效判决中认定系原告甘肃长河工程建设有限公司与万国军签订工程承包协议而非被告唐玉宏与万国军签订工程承包协议，因此甘肃长河工程建设有限公司有义务向万国军支付工程款及利息，故上述费用应由原告甘肃长河工程建�有限公司自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：被告唐玉宏于本判决生效后10日内返还原告甘肃长河工程建设有限公司工程款1150000.07元。案件受理费25218元，由被告唐玉宏承担12609元，原告甘肃长河工程建设有限公司承担12609元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审基本一致。本院认为，第一，双方的法律关系及会宁县人民法院是否有管辖权的问题。本案双方当事人签订了内部承包合同，该合同未实际履行，该工程实际由案外人万国军实际施工。因双方签订了内部承包合同，虽未实际履行但纠纷因该合同引起，故本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院专属管辖。由于涉案的工程所在地位于会宁县，故会宁县人民法院享有管辖权。一审答辩期满后，唐玉宏对管辖权提出异议，会宁县人民法院当庭对此不予支持，并无不当。第二，唐玉宏应否向长河公司返还工程款1150000.07元的问题。其一，兰州市中级人民法院（2015）兰民一初字第76号民事判决书认定，涉案工程业主方共分五笔支付工程款共计6359923.07元，所有工程款均汇入甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标段项目部账户，该账户个人的预留印章为唐玉宏的私章，唐玉宏认可实际收到了6359923.07元，唐玉宏共向万国军支付的工程款为5089923元。经兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院两级法院审理，判决长河公司向万国军支付拖欠的工程款2137262.29元，及拖欠工程款的利息，上述款项均已执行完毕。其二，唐玉宏与长河公司签订内部承包合同后并未实际履行，唐玉宏个人并无施工资质，该合同系无效合同，唐玉宏亦非实际施工人。唐玉宏主张其收取115万元因其进行了施工，但并未提供证据证明该事实。因生效判决认定该工程的实际施工人系案外人万国军，已判决长河公司向案外人支付工程款并已执行完毕。唐玉宏作为项目经理领取的工程款没有向实际施工人全额支付，导致长河公司经生效判决确定承担上述付款责任，其行为给长河公司造成了损失，唐玉宏现仍占有上述1150000.07元，无任何事实和法律依据，应予返还，一审对此处理正确，应予维持。第三，一审认定会宁县水利局尚留存70万元质保金由长河公司领取是否超出诉讼请求的问题。由于长河公司一审中并无该项诉讼请求，并未提供证据证明质保金的具体数额，故原审认定70万元质保金由原告方领取超出原告诉讼请求，本院对此不予确认。综上所述，唐玉宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽在认定中存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由上诉人唐玉宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘红雅代理审判员  魏晓忠代理审判员  李作凤二〇一六年十一月二十九日书 记 员  高霞飞