海海南省定安县人民法院民 事 判 决 书（2017）琼9021民初133号原告：山河建设集团有限公司，住所地为湖北省团风县团方大道。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨虹，海南大兴天泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱壮，海南大兴天泰律师事务所律师。被告：三亚天长实业有限公司，住所地为海南省三亚市河西区西河西路57号天长大厦。法定代表人：郭胶波，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁自强，海南本强律师事务所律师。原告山河建设集团有限公司（以下简称”山河集团”）与被告三亚天长实业有限公司（以下简称”天长公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年2月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山河集团的委托诉讼代理人杨虹、被告天长公司的委托诉讼代理人袁自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山河集团向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付拖欠的工程款968700元及违约金1550717元（从2015年2月15日起算，暂时计算至2017年2月15日，实际计算至判决确定的最后给付期限之日止）。事实和理由：2010年10月5日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，被告将位于定安县弘诲路中段的”天长·椰风水韵”一期工程发包给原告施工。工程竣工后，双方于2014年1月18日达成《工程结算协议书》（以下简称《协议书》），就天长·椰风水韵一期一标段工程价款结算事宜达成协议，结算金额为4390万元，扣除被告已支付的3274.83万元，被告仍欠1115.17万元工程款未支付。同时，《协议书》还约定了还款期限及逾期付款的违约责任。依据《协议书》第三条第（一）款第3项约定：甲方将按照协议约定的时间支付工程款，如未按时支付，甲方将承担乙方应付款额日千分之一（应付款额×1‰×日）的损失。《协议书》签订至今，被告共计支付工程款10183000元，尚拖欠968700元工程款及1550717元违约金（具体计算明细见附件，从2015年2月15日起算，暂时计算至2017年2月15日）。原告认为，《协议书》签订至今已将近三年，被告拖欠原告工程结算款及违约金的行为已经严重损害了原告的合法权益。依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规司法解释的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求人民法院判如诉请，维护原告的合法权益。被告天长公司辩称，一、原告诉称被告拖欠其工程款968700元不符合事实。1、被告目前还有89.87万元没有支付原告。这笔款的性质属于工程质量保修金，而不是原告所说的工程款。根据双方签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第四条规定，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%；金额为1218444.00元；最终双方结算认可的工程总金额为4390万元，那么保修金应该为131.7万元，显然，工程款早已付清，剩下款项属于的质量保修金。2、工程质量保修金返还给原告的时间。根据双方签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第四条规定：发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还承包方。3、质量保修期。根据《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第二条规定：质量保修从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。具体工程约定质量保修期如下，土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为5年；电器管道、上下水管线安装工程为2年；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；厨房及卫生间地面防水5年；外墙及外窗防渗漏5年。涉案工程中的4#、8#、9#楼竣工验收时间是2012年11月6号，1#、6#楼竣工验收时间为2013年1月28日；4#、8#、9#楼工程屋面防水工程、厨房及卫生间地面防水、外墙及外墙防渗漏保修期到2017年11月5号到期，1#、6#楼工程屋面防水工程、厨房及卫生间地面防水、外墙及外墙防渗漏保修期到2018年1月27日到期。鉴于涉案工程质量保修期尚未到期，且出现质量问题后原告没有履行维修义务，按约定被告可以保修金支付维修费。合同法第67条规定，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被告拥有先履行抗辩权，在原告没有履行维修义务前，被告有权拒绝原告支付保修金的权利。二、被告不应支付违约金。首先，被告没有按期付款是基于行使先履行抗辩权。双方2014年1月18日签订的《工程结算协议书》中约定原告应当在2014年3月底以前处理整修完毕。维修清单也已经交给原告，但是，原告没有履行维修义务，所以，根据合同法第67条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝履行。其次，即便是被告违约，原告主张应当承担乙方应付款额日千分之一的损失。这一约定过高，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准予以调整。再次，由《合同法》第113条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定可见，违约赔偿责任与因违约所造成的损失直接关联。本案原告在履行合同过程中，存在以下违约行为：1、工期延误。按照双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第3条规定，合同工期总日历天数1#楼365天，4#、6#、8#、9#楼270天。自下达开工令开始计算工期。1#楼开工时间为2011年3月25日，竣工时间是2013年1月28日，延误工期303天；4#楼开工时间为2010年12月30日，竣工时间是12年11月6日，延误工期402天；6#楼开工时间为2011年3月25日，竣工时间是2013年1月28日，延误工期399天；8#、9#楼开工时间为2011年3月25日，竣工时间为2012年11月6日，延误工期316天。按照合同约定也应当逾期一天按日千分之一支付违约金。2、原告项目经理程正春要求被告向他个人支付工程款，并承诺出具原告委托收款手续，但是迟迟不能兑现，被告为保证资金安全，推迟付款时间。因此，迟延付款原告也有过错。3、原告施工工程存在质量问题，不能按照约定履行维修义务。4、在结算协议书上承诺的于2014年3月15日前将板房拆除，没有拆除。5、原告超诉讼标的查封被告房产23套，给原告造成重大经济损失。最后，《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》约定的保修金银行利息为零，原告对保修金不能主张利息要求。因此，原告主张按照日千分之一标准支付违约金不符合法律规定。综上所述，原告要求被告支付工程款及违约金没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告山河集团围绕诉讼请求依法提交了以下3份证据材料：《建设工程施工合同》，《工程结算协议书》及中国建设银行客户回单；被告依法提交了以下9份证据材料：山河建设集团有限公司海南分公司致定安县公安局复函，建筑工程施工许可证，竣工验收备案证，被告致原告工作函，天长·椰风水韵小区部分业主书面意见，房屋维修联系函、关于房屋维修联系的回复函，原告项目经理程正春收到被告转账的记录及被告代付建安税的单据。经本院组织双方当事人进行质证，原、被告对对方所提交的证据的真实性、合法性及关联性均无异议。经审查核对原件，本院认为，原、被告所提交的证据内容真实、来源合法，与本案据有关联性，予以采信。经审理查明，2010年10月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于定安县弘诲路中段的”天长·椰风水韵”一期工程项目一标段1#、4#、6#、8#、9#楼发包给原告施工。2014年1月18日，原告与被告签订《工程结算协议书》，该协议书中被告的义务为：一、涉案工程结算总额为4390万元，扣除被告已支付工程款3274.83元，被告还应向原告支付工程款1115.17万元；二、被告分别应在2014年春节前支付原告350万元，在2014年10月底前支付原告200万元，在2015年2月15日前付清余款；三、被告如未按时支付工程款，承担其应付款项额日千分之一的损失。上述协议签订后，被告自2014年1月24日起至2015年2月15日止向原告公司账户转账支付了539万元，向原告公司项目经理程正春支付了200万元，两项合计739万元。被告自2015年2月16日起至今向原告公司账户转账支付了100.3万元，向原告公司项目经理程正春支付了179万元，两项合计279.3万元，具体付款情况如下：2015年2月16日付10万元，2015年5月11日付5万元，2015年7月30日付20万元，2015年8月19日付5万元，2015年9月2日付6万元，2015年9月25日付10万元（3万元+7万元），2015年11月6日付10万元，2015年12月17日付5万元，2015年12月24日付5万元，2016年1月15日付10万元，2016年1月27日付50万元，2016年1月28日付23万元，2016年1月29日付30万元，2016年2月2日付50万元，2016年2月3日付40.3万元。2014年12月30日，被告代原告缴纳了涉案工程的建筑安装税费64370元。现原告因向被告追讨工程款余款未果，诉至本院，请求法院判决如前述。另查明，原告公司项目经理程正春所收的上述涉案工程款属于原告委托程正春代收款项，原告予以认可。本院认为，基于本案纠纷系原、被告双方因涉案工程款及违约金的给付而产生的纠纷，故本院就《工程结算协议书》的效力、工程款及违约金的给付等三方面问题作如下认定。一、关于涉案协议书效力的问题。原、被告于2014年1月18日签订的《工程结算协议书》，系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应认定为有效合同，故根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，原、被告作为该协议的当事人，应当按照该协议的约定全面履行自己的义务。二、关于涉案工程款的问题。经原、被告双方结算，截止至2014年1月18日被告尚有1115.17万元工程款未支付给原告。自2014年1月24日起至今，被告向原告支付了工程款1018.3万元（739万元+279.3万元），代原告缴纳了涉案工程的建筑安装税费64370元，故被告至今尚欠付原告工程款904330元（1115.17万元－1018.3万元－64370元）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，债务应当清偿，故被告应向原告支付工程款904330元，原告关于涉案工程款的诉讼请求超出部分，无事实根据，不予支持。三、关于违约金的问题。（一）原、被告签订的《工程结算协议书》第三条第（一）款约定，被告欠付原告的工程款1115.17万元应在2015年2月15日前向原告付清，如未按时支付，被告应承担原告应付款项日千分之一的损失。据此约定，被告负有对原告支付工程款的义务，被告逾期支付工程款则应向原告给付违约金，但因双方就迟延履行给付工程款的违约金的性质未作明确约定，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，应认定双方约定的迟延履行给付工程款的违约金属于赔偿性违约金，视为双方对被告迟延给付工程款给原告造成的损害赔偿额的预定。（二）由于被告主张双方约定的违约金过高，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准予以调整。根据《最高人民法院关于审理＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院认为，被告未能举证证明违约金过份高于原告因被告迟延支付工程款而遭受的损失，原告亦未能据此提出反证。而本案中，涉案工程施工合同义务除被告应支付原告的工程款及原告对涉案工程的保修义务外双方均已履行完毕，《工程结算协议书》系原、被告就双方于2010年10月6日签订的《建设工程施工合同》达成的补充协议，被告应于2015年2月15日前向原告支付欠付的工程款1115.17万元，但被告于2015年2月15日前仅向原告支付工程款7454370元（7390000元+64370元），该时欠付原告工程款3697330元。根据《工程结算协议书》的约定，如未按时支付，被告应承担原告应付款项日千分之一的损失，合计原告因被告迟延支付应付工程款的年损失率为36.5%。原、被告双方作为市场经济的适格的平等主体，在权衡利弊和考量应承担的风险后，作此约定并不违法，但根据上述司法解释的规定并及参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，我国对平等主体之间的借贷关系的利率最高保护额为年利率24%，而双方约定因被告迟延向原告支付的应付款项的年损失率为36.5%，显然过份高于年利率24%。综合考虑双方的履约情况、被告迟延支付的情况及原告自2016年2月3日（该日为被告向原告最后一笔工程款支付之日，次日起，原告未举证其有向被告主张支付工程款权利）起未向被告主张权利等情况，为避免因双方约定的因一方违约产生的损失赔偿额的计算方法而引起的道德风险，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定，被告因违约产生的损失赔偿额的计算方法应适当减少，被告应就其自2015年2月15日起应向原告支付的工程款按年利率24%分段计算违约金，原告请求违约金计算至判决确定的最后给付期限之日，系原告在法律允许的范围对其权利的处分，本院予以照准。具体被告应付工程款情况如下：2015年2月15日应付3697330元（1115.17万元－739万元－64370元）；2015年2月16日应付3597330元（3697330元－10万元）；2015年5月11日应付3547330元（3597330元－5万元）；2015年7月30日应付3347330元（3547330元－20万元）；2015年8月19日应付3297330元（3347330元－5万元）；2015年9月2日应付3237330元（3297330元－6万元）；2015年9月25日应付3137330元（3237330元－10万元）；2015年11月6日应付3037330元（3137330元－10万元）；2015年12月17日应付2987330元（3037330元－5万元）；2015年12月24日应付2937330元（2987330元－5万元）；2016年1月15日应付2837330元（2937330元－10万元）；2016年1月27日应付2337330元（2837330元－50万元）；2016年1月28日应付2107330元（2337330元－23万元）；2016年1月29日应付1807330元（2107330元－30万元）；2016年2月2日应付1307330元（1807330元－50万元）；2016年2月3日应付904330元（1307330元－40.3万元）。另是，被告主张先履行抗辩权，不应向原告支付工程款及相应的违约金，因未能提供相应证据证明原告未尽保修义务，且因双方在《工程结算协议书》的约定不符《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告三亚天长实业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告山河建设集团有限公司支付工程款人民币904330元；二、被告三亚天长实业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告山河建设集团有限公司支付违约金（违约金按年利率24%计算，其中，以3697330元为基数计算2015年2月15日当日违约金；以3597330元为基数，自2015年2月16日算至2015年5月10日；以3547330元为基数，自2015年5月11日算至2015年7月29日；以3347330元为基数，自2015年7月30日算至2015年8月18日；以3297330元为基数，自2015年8月19日算至2015年9月1日；以3237330元为基数，自2015年9月2日算至2015年9月24日；以3137330元为基数，自2015年9月25日算至2015年11月5日；以3037330元为基数，自2015年11月6日算至2015年12月16日；以2987330元为基数，自2015年12月17日算至2015年12月23日；以2937330元为基数，自2015年12月24日算至2016年1月14日；以2837330元为基数，自2016年1月15日算至2016年1月26日；以2337330元为基数计算2016年1月27日当日违约金；以2107330元为基数计算2016年1月28日当日违约金；以1807330元为基数，自2016年1月29日算至2016年2月1日；以1307330元为基数计算2016年2月2日当日违约金；以904330元为基数，自2016年2月3日算至本判决生效之日起第十日。若于此日前付清，则算至实际付清之日止。）三、驳回原告山河建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26955元，由原告山河建设集团有限公司负担6955元（已交），由被告三亚天长实业有限公司负担20000元，限于本判决生效之日起十日内向本院缴交。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 长  罗 剑人民陪审员  陈崇武人民陪审员  ＸＸ信二〇一七年八月十六日书 记 员  郭送梅