安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖16刑终112号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，女，汉族，1966年7月6日出生于安徽省亳州市，个体工商户，住亳州市谯城区。因涉嫌犯生产假药罪于2015年8月11日被亳州市公安局经济开发区分局取保候审，同年9月22日被谯城区人民检察院取保候审，同年11月23日被谯城区人民法院取保候审。
辩护人高晓霞，北京都高律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）屈某，男，汉族，1967年7月5日出生于安徽省亳州市，无业，住亳州市谯城区。因涉嫌犯生产假药罪于2015年7月22日被亳州市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年8月11日被取保候审，同年9月22日被谯城区人民检察院取保候审，同年11月23日被谯城区人民法院取保候审。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人吴某犯生产、销售假药罪及屈某犯生产假药罪一案，于2016年2月2日作出（2015）谯刑初字第00660号刑事判决。吴某、屈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员袁秀荣、杨晓燕出庭履行职务。上诉人吴某及其辩护人高晓霞、上诉人屈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明：2013年上半年，被告人吴某指使其侄子吴彪(已判刑)租赁房屋并购买生产设备，后又购买加工原料及相关配料。同年10月份，由吴彪伙同被告人屈某在租房处进行掺假，生产假蒲黄后由吴某对外销售。2014年1月24日，亳州市食品药品监督管理局接群众举报后依法查处。被告人吴某于2015年8月11日到公安机关自动投案，并如实供述自己的犯罪事实。
一审法院依据现场勘验笔录及扣押清单、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、同案犯供述、被告人供述等证据确认上述事实。据此认为，被告人吴某违反国家药品管理法规生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人屈某违反国家药品管理法规生产假药，其行为已构成生产假药罪。被告人吴某犯罪以后到公安机关自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人屈某在共同犯罪中罪责相对较轻，归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，以生产、销售假药罪判处被告人吴某有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；以生产假药罪判处被告人屈某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；扣押在案的犯罪赃物，由扣押单位依法处理。
吴某上诉提出：一审判决认定事实不清、证据不足；侦查人员未予回避存在程序违法；其有自首情节，量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人提出了基本相同的辩护意见。
屈某上诉提出：一审判决认定事实不清、证据不足；侦查人员未予回避存在程序违法；其在共同犯罪中罪责轻，量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，原判已综合考虑二上诉人具有的法定及酌定情节，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年上半年，上诉人吴某指使其侄子吴彪(已判刑)在亳州市经济开发区云渡社区张竹园自然村租赁王某的房屋，并购买了打粉机、搅拌机、手推车等生产设备。同年10月份，吴某购买约一吨蒲黄、一吨锯末、一吨滑石粉及相关配料后，让吴彪伙同其姐夫上诉人屈某在租房处进行掺假，每人每天100元钱，生产假蒲黄后由吴某对外销售。2014年1月24日，亳州市食品药品监督管理局接群众举报后依法查处，吴彪发觉后外逃，执法人员遂依法查封扣押现场的打粉机1台、搅拌机1台、手推车2辆等生产设备及加工原料、配料等150件约6780千克。上诉人吴某于2015年8月11日到公安机关自动投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、现场图载明案发现场具体方位。
2、受案回执载明亳州市药品监督管理局将该案移交至亳州市公安局经济开发区分局。
3、户籍证明载明上诉人吴某、屈某的身份情况。
4、前科证明载明上诉人吴某、屈某无违法犯罪前科。
5、抓获经过载明：上诉人吴某于2015年8月11日到公安机关自动到案；上诉人屈某于2015年7月22日将抓获。
6、查封扣押物品清单、药品抽样记录集凭证、安徽省亳州市食品药品检验所出具的检验报告载明：安徽省亳州市食品药品监督管理局对查封扣押的物品进行药品抽样，经鉴定，不具有蒲黄的显微特征，不符合规定。
7、情况说明载明涉案假蒲黄已被依法处理。
8、亳州市食品药品管理局移送的案卷材料载明对本案的查处情况。
9、证人王某证言：因其平时在外跑车比较忙，房子租出去之后也没有去房子那里看过，后来被药监局查处，其才知道租其房子的是干假药的。
10、证人姜某证言：其与王某是同村邻居，王某的房子租给了一男一女，还有一个五六十岁的老头来帮忙，平时大门紧闭，天天屋子里有机器响，也不知道是做什么的。
11、证人董某证言：其与王某是一个村的，王某的房子租出去了，后来被药监局查处，其才知道租房子的是干假药的。
12、同案犯吴彪供述：其和大姑父屈某都是给其二姑吴某帮忙干活，一天100元钱，吴某购买的设备和原料，2013年10月份生产了一批假蒲黄，用一吨真蒲黄、一吨锯末、一吨滑石粉混合黄色染料按1:1:1的比例进行搅拌制假，后由吴某对外出售。2014年1月份，吴某又购买了一批原料，还没开始生产就被药监局查获了。
13、上诉人吴某供述：2013年上半年，其听别人说蒲黄可以如何掺假，其让侄子吴彪在开发区张竹园租了一套房子并购买了打粉机、搅拌机，后又买了滑石粉、锯末、蒲黄各约1吨，国庆节前后其把吴彪、姐夫屈某喊来帮其干活，每天每人100元钱，让他们将滑石粉、锯末、真蒲黄等按1:1:1混合掺假，共生产假蒲黄不到3吨，其到大药行卖了不到一半，剩下的还没有卖掉。2014年1月份，其又购买了一批原料，还没有开始生产就被药监局查获了。
14、上诉人屈某供述：2013年9月份左右，其妻子的妹妹吴某让其去她租的房子那帮忙打药，一天100元钱，吴某负责购买设备、材料并配料，把蒲黄、锯末、滑石粉混合在一起，其和其侄子吴彪负责打粉、提粉，一共生产了约二三吨假蒲黄。
本院认为，上诉人吴某违反国家药品管理法规生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，上诉人屈某违反国家药品管理法规生产假药，其行为已构成生产假药罪。对二上诉人关于一审判决认定事实不清、证据不足、侦查人员未予回避存在程序违法的上诉理由及吴某辩护人基本相同的辩护意见，经查，二上诉人在侦查阶段的供述与同案犯吴彪供述、证人证言能够相互印证，现场检查笔录、现场图、查封扣押物品清单、药品抽样记录及凭证、安徽省亳州市食品药品检验所出具的检验报告等亦在卷佐证，且吴某系主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，足以认定二上诉人生产假药后销售的事实。根据刑事诉讼法第二十八条的规定，见证人不属于应当回避的范围，且侦查人员作为行政执法机关扣押物品过程中的见证人，仅履行见证责任，并未影响案件的公正处理，故二上诉人的此节上诉理由及吴某辩护人基本相同的辩护意见均不能成立，不予采纳。对吴某关于其具有自首情节、量刑过重的上诉理由及其辩护人基本相同的辩护意见，屈某关于其在共同犯罪中罪责轻，量刑过重的上诉理由，经查，原判已经综合考虑吴某、屈某犯罪的事实、性质、具有的法定及酌定情节和对社会的危害程度，所作量刑并无不当。出庭检察员意见正确，予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国明
代理审判员 宁少美
代理审判员 王龙龙
二〇一六年五月十九日
书 记 员 梁永强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。