广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第22号
上诉人（一审第三人）：中国大地财产保险股份有限公司北海中心支公司。
负责人：莫建阳，经理。
被上诉人（一审原告）：苏振敏。
一审被告：刘惠忠。
一审被告：凌绍聪。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司北海中心支公司因与被上诉人苏振敏、一审被告凌绍聪、刘惠忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服合浦县人民法院（2012）合民初字第644号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人中国大地财产保险股份有限公司北海中心支公司的委托代理人，被上诉人苏振敏到庭参加诉讼。一审被告凌绍聪、刘惠忠经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年1月25日7时30分，被告刘惠忠驾驶桂E66H**号正三轮载货摩托车由上洋往西场方向行驶，至上洋往西场方向公路3km＋100m路段时，与对向由原告苏振敏驾驶的桂EM08**号二轮摩托车发生碰撞，造成原告苏振敏及桂EM08**号二轮摩托车上乘员吴发强两人受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经合浦县公安局交管大队处理，认为：被告刘惠忠驾驶机动车会车时靠左占道行驶，其交通行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条的规定，是造成事故的主要原因，应负事故的主要责任；原告苏振敏驾驶未定期进行检验的车辆在雨天行驶时，未注意降低行驶速度，遇险采取措施不及，其交通行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款、第四十二条第二款的规定，是造成事故的次要原因，应负事故的次要责任；吴发强不负事故责任。事故各方当事人没有向上一级公安机关交管部门提出书面复核。原告苏振敏及吴发强受伤当日被送合浦县人民医院住院治疗。被告凌绍聪、刘惠忠为夫妻关系，桂E66H**号正三轮载货摩托车是被告凌绍聪、刘惠忠的夫妻共有财产，被告凌绍聪为该车在第三人投保了交强险，保险期间自2010年9月30日零时起至2011年9月29日二十四时止。原告苏振敏及吴发强于2011年12月6日分别向一审法院提起诉讼。该院于2012年3月6日分别作出（2012）合民初字第90号、91号民事判决，判令第三人在机动车交强险责任限额内赔偿原告苏振敏医疗费13127.6元、护理费5100元、住院伙食补助费4080元、误工费4932.89元，合计27240.49元；赔偿吴发强医疗费l3423.4元、护理费5100元、住院伙食补助费4080元、误工费4932.89元，合计27536.29元；原告苏振敏于2012年4月5日到合浦县人民医院作X光检查，支付检查费218.6元。2012年4月9日因“左肱骨骨折内固定术后、骨折愈合”到合浦县人民医院住院治疗，行左肱骨骨折内固定钢板螺钉取出术。同年5月2日出院，共住院24天，支付住院费5183.4元。出院医嘱：“休息一个月，近期避免重体力劳动。”。原告苏振敏属农村居民人口，住院期间由其家属（均为农村居民人口）轮流护理。原告于2012年5月28日向该院起诉。诉讼中，原告申请该院委托司法鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，该院依法委托还珠司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。还珠司法鉴定所经鉴定，作出还珠司鉴所（2012）临鉴字第060号司法鉴定意见书，鉴定原告苏振敏该因交通事故损伤属X（拾）级伤残。原告支付鉴定费700元。原告与第三人一致确认桂EM08**号二轮摩托车因本次交通事故造成的损失为650元。
一审法院认为：本次交通事故已经公安机关交管部门认定由被告刘惠忠负事故主要责任、原告苏振敏负事故次要责任，该事故责任认定程序合法、适用法律正确，各方当事人对该事故责任认定也没有提出异议，该院采信为本案证据使用。本次交通事故致原告苏振敏受伤住院治疗所造成的2012年3月6日之前的合法经济损失，已经该院生效的（2012）合民初字第90号民事判决确认，2012年3月6日之后治疗所发生的医疗费用共5402元，有原告提供的合法医疗费收费收据以及其他证据证实，予以认定；原告主张参照2012年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，予以采纳。误工费计算至定残日前一天即2012年8月14日止共567天为19131元／年÷365天×567天=29718.56元，原告只主张24215.13元，予以支持；住院伙食补助费为24天×40元／天=960元；护理费以原告的实际住院天数24天，参照当地同等护工报酬每天50元计算，为24天×50元／天=1200元；原告主张住院伙食补助费960元、护理费1200元，符合法定计算标准，予以支持；原告的伤经鉴定构成X（拾）级伤残，其残疾赔偿金为5231元／年×20年×l0％=10462元，原告该主张符合法定计算标准，予以支持；原告的桂EM08**号二轮摩托车因本次交通事故造成的损失为650元，已由原告与第三人协商一致确认，该院予以确认；原告因本次交通事故受伤构成X（拾）级伤残，确实对其精神造成严重的损害，且原告在本次交通事故中负次要责任，但其主张20000元过高，该院酌情支持5000元。综上，原告请求合法的费用为医疗费5402元、误工费24215.13元、护理费1200元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金l0462元、摩托车损失费650元、精神损害抚慰金5000元，合计47889.13元。被告凌绍聪为桂E66H**号正三轮载货摩托车在第三人处投保了交强险，且交通事故发生在保险期限内，被告刘惠忠负事故责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，原告的上述合法损失依法由第三人在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额范围的部分根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项的规定，由原告与被告刘惠忠按照各自过错的比例分担责任。该院生效的（2012）合民初字第90号、91号民事判决，已判令第三人在机动车交强险责任限额内赔偿原告苏振敏医疗费13127.6元、护理费5100元、住院伙食补助费4080元、误工费4932.89元，合计27240.49元；赔偿吴发强医疗费13423.4元、护理费5100元、住院伙食补助费4080元、误工费4932.89元，合计27536.29元；交强险责任限额医疗费赔偿限额10000元已经赔完，死亡伤残赔偿限额还有可赔偿金额120000-27240.49-27536.29=65223.22元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款、第三款的规定，原告主张的误工费24215.13元、护理费1200元、残疾赔偿金10462、精神损害抚慰金5000元，合计40877.13元在交强险责任限额死亡伤残赔偿限额65223.22元内予以赔偿；摩托车损失费650元在交强险责任限额财产损失赔偿限额2000元内予以赔偿；因交强险责任限额医疗费赔偿限额10000元已经赔完；原告主张的医疗费5402元、住院伙食补助费960元合计6362元，已经超出交强险责任限额医疗费赔偿限额，该部分应依法由原、被告按照各自过错的比例分担。根据原告苏振敏与被告刘惠忠在本次交通事故中的过错作用大小，由被告刘惠忠承担70％的民事赔偿责任，即应赔偿6362×70％=4453.4元，原告自负30％的民事责任即6362×30％=1908.6元。被告凌绍聪、刘惠忠为夫妻，桂E66H**号正三轮载货摩托车是被告凌绍聪、刘惠忠的夫妻共有财产，桂E66H**号正三轮载货摩托车在被告凌绍聪、刘惠忠夫妻关系存续期间发生交通事故致原告受伤所造成的法律后果，依法由被告凌绍聪、刘惠忠承担共同赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款、第三款的规定，判决：一、被告凌绍聪、刘惠忠共同赔偿原告苏振敏误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、摩托车损失费，合计41527.13元，该款由第三人中国大地财产保险股份有限公司北海中心支公司在机动车交强险责任限额死亡伤残赔偿限额范围内给付40877.13元、在交强险责任限额财产损失赔偿限额范围内给付650元；二、被告凌绍聪、刘惠忠共同赔偿原告苏振敏医疗费、住院伙食补助费4453.4元。本案受理费1442元，适用简易程序减半收取721元，鉴定费700元，合计l421元，由原告苏振敏负担426元，被告凌绍聪、刘惠忠共同负担995元。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司北海中心支公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、一审法院没有遵照伤残鉴定程序对被上诉人进行伤残鉴定。上诉人在接到一审法院关于推荐伤残鉴定机构及财产损失评估机构的电话通知后，便以书面形式向该院寄去《关于（2012）合民初字第644号案推荐人身伤害伤残定机构及财产损失公估机构的意见书》的意见书，推荐广西金桂及广西公仆两个伤残鉴定机构。但其后一直未见该院告知确定鉴定机构及鉴定时间，也未通知上诉人参与鉴定过程。上诉人认为鉴定程序有明显漏洞，因此对鉴定结果不认可。
2、一审法院委托托鉴定机构已于2012年8月15日已作出鉴定结论，上诉人是在同年9月12日下午开庭审理时才看到该鉴定意见书，期间一直未收到该鉴定意见书，根本没有时间对鉴定结论进行辩证，未能获得要求鉴定人出庭对鉴定结论质证的权利。
3、鉴定结果经与被上诉人伤情对比，鉴定结果与被上诉人病历记录情况明显不符。被上诉人未伤及肩关节却以肩关节活动度限评十级伤残，明显依据不足。
请求二审法院：1、撤销一审判决第一项，重新对苏振敏进行伤残及误工损失鉴定。根据重新鉴定结果，属上诉人在交强险各项限额内的损失才由上诉人承担；2、根据重新鉴定的伤残及误工损失结果，按上诉人在交强险各项限额内扣除原已赔付保险金后的余额由上诉人承担。多出部份由被上诉人和两位一审被告按事故责任比例承担；3、二审上诉费用由被上诉人苏振敏和两位一审被告承担。
被上诉人苏振敏答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，请维持原判。
经二审审理查明，被上诉人苏振敏因本案交通事故于2011年1月25日至2011年5月6日在合浦县人民医院住院治疗102天，出院医嘱：继续门诊治疗复查，择期取钢板，避免左上肢过度旋转活动。其余事实与一审查明相同，予以确认。
二审期间，经上诉人与被上诉人同意，本院委托广西金桂司法鉴定中心对苏振敏因本案交通事故造成的伤残等级及误工损失日作出鉴定。广西金桂司法鉴定中心经鉴定，作出（2013）法鉴字第250号、251号司法鉴定意见书，认为：苏振敏因本案交通事故造成的伤残已构成道路交通事故X（十）级伤残；因交通事故受伤致误工损失日为90日。上诉人对该两份鉴定意见均无异议，并确定其上诉请求为：误工费应以90天计；精神抚慰金不应赔偿。被上诉人对其伤残等级的鉴定意见无异议，但对误工损失日为90日的鉴定意见有异议，认为第一次住院用了102天，出院医嘱休息30天；第二次住院24天，出院医嘱休息30天，合计186天，实际已超过鉴定意见认为的90天，即使不能算至定残日，也不应少于186天。
根据上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人苏振敏的误工费如何计算、精神抚慰金应否支持。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，广西金桂司法鉴定中心作出（2013）法鉴字第251号司法鉴定意见，认为苏振敏的误工损失日为90日，其主要是参照GA／T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.4条的规定作出，但由于伤者个体体质不同，其治愈的时间各有区别。根据被上诉人提交其就医的医疗机构出具的出院记录等证明，被上诉人首次住院时间为102天，在其出院医嘱上载明“继续门诊治疗复查，择期取钢板，避免左上肢过度旋转活动。”，证明被上诉人因左肱骨上段骨折，治疗出院后左上肢活动受到一定限制，且仍需门诊治疗复查，也会造成误工，故酌情定为30天。被上诉人第二次住院行内固定物取出术治疗时间24天，加上出院后医嘱休息30天，合计误工天数应为186天。由于被上诉人未能提交其因伤致残持续误工致定残日，故其误日损失日应以186天计。被上诉人因首次住院期间102天的误工费已在生效（2012）合民初字第90号民事判决中赔偿，现被上诉人余下未计赔的误工天数为84天计，即19131元／年÷365天×84天=4402.75元。被上诉人应获赔：医疗费5402元、住院伙食补助费960元、误工费4402.75元、护理费1200元、残疾赔偿金10462元、精神抚慰金5000元、摩托车损失费650元，合计33478.75元，由上诉人在交强险责任分项死亡伤残赔偿限额65223.22元内予以赔偿32828.75元、财产损失赔偿限额2000元内予以赔偿650元。因交强险责任分项医疗费赔偿限额10000元已在（2012）合民初字第90号民事判决中赔完，故被上诉人的医疗费5402元、住院伙食补助费960元，合计6362元，已经超出医疗费赔偿限额，该部分应依法由被上诉人、一审被告按照各自过错的比例即30%、70%分担，分别为1908.6元、4453.4元。由于一审被告刘惠忠在本次交通事故中负主要要责任，被上诉人因本次交通事故受伤构成X（拾）级伤残，确实对其精神造成严重的损害，一审法院根据双方过错程度酌情支持精神损害抚慰金5000元并无不当。
综上，一审认定事实清楚，对事故各方当事人应负责任比例的确定正确，但在生效（2012）合民初字第90号民事判决已对被上诉人首次住院期间102天的误工费计赔的情况下仍将该时段一并计致定残日显属重复计算，应予纠正。对双方当事人无异议的其他计赔项目予以维持，上诉人关于误工费计赔的上诉理由、被上诉人关于误工日的确定的理由合理适当部分本院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持合浦县人民法院（2012）合民初字第644号民事判决第二项；
二、变更合浦县人民法院（2012）合民初字第644号民事判决第一项为：一审被告凌绍聪、刘惠忠共同赔偿被上诉人苏振敏误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、摩托车损失费，合计33478.75元，该款由上诉人中国大地财产保险股份有限公司北海中心支公司在机动车交强险责任限额分项死亡伤残赔偿限额范围内给付32828.75元、在交强险责任限额分项财产损失赔偿限额范围内给付650元。
一审案件受理费1442元，适用简易程序减半收取721元，鉴定费700元，合计l421元，由上诉人负担696元，一审被告凌绍聪、刘惠忠负担725元；二审案件受理费838元，鉴定费1650元，合计2488元，由上诉人负担1619元，被上诉人负担260元，一审被告凌绍聪、刘惠忠负担609元（一审受理费和鉴定费已由被上诉人预交，二审受理费和鉴定费已由上诉人预交，各方当事人应负担的部分在履行上述判决义务时一并结清，一审适用简易程序减半收取受理费721元后的余款721元，由一审法院退还给被上诉人）。
上述义务，义务人应于判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 何能媛
审判员 汪海敏
审判员 张 骥
二〇一三年六月十九日
书记员 龚安珍
附判决法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；