重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01973号
上诉人（原审原告）：重庆庆华建设工程有限公司。
法定代表人：江礼华，董事长。
委托代理人：李武华。
委托代理人：黄伟，重庆华立万韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆大林房地产开发有限公司。
法定代表人：杜永平，董事长。
委托代理人：张林。
被上诉人（原审被告）：重庆中奥实业有限公司。
法定代表人：杜永平，董事长。
委托代理人：王胜银。
上诉人重庆庆华建设工程有限公司（以下简称“庆华公司”）与上诉人重庆大林房地产开发有限公司（以下简称“大林公司”）、被上诉人重庆中奥实业有限公司（以下简称“中奥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年10月10日作出（2012）渝北法民初字第09763号民事判决，庆华公司与大林公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年4月24日、2015年7月13日、2015年9月10日、2015年9月21日对本案进行了二审询问。上诉人庆华公司的委托代理人黄伟、李武华，上诉人大林公司的委托代理人张林、被上诉人中奥公司的委托代理人王胜银参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告庆华公司诉称，2004年12月，庆华公司与大林公司签订了建设施工合同及补充协议，由大林公司将伴山名都4号楼工程发包给庆华公司施工。2009年5月23日，庆华公司、大林公司、杜亨公司三方签订《工程款抵偿协议》。此后，庆华公司与大林公司双方又签订了工程复工协议，新增了土建和水电安装等工程量。庆华公司施工后，至今未支付完毕工程款。据此，起诉来院请求判令：1、大林公司、中奥公司连带支付款项6381951.89元（具体名目见庆华公司提交的明细表）2、大林公司、中奥公司连带支付逾期付款违约金（以6381951.89元为基数，从2011年6月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。诉讼费、鉴定费由大林公司、中奥公司承担。
一审被告大林公司辩称：对庆华公司的工程款金额不予认可，对双方有争议的部分一直在协商，所以不存在违约金的问题。
一审被告中奥公司辩称：大林公司实质是杜永平私人通过股份收购的方式对原大林公司股权进行的收购，该工程款纠纷与中奥公司没有任何关系，不存在连带责任。
一审法院经审理查明：大林公司系由原重庆大林物业发展有限公司变更而来。（以下均称大林公司）。中奥公司系由重庆杜亨实业发展有限公司变更而来。（以下均称中奥公司）。
2004年12月23日，以大林公司为甲方、庆华公司为乙方，双方签订了《建设工程施工合同补充协议》，甲方将伴山名都三期工程4#楼发包给乙方施工。该项目为商住楼，总建筑面积4号楼约为32870平方米，按建成后实际面积计算，总造价约为3056.91万元，建筑层数为18＋1层。甲方委托重庆正信监理公司为工程监理单位，委托付财勇为现场代表，乙方委托李武学负责工程全面工作管理。本工程按930元／平方米包干，总面积约32870平方米，总造价约3056万元，甲方全权负责消防工程、电梯工程，与乙方无关。基础包5米，超深部分按重庆市99年建筑安装定额及其他相关定额配套文件进行结算。该工程先由乙方垫资修建至六层，六层完工后10日内，甲方支付乙方工程完工量的40%进度款（主体结构双方约定600元／平方米），七层以上（含七层）按每月进度支付乙方工程进度款的40%，主体完工断水之日起，甲方在10天内应支付乙方总工程款的70%，工程预验收合格10日内，甲方支付乙方总工程款的20%，验收合格后，甲方再支付乙方总工程款的8%，剩余2%工程款作为该工程的质量保证金。
2005年3月28日，以大林公司为发包人（甲方），庆华公司为承包人（乙方），双方签订了《建设工程施工合同》，由大林公司将伴山名都四期4#楼的土建、安装工程发包给庆华公司施工。合同约定的开工日期为2005年4月10日，竣工日期为2006年7月10日，合同工期总日历天数为450天。发包人派驻现场的工程师为付财勇，承包人派驻的项目经理为赵启军。合同价款金额为10023800元。合同价款采用可调价格合同方式确定。每月26日前，乙方提供当月工程量，由甲方审核，按进度支付预算总价的25%，主体完工后支付至35%，竣工验收后支付总价95%，5%扣质保金，在保修期满后10日内支付。合同对其他方面还进行了约定。
2008年3月2日，以李武学、张代川、刘禄华、曹延素、田云秀为甲方，重庆杜亨实业有限公司为乙方，双方签订了《债权债务确认协议》。主要内容为：甲方申报的债权情况为大林公司欠甲方借款1130万元。本协议生效后，原大林公司所欠甲方的一切债权债务仍由乙方收购后的大林公司承担。甲方以庆华公司的名义承建大林公司的伴山名都四期4号楼的工程款，双方约定以承包单价870元／平方米作最后结算（总建筑面积约31000平方米，最终以实测面积为准，乙方接盘后改变现有户型的工程费用另行商议结算）；如果伴山名都三期1号楼和四期3号楼的结算单价超过双方约定的单价，乙方承诺甲方有权享受该两栋的同等权利；另外，对停工损失的赔偿，甲方享有与该两栋的同等权利。
2009年5月23日，以大林公司为甲方、庆华公司为乙方、中奥公司为丙方，三方签订了《工程款抵偿协议》。协议约定：经甲、乙、丙三方自愿友好协商，就甲方所欠乙方的工程款以甲方伴山名都项目房屋作债务抵偿达成如下协议：1、乙方承建甲方伴山名都四期4号楼工程，该工程建筑面积暂定为31374.45平方米，最终结算面积以原施工图按《重庆市1999基础定额》的规则计算为准；2、工程造价以原施工图面积按每平方米870元包干价结算，基础部分按相关定额决算。原合同不明确的工程内容和材质（如塑钢门窗、铁花栏杆等），在复工前重新签订协议，甲方必须保证三个施工队伍的工程单价和抵房单价一致，若有提高，乙方同时享受。3、经上述两条约定，暂定甲方欠乙方的总工程款为27295771.50元，另外，经协商暂定乙方基础超深部分为2500000元（工程审计结算后多退少补），除去甲方已支付乙方的工程款4975086.27元，因此工程款总债务金额暂定为24820685.23元。4、甲乙双方约定，如甲方得到政府所有减免政策（例如区税收、市税收等），甲方自愿将抵给乙方的房屋总面积以50元／平方米给予补偿；5、甲方保证抵给乙方的商品房在甲方接盘并解除法院扣押后立即为乙方办理预售登记或抵押登记，若因甲方的债务纠葛，给乙方造成的一切经济损失，均由甲方承担。6、甲方抵给乙方的商品房，由甲方进行销售；在销售中抵房单价内产生的税费除买方应缴税费外，其他由甲方承担；在抵房单价外超出抵房单价部分的税费按比例除买方应交税费外由乙方承担，销售后办理房屋所有手续的相关费用由买方承担。销售佣金（含广告费用）由乙方按房价总额视为1%支付甲方，溢价部分由乙方自己获得。7、乙方已选定商品房100套，面积7693.05平方米，多退少补。8、本协议签订后，前期的债权确认协议自动成为本协议的附件，只作为本协议债权确定的依据。（附100套房屋清单、单价、建筑面积、抵工程款24871065.50元）。为了保证该协议顺利进行，杜亨公司应为甲方履行本协议提供连带保证担保。经查实，该100套房的实际销售金额为33069451元，按合同约定的抵房单价应抵工程款金额为24902369元，差额为8167082元。
2010年3月17日，以大林公司为甲方、田云秀、李武学为乙方，双方签订了《债务和解及抵偿协议》。协议约定：乙方委托甲方销售的房屋，所有溢价部分归乙方所有，但乙方需按该部分的5.5%缴纳税费；本协议签订后，前期的债权确认协议自动作为本协议的附件，只作为本协议债务确定的依据；乙方所有抵偿的房屋，均按照合同登记的房屋总价的1%支付销售佣金给甲方。
2010年3月31日，大林公司（甲方）与庆华公司（乙方）又签订了《工程复工协议》，约定：复工时间以甲方具备复工条件、发出复工通知、双方现场交接时间为准，工期为八个月；选定制作的外墙漆单价在27元／平方米内，如超出该标准，超额差价由甲方补足乙方；原乙方承包范围内的阳台栏杆及飘窗栏杆，由于甲方要求统一制作安装，乙方同意阳台栏杆按200元／米，飘窗栏杆按35元／米进行核算，此造价在乙方工程总款中扣除；原图纸设计的空调机位制作，经甲方认可，可以不予修建（即百叶窗不做），塑钢窗为单层玻璃，外墙保温隔热按原设计不做。双方核定乙方已完成工程量为总工程量的70%，甲方根据每月售房的溢价款实际到账金额如实支付乙方。初验合格后1个月内付清总工程款的98%，剩余2%作为维修质保金。乙方进场复工后所有增加及变更工程量按重庆市99定额及相关文件执行计价收费，人工费每小时上调25元。本协议签订后，乙方需退回所有原大林公司抵偿乙方工程款的购房合同。乙方按原计划图纸安装600-800元的钢质入户门，比原图增加户型的入户门由甲方按实际多出的量补足给乙方。
2011年4月26日，建设方代表周锐向庆华公司作出承诺：庆华公司承建的伴山名都四期四号楼现在已经完成，建设单位承诺交房交钥匙前付工程款100万元，余款及基础款在五一节十日后，经双方清对账，按合同付款。增加工程量在报结算书之日起，40日内审查完备付款。承建方的抵房款银行未办理下来的，建设单位承诺在两月之内办理完备并支付工程款给承建方。以上条款如果建设单位违约按每天千分之五计算。
因双方对4号楼工程的基础超深部分的工程造价、增量工程和设计变更等工程总价、塔吊设施相关费用发生了争议，经当事人申请，一审法院委托了司法鉴定。鉴定意见为：
基础根据乙方资料基础根据甲方资料项目分项数量单价工程造价（元）工程造价（元）基础超深基础超深A1757046.221488862.15基础超深B2726457.422316858.58增量工程
和设计变更土建增加部分A见说明3见说明3土建增加部分B安装增加部分A安装增加部分B扣减阳台栏杆-3257.58200-651516-651516扣减飘窗栏杆-1218.535-42647.5-42647.5扣减塑钢窗-4140.64155-641799.2-641799.2扣减塑钢门-3760.27165-620444.55-620444.55扣减空调位百叶-1004.63110-110509.3-110509.3塔吊费用170190-1701902586777.091908994.18
鉴定意见第九条特别说明如下：
1、若施工方2014年提交的房产面积测算报告书成立，则增加面积919.58，根据合同约定，单价按照合同约定870元／平方米，比第八条鉴定结论总金额增加800034.6元；
2、基础超深部分：我司按照鉴定的甲乙双方施工期间签字的签证单及收方记录及隐检查资料进行计算，但送鉴定资料有一点需要说明：全部签证单无监理单位签字；土石比例成分签证单施工方签字为2005年9月，建设单位签字为2006年8月，相隔时间过长，此项不符合建筑行业隐蔽工程及时签字的原则，由于本工程基于历史原因有特殊性，其资料问题请法庭调查；
3、土建安装增加部分：这部分施工方2011年向甲方报送过结算，工日单价按照200元／工日调增，甲方审核时工日单价按照25元／工日调增，工程量有少部分审减；后施工方申请鉴定时无法提供相关变更图纸、签证单等，向法庭提交资料时表示认可建设方2011年8月10日审核结算表的数量，但工日单价要按照2010年3月31日签订的复工协议人工费每小时上调25元（即每工日上调200元）；建设单位对于这部分的意见是：当时审核结算时基于总造价控制，不能单独把量价分离来看。这部分造价我司曾组织双方踏勘现场，三方一起打开两套未装修房屋踏勘，但双方对两套房屋能否代表整个复工工程达不成一致意见，其余房屋基本已装修入住。对于这一部分造价，因为无相关图纸资料和全部现场，无法作出造价鉴定。我司仅是按照2011年8月10日审核结算表的数量计算出一个人工费上调200元／工日的结果供法院审案时参考。
附表为：
分项业主审核（元）施工方送审（元）审核参考值（元）土建增加部分A776018.851746307.931463691.42土建增加部分B526701.121184943.89976638.28安装增加部分A200213.81529978.09321027.03安装增加部分B165375.11458756.48271388.49合计1668308.893919986.393032745.224、扣减塑钢门（-620444.55元）此项问题产生争议原因属于当时对包干价范围约定不明确，见工程款抵偿协议第二条（原合同不明确的工程内容和材质如塑钢门窗、铁花栏杆等在复工前重新签订协议），我司鉴定意见：既然建设过程中双方对此项问题进行过协商，那么结算时就应当按照合同范围约定进行处理；此项和塑钢窗一样应是属于施工方的包干范围内，为施工图上的内容；双方签订的建设工程施工合同约定：土建工程严格按甲方提供的施工图内容进行施工。因此我司认为此项应从总价中扣除。
5、扣减空调处百叶（-110509.3元）：此项我司意见为此项属于复工协议范围内的内容且有协议条款约定，应该从总价中扣除。详见复工协议第五条。
6、扣减公共装饰（341283.34元）：此部分包含公共区域装饰、走道天棚未抹灰、室内天棚未抹灰、门市装修、散水坡道等等。部分项目根据现场选择的勘察点来看确实未做。但此部分属于合同包干价范围内的工程，复工协议和建设过程中相关资料并未对上述部分作出约定，本工程已通过竣工验收，故此部分我司认为不应从合同总价中扣除。
7、塔吊增加费用，此项争议的原因是由于受高压线距离的限制，无法按照正常的塔吊施工，必须增加第三台塔吊。我司鉴定意见为：提供施工场地为甲方责任，此项费用应该计取。
2014年7月25日，经一审法院组织双方对已付款进行对账，达成如下意见：1、对原大林公司支付的4975086.27元无异议；2、对大林公司付庆华建司工程款明细表第二项中已付30959569元的金额无异议，双方对付款名目有异议，庆华公司认为既包括了抵房溢价款和工程款，大林公司认为全部是支付的工程款。同时，双方对2010年12月1日的电梯款64000元是否应由庆华公司承担有异议；3、对代付资料费20000元无异议；4、对水费40078.50元、电费72332元、多抵房屋差价31303元、代付卷闸门款7222元、代付避雷针款38000元、代付塔吊工资28160元、代付综合服务费及印花税276元、低价售房应补差价款38459元等8项共计255830.50元无异议；对公共装饰部分工程款1355628元、代付塔吊进场费19000元、代付门岗工资28160元、代付维修费2900元等是否应由庆华公司承担有异议。综上，庆华公司无异议的已付款金额为36210485.77元（4975086.27元＋30959569元＋20000元＋255830.50元）。
一审法院对庆华公司举示的挖孔桩收方记录因双方签字时间间隔过长，又无监理方签章，大林公司也不认可，故不予采信。增设塔吊费用、塔式起重机租赁合同、塑钢门分包合同、阳台栏杆分包合同及结算书、支付凭证，因与本案不具有关联性，不予采信。对售房结算清单因系复印件，不予采信。对预结算书因系当事人单方制作，不予采信。对电梯款凭证、门岗工资凭证、塔吊进场费收据因庆华公司不予认可，又无证据证明与本案的关联性，不予采信。
一审法院认为，本案建设工程施工合同及补充协议、工程款抵偿协议、工程复工协议，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效。现就本案争议事项逐一评判如下：
一、对合同范围内包干价工程款金额问题。关于该问题，双方主要争议的内容是究竟应当以庆华公司提交的房管局最终的测绘报告载明的面积为准还是应当以原施工图按《重庆市1999基础定额》的规则计算出的面积为准。从双方几份合同约定的内容看：2004年12月23日签订的《建设工程施工合同补充协议》中约定：总建筑面积按建成后实际面积计算。2008年3月2日的《债权债务确认协议》中约定：双方约定以870元／平方米作最后结算，最终以实测面积为准。2009年5月23日的《工程款抵偿协议》中约定：最终结算面积以原施工图按《重庆市1999基础定额》的规则计算为准。前述三份合同对结算面积存在不同约定，应当以最后一份合同的意思表示为准，即以原施工图按《重庆市1999基础定额》的规则确定的面积作为包干价的计价面积。现依照该原则确定的面积为32093.19平方米，故合同范围内的包干价部分的金额应为27921075.3元（32093.19元＊870元／平方米）。
二、以房抵款的房屋销售溢价款是否应为庆华公司收取的问题。
首先，本案是否存在以房抵款的事实。按照《工程款抵偿协议》第六条约定：在抵房单价外超出抵房单价部分的税费按比例除买方应缴税费外由乙方承担，销售佣金（含广告费用）由乙方按房价总额视为1%支付甲方，溢价部分由乙方自己获得，双方也实际拿出了100套房抵作工程款。因此，庆华公司和大林公司之间是存在以房抵款的事实的。从庆华公司举示的房管局出具的联机备案登记表中载明的出卖价和双方约定的抵房单价，可以确定二者之间的差额为8167082元，按照约定应当由庆华公司按比例承担税费和1%的销售佣金外的溢价部分应由庆华公司承担。
其次，溢价部分的税费应按什么标准扣除。一审法院认为，从田云秀等与杜亨公司在2008年3月2日签订的《债权债务确认协议》中的表述，可以确定田云秀等可以代表庆华公司处理案涉工程事宜，在该协议中提到了以房抵工程款的权利。同时，2010年3月17日签订的《债务和解及抵偿协议》中约定：“本协议签订后，前期的债权确认协议自动作为本协议的附件，只作为本协议确定债务的依据”。因此，两份协议是具有关联性的，与本案争议工程的处理也应当是具有关联性的，故对庆华公司陈述以房抵款的税费应当按照协议中约定的5.5%的标准予以扣除的陈述，一审法院予以采信。综上，销售差额为8167082元，减去5.5%的税费449189.51元，再扣除1%的销售佣金330694.51元，以房抵款所销售的房屋的溢价款7387197.98元应由庆华公司收取。
三、关于基础超深部分应采信庆华公司举示的挖孔桩收方记录表还是大林公司举示的持力层检测报告和岩土勘察报告的问题。一审法院认为，虽然庆华公司举示的收方记录上有大林公司工作人员签字，但该收方记录上也无监理单位盖章或监理人员签字，且双方签字间隔时间过长，鉴定报告也表示此项不符合建筑行业隐蔽工程及时签字的原则。而大林公司提交的岩土工程勘察报告系第三方作出，因此，关于基础超深部分，还是应当以岩土工程勘察报告为准，即基础超深部分的金额为3805720.73元（1488862.15元＋2316858.58元）。
四、土建及安装增加部分的工程造价。依照《工程复工协议》第七条的约定：乙方进场复工后所有增加及变更工程量按重庆市99定额及相关文件执行计价收费，人工费每小时上调25元。故鉴定机构结论中采用按200元／天的标准上调人工费进行计价符合合同约定，一审法院予以认可。至于土建及安装部分的增量的工程量，虽然施工方未举示相关变更图纸、签证单等，但其表示认可大林公司结算审核表上载明的该部分对应的数量，故一审法院对该部分的工程量也予以确认。故对鉴定意见中列明的土建及安装部分的增加工程造价为3032745.22元的参考值，一审法院予以确认。
五、鉴定意见中塑钢门部分对应的620444.55元工程款是否应从合同包干价中予以扣除。从2009年5月23日的《工程款抵偿协议》第二条的内容可以看出，双方在约定870元／平方米的单价时，已经考虑到了塑钢门窗、铁花栏杆等内容，并要求在复工前重新签订协议。同时，在2010年3月31日的《工程复工协议》中约定了塑钢窗为单层玻璃，但该协议中对其他相关部分的单价均进行了新的约定如阳台栏杆按200元／米、飘窗栏杆按35元／米，但并未对塑钢窗的单价在协议中约定，故一审法院对鉴定意见中载明的此项应为施工图的内容，因该部分未由庆华公司施工，故对相应金额即620444.55元从包干价内予以扣减。
六、空调处百叶对应的金额是否应从包干价中予以扣减。《工程复工协议》中约定：“原图纸设计的空调机位制作，经甲方认可，可以不予修建（即百叶不做）”，现空调机位处的百叶确实未作，故应当按照双方协议，将空调处百叶对应的造价110509.3元从包干价范围内予以扣减。
七、公共装饰部分对应的金额341283.34元是否应从包干价中予以扣除的问题。从合同约定和鉴定意见显示，公共装饰部分属于合同包干价范围内的工程，虽然工程已通过竣工验收，但从鉴定机构现场勘查显示，确实未做。依照证据规则，庆华公司作为施工方，属于履行施工内容的一方，应当承担相应的举证责任证明其完成了该部分的施工。现庆华公司也未举示证据证明其对公共装饰部分进行了施工，故该部分对应的工程款341283.34元也应当从包干价中予以扣减。
八、对于增设塔吊费用170190元的问题。鉴定意见显示，由于受高压线限制，无法按照正常的塔吊施工，必须增加第三台塔吊。对增加一台塔吊的事实，一审法院予以确认。至于费用承担的问题，一审法院认为虽然提供场地属于发包方责任，但双方在洽谈合同过程中约定的是单价包干，庆华公司对场地内设置塔吊的数量、位置、方式应当有预先估计，故相应的费用应当由庆华公司自行承担。
九、关于双方争议的其他费用是否应由庆华公司承担的问题。1、电梯款64000元。按照双方2004年12月23日的补充协议约定，消防工程、电梯工程由大林公司全权负责。现大林公司陈述是因为庆华公司施工漏水造成了电梯故障所产生的维修损失，但并未举示证据证明，故不应由庆华公司承担。2、代付塔吊进场费19000元。该费用实际由大林公司支付，收据上载明的付款名目为伴山名都项目塔吊进场费及协调费，大林公司未举示证据证明与庆华公司的关联性，庆华公司也未追认，故不应由庆华公司承担。3、代付门岗工资9000元和代付维修费用2900元。大林公司未举示证据证明与庆华公司的关联性，庆华公司也未追认，故不应由庆华公司承担。
综上，庆华公司就本工程应收的全部款项应为：27921075.30元（包干价范围内工程款）＋7387197.98元（溢价款）＋3805720.73元（基础超深部分）＋3032745.22元（土建安装增加）-620444.55元（塑钢门款）-110509.30元（空调百叶款）-341283.34元（公共装饰款）-651516元（阳台栏杆款）-42647.5元（飘窗栏杆款）-641799.2元（塑钢窗款），具体金额为：39738539.345元，减去已支付的36210485.77元，尚欠3528053.57元，应由大林公司向庆华公司支付。鉴于伴山名都项目的历史特殊性，且双方在诉讼前尚未结算清楚，一审法院酌情从庆华公司起诉之日即2012年5月22日起按中国人民银行同期贷款利率标准主张逾期付款违约金至付清之日止，对超过部分一审法院不予支持。
十、大林公司与中奥公司应当如何承担责任。大林公司作为施工合同的相对方和工程的发包方，在庆华公司完成施工后，应当向庆华公司支付工程款。按照2009年5月23日三方签订的《工程款抵偿协议》约定，杜亨公司应当为大林公司履行协议提供连带保证担保。
2014年10月10日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告重庆大林房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆庆华建设工程有限公司3528053.57元；二、被告重庆大林房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆庆华建设工程有限公司逾期付款违约金（3528053.57元为本金，从2012年5月22日至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、被告重庆中奥实业有限公司对前述第一、二项承担连带支付责任；四、驳回原告重庆庆华建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49550元，由被告重庆大林房地产开发有限公司负担34000元，原告重庆庆华建设工程有限公司负担15550元。保全费5000元、鉴定费75000元，由被告重庆大林房地产开发有限公司负担。
判决后，庆华公司和大林公司均不服一审判决，向本院提起上诉。庆华公司请求：1、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第09763号民事判决，依法改判大林公司和中奥公司支付工程款6381951.89元；2、大林公司和中奥公司支付工程款逾期付款违约金（以6381951.89元为基数，从2011年6月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；3、本案保全费、鉴定费、一审、二审诉讼费用由大林公司和中奥公司承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、关于包干价部分，庆华公司有新证据证明最终结算面积应为33012.77平方米，包干单价应为28721109.9元。2、关于基础超深部分，应当按照双方签字的收方记录、签证单所作出的基础超深的鉴定结论金额，不应采信大林公司提供的施工前《挖孔桩持力层检验报告》和《岩土工程勘测报告》的结论作出的鉴定结论。3、增加塔吊的费用170190元不属于包干价范围，应由大林公司承担。4、塑钢门、空调处百叶、公共装饰费等不应在包干价中扣减，即使扣减也应按照包干价进行扣减，不应按照定额扣减。5、低价售房补差款38459元不应再次扣减。6、逾期付款违约金应按照同期人民银行贷款利率的四倍主张。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
大林公司答辩称：1、庆华公司在二审中提出的上诉请求工程款6381951.89元超过其在一审中的诉讼请求金额，我方认为，庆华公司的特别授权委托代理人在一审的谈话笔录中明确表示以32093.19元平方米作为计算面积，其在民事起诉状中明确其面积亦为32093.19元平方米，故应按32093.19元平方米作为包干价的计算面积。2、基础超深部分庆华公司没有证据证明。3、塔吊费用170190元属于包干价范围，不应由大林公司承担。4、塑钢门窗、空调处百叶、公共装饰费用应当予以扣减，应按人工费每天上调200元的规定扣减。5、溢价补差款不能成立。6、逾期付款违约金不应主张，我公司已经足额支付了工程款。综上，庆华公司的上诉理由均不能成立，请求法院依法予以驳回。
中奥公司答辩称：1、同意大林公司的答辩意见。2、庆华公司在二审中变更上诉请求，超过答辩期。3、杜亨公司是以杜永平个人名义收购股份。4、中奥公司的担保超过了担保期限，所以中奥公司不应承担连带责任。
大林公司上诉请求：1、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第09763号民事判决，依法改判；2、本案保全费、鉴定费、一审、二审诉讼费用由庆华公司承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、庆华公司没有土建及安装增加部分工程，该部分无证据证明，一审判决认定土建及安装增加部分工程款错误。2、一审判决对抵房部分差价及溢价款、税费的承担是错误的。溢价款不是本案的诉讼请求范围，一审判决超过请求进行审理、判决，系程序错误。3、双方未就工程结算达成一致的主要过错在庆华公司拒绝提交竣工图纸、技术档案资料，大林公司已经按合同约定支付了全部工程款。故一审判决主张逾期付款违约金，无事实和法律依据。4、公共装饰部分对应的金额错误。对一审判决认定扣减部分没有异议，但对扣减金额和标准有异议，扣减部分金额对调增和扣减的标准应一致、对等。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
庆华公司答辩称：1、增加工程量有签证单等依据佐证，土建增加部分已经有鉴定报告认定，应当予以采信。2、以房抵款的溢价款确实存在，双方也以协议形式处理过，按照协议，首先支付的是溢价款，只剩工程款未支付，溢价款应在本案中进行抵扣。另外，溢价款也是复工协议里约定的内容，应在本案中处理。3、大林公司认为庆华公司未按时提交资料不是事实，我方已经按照合同约定提交了竣工图纸等资料，但大林公司收取了资料但未出具收条。我方对一审法院计算违约金的时间没有异议，但对逾期付款违约金的计算标准和工程款本金有异议。且，若我方未提供资料，大林公司不可能办到产权证。4、公共装饰部分的金额一审法院的认定是正确的。故，请求驳回大林公司的上诉请求。
中奥公司答辩称：同意大林公司的上诉意见。
二审中，各方当事人均对建设工程施工合同及补充协议、工程款抵偿协议、工程复工协议为有效协议没有异议，对一审判决计算的房屋抵款溢价款金额为8167082元无异议。庆华公司表示对一审判决的溢价款部分不再上诉。
二审中，本案司法鉴定的鉴定人重庆海特工程造价咨询有限责任公司秦轶参加了二审审理。秦轶陈述：庆华公司提交的基础超深部分收方记录中，只有一张签字时间相隔较长。在民营开发商开发的房地产项目中，工程款多少钱都是开发商和施工方自己谈的，即使庆华公司举示签证单上只有建设方和施工方签字，无监理方签字，基础超深部分的造价还是根据签证单计算更符合实际情况，不可能根据第三方的挖孔桩持力层检验报告来计算。因为挖孔桩持力层检验报告是第三方作出的，当时是怎么抽样和鉴定，鉴定人并不清楚。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、关于合同效力的问题。二审中，各方当事人对建设工程施工合同及补充协议、工程款抵偿协议、工程复工协议为有效协议没有异议，且以上协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效。
二、对合同范围内包干价工程款金额问题。双方主要争议的内容是究竟应当以庆华公司提交的房管局最终的测绘报告载明的面积为准还是应当以原施工图按《重庆市1999基础定额》的规则计算出的面积为准。从双方几份合同约定的内容看：2004年12月23日签订的《建设工程施工合同补充协议》中约定：总建筑面积按建成后实际面积计算。2008年3月2日的《债权债务确认协议》中约定：双方约定以870元／平方米作最后结算，最终以实测面积为准。2009年5月23日的《工程款抵偿协议》中约定：最终结算面积以原施工图按《重庆市1999基础定额》的规则计算为准。前述三份合同对结算面积存在不同约定，应当以最后一份合同的意思表示为准，即以原施工图按《重庆市1999基础定额》的规则确定的面积作为包干价的计价面积。且在一审审理过程中，庆华公司的特别授权委托代理人自认按照32093.19平方米来计算包干价部分工程款，应当视为庆华公司对自己权利的处分。现庆华公司在二审中要求以33012.77平方米来计算包干价，与其在一审的陈述及民事诉状的请求矛盾，亦无事实和法律依据。本院现根据双方最后一次的约定即2009年5月23日的《工程款抵偿协议》中约定的原则，结合庆华公司在一审中的自认及民事诉状的内容，认定包干价部分工程面积为32093.19平方米，故合同范围内的包干价部分的金额应为27921075.3元（32093.19元＊870元／平方米）。
三、关于基础超深部分应采信庆华公司举示的收方记录还是大林公司举示的挖孔桩持力层检测报告和岩土勘察报告的问题。一审法院认为，虽然庆华公司举示的收方记录上无监理单位盖章或监理人员签字，但该收方记录上有大林公司工作人员签字认可，且只有一张收方记录双方签字间隔时间较长，故收方记录在隐蔽施工当时符合建筑行业隐蔽工程及时签字的原则。而大林公司提交的挖孔桩持力层检测报告和岩土勘察报告系第三方作出，当时庆华公司并未参与，系大林公司单方委托制作。因此，关于基础超深部分，还是应当以庆华公司举示的收方记录更符合客观实际，即基础超深部分的金额为4483503.64元（1757046.22元＋2726457.42元）。
四、关于增加塔吊的费用170190元是否属于包干价范围，是否应由大林公司承担的问题。对于增设塔吊费用170190元的问题。鉴定意见显示，由于受高压线限制，无法按照正常的塔吊施工，必须增加第三台塔吊。对增加一台塔吊的事实，本院予以确认。至于费用承担的问题，本院认为虽然提供场地属于发包方责任，但双方在洽谈合同前现场就已经客观存在，在合同协商过程中约定的是单价包干，庆华公司对场地内设置塔吊的数量、位置、方式应当有预先估计，故相应的费用应当由庆华公司自行承担。
五、关于塑钢门、空调处百叶、公共装饰费用是否应当扣减，以及如何扣减的问题。
1、塑钢门部分对应的620444.55元工程款是否应从合同包干价中予以扣除。从2009年5月23日的《工程款抵偿协议》第二条的内容可以看出，870元／平方米的包干单价所对应的工程范围是施工图，塑钢门窗、铁花栏杆亦是施工范围，只是工程内容和材质不明确，并要求在复工前重新签订协议。同时，在2010年3月31日的《工程复工协议》中约定了塑钢窗为单层玻璃，并未对塑钢窗单独约定价格，而该协议中对其他相关部分的单价均进行了新的约定如阳台栏杆按200元／米、飘窗栏杆按35元／米，故一审法院认定此项应为施工图的内容，并无不当，塑钢窗系包干单价内的施工内容，但由于因该部分庆华公司未予施工，其对相应的金额即620444.55元从包干价内予以扣减。
2、空调处百叶对应的金额是否应从包干价中予以扣减。《工程复工协议》中约定：“原图纸设计的空调机位制作，经甲方认可，可以不予修建（即百叶不做）”，空调机位处的百叶为包干价内的施工范围，现空调机位处的百叶未予施工，按照双方协议，将空调处百叶对应的造价110509.3元从包干价范围内予以扣减。
3、公共装饰部分对应的金额341283.34元是否应从包干价中予以扣除的问题。从合同约定和鉴定意见显示，公共装饰部分属于合同包干价范围内的工程，即使工程已通过竣工验收，但经鉴定机构现场勘查显示，确实未予施工，故该部分对应的工程款341283.34元也应当从包干价中予以扣减。
六、由于二审审理中，庆华公司对低价售房补差款38459元不再坚持上诉，对一审判决的该项认定服判息诉，故对该项上诉请求，本院不再评述。
七、逾期付款违约金是否应当支付及计算标准问题。首先，现涉案工程已经交付使用，大林公司应当向庆华公司支付工程款。但其未予支付工程款，应承担逾期付款违约金。故大林公司认为不应支付逾期付款违约金的理由不能成立。其次，庆华公司提出2011年4月26日建设方代表周锐的承诺书载明了每天千分之五计算逾期付款违约金，系职务行为，为表见代理的上诉理由。周锐的承诺违约金的计算方式是对大林公司的重大权利处分，在现无大林公司事前授权或事后追认的情况下，周锐的该承诺对大林公司不能发生法律效力。故本院对庆华公司要求按照同期人民银行贷款利率的四倍主张的上诉理由，不予支持。
八、关于土建及安装增加部分的工程款问题。土建及安装增加部分的工程造价。依照《工程复工协议》第七条的约定：乙方进场复工后所有增加及变更工程量按重庆市99定额及相关文件执行计价收费，人工费每小时上调25元。故鉴定机构结论中采用按200元／天的标准上调人工费进行计价符合合同约定，一审法院对此予以认可，并无不当。大林公司称人工费每小时上调25元系笔误，应为每天上调25元，与合同约定不符，且无相关证据予以证据，本院对大林公司人工费每天上调25元的上诉理由，不予采信。至于土建及安装部分的增量的工程量，虽然施工方未举示相关变更图纸、签证单等，但其表示认可大林公司结算审核表上载明的该部分对应的数量，故本院对该部分的工程量也予以确认。在量、价均能确定的情况下，本院对鉴定意见中列明的土建及安装部分的增加工程造价3032745.22元予以确认。
九、关于以房抵款的房屋销售溢价款是否应为庆华公司收取的问题。首先，根据《工程款抵偿协议》第六条约定：在抵房单价外超出抵房单价部分的税费按比例除买方应缴税费外由乙方承担，销售佣金（含广告费用）由乙方按房价总额视为1%支付甲方，溢价部分由乙方自己获得，双方也实际拿出了100套房抵作工程款。因此，庆华公司和大林公司之间是存在以房抵款的事实的。二审中各方当事人对以房抵款的溢价款为8167082元无异议，按照约定应当由庆华公司按比例承担税费和销售佣金外的溢价部分应由庆华公司承担。其次，溢价部分的税费的计算标准。根据2008年3月2日签订的《债权债务确认协议》中的表述，可以确定田云秀等可以代表庆华公司处理案涉工程事宜，在该协议中提到了以房抵工程款的权利。而2010年3月17日大林公司与田云秀、李武学签订的《债务和解及抵偿协议》中约定了抵款房屋溢价部分按照5.5%税费、1%销售佣金支付给大林公司，还约定“本协议签订后，前期的债权确认协议自动作为本协议的附件，只作为本协议确定债务的依据”。因此，两份协议是具有关联性的，与本案争议工程的处理也应当是具有关联性的，故庆华公司应收取的以房抵款所销售的房屋的溢价款为7387197.98元（销售差额8167082元，减去5.5%的税费449189.51元，再扣除1%的销售佣金330694.51元）。
综上，庆华公司在本工程应收的全部款项应为：27921075.30元（包干价范围内工程款）＋7387197.98元（溢价款）＋4483503.64元（基础超深部分）＋3032745.22元（土建安装增加）-620444.55元（塑钢门款）-110509.30元（空调百叶款）-341283.34元（公共装饰款）-651516元（阳台栏杆款）-42647.5元（飘窗栏杆款）-641799.2元（塑钢窗款），具体金额为：40416322.255元，减去已支付的36210485.77元，尚欠4205836.48元，应由大林公司向庆华公司支付。据此，对原审判决予以相应改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第09763号民事判决第三项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第09763号民事判决第一、二、四项；
三、由重庆大林房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付重庆庆华建设工程有限公司工程款4205836.48元；
四、由重庆大林房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付重庆庆华建设工程有限公司逾期付款违约金（4205836.48元为本金，从2012年5月22日至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；
五、驳回重庆庆华建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费49550元，由重庆大林房地产开发有限公司负担34000元，重庆庆华建设工程有限公司负担15550元；二审案件受理费49550元，由重庆大林房地产开发有限公司负担35550元，重庆庆华建设工程有限公司负担14000元。本案保全费5000元、鉴定费75000元，由重庆大林房地产开发有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年十月十二日
书 记 员 张 魏