新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终1144号
上诉人（原审原告）：伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司，住所地：伊宁市新滨河路怡安家园1号综合楼。
法定代表人：林峰，该公司董事长。
委托代理人：胡晓岸。
上诉人（原审被告）：新疆恒强投资有限责任公司，住所地霍尔果斯口岸友谊西路28号。
法定代表人：段洁茹，该公司总经理。
委托代理人：国宏，新疆博源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滕有国，个体工商户，现于新源监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：段洁茹，个体工商户，住伊宁市。
原审被告：伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯苏通分公司，住所地：霍尔果斯口岸亚欧南路26号102室。
负责人：肖志斌，该分公司经理。
委托代理人：闫刚。
原审被告：伊犁天怡房地产开发有限责任公司。住所地：新疆伊犁州伊宁市迎宾路**号。
法定代表人：张健，该公司总经理。
上诉人伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司（以下简称财信担保公司）与上诉人新疆恒强投资有限责任公司（以下简称恒强公司）、被上诉人滕有国、被上诉人段洁茹、原审被告伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯苏通分公司（以下简称天怡分公司）、原审被告伊犁天怡房地产开发有限责任公司（以下简称天怡公司）追偿权纠纷一案，不服伊宁市人民法院于（2015）伊民初字第4546号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员赵凤担任审判长、审判员芦海龙、代理审判员杨静组成的合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2014年6月，恒强公司因经营需要向中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行申请贷款。在恒强公司申请贷款期间，其向财信担保公司申请为其在银行贷款提供担保，2014年6月25日，财信担保公司与恒强公司签订委托担保合同，约定财信担保公司为恒强公司就其在2014年6月至2015年6月期间的8000000元贷款提供保证担保。2014年6月，恒强公司与中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行签订人民币流动资金贷款合同（合同编号2014GL-189），约定为恒强公司贷款8000000元，借款期限为一年。2014年6月25日，恒强公司与财信担保公司签订委托担保合同，约定财信担保公司为恒强公司的该笔8000000元贷款向中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行提供连带清偿责任保证；若恒强公司在债务履行期届满时不能履行债务，财信担保公司代其清偿债务后即取代债权人地位，有权要求恒强公司归还财信担保公司垫付的全部款项和自支付垫付款之日起的代偿资金和代偿资金占用费以及财信担保公司为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费和律师代理费）和所有其他应付费用(包括但不限于逾期担保费)。并约定代偿资金占用费的计算方式为：代偿债务×5‰0/日×占用天数。根据该委托担保合同，财信担保公司与中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行签订了《保证合同》，约定，财信担保公司为恒强公司在中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行的8000000元贷款，承担相应保证责任。2014年6月25日，财信担保公司与恒强公司、滕友国、段洁茹签订最高额保证合同(伊犁州财信融通（2014）最高反担保证字第（14062）号)，约定滕友国、段洁茹对恒强公司在2012年12月13日起至2015年12月12期间，由财信担保公司承担担保责任的一系列融资活动，实际发生的最高担保债权折合人民币25000000元提供反担保。上述期间以恒强公司于财信担保公司确定委托担保业务，以恒强公司与财信担保公司签订委托担保合同时间为准，不包括主合同债务到期时间。本合同债权人代借款人向主合同债权人清偿的全部债务（主合同项下本金、利息、复息、违约金和贷款人实现债权的费用等），按约定应由借款人支付给债权认得代偿资金占用费，代偿资金占用费以代偿的全部债务为基数，从代偿之日起按日5‰0/日计算，计算方式为代偿债务总额×5‰0/日×占用天数，委托担保合同中约定的借款人应向债权人支付的违约金、赔偿金、担保费等，担保费以委托担保合同约定方式计算；本合同债权人为实现代偿追债权而产生的费用，如：诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等相关费用；保证方式为连带责任保证。同时，财信担保公司与天怡分公司签订房地产反担保抵押合同，约定，天怡分公司以其名下位于霍尔果斯口岸亚欧路，房屋建筑面积为：1、689.95平方米，结构：框架，设计用途为：住宅，2、379.54平方米，结构：框架，设计用途为：住宅，2、687.04平方米，结构：框架，设计用途为：住宅，房产证号为：伊房权证霍尔果斯口岸字第00087384号）为恒强公司向财信担保公司提供反担保抵押，双方约定暂定抵押物价值为696万元，抵押担保范围为：代偿本金（借款本金及利息）、主合同担保人因代偿而造成的经济损失，损失计算方法为：代偿本金×5‰0/日×违约天数（主合同约定期限届满日的次日至债务清偿日）。以及本合同保证人行使代偿权的所有费用（包括但不排除诉讼费、律师代理费等相关费用）。在财信担保公司履行了代偿义务之日起15日未受天怡分公司清偿的，财信担保公司可依照法律规定的形式法以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款仍不足以清偿的，财信担保公司有权就不足部分向天怡分公司继续追偿。2014年6月24日，天怡分公司委托伊犁安新房地产评估有限责任公司对其位于霍尔果斯口岸亚欧路、房产证号：伊房权证霍尔果斯口岸字第00087384号项下的房地产进行评估，确定估价对象房地产在估价时间点2014年6月24日的现时价值为696万元整。2014年5月30日，天怡分公司向财信担保公司出具承诺书”我公司承诺将霍尔果斯口岸亚欧路，产权为：伊犁天怡房地产开发有限责任公司霍尔果斯苏通分公司，房产证伊房权证霍尔果斯口岸字第00087384号，面积1685.53平方米的房产解压后，为新疆新疆恒强投资有限责任公司在贵公司做抵押担保。特此承诺。”合同签订后，天怡分公司未在房产部门办理该不动产的抵押登记。天怡分公司属于天怡公司下设分公司。二、合同签订后，2014年6月26日，财信担保公司向中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行下达贷款放款通知单（伊州财信融通字第（2014）14062号），通知中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行向恒强公司发放贷款8000000元，期限12个月；当日，中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行向国强环保公司发放贷款8000000元。2015年6月25日，借款期限届满后，恒强公司未能按期向国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行履行偿还贷款义务。财信担保公司根据中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行的催收通知并按照保证合同的约定向中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行履行担保代偿义务，代偿金额8000000元。同日，恒强公司向财信担保公司出具还款承诺”新疆恒强投资有限责任公司在中国建设银行伊犁州分行的贷款8000000元已又贵公司代为垫付，在此我们深表感谢！现因建筑行业整体开工不足，市场疲软赊销回收期限长且存在一定困难，以致该笔贷款偿还也随之受到相应影响，加之其他特殊情况，我公司目前正积极处置财产，所得资金优先偿还该公司代偿款。望贵公司给予理解和支持。”在合同履行过程中，恒强公司的实际控制人藤有国因出现特殊变故，导致其所控制和管理的公司资金运作出现危机，致使公司逾期不能偿还贷款。财信担保公司为行使代恒强公司垫付款项追偿权，财信担保公司委托律师代理诉讼，为此支出律师代理费146300元。现财信担保公司以其履行了代偿义务而诉至法院，要求偿还借款及履行相关保证和抵押担保责任。财信担保公司于2015年9月23日起诉，请求判令：1、恒强公司偿还其公司代偿资金8000000元；2、恒强公司支付自2015年6月26日至实际还款日的代偿资金占用费（代偿资金占用费=代偿资金8000000元×5‰0/日×占用天数）；3、恒强公司承担其公司为实现代偿债权所支出的律师代理费146300元；4、滕有国、段洁茹对上述恒强公司的全部债务承担连带清偿责任；5、天怡分公司在其提供的抵押房产评估值范围内对其公司承担补充清偿责任；6、天怡公司对天怡分公司的所负债务承担清偿责任；7、本案涉诉费用由各恒强公司、滕有国、段洁茹、天怡分公司、天怡公司连带承担。
原审法院认为：财信担保公司因恒强公司在案外人中国建设银行股份有限公司伊犁哈萨克自治州分行处借款，与恒强公司签订了委托担保合同及保证合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同依法有效。现因恒强公司到期未能履行还款义务，财信担保公司依据担保合同的约定履行了代偿还款义务，财信担保公司据此依法取得了债权人的地位，享有了要求恒强公司归还其垫付的全部款项和自支付垫付款之日起的代偿资金和代偿资金占用费以及其他费用和损失的权利，因此对财信担保公司主张恒强公司、滕有国、段洁茹、天怡分公司、天怡公司偿还代偿资金8000000元，支付代偿资金占用费600000元（代偿债务×
5‰0/日×占用天数计算至2015年11月25日止），于法有据，予以支持；由于恒强公司未能及时偿还所借资金，并非是其主观恶意不偿还该笔借贷资金导致本案诉讼，财信担保公司为此要求恒强公司、滕有国、段洁茹、天怡分公司、天怡公司承担律师代理费146300元的诉请显为不妥，故不予支持。因滕友国、段洁茹对与财信担保公司签订的最高额保证合同无异议，且该保证合同不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同依法有效，其辩称无能力承担担保责任的辩解意见不能成为免除其责任的法定事由，故本院不予采纳；对财信担保公司主张滕友国、段洁茹对上述债务承担连带责任的请求，于法有据，予以支持。对于财信担保公司与天怡分公司签订的房地产抵押反担保抵押合同，虽然天怡分公司提出未办理抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定”当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该分公司与财信担保公司签订的抵押合同自成立时生效，抵押权是否成立不影响合同的效力，由于未办理抵押权登记，是一种违约行为，应依法承担违约责任，即在抵押房产价值范围内，对财信担保公司无法实现的债权承担补充清偿责任；天怡分公司作为天怡公司设立的分支机构，其不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。故对财信担保公司主张，对担保的财产依法享有优先受偿的请求，于法有据，予以支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十九条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恒强公司于判决生效之日起十日内偿还财信担保公司代偿资金8000000元；二、恒强公司于判决生效之日起十日内支付财信担保公司代偿资金占用费600000元；三、腾有国、段洁茹对恒强公司的上述债务承担连带清偿责任；四、天怡公司在天怡分公司的房产价值范围内对财信担保公司承担补充清偿责任；五、驳回财信担保公司其他诉讼请求。本案受理费73024元，减半收取36512元，由财信担保公司负担610元，恒强公司负担35902，腾有国、段洁茹、天怡公司承担连带给付责任。
财信担保公司向本院上诉称：1、其公司与恒强公司签订的伊州财信融通(2014)委托字第(14062)号委托担保合同约定其公司按约履行担保义务代恒强公司清偿债务后，即取得债权人地位，恒强公司应支付债权人资金占用费。代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿发生之日起按日万分之五计算。恒强公司至今未归还欠款，资金仍处于占用期间，原审判决对其公司主张的代偿资金占用费仅支持至2015年11月25日，于法无据，应予纠正；2、原审判决以”...恒强公司未能及时偿还所借资金，并非是其主观恶意不偿还该笔借贷资金导致本案诉讼...”为由，不予支持其公司关于律师代理费的诉讼请求，显属错误，双方对追偿费用的承担已有合同约定，是当事人真实意思表示，应予依法纠正。请求判令：撤销原审判决第二项，依法改判恒强公司、腾有国、段洁茹连带向其公司支付自2015年6月26日起至实际偿还之日期间的代偿资金占用费；二、请求二审法院撤销原审判决第五项，依法改判恒强公司、腾有国、段洁茹连带承担其公司为实现代偿追偿权而支付的律师代理费146300元；三、一、二审诉讼费用全部由恒强公司、腾有国、段洁茹承担。
恒强公司、段洁茹、天怡分公司针对财信担保公司的上诉请求和上诉理由辩称：原审判决充分考虑了恒强公司实际控制人腾有国的客观情况，符合公平原则，请求驳回财信担保公司的上诉。
腾有国、天怡公司对财信担保公司的上诉请求和上诉理由未向本院提交书面答辩意见。
恒强公司向本院上诉称：滕有国一直是其公司负责调度拆借资金的负责人，2014年8月因涉嫌刑事犯罪被羁押，导致其公司资金方面的运营受严重影响，因此未能及时向建行伊犁州分行还款由财信担保公司代为偿还，逾期还款并非其公司恶意所为，确因客观因素造成，而原审对上述事实未全面考虑，判定其公司承担600000资金占用费，认定事实方面不全面，判定过高，对其公司显失公平，应酌情下调，其公司认为300000元更符合客观事实。另天怡公司并非该债务的抵押人，原审判定其承担补充清偿责任，其公司认为判定不妥。请求判令：1、撤销原审判决第二项，改判其公司承担300000元代偿资金占用费；2、本案一切涉诉费用由财信担保公司承担；
财信担保公司答辩称：滕有国涉嫌刑事犯罪不是减少资金占用费的理由，资金占用费应当依照合同约定计算至实际偿还之日。恒强公司无权由就天怡房产承担责任的部分提出上诉。
段洁茹、天怡分公司针对恒强公司的上诉请求和上诉理由无异议。
腾有国、天怡公司对恒强公司的上诉请求和上诉理由未向本院提交书面答辩意见。
经本院审理，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年8月5日，腾有国因涉嫌刑事犯罪，被刑事拘留。
本院认为，本案争议焦点是：财信担保公司主张的资金占用费应如何计算，财信担保公司主张的律师代理费有无依据。
财信担保公司与恒强公司于2014年6月25日签订的委托担保合同第四条约定了恒强公司按照日万分之五承担占用代偿资金期间的占用费及财信担保公司为实现代偿债权支付的律师代理费，双方的该项约定符合法律规定，具有法律效力，故向财信担保公司承担资金占用费及律师代理费是恒强公司的合同义务，《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：”有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形；本案中，腾有国被刑事拘留并不能引起恒强公司该项合同义务的减少或消灭，故恒强公司应承担财信担保公司代偿之日起至实际给付之日止的代偿资金占用费及律师代理费，腾有国、段洁茹应承担连带清偿责任，财信担保公司的上诉理由及上诉请求成立，本院予以支持，恒强公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2015）伊民初字4546号民事判决第一项、第四项；
二、撤销伊宁市人民法院（2015）伊民初字4546号民事判决第二项、第三项、第五项及案件受理费负担部分；
三、新疆恒强投资有限责任公司给付伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司自2015年6月25日起至实际给付之日止的资金占用费，按日万分之五计算；
四、新疆恒强投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司律师代理费146300元；
五、腾有国、段洁茹对原审判决第一项、本判决第三项、第四项新疆恒强投资有限责任公司承担的债务承担连带清偿责任
六、驳回新疆恒强投资有限责任公司的上诉请求。
伊犁哈萨克自治州财信融通融资担保有限公司交纳一审案件受理费36512元，交纳二审案件受理费12343元，新疆
恒强投资有限责任公司交纳二审案件受理费5800元，共计
54655元，由新疆恒强投资有限责任公司、腾有国、段洁茹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一六年八月一日
书 记 员 蒋红梅