浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭淳刑初字第130号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人余坤峰，无业。2012年6月因赌博被淳安县公安局行政拘留十日并处罚款500元。2012年11月14日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
委托辩护人ＸＸ，浙江泽道律师事务所律师。
被告人商和平，农民。2012年11月15日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法逮捕，2013年1月14日变更为取保候审。现在家候审。
淳安县人民检察院以淳检刑诉（2013）97号起诉书指控被告人余坤峰、�和平犯诈骗罪，于2013年3月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员余云璐出庭支持公诉。被告人余坤峰及其辩护人浙江泽道律师事务所律师ＸＸ、被告人商和平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人余坤峰因赌博缺钱，分别于2012年2月24日、2012年10月9日，将从淳安县路通汽车租赁公司骗租的浙A×××××号本田思域小型轿车、从淳安县晓建汽车租赁服务部骗租的浙A×××××号海马牌HMC6445B4商务车，抵押给他人得借款分别为30000元、30000元，均用以赌博挥霍。被告人余坤峰又于2012年9月，伙同被告人商和平，将从淳安县海洋旧货租赁店骗租的浙A×××××号北京现代BH7162MX小型轿车、从淳安县诚顺汽车租赁公司骗租的浙A×××××号马自达3小型轿车，抵押给他人得借款分别为20000元、20000元，均用以赌博挥霍。综上，被告人余坤峰实施诈骗四起，诈骗数额290000余元；被告人商和平参与诈骗两起，诈骗数额110000余元。归案后，被告人商和平退赃款人民币40000元。公诉机关认为，被告人余坤峰、商和平的行为已构成诈骗罪，数额巨大，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定予以惩处。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解，鉴定结论，辨认笔录及照片等证据。
被告人余坤峰对起诉指控的犯罪事实及罪名基本无异议，同时又辩称起诉指控的2012年2月24日及10月9日的两起行为不能认定为诈骗，理由是其主观上没有骗车子的故意，将车子当掉也是用以资金的周转，也并非起诉指控的全部用于赌博。其辩护人辩称：1、余坤峰的行为系民事违约，不构成诈骗。余坤峰主观上不�有非法占有目的，其以真实的身份与租赁公司签订租赁合同也交付了租金和押金，也未破坏车辆装有的定位跟踪设备。将车辆抵押给借款债权人未隐瞒车辆权属信息，获取借款也是用于解决资金周转困难。虽然事后未能还款，但其主观上仍有还款赎车意愿。2、如果余坤峰的行为被认定为犯罪，犯罪金额应以实际取得的借款数额认定，如以车辆价值认定则与事实和法律不符，罪责刑亦不相适应。3、如以车辆作为被骗财物，则余坤峰的行为应涉嫌合同诈骗罪。因车辆一直被租赁公司根据车辆定位系统控制，被告人对车辆不能完全掌控，故也只能认定诈骗未遂，应予从轻或减轻处罚。4、被告人到案后如实供述公安机关已掌握的行为，并如实交代了公安机关未掌握的另三起行为，并能当庭对公诉机关指控的诈骗罪认罪，根据相关法律规定可予从轻处罚。5、本案涉及的车�均已发还租赁公司，租赁公司基本没有损失，借款已部分归还，且余坤峰系初犯，请求对其从轻或减轻处罚。
被告人商和平对指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明的被告人余坤峰、商和平的具体犯罪事实如下：
1、2012年2月24日，被告人余坤峰因赌博缺钱，以去杭州办事为由向李兰经营的淳安县路通汽车租赁公司租得浙A×××××号本田思域小型轿车一辆，后将该车抵当给张莹借款30000元，用于赌博挥霍。经鉴定，该车价值人民币105000元。
2、2012年9月3日，被告人商和平向余裕辕经营的淳安县海洋旧货租赁店租用浙A×××××号北京现代BH7162MX小型轿车。被告人余坤峰与被告人商和平预谋后，为套取资金用以赌博，将被告人商和平租赁的车辆抵当给李魁借款20000元，用于赌博挥霍。经鉴定，该车价值人民币50000元。
3、2012年9月14日，被告人余坤峰因赌博缺钱，与�告人商和平预谋后，由余坤峰以去杭州接朋友为由向方建华经营的淳安县诚顺汽车租赁公司租得浙A×××××号马自达3小型轿车一辆，后由商和平将车抵当给张莹借款20000元，用于赌博挥霍。经鉴定，该车价值人民币60000元。
4、2012年10月9日，被告人余坤峰因赌博缺钱，以去杭州收账为由向宋章来经营的淳安县晓建汽车租赁服务部租得浙A×××××号海马牌HMC6445B4商务车一辆，后将该车抵当给他人借款30000元，用于赌博挥霍。经鉴定，该车价值人民币75000元。
公安机关追缴的浙A×××××号马自达3小型轿车已发还给被害人。浙A×××××号北京现代BH7162MX小型轿车由余裕辕赎回。浙A×××××号本田思域小型轿车由李兰自行取回。浙A×××××号海马牌HMC6445B4商务车由雷其林赎回还给车主。归案后，被告人商和平退赔赃款人民币40000元。另，被告人余坤峰到案后如实供述公安机关未�握的第1、2、4起犯罪事实。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：1、被害人李兰的陈述，证实2012年2月24日，余坤峰以去杭州办事为由到其经营的路通汽车租赁公司租得一辆浙A×××××号本田思域汽车。在得知这辆车被余坤峰抵押于他人后，自行至杭州将车辆取回。2、被害人余裕辕的陈述，证实2012年9月3日，商和平在其经营的海洋旧货汽车租赁店内租得一辆浙A×××××号伊兰特轿车，直到9月29日因商和平欠了14天的租赁费，其根据定位系统找到位于杭州笕桥的车子，欲把车辆开回时被人拦下，才知道该车已被操红强以20000元当掉，余裕辕以20000元将车赎回。3、被害人方建华的陈述，证实2012年9月14日，余坤峰以去杭州接人为由向其经营的诚顺汽车租赁公司租得一辆马自达3轿车后一直不还车，故而报警的事实。4、被害人宋章来的陈述，证实2012年10�9日，余坤峰以去杭州收账为由向其经营的晓建汽车租赁服务部租得一辆浙A×××××海马商务车一辆，10月28日，得知该车已被当掉。雷其林于11月1日下午将车辆还回，但租赁费一直未得支付。5、证人毕晓琴的证言，证实余坤峰曾向其经营的恒辉汽车租赁公司租得一辆伊兰特轿车，被余坤峰当掉后，经协商由余坤峰将车赎回归还给租赁公司，但一直拖欠租金的事实。6、证人程启平的证言，证实余坤峰曾把一辆车子抵押在张莹处借款30000元，被车主偷开回去后，所欠张莹的钱也未归还。程启平归还张莹的10000元系用于清偿其自己所欠债务，并非替余坤峰还款。7、证人操红强的证言，证实2012年8月份，应余坤峰提议，租借车辆当掉得款用以玩百家乐赌博，并与商和平商量将商和平刚好租得的一辆伊兰特车子由操红强出面当给李魁，预扣利息后实得16000元，全部交由余坤峰�博。8、证人江补来的证言，证实2012年10月中旬的一天下午，其陪同余坤峰租得一辆海马商务车，余坤峰以去杭州收账作为租车事由，租得车辆后通过雷其林将车辆当掉50000元，余坤峰得到30000元。后由雷其林将车辆赎回还给租赁公司。9、证人雷其林的证言，证实2012年10月10日左右，其接受江补来委托，帮余坤峰介绍将一辆海马商务车当给董岩50000元，实际得款47500元，交付余坤峰27000元。在抵押期限届至后，因余坤峰没钱赎车，由其将车赎回还给租赁公司。10、证人张莹的证言，证实2012年8月份，余坤峰以一辆本田思域汽车向其抵押借款30000元，在发现车子不见后得知是由余坤峰租来的，余坤峰一直未还借款。2012年9月中旬，余坤峰又介绍商和平以一辆马自达3轿车向其抵押借款20000元，车辆未被赎回。11、证人李魁的证言，证实2012年9月份的一天晚上，操红强和一男子将�辆黑色北京现代轿车向其抵押借款20000元，20多天后，得知车辆系租赁的事实，在车主交付20000元赎金后，已将车辆还给车主。12、抓获经过，证实被告人余坤峰、商和平均系被公安机关抓获归案以及归案后二被告人的如实供述情况。13、公安行政处罚决定书，证实被告人余坤峰曾于2012年6月4日因赌博被淳安县公安局行政拘留拾日并处罚款500元。14、扣押及发还物品清单，证实被告人商和平的退赃款20000元已发还给被害人余裕辕，涉案的浙A×××××号马自达3轿车一辆发还给方建华。15、汽车租赁合同，证实被告人余坤峰、商和平向汽车租赁公司租车的情况。16、借条，证实浙A×××××号轿车由操红强向李魁抵押借款20000元。17、调取证据通知书、调取证据清单、收条，证实公安机关向张莹调取余坤峰、商和平二人押在其处的马自达3轿车一辆，张莹已收到20000元。18、价格鉴定结论书，证实本案所涉车辆的价值情况。19、辨认笔录及照片，证实经操红强辨认3号照片上的人就是接受当车的李魁。20、被告人余坤峰的供述和辩解，证实被告人余坤峰归案后如实供述犯罪事实以及对所获取赃款的处置情况。被告人商和平的供述和辩解，证实被告人商和平归案后如实供述的犯罪事实。二被告人的供述和辩解相互印证，且与上述证据相吻合。
上述证据经庭审质证，二被告人均无异议。被告人余坤峰的辩护人对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但针对证据18提出鉴定价值偏高的异议。经审理认为，本案事实中鉴定车辆价值的价格认证中心系法定估价机构，其对标的物价值认证的方法、程序合法，在此基础上得出的价格鉴定结论客观可信。关于余坤峰的辩护人对证据18提出的鉴定价值偏高的异议，无充分依据，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人余坤峰、商和平以非法占有为目的，单独或结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于被告人余坤峰及其辩护人辩称余坤峰主观上不具非法占有目的，与租赁公司及借款债权人间是民事纠纷，不构成犯罪的意见。经审查认为：认定诈骗犯罪行为人是否具有非法占有目的，应根据行为人的履约能力、行为人的欺诈行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面，坚持主客观相一致的原则综合予以评定。本案中：（1）被告人采用了虚构事实、隐瞒真相的手段。在与租赁公司签订租车合同过程中，虚构因办事需租借车辆的事实、隐瞒将车辆非法处置用以借款的真相。在借款过程中，虚构临时周转需要资金的事实、隐瞒车辆系租赁及获取借款用以赌博的真相。（2）被告人的履约及使用资金情况。按被告人余坤峰在侦查阶段连续、稳定的供述，其自染上赌博恶习后，欠债达二三十万元，约自2008年始一直无业，无其他收入来源，不具偿债能力，套取资金目的是为赌博翻本。且，被告人余坤峰在第一次将租得的车辆套取资金赌博后，并未筹集资金还款赎车，而是以相同方法又连续三次将获取的资金用以赌博挥霍。综合上述分析，被告人余坤峰不具备赎车还款的实际能力，仍采取欺诈手段，通过租赁方式取得车辆并将车辆非法处置于他人获取借款赌博，亦无赎车还款的实际行为，其非法占有的主观故意明显，被告人余坤峰的行为已构成诈骗罪。关于被告人余坤峰的辩护人辩称如果认定被告人构成犯罪，也应以其实际取得的借款数额来追究责任，如果以车辆作为诈骗财物则应按合同诈骗罪未遂对被告人定罪处罚的意见。经审理认为：被告人虽以合同形式通过租赁公司获得车辆后将车辆通过质押等方式获取借款，但其犯罪行为主要侵犯他人的财产所有权而非扰乱市场经济秩序，不符合同诈骗罪的本质特征，应以诈骗罪定罪处罚。被告人采取欺骗行为使租赁公司产生错误认识交付车辆，被告人将取得的车辆非法处置，后并无实际能力回赎亦无实际能力还款，被告人骗取车辆和“借款”均具有非法占有目的，其骗租车辆的行为是手段行为，骗取“借款”是目的行为，二者具有牵连关系，在无法律特别规定的情况下，应按较重的行为予以定罪处罚。综上，被告人余坤峰及其辩护人的意见均与事实和法律不符，本院不予采纳。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。鉴于被告人余坤峰到案后如实供述犯罪事实并主动交代公安机关未掌握的部分同种罪行，在庭审中认罪态度较好，本院对其辩护人据此提出从轻处罚�意见予以采纳。被告人商和平在案发后能够退赔赃款，如实供述，当庭自愿认罪，且系初犯，故酌予从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人余坤峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月14日起�2018年5月13日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人商和平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余爱华
人民陪审员 汪桂花
人民陪审员 王木香
二〇一三年四月十八日
书 记 员 苏园园