河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终2315号
上诉人(原审原告)：张树喜，男，汉族，1935年6月26日生，住河南省西华县。
上诉人(原审原告)：杨运枝，男，汉族，1965年2月3日生，住河南省西华县。
上诉人(原审原告)：杨卫，女，汉族，1988年9月24日生，住河南省西华县。
上诉人(原审原告)：杨卫杰，女，汉族，1989年1月19日生，住河南省西华县。
上诉人(原审原告)：杨盼，女，汉族，1991年6月24日生，住河南省西华县。
以上五人共同委托诉讼代理人：杨宪军，河南华灿律师事务所律师。
以上五人共同委托诉讼代理人：闫烨，河南华灿律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中支公司，住所地：许昌市毓秀路34号。
负责人：王建新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜宪法，男，该公司员工。
被上诉人(原审被告)：陈红生，男，汉族，1973年10月9日出生，住河南省禹州市。
被上诉人(原审被告)：徐伟强，男，汉族，1970年6月22日出生，住河南省禹州市。
被上诉人(原审被告)：许昌ＸＸ运输集团股份有限公司，住所地：许昌市梨园转盘东一公里（ＸＸ物流园）。
法定代表人：陈立友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田广旭，男，该公司员工。
上诉人张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼、中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈红生、徐伟强、许昌ＸＸ运输集团股份有限公司（以下简称ＸＸ公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2015）长民初字第02624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼上诉请求：1、改判被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金5万元、徐伟强及许昌ＸＸ运输集团股份有限公司对陈红生应赔偿部分承担连带责任；2、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、判决未支持精神损害抚慰金错误。根据《侵权责任法》第22条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条等法律规定，被上诉人赔偿的项目中应当包括精神损害抚慰金。2、徐伟强和陈红生应当承担连带责任。陈红生在受徐伟强雇佣，为徐伟强驾驶车辆期间发生事故，根据《侵权责任法》第35条和49条、上述司法解释第9条的规定，陈红生作为雇员，应当与雇主徐伟强承担连带赔偿责任。3、ＸＸ公司应当对陈红生、徐伟强应赔偿部分的全部整体承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，ＸＸ公司应当承担的是连带责任，基于徐伟强与陈红生承担的是连带责任，ＸＸ公司应当对二人赔偿部分的整体承担连带责任。
保险公司上诉请求：不服一审判决上诉人承担158190.8元，请求依法改判或发回重审。事实和理由：陈红生持c1驾驶证驾驶重型自卸货车，其驾驶证与准驾车型不符，应视为无证驾驶，并且事故发生后弃车逃逸，依据机动车第三者责任保险条款的规定，该情况均属免赔范围。
ＸＸ公司辩称，针对张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼的答辩意见：一审判决正确，应当予以维持。理由如下：1、一审没有支持精神抚慰金符合法律规定，该法律规定是刑诉法的规定，司机被追究刑事责任的，上诉人主张精神抚慰金不予支持；2、一审法院按照徐伟强和陈红生过错的大小判决按份承担责任符合法律规定；3、陈红生不是ＸＸ公司的雇佣人员，也不是ＸＸ公司委托指派的工作人员，ＸＸ公司不应对陈红生的行为承担连带责任。针对保险公司的答辩意见：一审判决正确，应予维持。理由如下：上诉人在一审庭审中并没有提供证据证明其对免责条款履行了提示和明确说明义务，因此，该免责条款属无效条款，一审认定符合法律规定。
保险公司针对张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼的答辩意见：同ＸＸ公司答辩意见。
张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼针对保险公司的答辩意见：保险公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。
张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿原告医疗费1100元、死亡赔偿金188322元、被扶养人生活费16095.3元、精神损害抚慰金800000元、交通费1000元、财产损失评估费700元。
一审法院认定事实：2015年7月23日06时05分许，被告陈红生持C1证驾驶豫Ｋ×××××号重型自卸货车由东向西行至彭花公路长葛境坡胡镇西杨村路口处时，与道路北侧电机修理部、早餐摊、民房、豫Ｋ×××××号小型面包车等发生相撞，造成早餐摊从业人员张俊美、用餐人员杨万明二人死亡，早餐摊从业人员苏玉望、早餐用餐人员杨盼、胡水奇、张中亚、朱志伟五人受伤，车辆、电机、早餐摊、民房等物品不同程度损坏的交通事故。事故发生后，陈红生弃车逃逸。2015年9月16日，长葛市公安局交通管理大队作出长公交认字[2015]第1509144号道路交通事故认定书，认定被告陈红生应负该事故全部责任，张俊美、杨万明、苏玉望、杨盼、胡水奇、张中亚、朱志伟、郑真龙、杨军伟、杨丙林均不负该事故责任。交通事故发生后，张俊美即被送往长葛市华健医院治疗，共花费医疗费1000元，抢救无效于2015年7月23日死亡。2015年7月28日，原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼诉至法院。
另查明：豫Ｋ×××××号重型自卸货车的登记车主为被告ＸＸ公司，实际车主为被告徐伟强。该车在被告保险公司处投保有保险限额为122000元的交强险和保险限额为500000元的商业第三者责任险，交通事故发生在保险期间内。被告徐伟强、ＸＸ公司垫付78000元（已扣除二被告支付的尸检费2000元），原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼已收到丧葬费垫付款19000元。张俊美于1965年3月12日出生，原告张树喜生育包括张俊美在内的两位子女。苏玉望、杨盼,张中亚、张传仁、杨懿涵、朱志伟,胡水奇、胡保山,李秀英、杨纪伟、杨纪红、杨红卫亦诉至法院，苏玉望、杨盼,张中亚、张传仁、杨懿涵、朱志伟,胡水奇、胡保山,李秀英、杨纪伟、杨纪红、杨红卫交强险医疗费项下损失为262559.83元，交强险伤残项下损失为476376.15元。李秀英、杨纪伟、杨纪红、杨红卫财产损失为5175元。
一审法院认为，豫Ｋ×××××号重型自卸货车在被告保险公司处投保交强险和商业第三者责任险，在保险期间内，被告陈红生驾驶该车发生交通事故，致张俊美死亡，长葛市公安局交通警察大队作出长公交认字[2015]第1509144号道路交通事故认定书，认定被告陈红生应负该事故全部责任，该事故认定书客观公正，可以作为定案的依据。故对原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼因该次交通事故致其近亲属死亡而造成的合理损失，被告保险公司应依法承担保险赔偿责任，被告保险公司辩称我公司已尽到告知义务，商业三责险不予赔偿的意见，因被告保险公司未举证其向投保人提供商业第三者责任保险条款并对免责条款作了必要的提示并作出明确说明，对被告保险公司的该辩解，不予采纳。原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼的赔偿项目及数额本院核定为：医疗费为1000元；死亡赔偿金为188322元（9416.10元/年X20年）；丧葬费为19402元；被扶养人生活费为16095.3元(6438.12元/年X5年/2);财产损失为14115元。综上,原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼损失计238934.3元。其中交强险医疗费项下损失为1000元，被告保险公司在交强险医疗费项下应赔偿37.94元{[1000元/（1000元+262559.83元）]X10000元}；交强险死亡伤残项下损失为223819.3元，被告保险公司在交强险伤残项下应赔偿35161.79元{[223819.3元/（223819.3元+476376.15元）]X110000元}；交强险财产项下损失为14115元，被告保险公司在交强险财产损失项下应赔偿1463.45元{[14115元/（5175元+14115元）]X2000元}，即被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼36663.18元。经交强险赔偿后，被告保险公司应在商业第三者责任险内赔偿121527.62元{[238934.3元/（238934.3元+262559.83元+476375.15元+5175元）]X500000元}，即被告保险公司应赔偿原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼各项保险金158190.8元。经保险赔偿后，原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼下余损失80743.5元及鉴定费700元，计81443.5元，因被告陈红生持C1证驾驶豫Ｋ×××××号重型自卸货车而发生交通事故，被认定对交通事故负全部责任，故被告陈红生应承担与其过错相应的赔偿责任，又因被告徐伟强作为实际车主，不考察被告陈红生驾驶证情况而让被告陈红生驾驶重型自卸货车，未尽到安全注意义务，对事故的发生亦有过错，同时结合被告徐伟强系驾驶行为受益人的情形，该院经审查后认为，被告陈红生负40%的赔偿责任，被告徐伟强负60%的赔偿责任为宜，即被告陈红生应赔偿原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼32577.4元（81443.5元X40%），被告徐伟强应赔偿原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼48866.1元（81443.5元X60%），被告徐伟强以被告ＸＸ公司名义运营，且被告ＸＸ公司未提供其仅仅收取分期付款而未收取管理费的证据，被告ＸＸ公司应和被告徐伟强承担连带赔偿责任，该款扣除被告徐伟强、ＸＸ公司垫付款19000元，被告徐伟强、保险公司应连带赔偿原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼29866.1元。原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼的其他诉讼请求，证据不力，不予支持。判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中支公司于判决生效后十日内赔偿原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼医疗费、丧葬费、死亡赔偿金158190.8元。二、被告陈红生于判决生效后十日内赔偿原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费32577.4元。三、被告徐伟强、许昌ＸＸ运输集团股份有限公司于判决生效后十日内连带赔偿原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼医疗费、丧葬费、死亡赔偿、鉴定费29866.1元。四、驳回原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼的其他诉讼请求。本案受理费5608元，由原告张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼承担943元，由被告陈红生承担1866元，由被告徐伟强、许昌ＸＸ运输集团股份有限公司承担2799元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于保险公司是否应在商业险内承担赔偿责任的问题。上诉人保险公司诉称商业险合同中有关“驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符或驾驶人遗弃被保险车逃离事故现场，保险人免除保险责任”的约定系上诉人提供的格式条款，明显加重了投保人的责任，上诉人保险公司当在订立合同时针对该免责条款尽到明确的提示义务，以便让投保人对免责条款特别注意。本案现有证据不足以证明上诉人保险公司履行了提示义务，故上述条款应属于无效条款，对投保人不具有约束力，上诉人保险公司仍应在商业险范围内承担赔偿责任。关于精神损害抚慰金应否得到支持的问题。肇事司机陈红生已经承担了刑事责任，对受害方诉求的精神抚慰金不再支持。关于徐伟强与陈红生是否是雇佣关系、是否应当承担连带责任问题。徐伟强与陈红生均不认可雇佣关系，且无其他证据证实二人存在雇佣关系，故上诉人张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼以徐伟强与陈红生是雇佣关系的主张，应承担连带赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。关于ＸＸ公司是否应对所有赔偿承担连带责任的问题，经查，陈红生作为直接侵权人对事故的发生具有过错，徐伟强作为实际车主对损害结果的发生因未尽到安全注意义务而存在过错，二人在其过错程度范围内应分别承担赔偿责任；根据一审查明事实，徐伟强与ＸＸ公司之间存在挂靠关系，ＸＸ公司与徐伟强承担连带赔偿责任是基于双方的挂靠关系，但ＸＸ公司与陈红生之间不存在利益关系，上诉人主张ＸＸ公司承担全部的连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。
综上所述，张树喜、杨运枝、杨卫、杨卫杰、杨盼、中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人各自预交的上诉费由各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 建 英
审 判 员 崔 君
代理审判员 陈 改 娜
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 李艳伟（兼）
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口