中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）最高法行申2433号
再审申请人(一审第三人)：甘李药业股份有限公司。
法定代表人：甘忠如。
委托诉讼代理人：杨青。
委托诉讼代理人：牛江红，该公司职员。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：诺和诺德公司。
法定代表人：拉尔斯·巴尔泽尔·尼尔森。
委托诉讼代理人：罗菊华。
委托诉讼代理人：刘晓东。
一审被告、二审被上诉人：中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会。。
法定代表人：葛树。
委托诉讼代理人：孙俊荣。
委托诉讼代理人：刘新蕾。
再审申请人甘李药业股份有限公司（以下简称甘李公司）因与被申请人诺和诺德公司、一审被告、二审被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（以下简称二审法院）(2014)高行终字第42号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
甘李公司申请再审称，二审法院认定证据6实施例12所公开的AspB28-人胰岛素类似物溶液不能作为涉案专利的对比文件属于认定事实错误。证据6实施例12中的AspB28-人胰岛素类似物溶液是与本专利最接近的现有技术，公开了本专利权利要求1的全部技术特征，是一个完整的技术方案，并且本领域技术人员能够获知或预期该技术方案所取得的技术效果，因此专利复审委员会于2012年3月26日作出的第18352号无效宣告请求审查决定（以下简称第18352号决定）和中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）将证据6实施例12所公开的AspB28-人胰岛素类似物溶液作为本专利的对比文件正确。将证据6实施例12与本专利权利要求1进行比对可以看出，二者均为活性成分、等渗剂，均起到稳定作用、参与胰岛素结晶。二者技术领域相同，均为胰岛素制剂领域，技术效果均是快速起效的胰岛素溶液。证据6实施例12公开的胰岛素制品中，包含一定浓度的Na+和Cl-，即包含用于酸化溶解氧化锌和调节溶液pH所引入的Cl-
浓度为5.335mM，Na+浓度仅考虑调节pH的NaOH的贡献时为13.375mM。本专利与证据6的区别特征“溶液中包含5-100mM的NaCl”，并非指证据6的制剂中无NaCl而涉案专利中有NaCl，只是本专利以NaCl的形式添加，证据6是以HCl和NaOH形式引入，二者在溶液中形成了Na+和Cl-，作用相同。故证据6实施例12公开的AspB28-人胰岛素类似物溶液的技术方案是最接近的现有技术。证据6实施例12中的AspB28-人胰岛素类似物溶液是完整的技术方案，是药学意义上的制剂，本领域技术人员完全可以以该技术方案为基础进行改进。二审法院认定证据6实施例12中的AspB28-人胰岛素类似物溶液认定是中间体溶液属于认识事实错误。证据6实施例12中所公开的AspB28-人胰岛素类似物溶液具有胰岛素制剂的所有技术特征，包含防腐剂、等渗剂、锌、缓冲液等各种成分，且各组分含量确定、可控，并且该溶液具有固定的pH值，具有固定的终体积，且经过灭菌处理，是一种胰岛素类似物终产品，当需要将其运用于临床时，本领域技术人员知晓将该AspB28-人胰岛素类似物溶液作为注射剂的所有技术手段。大量的现有技术文献或专利可以证明胰岛素类似物溶液是具有胰岛素活性的可注射溶液，故AspB28-人胰岛素类似物溶液可作为速效制剂是本领域的公知常识。此外，证据6和本专利中背景技术的介绍，进一步证明AspB28-人胰岛素类似物溶液是速效胰岛素制品。证据6实施例12的AspB28-人胰岛素类似物溶液与本专利实施例的胰岛素溶液的描述一致，判断标准应前后一致。因此，证据6实施例12中的AspB28-人胰岛素类似物溶液是完整的技术方案，是制药领域的一种终产品，并非中间溶液，组成该技术方案的各技术特征与涉案专利的各技术特征相同、作用相同，并且本领域技术人员能够获知或预期该技术方案所取得的技术效果，能够作为创造性判断的对比文件。二审法院引用了与诺和诺德有合作关系且非本领域技术专家甘勇的证人证言对事实作出认定，属于事实认定错误。二审法院混淆了相反教导和技术偏见的概念。证据6整体未明示“制备胰岛素水性制剂时不宜使用NaCl”的教导。证据6说明书指出当制备非晶形制剂的时候，是否生成盐离子并不重要。本领域中一直存在着水性胰岛素或胰岛素类似物溶液中含有NaCl的启示，在制备胰岛素水性溶液时普遍使用氯化钠是本领域的公知常识，证据6并不阻碍人们对NaCl对水性溶液稳定作用的研究和开发，不存在制备胰岛素水性制剂时不宜使用NaCl的相反教导。证据4已经给出了氯化钠浓度在约30-120mM范围时可以稳定胰岛素的脱酰胺反应的技术启示，也给出了氯化钠浓度在约120mM时形成CID的量（0.30%）很小的技术启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对使胰岛素水性制剂更为稳定的技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。本专利仅仅提供了另一种胰岛素制品配方，现有技术整体上存在制备这种胰岛素制品的技术启示，证据4中存在NaCl对胰岛素制品有稳定性作用的技术启示，包括减少脱酰胺反应和形成极少量胰岛素二聚体、多聚体的技术启示，使本领域技术人员完全有动机调整证据6实施例12中AspB28-人胰岛素类似物溶液的NaCl浓度，在现有技术的基础上通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验就可以得到涉案专利的技术方案，因此本发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。因此，二审法院认为涉案专利权利要求1中涉及碱金属卤化物的技术方案相对于证据6和证据4的结合具备创造性属于认定事实、适用法律错误。综上，请求：撤销二审判决，维持一审判决及第18352号决定。
本院经审查查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2014年9月9日，本专利专利权人诺沃挪第克公司提出著录项目变更请求。2014年9月17日，经中华人民共和国国家知识产权局审查，准予将本专利专利权人变更为诺和诺德公司。
本院认为，鉴于本案各方当事人再审审查期间明确表示对涉及碱土金属卤化物的技术方案不具有创造性不存争议，本案的主要争议焦点为涉及碱金属卤化物的技术方案是否具有创造性。
本专利的申请日为1997年6月19日，优先权日为1996年6月20日，本案应适用1992年修订的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）及其《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）的规定。《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”《专利法实施细则》第三十条规定：“专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。”在专利无效案件的创造性判断中，一般应当首先将本专利权利要求所限定的技术方案与无效请求人提出的对比文件所披露的技术方案进行比对，确定本专利与对比文件的区别特征和本专利实际解决的技术问题，最后再判断本专利对本领域的技术人员来说是否显而易见。在判定是否显而易见时，需要考虑两篇以上对比文件是否存在结合的可能性。某一对比文件存在相反的技术教导的，不应认为现有技术中存在技术启示。
首先，关于证据6实施例12所公开的技术方案是否可以作为本专利对比文件的问题。对于现有技术文件中记载的中间产物，如果其本身还具有直接的用途或使用效果，则其在该方面所能提供的技术教导也应考虑在内，整体考察该现有技术文件是否为被评价的发明提供了技术启示，不能局限于其在作为制备终产物过程中的中间产物方面所提供的技术教导。如果该中间产物本身具有某种直接的用途或使用效果而与被评价的发明存在合理的关联，则可以作为创造性判断的出发点。证据6实施例12公开了在制备中效胰岛素制剂过程中得到的一种中间溶液，该中间溶液与本专利的速效胰岛素溶液的区别仅在于没有明确其中所含碱金属卤化物的浓度。证据6实施例12中所公开的AspB28-人胰岛素类似物溶液，具有胰岛素制剂的技术特征，包含防腐剂、等渗剂、锌、缓冲剂等各种成分，符合溶液剂的定义，是药学意义上的制剂，该中间溶液并非是一种用于制备终产物即中效胰岛素制剂的中间产物，其本身也是一种具备药效的速效胰岛素产品，即一种胰岛素类似物终产品。因此，第18352号决定以证据6实施例12所公开的技术方案作为最接近的现有技术且将AspB28-人胰岛素类似物溶液技术方案作为创造性比对的基础并无不当；一审法院认定AspB28-人胰岛素类似物溶液可直接运用于临床，客观上也属于一种胰岛素类似终产品亦无不妥。二审法院根据证人证言认定AspB28-人胰岛素类似物溶液仅为一种中间溶液得出不能作为对比文件与本专利进行比对的结论依据不足，本院予以纠正。
其次，关于本专利权利要求1涉及碱金属卤化物的技术方案相对于证据6与证据4的结合是否具有创造性的问题。在评价创造性时，应当对对比文件进行整体考量。本领域普通技术人员在阅读证据6时，会对证据6披露的技术内容进行全面的考虑。因实施例5中“离子强度对赖脯胰岛素鱼精蛋白结晶作用的影响”得出的结论，即NaCl浓度的提高会影响到赖脯胰岛素鱼精蛋白结晶，而且浓度越高，结晶效果越差，故证据6存在不宜使用NaCl的教导，本领域技术人员不会有动机在证据6中使用NaCl。但是，证据4显示：使用甘油作为赋形剂清楚地对胰岛素在中性制剂中的化学稳定性有有害效果，不仅在脱酰胺作用方面，而且是由于共价二聚体和多聚体形成的增加。证据4的教导为：“在选择等渗剂的种类时，应使用NaCl，而不使用甘油。”故证据4存在一定浓度范围的NaCl会导致胰岛素制品更为稳定的技术启示。由于证据6存在不宜使用NaCl的相反教导，本领域技术人员没有动机将证据6与证据4相结合。因此，第18352号决定关于本专利权利要求1涉及碱金属卤化物的技术方案相对于证据6实施例12与证据4的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步的认定错误，一审法院维持第18352号决定存在不当，二审法院对此予以纠正并无不当。甘李公司关于本专利权利要求1涉及碱金属卤化物的技术方案不具备创造性的再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，甘李公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回甘李药业股份有限公司的再审申请。
审 判 长 骆 电
代理审判员 李 嵘
代理审判员 马秀荣
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 王 晨