新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
行 政 判 决 书
（2014）伊州行终字第15号
上诉人（原审原告）：马飞。
委托代理人：董建明，新疆文刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：塔城市人民政府，住所地：塔城市塔尔巴哈台路1号。
法定代表人：若曼·塔吾汗，市长。
委托代理人：陈学明，塔城市政府法制办副主任。
委托代理人：黄万城，塔城市新城法律服务所法律工作者。
原审第三人：陈学梅。
委托代理人：赵新生，新疆新额律师事务所律师。
上诉人马飞与被上诉人塔城市人民政府、原审第三人陈学梅不服水利行政行为纠纷一案，因不服塔城地区中级人民法院作出的（2014）塔中行初字第1号行政判决向本院提起上诉，本院受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马飞及其委托代理人董建明，被上诉人塔城市人民政府委托代理人陈学明、黄万城，原审第三人陈学梅、委托代理人赵新生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：第三人陈学梅的丈夫马国安在申请办理（2006）第XXXXXX号取水许可证时，双方子女包括本案原告马飞均已成家，家庭成员只有第三人陈学梅。2009年3月5日，第三人陈学梅的丈夫马国安与原告马飞一起到塔城市水利局办理取水权转让申请，马国安提交了机井转让申请并填写了机电井变更、过户申请表及本人的身份证复印件，原告马飞亦提交了自己的身份证复印件，并在身份证复印件上书写了“保证书”，内容为：马飞提供的资料情况属实，如发生争议，此井证作废，本人无异议。塔城市水利局对该申请审核后，将（2006）第XXXXXX号取水许可证办理在原告马飞名下。马国安去世后，原告马飞与其母亲第三人陈学梅、土地承包人刘乃平因土地和用水问题发生争议，陈学梅始知道取水权转让的事实。遂于2013年7月2日向塔城市人民法院提起行政诉讼，后又于2013年9月2日撤回起诉，于2013年10月29日向被告塔城市人民政府申请行政复议，要求撤销塔城市水利局为原告马飞办理的（2006）第XXXXXX号取水许可证，并请求将该取水许可证办理在自己名下。被告受理第三人的复议申请后，对被复议的具体行政行为，即塔城市水利局给原告马飞办理取水许可证变更登记的行为进行审查后作出了塔市复决字〈2013）1号行政复议决定书。根据该复议决定书，塔城市水利局已于2013年12月5日将原告马飞名下的取水许可证注销，并将取水许可证办理在第三人陈学梅名下。
原审法院认为，关于复议和诉讼的程序问题。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第一款第（三）项的规定，对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第一条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。故对行政许可案件，行政复议不是提起行政诉讼的前置程序，当事人可自行选择救济途径。本案中第三人对塔城市水利局给原告办理取水许可证的行政行为不服，在撤回其向法院的起诉后，又向被告提起行政复议的行为，不违反法律规定。《中华人民共和国行政复议法》第九条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；……因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。本案中，第三人知道具体行政行为后即提起行政诉讼，此后又进行过协调，协调未果才提起行政复议申请，存在耽误其法定申请期限的正当理由，被告受理第三人的复议申请符合法定程序。故原告关于被告受理第三人的复议申请程序违法的起诉理由及其在质证阶段提出的第三人超过复议期限的质证意见均不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五第二款的规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本案被告塔城市人民政府作为复议机关，其作出的复议决定改变了塔城市水利局作出的原具体行政行为，其作为被告主体适格。同时，根据《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第一条第（一）项的规定，被告为县级以上人民政府的案件，除以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件外，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件，故原告不服被告作出的行政复议决定向本院提起诉讼，符合法律规定。被告及第三人关于本案属自然资源确权，应当先行行政复议，原告应当先向被告的上级行政部门申请复议，不能直接向中级人民法院提起行政诉讼的答辩意见不能成立，本院不予采信。关于被告认定被复议具体行政行为程序违法的问题。该争议焦点涉及取水审批机关办理水权转让的法定程序，对此，《取水许可管理办法》第二十八条规定：在取水许可证有效期限内，取水单位或者个人需要变更其名称（姓名）的或者因取水权转让需要办理取水权变更手续的，应当持法定身份证明文件和有关取水权转让的批准文件，向原取水审批机关提出变更申请。取水审批机关审查同意的，应当核发新的取水许可证；其中，仅变更取水单位或者个人名称（姓名）的，可以在原取水许可证上注明。但该规定未明确具体的转让程序，因水权转让亦属水行政许可，应适用申请取水权的一般程序，《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条第一款规定：申请取水应当提交下列材料：（一）申请书；（二）与第三者利害关系的相关说明；（三）属于备案项目的，提供有关备案材料；（四）国务院水行政主管部门规定的其他材料。另，根据《取水许可管理办法》第十条的规定，《取水条例》第十一条第一款第四项所称的国务院水行政主管部门规定的其他材料包括有利害关系第三者的承诺书或者其他文件。根据《新疆维吾尔自治区取水许可管理若干规定》的规定，取水许可证实行一个取水户一证。则户内成员均为取水权的共同使用权人，亦为利害关系人。本案中，原告的父亲马国安在申请办理取水许可证时，马国安及第三人的子女，包括原告均已成家，马国安亦未与他人合伙，其取得的取水权户内成员只有第三人陈学梅，即陈学梅为共同使用权人。原告及其父亲在申请办理取水权转让手续时，未提交第三人陈学梅表示同意转让的承诺或意见，取水审批机关塔城市水利局在申请转让人及受让人提供材料不全的情况下，即办理转让的行为确存在程序违法之处。故被告复议决定对此事实认定清楚，其撤销塔城市水利局为原告马飞办理的取水许可证的行为正确，应予维持。关于被告责令塔城市水利局为第三人陈学梅办理取水许可证是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政许可法》及《中华人民共和国水法》等法律规定，取水许可证的取得应先由申请取水人向水行政主管部门提出申请，由水行政主管部门按照法定程序进行审查后决定是否准许。本案中，第三人陈学梅在申请撤销塔城市水利局给马飞办理的取水许可证的同时亦提出将取水许可证办理在自己名下的请求，被告塔城市人民政府作为复议机关对其认为错误的具体行政行为依法予以撤销并责令重新作出，是依法行使法定职权，并无不当。综上，原告马飞要求撤销被告作出的塔市复决字（2013）1号复议决定书的诉讼请求不能成立，被告塔城市人民政府作出的塔市复决字〈2013〉1号复议决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决：维持塔城市人民政府作出的塔市复决字（2013）1号复议决定书。
上诉人马飞不服原审判决上诉称，第三人向塔城市法院提起行政诉讼后，又撤回起诉向塔城市法院提起行政复议这明显不符合《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定。并且被上诉人受理第三人的复议申请也超过了《行政复议法》规定的60天时效。因此原审认定被上诉人的具体行政行为程序合法是错误的。原审判决在使用的《取水许可条列》第十一条是申请取水证得初始申请，而不是变更适用的《取水许可管理办法》第28条，属适用法律错误。因此一审法院判决错误，要求二审法院依法改判。
被上诉人塔城市人民政府辩称：我方作出的具体行政行为程序合法，使用法律正确。请二审法院维持原判。
原审第三人陈学梅辩称：原审判决正确，应予维持。
本院查明认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第九条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；……因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。本案中，第三人陈学梅知道塔城市水利局给马飞办理了取水许可证的具体行政行为后即向塔城市法院提起行政诉讼，此后又进行过协调，协调未果陈学梅才向塔城市政府提起行政复议申请，存在耽误其法定申请期限的正当理由，被上诉人塔城市人民政府受理陈学梅的复议申请符合法定程序。故上诉人马飞关于被上诉人塔城市人民政府受理第三人陈学梅的复议申请程序违法的上诉理由不能成立。被上诉人塔城市人民政府作出的塔市复决字（2013）1号复议决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。据此，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人马飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关小红
审 判 员 张 宏
代理审判员 阿娜尔
二〇一四年六月十三日
书 记 员 李 霞