辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1112号
上诉人（原审被告）：大连高新园区黄浦路旺营生活超市，经营场所：大连高新技术产业园区黄浦路****号*单元*号。
经营者：王营洲，男，1985年8月13日生，汉族，住河南省沈丘县。
委托诉讼代理人：邱岩，辽宁同泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，住所地安徽省安庆市怀宁县工业园（高河）。
法定代表人：包庆福，总经理。
委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玲，辽宁慧之林律师事务所律师。
上诉人大连高新园区黄浦路旺营生活超市（以下简称旺营超市）因与被上诉人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司（以下简称老奶奶公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旺营超市的经营者王营洲及其委托诉讼代理人邱岩、被上诉人老奶奶公司的委托诉讼代理人王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人旺营超市上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定”接到”停止侵权通知书就是”知道”销售的商品是商标侵权的事实错误;上诉人不知道销售侵权商品，且能够提供涉案产品的合法来源等，不构成侵权。1、被上诉人举证的”停止侵权通知书”的内容有严重瑕疵，一审法院认定该证据达到”知道”证明标准属于认定事实错误，客观上仍有如”曲记老奶奶”等其他合法商标品牌产品，被上诉人没有寄送商标权利证明文件，没有指明上诉人所销售涉嫌侵犯被上诉人商标权的商品，没有指明违反具体法律规定；2、被上诉人应当具有更审慎、善意、全面的告知义务，应承担更严格的举证责任；3、一审法院认定上诉人对被上诉人的商标具有高度注意认知义务的事实是错误的。被上诉人没有证明其商品在大连地区的销售数量及其商标使用情况，被上诉人老奶奶公司提供证据表明其老奶奶商标系安徽省著名商标，但在大连市场没有知名度，据此简单认定侵权，违反了商标专用权的地域性原则；原审认定被上诉人商标知名度系认定事实错误，被上诉人”老奶奶”商标不属于知名商标，原审判决认定上诉人销售商品上的”滋味香老奶奶”等标识与”老奶奶”商标近似，遗漏了”知名度”这一重要因素，与司法解释规定不符。二、一审判决认定上诉人承担侵权赔偿责任错误，违反了民法补偿原则及诚实信用原则，被上诉人提起数百件同类案件均获得赔偿不公平。三、一审法院没有查清事实，滥用自由裁量权酌定赔偿数额明显不当，显著不合理，上诉人是个体工商户，经营规模小，销售利润仅几角钱，没有严重影响，更没有造成被上诉人巨大损失。
被上诉人老奶奶公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。理由：1、停止侵权通知书已经达到了告知停止侵权的标准，该通知书不是强制执行的文书，达到了告知其停止侵权的证明标准，通知书说明了我方有”老奶奶”注册商标权利，明确了上诉人销售的老奶奶商品只要不具有商标权人的合法授权或享有商标权的产品就是侵犯我方的商标，上诉人销售的是”滋味香老奶奶”包含”老奶奶”商标，并非复杂的商标，足以明确了商品的名称；上诉人已经收到停止侵权通知书而继续销售侵权商品，上诉人侵权事实成立。2、关于商标知名度的问题，被上诉人”老奶奶”花生米已经有十几年的使用时间，在大连有市场占有率，被上诉人的商标知名度是不证自明的；在众多判例中也确认，且上诉人没有相反的证据证明，上诉人举证不能。3、关于赔偿数额的问题，侵权酌定数额因我方为制止侵权行为花费了不少开支，根据上诉人侵权行为程度，法院酌定的赔偿数额完全符合客观情况和法律规定，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，也没有足以反驳的相反证据证明，二审法院不应予以支持。
老奶奶公司向一审法院起诉请求：1、旺营超市立即停止销售侵犯老奶奶公司第1470377号注册商标专用权的商品；2、旺营超市赔偿老奶奶公司经济损失及为制止侵权行为所产生的公证费、律师费、调查取证费等共计20000元。
一审法院认定的事实，2000年11月7日，安庆市高平炒货加工厂经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1470377号”老奶奶laonainai”商标，核定使用类别为第29类，核定使用商品包括加工过的花生、加工过的瓜子等，注册有效期限自2000年11月7日至2010年11月6日止，后经续展，注册有效期限自2010年11月7日至2020年11月6日止。2001年9月7日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第1470377号注册商标的商标注册人为安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，即本案原告。被告大连高新园区黄浦路旺营生活超市注册成立于2014年8月7日，类型为个体工商户，经营者王营洲，经营场所位于大连高新技术产业园区黄浦路901S号1单元5号，经营范围包括零售预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、烟、日用百货、水果。2015年12月18日，原告通过邮寄方式向被告发送了”停止侵权通知”，通知载明原告是1470377号、3675502号、8002493号、1366604号系列商标的商标权人，是正品的老奶奶花生的生产厂家，其他任何厂家使用上述商标的行为均是侵犯原告知识产权的行为，原告发现被告有售卖侵犯原告知识产权的商品，原告要求被告立即停止售卖侵犯原告知识产权的产品，销毁库存产品。根据邮件查询单记载，被告于2015年12月19日签收了原告寄发的材料。庭审中，被告亦确认其受到了原告寄送的上述通知。2015年12月26日，原告委托的代理人在被告处购买了两袋滋味香老奶奶花生米，支付了7元，取得手写单据一张，并对购买过程进行了录像。两袋滋味香老奶奶花生米包装袋的正面、背面显著位置均标有”老奶奶theoldgrannypeanut”字样,并载明生产者名称为”大连喜亮食品厂”。手写单据载明”花生米7元2015.12.26”字样。另查，原告就本案支付律师费3000元。再查，原告未授权许可大连喜亮食品厂在案涉花生米商品上使用第1470377号注册商标。
一审法院认为，原告系第1470377号注册商标的商标权人，且该注册商标在侵权行为发生时在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。案涉两袋滋味香老奶奶花生米与第1470377号注册商标所核定使用商品中的”加工过的花生”属于同类商品。将被告销售的滋味香老奶奶花生米外包装正面、背面使用的”老奶奶theoldgrannypeanut”字样与第1470377号商标比对，除汉字部分的字体、大小略有区别外，整体上极其相似，且均由”老奶奶”汉字与字母上下组合而成，汉字与字母间均使用横线隔开，整体结构一致。虽字母部分与原告第1470377号商标中的拼音不一致，但该差别不足以起到相应区分的作用。被告销售的滋味香老奶奶花生米使用了与第1470377号注册商标相同或相近似的图形、文字作为标识，极易使相关公众对商品来源产生误认，同时未经原告合法授权，系侵犯原告注册商标专用权的商品，被告的销售行为系侵犯注册商标专用权的行为，被告虽提供了《出货单》用以证明其销售的商品具有合法来源，但在收到原告寄送的《停止侵权通知》后，被告仍然继续销售侵权商品，应当认定其主观上为明知或故意，故被告提出的”不知销售的商品是侵权商品”的抗辩无法律依据，本院不予支持，被告应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。侵犯他人商标专用权，应当根据情况承担赔偿损失的民事责任。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，原告未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，被告的侵权违法所得亦无法查清，故本院综合考虑注册商标的市场知名度，被告的经营规模、经营范围以及被告销售侵犯一项注册商标专用权的商品、侵权行为的情节、被告主观过错程度以及原告为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。其中，原告因被告侵权行为所致经济损失，本院酌定为12000元。原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支，本院确定为律师费3000元，以上合计15000元。原告主张超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连高新园区黄浦路旺营生活超市立即停止销售侵犯原告安庆市高平老奶奶食品有限责任公司第1470377号注册商标专用权的商品。二、被告大连高新园区黄浦路旺营生活超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告安庆市高平老奶奶食品有限责任公司经济损失12000元及为制止侵权行为所支付的合理开支3000元，合计15000元。三、驳回原告安庆市高平老奶奶有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元（原告已预交），由被告大连高新园区黄浦路旺营生活超市负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供一组工商局网页截图打印件证据，拟证明”王双双老奶奶”、”苏琪老奶奶”、”吴太老奶奶”、”龙哈老奶奶”均是合法注册的商标，被上诉人邮寄停止侵权通知书的表述虚假，并非只有被上诉人一家老奶奶商标。被上诉人质证认为，该互联网信息没有公证和服务器的相关信息属于复印件，对其真实性有异议；上诉人已经收到了老奶奶公司停止商标侵权通知没有尽到销售者的注意义务，仍继续销售不适用合法来源情况，上诉人的证据没有证明力。本院认为上诉人提交的证据系网页打印件，其证据内容与案涉销售的”滋味香老奶奶”花生米没有对应关系，不能确定上诉人收到停止侵权通知书仍不应知道侵权商品的指向，该证据的关联性和证明力，本院不予认定。本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案涉及争议焦点包括：
第一，关于上诉人旺营超市提出的合法来源抗辩问题。合法来源抗辩适用于销售不知道是侵犯他人注册商标专用权商品的情形。本案中，虽然被上诉人提交的停止侵权通知书记载”其他任何厂家使用案涉系列商标的行为均是侵犯其公司知识产权的行为”的表述宽泛而不具体，没有直接指明涉嫌侵权的商品名称，存在一定瑕疵；但上诉人作为销售行业的经营者在不能证明超市内销售的同类商品还有其他合法注册商标的”老奶奶”花生米的情况下，且上诉人被控侵权的同类商品”滋味香老奶奶”花生米没有经过商标权人授权或合法注册商标，上诉人对案涉的被控侵权商品应当具有审查注意义务，应当知道涉嫌侵权同类商品的指向。一审法院以上诉人在收到被上诉人寄送的《停止侵权通知》后，仍然继续销售侵权商品，认定其主观上为明知或故意，不支持其提出”不知销售的商品是侵权商品”的抗辩，并无不当。本院对上诉人旺营超市的该项上诉理由，不予采纳。
第二，关于上诉人旺营超市认为一审法院遗漏商标知名度因素认定”滋味香老奶奶”标识与”老奶奶”商标近似的问题。本案一审法院将上诉人销售的同类商品”滋味香老奶奶”花生米的包装正面、背面使用的标识，通过整体结构和主要部分进行了隔离比对，认为与案涉注册商标相近似并容易使一般注意力的相关公众对商品来源产生误认，符合法律规定；一审法院并非在考虑被上诉人注册商标知名度的状态下已经比对认定上诉人销售商品标识达到侵犯商标权的程度，并无不当。故上诉人主张一审法院遗漏考虑商标知名度问题，不能影响本案侵害商标权的事实认定。上诉人旺营超市的该项上诉理由，本院不予采纳。
第三，关于一审法院认定上诉人承担侵权赔偿责任是否公平以及酌定赔偿数额是否适当的问题。上诉人以被上诉人提起大量同类诉讼案件均获得相应赔偿为由，主张自己承担侵权责任违反补偿和诚信原则且不公平。对此本院认为，他人因侵权行为而承担赔偿责任不能作为上诉人对自己侵权行为的免责事由，上诉人未经商标注册人的许可，销售了侵犯被上诉人注册商标专用权的商品，依法应当自行承担赔偿责任，上诉人的该项上诉理由，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《商标法解释》）第十六条之规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权根据侵权行为的情节确定赔偿数额。一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、旺营超市的经营规模、经营范围以及主观过错程度、侵权行为情节等因素，酌定老奶奶公司的经济损失为12000元，并不违反法律规定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《商标法解释》第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被上诉人在一审中提交了公证费、律师费发票，上述费用已实际发生，且数额亦较为合理。一审法院将上述费用计算在赔偿范围内，亦具有法律依据。因此，在上诉人旺营超市未能举证证明上述费用及赔偿数额明显不合理的情况下，本院对一审法院行使自由裁量权的行为予以尊重。
综上所述，上诉人旺营超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人大连高新园区黄浦路旺营生活超市负担。
本判决为终审判决。
审判长逄春盛
审判员王立媛
审判员季震宇
二○一七年五月四日
书记员郭一颖