吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1124号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李富东，男，1960年12月2日出生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。
委托代理人：周大力，吉林佳誉律师事务所律师。
委托代理人：韩滨，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张殿春，男，1962年2月16日出生，汉族，无职业，住吉林市船营区。
委托代理人：常忠志，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：吉林市众工建筑工程有限责任公司。住所：吉林市。
法定代表人：李玉国，该公司总经理。
委托代理人：孙壮飞，男，1963年4月27日出生，汉族，该公司法律部经理，吉林市龙潭区。
被上诉人（原审第三人）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司。住所：吉林市。
法定代表人：肖春伟，该公司总经理。
委托代理人：王胜春，男，1970年10月4日生，汉族，吉林市昌邑区汇丰法律服务所法律工作者，住吉林市。
上诉人李富东因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张殿春在原审时诉称：2011年8月28日，原告用第三人吉林市众工建筑工程有限责任公司（以下简称众工公司）的施工资质与吉林省宏亿房地产开发有限公司签订了《口岸街回迁三区33号、34号楼工程施工合同》，取得了33号、34号楼的建筑施工承包权，并于2011年8月末与被告签订了《建筑工程承包合同书》，约定将33号、34号楼工程的水暖、电气工程劳务分包给被告。双方约定按施工图纸确定的建筑面积以每平方米水电26元（包括现场维护）的工程包价计算工程款，还约定了结款方式，违约责任等条款。当时原告还用第三人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）的施工资质与吉林省宏亿房地产开发有限公司签订了《口岸街回迁三区42号楼工程施工合同》，一并把42号楼的水暖、电气工程劳务分包给被告。工程包价也是每平方米26元，但双方没有另外签订书面承包合同。在施工过程中，被告以各种名义多次向原告预先借款。原告共支付398275元，包括预先借款，支付工程款。但被告因没能召集足够的工人施工，没有全部完成合同约定的工程量，于2012年11月10日未经原告同意擅自撤离施工现场，致使承包的水暖电气工程无故停工，给原告造成重大经济损失。原告通过计算借款凭证和收据发现已多支付被告工程款26441元，因此，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1.请求法院确认原告与被告李富东签订的建筑承包合同有效；2.被告返还原告多借支工程款26441元。
李富东在原审时辩称：1.张殿春的两项请求均不成立；2.李富东不但不欠张殿春钱，而是张殿春欠李富东工程款27万余元，故李富东提起反诉。
原审被告、反诉原告李富东在原审时诉称：2011年7月反诉被告挂靠第三人众工公司承包吉林省亿宏房地产开发有限公司的吉林市金岸名苑33、34号楼施工工程；2012年4月挂靠第三人鑫丰公司，承包亿宏房地产公司的吉林市金岸名苑42号楼施工工程.其间将以上三栋楼房的水暖、电气安装工程劳务部分分包给反诉原告，由反诉原告组织工人施工。三栋楼设计图纸总面积13884平方米，双方口头约定水、电两项工程劳务费38元每平方米，其中电气安装和水暖各19元每平方米。2012年11月份水暖部分全部完工，应得工程劳务费263796元；三栋楼电气安装一层只下管未穿线外，其余全部完工，应得工程劳务费241813元，两项合计应得505609元。反诉被告举证64张借据、收据，主张已付387425元。但反诉原告只承认其中32张凭据共计286900元，故图纸内工程劳务费尚欠218709元。另欠图纸外工程劳务费73559元，合计292268元。鉴于劳动监察支队在前期行政执法时已扣留反诉被告所欠劳务费106285元，除此之外反诉被告无其他给付能力，故为少交反诉费而只主张106285元，请求法院判令：1.反诉被告张殿春给付拖欠工程劳务费106285元；2.两名第三人对反诉被告张殿春拖欠工程劳务费承担连带责任。
原审原告、反诉被告张殿春在原审时辩称：反诉原告认定的三栋楼设计面积总面积认同，劳务费106285元反诉原告没有任何依据。
原审第三人众工公司述称：张殿春本人用众工公司承包亿宏房地产的33、34号楼，与我们公司签有正式的合同。张殿春和李富东他俩属于劳务分包，是在工程中常常出现的，包括小项，水电、土建。李富东承包水电，每平米26元。至于他们款项谁欠谁钱我们不知道多少，只知道这个事实。2011年李富东到劳动监察告欠工人工资，当时在监察所提供了水电承包合同，当时李富东不同意，说是干零工，没有合同，这个事情在劳动监察处理完没有受理，就来法院处理。
原审鑫丰公司述称：鑫丰公司与张殿春是承包关系，债权债务由原被告承包关系，其只能向张殿春主张，不是我方，我方开出的发票金额已经全部转给张殿春，本案涉及三个楼，我们跟张殿春是一个楼的承包关系，所以要求鑫丰公司承担连带责任不妥。
原判决认定：2011年8月，张殿春挂靠众工公司并利用其施工资质与吉林省宏亿房地产开发有限公司签订了《口岸街回迁区三区33#、34#楼工程施工合同》，合同约定众工公司承包33#、34#楼的土建、水暖、电气施工工程，并约定工程2011年8月28日开工，2012年6月30日竣工，并对工程价款等项内容作了约定。张殿春于2011年8月末将33#、34#楼工程的水暖、电气工程劳务分包给李富东。李富东实际进行了施工。该两栋楼已竣工验收并交付使用。2012年4月张殿春挂靠鑫丰公司并利用其施工资质承包吉林省宏亿房地产开发有限公司开发的口岸街回迁三区42#楼工程的主体、水暖、电气工程。张殿春承包后将该工程的水暖、电气工程劳务部分分包给李富东。李富东实际进行了施工。该栋楼已竣工验收并交付使用。本案审理中，张殿春与李富东均未提供有效证据证明双方签订书面施工合同。李富东虽未全部施工完毕，但双方共同确认李富东在33#楼施工面积为5780平方米，34#楼为5915平方米，42#楼为2189平方米，三栋楼施工面积合计13384平方米。现该三栋楼均已完工并交付使用。众工公司、鑫丰公司分别与吉林省宏亿房地产开发有限公司进行了决算。张殿春与李富东未就李富东所施工工程进行决算。在施工过程中，李富东以本人或李泽君等人名义，并以借款形式多次向张殿春预支工程款。张殿春共向李富东预先支付工程款398275元。庭审中，张殿春与李富东对李富东所施工工程劳务费造价发生争议，张殿春向本院提出对口岸街回迁区三区33#、34#楼、42#楼水暖、电气工程劳务费工程造价进行鉴定，李富东亦表示同意以鉴定结论确认的劳务费工程造价作为其所施工工程劳务费依据。经吉林市中级人民法院委托，2015年5月12日吉林恒源工程管理服务有限责任公司作出吉恒鉴字（2015）007号基本建设工程司法鉴定报告，鉴定结论：船营区口岸街回迁三区33#、34#、42#楼工程水暖、电气工程含税劳务费为：383968元；不含税劳务费为：371055元。工程结束后，张殿春认为其向李富东多支付工程款26441元，故向法院提起诉讼，请求法院判令：1.确认张殿春与李富东签订的建筑承包合同有效；2.李富东返还张殿春多预支工程款26441元。
本案审理中，李富东提起反诉，反诉请求：1.反诉被告张殿春给付拖欠工程劳务费106285元；2.两名第三人对反诉被告张殿春拖欠工程劳务费承担连带责任。
原判决认为：张殿春与李富东之间虽未签订书面建设工程施工合同，但李富东已实际进行了施工，故双方存在事实上的建设工程施工合同关系。由于张殿春挂靠众工公司、鑫丰公司，利用其施工资质与吉林省宏亿房地产开发有限公司签订工程承包合同，并将所承包工程违法分包给没有资质的实际施工人李富东，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（第二项）、第四条的规定，故张殿春借用有资质以众工公司、鑫丰公司名义与吉林省宏亿房地产开发有限公司签订的工程承包合同无效，张殿春与李富东之间形成的事实上的建设工程施工合同行为亦属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案所涉建设工程已竣工验收合格并交付使用，张殿春向李富东支付工程款的行为合法。根据吉恒鉴字（2015）007号基本建设工程司法鉴定报告的鉴定结论，本案工程劳务费应为不含税劳务费即371055元。张殿春向李富东预先支付工程款398275元，超出实际应支付工程款27670元，李富东应将超出应支付部分的工程款予以返还。张殿春诉请李富东返还工程款26441元，虽低于应实际返还的工程款，但应视为张殿春对自己的权利的合法处分，本院予以支持。吉林市中级人民法院委托的吉林恒源工程管理服务有限责任公司具有工程造价鉴定的资格，其鉴定程序合法，出具的鉴定结论应当作为定案的依据。张殿春主张重新鉴定缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于李富东提出的反诉请求，因李富东未向本院提供足够证据证明其主张成立，本院对其诉请不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（第五项），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（第二项）、第四条、第二条之规定，作出判决。
原判决主文：一、张殿春与李富东之间口头订立的建设工程施工合同无效；二、被告（反诉原告）李富东于本判决生效之日起三日内返还原告（反诉被告）张殿春工程款26441元；三、驳回原告张殿春的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李富东的反诉请求。
原审判决后，上诉人李富东不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、第四项，改判张殿春给付李富东拖欠工程款84395.61元，其他被上诉人承担连带责任，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1.张殿春申请鉴定的是上诉人实际施工项目的劳务费，但张殿春提供预先支付上诉人劳务费包含2012年11月10日上诉人撤离现场后其另找他人施工支付的劳务费，且这部分劳务费没有包括在司法鉴定劳务费范围内，因计算口径不一致必然导致判决结果错误。其中给付款中10400元的部分工程没有鉴定，分水器的安装上诉人支付9600元没给。2.鉴定报告中的机械费37435.61元属于劳务费组成部分，应支持。上诉人有证据证明机械是其买的。
被上诉人张殿春答辩认为：原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立。在原审最后一次开庭时，我方主张57张收条398275元，这里包括上诉人已收工程款及其撤离工地后，我方找人对不合格工程进行返工或维修费用。其中有几笔是2012年11月10日后所付返工、维修款，应由上诉人承担。上诉人是包清工，不应含机械费。
被上诉人众工公司答辩认为：没有意见。
被上诉人鑫丰公司答辩：一审认定事实正确，适用法律正确，判决正确。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：一、关于上诉人主张在已经给付的工程款中包含给付其他人工程款问题。张殿春主张给付其他人的工程款属于找人对上诉人施工中的不合格工程进行返工或维修费用，张殿春主张找上诉人来维修但其不来，上诉人认为没有给钱不能来。本院认为，维修及返工费用应由上诉人承担。二、关于已付款中10400元的部分工程没有鉴定及分水器的安装费9600元没给付问题。因张殿春主张给付的工程款中10400元的部分工程没有施工，分水器不是上诉人安装完成的，因此该部分工程未鉴定。上诉人认为这部分诉争工程由其施工，但自认没有证据证明，故本院对上诉人的主张不予支持。三、关于应否给付机械费问题。鉴定人在二审中出庭表明劳务费不应包含机械费，且张殿春亦不认可给付机械费，故上诉人主张给付机械费无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2517元，由上诉人李富东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一五年十二月十五日
代理书记员 彭 悦
（本件8页，印15份）