新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新22民终621号
上诉人（原审被告）：哈密市腾源盛矿业有限责任公司。住址：新疆哈密地区哈密市北郊路南侧嘉和清逸园小区**栋*号。
法定代表人：张继福，总经理。
委托代理人：张新江，新疆恒生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江中矿建设集团有限公司。住址：浙江省苍南县灵溪镇仁英路***号苍岳大厦*楼。
法定代表人：卢立炎，职务，总经理。
委托代理人：伯军华，新疆哈铁律师事务所律师。
委托代理人：赵德国，男，1971年10月24日出生，住新疆哈密市。
上诉人哈密市腾源盛矿业有限责任公司（以下简称滕源盛公司）因与被上诉人浙江中矿建设集团有限公司（以下简称浙江中矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2016）新2201民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滕源盛公司的委托代理人张新江，被上诉人浙江中矿公司的委托代理人伯军华、赵德国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
滕源盛公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人滕源盛公司不承担责任，本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定上诉人违约有误，实际违约方为被上诉人，具体表现在：（1）、双方签订的合同是续签合同，上诉人未按约定提前提交续签申请，应视为自动解除合同。（2）、根据合同约定合同终止时，承包方自行购买的设备及材料，由承包方自行处理。（3）、在双方合同未解除的情况下，被上诉人私自与陕西华少建筑公司签订了铁矿现场设备材料买卖协议。（4）、被上诉人至今未给我方开具已收款800万元的发票。以上行为足以证明被上诉人违约。2、被上诉人所干的工程至今还未验收，结算单上的工程款数额我方目前还不能给付。3、被上诉人矿山设备及材料不具有环保性及矿山专用设备标识的标志，我方不予接受，且被上诉人在原审主张的设备款是190万元，原审支持192万元是错误的。4、原审评估机构的评估方法和程序都是错误的，该评估机构在没有到井下看设备的情况下得出的结论是不客观的，因此该鉴定费用不应有我方负担。
浙江中矿公司辩称，1、上诉人违约不让我方继续施工，与陕西华少建筑公司签订了施工合同，之后又介绍我方与陕西华少建筑公司徐文东就设备进行了约定，让我们把设备190万元转让给陕西华少建筑公司，实际设备价值400多万元。2、关于发票是因为上诉人没有给我们支付相应的工程款，我方才没有去税务部门开发票。3、一审通知上诉人到现场选定鉴定结构，上诉人无故没有到，法院才指定了评估机构。
浙江中矿公司向一审法院起诉请求：判令被告1、支付设备款1900000元，经济损失500000元，违约金500000元，保证金500000元，拖欠工程款1093070.26元，工人误工生活费40000元，合计4533070.26元。2、由被告承担本案诉讼费用。在本案审理期间，被告书面申请放弃要求被告赔偿损失500000元，工人误工生活费40000元的诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年7月10日，原、被告双方签订合同书一份，工程名称，东南河铁矿井巷及采出矿工程，工程地点，雅满苏东南河铁矿，合同期限一年，自2014年7月至2015年7月10日。合同约定承包方进驻发包方工地后须向发包方缴纳500000元的履约保证金，待合同到期或双方协商解除合同后，发包方如数退还。合同终止承包方离场时，承包方自行采购的设备、材料由承包方自行处理，发包方不予接收，如发包方不再续签合同，承包方所购设备及材料，参考设备折价及可使用情况，经协商确定价格后由发包方接收等条款。合同履行至2015年5月20日，被告未通知原告亦未经原告同意又与陕西少华公司及新疆分公司签订了一份东南河铁矿及井巷采出矿工程施工合同。工程的名称及地点均与被告与原告所签合同一致，该合同期限为3年，自2015年5月18日至2018年5月18日。2015年9月14日，原、被告双方对原告已经完成的工程量进行了结算，工程款合计1093070.26元。对原告提出的赔偿等问题双方产生争议，原告诉至本院。本案在审理期间，为查清该案事实，经原告申请，本院于2016年4月14日向陕西少华公司新疆分公司负责人胡琳琳了解合同签订的情况并给其做了调查笔录，其认可与被告在2016年5月20日签订了合同，合同的原件在矿山上，原审将原告提供的合同复印件交给其核实时，胡琳琳当场将最后盖有公章的一页撕毁，并拒绝在笔录上签字。为此，为进一步查清该案的事实，本院依职权追加了陕西少华公司、新疆分公司及该公司项目部为本案被告参加诉讼，原审给项目部负责人徐文东送达追加被告通知书、诉状等材料时，其认可在2015年5月28日与原告项目部经理赵德国签订了东南河铁矿现场设备、材料接受协议，当时只是签订了协议，并未实际接收设备，也未付款，设备也不合格，现其明确表示不认可该协议。原告说明是被告让其将设备材料移交给徐文东，被告对此说法不认可。原告于2016年6月7日向原审申请对其在东南河铁矿投入的设备及材料进行价格鉴定，根据原告的申请原审依照司法鉴定程序，确定由新疆百家价格评估事务所对原告投入的矿山设备及材料进行价格鉴定，在鉴定时被告未按照原审通知的时间到场。2016年6月30日新疆百家价格评估事务所给原审出具了评估报告，评估结论为，经估价原告在东南河铁矿投入设备，在估价时点的市场价值总和为：壹佰玖拾贰万贰仟玖佰贰拾柒元肆角伍分（1922927.45元）。原告对鉴定结论无异议，并要求按鉴定结论确定设备及材料的价值由被告接收，被告提出评估报告不客观，不真实，设备不具有环保性，是国家禁用的矿山设备，且该设备原告已经卖给了陕西少华公司项目部与其无关，在本案第三次开庭前，因陕西少华公司、新疆分公司及项目部均已联系不上，无法直接送达开庭传票，为此原告书面申请要求本院放弃追加陕西少华公司、新疆分公司及项目部，并表示该案系被告违约，与陕西少华公司、新疆分公司及项目部无关，不要求以上公司承担责任。鉴于本案的基本事实已经查清，经合议庭评议，本院不再追加陕西少华公司、新疆分公司及项目部为本案被告。另查，根据原告的申请，2016年7月1日本院至哈密地区安监局进行调查核实，安监局说明在2015年6月陕西少华公司东南河铁矿项目部负责人徐文东到该局对腾源盛公司与陕西少华公司及新疆分公司于2015年5月20日签订的东南河铁矿井巷及采出矿工程施工合同进行了备案。原告提供的备案材料是真实的，并说明矿山设备的质量标准目前没有明确规定，矿山情况不同，使用的设备情况也不同，但总的要求是不能有容易引起自燃、老旧的设备，如果设备不能使用，应该有安监部门出具给施工方或者发包方的限期整改的执法文书。
一审法院认为，原、被告均认可双方在2014年7月10日签订了东南河铁矿井巷及采出矿工程施工合同书，合同期限一年至2015年7月10日止，但合同履行至2015年5月20日，被告在未与原告解除合同的情况下又与陕西少华公司及新疆分公司签订了同样内容的合同，将承包给原告的工程项目又包给陕西少华公司及新疆分公司，导致双方签订的合同无法履行，被告的行为已构成违约，理应承担违约的法律后果。被告抗辩2015年5月20日并未与陕西少华公司及新疆分公司签订合同，合同是虚假的，但结合原审向陕西少华公司新疆分公司负责人胡琳琳的调查及该公司项目部在地区安监局的备案资料，足以认定该合同的真实性，被告的抗辩显然与事实不符，原审未支持。被告说明是原告将设备材料卖给了陕西少华公司项目部，原告违约在先而导致合同无法履行。但经庭审核实，该协议签订的时间为2015年5月28日，在被告与陕西少华公司签订合同之后，且该协议系原告项目部经理赵德国与陕西少华公司新疆分公司项目部负责人徐文东个人所签，协议上并没有加盖双方公司的公章，设备至今也没有实际移交，徐文东对该协议亦明确表示不认可。故该协议并不能证明原告违约。至于被告提出的原告自购的设备不具有环保性，是国家禁用的矿山设备，并无证据证实。综上，被告的抗辩理由均无事实及法律依据，原审均未支持，被告的行为已经构成违约，理应承担违约所造成的法律后果，其应依照合同的约定承担违约金500000元，退还保证金500000元，支付工程款1093070.26元，赔偿矿山设备材料款1922027.45元。至于被告提供的2015年7月16日与陕西少华公司项目部签订的施工合同与本案无关，原审未采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告哈密市腾源盛矿业有限责任公司支付给原告浙江中矿建设集团有限公司工程款1093070.26元，退还保证金500000元。二、被告哈密市腾源盛矿业有限责任公司承担违约金500000元，赔偿给原告浙江中矿建设集团有限公司矿山设备及材料款1922927.45元。三、被告哈密市腾源盛矿业有限责任公司赔偿给原告浙江中矿建设集团有限公司评估鉴定费48100元。以上一、二、三项于本判决生效后五日内履行完毕。案件受理费38928元，由被告哈密市腾源盛矿业有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人提交：1、派出所出警记录一份，证明被上诉人在履行合同过程中存在违约。2、提交国家安监局文件一份，证明被上诉人施工使用的设备不符合国家安全标准。原审除将违约责任划分有误外，其余事实认定正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、双方在履行合同过程中，哪一方存在违约；2、一审判决上诉人支付被上诉人各项费用是否正确。根据一、二审查明的事实，上诉人滕源盛公司虽在其与被上诉人浙江中矿公司合同未到期的情况下与第三方陕西华少建筑公司签订了施工合同，但该合同并未实际履行。被上诉人浙江中矿公在上诉人与第三方签订施工合同之后，与第三方签订了买卖设备协议，该行为表明其对上诉人与陕西华少建筑公司签订合同的事实是知晓并认可的。基于此，双方均以自己的行为表明不再履行合同，故原审判决上诉人支付被上诉人违约金50万元有误，本院予以纠正。本案双方合同约定，合同终止承包方离场时，承包方自行采购的设备、材料由承包方自行处理，发包方不予接收，如发包方不再续签合同，承包方所购设备及材料，参考设备折价及可使用情况，经协商确定价格后由发包方接收等条款。本案中就设备如何处理问题，被上诉人并未提供证据证明双方有协商确定价格之过程，且双方在履行合同过程中均以自己的行为表明不再履行合同，据此该设备应由被上诉人自行处理。对于尚欠的工程款1093070.26元，上诉人对该数额不持异议，其认为应在被上诉人开具发票后予以支付，因上诉人未能全额支付被上诉人工程款，其要求被上诉人先行开具发票的理由不成立，其可在支付工程款的同时，要求被上诉人提供发票。综上，上诉人请求合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈密市人民法院（2016）新2201民初666号民事判决第一项即：“一、被告哈密市腾源盛矿业有限责任公司支付给原告浙江中矿建设集团有限公司工程款1093070.26元，退还保证金500000元。”
二、撤销哈密市人民法院（2016）新2201民初666号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告哈密市腾源盛矿业有限责任公司承担违约金500000元，赔偿给原告浙江中矿建设集团有限公司矿山设备及材料款1922927.45元。三、被告哈密市腾源盛矿业有限责任公司赔偿给原告浙江中矿建设集团有限公司评估鉴定费48100元。”
一审案件受理费38928元，由上诉人哈密市腾源盛矿业有限责任公司负担8900元，被上诉人浙江中矿建设集团有限公司负担30028元；二审案件受理费39233元，由上诉人哈密市腾源盛矿业有限责任公司负担30033元，被上诉人浙江中矿建设集团有限公司负担9200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 滢
代理审判员 王 刚
代理审判员 阿仙古丽·买买提
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 肖 存 军