江苏省泰州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）泰中行终字第0005号
上诉人（原审原告）李萍芳，女，汉族。
委托代理人郭卫琴（系上诉人之女），汉族。
被上诉人（原审被告）泰兴市城市管理行政执法局，住所地泰兴市济川街道国庆东路51号。
法定代表人张银德，局长。
委托代理人张荣，该局副局长。
委托代理人张小芹，该局工作人员。
上诉人李萍芳因城建行政处罚一案，不服泰兴市人民法院（2013）泰行初字第0038号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人李萍芳及其委托代理人郭卫琴，被上诉人泰兴市城市管理行政执法局（以下简称泰兴城管局）委托代理人张荣、张小芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年，李萍芳未经泰兴市规划局批准，在泰兴市济川街道三营社区后营六组63号建设了砖混结构三间三层住宅用房（东西长12米、南北宽12.5米，面积450平方米），在主房南侧建设了两间辅助用房（面积分别为28平方米的砖混结构、14.1平方米的砖木结构）。泰兴城管局对李萍芳的建设行为于2013年4月8日立案调查，于2013年6月作出泰城执拆（2013）1号《限期拆除决定书》，并送达给李萍芳。李萍芳不服，向泰兴市人民政府申请复议，泰兴市人民政府于2013年7月15日作出维持决定。李萍芳遂于2013年7月30日向该院提起诉讼。
另查明，李萍芳及丈夫郭玉堂分别于1996年、1999年从新疆兵团农二师三十团退休。2001年1月回原籍泰兴。2001年4月李萍芳户口落户于原泰兴镇后营村六组63号。郭玉堂于2005年3月2日申请建房，原泰兴镇三营村村民委员会在其建房申请书上签署意见“根据该组讨论决定，同意郭玉堂东靠李加进户翻建贰层楼房两间”并加盖了公章。同时，收取郭玉堂原地翻建楼房2间押金2000元。
又查明，2011年，印少余、张桂华、李峰以李萍芳、郭卫兵、郭卫强、郭卫琴为被告向泰兴人民法院提起民事诉讼，要求确认其对李萍芳、郭卫兵、郭卫强、郭卫琴居住的位于泰兴市济川街道三营社区后营六组的住房享有共有权并依法分割。泰兴市人民法院认为，李萍芳、郭卫兵、郭卫强、郭卫琴居住的位于泰兴市济川街道（原泰兴镇）三间三层房屋至今未取得房屋所有权证，双方也未提供合法的建房审批手续，原泰兴镇三营村村民委员会同意郭玉堂东靠李加进户翻建贰层楼房两间，并非有权部门的审批手续，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，该讼争房屋的认定和处理属于国家有关行政机关的职权范围，不属法院受理范围，故裁定驳回起诉。印少余等不服，上诉至泰州市中级人民法院，泰州市中级人民法院认为，“上诉人诉称的原有房屋已不存在，与被上诉人讼争的房屋至今未取得政府建设规划管理部门颁发的建设工程规划建设许可证，也未进行房屋产权登记，为避免通过民事审判变相为违法建设确权，依照土地管理法、城乡规划法等法律、行政法规规定，对于案涉房屋权利归属争议，应由有关国家行政机关处理，不属于人民法院民事诉讼受案范围”。泰州市中级人民法院于2012年12月12日作出裁定：驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为，根据行政诉讼合法性审查原则，该案主要审查泰兴城管局所作的泰城执拆（2013）1号《限期拆除决定书》是否具备合法有效的条件。对泰兴城管局的职权依据和程序依据，李萍芳没有异议，依法应予确认。2005年李萍芳申请建房，虽然经过原泰兴镇三营村村民委员会同意，并交纳了建房押金2000元，但李萍芳所建房屋在泰兴市城市规划区范围内，2004年9月1日施行的《江苏省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第二十八条规定，在城市规划区内，居民新建、扩建、改建、翻建私有住房，申请人应持有房屋产权证件、土地使用权属证书、户籍证件，向城市规划行政主管部门申请办理建设工程规划许可证。李萍芳在未办理建设工程规划许可证的情况下建房，显然违反了上述法律规定。《江苏省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十八条第（一）项规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设的，严重影响城市规划的，由县级以上城市规划行政主管部门责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上城市规划行政主管部门责令限期改正，并处以土建工程造价的百分之三以上百分之十五以下罚款。住建部〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”该案中李萍芳的违法建设行为不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。泰兴城管局所作的《限期拆除决定书》事实清楚、程序合法，适用法律法规正确，李萍芳的诉讼理由依法不能成立。至于李萍芳诉称的其建房批准手续与其他村民建房批准手续一样，而征地拆迁享受的待遇却不一样的理由，经查李萍芳2001年从新疆回泰兴后并不属于后营集体经济组织成员，其要求与其他集体经济组织成员享受同等待遇，于法无据，故该理由法院不予支持。据此，该院遂依照《最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回李萍芳的诉讼请求。案件诉讼费50元，由李萍芳负担。
上诉人李萍芳上诉称：1、上诉人是响应党的号召支援新疆建设，退休后在政策的支持下转入老家安家。2005年经村委会同意，在上诉人父亲的宅基地上建房，并交了2000元的建房押金。且上诉人所建房屋在农村，应根据农村村民建房规定执行，被上诉人适用城市规划法作出行政处罚不合法。2、上诉人未取得规划许可证，是村委会的责任而非上诉人的责任。上诉人房屋已建成并居住八、九年，没有相关部门告知违法。现房屋面临拆迁，被上诉人确认属违法建筑，没有道理。请求二审法院予以撤销。
被上诉人泰兴城管局答辩称：1、李萍芳及其家人从新疆支边回来后根据相关政策享受有关待遇，但这不是其实施违法建设的理由。2、泰兴市规划局是我市规划行政主管部门，其他任何部门和单位均无权审批规划建设手续。济川街道三营社区属我市城市规划区域范围，一切建设行为均应由市规划局审批发证。上诉人于2005年2月未经城乡规划主管部门批准在泰兴市济川街道三营社区六组63号建房，其行为违反了《中华人民共和国城市规划法》和《江苏省实施〈中华人民共和国城市规划法〉的办法》第二十八条之规定。被上诉人对李萍芳违法建设行为的处理事实清楚，依据充分，主体适格，程序合法。上诉人上诉理由于法无据。原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、立案审批表、行政管理相对人权利义务告知书、送达回证、留置送达现场照片、调查询问笔录、现场勘查笔录、现场照片、当事人基本信息查询。2、泰兴市人民法院（2011）泰民初字第0998号民事裁定书、泰州市中级人民法院（2012）泰中民终字第1265号民事裁定书。3、泰兴市规划局函、省政府关于泰兴市城市总体规划的批复、泰兴市城市总体布局规划调整图。4、三营社区提供的相关资料。5、案件调查终结报告、案件审理报告、案件拟处理意见书、行政强制（处罚）案件通案会记录、限期拆除决定书、送达回证、留置送达现场照片、公告、公告记录、催告书、送达回证、催告书留置送达现场照片、案件质量监督流转表、关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见。以上证据证明泰兴城管局依法调查处理的过程、当事人违法的事实及泰兴城管局作出拆除决定的法律依据。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、建房申请书，2、泰兴市农村合作经济组织内部收款统一收据。证据1、2用以证明李萍芳在涉案宅基地上建房是经过原泰兴镇三营村村民委员会合法批准的，且李萍芳当时支付了2000元的押金。3、户口本，证明李萍芳全家均是后营村六组的常住人口。4、新疆兵团农二师三十团出具的证明。证据3、4证明郭玉堂和李萍芳分别于1959年、1966年从原泰兴县后营大队六小队到新疆兵团农二师三十团参加工作，退休后返回原泰兴市泰兴镇后营六组。5、2013年1月29日的扬子晚报A9版，证明后营六组不是家家都有建房许可证。6、照片7张，证明李萍芳所建房屋从整个格局来看均不属违章。
上述证据均已随案移送本院。经审查，原审判决对证据认证正确，本院予以确认。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、对上诉人所建房屋的行政处罚应适用村镇建设管理的相关规定还是应适用城市建设管理的相关规定。2、上诉人所建房屋是否依法批准。3、被上诉人认定上诉人所建房屋为违法建筑，并作出限期拆除的行政处罚是否合法。
关于对上诉人所建房屋的行政处罚，应适用村镇建设管理的相关规定还是应适用城市建设管理的相关规定的问题。《中华人民共和国城市规划法》第二条规定，制定和实施城市规划，在城市规划区内进行建设，必须遵守本法。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二条第二款规定，在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施，依照城市规划法及其实施条例执行。本案被上诉人作出行政处罚所涉房屋，建在1996年经省政府批准规划的泰兴市城市规划区的范围内。故被上诉人对上诉人所建房屋，作出的行政处罚应适用城市规划建设管理的相关规定。
关于上诉人所建房屋是否依法批准的问题。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。上诉人所建房屋仅取得了村委会同意建设的手续，但未取得城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证。因此，上诉人所建房屋应当认定为未依法批准。
关于被上诉人认定上诉人所建房屋为违法建筑，并作出限期拆除的行政处罚是否合法的问题。上诉人在没有取得建设工程规划证的情况下所建房屋，应认定为违法建筑，上诉人于2005年建房，被上诉人对其进行处罚，应适用违法行为发生时生效的《中华人民共和国城市规划法》进行处罚。根据该法第四十条的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。最高人民法院行政审判庭关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复意见为：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规则”，应从其违反行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的，属于“严重影响城市规划”的行为，但“严重影响城市规划”的行为不仅限于该规定，应根据个案的具体情况予以确认。本案被上诉人作出的是限期拆除决定，同法条相对应的应属于“严重影响城市规划”的情形。虽然最高院的答复规定了“严重影响城市规划”的行为不仅限于第三十五条规定，应根据个案的具体情况予以确认。但本案上诉人的房屋建在居民区内，被上诉人未提供证据证明上诉人的违法建房行为的性质和后果，应属于“严重影响城市规划”的情形。因此，被上诉人对上诉人所建房屋作出限期拆除的行政处罚，主要证据不足，适用法律错误。
综上所述，被上诉人作出的限期拆除决定，主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。原审法院判决驳回上诉人诉讼请求不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销泰兴市人民法院（2013）泰行初字第0038号行政判决；
二、撤销泰兴城管局作出的泰城执拆（2013）1号《限期拆除决定书》。
本案一、二审案件受理费各50元，均由泰兴城管局负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾金才
审判员 苏媛媛
审判员 叶志军
二〇一四年二月二十四日
书记员 周雪琴
村庄和集镇规划建设管理条例
第二条制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，必须遵守本条例。但是，国家征用集体所有的土地进行的建设除外。
在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施，依照城市规划法及其实施条例执行。
《中华人民共和国城市规划法》
第二条制定和实施城市规划，在城市规划区内进行建设，必须遵守本法。
第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。
第三十五条任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设。
第四十条在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。