重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终6753号
上诉人（原审原告）牟春茂，男，1974年8月5日出生，汉族，住重庆市永川区。
委托代理人袁国章，重庆进明律师事务所律师。
委托代理人雷金伟，重庆进明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市快克环保有限公司，住所地重庆市巴南区。
法定代表人廖昌琴，董事长。
委托代理人王荣，重庆格林威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘万成，男，1975年12月11日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人李强，重庆石松律师事务所律师。
上诉人牟春茂因与被上诉人重庆市快克环保有限公司（以下简称快克公司）、刘万成建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年1月22日，重庆市永川区绿美环保有限责任公司（以下简称绿美公司）向快克公司发出建设工程中标通知书，确定快克公司为绿美公司拟建的小安溪流域永川段新建永荣镇等五个污水处理厂工程（以下简称“小安溪流域污水处理工程”）的中标人，中标价10797000元（含安全文明施工专项费用73200元），中标工期一百二十日历天。2010年5月1日，快克公司出具聘书，聘请刘万成为公司总经理，聘期为2010年5月1日至2015年4月30日。2010年10月8日，快克公司与绿美公司签订《建设工程施工合同》，约定绿美公司将“小安溪流域污水处理工程”发包给快克公司施工，合同价款10797000元（含安全文明施工费73200元），合同价款采用固定价格合同方式确定，中标价即为合同价，竣工价按合同价执行，工程施工中因设计变更的工程量增减部分按招标文件13.5结算，竣工验收合格后支付工程款至工程量总款的70%，经国家审计部门审定后三十日内再支付至审定金额的95%，留5%作为质保金，还约定了履约保证金转入绿美公司指定帐户后生效等，刘万成作为快克公司的委托代理人在该合同上签名确认。2010年10月10日，快克公司与刘万成签订协议，约定快克公司将前述工程内部承包给刘万成，由刘万成履行和承担快克公司与绿美公司签订的前述《建设工程施工合同》中快克公司的义务和经济责任，实行独立核算、自负盈亏，刘万成按该施工合同总价的2.5%支付工程管理费给快克公司，并自行承担和履行该项目的一切经济责任以及工伤等事故的赔偿责任。2010年11月1日，刘万成与牟春茂签订《小安溪流域永川段新建永荣镇等五个污水处理厂土建工程劳务合同》（以下简称《工程劳务合同》），约定由牟春茂承包该工程的劳务，刘万成在工程结算交工后十四日内将所有劳务工程款支付给牟春茂。2014年2月25日，刘万成与牟春茂签订《小安溪流域永川段新建永荣镇等五个污水处理厂土建劳务工程结算书》，载明结算金额3079210元，累计已支付金额1500000元，剩余金额1579210元。
一审另查明，牟春茂以刘万成的名义代快克公司缴纳了与绿美公司约定的应由快克公司缴纳的履约保证金1619550元，绿美公司认可于2010年10月25日收到永川区建设工程管理中心转付的该履约保证金。2011年1月，快克公司出具书面委托书，委托项目部负责人刘万成代表三教镇、板桥镇污水处理厂工程办理人工工资发放一事，工资总额998940元，并委托绿美公司代为发放。而后，绿美公司为保证民工工资及时支付到位，申请农业银行代为转发了三教镇、板桥镇污水处理厂的民工工资（含牟春茂工资，该工资表经刘万成签名并加盖快克公司印章确认）共计998940元。2011年4月19日至2011年10月10日，快克公司按照刘万成提供的牟春茂的银行账户分六次共计支付牟春茂3050000元。该案工程完工后，于2012年12月30日交付绿美公司使用。
一审中，牟春茂陈述，牟春茂与刘万成结算前确实收到快克公司陆续支付的款项3050000元，牟春茂与刘万成口头协商，快克公司支付的款项扣除牟春茂为快克公司垫付的履约保证金后，牟春茂认可快克公司已付工程款1500000元，尚欠其工程款1579210元，双方不再对此前其他相关费用另行结算，以此确认的欠款金额为准。刘万成对此陈述无异议。此次结算后，快克公司、刘万成、绿美公司均未再付款给牟春茂。
快克公司举示了参保人员明细表和2010年5月以来相关工资表，拟证明其公司历年参加社会保险和发放工资的职工中没有刘万成，刘万成并非快克公司职工，快克公司从未发放过刘万成的工资，与刘万成不存在劳动关系，主张是刘万成借用其公司资质，以快克公司名义承建了本案工程。牟春茂和刘万成均认可该证据的真实性，但认为不能否认刘万成的劳动关系存在，仍坚持认为刘万成内部承包了快克公司的本案工程施工、刘万成是快克公司职工，履行了职务行为。
牟春茂一审诉称，2010年10月8日，快克公司与绿美公司签订协议书，约定绿美公司将“小安溪流域污水处理工程”发包给快克公司施工建设，而后，刘万成作为快克公司职工，履行职务行为，代表快克公司将该工程的劳务分包给牟春茂施工并进行结算，牟春茂应收取总劳务费3079210元，扣除已收款1500000元后，尚余1579210元，经催收未果，现起诉要求快克公司和刘万成共同支付劳务费1579210元，并从2014年3月15日起按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率计算支付资金占用利息损失至付清之日止。
快克公司一审辩称，快克公司与绿美公司于2010年10月8日签订施工合同，承包了前述工程属实，该工程由刘万成具体实施，刘万成是该项目负责人、内部承包人，并非快克公司职工，刘万成与快克公司只合作了本案一个工程，实际是刘万成借用其公司资质以快克公司名义承建了该工程，快克公司直至本案诉讼后才知道刘万成将该工程的全部劳务分包给了牟春茂施工。2014年2月25日，刘万成对牟春茂施工的工程结算为3079210元，快克公司受刘万成委托直接支付牟春茂劳务费3050000元，由于民工讨要工资经政府协调于2011年通过绿美公司代牟春茂支付了民工工资998940元，另在2014年1月快克公司通过绿美公司支付了牟春茂民工工资和材料费1135187元，刘万成还在2012年8月和2013年2月分别领取了工程款400000元和1500000元，快克公司前述付款已远远超过了牟春茂结算的总劳务费，牟春茂不应再主张本案权利。要求驳回牟春茂的诉讼请求。
刘万成一审辩称，快克公司向绿美公司承建了本案工程，刘万成受聘于快克公司，在快克公司和绿美公司的涉案合同中，刘万成仅是快克公司的代理人，所有行为均是职务行为，代表快克公司；牟春茂分包了该工程的劳务，快克公司对此知晓，并直接支付了牟春茂劳务费；刘万成是本案工程的项目负责人，全权负责该工程施工，并未转包该工程施工，刘万成不应承担本案责任，即使有责任，也应由快克公司和绿美公司承担。刘万成结算牟春茂分包劳务的总劳务费为3079210元，至2014年2月25日结算时，快克公司已付款为1500000元，刘万成从未付款给牟春茂。此次结算后若快克公司未再付款给牟春茂，则认可尚欠牟春茂劳务费为1579210元。要求驳回牟春茂对刘万成个人的诉讼请求。
一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，快克公司主张刘万成借用其资质，以快克公司名义承建了本案工程，并举示了工资表和社会保险参保人员明细表佐证，牟春茂和刘万成对此不予认可，主张刘万成是快克公司职工，在涉案工程中履行了职务行为，并内部承包了涉案工程，应当举示劳动合同书、工资发放情况、社会保险参保事实等相关证据佐证，仅凭聘书和双方就本案工程的承包协议不足以证明刘万成与快克公司建立了劳动关系，应当承担不利后果，一审确认快克公司主张的前述事实成立。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘万成以快克公司名义，借用快克公司资质承包了绿美公司的“小安溪流域污水处理工程”施工，还与快克公司签订协议约定了双方的相关权利义务，而后，刘万成又与牟春茂签订劳务合同将该工程的劳务发包给了不具备相应资质的牟春茂，该劳务合同应属无效，现牟春茂已完成相应施工，该工程已于2012年12月30日交付绿美公司使用，刘万成系牟春茂的合同相对方，于2014年2月25日与牟春茂办理了劳务工程结算，载明尚欠劳务费1579210元，此后快克公司、刘万成和绿美公司均未再支付牟春茂款项，刘万成也当庭认可该欠款数额，牟春茂要求刘万成支付劳务费1579210元并从2014年3月15日起按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率计算支付资金占用利息损失至付清之日止的理由成立，予以支持。快克公司并非牟春茂的合同相对方，牟春茂以刘万成作为快克公司职工、刘万成履行职务行为并内部承包了该工程，代表快克公司将涉案工程劳务分包给其施工并进行了结算为由，要求快克公司承担本案责任的理由不能成立，不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、由刘万成于本判决生效后十五日内支付牟春茂劳务费1579210元，并从2014年3月15日起按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率计算支付资金占用利息损失至付清之日止；二、驳回牟春茂的其他诉讼请求。案件受理费20720元、保全费5000元，合计25720元，由刘万成负担。
一审判决后，牟春茂不服，提起上诉，请求撤销原判改判快克公司和刘万成共同向牟春茂支付劳务费1579210元并从2014年3月15日起按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率计算支付资金占用利息损失至付清之日止：根据合同法第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。快克公司向刘万成出具聘书，聘任刘万成为快克公司总经理，聘任期限2010年5月1日至2015年4月30日。2010年11月1日，刘万成代表快克公司与牟春茂签订了《工程劳务合同》，合同签订后，牟春茂按约履行了义务，快克公司陆续支付了牟春茂款项3050000元，足以证明刘万成是代表快克公司与牟春茂签订的合同。退一步讲，快克公司否定刘万成的代理行为，但快克公司出具的刘万成的聘书和快克公司的转款行为也足以构成表见代理的构成要件。快克公司应当承担本案责任。
快克公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘万成答辩称，快克公司向刘万成出具聘书，刘万成代表快克公司与牟春茂签订合同，施工过程中，快克公司直接将部分工程款支付给牟春茂，快克公司知道实际是牟春茂在施工。施工劳务费应由快克公司承担。一审判决错误，应驳回牟春茂对刘万成的诉讼请求。
二审经审理查明，快克公司聘请刘万成为总经理的聘书系由牟春茂一审向法庭举示，快克公司一审否认该聘书的真实性，称聘书上快克公司的印章为假印章并当庭要求鉴定，但并未提交书面申请。二审中，快克公司认可聘书上印章的真实性。聘书载明，聘请刘万成为公司总经理，聘期为2010年5月1日至2015年4月30日。聘任单位：快克公司，聘书的落款时间为2010年5月1日。牟春茂称，聘书由刘万成交给牟春茂，当时是为了给快克公司代交与绿美公司的履约保证金，该保证金于2010年8月23日缴纳。刘万成一审称，聘书是刘万成交给牟春茂的。《工程劳务合同》的签订时间为2010年11月1日。在《工程劳务合同》的履行过程中，快克公司曾分六次向牟春茂支付了劳务工程款3050000元，快克公司解释称，因刘万成在其他法院有案件正在执行，刘万成委托快克公司将款项支付给牟春茂，快克公司对该解释没有举证证明。
二审查明的其余事实与一审所查明的事实相同。
本院认为，快克公司于2010年5月1日左右向刘万成出具聘书，聘书载明刘万成为快克公司的总经理，刘万成向牟春茂提供该聘书的时间约为2010年8月23日，刘万成与牟春茂签订《工程劳务合同》的时间为2010年11月1日，由此可见，牟春茂在与刘万成签订《工程劳务合同》时，牟春茂手中持有一份快克公司聘任刘万成为总经理的聘书。按照通常理解，总经理的行为往往是可以代表其所在的公司的。牟春茂在与刘万成签订《工程劳务合同》的时候，牟春茂有理由相信刘万成代表的就是快克公司，这是其一；其二，在《工程劳务合同》的履行过程中，快克公司曾分六次向牟春茂支付过3050000元的劳务工程款，快克公司的履行行为可以视为快克公司对刘万成所签《工程劳务合同》的追认。快克公司称直至本案诉讼后才知道刘万成将该工程劳务分包给了牟春茂施工的理由不能成立。快克公司二审对这一行为（刘万成在其他法院有案件正在执行，委托快克公司将款项支付给牟春茂）的解释没有证据，本院不予采纳。牟春茂关于刘万成构成表见代理的上诉理由成立，本案应由快克公司承担责任。牟春茂的上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初394号民事判决。
二、由重庆市快克环保有限公司于本判决生效后十五日内支付牟春茂劳务费1579210元，并从2014年3月15日起按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率计算支付资金占用利息损失至付清之日止。
三、驳回牟春茂的其他诉讼请求。
一审案件受理费20720元、财产保全费5000元，二审案件受理费20720，共计46440元，由重庆市快克环保有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 封 蜜