浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第533号
上诉人（原审原告）：沈定贝。
委托代理人：祁国敏。
委托代理人：周智敏。
上诉人（原审被告）：浙江省三门县东海橡胶厂。
法定代表人：吴小宋。
委托代理人：陈博见。
上诉人沈定贝、上诉人浙江省三门县东海橡胶厂（以下简称东海橡胶厂）因建设工程施工合同纠纷一案，不服三门县人民法院（2012）台三民初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭三次公开开庭进行了审理。上诉人沈定贝及其委托代理人祁国敏、周智敏，被上诉人东海橡胶厂的法定代表人吴小宋及其委托代理人陈博见到庭参加诉讼。本案于2013年11月5日至2014年1月26日进行司法鉴定，后双方当事人申请庭外和解一个半月。因案情较复杂，不能在法定审限内审结，故延长了审限二个月。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年10月，时任欧厦三门分公司负责人的朱惠达，私刻欧厦公司公章等，并于2010年8月16日以欧厦公司名义，利用私刻的公章，与被告签订建设工程施工合同（gf-1999-0201），约定将被告位于三门县高枧的办公楼工程（即涉案工程）发包给欧厦公司施工，合同价为3570000元（暂定价）等。其中合同第六条约定，工程造价根据合同约定工作内容，结算价按总造价下浮17%计算；材料单价按合同工期前80%月份的《台州建设工程造价信息》正刊三门信息价平均值读取；合同生效后，承包人人员设备进场后，一周内付20万元备料款等。朱惠达承包后，又包给原告进行施工，施工至工程的±0.00以下1-10轴及1-10轴一层柱梁板搭好。朱惠达于2010年12月13日被刑事拘留后，原告与被告达成协议对涉案未完成的工程进行继续施工。涉案工程在施工过程中有过变更，如工程设计图纸中消防喷淋、外墙隔热保温材进行施工等取消。后原告停止施工，由被告自行对涉案工程的电梯井地面混凝土抹平、电梯井墙面粉刷、屋顶混凝土找平工程、屋顶隔热防漏处理工程、整个工程内外墙粉刷工程、屋内1-8楼地面混凝土找平工程、屋内卫生间防水工程、外墙凹线、铝合金窗和玻璃幕及玻门负责施工完成。现涉案工程已竣工并投入使用。朱惠达负责施工的工程造价按朱惠达与被告的约定即按结算价的总造价下浮17%结算为698425元。朱惠达已向被告领取工程款620000元。原告直接与被告形成建设工程施工合同关系后，施工的工程总价2307040元。被告共向原告支付了工程款2307811元。原告尚未向被告开具相应工程款的建筑业专用发票。
原审法院审理认为：原、被告间形成的建设工程施工合同虽为无效，但涉案工程已竣工验收并投入使用，故被告应向原告支付相应的工程款项。原告主张涉案工程涉及的发票尚未开具，故同意相关发票的税金在本案工程款中相应扣除，原审法院认为，本案涉及税金应向税务部门缴纳，而依法纳税是一项法定义务，如支持原告提出的工程款发票的税金在工程款中作相应抵扣的主张，将会导致税款漏缴，不予支持。被告应支付给原告的工程款为2307040元，而被告已向原告支付了工程款2307811元，故原告要求被告支付工程款1443210元的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告沈定贝的诉讼请求。案件受理费17780元（按1443210元的诉讼标的额计算），鉴定费50000元，共计67780元，由原告沈定贝承担42780元，由被告浙江省三门县东海橡胶厂承担25000元。
宣判后，沈定贝不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对涉案证据的认定、查明事实的阐述和该院的主观认定之间相互矛盾。1、原审法院对上诉人提供的证据不作客观分析和评判，作出错误的认定：（1）上诉人提供的工程联系单，原审法院认为该“证据的客观真实性应予以认定，也能证明原告签填了26份工程联系单，但不能证明该26份工程联系单涉及的工程量均为原告与被告间形成的建设工程施工合同而产生。”上诉人认为，工程联系单乃是上诉人与被上诉人之间关于工程日常事务的联系依据，足以证明上诉人与被上诉人就建筑实际施工所发生的民事法律关系。（2）上诉人提供了为被上诉人办公楼购买建筑材料收据一组，原审法院却认为“原告曾为被告工程进行施工，购买相关建筑用材也正常。”上诉人认为，上诉人为建筑工程购买相关建筑材料说明上诉人是被上诉人工程的实际施工人。（3）上诉人提供了东海橡胶民工工资协调会议纪要，用以证明上诉人与被上诉人存在建筑施工合同关系和被上诉人代付民工工资163000元的事实。原审法院称“对上述事实予以认定，对于原、被告存在的建筑工程施工关系的事实也予以认定，但尚不能证明所有工程由原告施工。”上诉人认为，上诉人主张权利时已经剔除了由被上诉人自行施工部分，其余的工程均由上诉人接受承包和实际施工，不存在有其他人单独或者一起施工。（4）上诉人提供了被上诉人办公楼的施工日记原件两本，原审法院认为“客观真实性予以认定，但仅证明涉案工程的施工情况，并不能证明涉案工程全部由原告施工的这一事实。”施工日记是上诉人为被上诉人办公楼的实际施工情况记录，怎么就不能证明涉案工程全部由上诉人施工呢？（5）上诉人提请证人胡某、林某、郦某、景某、沈某、黎某等人出庭作证，原审法院认为“基本能证明原告曾为涉案工程购买材料并雇佣相关人员进行施工，但尚不能证明涉案工程全部由原告施工。”。上诉人为完成承包建筑工程，筹集资金、购买建筑材料，发放人工工资和劳动报酬，包括基础工程在内1-10楼的全部土建均为上诉人组织施工，上列证人证言完全能证明涉案工程（除被上诉人自行施工以外）全部由上诉人实际施工。（6）上诉人提供了关于朱惠达诈骗犯罪的刑事判决书，原审法院认为“能确定朱惠达伪造欧厦公同公章于2010年与被告签订涉案工程施工合同，但不能确定朱惠达未实际施工。”原审法院是否有证明朱惠达实际施工的证据呢？（7）上诉人提供了为被上诉人办公楼建筑支付费用的领款凭证原件两组，用以证明挖桩工程款是上诉人支付的，不管胡小龙与胡万雄是否同一人，但这笔款都是上诉人支付的，与朱惠达没有关系。可原审法院认为“证据21能证明原告支付过相关款项。”事实上，上诉人为被上诉人办公楼建筑工程完全支付了材料款、人工费等各项费用，而不涉及任何第三人。（8）上诉人提供了为被上诉人办公楼建筑购买的混凝土发货单原件三组，用以证明基础工程所有的混凝土都是在三门恒基混凝土有限公司购买的，证明基础工程是上诉人施工，也证明运距问题，购买混凝土是别人介绍的，所以没有签订书面合同，发货单上用户名欧厦公司，是恒基公司写的。可原审法院认为“只能证明涉案工程所需的混凝土以欧厦公司的名义向恒基公司购买，但不能证明涉案基础工程均由原告施工。”上诉人除了基础桩基混凝土自行搅拌以外，该建筑工程的地梁及柱子结构全部使用商品混凝土，即上诉人向恒基公司购买的，根本不存在如朱惠达所谓的在海游大湖塘开发区购买的谎言。综上，原审法院对上诉人提供的系列证据材料的分析和认定，无形之中牵涉诈骗犯朱惠达，在其没有任何证据可以证明、佐证和印证的情况下，本属上诉人实际施工的工程却认为有他人（朱惠达）的施工或者与他人（朱惠达）一起施工，原审法院在证据的认定主观臆断。尽管这样，原审法院不得不认定：“2009年10月，时任欧厦三门分公司负责人朱惠达，私刻欧厦公司公章等，并于2010年8月16日以欧厦公司名义，利用私刻公章与被告签订建设工程施工合同。朱惠达承包后，又包给原告进行施工，施工至工程的1-10轴及一层柱梁板搭好。朱惠达于2010年12月13日被刑事拘留后，原告与被告达成协议对涉案未完成的工程进行继续施工。”不可否认的事实是被上诉人办公楼土建工程（除了被上诉人自行施工的以外）系上诉人实际施工和完成的。诈骗犯朱惠达为达到诈骗目的，私刻印章以欧厦公司名义向被上诉人承包建筑工程，而后要求上诉人垫付资金完成工程施工，朱惠达从未参与施工，故被上诉人办公楼的整个建筑工程的实际施工人是本案的上诉人。二、鉴于被上诉人办公楼主体土建工程系上诉人实际施工的事实，由此发生的建筑工程款该由上诉人独自享有。可原审判决书中却剔除了一层基础工程的建筑工程价款、添加了非上诉人实际领取的部分工程款和重复计算的一笔工程款180000元。1、从原审判决书中关于涉案工程款的计算公式：2613268元÷（1-17%）-698425元÷（1-17%）=2307040元。其本意是：1、2613268元÷（l-17%），原审法院是按照被上诉人委托审计的结果为2613268元（已经下浮17%），不扣减17%复原为3148515.66元，减去其中一层基础工程的工程价款698425元（已经下浮17%），不扣减17%复原为841475.90元，因此得数是2307040元。退一万步说，就是按照被上诉人主张审计的涉案工程总价款，原审法院还是毫无理由地剔除了本属上诉人实际施工的一层基础工程价款841475.90元，即被下浮17%的698425元。2、原审判决书第45页中的“2011年9月22日8000元、2011年10月17日16000元”，该两笔款项合计24000元系被上诉人自行发包（清工）给他人，系办公楼内外墙粉刷发生的水泥款，虽然是通过上诉人代领，但是上诉人已经在凭证上注明粉刷用的，与上诉人不相干。可原审法院还是添加在上诉人领取的工程款内。3、在原审判决书第45页中“2011年3月4日180000元”的领款凭证和在原审判决书第44页中间部分，其中的“2011年3月4日180000元”领条，是同日发生的同一笔工程款。因为根据上诉人领款以及被上诉人支付款项的惯例，一直都是上诉人写收条并附上身份证复印件。当日，因为被上诉人法定代表人没有在办公室，叫上诉人直接向被上诉人法定代表人妻子办理领款手续，上诉人指示将该款打入上诉人个人的账户，是被上诉人法定代表人妻子要求上诉人写了领款条，后来被上诉人法定代表人又要求上诉人在领款凭证上签了字，并附上身份证复印件。因此，该180000元有领条及领款凭证系同一笔，不存在同一天有领取现金和银行转账。可原审作为上诉人两笔领款360000元认定显然是错误的。三、诈骗犯（案外人）朱惠达向被上诉人领取的620000元和朱惠达向他人借款由被上诉人法定代表人担保的100000元款项，这是朱惠达骗取了被上诉人钱财的犯罪行为，不涉及本案，更不能以剔除本属上诉人施工的一层基础工程价款来冲抵被上诉人的经济损失。案外人朱惠达伪造欧厦公司印章与被上诉人签订建筑工程承包合同，遂向被上诉人法定代表人骗取了620000元，因为朱惠达既没有将骗取的款项交于上诉人用于被上诉人办公楼基础工程费用支付，也没有上诉人向朱惠达领取过分文，所以，案外人朱惠达向被上诉人法定代表人骗取了620000元，与本案或者与上诉人无关，更不能如原审法院判决中以剔除本来属于上诉人施工的一层基础工程价款来冲抵被上诉人的经济损失。另外，已经被原审法院认定的朱惠达向案外人借款100000元，由被上诉人担保的款项，是不同的法律关系且与本案无关。四、原审法院不顾已经查明的案件事实，作出错误判决“驳回原告沈定贝的诉讼请求”，严重损害了上诉人的合法权益。基于上诉人为被上诉人办公楼土建（除被上诉人自行施工以外）所实际施工的工程，发生的工程款经审计是3182355元，加上运距的差价60630元，再加上没有包括在审计范围内的水电预埋工程费用207235元，实际施工而发生的工程总价款合计3450220元，减去被上诉人已支付的1844010元和被上诉人代为支付的民工工资163000元，被上诉人尚欠上诉人工程款1443210元，事实清楚、证据确实充分。可原审法院错误认为“被告应支付给朱惠达承包施工工程的工程款为698425元，被告应支付给原告承包施工工程的工程款为2613268元÷（1-17%）-698425元÷（1-17%）=2307040元。”同时，原审判决错误扣除了“被告已向原告支付了工程款2307811元”后，其结果是上诉人尚欠被上诉人771元。原审法院判决“驳回原告沈定贝的诉讼请求”错误，严重损害了上诉人的合法权益。请求撤销原判，发回重审或者改判由被上诉人支付给上诉人拖欠的建筑工程款人民币1443210元，并要求被上诉人支付从上诉人主张权利之日开始至执行完毕之日按照银行同期贷款利率计算的利息损失。本案的受理费由被上诉人承担。
浙江省三门县东海橡胶厂不服，向本院提起上诉称：一审判决对被上诉人沈定贝承包完成的工程量结算价未按该造价下浮17％计算错误。2010年8月16日案外人朱惠达以欧厦公司名义与上诉人签订施工合同承建上诉人办公楼工程，合同第六条约定结算价按总造价下浮17％计算等内容。朱惠达承包后部分以清工的形式发包给沈定贝进行施工，施工至涉案工程的1-10轴一层柱梁板搭好。在此期间，朱惠达己领取工程款620000元，上诉人法定代表人吴小宋代为支付朱惠达个人借款100000元，朱惠达同意上诉人从工程款中予以扣回的事实。然而，朱惠达于2010年12月13日被公安机关刑事拘留后，该工程被耽搁了。待到2011年1月上旬，被上诉人与上诉人达成口头协议，约定执行原来朱惠达与上诉人签订的工程施工合同结算标准，对未完成的工程由被上诉人进行继续施工，然后对朱惠达负责施工完成的这段工程量（基础工程至一层柱梁板）进行一次结算。由上诉人委托临海市同益工程咨询有限公司对该段工程量进行审定，该公司于2011年1月13日出具建筑工程预算书：工程量审定价为698077元（涉诉后法院委托鉴定的该段工程结算价为698425元）。上述事实一审法院判决时已作了认定，判决书中确定：朱惠达负责施工的工程造价按朱惠达与上诉人的约定即按结算价的总造价下浮17%结算为698425元。被上诉人继续施工至2011年8月初，该办公楼主体工程基本完成，上诉人同意被上诉人的要求对其完成的工程进行结算一次。于是，被上诉人委托三门华夏建设工程造价事务所进行造价结算，该所造价师章宏敏于2011年8月4日出具建筑工程结算书，确定工程审计价为3404784元（包括朱惠达承包完成的前期工程在内），被上诉人于2011年8月8日把该份工程结算书交于上诉人，上诉人委托临海市同益工程咨询有限公司对该工程进行结算审核，同益公司于2011年8月25日出具工程造价咨询报告书，确认当前工程的工程款结算价为2670254元（涉诉后法院委托鉴定的该工程结算价为2613268元）。从以上前后两份工程结算书上看，该工程结算所执行的标准都是对总造价下浮17％计算。这一结算标准与朱惠达和上诉人签订的原工程施工合同中约定的结算标准完全相同，并且这一标准是被上诉人委托华厦事务所进行审计时主动向其提供的依据，其中结算价下浮17%也是被上诉人当时承包工程时认可的约定。如今，被上诉人违反约定，不予认可下浮17％的结算，遂在起诉时向法院提交了另一份落款时间也是2011年8月4日的建筑工程结算书（由三门华夏建设工程造价事务所章宏敏出具的打印件，但未加盖任何印章），工程总造价为3941549元（这一数据是去掉原约定总造价下浮17%）。根据被上诉人的代理律师对章宏敏的调查笔录［一审证据（28）］，章宏敏出具的上述这份打印件是被上诉人于起诉前要求章宏敏去掉原下浮17%，重新出具的一份，虽然落款时间未改也是2011年8月4日，但跟此前交于上诉人的那份并非同日出具的。而一审法院在认定章宏敏笔录时有误，误认为章宏敏于同日出具了两份结算书适应两个计价标准（即下浮17％与不下浮17%），而没有从双方当时约定的事实去认定，试想：如果当时被上诉人承包后续工程时双方没有约定按下浮l7％结算工程款的话，那么在主体工程基本完成时怎么会出现2011年8月4日由被上诉人委托的这样一份总造价下浮17%的建筑工程结算书呢？被上诉人在庭审时明确说是现在不受工程款计价下浮17％约定的约束，其理由是朱惠达和上诉人原签订的合同无效，下浮17％的结算约定也无效。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定支付工程款。据此，上诉人认为，对于被上诉人承包完成的工程应按下浮17％的约定进行结算。可一审法院未支持这一约定，反而将本案按有效合同处理被上诉人结算的工程款，这与上述司法解释也不符，该条解释确立的是参照合同约定结算工程价款的原则。如果一审法院认为下浮17%有所偏高，可作适当调整。被上诉人在庭审中也说，即使要下浮，则按建筑业惯例下浮8％-12％之间。故此，一审法院的这一做法是错误的，应予以纠正。请求撤销一审判决，改判由被上诉人承包完成的工程量结算价按该造价下浮17％计算（即朱惠达与上诉人签订的原合同结算标准）；本案诉讼费用由被上诉人承担。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。另查明，朱惠达与上诉人东海橡胶厂签订建设工程施工合同，工程内容为土建工程及安装工程，在合同第四部分工程质量保修书中2、质量保修期第（4）部分约定电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。二审中，台州安信工程咨询有限公司于2013年11月4日向本院出具函一份，说明台安咨（2012）111号关于沈定贝与东海橡胶厂就（1-10）轴办公楼建设工程施工合同纠纷案中所涉相关工程造价的鉴定报告，未包含水电预埋工程造价。经庭审质证，双方对此无异议。双方均同意对水电预埋工程造价进行鉴定。经本院委托，台州安信工程咨询有限公司于2014年1月23日作出鉴定，结论：东海橡胶厂办公楼（1-10）轴主体水电预埋工程造价为103275元，其中（1-10）轴基础至一层柱梁板（但楼面砼未浇）主体水电预埋工程造价为10060元。该结论明确未考虑下浮率。
本院认为，本案争议的焦点：一、上诉人东海橡胶厂与上诉人沈定贝之间的工程量结算是否按该造价下浮17%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。朱惠达、沈定贝与东海橡胶厂间的建筑工程施工合同均为无效合同，但涉案工程已投入使用，原审法院按东海橡胶厂与朱惠达签订的建设工程施工合同约定，对朱惠达承包并负责施工的部分按总造价下浮17%结算，是正确的。东海橡胶厂上诉认为对于由沈定贝承包施工的工程，亦应参照下浮17%的约定进行结算，如果原审法院认为下浮17%有所偏高，可作调整。被上诉人庭审中也说，即使要下浮，则按建筑业惯例下浮8%至12%。对此，本院认为，因东海橡胶厂与沈定贝之间、朱惠达与沈定贝之间均未签订书面合同，东海橡胶厂主张其与沈定贝达成口头协议，约定执行原来朱惠达与其签订的工程施工合同结算标准，沈定贝对此不予认可，该主张不能成立。本院参照东海橡胶厂与朱惠达的约定下浮17%，结合沈定贝陈述即使下浮，按惯例下浮8%至12%，故对朱惠达未完成的工程由沈定贝进行继续施工的工程结算价下浮10%，符合交易习惯。原审法院不作下浮计算不当，应予以纠正。二、朱惠达承建后至被刑事拘留前，即施工至工程的±0.00以下1-10轴及1-10轴一层柱梁板搭好，这部分工程由朱惠达负责施工，还是由沈定贝实际承包和施工的。这部分工程款属朱惠达所有还是沈定贝所有，东海橡胶厂支付给朱惠达的620000元工程款和东海橡胶厂法定代表人吴小宋为朱惠达借款担保的100000元是否属朱惠达骗取钱财的犯罪行为，是否涉及本案。沈定贝一审提供工程联系单、购买建筑材料收据、东海橡胶民工工资协调会议纪要、施工日记原件两本、证人胡某、林某、郦某、景某、沈某、黎某等人出庭作证、朱惠某及诈骗犯罪的刑事判决书、支付费用的领款凭证原件两组、混凝土发货单原件三组等证据材料，认为这部分工程由其实际承包和施工的，并非是朱惠达组织施工，这部分工程款由其独享，原审法院剔除这部分工程款错误，东海橡胶厂支付给朱惠达的620000元工程款和东海橡胶厂法定代表人吴小宋为朱惠达借款担保的100000元属朱惠达骗取钱财的犯罪行为，不涉及本案。本院认为，朱惠达承包东海橡胶厂办公楼工程属实，朱惠达将工程转包给沈定贝也是事实，因双方未签订书面合同，对于全部转包还是包清工存在争议。沈定贝在朱惠达被刑事拘留后，由其负责施工，其与东海橡胶厂也未签订书面合同。本案中沈定贝未起诉朱惠达，原审法院也未追加朱惠达为被告参加本案诉讼，故对于朱惠达在被刑事拘留之前已经完成的工程，其工程价款在沈定贝与朱惠达之间如何结算，沈定贝与朱惠达之间法律关系如何确定，可由沈定贝与朱惠达另行处理解决。由于建设工程施工合同系朱惠达与上诉人东海橡胶厂签订，故东海橡胶厂基于施工合同支付给朱惠达的工程款620000元应予确认，沈定贝认为该款的取得属朱惠达骗取钱财的犯罪行为，与本案工程款支付无关，但生效的（2012）浙绍刑初字第2号刑事判决书中并未认定朱惠达冒用欧厦公司名义与东海橡胶厂签订建设工程施工合同，领取620000元工程款构成合同诈骗，故沈定贝主张该款与本案无涉不能成立，本院不予支持。三、原审法院对部分款项的处理是否得当。1、沈定贝认为2011年9月22日8000元、2011年10月17日16000元，合计24000元，系其代领，是办公楼内外墙粉刷发生的水泥款，字是其签，款直接给卖水泥人。因沈定贝在领款凭证上签字属实，未提供证据证明其主张的事实，原审法院将此款作为沈定贝领取的工程款是正确的。2、沈定贝认为2011年3月4日180000元的领款凭证、2011年3月4日180000元的领条，是同日发生的同一笔工程款，不存在同一天领取现金和银行转账各180000元的事实。本院认为，在原审判决书证据（29）中沈定贝出具的36张领条外，只有这一张领款凭证。根据2011年3月4日的领款凭证记载的内容，领款凭证上没有审批人签章，没有注明支付方式，沈定贝只在领款凭证中领款人处签了名。沈定贝出具的领条附有身份证复印件，符合领款惯例，领条载明直接打给沈定贝户头。况且东海橡胶厂提供不出财务凭证，用以证明当天实际支付现金180000元。再从情理上分析，东海橡胶厂在当天已支付了工程预付款180000元，在没证据证明当天急需再付款180000元的特殊情况下，同一天预付两笔180000元工程款，随后东海橡胶厂又于2011年3月13日、17日、22日分别支付给沈定贝62000元、70000元、145000元，违背常理。故本院对沈定贝主张2011年3月4日仅领取一笔180000元的事实，予以采信。原审法院认定上诉人同一天领款360000元不当，本院予以纠正。3、沈定贝主张运距差价60630元应计入工程款中，但未提交相关证据予以证明，东海橡胶厂对此也不予认可，故本院对其主张不予采纳。4、沈定贝主张水电预埋费用207235元，经二审委托鉴定，结论：未考虑下浮率，该工程造价为103275元，其中朱惠达负责部分为10060元。根据本院确定沈定贝所做工程93215元（10327元-10060元）下浮10%为83894元，应由东海橡胶厂承担。沈定贝上诉有理部分，本院予以支持。四、东海橡胶厂应支付沈定贝多少工程款。一审中经原审法院委托鉴定结论为：沈定贝申请的三门县东海橡胶厂办公楼（1-10）轴主体工程造价工程款为3182355元，东海橡胶厂申请的三门县东海橡胶厂办公楼（1-10）轴主体工程造价为2613268元（已下浮17%），东海橡胶厂申请的三门县东海橡胶厂办公楼（1-10）轴基础至一层柱梁板（但楼面砼未浇）主体工程造价为698425元（已下浮17%）。因信息价不同，导致鉴定部门对沈定贝及东海橡胶厂对涉案工程造价的申请，作出不同的鉴定结论。对于涉案工程的计价标准即信息价问题，沈定贝主张取2010年7月至2011年8月份的信息价，东海橡胶厂主张取2010年7月至2011年6月，沈定贝于2011年8月4日委托结算工程价所取的信息价也是2010年7月至2011年6月，沈定贝陈述涉案工程于2010年8月竣工、朱惠达与东海橡胶厂签订的合同约定“材料单价按合同工期前80%月份的《台州建设工程造价信息》正刊三门信息价平均值读取”，沈定贝未进一步提供其关于所取信息价为2010年7月至2011年8月的合理性，原审法院采信东海橡胶厂关于涉案工程应取2010年7月至2011年6月的信息价进行鉴定的主张，并无不当。沈定贝主张东海橡胶厂办公楼（1-10）轴主体工程造价工程款为3182355元，不能成立。二审时出现新证据，即鉴定部门出具其对工程造价的鉴定报告，未包含水电预埋工程造价的函后，经双方当事人申请，本院委托鉴定部门进行鉴定，结论：东海橡胶厂办公楼（1-10）轴主体水电预埋工程造价为103275元，其中（1-10）轴基础至一层柱梁板（但楼面砼未浇）主体水电预埋工程造价为10060元。该结论明确未考虑下浮率。故东海橡胶厂应支付给朱惠达承包施工工程的工程款为698425元＋8350元（10060元已下浮17%）=706775元，东海橡胶厂应支付给沈定贝承包施工工程的工程款为2307040元（2613268元÷（1-17%）-698425元÷（1-17%）］＋93215元（103275元-10060元）=2400255×（1-10%）=2160230元，东海橡胶厂共向沈定贝支付了工程款为2307811元-180000元=2127811元，故东海橡胶厂应向沈定贝支付工程款32419元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，沈定贝要求东海橡胶厂从起诉之日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息，应予以支持。原审法院驳回沈定贝的诉讼请求不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销三门县人民法院（2012）台三民初字第399号民事判决。
二、上诉人浙江省三门县东海橡胶厂自接到本判决之日起十日内支付上诉人沈定贝工程款32419元及利息损失，利息损失自2012年4月24日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17780元，鉴定费50000元，共计67780元，由上诉人沈定贝负担37520元，由上诉人浙江省三门县东海橡胶厂负担30260元。二审案件受理费17780元，上诉人沈定贝负担12520元，上诉人浙江省三门县东海橡胶厂负担5260元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一三年四月九日
书记员 沈杭萍