安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终492号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈建建，男，汉族，1984年6月20日出生，安徽省淮南市人，初中文化，个体户，住淮南市潘集区。系本案被害人。
原审被告人谢士爱，男，汉族，1965年12月7日出生，安徽省淮南市人，小学文化，个体户，住淮南市潘集区。2016年8月18日因涉嫌犯故意伤害罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年9月21日经合肥市瑶海区人民检察院批准，同日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人谢士爱犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人陈建建提起附带民事诉讼一案，于2017年4月28日作出（2016）皖0102刑初878号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人陈建建不服，提出上诉。在法定期限内，检察机关未提出抗诉，原审被告人谢士爱未提出上诉，原审刑事判决部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取上诉人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年1月3日，被告人谢士爱的儿子谢某1在合肥市瑶海区大兴镇周谷堆批发市场因“千张”生意与从事豆制品销售的被害人陈建建产生矛盾。2016年1月4日3时许，被告人谢士爱从淮南至合肥市周谷堆批发市场豆制品区A3至A6摊位找陈建建麻烦，双方发生口角，被告人谢士爱先动手殴打陈建建头部并对其追打，陈建建予以躲闪，后谢某2影（另案处理）从陈建建身后将其抱住摔倒在地，王某、谢某2影、谢某2景（均另案处理）等人对陈建建头部、胳膊及身体实施殴打，致陈建建左前臂骨折、头部和身体多处部位受伤。经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人陈建建的损伤程度属轻伤一级。2016年8月18日10时，被告人谢士爱主动到合肥市公安局瑶海分局责任区刑警二队投案。
附带民事诉讼原告人陈建建因伤于2016年1月4日至2016年5月9日在合肥市第二人民医院住院治疗，住院126天。经安徽中衡司法鉴定中心鉴定，被害人陈建建因外伤致左尺骨骨折，被评定为十级伤残；误工期为伤后126日，护理期为伤后126日，营养期为伤后126日。附带民事诉讼原告人陈建建的经济损失，经本院核定为：护理费14391.72元（114.22元×126天=14391.72元）、误工费15793.5元（45751/365元×126天=15793.5元）、住院伙食补助费3780（30元×126天=3780元）、营养费3780元（30元×126天=3780元）、交通住宿费等酌定1500元、鉴定费2000元，共计人民币41245.22元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）病历、检查报告单、用药清单、合肥市公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度鉴定书证实，陈建建因伤致左尺骨粉碎性骨折等于2016年1月4日至2016年5月9日在合肥市第二人民医院住院治疗，住院126天；经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人陈建建的损伤程度属轻伤一级。
（二）安徽中衡司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票证实，经安徽中衡司法鉴定中心鉴定，被害人陈建建因外伤致左尺骨骨折，被评定为十级伤残；误工期为伤后126日，护理期为伤后126日，营养期为伤后126日；鉴定费用为2000元。
（三）归案经过证实，2016年8月18日10时，被告人谢士爱主动到合肥市公安局瑶海分局责任区刑警二队投案。
（四）户籍信息证实，被告人谢士爱犯罪时已成年等身份信息。
（五）辨认笔录证实，证人卜某分别从12张不同男性照片中辨认出被告人谢士爱、同案人谢某2影、王某是殴打被害人陈建建的男子；证人董某从12张不同男性照片中辨认出被告人谢士爱就是殴打陈建建的男子。
（六）证人证言
1、证人陈某的证言证实，2016年1月4日早上3点左右，他和陈建（被害人陈建建的小名）在周谷堆豆制品批发市场内卖豆腐，被告人谢士爱为拿货的事情和陈建发生争吵后打了起来，谢士爱眉心因被指甲刮破流了点血就开始掀他们的摊子。二十分钟后，有个外号叫“老丫”的人从谢士爱车上下来，问谢士爱是谁打伤的，谢士爱说是陈建打的，车上又下来一个叫“兵兵”的人从后面抱着陈建，把陈建摔在地上。后谢士爱、“老丫”、“兵兵”、谢某2景4人就上来开始打陈建，分别用脚踢陈建，打了三四分钟。陈建被打的一只耳朵听不清，眼角被打青，左胳膊骨折。
2、证人董某的证言证实，2016年1月4日凌晨3点，他正在新周谷堆蔬菜批发市场豆制品临时摊位陈建建车里装白干，有一个年数大一点的男子老是和陈建建惹事，老是过来打陈建建，陈建建就躲，陈建建六叔看见了就让陈建建不要躲，陈建建始终没有还手，旁边几个妇女也在拉，持续了十分钟左右。后又来两人，其中一人从后面把陈建建抱住摔倒在地，然后，他看到有4个人开始对陈建建拳打脚踢。后来听说陈建建骨折住院了。
3、证人卜某的证言证实，2016年1月4日凌晨3点，他和家属在新周谷堆蔬菜批发市场豆制品点，看到一个近50岁、个子不高的男子反复在小伙子的豆制品摊位上踢和掀，一直在找小伙子打，小伙子一直在让，他看到小伙子头上有点血。然后，他看到一个年青男子从后面将小家伙摔倒在地，接着又有三四个男子用脚踢小伙子，其中近50岁、四方脸、个子不高、穿着睡衣的男子也在。
4、证人巫某的证言证实，2016年1月4日凌晨3点左右，她拉货从新周谷堆东边面食区到蔬菜区，经过打架的地方，看到有4个人打一个小家伙，其中有一个年青人把一个小家伙从后面抱着摔倒在地上，然后，这个年青人和其他3人一起用脚跺的跺、踢的踢，都踢跺在小家伙身上，其中一个岁数大一点的男的，事情都是他搞的。
5、证人谢某1的证言证实，2016年1月4日凌晨2点半左右，他跟父亲谢士爱去大兴镇周谷堆蔬菜区临时停车位卸货，因为他们送千张的价格是两元七角一斤，陈建建的弟弟“路路”送的价格为两元五角一斤，他父亲谢士爱就去隔壁摊位与陈建建理论，之后他父亲与陈建建吵了起来然后动手，双方用拳头打的，他父亲额头被打破了，听小刘说家门口的王某外号“老鸭”的就上去帮他父亲打了陈建建两拳。
（七）被害人陈建建的陈述证实，2016年1月4日凌晨3点左右，被告人谢士爱突然出现在他新周谷堆蔬菜区A3到A6的摊位上，对他狂口大骂，然后照他脸上打了一拳，他六叔陈某过来拉架，被告人谢士爱就是纠缠性的打他，因他老躲，谢士爱就把他车子上面的千张、干子等豆制品全都踢在地上，撒他的货。之后“兵兵”突然从后面把他抱住往地上摔，他身体倒地、头还没有倒地的时候，谢某2景迎面踢他头部一脚，他用左胳膊护着头部、谢某2景用脚踢他左胳膊，他完全倒地的时候，“老丫”、谢士爱一起上来用脚狂踢他头部、胸部和眼部，“兵兵”踢他后脑勺和背部，他用双手护着头，但他们4人一阵乱踢，他护不住。他被踢了10分钟左右，头脑昏昏的，后就报警了。案发后他右耳朵听不见，手臂也断了，眼睛看东西模糊，整天人头晕。
（八）同案人供述
1、同案人王某的供述证实，2016年1月4日凌晨2点左右，他和谢士爱、谢某1、谢某2景4人从淮南老家出发到合肥市周谷堆市场贩卖豆制品，他是帮谢士爱家送货和看货的，1月4日凌晨3点钟左右，他们到达合肥市瑶海区大兴镇周谷堆市场蔬菜区A3-A6区，后他在货车上睡觉时，被外面的打架吵闹声吵醒了，他从车上下来，看到谢士爱和陈建建厮打在一起，地上都是豆制品，陈建建的“六叔”在旁边拉架，谢士爱看到他来了，就指着陈建建，让他上去打陈建建，他二话没说，就上去和陈建建厮打起来，他朝陈建建脸上打了一拳，谢士爱也在旁边和他一起殴打陈建建，没一会，谢某2影也过来，他们一起对陈建建拳打脚踢，不知道是谁把陈建建从后面放倒了，陈建建重重的摔在地下，他就朝陈建建的脸上顺势踢了几脚，谢士爱和谢某2影也都踢了几下，陈建建用手护住头，躺在地上，后他听谢士爱说是因为陈建建不从谢士爱家拿豆制品销售，且销售的豆制品比较便宜发生纠纷，谢士爱气不过才去找茬的。
2、同案人谢某2影的供述证实，过年前的一天凌晨二三点钟，他开车到合肥市瑶海区新周谷堆送豆制品，他把他的厢式货车停放在新周谷堆卖蔬菜的A区，车子停放在谢士爱的货车旁边，他到摊位去送豆制品出来，看到谢士爱和陈建建两个人在打架，谢士爱看到他就讲：“给我打”，然后他和王某就上去帮谢士爱打陈建建，当时他、谢士爱、王某三人对陈建建拳打脚踢，他用拳头打陈建建的脸，陈建建被打到地上。后他听说谢士爱和陈建建打架是因为生意上的事情。
（九）被告人谢士爱的供述证实，他和儿子因为千张等豆制品销售和陈建建发生矛盾。2016年1月4日凌晨3点左右，他到陈建建位于大兴周谷堆蔬菜批发市场豆制品区的摊位前，用手在陈建建脸上挥了一拳，陈建建也给了他一拳，指甲划破了他的眉心，陈建建的六叔过来拉架，他打不着陈建建，就用脚将陈建建装有干子的筐子踢了。他再次找陈建建打，后谢某2景过来踢了陈建建腿部一脚，“老丫”（王某）过来也打了陈建建，谢某2影从陈建建背后将陈建建摔倒在地，“老丫”（王某）上去踢了陈建建一脚。陈建建摔倒在地后，一直没有还手，就用胳膊护着头。
原审法院认为：被告人谢士爱与被害人陈建建因生意问题发生纠纷，竟参与并指挥他人对被害人实施伤害，造成被害人陈建建轻伤一级、伤残十级的后果，其行为已构成故意伤害罪。被告人谢士爱的犯罪行为给附带民事诉讼原告人陈建建造成经济损失，依法应承担民事赔偿责任，附带民事赔偿的范围和标准应按照相关法律、司法解释的规定执行。附带民事诉讼原告人陈建建因伤住院治疗126天，依据病历、鉴定报告核定，按照住院天数计算护理费14391.72元，误工费15793.5元，住院伙食补助费3780元，营养费3780元，交通费等酌定1500元、鉴定费2000元，共计人民币41245.22元。附带民事诉讼请求中的合理部分，应予支持。附带民事诉讼原告人陈建建请求中的医疗费、抚养费、赡养费、其他财产损失等经济损失因无相关证据相印证，不予支持。精神抚慰金10000元、伤残赔偿金53872元等经济损失因不属于附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人谢士爱犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零十个月。二、被告人谢士爱赔偿附带民事诉讼原告人陈建建护理费14391.72元，误工费15793.5元，住院伙食补助费3780元，营养费3780元，交通费等酌定1500元、鉴定费2000元，共计人民币41245.22元，于判决生效后十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人陈建建的其他诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人陈建建上诉提出：1、一审判决对原审被告人谢士爱量刑过轻。2、原审被告人谢士爱伤害其身体，应当依法赔偿其医疗费、抚养费、赡养费、残疾赔偿金，一审法院未予支持不当。
二审查明原审被告人谢士爱犯故意伤害罪的犯罪事实及造成被害人陈建建经济损失的事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据，均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。
关于上诉人陈建建提出原审被告人谢士爱应依法赔偿其医疗费、抚养费、赡养费、残疾赔偿金的上诉理由。经查，陈建建因伤住院治疗126天，依据病历、鉴定报告核定，按照住院天数计算护理费14391.72元，误工费15793.5元，住院伙食补助费3780元，营养费3780元，交通费等酌定1500元、鉴定费2000元，共计人民币41245.22元。陈建建请求中的医疗费、抚养费、赡养费等经济损失因无相关证据相印证，不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的相关规定，残疾赔偿金不属刑事附带民事赔偿范围，一审判决未予支持并无不当。
关于上诉人陈建建提出的一审判决对被告人谢士爱量刑过轻的上诉理由。经查，上诉人陈建建作为被害人，对原判刑事部分判决无上诉权。
本院认为：原审被告人谢士爱参与并指挥他人对被害人陈建建实施伤害，造成陈建建轻伤一级、伤残十级的后果，其行为已构成故意伤害罪。谢士爱除依法承担刑事责任外，还应当承担相应的民事赔偿责任。对于一审附带民事判决部分，根据二审查明的事实、证据和有关法律规定，原审法院认定上诉人陈建建的损失准确，符合法律规定。故上诉人陈建建的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，民事部分判决适当。审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 董雪美
代理审判员 杨 静
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 吴文芳
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。