浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1597号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司三门县支行。住所地：三门县海游街道上洋路**号。
负责人：赵永平，该支行行长。
委托诉讼代理人：梁宇，浙江台信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章禹炀，男，1990年9月7日出生，汉族，住三门县。
被上诉人（原审被告）：三门广厦房地产开发有限公司。住所地：三门县海游街道健康路***号滨江花园*号楼。
法定代表人：章禹炀，该公司执行董事。
上诉人中国银行股份有限公司三门县支行（以下简称中国银行三门支行）因与被上诉人章禹炀、三门广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2015）台三商初字第1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国银行三门支行的上诉请求：一、维持原审判决第一项、第二项；二、撤销原审判决第四项；三、依法改判被上诉人广厦公司对一审判决第二项债务承担连带清偿责任；四、依法改判上诉人对坐落于三门县海游街道大湖塘心湖公寓C幢1单元1802室的房地产（三房预登心湖住宅小区字（2010）第95号）折价或拍卖、变卖所得的价款在权利范围内享有优先受偿权。事实及理由：一、被上诉人广厦公司应对实现债权的费用承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因此，被上诉人广厦公司应当对实现债权的费用承担保证责任。二、上诉人对坐落于三门县海游街道大湖塘心湖公寓C幢1单元1802室的房地产折价或拍卖、变卖所得的价款在权利范围内享有优先受偿权。首先，被上诉人章禹炀在个人一手住房贷款合同附清单中确认其所有的坐落于三门县海游街道大湖塘心湖公寓C幢1单元1802室房地产作为涉讼借款抵押物，并办理了商品房抵押预登记手续，登记证号为三房预登心湖公寓住宅小区字（2010）第95号。因此，上诉人与被上诉人章禹炀之间存在抵押合同关系，上诉人据此享有抵押权。其次，原审法院以涉讼房产至今未办理房屋正式的抵押登记手续为由，认为上诉人的抵押权尚未设立，应等办理正式的房屋抵押登记后才能实现抵押权，但对于预购房屋，在《中华人民共和国物权法》实施以前，设立抵押权的方式为办理预购商品房贷款抵押登记证明，在《中华人民共和国物权法》实施以后，当事人可以申请预告登记。因此，预购商品房抵押权预告登记是对之前预购商品房贷款抵押登记证明的承接，房屋办理预告登记后，预告登记权利人即享有抵押的优先权。因此，原审法院适用法律错误，上诉人应对涉讼房屋折价或拍卖、变卖所得价款在权利范围内享有优先受偿权。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人章禹炀、广厦公司均未作答辩。
原告中国银行三门支行向一审法院起诉请求：一、判令被告章禹炀归还原告借款本金534676.46元，利息按月利率4.2075%支付自2015年5月16日起至付清之日止（截止起诉日利息为3687.87元及罚息36.36元）；二、律师代理费25000元由被告章禹炀承担；三、判令以被告章禹炀所有的坐落在三门县海游街道大湖塘心湖公寓C幢1单元1802室[三房预登心湖公寓住宅小区字（2010）第95号]的房地产的拍卖款优先清偿上述借款本息及律师代理费用；四、被告三门广厦房地产开发有限公司对上述借款本息、律师代理费用承担连带清偿责任。五、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年5月20日，被告章禹炀与原告签订了《个人一手住房贷款合同》一份，该合同约定：被告章禹炀借款630000元用于购买三门县心湖公寓第C幢1802号房屋（房屋总价为900000元）；贷款期限为240个月；将上述款项全部直接划入被告广厦公司的专用账户内；贷款利率为浮动利率，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮15%计息，如遇中国人民银行调整贷款基准利率，本合同利率作相应调整，调整方式为按年调整，自次年1月1日起开始按相应的利率档次下浮15%执行新的利率；还款方式为按月等额本息还款法，每月15日为结息日和付息日；借款人应在本合同签署后7日内与原告到有关登记部门办理预抵押登记，自能够进行不动产登记之日起90日内办理正式抵押登记；由被告广厦公司提供阶段性连带责任保证，在原告收到他项权证之日前，发生借款人或保证人违约引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任；借款人未按本合同约定还款的，原告有权对逾期贷款本息自逾期之日起按日计收罚息，罚息利率为合同约定利率加收50%；借款人未按期偿还贷款本息，担保人未按期履行保证义务，原告有权宣布本合同项下的贷款本息全部或部分提前到期，并可要求借款人、保证人赔偿因其违约而给原告造成的损失；除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。同日，被告章禹炀以其所购买的坐落于三门县海游街道心湖公寓C幢1单元1802室的房屋，与原告办理了商品房抵押预登记手续，登记号为三房预登心湖公寓住宅小区字（2010）第95号。合同签订后，原告按约将全部贷款划入被告指定的账户。贷款发放后，被告章禹炀仅还本付息至2015年5月15日止，自2015年5月16日起未按合同约定偿还相应的借款本息。2015年7月23日，原告向被告章禹炀寄送《还款通知函》，要求被告章禹炀在规定期限内付清全部贷款本息，但被告章禹炀至今未履行还款义务。被告广厦公司也未履行相应的保证义务。被告章禹炀购买的坐落在三门县海游街道大湖塘心湖公寓C幢1单元1802室至今还不能办理房屋正式的抵押登记手续。
一审法院认为，原告与被告章禹炀、广厦公司签订的个人一手住房贷款合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约向被告章禹炀提供了借款，被告章禹炀理应按合同约定归还借款本息，但至今已连续多次未按时足额偿还借款本息，其行为已构成根本性违约，应承担相应违约责任。故对原告要求被告章禹炀归还借款本金534676.46元及尚欠相应利息、逾期罚息的诉讼请求，合法有理，该院予以支持。合同约定争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担，系双方当事人的意思自治，于法不悖，该院予以确认，但对原告要求被告广厦公司承担实现债权费用的诉讼请求，该院不予支持。被告章禹炀自愿将其所购买的坐落于三门县海游街道大湖塘心湖公寓C幢1单元1802室楼房为借款提供抵押预登记，因至今未办理房产权属登记及抵押正式登记手续，且无证据证明系原告原因，原告也未能提供证据证明系二被告原因，故原告按合同约定要求被告广厦公司承担连带保证责任的诉讼请求，于法不悖，该院予以支持。依照物权法定原则，上述房产至今未办理房屋正式的抵押登记手续，故原告的抵押权尚未设立，应等办理正式的房屋抵押登记后，原告才能实现抵押权，并可根据物权法第一百九十五条之规定，以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖房屋所得的价款优先受偿。故原告要求对被告上述房产在拍卖款中享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。当然，依照物权法之规定，该预告登记具有权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力，原告可就优先受偿权另行主张。综上，对原告诉讼请求合理部分，该院予以支持。判决：一、被告章禹炀于判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司三门县支行借款本金534676.46元，并支付利息、逾期利息。利息、逾期利息按合同约定的利率和计算方式自2015年5月16日起计算至本判决履行完毕之日止。二、由被告章禹炀于判决生效之日起十日内支付给原告中国银行股份有限公司三门县支行实现债权费用12000元。三、被告三门广厦房地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中国银行股份有限公司三门县支行的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人中国银行三门支行为证明其上诉主张，向本院提交三门县房地产管理处出具的证明一份，用以证明涉讼房产至今未办理产权初始登记，所以无法办理正式的抵押登记，预告登记仍有效；照片四张，用以证明涉讼房产已经建成并已实际居住使用。本院认为，上述证明记载的事实已经原审判决认定，两上诉人对此均未提出上诉，而预告登记的效力问题并非事实问题，该份证据无法证明，故对该份证据不作为二审新证据予以认定；上述照片真实性无法确认，且与本案缺乏关联性，故不作为二审新证据予以认定。本院二审期间，被上诉人广厦公司及章禹炀未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人与两被上诉人签订的个人一手住房贷款合同系各方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。各方当事人对被上诉人章禹炀未按约归还借款本息，应当承担违约责任，被上诉人广厦公司应当承担保证担保责任均无异议。现争议的是：一、实现债权费用是否属于被上诉人广厦公司的保证责任范围。对此，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括实现债权的费用，且在当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的情形下，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，个人一手住房贷款合同通用条款约定，因争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担，保证人应按照合同的约定承担保证责任。因此，被上诉人广厦公司应对实现债权费用承担连带清偿责任，其承担后可向被上诉人章禹炀追偿。二、上诉人是否对涉讼房产在权利范围内享有优先受偿权。涉讼房产已于2010年5月20日办理预购商品房抵押权预告登记，上诉人系预告登记权利人。预告登记制度旨在保障将来物权的实现，属于债权保全措施，具有排除他人处分标的物的物权效力。虽然预告登记后，在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请正式登记，预告登记失效，但是涉讼房产抵押权预告登记后至今无法办理产权初始登记，上诉人无法登记为抵押权人的原因在于被上诉人章禹炀下落不明，上诉人并无过错。在此情形下，如不赋予上诉人对涉讼房产享有优先受偿权，将被上诉人章禹炀的违约结果转为由守约方的上诉人承担，有违合同诚信、公平原则，不符合物权法立法旨意。赋予上诉人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。综上，预抵押登记虽非正式设立抵押权，但系给予被登记的债权请求权以对世及排他的物权效力，上诉人据此对坐落于三门县海游街道大湖塘心湖公寓C幢1单元1802室的房地产折价或拍卖、变卖所得的价款在权利范围内享有优先受偿权。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，但判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十条、第二十八条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省三门县人民法院（2015）台三商初字第1659号民事判决主文第一项、第二项；
二、撤销浙江省三门县人民法院（2015）台三商初字第1659号民事判决第四项；
三、变更浙江省三门县人民法院（2015）台三商初字第1659号民事判决主文第三项为被上诉人三门广厦房地产开发有限公司对原审判决第一项、第二项承担连带清偿责任；
四、上诉人中国银行股份有限公司三门县支行对坐落于三门县海游街道大湖塘心湖公寓C幢1单元1802室的房地产（三房预登心湖住宅小区字（2010）第95号）折价或拍卖、变卖所得的价款在权利范围内享有优先受偿权。
如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9430元，公告费360元，合计9790元，由被上诉人章禹炀、三门广厦房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费9430元，由被上诉人章禹炀、三门广厦房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一六年九月十三日
书 记 员 章 瑜