新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终852号
上诉人（原审被告）中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）。住所地：河北省唐山市丰润区幸福道**号，机构代码：10476707-4。
法定代表人张会清，该公司董事长。
委托代理人邱黎勇，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人王海刚，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安岳县龙台建筑工程公司（以下简称安岳龙台公司）。住所地，四川安岳县龙台镇西大街**号，机构代码：70900258-0。
法定代表人ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人张元宝，住河北省唐山市。身份证号×××
被上诉人（原审原告）高世民，男，1966年6月7日出生，汉族，务工人员，住新疆轮台县。身份号码×××。
委托代理人陈玉方，新疆福星律师事务所律师。
上诉人二十二冶公司、安岳龙台公司因建设工程分包合同纠纷一案，均不服且末县人民法院（2015）且民初字第50号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二十二冶公司的委托代理人邱黎勇、王海刚、上诉人安岳龙台公司委托代理人张元宝，被上诉人高世民及其委托代理人陈玉方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年，被告二十二冶公司承包新疆保利深蓝矿业有限公司且末县卡特里西铜锌矿选矿厂基建工程，被告二十二冶公司将该工程中的部分工程转包给被告安岳龙台公司。2012年初,原告高世民与被告安岳龙台公司且末县卡特里西铜锌矿选矿厂基建工程项目负责人张元宝口头达成协议：被告安岳龙台公司将其承建的且末县卡特里西铜锌矿选矿厂基建工程中的引水渠、护坡挡土墙等工程转包给高世民承建，由高世民自行召集工人承建转包的工程。
2012年3月，原告高世民召集工人来到且末县卡特里西铜锌矿选矿厂基建工程工地施工。2013年7月10日原告高世民和张元宝签订保证书一份，内容为，高世民和张元宝协商决定按照国家新疆预算定格决算（山上的专费按148-150计算)，如果高世民的民工在决算以前在劳动局、二十二冶、保利去闹，一切由我高世民负责。张元宝于2013年12月30日出具完工证一份，内容为中国二十二冶集团有限公司市政公司承包保利集团卡特里西工程，有市政公司分包给张元宝，在工程中张元宝有分包给高世民，高世民带工人在干工程有引水渠、护坡、挡土墙，工程量按图结算。引水渠934m3、引水渠干砌石2176m3、护坡挡土墙7885m3，合计砌石8819m3、干砌石2176m3。
2012年3月25日，原告高世民的工人向且末县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求二被告支付工资370万元。张元宝作为安岳龙台公司委托代理人称对原告工人施工工程量引水渠、护坡、挡土墙部分无异议，对点工和其他工程不予认可。对工程结算价格应以其和二十二冶公司签订的单价计算。且末县劳动仲裁委员会作出仲裁裁决后，二被告均向本院起诉，本院经调解双方同意不执行该裁决，双方对工程协商结算。
被告安岳龙台公司已经向原告高世民支付165万元。
本案在审理过程中，原告高世民向本院申请对其完成的工程造价进行司法鉴定。被告二十二冶公司、安岳龙台公司均不同意进行司法鉴定并不同意参与鉴定机构的选定，拒绝参加鉴定机构现场勘验。
本院委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告完成的工程造价进行鉴定，该鉴定中心出具新司鉴所司鉴字（2015）第102号鉴定意见书。鉴定意见为：
1、人工费按有关部门发布的文件执行，高世民施工的护坡挡土墙浆砌石、引水渠浆砌石、大口井配电室、其他点工和清淤点工总造价为2303290.33元（不含社会统筹、税金）；捡石头人工费为549750元（该部分双方当事人均未提交相关有效资料，捡石头是否应该单独计算需法庭根据当事人举证情况取舍）；
2、人工费按双方签订保证书单价148元执行，高世民施工的护坡挡土墙浆砌石、引水渠浆砌石、大口井配电室、其他点工和清淤点工总造价为3991753.64元（不含社会统筹、税金）；捡石头人工费为549750元（该部分双方当事人均未提交相关有效资料，捡石头是否应该单独计算需法庭根据当事人举证情况取舍）；
原告要求按照第2种意见计算工程总造价。
被告二十二冶公司对该鉴定意见书质证意见与其答辩意见一致。
被告安岳龙台公司对该鉴定意见书质证意见为我公司当时就不同意鉴定，不同意按照原告所诉方法计算。
以上事实有原告高世民和张元宝签订保证书一份、张元宝出具的完工证一份、且劳人仲字（2014）2号仲裁裁决书、本院（2014）且民初字第285号民事调解书、新司鉴所司鉴字（2015）第102号鉴定意见书及原、被告当庭陈述证实，本院予以确认。
原审认为，本案是一起因建设工程转包、分包而引起的诉讼。根据法律规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。对于转包行为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人完成或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：”施工单位不得转包或者违法分包工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，施工单位基于转包和违法分包而签订的合同，违反了法律和行政法规的强制性规定，应当是无效合同。
被告二十二冶公司将其承包的工程部分转包给被告安岳龙台公司，被告安岳龙台公司又将部分工程分包给原告，该转包、分包行为依法应当确认无效，被告二十二冶公司、被告安岳龙台公司应对其转包、分包工程的无效行为承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据以上规定，原告施工的工程已经完工，二被告至今未提出该工程存在质量问题，应视为原告施工的工程验收合格，被告二十二冶公司、被告安岳龙台公司应共同承担支付付工程款的责任。被告二十二冶公司的辩称理由本院不予采纳。
被告安岳龙台公司且末县卡特里西铜锌矿选矿厂基建工程项目负责人张元宝与原告签订保证书，约定了工程决算单价，依法应当按照双方约定计算工程价款。原告完成工程总造价本院依法采用鉴定意见第2种计算方法。被告安岳龙台公司提出点工及清淤点工及大口井配电室工程不予认可，但未能提出证据，故对该辩称理由本院不予采纳。关于捡石头工程量应否单独计算，在庭审中原、被告均未提出相应证据，且计算工程造价时已经将该费用计算在内，如单独计算应属重复计算，故捡石头工程量不应再单独计算。
综上所述，原告高世民完工的工程总造价应为3991753.64元，被告安岳龙台公司已经向高世民支付165万元，尚欠2341753.64元，应由二被告共同承担。
依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决:一、被告中国二十二冶集团有限公司、被告安岳县龙台建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内向原告高世民支付2341753.64元；二、驳回原告高世民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟缓履行期间的债务利息。本案受理费30740元，由被告中国二十二冶集团有限公司、被告安岳县龙台建筑工程公司共同负担24055元，原告高世民负担6685元。
宣判后，二十二冶公司、安岳龙台公司均不服判决向本院提起上诉。二十二冶公司上诉称：上诉人将涉案工程的部分非主体工程分包给资质合格的安岳龙台公司，上诉人与安岳龙台公司的分包手续齐备，分包合同合法。现上诉人与安岳龙台公司的工程结算已经完毕，工程款已经全部支付完毕，该合同已履行完毕。原审判决由上诉人承担相应的责任，缺乏事实及法律依据，请求二审查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人高世民答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
安岳龙台公司上诉称：1、我们已将工程款支付完毕，所以司法鉴定不予认可。被上诉人是2012年施工的，取费标准应按2012年计算，鉴定机构按2013年计算标准是错误的。2、保证书是在我方被胁迫情况下写的，148元至150元是预算定额，并非取费标准。关于上诉人与高世民之间是劳务关系还是分包关系不作为上诉理由。请二审查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人高世民答辩称：双方是工程转包关系，工程完工后上诉人对工程质量未提出异议，根据相关司法解释的规定，我们主张工程费用是合理的。
经审理查明：2011年4月初，新疆保利深蓝矿业有限公司（发包人）与上诉人二十二冶公司（承包人）签订了《施工承包合同》约定”工程地点：新疆巴州且末县。承包范围：卡特里西铜锌矿30吨/年选矿厂土建及安装过程的施工、竣工、验收移交和缺陷保修，以及根据合同发包给承包人的其他工作。合同价款金额：以审计确认的竣工结算总额为标准”。
2002年6月28日起，安岳龙台公司有《建筑业企业资质证书》，资质等级为：施工总承包房屋建筑工程三级。2011年4月30日、2012年7月30日，上诉人二十二冶公司与上诉人安岳龙台公司签订了二份《工程施工分包合同》约定”分包施工地点：新疆巴州且末县。分包工程范围：包括生产区、生活区、办公区土建、水、暖设备等安装工程。二份分包合同价款为2500万元”。2013年2月25日，双方又签订了一份补充协议，约定”施工的选矿厂精矿过滤车间及精矿堆场车间协议价为480万元”。2014年5月24日，双方又签订了一份补充协议，约定”施工的钢材门窗为安岳公司自采，协议价暂定为450万元”。工程完工后，经二十二冶公司与安岳公司结算，该工程的核定金额为39967279.6元。
2011年8月19日至2015年1月13日，安岳公司共收到二十二冶公司支付的工程款39967279.6元，安岳公司向二十二冶出具了38份收据。
庭审中，被上诉人高世民对上诉人二十二冶公司提供的施工承包合同、分包合同二份、安岳公司资质一套、分包工程决算书、安岳公司出具38份收据，均不予以认可。其他查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定”建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位”。2012年7月30日二十二冶公司将其承包工程中的非主体工程分包给了具备相应资质条件的安岳公司，该分包行为依法认定为有效。庭审中，二十二冶公司提供的证据足以证实其已将分包的工程款全部支付完毕。对此，原审判决由二十二冶公司与安岳公司共同承担给付责任是错误的，本院予以纠正。上诉人二十二冶公司的上诉理由成立，本院予以支持。
关于涉案工程取费标准问题。本案所审理的是安岳公司与高世民以口头形式订立的有关卡特里西铜锌矿选矿厂基建工程中的引水渠、护坡档土墙等分包施工工程。一审中双方对工程造价说法不一，一审法院委托的具有工程造价鉴定资质，具有注册造价工程师资格的鉴定人员对涉案的工程进行鉴定，在对施工的现场勘查时安岳龙台公司拒不到施工现场，安岳龙台公司已放弃了该权利，故鉴定程序合法。从本案的证据情况来看，高世民与安岳龙台公司的项目负责人张元宝签订的保证书是在工程完工后，高世民在向安岳龙台公司索要工程款时双方签订的，上诉人称保证书中的”148-150计算”系预算定额，显然于理不合，且未提供证据予以证实。鉴定机构按照双方签订的保证书约定的”148-150”单价记取人工费，作出了”计算方法二”的工程造价为3991753.64元，亦无不妥。安岳公司认为”148-150”为预算定额，依据不足，不予支持。上诉人安岳公司认为该担保书是在胁迫的情况下出具的，在一、二审中均未提供证据予以证实，本院不予采信。
鉴定机构结论”计算方法一”：人工费按有关部门发布个文件执行，文件编号为《巴建发【2013】55号》，该文件系调差文件，并非取费标准。综上，上诉人安岳龙台公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持且末县（2015）且民初字第50号民事判决第二项；
二、撤销且末县（2015）且民初字第50号民事判决第一项；
三、上诉人安岳县龙台建筑工程公司于判决生效之日起十日内向高世民支付工程款2341753.64元。
一审诉讼费30740元（高世民预交），高世民负担6685元，安岳县龙台建筑工程公司负担24055元。一审鉴定费71100元由安岳龙台建筑工程公司负担。二审诉讼费54795元（二十二冶公司预交30740元，安岳公司预交24055元），由安岳县龙台建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高慧宏
审 判 员 刘 燕
代理审判员 赵艳萍
二〇一六年七月十五日
书 记 员 佘梦斐