浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0881民初3214号原告：浙江志城房地产有限公司，住所地衢州市九华北大道253号，统一社会信用代码：91330800738442462F。法定代表人：郑骁戎，董事长。委托诉讼代理人：王晓东，浙ＸＸ风律师事务所。委托诉讼代理人：姚丹琳，浙ＸＸ风律师事务所。被告：江山国际大酒店有限责任公司管理人，住所地江山市虎山街道江东一区15号。诉讼代表人：ＸＸ。委托诉讼代理人：徐一超，浙江达正律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛自远，浙江达正（江山）律师事务所律师。原告浙江志城房地产有限公司与被告江山国际大酒店管理人合同纠纷一案，本院于2017年7月14日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2017年8月15日、10月11日两次公开开庭进行了审理。原告法定代表人郑骁戎及其委托诉讼代理人王晓东、姚丹琳，被告委托诉讼代理人徐一超、丛自远两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江志城房地产有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告退还原告交纳的履约保证金500万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月7日，原、被告签订《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购意向协议》（以下简称资产收购意向协议），协议约定：由原告收购江山国际大酒店有限责任公司的整体资产；原告需交纳500万元的履约保证金；如资产处置方案获得债权人会议表决通过的，原告未在10天内与被告签订《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购协议》（以下简称资产收购协议）的，视为原告违约，被告有权没收履约保证金500万元，原告无权主张返还，如果属于被告原因造成协议不能签署的，被告无权没收履约保证金。2015年6月8日，原告即向被告转账500万元。之后，原告多次派遣包括法定代表人在内的相关人员到江山与被告商谈整体资产收购协议的具体内容。协商过程中，双方一致认为资产整体过户的赋税过重，决定采取破产重整和股权收购的方式完成资产收购。但是采取该种收购方式在收购后可能会带来巨额的债务风险。双方对协议的具体合同条款存在较大分歧而反复磋商，为此两次推迟签约时间。最终，因双方无法就资产收购协议的具体条款达成一致，被告主动提出不再谈判协议与签约。2016年2月26日，被告向原告发函，告知因原告方违约而不予退还履约保证金500万元。2016年3月1日，原告回复函件向被告提出异议，认为收购协议未能签订是双方的原因，是合同签约过程中常有情形，被告无权没收履约保证金。综上，原告认为，原告以最大的诚意参与资产收购协议的协商，是被告主动提出终止协商签约，《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购协议》未能如期订立不是原告的原因所致，双方约定的履约保证金违反了《物权法》第五条的规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项，履约保证金的约定应视为无效，故被告理应按约退还履约保证金。原告事先交纳的履约保证金不属于违约金，本案应视为双方未约定违约金，如果法院认定500万元是违约金，且法院最终认定原告违反了预约合同，由于被告没有提供证据证明其实际损失，原告请求减少违约金的承担。江山国际大酒店有限责任公司管理人辩称，一、双方签订的资产收购意向协议明确约定，若原告未在规定的期限内签订正式资产收购协议，被告有权不退还履约保证金。1.2014年5月27日，江山市人民法院裁定受理江山国际大酒店有限责任公司破产清算案，并裁定浙江达正律师事务所为管理人。2.为防止资产缩水，以实现债权人利益最大化，债权人委员会研究决定将江山国际大酒店资产进行整体外置，并授权管理人与相关意向投资人进行谈判签约。3.经原、被告充分协商，2015年6月7日签订《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购意向协议》，协议约定：原告以2.5亿元收购江山国际大酒店整体资产；原告应在收购意向协议签订之日向被告支付履约保证金500万元；原告应在资产处置方案获得债权人表决通过后的10日内，与管理人签署正式的《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购协议》，协议内容必须遵循处置方案的原则和收购意向协议的内容；若原告未在债权人会议表决通过资产处置方案后的10日内，与被告签订正式的收购协议，视为原告违约，被告有权不退还500万元履约保证金。二、原告未在双方约定的期限内签订正式资产收购协议，已构成根本违约。1.2015年6月8日，债权人会议已经表决通过了资产处置方案。2.双方在协商过程中，原告单方面认为以资产整体收购方式税负过重，要求采用破产重整或股权收购方式完成资产收购，但又认为采用这种方式在收购后可能会带来巨额债务风险，迟迟不愿签订正式资产收购协议。3.为促成本次收购交易，被告分别于2015年6月18日、7月17日，两次与原告签订资产收购意向补充协议，将原告应当与被告签订正式资产收购协议的时间先后变更为2015年7月18日前和7月27日前。原告仍提出违背资产处置方案原则和资产收购意向协议约定内容的要求，并逾期无意签订正式收购协议。原告的行为构成了根本性违约。三、被告依约不退还履约保证金，原告无权主张返还。1.在原告无视资产收购意向协议及两次补充协议的约定，逾期无意按资产处置方案的原则及资产收购意向协议约定的内容，与被告签订正式的资产收购协议的情况下，在原告的行为构成根本违约，严重影响破产清算的进程后，被告不得不于2016年2月23日向原告发函申明，因原告违约不签订正式资产收购协议，被告依据意向协议第五条，不予退还500万元履约保证金。2.原告于2016年3月1日向被告发出回复函，要求退还500万元履约保证金。原告的主张既违反约定，又不符合法律规定。四、履约保证金的退还与否的约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。原告未在约定期限内签约，按照意向协议的约定，履约保证金具有惩罚性，被告有权不予返还履约保证金。而且，本案交易标的额高达2.5亿元，与交易标的额相比不予返还500万元履约保证金数额适宜。五、原告起诉状中的部分事实主张与客观事实不符。原告在诉状中称“双方一致认为资产整体过户税负过重，决定采用破产重整和股权收购的方式完成资产收购”。实际上并非是双方一致认为，而是原告在协商过程中的一厢情愿，原告在诉状中称被告主动提出不再谈判协议和签约没有事实依据。综上，原告依法依约应承担违约责任，被告请求驳回原告的诉讼请求。本案当事人针对各自主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认定如下：1.整体资产收购意向协议、补充协议、补充协议（二），均经双方签字确认，本院对真实性予以认定，但无法证明原告没有违约。2.股权收购协议、战略投资协议，被告主张真实性无法确认并提出为原告单方意思表示，股权收购协议经原告确认由其提供，战略投资协议无法确认提供方，该两份协议均未经双方签字确认，真实性无法确认，不能作为认定事实的依据。3.被告法定代表人ＸＸ草拟的资产收购改为股权收购的操作方法图，经庭后核实，被告认可该草图确系ＸＸ其制作，但仅能证明双方就股权收购方式事宜进行过协商，并不足以证明双方一致同意将资产收购变更为破产重整及股权收购方式。4.整体资产处置方案草案、债权人会议统计表，结合整体资产收购意向协议的签订时间及约定为其附件，本院对该证据的真实性及证明对象予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月7日，原告浙江志城房地产有限公司（乙方）与被告江山国际大酒店有限责任公司管理人（甲方）签订《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购意向协议》，协议约定了整体资产收购范围、收购方式、收购价格、履约保证金、正式资产收购协议的签订、税费优惠等事项。整体资产收购范围约定：1、收购范围包括但不限于江山国大土地、房产、相关经营设施、装潢、苗木、库存易耗品等动产和不动产，但不包括余建水个人名下现有或潜在资产及登记在江山国大名下车辆、江山市双塔街道江滨路50幢6号店面。2、甲方向乙方提供《江山国大经营资产清单》，作为乙方收购江山国大整体资产的内容。收购价格约定：由乙方以现金人民币1亿元以及乙方在安徽省池州市开发的志城江山郡楼盘中价值1.5亿元人民币房地产，合计2.5亿元价格收购本意向协议第一条约定的资产。履约保证金约定：本意向协议签署之日，乙方应向甲方账户支付履约保证金人民币500万元。就正式资产收购协议的签订约定：1、《江山国际大酒店有限责任公司整体资产处置方案（草案）》尚需经过江山国大债权人会议表决通过。如果该方案获得债权人会议表决通过的，则甲、乙双在资产处置方案表决通过后10日内签署正式《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购协议》，协议内容必须遵循处置方案的原则及本意向协议的内容进行签订；如果资产处置方案表决未获通过的，则本意向协议终止，甲方在表决未获通过之后的7日内返还乙方支付的履约保证金500万元，不计利息。2.如资产处置方案获得债权人会议表决通过的，乙方未在10天内与甲方签订《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购协议》的，视为乙方违约，甲方有权没收履约保证金500万元，乙方无权主张返还。如果属于甲方原因造成协议不能签署的，甲方无权没收履约保证金。双方在附件中约定：《江山国际大酒店有限责任公司整体资产处置方案（草案）》作为本意向书的附件，具有同等法律效力。2015年6月8日，原告向被告转账支付了500万元履约保证金。2015年6月8日，江山国际大酒店有限责任公司第二次债权人会议表决通过了《江山国际大酒店有限责任公司整体资产处置方案（草案）》。2015年6月18日，原、被告签订了《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购意向补充协议》，约定在本补充协议签订之日30日内签署《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购协议》，本协议未尽事宜仍以原收购意向书约定为准。2015年7月17日，原、被告签订《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购意向补充协议》（二），约定《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购协议》延长到2015年7月27日前签订，本协议未尽事宜仍以原收购意向书约定为准。因原告未能在2015年7月27日前与被告签订《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购协议》，被告于2016年2月23日发函给原告，告知：因原告原因及责任未在规定期限内签订《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购协议》，属原告违约行为，依据《江山国际大酒店有限责任公司整体资产收购意向补充协议》第5条规定，被告不予退还原告交纳的500万元履约保证金等事宜。2016年3月1日，原告复函给被告，认为双方未能如期签约的责任不完全在原告，被告不能以此作为不退还保证金的理由，履约保证金不具有定金性质，被告无权单方没收，要求被告退还500万元履约保证金。因被告未退还履约保证金，原告遂提起本案诉讼。本院认为，原、被告双方在收购意向协议中约定在将来一定期限内订立正式的资产收购协议，故收购意向协议属于预约合同。本案立案案由虽定为管理人责任纠纷，但本案系双方因为预约合同的履行产生的纠纷，预约合同属于一种独立的合同类型，目前尚没有相对应的案由，因此，本院确定本案案由为合同纠纷。关于原告是否违约，根据收购意向协议的约定，在江山国际大酒店有限责任公司债权人会议表决通过了《江山国际大酒店有限责任公司整体资产处置方案（草案）》后，原告就负有在约定的期间内与被告缔结正式的资产收购协议的义务，而且，正式的资产收购协议的内容已基本确定，双方签约不存在障碍。因为收购意向协议明确了收购资产的具体内容、收购价款、签订正式收购协议的时间等事项，作为收购意向协议附件的《江山国际大酒店有限责任公司整体资产处置方案（草案）》中进一步明确了1亿元收购资金的支付时间，用于抵偿价款的1.5亿元实物房地产的价格确定方式、经营权交割及资产过户等事项，虽然双方就原告用于抵偿价款的1.5亿元房地产的面积、户型、套数等事项尚未确定，仍需要磋商，但综合《江山国际大酒店有限责任公司整体资产处置方案（草案）》第四条“资产收购协议的签订”第2款载明的“本次资产处置草案表决通过后十日内，收购方按照本方案规定的内容与管理人及债委会签署江山国大整体资产收购协议”和第五条“处置价款交付及分配方式”第2款第2项载明的“管理人配合200万元以上债权人在本方案通过后2个月内，确定1.5亿元价值房屋面积、户型、套数，对抵偿处置价款房地产的价格在不高于志城公司经池州市物价局审批后的价格内进行协商确定”看，双方同意就原告用于抵偿价款的1.5亿元房地产的面积、户型、套数等事项留待正式的资产收购协议签订后确定。虽然双方在收购意向协议签订后就股权收购方式事宜进行过磋商，但在磋商过程中签订的两份补充协议先后将签订正式资产收购协议的时间推迟到2015年7月17日、7月27日，并明确约定“未尽事宜仍以原收购意向协议约定为准”。上述补充协议的内容说明，即便双方就股权收购方式事宜进行过磋商，被告仍然要求原告履行缔结正式的资产收购协议的义务。原告没有按照双方的约定与被告缔结正式的资产收购协议，已构成违约。本案双方当事人在收购意向书中约定，如《江山国际大酒店有限责任公司整体资产处置方案（草案）》获得债权人会议表决通过的，原告未在约定时间内与被告签订正式资产收购协议的，视为原告违约，被告有权没收履约保证金500万元，原告无权主张返还。可见，本案履约保证金并非对违约所导致的损害赔偿额的预定，而是双方当事人针对预约合同的履行设立的一种担保方式，其得失与原告给被告造成的损失无关，具有极强的惩罚性。因此，本案履约保证金的性质与以补偿性为主的违约金的性质不同，不宜以原告违约给被告造成的损失为基础，类推适用违约金的酌减规则予以限制。综上，本案当事人有关履约保证金的约定系双方的真实意思表示，亦不存在法律规定的无效事由，且数额设定得当，应认定为合法有效，对双方具有法律约束力，原告应按照约定以其支付的履约保证金承担违约责任。双方约定履约保证金并非创设物权，原告以违反了物权法定这一强制性规定为由主张双方履约保证金的约定无效，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：驳回原告浙江志城房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，减半收取23400元，由浙江志城房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 员 李亿朝二〇一七年十月二十三日法官助理 王建双书 记 员 邱霞霞??