湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳中刑二终字第59号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，无职业，系政协岳阳市第七届委员会委员，羁押前租住岳阳市第九中学附近私房。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月2日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
辩护人孟静，湖南唯平律师事务所律师。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人周某甲犯诈骗罪一案，于二0一五年三月二十三日作出（2015）楼刑二初字第5号刑事判决。原审被告人周某甲不服，提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2015年4月15日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2015年5月11日至6月9日查阅了案卷，并指派检察员严琼出庭履职务。上诉人周某甲及其辩护人孟静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月，被告人周某甲和他人共同出资成立了平江县恒伍矿业有限公司，公司注册资本总额为人民币200万元，其中被告人周某甲的出资比例为19%，并担任该公司法定代表人。2013年6月，被告人周某甲将其所占的19%公司股份以人民币210万元的价格全部转让给该公司其他股东。2012年8月至2013年11月，被告人周某甲以需资金周转为由，将其父母位于岳阳市岳阳楼区求索西路和谐巷27栋六楼和负一楼的两套房屋谎称为自己的房产，采取将该两套房屋重复抵押、将已抵押的房屋出卖给他人等方法，以借为名，先后骗取被害人付某、陈某甲、陈某乙、蔡某共计人民币321600元。具体事实如下：
1、2012年10月14日，在岳阳楼区美食街一茶楼，被告人周某甲通过朋友胡浩介绍，以其经营的公司需资金周转为由，向被害人付某借款人民币5万元，双方约定借款期限为三个月即自2012年10月14日至2013年1月13日，借款月息6%。周某甲向被害人付某出具了借条，并由胡浩作为担保人在借条上签名。之后，周某甲陆续支付了人民币1.2万元利息。因被告人周某甲未按约定向被害人付某偿还借款，在被害人付某的催讨下，周某甲于2013年10月10日向付出具了一份保证书，保证在该月月底前向被害人付某归还人民币2一3万元借款，余款在11月底前付清。并将已抵押给他人且系其父母所有的位于岳阳市岳阳楼区求索西路和谐巷27栋负一楼房屋抵押给被害人付某。
2、2013年上半年，被告人周某甲因向万某借款将其一台别克君越小轿车质押在万某处。同年5月7日，被告人周某甲隐瞒位于岳阳市岳阳楼区求索西路和谐巷27栋负一楼房屋实际为其父母所有的事实，通过万某介绍和担保，在岳阳楼区新芙蓉茶楼，以公司急需资金周转为由，以该房屋和别克君越小轿车作抵押，向陈某乙借款人民币6万元，双方约定借款月息12%,周某甲向陈出具了借条。之后，周某甲陆续向陈某乙支付了二个月利息共计14400元。同年下半年，被告人周某甲以别克君越小轿车需年检为由，将小轿车从万某处借出，并以人民币7万元的价格变卖。在陈某乙向周某甲催讨借款时，周避而不见。
3、2013年8月29日，被告人周某甲通过陈某乙介绍，在岳阳楼区红树湾茶楼，以开办游戏厅急需交纳押金为由，向蔡某提出借款。周为获取蔡某的信任，在其已将自己在平江县恒伍矿业有限公司股份全部转让，未在该公司任职的情况下，向蔡谎称其是平江县恒伍矿业有限公司董事长，拥有该公司50%股份，且将自己的政协岳阳市第七届委员会委员证交蔡某查看，并隐瞒位于南湖风景区求索路办事处和谐巷27栋负一楼房屋（即岳阳市岳阳楼区求索西路和谐巷27栋负一楼房屋）实际为其父母所有，且该套房屋已被其用于向陈某乙抵押借款的事实，向蔡提出可将其所有的上述房屋用于借款抵押。蔡某表示同意借款。随后，周某甲向蔡某出具了一份借条，由周某甲向蔡某借款人民币10万元，借款期限至2013年12月28日，周某甲以其本人家庭的财产和收入作抵押，并口头约定借款月息为12%。同时，周某甲又与蔡某签订了一份《房屋买卖协议》，协议约定，周某甲将其所有的位于南湖风景区求索路办事处和谐巷27栋负一楼房屋以人民币10万元的价格出售给蔡某。协议签订后，蔡某将10万元交给周某甲，周于当日向蔡支付了一个月利息人民币12000元。此后，周某甲故意躲避蔡某。
4、2013年1月，被告人周某甲通过卢普雄找到陈某甲，周以其经营的公司急需资金周转为由，向陈某甲借款人民币20万元，并提出其愿意以其所有的位于岳阳市岳阳楼区求索西路和谐巷27栋六楼住房作抵押。因该套房屋没有办理房屋所有权证，被告人周某甲在隐瞒该房屋实际为其父母所有的情况下，为证实该房屋为其本人所有，将交纳该住房水电费的票据交给陈某甲查看。同月11日，被告人周某甲在岳阳楼区金东门商务会所与陈某甲签订了借款人民币20万元的一份《借款合同》和一份《房屋抵押借款合同》，上述合同约定，借款期限自2013年1月11日至7月11日，借款利率为月千分之二，周某甲以其岳阳市南湖渔场的自有房（即岳阳市岳阳楼区求索西路和谐巷27栋六楼住房）作抵押。周平阳作为周某甲的借款担保人在《借款合同》上签名。当日，陈某甲将人民币20万元交给周某甲。此后，周某甲陆续向陈某甲支付了借款利息及中介费共计人民币5万元。同年2月至6月，被告人周某甲陆续向万某借取巨额款项后，因无力偿还，遂于同年10月8日与万某签订了一份《房屋买卖合同》，将其抵押给陈某甲的岳阳市岳阳楼区求索西路和谐巷27栋六楼住房卖给万某。
被告人周某甲获取上述借款后，将大部分款项用于归还个人欠款。2014年3月29日，被害人蔡某向公安机关报案，岳阳市公安局岳阳楼分局于同月31日将被告人周某甲抓获。
案件审理期间，被告人周某甲的亲属代周某甲先后归还了付某人民币4万元，陈某乙人民币6万元，蔡某人民币10万元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证并认证的下列证据予以证明：
1、户籍资料。证明被告人周某甲的身份情况。
2、被害人付某、陈某乙、蔡某、陈某甲的陈述并提交的由周某甲出具的借条、保证书、房屋买卖协议、房屋抵押合同等证据。分别证明周某甲将岳阳市岳阳楼区求索西路和谐巷27栋6楼负1楼房屋抵押、出售骗取其钱款的事实经过。
3、证人万某的证言及万某提交的由周某甲出具的借条、周某甲与万某签订的《房屋买卖合同》。证明2013年5月，通过他的介绍，周某甲以其所有的别克君越小轿车和岳阳市岳阳楼区求索西路和谐巷27栋负1楼房屋作抵押，向陈某乙借款；周某甲在向陈某乙借款前，已以其别克君越小轿车作抵押向他借款，但此后周某甲以年检为由，将小轿车取走卖掉了；2013年，周某甲陆续向他借款820000元左右后，他向周某甲催讨借款，周因资金周转困难就于同年10月8日与他签订了一份《房屋买卖合同》，将其岳阳市岳阳楼区求索西路和谐巷27栋六楼住房卖给他。
4、证人周某乙的证言。证明2013年8月29日，周某甲与蔡某签订了一份借款合同和一份房屋买卖合同后，蔡某将现金100000元给了周某甲。
5、证人李吉平的证言及平江县恒伍矿业有限公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》等。证明2011年10月，被告人周某甲和他人共同出资成立了平江县恒伍矿业有限公司，周任该公司法定代表人；2013年6月，周某甲将其所占的19%公司股份以210万元的价格全部转让给该公司其他股东。
6、被告人周某甲的供述。证明2012年8月至2013年11月，自己谎称其父母所有的两套房产为自己的房产，将该房产用抵押、出卖等方式骗取被害人钱款的事实经过。
7、抓获经过。证明被告人周某甲系被岳阳市公安局岳阳楼分局便衣侦查大队民警抓获到案。
8、谅解书及收条。证明被告人周某甲在审理阶段其亲属代周某甲先后归还了付某、陈某乙、蔡某的钱款，并取得了三被害人的谅解。
原审判决认为，被告人周某甲以非法占有为目的，在签订和履行借款合同过程中，以其无所有权的房产作担保、重复抵押、予以出售等方法，虚构事实、隐瞒真相骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，被告人周某甲的亲属代被告人赔偿了部分被害人的经济损失，并取得了大部分被害人对被告人周某甲的谅解，故对被告人可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，判决：被告人周某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人周某甲上诉及辩护人辩护提出周某甲的行为不构成合同诈骗罪，其行为系民间借贷，请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定2012年8月至2013年11月，上诉人周某甲以需资金周转为由，将他人所有的房屋谎称为自己的房产，采取将房屋重复抵押、出售等方法，骗取他人钱款共计人民币321600元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审期间，被害人陈某甲向本院出具了谅解书表示对上诉人周某甲予以谅解，请求二审对周某甲从轻判处。
本院认为，上诉人周某甲以非法占有为目的，在签订和履行借款合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币321600元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人周某甲向被害人借款时，虚构借款事由，将他人所有的房产向被害人设置抵押、出售，从而骗取被害人的钱款，事后，上诉人周某甲将所骗取的钱款用作他用，无法返还被害人，故上诉人周某甲的行为符合合同诈骗罪的构成要件，周某甲及其辩护人提出周某甲的行为属民间借贷，不属合同诈骗犯罪的意见，本院不予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法。在二审审理期间，上诉人向被害人陈某甲退赃人民币8万元，并取得被害人陈某甲的谅解，可酌情从轻处罚。结合本案的实际情况以及上诉人周某甲的犯罪情节、到案后的悔罪表现及能得到所有被害人的谅解，并根据二审期间社区矫正机构的调查评估意见，宣告缓刑不致再危害社会、对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2015)楼刑二初字第5号刑事判决对原审被告人周某甲的定罪部分；
2、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2015)楼刑二初字第5号刑事判决对原审被告人周某甲的量刑部分；
三、上诉人周某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁学良
审 判 员 陈 辉
审 判 员 陈 敏
二〇一五年七月十日
代理书记员 蒋文韬