江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1525号
上诉人（原审被告）李刚，男，1971年12月28日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
上诉人（原审被告）李友发，男，1963年6月23日生，汉族，住河北省唐山市路北区。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：杨旭红，江苏永衡（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建二局第二建筑工程有限公司华东分公司，住所地江苏省南京市六合区葛关路815号。
负责人：张雷明，该分公司经理。
委托诉讼代理人：赵丹丹，该公司员工。
委托诉讼代理人：张恒，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李海平，男，1970年9月30日生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄炳蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
原审被告：南京华罡建设工程有限公司，住所地南京市六合区杨庄南村D座403室。
法定代表人李刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨旭红，江苏永衡（上海）律师事务所律师。
原审被告：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区花园路西、农业路南6幢1单元22层2207室。
法定代表人：魏庆国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵丹丹，该公司职员。
委托诉讼代理人：张恒，该公司职员。
上诉人李刚、李友发、中建二局第二建筑工程有限公司华东分公司（以下简称中建二局华东分公司）因与被上诉人李海平、原审被告南京华罡建设工程有限公司（以下简称华罡公司）、中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局二公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六沿民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李刚、李友发上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回李海平对李刚、李友发及华罡公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由李海平承担。事实与理由：一、涉案工程先后分包给刘金子、李洪、李建阳和李海平，应对四人的相应工程量予以明确，一审法院未查明相应工程量。1.涉案工程大部分有刘金子、李建阳、李洪完成，李刚、李友发已将李海平完成的工程量涉及的价款130万元支付完毕。2.刘金子、李洪参与了施工，刘金子在一审期间出庭作证陈述其工程量达几十万元，李洪出庭作证陈述其工程量达8万元，李友发支付了李洪8万元。刘金子、李洪的工程款应从李海平的工程款中扣除，但一审法院仅认定刘金子应得工程款33225.68元，李洪应得工程款26921.07元，与事实不符。3.李海平参加了结算工程，对各项扣款项目和金额明知，李刚、李友发不应将已由中建二局二公司及中建二局华东分公司支付给李海平的款项重复支付给李海平。二、李刚、李友发已支付李海平工程款1308500元，扣除李刚、李友发支付刘金子、李洪、李建阳的工程款，李刚、李友发已不欠李海平工程款。
中建二局华东分公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判驳回李海平对中建二局华东分公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由李海平、李友发、李刚承担。事实和理由：一、一审法院判决中建二局华东分公司支付李海平126149.09元，没有事实依据。中建二局华东分公司将杭州光彩国际商务大厦C座土建及水电安装工程发包给江苏新天利建设发展有限公司（以下简称新天利公司），并签订了施工合同，李友发在该合同新天利公司的落款处签名，后经一审法院查明，李友发系假借新天利公司的名义与中建二局华东分公司签订合同。在整个合同履行期间，均由李刚、李友发与中建二局华东分公司对接沟通，施工过程中，李友发曾多次向中建二局华东分公司电话申请工程款，工程进度款的支付以及工程的最终结算均由李友发签字确认。经结算，就杭州光彩国际商务大厦C座土建部分工程价为10524591元，水电安装部分工程价为2085702元，两项合计12610293元。中建二局华东分公司实际支付了12930103.19元，超付了319810.19元，已不应在本案中承担任何责任。二、李友发假借新天利公司名义与中建二局华东分公司签订分包合同，该合同虽无效，但实际施工人仍为李友发，并非李海平。此外，涉案工程先后有刘金子、李建阳、李洪、李海平施工，但上述人员均未直接与中建二局华东分公司就工程施工、价款结算、款项支付等事宜沟通，全部系由李友发与中建二局华东分公司对接。因此，李海平并非涉案工程实际施工人。三、李海平对中建二局华东分公司与李刚、李友发签字确认的工程结算协议并无异议，但一审法院却擅自审查了该工程结算协议，认定其中部分结算款项有误，将工程款增加了32200元，违反了“不告不理”原则。四、中建二局华东分公司已将涉案工程的所有款项支付给李友发，一审法院认定李海平就涉案工程应得2082755.25元，扣除李海平已得价款1308500元后，李刚与李友发应对剩余的774255.25元款项承担连带给付责任，而中建二局华东分公司已付清全部款项，不应就此承担连带责任。
李刚、李友发针对中建二局华东分公司的上诉请求辩称，其确认中建二局二公司所称的涉案工程是发包给李友发的事实，并同意中建二局华东分公司在上诉状中写明的一审判决存在的错误，事实和理由以其上诉状中列明的事实和理由为准。本案中，无论是中建二局二公司还是李友发、李刚，都不应向李海平承担任何给付责任。
中建二局华东分公司针对李刚、李友发的上诉请求辩称，其同意李友发、李刚的上诉意见。
李海平针对中建二局华东分公司与李刚、李友发的上诉请求辩称，一、李海平已向一审法院提供了中建二局二公司向李海平直接给付工程款的凭据、水电工人工资考勤及工资发放清单、材料购买凭证、证明、通话录音、监理人员的证言等证据，充分证实李海平系涉案工程的实际施工人。二、一审庭审中，华罡公司、李友发均确认将涉案工程发包给李海平施工，认可李海平为实际施工人。李海平已经代替李刚、李友发及华罡公司完成了水电安装施工，符合法律上认定实际施工人的构成要件。三、一审法院认定由李刚、李友发承担连带责任符合事实和法律规定。1.涉案工程是中建二局二公司总承包后以劳务分包的形式全部转包由李刚、李友发施工，之后，李刚、李友发又转包给李海平施工；2.华罡公司在一审中明确涉案工程是由李刚、李友发等假借新天利公司的名义承建，实际由李刚、李友发发包给原告李海平施工。因李刚、李友发不具备相应施工资质，将涉案工程违法分包给李海平个人施工，也未经总包单位和业主方同意，属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，李刚、李友发作为违法分包人应当对欠付实际施工人的工程款承担连带责任。四、关于刘金子、李洪、李建阳等人参与施工的工程量对应工程款的确认问题：1.一审中，李刚、李友发及华罡公司确认涉案工程在分包给李海平施工之前由刘金子和李建阳等人参与前期部分工程的施工，并申请刘金子、李建阳与李洪出庭作证，但刘金子等人的证言明显存在虚假和矛盾之处，且就李刚、李友发的主张，除上述证人证言外没有其他任何证据证明，一审法院依职权向监理人员进行调查，确认了刘金子仅施工了地下室负二层的水电预埋，李建阳在项目上仅施工4天，李建阳与李海平之间已经结算完毕，而李洪作为李海平正式承包后进场的协助人员，其具体施工的工程量已经双方确认，并由李海平支付了2.5万元给李洪，加上排水吊洞返工等费用11175元，李海平已不欠付李洪工程款，即使欠付，李洪施工的部分也属于李海平分包范围，应由李洪另行向李海平主张。2.一审法院为了进一步查明案件事实，曾要求李刚、李友发提供刘金子等人施工所对应的具体工程量及价款的证据，但李刚、李友发一直未能提供，经协商，双方当事人同意由一审法院委托专业人员对刘金子、李洪的工作量及价款进行核算，核算结果为，刘金子所做工程对应价款为33225.68元，李洪所做工程对应价款26921.07元，李刚、李友发所称的刘金子施工价款达几十万的主张明显错误。五、关于中建二局二公司及其中建二局华东分公司责任承担问题。1.中建二局二公司作为浙江光彩国际商务大厦的总承包单位，将其承包的工程以劳务分包的形式转包由李刚、李友发和华罡建设公司施工并收取18%的管理费，根据规定应与李刚、李友发共同承担连带责任。2.中建二局二公司在一审期间提供了施工合同、结算书、付款凭证，主张其就涉案工程只认李刚、李友发，协议上虽加盖了新天利公司的印章，但全部工程款从未汇给新天利公司而是支付给李友发、李刚、李刚担任法定代表人的华罡公司和李友发担任法定代表人的南京兄妹工程咨询有限公司（以下简称兄妹公司），中建二局二公司对于李刚、李友发的挂靠行为一直明知并放任，无论其与李刚、李友发是否已经结算完毕或是否超付款项，均应当与李刚、李友发对李海平承担连带责任。但一审法院认定中建二局二公司仅在125149.09元范围内承担连带责任明显不当，只是李海平因经济困难无力支付上诉费而未提起上诉。六、一审法院就李海平工程款中是否应当扣除刘峰所述的32200元的认定正确，并未超出李海平的一审诉讼请求。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
华罡公司针对中建二局华东分公司与李刚、李友发的诉讼请求辩称，其认为涉案工程与华罡公司无关，华罡公司未参与涉案工程，不应作为本案的原审被告。
中建二局二公司针对中建二局华东分公司与李刚、李友发的诉讼请求辩称，其对中建二局华东分公司的上诉请求与事实理由予以认可，并同意李友发、李刚的上诉意见，由于涉案工程是李友发转包给李海平，中建二局二公司对于刘金子、李洪、李建阳等人在涉案工程中的具体施工情况并不清楚。
李海平向一审法院起诉请求：一、判令李刚、李友发、华罡公司、中建二局二公司、中建二局华东分公司向李海平支付工程款1372529.1元，并自水电安装工程竣工验收之日起至法院判决之日按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期利息；二、判令李刚、李友发、华罡公司、中建二局二公司、中建二局华东分公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2009年5月4日，中建二局华东分公司（甲方）与“江苏新天利建设发展有限公司”（乙方）签订一份施工承包合同书，该承包合同书包括建筑安装工程承建施工合同、不拖欠农民工工资保证书、安全生产责任协议书、文明施工责任协议书、治安防火责任协议和安装工程综合单价表（C栋）六份文件，李友发在乙方经办人处签名。其中承建施工合同约定，将中建二局二公司承包范围内的杭州光彩大厦（亦称浙江光彩国际商务大厦，以下简称光彩大厦）C栋安装项目[地下室按后浇带划分]，以及甲方施工范围内的总分包的配合及协调工程，主要为：①给水，②排水，③照明系统，④以上三项穿墙、穿板、预埋件、预埋管、预留孔洞、穿铁线及孔洞封堵等等交给乙方承包。合同价款暂定为348万元，按甲方与业主结算价总价下浮18%作为甲乙双方的结算价（不含税金，税金由甲方另行代扣代缴，本合同后附综合单价及部分材料表，该结算单价为包含完成该项所有直接、间接及配合工作内容的综合单价）。乙方派驻工地现场的项目经理为马川。一审期间，新天利公司出庭应诉时提出上述施工承包合同书中的“江苏新天利建设发展有限公司”印章非其单位印章，经一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，确认新天利公司的意见成立。
本案所涉光彩大厦C栋(座)水电安装工程（以下称涉案工程）以及土建劳务工程，由李刚假借新天利公司名义承接，并先后分包给刘金子、李建阳和李海平，双方未签订书面合同。在李海平的后期施工中，李洪帮助完成了排水管安装等工作。涉案工程涉及地下室2层、地上32层，于2008年4月22日开工，2011年7月27日单位工程竣工。其中，李建阳于2008年11月17日进场，李海平于同月22日进场替换李建阳，2010年11月22日至2011年1月15日期间，李海平分6次给付李洪排水工程款合计25000元，2011年3月31日，李海平与李洪签订证明一份，对李洪所做工作量及质量进行了确认。期间，李海平领取工程款1308500元。
涉案工程结束后，李海平参与了施工方与中建二局二公司及中建二局华东分公司的结算工作，并于2013年1月23日同相邻的A座和B座施工方代表刘峰、周江就地下室部分审计工程量分隔（割）达成协议，确认C座的地下室审计总清单费用为760541元。同年12月29日，李海平与B座施工方代表周江达成工程量分隔（割）说明协议，分别包括工程量清单部分之四层以上照明系统等计3343717.92元、联系单部分之避难层照明计57561元、综合单价部分计71240.27元和前述（三方分割）的地下室部分，此外，李海平协助周江进行的B座预埋工作与周江代李海平采购KBG电线管相抵销。根据说明（协议）约定，双方同意按以上结算方式处理，相应金额的工程量划入B座结算范围，由周江直接和总包方中建二局二公司结算，相对应金额从C座施工方李海平处扣除。据此，中建二局华东分公司审计结算的C座水电安装工程价款为2085702元（与业主结算的含各项扣款的价款计2543539.43元，下浮18%），A座水电安装工程价款为3880297元，B座水电安装工程价款约为3263427.07元。李海平基本同意C座的结算价款，但不同意五项扣款，具体为①A区帮供应材料冠龙阀门和铸铁管计55000元，②A区帮施工两层排水管人工费计5600元，③雨水管落水斗A区帮施工计1600元，④铸铁管计377600元，⑤A区帮结算费用计20000元，合计459800元（其中第①、②、③项的扣款依据是“刘峰提供”）。在前述A座和B座的审计结算中，均有“扣铸铁管或代购管材”一项；B座的结算中亦有刘峰“代购阀门”一项扣款，计50000元。
2015年8月26日，李友发代表“江苏新天利建设发展有限公司”在本案工程及C座土建劳务工程的对应结算书上签字确认（其中土建部分工程价款为10524591元）。截止2015年7月2日，中建二局华东分公司向李友发及兄妹公司的账户一共支付了12930403.19元（其中最后二笔计126149.09元于2014年支付）。
2011年1月10日，李海平以河北省临漳县建设工程集团公司名义（乙方）与兄妹公司（甲方）签订《兹证明》一份，主要内容包括：1.华罡公司承接的光彩大厦C座水电安装工程交由河北省临漳县建设工程集团公司；2.最终结算以和业主的决算工程量为准，乙方无须向甲方支付任何管理费，但需给华东分公司上交合同规定管理费；3.乙方在本案工程中产生的一切事由，与华罡公司毫无关系。
华罡公司于2009年5月20日设立，有自然人股东二人，法定代表人为李刚；兄妹公司于2004年8月4日设立，有自然人股东二人，法定代表人为李友发。
一审诉讼中，双方当事人申请由一审法院寻找专业人士对李海平申报的刘金子、李洪的工作量及价款进行核算，经国家注册造价工程师沈芝银结合一审法院调取的施工蓝图、中建二局二公司与浙江泛海建设投资有限公司的《安装工程审核汇总表》等材料审核，刘金子的工程价款为33225.68元，李洪的工程价款为26921.07元。
一审期间，以下证人出庭作证：
①证人刘金子：地下室负二层的顶、柱子预埋都是我们搞的，除了穿线，负一层（临地面顶板）做了不少（此时混凝土尚未浇注），包工包料大概（干了）几十万元吧。
②证人李建阳：负一层预埋干了三分之二（超过二千平米），保守估计干了10万元。刘金子留下的机具用了，剩下的单通、三通等材料都用上了，不够用，还补了一些材料。工程款还没有结，当时每个工人给了1000元路费，他们就回去了。
③证人李某,4切割片是李海平提供的，还有如何做只是李海平交代的，自己采购了一些小的电动工具、板手，很多东西是在中建二局仓库直接领取，有一些管卡是从李海平处拿的，一共32层，干了29层，底下三层是李海平干的。（我）干了8万元，是李友发汇款4万元，给了4万元现金。
④证人杨某,4（中建二局）：人工调差是没有的，因为我们和甲方之间的合同属于固定单价合同；铸铁管没有按照发票算，是按照我们和甲方结算中的数额计算的，其他扣款是根据刘峰的口头陈述。
⑤证人刘某,4项目就委托我购买了三个区的阀门，这块费用分摊下来每个人大概5万元左右。
一审法院认为，李友发假借新天利公司名义与中建二局华东分公司签订施工承包合同书，因相对方合同主体缺失（即虚假身份），该合同未成立。李友发作为隐藏身份的合同相对方，与中建二局华东分公司实际履行了主要合同义务，双方间形成事实合同关系，但因李友发不具有施工资质，故双方间的事实施工合同无效。李刚参与借用施工资质，且为本案工程项目的原负责人，其与李友发负有共同（连带）行为责任。李友发、李刚将其违法承揽的工程先后转包给刘金子、李建阳、李海平等人，其转包行为违反了法律规定，同样无效。李海平凭借兄妹公司的《兹证明》不能证实其所主张的华罡公司为其合同相对方，而现有证据表明兄妹公司参与领取了工程款，故一审法院对李海平主张由华罡建设公司承担责任的诉讼请求不予支持。现有证据虽不能证实中建二局华东分公司在签订合同时明知“江苏新天利建设发展有限公司”身份有假，但中建二局华东分公司在本案诉讼中仍向李友发就工程结算支付了部分工程款，存在明显过错，故应在该126149.09元范围内承担给付责任。
李海平作为实际施工人，虽有权请求给付工程款，但其通常不享有逾越合同相对方而直接与上一手合同主体进行结算的权利，否则其可能获得额外利益，且无助于遏制这一非法合同状态的存在。在本案的无效（或非法）合同关系中，李友发与李海平之间有关结算的约定以及李海平与其他施工人之间的结算约定，不因施工合同无效而无效。综上，李海平主张人工调差，缺乏合同依据，一审法院不予支持；中建二局华东分公司与李友发达成的结算协议中的有关扣款，铸铁管和冠龙阀门两项与相邻的A座、B座相同，一审法院予以采信；其他扣款包括冠龙阀门一项中铸铁管5000元，仅凭刘峰口述而无实证，损害了李海平的合法权益，相关结算表意无效，应予纠正，以上不当扣款合计32200元。据此，本案工程价款应当为2117902元（2085702元+32200元），扣除刘金子应得的工程款33225.68元和李海平尚欠李洪的工程款1921.07元，李海平应得工程款为2082755.25元，再扣除李海平已得款项，剩余774255.25元，李友发和李刚应予给付。刘金子、李建阳和李洪证言中有关价款的表述，一审法院不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第三十七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条第（一）项、第二十六条规定，判决：一、李友发、李刚于判决生效后十日内向李海平支付774255.25元及其利息（于2011年7月28日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的贷款利率计算），并互负连带清偿责任。二、中建二局二公司、中建二局华东分公司于判决生效后十日内在126149.09元范围内向李海平承担给付责任。三、驳回李海平的其他诉讼请求。一审案件受理费17151元，由李海平负担12006元、李友发和李刚负担5145元；鉴定费17420元系新天利公司预交，由李友发和李刚负担（此款于判决生效后直接给付新天利公司）。
一审法院查明的事实有相应证据证实，本院依法予以确认。
二审期间，李刚、李友发向法庭提交汇款凭证8张，用于证明刘金子在一审期间提供的应得几十万元工程款的证言属实，但一审法院对于刘金子的证言没有采信。李海平质证认为，上述凭证无法反映出收款人是刘金子或刘金子授权的人员，也不能体现汇款用途为涉案工程款，上述凭证不能证实李刚、李友发的证明目的。华罡公司对上述凭证予以认可。中建二局二公司与中建二局华东分公司对上述凭证的真实性均无异议。
本院询问李刚、李友发，其是否与刘金子就涉案工程的价款结算签订任何书面协议，李刚、李友发未能就此提交任何证据，并陈述，其认为已有新证据证明刘金子所得工程款不是33225元，应当对刘金子应得工程款进行重新认定。
二审中，法庭询问李海平，就涉案工程已取得的1308500元工程款由谁支付，李海平陈述，部分由中建二局华东分公司汇入其银行账户，另有部分由李友发、李刚、兄妹公司及华罡公司支付。中建二局华东分公司陈述，其向李海平付款是基于李刚、李友发向其出具的付款的委托。李刚、李友发与华罡公司陈述，李友发向李海平付过款，但李刚没有向李海平付款，李刚如果付款也是受李友发的委托而支付。
法庭询问中建二局华东分公司，其上诉称已向李刚、李友发就涉案工程超付了工程款31万余元，为何在本案一审期间还于向李友发支付了12万余元。中建二局华东分公司陈述，其单位人员调动比较频繁，后来发现超付了31万余元。
上述事实，有汇款凭证、本院谈话笔录在案为凭。
本院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
李刚、李友发上诉主张，涉案工程大部分由刘金子、李建阳、李洪完成，其中刘金子应得的工程款就已达几十万元，扣除李刚、李友发支付刘金子、李洪、李建阳的工程款，李刚、李友发已付清李海平涉案工程款。但李刚、李友发就其所称的刘金子完成的涉案工程对应几十万元工程款的主张并未提供充分证据予以证实，因此，本院对李刚、李友发的上诉主张不予支持。一审法院就刘金子与李洪应得的工程款委托专业人员审计，审计结果为刘金子应得工程款33225.68元，扣除刘金子、李洪应得工程款及李海平已收工程款外，认定李刚、李友发还应向李海平支付工程款774255.25元，有事实和法律依据。
中建二局华东分公司上诉称，其已就涉案工程向李友发付清了所有款项，不应再就此承担连带给付责任，对此本院认为，中建二局华东分公司虽称其已超付工程款31万余元，但本案一审期间，中建二局华东分公司又向李友发支付了126149.09元工程款，该付款行为证明中建二局华东分公司所称的已付清工程款矛盾，故一审法院认定中建二局华东分公司在该126149.09元范围内对李海平承担付款责任，有事实和法律依据。中建二局华东分公司在二审期间仍辩称系因其人员变动较大导致付款错误，但未提交任何证据证明其该项主张或其已于本案诉讼之前已付清全部工程款，故本院对中建二局华东分公司的上诉主张，亦不予以支持。
综上所述，李刚、李友发、中建二局华东分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11543元，由上诉人李刚、李友发各负担4360.01元，中建二局华东分公司负担2822.98元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一七年五月十一日
书 记 员 戴 苗