山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）鲁执复议字第105号
申请复议人（被执行人）：山东道恩钛业有限公司。
法定代表人：李作成，董事长。
申请执行人：阿克苏诺贝尔（上海）有限公司。
法定代表人：STEVENLANCEHUNT，总经理。
申请复议人山东道恩钛业有限公司（下称被申请人、简称道恩公司）不服烟台市中级人民法院（下称烟台中院）（2014）烟执字第61-2号执行裁定书，向本院提出复议申请。本院于2014年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
阿克苏诺贝尔（上海）有限公司（下称申请人、简称阿克苏公司）依据中国国际经济贸易仲裁委员会（下称中国贸仲）（2013）中国贸仲裁京字第0901号裁决书申请执行。执行过程中，道恩公司向烟台中院申请不予执行该仲裁裁决。理由：一、本案裁决书中关于道恩公司未要求阿克苏公司先付款后提货存在违约行为的认定，系依据阿克苏公司伪造的证据作出。仲裁庭认定：“2011年12月29日，被申请人已同意向申请人先交付第一批钛白粉其中的500吨。而申请人到现场提货时，仓库人员却拒绝发货。尔后，被申请人并未有言明是因申请人未付款而拒绝交付货物的……”，仲裁庭作出该认定的唯一证据是阿克苏公司证人当庭所作的证言，而证人并未到现场提货，应属于伪证，不应作为仲裁庭认定事实的依据。二、阿克苏公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，致使仲裁庭作出道恩公司未要求阿克苏公司付款、构成违约的错误认定。因为阿克苏公司故意安排并未直接前往仓库提货的工作人员出庭作证，隐瞒了道恩公司要求其支付货款后方能提货的重要事实和相关证据，构成故意隐瞒证据。三、仲裁庭在本案裁决书中认定道恩公司有违约行为及应支付违约金系仲裁庭超出仲裁权限，作出超越法律规定的认定，属仲裁庭无权仲裁。四、本案裁决结果严重有违公平公正、等价有偿的基本法律原则，损害了社会公共利益。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，请求法院裁定不予执行该仲裁裁决。
阿克苏公司辩称，一、阿克苏公司所提供的证据真实、合法，并不存在伪造证据的情形。阿克苏公司所提供的证人是阿克苏公司的采购负责人，经仲裁庭批准后出庭作证，其所作的证言具有合法性、真实性。仲裁庭认定道恩公司构成违约是根据双方签订的合同以及双方的证据综合作出的结论，并非仅仅依据证人证言作出的结论。二、阿克苏公司并不存在隐瞒证据的情况。阿克苏公司已经在仲裁中对其所主张的案件事实进行充分举证和说明。三、仲裁裁决合法有据，并不存在无权仲裁的情况。根据双方签订的协议，双方约定了争议解决方式为提交中国贸仲仲裁，中国贸仲依据双方约定的仲裁条款受理该案，并依法进行仲裁完全符合法律规定。四、裁决书合法有效，并不存在违反社会公共利益的情形。综上，道恩公司的不予执行申请无事实和法律依据，请求法院依法驳回其申请。
烟台中院查明，中国贸仲依据申请人与被申请人签订的《钛白粉采购协议》中的仲裁条款，以及申请人的书面仲裁申请，受理了双方的争议仲裁案件，由双方各自选定的仲裁员和中国贸仲主任指定的首席仲裁员组成仲裁庭审理本案。仲裁庭经审理后认为本案争议的焦点，其一是被申请人2011年12月12日向申请人发送《协商函》是否是被申请人通过该函表示拒绝履行协议；其二是被申请人至今未能按协议约定供货（包括12月29日应交付申请人的500吨钛白粉）是构成了违约还是享有先履行抗辩权；其三是被申请人至今未履行协议约定的产品交付义务应承担的责任。
第一，关于《协商函》。仲裁庭对双方当事人提交的《协商函》、申请人提交的两份会议纪要等证据经审查后认为，被申请人向申请人发的《协商函》，是在履行协议前根据市场价格的变动向申请人提出变动价格的要求，尔后，双方当事人亦依据要约、承诺等有关合同成立的规定，确定是否就变更事项达成协议进行了多次沟通协商，虽然至今未能达成一致意见，但并不意味着《协商函》即是被申请人拒绝履行协议的意思表示，亦不应以被申请人向申请人发的《协商函》推定被申请人已构成违约，因而承担违约责任的后果。
第二，关于被申请人未按约定交付货物的原因（包括12月29日应交的500吨钛白粉）。关于这一问题，仲裁庭查明了以下事实：1、本案协议有以下相关约定：第2.1条约定，本协议项下的产品供应量如下：交付时间、数额和付款时间分别是2011年12月3000吨，付款时间是2011年12月28日；2012年1月3500吨，付款时间是2012年1月28日；2012年2月3500吨，付款时间是2012年2月28日。第3.1条约定：产品的价格为14750元人民币／吨（含税）。第3.3条约定：乙方（道恩公司）应当在甲方（阿克苏公司）付款之前提供相关的正式发票。第4.3条约定：乙方确认当甲方按照第3.1条的约定支付相应货款后，货物的所有权归甲方所有，货物的风险自产品离开乙方工厂按甲方指示交付至指定地点时转移。2、申请人和被申请人向仲裁庭提交的在双方签订本案协议前，于2011年11月14日双方就协议主要条款进行洽商的往来邮件中均有“甲方应当在交货前支付相应的发票金额”文字表述。3、申请人和被申请人向仲裁庭提交的关于2011年12月29日申请人要在被申请人上海仓库提500吨钛白粉的往来邮件（即2011年12月27日、12月28日、12月29日）。4、被申请人未能举证证明曾向申请人开具过被申请人应在交货前支付的相应发票，也未能举证证明曾要求申请人向其指示开具发票的有关内容。5、申请人也未能举证证明在协议约定的付款期限到期前、后曾催促被申请人开具增值税发票以便付款的意思表示。根据以上事实，仲裁庭认为，本案协议明确约定被申请人交付货物前申请人应先付款，申请人付款又是根据被申请人开具的发票。2011年12月29日，被申请人已同意向申请人先交付第一批钛白粉其中的500吨。而申请人到现场提货时，仓库人员却拒绝发货。尔后，被申请人并未有言明是因申请人未付款而拒绝交付货物的，被申请人至今未有提供证据证明申请人付款前，被申请人未能开具发票的责任是在申请人。因此，被申请人关于申请人未付款其可以拒绝交付货物的辩解缺乏事实依据，仲裁庭不予支持。
第三，关于被申请人的责任。仲裁庭认为，根据上述第一、二项的认定，双方当事人在未能对原协议条款协商变更达成一致的情况下，还应当按原协议约定的条款履行，被申请人关于未履行交付义务是其享有先履行抗辩权的辩解因未有充分的证据支持，因而是不成立的。同时，仲裁庭还认为，申请人未按期向被申请人付款，其主张是被申请人未开具发票的原因，但申请人至今也未能提供证据证明曾催促过被申请人开具发票要向被申请人付款的证据，也未能提供有效的证据证明其向被申请人提供了开具发票的信息。因此，申请人对本案协议未能履行亦有一定的过错。同时，仲裁庭亦注意到双方在履约过程中钛白粉的市场价格上涨高达30%，显系包含有非固定的商业风险因素。因此，被申请人未按约履行交付义务并非构成故意违约。据上，被申请人未履行协议约定的交付义务，虽构成了违约，但考虑到市场价格的波动及申请人也有一定的过错，根据我国有关法律规定，被申请人应承担轻于本应承担的违约责任。
第四，关于赔偿的金额。仲裁庭认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》规定的精神，违约赔偿损失的属性是补偿，即弥补非违约人所遭受的损失，这种属性决定赔偿损失适用的前提是违约行为造成财产等损失后果，根据仲裁庭的上列论述和认定，申请人基于协议约定违约条款向被申请人主张违约金显系不符合公平原则和我国法律规定的精神。仲裁庭综合以上认定，被申请人未按时交付货物虽构成了违约，但并非故意违约，一是市场确实存在一定的非固有的商业风险，这种风险是双方当事人签订协议时不能完全预见到的；二是被申请人未交付货物申请人也有一定的过错；三是被申请人对申请人违约给其造成的损失所请求的数额其主要部分亦缺乏有效的证据支持。因此，仲裁庭根据申请人的请求，考虑到本案的实际情况，从公平公正地处理本案纠纷，平衡双方当事人之间的利益关系，酌情决定被申请人向申请人支付违约金人民币15000000元较为适宜。
2013年12月26日，中国贸仲作出了（2013）中国贸仲京裁字第0901号裁决书，裁决被申请人向申请人支付违约金人民币15000000元，仲裁费双方各承担50%。
另查明，仲裁庭在庭审中，申请人的证人王泽旭出庭作证，王泽旭在庭审中的证言主要是介绍了双方协商的过程，对于500吨钛白粉未交付的原因，王泽旭的回答是不清楚。
烟台中院认为，第一，关于仲裁裁决所根据的证据是否是伪造的以及申请人是否隐瞒足以影响公正裁决的证据。根据申请人与被申请人签订的《钛白粉采购协议》，申请人在被申请人交付货物前应先支付货款，而申请人支付货款前被申请人应向申请人开具发票。仲裁庭根据双方签订的协议中约定的条款以及案件的实际情况，认定被申请人未向申请人开具发票已经构成违约，同时考虑到申请人也没有证据证明其向被申请人索要发票或提供开具发票的相关信息，故认定申请人对此也有一定的过错。仲裁庭作出此认定并非依据申请人的证人王泽旭所作的证言，故被申请人以申请人的证人王泽旭不是到现场提货的人员为由，认定其所作证言是伪证，继而认定仲裁庭所依据的证据是伪造的主张，没有事实依据，不予采纳。关于申请人隐瞒了被申请人要求其支付货款后方能提货的重要事实和相关证据，构成故意隐瞒证据的主张，仲裁庭在仲裁过程中已经充分考虑到双方当事人关于被申请人交付货物前申请人应先支付货款的约定，也考虑到申请人在付款之前被申请人应先开具发票的约定，因此对于这一事实仲裁庭已经知晓，不存在隐瞒的问题。现被申请人未提供证据证明申请人还隐瞒了其他足以影响公正裁决的证据，故被申请人的该项主张亦不予采纳。
第二，关于仲裁庭是否越权仲裁。该案是一起普通的民事纠纷，双方当事人在协议当中约定了仲裁条款，并共同选定仲裁为双方解决争议的方式，因此中国贸仲依据双方所签订协议中的仲裁条款受理该案符合法律规定。仲裁庭在仲裁过程中，有权根据案件事实，依照法律规定对当事人争议的事实作出裁决。结合本案的实际情况，裁决被申请人向申请人支付违约金人民币15000000元，充分体现了仲裁庭以事实为依据，公平公正地处理本案纠纷的原则，并未越权仲裁超出本案范围的其他事项。故被申请人的该项主张不予支持。
第三，关于执行该仲裁裁决是否损害公共利益。该案是申请人与被申请人的钛白粉买卖纠纷，中国贸仲依据双方协议中的仲裁条款，对案件进行仲裁，明确双方的权利义务，该仲裁裁决只是调整申请人与被申请人权利义务的裁决，并未涉及公共利益。因此，被申请人关于执行该仲裁裁决违背社会公共利益的主张不成立。
综上，道恩公司申请不予执行中国贸仲（2013）中国贸仲京裁字第0901号裁决书的理由不成立，不予支持。烟台中院遂以（2014）烟执字第61-2号执行裁定书，裁定驳回了被执行人道恩公司的不予执行申请。
道恩公司不服烟台中院该裁定，向本院申请复议，请求撤销该裁定。理由：一、执行裁定未依法全面审查本案，因此错误地认为其申请不适用《中华人民共和国民诉法》第二百三十七条规定，作出错误裁决，应予纠正。1、申请人于2011年11月16日同被申请人签订《钛白粉采购协议》，约定申请人应先付款后提货，由于申请人未履行付款义务，致合同未履行。2、申请人与被申请人合同签订后，2011年12月29日，申请人提出在上海供货500吨的要求，被申请人同意交付500吨货物给申请人，后由于申请人没依合同约定支付货款，被申请人无法交付货物给申请人。直至申请人向中国贸仲提起仲裁申请该合同也未履行。因此该500吨货物的未履行原因，成为中国贸仲仲裁争议焦点。恰在这一焦点争议中，仲裁庭却以申请人的证人王泽旭（申请人职员）当庭所做的伪证，认定被申请人未向申请人开具发票构成违约。事实上该证人并未实地参与提货，不了解申请人未付款，拿不到提货单因而不能提500吨货物，并非因为未开具发票这一重要事实。该出庭证人陈述内容并非亲身经历且前后矛盾，严重影响了仲裁庭对相关事实认定。3、执行裁定片面理解隐瞒和伪造证据概念。申请人出具伪证意在干扰仲裁庭对重要事实的认定，以影响公正裁决，隐瞒和伪造证据的事实有仲裁庭审笔录和烟台中院听证笔录为证。执行裁定以“仲裁庭已知晓”一语断定不存在伪造、隐瞒证据，客观上必然造成执行裁定结论错误。4、执行裁定没有认定中国贸仲的仲裁裁决是无权裁决是错误的。申请人与被申请人在合同中约定仲裁条款由中国贸仲对合同的履行进行裁决，但是中国贸仲认定被申请人有违约行为及应支付违约金的事实超出仲裁权限。中国贸仲认定申请人付款需根据被申请人开具发票，且认定被申请人需证明未开具发票责任的责任方，这一归责原则有违法律规定，属认定事实违法。另外，仲裁庭审中，中国贸仲否定了申请人提交的包括但不限于索赔函、采购差价发票在内的证据的真实性及该等证据与案件争议的关联性。在此情况下中国贸仲仍裁定被申请人支付1500万元的巨额违约金，完全缺乏事实依据，综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，本案仲裁属于无权仲裁。5、执行裁定若得以执行，会损害社会利益。中国贸仲基于申请人伪造和隐瞒证据的行为认定被申请人未如期交货的行为构成违约，在申请人既违约在先，又无任何合法证据证明其实际损失的情况下，裁定被申请人支付1500万元的违约金，又不对争议合同的履行状态进行判定，严重违反公平、公正的基本原则，损害了社会公共利益。二、执行裁定适用法律错误。执行裁定本应在查明事实的基础上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定支持被申请人不予执行的请求，挽回被申请人不应承担的损失，但烟台中院置真实的事实及法律规定于不顾，裁定驳回了被申请人的请求。综上，请求撤销烟台中院执行裁定，并依法裁定不予执行中国贸仲的裁决，以维护被申请人的合法权利。
本院查明的事实与烟台中院查明的事实一致。
本院认为，本案焦点问题是：一、中国贸仲是否超出仲裁权限；二、仲裁裁决所根据的证据是否为伪造以及阿克苏公司是否向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据；三、仲裁裁决的执行是否会损害社会公共利益。
关于第一个问题，中国贸仲是否超出仲裁权限的问题。本院认为，双方当事人在《钛白粉采购协议》中约定：“此合同的所有方面均受中华人民共和国法律的管辖和解释。合同双方的任何争议均需提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。因此道恩公司主张中国贸仲对违约行为及违约金的问题进行仲裁超出仲裁权限，与事实不符，本院不予支持。
关于第二个问题，仲裁裁决所根据的证据是否为伪造以及阿克苏公司是否向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据问题。本院认为，从仲裁裁决内容来看，仲裁庭认定道恩公司未履行供货义务，所依据的是双方《钛白粉采购协议》第2、3、4、条的约定，以及双方往来邮件，并非是依据王泽旭的证言，因此道恩公司主张仲裁裁决所依据的证据系伪造的，没有事实依据，而且道恩公司也没有证据证明王泽旭的证言系伪造。至于仲裁庭依据上述证据是否能得出道恩公司未履行供货义务构成违约的结论，属于认定事实是否清楚的问题，人民法院在执行程序中无权进行审查。道恩公司主张人民法院应对仲裁结果进行全面实体性审查，没有法律依据。另外，道恩公司主张阿克苏公司向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据，没有相应证据证明，本院亦不予支持。
关于第三个问题，仲裁裁决的执行是否会损害社会公共利益的问题。本院认为，本案仲裁裁决系对道恩公司与阿克苏公司之间私法上的权利义务关系进行的裁决，裁决内容不涉及国家利益和不特定多数人的利益，道恩公司关于执行该仲裁裁决违背社会公共利益的主张不能成立。
综上，申请复议人山东道恩钛业有限公司的复议请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第九条之规定，裁定如下：
驳回申请复议人山东道恩钛业有限公司的复议申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 陈居山
审 判 员 刘书鸿
代理审判员 李 华
二〇一四年十月十日
书 记 员 梁 敏