浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭拱刑初字第486号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人郑志隆。因本案于2011年12月3日被杭州市公安局网络警察分局刑事拘留，2012年1月6日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人刘空。
被告人刘华刚。因本案于2011年12月3日被杭州市公安局网络警察分局刑事拘留，2012年1月6日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人戴文武、冯金伟。
被告人杨尧尧。因本案于2011年12月21日被杭州市公安局网络警察分局刑事拘留，2012年1月6日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人蔡日东、黄生龙。
被告人刘超。因本案于2012年3月30日被杭州市公安局网络警察分局刑事拘留，2012年4月17日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人吴树林。
杭州市拱墅区人民检察院以杭拱检刑诉（2012）190号起诉书指控被告人郑志隆、刘华刚、杨尧尧、刘超犯破坏计算机信息系统罪，于2012年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员许建平出庭支持公诉，被告人郑志隆、刘华刚、杨尧尧、刘超及其辩护人刘空、戴文武、冯金伟、蔡日东、黄生龙、吴树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控，2011年下半年开始，被告人郑志隆、刘华刚因在互联网www.game456.com网站游戏上输钱遂起报复心理，在互联网上租用攻击控制端服务器，通过远程登录的方式操控攻击控制端服务器，对浙江凯联科技有限公司（以下简称凯联公司，住所地杭州市拱墅区湖墅南路186号1403室）运营的www.game456.com网络游戏服务器发起网络攻击，致使该网络游戏服务器无法正常运营，以达到操控牌局“包赢不输”的目的。2011年9月起至案发，被告人杨尧尧明知被告人郑志隆等系实施网络攻击的情况下，仍将网络攻击一事告知被告人刘超，从被告人刘超处租用互联网“肉鸡”，并将相关控制端服务器租用给被告人郑志隆等人，还为其配置好“darkshell”攻击软件，并收取人民币262740元。被告人刘超向被告人杨尧尧出租互联网“肉鸡”并收取人民币219902元。被告人郑志隆、刘华刚通过IP为60.191.170.186攻击控制端服务器对凯联公司租用的6台游戏服务器实施网络攻击，导致该6台服务器不能正常运行累计时间达18小时以上。
公诉机关认为上述所控事实有：被害单位员工陈某甲等的发生情况报告及陈述、证人王某等人的证言、调取证据清单、QQ聊天记录、银行资料、服务器租用合同、被害单位的执照、寻找DDOS攻击源的回复、扣押物品清单、证据说明、抓获经过、户籍材料、证据来源说明、情况说明、搜查笔录、被告人郑志隆等四人的供述及辩解等证据予以证实，认为被告人郑志隆、刘华刚、杨尧尧、刘超的行为已构成破坏计算机信息系统罪，要求依法予以惩处。
被告人郑志隆辩称其转给杨尧尧的款只有19万多，只是攻击了六台电脑，没有5万用户这么多。
被告人郑志隆辩护人的意见为：该被告人的行为尚未达到特别严重的后果。现有证据不能证明整个计算机运作系统不能正常运行。关于凯联公司为五万以上的用户提供服务也是根据与本案有利害关系的人员这里获取，应聘用无利害关系的鉴证人出具检查笔录，五万以上用户数这一说法没有事实依据。
被告人刘华刚辩称其没有报复心理，没有这么多IP地址，还有时间有异议。其也没有对服务器操控。
被告人刘华刚的辩护人认为：本案被告人是否构罪关键的两份证据只能证明攻击行为的存在，不能证明凯联公司的系统不能正常运行，本案受到攻击的仅仅是一个房间，并非整个系统。检查笔录的鉴证人不应是凯联公司的职员，应由有资质的部门鉴证。用户数的数量到底为多少是一个无法查清的事实。被告人刘华刚是被被告人郑志隆叫去帮忙，租用控制端服务器是被告人郑志隆一人的行为，是郑志隆负责联系杨尧尧，租费也是郑志隆支付。大多数行为都是郑志隆实施，刘华刚只是为其打工，利益分成也是郑志隆说了算。在时间段上，被告人刘华刚参与的时间有点模糊。本案被告人的行为不具有社会危害性，456网站是一供人玩游戏的网站，没有给用户造成影响，反倒遏制了赌博风气的盛行。即使造成影响，也是小范围的影响。
被告人杨尧尧辩称郑志隆因为输了钱，从其处租用机器，造成的只是防火墙的影响，不是特别严重。
被告人杨尧尧辩护人的意见为：被告人杨尧尧的行为不构成破坏计算机信息系统罪。浙江凯联公司的456网站名为游戏网站，实为赌博网站。被告人郑志隆就是因为在该网站输了一百多万，才有报复心理，去租用杨尧尧的服务器，该网站不受法律保护。被告人杨尧尧不具有破坏计算机信息系统的主观故意，客观上没有造成计算机系统的无法运行，只会对几台服务器造成影响。杨尧尧收取的费用是赚取正当的收入，是正当的买卖收益。本案具有较强的专业知识，公诉人出具的检查笔录由没有资质的人员做出，建议法庭不予采纳。
被告人刘超辩称网络攻击的服务器只是为一万用户提供服务的。其事后才知道他们要攻击网站，其以为杨尧尧使用“肉鸡”是为了做网站推广，且其提供的“肉鸡”并不能攻击防御性很高的系统。
被告人刘超辩护人的意见为：被告人刘超实施的仅是辅助帮助行为，系从犯。本案实施攻击成功需“肉鸡”加软件，光有“肉鸡”不能起到攻击的作用。被告人刘超知道杨尧尧租用“肉鸡”的时间一直在后面，已经是快要结束攻击的时候了，其主观恶性相对较小。本案非法所得与其他犯罪非法所得有着本质区别，本案被害人没有受到经济损失，刘超与第一、二被告人无任何犯意联络，而杨尧尧与第一、二被告人是共同犯罪，所以刘超不应与杨尧尧适用同一量刑标准，不能以非法所得作为量刑标准。被告人刘超在公安机关一直如实供述，在庭上自愿认罪，可从轻处理。
经审理查明：2011年下半年开始，被告人郑志隆、刘华刚因在互联网www.game456.com网站游戏上输钱遂起报复心理，在互联网上租用攻击控制端服务器，通过远程登录的方式操控攻击控制端服务器，对浙江凯联科技有限公司（以下简称凯联公司，住所地杭州市拱墅区湖墅南路186号1403室）运营的www.game456.com网络游戏服务器发起网络攻击，致使该网络游戏服务器无法正常运营，以达到操控牌局“包赢不输”的目的。
2011年9月起至案发，被告人杨尧尧明知被告人郑志隆等系实施网络攻击的情况下，仍将网络攻击一事告知被告人刘超，从被告人刘超处租用互联网“肉鸡”，并将相关控制端服务器租用给被告人郑志隆等人，还为其配置好“darkshell”攻击软件，并收取人民币262740元。被告人刘超向被告人杨尧尧出租互联网“肉鸡”并收取人民币219902元。经查证，在此期间的2011年11月18日至11月23日，被告人杨尧尧将IP为60.191.170.186的控制端服务器租用给被告人郑志隆等人用于网络攻击，被告人郑志隆、刘华刚通过此攻击控制端服务器对凯联公司租用的6台游戏服务器实施网络攻击，导致该6台服务器不能正常运行累计时间达18小时以上。
经查，截至2011年11月18日，凯联公司运营的www.game456.com网站上使用身份证注册的非重复用户数为357281，未使用身份证注册的非重复用户数为876414。2011年11月18日0时至24日0时，共有93914个非重复用户登录该游戏平台，且每天登录数均少于4万。
案发后，公安机关从上述四被告人处扣押笔记本电脑三台、银行卡、手机、居民身份证等物（详见扣押清单）、从被告人杨尧尧处查扣计人民币66164.77元。在本院审理期间，被告人刘超家属代其退出赃款20000元。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人陈某甲（凯联公司人事行政部经理）的陈述、李某甲（凯联公司服务器管理员）的陈述共同证实了从2011年3月开始，凯联公司租用的服务器网站经常受到攻击而断网，给公司造成客户流失等损失，且采取如匿名租用等可能办法，一直无法解决，只得报案。
2、证人王某（速联公司技术主管）、吴某（大庆公司驻台州机房技术员）、顾某（大庆公司仙居分公司负责人）、廖某（盛传公司技术主管）、符某（互软公司副总经理）的证言以及租用合同和支付费用等书证，均证实了凯联公司从其他公司租用的服务器经常受到网络攻击，从而发生断网现象。
3、凯联公司的营业执照和省文化厅的行政许可、检查笔录一份，证实凯联公司经营游戏产品和注册用户情况。
4、证人蔡某（台州黄岩屿下网吧老板）的证言、电子证物检查笔录，证实IP为60.191.170.186攻击服务器的位置。
5、证人孔某（安徽省网风网络科技有限公司长沙分公司的负责人）的证言，证实另一涉案IP：124.232.144.204的服务器位于长沙，并于2011年11月10日至12月11日租用他人后清除了所有数据。
6、证人李某乙的证言，证实了李某乙和被告人刘华刚居住在建新街74号501室，被告人刘华刚和郑志隆经常在一起玩game456，并且家里的Thinkpad笔记本电脑是刘华刚在使用，而被告人郑志隆带来了两台笔记本电脑。
7.证人洪某（网名“啊波网络”）的证言、证人陈某乙（网名“方正某”）的证言，证实了帮助被告人郑志隆和刘华刚向户名为钟正发、杨尧尧的银行卡汇款的事实，并且还证实了从2011年9月以来，被告人郑志隆和刘华刚通过卖银子获取了数额巨大的人民币。光盘一张，系洪某和陈某乙将QQ聊天记录刻录成光盘的情况。
8、检查笔录及扣押物品清单、电子证物检查笔录、调取证据清单及银行资料，证实被告人杨尧尧向被告人郑志隆等提供攻击软件和服务器并收取费用。
9、搜查笔录及扣押、发还物品文件清单、聊天记录、银行资料，证实被告人刘超提供肉鸡、被告人杨尧尧提供工具、服务器等，被告人郑志隆等人实施攻击以及上下家之间巨额资金往来的事实。
10、抓获经过，证实四被告人系被动归案；户籍材料，证实各被告人的身份。
11、四被告人在公安机关的供述与上列证据基本相吻合，且能相互印证。
以上证据经质证无异本院予以确认。
关于相关辩护人提到凯联公司是否为经营赌博的网站。经查：凯联公司的文化许可证由政府部门行政许可，经过相关审批，均证明了其网站存在的合法性，且辩护人也未有相应的证据来证实自己的主张。故该辩护意见不予采纳。
关于相关辩护人提到检查笔录的合法性问题。在法庭上当庭出具的检查笔录，由公安机关另行制作，见证人与本案无任何利害关系。关于用户数的问题，已由凯联公司出具了用身份证注册的用户数，上述电子证据均得到公安机关相关检验。故此辩护意见本院不予采纳。
关于攻击的是否为房间的问题。经查，服务器属于计算机信息系统的构成，所以攻击服务器就是对整个计算机信息系统造成影响，IP是一个服务器的入口，所以攻击IP就是攻击整个服务器，IP并非和房间一一对应。故该项辩护意见本院也不予采纳。
关于被告人刘超的行为是否为网络推广，赚取利润。经查，被告人刘超明知被告人杨尧尧向其租用“肉鸡”的目的，仍向上下家倒卖“肉鸡”，从中赚取差额，其所有收入均为违法所得。故此辩护意见本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人郑志隆、刘华刚以报复和操控牌局“包赢不输”为目的，利用流量通过互联网攻击被害单位的网络服务器，造成为5万以上用户提供服务的网络服务器不能正常运行累计18小时以上；被告人杨尧尧明知被告人郑志隆等人实施网络攻击，仍为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得达人民币262740元；被告人刘超明知被告人杨尧尧以实施网络攻击为目的，仍为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得达人民币219902元；四被告人的行为造成后果特别严重，均已构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中被告人郑志隆、刘华刚系主犯，被告人杨尧尧、刘超系从犯，可予减轻处罚。被告人刘超辩护人提出被告人刘超系从犯，与本院认定相符，予作采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、被告人郑志隆犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月3日起至2017年10月2日止）。
二、被告人刘华刚犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月3日起至2017年6月2日止）。
三、被告人杨尧尧犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月21日起至2015年12月20日止）。
四、被告人刘超犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月30日起至2016年3月29日止）。
五、犯罪工具笔记本电脑五台、台式电脑主机一台、3G上网卡、天翼3G手机卡、手机一只，予以没收，上缴国库。
六、公安机关冻结的被告人杨尧尧在中国工商银行股份有限公司怀化迎丰支行的五万六千六百三十六元一角二分，台州黄岩支行的九千一百九十五元七角三分、台州路桥支行的三百三十二元九角二分（户名钟正发），予以没收，上缴国库。其余非法所得十九万六千五百七十五元二角三分，责令被告人杨尧尧予以退赔。
七、被告人刘超退出的非法所得二万元，予以没收，上缴国库。其余非法所得十九万九千九百零二元，责令被告人刘超予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石丽斐
人民陪审员 谢祖德
人民陪审员 许金明
二〇一二年十一月二十八日
书 记 员 孙 清