河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终1415号
上诉人（原审原告）：于起义，男，1951年12月8日出生，汉族，农民，住兴隆县。
委托诉讼代理人：张志才，兴隆县正兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：兴隆县云龙建筑工程有限公司。住所地：兴隆县兴隆镇西关村。统一社会信用代码：91130822109141667M。
法定代表人张印忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人许红玉，河北东庆律师事务所律师。
上诉人于起义因与被上诉人承德潮河源房地产开发有限公司、兴隆县云龙建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2016）冀0822民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于起义及其委托诉讼代理人张志才、被上诉人兴隆县云龙建筑工程有限公司委托诉讼代理人许红玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于起义上诉请求：1、依法撤销（2016）冀0822民初652号民事判决书，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人云龙建筑公司承认将承包工程的土建工程承包给上诉人施工，原审法院确认上诉人为实际施工人，上诉人已实际完成工程项目，已实际完成的工程项目经验收合格后交付给被上诉人。被上诉人云龙建筑安装公司依法应按上诉人完成的工程量将工程款给付上诉人。2、上诉人有理由相信张云兴的行为代表被上诉人，张云兴的行为构成是表见代理，张云兴的行为对外产生的法律责任应由被上诉人云龙建筑公司承担，原审法院已确认上诉人提交的被上诉人云龙建筑公司对外欠上诉人工地各项费用的清单，该证据来源合法、真实、有效。且记载的内容详细、具体、明确、能够真实反映被上诉人所欠上诉人的各项费用数额是954161.00元；3、出具欠款清单的目的与本案无关，无论出具欠款清单的目的如何，都不能改变被上诉人欠上诉人款项的事实，反而进一步证明了被上诉人欠上诉人款项的事实；4、该欠款清单属于结算凭证，该清单上面记载“以上公司应付于起义工地所有欠款94.54万元”，该内容明确的显示了结算的金额，故该清单属于结算凭证，上诉人的诉讼标的即为被上诉人应给付上诉人的债务额；5、关于甲方沙子款、电费、二次维修费等款项是否结算，与本案无关。该款项上诉人并未在原审中进行主张，原审法院不应当对上诉人并未主张的请求进行主动审理，原审法院违反了不诉不理原则，超越上诉人的诉讼请求对原审案件进行了审理，程序违法。6、关于上诉人是否欠被上诉人云龙建筑公司机械租赁费用，该租赁费用是多少，与本案无关。被上诉人未对该款项在原审中向上诉人提起反诉，原审对上诉人与被上诉人均为提出的主张进行审理，违反法律规定。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
兴隆县云龙建筑工程有限公司辩称，1、2008年8月4日答辩人与承德潮河源房地产开发有限公司之间签订“建设工程施工合同”，约定上答辩人施工“兴隆县月亮湖生态新村”全部工程。答辩人在2008年7月召开职工大会，经职工大会决定，宣布“兴隆县月亮湖生态新村”1－8号楼的土地工程由上诉人及上诉人于得水承包并组织施工。之后于得水及上诉人开始进场施工，并由于得水支取了2008年－2009年的工程款，2009年以后的工程款由上诉人支取。故此，答辩人与上诉人之间属于公司内部承包关系，不属于平等主体之间的合同关系。2、本案原审第一次开庭审理过程中，张云兴陈述时明确说明给上诉人出具“云龙建筑公司外欠于起义工地各项费用（以下简称欠款清单）”，只是为了应付上诉人外欠账的问题，这个欠款清单不能做为决算依据。在本次法庭开庭时上诉人的陈述与张云兴的一致。这足以说明该份证据并不是的给上诉人出具的债务欠条，不具备法律意义上的“欠条”特征。出具该份欠款清单的目的就是为了上诉人对外应付外欠账的问题；3、既然上诉人明确承认欠款清单要求给付的954161.00元不是工程款，而是拖欠案外人的材料款。那么上诉人自己与案外人之间存在的买卖合同关系所导致拖欠案外人的材料款怎么能由答辩人支付。按照合同相对性原则，上诉人与案外人之间存在的买卖合同关系拖欠货款，不应当由答辩人承担。即便可以认定上诉人购买材料的行为属于职务行为，也应当由合同相对方提起诉讼，而应由上诉人向答辩人主张权利；4、上扩人负责施工的建筑工程施工完毕后，答辩人与原审被告承德潮河源房地产开发有限公司之间的“建设工程施工合同”中约定的工程款给付条款，没有进行最后决算时，无法确定拖欠工程款的具体数额，由于上诉人不申请对完成的工程量进行鉴定，应当承担举证不能的责任。综上，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
于起义向一审法院起诉请求：1.要求被告云龙建筑公司给付各项费用954,161.00元；2.被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年8月4日，潮河源开发公司（发包人）与被告云龙建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：由被告云龙建筑公司承包兴隆县月亮湖生态新村1-8#楼的土建、安装施工工程，约定合同价款9,541,640.58元；工期，开工日期2008年8月8日，竣工日期2009年8月20日；工程结算价款按合同承包造价加工程变更及洽商增减账进行结算，工程洽商及变更造价计算方法按《河北省建设工程预算定额》2003版及河北省相关政策结算。被告云龙建筑公司将该工程中的1-8#楼土建工程分包给原告进行施工，并约定原告给付被告云龙建筑公司工程决算款10%的管理费及5.33%的税金。原告无建筑施工企业资质。2008年8月5日，原告开始组织工人进行实际施工。2011年1月14日，被告云龙建筑公司向潮河源房地产开发有限公司汇报，1-8#楼工程基础、主体、装饰装修已完成，差外门窗玻璃、电表箱内设施，其他室内外工程全部完成。2011年6月21日，潮河源开发公司向被告云龙建筑公司拨付兴隆县月亮湖生态新村1-8#楼工程款7,220,000.00元，被告云龙建筑公司从中给付原告工程款5,642,024.00元。2012年6月1日，张云兴向原告出具《云龙建筑公司外欠于起义工地各项费用》清单，主要内容：“一、外欠工程款872,561.00元；二、外欠看场工资49,600.00元；三、应拔给刘建国工地材料款3万元（见附表）；四、欠工地煤款2,000.00元。以上公司应付于起义工地所有外欠款95.45万元，不含甲方沙子款、电费、二次维修费等。”张云兴签写“经手人：张云兴”，并加盖被告云龙建筑公司公章。原告与被告云龙建筑公司均认可该清单中的外欠工程款872,561.00元系原告外欠的材料款，张云兴作为被告云龙建筑公司的委托代理人在原审庭审中主张其出具该欠款清单是为了应付他人向原告索要欠款，本次庭审中于起义认可张云兴给其出具欠条是为应付他人向于起义索要欠款，以便于起义进行二次维修。原告认为该清单中“看场工资、煤款、刘建国工地材料款”系原告完工后被告云龙建筑公司要求原告派人看管施工现场，并给看场人员提供取暖，欠看场人员工资49,600.00元，欠煤款2,000.00元，被告云龙建筑公司从原告处调拔合款30,000.00元的材料给刘建国工地，因此被告云龙建筑公司欠原告材料30,000.00元。原告在本次庭审中自认原告尚欠被告云龙建筑公司机械租赁费用，数额不详。潮河源开发公司与被告云龙建筑公司至今未进行竣工决算，且现潮河源开发公司已进入破产程序。原告与被告云龙建筑公司也未就原告完成的工程量进行工程款的决算。原告认为“被告云龙建筑公司与潮河源开发公司之间是否进行决算，与原告无关，因材料商向原告催要材料款，所以原告等不及被告云龙建筑公司与潮河源开发公司进行决算，被告云龙建筑公司可以先行给付原告本案所诉各项费用，然后可待决算后在被告云龙建筑公司应给付原告的总工程款中予以扣减”，故诉至本院。但在本案审理中，原告与被告云龙建筑公司、潮河源开发公司均明确表示，因鉴定费用数额较大，各自均无资金进行垫付，所以不申请对原告完成工程量相应的工程款进行司法鉴定。
关于张云兴在月亮湖生态新村工程中的履职情况：2009年5月31日，张云兴办理退休审批手续，退休单位为被告云龙建筑公司。2010年12月16日，被告云龙建筑公司召开职工大会，参会人员：职工张云兴、张印忠等20名职工和职工代表，及城建局领导。会议主要内容：全体与会人员（公司职工、职工代表）举手表决通过，一致同意张印忠为公司经理；老经理张云兴讲“以前公司承建的工程包括月亮湖和王秀同等用公司资质交的管理费一律与新经理（张印忠）没有关系，由老经理支配，各工地欠的材料款、各种税费，都由老经理（张云兴）负责。”2012年9月21日，被告云龙建筑公司与潮河源开发公司签订《协议书》，主要约定：对云龙建筑公司承包的月亮湖生态新村1-8号楼工程的外装修部分需要重新改装，双方协商该装修部分另行承包给第三方等事宜。2012年9月24日，潮河源房地产开发公司（甲方）与被告云龙建筑公司（乙方）签订《协议书补充条款》，主要约定：1、第三方在现场施工把乙方原有的施工水、电、门窗、土建破坏了，乙方不再承担责任；2、乙方由2012年9月25日把看场人员停止；3、乙方把1-8号楼移交给甲方统一管理，以后水、电、门窗、土地材料遭到破坏乙方不负责任；4、第三方在施工工期不能超过2012年11月底，如不能按时完工，但不能影响甲乙双方工程决算……。以上两份合同均由张云兴作为被告云龙建筑公司的法定代表人与潮河源房地产公司签订，并加盖被告云龙建筑公司的公章。
一审法院认为，潮河源开发公司作为发包方与被告云龙建筑公司承包方之间系建设工程施工合同关系，而被告云龙建筑公司与原告之间系违法分包合同关系。被告云龙建筑公司违反法律规定将承包工程的主体结构进行分包，且分包给无资质的原告进行施工，其分包合同应属无效合同。原告作为实际施工人，已实际完成施工项目，被告云龙建筑公司依法应按原告完成的工程量将工程款给付原告。结合被告云龙建筑公司的会议记录、被告的法庭陈述张云兴对月亮湖工程的负责情况，及张云兴在不再担任该公司经理后仍对外以法定代表人的身份对该工程进行管理并签署协议等情况，认定张云兴仍在该工程中代表被告履行职责，因此原告有理由相信张云兴出具2016年6月1日《云龙建筑公司外欠于起义工地各项费用》清单的行为是被告云龙建筑公司的行为。原告与被告云龙建筑公司均认可，出具该欠款清单时的原始目的是为应付他人向原告索要欠款，同时写明“不含甲方沙子款、电费、二次维修费等”内容，证实尚有沙子款、电费及二次维修费等款项未进行结算，同时原告在本次庭审中自认“原告尚欠被告云龙建筑公司机械租赁费用，数额不详”，因此该欠款清单不属于双方当事人的结算凭证，签订该欠款清单时双方账务尚未结清，且至今双方尚未能结算。原告与被告云龙建筑公司对原告完成工程量相应的工程款均不申请鉴定，致使本案无法确定双方的结算数额。建议双方当事人进一步进行协商，参照被告云龙建筑公司与潮河源开发公司间约定的结算方式进行结算。
综上所述，原告所诉标的额，不能被认定为被告应给付原告的债务额，原告要求被告云龙建筑公司给付各项费用的诉讼请求，不予支持，本案经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决如下：
驳回原告于起义的诉讼请求。
案件受理费13,340.00元，公告费560.00元，合计13,900.00元，由原告于起义负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明，2008年8月4日，潮河源开发公司（发包人）与云龙建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：由云龙建筑公司承包兴隆县月亮湖生态新村1-8#楼的土建、安装施工工程，约定合同价款9,541,640.58元；工期，开工日期2008年8月8日，竣工日期2009年8月20日；工程结算价款按合同承包造价加工程变更及洽商增减账进行结算，工程洽商及变更造价计算方法按《河北省建设工程预算定额》2003版及河北省相关政策结算。被告云龙建筑公司将该工程中的1-8#楼土建工程分包给原告进行施工，并约定于起义给付云龙建筑公司工程决算款管理费及税金。原告无建筑施工企业资质。2011年1月14日，云龙建筑公司向潮河源房地产开发有限公司汇报，1-8#楼工程基础、主体、装饰装修已完成。2011年6月21日，潮河源开发公司向云龙建筑公司拨付兴隆县月亮湖生态新村1-8#楼工程款7,220,000.00元，被告云龙建筑公司从中给付原告工程款5,642,024.00元。该工程至今没有进行决算，没有经过验收，年月日潮河源房地产开发有限公司进入了破产程序。2016年3月22日，于起义作为债权人向承德潮河源房地产开发有限公司破产清算管理人申报债权。2016年10月24日，承德潮河源房地产开发有限公司破产清算管理人出具证明：“2016年3月22日，债权人于起义向承德潮河源房地产开发有限公司破产清算管理人提交‘债权申报申请’主张：‘兴隆县云龙建筑工程有限公司实际应向申请人（于起义）支付5387219.51元费用，潮河源房地产开发有限公司应承担连带清偿责任’。这5387219.51元费用中包括于起义向兴隆县云龙建筑工程有限公司主张的954161.00元费用。上述债权是否存在，尚在审核过程中。”2016年6月20日于起义向兴隆县人民法院提出“撤回对承德潮河源房地产开发有限公司诉讼的申请”，2016年9月12日兴隆县人民法院作出（2016）冀0822民初652号民事裁定书，准许原告于起义撤回对被告承德潮河源房地产开发有限公司的起诉。
本院认为，在云龙建筑工程有限公司承建的兴隆县月亮湖生态新村工程中，上诉人于起义为1-8#楼工建工程的实际施工人，于起义无建筑施工专业资质。该工程已完工并交付，但发包人潮河源房地产开发有限公司与承包人云龙建筑工程有限公司并未进行决算。现潮河源房地产开发有限公司已经进入破产程序。2016年3月22日是于起诉已向承德潮河源房地产开发有限公司破产清算管理人申请债权5387219.51元，这5387219.51元费用中包括本案中于起义向法院起诉主张云龙建筑公司偿还的欠款954169.00元。对于于起义申报的债权破产清算管理人正在审核过程中。于起义持欠条单独起诉属于重复主张，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。故上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13340元，由上诉人于起义负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小健
审判员 于相成
审判员 张晓平
二〇一七年四月十三日
书记员 张 莉