江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏05行终83号
上诉人（原审被告）常熟市虞山镇人民政府，住所地常熟市金山路9号。
法定代表人钱建平，镇长。
委托代理人严国军，国浩律师（苏州）事务所律师。
委托代理人王斌，国浩律师（苏州）事务所律师。
被上诉人（原审原告）张金妹，女，1949年4月14日出生，汉族，户籍地常熟市。
委托代理人沈绿，常熟市虞山法律服务所法律工作者。
上诉人常熟市虞山镇人民政府（以下简称虞山镇政府）因要求履行法定职责一案，不服常熟市人民法院（2016）苏0581行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，张金妹系常熟市虞山镇三和村村民，位于该三和村三村（X）西和尚甸X号的房屋及集体土地使用权登记在张金妹名下。张金妹为翻建登记在其名下的房屋，于2016年4月13日分别向虞山镇政府所属的城乡建设管理科、莫城管理区城乡建设管理科提出了内容为要求翻建房屋的申请。之后，虞山镇政府及其所属职能部门未对张金妹提出的该翻建房屋申请进行答复、作出处理。张金妹认为虞山镇政府未履行法定职责的行为违法，而提起了本案诉讼。
原审法院认为，根据《江苏省村镇规划建设管理条例》第四条、第十一条第一款、第十五条第二款的规定，虞山镇政府作为镇人民政府，其对本行政区域内村（居）民个人建住宅的规划建设管理享有行政职权。不履行法定职责，即行政不作为，是指享有行政职权的行政主体在职权范围内，且在可能作为的情况下，对当事人提出的申请等事项在法定期限内不予处理或者不予答复的行为。行政主体在法定期限内无正当理由对当事人提出的申请等事项不予处理或者不予答复的，该行为构成违法。
本案中，虞山镇政府在其所属的城乡建设管理科、莫城管理区城乡建设管理科收到张金妹于2016年4月13日提出的要求翻建房屋的申请后，未在职权范围内根据《中华人民共和国行政许可法》有关行政许可的实施程序规定，对张金妹提出的该翻建房屋申请在法定期限内作出处理决定或给予答复，其该行为应当认定为未履行其法定职责的行为，构成违法。张金妹的诉请理由正当，原审法院应予支持。
虞山镇政府认为张金妹提出的翻建房屋申请未在先向其所在的村民委员会申请且经讨论同意，该申请不符合《江苏省土地管理条例》第三十五条的规定而无效，其不存在未履行法定职责的情形。对此，原审法院认为，由于村民申请翻建房屋涉及宅基地使用权的土地管理非虞山镇政府的行政职权，且村民建住宅在先向村民委员会申请并经其讨论同意，仅是职权机关对该申请作出是否受理及许可决定时审核的条件，故虞山镇政府的上述主张应当认定为缺乏事实和法律根据，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决虞山镇政府在本判决生效后二十日内对张金妹于2016年4月13日提出的翻建房屋申请作出处理决定。本案案件受理费人民币50元，由虞山镇政府负担。
上诉人虞山镇政府上诉称，根据《江苏省城乡规划条例》（2010年3月省人大通过）第四十二条的规定，无论是在乡、村庄规划区内，还是在城市、镇规划区内，农村村民在集体土地上自建房屋的，应当由城市、县城乡规划主管部门核发相应的规划许可证。另，《江苏省城乡规划条例》第六十六条规定，《江苏省村镇规划建设管理条例》的规定与该条例不一致的，依照该条例的有关规定执行。对照两条例的条款，在农村村民自建房屋的审批方面两条例的规定明显不一致，应当按照《江苏省城乡规划条例》执行，故上诉人并非批准被上诉人翻建房屋申请的许可部门，不享有此类法定职责，故没有不作为。原审判决适用法律错误，据此作出的判决结果错误，请求撤销原审判决。
被上诉人张金妹答辩称，一、上诉人具有涉案争议事项的法定职责。根据现行法律的相关规定，农村宅基地上房屋的翻建，需要符合两个条件，一是符合城乡规划，二是已经合法取得宅基地使用权，成就这两个条件均必须行政许可。第一，关于符合城乡规划。根据《江苏省城乡规划条例》第四十二条的规定，被上诉人在原有宅基地上翻建房屋的行为应当取得相关审批手续，其程序为：向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，取得许可后方可实施原有宅基地的翻建行为。据此，被上诉人翻建房屋，应当向上诉人提出申请，上诉人具有受理、审查和上报的法定职责。上诉人以“应先向本村组织提出申请”及乡村建设规划许可证并非由其核发为由，辩称其不享有此类法定职责的主张无法律依据，显然不能成立。第二，关于合法取得宅基地使用权。本案中，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《江苏省土地管理条例》第三十五条的规定，被上诉人在原有宅基地上翻建房屋的行为除了取得规划行政许可外，尚应取得住宅用地审核批准手续。据此，上诉人对于被上诉人因翻建房屋而使用宅基地的申请，同样具有受理、审核和上报的法定职责，上诉人在原审中提出被上诉人未按照法定程序提出房屋翻建申请不符合规定，属无效申请的主张明显是推诿塞责，不履行法定职责。二、关于法律适用问题，上诉人称本案应适用《江苏省城乡规划条例》而不应适用《江苏省村镇规划建设管理条例》的主张亦不能成立。第一，两者均属规章，系同一位阶。前者适用范围既包括城市、镇规划区，也包括乡、村庄规划区；后者则是对全省范围内村镇规划、建设和管理的特别规定，根据特别法优于一般法的法律适用原则，本案应适用后者。第二，对于农村村民在乡、村庄规划区内农村集体土地上自建住房的程序，两者规定确有不一致，但仅仅是核发乡村建设规划许可证的部门有所不同，不能作为上诉人推诿塞责的理由。因为村民在宅基地上翻建房屋的行政许可程序，无论是规划行政许可还是取得住宅用地许可，均包括申请、受理、审核、上报和批准五道程序，而核发和批准仅是最后一道程序，对于前四道程序两者都是一致的，即由行政相对人向乡镇人民政府提出申请，由乡镇人民政府受理、审核和上报，这就是上诉人的法定职责。三、上诉人的行为构成行政不作为。本案中，被上诉人于2016年4月13日向上诉人提出书面申请，要求批准翻修，但上诉人始终未作任何答复，已经构成不作为。即使被上诉人的申请不符合法定程序，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第二项的规定，上诉人也应当及时作出不予受理的决定，并告知向有关行政机关申请，但上诉人并未依法履行告知和释明义务，其行为属于依申请应作为而不作为。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日即为受理；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全，符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。根据本案查明事实，被上诉人张金妹于2016年4月13日向上诉人虞山镇政府所属部门提出了翻建房屋的行政许可申请，上诉人在收到上述申请后未作出任何处理，违反了上述法律规定，属于未依法履行法定职责的情形，故对于被上诉人提出的要求上诉人就房屋翻建作出行政许可答复的诉讼请求，本院予以支持。
关于上诉人提出的其并非批准被上诉人翻建房屋申请的许可部门，故不存在行政不作为的上诉理由，本院认为，根据《江苏省村镇规划建设管理条例》第四条的规定，上诉人作为镇人民政府，负责本行政区域内的村镇规划建设管理工作，因此无论上诉人是否具有批准翻建房屋的行政职权，对于申请人张金妹提交的翻建房屋申请，其作为收到申请的行政机关，负有对该申请作出处理的法定职责，故上诉人该项上诉请求缺乏法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人常熟市虞山镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈芝颖
代理审判员 赵 芬
代理审判员 王雪麟
二〇一七年三月八日
书 记 员 丁韵蕾