吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终1539号
上诉人（原审被告）：吉林省宇信建筑工程有限公司。住所：长春市南关区西三道街***号。
法定代表人：张欣，总经理。
委托诉讼代理人：李亚洲，吉林铭英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾真真，吉林铭英律师事务所律师。
被诉人（原审原告）：余凯清，男，1963年3月13日生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：周邦钺，吉林吉大律师事务所律师。
上诉人余凯清因与被上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司（以下简称宇信公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院（2017）吉0524民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余凯清及其委托诉讼代理人周邦钺，被上诉人宇信公司的委托诉讼代理人李亚洲、贾真真到庭参加诉讼。上诉人余凯清于2017年12月4日向本院申请撤回上诉，本院于当日裁定准许余凯清撤回上诉。本案现已审理终结。
宇信公司上诉请求：l.撤销吉林省柳河县人民法院(2017)吉0524民初426号民事判决第一项，改判驳回余凯清的诉讼请求；2.本案诉讼费由余凯清承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定余凯清所实施的工程已经结束，并且认为工程验收的主动权在宇信公司，属于认定事实错误。根据双方签订的《协议书》第八条之规定“交工验收合格后，扣5%的质量保证金余款一次付清”、《合同法》第二百七十九条之规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，宇信公司行使主动权的前提是工程己竣工，但事实上余凯清并未完成该项工程，导致宇信公司不能对该工程进行验收。二、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第六十条之规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，余凯清所实施的工程尚未竣工，合同义务未完全履行，因此其不能主张宇信公司向其支付除质保金外的工程全部价款，而且根据《合同法》第二百七十九条的规定，宇信公司对工程进行验收的前提是工程竣工，而根据实际情况，余凯清所实施的工程并未竣工，所以宇信公司对工程进行验收的前提条件不存在。综上所述，因余凯清所实施的工程尚未竣工，其尚未完全履行合同义务，故根据双方合同约定及相关法律法规的规定，余凯清没有权利向宇信公司主张全部的工程价款，此时宇信公司也没有向余凯清支付全部工程价款的义务。
余凯清辩称，宇信公司上诉的基础证据是2014年6月22日，田树文、余凯清和单峰三方签订的协议书，这份协议书后期用新的协议进行了取代，同时这份协议书是一个有施工日期的协议书，里面约定的施工日期是2014年8月1日-2014年8月25日，特定时间段的一个合同。在实际履行过程中，由于宇信公司的原因，导致整个工期延长到2015年12月初，就涉及到一个冬季施工的问题，而且从证据上也反映单峰在2014年10月之前，已经从实际的施工人撤出，该工程完全由余凯清独立施工完成。另外，从合同性质看，余凯清只是进行了劳务清包，这里面并不涉及到工程质量验收的问题。同时截止到本次开庭，余凯清所施工的内容也完全超过了两年。另外，2014年6月22日所签订的合同内容也同余凯清实际施工的内容不一致，余凯清实际施工的内容有相当大一部分在2014年6月22日合同里没有体现，也就是说，2014年6月22日所签订的合同不管从施工时间段还是从内容的实际施工内容均与事实不符，不能作为本案判决的主要证据。
余凯清向一审法院起诉请求：依法判令宇信公司给付余凯清人工费1615000元。
一审法院认定事实：2014年宇信公司承建了梅河口市天成房地产开发有限公司开发的柳河县山水名苑小区部分工程。田树文作为宇信公司项目经理，侯秉祥系田树文委托作为山水名苑小区建设工地负责人。2014年6月22日，宇信公司项目部经理田树文作为发包方与余凯清作为承包方签订《协议书》，协议书约定，将柳河县山水名苑小区1、2、7、8、9、10、11号楼及群房装饰工程承包给余凯清，承包方式为劳务承包，包工不包料。承包内容包括室内外所有抹灰工程、楼梯踏步工程、散水工程、台阶工程等；合同价款约定按照建筑面积计算，每平方米48元；付款方式为按照工程进度付款，全部工程完成后付给已完成工程量的80%，交工验收合格后，扣除5%的质量保证金（质保期2年），余款一次性付清；同时约定了施工质量标准、安全施工、违约责任等。余凯清按照协议书约定，完成了工程合同施工内容。因宇信公司拖欠魏某等801人的工人工资，工人上访，2014年9月19日，工人集体向柳河县人力资源和社会保障局劳动监察大队申诉，当天劳动监察大队约谈了开发商和建筑商，经过调解，开发商代表人张永安与建筑商代表人田树文达成支付拖欠农民工工资调解书；2014年10月10日，余凯清与侯秉祥签订了《山水名苑小区抹灰结算单》，内容为施工面积52200平方米，工程总造价按照75元每平方米计算为3915000元，已经支付110万元，未支付2815000元，工程到2014年10月10日为止应该再支付120万元，预留未完成工程款1615000元；2014年10月10日，因为每平方米结算单价有误，田树文与余凯清和姜峰签订《山水名苑小区确认单》，内容为：“甲方田树文，乙方抹灰负责人余凯清和姜峰，经甲乙双方同意，签订的合同为建筑面积48元每平方米（真合同），签订的建筑面积75元每平方米为假合同，假合同不能作为结算依据，最终结算支付工程款以建筑面积48元每平方米为准。落款时间为2014年10月10日”；2014年10月13日项目部支付余凯清人工费120万元，项目部已经支付给余凯清工程款233万元（包括110万、120万和3万元三笔）。工程款总结算价为52200平方米×48元/平方米=2505600元；扣除已经支付的233万元，尚欠175600元（包括质保金5%为125280元，扣除质保金尚欠尾款为50320元）。
一审法院认为，余凯清与宇信公司项目部经理田树文签订的协议书系劳务工程合同，双方自愿达成，自成立时生效。按照协议余凯清完成了工程施工义务，宇信公司应当按照约定履行工程款给付义务。工程款结算的建筑面积52200平方米，通过2014年10月10日结算单记载可以确认。宇信公司提供的《柳河山水名苑抹灰结算单》记载的51635.75平方米未经确认不予采纳。对于结算的单价按照48元还是75元，根据2014年10月10日田树文与余凯清和姜峰签订的《山水名苑确认单》，及宇信公司提供的2014年6月22日田树文与余凯清、姜峰签订的《协议书》，应当认定为按照48元每平方米结算。尽管余凯清对证据《山水名苑确认单》质证时表示其名字系本人书写，但名字上方的内容签名时没有，经过询问是否有证据佐证该说法，明确表示没有；余凯清方提供的2014年8月10日田树文与余凯清签订的《协议书》系孤证，2014年10月10日《山水名苑抹灰结算单》已被当天出具的《山水名苑确认单》代替；同时，对于75元每平方米结算单，宇信公司作出了合理解释，故余凯清主张按照75元每平方米结算的观点不予支持。对于尚欠工程款数额，余凯清认可已支付的233万元，宇信公司提供的抵顶工人打仗的一万元工程款，没有余凯清签名，余凯清不认可，不予认定。对于质量保证金的给付，双方协议书约定5%的2年质保期的质保金，由于宇信公司否认竣工验收，余凯清没有提供工程验收方面的证据，准确验收时间确定不了，该院无法确定2年质保期的期限是否已到，同时，验收情况事实不能确定，2年起算点不确定，故依据协议书约定的质量保证金条款，本案不宜裁判质保金予以给付，待该部分事实明确后自行协商或者可以另案告诉。而扣除质保金尚欠的50320元（175600元-125280元），工程已经结束，证人证实2015年进行了维修，至今已经2年左右，验收的实施主动权在宇信公司，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，宇信公司应当及时给予验收，并且余凯清获得工程款是人工费；是否存在质量问题，也可以用质量保证金抵顶，为了保证余凯清顺利支付工人工资，应当将扣除保证金的尚欠工程余款予以支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第二百七十九条的规定，判决：一、宇信公司于判决生效后立即给付余凯清工程款50320元。二、驳回余凯清的其他诉讼请求。案件受理费19335元（缓交），宇信公司承担1058元，余凯清承担18882元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。宇信公司二审提交了照片12张、光盘两张、柳河山水名苑小区施工协议1份，对其诉讼主张予以证据补强。
本院二审审理查明的事实与一审基本一致。另查明，宇信公司确认2017年9月末已有部分住户进行装修施工。
本院认为，根据余凯清的陈述及证人证言，2015年11月末已将案涉工程维修完毕。因此，宇信公司应及时予以验收。现宇信公司虽未进行工程竣工验收，但已确认至2017年9月末已有部分住户进行装修施工。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程应认定已竣工。宇信公司所欠余凯清的工程款给付条件已成就，一审法院判决给付并无不当。
综上，宇信公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1058元（吉林省宇信建筑工程有限公司预交），由上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳刚
审判员 范立华
审判员 王立武
二〇一七年十二月八日
书记员 赵 航