江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民再终字第8号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐南根，男，1956年11月24日生，汉族，江西省南昌市人。
委托代理人：李学锋，江西洪城律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：抚州市银新实业有限公司。
法定代表人：卢朝辉，公司董事长。
委托代理人：艾贵平，江西汝河律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人：周平光，江西致力律师事务所律师，代理权限为一般代理。
申诉人徐南根因与被申诉人抚州市银新实业有限公司（以下简称银新公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2011）抚民一终字第15号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院于2011年11月13日作出（2011）赣民申字第771号民事裁定，驳回徐南根的再审申请。徐南根仍不服，向检察机关申请抗诉，江西省人民检察院于2013年10月9日作出赣检民行抗（2013）28号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉。江西省高级人民法院于2013年11月26日作出（2013）赣民抗字第26号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省抚州市人民检察院受委托指派检察员曾娟出庭履行职务，申诉人徐南根及其委托代理人李学锋，被申诉人银新公司的委托代理人艾贵平、周平光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月10日，一审原告徐南根向东乡县人民法院起诉称，
徐南根于2006年7月28日由银新公司招聘担任银新公司开发的东乡台湾花园项目工程工程师工作。开始每月工资2800元，2007年11月升到3300元。公司规定每月每人休假4天，每年有几个节假日未休。至2009年1月30日，银新公司突然通知辞退徐南根。银新公司违反《劳动法》和《劳动合同法》的规定。特诉请：一、确认银新公司与徐南根自2006年7月28日至2009年1月30日期间劳动关系。二、银新公司支付徐南根未签劳动合同工资36300元。三、银新公司支付徐南根解除劳动关系经济补偿金8250元，并支付未提前通知解除一个月的工资3300元。四、银新公司支付徐南根节假日加班工资35152元。五、银新公司为徐南根补交2006年6月至2009年1月期间的养老保险金。一审被告银新公司口头答辩称，徐南根诉称2009年1月30日被辞退，于2009年11月6日申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会以超过时效为由不予受理，依据相关法律规定，应当驳回徐南根的诉讼请求。
东乡县人民法院一审查明，银新公司因开发东乡县台湾花园（北港新城）的房地产项目，为了保证工程的质量，银新公司将工程的监理工作委托江西省金石工程建设监理咨询有限公司（以下简称金石公司），双方于2006年11月24日签订补充协议一份，载明：甲（银新公司）、乙（金石公司）方于2006年11月23日签订了台湾花园北港新城1#—6#、11#—15#楼工程监理合同，为了更好地保证监理服务质量，甲、乙双方协商达成如下协议：一、甲方实际支付乙方监理费捌万元整。二、现场监理人员由乙方直接委派一名总监理工程师，但工资由甲方支付。三、现场监理人员工作必须服从乙方的监督管理等。徐南根作为金石公司的代表从事工程的监理工作，工资由银新公司发放。2009年11月6日，徐南根向东乡县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求银新公司支付诉状中诉请的劳动待遇，同日，该委员会作出（2009）劳仲字第005号不予受理通知书，以徐南根的申请已经超过仲裁时效为由，决定不予受理。
东乡县人民法院一审认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：双方当事人之间是否具有劳动关系。该院认为，徐南根作为金石公司委派到银新公司开发的台湾花园项目部从事监理工作的人员，根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准，设计文件和建筑工程承包合同，对工程承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”，徐南根系代表金石公司对建设单位的工作履行以上监督管理工作，徐南根的地位与银新公司的地位平等，双方之间的身份独立，组织独立，且徐南根的工作内容系金石公司工作内容的组成部分，并非银新公司工作内容的组成部分，双方之间的劳动关系不成立，故对徐南根基于劳动关系而主张的未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金、解除劳动关系未提前一个月通知的代通金、节假日加班工资和补交养老保险的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，东乡县人民法院于2010年11月8日作出（2009）东民初字第623号民事判决：驳回徐南根的诉讼请求。案件受理费10元，由徐南根负担。
徐南根不服，向本院提出上诉称：徐南根在一审已经提供了银新公司职工花名册、考勤表、税务表以证明与银新公司的劳动关系及工作加班情况，银新公司对以上证据予以了认可，承认了双方的劳动关系，以上证据能证明徐南根系银新公司台湾花园项目部工程师及加班的事实，说明双方为劳动关系；徐南根不是金石公司派遣到工地的监理员，仅是银新公司安排兼管工程管理工作，徐南根与银新公司为事实的劳动关系；要求撤销原判，公正改判。
银新公司答辩称，按照银新公司与金石公司签订的监理合同的约定，监理员工资由银新公司发放，并不能证明徐南根与银新公司就是劳动关系，徐南根是金石公司派遣到东乡花园的监理员。
本院二审经审理查明，除徐南根认为自己不是监理员外，双方当事人对一审查明的其他事实并无异议，本院对以上无争议的事实予以确认。
本院二审认为，关于徐南根是否为金石公司的监理人员及与银新公司是否存在劳动关系的问题。徐南根认为，其不是金石公司的监理人员，是银新公司给其发工资，从考勤表等证据可以看出其受银新公司管理，是银新公司东乡台湾花园项目部经理，与银新公司存在劳动关系。银新公司认为徐南根是金石公司派遣到东乡台湾花园的监理员，给其发工资是履行银新公司和金石公司签订的监理合同的约定，双方没有劳动关系。本院二审认为，银新公司和金石公司于2006年11月23日及2006年11月24日分别签订了建设工程委托监理合同及补充协议各一份，约定由金石公司向银新公司台湾花园委派一名总监理工程师，工资由银新公司支付。且一审银新公司提供工程变更单及监理工作联系单，徐南根均在监理机构处签名，而金石公司在徐南根签名处均盖公章予以了认可，证明金石公司对徐南根的监理人员身份进行了确认。徐南根一二审均陈述自己在东乡台湾花园的工程内容含有工程监理。二审徐南根提供的工作内容单及情况说明为个人书写，无其他证据佐证，工程量签证单并无金石公司公章，以上三份证据也不属于新证据，不能证明双方劳动关系的存在。从以上证据可以认定，徐南根是作为金石公司的监理人员在银新公司的东乡台湾花园从事监理工作，与银新公司不存在劳动关系。综上，徐南根系代表金石公司对银新公司的东乡台湾花园履行监理职责，其与银新公司不成立劳动关系，一审判决驳回其诉讼请求正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院于2011年2月21日作出（2011）抚民一终字第15号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由徐南根负担。
江西省人民检察院抗诉认为，（一）、二审判决认定事实错误，适用法律确有不当。银新公司与金石公司签订《建设工程委托监理合同》的时间是2006年11月23日，签订《补充协议》的时间是2006年11月24日。根据《银新公司员工花名册》、《银新公司工资表》和徐南根的《工资卡》，可知徐南根于2006年7月已成为银新公司的员工。银新公司与金石公司签订的《补充协议》约定金石公司只委派一名总监理工程师到银新公司进行现场监理且工资由银新公司支付，而徐南根在该协议签订前就在银新公司工作并享受工资待遇至2009年1月。金石公司的袁国清在协议签订后由银新公司支付工资，即2008年元月至2009年2月，银新公司不可能支付二名总监理工程师的工资。金石公司在原审时也出具证明与徐南根之间不具有劳动关系。（二）、二审判决仅以银新公司提供的工程变更单及监理工作联系单上均有徐南根的签名，且金石公司在其签名处盖有公章，从而判决徐南根与银新公司不成立劳动关系。这一认定事实缺乏证据证明。虽然徐南根在工程变更单及监理工作联系单签名，但在东乡台湾花园北港新城A标段一期监理总结、工程竣工验收报告等记录上明确载明总监理工程师系袁国清。此外，从徐南根离职后与银新公司办理的交接手续的移交材料看，徐南根不仅从事东乡台湾花园项目监理工作，而且从事了银新公司的事务性工作。故提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，徐南根称，一、原一、二审判决认定其与金石公司形成劳动关系，与银新公司未形成劳动关系的基本事实缺乏证据证明。一审时其提交的银新公司的考勤表、职工花名册、扣缴个人所得税报告表和工资卡，与银新公司提交的2006年6月至2009年2月银新公司的工资表，均证明其系银新公司的职工。而原审以银新公司与金石公司签订的委托监理合同和其在一份监理公司联系单、一份工程变更单签名，认定其与金石公司形成劳动关系，显然缺乏证据证明。二、原一、二审采信证据适用法律错误。银新公司提交的其与金石公司形成劳动关系的证据，超过一审法院规定的举证期限，但一审采信，二审维持，显然违反《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，二审其提交的由其自写金石公司盖章的《情况说明》，二审认定不属于新的证据，违反《关于民事诉讼证据的若干规定》关于新的证据之规定。请求再审撤销原一、二审判决，改判支持其一审的诉讼请求。
银新公司答辩称，一、徐南根从一开始就不是银新公司员工，徐南根的提前介入是正常地履行监理公司职责，提前介入不具备建立劳动关系条件。提前介入的事实可以从金石公司提交的《监理工作总结》中得到证实。二、金石公司委派的总监理工程师是袁国清，委派的现场监理人员是徐南根，《补充协议》指向的是现场监理人员的指派而不是总监理工程师的指派。三、代金石公司支付袁国清、徐南根工资，再加上《补充协议》约定的8万元监理费，银新公司总付款符合《建筑工程委托监理合同》标准条件第三十九条“监理酬金：按工程总造价的1.2%计取”的约定。四、本案中的工程变更单、监理工作联系单和考勤表、《补充协议》、工资表已形成一个证据链，证明一个事实：徐南根受金石公司委派，在银新公司从事监理工作，由银新公司支付报酬，依据这个事实，银新公司和徐南根之间不存在劳动关系。五、金石公司在2011年8月26日书面证明中否认徐南根与其有劳动关系，不能就此断定徐南根与银新公司有劳动关系。六、袁国清是金石公司的负责人，是总监，徐南根是现场监理人员，在项目监理文件上，有时由袁国清签字是很正常的。七、徐南根持有银新公司“验资报告”等相关资料属徐南根监理职责范围内的事，不足证明其还从事了银新公司其他事务性工作。综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。
本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。
本院再审期间，徐南根提供二份证据，证据一是徐南根离开银新公司后，于2009年3月9日办理移交的移交目录，以证明徐南根交接了不属于监理方面的文件等材料，徐南根是银新公司员工，办理了银新公司非监理人员的事情。证据二是2011年8月26日金石公司出具的证明，以证明金石公司委派袁国清负责银新公司台湾花园工程的监理工作，徐南根是银新公司委派，不是金石公司员工，与金石公司不存在劳动关系。银新公司质证认为，徐南根是提前介入的，所以相关资料一直由徐南根保管。对金石公司出具的证明真实性有异议，因为，金石公司也向银新公司出具了一份证明徐南根是代表金石公司在银新公司台湾花园工地从事监理工作的证明。
银新公司再审提供了五份证据，证据一是金石公司2013年7月17日出具的证明，证明徐南根从2006年11月开始，代表金石公司在银新公司台湾花园工地从事监理工作，工资由银新公司支付。证据二是2007年4月5日银新公司与承包人东乡县建筑安装工程公司签订的《建设工程施工合同》，该合同通用条款中载明袁国清、徐南根是监理单位委派的工程师。证据三是东乡县建设工程质量监督注册登记表，该表载明银新公司台湾花园工程监理单位为金石公司，袁国清是监理单位法人代表，徐南根是监理单位项目负责人。证据四是金石公司出具的关于袁国清在银新公司领取工资的说明，证明徐南根、袁国清在银新公司领取的工资是银新公司对金石公司在监理费上让利的补偿。同时证明徐南根是现场监理，袁国清是项目总监。证据五是2014年4月24日南昌铁路房建劳动服务部出具的证明，证明徐南根是南昌铁路房建劳动服务部的职工，一直与该服务部存在劳动关系，虽然1995年下岗，但养老保险和医疗保险一直由该服务部全额缴纳。徐南根质证认为，证据一金石公司出具的证明是假的，2006年的6字是改动的，且公章与其提供的证明的公章不符。证据二建设工程施工合同，是复印件，没有原件不质证。证据三建设工程质量监督注册登记表，该表是伪造的，上面的签名不是本人签的，且连时间都没有。对证据四金石公司出具的说明，公章不对，且内容自相矛盾。对证据五南昌铁路房建劳动服务部出具的证明没有异议。
本院认为，对徐南根提交的证据一移交目录，仅凭该目录不能确定徐南根与银新公司的关系。对徐南根提交的证据二，即金石公司2011年8月26日出具的证明和银新公司提交的证据一，即金石公司2013年7月17日出具证明，该二份证明的内容相互矛盾，证明内容的真实性无法确认，故对该二份证明均不予采信。对银新公司提交的证据二至四，能够相互印证徐南根是金石公司委派到银新公司台湾花园工程项目的现场监理，工资由银新公司支付，也与徐南根在《监理工作联系单》和《工程变更单》监理机构处签名，金石公司在徐南根签名处加盖了公司印章相印证。对银新公司提交的证据五徐南根不持异议。故对银新公司提供的证据二至五，予以采信。
本院再审认为，银新公司与金石公司签订的《建设工程委托监理合同》和《补充协议》约定，银新公司将台湾花园工程委托金石公司现场监理，由金石公司委派一名现场监理人员，工资由银新公司支付。根据银新公司提供的《监理工作联系单》、《工程变更单》、《建设工程施工合同》和东乡县建设工程质量监督注册登记表，以及金石公司出具的关于袁国清在银新公司领取工资的说明，能够证明徐南根是金石公司委派到银新公司台湾花园工程的监理人员，从事的是台湾花园工程的监理工作。徐南根主张其与银新公司存在劳动关系与事实不符，故对徐南根基于其与银新公司存在劳动关系而主张的未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金、解除劳动关系未提前一个月通知的代通金、节假日加班工资和补交养老保险的诉讼请求，不予支持。抗诉机关认为徐南根在银新公司享受了工资待遇，袁国清亦在银新公司享受了工资待遇，而银新公司与金石公司的补充协议只约定由银新公司支付一名监理工程师的工资，所以徐南根不是金石公司委派的监理人员理由。本院认为，根据金石公司出具的关于袁国清在银新公司领取工资的说明，由于金石公司在监理费上作了让利，作为补偿，银新公司负担了现场监理徐南根的工资，还负担了项目总监袁国清的工资。这与银新公司与金石公司在《建设工程委托监理合同》中约定的监理酬金按工程总造价的1.2%计取基本吻合，抗诉机关的该项抗诉理由不能成立。抗诉机关认为本院原二审仅以《监理工作联系单》、《工程变更单》认定徐南根与银新公司不成立劳动关系，缺乏证据证明。本院认为，原审银新公司提供的《监理工作联系单》和《工程变更单》，徐南根在监理机构处签名，金石公司在徐南根签名处加盖公章。再审审理中银新公司又提供了《建设工程施工合同》和东乡县建设工程质量监督注册登记表，以及金石公司出具的关于袁国清在银新公司领取工资的说明，该三份证据与《监理工作联系单》和《工程变更单》均证明徐南根是金石公司委派到银新公司台湾花园工程从事现场监理的工程师。因此，徐南根与银新公司之间不具有劳动关系的证据确实充分，抗诉机关的该项抗诉意见不予支持。
综上，本院原二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，再审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2011）抚民一终字第15号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 揭 颖
审判员 王一敏
审判员 江 坎
二〇一四年五月二十二日
书记员 方 芳