福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2220号
上诉人（原审被告）：上海明泰（厦门）律师事务所，住所地厦门市吕岭路**号长安大厦4A。
法定代表人朱瑞路，该所主任。
委托诉讼代理人：徐继辉，该所律师。
被上诉人（原审原告）：李捷，女，1979年9月14日出生，汉族，住厦门市思明区。
上诉人上海明泰（厦门）律师事务所（以下简称明泰律所）因与被上诉人李捷劳动争议纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第8960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明泰律所上诉请求：撤销一审判决，改判明泰律所与李捷自2014年11月起解除了双方之间的劳动关系且明泰律所无需支付经济补偿金6625.35元。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。明泰律所从未否定李捷的解除权，但李捷未依法定程序行使解除权，其系擅自离职，故无权依据《劳动合同法》第38条的规定主张经济补偿。李捷如果要依据《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同，应当按照《劳动合同法》的程序行使解除权。该法对行使解除权的程序未明文规定，因此应当适用其上位法，即《劳动法》。《劳动法》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。《劳动法》第32条和《劳动合同法》第38条第二款的情形，劳动者才可以随时通知用人单位解除劳动合同，但本案明泰律所并不具有上述规定的情形，且李捷也未举证证明明泰律所具有该情形。因此，李捷如果要依据《劳动合同法》第38条第一款第2项的规定解除劳动合同，应当依据《劳动法》第31条的规定提前三十日以书面形式通知用人单位。明泰律所有支付李捷2014年9月份工资5000多元，未按照劳动合同约定支付其2014年10月份工资，是因为李捷侵占了明泰律所的公款10000元，且其擅自离岗后拒不进行财产交接，并将所管理的行政文件拿走，明泰律所就暂时扣押了其业务提成和工资，纯属事出有因。退一步讲，即使明泰律所确实存在未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的情形，李捷因此主张解除劳动合同，其也应当履行通知明泰律所的程序。李捷未履行通知程序，系擅自离职。2、李捷在第一次仲裁时主张明泰律所违法解除劳动合同，现又主张合法解除，自相矛盾。
李捷辩称，明泰律所克扣工资在先，应当向劳动者支付经济补偿金。
李捷向一审法院起诉请求：1、李捷、明泰律所之间的劳动关系自2015年10月8日起解除；2、明泰律所向李捷出具书面解除劳动关系证明；3、明泰律所支付李捷经济补偿金43703元。
一审法院认定事实：2012年4月27日，李捷与明泰律所签订一份《劳动合同》，合同期限为2012年4月28日至2013年4月28日，岗位为法务经理。2013年4月27日，李捷与明泰律所再次签订一份《劳动合同》，合同期限为2013年4月28日至2014年4月28日，约定李捷的岗位为法务部主任，每月10日支付上个月的工资。李捷的工资构成为基本工资加业务提成。
李捷2012年5月至2014年10月的社会保险参保单位为厦门欣明泰文化传播有限公司，明泰律所确认案外人庄某某为明泰律所和厦门欣明泰文化传播有限公司的实际投资人和控制人，明泰律所和厦门欣明泰文化传播有限公司的经营地点一致，李捷的工资由庄某某通过其个人账户支付或他人委托支付。李捷2013年9月至2014年6月期间每月获得一笔固定金额为6560元的工资，2014年7月和8月该固定工资变更为6340元。2014年10月17日，庄某某向李捷支付了2014年9月的工资5340元。李捷主张其业务提成包括个人提成和团队抽成，明泰律所对李捷主张的个人抽成和团队抽成的抽成比例予以确认。双方确认李捷实际工作至2014年10月27日，明泰律所未支付过李捷2014年10月27日之后的工资。
2014年11月21日，李捷向厦门市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求裁决确认李捷与明泰律所的劳动关系自2014年10月27日起解除，并要求明泰律所支付2014年9月的工资差额1000元、2014年9月的业务提成5050元、2014年10月的工资6340元、2014年10月的业务提成1150元、违法解除劳动关系的赔偿金64621.8元和2014年5月1日至2014年10月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额56390元。厦门市劳动争议仲裁委员会于2015年1月14日作出厦劳仲案（2014）1516号裁决，裁决明泰律所自裁决生效之日起七日内支付给李捷2014年9月的工资差额1000元、2014年9月的业务提成5050元、2014年10月的工资6340元、2014年10月的业务提成1150元和2014年5月1日至2014年10月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额56390元，驳回李捷的其他仲裁请求。李捷和明泰律所均不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。李捷请求判令：1、确认双方之间的劳动关系于2014年10月27日解除；2、明泰律所支付李捷2014年9月至2014年10月期间的劳动报酬13540元；3、明泰律所支付李捷经济补偿金32310.9元；4、明泰律所支付李捷未签订书面劳动合同的二倍工资差额56390元。在该案审理过程中，李捷撤回了上述第一项和第三项的诉讼请求。明泰律所请求判令：1、明泰律所无需支付李捷2014年9月的工资差额1000元、2014年9月的业务提成5050元、2014年10月的工资6340元、2014年10月的业务提成1150元；2、明泰律所无需支付李捷2014年5月1日至2014年10月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额56390元。一审法院于2015年5月18日作出（2015）湖民初字第1046号民事判决书，其中认定李捷2014年10月的基本工资加业务提成共计6615.5元，并判决明泰律所应于判决生效之日起十日内支付李捷2014年9月和10月的工资差额12665.5元、2014年5月1日至2014年10月27日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额55515.5元，驳回了李捷、明泰律所的其他诉讼请求。明泰律所不服上述判决，于法定期限内向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院于2015年12月17日作出（2015）厦民终字第2384号民事判决书，判决驳回明泰律所的上诉、维持原判。该民事判决书已于2015年12月24日发生法律效力。
2015年10月8日，李捷再次向厦门市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求裁决确认李捷与明泰律所的劳动关系自2015年10月8日起解除，并要求裁决明泰律所：1、出具书面解除劳动关系证明；2、支付李捷经济补偿金43703元。厦门市劳动争议仲裁委员会于2015年12月10日作出厦劳仲案（2015）1725号裁决书，裁决：1、确认李捷与明泰律所的劳动关系于2015年10月8日起解除；2、自裁决书生效之日起十日内，明泰律所应为李捷出具解除劳动关系证明；3、自裁决书生效之日起十日内，明泰律所应一次性支付给李捷解除劳动合同的经济补偿金6322.02元。李捷不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
庭审中，李捷主张，因明泰律所未足额支付其2014年9、10月份工资，且双方一直诉讼至今，故其主张双方劳动关系的解除时间为2015年10月8日，并要求明泰律所依法支付其相应的经济补偿金。明泰律所则主张，其从未书面通知李捷解除劳动关系并向李捷出具解除劳动关系证明，李捷系自行于2014年10月28日起未到律所上班。
一审法院认为，一、（2015）湖民初字第1046号、（2015）厦民终字第2384号民事判决书已判决确认明泰律所应支付李捷2014年9月、10月工资差额12665.5元，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，李捷有权要求解除劳动合同。现厦劳仲案（2015）1725号裁决书根据李捷的仲裁申请裁决确认李捷与明泰律所的劳动关系于2015年10月8日起解除、明泰律所应为李捷出具解除劳动关系证明，李捷对此无异议，且明泰律所对此亦未提起诉讼，故依法予以确认。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，如前所述，明泰律所存在未足额支付李捷劳动报酬的情形，且双方自2015年10月8日起解除劳动关系，故依法明泰律所应按2015年10月8日前十二个月的平均工资标准支付李捷经济补偿金。现李捷主张其2014年11月至2015年9月期间未到岗工作、没有劳动报酬系明泰律所过错所致，其经济补偿金应按2014年10月份前的十二个月平均工资的标准计算，但李捷已明确主张双方劳动关系自2015年10月8日起解除，故其再主张经济补偿金按2014年10月份前的十二个月平均工资标准计算，没有法律依据，依法不予支持。（2015）湖民初字第1046号、（2015）厦民终字第2384号民事判决书中已认定李捷2014年10月份工资为6615.5元，而因李捷2014年11月至2015年9月期间未实际工作、明泰律所亦未支付其劳动报酬，故计算解除劳动合同前十二个月平均工资时，该期间李捷的工资数额应参照当时厦门市最低工资的数额进行计算为宜，即2015年10月8日李捷解除劳动合同前十二个月的平均工资为1892.96元［（6615.5元＋1450元×8个月＋1500元×3个月）÷12个月］。综上，双方系于2012年4月28日建立劳动关系、2015年10月8日起解除劳动关系，故明泰律所依法应支付李捷解除劳动合同的经济补偿金数额为6625.35元（1892.96元／年×3.5年）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认李捷与明泰律所之间的劳动关系于2015年10月8日起解除。二、明泰律所应于判决生效之日起十日内，为李捷出具书面解除劳动关系证明。三、明泰律所应于判决生效之日起十日内，支付李捷解除劳动合同的经济补偿金6625.35元。四、驳回李捷的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是明泰律所是否存在未足额支付劳动报酬的情形，是否应当向李捷支付经济补偿金。
已生效的（2015）湖民初字第1046号、（2015）厦民终字第2384号民事判决书已判决确认明泰律所应支付李捷2014年9月、10月工资差额12665.5元，可以作为本案认定事实的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，因此李捷有权据此解除与明泰律所的劳动合同。上述系因用人单位违反劳动合同约定未履行合同义务而应承担法律责任的规范。《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条对此进一步明确，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。该条文规定的是劳动者法定单方解除劳动合同权及行使程序，以劳动者提前30日以书面形式通知用人单位为解除权成立的要件，并不适用于因用人单位过错劳动者解除合同的情形。因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者行使解除劳动合同解除权的，劳动者可以提起仲裁等形式提起。
综上所述，明泰律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由明泰律所负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 刘旺婢
二〇一六年十月二十八日
书记员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。