江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）景刑一终字第69号
原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐文豪，绰号“老鼠”，男，1990年4月27日出生于江西省景德镇市，汉族，高中文化，无业，家住景德镇市。2014年5月29日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕，现羁押于景德镇市看守所。
辩护人曾祥云，江西驰骋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）戴国强，男，1987年4月14日出生于江西省景德镇市，汉族，初中文化，无业，租住景德镇市私房。2009年11月因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪和非法持有枪支罪被景德镇市浮梁县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2010年7月江西省景德镇市中级人民法院裁定维持原判，2012年5月28日刑满释放。2014年6月14日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，6月27日被执行逮捕，现羁押于景德镇市看守所。
上诉人（原审被告人）程云芳，绰号“眨眼”、“矮子”，男，1966年1月16日出生于江西省景德镇市，汉族，初中文化，无业，家住景德镇市。1989年因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年零六个月；1999年因犯故意杀人罪和故意伤害罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑八年，2004年10月10日刑满释放。2014年5月29日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕，现羁押于景德镇市看守所。
景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人徐文豪、戴国强、程云芳犯非法持有枪支罪一案，于2014年10月16日作出（2014）珠刑初字第174号刑事判决宣判后，原审被告人徐文豪、戴国强、程云芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐文豪、戴国强、程云芳，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年5月上旬的一天中午，被告人程云芳接到曹辉文（另案处理）的电话，曹辉文说“这段时间有些事，有没有家伙（指枪）”，程云芳答应帮忙弄一把。当日下午4时左右，程云芳打电话给曹辉文，叫其在景德镇市沿河“外滩一号”附近等。接着程云芳从家中取出一支用黑布包好的双管猎枪和两颗子弹来到景德镇市沿河“外滩一号”旁边的一处建筑工地附近，程云芳将该支双管猎枪和两颗子弹交给了曹辉文。曹辉文后将该支双管猎枪和两颗子弹拿至被告人徐文豪家中，并让徐文豪保管。同月14日晚，张文树（另案处理）因和他人发生纠纷找曹辉文借枪，曹辉文遂打电话让徐文豪带上枪支到景德镇市曙光路铁路桥废弃的加油站处，将枪支交给曹辉文。事后，曹辉文将枪支重新交给徐文豪保管。一个多星期后，程云芳让曹辉文将枪支归还给他，曹辉文便安排徐文豪与程云芳联系，之后徐文豪在景德镇市白鹭大桥附近将该支枪及子弹交给了由程云芳派来的“墩子”（身份不明，在逃）。同月27日，公安机关在程云芳的指认下，在景德镇市里村豪庭宾馆205号房内搜查出该支双管猎枪及子弹两发。经景德镇市公安司法鉴定中心鉴定，该支双管猎枪符合枪支定义，认定为枪支。
2014年5月21日上午，被告人戴国强因担心其所在的景德镇市黄泥头附近的工地有人闹事，遂拿了把用黑色钓鱼竿袋子装的来复枪同曹辉文等人赶到工地，在没有发现有闹事的人员之后便离开工地。在回去的路上，戴国强问曹辉文是否有藏枪的地方，曹辉文说有，随后由曹辉文开车将这把来复枪送到了徐文豪家中，让徐文豪保管。两天后，戴国强要回枪支，曹辉文便去徐文豪家将枪支取回后在景德镇市景华附近将枪交还给了戴国强。2014年6月13日，公安机关抓获戴国强后，根据其指认在景德镇市浙江路天天渔港宾馆十楼休息厅的沙发下面缴获枪支的枪托和枪管，在景德镇市广场如家快捷酒店437号房内缴获枪机及子弹两发。经景德镇市公安司法鉴定中心鉴定，该支单管猎枪符合枪支定义，认定为枪支。
原判认为，被告人徐文豪、戴国强、程云芳违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。徐文豪非法持有枪支两支，情节严重，应从重处罚。公诉机关指控被告人徐文豪、戴国强、程云芳犯非法持有枪支罪，事实清楚，指控罪名成立。被告人戴国强系累犯，应从重处罚。被告人程云芳有前科，酌情从重处罚。三名被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第（二）项之规定，以非法持有枪支罪，判处被告人徐文豪有期徒刑三年，判处被告人戴国强有期徒刑一年零六个月，判处被告人程云芳有期徒刑一年零二个月。
原审被告人徐文豪上诉提出：1、其持有的单管猎枪，因不能完成击发动作，不符合法律意义上的枪支，一审采信景德镇市公安局司法鉴定中心作出的（景）公（刑）鉴（痕）字第（2014）2020号枪支鉴定书，认定该单管猎枪符合枪支定义，系错误的。2、一审法院依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》驳回上诉人重新鉴定的权利，不仅是剥夺上诉人的诉讼权利，而且是以审判权代替专家鉴定超越职能，同时也是属于适用法律不当。3、（景）公（刑）鉴（痕）字第（2014）2020号枪支鉴定书只有鉴定人签名，无复核人签名，鉴定程序违法。4、上诉人年少无知，持有的枪支并未对社会造成实际危害，本着刑法“治病救人”的教育目的，应从轻处罚，宣告缓刑。
其辩护人提出，1、（景）公（刑）鉴（痕）字第（2014）2020号及（景）公（刑）鉴（痕）字第（2014）2019号枪支鉴定书均未标明复核人身份及本人签名，存有瑕疵，不能作为认定事实及量刑的根据。2、上诉人徐文豪涉罪情节较轻，社会危害性并不严重，主观恶意不明显。归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，且无前科。徐文豪是在法律意识欠缺的情况下被动的将曹辉文（另案处理）交由其的枪支予以单纯的保管，保管期限短且未造成现实的社会危害性。综上请求二审法院对徐文豪从轻处罚。
原审被告人戴国强上诉提出，1、其持有的枪支不能完成击发动作，不具有杀伤力，社会危害极小。2、归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好。3、主观上没有伤害他人的意识，亦没有造成任何不良后果。综上，请求二审法院对其从轻处罚。
原审被告人程云芳上诉提出，其持有的枪支没有造成任何后果，且其归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，一审判决量刑偏重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，2014年5月上旬的一天中午，上诉人程云芳接到曹辉文（另案处理）的电话，要其帮忙弄把枪。当日下午4时许，程云芳在景德镇市沿河“外滩一号”附近将一支用黑布包好的双管猎枪和两颗子弹交给曹辉文。曹辉文将该支双管猎枪和两颗子弹拿给上诉人徐文豪保管，徐文豪将该支双管猎枪和两颗子弹存放在自己家中。同月14日晚，张文树（另案处理）因和他人发生纠纷找曹辉文借枪，曹辉文让徐文豪带枪支到景德镇市曙光路铁路桥废弃的加油站处，当天曹辉文又将枪支重新交给被告人徐文豪保管。一个多星期后，程云芳取回枪支。同月27日，公安机关在被告人程云芳的指认下，在景德镇市里村豪庭宾馆205号房内搜查出该支双管猎枪及子弹两发。经景德镇市公安司法鉴定中心鉴定，该支双管猎枪符合枪支定义，认定为枪支。
2014年5月21日上午，上诉人戴国强因担心其所在的景德镇市黄泥头附近的工地有人闹事，遂拿了把用黑色钓鱼竿袋子装的来复枪同曹辉文等人赶到工地，在没有发现有闹事的人员之后便离开工地。在回去的路上，戴国强问曹辉文是否有藏枪的地方，曹辉文说有，随后由曹辉文开车将这把来复枪送到徐文豪家中，让徐文豪保管。两天后，戴国强要回枪支，曹辉文便去徐文豪家将枪支取回后交还给戴国强。2014年6月13日，公安机关抓获戴国强后，根据其指认在景德镇市浙江路天天渔港宾馆十楼休息厅的沙发下面缴获枪支的枪托和枪管，在景德镇市广场如家快捷酒店437号房内缴获枪机及子弹两发。经景德镇市公安司法鉴定中心鉴定，该支单管猎枪符合枪支定义，认定为枪支。
上述事实，有以下证据证实：
1、同案人曹辉文（绰号“小辉”）的供述，证实2014年5月份一天中午12时许，其打程云芳的电话以最近路上有事的名义，让程云芳弄把枪给其。当天下午，程云芳在外滩一号边上废弃的工地上将枪拿给其，是一把双管猎枪，通体黑色。当时程云芳是从车窗将枪递给其的，枪没有用任何东西包裹。后其开车到曙光路铁路桥废弃的加油站处，在车上拿了件衣服包裹住枪，并将枪交给了徐文豪，后这把枪一直放在徐文豪处。大概2014年5月中旬的一天晚上八时许，“安徽佬”（指张文树）问其能否搞到枪，其就打徐文豪（绰号“老鼠”）电话，让徐文豪把枪送到曙光路的桥洞那里。后其和张文树开车到桥洞那里，过了半小时，徐文豪把枪拿了过来。同一天晚上，其又打徐文豪电话让他把枪拿回去。一段时间后后，程云芳要取回枪，其就让徐文豪把枪还给了程云芳。
2014年5月22日左右，其还放了一把“五连发”的枪在徐文豪处。枪是从戴国强那里拿的，一天早上8时许，戴国强接其一起去工地，其看到汽车的副驾驶座位的脚垫上有一个钓鱼竿的袋子，当时一看到这个袋子，其就知道里面是枪。到工地确定不会有人找麻烦的时候，大家就开车离开了。在良友宾馆，戴国强问其是否有地方存放枪支，并说最多放两天。其打徐文豪电话，讲要把枪放在徐文豪那里，后在徐文豪家里将枪交给了徐文豪。第二天晚上，戴国强打电话让把枪还给他，其就和徐文豪一起从徐文豪家里将枪取出，交还给了戴国强。
2、同案人张文树（绰号“安徽佬”）的供述，证实2014年5月中旬的一天中午，其在白鹭大桥被一个骑电动车的男子溅到雨水在身上，其骂了那男子几句，还动手打了对方一巴掌，并留了联系方式给对方。第二天晚上22时许，一个陌生号码打电话给其，讲昨天被打了一巴掌，问其敢不敢到本市中医院对面坡上见面。其打电话给曹辉文，曹辉文答应和其一起去摆平。其先到金阳光宾馆接到曹辉文及曹辉文的一个小弟，开车一起到曙光路老加油站口上，曹辉文打了个电话，十多分钟后，从加油站边上那条路开来一辆银灰色的微型车并停在加油站边上，微型车司机从车上下来，手上拿着一把很长的用东西包着的物品，其估计是把猎枪。曹辉文从那人手上接过上述物品，放在了车子后排座位上。其问曹辉文拿来的是单管还是双管，曹辉文答“是枪”。后开车来到约定的坡上，其和曹辉文下车后，发现对方8、9个人站在坡顶上，还说“上来咯、上来咯”，其就和曹辉文说把东西（指枪）拿下来，曹辉文就叫他带的小弟装子弹，装好后，其把枪拿在手上往坡上走，这时枪还是被包着的，还没走过去对方就跑了，其看对方跑了，就往回走，其将枪交还给了曹辉文。
3、辨认笔录、照片及被辨认人身份情况说明，证实经曹辉文辨认，指出该组照片中的12号就是和其一起持枪前往刘家湾附近工地及又将一支五连发枪给其保管的“国强”，第12张照片即为戴国强照片。
4、公安机关提取及搜查笔录、现场摄影照片、扣押物品清单，证实根据上诉人戴国强的指认，在景德镇市广场如家快捷酒店437房内提取到一把五连发猎枪的枪机一只和子弹两发，在景德镇市天天渔港酒店十楼的休息厅的沙发下面提取到五连发猎枪的枪托和枪管各一只；根据上诉人程云芳的指认，在豪庭宾馆205房间右侧床边提取到一把双管猎枪及两发子弹。
5、景德镇市公安司法鉴定中心（景）公（刑）鉴（痕）字（2014）2020号枪支鉴定书及枪支照片，证实送检的单管猎枪是以火药为发射能源，且具备管状结构，为民用制式猎枪，符合枪支定义，认定为枪支。
6、景德镇市公安司法鉴定中心（景）公（刑）鉴（痕）字（2014）2019号枪支鉴定书及枪支照片，证实送检的双管猎枪是以火药为发射能源，且具备管状结构，能发射民用制式猎枪弹，符合枪支定义，认定为枪支。
7、景德镇市公安局珠山分局刑事警察大队出具的抓获经过，证实其队民警根据线索，于2014年5月28日将上诉人程云芳、徐文豪抓获，于2014年6月13日将上诉人戴国强抓获。
8、景德镇市珠山区人民法院（1999）珠刑初字第73号刑事判决书及江西省饶州监狱狱政管理科出具的释放证明材料。证实程云芳1989年曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年零六个月，1999年又因犯故意杀人罪和故意伤害罪判处有期徒刑八年，2004年10月10日刑满释放。
9、江西省景德镇市中级人民法院（2009）景刑一终字第51号刑事裁定书及江西省赣西监狱出具的释放证明书，证实戴国强2009年11月因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪和非法持有枪支罪被景德镇市浮梁县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2010年7月江西省景德镇市中级人民法院裁定维持原判，2012年5月28日刑满释放。
10、景德镇市公安局珠山派出所出具的常住人口信息，证实程云芳出生于1966年1月16日；浮梁县公安局荞麦岭派出所出具的常住人口信息证实戴国强出生于1987年4月14日；景德镇市公安局竟成派出所出具的常住人口信息证实徐文豪出生于1990年4月27日。
11、上诉人徐文豪的供述，证实曹辉文总共放了四次枪在其家里。第一次大约是2014年3月中旬的一天傍晚，曹辉文打电话叫其出去，在其家院子外面看见曹辉文开了一辆银色面包车，将一个用冬天穿的衣服包好的东西给了其，让其保管好，还讲过几天会拿走。其接过后，发现一个深咖啡色的木制枪托露了出来，其知道里面是枪。当时曹辉文还交给其一个里面装了两三颗子弹（具体数量没看清楚）的烟盒让其一起保管。第二天中午，曹辉文打电话让其把枪及子弹拿出来他要用，后在其家院子旁边的相同位置其把枪及子弹还给了曹辉文。第二次是曹辉文取走东西后的同一天晚上很晚的时候，曹辉文打电话给其讲东西他又拿回来了，枪还是用以前的那件衣服包好的，但是这次子弹是用不透明的塑料纸包好的，其当时用手摸了下，好像还是两颗子弹。三四天后，曹辉文将枪和子弹取走。第三次是2014年5月10日左右的一天凌晨2时许，曹辉文打其电话，叫其出去拿东西。后曹辉文将和上次一样用同一件衣服包裹好的枪及用烟盒装着的两颗子弹让其保管。两三天后，曹辉文将枪及子弹取走。第四次是2014年5月18、19日的一天下午，曹辉文交给其一个用黑色装钓鱼竿的包，并叫其保管好。其当时摸过，肯定是一根管子的枪，而且明显比上一把枪重一些，长一些（大约有70公分左右），该枪其保管有两天时间。
12、上诉人戴国强的供述，证实其持有的枪以及两发子弹是2014年年初从朋友“彬彬”那里拿的，“彬彬”是个吸毒鬼，前不久在本市病死了，“彬彬”死后，枪由其保管。其和朋友合伙在本市黄泥头附近接了一个工地，2014年5月中旬的一天，因怕有人到工地闹事，其从家里取了那把“五连发”猎枪（长度约1m，枪的托把是木头的，枪管是黑色的，枪内有两发子弹），枪用钓鱼竿袋子装着放在其驾驶的一辆租来的东风雪铁龙轿车副驾驶室脚垫下。后在广场接了两个朋友上车，并一起去接曹辉文到黄泥头的工地上，在工地转了一下，感觉没什么事，四人就离开了工地。两个朋友下车后，其问曹辉文是否有藏枪的地方，曹辉文讲有，后曹辉文开其车并将枪拿走了。过了几天，其打曹辉文电话，说要拿回枪，曹辉文让其到为宇路，在为宇路其将曹辉文接到外号叫“老鼠”（指徐文豪）的家里，在徐文豪家里取回了该枪。因怕不安全，其将枪机和子弹放在本市广场如家快捷酒店437房间内，枪托与枪管放在浙江路的天天渔港酒店十楼休息厅沙发椅子的下面。
13、上诉人程云芳（绰号“矮子”、“眨眼”）的供述，证实大概是2014年5月出的一天，曹辉文问其是否有“家伙”（指枪），其没有立即答应，只说晚点再说。当天下午三四点钟的时候，其打电话让曹辉文在沿河的“外滩一号”等，其从家里拿了一支双管猎枪（长约1m，木头手柄，木头枪托并用黑色胶布缠绕，铁色的枪管）并用黑布包了起来，在沿河“外滩一号”后面的一建筑工地的空地附近将枪交给了曹辉文，并给了曹辉文两颗子弹，同时告诉曹辉文枪过几天就要还给其。一个多星期后其取回枪支（包括两颗子弹）。因怕不安全，其在本市一家宾馆（豪庭宾馆）开了一间房，并把枪和子弹都放在了该房间内。枪是肖贵发放在其处的，后来肖贵发死了，枪就一直在其手上。
关于上诉人徐文豪、戴国强、程云芳提出的上诉理由及徐文豪的辩护人提出的辩护意见，结合本案事实，综合评判如下：
关于徐文豪提出的其持有的单管猎枪因不能完成击发动作，不符合法律意义上的枪支要求。经查，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定，凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。本案中，徐文豪持有的单管猎枪由钢质材料制成，为唧筒式单管猎枪，枪支结构由枪管、击发机、枪身、枪托等部件组成，枪全长793mm，枪管长498mm，枪管口径18.3mm，枪身上印有“HL12-1029511904”字样，能装填民用制式猎枪弹，该枪是以火药为为发射能源，且具备管状结构，为民用制式猎枪，依法应认定为枪支。故徐文豪所提的该项上诉理由不能成立，不予支持。
关于徐文豪及其辩护人所提枪支鉴定书中没有标明复核人身份及本人签名，存有瑕疵，不能作为认定事实及量刑的根据的理由。经查，《司法部关于司法鉴定程序通则》规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章，且应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。本案中的二份枪支鉴定书均由二名鉴定人作出，且鉴定人均有签名及加盖有司法鉴定机构的司法鉴定专用章，符合《司法部关于司法鉴定程序通则》的要求，故徐文豪及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
关于徐文豪及其辩护人所提徐文豪涉罪情节较轻，归案后能如实供述犯罪事实，无前科，具有法定及酌定从轻情节，一审判决量刑偏重的理由。经查，徐文豪非法持有的二支猎枪均具备管状结构，以火药为发射能源，因此，徐文豪的犯罪行为应属情节严重，原判认定徐文豪非法持有猎枪二支，情节严重，在综合考虑徐文豪法定及酌定从轻情节的基础上，判处徐文豪有期徒刑三年，并无不妥，故徐文豪及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
关于戴国强提出的其持有的枪支没有杀伤力、程云芳提出没有发生实际的危害后果，归案后均能如实供述自己的犯罪行为，悔罪认罪态度较好，一审判决量刑偏重的上诉理由。经查，非法持有枪支是一种危害公共安全及国家对枪支管理制度的犯罪，戴国强、程云芳各非法持有猎枪一支，其行为均已构成非法持有枪支罪。戴国强及程云芳提出的枪支没有杀伤力，没有发生实际的危害后果的辩解理由不影响本罪的构成。一审判决对戴国强及程云芳归案后能如实供述各自的犯罪事实已依法从轻处罚，在综合戴国强系累犯，程云芳有前科等法定及酌定从重处罚的情况下，判处戴国强有期徒刑一年六个月，程云芳有期徒刑一年零两个月，量刑适当，故戴国强及程云芳提出的上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人徐文豪、戴国强、程云芳违反枪支管理规定，徐文豪非法持有猎枪二支，戴国强、程云芳分别非法持有猎枪一支，其行为均已构成非法持有枪支罪，应依法惩处。上诉人徐文豪非法持有猎枪二支，属情节严重，上诉人戴国强系累犯，依法应从重处罚。上诉人程云芳曾因犯罪被判刑，有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人徐文豪、戴国强、程云芳提出的上诉理由，徐文豪的辩护人提出的辩护意见，与查明的案件事实及法律不符，故对其诉讼请求不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘俊炜
代理审判员 罗明华
代理审判员 王慧莲
二〇一五年三月十日
书 记 员 祝 奇