广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第2397号
上诉人（原审被告）：林嫣，女，1977年6月27日出生，汉族，住广州市白云区。
委托代理人：薛丽莉，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：夏峰，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄雪玲，女，1965年9月3日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
被上诉人（原审原告）：林立夫，男，1989年9月20日，汉族，住广东省韶关市武江区。
两被上诉人共同委托代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。
原审被告：广州新东投资咨询有限公司。
法定代表人：王淳炜，执行董事。
委托代理人：薛丽莉，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：夏峰，广东广大律师事务所律师。
上诉人林嫣因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民四初字第1555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，林嫣是广州市京溪路99号首层32号铺位（下称“涉案铺位”）的产权人。2011年9月29日，经公证授权全权委托广州新东投资咨询有限公司（以下简称新东投资公司）对涉案铺位所在的商铺办理房屋出售的所有手续，签署买卖合同等事项。
2011年5月3日，黄雪玲、林立夫（认购方）与林嫣（出售方）、新东投资公司（委托代理人）签订《北天河银座商铺认购书》，约定：黄雪玲、林立夫自愿认购广州市京溪路99号首层32号铺位（下称“涉案商铺”），该物业建筑面积21.7889平方米；该物业用途仅为商铺，于2014年10月30日前交付使用；总价4109842元，认购价为2640000元，在2012年6月11日前签署《商铺买卖合同》；如认购方不按时支付房款，不按时或拒绝签订《商铺买卖合同》及相关文件，或认购方提供虚假材料或隐瞒重要信息，或认购方不符合有关政策规定的购买资格，出售方有权解除本认购书，并有权将该商铺另行出卖给第三人，无需通知或取得认购方同意，认购方支付的定金不予退还；等。
上述认购书签订后，黄雪玲、林立夫于当天向新东投资公司支付涉案商铺的定金16万元。但未在认购书中约定的2012年6月11日前与林嫣签署《商铺买卖合同》。林嫣提供给黄雪玲、林立夫签订的《商铺买卖合同》约定，涉案商铺出售后，自双方签订商铺买卖合同之日起至2014年10月1日止，买受人同意无偿将该商铺委托出卖人选聘的商场管理公司经营管理……买受人同意不得以与本合同相关的任何理由拒绝办理该商铺使用权的委托经营及交接手续，买受人办理该商铺使用权交接后不得以任何理由向出卖人或出卖人选聘的商场管理公司索取任何租金或费用……。
庭审中，双方同意解除《北天河银座商铺认购书》中确立的买卖关系。此外，黄雪玲、林立夫明确之所以未与林嫣签订《商铺买卖合同》，是由于林嫣提供的合同样本中未注明涉案商铺销售人员所承诺的返租的事实，且在其要求就返租内容签订补充协议的情况下，林嫣未应允，才未与林嫣签订《商铺买卖合同》。为证明上述事实，并提供了1、项目资料介绍。主要内容包括：项目性质为二手销售；折扣优惠：折扣1为一次性付款92折、分期付款96折；折扣2为：准时签约可获额外98折优惠；折扣3为同意发展商统一经营管理两年可获84折等；2、剪辑的黄雪玲、林立夫与涉案商铺销售人员之间的录音资料一份（时间分别为2012年5月9日、5月11日、5月12日、6月17日、6月22日），该录音的对话包括双方就商铺价格如何计算、商铺交付时间、就物业费和税收等问题能否通过补充协议明确等方面的内容。3、黄雪玲、林立夫与涉案商铺销售人员邓云军（手机号码为：159××××30）2012年5月11日至6月16日期间互发的短信息。上述互发信息的主要内容为就涉案商铺签订补充协议一事，双方进行沟通，由黄雪玲、林立夫先拟定，但最后其所拟定的补充协议未通过公司批准等；4、黄雪玲、林立夫自拟的《补充协议》一份，该协议的主要内容为：现双方充分协商，达成如下补偿协议：一、取消《商铺买卖合同》第七条第1项中关于无偿将商铺委托经营的内容。改为：乙方向甲方购买的商铺，甲方予以返租，租赁期限两年……租金按建筑面积计算，每平方面积每月租金700元……两年租金共计366053.52元，由甲方一次性支付给乙方，并直接减扣乙方应支付给甲方的购房款。乙方所收的租金为税后净收入，租赁税由甲方承担……。对黄雪玲、林立夫提供的证据，林嫣对证据1没有异议。并表示黄雪玲、林立夫的购房价格至之所以原价是4109842元，认购价为2640000元，就是因为用了折扣优惠中的折扣3。对证据2录音资料的三性不予确认，并认为无法确认录音里的销售人员是涉案商铺的销售人员，也无法确认是否在销售现场录的音。该录音资料是分段剪辑而成的，黄雪玲、林立夫有意将有些关键的信息删除，证实了黄雪玲、林立夫反悔后，为了诉讼，故意多次找林嫣，并引导林嫣的人员谈话而形成录音。故对录音证据的三性不予确认。对证据3和证据4，林嫣认为不能证实是黄雪玲、林立夫与其销售人员的短信往来，且从来没有收到过黄雪玲、林立夫所述的《补充协议》。
没有证据证明涉案商铺的销售人员曾承诺过涉案商铺属一手房销售。2012年9月26日，黄雪玲、林立夫遂向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1.林嫣返还黄雪玲、林立夫定金16万元及银行同期贷款利息；2.新东投资公司承担连带清偿责任。本案诉讼费由林嫣、新东投资公司承担。
林嫣、新东投资公司原审辩称，我方不同意黄雪玲、林立夫的诉讼请求。1.新东投资公司是受林嫣的委托代理其出售涉案商铺，新东投资公司的身份为林嫣的委托代理人，根据合同法的规定，本案买卖合同的法律后果应该由林嫣承担，新东投资公司不承担民事责任。2.我方根本未向黄雪玲、林立夫承诺过涉案商铺是一手房买卖，黄雪玲、林立夫起诉书中的事实和理由部分与客观事实不一致，且我方也从来没有向黄雪玲、林立夫承诺在签订认购书后按照周边商铺以700元／平方米返租，我方并没有向黄雪玲、林立夫做任何的承诺和保证。我方的销售人员只是向黄雪玲、林立夫客观介绍涉案商铺的情况和周边的商业环境。在黄雪玲、林立夫与我方签订认购书的同时，我方亦已经向黄雪玲、林立夫出示了商铺买卖合同原业主的房产证复印件、委托代理合同的公证书等买卖相关的文本，并不是随后才提供，而且，在商铺认购书中也写得很清楚，黄雪玲、林立夫在签订认购书时，已经看过我方的公示签约文件了。3.黄雪玲、林立夫在交付定金并与我方订立商铺认购书后反悔，拒不按照认购书约定的时间与我方签订商铺买卖合同，其行为构成违约，根据相关法律规定，黄雪玲、林立夫无权要求我方返还定金。
以上事实，有认购书、房地产权证、录音资料、信息、补充协议及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：黄雪玲、林立夫与林嫣签订的《北天河银座商铺认购书》是当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该认购书是商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同，双方当事人应恪守履行。诉讼中，双方均表示同意解除合同合法，予以认定。现双方争议焦点在于黄雪玲、林立夫不签订《商铺买卖合同》的行为是否构成违约。
上述认购书签订后，虽然黄雪玲、林立夫未依约与林嫣签订正式的《商铺买卖合同》，但双方之所以最终未能签订正式合同，是因双方就涉案商铺统一交发展商经营两年期间是无偿还是黄雪玲、林立夫所称有偿问题上不能达成一致意见而导致的，而林嫣提供给黄雪玲、林立夫签订的《商铺买卖合同》中无偿的约定，在之前的《认购书》中没有明确约定，现黄雪玲、林立夫坚持不同意按无偿签订正式的合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第四条关于“……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定。黄雪玲、林立夫诉请林嫣退还定金合理合法，予以支持。利息应从黄雪玲、林立夫起诉之日起计。
关于林嫣抗辩未能签订正式合同是因黄雪玲、林立夫反悔，责任在于黄雪玲、林立夫的问题。虽然林嫣对黄雪玲、林立夫提供的录音资料、信息及补充协议等证据三性均予以否认，上述证据中的任何一份证据亦不能单独作为认定本案事实的依据，但结合三份证据的发生时间、所涉内容、逻辑的承接和双方当事人的陈述，可以形成双方曾就涉案商铺签订正式合同前涉案商铺统一交发展商经营两年问题上是否涉及返租问题及返租问题是否反映在正式《商铺买卖合同》中等事项进行过协商，并最终未能达成一致意见的证据链。故造成双方未能签订正式合同的原因不应仅归责于黄雪玲、林立夫，林嫣的上述抗辩理由缺乏理据，予以采纳。
关于本案的责任主体问题。在双方签订的《北天河银座商铺认购书》关系中，新东投资公司是林嫣的委托代理人，根据《合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。由于上述认购书中已明确林嫣为出卖人，新东投资公司为委托代理人，因此，本案的责任主体应该是林嫣。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2012年12月10日作出如下判决：一、本判决生效之日起十日内，林嫣向黄雪玲、林立夫退还定金16万元及利息（以16万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年9月26日起计至退还之日止）；二、驳回黄雪玲、林立夫的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元由林嫣负担。
判后，上诉人林嫣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉认为：一、原审判决认定事实错误且明显不公。林嫣已经在销售现场醒目位置公示待签商铺买卖合同样本等销售文件，一审法院对于该关键事实没有认定。在销售现场的醒目位置，林嫣将委托公证书、待签商铺买卖合同样本、房地产权证、测绘成果报告书等资料当众公示，一审中黄雪玲、林立夫承认在现场公示的事实。买卖合同样本第七条明确如选择统一经营的认购方式，认购人须同意无偿将商铺委托专业商场经营管理公示经营至2014年10月，且林嫣在认购书签署之前已就折扣方案及上述统一经营模式等事宜向黄雪玲、林立夫作出详细的解释。黄雪玲、林立夫同意现场公示的买卖合同样本内容签订正式合同。按照认购书的约定，黄雪玲、林立夫须于2012年5月19日前支付首期房款并签署买卖合同，一审错误认定签订的合同的时间是2012年6月11日前。黄雪玲、林立夫拒不按认购书约定的时间签约，其行为已经构成违约，黄雪玲、林立夫是在违约事实发生之后才开始与林嫣协商所谓的补充协议。根据短信的记录，黄雪玲、林立夫在2012年5月26日之前从未向林嫣提及补充协议的事宜，一直至2012年5月28日，黄雪玲、林立夫才开始向林嫣的销售人员商谈补充协议。在黄雪玲、林立夫违约事实生之后，一审认定是双方未能达成一致意见而致合同无法签订错误。黄雪玲、林立夫选择统一经营并签署认购书的行为即表示其已经清楚并承诺由商场管理公司无偿经营案涉商铺两年，林嫣根本无需另外与其协商所谓有偿使用或无偿使用的问题。二、原审法院适用法律错误。本案纠纷属于二手房买卖，一审判决错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解和适用》，一审判决援引《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，却作出支持黄雪玲、林立夫诉讼请求的判决错误。据此，请求法院判令：1.撤销原审判决，驳回黄雪玲、林立夫的诉讼请求；2.黄雪玲、林立夫承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人黄雪玲、林立夫答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告新东投资公司陈述意见为：同意林嫣的上诉意见。
各方当事人对原审查明事实没有异议，本院予以确认。
另查，《北天河银座商铺认购书》第三条约定：2012年5月19前支付首期价款740000元；2012年6月11日前支付第二期价款700000元；第四条约定：出售方已向认购方公示《商铺买卖合同》（包括其附件和补充合同）等全部签约范本、及法律规定的相关权属证明等。认购方已阅读并理解上述文件资料，清晰了解该物业的权利现状及结构布局、周边环境等清况；并到现场对该物业现状及交易条件充分了解，无异议。
二审中，双方当事人共同确认：案涉认购书的预约标的为2012年6月11前签订正式买卖合同。
二审中，双方当事人对于以下事实存有争议：1.买卖合同未能签订的原因。黄雪玲、林立夫表示：依据一审中提交的短信及录音资料，系因经与对方销售人员沟通后同意不在2012年6月11日签订正式合同，故黄雪玲、林立夫没有在2012年6月11日前签订合同。黄雪玲、林立夫在此后的两、三天去了签约处，但看到正式的合同文本时要求林嫣将其在销售时承诺的内容，包括返租两年期限增加在补充协议中，但对方向其发出短息表示不同意并将案涉房屋出售案外人；林嫣则表示：其并没有与黄雪玲、林立夫磋商补充协议的内容，因黄雪玲、林立夫未能在认购书约定的时间签订正式合同，故其有权将案涉房屋出售他人。2.首期款项的支付。黄雪玲、林立夫表示：其未在2012年5月19日前支付首期款的原因是林嫣同意可在签订正式合同时才支付该款项，依据是一审中提交的录音资料和信息；林嫣则表示：其从未同意黄雪玲、林立夫可延长至2012年6月11日支付首期款。3.买卖合同能否再行磋商。黄雪玲、林立夫表示由于认购书不具有确定性，且认购书第四条约定的合同示范文本，林嫣并无向其出示，因此其有权再行磋商买卖合同的内容；林嫣则表示根据认购书第四条的约定，其已经公示正式的买卖合同内容，故黄雪玲、林立夫无权再就买卖合同内容予以磋商。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为定金应否予以返还。
解决本案的争议焦点在于审查双方当事人没有依照认购书的约定签订正式买卖合同的责任认定。本案中，双方当事人签订的《北天河银座商铺认购书》约定：“出售方已向认购方公示《商铺买卖合同》（包括其附件和补充合同）等全部签约范本、及法律规定的相关权属证明等。认购方已阅读并理解上述文件资料，清晰了解该物业的权利现状及结构布局、周边环境等清况；并到现场对该物业现状及交易条件充分了解，无异议。”黄雪玲、林立夫在上述认购书中签名确认，且并无就该条款内容提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利；依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，因此，黄雪玲、林立夫应当对签约持审慎的态度，以保障自己的权益，而黄雪玲、林立夫辩称林嫣并未向其公示买卖合同的样本条款，缺乏事实依据，本院对此不予采纳。依据公示买卖合同的样本条款中所确定的合同内容，黄雪玲、林立夫以要求重新协商返租租金为由而拒绝签订正式买卖合同有违诚信，故导致买卖合同未能签订的责任应归咎于黄雪玲、林立夫。原审法院对于买卖合同未能订立的责任认定欠妥，本院予以纠正。《北天河银座商铺认购书》约定：如认购方不按时支付房款，不按时或拒绝签订《商铺买卖合同》及相关文件，出售方有权解除本认购书，并有权将该商铺另行出卖给第三人，无需通知或取得认购方同意，认购方支付的定金不予退还。现黄雪玲、林立夫既没有依认购书的约定签订正式买卖合同，亦未能依约于2012年5月19日前向林嫣交付首期购房款，因此，根据上述约定，黄雪玲、林立夫主张林嫣、新东公司向其返还定金及利息，明显缺乏合同依据，应予驳回。原审法院实体处理欠妥，本院予以撤销。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2012）穗云法民四初字第1555号民事判决；
二、驳回黄雪玲、林立夫的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费1800元、二审案件受理费3600元均由黄雪玲、林立夫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 张 怡
代理审判员 茹艳飞
二〇一四年十一月××日
书 记 员 郝 烨