山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1234号
上诉人（原审被告）青岛三杰电子有限公司，住所地青岛市。
法定代表人夏家骥，总经理。
委托代理人蒋明辉，山东长腾律师事务所律师。
委托代理人方晓林，男，1970年11月14日出生，汉族，该公司副总经理，住山东省青岛市。
被上诉人（原审原告）浪潮软件集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人王柏华，董事长。
委托代理人张玉亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人冯文强，男，1982年2月13日出生，汉族，该公司员工，住南京市，
上诉人青岛三杰电子有限公司（以下简称青岛三杰公司）因与被上诉人浪潮软件集团有限公司（以下简称浪潮软件公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高商初字第512号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
浪潮软件公司原审诉称：2011年12月13日，浪潮软件公司与青岛三杰公司签署《沈阳公交项目合作备忘录》，该备忘录显示，2010年8月，爱立信浪潮通信技术有限公司（以下简称爱立信浪潮公司）与青岛三杰公司签订供货合同，爱立信浪潮公司已支付给青岛三杰公司5532750元预付款，青岛三杰公司交付给爱立信浪潮公司价值671307元的产品，尚有价值4861443元的货物未交付。2011年9月爱立信浪潮公司将该笔业务转移给浪潮软件公司，转移后，青岛三杰公司应向爱立信浪潮公司交付货物，向浪潮软件公司支付货款。但青岛三杰公司至今既未交货亦未付款。浪潮软件公司多次催要未果，故诉至法院请求判令青岛三杰公司返还浪潮软件公司货款4861443元，并承担本案的诉讼费用。
青岛三杰公司原审辩称：双方签订的备忘录没有经过爱立信浪潮公司的确认，并不生效，且青岛三杰公司已向沈阳公交项目方发货1500余台，已包括了青岛三杰公司应向爱立信浪潮公司交付的486万余元的货物。因沈阳公交项目方未向青岛三杰公司支付货款，故青岛三杰公司无从向浪潮软件公司返还货款。另浪潮软件公司的起诉已经超过诉讼时效，请求依法予以驳回。
原审法院认定：2010年7月2日，爱立信浪潮公司与青岛三杰公司签订合同编号为XXXX的《沈阳公交智能调度系统设备车载全彩显示屏采购合同》，约定爱立信浪潮公司向青岛三杰公司购买P7显示屏，合同总价为11065500元，合同签订并在收到卖方等额的17%增值税发票的2周内买方向卖方支付合同总价的50%的合同预付款，即5532750元。卖方应于合同正式签署后10日内提供5套样机，6周内提供首批100套设备，剩余设备买方提前四周通知卖方批量供货。自合同签署之日起12周内，卖方应向买方提交初验计划，并提请买方组织进行初步验收。如因卖方原因不能按合同规定期限交货，除合同约定的不可抗力原因外，卖方同意买方在货款中扣除迟交货违约金。每天的违约金为合同总额的千分之三。如超过合同规定交货期限2个月后卖方仍不能交货，则视为卖方不能交货，买方有权解除合同，而卖方仍须立即付给买方上述违约金和返还买方已交付的货款，并负责赔偿买方由此引起的经济损失及买方已支付货款的利息。合同签订后，爱立信浪潮公司通过银行转账和承兑汇票的方式向青岛三杰公司支付了预付款5532750元。截至2011年8月17日，青岛三杰公司共向爱立信浪潮公司交付公交全彩显示屏91台，价值671307元。
2011年9月16日，爱立信浪潮公司与浪潮软件公司签订《M2M协议》，约定爱立信浪潮公司将其从事的M2M业务转移给其母公司浪潮集团有限公司之下属公司即浪潮软件公司。
2011年12月13日，浪潮软件公司与青岛三杰公司签订《沈阳公交项目合作备忘录》（以下简称备忘录），载明：“2010年8月爱立信浪潮公司与青岛三杰公司签订供货合同，爱立信浪潮公司已支付给青岛三杰公司5532750元预付款并收到等额发票，而青岛三杰公司则交付给爱立信浪潮公司价值671307元的商品，尚有价值4861443元的货物没有交付。2011年9月，爱立信浪潮公司决定将其从事的M2M业务转移给浪潮软件公司，浪潮软件公司承担爱立信浪潮公司所有的责任与义务。沈阳公交项目将由浪潮软件公司继续执行，为使项目能够顺利执行，浪潮软件公司和青岛三杰公司达成如下合作备忘录：1、浪潮软件公司承诺沈阳公交项目中的彩色LED屏仍由青岛三杰公司供货，并说服项目业主（客户）直接向青岛三杰公司采购；2、浪潮软件公司向爱立信浪潮公司购买青岛三杰公司交付的货值为5532750元的彩色LED屏整机，而青岛三杰公司则支付5532750元货款给浪潮软件公司购买彩色LED屏；3、青岛三杰公司与沈阳公交车项目业主签订销售合同并收到货款后五个工作日内按收到货款占总货款的比例乘以前述所提到的货款数额支付给浪潮软件公司，浪潮软件公司给青岛三杰公司开具所需要的发票。”
2012年8月28日，爱立信浪潮公司通过电子邮件方式向青岛三杰公司发出《沈阳公交智能调度系统设备车载全彩显示屏采购合同提前终止通知书》一份，要求提前终止合同，并要求青岛三杰公司在收到通知后1个月内将已支付的货款退回。
2015年8月17日，爱立信浪潮公司为浪潮软件公司出具证明一份，确认根据2011年9月16日双方签订的M2M（机对机）业务协议精神，将爱立信浪潮公司对青岛三杰公司拖欠的4861443元款项的债权全部转让给浪潮软件公司。
2012年3月10日和2012年10月10日，青岛三杰公司与沈阳充久视野广告传媒有限公司（以下简称沈阳充久公司）签订供货合同两份，沈阳充久公司向青岛三杰公司采购P6LED显示屏1500台，总价款计13500000元。两份合同约定的结算方式分别为：预付货款的50%作为订金，余款发货前付清和预付货款的90%作为订金。订金付出，合同即日生效。青岛三杰公司陈述其已按上述两份供货合同约定履行了供货义务，向沈阳充久公司供应了LED显示屏1500台，因浪潮软件公司提供给该项目的GPS质量不合格，所以沈阳充久公司未向青岛三杰公司支付货款。青岛三杰公司在诉讼中向法庭提交其与深圳市明昌光电科技有限公司签订的P7全彩模块及单元板加工合同和订购合同各1份、其向沈阳充久公司发货的货物运单47份及2015年12月沈阳充久公司、沈阳地铁巴士公共交通有限公司、沈阳天益巴士有限公司、沈阳丰城巴士有限公司出具的证明各1份，拟证明其已履行了沈阳公交采购合同的供货义务。
原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是：《沈阳公交项目合作备忘录》是否合法有效，青岛三杰公司是否应当返还浪潮软件公司货款4861443元。根据爱立信浪潮公司与浪潮软件公司签订的《M2M》协议、爱立信浪潮公司后来出具的关于债权转让的确认证明及浪潮软件公司、青岛三杰公司双方签订《沈阳公交项目合作备忘录》的事实，可以证明签订该备忘录系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，且已征得了原合同主体爱立信浪潮公司的许可和确认，浪潮软件公司承继爱立信浪潮公司与青岛三杰公司关于采购合同的权利义务，备忘录合法有效。即使爱立信浪潮公司之后又曾以自己的名义向青岛三杰公司发出过关于提前终止合同的通知书，亦不能否认浪潮软件公司、青岛三杰公司所签备忘录的法律效力。浪潮软件公司作为采购合同的承继人和备忘录的一方当事人有权按约定向青岛三杰公司主张继续供货或返还货款。双方所签备忘录确认：爱立信浪潮公司已支付给青岛三杰公司预付款5532750元，青岛三杰公司交付给爱立信浪潮公司价值671307元的货物，尚有价值4861443元的货物没有交付，双方债权债务关系明确。根据备忘录约定：浪潮软件公司承诺说服项目业主直接向青岛三杰公司采购LED显示屏，而由青岛三杰公司的陈述及其提交的与沈阳公交项目方-
沈阳充久公司签订的供货合同，可以证实浪潮软件公司已履行了备忘录的相关义务，促成青岛三杰公司与项目业主直接签订了采购合同。青岛三杰公司在没有继续履行与爱立信浪潮公司所签采购合同的供货义务的情况下，应按备忘录的约定向浪潮软件公司返还预付货款。青岛三杰公司抗辩称其履行与沈阳充久公司的供货合同、向其发货的行为即是履行其与浪潮软件公司之间采购合同的供货义务，不符合合同相对性和独立性原则，青岛三杰公司不能以沈阳项目方没有向其支付货款为由拒绝向原告返还预付货款。并且，根据青岛三杰公司与沈阳充久公司签订的两份供货合同约定，买方需预付50%或90%的货款作为订金，余款发货前付清。根据此约定，结合青岛三杰公司向沈阳充久公司的发货情况，青岛三杰公司至少应已收回大部分货款，其未收回货款又不向沈阳充久公司主张权利，怠于行使债权的行为已影响了浪潮软件公司合同权利的实现。青岛三杰公司辩称因浪潮软件公司给沈阳公交项目所供GPS质量不合格导致沈阳项目方至今未向其支付货款，仅凭沈阳充久公司出具的证明不足以证实，且沈阳项目方与浪潮软件公司之间的GPS供货合同亦与青岛三杰公司与沈阳项目方之间的LED显示屏供货合同是两个相互独立的、不同的合同关系，如有违约行为应依据各自的合同约定承担相应的违约责任。故青岛三杰公司以此为由抗辩不能向浪潮软件公司返还货款，证据不足，于法无据，原审法院不予采信。另，因浪潮软件公司、青岛三杰公司所签备忘录中并未约定返还货款的具体时间，故浪潮软件公司起诉并未超出法定的诉讼时效。综上，浪潮软件公司主张青岛三杰公司返还货款4861443元，事实清楚、证据充分，原审法院予以支持。
上诉人青岛三杰公司不服原审判决上诉称：青岛三杰公司认为原审判决在认定事实上偏袒浪潮软件公司，对青岛三杰公司是否收到沈阳充久公司支付的货款进行大胆推测，对合同相对性和独立性原则片面理解，对2015年8月17日债权转让函件扩大理解，对备忘录的效力认定有失偏颇，导致对诉讼时效认定错误。请求二审法院撤销原审错误判决，依法改判。具体理由如下：一、青岛三杰公司没有收到沈阳充久公司支付的货款，向浪潮软件公司返还货款的条件不成就。原审判决对青岛三杰公司是否收到沈阳充久公司支付的货款进行大胆推测，对合同相对性和独立性原则的片面理解，错误认定返还货款条件成就。1、《沈阳公交项目合作备忘录》第四条第3款明确约定了返还货款的条件，即青岛三杰公司收到项目业主支付的货款后五日内按比例向浪潮软件公司返还货款。青岛三杰公司基于对浪潮软件公司的信任和浪潮软件公司在沈阳公交项目中主导地位，向项目业主沈阳充久公司发送了1400多万元的货物，但除了收到爱立信浪潮公司5532750元的预付款外，没有收到沈阳充久公司一分钱的货款，所以按照备忘录的约定，青岛三杰公司目前无义务向浪潮软件公司返还货款。对于青岛三杰公司是否收到沈阳充久公司的货款问题，原审判决展现了其非凡的想象力!竟然大胆推测青岛三杰公司“至少收回大部分货款”，在沈阳公交项目上，浪潮软件公司和爱立信浪潮公司是主导方，青岛三杰公司是加工方，后来由沈阳充久公司直接向青岛三杰公司采购，也是浪潮软件公司说服业主向青岛三杰公司采购。从青岛三杰公司提供的两份供货合同看，虽然合同约定了对方“需预付50%或90%的货款，余款发货前付清”，但对方根本就没在合同上盖章签字，更别说按合同付款了，而且沈阳充久公司出具的证明也明确没有付款给青岛三杰公司。按照原审判决的逻辑，所有的合同都没有违约情形了。原审判决还认为青岛三杰公司“未收回货款又不向沈阳充久公司主张权利，怠于行使债权的行为已影响了浪潮软件公司合同权利的实现”，青岛三杰公司认为行使权利的方式不只有诉讼一种，原审凭什么说青岛三杰公司怠于行使债权。浪潮软件公司是国企，它又怎样积极的主张了其权利？它完全可以将沈阳充久公司列为被告一并起诉。2、原审判决在本案中错误适用合同相对性原则和独立性原则。原审判决第七页倒数第4行认为“被告不能以沈阳项目方没有向其支付货款为由拒绝向原告返还预付货款”，这是对合同相对性和独立性原则的片面理解。备忘录是一个整体，各条约定相互联系，它将青岛三杰公司与沈阳充久公司签署的供货合同和青岛三杰公司与爱立信浪潮公司签署的采购合同联系在一起，青岛三杰公司认可合同的相对性和独立性原则，但该原则不是绝对的，本案中的供货合同和采购合同、备忘录是互相关联的。备忘录明确了沈阳公交项目原由爱立信浪潮公司负责GPS终端供货，青岛三杰公司负责车载LED屏供货，而爱立信浪潮公司与青岛三杰公司签订供货合同采购LED屏，爱立信浪潮公司与沈阳公交肯定存在上一级的合同关系，显然沈阳公交项目的主导方是爱立信浪潮公司，青岛三杰公司只是爱立信浪潮公司的供货商。备忘录还确认沈阳公交项目由浪潮软件公司继续执行，备忘录第四条第1款也明确了浪潮软件公司说服项目业主直接向青岛三杰公司采购LED屏，因此浪潮软件公司在沈阳公交项目上的主导地位并没有发生变化。原审查明认定浪潮软件公司“已履行了备忘录的相关义务，促成青岛三杰公司与项目业主直接签订了采购合同”，此也印证了浪潮软件公司的主导地位没有发生变化。正是因为有了备忘录第四条第1款的约定，改变了原来爱立信浪潮公司与青岛三杰公司签订采购合同再由青岛三杰公司向项目业主交货的间接模式，而变更为青岛三杰公司直接与项目业主签订供货合同直接交货的直接模式，才有了备忘录第四条第2、3款的约定。备忘录第四条第2款约定“浪潮软件公司向爱立信浪潮公司购买青岛三杰公司交付的货值5532750元的LED屏，而青岛三杰公司则支付5532750元货款给浪潮软件公司购买LED屏”。该条应该是浪潮软件公司为方便账务处理所做的安排，因为爱立信浪潮公司已收到了青岛三杰公司的5532750元的增值税发票，在此需要做账务上的流转，而并不是浪潮软件公司要真正购买5532750元的LED屏，因为备忘录第四条第1款已经明确了项目业主直接向青岛三杰公司采购，青岛三杰公司与项目业主签署的供货合同和青岛三杰公司与爱立信浪潮公司签署的采购合同采购的LED屏指向的是同一个项目即沈阳公交项目，那么青岛三杰公司与爱立信浪潮公司之间的采购合同当然不需另外交付LED屏了，只需对预付款作出合理安排就行了。浪潮软件公司在原审中对备忘录第四条第2款断章取义，认为青岛三杰公司既要向浪潮软件公司交付货物，又要支付货款。青岛三杰公司与沈阳充久公司的供货合同是浪潮软件公司说服项目业主与青岛三杰公司签署的，该供货合同和青岛三杰公司与爱立信浪潮公司签署的采购合同指向的是同一项目即沈阳公交项目，而且备忘录第四条第3款明确收到项目业主货款后再按比例返还。二、浪潮软件公司的起诉明显超过诉讼时效。浪潮软件公司在原审中提交的爱立信浪潮于2015年8月17日出具的债权转让函仅仅是一个债权转让函，而不是对备忘录中所述合同权利义务转移的确认或追认。原审判决第六页最后一行认为“且已征得了原合同主体爱立信浪潮公司的许可和确认”，这是原审判决对该债权转让函的扩大理解，违背了证据客观性原则。该债权转让函只字未提备忘录，结合爱立信浪潮公司于2012年8月28日向青岛三杰公司发出终止合同书并要求一个月内退还货款的事实，所以该债权转让函只能证明爱立信浪潮公司于2015年8月17日向浪潮软件公司转移了债权。浪潮软件公司于2011年12月12日签署备忘录属于无权处分，即使浪潮软件公司于2015年11月30取得该债权，那么备忘录的生效日期也应当是2015年11月30日。虽然合同法规定：无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效，但合同法并没有明确该合同自何时开始生效。此处爱立信浪潮公司转让的债权是否超过诉讼时效应该是确定的，不能因为爱立信浪潮公司不将债权转让给浪潮软件公司而该债权就超过诉讼时效，而爱立信浪潮公司将债权转让给浪潮软件公司就认定备忘录自始有效，从而认定该债权没有超过诉讼时效。所以备忘录生效的时间应该是2015年11月30日，浪潮软件公司取得债权的时间也是2015年11月30日，因爱立信浪潮公司2012年8月28日后未再向青岛三杰公司主张权利，故该债权已超过诉讼时效，显然浪潮软件公司取得的该债权是一个超过诉讼时效的债权，其诉讼请求依法不能支持。三、沈阳公交项目包括LED显示屏和GPS系统，具体是由张爱成负责，张爱成开始是爱立信浪潮公司副总，后来又是浪潮软件公司的副总，青岛三杰公司与爱立信浪潮签订的采购合同以及青岛三杰公司与浪潮软件公司签订的备忘录，均是由张爱成主导并在采购合同和备忘录上签字，后来青岛三杰公司与沈阳充久公司签订的两份销售合同也是在张爱成的主导下签署的，这是基于青岛三杰公司对浪潮软件公司的信任和主导，而且也收到了爱立信浪潮支付的500多万元的预付款，该预付款本身是沈阳公交项目的启动资金，青岛三杰公司收到预付款后，为履行沈阳公交项目进行了充分的准备工作，采购了相应半成品等原材料，正是基于此，青岛三杰公司在没有收到沈阳充久公司任何付款的情况下，才向沈阳充久公司发送1400多万元的货物。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判驳回浪潮软件公司的诉讼请求；本案上诉费用由浪潮软件公司承担。
被上诉人浪潮软件公司辩称：原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，青岛三杰公司所称的浪潮软件公司是主导，这是其主观片面的认识，事实上是后来青岛三杰公司与业主方单独签订供货合同，浪潮软件公司不再作为中间商协调，青岛三杰公司的片面认识没有任何事实依据。青岛三杰公司称没有收款即向业主方发货，这个事实我方不清楚，即便是这种情况，那也是青岛三杰公司恶意不向浪潮软件公司付款的非法理由，不能归责于浪潮软件公司，原审裁判正确，应驳回青岛三杰公司的上诉请求。
经审理查明，本院认定的事实与原审法院一致，本院予以确认。
本院另查明，2010年7月，爱立信浪潮公司与青岛三杰公司签订的《沈阳公交智能调度系统设备车载全彩显示屏采购合同》中对解除权作出如下约定：第十一章如有不可抗力发生，致使合同某一方不能或不能按时履行其在合同项下的义务，则该方的履行义务应被免除，直到不可抗力的影响消失。受不可抗力影响的一方应尽可能将相关情况通知其他方。如不可抗力持续180天，则任何一方可向其他方发出书面通知解除本合同。2012年8月，爱立信浪潮公司发出向青岛三杰公司发出了《沈阳公交智能调试系统设备车载全彩显示屏采购合同提前终止通知书》，内容为：“……基于该项目的一些客观原因，我公司深感让贵公司继续履行本合同的可能性很低，因此发此通知，提前终止该合同，并请贵公司在收到本通知后1个月内将我公司已支付货款退回我公司。”
本院认为：本案主要焦点问题有两个，一、浪潮软件公司的起诉是否超过诉讼时效；二、青岛三杰公司是否应向浪潮软件公司支付货款4861443元。
关于第一个焦点问题，浪潮软件公司的起诉是否超过诉讼时效。2011年12月13日，浪潮软件公司与青岛三杰公司签订备忘录。2012年3月和10月，青岛三杰公司分别与沈阳充九公司签订供货合同。2012年8月28日，爱立信浪潮公司向青岛三杰公司发出解除合同通知书。在原审中，青岛三杰公司及浪潮软件公司均认可，在浪潮软件公司主导下，青岛三杰公司与沈阳充九公司签订供货合同，可以确认浪潮软件公司与青岛三杰公司已经实际履行了备忘录的内容。虽然2012年8月，爱立信浪潮公司向青岛三杰公司通过电子邮件，发出了解除合同通知书，但是在爱立信浪潮公司与青岛三杰公司签订的合同中，仅约定当出现不可抗力且不可抗力持续180天时，任何一方才可发出书面通知解除合同，因此爱立信浪潮公司解除合同的理由，不符合双方合同关于解约条件的约定，亦不属于合同法第九十四条可行使法定解除权的情形，故其通知解除的行为，不发生解除合同的效力。2015年8月，爱立信浪潮公司给浪潮软件公司发函，确认将青岛三杰公司所欠4861443元的债权转让给浪潮软件公司。
浪潮软件公司与青岛三杰公司签订的备忘录已实际履行，即表示虽然青岛三杰公司没有得到爱立信浪潮公司的书面承诺，但青岛三杰公司已明确知晓，其原与爱立信浪潮公司签订的供货合同将不会再继续履行。原审及二审中，青岛三杰公司也明确表示其是因未收到项目业主的付款而未向浪潮软件公司付款。综上，可认定，青岛三杰公司已知道爱立信浪潮公司已将4861443元的债权转让给浪潮软件公司。浪潮软件公司与青岛三杰公司签订的备忘录并未约定明确的付款时间，浪潮软件公司可随时主张，故青岛三杰公司认为浪潮软件公司的起诉超过诉讼时效的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，青岛三杰公司是否应向浪潮软件公司支付货款4861443元元。备忘录中虽约定“青岛三杰公司与沈阳公交车项目业主签订销售合同并收到货款后五个工作日内按收到货款占总货款的比例乘以前述所提到的货款数额支付给浪潮软件公司，浪潮软件公司给青岛三杰公司开具所需要的发票”，此约定应是关于付款履行期限的约定，而非对付款条件的约定。该约定的付款期限是在各方正常遵守约定，正常履行合同的合理期限内，在双方可预见的范围内，浪潮软件公司给予青岛三杰公司的付款履行期。浪潮软件公司不是青岛三杰公司与沈阳充九公司的合同当事人，对双方之间的合同履行无控制力，如按青岛三杰公司主张备忘录中约定的系付款条件，则浪潮软件公司的债权实现将可能无限期迟延，这亦不符合公平正义之原则。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45692元，由上诉人青岛三杰电子有限负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 孙延东
代理审判员 高 静
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 韩卓典