广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终18536号
上诉人（原审原告）：崔道斌，住贵州省沿河土家族自治县。
委托代理人：陈林华，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：李振民，广东安国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市花都区粤达铸锻五金厂，住所地广州市花都区。
投资人：郭满深，该公司总经理。
委托代理人：刘惠萍，广东同益律师事务所律师。
上诉人崔道斌、广州市花都区粤达铸锻五金厂（以下简称粤达五金厂）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初4493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：原告于2014年2月12日入职被告处工作，从事锻造工作，双方没有签订劳动合同，被告没有为原告购买社会保险。2014年2月21日上午8时左右，原告在车间工作时不慎被模具碎块打伤右小腿，受伤之后即被送到佛山市中医院住院治疗，于2014年4月23日出院，共住院61天，经诊断为：右胫骨上段开放性粉碎性骨折。出院医嘱建议：全休1个月，住院期间留陪人，定期门诊复查。原告住院期间的医疗费已由被告支付完毕。另，被告还支付了原告住院期间的伙食费648.2元和租床费330元。原告主张住院期间被告曾派公司员工护理原告3天，之后由原告妻子护理，被告支付护理费3000元。
出院时，原告与被告达成出院休养协议，约定由厂方老板负责提供护理费3000元/月、生活费2000元/月合计5000元/月直到拆除外固定物。原告于2014年11月20日拆除外固定物。2014年4月24日至2014年11月9日，被告通过银行转账方式共向原告支付40000元（5000元/月×8个月）；另被告以现金借支方式共向原告支付8000元（2014年4月1日2000元、2014年4月15日3500元、2014年11月19日500元、2014年12月3日2000元），上述款项共计48000元。被告主张被告已经支付的48000元应从原告可获得的工伤待遇中进行相应扣减。原告抗辩称出院时双方约定由原告妻子护理原告直至拆除外固定，由被告支付护理费3000元/月，并支付原告生活费2000元/月，被告一直按照该协议履行支付款项至原告拆除外固定止，原告同意生活费在本案工伤待遇进行扣减，但不同意护理费在本案工伤待遇进行扣减。
2014年10月31日被告发放原告2014年2月工资2298元。原告主张工作9天工资为2298元，经折算月工资为7149元[2298元÷9天×28天（2月份）]。被告抗辩称原告的月工资为2298元，对此提供了工资发放明细表及2月工资支付单予以证明。原告对于2月工资支付单予以确认，但对工资发放明细表不予确认，并抗辩称发放明细表上工资与工厂员工实际工资水平不相符，也与锻造行业的工资水平不相符。
2015年1月27日，广州市花都区人力资源和社会保障局作出穗花人社工伤认[2015]000124号《工伤认定决定书》，认定原告受伤为工伤。2015年4月7日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2015]012926号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定原告劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2014年2月21日至2014年6月21日。2016年1月6日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2015]0114274号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定原告停工留薪期为2014年8月8日、2014年9月5日、2014年10月10日、2014年11月10日、2014年12月12日、2015年3月27日共计6天。
另查明，原告停工留薪期满后没有再回被告处工作。
因工伤保险待遇纠纷，原告于2016年4月13日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。仲裁委员会于2016年5月4日出具逾期未受理的证明。原告于2016年5月5日向原审法院提起本案诉讼。
崔道斌在原审诉称：2014年2月12日，原告入职被告处工作，从事锻造工工作岗位，从入职至今单位没有与原告签订书面劳动合同。2014年2月21日8时左右，原告在工作时被模具打伤右小腿。经佛山市中医院诊断为右胫骨上段开放性粉碎性骨折。2015年1月27日，广州市花都区人力资源和社会保障局以穗花人社[2015]000124号工伤认定书认定为工伤。2015年4月7日，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期2014年2月21日至2014年6月21日。再次鉴定新增医疗期2014年8月8日、2014年9月5日、2014年10月10日、2014年11月10日、2014年12月12日、2015年3月27日共计6天。原告就工伤相关待遇找被告多次协商未果，故将此纠纷诉至法院，请求法院判令：1、被告向原告支付一次性伤残补助金7149元/月×9个月=64341元。2、被告向原告支付一次性就业补助金7149元/月×8个月=57192元。3、被告向原告支付一次性医疗补助金7149元/月×2个月=14298元。4、被告向原告支付停工留薪期工资7149元/月×4个月零6天=30025元。5、被告向原告支付住院期间伙食补助费100元/天×60天×70%=4200元。6、被告向原告支付护理费80元/天×60天=4800元。7、被告向原告支付后续拆除内固定物医疗费12000元。8、被告向原告支付劳动能力鉴定费740元。
粤达五金厂在原审辩称：1、原告的工伤待遇应依法核定，对于第1项至第4项诉讼请求的计算标准没有异议，但工资应按照2298元/月计算。2、住院伙食补助费和护理费，因我公司已经支付，故不同意再另行支付。3、拆除内固定物医疗费，没有法律依据，我公司不同意支付。4、鉴定费，应凭票计算。
原审法院认为：原、被告之间存在劳动关系的情况，原审法院予以确认。原告在停工留薪期满后没有回被告处上班，双方劳动关系解除时间宜为2015年3月28日。
原告在工作中受伤，业经认定为工伤，被告作为用人单位，对原告依法享受的工伤保险待遇应承担相应的责任。因原告工作未满一个月即发生工伤事故，其月工资不明确，结合原告从事的行业，原告受伤前的月平均工资宜按照国有同行业在岗职工有色金属冶炼及压延加工业年平均工资68944元计算为月工资5745元。
结合原审法院查明的事实，原告因工伤依法应享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金5745元/月×9月＝51705元。
2、一次性伤残就业补助金5745元/月×8月＝45960元。
3、一次性工伤医疗补助金5745元/月×2月＝11490元。
4、住院期间的伙食补助费100元/天×70%×61天-648.2元=3621.8元。
5、住院期间的护理费80元/天×58天（61天-3天）-3000元=1640元。
6、鉴定费为740元。
7、停工留薪期工资5745元/月×4月6天＝24129元。原、被告双方就原告出院休养事宜经协商达成书面协议，该协议是双方真实意见表示，被告已经按照该协议履行了相应的义务，原告亦确认已经收取相应的款项，该协议已经履行完毕。按照协议被告已经支付了生活费16000元（2000元×8个月）和护理费24000元（3000元×8个月）。在该协议目前未被司法机关撤销或认定无效的情况下，被告主张协议中已经支付的护理费应从原告可获得的工伤待遇中进行扣减的请求，已经超出了协议约定的范围，被告亦没有提供证据证明双方在签订休养协议时已就工伤赔偿问题一并进行了协商，故原审法院不予支持被告的该项主张。被告主张协议中已经支付的生活费应从原告可获得的工伤待遇中进行扣减的请求，因该生活费实际性质为原告停工留薪期间的工资，且原告同意在本案中进行扣减，故原审法院支持被告的该项主张。另原告向被告借支现金8000元，原告主张部分用于支付住院期间的伙食费和租床费以及出院后产生的医疗费并已将医疗发票交回被告公司报销，因原告未提供证据证明其主张，原审法院不予采信。原告借支现金8000元亦应从原告停工留薪期间的工资中进行扣减。综上，被告应向原告支付停工留薪工资为24129元-16000元-8000元=129元。
8、后续治疗费，因该费用尚未实际发生，且未经相关劳动能力鉴定委员会确认工伤康复费用，故本案中不作处理，原告可待实际发生后再另行主张。
为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决如下：一、被告广州市花都区粤达铸锻五金厂于本判决发生法律效力之日起十日内向原告崔道斌支付一次性伤残补助金51705元。二、被告广州市花都区粤达铸锻五金厂于本判决发生法律效力之日起十日内向原告崔道斌支付一次性伤残就业补助金45960元。三、被告广州市花都区粤达铸锻五金厂于本判决发生法律效力之日起十日内向原告崔道斌支付一次性工伤医疗补助金11490元。四、被告广州市花都区粤达铸锻五金厂于本判决发生法律效力之日起十日内向原告崔道斌支付住院伙食补助费3621.8元。五、被告广州市花都区粤达铸锻五金厂于本判决发生法律效力之日起十日内向原告崔道斌支付护理费1640元。六、被告广州市花都区粤达铸锻五金厂于本判决发生法律效力之日起十日内向原告崔道斌支付鉴定费740元。七、被告广州市花都区粤达铸锻五金厂于本判决发生法律效力之日起十日内向原告崔道斌支付停工留薪期工资129元。八、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市花都区粤达铸锻五金厂负担。
判后，崔道斌、粤达五金厂均不服该判决，向本院提起上诉。
崔道斌上诉请求：一、粤达五金厂向崔道斌支付一次性伤残补助金64341元；二、粤达五金厂向崔道斌支付一次性就业补助金57192元；三、粤达五金厂向崔道斌支付一次性医疗补助金14298元；四、粤达五金厂向崔道斌支付停工留薪期工资30025元；五、粤达五金厂向崔道斌支付住院期间伙食补助费4200元；六、粤达五金厂向崔道斌支付住院期间护理费4800元；七、粤达五金厂向崔道斌支付后续拆除内固定物医疗费12000元；八、粤达五金厂向崔道斌支付劳动能力鉴定费740元。事实和理由：一审对事实认定不清：1、崔道斌本人工资应按7149元/月计算。2、一审多扣除8000元不当。3、部分医药费发票在用人单位，不应扣除。
粤达五金厂上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判：粤达五金厂向崔道斌支付一次性伤残补助金28690.2元；二、撤销原审判决第二项，改判：粤达五金厂向崔道斌支付一次性就业补助金25502.4元；三、撤销原审判决第三项，改判：粤达五金厂向崔道斌支付一次性医疗补助金6375.6元；四、撤销原审判决第四项，改判：驳回崔道斌主张住院伙食费的诉讼请求；五、撤销原审判决第五项，改判：驳回崔道斌主张护理费的诉讼请求；六、撤销原审判决第七项，改判：驳回崔道斌主张停工留薪期工资的诉讼请求。事实和理由：一、崔道斌入职粤达五金厂的职位为帮钳工，双方未签订劳动合同，崔道斌工作未满一个月发生工伤事故，未领取过工资，粤达五金厂2014年2月帮钳工的实发工资为2300元，由于该工资低于崔道斌工伤时当地上年度在岗职工月平均工资的60%，即3187.8元，因此，计算崔道斌一次性伤残补助、一次性就业补助及一次性医疗补助的月工资标准为3187.8元。二、粤达五金厂为崔道斌付清了住院期间的医院挂餐费，提供了住院伙食，聘请护工及崔道斌妻子为特别护理，并按双方约定支付了护理费，不应另外支付住院伙食补助费和护理费。三、粤达五金厂在崔道斌出院前向其支付了3000元护理费，在崔道斌出院后按3000元标准向其支付了8个月的护理费，粤达五金厂实际支付的护理费超出了应付的护理费。四、粤达五金厂以生活费以及借支的形式另行向崔道斌支付了24000元，该垫付费超出了应付的停工留薪期工资标准。
原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，崔道斌二审期间提交以下证据：1、佛山市中医院出具的医疗费发票，总金额731元，拟证明崔道斌出院后有继续接受治疗，该医疗费应由粤达五金厂承担。2、交通费发票，拟证明崔道斌出院后前往佛山市中医院检查等发生的交通费，应当由粤达五金厂承担。粤达五金厂质证称：崔道斌提交的证据不属于新证据，不同意质证，也不确认，由法院依法处理。
本院认为：崔道斌与粤达五金厂存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
崔道斌在工作中受伤，经行政部门认定为工伤，作为用人单位的粤达五金厂未为崔道斌缴纳工伤保险，粤达五金厂应依法向崔道斌支付相关工伤保险待遇。
关于工伤保险待遇的计算标准问题。鉴于崔道斌工作未满一个月即发生工伤，双方未签订劳动合同，对工资数额约定不明，原审结合崔道斌从事的行业，参照国有同行业在岗职工有色金属冶炼及压延加工业年平均工资68944元即月工资5745元作为崔道斌受伤前的本人工资计算工伤保险待遇，并无不当。崔道斌认为应按7149元/月作为其受伤前的本人工资计算工伤保险待遇，粤达五金厂认为应按3187.8元/月作为崔道斌受伤前的本人工资计算工伤保险待遇，理由均不成立，本院不予采纳。原审关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的认定，符合《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，本院予以维持。
关于住院期间的伙食补助费问题。因粤达五金厂提供的证据只能证明其在崔道斌住院期间支付了餐费648.2元，粤达五金厂需向崔道斌支付住院期间应付未付的伙食补助费。原审认定粤达五金厂应向崔道斌支付住院期间的伙食补助费3621.8元，并无不当，本院予以维持。粤达五金厂主张其已付清了崔道斌住院期间的餐费，无需再支付住院期间的伙食补助费，依据不足，本院不予采纳。
关于住院期间的护理费问题。据医嘱显示，崔道斌住院期间需陪护，崔道斌起诉请求粤达五金厂按80元/天支付住院期间的护理费合理。因崔道斌住院合计为61天，粤达五金厂派员陪护了3天，且粤达五金厂已向崔道斌支付了住院期间的护理费3000元，原审认定粤达五金厂尚应向崔道斌支付住院期间的护理费1640元，并无不当，本院予以维持。至于粤达五金厂在崔道斌出院后至其拆除外固定物之月，依据出院休养协议按3000元/月向崔道斌支付的护理费，属于双方对出院后护理费的约定，是双方对民事权利的自行处分，与粤达五金厂应付的住院期间的护理费无关，粤达五金厂上诉认为无需再向崔道斌支付住院期间的护理费，理由不成立，本院不予采纳。
关于停工留薪期工资问题。崔道斌的停工留薪期合计为4个月6天，其起诉请求粤达五金厂支付停工留薪期工资有理。粤达五金厂依据出院休养协议按2000元/月向崔道斌支付了生活费合计16000元，其要求在崔道斌可获得的工伤待遇中扣减，崔道斌也表示同意，原审对以予以照准，并无不当。此外，崔道斌向粤达五金厂借支了8000元未还，原审将该款项从崔道斌的停工留薪期工资中进行扣减，亦为合理。崔道斌上诉认为不应扣减该8000元，理由不充分，本院不予采纳。原审法院关于停工留薪期工资的处理，并无不当，本院予以维持。
关于鉴定费740元的处理，双方均无提起上诉，本院予以维持。
关于拆除内固定物的后续治疗费问题。因该费用尚未实际发生，原审法院对此不在本案中处理，并无不当。崔道斌可待实际发生后另行主张。
关于崔道斌在二审要求粤达五金厂承担其出院后的医疗费731元及交通费的问题，因崔道斌在原审起诉时并无提出该诉讼请求，属于在二审中新增加的请求，双方对此未能协商解决，本案对此不予调处，崔道斌可另循法律途径解决。
综上所述，崔道斌、粤达五金厂上诉理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州市花都区粤达铸锻五金厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 何慧斯
审判员 陈瑞晖
审判员 崔利平
二〇一七年三月七日
书记员 薛淑婷
庄武衡