浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7019号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州萧山天晨机械厂，住所地杭州市萧山区新街街道长山闸口，统一社会信用代码：91330109730926972K。
负责人：孔焕祥，厂长。
委托诉讼代理人：李东升、吴亦彬，浙江九重天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州创举建设有限公司，住所地杭州市萧山区楼塔镇管村村，统一社会信用代码：91330109779280623H。
法定代表人：曹永传，执行董事。
委托诉讼代理人：方雳、林珊景，浙江科资律师事务所律师。
原审被告：孔焕祥，男，1965年9月2日出生，汉族，住杭州市萧山区
委托诉讼代理人：李东升、吴亦彬，浙江九重天律师事务所律师。
上诉人杭州萧山天晨机械厂（以下简称天晨机械厂）因与被上诉人杭州创举建设有限公司（以下简称创举建设公司）、原审被告孔焕祥建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月18日，天晨机械厂与创举建设公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，创举建设公司承建天晨机械厂厂房一至厂房四工程，工程承包范围为施工设计图纸内的一切内容及联系单；计划开工日期2014年1月18日（具体以开工报告为准），计划竣工日期2017年7月31日，工期200天，以取得施工许可证之日为正式开工日期；合同价采用综合单价方式确定固定总价合同（图纸包干，联系单调整），合同价1258万元；最终工程直接费上浮7%，一次性包干；付款周期为：1、单体完成三层楼面混凝土浇捣，支付总工程款的20%；2、单体主体结顶，支付总工程款的30%；3、工程经五方竣工验收合格，支付总工程款的20%；4、工程通过竣工验收合格，支付总工程款的10%；5、完成施工方必须提供的竣工资料存档，支付总工程款的15%；6、工程造价的5%作为质量保证金，竣工验收合格满一年后，一周内无息返还；工程竣工结算经审定，资料齐全备案后，留全部合同工程款的5%作质量保修金，整个工程综合验收后满一年，无息退还质量保证金；发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的，由发包人承担由此延误时的工期和（或增加的费用），且发包人应支付承包人合理的利润；发包人指定的文件接收人为孔焕祥；承包人提交的竣工资料的内容为：完整准确的竣工图纸、竣工技术资料、竣工验收报告、工程质量保修书，承包人需要提交竣工资料资3套，承包人提供的竣工资料移交时间为竣工验收合格后30天内。
2013年12月20日，创举建设公司又与天晨机械厂签订《建筑工程补充合同》一份。补充合同约定，工程施工范围及承包方式为天晨机械厂（含修改图）图纸范围内土建、安装工程及各种联系单并实行包工包料，工程总价为一次性包干价，不受市场及政策等影响均不予调整。暂定开工日期为2014年1月8日（以实际土建开工报告为准），竣工日期2014年7月31日（五方验收），工期延误每天按工程总价的0.05%作为处罚并以此类推；本工程（含厂房及修改图）一次性承包合同价为1800万元，会审纪要及各种联系单以书面形式上报，甲方签名盖章生效，施工方提供建筑企业发票为1258万元；屋面钢结构部分由专业设计图纸并经双方预算后再行协商，甲方有权另行分包，配套费另行协商；付款方式：（1）各单体厂房三层楼面梁板混凝土浇筑完成付工程款50万元（4幢×50=200万元）；（2）各单体厂房主体结顶混凝土浇筑完成付工程款50万元（4幢×50=200万元）；（3）四幢主体全部验收合格付工程款150万元；（4）四幢外架全部拆除付工程款100万元；（5）五方验收合格付工程款100万元；（6）土建，安装施工技术资料送入区建设局档案馆（建设方配合）存档付工程款100万元；（7）修改图（四幢）三层完成付工程款200万元；（8）修改图（四幢）全部完成付工程款210万元；（9）其中460万元工程款暂以房子每平方米售房均价5000元计入，具体按今后实际售房均价予以结算。工程竣工一年期满，保修金退还时如房子无法销售完，由甲方收回房子，工程款一次性现金支付到位；（10）保证金90万，期满一年付清；保修金为5%，竣工验收合格满一年无息退还；双方的规范合同与本补充合同有冲突的，冲突部分按本补充合同执行。
案涉工程于2014年1月18日开工。因从开工至2014年3月29日之前所进钢材未能达到国家标准，2014年4月2日创举建设公司向天晨机械厂出具《承诺书》，承诺书载明因上述问题已造成厂房质量问题，一切质量问题由创举建设公司承担，造成的损失等工程竣工验收后再进行处理工程款支付事项。后续工程应加快进度，希望天晨机械厂给予适量的付款。2014年4月7日创举建设公司与天晨机械厂出具《整改情况确认书》，载明“乙方（创举建设公司）承建甲方（天晨机械厂）在萧山长山2号桥附近的杭州萧山天晨机械厂工程。甲方在3号桥附近的捷纳机械厂违建加层也要求乙方施工。因钢筋的制作加工场地统一设在天晨机械厂工地，钢筋供货商的供货地点也统一在杭州萧山天晨机械厂工地。2014年3月底，钢筋供货商对3号桥附近的捷纳机械厂违建加层的一批钢筋供货，截面体积重量不达标（注：甲方对违建加层的钢筋质量不做要求），在天晨机械厂工地制作加工完成后，用车装去捷纳机械厂违建加层用。大部分用后，在制作加工场有一小部分余留，余留部分项目部未与钢筋班组沟通情况下，误用于天晨机械厂2#楼三层的上柱子和四层梁板、3#楼一层的上柱子，4#楼三层局部柱子和四层梁板。甲方代表发现了这一问题后，做出应对方案：要求在满足甲方要求的前提下进行停工专项整改，不合格钢材不得进场用于天晨机械厂工程，已施工不合格部分进行返工处理或重作，并对已施工尚未浇封的钢筋现场进行抽样检测（见2014年4月1日钢材力学/工艺性能检测报告）。乙方也于4月2日做出了《承诺书》。双方公司及老总经协商会谈后达成具体整改方案：在甲方代表的监督与见证之下，对天晨机械厂2#三层的上柱子采用加筋的方式在每排各加一根同级别合格钢筋，四层梁板全部拆除重做，对3#楼一层已竖焊好的上柱子全部割除重做，对4#楼三层的上柱子采用加筋的方式在每排各加一根同级别合格钢筋，四层梁板全部拆除重做。现加筋整改施工及相应割除和拆除部位的重做施工，均已在甲方的监督与见证下，由乙方项目部全部施工完毕，并通过甲方认可。后续施工可继续开展。
2015年6月2日杭州市规划局下发《建设工程规划核实确认书》认定本案建设工程已具备竣工规划确认条件。2015年7月1日，杭州市萧山区建设工程质量监督站向创举建设公司发送整改通知单一份，认为施工中存在以下问题：1、屋面消防管漏水；2、局部消防管理油漆不到位。2015年7月29日，天晨机械厂组织勘察单位杭州天元建筑设计研究院有限公司、设计单位杭州百福建筑设计有限公司及施工单位创举建设公司和其他有关专家组成验收组，对天晨机械厂一至四号厂房工程进行竣工验收，并形成《竣工验收会议纪要》一份。该会议纪要载明，本工程经实地查验，符合合同约定和设计文件及工程建设法律法规和强制性标准，尚存在待整改问题如下：①外墙一对二层窗角需修理；②外墙欠平整；③部分消防管道油漆不到位；④屋面消防管漏水；⑤总线未接入。竣工验收结论为，建设、施工、设计、勘察单位四方责任主体统一形成质量等级意见，该工程结论及外观质量符合图约施工验收要求及质量验收规范规定，质量保证资料基本齐全，管理资料符合要求，本次验收结论为“合格”，存在问题整改完成日期即为竣工验收通过日期。该会议纪要由上述参加四方盖章。2015年9月22日，创举建设公司以快递的方式向天晨机械厂发函，告知一至四号厂房工程已于2015年7月29日经过五方责任主体及区质监站竣工验收，验收后区质监站提出一些不足点，项目部已按整改单要求完成整改，并发函告知天晨机械厂组织验收。区质监站已多次催促创举建设公司提交整改回执，并完成一下步竣工备案存档工作，望天晨机械厂配合完成竣工回执资料提交，若在此后10天内贵方不组织验收则视为贵方接受该工程的整改，视工程合格。2015年12月10日，创举建设公司、天晨机械厂在《整改通知单回执》中盖章，确认屋面消防管漏水部位已修复、消防管油漆已涂刷到位。2015年12月22日，杭州市萧山区建设工程质量监督站向天晨机械厂发送告知单，要求天晨机械厂在15日内携带完整的竣工验收备案资料向备案机关备案。2016年3月8日，天晨机械厂收到创举建设公司交付的一至四号楼钥匙。2016年4月13日，萧山区城建档案馆向天晨机械厂发送《竣工资料整改一次性告知书》，厂房一至三整改内容为“土建资料：1、工程变更联系单缺。2、砂石合格证及试验报告缺。3、统表不符、退。4、竣工验收会议纪要缺。缺整套电梯资料？”。厂房四整改内容为“甲方资料：1、缺竣工决算书。土建资料：1、工程变更联系单缺。2、砂石合格证及试验报告缺。3、砂浆配合比缺汇总表，退。4、统表不符，退。5、竣工验收会议纪要缺。缺整套电梯资料？”。
另查明：杭州创举市政建筑工程有限公司于2015年4月9日经工商名称变更登记为杭州创举建设有限公司。天晨机械厂系个人独资企业，投资人为孔焕祥一人。
天晨机械厂支付款项情况如下：2014年5月30日70万元承兑汇票、同年12月8日100万元承兑汇票、同年12月19日100万元承兑汇票、2015年1月12日30万元、同年1月16日10万元、同年1月30日60万元、同年2月11日170万元；同年2月12日150万元、同年2月15日452230.36元，合计7352230.36元。
经创举建设公司申请，原审法院委托中国联合工程公司对案涉厂房一至四工程造价进行鉴定，2017年4月18日该鉴定机构出具鉴定意见，工程造价总金额为13406674元，其中单项合同部分金额13036618元，土建部分金额11862887元，安装部分金额1173731元，签证部分金额327316元，安装新增部分金额152695元。创举建设公司支出鉴定费122162元。
现创举建设公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、天晨机械厂支付创举建设公司工程款9020031.64元，以及计算至2016年4月25日止的违约金92449.14元，此后按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。二、创举建设公司对天晨机械厂厂房一至厂房四建设工程折价或变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。三、孔焕祥对天晨机械厂不能清偿部分承担连带清偿责任。鉴定结论出具后，创举建设公司变更诉讼请求，请求判令：一、天晨机械厂支付创举建设公司剩余工程款5835825.58元、质量保证金694108.21元。二、天晨机械厂支付创举建设公司工程款部分计算至2017年6月23日止的违约金649599.34元，此后以5835825.58元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍8.7%支付违约金至实际清偿完毕之日止。三、天晨机械厂支付创举建设公司质量保证金部分计算至2017年6月23日止的利息14641.88元，此后以694108.21元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.35%支付利息至实际清偿完毕之日止。四、创举建设公司对天晨机械厂厂房一至厂房四建设工程折价或变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。五、孔焕祥对天晨机械厂不能清偿的部分承担连带清偿责任。六、天晨机械厂、孔焕祥共同承担本案全部诉讼费及鉴定费122162元。在原审诉讼过程中，天晨机械厂提起反诉，请求：一、创举建设公司完成2015年7月29日《竣工验收会议纪要》约定的以下整改义务并自行承担费用：1、平整外墙工程；2、电缆总线接入工程。二、确认创举建设公司在全部完成前项整改义务后的时间为案涉工程竣工验收通过日期。三、创举建设公司提供城建档案馆竣工验收备案所需的以下资料：1、工程变更联系单（电梯取消、混凝土楼梯变更为钢结构楼梯2份联系单）；2、砂石合格证及试验报告；3、砂浆配合比汇总表；4、统表；5、竣工验收会议纪要等。四、创举建设公司支付天晨机械厂施工工期延误违约金368.5万元（工程总价暂按1100万元、最终按实际造价计算；自2014年8月1日起算，暂计算至2016年5月31日，即670天，今后要求算至前述第二项反诉诉讼请求所确定的竣工验收通过之日；按《建筑工程补充合同》第三条第（3）项约定的”工期延误每天按工程总价的0.05%作为处罚”计算。计算公式：1100万元×0.05%/天×670天=368.5万元）。五、创举建设公司因工程质量问题赔偿天晨机械厂损失500万元（暂定，今后以司法鉴定为准）。以上合计868.5万元。庭审中，天晨机械厂对第四项反诉请求进行变更，要求按照法院最终认定的总造价金额计算延期完工违约金。
原审法院认为，本诉部分。一、关于创举建设公司要求天晨机械厂支付剩余工程款及质保金共计6529933.79元的诉请。1、工程造价。根据鉴定机构出具鉴定意见工程造价金额为13406674元，现创举建设公司、天晨机械厂、孔焕祥虽对鉴定结论提出异议，但并未提供有效证据推翻鉴定结论，故原审法院对该鉴定结论予以采纳，确认案涉工程造价为13406674元。天晨机械厂已支付7352230.36元，尚欠工程余款6054443.64元未付。2、付款条件。创举公司认为案涉工程已通过竣工验收且已投入使用，付款条件已成就。天晨机械厂、孔焕祥则认为案涉工程至今未通过竣工验收。原审法院审理后认为，2015年7月29日天晨机械厂、创举建设公司等单位共同形成《竣工验收会议纪要》一份，该会议纪要载明“问题整改完成日期即为竣工验收通过日期”，同时萧山区质监站于2015年12月22日通知天晨机械厂“在15日内携完整的竣工验收备案资料向备案机关备案”，显然2015年12月22日案涉工程已符合竣工验收条件，故原审法院认定2015年12月22日为工程竣工验收之日。至今案涉工程通过竣工验收已超过一年，质保期已届满，故本案付款条件已成就，天晨机械厂应支付创举建设公司工程余款6054443.64元（含质保金）。二、关于创举建设公司要求天晨机械厂支付逾期支付工程款及质保金违约金的诉请。原审法院审理后认为，创举建设公司至起诉前未按照合同约定向天晨机械厂指定的文件接收人孔焕祥送达工程结算书，而且根据2014年4月2日创举建设公司出具的《承诺书》载明“造成的损失等工程竣工验收后再进行处理工程款支付事项。后续工程应加快进度，希望天晨机械厂给予适量的付款”，该项承诺实际已对双方在施工合同及补充合同中约定的进度款支付方式进行了变更，即工程款应当一次性支付，正是基于该承诺，天晨机械厂至今未向创举建设公司支付工程余款，故天晨机械厂无需承担迟延付款的违约责任，原审法院对上述诉请不予支持。三、关于创举建设公司要求对天晨机械厂厂房一至厂房四建设工程折价或变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权的诉请。原审法院审理后认为，案涉工程于2015年12月22日通过竣工验收，至创举建设公司起诉即2016年4月28日，未超过六个月，故对该项诉请原审法院予以支持。四、关于鉴定费122162元。原审法院酌情确定天晨机械厂承担95000元，创举建设公司承担27162元。五、关于孔焕祥对天晨机械厂不能清偿的部分承担连带清偿责任的诉请。原审法院审理后认为，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。故孔焕祥应当在天晨机械厂财产不足以清偿债务时承担连带清偿责任，原审法院对该项诉请予以支持。
反诉部分。一、关于天晨机械厂要求创举建设公司完成2015年7月29日《竣工验收会议纪要》约定的整改义务即1、平整外墙工程；2、电缆总线接入工程，并自行承担整改费用以及确认创举建设公司在全部完成前项整改义务后的时间为案涉工程竣工验收通过日期的诉请。原审法院审查后认为，案涉工程已于2015年12月22日通过竣工验收，故对上述请求原审法院不予支持。二、关于天晨机械厂要求创举建设公司提供城建档案馆竣工验收备案所需的以下资料：1、工程变更联系单（电梯取消、混凝土楼梯变更为钢结构楼梯2份联系单）；2、砂石合格证及试验报告；3、砂浆配合比汇总表；4、统表；5、竣工验收会议纪要等的诉请。原审法院审理后认为，根据施工合同的约定，“承包人需提交的竣工资料的内容为：完整准确的竣工图纸、竣工技术资料、竣工验收报告、工程质量保修书”，故创举建设公司应提交竣工相关材料。庭审中，创举建设公司表示“砂石合格证及试验报告”及“砂浆配合比汇总表”原件均在创举建设公司，能够向天晨机械厂提供；关于工程变更联系单（电梯取消、混凝土楼梯变更为钢结构楼梯联系单）、统表，创举建设公司已作为证据向原审法院提交，原审法院经创举建设公司认可已将上述材料当庭交付给天晨机械厂；关于竣工验收会议纪要，创举建设公司表示其已持有一份，无须再提供。综上，创举建设公司应当向天晨机械厂提供“砂石合格证及试验报告”及“砂浆配合比汇总表”。三、关于天晨机械厂要求创举建设公司按照补充合同约定支付工期延误违约金的诉请。原审法院审理后认为，首先，施工合同约定闭口价1250万元，工期200天，补充合同又约定固定价1800万元，工期200天，显然补充合同对施工合同进行了工程量增加，而工期未增加。其次，补充合同约定施工范围为“杭州天晨机械厂（含修改图）图纸范围内土建、安装工程及各种联系单并实行包工包料，总价一次性包价”，显然可见施工范围包含图纸及联系单，工程量变更，工期不增加，现实际工程造价经鉴定为13406674元，工期显然不应在原有200天工期的基础上增加。综上，原审法院认定创举建设公司存在延期完工的情形，已构成违约。关于违约金的金额，根据补充合同的约定，竣工日期2014年7月31日（五方验收），工期延误每天按工程总价的0.05%作为处罚并以此类推，现工程于2015年12月22日通过竣工验收，故延期完工的时间应自2014年8月1日至2015年12月22日共509天。经原审法院释明，创举建设公司认为“每天按工程总价的0.05%”计算延期完工违约金过高，故原审法院酌情调整为以工程造价按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，为1059946.54元（13406674元×509天×中国人民银行同期同类贷款基准利率）。四、关于要求创举建设公司赔偿因工程质量问题赔偿损失500万元（暂定，以司法鉴定为准）的诉请。天晨机械厂认为，案涉工程楼面活载从3.5KN/m2降低到2.0KN/m2，工程的使用效用已经降低，厂房整体功能性贬值已成为事实。原审法院审理后认为，案涉工程已通过竣工验收，在工程造价的鉴定中已考虑了钢材的更换因素，现天晨机械厂要求对案涉工程进行功能性贬值鉴定，缺乏事实及法律依据，故原审法院对其鉴定申请及该项诉讼请求均不予支持。庭审结束后天晨机械厂、孔焕祥提出新的答辩意见，认为其还另行支付了120万元，并提供了借条两份、收条一份（复印件），原审法院审理后认为天晨机械厂、孔焕祥的答辩意见已过答辩期，提交的证据已过举证期限，创举建设公司不同意质证，故原审法院不予认证，对补充答辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，判决：一、杭州萧山天晨机械厂支付杭州创举建设有限公司工程余款6054443.64元；二、杭州创举建设有限公司支付杭州天晨机械厂延期完工违约金1059946.54元；三、上述一、二项相抵，杭州萧山天晨机械厂尚应支付杭州创举建设有限公司工程余款4994497.1元；四、杭州萧山天晨机械厂支付杭州创举建设有限公司鉴定费95000元；五、上述三、四项付款义务合计5089497.1元，限杭州萧山天晨机械厂在判决生效后十日内履行；六、孔焕祥对上述第五项付款义务中杭州萧山天晨机械厂不能清偿部分承担连带清偿责任；七、杭州创举建设有限公司在4994497.1元工程款范围内对其在杭州天晨机械厂厂房一至厂房四项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；八、杭州创举建设有限公司在判决生效后十日内将杭州天晨机械厂厂房一至厂房四项目工程砂石合格证及试验报告、砂浆配合比汇总表交付给杭州天晨机械厂；九、驳回杭州创举建设有限公司的其余诉讼请求；十、驳回杭州天晨机械厂的其余反诉诉讼请求。如杭州萧山天晨机械厂、孔焕祥未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63014元，由杭州创举建设有限公司负担8168元，杭州萧山天晨机械厂负担54846元，孔焕祥对杭州萧山天晨机械厂不能清偿部分承担连带清偿责任。反诉案件受理费减半收取39119元，由杭州萧山天晨机械厂负担31949元，杭州创举建设有限公司负担7170元。杭州创举建设有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州萧山天晨机械厂、孔焕祥于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，天晨机械厂不服，向本院提起上诉称：一、对造价鉴定金额13406674元应扣除7%直接上浮费，即按12468207元计算（13406674×93%）。原审判决直接认定鉴定总额，没有扣除7%错误。相应的，原审判决天晨机械厂承担95000元鉴定费应予调整为88380元。7%直接费上浮约定在备案合同中，但此后双方签订的补充合同明确约定为一次性包干价，付款进度也直接以具体金额支付，而不以百分比表示。因补充合同迟于备案合同，且所涉条款没有实质性冲突，故应以补充合同为准。而且在创举建设公司自己计算的决算书中也没有要求上浮7%直接费。二、天晨机械厂除支付7352230.36元工程款外，还支付了120万元，共计8552230.36元工程款，原审判决认定已付款金额错误。天晨机械厂提供的支付120万元工程款与本案基本事实是相关的，且有创举建设公司签字确认，应予以采纳。三、案涉工程因创举建设公司未完成《竣工验收会议纪要》约定的事项，至今尚未通过竣工验收，不符合双方约定的竣工验收条件，原审认定2015年12月22日即区质检站通知备案时间为竣工验收通过日，是错误的。退一步而言，如果双方当事人对案涉工程竣工日期存在争议，鉴于创举建设公司在2016年3月8日向天晨机械厂交付钥匙，即转移占有，根据司法解释的相关规定，也应当以该时间为竣工日期。四、原审法院认定创举建设公司提供的证据17并将其中大段内容引用在事实认定中，是错误的。该证据17系创举建设公司自行制作，所谓寄给天晨机械厂是虚假的，收件人是不存在的，该证据应不予采信。五、创举建设公司并未完成《竣工验收会议纪要》所约定的平整外墙工程与电缆总线接入工程，也未举证证明其已经完成该两项工程，天晨机械厂的该项诉讼请求，应当得到支持。六、原审判决将“工期延误每天按工程总价的0.05%”的违约金计算标准，调整为银行同期同类贷款基准利率，是错误的。七、原审法院未就天晨机械厂提出的要求将房屋贬值损失进行鉴定，是错误的。案涉工程在施工过程中，创举建设公司偷工减料，使用不合格钢材等建筑材料，导致案涉厂房的楼面活载下降的事实是清楚的，这在很大程度上影响了作为工业厂房的适用性和耐久性，还可能埋下安全隐患，造成房屋功能性贬值是必然的。原审法院以案涉工程已经通过竣工验收为由不予鉴定，并驳回天晨机械厂的该项诉讼请求，是错误的。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法判决：1、撤销一审判决第1、2、3、4、5、6、10项；2、判令创举建设公司完成2015年7月29日《竣工验收会议纪要》遇到的以下整改义务：平整墙面工程、电缆总线接入工程；3、确认案涉工程的竣工验收通过日期为2016年3月8日；4、确认案涉工程的总造价为12468207元；5、判令创举建设公司支付天晨机械厂施工延误违约金3646951元（工程总价按12468207元计算，自2014年8月1日其，计算至2016年3月8日，即585天，按每天工程总价的0.05%计算，公式：12468207元*0.05%*585天=3646951元）；6、天晨机械厂支付创举建设公司工程款为3915977元（总造价12468207元-已付工程款8552230.36元）；7、上述5、6相抵，天晨机械厂支付创举建设公司工程余款269026元；8、确认天晨机械厂承担鉴定费88380元；9、对案涉工程进行功能贬值损失鉴定，确定后的损失判令创举建设公司赔偿给天晨机械厂。
被上诉人创举建设公司在二审期间辩称：一、原审法院确认案涉工程造价13406674元并无不当。根据一审审理情况可知，案涉工程实际施工以修改图为基础，后因天晨机械厂自身原因又按原图做了部分返工，最终完成案涉工程。因此本案双方当事人既未完全按照备案施工合同履行，也没有完全履行补充合同，故不能按照备案合同或者补充合同作为认定案涉工程造价的依据，只能按实结算。双方备案合同中明确约定工程造价直接费上浮7%，鉴定机构据此鉴定，符合双方合同约定。原审法院基于此分配鉴定费是合理的。二、原审法院对天晨机械厂主张其还支付了120万元工程款的补充答辩意见不予采信，并无不妥。天晨机械厂就该120万元的证据是在一审辩论终结后提交，之前也从未向原审法院提出延期举证的申请，已经超过法定举证期限，应当视为放弃举证权利。事实上，该120万元系天晨机械厂支付给捷纳机械厂违建加层工程的款项，而且捷纳机械厂系由天晨机械厂法定代表人实际控制。三、原审判决认定2015年12月22日为工程竣工验收之日，并无不当。区质检站于2015年12月22日向天晨机械厂出具《告知单》这一事实足以说明创举建设公司截止该《告知单》出具之日已经完成全部整改事项，否则案涉工程就不具备竣工备案条件。事实上，涉及平整外墙工程、电缆总线接入分项工程均已整改完毕，天晨机械厂接收案涉工程并使用的事实足以证明该事实。天晨机械厂所提该相关诉请，依据不足。四、原审判决确认创举建设公司提交的证据17的真实性，并无不当。五、原审法院在认定事实无误的情况下，酌情将逾期完工违约金调整为按银行同期同类贷款基准利率计算，并无不当。六、原审法院驳回天晨机械厂要求对案涉工程贬值损失进行鉴定并赔偿的诉讼请求，并无不当。天晨机械厂已经使用案涉工程，现又主张质量问题，应不予支持。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
原审被告孔焕祥同意上诉人天晨机械厂的意见。
二审中，上诉人天晨机械厂向本院提交以下证据：1、天晨机械厂支付120万元的明细凭证，欲证明天晨机械厂除了支付创举建设公司承认的7352230.36元工程款外，还支付了120万元的事实。2、天晨机械厂付款明细一组，欲证明在汇款凭证、收据、收条、借条上的签名人王妙安、杨兴甫，系创举建设公司的工地负责人，他们在第一组证据上也有签名。3、《补充证据清单》、邮寄单、签收单，证明上述证据天晨机械厂代理人在2017年7月3日邮寄给原审法院的事实。创举建设公司对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，对证据2、3的真实性、合法性、关联性均无异议。原审被告孔焕祥对上述三组证据均无异议。本院经审查后对上述三组证据的真实性、合法性予以确认，关联性在本院认为部分阐述。
二审中，创举建设公司提交《捷纳工程协议书》及《协议书》各一份，欲证明捷纳机械厂将违建加层工程承包给杨兴甫，合同价款为170万元以及该工程由杨兴甫、王妙安拼包的事实。天晨机械厂及孔焕祥对《捷纳工程协议书》的真实性无异议，对《协议书》的真实性无法确认，同时认为该组证据不能证明天晨机械厂支付的120万元工程款与捷纳机械厂违建加层工程有关。本院经审查后对该组证据的真实性予以确认，关联性在本院认为部分一并阐述。
二审中原审被告孔焕祥未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，一、关于双方当事人争议的案涉工程鉴定造价金额是否应扣除直接费上浮7%的问题。根据鉴定机构的意见，其出具的工程造价鉴定结论系未扣除直接费上浮7%后作出的，天晨机械厂认为双方签订的补充合同已经变更取消了备案合同的该项约定，应扣除该直接费上浮7%后认定案涉工程造价。本院经审查后认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系备案合同，而双方在之后签订的《建筑工程补充合同》中对工程价款、支付方式等内容均作出了与备案合同不同的约定，该补充合同的约定应视为是对备案合同实质性内容的变更。故根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定，本案案涉工程价款的结算应按照备案合同的约定为依据，鉴定机构在造价鉴定过程中未扣除备案合同所约定的直接费上浮7%，并无不当。基于此，原审法院对鉴定费所作出的分担，应属合理。天晨机械厂就此提出的相关上诉理由及请求，依据不足，本院不予支持。二、关于天晨机械厂提出的其在双方已经确认的已付工程款之外还支付给创举建设公司120万元工程款的问题。创举建设公司认为天晨机械厂就该笔款项的举证已经超过一审举证期限，应视为放弃举证权利，同时认为该120万元系天晨机械厂用于支付捷纳机械厂违建加层工程，与本案所涉工程无关。本院经审查后认为，该笔款项直接关系到本案的实体处理，即便天晨机械厂在一审举证过程中存在一定的瑕疵，为免于当事人诉累，本院在本案中一并予以审查。本院经审理后查明，本案所涉工程的工地负责人即创举建设公司工作人员王妙安同时亦是捷纳机械厂违建加层工程的实际承包人。同时，天晨机械厂法定代表人孔焕祥虽然在当时亦是捷纳机械厂股东，但并非捷纳机械厂的法定代表人，孔焕祥及其妻子的付款行为并不当然代表捷纳机械厂。故基于王妙安身份的混同，其领取的款项性质应根据付款人的意愿而进行区分。现双方当事人对王妙安收取案涉120万元款项的事实均无异议，天晨机械厂及孔焕祥亦主张该120万元款项系用于支付案涉工程，故本院予以确认，天晨机械厂尚需支付给创举建设公司的工程款数额应为4854443.64元。三、关于双方当事人争议的案涉工程实际竣工验收时间的问题。根据审理查明，天晨机械厂于2015年7月29日组织勘查单位、设计单位及创举建设公司等各方就案涉工程进行竣工验收，各方在验收过程中形成的《竣工验收会议纪要》中明确了案涉工程需要整改的五个问题即：1、外墙一对二层窗角需修理；2、外墙欠平整；3、部分消防管道油漆不到位；4、屋面消防管漏水；5、总线未接入，该五个问题包括了萧山区质检站发出的整改通知单中所载明的两个问题，同时该《竣工验收会议纪要》明确存在的五个问题整改完毕日期即为竣工验收通过日期，该过程说明了双方对验收的实质性条件和验收时间均作出了约定，本案双方当事人均应按此约定履行。虽然创举建设公司称其已经完成上述五个问题的整改，并曾于2015年9月29日发函通知天晨机械厂组织验收，但就该发函问题双方存有争议，且在2015年12月10日的《整改通知单回执》中双方仅就屋面消防管漏水及消防管油漆涂刷两项内容整改完毕进行了确认，并未涉及其他三项需整改的内容。而萧山区质检站于2015年12月22日向天晨机械厂发送备案告知单的行为亦不能当然推定创举建设公司已经完成各方验收过程中发现的需整改的全部五项内容，即案涉工程已经满足双方在《竣工验收会议纪要》中明确的竣工验收完成的实质性条件，故原审法院认定2015年12月22日即为案涉工程竣工验收之日，依据不足，本院予以纠正。由于双方当事人就竣工日期存在较大争议，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，结合2016年3月8日天晨机械厂接收案涉工程厂房钥匙的行为，本院认定案涉工程的竣工日期为2016年3月8日。根据上述分析，天晨机械厂反诉所主张的延期完工违约金中所涉及的延期完工时间应自2014年8月1日至2016年3月8日共586天。关于延期完工违约金的计算标准问题，原审法院按照本案实际情况，将双方合同约定的“每天按合同总价的0.05%”调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，并无不当。故经计算，创举建设公司应承担的延期完工违约金为1196154.63元（13406674×586天×中国人民银行同期同类贷款基准利率）。四、关于天晨机械厂主张的要求创举建设公司完成平整外墙工程及电缆总线接入工程两项整改内容的诉讼请求，鉴于天晨机械厂已经接收案涉工程并实际投入使用，故对其该项诉请，本院不予支持。五。关于天晨机械厂提出的要求对案涉厂房贬值损失进行鉴定，并依据鉴定结论由创举建设公司赔偿的诉讼请求。由于天晨机械厂对创举建设公司在施工过程中使用未达标钢材的事实是清楚的，亦同意创举建设公司就该问题进行整改后继续施工，且已经对案涉工程予以接收并实际使用，同时亦未举证证明案涉工程存在主体结构存在严重安全问题，而案涉工程造价鉴定过程中也已经考虑了钢材的更换因素，故天晨机械厂的该项诉请，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初6507号民事判决之第四、八项；
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初6507号民事判决之第一、二、三、五、六、七、九、十项及诉讼费负担部分；
三、杭州萧山天晨机械厂支付杭州创举建设有限公司工程余款4854443.64元；
四、杭州创举建设有限公司支付杭州天晨机械厂延期完工违约金1196154.63元；
五、上述三、四项相抵，杭州萧山天晨机械厂尚应支付杭州创举建设有限公司工程余款3658289.01元；
六、上述第五项及杭州萧山天晨机械厂应负担的鉴定费95000元付款义务合计3753289.01元，限杭州萧山天晨机械厂在本判决生效后十日内履行；
七、孔焕祥对上述第六项付款义务中杭州萧山天晨机械厂不能清偿部分承担连带清偿责任；
八、杭州创举建设有限公司在3658289.01元工程款范围内对其在杭州天晨机械厂厂房一至厂房四项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；
九、驳回杭州创举建设有限公司的其余诉讼请求；
十、驳回杭州天晨机械厂的其余反诉诉讼请求。
如杭州萧山天晨机械厂、孔焕祥未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费63014元，由杭州创举建设有限公司负担30877元，杭州萧山天晨机械厂负担32137元，孔焕祥对杭州萧山天晨机械厂不能清偿部分承担连带清偿责任。反诉案件受理费减半收取39119元，由杭州萧山天晨机械厂负担31949元，杭州创举建设有限公司负担7170元。杭州创举建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州萧山天晨机械厂、孔焕祥于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
二审案件受理费82337元，由上诉人杭州萧山天晨机械厂负担71633元，孔焕祥对杭州萧山天晨机械厂不能清偿部分承担连带清偿责任；由杭州创举建设有限公司负担10704元。杭州萧山天晨机械厂、孔焕祥于本判决生效之日起七日内，向本院申请退费。杭州创举建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 徐 丹
审判员 陈 艳
审判员 毕克来
二〇一八年三月十二日
书记员 赵 勤
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