福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑终字第217号
原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某平，男，1962年1月12日出生于福建省武夷山市，汉族，中专文化，原中国（武夷山）举重训练康复基地筹建处主任助理，户籍地武夷山市，住武夷山市。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月9日被南平市公安局决定取保候审，同年9月24日被武夷山市人民检察院决定取保候审，同年12月26日经武夷山市人民检察院批准，由武夷山市公安局执行逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
辩护人王江涛、许盛敏，福建国富律师事务所律师。
福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控被告人卢某平犯职务侵占罪一案，于二0一五年九月二十三日作出（2015）武刑初字第60号刑事判决，原审被告人卢某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员高锋、代理检察员林荔羚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卢某平及其辩护人王江涛、许盛敏，证人鄢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年至2011年，被告人卢某平在担任中国举重训练康复基地筹备建设处（以下简称“筹建处”）主任助理期间，利用其实际管理筹建处的职务便利，以虚列水泥款、办理防空手续开支等手段侵占筹建处资金共计378160元。
原判认为，被告人卢某平利用职务便利，非法占有单位资金378160元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依法作出判决：一、被告人卢某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月；二、继续追缴被告人卢某平的犯罪所得378160元，返还被害单位中国（武夷山）举重训练康复基地筹建处。
上诉人卢某平上诉称：没有非法占有的故意，原审认定职务侵占的37万余元均用于筹建处归还借款及票据已遗失的开支，记在“预付款”科目下需发票冲抵，系借款不属侵占；筹建处的设立单位未授权设立银行账户，且项目所有运营资金均为卢某平自筹，账户中款项不属于筹建处，不是公款。原审认定事实和适用法律错误，请求改判卢某平无罪。
辩护人以相同理由为卢某平辩护。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请法院依法裁判。
经审理查明：2007年，中国举重协会、福建省举重协会委托上诉人卢某平帮助协调办理中国（武夷山）举重训练康复基地（以下简称“举重基地”）筹建事宜。经中国举重协会申请，武夷山市发展和改革局对举重基地项目核准立项。2008年，中国举重协会委托福建省举重协会负责举重基地的土地征用、规划设计、融资筹建、管理运转等所有相关事宜。福建省举重协会成立“中国（武夷山）举重训练康复基地筹备建设处”（以下简称“筹建处”），负责办理基地建设工程的所有相关手续和事宜，由陈某甲担任主任，上诉人卢某平担任主任助理。4月1日，筹建处在中国银行武夷山支行设立临时账户。上诉人卢某平实际管理筹建处，代表筹建处将举重基地部分工程发包给王某甲、黄某甲、陈某乙、吕某等人，并收取承包人的工程保证金。自2009年8月起，筹建处累计收到工程履约保证金1105万元，除25万元外现金，其余转入筹建处临时账户。武夷山市将杜坝江滨大道以东58.05亩规划为举重基地用地，以公开挂牌的方式出让。2009年8月25日，武夷山市力神体育俱乐部有限公司取得举重基地项目用地，土地出让金及保证金由筹建处账户支付。
2008年至2011年，上诉人卢某平利用实际管理筹建处的职务便利，虚列支出侵占筹建处资金共计378160元。具体事实如下：
1、2008年12月间，上诉人卢某平向陈某丙借款40万元，称用于筹建处的筹备用款，并许诺将举重基地的部分工程交陈某丙承建，但该借款没有直接打入筹建处开设的银行临时账户内，在筹建处的账目中亦未体现该借款实际用于筹建处。2009年1月22日，卢某平向陈某丙出具了卢某平个人签名且加盖筹建处公章的借条。因卢某平未将举重基地的工程交陈某丙承建，陈某丙向卢某平催讨欠款。2010年12月30日，上诉人卢某平叫筹建处驾驶员邹某与筹建处签订了一份虚假的水泥购销合同。筹建处出纳周某甲按照被告人卢某平的指示，使用邹某的身份证办理了一张银行卡，凭该份虚假的购销合同，以预付三通一平材料款的名义，于2011年1月5日从筹建处临时账户转账30万元至邹某的银行账户。之后，周某甲又按照被告人卢某平的指示，于同日将该款项中的20万元转账到陈某丙个人账户用于还款，10万元转账到卢某平的中国银行个人账户（账号45×××70）。上诉人卢某平当日即将该笔10万元用于支付个人在中国人寿保险股份有限公司投保“国寿福禄金尊两全保险”的保险费用。
2、2011年4月8日，上诉人卢某平以支付中国人民解放军94923部队净空手续费的虚假名义，从筹建处临时账户中支取现金78160元。
另查明，2008年至2011年，上诉人卢某平担任筹建处主任助理期间，筹建处项目建设借贷、融资、工程支出以及筹建处在筹备阶段的一切设施和相关费用开支，如接待费用、购买电脑和办公用品、房租等，均能以相应的名目进行核报入账。2011年国庆前，鄢某接受上诉人卢某平的聘请，对筹建处和力神公司的账目进行整理，本案涉及的378160元开支均记载在“预付款”科目下。案发后，经鄢某整理的账目被公安机关提取。
上述事实有下列证据证实：
（一）认定举重基地立项、筹建处运行情况的证据有：
1、申请立项报告、项目核准函、福建省举重协会社会团体法人登记证书、福建省举重协会成立筹建处函等书证证明，举重基地立项、筹建处设立经过，及上诉人卢某平任筹建处主任助理。
2、中国举重协会及福建省举重协会出具的委托书证明，上诉人卢某平受中国举重协会及福建省举重协会委托帮助办理举重基地建设相关事宜。
3、证人陈某甲（福建省举重协会法定代表人）证言证明：2008年，中国举重协会全权委托福建省举重协会负责举重基地征地、筹办等具体事项，福建省举重协会根据中国举重协会的精神成立了筹建处，陈某甲任筹建处主任，卢某平任主任助理，由卢某平协调武夷山当地政府办理相关手续。经筹建处与武夷山市政府沟通，举重基地需要的60亩土地，武夷山市政府要求福建省举重协会成立一家公司参与拍卖取得。因此，福建省举重协会在2009年2月份成立了“武夷山市力神体育训练俱乐部有限公司”。筹建处公章是福建省举重协会发函制作的，主要用于办理项目业务。
证人伊某证言证明：由于陈某甲公务繁忙，基地项目平时都是委托卢某平负责管理，处理举重基地的日常事务，包括举重基地和武夷山市力神体育训练俱乐部有限公司的公章和财务。
4、证人王某甲、王某乙、黄某甲、陈某乙、吕某、吴某等人的证言，建设工程施工合同，银行转账凭证，收款收据，专项审计报告等证明：筹建处将举重基地部分工程发包给王某甲、黄某甲、陈某乙、吕某等人施工，并收取承包人的工程保证金。
5、筹建处账册及福建武夷会计师事务所有限公司审计报告（闽武夷会所（2013）专审字第A2090号、闽武夷会所（2013）专审字第A2091号）证明：2009年8月17日，筹建处账户首次有资金50万元流入。自2009年8月起，筹建处累计收到工程履约保证金1105万元，除25万元外现金，其余转入筹建处临时账户；土地出让金从筹建处账户支出。筹建处在筹备阶段的一切设施和相关费用开支，如接待费用、购买电脑和办公用品、房租等，均能以相应的名目进行核报入账，部分开支发票遗失，以附发票遗失情况说明的方式入账。卢某平借入筹建处款项及筹建处归还卢某平记载于筹建处账册。
筹建处开户、续户资料证明：2008年4月1日，筹建处在中国银行武夷山支行开设临时账户，期限2年，2010年3月31日续期2年。
6、武夷山市国土资源局出具的《中国（武夷山）举重训练康复中心项目用地情况说明》证明：中国举重协会为举重基地项目的前期对接工作，成立了筹建处。为了项目用地建设，于2009年2月17日成立武夷山市力神体育俱乐部有限公司作为业主进行摘牌，土地出让金及保证金由筹建处的账户支付。
7、证人鄢某证言证明：2011年国庆前，鄢某接受卢某平的聘请，对筹建处和力神公司的账目进行整理，本案涉及的378160元开支均记载在“预付款”科目下。经辨认，公安机关提取的筹建处及力神公司账目均为鄢某整理后的账目。
（二）认定上诉人卢某平侵占筹建处30万元资金的证据有：
1、记账凭证、领款收据、购销合同证明：2011年1月5日，筹建处临时账户以预付三通一平施工便道水泥等材料款的名义转账30万元至邹某银行账户。
2、中国银行个人账户开户申请表、存款凭条、取款凭条、中国银行进账单、中国人寿保险投保单、工商银行账户明细证明：2011年1月5日，邹某在中国银行开设账户，筹建处账户转账30万元至该银行账户。邹某账户取出30万元，邹某存入陈某丙账户20万元，存入卢某平账户10万元（账号45×××70）。上诉人卢某平从个人账户（账号45×××70）跨行转账10万元至个人工商银行账户（账号62×××09，转账前账户余额为14463.05元）。
2011年1月5日，卢某平投保国寿福禄金尊两全保险，保险费10万元，指定保险费付款账户为工商银行账户（账号62×××09）。次日，该账户内的10万元被扣划作为保险费。
3、证人邹某（时为筹建处驾驶员）证言证明：他从未销售水泥给筹建处。卢某平说筹建处账户转不了大额资金，就叫他签了份假合同。卢某平还用邹的身份证到中国银行开了一个账户，凭借假合同从筹建处的账户转了30万元到该账户，卢某平取走30万元后，才将银行卡还给邹。
4、证人周某甲（时任筹建处会计）证言证明：2011年初，卢某平要求她从筹建处账户转30万元还卢某平朋友在举重基地建设中的垫款，并称款是三通一平的费用，属于基地建设的附属工程，等到完工的时候可以一起结算。她按照卢某平的意思，去银行办理这笔业务，银行工作人员告诉她，如果没有借据或者合同的话，是不允许把筹建处对公账户的大额资金转账给私人账户的。周将情况向卢某平汇报后，拟了一份邹某和筹建处签订的假购销合同，到中国银行给邹某办理了一张银行卡，并从筹建处转账30万元到邹某的银行卡。又按照卢某平的要求，将邹某银行卡上的30万元取出，其中20万元存入陈某丙的中行卡，10万元存入卢某平的中行卡。
5、证人陈某丙证言证明：他向卢某平提出承建举重基地工程，卢某平答应可以划拨一部分工程项目给他承建，前提是借40万元给卢某平用于筹建处的筹备，月息2分。他同意，即按卢某平的要求，在2009年1月22日之前几天，将40万元通过银行转账至卢某平的个人账户。卢某平给他写了借条，并加盖筹建处公章。因卢某平未将项目交给他承建，他便要求卢某平还款。2011年初，卢某平共还款40余万元给他，其中20余万元，由卢某平直接交给陈某丁，作为他还陈某丁的借款。并提交了卢某平出具的借条。
证人陈某丁证言关于卢某平直接交给陈某丁20余万元，作为陈某丙还陈某丁的借款一节与陈某丙证言相互印证。
6、上诉人卢某平供述：2009年1月份，他承诺将筹建处的部分工程交给陈某丙施工，并以筹建处需要费用为由，向陈某丙借款40万元。后来，举重基地的工程没有交给陈某丙施工，陈某丙要求还款。2011年1月，他叫公司财务通过筹建处账户转款30万元到邹某账户，银行要求转账超过5万元以上要提供相应的购销合同，他即叫邹某帮助签订假的购销合同，将30万元转入邹某账户。之后，他将其中20万元元还给陈某丙，另外10万元元用于购买个人人寿保险。因陈某丙叫他把剩余的25万元还款直接交给陈某丁，他另外筹25万元给陈某丁。
（三）认定上诉人卢某平侵占筹建处78160元资金的证据有：
1、记账凭证、收据证明：2011年4月8日，筹建处以付防空手续费用（94923部队）的名义，现金支出78160元，卢某平签字同意支付。
2、证人卢某（武夷山空军场站航空管制室工作人员）证言证明：2009年6月，筹建处申报净空是他经办的。他所在的94923部队没有收取过净空审批费和防空手续费，也未接受筹建处或卢某平个人任何吃请。
4、证人李某（时为筹建处工作人员）证言证明：卢某平说过曾请卢某吃饭，但她都没有参加，不知道卢某平有没有宴请卢某。
5、证人黄某乙（时为筹建处工作人员）证言证明：2008年至2009年初，当地农民因与筹建处关于土地清赔问题存在分歧，阻止工地施工。卢某平请人处理这个事情，筹建处先不施工，并没有对农民进行赔偿，也没有请当地村民吃饭或者送礼。
6、刑事立案登记表、立案决定书、李某报案笔录等证明：2011年10月8日，筹建处工作人员李某向公安机关报案称，筹建处财务室内保险箱一个被盗，内有人民币1000余元，以及现金支票、合同、发票、印章等物品。
7、证人周某乙（曾任筹建处财务）证言证明：2009年到筹建处工作，帮忙整理发票。离职后，将资料、账目等列清单交接给周某甲。剩下有些没法整理的零散票据，比如商店的收据等没有来源和经办人，就放在一个信封里给周某甲，这些票据不多，她没有计算过数额。卢某平没有说过如何处理这些发票。
8、证人周某甲（时任筹建处财务）的证言证明：2011年10月，筹建处放在她办公室的保险箱被盗，保险箱内存放筹建处做账的凭证和票据，还有卢某平的私章，现金1000多元钱和工程合同等。几天后，保险箱被发现在“麒铭都”附近泥地里，她去现场将保险箱里的凭证、票据取回，但有一小部分单据被泥巴粘了，就没有拿回来。78160元净空费是她经手办理的，因时间太久费用详细情况已记不得了，她都是按照卢某平的意思做账。她和周某乙交接工作时，周某乙将一些没有做账的过路费、餐饮类的手撕发票、没有名头和经办人及领导签字的零散票据装在一个信封里交给她，她没有统计这些零散票据金额有多少。
并证明：筹建处购买电脑、办公设备、支付房租，均可以这些名目正常做账，根本没有必要挂在一个虚假开支的名下。并否认她卢某平所称是周某甲提议以78160元净空费的虚假名义做账。
7.上诉人卢某平供认，以净空费报支的78160元，并非全部用于办理净空手续。
（四）全案其他证据：
1、介绍信、受案登记表证明：福建省举重协会于2013年3月12日向南平市公安局经侦支队举报卢某平涉嫌职务侵占。南平市公安局立案侦查。
2、调取证据通知书、调取证据清单证明：2013年3月13日，公安机关从卢某平处提取力神公司和筹建处账簿共59册。
3、鉴定聘请书，移交物品、文件清单证明：2013年3月25日，公安机关聘请福建武夷会计师事务所有限公司对筹建处、力神公司的账目进行鉴定，并移交了所有59册账簿。
4、上诉人卢某平的基本身份信息有户籍证明在案为证。
以上证据经庭审举证质证，客观、真实，且证据间能相互印证，本院予以确认。
对上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院根据法律和查明的事实，综合评析如下：
1、针对上诉、辩护所称筹建处的设立单位未授权设立银行账户，且项目所有运营资金均为卢某平自筹，账户中款项不属于筹建处，不是公款。经查，自2009年8月起，筹建处发包工程累计收到工程履约保证金1105万元，辩称筹建处资金均为卢某平自筹与事实不符，不能成立。卢某平借给筹建处款项，形成借贷法律关系，不影响筹建处账目、账户管理的资金为筹建处款项的性质。辩称筹建处账户资金不是筹建处公款，没有法律依据。
2、针对上诉、辩护所称卢某平没有非法占有的故意，原审认定职务侵占的37万余元均用于筹建处归还借款及票据已遗失的开支，记在“预付款”科目下需发票冲抵，系借款不属侵占。经查，上诉人卢某平将虚列水泥款支取款项中的10万元用于个人购买保险；筹建处账目并无向陈某丙借款的记载，卢某平辩称归还的陈某丙借款用于筹建处，没有证据佐证。卢某平出借款项给筹建处，形成借贷法律关系，应通过正当途径解决，不能成为虚列开支的理由。卢某平辩称净空费用78160元实际用于安抚村民等开支，是周某甲提议以净空费的虚假名义做账的等，已被证人周某甲、黄某乙等否认；筹建处账目反映，购买电脑和办公设备、支付房租的开支、接待费等均可正常入账，在没有任何发票凭证的情况下，仅凭一张手写的发票遗失说明，便能对相关费用进行核报。辩称涉案款项均用于筹建处归还借款及票据遗失的开支，没有事实依据，不能成立。虚列开支套取单位款项，在整理账目时却不予说明，显然不是借款。所涉案款虽列在预付款账目下，但直至案发间隔3年未归还，且卢某平仍辩称用于筹建处开支，具有非法占有该款的故意。
本院认为，上诉人卢某平利用实际管理筹建处的职务便利，虚列开支非法占有筹建处资金数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人卢某平及其辩护人的上诉、辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员意见成立，予以采纳。因本案二审期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行，上诉人卢某平侵占筹建处资金共计378160元，属数额较大。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、第二条第一款的规定，判决如下：
一、维持福建省武夷山市人民法院（2015）武刑初字第60号刑事判决第二项，即继续追缴被告人卢某平的犯罪所得378160元，返还被害单位中国（武夷山）举重训练康复基地筹建处；
二、撤销福建省武夷山市人民法院（2015）武刑初字第60号刑事判决第二项，即被告人卢某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月；
三、上诉人（原审被告人）卢某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月26日起至2016年10月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 郑福晋
代理审判员 曾倩颖
二〇一六年九月十四日
书 记 员 张珊珊
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。