湖北省武汉市江夏区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂江夏金民初字第00032号
原告方兰香。
委托代理人陈方琳，特别授权。
委托代理人吴力群，特别授权。
被告中建三局集团有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路456号。
法定代表人陈华元，该公司董事长。
委托代理人王卫斌，系该公司员工，特别授权。
委托代理人何海红，湖北山河律师事务所律师，一般授权。
被告武汉金港置业有限公司，住所地武汉市江夏区金口街武嘉路1号（自来水公司院内）。
法定代表人徐勇，系该公司总经理。
委托代理人万晓丹，北京天达共和（武汉）律师事务所律师，特别授权。
委托代理人于瑶，�京天达共和（武汉）律师事务所律师，特别授权。
原告方兰香诉被告中建三局集团有限公司停止侵害、恢复原状纠纷一案，本院于2015年2月6日立案受理后，依法由审判员熊波适用简易程序于同年4月1日公开开庭进行了审理，被告中建三局集团有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，不宜适用简易程序审理，本院于同年4月29日裁定本案转为普通程序审理，由审判员熊波担任审判长，与人民陪审员王峰、倪良宪组成合议庭，并追加武汉金港置业有限公司（以下简称“金港公司”）为本案被告参加诉讼，于同年8月19日再次公开开庭进行了审理。原告方兰香的委托代理人陈方琳、吴力群，被告中建三局集团有限公司的委托代理人王卫斌、何海红，被告金港公司的委托代理人吴晓丹、于瑶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方兰香诉称，原告于2009年5月15日与案外人罗开均签订合同，罗开均将其承包的武汉市江夏区金口街海口村90亩鱼塘转包给原告经营，期限至2015年12月31日终止，承包费一次性付清。原告经营鱼塘后养殖了两百多万尾各种名优鱼类，并正常经营了4年。2013年夏初，被告中建三局集团有限公司以重点工程建设的名义，在未经法定程序公示、补偿到位的情况下，强行将原告经营的鱼塘挖开放水，致使原告养殖了两年的鱼绝大部分损失。被告现还在继续损毁原告承包的鱼塘。根据国土资源部《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作意见》第十五条的规定，原告有权拒绝被告动工用地。综上，被告中建三局集团有限公司的行为非法，主观上有明显过错，客观上给原告造成重大财产损失，属典型的侵权行为。为了维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令被告中建三局集团有限公司立即停止侵害行为，对已损毁的鱼塘恢复原状，并承担诉讼费用。对于法院追加的被告金港公司，我不清楚该公司应当承担什么责任。法院认为其应承担责任，就由其承担什么责任。
被告中建三局集团有限公司辩称，1.原告不是本案诉讼主体，不具有诉讼主体资格。本案诉争的90亩鱼塘不是原告所有，而系罗开均承包经营。双方签订的转包合同未经有关部门备案，转包合同无效。且罗开均已获得补偿，即使现在原告占有鱼塘，也是非法占有，原告丧失了对鱼塘的基本权利，其无权主张停止侵害、恢复原状；2.原告诉称我公司存在侵权行为，没有依据。我公司没有强行开挖鱼塘，也不知道鱼塘是何人所挖，我公司仅在业主提供的场地内施工；3.我公司系“神山湖大桥”工程的承包方，征用、拆迁不属于我公司的义务，我公司只负责在征用、拆迁完成后进行施工；4.不论原告以前是从谢如大或者罗开均手里转包取得鱼塘的经营权，现均已获得补偿。即便鱼塘现在还由其占有，也是非法占有，原告丧失了对鱼塘的基本权利，故无权主张停止侵害、恢复原状。原告的补偿已经到位，原告的诉讼请求不合理；5.“神山湖大桥”工程已完工，不存在停止侵害、恢复原状的问题。综上，请求驳回原告诉讼请求。
被告金港公司辩称，本案属于侵权责任纠纷，从原告提供的现有证据，无法证明侵权事实和因果关系，且原告不是诉争鱼塘合法权益人，其与罗开均的转包合同未经发包人同意，应为无效合同。本案不存在侵权事实，该鱼塘的征收补偿现已全部完成，无论原告还是罗开均，对该鱼塘均不存在任何权利，更不存在权利受到侵害的情况；即使侵权事实存在，因我公司与中建三局集团有限公司存在承揽合同关系，也�由中建三局集团有限公司承担相应的侵权责任。
经审理查明，1997年12月27日，原武汉市江夏区金水乡人民政府（因乡镇调整，已并入武汉市江夏区金口街道办事处）与案外人罗开均签订《合同》，将辖区内泗湖1930亩水面发包给罗开均经营，经营期限为1997年元月1日至2007年12月31日止。合同约定了双方的权利义务，其中约定双方均不得以任何理由再承包给他人。2000年12月31日，双方又签订《补充合同书》，在原合同期基础上延长8年，至2015年12月31日止。2005年元月1日，武汉市江夏区金口街海口村二组（孟家咀湾）将集体所有的约90亩鱼塘发包给该村村民吴正文经营，承包期限为10年，自2005年元月1日至2014年12月31日止。合同约定，该鱼池须由本人经营，不得转让他人经营，否则海口村二组有权收回鱼塘。同年元月15日，吴正文将承包的约90亩鱼池委托给谢如大经�，由谢如大履行原合同的权利和义务，海口村二组组长谢凤运作为证明人予以鉴证。同年，罗开均与谢如大口头约定，将其经营的部分鱼塘约116亩与谢如大经营的约90亩鱼塘互换。此后，双方各自经营互换后的鱼塘。2009年5月15日，罗开均与方兰香签订合同，将其与谢如大互换后经营的约90亩鱼塘转包给方兰香经营，转包期限从2009年5月16日起至2015年12月31日止。合同约定，如方兰香中途终止协议，罗开均不给任何经济补偿。如罗开均中途终止协议，须赔偿因违约行为给对方造成的财产损失。若遇国家政策调整或征用等情况发生，该养鱼池的补偿归方兰香所有。此后，该鱼塘由方兰香占有经营。
另查明，2013年12月10日，被告中建三局集团有限公司（承包人）与被告金港公司（发包人）订立建设工程施工合同，承建位于武汉市江夏区金港新区上海通用汽车武汉项目园区的“神山湖大桥”工程，该工程立项批准或核准、备案文号：夏发改投资（2012）166号。开工日期为2014年2月4日，竣工日期为2014年12月30日。合同另约定了工程承包范围、合同价款及专用条款等内容，其中约定发包人应办理土地征用、拆迁工作，在开工前使施工场地具备施工条件等双方权利义务内容。合同自双方签订之日即生效。此后，中建三局集团有限公司按照建设工程施工合同的约定对方兰香经营的约90亩鱼塘占用、施工。2014年12月1日，金港新区办事处（甲方）与罗开均（乙方）签订《合同解除及补偿协议书》，甲乙双方确认，原武汉市江夏区金水乡人民政府职责划归由金港新区办事处承担。因甲方市政道路（上海通用大道、神山湖大道、十里长渠）建设需要，于2012年至2014年度占压乙方承包的水面及周边水域，给乙方水产养殖造成一定的经济损失。双�协商一致，同意甲方依据《补充合同书》条款约定，提前解除《合同》及《补充合同书》。甲方给予乙方各类损失包干补偿金300万元。协议另约定了补偿款的支付时间、方式，合同解除后的资产处置，乙方的自愿承诺和保证、违约责任等。协议约定经公证后生效。同日，罗开均出具承诺书，就上述合同解除及补偿等问题向金港新区办事处作出承诺。同年12月24日，双方在湖北省武汉市江夏公证处对《合同解除及补偿协议书》作出公证。
本案在审理过程中，因当事人不同意调解，致使调解未能进行。
上述事实，有双方当事人的陈述、合同、照片、民事判决书、建设工程施工合同、合同解除及补偿协议书、公证书等证据证实，足以认定。
本院认为，原告方兰香因与罗开均签订部分鱼塘转包协议取得经营权，双方协议内容虽未经有关部门登�或备案，但不违反法律禁止性规定仍具有效合同的法律效力。被告中建三局集团有限公司及金港公司未与原告方兰香就征用其占有经营的鱼塘等事宜达成一致的情形下，即签订施工合同，并进场施工，应承担相应的民事责任。鉴于罗开均与金港新区办事处于2014年12月1日签订《合同解除及补偿协议书》，承包人罗开均已解除原承包合同并获得相应的补偿款项，且被告中建三局集团有限公司承建的“神山湖大桥”工程对涉及原告方兰香经营面积的部分已施工完毕，故原告方兰香与罗开均之间的转包协议，因原承包人罗开均与发包方签约解除合同而不能实际履行，转包协议双方当事人可另行主张权利。原告方兰香经本院依法释明后仍坚持要求被告中建三局集团有限公司停止侵害、恢复原状，其诉讼主张及涉诉标的因上述情形的产生，已不具有恢复原状的可能，故对其诉�请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十条，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和第一百五十二条的规定，判决如下：
驳回原告方兰香的诉讼请求。
本案受理费100元，由原告方兰香负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户—市中院诉讼费分户；帐户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号：832886；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 熊波
人民陪审员 王峰
人民陪�员倪良宪
二〇一五年九月六日
书 记 员 王苑