浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终1384号上诉人（原审原告）：何萌安，女，1982年6月4日出生，汉族,住嘉兴市南湖区。被上诉人（原审被告）：嘉兴市好一家家居购物广场有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区秀园路***号。组织机构代码：76394732-3。法定代表人：夏良祖，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：嘉兴市嘉瓯置业有限公司。住所地：嘉兴市秀洲工业区。组织机构代码：74290784-0。法定代表人：夏良祖，该公司总经理。上诉人何萌安因与被上诉人嘉兴市好一家家居购物广场有限公司（以下简称好一家公司）、嘉兴市嘉瓯置业有限公司（以下简称嘉瓯置业公司）合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何萌安到庭参加诉讼。被上诉人好一家公司、嘉瓯置业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何萌安上诉请求：撤销一审判决第二项内容，改判嘉瓯置业公司对好一家公司的债务承担连带保证责任。事实和理由：2015年11月，嘉瓯置业公司董事长曾表示要退出市场经营及管理，当时上海的顾伟、嘉兴的任雷在场。于公，大家谈的是市场大方向，于私，大家是向好一家公司及嘉瓯置业公司董事长夏良祖商讨涉案商铺的租金事宜，夏良祖称：租金不会赖，只是要等解冻资产来处置。夏良祖走了之后，何萌安与其他在场几人约定，在上海的周汉良来嘉兴高照街道谈市场相关事宜时，将租金催讨书提交给街道，代表业主催讨租金。何萌安也单独出示了一份催讨通知书交给夏良祖，夏良祖表示只有解冻资产来处置租金。好一家公司、嘉瓯置业公司在二审中未进行答辩。何萌安向一审法院起诉请求：1、好一家公司、嘉瓯置业公司支付拖欠的租金106547.8元及车费、误工费1500元；2、返还退税款4606元，利息1266元；3、自2011年12月28日起，按拖欠租金的0.06%计算利息15532元；4、好一家公司、嘉瓯置业公司支付违约赔偿金56077.8元；5、好一家公司、嘉瓯置业公司自2015年12月28日起支付所有标的按0.045%计息直至结清；6、案件诉讼费用由好一家公司、嘉瓯置业公司负担。在一审审理过程中，何萌安申请撤回了第2、5项诉讼请求。一审法院认定事实：何萌安系坐落于嘉兴市秀洲新区好一家家居购物广场9号楼91055号房屋的所有权人。2005年1月25日，何萌安与好一家公司、嘉瓯置业公司签订《好一家家居购物广场委托经营合同》1份，约定：何萌安将诉争房屋委托好一家公司经营，授权好一家公司在合同期限内对该物业享有自主经营权，好一家公司有权自营、委托他人经营或以出租、许可经营等形式进行经营，对此何萌安无权干涉；委托经营期限10年，自2005年12月28日起至2015年12月27日止；该物业的房款总价为人民币280389元，委托经营期起始的前五个年度，好一家公司按每年总房款的8%（含税）向何萌安支付租金，第六至第八个年度，好一家公司按每年总房款的9%（含税）向何萌安支付租金，第九至第十个年度，好一家公司按每年总房款的10%（含税）向何萌安支付租金，委托经营期自2005年12月28日起计，好一家公司每六个月向何萌安支付一次租金，租金支付时间为每个计费期的第一个月15日前；何萌安在2005年1月25日前同时签订《商品房买卖合同》和《好一家家居购物广场委托经营合同》，好一家公司同意自2005年12月28日起向何萌安支付租金；前十个年度，无论该物业的实际使用方实际支付的租金为多少，无论该物业的实际使用方是否终止整体租赁协议，无论该物业好一家公司以何种形式经营，好一家公司保证按照本条款约定数额向何萌安支付租金；前十个年度，好一家公司不再向何萌安收取委托经营管理费用；在委托经营期限内，若好一家公司拖欠何萌安租金，则视为好一家公司违约，好一家公司应根据总房款额，按中国人民银行同期固定资产贷款利息，向何萌安支付逾期违约金；若逾期超过40天，则何萌安有权终止合同，并视为好一家公司单方面终止合同；合同中好一家公司的责任及义务全部由嘉瓯置业公司提供连带担保。因好一家公司、嘉瓯置业公司未支付2011年12月28日起的租金，亦未将商铺返还给何萌安，遂成讼。何萌安主张自2015年12月28日起解除与好一家公司的租赁合同关系。一审法院认为，何萌安与好一家公司之间签订的合同名为委托经营合同，但该合同中未约定作为委托人的何萌安应当支付作为受委托人的好一家公司的费用计算方式，相反，合同约定好一家公司应当支付经营费用，故双方签订的合同不完全符合委托合同的特征；合同中明确约定了好一家公司向何萌安支付相关费用后，其有权使用、出租诉争房屋，本质上系以支付租金为对价取得诉争房屋的使用权，更符合房屋租赁合同的特征。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人均应按约履行各自义务。何萌安已将商铺交付好一家公司，好一家公司也支付了部分租金，双方已开始实际履行合同，好一家公司未按约定的期限向何萌安支付租金，应承担民事责任。何萌安主张好一家公司支付2011年12月28日起至2015年12月28日期间的租金106547.8元未超过合同约定，予以准许。合同约定好一家公司拖欠何萌安租金，则视为好一家公司违约，好一家公司应根据总房款额，按中国人民银行同期固定资产贷款利息，向何萌安支付逾期违约金。对此，一审认为，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由此可见，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时还应兼顾其他因素。何萌安的实际损失为好一家公司未按时支付租金的租金损失，故违约金应以该部分租金损失为基数计算为宜，按照中国人民银行同期固定资产贷款利率，自违约次日开始计算至实际支付之日止。对于何萌安主张嘉瓯置业公司承担担保责任的诉讼请求。一审认为，嘉瓯置业公司在合同中约定对于好一家公司的责任及义务全部由嘉瓯置业公司提供连带担保，故嘉瓯置业公司承担的为连带责任保证。根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在本案中，好一家公司最后一期租金的支付日期为2015年7月15日前，何萌安起诉时也已超过六个月的保证期间，因何萌安未提交证据证明其向嘉瓯置业公司主张过保证责任，应承担举证不能的后果，故对于何萌安主张要求嘉瓯置业公司承担保证责任的诉讼请求一审不予支持。对于何萌安主张的违约赔偿金。因何萌安未举证证明好一家公司存在单方面终止合同的情形，该项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。对于何萌安主张的车费和误工费，因双方对于该项损失未进行过约定，何萌安要求好一家公司承担该项损失缺乏事实和法律依据，不予支持。好一家公司、嘉瓯置业公司的法定代表人经一审合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、好一家公司于判决生效之日起十日内支付何萌安自2011年12月28日起至2015年12月27日止的租金106547.8元及相应的逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行颁布的同期固定资产贷款利率，金额及起算时间详见附件，计算至实际支付之日止）。二、驳回何萌安对嘉瓯置业公司的诉讼请求。三、驳回何萌安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2005元，由好一家公司负担。本院二审期间，何萌安提交了《催讨租金的通知书》两份（分别由嘉兴市好一家家居购物广场业主委员会和何萌安出具），证明在保证期间，何萌安曾于2015年11月19日向好一家公司、嘉瓯置业公司催讨租金，并且要求嘉瓯置业公司按照委托经营合同约定承担连带保证责任。好一家公司、嘉瓯置业公司均未质证。本院认证意见：该两份《催讨租金的通知书》虽系原件，但何萌安未提供相应证据证明已经送达嘉瓯置业公司，仅凭该通知书并不能证明催讨租金的意思表示已经到达嘉瓯置业公司，故对何萌安主张的待证事实本院不予认定。二审中，好一家公司、嘉瓯置业公司没有提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点在于嘉瓯置业公司应否对本案好一家公司的债务承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、终止、延长的法律后果。本案当事人签订的诉争合同约定嘉瓯置业公司对好一家公司的债务承担连带担保，但没有约定保证期间。故何萌安应在主债务履行期限届满之日起六个月内要求嘉瓯置业公司承担保证责任。关于租金的支付期限，好一家公司拖欠何萌安自2011年12月28日起至2015年12月27日的租金，按约应为每6个月支付一次，每个计费期的第一个月15日前予以支付，故每期租金应分别计算保证期间，最后一期租金支付日期2015年7月15日至何萌安起诉日期2016年3月31日，也已超过保证期间。而本案一审中，何萌安未举证证明期间曾向嘉瓯置业公司催讨过租金。二审中，何萌安虽然提供了业委会及其个人出具的两份《催讨租金的通知书》用以证明其于2015年11月19日曾向嘉瓯置业公司催讨租金之事实，但未能举证证明上述通知书已经送达嘉瓯置业公司，其辩称系当面送达，也没有相应证据证实，故应承担举证不能的不利后果。此情形下，原审驳回何萌安要求嘉瓯置业公司承担连带保证责任的诉请，并无不当。综上所述，何萌安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。好一家公司、嘉瓯置业公司的法定代表人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4010元，由上诉人何萌安负担。本判决为终审判决。审 判 长  金富祥代理审判员  何周丹代理审判员  章玉萍二〇一六年九月十八日书 记 员  郑 茜