湖南省邵阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘05行终78号
上诉人（原审被告）新邵县城市管理行政执法局，住所地新邵县酿溪镇临江路。
法定代表人柳常青，该局局长。
委托代理人刘飞，该局工作人员。
委托代理人朱江，湖南常清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘平定，男，1974年2月5日出生，住新邵县。
上诉人新邵县城市管理行政执法局（以下简称新邵城管局）因与被上诉人刘平定城管规划行政处罚及行政赔偿一案，不服湖南省新邵县人民法院（2014）新行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新邵城管局的委托代理人刘飞、朱江，被上诉人刘平定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘平定于2006年初搬至酿溪镇畔田村居住，于2008年10月以18万元购得酿溪镇畔田村村民罗志祥“五四”园艺场一处两层楼的养殖场。2012年4月，刘平定拆旧建新，建成框架结构的房屋二层，占地259.2平方米，后因资金不足停建。2014年3月，刘平定继续加盖楼层时，向新邵县城市规划设计室缴纳了测量费1600元，新邵县城市规划设计室为其绘制了《刘平定民房地形图》，但未颁发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2014年7月1日，新邵城管局的执法人员巡查时发现刘平定修建的房屋已建好5层。因查明刘平定未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，新邵城管局在立案后，履行了制作巡视检查笔录、现场勘验笔录、拍摄现场照片等调查程序，当场向刘平定下达了责令停工通知。2014年7月1日，新邵城管局向新邵县规划局去函请求协助调查，2014年7月4日新邵县规划局复函称刘平定在酿溪镇五四园艺场（属于县城规划范围内）建房前未办理《建设工程规划许可证》。2014年7月8日，新邵城管局对刘平定作出行政处罚事先告知书，告知其申辩、陈述及听证权。2014年7月11日，新邵城管局对刘平定作出新城罚字［2014］6071101号《行政处罚决定书》，限其于2014年7月15日前自行拆除房屋。刘平定不服，于2014年8月7日向新邵县人民政府申请行政复议，新邵县人民政府于2014年8月29日作出《行政复议决定书》，维持了新邵城管局作出的行政处罚决定。刘平定不服，至新邵县人民法院提起行政诉讼。2014年9月18日，新邵城管局发布了强制拆除公告，并于当日7点左右对刘平定的房屋予以强制拆除。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”、湖南省人民政府于2007年11月6日作出的湘政函［2007］226号《湖南省人民政府关于在新邵县开展相对集中行政处罚权工作的批复》第二条的规定，新邵县集中行使行政处罚权的行政机关为新邵县城市管理行政执法局，具体行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》进行建设的行政处罚权，新邵城管局在县城规划区范围内有权对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为行使行政处罚权。新邵城管局的工作人员在巡查中发现刘平定未办理建设工程规划许可等手续修建房屋的行为，有现场调查笔录、照片、新邵县城乡规划局出具的证明等证据证实。新邵城管局在拟作出行政处罚前，告知了刘平定拟处罚的事实、处理结果以及陈述、申辩权。但是，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，规定了责令停止建设、限期改正、限期拆除三种处理方案。新邵城管局提供的证据仅能证实刘平定在建房屋没有取得建设工程规划许可证，但无证据证明该房屋是否必须拆除。新邵城管局在庭审后提供刘平定的房屋建设属于无法采取改正措施消除影响的证据材料，既没有提供该规划图已经上级有关部门批准的批复，亦属于在举证期限届满后提供的证据而应当视为没有相应的证据。因此，新邵城管局对刘平定作出限期拆除的行政处罚决定主要证据不足。此外，从新邵城管局提供的证据来看，强制拆除房屋过程中，该局未制作催告书及行政强制执行决定书并送达行政相对人刘平定；在刘平定提起行政诉讼的法定期限尚未届满、公告没有限定当事人自行拆除的时间的情况下于公告发出的当天对刘平定的房屋进行了强制拆除，不符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，程序违法。故原审法院支持刘平定提出新邵城管局作出行政处罚决定违法及行政强制执行行政行为违法的主张。但刘平定关于其房屋的一、二层建房行为于在2012年6月初已完成，已过处罚时效的主张，因其建房的违法行为处于继续状态，原审法院不予支持。根据建筑施工的相关法律规定，应当在取得建设工程规划许可证后，办理用地手续，申请建设施工许可证后才可动工建设。刘平定关于信赖利益保护的主张，因其在仅取得新邵县城市规划设计室为其绘制的《刘平定民房地形图》，并没有取得合法许可手续的情况下，实施了房屋修建行为，其信赖利益保护的理由不成立，原审法院对刘平定关于信赖利益保护原则的主张不予支持。刘平定提出的要求新邵城管局予以赔偿的诉讼请求，原审法院依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条的规定，认为确认行政行为违法和要求行政赔偿应当分别立案，故对刘平定的该项诉讼请求本案不作处理。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决确认新邵县城市管理行政执法局2014年7月11日作出的新城罚字［2014］6071101号《行政处罚决定书》的行政行为违法；确认新邵县城市管理行政执法局于2014年9月18日强制拆除刘平定修建在新邵县酿溪镇畔田村“五四”园艺场房屋的行政行为违法。
上诉人新邵城管局上诉称，该局查明刘平定未依法办理规划审批手续，在酿溪镇五四园艺场修建五层、1296平方米房屋的违法事实清楚。适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省实施<城乡规划法>办法》第五十一条，对刘平定作出新城罚字［2014］6071101号《行政处罚决定》，责令其限期自行拆除，适用法律正确。在刘平定未在规定期限内自行拆除的情况下，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，经公告对其违法修建的房屋实施强制拆除符合法律规定。原审判决确认违法错误，请求二审改判。
被上诉人刘平定辩称，其房屋从二层修建到五层长达两年的建设过程中，新邵城管局没有制止，却在其五层房屋修建完工后要求限期拆除，该行政处罚决定不合法。新邵城管局于2014年9月18日早晨5时强制拆除刘平定的房屋，没有提前告知，也没有通过法院裁判就直接实施强制拆除，程序违法。原审判决确认其作出的行政处罚决定及实施的强制拆除行为违法正确，请求驳回新邵城管局的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案系城管规划行政处罚及行政赔偿争议。争议的焦点是上诉人新邵城管局对被上诉人刘平定作出的新城罚字［2014］6071101号行政处罚决定，以及于2014年9月18日对被上诉人刘平定位于新邵县酿溪镇五四园艺场修建的房屋实施强制拆除的行政行为是否合法。
关于上诉人新邵城管局对被上诉人刘平定作出的新城罚字［2014］6071101号行政处罚决定是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十一条的规定，对未取得建设工程规划许可证违法建设的违法行为，分别不同情况规定了责令停止建设、限期改正、限期拆除等多种行政处罚方式。上诉人新邵城管局虽然已查明被上诉人刘平定未办理建设工程规划许可证违法修建房屋的事实，但其作出的新城罚字［2014］6071101号行政处罚决定，并未说明其对刘平定的违法情形选择适用限期拆除处罚方式的理由及依据，亦未在一审程序中提供证据证明刘平定的违法情形应当适用限期拆除的行政处罚方式，属于行政行为主要证据不足。因此，上诉人新邵城管局关于其作出新城罚字［2014］6071101号行政处罚决定程序合法，处罚适当的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人新邵城管局于2014年9月18日对被上诉人刘平定位于新邵县酿溪镇五四园艺场修建的房屋实施强制拆除的行政行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十七条、三十九条、四十四条的规定，行政机关对在行政机关决定的期限内不履行义务的行政相对人进行强制执行的，应当书面事先催告、作出书面决定并送达行政相对人；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。因此，上诉人新邵城管局在未制作催告书、行政强制执行决定书并直接送达行政相对人刘平定，亦未公告限期刘平定自行拆除，而于公告发布当日即对刘平定的房屋执行了强制拆除，程序违法。上诉人新邵城管局关于其强制拆除被上诉人刘平定的房屋程序合法的主张，理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决确认上诉人新邵城管局于2014年7月11日作出新城罚字［2014］6071101号《行政处罚决定书》的行政行为及于2014年9月18日强制拆除被上诉人刘平定在新邵县酿溪镇畔田村“五四”园艺场房屋的行政行为违法，事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。上诉人新邵城管局的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由上诉人新邵县城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖竹梅
审 判 员 尹东初
代理审判员 黄先智
二〇一六年八月二十六日
代理书记员 左 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
……
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
……
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。