贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终505号
上诉人（原审原告）：杨信智,男,1980年9月11日出生,汉族,住贵州省遵义县。
被上诉人（原审被告）：吴远洪，男，1980年10月11日出生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。
上诉人杨信智与被上诉人吴远洪装饰装修合同纠纷一案，不服遵义市红花岗区人民法院(2016)黔0302民初5158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨信智上诉请求：1、撤销红花岗区人民法院(2016)黔0302民初5158号民事判决；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：根据合同约定及实际履行情况，被上诉人因其自身原因未按合同约定履行，擅自终止履行合同，未按期交付装修房屋，构成根本违约，应承担根本违约的法律责任。一、一审认定事实有误：1.一审对违约责任约定的认定错误。双方的装修合同对违约责任的约定是：“由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工一天，甲方付乙方300元；……由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的5%向甲方支付违约金。”而一审法院认定的是“因被告原因导致延期开工或停工，应当按停工天数以每天300元标准补偿原告损失”与合同约定不符，明显扭曲合同的真实意思。2.双方在合同中明确约定，主体材料乙方在和甲方协商确定品种、型号、数量、价格后，由乙方购买，以乙方报价为基数，若甲方另行选择其他材料，则根据实际支出费用进行结算。对此，原、被告双方均无异议，而一审法院认为双方已签字确认报价单（附件），原告没有提出证明被告购买的材料不符合材料清单标准的证据为由驳回原告的诉讼请求，不符合双方当事人的约定。虽然双方对报价单（附件）签字确认，但该签字是签订合同前双方对被告的装修报价进行确认，双方仅对价格进行了初步确认，并未对品种、材质、型号、价格等进行最后确认。原告主张的违约是被告未按合同约定由双方共同确认主体材料的品种、型号、价格和数量而擅自购买，而本案的焦点应是被告应当承担违约责任以及是否有法定和约定的免责情形。3.原、被告双方对工程款的支付方式明确约定：“支付方式分六次付清，在每一阶段工程完工验收后支付下期款项……”。在本次合同履行中，被告在泥水完工后，未通知原告验收，被告也未组织人员验收，被告的泥水项目现在未进行验收，原告不应支付下期工程费用，故一审法院认定原告未支付下期工程款从而承担不利后果没有事实和法律依据。二、一审审理程序存在问题：1.在本案中，原、被告均未主张被告已经完成的施工费用，而一审法院强行将该费用的举证责任分配给原告，要求原告对装修费用进行鉴定，违反了处分原则和举证责任分配的相关法律规定。2.原告在一审中提交的多组书面证据及证人证言，原、被告均无异议，足以认定被告构成根本违约，而一审法院对双方提交的证据在庭审及判决书中均未作认定，对被告的行为是否构成根本违约也不置可否。
被上诉人吴远洪未向本院提交书面答辩状，口头答辩称：房屋恢复原状已经不可能，上诉人主张的质量问题和装修费用，并没有证据支撑，上诉人也没有申请进行相关的鉴定。上诉人要我垫资装修，我不同意才导致诉讼。
杨信智向一审法院起诉请求：1.请求解除原告与被告于2016年4月22日签订的《房屋装修合同》。2.请求被告返还原告给付的工程款4万元。3.请求被告将房屋恢复原状。4.请求被告按合同约定给付违约金（2016年7月22日至合同解除之日）。5.由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2016年4月22日，原告与被告签订了《房屋装修合同》，该合同约定原告将位于丰乐未来城的住房一套承包给被告装修，房屋面积136平方米，5室1厅1厨2卫，工程总价款115000元，工程款按进度分6次支付，工期90天（2016年4月22日至2016年7月21日），承包为包工、部分包料。主体材料双方在协商确定品种、型号、数量价格后，由被告购买，并以合同报价为基础，如选择其他材料，根据实际费用进行结算，被告按合同装修工程报价单提供材料，采购的材料应为合格产品。装修施工验收按《住宅建筑装饰工程技术规程》、《住宅装饰装修验收标准》、市建设行政主管部门制定的其它地方标准、质量评定验收。同时，还约定因被告的原因导致延期开工或停工，应按停工天数以每天300元标准补偿原告损失。该合同附件中，双方还对装修项目、材料清单进行了确认。
前述合同签订后，原告分两次支付被告装修施工费用40000
元。被告单独或与原告一起购买了瓷砖、水泥、沙石、水电等装
饰材料，并完成了水电安装、地面水泥凿平、地砖、墙砖、防水、
厨房灶台等装修施工。在装修施工过程中，原告提出地砖、灶台
大理石、厕所便池施工存在质量问题，双方由此产生了争议，被
告返工地砖、灶台大理石后，拒绝对便池进行返工。双方协商未
果，原告没有支付下期装修施工费用，被告也没有进行装修施工。
庭审中，原告没有提出地砖及厕所便池安装施工存在明显瑕
疵的证据，便池的标准也在双方合同附件中材料清单有约定。一审法院向原告释明是否申请对被告已经完成的装修施工费用进行鉴定，原告明确要求鉴定，但在限期内没有提交书面申请。
一审法院认为，原、被告双方签订的《房屋装修合同》约定装饰装修的是个人住宅，该合同系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。在装修施工过程中，双方对地砖、厕所便池等装修施工是否存在质量问题产生了争议，但原告在庭审中没有提出证明前述装修施工存在明显瑕疵的证据，且被告已对地砖安装进行了返工。原告认为被告未与其商量擅自购买了多项材料系违约行为，因在合同附件中，双方对材料清单已进行了确认，原告没有提出证明被告购买的材料中有不符合材料清单标准的证据。同时，在对原告释明是否申请对被告已经完成的装修施工费用进行鉴定后，原告在限期内没有提交书面申请，导致无法确认已完成的装修施工费用，产生的不利后果应由原告承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对原告要求被告返还装修工程款40000元并按合同约定支付从2016年7月22日起至合同解除之日止的违约金；要求被告将房屋恢复原状的诉讼请求，不予支持。双方产生争议后，原告没有支付下期装修施工费用，被告也没有进行装修施工，双方签订合同的目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告杨信智与被告吴远洪于2016年4月22日签订的《房屋装修合同》；二、驳回原告杨信智的其他诉讼请求。案件受理费400元，由原告杨信智承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据，均同意不再履行合同。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明。被上诉人吴远洪在一审中提交了装修支出费用统计清单，证明上诉人支付的4万元装修款项用于购买装修材料和支付人工工资。后因地板砖等安装质量，双方产生纠纷。经一二审释明上诉人未对房屋装修工程量及质量问题申请鉴定。
本院认为，双方对合同解除没有争议，现争议焦点为被上诉人应否返还工程款和支付违约金。被上诉人已经举证证明上诉人已付的4万元用于房屋装修，上诉人不予认可，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当对其主张的对方只完成了部分工程量情况举证证明，在一审法院向其释明对已完成的装修工程量及费用是否进行鉴定的情况下，上诉人放弃鉴定，应承担举证不能的法律后果。对被上诉人已装修完成的工作量，因已添附于房屋之上，劳动成果也无法返还，故上诉人要求返还装修款和将房屋恢复原状不符合相关法律规定。现无证据证明被上诉人存在违约行为，上诉人认为被上诉人的行为构成根本违约的理由不能成立。对上诉人要求被上诉人承担违约责任的请求，本院予以驳回。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人杨信智负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 王 妤
审判员 康 龙
二〇一七年二月二十七日
书记员 朱奥琳