甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终1869号上诉人（原审被告）：甘肃省建设职工教育培训中心，住甘肃省兰州市。法定代表人：王高远，该中心主任。委托诉讼代理人：王金贵，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍某，男，19日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：魏伟，甘肃中寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文琪，甘肃中寰律师事务所律师。上诉人甘肃省建设职工教育培训中心（以下简称培训中心）因与被上诉人鲍某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。培训中心上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2016）甘0102民初686号民事判决第一项，依法改判其作出的《关于解除鲍某聘用合同的决定暨证明书》合法有效；2.驳回鲍某的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由鲍某承担。事实和理由：鲍某在2015年全国一级建造师考试报名期间严重失职，并经媒体曝光的行为给该中心造成恶劣影响，该事实客观清楚，其依此做出的相应处理决定合法有据，一审判决对该部分事实认定错误，应当予以纠正。鲍某的失职行为给培训中心及其上级单位造成了严重的名誉和声誉上的损害，在社会上产生了严重的不良影响。一审判决既已查明鲍某在工作期间有违纪事实，且亦认定鲍某存在不当行为，然而却判决撤销其中心作出的解聘决定，适用法律错误。请求二审法院依法改判。鲍某辩称，原审查明事实清楚，证据充分。其只是行为不当，但不是严重的失职行为。培训中心对其作出的处罚决定是显失公平的，请求二审法院维持原判。鲍某向一审法院起诉请求：1.依法判决撤销培训中心作出的《关于解除鲍某聘用合同的决定暨证明书》，继续履行聘用合同；2.依法判决该中心向其支付仲裁期间的工资及各项福利待遇；3.诉讼费用及仲裁费用由培训中心全部承担。一审法院认定事实：鲍某2004年应聘于培训中心处工作，双方建立劳动关系，每月工资3985元。2015年全国一级建造师考试报名期间，培训中心成立网上审核组、报名咨询组和保障组，三个工作小组完成2015年全国一级建造师考试报名工作，鲍某与其他四人组成报名咨询组，主要负责对现场咨询人员的引导和解答咨询、接听3部报名咨询电话、解答和处理考生报名期间电话咨询相关问题。2015年6月9日，兰州晨报《电话不通报名者心急如焚原因何在话筒被搁在一旁》的报道称：2015年全国一级建造师考试报名3部咨询电话一直处于占线状态，记者到负责报名的甘肃省住建厅执业资格注册中心询问工作人员，工作人员称三部电话均设在注册中心办事大厅内，办事大厅的三部电话，两名工作人员正在接电话，一步电话没有任何显示，工作人员把咨询电话话筒搁置一边的现象时有发生。在10点到10点20分的20分钟时间内一名男子在接完电话后，将话筒直接搁置在一边，随后双手抱头和其他人员讨论工作事宜或谈论别的事情，办事大厅内不时传来工作人员的嬉闹声，工作人员解释电话搁置一边时，工作人员正在解答其他咨询人员的问题。同年6月12日，兰州晨报对前一篇报道进行了追踪报道，报道了培训中心的整改情况。同年7月5日，鲍某向培训中心做出检讨，检讨书中承认由于自己没有处理好接电话和研讨疑难问题的关系，将电话随意搁置起来，由于本人有颈椎病的问题，在接电话咨询的过程中有抱头现象。2015年7月10日，培训中心党支部决议解除与鲍某的劳动关系。次日，培训中心决定解除与鲍某的劳动关系。同年11月30日，培训中心作出《关于解除鲍某聘用合同的决定暨证明书》（甘建教培【2015】11号）解除与鲍某的劳动关系，并向其本人送达。鲍某因不服解除劳动关系的决定，于2015年11月24日向甘肃省劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，该委作出的甘劳人仲裁字【2015】第90号裁决书驳回鲍某的各项仲裁请求，鲍某不服该仲裁裁决，向人民法院提起诉讼。一审法院认为，《兰州晨报》记者主要是针对2015年全国一级建造师考试报名中报名咨询电话无法接通的情况进行的暗访和报道，从其新闻报道中可以看出培训中心公布的三部报名咨询电话均长时间无法接通，在报名现场有一部电话无任何显示，明显存在故障，另外，按照《实施方案》的规定，报名咨询小组除鲍某外，还有包括组长在内的其他两名工作人员，但报名现场仅有鲍某一人负责接听咨询电话，同时其还需负责现场咨询引导和网上审核工作。鲍某在报名现场抱头及将其负责报名电话话筒搁置一边的行为虽明显不妥，但并不是咨询电话长时间无法接通的唯一原因，培训中心的工作安排和管理不当才是其全国一级建造师考试报名现场出现的问题主要原因，因此，该中心以鲍某严重违反用人单位的规章制度的和第三款严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的为由解除劳动关系依据不足，培训中心解除与鲍某之间聘用合同的决定应当撤销。关于培训中心是否应当支付鲍某仲裁及诉讼期间的工资及各项福利待遇的问题，鲍某在2015年全国一级建造师考试报名现场确存在不当行为，且在培训中心解除劳动关系后也未向该中心提供劳动，故对鲍某要求支付仲裁及诉讼期间工资及各项福利待遇的诉讼请求不予支持。该院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、撤销被告甘肃省建设职工教育培训中心作出的《关于解除鲍某聘用合同的决定暨证明书》（甘建教培[2015]11号），原、被告劳动合同继续履行；二、驳回原告鲍某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由鲍某负担5元，由甘肃省建设职工教育培训中心负担5元。二审期间，培训中心提交两组新证据，1.《厅机关纪委约谈登记表》及《督办通知》，证明该中心上级主管单位针对报道约谈其负责人，要求对此成立调查组并进行处理。2.网页截图，证明报道被众多网络媒体转载并引发评论，给该中心及主管单位形象、声誉造成重大不良影响。鲍某质证认为上述证据均不属于新证据范畴，同时，证据1并未标明如何处理，证据2为复印件，也并非法律上的重大损失。本院认为，上述证据1、证据2仅能反映培训中心上级部门要求针对兰州晨报的报道进行调查并处理，以及有关网络媒体对报道予以了转载，并不能据此判断报道内容均为鲍某所为且该行为属于严重违反培训中心规章制度的情形，也不能据此认定转载行为确对培训中心造成重大损失。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，培训中心解除与鲍某的劳动关系是否符合法定情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；…”本案中，《兰州晨报》记者针对2015年全国一级建造师考试报名中报名咨询电话无法接通的情况进行暗访和做出相应报道，属于正常的舆论监督。该新闻报道所反映出的是培训中心在全国一级建造师考试报名具体实施中所存在的问题，所反映问题是否完全属实且是否均为鲍某所为，培训中心应当提交相应的证据予以证明。并不能仅因新闻报道及鲍某认可的部分行为，即要求其个人承担全部责任。因此，鲍某在报名咨询过程中，虽有不当行为，但并不属于上述规定的严重违反用人单位的规章制度情形；而仅凭相关媒体的转载，也无法断定属于严重失职，给用人单位造成重大损害的情形。故一审法院认定培训中心与鲍某解除劳动关系，没有法律依据，并据此判决撤销该中心作出的《关于解除鲍某聘用合同的决定暨证明书》，支持鲍某要求继续履行劳动合同的诉请，符合《照最高人民法院》第二十条第一款“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”的规定，并无不当。培训中心的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘肃省建设职工教育培训中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  马列东代理审判员  赵辉君代理审判员  靳文丽二〇一六年十一月二日书 记 员  达 君