湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1695号上诉人（原审原告）：刘桂玉，女，1965年10月23日出生，住湖南省资兴市。被上诉人（原审被告）：郴州雄森豪廷酒店管理有限公司（资兴雄森豪庭酒店），住所地湖南省资兴市鲤鱼江大桥西侧雄森豪廷酒店16楼。法定代表人：唐志国，该公司总经理。委托诉讼代理人：何庆葵，资兴市方宁法律服务所法律工作者。上诉人刘桂玉因与被上诉人郴州雄森豪庭酒店管理有限公司（资兴雄森豪庭酒店）（以下简称资兴雄森酒店）劳动争议纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘桂玉，被上诉人资兴雄森酒店的委托诉讼代理人何庆葵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘桂玉上诉请求：撤销一审判决第二项，改判资兴雄森酒店支付刘桂玉经济补偿金3700元，支付刘桂玉垫付的（2013年9月至2014年全年）共15个月的由用人单位应交的社会保险费用6869.6元。事实和理由：1.一审法院认定资兴雄森酒店开除处分刘桂玉的理由存在重大事实错误。刘桂玉没有违反酒店管理制度的行为，2015年10月29日至10月31日是刘桂玉按照房务部主管安排的休息时间。29日和31日部门开会刘桂玉在休假，且资兴雄森酒店并没有通知刘桂玉开会。资兴雄森酒店以没有参加部门会议处罚刘桂玉，并认为刘桂玉顶撞上级，讲话不诚实，挑拨离间对其作出开除处分是违反法律规定的。资兴雄森酒店并没有证据证实刘桂玉有严重违反用人单位管理制度的行为，资兴雄森酒店无故开除刘桂玉，应支付经济补偿金。2.一审法院不支持刘桂玉要求资兴雄森酒店支付其垫付的用人单位应承担的部分养老保险费用是错误的。我国劳动法和劳动合同法均明确规定了用人单位应按法律规定给劳动者缴纳相关的社会保险费用。刘桂玉申请仲裁时提出了该项请求，但仲裁委告知该项请求不属于劳动争议范围，并出具了不予受理通知书。一审法院以刘桂玉没有在仲裁时提出该项请求而不予审理是不正确的。资兴雄森酒店辩称，1.刘桂玉严重违反资兴雄森酒店的规章制度，其请求支付经济补偿金不应得到支持。刘桂玉无故不参加班组会议及班组总结会议，被资兴雄森酒店处以罚款。在工作期间与同事相处不融洽，越级汇报，拒不服从上级管理，严重违反酒店规章及管理制度，用人单位可以解除合同，并无需支付经济补偿金。2.对于养老保险费用，刘桂玉提出该项请求违反了先裁后审的原则，应当予以驳回。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘桂玉向一审法院起诉请求：1.资兴雄森酒店支付刘桂玉所欠的工资4633.5元（含：2015年8月-10月技工工资600元；2013年中秋节三倍工资211元（1480÷21.75×3）；2014年、2015年元旦节、清明节、五一节、中秋节及2014年度春节的三倍工资3470元（1480÷21.75×10×3＋1480÷21.75×7×3）；2015年度年休假加班工资352.5元（70.5元／天×5天））；2.解除劳动合同的经济补偿金3700元（1480×2＋1480÷2）；3.刘桂玉垫付的2013年8月至2014年12月基本养老保险金6869.6元；4.承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：刘桂玉于2013年8月29日到资兴雄森酒店上班，从事客房部保洁工作，双方签订了书面劳动合同。资兴雄森酒店向刘桂玉发放了员工手册，并收取了服装押金300元。刘桂玉上班需打卡、签到，然后再排班、交接班。2015年6月6日，刘桂玉因无故缺席班组会议，被处以警告并罚款20元。2015年10月23日，客房部主管要求调离刘桂玉，部门经理找其谈话，刘桂玉表示不愿调换工作岗位。2015年10月29日，资兴雄森酒店通知刘桂玉10月29日下午开班组培训会议及10月31日开部门总结会议，刘桂玉认为其10月28日上晚班，10月29日至10月31日休息，故未参加上述两次会议。因此，资兴雄森酒店于2015年10月31日对刘桂玉作出严重警告并处以罚款20元。刘桂玉签收上述员工过失处罚通知单后越级上报，且拒不服从上级管理。2015年11月1日，资兴雄森酒店经董事会研究决定对刘桂玉处以开除处理。刘桂玉拒绝签收该处罚通知单，并于第二天继续上班。资兴雄森酒店要求刘桂玉办理离职手续，故刘桂玉于2015年11月12日向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.资兴雄森酒店支付刘桂玉所欠工资2600元(2015年10月及11月1-4日的工资)及奖金1480元（2015年的年奖1200元及2015年端午、中秋、国庆的节日奖）；2.资兴雄森酒店支付刘桂玉从2013年8月29日至今的经济补偿金3700元；3.退还刘桂玉所交的300元服装押金。资兴市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月5日作出资劳人仲案字[2015]第70号仲裁裁决书，裁决：一、由资兴雄森酒店立即退还刘桂玉的服装押金300元；二、由资兴雄森酒店向刘桂玉支付其2015年10月和11月1日、2日的劳动工资共计1616.1元（1480+1480÷21.75×2天）。仲裁裁决后，资兴雄森酒店退还了刘桂玉的服装押金300元，并向支付了2015年10月和11月1、2日的劳动工资共计1616.1元。刘桂玉因对仲裁不服，遂起诉，请求判如所请。另查明，在一审审理过程中，刘桂玉于2016年3月15日向资兴市劳动人事争议仲裁委员会提交申请，请求资兴雄森酒店支付其垫付的养老保险金。资兴市劳动人事争议仲裁委员会于当日作出资劳人仲案不字[2016]第1号不予受理通知书，以请求事项不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由不予受理。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。争议的焦点为：一、资兴雄森酒店是否应当支付刘桂玉经济补偿金；二、刘桂玉请求的养老保险金及工资，是否应当予以审理。第一，资兴雄森酒店是否应当支付刘桂玉经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，刘桂玉自2013年8月29日到资兴雄森酒店客房部从事保洁工作，双方签订了书面劳动合同。刘桂玉在工作期间，多次违反酒店的规章制度，无故不参加班组会议及部门总结会议，经批评教育和处罚后，仍屡教不改。资兴雄森酒店经董事会研究决定，以刘桂玉违反管理制度为由，对其作出开除处分，符合法律规定。刘桂玉请求资兴雄森酒店支付解除劳动合同的经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。第二，关于刘桂玉请求的养老保险金及工资，是否应当予以审理；若予以审理，资兴雄森酒店是否应当支付及支付的具体数额。首先，关于是否应当予以审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性时，才可合并审理。刘桂玉在仲裁时的请求为2015年10月及11月1-4日的工资2600元和奖金1480元（2015年的年奖1200元及2015年端午、中秋、国庆的节日奖）、解除合同的经济补偿金3700元及服装押金300元。而刘桂玉在本案中的请求为技工工资及节假日的加班工资共4633.5元、解除劳动合同的经济补偿金3700元及养老保险待遇金6869.6元。可见，刘桂玉在本案中增加的诉讼请求为技工工资及加班工资共4633.5元、养老保险待遇金6869.6元。关于养老保险待遇金，与讼争的劳动争议属于独立的劳动争议，刘桂玉应当向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故在本案中对该请求不予合并审理。关于技工工资及加班工资，该请求与刘桂玉在仲裁时请求的工资和奖金均属于劳动报酬，是基于同一法律关系而提出的，具有不可分性，故对于该请求本案应当予以合并审理。其次，关于资兴雄森酒店是否应当支付刘桂玉请求的技工工资、加班工资及支付的具体数额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，因查明考勤表及交接班登记薄均由资兴雄森酒店掌握管理，而考勤表可证明刘桂玉的加班情况，交接班登记簿可证明刘桂玉具体的工作情况，故资兴雄森酒店应当提供证据证明是否应当支付技工工资、加班工资及支付的具体数额。现资兴雄森酒店并未在指定的期限内提交证据，故应当承担举证不能的法律后果。对于刘桂玉主张的2015年8—10月的技工工资600元，资兴雄森酒店应当支付。对于法定节假日的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”，法定休假日安排劳动者工作的，应当无条件支付劳动者300%的工资报酬。因刘桂玉已领取了工作期间的报酬，故资兴雄森酒店还需支付另外200%的工资报酬。因刘桂玉法定假日加班时间为2013年中秋、2014年春节、2015年元旦、清明节、五一节、中秋节，总共16天，故资兴雄森酒店还需支付刘桂玉加班工资2177.5元（1480÷21.75×16×2）。至于资兴雄森酒店辩称的，加班工资已经以物质形式发放，且已经安排了补休。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，国家法定假日安排劳动者工作的，必须支付加班工资，且发放的节日物资实属公司的福利，而不能代替加班费。故对于资兴雄森酒店的答辩意见，不予采纳。对于刘桂玉主张的2015年度年休假的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因查明，2015年资兴雄森酒店未安排刘桂玉休年休假，故应当支付刘桂玉未休年休假的三倍加班工资。现资兴雄森酒店已经支付了刘桂玉工作期间的报酬，刘桂玉请求支付未休年休假的加班工资352.5元（70.5元／天×5天）属于对自己诉讼权利的处分，应当予以支持。综上，资兴雄森酒店应当支付刘桂玉所欠的技工工资及加班工资合计3130元。对于刘桂玉超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条规定，判决：“一、被告郴州雄森豪廷酒店管理有限公司（资兴雄森豪庭酒店）在本判决生效之日起十日内支付原告刘桂玉技工工资及加班工资合计3130元；二、驳回原告刘桂玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。”二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，补充查明，资兴雄森酒店2015年10月份考勤表记载刘桂玉于10月29日至10月31日休假。资兴雄森酒店未提交证据证实其通知刘桂玉参加班组培训会议及部门总结会议。本院认为，二审的争议焦点为：一、资兴雄森公司是否应支付刘桂玉经济补偿金；二、资兴雄森公司是否应支付刘桂玉垫付的养老保险费用。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，资兴雄森酒店认为刘桂玉无故未参加班组会议及班组总结会议对刘桂玉作出严重警告并处以罚款20元，并认为刘桂玉越级上报，且拒不服从上级管理，讲话不诚实，挑拨离间，影响员工团结。经查，刘桂玉2015年10月29日至31日休假，资兴雄森酒店没有证据证实其通知刘桂玉回酒店开会，刘桂玉并不属于无故不参加会议。资兴雄森酒店也没有提交充分的证据证实刘桂玉有严重影响用人单位规章制度的行为。故资兴雄森酒店解除刘桂玉的劳动合同不合法，应当向刘桂玉支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”现刘桂玉要求资兴雄森酒店支付经济补偿金3700元符合法律规定，应当予以支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，刘桂玉的诉讼请求是要求资兴雄森酒店支付其垫付的用人单位应缴纳的养老保险费用。资兴雄森酒店虽未给刘桂玉购买养老保险，但刘桂玉自己购买了养老保险，其可以享受社会保险待遇，故刘桂玉的该项请求不属于人民法院受理民事案件的范围，依法应予驳回。资兴雄森酒店未给刘桂玉缴纳养老保险费用，对于刘桂玉垫付的用人单位应缴纳的部分，可另行解决。综上所述，刘桂玉的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初75号民事判决；二、郴州雄森豪廷酒店管理有限公司（资兴雄森豪廷酒店）在本判决生效之日起十日内支付刘桂玉技工工资及加班工资3130元，经济补偿金3700元，以上合计6830元；三、驳回刘桂玉的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院已予免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘爱良代理审判员  郝 敏代理审判员  陈 佳二〇一六年十月二十八日书 记 员  曹 婷附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。