鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终1173号
上诉人（原审被告）：陕西元辰建设工程有限公司，住所地陕西省榆林市西沙乡企城榆溪花园别墅小区。
法定代表人：尹学胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仵国栋，陕西惠智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：内蒙古万铠置业有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区凤凰城。
法定代表人：王留锁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：白利军，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：郝利平，内蒙古盖伦律师事务所律师。
原审被告：张文虎，男，汉族，1973年10月10日出生，现住陕西省神木县。
上诉人陕西元辰建设工程有限公司（以下简称陕西元辰公司）因与被上诉人内蒙古万铠置业有限公司（以下简称内蒙万铠公司）、原审被告张文虎建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市达拉特旗人民法院（2014）达民初字第3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法由审判员王学军担任审判长，与审判员倪志强、审判员郝蓉组成合议庭，于2016年10月13日对本案第一次公开开庭审理，张文虎经传唤未能到庭，未能继续本次庭审。后经本院另行对张文虎公告送达开庭传票等，于2017年1月26日再次公开开庭审理本案，上诉人陕西元辰公司的委托诉讼代理人仵国栋，被上诉人内蒙万铠公司的委托诉讼代理人白利军、郝利平到庭参加诉讼，张文虎仍未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审宣判后，陕西元辰公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回内蒙万铠公司的诉讼请求。上诉理由：1.陕西元辰公司未与内蒙万铠公司签订过《建设工程施工合同》以及《补充协议》，陕西元辰公司未向张文虎出具过付款的《授权委托书》，以上文书中的公章均是他人伪造，原审法院无视印章的极大差异，拒绝陕西元辰公司的正当司法鉴定申请；2.原审法院认定张张文虎为承包人，却又在本院认为部分认定张文虎收取工程款的行为是陕西元辰公司的行为，不是个人行为，事实认定前后矛盾；3.原审法院未查清案外人任国荣是何许人，在涉嫌伪造印章的合同上签字，原审法院遗漏案件重大事实；4.原审法院断章取义，仅截取2014年8月4日《业务通知函》的前半部分内容，不但从该单份证据能够看出，从合同签订以及付款委托具体施工合同具体履行等方面均能印证，该建设工程施工合同是借用资质所签；5.原审法院在已查明但又刻意回避的”挂靠资质所签合同进行施工”事实情况下，粗暴的简单的进行了”本院认为”，进而做出了错误判决，把本是无效的合同刻意的判决解除并判决陕西元辰公司承担违约责任及原审诉讼费；6.原审法院错误认定合同有效，进而适用了错误的法律。
被上诉人内蒙万铠公司答辩称，上诉请求和理由不成立，1.在签订合同前，陕西元辰公司向达拉特旗建设主管部门提供了相应的建筑资质，并参与投标，中标后向建设主管部门缴纳了建设工程社会保障费用，在签订合同时，张文虎作为陕西元辰公司的委托代理人在合同上签字，同时加盖了陕西元辰公司的公章与法定代表人印章，在施工过程中，又授权将工程款打入张文虎账户内，等等事实，完全可以证实陕西元辰承包涉诉工程；2.2014年8月4日《业务通知函》中明确表示”由陕西元辰建设工程有限公司施工建造的内蒙古万铠嘉园第二标段工程已接近尾声......”，陕西元辰公司已经明确认可了由其承建该工程的事实，认可张文虎前旗的施工行为及领取工程款的行为，因此陕西元辰公司称其没有签合同，没有施工事实的上诉理由不能成立；3.2012年6月11日，陕西元辰公司向鄂尔多斯市建设主管部门提出退还建设工程社会保障费申请，加盖了公司的印章，并开具了收款收据，同年6月21日，鄂尔多斯市建设工程社会保障费管理中心，向陕西元辰公司的账户汇款140万元，上述文件明确载明工程的地点、名称，陕西元辰公司否认施工的理由不能成立；4.从陕西元辰公司参与投标，缴纳并授权退还社会保障费以及向内蒙万铠公司发出业务通知函等行为，完全可以认定陕西元辰公司至少知道有人在以自己名义实施施工行为，根据《民法通则》第66条一款规定”本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，应视为陕西元辰公司认可张文虎以自己名义实施行为，应当对张文虎的施工行为承担相应的法律责任；5.根据双方签订的《建设工程施工合同》第30页即专用条款第三条第11款第2项”因承包人原因造成工程每延误一天，处罚款壹万元”的约定，从2012年10月30日至今违约金约900万元，酌情请求300万元，符合双方合同约定，符合客观实际；6.若陕西元辰认为双方约定违约金过高，可以提出证据证明其违约行为没有造成经济损失，在没有证明损失小于300万元，也没有提出减少违约金的情况下，原审判决符合法律规定，应予支持。
张文虎未到庭，亦未提交书面答辩意见。
内蒙万铠公司向一审法院起诉请求：解除双方签订的建设工程施工合同及补充条款；判决陕西元辰公司、张文虎承担因迟延交工的违约金300万元及至竣工验收的实际损失。
原审法院经审理查明，2011年7月10日，内蒙万铠公司与陕西元辰公司签订《建设工程施工合同》及《补充条款》，双方约定工程名称为万铠嘉苑商住小区第二标段，承包范围为本工程除地下车库、楼梯间及公共通道、微机室、设备室、配电间等成品房外，其余均为毛坯房。开工日期为2011年7月15日，完工日期为2012年10月30日，合同价款为66193200元。合同中约定，因承包人（陕西元辰公司）原因造成工程每延误一天，处罚一万元，并承担发包人（内蒙万铠公司）由此造成的一切损失。约定了付款方式，约定基础正负零完成后付已完成产值的70%，主体、装饰工程每月次月12日支付上月工程确认完成量的70%，累计支付工程款达到工程合同价的70%，停止支付工程款。工程竣工验收合同并经审计后支付合同价款的95%，其余5%作为质保金，保修期满三个月内无息付清（税金代扣代缴）。合同签订后，内蒙万铠公司作为发包人盖章，陕西元辰公司作为承包人盖章。陕西元辰公司张文虎作为承包人在委托代表人签字，案外人任国荣也在该委托代表人处给签字。2011年9月30日，陕西元辰公司出具《授权委托书》一份，内容为：”为了便于工程结算及工程进度款及时转到项目部，兹我公司委托张文虎身份证号×××，账号鄂尔多斯银行×××并同意将工程进度款及决算款打入此账户。”委托人陕西元辰公司盖章，被委托人张文虎签字。双方于2011年7月10日签订《补充条款》。庭审中，内蒙万铠公司请求陕西元辰公司按此条约定支付违约金300万元，对到竣工验收时实际造成的损失保留诉权。签订上述协议后，陕西元辰公司进行施工，内蒙万铠公司提供陕西元辰公司或张文虎签字、盖章的收据、收料单、借款单若干，证实其支付陕西元辰公司工程款36943033.4元，并且内蒙万铠公司陈述陕西元辰公司于2013年11月停工，陕西元辰公司表示以未实际参加施工，不清楚停工时间，不认可收到内蒙万铠公司所述工程款。
另查明，2013年6月14日及2014年3月30日，内蒙万铠公司向陕西元辰公司发出《限期履行合同通知书》两份，告知陕西元辰公司工程未完工，请陕西元辰公司于收到该通知书7日内，组织相关人员继续施工，逾期不施工，内蒙万铠公司将依法解除与陕西元辰公司所签的《建设施工合同》及相关补充协议，并请求赔偿损失、违约金等内容。其中2013年6月14日的《限期履行合同通知书》经过公证，邮寄给陕西元辰公司。陕西元辰公司于2014年8月4日出具业务通知函，函告内蒙万铠公司，由陕西元辰公司施工建造的内蒙古万铠嘉园二标段工程已经接近尾声，经公司研究决定，从贵公司收到此函之日起，将该工程款汇入陕西元辰公司的银行基本户中等.......。
又查明，陕西元辰公司于2014年6月20日收到140万元该工程所退还社会保障费（建设工程施工中，承包方应先行缴纳的为保障工人工资、保险等内容的费用，在后续施工中如发放工人工资，没有出现事故，该费用将退还承包方）。140万元。陕西元辰公司称款收到，但是退还给张文虎，未提供证据予以证实。
原审法院认为，内蒙万铠公司与陕西元辰公司签订的《建设施工合同》、《补充条款》，均加盖双方公章，是双方的真实意思表示。双方应当按照合同内容履行义务。根据陕西元辰公司出具的委托书，张文虎受陕西元辰公司委托参与施工。故陕西元辰公司张文虎签订合同、收取工程款的行为系陕西元辰公司行为。陕西元辰公司辩称双方所签合同，授权委托书中所盖公章系伪造，并未实际参与施工也未收到工程款。庭审中，请求鉴定以上公章真伪，原审法院认为，工程是否为伪造，需要经过公安机关通过刑事案件予以确认。故驳回陕西元辰公司委托相关鉴定机构鉴定的请求。陕西元辰公司未提供相关向公安机关报案的证据，对陕西元辰公司该辩称原审法院不予采信。根据双方合同约定，因一方违约致使合同无法履行的，一方可以解除合同。双方约定的完工日期为2012年10月30日，内蒙万铠公司陈述工程2013年11月停工，提供2013年6月14日及2014年3月30日，向陕西元辰公司发出《限期履行合同通知书》证实陕西元辰公司在发出该两份通知时候，仍未完工，至今未完工，陕西元辰公司未提出异议也未提供相反证据证明，故内蒙万铠公司以陕西元辰公司未能按约完工为由解除双方2011年7月10日签订的《建设施工合同》及《补充条款》的诉讼请求，应予以支持。内蒙万铠公司请求陕西元辰公司承担因迟延交工的违约金300万元，根据双方合同约定：”因承包人（陕西元辰公司）原因造成工程每延误一天，处罚一万元。”根据庭审查明事实，该工程已经于2013年11月停工，至今未完工，陕西元辰公司已经实际违约。从合同约定完工日期2012年10月30日到起诉之日2014年11月25日，共755天，陕西元辰公司已迟延履行合同755天，并且至今未完工。按照合同约定，至起诉之日，违约金数额为755万元，内蒙万铠公司在起诉中予以调整违约金，请求300万元违约金，本院认为应当予以支持。内蒙万铠公司请求陕西元辰公司撤离施工现场，清理现场，内蒙万铠公司可以另行主张侵权。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、九十四条、第一百一十四条，关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定判决如下：一、内蒙万铠公司与陕西元辰公司于2011年7月10日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》于判决生效之日予以解除；二、陕西元辰公司于判决生效之日起十日内支付内蒙万铠公司违约金300万元；三、驳回内蒙万铠公司其他诉讼请求。
本院二审期间，内蒙万铠公司提交了两组新证据，其中达拉特旗公安刑警队的相关证据系经内蒙万铠公司申请，由本院依法调取。内蒙万铠公司第一组证据：1.2015年6月11日内蒙万铠公司报案材料；2.2015年6月12日达拉特旗公安局对王留锁的询问笔录；3.2015年7月3日达拉特旗公安局对胡晓斌的询问笔录；4.2015年7月3日陕西元辰公司向达拉特旗公安局做的情况说明；5.2012年6月20日陕西元辰公司与张文虎签订的项目合作合同；6.神木县房产管理局查询张文虎房产情况资料；7.2015年7月30日达拉特旗公安局对王留锁的询问笔录；8.2015年7月31日达拉特旗公安局对刘存宝的询问笔录；9.2015年7月31日达拉特旗公安局向达拉特旗住房和城乡建设局调取证据通知书、调取证据清单，达拉特旗住房和城乡建设局提供的建设工程项目管理机构人员配备确认表；10.2015年8月6日达拉特旗公安局对马琴的询问笔录；11.2015年9月9日达拉特旗公安局对任国荣的询问笔录；12。2015年9月10日达拉特旗公安局对吕江的询问笔录；13.2015年9月10日榆林市公安局榆阳区分区治安大队证明陕西元辰公司在2013年10月17日申请刻制单位专用章并备案；14.2016年4月6日达拉特旗公安局对张文虎的讯问笔录；15.2016年4月6日达拉特旗公安局对百利军的询问笔录；17.2016年4月22日达拉特旗公安局对王留锁的询问笔录；18.2016年9月日达拉特旗公安局对任国荣的询问笔录；19.张文虎、任国荣、桂明、杨海强的个人信息。证明涉案工程是陕西元辰公司参与投标并签署施工合同。陕西元辰公司对该组证据的真实性与合法性予以认可，不认可证明问题，施工合同与付款委托手续是他人伪造公章所签。询问笔录以及陕西元辰公司向达拉特旗公安局所做情况说明，皆能证实2011年7月3日陕西元辰公司参与涉案工程投标，并中标参与工程，因此本院对该组证据予以采信。内蒙万铠公司第二组证据：1.建设工程施工合同许可证；2.建设项目施工组织机构人员确认函、建设工程项目管理机构人员配备图、关于变更建造师的申请、桂明的建造师执业资格证、安全生产考核合格证书。证明陕西元辰公司是涉诉工程的施工单位。桂明受聘于陕西元辰公司，在涉诉工程共担任项目经理与造价师，且达拉特旗备案的各项材料中，陕西元辰公司是涉诉工程的承包人与施工人，因此本院对该组证据予以采信。上述证据可以证实张文虎从任国荣手中取得陕西元辰公司的印鉴，该印鉴系任国荣与陕西元辰公司存在挂靠关系后取得，且该印鉴为私刻印鉴，并非陕西元辰公司的真实印鉴。案涉工程的前期工程款均由内蒙万铠公司直接向张文虎支付，该工程即将结束施工时，陕西元辰公司向内蒙万铠公司发出了《业务通知函》，要求内蒙万铠公司将剩余工程款打入陕西元辰公司账户。
本院于2017年3月，裁定中止审理本案，后因本案基础法律关系已趋于明确，故本院恢复审理。
本院认为，本案的争议焦点：1.张文虎所持的陕西元辰公司的印章是如何来的，张文虎是否涉嫌私刻公章罪，张文虎与陕西元辰公司是否形成事实上挂靠关系，张文虎的施工行为属于个人承包还是陕西元辰公司的行为；2.张文虎作为涉案工程的施工人，在施工过程中是否有违约行为，是否需要承担违约责任；3.原审法院未允许陕西元辰公司鉴定申请，是否存在程序违法。
关于第一个争议焦点，2011年7月3日案外人任国荣借用陕西元辰公司资质参与涉案工程投标，并中标承包工程，后任国荣将涉案工程转包给张文虎，2012年6月20日陕西元辰公司与张文虎签署《项目合作合同》，认可张文虎借用陕西元辰公司资质进行涉案工程施工，陕西元辰公司与张文虎已形成事实上的挂靠关系。关于张文虎私刻公章问题，达拉特旗公安局刑警大队已介入调查，故本院对此不作认定。另，张文虎借用陕西元辰公司的资质与内蒙万铠公司订立合同，已违反国家法律效力性强制规定，双方合同当属无效。内蒙万铠公司不得依据无效合同主张违约金及赔偿损失。原审判决认定事实确有遗漏，适用法律不当，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，张文虎作为实际施工人，未按照合同约定如期完工，存在工期违约，应承担违约责任，但因内蒙万铠公司与陕西元辰公司、张文虎订立的建设公司施工合同属无效合同，故内蒙万铠公司不得依据无效合同向张文虎和陕西元辰公司公司索要违约金。另，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，内蒙万铠公司可以在其与陕西元辰公司、张文虎建设工程施工合同纠纷一案裁判结果确定后，另行向陕西元辰公司和张文虎主张因合同无效所造成的实际损失。
关于第三个争议焦点，陕西元辰公司在原审庭审中提出其并未实际参与施工也未收到工程款，施工合同及授权委托书中的公章系伪造，要求进行鉴定。基于鉴定与否已不影响本案各方法律关系的认定，且该公章并非陕西元辰公司的真实印鉴，故原审法院未允许陕西元辰公司的鉴定申请不属程序违法。
综上所述，陕西元辰公司的上诉请求部分成立。原审判决认定事实较为清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2014）达民初字第3437号民事判决；
二、驳回内蒙古万铠置业有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费30800元，由内蒙古万铠置业有限公司负担；二审案件受理费30800元，由陕西元辰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 郝 蓉
二〇一七年九月十五日
书记员 邱 婧