江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民初字第191号
原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司。
法定代表人刘峰，该公司董事长。
委托代理人孙继承，上海英泽律师事务所律师。
被告徐州市贾汪区民族宗教事务局。
法定代表人李涛，该局局长。
委托代理人时振亮，该单位副局长。
委托代理人张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。
第三人上海龙翔申邦投资管理有限公司。
法定代表人李继，该公司董事长。
委托代理人李超，该公司法律顾问。
原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司（以下简称湖南六建公司）与被告徐州市贾汪区民族宗教事务局（以下简称贾汪民宗局）、第三人上海龙翔申邦投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告湖南六建公司的委托代理人孙继承，被告贾汪民宗局的委托代理人时振亮、张茂军，第三人上海龙翔申邦投资管理有限公司的委托代理人李超到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告湖南六建公司诉称：2009年4月原告与被告签订了茱萸寺重建工程承包合同，后因被告资金出现问题，经过协商，原告于2010年6月退出施工，对原告施工的工程部分，双方委托恒嘉工程造价咨询有限公司进行审计，审计结果总价为1222.5万元。就该工程款支付事宜，原被告及第三方上海龙翔申邦投资管理有限公司签订了支付协议，按协议约定，被告应于2010年12月30日前足额支付工程款，否则被告与第三人每天以未支付工程款的万分之五向原告承担违约责任，但被告仅支付761.8万元。现起诉要求被告支付工程款4607000元，并支付逾期付款违约金2310410.5元。
被告贾汪民宗局答辩称：对原告施工的工程的总工程款无异议，但我方是债务加入，上海龙翔公司是发包方，是合同主体，应作为被告参加诉讼。我方把工程款给龙翔公司，由上海龙翔公司再给原告，且因原告中途退场，导致工人、材料商上访，出现被告直接代原告支付工程款的现象。原告主张的违约金无依据，三方协议虽有付款时间，但审计未结束，无法确定工程款起始时间，应按审计结束时间计算。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人上海龙翔申邦投资管理有限公司述称：徐州龙海旅游发展有限公司与第三人的法定代表人为同一人即李继，该公司是应第三人要求替原告支付相应工程款，第三人认可该公司付款即为第三人付款。关于商品砼121424元，是徐州龙海旅游发展有限公司代原告支付款项，应予扣除。关于鹿丙东20000元、导游牌21700元，由法庭进行认定。关于税款，因原告找不到未开发票，徐州龙海旅游发展有限公司代原告开具发票，税款也应从工程款中扣除。关于1173912.11元，该款已由案外人起诉到法院，包含在原告起诉的1200余万元中，该款涉及工程是程用施工，与原告无关，应予扣除。
经审理查明，2009年3月16日，徐州市贾汪区人民政府（甲方）与上海龙翔申邦投资管理有限公司（乙方）签订贾汪区茱萸寺重建项目委托代建合同一份。约定一期投资概算约为4500万元，原则上由乙方全额投入（最终投资数额以决算审计结果为准）。2009年7月8日，上海龙翔申邦投资管理有限公司（发包人）与原告签订茱萸寺重建一期工程施工合同，工程内容为山门、天王殿、大雄宝殿、药师殿、偏殿以及附属工程等，合同价款暂定2695万元，按最终审计价为准，被告在该合同见证方签字盖章。2010年6月15日，被告（甲方）、原告（乙方）、上海龙翔申邦投资管理有限公司（丙方）签订茱萸寺重建一期部分工程工程款支付协议，约定：一、乙方要求甲方或甲方督导丙方代为支付乙方承建的茱萸寺重建一期部分工程的材料欠款。甲方和丙方接受为乙方代支付材料欠款的委托。代支付的款项金额不超过乙方所承建工程部分的最终审计造价减除乙方已收到工程款的余额。最终造价以根据经过甲、乙、丙各方共同确认的乙方承建的工程量所进行的审计结果为准。代为支付的凭据由乙方提供，凭据上有材料欠款的明细和标明欠款总额，并必须有乙方印章和乙方负责人郁文辉签字。乙方承认代支付的欠款，从工程款中扣除，且乙方提供正规的发票（先由收款人出具的收据代替）。二、在最终工程造价的额度内，优先代付材料欠款，其余额待工程审计最终完成后，由甲方或甲方督促丙方分期分批支付给乙方：2010年7月10日前暂付50万元，2010年8月30日前支付至工程款余额的40%，2010年10月30日前支付工程款余额的70%，2010年12月30日前结清余额。甲方和丙方若违约，每延迟一天按每天万分之五向乙方支付违约金。三、除甲方、丙方受乙方委托代支付的债务外，均由乙方负责处理。上述三方在协议上签字盖章。2011年7月20日，徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司受徐州市贾汪区旅游局、上海龙翔申邦投资管理有限公司的委托对涉案工程报告，审核结论为湖南六建装饰设计工程有限公司承建的工程项目审定金额为12225409.3元，审减金额2373444.33元，附工程结算审核定单，徐州市贾汪区旅游局、原告在核定单上盖章确认。
2011年11月28日，徐州龙海旅游发展有限公司与陈顺明、颜玉花签订了茱萸寺前期工程对账情况说明，内容：“一、确认徐州龙海旅游发展有限公司预付湖南六建装饰设计工程有限公司茱萸寺工程款项为3879021元。……”。
2012年1月4日，徐州市贾汪区旅游局向区政府打了关于拨付茱萸寺一期工程费用的请示，内容为：区政府：茱萸寺一期工程原由湖南六建装饰设计工程有限公司中标施工，因资金等问题，通过协商，湖南六建于2010年6月退出施工。对湖南六建施工的工程部分，委托恒嘉工程造价咨询有限公司进行了审计，审计结果为1222.5万元，比送审金额审减237.4万元，到目前共支付了761.8万元，由于该公司拖欠本地材料款较多，债主催要急切，特申请拨付工程款300万元。
庭审中，被告向法庭提供三组给付款明细表，分别为：湖南六建工程明细5513391.73元，龙翔公司支付湖南六建工程明细3879021元、1364822元。被告认为一期工程土方工程不是原告施工，应从工程款中扣除，共计1173912.11元（审计结果），有徐州市贾汪区人民法院（2013）贾民初字第0687号民事判决书可以证明。原告对被告提供的付原告工程款5513391.73元明细表中除2000元看护费外均予以认可，原告也认可领取2000元的谭士明、陈兴华为其施工现场的门卫，认可郁文辉为工程的项目经理，陈顺明为工程管理人员，颜玉花为工程的财务负责人。对1364822元明细表中付张群材料款660000元、程用机械款260000元、张成玉材料款12499元、付鹿玉爆破款111904元无异议，对其他五笔付款因在三方协议后又无原告授权不予认可，对有在三方协议签订前有原告结算证明、付款证明的由法院进行认定。双方争议的五笔款分别为：1、2012年1月20日，付徐州志诚混凝土有限公司商砼款121424.65元，2、付鹿丙东款20000元，3、代旅游局付导游牌21700元，4、付陈顺明开票款137295元、5、付陈顺明款20000元。
另查明，程用就工程款1173912.11元曾起诉第三人、徐州龙海旅游发展有限公司，并经徐州市贾汪区人民法院（2013）贾民初字第0687号判决。此工程款经承办人向徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司询问，是包含在总工程款12225409.3元中。
以上事实有原、被告及第三人陈述、茱萸寺重建项目委托代建合同、茱萸寺重建一期工程施工合同、茱萸寺重建一期部分工程工程款支付协议、关于拨付茱萸寺一期工程费用的请示、付款明细、工程结算审核审定单、审计报告等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、本案工程已付工程款如何确定；2、本案违约金如何确定。
本院认为，原、被告签订的茱萸寺重建一期部分工程工程款支付协议是当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的规定，是合法有效合同。当事人双方均应按合同约定履行自己的义务。本案工程总价款1222.5万元有审计报告、工程结算审核审定单加以证明，且双方无异议，本院予以确认。
一、本案工程已付工程款如何确定。原告对被告提供的三组付款明细表即5513391.73元、1364822元中除2000元看护费、商砼款121424.65元、鹿丙东款20000元、代旅游局付导游牌21700元、陈顺明开票款137295元、陈顺明款20000元外无异议，上述争议款因是在三方签订协议后又无原告授权情况下代为支付原告不予认可。本院认为，原告虽认可领取看护费的人员系其施工现场门卫，但被告不能证明2000元的用途，亦不能举证证明此付款行为经原告方相关管理人员的认可，收款人身份系门卫，收款行为无法证明是具有结算性质的职务行为。故被告的抵扣抗辩主张本院不予支持。商砼款121424.65元系原告施工所用材料且有原告工地会计颜玉花及负责人郁文辉签字确认的结算证明加以证实，被告代为支付也应视为已付工程款。陈顺明所领取的开票款137295元、20000系原告应当开具工程发票必须支出的款项，且陈顺明系原告工程管理人员，被告代为支付也应视为已付工程款。鹿丙东领取20000元有原告工地会计颜玉花及负责人郁文辉签字确认的结算证明加以证实，可以认定被告代原告支付工程款，应予从工程款中扣除。代旅游局付导游牌21700元现被告尚没有证据证明与本案具有关联性，本院暂不予认定。原告提出陈顺明、颜玉花与徐州龙海旅游发展有限公司就3879021元对账并没有原告授权不予认可。本院认为，原告认可陈顺明为涉案工程管理人员、颜玉花为涉案工程财务负责人，其与徐州龙海旅游发展有限公司对账系职务行为，且被告及第三人也认可上述款为已付原告工程款，故本院确认3879021元为已付原告工程款。被告提出土方款1173912.11元应从工程款中扣除所依据是（2013）贾民初字第0687号民事判决书，虽该案因程序问题已经本院（2014）徐民终字第543号民事裁定发回重审，但此土方款已由案外人诉讼主张，且原告亦无证据证明此土方由其实际施工，并经向徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司询问，此款系包含在总工程款12225000元中。故此土方款应从总工程款中扣除。如原告有证据，可另行主张。本院确认被告已付工程款为5511391.73元（5513391.73-2000元）＋3879021元＋1343122元（1364822元-21700元），共计10733534.73元。
二。本案违约金如何确定。虽工程款支付协议约定被告于2010年12月30日前结清工程款，但此时工程总造价并没有审计结束，且工程款支付协议也约定了工程款待工程审计最终完成后付款，故应以工程最终审计时间即2011年7月20日开始计算违约金。工程款支付协议约定了按每天万分之五支付违约金，被告认为过高要求调整。本院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。虽当事人在签订工程款支付协议时工程总造价并没有最终审计结果，但从审计结果出来后，被告应足额支付工程款而其未支付完毕，被告应按协议约定承担违约责任。对原告主张被告按每天万分之五支付违约金，本院予以支持。被告抗辩违约金过高无法律依据，不予采纳。
本案工程总价款为12225000元，被告已支付工程款为10733534.73元，案外人诉讼主张工程款1173912.11，尚欠317553.16元未支付，对原告该部分主张，本院予以支持。原告主张的逾期付款违约金应从审计结论时间即2011年7月20日起至本判决确定之日止按每天万分之五计算，对原告此部分主张，本院予以支持。
综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告徐州市贾汪区民族宗教事务局于本判决生效后三十日内一次性支付原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司工程款317553.16元及违约金（从2011年7月20日起至本判决确定之日止以317553.16元按每天万分之五计算）。
二、驳回原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费60222元，由原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司负担55222元，由被告徐州市贾汪区民族宗教事务局负担5000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，帐号：03329113301040002475。
审 判 长 秦国渠
代理审判员 程 叶
代理审判员 陈 颖
二〇一四年七月十日
书 记 员 鲁 静