云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民三终字第83号
上诉人（原审原告）文山市永洁清洗搬家中心。
委托代理人聂贵兵、肖芸，云南诚鸽律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）刘翠华。
委托代理人邹生龙，云南君山律师事务所律师，特别授权。
上诉人文山市永洁清洗搬家中心（以下简称永洁清洗搬家中心）因与被上诉人刘翠华确认劳动关系纠纷一案，不服文山市人民法院（2014）文民一初字第714号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2014年3月20日对上诉人永洁搬家中心的委托代理人聂贵兵、肖芸，被上诉人刘翠华的委托代理人邹生龙进行了法庭调查和法庭调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实是：2013年、2014年原告文山市永洁清洗搬家中心与文山市人民医院签订《保洁合同》，文山市人民医院将神经内科、手术室、骨一科等科室的清洁业务承包给原告文山市永洁清洗搬家中心经营，文山市人民医院向原告文山市永洁清洗搬家中心按月支付保洁费。2013年12月，被告刘翠华由原告文山市永洁清洗搬家中心员工赵丽萍、谢琼安排至文山市人民医院神经内科从事清洁工作，至2014年9月12日被告刘翠华因发生交通事受伤不能从事劳动活动止。
原审法院认为：文山市人民医院神经内科主任李彩云、护士长姜静萍均向文山市劳动人事争议仲裁院证明被告刘翠华在其科室从事清洁工作的事实，故被告刘翠华在文山市人民医院神经内科从事清洁工作的事实属实，该科室的清洁业务系原告文山市永洁清洗搬家中心承包经营，原、被告双方已建立了事实劳动关系，文山市劳动人事争议仲裁院裁决原、被告事实劳动关系成立符合法律规定，程序合法，被告刘翠华主张的理由成立，本院予以支持。原告文山市永洁清洗搬家中心主张的理由无事实和法律依据，其向本院提起的诉讼请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告文山市永洁清洗搬家中心与被告刘翠华存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告文山市永洁清洗搬家中心负担。
一审判决宣判后，原告永洁清洗搬家中心不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判被上诉人与上诉人之间不存在事实劳动关系。主要事实和理由：一、上诉人文山市永洁清洗搬家中心不具备劳动关系的主体资格。我国《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、一个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》规定“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”根据上述法条能够明确雇工在七人以下的个体工商户才是适用劳动法规定的个体经济组织，也才具备劳动关系用人单位的主体资格。依据上述法条：首先，上诉人在一审提供的证据《个体户工商营业执照》能明确上诉人文山市永洁清洗搬家中心系个体工商户。其次，从上诉人一审提供的证据《工资发放记录表》以及仲裁庭、一审法庭确认的上诉人的雇工人数远远超过七人。上述两方面的客观事实，能够充分说明上诉人系雇工七人以上的个体工商户，完全不符合上述法条规定个体经济组织的法律特征，而法律规定的劳动关系用工一方必须是企业法人单位或者法律规定的个体经济组织。据此，上诉人不具备法律规定的用人单位主体资格。上诉人与自己所雇请的工人之间应属于雇佣关系而非劳动关系。二、被上诉人刘翠华无证据证明自己属于上诉人雇请的员工。1、根据一审庭审查明的事实能够确定被上诉人与上诉人之间并没有签订过书面劳动合同；2、被上诉人也未提供证据证明是谁向其发放工资、工资的数额和领取的时间及地点；3、被上诉人虽然提供印有“永洁家政”字样的服装，但没有提供任何证据证明是上诉人发给的，也不能证明该服装来源于上诉人；4、被上诉人提供文山市人民医院医务科出具的《证明》不能作为本案的定案依据，理由是：首先，出具证明的主体不合法。该证明加盖的公章是文山市人民医院医务科，按照法律的规定，单位作证应当加盖单位的行政章，而单位科室不能代表单位进行作证，据此，出具证明的主体不合法。其次，从证明人可以看出不是作证，而是李彩云、姜静萍个人的证人证言。证人作证的应当出庭作证。由此法条能够明确了证人必须到庭是法律强制性规定，但本案李彩云、姜静萍作为证人未到庭接受询问予以核实，并且属于多人一证，上诉人完全有理由相信证人之间有涉嫌串供的可能。该证明完全不符合法律对证据规定的严格要求，不能作为本案的定案依据。再次，从证明的内容来看，上诉人承包文山市人民医院的部分卫生保洁工作，所派出的工作人员并不需要向文山市人民医院科室主任、护士长汇报，科室主任、护士长也不需要和承包人联络确定人员，医院在仲裁庭庭审中也陈述不需要上诉人进行汇报。由此可见，医院科室主任、护士长并不可能知道上诉人的用工情况。三、一审认定事实证据不足。1、一审判决中确定仲裁委已到被上诉人所称的工作地点了解过，并制作相关笔录能够证实被上诉人与上诉人事实劳动关系成立，但在仲裁庭、在一审中，该笔录都未经上诉人质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”以及根据质证的程序规定，仲裁庭依职权调取的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。因此，仲裁庭制作的笔录未当庭出示，未经质证，不能作为本案的定案依据。2、一审法院认定“2013年12月，被上诉人由上诉人员工赵丽萍、谢琼安排至文山市人民法院神经内科从事清洁工作。没有任何证据予以证实。一审法院此项认定无证据支持，依法不能成立。综上所述，根据谁主张谁举证的原则，一审中，被上诉人并没有提供充分的证据证实与上诉人具有劳动关系，所提供的证据完全不能形成证据锁链，且不符合程序规定，依法不能作为本案定案依据，本案事实不清，证据不足，被上诉人与上诉人的事实劳动关系依法不能成立，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘翠华答辩称：一审判决客观公正，上诉人的上诉主张不能成立，依法不应得到支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
诉讼中，上诉人对一审认定的以下法律事实有异议：1、“文山市人民医院将神经内科、手术室、骨一科等科室的清洁业务承包给原告文山市永洁清洗搬家中心经营”中的“等”字不明确，因为市医院的保洁工作不是全部承包给上诉人。2、“2013年12月，被上诉人刘翠华由原告文山市永洁清洗搬家中心员工赵丽萍、谢琼安排至文山市人民医院神经内科从事清洁工作，至2014年9月12日被上诉人刘翠华因发生交通事受伤不能从事劳动活动止”错误，被上诉人无证据证明其到文山市医院从事清洁工作是由我公司员工赵丽萍和谢琼安排的。针对其异议，二审中上诉人并未提交新证据。
本院认为，上诉人在一审庭审笔录中认可自己承包了文山市医院部分科室（区域）的保洁工作，其中包含了神经内科，而被上诉人刘翠华也主张自己是在文山市医院神经内科从事保洁工作。因此文山市医院其他科室的保洁工作是否由上诉人承包与本案不具有关联性，上诉人也未提供证据证明是否有其他雇主雇佣被上诉人刘翠华在文山市医院的其他科室工作。因此，上诉人的第一个异议不能成立，本院不予支持。针对第二个异议，被上诉人刘翠华是否是由上诉人的员工赵丽萍、谢琼安排至文山市人民医院神经内科从事清洁工作，本院将根据双方提交的证据予以综合认定。
被上诉人刘翠华对一审判决认定的法律事实无异议，二审中提交了四组证据：
1、《个体工商户登记本信息表》，证明上诉人公司的员工为1人即本案被上诉人刘翠华；
2、（1）文山市人民医院神经内科主任李彩云、护士长姜静萍出具的《证明》一份，证实被上诉人刘翠华系上诉人公司员工及被上诉人刘翠华为上诉人工作的期间及每天上下班时间；（2）印有“永洁家政”字样的工作服照片一张，证实被上诉人刘翠华系上诉人的员工，持有上诉人发放的工作服一套；
3、《保洁合同》、《费用报销审批单》、《发票连》，用于证实上诉人于2013年4月1日至2015年8月31日期间，承包文山市人民医院的部分保洁卫生工作，其中包含神经内科；
4、文山市劳动人事争议仲裁院对姜静萍的《询问笔录》、对高华兰《询问笔录》、对李彩云、姜静萍、苏芬、付文丽的《询问笔录》各一份，证实被上诉人刘翠华是由上诉人的员工赵丽萍、谢琼安排到文山市医院神经内科打扫卫生的事实。
经质证，上诉人对第一组证据真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明被上诉人的观点，上诉人的员工不止1人，事实是有7人以上，《个体工商户登记本信息表》中“从业人数1人”所指的也不是刘翠华。对第二组证据中的《证明》真实性予以认可，但认为该证明不属于文山市医院出具的证据，应属于证人证言，且多人一证，不符合证据的要求，也不能证明被上诉人的观点，不能作为定案依据。《照片》中的工作服虽印有“永洁家政”字样，但被上诉人不能证明该工作服的来源，不能证明被上诉人的观点，不予认可。对第三组证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性，不能作为定案依据。对第四组证据中对姜静萍的《询问笔录》及李彩云、姜静萍、苏芬、付文丽的《询问笔录》真实性、合法性不予认可，其中第三份《询问笔录》属于多人一证，该证据的形成存在瑕疵，且该两份《询问笔录》属于证人证言，但证人未出庭接受询问，也未能说出不能出庭的原因，笔录中带有引诱性的问题，这两份《询问笔录》与第二组证据中《证明》的内容相互矛盾，均不能作为定案依据。综上，被上诉人提供的四组证据均不属于二审新证据，不应予以采信。
本院认为，被上诉人提供的第一组证据客观真实，能够证明永洁清洗搬家中心系从业人数为1人的个体工商户，且上诉人对该组证据真实性、合法性、关联性无异议，对该组证据本院予以采信；被上诉人提供第二组证据中《证明》客观真实，能够证明被上诉人刘翠华于2013年12月1日至2014年9月12日期间在文山市人民医院神经内科从事清洁工作的事实，对该份证明本院予以采信。对于印有“永洁家政”字样工作服的《照片》，因无法核实工作服来源，不能证明被上诉人的观点，本院不予采信；被上诉人提供的第三组证据中《保洁合同》来源合法，内容客观真实，能够证明上诉人永洁清洗搬家中心于2013年4月1日至2015年8月31日期间承包文山市人民医院部分区域的保洁卫生工作，其中包含了神经内科，对该份证据本院予以采信，《费用报销审批单》、《发票连》因与本案不具有关联性，本院不予采信；被上诉人提供的第四组证据姜静萍《询问笔录》、高华兰《询问笔录》客观真实，能够证明被上诉人的观点，同时能够证明被上诉人刘翠华于2014年9月12日受伤后，上诉人于2014年9月17日由其员工谢琼重新安排了高华兰到文山市人民医院神经内科从事清洁工作，对以上两份询问笔录本院予以采信。对李彩云、姜静萍、苏芬、付文丽的《询问笔录》因不符合证据的相关要件，本院不予采信。
经过二审审理，本院除了另查明，被上诉人刘翠华于2014年9月12日受伤后，上诉人于2014年9月17日由其员工谢琼重新安排了高华兰到文山市人民医院神经内科从事清洁工作外，其余事实与一审认定的一致，对一审认定的法律事实，本院予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案二审争议的焦点问题是：上诉人文山市永洁清洗搬家中心与被上诉人刘翠华是否存在事实劳动关系？
本院认为：首先，上诉人系依法登记注册并取得营业执照的个体工商户，其《个体工商户登记本信息表》显示，其组成形式为个人经营，经营者为代星仙，从业人数为1人，经营范围为“家政”服务，应属劳动法意义上的“个体经济组织”。根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）”，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，使用本法”。而被上诉人刘翠华年满50周岁，具有劳动能力，能够独立付出劳动并获得劳动报酬，符合法律、法规规定的劳动者主体资格。故本案上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。上诉人主张其不具备用人单位的主体资格，虽然工商登记注册为个体工商户，《工资发放记录表》证实雇工远远超过7人。本院认为，《工资发放记录表》系上诉人单方制作，并无工资领取人的亲笔签名，也不能反映该表上的工资是否已实际支付，对该证据本院不予采信。因此，上诉人的这一主张因无合法有效的证据证实，本院不予支持。
其次，上诉人在一审庭审中认可文山市医院神经内科的清洁工作是其承包的业务范围内，也认可赵丽萍、谢琼是其员工。且被上诉人提供的第三组证据中《保洁合同》能够证明上诉人于2013年4月1日至2015年8月31日期间承包文山市人民医院部分区域的保洁卫生工作，其中包含了神经内科。同时，根据被上诉人二审中提供的第二组证据《证明》及第四组证据姜静萍《询问笔录》、高华兰《询问笔录》能够证明，2013年12月至2014年9月12日期间负责文山市人民医院神经内科清洁工作的人系由上诉人员工赵丽萍、谢琼安排到该科室的刘翠华。刘翠华受伤后，上诉人又于2014年9月17日由其员工谢琼安排了高华兰到文山市人民医院神经内科从事清洁工作。因此，本案双方当事人符合法律规定的主体资格，被上诉人受上诉人的管理从事上诉人安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是上诉人业务的组成部分，双方当事人虽未签订书面劳动合同，但符合劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用与劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。因此，本案双方当事人存在事实劳动关系。上诉人虽然主张刘翠华不是自己雇请的员工，但是并未提供相关证据证明2013年12月至2014年9月12日期间安排了何人在文山市人民医院神经内科从事清洁卫生工作，且刘翠华于2014年9月12日受伤后，上诉人就于2014年9月17日由其员工谢琼安排了高华兰到文山市人民医院神经内科从事清洁工作。因此，上诉人的这一主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为：原判认定事实清楚，法律适用正确，判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费10元，由上诉人文山市永洁清洗搬家中心承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。
审判长 唐 丽
审判员 韦祖庆
审判员 陆启慧
二〇一五年四月九日
书记员 王文锦