湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终422号
上诉人（原审原告）：黄春华，男，1958年12月27日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：黄锦旗，湖北顺风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈松林，男，1953年7月25日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
被上诉人（原审被告）：马涛，男，1974年1月28日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
被上诉人（原审被告）：徐碧园，女，1954年10月6日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
上述三被上诉人的委托诉讼代理人：戴朝晖，湖北盈悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪教明，男，1963年11月5日出生，汉族，因犯合同诈骗罪现在咸宁监狱服刑。
上诉人黄春华因与被上诉人陈松林、马涛、徐碧园、汪教明建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院〔2015〕鄂崇阳民初字第1414、1415、1416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黄春华上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人陈松林、马涛、徐碧园共同支付上诉人工程欠款93394元、鉴定费5000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案中，虽然被上诉人陈松林、马涛、徐碧园与汪教明之间签订的协议无效，汪教明与上诉人黄春华之间签订的协议无效，但是被上诉人陈松林、马涛、徐碧园正是通过这两份协议的履行才取得了现在居住的房屋。这些房屋的价值，既包含了其原有房屋、土地价值，也包含了汪教明提供的材料价值，以及上诉人提供的226334元人工费价值。一审判决既然认定上述协议无效，就应当适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的相关规定，判令被上诉人陈松林、马涛、徐碧园将取得的施工费价值返还给上诉人。一审判决认为被上诉人陈松林、马涛、徐碧园不是施工合同的发包人、转包人、违法分包人就剥夺了上诉人要求返还施工费价值的权利，适用法律错误。2.上诉人为养家糊口，带一帮农民工为被上诉人建房，因为汪教明服刑而拿不到钱，被上诉人却可以享受劳动成果，一审判决未能让上诉人感受到司法的公平正义。
陈松林、马涛、徐碧园辩称，三被上诉人与上诉人黄春华之间未签订任何合同，双方不存在合同关系，且三被上诉人不是涉案工程的发包人，而上诉人黄春华与被上诉人汪教明签订了《房屋建筑合同》，根据合同相对性原则，上诉人应向被上诉人汪教明主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
汪教明未提交答辩意见。
黄春华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告汪教明与被告陈松林共同支付工程款51277元，判令被告汪教明与被告马涛共同支付工程款45870元，被告汪教明与被告徐碧园共同支付工程款48467元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定，被告陈松林、马涛、徐碧园相邻居住于崇阳县天城镇仪表路××巷（原××龙××村××），被告陈松林家有二块分别登记于其岳父甘树茂、儿子甘彬名下的国有划拨土地（土地使用证证号分别为：020728、020729），面积分别为100.1平方米、105.2平方米，被告陈松林一家在该宗土地上建有一栋砖混结构的二层楼房（房屋所有权证号：A00021），建筑面积为382.13平方米。被告马涛有一块面积123平方米的土地，其母魏玉瑛有一块面积123平方米的国有划拨土地（土地使用证证号：（96）020383），被告马涛一家在该宗土地上建有一栋混合结构的一层楼房（房屋所有权证证号：崇房字第××号；共有权人：马学俊、马涛、马畅），建筑面积为92.39平方米。被告徐碧园有一块面积零点二二亩的建住宅的国有土地（土地所有权人：邓春雷，系被告徐碧园的丈夫，已死亡），其在该宗土地上建有一栋砖混结构的一层楼房（房屋所有权证号：崇房字第06798），建筑面积为143.58平方米。
2011年5月16日，被告汪教明与被告陈松林签订《拆迁还建协议书》，约定：一、房屋还建相关情况：1、甲方（陈松林）有一栋二层楼房拆除给乙方（汪教明）重新规划、设计，砖混结构层高于七层，一层房空高3.5米，其他房空高3米。2、新建楼房还建面积以甲方的原使用地平面积为准，乙方还建甲方面积2倍，每层面积不少于130平方米，乙方从一楼至四楼还建给甲方所有产权，乙方不得打折扣。……三、拆迁还建方式：乙方支付甲方搬迁费和还建期间租房费，一直到新房交付日止。……五、工程结算及办证费（税）：……2、如乙方延误，甲方有权制止乙方出售楼房，造成后果由乙方负责。双方还就工程质量、违约责任等进行了约定。2011年6月27日，被告汪教明与被告徐碧园签订《拆迁还建协议书》，双方约定：一、房屋还建相关情况：……2、新建楼房还建面积以甲方的原使用地平面积为准，乙方还建甲方面积2倍，每层面积不少于130平方米，一至三层还建给甲方，其余的自行出售，乙方不得打折扣。双方约定的其他内容与被告陈松林和汪教明签订的《拆迁还建协议书》相同。2011年8月20日，被告马涛的父亲马学俊与被告汪教明签订《拆迁还建协议书》，约定：……2、新建楼房还建面积以甲方的原使用地平面积为准（170平方米），乙方还建甲方面积2倍，每层面积不少于130平方米，一至三层还建给甲方，所有产权不得打折扣，其余的由乙方自行出售。双方约定的其他内容与被告陈松林和汪教明签订的《拆迁还建协议书》基本一致。
被告陈松林三家与被告汪教明签订《拆迁还建协议书》后，依约腾出了房屋。2011年12月29日，被告汪教明与原告黄春华、金阳兵签订《房屋建筑合同》，约定：甲方（汪教明）；乙方（黄春华、金阳兵）。一、承包方式：包工不包料。由乙方负责施工，所需设备、工具、用具（施工需用搅拌机、升降机、清水模板等；注梁、平顶用树木、元丁、铁丝及工程小工）由乙方负责。甲方采购工程所需建筑材料（钢材、水泥、砖、沙石、灰等），及时供给工程需要，提供工程用水、电。二、住宅楼共建七层。乙方负责正负零以上工程施工，顶层地平抹面、女儿墙、楼梯间顶屋、简易避雷设施等。结构：地上工程采取主柱框架、砖混结构，甲方提供设计图纸，乙方按图纸施工。三、工程质量要求：……4、内外墙粉刷，外墙三面搓沙，墙体正面贴砖……。四、工程费用：正负零以上工程建筑费用，住宅楼建筑面积单位造价108元。……六、工程付款方式：每层完工后付该层屋工程款的60﹪，粉刷完工后，无质量问题一次性全部付清。双方还就安全施工等其他事项进行了约定。合同签订后，原告黄春华即组织人员、设备进行施工。原告黄春华依《房屋建筑合同》施工至第六层主体工程完工。期间，被告汪教明对《拆迁还建协议书》约定允许自行销售的房屋对外销售，因一房多卖涉嫌犯罪，被告汪教明被判刑，导致原告黄春华无法继续施工。工程停工后，被告陈松林、马涛、徐碧园另行请人对工程进行了施工，并均装修入住。经咸宁方圆工程造价司法鉴定所鉴定，该工程施工费合同包干价：286956元，其中已完工部分施工费226334元；3户房主自装修施工费31279元；其他房屋未完工部分施工费29343元。其中屋面梯间气屋是被告陈松林、马涛、徐碧园自行请人施工建成，故原告黄春华的施工费应予调整，应为：226334元－31平方米×108元/平方米＋208元＝223194元。被告汪教明支付施工费119800元，其他住户向原告黄春华支付施工费10000元，尚欠原告黄春华施工费93394元。故原告黄春华起诉来院，要求判令被告汪教明、陈松林共同支付工程款51277元；判令被告汪教明、马涛共同支付工程款45870元；判令被告汪教明、徐碧园共同支付工程款48467元；并由被告承担诉讼费。
同时查明：原告黄春华承建的房屋未取得城市建设规划许可证；原告黄春华未取得相应的建设执业资格证书。本案起诉前，金阳兵以因种种原因退出该合同，没有实际履行合同义务为由，明确表示不主张合同权利，可以准许。
一审法院认为，本案争议的焦点：一、各方当事人之间的法律关系。二、原告黄春华能否向被告陈松林、马涛、徐碧园主张工程价款。
关于焦点一，（一）被告汪教明与被告陈松林、马涛、徐碧园之间的法律关系。被告陈松林、马涛、徐碧园作为与被告汪教明签订《拆迁还建协议书》的一方，他们或者是被处分标的物的实际权利人，或者是共有权人，其与被告汪教明签订《拆迁还建协议书》，其他权利人或者共有权人对此并未提出反对意见，故他们作为交易标的物的权利人一方与被告汪教明签订《拆迁还建协议书》并无不妥。至于他们与被告汪教明签订的《拆迁还建协议书》中，交易标的物既有土地使用权，又有居住房屋。交易标的物为土地使用权部分。首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。本案中，被告汪教明与被告陈松林、马学俊、徐碧园交易的土地均为国有划拨土地，其未经人民政府批准，擅自交易国有划拨土地，违反上述法律规定，故被告陈松林、徐碧园及马学俊与被告汪教明签订的《拆迁还建协议书》中交易标的物为国有土地使用权的协议无效。但合同无效，并不改变双方的法律关系。其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，从被告陈松林、马涛的父亲马学俊、徐碧园与被告汪教明签订的《拆迁还建协议书》看，被告汪教明规划七层，被告陈松林还建一至四层，被告马涛的父亲马学俊还建一至三层，被告徐碧园还建一至三层，其余的房屋由被告汪教明自行出售。显然，该经营风险由被告汪教明承担，被告陈松林、马涛的父亲马学俊、徐碧园只收取固定利益，不承担经营风险。依上述规定，他们与被告汪教明之间系国有土地使用权转让合同关系。交易标的物为居住房屋部分。被告陈松林、徐碧园、马涛的父亲马学俊与被告汪教明签订的《拆迁还建协议书》中关于交易标的物为房屋部分，他们以原有房屋为对价换取还建后房屋的一部分，应认定为互易合同关系。（二）原告黄春华与被告汪教明之间的法律关系。从双方签订的《房屋建筑合同》来看，被告汪教明为发包方，原告黄春华为承包方，他们之间为建设工程施工合同关系当无疑义。但作为施工合同的标的物，因未取得城市建设规划许可证，且原告黄春华未取得相应的建设执业资格证书，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，他们之间签订的合同属无效合同。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依此规定，实际施工人主张工程价款的对象只能为发包人、转包人和违法分包人。而依争议焦点一所述，被告陈松林、徐碧园和被告马涛均不是其追索工程价款的对象。故原告黄春华要求被告陈松林、马涛、徐碧园与被告汪教明共同支付工程款的请求，无法律依据，不予支持。
综上，原告黄春华与被告汪教明之间的建设工程施工合同无效，但被告陈松林、马涛、徐碧园已经对该建设的房屋装修入住，可视为验收合格，原告黄春华请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条之规定，判决：一、由被告汪教明支付原告黄春华工程款93394元，限本判决生效后一个月内付清。二、驳回原告黄春华的其他诉讼请求。诉讼费2135元，由被告汪教明负担。鉴定费5000元，由被告汪教明负担。被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2011年12月29日，汪教明与黄春华、金阳兵签订《房屋建筑合同》，将涉案工程交与黄春华、金阳兵承建（后金阳兵退出，并未实际履行合同义务），双方形成建设工程施工合同关系，汪教明为发包人，黄春华为承包人。由于黄春华没有取得相应的建筑施工企业资质证书，其与汪教明签订的《房屋建筑合同》为无效合同，但陈松林、马涛、徐碧园已经对建设的房屋装修入住，涉案工程可视为验收合格。根据上述法律规定，一审判决认定汪教明应向黄春华支付下欠工程款93394元并无不当，本院继续予以确认。黄春华上诉提出，陈松林、马涛、徐碧园应当与汪教明共同支付下欠的93394元工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，陈松林、马涛、徐碧园与汪教明虽然签订有《拆迁还建协议书》，但双方之间未形成建设工程施工合同关系，关于陈松林、马涛、徐碧园与汪教明之间的法律关系一审判决已作详细阐述，在此不再评判。而陈松林、马涛、徐碧园并不是汪教明与黄春华签订的《房屋建筑合同》的相对人，一审判决认定陈松林、马涛、徐碧园不是涉案工程的发包人，不应当承担共同支付工程款的责任符合上述法律规定。故一审判令汪教明支付黄春华工程款93394元，并承担鉴定费5000元并无不当，本院继续予以确认。
综上所述，上诉人黄春华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2135元，由上诉人黄春华负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯欣芳
审判员 王凯群
审判员 夏昌筠
二〇一七年八月二十五日
书记员 李慧鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；