黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第182号
上诉人（原审被告）齐齐哈尔温商房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市。
法定代表人朱国军，该公司董事长。
委托代理人薛峰，黑龙江百发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵红颖，女，汉族，1976年1月6日出生，住七台河市。
委托代理人汪丹丹，黑龙江桃峰律师事务所律师。
上诉人齐齐哈尔温商房地产开发有限公司（以下简称温商公司）与被上诉人赵红颖民间借贷纠纷一案，七台河市中级人民法院（以下简称七台河中院）于2014年4月14日作出（2014）七民商初字第1号民事判决。温商公司不服该判决，提出上诉。本院于2014年9月23日作出（2014）黑高商终字第79号民事裁定，撤销（2014）七民商初字第1号民事判决，发回七台河中院重审。2015年6月15日，七台河中院作出（2015）七民商初字第3号民事判决，温商公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温商公司的法定代表人朱国军及其委托代理人薛峰，被上诉人赵红颖的委托代理人汪丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审重审判决认定：黄某某原系温商公司总经理，负责温商公司新浦家园楼盘的开发建设。赵红颖因温商公司为开发建设项目筹集资金一事，通过案外人郑某某结识黄某某及温商公司法定代表人朱国军。2012年9月28日，黄某某以温商公司开发建设用款的名义向赵红颖借款l12万元，双方签订《借款合同》，内容为“现乙方黄某某借用甲方（赵红颖）112万元整，于2012年10月28日前还甲方，用乙方自建楼作抵押，此楼价格按建筑成本价核算，由郑某某作担保，如2012年10月28日前不能还上此款每月月初必须支付给甲方11万元违约金，自至此款结清为止，此协议自愿达成。”该合同加盖温商公司公章。赵红颖于当日通过建设银行向黄某某建设银行账户汇款100万元，加上转账前黄某某经办借款12万元现金，黄某某为赵红颖出具l12万元的收据，加盖温商公司公章。2012年12月1日，黄某某以同样理由向赵红颖借款200万元，赵红颖于当日通过龙江银行向黄某某龙江银行账户汇款180万元，以现金方式交付黄某某20万元。黄某某为赵红颖出具200万元的《借据》，内容为“今借赵红颖200万元整，用齐齐哈尔新浦家园房屋作抵押，以建筑成本计算，2个月内还清，如2个月内还不上款，资金占用费每天加收1万元整。”该借据加盖温商公司公章。2013年6月25日，黄某某又以同样理由向赵红颖借款l20万元，赵红颖通过建设银行向黄某某建设银行账户汇款114万元，加上签订《借款合同》前给付黄某某借款6万元，黄某某为赵红颖出具120万元《借据》，内容为“今借赵红颖120万元整，用齐齐哈尔新浦家园房屋作抵押以建筑成本计算。”该借据加盖温商公司公章。同时，黄某某又为赵红颖出具七份《商品房买卖合同》及购房收据，以此形式为借款作抵押，《商品房买卖合同》加盖温商公司公章，购房收据加盖温商公司财务章，但未办理抵押登记。综上，赵红颖共向黄某某汇款394万元（100万元＋180万元＋114万元），以现金方式给付38万元（12万元＋20万元＋6万元），共计432万元。后赵红颖多次索要，温商公司拒不履行还款义务。
2014年1月6日，赵红颖向七台河中院提起诉讼，请求温商公司偿还借款本金432万元、利息及违约金（自2012年10月28日起至给付之日止），诉讼费用由温商公司承担。本案重审中，赵红颖请求对温商公司抵押财产具有优先受偿权，并将截至2015年5月15日的利息计算为2，563，526.69元，。
原审重审判决认为：《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”本案中，在原审法院对黄某某询问笔录中，黄某某承认其是以温商公司名义借款，且所借款项用在公司的开发项目上了。黄某某出具的借据上加盖了温商公司公章，虽然此款汇入黄某某个人账户，但黄某某在实施借款行为时是温商公司总经理，并持有该公司的公章，同时黄某某又负责温商公司新浦家园楼盘的开发建设，在借款时黄某某又为赵红颖出具了加盖温商公司公章的《商品房买卖合同》及加盖温商公司财务章的购房收据，以此形式为借款作抵押。客观上，黄某某的行为与其职务具有关联性，足以使赵红颖相信黄某某是在执行职务，故应认定黄某某借款的行为是代表温商公司的职务行为，即双方当事人之间成立借贷关系，对黄某某代表公司借款的职务行为引起的法律后果应由温商公司承担。
关于赵红颖对温商公司抵押财产是否具有优先受偿权的问题。黄某某代表温商公司借款时，为赵红颖出具七份《商品房买卖合同》及购房收据，《商品房买卖合同》加盖温商公司公章，购房收据加盖温商公司财务章，以此形式为借款作抵押，但未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，温商公司为赵红颖出具的七份房屋买卖合同实为借款的担保，因未办理房屋产权证，亦未办理抵押登记，故赵红颖对该房产不享有优先受偿权。
关于本案借款本金数额的问题。根据本案《借款合同》、《借据》、收据、银行汇款凭证及原审法院对黄某某的询问笔录，体现黄某某以温商公司开发建设用款的名义向赵红颖借款，温商公司从赵红颖处借款的本金共计432万元，其中，汇款交付394万元，现金交付38万元。而黄某某主张除汇款394万元外的38万元是利息，因温商公司未能提供证据证明其借款经办人黄某某的主张，故依法认定本案借款本金数额为432万元。
关于温商公司应否向赵红颖支付利息及利息标准、起止时间的问题。温商公司未按期偿还借款，已构成违约，应承担违约责任，温商公司应以支付利息方式承担违约责任。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。故本案利息按照中国人民银行同期同类一至三年期贷款利率6.15%的四倍计算，经计算截至2015年6月15日，温商公司应支付的利息为：本金112万元的利息733，954.67元，借款本金200万元的利息1，250，500元，本金120万元的利息582，200元，合计2，566，654.67元。此外，温商公司依法支付利息即是其承担违约责任的一种方式，温商公司无须再另行支付违约金。
关于本案是否应由黄某某涉嫌的刑事案件侦办机关立案管辖的问题。本案作为民间借贷纠纷，属原审法院立案管辖范围，双方当事人之间的借贷关系成立，温商公司应依法承担还款的民事责任。故此，无须探究黄某某是否将所借款项全部或部分占为已有的问题，且黄某某向原审法院承认所借款项用于温商公司开发项目。黄某某是否将所借款项占为己有构成犯罪，并不影响本案民间借贷纠纷的审理，亦不影响温商公司依法承担还款的民事责任，本案不必以黄某某涉嫌的刑事案件审理结果为依据，不属“先刑后民”范畴。假使本案中黄某某代表公司借款所用的公章为其私刻或盗用而构成犯罪，也是因温商公司自身管理不善的明显过错行为所致，且该过错行为与赵红颖的经济损失之间具有因果关系。而黄某某笔录中陈述：“本来我就是公司总经理，公章就在我这保管，代表公司办事方便，公司以前所有的章都是我在刻章店刻的。”说明温商公司对黄某某的刻章行为是知情并准许的，黄某某的刻章行为即是公司的刻章行为，该公章未在工商备案，亦代表公司，故本案中所谓的黄某某私刻公章并非刑法意义上的“私刻”。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，温商公司仍应依法承担向赵红颖还款的民事责任。判决：一、温商公司于判决生效之日向赵红颖偿还借款本金432万元，支付利息2，566，654.67元（利息计算至2015年6月15日），本息合计6，886，654.67元，其余利息按年利率6.15%的四倍标准计算至实际给付之日。二、驳回赵红颖的其他诉讼请求。案件受理费60，006.58元、保全费5，000元，由温商公司负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
温商公司向本院上诉称：一、黄某某只是温商公司的部门经理，是负责新浦家园楼盘开发建设的股东之一。借款是黄某某个人行为，借款未用到温商公司开发的项目上，黄某某在原审法院询问笔录中的供述不真实，其欺骗法院已达到某些个人目的，除此次在法院询问中如此回答，其他多次供述均是其个人使用。二、赵红颖举示的黄某某出具的借据为复印件，不能认定借款本金为432万元，该借款行为是黄某某以个人名义对外借款，加盖公章不能代表温商公司借款。黄某某在公安机关侦查笔录中曾供述其偿还过赵红颖借款，且数额无法确定。三、原审判决使用“假使”这样推测不客观性的词语，主观推断案件事实。温商公司对公章进行了严格的管理，黄某某给赵红颖加盖的公章非温商公司正规使用的公章，温商公司历来使用的三枚公章都有备案，黄某某使用私刻公章是为达到不可告人的目的，温商公司对外使用公章董事长、股东不可能不知情，黄某某私刻公章骗取赵红颖借款，黄某某与赵红颖之间不存在合法的经营活动，后果理应由黄某某个人承担。四、温商公司法定代表人朱国军与黄某某确实去过七台河市考察，但系为考察七台河市的施工项目，朱国军从未与赵红颖之间谈过借款事宜，赵红颖亦从未向温商公司主张过还款。五、本案应按照先刑事后民事的原则中止审理。因此，请求撤销原审重审判决，诉讼费用由赵红颖承担。
赵红颖辩称：一、通过温商公司工商登记档案及其开发建设管理事宜，均能体现黄某某为该公司总经理，黄某某对外经营行为均代表公司的职务行为。二、黄某某在原审法院询问笔录中陈述案涉借款用于该公司项目开发符合客观事实。三、赵红颖提交的借据并不是复印件，而是传真件原件，该证据真实可信，可以作为定案依据，该借据合计借款本金432万元。四、原审法院认定本案为民间借贷纠纷符合法律规定。五、黄某某不存在盗用公章行为，温商公司公章管理混乱，其公章无需鉴定，其依法应当对黄某某的借款行为承担民事责任。六、温商公司法定代表人到七台河市考察筹款系客观事实。七、黄某某被追究刑事责任不影响温商公司所应承担的民事责任。本案与温商公司报案所依据的法律关系不同，非同一个法律事实，不符合“先刑后民”原则。八、赵红颖多次向温商公司催收借款，温商公司却恶意逃债，损害债权人合法权益。因此，请求驳回上诉，维持原判。
温商公司向本院举示了复印于检察机关的黄某某非法吸收公众存款罪的卷宗材料，主要内容包括黄某某向公安机关供述其私刻温商公司公章，向赵红颖、于某某借款未用于温商公司开发项目等，还包括黄某某收到赵红颖、于某某借款后，又将部分款项汇回给赵红颖、于某某的情况。意在证明案涉借款系黄某某个人所借，并存在还款的事实。
赵红颖的质证意见为：对卷宗复印于检察机关的事实无异议，对证明的问题有异议。认为黄某某为温商公司总经理，无论是否私刻公章，其加盖公章的行为均代表温商公司的职务行为。黄某某的供述与其向原审法院的陈述矛盾，在刑事案件未定案的情况下，应以原审判决认定的事实为准。
本院认证意见为：因赵红颖对该证件的真实性无异议，本院对该证据予以认定，而该证据与本案待证事实具有关联性，其来源合法，本院予以采信。
本院二审查明：2013年9月27日，七台河市政府接待处为迎接浙商考察团制作了《接待手册》，该手册载明黄某某为温商公司总经理。
同时查明：2013年11月11日，齐齐哈尔市公安局直属分局根据温商公司的报案作出《立案决定书》，对黄某某合同诈骗案立案侦查。2015年3月15日，公安机关作出《起诉意见书》，主要内容为：“犯罪嫌疑人黄某某于2009年7月与朱国军等6人注册成立温商公司，注册资金2000万元，黄某某出资400万元，担任温商公司总经理，黄某某在不具备全部开发资金的情况下，以高额利息为诱饵向不特定多数人吸收存款用于温商公司开发的新浦家园项目的开发，2011年黄某某私刻温商公司印章，并私自以温商公司新浦家园房产作为抵押，虚构事实，以高额利息为诱饵向不特定人骗取存款用于温商公司联通名苑项目和黄某某个人在泰来县江桥镇项目的开发，2013年9月黄某某因欠下高额债务无法偿还，于2013年10月3日逃走……犯罪嫌疑人黄某某以高额利息为诱饵，并冒用公司名义，采取私刻公章及虚构事实等手段向不特定多数人非法吸收存款4145万元的行为，触犯刑法，现将此案已送审查起诉。”黄某某在公安机关的询问／讯问笔录中认可其为温商公司总经理，向温商公司开发的新浦家园项目投入资金300多万元，联通名苑项目投入资金800多万元，其私刻温商公司的公章、财务章，在借款中使用该印章出具借条，或用新浦家园房屋抵押借款，以温商公司名义借款3000多万元，投入到温商公司开发的项目上、或偿还之前的高额利息，其中1000多万元用于泰来县江桥镇开发项目中，并称其曾向赵红颖、于某某还款，无法回忆已还款数额等事实。公安机关的调查材料中还有两份中国银行《存款历史交易明细清单》，记载黄某某用其中国银行的账户，于2012年11月21日分别向赵红颖、于某某转账100万元、20万元，又于2013年6月14日向赵红颖转账10万元。
又查明：赵红颖在本院第一次审理时向本院出具说明，陈述其于2012年9月18日在哈尔滨市购车期间与黄某某见面，将朋友刚偿还的12万元借给黄某某，又于2012年12月1日在建设银行现金取款20万元，几天后在哈尔滨给付黄某某该现金，并取回《商品房买卖合同》，还于2013年6月17日取现11万元交付黄某某。2013年6月17日，黄某某来七台河市时，赵红颖替黄某某偿还其借刘某某的6万元。
还查明：2015年4月28日，原审法院在齐齐哈尔市看守所询问了黄某某，并制作了询问笔录，黄某某认可以温商公司的名义向赵红颖借款，汇入其账户394万元，与《借款合同》、《借据》中相差的38万元系利息，所借款项用于温商公司开发项目及泰来县江桥镇开发项目中，并开具新浦家园《商品房买卖合同》作抵押，温商公司法定代表人朱国军与其到七台河市考察期间，郑某某请客，赵红颖参加，协商过借款事宜。
再查明：温商公司在本院此次审理中认可其拥有4枚公章，第一枚是其成立时使用的无数字的公章，第二枚是其2011年至2013年6月使用的刻有数字的公章（右侧破损），第三枚公章是因第二枚公章破损，于2013年6月使用，在黄某某潜逃后又刻制一枚公章。并自认第一枚公章废弃时由其法定代表人保管，2009年时由黄某某保管，之后黄某某称将该公章销毁，但黄某某在其开发的泰来县江桥镇项目中使用了该公章，黄某某潜逃后，温商公司发现该公章，将其收回。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为，赵红颖称其向法院举示的《借款合同》、《借据》等传真件的原件，温商公司在原审法院重审中认可该传真件的真实性，仅对其合法性有异议，又未举示证据证实其异议成立，根据《中华人民共和国合同法》第十一条关于“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”的规定，上述传真件应为该规定的书面形式，且赵红颖又举示其三次通过银行向黄某某帐户汇款394万元的证据予以佐证，黄某某在原审法院及公安机关的询问中均认可向赵红颖借款，故原审重审判决将上述合同、借据作为本案定案依据并无不当。上述合同及借据应系借贷双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。根据当事人在上诉、答辩及庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：
一、温商公司应否承担案涉借款的还款责任。温商公司工商档案中记载黄某某为温商公司股东、经理，公安机关在侦查黄某某涉嫌非法吸收公众存款罪的过程中，亦认为黄某某系温商公司总经理，黄某某还以温商公司总经理的名义到赵红颖所在的七台河市进行考察，故本院对温商公司上诉主张黄某某为其部门经理不予支持，应认定黄某某为温商公司总经理。黄某某虽在案涉《借款合同》、《借据》中表述为黄某某借款，但还存在“用自建楼作抵押”、“用新浦家园房屋作抵押”的表述，并在借款人处加盖温商公司公章，其后又向赵红颖出具加盖温商公司印章的《商品房买卖合同》及购房收据，该行为已构成让与担保，黄某某的上述行为应足以使赵红颖相信其代表温商公司进行借款，而黄某某在原审法院及公安机关的询问笔录中亦认可其将借款使用于新浦家园、联通名苑、泰来县江桥镇开发项目中，或偿还先前的借款利息，能够佐证案涉借款使用或变相使用在建设单位为温商公司的开发项目中，故应认定赵红颖出借款项的相对人及提供让与担保的担保人为温商公司。即使黄某某将案涉借款用于其个人投资建设的开发项目中，温商公司亦规定股东利用公司资质进行开发，各自承担相应权利义务，应属温商公司内部约定，在其未举证证实赵红颖明知该公司存在此约定的情况下，不具有对抗温商公司外部人员的效力。因此，黄某某作为温商公司的总经理以公司的名义进行借款，所引发的民事法律责任应由温商公司承担，原审重审判决温商公司承担案涉借款的还款责任并无不当。
二、本案应否适用“先刑后民”原则。刑民交叉的民间借贷案件中，只有民事案件需查明的基本事实与审理的刑事案件事实存在关联，民间借贷案件的解决需以刑事案件的审判结果为依据，民事纠纷的基本事实无法查明的情况下方可适用“先刑后民”原则，所谓的基本事实一般是指对裁判有实质性影响，用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。本案中，温商公司向公安机关报案称黄某某伪造其公章、财务章对外签订《商品房买卖合同》、《抵押合同》，销售该公司房屋，涉嫌合同诈骗，公安机关以黄某某涉嫌非法吸收公众存款罪作出《起诉意见书》，温商公司认为黄某某涉嫌犯罪，其私刻公章的事实有待于刑事审理予以确认，进而主张赵红颖应通过刑事程序向黄某某追赃。根据前文所述，黄某某以其温商公司总经理的身份向赵红颖借款，与赵红颖形成借款及担保合同关系的相对人均系温商公司，其基于民事合同关系通过民事诉讼程序向温商公司主张民事权利于法有据。虽然本案民事纠纷与黄某某涉嫌刑事犯罪案件部分事实相同，但承担民事责任的主体温商公司与涉嫌刑事犯罪的主体黄某某并不同一，鉴于黄某某的履职行为，其是否私刻公章及是否构成非法吸收公众存款罪，并不影响温商公司在民间借贷纠纷中承担责任，亦不必然存在以刑事案件审理结果为依据的情形，故本案不适用“先刑后民”原则，亦无需中止诉讼。
三、温商公司应还款的数额。本案中，赵红颖主张向黄某某通过银行汇款394万元，并现金交付38万元（12万元＋20万元＋6万元），根据赵红颖在本院第一次审理时出具的情况说明，赵红颖于2012年12月1日向黄某某汇款180万元，同日又在银行取现20万元，几天后交付黄某某该现金，不符合交付借款的常理，对12万元和6万元现金交付的证据基本以当事人陈述为主，又未举示证据足以证实交付38万元现金的事实，而黄某某亦述称该38万元款项的性质为预先扣除利息，故原审法院将交付现金的举证责任分配给借款人温商公司不当，应予纠正。本院对赵红颖向黄某某现金交付38万元的事实不予认定，温商公司应在赵红颖汇款的394万元及利息范围内承担还款责任，原审重审判决按中国人民银行同期同档贷款利率标准四倍计算利息，其法律依据充分，本院不再赘述。赵红颖于2012年9月28日出借100万元，黄某某于2012年11月21日向赵红颖转账100万元，应视为黄某某偿还部分案涉借款，予以扣除。按照中国人民银行2012年7月6日公布的六个月以内贷款基准利率5.6%的四倍计算，至2012年11月21日该笔借款本息为1，033，600元（100万元＋100万元×5.6%×4÷360天×54天），扣除还款100万元后的剩余本金为33，600元。2012年12月1日，赵红颖向黄某某汇款180万元，2013年6月14日，黄某某又向赵红颖转账10万元，此时赵红颖的借款本金为1，833，600元，利息按照上述原则及一年期贷款基准利率6%计算为239，792元（33，600元×6%×4÷360天×205天＋180万元×6%×4÷360天×196天），扣除10万元后，尚欠利息139，792元。因此，截至2013年6月14日，温商公司尚欠赵红颖借款本金1，833，600元及利息139，792元，此后对上述借款本金及利息均未予偿还。2013年6月25日，赵红颖向黄某某汇款114万元，温商公司亦未予偿还该款及利息。
综上，根据本案现有证据，温商公司应偿还赵红颖借款本金2，973，600元（1，833，600元＋114万元）、2013年6月14日之前的利息139，792元，及以本金1，833，600元为基数自2013年6月15日起算的利息、以本金114万元为基数自2013年6月26日起算的利息，前述利息应按中人民银行同期同档贷款利率标准四倍计算至本判决确定的给付之日止。原审重审判决认定基本事实不清，适用法律不当，温商公司的部分上诉主张有理，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持七台河市中级人民法院（2015）七民商初字第3号民事判决第二项；
二、变更七台河市中级人民法院（2015）七民商初字第3号民事判决第一项为：温商公司于本判决送达后十日内偿还赵红颖借款本金2，973，600元；
三、温商公司于本判决送达后十日内给付赵红颖利息139，792元及其他利息（以本金1，833，600元为基数，自2013年6月15日起计算至实际给付之日止，以本金114万元为基数，自2013年6月26日起计算至实际给付之日止，均按中人民银行同期同档贷款利率标准四倍计算）。
一、二审案件受理费120，013.16元、由温商公司负担85，176元，赵红颖负担34，837.16元；保全费5，000元，由温商公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 剑
代理审判员 黄世斌
代理审判员 张静峰
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 马 莎