浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0681民初8522号原告：宣明利，女，1978年12月19日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：鲍国，浙江浣纱律师事务所律师。被告：谷殿江，男，1985年4月28日出生，汉族，住黑龙江生汤原县。委托诉讼代理人：袁游星，浙江月白律师事务所律师。第三人：宣铁明，男，1981年1月2日出生，汉族，住诸暨市。原告宣明利与被告谷殿江民间委托理财合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员谢玉山适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，本院依被告申请追加宣铁明为本案第三人。原告宣明利的委托诉讼代理人鲍国、被告谷殿江的委托诉讼代理人袁游星、第三人宣铁明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宣明利向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付396164.69元，并支付该款自2017年4月30日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算的利息损失；2、判令被告支付违约金24000元。事实和理由：原、被告之间存在委托理财合同关系。双方签订《期货投资委托理财协议书》，由被告为原告代理操作原告在华安期货有限责任公司开设的账号为80×××08的账户，账户内资金为80万元，双方约定协议有效期为2015年9月30日至2017年4月30日，单方违约的须向另一方支付投资额的3%的违约金，且账户中的亏损由违约方承担，利润为被违约方所得。协议还对解除条件、盈利分配、管辖等作出约定。2017年1月25日，被告向原告出具欠条，被告承诺于2017年2月15日前补足27万元，但至今未补足。2017年4月30日协议到期后，原告资金账户净值仅余403835.31元，亏损达396164.69元，且被告至今未填补亏损金额，构成违约，为维护原告的合法权益，特呈状贵院，望依法支持。被告谷殿江辩称：根据最高院关于审理期货纠纷案件的若干规定，被告不具备期货业务的主体资格，而从事了期货业务，故原被告签订的《期货投资委托理财协议书》应认定为无效合同。另委托理财协议书应认定为原告出资，被告操作，责任均分或对造成的损失按过错分担的合伙炒期货协议。委托理财协议书及欠条并不符合客观实际，并非被告的真实意思表示，现本案已追加第三人宣铁明，被告与第三人约定的是两人利润平分，佣金平分，实际中，被告与宣铁明对帐户密码共同管理、操作，被告认为亏损应由三方共同承担。第三人辩称：被告陈述的不是事实，账户操作都是由被告在操作，第三人对此不懂也不可能去操作。因为第三人给被告拉了客户，故被告会而根据每个月的操作分几百元佣金给第三人，相当于拉客户的分成，与本案原告账户操盘无关。原告宣明利为证明自己主张的事实，向本院提供下列证据：1、期货投资委托理财协议书，证明原、被告之间关于委托理财的约定。2、欠条一份，证明被告自认帐户里的亏损是由其操作所致，并根据协议的内容补足亏损，但实际上被告并没有补足的事实。3、原告交易帐户的查询信息，证明原告最初帐户内的资金及到期时帐户的资金，用以证明亏损金额的情况。上述证据经庭审出示，第三人宣铁明无异议。被告对证据3及证据1中被告的签名没有异议，但认为证据1是2017年1月25日补签的，并且原告方提供协议中第二条第2项进行了修改，应是要求应当补足甲方投资总额资金的15%而不是85%，且签订该份合同并不是被告的真实意思表示，签订该合同及欠条时，是被告方同第三人商量，由第三人提出要求，为了应付本案原告，避免第三人同原告（第三人的姐姐）产生家庭矛盾，才与第三人共同制作了委托理财协议书及欠条。对证据2中被告签名的真实性没有异议，但认为被告签名时该欠条的抬头没有“欠条”两字，并自第四行的“现尚未补足”之后的内容都是第三人事后补充上去的。被告谷殿江为证明自己主张的事实，向本院提供下列证据：4.被告与第三人宣铁明之间的微信聊天记录及支付宝转帐记录，证明被告与第三人共同操作管理原告的帐户，并且每个月的佣金都是平分的事实。经质证，第三人宣铁明对微信聊天记录及支付宝转帐记录的真实性没有异议，但认为支付宝转账的金额并不是共同操作的佣金，而是其给被告介绍客户的报酬，与操盘无关。原告认为从被告与第三人的聊天记录中可以看到，虽然被告一直想要试图主张与第三人共同承担责任，但从第三人的回答中看出，第三人并未承认，且强调操作是被告一个人在操作，亏损是因为被告的水平不行，从第三人回答“你仅仅是想利用我找客户”也可以印证，第三人帮被告拉客户的事实，其余质证意见与第三人质证意见一致。第三人宣铁明为证明自己主张的事实，向本院提供下列证据：5、微信聊天记录打印件一份，证明亏损39万余元，且都是由被告独立操盘造成的事实。经质证，被告对真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为亏损是被告及第三人共同造成的。鉴于双方对证据3的没有异议，本院对证据3的证明力予以认定。对证据1，该证据由原被告双方签名确认，且被告对其在合同中的签名摁印真实性亦无异议，合同第2条2项中的85%虽有改动，但结合该条第1项约定的账户最大损失不超过总投资额的15%，超过部分由乙方承担的内容，该改动符合合同原意，因此被告辩解应补足15%显然与合同上述该条第1向内容不符，故对被告该辩解意见，本院不予采纳，对证据1的证明力予以确认。对证据2，该欠条由被告签名摁印确认，被告辩解抬头“欠条”两字及欠条中“现尚未补足”之后的内容都是第三人事后补充，但并未提交证据证实，故对被告该辩解意见，本院亦不予采纳，对证据2的证明力予以确认。对证据4的微信聊天记录，本院审查后认为第三人宣铁明在微信中始终没承认与被告共同管理操作账户及利润、亏损平分，另支付宝转账记录也只能证明被告支付给了第三人佣金分成，但不能证明第三人与被告共同操作管理本案原告账户，故该组证据达不到被告证明目的，本院对其不作有效证据认定。对证据5，因被告对真实性没有异议，且根据微信中被告回复的“我这里搞到补进去做回来”，可予证据2的欠条相互印证，故对其证明力予以认定。综上，结合原被告及第三人陈述，本院查明事实如下：原告宣明利（甲方）与被告（乙方）谷殿江双方签订《期货投资委托理财协议书》一份，约定经双方友好协商，甲方出资金，乙方出操作技术，甲方委托乙方为其代理操作甲方在华安期货有限责任公司开设的账户，账户名称为宣明利，账号为80×××08，账户内资金额为80万元，协议有效期为2015年9月30日至2017年4月30日，在协议期间，甲乙双方约定委托账户最大的损失不超过投资额的15%，超过部分由乙方承担，若约定账户损失超过总投资额的20%，甲方有权随时终止协议，并有权要求乙方立即补足甲方资金至总投资的85%再进行操作。甲方对账户有检查、监督的权利，但不得参与任何开仓与平仓的交易，乙方应遵循诚实信用、勤勉尽责的原则，以专业的投资分析及决策方法，努力实现委托人投资收益最大化。协议到期后，乙方未能按约定向甲方补齐亏损资金视为乙方违约，违约方须向另一方支付投资额的3%违约金，并约定账户中的亏损由违约方承担，利润为被违约方所得，双方还就收益分配、投资管理、交易管理、其他违约责任等方面作出约定（详见委托理财协议书）。后原告将其含有资金余额82万余元的期货账户（账号80×××08）交给被告管理操作，截至2017年1月底，账户内余额尚有410675.38元，因亏损已超出约定的15%，2017年1月25日，被告向原告出具欠条一份载明“根据本人与宣明利签订的期货委托理财协议，宣明利开立的期货账户为华安期货（账号80×××08），因根据委托理财协议该账户亏损超过15%部分的资金由本人补足，需补足的资金为27万元，现尚未补足，即今欠宣明利27万元，本人承诺在2017年2月15日前汇入宣明利期货银行账户，资金到账后，该欠条自动作废，欠款人：谷殿江”。后被告未按欠条约定补足资金27万，并继续操作。2017年4月30日协议到期后，原告资金账户净值仅余403835.31元，亏损396164.69元，被告至今未按协议约定填补该亏损金额。本院认为，委托理财合同是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理合同，法律性质应为委托代理关系。被告辩解原被告签订的委托理财协议违反了《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十三条的规定，属于无效合同。本院认为该条规定规范的是期货经纪合同，并不适用于本案委托投资理财合同，故对被告该项辩解，本院不予采信。被告辩解本案合同属于原被告间的合伙协议。本院认为个人合伙是指合伙人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，合伙财产属于合伙人共有，合伙风险由合伙人共担，而根据本案原被告签订的期货委托理财协议，账户内资产属于原告所有，亏损风险根据协议约定分担，且委托人不参与管理操作，不存在合伙经营，故被告的上述辩解与法不符，本院亦不予采信。综上，本案原被告签订的期货投资委托理财协议系原被告的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。在委托理财协议期间内，因被告操作管理不善，截止2017年1月底，原告账户内尚存余额410675.38元，账户内资金亏损超出约定的15%，2017年1月25日，被告出具欠条，承诺在2017年2月15日前补足至账户最初总金额的85%即需补入27万元，后未按约定期限补入上述金额，并继续操作，违反了协议约定，应依约承担相应违约责任。现原告诉请要求被告承担协议到期后亏损额396164.69元，并支付按照投资额的3%计算的违约金即24000元，符合双方约定，本院予以支持。被告辩解委托理财协议书及欠条并非其真实意思表示，但未提交有效证据证实，故对被告该项辩解，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告谷殿江应支付原告宣明利期货亏损款、违约金等计人民币420164.69元，款限本判决生效之日起二十日内付清；二、驳回原告宣明利其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7602元，依法减半收取3801元，由被告谷殿江负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  谢玉山二〇一七年十二月十五日书记员  杨天瑜??