山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终178号
上诉人（原审被告）：王长河，山东佰优盾建材有限公司经理。
委托代理人：吕军，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫向阳，北京市正天律师事务所律师。
委托代理人：苏文军，山东鲁昌律师事务所律师。
上诉人王长河因与被上诉人闫向阳民间借贷纠纷一案,不服山东省东营市中级人民法院(2015)东民四初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王长河的委托代理人吕军、被上诉人闫向阳的委托代理人苏文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
在一审中，原告闫向阳为支持其诉讼请求，提交了下列证据：
1、原、被告于2013年3月份签订的借款协议1份。证明：被告向原告借款300万元，借款期限2个月，利息按月息3%计算。
2、中国银行借记卡流水清单1份。证明：2013年3月8日，原告的银行卡内汇入300万元，后被告的妻子拿着原告银行卡将300万元划走，借款已实际支付。
被告王长河对证据的真实性没有异议，但认为该两份证据所体现的债权已由被告对绿波公司享有的债权所抵偿，原、被告之间的债权债务关系已不存在。
一审法院认为，原告提交的证据能够证实其与被告之间的民间借贷关系，对其证明效力予以采信。
被告王长河为支持其抗辩主张，提交了下列证据：
1、合作协议1份、绿波公司出具的收款收据8份、上海浦东发展银行业务回单1份、绿波公司的工商登记资料1份。证明：被告对绿波公司享有合法的债权。
2、原告用自己的手机给被告发送的彩信图片2张。证明：图片内容就是原告所陈述的“承诺书”，被告将对绿波公司的债权转让给了原告，原告对于债权转让的对价是以原告对被告的债权进行抵顶。彩信图片是原告用其135××××7887的手机号码向被告135××××9599的手机号码发送的。
3、自助缴费交易凭证1张及被告手机通话记录1组。证明：彩信图片是由原告向被告发送的。
4、解除合作协议2份。证明：被告与绿波公司的合作协议事实上已于2014年8月28日终止，结合原告所述被告与绿波公司2014年8月份对账的事实，可以证明被告在向原告出具材料时，其与绿波公司之间的合作已经解除，债权已经形成。
5、2015年3月6日原、被告之间的通话录音1份。证明：原告持有被告向其出具的债权转让材料，并已经据此向绿波公司主张了债权，并获得了绿波公司以债务人身份偿还的20万元欠款。
原告闫向阳对证据1-3的真实性均无异议，但对被告的证明目的有异议，2013年3月8日签署合作协议时原告也在场，但合作期限至2014年12月16日就已结束，王长河与许波在2014年8月份对过账，但因合作期间有添附的设备及其他债权债务，双方对如何分配一直未达成一致意见。关于被告王长河给原告写的条，原告认为不是债权转让，而是还款承诺，2014年10月15日被告与绿波公司的合作还没有结束，王长河的投资是挣是赔都未可知。若是债权转让，债权应该明晰，在合作期结束后才可能形成债权，被告所称债权转让实际上是逃避债务的意思。对证据4质证认为，因被告与许波在合伙过程中有矛盾，许波找到原告要求给被告发解除合作的协议，许波是在2014年11月1日签的字，而不是在2014年8月28日。因两人在2014年8月28日对过账，说是要结束合作，但被告不同意，因为8、9、10月份是销售最好的时间，解除合作对被告王长河不利，王长河就一直没有签字。即便是结束了合作，如何清算、如何分配到现在也没有形成一致意见。对证据5的真实性无异议，原告曾在电话中告诉被告，许波给过20万元，但在开庭前，原告找许波写证明时，许波称其咨询过律师，该20万元和以后的钱都不能付，因为至今许波和王长河都没有进行清算和形成分配方案，王长河的债权现在还不存在。
一审法院认为，被告提交的上述证据仅能证实被告与案外人许波之间存在合作协议，能否证实被告对绿波公司享有债权并转让给原告，需结合原、被告提交的证据及双方的陈述作出认定。因原告对被告提交证据的真实性均无异议，一审法院对其真实性予以确认。
根据以上所确认的证据及当事人的陈述，一审法院确认如下案件事实：
2013年3月7日，原告闫向阳与被告王长河签订借款协议一份，约定被告王长河向原告借款300万元，借款期限自300万元到达被告账户之日起2个月止，借款利息按照月息3%计息，利息在借款到期时与本金一次性支付给原告。同年3月8日，原告闫向阳中国银行账户内收到300万元，同年3月11日，该账户转出300万元。被告王长河认可已收到300万元。
2014年10月15日，被告王长河出具书面材料一份，载明：“我王长河在绿波建材投资300万元，自愿将全部投资款以及所产生的利润抵销闫向阳的300万元借款及利息。王长河2014.10.15号”。
另，原告闫向阳自认于2014年12月收到案外人许波支付的20万元，被告王长河于2015年2月份归还35万元，并认为系对借款利息的偿还。
再查明，2013年3月8日，被告王长河与案外人许波签订合作协议，就双方在东营区××××镇生产保温砌块事宜进行了约定。2013年3月15日，被告王长河向绿波公司银行账户内汇款200万元，绿波公司为其出具了收据，收款事由为“投资款”。2013年3月12日至2014年3月3日，绿波公司又先后向被告王长河出具收据7份，合计金额100万元，收款事由亦均为“投资款”，收款方式为转账、现金、转支、电汇等。
一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，及时清偿到期债务。被告王长河向原告闫向阳借款300万元后，应当按期履行还款义务，现原告主张被告偿还借款本金300万元，一审法院依法予以支持。
关于被告王长河提出的已将其对绿波公司的债权让与给原告的抗辩意见。一审法院认为，债权让与是指在不改变债的内容的前提下，债权人将债权全部或者部分转让给第三人的行为。在基于双方民事法律行为而发生的债权让与中，债权人与第三人应就具有可让与性的合法有效债权达成转让的合意，债权让与合同方能成立与生效。具体到本案而言，无论是从债权本身来看，还是从双方的合意来看，被告所主张的债权让与都不能成立。第一，被告王长河提交的证据显示，被告系与案外人许波签订了合作协议，协议的内容并未涉及绿波公司，绿波公司亦未在该协议上加盖公章，被告对绿波公司是否享有债权无法确定。第二，即使被告主张的债权中包含了其对许波的债权，根据已经查明的事实，一审法院认为，该转让标的实质上也并非确定的债权，而是被告作为合伙人在合伙财产中的份额。因为被告与许波的合伙事务至今仍未进行清算，该合伙事务有无利润、是否存在亏损尚不能确定，被告王长河是否享有债权仍处在不确定状态。此种情况下，被告王长河所主张让与的标的仅能认定为其在合伙财产中的份额。第三，参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条第一款“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意”的规定，在案外人许波无明确表态的情况下，被告王长河在该合伙财产中的财产份额不具有可让与性。第四，被告王长河主张与原告存在债权让与合意的依据在于，被告王长河曾于2014年10月15日出具了一份书面材料。一审法院认为，从材料上记载的内容来看，仅有以被告在绿波公司全部投资款及利润抵销所欠原告300万元借款及利息的表述，而对该表述原告认为系被告为偿还借款所做出的承诺，否认存在债权让与的合意。故仅凭该份书面材料不足以确定原、被告之间存在债权让与的合意。综上，被告王长河提出的抗辩不能成立，一审法院不予采纳。
原、被告在借款协议中明确约定借款利息按照月息3%计算，原告据此要求被告支付借款期限内的利息及期满后的逾期利息符合法律规定，但双方约定的利率过高，超出了相关法律及司法解释的限制性规定，应当按中国人民银行同期同类贷款的四倍从借款实际支付之日即2013年3月11日起计算至实际给付之日止，原告自认已收到的55万元应从中扣除，原告主张的超出部分一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决如下：一、被告王长河于本判决生效之日起十日内偿还原告闫向阳借款300万元及利息（计算方式：以300万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2013年3月11日起计算至实际给付之日止，并扣除原告闫向阳自认已收到的55万元）；二、驳回原告闫向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41000元，由被告王长河负担。
王长河上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间债权让与法律关系不能成立的理由错误。1、一审判决认定“具体到本案而言,无论是从债权本身来看,还是从双方的合意来看,被告所主张的债权让与都不能成立。第一,被告王长河提交的证据显示,被告系与案外人许波签订了合作协议,协议的内容并未涉及绿波公司,绿波公司亦未在该协议上加盖公章,被告对绿波公司是否享有债权无法确定”(见判决书第6页第二段)。对此认定,上诉人持有异议。首先,从合作协议的内容来看,协议的履行主体是上诉人与绿波公司,并非许波个人。其次,绿波公司工商登记资料显示,许波系绿波公司的法定代表人,其在合作协议上签字属于代表绿波公司行使的职务行为,并非个人行为。再次,绿波公司加盖印章的8份收款收据显示,合作协议的用款人是许波担任法定代表人的绿波公司,而非许波个人。另外,一审开庭时,被上诉人对上诉人的合作方系绿波公司的事实予以了当庭自认。对此,一审判决亦载明“原告当庭补充以下理由:…原告就拿着被告书写的承诺书找到被告的合伙方东营市绿波建材有限公司,绿波公司称被告确有投资…2014年12月份,绿波公司向原告支付了20万元…绿波公司称其与王长河至今尚未清算和形成分配方案”(见判决书第2页第一段)。最后,假如一审法院认为上诉人和绿波公司或许波之间的法律关系与本案存有重大关联,那么应当依法追加绿波公司或许波作为本案的第三人参加诉讼,以便查明事实。但无论如何,一审法院不应在被上诉人都已当庭自认的情况下,作出“被告对绿波公司是否享有债权无法确定”的错误认定!综上,本案无论是证据显示还是被上诉人的自认,都表明了上诉人的相对方系绿波公司而非许波本人。故此,一审判决认为“被告对绿波公司是否享有债权无法确定”显系事实认定错误。2、一审判决认定“第二,即使被告主张的债权中包含了其对许波的债权,根据已经查明的事实,本院认为,该转让标的实质上也并非确定的债权,而是被告作为合伙人在合伙财产中的份额。因为被告与许波的合伙事务至今仍未进行清算,该合伙事务有无利润、是否存在亏损尚不能确定,被告王长河是否享有债权仍处在不确定状态。此种情况下,被告王长河所主张让与的标的仅能认定为其在合伙财产中的份额”(见判决书第6页第二段)。对此,上诉人认为理由不当。首先,在一审过程中,上诉人从未主张过其与“许波个人”之间存在过“合伙关系”,更未主张过其“对许波享有债权”;而是主张其与“绿波公司”之间存在着“合同关系”,并主张在此基础上享有“对绿波公司的债权”;并且,就前述关系,被上诉人也当庭认可(见判决书第2页第一段)。然而,对于这一当事人双方均无争议的法律事实,一审判决却偷换主体、移花接木地表述为“被告主张的债权中包含了其对许波的债权”(见判决书第6页第二段),意图为偏袒被上诉人进行法律关系的铺垫。其次,退一万步讲,即便按照一审判决关于“被告王长河与案外人许波之间系合伙关系”的错误前提进行分析,那么对于判决书第6页“该转让标的实质上也并非确定的债权,而是被告作为合伙人在合伙财产中的份额。因为被告与许波的合伙事务至今仍未进行清算,该合伙事务有无利润、是否存在亏损尚不能确定,被告王长河是否享有债权仍处在不确定状态”而言,该转让标的仍属于法律上允许转让的债权,因为其并不违反《合同法》第79条有关债权转让的强制性规定。本案债权具有完全的可让与性。并且,就此问题,最高人民法院公布的典型案例之最高院公报2007年第12期(总第134期)“陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”对此早有定论。事实上,根据上诉人在一审过程中提交的录音证据以及被上诉人的庭审陈述可以看出,上诉人与绿波公司的合作并未亏损,且有相当的盈利,即便双方尚未进行最终清算,对被上诉人受让的债权也无实质性影响。3、一审判决认定“第三,参照《中华人民共和国合伙企业法》第22条第一款‘除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意’的规定,在案外人许波无明确表态的情况下,被告王长河在该合伙财产中的财产份额不具有可让与性”(见判决书第6页第二段)。对此,上诉人认为适用法律错误。《中华人民共和国合伙企业法》第2条规定“本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”、第9条规定“申请设立合伙企业,应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”、第10条规定“申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式,企业登记机关能够当场登记的,应予当场登记,发给营业执照”。综上,按照法律规定,《合伙企业法》仅适用于依法设立并经工商登记注册的合伙企业,而不包括未经登记的个人合伙。因此,本案即便按照一审判决关于“被告王长河与案外人许波之间系合伙关系”这一错误前提进行裁判,也应当是适用《民法通则》中有关“个人合伙”的法律规定,而不能适用《合伙企业法》。需要说明的是,在《民法通则》中,对个人合伙中合伙人对外转让合伙财产份额并无禁止性规定。而本案中,一审判决煞费苦心地“参照《中华人民共和国合伙企业法》第22条第一款”的最终目的,显然是为了被上诉人而牵强附会而已。4、一审判决认定“第四,被告王长河主张与原告存在债权让与合意的依据在于,被告王长河曾于2014年10月15日出具了一份书面材料。本院认为,从材料上记载的内容来看,仅有以被告在绿波公司全部投资款及利润抵销所欠原告300万元借款及利息的表述,而对该表述原告认为系被告为偿还借款所作出的承诺,否认存在债权让与的合意。故仅凭该份书面材料不足以确定原、被告之间存在债权让与的合意”(见判决书第7页第一段)。对此,上诉人持有异议。首先,上诉人主张与被上诉人之间存在债权让与合意的依据除了2014年10月15日的书面材料之外,还包括一审提交的录音证据以及被上诉人开庭时陈述的曾持书面材料向绿波公司主张债权、绿波公司偿还其20万元欠款等自认的事实等证据。一审判决对这些于上诉人有利的证据故意视而不见,实在是有失公正。其次,《合同法》第10条第一款规定“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”、最高院《合同法司法解释二》第2条规定“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,可以认定是以合同法第10条第一款中的‘其他形式’订立的合同”。根据本案查明的事实,上诉人于2014年10月15日为被上诉人书写了含有债权让与内容的书面材料,被上诉人然后持该书面材料向绿波公司主张债权,绿波公司见到上诉人书写的书面材料后,认可了被上诉人的新债权人地位并向其还款20万元。这一系列的行为充分表明,双方已经就债权让与达成了合意,该合意属于前述法律规定的“以其他形式订立的合同”;并且,债务人绿波公司知道债权让与之后,向被上诉人还款20万元。嗣后,绿波公司虽拒绝继续还款,但仅是以双方尚未进行清算为由进行抗辩,对债权让与行为本身并无异议。一审判决无视本案事实、断章取义,仅以2014年10月15日的书面材料作为判断双方之间是否存在债权让与合意的唯一证据,并进而将其认定为“系被告为偿还借款所作出的承诺”,显属错误。二、一审判决严重违反法定程序。本案案由系民间借贷纠纷,如案件事实涉及其他主体和法律关系,应当依法追加。而本案中,一审法院在案外人绿波公司或许波未被追加为第三人、未到庭参加诉讼的情况下,擅自超越本案的案由范围,将上诉人与绿波公司或许波之间合作协议的法律关系、法律性质在本案中直接进行裁判认定,侵害了上诉人与绿波公司或许波的诉讼权利,程序严重违法!综上,一审判决认定事实及适用法律均有错误,且程序违法。请求：1、撤销一审判决,驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
闫向阳答辩称：原审判决适用法律正确，认定事实清楚，判决结果正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，依法应予驳回。第一,本案当事人之间不是债权让利关系。第二,上诉人单方为偿还借款出具的承诺是一种债务抵销行为,但因该债权不明确,绿波公司对该债务也不予认可,导致该债务抵销行为没有完成,王长河仍然对被上诉人闫向阳负有债务,对此,上诉人于2015年1月22日、23日仍然向被上诉人偿还借款35万元,该事实印证了王长河在债务抵销不成立之后,主动承担还款义务。综上所述,王长河对仍然负有还款责任,事实上予以认可,一审判决结果正确,应予维持。
在二审期间，被上诉人在二审期间提交证据1份,称：是关于上诉人向被上诉人还款的证据。在一审庭审时,对这个事实上诉人是认可的,但相关书面材料没有向法庭提交,现在提交银行还款记录原件和复印件各1份。王长河于2014年10月15日出具了债务抵销的书面材料,被上诉人于2014年12月收到案外人许波支付的20万元之后,因案外人许波对该债务抵销不予认可,被上诉人继续向上诉人王长河追偿该欠款。上诉人王长河于2015年1月22日、23日分别通过汇款及现金支付的方式向被上诉人偿还欠款35万元。其中,汇款分2次,共计25万元,现金还款10万元。以上事实充分证明,上诉人王长河在知道该债务抵销不成立之后,对自己应当承担的还款责任继续承担还款义务。在该上述35万元偿还之后,被上诉人多次向王长河追要剩余欠款,王长河因没有继续偿还,导致诉讼产生。
上诉人质证并发表质证意见：对该证据的真实性没有异议,但对被上诉人就该证据的证明内容有异议。1、被上诉人在诉讼产生之前,曾经长期担任过上诉人的法律顾问及公司的高管,上诉人在法律知识上面与被上诉人不属于同一层次,本案涉及到的2014年10月15日上诉人手写的材料,也是上诉人根据被上诉人的要求所写。2、上诉人给被上诉人的35万元是上诉人按照被上诉人的要求从代绿波公司收取的货款中扣除的,对此事实双方于2015年3月6日晚的通话记录有明确的体现。3、该35万元并非是上诉人偿还被上诉人的借款,而是替被上诉人代扣绿波公司的货款。
本院认为，因上诉人对被上诉人提交证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被上诉人提交的上述证据能证实上诉人王长河于2015年1月22日、23日通过汇款向被上诉人支付25万元。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案双方当事人争议的焦点问题是:第一,上诉人与被上诉人之间债权转让是否成立。第二,基于上诉人提出的债权转让是否成立问题,上诉人提出原审程序违法,主要认为必要诉讼参加人没有参加诉讼,致使案件事实没有查清楚。
合法的债权债务关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，及时清偿到期债务。从本案基础法律关系来看,双方系民间借贷法律关系,对此双方当事人均无异议,原审法院对此的认定是正确的，本院亦予以确认。
关于上诉人上诉称上诉人与被上诉人之间债权让与法律关系不能成立的理由错误的问题。上诉人王长河主张与被上诉人闫向阳存在债权让与合意的依据在于，上诉人王长河曾于2014年10月15日出具了一份书面材料载明：“我王长河在绿波建材投资300万元，自愿将全部投资款以及所产生的利润抵销闫向阳的300万元借款及利息。”。本院认为，从上述记载的内容来看，仅有以上诉人在绿波公司全部投资款及利润“抵销”所欠原告300万元借款及利息的表述，该表述应为上诉人为偿还借款所做出的承诺，并无债权让与的合意。故仅凭该份书面材料不足以认定上诉人与被上诉人之间存在债权让与的合意，且在案外人许波对该“债务抵销”不予认可的情况下,上诉人继续向被上诉人闫向阳偿还欠款，从而证明上诉人王长河对自己应当承担的还款责任继续承担还款义务。综上，上诉人王长河提出的“一审判决认定上诉人与被上诉人之间债权让与法律关系不能成立的理由错误”上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人上诉称原审程序违法的问题。基于本院对于上诉人与被上诉人之间不存在债权让与法律关系的认定，原审程序正当、合法。上诉称原审程序违法的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41000元，由上诉人王长河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
审 判 员 丁国红
代理审判员 毕中兴
二〇一六年三月十五日
书 记 员 李 倩