上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）静民一（民）初字第1791号
原告孙建玮。
委托代理人王建华。
委托代理人孙根清。
被告上海扬子国际旅行社有限公司。
法定代表人吴金韻。
委托代理人王立群，上海市百纳律师事务所律师。
委托代理人程素华。
被告曹颖。
委托代理人仇建忠，上海恒杰律师事务所律师。
被告上海联众国际旅行社有限公司。
法定代表人黄海。
被告绍兴浙风旅行社有限公司。
法定代表人楼文华。
委托代理人蒋萍，江苏英特东华律师事务所律师。
委托代理人马鑫，江苏英特东华律师事务所律师。
原告孙建玮诉被告上海扬子国际旅行社有限公司（以下简称扬子公司）健康权纠纷一案，上海市黄浦区人民法院受理后，向上海市第二中级人民法院报请指定管辖，上海市第二中级人民法院依法指定本院审理本案。本院于2013年7月4日受理后，依法由审判员刘薏独任审判，于2013年8月6日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王建华和孙根清、被告扬子公司的委托代理人王立群到庭参加诉讼。2013年8月28日，原告申请追加曹颖为本案被告参加诉讼。2013年10月17日，本院依法裁定本案适用普通程序审理。2013年10月18日，原告申请追加上海联众国际旅行社有限公司（以下简称联众公司）、绍兴浙风旅行社有限公司（以下简称浙风公司）为本案被告参加诉讼。2013年11月29日、2014年3月27日，本院依法组成合议庭两次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王建华、孙根清，被告扬子公司的委托代理人王立群，被告曹颖（第二次未到庭）及其委托代理人仇建忠，被告联众公司的法定代表人黄海，被告浙风公司的委托代理人蒋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年5月，原告通过被告扬子公司的业务员曹颖与被告扬子公司签订了为期三日的浙江三清山、婺源旅游合同，约定同年6月4日出发。届期，由上海大运盛客运服务有限公司（以下简称大运盛公司）承运。当晚接近目的地时正逢下雨，因车辆停靠在坡道上，游客又被催促下车，多名游客滑倒，原告亦因车门台阶倾斜而滑倒坠落，致右小腿胫骨下段、腓骨上段呈现粉碎性骨折。原告认为，四被告未尽安全保障义务，应当对原告的损失承担连带赔偿责任，故诉讼要求四被告赔偿医疗费人民币18，115.36元（以下币种相同），住院伙食补助费140元，误工费18，000元，营养费3，600元，护理费4，050元，座便器、牵引垫、拐杖340元，残疾赔偿金80，376元，交通费1，313元，精神损害抚慰金5，000元，鉴定费1，800元，法律服务费5，000元。
原告提供以下证据作为起诉依据：
1、《上海市国内旅游合同（2009版）》，合同编号：XXXXXXX；合同甲方（旅游者或旅游团体）为陈兆玉等9人，乙方（旅游社）为联众公司；合同约定委托组团（被委托方为浙风公司）；合同落款处乙方签字（盖章）为“上海扬子国际旅行社有限公司业务专用章”字样的蓝色椭圆型印章，乙方代表（经办人）为曹颖。证明原告与被告扬子公司存在旅游服务合同关系。
2、标题为《浙风旅游经典常规专卖》传真件复印件一份，传真件记载旅游费、上车时间、车牌号、驾驶员及导游信息。证明旅游活动由浙风公司承接。
3、署名为“驾驶员证明：陆保平，导游证明：赵丹”的书写件一份，内容为“2011年6月4日晚上8：30左右，车到达三清山宾馆门口，下车时有一位游客孙建伟从车门楼梯滑一下造成腿伤。”署名下方记载：车号沪ASXX**。陆保平、赵丹均未有身份证号、驾驶证号、导游证号记载。证明原告在旅游过程中受伤。
4、玉山县中医院、上海市第六人民医院、上海市闸北区北站街道社区卫生服务中心就诊病历及医疗费收据，记载2011年6月4日21：00，原告右小腿外伤、活动受限2小时，诊断右胫骨下段、腓骨上段粉碎性骨折。同年6月5日，原告就诊于上海市第六人民医院，诊断为右侧胫骨下段粉碎性骨折、右腓骨上段粉碎性骨折。原告行右胫骨骨折切开复位内固定术。证明原告在旅游过程中受伤及医疗费损失。
5、户口簿，记载原告系本市非农户籍。证明原告应适用本市城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金。
6、上海市机动车信息查询详细信息，证明车牌号沪ASXX**车辆系大运盛公司所有的非营运大型普通客车。
7、铁路交通费票证三张，记载由上饶至上海虹桥车站的车资，证明交通费损失。
8、上海市黄浦区人民法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定的鉴定意见书，证明残疾等级及休息、护理、营养期限。
被告扬子公司辩称，被告扬子公司从未使用过椭圆形的蓝色业务印章，曹颖也非被告的业务员，原告等人签订的旅游合同文本不属于被告扬子公司，属于联众公司，故被告不是原告参加的旅游项目的旅游经营者，与原告没有任何关系，原告主张被告承担责任没有事实依据。
被告提供以下证据证明其辩称意见：
1、上海市旅游行业协会针对由上海市黄浦区人民法院出具的调查令所作答复，答复内容如下：编号为XXXXXXX的上海市国内旅游合同示范文本，于2011年3月15日由上海联众国际旅行社有限公司来本协会购买（详见《购买旅游合同示范文本情况登记》，附后）；本协会是上海市国内旅游合同（2009版）示范文本唯一的出售单位，旅行社持介绍信来本协会购买，并在《购买旅游合同示范文本情况登记》上签收备案；上海扬子国际旅行社有限公司未向本协会购买过上述编号的上海市国内旅游合同（2009版）示范文本。
2、2011年购买旅游合同示范文本情况登记，记载了3月15日联众购买300份合同文本，编号979951－980000，980751－981000。
3、扬子公司2011年参保户人员缴费（申1简表），记载缴费员工158人的姓名及身份信息，证明公司内无曹颖此人。
4、网络导游信息查询打印件，记载曹颖所属旅行社为上海中达国际旅行社有限公司。
5、扬子公司签订合同或协议所使用公章样式，两章均为红色圆形印章，印有“上海扬子国际旅行社有限公司”及“上海扬子国际旅行社有限公司合同专用章”字样。
6、上海市公安局案（事）件接报回执单，记载2012年5月15日15：34时，扬子公司员工向五里桥派出所报案，称有人伪造印章冒用扬子公司名义私揽旅游业务，证明扬子公司在接到本案诉状后才得知被冒用，立即报案。
7、上海市旅游行业协会根据上海市黄浦区人民法院出具调查令提供的上海中达国际旅行社有限公司（以下简称中达公司）与曹颖签订的《劳动合同》、2011年4月20日曹颖提交的“辞职报告”及劳动手册签收记录、2011年4月20日由中达公司开具的“上海市单位退工证明”及退工单签收记录、中达公司向上海市旅游行业协会出具的请求办理曹颖转证相关手续的“解聘书”、记载由中达公司转出后再转入旅行社合同签订日期为2012年10月17日至2013年10月16日的“导游证转社登记表”、记载所属旅行社为上海旅游人才交流中心兼职导游曹颖的基本信息，证明曹颖与扬子公司无关联。
8、扬子公司与他人签订合同文本数份，合同落款印章为圆形合同专用章。
被告曹颖辩称，其自中达公司辞职后即至联众公司做业务员，原告等人的三清山旅游项目即由其经办，而当时与联众公司签订劳动合同的相关手续尚在办理中，故无法查到相关信息，后发生了原告在旅游中受伤事件，其与联众公司签约之事便终止。被告曹颖认为，其作为联众公司的业务员，履行的是职务行为，原告在旅游过程中受伤应由旅行社承担相应的民事责任。
被告曹颖提供以下证据作为辩称依据：
1、姓名为曹颖的名片，记载有“纵横海内外旅游联盟、上海联众旅行社、上海联众会展会务服务社、地址曹杨路XXX弄XXX号金阳大厦1905室”内容。
2、编号为XXXXXXX《上海市国内旅游合同（2009版）》，甲方为长桥一村居委、乙方为上海联众，落款乙方代表（经办人）为曹颖，无印章。
3、署名为吕婷婷的“证明”，内容为“本人吕婷婷于2011年5月12日参加联众旅行社去港澳七日旅游产品……由曹颖带队并和我联系，并签合同。”
4、“上海联众旅行社有限公司团队任务单”，记载2011年5月27日，曹颖作为导游带队出游。
5、编号为XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX的空白《上海市国内旅游合同（2009版）》文本，落款均有“上海扬子国际旅行社有限公司业务专用章”。
6、上海市旅游行业协会根据本院调查令出具“情况说明”及所附2011年购买旅游合同示范文本情况登记，内容为合同编号XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX《旅游合同》为联众公司所购买。
7、代理律师向长桥一村居委会调查后所作的“调查情况说明”，内容为“长桥一村居委会李桃珍主任与上海联众国际旅行社有限公司业务员曹颖签署了编号为XXXXXXX《上海市国内旅游合同》，……。”长桥一村居委会钱文奎在该说明下书写“情况属实”并署名。
8、照片打印件，画面为写有“纵横海内外”旗面。
9、工商银行汇款记录，内容为2011年5月30日，汇入户名为郑亦萍、卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX帐户4，662元。
被告联众公司辩称，被告公司经营许可证为L－SH－987，并非原告提供合同上所填写的2015－AR－469；联众公司没有在合同上盖章，也没有收取该合同约定旅游产品的相关费用，曹颖作为导游参与联众公司旅游项目不等于其即为公司业务员，故曹颖称其为联众公司的员工没有证据，其自行经办旅游项目的后果由其自行承担，联众公司没有承担曹颖应负法律责任法律依据。
被告联众公司未提供证据。
被告浙风公司辩称，原告提供的浙风公司旅游产品宣传单并非经由浙风公司发出，上面书写内容也不是浙风公司员工所写。浙风公司在业务往来过程中，对外发出的传真确认件均有公司印章或经办人签字，故原告提供的宣传单传真件与浙风公司没有关联。另外，虽然郑亦萍在2011年5月期间确系浙风公司员工，但现无证据证明其代公司收取旅游费。综上，原告要求被告承担安全保障义务没有事实依据。
被告浙风公司亦未提供证据。
经审理查明，2011年5月，原告等9人经被告曹颖联络办理了前往三清山旅游相关手续，原告等9人向被告曹颖支付了旅游费共计5，382元。同年5月30日，被告曹颖将4，662元汇入原浙风公司员工郑亦萍在工商银行开设的个人帐户中，差额720元由其收取。2011年6月4日，原告等人乘车前往三清山，到达目的地后，原告下车时受伤，于当晚9时许至玉山县中医院就诊，诊断右胫骨下段、腓骨上段粉碎性骨折。次日原告在两名同行者陪同下回沪，至上海市第六人民医院诊治，诊断为右侧胫骨下段粉碎性骨折、右腓骨上段粉碎性骨折，其在该院行右胫骨骨折切开复位内固定术。后在上海市闸北区北站街道社区卫生服务中心复诊。至2011年6月，原告支付医疗费共计18，113.19元。
事故发生后，被告曹颖向原告提供了编号为XXXXXXX的《上海市国内旅游合同（2009版）》，该合同甲方为陈兆玉等9人，乙方为联众公司；合同约定委托组团，被委托方为浙风公司；合同自双方签字或盖章之日起生效。合同落款处乙方签字（盖章）为“上海扬子国际旅行社有限公司业务专用章”字样的蓝色椭圆型印章，乙方代表（经办人）为曹颖。被告曹颖同时向原告提供了《浙风旅游经典常规专卖》传真件，该传真件中打印内容包含旅游项目、行程、服务标准等等，另有书写内容记载：“每人实付598元，不含餐费、缆车，送保险。2011年6月4日人民广场6：30分上车，导游女，小赵，手机XXXXXXXXXXX，游车号，沪ASXX**”。该传真件未显示发出传真号，亦未有浙风公司印章。
2012年7月18日，经上海市黄浦区人民法院委托，复旦大学上海医学院司法鉴定中心就原告损伤后伤残等级及休息、营养、护理期间进行法医学鉴定，结论为：原告受伤致右下肢功能障碍相当于交通事故XXX伤残，伤后可予以休息四个月、营养二个月、护理二个月。遵医嘱择期取内固定。可另予休息二个月、营养一个月、护理一个月。原告支付鉴定费1，800元。
另查，上海市旅游行业协会是《上海市国内旅游合同（2009版）》示范文本唯一的出售单位，旅行社持介绍信在该协会购买示范文本。编号为XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX的《上海市国内旅游合同（2009版）》由联众公司向上海市旅游行业协会购买。以上合同文本均由被告曹颖持有，其中XXXXXXX号、XXXXXXX号（本案所涉合同）已使用，其余三份为空白。上述五份合同文本除XXXXXXX号文本外，落款处均有“上海扬子国际旅行社有限公司业务专用章”字样的蓝色椭圆型印章。
被告曹颖曾为中达公司员工，2011年4月20日双方解除劳动关系，但被告曹颖的导游证转社至2012年10月17日办理，转社后导游性质为兼职。2011年5月27日，被告曹颖作为导游参与由被告联众公司经营的旅游活动。
以上事实有原、被告的陈述及其提供的相关证据为证，并经本院查证属实，依法应予确认。
审理中，原告表示签订合同时并不清楚是由哪家旅游公司承接其旅游项目，也未注意合同文本上首部与落款旅游公司不同，因团队中有成员与被告曹颖居住在同一小区内，故每年旅游活动均由被告曹颖安排，并不在意具体的旅游公司；现确认被告曹颖系被告联众公司的员工，虽然其经办原告参加的旅游项目系职务行为，但其有重大过失，故应与被告联众公司承担连带责任。同时原告申请调查令向大运盛公司了解车牌号为沪ASXX**在2011年6月4日出车记录及向车管所查询该车登记信息，2013年8月20日查询，沪ASXX**于2011年11月17日在车管所登记变更，同年12月27日，该车所有人变更为孙文铁，车牌号为C135**。大运盛公司答复，沪ASXX**系本单位车辆，2011年6月4日无出车记录，驾驶员陆保平本公司查无此人。原告未向本院申请大运盛公司参加诉讼。同时，原告表示签订合同时并不清楚谁是组织其参加的旅游项目的旅游公司。
本院认为，侵权赔偿以行为人实施过错行为，受害人产生损害后果，过错行为与损害后果之间存在因果关系为构成要件。本案中，原告主张其在旅游中因所乘客车驾驶员停靠车辆不当致其受伤，旅游经营者及旅游辅助服务者未尽安全保障义务，存在过错，应当首先举证证明谁是其参加的旅游项目的旅游经营者或旅游辅助服务者，即原告应当向何人主张其权利；其次是证明旅游经营者或旅游辅助服务者有哪些作为或不作为，违反法定的安全保障义务，即旅游经营者或旅游辅助服务者存在的过错行为；进一步还要证明该过错行为与原告的损伤之间存在因果关系。
关于原告参加的三清山旅游项目的旅游经营者或旅游辅助服务者问题，从现有证据分析，一、指向被告扬子公司的仅有编号为XXXXXXX的合同。虽然合同上盖有被告扬子公司字样的印章，但合同首部签约方非被告扬子公司，原告未向扬子公司支付旅游费，经办人员不是扬子公司业务员，且原告签约时也没有认为其与被告扬子公司签订了旅游合同，目前也没有证据证明扬子公司曾用该印章签订合同并实际履行，故无论从合同成立条件或是表见代理来看，原告主张其与被告扬子公司之间存在旅游服务合同关系没有事实依据。二、指向被告联众公司的有编号为XXXXXXX的合同属于该被告及被告曹颖主张其为该被告的业务员。关于被告曹颖与被告联众公司的关系，首先从被告曹颖持有属于被告联众公司的已履行完毕的合同文本看，除首部记载被告联众公司为签约一方，落款仅有经办人被告曹颖签名，并无任何旅游公司盖章，被告曹颖也无进一步证据证明该合同的旅游款由被告联众公司收取，被告联众公司参与了合同的履行；其提供的当时签约一方居委会的证词，证人未到庭质证，也不能证明被告曹颖当时系代表被告联众公司与居委会签订的合同；该份合同的签订及履行均不能证明被告曹颖代表被告联众公司开展业务。其次，根据被告联众公司任务单，被告曹颖只是导游，当时仍挂靠在已与其解除劳动关系的中达公司名下，也不是被告联众公司的专职导游。最后，名片、导游旗均属可自行定制产品。以上证据并不能形成证据锁链，证明被告曹颖与被告联众公司之间存在雇佣关系。被告曹颖持有被告联众公司五份合同文本反映了被告联众公司在公司内部管理上的巨大漏洞，但无法据此认定持有合同文本者与合同所属旅游公司之间存在雇佣关系。同时，本案原告等人签订合同时也没有认为被告曹颖系被告联众公司的业务员，认识到其参加了由被告联众公司组织的旅游项目，原告等人的旅游款项并非由被告联众公司收取，故以被告曹颖代表被告联众公司与原告等人签约事实依据亦不足。三、指向被告浙风公司的为编号为XXXXXXX的合同中记载了该被告为旅游项目的承接者、该被告制作的旅游项目宣传单及收取旅游款的为该被告员工，但合同和宣传单上没有被告浙风公司的印章；原告也没有证据证明被告浙风公司承接旅游项目的交易习惯与本案相同，即不以加盖公司印章的形式确认承接宣传单旅游项目及旅游款由公司员工郑亦萍收取；宣传单上书写内容提及的导游及驾驶员亦不是被告浙风公司的员工，故原告主张被告浙风公司为其旅游项目经营者依然依据不足。综上，原告主张被告扬子公司、联众公司、浙风公司为其三清山旅游项目经营者，目前依据不足，本院不予认定，但被告曹颖作为原告旅游项目的组织者，证据充分，本院予以确认。
关于本案中，原告损伤的原因，原告主张系其所乘车辆停靠不当，但除了提供一份署名为驾驶员、导游的情况说明外，没有其他证据，该驾驶员和导游均没有到庭质证，且情况说明的内容也没有印证原告的主张，仅说明原告下车时滑倒，故原告主张由于车辆停靠不当致其滑倒致伤没有事实依据，其基于该事实主张侵权赔偿本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告孙建玮要求被告上海扬子国际旅行社有限公司、上海联众国际旅行社有限公司、绍兴浙风旅行社有限公司承担旅游经营者未尽安全保障义务的侵权责任不予支持；
二、原告孙建玮要求被告曹颖作为雇员承担与雇主的连带赔偿责任不予支持。
案件受理费3，061.77元，由原告孙建玮承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 刘 薏
代理审判员 吴怡聂
人民陪审员 林 浩
二〇一四年四月十八日
书 记 员 周 颖
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。