北京市第三中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）京03执异58号申请人：北京安华图房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区复兴路2号40号平房P07号。法定代表人：李瑾，总经理。委托代理人：胡妍岩，北京市京师律师事务所律师。委托代理人：杨立民，北京市京师律师事务所律师。申请人：北京家全基业物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区大黄庄一号。法定代表人：高立春，总经理。委托代理人：胡妍岩，北京市京师律师事务所律师。委托代理人：张家有，男，1963年5月24日出生。被申请人：中融国际信托有限公司，住所地哈尔滨市南岗区嵩山路33号。法定代表人：刘洋，董事长。委托代理人：鲁冰，北京德和衡律师事务所律师。委托代理人：田大鹏，北京德和衡律师事务所律师。本院在执行中融国际信托有限公司（以下简称中融公司）与北京安华图房地产开发有限公司（以下简称安华图公司）、北京家全基业物业管理有限公司（以下简称家全基业公司）公证债权文书一案过程中，安华图公司、家全基业公司向本院提出不予执行北京市方圆公证处作出的（2017）京方圆执字第0003号执行证书。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。家全基业公司称，请求不予执行北京市方圆公证处作出的（2017）京方圆执字第0003号执行证书，具体理由为：一、就同一事项订立两份不同内容的债权文书，其中一份经过公证且赋予强制执行效力的，可以认定为公证债权文书的内容与事实不符。安华图公司、家全基业公司与中融公司于公证之后已签订了新的协议完全否掉了之前的内容，做出了全新的约定，主内容的日期与金额均已变更，所以公证已无存在的基础，基于公证做出的执行证书自然不应予以执行。二、执行证书中的回购金额2.2亿元是虚假的，公证机关未尽到审查义务。家全基业公司及安华图公司已分多次还款，现在只欠中融公司1.6亿左右，执行证书认定还款数额不对，认定为2.1亿元债务与事实不符。公证机关的上述审核结果既构成了公证程序违反法定程序，未依法履行核实义务，又造成了公证债权文书的内容与事实不符，执行证书认定的还款数额不对。三、合同约定还款来源为项目开发销售款。中融公司凭借自己在安华图公司绝对控股的优势，强行冻结被执行人资金，私自改变协议约定的用项计划，利用绝对的控股权利及优势以各种名目划走了9000多万给中融公司，导致安华图公司未能按计划拆迁及开发建设，中融公司应对无法还款的局面负责并赔偿给安华图公司造成的损失。四、合作协议、股权回购协议中约定的违约金、赔偿款、利息、滞纳金等各种名目的赔偿项目均赔偿过高并且计算极其复杂，严重超出了法律的规定，应视为无效约定。五、安华图公司做出的抵押担保事项股东会决议无效，中融公司与家全基业公司均不应参与关于土地抵押的股东会，此行为违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条第二、三款的规定。中融公司、家全基业公司作为安华图公司的股东，在公司为其提供担保的股东会决议中未按《公司法》的规定进行关联回避，其决议因违法无效。而唯一有权参与股东会的李瑾签字是虚假的，是他人冒充李瑾代签的，不是李瑾股东的真实意思表示，公证机构未尽到形式审查义务，以股东会为基础的《土地抵押合同》无效，相应的土地抵押合同的公证也无效。另外抵押合同也超出了保证期间，应属无效。六、《土地使用权抵押合同之补充协议一》，因担保的主债权数额不同，已经完全修改了曾经的公证过的《土地使用权抵押合同》（担保数额及日期等均不相同），所以曾经公证过的抵押合同应不予执行。七、抵押给中融公司的土地上有配电室、垃圾楼、锅炉房，该房产有证据证明系北京优力凯置业有限责任公司（以下简称优力凯公司）所有，该房产全体业主共同使用。2013年6月18日设定抵押时，未经过产权人优力凯公司同意，也未经使用人全体业主同意。所以2013年办理抵押登记因未经权利人同意抵押违反了物权法、担保法等强制性法律规定而无效。八、中融公司利用在安华图公司的绝对控股优势，利用股东会决议的形式，将安华图公司所属土地使用权抵押给己方，这种行为形式上为抵押担保，实质上为转移公司财产侵害公司权益的，明显的存在滥用控股股东权力的行为。安华图公司称，与家全基业公司意见一致。中融公司辩称，不同意安华图公司的异议请求，具体理由为:一、本案就股权转让事项签订多个协议，是由于家全基业公司未履行股权收购义务造成的。本案执行依据的协议约定，中融公司与家全基业公司、安华图公司之间债权债务关系明确，对债权文书有关给付内容无疑义，完全符合可赋予强制执行效力债权文书之规定。二、北京市方圆公证处已明确告知家全基业公司以电话方式进行债务核实，公证员多次拨打家全基业公司预留的电话号码无法接通，公证处完全符合规定的程序。中融公司已向家全基业公司送达《履行债务通知书》、《履行担保义务通知书》，上述邮寄事项已通过长安公证处公证。三、《财务顾问协议》约定收取财务顾问费的账户，安华图公司支付财务顾问费合计23,974,797.26元，该部分费用不应从股权收购价款中扣除。2013年5月27日，家全基业公司应向中融公司支付优先级信托本金2亿元，根据“中融-北京安华图股权投资集合资金信托计划”信托利益分配明细表，家全基业公司应支付优先级受益人的预期收益51,728,764.28元，根据《信托合同》第11.2、11.3条约定，家全基业公司应支付信托报酬367,123.29元、保管费36,712.33元，合计家全基业公司应支付的股权收购款为252,132,599.90元。各方于2013年5月26日签订《债权债务确认协议》，最终确认《股权收购协议》项下主债权金额2.2亿元。后家全基业公司支付股权收购保证金9,299,068.49元，该部分从股权收购价款2.2亿扣除尚欠210,700,931.51元，即本案执行证书所确定的应付未付股权回购款。四、《债权债务确认协议》、《股权收购协议》及其补充协议中并无赔偿款、利息、违约金、滞纳金约定，执行证书确定的执行标的也仅仅为剩余主债权210,700,931.51元及相关实现债权的费用，股权收购保证金计算标准明确且并未超过年化24%的规定。五、根据《土地使用权抵押合同》，该土地使用权证上登记的所有权人是安华图公司，该抵押已经过抵押登记，中融公司也取得合法有效的《他项权证》。即使业主对该抵押物存在其他权利，但是该权利也不能对抗安华图公司所享有的所有权和中融公司所享有的抵押权，其主张抵押无效无任何事实与法律依据。本案为不予执行公证债权文书案件，股东会决议是否无效以及是否导致抵押权无效不属于本案审查范围。家全基业公司主张股东会决议无效的主要理由为李瑾签字虚假以及中融公司不应在股东会决议上投票，其应提起股东会决议撤销之诉，家全基业公司和李瑾已过诉讼时效。根据最高人民法院以及目前司法实践判例，《公司法》第16条第2款规定该条并非效力性强制性规范，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会或股东大会决议，也不导致抵押无效。六、家全基业公司提出抵押合同超出保证期间，家全基业公司混淆了抵押和保证的概念，本案不存在超出保证期间的问题。保证是人的担保，而本案为物的担保，本案中无连带责任保证人，不存在家全基业公司提出的超过保证期间保证人免责的问题。七、安华图公司提交证据《安华图公司返还中融信托款项明细表》中第27-30,32-33号付款凭证，该6笔款项共计支付金额2,703,628.12元，因该六笔款项确系安华图公司支付的股权收购款，中融公司现对上述还款数额予以确认，请求法院将本案执行标的额调整至207,997,303.39元。本院查明，中融公司与安华图公司、家全基业公司公证债权文书一案，北京市方圆公证处作出的（2013）京方圆内经证字第08844号公证书、（2013）京方圆内经证字第08845号公证书、（2013）京方圆内经证字第08846号公证书、（2017）京方圆执字第0003号执行证书已经发生法律效力。申请执行人中融公司向本院申请强制执行，本院以（2017）京03执193号立案执行。2011年4月15日，中融公司与安华图公司签订《财务顾问协议》，其中约定安华图公司应当向中融公司支付财务顾问费用，财务顾问费应划付至中融公司指定账户，户名：中融国际信托有限公司，账号：×××，开户银行：中国工商银行北京市分行营业部。2011年5月23日，家全基业公司与中融公司签订《股权收购协议》，第二条约定了股权收购总价款=优先级信托资金总额+优先级受益人的预期收益+本信托计划应当承担的各项信托费用总额。第3.4条约定了中融公司用于接收家全基业公司支付股权收购价款保证金及剩余股权收购价款的信托财产专户，开户行：兴业银行北京朝外支行，户名：中融国际信托有限公司，账号：×××。2013年5月23日，家全基业公司与中融公司签订《股权收购协议之补充协议》，第3.3条约定剩余股权收购价款=股权收购价款总额-已支付的股权收购价款保证金-已提前支付的股权收购价款（如有）。第3.4条约定家全基业公司应将剩余股权收购价款支付至上述《股权收购协议》约定的信托财产专户。同日，安华图公司召开股东会并形成决议，以京朝国用（2010出）第00471号《国有土地使用权证》项下之国有土地使用权，为家全基业公司与中融公司的《股权收购协议》及补充协议项下，家全基业公司应向中融公司承担的义务提供抵押担保。另家全基业公司与安华图公司就上述股东会决议效力问题，已向海淀法院提起相关诉讼，该案尚在审理过程中。2013年5月23日，中融公司与安华图公司签订《土地使用权抵押合同》，其中第2.1条约定本合同担保的主债权为抵押权人（中融公司）依据主合同（《股权收购协议》及补充协议）对债务人（家全基业公司）享有的债权，主债权本金数额为人民币贰亿贰仟万元，最终以主合同约定为准”。上述国有土地使用权抵押已办理了相应登记。京朝国用（2010出）第00471号《国有土地使用权证》记载：抵押权利人为中融公司，抵押范围为全部土地使用权，设定日期为2013年6月18日。京朝他项（2013）第00239号《土地他项权利证明书》记载：土地他项权利人为中融公司，义务人为安华图公司，座落为朝阳区绿岛苑住宅小区6#楼及配套工程。2013年5月26日，家全基业公司与中融公司签订《债权债务确认协议》，其中约定就家全基业公司收购中融公司持有的项目公司（安华图公司）股权事宜，双方签署了《股权收购协议》及《股权收购协议补充协议》，为明确上述协议项下股权收购价款的金额、支付及相关事宜，双方签署本协议。《债权债务确认协议》第一条约定了“剩余股权收购价款金额”，内容为“扣除家全基业公司已向中融公司支付的股权收购价款保证金，截至2013年5月27日，《股权收购协议》项下主债权金额为人民币贰亿贰仟万元，最终以《股权收购协议》约定为准”。第二条约定“2013年5月27日至2015年5月26日期间，家全基业公司按照《股权收购协议》的约定分期向中融公司支付股权收购价款保证金和股权收购价款”。2013年6月9日，家全基业公司、中融公司共同向北京市方圆公证处申请办理上述《债权债务确认协议》、《股权收购协议》及其补充协议的公证并赋予其强制执行效力。同日，安华图公司、中融公司共同向北京市方圆公证处申请办理上述《土地使用权抵押合同》的公证并赋予其强制执行效力。北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第08844、08845、00846号公证书。后中融公司依据上述公证债权文书向北京市方圆公证处申请办理执行证书，北京市方圆公证处于2017年2月13日出具（2017）京方圆执字第0003号执行证书，载明：“经双方对债权债务内容确认后约定，家全基业物业应于2013年5月27日至2015年5月26日信托计划到期日期间，向中融信托给付2.2亿元人民币。截至2015年5月26日信托计划到期日，家全基业物业合计偿还了9,299,068.49元，尚欠210,700,931.51元未予偿还”。2015年5月25日，家全基业公司、中融公司、安华图公司三方签订《合作协议之补充协议二》，其中第三条约定了保障基金的缴纳，基金本金应缴付至中融公司开立的保障基金专用账户，户名：中融国际信托有限公司，开户行：兴业银行上海分行营业部，账号：×××。本案审查过程中，家全基业公司及安华图公司主张已多次向中融公司还款，据其提交的还款明细表及相关票据复印件显示，安华图公司分别于2013年5月30日、2014年1月22日向中国工商银行北京市分行营业部账号：×××付款共计860万元；安华图公司于2015年7月13日向兴业银行上海分行营业部账号：×××付款45.14万元。安华图公司分别于2013年6月28日、2013年7月30日、2013年9月29日、2014年1月10日、2014年3月27日、2014年7月9日、2014年12月3日、2014年12月31日向兴业银行北京朝外支行账号：×××付款共计9,299,068.49元。在本案审查过程中，中融公司于2017年12月4日出具书面意见称：“关于安华图公司提交证据四《安华图公司返还中融信托款项明细表》中第27-30,32-33号付款凭证，该6笔款项共计支付金额2,703,628.12元，支付账户亦为信托专户，但因在支付期间并非《债权债务确认协议》所确定的履行期间，在申请执行证书时，中融公司并未扣除。但因该六笔款项确系安华图公司支付的股权收购款，中融公司现对上述还款数额予以确认，请求法院将本案执行标的额调整至207,997,303.39元”。以上事实有当事人提交的公证书、执行证书、案涉合同复印件、股东会决议复印件、付款票据复印件、听证笔录、谈话笔录、当事人书面意见、本院调取的公证卷宗等证据材料在案佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款规定：有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。针对家全基业公司、安华图公司在本案中提出的各项不予执行理由，本院认为：一、家全基业公司、安华图公司主张本案存在就同一事项订立不同内容的债权文书，其中一份经过公证且赋予强制执行效力的，可以认定为公证债权文书的内容与事实不符。本院认为，本案公证的是《债权债务确认协议》、《股权收购协议》及其补充协议、《土地使用权抵押合同》，家全基业公司、安华图公司仅以中融公司与其另行签订过《合作协议》及其补充协议、《股权收购协议补充协议二》等协议，就主张上述公证债权文书的内容与事实不符，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。二、家全基业公司、安华图公司主张执行证书中的回购金额2.2亿元是虚假的，公证机关未尽到审查义务，公证程序违反法定程序。本院认为，中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条规定，债务人（包括担保人）可以约定采用公证处电话核实的核实方式。第十三条规定，公证机构按照当事人约定的方式进行核实时，无法与债务人（包括担保人）取得联系，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。本案公证卷宗材料显示，家全基业公司、安华图公司向公证机构承诺，债务核实方式为公证机构拨打两公司在询问笔录上预留的联系电话进行核实，并承诺如该号码发生变更将及时书面通知公证机构，否则由于电话无人接听无法接通等原因导致公证机构无法核实时，视为两公司对中融公司的主张无异议。中融公司申请出具执行证书后，公证机构拨打了家全基业公司、安华图公司的预留电话，但号码一直处于无法接通、无人接听的状态。因此，本案中公证机构的核实程序并无不当，家全基业公司、安华图公司主张公证程序违反法定程序，公证机构未依法履行核实义务的理由本院不予采信。三、家全基业公司、安华图公司主张已多次还款，还款金额应从债权金额中予以扣除，现在只欠中融公司1.6亿元左右，执行证书认定为2.1亿元债务数额不对，公证债权文书的内容与事实不符。本院认为，中融公司在申请执行证书时已提交相应证据对债权（包括优先级信托本金、优先级受益人的预期收益、信托报酬、保管费等）的金额予以证明，家全基业公司、安华图公司在本案审查中虽对此不予认可，但未提供相反证据予以证明。中融公司与家全基业公司通过签订《债权债务确认协议》，在扣除家全基业公司已偿还的部分外，双方重新明确了债权金额，家全基业公司在该协议上盖章确认。家全基业公司、安华图公司在本案审查中虽对此不予认可，但对《债权债务确认协议》的真实性未提供相反证据予以证明，且家全基业公司已申请对该协议办理公证，故本院对家全基业公司、安华图公司主张的还款中，付款时间在《债权债务确认协议》签订前的，除《债权债务确认协议》予以确认的外，其余均不予认可。对家全基业公司、安华图公司主张的还款中，付款时间在《债权债务确认协议》签订后的，其中家全基业公司、安华图公司向《财务顾问协议》约定账号支付的款项应为财务顾问费，向《合作协议补充协议二》约定账号支付的款项应为信托保障基金，上述款项均不是向《股权收购协议》约定的信托财产专户支付，故不应从债权总额中予以扣除。另家全基业公司、安华图公司自2013年6月28日至2014年12月31日向《股权收购协议》约定的信托财产专户支付的款项共计9,299,068.49元，应从债权总额中予以扣除，（2017）京方圆执字第0003号执行证书中对上述还款数额已进行确认。关于中融公司于2017年12月4日出具的书面意见中认可安华图公司的部分还款，并申请法院调整执行标的额的问题，不属于不予执行公证债权文书的审查范围，应另行通过其他法律途径解决。因此，家全基业公司、安华图公司主张公证债权文书内容与事实不符的理由本院不予采信。四、家全基业公司、安华图公司主张中融公司、家全基业公司作为安华图公司的股东，在安华图公司用土地使用权为其提供担保的股东会决议中未按《公司法》的第十六条第二、三款规定进行关联回避，公证机构未尽到形式审查义务，且股东李瑾的签字是虚假的。因此，上述股东会决议无效导致《土地使用权抵押合同》无效，应当不予执行。本院认为，《公司法》第十六条第二、三款未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款并非效力性强制性的规定，是关于公司的内部控制管理的规定，不应作为评价合同效力的依据。家全基业公司、安华图公司对《土地使用权抵押合同》的真实性未提供相反证据予以证明，且该抵押合同已作了相应抵押登记。另外，本案公证的是《土地使用权抵押合同》，而非上述股东会决议，公证卷宗材料显示，公证机构已对该抵押合同履行了相应的审查义务。家全基业公司、安华图公司虽主张上述股东会决议中股东李瑾的签字是虚假的，且家全基业公司与安华图公司就上述股东会决议效力问题已在法院诉讼，但该案尚在审理过程中，家全基业公司、安华图公司未提供相应证据证明《土地使用权抵押合同》无效，故对其该项不予执行理由本院不予采信。五、家全基业公司、安华图公司主张抵押给中融公司的土地上的地上物系案外人所有，设定抵押时未经过案外人同意，违反了物权法、担保法等强制性法律规定而无效。本院认为，《土地使用权抵押合同》已作了相应抵押登记，当事人或案外人如主张抵押登记无效应另案解决，故对该项不予执行理由本院不予采信。家全基业公司、安华图公司主张合作协议、股权回购协议中约定的违约金等赔偿项目数额过高，严重超出法律规定，但其未提供相应证据予以证明，故对该项不予执行理由本院亦不予采信。综上，家全基业公司、安华图公司提出的各项不予执行理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定如下：驳回北京安华图房地产开发有限公司、北京家全基业物业管理有限公司提出的不予执行北京市方圆公证处作出的（2017）京方圆执字第0003号执行证书的请求。如不服本裁定，可于裁定书送达之日起十日内向北京市高级人民法院申请复议，逾期不申请复议，本裁定将发生法律效力。审 判 长  高 可审 判 员  孙宏磊代理审判员  李 畅二〇一七年十二月二十九日书 记 员  谢 鑫