辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终2242号
上诉人（原审被告）：杨立娟。
委托代理人：宋晓蕾，辽宁正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付庆久。
上诉人杨立娟为与被上诉人付庆久不当得利纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院本院于（2016）辽0311民初47号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人杨立娟及委托代理人宋晓蕾，被上诉人付庆久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年3月24日上午8时许，原告付庆久购买鞍山市千山区甘泉镇管饭寺村被告杨立娟家玉米，双方约定单价1.13元/斤，即2.26元/千克，原、被告共同前往被告杨利娟同村村民曲兴友家地磅称皮重，皮重即辽CE93**货车的空车重量，因当地地称皮重的习惯是记车号不打印小票，所以在称皮后没有相关的票据，原告及证人证实当天称得的皮重为6905千克；待原告将被告玉米装车后，原、被告又前往曲兴友家再次称重，电脑显示毛重14655千克，但打出称重单显示：序号：0043、日期：2015-03-02、时间：12.33.36、毛重24505千克、皮重14655千克、净重9850千克，按照称重单显示净重9850千克，单价2.26元/千克，原告依据此称重单给付被告玉米款共计22,260.00元。之后，原告购买王伟超家玉米，但装被告玉米的货车仍在曲兴友家，王伟超儿子王贺与原告在曲兴友处称皮重，皮重为被告杨立娟出卖玉米与辽CE93**货车的总量，即14655千克，因当地称皮只记车号所以未打印小票，由证人曲兴友手写记录；之后前往王伟超家装玉米，再次在曲兴友家称得毛重15725千克，净重1070千克，没有打印称重单，原告与王伟超家协商玉米单价1.10元/斤，即2.20元/千克，原告给付王伟超玉米款2,354.00元。原告在准备收购第三家玉米时，发现已收购的玉米总量与已付的玉米款不一致。原告在一审时向本院申请证据保全及证人曲兴友、王伟超的证人证言，核实曲兴友家地磅电脑显示毛重与称重单显示毛重不一致，其称重单显示皮重是电脑显示毛重，即被告称重单显示皮重14655千克即为其毛重。
另查，原、被告于当天到金甲台地磅称重，称得的重量与之前称的重量相差10-20千克左右。原告所有的辽CE93**货车的厢体围栏用铁加高约3米左右。
再查，本院于2016年3月28日组织原、被告双方在位于鞍山市千山区大屯镇后英三马路东走三千米道南的高山电子称服务站，对辽CE93**的涉案货车车皮进行称重，该货车的空车重量为7020千克。即被告所卖原告的玉米重量为毛重14655千克－皮重7020千克=7635千克，原告多付被告9850千克-7635千克=2215千克玉米款5，005.90元。
原审法院认为：原告付庆久向被告杨立娟收购玉米，双方履行了购买货物及给付货款义务，原、被告之间形成了口头买卖玉米合同法律关系。因证人曲兴友所有的地磅出现故障称重单打印错误，致使原告多支付被告2215千克玉米款5，005.90元，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”之规定，被告多得到的玉米款应属不当得利，经该院释明后，原告仍向被告主张返还多付的4,746.00元玉米款,故该院对原告要求被告返还玉米款4,746.00元的诉讼请求予以支持。
关于原告所有的辽CE93**货车的自身重量一节，该院于2016年3月24日组织原、被告双方一同到鞍山市千山区大屯镇后英三马路东走3000米道南的高山电子称服务站对该货车进行称重，经该院电话及短信平台通知后，被告及其代理人未到场参加该次称重，在本次称重后，被告又未对该次称重结果提出异议，亦未提出重新称重的申请，故该院依法认定辽CE93**货车的自身重量为7020千克，比之前原告和证人诉称的重量多115千克。
关于被告辩解对原告提供的电脑小票(检斤单)不予认可一节，2015年3月24日，原、被告双方通过地磅称重后，原告按玉米总重量为9850千克，每千克玉米2.26元的价格，向被告支付了22，260.00元的玉米款。被告亦承认原告向其支付了该笔玉米款，也亦承认当时与原告商定的玉米单价是每千克2.26元，即被告认可原告当时是按9850千克的玉米重量给付其玉米款的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。之规定，该院对于被告的该项辩解不予支持。
关于证人曲兴友称重地磅打印称重单错误，称重单皮重就是毛重即总重一节。经原告申请该院现场保全的证据可以证明，原告提交的称重单显示的皮重就是实际的毛重，称重单显的时间为2015-03-02与实际时间2015-03-24不一致，证人曲兴友也证实当天打印称重单与实际不一致。该院通过保全证据称重单与原、被告的称重单比对，可以证实称重单皮重就是毛重即总重。
关于被告主张其与原告去金甲台称重时并没有打印称重单，也没有其他任何证据予以佐证，其称重的数值不详一节，庭审中，原告与被告均承认案发当天是两人共同去金甲台地磅称重的，称重时被告也在场，证人曲兴友亦证实了该项事实并证实原、被告称重回来后向其说明重量没有差多少，大约差了10至20千克左右。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。之规定，故对被告该项主张不予支持。
关于被告主张原告申请该院保全证据程序违法一节。2015年3月24日下午4时许，原告申请该院对其现场证据保全，由于当时时间紧急，且原告装玉米车辆仍在现场，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第二款“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者案件有管辖权的人民法院申请保全证据”之规定，该院指派多名工作人员前往现场保全证据，保全的证据有：1、证人曲兴友、王伟超的证人证言；2、装玉米的辽CE93**货车及称重过程的视频资料进行保全；3、证人曲兴友家地磅称重过程的视频资料进行了保全。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。之规定，该院依原告申请进行证据保全符合法定程序，故对被告该项主张不予支持。
关于被告辩解原告无法证明其辽CE93**货车上装载的玉米数量就是被告的一节。原、被告对辽CE93**货车皮重及装载被告玉米的总重均在证人曲兴友家完成，且称重完被告玉米后,原告的货车并没有离开证人曲兴友家，而是继续称重案外人王伟超玉米的皮重及总重，至于原告收购第三家玉米时，其所有的辽CE93**货车仍停在证人曲兴友家。证人曲兴友也对此予以了证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。之规定,被告没有提供相反证据予以反驳,故该院对被告该项辩解不予支持。
据此判决：被告杨立娟多收原告付庆久给付玉米款4,746.00元，被告于本判决发生法律效力之起十日内返还原告。案件受理费50.00元，由被告杨立娟负担。
上诉人杨立娟不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不给付被上诉人玉米款4746元；本案上诉费由被上诉人承担。理由：一、一审法院不应直接采信本案第一次一审时法院依申请证据保全的证据。虽本案在2015年5月5日第一次一审时，法院依申请进行了证据保全，但是在本案发回重审时，一审法院直接采信该证据，违反法律规定，该证据在判决中直接采信程序违法，依据该证据认定的事实和作出的判决侵害上诉人合法权益。二、涉案车皮并不是牌照为辽CE93**号货车，一审法院对此事实查明不清。本案两次一审都没有任何人提出涉案车皮为辽CE93**号货车，被上诉人也一直没有明确涉案车辆的车牌照和行车执照。2015年5月5日的第一次一审认定涉案车皮为辽C093**号货车，这与辽CE93**号货车并不相符。所以，一审法院认定涉案车皮为辽CE93**号货车，并依职权调取其车皮重量是没有任何事实依据的。三、一审法院于2016年3月24日依职权调取的辽CE93**号车皮重量7020千克与本案没有任何关联性。1、在本案第一次二审庭审中，被上诉人陈述涉案车皮为解放一汽，重量10吨。发回重审被上诉人陈述涉案车皮为中国一汽灰色货车，自己有一台灰色和一台蓝色货车。证人曲兴友的证言却说涉案这辆是蓝色车，车号记不清楚，上诉人也无法确定涉案车皮的具体信息。被上诉人也不知是何原因，一直不提供行车执照，在事实不清楚的情况下，无法确定涉案车皮是哪辆车。本案第一次一审时法院是把辽CE93**号货车作为涉案车辆进行证据保全的，可是，本案的所有称重单显示的车号都是辽C093**，法院并没有验证辽CE93**号货车的行车执照，也没有验证货车是何时经过何种改装的，里面装有什么物品，装了谁家卖的玉米就更不得而知了。所以，一审法院不应推论涉案货车是辽CE93**号货车，更不能在2016年3月24日依职权对其称重，来认定涉案车辆当时的车皮重量。2、目前，尚无任何证据予以佐证涉案车皮的车号、颜色、一年内是否改装等具体信息，所以，在车皮重量事实查明不清的情况下，在事隔一年的过程中，被上诉人依旧每天使用车皮称重，任何人都根本无法认定，货车一年前的重量和一年后的重量是一样的，加之，案外人王伟超家玉米的数量也没有称重单来证明，在没有比对的情况下，根本无法推测出上诉人出卖的玉米数量是多少。3、退一步讲，就算涉案车皮为辽CE93**号货车，现在距离案发当时过去了一年，这一年里法院没有提存该货车，该车也一直由上诉人管理经营，我们不排除该货车在这一年时间里车身有何变化，一审法院已经查明该车皮的厢体围栏用铁加高约3米左右，这证明该类车皮是可以随时经过改装的，改装后也是可以随时拆卸的，无论2016年3月24日法院对该货车进行称重的数值是多少，都无法证明案发当时的货车距离到现在的货车车身没有任何改变，所以，更无法依据该数值推测而得出上诉人出卖的玉米毛重为14655千克。在事实查明不清的情况之下，被上诉人应该承担举证不能的责任。四、一审法院不应采信曲兴友的证人证言。1、在一审庭审中，曲兴友作为证人出庭作证，在法院采取证据保全时，也采纳了曲兴友的证人证言显然是错误的，被上诉人与其是长期合作关系，曲兴友又是地磅的所有权人，案件的争议焦点是称重单是否真实显示被上诉人货车所装被告玉米重量，这与经营地磅的曲兴友有着利害关系，所以，曲兴友不是本案纯粹的案外人，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，法院不应采信该人所有的证人证言。2、在一审中证人曲兴友对于被上诉人车皮牌照号、车身颜色和被上诉人给上诉人结算玉米款的时间、地点等和上诉人陈述都不相符，证人对案发时间、长期合作的该涉案车皮的基本信息都记不清楚，却恰恰说出了和被上诉人诉称吻合的车皮重量数值，这显然违背常理和生活逻辑，所以，法院依据曲兴友的证人证言所做出的认定都是错误的。综上，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人付庆久答辩称：同意一审判决意见。
本院二审审理查明：2015年3月24日上午7点多，被上诉人付庆久从上诉人杨立娟家购买玉米，约定单价2.26元/千克。二人共同前往上诉人杨立娟同村村民曲兴友家地磅称皮重，即空车重量，称皮后没有打印票据，被上诉人付庆久及证人曲兴友证实车的皮重为6905千克。被上诉人付庆久将上诉人杨立娟出售的玉米装车后再次前往曲兴友家称重，打出称重单显示：序号：0043、日期：2015-03-02、时间：12.33.36、毛重24505千克、皮重14655千克、净重9850千克。因此双方按称重单显示净重9850千克，单价2.26元/千克进行了结算。被上诉人付庆久当场支付给上诉人玉米款共计22,260.00元。之后，被上诉人继续以每千克2.20元的价格购买王伟超家玉米。被上诉人在准备收购第三家玉米时，怀疑已收购的玉米总量与已付的玉米款不一致。
另查，证人曲兴友确认当日车辆为深蓝色，被上诉人付庆久陈述车辆为灰色。被上诉人付庆久在对上诉人杨立娟的玉米重量提出异议后，没有在双方及证人曲兴友在场时对玉米单独重新称重。
王伟超儿子王贺与被上诉人在曲兴友处称皮重，皮重为14655千克，未打印小票，证人曲兴友手写记录。装完王伟超家玉米后在曲兴友家称得毛重15725千克，净重1070千克，没有打印称重单。这些称重行为上诉人杨立娟不在场。
本院认为：本案的争议焦点为上诉人杨立娟所销售玉米的重量是否存在误差。
被上诉人付庆久首先在证人曲兴友家中将车辆称重后，到杨立娟家中停留进行玉米棒脱粒装车。证人曲兴友确认装玉米的车为深蓝色。证人曲兴友同时证明被上诉人有两辆车，其中一辆灰色的141车，另一辆车被上诉人自述为蓝色跃进车。被上诉人自述当天使用的是灰色解放牌货车。证人曲兴友作为委托称重一方，在事发当天多次见到该车，对车辆颜色亦确认无疑。因此可见，被上诉人付庆久陈述当时的车辆为灰色，与证人确认颜色不一致。而在本案重审中再次对车辆称重时已经无法确认是否为当时装载玉米的车辆及该车辆是否经过其他改装改动。被上诉人付庆久自认车辆改装后，在空车时称重车辆自重为6905千克，无称重电子秤小票。但是付庆久及证人曲兴友解释为车辆称重习惯是只记车号。车辆行驶证登记车辆自重为5900千克。且，被上诉人在与上诉人货款结清后又购买了案外人王伟超家的玉米，两家玉米已经混合在车上。被上诉人付庆久称因装完王伟超家玉米后觉得玉米款与玉米重量不符，如玉米重量不足，此种情况下亦无法确认哪一部分玉米重量不足。被上诉人付庆久购买完上诉人的玉米后，该部分玉米即由被上诉人保管，离开上诉人可以控制的时间长达三个多小时，无法确认是否发生其它导致玉米缺失的情况。
同时，付庆久与杨立娟之间的玉米销售系即时结清的买卖合同。双方在确认玉米总重量后结清货款，买卖行为即为完成。因此，被上诉人付庆久支付货款的行为，亦应认定是对玉米重量予以认可。被上诉人付庆久作为一个长期从事玉米买卖，且自己驾驶货车运输玉米的业主，对玉米重量和体积及玉米在车厢内的堆放体积情况应有一个基本的了解。且被上诉人付庆久所购买的玉米经交付后即其所有并自行负责保管，因此被上诉人付庆久在玉米离开杨立娟的管理三小时后主张玉米少了两吨多明显有悖常识。而争议发生时，被上诉人付庆久收购的玉米尚在车上，双方完全可以通过重新对玉米称重等有效方式确认玉米重量是否正确，但是被上诉人仅强调过磅的秤电脑程序存在问题导致打印小票错误，却未采取有效方式确认玉米重量。因此原判反复通过被上诉人确认有误的检斤单及双方不能共同认可的车辆称重来确认上诉人出售玉米缺少2100千克证据不足。
综上，被上诉人付庆久提供的证据无法形成完整的链条支持其诉讼主张，证明上诉人杨立娟所售玉米不足9850千克。一审法院认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、鞍山市千山区人民法院本院于（2016）辽0311民初47号民事判决；
二、驳回被上诉人付庆久的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人付庆久承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓强
审 判 员 杨向东
代理审判员 郭 盈
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 项 彤