浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1712号
上诉人（原审被告）：桐乡长威置业有限公司。
法定代表人：罗宏。
委托代理人（特别授权代理）：郑联明。
被上诉人（原审原告）：康恩贝集团有限公司。
法定代表人：陈国平。
委托代理人（特别授权代理）：李建中。
被上诉人（原审被告）：杭州广都实业有限公司。
法定代表人：胡宏良。
被上诉人（原审被告）：浙江迈特灵贸易有限公司。
法定代表人：程震。
被上诉人（原审被告）：程震。
上诉人桐乡长威置业有限公司（以下简称长威公司）为与被上诉人康恩贝集团有限公司（以下简称康恩贝公司）、杭州广都实业有限公司（以下简称广都公司）、浙江迈特灵贸易有限公司（以下简称迈特灵公司）、程震买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨商初字第694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月19日，广都公司（甲方）、康恩贝公司（乙方）、迈特灵公司（丙方）、长威公司、程震（丁方）签订了《委托代理合同》。合同约定：甲方委托乙方代理大宗物资，包括电解铜、氧化钼、乙二醇、px、pta等货物采购事项；甲方负责备妥采购货物货款资金，根据约定按时付款；乙方负责办理与供应商签订采购合同、开证、结算等有关事宜；甲方方应在开证前向乙方支付10%的保证金，在信用证项下货款支付日前3天将90%的货款支付给乙方；甲方未按时付款，应按每日万分之五计算违约金及月息1%的贴息；丙方、程震为本案付款提供连带责任保证，长威公司为此提供名下的桐乡市振东新区世纪大道388号1幢房产抵押。2012年4月19日，康恩贝公司、广都公司、长威公司签订了《抵押合同》。合同约定：被担保主债权自2012年4月19日至2014年4月19日；主债权金额为15，000，000元。同日，对上述抵押物办理了抵押登记，他项权证号：桐房他证桐字第000834**号，登记债权数额为15，000，000元。2012年11月1日，广都公司（甲方）、康恩贝公司（乙方）、迈特灵公司（丙方）、程震（丁方）就采购氧化钼签订了《氧化钼委托代理协议》。协议约定：采购金额16，500，000元；付款方式为见单后180天远期信用证；该票业务为转口项下贸易，在乙方收到出口商的全套信用证项下的议付单证的当天，受甲方委托将该批采购货物销售给甲方指定客户；甲方应支付交易金额的1.5%作为代理费，共计247，500元。2012年11月2日，广都公司按协议约定向康恩贝公司支付开证保证金1，650，000元。2012年11月6日，康恩贝公司申请开具信用证，信用证到期付款日为2013年5月6日。到期后，广都公司未能履行付款义务。2013年5月6日，康恩贝公司按期付汇16，499，255元。2013年5月29日，广都公司作出承诺，承诺在2013年6月23日之前清偿合同货款14，849，255元以及千分之一日息。另查，康恩贝公司向浙江法制报缴纳公告费650元。
原审法院审理认为：根据合同约定，广都公司应在信用证到期付款日前3天支付给康恩贝公司90%货款，但其未按该规定支付，已构成违约，应承担违约责任。扣除已支付的保证金，康恩贝公司要求广都公司支付垫付款项14，849，255元，原审法院予以支持。有关利息损失，双方约定的计算标准过高，对未超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率4倍的，原审法院予以保护。有关代理费，未违反法律禁止性规定，原审法院予以确认。康恩贝公司受广都公司委托采购货物，又通过其委托将这笔货物转口销售，符合委托代理的条件。长威公司提出本案名为贸易，实为借贷的抗辩，原审法院不予采纳。有关保证问题，根据合同约定，迈特灵公司、程震提供连带责任保证。未明确约定保证期间和保证范围的，依法推定为保证期间为六个月；保证范围包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权费用等。据此，康恩贝公司要求迈特灵公司、程震承担连带清偿责任，原审法院予以支持。当然，承担保证责任后，有权向广都公司追偿。有关抵押问题，抵押物业经法定部门登记，在未撤销之前，推定其具有法律效力。因此，康恩贝公司对长威公司名下的桐乡市振东新区世纪大道388号1幢房产享有优先受偿权。登记债权金额为15，000，000元，故优先权的范围以此为限。长威公司提出案外人林立莉伪造“桐乡长威置业有限公司”印章，并从事签订合同、办理抵押登记等抗辩，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。需要特别指出的是，在办理抵押他项权证过程中，需要出示房产证原件，长威公司对此也无法解释其原因。由此可以推出，长威公司当时至少知晓本案的抵押情况。康恩贝公司垫付的公告费，系广都公司、迈特灵公司、程震未到庭所致，故应由其承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院于2014年5月14日作出如下判决：一、杭州广都实业有限公司于判决生效之日起五日内支付给康恩贝集团有限公司款项14，849，255元，并支付利息损失（从2013年5月4日至判决确定之日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率4倍计算）；二、杭州广都实业有限公司于判决生效之日起五日内支付给康恩贝集团有限公司代理费247，500元；三、浙江迈特灵贸易有限公司、程震对第一项、第二项债务承担连带清偿责任。如承担保证责任后，有权向杭州广都实业有限公司追偿；四、康恩贝集团有限公司对桐乡长威置业有限公司名下的桐乡市振东新区实际大道388号1幢房产（他项权证号：桐房他证桐字第000834**号）在15，000，000元限额内享有优先权；五、杭州广都实业有限公司、浙江迈特灵贸易有限公司、程震于判决生效之日起五日内支付给康恩贝集团有限公司因本案诉讼所支出的公告费650元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116，835元，财产保全申请费5，000元，共计121，835元，由杭州广都实业有限公司、浙江迈特灵贸易有限公司、桐乡长威置业有限公司、程震承担。
上诉人长威公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定存在严重错误。1、《抵押合同》上加盖的抵押人一栏中公章非长威公司之公章。根据康恩贝公司提交的于2012年4月19日签署的《抵押合同》，表明鉴于广都公司因履行其于2012年4月19日与康恩贝公司签订的《委托代理合同》，就其于2012年4月19日起至2014年4月19日期间所产生的主合同债务，长威公司愿为广都公司依《委托代理合同》与康恩贝集团形成的债务提供抵押担保。事实上，长威公司从未在上述《抵押合同》上加盖过公章，此处加盖的公章来源不明，不真实。长威公司曾于2013年6月24日向浙江省桐乡市公安局提交过一份《林立莉涉嫌构成伪造公司印章罪的报案材料》，明确指出涉案的《委托代理合同》和《抵押合同》系林立莉（案外人）使用伪造的公章私下签订；而在2012年5月23日，林立莉也书面承认确实存在伪造长威公司印章的行为。长威公司认为，《抵押合同》上加盖的抵押人一栏中公章有可能为林立莉私自刻制并使用，因此，本案已涉及经济诈骗，建议二审法院移送公安机关侦查处理。2、本案所涉房屋设立的抵押不成立，长威公司不应承担担保责任。长威公司未就名下的房屋所有权证号为00227993、00227994、00227995的三处房产于2012年4月19日向抵押登记机关办理抵押登记；经核实，向抵押登记机关提交的《桐乡市房地产抵押登记申请书》、《桐乡市房地产抵押登记法人授权委托书》、《抵押合同》、《委托代理合同》等书面材料上加盖的“桐乡长威置业有限公司”的公章，以及《桐乡市房地产抵押登记法人授权委托书》上加盖的公司法定代表人“罗宏”的印章均非长威公司之公章和法人章，长威公司亦从未授权他人就上述三处房产办理抵押登记手续。为查明事实，浙江楷立律师事务所委托杭州明皓司法鉴定所就涉案的申请登记材料进行了司法鉴定。该所于2013年11月25日出具了明皓（2013）文鉴字第197号《文书司法鉴定意见书》，认为向抵押登记机关提交的《桐乡市房地产抵押登记申请书》、《桐乡市房地产抵押登记法人授权委托书》、《抵押合同》和《委托代理合同》上加盖的“桐乡长威置业有限公司”的公章，以及《桐乡市房地产抵押登记法人授权委托书》上加盖的公司法定代表人“罗宏”的印章与申请人平常所用之章的印文不是同一枚印章加盖形成，即上述材料上所加盖的印章均非长威公司之公章和法人章。涉案登记材料上的印章可能系案外人林立莉私刻而成，用于骗取抵押权登记。至于涉案房产的房产证为何被用于抵押使用的问题，长威公司已向原审法院做过符合事实和逻辑的解释：2010年12月26日，长威公司与中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇建设）签订了《合作经营协议》，中宇建设委托林立莉负责合作经营事项。合作期间，林立莉以办理房产证拆分手续为名从长威公司处骗走了多本房产证（其中包括涉案房产的房产证），后长威公司与中宇建设解除了《合作经营协议》，但涉案房产的房产证至今未归还。3、本案名为转口贸易，但无贸易背景。本案并非买卖合同纠纷案件，而是一起形式上为外贸代理合同纠纷、实质上为民间借贷纠纷的案件，确切的说，是没有真实贸易背景的、利用信用证进行虚假转口贸易而用于贸易融资的非法行为。首先，根据《委托代理合同》和《氧化钼委托代理协议》的约定，康恩贝公司向广都公司收取的银行手续费为合同总金额的0.5％，即82500元，代理手续费为合同总金额的1.5％，即247500元，合计330000元。在正常的外贸代理中，代理费仅为3—5‰，而本案的外贸代理费却高达2％，显然有悖常理。其次，根据《氧化钼委托代理协议》的约定，涉案的进口项下合同总金额为1650万元，出口项下合同总金额为1683万元，差价仅为33万元，而该差价数额与代理费数额完全相等。也就是说，作为委托方的广都公司，花费1650万元购买了一批氧化钼，同时还支付给康恩贝公司33万元的代理费，合计花费1683万元；但其又以1683万元的成本价将该批氧化钼出售给第三方。一来一回，广都公司分文未赚，明显与真实的转口贸易情况不相符。最后，既然康恩贝公司认为本案是一起实际存在并发生的转口贸易，就应该能够提供进出口业务合同等相关单据，但迄今为止，康恩贝公司仍没能提供任何单据。根据法律规定，当事人的民事法律行为必须意思表示真实。本案中的康恩贝公司和广都公司的行为是“以合法形式掩盖非法目的”，根据《民法通则》第58条第1款第7项的规定，应为无效的民事行为。外贸代理行为无效，则《委托代理合同》、《氧化钼委托代理协议》无效，《抵押合同》同样应属无效。二、原审法院严重违反法定程序。l、原审法院未按规定依法进行司法鉴定。为查明案情，长威公司于2013年9月10日向原审法院申请对康恩贝公司与“桐乡长威置业有限公司”于2012年4月19日签署的《抵押合同》上“桐乡长威置业有限公司”公章印文的真实性进行司法鉴定，而原审法院向长威公司释明，在未被原登记机关撤销前，抵押登记系具有法律效力的公示行为，并口头告知长威公司向原抵押登记机关申请复议或提起行政诉讼。长威公司认为，抵押合同的签订是抵押合同双方当事人在先民事法律行为，抵押登记是基于成立在先民事基础法律关系的双方当事人的申请而设立的后行政行为，一旦抵押合同被人民法院宣告无效，其抵押登记自然被撤销。具体在本案中不应以抵押登记的撤销作为前置程序。故原审法院不予同意长威公司进行司法鉴定的申请错误。2、就本案而言应中止审理，待行政程序终结后恢复审理，而不应仓促下判。为尊重原审法院的决定，长威公司于2013年9月10日向原审法院申请中止本案诉讼，原审法院也于2013年12月6日裁定中止本案诉讼。在此期间，长威公司依法向原抵押登记机关申请撤销抵押登记，在原抵押登记机关不予撤销抵押登记后，依法提请复议，在复议机关维持不予撤销抵押登记的决定后，依法向原抵押登记机关所在地的人民法院提起行政诉讼。为保持与原审法院的沟通，长威公司将行政程序的进程全部函告原审法院。现行政诉讼案件正在审理过程中，而原审法院不待行政诉讼案件的审结，仓促下判，有违程序公正原则。综上，鉴于原审法院认定事实错误，且违反法定程序，故请求二审法院撤销原判，改判驳回康恩贝集团有限公司对长威公司的诉讼请求或将案件发回重审或移送公安机关立案侦查；由康恩贝公司承担本案诉讼费用。
被上诉人康恩贝公司答辩称：首先，针对第一点上诉理由。一审中，长威公司提交了三份证据，康恩贝公司均提出异议，经原审法院审查认为三份证据均不能证明长威公司的主张，原审法院对其证据效力不予确认，认为本案是正常的外贸代理业务，长威公司所提案外人伪造公章办理抵押缺乏事实依据。原审法院对本案事实的认定以及基于此作出的判决均正确。其次，针对第二部分上诉理由，康恩贝公司于2013年7月12日向原审法院提出诉讼。2013年11月12日原审法院开庭审理，2013年12月6日原审法院根据长威公司的请求作出中止裁定，2014年1月20日另案审理终结，2014年5月14日原审法院作出判决，原审法院程序合法。长威公司曾经提起行政诉讼，后撤回诉讼，所以长威公司上诉称原审法院违反程序公正，康恩贝公司不予认可。
被上诉人广都公司、迈特灵公司、程震均未作答辩。
二审期间长威公司向本院提交司法鉴定意见书（杭州明皓司法鉴定所出具），欲证明原审判决认定长威公司申请本案房屋的抵押登记错误。
经质证，康恩贝公司认为：一审中康恩贝公司并未收到过该证据。其次，对该证据的真实性、合法性有异议，长威公司一审期间提供了类似的鉴定意见，该两份鉴定意见都系长威公司单方委托鉴定，无法确认所采用检材的真实性，故康恩贝公司对检材及结论的合法性均有异议。
康恩贝公司提交以下证据：
1、合作经营协议，欲证明长威公司和中宇建设于2010年12月26日签订合作开发本案所涉房产项目协议，且能证明长威公司已将上述房产项目一、二期转让给中宇公司（有明确保底收益的约定）。
2、房产抵押登记资料，欲证明长威公司抵押本案房产意思真实，所提供的抵押申请材料齐全，抵押登记合法有效。
3、评估报告和相关材料（部分），欲证明由康恩贝公司指定、长威公司委托，浙江天源资产评估有限公司对抵押的标的物进行评估，出具评估报告，长威公司给予大力配合，并向评估机构出具相关资料的原件。
经质证，长威公司认为：证据1，是长威公司与中宇公司签订，因协议履行过程中中宇公司违约，该协议已解除，故不能证明康恩贝公司主张的证明对象；证据2，该证据所涉及的长威公司的公章均非长威公司所有，故有异议；证据3，对该证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性。
被上诉人广都公司、迈特灵公司、程震均未发表质证意见亦未向本院提交新的证据。
本院对长威公司、康恩贝公司提交的证据作如下认证：长威公司提交的司法鉴定意见书系其单方委托形成，康恩贝公司对此持有异议，该异议成立，本院对该证据的效力不予确认；康恩贝公司提交的证据与本案均不具有直接关联性，不能达到其举证目的，故对其证据的效力不予确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点在于康恩贝公司是否有权对长威公司名下的房产行使优先受偿权的问题。长威公司抗辩，签订《抵押合同》及办理抵押登记非公司的真实意思表示，均系案外人林立莉伪造印章所为。本院认为，本案所涉长威公司名下的房产已于《抵押合同》签订之后办理了房产抵押登记手续，该抵押权已设立，本案审理中，长威公司亦就此提起行政诉讼，申请撤销该抵押登记，但之后撤回诉讼。另据长威公司的陈述及长威公司提交的证据材料表明，案外人林立莉长期持有长威公司名下房屋所有权证原件系经长威公司认可，且长威公司在案涉合同签订之前就已认为林立莉存在伪造公司印章的嫌疑，本院认为，长威公司在知悉上述事宜的情况下，并未采取任何积极主动的措施，况且，本案抵押权已设立是客观事实，长威公司亦于本案审理中撤回要求撤销抵押登记的行政诉讼，因此，根据本案已经查明的事实并结合长威公司的上述行为，本院认为，案涉房产抵押登记合法有效，长威公司应对该抵押登记产生的法律后果承担相应民事责任。康恩贝公司据此行使优先受偿权，于法有据。原审法院依据本案已经查明的事实，对长威公司关于《抵押合同》上长威公司印章的真伪进行司法鉴定的申请未予准许，该处理妥当。长威公司主张本案形式上为外贸代理合同纠纷，而实质上为民间借贷纠纷。本院认为，康恩贝公司已经提供了合同、支付凭证、与案外人签订的进口合同、发票等证据印证案涉交易的真实性，长威公司未能提供反驳证据否定交易的真实性，故本院对长威公司的该抗辩意见不予采纳。长威公司认为本案存在经济犯罪嫌疑，但依据目前证据尚不能确认，故对其要求将案件移送公安机关处理的上诉请求不予支持。长威公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费116835元，由上诉人桐乡长威置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 崔 丽
代理审判员 张 蕊
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 周治平