重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝二中法刑终字第00383号
原公诉机关重庆市城口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1987年4月25日生于四川省邻水县，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于城口县看守所。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，1966年11月29日生于四川省邻水县，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于城口县看守所。
上诉人（原审被告人）陈守某，男，1971年2月7日生于四川省邻水县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于城口县看守所。
原审被告人颜某某，男，1965年3月12日生于四川省邻水县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
原审被告人陈某某，男，1987年7月26日生于四川省邻水县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
原审被告人侯某某，男，1973年7月26日生于四川省邻水县，汉族，初中肄业，务工。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于城口县看守所。
原审被告人陈晓某，女，1978年8月18日生于四川省广安市，汉族，中专文化。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
原审被告人吴文某，女，1971年3月25日生于四川省邻水县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
重庆市城口县人民法院审理重庆市城口县人民检察院指控被告人吴某某、郭某某、陈守某、颜某、陈某某、侯某某、陈晓某、吴文某犯诈骗罪一案，于2015年9月28日作出（2015）城法刑初字第00011号刑事判决。原审被告人吴某某、郭某某、陈守某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
重庆市城口县人民审理查明，2014年9月，被告人吴某某、郭某某、陈守某商议假冒河北似水绒有限责任公司（以下简称似水绒公司）之名前往重庆市城口县举办展销会活动，销售驼绒被、水晶像等产品，所获利润吴某某分得50%，郭某某分得30%，陈守某分得20%，颜某某、陈晓某、吴文某、侯某某、陈某某按约80元／天领取工资。9月下旬，郭某某、陈守某持申请书、郭某某身份证复印件等材料，以受重庆爱萝床上用品有限公司（以下简称爱萝公司）委托，举办展销会为名，在城口县葛城派出所、工商所进行备案。10月3日，郭某某、陈守某与颜某某、陈晓某、吴文某、侯某某驾驶牌照为川X778**、川X995**的长安车来到城口县。后郭某某、陈守某、陈晓某、吴文某等人便在城口县葛城街道红军广场等地，有选择的向中老年人发放事先由陈守某制作好的宣传单，称从10月4日起每天清晨6至8时，凡前往荣舟食府参加展销会活动便可免费领取礼品。10月4日至7日，郭某某、陈守某、颜某某、陈晓某、吴文某、侯某某在荣舟食府大厅以举办展销会的名义，采取向前来参与活动的中老年人讲课并免费发放鸡蛋、面条、洗发水等礼品的方式聚集300余人。郭某某见时机成熟便通知吴某某城口县接“后棚”（意即销售驼绒被分前后两个阶段，前面是宣传、铺垫，后面是通过讲解、鼓吹将驼绒被高价卖出），并以自己讲课辛苦为由邀约参与者花10元钱请其喝水。10月7日吴某某驾驶车与刘建明、陈某某到达城口县，并开会商议“销售”的具体方法、步骤和细节：由吴某某以公司经理的身份负责宣讲，陈守某、颜某某负责活动场所外围引导，刘建明、陈某某侯某某负责维持秩序，陈晓某、吴文某负责发卡、收款等。10月8日吴某某
以早餐费的形式发给请郭某某喝水的参与者每人10元，并称其销售的玉碗，价值3260元，如花100元预订，次日凭预订卡加价1500元便可购买，且有礼品相送。10月9日，吴某某称玉碗仅9套，因此需以抽取特定颜色乒乓球的方式确定购买资格，且将赠予购买者一部手机，但因手机未到货，故改送一个1600元现金的红包和一套刀具，并故意将该红包所含现金当众予以展示。吴某某同时称将销售一种驼绒被，患有轻微感冒及风湿类疾病的人只需使用该被子即可康复，卖价2980元，如花100元预订，次日加价1190元便可购买。10月10日，吴某某等人向参与者推销驼绒被，并承诺次日将赠予购买者超值大礼，并会赠送一叠具有特殊意义的人民币。吴均以此方式在城口县“销售”驼绒被105床，所赠物品为1个炒锅和100张五角面值的人民币，同时宣称该人民币意义非凡，具有巨大升值空间，几年后便可实现买车买房的梦想。同时宣称水晶像具有保平安等作用，以送该礼为由，邀约参与者花100元请其吃饭，并以此方式“送”出水晶像19个。活动结束时吴某某特别叮嘱被害人不要将所获产品给“人品不好的人”查看。以上，吴某某等人在城口县共收取被害人现金137350元，离开时退还罗仁建1000元，张定霞、陈松菊、周兆又、王处英各500元，黄开桂1**元。
2014年11月12日，经重庆市计量质量检测研究院重庆市珠宝与贵金属质量监督检验站检验，涉案玉碗实系大理石摆件。同月27日，经城口县价格认证中心鉴定，涉案玉碗价值54元／套，驼绒被价值134元／床，炒锅价值98元／个。
同时查明，2014年9月，吴某某、郭某某、陈守某、颜某、陈某某、侯某某、陈晓某、吴文某在四川省万源市白沙镇以同样的方式向付伦方等50人销售驼绒被63床，“赠予”水晶像44个，收取现金共计85670元。案发后公安机关扣押现金159440元，被告人吴某某、郭某某、陈守某分别退赃15000元、6000元、4000元，本案所有被害人经济损失已获退赔。
一审法院认定上述事实的证据有证人邓小琼、刘小燕、陈蓉、廖中宴、陈勇等人的证言，爱萝公司收据、送货单、货物托运单，检验报告、鉴定意见书，被害人廖庆香等104人的陈述及询问李才芝情况说明，四川省万源市白沙镇付伦方等50名受害人的陈述及询问唐大儒情况说明，现场录音光盘及刻录说明，被骗群众金额统计表、办案说明，接受证据材料清单，伍其珍等九名群众后续报案的情况说明，被骗群众发还明细表，城口县及万源市白沙镇被害人辨认被告人笔录及辨认照片，宣传单、VIP卡片，搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，笔记本三本，现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，被告人吴某某、郭某某、陈守某、颜某、陈某某、侯某某、陈晓某、吴文某的户籍证明，抓获经过，退赃情况说明，机动车查询结果单，各被告人的供述等。
重庆市城口县人民法院认为，被告人吴某某、郭某某、陈守某、颜某、陈某某、侯某某、陈晓某、吴文某以销售驼绒被为由，虚构事实，隐瞒真相，共同骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。吴某某等八被告人以老年人作为犯罪对象，应酌定从重处罚；吴某某、郭某某、陈守某到案后积极退赃，可以从轻处罚；颜某某、陈某某、侯某某、陈晓某、吴文某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；二、被告人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、被告人陈守某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；四、被告人颜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；五、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；六、被告人侯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；七、被告人陈晓某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；八、被告人吴文某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；九、八被告人违法所得的财物予以追缴，责令退赔（已退赔）；十、扣押在案的作案工具牌照为川X778**、川X995**的长安车、驼绒被20床、水晶像60个、宣传单50份、毛主席头像挂件60只、洗发水1箱、炒锅23个、手镯105盒、玉碗35盒、百钞金砖30盒，予以没收（均存放于重庆市城口县公安局）。上述罚金限八被告人于判决生效后十日内缴纳。
上诉人吴某某提出：销售行为在相关部门进行了备案，销售过程给足了被害人考虑时间，销售完毕未立即离开，是按产品标明的功能和属性进行的宣传，没有虚构事实、隐瞒真相的行为，言行不足以使被害人陷入错误的认识，销售产品的利润应当扣除产品及人工等成本。原判定性错误，请求查明事实，依法改判无罪。
上诉人郭某某提出：本案系商业行为，是销售产品赚钱而非骗钱，原判定性错误；涉案金额有较大偏差，应减去产品的价值和促销活动的成本；扣押在案的川X778**长安车不应以作案工具论，请求查明事实，依法改判。
上诉人陈守某提出：原判定性错误，程序有重大瑕疵，请求改判无罪。
经审理查明，原判认定上诉人吴某某、郭某某、陈守某伙同原审被告人颜某某、陈某某、侯某某、陈晓某、吴文某虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大的事实是正确的。原判所列证据经庭审质证，证据的收集程序合法，内容客观真实，且能相互印证，足以认定审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某某、郭某某、陈守某伙同原审被告人颜某某、陈某某、侯某某、陈晓某、吴文某虚构事实，隐瞒真相，共同骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。吴某某、郭某某、陈守某在犯罪中起主要作用，系主犯，颜某某、陈某某、侯某某、陈晓某、吴文某虚在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，可以减轻处罚。吴某某、郭某某、陈守某到案后积极退赃，可以从轻处罚。上诉人吴某某、郭某某、陈守某提出其行为是销售商品的特殊形式，不构成诈骗罪的理由，经查，各被告人假冒河北似水绒有限责任公司之名，采用送鸡蛋、面条、玉碗等进行虚假宣传，让被害人确信各被告人是送商品而非卖商品，在被害人产生错误认识后，交出财物，获得与期望不相符、与付出的金钱不等价的物品，各被告人的行为在本质上属于虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，符合诈骗罪的本质特征。三上诉人提出应当扣出所花费的成本，郭某某上诉提出不应当没收扣押在案的长安汽车，本院认为，各被告人为实施犯罪行为所支付的成本不应扣出，为实施犯罪的工具应当没收。故三上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 翟 羽
审判员 刘 梅
审判员 李青春
二〇一五年十二月一日
书记员 唐 乐