重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02421号
上诉人（原审原告）：重庆茂禄投资咨询有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城南路22号2P13-8-6。
法定代表人：熊模芳，经理。
委托代理人：王涪霖，重庆康发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨利，住重庆市璧山区。
上诉人重庆茂禄投资咨询有限公司（以下简称茂禄公司）与被上诉人杨利劳动合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年1月15日作出（2014）璧法民初字第04963号民事判决，茂禄公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人茂禄公司的委托代理人王涪霖，被上诉人杨利均参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：茂禄公司于2013年10月10日注册成立。茂禄公司成立后杨利就到茂禄公司上班，杨利上班后，双方未签订书面劳动合同，茂禄公司也未依法为杨利参加社会保险。2014年2月15日杨利以茂禄公司未依法签订劳动合同及未依法为其参加社会保险为由，向茂禄公司提出离职，后杨利未在茂禄公司上班。2014年6月17日杨利以茂禄公司为被申请人，以茂禄公司未与其签订书面劳动合同、扣工资及没有依法为其参加社会保险为由向璧山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：1、由被申请人支付申请人7个月双倍工资差额1300元×7=9100元；2、由被申请人支付申请人经济补偿金1300元；3、由被申请人支付申请人法定假日加班工资59.8元×5天×3=897元。璧山县劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月20日作出璧劳人仲案字（2014）第483号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人茂禄公司于本裁决书生效后五日内支付申请人杨利未签订书面劳动合同的双倍工资差额3900元（1300元／月×3月）；二、由被申请人茂禄公司支付申请人杨利经济补偿金650元（1300元／月×0.5月）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。本裁决第二项为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。其他事项为非终局裁决。茂禄公司于是起诉来院，请求判令如上请求事项。
一审法院另查明，茂禄公司通过重庆农村商业银行股份有限公司向杨利发放工资，2013年12月11日茂禄公司向杨利打款1644元，2014年1月12日打款1636元，2014年2月11日打款1939元，备注为璧山1月工资，2014年3月12日打款355.92元，备注为璧山红领2月工资，2014年3月13日打款160元，备注为璧山店补发二月工资。
一审原告茂禄公司诉称：杨利于2014年6月10日向重庆市璧山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于2014年10月20日裁决茂禄公司于裁决书生效后五日内支付杨利未签订书面劳动合同的双倍工资差额3900元（1300元／×3月）。茂禄公司认为，该裁决对事实认定不清，适用法律错误，茂禄公司于2013年10月10日注册成立，但茂禄公司成立至今，从未进行任何经营活动，更未雇佣杨利从事超市营业员的工作，裁决书认定事实的证据及杨利伪造，不能作为认定事实的依据，为此，特诉至法院，请求：1、依法判令茂禄公司无须向杨利支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额3900元。2、判令由杨利承担本案诉讼费用。
一审被告杨利辩称：我在公司上班是事实，公司没与我签订劳动合同应支付我经济补偿金及双倍工资。
一审法院认为：杨利称其于2013年7月8日到茂禄公司上班，因茂禄公司于2013年10月10日成立，故一审法院确认双方于2013年10月10日建立劳动关系，于2014年2月15日解除劳动关系。在双方建立劳动关系后，茂禄公司未与杨利签订书劳动合同。根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，茂禄公司在与杨利建立劳动关系一个月内应当与杨利订立书面劳动合同，而茂禄公司未与杨利签订书面劳动合同，因此应当茂禄公司向杨利支付从2013年11月10日到2014年2月15日的二倍工资差额。茂禄公司在杨利上班期间共向杨利发放5次工资，2013年12月11日1644元、2014年1月12日1636元、2014年2月11日1939元、2014年3月12日355.92元、2014年3月13日160元，扣除第一次发放的工资，茂禄公司还应当向杨利支付二倍工资的差额为4090.92元。杨利在申请仲裁时要求茂禄公司支付双倍工资差额9100元，其超过部份，一审法院不予支持。
关于杨利申请仲裁时要求茂禄公司支付经济补偿金1300元的请求，杨利以用人单位茂禄公司未依法为其参加社会保险及未依法签订劳动合同为由提出离职，符合《劳动合同法》第十六条第一款第（一）项的规定，用人单位即茂禄公司应当向杨利支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定，杨利在茂禄公司工作时间为2013年10月10日到2014年2月15日止，属不满六个月的情形，茂禄公司应向杨利支付半个月工资的经济补偿金。杨利在茂禄公司上班期间，月平均工资为（1644元＋1636元＋1939元＋355.92元＋160元）÷4=1434元，茂禄公司应向杨利支付的经济补偿金为1434元×0.5=717元。杨利在申请仲裁时要求茂禄公司支付经济补偿金1300元，其超过部份，一审法院不予支持。
关于杨利申请仲裁时要求茂禄公司支付加班费897元的请求，因杨利并未举示加班的相关证据，故对杨利的该项仲裁申请请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、限原告重庆茂禄投资咨询有限公司在本判决生效后五日内支付被告杨利未签订书面劳动合同的二倍工资差额4090.92元、经济补偿金717元，共计4807.92元。二、驳回原告重庆茂禄投资咨询有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告杨利的其他仲裁申请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆茂禄投资咨询有限公司负担。”
茂禄公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第一项，改判茂禄公司无须向杨利支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4090.92元，经济补偿金717元，共计4807.92元。主要事实与理由：1、双方建立劳动关系的时间是2013年12月而不是2013年10月，因此计算二倍工资差额的时间应从2014年1月起到2014年2月止。一审法院认定双方劳动关系建立于茂禄公司成立的同一天，显然与事实不符。茂禄公司成立于2013年10月10日，成立之前有大量的前期准备工作，不可能成立的第一天就立刻开始经营。根据茂禄公司向杨利的银行转账记录也可以看出，双方之间的首笔转账产生于2013年12月，显然应该从此时间开始认定劳动关系。2、杨利未向一审法院起诉，根据不告不理的原则，一审法院应在茂禄公司提起诉讼的请求范围内审理。一审法院在审理过程中超出茂禄公司的请求范围，不仅调整了二倍工资差额的金额，还调整了经济补偿金的金额，显然违反了法律规定。
杨利答辩称：一审判决正确。
本院二审审理查明：在2014年12月11日一审法院庭审中，杨利举示了张思思和茂禄公司向杨利打款的银行交易明细，拟证明杨利在茂禄公司上班的时间和存入工资的情况；具体包括2013年8月11日张思思向杨利转账973.5元，2013年9月10日张思思向杨利转账1331.6元，2013年10月10日张思思向杨利转账1531.8元，2013年11月11日张思思向杨利转账1558元，2013年12月11日茂禄公司向杨利转账1644元，2014年1月12日茂禄公司向杨利转账1636元，2014年2月11日茂禄公司向杨利转账1939元，2014年3月12日茂禄公司向杨利转账355.92元，2014年3月13日茂禄公司向杨利转账160元。在该次庭审中，双方当事人均同意杨利上班期间的工资情况按银行的打款数额作为杨利的工资。在该次庭审中，杨利还陈述是按自然月发放工资，本月10号发放上一个月的工资。
在2015年1月15日一审法院庭审中，双方均认可在2014年2月15日解除了劳动关系。
本院对本案与（2015）渝一中法民终字第02420号茂禄公司与张元春劳动合同纠纷案、（2015）渝一中法民终字第02422号茂禄公司与唐孝红劳动合同纠纷案进行合并审理。在另两案一审程序中，二位劳动者分别举示了张思思向其转帐打款的情况。
二审审理中，本案双方当事人表示对原判查明的事实没有异议，无新的证据举示。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为：茂禄公司向杨利转账支付工资的银行打款记录，可以证明杨利与茂禄公司有劳动关系。对于建立劳动关系的时间，茂禄公司负有举证义务而未举示，且在二审中茂禄公司表示对原判查明的事实没有异议。根据银行转帐打款记录可以认定，至迟在茂禄公司设立之时，茂禄公司与杨利之间即存在用工的事实。对此，杨利也服从一审法院评判。本院支持一审法院认定双方劳动关系建立的时间为2013年10月10日。对于劳动关系解除的时间，双方均确认是2014年2月15日解除，本院对此予以确认。
杨利于2013年10月10日到茂禄公司上班，于2014年2月15日解除劳动关系。茂禄公司未在与杨利建立劳动关系之日起的一个月内与杨利订立书面劳动合同，因此茂禄公司应当向杨利支付从2013年11月10日到2014年2月15日的二倍工资差额。对于茂禄公司应向杨利支付二倍工资差额的金额。因茂禄公司未对杨利的工资情况举证，根据杨利在一审中的陈述，应当按杨利举示的该期间的银行交易明细来主张。2013年12月11日茂禄公司向杨利转账1644元，该1644元为杨利主张的2013年11月的工资数额，那么杨利2013年11月10日至30日的工资为1644元÷21.75天×15天=”1133.79元；加上茂禄公司发放的2014年1月12日1636元、2014年2月11日1939元、”2014年3月12日355.92元、2014年3月13日160元，因此茂禄公司应当向杨利支付二倍工资的差额为5224.71元。杨利在申请仲裁时要求茂禄公司支付双倍工资差额9100元，而仲裁裁决金额为3900元，一审判决金额为4090.92元。杨利未对仲裁裁决起诉，应视为同意接受仲裁裁决的金额，系其对自身权利的处分，应予以尊重。故本院对原判主张的二倍工资差额4090.92元予以纠正为维持仲裁裁决的3900元。
关于经济补偿金问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。虽然茂禄公司认为不应当支付经济补偿金，但杨利要求解除劳动关系的理由符合法律规定，茂禄公司应当支付经济补偿金。根据杨利工作时间，茂禄公司应当支付半个月工资的经济补偿金。杨利标准工资半个月的数额超过了仲裁委裁决茂禄公司支付杨利经济补偿金650元，而对裁决事项杨利并未提起诉讼，应为接受该项仲裁裁决结果，同样系对其权利处分。原判对经济补偿金判决调整为717元不当，本院予以纠正。
关于杨利要求茂禄公司支付法定假日加班工资897元的仲裁请求，仲裁委裁决驳回了该请求，杨利对裁决事项并未提起诉讼，应为接受该项仲裁裁决结果，同样系对其权利处分。原判对加班工资不予支持正确，本院予以维持。
综上，茂禄公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。原判认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市璧山区人民法院（2014）璧法民初字第04963号民事判决；
二、重庆茂禄投资咨询有限公司在本判决生效后五日内支付杨利未签订书面劳动合同的二倍工资差额3900元，经济补偿金650元；
三、驳回杨利的其他仲裁申请请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由重庆茂禄投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一五年五月八日
书 记 员 李 娜