山东省青岛市崂山区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0212民初73号原告：青岛高建混凝土有限公司，住所地青岛市崂山区法定代表人：钟照同，董事长。委托诉讼代理人：吕凡，系山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石长玉，系山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被告：青岛温泉建设集团有限公司，住所地青岛市市南区。法定代表人：徐丽娜，总经理。委托诉讼代理人：杨潇龙，男，汉族，1981年12月11日生，住山东省平度市。被告：徐立胜，男，汉族，1969年3月23日生，住山东省即墨市。原告青岛高建混凝土有限公司（以下简称高建公司）与被告青岛温泉建设集团有限公司（以下简称温泉建设公司）、徐立胜买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高建公司之委托诉讼代理人吕凡、被告温泉建设公司之委托诉讼代理人杨潇龙、被告徐立胜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2008年12月15日，原告与被告温泉建设公司第一项目部及被告徐立胜共同签订《预拌混凝土供货合同》，合同约定由原告作为供货人就被告施工的“青岛市国家质检中心一期实验楼工程项目”向被告供应商品混凝土，原告供应的商品混凝土强度等级及对应单价等均进行清楚列明，付款方式和期限为在建设单位拨付订货人工程款10日内，订货人付款给供货人累计方量造价的60%，主体结构封顶验收后10日内付至总方量造价的80%，余款2009年内全部付清。同时，合同约定，若未按合同约定付款，超过7天未能付款的，订货人应按未付款的日千分之一偿付违约金，因履行合同发生的一切争议，依法向供货方当地人民法院起诉。2009年3月1日，因混凝土原材料价格变动，故原被告又共同签订《预拌混凝土补充协议》，对本次原告向被告供应的商品混凝土的单价进行调整。合同签订后，原告依照合同约定全面履行了自己的义务，将被告所需的全部商品混凝土供应到位，且供应的混凝土均符合质量要求。就本次商品混凝土买卖，经原被告历次结算，原告向被告供应的商品混凝土货款总金额为7165111元，但被告并没有按照合同约定的期限向原告支付全部货款，经原告一再催要后，被告才陆续支付部分货款。2014年3月14日，在原告的催要下，被告徐立胜向原告出具《还款计划》，承认欠付原告420111元货款的事实，并保证2014年6月底前全部付清。但被告至今也未付清全部货款，尚欠原告货款320111元，原告曾多次向被告催要其欠付的货款，而被告总以各种理由推脱，不予支付。同时，原告认为，合同各方均应按照合同的约定全部履行自己的义务，现被告拖欠原告货款的行为，已严重侵犯了原告的合法权益，构成违约，故被告除应全额支付原告其欠付的货款外，还应按照合同的约定偿付原告因其逾期付款而产生的违约金。现请求依法判令：1、两被告共同向原告支付拖欠的货款计人民币320111元；2、两被告按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准，共同偿付原告自2010年1月8日起至其所欠付的全部款项付清之日的违约金；3、两被告承担本案的全部诉讼费用。被告温泉建设公司辩称，原告与被告温泉建设公司之间既无合同关系也无经济往来，不存在欠款事实，请求法院依法驳回对被告温泉建设公司的诉讼请求。被告徐立胜辩称，希望和原告协商解决，同意分期付款，对违约金不予认可，因为原告没给被告开具发票，造成了违约。原告提交证据及被告质证情况如下：证据1、《预拌混凝土供货合同》、《预拌混凝土补充协议》各一份，证明2008年12月15日，原告与两被告共同签订《预拌混凝土供货合同》，约定由原告作为供货方为“青岛市国家质检中心一期实验楼工程项目”向被告供应商品混凝土，其中合同第二条、第六条、第八条对本次原告供应的混凝土强度等级、单价、付款方式和期限、违约责任等均进行了清楚的约定。2009年3月1日，因混凝土原材料价格变动，故原告与两被告又共同签订《预拌混凝土补充协议》，对本次原告向被告供应的商品混凝土的单价进行调整。原告与被告之间存在混凝土买卖合同关系。被告温泉建设公司质证称：对该证据的真实性无法确认，合同中所加盖印章并非被告温泉建设公司的公章，且该工程并无项目公章。被告徐立胜质证称：合同是我本人所签，对真实性没有异议。证据2、工程量结算单6份，证明就本次混凝土买卖，原、被告进行六次结算，原告向被告供应的混凝土货物总金额为7165111元，原告与被告实际履行了本次买卖合同，原告依约向被告供应了全部货物，但被告并未支付原告全部货款，至今尚欠原告货款320111元。被告温泉建设公司质证称：对该证据的真实性不予认可，无法确认，结算单中收货单位处签字的成存兴并非我公司员工，对结算金额不予认可，结算单中结算日期为2009年12月21日的结算单收货单位为丁和顺，该与我方无关。被告徐立胜质证称：真实性庭后落实。证据3、还款计划一份，证明2014年3月14日，就涉案混凝土买卖欠付货款事宜被告徐立胜向原告出具还款计划，承认被告欠付原告420111元货款的事实，并保证2014年6月底前全部付清，但被告至今也未付清全部货款，尚欠原告货款320111元；同时，该还款协议被告徐立胜作为欠款人签字，该签字确认行为表明其对被告欠付原告的货款及所作的还款承诺进行担保，其自愿对欠付原告的货款承担连带还款责任，故两被告应连带偿还欠付原告的320111元货款。被告温泉建设公司质证称：对该证据的真实性无法确认，对证明事项不予认可，该还款计划不能证明其与原告提交的合同有直接关系，且系被告徐立胜单方出具，与被告温泉建设公司无关，与本案也无关。被告徐立胜质证称：对该证据的真实性没有异议，欠原告的款项与被告温泉建设公司没有关系，应由我承担。证据4、付款明细、违约金计算明细各一份、收款收据十九张、进账单十张、证明一份、承兑汇票六张、增值税普通发票三张，证明：1、涉案混凝土买卖合同原告与被告已实际履行，被告温泉建设公司按照约定给付原告货款，被告温泉建设公司系涉案买卖合同的实际履行方及合同签订方，且被告存在逾期付款的事实，至今被告尚有320111元货款未支付原告；2、因被告逾期付款故应支付原告逾期付款的违约金，原告根据本次混凝土买卖被告历次付款的情况，特别是2010年后被告付款情况，作为计算违约金的依据。被告温泉建设公司质证称：原告关于违约金的起算时间及是否应计算违约金与被告温泉建设公司无关，请求法院依法裁定；对付款明细，因非被告温泉建设公司付款，故无法确认；收款收据不能体现是被告温泉建设公司直接向原告付款，对原告的证明事项不认可；关于发票，被告温泉建设公司不曾收到原告所开具的任何形式的发票，且原告所提交的三份发票收货单位为山东温泉建设集团有限公司，与被告温泉建设公司无关，恰恰说明了涉案合同与被告温泉建设公司无关。被告徐立胜质证称：对付款明细载明的金额以及尚欠的金额都认可；对违约金的计算我不认可，我在2014年3月14号给原告出具了一个还款计划，约定的是2014年6月底全部付清，从2014年3月14日起计算违约金，之前的我已经都付了，原告也没向我主张违约金，我认为之前的违约金不应该再支付，因为原告没给我发票，我不应该承担违约金；对收款收据十九张、进账单十张、证明一份、承兑汇票六张、增值税普通发票三张的真实性都没有异议，但是款项都是我个人支付的。原告对此解释称：涉案合同的履行以及付款均是由被告温泉建设公司进行的，特别提醒法庭注意2009年7月1日进账单付款方为青岛温泉建设集团有限公司，该证据中被告温泉建设公司多次给原告出具承兑汇票，承兑汇票上显示的也是被告温泉建设公司，如果被告温泉建设公司不认可其曾经付款给原告，要求被告说明历次付款的过程以及付款方，同时为查明案情，要求被告说明关于涉案合同所涉及的建设工程、施工情况以及实际施工方；关于违约金，原告一直向被告主张欠付货款的本金及违约金，2014年被告徐立胜出具的还款计划只是对尚欠本金部分进行确认，被告应按照实际付款金额及日期计算原告的违约金及利息损失，被告主张不能成立。证据5、《设计图纸变更证明》、《图纸会审记录》、《工程定位测量记录》、《基槽验线记录》、《基础结构验收记录》、《地基与基础工程质量验收备案报告》、《主体结构验收记录》、《主体工程质量验收备案报告》、《地基验收记录》、《建设工程竣工验收报告》、《竣工图》各一份。证明事项：1、涉案“青岛市国家质检中心一期实验楼工程项目”的工程档案材料中均明确显示，被告青岛温泉建设集团有限公司是该项目的施工单位，不存在被告温泉公司辩称的分包、转包及其他实际施工人。2、《设计图纸变更证明》中施工单位处是由温泉公司第一项目部加盖印章，温泉公司第一项目部是代表施工单位即温泉公司与建设单位、监理单位、设计单位就涉案工程图纸会审及设计图纸变更进行证明。充分证明该项目部确实存在，且其有权代表作为施工单位的温泉公司履行施工过程中的相关民事行为，其有权代表温泉公司与原告签订并履行涉案买卖合同，故被告温泉公司辩称该项目部不存在的主张不能成立，被告温泉公司应偿还欠付原告的全部款项。3、该组证据中的图纸会审记录、工程定位测量记录、基槽验线记录、基础结构验收记录、主体结构验收记录、地基验收记录、竣工图均显示，丁和顺是被告温泉公司就涉案工程项目的负责人，其在上述涉案工程的关键文件中代表被告温泉公司签字，证明其有权代表被告温泉公司就涉案工程项目进行民事行为。而原告提交的2009年12月21日《工程结算单》中，丁和顺与原告就所供混凝土货物进行结算，并由丁和顺在收货单位处签字确认，充分证明了被告温泉公司系涉案混凝土买卖合同的买受人，被告温泉公司与原告实际履行了本次混凝土买卖合同，其也实际收到了原告供应的混凝土。4、综合该组证据并结合原告已提交的其他4组证据能够充分证明，被告温泉公司是涉案混凝土买卖合同的买受人，被告温泉公司与原告实际履行了涉案混凝土买卖合同，温泉公司第一项目部系代表温泉公司与原告进行涉案混凝土买卖实施相关行为，且该项目部与原告就涉案混凝土买卖所实施的行为构成表见代理，原告在客观上有正当理由相信该项目部是代表作为施工单位的被告温泉公司与原告进行本次混凝土买卖，且原告主观上善意、无过失。故被告温泉公司作为涉案混凝土买卖合同的买受人及实际履行方，其应对欠付原告的全部款项承担偿还责任。5、涉案工程主体及整个工程早已竣工验收并交付使用，符合合同约定的付款条件，因被告逾期付款，故被告应支付原告主张的违约金。被告温泉建设公司质证称：对原告提交的证据真实性无异议，该证据是应甲方要求对涉案工程进行备案所开具并加盖的公章，并不能证明被告温泉建设公司与原告之间有合同关系，且原告所收到的工程款中任何一笔款项都非被告温泉建设公司支付，对此原告应明知与被告温泉建设公司无关，被告温泉建设公司至起诉也无法确定涉案合同是否真实履行。原告提交的证据中只有设计图纸变更证明上加盖有第一项目部的章，其他证据均没有第一项目部的章而是由我公司加盖公章。被告徐立胜质证称：涉案工程是被告温泉建设公司分包的，我是挂靠建勇公司的，涉案工程的结构主体都是我干的，这个款项跟被告温泉建设公司无关，应该由我自己承担。原告提交的该证据中，第一项目部的章就是我自己刻的，我买原告的建筑材料以及其他的工程材料为了质检需要盖公司的章，我就自己刻了一个。被告温泉建设公司、徐立胜均未提交相关证据。经审理查明，2008年12月15日，原告作为供货人、青岛温泉建设集团有限公司第一项目部作为订货人，双方签订《预拌混凝土供货合同》。合同第一条预拌混凝土供应工程概况约定：工程名称为青岛市国家质检中心一期实验楼，工程地点为青岛市中韩街道办事处东亿燃气站以东、4号线以北，施工单位为青岛温泉建设集团有限公司。合同第二条对混凝土的强度等级、坍落度、单价等进行了约定。合同第四条供货验收和结算方式约定：供货数量验收，订货人和供货人均以发货单作为验收和结算的凭证，发货单内容符合《预拌混凝土》标准要求，订货人指定的代表应在每车发货单上签名，发货单一式二份，其中一份由订货人留存，另一份有供货人留存。合同第六条付款方式和期限约定：在建设单位拨付订货人工程款10日内，订货人付款给供货人累计方量造价的60%，主体结构封顶验收后10日内付至总方量造价的80%，余款2009年内全部付清。合同第八条违约责任及争议约定：（一）订货人违约责任：……2、未按合同约定付款，供货人有权向订货人提出停止供应混凝土要求，超过7天未能付款的，订货人应按未付款的日千分之一偿付违约金。合同另就技术要求、混凝土的检验、争议解决方式等内容作了约定。该合同落款订货人处加盖有“青岛温泉建设集团有限公司第一项目部”印鉴，委托代理人处有被告徐立胜签字，供货人处加盖有原告印鉴。上述合同签订后，原告按照合同约定履行供货义务。2009年3月1日，原告作为供货人、青岛温泉建设集团有限公司第一项目部作为订货人，双方签订《预拌混凝土补充协议》一份，合同约定工程名称为青岛市国家质检中心一期实验楼，工程地点为青岛市中韩街道办东亿燃气站以东、4号线以北。合同主要内容是由于水泥等混凝土原材料价格大浮动致使预拌混凝土成本有所浮动，经双方友好协商青岛市国家质检中心一期实验楼工程预拌混凝土价格自2009年3月1日起进行调整。该补充协议落款订货人处加盖有“青岛温泉建设集团有限公司第一项目部”印鉴，委托代理人处有被告徐立胜签字，供货人处加盖有原告印鉴。补充协议签订后，原告继续履行供货义务。庭审中，原告提交工程量结算单6份，6份结算单载明的结算日期分别为2009年1月11日、2月28日、3月30日、5月26日、7月29日、12月21日，载明的价款分别为1833916元、1759285元、1818498元、1628529元、121253元、3630元。结算单中载明施工单位为“温泉建筑集团公司”或“温泉建设集团第一项目部”，前五份结算单“备注”栏分别记载有“结算以前票据全已收回”、“结算以前票据全已收回”、“结算以上账单全已收回以前作废”、“5月23号以前票据全已收回过后作废”、“票据全已收回没收回作废”的内容，收货单位处均有“成存兴”的签名，其中前四份结算单加盖有“青岛温泉建设集团有限公司第一项目部”的印鉴，第六份结算单收货单位处有“丁和顺”的签名。被告徐立胜称丁和顺系其在公司的技术负责人，对账单是其让丁和顺签字的；被告温泉建设公司则称丁和顺与该公司无关。2014年3月14日，被告徐立胜出具《还款计划》一份，内容为：温泉建设集团欠高建商砼款肆拾贰万零壹佰壹拾壹元整（420111），保证2014年6月底全部付清。落款处为载明为“欠款人：徐立胜”。该《还款计划》出具后，原告主张其于2014年7月14日收到货款80000元，于2014年9月5日收到货款10000元，于2015年2月17日收到货款10000元，至今尚有320111元未收回。原告提交收款收据及进账单一宗，证明被告的付款情况。其中2009年7月1日的银行对账单显示付款人为被告温泉建设公司，收款人为原告，金额为60万元。被告徐立胜对此解释称：其当时向被告温泉建设公司借款60万元，温泉建设公司为其开具了支票，其直接将该支票给付原告。被告徐立胜未就其主张提交相关证据。原告提交涉案工程青岛市国家质检中心一期实验楼工程的设计图纸变更证明1份、图纸会审记录6份、工程定位测量记录1份、基槽验线记录1份、基础结构验收记录1份、地基与基础工程质量验收备案报告1份、主体结构验收记录1份、主体工程质量验收备案报告1份、地基验收记录1份、建设工程竣工验收报告1份、竣工图1份。其中设计图纸变更证明中施工单位签章处盖有“青岛温泉建设集团有限公司第一项目部”印鉴，其他材料施工单位处均盖有“青岛温泉建设集团有限公司”印鉴，且图纸会审记录、工程定位测量记录、基槽验线记录、基础结构验收记录、主体结构验收记录、地基验收记录、竣工图中施工单位技术负责人处均有丁和顺的签字。以上事实，有原告提交的上述证据以及本院法庭审理笔录和当事人的陈述记录在案，可以采信。本院认为，本案的主要争议焦点为：原告与被告温泉建设公司之间是否存在预拌混凝土供货合同关系。首先，本案中原告提交的《预拌混凝土供货合同》及《预拌混凝土补充协议》中均明确载明订货人为青岛温泉建设集团有限公司第一项目部，合同和协议的落款处也均加盖有“青岛温泉建设集团有限公司第一项目部”印鉴，被告徐立胜系在合同及协议的委托代理人处签字，被告徐立胜虽抗辩称“青岛温泉建设集团有限公司第一项目部”的公章系其私自刻制，但未就此提交任何证据加以证明。涉案工程为青岛市国家质检中心一期实验楼，被告温泉建设公司系该工程的施工单位，因此作为供货人的原告在签订合同时完全有理由相信其合同相对方为被告温泉建设公司而非被告徐立胜个人，且被告徐立胜向原告出具的《还款计划》中也明确载明为“温泉建设集团欠高建商砼款”，假使如被告徐立胜所称，涉案款项与被告温泉建设公司无关，则其在出具《还款计划》时写明“温泉建设集团欠高建商砼款”明显不合常理。其次，原告提交的涉案工程的设计图纸变更证明、图纸会审记录、建设工程竣工验收报告等证据中，其中设计图纸变更证明中施工单位处加盖的系“青岛温泉建设集团有限公司第一项目部”的印鉴，其他材料施工单位处加盖的系“青岛温泉建设集团有限公司”印鉴，说明被告温泉建设公司作为涉案工程的施工单位在施工过程中确实使用过“青岛温泉建设集团有限公司第一项目部”的公章。再次，原告提交的付款凭证中其中2009年7月1日的银行进账单中明确载明付款人为温泉建设公司，收款人为原告，被告徐立胜虽主张该款项产生的原因是其当时向被告温泉建设公司借款60万元、温泉建设公司为其开具了60万元的支票后其直接将该支票给付了原告，但对此未提交任何证据，应当承担举证不能的法律后果，在无证据可以证明该款系被告与原告其他业务往来的情况下，该60万元的款项应认定为被告温泉建设公司向原告支付的本案合同项下的货款。第四，原告提交的工程结算单中，其中2009年12月21日的结算单收货单位签字处由丁和顺签名，被告徐立胜主张丁和顺系其在公司的技术负责人，对账单是其让丁和顺签字的，被告温泉建设公司则主张丁和顺与该公司无关。但原告提交的图纸会审记录、工程定位测量记录、基槽验线记录、基础结构验收记录、主体结构验收记录、地基验收记录、竣工图等材料中，施工单位技术负责人处均有丁和顺的签字，并加盖有“青岛温泉建设集团有限公司”的印鉴，足以说明丁和顺并非与被告温泉建设公司无关，其在相关材料中签字的行为应系履行被告温泉建设公司的职务行为，因此其在结算单中签字的行为也应认定为系履行被告温泉建设公司的职务行为。综上所述，应认定原告与被告温泉建设公司之间存在预拌混凝土供货合同关系，被告徐立胜在合同及协议中作为委托代理人签字的行为应视为履行被告温泉建设公司的职务行为，被告温泉建设公司作为合同中的订货人应当对未支付的货款承担相应的付款义务。关于付款数额，根据被告徐立胜出具的《还款计划》，结合原告的自认及被告徐立胜在庭审中的陈述，应认定尚欠款为320111元，因此被告温泉建设公司应就此向原告履行付款义务。另一方面，被告徐立胜在《还款计划》中明确作为欠款人签名捺印，且诉讼中其主张涉案款项应由其负责给付，故可认定其自愿就上述欠款承担付款责任，因此其应与被告温泉建设公司承担共同付款义务。关于原告主张的违约金，虽然合同中对此作了约定，但因被告徐立胜于2014年3月14日为原告出具了《还款计划》，并承诺2016年6月底全部付清，原告也接受了该《还款计划》，且原告认可其分别于2014年7月14日、9月5日和2015年2月17日收到货款80000元、10000元、10000元，因此，本院认为违约金应以420111元为基数自2014年7月1日起计算至2014年7月14日，以340111元为基数自2014年7月15日起计算至2014年9月5日，以330111元为基数自2014年9月6日起计算至2015年2月17日，以320111元为基数自2015年2月18日起计算至被告实际清偿之日。关于违约金的计算标准，虽然合同中约定按未付款的日千分之一计算违约金，但该约定明显过高，诉讼中原告主张违约金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算，该系原告对其诉讼权利的处分，且该计算标准亦不过高，本院应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告青岛温泉建设集团有限公司、徐立胜于本判决生效之日起10日内支付原告青岛高建混凝土有限公司货款320111元。二、被告青岛温泉建设集团有限公司、徐立胜于本判决生效之日起10日内支付原告青岛高建混凝土有限公司违约金（违约金以420111元为基数自2014年7月1日起计算至2014年7月14日，以340111元为基数自2014年7月15日起计算至2014年9月5日，以330111元为基数自2014年9月6日起计算至2015年2月17日，以320111元为基数自2015年2月18日起计算至被告实际清偿之日，计算标准均为中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍）。三、驳回原告青岛高建混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9949元，由原告承担4770元，由二被告承担5179元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 王 鹏审判员 王 敏审判员 刘宗欣二〇一七年六月二十一日书记员 陈 媛书记员 王惟正