浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金执异终字第21号
上诉人（原审原告）：夏凉。
委托代理人（特别授权）：贾立新。
委托代理人（特别授权）：张振霄。
被上诉人（原审被告）：金华银行股份有限公司开发区支行。
负责人：姜小波。
委托代理人（特别授权）：王东晓。
被上诉人（原审被告）：管志能。
上诉人夏凉为与被上诉人金华银行股份有限公司开发区支行（以下简称金华银行开发区支行）、管志能案外人执行异议之诉一案，不服金华市婺城区人民法院于2014年10月14日作出的（2014）金婺执异初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏凉的委托代理人张振霄、被上诉人金华银行开发区支行的委托代理人王东晓、被上诉人管志能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月15日，原审原告夏凉起诉至金华市婺城区人民法院称，夏凉于2010年1月26日从原审被告管志能处租赁了金华市双龙北街482号站前区7#地块y2幢04室（以下简称涉案房产），租期为15年，即从2010年1月26日至2025年1月26日。2010年9月3日，夏凉将该房屋租赁给案外人汪雪花。2013年3月4日，案外人胡旭平出资1325000元从汪雪花处受让了位于金华市双龙北街580号的三鼎足道养身会所（包括涉案房产在内整体受让）。2010年6月，管志能因担保将涉案房产抵押给原审被告金华银行开发区支行。2010年9月，金华银行开发区支行起诉，金华市婺城区人民法院判决并执行涉案房产。夏凉提出执行异议，法院作出（2014）金婺执异字第8号执行裁定，驳回夏凉的异议。夏凉与管志能签订的租赁合同合法有效，依法应予确认。金华银行开发区支行申请强制执行不得损害夏凉的合法权益。请求：1．对执行标的物中止执行；2．确认夏凉享有标的物15年的租赁权；3．诉讼费用由金华银行开发区支行、管志能承担。金华银行开发区支行辩称，一、对执行标的物中止执行的问题，夏凉的理由不能成立。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条的规定，管志能在出租前已经将涉案房产抵押，金华银行开发区支行与管志能的诉争案件已经进入执行程序，夏凉与管志能之间的租赁合同纠纷案件法院已经驳回起诉，法院对涉案房产的执行有法律依据。二、根据相关证据以及法律规定，夏凉15年的租赁权不应受法律保护。金华银行开发区支行在实现抵押权后，夏凉与管志能之间的租赁合同对受让人不具有约束力，租赁权不能适用买卖不破租赁的原则。夏凉与管志能之间的租赁合同，如金华银行开发区支行的抵押权实现就应该解除，不能对抗抵押物的买受人。理由：1．金华市商业银行江南支行（金华银行服份有限公司江南支行、金华银行开发区支行前身）与管志能2010年6月9日签订的抵押合同第一条第六款明确载明，如本合同项下的抵押物出租或部分出租，保证将设立抵押的事宜告诉承租人，并将有关出租情况书面告知抵押权人，但是签订合同时管志能没有提起过该房产已设立抵押，在合同的其他事项方面，也没有填已经出租等情况。在办理抵押前，银行工作人员到现场查看抵押房产时也没有发现有出租情形。从抵押合同角度看，夏凉与管志能之间的租赁合同当时没有设立。2．从夏凉与管志能的租赁合同本身情况看，也与常理不符。该租赁合同内容简单，租期15年，租金15000元每年，也不递增租金，租金225000元一次性现金支付，没有银行转账凭证。同时，夏凉同一年转租给另外一家，租金就达40000元每年，并且逐年递增。该合同存在为了规避执行而制作的可能性。3．夏凉与管志能的租赁合同也未到房管部门登记，应该不具有公示性和对抗的效力，不能对抗第三人。作为租赁合同双方当事人，签订了为期15年之长的租赁合同而未登记备案，如果租赁合同是事实的，也是对自身权利的忽视，后果由合同双方自行承担。已经登记的抵押权与没有登记备案的租赁权发生冲突时，应该优先保护已经登记的抵押权。4．为了查明事实，金华市婺城区人民法院对夏凉与管志能之间的租赁合同委托鉴定机构进行了司法鉴定，根据司法鉴定意见，合同中夏凉的签字是2010年11月左右形成，而不是租赁合同中标明的2010年1月26日形成，签字的时间明显晚于抵押合同形成的时间，虚假的合同关系不受法律保护。综上，夏凉与管志能之间的租赁合同明显虚构，不具有法律效力，不能对抗金华银行开发区支行的抵押权和法院的强制执行，请求驳回夏凉的诉请。管志能答辩称，涉案房产是2010年1月26日出租给夏凉。当时因急需用钱，就便宜点租给夏凉，夏凉一次性付了现金225000元。后来因朋友急需用钱，管志能就用房产给朋友抵押借款。第一次给朋友抵押担保后借款人按时还款，第二次再给他抵押贷款后，借款人没有按时还款，造成了今天的纠纷。
金华市婺城区人民法院原审认定，2010年6月9日，金华市商业银行江南支行与金华宝铭商贸有限公司（以下简称宝铭公司）、管志能签订了一份委托贷款借款合同，约定：金华市商业银行江南支行将1500000元的委托贷款发放给宝铭公司，借款期限自2010年6月9日至2010年9月8日止，月利率为19‰，按月收息，利随本清，委托贷款手续费按月0.5‰计算，由宝铭公司支付给金华市商业银行江南支行。管志能为该借款提供房产抵押担保和个人连带责任保证。担保范围包括借款本息、罚息、实现债权的费用（律师费）和其他所有应付的费用。同时，金华市商业银行江南支行与管志能签订了一份抵押合同，管志能用其自有的位于金华市双龙北街482号站前区7#地块y2幢04室（证号为金房权证婺字第××号），面积为192.72平方米的房产为该笔贷款提供抵押担保，并办理了房产抵押登记手续。金华市商业银行江南支行于2010年6月9日将借款1500000元出借给宝铭公司。此后，宝铭公司并未按约定支付利息，借款到期后也未归还本金，担保人也未履行担保责任。2010年9月16日，金华银行股份有限公司江南支行向金华市婺城区人民法院提起诉讼。该院审理后于2011年3月11日作出（2010）金婺商初字第1483号民事判决：一、宝铭公司在判决生效后立即归还金华银行股份有限公司江南支行借款本金1200000元、支付借款利息89042元（利息已算至2010年9月8日，此后按合同约定计算至判决确定履行之日止）、委托贷款手续费2250元；二、宝铭公司在判决生效后立即支付金华银行股份有限公司江南支行因诉讼而支出的律师代理费25000元；三、金华银行股份有限公司江南支行对管志能所有的位于金华市双龙北街482号站前区7#地块y2幢04室（证号为金房权证婺字第××号）的房产享有优先受偿权；四、管志能对宝铭公司的上述债务承担连带保证责任。如果宝铭公司、管志能未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16688元，由宝铭公司负担，由管志能承担连带责任。判决生效后，宝铭公司、管志能未履行。2011年5月25日，金华银行开发区支行向该院申请强制执行。同年6月23日，该院受理立案，案号为（2011）金婺执民字第1850号。执行过程中，执行员2011年7月20日向管志能了解涉案房产的使用情况时，管志能提出涉案房产已经出租给夏凉，租期15年，夏凉承租该房屋后已转租他人。2011年10月19日，该院向夏凉调查时，夏凉提交了其与管志能、汪雪花签订的房屋租赁合同各一份，以及管志能出具的收条一份。夏凉与管志能签订的租赁合同载明签订时间为2010年1月26日。该合同的主要内容为：管志能将涉案房产出租给夏凉，租期15年（从2010年1月26日至2025年1月26日），租金每年15000元，225000元租金一次性现金付清。夏凉与汪雪花签订的租赁合同的落款时间是2010年9月3日，主要内容为：夏凉将涉案房产出租给汪雪花，租赁期限自2010年9月3日至2016年11月23日止。租金交付时间为第一年于9月3日前一次交清，以后每年租金于11月8日前一次付清。第一年租金按4万元算起，以后每年租金按以下比例逐年递增：第二年为第一年租金的5%，第三年为第二年租金的6%，第四年为第三年租金的7%，第五年为第四年租金的8%，第六年为第五年租金的9%。2011年7月21日，夏凉向金华市婺城区人民法院提起诉讼，要求管志能履行房屋租赁合同。该案审理过程中，双方同意委托金华市婺城区联合人民调解委员会进行调解。双方达成调解协议后，该院进行司法确认并作出（2011）金婺北民初字第282号民事调解书：一、夏凉与管志能继续履行于2010年1月26日签订的房屋租赁合同；二、案件受理费2338元，由夏凉和管志能各半负担。后经金华银行开发区支行申请，浙江省金华市中级人民法院于2013年7月1日作出（2013）浙金民提字第4号民事裁定，撤销（2011）金婺北民初字第282号民事调解，发回重审。该院重审后于2013年11月6日作出（2013）金婺民重字第4号民事裁定，驳回了夏凉的起诉。2014年5月5日，夏凉向该院提出执行异议，称其已于2010年1月26日从管志能处租赁了涉案房产，租期15年，租金已一次性现金付清。夏凉承租涉案房产后于2010年9月3日转租给汪雪花。汪雪花2013年3月1日将足道养身会所转给胡旭平，现胡旭平的三鼎足道养身会所经营正常。夏凉与管志能签订的租赁合同合法有效，夏凉也支付了相应的租赁费用，要求中止执行。该院审查后于2014年5月29日作出（2014）金婺执异字第8号执行裁定，驳回了夏凉的异议。另查明，该院在执行过程中委托广东南天司法鉴定所对夏凉与管志能的房屋租赁合同中承租人（章）处“夏凉”签名与样本2010年9月3日夏凉与汪雪花签订的房屋租赁合同中落款甲方（签章）处“夏凉”签名的形成时间进行了鉴定，该所于同年7月14日出具的鉴定意见为：检材《房屋租赁合同》承租人（章）处“夏凉”签名不是“2010年1月26日”其标称的时间书写，而是于2010年11月左右书写形成。
金华市婺城区人民法院原审认为，法律和行政法规不禁止将出租的房屋抵押或者将抵押的房屋出租。在同一房屋上同时存在租赁权和抵押权的情况下，两种权利形成的先后顺序不同，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人的效力不同。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。本案中，金华银行股份有限公司江南支行2010年6月9日取得对涉案房产的抵押权的事实清楚，双方当事人对此亦无争议。双方争议的焦点是涉案房屋抵押前夏凉是否已经取得租赁权。夏凉用以主张其在涉案房屋抵押前已经取得租赁权的依据是租赁合同和管志能的收条。对此，该院认为：首先，管志能在为宝铭公司提供抵押担保时向抵押权人承诺抵押物如已部分或全部出租，保证将设立抵押事宜告知承租人，并将有关出租情况书面告知抵押权人，但管志能签订抵押合同之时或之后未告知银行抵押房屋已出租。管志能在抵押合同附件抵押物清单中的“其他事项”一栏也未填写任何内容。其次，管志能与夏凉签订的房屋租赁合同既未公证，也未办理租赁登记备案手续，而且15年租金一次性现金付清、租赁期内租金不变等约定不合常理。与夏凉提供的其与汪雪花签订的房屋租赁合同相比较，管志能与夏凉约定的房屋租赁价格明显低于市场价格（年租金15000元），夏凉当年转租给汪雪花的年租金为40000元，而且此后逐年递增。再次，夏凉用现金向管志能支付225000元租金，缺乏资金来源凭证。最后，根据鉴定结论，管志能与夏凉签订的房屋租赁合同中承租人（章）处“夏凉”签名不是“2010年1月26日”其标称的时间书写，而是于2010年11月左右书写形成。综上，对夏凉关于其在2010年1月26日已经取得涉案房产租赁权的主张不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决：驳回夏凉的诉讼请求。案件受理费40元（已减半收取，夏凉已预交），由夏凉负担。
一审宣判后，夏凉不服，向本院提起上诉称，一、原审执行过程中委托鉴定时没有通知到上诉人夏凉，鉴定程序违法，要求重新鉴定。二、夏凉向管志能承租涉案房屋时间是在2010年1月26日，管志能将涉案房屋用于抵押是在2010年6月，租赁时间早于抵押时间，根据买卖不破租赁原则，夏凉的15年租赁权依法应受到保护。三、关于一次性支付15年租金的问题。法律没有强制规定租赁房屋要进行备案登记，管志能因急于用钱，其认为将取得的租金用于放贷产生的收益高于租金收益，所以约定租金每年15000元，15年租金一次性支付，符合常理。请求撤销原审判决，依法改判支持夏凉的原审诉讼请求。
被上诉人金华银行开发区支行辩称，一、原审法院在执行管志能抵押案件时依职权将相应的租赁合同委托鉴定是其司法职权的体现，程序合法，受托机构为有司法鉴定资质的机构，作出的鉴定结论应当可以采信，夏凉认为鉴定意见程序违法、内容失实没有依据。二、原审法院作出原审判决不是仅仅依据鉴定结论，原审同时认为管志能在为宝铭公司抵押时承诺抵押物如果部分或全部出租保证将出租的事实告诉抵押权人，但其未告知，同时管志能在抵押合同附件也没有填写任何内容。另外抵押权人与宝铭公司的法定代表人实地查看抵押房产时该房产并没有出租，可以表明管志能签订抵押合同时抵押房产没有出租。三、管志能与夏凉签订的租赁合同没有登记备案，15年租金一次性付清，不合常理，该租赁合同与夏凉、汪雪花签订的租赁合同比较，夏凉的合同约定租金明显低于市场价，夏凉是15000元一年，汪雪花是40000元一年。夏凉陈述系用现金向管志能支付225000元租金，但其在几次陈述中对现金来源一直表述不清，真实性存疑。物权的保护应以公示形式确定，租赁合同没有备案登记，抵押时也没有告知抵押权人，夏凉与管志能的租赁合同本身不受法律保护。四、上海市人大常委会出台的房屋租赁管理条例认为，如果抵押权与租赁权两者发生冲突，要看租赁有无登记备案，如果没有登记不能对抗第三人，该规定对本案具有参考意义。综上，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人管志能辩称，当初宝铭公司老总找到其说给其一点好处才去抵押贷款，其是糊里糊涂跟去银行签字的，并没有去看合同条款，签完字后就走了，银行也没有跟其要房屋租赁合同。
二审中，上诉人夏凉提供孔德水出具的证明一份（附孔德水身份证复印件、孔德水与汪雪花房屋租赁合同复印件及孔德水房产证复印件各一份），证明夏凉是涉案房屋实际承租人，夏凉与管志能签订的租赁合同真实。
对夏凉提供的证据，金华银行开发区支行质证认为，该证据不是新的证据，不具有证据效力，孔德水未出庭作证，真实性无法确认。证明中孔德水提到其与汪雪花2010年9月3日签订租赁合同时看到过夏凉与管志能的租赁合同，但该时间迟于2010年6月9日签订抵押合同的时间，故不能依据证明得出夏凉与管志能签订租赁合同的时间早于抵押合同签订时间的结论。
本院认为，证人应当出庭作证接受当事人的质询，且该证明所陈述的内容并不能证明夏凉与管志能的租赁合同形成于2010年1月26日，故对夏凉提供的证据不予认定。
本院二审经审理，确认原审法院认定的事实。
本院二审认为，本案争议的焦点是上诉人夏凉主张的对讼争标的享有的租赁权能否对抗被上诉人金华银行开发区支行的抵押权。本案中，被上诉人管志能以涉案房屋抵押贷款时，按抵押合同约定如抵押物已部分出租或全部出租，管志能应保证将设立抵押事宜告知承租人，并将有关出租情况书面告知抵押权人。作为所有权人、争议租赁合同出租人的管志能应当清楚抵押房产是否已出租的事实，但管志能在签订抵押合同时并未向抵押权人说明涉案房屋的状况，其在填写抵押物清单时也未对抵押物是否出租的事实作出说明。在本案二审庭审中，管志能陈述涉案房屋在签订租赁合同前就已向夏凉交付，但在原审法院向夏凉所作的执行调查中，夏凉陈述是在签订租赁合同的当天交付；对于签订租赁合同时在场人员以及涉案房屋出租状况的陈述，夏凉与管志能也有出入，即双方当事人对涉案租赁合同签订时的情形、租赁物状况以及交付等主要事实陈述均不一致。此外，夏凉对所支付的225000元租金的来源陈述亦前后不一。另管志能二审陈述涉案房屋出租给夏凉之前租户的年租金为30000元，而与夏凉签订为期15年的租赁合同约定的年租金为15000元，夏凉同一年转租他人年租金却为40000元且此后每年递增，管志能以明显低于市场价格的年租金将涉案房屋长期出租给夏凉不符合常理。综合上述分析并结合原审法院在执行中委托鉴定所得出“夏凉签名不是在2010年1月26日其标称的时间书写，而是于2010年11月左右书写形成”的结论，夏凉主张其在涉案房屋抵押前即已取得租赁权的理由不能成立。其要求重新鉴定的申请于法无据，本院不予准许。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，因夏凉主张涉案房屋在抵押前已取得租赁权的理由不能成立，故其主张的对涉案房屋享有的租赁权不得对抗已登记的金华银行开发区支行的抵押权，其上诉事由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16776元（已由上诉人夏凉预交），由上诉人夏凉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一四年十二月九日
代书记员 钱 佩