云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终563号
上诉人（原审被告）：马劲松，男，1981年9月22日出生，云南省昆明市寻甸县人，现住普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：张虹，云南思润律师事务所执业律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：胡嵎畑，云南思润律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（一审原告）：普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司。住所地为普洱市思茅区天成花园*幢*****室。
法定代表人：田代余，系该公司总经理。
原审第三人：周鳌，男，1968年11月15日出生，四川省渠县人，现住思茅区。
委托诉讼代理人：王凡，云南王凡律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人马劲松因与被上诉人普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司、原审第三人周鳌装饰装修合同纠纷一案，不服普洱市思茅区人民法院(2017)云0802民初民650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，依法对本案行了审理。本案现已审理终结。
马劲松上诉请求：一、撤销(2017)云0802民初650号民事判决书，依法判令由第三人周鳌对竹园装饰公司主张的装修款承担还款责任；二、确认普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司(下称竹园装饰公司)对涉诉房屋的装修质量不合格的事实，并从装修款中扣除相应的修复费用；三、一、二审的诉讼费、保全费均由竹园装饰公司和周鳌承担。事实和理由：一、一审法院并未对周鳌系竹园装饰公司签订《装修合同》相对人的事实引起注意，导致事实认定事实不清。在本次庭审时，周鳌虽然辨称其支付田代余的7万元借款，但其并未提供证据证实该主张；而竹园装饰公司的法定代表人田代余及其代理人在原一审开庭时自认，周鳌系与其订立《装修合同》的相对人，也是整个装修合同中起决定性作用的人，且是直接支付了装修首付款7万元的人的事实。本案为发回重审的案件，在没有确凿证据推翻当事人在庭审中的自认时，该事实理应被采信。但一审法院对周鳌的辩解并未做出认定，又忽视竹园装饰公司自认的事实，仅认定为“周鳌与竹园装饰公司联系过装修事宜”，其认定事实不清。二、周鳌作为《装修合同》的相对人，理应承担合同约定的付款义务。除田代余及其代理人的自认外，证人林某、胥某的证言也证实了马劲松与周鳌、胥某、易珊四人拟涉诉的装修地点为经营场所成立有限责任公司的事实。周鳌作为设立公司的发起人之一，理应共同承担公司设立不能的法律后果；而依据四人设立公司之初分工的约定，公司房屋的装修事宜由周鳌负责，若公司成立，其装修的花费可能转变为公司成立后其在公司中的持股比例或股金份额，即作为出资，周鳌是直接的受益人，即周鳌是装修合同的相对人，理应承担付款责任。三、竹园装饰公司的装修存在质量问题，因此产生的修复费用应从装修款中扣除。竹园装饰公司装修的房屋虽然已经由上诉人使用，但因装修房屋存在严重的质量问题，经上诉人多次提出，竹园装饰公司至今未予解决。依据本法第一百零七条的规定，被上诉人的装修工程质量不合格，应当承担继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。经上诉人委托他人测算，上诉人需花费的修复费用为l91418.64元，该笔费用应从装修款中予以扣除。综上所述，请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。
普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司、原审第三人周鳌均未提交书面答辩状。
普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司向一审法院起诉请求:1、判令被告即时向原告支付装修款380000元；2、判令被告按年利率6%计算向原告支付自2014年11月起至被告全额还款之日止的资金占用费；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年底至2015年3月期间，原告竹园装饰公司对被告马劲松向普洱市至胜房地产开发有限公司租赁的位于旅游环线茶府人家47幢房屋进行装修，总装修价为800000元；2015年2月16日和3月22日被告马劲松通过网银向原告支付装修款350000元。2015年6月被告马劲松开始使用该房至2016年底。另查明，被告马劲松与第三人周鳌，案外人胥某、易珊于2014年曾多次协商合伙成立茶叶公司，因未达成一致意见，茶叶公司未成立。第三人周鳌与原告竹园装饰公司联系过装修事宜。
一审法院认为，本案争议的焦点是应由谁承担支付原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司装修费用的义务。从查明的案件事实看，原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司按照要求对位于旅游环线茶府人家47幢房屋进行装修，其装修的房屋是被告马劲松与普洱市至胜房地产开发有限公司租赁的，且在房屋装修过程中被告马劲松向原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司两次支付装修款共计350000元，并于房屋装修好后对该房屋进行保管使用。因此，原被告间已形成事实上的装饰装修合同关系，故原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司诉请由被告马劲松支付装修款380000元理据充分，一审法院予以支持。关于原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司主张被告支付自2014年11月起至被告全额还款之日止按年利率6%计算资金占用费问题。按照《中华人民共和国合同法》六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司于2015年将位于旅游环线茶府人家47幢房屋装修好后，于同年6月交付被告马劲松使用，被告马劲松理应在开始使用该房屋后及时支付尚欠款项，至今未支付欠款，给原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司造成了合同履行后可获得的银行存贷款利息损失，因此，原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司主张被告按年利率6%支付资金占用费的诉请符合法律规定，一审法院予以支持。原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司未能向法庭提供将装修好房屋交付被告使用的准确时间，因此，计算利息以2015年7月1日起算为宜。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司主张第三人支付70000元属于装修工程款的问题。庭审中第三人认可向原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司支付70000元的事实，但认为该笔款项是原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司法定代理人田代余家中有事而借支的，因原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司未向法庭提供有效证据证明该笔款项的属性，故原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司主张该笔款项系支付装修款的事实理据不足，一审法院不予支持。关于被告马劲松辩称，该装饰合同是第三人周鳌与原告竹园装饰公司口头订立，其支付的装修款是代周鳌支付的，应由第三人承担本案支付装修款的义务，且原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司装修的房屋存在质量问题，严重影响被告马劲松对房屋的使用。庭审查明第三人周鳌与原告竹园装饰公司联系过装修事宜，但无有效证据证明争议的装修合同是周鳌与原告订立的和装修房屋存在质量问题，故其辩称理据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和共国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告马劲松于本判决生效之日起十五日内支付原告普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司装修款380000元及支付自2015年7月1日起至该款付清之日止按年利率6%的资金占用费。案件受理费7000元，由被告马劲松承担。申请保全费2420元，由被告马劲松承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的焦点为应由马劲松还是周鳌承担支付普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司装修费用的义务的问题。本院认为，虽然上诉人马劲松主张周鳌作为《装修合同》的相对人，理应承担合同约定的付款义务。但周鳌与普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司对此不予认可，上诉人马劲松对该主张不能提交相关证据予以证明。而位于旅游环线茶府人家47幢房屋系马劲松向普洱市至胜房地产开发有限公司承租，且在房屋装修过程中马劲松向普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司两次支付了装修款共计350000元，并于房屋装修好后对该房屋进行管理使用直至2016年年底。马劲松是旅游环线茶府人家47幢房屋的承租人和装修后房屋的直接受益人。故一审判令由马劲松支付普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司剩余装修款并无不当。马劲松关于普洱市思茅区竹园建筑装饰有限公司的装修存在质量问题，因此产生的修复费用应从装修款中扣除主张，因马劲松在一、二审中均不能提交相关证据证明装修房屋存在质量问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，依法应承担举证不能的责任。故上诉人的上诉理由不能成立。
综上所述，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人马劲松负担。
本判决为终审判决。
审判长 张劲松
审判员 赵 键
审判员 邱继娇
二〇一七年九月二十六日
书记员 李专政