湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1076号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭新春，男，1970年3月16日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍地武汉市江岸区。1994年因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑五年；1999年7月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年4月29日由武汉市公安局江岸区分局决定取保候审，2016年4月29日被监视居住，2016年10月21日由武汉市江岸区人民检察院决定取保候审，2017年7月20日被逮捕，现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人黄凤翔，湖北协立律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人彭新春犯非法持有毒品罪一案，于2017年7月20日作出（2016）鄂0102刑初1500号刑事判决。原审被告人彭新春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员李凌云出庭履行职务。上诉人（原审被告人）彭新春及其辩护人黄凤翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月13日15时许，公安人员在武汉市江岸区金桥大道华岭戴斯酒店1201号被告人彭新春使用的房间内检查，在其住的房间办公桌抽屉内，查获塑料袋装红色片剂的毒品疑似物1包、塑料袋装白色晶体颗粒的毒品疑似物1包（经鉴定上述毒品疑似物均为毒品甲基苯丙胺，共重3.23克）；从该房间办公桌上手提电脑旁，查获塑料瓶装白色晶体粉末的毒品疑似物半盒（经鉴定，为毒品氯胺酮，共重103.52克）；后又在办公桌靠近墙处的边柜上的圆形绿色铁盒内查获塑料袋装白色晶体粉末的毒品疑似物1大袋（经鉴定，为毒品氯胺酮，共重641.00克）。
2015年4月14日，被告人彭新春因持有毒品由武汉市公安局江岸区分局决定行政拘留十五日并处罚款人民币1900元。
原审认定上述事实的证据有：
1、由公安机关出具的查获经过、到案经过、破案经过，称2015年4月13日15时许，公安人员在工作中发现武汉市江岸区金桥大道华岭戴斯酒店1201号房间内有人吸毒，遂组织民警查处，并将被告人彭新春当场查获，现场查获毒品并予以处置的情况。
2、抓获民警袁某、宋某、庞某，协警陈浩、李某2出具的查获经过，均称2015年4月13日14时许，前往武汉市江岸区金桥大道华某酒店例行检查。当检查到1201号被告人彭新春使用的房间时，现场查获了毒品的事实。
3、物证照片、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单、毒品检验鉴定书，证实现场搜查、物证的扣押、拍照以及毒品的检验等情况。
4、证人武汉华某酒店管理有限公司总经理皮某的证言，称该酒店12楼已于2014年全部租赁给武汉鼎利名爵文化传媒有限公司，在正常情况下，没有什么特殊的事情，服务员是不会上12楼去的。除此之外，酒店的服务员定期进行房间打扫、清理垃圾、更换床单等日常的清洁，会进入房间。因为12楼的房间之前就是酒店的客房，在租赁出去之后，房某也没有进行更换。我看到的监控画面，应该是3个酒店服务员进出房间，看他们应该是更换房间内的床单。现在酒店里面的服务员流动性非常大，这几个员工我无法辨认出是谁。
5、证人武汉鼎利名爵文化传媒有限公司负责人叶某的证言，称我们公司是2014年8月11日和华某酒店签订的租赁合同，当时是我签字的，租赁了酒店12楼一层楼，作为办公用。1201房间本来是华某酒店股东之一彭新春平时休息使用的。我们租赁下12楼后，彭新春一直没有腾退出房间来，所以当时还是他在使用。我们租赁下12楼后，平时房间内的清洁卫生还是酒店这边负责。
6、武汉华某酒店监控视频光碟共五张，由公安机关提取，系该酒店从2015年4月12日0时到2015年4月13日15:59止的监控视频，显示了该时段的有关人员进出该酒店1201房间的情况。
7、证人武汉华某酒店管理有限公司工作人员张某2、李某1、张某1等人的证言，均称其三人及陈某、李某3系上述酒店监控视频中出现过的人员，都是该酒店的工作人员，其三人与陈某进出过该酒店1201房间，一起盘点该房间的财产，只知道该房间住的人叫“彭某”。
8、行政处罚决定书，证实被告人彭新春因持有塑料袋装红色片剂的毒品疑似物1包、塑料袋装白色晶体颗粒的毒品疑似物1包、塑料瓶装白色晶体粉末的毒品疑似物半盒等毒品，于2015年4月14日被武汉市公安局江岸区分局决定行政拘留十五日并处罚款人民币1900元的事实。
9、刑事判决书、身份材料等书证，证实被告人彭新春的前科、身份等情况。
10、被告人彭新春在湖北法辉律师事务所所作的陈述，其称不认识案发前进入其房间的张某2、李某1、张某1等人，其是该酒店股东之一，2013年酒店开业时，酒店就把1215房配给其做办公和休息的地方，1201房是留给酒店工作人员使用的，很多工作人员都曾使用过该房间，其是在2015年春节后搬到1201房间的。没有跟酒店办理什么手续。酒店很多工作人员都有（1201房间的房某），我酒吧的一些工作人员也有，还有我的一些朋友和熟人在酒店的前台也可以拿到该房间的房某。我不是每天都在1201房办公和睡觉，所以不清楚酒店还给哪些人办了房某。
11、被告人彭新春在公安机关所作的供述与辩解，其曾经供认在其住的房间办公桌抽屉内所查获的塑料袋装红色片剂的毒品疑似物1包、塑料袋装白色晶体颗粒的毒品疑似物1包（经鉴定上述毒品疑似物均为毒品甲基苯丙胺，共重3.23克）以及在该房间办公桌上手提电脑旁所查获的塑料瓶装白色晶体粉末的毒品疑似物半盒（经鉴定，为毒品氯胺酮，共重103.52克），系其朋友来玩时放在房间的；但对在办公桌旁边靠近墙处边柜上的圆形绿色铁盒内查获塑料袋装白色晶体粉末的毒品疑似物1大袋（经鉴定，为毒品氯胺酮，共重641.00克）予以否认。
原审认为，被告人彭新春明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人彭新春及其辩护人的辩护理由及意见，因与庭审查明的事实相悖，不予采纳。公诉机关指控的事实和罪名成立。因该案发生于2015年4月，当时非法持有国家管制的一类精神药品氯胺酮，必须达到200克以上才构成犯罪，依照从旧兼从轻的原则，本案量刑档次应在三年以下有期徒刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，认定被告人彭新春犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
上诉人彭新春对民警从其房间办公桌上查获的毒品氯胺酮103.52克，以及从办公桌抽屉内查获的毒品甲基苯丙胺3.23克予以认可，上诉称从办公桌附近边柜上的圆形绿色铁盒内查获的毒品氯胺酮641.00克不是其持有。
上诉人彭新春的辩护人辩护称：1、认定毒品氯胺酮641.00克是彭新春持有的证据不足；2、对证人张某2、李某1、张某1等人的证言有异议，认为前述询问笔录询问时间较短，不符合常理；3、武汉市公安局江岸区分局治安管理大队民警及协警出具的《查获经过》的客观性存疑，《查获经过》表述“在例行检查时发现毒品”，与《行政处罚决定书》上载明的“根据群众匿名报警”存在矛盾；4、公安机关对彭新春非法持有毒品的事实已经给予行政处罚，该处罚证明彭新春无罪，而此后追究其刑事责任，与行政处罚前后矛盾，客观上造成双重处罚。
湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年4月13日15时许，武汉市公安局江岸区分局治安管理大队民警例行检查时，在武汉市江岸区金桥大道华岭戴斯酒店1201号上诉人彭新春使用的房间内，从办公桌上、抽屉内及办公桌附近边柜内，分别查获毒品氯胺酮103.52克、甲基苯丙胺3.23克和氯胺酮641.00克，后通知辖区派出所，待派出所民警赶到现场，将彭新春及毒品进行了移交。2015年4月14日，上诉人彭新春因持有毒品被武汉市公安局江岸区分局行政拘留十五日并处罚款人民币一千九百元。
另查明，原审判决在证据项及判决理由部分，均表述有“搜查笔录”，因本案系治安民警例行检查时发现毒品，控制现场后移交给辖区派出所民警，故只有扣押笔录、扣押决定书和扣押清单，无搜查笔录。原审判决表述“搜查笔录”有误，本院予以更正。
证明案件事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人彭新春上诉称，从其房间办公桌附近边柜上的圆形绿色铁盒内查获的毒品氯胺酮641.00克不是其持有的上诉理由，及其辩护人所提认定毒品氯胺酮641.00克是彭新春持有证据不足的辩护意见。经查，在案证据证明，武汉市江岸区金桥大道华岭戴斯酒店1201号房间系彭新春实际占有和使用，641.00克氯胺酮被查获的位置在紧邻彭新春办公桌的墙上柜内，故应认定为彭新春持有。彭新春在公安机关时供述称其桌上、抽屉内的毒品是其朋友存放，在武汉市江岸区人民法院2016年12月27日第一次庭审过程中，彭新春当庭自愿认罪，对公诉机关指控的罪名、事实和证据均无异议，同意适用简易程序并认可适用的法律后果，还当庭供述其持有毒品是为了自己吸食，缓解身体疼痛。直至二审庭审中，彭新春未能对其翻供作出合理解释。综合全案证据，足以认定本案事实。故其上诉理由及其辩护人的前述辩护意见不能成立。
关于上诉人彭新春的辩护人提出，对证人张某2、李某1、张某1等人的证言有异议，认为前述询问笔录询问时间较短，不符合常理的辩护意见。经查，本案侦查人员询问证人的时间未违反法律规定，故辩护人的前述辩护意见不能成立。
关于上诉人彭新春的辩护人所提，武汉市公安局江岸区分局治安管理大队民警及协警出具的《查获经过》的客观性存疑，《查获经过》表述“在例行检查时发现毒品”，与《行政处罚决定书》上载明的“根据群众匿名报警”存在矛盾。经查，辩护人指出的法律文书上的瑕疵属实，但根据现有证据及公安机关出具的书面材料，能够确认本案系武汉市公安局江岸区分局治安管理大队民警在例行检查时发现毒品并移交派出所，前述法律文书上的瑕疵不影响本案的实体处理。
关于上诉人彭新春的辩护人所提，公安机关对彭新春非法持有毒品的事实已经给予行政处罚，该处罚证明彭新春无罪，而此后又追究刑事责任，与行政处罚前后矛盾，客观上造成双重处罚。经查，武汉市公安局江岸区分局依法决定对彭新春非法持有毒品行为行政处罚十五天，已经执行完毕。《中华人民共和国行政处罚法》第七条明确规定，公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任；违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。因彭新春的行为已构成犯罪，根据上述法律规定，不得以行政处罚代替刑事处罚，依法应当追究其刑事责任。另根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期”的规定，对彭新春受到行政拘留的期限折抵相应刑期。故其辩护人的前述辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人彭新春明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人彭新春的上诉理由，及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘永祥
审判员 陈丽敏
审判员 郑雄文
二〇一七年十月二十日
书记员 谢云露