辽宁省锦州市古塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）古刑初字第00006号
公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
被告人伊某，男，出生于辽宁省锦州市，蒙古族，大学文化，锦州市某公司副总经理，住锦州市古塔区，户籍所在地锦州市凌河区。因本案于2013年2月6日被取保候审，同年12月19日经本院决定重新办理取保候审。
辩护人邢进，辽宁锦逸律师事务所律师。
锦州市古塔区人民检察院以锦古检刑诉（2013）185号起诉书指控被告人伊某犯挪用公款罪，于2013年12月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。锦州市古塔区人民检察院指派检察员尹雷、代理检察员张文静出庭支持公诉。被告人伊某及其辩护人邢进到庭参加诉讼。本院经依法延期审理，现已审理终结。
锦州市古塔区人民检察院指控，2011年7月19日，被告人伊某任锦州市某副经理，主持工作。某某饭店的主办单位是锦州市某公司，2007年1月10日，某某饭店与李某签订《关于某某饭店营业场地风险投资联合经营的协议书》，约定将某某饭店装修改造扩建，予以出租。2012年4月1日，某某饭店将其房屋出租给沈阳某公司并签订了《房屋租赁合同》，约定租金为人民币95万元，租期一年，自2012年4月1日始至2013年3月31日止。其中30万元租金已由某某饭店收取，65万元租金由李某收取。后伊某要求李某将收到的65万租金中的45万元存到其提供的户名为李某某的账户上，李某某的账户为伊某使用李某某的身份证开具，2012年4月5日，李某将45万元的租金存到了李某某的账户上，2012年4月17日，伊某将其中的41万元租金以李某某的名义另开了一张存折，并将该存折交给刘某某，当时刘某某正在运作“某某快捷酒店”的加盟工作，面向内部职工及社会招商投资，在伊某交给刘某某存折之前，已经分两次交给刘某某9万元，于是，刘某某以收到李某某筹建锦州店投资款的名义给伊某出具了书面材料。直到案发，该笔款项尚未返还。
公诉机关针对指控的犯罪事实提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人伊某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上便利挪用公款45万元，归个人使用进行营利活动，数额巨大不退还，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。现提请本院依法惩处。
被告人伊某及辩护人对公诉机关指控的事实及罪名提出异议。被告人及辩护人提出李某向李某某账户汇款45万元，不是李某交给某某饭店的房租，而是被告人以其友李某某的名义向李某的个人借款。该款也没有用于某某快捷酒店的投资经营，而是借给刘某某用于锦州市某公司大楼（包括某某快捷酒店）整体的消防工程。公诉机关指控被告人犯挪用公款罪不成立，应判定被告人无罪。
经审理查明，2011年7月19日，被告人伊某被任命为锦州市某公司（以下称某某公司）副经理并主持工作，同时兼任某某公司下属单位某某饭店的法定代表人。2007年1月10日，某某饭店与李某签订投资联合经营协议，双方约定由李某风险投资，对某某饭店可用于商业性经营的场地进行装修改造；改造后的场地以共同对外出租的形式经营；投资改造后新增效益双方5：5分成。联合经营协议期限暂定为三年。2009年12月26日、2010年12月26日、2012年3月15日，双方三次签订补充协议书，将原合同履行期限顺延。
2012年4月1日，某某饭店与李某共同将联合经营的房屋之一出租给沈阳某公司，双方签订了房屋租赁合同，约定租期一年，租金95万元。其中30万元租金由某某饭店收取，65万元租金由李某收取，汇到李某之妻周某某的中国农业银行账户。2012年4月5日，李某按照伊某的要求，指令周某某向李某某名下的锦州银行账号（伊某借用李某某的身份证开立）汇款45万元。
另查，2013年5月21日，李某因与某某饭店合同纠纷一案向本院提起民事诉讼，要求某某饭店给付双方联合经营期间其少得的合同利益137.6万元（包含其汇给李某某账户的45万元）。2013年11月13日，本院作出（2013）古民二初字第00116号民事判决，确认李某与某某饭店进行联合经营，对于经营收益，在2006年57万元租金基础上新增加部分，双方按照5：5比例分配。截止2013年5月17日，李某和某某饭店执行联合经营合同六个年度，共收取租金806.6万元，其中李某收取641.6万元，李某交给某某饭店464.5万，某某饭店直接收取租金165万，判决某某饭店给付李某合同利益55.2万元。关于李某主张汇给李某某的45万元是房租一节，该判决书以证据不足为由未予调整。判决后，双方均未上诉。
上述事实，有控辩双方提供的且经当庭质证的如下证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据
1、证人李某的询问笔录，证人证实：某某饭店是某某公司的下属单位。2007年我与某某饭店签订了共同经营合同，某某饭店将其房屋租给我，我向外出租，收取租金后，我每年向某某饭店交纳房租87万元。每年交87万元是我与当时的经理刘某某口头约定的。在刘某某当饮服经理时，多收了我45万元房租。伊某到任后，我们商定继续执行原来的合同。2011年12月，伊某跟我打招呼说，要直接收取凌晨的50万元租金，我同意了。2012年4月，伊某与XX的代表签订了租赁协议，租金涨至每年95万元。某某饭店直接收取了安踏的租金30万元，剩下的65万元租金打到我妻子周某某农行卡上。之后伊某让我将其中的45万元房租交给某某饭店，并要求我打到一个叫李某某的锦州银行账户上。这45万元不是借款，我不认识李某某，也没有收到过伊某或李某某的欠条。
2、证人周某某的询问笔录，证实她按李某的要求将45万元房租汇到李某某账户的情况。她还听李某说过，汇给李某某的45万元是交给某某饭店的租金。
3、证人刘某某、李甲的询问笔录及刘某某的自书材料，刘某某证实：我原来是某某公司的经理。2007年某某饭店与李某签订了共同经营协议，根据总租金计算后李某每年度要向某某饭店交87万元房租。近5年一直如此，李某将租金交给某某饭店的财务，财务出具收据。我不认识李某某，标着李某某投资款50万元的收条是我写的，这是伊某个人在某某快捷酒店的投资。50万元共分三笔给我，前期一个4万元，一个5万元，我分别给伊某打了欠条，没交足50万元时都是打欠条。2012年4月伊某交给我41万元，我收回以前的欠条，给伊某出具了50万元的收条。是伊某让我写李某某的名字，钱是伊某给我的。伊某虽然没签过某某酒店风险投资协议书，但我给过他空白的协议书，他肯定看过。某某酒店的消防工程在2007年就已开始了，先期某某公司投入不少，所以消防工程根本不缺钱，也就不可能向伊某要钱。市纪委调查投资人的情况时，伊某通过李平将投资款收据放在信封里转交给我。李甲证实，2012年11月或12月左右，他转交给刘某某一个信封。刘某某当面打开信封，里面是一张收据。
4、证人李某某的询问笔录及情况说明，证实：我认识伊某，不认识李某。2012年4月，伊某借我的身份证开了一个账户，他说他们单位装修，要向别人借钱，借用我的名字，用他的名字怕有麻烦。之后他让我打了一个欠条，40多万元。他告诉我欠条是给李某的。我没有见过50万元投资款的收条。
5、证人权某某的询问笔录，证人时任某某公司财务科长，证实2012年1月起她开始管理某某饭店的帐目。她在任时李某没向某某饭店交过租金。2012年4月，某某饭店直接收取XX交的30万元租金。
6、证人娄某某的询问笔录，证实他从2011年10月起任经理助理，并按照伊某的要求与某某饭店的承租户联系，负责租赁工作。
7、证人李某某的询问笔录，证实他不知道伊某是否有个人投资，但听刘某某说过李某某这个人的股就是伊某的。
8、证人毕某某的询问笔录，证实他听说伊某曾借给刘某某50万元做某某快捷酒店的消防工程。
9、证人高某某、王某、陈某某的询问笔录，证人证实在调查刘某某负责的某某酒店加盟投资相关情况时，听说其中有伊某个人以李某某的名义投资的50万元。证人高某某、王某证实与伊某核实情况时，伊某自称该款是借款。
10、被告人伊某的供述，我于2011年7月19日开始任某某公司副总经理并主持工作，同时兼任某某饭店的法定代表人。2007年1月某某饭店与李某签订了联合经营协议，我到任后继续履行合同。某某饭店的前任经理刘某某没有与我进行财务交接，只是口头说明李某每年要向某某饭店交房租金87万元。2011年底，凌晨的租赁合同首先到期，某某饭店直接收取了当年的租金50万元。2012年4月，某某饭店与XX（即沈阳某公司）签订租赁合同，房租涨至95万元。某某饭店直接收取30万元，李某收取65万元。后我向李某提出有个朋友急需用钱，向他借款45万元并要求将款打到我借用李某某身份证开设的锦州银行账户。收到45万元后，我将其中41万元交给刘某某，连同之前我个人借给他9万元（一次4万元，一次5万元），共计50万元。刘某某给我出具了收据，但我没看内容。这钱不是某某酒店的投资款，而且我也没签过投资风险协议书。我将此钱借给刘某某用于某某公司大楼（包括某某快捷酒店）整体的消防工程。
11、周某某中国农业银行借记卡的交易记录，证实周某某银行账户的交易情况。
12、李某某锦州银行交易记录，证实被告人伊某借用李某某的身份证开立锦州银行账户及交易情况。
13、被告人伊某户籍证明、文件、商业企业登记表、营业执照、组织机构代码证，证实被告人的身份情况。
14、关于某某饭店营业场地风险投资联合经营的协议书（2007年1月10日），证实某某饭店与李某进行联合经营的情况。
15、房屋租赁合同、某某饭店租金记帐凭证及收款收据，证实某某饭店、李某与沈阳某公司签订租赁协议及某某饭店收取30万租金的情况。
16、借条、借据，证实刘某某先后向伊某借款共9万元情况。
17、刘某某收李某某投资款收据，证实刘某某收李某某投资款50万元并出具收条的情况。
18、风险投资协议书、吴某某投资款收据，证实吴某某对某某快捷酒店进行风险投资及刘某某收到吴某某投资款50万元的情况。
19、案件来源与抓捕经过，证实案件来源及被告人的到案情况。
被告人及辩护人对公诉机关提供的部分证据提出异议，提出李某、周某某的证言不能证明汇给李某某的45万元是公款。虽然此款来源是某某饭店的租金，但根据双方联合经营协议的约定，租金收益需要进行分配。李某与某某饭店前任经理刘某某口头约定，李某每年向某某饭店交纳租金87万元，87万元之外的就是李某的个人款项。被告人到任后，某某饭店于2011年底和2012年4月，直接收取了租金共80万元。以往李某向某某饭店交租金，都是交到财务，由财务开具收据。另外被告人没有签订过汉庭酒店风险投资协议书，刘某某的证言和其开具的收李某某投资款的收条不能证明被告人有投资行为。因此，被告人坚持李某汇到李某某账户的45万元系个人借款及该款借给刘某某用于消防工程的辩解意见。
（二）被告人及辩护人提供的证据
1、某某饭店营业场地联合经营的协议书（2009年12月26日、2010年12月26日）及补充协议书（2012年3月15日），证实某某饭店与李某三次签订补充协议书，延长合同履行期限。
2、李某与杨威烈签订的租赁协议书（2007年-2011年）、李某与凌某签订的房屋租赁合同及协议书（2007年-2011年）、李某与付某某签订的租赁协议书（2007年-2012年），证实李某与三个承租户的租赁情况。
3、收条、收据，证实伊某到任后，于2011年底和2012年4月，分别收取凌某50万元租金（此部分收条、收据为复印件）和沈阳某公司30万元租金情况。
4、凌某于2007年-2010年向某某饭店交纳房租的收据，证实凌某交租金的情况。
5、锦州市古塔区人民法院（2013）古民二初字第00116号民事判决书，证实李某曾以某某饭店欠其租金收益分配款为由诉至本院，本院经审理后依法作出民事判决书。关于李某汇至李某某账户的45万元，本院认为现有证据不足以证明该款系房租，未予调整。
6、江苏扬州市江都区人民法院传票、民事判决书、起诉状、合同书，证实刘某某运营某某快捷酒店资金不充足。
公诉机关对被告人及辩护人提供证据的合法性、客观性没有异议，认为部分证据与本案事实没有关联性。
（三）控辩双方证据的分析与认定
本院经审理查明的事实部分，有公诉机关提供的证人证言（证据1-6）、书证（证据11-15、19）和被告人的供述（证据10），被告人及辩护人提供的书证（证据1、3、5）予以证实，对上述证据间相互印证的部分，本院予以确认。
公诉机关提供证人李某、周某某的相关证言欲证实李某按伊某的要求汇给李某某账户的45万元是交给某某饭店的租金系公款，其中周某某的证言属传来证据。被告人伊某对此否认并辩解称此款为借款且证人李某某的证言中对此节亦有相关陈述。除李某证言外公诉机关指控此45万元为公款，没有其他证据予以佐证，证人李某的此部分证言系言词孤证。
本院认为，锦州市古塔区人民检察院指控被告人伊某犯挪用公款罪，事实不清、证据不足，本院不予支持。
关于公诉机关对被告人伊某挪用公款犯罪的指控，经审查，李某与某某饭店进行联合经营，租金收益双方分成。2012年4月，某某饭店、李某共同与租户签订租赁合同后分别收取了承租户的租金。后李某按被告人伊某的要求向其指定的李某某账户汇款45万元。虽然李某证言中称此款系交给某某饭店的租金分成，但仅有周某某的证言佐证，而周某某的证言属传来证据，没有其他证据能够与李某的证言相互印证。被告人伊某辩解称该45万元为借款，证人李某某证言中也有相关陈述。另外根据李某的证言及本院（2013）古民二初字第00116号民事判决确认的事实及判决结果，截至2012年4月李某交给某某饭店的租金已超过某某饭店应得的租金。而且李某此次将涉案45万元汇到李某某的个人账户并自称是交给某某饭店的租金，与他之前交纳租金的一贯方式即交到某某饭店并由某某饭店开具收据不符，李某事后又未索要收据。据此李某的证言，存在无法排除的矛盾和疑问且系孤证。公诉机关提供的现有证据不够充分，不能确定涉案的45万元为公款，证据间不能形成完整的证据链条，尚未达到法定的证明被告人犯罪的要求，从而无法证明其指控的犯罪事实。因此，公诉机关对被告人伊某犯罪的指控，不能成立。
综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
被告人伊某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向锦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 潘莉莉
代理审判员 李 策
人民陪审员 吴思莹
二〇一四年七月二日
书 记 员 王 琳
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。