黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0108民初876号
原告杨波，住哈尔滨市道外区。
委托代理人朱东伟，黑龙江鼎铎律律师事务所律师。
委托代理人贾兴华，黑龙江鼎铎律律师事务所律师。
被告哈药集团三精医院投资管理有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人李延九，该公司总经理。
委托代理人马滨秀。
委托代理人马广文。
被告三精女子专科医院，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人刘占滨。
主要负责人王滨福，该院院长。
委托代理人王程，该院人力资源部专员。
第三人哈尔滨凯佳德企业管理有限公司，住所地哈尔滨市经开区。
法定代表人李生滨，该公司总经理。
委托代理人赵凤英。
原告杨波与被告哈药集团三精医院投资管理有限公司（以下简称三精公司）、被告三精女子专科医院（以下简称三精医院）、第三人哈尔滨凯佳德企业管理有限公司（以下简称凯佳德公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。原告杨波的委托代理人朱东伟、贾兴华，被告三精公司的委托代理人马斌秀、马广文，被告三精医院的委托代理人王程，第三人凯佳德公司的委托代理人赵凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨波诉称：杨波于2006年4月到三精医院工作，长期未签订劳动合同，后根据三精医院要求，与劳务派遣公司签订劳动合同。杨波工作多年的时间内，三精医院更换了多家劳务派遣公司，杨波从未受过派遣公司任何管理，且违法拒绝向杨波提供书面合同。三精医院通过此种反派遣方式规避用人单位的用工责任。2015年6月，三精医院宣布停业，员工待岗，只发待岗工资。原工作地点撤销。三精医院对希望工作的员工提出诸多苛刻条件，逼迫员工主动离职，2015年12月开始至今三精医院未发放杨波工资。杨波认为，其先与三精医院建立稳定的劳动关系，三精医院从未与杨波解除劳动合同，反派遣行为是为规避用工责任，杨波的工作性质也不符合法律对于劳务派遣工作人员“三性”的认定，双方构成事实劳动关系。三精医院在未听取员工意见的情况下撤销原工作地点，以底工资及其他苛刻条件逼迫员工解除劳动合同，无法提供劳动场所等基本劳动条件，并长期拖欠工资，杨波依法可以解除与三精医院的劳动合同并要求支付经济补偿金。劳动仲裁裁决查清了前述事实并支持了杨波的上述请求，但经济补偿金的计算标准有误，不能真实反映杨波工作期间工资情况，应予以调整。综上，现诉请：1、认定杨波与三精医院存在事实劳动关系。2、解除杨波与三精医院之间劳动合同关系。3、三精医院支付杨波解除劳动合同经济补偿金33586元。
被告三精公司辩称：对诉请没有异议，与三精公司无关。
被告三精医院辩称：同意解除劳动关系，不同意给付经济补偿金，三精医院与凯佳德公司在2014年8月1日签订劳动派遣协议，杨波是凯佳德公司派遣到三精医院工作的，杨波的实际用工主体是三精医院。
第三人凯佳德公司述称：杨波与凯佳德公司签订劳动合同时间是2014年8月1日至2016年7月31日，杨波与三精医院均为2014年8月1日与凯佳德公司签订劳动合同及公司间的派遣协议，符合劳动合同法有关规定，杨波与凯佳德公司签订劳动合同后，凯佳德公司每月按时缴纳社保，按照三精医院规定时间内及时支付了杨波工资报酬，无拖欠行为。
经本院审理查明：三精医院是三精公司设立的非盈利性医疗机构，具备独立法人资格。杨波于2008年11月入职三精医院，岗位为物理科医生，入职后未签订书面劳动合同。杨波于2011年1月与哈尔滨宜择劳务派遣有限公司签订劳动合同，合同期限至2012年12月；于2012年8月与哈尔滨联合智业企业管理有限公司签订劳动合同，合同期限至2014年7月；于2014年8月与凯佳德公司签订劳动合同，合同期限至2016年7月。杨波与以上几家公司签订劳动合同的期间，一直在三精医院任原职，三精医院与以上几家公司签订劳务派遣协议，以劳务派遣的方式用工，每月工资由三精医院转至凯佳德公司账户，由凯佳德公司发放到杨波工资卡内。2015年6月三精医院停业，同时杨波离开工作岗位待岗，2015年12月份后停发工资，各项社会保险至庭审时正常缴纳，杨波与凯佳德公司之间劳动合同关系未解除。杨波的离职前工资发放情况如下：2014年7月为2854.01元、8月为3234.61元、9月为3151.51元、10月为2811.51元、11月为2777.8元、12月为2608.61元、2015年1月为2724.42元、2月2400元、3月为2400元、4月为2400元、5月为2400元、6月为2400元、7月为2400元、8月为2400元、9月为2400元、10月为1836.13元、11月为1480元、12月份至庭审时未发放工资。
杨波2016年1月14日以三精公司为被申请人向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，审理过程中，三精公司申请追加凯佳德公司为第三人参与仲裁。仲裁委员会于2016年3月18日作出《哈平劳人仲字[2016]第108-2号仲裁裁决书》，裁决杨波与三精公司之间成立事实劳动关系，解除双方劳动关系，三精公司支付解除劳动合同经济补偿金24289.10元。杨波不服仲裁裁决起诉至本院，在本院审理过程中，杨波申请追加三精医院为本案共同被告。庭审过程中，杨波申请冻结三精医院存款33586元，本院裁定予以准许。
上述事实，有仲裁裁决书、黑龙江省卫生技术人员继续教育学分登记册、三精女子医院人员过渡性安排方案、三精肾病医院岗位招聘通知、中国光大银行对私账户查询单、社会保险缴纳明细、派遣协议、三精医院执业许可证、劳动合同书、职工基本养老保险交费流水、私营企业基本注册信息查询单、企业解除劳动关系备案登记表以及各方当事人的陈述等证据载卷为证，并经当庭质证和审查，足以认定。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、三精医院与杨波是否存在劳动关系；2、杨波主张与三精医院解除劳动合同，三精医院是否应给付杨波经济补偿金；3、杨波主张经济补偿金的计算是否合理。
关于三精医院与杨波是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。参照劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本院认为，杨波与劳社公司签订劳动合同前，由三精医院招聘，在三精医院工作，受三精医院管理，由三精医院发放劳动报酬，与劳社公司签订劳动合同，仍在三精医院任原职务，未与三精医院解除劳动合同，亦未接受过劳社公司的管理和监督，故杨波与三精医院成立事实劳动关系，且至诉讼时未解除劳动关系。
三精医院命杨波与派遣公司签订劳动合同，让杨波以派遣员工的名义继续在三精医院从事劳动，将其应对劳动者承担的责任转嫁给派遣单位，三精医院变成为与劳动者没有法律关系的第三方，这种行为实际上是一种借用劳动派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，且三精医院超过法定派遣用工比例用工，杨波等人的工作岗位亦不属于劳动合同法规定“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位，三精医院与凯佳德公司的派遣协议无效。
三精公司虽为三精医院的管理单位，但三精医院系独立法人，有自主用人资格，能够独立承担责任，杨波与三精公司不存在劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，故三精公司与杨波不存在劳动关系。
原劳动仲裁中未追加三精医院为共同诉讼当事人，遗漏了必要的主体，杨波在诉讼阶段要求追加，并主张由三精医院承担责任符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》第六条的规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”故本院认定杨波与三精医院存在事实劳动关系。
关于杨波主张与三精医院解除劳动合同，三精医院是否应给付杨波经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”可以提出解除双方劳动关系并要求经济补偿金。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。……”2015年6月三精医院停业后，未能向待岗员工提供正常履行劳动合同的劳动条件。且三精医院2015年6月停业至本案审理时已近一年时间，尚未选址迁建，自2015年12月份起停发待岗员工工资至今。故杨波诉请与三精医院解除劳动关系，由三精医院给付经济补偿金的诉请本院予以支持。
关于杨波主张经济补偿金的计算是否合理的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，本案中，劳动者于2015年6月离岗，至今未与三精医院解除劳动关系，处于待工状态已经近一年，此一年中部分月份三精公司向劳动者发放基本工资，未发放绩效工资，后三精公司向劳动者发放最低保障工资，2015年12月至今，三精公司未向劳动者发放工资，解除劳动合同前12个月平均工资，不能正确反映劳动者的正常劳动价值，因此不应作为计算经济补偿月工资的依据，应以劳动者离岗前12个月（2014年7月至2015年6月）的应发工资收入作为计算经济补偿月工资依据。另三精医院2015年2月向杨波发放2014年度奖金6000元，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金也应属于工资的一部分，应计入计算经济补偿金的基数范围内。但作为年度奖金，应平均分配至每个月500元（6000元÷12个月），故杨波的平均工资应计算为（2854.01元+500元+3234.61元+500元+3151.51元+500元+2811.51元+500元+2777.8元+500元+2608.61元+500元+2724.42元+2400元+2400元+2400元+2400元+2400元）÷12个月=4220.29元，自杨波2008年11月入职三精医院至起诉时止，杨波工作8年，故本院支持杨波解除劳动关系经济补偿金为33761元（4220.29元×8个月）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十八条、第四十六条、第六十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决如下：
一、原告杨波与被告三精女子专科医院之间存在事实劳动关系；
二、自本判决生效之日起解除原告杨波与被告三精女子专科医院之间劳动关系；
三、被告三精女子专科医院于给付原告杨波解除劳动关系补偿金33761元，自本判决生效之日起十日内给付；
四、驳回原告杨波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告三精女子专科医院负担；保全费358元，由原告杨波负担1元，由被告三精女子专科医院负担357元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 肖继顺
代理审判员 蒋丹凤
代理审判员 冀宇慧
二〇一六年六月十三日
书 记 员 李 丹