湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民三终字第419号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨锋。
委托代理人邓立新，湖南杰联律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审被告、反诉原告）文山勇。
委托代理人屈玲燕，湖南靖兴律师事务所律师（特别授权）。
上诉人杨锋、上诉人文山勇因追偿权纠纷一案，不服永州市零陵区人民法院（2014）零民初字第30号民事判决，分别于2014年9月24日和19日通过一审法院向本院提出上诉，永州市零陵区人民法院于同年10月29日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，依法由审判员唐向东担任审判长，与审判员李飞，代理审判员张海燕组成合议庭，于2014年11月27日在本院第十审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员吴雪芳担任法庭记录。上诉人杨锋的委托代理人邓立新，上诉人文山勇的委托代理人屈玲燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月，原告杨锋位于零陵区珠山镇大科甸村的尾沙库需要清理淤泥；于是联系被告文山勇，经协商双方达成口头协议，约定用被告文山勇所有的装载机为原告清理淤泥，并由被告文山勇负责装载机的操作人员，2012年11月11日，被告文山勇打电话给常国州，要求常国州帮其操作装载机，为原告杨锋清理尾沙库的淤泥，当天常国州即赶到了零陵区珠山镇，11月12日常国州驾驶被告文山勇的装载机在珠山镇长冲矿区做事，11月13日早上7点多钟，被告文山勇开车将常国州送至珠山镇大科甸村，由原告杨锋将常国州带到尾沙库清理淤泥，并在现场监督；开工一段时间后原告杨锋有事离开了尾沙库，等其再返回时，没有看到常国州，就打电话告知被告文山勇，被告文山勇在给常国州打电话时，常国州的手机一直处于关机状态，被告文山勇便赶到尾沙库与原告杨锋一起寻找常国州，待原告和被告等人从装载机前方一堆坍塌的土方中将常国州挖出时，常国州已经死亡，被告文山勇遂向公安机关报案，经公安机关调查确认，常国州系尾沙坝坍塌掩埋致窒息死亡，为意外事故，与机械操作无关；经零陵区珠山镇人民调解委员会组织调解，2012年11月16日死者常国州的父亲常有贵与原告杨锋、被告文山勇签订了人民调解协议，协议约定原告杨锋、被告文山勇自愿补偿常国州家属各项经济损失共计400，000元，上述款项在2011年11月17日12：00时前支付300，000元，剩余钱款在常国州遗体火化后，在殡仪馆现场付清；但被告杨锋与被告文山勇未就各自需预先支付的赔偿款数额达成一致意见，仅在人民调解协议中约定双方最终的赔偿比例由双方协商解决，如协商不成，可向法院起诉，由法院判决决定；协议签订后原告杨锋支付了其中的100，000元赔偿款，被告文山勇支付了其中的200，000元赔偿款，剩余的100，000元由零陵区珠山镇人民政府代为垫付，2013年4月16日，零陵区珠山镇人民政府起诉向原、被告追偿代为垫付的100，000元赔偿款，2013年10月31日永州市零陵区人民法院作出（2013）零民初字第508号民事判决书，判决原告杨锋与被告文山勇连带偿还永州市零陵区珠山镇人民政府代为垫付的常国州死亡赔偿款100，000元。
原判认为：一、原告杨锋与被告文山勇为承揽关系，被告文山勇与常国州为雇佣关系，本案中被告文山勇虽称是原告杨锋租用了被告所有的装载机并雇佣了常国州驾驶装载机，但被告文山勇在零陵区公安分局珠山派出所所作的笔录陈述中明确表示是被告通知常国州来帮其驾驶装载机给原告杨锋清理淤泥，且常国州到珠山镇以后的工作事项均由被告文山勇联系、安排，并由被告文山勇开车送往工作场地，驾驶的也是被告文山勇所有的装载机，故被告文山勇与常国州之间是雇佣关系；被告安排人员操作装载机为原告杨锋清理淤泥，每天施工完后是否把装载机开离工地、停放何处，完全由被告文山勇决定，原告杨锋告对装载机没有实际占有、控制，且只有被告的装载机为原告的尾砂库清理了淤泥原告才需向被告支付报酬，否则被告的装载机无论停放在原告的尾砂库旁多久，原告都无需向被告支付报酬，不符合租赁合同的要求，因此，原、被告之间不存在装载机租赁关系；原告要求被告用装载机完成的工作任务是清理尾砂库的淤泥，在清理淤泥过程中，原告到现场，明确施工任务，进行监督检查，以保证被告完成的工作成果符合原告的要求，同时计算完成的工作任务和接受工作成果，被告以自己的设备、技术、劳力完成原告要求的工作任务是一种承揽行为，双方之间形成承揽合同关系。
二、原、被告在达成承揽协议时，没有签订书面合同，亦未对协议履行过程中可能发生的风险责任进行明确，发生事故后，只能根据合同性质及事故发生的原因，综合确定双方在本案中应承担的法律责任；常国州在从事雇佣活动过程中不注意安全，在尾沙坝下方停留，导致被坍塌的尾砂坝淤泥掩埋，对此次事故的发生常国州应承担主要责任，被告文山勇作为雇主应对其雇员常国州在从事雇佣活动中的产生人身损害承担赔偿责任；但原告杨锋在监督常国州施工时，缺乏安全意识，未注意到尾砂库作业环境的危险性，对施工形成的危险情况疏于指挥，未尽到监管及提醒义务，对事故的发生具有一定过失，也应承担相应责任，综合本案案情，由原告杨锋承担常国州死亡40%的赔偿责任，被告文山勇承担60%的赔偿责任为宜；原告杨锋和被告文山勇在与常国州家属签订的人民调解协议中约定原告杨锋、被告文山勇自愿补偿常国州家属各项经济损失共计400，000元，并约定双方最终的赔偿比例由双方协商解决，如协商不成，可向法院起诉，由法院判决决定；根据双方在本案中各自应承担责任的比例，原告杨锋应承担160，000元赔偿款，被告文山勇应承担240，000元赔偿款，但原告杨锋仅支付了100，000元赔偿款，被告文山勇仅支付了200，000元赔偿款，均未超出自己应承担的责任范围，故对于原告杨锋要求的确认被告对常国州的死亡承担全部赔偿责任及判令被告返还原告为其垫付的常国州死亡赔偿款100，000元的诉讼请求，以及被告文山勇要求原告杨锋对常国州的死亡承担全部赔偿责任，返还被告其垫付的常国州死亡赔偿款200，000元并由原告杨锋承担零陵区珠山镇人民政府代为垫付的常国州死亡赔偿款的全部偿还责任的反诉请求，均不予支持；根据双方各自应承担的赔偿比例，原告杨锋还应支付60，000元赔偿款，被告文山勇还应支付40，000元赔偿款，此款零陵区珠山镇人民政府已代为垫付，原、被告应向零陵区珠山镇人民政府偿还。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、原告杨锋对常国州死亡承担赔偿费用160，000元，被告文山勇对常国州死亡承担赔偿费用240，000元；二、驳回原告杨锋的诉讼请求；三、驳回被告文山勇的其他反诉请求。本案本诉受理费800元，由原告杨锋承担，反诉受理费1，300元，由反诉原告文山勇承担。
宣判后，原审原告杨锋、原审被告文山勇均不服，向本院提起上诉。上诉人杨锋以“双方系承揽合同关系，杨锋对承揽人的选任及定作、指示上不存在过失，不能将由雇主承揽的义务转由定作人来承担”等为由进行上诉及答辩，请求撤销原判，改判文山勇承担全部赔偿责任。上诉人文山勇上诉称及答辩称：1、双方并非承揽而是租赁关系，常国州与杨锋是雇佣关系；2、常国州系杨锋所有的尾沙坝坍塌而致死亡，文山勇没有过错不应承担赔偿责任；请求撤销原判第一、三项，改判杨锋对常国州死亡承担全部赔偿责任，并返还上诉人文山勇垫付的20万元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：双方当事人对因常国州死亡所造成的损失应如何分责是本案的焦点问题。雇佣关系是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动产生的法律关系；承揽合同则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案死者常国州系广西人，经常由文山勇雇请至零陵区珠山镇从事装载机作业，此次亦由上诉人文山勇联系至杨锋处工作，劳动工具亦为文山勇提供，一审法院按一般常理判断常国洲与上诉人文山勇存在雇佣关系符合当地交易习惯。另一方面，上诉人杨锋与上诉人文山勇就清理淤泥达成的口头协议，应当认定为承揽合同，第一，上诉人杨锋一次性结算清理淤泥所需的费用；第二、清理淤泥所需劳动设备，每天多少机械作业、时间多长均由上诉人文山勇决定；第三、上诉人杨锋与文山勇及其雇请人员之间没有控制、支配和从属关系。故上诉人文山勇提出“双方并非承揽而是租赁关系，常国州与杨锋是雇佣关系”的上诉理由，本院不予采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当根据过错大小由雇主承担一定的赔偿责任，而承揽合同中的定作人仅是在定作、指示或者选任有过失时需承担相应的赔偿责任，此时定作人的赔偿责任相对雇主而言，应当是次要责任。如前所述，常国州是在从事雇佣活动过程中因尾沙坝坍塌而致死亡，本案两上诉人均需承担一定的赔偿责任，故上诉人杨锋提出其没有过错不应承担赔偿责任的上诉理由，本院亦不予采信。诉讼前人民调解委员会组织两上诉人与死者家属已达成调解协议，该协议系双方自愿签字确认，事后亦未主张撤销权，且已部分履行，现只能在调解协议框架范围内按双方责任比例大小分摊赔偿数额。综上所述，两上诉人均提出对方应承担全部赔偿责任的上诉请求，于法无据，原审法院以四：六的比例确定双方的赔偿责任，并无明显不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，100元，由上诉人杨锋、文山勇各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 李 飞
代理审判员 张海燕
二〇一四年十二月十一日
代理书记员 吴雪芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。