河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终3853号
上诉人(原审被告)：丰宁满族自治县富强建材门市。
经营者衡素荣。
上诉人(原审被告):衡素荣。
上诉人(原审被告):赵明强。
三上诉人共同的委托诉讼代理人徐若童。
被上诉人(原审原告):武殿明。
委托诉讼代理人丁明。
被上诉人(原审被告)：傅希前。
委托诉讼代理人康玉国。
上诉人丰宁满族自治县富强建材门市（以下简称富强建材门市）、衡素荣、赵明强与被上诉人武殿明、傅希前提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富强建材门市、衡素荣、赵明强共同的委托诉讼代理人徐若童，被上诉人武殿明及其委托诉讼代理人丁明，被上诉人傅希前及其委托诉讼代理人康玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富强建材门市、衡素荣、赵明强上诉请求:请求二审法院依法撤销(2016)冀0826民初1048号民事判决，依法改判我不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院重新认定事实，依法改判。第一、我与上诉人形成的并非是雇佣关系而是承揽关系，一审法院没有给予认定，属于事实未能查清，据此做出的判决对我不公平。第二、即便法院认定我们之前形成的是雇佣关系，我方也不应该承担赔偿责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，并结合《中华人民共和国侵权责任法》的归责原则，我方没有承担赔偿责任的依据和理由。被上诉人受伤我方没有责任，而一审法院认定我方应承担65%的责任属于主观归责，在一审判决中并没有阐明我承担责任的事实基础和法律依据。一审法院在适用法律时引用的是司法解释，《中华人民共和国侵权责任法》在适用上与司法解释相比较应优先适用。一审法院做出的判决属于适用法律错误。二、被上诉人受伤及评定的伤残等级与本案的赔偿没有关联性。第一、被上诉人受伤完全是自己的原因造成。第二、依据《人身损害赔偿》司法解释第10条的规定，被上诉人受伤纯属于自己造成，我没有责任，不存在侵权事实，不应当承担赔偿责任。一审法院认为只有干活人受伤，雇主就应该赔偿，如果按照一审法院的思路，《中华人民共和国侵权责任法》第35条、《人身损害赔偿》司法解释第10条根本没有存在的价值。综上所述，一审法院查明的事实不清，适用法律错误，做出的判决不公平、不公正，被上诉人的受伤我不应该承担赔偿责任。
武殿明辩称：一、原审判决认定的事实清楚，证据充分。通过双方的陈述以及双方提供的证据，能够证实答辩人武殿明是在为上诉人卸瓦的过程中从车上掉下摔伤，且武殿明从事的只是简单的体力劳动，在劳动过程中，武殿明服从上诉人富强建材门市的指挥和安排，上诉人支付给武殿明一定的报酬，这明显是一种雇佣关系，而上诉人非要将这种雇佣关系说成是承揽关系，实在是不尊重事实，强词夺理。二、原审法院适用法律正确。原审法院在判决时适用的不只是最高院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，如果单纯采用最高院的上述司法解释，那么此解释的第11条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，上诉人在本案承担的就不只是65%的赔偿责任，而是l00%的赔偿责任。原审法院在查清事实的基础上，认定上诉人承担65%的赔偿责任是正确的。答辩人是利用上诉人提供的条件，在上诉人的指导、监督下，为上诉人提供劳务，上诉人是劳务关系的组织者、指挥者、监督者和风险的防范者，上诉人对答辩人从事的活动负有安全注意义务和劳动保护的义务，而答辩人己经尽到了注意义务，如果非要让答辩人为自己的行为成为承担一定的过错，答辩人认为承担30%的责任也太高，但答辩人没有上诉，因为答辩人受伤后支付了大额的医疗费，这都是答辩人举债借来的钱，且答辩人股骨头己经置换，构成八级伤残，不能从事任何体力工作，又没有一技之长，还要赡养老人，抚养子女上学，家庭生活实在困难，答辩人缴纳不起上诉的费用，且答辩人想早一点结案拿到相应的赔偿款。三、答辩人在起诉后，经过原审法院委托对答辩人的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行的鉴定，委托程序合法，结果公正。上诉人抱定拖延时间的心态申请再次鉴定，再次鉴定的意见同第一次鉴定的意见相同，应以第二次的鉴定意见为依据，相应的误工期、护理期、营养期均应计算至第二次鉴定意见的前一日，而原审法院并没有支持答辩人的诉讼主张，答辩人没有上诉，实在是没有经济能力和一个建材门市对抗，答辩人只想早日拿到赔偿款，以偿还自己的债务。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
傅希前辩称：一审法院审理本案不存在遗漏当事人情形，上诉人以此为由发还重审的理由不能成立。被上诉人所在的装卸队不是正规的组织机构，而是工友自发形成的松散组织。一审已经查明案件各方当事人的关系，武殿明和上诉人之间是雇佣关系，我只是联系活给工友。综上，一审法院认定事实清楚，但一审判决认定我方承担5%的责任是补偿责任，我方认可。
武殿明向一审法院起诉请求:2015年12月14日，被告傅希前组织原告武殿明等人为被告富强建材门市卸瓦，原告武殿明在半挂车上卸瓦的过程中从半挂车上掉下摔伤，伤后，原告在丰宁县医院，承德医学院附属医院住院治疗，诊断为左侧股骨胫骨折，花医疗费数万元，被告拒绝给付故此，要求判令被告赔偿原告各项经济损失7万元，伤残赔偿金等经济损失以鉴定为准，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:老傅搬运队是以被告傅希前的姓氏起名，被告傅希前租赁临街门面房作为搬运队的办公场所，该搬运队没有办理营业执照，成员有50-60人，不固定，每位成员可以随时参加，随时退出，每位成员每月缴纳队费200.00元，部分费用用于房租、取暖费、电费等费用，被告傅希前为每位成员联系装卸工作，所的报酬规搬运人自己所有，被告傅希前并不提成，原告武殿明在该搬运队从事搬运工作5-6年,月工资平均6000.00元。2015年12月14日，被告丰宁满族自治县富强建材门市电话通知被告傅希前卸瓦，被告傅希前组织原告武殿明等四人为被告富强建材门市卸瓦，原告武殿明在半挂车上卸瓦得过程中从车上掉下，原告武殿明在地上溜达几圈后，认为无碍，又到车上继续卸车，大约20分钟，原告武殿明倒在车上。被送往丰宁县医院住院治疗，丰宁满族自治县医院CT诊断报告书载明，检查所见：左侧股骨颈完全断裂，骨折端错位、嵌插。股骨头位于髋臼内，诊断为左股骨颈骨折，住院一天。原告要求到外地医院进一步治疗，随后到承德医学院附属医院住院治疗，住院9天，诊断为：左股骨颈骨折。医生为其进行了左侧全髋关节置换术。出院医嘱：1、患肢避免过度屈髋、内收、内旋等动作，避免髋关节脱位；2、3个月内患肢避免完全负重，3个月后逐渐增加左下肢的负重量；3、继续抗凝治疗，利伐沙班10mg每日一次口服，两周；4、出院后每个月复查左髋关节X片，观察假体情况；5、加强营养，如有病情变化随诊。2016年4月7日，本院委托北京中衡司法鉴定所对原告的伤残等级及三期进行评定，2016年4月15日，经北京中衡司法鉴定所鉴定原告武殿明所受损伤后果符合八级伤残，其误工日、营养期、护理期均截止至评残前一日。原告于2016年3月30日向本院提起诉讼，请求被告赔偿医疗费69387.93元、误工费24600.00元（200元x123天）、护理费12300.00元（123天X100.00元）、住院期间伙食补助费1000.00元（10天x100元）、营养费2460.00元（123天x20元）、残疾赔偿金156912。00元（26152X20X30%）、被抚养人生活费（其父）6595.10元（17587X5年X30%X1/4）、（女儿）10552.20元（17587X4年X30%X1/2）、交通费2000.00元、精神抚慰金20000.00元、残疾器具费700.00元、鉴定费4550.00元，合计人民币311057.23元。诉讼中，被告对北京中衡司法鉴定所出具的鉴定结论提出异议，认为评定残疾等级过高，请求复核鉴定，本院于2016年6月17日委托法大法庭科学技术鉴定研究所对原告的伤残等级进行复核鉴定，2016年7月5日，作出的鉴定结论为武殿明的伤残等级为八级。因此，原告增加诉讼请求，要求护理期、误工期、营养期增加到最后一次评残的前一日即增加81天，护理费应增加8100.00元、误工费应增加16200.00元、营养费应增加1620.00元，交通费增加500.00元，总计增加26420.00元。
另查明，原告武殿明六岁时，其生父病逝，其母王淑芬与袁凤鸣结婚，原告兄弟四人均由母亲和继父抚养成人。袁凤鸣于1937年4月20日出生，现居住大阁镇桃山下7号。原告武殿明膝下有一女，取名武雅婷，于1998年6月8日出生，2014年8月，就读承德护理职业学院，专科，学制五年。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案第一个问题是丰宁满族自治县富强建材门市能否作为本案被告，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条，诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上的登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。《个体工商户名称登记管理办法》第六条，个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。“富强”就是该个体工商户名称的字号，因此，丰宁满族自治县富强建材门市能够作为本案被告。本案的第二问题是原告武殿明与本案被告富强建材门市存在何种法律关系的问题，本院认为，原告武殿明在被告富强建材门市提供的劳动场所，在从事卸瓦的过程中，由车上掉下摔伤，原告从事的只是简单的体力劳动，也就是靠自己的体力吃饭，在劳动过程中，服从被告富强建材门市的工作人员的指挥和安排，被告富强建材门市支付给原告一定的报酬，明显符合雇佣关系的法律特征，因此，原告武殿明与被告富强建材门市存在的是雇佣关系而非承揽关系；本案第三个问题是原告武殿明与本案被告傅希前存在何种法律关系，本案被告傅希前为本案原告武殿明联系和介绍工作，报酬直接由实际雇主给付，被告傅希前并不从原告所得的劳动报酬中提成，所得劳动报酬归原告所有，原告只是按月向傅希前缴纳一定的费用，符合居间合同特征，因此，原告与被告傅希前存在的是居间合同关系；本案第四个问题是本案被告对两份鉴定结论均有异议，两份鉴定结论如何采信问题，本院认为，北京中衡司法鉴定所在原告武殿明伤后四个月作出的伤残等级为八级，法大法庭科学鉴定研究所在原告武殿明伤后六个月作出的伤残等级同样为八级，原告的伤残等级并未随着时间的推延而改变，这充分说明，原告武殿明在伤后四个月时，伤情基本稳定，具备进行伤残等级评定条件，因此，北京中衡司法鉴定所做出的鉴定结论是真实的、客观的、合法的，本院予以采信。综上所述，本案原告武殿明在为本案被告富强建材门市卸瓦过程中从车掉下摔伤，被告富强建材门市应承担赔偿责任。本案原告武殿明作为具有完全行为能力的人，已从事多年装卸工作，在卸瓦过程中，疏忽大意，未尽到安全注意义务，也未能保障自身安全，致使自己受伤，具有过错，应减轻被告富强建材门市赔偿之责；被告衡素荣作为富强建材门市的经营人，其收入为夫妻共同财产，因此，被告衡素荣、赵明强与被告富强建材门市共同承担赔偿责任；被告傅希前作为居间人，虽然在此次事故中没有过错，根据公平原则，对原告武殿明损失应适当补偿。原告主张医疗费69387.93元，有原告提供的医疗费收据、药费清单，住院病历证实，本院予以确认；原告按照城镇标准主张残疾赔偿金156912.00元，有原告提供的鉴定书、房屋所有权证、居委会出具的证明，证人证言相互印证，本院予以确认；原告主张住院期间伙食补助费1000.00元（10天X100.00元）、精神抚慰金20000.00元，本院认为原告的请求超出人民法院在审判实践中参照的标准，本院予以调整，调整为伙食补助费为500.00元、精神抚慰金为15000.00元；原告按123天主张营养费2460.00元、误工费24600.00元、护理费12300.00元，本院认为，原告计算的天数有误，实际上是122天，因此，误工费为24400.00元、营养费为2440.00元、护理费为12200.00元；原告按照城镇标准主张被扶养人（其父袁凤鸣）生活费6595.10元，本院认为，原告自小由继父袁凤鸣抚养成人，双方已经形成法律上的拟制血亲关系，并且被抚养人居住在城镇，因此，原告主张其父的生活费符合法律规定，本院予以确认，原告按城镇标准主张被抚养人（女儿武雅婷）的生活费10552.20元，本院认为，武雅婷虽然就读于专科学校（不是普通教育），但其父亲被评定八级伤残时，尚有两个月才成年，因此，应按两个月期限给付抚养费即440.00元；原告主张交通费2000.00元，本院认为，原告主张过高，本院根据原告到外地治疗情况，适当确定为1500.00元；原告主张残疾器具费700.00元，本院认为，原告伤及股骨头，为减轻腿部受力，配备相应的器具，有利其早日恢复健康，本院予以确认；原告主张鉴定费4550.00元，本院认为，鉴定结论系证据的一种，原告为获取证据而支付的费用，应自行承担，因此，本院对其诉请不予支持；原告请求自受伤之日起至法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定结论前一日，主张误工费、营养费、护理费，本院认为，北京中衡司法鉴定所是在原告武殿明伤情基本稳定，符合鉴定条件下作出的鉴定结论，发大法庭科学技术鉴定研究所作出的鉴定结论进一步印证原告武殿明初次鉴定时伤情稳定，符合鉴定条件，能够做为本案定案依据，因此，原告增加的部分诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条及上述法律规定，判决如下:
一、被告丰宁满族自治县富强建材门市、衡素荣、赵明强在本判决生效十日内赔偿原告武殿明医疗费、误工费、营养费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、残疾器具费、护理费合计人民币288075.00元中的65%即187248.00元。
二、被告傅希前在本判决生效后十日内一次性补偿原告武殿明医疗费、误工费、营养费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、残疾器具费、护理费合计人民币288075.00元中的5%即14403.00元。
三、驳回原告武殿明其他诉讼请求。
如果当事人未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6000.00元，由被告富强建材门市、衡素荣、赵明强承担4000.00元，由原告承担2000.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。二审查明的事实与一审查明并认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人富强建材门市、衡素荣、赵明强共同主张与被上诉人武殿明形成的是承揽关系，而不是雇佣关系，如果认定双方形成的是雇佣关系，武殿明受伤完全是自身原因造成的，其伤残等级评定与本案的赔偿没有关联性，上诉人不应当承担赔偿责任。针对上诉人的上述理由，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人给付劳动报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”依据《中华人民共和国合同法》的上述规定，一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣关系，而不是承揽关系的事实清楚。在双方形成雇佣关系的过程中，是通过中介人傅希前提供的劳务信息，在自愿组合的情况下，与其他三个案外人共同给上诉人提供的服务。一审法院对武殿明在从事雇佣活动中受到伤害进行的伤残鉴定，符合办案程序和相关的法律规定。对武殿明造成的各项经济损失的认定，客观公正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，一审法院对武殿明在从事雇佣活动中，未尽到安全保护义务，存在一定的过错，应当承担30%经济损失的认定正确。判决上诉人赔偿被上诉人武殿明各项经济损失的65%公正合理。一审判决中介人傅希前补偿武殿明各项经济损失的5%，傅希前没有提起上诉，视为对该事实的确认。
综上所述，上诉人富强建材门市、衡素荣、赵明强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000.00元，由上诉人富强建材门市、衡素荣、赵明强共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常淑英
审 判 员 张甫& # xB;
代理审判员 薛 飞
二〇一六年十二月一日
书 记 员 张 伟 男