北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2034号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人何瑾瑜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人于智博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）上海明山路桥机械制造有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人王鹏，董事长。
委托代理人马栋梁，上海市正大律师事务所律师。
委托代理人孙存亮，上海明山路桥机械制造有限公司职员。
被上诉人（原审原告）上海建设路桥机械设备有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人张志强，董事长。
委托代理人魏光耀，上海建设路桥机械设备有限公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上海明山路桥机械制造有限公司（简称明山公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1826号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年10月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2013年12月17日，上诉人商标评审委员会的委托代理人于智博，上诉人明山公司的委托代理人孙存亮，被上诉人上海建设路桥机械设备有限公司（简称建设公司）的委托代理人魏光耀到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：引证商标一（见下图）于1984年11月15日核准注册在第7类破碎机商品上；引证商标二（见下图）于1996年7月4日核准注册在第7类煤气压缩机、冶炼工业用设备、地质勘探、采矿、选矿用机械、振动筛、喂料机、皮带运输机、预缩机、轧光机商品上。上述两商标原注册人均为上海建设机器厂，现均已转让给建设公司，目前均处于合法存续状态。
引证商标一引证商标二
被异议商标（见下图）由明山公司于2004年4月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2006年3月14日经初步审定并予以公告，初步审定号为4011973，指定使用在第7类粉碎机等商品上。
被异议商标
在法定期限内，上海建设机器厂向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2009）商标异字第16174号商标《“三宝及图”商标异议裁定书》（简称第16174号裁定），认为被异议商标与上海建设机器厂在先注册的“山宝SHANBAO及图”等商标未构成近似，上海建设机器厂称被异议商标摹仿其引证商标证据不足，故裁定被异议商标予以核准注册。
2009年10月29日，上海建设机器厂和建设公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，主要理由为：引证商标一、二是中国驰名商标，获得过诸多荣誉。被异议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，明山公司具有牟取不正当利益的目的，请求不予核准被异议商标的注册申请。为支持其复审理由，上海建设机器厂和建设公司同时向商标评审委员会提交了如下证据材料：
1、上海建设机器厂和建设公司获奖证书；
2、上海建设机器厂和建设公司的商标状况资料；
3、引证商标获奖证书；
4、明山公司的相关资料；
5、双方当事人相关民事纠纷的材料；
6、（2009）沪徐证经字第4012号公证书。
上述证据材料显示，山宝牌破碎机商品在1996-2004年连续被上海市名牌产品推荐委员会评为上海名牌产品；“山宝及图”商标在破碎机商品上于1998年、2002年、2005年、2008年被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标；使用在第7类采矿、选矿用机械商品上的“山宝SHANBAO及图”商标于2005年被商标局认定为中国驰名商标。明山公司在其公司网站上发布“特别公告”称：“我公司生产的‘三宝’牌破碎筛分产品，有部分用户将其误认为是‘山宝’牌产品。事实上，‘三宝’牌和‘山宝’牌是两个独立品牌且独自经营，生产‘山宝’产品的厂家与我司没有任何关系。”
明山公司答辩称：被异议商标与引证商标未构成近似，引证商标在被异议商标注册申请之前未构成驰名商标。被异议商标具有显著特征，双方的民事纠纷与本案无关，请求核准被异议商标的注册申请。为支持其答辩理由，明山公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：
1、《辞海》中关于“三宝”一词的解释；
2、明山公司2008、2009年的销售合同，均无相关发票等履约凭据相佐证；
3、明山公司子公司的营业执照；
4、明山公司的广告清单、合同和发票，未显示被异议商标；
5、明山公司获得的各类证书，其中显示明山公司“三宝”牌破碎机系列产品于2005年3月被中国市场品牌战略管理联合会授予“中国知名破碎机十佳品牌”称号；
6、双方的名片比较。
2012年12月3日，商标评审委员会作出商评字（2012）第49066号《关于第4011973号“三宝及图”商标异议复审裁定书》（简称第49066号裁定）。该裁定认为：
被异议商标由文字“三宝”及图形组合而成，其与引证商标一、引证商标二在文字组合、视觉效果等方面均存在一定差异，双方商标不属于近似商标。即使并存使用在类似商品上，亦不易使消费者将被异议商标标示商品与建设公司相联系，从而对产品来源产生混淆误认。本案尤其考虑到双方产品均已有一定知名度，其业已形成的稳定的市场秩序应得到保护。故被异议商标与两引证商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标的情形。建设公司提交的证据3中关于认定“山宝SHANBAO及图”商标为驰名商标的批复虽能证明引证商标二曾被认定为驰名商标，但驰名认定遵循个案原则，该项事实仅可成为引证商标二作为驰名商标受保护的记录予以考虑，仅此不能成为在本案当然驰名的依据。鉴于本案被异议商标与引证商标二在整体构成及外观上均有差异，双方商标共存不致误导公众，故不能认定被异议商标系对引证商标的恶意抄袭、摹仿。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
建设公司不服第49066号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会和明山公司对被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于各方当事人对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，故本案的争议焦点为被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。
本案中，被异议商标系由三角形图形和汉字“三宝”组成的图文组合商标，两引证商标主要也由三角形图形和汉字“山宝”组成。虽然被异议商标与两引证商标在图形部分存在一定差异，但对于图文组合商标而言，文字部分易于被消费者识别和呼叫，系其显著识别部分。将二者的显著识别部分相比较，“三宝”与“山宝”均包含有“宝”字，且在呼叫上极为近似，使用在相同或类似商品上容易导致消费者的混淆误认。商标评审委员会认为被异议商标与两引证商标均有一定知名度，并已形成稳定的市场秩序，但其在本案中认定被异议商标具有知名度的证据仅为明山公司在被异议商标申请日之后所获得的“中国知名破碎机十佳品牌”称号。在无其他针对被异议商标使用和宣传证据佐证的情况下，仅凭上述荣誉称号，尚不足以证明被异议商标在实际使用中所形成的知名度。与此相反，在案证据不仅可以证明两引证商标的申请注册日远远早于被异议商标申请日，而且经过长期持续使用，已经具有了较高知名度，明山公司作为同行业同地域经营者，对其亦应当知晓。此外，明山公司网站上所发布的“特别公告”也佐证了被异议商标与两引证商标共存会导致消费者出现混淆误认。因此，被异议商标与两引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，建设公司的诉讼主张具有事实和法律依据，应予支持。商标评审委员会关于被异议商标与两引证商标未构成《商标法》第二十八条所指情形的认定错误，依法应予纠正。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第49066号裁定；二、责令商标评审委员会就上海建设机器厂和建设公司针对被异议商标所提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会和明山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第49066号裁定。
商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标与两引证商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或者类似商品上的近似商标的情形。
明山公司的主要上诉理由是：1、被异议商标与引证商标指定使用商品不构成类似商品。2、被异议商标与引证商标在构图、文字内容、含义等方面均不相同，不构成类似商品上的近似商标，相关公众施以相应注意力能够区分。3、被异议商标经过使用，已具有较高知名度，形成稳定的市场格局，应予以核准注册。4、实践中有大量“山宝”与“三宝”商标共存的情况，因此本案被异议商标与引证商标不应认定为近似。
建设公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标与引证商标一、二的商标档案、商标局第16174号裁定、商标异议复审申请书、建设公司和明山公司在评审阶段提交的证据、商标评审委员会第49066号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
二审诉讼中，商标评审委员会和明山公司均认可被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品。
上述事实有当事人陈述在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标指定使用商品为粉碎机等商品，引证商标一、二核定使用商品分别为破碎机、压缩机等商品，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费群体等方面有一定重合，属于类似商品。
被异议商标是由三角形图形和汉字“三宝”组成的图文组合商标，两引证商标也主要由三角形图形和汉字“山宝”组成，其文字呼叫上极为接近；考虑到两引证商标的申请注册日远远早于被异议商标申请日且经过长期持续使用已经具有了较高知名度，明山公司作为同行业同地域经营者，对引证商标及其知名度应当知晓。明山公司仅有在被异议商标申请日之后所获得的“中国知名破碎机十佳品牌”称号，不足以证明被异议商标经过使用能够与引证商标相区分，而且明山公司网站上所发布的“特别公告”也在一定程度上证明被异议商标与两引证商标共存会导致消费者出现混淆误认。故原审判决认定被异议商标与两引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标并无不当，商标评审委员会和明山公司关于被异议商标与两引证商标不构成近似商标，明山公司关于被异议商标已经通过使用形成稳定的市场格局等上诉理由，缺乏依据，本院对此不予支持。
商标应否获准注册，应当根据《商标法》的相关规定结合具体案情进行个案审查。明山公司所称并存的商标与本案被异议商标无关，不能作为本案被异议商标也应予以注册的当然理由。因此，明山公司的相关上诉理由于法无据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。商标评审委员会和明山公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和上海明山路桥机械制造有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 王颖慧