陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民一初字第00006号
原告福州德力西机电销售有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一中路47号铁道大厦5层508室。
法定代表人林文忠，该公司董事长。
委托代理人魏艳，陕西维谨律师事务所律师。
委托代理人胡芳，陕西维谨律师事务所实习律师。
被告西安西电高压开关有限责任公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城12路95号。
法定代表人王亚平，该公司董事长。
委托代理人雒毅，陕西圣拓律师事务所律师。
原告福州德力西机电销售有限公司（以下简称德力西公司）因与被告西安西电高压开关有限责任公司（以下简称西开公司）委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告德力西公司法定代表人林文忠及其委托代理人魏艳、胡芳，被告西开公司委托代理人雒毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德力西公司诉称，2011年7月15日，其与被告经充分协商在平等互利的基础上，签订了《销售环节业务委托外包合同》。合同约定，“一、甲方（被告）向乙方（原告）就新建向莆铁路通信、信号、牵引供电及电力系统集成施工总承包招标工程项目所指定的内容委托外包。……四、甲方按实际中标金额的10%向乙方支付委托外包费用（具体中标金额详见附表）”。附表中明确：新建向莆铁路通信、信号、牵引供电及电力系统集施工总承包招标西开有限公司中标情况为，LW25-252/400OASF6断路器16台；ZF9-252/315OAGIS组合电器5套；GW4-252/400OA电动隔离开关24组；GW4=252/400OA手动隔离开关54组，实际中标总金额为4581.0269万元。被告中标后，已与中铁电气化局集团有限公司客运专线系统集成事业部签订正式购售合同，且合同已实际履行，中铁电气化局集团有限公司客运专线系统集成事业部已依据该合同向被告支付货款2495万元。按双方《销售环节业务委托外包合同》的约定，被告应向原告支付委托外包费249.5万元，但被告至今却未支付分文。原被告签订的《销售环节业务委托外包合同》为双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应积极全面履行合同的义务。原告为促成被告中标，耗费了大量的人力、物力和财力，向被告提供市场、项目、业主的有关情况，积极维护客户关系，全力推广被告产品的优势和特点，使得被告在激烈的竞争中能够顺利中标。而被告却严重违约，至今未向原告支付任何外包费。被告的行为极大的损害了原告的合法权益，给原告造成极大损失。为实现债权，原告多次找被告协商解决，被告均不予解决，故诉至法院，请求：一、判令被告向原告支付委托外包费2495000元；二、判令被告支付原告损失545403元（暂计算至起诉之日，并判令被告按银行同期贷款利率赔偿原告损失至判决生效之日）；三、由被告承担本案诉讼费。
被告西开公司辩称，一、原告提供的委托外包合同的必要性、合理性和合法性应该受到质疑和审查。1、委托外包合同的必要性受到质疑。被告是中央所属的上市公司中国西电（股票代码601179）核心企业之一，中国西电是国内最具规模的高压、超高压及特高压输配电成套设备研究开发、生产制造和试验检测的重要基地，是目前国内高压、超高压及特高压交直流成套输配电设备生产制造企业中产品电压等级最高、产品品种最多、工程成套能力最强的企业，也是国内惟一一家具有输配电一次设备成套生产制造能力的企业。作为中国西电集团核心企业的西开公司，其前身西安高压开关厂始建于1955年，是国内第一个五年计划期间国家156项重点工程之一，经过几十年的发展，己成为国内高压、超高压及特高压开关设备的研发和生产基地。产品遍布全国各地，涉及电网系统、水电、火电、核电等发输电领域，并出口十几个国家和地区。上市后公司进行了现代化改制，机构设置科学、全面、规范，其中产品销售业务部门中有销售处、销售管理处和售后服务处，配备有大量专业的销售人员和专业技术服务人员，对外负责产品销售业务和售后服务，根本没有必要将销售业务进行委托外包。另外，本案工程项目采购单位是央企之一的中铁电气化局集团有限责任公司，项目采购合同是通过招投标签订的。同为央企的买卖双方通过招投标进行采购行为，需要居间人有居间人有无必要，居间人的作用有多大。2、本案的合理性合法性受到极大的质疑。目前市场上存在很多不合法的所谓中介服务，其目的是通过非法途径疏通关系，扰乱市场秩序，也存在单位内部员工与外界串通假借居间合同或委托合同侵占公司财产的行为。2014年，公司营销系统有几位领导涉嫌经济犯罪，正接受检察机关调查。本案委托外包合同签订时间就是上述人员在任期间。关于本案委托外包合同的合理性和合法性，应值得注意：本案委托外包合同有两种版本，内容差异很大，原告隐瞒事实仅出具了一份没有签章签署日期的代理合同，显然在掩饰项目采购合同和委托外包合同的顺序性；被告出示的委托外包合同签约时间在原告提供的项目采购合同签订之后。也就是说，项目采购合同已经签订了以后，双方才签订的委托外包合同。如果是正常的居间代理，原告不可能在没有签订居间合同的情况下进行居间行为；委托外包合同的费用按照项目采购合同标的额的10%提取（被告另外的委托外包合同一般是2-3%)，比例太高，甚至超过了一般企业的利润率。按照原告的算法本项目居间费用至少应该有五百多万元。如果原告仅仅提供咨询和协助回款的居间行为，五百多万元的费用是否太高，本案应审查委托外包合同的合理性合法性，如果其合法性存在问题，原告的诉求就不能得到支持。二、原告没有任何证据证明其履行了委托外包合同中约定的合同义务。退一步讲，即使本案所涉委托外包合同合法有效，委托外包合同是否履行，原告所说的耗费人力、物力、财力有什么证据证明，推广被告的产品原告制定了什么推广策划报告，本案项目采购合同是否履行，购货方是否支付货款，支付了多少货款，均需要原告提供证据证明。但原告没有任何有关合同履行的证据，何以能认定案件事实。原告在诉状中承认被告与中铁电气化局集团有限责任公司关于“新建向莆铁路通信、信号、牵引供电及电力供电系统集成施工总承包工程”的项目采购合同是双方招投标后签订的。招投标是否需要居间，项目采购合同的签订是不是居间行为产生的后果，原告应有证据予以证明。综上，原告诉讼请求没有事实和法律依据，《销售环节业务委托外包合同》合法性、合理性和必要性存在严重问题，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，原告与被告于2010年底签订了《营销环节业务委托外包协议》，约定：由原、被告双方联合工作，共同争取向莆铁路项目牵引供电高压开关设备项目，被告就上述项目同意与原告建立业务委托外包关系；被告负责技术支持、投标、合同签约、产品的生产及售后服务。原告负责协调供需双方的公共关系，自行且仅承担因发展客户而发生的日常费用和责任，并及时向被告提供咨询并协助被告回收货款；该项目开发成功后，合同总价的10%作为外包费用，由被告向原告支付。其支付方式为该工程预付款到位后，由被告向原告支付外包费用的50%，被告在发货后，原告协助被告回收货款90%后，由被告一次性支付其余50%的外包费用。原告对所得外包费用给被告出具本公司税法规定的正式发票，项目前期费用由原告承担；双方代表签字盖章后即生效，未尽事宜由双方协商解决。
上述协议签订后，原告接受委托对被告的产品进行推广，促成被告与中铁电气化局集团有限公司客运专线系统集成事业部于2011年1月22日签订合同编号为XP(BD）一2011一01一22一01的220kv断路器、隔离开关购售合同；于2011年1月25日签订合同编号为XP(BD）一2011一01一25一01的220kvGls组合电器购售合同；于2011年5月14日签订了合同编号为XP(BD）一2011一05一14一01的220kvGls组合电器购售合同。合同签订后，被告陆续向中铁电气化局集团有限公司客运专线系统集成事业部供货，交付了上述全部货物。
2011年7月15日,原、被告就新建向莆铁路通信、信号、牵引供电及电力系统集成施工总承包招标工程项目所指定的内容委托外包又签订《营销环节业务委托外包合同（Al)》，约定：委托外包的业务范围为市场调研和客户需求研究；技术咨询、技术监测和技术服务；代理销售产品及货款回收；产品履约服务；客户关系维护。双方经协商约定合同价格为被告按实际中标金额的10%向原告支付委托外包费用（具体中标金额详见附表）。付款方式及付款比例：所有合同款项均通过银行转账支付。被告收到业主10%预付款时，向外包单位支付10%外包费用；20%时，向外包单位支付20%外包费用，…达100%时，向外包单位支付全款。委托外包单位应在被告产品发出6个月内确保被告回款达90%，超过6个月在外包费用进行相应扣减，即「（合同价×90%一已收货款）×提取比例/12」×N(N为1、2…12个月）。由于产品质量问题，经双方确认后可适当延长货款回收期限。乙方应向甲方开具相应金额的正式发票。双方还将原告提供服务和协助的事实使得被告已在向莆铁路的中标情况内容作为该协议的附表并进行了确认、详细列明并签字盖章，确定被告与中铁电气化局集团有限公司客运专线系统集成事业部签订的购售合同产品名称明细具体为：LW25-252/400OASF6断路器16台，中标金额（万元）422.4000；ZF9-252/315OAIGS组合电器5套，中标金额（万元）3651.2677；GW4-252/400O电动隔离开关24组，中标金额（万元）182.5592；GW4-252/4000A手动隔离开关54组，中标金额（万元）324.8000。总金额为4581.0269万元。
中铁电气化局集团有限公司客运专线系统集成事业部自2012年1月开始陆续向被告支付货款，具体支付明细如下：2012年1月16日支付300万元、2012年4月27日支付100万元、2012年8月28日支付80万元、2012年9月14日支付15万元、2012年10月29日支付100万元、2012年11月28日支付600万元、2012年12月28日支付500万元、2013年1月25日支付400万元、2013年11月22日支付100万元、2014年3月30日支付300万元、2015年1月27日支付190万元、2015年2月10日支付210万元，以上共计付款2895万元。被告收到上述款项后，未向原告支付代理费用。
经原告申请，本院于2015年12月24日到向莆铁路股份有限公司（以下简称向莆公司）技术装备部调查，该部门表示：向莆公司并没有接触过西开公司，是德力西公司给向莆公司推荐了西开公司；施工方即中铁电气化局推荐三个厂家给向莆公司，该三个厂家中包括西开公司，向莆公司通过自己的工作规定和程序最终选择西开公司作为供货方；向莆公司选择好供货方后，向中铁电气化局上报备案，由中铁电气化局与西开公司签订合同；涉案铁路已建成通车，西开公司的货也早已用在了涉案铁路项目上，总货款4000多万元，由向莆公司付款给中铁电气化局，再由中铁电气化局付款给西开公司，现已支付大部分款项，仍有1000多万元未付。
西开公司对上述调查及被调查人的身份、因调查形成的谈话笔录的真实性均无异议，但西开公司表示，虽然被谈话人提到了原告推荐被告，但并未提到原告做了代理合同中的哪些具体工作；关于原告在工作中的比重、是否值得获取10%的代理费被告均持疑问；双方在《营销环节业务委托外包合同（A1）》中约定即使支付代理费，还应在回款中达到约定的比例，该谈话笔录不足以说明原告在被告中标之前所做的具体工作；且被谈话人还提到本次合同中标两年前已经用过被告的产品，并未表示存在有原告起的作用。
另查明，原告向法庭提交的证据即双方于2011年7月15日签订的《营销环节业务委托外包合同（Al)》共计5页，该书面合同的每一页的下方，载明共计5页并标注当前页码，双方在第4页分别签字盖章，第5页系附表，标注被告中标的明细以及中标总金额为4581.0269万元，双方在该页亦签字盖章予以确认。被告对原告提交的上述《营销环节业务委托外包合同（Al)》的真实性表示无异议。被告向法庭提交的双方于2011年7月15日签订的《营销环节业务委托外包合同（Al)》仅有4页，与原告提交的该证据的前4页内容一致，没有原被告双方签字盖章的第5页即被告中标情况的附表。被告提交的该证据的每一页的下方也载明共计5页并标注当前页码。
上述事实，有《营销环节业务委托外包协议》、《营销环节业务委托外包合同（Al)》、谈话笔录、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务，由委托人支付报酬的合同。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。委托合同特征是仅受单方委托，仅为委托人提供服务。而居间合同的特征是居间人受双方委托，以促进双方交易达成。本案中，被告与原告签订的《营销环节业务委托外包协议》及《营销环节业务委托外包合同（Al)》约定被告将新建向莆铁路通信、信号、牵引供电及电力系统集成施工总承包招标工程项目所指定的内容委托原告外包即代理，由此表明原告仅受被告单方委托，代被告对其产品进行推销；原告行为并未接受双方委托，或为双方提供订立合同的媒介，原告并非居间人，而是代理人。本案所涉合同符合委托合同的法律特征，并非居间合同。上述委托合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人应当按照合同约定全面履行，并遵循诚实信用原则行使权利、履行义务。根据本案查明的事实，原、被告双方签订《营销环节业务委托外包协议》后，原告即促使被告与中铁电气化局集团有限公司签订了三份购售合同，合同总金额4581.0269万元；原、被告双方又于2011年7月15日签订了《营销环节业务委托外包合同（A1）》，双方在该合同中既约定了代理费的支付比例及支付期限，又将被告在该项目中标的事实在合同第5页以附表的形式予以具体明确。由此事实证明被告认可原告在双方签订《营销环节业务委托外包协议》后，完成了委托事项；被告支付代理费的行为是附条件的民事行为，该行为是以中铁电气化局集团有限公司的付款行为及支付数额为前提条件。因与本案相关联的购售合同主体是被告与中铁电气化局集团有限公司，因此涉及购售合同履行的相关证据均由被告持有。鉴于被告对原告提供的购售合同复印件及付款凭证既不认可，也拒绝提供相应证据，原告申请本院调查被告与中铁电气化局集团有限公司合同履行的相关情况。经过本院调查，证明被告与中铁电气化局集团有限公司签订的购售合同是原告促成的。根据《营销环节业务委托外包合同（A1）》关于支付代理费的约定，证明在中铁电气化局集团有限公司于2012年向被告支付首期款项后，被告已达到向原告约定的付款条件。被告认为原告隐瞒事实仅出具了一份没有签章签署日期的代理合同，系掩饰项目采购合同和委托外包合同的顺序性，项目采购合同签订后，原被告双方才签订委托外包合同，违背常理之辩称意见，与事实不符，本院依法不予采纳；关于被告认为其属央企，没有必要将销售业务对外进行委托，且本案工程项目采购单位是央企之一的中铁电气化局集团有限公司，项目采购合同是通过招投标签订的，对《营销环节业务委托外包合同（A1）》的必要性表示质疑的观点不能成立，事实依据不足，本院依法不予采信。被告认为当前既存在不合法的所谓中介服务，通过非法途径疏通关系，扰乱市场秩序，也存在本案委托外包合同签订时间就是公司营销领导在任期间，单位内部员工与外界串通假借居间合同或委托合同侵占公司财产的行为，2014年，公司营销系统有几位领导涉嫌经济犯罪，正接受检察机关调查，对本案的合理性、合法性表示质疑，亦无证据证明，对其主张，本院不予支持。关于支付10%的代理费比例，是双方建立在平等自愿的基础上充分协商的结果，被告辩称按项目采购合同标的额的10%提取，比例过高不合理之理由本院依法不予采纳。虽然双方在《营销环节业务委托外包合同（A1）》中约定，委托外包单位应在被告产品发出6个月内确保被告回款达90%，超过6个月在外包费用进行相应扣减，即「（合同价×90%一已收货款）×提取比例/12」×N(N为1、2…12个月）。但由于被告未提供其与中铁电气化局集团有限公司履行购售合同的事实，致使原告无从知道其何时发货，何时收款，从而造成该项约定已无履行的基础，从公平考虑，只能按原、被告双方已经约定的被告收到业主10%预付款时，向原告支付10%的代理费，以此类推的比例计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”本案中，被告对其上述辩称未提供充分证据予以证明，不能有效对抗原告要求其支付代理费的诉请，故对其辩称理由本院依法不予采纳。被告陆续收到中铁电气化局集团有限公司相应款项后，理应按照约定向原告履行付款义务，其未向原告支付代理费之行为构成违约。原告已履行合同约定的义务，其要求被告支付已收货款2495万元的10%的代理费并赔偿损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，本院依法予以支持。被告赔偿原告损失的标准，应参照中国人民银行同期银行贷款利息为457042元。原告其余诉讼请求，本院应予驳回。至于诉讼期间，中铁电气化局集团有限公司又分别于2015年1月27日支付190万元、2015年2月10日支付210万元，合计400万元，因该款项超出原告诉请，本案不予涉及。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、被告西安西电高压开关有限责任公司于本判决生效后10日内向原告福州德力西机电销售有限公司支付代理费2495000元；
二、被告西安西电高压开关有限责任公司于本判决生效后10日内向原告福州德力西机电销售有限公司赔偿损失457042元；
三、驳回原告福州德力西机电销售有限公司其余诉讼请求。
如果被告西开公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31123元（原告德力西公司已预交），由被告西开公司负担；被告西开公司于判决生效后10日内连同上述判决应给付之款一并支付原告德力西公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院
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审 判 长 马莉莉
代理审判员 马延环
人民陪审员 李培龙
二〇一六年二月一十五日
书 记 员 孙婉侠