山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终775号
上诉人（原审第三人）：杨亦旭，男，1961年11月24日出生，汉族，现住东营市河口区。
委托诉讼代理人：刘方，山东鲁北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝玉民，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东营市海鑫劳务有限责任公司，驻东营市河口区河庆路112号，统一社会信用代码91370503586077562E。
法定代表人：孟庆娥，董事长。
委托诉讼代理人：王育奇，山东恒源盛律师事务所律师。
原审被告：山东筑成建设有限公司，驻东营市东营区黄河路556号，统一社会信用代码91370500740957385F。
法定代表人：陈光明，总经理。
委托诉讼代理人：刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项萍，山东正义之光律师事务所律师。
上诉人杨亦旭因与被上诉人东营市海鑫劳务有限责任公司（以下简称海鑫公司）、原审被告山东筑成建设有限公司（以下简称筑成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2016）鲁0503民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨亦旭上诉请求：1.一审判决认定海鑫公司是涉案工程实际施工人错误，请求二审法院予以纠正；2.本案一、二审全部诉讼费用由海鑫公司承担。事实与理由：一审判决驳回海鑫公司的诉讼请求正确，但认定海鑫公司是涉案工程的实际施工人属认定事实错误。一、海鑫公司并非涉案工程实际施工人。1.海鑫公司没有任何人员参与涉案工程施工，一审中也没有证据证明海鑫公司有人员参与涉案工程施工。涉案工程是武金忠、李宝钟、张学武、陈敬才及杨亦旭五人共同参与完成。2.海鑫公司对涉案工程没有任何出资，一审中没有任何证据证明海鑫公司对涉案工程有出资。涉案工程是武金忠、李宝钟、张学武、陈敬才及杨亦旭五人共同出资，该事实有李宝钟、张学武、杨亦旭在公安机关的笔录予以证实。3.海鑫公司与武金忠、李宝钟、张学武、陈敬才及杨亦旭不存在劳动关系或雇佣关系，海鑫公司也从未向该五人支付过工资或劳务费。4.海鑫公司的法定代表人孟庆娥与李宝钟系夫妻关系，海鑫公司是李宝钟实际控制的空壳公司。二、武金忠、李宝钟、张学武、陈敬才及杨亦旭五人才是涉案工程的实际施工人，该五人系合伙关系。1.从五人合伙签署的会议纪要中可以看出，实际施工行为是五合伙人意志决定的。合伙工程款的支出由全体成员共同协商分配，最后所得利润平均分配，证明五合伙人合伙施工的事实。2.五合伙人和海鑫公司没有隶属关系，不受海鑫公司行政管理。实际施工人的本质特征是其与上位承包人是非雇佣关系，五合伙人符合实际施工人的本质特征。3.河口城管局、筑成公司和五合伙人共同签署的《三方协议》，其真实性得到全体当事人及河口城管局的认可，该协议并没有海鑫公司参与。4.张学武退伙时，由李宝钟、杨亦旭、张学武三人所签署的退伙协议也印证了李宝钟、杨亦旭、张学武等人的合伙关系。三、一审之所以认定实际施工人事实错误，忽略了对武金忠、李宝钟、张学武、陈敬才及杨亦旭身份认定。
被上诉人海鑫公司辩称，杨亦旭不具有上诉人的主体资格。杨亦旭在一审中为无独立请求权的第三人，审理结果与杨亦旭没有直接利害关系，本案是海鑫公司与筑成公司之间的建设工程施工合同关系，杨亦旭的主张与本案没有法律上的关联性。
原审被告筑成公司述称，一、一审判决结果正确，二审应当维持一审判决。二、一审判决认定海鑫公司的诉讼主体适格，且是涉案工程实际施工人证据不足，筑成公司认为二审法院应重新认定该工程的实际施工人。
海鑫公司向一审法院起诉请求：1.筑成公司向海鑫公司支付工程款560万元，并自2015年2月15日起至实际履行之日止按中国人民银行基准贷款利率的四倍支付利息；2.筑成公司向海鑫公司支付（2015）河民初字第1221号调解书确认的工程款的利息（计算方法：以9791584.58元为本金，自2014年7月10日起至实际履行之日止按中国人民银行基准贷款利率的四倍计算）；3.案件受理费由筑成公司承担。一审庭审中，海鑫公司将前两项诉讼请求变更为：1.筑成公司向海鑫公司支付工程款538万元，并自2015年2月15日起至实际履行之日止按中国人民银行基准贷款利率的四倍支付利息；2.筑成公司向海鑫公司支付（2015）河民初字第1221号调解书项下剩余工程款700万元的利息（计算方法：以700万元为本金，自2014年7月10日起至实际履行之日止按中国人民银行基准贷款利率的四倍计算）。
一审法院认定事实：2012年，东营市河口区城市管理局作为发包人、筑成公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将河口区海康路（河滨路至河聚路）改造工程交由筑成公司施工，开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2012年9月30日，合同价款为35760058.77元。庭审中，筑成公司主张其仅为该工程名义上的承包人，实际承包人为武金忠，工程的报名投标、施工前的准备、筹集资金及施工均由武金忠负责，筑成公司按工程价款的2％向武金忠收取管理费。后筑成公司作为甲方、武金忠作为乙方签订《建设工程项目内部承包协议书》，双方约定：武金忠同志作为乙方代表签订协议书，作为该工程项目责任主体的责任人；乙方上缴给甲方的项目利润工程结算值为基数，缴纳时间按施工形象进度拨款上缴，工程上缴费率为2％；乙方必须保证此项目工程质量、安全、工期及其它相关要求满足合同约定，且永久性承担与此工程项目有关的施工责任、民事责任和其它法律责任；乙方实行独立核算，自负盈亏，凡涉及该项目工程的行业主管部门费用、地方规费、基金、税收及与工程有关规费均由乙方承担，甲方负责代收代缴；工程所有款项必须汇至甲方指定专用账户，筑成公司专款专用，工程款拨付到位后甲方需及时将30％资金拨付给乙方，其余资金由乙方向甲方申报工程款拨付明细表，由甲方统一支付；工程竣工后所有材料、人工、机械费等支付完毕，剩余资金甲方付给乙方，拨款完毕后合同终止；乙方必须严格执行发包方与甲方签订的工期要求和进度计划，精心组织、合理安排施工生产，确保按期交付使用，若有违约，全部责任及损失由乙方承担；乙方必须全部接受和实现甲方招标文件中的所有条款以及发包方与甲方签订的工程合同的所有条款；项目工程所有资料用章必须至甲方公司申请盖章，项目部不设印章，乙方不允许私刻任何印件私自使用。
2012年6月20日，武金忠与海鑫公司签订《合作协议书》，约定：自6月1日开工以来，由于武金忠资金严重缺乏，人员配置达不到施工要求，组织措施不利，导致道路改造工程无法有序正常进展，如果停止施工，将会造成政治、社会声誉的严重损坏，河口区城管局以及筑成公司给予的严厉经济惩罚，先期投入资金将血本无归等后果，在此情况下，武金忠决定将海康路改造工程整体转交到海鑫公司，由海鑫公司全权承接；武金忠自愿放弃一切权利，服从海鑫公司的领导安排，成为海鑫公司的一员，职责、利益与海鑫公司中的其他组成人员共享，具体职责、利益等内容海鑫公司将以会议纪要的方式确定；整体工程海鑫公司承接后，武金忠为该项目前期的运作所需费用计入该工程成本中；筑成公司与海鑫公司之间在今后的业务往来，由武金忠交接，并负责海鑫公司与筑成公司内部协调及授权书办理。庭审中，第三人杨亦旭主张武金忠停工后，其与武金忠、李宝钟、张学武、陈敬才五人分别投入资金，合伙作为实际施工人对工程进行施工，合伙期间其被合伙人推选为施工方代表；期间李宝忠为增加海鑫公司的业绩，要求以海鑫公司名义与武金忠签订了上述合作协议，海鑫公司并非涉案工程的实际施工人。
2012年7月27日，海鑫公司形成《会议纪要》，内容为：海鑫公司举行全体会议，关于河口区海康路改造工程前期总结、人员安排等事项作以下决议：一、经筑成公司批准，撤销武金忠在河口区海康路改造工程项目中负责人的授权，另行安排职务；二、建议筑成公司授权杨亦旭为河口区海康路改造工程项目中的负责人，处理相关事宜；三、张学武、杨亦旭负责财务审计，授权与筑成公司在河口区海康路改造工程项目中相关的财务进账、拨付等事项，并在筑成公司备案（该内容下方附有张学武与杨亦旭的身份证号及其二人的签名和印章）；四、以前海鑫公司的会议决议中各管理人员的职务不变，相关投资、经济利益仍按原计划分配，以前会议纪要中与本纪要有不同的，依本次纪要为准。该纪要载明的参会人员为李宝钟、武金忠、张学武、陈敬才、杨亦旭，上述五人在参会人员处签字，纪要落款处加盖了海鑫公司印章。同日，海鑫公司作出《致山东筑成建设有限公司》的函，载明：根据贵公司陈光明董事长的讲话精神要求，海鑫公司于2012年7月27日下午举行全体会议，一致通过河口区海康路改造工程项目杨亦旭为负责人，请贵公司授权，负责建设方与海鑫公司其他成员协调、接洽该工程中有关事项和贵公司的业务往来（海鑫公司会议纪要呈报贵公司原件一份）。甲方拨款的30％由筑成公司直接转付海鑫公司，剩余70％由海鑫公司出具付款手续，经筑成公司分别拨付给在河口区海康路改造工程中所欠材料款、民工费、机械费及其它设备费等项款额；向筑成公司提供海鑫公司账户，账号如下：1.户名：东营市海鑫劳务有限责任公司2.开户行：中国农业银行东营河口河安分理处3.账号：15×××14.①海鑫公司财务专用章②财务章编号：37050300070115.负责出具财务支付手续人员：张学武杨亦旭。该函中载明了张学武与杨亦旭的身份证号及联系电话。2012年7月29日，海鑫公司出具的《付款函》载明：致筑成公司函：根据贵公司财务付款要求，河口区海康路改造工程项目部作以下付款方案，请依据办理：付给东营三和泰水泥制品有限公司混凝土款500000元、李桂桥红砖与水泥款58000元、赵树忠人工费80000元，剩余款额273400元请直接拨付海鑫公司，其它沙子、石子、PE管、水泥管等项货物款额等下次拨款再行拨付。2012年7月30日，筑成公司将建设单位2012年7月26日拨付的93万元工程款留存2％的管理费18600元后，向海鑫公司账户支付273400元，向东营三和泰水泥制品有限公司支付500000元、李桂桥支付58000元、向赵树忠支付80000元。2012年7月30日，筑成公司出具授权委托书，内容“本授权声明：我陈光明系山东筑成建设有限公司的法定代表人，现授权委托山东筑成建设有限公司的杨亦旭负责河口区海康路（河滨路－河聚路）改造工程的管理、工程的结算、工程手续及协调工作。”
一审法院从东营市公安局河口分局调取的2012年6月20日的《海鑫劳务有限责任公司会议纪要》载明：公司根据当前实际工作任务安排，决定成立海康路改造工程指挥部。为了圆满完成各项任务，公司人员作以下安排：一、具体分工：1.李宝钟任总指挥，全面负责海康路项目指挥部的调度工作，有否决一切的权力。2.陈敬才任指挥部总经理，负责工程具体的施工方案、人员安排、材料、财务等项，有临机决策权。3.武金中（忠）任指挥部副总经理，协助总经理进行工作，并负责海鑫公司与筑成公司的协调工作。4.张学武任指挥部副总经理兼办公室主任，主要负责财务管理、工程资料等，并协助总指挥工作。5.杨亦旭任指挥部助理，主要负责指挥部的有关材料采购、整理相关资料等，协助总经理工作。二、实施办法：1.后续工作由陈敬才总经理全部接管，并作相应的调整、补充。2.前期费用、劳务合同、商品购买合同、实际材料费用、人员设置等由武金中（忠）向指挥部全面交接。3.财务报销制度：由主管领导、分管领导和经办人员分别签字，注明用途，核准方可入账报销。三、资金筹集和利益分配：1.主要起动资金由公司牵头解决，利息例（列）入成本。2.净利润的一部分留作公司的管理费用。3.剩余净利润5人平等分配。以上记（纪）要是在相互信任自愿求实的原则基础上签定的，具有法定效力。其它未尽事宜，另行协商。武金忠、李宝钟、陈敬才、张学武、杨亦旭在该纪要落款处“东营市海鑫劳务有限责任公司在职人员签字”处签字，海鑫公司加盖印章。2012年7月10日的《关于海康路改造工程的纪要》载明：1.河口区海康路（河滨路至河聚路）改造工程，由于筑成公司不能直接与海鑫公司签订相关合同参入该工程项目，因此，海鑫公司决定退出该工程项目。由武金忠与筑成公司合作，自行处理，与海鑫公司无关。2.海鑫公司前期在该项目投入的现款：72万元+40万元＝112万元，赊欠的货款、机械费用等由武金忠（筑成公司）及时付清（5日内）。3.前期海鑫公司在招、投标等项工作中作的贡献，由武金忠（筑成公司）付给100万元作为酬金，时间在前2次拨款中付清。4.对于在招、投标过程中，武金忠（筑成公司）承诺的有关款项必须全额兑现，由武金忠（筑成公司）负全部责任。海鑫公司与武金忠分别在该纪要落款处加盖印章、签字。2012年7月16日的会议纪要载明：根据海康路改造工程的现实情况，由武金忠再三的请求，经公司开会研究决定，恢复与武金忠在河口区海康路改造工程中的合作关系，仍然执行6月20日签订的合同内容和会议纪要规定，若武金忠违反，我方有权终止合作关系，并要求武金忠归还我方投资和中介费及工资等款项。海鑫公司与武金忠分别在该纪要落款处加盖印章、签字。2012年7月22日的《会议纪要》载明：海鑫公司于2012年7月22日全体人员举行会议，关于海康路改造工程在前期及今后的有关事项做一下决议：1.武金忠在该工程中于前期中采购材料的数量、款额及付款情况等要全部登记入账，进入成本核算，不要遗漏。2.从现在起所进材料要集体决定，做到公开、透明，由陈敬才、武金忠分别签字确认，由张学武把好关。3.职务负责制：谁主管的事项，如大宗材料等不能出现超指标用量，谁出现严重失误且无正当理由说明原因的，要由负责人承担超出部分的款额。4.公司人员处事要公正，不得有私心，所有聘用人员、机械设备等不得因人而有所照顾、偏向等问题的发生。5.大宗材料的采购，分包项目的发包，都要积极联络和取得有关资料及报价表，先送报海鑫公司总部进行集中整理，再进行集体研究决定议案，形成决议，并作相关的会议纪要，今后所有业务要根据7月22日的会议纪要，今后的分包合同、材料采购合同全部由海鑫公司签订，否则无效。6.关于到筑成公司挂账问题，应由武金忠和筑成公司洽谈，挂账、结账，由张学武、杨亦旭配合账务，具体方式、方法由集体研究决定……8.在施工过程中，处理、招待甲方、监理等关系时，大的事项要报公司总部批准后处理，小的事项可自行处理，但必须要汇报说明。9.财务制度：一切资金要先进入公司账户，要集中使用，在集体研究做出分配方案后进行分配，任何个人不得自行发放支付……11.前期费用自理办法：武金忠前期费用170万元列入工程总成本之中，作为武金忠的投资部分，并作为利润分成适当增加参考依据。12.后期费用300万元，全体参加人员一致同意列入工程总成本中。武金忠、李宝钟、陈敬才、张学武、杨亦旭在该纪要落款处“参加人员签字”处签字，2012年7月25日海鑫公司向筑成公司提交的汇报情况载明：尊敬的筑成公司陈总你好：我们是河口海鑫劳务公司的，关于贵公司承接河口区海康路改造工程，向你如实汇报一下概况。……二、施工阶段3.根据武金忠几次的请求，我们公司6月18日开会研究决定按照武金忠的基本意图，决定参加本工程，帮助他走出困境，在6月20日我公司和武金忠签订了合同并以会议纪要的形式就本工程中的有关事宜作了原则性的规定，我们进入本工程项目后，首先出资金交付农民工保证金715000元，正常和甲方签订了施工合同，协调进入满足施工的机械设备，进驻了相应的管理人员，使本工程很快进入正常、快速的施工阶段，在7月初，武金忠带我们去贵公司接洽有关事宜，但贵公司的意见和武金忠对我们说的不大一样，由于贵公司不能接纳我们且不与我们签订有关工程协议，说明武金忠没有如实告知贵公司，回河口后决定退出本工程，要求武金忠把我方投入的款全部退回，并与（于）7月10日作了主要认定。4.事后，武金忠十分可怜地几次三番的要求我们再次进入合作，不然工程终止，他将面临灭顶的财产损失，面临甲方的严厉惩罚，在这种情况下，武金忠明确要求，按6月20日签订的纪要规定执行，权利交给公司，自己不要特权。2012年7月28日的《会议纪要》载明：海鑫公司于2012年7月28日举行全体人员会议，根据筑成公司陈光明董事长要求，关于河口区海康路改造工程中的前期投入作如下纪要：1.武金中在前期投入金额是壹佰叁拾万元。2.海鑫公司在前期投入金额是壹佰壹拾贰万元。3.前期赊欠的材料款项，原则上由原订立人负责处理相关事宜，经公司落实后，根据工程拨款情况，经海鑫公司全体人员研究决定付款方案后，依据方案规定付款。4.人工费、材料费和其它设备费用等，原则上由原订立人处理相关事宜，工程拨款后，经公司同意，优先支付人工费，其它费用根据拨款情况，经海鑫公司全体人员研究决定后支付。以上会议纪要真实有效，具有法定效力，并报筑成公司备案（原件）。该纪要载明参会人员共5人，李宝钟、陈敬才、武金忠、张学武及杨亦旭在参会人员签字处签字，海鑫公司在落款处加盖印章。上述2012年7月10日的《关于海康路改造工程的纪要》、2012年7月16日的会议纪要、2012年7月25日海鑫公司向筑成公司提交的汇报情况、2012年7月28日的《会议纪要》上方均加盖有筑成公司公司印章，筑成公司称加盖印章代表其确认上述材料系公安机关从其公司调取。
2013年7月8日，建设单位向筑成公司拨付工程款80万元，筑成公司于次日向第三人账户支付70万元，第三人以其个人名义向筑成公司出具了收据。2014年1月29日，筑成公司收到建设单位拨付的工程款后向海鑫公司法定代表人孟庆娥的亲属孟庆花账户支付3735200元，第三人向筑成公司出具收据，收据落款处书写“河口海康路改造工程项目部杨亦旭”。2015年2月15日，建设单位向筑成公司拨付工程款560万元，筑成公司扣除了22万元费用，并在第三人与张学武出具内容为：“海康路改造工程款项2015年2月15日拨付的资金，首先用清理零星欠款约240万元，坚决执行，否则由我们承担一切后果，若因大量零帐未付引起争端，则停办下部业务”的承诺书后，于2015年2月17日向第三人提供的其本人、其亲属顾国艳、杨亦珍5人以及张学武妻子赵树花的银行账户付款，金额共计538万元。2015年6月4日，李宝钟向东营市公安局河口分局报案，称第三人利用职务便利私吞其公司民工工资538万元，并拿走该工程的所有账本、财务报表、凭证。
一审法院从公安机关调取的李宝钟、张学武的询问笔录及杨亦旭的讯问笔录情况：1.李宝钟在询问笔录中称其妻子为海鑫公司的法定代表人，公司的日常经营管理由其负责。海鑫公司在武金忠停工后接手涉案工程，于2012年6月份成立海康路改造工程指挥部，其与陈敬才、武金忠、张学武、杨亦旭分别出资，以入股的方式参与海鑫公司的施工，其中武金忠前期投资约240万元，其投资约400万元，张学武投入约20万元，陈敬才投入约30万元，杨亦旭投入约10万元。后武金忠、陈敬才于2014年年初退出，2015年2月22日张学武退出海鑫公司，分得退股款60万元。2.杨亦旭在讯问笔录中称，2015年2月17日左右，其对筑成公司的陈光明称前期拨款都让李宝钟掌握着，许多民工工资及欠款未支付，故要求陈光明将538万元工程款全支付给其本人，由其控制款项，陈光明要求其与张学武共同作出说明，并要求其二人出具了承诺把前期零星欠款240万元还清的承诺书。办理付款手续时其向筑成公司提供其个人银行卡，但筑成公司说不能提供一个人的银行卡，且向每个银行卡付款不能超过100万元，故其又提供了顾国艳、杨亦珍、林凯月、赵树花、刘小翠5个银行账户，筑成公司向其账户及顾国艳、杨亦珍、林凯月账户各支付99.5万元，向赵树花与林凯月账户各支付70万元。后其与张学武、李宝钟商量清偿欠款事宜，李宝钟提出要将前期的300万元贷款列入工程成本，因其与张学武不同意而未谈成。次日，李宝钟要求张学武与其均退出合伙，并答应给张学武60万元，张学武同意退出，其要求李宝钟支付240万元，但李宝钟未同意。杨亦旭称其将上述538万元中的100万元左右支付了涉案工程部分机械、材料、民工费用，支付给了张学武60万元，偿还了前期河口区城管局协调资金70万元，剩余的300万元全部偿还了其个人的高利贷。张学武在2015年6月10日的询问笔录中称：2012年6月份左右，海鑫公司接手涉案工程，并成立海康路改造项目指挥部，2012年7月27日海鑫公司将对公账户报给筑成公司，由筑成公司向海鑫公司对公账户拨付工程款，2015年2月17日筑成公司违反约定将工程款拨付到杨亦旭等6个人的个人账户。在2015年8月5日的询问笔录中称：武金忠施工过程中因资金有限，要求李宝钟加入工程，李宝钟又找到其与陈敬才、杨亦旭，要求其三人也合伙加入工程。2012年7月22日，上述五人共同签署协议(2012年7月22日的会议纪要)，约定多劳多得，参照投资分红。因李宝钟想用海鑫公司走账，提高公司业绩，故五人签署协议时以海鑫公司的名义形成会议纪要，工程实际与海鑫公司无关。在2015年8月7日的询问笔录中称：2014年年底前，项目拨款都先拨到筑成公司，然后划拨到海鑫劳务公司账户上，同年腊月二十八，其和杨亦旭告诉筑成公司的陈光明，说如果把工程款拨到海鑫的账上，不会全部用于支付农民工工资，陈光明在其二人出具保证书后同意将工程款拨付给杨亦旭。
2015年10月21日，海鑫公司作为原告，以河口区城管局、武金忠及筑成公司作为被告提起诉讼，案号为（2015）河民初字第1221号。该案审理过程中，海鑫公司撤回对武金忠的起诉，并与其余两被告达成调解协议，协议内容为：1.筑成公司于2018年2月15日前支付给海鑫公司工程款9791584.58元(其中包含济南大运河照明电器有限公司安装路灯的工程款)；2.东营市河口区城市管理和行政执法局在欠付工程款9791584.58元的范围内对上述第一项内容向海鑫公司承担付款责任；3.案件受理费43776元，保全费5000元，均由海鑫公司负担。本案审理过程中，海鑫公司认可该案调解时建设单位并未将9791584.58元工程款拨付给筑成公司，三方约定该工程款由河口区城管局直接拨付给海鑫公司，现已支付部分工程款，尚余700万元未付。
上述案件庭审过程中，筑成公司提交协议书一份，以此证明河口区城管局将工程款支付给筑成公司，再由筑成公司支付给海鑫公司。该协议载明的甲方为筑成公司，乙方为杨亦旭、武金忠、张学武、李宝钟、陈敬才，丙方为河口区城管局，协议书约定自该协议生效之日起涉案工程交由乙方负责具体施工、实施，甲方将工程相关债权债务全部移交给乙方，甲方向乙方出具委托授权书，乙方全权处理协议所指工程施工、结算等事务。协议签署生效后，本协议所涉及的具体工程及未完工项目发生经济纠纷与甲方无任何关系，由乙方和丙方全权负责。工程施工过程中及工程竣工后，甲方负责协助乙方完善相关工程资料及工程款拨付所需资料。本协议所指工程项目在本协议签署之前以及签署之后的任何债权债务均由乙方和丙方负责，与甲方不再产生任何债权债务关系以及法院诉讼关系。河口区城管局提交关于三方协议的情况说明一份，以此证明涉案工程由筑成公司中标承建，后因融资问题筑成公司退出施工，由海鑫公司对整个工程进行全部施工和验收交付，海鑫公司与筑成公司对该说明无异议。该案审结后，第三人以其系涉案工程的实际施工人为由，申请再审（2015）河民初字第1221号一案。
2016年8月23日，东营市河口金龙混凝土有限公司以海鑫公司、筑成公司、杨亦旭、武金忠、陈敬才、李宝钟及张学武为筑成公司提起诉讼，案号为（2016）鲁0503民初1285号，武金忠、陈敬才、李宝钟在该案提交的答辩意见中，均否认与杨亦旭、张学武及其他二人间存在合伙关系。该案审理过程中，东营市河口金龙混凝土有限公司撤回对筑成公司、杨亦旭、武金忠、陈敬才、李宝钟、张学武的起诉，并与海鑫公司达成以下调解协议：一、海鑫公司于2016年10月1日前支付东营市河口金龙混凝土有限公司混凝土款158400元及利息8000元。若未按期支付，以166400元为本金，自2016年10月2日起至清偿之日止，按照日万分之五支付逾期付款损失；二、东营市河口金龙混凝土有限公司放弃对海鑫公司的其他诉讼请求；三、案件受理费3668元，减半收取1834元，由海鑫公司负担。
一审法院认为，各方当事人争议焦点：1.海鑫公司诉讼主体是否适格；2.海鑫公司要求筑成公司支付工程款及利息的主张能否成立。
（一）针对第1个争议焦点分析如下：
海鑫公司主张涉案工程系其从武金忠处全面承接而来，其系工程的施工单位，筑成公司与第三人则主张工程系由武金忠、李宝钟、陈敬才、张学武与杨亦旭合伙施工，该五人为工程的实际施工人，海鑫公司与涉案工程无关，其诉讼主体不适格。一审法院认为，首先，根据筑成公司与武金忠签订的《建设工程项目内部承包协议书》，双方约定工程资金由武金忠实行独立核算、自负盈亏，与工程有关的责任、费用由武金忠承担，筑成公司按工程结算值的2％向武金忠收取费用；庭审中，筑成公司亦认可工程的洽谈、招投标、施工均由武金忠操作完成，其仅是应武金忠的要求作为名义上的中标承包人，配合其办理相关手续。根据上述情况，能够认定武金忠系借用筑成公司资质承包工程，双方之间系挂靠关系。其次，根据武金忠与海鑫公司在《合作协议书》中约定的以下内容：“武金忠将涉案工程整体转交到海鑫公司，由海鑫公司全权承接，武金忠自愿放弃一切权利，服从海鑫公司的领导安排，成为海鑫公司的一员，职责、利益与海鑫公司中的其他组成人员共享，具体职责、利益等内容将以会议纪要的方式确定；整体工程海鑫公司承接后，武金忠为该项目前期的运作所需费用计入该工程成本中；筑成公司与海鑫公司之间在今后的业务往来，由武金忠交接，并负责海鑫公司与筑成公司内部协调及授权书办理”，可以看出武金忠将涉案工程整体转交给了海鑫公司，双方之间就涉案工程存在转包关系。再次，根据海鑫公司2012年7月10日的《关于海康路改造工程的纪要》、2012年7月16日的《会议纪要》、2012年7月25日向筑成公司出具的说明材料、2012年7月28日的《会议纪要》的内容，以及公安机关从筑成公司公司调取到上述材料的事实，能够确认筑成公司对海鑫公司参与涉案工程、以及海鑫公司与武金忠之间的转包关系均是明知的。最后，根据筑成公司收到建设单位2012年7月26日拨付的工程款后，按海鑫公司2012年7月27日《致山东筑成建设有限公司的函》及2012年7月29日《付款函》的要求，直接支付工程所欠材料费、民工费、机械费，并将拨付款的30％支付至海鑫公司公司账户的事实，以及筑成公司在（2015）河民初字第1221号一案中与海鑫公司达成调解协议，同意向其支付工程款的行为，表示筑成公司认可海鑫公司实际施工人的身份。综合上述分析，能够确认本案海鑫公司诉讼主体适格。筑成公司与第三人虽主张实际施工人为武金忠、陈敬才、李宝钟、张学武与杨亦旭五人，但根据武金忠、陈敬才、李宝钟在（2016）鲁0503民初1285号一案中的答辩，其均认可海鑫公司系工程的施工方，并明确否认就涉案工程与第三人之间存在合伙关系。筑成公司与第三人在无其他有效证据证明其主张的情况下，对其主张不予采信。
（二）针对第2个争议焦点分析如下：
根据上述分析，筑成公司认可海鑫公司系涉案工程的实际施工人，故其在收到建设单位拨付的工程款后，应将相应的工程款项转付给海鑫公司。本案中，筑成公司2015年2月15日收到560万元工程款后，将其中538万元支付至杨亦旭指定的账户。海鑫公司主张筑成公司应按2012年7月27日《致山东筑成建设有限公司的函》的要求将该538万元支付至海鑫公司指定对公账户；筑成公司则主张该付款行为并不存在过错，其已经履行了付款义务。现针对双方争议的上述问题分析如下：根据海鑫公司2012年7月27日出具的《致山东筑成建设有限公司的函》，海鑫公司一致通过杨亦旭为涉案工程项目的负责人，并由其与张学武负责出具财务支付手续。结合筑成公司2013年7月8日收到建设单位拨付的80万元工程款后，向杨亦旭个人账户支付70万元，以及2014年1月29日，筑成公司将3735200元工程款支付至海鑫公司法定代表人孟庆娥亲属孟庆花账户，均由杨亦旭个人针对上述两笔款项向筑成公司出具收据，而收据中并未加盖有海鑫公司的印章，可以看出杨亦旭有权代理海鑫公司办理工程款的支付手续。筑成公司根据海鑫公司2012年7月27日出具的《致山东筑成建设有限公司的函》，以及上述两笔工程款的支付方式，有理由相信杨亦旭具有代理收取工程款的权利。并且，筑成公司按照杨亦旭出具的收据多次付款，时间跨度较长，海鑫公司对此均未提出异议。据此，筑成公司将本案工程款支付给第三人并不存在过错，海鑫公司要求筑成公司向其支付工程款及利息，不予支持。
关于海鑫公司主张的（2015）河民初字第1221号一案调解书项下9791584.58元工程款的利息，一审法院认为，本案审理过程中，海鑫公司认可该案调解时建设单位并未将9791584.58元工程款拨付给筑成公司，且三方约定该工程款由河口区城管局直接拨付给海鑫公司，并不存在筑成公司逾期支付工程款的情况，故海鑫公司要求筑成公司支付利息，理由不成立，不予支持。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回东营市海鑫劳务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费56600元，由东营市海鑫劳务有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
当事人二审中争议焦点：一审判决未予认定上诉人杨亦旭为涉案工程实际施工人是否正确。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条规定，实际施工人是指借用建筑企业的名义或者资质承接建设工程的承包人、非法转包人中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人。本案中，武金忠与筑成公司签订的《建设工程项目内部承包协议书》及筑成公司一审庭审陈述证明，武金忠借用筑成公司资质承包了涉案工程；武金忠与海鑫公司签订的《合作协议书》证明，武金忠将从筑成公司承包的涉案工程整体转给海鑫公司，双方之间存在转包关系。海鑫公司基于非法转包承接了涉案工程，且已实际施工完毕，海鑫公司系涉案工程的实际施工人。杨亦旭主张其与武金忠、李宝钟、陈敬才、张学武系涉案工程实际施工人，五人为合伙关系，但杨亦旭没有提交五人共同与发包人建立和形成事实上的建设工程施工合同关系的证据，且杨亦旭所主张的合伙关系与本案建设工程施工合同关系并非同一法律关系，杨亦旭的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人杨亦旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56600元，由上诉人杨亦旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁文强
审 判 员 童玉海
代理审判员 商卫卫
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 陈 姣