江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第0242号
上诉人（原审被告）福建成森建设集团有限公司，住所地龙岩市新罗区莲东北路3号8层。
法定代�人苏振渊，董事长。
委托代理人缪海萍（特别授权），江苏楚乾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）季宝均。
委托代理人瞿水平（特别授权），南通市通州区忠义法律服务所法律工作者。
上诉人福建成森建设集团有限公司（以下简称福建成森建设）与被上诉人季宝均建设工程施工合同纠纷一案，泰兴市人民法院于2014年12月12日作出（2014）泰济民初字第0613号民事判决，上诉人福建成森建设对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
季宝均向原审法院起诉称：2010年12月31日福建成森建设所属的无锡分公司与江苏银鑫重工机械股份公司签订了建设工程施工合同，由福建成森建设承包建设位于泰兴城区工业园区间路8号的江苏银鑫重工机械股份公司厂区工程（包括厂房、办公楼、路道、市政管网及其他建设）。2011年2月21日福建成森建设与季宝均签订了建筑安装工程专业分包合同，将该工程的土建分包给季宝均施工，季宝均支付了福建成森建设保证金380000元。2012年2月28日季宝均进场施工，但因不具备开工条件无法继续施工，实际发生费用426260元。后福建成森建设答应退还季宝均保证金及支付实际工程费用，但时至今日分文未付。季宝均、福建成森建设之间的建筑工程专业分包合同属于无效合同，福建成森建设对所收取的保证金应当归还并应支付季宝均实际所发生的工程费用。请求判令福建成森建设返还季宝均保证金380000元、工程款426260元、利息50000元，合计856260元。
福建成森建设辩称，其未收取季宝均的任何保证金，也未授权任何人收取季宝均保证金。案涉工程实际系江苏银鑫重工机械股份有限公司原法定代表人张玉生诈骗，工程实际并未开工建设，因�未发生工程款。即使案涉工程存在工程款，也已经超过诉讼时效，另外，建设工程施工合同项下的工程款在合同无效的情况下只有建设工程验收合格，季宝均才有权主张工程款。季宝均主张的利息无任何依据。
原审法院审理查明：2010年12月31日，福建成森建设所属无锡分公司与江苏银鑫重工机械股份有限公司（以下简称银鑫重工）签订建设工程施工合同，合同约定由福建成森建设无锡分公司承包建设位于泰兴城区工业园区间路8号的银鑫重工厂区工程，工程内容为厂房、路道、办公楼、市政管网及其他建设、工程承包范围为包工包料，工期为700日，工程总价款为80000000元。2011年2月21日，福建成森建设无锡分公司与季宝均签订建筑安装工程专业分包合同，合同约定，工程名称为银鑫重工，承包范围及内容为土建，承包方式为包工包料，工期为700天，工程总价为40000000�，福建成森建设无锡分公司委派姜正云为驻施工现场代表行使合同约定的权力，履行合同约定的职责，合同签订后，姜正云于2011年2月22日收取福建成森建设工程合同保证金200000元。同月28日，季宝均按银鑫重工的开工通知及时组织施工人员进场，做施工准备工作，第三天即接到泰兴市相关部门下发的停工通知，至2011年5月21日季宝均、姜正云及银鑫重工张玉生共同确认季宝均的材料损失费和看护人员工资共66260元。此后工程一直迟迟未能开工。2012年1月28日，季宝均及姜正云共同确认因工程未能施工，造成季宝均工程管理人员6人11个月的误工损失，每人每月5000元，共计330000元。2012年8月14日，姜正云向季宝均出具欠条1份，欠条具明，欠季宝均人民币180000元，还款日期2012年9月5日。
上述事实，有季宝均提供的建设工程施工合同、建筑安装工程专业分包合同、进场通知�收条、欠条、损失确认单、报告及当事人陈述在卷佐证，予以认定。
原审法院认为：福建成森建设无锡分公司在取得银鑫重工工程承建权后，将该工程分包给无建筑资质的季宝均，属非法转包，双方所签订的分包合同无效，季宝均和福建成森建设无锡分公司应当均明知该转包行为违背法律禁止性规定，双方均有过错，福建成森建设无锡分公司作为建筑企业明知不可为而为之，其过错责任确定为60%，季宝均的过错责任确定为40%。由于福建成森建设无锡分公司不具备法人资格，其民事责任由福建成森建设承担，关于季宝均的诉讼请求原审法院确认如下：1、返还保证金380000元，从季宝均提供的证据看，季宝均提供了1份收条和1份欠条，收条为姜正云收取的保证金，欠条为姜正云因欠季宝均180000元而出具，故欠条不能证明为保证金，且不能证明与工程有关，应认定为姜正�和季宝均个人之间的往来，福建成森建设无义务清偿此款。关于姜正云收取的200000元保证金，季宝均解释为工人工资保证金，予以采信，因为根据苏清办36号《江苏省建设领域农民工工资保证金实施办法》的规定，该保证金系建筑业企业在承揽工程项目施工业务后，向行政主管部门提交的不拖欠、不克扣农民工资的履约费用，专项用于应急支付建筑业企业拖欠的农民工工资，该费是必须交纳的。而承揽工程项目的企业为福建成森建设无锡分公司，季宝均不具备交纳资格，故姜正云收取保证金的行为应视为职务行为，其产生的法律后果应由福建成森建设承担。福建成森建设应返还200000元保证金给季宝均。2、工程款，由于工程未实际施工，故不存在工程款，季宝均在诉状中明确为实际发生的费用，故工程款为季宝均用词不准确，该项费用应为季宝均因履行分包合同所�成的实际损失。根据季宝均提供的证据，应为396260元。上述损失已得到姜正云的签字认可，故予确认。根据前述所确定的过错责任比例，福建成森建设应予赔偿季宝均237756元。3、利息，福建成森建设无锡分公司收取季宝均保证金因合同无效且工程未实际发生应当返还给季宝均，故福建成森建设对季宝均因此而产生的利息损失，应当支付。利率按银行同期贷款利率计算，利息计算期限为自2011年2月22日起至确定给付之日止。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、福建成森建设集团有限公司于判决生效后10日内返还季宝均人民币200000元，并按银行同期贷款利率支付自2011年2月22日起至确定还款之日止的利息。二、福建成森建设集团有限公司�判决生效后10日赔偿季宝均人民币237756元。三、驳回季宝均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12363元，由季宝均负担5363元，福建成森建设集团有限公司负担7000元。
上诉人福建成森建设不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、20万元保证金收条的签署日期从2001年2月22日改成了2011年2月22日，存在变造情形，上诉人与被上诉人没有关于支付工程合同保证金的约定，被上诉人一审时也无法举证20万元的现金来源，被上诉人在一审开庭时陈述“我们到上海抓到姜正云，让他签署了欠条”，从其表述可以看出，该收条可能系姜正云在被胁迫的情况下出具，20万元保证金可能实际并未交付，一审法院在被上诉人没有其他证据证明其向姜正云交付20万元的情况下认定姜正云收取20万元合同保证金错误。2、被上诉人系单方主张20万元为工人工资保证金，但其并未提供任何证据证明，收条对该20万元的定义为“工程合同保证金”，该20万元保证金性质明显不是工人工资保证金，且银鑫重工法定代表人张玉生涉嫌诈骗，工程并未实际开工，不存在向行政主管部门缴纳农民工保证金的情况，一审法院认定20万元为工人工资保证金错误。3、双方签订的建筑安装工程专业分包合同对姜正云的职务范围明确表述为“行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。有关甲方的指令、通知，以甲方代表姜正云签字并加盖公司项目专用章后方有效，并视其为甲方意见的有效表达”，合同中没有关于保证金的约定，姜正云的行为不可能是职务行为，即使无锡分公司要收取工人工资保证金，也不可能由姜正云个人签字方式收取，且因合同没有约定收取保证金的内容，被上诉人向姜正云个人缴纳保证金存在明显过错，姜正云收取20万元保证金的行为也不构成表见代理。4、2011年5月20日的损失确认单及2012年1月28日的申请报告均是被上诉人给银鑫重工的确认材料，根据双方签订的合同，姜正云没有权利代表上诉人确认工程量或者签署签证，所以姜正云在材料上签名不代表对被上诉人工程款的确认，且姜正云在该两份材料上签名可能系被胁迫；上诉人的举证工程款的相关证据存在瑕疵，证据内容相互矛盾，2011年5月20日材料中确认工人工资为2人＊140元／天，2012年1月28日的申请报告中则要计算6个人的工资，且每天工资标准超过140元，2012年1月28日申请报告中“合计人工费用36万元整”明显是单方添加，故应当认定上诉人主张的工程款未经各方确认，被上诉人应当进一步举证证明；一审法院确认的396260元损失不知是如何计算得出。5、一审法院适用法律错误，其主动把上诉人诉请的工程款调整为实际损失，违反了不告不理原则；适用的《公司法》第58条与本案没有关联性；未审查工程款是否在诉讼时效内，上诉人最后一次主张工程款是在2012年1月28日，其起诉已经超过诉讼时效；被上诉人的损失系因张玉生诈骗产生，与上诉人无关，上诉人无需承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人答辩称：1、上诉人与被上诉人签订的建筑工程安装专业分包合同属于无效合同，上诉人委派的姜正云为驻施工现场代表，其于2011年2月22日收取合同保证金20万元的行为属于职务行为，所产生的义务应当由上诉人承担，上诉人应当返还并承担自2011年2月22日至判决生效之日起的同期银行利息；2、被上诉人的损失已经得到姜正云的认可，该行为是驻施工现场代表根据工程�实际发生情况确定的损失，也系职务行为，上诉人应当对姜正云确定的损失予以赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。
二审期间，各方当事人均未有新证据提供，二审查明事实与一审相同。
本院认为：本案的争议焦点为1、上诉人是否应当返还被上诉人保证金20万元；2、上诉人是否应当给付被上诉人实际损失，如需给付，数额为多少；3、被上诉人起诉是否已经超过诉讼时效。
关于争议焦点1，首先，被上诉人一审中提供了姜正云出具的20万元的收条，被上诉人陈述系现金交付，应当认定上诉人向姜正云交付了20万元保证金，被上诉人认为上诉人并未交付20万元保证金及姜正云系受胁迫而出具借条，但其并未提供证据证明，故对于该上诉理由本院不予认可。其次，关于姜正云收取的200000元保证金的性质，被上诉人解释为工人工资保证金，根据苏清办36号《江苏省建设领域农民工工资保证金实施办法》的规定，该保证金系建筑业企业在承揽工程项目施工业务后，向行政主管部门提交的不拖欠、不克扣农民工资的履约费用，专项用于应急支付建筑业企业拖欠的农民工工资，该费是必须交纳的。而承揽工程项目的企业为福建成森建设无锡分公司，季宝均不具备交纳资格，故季宝均向姜正云缴纳符合常理。最后，姜正云作为上诉人方驻工地代表，根据合同约定，其在工程上具有人、财、物等方面管理权限，其在工程项目上的行为代表着上诉人的行为，姜正云收取保证金的行为应视为职务行为，其产生的法律后果应由福建成森建设承担，上诉人上诉认为姜正云系“行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。有关甲方的指令、通知，以甲方代表姜正云签字并加盖公司项目专用章后方有效，并视�为甲方意见的有效表达”，本案中姜正云系收取保证金的行为，而非对被上诉人进行指令、通知，故对于上诉人的该上诉理由本院不予采纳，福建成森建设应返还200000元保证金给季宝均。
关于争议焦点2，季宝均一审中提供了经银鑫重工张玉生、姜正云共同确认的2011年5月20日的损失确认单及2012年1月28日姜正云签字确认的申请报告，姜正云作为上诉人方驻工地现场代表，其有权对所发生的人工、材料费用予以确认，故损失确认单及申请报告应当认定系对季宝均实际损失的确认。2012年1月28日申请报告中“合计人工费用36万元整”被上诉人认可系其自行添加，系被上诉人为计算方便，自行计算的总额，经核对被上诉人一审提供的证据原件中并无“合计人工费用36万元整”，原审法院根据季宝均提供的2011年5月20日的损失确认单及2012年1月28日姜正云签字确认的申请报告，计算损失数额为396260元并无不当。
关于争议焦点3，根据被上诉人陈述，其认为保证金应当缴纳了40万元，其于2012年8月14日至上海找到姜正云，姜正云向其出具18万元的借条，应当认定被上诉人于2012年8月14日向福建成森建设驻施工现场代表姜正云主张了权利，被上诉人起诉并未超过诉讼时效。
综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费12373元，由上诉人福建成森建设负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 刘春生
代理审判员 宗 雯
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 曹剑桥