福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终1632号
上诉人（原审原告）永春县达埔镇达德村民委员会，住所地福建省永春县达埔镇达德村。
法定代表人叶永志，该村民委员会主任。
委托代理人林清荣、郑梦阳（实习），福建李林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泉州市永春奇星制动片有限公司，住所地福建省永春县达埔镇达德工业区。
法定代表人施清海，该公司董事长。
委托代理人尤金桂，福建笔锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泉州市奇星制动器材有限公司，住所地福建省永春县榜德工业区。
法定代表人施清海，该公司执行董事。
上诉人永春县达埔镇达德村民委员会（下称达德村委会）因与被上诉人泉州市永春奇星制动片有限公司（下称奇星制动片公司）、泉州市奇星制动器材有限公司（下称奇星制动器材公司）乡镇企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2015）永民初字第2898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：1994年9月4日，达德村委会与奇星制动片公司签订《合同书》一份，合同约定达德村委会将本村跃进水利发电站（又称达德电站）承包给奇星制动片公司进行技改，并由其进行经营管理，承包期限30年，自1995年2月1日起至2024年元月31日止，承包期间奇星制动片公司自负盈亏，奇星制动片公司每年上缴原告承包金为纯利润人民币6万元；民用照明及原有的机械用电单价按每度电伍角伍分计算，年总用电量超过贰拾万度的部分按镇变电所同期用电电价计费；合同单方违约应赔偿对方的一切经济损失，并支付违约金人民币10万元等内容。2000年8月，达德村委会、奇星制动片公司协商变更承包金为5.5万元。2003年3月12日，永春县电力公司执行省物价局文件，向各供电所发出永电司[2003]12号《关于转发“我县城乡用电价格和小水电上网价格的函”的通知》，要求全县所有小水电上网，并指定小水电上网价格，达德电站上网价格为0.28元/千瓦时，2003年至2004年，达德电站上网价格为0.28元/千瓦时，2005年至今，上网价格为0.27元/千瓦时。2006年9月20日，达德村委会向原审法院提起诉讼，诉请判令奇星制动片公司偿还尚欠承包金44202元。同年10月9日，达德村委会以双方要自行协商解决为由，撤回起诉。2005年（2006年补交2005年度）至2013年，奇星制动片公司每年缴纳承包金1万元，并由永春县达埔镇村帐镇代理核算中心开具收款收据，交款人名称开具为施清海、奇星公司或奇星制动器材公司。因政府要求桃溪流域小水电站整治拆除恢复生态的需要，达德水电站需规划拆除，2015年9月4日，达德村委会、奇星制动片公司协议一致签订拆除协议并终止合同，2015年11月26日该水电站被拆除。另查，奇星制动器材公司于2003年10月22日成立，法定代表人为施清海；奇星制动片公司于2007年12月27日吊销未注销。
原审判决认为：达德村委会与奇星制动片公司签订的合同书，合同的相对方为达德村委会与奇星制动片公司，虽奇星制动片公司已经吊销，但尚未注销，其民事行为主体地位仍然存在，为合同的合格当事人，缴纳承包金的收款收据上交款人为施清海或奇星制动器材公司，并不导致合同履行主体发生变化，达德村委会主张合同实际履行人变更的理由不能成立，法院不予支持。达德村委会主张奇星制动片公司尚欠2004年1月至2005年12月份的承包金44202元未能提供证据，且奇星制动片公司予以否认，不予认定。达德村委会曾于2006年9月向法院起诉，后以双方要自行协商解决为由申请撤回起诉，并经法院准许。达德村委会撤诉后，根据其提供的证据，奇星制动片公司逐年缴纳2005年至2013年承包款各1万元，达德村委会也按年度出具承包款的收款收据，应视为双方已自行协商解决，并通过实际履行多年的行为变更了原合同条款，确认每年度承包金为1万元的事实，是双方真实意思的表示，应视为双方根据国家政策性变化以实际行为即以口头方式确认新的权利义务并履行多年。即当事人在合同履行过程中通过实际履行行为变更合同内容的，应认定为双方口头协商一致变更原合同。现达德村委会请求奇星制动片公司按原合同承包金的金额继续支付承包金46万元的主张理由不能成立，不予支持。据此双方均不存在违反合同权利义务，达德村委会、奇星制动片公司主张对方违约的理由不能成立，达德村委会主张违约金不予支持。根据达德村委会提供的福建省农村集体专用收款票据，可以显示奇星制动片公司已上缴承包金至2013年底。现合同标的物已因桃溪流域整治于2015年11月26日被拆除，双方对合同标的物的拆除补偿问题也已自行协商解决，合同已自然终止。因此，奇星制动片公司尚欠达德村委会2014年度及2015年1－11月份的承包金未缴纳，应予缴纳，但达德村委会对2015年度的承包金未提起诉求，本案中不予裁决。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、奇星制动片公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付达德村委会2014年度承包款1万元；二、驳回达德村委会的其他诉讼请求。案件受理费9843元，由达德村委会负担9793元，奇星制动片公司负担50元。
原审判决宣判后，达德村委会不服，提起上诉称：根据合同法第七十七条、七十八条及相关司法解释规定，合同内容的变更需经当事人协商一致，当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。且合同变更要遵守法定形式，原来若为书面合同，则变更时也应采取书面形式，如果双方因变更的问题未能协商一致，则主张变更的一方应通过法院判决或者仲裁机构裁决才能依法予以变更。原审法院认定本案合同变更时通过口头方式缺乏依据。奇星制动片公司缴纳的承包金应认定为属于暂时缴纳的款项，而不是确定为变更后的数额。原审未按（2015）泉民终字第1767号民事裁定书有关发回重审要求，就有关情势变更问题报请福建省高级人民法院审核，违反法定程序。根据《中华人民共和国村委委员会组织法》第二十四条规定，涉及村集体经济项目的立项、承包方案应经村民会议讨论决定方可办理。在本案合同履行过程中，奇星制动片公司从未向达德村委会提出过任何合同变更的请求，达德村委会也从未召开村民会议讨论变更事宜，虽然因政策性因素影响，在合同履行中确实出现一些新情况、新变化，但因奇星制动片公司多年来怠于向达德村委会或者有关法定机构主张权利，致使有效合同已持续履行多年，这应视为奇星制动片公司对自己权利的放弃。原审法院认为达德村委会主张奇星制动片公司尚欠2004年1月至2005年12月份承包金44202元未能提供证据，且对方予以否认，不予认定是错误的。奇星制动片公司对此应举证该款项已经偿还。奇星制动器材公司应与奇星制动片公司共同承担合同义务。奇星制动片公司被吊销执照，缴交部分承包金和开展营业活动的主体已经变更为奇星制动器材公司。奇星制动片公司违约，应支付违约金10万元。综上，请求撤销原审判决，改判支持达德村委会原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人奇星制动片公司答辩称：2000年8月起，达德村委会同意每年酌减承包金5000元，奇星制动片公司依约每年缴交承包金5.5万元，这是双方达成的口头协议，虽没有签订书面形式，但多年来双方均是依该口头协议实际履行，达德村委会也没有提出任何异议（详见2006年9月20日达德村委会起诉状）。双方已经实际履行9年。根据达德村委会提供的证据，奇星制动片公司是按每年度上缴承包金1万元，而非暂时缴纳。奇星制动片公司没有欠承包金44202元。即使欠，达德村委会在2006年9月20日起诉又自行撤诉，直至2014年5月27日才起诉，也超过两年诉讼时效。奇星制动片公司与奇星制动器材公司是两个独立的法人，奇星制动片公司被吊销营业执照，但主体仍存在。奇星制动片公司提供一份2015年9月4日双方签订的协议书，因政府要求永春县桃溪流域小水电应撤除恢复原生态，原水电站被拆除，原订立的承包合同自然终止，政府拨付的补偿金双方各得50%。政府拨付的516600元，达德村委会分别于2015年11月27日、2016年2月3日转付给奇星制动片公司258300元，双方协议已履行完毕，原合同终止。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人奇星制动器材公司答辩称对原审判决没有意见。
二审期间，上诉人达德村委会与被上诉人奇星制动片公司、奇星制动器材公司对原审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院另查明：达德村委会于2014年5月27日提起本案诉讼，福建省永春县人民法院于2015年1月12日作出（2014）永民初字第2091号民事判决，达德村委会与奇星制动片公司均不服，提起上诉。本院以（2015）泉民终字第1767号民事裁定书将案件发回重审。
二审争议焦点为：达德村委会与奇星制动片公司签订的《合同书》是否变更；奇星制动片公司是否应支付达德村委会违约金10万元；奇星制动器材公司是否承担违约责任。
上诉人达德村委会与被上诉人奇星制动片公司、奇星制动器材公司对上述争议焦点的意见与各自上诉、答辩主张基本相同。
本院认为：达德村委会与奇星制动片公司之间的《合同书》签订于1994年9月4日，当时约定每年承包金6万元，但每度电为0.55元。根据达德村委会2006年9月20日起诉状自认“2000年8月，原告同意酌减被告每年应缴的承包金人民币5000元”，说明双方存在以口头方式变更合同。2003年3月，福建省永春县电力公司以《关于转发“我县城乡用电价格和小水电上网价格的函”的通知》，将达德电站每度电核定为0.28元，即奇星制动片公司与达德村委会《合同书》约定的每度电0.55元降到0.28元。达德村委会于2006年9月20日起诉奇星制动片公司主张其尚欠的2004年至2005年承包款44202元，之后，达德村委会向法院申请撤诉。撤诉以后，奇星制动片公司按每年1万元向达德村委会缴交2005年至2013年的承包金，达德村委会均向奇星制动片公司（施清海）出具《收款收据》，载明收到年度承包款，且在长达8年的时间内，达德村委会均未提出异议，这表明达德村委会与奇星制动片公司由于县电力公司将电费下调而相应降低了承包金，即双方以实际履行对《合同书》约定的承包款予以变更。原审对此认定是正确的。达德村委会上诉主张合同未变更，与事实不符，本院依法不予支持。对2004年1月至2005年12月份承包金44202元，还款的举证责任在于奇星制动片公司，由于奇星制动片公司未能举证该款项已经偿还，故认定奇星制动片公司尚欠该44202元，但因达德村委会于2006年起诉即对该44202元主张权利，引起诉讼时效中断，在其2006年撤诉后直至2014年5月再起诉，已经超过诉讼时效，本院依法不予保护，奇星制动片公司对此抗辩理由成立，本院依法予以支持。《合同书》第二条约定“乙方每年上缴给甲方纯利润人民币陆万元整，逐月交清”，但根据达德村委会出具的《收款收据》，可以认定双方在履行中已经对付款方式变更为（年度内或次年）一次性交清，对2014年度承包金，由于达德村委会在2014年5月起诉至法院，双方已经出现纠纷，在法院认定和判决之前，不能认定奇星制动片公司未交2014年度承包金行为构成违约。综上，达德村委会的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7343元，由上诉人达德村委会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
审 判 员 张小燕
代理审判员 骆志鹏
二〇一六年七月二十日
书 记 员 林嘉锟
速 录 员 金雅琳
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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