浙江省永康市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金永刑初字第1014号
公诉机关浙江省永康市人民检察院。
被告人周雄刚，农民，浙江省永康市方岩镇派溪村金溪街176号。1995年7月8日因犯销赃罪被金华市人民法院免于起诉；2005年12月13日因赌博被永康市公安局罚款人民币贰仟捌佰元并没收赌资；2006年6月16日因赌博被永康市公安局行政拘留五日；2006年10月25日因赌博被永康市公安局行政拘留拾壹日并处罚款伍佰元；2008年9月22日因赌博被永康市公安局行政拘留拾壹日并处罚款叁仟元且没收赌资。2013年1月6日因本案被永康市公安局刑拘上网追逃，2014年12月11日被永康市公安局执行刑事拘留，2015年1月16日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人周跃军，浙江三星律师事务所律师。
浙江省永康市人民检察院以永检公诉刑诉（2015）867号起诉书，指控被告人周雄刚犯诈骗罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派检察员廖雪芳出庭支持公诉，被告人周雄刚及其辩护人周跃军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年8月4日，被告人周雄刚明知自己无偿还能力，仍在程红亮（另案处理）介绍下，通过伪造担保人“程某乙”的方式，骗取被害人郦某甲借款95万元（已扣除当月5万元利息），后将所借款项用于归还债务、日常消费等。被告人周雄刚在支付前几个月利息后无法继续付息，郦某甲多次联系周雄刚未果后向永康市公安局报警。
2014年12月11日，被告人周雄刚到永康市公安局投案。
为证明上述事实，公述机关提供了被告人供述、证人证言、被害人陈述、借条、中国农业银行交易明细、出入境查询结果、金华市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书等证据。公诉机关认为，被告人周雄刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人周雄刚犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。提请本院依法判处。
被告人周雄刚对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
其辩护人提出，1、被告人周雄刚的诈骗行为发生在保证合同签定过程当中，是利用借款保证的形式进行诈骗，其行为应认定为合同诈骗罪；2、被告人周雄刚主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定自首。综上，建议对被告人周雄刚减轻处罚。
经审理查明：
2011年8月4日，被告人周雄刚明知自己无偿还能力，仍在程红亮（另案处理）介绍下，通过伪造担保人“程某乙”的方式，向被害人郦某甲借款100万元（并当场扣除了当月5万元利息），后将所借款项用于支付利息、归还债务、日常消费等。被告人周雄刚在后继又通过程红亮向被害人郦某甲支付了五个月利息（共计25万元），后因无法继续支付付息，被害人郦某乙向被告人周雄刚双多次催讨未果后，遂向永康市公安局报案。
2014年12月11日，被告人周雄刚到永康市公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
2015年10月20日，被告人周雄刚家属主动向被害人郦某甲退出赃款人民币40万元，并取得了被害人的谅解。
上述事实，被告人周雄刚在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人周雄刚的供述、借条、中国银行交易明细、工商登记材料、出入境查询结果、证人程某甲、程某乙、胡某的证言、周秀珍的证言、被害人郦某甲的陈述、同案犯程红亮的供述、身份证明、到案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人周雄刚伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，提请依法判处被告人周雄刚的意见，予以支持。本院根据控辩双方的争论焦点，综合分析评判如下：
一、本案该如何定性，被告人周雄刚的行为是构成合同诈骗罪还是诈骗罪。
被告人周雄刚的辩护人认为，被告人周雄刚的诈骗行为发生在保证合同签定过程当中，是利用借款保证的形式进行诈骗，其行为应认定为合同诈骗罪。
公诉机关认为，合同诈骗罪之“合同”主要是指体现市场交易行为的合同，其从诈骗罪中分离出来的主要目的是为了保护市场秩序。合同诈骗罪中的合同应是进行市场交易的一种法律行为，也并非所有利用合同形式的诈骗行为都构成合同诈骗罪。在具体案件中，应考虑利用合同诈骗是否扰乱了市场经济。本案中，被告人周雄刚与被害人郦某甲之间的借款合同，主要体现的是合同双方当事人的权利义务关系，保证人“程某乙”名字的签署只是周雄刚实施诈骗的手段和方式，而非单独签定保证合同的行为，被告人周雄刚利用借款合同形式进行诈骗并没有扰乱市场经济秩序，故不构成合同诈骗罪。
合议庭认同公诉机关的观点，理由如下：1、从合同诈骗罪的客体来分析，该侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了市场经济秩序，又侵犯了合同对方当事人的财产所有权。这是合同诈骗罪与诈骗罪之间最本质的区别。2、从合同诈骗罪中的合同应是狭义上的合同，其从诈骗罪中分离出来目的是为了保护市场经济秩序，因此只有涉及市场范畴的合同才能成为本罪的犯罪对象。这样的合同必须存在于市场经济活动中，反映一定市场经济条件下的交易关系。所谓交易，即双方通过协商对享有的权利和承担的义务达成一致，从而进行对价的、相互的经济活动。因此，该合同必须是双务的、有偿的合同。单务合同、无偿合同及主要受行政法、劳动法调整的行政合同、劳动合同及与婚姻、收养等人身有关的人身合同都在此外。具体到本案，被告人周雄刚与被害人郦某甲签定的只是一般的借款合同，被告人周雄刚伪造担保人“程某乙”骗取被害人郦某甲借款，侵犯的是被害人郦某甲的财产所有权，该行为并非是市场经济意义上的“交易”行为，所以也就谈不上扰乱社会市场经济秩序。同时，本案被告人周雄刚与被害人郦某甲双方签定的合同的性质来看，该借款合同属于单务合同、实践合同。从被告人周雄刚的账户收到被害人郦某甲转入的100万元后，借款合同才成立并生效，出借方郦某甲只享有权利，没有义务，而借款人周雄刚仍具有还款付息的义务，因此，结合上面对合同诈骗罪中“合同”性质的分析，该借款合同也不属于合同诈骗罪中“合同”的范畴。综上，合议庭一致认为，本案属于普通的诈骗行为，并不属于合同诈骗。被告人周雄刚伪造担保人“程某乙”只是被告人周雄刚实施诈骗的手段和方式，而不是单独签定保证合同的行为，这一点我们也认可公诉机关的观点。故对辩护人提出被告人周雄刚应认定为合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。
二、关于本案的事实认定亦存在分歧，即涉案诈骗数额的认定有以下几种观点：
第一种观点认为，本案的诈骗数额为100万元，与公安的观点一致；
第二种观点认为，本案的诈骗数额应认定为95万元，不包括第一次扣除的当月5万元利息；
第三种观点认为，本案的诈骗数额应当认定为70万元，应当将第一次扣除的当月5万利息及后期被告人周雄刚通过程红亮向被害人郦某甲支付的5个月利息共计人民币25万元均应当予以扣除。
合议庭认为，要解决这一分歧应当从以下两方面进行思考：第一是被告人所承诺并向被害人支付利息的性质；第二是实施诈骗犯罪达到既遂标准的时间点。
首先，如果要承认被告人支付给被害人的高额利息是合法有效的，那么就不得不承认他们之间所签订的民间借款协议有效，既然他们签订的协议是合法有效，那么就不得不认可本案被告人的行为不构成诈骗罪。因此，在被告人的行为构成诈骗罪的前提下，被告人与被害人之间签订的借款协议自然也就无效，进而也就不能认定被害人向被告人收取高额利息的合法性。那么被告人支付的所谓高息是什么性质呢？合议庭认为应当认定为对所诈骗钱财本金的部分返还。
其次，诈骗罪属于结果犯，就是必须要有犯罪结果。这个结果在诈骗犯罪中体现在所骗的具体财物是否被行为人实际掌控，因此刑法也根据所骗数额来认定“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三种不同的量刑档次。那么诈骗犯罪既遂标准的时间点是什么呢？合议庭认为，根据刑法中犯罪既遂的基本理论，当被害人将财物交付给被告人，被告人从实际掌控该笔款项的这一刻起，被告人通过诈骗方式获得的款项数额即是被告人犯罪既遂时应当认定的数额。具体结合本案，被告人周雄刚通过伪造担保人“程某乙”的方式，与被害人郦某甲签订借款协议，骗得100万元，并当场交付了第一个月5万元利息，被告人周雄刚实际从被害人郦某甲处骗得95万元。此时，被告人周雄刚已经完成了刑法分则中规定的诈骗罪的所有构成要件，诈骗犯罪既已实施完毕并且既遂，同时所谓的5万元利息，因违法犯罪行为不能得到认可和支持。因此，该起诈骗罪的犯罪数额应当认定为95万元。同时，结合上面的分析，对被告人周雄刚在后期五个月向被害人郦某甲继续支付的共计25万元利息，应以返还部分赃款（本金）的情节对被告人周雄刚酌情从轻处罚，但不可将其从已经犯罪既遂的诈骗数额中予以扣除。综合以上分析，本合议庭以为第二种观点较为适宜，既符合法律的基本精神，又对被告人的处理上不枉不纵，实现法律的公平。
综上，结合被告人周雄刚的自首情节及退赃谅解情况，依法对被告人周雄刚减轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周雄刚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2021年6月10日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳，上缴国库）。
二、涉案赃款依法继续追缴，并返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施俊超
人民陪审员 胡 洪
人民陪审员 曹家齐
二〇一五年十月二十六日
代书 记员 陈 义