北京市第一中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）京01执复64号复议申请人（原审异议人、原审被执行人）：周季强，男，1952年5月3日出生，住浙江省诸暨市。复议申请人（原审异议人、原审被执行人）：孔信文，女，1962年4月6日出生，住浙江省诸暨市。上述复议申请人之委托代理人：罗飞，女，1978年9月20日出生，住河南省唐河县。上述复议申请人之委托代理人：何蛟，上海市建纬（北京）律师事务所律师。原审申请执行人：吴旭卿，男，1963年1月9日出生，住北京市东城区。委托代理人：熊飞，男，1978年8月22日出生，住北京市东城区。委托代理人：任慧琮，北京市慧海天合律师事务所律师。申请复议人周季强、孔信文因不服北京市昌平区人民法院(以下简称昌平法院)（2016）京0114执异152号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。昌平法院在执行吴旭卿申请执行周季强、孔信文公证债权文书一案[执行依据：北京市东方公证处（以下简称东方公证处）出具的（2015）京东方事字第1号执行证书；执行案号：（2015）昌执字第1223号]过程中，周季强、孔信文以据以执行的公证债权文书事实认定存在严重错误、违反公证程序等为由，请求不予执行东方公证处出具的（2015）京东方事字第1号执行证书。周季强、孔信文原审述称，东方公证处根据吴旭卿的申请，于2015年1月5日作出（2015）京东方事字第1号执行公证书（以下简称“执行证书”），执行标的为：未归还的贷款本金（人民币叁佰壹拾万元）、利息（合同约定为按月计息，月息为1.8%）、违约金（合同约定违约期间借入方除应向出借方支付合同约定的利息外，还应向出借方支付违约金，违约金按照每日万分之五计算）、律师费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等所有因被执行人周季强、孔信文不履行或者不完全履行本合同约定的还款义务所产生的各种费用负担。申请人吴旭卿根据上述执行证书，已经向法院申请强制执行，目前本案处于执行程序中。周季强、孔信文认为，上述执行证书在事实认定存在严重错误，严重违反我国法律规定的公证程序，且执行标的中贷款利息及违约金总计超过年利率24%，根据我国民事诉讼法第238条第2款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第480条相关规定，法院应当不予执行：一、执行证书确定的未归还的本金人民币3100000元与事实不符，申请人未归还的贷款本金为人民币1333660元整。东方公证处仅通过吴旭卿本人的单方确认及承诺，即确认周季强、孔信文未归还的贷款本金为人民币叁佰壹拾万元，上述认定与事实不符：周季强、孔信文与吴旭卿2014年5月29日签订《借款合同》，约定周季强、孔信文向吴旭卿借款人民币310万元，但实际周季强、孔信文借款金额为人民币140万，剩余的人民币170万元，周季强、孔信文已经按照吴旭卿的指示，在借款当日即偿还给吴旭卿（上述还款金额的收款人为：赵遵刚，身份证号：×××，收款卡号为：×××），吴旭卿本人已经签字确认。上述事实详见周季强、孔信文提交的证据：中国工商银行个人业务凭证（签单），2014年5月29日，周季强在收到吴旭卿的310万元后，向赵遵刚转账1766340元，其中170万元为周季强按照吴旭卿的指示，向赵遵刚卡号汇入的还款金额，剩余的66340元，为周季强提前向吴旭卿支付的140万元的借款利息。吴旭卿本人也在上述业务凭证单上签字、确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故此周季强、孔信文的借款金额应为人民币（1400000-66340）1333660元（大写：人民币壹佰叁拾叁万叁仟陆佰陆拾元整）。综上，周季强、孔信文在收到吴旭卿借款的当日，已经按照吴旭卿的指示，将其中的170万元偿还给执行人吴旭卿，同时提前支付借款利息66340元，周季强、孔信文的价款金额为人民币1333660元，而非执行证书确定的310万元（大写叁佰壹拾万元），执行证书对于周季强、孔信文的欠款金额认定存在严重错误。二、东方公证处严重违反法律规定的公证程序，在签发执行证书前并未依法对申请人和执行人之间债权债务情况进行核实。本案执行证书的依据（2014）京东方内经字第299号公证书中，明确周季强、孔信文的联系电话为：136XX****XX（周季强）、131XXXX****（孔信文），联系地址为：北京市昌平区回龙观镇XX园XX号楼604，周季强、孔信文的电话号码截至今日，仍在正常使用，但是东方公证处从未与周季强、孔信文电话联系，对债权债务情况进行核实。周季强、孔信文的联系地址有误，应为北京市昌平区回龙观镇XX园XX号楼614。如果公证机关通过邮政特快专递（EMS）向周季强、孔信文对执行金额进行核实，应当发现上述地址错误—（2014）京东方内经字第299号公证书后附的借款合同第1页就已经明确周季强、孔信文名下用以提供抵押担保的房产为：北京市昌平区回龙观镇XX园XX号楼614，如果东方公证处通过邮政特快专递（EMS）方式与周季强、孔信文核实债权债务情况自然能够发现上述错误，但在执行证书中对上述问题并未提及，这也可以证明，公证机关并未通过邮政特快专递（EMS）方式与周季强、孔信文核实债权债务情况。三、执行证书的执行标的中贷款利息及违约金总计超过年利率24%，超过年利率24%的部分不应纳入执行范围。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，而执行证书中确认的执行标的中，月息为1.8%，即年息为21.6%，违约金为日万分之五，合计为年18.25%，上述合计年利率为39.85%，同时执行公证确认了执行标的中包括律师费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等其他费用，上述金额合计远超过法律规定的24%的上限，周季强、孔信文认为，上述超过年利率24%的部分不应纳入执行范围。综上，周季强、孔信文特申请法院不予执行北京市东方公证处（2015）京东方事字第1号执行证书。吴旭卿原审辩称：1、利息包括综合费用超过24%的利息，超出部分应该不予执行，我们同意。2、公证处的情况我们不了解，留的地址出现了笔误，这个责任应该由他自己承担，不排除当时604由当事人在使用。3、提出有申请人授权170万划到赵遵刚名下，我们没有授权过赵遵刚收取，赵遵刚应该是周季强的委托代理人。原审法院经审查查明：周季强、孔信文作为借入方（乙方）与出借人吴旭卿（甲方）于2014年5月29日签订《借款合同》，合同主要内容为：出借方（甲方）：吴旭卿，借入方（乙方）：周季强、孔信文。乙方因资金周转的需要于2014年05月29日向甲方借款人民币3100000元。双方就以上借款事宜，经协商一致，达成协议如下：一、双方确认乙方于2014年05月29日向甲方借款人民币3100000元。二、乙方于2014年06月28日前将上述借款人民币3100000元还清给甲方，借款利息为按月利息，月息为1.8%。三、乙方同意将周季强名下位于北京市昌平区回龙观镇XX园XX号楼614房屋的剩余价值作抵押，向甲方提供担保，双方共同到房地产管理部门办理抵押登记手续。四、乙方保证在本合同约定的期限内按期归还借款人民币3100000元，否则甲方有权按照《中华人民共和国担保法》的规定将上述房产实现抵押权。……七、违约责任：1.借款到期不能依约还款的，违约期间乙方除应向甲方支付本合同约定的利息外，还应向甲方支付违约金，违约金额按每日万分之五计算。2.借款到期乙方不能依约还款，甲方为实现自己的债权聘请律师的费用由乙方承担，乙方自愿接受对甲方律师费的强制执行，并放弃对甲方要求其支付律师费的抗辩权。……九、公证条款：1.本合同甲方、乙方均同意向北京市东方公证处申请对本合同办理具有强制执行效力债权文书的公证。若乙方到期不依约还款，甲方有权向东方公证处申请执行证书并凭执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，而乙方愿意接受人民法院的依法强制执行，并自愿放弃抗辩权。2.本借款合同所需的公证费由乙方承担。……4.乙方接受人民法院强制执行的债务范围包括：主债权及利息、违约金，甲方实现债权的费用包括律师费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等所有因乙方不履行或不完全履行本合同约定的还款义务所产生的各种费用负担。合同还约定了其他条款。合同签订后，吴旭卿将310万借款汇入周季强的账户。应吴旭卿、周季强、孔信文的申请，东方公证处于2014年6月3日出具（2014）京东方内经证字第299号公证书赋予该《借款合同》强制执行效力。因周季强、孔信文未按期偿还借款，东方公证处应吴旭卿的申请，于2015年1月5日出具（2015）京东方事字第1号执行证书，执行证书主要内容为：申请执行人吴旭卿，被执行人周季强、孔信文。执行标的为：未归还的贷款本金（人民币3100000元）、利息（合同约定为按月计息，月息为1.8%）、违约金（合同约定违约期间借入方除应向出借方支付合同约定的利息外，还应向出借方支付违约金，违约金按每日万分之五计算）、律师费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等所有因被申请执行人周季强、孔信文不履行或不完全履行本合同约定的还款义务所产生的各种费用负担。2015年1月19日，吴旭卿执此执行证书向该院申请强制执行，要求被执行人周季强、孔信文支付借款本金3100000元，支付所欠借款利息（合同约定按月计息，月息为1.8%）；自2014年6月29日按日万分之五支付违约金。执行过程中，周季强、孔信文持所述理由向该院提出了不予执行公证债权文书的申请。原审法院认为，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。根据我国民事诉讼法司法解释，有下列情形之一的，可以认定为公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。吴旭卿与周季强、孔信文之间的借贷行为属于民间借贷，双方应遵守有关民间借贷法律法规的规定。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第30条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。执行证书确认的执行标的中，月息为1.8%，即年息为21.6%。违约金为日万分之五，合计为年18.25%，上述合计年利率为39.85%。由此对年息超出为24%部分该院予以保护，对违约金为日万分之五部分不予保护。关于执行证书确认的关于律师费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等所有因周季强、孔信文不履行或不完全履行本合同约定的还款义务所产生的各种费用负担问题，该院认为，借款合同及公证债权文书均系双方当事人合意的结果，且法律并未将上述费用纳入公证范围。因此公证债权文书中约定上述费用本身并不影响该公证债权文书发生法律效力。经审查，本案中借款合同经双方当事人确认签字，公证处出具的公证书及执行证书符合程序规定，依法具有强制执行效力。周季强、孔信文称2014年5月29日，周季强在收到吴旭卿的310万元后，向赵遵刚转账1766340元，其中170万元为周季强按照吴旭卿的指示，向赵遵刚卡号汇入的还款金额，剩余的66340元为周季强提前向吴旭卿支付的140万元的借款利息一节，现周季强、孔信文虽提供有吴旭卿签字的向赵遵刚转账的业务凭证单，但该证据并不能证明周季强、孔信文向吴旭卿还款，故该院对其此项请求不予采信。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定如下：“一、（2015）京东方事字第1号执行证书载明的执行标的中欠款利息及违约金超过年利率百分之二十四的部分不予执行。二、驳回周季强、孔信文其他关于不予执行（2015）京东方事字第1号执行证书的请求”。周季强、孔信文不服该裁定向本院申请复议，其复议理由为：一、原审法院对本案基本事实未进行任何实质性审查，直接导致认定事实有误。1、原审法院关于执行证书符合程序规定的认定明显错误。公证处签发执行证书前未向周季强、孔信文核实债权债务履行情况。2、原审法院就周季强、孔信文与吴旭卿实际借款金额的事实未进行任何实质审查，直接导致对本案基本事实认定出现错误。周季强、孔信文出示了三份证据，证明吴旭卿与赵遵刚系同一借款主体的身份及证明实际借款金额为140万元。3、对于吴旭卿在本案质证过程中的诸多明显不符合常理的质证意见，原审法院刻意回避，直接导致对本案基本事实产生错误认定。吴旭卿应该知道在周季强给赵遵刚汇款凭证上签字的法律意义。二、原审法院对于本案的基本事实不进行任何审核，完全认可执行证书记载的内容，导致法律规定的公证债权文书不予执行程序失去其应有价值，严重贬损了司法的权威性，应当依法予以纠正。三、原审法院听证程序存在重大错误，以谈话名义进行本案的听证程序，且拒绝事后补正。吴旭卿不同意周季强、孔信文的复议申请，请求驳回其复议请求。本院经审查查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查：双方签订的《借款合同》约定：如公证处无法按周季强、孔信文预留的联系方式联系到周季强、孔信文，亦或周季强、孔信文改变本合同中预留的联系方式未及时通知吴旭卿及公证处，则不论周季强、孔信文是否接到公证处的《确认函》或核实电话，均视同周季强、孔信文自愿接受强制执行并放弃对强制执行金额的抗辩权。周季强确认联系电话为：136XX****XX、孔信文确认联系电话为：131XX****XX.周季强、孔信文确认的联系地址为：北京市昌平区回龙观镇XX园XX号楼604。2014年12月22日，公证处按周季强、孔信文确认的联系地址，以特快专递的方式向周季强、孔信文发出了《核实确认函》，特快专递以原址查无此人、电话不通为由退回。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行”。本案中，周季强、孔信文提出的实际借款金额为140万元，而不是执行证书中的310万元及周季强按照吴旭卿的要求向赵遵刚转账1766340元的主张，吴旭卿现予以否认，周季强、孔信文提交的证据，不足以证明还款的事实。公证处在签发执行证书前，向周季强、孔信文发出了《核实确认函》，故周季强、孔信文提出的公证处未核实债权债务履行情况的复议请求与事实不符，本院不予支持。综上，执行证书不存在确有错误的情形。周季强、孔信文的复议理由无事实及法律依据，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回周季强、孔信文所提复议申请，维持原审裁定。本裁定送达后立即生效。审 判 长  冯更新审 判 员  张 悦代理审判员  王 阳二〇一七年六月十六日书 记 员  徐梓程