广西壮族自治区东兰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第376号
原告广西桂信达网络工程有限公司，住所地：南宁市青秀区金湖路57号文德大厦北10楼。
法定代表人庞礴，该公司总经理。
委托代理人韦庆礼，广西金城江律师事务所律师。
被告覃乜团，农民。
被告覃丽条，农民。
上述二被告委托代理人宋清干，东兰县法律援助中心法律工作者。
被告覃英团。
被告覃飞云。
上述二被告委托代理人覃乜团，系二被告的母亲。
第三人陈剑儒，自由职业。
第三人汉通控股集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电科技大厦701自编之1单元。
法定代表人翁伟雄，该公司经理。
委托代理人韦勋，广西辰亿律师事务所律师。
原告广西桂信达网络工程有限公司（以下简称桂信达公司）与被告覃乜团、覃丽条、第三人陈剑儒、汉通控股集团有限公司（以下简称汉通公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月23日立案受理后，依法由审判员韦选龙适用简易程序公开开庭进行了审理。原告桂信达公司的特别授权委托代理人韦庆礼，被告覃乜团、覃丽条及被告委托代理人宋清干，第三人陈剑儒、汉通公司委托代理人韦勋，证人覃某、黎某到庭参加诉讼。本院在审理过程中发现覃英团、覃飞云与本案有直接利害关系，依法通知上述二人作为本案共同被告参加诉讼，二人均表示对其他被告已进行的诉讼予以追认，并特别授权其母亲覃乜团继续参加本案诉讼，不要求重新开庭审理。本案现已审理终结。
原告桂信达公司诉称，2014年11月1日8时至12时，被告的亲属覃秀荣临时受雇于陈剑儒在三十米大道城东加油站旁挖光揽检查井。汉通公司承建三十米大道修路工程，在距陈剑儒挖光揽检查井2米左右的地方需安装一根排水管（2014年10月31日汉通公司已把管安放在水泥地板上，但由于管高水低，无法排水）。汉通公司的施工管理员周荣皇要求陈剑儒帮找个民工，用风炮机在水泥地板上钻一条沟把水位降低后安放排水管，并约定工钱为100元。陈剑儒把这一工作介绍给覃秀荣来完成。2014年11月1日下午14：30覃秀荣拿着陈剑儒的风炮机来为汉通公司安装排水管。当天下午16时许，覃秀荣挖完沟准备放排水管，在离开施工现场横过公路时被他人驾驶摩托车撞伤，后到医院抢救治疗无效于2014年11月5日13时死亡。综上所述，覃秀荣自2014年11月1日13时至2014年11月5日13时，从未提供任何与原告有联系的劳动成果，其受雇于他人工作过程中而发生伤亡，被告主张覃秀荣与原告有事实劳动关系不成立。因此，东兰县劳动人事争议仲裁委员会认定覃秀荣与原告的劳动关系成立是错误的，恳请法院依法判决撤销兰劳人仲字（2015）第2号仲裁裁决书；确认覃秀荣（自2014年11月1日13时至2014年11月5日13时）与桂信达公司劳动关系不成立；案件受理费由被告承担。
原告向法庭提供的证据有：
1、东兰县BOT项目城东大道等新建管道工程劳务合同复印件1份，用以证明桂信达公司与陈剑儒是劳务合同关系，合同期间从2013年12月5日至2014年4月5日，工程路段从技术监督局至向阳食品厂全长2.2公里，覃秀荣发生事故不在桂信达公司与陈剑儒签订劳务合同的时间、地点范围内；
2、工程验收报告和城东大道新建管道竣工图复印件各1份，用以证明桂信达公司与陈剑儒新建右侧管道工程劳务合同关系已结束，过后陈剑儒与覃秀荣的用工关系跟桂信达公司无关；
3、责令改正通知书复印件1份，用以证明桂信达公司未领得城东大道左侧管道工程，陈剑儒个人已非法动工；
4、东兰县人民政府办公室文件处理单、申请开挖报告、关于跟进东兰城东大道（G323）提升改造工程埋设通信管道的报告复印件各1份，用以证明县政府于2014年8月21日才同意由桂信达公司承接涉诉工程路段，桂信达与陈剑儒没有签订任何合同，没有授权陈剑儒施工；
5、交警询问岑金华的笔录复印件1份，用以证明覃秀荣与陈剑儒在县城做工已有6年；
6、覃秀荣女婿岑金华领取工钱结算单复印件1份，用以证明覃秀荣与陈剑儒临时雇佣关系从2014年9月16日到11月1日中午；
7、交警询问陈剑儒的笔录复印件1份，用以证明2014年11月1日下午覃秀荣为汉通公司安放排水管发生交通事故死亡；
8、原告律师询问向秀荣、韦冠强、韦尚平、覃卫永的笔录复印件各1份，用以证明2014年11月1日下午覃秀荣为汉通公司安放排水管发生交通事故死亡，不是为陈剑儒做工；
9、汉通公司30米大道工程管理员周荣皇写的覃秀荣工钱结算单复印件1份，用以证明覃秀荣为汉通公司三十米大道工程安放排水管的工资为100元，覃秀荣在安放汉通公司的排水管时发生交通事故；
10、录音光盘1张，用以证明林国气证明2014年11月1日下午覃秀荣为汉通公司安放排水管发生交通事故死亡，汉通公司30米大道工程管理员周荣皇书写覃秀荣工钱结算单的过程；
11、现场照片3张，用以证明安放排水管的目的是排水，与架设管线没有关系；
12、视频光盘1张，用以证明加油站的监控视频记录了覃秀荣于2014年11月1日下午为汉通公司安放排水管的全部过程，汉通公司的其他民工与覃秀荣一起安放排水管。
被告覃乜团、覃丽条、覃英团、覃飞云共同辩称，一、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。覃秀荣根本没有与汉通公司做工，也没有“约定工钱100元”的事实存在，原告所说完全是假话。2010年以来，原告承包东兰县广电局所有光缆架设工程，由原告在东兰的代理人即第三人陈剑儒组织管理施工，陈剑儒一直聘用覃秀荣为其提供劳动至2014年11月1日事发时。2014年3月13日，陈剑儒承建东兰县BOT项目城东大道等新建管道工程，还有城区末端接入管道的管道网络布管工程，东兰县所有工程均由陈剑儒组织施工。陈剑儒即聘用覃秀荣、韦尚平、韦冠强、奶宁、妈强等人为其提供劳动，均未签订劳动合同，工资由陈剑儒支付，按出勤天数支付，每天130元，每月支付一次。2014年11月1日下午4时，覃秀荣在三十米大道城东加油站旁为陈剑儒铺设光缆，打风炮埋排水管施工过程中，被过往的摩托车撞伤，后送东兰县人民医院住院治疗，因抢救无效于2014年11月5日13时死亡。二、覃秀荣与原告劳动关系成立。被告有充分的证据证明原告的东兰代理人即第三人陈剑儒聘用覃秀荣为其提供劳务，形成事实劳动关系。一是陈剑儒支付覃秀荣的工资单17.5天2275元；二是事发当日2014年11月1日陈剑儒4次到施工地监工，指挥覃秀荣工作；三是覃秀荣使用陈剑儒的工具，在其施工范围提供劳动；四是事故发生在工作期间、工作地点、工作范围；五是原告将施工工程发包给第三人陈剑儒施工，第三人没有用工主体资格，依据劳社部发（2005）12号文第四条规定，由具有用工主体资格的单位承担责任，所以，覃秀荣与原告劳动关系成立。综上所述，覃秀荣长期为第三人陈剑儒提供劳动，且在施工工地、工作期间发生安全事故，虽然未签订劳动合同，但是覃秀荣的工资由陈剑儒支付，并使用陈剑儒提供的劳动工具，为其提供劳动，可见，覃秀荣与陈剑儒形成事实劳动关系，原告依法应按照工亡待遇赔偿被告。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持东兰县劳动人事争议仲裁委员会兰劳人仲字（2015）第2号仲裁决定书，判决覃秀荣与原告桂信达公司劳动关系成立。
被告向法庭提供的证据有：
1、出庭证人覃某的证词，证人覃某陈述覃秀荣为陈剑儒做工有三四年了。2014年11月1日下午4点多，证人在家接到其他村民的电话说覃秀荣做工出交通事故了，即与其他村民赶到县医院。11月6日覃秀荣下葬，陈剑儒当晚送了2000元慰问金给家属，并说是公司给的，但没有具体讲是哪个公司。覃秀荣与桂信达、汉通公司均没有签劳动合同，他只是跟陈剑儒做工，主要负责埋管工作；
2、出庭证人黎某的证词，证人黎某陈述覃秀荣2014年11月1日出交通事故，11月5日死亡，11月6日下葬，证人作为同屯的村民，去其家做事。下葬当天下午陈剑儒和一个人一起到覃秀荣家烧香祭拜，在大门休息时说，覃秀荣跟着他做工五六年了，现在他死了，所以送来慰问金，并说他是代表公司给的，但没有具体讲是哪个公司。覃秀荣没有去哪个公司上班，都是打零工的，没有见到覃秀荣穿过哪家公司的工作服；
3、被告的身份证、户口薄复印件各1份，用以证明被告的诉讼主体适格；
4、法医学尸体检验意见书、死亡记录、疾病证明书、交通事故责任认定书复印件各1份，用以证明覃秀荣做工时发生交通事故经抢救无效死亡；
5、工资单复印件1份，用以证明覃秀荣长期为陈剑儒做工，与原告存在事实劳动关系；
6、被告代理人对林国气的询问笔录复印件2份、对韦尚平、韦冠强、韦金连、覃卫永、周荣皇、陈剑儒的询问笔录复印件各1份，用以证明覃秀荣与陈剑儒做工，是在做工时死亡，而且是陈剑儒发工资；
7、兰劳人仲字（2015）第2号仲裁裁决书复印件1份，用以证明东兰县劳动人事争议仲裁委员会已确认覃秀荣与原告存在劳动关系；
8、加油站监控视频光盘1张，用以证明覃秀荣与原告存在劳动关系。
第三人陈剑儒辩称，从2010年来，陈剑儒个人多次承接东兰县广电局、联通公司、移动公司等单位工程。从2013年12月5日至2014年4月5日，陈剑儒与桂信达公司签订有工程管道劳务合同。从2014年9月16日至2014年11月1日12时，陈剑儒有工的时候，间断地临时雇请覃秀荣用风炮机钻沟打洞。覃秀荣于2014年11月1日8时至12时为陈剑儒在三十米大道城东加油站旁边用风炮机挖光揽检查井。汉通公司承建三十米大道修路工程，需在距陈剑儒挖光揽检查井2米左右的地方安装一根排水管（2014年10月30日汉通公司已把管放在水泥地板上，但由于管高水低，无法把加油站的积水排到沉沙池）。汉通公司的施工管理员周荣皇要求陈剑儒帮找个民工，用风炮机在水泥地板上钻一条沟后降低安放排水管。陈剑儒把这一工作介绍给覃秀荣，覃秀荣与周荣皇约定该工程工钱为100元。2014年11月1日下午约14：30覃秀荣拿着陈剑儒的风炮机来为汉通公司安装排水管。因为这是个小工程，平时陈剑儒也经常借用汉通公司的勾机来挖一些零星的工程，就同意覃秀荣用陈剑儒的风炮机为汉通公司做工。当天下午16时许，覃秀荣挖完沟准备放排水管，当他横过公路找工具时被他人驾驶摩托车撞伤，后到医院抢救治疗无效于2014年11月5日13时死亡。东兰县劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲字（2015）第2号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律有误，具体表现如下：一、事发时陈剑儒与桂信达公司不存在工程发包关系。陈剑儒与桂信达公司劳务合同期间从2013年12月5日至2014年4月5日，工程路段从“技术监督局”至“向阳食品厂”2.2公里（右侧靠近气像局一面）。事发时的架设管线工程是陈剑儒个人做的，当时桂信达公司还没有设计图纸也还没有找到施工队，陈剑儒与桂信达公司没有任何关系，不是桂信达公司给陈剑儒施工。2014年11月1日上午，陈剑儒临时雇请覃秀荣来做工，陈剑儒与覃秀荣是临时雇佣关系。二、2014年11月1日下午覃秀荣不是为陈剑儒做工。是汉通公司的施工管理员周荣皇给他安装排水管，工钱是汉通公司支付，他与汉通公司的其他工人一起做工出事，他所做的安装排水管工作与陈剑儒架设管线无任何因果关系。
第三人陈剑儒没有向法庭提交证据。
第三人汉通公司辩称，一、东兰县劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲字（2015）第2号仲裁裁决书认定事实清楚，符合法律规定，该仲裁裁决书应予以维持。二、汉通公司与覃秀荣之间没有就建立劳动关系达成合意。汉通公司的经营管理人员和人事管理人员均不认识覃秀荣。三、陈剑儒在交通事故发生后向汉通公司的临时工周荣皇索要的一份证据。因周荣皇不认识覃秀荣，只是按照陈剑儒提供的条子照抄，所以该证据不合法，不能证明汉通公司与覃秀荣建立劳动关系。请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维持本案涉诉仲裁裁决书。
第三人汉通公司没有向法庭提交证据。
经庭审质证，被告对原告提交的证据提出如下质证意见：证据1，真实性、来源合法性有异议，从附件可以知道，陈剑儒是代表，不具有用工主体。本合同签订时间是2014年3月13日，而工程已经开工4个多月，而且都是原告自己提供本公司的合同，证据的证明效力低；证据2，与本案没有关联性。城东大道的管道铺设工程都是原告承包的，需要在公路两侧施工，施工者需要来回过公路；证据3，来源合法，但不能证明原告的主张。原告的工程完工投入使用后接受人是原告，不能证明陈剑儒与覃秀荣是劳动关系；证据4，来源合法、内容真实，但是不能证实原告的主张。只能证实原告与陈剑儒是委托关系；证据5，真实性没有异议，来源合法，但不能证明覃秀荣与陈剑儒存在雇佣关系；证据6，真实性有异议不能证明原告的主张，只能证明原告与覃秀荣存在劳动关系；证据7，来源真实，但不能证明原告的主张，陈剑儒说覃秀荣为汉通公司做工，效力比较低；证据8，不能证明原告的主张，原告律师有诱导的迹象；证据9，原告没有在仲裁时提供原件，不能证明原告的主张，只能证实事后陈剑儒存在诱导当事人，真实性有异议；证据10，因为录音断断续续，无法证明是真实的；证据11，对照片的真实性、合法性没有异议，但不能证明原告的主张，不能证明覃秀荣是否与原告存在劳务关系；证据12，真实性、合法性无异议，是陈剑儒安排覃秀荣当天做工，出事后应该由原告承担责任。第三人陈剑儒对原告提交的证据提出如下质证意见：对原告提交的证据真实性均无异议，但是陈剑儒只是介绍覃秀荣为汉通公司做工，而不是安排覃秀荣去做工。第三人汉通公司对原告提交的证据提出如下质证意见：证据1的真实性有异议，可能是事故发生以后补签的；证据2、3、4没有异议，但是不能证明原告的证明内容；证据5内容不真实客观，理由是岑金华在事件中不知情，询问笔录只能证明覃秀荣与陈剑儒做工；证据6是覃秀荣家属为了追索劳务报酬在陈剑儒的引导下写下的；证据7，陈剑儒是本案当事人，交警对其所作的笔录不能作为本案证据使用；证据8，律师所作的笔录也是不真实、不客观的。理由是这些人对三十米大道属于谁的工程都不清楚，不能证实覃秀荣为谁做工；证据9，内容不合法，是在覃秀荣去世后陈剑儒找到周荣皇写的，存在诱导，是为了推卸责任而写的；证据10，录音不全面，内容的真实性有异议，存在诱导的可能；证据11，照片中的水管口，是按照原告的要求做的，而且覃秀荣在当天一直使用陈剑儒的工具，陈剑儒在事发当天多次到现场指挥覃秀荣，故不能证明原告主张的证明内容；证据12，监控视频来源合法、真实、与本案有关联性，无异议。本案路段是预留给陈剑儒安装管线的，铺设道路是汉通公司的工程，两个工程不是一个工程，两个工程存在交叉，汉通公司的工人协助覃秀荣不能证明存在劳务关系。原告对被告提交的证据提出如下质证意见：1、证据1，证人覃某的证言与本案无关联性；2、证据2，证人黎某陈述陈剑儒给了2000元慰问金是真实的，但给慰问金并不能证明是否存在劳动关系，与本案无关；3、对证据3、4、5没有异议，4、对证据6的关联性有异议，证人没有回答覃秀荣是为谁做工的问题，事实是覃秀荣与汉通公司的四个民工一起做工，是汉通公司的临时工；5、证据7，仲裁裁决书与事实和法律不符，不能作为证据；6、证据8，对监控视频的真实性、关联性没有异议，记录了死者在做工的整个过程中有汉通公司的民工与其一起做工。针对被告提交的证据，第三人陈剑儒认为除周荣皇的询问笔录与事实不符之外，其他证据均无异议。第三人汉通公司对被告提交的证据均无异议。本院认为，证人周荣皇在被告代理人对其所作的询问笔录中陈述因汉通公司需要借用陈剑儒的管道穿路灯的电源线所以才按陈剑儒写的内容抄写“11月1日卜团帮三十米大道打风炮1天工钱100元”，周荣皇作为成年人应当知道事故发生后，被要求书写这样内容的字条会产生何种后果，该辩解理由显然难以自圆其说，故该询问笔录本院不予采信。原、被告提交的其他证据来源合法，与本案有关联性，其证明内容在陈述案件基本事实上能够相互印证，本院均予以确认，对东兰县劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲字（2015）第2号仲裁裁决书查明的案件事实亦予以确认。
经审理查明，2014年3月13日，第三人陈剑儒与原告桂信达公司签订《东兰县BOT项目城东大道等新建管道工程劳务合同》，由陈剑儒承包原告在城东大道、城区末端接入管道的管道网络布管工程。2014年9月16日起，陈剑儒招用覃秀荣等人为其提供劳务，双方未签订劳务合同。双方口头约定以天为单位计算工钱，八小时为一天，每天130元。2014年10月27日，承建三十米大道工程的第三人汉通公司的工人在城东加油站前的绿化带已安放好两根供城东加油站地面排水的排水管，并砌好挡土墙。因第三人陈剑儒需在挡土墙内修建的一个光揽检查井正好在其中一条排水管的上方，故需将该条排水管挖出重新安放到地里更深一些。因排水不畅，另一根排水管也需挖出重新安放以更利于排水，则汉通公司的工地管理人员周荣皇与陈剑儒协商由陈剑儒安排人员进行施工。2014年11月1日，受陈剑儒的安排和指挥，覃秀荣等人在城东加油站前绿化带重新安放排水管，下午16时30分左右覃秀荣因发生交通事故受伤，经抢救无效于2014年11月5日死亡。2014年11月6日，陈剑儒与周荣皇结算11月1日下午覃秀荣的劳务报酬，周荣皇同意按1天计付100元，并向陈剑儒出具了字条。
另查明，被告覃乜团是覃秀荣的妻子，被告覃英团、覃丽条、覃飞云是覃秀荣的女儿。被告覃乜团在庭审中自认：陈剑儒有工程就叫覃秀荣去做工，不是每天或每月支付工钱，而是按天计酬，按照东兰的零工价钱给工钱，每次都是等工程结束结算后再给钱，给的都是现金，没有工资卡。没有单位或个人为覃秀荣交养老保险、社会保险。覃秀荣没有工作证、工作服，也没有填写招工表，也没有哪个单位（公司）通知按时上下班。
本案争议的焦点：一、由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任是否等同于确认劳动关系；二、原告桂信达公司与覃秀荣是否存在事实劳动关系。
本院认为，一、关于由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任是否等同于确认劳动关系的问题。东兰县劳动人事争议仲裁委员会认为原告将管网管道施工工程发包给第三人陈剑儒，陈剑儒作为自然人，不具备用工主体资格，对陈剑儒招用的覃秀荣，由具备用工主体资格的发包方即原告桂信达公司承担用工主体责任，从而确认覃秀荣与原告的劳动关系成立，所依据的正是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。通常认为，该条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。而人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。上述两条规定的本意并非是要突破民事合同的相对性，在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。一般而言，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者，劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。
二、关于原告桂信达公司与覃秀荣是否存在事实劳动关系的问题。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中覃秀荣不定期受雇于陈剑儒给其“打零工”，在“打零工”过程中未受原告的劳动管理，原告没有对覃秀荣进行考勤，也没有向其发放工资和为其缴纳各项社会保险费，也没有向其发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。在管道施工过程中，覃秀荣的工作任务和工作时间都不是由原告安排，而是由第三人陈剑儒安排，覃秀荣与原告不存在人身隶属性；覃秀荣的劳务报酬由陈剑儒在工程结算后直接发放，并非由原告定期发放，双方亦缺乏经济隶属性。故原告桂信达公司与覃秀荣不存在事实劳动关系。综上所述，原告请求确认原告与覃秀荣不存在劳动关系理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，判决如下：
原告广西桂信达网络工程有限公司与覃秀荣不存在劳动关系。
案件受理费5元，由被告覃乜团、覃英团、覃丽条、覃飞云负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区河池市中级人民法院。
审判员 韦选龙
二〇一五年九月二十二日
书记员 明 智