河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终2123号
上诉人（原审被告）：河南省肿瘤医院，住所地郑州市东明路。
法定代表人：王成增，院长。
委托诉讼代理人：赵玉鑫，男，河南省肿瘤医院工作人员。
委托诉讼代理人：李芳，河南裕达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊能，女，汉族，住汝州市。
法定代理人：孙军伟（系樊能之子），住汝州市。
委托诉讼代理人：杨素兰，河南星灿律师事务所律师。
原审被告：汝州市骨伤科医院，住所地汝州市广成西路。
法定代表人：吉向阳，院长。
上诉人河南省肿瘤医院（以下简称省肿瘤医院）因与被上诉人樊能、原审被告汝州市骨伤科医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2016）豫0482民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
省肿瘤医院上诉请求：依法撤销汝州市人民法院(2016)豫0482民初2323号民事判决书，改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用均由樊能承担。事实与理由：一、一审判决省肿瘤医院承担过错赔偿比例为70％是无任何事实和法律依据的。1、省肿瘤医院对樊能的诊断明确，治疗方案选择正确，诊疗行为符合诊疗规范，在樊能术后出现不适症状能够及时进行治疗、抢救。省肿瘤医院的诊疗行为是否有过错及樊能处于植物生存状态的后果与诊疗行为是否存在因果关系应该由具有国家资质的鉴定机构根据鉴定程序得出结论。本案中，双方的医疗损害纠纷没有经过鉴定这一重要程序，一审法院便确定省肿瘤医院的过错参与度为70％是明显不当的。2、双方提供的病历不一致与《侵权责任法》第58条规定的三种推定过错情形有本质的区别，两者之间不能划等号。而且提供的病历不一致不是造成樊能植物生存状态后果的原因，一审法院不能简单适用过错推定原则来确定省肿瘤医院的过错责任及责任比例。省肿瘤医院的病历资料有主观、客观之分，保存保管方法也不尽相同，一审法院应着重查明省肿瘤医院的病历资料是否有遗失、被盗等情形，再作出相应的事实认定及推定。3、樊能在省肿瘤医院住院治疗时其自身已患有高血压、××、××、××，樊能处于植物生存状态的后果是××发展所致，与省肿瘤医院的诊疗行为不存在任何因果关系。二、樊能已过法定退休年龄，不应当判决支持其误工费损失。三、一审法院酌定樊能后期护理费期间长达五年之久明显不当。樊能的病情是不断发展变化的，尤其类似于处在樊能这种植物生存状态的病情，突发状况和意外情形更是高概率频发期。一审法院一次酌定五年的赔付期间无事实和法律依据。四、一审法院对樊能的精神损害抚慰金酌定金额过高，请求予以酌减。樊能处于植物生存状态的后果与省肿瘤医院的诊疗行为无因果关系，且樊能自身患有××，其对自身病情发展都有不同程度的预估，一审法院对精神损害金的认定没有事实和法律依据。
樊能辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果合法合理。1、是省肿瘤医院的医疗过错导致樊能目前处于植物人状态。樊能在术后反复出现下床活动后呼吸困难、头晕、缺氧的表现时，省肿瘤医院没有引起足够重视，从第一次发病到最后出现不可缓解的严重缺氧而致心跳骤停中间有一天的时间，如果省肿瘤医院能采取一些积极的检查手段明确诊断，进而采取相应的预防治疗措施，樊能就不会发展成目前的植物人状态。2、省肿瘤医院隐匿、篡改病历，导致医疗过错和因果关系鉴定无法进行。一审中因省肿瘤医院提交的病历资料严重缺项且签名不一致致使鉴定被退回，后双方对共同封存的病历原件进行拆封质证，质证中发现病历原件中缺少入院记录、长期医嘱、临时医嘱、××理报告单等大量病历资料，而且其向法庭提交的病历复印件与原件相比数量和内容均不一致，尤其是手术记录的手术示意图及签名有明显改动。××患者的诊疗经过，从而使医疗过错和过错参与度的司法鉴定无法进行。3、省肿瘤医院所称其将病历分成客观病历和主观病历分开保存，完全是颠倒事实。双方封存病历的病历袋上写明封存的是病历，而不是只有病历的主观部分，并且病历原件中并非只有主观部分，还有手术记录单、麻醉记录单、体温单、手术告知书、部分护理记录单和一份心电图报告单等客观病历资料。如省肿瘤医院说法成立，将病历分为主观和客观分开存档，行为本身违法。省肿瘤医院封存的是归档病历，应当按照《医疗机构病历管理规定》的要求保存病历，否则就违法。4、根据《电子病历基本规范（试行）》的规定，发生医疗事故时，应当在医患双方在场的情况下锁定电子病历并制作完全相同的纸质版本供封存，封存的纸质病历资料由医疗机构保管。而省肿瘤医院在双方发生纠纷数月后还有意隐匿部分病历资料。省肿瘤医院隐匿、篡改病历的行为还违反了《病历书写基本规范》的相关规定。一审法院依据侵权责任法推定省肿瘤医院有过错，判决其承担赔偿责任合法合理。二、樊能在入住省肿瘤医院前劳动能力正常，一审法院按照居民服务业的平均工资标准认定樊能的误工费损失于法有据。三、一审判决支持樊能五年的误工费并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。樊能刚过65岁，一审根据鉴定意见判决支持五年的护理费并无不当。四、一审判决后由于省肿瘤医院的侵权行为，樊能就本次医疗损害失去了享受医疗报销的权利。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回省肿瘤医院的上诉请求。
汝州市骨伤科医院经传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
樊能向一审法院起诉请求：依法判令省肿瘤医院和汝州市骨伤科医院赔偿樊能医疗费等各项损失共计1151672.37元。
一审法院认定事实：2015年12月21日，樊能因左乳肿块入住省肿瘤医院乳腺一科，于2015年12月25日行“左乳癌改良根治术”，术后第三天（2015年12月27日）樊能遵医嘱下床活动时突然出现胸闷、呼吸困难伴头晕，平卧后症状有所缓解。2015年12月28日下午16点35分省肿瘤医院的护士又吩嘱樊能下床活动，16点40分樊能下床从床尾走到床头再次出现头晕、呼吸困难、伴严重的颈部束带感，双下肢疼痛，当时樊能神志清，四肢活动自如，血压109/78mmHg,氧饱和度82-84%，等ICU的医生到病房时樊能已经口唇发紫、全身发凉、瞳孔放大、神志不清。当樊能从20层的病房被转到位于3层的ICU抢救时，樊能心率已降到45次/分并逐渐下降、血压及氧饱和已经测不出，在ICU进行心肺复苏及呼吸机应用后保住了生命，但因脑缺氧时间长形成了“缺血缺氧性脑病”。樊能在ICU病区治疗了13天仍处于昏迷状态，于2016年1月9日出院。樊能在省肿瘤医院共住院治疗17天，花去医疗费91884.57元，其中社保报销69459.26元、自费22425.31元。出院证注明樊能出院时为昏迷状，且间断出现抽搐，建议转院行高压氧治疗。当天家属将樊能转入汝州市骨伤科医院继续治疗，期间樊能一直处于昏迷状态，病情没有任何起色，于2016年4月7日出院。樊能此次住院治疗90天，花去医疗费98728.17元，其中社保报销76578.31元、自费22149.86元。2016年4月8日，樊能第二次入住汝州市骨伤科医院，住院期间仍持续昏迷，于2016年6月29日出院。樊能此次住院83天，花去医疗费59861.47元，其中社保报销49913.74元，自费9947.73元。2016年6月30日，樊能第三次入住汝州市骨伤科医院，截止2017年4月5日开庭前一天，樊能此次住院280天，已花去医疗费134286.06元尚未办理社保报销，现樊能仍处于植物生存状态。另外，樊能在汝州市骨伤科医院住院期间花去门诊医疗费共计2597.20元，外购药品9000元，残疾辅助器具费4070元。
在本案审理过程中，樊能的监护人于2016年4月28日申请对省肿瘤医院是否存在医疗过错、过错与樊能的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，一审法院委托河南科技大学司法鉴定中心鉴定，该中心于2017年1月13日出具案件退回通知函，以樊能家属提出省肿瘤医院用于鉴定的病历资料有隐藏和篡改为由，决定退回委托和鉴定材料。经一审法院组织双方对省肿瘤医院用于鉴定的封存病历进行质证，发现樊能持有的病历与省肿瘤医院持有的病历不一致，省肿瘤医院认可其提供的病历资料护理记录单缺失11页，对樊能监护人指出的病历原件中缺少入院记录、长期医嘱、临时医嘱、检验报告单、病理报告单、护理记录单、××人护理计划、转科护理记录单等内容及心电图报告单不全，省肿瘤医院辩解其有特护记录单，同时辩解其对樊能的病历是分主观和客观不同的去保存，不能由于双方提供的病历不一致就当然的认为省肿瘤医院治疗行为存在过错。质证过程中，樊能称省肿瘤医院病历原件缺失太多，不同意再次鉴定，省肿瘤医院称尊重法院意见，导致此鉴定无法进行。2017年2月20日，樊能的监护人申请对樊能的伤残等级、护理依赖度及护理人数进行鉴定，2017年3月14日，平顶山平安法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人樊能损伤致残程度为一级伤残，其存在完全护理依赖，护理人数以2人为宜。樊能此次支付鉴定费1300元。
另查明，樊能系汝州市购物中心退休职工，属城镇户口。其入省肿瘤医院治疗时合并患有高血压、××、××，并有脑梗塞病史。
再查明，河南省城镇居民2016年人均可支配收入为27233元，河南省2016年居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为33857元/年。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，樊能因左乳肿块到省肿瘤医院住院治疗,术后遵医嘱下床活动时出现意外症状，××”。省肿瘤医院出院证也能证实樊能出院时为昏迷状，且间断出现抽搐。樊能到汝州市骨伤科医院住院治疗一直处于昏迷状态，病情没有任何起色，现仍处于植物生存状态。樊能因受到损害诉至法院，在其监护人申请医疗过错及过错参与度鉴定时，省肿瘤医院作为医疗机构封存的病历资料护理记录单却缺失11页，特别是入院记录、检验报告单、长期医嘱单、临时医嘱单等可客观反映医疗机构诊疗过程的重要病历资料均未予封存，河南科技大学司法鉴定中心亦作出了退鉴处理，造成樊能在省肿瘤医院进行的诊治行为对樊能损害后果之间是否存在因果关系已无法鉴定确定。鉴于病历资料是进行医疗鉴定不可或缺的重要资料，是查明医疗损害纠纷的事实，认定医疗机构所实施的医疗行为是否存在过错及是否有因果关系的重要依据，病历资料具备客观性、真实性、完整性是进行司法过错鉴定的前提，省肿瘤医院作为病历资料的形成和保管方，具有向鉴定机构提供完整、真实病历资料的法定义务。故推定省肿瘤医院对樊能的诊治行为存在医疗过错，其应承担相应的损害赔偿责任。但同时考虑到樊能到省肿瘤医院住院治疗时自身患有××的实际情况，确定省肿瘤医院赔偿比例为樊能合法费用的70%为宜。樊能的损失截止2017年4月5日开庭前一天，可认定下列几项：1、医疗费：省肿瘤医院住院费社保报销后22425.31元+汝州市骨伤科医院第一次住院费社保报销后22149.86元+汝州市骨伤科医院第二次住院费社保报销后9947.73元+酌定樊能第三次在汝州市骨伤科医院住院尚未出院的住院费中樊能自负部分为134286.06元×25%=33571.5元+汝州市骨伤科医院门诊医疗费2597.20元+外购药品费9000元=99691.6元；2、护理费：33857元/年÷365天×470天×2人=87185元；3、误工费：27233元/年÷365天×449天=33500.32元；4、住院伙食补助费：30元/天/人×470天=14100元；5、营养费：10元/天/人×470天=4700元；6、交通费：1645元；7、残疾赔偿金：27233元/年×15年=408495元；8、残疾辅助器具费：4070元；9、后期护理费：33857元/年×5年×2人=338570元；10、鉴定费：1300元，以上共计993256.92元。按照上述责任认定，应由省肿瘤医院对该993256.92元中的70%即695279.84元承担赔偿责任。樊能损伤致残程度为一级伤残，省肿瘤医院还应赔偿樊能精神损害抚慰金40000元。对樊能要求汝州市骨伤科医院赔偿其损失的请求，因樊能没有相应证据证实汝州市骨伤科医院存在医疗过错，故对樊能的该项请求不予支持。省肿瘤医院虽辩解对樊能的部分病历资料未封存是分主观和客观不同的去保存，但其认可缺失的病历资料明显属于客观病历，况且其也未提供其它相应证据佐证，应对其辩解不予采信。综上，樊能的诉讼请求部分成立，对其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条规定，判决：一、河南省肿瘤医院于判决生效后十日内赔偿樊能医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后期护理费、鉴定费共计993256.92元的70%即695279.84元。二、河南省肿瘤医院于判决生效后十日内赔偿樊能精神损害抚慰金40000元。三、驳回樊能的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15165元，由省肿瘤医院负担11152.8元，樊能负担4012.2元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：樊能一方在二审中提供了患者家属从省肿瘤医院复印而来的2015年12月25日的手术记录单复印件三份，其中有两份手术记录单的手术示意图上存在手写添加且不一致的内容，三份手术记录单上医护人员的签名也不一致。除此外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争执焦点问题是：一、省肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错，及一审法院划分责任比例是否适当；二、樊能的误工费是否应予支持；三、一审法院按照5年计算后期护理费并支持精神抚慰金40000元是否适当。对此，本院结合各方当事人的上诉、答辩理由，以及一、二审查明的事实，分析评议如下：
一、关于省肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错的问题。经查，省肿瘤医院封存的涉案病历资料中缺失较多必备的内容，且其提供的病历资料与患者家属掌握的病历资料也不一致；同时省肿瘤医院制作的同一版本的手术记录单上存在手写改动和添加的内容。因此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”和第五十八条关于“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”之规定，推定省肿瘤医院的诊疗行为存在过错，并判决其承担相应责任并无不当。关于责任比例问题，一审法院考虑到樊能自身存在××的实际情况，酌定省肿瘤医院承担70%、樊能自担30%的责任较为适当，本院予以确认。
二、关于樊能的误工费是否应予支持的问题。就本案已查明的客观情况来看，虽然樊能已过法定退休年龄，但并无证据证明其在入住省肿瘤医院治疗疾病前就已丧失劳动能力。故从当前社会上大量退休人员为生活需要仍然从事劳动这一客观现实考量，一审法院支持樊能的误工费符合情理，本院予以确认。
三、关于一审法院按照5年计算后期护理费并支持精神抚慰金40000元是否适当的问题。本院认为，一审法院根据患者樊能的病情及年龄，决定按照5年计算后期护理费，属于在法定幅度内酌情处理，并无不当。樊能的伤残程度为一级伤残，在客观上对患者本人及其亲属造成了极大的精神损害，故一审法院酌定精神抚慰金为40000元较为适当。
综上所述，省肿瘤医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11153元，由河南省肿瘤医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一七年八月十四日
书记员 王奚晨