福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终250号上诉人（原审被告）：吴金杯，男，1966年2月18日出生，汉族，住福建省晋江市。被上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司晋江市支行，住所地福建省晋江市青阳崇德路新世纪豪园三期C商场。负责人：王国良，该支行行长。委托诉讼代理人：庄海珍，福建佳汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梨清，福建佳汇律师事务所律师。原审被告：陈文双，男，1966年3月23日出生，汉族，住福建省晋江市。原审被告：黄玉丽，女，1966年2月1日出生，汉族，住福建省晋江市。原审被告：尤幼治，女，1973年4月9日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人吴金杯与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司晋江市支行（下称晋江邮储）及原审被告陈文双、黄玉丽、尤幼治金融借款合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初9671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴金杯、被上诉人晋江邮储的委托诉讼代理人李梨清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴金杯上诉请求：1.恳请贵院依法裁定撤销一审判决，发回重审；或依法改判驳回晋江邮储一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由晋江邮储承担。事实与理由：一、一审诉讼程序错误。1.吴金杯认为一审诉讼适用简易程序错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明；（三）当事人一方人数众多的”本案被告有5个人，而且一审开庭均未参加庭审活动，应当依法适用普通程序审理。2.吴金杯认为一审诉讼过程中发生陈金膜死亡，应当依法中止审理。依据《民事诉讼法》第一百五十条之规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的”。在晋江邮储起诉之前，陈金膜在2016年6月22日去世，一审法院未查明事实，程序错误。3.吴金杯认为一审法院未书面通知申请笔记鉴定的举证责任在吴金杯错误。一审诉讼中，吴金杯提交了书面答辩状，抗辩涉案合同并非吴金杯所签，此时，法院应当依法分配举证责任，并书面告知吴金杯举证责任的义务和举证不能的法律后果。二、一审诉讼认定事实错误。1.涉案合同并非吴金杯所签订，联保关系不成立，为查明事实真相，吴金杯恳请法院同意吴金杯在二审程序中申请笔迹鉴定。2.陈文双有自有民宅，位于安海镇西畲村育英里，其有能力承担还款责任，应当由陈文双自行承担还款责任。3.陈金膜于2016年6月22日已经死亡，一审判决其承担还款责任错误。综上所诉，一审法院存在适用程序和认定事实错误，应当依法由法院裁定撤销一审判决，发回重审，或直接改判驳回晋江邮储一审全部诉讼请求。恳请法院查明案件事实、分清责任，维护吴金杯的合法权益，支持吴金杯全部请求。晋江邮储辩称，1.原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，庭审程序合法，依法应予以维持。2.吴金杯的上诉理由违背事实和法律规定，应该予以驳回。（1）原审使用简易程序正确。原审法院依法向所有的被告送达了应诉材料，并不存在起诉时被告下落不明的情况。另外，按照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第59条的解释，一方或双方当事人人数众多，一般指10人以上，并非吴金杯主张的5人就不能适用简易程序。因此，原审法院适用简易程序正确。（2）虽然陈金膜已经死亡，晋江邮储依法申请放弃对陈金膜的诉讼请求。且吴金杯以及其他原审被告经原审法院依法传唤，没有正当理由拒不参加庭审，也没有依法提交相应的证据证明陈金膜已经死亡的事实，应该由吴金杯及其他原审被告承担相应的法律后果。（3）根据谁主张谁举证的证据原则，吴金杯主张合同并非其签订，又没有在举证期限内向原审法院申请笔迹鉴定，应该承担举证不能的不利法律后果。3.根据晋江邮储与吴金杯以及其他原审被告签订的《小额贷款联保协议书》第六条第一款以及第四款的约定：“任一联保小组成员均对其他小组成员的债务承担100%的连带责任保证，保证范围包括借款的本金、利息、罚息、复利等和原告实现债权而支付的律师费”等内容。因此，晋江邮储当庭诉请吴金杯承担晋江邮储因实现债权而支出的二审的律师费共计1000元整。综上，吴金杯的上诉理由不能成立，其上诉应驳回，原判决应维持。晋江邮储向一审法院起诉请求：1.陈文双、陈金膜共同偿还晋江邮储借款本金74400元及自2015年9月26日起至实际还款之日止的利息、罚息、复利（按借款合同约定计算）；2.陈文双、陈金膜共同偿还晋江邮储为实现债权而支出的律师费2000元；3.吴金杯、黄玉丽、尤幼治对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：与晋江邮储起诉状所主张事实一致。一审法院认为，晋江邮储诉求符合双方合同及法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、陈文双、陈金膜应于本判决生效之日起十日内偿还晋江邮储借款本金74400元，及已欠的利息、罚息、复利13052.81元，并支付自2016年8月26日起至实际还款之日止按双方合同约定计算的利息、罚息及复利；二、陈文双、陈金膜应于本判决生效之日起十日内支付晋江邮储律师服务费2000元；三、吴金杯、黄玉丽、尤幼治对陈文双、陈金膜上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向陈文双、陈金膜追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2036元，因适用简易程序减半收取计1018元，由陈文双、陈金膜、吴金杯、黄玉丽、尤幼治共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴金杯提交了如下证据：1.福建省晋江市安海镇西畲村民委员会出具的《证明》，拟证明该村村民陈金膜因病死亡的事实；2.福建省晋江市安海派出所出具的《户口注销证明》，拟证明本案当事人陈金膜于2016年6月22日死亡。晋江邮储质证称，对两份证据真实性均无异议，但是晋江邮储在答辩时已当庭放弃对陈金膜的诉讼请求。对上述证据，本院认定如下：晋江邮储对两份证据真实性没有异议，且能够证明本案当事人陈金膜的死亡事实，本院予以确认。本院查明的事实与晋江邮储起诉状所主张事实一致。本院认为，一审法院依法向一审五个被告邮寄应诉材料，均有送达，吴金杯上诉主张一审起诉时被告下落不明及当事人一方人数众多，没有事实依据，本院不予支持。吴金杯在二审期间提交关于陈金膜死亡的证据，但是，晋江邮储当庭提出放弃对陈金膜的诉讼请求，是对自己权利的处分，且不损害国家、集体和他人合法权益，依法予以准许。因此，对于吴金杯主张的本案应发回重审的理由，本院不予支持。吴金杯在一审法院应诉答辩时，仅提出涉案合同并非其所签，但未在举证期限内向一审法院申请笔迹鉴定，应视为其主动放弃申请鉴定的权利，吴金杯主张一审法院未书面告知其举证责任的义务和举证不能的法律后果，明显与事实不符，本院不予支持。本案系因贷款联保引发纠纷，根据案涉合同约定，任一联保小组成员均应对其他小组成员在涉案合同项下的债务承担连带责任保证，吴金杯认为陈文双有民宅，也有能力承担还款责任，并不能免除吴金杯的保证责任，因此，对吴金杯主张要陈文双自行承担还款责任，没有法律依据，本院不予支持。关于晋江邮储当庭诉请吴金杯承担晋江邮储因实现债权而支出的二审律师费1000元的主张，因晋江邮储与吴金杯没有达成调解协议，本院不予处理，晋江邮储可另行提起诉讼。综上所述，吴金杯的上诉理由因缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。晋江邮储自愿提出放弃对陈金膜的诉讼请求，意思表达真实，系对自己权利的处分，且符合《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初9671号民事判决；二、陈文双应于本判决生效之日起十日内偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司晋江市支行借款本金74400元和律师费2000元，及已欠的利息、罚息、复利13052.81元，并支付自2016年8月26日起至实际还款之日止按双方合同约定计算的利息、罚息及复利；二、吴金杯、黄玉丽、尤幼治对陈文双上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向陈文双追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2036元，由吴金杯负担。一审案件受理费1018元，由陈文双、吴金杯、黄玉丽、尤幼治共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  何冠雄代理审判员  王莉莉代理审判员  黄志兴二〇一七年四月十二日书 记 员  倪洁瑜速 录 员  黄司宪附注：本案引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；