甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第170号
上诉人（原审原告）张卫虎，男，1972年3月14日出生，汉族，甘肃省华池县人，农民。
委托代理人司小龙，甘肃隆庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庆阳市兴庆工程有限责任公司。住所地：甘肃省华池县华吴路***号。
法定代表人卢振荣，该公司董事长。
委托代理人张峰，男，1970年7月10日出生，汉族，该公司项目经理。
委托代理人白颜银，男，1971年6月13日出生，汉族，华池县招商局干部。
被上诉人（原审被告）黄郭龙，男，1982年11月23日出生，汉族，甘肃省庆城县人，农民。
被上诉人（原审被告）李天刚，男，1980年2月18日出生，汉族，甘肃省华池县人，农民。
委托代理人寇月霞（系李天刚之妻），女，1982年2月18日出生，甘肃省华池县人，农民。
被上诉人（原审被告）徐现军，男，1969年8月15日出生，汉族，甘肃省华池县人，农民。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司。
被上诉人（原审被告）中国太平洋保险公司江苏分公司徐州中心支公司。
负责人李晓飞，该公司总经理。
委托代理人张伟，男，汉族，该公司理赔部职员。
上诉人张卫虎因与被上诉人黄郭龙、中国太平洋保险公司江苏分公司徐州中心支公司（以下简称：太平洋保险徐州支公司）、庆阳市兴庆工程有限责任公司（以下简称：兴庆公司）、李天刚、徐现军、中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司（以下简称：人保财险庆城支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服华池县人民法院（2014）华民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张卫虎及其委托代理人司小龙，被上诉人兴庆公司的委托代理人张峰、白颜银，被上诉人李天刚的委托代理人寇月霞及被上诉人徐现军均到庭参加了诉讼，被上诉人黄郭龙、李天刚、太平洋保险徐州支公司及人保财险庆城支公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年6月8日，华池县住房和城乡建设局与兴庆公司签订《建设工程施工合同》，将华池县西关桥桥梁工程承包给兴庆公司承建，兴庆公司为总承包人，兴庆公司项目经理张峰具体负责工程建设。在签订合同时，基础工程已提前开工，2013年5月8日兴庆公司与徐现军签订《打桩施工合同》，将西关桥桥梁工程打桩施工项目承包给徐现军，张卫虎在该工地打工。2013年6月23日，兴庆公司与李天刚（甘M-250**号吊车使用人黄郭龙雇佣的司机）签订《吊车租用合同》，协议由吊车挪移20片梁板到指定位置，吊装9个桩基钢筋笼子，同时双方约定：“施工现场的场地条件、吊装条件均由甲方（兴庆公司）负责。吊钩以上事故乙方（李天刚）承担责任，吊钩以下事故甲方（兴庆公司）承担责任。”2013年7月28日，徐现军承包的打桩工程完工，工人解散。张卫虎继续在工地上打工，7月29日早上6：30分左右，兴庆公司项目经理张峰给徐现军打电话，让徐现军给其找个工人帮忙下井装钢筋笼子，徐现军便电话上让张宏志赶往西关桥施工点给张峰帮忙。2013年7月29日下午4时左右，吊车在吊装第三个钢筋笼子时，由于地基下陷，正在作业的吊车发生倾斜，黄郭龙打电话给郭瑞（另案处理）说，吊车快要翻了，叫郭瑞到西关桥头帮忙，郭瑞赶到西关桥头时，兴庆公司现场施工的负责人李小军和黄郭龙让张卫虎、郭瑞等工人站在吊车上压正，同时李小军也上到吊车上，因地基塌陷，吊车侧翻，张卫虎等人被摔下吊车，跌入河道，摔伤多人。张卫虎随即被送往华池县人民医院抢救治疗，住院治疗3天，因伤势严重，又被送往庆阳市人民医院治疗，诊断为：1、右尺骨鹰嘴粉碎性骨折；2、右桡骨小头骨折；3、右股骨颈骨折；4、骨盆骨折；5、右肩胛骨骨折；6、右髋部软组织损伤；7、头皮挫裂伤；8、右肘部挫裂伤；9、中度贫血。兴庆公司垫付医疗费3500元，但张卫虎未提交医疗费票据。张卫虎在庆阳市人民院住院治疗41天，花去医疗费31922.20元，好转出院，医嘱：1、继续用药及休息治疗，2、避免过早负重活动，防止内固定断裂及再骨折的可能，3、每月拍片复查，具体负重活动时间根据拍片复查骨质愈合情况决定，4、待骨折愈合后二次取出内固定，5、我科随诊。出院后，张卫虎遂于2013年12月18日向法院提起民事诉讼。
另查明，张卫虎无兄弟姐妹，其母陶兴娥出生于1953年5月9日，女儿张雪玲出生于2007年11月29日。
在案件审理过程中，张卫虎于2014年1月23日向法院申请伤残司法鉴定，庆阳市中级人民法院委托庆阳市人民医院司法鉴定所对张卫虎受伤伤残等级、后续治疗费用、护理依赖程度进行评定。2014年2月17日庆阳市人民医院司法鉴定所作出（2014）庆医司鉴（01）C004号司法鉴定意见书：张卫虎下肢受伤伤残属六级；右上肢受伤伤残属七级；取出内固定物手术费用20240元；护理依赖程度为部分护理。
原审法院审理认为：公民的人身健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金及被扶养人的生活费，本案中张卫虎受雇于兴庆公司从事劳务活动中造成人身伤害，应当予以赔偿，双方虽未签订书面劳务合同，但其被雇佣事实客观存在，雇佣关系成立。黄郭龙吊车作业时，地基下陷，车身受力不均致车体不能保持平衡，不符合起吊的条件，但兴庆公司现场施工负责人李小军及黄郭龙明知有危险却叫张卫虎等人站到吊车上配重，最终导致吊车侧翻，致张卫虎等人受伤，兴庆公司、黄郭龙均有过错，应承担事故的赔偿责任。兴庆公司对吊装现场的地基重量承受能力判断不周，致使吊车起吊时地基下陷，吊车发生侧翻，加之其安全监管人员不到位，未在施工现场进行有效的提醒、警示、指导吊车谨慎操作，以致张卫虎等人受伤。李天刚作为吊车驾驶员，受雇于黄郭龙，进行吊车作业时发生侧翻，致张卫虎等人受伤，其雇主黄郭龙应当承担赔偿责任，徐现军承包的打桩项目工程已完工，工人解散，其与张卫虎已不存在雇佣关系，不承担赔偿责任。张卫虎作为完全行为能力人，应当对吊车发生倾斜时可能发生侧翻的危险予以预见，仍上车配重致自己受伤，其本人负有一定责任。根据各方过错程度，实施行为造成后果之间的联系，本院认为兴庆公司应负50%的赔偿责任，黄郭龙负40%的赔偿责任，张卫虎自负10%的责任。黄郭龙已为其经营的吊车投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者商业责任险，庆城财保公司与徐州财保公司，作为黄郭龙的义务替代人，应当对黄郭龙侵权行为造成的损失代为赔偿。庆城财保公司提出张卫虎的损失不在交强险赔偿范围内，本院认为，吊车作为特种车，在工作场所作业时发生事故，虽不是交通事故，但遭受损害的自然人与道路交通事故的受害人没有本质的区别，应给其同样的社会救济保障，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条可以得知，即使并非通常意义上的交通事故，但为了保障受害人的权益能够得到救济，其损失也应比照该条例，由保险人在交强险的赔偿范围内予以赔偿。故庆城财保公司在交强险责任范围内承担责任，并无不当。徐州财保公司辩解张卫虎不属于第三者责任险的赔偿范围理由不成立，第三者商业责任险是指保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生的意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损失，依法由保险公司负责赔偿。除本车驾驶员外，其他人员视为第三者。据此，张卫虎在交强险限额赔偿后下剩部分，其应当在第三者责任险理赔范围内予以赔偿。
张卫虎赔偿数目确定为，1、医疗费31922.20元；2、误工费，计算至伤残评定之日前一天，即197天×70.50元／每天=13888.50元，依据伤残鉴定意见，张卫虎固定物取出手术需两次，住院约两周，结合其身体状况及恢复能力，酌情支持一月误工费，即30天×70.50元／每天=2115元，两项合计16003.50元；3、护理费，张卫虎伤势严重，住院期间按二人护理计算，即44天×70.50元／每天×2人=6204元，考虑到其出院后因全身多处骨折，生活不能自理，仍需专人护理，酌情按一人支持护理两个月，即60天×70.50元／每天=4230元，取出内固定物手术需两次，住院约两周，结合其身体状况及恢复能力，酌情按一人护理支持一月，即30天×70.50元／每天=2115元，三项合计12549元；4、交通费，张卫虎伤势严重，转院租用救护车及复诊乘坐公交车不便，需专车接送，结合其实际花费，酌情按2000元赔偿；5、住宿费，张卫虎伤势严重，需专人护理，护理人员住宿费应予以支持，本院酌情处理2500元；6、住院伙食补助费，44天×60元／每天=1760元；7、营养补助费，44天×20元／每天=880元；8、残疾赔偿金，2014年甘肃省农村居民纯收入为5108元，即5108元×20年×54%=55166.40元；9、被赡养人生活费和被扶养人生活费，2014年甘肃省农村居民人均消费性支出为4850元，其母1953年5月9日出生，4850元×19年×54%=49761元，其女2007年11月29日出生，4850元×11年×54%=28809元÷2人=14404.50元，合计64165.50元；10、二次手术费20240元；上述合计207186.60元。综上，遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司在机动车交通强制责任险限额内赔偿张卫虎医疗费5000元、伤残赔偿金、误工费等费用60000.00元，合计65000.00元。二、庆阳市兴庆工程有限责任公司赔偿张卫虎医疗费、误工费、护理费等费用71093.30元（含已支付的34000.00元）。三、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司在第三者责任保险限额内赔偿张卫虎医疗费、误工费、护理费等费用56874.64元。四、张卫虎自负14218.66元。五、李天刚、徐现军不承担赔偿责任。六、驳回张卫虎的其他诉讼请求。案件受理费3480元，张卫虎负担350元，庆阳市兴庆工程有限责任公司负担1740元，中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司负担790元，中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担600元。鉴定费2700元，张卫虎负担270元，庆阳市兴庆工程有限责任公司负担1350元，中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司负担580元，中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担500元。
张卫虎不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决对上诉人的误工费及残疾赔偿金计算有误。上诉人所受伤情以股骨颈骨折最为严重，按照医嘱应在二次手术去除内固定物后才能从事体力劳动，目前上诉人的内固定尚未去除，结合本案实际，上诉人误工时间至少应计算365天，且上诉人近年来一直在城镇居住，从事建筑业，故应该按建筑业平均工资计算误工费，残疾赔偿金应按2013年甘肃省城镇居民人均可支配收入18965元计算20年。2、一审判决对定残后护理费及精神抚慰金未予判处不当。根据鉴定结论，上诉人定残后的护理依赖程度为部分护理依赖，故应按20年计算赔偿上诉人定残后护理费；且上诉人因身体严重残疾，遭受巨大经济损失及精神痛苦，故要求赔偿10000元精神损害抚慰金的请求应予支持。3、一审判处上诉人具有过错自行承担10%责任，缺乏事实及法律依据。上诉请求：依法撤销原判，改判在一审判决基础上由被上诉人增加赔偿388773.90元；一、二审案件受理费由被上诉人全部负担。
被上诉人兴庆公司答辩称：1、上诉人系农村户口，无固定职业及收入，且从其受伤之日至定残前一日共计197天，故一审判决对误工费及残疾赔偿金的计算标准正确；2、上诉人伤情未达到五级以上，故对其要求支付的残后护理费和精神损害抚慰金的请求应不予支持；3、上诉人自身行为具有明显过错，一审判决由其自负10%的责任并无不当。故一审判决认定事实清楚，判处适当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄郭龙、人保财险庆城支公司未答辩。
被上诉人李天刚、徐现军、太平洋保险徐州支公司均答辩称：原审判决正确，应当予以维持。
本案各方当事人在一审中提交的证据均经庭审举证、质证，对于一审判决采信的证据，本院予以确认，作为本案定案依据。
上诉人张卫虎在二审中提交的证据为：1、西关桥基础结算单打印件一份，用以证明上诉人的工资收入情况；2、律师调查笔录4份，用以证明上诉人长期在城镇租房居住，并从事建筑业，日工资收入为170元至180元左右。
经质证，被上诉人兴庆公司认为上述证据1来源不合法，真实性无法确定；认为证据2不符合律师调查案件的规定，且内容不真实，无法证明其主张的证明目的。被上诉人徐现军认为上述证据1、2内容均不真实，上诉人打工期间一直在其工地居住，故对上述证据均不予认可。被上诉人李天刚认为上述证据其不知情，未发表质证意见。
经审查，上诉人在二审中提交的上述证据1，因该结算单系上诉人自己凭记忆整理的收入证明，其真实性无法确定，本院不予采信；对于证据2，因被调查人所陈述的内容系上诉人律师单方调查形成，且该调查笔录形式上存在瑕疵，被调查人亦未出庭接受质询，故对该调查笔录的内容真实性无法确定，本院亦不予采信。
被上诉人兴庆公司、黄郭龙、李天刚、徐现军、人保财险庆城支公司及太平洋保险徐州支公司在二审中均未提交新的证据。
综上，本院二审查明的事实除与一审判决认定一致外，另查明：黄郭龙为其所有的吊车在人保财险庆城支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2012年11月22日0时起至2013年11月21日24时止。2012年11月20日，黄郭龙为其所有的吊车在太平洋保险徐州支公司投保了第三者商业责任险，保险金额500000元，保险期间自2012年11月21日0时起至2013年11月20日24时止。
本院认为：本案双方争议的焦点是：原审判决确定的赔偿项目及标准是否正确；对各方当事人的赔偿责任大小划分是否适当的问题。
上诉人张卫虎于2013年7月29日受伤住院，至2014年2月17日作出伤残等级评定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，原审判决将其误工费计算至定残日前一天，即按照197天计算误工费符合法律规定。上诉人张卫虎所提交的证据不能证明其最近三年的平均收入情况，亦无法证明其长期从事建筑行业，故其认为误工费计算标准应参照建筑业人均工资计算的请求不成立。认为其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算的请求无法律依据，本院不予支持。认为其护理依赖程度被鉴定为部分护理依赖，故对其定残后护理费应予判处的请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，上诉人张卫虎经鉴定下肢伤残属六级、右上肢伤残属七级，护理依赖程度为部分护理，故原审判决对其定残后护理费未予考虑不当，上诉人此上诉请求应予以支持。综合本案实际及上诉人张卫虎年龄、所受伤情等情况，对其定残后护理费可酌定为10年。因此，原审判决中对上诉人张卫虎取出内固定手术按一个月计算的护理费2115元不再支持。对于上诉人要求支付精神损害抚慰金10000元的请求，因其在一审时未提出此项诉讼请求，在二审中经法庭主持调解，双方未达成一致意见，故其在二审中要求支付精神损害抚慰金的请求本院不予支持。上诉人张卫虎作为完全民事行为能力人，应当对吊车倾斜时可能侧翻的危险予以预见，但其仍用身体作为配重去压正在侧翻的吊车，其自身行为具有一定过错，原审判决由其自负10%的责任并无不当。
综上，上诉人张卫虎伤后赔偿项目为：1、医疗费31922.20元；2、误工费16003.50元；3、护理费（44天×70.50元／天×2人=6204元）＋（60天×70.50元／天=4230元）=10434元；4、残后护理费25733元／年×10年×30%=77199元；5、交通费2000元；6、住宿费2500元；7、住院伙食补助费1760元；8、营养费880元；9、残疾赔偿金55166.40元；10、被赡养人生活费49761元；11、被抚养人生活费14404.50元；12、取除内固定物手术费用20240元，上述费用合计282270.60元。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，责任划分适当，但未对上诉人张卫虎定残后的护理费进行判处错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持华池县人民法院（2014）华民初字第14号民事判决第一、五、六项及案件受理费、鉴定费负担部分（即：一、中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司在机动车交通强制责任险限额内赔偿张卫虎医疗费5000元、伤残赔偿金、误工费等费用60000.00元，合计65000.00元。五、李天刚、徐现军不承担赔偿责任。六、驳回张卫虎的其他诉讼请求。案件受理费3480元，张卫虎负担350元，庆阳市兴庆工程有限责任公司负担1740元，中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司负担790元，中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司负600元。鉴定费2700元，张卫虎负担270元，庆阳市兴庆工程有限责任公司负担1350元，中国人民财产保险股份有限公司庆城支公司负担580元，中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担500元。）；
二、撤销华池县人民法院（2014）华民初字第14号民事判决第二、三、四项（即：二、庆阳市兴庆工程有限责任公司赔偿张卫虎医疗费、误工费、护理费等费用71093.30元（含已支付的34000.00元）。三、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司在第三者责任保险限额内赔偿张卫虎医疗费、误工费、护理费等费用56874.64元。四、张卫虎自负14218.66元。）；
三、由庆阳市兴庆工程有限责任公司赔偿张卫虎医疗费、误工费、护理费等费用108635.30元（含已支付的34000.00元）；
四、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司在第三者责任保险限额内赔偿张卫虎医疗费、误工费、护理费等费用86908.24元。
五、张卫虎自负21727.06元。
上述款项，限判决生效后20日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3480元，由被上诉人庆阳市兴庆工程有限责任公司负担2000元，中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担1480元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 杰
审判员 杨立峰
审判员 盖冬梅
二〇一五年四月八日
书记员 刘 超