广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初2828号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人代秋磊，男，1988年9月8日出生于湖北省随县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地随县。因本案于2015年12月30日被羁押，次日被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人夏远红、黄福龙，广东广瀚律师事务所律师。
被告人丁金琳，女，1987年9月11日出生于湖北省随县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地随县。因本案于2015年12月30日被羁押，次日被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕。同年12月29日被本院决定监视居住。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕1912号起诉书指控被告人代秋磊、丁金琳犯破坏公用电信设施罪，于2016年9月19日向本院提起公诉。本院于2016年10月12日作出（2016）粤2071刑初1952号刑事判决。宣判后，代秋磊不服判决向中山市中级人民法院提出上诉，中山市中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）粤20刑终417号刑事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员廖文文出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2015年12月，被告人代秋磊驾驶粤Ｔ×××××号小汽车窜至中山市、佛山市、广州市等地区，利用车载“伪基站”设备强行向周边用户发送诈骗短信，影响中国移动公司中山分公司用户数19120户（造成通信中断时长一小时以上）、佛山分公司用户数7483户、广州分公司用户数24852户，其中12月29日、30日，被告人丁金琳在上述车内协助代秋磊发送短信，影响中国移动公司中山分公司用户数3474户、广州分公司用户数5596户。
同年12月23日，被害人汤某1、彭某在中山市港口镇收到上述诈骗短信，被诈骗人员以其银行卡大额消费未还，需将钱转至安全账户的方式分别诈骗人民币9900元和2100元。
同年12月30日，公安人员在中山市港口镇将被告人代秋磊、丁金琳抓获，当场缴获“伪基站”设备1套（经鉴定，其发射频率范围覆盖移动、联通GSM基站下行频段，在其无线覆盖范围内能对移动、联通的通信基站造成干扰）、手机等物品。归案后，代秋磊、丁金琳如实供述上述罪行。
公诉人在法庭上宣读或出示了物证、书证、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据以证实指控的事实。公诉机关据此认为，被告人代秋磊、丁金琳使用“伪基站”共同破坏公用电信设施，危害公共安全，其中代秋磊是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。丁金琳是从犯，依法应从轻处罚。代秋磊、丁金琳归案后如实供述其罪行，依法均可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人代秋磊辩称：1.公安人员于2016年1月份对其所做的笔录是看守所管教逼其写好供述后，再交给办案单位，后办案人员又对其进行讯问形成的，该份供述是公安人员非法取证形成，应予排除；2.起诉书所指控的发送数据不准确，其一共参与发送了一万多条信息。3.对诈骗的金额不认可。4.其在本案中起次要作用，不承担全部责任。5.本案应定性为扰乱无线电通讯管理秩序罪。
被告人丁金琳对起诉书指控的事实无异议。
被告人代秋磊的辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控代秋磊犯破坏公用电信设施罪证据不足，代秋磊的犯罪行为更符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的构成要件；2.代秋磊是受“基兄”安排发送短信，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3.代秋磊有悔罪表现；4.代秋磊是初犯。
经审理查明：2015年11月开始，被告人代秋磊通过“基兄”（身份不详，在逃）学会在车上安装笔记本电脑、U盘、相关线材和“伪基站”信息发射器；学会在电脑上打开“伪基站”信息编辑发送程序，在信息编辑框内输入银行卡扣费虚假信息，同时附上诈骗电话和虚假诈骗网页的网址，随后冒用中国农业银行官方客服号码95599将诈骗信息通过“伪基站”发射器发送出去。
2015年12月，被告人代秋磊驾驶粤Ｔ×××××号小汽车来到中山市、广州市等地区，利用车载“伪基站”设备强行向周边手机用户发送上述诈骗短信，其中12月29日、30日，被告人丁金琳在上述车内协助代秋磊发送诈骗短信。
同年12月30日中午1时许，公安人员在中山市港口镇中信凯旋蓝岸牌坊附近将被告人代秋磊、丁金琳抓获，当场缴获“伪基站”设备1套（经鉴定，其发射频率范围覆盖移动、联通GSM基站下行频段，在其无线覆盖范围内能对移动、联通的通信基站造成干扰）、手机等物品。归案后，代秋磊、丁金琳如实供述上述罪行。
上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审出示、质证的下列证据予以证明：
1.抓获经过，证明2015年12月23日，公安人员在侦查中发现有人驾驶粤Ｔ×××××号小车利用“伪基站”发送诈骗短信，后对该车辆进行布控，同年12月30日中午1时许，公安人员在中山市港口镇中信凯旋蓝岸牌坊附近将涉嫌诈骗罪的被告人代秋磊、丁金琳抓获，并当场缴获代秋磊一伙作案时使用的车牌号码为粤Ｔ×××××的小车一辆，并在该车内缴获用于发送诈骗短信的“伪基站”机器一套。
2.现场勘验检查笔录、现场照片、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片，证明公安机关对现场进行勘验，对被告人代秋磊、丁金琳的住所及人身进行搜查。在丁金琳处扣押银行卡3张、手机2部、U盘1个、变压器2台等物品。在代秋磊处缴获手机3部、银行卡5张、小轿车1辆（粤Ｔ×××××）、工具包1袋（内有螺丝刀、尖嘴铁钳、铁质扳手、红色电工胶布）、笔记本电脑1台、电瓶1个、逆变器1个、发射器1个（银白色、带一条黑色天线）等物。其中扣押的一部NOKIA牌手机内有收到冒用95599发送的扣除年费的相关短信。
3.租车协议、汽车租赁单、消费流水等资料，证明涉案的粤Ｔ×××××号小汽车是被告人代秋磊于2015年11月5日向北京一嗨汽车租赁有限公司中山第二分公司租赁，此后该车一直由代秋磊续租。
4.粤Ｔ×××××号小汽车行驶路段截图及该车行车轨迹，证明被告人代秋磊租赁的粤Ｔ×××××小汽车于2015年12月19日、25日、29日在广州市有行驶轨迹；于2015年12月20日、23日、30日在中山市有行驶轨迹；于2015年12月24日在佛山市顺德区大良、容某有行驶轨迹。
5.中国移动通信集团中山分公司出具的说明，证明“伪基站”会对覆盖范围内的手机用户在一到数分钟内无法正常听话、上网和收发信息，但无法计算和确定“伪基站”给手机造成的通信中断时长。
6.中国移动通信集团佛山分公司、广州分公司出具的报告，证明“伪基站”会使受影响的手机在一到数分钟内无法正常通话、上网、收发短信。
7.中国刑事警察学院物证鉴定中心出具的检验报告，证明公安机关将从被告人代秋磊处缴获的笔记本电脑、发射设备、U盘送检，检验结果：（一）检出短信发送软件GSMS，该软件可以伪造任意来电显示号码发送短信。（二）从数据表中恢复出28条短信息记录，累计数据库count值为354025次。来电显示号码包括10086、138××××8000、183××××6998、139××××7567、155××××3976、181××××2770等号码，其中155××××3976为招揽短信群发业务的电话号码。
8.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的电子物证检验报告，证明公安机关将缴获的被告人代秋磊的手机送检，并检出内容疑似与诈骗有关的图片文件18个。
9.中山无线电监测站出具的检测报告，证明公安机关将缴获的被告人代秋磊的“伪基站”送检，检出该套产品无型号、无生产厂家；具有无线电发射功能，发射频率范围覆盖移动、联通GSM基站下行频段（935MHz-960MHz），在其无线覆盖范围内，可对移动或者联通的通信基站造成干扰；具备部分移动通信基站所具有的功能，能以自编号码、自编信息内容，在一定区域内向GSM手机群发短信；对接收到短信的手机的国际移动用户识别码（IMSI）有记录功能；该套产品中的“伪基站”发射机主要功能是根据指令接收和发射GSM信号，手提电脑主要功能是运行短信发射软件，利用软件编写短信内容、发送号码和控制“伪基站”发射机发射GSM信号。
10.中山市公安局港口分局刑事侦查大队出具的情况说明，证明公安人员在抓获被告人代秋磊、丁金琳时，代秋磊和丁金琳将插在“伪基站”电脑上的U盘拔掉，导致当时“伪基站”发送短信后记录的受害人手机IMSI码丢失。公安人员将缴获的“伪基站”送检，经鉴定缴获的“伪基站”电脑及U盘中未能提取出通过“伪基站”发送的短信记录及记录下受害人手机的IMSI码。
11.身份材料，证明被告人代秋磊、丁金琳的身份情况。
12.被告人代秋磊的供述及辨认笔录，证明2015年11月中旬其认识“基兄”。几天后，对方寄给其一个含有1个银白色带天线的铁箱、1台黑色笔记本电脑、1个银色变压器、1台白色诺基亚手机、4根天线和1个黑色U盘的快递，对方还让他买了一个蓄电池。同年11月18日前后的一天晚上8时许，对方约他见面并将上述物品装到他的车上，但安装测试后不能正常工作。同年12月19、20日，对方让他负责开车到开发区和东升镇那里转，对方在车上负责试机器。同年12月23日，二人以同样方式前往石岐、沙某、港口、开发区发短信。同年12月24日、25日，二人去了小榄镇、横栏镇发短信。同年12月28日，二人去了广州市发短信，其带着丁金琳去了东莞发短信。同年12月29日，其与“基兄”去了广州市发短信，其也带着丁金琳去了广州市发短信。同年12月30日，“基兄”让他到中山港见面。见面后，对方将车上的发射器、笔记本电脑、U盘换了一套新的并让他安装。对方设置笔记本电脑的程序后说让他随便转，如果被警察抓住就将U盘拔掉。后其接上丁金琳并开车到港口镇的一个牌坊时被警察堵住了，其就叫丁金琳将U盘拔掉。其用于发送短信的基站由1个黑色电瓶、1个红色变压器、1个银白色带天线发射器和1台笔记本电脑组成。其连接好设备，试机成功后通过QQ联系“基兄”，对方会将要发送的内容以图片形式发给他，其填写进笔记本软件内就可发送短信。其让丁金琳看着电脑屏幕，如果显示发送不成功，其会将白色诺基亚手机显示的数字输入电脑，输入后就能正常发送了。其发送的是冒充农业银行95599的诈骗短信，内容是向用户收取年费，如有疑问就拨打400电话。其作案用的粤Ｔ×××××号小车是其在2015年11月5日从一嗨租车那里租来的。并辨认出被告人丁金琳，指认了被缴获的作案工具。
13.被告人丁金琳的供述及辨认笔录，证明2015年12月28日，其与代秋磊一起前往中山城区、港口、小榄发短信。次日，二人前往广州市发短信。同年12月30日，二人前往中山城区、港口发短信。信息是将U盘插上手提电脑后，代秋磊通过操作手提电脑发送。其负责看白色小手机屏幕，如有变化就告诉代秋磊，代秋磊负责开车到处绕，一路都有发信息。同日中午1时许，其二人来到港口镇一个小区路段时，有便衣警察来到叫其二人下车，代秋磊叫其马上将插在手提电脑上的U盘拔下扔掉，其就按照代秋磊的意思将U盘拔掉抓在手里，等车门打开后其趁警察不注意把U盘扔在路边，后被警察发现并缴获该U盘。2015年11月中旬起，代秋磊就将粤Ｔ×××××号小车开回来，期间一直是他使用，每晚都会停在其和代秋磊住的小区。并辨认出被告人代秋磊，指认了被缴获的作案工具。
针对控辩双方意见，本院综合评判如下：
1.关于被告人代秋磊、丁金琳使用“伪基站”影响的移动通讯用户数量及造成通讯中断的时长问题，经查，中山无线电监测站出具的检测报告，证明公安机关从代秋磊处缴获的“伪基站”对接收到短信的手机的国际移动用户识别码（IMSI）有记录功能，但公安机关却未能勘验出案发时段该“伪基站”发送信息所记录的受影响用户的IMSI码。中国移动公司中山分公司、佛山分公司、广州分公司虽均出具了案发期间上述公司受“伪基站”影响的具体用户数量，但因该数量无法确定就是受到从代秋磊处缴获的“伪基站”的影响，且中国移动通信公司中山分公司出具的证明证明无法计算和确定“伪基站”给手机用户造成的通信中断时长，故现有证据无法确定代秋磊所使用的“伪基站”影响的具体手机用户数量，亦无证据证实二人的犯罪行为造成通信中断的具体时长。同时，因代秋磊否认曾使用“伪基站”去佛山市发送过诈骗信息，现有证据虽能证明案发期间代秋磊曾驾驶涉案汽车去过佛山市，但不足以证实代秋磊去佛山市是为了发送诈骗信息，代秋磊就此所提的辩解意见，予以采纳。
2.关于被害人汤某1、彭某是否是收到被告人代秋磊、丁金琳使用“伪基站”发生的诈骗短信，进而被诈骗的问题。经查，现有证据虽能证实代秋磊、丁金琳有在中山市港口镇发送过诈骗信息，但因无法从代秋磊和丁金琳处缴获的“伪基站”中勘验出其二人发送的短信记录及记录下受害人手机的IMSI码，故现有证据无法确认汤某1、彭某就是收到代秋磊、丁金琳发送的诈骗短信进而被诈骗。
3.关于公安机关是否存在非法取证的问题，经查，公安人员于2016年1月份只对被告人代秋磊做过一次讯问，即1月14日在中山市看守所对代秋磊进行讯问，其在该次供述中较为详细的供述了使用“伪基站”作案的过程。同年1月18日代秋磊又在中山市看守所自书亲笔口供一份，随后，看守所民警对其做了讯问笔录一份，并将相关材料作为检举材料转递办案单位。同年1月26日，办案单位收到转递的材料后发现，代秋磊在材料中反映的问题与公安人员于1月14日所做的笔录相符，故之后没有对代秋磊进行讯问。可见，公安人员于2016年1月14日对代秋磊所做的笔录先于代秋磊反映的被逼供的时间，该份笔录的形成过程客观真实，程序合法，应予采信，代秋磊所反映的侦查人员非法取证问题，查无实据，不予采纳。
4.对于被告人代秋磊、丁金琳所犯罪名问题，经查，因现有证据无法证实代秋磊、丁金琳使用“伪基站”作案期间造成的影响达到了《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“危害公共安全”的程度，故其二人行为不构成破坏公用电信设施罪。但代秋磊、丁金琳共同使用“伪基站”发送诈骗信息，该行为属于违反国家规定，擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序。代秋磊、丁金琳为逃避打击，在被公安人员抓获时故意拔掉“伪基站”关联设备上的U盘，致使其二人使用“伪基站”发送的诈骗信息数量无法查清，该行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条第（六）项中“销毁发送数量等记录的”的情形，属于“情节严重”，故其二人的行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究代秋磊、丁金琳的刑事责任。代秋磊及其辩护人所提相关辩解及辩护意见经上述分析，予以采纳。
5.对于被告人代秋磊及其辩护人所提其不是主犯，是从犯的辩解和辩护意见，经查，本案所涉作案车辆系代秋磊所租，虽然其辩称有上家“基兄”，且车辆有时系“基兄”使用，其仅发送1万余条短信。但从代秋磊的供述可知其熟练掌握利用“伪基站”发送短信的技能并负责操作电脑和开车。从被告人丁金琳的供述可知涉案车辆从2015年11月中旬起均为代秋磊使用，其在车上时只负责看手机屏幕数字。并有抓获经过、扣押清单、勘验笔录等证据予以佐证，上述证据足以认定代秋磊在共同扰乱无线电通讯管理秩序犯罪中起主要作用。故对代秋磊及其辩护人所提该意见，本院不予采纳。
6.辩护人所提被告人代秋磊有悔罪表现的辩护意见，经查属实，予以采纳。
7.辩护人所提被告人代秋磊是初犯的辩护意见，经查，代秋磊利用租赁的车辆，使用伪基站，连续多日在不同的时间、地点发送诈骗信息，不应认定其为初犯，辩护人所提该项辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人代秋磊、丁金琳无视国家法律，违反国家规定，使用伪基站，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为侵犯了国家对无线电通讯的管理秩序，均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，应依法惩处。代秋磊在共同扰乱无线电通讯管理秩序犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；丁金琳在共同扰乱无线电通讯管理秩序犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。代秋磊、丁金琳归案后能如实供述自己的主要罪行，依法均可从轻处罚。公诉机关指控代秋磊、丁金琳犯罪的部分事实清楚，证据确实、充分；但认定代秋磊、丁金琳构成破坏公用电信设施罪及指控代秋磊在佛山市发送诈骗信息和被害人汤某1、彭某是在收到代秋磊发送的诈骗短信进而被诈骗的事实与本院查明的罪名及事实不符，本院不予支持。被告人及辩护人所提辩解及辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（六）项的规定，判决如下：
一、被告人代秋磊犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月30日起至2017年9月29日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人丁金琳犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月30日起至2016年12月29日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、缴获的“伪基站”、手机等作案工具，予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局港口分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 胡佑亮
审判员 梁 钢
审判员 宋永红
二〇一七年八月十七日
书记员 潘丽君
卜璐