广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤01刑终552号
原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊某，曾用名熊某德，男，1985年7月25日出生，苗族，文化程度小学，无业，出生地贵州省台江县，户籍地贵州省台江县。因涉嫌危险驾驶罪于2016年1月23日被羁押，同日被刑事拘留，同月30日被取保候审，次日弃保潜逃；后因盗窃罪于2017年6月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押在广州市第一看守所。
指定辩护人刘俊杰，广东凯成律师事务所律师。
原审被告人张某东（绰号“阿东”），曾用名张温动，男，1978年12月15日出生，苗族，文化程度小学，无业，出生地贵州省台江县，户籍地贵州省台江县。2006年4月24日因犯盗窃罪被江西省寻乌县人民法院判处有期徒刑九年，2012年10月12日刑满释放。因盗窃罪于2017年6月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现被羁押在广州市黄埔区看守所。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人张某东犯盗窃罪,原审被告人熊某犯盗窃罪、危险驾驶罪、抢劫罪一案，于2018年1月16日作出（2017）粤0112刑初1065号刑事判决，原审被告人熊某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉人熊某、原审被告人张某东，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）抢劫罪
2010年9月3日凌晨，经共同预谋实施盗窃后，被告人熊某伙同同案人李德明（已判决）、潘送九（另案处理）共同去到本区荔联街沧头南新街二巷9号201房，由同案人李某、潘某1入室，趁被害人陈某1熟睡之机，在该房间内实施盗窃，并盗得被害人的索爱牌699型手机1台、工商银行卡1张和现金1100元等物品。为获悉银行卡密码，李某、潘某1当场持被害人厨房找到的菜刀，威胁恐吓被害人陈某1，逼迫其说出银行卡的密码，之后交给室外望风的被告人熊某，由被告人熊某负责前往银行柜员机取钱（后因密码错误未取得卡内款项）。在被告人熊某离开之后，同案人李某和潘某2九在房间内先后强奸了被害人陈某1。
原判认定上述事实，有被害人陈某1的陈述，证人黄某的证言，证人钟某1、钟某2的证言及辨认笔录，接受刑事案件登记表、立案决定书、立案告知书，调取证据通知书、银行帐户情况，监控录像截图，情况说明，同案人李某的一、二审刑事判决书，同案人李某的供述及辨认笔录，被告人熊某的供述及对李某辨认笔录等证据证实。
（二）盗窃罪
2017年6月22日1时许，被告人张某东、熊某去至本市黄埔区南岗街紫金村紫金西街五巷18号，采用爬窗的方式进入该楼房的301房、306房实施盗窃，具体如下：
1、被告人张某东、熊某采用上述方式去至301房，盗窃得被害人谭某的苹果牌手机1部(经鉴定，价值人民币2308元)、现金人民币50元及钥匙1串，随后两名被告人去至该楼一楼，盗窃得被害人谭某爱玛牌电动自行车1辆(经鉴定，价值人民币2218元)。被告人张某东分得手机l部，被告人熊某分得电动自行车1辆。案发后，公安机关缴获了上述电动自行车1辆、钥匙1串，并发还给被害人。
2、被告人张某东、熊某采用上述方式去至306房，盗窃得被害人卜某1的手机3部(经鉴定价值人民币1679元)、现金人民币1100元及钥匙1串。随后两名被告人去至该楼一楼，盗窃得被害人卜某1铃木牌摩托车1辆(经鉴定，价值人民币5405元)。被告人张某东分得人民币1100元、摩托车1辆，三部手机销赃后，两名被告人各分得人民币200元。案发后，公安机关缴获了上述摩托车1辆、钥匙1串，并发还给被害人。
综上，被告人张某东、熊某共计参与盗窃两宗，累计盗窃财物价值人民币11610元及现金人民币1150元。
原判认定上述事实，被告人张某东、熊某不持异议，且有被害人谭某、卜某1的陈述、赃物价值鉴定结论、被告人指认案发现场照片、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、手机票据复印件、收据复件印、扣押清单、发还清单、情况说明和被告人张某东、熊某的供述等证据予以证实。
（三）危险驾驶
2016年1月22日20时许，被告人熊某酒后驾驶号牌为贵Ｈ×××××的小型轿车行驶至本市黄埔区黄埔东路金竹山路口时，与被害人杨某驾驶的号牌为粤Ｓ×××××小型轿车发生碰撞，造成两车受损的交通事故(经认定，被告人熊某负事故全部责任)，随后，被告人熊某被送至医院抽取血液样本，经鉴定，被告人熊某血液中检出乙醇(酒精)含量为194.4mg/100mL。次日，被告人熊某因涉嫌危险驾驶罪被刑事拘留，2016年1月30日被取保候审，弃保潜逃后被网上追逃。2017年6月28目被告人熊某在本市黄埔区南岗街沙涌大街三十一巷9号201房被公安人员抓获。同日，被告人张某东在本市黄埔区南岗街沙涌大街三十九巷2号402房被公安人员抓获。
原审判决上述事实，被告人熊某不持异议，且有被害人杨某的陈述、证人熊某的证言、交通警情表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场检测表、酒精呼气测试单、血液提取登记表、抽血检验家属通知书、鉴定意见、现场照片、驾驶证和行驶证复印件、驾驶员信息查询单、车辆信息查询单、处理通知书、交通事故认定书、取保候审材料、网上追逃材料和被告人熊某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张某东、熊某以非法占有为目的，共同入户窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人熊某伙同同案人李某、潘某1分工合作，入户劫取公民财物，其行为均已构成抢劫罪。被告人熊某酒后驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪。被告人熊某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人熊某醉酒驾驶机动车，造成交通事故且负事故全部责任，应从重处罚。被告人熊某属抢劫罪共犯，但相对作用较小，起次要作用，是从犯，应当对该罪减轻处罚。被告人熊某如实供述盗窃、危险驾驶的罪行，可对该罪从轻处罚。被告人张某东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张某东虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可从轻处罚。本案盗窃的部分赃物已由公安机关发还给相应被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第一百三十三条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人熊某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三千元；犯危险驾驶罪，判处拘役两个月，并处罚金一千元；上述总和刑期有期徒刑六年十个月及拘役两个月，罚金六千元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金六千元。
二、被告人张某东犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。
上诉人熊某及辩护人对原审判决认定熊某与张某东共同盗窃构成盗窃罪及熊某构成危险驾驶罪均没有异议，但对指控熊某伙同李某、潘某1抢劫被害人陈某2属于事实不清，证据不足，具体意见如下：
1.熊某与同案人没有抢劫的共同故意，并未实施具体的抢劫行为，没有侵犯到被害人的人身权利和财产权利，熊某不构成抢劫罪；2.原审认定熊某构成抢劫罪采取推定的方式认定，没有证据证实熊某属于抢劫罪共犯；3.熊某虽应对盗窃部分承担责任，但未获取财物，没有达到盗窃罪成立“数额较大”的必备条件，不宜认定构成盗窃罪。综上，请求二审依法予以改判。
经审理查明：
（一）盗窃罪
1.2010年9月3日凌晨，经共同预谋实施盗窃后，上诉人熊某伙同同案人李德明（已判决）、潘送九（另案处理）共同去到本区荔联街沧头南新街二巷9号201房，由李某、潘某1入室，趁被害人陈某1熟睡之机，在该房间内实施盗窃，并盗得被害人的索爱牌699型手机1台、工商银行卡1张和现金1100元等物品。之后由同案人将工商银行卡交给室外望风的熊某，由熊某负责前往银行柜员机取钱，后因密码错误未取得卡内款项。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人陈某1的陈述，证人黄某的证言，证人钟某1、钟某2的证言及辨认笔录，接受刑事案件登记表、立案决定书、立案告知书，调取证据通知书、银行帐户情况，监控录像截图，情况说明，同案人李某的一、二审刑事判决书，同案人李某的供述及辨认笔录，被告人熊某的供述及对李某辨认笔录等证据证实，本案予以确认。
2.2017年6月22日1时许，原审被告人张某东、上诉人熊某去至本市黄埔区南岗街紫金村紫金西街五巷18号，采用爬窗的方式进入该楼房的301房、306房实施盗窃。其中，在301房盗得被害人谭某的苹果牌手机1部(经鉴定，价值人民币2308元)、现金人民币50元及钥匙1串，随后两名被告人去至该楼一楼，盗窃得被害人谭某爱玛牌电动自行车1辆(经鉴定，价值人民币2218元)。张某东分得手机l部，熊某分得电动自行车1辆。在306房盗得被害人卜某1的手机3部(经鉴定价值人民币1679元)、现金人民币1100元及钥匙1串。随后两人去至该楼一楼，盗得被害人卜某1铃木牌摩托车1辆(经鉴定，价值人民币5405元)。张某东分得人民币1100元、摩托车1辆，三部手机销赃后，两人各分得人民币200元。案发后，公安机关缴获了上述电动自行车1辆、钥匙1串，上述摩托车1辆、钥匙1串，并分别发还给被害人。
综上，张某东、熊某共计参与盗窃两宗，累计盗窃财物价值人民币11610元及现金人民币1150元。2017年6月28日，上诉人熊某在广州市市黄埔区南岗街沙涌大街三十一巷9号201房被公安人员抓获。同日，原审被告人张某东在广州市市黄埔区南岗街沙涌大街三十九巷2号402房被公安人员抓获。
上述事实，原审被告人张某东、上诉人熊某不持异议，且有经原审庭审举证、质证的被害人谭某、卜某1的陈述、赃物价值鉴定结论、原审被告人、上诉人指认案发现场照片、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、手机票据复印件、收据复件印、扣押清单、发还清单、情况说明和张某东、熊某的供述等证据证实，本院予以确认。
（二）危险驾驶罪
2016年1月22日20时许，上诉人熊某酒后驾驶号牌为贵Ｈ×××××的小型轿车行驶至本市黄埔区黄埔东路金竹山路口时，与被害人杨某驾驶的号牌为粤Ｓ×××××小型轿车发生碰撞，造成两车受损的交通事故(经认定，熊某负事故全部责任)，随后，熊某被送至医院抽取血液样本，经鉴定，熊某血液中检出乙醇(酒精)含量为194.4mg/100mL。次日，熊某因涉嫌危险驾驶罪被刑事拘留，2016年1月30日被取保候审，弃保潜逃后被网上追逃。
上述事实，上诉人熊某不持异议，且有经原审庭审举证、质证的被害人杨某的陈述、证人熊某的证言、交通警情表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场检测表、酒精呼气测试单、血液提取登记表、抽血检验家属通知书、鉴定意见、现场照片、驾驶证和行驶证复印件、驾驶员信息查询单、车辆信息查询单、处理通知书、交通事故认定书、取保候审材料、网上追逃材料和被告人熊某的供述等证据证实，本院予以确认。
对于上诉人熊某及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于定性，经查，上诉人熊某事前与同案人共谋入户盗窃，且按分工各司其职，由同案人李某、潘某1入户实施盗窃，熊某基于盗窃的共同故意在楼下负责望风，但对同案人李某、潘某1入户实施盗窃过程中转化为抢劫犯罪并不具有共同的事前意思联络，事中也无共同的犯意联络，对于熊某是否入室并对现场情况是否知情并没有直接证据证实，故原审判决认定熊某参与同案人实施的抢劫行为的证据不足。但熊某基于共同的入户盗窃故意，且按分工各司其职，其行为已构成盗窃罪。
二、关于犯罪形态的认定，经查，上诉人熊某与同案人事前基于非法占有的主观故意共谋入户实施盗窃，同案人在盗窃得手后临时起意对被害人实施抢劫等其他超越事前共谋的犯罪行为，仅管熊某不对同案人所实施的超越事前共谋的其他犯罪行为承担罪责，但同案人盗窃被害人其他财物的行为应当与熊某基于事前共谋盗窃的行为一起评价，虽在案证据不能证实同案人事后没有告知并分配所盗取的财物给熊某，但同案人的行为仅是盗窃既遂后对财物的一种处置行为，并不影响盗窃既遂的认定，故不能认定熊某的行为属于盗窃犯罪未遂。
三、关于被告人地位、作用的认定，经查，现有证据证实上诉人与同案人之间事前共谋入户盗窃，并按分工各司其职，由同案人李某、潘某1直接入户实施盗窃行为，熊某负责望风并按同案人要求提取款项，纵观整个作案过程，各被告人的地位、作用相当，不区分主、从犯。
本院认为，上诉人熊某以非法占有为目的，伙同同案人李某、潘某1入户窃取公民财物，其行为构成盗窃罪。上诉人熊某、原审被告人张某东以非法占有为目的，共同入户窃取公私财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人熊某酒后驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人熊某一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人熊某醉酒驾驶机动车，造成交通事故且负事故全部责任，应从重处罚。上诉人熊某如实供述盗窃、危险驾驶的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人张某东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人张某东如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。本案盗窃的部分赃物已由公安机关发还给相应被害人，可酌情从轻处罚。原审判决认定的部分事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。唯认定上诉人熊某构成抢劫罪证据不足，本院依法予以改判。上诉人熊某及辩护人提出熊某不构成抢劫罪的上诉、辩护意见，经查，依法成立；其他上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百三十三条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第二十三条、第二十五条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112刑初1065号刑事判决第二项；
二、撤销广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112刑初1065号刑事判决第一项；
三、上诉人熊某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元；犯危险驾驶罪，判处拘役两个月，并处罚金一千元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减已羁押8天，即自2017年6月28日起至2018年8月19日止。罚金在本判决生效次日起十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审判长 唐军国
审判员 平文林
审判员 何春竹
二〇一八年五月二十一日
书记员 邓玉清