山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5993号
上诉人（原审被告）：青岛康境食品有限公司。
法定代表人：陈玉清，总经理。
委托诉讼代理人：陈晓军，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尤鹏飞，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛茂友进出口有限公司。
法定代表人：邓立庆，总经理。
委托诉讼代理人：郭建伟，山东海祺律师事务所律师。
上诉人青岛茂友进出口有限公司（以下简称“茂友进出口公司”）因与被上诉人青岛康境食品有限公司（以下简称“康境食品公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2016)鲁0281民初8493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。
茂友进出口公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、原判认定涉案货物存在质量问题不当。被上诉人提交的证据相互矛盾，且与本案无关，不能证明涉案货物存在质量问题。涉案货物出运前经过被上诉人及商检局多次检验均确认合格，不存在质量问题；2、原判认定上诉人收到涉案货物不当。被上诉人提供的证据不能证明涉案货物已经退运到上诉人处，上诉人从未收到被上诉人退运的货物；3、从证据形式看，被上诉人提交的大部分证据均没有原件，且形成于境外的证据均没有办理公证认证手续，不具有证明力，依法不应予采信。
茂友进出口公司辩称，原判正确，应予维持。
茂友进出口公司向一审法院起诉请求：1、康境食品公司退还货款160890元；2、双倍返还定金10万元，支付违约金145920元；3、赔偿经济损失38795.11元；4、康境食品公司承担诉讼费。后茂友进出口公司变更诉讼请求为：1、解除双方于2014年5月12日签订的农副产品购销合同；2、康境食品公司退还货款160890元；3、康境食品公司返还定金5万元，并支付违约金145920元。
一审法院认定事实：2014年5月12日，茂友进出口公司与康境食品公司签订《农副产品购销合同》一份，约定茂友进出口公司从康境食品公司购买96吨总金额729600元蒸煮的冷冻白芦笋，要求长度2-4cm，直径8-16mm，去皮不净小于10%，2014年6、7、8、9月各发一柜；质量要求符合CIQ出口商品标准；供方负责装集装箱；需方付5万元定金，余款凭增值税发票结清；违约方需赔付对方合同金额的20%作为违约金。该合同以传真件形式签订。合同签订当日，茂友进出口公司支付定金5万元，双方分别按约履行了第一柜的交货和付款义务。本案争议的是第二柜货物的履行情况。茂友进出口公司于2014年8月1日向康境食品公司支付了第二柜货物的货款160890元，在康境食品公司履行了第二柜货物的交货义务后，茂友进出口公司将该批货物出口德国，遭国外客户退货。退货函载明：“这批货物中有削皮问题的，含有纤维和木质成分的货物高达50%以上，大大高于标准。我们从集装箱的不同装载层上抽取了35个纸箱样本进行检验和蒸煮试验，所得结果都一样”。该批货物被退回后，茂友进出口公司将货物拉到康境食品公司对所退货物进行了检验检疫。青岛市出入境检验检疫局检验检疫原始记录记载：物品名称为蒸煮的冷冻芦笋，存放地点为康境食品公司。备注中载明，退运货物，退运原因客户不付款。茂友进出口公司因货物被退回造成的实际损失，境外运费共计9230.28美元，合计人民币57227.73元。国内运费共计37382.49元。
一审法院认为，茂友进出口公司与康境食品公司签订的《农副产品购销合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定履行相应义务。关于双方的争议焦点，第一，康境食品公司交付的涉案货物质量是否符合合同约定。一审法院认为，本案双方对涉案货物被国外客户退货均无无异议，但关于退货的原因，茂友进出口公司提交的证据证明系因货物存在削皮不净超标的质量问题，康境食品公司虽不认可该退货原因，主张系因价格下跌国外客户不付款，但未提交证据证明。虽然一审法院调取的青岛出入境检验检疫局对退货的现场检验原始记录中载明的退运原因为客户不付款，但该原因并非直接原因，不能因此排除系因质量问题被退货的可能。因茂友进出口公司与国外客户签订的销售合同与其与康境食品公司签订的购销合同中关于剥皮误差的约定相同，均为小于10%，故涉案货物不符合茂友进出口公司出口合同中关于剥皮误差的约定，也必然不符合本案购销合同的约定。第二，茂友进出口公司是否已将该批货物退回康境食品公司。一审法院认为，双方一致认可涉案货物从国外被退货后，茂友进出口公司又拉到康境食品公司对货物进行了检验检疫。据此可以认定涉案货物已运至康境食品公司。康境食品公司主张茂友进出口公司又将货物拉走应当提交相应证据，否则对其抗辩主张，不予采纳。第三，康境食品公司应承担的违约责任。一审法院认为，本案双方约定的交货期限为2014年6-9月份，至本案起诉之日履行期限已经届满两年之久，虽然按照合同约定双方还有两柜货物未交付，但合同已无继续履行之必要，故对茂友进出口公司主张的解除合同的诉讼请求，予以支持。因康境食品公司所供货物质量不符合合同约定，现茂友进出口公司已经退货，康境食品公司应当返还相应货款，且其继续占有定金亦无法律依据，故对茂友进出口公司支付的合同定金5万元，康境食品公司应一并返还。对茂友进出口公司主张的合同额20%的违约金145920元，该金额几与双方争议的货款金额相当，在其提交的损失证明未予采信的情况下，该违约金约定过高。一审法院酌情调整为涉案货款金额的20%即32178元（160890×20%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条规定，判决：一、解除青岛茂友进出口有限公司与青岛康境食品有限公司于2014年5月12日签订的《农副产品购销合同》；二、青岛康境食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛茂友进出口有限公司货款160890元；三、青岛康境食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛茂友进出口有限公司定金5万元；四、青岛康境食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛茂友进出口有限公司违约金32178元；五、驳回青岛茂友进出口有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6484元，由青岛茂友进出口有限公司承担2067元，由青岛康境食品有限公司承担4417元。
二审期间，上诉人称，第一，原判据以认定涉案货物存在质量问题的证据存在严重瑕疵。1、原判认定的被上诉人提交的证据6退货相关文件中的收货人的信函中明确载明其提出质量异议的货物箱号为HDMU5470518，但在被上诉人提交的现代商船和阳明海运的出运及退运提单上所显示的集装箱号均为HDMU5554033，且报关单上显示的也是这一箱号，两者不符。即便考虑该信函的真实性，也可以看出该信函所指向的有问题的货物与本案诉争货物不一致。另外，在被上诉人提交的同一组证据中所提交的收货人出具的装箱单中显示的集装箱号与上述两箱号也不一致。可见，上述证据之间存在矛盾，不具备证明力。2、从现代商船和阳明海运两份提单显示涉案货物一直装在HDMU5554033号集装箱中，且两份提单显示的铅封号都是HD3092610。铅封是作为集装箱封存完好的证据，而本案被上诉人提供的两份提单铅封号一致，足以说明该集装箱从出运到退运到青岛港期间，根本没有打开过。因为铅封作为一次性物品，在打开集装箱时就已作废，重新铅封的铅封号必然与原铅封号不同。由此可见，被上诉人所主张的货物从出运到退运根本就没有打开过。收货人不可能知道货物存在问题。显然这一信件所记载的内容要么是炮制的，要么并非针对本案涉案货物。3、关于涉案商检记录，报告已经确认货物质量完全合格，且也记载了退运原因是收货人不付货款，结合本案涉案货物在目的港并未拆箱，而是原封退回国内这一事实可以看出，本案的退运原因就是因为市场行情下降，收货人不愿意收货，进而毁约。4、就被上诉人提交的第一组证据，即便不考虑其证据形式的瑕疵，在该合同第9条也明确载明，收货人应当提供原件证明书作为索赔依据，但至今被上诉人均未提供。5、从被上诉人第一次庭审中的陈述看，涉案货物出运前，被上诉人已经到上诉人处对出运的货物进行了检验，且其后商检局也进行了出口商检，这两次检验均确认上诉人出运的货物质量完好。被上诉人提供的相关证据相互矛盾，结合其他的证据可以看出，涉案货物并无任何质量问题。第二，1、从一审法院调取的商检报告看，被上诉人要求商检局进行检验的货物为芦笋，而上诉人出运的货物是白芦笋，两者价值相差巨大，品名不符，因此，不能证明该报告所载货物是上诉人出运的货物。2、从该报告看，仅证明所谓的检验曾在上诉人处进行，但不能证明货物已经卸载在上诉人处。从国际货运的相关实践看，集装箱的返箱是由被上诉人完成的。如果货物确实卸载在上诉人处，其必然要向上诉人索要入库证明，但其直至今日仍未提供。可见，其根本不能证明货物已经卸载在上诉人处。原判认定上诉人认可了被上诉人收到退运货物后已经返还给上诉人，但经查阅本案的庭审笔录及所有证据，均未发现上诉人曾经进行过任何形式的认可。第三，被上诉人提交的证据形式，均具有重大瑕疵，依法不应作为本案证据使用。1、被上诉人提交的第一组证据以及货物出运的相关材料，仅提供了国内翻译公司的翻译件，且相应翻译件上仅加盖了证明翻译内容与被上诉人提供的内容相符的印章，却没有相关文件的原始文件。而且从这些文件看，都是形成于境外的证据，即便有原件，也应当办理公证认证手续。否则，根据民事诉讼证据的若干规定第11条，不应作为证据使用。2、被上诉人提交的收货人信函、退运提单、发票、装箱单均形成于德国汉堡，也都没有办理公证认证手续，不能作为本案证据使用。且这些证据之间记载内容彼此矛盾，甚至存在箱号与本案无关的情况，因此不能作为本案证据使用。综上，被上诉人提交的证据不仅不能证明其认为涉案货物存在质量问题的主张，相反可以证明涉案货物作目的港并未拆箱，原封退回，被上诉人无证据证明其将上诉人出运的货物退还至上诉人处，显然被上诉人根本无证据证明其诉讼请求。根据民事诉讼证据若干规定的第2条，其应当承担举证不能的不利后果，对其主张应予驳回。
二审期间，被上诉人提交证据如下：证据1、出库货物提单，证明出口集装箱号与铅封号与出口报关单以及国外用户索赔函一致；证据2、出口报关单，证明出口集装箱号与铅封号与出口报关单以及国外用户索赔函一致；证据3、进口报关单，证明进口集装箱号与铅封号与国外集装箱单一致，货物因质量问题退运，原出口货物已原样退回；证据4、给上诉人的邮件截图一份。证明通知上诉人协助办理退运进关手续并，并说明是由于质量问题退运。箱号与提单号与进口报关单，索赔函一致；证据5、索赔函及照片10张，证明货物实际照片。
上诉人质证认为：对证据1、2的真实性不认可，该份提单是复印件，没有提供原件，对证明内容不认可。从该份提单和报关单来看，该票货物系2014年7月16日装船出运，而被上诉人在一审中提交的出口提单是2014年8月5日出运的。被上诉人在一审第二次法庭审理中明确陈述第一批货物正常履行完毕，本案争议的是第二批货物。而被上诉人提交的所谓的索赔函中载明，说收货人又一次发现货物的质量问题。由此可见，被上诉人现在又将其第一柜出运的货物说成是有质量问题的涉案货物，与其一审的庭审陈述自相矛盾。而且在其一审提交的进口提单中依然载明了HDMU5554033这一被上诉人在二审中改称没有质量问题的货柜。这一箱号又与此次提交的证据1、2载明的箱号相矛盾。出运和退运的货物不是同一批货物，因此不能证明被上诉人主张的事实。退一步讲，即便出现质量纠纷确实是被上诉人提交的本次集装箱号所装运的货物，从上述单据矛盾之处，也无法证明该质量纠纷系在出运前就已经产生。对证据3的真实性不予认可，因为没有原件。对证明内容不认可，对照被上诉人提供的退运进口提单，在进口箱号上其载明的依然是被上诉人一审提供的出运提单上的箱号，根据国际业务惯例，如果退运的箱号确实是被上诉人主张的箱号，其应当记载于箱内货物状况的方框内，但退运提单上该方框记载的是被上诉人一审部分提交的出口提单的箱号，即便该提单上显示了此次提交的进口报关单所载明的进口集装箱号，那么也不能解释为何进口提单上的出运箱号与被上诉人本次提交的出运箱号不符的问题。被上诉人提交的证据矛盾。证据4的真实性不予认可，该份证据系电子证据，没有办理相应的公证手续，无法确认其是否客观真实。而从该份邮件的记载内容来看，只是一份单方发出的邮件，而且没有上诉人的任何回复和确认。因此，不能证明相应的货物有质量问题。关于箱号的问题之前已经陈述，不再赘述。证据5的真实性不予认可，从形式来看，该份证据系商业信函，被上诉人没有提供原件，更没有办理该份信函的公证认证手续，根据民事诉讼证据的若干规定第10、11条的规定，不能作为证据使用。对其证明内容也不认可。从该份信函的主文看，该信函出具的日期为2014年8月29日，其载明的收货日期为2014年8月24日，而被上诉人此次提交的出运提单载明的装运日期为2014年7月16日，整个航程将近40天，不符合青岛到汉堡港的航运惯例。其次，该份信函中载明相应集装箱内装运2400箱芦笋，但在被上诉人提交的退运提单上载明退运货物为2377箱，两者不相符。另外，被上诉人本次提交的出口报关单也载明货物件数为2377件，两者之间存在严重的矛盾。最后，该正文部分载明的箱号与退运提单载明的两个集装箱号均不相符，依然存在互相矛盾的情形。关于该信函所附的10张照片，从照片中无法看出集装箱号、铅封号或任何商业标识，不能证明照片所显示的货物与本案货物有关。而且从照片看也无法看出任何质量问题，不能证明被上诉人的相关主张。综上，被上诉人提交的该部分证据仍然互相矛盾，且不能证明与本案有关，依法不应予采信。
被上诉人辩称，提货的时候要把提单将给船公司，把货物提出来，所以提单没有原件。提单的原件在船公司，只能调记录。上诉人作为外贸单位应该知道货物提出后提单不会在被上诉人手中。关于货物问题，本案货物在2014年7月16日第一批货柜有质量问题，与一审所述不一致。第二批货物已经交付给国外客户，被上诉人现在主张的是第一批货物。上诉人提出货物铅封号问题，上诉人和被上诉人另外还有一笔同合同项目下品名和国外客户完全一致的业务，所以在保留的出口提单复印件产生了一定的混乱。对上诉人现提交的证据箱号，退运箱号SZLU9829280在我们二审提供的证据3中，进口集装箱号为该箱号，与其国外箱号装箱单中被上诉人一审提供的证据6.4相一致。本案出口集装箱号为HDMU5470918，铅封号为HD2756614，本案退货进口集装箱号为SZLU9829280，铅封号为4484244。上诉人谈到的箱号没有出现在货柜物品内容方框内而否认该装箱单中集装箱号的主张不能成立，应当以报关单中所载明的箱号为准。进口报关单中申请人申报了退货原因系质量问题，按照海关及质监部门的相关规定，进口货物的退货应当经过厂家认可，该货物退回，也是经过了被上诉人的认可。之所以在出口检疫部门的报告中退货原因载明为收货人不付款，是因为如果商检部门的退货原因写质量问题的话，按照商检部门的规定，商检部门将对该厂家予以封号处理，不予办理进出口业务，可能长达半年左右。被上诉人为照顾上诉人的厂家正常经营，我们同意在商检报告中写明收货人不付款，但是收货人不付款的理由在退货单中我们也予以了证明。对证据4的真实性我们可以向法庭提交该电子的原始载体，但法律没有规定该电子证据需要公证后才能发生法律效力。上诉人收到该邮件后没有回复也没有提出异议，是默认行为。并且配合上诉人办理的申请退货入港手续，该批货物业经过海关和商检部门的检验后入港。5、该索赔函中从出货日期到索赔函的出具的时间相距40天，青岛港到汉堡港海上货运时间为35天，办理完相关手续也需要一、两天的时间，所以该索赔函中称的货物系本案二审中被上诉人所主张的该批货物，并且被上诉人在一审中提供的索赔函正式件中，该索赔函记载合同号11C512，数量23.77公吨，中国IQF白芦笋。
上诉人称，1、白芦笋和芦笋是不同的品种；2、关于箱号是否一致的问题。上诉人现在所说的不一致是其在一审提交的海明海运的提单上，虽然确实记载了SZLU9829280的箱号，但同时也记载了HDMU5554033的箱号。根据被上诉人本次改口所说，出运货物箱号并非其一审主张的HDMU5554033，而是HDMU5470518。但在退运提单上记载一个与出运提单不相关的随后另一票的箱号。显然要么退运的货物就是4033箱号的货物，而且铅封号没有变更没有开箱，要么就是收货人退回了与被上诉人主张有质量问题的货物无关的另一批货物，否则这一矛盾无法解释。3、关于被上诉人强调的退运及检验问题。首先，被上诉人主张如果上诉人没有认可质量问题不能办理退运是无法无据的。如果被上诉人坚持，请提供依据。其次，在被上诉人一审提交证据6中的青岛中孚物流公司出具的帐单中2014年12月22日，可以看出中孚物流的收费包括开门费、扒箱费、搬倒费、洗箱费，而商检记录显示的是2014年12月29日，上述费用的收取说明中孚物流所拖运的集装箱不仅进行了开箱，而且已将所有货物卸出，不然不会出现扒箱费、搬倒费、洗箱费。因为洗箱费只有在集装箱清空后才能清洗。而该收费名目中出现了铅封费，说明该集装箱又重新装入了货物并进行了铅封，说明至少该货物退运报关后到商检前已经不再是原来的货物了。而在上述作业完成至少7天左右，被上诉人才安排商检机构到上诉人处进行了所谓的商检，摆拍了照片。而商检载明的货物为芦笋这一事实，也证明经过搬倒的货物不再是原来的货物。据此，上诉人不可能再接受这些货物。综上，被上诉人既不能解释其提供的各项单据中的各类矛盾，又存在在退运期间擅自拆箱、搬运等行为，足以证明本案不存在货物质量问题，其主张应当被驳回。
被上诉人辩称，关于上诉人提出的白芦笋和芦笋不是一种产品有异议。按照国家规定，退运货物和出运货物必须完全一致，否则即为走私行为，而商检报告中提到的芦笋只是白芦笋产品的简称，由海关进口报关单和商检机构的检验单，两家政府机构的文件足以证明退运货物即发运货物。关于上诉人提到所谓箱号矛盾的问题，我们的证据是由提单、进出口报关单、客户的索赔函、商检的商检单形成的一整套证据链，都已经清楚的表明了，出口集装箱号为HDMU5470918，进口集装箱号为SZLU9829280。关于上诉人提出的一审提交的提单箱号体现为其他箱号的原因我们在书面的答辩状中已作了说明，因为我们与上诉人签订的合同不止是一个集装箱，我们从上诉人处发走了一共两笔品名完全相同，国外客户完全相同，发货日期接近的两个集装箱，国外客户在提出索赔的同时，将两个集装箱混淆，造成了我们在一审时提交了另一票的提单，所以，我们在二审时提交了新的证据予以纠正。关于上诉人称中孚物流的收费项目，并对此提出被上诉人对货物进行了更换的欺骗行为，被上诉人主张，12月22日-12月29日所有的拆箱、倒柜、检验均是海关行为，由海关人员完成，所有的检验行为发生在检验厂站。与被上诉人无任何关系，可以到海关处调取记录。
二审期间，被上诉人确认其一审诉称有质量问题的货是第二批的货物有误，被退运的应当是第一批货物。被上诉人还主张，涉案货物退运到港后，其委托青岛中孚国际物流有限公司提货。货物拉到康境公司进行了商检。后由中孚物流公司将货卸载到菏泽定陶利德尔公司仓库，但仓库未出具收货收据。
对涉案证据，本院综合认证如下：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。被上诉人在诉讼中提交的域外证据欠缺形式上的合法性，部分证据之间存在矛盾，在案证据尚未能形成完整的证据链，不足以证实其主张的涉案退运货物存在质量问题。退运货物亦未交付康境公司。另查明，上诉人同意解除双方合同尚未履行的部分。涉案5万元定金，17291.1元已抵作货款，余款32708.9元，上诉人同意返还被上诉人。
一审审理查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，涉案货物买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法成立并生效。且第一、二批货物业已履行完毕。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。被上诉人主张涉案第一批货物被退运系因为质量问题，证据不足，本院不予支持。被上诉人据此主张的货款返还、定金全额返还及赔偿损失的诉请不成立。讼争的货物退还未果，依然属被上诉人所有。上诉人关于原判认定货物存在质量问题证据不足的上诉理由成立，本院予以支持。原判有误，应予纠正。涉案合同未履行部分，双方均同意解除，本院予以允准。涉案定金折抵货款后的余款，上诉人同意返还，本院亦予以允准。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2016）鲁02民初8493号民事判决第五项；
二、撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁02民初8493号民事判决第一、二、三、四项；
三、自2017年9月29日起解除青岛茂友进出口有限公司与青岛康境食品有限公司于2014年5月12日签订的《农副产品购销合同》未履行部分的合同；
四、青岛康境食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛茂友进出口有限公司定金32708.9元；
五、驳回上诉人青岛康境食品有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6484元，青岛茂友进出口有限公司负担5890元，青岛康境食品有限公司负担594元。二审案件受理费4946元，青岛茂友进出口有限公司负担4493元，青岛康境食品有限公司负担453元。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 王 晋
二〇一七年九月二十九日
书记员 李 燕