山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民终1504号
上诉人（原审被告）沁源县李元中心卫生院
法定代理人孙建平，任院长。
住所：山西省长治市沁源县李元镇李元村
委托代理人廉高峰，男，汉族，1982年11月27日出生，代理权限特别授权。
委托代理人刘业帅，男，汉族，1982年4月24日出生，代理权限一般代理。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，汉族，1991年4月27日出生。
上诉人沁源县李元中心卫生院与被上诉人ＸＸ医疗损害责任纠纷一案，山西省沁源县人民法院于2016年6月6日作出（2015）沁民初字第152号民事判决，上诉人沁源县李元中心卫生院不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人沁源县李元中心卫生院的委托代理人廉高峰、刘业帅，被上诉人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明,原告于2012年4月2日22:30分许，在其所在用人单位山西沁新集团新达煤业有限公司工作时，平板车将其右腿碰伤。事故发生后，原告被送往被告沁源县李元镇中心卫生院救治。原告被诊断为：右胫骨中上段开放粉碎性骨折。于2012年4月3日5时在该院进行了右胫骨中上段开放粉碎性骨折清创、切开复位、同种异体骨植骨、锁定板+重建板内固定术。术后伤口发生组织液化坏死、皮肤缺损。于2012年4月18日行右胫骨中上段开放粉碎性骨折后皮肤缺损、脂肪液化清创、负压引流套装安置术；2012年5月7日行脂肪液化皮肤缺损二次清创、负压引流套装安置术；5月15日行负压引流套装拆除；6月2日行右胫骨上段皮肤缺损、胫骨外露内固定取出术+局部带直管皮瓣转移+外固定架安置术；2012年6月26日原告出院。2012年10月11日至2012年10月29日原告在淮北市杜集区朔里镇卫生院住院治疗，入院诊断：右侧胫腓骨骨折术后；右腓总神经损伤。2013年7月11日至2013年7月25日原告在淮北矿工总医院住院治疗，入院诊断：“右侧胫腓骨骨折术后；右腓总神经损伤”，2014年6月30日至2014年7月16日，原告再次在淮北矿工总医院住院治疗，进行右胫骨骨折术后取内固定。2014年11月13日至2014年11月18日在杜集白顶山医院住院治疗。本案在审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托天津市津实司法鉴定中心对被告的医疗过错、参与度进行鉴定，2016年3月9日，天津市津实司法鉴定中心以津津实[2016]临床鉴字第120号司法鉴定意见书，认为沁源县李元中心卫生院应当对患者ＸＸ诊疗过程中存在的未告知的过错，承担轻微责任，B级。
原审法院认为,依据《中华人民共和国侵权责任法》，（以下简称《侵权责任法》）第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事
权益，应当承担侵权责任。”该法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据本条的规定，医疗损害责任纠纷的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。本案原告在被告处住院治疗，双方形成医疗服务关系，故本案是一起医疗过错损害赔偿侵权纠纷。一、那么本案被告作为医疗机构在诊疗过程中其医务人员是否存在过错，是否应当承担赔偿责任，承担多大责任？天津市津实司法鉴定中心[2016]临床鉴字第120号司法鉴定意见书是否能作为本案的定案依据。这是本案的争议焦点之一。本案原告因公致伤，造成右胫骨中上段开放粉碎性骨折，在被告处住院治疗，被告根据原告的临床表现及检查情况，为原告实施手术，双方存在医患关系。天津市津实司法鉴定中心系经原告申请，原、被告双方经协商后，长治市中级人民法院委托指定的鉴定机构，庭审中双方对鉴定程序均不持异议。故该鉴定中心[2016]临床鉴字第120号司法意见书符合证据规则“真实性、合法性、关联性”的要求，可以作为本案定案依据。根据司法鉴定意见书第五“分析意见”中㈡“依据提供的病历资料，我们认为：医方依据患者ＸＸ的外伤史、临床表现及检查情况，诊断为右胫骨中上段开放粉碎性骨折是正确的。实施的右胫骨中上段开放粉碎性骨折清创、锁定板+重建板内固定术具有手术适应症，无手术禁忌症，对于治疗右胫骨中上段开放、粉碎性骨折具有积极意义。”该条第㈢项“实施右胫骨中上段开放粉碎性骨折清创、锁定板+重建板内固定术后伤口处发生组织液化坏死、皮肤缺损后，医方采取的皮肤缺损、脂肪液化清创、负压引流套装安置术，以及后期实施的局部带血管皮瓣转移+外固定架安置术的治疗措施是正确的。”第（四）“造成胫骨中上段开放粉碎性骨折清创、锁定板+重建板内固定术后术后感染的原因较多，其中一个重要的因素是外伤所致的局部皮肤损伤。只是由于胫骨内侧面仅有皮肤覆盖，骨折后的肢体肿胀是张力增高，外伤以及手术会引起胫骨前内侧皮肤血循环障碍，造成局部皮肤缺血坏死，如控制不佳，其感染会迅速加重。结合患者ＸＸ被平板车撞伤右腿，致右胫骨中上段开放粉碎性骨折的情况，我们认为：伤口处发生组织液化坏死、皮肤缺损，以及术后感染的原因为外伤所致，与医方的诊疗行为不存在因果关系。”第㈤由于开放、粉碎骨折，且广泛软组织损伤、组织液化、皮肤缺损昀复合性损伤严重，愈后不佳，且存在诸多不确定因素。因此，医方应当进行详细的告知。经阅示提供的病历资料，除实施右胫骨中上段开放粉碎性骨折清创、锁定板+重建板内固定术的术前谈话外，未见其他告知。据此，我们认为：医方存在未告知的过错。”结合以上鉴定分析意见，根据《侵
权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患
者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据该条规定，医务人员履行说明义务的范围分为两种情况：一是诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；二是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。第一种情况是指医务人员在通常的诊疗活动中履行说明义务的范围，在这种情况下，需要说明的信息主要为病情和医疗措施。具体的说，病情包括疾病的性质、严重程度、发展变化趋势等信息，还包括诊断信息，即疾病名称、诊断依据等；医疗措施包括可供选择的医疗措施、各种医疗措施的利与弊、根据患者的具体情况拟采用的医疗措施、该医疗措施的治疗效果和预计大致所需的费用、可能出现的并发症和风险以及不采取医疗措施的危险性等。第二种情况是相对第一种情况来说的特殊情况，在这种情况下，医务人员除了履行向患者说明病情和医疗措施的义务以外，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。所谓医疗风险可能出现的并发症、后遗症、不良反应等风险，代替医疗方案信息包括可选择的几种手术方案及其利弊等信息。这种特殊说明义务适用的条件是患者需要实施手术，特殊检查、特殊治疗。据此，医务人员的告知义务也在诊疗活动范围之内，也属于诊疗行为。本案被告虽然在为原告手术治疗活动中医疗措施正确，原告主张的伤口处发生组织液化坏死、皮肤缺损，以及术后感染和被告的诊疗行为无因果关系，但原告由于损伤严重，愈后不佳，被
告在诊疗活动中未向患者说明详细病情、医疗措施以及医疗风险、可能出现的后果等，只是简单的术前谈话，被告未尽到说明的义务，致使原告对自己的愈后不清楚，原告发生组织液化坏死、皮肤缺损，以及术后感染，原告身体和心理造成很大的伤害，被告存有过失，应承担相应责任，但原告入院时损伤严重，经诊断右胫骨中上段开放粉碎性骨折，该损伤且广泛软组织损伤、组织液化、皮肤缺损的复合性损伤严重，愈后效果不佳，原告自身严重的伤情与损害后果之间存在主要的因果关系。根据司法鉴定意见书，鉴定被告在对患者ＸＸ诊疗过程中存在的未告知的过错，承担轻微责任，B级。参照鉴定意见书附表《医疗过失参与度等级对照表》，赔偿参考范围(%)B级为1-20，本院确定被告承担20%的赔偿责任。关于原告对被告的医疗参与度提出质疑，其认为被告的执业许可范围没有包含骨科，不具备治疗原告的资质。本院认为，被告所持有的医疗机构执业许可证是沁源县卫生局颁发的有效资格证件，该执业许可证确定的诊疗项目范围中外科(04.03)，属于卫生部颁布的《医疗机构诊疗科目名录》确定的骨科专业，被告有治疗骨科的执业资质。故原告的主张无证据证明，本院不予支持。被告主张其诊疗行为与原告损害之间无因果关系，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”
因此，被告就其在诊疗原告的过程中其医疗行为与原告之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。原告无证据能证明其主张的事实，其承担举证不能的后果。对其答辩意见，本院不予支持。二、本案如何确定损害赔偿项目和标准，原告的诉讼主张是否是重复诉讼，是否违反一事不再理原则。原告因公受伤，曾以工伤赔偿为由，向本院提起诉讼。本院以(2015)沁民初字第253号民事判决书已判决该案，现已发生法律效力。被告在获得工伤赔偿后，认为被告在诊疗活动中存在过错，提起医疗过错损害赔偿，对部分费用与工伤赔偿主张相同，被告认为费用重叠。本院认为，工伤保险待遇同医疗损害侵权民事损害赔偿是基于两个完全不同的法律关系而产生的请求权。工伤保险待遇是基于用人单位和与之建立劳动关系的职工之间的工伤保险关系而产生，这种关系以劳动关系的建立为前提；侵权民事损害赔偿是基于侵权人与受害人之间的侵权关系产生，二者性质不同，不可代替。不能因为被损害的主体是同一主体而认为只能获得一项赔偿，原告主张医疗损害赔偿是基于被告在诊疗活动中因过错导致其损害，虽然是同一受害主体，但不是同一事实，同一法律关系，因此，原告以医疗损害责任纠纷提起诉讼，不属于重复诉讼，被告的答辩意见，本院不予采纳。根据《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第一款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、隹院伙食补助费、必要的营养
费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案原告主张的医疗费系原告在住院期间实际支出的费用，不能重复主张，而且原告也当庭放弃该项诉讼主张，本院予以确认。原告主张的误工费，根据《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”原告未提供其工资收入的证据，原告事故发生前从事煤矿工作，本院参照山西省2015年度采矿业行业标准65904元／年计算误工费，原告住院139天，原告主张119天本院予以支持，即65904元÷365天=180元／天×119天=21420元；原告主张护理费，《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”因本案护理人员原告的父亲无证据证明其工资收入，本院参照山西省2015年度居民服务业行业工资标准30467元／年的标准计算，30467元÷365天=83元／天×119天=9047元；原告主张营养费30元／天×119天=3570元，住院伙食补助费30元／天×119天=3570元，较为合理，本院纛塔支持；鉴定费8000元，系国家正式票据，本院予以确认；交通费系实际产生，本院酌情认定1500元；综上，原告各项损失为：误工费21420元，伙食补助标准3570元，营养费3570元，护理费9047元，鉴定费8000元，交通费住宿费1500元，共计47107元。根据责任比例被告应承担47107×20%=9421.4元。原告自行承担37685.6元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告沁源县李元中心卫生院赔偿原告ＸＸ误工费、伙食补助标准、营养费、护理费、鉴定费、交通费、住宿费、共计9421.4元，限在判决生效后一个月内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费641元，由被告沁源县李元中心卫生院承担128元，原告承担513元。
原审判决后，上诉人沁源县李元中心卫生院不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人提出的诉讼请求。理由：被上诉人重复主张赔偿费不应支持；上诉人在治疗过程中不存在过错。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，工伤赔偿与医疗损害赔偿是不同的两个法律关系，赔偿义务是不同的主体，被上诉人有权在获得工伤赔偿后，就医疗机构存在的过错造成的人身损害提起侵权赔偿，工伤赔偿与医疗损害责任纠纷之间并不存在冲突和矛盾，不属于重复诉讼。对于上诉人沁源县李元中心卫生院认为被上诉人重复主张赔偿费的主张本院不予支持。天津市津实司法鉴定中心以津津实[2016]临床鉴字第120号司法鉴定意见书，认为沁源县李元中心卫生院应当对患者ＸＸ诊疗过程中存在的未告知的过错，承担轻微责任，B级。上诉人沁源县李元中心卫生院对此鉴定意见书不认可，认为只是学术言论，但其也未提供有充足证据予以证明鉴定意见的不合理，也未就其医疗行为与被上诉人之间不存在因果关系及医疗过错承担举证责任，应承担举证不能的法律责任。因而原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费641元。由上诉人沁源县李元中心卫生院承担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓莉
审判员 闫明先
审判员 张建兵
二〇一六年十月二十日
书记员 史 婧