福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终4732号
上诉人（原审被告）：福建省龙津建筑工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂路西湖科技大厦八层812、813、814、815、816、819、820室。
法定代表人：陈红斌。
委托诉讼代理人：许钦云，福建联合信实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪黎晶，女，1971年2月27日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
委托诉讼代理人：林一鸣，福建君宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭怡，福建君宇律师事务所实习律师。
上诉人福建省龙津建筑工程有限公司（以下简称龙津公司）因与被上诉人洪黎晶合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2015）鲤民初字第4175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙津公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回洪黎晶一审的诉求请求；2、一、二审诉讼费用由洪黎晶承担。事实和理由：1、一审法院认定犯罪嫌疑人实施诈骗的QQ号码与洪黎晶员工李晨琛的QQ号码不一致，依据的是《福建省龙岩市公安局新罗分局起诉意见书》，但该意见书并非生效判决确定的事实，故一审法院依据意见书认定该事实错误。2、一审认定《泉州分公司经营合作协议》无效错误。洪黎晶是龙津公司泉州分公司负责人，系龙津公司员工，由洪黎晶负责泉州分公司的经营管理，不属于“施工企业允许他人以本企业名义承揽工程”的行为。3、龙津公司没有因履行合作协议取得财产。龙津公司在合作协议中的义务仅是协助洪黎晶进行投标，龙津公司已经按照洪黎晶要求将80万保证金从基本账户支出。4、洪黎晶在履行合作协议过程中存在违约事实。洪黎晶未按照约定提前2-3天支付投标保证金，未妥善保管投标保证金的信息、招标文件、QQ号码，才导致龙津公司工作人员按照错误的指示汇款，这是本案保证金损失的主要原因。
洪黎晶辩称，1、龙津公司无法证明本案被他人诈骗的款项与涉案款项系同一标的。即使龙津公司被他人骗取的保证金与本案有关联，诈骗纠纷与本案的民事纠纷也是不同法律关系。龙津公司一审提供的《福建省龙岩市公安局新罗分局起诉意见书》及聊天记录，可以看出诈骗人员所使用的QQ号码与洪黎晶员工李晨琛的QQ号码不一致，龙津公司工作人员疏忽才导致被诈骗。龙津公司未按照合作协议的约定，将保证金汇入指定的招标账户，已构成违约，应当退还保证金。2、涉案招标项目投标截止时间为2015年8月17日，洪黎晶于8月13日向龙津公司汇入保证金，并未违约。相反，龙津公司未尽到核实义务，存在明显过错。龙津公司主张洪黎晶未妥善保管投标保证金的信息、招标文件、QQ号码没有证据。3、洪黎晶在本案当中不存在任何过错。
洪黎晶向一审法院起诉请求：1.龙津公司立即退还洪黎晶投标保证金80万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际偿还借款之日止的利息；2.诉讼费用由洪黎晶负担；3.诉讼保全费由洪黎晶负担。
一审法院认定事实：2014年6月1日，洪黎晶与龙津公司签订《泉州分公司合作经营协议》一份，约定双方合作经营福建省龙津建筑工程有限公司泉州分公司，由龙津公司提供一级资质、洪黎晶经营管理该分公司的建筑业务；龙津公司授权洪黎晶在泉州市范围内进行建设工程投标和承接工程业务，洪黎晶享有以分公司名义承接工程的经营管理权和管理收益权，洪黎晶经营管理期间，实行独立核算、自收自支、自负盈亏、自主经营、自主用工的方式；洪黎晶在经营期内向龙津公司上交管理费；洪黎晶负责龙津泉州分公司日常招投标活动，如购买招标文件和施工图纸、筹集投标保证金、负责办理退投标保证金和回收应交还龙津公司的资料证件手续。该协议还就其他相关事项进行了约定。在合作期间，洪黎晶为投标“晋江市潘径实验小学工程”项目，于2015年8月13日向龙津公司转账80万元作为投标保证金。因他人利用QQ号冒充洪黎晶员工李晨琛，并将修改过的文件传输给龙津公司员工叶婷婷，致使龙津公司将该80万元投标保证金转入深圳市雁南飞舞贸易有限公司的账户上，被他人骗取。叶婷婷已就此事向龙岩市公安局新罗分局报案，福建省龙岩市公安局新罗分局已出具起诉意见书，将此案移送龙岩市新罗区人民检察院审查起诉。一审法院认为：洪黎晶与龙津公司之间签订的《泉州分公司合作经营协议》，虽名义上为合作经营福建省龙津建筑工程有限公司泉州分公司，且确已成立该分公司，但根据协议的内容，实际为洪黎晶借用龙津公司的建筑工程资质，以龙津公司公司的名义承揽工程，自主经营、自负盈亏、自主用工，并向龙津公司支付管理费作为对价的合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，双方之间的合同关系因违反该禁止性规定，应认定为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。洪黎晶在双方合作期间，将80万元投标保证金汇给龙津公司，龙津公司未将该款项汇入招标投标中心账户，故龙津公司应予以返还。龙津公司主张已将该笔80万元投标保证金按照洪黎晶员工李晨琛QQ聊天中的指示汇入指定账户，但根据龙津公司提供的QQ聊天记录及龙岩市公安局新罗分局的起诉意见书，诈骗龙津公司员工的QQ号与洪黎晶员工李晨琛的QQ号并不一致，故龙津公司的该抗辩理由缺乏事实依据，不予采纳。洪黎晶要求龙津公司立即返回投标保证金80万元的诉求，合理有据，予以支持。洪黎晶要求龙津公司支付该款项自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付的利息，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、福建省龙津建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内向洪黎晶返还投标保证金80万元；二、驳回洪黎晶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，财产保全申请费4520元，均由福建省龙津建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙津公司提交了：1、《福建省龙岩市新罗区人民检察院起诉意见书》，欲证明犯罪嫌疑人所犯罪名为掩饰隐瞒犯罪所得罪，并非本案一审证据起诉意见书中的诈骗罪，实施诈骗犯罪的嫌疑人至今未逮捕，犯罪嫌疑人是如何实施诈骗的事实，侦查机关尚未查明，一审认定系他人冒充洪黎晶员工李晨琛实施诈骗没有依据；2、《龙岩市公安局新罗分局刑侦大队情况说明》，欲证明洪黎晶在履行涉案合同过程中存在管理疏漏等过程，至今不配合公安机关查明事实。洪黎晶质证称，对于起诉书的真实性没有异议，但是关联性有异议，犯罪嫌疑人所犯的罪名与本案无关，龙津公司庭审的陈述和提供的QQ聊天记录可以证明诈骗人员所使用的QQ号码与洪黎晶员工李晨琛的QQ号码不一致；对于情况说明的真实性、关联性有异议，该情况说明反映的部分并非事实，洪黎晶员工李晨琛并未表示要去公安机关作笔录，且案件已经侦查总结，也没有做笔录的必要，更加无法证明洪黎晶在履行涉案合同过程中存在管理疏漏等过错。本院认为，龙津公司提供的起诉意见书中虽然没有认定诈骗犯罪的嫌疑人，但是也未认定李晨琛参与实施诈骗；情况说明载明的内容无法证明洪黎晶在履行涉案合同过程中存在管理疏漏，故本院对两份证据不予采信。
对于一审查明事实，除龙津公司对一审认定是他人利用QQ号码冒充李晨琛有异议外，当事人对其他事实均无异议，本院对当事人无争议的事实予以确认。对于当事人争议的事实，本院认为，本案实施诈骗所使用的QQ号与洪黎晶员工李晨琛使用的QQ号不一致，目前没有证据证明实施诈骗的QQ号使用人为李晨琛，或者与李晨琛有直接关系，因此一审法院认定系他人利用QQ号码冒充李晨琛，并无不当。
本院认为，1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”涉案《泉州分公司合作经营协议》约定的内容，实际为洪黎晶借用龙津公司的建筑工程资质，以龙津公司公司的名义承揽工程，自主经营、自负盈亏、自主用工，并向龙津公司支付管理费作为对价的合同关系。因此，双方之间的合同关系因违反法律禁止性规定，应认定为无效。龙津公司主张双方之间是雇佣关系，本院不予采信。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，本案的关键在于双方在80万元保证金被他人骗取的过程中是否存在过错。对于龙津公司来说，首先，2015年8月7日犯罪嫌疑人使用的QQ号（31×××92），添加龙津公司员工叶婷婷为好友，该QQ号与李晨琛的QQ号（21×××61）并不一致，且尾号292的QQ号码与叶婷婷QQ聊天记录显示，聊天系统不断提示“对方是您新加好友，汇款前请先电话确认”、“警惕：有人举报对方QQ被坏人登录，网上借钱转账请先打电话核实对方身份”等内容，在此情况下，龙津公司理应引起注意，并进行核实。其次，龙津公司作为一家有资质的建筑公司，应当清楚政府工程招标项目，保证金一般应汇入政府专用账户，本案招标项目为“晋江市潘径实验小学工程”，而龙津公司却在没有核实的情况下，直接按照尾号292的QQ号码指示将保证金汇入“深圳市雁南飞舞贸易有限公司”的账户。因此，龙津公司存在未尽核实义务的过错。关于洪黎晶一方，目前没有证据证明洪黎晶员工李晨琛参与了诈骗过程，也没有证据证明李晨琛明知QQ号码被他人盗取，而未通知龙津公司的情况。至于犯罪嫌疑人是如何得知双方之间业务往来及如何实施诈骗的细节，目前均无法查清，故不能认定本案保证金被骗取系洪黎晶一方未妥善保管投标保证金的信息、招标文件、QQ号码所导致的。因此，不能认定洪黎晶一方存在过错。综上，在没有证据证明洪黎晶一方在涉案保证金被骗取的过程中存在过错的情况下，洪黎晶不应当对保证金被骗取承担责任，故龙津公司负有向洪黎晶返还80万元的义务。
综上所述，龙津公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由福建省龙津建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王经艺
审 判 员 骆志鹏
代理审判员 林良楷
二〇一七年三月六日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 陈 蓉
附注：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；