浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2917号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行。住所地：杭州市西湖区体育场路***号。
代表人：曹平，行长。
委托代理人(特别授权代理)：何向阳、柳斌，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州沃财贸易有限公司。住所地：杭州市拱墅区中联大厦*幢****室。
法定代表人：赵国灿。
委托代理人(特别授权代理)：冯嘉，浙江天册律师事务所律师。
原审被告：杭州萧山大地化纤有限公司。住所地：杭州市萧山区衙前镇浙江纺织采购博览城*幢*号。
法定代表人：钱江波。
原审被告：周晓钟，女，1971年7月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。
原审被告：高彩莲，女，1964年1月25日出生，汉族，住浙江省绍兴县。
原审被告：夏小焕，男，1963年12月29日出生，汉族，住浙江省绍兴县。
上诉人中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行（以下简称建设银行宝石支行）因与被上诉人杭州沃财贸易有限公司（以下简称沃财公司）及原审被告杭州萧山大地化纤有限公司（以下简称大地公司）、周晓钟、高彩莲、夏小焕金融借款合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第15号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月27日，大地公司（借款人、甲方）与建设银行宝石支行（贷款人、乙方）签订人民币流动资金贷款合同一份，约定：鉴于流动资金周转需求，甲方向乙方申请借款，乙方同意向甲方发放贷款；甲方向乙方借款叁仟万元整，借款期限为壹年，即从2010年12月27日至2011年12月26日；贷款利率执行固定贷款利率，即5.81%，在借款期限内，该利率保持不变；按月结息，到期还本，结息日固定为每月的第20日；本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%；乙方为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于律师费、公证费…等）均由甲方承担。同日，周晓钟作为抵押人（甲方）分别与建设银行宝石支行（乙方）签订抵押合同各一份，均约定：为确保大地公司与乙方签订的人民币流动资金贷款合同的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人与乙方以主合同所形成的债务提供抵押担保；担保范围为主合同项下本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项，乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议。并在其他约定事项中载明：根据人民币流动资金贷款合同余额人民币叁仟万元正，其中肆佰万元由周晓钟名下房产抵押，壹仟壹佰万元由沃财公司名下房产抵押，另人民币壹仟伍佰万元由浙江中新力合担保服务有限公司（以下简称中新力合公司）担保。同日，建设银行宝石支行与周晓钟就位于杭州市朝晖路××单元××室的房屋办理了抵押登记手续，债权数额为400万元。同日，建设银行宝石支行（债权人、乙方）与高彩莲、夏小焕（保证人、甲方）签订保证合同一份，约定：为确保大地公司与乙方签订的人民币流动资金贷款合同的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证；保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项，乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证；自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止；本合同的效力独立于主合同、主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除并不影响本合同的效力；如主合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除，则甲方对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任。2013年2月28日，原审法院曾因杭州银行股份有限公司西湖支行诉沃财公司等金融借款合同纠纷一案，委托浙江汉博司法鉴定所就沃财公司印章印文进行鉴定，鉴定意见为：2011年8月3日的杭州银行股份有限公司最高额抵押合同中印章与本案中建设银行宝石支行提供的抵押合同中印章印文为同一枚印章盖印，与其他样本印文不是同一枚印章盖印。2014年9月9日，杭州市下城区人民法院作出（2014）杭下刑初字第131号刑事判决书，认定“15、2010年12月，被告人俞中江、徐赛兰借用萧山大地化纤有限公司的名义，以生产经营周转资金为由，伪造财务报表，向中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行借款1笔，金额人民币3000万元，至案发未归还”。后经杭州市中级人民法院二审维持原判决，该判决现已生效。另查明，建设银行宝石支行为本案支出律师费200000元。2013年12月23日，建设银行宝石支行诉至原审法院请求判令：1、大地公司向建设银行宝石支行归还贷款本金14976530.26元；2、大地公司支付建设银行宝石支行贷款利息、逾期利息2559111.03元（暂算至2013年10月10日，其后利息按照双方约定的利息标准另计）；3、大地公司承担建设银行宝石支行为实现以上债权而产生的费用即律师代理费200000元；4、确认建设银行宝石支行对周晓钟提供抵押的位于杭州市朝晖路××单元××室的房屋享有优先受偿权，以抵押物折价，或者以抵押物拍卖、变卖所得价款优先用于支付建设银行宝石支行限于本金400万元及对应利息、违约金、实现债权的费用等范围内的上述1、2、3项请求所涉之款项；5、确认建设银行宝石支行对沃财公司提供抵押的位于杭州市水岸帝景公寓、杭州市水岸帝景公寓、杭州市水岸帝景公寓的房屋享有优先受偿权，以抵押物折价，或者以抵押物拍卖、变卖所得价款优先用于支付建设银行宝石支行限于本金1100万元及对应利息、违约金、实现债权的费用等范围内的上述1、2、3项请求所涉之款项；6、高彩莲、夏小焕对上述1、2、3项诉讼请求承担连带担保责任；7、本案诉讼费用由大地公司、沃财公司、周晓钟、高彩莲、夏小焕共同承担。
原审法院认为：俞中江、徐赛兰借用大地公司的名义签订合同仅是其实施诈骗的一种手段，在合同签订的过程中，非法目的仅在俞中江、徐赛兰一方，建设银行宝石支行并无犯罪的故意和过失。从民事的角度，俞中江、徐赛兰的行为即为一种欺诈，因此俞中江、徐赛兰虽构成骗取贷款罪，但大地公司与建设银行宝石支行签订的借款合同非无效合同，而系可撤销的合同。该撤销权属于建设银行宝石支行，建设银行宝石支行认可合同的效力，为法律所允许。同时因大地公司并未被追究刑事责任，从合同关系的相对性角度，亦不能否认合同的效力。本案中建设银行宝石支行与大地公司签订的借款合同应当认定为有效，且建设银行宝石支行已经向大地公司交付借款，大地公司应当承担归还借款本金和偿付利息的民事责任。故此，建设银行宝石支行与周晓钟签订的抵押合同，与高彩莲、夏小焕签订的保证合同，在合同签订时，均系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。大地公司作为债务人未按约全额归还借款和支付利息的事实明确，该行为已违反合同约定，构成违约。建设银行宝石支行要求大地公司归还逾期贷款及支付利息符合合同约定，该院予以支持。大地公司未按期还本付息，建设银行宝石支行要求大地公司承担其为实现债权而支付的律师代理费20万元的诉讼请求合理正当，该院予以支持。周晓钟以其名下位于杭州市朝晖路××单元××室的房屋作为抵押，为大地公司400万元债务及相应利息、罚息、复息、律师费提供抵押担保，建设银行宝石支行要求周晓钟就大地公司的前述债务在担保范围内对抵押物行使优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。至于周晓钟提出应由中新力合公司先行承担保证责任的抗辩意见，没有事实和法律依据，该院不予采纳。高彩莲、夏小焕作为涉案借款的担保人，应承担连带担保责任。至于高彩莲、夏小焕要求周晓钟、沃财公司先行承担保证责任的抗辩意见，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，现周晓钟、沃财公司、高彩莲、夏小焕均非债务人，建设银行宝石支行有权选择要求就周晓钟提供的物的担保实现债权，或选择高彩莲、夏小焕承担保证责任，故高彩莲、夏小焕要求周晓钟、沃财公司先行承担保证责任的抗辩，该院不予采纳。至于建设银行宝石支行要求对位于杭州市水岸帝景公寓×单元×室、杭州市水岸帝景公寓×单元×室、杭州市水岸帝景公寓×单元×室的房屋享有优先受偿权的请求，因现有证据不足以证明上述房产所有人即沃财公司有为大地公司借款提供抵押担保的意思表示，故该院对建设银行宝石支行的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、大地公司于判决生效后十日内归还建设银行宝石支行借款本金14976530.26元；二、大地公司于判决生效后十日内支付建设银行宝石支行借款利息、逾期利息，合计2559111.03元（截至2013年10月10日，2013年10月11日起至实际付清之日止的逾期利息，按借款本金14976530.26元和合同及中国人民银行对利率的相关规定另行计付）；三、大地公司于判决生效后十日内支付建设银行宝石支行律师代理费200000元；四、建设银行宝石支行有权以周晓钟抵押的位于杭州市朝晖路××单元××室房屋在抵押债权本金4000000元及对应的利息、逾期利息，律师费53417元的范围内优先受偿；五、高彩莲、夏小焕对上述第一、二、三款项承担连带清偿责任；六、驳回建设银行宝石支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费128214元，财产保全费5000元，合计133214元，由大地公司负担，周晓钟、高彩莲、夏小焕承担连带清偿责任，于判决生效后七日内交纳至原审法院。
宣判后，建设银行宝石支行不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认证错误，加重了建设银行宝石支行的举证责任，明显不公。首先，沃财公司在原审中提交的《鉴定报告》不能单独作为定案依据。根据鉴定意见，日期为2011年8月3日的《杭州银行股份有限公司最高额抵押合同》特别约定条款第2页及第1页《抵押财产清单》中两枚“沃财公司”的印章印文与杭州市房产档案馆调取的日期为“2010年12月27日”的《抵押合同》中“沃财公司”印章印文为同一枚印章盖印，与其他样本印文不是同一印章盖章。建设银行宝石支行认为，该鉴定意见可以证明存在两个“沃财公司”公章的可能性；其次，前后两份《抵押合同》系由“沃财公司”与两个不同的银行签订，银行的业务员也肯定不是同一人，签订时间也相距甚远，在此情况下，该两份《抵押合同》所盖印章却是同一个。而且由沃财公司做抵押担保的案件中，均出现所谓“合同上的所盖公章与工商部门登记备案的公章不符”的情形，显然不能排除沃财公司可能存在两个公章的情况。一审法院并未查明相关情况，将证明存在两个公章的举证责任分配给建设银行宝石支行，加重了建设银行宝石支行的举证责任，明显不公。二、原审法院对相关关键事实未查清楚。原审仅依据抵押合同上的沃财公司印章与工商部门登记备案的印章不一致，就认定“不能证明沃财公司有提供担保的意思表示，其提交的涉案抵押合同不发生法律效力”，过于武断。首先，抵押不只是一份书面抵押合同，而是一系列动作和文书构成的民事法律行为。就算印章有问题，那么抵押登记和他项权证是如何办出来的，用于办理抵押登记的房产证、土地证、契证是如何取来的，办理抵押的时候沃财公司人员怎么可能不前往抵押登记机构。以上问题，原审法院并未重视，也没有继续调查。其次，原审对抵押合同上的沃财公司法定代表人或授权代表签名的真实性也未予以核实清楚。若法定代表人或授权代表签名真实，抵押合同显然也应发生法律效力。其三，实践中，个别公司使用两个甚至数个公章的现象屡见不鲜。因此，原审对于抵押合同的认定，存在严重的事实不清。现上诉请求：1、撤销（2014）杭西商初字第15号民事判决第六项，依法改判为：建设银行宝石支行对沃财公司提供抵押的位于杭州市水岸帝景公寓、杭州市水岸帝景公寓、杭州市水岸帝景公寓的房屋享有优先受偿权，有权要求以抵押物折价，或者以抵押物拍卖、变卖所得价款优先用于支付建设银行宝石支行限于本金1100万元及对应利息、违约金、实现债权的费用等；2、一、二审诉讼费用均由沃财公司承担。
被上诉人沃财公司答辩称：涉案抵押合同的签字与印章系伪造，属无效，并不是沃财公司真实意思表示，故请求驳回上诉，维持原判。
原审被告大地公司答辩称：现大地公司法定代表人在办理本案抵押借款手续时还未担任大地公司法定代表人，不清楚当时的具体情况。
原审被告周晓钟、高彩莲、夏小焕未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，建设银行宝石支行向本院提交了其在杭州市房产档案馆调取的案涉房产抵押登记相关手续材料（房产交易申请受理单、房产抵押设立权登记申请表、询问事项纪录、沃财公司的营业执照副本、沃财公司的股东会决议、房地产评估机构出具的致委托方函），以及建设银行宝石支行申请本院向杭州市房产档案馆调取的受托人史赟的身份证明本案材料、国有使用权证备案材料、土地征询意见函备案材料、抵押合同备案材料、借款合同备案材料，欲证明如下事实：1、沃财公司在办理案涉房屋抵押登记时提供的上述材料及原件供杭州市房管局审查，根据材料显示案涉房屋系沃财公司合法所有，且提交的主体材料及委托手续等材料均齐全，程序合法，充分证明沃财公司在办理抵押登记时有为大地公司提供担保的意思表示，并且在法律上抵押登记的完成，意味着建设银行宝石支行取得案涉房屋的抵押权。2、股东大会决议有全体股东的签字同意为大地公司提供担保，载明了案涉房产的坐落，产权证号，债务人、债权人以及担保债权的范围，根据相关法律规定，经全体股东同意的对外担保合法有效，该决议内容与抵押合同、借款合同相互印证，形成完整的证据链，证明沃财公司为大地公司提供了担保的事实。3、从致委托函所载内容看，浙江禾信房地产评估有限公司系接受沃财公司的委托对案涉房屋价值进行评估，评估价值作为办理抵押登记确定抵押数额的依据，沃财公司承担了相应评估费用，并且评估价值与抵押合同、股东大会决议、他项权证所在内容相互印证，沃财公司主动申请评估的行为表明其具有为大地公司提供担保的意思表示。以上证据经质证，沃财公司对证据三性有异议，认为均非沃财公司真实公章，即使存在公司股东会决议，但股东会决议并不直接代表公司，必须要有公章确认，才能有提供担保的意思表示，不能证明本案抵押成立，也不排除本案有涉嫌犯罪行为，沃财公司不需要承担担保责任。大地公司经质证，对以上证据的真实性无法确认。本院认为，以上证据来源合法，与本案有关联，予以确认。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点为，建设银行宝石支行是否有权对位于杭州市水岸帝景公室的房屋享有优先受偿权。经另案鉴定，案涉抵押合同上的沃财公司印章与其在工商部门登记备案的印章并不一致。对于案涉房屋抵押权设立登记申请表上的沃财公司印章，建设银行宝石支行称与抵押合同上的沃财公司印章一致。虽然在办理案涉房屋抵押登记手续的材料中有沃财公司股东会决议一份，但经建设银行宝石支行比对，该股东会决议上的沃财公司印章与抵押合同上的印章一致，而在对股东会决议上的沃财公司股东签字真实性申请笔迹鉴定后，建设银行宝石支行又向本院申请撤回该鉴定申请。因此，本案并无充分证据证明沃财公司有为大地公司借款提供抵押担保的意思表示，案涉抵押担保合同尚未成立，故建设银行宝石支行主张对位于杭州市水岸帝景公寓5单元202室、3单元601室、1单元2402室的房屋享有优先受偿权，原审不予支持并无不当。此外，周晓钟虽也不服原审判决提起上诉，但其却未依法交纳上诉费，故按自动撤诉处理。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，建设银行宝石支行的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128214元，由上诉人中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 夏明贵
审判员 陈 剑
二〇一六年十二月十九日
书记员 边佳宁