湖北省利川市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂2802民初1700号
原告刘德佐，男，生于1969年6月22日，汉族，湖北省恩施市人，农民，住恩施市。
委托代理人付泽润、孙邦平，恩施自治州联合法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被告湖北省旭亚置业有限公司，住所地：利川市谋道镇铁峰村十一组（皇廷国际小区一栋一单元1-1号）。统一社会信用代码：9142280208092013XF。
法定代表人向长森，系该公司董事长。
委托代理人叶军，重庆东尼律师事务所律师。特别授权代理。
被告向长森，男，生于1957年9月25日，汉族，重庆市万州区人，房地产商人，住重庆市万州区。
四川省开江县建筑安装工程公司利川分公司（以下简称开江县建安公司利川分公司）、刘德佐诉湖北省旭亚置业有限公司（以下简称湖北旭亚置业公司）、向长森建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月28日作出（2016）鄂2802民初2761号民事判决。因湖北旭亚置业公司、向长森不服判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，该院经审理认为，开江县建安公司利川分公司在起诉之前已经注销，丧失了民事诉讼主体资格，遂于2017年11月13日以严重违反法定程序为由作出（2017）鄂28民终1809号民事裁定书，将本案发回本院重审。在重审中，不再将开江县建安公司利川分公司列为原告。本院依法另行组成由审判员李清华担任审判长，人民陪审员黄美才、周玉泉参加的合议庭，于2018年6月11日公开开庭审理。原告刘德佐及其委托代理人付润泽、孙邦平，被告湖北旭亚置业公司委托代理人叶军，被告向长森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘德佐诉称，2014年9月3日，原、被告签订《建筑工程施工承包合同》。合同约定：被告将位于本市谋道镇光明村八组的“东旭森林”D区工程发包给开江县建安公司利川分公司建设，建筑总面积3.5万平方米，工程总造价4800万元，建设工期2年。合同签订后，开江县建安公司利川分公司将该工程全部交给刘德佐承建，分公司仅提供资质，刘德佐自负盈亏。2014年9月4日至11月4日，原告先后4次向被告交纳保证金共100万元。自2014年9月10日进场施工至2015年5月20日，刘德佐已完成1#、2#、3#楼主体工程。按照双方合同约定，被告应支付工程进度款560.72万元，但被告只支付了13.3万元。由于被告无力支付工程款致使原告停工，租用的脚手架和塔吊长期闲置。为此，起诉至人民法院请求：1、判令被告支付工程款5607200元（不包括合同外工程2400元），返还保证金1000000元，支付从2015年6月1日起按照年利率24%支付利息，支付违约金280360元，赔偿脚手架、塔吊租金360000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
被告湖北旭亚置业公司、向长森辩称，原、被告签订的合同系无效合同，导致合同无效的过错在原告，涉案合同不应继续履行。按照合同无效的处理原则，涉案工程只有经过竣工验收后，才能支付工程价款。原告实际施工完成面积没有达到合同约定，且经被告现场查勘，存在多处施工质量不合格，原告无力完成该工程。而塔吊等系工程需要，包含在工程款范围。涉案工程未经被告验收，故工程款未进行结算。涉案工程是否需要质量鉴定有待法院释明举证责任，若被告方负有举证责任，被告将依法提出鉴定申请。涉案工程是湖北旭亚置业公司和向长森合作开发协议项目，现在向长森是湖北旭亚置业公司的法定代表人，其在本案中的行为系职务行为，所有权利义务应由湖北旭亚置业公司承担。综上，对原告的诉求不认可。对工程款，被告要求结算或评估鉴定后据实结算。
经审理查明，2014年9月3日，被告湖北旭亚置业公司作为甲方与开江县建安公司利川分公司作为乙方（已于2015年9月17日注销）签订《建筑工程施工承包合同》，湖北省旭亚置业有限公司项目经理部在合同上甲方处盖章，时任公司法定代表人即被告向长森在甲方处签名，原告刘德佐（挂靠于开江县建安公司利川分公司）在该合同上乙方处签名并加盖被挂靠公司公章。合同约定：被告公司将其开发的“东旭森林D区”，大约35000平方米建设工程发包给开江县建安公司利川分公司承建。该合同第五条所涉“工程单价”约定：1.工程单价按实际修建面积（属于包干价）砖混结构楼税后价格1480元/平方米，电梯楼价格也是包干价1600元/平方米（不含电梯），不上税。基础5米，超出部分算800元/米（砖混和电梯包括装修工程人工工资、机械设备、钢筋、水泥、沙、碎石、砖等材料）。另现场有三栋已修好的房子，按后面砖混的标准来算，乙方现从二层修建至封顶。甲方按砖混约定算给乙方，并扣除前期已修好的费用。该合同第六条所涉“工程款支付方式”约定：1.乙方负责修建砖混三栋房屋基础至三楼时结算一次，按已完成工程量（建筑面积）1000元/平方米×80%的工程款支付给乙方，四层到封顶再按已完成工程量（建筑面积）1000元/平方米×80%的工程款支付给乙方。内外装修完毕，单栋工程竣工验收合格后15天内再付齐单栋总工程款97%，余下的3%作为保修金。2.保修金若没按时退还，按银行贷款月利息的4倍利息付给乙方，保修金至结算之日满一年后，一个月内全额退清。3.如甲方按合同约定未及时向乙方付款，乙方将该工程继续垫付完工，甲方按银行贷款基本利率的4倍月息计价付给乙方，每月付一次利息，待该工程竣工验收后双方结算该工程款。该合同第九条所涉“安全质量保证金的支付与退还”约定：合同签订时乙方向甲方交纳工程安全质量保证金100万元，总200万元保证金，进场三天交齐余下100万元，保证金交完后该合同生效。保证金退还时间：每单栋主体竣工验收后，按单栋楼比例退还保证金。该合同第十三条所涉“违约责任”约定：1.甲、乙双方任何一方违反本协议中任何一项而造成损失的，按本合同相关条款执行，若一方违约，赔偿守约方总工程造价5%的违约金。乙方在2014年9月10日进场，若乙方违约，向甲方签合同时交的200万履约金中扣除100万元，甲方不退还，由乙方自行承担损失。2.甲方必须保证乙方正常施工，若因甲方的原因导致乙方不能正常施工，甲方按市场价计算赔偿给乙方施工现场的所有机具设备租金费和误工费，若误工时间过长，半月结一次帐（未超过三天不算，由乙方自行承担费用），并承担资金利息，按银行贷款利息的4倍算给乙方。
合同签订后，原告刘德佐与案外人柏长翠合伙共同承建涉案工程。2014年9月4日，柏长翠给向长森汇款31万元，刘德佐给向长森汇款19万元。2014年9月21日，刘德佐给向长森汇款3万元。2014年11月4日，柏长翠给向长森汇款20万元。2015年8月20日，湖北省旭亚置业有限公司项目经理部财务部门向柏长翠出具收据一份，证实收到涉案工程D区安全质量保证金100万元（其中含2014年10月支付的现金27万元）。庭审中，柏长翠向本院书面承诺其自愿放弃对所交纳的保证金请求返还的权利并将该权利让与刘德佐行使。
2014年9月10日，刘德佐按照合同约定进场开工，至2015年5月13日前，共完成“东旭森林”D区1号楼2-6层、2号楼2-6层、3号楼3-6层的建设。根据合同约定，工程造价7009000元，扣保留金1401800元，被告应当支付80%进度款5607200元。2015年5月23日，在《湖北利川市谋道光明村东旭森林(D区)工程2014年11月8日-2015年5月13日进度款申请表》上，原、被告双方项目部及其有关负责人以及监理人员在申请表上签名、盖章予以确认。2015年5月31日，被告向长森向原告刘德佐出具《承诺》一份，其内容为：2015年6月1日至6月31日付工程款2000000元，15天内先付500000元，余下1500000元6月31日付清，并在《承诺》上注明：认劳务务工费壹万元（程高劳务方）。
审理中，二被告为证明其二者关系，向本院提交的《合作开发协议》，主要内容为：向长森以其租用的位于本市××、××、××136亩土地进行房地产开发，公司为向长森办理立项及开发所有手续，向长森自负盈亏、独立核算，并向公司缴纳管理费及合作开发金。经查，湖北旭亚置业公司成立于2013年10月22日，时任法定代表人为向长森，公司经营范围为房地产开发经营、建材销售。
原告刘德佐自认完成1#、2#、3#楼主体工程后，被告已支付工程款133000元；而被告辩称已经支付工程款700000元，但未提交证据证实。
上述事实，有双方当事人陈述及其提交证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同违反法律规定，依法应当认定为无效。本案中原告刘德佐作为涉案工程的实际施工人，在其无相应建设施工资质的情况下，以所挂靠施工单位的名义与被告签订《建筑工程施工承包合同》，其行为明显违反法律规定，该合同应依法确认为无效合同。尽管该合同被确认无效，但鉴于其系双方自愿协商达成，在实际履行时争议双方亦多遵照此合同执行，故在解决本案双方争议时，可适当参照该合同有关内容。
关于原告诉请的工程进度价款，被告以其工程质量不合格、未经竣工验收为由，申请对原告已完成的工程进行造价鉴定，但被告并未提交任何竣工验收环节资料或者涉案工程存在质量不合格的相关证据。作为明确工程发包方与承包方权利义务的依据，前述合同第五条业已事先明确约定了涉案工程单价计算标准，而进度款申请表经建设单位、承建单位、监理部门各有关人员签字确认，同时监理工程师签署了“经审查，东旭森林D区1＃、2＃、3＃楼主体完工，经验收合格，按合同约定7009㎡×1000元的80%计算，应支付工程款5607200元正，大写人民币伍佰陆拾万柒仟贰佰元正。请业主审核支付。”的内容，这充分表明案涉工程已经验收合格且被告认可了原告的工程款支付申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。在重审中被告辩称，合同无效系因原告施工质量不合格导致，根据被告现场踏勘，涉案工程有多处不合格，故本案建设工程是否需要质量鉴定，被告将在法庭释明后，如果被告负有举证责任，被告将依法提出质量鉴定申请。本院认为，该事项并非人民法院必须行使释明权事项，且被告并未向本院提交书面申请，结合前述分析意见及规定，应视为原告所做工程合格，其辩称理由不予采纳。本案诉讼至今已逾两年，为减少当事人诉累，节约司法资源，即使被告现在提出鉴定申请，本院将不予准许。
针对被告向长森在本案中是否应当承担责任的问题。尽管在庭审中被告提交了一份《合作开发协议》复印件，但因其无法提供原件核对，且该份协议缺少具体的签订时间，双方是否实际履行了协议内容亦无相应证据佐证，导致对该份协议的真实性、合法性本院无法认定。结合双方提交证据，向长森参与涉案工程的行为外观上均表现为湖北旭亚置业公司法定代表人，所签名处多数加盖了该公司印章，因此应当认定其行为系职务行为，相应法律后果应由湖北旭亚置业公司承担。
关于被告湖北旭亚置业公司欠付工程款金额以及是否支持利息的问题。因原告与被告公司已在2015年5月23日《进度款申请表》所涉资料上签名、盖章确认按合同约定的80%应支付工程进度款5607200元，应视为双方对原告已完成工作量进行了结算。现原告请求支付工程款5607200元，该请求理据充分，依法应予支持，由于原告自认被告公司已支付133000元，故应当在本案中予以扣减，即被告公司应当支付原告工程进度款5474200元。根据《建筑工程施工承包合同》第六条第三项约定：“如甲方按合同约定未及时向乙方付款，……，甲方按照银行贷款基本利率的4倍月息计价付给乙方……”。同时，结合被告向长森于2015年5月31日向原告出具的“承诺”，被告最迟应在2015年6月底支付原告工程款，但被告在承诺期限内未支付工程款，故此涉案工程款的利息应当按照该合同第六条第三项执行。现原告请求按月利率2.4%支付所欠工程款利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，双方当事人所约定利息以不超过年利率24%为限，因此原告请求支付利息标准高于该司法解释的规定，本院按照司法解释规定执行，即利息按年利率24%执行，利息起算时间按被告向长森承诺期限届满后执行，即从2015年7月1日起算。
原告关于返还保证金100万元并支付利息的诉请。根据前述合同第九条约定：“每单栋主体竣工验收后，按单栋比例退还保证金”，由于双方均未按合同约定全面履行义务，且合同已被本院认定为无效，鉴于被告尚扣留原告保修金1401800元，原告要求返还工程质量保证金的理由充分，本院予以支持。原告要求支付工程质量保证金的利息，因未约定，也无法律规定，本院不予支持。
关于原告诉请支付违约金及赔偿脚手架、塔吊租金的问题。根据案涉合同第十三条约定，违约金为工程造价的5%。因该合同已被本院认定为无效合同，无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。现原告基于合同有效而主张支付违约金，于法无据，本院不予支持。此外，原告还要求被告赔偿脚手架、塔吊租金损失，但其并未提交相应证据证实存在损失，对此原告应承担举证不力的法律责任。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、原告刘德佐及其原挂靠的开江县建安公司利川分公司与被告湖北省旭亚置业有限公司于2014年9月3日签订的《建筑工程施工承包合同》无效；
二、被告湖北省旭亚置业有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告刘德佐工程款人民币547.42万元，并以此为基数，从2015年7月1日起按照年利率24%支付利息至付清为止；
三、被告湖北省旭亚置业有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告刘德佐工程质量保证金人民币100万元；
四、驳回原告刘德佐的其他诉讼请求。
案件受理费73837元，由原告刘德佐承担8122元，由被告湖北省旭亚置业有限公司承担65715元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李清华
人民 陪 审员 黄美才
人民 陪 审员 周玉泉
二〇一八年八月二十八日
法 官 助 理 何 雷
书记员（兼） 何 雷