浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第956号
上诉人（原审被告）：贵州竹园惠农科技开发有限公司。
法定代表人：鲍丽洪。
委托代理人：朱皖昱、王俊。
被上诉人（原审原告）：马正军。
委托代理人：闻华。
上诉人贵州竹园惠农科技开发有限公司（以下简称竹园公司）因与被上诉人马正军建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富民初字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，一、2012年1月10日，马正军与竹园公司签订《合同》1份，约定：1、发包方有12米×92米×8间、12米×70米×2间鸡舍钢结构工程承包给马正军，工程总价为3080000元，施工按图制作安装。2、工期：总工期为105个工作日（进场日起）。3、付款方式：每月按实际工程量的80%结算，次月5日前付款，余款完工后15天内一次性付清。4、本工程承包方不向发包方提供发票，本工程总价不含土建及土建配合费。5、如发包方该工程不建或停建（含不按时支付工程款）应赔偿承包方违约金1000000元。6、履行本合同发生争议时，由当事人双方协商解决，协商不成，双方当事人可向承包方所在地人民法院起诉。2012年12月12日，马正军向竹园公司出具《验收经过》1份，载明：“贵州竹园惠农科技开发有限公司鸡棚工程于2012年9月30日完工，于2012年12月11日经过双方验收发现以下问题：一、墙面板有色差。二、因钢结构专用高强螺丝不能镀锌，所以有锈渍。三、屋面板和墙板有下偏差。以上问题是施工方现场安装人员施工不慎造成，请贵公司股东予以原谅为感。”合同签订后至今，竹园公司共计支付马正军2000000元。
二、庭审中，竹园公司对涉案钢结构鸡舍的质量标准是否符合国家标准或行业标准进行鉴定（如有国家标准按照国家标准，如无国家标准按行业标准），法院予以准许，并委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行鉴定。2014年7月9日，该鉴定机构作出RB2014-SF-0009号司法鉴定报告，鉴定意见为：5.1小1栋、小2栋（鸡舍）：（1）小1栋、小2栋所抽检钢构件尺寸、钢构件防护涂层厚度和屋面上部彩钢板厚度均符合图纸及相关规范要求。（2）小1栋、小2栋均未设置柱间支撑、墙架C型钢横杆与H型钢柱局部连接板螺栓数量、抗风柱下部钢板与钢柱连接和屋面下部彩钢厚度均不符合图纸及相关规范的要求。（3）小1栋、小2栋窗洞支架处均存在横杆与竖杆间接问题：A、两杆件间隙过大，影响观感；B、图纸未明确焊缝要求，施工过程未征求设计进行变更。5.21栋-8栋（鸡舍）：（1）1栋-8栋所抽检钢构件尺寸和屋面上部彩钢板厚度均符合图纸及相关规范要求。（2）1栋-8栋均未设置柱间支撑、所抽检钢构件防护涂层厚度、墙架C型钢横杆与H型钢柱局部连接板螺栓数量、抗风柱下部钢板与钢柱连接和屋面下部彩钢厚度均不符合图纸及相关规范的要求。（3）1栋-8栋窗洞支架处均存在横杆与竖杆间接问题：A、两杆件间隙过大，影响观感；B、图纸未明确焊缝要求，施工过程未征求设计进行变更。因申请鉴定，竹园公司支付鉴定（检测）费100000元。庭审中，竹园公司申请对钢结构鸡舍的修复方案和修复费用进行鉴定，法院予以准许，并委托浙江展诚建筑设计有限公司进行鉴定，但竹园公司在接到鉴定交费通知后在限定期限内未交纳鉴定费，故鉴定机构将该案退回法院。
三、本案马正军以建设工程施工合同纠纷为案由起诉至本院，庭审中，马正军申请将案由变更为承揽合同纠纷，后马正军申请将案由重新变更为建设工程施工合同纠纷。2013年4月18日，马正军诉至法院，请求判令：一、竹园公司立即支付马正军工程款1080000元，支付逾期付款违约金1000000元，合计2080000元；二、本案诉讼费用由竹园公司承担。庭审中，马正军变更诉讼请求，要求判令：一、竹园公司立即支付马正军工程款1080000元，并赔偿自2012年10月13日起至款项付清日止以本金1080000元按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失（暂算至2014年10月11日止为120960元）；二、本案诉讼费用由竹园公司承担。
四、庭审中，竹园公司自认，案涉的钢结构鸡舍整个工程于2012年12月11日前完工，竹园公司从2013年3月开始使用，至2014年6月，最后一个钢结构鸡舍也投入使用。
原审法院认为：关于本案的定性，马正军、竹园公司经最终确认均认定系建设工程施工合同，法院予以确认。关于合同的效力，马正军与竹园公司于2012年1月10日签订《合同》因马正军不具备建设工程的施工资质，故该合同无效。案涉工程虽未经竣工验收，但鉴于作为发包人的竹园公司已擅自使用，其以使用部分质量问题不符合约定为由主张权利，不予支持。建设工程施工合同无效，但鉴于案涉工程竹园公司已擅自使用，故马正军请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。合同签订后，竹园公司除支付工程款2000000元外，尚欠1080000元至今未付，故马正军诉请要求竹园公司支付该款项，予以支持。同时，因竹园公司未及时支付工程款，竹园公司还应支付马正军利息。关于利息的计算标准，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因本案双方对利息计算没有约定，故计算标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的起算时间，该院认定从竹园公司自认的实际使用后起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、贵州竹园惠农科技开发有限公司支付马正军工程款1080000元，并支付从2014年7月1日起至款付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息损失，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回马正军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15609元（马正军预交23440元），减半收取7804.5元，由马正军负担804.5元，贵州竹园惠农科技开发有限公司负担7000元。
宣判后，竹园公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定涉案工程未经验收是对事实的错误认定，被上诉人出具的《验收经过》已证明上诉人与被上诉人共同对钢结构鸡舍进行了验收，且鸡舍工程经验收为不合格。在被上诉人出具的《验收经过》上已明确载明：“…鸡棚工程于2012年9月30日完工，于2012年12月11日经过双方验收发现以下问题…”，这足以说明在钢结构鸡舍工程竣工后，上诉人与被上诉人共同对鸡舍工程进行了验收，并一致确认鸡舍工程存在质量问题，同时，在庭审中，被上诉人对《验收经过》质证时已表明对该证据的真实性并没有异议。因此，在上诉人与被上诉人对《验收经过》均确认的情况下，一审法院对于工程未经竣工验收的事实认定是明显错误的。二、被上诉人对质量不合格的鸡舍应承担返修责任，在被上诉人将鸡舍全部修复合格前，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十三条的规定判决上诉人支付全部工程款系适用法律错误。在本次诉讼中经上诉人申请，浙江瑞邦建设工程检测有限公司对涉案的10个鸡舍全部进行了质量鉴定，根据鉴定单位作出的司法鉴定结论载明：10个鸡舍“均未设置柱间支撑”、“连接板螺栓数量、抗风柱下部钢板与钢柱连接和屋面下部彩钢板厚度均不符合图纸及相关规范的要求”、“施工过程未征求设计进行变更”等，也即是说被上诉人施工的鸡舍存在诸多的质量问题，系不合格工程。《建设工程质量管理条例》第32条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。因此，在钢结构工程验收不合格，且被上诉人未进行修复或修复不合格的情况下，被上诉人要求上诉人按照合同约定价款支付剩余工程款的要求于法无据。因此，在上诉人与被上诉人已对鸡舍工程进行验收为不合格，经鉴定单位鉴定鸡舍工程也仍然不合格的情况下，本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十三条的规定是明显错误的。三、一审法院审理本案的程序违法，本案应采用普通程序审理而不应采用简易程序审理。首先，本案的案件事实复杂，双方对合同的性质和效力问题、工程质量问题、工程是否验收等诸多问题存在极大争议，同时在案件审理过程中上诉人还提出了反诉，要求被上诉人赔偿损失，并就工程质量问题提出了两次鉴定申请，也即是说本案案件事实复杂、争议过大；同时，本案争议的标的额较大，被上诉人的请求标的为208万元，反诉标的为50万元；第三，本案的审理时间已远远超过法律规定的简易程序审理的期限，《中华人民共和国民事诉讼法》第161条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”，本案自2013年4月18日一审法院进行立案受理后，扣除了管辖异义及鉴定时间，至2015年1月26日一审法院作出判决之日止，一审法院审理本案的时间已远远超过了三个月。因此，本案事实复杂，争议过大，标的较大且审理时间长，不宜适用简易程序审理，根据《民事诉讼法》第163条的规定，应裁定转为普通程序，因此，一审采用简易程序审理本案程序违法。四、一审法院裁定以上诉人“无正当理由拒不到庭参加诉讼”为由将上诉人依法提出的反诉按撤诉处理。上诉人认为一审法院的裁定不仅缺乏事实证据，适用法律错误，而且严重损害了上诉人的诉讼权利。在上诉人收到起诉状副本，并依法提出了反诉后，上诉人委托律师参加了2013年11月19日、2014年10月11日两次就本诉与反诉合并审理的诉讼活动，在上诉人得知要进行第三次开庭审理后，上诉人在与一审法官联系后被告知第三次开庭主要是对鉴定费发票进行质证后，在得到一审法官同意后，上诉人将鉴定费发票原件和反诉部分的补充证据清单寄到法院后，就未参加第三次庭审，但一审法院却以上诉人“无正当理由拒不到庭参加诉讼”为由将上诉人依法提出的反诉按撤诉处理。一审法院作出的裁定是无事实及法律依据的，且严重损害了上诉人诉讼权利。综上所述，一审判决案件事件认定不清，适用法律错误，且案件审理的程序严重违法，请求二审法院撤销（2013）杭富民初字第591号民事判决书，依法发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人马正军承担。
被上诉人马正军答辩称：一审法院适用法律正确，程序合法。2012年12月11日，双方仅仅是初步验收。涉案工程并没有进行最终验收。虽然本案工程没有验收，但是上诉人已经投入使用。因此一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十三条的规定是正确的。本案中，一审法院以上诉人没有到庭参加诉讼，按照撤诉处理正确。本案审理期限超过诉讼时间的问题，简易程序或普通程序的适用并不违反法律规定，本案标的不大，另是否超期，由二审法院审查。关于鉴定费的问题，这个是基于上诉人反诉的请求，根据举证规则，应该由上诉人缴纳诉讼费。反诉已经按照撤诉处理，这个问题就不存在了。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，2012年1月10日马正军与竹园公司签订的《合同》因马正军不具备建设工程的施工资质，故该合同无效。根据马正军签字出具的验收经过，涉案工程马正军与竹园公司于2012年12月11日进行验收，对涉案工程在验收中发现的问题进行了说明，马正军请求竹园公司予以原谅。对此问题竹园公司之后无书面要求或者通知马正军进行整改，2013年3月，竹园公司开始使用涉案工程。在此情况下，竹园公司应参照合同约定支付马正军工程价款。竹园公司已支付工程款2000000元外，按合同的约定，竹园公司还应向马正军未付1080000元。因竹园公司未及时支付工程款，因此产生的利息应由竹园公司承担相应的责任。鉴于作为发包人的竹园公司已擅自使用，其以使用部分质量问题不符合约定为由主张权利，不符合法律规定，对其主张不予支持。综上，竹园公司的上诉要求本案发回重审的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14520元，由上诉人贵州竹园惠农科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年八月十八日
书记员 何英杰