西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）雁民初字第01029号
原告（反诉被告）：罗秋季，男，汉族，1966年1月15日出生。
委托代理人：贺东利，陕西济维律师事务所律师。
被告（反诉原告）：西安海声航空技术有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高新六路***号。
法定代表人：孟武胜，该公司总经理。
委托代理人：王浩，该公司员工。
委托代理人：姚沛，陕西众邦律师事务所律师。
原告（反诉被告）罗秋季诉被告（反诉原告）西安海声航空技术有限公司劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）罗秋季及其委托代理人贺东利，被告（反诉原告）西安海声航空技术有限公司的委托代理人姚沛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗秋季诉称：2009年11月初，原告与被告口头商议，由原告负责被告单位即西安市高新六路126号院内的3、4、8号楼墙体、地面等土建施工，其中3、4号楼为单体加层。双方约定劳务款按实际施工量和附表所商定的价格进行计算，按进度支付劳务款，随后再签订书面劳务施工合同。双方达成共识后，原告按约定于2009年11月3日进入施工工地，积极履行约定义务，并按照工程质量标准和工期完成了工程。在整个工程施工过程中，原告进行了砖基础工程、基坑回填工程、砼基础工程、地沟工程等劳务施工，合计产生劳务工程款32165.18元。在此期间，原告多次要求被告与其签订书面劳务合同，但被告始终不与原告签订书面合同，也不按约定及时支付劳务工程款。为维护其合法权益，现原告诉至法院，请求判令被告向原告支付劳务工程款、违约金及逾期支付劳务工程款利息共计38815.32元并承担本案诉讼费。
被告西安海声航空技术有限公司辩称：2009年9月下旬，被告与原告经协商一致达成口头约定，被告将其在西安市高新六路126号院内的3号、4号、8号楼的土建施工工程全部交由原告完成。2009年11月6日，被告与原告就该工程应由原告完成的工作项目、工作内容、施工范围及施工单项计费价格进行了书面约定。自原告派工人入场开始施工后，被告按照约定，依据工程进度向原告及时预付了工程款，自2009年9月30日至2010年3月17日，被告已向原告支付20481元工程款。2010年3月21日，在被告发现原告所建部分墙体出现歪斜等严重质量问题并要求其立即拆除重建的次日，原告在被告毫不知情且所砌墙体尚未完工的情况下突然将其施工人员全部撤走，后经被告多次交涉，原告始终拒绝履行义务。2011年8月7日，双方协商就原告停工前的工程量进行核算，经核算工程款为20559.84元。故原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。同时，原告未按照约定履行义务，单方中止施工，且已做工程存在严重质量问题，所砌部分墙体歪斜、错位，工程主体结构质量严重不合格，造成安全隐患。其中原告所砌8号楼南面墙体三个窗户及8号楼西南角、4号楼西南角、提升间东、南墙需要拆除重砌，
已花费5520元，同时由于原告墙头未砌完，被告继续施工花费工程款11008.8元（主张5461.89元），故被告提出反诉，请求：1、判令原告承担其工程质量问题造成被告的经济损失5520元，并对尚未修复的8号楼2楼3面错位墙体拆除修复，所需费用20725元由原告自行承担；2、判令原告承担未完成被告工程造成的经济损失5461.89元；3、判令原告承担本案的全部鉴定费及诉讼费。
针对被告西安海声航空技术有限公司的反诉请求，原告罗秋季辩称：关于被告依据鉴定结论主张的第一项请求，由于鉴定结论是依据房屋现状所作，而其作为第一次施工单位所砌的8号楼南面墙体（三个窗户）已被被告拆除重建，因此原告认为该鉴定结论是针对整个工程所做的鉴定，无法看出到底是原告的施工造成的还是后面拆除墙体的单位造成的质量问题，所以被告诉求的20725元没有依据，法院应予驳回。由于被告当时所找的原告施工队没有工程施工资质，且原告仅提供纯劳务，因此原告没有任何技术支持和质量控制的条件，被告对该事实完全清楚。工程施工过程中，被告负责设计及施工监督质量问题，鉴定报告中对于该事实也有所体现，最后出现的墙体歪斜或者是整个工程质量问题责任应该在被告，况且被告当时经原告多次催促始终没有与原告签订书面劳务合同，其目的一方面是降低费用、拖欠工资，另一方面是为了达到出现问题而逃脱责任的目的，因此，原告认为对于被告的第一项反诉请求应予以驳回。被告称原告于2010年3月份撤离现场，而被告出具的其与另外一家施工单位的工程签证单落款时间却是2010年4月30日，被告提出原告是在被告提出修复窗户要求的第二天撤离现场，该时间与工程签证单时间相隔一个多月，与事实不符。另外，在庭审中，被告没有提供其向原告提出修复窗户的任何证据，因此原告无法认可被告为此产生的经济损失5520元。关于被告第二项反诉请求，原告认为，基于被告没有按照口头约定支付劳务款导致原告被迫离开施工现场，且对于剩余的工程量被告也从未支付过任何费用，还拖欠原告前期施工费，因此未完成的施工费不应该由原告承担。综上，原告认为其对本案的房屋质量问题不应承担任何责任，法院对于被告的反诉请求应予以驳回。
经审理查明：2009年中下旬，原、被告双方口头约定，由原告为被告修建位于西安市高新区高新六路126号院内的3、4、8号楼相关土建工程，其中3、4号楼是在原有1层的基础上加盖至2层，8号楼从地基开始加盖2层，再把3、4、8号楼的楼层全部连贯，关于钢结构部分系被告找人另作。2009年11月6日，原、被告双方经协商确认工程墙面及土建报价。2010年3月20日前后，原告因故带队离场。2010年4月20日，被告与徐建银就原告前期施工遗留墙头、修补及抹灰等工程签订工程承包合同。被告称本案涉案工程于2010年7月左右投入使用，并于2011年10月发现该房屋存在质量问题，但已无法与原告取得联系。原告于2011年12月将被告诉至法院，要求其支付工程款及其他相关费用。被告应诉后认为原告所建工程存在质量问题，故向法院申请对墙体轴线偏移的影响是否构成该房屋的主体结构质量问题、确认造成质量问题的责任方、关于质量问题的整改方案及相关费用、重新组织建造未完成墙体的人工费等四项鉴定事项进行鉴定。陕西兵器建设监理咨询有限公司于2012年10月29日作出的陕兵监检字（2012）-JGS-12-003号鉴定报告结论为：八号楼涉案墙体内墙面一、二层数据偏差情况，可推测出八号楼涉案墙体轴线不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）第5.3.3条轴线位移允许偏差10㎜的要求。被告此次鉴定花费鉴定费9000元。被告对该鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告所载工程涉案墙体测量数据与两次现场勘查数据严重不符，并认为该鉴定结论含糊不清且未对全部鉴定事项进行鉴定，同时对鉴定收费项目亦提出质疑。陕西兵器建设监理咨询有限公司认为被告以上异议不成立，但在法庭接受质询时其表示其业务范围仅为工程质量鉴定，本案鉴定标的物的墙体偏差已构成主体质量问题，但对于其他鉴定事项并不在其业务范围。被告据此向法院提出补充鉴定：1、涉诉墙体建筑质量是否合格；2、如果涉诉墙体建筑质量不合格，是否构成主体结构质量问题；3、明确造成该质量问题的责任方；4、对不合格墙体的整改方案和维修费用及维修工期。陕西信远建筑工程司法鉴定所于2013年10月10日作出的陕信（2013）鉴字64号鉴定意见书显示：1、涉诉墙体建筑质量存在轴线偏移和墙体垂直度误差质量问题；2、涉诉墙体轴线偏移，影响梁受力不对称，影响结构安全；3、造成该质量问题的原因属施工单位无资质和质量控制能力导致放线及施工质量控制不到位；4、建议拆除偏差大于40㎜以上的墙体（即墙1、墙3、墙4、墙5），重新放线砌筑，并参照原装修进行恢复原状，修复费用估算为20725元。原、被告双方对该鉴定意见均未提出异议。被告此次鉴定花费鉴定费18000元。原告未提交证据证明需要拆除重砌的墙1、墙3、墙4、墙5已经由被告维修或重砌。
另查，2011年8月7日，原、被告双方确认原告已做工程量，其中原、被告双方均认可的工程款为：修坑600元、3∶7灰土368.6元、C15垫层78元、C20砼柱基159元、砖基础855.6元、地沟挖土38.16元、地沟砖砌73.2元、地面砼780元、人工挖土（提升间）36元、C10垫层8.64元、混凝土柱8.64元，以上共计3005.84元。原、被告双方有争议的工程项目为加气砌块（204.38m³）的单价及素土回填（单价18元／m³）的数量，其中原告认为加气砌块人工费应按双方确认的报价单显示的110元／m³计算，被告认为原告并没有按约定完成全部的工程，原告剩下的工程较难施工，该工费应酌情减少按80元／m³计算。关于素土回填的数量，被告认为应按双方已确认的1.28m³计算，原告认为原来计算有误，应按其后来自行测算的77.85m³计算。此外，经过协商，双方均认可除以上双方确认及有争议的项目外，漏项的项目有浇筑二楼钢柱混凝土基础490元，拆除混凝土路面连工带机械租赁费700元，以上两项共计1190元。原告另提交收条五份向被告主张工人房租及水电费618元、移树零工6.5天工费、材料及运费1700元，但其表示因1700元的原始票据已丢失，庭审时提交的票据系其自行补写，移树零工6.5天工费与本案无关。
庭审中，被告辩称其已向原告支付工程款20481元，原告认可收到其中的14331元，但对被告出示的其中两张凭证共计6150元予以否认，其中一张落款日期为2009年9月30日的临时工工资支付单内容为“今支付公司临时工罗秋季工资款1150元，领款人：罗秋季”，另一张无时间落款的收条内容为“今收到海声公司工程预付款伍仟元整，领款人：罗秋季”（被告称该收条财务做账时间为2010年1月29日），其余三张无争议的凭证内容分别为“今收到海声公司工程预付款贰仟元整，领款人：罗秋季”（被告称该收条财务做账时间为2010年1月13日）、“今收到西安海声航空技术有限公司基建工程款总计11331元整，领款人：罗秋季”（被告称该收条时间为2010年2月9日）、“今预借西安海声航空技术有限公司生活费1000元整，借款人：陈志军”（被告称该收条时间为2010年3月17日）。对于两张有异议的凭证，原告对其真实性无异议，但认为1150元系原告在本次工程之前给被告移树产生的零工费，5000元系基于华美公司给被告修路，未完成部分由原告个人继续施工，由被告向其支付的修路费，与本案无关。对此，被告辩称关于原告涉及华美公司修路产生的费用8000元，其已向原告支付，与该5000元无关，同时被告向法庭提交了其与华美公司关于修路产生的相关收据（其中包含原告作为领款人领取的修建被告院内马路工人工资款8000元），以上收据均显示系因修建被告院内马路产生，原告对该8000元的收条予以认可。
庭审中，被告提交了其与徐建银签订的《工程签证单》主张原告所砌3号、4号及8号单体一层外墙及内隔墙未做到屋面板下，有30-50㎝墙头未砌，外墙大角未修补，8号楼南面墙体三个窗户及8号楼西南角、4号楼西南角、提升间东、南墙需要拆除重砌，但该《工程签证单》上显示的工程质量问题系被告与他人单方的认定，除墙头未砌完之外的问题并未取得原告的认可，关于以上工程是否存在质量问题也未经过鉴定机构的认定，再者，就以上问题，是否已实际进行后续维修，被告是否已向他人支付维修款，被告均未提交相关的证据予以证明。
上述事实，有《墙面及土建报价单》、《工程量确认单》、票据、收条、《鉴定报告》、《鉴定意见书》、谈话笔录及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为：原、被告双方就被告公司房屋的施工达成口头协议，双方虽就工程的项目报价及工程量作出了大致的约定及审定，但一直至原告撤离工地，双方仍未能签订书面的施工合同，致使现在双方对工程的具体范围及双方的权利义务等均有争议，根据合同法的相关规定，当事人就质量、价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据庭审中查明的事实，经过法院的释明及原、被告的确认，现双方争议焦点有六点，一是原告已完成的砌墙工费应按照报价单上的110元计算还是按照被告辩称的80元计算；二是被告两次向原告支付的共计6150元是否与本案有关；三是素土回填的工程量应按照工程结算单上的1.28m³计算还是按照原告自行测算的77.85m³计算；四是原告诉请的618元房租水电费是否应由被告承担；五是原告诉求的1700元材料及运费是否应由被告承担；六是关于鉴定结论中确定的修复的费用，原、被告双方责任承担比例如何确定。
关于争议焦点一，双方已确认加气砌块工程量为204.38m³，双方确认的报价单上也已约定单价为110元／m³，因双方未签订合同，被告也未能提交证据证明原告需施工的范围，现被告依据其与他人签订的施工合同酌情要求按照80元／m³计算无依据，本院对其辩称不予采信，加气砌块的单价应按110元／m³计算。关于争议焦点二，1150元的工资支付单上写明款项系“临时工罗秋季工资款”，从字面上理解该款项应为零星工作所产生的费用，与本案的工程无关，而另外四张凭证显示的是工程款或生活费，该支付单的内容与另外四张凭证的书写习惯不一致，该款项支付时间为2009年9月30日，而另外四张凭证支付时间分别集中在2010年的1-3月，从支付时间看，该支付单距离第二笔的支付时间相距三个月有余，也与常理不符，且原、被告双方均无法提供充足的证据证明工程具体的开工时间，双方在此工程之前确实也有过合作，故本院认为该支付单与本案无关；原告辩称5000元的收条系其接华美公司给被告后续修路工程所产生的修路费，但根据被告提交的其与华美公司及原告关于修路往来的支付凭证均能显示系修路款，而非该5000元收条上显示的工程预付款，故本院认定该5000元与修路无关，被告的辩称本院予以采纳。关于争议焦点三，原、被告双方对素土回填的工程量已在工程结算单上确认为1.28m³，原告自行测算的77.85m³没有事实依据，本院不予认可。关于争议焦点四，现并无证据证明双方曾约定房租水电费应由被告负担，被告对此亦予以否认，故原告诉请的618元房租水电费不应由被告承担。关于争议焦点五，原告在庭审中已自认1700元的材料及运费的单据系其自行补写，其也未能提交证据证明该材料系被告委托其购买，故该1700元本院不予认可。关于争议焦点六，陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见书明确了涉诉墙体建筑质量存在轴线偏移和墙体垂直度误差质量问题，影响结构安全，同时也指出造成该质量问题的原因系施工单位无资质和质量控制能力导致放线及施工质量控制不到位所引起，而被告明知原告无施工资质，仍未及时签订完善的书面施工合同约束施工，放任原告自行施工，并且被告承认其协助原告坑底放线，故被告对涉案工程的质量应承担相应的责任，根据双方过错程度，本院酌情认定各自承担50%的责任，原告应承担修复费用20725元的50%即10362.5元。关于原告辩称被告已拆除8号楼南面3个窗户，故无法看出鉴定出来的质量问题是原告施工造成还是后面的施工单位造成一节，因20725元仅为需要拆除重砌的墙1、墙3、墙4、墙5的维修费用，且原告也无法证明以上墙体已经由被告进行拆除重建，故对于原告该辩称本院不予采纳。关于被告反诉要求原告向其支付8号楼南面墙体三个窗户及8号楼西南角、4号楼西南角、提升间东、南墙的拆除重砌费用5520元，因被告未能提交充足证据证明以上工程存在质量问题，且也未提交以上工程已实际拆除重建的证据，故本院不予认可。关于被告酌情主张的因原告墙头未砌完，导致其另找他人继续完工产生的费用5461.89元，双方在计算工程量时并未将未砌部分的计算在内，故本院对此主张亦不予认可。根据庭审中查明的事实，关于涉案工程的工程款应为3005.84元＋（110元／m³×204.38m³）＋（18元／m³×1.28m³）＋1190元即26700.68元，扣除被告已向原告支付的19331元，被告仍需向原告支付工程款7369.68元。至于原告要求被告支付的违约金及逾期付款利息，双方未约定，且原告施工确实存在质量问题，基于公平原则，本院予以驳回。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告西安海声航空技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗秋季支付工程款7369.68元；
二、原告罗秋季于本判决生效之日起十日内向被告西安海声航空技术有限公司支付修复费用10362.5元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告罗秋季其余的诉讼请求；
四、驳回被告西安海声航空技术有限公司其余的反诉请求。
本案案件受理费770元，由原告承担624元，被告承担146元。因原告已预交本案案件受理费，故被告应将该款与上述款项一并支付原告。反诉受理费203元，由反诉原告承担137元，由反诉被告承担66元；鉴定费27000元，由反诉原告与反诉被告各半承担；因反诉原告已预交以上反诉受理费及鉴定费，故反诉被告应将该款与上述款项一并支付反诉原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 梁梦艺
代理审判员 殷 瑞
人民陪审员 李俊毅
二〇一四年九月十二日
书 记 员 赵 婧