甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第441号
上诉人（原审被告）庆阳市西峰区刘芳老年熏蒸按摩康复中心。住所地：庆阳市西峰区解放西路。
负责人丁世孝，男，汉族，1964年5月11日出生，陕西省乾县临平镇人，个体户。
委托代理人李树琛，甘肃北斗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李小军，男，汉族，1983年4月3日出生，甘肃省合水县板桥乡人，农民。
委托代理人李忠信，男，汉族，1954年5月27日出生，甘肃省合水县板桥乡人，农民。
委托代理人胡晓燕，庆阳市合水县法律援助中心律师。
原审被告西峰区博爱大门诊部，住所地：甘肃省庆阳市西峰区解放西路。
负责人张恩荣，女，汉族，1952年4月3日出生。
委托代理人顾尚华，男，汉族，1979年8月15日出生，住庆阳市西峰区。系张恩荣之子。
上诉人庆阳市西峰区刘芳老年熏蒸按摩康复中心（以下简称康复中心）与被上诉人李小军、原审被告西峰区博爱大门诊部身体权纠纷一案，庆阳市西峰区人民法院于2012年3月26作出（2010）庆西民初字第1333号民事判决，康复中心不服提出上诉。本院于2012年11月21日作出（2012）庆中民终字第535号民事裁定：撤销原判，发回重审。该院经重审于2013年7月10日作出（2013）庆西民初字第261号民事判决，康复中心仍不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人康复中心负责人丁世孝及委托代理人李树琛、被上诉人李小军的委托代理人李忠信、胡晓燕，原审被告西峰区博爱大门诊部委托代理人顾尚华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，李小军因患强直性脊柱炎久治不愈于2009年1月10日经人介绍到康复中心理疗，理疗10天，理疗费800元，于1月20日回家。2009年2月3日李小军再次到康复中心理疗，2月5日由该中心负责人丁世孝理疗后髋部疼痛，丁世孝让其到医院拍片。2月6日李小军到庆阳华山医院拍片检查为：“骨盆左右对称，两侧骨正，髋关节间隙变窄，融合模糊，第4、5腰椎融合；意见：强直性脊柱炎。”李小军回到康复中心继续理疗，2月28日回家休息，理疗费用1600元。4月10日，李小军第三次到康复中心理疗。因为髋部疼痛，于同日前往庆阳市红十字会骨科医院拍片检查为：“左侧股骨颈横断骨折、股骨头向内嵌入，无明显移位改变；股骨头骨质密度不均匀，未见透光影，髋向边缘不光整，关节间隙度一致；印象左侧股骨头无菌坏死并病理性股骨颈骨折。”基于上述检查结果，丁世孝让李小军到专业骨科医院进行治疗，并借给李小军1000元。4月11日，李小军到庆阳市人民医院检查，花去检查费240元。李小军的父亲了解到李小军病情所需治疗费用较大，于4月20日爬上康复中心楼顶声称准备跳楼，经公安部门劝解平息。4月28日，经李小军亲戚母生杰、甘肃北斗律师事务所律师李树琛调解，李小军的父亲、李小军与康复中心达成协议：由康复中心资助李小军11400元，此日李小军离开康复中心。2009年4月29日李小军入住庆阳市中医医院，诊断为：强直性脊柱炎、左侧股骨颈骨折，住院11天，2009年5月9日出院，医疗费2409.90元。2010年10日14日，李小军提出诉讼，要求康复中心及在同一地点办公的西峰区博爱大门诊部赔偿其医疗等费用317891元。康复中心辩称：李小军所诉不是事实，且双方纠纷协调处理，超过1年诉讼时效。
审理中，经合水县法律援助中心委托，2011年9月14日甘肃立明司法鉴定所对李小军伤残等级、后期医疗费鉴定为：“1、被鉴定人在外力作用下造成左腿股骨颈骨折畸形愈合，股骨头已坏死，需要进行股骨头置换术治疗，评定为七级伤残。2、后期医疗费评定为约人民币壹拾万元（按两次股骨头置换手术治疗计算）。”康复中心对该鉴定结论提出异议，申请庆阳市人民医院司法鉴定所重新鉴定，该所于2013年4月16日作出（2013）庆医司鉴第X009号鉴定意见书认为：“被鉴定人李小军左下肢股骨颈骨折，与2009年2月5日在康复中心的治疗行为之间不排除因果关系。”2013年5月13日，庆阳市人民医院司法鉴定所作出（2013）庆医司撤鉴字第1号意见书：请求法院撤销（2013）庆医司鉴第X009号鉴定意见。
原审法院审理认为：李小军称2009年2月5日接受康复中心理疗服务过程中被该中心负责人丁世孝压坏了腿部，康复中心对此否认。根据康复中心的申请，庆阳市人民医院司法鉴定所鉴定认为：“被鉴定人李小军左下肢股骨颈骨折，与2009年2月5日在康复中心的治疗行为之间不排除因果关系。”虽然该鉴定结论被该所撤销，但未说明撤销理由，故对鉴定结论应当采纳。康复中心没有证据证明其向李小军提供理疗服务时不存在过错，根据公平原则，李小军和康复中心应对各自的行为和损害后果承担相应民事责任。李小军要求赔偿交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金，因没有提供相关证据，故不予支持。博爱门诊与康复中心均独立经营，李小军要求博爱门诊承担赔偿责任的请求不能成立。李小军与康复中心负责人丁世孝虽于2009年4月28日就经济补偿达成调解协议并已履行，但2011年9月14日经甘肃立明司法鉴定中心鉴定李小军伤残程度为七级、后期治疗费用需要约10万元，而康复中心只给付11400元，协议显失公平应无效，也未超诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李小军的医疗费2723.9元、误工费51625.6元、护理费619.3元（11天×56.3元／天）、营养费110元（11天×10元／天）、伙食补助费440元（40元／天×11天）、残疾赔偿金27397.6元、后续治疗费100000元、被扶养人生活费58839.8元，共计241756.2元，由庆阳市西峰区刘芳老年熏蒸按摩康复中心赔偿120878.1元，剩余120878.1元由李小军自负。二、驳回李小军要求西峰区博爱大门诊部承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回李小军的其他诉讼请求。上述内容限判决生效后三十内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费448元，由庆阳市西峰区刘芳老年熏蒸按摩康复中心负担。
康复中心不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决，提出上诉，请求撤销原判，驳回李小军的诉讼请求。理由是：1、庆阳市人民医院司法鉴定所有权撤销其鉴定结论，原判仍采信原鉴定结论是错误的；2、李小军持有的于2009年2月6日在华山医院所拍X片不能确定其真实性，该片不能作为证据使用；李小军2009年2月28日在没有人扶助的情况下自行离开康复中心回家，其父还给该中心送了苹果表示感谢，有吕菊梅、代海霞证实，证明在这次理疗中并无骨折；3、康复中心负责人丁世孝与李小军等达成的治疗协议是公平、自愿、有效的，原判认定该协议显失公平而无效不当；4、李小军的起诉已超诉讼时效。
李小军答辩称：1、原判采信庆阳市人民医院司法鉴定所鉴定结论正确；2、其于2009年2月6日在华山医院所拍X片是真实的，丁世孝称该片不真实无证据证实；3、其与丁世孝达成“治疗协议”时，尚不知道需要更换股骨头及相关费用10万元，该协议显失公平，原判认定无效正确；4、其从未放弃自己的权利，未超过诉讼时效；5、康复中心应当承担主要或者全部责任，请求重新划分赔偿责任。
西峰区大博爱门诊部未答辩。
经二审审理查明，据庆阳市人民医院司法鉴定所负责人证实，该所于2013年4月16日作出的关于“被鉴定人李小军左下肢股骨颈骨折，与2009年2月5日在康复中心的治疗行为之间不排除因果关系”的鉴定结论正确，但康复中心负责人多次提出异议，为不影响正常工作，该所请求撤销原鉴定结论，并退还了康复中心申请鉴定时所预交的鉴定费用。李小军提出2009年4月28日康复中心与其父达成的由该中心资助其11400元的协议其未签名同意，但未能提供证据证实。李小军持有的于2009年2月6日在庆阳华山医院所拍X片，经庆阳市人民医院司法鉴定所在鉴定中观片认为：“左下肢股骨颈骨折不排外”；康复中心负责人丁世孝于2009年4月20日在接受公安机关询问时称：“从片子看李小军左股骨颈有骨裂迹象”。原判认定的其他事实当事人无争议，本院予以确认。
认定上述事实的证据有：
1、2009年4月28日，李小军之父、李小军与康复中心负责人丁世孝达成的“李晓军股骨颈骨折治疗协议“，该协议内容为：“李晓军股骨颈骨折与西峰区老年按摩中心和博爱医院无任何过错责任，但念起李晓军家贫，经济困难，无力治疗，经北斗律师事务所律师李树琛和母生杰二人主持调解，双方当事人达成协议，由西峰区老年按摩中心，一次性给李晓军资助11400元。已了断此事，从此后，乙方不得以任何借口找甲方和博爱医院；双方不得以任何借口反悔”；
2、李小军2009年2月6日庆阳华山医院拍X片一张。公安机2009年4月20日询问丁世孝，笔录记载丁世孝陈述：“华山医院报告结果是强直性脊柱炎，其它一切正常，我当时也没有看片子，经对比发现有误诊现象，从片子李小军左股骨颈有骨裂迹象”；
3、李小军2009年4月11日庆阳市人民医院拍片一张、2009年5月4日庆阳市中医医院拍片一张、2009年4月29日至5月9日庆阳市中医医院诊断证明复印件、住院病历、出院证明书一份、2011年7月12日庆阳市人民医院门诊病历一份，2013年3月份庆阳市人民医院拍片一张，证明李小军股骨颈骨折；
4、甘肃立明司法鉴定所2011年9月14日甘立明所（2011）临鉴字第70号《李小军伤残等级、后期医疗费》鉴定意见：1、被鉴定人在外力作用下造成左腿股骨折畸形愈合，股骨头已坏死，需要进行股骨头置换术治疗，评定为七级伤残。2、后期医疗费评定为约人民币壹拾万元（按两次股骨头转换手术治疗计算）；
5、李小军提供的医疗费条据，金额2649.90元，2011年7月12日会诊费条据，金额150元，2013年3月25日收费条据，金额74元；
6、庆阳市人民医院司法鉴定所2013年4月16日作出（2013）庆医司鉴第X009号鉴定意见书，鉴定结论为：“被鉴定人李小军左下肢股骨颈骨折，与2009年2月5日在刘芳老年熏蒸按摩康复中心的治疗行为之间不排除因果关系；据2009年2月6日X线片提示，左侧股骨折颈骨折不排外”；
7、庆阳市人民医院司法鉴定所于2013年5月13日作出（2013）庆医司撤鉴字第1号意见书，请求法院撤销（2013）庆医司鉴第X009号鉴定意见书；
8、法院依职权对司会治的调查笔录，司会治称：其在康复中心接受理疗时，李小军也理疗，没有听说李小军的腿是在理疗过程中发生骨折的；
9、法院依职权对庆阳市人民医院司法鉴定所负责人陈登举调查笔录，陈登举证明：“我们其实对这个案子很重视，经过专家反复把案子看了的，我们认为没有错，主要是丁世孝闹的不行，才撤销的，钱我也给退了”；
10、康复中心原职工代海霞出具证明称：李小军说他的腿是骑自行车摔骨折了。李小军对此否认；
11、康复中心营业执照记载：经营者为丁世孝，经营范围及方式为“洗浴服务”。西峰区博爱大门诊部营业执照记载：经营范围为“内科、外科、妇科、儿科、中医科、医疗美容科、医学影像科等”；
12、《常住人口登记卡》证实：李小军之父亲李忠信生于1954年5月27日，李小军之母生于1956年7月10日。二人生育两个孩子。
本院认为：2009年2月5日李小军在康复中心理疗后腿部疼痛，2月6日在庆阳华山医院拍了X片，此片除当时庆阳华山医院出具的报告单记载：李小军除患有强直性脊柱炎外，还存在左下肢股骨颈骨折。此事实与康复中心责任人丁世孝在2009年4月20日接受公安机关询问时的陈述一致，且与李小军2009年4月10日在庆阳市红十字骨科医院所拍X片、2009年4月29日在庆阳市中医医院诊断证明相符。2013年4月16日经庆阳市人民医院司法鉴定所鉴定：“被鉴定人李小军左下肢股骨颈骨折，与2009年2月5日在康复中心的治疗行为之间不排除因果关系”。虽然庆阳市人民医院司法鉴定所申请法院撤销该鉴定结论，但该所负责人接受法院询问时陈述：鉴定没有错。此鉴定结论与以上多次检查诊断一致，康复中心认为该鉴定不客观的理由不能成立。因此，康复中心对其在理疗过程中造成李小军左下肢股骨颈骨折应当承担赔偿责任，鉴于李小军本身患较为严重的强直性脊柱炎，可减轻康复中心的赔偿责任。康复中心与李小军于2009年4月28日签订调解协议，支付李小军11400元；但经甘肃立明司法鉴定所2011年9月14日鉴定李小军已构成七级伤残、两次股骨头转换费用约10万元。原协议款额明显过低，李小军的伤残经鉴定才明确，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条：“诉讼时效期间应当从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，李小军的起诉并未超诉讼时效。原判认定李小军医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费数额当事人均未提出异议，以原判认定为准。据上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任区分适当。上诉人康复中心认为李小军持有的2009年2月6日在庆阳华山医院所拍X片不真实，李小军的骨折与其无关、不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，但康复中心已支付的11400元，因已包含在一审判决需要赔偿的范围之内，执行中应当予以扣减。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费448元，由上诉人庆阳市西峰区刘芳老年熏蒸按摩康复中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
代理审判员 闫 弘
代理审判员 吴容芳
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 常雪峰