上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第598号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海赚食馆餐饮管理有限公司。
法定代表人陈小茹。
委托代理人李波，上海万宏律师事务所律师。
委托代理人朱菊艳，上海万宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王林根。
上诉人上海赚食馆餐饮管理有限公司（以下简称“赚食馆公司”）因其他合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民二（商）初字第1638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月12日对本案公开开庭进行了审理。上诉人赚食馆公司委托代理人李波到庭参加了诉讼；被上诉人王林根经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2013年4月14日，王林根与赚食馆公司签订《赚食馆美食广场联合营销经营合同》（以下简称“经营合同”）约定：采用王林根具体负责经营，赚食馆公司负责管理、提供店铺及相关服务的模式共同经营餐饮项目；合作期限自2013年4月15日起至2015年4月14日止，赚食馆公司提供的摊位为15号摊位；业态类型为老鸭粉丝、小笼、水饺；赚食馆公司有权收取王林根每月营业总额的23%作为赚食馆公司当月联销收入，王林根同意并保证赚食馆公司每月实际取得的联销收入不低于人民币（以下币种均为人民币）15，000元；联销摊位使用赚食馆公司统一安排的收银或其他结算系统，每月20日结算王林根上月的营业总额，赚食馆公司根据结算系统信息扣除赚食馆公司应得的联销收入后，于结算日次日将王林根应得的营业款划入王林根账户，王林根同意赚食馆公司有权从王林根应得的营业款中扣除王林根确认的经营合同附件一月结清单中列明的由赚食馆公司代收代付的费用；物业管理费每月1，440元；王林根已向赚食馆公司缴纳的保证金16，000元，在本合同生效后，转化为本合同项下保证金，否则，王林根需缴纳联销摊位保证金50，000元；联销期限届满或合同终止时，赚食馆公司应在王林根按约将联销摊位交还赚食馆公司后60天内将应退的保证金无息退还王林根，另有约定的除外；赚食馆公司交付15号摊位给王林根之日起，王林根应支付水、电、煤及均摊公共空调与公共用水、电等费用；赚食馆公司于每月结算日时，向王林根收取当月营业额的1%作为广告推广费；如有一方违约，违约金的数额相当于保证金的金额，若一方违约给守约方造成实际损失超过约定的违约金金额，按实际损失追索；因任何一方违约而涉及诉讼时，诉讼费用、律师费、保全费等由违约方全额承担，等等。经营合同备注约定：王林根知悉赚食馆公司提供的联销摊位的现状，自愿开业，若因营业执照、食品卫生许可证等相关证照不齐备且赚食馆公司可以出具申报过程中相关证明的，王林根无权追究任何相关责任，且赚食馆公司不存在违约行为；王林根进场时保证金为16，000元，如赚食馆公司开业商铺达到14间，则王林根需补足保证金50，000元。经营合同附件“赚食馆商场公约”A组严重事项第14条约定，未经赚食馆公司允许空铺，初犯赔偿金为3，000元，二犯赔偿金为5，000元，三犯予以撤铺。
以上经营合同签订后，王林根于2013年4月7日向赚食馆公司缴纳保证金16，000元及煤气表押金3，500元，2013年4月16日进驻15号摊位开始经营；2013年9月27日搬离15号摊位。赚食馆公司于2013年11月8日收到法院邮寄送达的诉讼材料，获悉王林根要求单方解除经营合同。
原审法院另查明：2012年11月13日，赚食馆公司与案外人王某签订经营合同；2013年3月25日、4月18日、4月19日、4月27日、4月29日、5月6日、6月3日、6月7日、6月6日、7月1日、8月6日、8月8日，赚食馆公司分别与案外人上海生一投资管理有限公司、王定银、王维、赵凯、俞魏、潘行俊、吴玉迟、许化永、上海缘其餐饮管理有限公司、陈崇杰、戈国壮、李景签订经营合同。
原审法院再查明：针对15号摊位的餐饮服务许可证赚食馆公司未办出。
原审审理过程中，王林根与赚食馆公司均确认：2013年8月、9月营业款总额为69，026元；2013年8月月结清单载明扣减额中联销抽成15，000元、物业费1，440元、水费（小表）114元、水费（公摊）106元、电费2，532元、煤气费2，719元、税金74.12元，共计21，985.12元应当扣除；2013年9月月结清单载明扣减额中联销抽成15，000元、广告费312.06元、物业费1，248元、水费（小表）100元、水费（公摊）101元、电费1，930元、煤气费1，969元、税金16.95元，共计20，677.01应当扣除。扣除后，2013年8月、9月赚食馆公司应返还王林根的营业款为26，363.87元。王林根与赚食馆公司对月结清单中载明的罚款300元及8，000元是否应在营业款总额中扣除未达成一致。
原审法院据此认为：
王林根与赚食馆公司就经营15号摊位而签订的经营合同合法有效，双方当事人均应适当地履行。既然是为经营餐饮项目而签订的合同，则通过经营餐饮项目取得营业收入、赚取利润系王林根合同目的。从本案查明的事实来看，赚食馆公司扣留王林根2013年8月、9月营业款，王林根2013年9月27日离场不再经营15号摊位，至起诉之日赚食馆公司未将其扣留的营业款返还王林根。原审审理过程中，王林根与赚食馆公司对经营合同于2013年11月8日解除均没有异议，原审法院对此予以确认。
原审法院认为本案的争议焦点一为经营合同履行过程中王林根与赚食馆公司是否存在违约行为。王林根认为赚食馆公司存在扣留其营业款及未办出餐饮服务许可证的违约行为。赚食馆公司认为王林根存在擅自离场的违约行为。对此，原审法院认为，首先，按照经营合同约定，赚食馆公司应于每月20日结算15号摊位上月营业款总额，按月结清单进行相应扣除后的营业款应于结算次日划入王林根账户。不论王林根应补缴保证金的条件是否成就，经营合同并未对赚食馆公司有权将其应返还王林根的营业款作为王林根应补缴的保证金予以扣留作出约定，且赚食馆公司亦未提供证据证明王林根以其他形式同意赚食馆公司有权扣留其营业款，故赚食馆公司扣留王林根2013年8月、9月营业款的行为违反了经营合同的约定。其次，15号摊位的餐饮服务许可证虽未办出，但经营合同载明合同签订时，王林根明知赚食馆公司证照办理现状自愿开业，不因证照办理问题追究赚食馆公司违约责任，现王林根称其签订经营合同时未看到上述约定不符合常理，故王林根以赚食馆公司未办出餐饮服务许可证为由主张赚食馆公司违约，没有合同依据。第三，经营合同约定，王林根如提前终止经营合同，按约需经赚食馆公司同意。现王林根2013年9月27日擅自离场行为并未经过赚食馆公司同意，且赚食馆公司扣留王林根营业款的行为并不能成为王林根擅自离场的合理理由，故王林根的擅自离场行为亦违反了经营合同的约定。
原审法院认为本案的争议焦点二为经营合同解除后，保证金、营业款的结算问题，违约金的适用问题等。原审法院对此分述如下：一、关于经营合同履行期间营业款的结算问题。经营合同解除后，赚食馆公司应将相应营业款返还王林根。关于赚食馆公司主张其对王林根作出的罚款300元及8，000元应在2013年8月、9月营业款总额中扣除一节，经营合同未约定赚食馆公司有权在应返还王林根的营业款中扣除相应罚款，且作为经营合同附件的空白月结清单也不存在罚款一栏，2013年8月、9月月结清单中罚款一栏系赚食馆公司自行添加，故赚食馆公司的该节主张没有合同依据，原审法院不予采纳。2013年8月、9月营业款总额为69，026元，扣除王林根与赚食馆公司均认可的月扣除金额21，985.12元、20，677.01元，剩余营业款263，63.87元赚食馆公司应返还王林根。二、关于保证金的结算问题。赚食馆公司认为因王林根存在擅自离场的违约行为，经营合同解除后，保证金16，000元应作为违约金没收。本案中，经营合同虽约定守约方可向违约方主张违约金，但并未约定赚食馆公司有权将王林根向其交纳的保证金作为违约金直接扣除，且王林根与赚食馆公司并未就违约金金额达成一致；赚食馆公司已于反诉中向王林根另行主张违约金，本诉中不应再主张与其应返还王林根的相关费用进行抵消；赚食馆公司并未提供证据证明王林根存在拖欠赚食馆公司经营合同约定的其他各项费用的行为，故赚食馆公司上述主张没有合同与法律依据，经营合同解除后，赚食馆公司应将已收取的16，000元保证金返还王林根。三、关于违约金的适用问题。根据经营合同约定，一方违约，应支付对方违约金的金额为保证金的金额，王林根存在擅自离场的违约行为，理应赔偿赚食馆公司违约金。本案中，虽经营合同约定如赚食馆公司开业摊位达到14家，王林根应补足赚食馆公司保证金50，000元，但赚食馆公司提供的经营合同达到14份并不能证明实际开业摊位达到14家，且王林根实际缴纳赚食馆公司的保证金为16，000元，故赚食馆公司主张违约金的金额按王林根应补足的保证金金额50，000元确定没有合同依据，原审法院将违约金基数确认为16，000元。赚食馆公司称王林根擅自离场的违约行为给其造成联销收入的损失，影响其正常经营，但并未就相关损失提供相应证据材料，亦未证明其所谓联销收入的损失与王林根的离场行为具有直接关联性。综上，原审法院综合考虑赚食馆公司的主张具有合理性但相关依据存在瑕疵，且赚食馆公司亦存在扣留王林根营业款的违约行为的因素，将本案所涉违约金金额酌情调整为9，600元。四、关于律师代理费的承担问题。因一方违约而涉讼的，守约方按约有权要求违约方负担其支出的律师代理费，本案中，王林根与赚食馆公司均存在违约行为且赚食馆公司违约在先，王林根直接采取搬离摊位行为使双方损失扩大，故综合考量上述因素，本案将王林根应支付赚食馆公司的律师代理费金额酌情调整为3，000元。
综上意见，原审法院确认王林根与赚食馆公司之间签订的经营合同于2013年11月8日解除；赚食馆公司返还王林根保证金16，000元、营业款26，363.87元；王林根赔偿赚食馆公司违约金9，600元，支付赚食馆公司律师代理费3，000元。对于赚食馆公司同意返还王林根的煤气表押金3，500元，原审法院予以认可。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，作出如下判决：一、确认王根林与赚食馆公司于2013年4月4日签订的《赚食馆美食广场联合营销经营合同》于2013年11月8日解除；二、赚食馆公司返还王林根营业款26，363.87元，于判决生效之日起10日内履行完毕；三、赚食馆公司返还王根林保证金16，000元，煤气表押金3，500元，共计19，500元，于判决生效之日起10日内履行完毕；四、王林根赔偿赚食馆公司违约金9，600元，于判决生效之日起10日内履行完毕；五、王林根支付赚食馆公司律师代理费3，000元，于判决生效之日起10日内履行完毕。如果王林根与赚食馆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1，263.15元，减半收取为631.58元，由王林根负担136.64元，赚食馆公司负担494.94元；一审反诉案件受理费166.42元，由王林根负担98.38元，赚食馆公司负担68.04元。
上诉人赚食馆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据经营合同，赚食馆公司开业商铺已经达到约定之数的14家，故王林根的保证金应当追加至5万元，而原审法院对此认定错误。同时，赚食馆公司为保证自身权益才扣留王林根相应的营业款项，系用于王林根应当追加支付的保证金。故赚食馆公司无违约行为，本案系王林根擅自离场而导致根本性违约。2、根据经营合同的约定，王林根未经赚食馆公司允许擅自空铺，应当向赚食馆公司支付3，000元，原审法院对此认定也是错误的。据此，赚食馆公司请求二审法院撤销原审判决的第二、三、四、五项主文，改判支持赚食馆公司的反诉诉讼请求。
被上诉人王林根未向法院陈述任何意见。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：
1、虽然赚食馆公司坚持认为按照经营合同的约定当开业商铺达到约定之数14家时，王林根应当补足保证金至5万元的意见，但直至本案二审期间，赚食馆公司仅提供部分商铺开业的证明，却并无书面证据证明赚食馆公司已经向王林根发出追加保证金的通知。并且，赚食馆公司坚持认为其扣留王林根相应营业款项系用于抵扣王林根应当追加支付的保证金的观点，与赚食馆公司提供的2013年8月、9月月结清单的记载内容不相一致，在该两份月结清单中，并无记载通知王林根追加支付保证金，并且将以应当返还营业款项用以抵扣的内容。因此，本院认为赚食馆公司的该部分上诉理由缺乏事实依据，本院对此不予支持。2、关于赚食馆公司上诉主张王林根擅自空铺违约，应当向赚食馆公司支付3，000元约定违约金的问题，本院认为，原审法院以“综合考虑赚食馆公司的主张具有合理性但相关依据存在瑕疵，且赚食馆公司亦存在扣留王林根营业款的违约行为的因素”为由，作出“将本案所涉违约金金额酌情调整为9，600元”的处理结果并无不当，本院对此应当予以维持。赚食馆公司坚持其该部分上诉意见缺乏相应的事实依据予以证明，本院对此不予支持。
综上，本院认为原审法院在查明事实、适用法律正确的基础上所作出的判决是正确的，上诉人赚食馆公司的上诉理由均无相应的事实和法律依据，本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，429.57元，由上诉人上海赚食馆餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蔚
代理审判员 何 云
代理审判员 王逸民
二〇一四年七月十五日
书 记 员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定…。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。