北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3325号上诉人（原审被告）：中鑫众筹（北京）投资管理有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园物流基地5号-1011。法定代表人：张鑫，总经理。委托诉讼代理人：李子尧，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：房军胜，男，1988年3月18日出生，住山东省东平县。委托诉讼代理人：刘长云，北京邦洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京伊水源会议服务有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1065号。法定代表人：温红兵，经理。委托诉讼代理人：邓之凡，男，北京伊水源会议服务有限公司员工。委托诉讼代理人：荣国权，北京市中咨律师事务所律师。上诉人中鑫众筹（北京）投资管理有限公司（以下简称中鑫众筹公司）因与被上诉人房军胜、被上诉人北京伊水源会议服务有限公司（以下简称伊水源公司）劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2016）京0117民初8802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中鑫众筹公司的委托诉讼代理人李子尧，被上诉人房军胜的委托诉讼代理人刘长云，被上诉人伊水源公司的委托诉讼代理人邓之凡、荣国权均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中鑫众筹公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回房军胜一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。第一，中鑫众筹公司与房军胜从未就成立劳动关系达成合意。根据管委会的会议纪要，中鑫众筹公司与伊水源公司计划成立新的项目公司，将部分劳动者劳动关系转至新项目公司处，由中鑫众筹公司牵头负责合作前期的招聘工作，且招聘简章中用人单位名称是中鑫众筹天宇创投俱乐部，说明中鑫众筹公司并未与房军胜建立劳动关系。另，关于中鑫众筹公司与北京市天宇高新投资有限公司之间签订的《证明》，只能表明北京市天宇高新投资有限公司从伊水源公司中退出，将房军胜的档案资料等暂交给中鑫众筹公司，并不能因此认为中鑫众筹公司要与房军胜建立劳动关系，事实上中鑫众筹公司也没有收到相关材料。第二，房军胜自始至终一直在伊水源公司工作，接受伊水源公司的管理，而且房军胜所要求张鑫承担责任，与中鑫众筹公司无关。张鑫作为管委会的总经理参与管理，并不代表中鑫众筹公司。第三，关于中鑫众筹公司一直承担支付工资，是基于和伊水源公司的合作协议，中鑫众筹公司并未与房军胜建立劳动关系，房军胜要求支付工资请求无法律依据。第四，房军胜提供的劳动并不是中鑫众筹公司业务的组成部分，反而是伊水源公司的主要业务。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，房军胜应与伊水源公司成立事实劳动关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院判令中鑫众筹公司与伊水源公司对房军胜工资和未签劳动合同双倍工资承担连带责任没有法律依据。中鑫众筹公司与伊水源公司只是合作关系，而非合伙关系，判定连带责任无法律依据。三、一审法院违反法定程序。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，劳动争议仲裁是提起诉讼的必经程序，本案仲裁过程中，伊水源公司不是被申请人，只是在庭审过程中为查明事实而临时追加为第三人。房军胜在一审中当庭变更诉讼请求，将原先的第三人变更为共同被告，使得伊水源公司并没有经过仲裁程序而直接进入诉讼程序，违反了劳动仲裁前置的程序性规定，属于严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项，本案应当发回重审。房军胜辩称：同意一审法院判决。中鑫众筹公司与伊水源公司拟设立中鑫天宇投资管理顾问（北京）有限公司，本案房军胜为新设立公司工作，最后新公司未成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条，中鑫众筹公司与伊水源公司作为新设立公司的发起人，应对设立期间所产生的债务承担连带清偿责任。伊水源公司辩称：一、中鑫众筹公司与伊水源公司之间是合作协议关系。双方根据合作协议，伊水源公司提供场地，中鑫众筹公司作为融资平台并经营，双方受益按照比例进行分配，因此并没有设立新公司。二、中鑫众筹公司与房军胜之间成立劳动关系。房军胜是由中鑫众筹公司的负责人张鑫进行招聘、面试、录用并发放工资，房军胜提供的劳动也是中鑫众筹公司经营的组成部分。关于房军胜在伊水源公司工作，是伊水源公司履行合作协议提供场地的体现，并不代表房军胜是伊水源公司的员工。房军胜向一审法院起诉请求：1.中鑫众筹公司与伊水源公司支付房军胜2016年4月、5月工资15000元；2.中鑫众筹公司与伊水源公司支付房军胜2015年11月16日至2016年5月15日期间未签劳动合同双倍工资60000元；3.中鑫众筹公司与伊水源公司支付我2015年12月至2016年1月加班费3500元。一审法院认定事实：2015年9月28日，伊水源公司与中鑫众筹公司签订《合作协议书》，双方约定共同利用各自的优势资源搭建企业金融综合服务平台，以中鑫众筹公司为融资平台，实施股权众筹，通过股权众筹所获得的资金，用于支付人工、日常经营管理和场地、设施维护等费用。伊水源公司以场地、家具和设施使用权作为投入，占经营份额的15%；中鑫众筹公司以资金、专业团队和业务活动为贡献，占经营份额的85%。双方指派人员组成合作经营项目管理委员会，负责合作项目的经营管理决策，总经理和高级管理人员的任命和解聘，经营业绩考核以及财务审计等；双方指派专业人员组成经营管理团队，负责综合服务平台的日常经营管理。此后，双方合作项目在伊水源公司的伊水源会所运营办公。2015年10月13日，伊水源公司与中鑫众筹公司召开会议，决定由伊水源公司的徐昆和中鑫众筹公司的张鑫负责新公司注册及账户设立事宜，并决定招聘市场总监、财务经理、蒙餐厨师、平面、策划、茶艺师等员工，待试用期过后与新公司签订劳动合同，目前招聘主体为中鑫众筹公司，招聘信息由伊水源公司邓之凡负责。2015年10月28日，伊水源公司与中鑫众筹公司共同设立的管理委员会召开会议，决定徐昆负责制作薪酬体系，原北京市天宇高新投资有限公司（系伊水源公司的关联公司）人员重新签合同、转社保，注册中鑫天宇投资管理顾问（北京）有限公司。双方合作期间，员工工资由双方共同审核后，由中鑫众筹公司发放。双方计划设立的中鑫天宇投资管理顾问（北京）有限公司未注册成立。2015年11月16日，房军胜通过招聘方式入职伊水源公司与中鑫众筹公司的合作项目，担任厨师，每月工资10000元，双方未签订劳动合同。2016年4月30日，伊水源公司向中鑫众筹公司发出《解除通知》，决定解除双方的《合作协议书》，限期中鑫众筹公司在2016年5月15日前撤离伊水源会所。2016年5月16日，伊水源公司通知房军胜等员工中鑫众筹公司已不再经营，愿意留下的可以与伊水源公司签订合同，房军胜留下继续工作。2016年6月21日，张鑫为房军胜等员工书写了还款承诺，承诺在伊水源会所经营期间拖欠员工工资的85%由其本人承担，另15%由伊水源公司承担，将于2016年7月20日前付清由其承担的工资款。现房军胜已得到2016年3月以前的工资，尚未得到2016年4月1日至2016年5月15日期间的工资。2016年6月3日，房军胜向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.中鑫众筹公司支付2016年4月1日至2016年5月15日期间工资15000元；2.中鑫众筹公司支付2015年12月至2016年1月加班费3500元；3.中鑫众筹公司支付2015年11月16日至2016年5月15日期间未签劳动合同双倍工资60000元。2016年10月25日，该仲裁委裁决驳回房军胜的仲裁请求。本案在审理过程中，中鑫众筹公司提交的2015年12月工资结算表显示房军胜出勤27天，房军胜未就2016年1月存在加班提供证据。一审法院认为：伊水源公司与中鑫众筹公司签订合作协议，约定共同搭建企业金融综合服务平台并设立新公司，双方的合作协议已经成立并实际履行。伊水源公司与中鑫众筹公司为合作项目共同招聘和管理使用房军胜等员工，即应安排好与员工签订劳动合同等事宜，二公司均未与员工签订劳动合同，不符合法律规定，应当共同对房军胜等劳动者承担用人单位的法律责任。伊水源公司与中鑫众筹公司之间就履行合作协议产生的争议，应当另行解决，不能以此作为不履行用人单位义务的理由。现房军胜主张伊水源公司、中鑫众筹公司支付拖欠的2016年4月、5月工资，理由正当，一审法院予以支持。现房军胜与伊水源公司、中鑫众筹公司均未提交2016年4月、5月的考勤表，一审法院参照双方约定的正常工资确定房军胜应得工资数额。伊水源公司、中鑫众筹公司未与房军胜签订劳动合同，违法了劳动合同法的规定，应当支付房军胜2015年12月16日至2016年5月15日期间二倍工资差额。现房军胜与伊水源公司、中鑫众筹公司均未提交此期间的考勤表，一审法院结合现有的考勤资料并结合双方约定的正常工资确定二倍工资差额。中鑫众筹公司提交的工资表显示，房军胜于2015年12月存在加班的情形，故中鑫众筹公司与伊水源公司应当依法支付房军胜加班工资，具体数额一审法院结合现有考勤资料予以确定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条之规定，判决：一、中鑫众筹公司、伊水源公司于判决生效后7日内，支付房军胜2016年4月1日至2016年5月15日期间工资15000元；二、中鑫众筹公司、伊水源公司于判决生效后7日内，支付房军胜未签劳动合同二倍工资差额49000元；三、中鑫众筹公司、伊水源公司于判决生效后7日内，支付房军胜加班工资1839元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中鑫众筹公司向本院提交以下新证据：证据1.2016年6月21日张鑫的电话报警记录，证明还款承诺是张鑫在受胁迫的情况下签订的；证据2.宋立万书面证人证言，证明2016年6月21日当天张鑫确实遭到了拘禁、胁迫。房军胜和伊水源公司二审期间未提交新证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，房军胜和伊水源公司发表质证意见如下：证据1.真实性认可，证明目的不认可，不能证明报警的目的；证据2.证人未出庭，故真实性、证明目的均不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案查明之事实，2015年9月28日，伊水源公司与中鑫众筹公司签订《合作协议书》，双方约定共同利用各自优势资源搭建企业金融综合服务平台并设立新公司；双方实际履行上述协议，并决定招聘市场总监、财务经理、蒙餐厨师、平面、策划、茶艺师等员工。伊水源公司与中鑫众筹公司共同招聘和管理房军胜等员工，应当共同对房军胜等劳动者承担用人单位的法律责任。故伊水源公司、中鑫众筹公司应当向房军胜支付2016年4月1日至2016年5月15日期间工资以及未签劳动合同双倍工资差额。伊水源公司与中鑫众筹公司召开会议决定招聘主体为中鑫众筹公司；双方合作期间，员工工资由双方共同审核后，由中鑫众筹公司发放，故中鑫众筹公司关于其与房军胜之间不存在劳动关系、不存在建立劳动关系的合意的上诉主张，缺乏事实依据；关于其不应当承担共同给付责任的上诉主张，缺乏法律依据，本院均不予采信。另，中鑫众筹公司关于一审法院审理程序违法之主张，并无依据，本院不予支持。综上所述，中鑫众筹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中鑫众筹（北京）投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  高 娜审 判 员  刘正韬审 判 员  金园园代理审判员  郑慧媛二〇一七年三月八日书 记 员  唐大利书 记 员  徐 曼