广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第7542、7543号
上诉人（原审611号案被告，622号案原告）：广州市番禺区市桥街健乐沐足保健屋，住所地广东省广州市番禺区。
经营者：陈国洪。
委托代理人：谢凯韵，广东纬国律师事务所律师。
被上诉人（原审611号案原告、622号案被告）：易春元，住湖南省石门县。
委托代理人：罗建彬，广东鹏瑞律师事务所律师。
上诉人广州市番禺区市桥街健乐沐足保健屋（以下简称健乐保健屋）因劳动争议二案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第611、622号院民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：健乐保健屋系于1998年1月12日登记成立的个体工商户，经营者为陈国洪。易春元诉称其于2006年8月30日入职，健乐保健屋则称易春元于2012年7月2日入职。诉讼中，易春元提交了双方于2009年6月1日订立的书面劳动合同，期限为2009年6月1日至2010年5月30日。健乐保健屋未提交易春元的入职登记表等证据证明易春元的具体入职时间。同时，健乐保健屋对易春元提交的上述劳动合同上的盖章的真实性提出异议，并申请司法鉴定。双方当事人均同意对上述劳动合同中健乐保健屋的盖章的真实性进行司法鉴定，并同意鉴定结论对其不利由其负担鉴定费用。经原审法院委托司法鉴定机构鉴定，上述劳动合同上的盖章为健乐保健屋的盖章。此次鉴定费3600元、鉴定取证费1200元，合共4800元，由健乐保健屋预交。
2012年7月2日，易春元与健乐保健屋订立一份期限至2013年7月2日的劳动合同，约定易春元的工作岗位为技师，正常工作时间的工资为1100元／月。同日，易春元向某保健屋出具不参加社会保险的证明，内容为：因个人原因不让健乐保健屋为其参加社会保险，易春元不再追究健乐保健屋为其参加社会保险。
2013年5月，易春元向某保健屋请事假从当月24日至次月10日。健乐保健屋在请假条上批注意见为：同意批假8天。易春元确认请假条系其书写，并认为健乐保健屋在请假条上作了涂改，称健乐保健屋当月批准其请假18天，易春元也确认健乐保健屋未扣其当月工资。
易春元在健乐保健屋工作至2013年8月8日。双方的争议产生于易春元向某保健屋提出当月底需要请假10天。健乐保健屋同意易春元请假8天，如易春元请假10天则要扣除两天的工资，易春元不同意扣工资，双方遂产生争议。易春元称健乐保健屋于2013年8月8日将其辞退、不让回去上班，要求结算工资及在工资中扣500元，易春元不同意并于当月13日向劳动行政部门投诉。健乐保健屋则称未通知易春元不用上班，并称健乐保健屋在易春元的临时居住地张贴要求其回来上班的通知。健乐保健屋还提交证据证实其于2013年8月18日通过邮寄的方式向易春元邮寄文件一份，邮寄地址为广州市番禺区云星珠坑村。易春元确认收到健乐保健屋邮寄的一份文件，但称文件不是上班通知，而是落款日期为2013年8月17日的通告，通告内容为健乐保健屋认为易春元从8月13日起连续旷工超过三天，单位已通知回来上班仍未回来上班严重违反规章制度，健乐保健屋按劳动法依法解除易春元劳动合同关系并不作任何经济补偿。
2013年8月13日，易春元以健乐保健屋请假不批且要扣工资等为由，向广州市番禺区市桥街劳动和社会保障中心投诉，要求健乐保健屋支付工资、押金及辞退经济补偿金。该保障中心经协调，易春元与健乐保健屋未就赔偿金问题达成共识，按易春元的要求转仲裁处理。仲裁期间，易春元提出了与本案诉讼请求一致的仲裁请求。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳仲案字（2013）第3027号《仲裁裁决书》，裁决健乐保健屋向易春元支付违法解除劳动合同赔偿金51982元、2013年7月工资3247.80元、2013年8月工资475.20元和2012年年休假工资818.40元并驳回易春元的其他仲裁请求。双方当事人均不服此裁决，先后诉至原审法院。
原审另查明：1.关于易春元的工资情况。庭审中，易春元称其每月工资大约5000元，最高时7000元，但无证据证实。健乐保健屋提交了经易春元签名的2012年9月至11月及2013年5月与6月的工资表，显示2012年9月至11月易春元的基本工资为1100元／月，2013年5月至6月的基本工资为1550元／月；每月社保补贴固定500元，另有数额不等的加班费；2013年5月应发工资为3513元、2013年6月应发工资为3325元；上述5月易春元应发工资平均为3713元／月。健乐保健屋未提交易春元其他月份的工资签收表。健乐保健屋未向易春元支付2013年7月与8月的工资。关于工资数额，健乐保健屋称易春元2013年7月的工资为基本工资1550元、延长工作时间加班费290.6元、休息日加班费907.2元、社保补贴500元，合共3247.8元；2013年8月的工资为475.2元。仲裁庭审中，易春元称其2013年7月工资为5519元、8月工资为1464元，但无充分的证据证实其主张的工资计算方法与依据。2.健乐保健屋提交的一份落款日期为2011年11月26日并有易春元签名及健乐保健屋盖章的《全体员工规章制度》第2条规定，如果员工连续3天无上班，属严重违反公司规章制度，经公司发出通告通知-
要求回来上班而没有回来上班的，公司将依照劳动法依法解除该员工劳动合同。3.易春元称其入职时，健乐保健屋共收取了600元押金，但确认无证据证明。4.2013年5月起，广州市番禺区最低工资标准调整为1550元／月。
易春元在原审诉称：其于2006年8月30日入职，任技师，工资为每月6000元。每天工作时间为12小时，每月只休息3天。双方订立了劳动合同，最后签订书面劳动合同的时间是2012年10月，合同期限为1年。自入职起，健乐保健屋拒绝为其缴纳社会保险，易春元也从未享受年休假。2013年8月8日，易春元因湖南老家有急事需请假回家处理，提出请假多日，健乐保健屋无正当理由不给批准，并与易春元发生争吵。次日，健乐保健屋通知易春元去领取工资，并强行克扣工资。为此，易春元要求健乐保健屋全额支付工资和支付赔偿金，健乐保健屋不同意，且拒绝易春元回去工作。在此情况下，易春元不得不到劳动部门投诉。2013年8月13日，健乐保健屋采取通告的形式，无理解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。故易春元起诉请求判令健乐保健屋支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金84000元（6000×7×2=84000元）；2.2013年7月1日至8月8日工资7100元；3.押金600元；4.2011年与2012年年休假工资8275元（6000÷21.75×5×300%×2）；5.失业保险待遇损失24800元（1550×80%×10×2=24800）。
健乐保健屋在原审诉称及辩称：其未违法解除劳动关系，未收取易春元的押金，且已经支付易春元2013年7月、8月的工资。易春元入职不到一年，无需安排年休假，且已安排了年休假。关于失业保险待遇，易春元自己不来上班，不符合领取失业保险待遇的条件。一、关于入职时间。1.易春元的入职时间不是2006年8月30日。健乐保健屋是小型个体户经营企业，人员流动非常大，管理知识欠缺，人事档案不齐全。健乐保健屋只能提供劳动合同等证明入职时间，无法进一步提供其他入职资料。健乐保健屋已经履行了法律规定的管理义务及举证的责任。2.易春元主张入职时间为2006年8月30日，理应掌握基本的在职资料，但其未提供任何物证与人证，且其提供的劳动合同有明显瑕疵，不能证明其主张的入职时间。同样，也不能完全按易春元的主张来推定其入职时间。二、关于解除劳动合同。1.易春元于2013年5月24日请假多日，健乐保健屋已给予其带薪休假。2013年8月8日，易春元再次要求放假，休假期间为2013年8月29日至2013年9月19日。健乐保健屋认为易春元经常请假的行为不当，故未予批假。就此，易春元于2013年8月9日起自行不予上班，经多次电话联系均无法接通。2.易春元主张健乐保健屋不让其上班无任何依据。易春元于2013年8月9日起缺勤是双方均认可的事实。但双方均未能就缺勤事由进行有效举证。因此，不应推定为健乐保健屋违法解除劳动合同。故健乐保健屋起诉请求判令其无须向易春元支付违法解除劳动合同赔偿金51982元、2012年带薪年休假工资818.40元并由易春元负担诉讼费用。
易春元针对健乐保健屋的起诉辩称：健乐保健屋的起诉没有事实和法律依据，其应按照易春元起诉状中陈述的事实和理由支付相应的违法解除劳动合同的赔偿金、工资、年休假工资，保险待遇损失及退还收取的押金。
原审法院认为：易春元与健乐保健屋对双方存在劳动关系均无异议，予以确认，双方的劳动权益均受法律保护。双方当事人对仲裁裁决不服，均提起起诉，故对双方当事人的诉讼请求一并予以处理。
关于2013年7月与8月工资数额。首先，易春元请求的工资数额与其仲裁庭审中主张的工资数额不一致。其次，易春元也无充分的证据证明其主张的工资构成与依据，故对其主张的数额，原审法院不予采纳。同时，诉讼中，健乐保健屋列举了易春元该两月的工资数额与构成情况，且金额与经易春元签名确认的2013年5月与6月的工资数额相当，也不低于双方劳动合同约定的工资标准，原审法院对此予以采信。故健乐保健屋应向易春元支付工资合共3723元。
关于年休假工资报酬问题。首先，易春元要求健乐保健屋支付2011年的未休年休假的工资报酬超过法律规定的仲裁时效期间，不予支持。其次，健乐保健屋于2013年5月批准了易春元请假，易春元也确认健乐保健屋于2013年5月批准其请假18天，还确认健乐保健屋未扣其当月工资。从当月工资表中也看出健乐保健屋无扣除易春元工资的情况，应视为健乐保健屋安排易春元带薪休假，而且易春元请假的天数不低于其可享受的带薪年休假的天数，故易春元要求健乐保健屋支付2012年未休年休假的工资报酬缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
关于押金的问题。易春元并无证据证实健乐保健屋向其收取押金的事实，该请求无事实与法律依据，不予支持。
关于解除劳动合同的问题。2013年8月初，双方当事人因请假事由产生争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四条与第五条规定，发生劳动争议可通过协商、调解与仲裁等途径与方法解决争议。本案中，健乐保健屋在双方协商不成及易春元已经于2013年8月13日向有关劳动行政部门投诉，且无充分的证据证实通知了易春元按时回来上班的情况下，于2013年8月17日以易春元连续旷工超过三天，经通知仍未回来上班属严重违反规章制度为由作出解除劳动合同的决定有失妥当。诉讼中，健乐保健屋的举证不足以证实其解除劳动合同决定的合法性，对此负举证不能的责任。故健乐保健屋违法解除劳动合同，应向易春元支付赔偿金。关于易春元的工作年限。健乐保健屋称易春元于2012年7月入职，但健乐保健屋未提交易春元的入职登记资料等足以证明易春元入职时间的证据，且健乐保健屋的此项主张与易春元提交的经司法鉴定为健乐保健屋盖章的劳动合同所呈现的案件事实相矛盾。因此，健乐保健屋此项主张，原审法院不予采纳。易春元的工作年限应自2006年8月30日起算。关于易春元离职前12个月的平均工资。诉讼中，健乐保健屋仅提交了部分月份经易春元签名的工资表，未完整提交证明易春元离职前12个月的平均工资的证据，也负相应的举证责任。庭审中，易春元称其工资大约为5000元／月，最高为7000元，但也无证据证实。依据公平合理及举证责任分配的原则，原审法院认定健乐保健屋未提交易春元工资表的月份，易春元的平均工资为5000元／月。故按上述认定的标准核算，易春元离职前12个月的平均工资为（3713×5＋3247.8＋5000×6）÷12=4317.7元／月。故健乐保健屋应向易春元支付解除劳动合同的赔偿金为4317.7×7×2=60447.8元。
关于失业保险待遇的问题。尽管易春元向某保健屋出具过不缴纳社会保险的声明，但不能据此免除健乐保健屋作为用人单位应当为劳动者依法缴纳社会保险的法定义务。在双方劳动合同解除后，易春元不能享受失业保险待遇，健乐保健屋对此应承担赔偿责任。故健乐保健屋应向易春元支付失业保险待遇1550×80%×9=11160元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决：一、健乐保健屋（陈国洪）应于判决发生法律效力之日起五日内向易春元支付2013年7月与8月工资合共3723元；二、健乐保健屋（陈国洪）应于判决发生法律效力之日起五日内向易春元支付解除劳动合同的赔偿金60447.8元；三、健乐保健屋（陈国洪）应于判决发生法律效力之日起五日内向易春元支付失业保险待遇11160元；四、健乐保健屋（陈国洪）无须向易春元支付2012年年休假工资818.40元；五、驳回易春元的其他诉讼请求；六、驳回健乐保健屋的其他诉讼请求。两案一审受理费20元、鉴定费3600元、鉴定取证费1200元，合共4820元，由健乐保健屋负担。
判后，健乐保健屋不服原审判决，向本院提起上诉。健乐保健屋上诉请求二审法院依法判令：1.健乐保健屋无需支付易春元解除劳动合同的赔偿金60447.8元；2.健乐保健屋无需支付易春元失业保险待遇11160元；3.健乐保健屋无须支付易春元2012年带薪年休假工资818.40元；4.本案所有诉讼费用由易春元负担。
易春元答辩称：不同意健乐保健屋的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点是易春元的入职时间及易春元与健乐保健屋解除劳动关系原因的认定。关于易春元的入职时间问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”现双方当事人就易春元的入职时间产生争议，根据上述法律规定，健乐保健屋作为用人单位未提供职工名册，应承担举证不能的法律后果。原审采纳易春元的主张，并无不当，本院予以维持。关于易春元与健乐保健屋解除劳动关系的原因问题，健乐保健屋主张易春元经通知未回来上班，该单位根据规章制度以旷工为由解除双方劳动关系。但健乐保健屋提交的《申请》及《上班通知》并非法定送达方式，健乐保健屋也未证明其已有效通知到易春元，故其以易春元旷工为由解除劳动关系依据不足，应认定为违法解除双方劳动关系。此外，关于失业保险待遇的问题，原审处理并无不当。在本院审理期间，健乐保健屋没有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对健乐保健屋的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费各10元，由广州市番禺区市桥街健乐沐足保健屋（陈国洪）负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 胡 宾
二〇一五年一月十五日
书记员 陈嘉慧