广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终5141号
上诉人（原审原告）：何喜平，男，1964年2月7日出生，汉族，住南宁市兴宁区。
上诉人（原审原告）：陈日勇，女，1970年9月6日出生，汉族，住南宁市。
上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：高英，广西伟宁律师事务所律师。
上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：邓远东，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所。
被上诉人（原审被告）：南宁市西乡塘区安宁街道办事处北湖村第五村民小组，住所地：广西南宁市西乡塘区安宁街道办事处北湖村二冬坡。
代表人：何保庆，组长。
委托诉讼代理人：彭剑波，广西双贺律师事务所律师。
上诉人何喜平、陈日勇因农业承包合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人何喜平、陈日勇共同的委托诉讼代理人高英、邓远东，被上诉人南宁市西乡塘区安宁街道办事处北湖村第五村民小组（以下简称“第五村民小组”）的代表人何保庆及委托诉讼代理人彭剑波到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
上诉人何喜平、陈日勇上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人承担上诉人投资损失的60%，即6131588.74元。事实与理由：本案承包合同无效，主要过错方在于第五村民小组用未取得规划许可的农用荒地公开招投标用于建设，并出示政府《承诺函》等文件误导投标方导致的，应当承担因合同无效造成损失的主要责任。
被上诉人第五村民小组辩称：一审事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
何喜平、陈日勇向一审法院诉讼请求：一、确认双方签订的《承包合同书》及《补充协议》无效；二、第五村民小组退还何喜平、陈日勇已支付的租金93835.75元；三、第五村民小组依法承担何喜平、陈日勇总投资损失的60%，赔偿何喜平、陈日勇6131588.74元（本工程《鉴定报告》确认总工程造价为10219314.56元，其60%为6131588.74元）。
一审法院认定事实：因延长线的道路开工建设，第五村民小组原农贸市场被纳入政府征用范围。2009年8月15日，南宁市西乡塘区人民政府出具一份《承诺书》，承诺：第五村民小组的农贸市场因建设需要拆迁，可在符合规划建设条件的前提下自行选址建设；城区人民政府负责指导并协助村民小组办理“三产”用地手续。为此，第五村民小组准备在延长线路边第五村民小组所有的约10.5亩土地上重新建设新北湖村五组农贸市场。
2009年8月23日，第五村民小组张贴了一份《菜市场用地招租》，其内容有：“由于延长线建设需要，第五村民小组原菜市场被拆除，需要重新选址重建，第五村民小组经队委及社院代表商量讨论，对新菜市场用地招租初步有了以下几点要求：……4、办理报建土地变更等手续及产生的费用由投资方负责”。同日，第五村民小组还张贴了一份《关于投标市场各项要求和条件》，要求：办理报建及土地变更手续产生的费用由投资方负责，出租方只能提供报建时所需的文字资料及证明；承租方要严格遵守国家各项法律、法规的政策，如有违规违法行为，一切责任由承租方自负；承租方要按供电部门的要求建设市场，如有违规一切后果由承租方负责。
2009年10月26日，何喜平、陈日勇向上述菜市场用地招租发出一份《北湖村五队农贸市场投标书》，何喜平、陈日勇同意第五村民小组招标文件《关于投标市场各项要求和条件》中提出的各项要求和条件，参与竞标成功，中标该项目建设。之后，何喜平、陈日勇作为乙方与第五村民小组作为甲方分别于2009年12月9日、2010年1月30日签订了一份《承包合同书》与一份《补充协议》，约定：甲方将位于延长线路边第五村民小组所有的约10.5亩土地出租给乙方开发使用，由乙方负责投资重建北湖村五队农贸市场，甲方不参与乙方在土地使用权范围内进行的开发、投资及经营管理等一切活动，不承担经营风险，同时也不参与利益分配，甲方每年只收取土地租金；承租期限从2010年3月10日至2030年3月9日，甲方同意乙方建设期为3个月，建设期不计租金及合同承租期限；乙方同意按本合同约定每年向甲方支付土地租金，土地改变性质及用途所需的土地变更税及应交的一切费用由乙方支付；租金分为三个阶段执行，2010年3月10日至2015年3月9日止的租金为49200元/亩/年；2015年3月10日至2020年3月9日止的租金为61500元/亩/年；2020年3月10日至2025年3月9日止的租金为79950元/亩/年；2025年3月10日至2030年3月9日止的租金为107932.5元/亩/年；合同生效后，实行先交土地租金后使用土地的约定，乙方要在每年的3月10日前将全年的租金一次性付清给甲方；农贸市场由乙方出资建设，且乙方的投资额为5000000——6000000元；如乙方需要办理报建及土地变更手续，乙方自行承担所有办理费用，甲方只负责提供村一级的文字材料证明；本合同签订时，甲方应提供南宁市西乡塘区人民政府（以下简称“西乡塘政府”）同意北湖村五队旧农贸市场拆迁重建的文件或承诺书复印件并加盖村委会公章作为本合同附件；合同期内，如国家需要征用本合同规定的土地，双方应无条件服从，并按国家规定办理；任何一方对于因发生不可抗力且自身无过错或国家政策、政府部门不允许而造成不能履行合同义务的不负责任，但必须采取一切必要措施以减少损失。因第五村民小组无公章，故此，由五组组长和八位村民代表签名，北湖村村委作为见证人代第五村民小组盖章确认，北湖村委并非合同主体。上述合同附有北湖村五组新农贸市场地块图及西乡塘政府2009年8月15日出具的上述《承诺书》。
之后，何喜平、陈日勇投入资金进行农贸市场项目进行工程规划、设计及施工建设。
2009年12月24日，第五村民小组向南宁市规划管理局发出一份《申请办理第三产业用地报告》，其内容有：延长线经过第五村民小组处，第五村民小组被征用土地31亩，第五村民小组经群众大会一致通过利用征地后部分资金兴办第三产业用地，地点在延长线旁，用地规模30亩。
2010年4月6日，第五村民小组向西乡塘区政府发出一份《申请》，请求给予第五村民小组在位于北湖北路延长线西侧（即原旧菜市闲置低洼边角地，本案所涉建筑物被拆除之地）回建新的农贸市场。
2010年5月18日，南宁市规划管理局发出一份《责令停止违法建设行为通知书》并张贴在两何喜平、陈日勇施工的本案所涉农贸市场工程的建（构）筑物上，其内容有：第五村民小组在园艺路西侧（即本案所涉建筑物被拆除之地）建设的大棚等建（构）筑物，因未办理建设工程规划许可手续，违反了法律规定，已构成违法建设，现责令第五村民小组立即停止建设；如不停止建设，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
2010年11月9日，西乡塘政府向南宁市国土资源局、南宁市规划管理局各发出一份《关于给予安宁街道办事处北湖村五队办理回建新农贸市场用地手续的函》，其内容有：该队拟在位于北湖北路延长线西侧（即原旧菜市低洼荒地，本案所涉建筑物被拆除之地）回建新的农贸市场，该地为该队所有，且无纠纷和争议，恳请南宁市国土资源局按相关程序给予办理用地手续。
2011年3月12日，南宁市国土资源局向两何喜平、陈日勇发出一份《责令限期拆除所建建（构）筑物公告》，认为：何喜平、陈日勇建设的建（构）筑物（即上述农贸市场建筑）属于未经批准非法占地进行建设的行为，违反了相关法律、法规的规定，南宁市国土资源局责令该建（构）筑物建设者停止在非法占用的土地上的施工行为，退还所占用的土地，并在本公告发布之日起7日内自行拆除该建（构）筑物；对继续施工且不予拆除的，南宁市国土资源局将依法强行制止。
何喜平、陈日勇不服上述《公告》，提出行政复议申请。
2011年3月23日，南宁市规划管理局作出《关于西乡塘区安宁街道办北湖村五队申请产业用地的批复》，同意第五村民小组规划选址，用地性质为产业用地，用地位置位于延长线西面（非本案被拆除的建筑物所处的地块），总用地面积26.18亩。南宁市规划管理局在上述《批复》后所附的路网图的最后一页注明：“该队（即第五村民小组）已出具承诺书，承诺此次一次性安排产业用地后，今后不再要求增加安排”。
2011年4月10日，高新区管委会作出《责令停止违法建设行为通知书》，认为：第五村民小组在延长线西面新建设的房屋（农贸市场，即本案所涉的建筑物）项目，因未办理有关规划审批手续，违反了法律规定，构成违法建设；高新区管委会责令第五村民小组立即停止施工，听候处理，否则高新区管委会将采取查封施工现场、强制拆除等措施。当日，南宁市规划管理局送达该《通知书》至该农贸市场施工现场。
2011年4月20日，南宁市规划管理局作出《责令停止违法建设行为通知书》，认为：第五村民小组在延长线西面新建设的房屋（农贸市场，即本案所涉的建筑物）项目，因未办理建设工程规划许可手续，违反了法律规定，构成违法建设；南宁市规划管理局责令第五村民小组立即停止建设；如不停止建设，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。当日，南宁市规划管理局送达该《告知书》至该农贸市场施工现场。
2011年4月22日，南宁市规划管理局作出《限期拆除告知书》，认为：第五村民小组未经南宁市规划管理局批准，擅自在延长线西面建设4栋房屋（农贸市场，即本案所涉的建筑物），违反了法律规定，构成违法建设；南宁市规划管理局拟作限期拆除的处罚。当日，南宁市规划管理局送达该《告知书》至该农贸市场施工现场。
2011年5月9日，南宁市规划管理局作出《限期拆除决定书》，认为：第五村民小组未经南宁市规划管理局批准，擅自在延长线西面建设4栋房屋（农贸市场，即本案所涉的建筑物），违反了法律规定，构成违法建设；南宁市规划管理局限第五村民小组自接到本决定书之日起7日内自行拆除上述房屋。南宁市规划管理局于当日留置送达该《决定书》给该农贸市场的何喜平、陈日勇何喜平等人。
2011年7月19日，南宁市人民政府就上述行政复议申请发出一份编号为南府复议[2011]44号的《行政复议决定书》，认为：“高新区管委会于2011年4月10日作出南高新管停字[2011]第0410-1号通知书的涉案在建农贸市场房屋位于延长线西面。申请人何喜平、陈日飞称该农贸市场为第五村民小组新农贸市场，且自称其两人为该农贸市场的投资方。2009年，西乡塘区人民政府为加快延长线征地拆工作的进度，在征用第五村民小组农贸市场时，曾于同年8月15日向该组出具《承诺书》，同意第五村民小组在符合规划建设条件的前提下，自行选址建设，城区政府负责指导并协助该组办理“三产”用地手续，费用由该组自理。2010年3月，第五村民小组向西乡塘区人民政府递交《关于给予北湖村五队办理回建农贸市场的申请》，要求政府给予该组在位于延长线西侧，即原菜市西侧一闲置低洼边角地回建新的农贸市场。2010年11月9日，西乡塘区人民政府分别给市规划管理局和市国土资源局去函，请求规划和国土部门按相关程序给予第三人拟回建的新农贸市场办理规划和用地手续。此后，无证据证实第五村民小组或申请人何喜平、何日飞曾取得市规划管理局或市国土资源局对该新农贸市场的规划、用地审批手续。2011年4月，高新区管委会得知位于第五村民小组集体土地上在新农贸市场）所在的地块位于土地卫片执法检查的176号图斑范围内，该建（构）筑物未取得用地和建设工程规划批准许可等相关审批手续，涉嫌违法建设，因此向第五村民小组分别下达了《规划检查通知书》和《责令停止违法行为通知书》，要求第五村民小组携带相关审批手续原件到高新区管委会处接受检查，并在确定第五村民小组未办理有关规划审批手续的情况下，责令第五村民小组立即停止施工，听候处理。第五村民小组收到该通知书后，并未申请行政复议。2011年4月23日，何喜平、陈日飞向高新区管委会作出《承诺书》，称其已认识到位于该新农贸市场用地为违法用地，并作出在高新区管委会保证协助另行选址及安置经营户的前提下，于2011年4月25日至2011年4月30日自行拆除其在违法用地上的建筑物的承诺。此后，申请人何喜平、陈日飞以新农贸市场投资方的身份，就高新区管委会作出的通知书向南宁市人民政府申请行政复议。2011年4月10日，南宁市高新公安消防大队向北湖村5队农贸市场作出《责令改正通知书》，认为其存在未进行消防安全设计备案的消防安全违法行为，并责令其于2011年4月10日前改正。高新区安全生产监督管理局也分别于2011年4月15日和4月20日向北湖村5队农贸市场业主作出两份《责令改正指令书》，以该市场与附近高压线的距离达不到规定的安全距离为由，责令其停止建设并立即拆除违法建筑。南宁市人民政府认为：高新区管委会在其所作的通知书中确认本案第五村民小组存在违法建设行为，并责令其立即停止施工，听候处理，否则，将按法律规定采取查封施工现场、强制拆除等措施。上述内容虽然以通知书的形式下发给第五村民小组，但是该内容应属于高新区管委会所作的具有行政检查性质的具体行政行为。位于的新农贸市场涉嫌违法问题，已由有关部门进行查处。高新区管委会对违法建设行为人作出通知书并无不当。何喜平、陈日飞提出其建设北湖村5组新农贸市场已经西乡塘区人民政府许可同意，依据不足，对其复议请求，南宁市人民政府不予支持。南宁市人民政府决定：维持高新区管委会作出的《责令停止违法建设行为通知书》。”
之后，何喜平、陈日勇投资建设的本案所涉北湖村五组农贸市场的几栋建筑物被相关部门强制拆除。何喜平、陈日勇处理了被拆除建筑物的废旧建筑材料，挽回了部分损失。
另查明：何喜平、陈日勇向第五村民小组支付了2011年的租金540000元，第五村民小组分多次退回了何喜平、陈日勇共350000元租金。到本案所涉建筑物被强制拆除之日的2011年5月15日，何喜平、陈日勇使用该土地的时间为65天。
一审法院根据何喜平、陈日勇的申请委托同泽公司对本案所涉被拆除建筑物进行工程造价鉴定。同泽公司做出一份《鉴定报告》，认为：（基准日2010年5月18日前）北湖村五组农贸市场2号楼的土建部分造价为3439874.56元[一层至四层主体钢结构（不含钢屋架）]，挡土墙部分造价为99248.66元，总造价为3539123.22元；在第一基准日之后完成的工程量计入第二基准日2011年5月16日止的造价鉴定范围后，（基准日2011年5月）北湖村五组农贸市场工程（含1、2、3、4号楼与沉沙井、公共设施）的总造价为6318074.39元；如果2号楼桩按9米计入、3号楼与4号楼桩长按5米计入，则2、3、4号楼桩基工程造价为237971.03元；如果2号楼桩按9米计入、3号楼与4号楼桩长按10米计入，则2、3、4号楼桩基工程造价为347888.05元；如果2号楼桩按10米计入、3号楼与4号楼桩长按11米计入，则2、3、4号楼桩基工程造价为384099.1元。
一审经审理认为：关于何喜平、陈日勇与第五村民小组签订的《承包合同书》、《补充协议》是否合法有效的问题。何喜平、陈日勇与第五村民小组签订的《承包合同书》、《补充协议》所涉及的农用地属于长期闲置的低洼边角荒地。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”故第五村民小组以招标方式发包本案所涉的长期闲置的低洼边角荒地合法有据。但《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据前述法律规定，第五村民小组将本案所涉荒地发包给何喜平、陈日勇用于建设农贸市场属于将农业用地转变为第三产业建设用地的性质，其改变了土地的用途，各方应当办理土地变更登记手续。但何喜平、陈日勇与第五村民小组并未依法办理土地变更登记手续，第五村民小组便把农用地承包给何喜平、陈日勇进行非农用途的农贸市场的建设，所以何喜平、陈日勇与第五村民小组签订的《承包合同书》、《补充协议》违反了我国法律的强制性规定，应属无效。
关于第五村民小组应否退还何喜平、陈日勇租金93835.75元的问题。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因为何喜平、陈日勇向第五村民小组交纳租金之目的是为了占有、使用本案所涉的土地并利用其所建造的建筑物进行收益。因为本案所涉的建筑物的建设违反了法律的强制性规定，属于违法建筑物，故该建筑物被政府相关部门进行了拆除，这在客观上导致了何喜平、陈日勇无法对该建筑物进行收益。故从公平角度考虑，第五村民小组应当将何喜平、陈日勇无法使用该土地之日后的租金返还给何喜平、陈日勇。又因为本案所涉的建筑物于2011年5月15日被强制拆除，故从该日起，何喜平、陈日勇再无法使用该土地，故从拆除之日起，第五村民小组应退还两何喜平、陈日勇剩余租金443835.75元（两何喜平、陈日勇向第五村民小组支付了2011年的租金540000元，按年租金540000元计算，每日租金为1479.45元，2011年度两何喜平、陈日勇已经使用65天共96164.25元，剩余租金443835.75元），再扣除第五村民小组已经返还何喜平、陈日勇的租金350000元，第五村民小组还应向何喜平、陈日勇返还剩余租金93835.75元。即便第五村民小组主张何喜平、陈日勇为了处理废旧建筑材料挽回部分损失，一直拖延时间，直到2011年8月还未将现场清理完毕并将土地归还给第五村民小组，所以租金不应退还。虽然何喜平、陈日勇与第五村民小组均存在过错才导致本案中的合同无效及所涉建筑物因违法而被拆除，但在建筑物被拆除后，何喜平、陈日勇将现场废旧建筑材料进行处理是为了防止损失的进一步扩大，其行为亦属合情合理。故即便何喜平、陈日勇直至2011年8月还未将现场清理完毕并将土地归还给第五村民小组，其占用土地的目的亦是为了减少损失，并无故意占用第五村民小组土地进行收益的可能性与目的，故对第五村民小组的主张不予支持。
关于何喜平、陈日勇要求第五村民小组承担两何喜平、陈日勇总投资损失10219314.56元的60%即6131588.74元的诉讼请求是否合法有据的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”何喜平、陈日勇与第五村民小组签订的《承包合同书》第三条约定“土地改变性质及用途所需的土地变更税和应交的一切费用由乙方（即何喜平、陈日勇）支付”，第六条第11款规定“如乙方（即何喜平、陈日勇）需要办理报建及土地变更手续，乙方自行承担所有办理费用，甲方（即第五村民小组）只负责提供村一级的文字材料证明。”故何喜平、陈日勇与第五村民小组在签订《承包合同书》时对本案所涉土地相关报建及土地变更手续尚未办理的事实均属明知。何喜平、陈日勇与第五村民小组均未按照相关法律的规定将本案所涉农用荒地办理土地变更登记手续，双方均属明知故犯，故认为何喜平、陈日勇与第五村民小组应当各自承担其各自的损失。第五村民小组将属于农用地的荒地发包给何喜平、陈日勇建设农贸市场属于第五村民小组的过错，而未办妥所有开工建设手续即开工建设显然系何喜平、陈日勇的过错，故本案所涉建筑物被拆除属于何喜平、陈日勇与第五村民小组双方的过错所导致，故何喜平、陈日勇与第五村民小组应当各自承担相应的责任与损失。何喜平、陈日勇因为其过错行为所产生的实际损失为其投资建造的建筑物被拆除所遭受的相关费用损失，第五村民小组因其违约行为产生的实际损失为其在本案所涉的土地无法收益产生的相关损失。故何喜平、陈日勇应当承担其所建造的违法建筑物被拆除的损失，第五村民小组应当承担其在本案所涉的土地无法收取租金产生的相关损失，故对何喜平、陈日勇要求第五村民小组承担何喜平、陈日勇总投资损失10219314.56元的60%即6131588.74元的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第四十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、何喜平、陈日勇与南宁市西乡塘区安宁街道办事处北湖村第五村民小组于2009年12月9日签订的《承包合同书》及2010年1月30日签订的《补充协议》无效；
二、南宁市西乡塘区安宁街道办事处北湖村第五村民小组退还何喜平、陈日勇租金93835.75元；
三、驳回何喜平、陈日勇的其他诉讼请求。
案件受理费55378元，造价评估鉴定费133136元，合计188514元，由南宁市西乡塘区安宁街道办事处北湖村第五村民小组负担2300元，由何喜平、陈日勇负担186214元。
本院二审过程中，两上诉人向本院提交两份新证据：1、《南国早报》报道；2、农贸市场建设所在场地现状照片。预证明被上诉人在本案之后仍然违法招标，其主观恶意严重。经质证，被上诉人对上述证据有异议，认为新闻报道与本案无关，照片并非本案讼争地址。本院认为，上述证据为逾期举证，且与证明本案基本事实无关，本院二审不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案的争议焦点为：本案双方损失应当如何承担。
本院认为：一、本案双方签订的《承包合同书》的标的物属于荒地，但双方约定的用途是建设农贸市场，违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，属无效合同，对此一审法院定性正确，且各方当事人均无异议，本院二审予以确认。
二、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效而造成的损失，应当根据各方过错程度确定各自应当承担的责任。就本案的过错责任确定方面，应当分为以下两个层次：
1、南宁市西乡塘区人民政府出具的《承诺书》中，西乡塘区人民政府对于被上诉人“自行选址建设农贸市场”给予的承诺是“指导并协助村民小组（被上诉人）办理三产用地手续”，被上诉人招标公示的《菜市场用地招租》及《关于投标市场各项要求和条件》中也仅是表达出办理报建土地变更手续的费用需要投标方负责，但是出租方需要提供报建时所需要的文字材料及证明，双方签订的《承包合同书》及《补充协议》中也明确合同签订时被上诉人需要提供的“文字材料”就包括西乡塘区人民政府同意农贸市场重建的《承诺书》。因此，从双方签订合同的过程可以看出，上诉人愿意承租本案土地目的是建设农贸市场，而该目的达成的前提条件就是本案土地性质可以根据西乡塘区人民政府的承诺变更为“三产”用地；被上诉人主张签订合同时其真实的意思表示为“要求投标方自行将涉案土地变更为建设用地”，这与其之后未将本案涉案土地申请为“三产”用地的行为相符，可见双方在签订本案承包合同时存在重大误解。由于一方面被上诉人主张的真实意思表示与上述《承诺书》及《菜市场用地招租》及《关于投标市场各项要求和条件》所表达出的意思表示不同；另一方面，在当事人没有特殊约定的情况下，保证承包标的物具有合同约定的使用价值是发包人的法定义务。因此，被上诉人作为发包人，没有明确的表达出其将不按照《承诺书》履行权利，及其无需承担保证承包标的物具有合同约定使用价值之法定义务的明确意思表示，导致上诉人在重大误解的情况下签订本案承包合同，存在重大过错，应当承担主要责任。而上诉人作为承包人，在签订合同时对于承包标的物暂不具备合同约定的使用价值是明知的，在没有对于承包土地性质之变更义务由谁承担与被上诉人作出明确约定的下，就盲目认为本案承包土地的性质变更义务方在被上诉人一方，对合同风险防控存在失误，对重大误解的形成应当承担次要责任。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的因合同无效而造成的“损失”，指的是直接损失，而非间接损失或预期利益损失。因此，对于双方因重大误解签订合同导致合同无效而造成的损失，就上诉人一方而言，为其支付了的承包金54万元使得其不能使用上述资金而造成的资金占用费损失。就被上诉人一方而言，为其不能依约取得土地承包金收益的损失。但考虑首先到本案涉案土地的承包金是以建设农贸市场并经营、管理的用途签订，因此就本案土地现荒地之性质，承包金很难达到本案合同所约定的一年54万之多；其次，上诉人虽然使用了该土地用于前期建设，但建设的结果没有的任何收益，反而引发了后续的不利后果；最后上述损失应当由被上诉人承担主要责任。因此，本院酌情认定，被上诉人不能取得土地收益的损失与其过错大小相适应，而被上诉人所损失的资金占用费与其过错大小相适应。即被上诉人应当向上诉人返还租金19万元。但上诉人起诉时仅要求被上诉人返还租金93835.75元，且各方当事人对一审法院上述判决均未提起上诉，本院二审予以确认。
2、双方签订的《承包合同书》虽然无效，但该合同签订本身不必然会产生因履行合同导致的资金投入损失。因为如果合同约定了被上诉人应当在土地手续变更完毕之后再投入资金建设，或者被上诉人依照法定程序在取得建设施工许可证后再投入资金建设，则本案因建造房屋被拆除所产生的损失就可以避免。但一方面，从双方签订的《承包合同书》中可以看出，本案合同2009年12月9日签订后，上诉人有3个月的建设期，至2010年3月10日，即双方约定本案合同签订后，上诉人就可以开始为合同履行进行准备并在承包之土地上进行建设。另一方面，由于被上诉人将《承诺书》及本案土地地块图等内容作为合同附件，对上诉人错误判断本案土地变更性质前景及投资风险具有实质上的影响。因此，上诉人违反法律禁止性规定，在没有办理建设工程规划许可手续的情况下进行建设，应当承担建设物被强拆的主要责任；被上诉人没有提供对达成合同目的具有使用价值的承租物、提供相关书面材料对上诉人错误判断本案土地变更性质前景及投资风险具有实质上的影响、在合同中仅约定3个月的建设期使得上诉人签订合同后立刻投资建设，应当承担建设物被强拆的次要责任。考虑到上诉人已经处理了被拆除建筑物的废旧建筑材料，挽回了部分损失的事实，本院酌情确定各自应当负担建设物被强拆的责任为三、七开，即上诉人承担七分责任、被上诉人承担三分责任。因此，被上诉人应当向上诉人赔偿2010年5月18日之前建设物造价3539123.22元的30%，即1061737元。
三、在2010年5月18日南宁市规划管理局发出《责令停止违法建设行为通知书》后，上诉人应当立即停止建设，但上诉人依然投资建设，对于该损失扩大的责任，应当由上诉人自行承担。上诉人主张《责令停止违法建设行为通知书》的通知对象为第五村民小组，其没有收到上述《责令停止违法建设行为通知书》，但南宁市规划管理局已经将上述《责令停止违法建设行为通知书》张贴在上诉人施工现场，其应当知晓该通知，且上诉人也自认之后与西乡塘区政府进行过交涉，因此本院对上诉人该主张不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第314号民事判决第一项、第二项；
二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二初字第314号民事判决第三项；
三、南宁市西乡塘区安宁街道办事处北湖村第五村民小组赔偿何喜平、陈日勇投资损失1061737元；
四、驳回何喜平、陈日勇的其他诉讼请求。
二审案件受理费54721元，由南宁市西乡塘区安宁街道办事处北湖村第五村民小组负担10361元，由何喜平、陈日勇负担44360元；一审案件受理费55378元，造价评估费133136元，合计188514元，由南宁市西乡塘区安宁街道办事处北湖村第五村民小组负担35694元，由何喜平、陈日勇负担152820元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 超
审 判 员 邱伟英
代理审判员 于代亮
二〇一七年五月十六日
书 记 员 陆琪珏