黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民三商终字第125号
上诉人（原审被告、反诉原告）哈尔滨市冰城牧业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区幸福镇靠河寨。
法定代表人刘有，该公司董事长。
委托代理人荆雪莲，黑龙江君赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐春山，住黑龙江省方正县。
委托代理人孙彦明，方正县方正镇法律服务所法律工作者。
上诉人哈尔滨市冰城牧业有限公司（以下简称冰城牧业公司）因与被上诉人徐春山种植、养殖回收合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香幸商初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理此案。上诉人冰城牧业公司法定代表人刘有及委托代理人荆雪莲，被上诉人徐春山及委托代理人孙彦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：徐春山与冰城牧业公司在2012年1月5日签订了《生态散养鸡代养回购合同》。合同约定：徐春山于2012年4月25日至2012年9月25日饲养生态散养鸡3500只，冰城牧业公司回购数量为1750只，超过部分按合同价格回收，回购价格为48元／只（1.5公斤至2.5公斤），冰城牧业公司应提前20天将回收清单通知徐春山，回收时间不得迟于饲养开始后的150天，交货地点为冰城牧业公司处，运输方式为汽运，费用冰城牧业公司负责，装车由徐春山负责，冰城牧业公司违反合同，迟延收购禽畜、迟延付款的，按迟延收购、迟延付款总额的1%／天赔偿徐春山滞纳金，徐春山未按照合同约定时间及质量提供禽畜，冰城牧业公司有权拒收，徐春山应支付未交付禽畜总价值5%的违约金给冰城牧业公司。冰城牧业公司分别于2012年10月24日收购徐春山成鸡1513只，2012年11月17日收购徐春山成鸡202只，共收购徐春山成鸡1715只，徐春山上交的成鸡数量比约定的少35只。冰城牧业公司于2012年12月3日给付徐春山购鸡款38，710元，2013年1月29日给付徐春山购鸡款38，710元，共给付77，420元，该款数额经双方核实，均无异议。另查明，中国人民银行2012年9月的6个月之内（含6个月）基准贷款利率为年5.85%。
徐春山诉至法院，要求冰城牧业公司赔偿迟延收购期间违约金26，926.08元及迟延付款期间违约金18，765.08元。
冰城牧业公司答辩并反诉称，徐春山的诉讼请求没有事实依据，法院应依法驳回。因为首先徐春山没有在合同约定的期限内足额交付成鸡，存在违约行为。其次，因徐春山的违约行为导致冰城牧业公司进行第二次收购，而付款时间延后是双方达成的共同意思表示，符合合同法的相关规定，故徐春山基于双方对合同条款已变更的诉请没有事实依据。再次，徐春山主张的赔偿标准和计算方式与合同本意相违背，按合同约定应为并列式计算，而不是徐春山主张的分列式分别计算。综上，冰城牧业公司认为因徐春山的违约行为导致双方对收购成鸡的批次、时间、付款方式和付款时间进行了变更，不存在违约行为，故徐春山的请求不应支持。冰城牧业公司反诉徐春山返还养鸡保证金3，570元（3500只×2元／只-1715只×2元／只），和徐春山未按合同约定少交成鸡而按合同约定赔偿冰城牧业公司损失1，268.80元，包括依照合同第七条第三项规定的应赔偿冰城牧业公司568.8元和按第七条第五项规定的应赔偿冰城牧业公司700元。
原审判决认为：冰城牧业公司与徐春山签订的《散养鸡代养回购合同》系双方真实意思表示，合同有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，冰城牧业公司在履行合同时按约定应提前20天将回收清单通知徐春山，并按时、按量收购徐春山饲养的符合标准的成鸡，并及时支付收购款项，这需冰城牧业公司举示证据。但在诉讼中，冰城牧业公司没有举示证据证明提前通知徐春山以便其准备运输工具，故冰城牧业公司的迟延收购与多次收购责任在冰城牧业公司，冰城牧业公司应承担违约责任。冰城牧业公司反诉徐春山返还养鸡保证金3，570元和依合同第七条第五项要求徐春山赔偿700元，因冰城牧业公司举证不能，该院不予支持。徐春山同意依照合同第七条第三项赔偿冰城牧业公司损失，该院予以准许。冰城牧业公司认为依合同迟延收购与迟延付款的赔偿应一并计算而不是分别计算，该院认为迟延收购、迟延付款是合同履行的两个不同阶段，而且迟延收购与迟延付款给徐春山造成的损失也是不同的，故应分别计算。关于徐春山诉请冰城牧业公司给付迟延收购成鸡滞纳金一项，由于冰城牧业公司没有按约定时间回购成鸡，导致徐春山产生了饲料、人工、占用场地等实际费用，况且迟延收购增加了徐春山饲养鸡的风险，冰城牧业公司对此应予赔偿。因徐春山的实际损失冰城牧业公司未提出且亦无其他计算标准，现徐春山依合同约定1%／天标准主张权利，该院予以支持。具体赔偿数额为：冰城牧业公司第一次于2012年10月24日回购1513只，超过约定28天，其应付的违约金为20，334.72元（1513只×48元／只×1%／天×28天）。冰城牧业公司于2012年11月17日回购成鸡202只，超期52天，应付违约金5，041.92元（202只×48元／只×1%／天×52天）。上述二项共计为25，376.64元。双方约定的给付迟延付款滞纳金1%／天的标准过高，该院予以调整。本案中冰城牧业公司迟延付款宜按2012年中国人民银行6个月以内（含6个月）基准贷款利率年5.85%的4倍标准支付给徐春山违约金。依照合同规定和冰城牧业公司实际的回购成鸡情况，冰城牧业公司应在2012年11月24日付款72，624元（1513只×48元／只）、同年12月17日付款9，696元（202只×48元／只），而在实际中冰城牧业公司在2012年12月3日付给徐春山38，710元，2013年1月29日付给徐春山38，710元。因双方对冰城牧业公司给付鸡款金额已无异议，故在计算冰城牧业公司迟延付款违约金时计算时间截止于2013年1月29日，金额以冰城牧业公司实际支付为准，即77，420元。具体计算为：冰城牧业公司应在11月24日付款的72，624元实际上在12月3日支付其中的38，710元，迟延付款为9天（计算时间从11月24日起至12月2日止），迟延违约金为424.85元（72，624元×5.85%÷360天×9天×4倍）。冰城牧业公司应在11月24日付款的72，624元在给付38，710元后还应支付给徐春山的33，914元，在2013年1月29日支付，迟延支付了57天（计算时间自2012年12月3日起至2013年1月28日止），故冰城牧业公司应付迟延违约金为1，256.51元（33，914元×5.85%÷360天×57天×4倍）。余款4，796元（38，710元-33，914元）的迟延付款时间为42天（计算时间自2012年12月18日起至2013年1月28日止），违约金为130.93元（4，796元×5.85%÷360天×42天×4倍），以上共计冰城牧业公司迟延付款需付违约金为1，812.29元（130.93元＋1，256.51元＋424.85元），故判决：一、冰城牧业公司自判决生效之日起十日内，给付徐春山迟延收购违约金25，376.64元；二、冰城牧业公司自判决生效之日起十日内，给付徐春山迟延付款违约金1，812.29元；三、徐春山于判决生效之日起十日内，给付冰城牧业公司违约金84元；四、驳回冰城牧业公司其他反诉请求。案件受理费942元，由徐春山负担462元，冰城牧业公司负担480元。反诉费25元，徐春山负担5元，冰城牧业公司负担20元。
判后，冰城牧业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回徐春山的诉讼请求。理由：冰城牧业公司不存在违约行为，徐春山未能在合同约定期限内足额交付成鸡，是导致冰城牧业公司迟延回购的原因。冰城牧业公司与徐春山存在口头约定，双方互不追究迟延付款与迟延交付成鸡的违约责任。迟延付款与迟延回购应为同一违约行为，违约金计算应为并列式计算，而不应分列式计算。
被上诉人徐春山辩称，原审判决认定事实清楚，应维持原判
二审中，冰城牧业公司向本院提交徐春山的《溜跶鸡养殖手册》。拟证明徐春山在合同约定时间内所饲养的成鸡未达到回购标准。
徐春山对上述证据的质证意见：对《溜达鸡养殖手册》的整体真实性无异议，但主张《溜达鸡养殖手册》第149天记录中的“还得喂”三个字不是本人书写，认为在约定时间内饲养的成鸡已达到标准。
本院对上述证据的认证意见：冰城牧业公司以“还得喂”三个字证明徐春山在合同约定的养殖期内未将鸡养至合同约定的重量。而徐春山对“还得喂”三个字真实性有异议。因双方当事人均认可徐春山完成养殖任务后将手册交给冰城牧业公司。冰城牧业公司无其他证据证明“还得喂”系徐春山在养殖过程中所写。同时，依据常理，饲养家禽每天均需喂养，“还得喂”并不能得出徐春山养殖的成鸡数量、质量不足的必然结论。徐春山虽对其他复印件的真实性均无异议，但这些复印件与本案无关联性，故本院对冰城牧业公司提供的证据不予采信。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案焦点是：冰城牧业公司迟延收购成鸡是否因徐春山在合同期内养殖成鸡的数量、质量不符合合同约定所致；原审判决将延迟收购违约金与延迟付款违约金分别计算是否正确。
本院认为，冰城牧业公司提出其迟延收购是因徐春山未能在合同约定的养殖期内提供符合约定质量、数量的成鸡。对此，本院认为，根据双方签订的《生态散养鸡代养回购合同》第四条的约定，冰城牧业公司应在饲养开始后150天内回购成鸡，并提前20天将回收清单通知徐春山。现冰城牧业公司无证据证明在合同约定的收购期内通知徐春山交付成鸡及徐春山拒不交付导致该公司延期收购。徐春山饲养成鸡的数量、质量是否符合合同约定，只涉及徐春山是否因此对冰城牧业公司承担违约责任，并不影响冰城牧业公司在约定期间内收购符合标准的成鸡。原审法院已判决徐春山对养殖成鸡数量不足向冰城牧业公司承担违约责任。冰城牧业公司主张徐春山养殖成鸡的数量、质量不符合合同约定导致迟延收购，理由不足，本院对冰城牧业公司的此节上诉主张不予支持。
关于原审判决将延迟收购违约金与延迟付款违约金分别计算是否正确的问题。冰城牧业公司主张合同中约定的迟延收购与迟延付款是同一个违约行为。迟延收购不存在具体金额，迟延付款才会产生具体金额；延迟收购一定导致延迟付款，故应当并列式计算违约金。本院认为，双方签订的《生态散养鸡代养回购合同》第七条约定“甲方（即冰城牧业公司）违反合同，迟延收购禽畜、迟延付款的，按迟延收购、迟延付款总额的1%赔偿乙方（即徐春山）。”明确了冰城牧业公司对延迟收购、迟延付款均应承担违约责任。延迟收购与迟延付款是两个独立行为，并非同一违约行为。迟延收购可以按延迟收购成鸡的价值确定具体金额，冰城牧业公司主张迟延收购无明确金额，本院不予支持。《生态散养鸡代养回购合同》第三条约定“甲方（即冰城牧业公司）在成鸡回收后30日内付款。”即使冰城牧业公司迟延收购，只要从实际收购之日起30日内付款就不构成迟延付款。冰城牧业公司主张迟延收购一定导致迟延付款，本院亦不予支持。原审判决认为迟延收购、迟延付款是合同履行的两个不同阶段，迟延收购与迟延付款给徐春山造成的损失不同，应当分别计算违约金，符合合同约定，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费942元，由冰城牧业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑家龙
审 判 员 杨凯声
代理审判员 杨大为
二〇一五年五月五日
书 记 员 王振宇