安徽省当涂县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0521刑初245号
公诉机关当涂县人民检察院。
被告人陶召香，女，1980年11月2日出生于安徽省当涂县，汉族，本科文化，当涂县石桥中心卫生院西药房主任，兼任该院药事管理委员会成员（虚职），户籍地为当涂县，住当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月18日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年9月27日被本院决定取保候审。2017年10月31日被本院决定监视居住。
被告人陈美香，女，1975年1月23日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，当涂县石桥中心卫生院西药房工作人员，户籍地为当涂县，住当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月22日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年9月27日被本院决定取保候审。2017年10月31日被本院决定监视居住。
当涂县人民检察院以当检刑诉〔2016〕218号起诉书指控被告人陶召香、陈美香犯单位受贿罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院经审理，于2017年6月30日作出（2016）皖0521刑初227号刑事判决。以非国家工作人员受贿罪分别判处被告人陶召香拘役四个月，缓刑六个月;判处被告人陈美香免于刑事处罚。判决后，当涂县人民检察院提出抗诉。马鞍山市中级人民法院经审理，于2017年10月19日作出（2017）皖05刑终155号刑事裁定，裁定：一、撤销当涂县人民法院（2016）皖0521刑初227号刑事判决；二、发回当涂县人民法院重新审判。本院依法重新组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了本案。当涂县人民检察院指派检察员张某、单某出庭支持公诉，被告人陶召香、陈美香到庭参加了诉讼。现已审理终结。
当涂县人民检察院指控：2010年1月1日至2015年12月31日间，当涂县石桥中心卫生院西药房，非法收受药品回扣共计人民币184663元，被告人陶召香在担任该科室主任期间，伙同被告人陈美香等人利用负责药品质量监管、领药、发药、统计药品处方量等职务便利，为他人提供帮助，收受药品代理商的回扣。并商定所得回扣西药房三人均分。
2010年1月1日至2015年12月31日，陶召香所在的药房先后收受张伟星所送药品回扣款121743.5元，收受陶尚喜所送药品回扣款36619.5元，收受石桂喜所送药品回扣款19240.5元，收受周修木所送药品回扣款7059.5元，上述药品回扣共计人民币184663元，陶召香、陈美香等三人均分，每人分得人民币61554余元。
案发后，被告人陶召香、陈美香接到当涂县卫生和计划生育委员会的电话，分别于2016年3月18日、3月22日向本院投案，如实供述了自己的犯罪事实。2016年3月8日、4月6日，陶召香向当涂县卫生局卫生经费结算中心退出违法所得人民币18000元、25000元；8月23日，向本院退出违法所得人民币18000元。2016年3月8日、4月10日，陈美香向当涂县卫生局卫生经费结算中心退出违法所得人民币18000元、22000元；8月23日，向本院退出违法所得人民币20000元。
上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为：当涂县石桥中心卫生院西药房违反国家规定，为他人谋取利益，收受回扣在科室内部分配，被告人陶召香属于该科室的直接负责的主管人员，被告人陈美香属于该科室的其他直接责任人员，应当以单位受贿罪追究刑事责任。陶召香、陈美香犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三百八十七条第一款、第二款、第六十七条第一款之规定，依法惩处。
被告人陶召香、陈美香对收受药品回扣的事实无异议。
陶召香辩称：其科室对药品没有采购权和使用权，只是被动收受了回扣。
陈美香未提出辩解意见。
经审理查明：2010年1月1日至2015年12月31日间，当涂县石桥中心卫生院西药房非法收受药品回扣，共计人民币184663元。被告人陶召香在担任西药房主任期间，伙同被告人陈美香等人利用统计药品处方量等职务便利，为他人提供帮助，收受药品代理商的回扣，并商定所得回扣由西药房三名工作人员均分。
2010年1月1日至2015年12月31日间，陶召香所在的药房先后收受张伟星所送药品回扣款121743.5元；收受陶尚喜所送药品回扣款36619.5元；收受石桂喜所送药品回扣款19240.5元；收受周修木所送药品回扣款7059.5元；上述药品回扣，共计人民币184663元。陶召香、陈美香等三人均分，每人分得人民币61554余元。
案发后，被告人陶召香、陈美香接到当涂县卫生和计划生育委员会的电话，分别于2016年3月18日、3月22日向当涂县人民检察院投案，如实供述了自己的犯罪事实。2016年3月8日、4月6日，陶召香向当涂县卫生局卫生经费结算中心退出违法所得人民币18000元、25000元；8月23日，向当涂县人民检察院退出违法所得人民币18000元。2016年3月8日、4月10日，陈美香向当涂县卫生局卫生经费结算中心退出违法所得人民币18000元、22000元；8月23日，向当涂县人民检察院退出违法所得人民币20000元。
在本院审理期间，被告人陶召香、陈美香分别向本院退出了剩余的违法所得款554元、1554元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明：
1、书证，当涂县石桥中心卫生院出具的证明，内科、外科、儿科处、妇科处方量统计表，户籍信息等。
2．证人张伟星、陶尚喜、石桂喜、周修木等人的证言；
3．被告人陶召香、陈美香的供述和辩解。
（一）关于公诉机关对二被告人犯单位受贿罪的指控意见
经查，2006年9月12日，最高人民检察院法律政策研究室《关于国有单位的内设机购能够构成单位受贿罪主体问题的答复》认为：“国有单位的内设机购利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机购所有或支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任”。
本案中，当涂县石桥中心卫生院药房，在账外收受医药代表的药品回扣款，并未归药房所有或支配，而是由药房的工作人员均分。故对本案的二被告人，不应以单位受贿罪定罪处罚。
（二）关于本案的犯罪性质
被告人陶召香是石桥卫生院西药房主任，被告人陈美香是西药房工作人员，二人均是该医院在编工作人员。二被告人在担任该医院西药房负责人及工作人员期间，具有监管药品等国有资产、统计药品处方量等职责，从事的活动具有公务性，属于在国有事业单位中从事公务的人员。
本案中，药品代理商与西药房主任陶召香联系后，二被告人经商量，利用职务上的便利，在统计药品处方量、药品的日常管理等方面为药品代理商提供帮助，收受药品回扣，其行为构成受贿罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，陶召香起主要作用，应认定为主犯，被告人陈美香起次要作用，应认定为从犯。
对被告人陶召香提出其对药品没有采购权和使用权的辩解意见，经查，公诉机关指控被告人陶召香在担任当涂县石桥中心卫生院西药房主任期间，伙同被告人陈美香等人利用负责药品质量监管、领药、发药、统计药品处方量等职务便利，为他人提供帮助，收受药品代理商的回扣。并未指控其对药品具有采购权、使用权，故对该辩解意见，不予采纳。
本院认为，被告人陶召香、陈美香作为在国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，在统计药品处方量、药品的日常管理等方面为药品代理商提供帮助，收受药品回扣，数额较大，其行为构成受贿罪，且系共同犯罪。被告人陶召香、陈美香在账外虽以单位名义收受医药品代理商的药品回扣，但药品回扣并未归科室所有或支配，而是由科室医生平均分配。对公诉机关指控二被告人犯单位受贿罪的意见，本院不予支持。被告人陶召香在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人陈美香在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。
鉴于被告人陶召香犯罪后自首，主动退出违法所得，有悔罪表现，故依法予以从轻处罚。被告人陈美香系从犯，且犯罪后自首，主动退出违法所得，有悔罪表现，故依法可以免除处罚。
二被告人的受贿犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，修正后的刑法对被告人所犯受贿罪的法定刑轻于修正前的刑法规定，依法应适用修正后的刑法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条第二款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陶召香犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈美香犯受贿罪，免予刑事处罚。
三、被告人陶召香、陈美香分别向当涂县卫生和计划生育委员会退出违法所得人民币43000元、40000元，予以没收，由当涂县卫生和计划生育委员会上缴国库；分别向当涂县人民检察院退出违法所得人民币18000元、20000元，予以没收，由当涂县人民检察院上缴国库；分别向本院退出违法所得人民币554元、1554元，予以没收，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋 萍
审 判 员 汪 弘
人民陪审员 孙金斌
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 刘 霞
附：《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。