江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰靖民三初字第00042号
原告靖江市三菱建设工程有限公司，住所地靖江市城南办事处龙江路5号。
法定代表人刘玲芬，该公司董事长。
委托代理人张晓斌，江苏骥江律师事务所律师。
被告徐松涛。
委托代理人卢艾群，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。
第三人倪幼芳。
委托代理人宋妍妮，江苏信义诚律师事务所律师。
原告靖江市三菱建设工程有限公司（下称三菱公司）与被告徐松涛、第三人倪幼芳为工伤保险待遇赔偿纠纷一案，本院于2014年8月5日立案受理后，第三人倪幼芳于次日不服同一仲裁裁决亦诉至本院，故并案处理。本案依法由审判员徐劲松适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三菱公司之委托代理人张晓斌，被告徐松涛及其委托代理人卢艾群，第三人倪幼芳及其委托代理人宋妍妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三菱公司诉称：2011年12月22日原告三菱公司与第三人倪幼芳签订书面协议书，将其承包的新港公租房项目二标段工程中钢筋项目分包给第三人施工。2012年3月31日，被告徐松涛在工地高处坠落受伤。2012年11月被告申请仲裁，请求确认与原告之间存在劳动关系，靖江市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出靖劳人仲案字（2012）第150号仲裁裁决（以下简称150号裁决），对被告的仲裁请求不予支持。2013年3月21日，靖江市人力资源和社会保障局认定被告上述受到的事故伤害属工伤，由原告承担工伤责任。原告对工伤认定不服，提起行政诉讼，经两级法院终审判决维持该工伤认定。2014年5月16日，泰州市劳动能力鉴定委员会评定被告的劳动能力障碍程度为九级。2014年7月被告就工伤待遇申请仲裁，仲裁委作出靖劳人仲案字（2014）235号仲裁裁决：第三人、原告连带支付被告各项工伤待遇合计132704.72元。原告认为其没有雇用被告，与其不存在劳动关系，第三人也没有雇用被告，故原告依法不应对被告承担工伤待遇赔偿责任。请求判令原告无需对被告的工伤待遇承担连带赔偿责任。
被告徐松涛辩称：原告所述其将承建的新港公租房项目二标段钢筋工程分包给第三人施工、被告申请仲裁及工伤认定行政诉讼情况属实。2012年3月26日被告经第三人雇请的宋某某介绍至上述工地做钢筋工，日工资140元（不供应午餐）。后被告实际于2012年3月28日早晨至第三人的上述工地找到第三人后，由第三人带被告找了带班长王和兴，王和兴让被告去位于该工地南面西侧楼房的地库顶面扎钢筋，被告做了一天后下雨就停工一天。同月31日早上7点被告到工地后，发现摩托车工具箱钥匙断裂，被告便与王和兴请假，王和兴让被告修好后就来上班。当天上午大概8点20分被告修好钥匙回到工地，到工地的南面东侧的楼房边准备去地库顶面（约2米高）扎钢筋，通过搁在地面和顶面之间的跳板向顶面走时，搁在地库顶面高处的跳板一端滑落，致被告坠落基础坑底。当时刘某等两人看到上述整个过程，并将被告扶起；在顶面扎钢筋的宋某某等人听到喊声也赶过来，并通知了第三人。随后，原告的驾驶员用轿车送被告至靖江市敦义卫生院，宋某某、朱某某、第三人亦随车同往。后被告在靖江市敦义卫生院住院治疗至2012年4月22日出院，期间第三人支付了拍片费用和医药费共计1500元。事故发生后，被告曾打电话给第三人向其索要三天的工资，第三人让被告问宋某某就挂断电话。2013年4月27日，被告再次至靖江市敦义卫生院住院治疗，于次月5日出院，之后在家休息。被告认为，原告虽没有雇用被告，但是第三人违法接受分包项目，并雇用被告在干活中受伤，故应承担工伤保险待遇赔偿责任，且原告依法应对此承担连带责任。请求判令驳回原告的诉讼请求，并判令原告、第三人连带赔偿被告工伤保险待遇损失：医疗费22181.12元、住院伙食补助费600元、护理费21534元、停工留薪期工资50400元、一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金28712元、一次性就业补助金7178元、鉴定费460元、交通费800元，合计169665.12元。
第三人倪幼芳述称：原告所述第三人承包了其承建的新港公租房项目二标段工程的钢筋项目工程、被告所述宋某某系第三人的雇员属实，但第三人没有叫宋某某打电话给被告；且在被告与原告确认劳动关系的仲裁案件、原告与靖江市人力资源与社会保障局因工伤确认的行政诉讼案件过程中，仲裁委及法院均没有将第三人列为当事人，致第三人丧失了相应的诉讼权利，故仲裁委依据被告的陈述等认定被告受第三人管理、发放工资并作出的150号裁决程序和实体均错误；两级法院未采纳第三人、朱某某有关事发前未看到被告在工地做工的陈述而作出的行政判决亦不当。另，2012年3月31日事发当日，第三人在上述工地的地库顶板上，8点40分时听到刘某说有人跌在地库基础坑里，就和刘某、朱某某去看，看到有一个人跌坐，感觉有点面熟不知道名字，印象中也是做钢筋工的，刘某和朱某某说是钢筋工老板叫徐松涛，第三人说都是同行就打电话给原告，告知有人跌了要送医院。后第三人让刘某、朱某某、宋某某将被告扶到原告在工地的白色面包车内，时被告说将其送到敦义卫生院再通知其家人。朱某某、宋某某及第三人陪同被告到靖江市敦义卫生院，因其未带钱，第三人就付了拍片的钱，很快被告的家人也到了卫生院，第三人准备回工地时，朱某某说都是熟人留点钱下来，第三人就把身边的钱都交给朱某某，朱某某转交给了被告，被告当场感谢并说以后全部归还。事故发生后，被告曾打电话给第三人说宋某某介绍来做了两天，故向第三人要工资，第三人告知被告在工地上没有见过，如是宋某某介绍被告来的，其向宋某某要工资。综上，被告不是第三人的雇工，其只是在第三人的工地上摔伤，不是在工作时间因工作原因而受伤，故不属于工伤。请求判令第三人不支付被告工伤保险待遇。
经审理查明：2011年12月22日，原告与第三人签订承包协议，约定：原告将其承接的新港城公租房二标段四幢房屋中所涉及的钢筋工分部工程项目发包给第三人施工；工程所需的全部钢筋工工程包括所需的人工、运输、施工机具、焊接、铁丝及小铁制作等一切工程量，均由第三人负责，原告负责将电源送至配料加工场地；承包价格按36元／平方米结算，总价格以建设工程设计的施工图面积为准。后第三人雇请刘某、宋某某、朱某某等人至其上述工地施工。2012年3月31日上午8时20分许，被告至上述工地南面东侧一幢楼房边，行走在搁在地面和地库顶面之间的跳板时，不慎坠落基础坑底。时刘某等二人目击过程并将被告扶起，在地库顶面扎钢筋的宋某某等人听到喊声赶至事发地并通知了第三人。当即，第三人通知了原告，由原告派车与第三人及宋某某、朱某某将被告共同送至靖江市敦义卫生院救治，时第三人支付了被告的拍片费用和医药费共计1500元，同年4月22日被告出院。后被告向第三人索要工资未果。2013年4月27日，被告再次至靖江市敦义卫生院住院治疗，于同年5月5日出院，之后在家休息。2014年7月，被告向仲裁委申请仲裁，要求原告及第三人连带支付工伤待遇，仲裁委于2014年7月15日作出靖劳人仲案字（2014）第235号仲裁裁决：第三人、原告支付被告医疗费19672.72元、住院伙食补助费600元、护理费1920元、停工留薪期工资43080元、一次性伤残补助金32310元、一次性工伤医疗补助金27284元、一次性伤残就业补助金7178元、鉴定费460元、交通费200元，合计132704.72元，由第三人、原告承担连带赔偿责任。原告及第三人均不服仲裁裁决，先后诉至本院。
另查明，2011、2012年度靖江市在岗职工月平均工资分别为3249元、3590元。当地人口平均预期寿命为75.64周岁。
以上事实，有原、被告及第三人的陈述，原告提供的2011年12月22日协议书复印件1份，被告提供的靖江市敦义卫生院2012年3月31日和2013年4月27日门诊病历、出院记录各1份、2014年7月15日靖江市劳动人事争议仲裁委员会靖劳人仲案字（2014）第235号仲裁裁决书1份在卷佐证。
本案争议焦点：1、被告发生事故时是否向第三人提供劳务；2、被告的损失如何确定和赔偿；3、原告应否承担连带赔偿责任。
围绕争议焦点，被告提供下列证据：
1、靖江市敦义卫生院2012年3月31日住院医药费收费收据（收据联）复印件（盖有靖江市敦义卫生院财务专用章）1份、2013年4月27日住院医药费收费收据1份、住院费用明细单2份、2012年3月31日至2014年1月27日医疗证明书8份、2013年9月2日至2014年3月8日门诊医药费收费收据4份，2014年4月14日靖江市中医院门诊病历1份、门诊医药费收费收据4份。证明被告支出医疗费22181.12元，需要休息26个月。
2、2012年11月8日靖江市劳动人事争议仲裁委员会靖劳人仲案字（2012）第150号仲裁裁决书1份、2013年3月21日靖江市人力资源和社会保障局靖人社工认字（2013）第257号工伤认定决定书1份、靖江市人民法院（2013）泰靖行初字第0037号行政判决书1份、泰州市中级人民法院（2014）泰中行终字第0003号行政判决书1份。证明第三人雇用被告从事劳务活动，每天工资为140元，被告在劳务中受伤被劳动行政部门认定为工伤，经行政诉讼终审判决维持。
3、2014年5月16日泰州市劳动能力鉴定委员会泰（靖）劳鉴通（2014）第403号劳动能力鉴定结论通知书1份、2014年4月4日靖江市医保职工康复医院体检费发票1份、2014年4月8日靖江市人力资源和社会保障局因公致残鉴定费收据1份。证明被告伤残等级为九级并支出鉴定费用460元。
原告质证意见：证据1中2012年3月31日住院医药费收费收据为复印件，真实性有异议，其余证据无异议，认可医保范围内医药费数额为19672.72元。但护理费标准应按每天50元计算，因不清楚被告是否为钢筋工，且被告也未从第三人处领取过工资，故被告主张每天工资140元与事实不符；护理期限以住院期限为准。住院伙食补助费标准应当以每天18元计算30天。一次性伤残补助金，亦不同意按140元／天的工资标准计算。
第三人质证意见：医疗费用中金额为17679.8元的票据为复印件，且工伤保险诊疗、药品、住院服务标准以外的费用，均不认可，认可医保范围内数额为19672.72元。护理费标准偏高，应当按照每天60元计算，期限只认可住院期间30天。住院伙食补助费没有异议。停工留薪期间的工资标准不认可，期限过长，三个月足够。交通费没有到外地治疗，不需要发生。一次性伤残补助金工资标准不认可。医疗证明书与门诊复诊时间不一致，不予认可。对鉴定费票据无异议，但不应当由第三人支付，其他质证意见同原告。
围绕争议焦点，第三人申请证人刘某到庭作证称：我十余年前认识徐松涛。事发当日早晨在8点多时，我在地库顶面边上扎钢筋，看到徐松涛在我左手边楼房外面模板上滑落到基础外围坑内，没有看清摔下过程，看到时徐松涛蹲在地下叫脚痛。我们穿球鞋上班，徐松涛当时穿皮鞋。徐松涛未走地面到地库顶面木板搭的简易通道。上班时间6点半，徐松涛8点之后去的，我不清楚他是否上班。倪幼芳发给做事的工人一本小本子，记载工作量，每天有倪幼芳的人签字。2012年我在仲裁委给徐松涛作证时陈述真实，没有仔细看证人笔录就签字。
经质证，原告认为证人所述基本真实。被告不认可证人称仲裁开庭时没有看笔录就签字的说法，证人在本案中对其它情况都说不记得，故对其证言无法判断。第三人认为证人陈述属实。
通过当事人举证、质证，本院另确认如下事实：2012年7月被告申请劳动仲裁，请求确认与原告之间存在劳动关系，庭审中申请刘某、宋某某到庭作证称“宋某某介绍徐松涛至第三人倪幼芳工地做钢筋工，工资每天140元由倪幼芳支付。”仲裁委作出第150号裁决，认定被告接受第三人的管理，工资亦由第三人发放，不予确认原、被告之间存在劳动关系。后原、被告均未起诉，裁决生效。2013年3月21日，靖江市人力资源和社会保障局作出靖人社工认字（2013）第257号工伤认定决定书，主要内容为：“徐松涛于2012年3月31日8时20分左右在三菱公司施工的新港城公租房项目二标段工程工作时从高处坠落受伤，根据《工伤保险条例》的规定，徐松涛受到的事故伤害属工伤，根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定，应由三菱公司承担工伤保险责任。”原告不服该工伤决定，于2013年7月12日向本院提起行政诉讼，审理中原告申请第三人、朱某某到庭作证，第三人到庭称其没有雇请被告做工，朱某某到庭称事发前没有看到被告在第三人工地上做工，做工的人都有考勤表，每做一天都要签字确认，最后凭此结算工资。经审理，本院作出（2013）泰靖行初字第0037号行政判决，维持靖江市人力资源和社会保障局的工伤认定决定。原告不服一审行政判决，向上级法院提起上诉。经审理，泰州市中级人民法院于2014年1月26日作出（2014）泰中行终字第0003号行政判决：“驳回上诉，维持原判。”2014年5月16日，泰州市劳动能力鉴定委员会评定被告劳动能力障碍程度为九级。
本院认为，1、被告发生事故时是否系向第三人提供劳务。首先，第三人认可承包钢筋项目，组织人员施工，并按照各自的工作量向提供劳务者发放报酬，故可以认定第三人为接受劳务一方，自然排除其雇工宋某某接受被告劳务的可能性，即使被告曾为其它钢筋项目的承包人，不影响在涉案项目中向第三人提供劳务；其次，被告主张事故发生时系向第三人提供劳务，提供了无利害关系人刘某、宋某某的证言，第三人认为有其它可能情况，但是承认事故发生时刘某、朱某某及宋某某等雇工正在工作场地地库顶面扎钢筋，且基础坑尚未回填，地库顶面与外围地面之间需要设置通行便道，被告正是在搭设的跳板上行走时不慎摔落基础坑内而受伤，该跳板事实上被用作进入工作场地的一条必要路线，也属于工作区域，而根据证人刘某证言可以确认被告摔落前尚未在地库顶面上扎钢筋，有理由相信被告所称“通过跳板去干活（即扎钢筋）”合乎情理，即使被告行走跳板不符合安全要求，但不影响其行为的属性。因被告为进入工作场地向第三人提供劳务，通过跳板过程中摔落受伤，据此本院可以认定事发时被告系向第三人提供劳务。上述行为的性质业经150号裁决及泰州市中级人民法院（2014）泰中行终字第0003号行政判决予以认定，第三人主张被告非其雇请及事发时被告并非向其提供劳务，其虽提供了刘某的证言予以证明，但证人刘某到庭作证时，对事发时被告是否系向第三人提供劳务并未作出明确肯定的陈述，故该部分证言不具有证明力，尚不足以反驳被告提供的证据，本院对第三人及原告有关事发时被告与第三人之间不存在劳务关系之主张均不予采纳。
关于被告的损失如何确定和赔偿。原告将涉案工程发包给不具备用工主体资格的第三人，原告依据靖江市人力资源和社会保障局作出的工伤认定结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇的，应予支持。至于赔偿的项目和数额，依照《工伤保险条例》相关规定确定，分述如下：关于医疗费，被告首次住院的医疗费收费收据虽为复印件，但是加盖了医疗机构的财务公章，并与费用明细表、出院记录等证据相互映证，可以作为定案证据。经靖江市医疗保险管理中心核算，被告所主张的医疗费中符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用为19672.72元，本院予以确认；关于停工留薪期工资，根据被告伤情和医疗机构出具的证明，本院确认停工留薪期为12个月，因被告未自第三人处取得工资性收入，无法证明其月均工资为4200元，故本院以事故前本市在岗职工月平均工资确定；关于住院伙食补助费，按照每日20元的标准予以确定；关于护理费，住院期间第三人未派人护理，应给付护理费，因被告未提供护理人员收入证明，本院参照本地一般护工市场价格水平确定；被告主张出院以后的护理费，因未提供证据证明其确需护理，故对该部分护理费不予支持。被告因工致残，其劳动能力障碍程度被鉴定为九级，原告应当支付被告相当于9个月本人工资的一次性伤残补助金；被告在治疗终结后不再向第三人提供劳务，之后申请劳动仲裁请求赔偿，无效用工关系终止，视同劳动关系解除和工伤保险关系终止，第三人还需支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；关于鉴定费，系被告合理支出费用，本院予以采信；关于交通费，被告未至统筹地区外就医，故本院不予支持。至于第三人曾转交被告支付医疗费的1500元，被告同意抵扣待遇费用，与法无悖，本院予以照准。
3、原告三菱公司应否承担连带责任。根据劳动合同法的规定，个人承包经营违反该法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，原告及第三人对其存在承包关系并无异议，如前所述，被告又系第三人招用，而第三人又不具有合法用工主体资格，故原告应与第三人连带赔偿被告因工受伤所产生的损失。原告请求对被告的损失不承担连带赔偿责任，与法不合，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：
第三人倪幼芳赔偿被告徐松涛工伤保险待遇损失：医疗费19672.72元、住院伙食补助费600元、停工留薪期工资38988元、护理费1800元、一次性伤残补助金29241元、一次性工伤医疗补助金27284元、一次性伤残就业补助金7180元，鉴定费460元，合计128474.72元，扣减第三人已给付的1500元，余款126974.72元于本判决生效后10日内付清；原告靖江市三菱建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
二、驳回原告靖江市三菱建设工程有限公司的诉讼请求。
三、驳回第三人倪幼芳的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元减半收取，由原告负担（原告于判决生效后十日内直接交至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状正本一份、副本二份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元（户名：泰州市财政局；开户行：泰州市农行海陵支行；账号：201101040058888）。
审判员 徐劲松
二〇一四年十一月三日
书记员 沈 琳
本案援引法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。