辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第00386号
上诉人（原审原告）：沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司，住所地：沈阳市于洪区怒江北街39号。
法定代表人：李建，该公司董事长。
委托代理人：李光勇，男，1958年1月16日，汉族，住址：沈阳市皇姑区。
委托代理人：杨凯，辽宁元昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳凯琳建筑工程有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区枫杨路141号。
法定代表人：栾文峰，该公司总经理。
委托代理人：李洪军、钱琳娜，辽宁敬恒律师事务所律师。
上诉人沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司（以下简称“加州房屋开发公司”）与被上诉人沈阳凯琳建筑工程有限公司（以下简称“凯琳建筑公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2012）于民二初字第00109号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员周濛担任审判长，代理审判员朱闻天主审、审判员姜会军参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年11月，加州房屋开发公司与凯琳建筑公司签订了《北美家园二期工程补充协议（一）》，协议约定，凯琳建筑公司为加州房屋开发公司承建北美家园二期工程33号至36号、38号至57号楼，建筑面积为86，340平方米，承包方式为按建筑平方米一次包死，工程款的支付方式为，主体封顶屋面砼板完成，主体结构验收合格后，承包人填写工程款申请单，同时附主体结构验收合格记录，业主付承包人承包总工程款（从中扣除甲供材和业主外委工程暂定110元／平方米）的25%，装饰、安装、（给水、排水、采暖、电气等）工程量完成50%时，再向承包人付承包总工程款的25%，合同工程全部竣工再向承包人付15%，合同工程竣工验收合格后，承包人将工程档案资料、竣工图（满足沈阳市城建档案管理备案要求），转交业主后十五日内再付总工程款的15%，余17%工程款，从竣工验收合格之日起计六个月付清。2007年4月26日，�州房屋开发公司与凯琳建筑公司的法定代表人、凯琳建筑公司公司委托代理人闵湘和凯琳建筑公司单位工区施工承包责任人李敬华签订《北美家园二期剩余及收尾工程协议》，约定：李敬华于2007年6月30日前使33号、34号、35号、36号楼达到质量监督部门要求的验收合格标准；凯琳建筑公司及凯琳建筑公司工区施工承包责任人在协议中共同承诺，完成33号、34号、35号、36号楼全部剩余及收尾工程达到竣工验收合格标准，需要工程款200万元（包括材料、设备、人工等全部费用），……在上述工程达到竣工验收合格标准前，凯琳建筑公司及凯琳建筑公司工区施工承包责任人对加州房屋开发公司再无任何付款要求，……本协议签订后五日内加州房屋开发公司暂代凯琳建筑公司拨付给李敬华200万元。……加州房屋开发公司按本协议代付工程款后，凯琳建筑公司及李敬华未按本协�要求安排正常施工，凯琳建筑公司及李敬华应承担违约责任。并各自赔偿给加州房屋开发公司违约金50万元人民币。在协议签订后，加州房屋开发公司于2007年4月30日给付李敬华20万元现金和180万元的支票。李敬华及闵湘出具了两张借款单，借款单的用途一栏注明：“北美二期33号至36号楼工程款”。2007年6月23日，加州房屋开发公司与凯琳建筑公司的法定代表人、凯琳建筑公司签订合同的委托代理人闵湘和凯琳建筑公司单位工区负责人周炳芝、程桂乔、高国桥分别签订三份《北美家园二期剩余及收尾工程协议》，凯琳建筑公司及相关负责人在协议中分别共同承诺，在2007年7月25日前，周炳芝完成北美家园二期46号、49号、52号、54号、57号楼全部剩余及收尾工程；程桂乔完成北美家园二期47号、48号、50号、51号、55号楼全部剩余收尾工程；高国桥完成北美家园二期53号、56号全部剩余收尾工程；并达到竣工标准，如未在约定的期限内完工，凯琳建筑公司分别按照三份协议向加州房屋开发公司交200万元违约金，共计600万元。在三份协议中，加州房屋开发公司保证代替凯琳建筑公司分别拨付给周炳芝人工费35万元，拨付给程桂乔30万元，拨付给高国桥25万元，总计90万元。2007年6月24日，闵湘出具收条，内容为：“收到沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司拨付工程款壹佰零陆万元整（1，060，000元），得现金壹佰万元（1，000，000元），该款系46号—57号楼的人工费，扣税款陆万元整（60，000元），收款人闵湘，2007.6.24”。2008年1月22日，加州房屋开发公司与凯琳建筑公司公司代表闵湘共同签订《工程量确认单》，确认：截止2007年8月1日，凯琳建筑公司完成北美家园二期工程（33号—36号楼、38号—57号楼，24栋楼，建筑面积86，300平方米）占合同约定�工程量的70%。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。本案中，加州房屋开发公司、凯琳建筑公司签订的《北美家园二期工程补充协议（一）》及《北美家园二期剩余及收尾工程协议》，采用了法律规定的书面形式，双方对合同的内容无异议，并已部分履行；该合同并不属于上述需办理批准、登记手续后才生效的合同，故该合同有效。双方应依合同的约定履行各自的义务。凯琳建筑公司提出的关于加州房屋开发公司没有按照与李敬华所签订的协议及时给付工程款200万元的抗辩主张，从闵湘与李敬华所出具的借款单上看，加州房屋开发公司给付李敬华20万元现金及180万元支票的时间是2007年4月30日，因此，凯琳建筑公司的该主张，因证据不充分，本院不予采信。凯琳建筑公司提出的关于加州房屋开发公司给付106万元工程款不是加州房屋开发公司、凯琳建筑公司之间协议约定的北美家园二期剩余及收尾工程人工费，而是主体人工费的抗辩主张，因无证据，本院不予采信。故依合同约定，凯琳建筑公司没有按期完成施工任务，构成违约，应承担违约责任。关于加州房屋开发公司依合同提出的违约金诉请，凯琳建筑公司提出违约金过高的抗辩。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，凯琳建筑公司的违�赔偿额应当相当于因违约给加州房屋开发公司造成的损失，确定违约金过高是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准，本案的关键是确定加州房屋开发公司的损失。但是，加州房屋开发公司、凯琳建筑公司双方对造成的损失均未提供相应的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，结合目前建筑市场的实际情况，加州房屋开发公司作为发包人处于实质优势地位，且合同到期后，加州房屋开发公司、凯琳建筑公司双方对其工程量并未评估，此后该工程处于加州房屋开发公司控制之下，加州房屋开发公司对于建筑工程迟延交付所造成的损失更负有证明的责任，否则承担举证不能的后果。根据公平、诚实信用原则，考虑到凯琳建筑公司违约必然给加州房屋开发公司造成损失，加州房屋开发公司仅基于违约金条款而未举证证明其实际损失的计算方法和数额，为使凯琳建筑公司罚当其错，结合违约方的过错程度、履约进度、债务承受能力，及加州房屋开发公司、凯琳建筑公司签订涉及李敬华《北美家园二期剩余及收尾工程协议》200万元工程款付50万元违约金，占工程款25%的比例。加州房屋开发公司、凯琳建筑公司签订《北美家园二期剩余及收尾工程协议》涉及凯琳建筑公司应付违约金的协议四份，加州房屋开发公司付款290万元，所以，依比例违约金以290万元×25%计算，即72.5万元为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第三十四条之规定，原审法院判决如下：被告�阳凯琳建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司违约金72.5万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57，300元，由被告承担11，050元，由原告承担46，250元。
宣判后，加州房屋开发公司不服，上诉至本院。其上诉请求：撤销沈阳市于洪区人民法院（2012）于民二初字第00109号民事判决，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人双方约定的违约金符合合同法的相关规定，不存在过分高于实际损失的情形，双方约定了违约金，弥补了当事人在计算和举证方面的困难，法院不应过多干预。本案应由被上诉人承担举证责任，证明违约金过分高于实际损失，一审法院在调整违约金数额时的论述逻辑混乱，无法体现公平正义。事实上，因被上诉人只完成了70%的工程量，上诉人因此找案外人对剩余工程施工多支付了3，264，000元，因被上诉人施工的工程存在质量问题，维修费用为729，003.8元，因逾期交房，上诉人与业主达成协议的赔付业主216，388元，业主起诉，法院判决上诉人给付逾期交房违约金319，316元，还有281户业主虽未起诉，但按我公司计算应付5，620，000元，发生律师费300，000元，因工程逾期，多花2007至2008年的监理费483，400元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人沈阳凯琳建筑工程有限公司辩称：一审判决事实不清，证据不足，应发回重审，本案建设工程施工合同系无效合同，被上诉人不应承担违约责任，不应给付上诉人违约金，没有履行涉案合同的原因是上诉人违约在先，故被上诉人不应给付上诉人违约金，不�在过多过低的问题，关于上诉人与业主达成协议有业主签字的票据共计为216，366元没有异议，但因为没有相关取款票据佐证，不应采信，关于法院判决部分数额319，316元没有异议，对监理费发票总额为483，400元没有异议，但因没有监理合同佐证，不应采信，上诉人的上诉主张不能成立。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明：加州房屋开发公司称凯琳建筑公司只完成约定工程量的70%，因凯琳建筑公司违约，导致加州房屋开发公司向案外人多支付326.4万元，但加州房屋开发公司自认给付案外人工程款现金约为526万，该现金部分并无银行汇款凭证予以佐证。加州房屋开发公司与涉案工程交付后的业主中的382户就逾期交房问题达成和解，因此赔付业主216，388元，另已有生效判决认定加州房屋开发公司赔付业主逾期交房违约金及诉讼费325，378元。因凯琳建筑公司逾期完工，导致加州房屋开发公司多支付2007至2008年度监理费483，400元。
上述事实，有当事人陈述、《北美家园二期工程补充协议（一）》、《北美家园二期剩余及收尾工程协议》、工程量确认单、收条、借款单、逾期交房违约赔偿协议书、加州房屋开发公司逾期交房违约的判决、监理费发票等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为：加州房屋开发公司、凯琳建筑公司签订的涉案四份《北美家园二期剩余及收尾工程协议》均系双方当事人真实的意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现加州房屋开发公司按四份协议的约定给付了凯琳建筑公司工程款，而凯琳建筑公司提供的证据不足以证明加州房屋开发公司就《北美家园二期剩余及收尾工程协议》的履行上存在违约行为，而凯琳建筑公司没有按《�美家园二期剩余及收尾工程协议》的约定完成施工任务，故凯琳建筑公司应承担违约责任。
关于违约金的标准问题，凯琳建筑公司提出违约金过高的抗辩。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，确定违约金是否过高而予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失上浮30%作为是否调整违约金的标准。本院审理期间，加州阳光对其实际损失进行了举证，加州房屋开发公司提出因凯琳建筑公司只完成了70%的工程量，加州房屋开发公司就剩余30%工程找案外人施工，多支付了3，264，000元工程款，对此，因加州房屋开发公司提供的给付案外人工程款的证据有500余万均系现金给付，该款项并无相关银行取款凭证予以佐证，故本院对加州房屋开发公司的该项主张，不予采信。关于加州房屋开发公司提出因凯琳建筑公司施工的工程存在质量问题，维修费用为729，003.8元，因维修费用与本案所涉及的逾期竣工违约金并非同一法律关系，故本院对加州房屋开发公司的该项主张，不予采信。关于加州房屋开发公司提出花费律师费300，000元，因该项损失与凯琳建筑公司逾期竣工的违约行为无直接因果联系，且法律依据不足，故本院不予采信。关于加州房屋开发公司提出因凯琳建筑公司逾期交房，加州房屋开发公司与业主达成协议的赔付业主216，388元，另外有部分业主起诉，法院判决加州房屋开发�司给付逾期交房违约金319，316元，及因工程逾期，多花2007至2008年的监理费483，400元，因该三项费用与凯琳建筑公司逾期竣工存在因果联系，本院予以采信。关于加州房屋开发公司提出还有281户业主虽未起诉，按我公司计算应付5，620，000元的主张，因该项损失并未实际发生，故本院不予采信。综合本院予以采信的加州房屋开发公司损失共计为1，019，104元，该数额上浮30%后为1，324，835.2元。故凯琳建筑公司应给付加州房屋开发公司违约金1，324，835.2元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更沈阳市于洪区人民法院（2012）于民二初字第00109号民事判决即“被告沈阳凯琳建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司违约金72.5万元。”为“沈阳凯琳建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司违约金1，324，835.2元。”
二、驳回双方当事人其他诉讼请求。
一审案件受理费57，300元，二审案件受理费57，300元，共计为114，600元，由上诉人沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司负担91，242元，由被上诉人沈阳凯琳建筑工程有限公司负担23，358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 濛
审 判 员 姜会军
代理审判员 朱闻天
二〇一四年七月九日
书 记 员 郑金玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；