江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02564号
上诉人（原审被告）吴江市富乐机械有限公司。
委托代理人王惠，江苏合鼎律师事务所律师。
委托代理人周晟。
被上诉人（原审原告）顾永明。
委托代理人钱华，江苏法凯律师事务所律师。
原审被告左夫根。
上诉人吴江市富乐机械有限公司（以下简称富乐公司）因与被上诉人顾永明、原审被告左夫根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省吴江区人民法院（2015）吴江汾民初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、顾永明和左夫根经人介绍认识。2013年7月起，左夫根邀请顾永明先后在“德林”工地、莘塔工地及位于本案富乐公司的工地共同做工。
2、位于富乐公司工地工程由左夫根、顾永明及案外人李某共同劳动。开始十几天后，即2013年10月29日上午，顾永明未佩带安全带在人字梯上安装电线，作业位置3米左右，因梯子的铰链断裂，顾永明摔下致伤。顾永明伤后即不再从事该工程的劳动任务，案外人左才根经左夫根邀请，与左夫根及案外人李某共同劳动，最终完成该工程。
3、本案铰链断裂的梯子由左夫根提供。
4、顾永明等人在富乐公司工地劳动过程中，工作任务由左夫根安排。左夫根称富乐公司的法定代表人费才元亲自管理其公司的加工生产工作，亦经常到工地上去，但未曾对顾永明等人的具体工作任务进行安排。
5、左夫根年底与富乐公司对账时曾向富乐公司提供工地工人名单，但在对账之前未曾向富乐公司提供工人名单；富乐公司未曾主动了解过工人个人基本信息。
6、富乐公司未曾与顾永明协商过劳动报酬事宜。
7、富乐公司就其工地的工程已向左夫根支付款项近40000元；富乐公司的法定代表人费才元另于2014年8月20日、2014年9月20日先后向左夫根出具《欠条》二份，分别载明“结欠新房子水电按装费壹万整”，“结欠左夫根工程款40000元整”。左夫根自称其向富乐公司结账时仅凭其提供大工、小工人数及工时等信息，而富乐公司对此并不予以核实即进行结算。
8、2013年底（指春节前），左夫根向顾永明均按每天160元结算并支付当年三个工地的劳动报酬共计7000元左右，其中顾永明在富乐公司工地做工7天左右，劳动报酬为1000元左右。左夫根与案外人李某一致认可，李某从事的在富乐公司工地的劳动报酬按每天200元结算，共做工十几天，由左夫根负责结账，但至今左夫根尚未与其结算，仅支付过部分生活费；案外人左才根在该工地做大工（每天200元），共做工四、五天。
9、左夫根从富乐公司领取的款项扣除其发放的劳动报酬所剩余的款项即为其个人所得。
10、顾永明伤后先后在苏州市吴江区第二人民医院、苏州大学附属第一医院住院治疗。
11、顾永明伤情经苏州同济司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“1、被鉴定人顾永明因外伤致L1椎体压缩性骨折（前缘压缩﹥1／2）并遗腰部功能障碍构成十级残疾”，“2、被鉴定人顾永明的误工期限为伤后共计十个月；护理期限为伤后一人护理共计三个月；补充营养期限为三个月”。
12、关于顾永明主张的医疗费70472.88元，各方均无争议；其中富乐公司垫付32000元，左夫根垫付1000元。
13、关于顾永明主张的住院伙食补助费306元，各方均无争议。
14、关于顾永明主张的营养费2250元，各方均无争议。
15、关于顾永明主张的护理费4500元，各方均无争议。
16、关于顾永明主张的残疾赔偿金，各方均同意按2013年江苏城镇居民人均可支配收入32538元计算18年，并根据鉴定意见书所确定的伤残等级乘以系数0.1，计算为58568.40元。
17、关于顾永明主张的精神损害抚慰金5000元，各方均无争议。
18、关于顾永明主张的鉴定费2520元，各方均无争议。
以上事实，医疗费发票、门诊病例、出院记录、出院小结、《欠条》、《苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书》、鉴定费发票、证人李某的证言以及当事人某
原审原告顾永明的一审诉讼请求为：其与左夫根系雇佣关系，左夫根应承担雇主责任；富乐公司系工程业主，将工程发包给不具备资质的左夫根，应承担连带赔偿责任。请求法院判令富乐公司、左夫根赔偿其医药费37522.88元（70522.88元扣除被告已付的33000元）、住院伙食补助费306元（18元／天×17天）、残疾赔偿金65076元（32538元／年×20年×0.1）、护理费4500元（50元／天×90天）、营养费2250元（25元／天×90天）、误工费48000元（160元／天×300天）、车旅费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元，合计166174.88元；并互相承担连带清偿责任；本案诉讼费由富乐公司、左夫根承担。
原审法院认为：本案的争议焦点包括：1、顾永明医疗费中医保统筹支付部分是否应予扣除；2、顾永明是否存在误工费损失；3、顾永明交通费的确定；4、顾永明与富乐公司、左夫根三方系何法律关系及责任认定。
原审法院认为，关于争议焦点1，富乐公司、左夫根认为应扣除医疗费中医保统筹支付的金额。本院认为，医保统筹涉及顾永明的社保关系，与本案并无直接关系。故原审法院对富乐公司、左夫根此主张不予支持。
关于争议焦点2，顾永明主张误工费48000元，按照160元／天计算300天；并称其以前从事养鱼工作，后打零工；为此，其提交苏州市吴江区黎里镇秋田村村民委会员出具的《证明》一份，载明：“顾永明同志是我村的村民，主要以打临工为业。以前顾永明是养鱼的，鱼塘拆迁后，顾永明开始打临工。顾永明打临工，工钱为每天160元。特此证明！”另，顾永明自称有农保。富乐公司、左夫根认为，顾永明已超过法定退休年龄，并享受基本养老待遇，因此已不存在误工费。原审法院认为，其主张的误工期限300天，有鉴定意见为依据，原审法院予以采信。根据以上查明的事实，顾永明虽然已超过退休年龄，但在事故发生前，尚有劳动能力，亦在从事劳动，事故的发生确使其收入减少。关于计算标准，原审法院认为，虽然顾永明在工地上每天报酬160元，但其并非连续工作。综合上述情形，原审法院酌情参照本市当时最低工资标准1530每月的标准，计算为15300元。
关于争议焦点3，顾永明主张交通费1000元，但未提交任何证据。各方均请原审法院酌情认定。原审法院根据顾永明的就医地点、次数等情况，酌情认定为400元。
关于争议焦点4，顾永明认为，其与左夫根系雇佣关系，左夫根应承担雇主责任；富乐公司系工程业主，将工程发包给不具备资质的左夫根，应承担连带赔偿责任。
富乐公司认为，其公司将工程中的彩钢板搭建、水电安装两项内容发放给左夫根，其公司存在选任上的过错，应对顾永明的损失承担部分责任；左夫根与顾永明之间存在雇佣关系，应对顾永明所受伤害承担相应的赔偿责任；顾永明对其从事工作的危险性理应知道但未采取相应的安全措施，应对其损失承担部分责任。
左夫根认为，其未从富乐公司处承包过工程，其和顾永明都是打零工的；其和顾永明之间亦没有雇佣关系，其只是经人介绍认识原告，邀请顾永明一起去干活。
原审法院认为，关于富乐公司与左夫根之间的法律关系，当事人的分歧在于双方系承揽关系还是雇佣关系。两种法律关系的本质区别在于前者交易的系劳动成果，后者交易的系劳务本身。从外观特征上看，前者发包方并不对工作的过程进行安排和管理，而后者雇主则对工作过程进行管理和安排；前者双方凭劳动的成果进行结算，而对劳动的过程并不关注，而后者双方凭劳动的内容、时间等因素进行结算，而对劳动的成果并不关注；承揽人的收益为其劳动成果的价款扣除其各项成果，收益具有相对的不确定性，而劳动者的收益为其付出劳动的报酬，收益具有相对的确定性；从对工作时间的安排上看，前者相对灵活，而后果相对固定；在具体任务的完成上，前者可由承揽人亲自完成，亦可由承揽人自行安排他人单独或共同完成，后者一般由劳动者亲自从事劳动，具有相对的人身不可替代性。
根据原审法院已查明的事实，富乐公司并未对工地具体工作任务进行安排和管理，而是由左夫根安排和管理；富乐公司和左夫根结算时对左夫根提供的大工及小工人数、工时等信息并不进行核实，可见对此并不关注；富乐公司和左夫根实际确认的价款和大工及小工人数、工时等并无明显的对应关系；左夫根亦称从富乐公司领取的款项扣除其发放的劳动报酬所剩余的款项即为其个人所得，与其个人劳动量并没有对应关系；工作时间系由左夫根自行安排，富乐公司对此并无具体工作时间的安排及约束措施；虽然左夫根亲自参加劳动，但其自行邀请顾永明等人共同劳动，亦无须知会富乐公司。上述特征表明，富乐公司与左夫根之间交易的系劳动成果，原审法院认定双方存在承揽关系，由富乐公司将工程发包给左夫根。
原审法院认为，关于顾永明与左夫根之间的法律关系，根据已查明的事实，顾永明受左夫根邀请在富乐公司工地参加劳动，具体工作任务及时间由左夫根安排并管理；顾永明并无自行安排工作时间的自由；顾永明的工时由左夫根负责记工；双方凭工时进行结算，每天160元，具有相对的确定性，并不受劳动成果的影响；顾永明的收益即为其劳动的报酬，与其劳动量（体现为工时）具有明显的对应关系；左夫根对顾永明安排的工作任务由顾永明亲自完成，顾永明不可能自行找他人替代。上述特征表明，顾永明与左夫根之间存在劳务本身的交易关系，原审法院认定双方存在雇佣关系，由左夫根雇佣顾永明进行劳动。
原审法院认为，关于顾永明与富乐公司之间的法律关系，根据已查明的事实，顾永明与富乐公司之间未曾接触，均不主动关注对方的基本信息，亦无证据表明双方之间发生过任何意思联络。原审法院据此认定，顾永明与富乐公司之间不存在直接的法律关系。
原审法院认为：公民的生命健康权依法受到保护。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任，存在选任过失的发包人或分包人应与雇主承担连带责任。本案中，顾永明在施工时对安全问题存在侥幸心理，在未佩带安全带或采取其他安全措施的情况下贸然在3米左右的位置进行施工，因梯子铰链断裂而摔下受伤。可见，顾永明对较高位置作业应采取的防护措施心存疏忽，其自身对事故的发生存在一定的过错。左夫根作为顾永明的雇主，在雇员从事雇佣活动过程中，应确保相应的安全措施实施到位，保障雇员的人身安全，同时也负有现场安全方面的管理、提醒和监督义务。在施工过程中，左夫根将存在安全隐患的梯子置于现场，且未提供安全带等安全保障措施，致顾永明在从事雇佣活动中受伤，左夫根作为雇主应当承担相应的赔偿责任。富乐公司在本案中存在选任过失，应对左夫根的赔偿义务承担连带责任。原审法院根据案件实际情况酌情认定顾永明自行承担20%的赔偿责任，由左夫根承担80%的赔偿责任。现顾永明各项损失包括医疗费70472.88元、住院伙食补助费306元、营养费2250元、护理费4500元、残疾赔偿金58568.40元、误工费15300元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元、鉴定费2520元，合计159317.28元，由左夫根赔偿其人民币127453.82元，因其已获赔偿33000元，故左夫根尚应支付其94453.82元；富乐公司对此承担连带责任；其余损失由其自行负担。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，原审法院判决：一、左夫根应赔偿顾永明医疗费等各项损失共计127453.82元，因顾永明已获赔偿33000元，故左夫根尚应支付顾永明94453.82元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、吴江市富乐机械有限公司对左夫根的赔偿义务承担连带清偿责任；三、驳回顾永明的其他诉讼请求。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取615元，由顾永明负担123元，由左夫根、吴江市富乐机械有限公司各负担246元。
上诉人富乐公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、顾永明受伤时正在进行安装电线的作业，安装电线具有较高的危险性，必须具备专业的电工资格。顾永明作为一名非专业水电安装施工人员，缺乏相应的技术，未采取任何安全措施的情况下施工，存在过错，一审认定其自行承担20%的赔偿责任过轻。2、顾永明已超过法定退休年龄并已开始享受养老保险待遇，且根据左夫根的陈述，顾永明受伤后仍在餐饮店打工，其无证据证明涉案事故使得顾永明收入减少，减少金额达1530元每月，一审对于顾永明误工费损失的认定欠妥。3、富乐公司将涉案工程发包给没有资质的左夫根，存在选任过失，应当根据富乐公司与左夫根的各自过错，按比例承担责任，而非连带责任。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法改判，上诉费用由顾永明承担。
顾永明答辩称：1、一审判决富乐公司与左夫根承担连带责任正确。2、按照当地最低工资标准1530元每月来计算误工费标准已是最低赔偿标准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
左夫根答辩称：其是应富乐公司老板要求叫顾永明一起做工的。
二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、顾永明自行承担20%的责任是否过轻。2、顾永明主张误工费是否有依据。3、富乐公司应与左夫根向顾永明承担连带赔偿责任还是按比例承担赔偿责任。
关于争议焦点1，本院认为，顾永明与左夫根形成劳务关系，顾永明作为提供劳务方，因劳务自身受到损害，应根据顾永明与左夫根各自的过错承担责任。顾永明对于涉案工作的危险性应具有一定的判断力，但其未采取任何安全保障措施，未尽谨慎注意义务，其对于自己从高处跌落受伤有过错，应自行承担相应责任。左夫根接受顾永明提供的劳务，未能提供安全生产条件，并将具有安全隐患的梯子提供给顾永明登高作业，具有明显过错，应承担主要赔偿责任。原审法院综合顾永明和左夫根的过错程度及对事故产生的原因力比例，酌定由左夫根承担80%的赔偿责任，顾永明自行承担20%的责任，属于合理裁量，并无不当。
关于争议焦点2，本院认为，顾永明虽然已超过退休年龄，但根据苏州市吴江区黎里镇秋田村村民委员会所出具的证明及综合顾永明于涉案事故发生时仍在工地安装电线等情况，可认定顾永明仍有劳动能力，虽无固定收入，但其因涉案事故受伤导致其实际收入的减少。原审法院参照该市当时最低工资标准1530元每月确定顾永明的误工费亦属衡平各方利益，并无不当。
关于争议焦点3，本院认为，富乐公司明知左夫根没有施工资质及相应的安全生产条件，仍将其厂区内的水电安装工程发包给左夫根，属于违法发包，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款之规定，富乐公司应当与雇主左夫根承担连带赔偿责任。原审判决认定富乐公司存在承揽合同关系定作人意义上的选任过失，属认定事实不清，但鉴于原审判决结果由富乐公司承担连带赔偿责任并无不当，可予维持。
综上，富乐公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实虽有瑕疵，但基本事实认定清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1230元，由上诉人吴江市富乐机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈军芳
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 陆晓婷