上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1363号
上诉人（原审原告）罗玉华。
委托代理人刘俭，上海伟创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海美物超市有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人李莉，上海磊天律师事务所律师。
原审被告上海东纺日化销售有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人黄玲。
委托代理人吴伟刚，上海市振兴律师事务所律师。
上诉人罗玉华、上海美物超市有限公司（以下简称美物超市）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第6530号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭于2015年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人罗玉华的委托代理人刘俭，原审被告上海东纺日化销售有限公司（以下简称东纺�化）的委托代理人黄玲、吴伟刚到庭参加了诉讼。上诉人美物超市经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案作缺席审理，现已审理终结。
原审法院认定，2014年5月22日，罗玉华向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求美物超市：1、为罗玉华补缴2013年5月11日至2014年5月11日的社会保险；2、支付罗玉华2012年度和2013年度应休未休年休假工资1，839元；3、支付罗玉华2011年4月23日至2014年5月11日期间平时加班工资差额30，281.70元、法定节假日加班工资差额8，024.50元。2014年6月21日该仲裁委员会作出松劳人仲（2014）办字第1730号裁决：不支持罗玉华的全部仲裁请求。嗣后，罗玉华不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，要求判令：1、美物超市支付罗玉华2012年度和2013年度应休未休年休假工资1，839元；2、美物超市支付罗玉华2011年4月23日至2014年5月11日期间平时加班工资差额30，281.70元、法定节假日加班工资差额8，024.50元；3、东纺日化对美物超市的上述债务承担连带责任。
原审庭审中，美物超市出具一份其与东纺日化之间签订的《商品购销合同》，合同第一条第13款约定：乙方（即东纺日化）提供壹个导购人员，工资由乙方支付，导购必须经过甲方（即美物超市）认可。在该条款后方手写添加“乙方指派罗玉华，身份证号＊＊＊，自2013年9月1日起。”美物超市称该手写添加部分系其人事写上的，但事先已与东纺日化确定好。东纺日化对此不予认可，其亦出具持有的与美物超市之间签订的《商品购销合同》，但在该份合同上无手写添加部分。
原审庭审中，美物超市提供了2013年12月，2014年2月、3月的导购补贴发放表，表上显示罗玉华促销产品为宝洁日化产品，供应厂商为东纺13.9.1开始，工资标准为1，620�／月，罗玉华在表格上签字。罗玉华对于签字的真实性无异议，东纺日化对于表格的关联性不予认可。
原审庭审中，罗玉华陈述其于2011年4月23日进入美物超市处从事理货员工作，于2014年5月1日离职。离职前月工资为2，708元，每天工作12小时，做六休一。美物超市称其每月代东纺日化向罗玉华发放工资，工资从货款里扣，其不对罗玉华实施管理，故其不清楚罗玉华的考勤、工作时间。东纺日化称其与罗玉华无关，不清楚罗玉华的工作情况。
原审庭审中，罗玉华提供百货部排班表（05月）一份，表上盖有三个美物超市的发票专用章，系罗玉华自行盖上，排班表显示罗玉华做三休一。
原审法院认为：一、罗玉华与东纺日化之间不存在劳动关系：1、虽然美物超市与东纺日化之间的商品购销合同中约定，东纺日化提供导购一个，但没有证据证�双方实际履行了这一合同条款；2、美物超市提供的购销合同中有手写添加“乙方（东纺日化）指派罗玉华，自2013.9.1日起”，但这一内容系美物超市工作人员自行书写，没有证据证明东纺日化实际指派了罗玉华作为导购；3、罗玉华未提供任何证据证明东纺日化向其支付过工资，对其进行过管理。
二、罗玉华与美物超市之间存在劳动关系：1、罗玉华在美物超市经营场所上班，并由其直接发放工资；2、美物超市称罗玉华系东纺日化派驻的导购，但所提供的证据不足以证明该项主张，且东纺日化对指派导购一事不予认可；3、美物超市称其发放给罗玉华的工资系从应支付给东纺日化的货款中代扣，但并未提供证据予以证明。
关于未休年休假工资，根据法律规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两�以上备查，现美物超市未能提供罗玉华的工资发放记录，故采信罗玉华的主张，认定罗玉华的月工资为2，708元。因未休年休假工资不属于劳动报酬，诉讼时效为一年，美物超市辩称2012年度的未休年休假工资已过诉讼时效于法有据，予以采纳。对于2013年度未休年休假工资，经计算，美物超市应支付罗玉华未休年休假工资1，245元。
关于罗玉华主张的平时及法定节假日加班工资，原审法院认为罗玉华主张加班工资应当证明其确有加班事实。罗玉华虽提供了《收银员六月份排班表》，表上除罗玉华自行盖上的发票专用章外，并无美物超市的公章或者负责人的签字确认，且罗玉华陈述常年做六休一与排班表显示做三休一亦不吻合，故难以认定该排班表系美物超市的排班表。故罗玉华提供的证据并不足以证实其有加班事实。据此，罗玉华要求美物超市支付加班工资，依据不足，难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原审法院于二〇一五年四月二十二日作出判决：一、上海美物超市有限公司于判决生效之日起十日内支付罗玉华2013年度未休年休假工资1，245元；二、驳回罗玉华的其余诉讼请求。案件受理费10元，由罗玉华负担（已付）。
原审法院判决后，罗玉华不服，向本院提起上诉称：罗玉华在原审中提供了录像（显示美物超市有考勤机的视频）以及考勤卡照片，证明其在职期间美物超市有考勤，证明其存在每周做六休一，每天工作12小时，然美物超市未足额支付其加班工资。故罗玉华要求撤销原审判决主文第二项，依法改判美物超市支付2011年4月23日至2014年5月11日期间平时加班工资差额30，281.70�、法定节假日加班工资差额8，024.50元。
原审被告东纺日化答辩称：罗玉华没有要求东纺日化承担责任，且罗玉华与东纺日化无任何关系。
美物超市于庭审后答辩称，不同意罗玉华的上诉请求，认为美物超市与罗玉华之间不存在劳动关系。关于罗玉华在原审中提供的录像，美物超市仍坚持原审中的质证意见即没有考勤。综上，恳请二审法院对罗玉华的上诉请求予以驳回。
本院经审理查明，原审事实认定无误，本院依法予以确认。
本院另查明，原审审理中，罗玉华提供录像视频一份，该录像反映，在美物超市办公区域进门处右侧摆放有考勤机，墙上排列考勤卡。
二审审理中，罗玉华表示只主张美物超市支付2012年4月30日至2014年5月1日期间平时及法定节假日加班工资差额共计19，000元。
本院认为，关于罗玉华�美物超市存在劳动关系，原审法院已在判决理由中进行了详尽地阐述，本院予以认同，不再赘述。关于罗玉华主张加班工资差额的上诉请求。一般而言，劳动者主张加班工资的，首先应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明单位持有与加班事实有关的证据而无正当理由拒不提供的，劳动者主张该证据的内容不利于单位，可以推定劳动者的主张成立。本案中，罗玉华为证明其存在加班，美物超市对员工进行考勤的事实，在原审中提供了录像视频，该录像视频反映美物超市办公区域内有考勤机、考勤卡，可以证明美物超市存有考勤，然而美物超市一直坚称其不进行考勤，拒不履行提供考勤记录的举证义务，由此产生的不利后果应由美物超市承担，本院推定罗玉华主张的加班事实成立。结合罗玉华提供的证据对加班事实予以审查，罗玉华主张美物超市�支付2012年4月30日至2014年5月1日期间平时及法定节假日加班工资差额共计19，000元，并未超出合理范围，本院予以支持。
美物超市提起上诉后，经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应按撤回上诉处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第6530号民事判决主文第一项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第6530号民事判决主文第二项；
三、上诉人上海美物超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人罗玉华平时及法定节假日加班工资差额19，000元；
四、驳回上诉人罗玉华其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10元，由上诉人罗玉华负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人罗玉华、上海美物超市有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 周 寅
代理审判员 郑东和
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条
原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
�二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。