青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终1415号
上诉人（原审被告）：刘铁棒，身份号码×××，男，汉族，1972年10月23日出生，系河南省项城市村民，现住青海省西宁市。
被上诉人（原审原告）：吴发福，身份号码×××，男，汉族，1966年10月8日出生，系青海省湟中县村民。
原审被告：青海乌兰宏泰水利水电工程有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省海西州乌兰县民族路。
法定代表人：邢德文，总经理。
委托代理人：许东，该公司项目经理。
上诉人刘铁棒与被上诉人吴发福、原审被告青海乌兰宏泰水利水电工程有限公司（以下简称宏泰公司）劳务合同纠纷一案，吴发福于2016年8月11日向青海省湟中县人民法院提起诉讼。湟中县人民法院于2016年9月28日作出（2016）青0122民初1990号民事判决，刘铁棒不服提起上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘铁棒上诉请求：撤销原判，驳回吴发福的诉讼请求。事实和理由：一审法院未查清案件事实，混淆了实际施工人与劳务人员的概念。刘铁棒在工程施工中受宏泰公司指令在现场施工是实际施工人。吴发福只是刘铁棒雇佣的劳务人员。吴发福起诉是讨要其应得的劳务工资，并非一审法院所认定的工程款。一审法院按工程款判付给吴发福，就应算出刘铁棒垫付的工程款。吴发福是一村之长，在他主政的村子里施工，不用村里的农民干活，是根本不可能的事。刘铁柱为了完成预定期限内施工任务，只有委曲求全同吴发福签订施工劳务协议书。由于河道里有石头、砂子可以就地取材，吴发福又提出包工包料，又由刘铁棒提供水电、水泥及上料机械，不足部分砂石料也由刘铁棒提供，还要给吴发福生活费用。刘铁棒前后垫付工程款八十多万元。判决认定涉案工程系违法无效转包，刘铁棒无须垫支上述工程款。因该工程技术员是聘用该村村民，其知道验收工程量后透漏给吴发福，于是吴发福将全部工程量做为他所施工的劳务而起诉。刘铁棒与乌兰公司没有签订任何形式合同是实际施工人，受命宏泰公司委派进行施工，施工中需要给谁多少钱、购买多少材料，也是报宏泰公司审批后领取、购买，绝非如一审法院认定违法转包、分包工程。对于刘铁棒来说，只是公司内部明确责、权、利的一种承包方式。根据最高人民法院关于建设工程纠纷适用法律的相关解释，应依法收缴吴发福取得的非法所得9万元，因该款是宏泰公司从发包方领取的，未扣除刘铁棒垫支的款项。
吴发福辩称，原判虽将宏泰公司及刘铁棒应付工程款认定少了，但吴发福对此不上诉。
宏泰公司辩称，在一审时就涉案工程款与吴发福协商过，由刘铁棒支付吴发福工程款23万元，。涉案工程款税金应由吴发福承担且还应承担水渠损坏所造成的修复费用及使用刘铁棒机械等的费用。
吴发福向一审法院起诉请求：由刘铁棒及宏泰公司给付劳务费271219.84元。
一审法院认定事实：2015年4月8日,刘铁棒将乌兰县宏泰水利水电公司承揽的云谷川浆砌石护堤修筑及河道治理工程转包吴发福施工，双方签订了劳务转包协议书，协议书约定，位于李家山镇新庄村的河道防护堤浆砌石砌筑、马道及河道整理工程由吴发福雇佣农民工完成，浆砌石每立方劳务费为170元。之后双方达成补充协议，刘铁棒按实际工程量计算劳务费外，另加90000元劳务费。
现湟中县国土资源局已对该工程进行了验收，并确定吴发福完成的浆砌石的总方量为2948.32立方米。按照双方约定，共计501214.40元劳务费，另加上90000元劳务费，合计591214.40元。刘铁棒已领取320000元，刘铁棒尚欠吴发福劳务费271214.40元。之后吴发福以湟中县国土资源局确定的总方量计算劳务费，并要求刘铁棒给付，但刘铁棒要求按自己计算的工程方量计算劳务费，双方遂酿成纠纷。
一审法院认为，刘铁棒与吴发福签订的劳务协议，属于建设工程转包协议，违反了建设工程不得转包给个人的规定，属无效的协议。吴发福完成的浆砌石已经湟中县国土资源局验收，并确定了工程总量，刘铁棒理应按照协议支付工程款。至于刘铁棒辩解的工程量，吴发福不予认可，刘铁棒没有证据证明湟中县国土资源局验收的工程量与吴发福完成的工程量不相符，故刘铁棒的辩解理由不予采信。至于刘铁棒辩解的装载机、搅拌机的使用费，水渠损坏的费用等，双方在合同并没有约定，且吴发福不予认可，刘铁棒要求吴发福承担以上费用无相应的证据，不予支持。另外，宏泰公司将工程分包给没有施工资质的刘铁棒，刘铁棒又将该工程转包给没有施工资质的吴发福，属于违法分包、转包，据此乌兰县宏泰水利水电公司对吴发福主张的工程款应当承担连带给付责任。遂判决宏泰公司、刘铁棒给付吴发福工程款271214.40元，限判决生效后10日内付清。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的基本事实各方当事人均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
二审查明，2014年8月13日，宏泰公司与青海省湟中县国土资源局签订了湟中县李家山镇新庄等四村土地开发整理项目协议书，湟中县国土资源局将湟中县李家山镇新庄村、李家山村、勺麻营村、大路村基本农田整理、农田水利工程、道路工程、田间防护林工程，包括云谷川浆砌石护堤修筑及河道治理工程发包给宏泰公司施工。2014年9月5日，宏泰公司将承包的湟中县李家山镇新庄等四村土地开发整理项目工程转包给刘铁棒，并签订协议。刘铁棒与吴发福均认可在所签订协议第十二条之后，添加的”以实际工程量另加玖万元正另加发票扣维修款5%”，是刘铁棒在双方协商一致的情况下由其书写添加。刘铁棒、吴发福及宏泰公司均认可涉案工程劳务费按税率3.91%计算，税金由吴发福承担。
本院认为，宏泰公司将其承包青海省湟中县国土资源局的湟中县李家山镇新庄等四村土地开发整理项目工程非法转包给不具备施工资质的刘铁棒，刘铁棒又将其中部分工程劳务作业分包给不具备劳务作业资质的吴发福，所以宏泰公司与刘铁棒签订的非法转包协议及刘铁棒与吴发福签订的劳务分包协议因违法《中华人民共和国建筑法》第二十六条及第二十九条的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》规定属于无效合同。故根据以上合同关系，可认定刘铁棒与宏泰公司之间系非法转包关系并非刘铁棒上诉主张的公司内部承包关系，且刘铁棒上诉称其与宏泰公司未签订合同不属实，其该主张不能成立。刘铁棒与吴发福之间系违法分包关系，刘铁棒上诉称吴发福系其雇佣劳务人员与客观事实不符，其该主张不能成立。虽刘铁棒与吴发福签订的劳务分包协议无效，因吴发福施工的劳务作业已经竣工验收合格，其劳务费用应按协议约定支付，即吴发福完成工程量2948.32立方米×170元+90000元＝591214.4元，扣减吴发福已经支取的320000元劳务费，尚欠271214.4元未付。刘铁棒上诉主张称应从271214.4元中扣减应由吴发福承担的劳务费税金、机械及人工等费用90万元，对该项主张中的税金吴发福、刘铁棒认可按税率3.91%计算由吴发福承担，即从尚欠劳务费中扣除税金23116元（591214.4元×3.91%），现应付吴发福劳务费是248098.4元。关于刘铁棒主张还应扣除机械及人工等费用，其虽提交了李家山土地整改项目统计单据但系单方制作形成，对此真实性吴发福不认可，又因双方在协议中对机械及人工等使用情况如何负担并无约定，所以刘铁棒提交单据不足以证实其上诉请求，该项请求不能成立。关于吴发福收取的9万元是否属违法所得的问题，刘铁棒与吴发福所签订协议中对9万元的劳务费进行了约定，吴发福施工工程已完工且验收合格，据此吴发福收取该9万元是其劳务施工合法所得，并非属违法所得，所以不应收缴，刘铁棒的该项上诉请求不能成立。
综上所述，刘铁棒主张驳回给付吴发福劳务费的的上诉请求不能成立。因一审判决从应付劳务费中未扣除吴发福应承担税金，对此部分予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更青海省湟中县人民法院(2016)青0122民初1990号民事判决青海乌兰宏泰水利水电工程有限公司、刘铁棒给付吴发福工程款271214.4元为青海乌兰宏泰水利水电工程有限公司、刘铁棒于判决生效之日起十日内给付吴发福工程款248098.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5368元，由刘铁棒负担。
本判决为终审判决。
审判长 靳 玲
审判员 王 鹏
审判员 纳 敏
二〇一六年十一月二十五日
书记员 杨家俊