湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）湘06行终91号上诉人（一审原告）郑军英，女，汉族，1978年4月19日出生，住湖南省临湘市。委托代理人陈观林，湖南金球律师事务所律师。被上诉人（一审被告）临湘市桃林镇人民政府，住所地湖南省临湘市桃林镇桃林街。法定代表人彭庆楚，该镇镇长。委托代理人李岳才，男，汉族，1966年3月1日出生，桃林镇人民政府干部，住湖南省临湘市。委托代理人陈学军，男，汉族，1972年3月27日出生，临湘市政府法制办副主任，住湖南省临湘市。上诉人郑军英因与被上诉人临湘市桃林镇人民政府（以下简称桃林镇政府）确认强拆行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑军英及其委托代理人陈观林，被上诉人桃林镇政府的委托代理人李岳才、陈学军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，郑军英自2012年上半年至2014年期间，无任何建房手续，在临湘市桃林镇原横铺乡治水村上一组地段山上自留林地内建设平房1栋1层762.6平方米，该地林地权属郑军英与高芳保共有（郑军英系高芳保之女）。2016年1月15日，桃林镇政府向国土、林业、规划等相关管理部门调取了郑军英建房未办理建房用地许可等审批手续的证明。2016年1月27日，临湘市林业公安局工作人员向郑军英的亲属作调查笔录时，宣读了权利义务告知书，其亲属承认建上述房屋未办理建房用地许可等审批手续，并已竣工，同时，其亲属在工作人员绘制的建房示意图（草图）上签字认可。2016年2月24日，桃林镇政府对郑军英在自己原村组建设的房屋，认为未取得《乡村建设规划许可证》，向郑军英作出了临镇拆字（2016）第001号限期拆除违法建设(决定)通知书：郑军英，你户未依法取得《乡村建设规划许可证》，在桃林镇治水村上一组建房，现已完工，该建筑占地面积762.6平方米，共一层，总建筑面积762.6平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条以及湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第二十五条之规定，并且严重影响镇区整体规划实施，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条以及湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第五十二条之规定，责令你户接到本通知书后十五日内自行拆除上述违法建设，否则，我镇将依法强制拆除。该通知已于同年3月12日送达。2016年3月3日、3月26日，桃林镇政府分别张贴了“蒙华铁路桃林段违建户有关事项公告（2016年3月15日前主动拆除或与桃林镇政府签订协议的，可享受40元/平方米、60元/平方米、90元/平方米腾地奖）”和“蒙华铁路桃林段违建户第二批行政强拆名单公告（2016年3月28日下午6点前未与桃林镇政府签订承诺拆除合同，将其视为放弃腾地奖，3月29日将启动零补偿行政强拆）”。郑军英未向桃林镇政府出具承诺书。2016年3月26日桃林镇政府已组织强制拆除。另查明，2014年7月，桃林镇政府编制完成的临湘市桃林镇（含横铺乡）镇域村镇布局规划（2013-2030）中，总则第二条规划期限：2013-2030年；第四条规划依据：1、《镇规划标准》（GB50188-2007）；2、《湖南省村镇规划管理办法》（2012）；3、《桃林镇（含横铺乡）国民经济和社会发展第十二个五年规划》。上述规划临湘市人民政府于2014年8月26日以临政函[2014]98号文件批准。郑军英不服临镇拆字（2016）第001号限期拆除违法建设(决定)通知,认为桃林镇政府认定其违法事实不清、证据不足、适用法律错误、行政程序违法，要求撤销临镇拆字（2016）第001号限期拆除违法建设通知书，并赔偿其损失1715850元。一审法院认为，首先，关于执法主体问题。《城乡规划法》第六十五条、湖南省实施《城乡规划法》办法第五十二条规定了单位或者个人违反城乡规划法进行建设的，由乡、镇人民政府发出责令停止建设通知书，对逾期不改正或者无法采取改正措施消除影响的，可以责令自行拆除或者强制拆除，因此，桃林镇政府有强制拆除的执法主体资格。其次，关于第001号限期拆除（决定）通知是否合法的问题。本案中，郑军英均未取得土地（林地）使用权批准手续和有关行政管理机关批准建房手续的事实清楚，其建房行为违反了《城乡规划法》第四十条、湖南省实施《城乡规划法》办法第二十五条规定，无许可证建房，桃林镇政府依据《城乡规划法》第六十五条、湖南省实施《城乡规划法》办法第五十二条规定，向郑军英发出第001号限期拆除（决定）通知并送达，属依法履职行为。从证据看，桃林镇政府作出该（决定）通知，认定事实清楚，适用法律、法规正确。郑军英认为程序上，通知书未告知其对该（决定）通知不服有陈述、申辩和提起诉讼的权利。未告知行为并未限制郑军英的权利，不构成程序根本违法。根据国务院法制办关于“限期拆除”是否是行政处罚行为的答复（国法秘函[2000]13号）规定，责令限期拆除，不是行政处罚行为，不适用行政处罚法的规定，郑军英要求依法撤销桃林镇政府的临镇拆字（2016）第001号拆违通知，理由不充分、证据不足，不予支持。再次，关于赔偿的问题。桃林镇政府在强制拆除前，虽已张贴了公告书，并未依据《中华人民共和国行政强制法》的规定制作催告书后，再作岀书面强制执行决定，也未告知郑军英有陈述、申辩的期限和起诉的权利。郑军英的建筑物在蒙华铁路规划红线范围，已是无法改正的建筑，在郑军英未自行拆除的情况下，必须强制拆除。但是，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，桃林镇政府应制作书面催告书并送达相对人后，同时告知郑军英陈述、申辩的权利，如果相对人仍不履行第001号限期拆除（决定）通知的义务，再制作书面强制执行决定书并送达相对人，同时告知郑军英申请行政复议和提起诉讼的期限，尔后根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，在强制拆除前对强制拆除进行公告。桃林镇政府在上述程序未到位的情况下，按第001号通知书规定的15日自行拆除期限内强制拆除，应当认定该强制拆除行政行为的程序违法。桃林镇政府未告知郑军英对强制拆除不服有申请行政复议和起诉的权利，并不影响郑军英依法行使诉权。桃林镇政府的上述程序违法行为，对郑军英的权利不产生实际影响，属于行政行为程序轻微违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，不属于应当撤销的行政行为。桃林镇政府虽在强制拆除程序上轻微违法，但并未损害郑军英的合法权益，郑军英要求根据行政处罚法第六条的规定，按所拆建面积比照岳阳市的征收标准进行赔偿，因国务院法制办（国法秘函[2000]13号）规定，已确认责令限期拆除，不是行政处罚行为，不适用行政处罚法的规定，郑军英要求根据行政处罚法第六条规定进行赔偿的请求，无事实和法律依据，不予支持。再者，《国家赔偿法》保护的是相对人的合法权益受到侵害后，因行政行为违法使相对人的合法财产权益受到损害后的赔偿，桃林镇政府的强拆行为并未使郑军英的合法财产权益受到损害，郑军英要求赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回郑军英的诉讼请求。案件受理费50元，由郑军英负担。宣判后，上诉人郑军英不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定郑军英建设严重违法城乡规划法，严重影响镇区整体规划实施的事实错误。上诉人在其自家基地、荒山上建房，并未严重影响镇区整体规划实施。同时，被上诉人于2014年7月才完成临湘市桃林镇（含横铺乡）镇域村镇布局规划，上述规划临湘市人民政府2014年8月26日才予批准，蒙华铁路用地红线规划及公告期在2015年9月。因此，上诉人建房时既未在镇域红线规划区内，也并未影响蒙华铁路用地红线规划。二、被上诉人作出的临镇拆字（2016）第001号《限期拆除违法建设通知书》违法依法应予撤销。被上诉人在作出该通知书之前，未做任何调查，未充分听取上诉人的陈述和申辩，未告知上诉人任何权利。同时，该通知书认定事实错误，上诉人的建设并未严重影响镇区整体规划实施。上诉人的房屋已竣工交付居住，依法应责令改正、补办相关建房手续即可，无限期拆除的必要。三、因被上诉人的违法强制拆除行为给上诉人造成的经济损失，被上诉人应当全额赔偿。被上诉人违法对上诉人的房屋进行了强制拆除，该违法行为与上诉人的经济损失存在事实上和法律上的因果关系，依照《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，应当全额赔偿。既然是蒙华铁路的建设用地，被上诉人应当比照征收价格给予上诉人补偿。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，判令被上诉人对被拆房屋给予上诉人赔偿款1715850元。被上诉人桃林镇政府答辩称，一、一审判决认定上诉人建房行为严重违反城乡规划法，严重影响乡镇区域整体规划等事实正确。上诉人未经任何法定机关批准、许可（审批）擅自在其林地上建房的行为已违反了城乡规划法的相关规定。上诉人对于其房屋位于《临湘市横铺乡乡域村镇规划（2013－2030）》规划区内，建在蒙华铁路桃林镇段的用地红线范围内的事实也不持异议。但上诉人认为其建房时间是在2013年3月，而乡域村镇规划以及蒙华铁路用地规划均在其建房之后，故认为其建房行为并未影响乡镇区域整体规划以及铁路规划。事实上，横铺乡乡镇规划编制时间是在2012年之前，其规划期限也是2013至2030，该规划在当地是众所周知的。而蒙华铁路自2012年就启动测绘，在当地也已设立明显的测绘标志。因此，上诉人建房时是明知相关规划的，其房屋已影响了乡村规划和铁路规划的实施。二、答辩人作出的（2016）第001号《限期拆除违法建设通知书》合法。根据城乡规划法的相关规定，答辩人有作出责令限期拆除的法定职权。上诉人未经任何审批许可擅自建房的违法行为事实清楚，证据充分。限期拆除通知书属行政强制措施并非行政处罚，不适用行政处罚法的相关程序规定。但答辩人在作出该通知书时仍是先调查取证，后作出决定并依法予以送达，在程序上并无不当，处理结果亦合理适当。三、被强拆的建筑物是违法建筑，上诉人要求赔偿没有法律依据。上诉人被强拆的房屋系违法建筑，根据城乡规划法第六十五条规定应予强制拆除。上诉人至今没有提供被强拆房屋为合法建设的证据，故答辩人并未侵害其合法权益，其要求答辩人赔偿其经济损失于法无据。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。二审中，被上诉人向本院提出了以下证据：1、临湘市横铺乡（现桃林镇）土地利用总体规划（2006-2020年）。拟证明被强拆房屋皆建在乡镇土地利用总体规划确定的水田、旱地、林地等农用地上，而农用地在未经省政府批准改变用途、调整土地规划之前是禁止建设的，同时根据土地管理法第76条之规定，擅自在农用地上建设属严重违法（实体违法）之行为应当强制拆除，恢复原状。为此，乡政府仅凭当事人违反土地利用总体规划擅自在农用地上建设这一行为就可以认定该违法建筑属应当拆除的情形。2、临湘市市域村镇体系规划桃林镇村庄布局规划图（2009-2030年）。拟证明临湘市桃林镇（原横铺乡）早在2009年就存在村庄规划，而涉案被拆房屋皆建于2012年之后，均属于该村庄规划的禁建范围内，即便上诉人建房时提出规划许可申请，也不会被批准。3、（1）蒙华铁路地类调查图，拟证明该用地（征地）红线范围经调查皆为农用地，农用地在未经省政府批准改变用途属禁止建设区域，擅自建设按土地管理法、城乡规划法相关规定应当依法拆除；（2）蒙华铁路违法建设卫星图，拟进一步证明强拆房屋为违法建设事实；（3）蒙华铁路立项报批测绘相关文件，拟证明上诉人已知违建在测绘红线范围内。4、抢建违建图片资料，拟证明上诉人所建的房屋为抢建违建物。上诉人郑军英质证认为，1、对方提供4组证据都不能作为定案依据，系庭后补充的不属于新证据。2、同时这些证据亦不能证明上诉人的房屋是建设在农用地上。3、（2006-2020）的规划布局图都没有进行公示批准程序，而有效的批示公示证据是2013年的规划图。4、蒙华铁路的规划图恰恰证明了蒙华铁路规划是在2015年，而上诉人的房屋是在2013年建设的，是在蒙华铁路规划之前，被上诉人应该依法进行征收，而不是强拆。经庭审质证、认证如下：对于被上诉人提供的证据，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据情形，本院不予采信。二审查明事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人所建房屋是否为违法建筑；二、被上诉人作出的（2016）第001号《限期拆除违法建设通知书》是否应予撤销；三、被上诉人是否需承担赔偿上诉人被拆房屋损失的责任。焦点一，关于上诉人所建房屋是否为违法建筑的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据上述规定，建设单位或个人在城市、镇规划区内进行建设，必须申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人在自留山上修建房屋，涉及到在农用地上建房的情形，需建房所在地乡镇政府，当地国土、林业等部门前置审查建房人欲建设房屋的合法性后再作出是否许可的决定。经查实，上诉人所建房屋既未在林业部门办理占用林地审批手续，也未在规划部门（乡镇政府）办理《乡村建设规划许可证》，更未在国土部门办理建设用地及农用地转用审批手续，其占用农用地（林地）建设房屋，属违法建设。上诉人对建房未办理相关审批手续的事实并不持异议，但提出其房屋并未影响横铺乡乡镇区域规划和蒙华铁路用地红线规划，而事实上，上诉人所建房屋位于《临湘市横铺乡乡域村镇规划（2013－2030）》规划区范围内，也建在蒙华铁路的用地红线范围内，属于控建、禁建范围。且从2013年建房至2016年房屋被强制拆除长达三年时间内，上诉人亦未向相关部门补办建房手续，以完善其房屋的合法性。故上诉人提出涉案房屋为合法建筑的理由不能成立，本院不予采纳。焦点二，关于被上诉人作出（2016）第001号《限期拆除违法建设通知书》是否应予撤销的问题。本案中，被上诉人作出的（2016）第001号《限期拆除违法建设通知书》虽然未告知上诉人对该通知书不服有陈述、申辩和提起诉讼的权利，导致程序轻微违法，但该程序上的瑕疵并不能改变上诉人违法建设的定性，故鉴于该程序瑕疵对上诉人权利不产生实际影响，一审判决不予撤销被上诉人作出的临镇拆字（2016）第001号拆违通知并无不当，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。焦点三，关于被上诉人是否需承担赔偿上诉人被拆房屋损失的责任的问题。鉴于上诉人被拆除的建筑物均未经规划部门或建设部门办理规划、报建手续，未取得建设规划许可，属违法建筑物，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，上诉人请求被上诉人赔偿因违法强拆对其造成的经济损失1715850元，没有法律依据，上诉人此项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人郑军英负担。本判决为终审判决。审判长  夏磊审判员  江婷审判员  胡哲二〇一七年一月九日书记员  陈仟附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……