河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终11640号上诉人（原审被告）：葛建营，男，汉族，1966年5月2日出生，户籍地河南省开封市顺河回族区，现住河南省开封市。委托诉讼代理人：张新军，河南源翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张秋勤�女，汉族，1973年11月22日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：吕素萍，河南经东律师事务所律师。原审被告:陈艳，女，满族，1966年12月15日出生，户籍地河南省开封市顺河回族区，现住河南省开封市。委托诉讼代理人：张新军，河南源翔律师事务所律师。上诉人葛建营因与被上诉人张秋勤及原审被告陈艳民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初29322号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛建营及原审被告陈艳的共同委托诉讼代理人张新军、被上诉人张秋勤的委托诉讼代理人吕素萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人葛建营上诉请求：1、依法撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初29322号判决；2、依法改判驳回�诉人的起诉请求。理由：一、一审程序违法。被上诉人的电话号码2009年前开始使用至今，从未更换，一审开庭前却未收到法院的通知，但是却收到了一审法院的判决通知。只有在穷尽送达不能的情况下才用公告送达方式送达，一审却直接采用公告方式送达，造成本案缺席判决。二、一审认定事实错误，判决错误。被上诉人并未按照两张借条的约定借款给上诉人，况且上诉人已经还清2009年3月1日借款的本金及利息。被上诉人张秋勤辩称：一、一审程序合法。被上诉人借款给上诉人之后，多次催上诉人还款，上诉人不但不还款，还把上诉人的电话号码拉黑。一审送达时，在无法联系上诉人，邮寄送达也未果时，才公告送达的开庭传票和诉状。二、一审认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，合法合理。一审期间被上诉人提交的证据足以证明借款的事实。�诉后，上诉人曾发短信威胁被上诉人撤诉，并承诺年底前还钱。故请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈艳答述称：同意上诉人的上诉意见。被上诉人张秋勤向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告偿还原告借款本金185000元；2、依法判令两被告支付原告100000元借款自2009年3月1日至2016年11月21日的利息185315.07元，2016年11月22日至实际还款之日的利息另行计算（利息计算标准：按年利率24%计算）；3、依法判令两被告支付原告85000元借款自2016年1月15日至2016年11月21日的利息4333.83元，2016年11月22日至实际还款之日的利息（利息计算标准：按年利率6%计算）；4、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：1、原告提交2009年3月1日，被告葛建营向原告张秋勤出具借条一张，载明：今借张秋勤壹拾万元整，每年付给弍萬肆仟元做为利息�葛建营（借款人）。原告提交广发银行交易记录显示，2009年3月1日原告通过广发银行现金汇款44300元；同日通过银行存折取现12700元。2、原告提交2011年5月3日，被告葛建营向原告张秋勤出具借条一张，载明：今借张秋勤现金捌萬伍仟元整￥85000元，葛建营。原告提交通过中国农业银行分别于2010年3月9日向被告葛建营现金存款15000元、2010年3月26日向被告葛建营现金存款30000元、2010年7月5日向被告葛建营现金存款5000元、通过中国工商银行于2009年9月21日向被告葛建营汇款3000元。3、原告提交被告葛建营2016年2月16日、7月25日、7月26日，分别通过网银转账5000元、2000元、1000元，共计8000元。4、原告提交二被告离婚协议书，二被告于1988年7月28日结婚，2012年11月14日，二被告因感情不合，双方协议离婚。一审法院认为：债务应当清偿。2009�3月1日被告葛建营向原告出具借条，借款10万元，约定利息每年24000元，即月息2000元，原告提交借条、存款回单等可以相互印证，可以证明借款的真实性；原告要求被告按照年利率24%支付利息，符合双方约定，该院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务。被告葛建营归还8000元不足以清偿全部债务，该还款应按照利息计算，即被告葛建营支付原告4个月（8000元÷2000元/月）利息，本案利息支付时间应自2009年7月1日起按照年利率24%计算。2011年5月3日被告葛建营向原告出具借条，借款85000元，借条未约定利息，原告提交借条、存款回单相互印证，可以证明借款的真实性。该借条并未约定利息，亦未约定还款期限，本案利息应从起诉之日（2016年11月28日）起按照年利率6%计算。原告提交二被告离婚协议书显示上述借款均发生在二被告夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，应当承担共同还款责任，符合法律要求，该院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十�条的规定，判决：一、被告葛建营于本判决生效后十日内归还原告张秋勤借款10万元及利息（利息自2009年7月1日起，按照年利率24%计算至实际还款之日止）；二、被告葛建营自本判决生效后十日内归还原告借款85000元及利息（利息自2016年11月28日起，按照年利率6%计算至实际还款之日止）；三、被告陈艳对上述款项承担共同还款责任。案件受理费6920元，公告费560元，由被告葛建营、陈艳承担。本院二审期间，上诉人葛建营提交如下证据：第一组证据：给张秋勤交通银行卡存款凭证两份，证明已还款11万元；第二组证据：给张秋勤两农业银行卡转款记录明细，证明已还款55700元；第三组证据：张秋勤刷葛建营广发银行卡明细，证明张秋勤从葛建营广发银行信用卡账号套现78065元；第四组证据：自2007年到2013年给张秋勤的财务明细，证明已还款23700元；第�组证据：葛建营个人一直使用的电话号码135××××8505和137××××0668近六个月的缴费发票电子版（移动公司只能够提供电子版六个月的发票，不提供纸质发票）。证明葛建营从2009年6月16日在移动公司办理手机卡135××××8505使用至今；上诉人从2009年11月9日在移动公司办理手机卡137××××0668使用至今。一审程序以通知不到葛建营为由缺席审理，程序违法。被上诉人张秋勤针对上诉人葛建营提交的上述证据发表意见称：对第一组证据真实性无异议，但系张秋勤个人的存款，与葛建营无关。存款单据在葛建营处是因为张秋勤与葛建营曾恋爱并同居，葛建营在双方同居期间取得上述存款单据。葛建营对双方曾存在同居关系予以认可。对葛建营的提交的第二组证据的真实性没有异议，但是该款项与本案所涉借款无关，是葛建营归还的另外51000元的借款及利息。对葛建营提交的第�组证据的真实性无异议，但与张秋勤无关。葛建营提交的第四组证据系其单方制作，不发表意见。葛建营提交的第五组证据与本案没有关系，一审程序合法。被上诉人张秋勤提交如下证据：第一组证据：葛建营发给张秋勤的短信，证明张秋勤借给葛建营的事实；第二组证据：张秋勤转给葛建营的51000元的转账记录电子流水复印件，证明上述葛建营转给张秋勤的款项中的51000元不属于本案所涉借款的还款。上诉人葛建营针对被上诉人张秋勤提交的上述证据发表意见称：对第一组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。张秋勤曾经倒卖假发票，被公安机关抓获，急用钱，所以借用葛建营的银行信用卡共套现78065元；对第二组证据的真实性有异议，系复印件，无法核实真实性。本院经审查认为，上诉人葛建营提交的第一组证据、第二组证据、第三�证据，不能证明与本案的关联性，故不予采信。上诉人葛建营提交的第四组证据系其单方制作，且对方当事人不予认可，故不予采信。上诉人葛建营提交的第五组证据，不能证明其证明目的，故不予采信。被上诉人提交的第一组证据对方当事人予以认可，故本院予以采信。被上诉人张秋勤提交的第二组证据与本案无关，不予采信。本院二审经审理确认的事实同一审法院确认的事实。本院认为：本案诉讼中葛建营并未否认其于2009年3月1日向张秋勤所出具的《借条》和于2011年5月3日向张秋勤出具的《借条》的真实性；一审诉讼过程中，张秋勤亦提交了相应的证据证明其履行了出借款项义务；葛建营虽诉称张秋勤并未如数支付《借条》中涉及款项，但是葛建营并未提交相应的证据以支持其主张，故本院对其该项上诉理由不予采信。根据本案二审诉讼�程中葛建营所举证据、张秋勤质证情况，以及张秋勤一审、二审举证及葛建营质证情况，不足以认定葛建营所主张的其已经还款11万元、55700元、23700元的事实，亦不足以认定葛建营所主张的张秋勤用其信用卡套现78065元的事实。本案中葛建营陈述其已搬出户籍地多年，但户口并未迁出。本院经审查认为，一审法院在对葛建营、陈艳无法直接送达、邮寄送达诉讼文书的情况下，采取公告送达的方式向葛建营送达诉讼文书，程序并无不当；葛建营诉称一审程序违法的理由不能成立，本院对其该项主张，不予支持。综上所述，葛建营的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6920元，由上诉人葛建营负担。本�决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  周 金审判员  黄跃敏二〇一七年十月二十四日书记员  任 静