广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民再字第22号
再审申请人（一审被告）：桂林玖玖加药业有限公司，住所地桂林市叠彩区北辰路富桂苑11-1号。
法定代表人：潘培钦，该公司经理。
委托代理人：苏明伦，该公司员工。
被申请人（一审原告）：普宁市原野医疗器械有限公司，
住所地广东省普宁市流沙中河工业区*栋。
法定代表人：王少廷，该公司经理。
委托代理人：韦坚，广西信宏律师事务所律师。
委托代理人：杨莉，广西信宏律师事务所律师。
再审申请人桂林玖玖加药业有限公司（以下简称玖玖加
公司）与被申请人普宁市原野医疗器械有限公司（以下简称
原野公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一
案，本院于2013年8月26日作出（2012）桂市民三初字第
50号民事判决，已发生法律效力。玖玖加公司不服，于2014
年10月16日向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该
院于2015年3月3日作出（2014）桂民申字第761号民事
裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成由审判员廖军担
任审判长，代理审判员谢辉主审，审判员肖四平参加的合议
庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。再审申请
人玖玖加公司的委托代理人苏明伦，被申请人原野公司的委
托代理人韦坚、杨莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审中原告普宁�原野医疗器械有限公司诉称，原告为
从事生产、销售避孕套等乳胶制品的合法经营者，自上世纪
90年代初便开始生产和销售“花梦”系列避孕套，从2000
年起该产品开始在越南市场销售，具有一定的知名度。2008
年开始，被告（原桂林爱超乳胶制品有限公司）生产的“HU
AMEN”系列避孕套通过使用与原告“花梦”系列避孕套相同
及类似的产品外包装，并销往越南市场，利用原告产品在越
南市场的知名度，使购买者将被告产品误认为是原告产品，
从而达到抢占市场的目的。被告的上述不正当竞争行为，扰
乱了正常的市场经济秩序，破坏了公平的竞争环境，损害了
原告的合法权益，请求依法判令：1.被告立即停止生产、销
售、使用与原告产品相同或类似包装的�品的不正当竞争行
为；2.被告赔偿原告经济损失50万元；3.被告承担本案的全
部诉讼费用。
在原审时被告玖玖加公司未到庭参加诉讼，亦未作出书
面答辩。
原告为支持其主张，在原审时向本院提交下列证据：证
据1.桂林市中级人民法院（2009）桂市民初字第287号民事
裁书。拟证明：原告的主体资格及原告是在时效期间内提起
的诉讼。证据2.原告营业执照、组织机构代码证、法定代人
身份证。拟证明：原告具备生产避孕套的资质。证据3.原告
的医疗器械生产企业许可证；证据4.原告生产“花梦”系列
避孕套获得的中国国家强制性产品认证证书及保持认证通
知书；证据5.医疗器械注册证及注册登记表。证据3-5拟证
明：原告取得生产销售“花梦”避孕套许可证的时间。证据
6.“花梦”商标权证书及企业变更证明材料；证据7.“花梦”
系列避孕套外包装的专利权证书。拟证明：原告享有“花梦”
系列避孕套的外观设计专利权和取得“花梦”商标权的时间。
证据8.普宁市宏艺公司证明函和“花梦”系列避孕套印刷包
装。拟证明：原告早在2003年便开始生产“花梦”系列避
孕套，先于被告使用相同或类似的外包装证据。证据9.被告
生产的“HUAMEN”系列避孕套，拟证明：被告生产的“HUAMEN”
系列避孕套外包装与原告生产的花梦系列避孕套外包装相
同或类似，其使用时间也晚于原告，侵害了原告作为知名商
品特有的外包装权利。证据10.原告与桂林乳胶厂签订的部
分协议书；证据11.2008-2010年的海关出口货物报关单；
证据12.部分货物托运单。证据10-12拟证明：原告“花梦”
系列避孕套用于出口越南市场销售，且通过边贸进入越南市
场的时间远早于被告“HUAMEN”系列避孕套。证据13.《关
于协查桂林市爱超乳胶制品有限公司有关情况的复函》及附
件。拟证明：被告的成立时间。证据14.被告对外签订的加
工生产合同及附件。拟证明：被告生产的“HUAMEN”系列避
孕套销往越南市场，且进入越南市场的时间晚于原告。证据
15.2003-2010年桂林乳胶厂花梦避孕套普宁销售发票数量
统计表；证据16.原告向桂林乳胶厂订购生产的“花梦”避
孕套的发票及增值税发票（2003-2010年）；证据15、16拟
证明：1.原告的产品先于被告在越南市场销售，已经享有相
当高的知名度�占有量；2.被告从2008年开始生产近似原
告产品包装的产品销往越南，其不正当竞争行为导致原告产
品产量及销量下降。证据17.2002年11月22日代理出口协
议。拟证明：原告在越南市场的销售情况和时间；证据18.
桂林乳胶厂和乳胶协会出具的证明。拟证明：由于被告对原
告产品的仿冒导致原告产量从08年下降的情况，同时证明
原告的产品从2003年就开始出口越南；证据19.中国橡胶协
会出具的证明。拟证明：原告因被告侵权所受损失的计算依
据。
对于上述证据，原审认为，原告提交的上述证据能证明
其合法来源，符合法律规定的证据要件，依照《中华人民共
和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事
人提交的证据进行质证的权利，而�告经本院公告送达开庭
传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼又不作出答辩，也未提
交相关证据，视其已放弃依法享有的质证、抗辩等诉讼权利。
因此，本院对原告提供的上述证据的效力予以确认，作为认
定本案事实的依据。
根据以上证据，原审认定，原告系医疗器械生产企业，
其生产销售的避孕套产品获得中国国家强制性产品认证。20
01年，原告取得核定使用商品第10类即避孕套等商品上“花
梦”注册商标。2003年，原告开始委托桂林乳胶厂生产“花
梦”牌避孕套产品，由原告自行销售，主要通过边贸形式销
往越南市场，并在越南市场占据了一定的市场份额。原告“花
梦”牌避孕套产品外包装盒一直使用延续至今。2010年2月
原告取得在其生产�避孕套产品包装盒上的外观设计专利。
被告公司的前身是桂林爱超乳胶制品有限公司，成立于2006
年2月，并于2009年5月更名为被告企业现有名称，主要
经营避孕器械、妇科检查器械的生产销售及进出口业务等。
2008年底，被告公司与越南公司签订合同，将被告生产的商
标为“HUAMEN”的避孕套销往越南市场。被告生产的“HUAMEN”
系列避孕套外包装盒正面的图片、颜色、构图和文字等要素
与原告“花梦”系列避孕套外包装盒的图片、颜色、构图和
文字等要素基本完全相同，只是在个别字体上有细微差别，
同时将“花梦”中文字样变成了“HUAMEN”或者“HUANGFAN”
英文字母字样。
原审认为：（一）关于被告的行为是否构成对原告知名
商品特有包装、装�的擅自使用的问题。根据《中华人民共
和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列
不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）……（二）
擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知
名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相
混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）。”《最
高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问
题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名
度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争
法》第五条第（二）项规定的知名商品。”《中华人民共和国
国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包
装、装潢的不正当竞争行为的�干规定》第四条规定：“商
品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以
造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”本案原
告公司生产的“花梦”系列避孕套于2002年开始主要通过
边贸方式销往越南市场，该产品的商品名称、包装、装潢自
2002年开始一直沿用至今。被告公司于2008年底与越南公
司签订合同，生产“HUAMNE”商标避孕套销往越南市场，被
告生产销售的该避孕套产品的外包装除用英文字母“HUAMEN
”替换了“花梦”中文文字外，其他包装、装潢的内容均与
原告“花梦”产品的包装、装潢基本相同，足以让相关公众
误认，故原告的“花梦”避孕套产品应认定为知名商品，被
告的行为违反《中华人民共和国反不正当竟争法》的�定，
属于擅自使用原告知名商品特有包装、装潢的行为。
（二）关于本案的侵权赔偿责任如何确定的问题。根据
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若
干问题的解释》第十七条规定：“。确定《反不正当竞
争法》第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的
损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿
额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：
“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权
所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到
的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所
受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给
予50万元以下的赔偿。”本案被告因侵权所获得的利益及原
告因被侵权所受到的损失均难以确定，原审根据原告的请求
适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。综合考
虑被告侵权行为的性质、期间、后果以及原告商品的声誉、
制止侵权行为的合理开支等因素，原审确定被告应承担的赔
偿额为人民币50万元。
综上所述，被告与原告生产同类产品，且在相同市场销
售，被告故意使用与原告产品相同的包装和相似的名称，造
成消费者的误认，属于不正当竞争行为，侵犯了原告知名商
品的特有包装、装潢的权利，依法应承担停止侵权、赔偿损
失的责任。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法�
第五条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、《最高人民
法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解
释》第一条、第十七条的规定，判决如下：一、被告桂林玖
玖加药业有限公司立即停止生产、销售与原告普宁市原野医
疗器械有限公司“花梦”系列避孕套产品相同或类似包装、
装潢的产品的不正当竞争行为；二、被告桂林玖玖加药业有
限公司赔偿原告普宁市原野医疗器械有限公司人民币50万
元。本案一审案件受理费8800元（原告预交），由被告负担。
再审申请人玖玖加公司再审称：一、被申请人非纷争产品的合法生产经营者，其产品未依法获得《医疗器械注册证》、《医疗器械注册证》和《医疗器械经营企业许可证》。被申请人出口产品及委托代理人出口产品的行为，均未取得外贸经营、进出口及检验检疫等法定必要的许可手续，且其主张其产品为“知名商品”，无事实依据。二、被申请人非纷争产品的生产者，产品为第三方生产，被申请人仅为第三方生产产品不合法的代销者。三、申请人生产的纷争产品上的图样、装潢不构成侵犯被申请人的包装、装潢。四、被申请人无任何证据可以证明其商品在越南市场和中国市场具备了中国法律所规定的“知名商品”的条件，也不能证明所谓侵权行为是在中国境内发生。五、申请人生产纷争产品的行为，为接受越南客户委托加工的行为，根本不构成不正当竞争。六、原审法院以国内法适用于境外行为，违背了法律适用的基本原则。
被申请人原野公司再审辩称：一、关于对方主张原野公
司没有生产、销售资格的问题，根据2003年之后的销售数
量统计，足以证明其有资格销售、生产，且从其出口报关手
续可以看出，其是有资格出口国外的。二、被申请人提供的
证据足以证明其生产、销售是具有合法性的。关于生产、销
售的证书，再审申请人也没有证据可以证明证书存在问题。
三、被申请人生产的产品是知名商品，再审申请人擅自使用
被申请人知名商品的包装、装潢的行为是有事实可以认定
的。把产品的包装进行对比，很容易产生混淆。再审申请人
使用外包装明显晚于被申请人。双方生产同一类商品，而且
在同一个市场上销售，这明显侵犯了被申请人的利益，也侵
犯了消费者的合法权益。四、再审申请人的不正当竞争行为
给被申请人造成了重大的损失，所以主张50万的赔偿是有
理有据的。五、关�本案是否适用中国法律的问题，产品是
在中国生产的，产品零售的终端是在越南，但是并不能否认
适用中国法律的事实。
再审中，申请人为证明其主张，提供如下证据：
1.桂林爱超健康产业有限公司《关于外包装盒情况说明
的函》；2.《外观设计专利证书》五份；3.外包装盒图样；4
.第7617133号《商标注册证》；5.《外观专利实施许可合同》。
以上五份证据拟证明被申请人指责申请人使用其包装盒上
的包装、装潢无事实依据。6.被申请人2009年第一次起诉
的《民事诉状》。拟证明被申请人2009年曾就同一是由起诉。
7.本院（2009）桂市民初字第287号民事裁定书。拟证明被
申请人撤回第一次起诉，本院准许。8.本院第第二次审理的
判决书、公告和证明。拟证明本院违法再次受理过时效的被
申请人第二次起诉。在可以送达情形下，公告送达，恶意排
除申请人诉权。
除原审证据外，被申请人原野公司再审中提交了广东省
商品销售统一发票24张。拟证明原野公司的被侵权产品在
2009年-2013年长期在国内进行销售。进而证明原野公司产
品的包装、装潢为公众所熟悉，玖玖加公司的产品足以造成
购买者误认，故原野公司的产品为知名商品。
本院经再审查明，原审判决中认定的事实正确，本院予
以确认。
本院另查明，根据《OEM加工生产合同》证实，“HUAMEN”
商标及包装盒上印刷、图案、文字（含商品名）创作人及合
法持有人为越南阮氏雄私人企业和越南宏源医疗设备进出
口有限公司。“HUANGFAN�商标由桂林爱超健康产业有限公
司于2010年11月取得，该商标产品的外观设计专利由楼雄
伟于2010年5月取得。
又查明，2009年至2013年被申请人生产的“花梦”牌
系列避孕套曾售往深圳市、武汉市、张家港市等10个市县，
销售金额为218501.6元。
本院再审认为，本案争议的焦点是：再审申请人玖玖加公司是否如被申请人原野公司所称的构成了对被申请人知名商品特有包装、装潢的擅自使用，如果构成，该如何确定赔偿责任。原审法院适用的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）……（二）擅自使用知名商品特有的名称、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）……”这是原审判决的主要法律依据。本院认为适用该法条的前提必须首先要确定被申请人生产的“花梦”牌系列避孕套产品为“知名商品”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，做为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。该法条中所称的“知名商品”必须是在中国境内销售的商品，但按被申请人原野公司所称其生产的“花梦”牌系列避孕套产品从2000年开始都是销往越南市场，而不是中国市场。从其提供的证据证实其在中国境内有销售的记录是在2009年至2013年期间，综合考虑被申请人生产的“花梦”牌系列避孕套产品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，加之其在审理中也并未对其商品在中国境内的市场知名度提供足够的证据予以证实。因此，本院认为被申请人原野公司生产销售的“花梦”牌系列避孕套产品不宜认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。关于被申请人原野公司的生产、销售资格，原审中已经对此进行了查明，且对“知名商品”的认定与否无过多影响，本案中不应作为焦点问题进行审查。
再审申请人提出被申请人原审超过诉讼时效起诉，本院认为，原审中被申请人主张申请人的擅自使用行为是一个连续性行为，故并不存在超过诉讼时效的问题。原审送达应诉材料是按照申请人注册地址邮寄送达，在无法送达情况下才采取公告方式送达，也不存在排除其诉权的问题。
综上所述，再审申请人玖玖加公司生产、销售的“HUAMEN”或者“HUANGFAN”牌系列避孕套的包装、装潢并未构成对被申请人原野公司的“花梦”牌系列避孕套产品的特有包装、装潢的擅自使用。据此，对被申请人的诉请应不予支持。依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）桂市民三初字第50号民事判决。
二、驳回被申请人普宁市原野医疗器械有限公司的诉讼
请求。
本�原审案件受理费8800元，（被申请人已向本院预交），由被申请人负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费8800元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：农行南宁市万象支行；账号：20×××77），上诉于广西壮族自治区高级人民法院。上诉期限届满后七天内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 廖 军
审 判 员 肖四平
代理审判员 谢 辉
二〇一六年三月十七日
书 记 员 蒙佩娜