陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终8501号上诉人（原审被告）：陕西力龙实业有限公司，住所地西安市碑林区含光北路35号新兴际华大厦7F。法定代表人：孟培强，该公司总经理。委托诉讼代理人:张松涛，男，该公司员工，住西安市周至县。被上诉人（原审原告）:陕西凯澳幕墙装饰工程有限公司，住所地西安市未央区未央路126号赛高国际商务港22层2201室。法定代表人：徐晔，该公司董事长。委托诉讼代理人：王林，该公司员工，住西安市未央区。原审被告：陕西光力实业有限公司，住所地西安市雁塔区崇业路23号丰泰大厦A座020室。法定代表人：李战京，该公司总经理。委托诉讼代理人：张松涛，男，该公司员工，住西安市周至县。上诉人陕西力龙实业有限公司（以下简称：力龙公司）因与被上诉人陕西凯澳幕墙装饰工程有限公司（以下简称：凯澳公司）、原审被告陕西光力实业有限公司（以下简称：光力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院(2016)陕0124民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人力龙公司委托诉讼代理人张松涛，被上诉人凯澳公司委托诉讼代理人王林，原审被告光力公司委托诉讼代理人张松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。力龙公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回凯澳公司的诉讼请求或发回重审；2、由凯澳公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、原审法院认定事实有误。凯澳公司从未与其公司结算，何来工程审核总价。实际上，就工程结算其公司曾多次要求凯澳公司到其公司结算，但始终未见凯澳公司到其公司结算工程款。因此一审法院认定其公司与凯澳公司已就工程款进行结算，并认定工程竣工结算审核总价为168940.45元是错误的。另外，一审既然确认工程进度款依照合同的约定必须由甲方及监理方验收合格，再支付己完工程价款的70%，但又在工程监理方并未对工程验收合格的情况下，直接违背合同约定，违法支持了凯澳公司要求支付工程款的诉请。2、一审法院适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判令其公司承担年息24%是适用法律错误。因该规定仅适用于民间借贷案件的审理，本案并非民间借贷，不应适用该规定。凯澳公司辫称，1、其公司在一审中就与力龙公司工程款结算已提交相关证据。涉案项目因力龙公司多次变更，自2015年4月以来一直处于停工状态。2016年3月22日确认变更不再使用石材幕墙，其公司于2016年3月28日向力龙公司成本中心提交了工程决算书，后由力龙公司工程部李朗、成本部韩大力与其公司共同测量核实现场面积，并由韩大力出具工程竣工结算审核结果定案表，成本中心负责人方燕燕签字认可后，交由其公司项目负责人田香莉签字认可。因此力龙公司称其公司从未与力龙公司结算审核不是事实。力龙公司曾两次发出变更通知，其公司只能停工，停工期间其公司多次催要进度款未果。2016年3月22日在最终确定外立面变更为真质漆的同日，双方对现场已完成工程部分进行验收并留影像资料，由当时项目负责人杨斌签字认可，力龙公司项目总经理汪怡、总工及经理燕连涛见证。因此力龙公司认为没有通过验收没有依据。其公司所拍现场照片显示，现场己施工的部分钢骨架己被拆除，力龙公司是在未通知其公司情况下拆除现场已施工钢骨架，因此其公司已经完成了合同约定部分，力龙公司应当按竣工决算予以执行。2、其公司作为承包方先期垫资投入人力物力进行施工，但合同履行中，力龙公司并没有依合同约定支付工程进度款。决算后，力龙公司内部相互推诿拒不付款，此时再以同期银行贷款利率作为基础计算损失，难以弥补其公司的损失，更不能满足其公司在签订合同时的预期利益。因此一审法院以年利率24%计算损失，在法律适用上并无不妥。力龙公司上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，依法应维持原判。光力公司述称，光力公司同意力龙公司上诉理由。凯澳公司向一审法院起诉请求：1.解除凯澳公司与力龙公司签订的《陕西省建设工程施工合同》；2.光力公司和力龙公司给付工程款168940.45元；3、光力公司和力龙公司支付上述款项自2015年5月2日起至实际付清之日止按日1‰给付违约金，暂计至2016年5月2日的违约金为60818.56元。一审法院认定事实：2014年10月14日，凯澳公司与力龙公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份。合同1.2条约定凯澳公司承包力龙公司开发的位于周至县城西项目4、5、6号商业楼外墙石材施工；1.3.1条约定承包方式为包工、包料、包质量；1.5条约定合同价款为1681108元；10.2条约定工程进度款支付方式，10.2.1条约定单栋楼钢结构骨架完成，经力龙公司及监理方验收合格后，支付已完工程价款的70%；12.4条约定力龙公司未按期支付工程进度款的（自凯澳公司申请14个工作日后），每延误一天向对方支付应付款项额度的违约金1‰。之后，凯澳公司依据合同约定完成了6号楼外墙干挂石材的钢骨架施工，并于2015年4月17日申报了工程进度款，经力龙公司工作人员韩大力、方燕燕签名审核，进度款为287098.81元，按合同约定70%支付应为200969.81元。2016年3月22日，经建设单位杨斌签字验收已完工，同意结算。2016年4月25日，凯澳公司与光力公司对工程竣工结算审核总价为168940.45元。另查，该建设工程的招标人与开发商均为陕西光力实业有限公司周至分公司，韩大力为该公司联系人。光力公司将该工程承包给力龙公司。一审法院认为，凯澳公司与力龙公司签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，该合同除违约金的约定外，其余部分因不违反法律规定禁止性规定，应认为合法有效。力龙公司未按合同约定支付工程款属违约，应承担违约责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的‘约定的违约金过分高于造成的损失的’”。凯澳公司与力龙公司在合同中约定的违约金为未付款每日千分之一的标准已超过法律的禁止性规定，本院应光力公司的申请适当降低为年利率24%。至于光力公司认为凯澳公司未实际催款不予支付违约金的主张，违背合同约定，不予采信。因双方在合同10.2.1条约定“工程进度款支付方式为：单栋楼钢结构骨架完成，经甲方及监理方验收合格，支付已完成工程价款的70%。”，在2016年3月22日工程进行了验收，应按照此约定时间计算违约金。由于该建设工程的招标人与开发商均为陕西光力实业有限公司周至分公司，韩大力为该公司联系人，其签字代表该公司，因此该公司对拖欠工程款应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十九条，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、限陕西力龙实业有限公司于本判决生效后十日内支付陕西凯澳幕墙装饰工程有限公司拖欠的工程款168940.45元及该款违约金，违约金以168940.45元为基数从2016年3月22日起至判决履行之日止的利息，利息按年利率24%计算。二、陕西光力实业有限公司对以上款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4846元，由陕西力龙实业有限公司和陕西光力实业有限公司负担，并于判决履行时向陕西凯澳幕墙装饰工程有限公司一并支付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：凯澳公司提交了九张照片及变更证明文件二份，用以证明涉案工程已经验收。力龙公司和光力公司对以上照片和证明文件的真实性均无异议，但称其只是变更了施工方案，该证据不能证明涉案工程已经验收。二审庭审中，力龙公司和光力公司称，光力公司的股东在力龙公司占有股份，基于双方存在的这层关系，所以光力公司将工程交给力龙公司作为发包人；西安大成监理建设投资有限公司系涉案工程的监理方，其没有提供与该监理公司签订的合同。凯澳公司称其完成的6号楼外墙干挂石材钢骨架因力龙公司变更设计方案已被拆除，其公司在施工中至始至终没有见过监理方。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，力龙公司与凯澳公司签订的《陕西省建设工程施工合同》为有效合同，力龙公司作为该合同约定的发包方，已就凯澳公司已完工程项目的工程量进行了审核；光力公司作为工程实际建设方也已对工程进行了验收且同意结算工程款，凯澳公司就该事实提供的证据确凿。因力龙公司称其从未与凯澳公司结算的理由无证据证明，故其该项上诉理由本院不予采纳。关于力龙公司称工程须由甲方及监理方验收合格，再支付己完工程价款70%的上诉理由，因涉案工程已经光力公司验收，其在本案审理中既未提供证明与西安大成监理建设投资有限公司存在监理合同关系的证据，亦未提供该监理公司参与了涉案工程，更未提供在工程验收时，其要求监理公司参加验收的相应证据，故力龙公司此项上诉理由本院亦不予采纳。至于原审法院在违约金的处理上是否存在适用法律错误的问题，因原审法院基于凯澳公司主张约定的违约金过高且光力公司申请适当降低的情形下，在兼顾合同的履行情况、力龙公司的过错程度等综合因素后，根据公平原则和诚实信用原则，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定适当降低违约金的计算标准并无不妥。凯澳公司以力龙公司的违约行为导致合同无法履行为由要求解除双方之间的《陕西省建设工程施工合同》的诉请，一审法院未予处理，由于该请求符合法律规定，本院依法予以支持。综上所述，力龙公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省周至县人民法院(2016)陕0124民初1016号民事判决第一、二项；二、解除陕西力龙实业有限公司与陕西凯澳幕墙装饰工程有限公司于2014年10月14日签订的《陕西省建设工程施工合同》。一、二审案件受理费9692元，由陕西力龙实业有限公司负担。审判长 文 艳审判员 张桂春审判员 臧振华二〇一六年十二月五日书记员 何超军