浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第65号
上诉人（原审被告）：浙江省装饰有限公司。
法定代表人：谢峰。
委托代理人：蒋春雷。
被上诉人（原审原告）：上海建工五建集团有限公司。
法定代表人：凌鑑达。
委托代理人：吕晓雄。
委托代理人：王敏。
上诉人浙江省装饰有限公司（以下简称省装饰公司）因与被上诉人上海建工五建集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1649号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：建工公司是发包人上海市嘉定区文化广播影视管理局发包的嘉定博物馆新建项目的总承包人，负责项目土建、机电、室内精装修等工程施工，省装饰公司系发包人指定负责内部装饰布展工程的承包人，双方于2011年签署施工配套协议，约定建工公司向省装饰公司提供施工现场及现场已有的操作平台、垂直运输机械设备等供省装饰公司使用，并且向省装饰公司提供公共部位照明及电源、水源、安全防护、现场安保、消防设施以及适量食宿配套服务；省装饰公司向建工公司支付总配套费645390元，支付方式为2011年12月支付64539元，2012年2月支付129078元，2012年5月支付129078元，2012年6月支付剩余64539元。据协议约定建工公司向省装饰公司提供了上述配套服务，但是省装饰公司未按照合同约定的付款时间履行付款义务，仅于2012年4月向建工公司支付了总包配套费322695元，后建工公司多次口头书面催讨，省装饰公司均未支付。建工公司于2013年9月29日诉至法院，请求：1、判令省装饰公司支付拖欠的总包配套费322695元；2、判令省装饰公司支付自2012年7月1日起至判决生效之日止以322695元为基数按银行同期贷款等量利率计收利息损失。
原审法院认为：建工公司、省装饰公司签订的《施工配套协议》依法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。建工公司在履行合同后，省装饰公司理应按约定支付相应款项，但省装饰公司仅支付部分款项后，未完全履行付款义务，现建工公司依据双方约定，向省装饰公司主张工程款及利息，依法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：省装饰公司支付建工公司配套工程款322695元，并支付利息（自2012年7月1日起至生效判决确定的支付之日，按银行同期贷款利率计算），限于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6184元，减半收取3092元，财产保全申请费2270元，合计5362元，由省装饰公司负担。
宣判后，省装饰公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院送达、审理程序违法，剥夺上诉人应有的诉讼权利，应发回重审。原审法院在审理上诉人与建工公司建设工程合同纠纷一案时，在未向上诉人送达任何文件材料，亦未依法经过相关公告向上诉人进行送达的前提下，即根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出缺席判决。因为根据《中华人民共和国诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。第一百三十六条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。上诉人在收到（2013）杭拱民初字1649号民事判决书时，才知道该案件己经原审法院开庭审理，并被缺席判决。事后，经上诉人调查，原审法院投递的快递，被投递至仙居制药驻杭办事处，并加盖“仙居制药杭办邮件收发章”，而未送至上诉人，从而剥夺了上诉人应有的诉讼权利。因此，原审法院未在开庭前将相关诉讼文件向上诉人送达，亦未通知上诉人到庭参加庭审，己严重违反了相关法定程序，这已经严重侵害了上诉人的诉讼权利。原审法院在未通知上诉人到庭参加庭审的情况下，开庭对上诉人与建工公司建设工程合同纠纷一案作出缺席判决，此己明显属于违反法定程序进行缺席判决，侵害了上诉人参与庭审的权利。因此，上诉人根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，请求二审法院撤销原判决，发回重审，从而争取上诉人应该具有的诉讼权利。二、原审法院事实审查不清，影响正确判决，二审法院如未裁定发回重审，则应驳回建工公司的一审诉求。建工公司未尽义务，上诉人依据《施工配套协议》有权拒付剩余的总包配合费。博物馆陈列布展项目属于二次精装修，陈列布展施工前提必须在基础建设工程完工后或者项目工程竣工交付后在进行进场施工。而在上诉人施工过程中，建工公司所属工程的消防管道、空调管、线等材料及设备均堆放于上诉人展厅内，上述材料的堆放，导致上诉人施工困难重重。上诉人曾多次在例会上提出封闭展厅进行施工，但直至2012年10月1日前，展厅外道路依旧不能顺利同行，上诉人展厅工地仍为建工公司施工人员通行及材料、设备运输的主要通道，对上诉人成品保护及后续工序作业的开展造成了很大困扰。更甚至于建工公司不履行相应义务，曾多次断电阻扰上诉人施工。建工公司的情节及性质都很恶劣。举例如下：2012年9月28日至2012年11月14日期间，建工公司有时连续三四天断电，有时偶尔断电，令上诉人气愤的是建工公司在10月27日至11月14日连续断电，导致上诉人上述期间无法进行正常施工，建工公司采取野蛮断电的行为，系违法，也是违反双方签订的《施工配套协议》中约定的建工公司的义务。而且，建工公司从开工至工程结束，均未向上诉人提供《协议》约定的办公用房。因此建工公司的上述行为明显违反《施工配套协议》，上诉人依据《施工配套协议》中乙方的职责与权力第四条规定“甲方应为乙方提供以上配套服务，如甲方未尽到相应义务，乙方有权拒付相应配套服务费，造成乙方损失或导致工期延误的，乙方有权进行索赔”，现上诉人拒绝支付建工公司所诉求的总包配套费系合情、合理、合法的行为。三、上诉人与建工公司签订的《施工配套协议》内容显失公平，二审法院未依法驳回建工公司一审诉求的情况下，望二审法院依法改判。1、建工公司的配套费用应该向发包人收取，而并非向上诉人收取。根据《合同法》第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，也就是一般所说的由发包人指定直接发包的专业工程项目，其施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作（例如水电、脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。总承包人在切实提供了这些配合工作后，向发包人收取的一定费用。结合到本案，建工公司为总承包人，上诉人为平行承包人（专业工程项目）。故本案的《施工配套协议》的签约方应该是建工公司与发包人，而并非现在的上诉人与建工公司，建工公司的相应配套费用应该向发包人收取，而并非向上诉人收取。现在上述的总包配套费却向上诉人收取，上述《施工配套协议》的签订显然有违公平、公正、合理的原则，且内容显示公平，法院应该予以修正该协议，支持上诉人的诉求。2、假设向上诉人收取上述配套费，那么该费用过高，应该予以减少。根据《施工配套协议》的约定，双方约定的配套费用为合同价款的3.3%。上诉人认为该比例过高，应该予以减少。根据建筑行业的规定，一般分包方在施工现场需使用总承包方提供的水电、道路、脚手架、垂直运输机械等，按有偿服务的原则，总包向分包收取服务费，其标准可按分包总造价（不含设备费）的2%。且参照北京市建设委员会《关于北京市建设工程造价计价办法的通知》第3条第2款规定“分包方在施工现场需使用总承包方提供的水电、道路、脚手架、垂直运输机械等，按有偿服务的原则，总包向分包收取总包服务费，其标准可按分包总造价（不含设备费）的2%”。综上所述，分包人向总包人支付的相应配套费一般不超过2%。结合到本案，上诉人认为，首先上诉人与建工公司均为承包人，双方地位等同，并非总包与分包；其次，即使是分包与总包，支付的配合费一般也不超过2%，现在建工公司却要求上诉人支付3.3%的总包配合费，费用明显过高。四、上诉人的主营业地在杭州市西湖区天目山路247号，属于杭州市西湖区人民法院管辖的范围，根据地域管辖，应当有杭州市西湖区人民法院管辖。五、根据施工配套协议第四条，乙方权利中规定，甲方应为乙方提供以上配套服务，如甲方未尽到相应义务，乙方有权拒付配套服务费，造成损失乙方有权索赔。现建工公司断电等行为，造成上诉人损失，根据协议，该损失应由建工公司承担。上诉人损失金额高达326460元，有清单为依据，应由建工公司赔偿。上诉请求：1、撤销（2013）杭拱民初字第1649号民事判决，发回重审或依法改判；2、建工公司承担一、二审诉讼费。
上诉人省装饰公司在二审期间提交以下证据：
1、EMS快递回执及证明，证明：上诉人未收到法律文书，并缺席进行了审理，故原审法院的程序违法。
2、照片、嘉定博物馆项目工程备忘、会议纪要、会议通知，证明：建工公司在上诉人的场地堆放材料、设备等妨碍上诉人施工；因建工公司多次恶意断电、上诉人与建工公司进行交涉，并为此召开过几次会议。
3、施工配套协议，证明：建工公司需提供办公用房、水电的义务；总包配套费按3.3%收取，费用过高。
4、工作联系函、律师函，证明：上诉人一直要求将总包配合费取消所努力的事实。
5、房屋租赁合同、发票，证明：建工公司未履行协议约定的提供办公用房及食宿的义务，上诉人只能在外租赁办公用房及住宿。
6、嘉定卫陈列布展总结报告、报告，证明：建工公司在上诉人的场地堆放材料、设备等妨碍上诉人施工；建工公司断电，阻碍上诉人施工；因建工公司断电导致上诉人额外支付了相关费用，需上诉人扣减或赔偿损失。
7、陈国辉、杨杰的证人证言，证明存在断电、建材阻碍施工的情况及建工公司没有提供办公用房。
被上诉人建工公司辩称：一、原审法院不存在程序违法，法律文书合法送达。省装饰公司在工商局的注册地址为杭州市文一路40号，原审法院向该地址邮寄了起诉状副本、开庭传票等法律文书，并由单位收发章签收，法律文书应当视为合法送达。装饰公司称未收到法律文书的理由不成立：1、工商登记的住址是合法的送达地址，且该地址装饰公司可以正常收发邮件。被上诉人曾就本案配套服务费发律师函（即省装饰公司提供的证据4）至该注册地，邮寄回执也是单位收发章签收。省装饰公司很快就电话联系并书面回复被上诉人。这也充分证明函件邮寄此地址，省装饰公司是可以收件的。被上诉人有理由怀疑本案产生的原因，是装饰公司恶意逃避债务，拖延付款时间。2、即便省装饰公司相关负责处理诉讼案件的人员未收到原审法律文书，那也是省装饰公司自身管理问题，不属于原审法院送达程序问题。省装饰公司未提供切实有效的证据证明其不在注册地办公，但即便省装饰公司在他处办公，通过省装饰公司提供的材料可以说明，省装饰公司一直是由仙居制药办事处门卫代收邮件，该门卫与省装饰公司形成事实上委托代收关系，门卫代收即应视为应送达。即便省装饰公司相关负责处理纠纷案件的人员未收到原审法律文书，那也是省装饰公司自身管理混乱问题，不属于原审法院送达程序问题。二、被上诉人已履行相关合同义务，理应付款。被上诉人已按《施工配套协议》履行相关配套义务，监理单位2013年6月3日出具的《证明》充分的证明了被上诉人已按合同约定履行了相关的配套服务，被上诉人与省装饰公司在施工期间无纠纷。相反，省装饰公司所称的被上诉人并未提供配套服务的说法却无实质性证据予以证明，依据谁主张谁举证的原则，省装饰公司对其主张无证据支持，理应承担举证不能的后果。三、《施工配套协议》是经过双方协商一致签订，是双方真实意思表示，合法有效。《施工配套协议》是双方经过协商一致确定的，由被上诉人向省装饰公司提供相应的配套服务，省装饰公司向被上诉人支付费用。依据合同的相对性，也理应是省装饰公司支付被上诉人总包配套费，省装饰公司认为被上诉人理应向发包人主张，毫无法律依据。总包配合费是双方约定的合同价款，法律赋予当事人意思自治的权利，有约定应当从约定，其不属于法律调整的范畴。事实上，本案合同约定的总包配合费是比较低，一般总包配合费都在5%。另，省装饰公司上诉中提到的北京市计价办法没有相应的规定，行业惯例也没有证明。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回省装饰公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人建工公司在二审期间提交监理证明，证明被上诉人履行了合同义务，提供了配套服务。
对双方当事人提交的上述证据，经质证，本院作如下认定：
对于省装饰公司提交的证据：（一）证据1，建工公司对其中的EMS快递回执本身的真实性无异议，对其中证明的真实性则提出异议；本院认为该份证据不能证明省装饰公司所要证明的内容，且原审法院已对此情况向相关人员进行了核实，故本院仅对EMS快递回执的真实性予以确认。
（二）证据2中的照片、工程备忘及会议经要、证据4中的工作联系函、证据5、6，建工公司对真实性不予认可，并认为与本案无关；本院认为该些证据系省装饰公司单方或与第三方之间形成的材料，缺乏其他证据佐证，且不足以证明其所要证明的内容，故不予确认。
（三）证据2中的会议通知，证据3、证据4中的律师函，建工公司对证据本身的真实性无异议，故本院予以确认。
（四）证据7，建工公司认为证人与省装饰公司均存在利害关系；本院认为二位证人的证言可以证明双方在施工配合中发生一些问题，故本院对真实性予以确认。
对于建工公司提交的证据，省装饰公司对真实性提出异议；本院认为该证据为监理单位出具，真实性可以认定，故本院予以确认。
根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，（一）关于审理程序问题。省装饰公司在工商管理部门登记的住所地为“杭州市文一路40号”，原审法院亦是根据上述地址向其邮寄相关法律文书。虽然原审法院收到的邮寄回执上加盖的系“仙居制药杭办邮件收发章”，但根据原审法院向省装饰公司及文一路40号所在地的相关人员进行的核实，省装饰公司确实仍有人员在此办公，且该处所的相关管理人员也在为省装饰公司代为收取邮件，故本案中并不存在未依法送达的情况，本院对省装饰公司针对审理程序提出的上诉理由，不予支持。（二）关于事实认定及实体处理问题。根据省装饰公司在二审中提交的证据，虽然可以反映出双方在工程施工的配合过程中存在一些问题，但该些证据尚不足以充分有效的证明建工公司存在违反《施工配套协议》的行为。对此，建工公司也已经提交了监理单位的证明予以反驳。而从省装饰公司实际支付配套费的情况看，省装饰公司在支付先前的322695元费用时本身就存在逾期付款的情形（最长拖延了将近三个月的时间），这也完全可能导致双方在《施工配套协议》的履行过程中产生一定问题。至于配套费的计付比例，由于配套费的金额系双方自行协商一致确定，双方也是通过签订《施工配套协议》的方式对各自的权利义务作出了约定。现省装饰公司认为配套费比例过高及协议内容显失公平，缺乏依据。因此，原审法院对本案所作出的事实认定及实体处理，并无不当，本院对省装饰公司的上诉理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6184元，由上诉人浙江省装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年五月六日
书记员 曹姝隽