黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑02刑终65号
原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。
上诉人﹙原审被告人刘永波﹚，出生于黑龙江省齐齐哈尔市，住黑龙省齐齐哈尔市。2014年6月26日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年，2014年8月29日刑满释放。2015年1月15日因渉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人林冬梅。
原审被告人杨君，居民身份证号码2302021965********，出生于黑龙江省齐齐哈尔市，住黑龙江省齐齐哈尔市，户籍所在地齐齐哈尔市。2010年7月22日因吸食毒品被行政拘留五日。2015年1月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
原审被告人鲍某某，居民身份证号码2302041955********，出生于黑龙江省齐齐哈尔市，住黑龙江省齐齐哈尔市，户籍所在地齐齐哈尔市。2015年1月14日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。2015年10月13日被取保候审。
齐齐哈尔市铁锋区人民法院审理齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控原审被告人刘永波、杨君犯贩卖毒品罪，鲍某某犯非法持有毒品罪一案，于2015年10月15日作出（2015）铁刑初字第179号刑事判决。原审被告人刘永波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2016年5月4日公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派代理检察员许诺出庭履行职务，上诉人刘永波及其辩护人林冬梅，原审被告人杨君、鲍某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年1月11日，被告人鲍某某通过被告人杨君联系被告人刘永波购买冰毒。三人约定在黑龙江省齐齐哈尔公路路政管理处进行交易，后鲍某某以12000万元的价格从刘永波处购买甲基苯丙胺（冰毒），事后杨君从鲍某某处获得0.3克甲基苯丙胺。鲍某某在其女友住处吸食1克，2015年1月14日公安机关在齐齐哈尔市龙沙区永安小区7号楼2单元503室鲍某某的女友王某某处扣押甲基苯丙胺2袋。经鉴定：扣押白色晶体净重10.63克，从中检出甲基苯丙胺。共计贩卖甲基苯丙胺（冰毒）11.63克。
上述事实，有物证收缴冰毒、书证户籍证明、通话记录、黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院﹙2014﹚南刑初字第619号刑事判决书、证人王某某的证言、被告人刘永波、杨君、鲍某某的供述及辩解、《毒物鉴定报告》《现场检测报告书》、扣押物品清单、搜査笔录、视听资料、破案经过等证据证实。
铁锋区人民法院认为，被告人刘永波、杨君明知是毒品而予以贩卖，均已构成贩卖毒品罪。被告人鲍某某非法持有毒品，已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人刘永波、杨君犯贩卖毒品罪、被告人鲍某某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。刘永波、杨君系贩卖毒品共同犯罪，在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款之规定，判处：一、被告人刘永波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人杨君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。三、被告人鲍某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人刘永波违法所得人民币一万二千元,依法继续收缴。
原审被告人刘永波不服,以原判事实不清,证据不足,量刑过重为由，提出上诉。在二审开庭中刘永波自愿表示对一审认定的事实无异议,认罪,请求法庭对其从轻处罚。其辩护人提出本案的犯意提起是杨君主动联系刘永波,刘永波当庭主动认罪、悔罪,态度诚恳,对被告人刘永波可从轻处罚。出庭检察员提出原判事实清楚,证据确实、充分。鉴于刘永波当庭自愿认罪,请二审法院综合全案考虑,同意辩护人提出的刘永波自愿认罪可从轻处罚的意见。
经审理查明,2015年1月11日，被告人鲍某某通过被告人杨君联系被告人刘永波购买冰毒。三人约定在黑龙江省齐齐哈尔公路路政管理处附近进行交易，后鲍某某以12000元的价格从刘永波处购买甲基苯丙胺（冰毒）20克。事后杨君从鲍某某处获得0.3克甲基苯丙胺。2015年1月14日公安机关在齐齐哈尔市龙沙区永安小区7号楼2单元503室鲍某某女友王某某处扣押甲基苯丙胺2袋。经鉴定：扣押白色晶体净重10.63克，从中检出甲基苯丙胺。
上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实：
物证
2015年1月14日在在王某某家抓获鲍某某时,收缴鲍某某存放的冰毒2袋实物照片。
二、书证
1.户籍证明，证实三被告人鲍某某、刘永波、杨君的自然身份。
2.通话记录，证实被告人鲍某某与杨君、杨君与刘永波通话情况。
3.黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南刑初字第619号刑事判决书、哈尔滨市第一看守所刑释〔2014〕第124号释放证明书,证实2013年6月26日刘永波因非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。刘永波于2014年8月29日刑满释放。
4.齐齐哈尔市公安局直属分局齐公直﹙禁﹚决〔2010〕第01325号公安行政处罚决定书证实,杨君于2010年7月22日因吸食毒品被行政拘留五日。
5.齐齐哈尔市龙沙公安分局正阳派出所现实表现证明、吸毒人员祥细信息,证实鲍某某于2006年9月因吸食毒品被齐齐哈尔市公安局龙沙分局行政处罚（罚款）。
6.现场检测报告书，证实公安机关对三被告人采用甲基安非他明试剂盒进行现场检测，被告人刘永波、杨君、鲍某某呈阳性。
三、证人证言
证人王某某的证言证实,2015年1月11日18时许，其与鲍某某在其租住的龙沙区永安小区7号楼2单元503室内，鲍某某拿着一个玻璃制的小壶在吸什么东西，壶里有液体的东西，鲍说是冰毒，于是其就吸了二三口，其和鲍某某就吸过这一次。
四、被告人供述
1.被告人刘永波供述，其与杨君、鲍某某是朋友,杨君曾打电话让其帮助买冰毒。2015年1月11日,其打电话告诉杨君能买到冰毒,每克600元。当时与杨君约定在征费处附近进行交易,交易时杨君也在场,鲍某某给其12000元,其将20克冰毒交给鲍某某,其冰毒是从在麻将馆认识的一个叫王军处买的,当时说是20克,但没有称量。
2.被告人杨君供述，其与刘永波和鲍某某都认识,三人均吸食毒品,鲍某某曾要其帮忙买冰毒,其与刘永波联系购买毒品。2015年1月11日刘永波给其打电话说能买到毒品,每克600元,其与鲍某某通报后,鲍某某决定买20克。其与鲍某某、刘永波约定在征费处附近交易,其让鲍某某将12000元购毒款交给刘永波后,刘永波就走了。一小时后，刘永波返回，鲍某某下车，刘永波把毒品给鲍某某后离开，其开车把鲍某某送到东北大浴池鲍的女朋友家附近。途中,鲍某某给其0.3克冰毒。
3.被告人鲍某某供述，其曾让杨君帮忙购买冰毒。2015年1月11日8时许，杨君打电话说找到卖冰毒的了，600元一克，其说要20克，杨君让其准备好钱等他消息，16时许，杨君打电话让其带钱到征费处门前见面。在征费处门前看见了刘永波，不久，杨君过来让其将钱给刘永波，其将12000元钱给了刘永波，刘永波离开。一小时左右，刘永波带着一个大自封袋回来，里面装了大约有6、7块左右的冰毒，刘永波说这是20克，交给其后刘永波就走了，杨君说“我帮你买冰毒，你给我一点尝尝，”其从袋里拿出一块小指甲大小的冰毒给杨君，后来杨君将其送到机关房产处楼房，其上楼后，和女朋友王某某一起吸食了冰毒。
五、鉴定意见
（齐）公（刑技）鉴（化）字【2015】112号鉴定意见书，鉴定意见：在2015-112–1号检材鲍某某处白色晶体、2015-112-2号检材鲍某某处白色晶体中均检出甲基苯丙胺。
六、视听资料
1.音像光碟三张，证实公安干警抓获鲍某某、刘永波、杨君后,对其进行审讯的过程。
2.音像光碟一张，证实鲍某某指认6号人（刘永波）是卖给其甲基苯丙胺（冰毒）的人。
七、其他证据
1.破案经过、抓获经过，证实公安干警抓获鲍某某、刘永波、杨君的经过。
2.搜查笔录、扣押物品清单证实,公安干警在王某某家中将鲍某某抓获时,在鲍某某所在房间床头位置査获并扣押冰毒2袋。证实鲍某某非法持有的毒品。
本院认为，上诉人刘永波贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨君为他人贩毒居间介绍,其行为亦构成贩卖毒品罪。原审被告人鲍某某非法持有毒品且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定上诉人刘永波、原审被告人杨君犯贩卖毒品罪、原审被告人鲍某某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。刘永波、杨君系贩卖毒品共同犯罪，在共同犯罪中，均系主犯。刘永波曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，一审中拒不认罪,应当从重处罚。但鉴于本案的具体情节及刘永波在二审中能供述犯罪事实,认罪、悔罪,一审对其判处有期徒刑十一年量刑偏重。刘永波在二审中请求对其从轻处罚的理由成立。辩护人及出庭检察员提出刘永波当庭认罪,可予从轻处罚的辩护意见及检察意见,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第﹙一﹚、﹙二﹚项的规定,判决如下：
一、维持黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院﹙2015﹚铁刑初字第179号刑事判决第二、三、四项对杨君、鲍某某的定罪处刑部分及对刘永波违法所得人民币一万二千元,依法继续予以追缴。
二、撤销黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院﹙2015﹚铁刑初字第179号刑事判决第一项对刘永波犯贩卖毒品罪，的量刑部分。
三、被告人刘永波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年,并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月15日起至2024年1月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽丽
审 判 员 刘东昭
代理审判员 吴晓丹
二〇一六年五月十八日
书 记 员 于 明
本文中引用的法律条文的内容
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条
非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪情节较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。