新乡市牧野区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）牧民一初字第982号
原告（反诉被告）路光生，男，1954年7月出生。
委托代理人贾明，新乡市牧野区148法律服务所法律工作者，特别授权。
被告（反诉原告）李庆顺，男，1958年12月出生。
委托代理人尹浚，河南牧野律师事务所律师。
原告路光生诉被告李庆顺建筑合同纠纷一案，原告于2012年1月4日诉至本院，同日本院决定立案受理。本院受理后，被告李庆顺在提出答辩的同时向本院提起反诉。2013年2月1日本院作出（2012）牧民一初字第402号民事判决。原告路光生不服判决，上诉于河南省新乡市中级人民法院。河南省新乡市中级人民法院经审理，于2013年8月28日作出（2013）新民五终字第98号民事裁定书，裁定撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第402号民事判决；本案发回本院重审。本院重审立案后，2013年12月17日原告路光生书面提出对涉案楼房房屋面积确认申请，2014年3月20日原告又书面申请撤回涉案楼房房屋面积确认申请。本案依法由审判员与人民陪审员组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告路光生及其委托代理人贾明，被告李庆顺及其委托代理人尹浚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月1日原告将某某新村住宅楼的承建施工承包给被告，双方并签订了书面的施工合同，在施工合同中对双方的权利和义务及工程质量、工程价格、付款方式、交给日期、违约赔偿责任都作了明确的约定。按照合同约定被告应在2011年5月31日前必须将主体工程完工经验收合格交付给原告，否则每超一天被告支付原告1000元违约金。被告承包原告的工程总造价为544400元，在施工期间原告直接支付被告工程款369800元，替被告直接向工地工人发放工资114900元，另支付被告工地欠他人面款1760元和支付姚某某工资款9000元，以上合计495460元，原告按合同约定应再支付被告工程款48940元。由于被告在施工时管理不当，不按图纸施工，导致工程质量出现严重的不合格问题，延误了工程交付工期，致使到2011年9月6日在工程没有全部完工和验收的情况下被告就带领工人从工地全部撤出，即日工程已延误98天，按照违约责任，每延误一天违约金为1000元，被告李庆顺应支付原告违约金98000元。在原告应支付被告48940元的工程款基础上，折抵被告应支付原告的98000元违约金后，被告还应再支付原告49060元的违约金。后原告多次要求被告尽快按双方合同约定结算支付违约金，被告一直推诿至今未支付。故向法院起诉，请求法院判令被告支付原告违约金49060元。
被告辩称，一、原告与被告签订的《施工合同》为无效合同，合同约定的违约责任条款因此而无效。首先，本案涉案建筑工程某某新村住宅楼建设单位为某某村村委会，原告系该工程总承包人，依据《建筑法》第二十九条第一款及，《合同法》第二百七十二条第三款，原告应当自己完成涉案建筑工程主体结构，而不能转包给被告。本案中原告系自然人承包，其与被告均不具有建筑施工企业资质，因此，依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原、被告之间签的《施工合同》为无效合同。其次，纵观整个《施工合同》，约定的条款均为原告的权利，而被告几乎没有权利，该合同明显显失公平。同时因原告不是行政处罚机关，无权对被告进行处罚。因此，《施工合同》约定被告每超期一天就对其罚款1000元的约定，因合同无效，因显失公平，因原告无处罚权而无效，故原告诉请被告支付违约金的请求不能得到支持。二、原告单方计算的涉案建筑工程款数额错误，该工程总价应严格参照双方合同约定面积及价格计算。原告诉称涉案建筑工程价格因被告未搭建外架而应按每平米83元计算，建筑面积应当减去前期张春立已施工面积，最后计算出工程总价为544400元。在此，被告需要说明，双方合同中确定的建筑面积是在张春立施工后的基础上确定的，因此，被告施工的面积不能减去张春立已施工面积，另外，被告不搭外架，是因原告拒不提供搭建外架的材料所致，故原告诉称不实，且不能得到支持。虽然原、被告之间签的《施工合同》为无效合同，但该建筑工程已完工，依据《合同法》第九十八条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案建筑工程已经原告验收合格，并且已经投入使用，因此被告有权依据上述法律规定，请求原告按照双方合同约定的清算条款支付工程款。故原、被告之间《施工合同》约定该建筑工程面积为6825平方米，计算价格为每平米86元，该工程总价为6825×86=586950元。三、被告实际交工期限为2011年6月28日，而非原告诉称的2011年9月6日，被告逾期交工是因原告违约在先造成的。1、双方《施工合同》约定，建筑工程每封顶一层，原告支付被告一层工程款的85%，余款5日内到位，但事实上，原告未能遵此约定，而是像挤牙膏似的隔几天给一点，直到合同约定2011年5月31日交工之日时，原告支付的工程款还不到10万元。原告上述行为造成被告支付工人工资不及时，工人大量流失，而延误工期。2、被告承包该建筑工程时与原告口头约定只包工不包料，被告负责搭建外架的材料，需要原告及时提供，但原告拒不提供，被告多次要求均无果，因此造成被告施工时因无外架作保护，使得施工难度加大，危险增大，被告不敢冒然施工，是工期延误又一原因。3、双方《施工合同》约定交工期限为2011年5月31日，但因原告违约在先，造成被告不能按时完工，双方又于2011年6月1日又签订《付款协议》协议约定原告暂付被告已做工程的60%的工程款，约260000元，二十日内付清。2011年6月10日，被告在原告已经写好的保证书上签字保证2011年6月25日前交工。因此，该付款协议及保证应视为对原合同交工时间的变更，故被告应当于2011年6月25日交工。但同样因原告未能依《付款协议》约定于20日内付260000元，导致被告实际交工时间为2011年6月28日。需要说明的是，被告之所以2011年8月底才离开工地，完全是因在等待原告支付工程款，同时又干些原告安排的其他工作。四、被告原一审时，提起反诉合理法，原告应当支付被告所欠工程款93680元。依据《合同法》第九十八条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然原、被告之间签订的《施工合同》为无效合同，但鉴于被告已将涉案建筑工程完工，且原告已经投入使用，故可参照双方《施工合同》约定面积及价格进行计算。《施工合同》约定涉案建筑工程面积为6825平方米。每平方米按86元计算，工程总价为586950元。因原告已支付各项费用493260元，被告对此已付金额予以认可，故原告还应再支付被告93680元，计算依据为工程总价586950元减去已付493260元，余额93680元即为原告所欠工程款。综上，被告认为原告违约在先，诉讼无理，原一审判决认定事实清楚，证据确实充分，运用法律适当，判决公正。因此，为维护被告作为一名农民工的权益，恳请贵院依法驳回原告诉讼请求，判令原告支付被告所欠工程款93680元及银行同期贷款利息。
被告反诉称：1、被告李庆顺与原告路光生于2011年4月1日签订的《施工合同》，标的物系6层楼房，发包人路光生系自然人承包某某村村委会的，路光生承包后，又将该楼房的主体工程转包给了我，我们二人均无取得建筑施企业资质。故根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，我二人签订的《施工合同》属无效合同。既然合同无效，就不存在违约金的问题。因此，请人民法院依法驳回路光生支付原告违约金49060元的诉讼请求。2、该施工合同对路光生逾期支付工程款无任何约束（违约责任），仅对我逾期交工做了明确而严重的约束（违约责任），而且是“每超一天罚款1000元”。众所周知，合同的基本原则之一是平等、权利与义务一致，合同的一方无权无资格出发对方的。因此，“每超一天罚款1000元”的内容是显示公平与无效的。路光生以此内容主张98000元的罚款不应得到法院的支持。3、合同是于2011年4月1日签订的，该工程连阁楼共7层，到5月31日就交工，共两个月的期限。这么短的期限完成如此大的工程量，是不现实的，也是违反相关法律规定的。因而此内容也是无效的，无论谁承包都难保证质量和按期交工。而路光生以此内容主张98000元的罚款同样不应得到法院的支持。4、反诉人未按合同约定的期限交工主要原因之一是路光生没有按照合同的第四条约定：“按工程的进度每封顶一层甲方付给该工程一层的85%，剩余款项5日内到位”。付工程款。因此导致工人得不到工资，无生活费而严重流失。反诉人不得不经常四处另招收工人。到目前为止，仍有19名工人时常上门讨要工资。原因之二是路光生不按常规搭工程外架，导致工人不敢冒险作业，反诉人也不敢强令工人冒险作业。更严重的是因无外架，造成严重的费时费工，因此给我造成停工、误工、窝工损失多达40000余元。现反诉要求被反诉人路光生赔偿反诉人40000余元的损失。5、事实上路光生仍欠我工程款83724元，被反诉人也认可48940元。现反诉要求路光生给付我工程款83724元，并按银行贷款利息付息。综上所述，反诉人于路光生签订的《施工合同》违法无效，“每超一天罚款1000元”的内容更是无效。因而被反诉人的诉请于法无据，违背情理，不应得到法院的支持。相反，被反诉人不按期给付工程款，造成工人大量流失，不按约定搭工程外架，给反诉人造成了40000余元的误工、停工、窝工损失。事实清楚，证据充分。反诉人要求被上诉人支付剩余的83724元的工程款和要求被反诉人赔偿40000余元的损失应得到法院的支持。因此要求法院：1、判令被上诉人路光生给付工程款83724元，并从起诉之日起，到实际履行之日止，按银行贷款利率给付利息。2、判令被反诉人路光生赔偿反诉人误工、停工、窝工损失40000余元。3、被反诉人承担本案的全部诉讼费用。
原告对被告的反诉答辩：一、被告的反诉没有事实依据，依据双方签订的有效合同，应当按照合同支付被反诉人相应的98000元违约金。反诉人也谈到双方约定所计算的数额，所以被反诉人仍认为双方签订的合同是有效的，并且双方对该合同支付完毕。二、反诉人认为双方均没有施工资质，那么双方签订的合同就是无效合同，双方既然均存在过错，应各自承担各自责任和损失。那么，法院在审理本案及双方在计算相关数额上按照合同中所显示的条款进行计算，依据反诉人的这一情况和答辩，法院应当驳回双方的诉求。
本院根据双方当事人的诉辩情况，归纳双方的争议焦点：合同的效力问题；双方的施工资质问题及双方权利和义务、责任问题；该房屋交付时间、及房屋目前的现状。
原告向本院提交的证据材料有：1、2011年4月1日原、被告签订的施工合同1份，证明被告承包原告所开发的某某新村住宅楼一栋，双方形成承包合同关系。原、被告在合同中明确了双方的义务，在该合同的第五项明确约定了工程交付日期为2011年5月31日，每超一天罚款1000元。原告诉请就是依据第五项主张的。2、2011年6月1日双方签订的付款协议书1份、2011年6月10日被告为原告书写的保证1份，证明原告是按照双方的约定支付工程款，原告不存在拖欠工程款违约行为，被告承包原告的工程后在施工过程中工程质量存在严重不合格现象，没按合同约定的工期交付工程。3、被告领取工程款的凭证若干份和原告支付工程款时给被告工人支付工资的凭证5张（系用信纸书写，由被告方工人签字领取工资），原告已支付被告495460元，被告延期交工98天（从2011年6月1日到9月6日），应支付原告违约金。4、罚款单3份，被告方的技术员和工长为原告出具的工程质量不合格证据2页，证明被告在施工过程中存在严重工程质量问题。5、证人张某某、刘某某、路某某、闫某某、熊某某证言各1份，证人闫某某、熊某某出庭作证，证明工程主体交工时间为2011年9月6日。
被告李庆顺向本院提交的证据材料有：1、施工合同1份，证明该工程系六层楼房，根据法律规定必须进行招标，因该工程实际没有招标，故该合同无效。施工合同约定建筑面积是6825平方米，每平方价格86元，工程款为586950元，扣除原告已付的493260元，原告还欠被告工程款93680元。即使合同无效，工程款仍应支付。2、工资单1份，证明原、被告在新乡县人民法院开庭时双方均认可原告欠被告工资65755元。3、证人赵可付、李兴忠出庭作证，证明本案所涉工程搭外架的活应由被告来搭，但原告应向被告提供搭外架的原材料，因没有原材料，被告未能搭外架。同时证明因工程款不能按时到位，工人流失严重，导致工程延期完工。
本院依原告申请调取的有新乡县法院的庭审笔录1份，该笔录中显示被告李庆顺认可本案所涉工程的交工时间为2011年8月底。
庭审中，被告对原告提供的证据提出如下质证意见：对施工合同真实性无异议，但该合同系无效合同，不能证明原告所想证明的问题。原告未提供建筑许可证、土地使用证等相关手续，证明该工程是非法建筑，因此双方签订的合同也是无效的。另外合同中约定的每超一天罚款1000元，原告不具有罚款的主体资格，每天1000元的罚款数额过高，该合同是霸王条款，显失公平。被告于2011年6月28日按照施工合同规定的工程量已经完工，并非是原告所说的2011年9月6日才完工。从2011年6月28日到9月份被告方一直在工地是事实，那是在干工程以外的维修活，也是在等讨要工资款才留在工地。对付款协议真实性无异议，原告诉讼请求只是依据被告逾期交工，没有涉及质量问题。对保证真实性无异议，原告诉讼请求中没有因质量问题要求赔偿的情况，该保证里有双方同意延期交工的内容。保证内容系原告所写，其中有“甲方要求，乙方必须在2011年6月25日前交工”，所以不存在逾期交工的情形。对证据3，我们已领到493260元，中间差额1200元。2012年1月16日经村委会干部及原、被告三方结算，被告实际领取各项款项共计493260元。对罚款单及证明，因原告诉讼请求中没有主张质量问题，因此该组证据与本案无关。另外该组证据是赵可付所写，未经被告的授权和同意，现被告亦不予追认。对证人证言有异议，不能证明是证人亲笔所写，证明内容不属实。不能作为有效证据使用。对法院调取的庭审笔录真实性无异议，但是8月份是为甲方干其他活，与合同中约定的工程没有关系，是在干阁楼上的地面。
庭审中，原告对被告提供的证据提出如下质证意见：对合同真实性无异议，如果合同无效，那么被告反诉主张的工程款也就没有任何依据，反诉也不成立。对工资单原告在新乡县人民法院开庭时未发表意见，该工资与原告无关。对证人证言有异议，证人所述不是事实，工程完工时间是9月份，而非6月28日。另外证人和李庆顺之间系亲属关系，有利害关系，证人证言不应采信。对庭审笔录真实性无异议，该笔录中显示李庆顺陈述的工程结束时间为8月30日，证明李庆顺延期交工的事实。
本院对原告提供的证据1建筑施工合同、证据2付款协议和被告为原告书写的保证、以及被告提供的证据1建筑施工合同，因双方对其的真实性均未提出异议，故对于上述证据的真实性予以确认；对原告提供的证据3被告领取工程款凭证和原告支付工程款时给被告方工人支付工资的凭证5张，因被告只认可收到款项493260元，故本院确认原告已付被告款总数为493260元。对证据4罚款单、被告方技术人员和工长为原告出具的工程质量不合格的书面材料，因原告诉讼请求中没有主张工程质量问题的诉求，因此该证据与本案不具有关联性，本院仅对其真实性予以确认。对证据5证人证言，因被告方提出异议，且原告未能提供其他有效证据予以印证，故对该组证据的证明效力不予确认。对被告提供的证据2工资单、证据3证人赵合付、李兴忠庭审证言，因不能证明被告的主张，故对该2组证据的证明效力不予确认。对本院调取的新乡县人民法院的庭审笔录的证据证明效力予以确认。
经庭审质证，依据有效证据及当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：2011年4月1日，原告路光生与被告李庆顺签订施工合同一份，路光生将中马房新村住宅楼一栋承包给李庆顺，由李庆顺负责施工，合同内容为：“甲方：路光生乙方：李庆顺甲方路光生有中马房新村住宅楼一栋，建筑面积为6825平米，承包给乙方，具体工作内容如下：一、该工程具体工作内容有地下室以上面积的主体工程为工作量，其中包括地下室回填土的人工平整，夯实和地面的制作，搭架、拆架等工作范围。二、工程质量：¨¨¨。三、工程价格：该工程价格按基础以上面积计算，每平米价格为86元。四、付款方式：¨¨¨。五、工程进度：该工程自开工之日起，主体工程必须在2011年5月31日前验收合格交付甲方，甲方进行下道工序，如乙方不能保质保量按期交工，甲方有权采取其他措施或罚款，每超一天罚款1000元。¨¨¨。”2011年6月1日原被告签订付款协议1份，约定由于乙方（被告）李庆顺没有按合同所订的2011年5月31日将主体交工，给原告造成资金周转困难及经济损失，故由甲方（原告）路光生暂付已做工程60%的工程款，为260000元，待工程结束验收合格后，原告在二十个工作日内一并结清。2011年6月10日，被告方向原告出具保证1份，内容为：“保证鉴于某某新村住宅楼的土建施工问题，由于我方施工管理不力，给甲方造成了不能按期交工，资金不能及时回拢的经济损失。同时工程质量又出现了很多问题。经村、乡两级领导协调，为了保护农民工的合法权益，和整体工程质量的合理保证，甲方暂付乙方﹤木工﹥玖万元。甲方要求乙方必须在2011年6月25日前主体必须合格交工。同时前期施工中所出现的质量问题，随着主体交工的同时，必须按图纸要求合格交工，否则乙方必须承担一切经济损失和相应的质量责任，双方可向牧野区人民法院诉讼。李庆顺¨¨¨。”本案所涉工程的交工时间为2011年8月底。
另查明，本案所涉工程的总工程款数额为586950元，庭审中，被告认可已收到原告支付的工程款493260元。
另查明承包人李庆顺未取得建筑施工企业资质。
另查明，原告路光生在本次诉讼中书面提出撤回涉案建筑面积的鉴定申请。
本院认为，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）¨¨¨；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据上述规定，本案所涉工程未进行招标投标程序，承包人李庆顺未取得建筑施工企业资质。庭审中原、被告双方均认可双方签订的施工合同为无效合同，故双方在合同中约定的违约条款也属无效条款，经本院释明，原告仍坚持自己的诉讼请求，要求被告支付其违约金无法律依据，故本院对原告的诉讼请求不予支持，依法予以驳回。关于被告的反诉请求，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持。庭审中原、均认可涉案工程总款为586950元，被告也认可原告支付工程款493260元，原告欠被告工程款93680元，反诉人的该项主张，符合法律规定本院予以支持；反诉人提出的反诉请求第二项请求，在原审时已放弃。故本院予以认可。关于涉案工程的外搭架问题，原告称是因被告未按约定外搭架，故在计算工程款时应从每平方86元的价格中扣除外搭架的款项3元，即应按每平方83元计算工程款。但被告不予认可，且被告不外搭架只会增加工作量和工作难度并不会因此而减少工作量，故原告的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项、第（三）项，第二条之规定，经本院审判委员会讨论并决定，判决如下：
一、驳回原告路光生对被告李庆顺的诉讼请求。
二、反诉被告路光生于判决生效后十日内一次性支付反诉原告李庆顺工程款93680元。
如未按本判决确定期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费530元，反诉费1080元，合计1610元，由原告路光生承担。为便于结算，双方预交的受理费不予退还，待案件在执行时一并结清。
审 判 长 ：张建强
审 判 员 ：常远宏
人民陪审员 ：翟希顺
二〇一四年八月五日
书 记 员 ：娄歆航