湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民一终字第00038号
上诉人（原审原告）：刘海元。
委托代理人：周绪标，荆州市中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：荆州市政涛水运有限公司，住所地荆州市沙市区临江路549号。
法定代表人：苏秉诚，该公司经理。
委托代理人：朱勇，湖北荆楚律师事务所律师。
上诉人刘海元因与被上诉人荆州市政涛水运有限公司（以下简称政涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第00615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘海元及其委托代理人周绪标，被上诉人政涛公司的委托代理人朱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2011年2月7日，原告刘海元听同学张元旦说被告政涛公司有两处码头需要修理，经张元旦介绍，原告刘海元找到被告政涛公司原法定代表人王帮友要求承建码头，王帮友认为原告刘海元没有施工资质，要原告刘海元找一个有施工资质的人来谈，原告刘海元遂找到同在武汉长江轮船公司汉沙船厂做事的张隆清（身份证为张隆清，对外自称张鑫）。同年2月26日，原告刘海元在场，张隆清与王帮友口头达成修建沙市船厂码头和沙市玉和坪码头的协议，因王帮友表示被告政涛公司无资金，需工程施工方垫资，双方约定，由被告政涛公司先行给付施工方资金150000元，其后续建设资金先由施工方垫付，工程款边施工边结算。协议达成后，至2011年4月17日，王帮友先后两次给付张隆清工程款共计150000元，该款由原告刘海元领取。2011年5月30日，施工方完成沙市船厂码头63根混泥土灌注桩、沙市玉和坪码头18根混凝土桩和挡土墙、吊机平台工程，未经竣工验收即投入使用。工程施工期间，原告刘海元经手购买了部分原材料，为施工工人在沙市玉和坪码头附近租赁了临时住房居住一个月。工程投入使用后，原告刘海元一直找被告政涛公司讨要工程款未果，遂多次向有关部门反映情况，2013年1月22日，荆州市沙市区朝阳街道人民调解委员会召集王帮友、刘海元、张隆清三方协调，三方签订调解协议书一份，内容为：甲方：政涛公司，法定代表人：王帮友，地址：沙市区临江路584号；乙方：刘海元；丙方：张隆清。2011年2月26日，丙方和乙方共同承建了政涛公司（甲方）经营的玉和坪码头部分工程，该工程现已完工。甲乙丙三方因工程中的相关债权债务产生纠纷，现经沙市区朝阳街道办事处人民调解委员会主持调解，并在三方友好协商的情况下，自愿达成如下协议：一、甲方同意于2013年2月28日向乙方支付工程款人民币壹拾肆万伍仟元整（145000元），用于支付建筑工全部工资和胡明杨的全部工资、货款以及借款；二、乙方同意本工程剩余款项由甲方与丙方结清，与本工程相关的所有债权债务由丙方承担，与乙方无关。乙方承诺不再以本工程为由向甲方索要任何工程款；三、乙方承诺在甲方履行完本协议第一款约定义务后，不再到甲方公司所在地及相关经营码头扰乱经营秩序，由此造成的法律后果由乙方自行承担。甲方王帮友签字，乙方刘海元签字，丙方张隆清签字。调解协议签订后，被告政涛公司按调解协议内容支付张隆清145000元，其中45000元作为工资款给付张邦尚，100000元作为工资、材料款给付胡明杨。后原告刘海元在工商部门查询得知，2012年12月21日，被告政涛公司名称没有变更，但资产部分转让，法定代表人由王帮友变更为苏秉诚。原告刘海元认为王帮友签订协议时已不是被告政涛公司的法定代表人，其签订调解协议时自称是被告政涛公司的法定代表人而作出的行为无效，故于2014年1月4日，以书面形式用特快专递向被告政涛公司现法定代表人苏秉诚发催告要求进行工程结算，而被告政涛公司至今未答复原告刘海元并拒绝向原告刘海元结算工程款。为此，原告刘海元诉至人民法院，形成讼争。一审还认定，2011年2月14日，被告政涛公司与湖南省第三工程公司沙市分公司、张鑫签订协议书一份，主要内容概况为：由湖南省第三工程公司沙市分公司为被告政涛公司修建沙市玉和坪码头和船厂码头，工程承包范围为：包工包料、桩脚基础、挡土墙、毛坯护坡、吊机脚墩、作业平台、作业道路，合同价款为4400000元，其中安全防护、文明措施施工费300000元。经查询工商登记档案，湖南省第三工程公司沙市分公司已于2009年5月22日注销登记。
一审认为，本案的焦点问题有两个，一是原告刘海元与被告政涛公司之间是否存在建设工程施工合同关系；二是2013年1月22日王帮友、刘海元、张隆清签订的调解协议是否有效。关于原告刘海元与被告政涛公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题，《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”从原告刘海元提交的现有证据看，原告刘海元既没有与被告政涛公司法定代表人王帮友签订书面合同，也没有与被告政涛公司签订书面合同，原告刘海元主张与王帮友有口头约定修建码头的事宜，但王帮友、张隆清均予以否认，原告刘海元亦未提交直接有效证据证明其修建了码头。其提交的工人领取工资及购买材料所支付款项、收条等皆是间接证据，不能直接证明这些费用为修建码头所支出。而被告政涛公司出具的证据皆证明其只与张隆清之间存在码头工程承包、结算关系。故原告刘海元提交的证据不能证明其与被告政涛公司之间存在建设工程施工合同关系。关于2013年1月22日王帮友、刘海元、张隆清签订的调解协议的效力问题，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第四条规定：“具备下列条件的，调解协议有效：（一）当事人具备完全民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、法规的强制性规定或社会公共利益。”原告刘海元与王帮友、张隆清在签订调解协议时，王帮友已不是被告政涛公司的法定代表人，但被告政涛公司当庭对王帮友签订该调解协议的民事行为的效力予以追认。故该调解协议的效力应予以认定。根据该调解协议的约定，关于沙市船厂码头和玉和坪码头的工程剩余款项由被告政涛公司与张隆清结清，与工程相关的所有债权债务由张隆清承担，与原告刘海元无关。综上，原告刘海元诉称与被告政涛公司存在关于沙市船厂码头和沙市玉和坪码头的修建工程结算问题，原告刘海元不能举证证明其与被告政涛公司存在建设工程施工合同关系，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告刘海元向被告政涛公司主张结清拖欠工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，判决如下：驳回原告刘海元的诉讼请求。案件受理费22950元，核减收取5000元，由原告刘海元负担。
宣判后，原审原告刘海元不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审违背先刑后民的法律原则，发现政涛公司原法定代表人王帮友伙同张鑫恶意串通、伪造假协议、私刻公章，构成犯罪，故意不将本案移送公安机关立案。其理由是：1、因为双方签订的协议上所加盖的公章是湖南省第三工程有限公司沙市分公司，该公司已于2009年5月22日被注销。2、该加盖的公章与原分公司向市工商局登记印章样本不同。3、张鑫的真名为张隆清，其向政涛公司提供的身份证是江陵县滩桥镇五三村四组人，而我在公安机关户籍登记部门调查得知其是湖北恩施人。4、原审未经审查即认定张鑫系张隆清的别名，明显掩盖犯罪事实。张隆清伪造张鑫的身份在荆州以承揽工程的名义诈骗，在沙市区朝阳街办亦承认其真名为张隆清。二、原审协助被上诉人政涛公司找证人，其程序违法。王帮友是被上诉人的原法定代表人，张隆清是与王帮友伪造施工协议书的人，均与本案有着利害关系，原审追加其为证人违反法定程序。三、原审认定调解协议有效不当。该调解协议违反了自愿、平等、合法原则，且王帮友签订调解协议时已不是政涛公司的法定代表人，未经政涛公司法定代表人的书面授权签订的调解协议无效。原审以政涛公司法定代表人口头追认调解协议为由认定调解协议有效，不符合法律规定。四、原审遗漏审理原告证据，偏袒被告。五、张隆清与本案的工程无法律上的利害关系。政涛公司的委托代理人朱勇在代理词中自认张隆清是本案的案外人，其证明张隆清与本案无关联。张隆清亦向本人的委托代理人承认其与本案工程无关联。故请求：撤销原审判决，依法改判政涛公司给付刘海元工程款2018504.42元，并给付竣工之日起按银行贷款利率计算的利息；由政涛公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人政涛公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人刘海元向本院提交了五份证据。
证据一、一审法院于2014年11月18日制作的调查笔录，拟证明调解协议是按王帮友的意图所拟，李美满不知晓湖南省第三建筑工程公司沙市分公司的地址。
证据二、一审法院于2014年10月31日对刘祥洲制作的调查笔录，拟证明张隆清住在胜利街阁楼上。
证据三、一审法院于2014年10月31日对吴英鸿制作的调查笔录，拟证明张隆清居无定所。
证据四、一审法院于2014年10月31日对杜世兰制作的调查笔录，拟证明刘海元为修建码头的工人租赁杜世兰的房屋。
证据五、湖北朝阳律师事务所的证明，拟证明调解协议生效后的一年内刘海元曾向法院请求撤销该调解协议，法院口头通知不予立案。
被上诉人政涛公司质证认为，对证据一、二、三、四的真实性无异议。对证据五的真实性有异议，其材料不齐全，不能达到上诉人要证明的目的。
本院认为，上诉人提交的证据一、二、三、四，因被上诉人对其真实性无异议，本院对四份证据的真实性予以确认，但对上诉人要证明的目的，待本院在本案的争议焦点部分予以评析。上诉人提交的证据五缺乏其它证据佐证，不能达到上诉人要证明的目的，且对方当事人也不予认可，故本院不予采信。
诉讼双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、2013年1月23日王帮友、刘海元、张隆清签订的《调解协议》的效力；二、刘海元与政涛公司之间是否存在建设工程施工合同关系；三、原审程序是否违法。
关于第一个争议焦点，即上述《调解协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条的规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除调解协议。本案中，因该调解协议系刘海元、张隆清与政涛公司原法定代表人王帮友三方签字确认，并加盖了荆州市沙市区朝阳街道人民调解委员会的印章，政涛公司于调解协议签订后亦依约履行了支付义务，应视为对调解协议内容的追认，政涛公司在一审庭审中亦再次认可该调解协议的法律效力。故原审认定该调解协议合法有效并无不当。现上诉人刘海元上诉称该调解协议违反自愿、公平的原则，应属无效协议，其证据不足，本院不予支持。上诉人刘海元上诉还称其已在除斥期间内提起撤销调解协议之诉，应确认该协议无效，但刘海元未向本院提交充分证据证明其已向法院提起撤销之诉。即使刘海元已提起撤销之诉，但该调解协议未经法院判决撤销其调解协议，根据法律规定，其仍具有法律效力。综上，上诉人刘海元主张调解协议无效的理由均不能成立。
关于第二个争议焦点，即刘海元与政涛公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。刘海元上诉称其与政涛公司原法定代表人王帮友口头约定修建码头，该工程与张隆清无关，本院认为，刘海元向法院仅提交了垫付原材料及支付员工工资的证明、施工图纸等间接证据，均不足以证明其与政涛公司形成直接的建设工程施工合同关系，且王帮友亦否认与刘海元有口头协议的事实。其次，刘海元、张隆清、与政涛公司原法定代表人王帮友三方签订的调解协议亦约定：刘海元同意本工程剩余款项由张隆清与政涛公司结清，与本工程相关的所有债权债务由张隆清承担，与刘海元无关。刘海元承诺不再以本工程为由向政涛公司索要任何工程款。再次，政涛公司就本案所涉大部分工程款均系向张隆清支付，而非刘海元。即使其向刘海元支付了15万元的工程款，但该工程款的收条也是以张隆清的名义出具。综上，上诉人刘海元主张其与政涛公司存在建设工程施工合同关系，证据不足，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，即原审程序是否违法的问题。上诉人上诉称原审法院依职权通知证人出庭作证，违反法定程序，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。因此，原审为查明案件事实，依职权通知知道案件情况的证人出庭作证，并且当庭接受双方当事人的质询，其程序不违反法律规定。上诉人上诉称原审对刘海元提交的证据4（即工程施工图纸）未认证，程序违法，本院认为，因政涛公司对刘海元提交的证据4的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，但该份证据仅能证明工程施工图纸在刘海元手中，并不影响原审对本案基本事实的认定。原审遗漏认证该份证据不当，本院予以纠正。上诉人上诉称王帮友与张隆清构成诈骗罪，该案件未移送公安机关立案侦查，程序违法，本院认为，上诉人刘海元的诉讼请求是要求政涛公司支付拖欠的工程款，原审在上诉人提出的诉讼请求的范围内进行审理符合法律规定，故上诉人以此主张原审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22950元已被核准免交。
本判决为终审判决。
审判长 杨 燕
审判员 余泽敏
审判员 王 茜
二〇一五年四月二十四日
书记员 李迎迎