福建省厦门市海沧区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海刑初字第469号
公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
被告人诸葛丹，男，1957年12月26日出生，汉族，籍贯上海市，大专文化，无固定职业，户籍地浙江省杭州市下城区广福路4号1号门101室。1996年12月13日因犯贪污罪、挪用公款罪被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑七年。2014年12月1日因涉嫌犯合同诈骗罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，2015年1月6日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人郭元、赵曦，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
厦门市海沧区人民检察院以海检公诉刑诉（2015）421号起诉书指控被告人诸葛丹犯合同诈骗罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月9日、10月27日公开开庭审理了本案。厦门市海沧区人民检察院指派检察员王春孟出庭支持公诉。被告人诸葛丹及其辩护人郭元、赵曦到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市海沧区人民检察院指控，2013年10月至11月期间，被告人诸葛丹通过出示伪造公司印章的授权书、备案资料等，冒用公司名义与被害人林某乙洽谈合作投标工程项目，以缴交投标保证金为名骗取被害人林某乙人民币（下同）20万元。为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人诸葛丹，出示并宣读了证人许某等人证言、转账汇款凭证等书证、被害人林某乙陈述、户籍资料、到案经过等证据。起诉认为，被告人诸葛丹以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人钱款人民币20万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人诸葛丹表示自愿认罪，承认收到林某乙转账的20万元投标保证金，辩解主观上没有诈骗的目的，有跟林某乙说标投不了，林某乙催要20万保证金时，有商量暂时借用该笔钱，他当时有同意，接到民警电话后有告知会自首。其辩护人的辩护意见有：1、指控罪名依据不足，双方无书面合同，投标约定合同书不是被告人签的；没有证据证明存在合作投标的约定，被害人林某乙的陈述在细节上存在矛盾，涉案工程名称不一致，林某乙与诸葛丹尚未达成合作协议，双方在未明确时林汇款，不存在合同诈骗的主观故意；性质上不属合同诈骗；诸葛丹未逃匿，有接电话，同时表示会还款，没有占为已有的意思表示。2、诸葛丹曾借过林某乙10万元并偿还，第一次合作的30万元也未追究，之后的也不构成合同诈骗。3、被告人诸葛丹具有自首情节，接到民警电话后有表明自首意愿。
经审理查明：
2013年6月，被告人诸葛丹使用伪造的江河建设集团有限公司（以下简称江河公司）印章和伪造的授权委托书，向厦门市水利局申请在厦水利水电工程建筑企业备案，骗取江河公司《水利建筑企业备案确认记录（企业申报）》。2013年9月，被告人诸葛丹使用伪造的浙江省正邦水电建设有限公司（以下简称正邦公司）印章和伪造的授权委托书，使用同样方法从厦门市水利局骗取了正邦公司《水利建筑企业备案确认记录（企业申报）》。2013年10月下旬左右，被告人诸葛丹在许某陪同、引荐下到被害人林某乙位于厦门市海沧区沧林三路143号店面与林某乙会面，被告人诸葛丹谎称其系正邦公司和江河公司驻厦门负责人，向林某乙出示两家公司企业法人营业执照复印件、骗取的备案确认记录等材料，冒用该两家公司名义与林某乙洽谈合作投标汀溪至梅山输水管道（西洋路段）迁改工程项目，与林某乙达成合作投标的约定。2013年11月5日、11月6日，林某乙依约分两次将共计20万元投标保证金转账至被告人诸葛丹个人银行账户。而后，被告人诸葛丹未能依约以该两家公司名义参与该工程项目投标，亦未将上述20万元资金返还林某乙，且躲避林某乙，至今仍未将上述20万元资金返还林某乙。
2014年6月20日，林某乙向厦门市公安局海沧分局报案。2014年12月1日，被告人诸葛丹在浙江省杭州市被公安机关抓获。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.报警登记、受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证、在逃人员登记表、情况说明等证实，被害人林某乙2014年6月20日报案，公安机关于2014年8月20日立案侦查，2014年11月5日签发拘留证，2014年11月19日对诸葛丹网上追逃。2014年12月1日，公安机关通过公安网预警系统，在浙江省杭州市上城区河坊街53号七天连锁酒店抓获被告人诸葛丹，后对被告人诸葛丹采取拘留、逮捕等强制措施。诸葛丹被抓获当天，侦查员电话敦促其主动投案，之前已数次联系，都说过几天会投案，但一再食言，当日侦查员打通其电话又说过几天到公安投案。
2.户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书证实，被告人身份及前科情况。
3.《借款合作书》、企业法人营业执照、建筑业企业资质备案确认记录、水利建筑企业备案确认记录、诸葛丹、许某身份证复印件证实，诸葛丹通过提供企业法人营业执照、企业备案记录等材料以江河公司、正邦公司名义与林某乙于2013年10月18日签订《借款合作书》，约定借林某乙30万元作为厦门市同安竹坝水库清淤工程投标之用，利润按比例分成，保证金转入诸葛丹建行卡XXXXXX28088，加盖江河公司印章。
4.《投标合作书》证明，许某应林某乙要求签署投标合作书，约定合作投标竹坝水库至梅山输水管道迁改工程，投标保证金20万元转入诸葛丹账户，落款日期为2013年10月20日。
5.汇款凭证、交易明细清单、存款明细账、银行卡客户交易查询证实，2013年10月20日至21日，林某乙XXXXXX0547账户分2笔向诸葛丹XXXXXX28088账户汇款10万元，向诸葛丹XXXXXX61122账户汇款20万元；2013年11月5日林某乙XXXXXX0547账户向诸葛丹×××1770账户汇款5万元，2013年11月6日林某乙通过上述账户向诸葛丹×××1770账户电汇15万元，备注附加信息及用途：投标押金。
6.中国江苏国际经济技术合作集团有限公司回函证明，该公司没有委托诸葛丹对外承接工程项目。
7．厦门市水利局《证明》、该局存档的企业备案确认记录、授权委托书证明：（1）授权委托书记载，2013年6月江河公司委托诸葛丹办理该公司在厦延期备案事宜；2013年9月正邦公司委托诸葛丹办理该公司在厦延期备案事宜。（2）江河公司、正邦公司均取得厦门市水利施工企业资质备案证明。
8．厦门市汀溪水库管理处《证明》2份证明：（1）江河公司和正邦公司未参与汀溪至梅山输水管道（西洋路段）迁改工程投。（2）江河公司参与厦门市竹坝水库清淤工程投标，未参加资格后审，作废标处理；正邦公司未参与投标。
9.厦门吉百特投资咨询有限公司《证明》1份、投标担保金退还函、施工招标公告、评标结果公示、中标结果公示证明，江河公司参加投标厦门市竹坝水库库区清淤工程项目投标，转账投标保证金30万元，按废标处理，该公司于2013年11月5日申请退还投标保证金。
10.厦门港湾咨询监理有限公司《证明》1份、开标记录证明，正邦公司、江河公司未参加汀溪至梅山输水管道（西洋路段）迁改工程施工招投标活动，未递交投标文件。
11.江河公司《回复函》、《函》、情况说明证明：（1）江河公司未单独提供企业法人营业执照给诸葛丹等人，未委托诸葛丹承接任何工程项目，诸葛丹不是该公司员工，公司印章从未交由诸葛丹携带，也未委托任何人在厦门等地刻制。（2）同安竹坝清淤工程招标信息由诸葛丹提供，江河公司参与，如中标，诸葛丹要求承建部分劳务；投标保证金30万元由诸葛丹经王某账户汇入公司，招标结束后于2013年11月15日按此程序返还诸葛丹30万元；该标没有委托任何人操办，全程由公司经营操办；从未同意诸葛丹挂靠，也无挂靠行为。（3）江河公司在厦门无分公司，仅委托王某负责公司在厦门的备案、投标等事宜，无授权诸葛丹以公司名义与他人签订合作、借款、担保等合同，诸葛丹私刻公司印章的行为，公司不知情。（4）诸葛丹曾问过厦门汀溪水库至梅山输水管道迁改工程的投标事宜，公司未同意参与投标；诸葛丹在厦门提供招标信息，投标前公司先确认是否同意，再准备保证金、制作标书。
12.正邦公司回复函、《说明》证明，该公司未委托诸葛丹承接厦门市同安竹坝水库清淤工程投标，该公司于2009年4月19日成立厦门分公司，聘任诸葛丹为副经理，2013年9月24日解聘。该公司未启用过厦门分公司印章，未授权诸葛丹刻制分公司印章和对外借款及签订合作协议。
13.正邦公司提供署名“诸葛丹”的《情况说明》证明，被告人诸葛丹确认该《情况说明》系其提供，内容属实，其私刻正邦公司及正邦公司厦门分公司印章并在与林振标经济往来、厦门市建设与管理局网站登记和厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第10929号案件诉讼中使用，未得到公司授权。
14.辨认笔录证实：（1）被害人林某乙辨认被告人诸葛丹系对其实施诈骗的人；（2）被害人林某乙辨认证人许某。
15.厦门市公安局物证鉴定所厦公鉴（2015）986号鉴定书证实：（1）《借款合作书》、从水利局调取的《授权委托书》、《备案资料手册》中“江河建设集团有限公司”印文与样本不是同一枚印章盖印形成。（2）从水利局调取的《授权委托书》、《备案资料手册》中“浙江省正邦水电建设有限公司”印文与样本不是同一枚印章盖印形成。
16.证人许某证言证明，2012年7、8月间，其经朋友介绍认识诸葛丹，听朋友介绍诸葛丹是正邦公司和江河公司驻厦门负责人，他有提供两家公司在厦门备案的材料给其看，其没有去核实真假。2013年8、9月份，诸葛丹让其帮忙介绍有实力的人跟他一起合作参与投标，当时他以正邦公司和江河公司的名义进行招投标，承诺中标给其回报。其介绍诸葛丹和林某乙认识后，两人合作了两次，其都有在场。第一次大约在2013年10月中旬，其带诸葛丹到海沧区沧林三路鑫荣苑楼下林某乙的办公地点，谈同安竹坝水库清淤工程。两人约定各出一半保证金以两、三家公司的名义进行投标，中标林某乙占40%股份，林某乙30万保证金转入诸葛丹个人账户。诸葛丹当场以正邦公司和江河公司名义签订合作协议，并加盖江河公司印章，公章是诸葛丹随身携带的。投标由江河公司王某具体操作，但没有入围。据其了解林某乙没有收到退回的保证金。几天后，诸葛丹说还有项目叫其带他去找林某乙，其开车载诸葛丹到同一地点和林某乙谈项目合作，当时有一两个人在泡茶。林某乙和诸葛丹在旁边桌子上谈，是同安的输水管道工程。其听林某乙说项目比较小不感兴趣，诸葛丹说项目小但利润高且他关系好中标可能性大。他们说好合作方式和第一次一样，林某乙认为有第一次合作且其跟他也熟，没有要求诸葛丹写合作协议。林某乙的钱转给诸葛丹后，诸葛丹没去投标，林某乙知道后向诸葛丹要钱，诸葛丹没有还钱，林某乙叫其催钱，说人是其介绍的要负责追钱。其打电话给诸葛丹，但他不敢见林某乙。2013年12月一天，其到林某乙办公地点找他，林说还有一个合作伙伴林某甲，他的合作伙伴叫我补写第二次《投标合作书》，其写了，日期是当时谈合作的日期。诸葛丹出门包里都带有公章，其事后向正邦公司和江河公司核实，两家公司都否认诸葛丹是厦门的负责人，其才怀疑的他的身份及手中的章是假的。
17.证人王某证言证明，其在江河公司工作，与诸葛丹口头协议厦门的工程项目由他提供信息、出保证金，公司出面投标，中标由公司派人经营管理，资金由诸葛丹投入，公司收取管理费用，没有中标保证金退还。公司没有委托诸葛丹刻制公章，没有授权他与别人签订合作、借款、担保等合同。公司没有把公章交给他携带、保管和使用。2013年10月，诸葛丹提供信息和保证金，江河公司参与了厦门市同安竹坝水库清淤工程投标，后被废标，2013年11月15日左右，其将保证金30万元转到诸葛丹银行账户。其不认识许某和林某乙。江河公司没有参加汀溪水库至梅山输水管道迁改工程。其银行账户与诸葛丹账户有3、4次资金往来，都是投标保证金。
18.证人陈某证言证明，2013年10月一天上午，其在林某乙办公地点泡茶，许某和诸葛丹来找林某乙谈合作投标的事，关于同安的水利水电项目。诸葛丹说有两三家可以投水利水电工程的公司，在厦门都由他负责，提供了一些公司资质的复印件。最后林某乙同意先出保证金20万元。诸葛丹说他在厦门和部队系统关系很好可以操作中标。当时没有写《合作协议书》。过了一段时间，林某乙从招投标处了解到诸葛丹没有去投标所谈的项目，就打电话叫他还钱。诸葛丹一直不还钱，林某乙把许某叫到公司，说许介绍的人是骗子，叫他负责把钱追回来。许当场给诸葛丹打电话，但诸葛丹一直推脱。林某乙要求许某写一张《投标合作书》，日期写当时合作的日期。当时林某甲也在场。许某和诸葛丹找林某乙谈合作投标的事，没有听到他们谈借钱的事情。之后听说林某乙转了20万元。听说二人之前已经合作一个标，林某乙支付了30万保证金。
19.证人林某甲证言证明，其与姐夫林某乙共同合作工程项目，许某签署《投标合作书》时其有在场，是以其名义与对方合作投标，陈某也在场。具体项目是林某乙与诸葛丹、许某谈的，款项也是林某乙出的，其与林是合作关系，才写其为合伙人，具体其不清楚。
20.被害人林某乙陈述证明，2013年10月18日，许某带诸葛丹到其海沧区沧林路143号店面找其合作投标竹坝水库清淤工程，诸葛丹说手上有两家公司（江河公司、正邦公司），并携带江河公司、正邦公司的企业法人营业执照、相关资质备案材料。其同意出资30万元投标保证金，诸葛丹现场书写“借款合作书”1份，载明投标保证金的收款账号。其在10月20日和21日向诸葛丹两个银行账户转款30万元。谈好该项目合作后一天，诸葛丹和许某到其公司办公地点，邀请其合作投标汀溪水库至梅山输水管道迁改工程，还是用上述两家公司进行投标。其同意合作，于2013年11月5日、6日两次转给诸葛丹20万元，汇款凭证有注明“投标押金”。后经了解，诸葛丹没去投标。其催两人过来，诸葛丹推说人在外地，不跟其见面。许某到其公司时，补写一份《投标合作书》，日期为谈合作项目的时间。当时其朋友陈某、小舅子林某甲在场。事后其向诸葛丹追款，但他一直躲避不还，其怀疑他盖的公章是假的。在两人谈合作期间，诸葛丹有向其借款10万元，后如期归还。
21.被告人诸葛丹供述和辩解：其经许某介绍认识林某乙，2013年10月其以江河公司和正邦公司厦门负责人身份邀请林某乙合作投标厦门市同安区竹坝水库清淤工程，并提供正邦公司、江河公司及江苏国际经济技术合作公司的企业法人营业执照、相关资质备案材料，及其本人和许某的身份证复印件。双方约定投标保证金30万元由林某乙出，中标他占股40%，没有中标保证金退还。2013年10月18日其写了《借款合作书》，约定保证金转入其银行账号，合作书署名江河公司和正邦公司，其当场盖了私刻的江河公司印章。林把钱转入其账户，因未中标，保证金30万元于2013年11月中旬退回其账户，其没有还给林某乙。邀请林某乙合作是其和许某一起去的。有跟许某邀请林某乙合作投标汀溪至梅山输水管道迁改工程，后了解该标工程量小，其不同意投标。林某乙有向其银行账户（×××1770）转入20万元，是其向林的借款，至今未还，没有写借条。没有竹坝水库至梅山输水管道迁改工程。钱用于公司开支和还欠款。在水利局备案的正邦公司对其的授权委托书所盖公章是假的，是其在路边私刻。正邦公司于2013年与其终止业务与经营活动。与林某乙的合作书上盖私刻的江河公司假章是因为其没有该公司公章，为了让林某乙能够相信，只好盖上私刻的假章。其没有叫许某写给林某乙《投标合作书》，合作书中写竹坝水库至梅山输水管道迁改工程应该是许某搞错了。其找林某乙借20万时，许某在场（又称打电话向林某乙借的）。
后称林某乙从厦门市招投标信息网看到汀溪水库至梅山输水管道工程，邀请其参加投标，其因造价低，不太同意，林某乙很感兴趣。其默认让林某乙把20万保证金转入其账户。其没有让林某乙转钱，是他主动转的。后经咨询，江河公司未同意投标。其默认的意思是江河公司可能参与投标，不参与投标，20万元保证金其个人先用。商谈汀溪水库至梅山输水管道工程的地点还是谈竹坝水库清淤工程的地方，当时许某在场，其他人没印象。20万元保证金没有用于工程投标。谈项目期间，其向林某乙借款10万元，后即时归还。林某乙有几次打电话向其要投标保证金，其说工程款还没转来，没有还他，他也叫其见面，其没有去。其伪造了两枚公章，分别是江河公司和正邦公司。其被抓获前接到海沧公安分局民警电话，要求其主动投案，其在电话中答应2天内到海沧公安分局投案自首。
针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
关于被告人诸葛丹辩解其没有诈骗故意，其辩护人提出指控罪名依据不足的意见。本院认为，在案证据足以认定被告人实施了合同诈骗犯罪，理由如下：
（1）被告人诸葛丹到案后辩解被害人林某乙于2013年11月5日、6日转入其账户的20万元系借款，后称是默认收到的投标保证金，已协议转为借款。经查，证人许某、陈某证言均证明被告人诸葛丹与被害人林某乙在林某乙公司商谈工程项目合作达成约定后，林某乙向诸葛丹转账20万元；在案的汇款凭证备注“投标押金”字样；证人许某协助催款是要求诸葛丹还投标保证金而非借款；被害人林某乙要求许某补写的合同亦是投标合作书而非借款协议。上述证据可相互印证，证明被害人林某乙于2013年11月5日、6日转入被告人诸葛丹银行账户的20万元系投标保证金，之后被告人与被害人亦未达成投标保证金转借款的协议。
（2）经查，被告人诸葛丹通过伪造公司印章和授权委托书从厦门市水利局骗取了企业备案确认记录，谎称自己系江河公司和正邦公司厦门负责人，与被害人洽谈合作投标事宜，并出示骗取的备案确认记录、伪造的公司印章，取得被害人信任。证人许某、陈某证言，被害人林某乙陈述与汇款凭证相互印证，可以证明被告人诸葛丹找被害人林某乙商谈合作投标汀溪至梅山输水管道迁改工程一事，二人口头约定后，林某乙汇款20万元投标保证金至诸葛丹银行账户，诸葛丹收款后既未投标，也未返还，躲避被害人拒不见面。辩护人提出二人达成合意前被害人林某乙主动汇款，与查明的事实不符，不予采纳。被告人诸葛丹使用欺诈手段取得被害人林某乙信任，收到被害人的投标保证金后，未参与约定项目的投标，肆意处分他人的投标保证金，在被害人催要时，借故推脱，避而不见，被害人报警后，接到民警电话仍多次敷衍推脱。被告人诸葛丹非法占有他人财物的主观故意明显，在签订履行合同的过程中，骗取他人投标保证金，且客观上处分了骗取的财物，导致相应款项无法归还，其行为构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的成立不以书面合同为要件，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪追究。被告人诸葛丹的辩解及其辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于辩护人提出被告人诸葛丹具有自首情节的意见，经查，公安机关立案后多次电话敦促被告人诸葛丹主动投案，被告人均表示过几天投案，但一再食言，其在浙江杭州被抓获前，虽在电话中向侦查人员表示过几天到海沧公安分局投案，但没有证据表明其有投案或准备投案的行为。被告人诸葛丹到案后首份讯问笔录未提及起诉指控的犯罪事实，之后虽有提及但辩解系借款，不属到案后如实供述，依法不能认定为自首。
本院认为，被告人诸葛丹以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人钱款人民币20万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人诸葛丹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月1日起至2020年3月31日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、责令被告人诸葛丹退赔被害人林洪滨人民币20万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 牟 燕
人民陪审员 洪正强
人民陪审员 熊雨平
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 陈淑芳
附本案所适用的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。