西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2018）陕7102行初332号
原告张鹏，男，
委托代理人张建平，男，汉族，
被告西安市公安局经济技术开发区分局，
负责人汤天，该局政委。
委托代理人贺昆，该局民警。
委托代理人王培，该局民警。
原告张鹏因要求确认被告西安市公安局经济技术开发区分局（以下简称“公安经开分局”）于2017年7月27日作出的治安行政处罚决定违法，向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月18日立案后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭审理了本案。原告张鹏及其委托代理人张建平、被告公安经开分局委托代理人王培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告公安经开分局于2017年7月27日作出公（经）行罚决字[2017]A281号行政处罚决定书，决定对张鹏处罚款五千元，吊销机动车驾驶证，五年之内不得考取驾驶证，并处十五日拘留。
原告张鹏诉称，其于2017年7月24日晚22时30分许驾驶车牌号为陕A028**的白色厢式货车在凤城五路行驶，西安市公安局交通警察支队经开大队（以下简称“交警经开大队”）在凤城五路设卡进行酒驾检查，认定原告酒后驾驶营运机动车，公安经开分局对原告作出公（经）行罚决字[2017]A281号行政处罚，对原告处十五日拘留，并处罚款五千元，吊销机动车驾驶证，五年之内不得重新取得驾驶证。被告行为程序违法，一是限制人身自由，不许与外界联系，原告的签字系被迫；二是在酒精测试结束后未叫原告签名；三是执法前未表明身份，也未配带执法记录仪；四是询问及制作笔录过程只有一人在场；五是未充分听取原告的意见，对原告的意见未进行复核；六是原告进行了二次吹气式酒精检测，但被告仅让原告看了一次检测结果；七是询问笔录制作完成后原告阅读有困难，被告没有向原告宣读；八是原告的多次签名系在被告诱导、欺骗下进行；九是制作处罚决定书前未告知原告有陈述、申辩权利，未举行听证、未制作及送达原告《违法行为通知书》；十是《行政处罚决定书》内容多处错误。另，被告认定原告所驾驶车辆为营运机动车错误。按照《公路运输管理暂行条例》规定：公路运输分为营业性、非营业性两种。营业性运输指为社会提供劳务、发生各种方式费用结算的公路运输；非营业性运输则指为本单位生产、生活服务，不发生费用结算的公路运输。《陕西省道路运输管理条例》(省人大常委会公告第62号)第三条“道路运输经营是指以营利为目的,利用客运机动车和货运机动车为社会公众提供道路运输服务的行为。公民、法人和其他组织不以道路运输方式营利,仅为本单位和本人服务的道路运输活动，不适用本条例。”被告认为原告驾驶的车辆为小货车就认定为营运机动车明显错误。被告滥用职权，行政行为程序明显违法，调查事实及内容不全面，现诉至法院，请求：1.依法确认被告作出的公（经）行罚决字[2017]A281号行政处罚决定书违法；2.本案受理费由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：
1.扣车凭证，证明扣车凭证是被告24日给原告开具的，原告25日签字的，被告先扣车再让原告签字，应该先签字再扣车，被告程序违法；
2.医院诊断证明，证明原告有病，患有乙肝，只能以开车为生；
3.机动车行驶证及车主证明，证明原告开的车是自用的，不是营运车辆；
4.行政处罚决定书，证明被告行为违法；
5.解除拘留证明，证明被告对原告进行行政拘留。
被告公安经开分局辩称，交警经开大队对其办理的行政处罚案件，按照交警内部审批流程进行审批，最后仅使用加盖被告签章的法律文书作出处罚决定。本案中，对原告作出具体行政行为的行政主体为交警经开大队，该大队不属于公安经开分局所属的内设机构或派出机构，因此，公安经开分局并非作出该具体行政行为的行政主体，不是本案的适格被告。但交警经开大队查明的事实属实，依法应给予原告张鹏行政处罚，程序合法、裁量适当，请求法院驳回当事人诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：
1.编号61010072003479662《公安交通管理行政强制措施凭证》；
2.询问笔录；
3.呼气测试结果；
4.查获经过及视频；
5.张鹏交通违法经过自诉；
以上证据证明原告张鹏存在饮酒驾车的违法事实。
6.驾驶人信息查询结果单；
7.机动车信息查询结果单；
以上证据证明原告张鹏驾驶车辆为营运车辆。
8.现场指认照片；
以上证据证明原告张鹏是实际驾驶人，其驾驶车辆是货运机动车。
9.缴纳罚款收据；
10.返还车辆凭证；
以上证据证明原告张鹏缴纳罚款后当天返还车辆，不存在超期扣车。
11.西公交公交决字[2017]第610100-3900149520号公安交通管理行政处罚决定书；
以上证据证明被告作出处罚决定时间是2017年8月15日，期间张鹏一直不接受处理，还前往公安机关闹事，直到8月22日才接受处理并缴纳罚款。
12.驾驶证行驶证身份证复印件、违法犯罪嫌疑人身份信息检查表、常住人口基本信息；
以上证据证明张鹏驾驶证和身份信息。
13.行政处罚告知笔录和通知家属笔录；
以上证据证明被告告知张鹏及其家属张鹏的违法行为，张鹏本人在上面签字确认，并不提出陈述和申辩。
14.行政处罚决定书。
以上证据证明被告依法对原告进行行政处罚。
经庭审质证，原告对被告提交证据1的真实性不认可，认为向法庭提供的和给原告开具的不一致；证据2、3、5的真实性认可，合法性不认可，认为原告是被迫签的字；证据4真实性不认可，认为呼气检测是24日，原告签字是25日，且扣车凭证与询问笔录、查获经过上民警签字不一致；证据6-8、11-12真实性、合法性、关联性及证明目的均认可；证据9-10真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，认为被告返还车辆凭证没给原告，扣车超期；证据13中行政处罚告知笔录真实性不认可，认为未告知原告有申诉和申辩的权利，通知家属笔录真实性认可；证据14真实性认可，合法性、证明目的不认可，认为被告作出的处罚决定不合法。对原告的质证意见，被告说明证据1扣车凭证分两联，一联附卷、一联给当事人，两联不可能完全一致；证据4民警在现场和回办公室签字姿势不同，字迹略有差异，原告不服可申请笔迹鉴定；证据中询问笔录、测试结果、告知笔录等均是原告张鹏本人签字，均为其真实意思表示。被告对原告提供证据1真实性认可、证明目的不认可，查获原告张鹏时间是2018年7月24日23时许，被告签字是25日凌晨，并不矛盾；证据2与本案无关联性；证据3的真实性认可、证明目的不认可；证据4、5真实性、合法性认可，证明目的不认可，认为原告违法行为实际存在。
本院对上述证据认证如下：对原告提交本院证据1、3、4、5的真实性予以确认，证明目的不予确认；证据2与本案没有关联性，不予确认。对被告交警经开大队提交本院的全部证据，认为客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。对原告在庭审质证中认为被告证据1、4、13中行政处罚告知笔录属于虚假证据的主张，鉴于被告庭上对此作出了合理解释，结合本案其它证据，可以确定该证据材料与案件事实之间的证明关系，故对该证据仍予以采信。
经审理查明，2017年7月24日晚，原告张鹏驾驶一辆车牌号为陕A028**的白色福田厢式货车，沿凤城五路由东向西行驶，遇经开大队民警在凤城五路设卡进行酒驾检查，经呼吸式酒精检测仪检测，原告张鹏血醇含量为21mg/100m1。交警经开大队当场对原告采取行政强制措施，后将原告张鹏带至交警经开大队进行身份信息、驾驶证信息及车辆信息核查。查明原告张鹏驾驶的陕A028**福田牌轻型厢式货车车主为庞钦文，车辆使用性质为货运。交警经开大队民警对原告张鹏进行了询问，制作了询问笔录和查获经过，原告张鹏作出了交通违法经过自述。2017年7月27日，被告作出公（经）行罚决字[2017]A281号行政处罚决定书，对原告张鹏处以行政拘留十五日，并处罚款五千元，吊销机动车驾驶证，五年内不得考取驾驶证的处罚。2017年8月15日，西安市公安局交通警察支队作出西公交公交决字[2017]第610100-3900149520号处罚决定，对张鹏处以罚款五千元，吊销机动车驾驶证、五年内不得重新取得机动车驾驶证。
本院认为，《道路交通安全法》第一百一十一条规定“对违反本法规定予以拘留的行政处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。”《行政诉讼法》第二十六条第一款规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，对原告张鹏处以拘留的行政处罚，系由被告公安经开分局作出并加盖公章，故本院对被告辩称其不是本案适格被告的辩称不予支持。
关于认定事实方面，被告公安经开分局在对原告张鹏作出行政处罚的过程中，有交警作出的询问笔录、呼气测试结果、查获经过及现场视频、张鹏交通违法经过自诉、机动车信息查询结果单、现场指认照片等证据，原告张鹏对其饮酒后驾驶机动车的事实亦予以承认。以上证据已经形成证据链条，彼此之间相互印证，共同证明了原告张鹏饮酒后驾驶营运机动车的行为。关于原告诉称其驾驶车辆虽为货运车辆，但属于车主自用来做壁纸品牌推销及批发零售的，并未从事货物运输，并非以营利性为目的，不属于营运机动车的主张。《道路货物运输及站场管理规定》第二条第二款规定，道路货物运输经营是指为社会提供公共服务、具有商业性质的道路货物运输活动。本院认为，车主庞钦文经营壁纸中的销售、运送具有营业性，其货物运输行为符合商业性质，庞钦文表面上虽为自己销售壁纸而进行运输，但其实际上为买方提供了运输服务，为社会提供了公共服务。交通部《关于对营业性和非营业性运输划分问题的复函》（公运政字[2000]57号）“营业性道路运输过程中发生各种方式费用结算除运费单独结算这种方式外，还包括运费、装卸费与货价并计”，故对原告的该项主张，依法不予支持。
关于执法程序方面，本院认为，在对原告张鹏进行行政处罚决定的过程中，被告公安经开分局根据《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》的相关规定，依法履行了询问、调查取证、处罚告知、作出处罚、通知家属、送达、执行等行政程序，办案程序合法。关于原告提出被告执法人员未出示执法身份证件、未配带执法记录仪、第一次吹气结果没有向原告出示、未对原告提出抽血检测意见采纳等程序违法的意见，从被告提供的执法记录仪拍摄的现场视频可以看出，当时交警经开大队多名执勤民警在场，且穿着人民警察制式服装，佩戴警衔、警徽，驾驶有警车，在道路上进行执法，根据《人民警察法》二十三条之规定，足以向原告表明执法主体的合格身份，视频显示两次吹气结果均向原告出示，原告并未表示异议，并在呼气测试结果上签字，原告的诉称意见不能成立，本院不予支持。关于原告诉称被告行政处罚程序违法、制作行政处罚决定书前未告知原告有陈述、申辩及听证的权利等主张，因原告在被诉行政处罚告知笔录上明确表示不提出陈述、申辩和听证，且有其亲笔签字，故对原告上述意见，本院不予支持。另需指明，被告在行政处罚决定书查明事实中漏写“营运”字样、未在行政处罚决定书上注明作出时间等瑕疵，本院予以指正。
关于处罚幅度方面，根据《道路交通安全法》第九十一条第三款“饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。”因原告饮酒驾驶营运机动车，被告作出上述行政处罚并无不当，原告主张其属于无文化、有病、特困之人,应该给予从轻处罚，被告违法给予原告最高处罚的主张于法无据，本院不予支持。
关于原告委托代理人称被告公安经开分局和西安市公安局交通警察支队根据同一事实作出重复处罚的代理意见。经查，《道路交通安全法实施条例》第一百零九条第一款规定，“对道路交通安全违法行为人处以罚款或者暂扣驾驶证处罚的，由违法行为发生地的县级以上人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定；对处以吊销机动车驾驶证处罚的，由设区的市人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定。”《道路交通安全法》第一百一十一条规定“对违反本法规定予以拘留的行政处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。”《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十八条第二款规定“一人只有一种违法行为，依法应当并处两个以上处罚种类且涉及两个处罚主体的，应当分别制作行政处罚决定书。”本案中被告饮酒后驾驶营运机动车，根据《道路交通安全法》第九十一条第三款，应“处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证”处罚，其中拘留应由公安经开分局作出，其他处罚应由西安市公安局交通警察支队作出。本案中，西安市公安局交通警察支队于2017年8月15日作出对原告张鹏处以罚款五千元，并处吊销机动车驾驶证、五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚，被告作出的处罚决定部分超出职权范围，应当予以撤销，本案被告在案件审理过程中撤销了原处罚决定，并作出了新的行政行为，对原告张鹏给予行政拘留十五日的处罚。经向原告张鹏释明，原告仍要求确认原行政行为违法。
综上，被告公安经开分局对原告张鹏作出的超出其职权范围的行政处罚决定违法，应当予以撤销。但被告在案件审理过程中已改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认西安市公安局经济技术开发区分局对原告张鹏作出的公（经）行罚决字[2017]A281号行政处罚决定违法。
案件受理费50元，由被告西安市公安局经济技术开发区分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 白清阁
审 判 员 张秋武
人民陪审员 魏来计
二〇一八年五月二十五日
书 记 员 孙青青