辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终10859号
上诉人（原审原告）：曹栋，男。
委托代理人：孙晓兰，辽宁迅驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳兴隆大天地购物中心有限公司。
法定代表人：许丰，该公司总经理。
委托代理人：李弘熙，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：大洼县赵凤娟水产品摊床。
经营者：赵凤娟，女，1960年5月22日出生，住辽宁省大洼县田家镇上房村*组668。
上诉人曹栋与被上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司、大洼县赵凤娟水产品摊床提供劳务者受害责任纠纷一案,沈阳市铁西区人民法院于2016年8月23日作出（2016）辽0106民初3058号民事判决，曹栋不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
曹栋上诉请求：依法撤销一审判决，改判二被上诉人共同承担全部赔偿责任，赔偿上诉人的各项损失共计63891.9元，并由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。从收益的分配及结算方式、商品经营的价格、人员管理等方面来看，二被上诉人系联合经营，是运动会的实际收益人，应对上诉人的损害共同承担全部赔偿责任。2、一审判决不支持上诉人的护理费错误。
沈阳兴隆大天地购物中心有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与大洼县赵凤娟水产品摊床系雇佣关系，其工资、福利待遇、上岗时间都由摊主决定，上诉人与我商场没有直接的雇佣关系，也不是我商场的雇员和职工。上诉人要求我们共同承担雇主责任缺乏事实和法律依据。
大洼县赵凤娟水产品摊床未提交书面答辩意见。
曹栋向原审法院起诉请求：2014年8月6日，沈阳兴隆大天地购物中心有限公司组织召开运动会，要求租赁场地的用户必须参加，曹栋受雇主赵凤娟雇佣在租赁场地卖货，被迫参加运动会，在比赛的过程中，曹栋受伤被送进医院，经诊断股骨干骨折，住院42天，住院期间沈阳兴隆大天地购物中心有限公司派人护理并支付医药费，后期医药费就不再支付，也不再派人护理。综上，沈阳兴隆大天地购物中心有限公司作为运动会的组织者以及最终的受益者，对曹栋的伤害应该承担全部赔偿责任。故请求法院依法判令：1、被告赔偿曹栋医疗费16643.4元、误工费42000元、住院伙食补助费2100元、护理费31800元、交通费1000元、营养费11900元、其他费用158.50元，共计63891.90元；2、被告赔偿精神损害赔偿金20000元；3、诉讼费用由沈阳兴隆大天地购物中心有限公司、大洼县赵凤娟水产品摊床承担。
原审法院认定事实，大洼县赵凤娟水产品摊床与沈阳兴隆大天地购物中心有限公司签订《商品销售协议书》，约定沈阳兴隆大天地购物中心有限公司向大洼县赵凤娟水产品摊床提供经营场地，经营期限自2014年7月1日起至2015年6月30日止。该《商品销售协议书》第二十七条第四项同时约定，大洼县赵凤娟水产品摊床在沈阳兴隆大天地购物中心有限公司工作人员有义务参加沈阳兴隆大天地购物中心有限公司组织的各项活动，活动包括但不限于文体、集训、除雪、营销宣传、DM单发放等，大洼县赵凤娟水产品摊床同意承担相应的工资、补助，前述等活动内容是大洼县赵凤娟水产品摊床本协议项下的义务之一，大洼县赵凤娟水产品摊床如有违约，须按沈阳兴隆大天地购物中心有限公司的要求向其支付违约金1000-5000元。2014年8月6日，沈阳兴隆大天地购物中心有限公司组织召开运动会，要求租赁场地的用户参加，曹栋受雇于大洼县赵凤娟水产品摊床，其代表大洼县赵凤娟水产品摊床参加运动会。在比赛过程中，曹栋自己受伤赴沈阳医学院附属中心医院入院治疗。
原审法院另查明，曹栋在沈阳医学院附属中心医院实际住院42天，诊断为右股骨干中段骨折。沈阳兴隆大天地购物中心有限公司垫付120急救车费用527元、门诊医药费1364.10元、住院医药费62452.75元、用血互助金600元、弗利民博士褥疮气垫380元，合计垫付65323.85元。曹栋于2014年10月24日赴沈阳医学院附属中心医院复诊，经诊断为加强营养，休一周。曹栋从2014年10月31日起至2015年6月19日，每周均赴沈阳医学院附属中心医院进行复诊，每次复诊医院均为曹栋开取休息一周的诊断书。期间曹栋共支付门诊医药费2234.2元。另，曹栋花费交通费用110元、病例复印花费54.5元、购买拐杖花费104元、购买核桃奶花费86.9元。
原审法院再查明，在曹栋住院期间，沈阳兴隆大天地购物中心有限公司为其提供两名护理人员，白天晚上各一名。沈阳兴隆大天地购物中心有限公司在庭审中要求曹栋或者大洼县赵凤娟水产品摊床向其返还垫付的各种费用合计65323.85元。大洼县赵凤娟水产品摊床的实际经营人吕庆斌出具情况说明证实曹栋为其雇员，每月工资为3500元。
上述事实，有双方当事人陈述、曹栋向法庭提供的门诊病历、住院病案、医药费收据等证据，原审法院经质证，予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。曹栋系大洼县赵凤娟水产品摊床的雇员，在工作时间参加沈阳兴隆大天地购物中心有限公司组织的运动会受伤，曹栋请求雇主承担法律责任有法律和事实依据，予以支持。关于曹栋要求沈阳兴隆大天地购物中心有限公司承担雇主责任的请求，因曹栋在铁西区法院审理的（2015）沈铁西民一初字第00406号案件中自认与大洼县赵凤娟水产品摊床存在雇佣关系，且曹栋提供的证据并不能证明沈阳兴隆大天地购物中心有限公司与曹栋存在雇佣关系，对于曹栋本项请求不予支持。关于沈阳兴隆大天地购物中心有限公司的责任问题，可由大洼县赵凤娟水产品摊床承担雇主责任后，另行追诉。关于沈阳兴隆大天地购物中心有限公司辩称要求曹栋或者大洼县赵凤娟水产品摊床返还其垫付的65323.85元一项，因其未在法定期限内提起反诉交纳反诉费，亦与本案不属同一法律关系，故对此不予处理。
关于曹栋主张赔偿医疗费一项，曹栋主张在沈阳医学院附属中心医院花费门诊医药费2234.2元，曹栋提供了门诊病例及医疗费收据，予以支持。
关于曹栋主张赔偿误工费一项，鉴于曹栋与大洼县赵凤娟水产品摊床认可曹栋的收入为每月3500元，对此予以采信。曹栋于2014年8月6日发生事故入院，并于2014年9月17日出院。曹栋从2014年10月24日开始直至2015年6月26日，每周均赴沈阳医学院附属中心医院复诊，均诊断为休息一周并开取诊断书。曹栋提交本庭的门诊病例显示最后一次复诊时间为2015年6月26日，处理为住院治疗。据此，曹栋的误工天数为324天（从2014年8月6日计算至2015年6月26日）。支持曹栋误工费37780元（3500元/30天*324天）。
关于曹栋主张赔偿住院伙食补助费2100元，根据曹栋实际入院42天的情况，曹栋的请求符合法律规定，予以支持。
关于曹栋主张赔偿的营养费一项，沈阳医学院附属中心医院于2014年10月24日出具的门诊记录载明需加强营养，根据曹栋的伤残情况酌情支持赔偿其营养费人民币500元。
关于曹栋主张赔偿的交通费一项，根据曹栋提供的交通费票据，考虑医治伤病的确需要交通费支出，支持赔偿曹栋交通费用110元。
关于曹栋主张赔偿的辅助器具费和病例复印费一项，曹栋购买拐杖花费104元、病例复印花费54.5元，考虑曹栋的伤病情况及诉讼需要，确实需要购买上述辅助器具及复印病历，对此部分，支持赔偿曹栋购买辅助器具费用104元以及病例复印费用54.5元。
关于曹栋主张赔偿的其出院后的护理费一项，由于其未提供相关证据证明其出院后仍需护理的天数以及级别，故对其该诉请不予支持。
关于曹栋要求赔偿精神损害抚慰金一项，曹栋没有提供相关证据证明由于侵权造成其精神损害并产生严重后果，故对曹栋的该项主张，不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋医疗费2234.2元；二、被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋误工费37780元；三、被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋伙食补助费2100元；四、被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋营养费500元；五、被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋交通费110元；六、被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋辅助器具费104元；七、被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋复印费54.5元；八、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述一至七项赔偿款，由赔偿义务人于本判决书发生法律效力后十五日内一次性赔偿给原告，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费839元，由被告大洼县赵凤娟水产品摊床承担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对一审法院查明的事实，各方当事人均没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为沈阳兴隆大天地购物中心有限公司是否在本案中承担赔偿责任及责任性质的问题。本案产生的原因为大洼县赵凤娟水产品摊床与沈阳兴隆大天地购物中心有限公司签订《商品销售协议书》，其协议约定沈阳兴隆大天地购物中心有限公司向大洼县赵凤娟水产品摊床提供场地，大洼县赵凤娟水产品摊床在沈阳兴隆大天地购物中心有限公司工作人员有义务参加其组织的各项活动。如违约应按沈阳兴隆大天地购物中心有限公司的要求向其支付违约金1000-5000元。2014年8月沈阳兴隆大天地购物中心有限公司组织召开运动会，要求租赁场地的用户参加。曹栋受雇于大洼县赵凤娟水产品摊床，其实际经营者吕庆彬证实曹栋本人提前申请不参加此次活动，该单位领导没有批准，而且告知其不参加就要处罚2000元。曹栋因承担不起罚款，遂代表摊床参加运动会，导致受伤。首先，大洼县赵凤娟水产品摊床作为雇主对雇员曹栋的人身安全应负有保护责任。曹栋在为其工作中受到伤害，作为雇主的大洼县赵凤娟水产品摊床应承担相应的赔偿责任。而沈阳兴隆大天地购物中心有限公司组织召开运动会，无论其目的是为了达到树立企业形象，提高企业声誉，达到广告宣传的目的，还是为凝聚商场的团结精神，其作为群众性活动的组织者、受益者，要求所有员工必须参加活动，否则承担一定的处罚。故沈阳兴隆大天地购物中心有限公司对曹栋的受伤承担相应侵权赔偿责任。在此情况下曹栋依据不同的请求权基础，分别对被上诉人大洼县赵凤娟水产品摊床和沈阳兴隆大天地购物中心有限公司享有不同的赔偿请求权。虽然这两个请求权是分别独立的，且被上诉人大洼县赵凤娟水产品摊床和沈阳兴隆大天地购物中心有限公司对曹栋所负的赔偿，既无共同行为，亦无共同约定，只是一种偶然的结合。但两责任人赔偿内容为同一，且赔偿不分比例、份额，每个债务人均有全部清偿的义务，且任一赔偿义务人履行义务，均可使曹栋受到的损失得到赔偿，从而使其赔偿请求权因目的实现而消灭。综合上述分析可以看出，被上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司和大洼县赵凤娟水产品摊床对上诉人曹栋所负的赔偿责任符合不真正连带责任的特征。由此，上诉人曹栋在本案中以大洼县赵凤娟水产品摊床和沈阳兴隆大天地购物中心有限公司为共同被告，要求其共同承担赔偿责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规中关于普通共同诉讼的相关规定，应予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款仅明确了雇员在从事雇佣活动中由于第三人的原因而造成人身损害的情况下所形成的请求权，及雇主所承担责任的性质与其代位清偿后所产生的追偿权的问题，并未限制雇员在上述情况下仅可择一要求雇主或侵权人承担赔偿责任，且要求上诉人择一选择起诉对象不利于保障受害人最大限度获得救济，违背立法本意。一审法院认为上诉人曹栋不能同时请求雇主与侵权人承担赔偿责任不当，应予纠正。上诉人曹栋在本案中实际上系依据不同的请求权基础，对被上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司、大洼县赵凤娟水产品摊床提出了赔偿内容为同一的权利主张，由此，本案的案由应为侵权损害赔偿纠纷。一审未综合考虑当事人所主张的事实和权利，未查明法律关系的性质，将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷不妥，本院予以纠正。综上，对上诉人曹栋提出的“沈阳兴隆大天地购物中心有限公司、大洼县赵凤娟水产品摊床应共同承担损害赔偿责任”的主张，本院予以支持。关于是否应支持上诉人曹栋提出赔偿其护理费的问题，因曹栋在住院期间沈阳兴隆大天地购物中心有限公司已派专人护理，其出院后未提供证据证明其仍需护理及护理的天数、级别。故对其该项主张，本院不予支持。综上，曹栋的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3058号民事判决第八项；
二、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3058号民事判决第一项“被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋医疗费2234.2元”为“大洼县赵凤娟水产品摊床、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司共同赔偿曹栋医疗费2234.2元”；
三、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3058号民事判决第二项“被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋误工费37780元”为“大洼县赵凤娟水产品摊床、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司共同赔偿曹栋误工费37780元；”
四、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3058号民事判决第三项“被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋伙食补助费2100元”为“大洼县赵凤娟水产品摊床、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司共同赔偿曹栋伙食补助费2100元”；
五、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3058号民事判决第四项“被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋营养费500元”为“大洼县赵凤娟水产品摊床、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司共同赔偿曹栋营养费500元”；
六、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3058号民事判决第五项“被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋交通费110元”为“大洼县赵凤娟水产品摊床、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司共同赔偿曹栋交通费110元”；
七、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3058号民事判决第六项“被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋辅助器具费104元”为“大洼县赵凤娟水产品摊床、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司共同赔偿曹栋辅助器具费104元”；
八、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3058号民事判决第七项“被告大洼县赵凤娟水产品摊床赔偿原告曹栋复印费54.5元”为“大洼县赵凤娟水产品摊床、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司共同赔偿曹栋复印费54.5元”；
沈阳兴隆大天地购物中心有限公司、大洼县赵凤娟水产品摊床于本判决书发生法律效力后十五日内一次性赔偿给曹栋，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
九、驳回各方当事人的其他诉讼请求。
一审案件受理费839元，二审案件受理费839元，共计1678元，由上诉人曹栋负担400元，被上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司、大洼县赵凤娟水产品摊床共同负担1278元。
本判决为终审判决。
审判长 王庆利
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一六年十一月十五日
书记员 董 妍
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。