青海省海东市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）青02刑终70号
原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）蔡某某，女，汉族，1961年12月5日出生于青海省互助土族自治县，住海东市平安区。系本案被害人。
委托代理人高希成，海东市平安区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）马登彪，男，回族，小学文化程度，1976年8月16日出生于青海省海东市平安区，现住该区古城乡，无业。2016年7月25日因涉嫌犯故意杀人罪被海东市平安区公安局取保候审，同年9月22日被海东市平安区人民检察院取保候审。2017年5月8日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控原审被告人马登彪犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人蔡某某提起附带民事诉讼一案，于2017年5月8日作出（2017）青0221刑初9号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人蔡某某及原审被告人马登彪均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海东市人民检察院指派检察员李诗渭出庭履行职务，上诉人蔡某某、马登彪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年7月23日10时许，被告人马登彪驾驶两轮摩托车来到海东市平安区平安镇古城巷步行街被害人蔡某某经营的“小凤棋牌”麻将馆，扬言被害人把他害死了，要被害人死自己也死的同时，用随身携带的匕首戳伤蔡某某的颈部、左肩等多处，致其左颈部刀刺伤、颈后刀刺伤、左肩部刀刺伤、右手刀刺伤。期间被告人马登彪又对劝架的达某（被害人蔡某某之夫）脸部击打一拳。后被告人马登彪用匕首将自己腹部戳伤并驾驶两轮摩托车逃离现场时被海东市平安区公安局交通警察大队民警抓获。附带民事诉讼原告人蔡某某分别在青海省海东市人民医院、青海大学附属医院救治，花费医疗费21492.9元、交通费2100元、鉴定费1000元。经鉴定，被害人蔡某某的损伤构成轻伤二级。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过证实：2016年7月23日10时30分，海东市平安区公安局110指挥中心接到报警称，化隆路商务会馆75号麻将馆门口有人持刀闹事，指挥中心即派治安巡逻大队民警前往处警，在海东公路总段大门口附近发现并控制了犯罪嫌疑人马登彪，匕首被巡逻大队民警夺下，后将犯罪嫌疑人及其所持匕首由巡警大队民警移交到平安派出所，该所民警发现马登彪腹部有明显外伤，遂立即拨打120急救电话，送马登彪赴平安区中医院救治。平安区公安局于2016年7月24日作出立案决定，决定对马登彪涉嫌故意杀人案立案侦查。
2、被害人蔡某某陈述：2016年7月23日11时左右，我和我丈夫达某在我经营的“小风棋牌”麻将馆内煮肉，我坐在距麻将馆大门1.5米的椅子上，这时一名男子骑着两轮摩托车过来，停车进入麻将馆，右手持刀刀尖朝下，向我的左肩后侧位置戳了一下，并说：“你们把我们害死了！”我说“阿门害死了？你有话好好喧”。但该男子用左拳朝我的额头左侧打了两拳，之后将我踏翻了。他对我说，我把你弄死俩。之后我丈夫前来阻止那名男子，那男子又一脚将我丈夫踏翻并朝我丈夫左脸打了一拳，我跑出麻将馆呼救，该男子从我身后将我一脚踏翻，我就躺在了地上，我发现我的脖子两侧都被戳伤并流了很多血，我看见那名男子右手握刀，刀尖朝下，拳心贴在肚子上站在我的麻将馆门口，我将手机给了赵某某让她报警，那名男子骑着摩托车往南走了。我的脖子两侧，后侧被戳伤，左肩后侧被戳伤，右手虎口外侧处被戳伤，这几处伤共计被戳四刀，其中脖子中了两刀，这两刀都将脖子戳通了。男子使用的刀具刀把是木制的，刀刃长5㎝左右。之后，110警察、120急救车到了现场，我被先后送去海东医院和青海大学附属医院。
3、证人达某的证言：2016年7月23日，我和蔡某某在麻将馆里煮肉，我看到一名男子骑着摩托车停在了麻将馆的门口，这名男子停车径直走到了蔡某某的面前，嘴里说着“你把我害死了”，边说边在蔡某某的头上打，蔡某某说，“有什么事好好说”，这个男子在蔡某某的肚子上踏了一脚，将蔡某某和凳子一起踢翻。蔡某某爬起来后往外跑，被这个男子抓住，在脖子上戳了两刀，蔡某某挣开之后跑到门口被一个铁桶绊倒。我上前抓住这个男子，他在我的左脸上打了一拳，将我打翻在地，他拿刀子向我戳来，我赶紧起身跑到了门口。男子嘴里喊的什么我也没听到，他推着摩托车准备要走，我赶紧跑到蔡某某面前，蔡某某躺在地上，脖子下面流了很多血，我拿了一条毛巾将脖子的伤口捂住，这时戳人的男子已经不见了。邻居打了报警电话和120急救。这名男子拿的是一把单刃刀，刀长7至8厘米，在蔡某某后背上戳了一刀，后脖子上戳了一刀，左侧脖子上戳了一刀，右手手腕上也戳了一刀。
4、被害人蔡某某和证人达某的辨认笔录确定行凶的男子即为被告人马登彪。
5、证人马某某某的证言：2016年7月23日在现场看到被告人马登彪持刀戳伤被害人蔡某某及被告人马登彪的自伤情况。并听到马登彪说“你把我害死了，你也死我也死”的情况。
6、证人赵某某的证言：2016年7月23日，在现场看到马登彪与蔡某某相互撕扯、马登彪戳伤蔡某某及马登彪自伤的情况。并证明，听到马登彪说蔡某某让他很惨，之后马登彪说“你也死我也死”，说完就用刀戳了自己。
7、证人铁某某的证言：2016年7月23日在现场看到的马登彪与达某厮打情况及报警和拨打救护电话的事实。
8、证人马某某某、赵某某、铁某某的辨认笔录确认了当时案发现场的被告人马登彪、被害人蔡某某及达某。
9、证人腾某某、李某、王某某、王某甲、乔某某、徐某某、高某、张某、旦某某某、祁某某的证言：2016年7月23日执行巡逻任务时，接、处警和初始接触询问马登彪的事实，证实马登彪当时对巡逻民警说他把人杀了，让民警去看。以及被害人在案发现场受伤情况及送医院救治等事实。
10、血样提取笔录证明侦查机关为查明案情和收集固定证据，对被告人马登彪、被害人蔡某某血样提取情况。
11、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字【2016】0332号鉴定文书，证实现场血迹与被告人、被害人提取血样的比对情况，匕首刀刃上血迹与被告人、被害人提取血样的比对情况。
12、青海警官职业学院司法鉴定中心青警院司鉴中心（2016）法临鉴字第316号《司法鉴定意见书》证实被害人蔡某某的损伤程度为轻伤二级。
13、现场勘验笔录及刑事照片，证实案发现场位置及案发现场提取滴落状血迹的情况。
14、物证：作案刀具一把，证实被告人马登彪作案戳伤被害人蔡某某及自伤的刀具特征。
15、诊断证明书及伤情照片，证实被害人蔡某某身体受伤的情况。
16、青海省海东市人民医院和青海大学附属医院收费票据证实，被害人支出医疗费用21492.9元。
17、交通费发票2100元，证实被害人支出的交通费。
18、青海大学附属医院出院证，证实被害人入院日期为2016年7月23日，出院日期为2016年8月1日。
19、被告人马登彪的供述和辩解：案发当日，我骑着自己的两轮摩托车原本是去打麻将的，我就站在蔡某某的麻将馆门口往里看了看，蔡某某就骂我，我一时糊涂就把蔡某某戳了。我用刀子戳了蔡某某的背部，具体戳了几刀我不知道。刀子是我当天从家里拿的。我将自己的肚子也戳伤了，之后我骑着摩托车到了平安县城的一个十字路口，后公安人员把我拉到了车上。
原判认为，根据被告人马登彪行凶时的犯意表露、所持凶器的杀伤力、刺戳的身体部位，其行为已构成故意杀人罪，依法应负刑事责任。但因被告人意志以外的原因，其杀害被害人的行为没有得逞，应属杀人未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。根据被告人的犯罪性质、情节、认罪悔罪态度、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：1、被告人马登彪犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。2、被告人马登彪赔偿附带民事原告人蔡某某因伤造成的医疗费、误工费等经济损失人民币30680.9元。3、驳回附带民事诉讼原告人蔡某某的其他诉讼请求。4、作案工具刀子一把予以没收。
上诉人蔡某某上诉称，马登彪非法剥夺他人生命，手段残忍、情节恶劣，且没有法定或酌定从轻处罚的情节，原判以故意杀人（未遂）罪判处马登彪有期徒刑四年量刑畸轻。对误工费、伙食补助费、护理费的数额认定过少。请求撤销原判，从重判处，并判令被上诉人马登彪承担其经济损失323031.31元。当庭提交了平安县文化市场综合执法大队颁发的游艺娱乐场所经营许可证、房屋租赁合同、租金证明、侯银香、刘志香出具的经营收入证明等证据。
上诉人马登彪上诉称，原判定性错误，其行为应认定为故意伤害罪而非故意杀人罪，案发后具有自首情节。且被害人无端谩骂，言语挑衅，对本案的引发存在过错。故原判量刑过重，请求以故意伤害罪对其从轻判处。
青海省海东市人民检察院出庭履行职务的检察员出庭意见为：原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2016年7月23日10时许，上诉人马登彪驾驶两轮摩托车来到海东市平安区平安镇古城巷步行街上诉人蔡某某经营的“小凤棋牌室”，扬言要蔡某某死自己也死的同时，用随身携带的匕首戳伤蔡某某的颈部、左肩、右手等多处，又对劝架的蔡某某之夫达某脸部击打一拳。后上诉人马登彪用匕首将自己腹部戳伤驾驶摩托车逃离现场，被海东市平安区公安局交通警察大队民警拦截，经询问，配合辖区民警将其抓获以及附带民事诉讼原告人蔡某某受伤后，分别在青海省海东市人民医院、青海大学附属医院住院10天，产生医疗费21492.9元，交通费2100元、鉴定费1000元。经鉴定，被害人蔡某某的损伤构成轻伤二级的事实清楚，据以认定的证据经原审庭审质证认证，应予确认。
关于上诉人马登彪称其行为构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪，被害人具有过错的上诉理由，经查，上诉人马登彪携带刀具进入蔡某某经营的棋牌室，称“你把我害死了，你死我也死”，同时持刀捅刺蔡某某颈部等身体要害部位，后又对被害人是否造成更为严重后果放任不顾，骑车逃离现场，主观上明显具有杀害他人的意图，但因被害人丈夫阻止以及及时救治等意志以外原因，而使其犯罪行为没有得逞，故对其行为应以故意杀人（未遂）罪论处。至于称被害人首先对其进行谩骂挑衅引发本案的辩解，只有马登彪本人供述，再无其他证据印证，故上诉人马登彪称关于被害人具有过错的上诉理由不能成立。
关于上诉人马登彪称其有自首情节的上诉理由，经查，上诉人马登彪作案后在逃离现场途中，因形迹可疑而被相关执勤民警当场拦截控制，在查获携带有刀具后将其带至海东市平安区公安局并在第一次讯问时，马登彪只供称进行了自伤而否认伤害他人的事实，之后虽承认持刀戳伤了被害人但又不供述伤人的原因，故其行为不符合投案自首的构成条件，不能认定为自首。关于上诉人蔡某某诉称的原判误工费、伙食补助费、护理费判决过少的上诉理由，经查，上诉人蔡某某被致伤后住院治疗10日，应就住院的日期计算其误工费用，原判判令该项费用1695元合理合法，至于其住院后棋牌室未营业造成的经济损失，在其没有鉴定为残疾等级的情况下，其所遭受的经营损失系间接经济损失，不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，另外其主张的护理费及营养费均没有相关证据证实，原判适当判令对方承担亦符合法理。故其上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人马登彪主观上具有杀害他人的故意，客观上持刀刺伤他人身体，但因意志以外的原因而没有得逞，其行为已构成故意杀人罪（未遂），原判认定的事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿合理。上诉人马登彪及上诉人蔡某某的上诉理由均不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的二审出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 平
审 判 员 马晓辉
代理审判员 韩 禧
二〇一七年八月十七日
书 记 员 乔晓平