湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1751号
上诉人（原审原告、反诉被告）宜昌新天地物业管理有限公司。住所地：湖北省宜昌市伍家岗区桔城路*****号。
法定代表人：胡亚玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田伟伟，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）林立庚。
委托诉讼代理人：熊希，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宜昌新天地物业管理有限公司（以下简称新天地公司）因与被上诉人林立庚房屋租赁合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新天地公司的委托代理人田伟伟、被上诉人林立庚的委托代理人熊希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新天地公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销原判决的第二、三项，改判由林立庚向新天地公司支付拖欠的商铺租金、运营管理费及物业管理费共计36005.31元（自2015年1月1日至3月31日止），并自2015年1月1日起至实际支付之日止，以36005.31元为基数，按中国人民银行同期基准利率的1.3倍支付违约金。事实和理由：本案争议商铺所在商业街2014年6月28日开业，自2014年7月1日开始计算租期，三个月免租期满后应从2014年10月1日开始计算租金，林立庚仅向上诉人交纳了一个季度费用，自2015年1月1日起开始拖欠租金、运营管理费及物业管理费。依据双方当事人签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》约定，林立庚享有的免租期应为三个月，原审判决认定林立庚享有的免租期为六个月，即费用已交至2015年3月30日，系事实认定错误。
林立庚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。林立庚不拖欠2015年1月1日至3月31日的房屋租金，依据双方当事人的合同约定，新天地公司同意给予林立庚六个月免租期，分别为2015年、2016年各有三个月。
新天地公司向一审法院起诉请求：1、判决解除新天地公司与林立庚之间的房屋租赁关系，林立庚立即腾退承租的福久源*新天地B区一层6－28－B1001号的商铺，并按12001.77元／月的标准支付自2015年4月1日至实际腾退之日止的商铺占用费、运营管理费及物业管理费（商铺占用费为5697.81元／月，运营管理费为5657.40元／月，物业管理费为646.56元／月）。2、判决林立庚向新天地公司支付拖欠的商铺租金、运营管理费及物业管理费共计36005.31元及逾期付款违约金18722.76元（自2015年12月31日暂计至起诉日计104天）。合计54728.07元。
林立庚向一审法院提起反诉请求：1、解除林立庚与新天地公司之间签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》以及《福久源*新天地物业管理协议》。2、新天地公司向林立庚退还已缴纳的商铺租金17106.12元，运营管理费16984.80元，履约保证金22700元及水电押金2000元。3、依法判决新天地公司向林立庚赔偿商铺装修费损失53333.33元（以上共计112124.25元）。4、新天地公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：“福久源*新天地”B区的商铺所有权人为宜昌弘洋投资有限公司，2014年5月23日，宜昌弘洋投资有限公司与新天地公司签订《商铺委托经营管理协议》一份，约定宜昌弘洋投资有限公司将“香山*福久源”项目B区商铺委托给新天地公司经营管理，在经营管理期限内，新天地公司享有该商铺的经营权、管理权和相应的收益权，以及在不损害宜昌弘洋投资有限公司合法权益下的自主转租权。2013年10月31日，新天地公司与林立庚签订《福久源*新天地商铺租赁经营合同》，约定：新天地公司将位于福久源*新天地B区一层80.82平方米房屋出租给林立庚用于经营小商品，租期自2014年3月28日起至2017年3月27日止，租金标准为70.50元／月／平方米，即每月租金为5697.81元，每期租金林立庚应于每个季度前十个工作日内缴纳。新天地公司同意在承租期内给予林立庚六个月的免租期的优惠政策，第一年度给予三个月优惠，第二年度给予三个月优惠。林立庚在签订本合同之日，应向新天地公司一次性交付履约保证金，金额相当于林立庚第一年2个月租金和运营管理费总额共计人民币22700元。该保证金不计利息，在合同终止时林立庚无任何违约情形后退还给新天地公司。租赁期满或合同解除后，履约保证金除抵扣应由林立庚承担的费用、租金以及林立庚应承担的违约赔偿责任外，剩余部分在林立庚办理退铺手续满三个月后应如数（无息）返还林立庚。合同同时约定，林立庚未按合同约定，逾期7日未缴足租金、管理费及各项应缴费用，（无论是否已获正式通知催缴），新天地公司有权停止该商铺水、电供应，由此给林立庚造成的不便或损失，新天地公司不承担责任，并且每逾期一日，林立庚应向新天地公司支付未缴金额5‰的滞纳金；如林立庚逾期30日未能缴足租金、管理费以及各项应缴费用（无论是否已获正式通知催缴），新天地公司有权单方面解除合同、收回商铺，林立庚的履约保证金当作违约金新天地公司不予退回。新天地公司提前解除合同时，应预先一个月以书面通知林立庚。林立庚应十五日内迁离并交回房产，林立庚应当支付违约金并赔偿新天地公司一切损失。合同第十条第四项约定，林立庚应当负责并保证由林立庚提供并报消防审核的装修设计文件符合国家相关技术规范，能够通过消防审核，按国家要求通过消防验收，并承担费用及相关责任。同日，双方又签订《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》一份，其中，《福久源*新天地运营管理协议》约定，“新天地公司的管理服务事项为新天地整体商业形象的推广和宣传，新天地统一营销活动推广和组织，新天地所有广告位推广发布及管理，新天地从业人员的培训和日常管理，新天地公共秩序的维护和日常管理，新天地停车场的统一管理。林立庚按70元／月／平方米标准向新天地公司交纳运营管理费。费用交纳方式与租赁合同中租赁商铺租金缴纳方式相同，采用预付方式按季度交纳，随同租金标准同时缴纳。林立庚未按约定交纳费用的，新天地公司有权按逾期日起每日5‰的标准收取滞纳金。逾期30日未交纳运营管理费，新天地公司有权终止合同。”《福久源*新天地物业管理协议》约定，“新天地公司对新天地商铺进行公用设备设施的保养、维修和运行管理、公共秩序的维护和协助、公共卫生的服务和管理等物业管理及服务。林立庚按8元／月／平方米标准向新天地公司交纳物业服务费。物业服务费支付方式：按季度与租金同步缴纳；采用先交后用方式按季度交纳，续交物业管理费应在每季度到期前10日内交清。林立庚未按约定交纳费用的，新天地公司有权按逾期日起每日5‰的标准收取违约滞纳金。逾期30日未交纳物业管理费，新天地公司有权终止合同。”合同签订后，新天地公司依约交付了房屋，林立庚交纳了2014年10月1日至2015年3月30日的租金、运营管理费及物业管理费，因合同约定新天地公司免收3个月的租金，林立庚所缴纳的租金、运营管理费及物业管理费计算至2015年4月1日。林立庚在支付首期费用后一直拖欠后续租金、运营管理费及物业管理费。
2014年至2015年，新天地公司多次在报纸上刊登广告，组织福久源*新天地商业街促销活动以及消防培训等活动。
宜昌市公安消防支队于2014年5月8日出具宜公消验字（2014）第0065号《建设工程消防验收意见书》，确认对香山福久源B地块一期C区商业街11轴至41轴间区域土建工程及消防设施安装工程进行消防验收并复查验收合格。位于宜昌市伍家岗区桔城路地块B区商业街（即香山福久源商业街左侧、香山福久源B区商业街及地下车库右侧的所有商铺）于2014年6月25日取得竣工验收备案证明。
一审法院认为：本案是一起因房屋租赁合同的履行引起的纠纷，应当定性为房屋租赁合同纠纷。本案争议的焦点是新天地公司与林立庚哪一方应承担违约责任。
1、双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》系双方真实意思表示，上述协议依法成立并生效，双方均应依约履行合同义务。新天地公司依约交付了商铺，林立庚应当缴纳租金及物业管理费。双方在《福久源*新天地运营管理协议》中约定新天地公司的管理事项为“新天地整体商业形象的推广和宣传；新天地统一营销活动推广和组织，新天地所有广告位推广发布及管理，新天地从业人员的培训和日常管理，新天地公共秩序的维护和日常管理，新天地停车场的统一管理。”新天地公司多次在报纸上刊登广告，组织促销活动及消防培训活动，已经履行了合同约定的运营管理义务，林立庚应当依约支付运营管理费。林立庚自2015年4月1日起至今未缴纳租金、运营管理费及物业管理费，使新天地公司收取租金及其他费用的合同目的无法实现，已经构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，新天地公司有权解除与林立庚之间签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》，上述协议应于判决书生效之日起解除，合同解除后，林立庚无权继续占有、使用案涉商铺，应当向新天地公司腾退。
2、林立庚认为新天地公司有以下两个违约行为：一是提供的商铺未通过消防验收，无法使用。二是切断商铺水电供应，致使林立庚无法经营。对于林立庚消防验收问题，经过质证，新天地公司已经证明其提供的案涉商铺毛坯房已经通过了竣工验收备案，亦提供证据证明该商铺所在的商业街已经通过消防验收，林立庚虽认为案涉商铺不在消防验收范围内，但并未提交证据予以证明，不应予以支持。该区域室内装修工程不在验收范围之内，而根据《中华人民共和国消防法》及《建设工程消防监督管理规定》的规定，案涉商铺在室内装修完毕后，应进行消防验收，双方当事人对此均不否认。根据双方租赁经营合同第十条第4项的约定，商铺报送消防审核的装修设计文件应由林立庚提供，由于新天地公司向林立庚交付的是毛坯房，室内装修是由林立庚自行完成而非新天地公司统一进行，且申请消防验收需提交设计文件、设计单位资质证明等资料，故林立庚应负有提供验收资料的义务，现林立庚没有提供其已提交了消防验收所需资料而新天地公司不接收，或公安消防部门因其主体不适格拒绝受理其申请的证据，在其自身没有履行义务的情况下，以新天地公司没有进行室内装修消防验收为由主张解除合同，有违诚信，不应予以支持。对于停电停水问题，林立庚并无证据证明新天地公司拒绝林立庚交纳电费并停止水电供应，且依据双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》约定，“林立庚未按合同约定，逾期7日未缴足租金、管理费及各项应缴费用，（无论是否已获正式通知催缴），新天地公司有权停止该商铺水、电供应，由此给林立庚造成的不便或损失，新天地公司不承担责任。”林立庚至今未缴纳2015年4月1日起的租金、运营管理费及物业管理费，逾期早已超过7日，故即便新天地公司停止水电供应，其也是在行使合同赋予的权利，故新天地公司并不存在违约责任。林立庚所主张的要求新天地公司返还已缴纳的租金、运营管理费及赔偿装修损失的诉讼请求没有事实和法律依据，不应予以支持。对于林立庚所主张的履约保证金及水电押金的返还，由于双方明确约定，如林立庚违约，则该履约保证金不予退还，该保证金应用于抵扣林立庚所欠的租金及其他费用，因林立庚逾期未支付租金及其他费用，构成违约，故对于该履约保证金不应退回。双方未在合同中对水电押金进行约定，故合同解除后，新天地公司应向林立庚退还水电押金2000元。
3、按照合同约定，林立庚新天地公司每月应负担的的租金、运营管理费及物业管理费为12001.77元。现新天地公司已经起诉要求解除合同，自2015年4月1日起至合同解除之日的所产生的租金、运营管理费及物业管理费已到期，林立庚尚未缴纳，依据合同约定，林立庚所缴纳的履约保证金22700元应当用于抵扣林立庚所欠的租金及其他费用，故林立庚应按12001.77元／月的标准向新天地公司交纳2015年4月1日起至合同解除之日止的租金、运营管理费及物业管理费（扣除22700元履约保证金之后的余额）。同时林立庚于2015年6月29日提起反诉，请求解除前述合同及赔偿相应损失，林立庚实际上是以起诉的方式表明不再继续履行合同，虽然林立庚并不享有法定解除权，但不影响双方通过协商的方式解除合同。诉讼中，双方一致要求解除合同，应视为双方已达成解除合同的合意，故原审法院认定双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》于2015年7月1日解除。
3、《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》均约定，林立庚逾期交纳费用的，自逾期之日起按所欠费用日5‰标准加收违约滞纳金。对于这一违约金计算标准，林立庚认为过高，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”林立庚逾期不支付租金及其他费用给新天地公司造成的损失是资金占用损失，该损失应当参照银行同期贷款利率计算。而日5‰的违约金计算标准远高于银行同期贷款利率，故该合同约定的违约金过高，依法应当予以调减，依据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院参照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算逾期付款违约金。林立庚应于判决书生效之日起十日内以其尚欠的自2015年4月1日起的租金、运营管理费及物业管理费为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向新天地公司支付逾期付款违约金。
一审法院判决：一、确认新天地公司与林立庚于2013年10月31日签订的《福久源*新天地商铺租赁合同》、《福久源*新天地运营管理协议》、《福久源*新天地物业管理协议》于2015年7月1日解除，二、林立庚于判决书生效之日起十日内应向新天地公司支付2015年4月1日起至7月1日的租金、运营管理费及物业管理费共计36005.31元，扣除林立庚已交纳的履约保证金22700元后，实际应支付13305.31元。三、林立庚应自2015年4月1日起至实际支付之日止，以12001.77元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍支付违约金。四、新天地公司于判决书生效之日起十日内向林立庚退还水电押金2000元。五、驳回林立庚的其他反诉请求。原审同时决定一审案件本诉受理费936元，反诉受理费1271元（均已减半收取），由林立庚负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，宜昌新天地物业管理有限公司与林立庚在《商铺租赁经营合同》中有明确约定“租赁期限：本合同下租赁期限为3个租约年，具体计算日期为2014年3月28日起至2017年3月27日止（…具体开业日期以甲方通知为准，实际计租日以统一开业的时间为准）”。同时约定“在林立庚全面履行本合同约定的情况下，宜昌新天地物业管理有限公司在承租期内给予林立庚六个月的免租期的优惠政策，第一年度给予三个月优惠，第二年度给予三个月优惠。”、“免租期从开业之日计算。…租金起算日为免租期满第二日。”根据以上合同约定，双方对免租期的真实意思表示应为：林立庚在全面履行合同约定的情况下，宜昌新天地物业管理有限公司在租赁期内给予林立庚六个月的免租期，具体免租期计算方式为第一个租约年享受三个月免租期，第二个租约年享受三个月免租期。本案中，直至双方诉至法院，林立庚仅实际交纳了三个月的租金、运营管理费及物业管理费，即使从开业之日起计算三个月免租期，林立庚实际履行合同的期限也只能从2014年7月1日算至2014年12月31日。原审法院将第二年度的免租期也直接计算在林立庚实际履行合同的期限内，与合同约定明显不符，本院予以纠正。因此，林立庚尚欠宜昌新天地物业管理有限公司2015年1月1日起至6月30日的租金、运营管理费及物业管理费共计72010.62元。因宜昌新天地物业管理有限公司仅主张林立庚因逾期支付2015年1月1日至2015年3月31日租金、运营管理费及物业管理费所产生的违约金，不再主张林立庚拖欠2015年3月31日之后拖欠租金、运营管理费及物业管理费所产生的违约金，因此，林立庚应承担的违约金为：以2015年1月1日至2015年3月31日所欠费用总数36005.31元为基数，从2015年1月1日至上述款项实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
综上所述，宜昌新天地物业管理有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00622号民事判决第一项，确认宜昌新天地物业管理有限公司与林立庚于2013年10月31日签订的《福久源*新天地商铺租赁合同》、《福久源*新天地运营管理协议》、《福久源*新天地物业管理协议》于2015年7月1日解除；
维持宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00622号民事判决第四项，宜昌新天地物业管理有限公司于判决书生效之日起十日内向林立庚退还水电押金2000元；
维持宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00622号民事判决第五项，驳回林立庚的其他反诉请求；
二、变更宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00622号民事判决第二项为，林立庚于本判决书生效之日起十日内应向宜昌新天地物业管理有限公司支付2015年1月1日起至6月30日的租金、运营管理费及物业管理费共计72010.62元，扣除林立庚已交纳的履约保证金22700元后，实际应支付49310.62元；
变更宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00622号民事判决第三项为，林立庚应自2015年1月1日起至实际支付之日止，以36005.31元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍支付违约金；
二审案件受理费936元（宜昌新天地物业管理有限公司已预交），由林立庚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王春晖
审 判 员 沈 辰
代理审判员 胡晓静
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 张鹏炜