新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第174号
上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地：江苏省海安县海安镇。
法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。
委托代理人：何建萍，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伊犁世通有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊宁市。
法定代表人：张冀阳，该公司常务副总经理。
委托代理人：李薇，系该公司副总经理。
上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司(以下简称苏中建设公司)与被上诉人伊犁世通有限责任公司(以下简称世通公司)买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2014)伊州民二初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏中建设公司的委托代理人何建萍，被上诉人世通公司的委托代理人李薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：20l2年1月2日，世通公司与苏中建设公司签订《商砼合同书》约定：一、供货概况：1号—4号楼、9号—12号楼、16号楼(含裙房商业)、综合楼、大门。二、工程名称：伊宁市恒大雅苑(首期)。三、供货时间：2012年5月1日—2012年12月30日。……五、付款方式：5.1混凝土供应货款按业主支付给甲方(苏中建设公司)的各个节点进行支付，业主按各节点向甲方付款后一周内，甲方支付乙方(世通公司)所发生混凝土货款的8O%，以此类推。2012年底甲方向乙方付款至本季度所发生混凝土货款总额的95%，剩余5%待资料合格后一次付清(业主付款节点见附件A)。……。九、违约责任：9.1.甲方违反合同约定逾期支付商品混凝土贷款时，应根据同期中国人民银行规定的贷款利率，向乙方支付所欠贷款的利息，同时承担违约责任。十二、本合同在履行过程中。甲乙双方无正当理由解除合同时，应支付违约金，数额为未履约部分贷款总值的2O%，2014年6月16日，双方签订还款协议，约定由于双方合作以来，甲方始终未能按照双方签订《商砼供应合同》履行付款义务，因此乙方于2014年6月5提出终止合同，并停止供货。合同终止后，双方就还款事宜达成如下协议：一、根据双方对账确认，甲方(苏中建设公司)拖欠乙方(世通公司)商砼货款60856l6.90元，欠款利息6万元，合计6145616.90元。二、甲方于2014年6月16日前支付乙方250万元；于2014年8月15日前支付乙方货款250万元；于2014年9月15日前支付剩余货款(含利息6万元)1145616.9元。三、若甲方未能按照协议约定的付款期限及付款数额履行付款义务，甲方承担违约金50万元，乙方有权向法院提起诉讼。还款协议签订后，苏中建设公司于2014年6月向世通公司支付了230万元。
原审法院认为：本案争议焦点是：1、苏中建设公司是否应当支付全部混凝土款；2、世通公司主张2013年至2014年的利息有无依据；3、双方约定的违约金是否明显过高。关于第一焦点：双方签订的商砼合同书及《还款协议》是双方在平等、自愿，协商一致的基础上签订的，具有法律效力。双方在《还款协议》中明确约定了混凝土款数额及付款时间，该约定是双方对商砼合同书中约定的混凝土款支付条件及支付时间的变更，故苏中建设公司应当依照《还款协议》的约定向世通公司支付混凝土款，原审法院对世通公司要求苏中建设公司全额支付混凝土款的诉讼请求予以支持。关于利息的问题。双方在《还款协议》约定2014年9月15日前分期付清混凝土款，并约定了苏中建设公司逾期付款的违约责任，未约定苏中建设公司承担2013年至2014年9月15日前的利息，故世通公司要求苏中建设公司承担该期间混凝土款利息的诉讼请求没有依据，原审法院不予支持。关于违约金的问题。依照《还款协议》的约定，若苏中建设公司未能按照协议约定的付款时间及付款数额履行付款义务，则应承担违约金50万元，现苏中建设公司未能按照《还款协议》的约定全面履行还款义务，应当依照该协议约定承担违约责任。《还款协议》是在苏中建设公司未能依照商砼合同书履行付款义务的情况下签订的，《还款协议》中约定的违约金仅为债务本金的8.21%，符合法律规定，故原审法院对苏中建设公司主张双方约定的违约金过分高于世通公司实际损失的辩解意见不予采信，对世通公司要求苏中建设公司承担违约金的诉讼请求予以支持。
综上，世通公司的诉讼请求部分成立，原审法院予以支持。苏中建设公司提出的世通公司终止合同属违约行为，应承担违约责任的辩解理由属于主张民事权利，因苏中建设公司未提出反诉，故本案中不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百六十一条的规定，遂判决：一、苏中建设公司于本判决生效后十日内支付世通公司混凝土款3785616.90元，2012年欠款利息60000元，违约金500000元，共计4345616.90元；二、驳回世通公司的其他诉讼请求。案件受理费44504.43元，由苏中建设公司负担41140元，由世通公司负担3364.43元。
苏中建设公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、按照双方于2014年6月16日签订的《还款协议》，我公司在2014年6月16日欠款总额为6145616.9元，至本案世通公司起诉时，我公司已经还款230万元，占欠款比例的37.4%。双方约定的违约金为50万元，我公司应当按照违约比例承担造约金312874.77元。二、按照合同法解释二的规定，约定的违约金超过实际损失30%的，可以认定违约金约定过高，可以请求调整。欠款3845616.90元自2014年6月16日至2014年底，按照同期银行贷款年利率6%计算，贷款利息为1l5368.50元，130%为149979.06元。显然双方约定的违约金过高，应当调整为149979.06元。按照以上两种算法，均不应当全额支持世通公司主张的50万元违约金。请求二审法院改判原审判决中我公司承担违约金50万元为149979.06元。
世通公司答辩称，原审程序合法，适用法律正确，请予以维持。
二审庭审中，上诉人苏中建设公司提供证据二份：证据1.监理工程师通知单复印件，2013年8月18日由新疆监理工程项目管理有限公司出具；证据2.世通公司商混资料统计复印件。两份证据均拟证明世通公司提供的混凝土质量存在问题，没有混凝土质量报告。世通公司质证认为，两份证据均是复印件，对真实性不认可，对合法性认可；该两份证据与还款没有关系，混凝土质量问题不是由监理公司来认定的，苏中公司也无法证实我公司未向其提交质量报告，对关联性均不认可。因上述两份证据系复印件，无其他证据相印证，故本院对该二份证据的真实性不予确认。
世通公司提交证据一份，2014年12月27日世通公司与新疆和顺达典当有限责任公司签订的典当合同。拟证明因苏中公司未及时还款，世通公司向该典当公司借款，造成至今损失63万元。苏中公司质证认为，对该证据的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，是否是因为欠款造成的资金紧张无法证实。对世通公司提交的典当合同，与本案的关联性本院不予采信。
本院经审理查明：苏中建设公司于2014年6月18日向世通公司支付了230万元。
本院审理查明的其他事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案苏中建设公司与世通公司2014年6月16日签订的《还款协议》，是基于20l2年1月2日双方签订的《商砼合同书》未履行完毕就货款清算后达成的新的协议，原《商砼合同书》已终止，《还款协议》对双方所欠砼款本金、利息和逾期付款违约金作出新的约定，从实质上对合同的要素作出变更，应视为新的合同。在《还款协议》达成后，苏中建设公司支付砼款230万元，至今仍欠世通公司货款3785616.90元，苏中建设公司违约，其应当承担违约责任。本案《还款协议》约定的违约金是双方真实意思表示，并未约定按实际还款比例支付违约金。苏中建设公司主张按实际归还欠款的比例来支付违约金，与双方约定不符，亦无法律依据，其该项上诉理由本院不予采纳。苏中建设公司主张，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人认为约定违约金超过实际损失30%的，可以违约金约定过高请求调整。对于本案因苏中建设公司拖欠砼款所造成的实际损失，世通公司未举证证明，其实际损失主要应包括欠款利息，即自2014年6月19日（最后付款日次日）至本案终审判决作出日，约15个月，则依据中国人民银行同期同类贷款基准年利率6%为标准上浮30%计算，违约金为374947.65元，即3845616.90×6%÷12月×3月×130%。原审按《还款协议》要求苏中建设公司承担违约金，与最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定不符，苏中建设公司认为《还款协议》约定违约金50万元过高的意见，本院予以支持，但其计算的起止日期与本案欠款事实不符，本院予以更正。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2014)伊州民二初字第35号民事判决第二项，即“驳回伊犁世通有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2014)伊州民二初字第35号民事判决第一项为“江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付伊犁世通有限责任公司混凝土款3785616.90元，2012年欠款利息60000元，违约金374947.65元，共计4220564.55元。
上述判项应于本判决生效之日起十日内交付，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44504.43元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担39853.57元，由伊犁世通有限责任公司负担4650.85元。二审案件受理费6550.31元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担4210.07元，由伊犁世通有限责任公司负担2340.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 玮
代理审判员 李 东 风
代理审判员 买买提·外力
二〇一五年九月八日
书 记 员 斯 琴