察哈尔右翼中旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）察中民初字第389号
原告察右中旗某化工有限责任公司。
住所地：察右中旗某村。
法定代表人高某某，系该公司董事长。
委托代理人刘某某，内蒙古义利律师事务所，律师。
被告武某某，男，汉族，1966年9月10日出生，原籍内蒙古察右中旗，工人。
委托代理人：孙某某，察右中旗法律援助中心，律师。
察右中旗某化工有限责任公司（以下简称某化工公司）诉武某某工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年11月26日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告代理人刘某某、被告武某某及委托代理人孙某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告察右中旗某化工有限责任公司诉称，2012年9月，原、被告形成劳动关系。2013年8月10日，被告因工负伤，先后入住内蒙古医科大学第二附属医院、中旗医院治疗，医疗费由原告支付，前后住院计85天。2013年11月20日，被告经乌兰察布市人力资源和社会保障局认定工伤，2014年6月26日，经乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定构成七级伤残，无护理依赖。此外，被告在治疗期间，原告给付生活费7600元，预付工资12240元，原、被告因工伤待遇协商未果，被告申请仲裁。察右中旗劳动人事争议仲裁委员会就此做出仲裁裁决书，原告认为该裁决书第二、三、五项裁决有悖于相关事实和法律，因此提起诉讼。一、支付一次性就业补助金的前提是按照工伤终止或者职工本人提出解除劳动合同，被告至今未向原告提出解除劳动合同，按照有关法律规定，原告不应支付被告一次性就业补助金，而一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付。二、被告因公受伤至评定伤残等级，期间为10个月，其享受停工留薪期工资为10个月，而非12个月，原告预付工资12240元，应该从中扣减。三、被告因伤住院85天，仲裁裁决重复计算30天且护理费标准错误，而且原告已支付的7600元未予核减。
为证实自己的主张，原告提交以下证据：仲裁裁决书一份，用以证实裁决中第二、三、五项与法律规定不符。
被告武某某辩称，一、原告因为被告武某某没有在30日之前向原告书面提出解除合同的申请而不支付一次性工伤医疗补助金和就业补助金请求不成立。第一、工伤职工提出解除或终止劳动关系，不属于劳动合同法第三十七条书面预告解除劳动关系的情形。第二、被告之所以发生人身伤害事故，是因为原告没有提供劳动保护，符合《劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定，因此，被告完全可以随时通知用人单位解除劳动合同，不用受书面和30日这些规定的限制。第三、被告于2014年9月向察右中旗仲裁委员会书面提出仲裁申请，申请中明确要求要享受一次性医疗补助金、伤残就业补助金等工伤保险待遇，由此可见，被告提出解除劳动合同的时间是2014年9月，到做出裁决的时间已经远远超出一个月，即使适用《劳动合同法》第37条，被告也已经履行了法定的解除程序。
二、原告不支付被告停工留薪期的工资，被告不认同。被告在2013年8月10日受伤，住院手术治疗出院诊断结论是盆骨粉碎性骨折，双侧坐骨、耻骨骨折、右骶神经不完全损伤。2013年住院2次，2014年5月住院一次，从出事到治疗终结共计10个月，仲裁委裁决治疗终结后的恢复期只多给了2个月的停工留薪的工资，总共是12个月，对于被告这样一个一年多卧床不起的病人来讲12个月的停工留薪的工资完全符合法律规定。
三、原告不支付被告的护理费没有法律依据。《内蒙古工伤保险条例实施细则》第三十条第二款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70％标准向工伤职工支付陪护费。
四、根据最新的《内蒙古工伤保险条例实施细则》29条、30条、37条的规定，被告应得的工伤保险待遇应当是200166元，而察右中旗仲裁委裁决依据的是旧规定裁决了185696元。具体为：一次性伤残补助金2657.13×13个月＝34542.69元；一次性工伤医疗补助金3799×16个月＝60784元；一次性伤残就业补助金3799×16个月＝60784元；停工留薪期间工资2657.13×12个月＝31885.56元；住院伙食费区内42×15元=630元，区外43天×20元=860元；停工留薪期间护理费120天×89元＝10680元；对此，被告要求人民法院依照新规定重新确定被告的工伤待遇。至于原告提出的已经支付的护理费和每月900元的工资，经双方核对后，被告同意从工伤待遇的总数中减出。同时，被告保留二次手术医疗费及相关费用的诉权。
为证实自己的主张，被告提交以下证据：第一组、工伤认定和劳动能力鉴定表，用以证实被告工伤及伤残等级情况。第二组、两份诊断证明书和三份病历，用以证实被告的伤情和住院天数。
经审理查明，2012年9月，原告某化工公司与被告武某某形成劳动关系。2013年8月10日，被告因公受伤，先后入住中旗医院、内蒙古医科大学第二附属医院治疗，两次住院85天，医疗费已经由原告支付。2013年11月20日，被告经乌兰察布市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年6月26日，经乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定，武某某构成七级伤残，无护理依赖。2014年11月11日，根据武某某的申请，察右中旗劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人字（2014）22号仲裁裁决书，裁定：一、由工伤保险基金支付武某某一次性伤残补助金38434.50元；二、由某化工公司支付武某某一次性医疗补助金和就业补助金103352.40元；三、由某化工公司支付武某某停工留薪期工资31885.56元；四、由工伤保险基金支付住院期间伙食费1490元；五、由某化工公司支付武某某住院期间陪护费10534元；六、二次手术费用由某化工公司报销处理。某化工公司不服仲裁裁决，于2014年11月25日提起诉讼。被告武某某认为裁决标准计算错误，要求重新计算工伤待遇。
另查明，被告武某某在岗期间的平均工资为每月2657.13元。2012年度，乌兰察布市职工月平均工资为3445.08元。被告治疗期间，原告支付停工留薪工资11340元、护理费7600元。
又查明，被告的工伤保险待遇：一次性伤残补助金38434.50元、住院期间伙食费1490元，共计39924.50元，已由原告察右中旗某化工有限责任公司从保险基金中领取。
本院认为：被告因公受伤，并被鉴定为七级伤残，应该依法享受相应的工伤待遇。被告应享受的一次性伤残补助金及住院期间伙食费已由原告某化工公司从工伤保险基金中领取，某化工公司应将该笔款返还被告武某某。
原告主张支付一次性就业补助金的前提须是终止合同或者职工本人提前30日提出解除劳动合同。因一次性就业补助金的支付原因是工伤事故，而非劳动合同的解除和终止，而且被告在申请仲裁时已经提出一次性就业补助和医疗补助的请求，应该视为提出了解除合同的请求，原告某化工公司应按照规定支付被告一次性就业补助金，计算为3445.08×16个月=55121.28元。
按照《工伤保险条例》及内政发（2014）65号《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的规定，在2011年1月1日后解除劳动关系的工伤职工，其一次性医疗补助金应该由工伤保险基金支付，对原告的该项请求，本院予以支持。被告武某某应向相关部门申请领取一次性医疗补助金。
被告受伤至评定伤残等级，期间为十个半月，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，被告享受停工留薪期工资的期间应为11个月。计算为：2657.13×11个月=29228.43元。原告预付的11340元，从中扣减。
原告主张住院期间护理费计算重复、标准错误。被告因伤住院期间为85天，庭审中，被告未提交证据证实双方商定过增加一个人的护理费，但被告在内蒙古医学院第二附属医院的病情证明书中，医嘱建议：“术后3个月患肢禁止负重”结合其伤情，被告的护理费应该按照100天计算。被告受伤发生在2013年，应该按照2012年度乌兰察布市职工月平均工资3445.08元的70%计付，原告已经支付的7600元，应从中扣减。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第五款、三十三条、三十七条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条、三十条、三十七条之规定，判决如下：
一、原告察右中旗某化工有限责任公司返还被告武某某一次性伤残补助金38434.50元、住院期间伙食费1490元，共计39924.50元。
二、原告察右中旗某化工有限责任公司给付被告武某某一次性伤残就业补助金55121.28元、停薪留职期工资17888.43元（已付11340元已扣减）、停薪留职期间护理费438.52元（已经支付的7600元已扣减），以上共计73448.23元。
上述判决内容，于本判决生效后即履行。
案件受理费10元，由被告武某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。
审 判 长 张 帆
审 判 员 郭宝才
人民陪审员 魏 鹅
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 王 霞
附法律条文：
一、《工伤保险条例》第三十条第五款职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
三十三条停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受残疾待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的的工伤职工在停工留薪期需要护理，由所在单位负责。
三十七条职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
二、《内蒙古自治区工伤条例实施办法》第二十九条第三款治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤或职业病的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报统筹地区经办机构同意，工伤到统筹地区以外就医所需的符合规定的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责人派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。
工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或者劳动关系。
三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）工伤职工劳动、便宜合同期满止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
以上职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。
由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。