安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终149号
上诉人（原审原告）:宗同元，男，1951年1月22日生，汉族,住安徽省淮南市田家庵区。
上诉人（原审原告）:戴广利，男，1965年12月20日生，汉族,住安徽省淮南市谢家集区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：孔军，安徽俊诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥亚龙建筑安装工程有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市八公山区农民工创业园内，统一社会信用代码913404005815046951。
主要负责人：葛道根，该分公司经理。
委托诉讼代理人：陈敏，安徽陈敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶小娇，安徽陈敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥亚龙建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市合裕路合钢集团内水电大院，统一社会信用代码913401007548668048。
法定代表人：徐章潮，该公司总经理。
上诉人宗同元、戴广利因与被上诉人合肥亚龙建筑安装工程有限公司淮南分公司（以下简称亚龙建安淮南分公司）、合肥亚龙建筑安装工程有限公司（以下简称亚龙建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（2017）皖0402民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人戴广利及其与宗同元的共同委托诉讼代理人孔军，被上诉人亚龙建安淮南分公司的委托诉讼代理人叶小娇到庭参加诉讼。被上诉人亚龙建安公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宗同元、戴广利上诉请求：撤销一审判决第二项，改判亚龙建安淮南分公司、亚龙建安公司支付宗同元、戴广利利息损失44万元至付清之日。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决明显错误。骑山园艺场棚户区改造项目工程施工协议虽然无效，但合同备注条款独立于合同之外，属于解决争议方法的条款，应为有效。双方签订骑山园艺场棚户区改造项目工程施工协议时，对星河庄园项目工程施工协议的保证金并未清算。退一步讲，亚龙建安淮南分公司实际收取宗同元、戴广利工程保证金的时间为2013年11月7日，合同无效，利息损失起算时间也应当为2013年11月7日。因此，一审认定利息起算时间明显错误。同时，一审判决计算利息时所依据的本金也是错误的。最后，亚龙建安淮南分公司有审核相应从业资质的义务与责任，其作为专业建筑公司，在分包时未尽到审核义务，是致使施工协议无效的责任人。因此，宗同元、戴广利不应承担50%的过错责任。
亚龙建安淮南分公司辩称，2015年4月23日骑山园艺场棚户区改造项目工程的50万元保证金系2013年11月7日星河庄园项目工程的保证金转化而来，本案保证金的返还义务应基于骑山园艺场棚户区改造项目的施工协议。工程未能开工的原因是市政规划有变，不是亚龙建安淮南分公司主观原因造成。骑山园艺场棚户区改造项目施工协议无效，违约条款亦无效。宗同元、戴广利明知自己不具有分包劳务资质，仍然承包工程，亦有过错。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求依法驳回宗同元、戴广利的上诉请求。
亚龙建安公司未作答辩。
宗同元、戴广利向一审法院起诉请求：1、判令亚龙建安淮南分公司、亚龙建安公司立即支付保证金50万元及利息44万元（自2013年11月7日至2017年7月7日，月息2分），利息支付至还款之日；2、亚龙建安淮南分公司、亚龙建安公司承担连带偿还责任；3、亚龙建安淮南分公司、亚龙建安公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月8日，宗同元、戴广利与亚龙建安淮南分公司签订了星河庄园6#楼工程施工协议，并于2013年11月7日向亚龙建安淮南分公司缴纳了工程保证金50万元，后工程未施工。2015年4月23日，宗同元、戴广利再次与亚龙建安淮南分公司签订骑山园艺场棚户区改造（舜耕山庄）项目7#、8#、12#、13#工程施工协议，约定宗同元、戴广利需交保证金50万元，同时在该协议中备注：宗同元、戴广利已于2013年10月7日交付亚龙建安淮南分公司保证金50万元，须在2015年7月15日前开工；2015年7月15日开不了工，亚龙建安淮南分公司必须在2015年7月15日当天退还宗同元、戴广利保证金50万元及按银行同期贷款利率四倍计算的利息（从宗同元、戴广利付款之日计算至亚龙建安淮南分公司还款之日）。之后，该协议涉及的工程未施工。2016年12月25日，亚龙建安淮南分公司支付戴广利31000元。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、双方在2015年4月23日签订的工程施工协议效力如何认定；2、宗同元、戴广利主张返还保证金50万元及利息44万元，并计算至付款之日是否成立，是否属于违约金过高，应否予以调整；3、亚龙建安公司是否应当承担相应的责任。
一审法院认为，一、双方在2015年4月23日签订的工程施工协议效力如何认定。《中华人民共和国建筑法》等规定了从事建设工程施工应当具备相应的从业资质，因宗同元、戴广利不具备相应从业资质，其于2015年4月23日与亚龙建安淮南分公司签订的骑山园艺场棚户区改造项目工程施工协议，违反法律强制性规定，应为无效。二、宗同元、戴广利主张返还保证金50万元及利息44万元，并计算至付款之日是否成立，是否属于违约金过高，应否予以调整。本案双方于2015年4月23日将之前2013年11月7日宗同元、戴广利向亚龙建安淮南分公司交付的保证金50万元转化为骑山园艺场棚户区改造项目工程施工协议保证金，该协议同时对2013年11月8日双方签订的工程施工协议实现了清算，故本案工程施工协议的保证金交付时间为2015年4月23日。因合同未施工，且亚龙建安淮南分公司未按协议约定时间及时退还宗同元、戴广利保证金，宗同元、戴广利确实产生了保证金的利息损失，鉴于亚龙建安淮南分公司2016年12月25日已支付戴广利31000元，故宗同元、戴广利的利息损失为：2015年7月16日至2016年12月24日按占用本金31000元计算，2015年7月16日至2017年7月7日按占用本金469000元计算，以中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日。至2017年7月7日利息损失合计为47323.92元。无效的合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产，应予以返还；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案无效合同的签订双方都有过错，宗同元、戴广利产生的保证金利息损失应由双方各分担50%。宗同元、戴广利部分诉讼请求，予以支持。亚龙建安淮南分公司辩称不承担违约金，即使法院判决承担违约金，该违约金也过高，要求法院予以调整的请求与本案情形不符，不予采纳。三、亚龙建安公司是否应承担相应的责任。亚龙建安淮南分公司系亚龙建安公司依法设立，有一定的组织机构和财产并领取营业执照的分公司，但其不具有独立的法人资格，其民事责任由公司承担。故亚龙建安公司应对亚龙建安淮南分公司的债务承担清偿责任。亚龙建安公司辩解意见不成立，不予采纳。宗同元、戴广利请求亚龙建安公司承担民事责任的主张予以支持。判决：一、被告合肥亚龙建筑安装工程有限公司淮南分公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告宗同元、戴广利工程保证金469000元；二、被告合肥亚龙建筑安装工程有限公司淮南分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宗同元、戴广利利息损失23661.96元，及按占用本金469000元，自2017年7月8日至付清之日以中国人民银行同期贷款利率计算利息的50%。三、被告合肥亚龙建筑安装工程有限公司对被告合肥亚龙建筑安装工程有限公司淮南分公司上述债务承担清偿责任；四、驳回原告宗同元、戴广利的其他诉讼请求。案件受理费13200元，减半收取6600元，由宗同元、戴广利负担2255元，合肥亚龙建筑安装工程有限公司淮南分公司、合肥亚龙建筑安装工程有限公司负担4345元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，本院二审对一审查明事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，宗同元、戴广利不具有建筑企业施工资质，因此，其与亚龙建安淮南分公司签订的骑山园艺场棚户区改造项目工程施工协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，不受合同无效影响的条款指的是：当事人约定的在双方产生争议时如何解决纠纷的独立于合同之外的条款。而本案中，双方当事人在骑山园艺场棚户区改造项目工程施工协议中的备注条款约定的内容则是双方的实体权利义务及违约责任，并非是独立于合同之外有关解决争议方法的内容。因此，该备注条款亦属无效条款。宗同元、戴广利认为即使合同无效，该备注条款也应当有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决按照中国人民银行同期贷款利率计算利息并无不妥，宗同元、戴广利要求按照月息2分计算利息的请求不能成立，本院不予支持。从宗同元、戴广利与亚龙建安淮南分公司签订的两份施工协议来看，双方已将2013年11月7日宗同元、戴广利交纳的50万元保证金转化为2015年4月23日骑山园艺场棚户区改造项目工程施工协议的保证金，并对保证金重新作出约定。因此，应认定宗同元、戴广利交纳骑山园艺场棚户区改造项目工程施工协议保证金的时间为2015年4月23日。由于骑山园艺场棚户区改造项目工程未能施工，亚龙建安淮南分公司也未能按协议约定退还保证金，因此，宗同元、戴广利的利息损失应从2015年4月23日起计算。宗同元、戴广利要求从2013年11月7日起计算利息损失缺乏依据，本院不予采纳。因亚龙建安淮南分公司于2016年12月25日已偿还31000元，故利息应分段计算。自2015年4月23日至2016年12月25日按本金500000元、年利率5.35%计算，利息为44852.05元（500000元×5.35%÷365天×612天）；自2016年12月25日至2017年7月7日按本金469000元、年利率5.35%计算，利息为13336.30元（469000元×5.35%÷365天×194天），合计58188.35元。因宗同元、戴广利对其不具有建筑企业施工资质应当是明知的，故一审判决认定其有过错，应承担50%责任并无不妥。宗同元、戴广利认为其不应承担50%过错责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。亚龙建安淮南分公司应赔偿宗同元、戴广利利息损失计29094.18元。
综上所述，宗同元、戴广利要求亚龙建安淮南分公司、亚龙建安公司支付利息损失44万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但计算利息欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市大通区人民法院（2017）皖0402民初680号民事判决第一、三、四项，即“被告合肥亚龙建筑安装工程有限公司淮南分公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告宗同元、戴广利工程保证金469000元”、“被告合肥亚龙建筑安装工程有限公司对被告合肥亚龙建筑安装工程有限公司淮南分公司上述债务承担清偿责任”、“驳回原告宗同元、戴广利的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省淮南市大通区人民法院（2017）皖0402民初680号民事判决第二项“被告合肥亚龙建筑安装工程有限公司淮南分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宗同元、戴广利利息损失23661.96元，及按占用本金469000元，自2017年7月8日至付清之日以中国人民银行同期贷款利率计算利息的50%”为“合肥亚龙建筑安装工程有限公司淮南分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宗同元、戴广利利息损失29094.18元；自2017年7月8日起，按照年利率5.35%及50%的责任比例计算至保证金实际付清之日止”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7545元，由宗同元、戴广利负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 代 奇
审判员 魏 宁
二〇一八年二月八日
书记员 倪龙书