山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰刑三终字第1号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯宁，捕前住泰安市泰山区。2014年2月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕，现羁押于肥城市看守所。
辩护人阚吉峰，山东东岳律师事务所律师。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控被告人冯宁犯合同诈骗罪一案，于二0一四年十二月八日作出（2014）泰山刑初字第291号刑事判决。宣判后，原审被告人冯宁不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事�清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年2月1日，被告人冯宁隐瞒事实真相，骗取被害人赵某乙的信任，在没有实际履约能力的情况下与被害人赵某乙签订价值120万元的门面、货物转让协议，接收了赵某乙在国华时代商业房106号的七好银饰店。协议签订后一个月内，被告人冯宁将全部银饰用于顶帐、抵押自己其他债务，至今未还。
原审判决认定上述事实的证据：
1、证人刘某甲的证言证实：冯宁接手“七好银饰店”让其去帮忙盘点货物，当时盘点货物的时间和人员情况，盘点完货后将货物清单和账本交给冯宁。银饰店接手后冯宁让其将货物抵押给他人及接手银饰店后一个星期左右就关门的经过和冯宁的经济情况；
2、证人宋某甲的证言证实：经肖某介绍冯宁与赵某乙认识，后赵某乙将其经营的银饰店转让给冯宁，双方盘点货物和签订转让协议及办理过户的情况，该店转让给冯宁后，冯宁让其找刘某甲拿银饰的情况，2012年7月后联系不到冯宁的经过；
3、证人肖某的证言证实：经其介绍冯宁与赵某乙相识，后赵某乙将其经营的银饰店转让给冯宁，冯宁说其很有实力，有宾馆、金店、担保公司的情况；
4、证人李某甲的证言证实：因为经营不好2011年年底赵某乙准备转让店面，2012年年初五，赵某乙通知其到店里盘货，初六到店里时店里有刘某甲等人，以及盘点货物的时间及经过；
5、证人张某甲的证言证实：冯宁以经营为由向其贷款共130万，2012年春节后，称在赵某乙处接手了“七好银饰”店，想过到其名下，然后办贷款，其没同意。2012年3月，冯宁给其大约11万元的银饰顶帐，后来冯宁打电话让把银饰送到店里交给了于某。当时把橱子里、货架上的银饰都拉走了，具体多少不清楚，冯宁欠其130�万，冯宁帮吴方才到济南民生银行贷款是其开车的情况；
6、证人赵某甲的证言证实：其通过李某乙认识的冯宁，2012年冯宁以30万的银饰作抵押向其借款20万的情况，因到期未还款其就将银饰卖掉的经过；
7、证人李某乙的证言证实：2012年春节前后，赵某甲打电话称冯宁要借20万用白银首饰作抵押，让其一起过去。后两人一起找到七好银饰店内，由刘某甲及员工清点出银饰，宋某甲送了一部分银饰，双方交接后赵某甲回菏泽往其的帐户上打过来20万，其中5万按冯宁的指示转走，剩余的15万是冯宁偿还其款，冯宁借过其款，2011年8月15日、19日刘某甲帐户打入其的帐户的20万钱是冯宁还其本金或是利息。其与刘某甲无任何经济往来的情况；
8、证人于某的证言证实：2009年10月份其与冯宁合伙经营周大生金店，成立泰安市金润珠宝有限公司，其占60%股份，冯宁让其妹妹冯妍、小姨子毛海宁各占20%股份，后因为冯宁欠款公司转给他人。经其介绍冯某为冯宁向商业银行担保200万，其中有150万由担保人冯某、金通汽车销售公司偿还。2012年冯宁让其到七好银饰店拿银饰给冯某抵账，具体数目不详，张某甲也在店里，当时银饰在柜台里摆着，收拾完后装到几个纸箱里，搬到其车上，后交给冯某。当时店里的银饰全部装走了，有几个手镯、一些杯子、工艺品之类的，当时冯宁没说顶多少钱，也没签字、打条的经过；
9、证人冯某的证言证实：于某曾找其为一个珠宝公司担保贷款200万，后来贷款到期无法偿还，其和金泰汽车公司偿还了剩余的153万。后于某说钱让冯宁用了，冯宁承认，就追着于某要钱，2012年2月，于某打电话说给一些银饰先抵顶一部分帐。没说银饰值多少钱，也没清单，当时想按3万元处理掉但于某不同意就没处理的经过；
10、证�刘某乙的证言证实：门头是赵鹏租赁国华时代的，2011年5月经其办理租赁给赵某乙，租金一年18万，后赵某乙把店转出去，接手人接手后很短时间就关门了，2013年4月份想把房子租给张某乙时，赵某乙、韩某去清理房子的经过；
11、证人张某乙的证言证实：其接手的店面是于2013年4月份通过租赁广告从房东刘健那接手。当时刘健打开店门看到里面装修不错有玻璃柜台很多个，可以上锁的，其向刘健表示店里面东西都不要。十天后刘健打电话再次去门头，里面东西都被清空了的经过；
12、证人宋某乙的证言证实：冯宁于2011年4月经邻居吴东洋介绍购买宋某乙在龙泽花园的房子，房子450万，支付250万还欠200万，2012年年初已向法院起诉。2011年8月份，冯宁向其借款300万，为说明冯宁的还款能力还提供金润珠宝公司和山东洪福担保公司的相关资料，8月26日，以金润珠宝公司及轻松表计公司的名义签订借款合同借300万，到期后因冯宁无力偿还欠款将中百大厦的周大生金店抵顶给其并签订协议。于某当时是金润珠宝公司的法人，金润珠宝实际是冯宁的。金店接手后又与中百大夏及周大生珠宝公司签订协议的经过；
13证人孙某的证言证实：2011年8月份经同学吴东洋介绍，由吴东洋及妻吕洋担保，借给冯宁3**万打到刘某甲账户并签订借款合同。2011年10月27日由于冯宁无力偿还欠款将东岳大街上的周大生金店抵账给其并签订合同。物品总价500万，另外给冯宁2**万，接手金店后又成立了泰安市宝玺珠宝有限公司的经过；
14、证人刘某丙的证言证实：其是2011年9月与冯宁签订租房协议，接手后上门要帐的人不少，曾为冯宁介绍一新泰朋友借给他200万，至今未还清的经过；
15、证人阴某的证言证实：其以个人名义担保，给冯宁从一个叫李某的那里借了300万元。之后又从李某那里，给冯宁担保借了100万元。李某这笔400万的借款，其替冯宁已经还了300来万的经过；
16、证人和某的证言证实：泰安市金江汽车贸易有限公司在南开发区的商业用地是冯宁通过招拍挂手续购买的，产权在公司名下。2011年，因为经济纠纷，冯宁把公司转让给了于某、张某。到2012年底2013年初时候，因为债权债务关系，公司就是宁方霞的经过；
17、证人蒋某的证言证实：韩某、蒋某、赵某甲共出资1245万元购买荣盛公司股东及变更情况，证实冯宁私自从公司偷开走一辆荣威350汽车，两辆荣威550汽车，让张某甲开走一辆荣威550的经过；
18、证人韩某的证言证实：2013年5月份，接房东通知其与赵某乙去店面清理物品，当时拉走一块金钱石及10多节柜台，柜台与装修是一起弄的共20多万。还证实冯宁跟其说除了两个金店及宾馆带着去看过外，其还有南开发区一个汽车4S店的地皮，在新泰有地皮，还有一家担保公司的经过；
19、被害人赵某乙的陈述证实：因其经营的七好银饰店生意不好通过肖某的介绍将店面转让给冯宁，听冯宁及肖某说，冯宁是周大生泰安地区总代理，开了两家金店和一个宾馆，非常有能力，以及其将店及货物转让给冯宁的具体经过，协议内容，人员的情况，货物清单一式两份，其与冯宁各一份。2012年5月，房东赵鹏曾找其清理房子，当时店里只有金钱石及16节柜台，2013年5月，其与韩某去门头房将金钱石及16节柜台拉走。后多次索要120万转让款，冯宁以各种理由推托的经过；
20、被告人冯宁的供述证实：因其经营不顺通过肖某找到赵某乙算卦。认识后赵某乙将七好银饰店转让给其，双方签订协议和清点货物以及参加清点货物的情况，店转让后其曾让刘某甲清点了二三十万的银饰让于某拿走，清�了40万左右的银饰为抵押向赵某甲借款，该款打入李某乙的帐户。证实其与肖某、李某乙都有经济纠纷。其让张某甲拿了两三万元的银饰变卖的经过；
21、刑事科技照片证实：部分银饰及柜台的情况；
22、户籍证明证实：被告人冯宁作案时具备完全刑事责任能力；
23、接受刑事案件登记表、抓获经过证实：该案系被害人赵某乙报案及公安机关将冯宁上网通缉和抓获冯宁的经过；
24、门面、货物转让协议证实：赵某乙与冯宁签订合同的时间、付款方式、价格情况，还证实赵某乙在事后拉走的金钱石的价格不在120万的范围内；
25、银饰盘点清单一宗证实：记录货物转让时的银饰货号、种类、价格清单等情况；
26、个体工商户注销登记情况、企业信息、申请人履历表证实：赵某乙在泰安市泰山区东岳大街67号设立今有缘饰品店成立、核准及注销的情况；
27、泰山价鉴字（2014）135号涉案物品价格鉴定结论书证实：摆放银饰的展示柜价值情况；
28、搜查笔录证实：对被告人冯宁所供述其居住的汇龙宾馆213房间进行搜查的情况；
29、借条、抵押银饰清单、手镯照片证实：2012年2月19日赵某甲借给冯宁20万元，由赵某甲打入李某乙的帐户，使用三个月，利息10万元，冯宁打了30万元的借条，并将七好银饰352961.814元的银饰作为抵押的事实；
30、借款合同、合同书证实：孙某与泰安市金润珠宝有限公司代表人冯宁、担保人吴东洋签订借款300万元合同，因冯宁无力偿还借款，将位于泰安市东岳大街56号周大生金店物品顶帐给孙某，货物抵顶500万，给冯宁2**万，房产无偿使用至2012年4月30日，租赁至2022年，租金30万；
31、查档证明、房屋买卖合同、泰安市中级人民法院执行裁定书、协助执行通知书证实：冯宁名下泰安市东岳大街56号02号（即东�大街周大生金店）的房产，该房产多次被各法院查封，2013年已过户到债权人孙某名下；
32、借据、借款合同、保证合同、抵债协议、营销合同等书证证实：冯宁以泰安市金润珠宝有限公司的名义向泰安轻松表计有限公司借款情况，吴东洋担保，到期后因冯宁无力偿还借款，于2011年10月16日将位于中百大厦的“周大生”品牌金首饰店面及店内黄金饰品全部转让给泰安轻松表计有限公司。泰安轻松表计有限公司与中百签订营销合同、合同书，轻松表计公司与周大生品牌公司签订协议；
33、房屋租赁合同、房屋租赁补充协议、查档证明、房屋所有权转移登记申请表、房权证等书证证实：位于双龙池东南房产系冯宁购买，冯宁将该房屋租赁给刘某丙。自2011年10月至2012年8月该房产被法院多次查封；
34、法院判决书、调解书、裁定书等证实：冯宁与他人民间借贷被判�、裁定冻结财产的情况；
35、查档证明、泰安市中级人民法院执行裁定书、协助执行通知书证实：被告人冯宁名下某小区17幢42号泰房权证泰字第××号的房产，多次被查封，后因冯宁欠款法院通过拍卖、流转等程序过户给石教龙；
36、查询单、法院协助执行通知书证实：冯宁名下鲁J×××××号轿车，因其欠款，该奔驰汽车自2011年起至2013年期间被法院多次查封；
37、私营公司设立登记情况、股东名录、企业变更情况证实：山东洪福投资担保有限公司的设立登记情况及注册资本和股东变更情况；
38、私营公司迁入登记情况、股东名录、企业变更情况证实：泰安市金江汽车贸易有限公司成立时间、注册资本以及该公司变更情况；
39、私营公司设立登记情况、股东名录、企业变更情况证实：山东兴龙资产服务有限公司成立时间、注册资本及该�司变更情况；
40、企业变更情况证实：菏泽荣盛汽车公司公司企业法人的变更情况；
41、刘某甲名下银行帐户转帐、进账情况证实：从2011年8月12日至同年9月30日期间，大量资金在转入转出的情况；
42、泰安金桥房地产评估有限公司出具的泰金桥房估字T2014－TDF064号评估报告证实：冯宁位于泰安市双龙池东南1－3层营业楼房地产价值2250.63万元。
原审法院认为，被告人冯宁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，予以判决，（一）被告人冯宁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；（二）责令被告人冯宁退赔被害人赵某乙尚未追回的经济损失1169200元。
宣判后，被告人冯宁以“其没有非法占有的故意，犯罪数额并非是120万元，本案事实不清、证据不足，二审法院应发回重审或予以改判等”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的上述事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人冯宁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。关于冯宁提出的“没有非法占有故意”的上诉理由，经审理认为，冯宁在与被害人签订合同时，其当时欠他人巨额债务，早已没有履行合同的能力，冯宁在骗得被害人的银饰店后，立即将店内的银饰等物品转给他人顶抵债务，其非法占有的故意明显。关于冯宁提出的“犯罪数额并非是120万元，本案事实不清、证据不足”的上诉理由，经审理认为，冯宁与被害人赵某乙双方在充分协商的情况下，签订“七好银饰”店的转让协议，双方商定的转让价是120万元，在合同生效后，赵某乙已将“七好银饰”店按合同规定交付给冯宁，冯宁应按合同规定支付相应的120万元。但冯宁在得到“七好银饰”店后，变卖店内的银饰归还其欠他人的债务，拒不支付120万的合同价款给赵某乙，导致赵某乙应得的120万的利益不能实现，给其造成巨额损失，应当认定冯宁的犯罪数额为120万元。上述事实有冯宁与赵某乙签订的书面合同，被害人赵某乙的陈述及其提供的相关书证，相关的证人证言及被告人冯宁的陈述等证据证实，足以证实冯宁合同诈骗120万的犯罪事实。在二审期间冯宁及其辩护人并没有提出新的事实及其证据。原审判决认定冯宁以非法占有为目的，以合同诈骗的方式骗取被害人赵某乙120万元“七好银饰”店的事实清楚，证据确实充分。冯宁的上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实和法律理由予以证实，不能成立，不予采纳。原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹丙营
审 判 员 张廷龙
代理审判员 田 华
二〇一五年三月十七日
书 记 员 杨 亮