山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁14刑终191号
原公诉机关山东省德州经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李维伟。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人陈琳琳、陶玉荣，山东天衢律师事务所律师。
山东省德州经济开发区人民法院审理德州经济开发区人民检察院指控原审被告人李维伟犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年九月二十一日作出（2016）鲁1491刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人李维伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李维伟，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月10日上午，被告人李维伟与冰毒吸食者张某通过微信联系购买冰毒事宜，当晚23时许，被告人李维伟挟带冰毒与张某约好在德州经济技术开发区澳德乐永和豆浆见面。张某则于当晚10时许，在ATM机取款3000元，准备用来购买毒品、吃饭。见面后，被告人李维伟要求把携带的10克左右的冰毒全部卖给张某，张某坚持只购买2克，交易未果。次日上午，被告人李维伟约张某在德州市德城区湖滨北路尚客优快捷酒店313房间会面，中午11时许，二人在吸食冰毒时，被赶到的德州市公安局经济技术开发区分局民警抓获，当场缴获冰毒9.5克。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证
扣押的冰毒、电子秤、吸毒工具等物证，经李维伟当庭辨认，确认系其在被抓获时所扣押的涉毒物品。
（二）书证
1、受理案件登记表、立案决定书证实，2016年1月4日，德州市公安局经济技术开发区分局接匿名群众举报称：有陌生男子从事贩卖毒品等活动，该局遂于同年1月5日立案侦查。
2、德州经济技术开发区刑事警察大队出具的发、破案经过和抓获经过证实，公安机关立案后，经过侦查，发现冰毒吸食者张某与涉毒人员有密切联系，于是对张某的行动轨迹进行密切关注。2016年3月11日上午，公安人员发现张某多次进出德州市德城区湖滨北路尚客优快捷酒店，有进行毒品交易的重大嫌疑，遂于当天上午11时许，在该酒店313房间内，将正在吸食冰毒的李维伟和张某抓获。
3、常住人口基本信息证实，李维伟出生于1988年9月17日，户籍地辽宁省辽阳市辽阳县刘二堡镇后杜家村1-66号。作案时具备完全刑事责任能力。
4、扣押清单和物证照片证实，2016年3月11日，公安人员在抓获李维伟时，当场扣押其持有的冰毒9.5克、称重器1个、吸毒工具1宗（锡纸、吸管等）、手机2部、现金610元；扣押张某持有的涉案物品手机1部、银行卡二张、现金2748元。
5、尿液现场检测报告证实，经现场检测，李维伟、张某二人尿液检测（冰毒/吗啡）结果均为阳性。
6、德城区湖滨北路尚客优快捷酒店的登记单、退房结账单证实，2016年3月11日0时58分李维伟入住该宾馆。
7、手机微信聊天记录截图5张证实，李维伟来德州前后，与张某用微信号联系的情况。
8、协助查询财产通知书、账户明细证实，2016年3月10日，张某在中国工商银行德州湖滨南路支行ATM机上取款3000元。
9、德州市公安局经济技术开发区分局办案说明证实，经公安机关多方侦查李维伟所贩卖的毒品来源无法查清。
（三）证人证言
证人张某证实，2015年冬天，张某与李维伟在其工作的足疗店内认识，得知双方均系冰毒吸食者后，便互留了联系电话和微信号。2016年3月10日，李维伟用微信联系张某，想以400元/克的价格向其出售冰毒，并约好当晚在德州经济技术开发区澳德乐永和豆浆见面。为此，张某于当晚10时许，在ATM机取款3000元，准备用来购买毒品、吃饭。见面后，李维伟要求把全部冰毒卖给张某，因张某坚持只买2克，交易未果，临别时李维伟给了张某一点冰毒。次日上午10点左右，李维伟用微信约张某到德州市德城区湖滨北路尚客优快捷酒店见面，二人在吸食冰毒时，被公安机关抓获。
（四）鉴定意见
德州市公安局物证鉴定研究中心鉴定文书证实，送检的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
（五）现场勘验、辨认笔录及照片
1、辨认笔记、照片证实，李维伟于2016年3月12日13时30分许对吸食毒品的德州市德城区湖滨北路尚客优宾馆313房间、交给张某部分毒品的澳德乐永和豆浆对面公交站牌的地点进行了指认。张某于当日下午14时10分后对上述两个地点进行了辨认。
2、搜查笔录、照片证实，2016年3月11日，侦查人员在德州市德城区湖滨北路尚客优宾馆313房间内抓获李维伟、张某时，现场扣押冰毒9.5克、吸毒工具1宗、手机两部、李维伟现金610元、李红芹现金2748元。
3、称重笔录、照片证实，侦查人员在抓获现场对查扣的冰毒进行了现场称重，净重为9.5克。
（六）被告人的供述和辩解
被告人李维伟供述，2015年底，其来德州时认识了冰毒吸食者张某，后二人通过微信联系买卖冰毒事宜，并定于2016年3月10日见面交易。当晚，其携带以3000价格购买的10克左右的冰毒，想以4000元价格出售给张某，因张某坚持只买2克，故交易未果。之后，其与张某在德州市德城区湖滨北路尚客优快捷酒店313房间吸食冰毒时被民警抓获。
原审法院认为，被告人李维伟非法贩卖甲基苯丙胺9.5克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定，以被告人李维伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。随案移交的称重器1个、吸毒工具1宗（锡纸、吸管等）予以没收；扣押的冰毒9.5克由公安机关没收处理；现场查获的涉毒现金3358元，由公安机关予以追缴，上缴国库。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人李维伟不服，以“不构成贩卖毒品罪，应属非法持有毒品罪；一审判决适用法律错误；属犯罪未遂”为由，提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人李维伟及其辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人李维伟及其辩护人所称“不构成贩卖毒品罪，应属非法持有毒品罪”的上诉理由和辩护意见。经查认为，原审判决认定上诉人李维伟构成贩卖毒品罪，有李维伟的供述与证人张某的证言相互印证，有公安机关查获的冰毒、张某手机微信聊天记录、张某银行交易明细在案佐证，足以证实李维伟从他人处以300元每克的价格购得10克左右冰毒，欲以400元每克的价格贩卖给张某，后被公安机关当场抓获。其行为已构成贩卖毒品罪。故该上诉理由及辩护意见不成立。
关于上诉人李维伟及其辩护人所称“李维伟的行为属犯罪未遂”的上诉理由及辩护意见。经查认为，上诉人李维伟以贩卖为目的，购得10克左右冰毒，欲贩卖给张某，后被公安机关当场查获，缴获冰毒9.5克，其行为已属贩卖毒品罪的既遂。故该上诉理由及辩护意见不成立。
关于上诉人李维伟及其辩护人所称“一审判决适用法律错误”的上诉理由及辩护意见。经查属实，可以采纳。
本院认为，上诉人李维伟贩卖甲基苯丙胺9.5克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人李维伟贩卖毒品的行为，不属于法律规定的情节严重的情形。上诉人李维伟及其辩护人关于“一审判决适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持德州经济开发区人民法院（2016）鲁1491刑初49号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，即被告人李维伟犯贩卖毒品罪；随案移交的称重器1个、吸毒工具1宗予以没收；扣押的冰毒9.5克由公安机关没收处理；现场查获的涉毒现金3358元，由公安机关予以追缴，上缴国库。
二、撤销德州经济开发区人民法院（2016）鲁1491刑初49号刑事判决第一项的量刑部分，即对被告人李维伟判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人李维伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月12日起至2019年1月11日止。罚金限判决生效后一个月内付清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李进生
代理审判员 李朝辉
代理审判员 许万彪
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 张 博