浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2015）浙行终字第770号 上诉人（原审原告）陆校东，男，1966年9月24日出生，汉族，住浙江省嘉善县。 委托代理人吴成军，北京市京伦律师事务所律师。 委托代理人马国辉，北京美桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嘉善县姚庄镇人民政府。住所地：浙江省嘉善县姚庄镇姚庄大道**。 法定代表人蒋晓平，镇长。 委托代理人薛荣华，浙江思贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嘉善县人民政府。住。住所地：浙江省嘉善县嘉善大道**/div> 法定代表人祁海龙，代县长。 委托代理人周军、王亚峰，嘉善县人民政府工作人员。 被上诉人（原审被告）嘉善县公安局。住所地。住所地：浙江省嘉善县人民大道**iv> 法定代表人曹雪龙，局长。 委托代理人邱卫国，嘉善县公安局法制大队工作人员。 委托代理人吴雪军，嘉善县公安局姚庄派出所工作人员。 陆校东诉嘉善县姚庄镇人民政府、嘉善县人民政府、嘉善县公安局城建行政强制及行政赔偿一案，嘉兴市中级人民法院于2015年11月5日作出（2015）浙嘉行初字第83号行政判决。陆校东不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月9日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人陆校东及其委托代理人吴成军、马国辉，被上诉人嘉善县姚庄镇人民政府副镇长邹铭及其委托代理人薛荣华，被上诉人嘉善县人民政府副县长殳世平以及委托代理人周军、王亚峰，被上诉人嘉善县公安局副局长蒋根林及其委托代理人邱卫国、吴雪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明：原告陆校东租用嘉善县××沉香村经济合作社集体土地，于1998年5月在嘉善县××沉香村6社经批准临时用地555平方米建造养猪场，建筑面积555平方米，建筑占地555平方米，该临时用地至2000年5月到期。又于2000年4月在嘉善县××沉香村6社经批准临时用地1200平方米建造养猪场，建筑面积1000平方米，建筑占地1000平方米，该临时用地至2002年4月10日到期。临时用地届满后，陆校东未归还上述土地。2009年6月29日，陆校东与沉香村经济合作社签订租赁合同，继续租用包含上述地块在内的3.2亩土地，租期20年，自2009年1月1日起至2028年12月31日止。嘉善县国土资源局(姚庄)于2014年4月1日作出善姚违[2014]5号、6号《违法用地占地性质认定表》，认为陆校东未归还土地的行为构成非法占地事实。嘉善县住房和城乡规划建设局于2014年6月20日出具《证明》，证实陆校东在原丁××镇（现××）沉香村建造的约1555平方米的建筑物，未依法取得建设规划许可证。嘉善县姚庄镇人民政府于2014年6月26日向陆校东发出《责令限期改正决定书》，认为陆校东分别于1998年5月、2000年4月在原丁××镇（现××）沉香村临时占用集体土地二处，在未依法取得建设规划许可证的情况下，擅自建造共约1555平方米的建筑物，用于养殖生猪，该建筑物存续至今，陆校东的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十三条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令陆校东于2014年6月30日前改正上述违法行为，逾期不改正的，姚庄镇人民政府将依法予以拆除。姚庄镇人民政府于2014年7月1日向原告发出《催告书》，限陆校东1日内履行义务。2014年7月3日姚庄镇人民政府作出《代履行决定书》，认为陆校东的违法行为已破坏自然资源，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条、《浙江省违法建筑处置规定》第十六条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》的相关规定，决定对陆校东擅自建造的约1555平方米猪舍进行强制拆除（代履行）。2014年7月7日姚庄镇人民政府再次向陆校东发出《催告书》，限其1日内履行拆除义务。2014年7月8日、8月28日姚庄镇人民政府组织人员将涉诉养猪场强制拆除。 原审法院认为，本案当事人争议的焦点是：一、原告起诉的被告是否适格；二、2014年7月8日、8月28日被告强制拆除原告建筑物的行政行为是否违法；三、原告要求被告赔偿损失的诉讼请求能否得到支持。针对争议焦点一，原告提起行政诉讼应当符合法律规定的条件，其所起诉的被告应当适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。该条第四款规定，“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”。本案《责令限期改正决定书》、两次《催告书》和《代履行决定书》，均是由姚庄镇人民政府作出，姚庄镇人民政府也对强制拆除陆校东养猪场的行政行为予以确认，嘉善县人民政府、嘉善县公安局既未与姚庄镇人民政府一同作出上述法律文书，也无证据证明上述两被告参与本次强制拆除行为。本案的适格被告应为姚庄镇人民政府，原告所诉嘉善县人民政府和嘉善县公安局不是本案的适格被告。争议焦点二，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省城乡规划条例》第六十条规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。”可见，被告姚庄镇人民政府具有对其行政辖区内违反规划许可管理规定的建设行为作出责令停止建设、限期改正及予以拆除的法定职责。本案原告养猪场并非建在国有土地上，并不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，不需要申请人民法院强制执行，原告认为姚庄镇人民政府没有强制拆除的法定职权理由不能成立，不予采纳。涉案建筑物系临时占用集体土地，未依法取得建设规划许可证，原告未提供合法的审批手续，属于违法建筑。原告认为规模畜禽养殖用地不需要办理农用地转用审批手续，不需要办理建设、规划等许可手续，其养猪场是合法建筑，原告是对[2007]220号规范性文件含义的误解，其含义仅指规模畜禽养殖用地不属于改变农用地性质，不需要办理征地、安置补偿、转为国有土地的手续，并非允许在临时使用的土地上修建永久性建筑物或者搭建的临时建筑可以不需要按法定程序审批成为永久性建筑并确认其合法地位，故原告的抗辩不能成立。行政机关强制执行应当符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，即应当依照该法第三十五条至第三十八条的规定，向行政相对人作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书并送达给行政相对人后强制执行，而被告姚庄镇人民政府未依法实施，故被告姚庄镇人民政府强制拆除行为程序违法。争议焦点三，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，公民、法人和其他组织合法权益受到侵害，造成损害的，有权申请国家赔偿。本案所涉建筑物属于违法建筑，不属于原告的合法权益，其提出的赔偿请求，不予支持。综上，原告起诉嘉善县人民政府和嘉善县公安局属于被告不适格，不符合起诉条件。被告姚庄镇人民政府是适格被告，其在强制拆除涉案建筑物时程序违法，应依法确认强制拆除涉案建筑物的行政行为违法。但因涉案建筑物属于违法建筑，并非原告的合法权益，其要求获得赔偿的请求于法无据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决确认被告姚庄镇人民政府于2014年7月8日和8月28日强制拆除原告陆校东养猪场的行政行为违法；驳回原告陆校东要求被告姚庄镇人民政府对其养猪场恢复原状或对其养猪场评估后进行赔偿的诉讼请求；驳回原告陆校东的其它诉讼请求。 陆校东上诉称：一、原审法院对证据认定存在错误。根据上诉人提交的现场视频、照片及嘉善县姚庄镇人民政府的庭审笔录均证实，强制拆除行为由被上诉人嘉善县人民政府副县长施晓松现场指挥，系嘉善县人民政府组织实施，嘉善县公安局参与。原审法院对此未予认定，系认定事实错误。涉案强拆活动由嘉善县多部门参与，被上诉人姚庄镇人民政府无权力调动多个政府行政机关实施强拆，如嘉善县人民政府未组织实施涉案强拆行为，不符合逻辑和常理。二、根据《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第二条“（一）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。（二）其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续”之规定，上诉人所办养猪场系农业产业结构调整用地，按农用地进行管理，不需要办理农用地转用审批手续，也不需要办理建设用地所需的规划许可手续，不存在所谓的违章建设问题。根据相关规定，拆除违章建筑不进行赔偿，但事实上被上诉人姚庄镇人民政府对上诉人养猪场核定补偿80万元，如是违章建筑还进行补偿不符合法律规定和基本常理。因此，上诉人的养猪场系合法建筑，原审法院认定上诉人养猪场系违法建筑系不顾事实进行的裁判。且上诉人所建养猪场时间为2000年，故颁布于之后的《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》均不适用于本案。原审法院适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判三被上诉人于2014年7月8日和8月28日强制拆除上诉人养猪场行为违法；改判被上诉人对上诉人养猪场恢复原状或对上诉人养猪场评估后进行赔偿或发回原审法院重新审理。 嘉善县姚庄镇人民政府在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：上诉人所建养猪场属违法建筑。上诉人租用嘉善县沉香村经济合作社集体土地于98年5月在沉香村经批准使用555平方米建造养猪场，建筑用地555平方米，是临时用地，到2000年5月到期。2000年4月在嘉善县××沉香村经批准临时用地1200平方米建造养猪场，建筑面积1000平方米，占地面积1000平方米，该临时用地到2002年4月到期。根据中华人民共和国土地管理法第57条第2、3款规定，临时用地不得修建永久性建筑物，临时用地期限一般不超过两年。上诉人在明知两年期限均已到期还修建永久性建筑，又不办理审批手续，为此，嘉善县国土资源局姚庄镇土地管理所于2014年4月1日作出（2014）5号、6号违法用地认定表，认为陆校东未归还土地行为属违法占地事实。嘉善县住房和城乡规划建设局于2014年6月20日出具证明证实陆校东在姚庄镇××村建造月1555平方米的建筑，未依法取得建设规划许可证。根据省“三改一拆”统一部署，姚庄镇在本辖区内对位法建筑进行摸底调查，大量违法建筑自行拆除。由于像上诉人养殖户不肯自动履行，2014年6月26日姚庄镇人民政府向陆校东发出责令限期改正决定书。此后，又发出了催告书，限期履行。2014年7月3日姚庄镇人民政府作出代履行决定书。此后，发出催告书。在不得已的情形下强制拆除，属于代履行范畴。整个过程是合法、合理的。上诉人养猪场位于姚庄镇××村，属于禁养区范围，是嘉善县和平湖市自来水的取水口处，必须要拆除，在做陆校东工作时他们因不拆或添加拆迁安置为条件拒不拆除。姚庄镇人民政府曾以转型升级方式，大致补偿人民币80万元左右。刚才上诉人在宣读上诉状时认为系赔偿是错误的，违法建筑拆除后是不予赔偿的，考虑到转型升级才作出补偿。双方由于无法达成协议，最后以代履行的方式强制拆除，姚庄镇人民政府根据《中华人民共和国行政强制法》第50条规定，以及《浙江省违法建筑处置规定》第16条第3项规定，对陆校东涉案养猪场进行强制拆除合法、合理。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 嘉善县人民政府答辩称：答辩人既未组织也未参与上诉人诉称的强制拆除。上诉人在上诉状中所称“该强拆活动系由被上诉人嘉善县人民政府组织实施”等主张均为主观判断，案件客观事实在一审调查阶段已经查明。据此，答辩人认为上诉人对答辩人的上诉请求和理由不能成立。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 嘉善县公安局答辩称：上诉人陆校东认为在2014年7月8日和8月28日政府对其养猪场进行强制拆除过程中我局民警违法参与强制拆除工作，这不是事实。事实是我局姚庄派出所接到报警后，民警带领协警到达现场开展处警工作。期间并未着手实施上诉人所说的强制拆除工作，不存在上诉人陆校东所说的我局民警违法参与强制拆除的情况。综上所述，我们认为上诉人陆校东以我局民警违法参与强制拆除其房屋为由起诉我局的诉讼请求不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人对我局提出的诉讼请求。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。 庭审中，各方当事人围绕被上诉人嘉善县人民政府、嘉善县公安局是否组织或参与实施了对上诉人陆校东养猪场的强制拆除行为、被上诉人嘉善县姚庄镇人民政府对上诉人陆校东养猪场实施的强制拆除行为以及陆校东提出的行政赔偿事项是否具有事实和法律依据等审理重点进行了质证和辩论。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人陆校东的养猪场根据嘉善县国土资源局出具的《违法用地占地性质认定表》及嘉善县住房和城乡规划建设局出具的《证明》证实属于未经合法用地审批及建设规划许可的违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第（二）项规定，乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除。因此，被上诉人嘉善县姚庄镇人民政府对本行政辖区内的违法建筑具有强制拆除的法定职权依据。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十七条规定，违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布。被上诉人嘉善县姚庄镇人民政府未依照上述法律规定执行，明显违反行政程序规定。但上诉人提供的强制拆除现场照片等不足以证明被上诉人嘉兴市人民政府、嘉善县公安局组织或实施参与了本案的行政强制拆除行为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，公民、法人和其他组织合法权益受到侵害，造成损害的，有权申请国家赔偿。鉴于本案强制拆除之建筑物属于违法建筑，不属于国家赔偿法所保护的合法权益，且上诉人陆校东的养猪场属于嘉善县畜禽养殖禁养区范围，上诉人提出要求恢复原状等行政赔偿事项，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。上诉人陆校东提出“原审法院对证据认定存在错误，上诉人所办养猪场按农用地进行管理，不需要办理农用地转用审批手续，也不需要办理建设用地所需的规划许可手续，不存在所谓的违章建设”等上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元整，由上诉人陆校东负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  惠 忆 审 判 员  唐维琳 代理审判员  蔡成杯 二〇一六年二月一日 书 记 员  徐一菁