湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终427号
上诉人（原审原告）杨富兵。
委托代理人王宏刚，湖南万昌律师事务所律师。
委托代理人谭建国，常德市武陵区南方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨万年。
被上诉人（原审被告）胡兴祥。
被上诉人（原审被告）常德万众船务有限公司，住所地常德市鼎城区蒿子港镇河口街。
法定代表人刘万清，该公司总经理。
上述三被上诉人共同委托代理人潘文才，常德市振兴法律服务所法律工作者。
上诉人杨富兵因与被上诉人杨万年、胡兴祥、常德万众船务有限公司（以下简称船务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第02650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人杨富兵及其委托代理人谭建国、被上诉人杨万年、胡兴祥及三被上诉人共同委托的代理人潘文才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年9月底，杨富兵经杨万年介绍在胡兴祥所有的万众58号船上从事勤杂工工作，2015年1月10日万众58号船的工作人员季厅（案外人）在操作定船桩子准备移船的过程中，杨富兵误将手放入定船桩子边被砸伤。杨富兵受伤后在湘阴县人民医院住院治疗及常德市第一人民医院治疗，后经司法鉴定，其伤情构成九级伤残，住院两天，护理1人，护理天数为两天，伤后需休息四个月。因责任承担发生纠纷，杨富兵遂诉至法院，请求判决杨万年、胡兴祥、船务公司赔偿杨富兵各项损失共计133000元。
另查明：定船桩子的操作仅需1人利用电动开关操作即可。事故发生后，杨万年、胡兴祥垫付了杨富兵的全部医疗费，以及包含2015年1月事故发生前杨富兵933元（2800元/月÷30天×10天）工资在内的费用共计5800元。杨万年系胡兴祥雇佣的员工，胡兴祥与船务公司系挂靠关系。事故发生前，杨富兵月工资2800元。
原审法院认为，案件的争议焦点为杨富兵的各项损失如何确定？各当事人的责任大小如何划分？
一、杨富兵的各项损失核定如下：
1、医疗费4068元，依据医疗费发票确定，后续治疗费无事实依据不予支持；2、住院伙食补助费60元符合法律规定，予以支持；3、护理费200元符合法律规定，予以支持；4、误工费11400元[2800元/月×4月+100元/天×2天（误工天数为4个月零两天）]；5、鉴定费1000元；6、伤残赔偿金115352元[28838元/年（2016年城镇居民人均可支配收入赔偿标准）×20年×20%]；7、交通费200元予以支持；8、精神损害抚慰金酌定为5000元；9、营养费无依据，不予支持。综上，杨富兵总损失为137280元。
二、当事人责任划分
万众58号船的定船桩子仅需一名专业人员使用电动开关操作即可，杨富兵系万众58号船的勤杂工，而非定船桩子的专业操作人员，同时亦无人安排其协助操作定船桩子，杨富兵在定船桩子机械传送作业运动过程中，其作为一个具备完全民事行为能力的成年人，应当能够预见一般人能够注意到的危险性的发生，但其因疏忽没有注意，仍将手置于危险境地从而导致事故的发生，在此过程中，杨富兵对自身损害的发生存在重大过失。依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，故提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的适用过错责任赔偿原则，结合杨富兵的上述过错程度，酌定其自担百分之七十民事责任。胡兴祥作为接受劳务一方即雇主，对雇员的职业活动负有安全注意提示和劳动保护的义务，酌定其承担百分之三十民事责任。杨万年作为介绍务工人，亦为雇员，在此事故中不承担民事责任。万众船务公司作为胡兴祥从事民事活动的挂靠单位，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”，万众船务与胡兴祥承担连带赔偿责任。
船务公司关于船舶系胡兴祥个人所有，其不应承担连带责任的抗辩主张无法律依据，不予支持。杨富兵关于依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害解释”）第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，本案应适用无过错责任赔偿原则的诉讼主张，不予支持。理由是：从效力位阶及制定颁发时间来看，“侵权责任法”是上位法，其效力位阶高于“人身损害解释”，其颁发时间也晚于后者，根据法的位阶效力及新法优于旧法原则，本案应适用“侵权责任法”所确定的赔偿原则。
胡兴祥应赔偿杨富兵36317元[137280元×30%-（已支付费用5800元-工资933元）]，万众船务公司在上述赔偿范围内承担连带赔偿责任。
原审法院遂判决：一、胡兴祥于本判决生效之日起十日内赔偿杨富兵36317元，常德万众船务有限公司在该赔偿范围内承担连带赔偿责任；二、驳回杨富兵其他诉讼请求。本案受理费1165元，由杨富兵负担800元，胡兴祥、常德万众船务有限公司共同负担365元。
一审宣判后，杨富兵不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判上诉人在本案中承担次要责任。其理由：1、一审中被上诉人员工作证，认为上诉人不是履行公司安排的工作，平时放定船桩子只需一人，该证人与三被上诉人有利害关系，一审采信该证言不当，导致认定事实不清。2、一审自由裁量权过大，确定精神损害抚慰金偏低。3、一审法院适用法律不当，让受害人承担了主要责任，承担责任过重。
被上诉人杨万年、船务公司答辩称：1、原审法院认定事实清楚，判决结果公平公正，证人出庭作证证词具有客观性，上诉人没有提供一份证据证明是因工作原因而受伤，上诉人应该承担举证不能的后果。2、一审精神抚慰金的认定是正确的，上诉人的伤是个人导致的，不存在抚慰金，自己造成后果，自己应该承担。3、原审法院适用有关法律正确，上诉人应该承担主要责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡兴祥答辩称：同意被上诉人杨万年、船务公司的答辩意见。上诉人原本是我不接受的人，是因为他的家庭原因我才让他在船上搞两个月的事，事前已经告知杨富兵有机械设备的地方杨富兵不能沾手。
二审期间，上诉人杨富兵提供了下列新的证据材料：杨富兵本人拍摄的船上照片一张，拟证明现场状况。
被上诉人船务公司质证认为，对该照片的真实性有异议，照片是什么时间拍摄，现场有什么人都不清楚，也不能证明当时的真实情况。
杨万年质证认为，该照片照的是别的船上的，不是我们船上的。
胡兴祥质证认为，该照片不是我们船上的。
本院认为，杨富兵提供的该证据所反映的不是事发船只上的设施，与涉案的船只存在较大差异，不具有关联性，不予认定。
经审理查明，2015年1月10日万众58号船的工作人员季厅（案外人）在操作定船桩子准备移船的过程中，杨富兵帮助移船，右手不慎受伤。
2015年8月17日，杨富兵向常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会申请确认与常德万众船务有限公司存在劳动关系，并要求支付100000元因工受伤的相关费用。该仲裁委员会作出终局裁决：申请人与被申请人不具有劳动关系；驳回申请人要求被申请人支付100000元的请求。
二审对其他事实的认定与一审一致。
本院认为，本案二审双方争议焦点是杨富兵受伤的责任应如何承担；杨富兵受伤的精神损害抚慰金数额应确定为多少。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”杨富兵在帮助移船中受伤，虽然没有证据表明是杨富兵帮助移船是受被上诉人的工作安排或他人要求进行，但其行为是为了做好万众58号船的工作，并非是为其个人事项而受伤，也没有证据证明其违反了禁止性规定。杨富兵因自身不慎导致受伤，其并未尽到注意安全的义务，存在一定过错，应承担次要责任，即40%的责任。而胡兴祥作为杨富兵的雇主，对其未尽到充分的安全教育和安全保护义务，且杨富兵的行为系为了胡兴祥的利益，胡兴祥应承担主要责任，即60%的责任。一审判决对双方责任的划分不当，本院予以纠正。因各方均对除精神损害抚慰金以外的赔偿项目提出异议，对一审认定的有关赔偿项目本院予以确认，故杨富兵因伤造成的总损失为137280元（即医疗费4068元+住院伙食补助费60元+护理费200元+误工费11400元+鉴定费1000元+伤残赔偿金115352元+交通费200元+精神损害抚慰金5000元），胡兴祥应承担79501元[132280元×60%+5000元－已支付费用5800元+工资933元]的赔偿额。万众船务公司对此承担连带责任。对一审确定的精神损害抚慰金数额，系一审法院行使自由裁量权的范围，并不违反有关法律之规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第02650号民事判决第二项，即“驳回杨富兵其他诉讼请求”。
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第02650号民事判决第一项，即“胡兴祥于本判决生效之日起十日内赔偿杨富兵36317元，常德万众船务有限公司在该赔偿范围内承担连带赔偿责任”。
三、胡兴祥于本判决生效之日起十日内尚应赔偿杨富兵79501元，常德万众船务有限公司在该赔偿范围内承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1165元，二审案件受理费1165元，共计2330元，由胡兴祥、常德万众船务公司共同负担1398元，杨富兵负担932元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 张 利
二〇一六年七月十四日
书记员 余 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。