咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第01284号
�诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司。住所地：河北省石家庄市新华区新华路**号。
负责人刘云超，该公司总经理。
委托代理人周亚娟，女，1978年4月28日出生，汉族，住咸阳市毛条路泉北小区，系中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）晁某某，女，1946年10月6日出生，汉族，陕西省礼泉县人。
委托代理人董科，陕西方益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某某，男，1984年9月13日出生，汉族，河北省内丘县人。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省礼泉县人民法院（2013）礼民初字第00794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司委托代理人周亚娟，被上诉人晁某某的委托代理人董科、被上诉人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年8月15日10时，白贵海驾驶的冀A504**号重型半挂牵引车、冀A41**挂重型仓栅式半挂车沿关中环线由北向南行驶至礼泉县西环路桥北新村路口与由西向东骑自行车的晁某某相撞，造成双方车辆受损，晁某某受伤。经礼泉县公安局交通警察大队认定白贵海负事故的主要责任，晁某某负事故的次要责任。晁某某受伤后，在咸阳市中心医院住院治疗44天，被诊断为：1、闭合性胸部损伤（左侧）：连枷胸、多根多处肋骨骨折、肺挫裂伤、血气胸肺不张2、闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、硬膜下积液、颅骨骨折、头皮裂伤、头皮血肿3、左下肢挤压伤、左侧臂丛神经损伤5、多处软组织损伤6、多处皮肤擦伤。共花费医疗费109214.89元。诊断证明有�强营养的建议及住院期间二人护理。经陕西正义司法鉴定中心鉴定，晁某某左上肢肌力IV级属七级伤残、8肋骨折属九级伤残、肺楔形切除术后属九级伤残；后续治疗费约需人民币10000元；晁某某的护理期限为150天。鉴定费2700元。晁某某受伤前在礼泉永恒不锈钢制品有限公司打工，月收入2500元。事故发生后刘某某共付给晁某某108207.3元。冀A504**号重型半挂牵引车、冀A41**挂重型仓栅式半挂车在中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司处投保两份交强险及保额分别为300000元、50000元的第三者责任险，保险期间均为2012年12月5日零时至2013年12月4日24时。被保险人与投保人及行驶证车主均在2013年4月7日由刘冬变更为刘某某。冀A504**号重型半挂牵引车、冀A41**挂重型仓栅式半挂车的实际所有人为刘某某。白贵海受雇于刘某某驾驶车辆。
原审法院认为，公民的人身权利在受到损害时，应由侵权人承担民事赔偿责任，但受害人对于事故的发生也有责任的，应当减轻侵权人的赔偿责任。刘某某雇佣的司机因交通事故给晁某某的身体造成损害，雇主刘某某应承担赔偿责任。晁某某对于事故的发生也有责任，故应减轻刘某某的赔偿责任。由于事故车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司投保交强险与第三者责任险，故应首先由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在交强险的责任限额内进行赔偿，再按刘某某应承担的责任份额由商业险进行赔偿，如还有不足，再由刘某某赔偿。由于晁某某在受伤前在企业打工，且工资收入为其主要生活来源，故晁某某的赔偿标准应按城镇居民标准计算。晁某某主张的精神损害抚慰金数额明显偏高，应根据原告的伤情及伤残程度予以确认。晁某某主张的交通费数额应根据其住院时间与伤情予以认定。晁某某的损失项目及数额确认如下：1、医疗费109214.89元，首先由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在交强险限额内赔偿20000无，其他的89214.89元由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在第三者责任险限额内赔偿80293.4元，剩余的8921.49元，由原告承担。2、误工费（44＋215=259天）X83.33元=21582.47元，晁某某的诉讼请求低于应得到的赔偿，应以晁某某的诉讼请求计算赔偿即21400元，由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司予以赔偿。3、护理费（44X2=88天＋150天）X100元=23800元，由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司予以赔偿。4、营养费44天x20=880元，由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司予以赔偿。5、残疾赔偿金130747元，由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公�予以赔偿。6、住院伙食补助费44天X30元=1320元，由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司赔偿90%即1188元。其余的由晁某某承担。7、交通费550元，由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司予以赔偿。8、后续治疗费10000元由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司赔偿90%即9000元。其余的由晁某某承担。9、精神损害抚慰金10000元，由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司予以赔偿。10、鉴定费2700元，中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司赔偿90%即2430元，其余的由晁某某承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，判决如下：一、由被告中国太平洋财产�险股份有限公司石家庄中心支公司在交强险限额内赔偿原告晁某某医疗费20000元、误工费21400元、护理费23800元、营养费880元、残疾赔偿金130747元、交通费550元、精神损害抚慰金10000元，共计207327元；二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在第三者责任险限额内赔偿原告晁某某医疗费80293.4元、住院伙食补助费1188元、后续治疗费9000元、鉴定费2430元共计92911.4元；三、驳回原告晁某某的其他诉讼请求。以上判决一、二项在判决发生法律效力后五日内自觉履行完毕。被告刘某某已给付的108207.3元在执行中予以扣减，返还给刘某某。本案受理费1800元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司负担1566元，由原告晁某某负担234元。
中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司上诉认为：1、在此次造成晁某某受伤的交通事故中，�诉人所承保车辆一方负主要责任，原审法院判决由上诉人承担90%的赔偿责任无事实和法律依据；2、原审判决在原告方未提交任何证据证明护理人员存在及因护理原告而产生误工损失的情况下，判决上诉人承担护理费无依据；3、鉴定费及诉讼费属于商业险保险合同约定的除外责任，原审法院判决由上诉人承担鉴定费、诉讼费错误。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。在庭审中上诉人代理人当庭补充以下上诉理由：一审主体缺失，没有将肇事司机作为被告；残疾赔偿金应按农村标准计算；营养费超出交强险项下限额，应在商业险范围内承担。
两被上诉人针对上诉人一方当庭增加的诉讼理由均表示不需要新的答辩期。被上诉人晁某某答辩称：机动车与非机动车、行人发生交通事故，机动车应该承担百分之九十的责任。原审判决根据实际情况和市场情况确定护理�并无不当。诉讼费是人民法院根据案件判定的，不是当事人要求的，上诉人提供的保险合同是格式合同。本案不存在主体缺失问题，受害人可以告肇事司机，也可以告车主，该车是营运车辆。关于赔偿金，晁某某是厂矿炊事员，上诉人没有任何证据证明原告居住在农村。营养费原告方诉请合理，至于是在交强险还是在商业险中赔偿，按照法院判决和保险合同认定。
被上诉人刘某某答辩表示认可上诉人的上诉理由。
经审理查明，原审认定事实正确，予以确认。
本院认为，因白贵海在雇佣期间发生交通事故，其所负交通事故责任应由雇主刘某某承担。因而受害人只起诉作为雇主和车主的刘某某是对自己诉讼权利的正确行使，上诉人关于本案缺失被告的上诉理由不能成立。
依据2014年5月1日起施行的《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十九条的规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方负主要责任的承担百分之九十的赔偿责任。第七十条规定，因交通事故死亡的，死亡赔偿金按其经常居住地城镇居民上年度人均可支配收入标准计算。故上诉人关于一审责任比例划分不当及对晁某某的受伤应按农村标准计算的上诉理由均不能成立。
在晁某某因本次交通事故受伤治疗的诊断证明中明确住院期间需两人护理。在陕西正义司法鉴定中心鉴定意见中也明确晁某某后续治疗的护理期限为150天。因而原审计算晁某某的护理费正确，上诉人关于原审判决在原告方未提交任何证据证明护理人员存在及因护理原告而产生误工损失的情况下，判决上诉人承担护理费无依据的上诉理由不能成立。
关于上诉人认为因鉴定费及诉讼费属于商业险保险合同约定的除外责任，一审判决由其承担该项费用错误的上诉理由，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条之规定，保险人、被保险人为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用以及责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。虽然在上诉人与被保险人刘某某签订的商业保险合同中约定了保险公司不承担诉讼费等项费用，但该合同属保险公司提供的制式合同，对于免除自己一方应承担法定责任的免责条款，上诉人无证据证明向被保险人进行了释明，因而不能对抗法律的规定。一审判决由上诉人承担一审诉讼费及鉴定费并无不当。
对于上诉人上诉营养费超出交强险项下限额一节，经查，一审判决的总额并未超�上诉人应承担主车与挂车交强险的责任限额，故对该上诉请求不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司预交二审案件受理费3500元，由中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春丽
审 判 员 席晓颖
代理审判员 刘平浪
二〇一四年十月八日
书 记 员 李莎莎
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。