福建省福州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）榕民再终字第112号
申请再审人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）林仁荣，男，1968年11月15日出生，汉族。
委托代理人�文兴，福建建达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）郑俤官，男，1972年2月15日出生，汉族。
委托代理人王忠强，福建中天成律师事务所律师。
申请再审人林仁荣因与被申请人郑俤官合伙协议纠纷一案，不服本院（2011）榕民终字第1786号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2013年8月23日作出（2013）闽民申字第541号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。林仁荣的委托代理人叶文兴，郑俤官的委托代理人王忠强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长乐市人民法院原一审查明，2001年4月5日始，林仁荣与郑俤官就承租中国人民解放军福建省军区福州第六离职干部休养所（以下简称“干休所”）的土地，建房出租给政法学院使用一事进行筹划。2001年5月30日，双方经�商签订了《合作协议书》，协议约定：双方共同投资在“仓山区施埔路省第六干休所后勤农场内”盖一幢教室楼、一幢食堂及三幢宿舍，建成后租给省政法管理干部学院，总投资估约为3，300，000元。由林仁荣出资75，000元占股份25%；投资额在3，300，000元以内的由郑俤官负责（其余出资），占股份75%；如果投资额超过3，300，000元，所超部分按股份比例由双方各自负担；盈亏也按双方所占股份比例所得。后林仁荣按协议支付了出资款75，000元。因双方修建房屋及其他设施总投资3，590，743元，超出原计划290，743元。就超出部份，双方按约定的股份比例各自负担。因林仁荣资金周转困难，其应再出资的72，685元由郑俤官垫付。双方就垫付出资又签订了《补充协议书》。林仁荣与郑俤官确立合伙关系后，由郑俤官管理和执行合伙事务。期间，郑俤官先后以个人名义代表合伙�干休所签订了《土地租赁合同》，与政法学院签订了《合作协议书》、《合作办学补充协议（一）》。
长乐市人民法院原一审同时查明，截止至2006年3月，合伙共收入（即教学楼、宿舍租金）4，587，700元，同时支付给干休所土地租金396，000元，支出水电费185，016元，盈利4006684元。
长乐市人民法院原一审认为，第一、双方的合伙协议系双方当事人真实意思表示，且内容不违反合同法规定，合法有效，林仁荣在合伙经营过程中履行了合伙义务，应享有合伙人的权利；第二、郑俤官提交的《林仁荣与郑俤官合伙纠纷案收入及支出表》中体现有经合伙双方确认的收入和支出款项，即：房屋租金收入4，587，700元、土地租金支出396，000元、水电费用支出185，016元，收支相抵，林仁荣可分得合伙经营收益4，006，684元的25%。一审法院据此判决：一、确认林仁荣作为涉案合伙的�伙人，享有合伙人的权利；二、郑俤官应于本判决生效之日起十五日内一次性支付合伙经营利润1，001，671元给林仁荣。
原一审宣判后，郑俤官不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2008）榕民终字第2574号《民事裁定书》裁定，撤销福建省长乐市人民法院（2007）长民初字第1375号民事判决，发回福建省长乐市人民法院重审。
在重审期间，郑俤官提出反诉请求：1、解除郑俤官（反诉原告）与林仁荣（反诉被告）之间的《合作协议书》和《补偿协议书》；2、对郑俤官与林仁荣合作经营期间的财产和相关债权债务进行清算；3、本案诉讼费用及其他费用由林仁荣承担。
根据本院发回重审意见，并经双方当事人协商，一审法院重审时委托福建远大司法鉴定事务所对合伙进行审计，内容包括：1：合伙期间的经营收入；2、合伙清算。2010年7月21日福建远大司法鉴定事务所作出福建远大司鉴（2010）第014号意见书，确认双方在合伙期间未成立管理机构，未建立账本进行核算。事务所在双方提供资料的基础上认定林仁荣与郑俤官在2001年4月5日至2006年8月20日期间的经营损益为：房屋租金收入4，587，700元－土地租金396，000元－水电费用185，016元=4，006，684元。
林仁荣与郑俤官对审计意见书列明的上述基本数字均无异议，但林仁荣表示事务所在审计时忽略了双方投资3，590，743元建设用于出租的房屋已被无偿收回的事实，认为在此情况下上述投资款在财务上应转变为投资成本损失，并冲减合伙经营收入。鉴于郑俤官对此份审计意见书提出异议，一审法院发函要求事务所对上述问题作出答复。后事务所回函表明如果合伙双方投资用于出租的建筑物被无偿收回属实，投资款应作为投资成本损失冲减清算收入。
一审法院对相关证据的分析与原一审认定一致，除了原一审法院查明的事实外，另查明，林仁荣与郑俤官合伙时对合伙盈利如何计算未作出书面或口头决定。重审期间，干休所发函确认已于2006年12月12日收回了合伙双方修建在干休所土地上的出租房。另在郑俤官与干休所签订的《土地租赁合同》中有关于如干休所提前收回土地和地上建筑应给予合伙人适当补偿的内容。但干休所未对是否应补偿合伙损失作出回应。经现场察看，目前林仁荣与郑俤官合伙建设的出租房由超德中学作为教学楼在使用。
一审法院认为：第一、林仁荣与郑俤官签订的合伙协议是双方真实意思表示，合法有效，林仁荣对合伙项目进行了出资并在合伙经营过程中履行了合伙义务，双方存在合伙关系，故一审法院支持林仁荣要求确认享有合伙权利的请求。林仁荣与郑俤官合伙用于出租的房屋虽已被干休所收回，但房屋补偿等相关善后事宜有待合伙双方继续共同协商处理，在此情况下，不宜解除合伙关系，故郑俤官关于解除合伙协议的反诉予以驳回。第二、林仁荣与郑俤官共同委托的审计机构已对双方合伙盈利数额进行了核算，即：合伙房屋出租项目收入4，587，700元，土地租金支出396，000元，水电费用支出185，016元，对抵合伙共盈利4，006，684元，此数额亦与一审认定一致，一审法院予以确认。林仁荣关于合伙还有其他收入的主张，以及郑俤官关于合伙尚有其他支出的抗辩，证据均不足，不予支持。由于林仁荣与郑俤官合伙未结束，合伙关系未解散，合伙总投资3，590，743元不能冲减经营收入。根据合伙协议，林仁荣应分得合伙盈利4，006，684元的25%，即1，001，671元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经一审法院审判委员会研究决定，长乐市人民法院于2011年4月11日作出（2007）长民初字第1375-1号民事判决：一、确认林仁荣作为涉案合伙的合伙人，享有合伙人的权利；二、郑俤官应于本判决生效之日起十五日内一次性支付给林仁荣合伙经营利润1，001，671元；三、驳回郑俤官要求解除合伙协议的反诉请求。
一审宣判后，郑俤官不服，向本院提起上诉称，一、双方合伙的目的在于租赁干休所的土地及建筑物收益，干休所已于2006年12月12日收回租赁土地和建筑物。土地和租赁物已被收回五年之久，合伙事业已经名存实亡，合伙的目的已经无法实现。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，应确定合伙解除，并结算双方现有债权债务。二、根据《司法鉴定书证审查意见》及《答复》，在合伙协议解除的情况下，合伙清算时，应将投资款3590743元作为投资成本冲减清算收入，即合伙体的利润应为415941元（4006684-3590743）。三、原审未对《司法鉴定书证审查意见》中建议法庭调查的变压器改造支出等双方有争议的事实进行调查，属于事实认定错误。据此请求：1、撤销长乐市人民法院（2007）长民初字第1375-1号民事判决，并支持上诉人的原审反诉请求，改判合伙协议解除并对合作经营期间的财产和相关债权债务进行清算；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人林仁荣答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院查明的事实基本清楚，本院二审予以认定。
本院二审认为，双方当事人对林仁荣系其与郑俤官成立合伙体的合伙人，享有合伙人权利均无异议，原审法院对该部分认定有事实和法律依据，应予以维持。林仁荣和郑俤官签订《合作协议书》的目的是租地建房后出租盈利。郑俤官据此以自己名义向干休所租赁土地修建的学生公寓已于2006年12月12日被干休所收回，双方签订《合作协议书》的目的已经不能实现。郑俤官是以个人名义与干休所签订相关合同，《合作协议书》的解除并不会影响到对干休所追偿权利的行使。讼争土地及建筑物被干休所收回至今已近五年，合伙能否自干休所处获得补偿仍不确定。一审法院以“房屋补偿善后事宜有待合伙双方继续共同协商处理为由”不准解除合伙协议，导致合伙体长期名不副实、合伙人间关系处于不确定状态、合伙体无法清算等不利后果产生，确有不当，本院二审予以纠正。郑俤官解除《合作协议书》的请求有�实和法律依据，根据《最高人民法院关于关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，本院二审予以支持。林仁荣和郑俤官可通过协商的方式向干休所主张相应的权利，若双方无法就该问题达成一致意见，可根据法律规定行使各自权利。
现有双方提供的证据无法证明双方投资用于出租的建筑物被干休所收回后，干休所已给予相应赔偿或补偿。福建远大司鉴字（2010）第014号《司法鉴定书证审查意见书》及《关于对福建远大司鉴字（2010）第014号《司法鉴定书证审查意见书咨询的答复》已经明确，2001年4月5日至2006年8月20日经营损益为：收入4587700元-土地租金396000元-水电费185016元=4006684元，同期双方投资总额为3590743元。若合伙双方投资用于出租的建筑物被无偿收回，双方合伙实际已经结束的情况下，在合伙清算时，应将投资作为投资�本冲减清算收入。根据以上鉴定结论，在《合作协议书》予以解除的情形下，本院二审确认双方合伙2001年4月5日至2006年8月20日经营损益为收入4587700元-土地租金396000元-水电费185016元-投资总额3590743元=415941元。根据《合作协议书》中盈余按股份比例分配的约定，林仁荣应分得其中的25%即103985.25元，郑俤官应分得其中75%即311955.75元。根据双方在《合作协议书》和《补充协议书》的约定以及庭审中的确认，林仁荣在330000元投资限额内的投资为75000元，对超出3300000元投资限额部分，林仁荣应再出资72685元，即林仁荣共出资147685元，剩余3443058元为郑俤官出资。投资总额3590743元因已冲减收入，应按原出资比例返还各自出资人。即郑俤官应向林仁荣支付合伙期间盈利103985.25元，返还林仁荣投资款147685元，合计人民币251670.25元。郑俤官和林仁荣在《补偿协议书》中明确约定，林仁荣再出资部分72685元由郑俤官垫付，待盈利时从中扣除，并支付给郑俤官按民间借贷利息月息1.5分（利息自2003年10月1日开始算起）。合伙在经营期间已经盈利，根据《补偿协议书》的约定，林仁荣应依约向郑俤官返还本息，利息自2003年10月1日开始计算至林仁荣返还之日。
民事诉讼的当事人对其主张负有举证的责任，郑俤官未提交正式的发票，其所提交的证据不足以证明确有变压器费用的支出。本案不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的法院应依职权调取证据的情形，原审法院未主动依职权对该事实进行调查，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定直接对该笔费用不予认可符合法律规定，不属认定事实错误。综上，郑俤官的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持，对其无理部分，本院二审不予支持。根据《中�人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决：一、维持福建省长乐市人民法院（2007）长民初字第1375-1号民事判决第一项；二、撤销福建省长乐市人民法院（2007）长民初字第1375-1号民事判决第二、三项；三、解除郑俤官与林仁荣签订的《合作协议书》和《补充协议书》；四、郑俤官应于本判决生效之日起十日内，向林仁荣一次性支付人民币251670.25元；五、林仁荣应于本判决生效之日起十日内，向郑俤官一次性支付人民币72685元及利息（利息按月息1.5分从2003年10月1日开始计算至付款之日）；六、驳回林仁荣一审的其他诉讼请求；七、驳回郑俤官的其他上诉请求。
本案再审过程中，林仁荣称，一、林仁荣与郑俤官签订的《合作协议书》和《补充协议书》不符合解除条件，原二审法院判令解除，没有事实依据，明显错误。
2001年5月30日，林仁荣与郑俤官签订了《合作协议书》约定，双方共同投资建房租赁给省政法管理干部学院，总共投入建设资金350多万元。2001年9月1日，郑俤官作为乙方，干休所作为甲方签订了《土地租赁合同》，依合同约定：租赁初定五年，从2001年9月10日起至2006年9月10日。考虑到乙方建设的投入，同意期满后同等条款下再续租五年，但租金增加10％，否则应补偿乙方由此造成的经济损失，十年期满后乙方在同等条件下优先与甲方续租；第六条承租期间如因国防建设、国家建设需要，必须拆迁，乙方所建的建筑物按福州市拆迁补偿标准规定，给予补偿。因林仁荣与郑俤官投资项目属不动产，投入资金巨大。在与出租方干休所签订的《土地租赁合同》中也明确约定了单方解除合同应给予经济补偿。在林仁荣与郑俤官没有就合伙进行清算、房屋补偿等相关善后事宜处理的情况下�解除合伙关系的条件并未成就。第二、《合伙协议书》和《补充协议书》并没有约定何种情况下可解除合同，以租赁土地被收回，判令解除合伙关系，没有事实依据。第三、《土地租赁合同》第一个五年合同的期限至2006年9月10日，按照《土地租赁合同》的约定，第二个五年合同期限已有效延续。2006年12月12日，干休所没有理由单方收回土地，目前提供给超德中学作为教学楼，且2006年12月12日是干休所单方确认的时间，林仁荣并不知情，也无法确认其真实性。2007年，林仁荣起诉并经庭审后，才得知土地被收回，但此时本案正在审理阶段，向干休所主张权利有待于本案的审理。所以，二审法院以讼争土地及建筑物已被收回五年，合伙能否获得补偿仍不确定的认定，不能成立；第四、因《土地租赁合同》由郑俤官以个人名义与干休所签署，林仁荣与干休所没有合同关系�若判令解除合伙，林仁荣将无法追究干休所的法律责任，将使林仁荣蒙受巨大的经济损失。
二、二审法院判令解除《合作协议书》和《补充协议书》也没有法律依据。适用《合同法司法解释（二）》第二十六条的规定，显属适用法律错误。本案中，因干休所单方违法解除租赁合同行为，属于人为的违约行为，不符合该司法解释规定的情势变更情形。因此，二审法院适用法律也明显错误。
三、退一步讲，即便二审法院判决解除合同的理由成立，也应判令对林仁荣与郑俤官双方合伙关系进行清算，以最终确定合伙体的盈亏。根据福建远大司法鉴定事务所于2011年7月21日作出的《司法鉴定书证审查意见书》（福建远大司鉴字（2010）第014号）只鉴定2001年4月5日至2006年8月20日期间的经营收入。那么2006年8月20日之后，该合伙体的房屋仍然在出租，还有经营收入，也应进行清�，而非仅判令解除，不判令进行清算，二审法院判决存在遗漏。
四、二审对以下事实尚未查清：一是《土地租赁合同》正处于履行阶段，干休所在没有国防建设、没有国家建设、也不给予合伙体经济补偿的情况下，强行收回，提供给他人办学使用，这里面是否存在恶意串通，损害林仁荣利益的情况；二是食堂五年租金收入多少；三是比原来多出来三间教室的租金收入情况；四、在原审调取的《合作补充协议》多出4间宿舍租赁给福建政法管理干部学院，租金收入多少。
综上所述，二审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求：一、判令撤销福州市中级人民法院（2011）榕民终字第1786号民事判决书。二、改判维持长乐市人民法院（2007）长民初字第1375号民事判决。三、判令被申请人承担本案所有诉讼费用。
郑俤官辩称，一、干休所于2006年12月12日收�租赁土地和建筑物，合伙已经名存实亡，合伙目的无法实现，合伙协议应当依法解除，二审法院确定合伙解除，并结算双方现有债权债务，适用法律正确。二、房产已经收回的情况下，投资损失已经形成，因此在合伙协议解除的情况下，合伙清算时，应将投资款3590743作为投资成本冲减清算收入，建房作为主要的投资成本，而且主要是郑俤官支付的，有使用权被收回的情况下，损失已经形成，计算利润时应当扣减这笔损失。三、因干休所违约，经多次催收，收效甚微，郑俤官已尽责，在无法收回的情况下，合同不解除，也无法实现合同目的。
本院再审认为，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）榕民终字第1786号民事判决和长乐市人民法院（2007）长民初字第1375-1号民事判决；
二、本案发回长乐市人民法院重审。
审判长 谢红波
审判员 张天平
审判员 刘宗煜
二〇一四年四月十五日
书记员 林星星
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
（2011）榕民终字第347号1共页