湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终135号
原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁毛毛（绰号毛毛），男，1992年1月22日出生于湖南省辰溪县，瑶族，初中文化，无业，户籍地及居住地辰溪县。因吸毒，辰溪县公安局于2016年6月25日决定给予行政拘留十五日的行政处罚，并于同年6月29日决定将其强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪于2016年7月4日经辰溪县公安局决定被取保候审；同年12月15日湖南省辰溪县人民法院作出逮捕决定，同日由辰溪县公安局执行逮捕。现押于辰溪县看守所。
湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人袁毛毛犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2017年3月1日作出（2016）湘1223刑初134号刑事判决。原审被告人袁毛毛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、诈骗罪
2016年4月至6月期间，被告人袁毛毛窜至辰溪县黄溪口镇、仙人湾瑶族乡、罗子山瑶族乡等地的超市、南杂店，以购物和办婚事为由，骗走价值共计人民币11551元的香烟等物品。具体如下：
1、2016年4月4日21时许，被告人袁毛毛窜至辰溪县仙人湾瑶族乡集镇周某的超市，以办婚事为由，将其店上的价值共计人民币2014元的5条黄芙蓉王香烟、3条蓝芙蓉王香烟、一次性碗筷等物品骗走。
2、2016年4月7日20时许，被告人袁毛毛窜至辰溪县罗子山瑶族乡政府附近陈某的超市，以办婚事为由，将其店上的价值共计人民币4206元的8条黄芙蓉王香烟、8条蓝芙蓉王香烟骗走。
3、2016年4月上旬的一天19时许，被告人袁毛毛窜至辰溪县黄溪口镇张家湾蒲某1的南杂店，以办婚事为由，将其店上的价值共计人民币924元的2条黄芙蓉王香烟、1条蓝芙蓉王香烟、2条精品白沙香烟等物品骗走。
4、2016年4月10日22时许，被告人袁毛毛窜至辰溪县黄溪口镇张家湾米某的南杂店，以办婚事为由，将其店上的价值共计人民币4036元的8条黄芙蓉王香烟、30条精品白沙香烟骗走。
5、2016年6月23日21时许，被告人袁毛毛窜至辰溪县后塘瑶族乡岩门村石某的南杂店，以家中来客为由，将其店上的价值共计人民币371元的1条黄芙蓉王香烟、2条精品白沙香烟骗走。
二、盗窃罪
1、2012年3、4月的一天，被告人袁毛毛伙同舒某4(另案处理)窜至辰溪县后塘瑶族乡松来村舒某1家，将舒某1的一辆价值人民币2730元的兰盾牌女式二轮摩托车盗走。
2、2016年3月31日13时许，被告人袁毛毛窜至辰溪县仙人湾瑶族乡集镇张某的南杂店，以购买牛奶、香烟为由，趁张某上楼取烟之机，将其店上的价值共计人民币1052元的2条黄芙蓉王香烟、2条蓝芙蓉王香烟盗走。
被告人袁毛毛归案后如实供述了自己的罪行。
原审法院认定上述事实的证据有户籍信息、到案经过、鉴定意见，现场勘验及辨认笔录，被害人张某、周某、陈某、蒲某1、米某、石某、舒某1的陈述，证人黄某、舒某3的证言，被告人袁毛毛的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人袁毛毛采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大；且以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为分别构成诈骗罪、盗窃罪。在盗窃共同犯罪中，袁毛毛起主要作用，系主犯。袁毛毛如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。袁毛毛犯数罪，应实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人袁毛毛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币九千元。
上诉人袁毛毛上诉提出：1、自己到相关店主赊购香烟，只是没有按时归还，其不构成诈骗罪。2、2012年3、4月份的一天，自己跟舒某4在车主舒某1不知情的情况下将摩托车骑走未归还，但之后主动向车主讲述了这一事实并协商好赔偿；2016年8、9月份，自己主动向派出所自首时供述了此事。原审法院对盗窃罪的量刑过重。要求二审依法从轻处罚。
经审理查明，一审判决认定原审被告人袁毛毛犯诈骗罪、盗窃罪的事实与二审审理查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实有经原审庭审举证、质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人的陈述
（1）周某、舒某5的陈述，证明：2016年4月4日21时许，一名20多岁自称辰溪县仙人湾瑶族乡肖家院子肖军的男子到周某、舒远水位于辰溪县仙人湾瑶族乡集镇的超市，以办婚事为由提交一份购货清单，并谎称稍后喊车过来取货物及付款，该男子将价值合计2000多元的5条黄芙蓉王香烟、3条蓝芙蓉王香烟和一次性碗筷等物品拿走后未再出现。次日，周某、舒某5去辰溪县仙人湾瑶族乡肖家院子打听时，发现没有肖某这个人才察觉其二人被骗。
（2）被害人陈某、舒某2的陈述，证明：2016年4月7日20时许，一名自称米军的男子骑摩托车到陈某、舒某2位于辰溪县罗子山瑶族乡政府附近的超市，以办婚事为由将陈某、舒某2店上的价值合计4000余元的8条黄芙蓉王香烟、8条蓝芙蓉王香烟骗走。
（3）被害人蒲某1的陈述，证明：2016年4月上旬的一天19时许，一名男子以办婚事为由，从蒲某1位于辰溪县黄溪口镇张家湾的南杂店骗走了价值合计900余元的2条黄芙蓉王香烟、1条蓝芙蓉王香烟和2条精品白沙香烟等物品。
（4）被害人米某、蒲某2的陈述，证明：2016年4月10日22时许，一名自称是辰溪县后塘乡王家村的男子，以办婚事为由，从米某、蒲某2位于辰溪县黄溪口镇张家湾的南杂店骗走价值合计4000余元的8条黄芙蓉王香烟、30条精品白沙香烟。
（5）被害人石某的陈述，证明：2016年6月23日21时许，一名年轻男子以家中来客为由，从石某位于辰溪县后塘瑶族乡岩门村的南杂店骗走价值合计300多元的1条黄芙蓉王香烟、2条精品白沙香烟。之后，石某打听到该男子系辰溪县后塘瑶族乡王家村袁家院子的袁毛毛。
（6）被害人舒某1的陈述，证明：①2012年3、4月的一天，舒某1停放在辰溪县后塘瑶族乡松来村自家门前坪地里的一辆兰盾牌女式二轮摩托车被盗。该车系2010年2月以3800元购买的。②摩托车被盗前，袁毛毛、舒某4经常借用该车，并知道该车因钥匙断在钥匙孔内，可以直接点火启动。③舒某1的侄儿舒某3为摩托车被盗的事情找过袁毛毛及舒某4，该两人均承认盗窃了摩托车的事实。
（7）被害人张某的陈述，证明：2016年3月31日13时许，一名22岁左右、中等身材的青年男子骑摩托车到张某位于辰溪县仙人湾乡集镇的南杂店，以购买香烟、牛奶为由，趁张某上楼取烟之机，将张某店里价值合计1046元的2条黄芙蓉王香烟、2条蓝芙蓉王香烟盗走。
2、证人证言
（1）证人黄某的证言，证明：2016年3月31日13时许，黄某去辰溪县仙人湾乡集镇侄女张某的南杂店购买香烟，看见一名男子趁张某上楼取烟之机，拿走店内的2条黄芙蓉王香烟、2条蓝芙蓉王香烟，骑着摩托车离开。尔后，张某告知黄某该男子没有付款的情况。
（2）证人舒某3的证言，证明：2012年4月左右，舒某3接到叔叔舒某1的电话，得知舒某1的摩托车被盗并让其打听是否系村里人所偷。舒某3询问舒某4及袁毛毛后，两人均承认盗窃了该摩托车。
3、辨认笔录，证明：（1）2016年9月13日，在公安机关主持及见证人的见证下，袁毛毛通过对12张免冠混合相片辨认，指认“胖胖”即舒孝云系2012年3、4月的一天在辰溪县后塘瑶族乡松来村盗窃摩托车的同案人；2016年11月2日，在公安机关主持及见证人的见证下，袁毛毛通过对12张免冠混合相片辨认，指认“聋子”即舒某1系被盗摩托车的失主。（2）2016年3月31日，在公安机关主持及见证人的见证下，张某通过对12张免冠混合相片辨认，指认袁毛毛系当天在其南杂店盗窃香烟的作案人。（3）2016年4月8日、7月13日，在公安机关主持及见证人的见证下，周某、舒某5通过对12张免冠混合相片辨认，分别指认出袁毛毛系2016年4月4日以办婚事为由从其超市诈骗香烟等物品并自称叫肖某的人。（4）2016年7月12日，在公安机关主持及见证人的见证下，陈某通过对12张免冠混合相片辨认，指认袁毛毛系2016年4月7日以办婚事为由从其超市诈骗香烟并自称米军的人。（5）2016年4月11日，在公安机关主持及见证人的见证下，米某通过对12张免冠混合相片辨认，指认袁毛毛系2016年4月10日以办婚事为由从其南杂店诈骗香烟的作案人。（6）2016年7月11日，在公安机关主持及见证人的见证下，蒲某1通过对12张免冠混合相片辨认，指认袁毛毛系2016年4月上旬以办婚事为由从其南杂店诈骗香烟的作案人。（7）2016年6月25日，在公安机关主持及见证人的见证下，石某通过对12张免冠混合相片辨认，指认袁毛毛系2016年6月23日从其南杂店诈骗香烟的作案人。（8）2016年9月12日，在公安机关主持及见证人的见证下，舒某1、舒某3通过对12张免冠混合相片辨认，分别指认袁毛毛、舒某4系2012年3、4月期间盗窃舒某1摩托车的作案人。
4、现场勘验笔录、现场平面示意图及现场照片，证明：被害人舒某1被盗现场的位置、概貌、周围环境等情况。
5、辰溪县价格认证中心出具的辰价认鉴字（2016）42号、43号、44号，辰价认定字（2016）105号、106号、107号、156号价格认定结论书，分别证明被害人米某、周某、陈某、石某、蒲某1被诈骗物品的价值及被害人张某、舒某1被盗物品的价值。
6、户籍证明，证明袁毛毛的基本身份信息情况。
7、公安机关出具的到案经过，证明袁毛毛的归案情况。
8、辰溪县公安局辰公（黄）决字〔2016〕第0331号公安行政处罚决定书，辰公（黄）强戒决字〔2016〕第0062号强制隔离戒毒决定书，证明：袁毛毛因吸毒于2016年6月25日被辰溪县公安局决定行政拘留十五日，并于6月29日经辰溪县公安局决定被强制隔离戒毒二年。
9、上诉人袁毛毛的供述和辩解，证明：袁毛毛为了筹集吸毒资金，两次单独或伙同他人盗窃及其诈骗的事实、经过，所供其盗窃、诈骗的作案时间、地点、手段、情节等与被害人的陈述、证人的证言能够相吻合。
10、视听资料，证明辰溪县公安局民警对袁毛毛进行询问时制作了同步录音录像，袁毛毛神情自然，供述清晰，公安民警无刑讯逼供等违法取证的行为。
本院认为，上诉人袁毛毛以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，多次骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。袁毛毛还以非法占有为目的，单独或伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在盗窃共同犯罪中，袁毛毛起主要作用，系主犯。袁毛毛归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。袁毛毛犯数罪，依法应当数罪并罚。对袁毛毛应当适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条第一款。
关于袁毛毛上诉提出自己到相关店主赊购的香烟，只是没有按时归还，不构成诈骗罪的理由。经查，被害人的陈述以及袁毛毛在侦查机关的供述均证实袁毛毛系以虚假的身份并虚构事由从被害人的超市或南杂店骗取财物，且数额较大，其行为符合诈骗罪的特征和犯罪构成要件。故袁毛毛提出的该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。
关于袁毛毛上诉提出的自己虽与舒某4在车主舒某1不知情的情况下将摩托车骑走未归还，但之后主动向车主讲述了该事实并协商好了赔偿，且向派出所自首时供述了此事，原审法院对盗窃罪的量刑过重，要求二审从轻处罚的理由。经查，没有证据证实袁毛毛与舒某4在盗走摩托车后告知了舒某1并协商了赔偿问题。袁毛毛因涉嫌诈骗、盗窃犯罪于2016年7月4日被公安机关取保候审后，直到2016年9月12日舒某1报案后的次日，才向公安机关供述其曾伙同舒某4于2012年盗窃舒某1摩托车的犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。原审法院根据袁毛毛的盗窃犯罪事实及其案发后能如实供述自己的犯罪事实等量刑情节所作的处罚并无不当。故袁毛毛提出的该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。袁毛毛上诉要求二审法院再从轻处罚于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
代理审判员 荆 成
代理审判员 肖光申
二〇一七年五月十八日
书 记 员 蒋艳群
附件：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。