四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川15刑终272号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘语华，男，1984年6月16日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，无业。因本案于2016年7月13日被公安机关抓获，同月17日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理翠屏区人民检察院起诉指控的原审被告人甘语华犯拐卖儿童罪一案，于2017年5月11日作出（2017）川1502刑初189号刑�判决。宣判后，原审被告人甘语华不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、提讯上诉人甘语华，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月初，被告人甘语华加入有关“送养”的QQ群，并在群中发布欲将其5岁女儿即被害人甘某1（2010年×月×日出生）“送养”的消息，且提出要收取五万元“抚养费”以及需查看“收养人”结婚证的条件。后张某获知其伯父吴某的儿子死于车祸需抱养一孩子，并从QQ群获知甘语华要将其女儿“送养”的消息后，便与其伯父吴某进行了联系，吴某即与甘语华电话联系。双方达成由甘语华将甘某1送至江苏省盐城市交给吴某，吴某支付甘语华现金人民币五万元，并报销甘语华来回路费的协议。
2016年7月13日，甘语华与吴某联系后，与甘某1乘坐飞机前往江苏省盐城市,当甘语华与甘某1在江苏南京转机时，甘语华被接到报警的当地公安机关抓获，甘语华归案后如实供述其作案事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书,公安机关抓获经过情况说明，证实案件的来源及被告人甘语华归案的情况。
2.证人证言：
(1)甘某2的证言，证实她哥哥甘语华和女友何某分手以后，她征得甘语华、何某同意后，便于2016年2月把甘某1从江西带回来抚养，并送甘某1到幼儿园上学。2016年7月1日，她在甘语华的平板电脑上看到甘语华想把甘某1卖出去，便质问过甘语华并告知了甘语华卖娃儿是犯法的。2016年7月12日，她回家发现甘语华和甘某1的换洗衣服不�了，又联系不上甘某1，就报警了。
(2)吴某的证言，证实因为他儿子死于车祸，就想收养一个孩子。张某知道后，就帮他在网上联系了一个宜宾男子，该男子电话号码是183×047。他和该男子电话联系后，该男子要求他付5万元抚养费，并报销来回路费。他同意该男子的要求并叫该男子把娃儿送到江苏盐城，同时草拟了一份收养协议，协议上注明该男子收到5万元抚养费后不再与孩子联系。2016年7月中旬的一天，该男子就打电话给他说已经带着女儿上飞机了，他听后就对该男子说他和张某到盐城机场去接他们，结果没接到人，后来打电话又一直联系不上，现在才知道该男子已经被公安机关抓了。他就把收养协议撕了。
(3)张某的证言，证实他伯父吴某的儿子死于车祸，想收养孩子，他就以QQ名“逆爱天魔”在QQ上帮他联系了�名叫“天亮了”的甘语华，甘语华要吴某支付5万元抚养费和报销来回路费。吴某拟了一个收养协议，他把协议发给甘语华看，甘语华看后让他把协议里面关于钱的部分删掉。甘语华说带孩子过来让他和吴某到机场去接，最后没有接到甘语华，后来才知道他被公安机关抓了。还证实公安机关从甘语华手机上提取的聊天记录确系他和甘语华的聊天记录。
(4)何某的证言，证实她和甘语华分手后，她抚养了一段时间女儿甘某1。她和甘语华协商，由甘语华将女儿接回他老家抚养。2016年7月份的时候，甘语华通过微信聊天发消息给她说他养不起女儿甘某1，要将甘某1送给别人抚养，她当时就拒绝了，她同意抚养女儿甘某1。
3.被告人甘语华的供述和辩解，证实他和甘某1的母亲何某分手后他提出要抚养孩子，妹妹甘某2也要求抚养�子，他就把孩子交给甘某2。他回宜宾后先是跑野的，后是当厨师，后面就一直没上班。他想到甘某2经常带不好，所以想把孩子送养出去，于是便用网名“天亮了”加入了送养QQ群，并在群里发布要将女儿送养的信息。他听群里的人聊起以收抚养费的名义把娃儿卖出去，既能赚钱，也能规避法律风险，所以他才有了以收抚养费的名义卖娃儿的想法，他开始跟咨询他的人提收5万元抚养费的条件。群里有很多人跟他联系，他最终选择了网名叫“逆爱天魔”的人，并跟对方提出要报销来回路费和收取5万元抚养费，对方同意了，并叫他把甘某1带去江苏盐城交给对方。
2016年7月13日上午11时许，他从幼儿园将女儿甘某1接出，后带着甘某1乘飞机至南京机场，在转机时被机场公安民警拦下来了。
甘语华还证实“逆爱天魔”发了一�收养协议给他看，他看后让“逆爱天魔”把支付他5万元钱的部分删除。因为他加入那些送养群后，跟群友些交流时，他们告诉他送养不能收钱，否则就是违法，所以他才这么给“逆爱天魔”说的。
4.提取笔录及照片，证实公安机关依法从甘语华手机内提取了聊天记录以及甘语华与张某聊天的情况。
5.扣押物品清单，证实公安机关依法扣押甘语华手机一部、平板电脑一台、户口薄一本、出生医学证明一本、预防接种证一本。除手机外，其余物品均被甘某2领回。
6.出生医学证明，证实甘语华系甘某1生父。甘某1于2010年×月×日出生。
7.人口基本信息资料，证实被告人甘语华的身份情况。
原判认为，被告人甘语华以非法获利为目的，出卖其不满十四周岁的亲生子女，其行为已构成拐卖儿童罪。被告人甘语华已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。在诉讼过程中，被告人甘语华如实供述其罪行且当庭自愿认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。关于被告人甘语华辩称自己构成遗弃罪而不构成拐卖儿童罪，其辩护人杨建军关于甘语华的行为不构成犯罪或不作犯罪处理的辩护意见；经查，证人证言及被告人甘语华的供述和辩解、提取笔录及照片等证据均能相互印证，证实被告人甘语华借“送养”之名规避法律制裁，并通过未经相关行政管理部门认证和许可的QQ群联系买家以5万元的价格“送养”自己亲生子女，其行为符合拐卖儿童罪犯罪构成要件；同时还证实在甘语华实施犯罪过程中明知是犯罪行为而意欲贪图非法利益，经他人劝解仍一意孤行，不思悔改，足见其主观�性较深，具有较强现实社会危害性，故被告人甘语华及其辩护人的辩解理由和辩护意见不能成立。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人甘语华犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、随案移送的被告人甘语华的犯罪工具苹果5S手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人甘语华上诉提出，原判定罪不当，自己不是想出卖自己的女儿，原判量刑过重的意见。
二审审理查明的事实及证据与原判认定一致，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人甘语华上诉所提其没有想过要卖自己的女儿，原审定罪不当的意见。经查，上诉人甘语华明知出卖子女系违法行为，仍以五万元“抚养费”并承担来回路费为条件，出卖自己的女儿。此事实有证人甘某2、何某、张某、吴某的证言，甘语华与张某联系的QQ聊天记录以及甘语华的供述予以证实。甘语华在送养女儿过程中主动索要钱财，且数额较大，足以认为是以非法获利为目的，并且欲以在协议中删去出卖金额的行为来规避法律，逃避法律责任。故此上诉理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）甘语华以非法获利为目的，借送养之名出卖自己未满十四周岁的亲生女儿，其行为已构成拐卖儿童罪。上诉人甘语华已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。其上诉所提原判量刑过重的理由，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 继
审判员 钟 权
审判员 邓 兵
二〇一七年六月三十日
书记员 王弟银