山东省淄博市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）淄执复字第50号
申请复议人（原异议人）淄博天和堂金百合医药连锁有限公司。住所地：临淄区。
法定代表人：孙启云，执行董事。
申请执行人岳庆。
被执行人山东省淄博市周村区药材公司。住所地：淄博市周村区。
法定代表人徐修功，经理。
被执行人山东省淄博市临淄区药材公司。住所地：淄博市临淄区。
法定代表人郑光成，经理。
被执行人山东省淄博市桓台县药材公司。住所地：山东省桓台县。
法定代表人李爱国，经理。
申请执行人岳庆与被执行人山东省淄博市周村区药材公司、山东省淄博市临淄区药材公司、山东省淄博市桓台县药材公司借款担保纠纷一案，淄博市博山区人民法院(以下简称博山区法院)于2014年10月28日作出（2014）博民执异字第15号执行裁定。申请复议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司不服该裁定，向本院申请复议，本院于2015年3月2日作出（2014）淄执复字第36号执行裁定，裁定撤销博山区法院（2014）博民执异字第15号执行裁定，发回博山区法院重新审查。博山区法院又于2015年9月22日作出（2015）博执异重字第1号执行裁定，申请复议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司亦不服该执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
博山区法院查明，2011年5月5日，申请执行人上海南龙投资有限公司申请执行被执行人山东省淄博市周村区药材公司、山东省淄博市临淄区药材公司、山东省桓台县药材公司抵押担保纠纷一案，由山东省淄博市中级人民法院指定博山区法院执行。该案于2011年5月16日在博山区法院立案。2014年4月19日，岳庆向博山区法院申请变更其为申请执行人，并提供了其与上海南龙投资有限公司达成的债权转让合同及通知被执行人的有关证据，故博山区法院于2014年7月10日作出（2011）博民执字第406-1号裁定书，变更岳庆为本案的申请执行人。后依申请执行人申请，博山区法院依法到淄博市工商局临淄分局、淄博市房地产交易中心、淄博市国土资源局查询被执行人山东省淄博市临淄区药材公司的相关资料。其中，淄博市人民政府淄政土（偿）﹝2004﹞188号文件《关于对临淄区天和堂金百合医药零售有限公司办理国有土地使用权出让手续的批复》中记载：“根据淄经发﹝2003﹞10号文件精神，临淄药材公司改制为临淄天和堂金百合医药零售有限公司，山东环中医药集团同意将原临淄药材公司等16家药店纳入你公司，并申请办理本公司所使用三宗地的国有土地使用权出让手续”。山东省淄博市临淄区药材公司的土地系该批复文件涉及的三宗土地，淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司成为该国有土地使用权的受让人，但淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司按照淄政发﹝2002﹞116号文件《淄博市人民政府关于进一步深化产权制度改革的意见》的相关规定即按土地评估价格的16%优惠政策交纳土地出让金。后淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司变更为淄博天和堂金百合医药连锁有限公司。淄博天和堂金百合医药连锁有限公司接收了山东省淄博市临淄区药材公司的优良资产，故博山区法院于2014年7月23日作出（2011）博民执字第406-2号裁定书，变更淄博天和堂金百合医药连锁有限公司为本案被执行人。2014年9月18日，博山区法院依法冻结淄博天和堂金百合医药连锁有限公司在中国建设银行股份有限公司淄博石鼓支行的银行账户（账号：37×××28）及中国农业银行股份有限公司淄博辛店支行的银行账户（账号：15×××94）。
异议人提供的两份判决书中并没有对淄博天和堂金百合医药连锁有限公司是否是改制企业作出认定，且异议人提供的非公司法人吊销情况不能体现山东省淄博市临淄区药材公司的资产分配情况，而其提供的营业执照亦体现不出淄博天和堂金百合医药连锁有限公司所有的土地情况。
博山区法院另查明，《山东省药品监督管理局药品经营企业变更经营事项批件》核准变更项目一栏记载“同意山东省淄博市临淄区药材公司因企业改制，法定代表人由郑光成改为王海涛，经营地址由临淄区朱台镇朱台路51号迁至临淄区桓公路85号；淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司更名为淄博天和堂金百合医药连锁有限公司，经营及仓库地址为临淄区桓公路85号。”山东省淄博市临淄区药材公司企业年检记录，变更记录一栏，变更内容记载为“药店名称变更为：淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司，药店负责人变更为：王海涛。”《淄博市人民政府关于进一步深化产权制度改革的意见》淄政发【2002】116号文件记载：“国有企业改造或改组为有限责任公司涉及的划拨土地使用权，应当采取出让或租赁方式处置。出让金按照土地评估确认价的20%-40%缴纳。”淄博市国土资源局淄国土资函（2015）29号函复：2004年，经市政府淄政土偿【2004】188号文批复，将临淄区药材公司使用的三宗国有划拨土地，协议出让给临淄天和堂金百合医药零售有限公司使用。依据《中共淄博市委淄博市人民政府关于进一步加快市属流通企业改革意见》（淄发【2000】19号），该三宗出让土地出让金按照评估地价的16%缴纳。异议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司提出异议的焦点是：其不应该为本案的被执行人，临淄区药材公司主体资格仍然存在，临淄区药材公司应作为本案的被执行人。
博山区人民法院认为，临淄区药材公司根据相关规定已部分改制为淄博天和堂金百合医药连锁有限公司，虽其未办理注销登记，主体资格仍然存续，但其部分资产已被转移至淄博天和堂金百合医药连锁有限公司，临淄区药材公司使用的三宗划拨土地，依据《中共淄博市委淄博市人民政府关于进一步加快市属流通企业改革意见》（淄发【2000】19号）改制文件的规定，按照16%的优惠价出让给淄博天和堂金百合医药连锁有限公司。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条：“企业以其优良资产与他人组建新公司，新设公司应当在接受财产范围内与原企业共同承担连带责任”的规定，淄博天和堂金百合医药连锁有限公司作为临淄区药材公司资产的部分接收者，也应在其接收的财产范围内承担相应责任。据此，博山区法院将淄博天和堂金百合医药连锁有限公司作为被执行人并冻结其银行账户，符合法律规定。另根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条新设公司于原企业共同承担连带责任的规定，山东省淄博市临淄区药材公司也应作为共同的被执行人。（2011）博民执字第406-2号裁定书将被执行人山东省淄博市临淄区药材公司直接变更为淄博天和堂金百合医药连锁有限公司属适用法律错误，应予纠正。故异议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司的异议部分成立。博山区法院据此裁定如下：一、撤销（2011）博民执字第406-2号裁定；二、追加淄博天和堂金百合医药连锁有限公司为本案被执行人；三、驳回淄博天和堂金百合医药连锁有限公司其他异议请求。
申请复议人天和堂连锁公司不服，向本院申请复议称，1、根本不存在临淄药材公司根据相关规定已部分改制为申请复议人的法律事实，博山区法院在裁定书中对该事实认定错误。编号为JYBG2003151号的《山东药品监督管理局药品经营企业变更经营事项批件》具体内容为山东省淄博市临淄区药材公司因企业改制，《药品经营许可证》更名为淄博天力医药有限公司。与执行异议裁定书中查明的事实不符。另裁定书中查明山东省淄博市临淄区药材公司企业年检记录，变更内容记载为“药店名称变更为：淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司，药店负责人变更为：王海涛。”该项变更的时间为2002年12月23日，复议人尚未工商登记注册成立。且该项内容根本不是临淄药材公司的企业年检记录，仅仅是临淄药材公司下属的桓公大药店的“药品经营企业许可证”变更记录，而临淄药材公司的重要的经营资质《药品经营企业许可证》更名为淄博天力医药有限公司而非申请复议人。申请复议人与淄博天力医药公司是两个完全不同的法律主体。申请复议人是2003年1月6日由郑光成等9名自然人股东和1名法人股东淄博天和堂医药连锁有限公司共同出资50万元现金注册的有限责任公司，注册资本中没有临淄药材公司的出资，也没有无偿的接受临淄药材公司下属的药店，不是与临淄药材公司优质土地资产组建的新公司。临淄药材公司成立于1989年6月26日，主管部门是淄博医药集团有限责任公司。该单位至今仍然存续，没有注销，没有清算，作为诉讼主体和执行主体仍然存在，该事实见申请复议人提供的临淄药材公司“非公司法人吊销情况”及该公司2015年缴纳员工社保费收据。2、临淄药材公司的土地，不是临淄药材公司转让或出让给申请复议人，该土地也不是临淄药材公司的优质资产，不存在临淄药材公司以优质资产与申请复议人组建新公司，申请复议人也不是临淄药材公司部分资产的接受者，执行异议裁定书依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条追加申请复议人为被执行人错误。3、申请复议人接受临淄药材公司资产均支付了相应的对价，通过有偿转让的方式接收被执行人的财产不构成被追加为被执行人的事由。4、已生效的淄博市临淄区人民法院（2010）临商初字第86号民事判决书和淄博市中级人民法院淄商终字第150号民事判决书确认的法律事实是申请复议人不是由临淄药材公司改制而来，也没有无偿接受临淄药材公司的财产。5、（2015）博执异字重字第1号执行裁定书仅撤销（2011）博民执字第406-2号执行裁定书，而没有撤销（2011）博民执字第406-3号衍生的裁定书明显错误。请求撤销（2015）博执异重字第1号执行裁定和（2011）博民执字第406-3号执行裁定。
本院查明，2003年10月10日，山东省淄博市周村区药材公司与中国工商银行淄博市周村区支行签订《流动资金借款合同》，山东省淄博市周村区药材公司向中国工商银行淄博市周村区支行借款276万元，山东省淄博市临淄区药材公司为中国工商银行淄博市周村区支行提供担保。因山东省淄博市周村区药材公司、山东省淄博市临淄区药材公司未按照合同约定履行还款义务，淄博仲裁委员会于2004年10月29日作出（2004）淄仲裁字第250号裁决，裁决山东省淄博市周村区药材公司向中国工商银行淄博市周村区支行偿还借款本息，山东省淄博市临淄区药材公司承担连带清偿责任。
另查明，1989年6月26日，被执行人山东省淄博市临淄区药材公司成立。2002年时该公司拥有虎山药店等16家分支机构。2003年5月22日，淄博市财政局下发《关于淄博市临淄区药材公司公司制改建资产评估项目核准意见的通知》【淄财国资（2003）26号】，对山东启新有限责任会计师事务所出具的《淄博市临淄区药材公司公司制改建项目资产评估报告书》【启新评报字（2003）第02号】予以核准，该评估报告对淄博市临淄区药材公司公司制改建项目资产评估净值为711.17万元。
淄博市药品监督管理局于2003年9月28日向山东省药品监督管理局提交的《关于山东省淄博市临淄区药材公司变更药品经营许可证事项的请示》载明，山东省淄博市临淄区药材公司变更名称为淄博天力医药有限公司，山东省药品监督管理局予以同意。该请示附带的呈报材料有《临淄区药材公司改制方案》、《关于“临淄区药材公司”变更为“淄博天力医药有限公司”药品经营许可证的申请报告》、淄博天力医药有限公司章程等，载明淄博天力医药有限公司拟由王海涛等五名自然人股东和临淄区药材公司一家法人股东出资设立，其中自然人股东出资共计120万元，临淄区药材公司出资630万元。但淄博天力医药有限公司于2003年11月17日注册成立时，仅有王海涛等五名股东，共计出资120万元，且均系现金出资。《公司住所证明》载明，公司住所地在临淄区桓公路85号，该营业场所所有权系淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司所有。2004年11月2日，因未申报年检，山东省淄博市临淄区药材公司被工商部门吊销营业执照。2014年3月17日，淄博天力医药有限公司变更住所为淄博市临淄区闫家路27号。
2003年1月16日，淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司注册成立，注册资金50万元，出资人有王海涛等九名自然人股东，共计出资45万元，法人股东为淄博天和堂医药连锁有限公司，出资为5万元，均以现金出资。《公司住所证明》载明住所在淄博市临淄区桓公路85号，该营业场所的所有权系淄博市临淄区药材公司所有。淄博市临淄区药材公司与淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司就该营业场所签订了房屋租赁合同。2003年12月3日，淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司变更注册登记，其中名称变更为淄博天和堂金百合医药连锁有限公司，注册资金变更为120万元，增加的70万元注册资金均由王海涛等三名自然人股东以货币资金出资。因淄博天和堂医药连锁有限公司将5万元股份转让给淄博天力医药有限公司，淄博天和堂金百合医药连锁有限公司于2004年6月15日变更工商登记，其股东之一淄博天和堂医药连锁有限公司变更为淄博天力医药有限公司，持有股份不变。后又因淄博天力医药有限公司将其5万元股份转让给股东王海涛，淄博天和堂金百合医药连锁有限公司又于2004年8月4日变更工商登记，截止此时，淄博天和堂金百合医药连锁有限公司均为自然人股东。2008年3月3日，淄博天和堂金百合医药连锁有限公司又变更工商登记，注册资金由120万元变更为157万元，自然人股东增加到16人，均为货币出资。
2002年11月8日，山东环中医药集团有限责任公司下发环中集团字（2002）74号关于《同意设立淄博市临淄天和堂医药有限责任公司批复》文件，其内容为：你（临淄区药材公司）单位报来的“关于设立淄博市临淄天和堂医药有限责任公司的报告”已收悉。为进一步优化资源配置，提高市场竞争力，加快企业发展，经研究同意将你公司“临淄区药材公司桓公大药店”变更为“淄博市临淄天和堂医药有限责任公司”。
2003年4月16日，山东环中医药集团有限责任公司下发环中集团字（2003）31号文《关于同意临淄药材公司商场等16家药店纳入淄博天和堂金百合医药连锁有限公司的批复》，其主要内容为，“临淄药材公司：报来关于成立淄博天和堂金百合医药连锁有限公司并将临淄药材公司商场等16家药店纳入连锁范围的报告收悉，经研究，同意你公司商场等16家药店证照及资产转让给淄博天和堂金百合医药连锁有限公司实行连锁经营，并负责安置原药店职工。请按有关规定进行证、照变更。”
2003年7月9日，淄博市药品监督管理局作出淄药监市【2003】114号《关于成立淄博天和堂金百合医药连锁有限公司的请示》，该请示的主要内容为，“淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司拟改建为淄博天和堂金百合医药连锁有限公司，原临淄区药材公司所属的商场药店等十六家药店变更隶属管理，改为淄博天和堂金百合医药连锁有限公司零售门店，公司注册地址及仓库地址均为临淄区桓公路85号。经审查，我局同意成立淄博天和堂金百合医药连锁有限公司的申请，现将申请呈报，请予以审批。”
2004年6月24日，淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司向淄博市国土资源局提交土地设定登记申请审批表。称因企业改制，申请办理土地使用权设定登记手续。所附淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司与淄博市国土资源局签订的国有土地使用权出让合同载明，依据淄政法（2002）116号文规定，在缴纳16%土地出让金后，淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司取得原临淄药材公司土地并由划拨土地变为出让土地。
2015年6月26日，淄博市国土资源局向博山区法院出具淄国土资函【2015】29号《关于淄博市临淄天和堂金百合医药零售有限公司如何取得淄博市临淄区药材公司划拨土地的复函》，该函中答复如下：“2004年，经市政府淄政土偿【2004】188号文批复，将临淄药材公司使用的三宗国有划拨土地，协议出让给临淄天和堂金百合医药零售有限公司使用。依据《中共淄博市委淄博市人民政府关于进一步加快市属流通企业改革的意见》（淄发【2000】19号），该三宗地土地出让金按照评估地价的16%缴纳。”
截止2016年3月11日，淄博天和堂金百合医药连锁有限公司拥有虎山药店等21家分支机构。
本院查明的其它事实与原审查明事实一致。
上述事实，有裁决书、工商登记资料、档案资料等在卷为证。
本院认为，博山区法院追加申请复议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司为被执行人的法律依据主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百三十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称民诉法意见）第271条、《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》（以下简称制裁规避执行意见）第20条。其中民诉法第二百三十二条规定，作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。民诉法意见第271条规定，依照民事诉讼法第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。由此两条规定可知，博山区法院是以公司合并事由变更、追加申请复议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司为被执行人的。但《中华人民共和国公司法》第一百七十九条规定，公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。因此，公司合并应以工商登记为准。本案中，申请复议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司在设立、变更过程中，从工商登记情况看，注册资金均与被执行人山东省淄博市临淄区药材公司无关，博山区法院据此变更申请复议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司为被执行人，缺乏事实依据。同理，申请复议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司亦非淄博市临淄区药材公司改制而来，同样不能以企业改制为由追加淄博天和堂金百合医药连锁有限公司为被执行人。
制裁规避执行意见第20条规定，依法变更追加被执行主体或者告知申请执行人另行起诉。有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。本案中债权债务发生在2003年10月10日，淄博仲裁委员会于2004年10月29日裁决确定债权债务，而申请复议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司设立于2003年1月16日，此后注册资金变更登记均与被执行人山东省淄博市临淄区药材公司无关，山东环中医药集团有限责任公司下文同意将“临淄区药材公司桓公大药店”变更为“淄博市临淄天和堂医药有限责任公司”、同意临淄药材公司商场等16家药店纳入淄博天和堂金百合医药连锁有限公司、淄博市药品监督管理局报请上级批示原临淄区药材公司所属十六家药店改为淄博天和堂金百合医药连锁有限公司零售门店等，均在本案中债权债务发生之前，不能认定为对本案债务执行的规避行为，博山区法院依据制裁规避执行意见第20条规定追加申请复议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司为被执行人，与事实不符。
关于本案中淄博天和堂金百合医药连锁有限公司通过出让方式取得原被执行人山东省淄博市临淄区药材公司的三宗划拨土地的使用权，从法律关系方面讲，实际是淄博市政府将该三宗划拨土地收回，然后出让给淄博天和堂金百合医药连锁有限公司，因此，淄博天和堂金百合医药连锁有限公司是通过法定出让方式，从淄博市政府取得的土地，而非《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定的“企业以其优良资产与他人组建新公司”的情形。至于淄博天和堂金百合医药连锁有限公司从中享受的优惠条件，也是发生在淄博市政府与淄博天和堂金百合医药连锁有限公司之间，与被执行人山东省淄博市临淄区药材公司无直接关系。因而，博山区法院以此为由变更、追加淄博天和堂金百合医药连锁有限公司为本案被执行人，与事实不符。
如果申请执行人岳庆仍然主张淄博天和堂金百合医药连锁有限公司无偿或者以明显不合理的低价接受被执行人山东省淄博市临淄区药材公司的十六家药店，可通过诉讼等方式解决。
因博山区法院追加淄博天和堂金百合医药连锁有限公司为本案被执行人不能成立，该院对本案各被执行人采取划拨（冻结）、扣押（查封）强制措施的（2011）博民执字第406-3号执行裁定中有关淄博天和堂金百合医药连锁有限公司的裁决内容应一并予以变更。
综上所述，申请复议人淄博天和堂金百合医药连锁有限公司复议理由及请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第九条之规定，裁定如下：
一、维持淄博市博山区人民法院（2015）博执异重字第1号执行裁定第一项，即：一、撤销（2011）博民执字第406-2号裁定。
二、撤销淄博市博山区人民法院（2015）博执异重字第1号执行裁定第二项，即：二、追加淄博天和堂金百合医药连锁有限公司为本案被执行人。
三、撤销淄博市博山区人民法院（2015）博执异重字第1号执行裁定第三项，即：三、驳回淄博天和堂金百合医药连锁有限公司其他异议请求。
四、变更淄博市博山区人民法院（2011）博民执字第406-3号执行裁定第一项为：划拨（冻结）被执行人山东省淄博市周村区药材公司、山东省淄博市桓台县药材公司、山东省淄博市临淄区药材公司银行存款6525607.00元，若银行存款不足，则划拨该账面实有数额，冻结该账户，只准存入，不准付出，直达本额为止。
五、变更淄博市博山区人民法院（2011）博民执字第406-3号执行裁定第二项为：若无银行存款，则扣押（查封）被执行人山东省淄博市周村区药材公司、山东省淄博市桓台县药材公司、山东省淄博市临淄区药材公司同等价值的财产（详见清单），限被执行人五日内履行。逾期将依法拍卖（变卖）所扣押（查封）的财产，以清偿债务。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 张洪胜
审 判 员 卫雁冰
代理审判员 李景收
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 张 艳