江苏省常州市新北区人民法院行 政 判 决 书（2018）苏0411行初56号原告张娟，女，1983年11月14日生，汉族，住常州市钟楼区。委托代理人陈峰，江苏张林芳律师事务所律师。委托代理人颜春东，江苏张林芳律师事务所律师。被告常州市人力资源和社会保障局，住所地常州市新北区龙城大道1280号。法定代表人陈志良，该局局长。参加诉讼行政负责人黄赛，该局副调研员。委托代理人王春花，常州市工伤认定和劳动能力鉴定中心干部。第三人张克东，男，1974年11月25日生，汉族，户籍地河南省虞城县。委托代理人吕红波，乐天（上海）律师事务所律师。原告张娟不服被告常州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）劳动保障行政确认一案，于2018年3月5日向本院提起行政诉讼。本院当日立案，3月7日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因张克东与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人陈峰、颜春东，被告市人社局的行政负责人黄赛及委托代理人王春花到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。被告市人社局于2017年10月27日作出常人社工（判）[2017]第30568号工伤情形判定，判定第三人张克东上班途中发生交通事故所受伤害构成工伤。原告张娟诉称，原告设立的钟楼区北港食酷餐厅（以下简称食酷餐厅）系用于亲朋好友内部聚会，一个月也就烧一两次菜，自2015年12月到2016年都是请张文高烧菜，报酬按次结算。原告未与第三人建立劳动关系，张克东系朋友介绍为原告丈夫葛强处理之前经营的会所中的厨房用品，为一次性承揽业务，不存在上下班途中之说。请求法院判决撤销该工伤判定。原告提供的证据为：1、工伤情形判定书。2、庭审笔录。证明原告具有诉讼主体资格及原告与第三人不存在劳动关系。被告市人社局辩称，根据钟楼区人民法院就张克东诉葛强劳动争议的庭审调查及判决书，可以证明张克东在张娟处从事厨师工作。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告市人社局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：1、企业信息表、张娟及张克东的身份证复印件。2、工伤判定申请表、受理决定书、举证通知书、工伤情形判定书及送达回执。3、张爱、邓露、周玉梅出具的证言。4、张娟经营场所照片。5、微信聊天记录、录音资料。6、(2016)苏0404民初5186号民事判决书、庭审笔录。7、交通事故认定书。8、线路图、居住证明、租赁协议。9、相关病历资料。10、原告举证材料。被告提供的法律、法规依据为：国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项。第三人张克东未到庭，亦未提交书面答辩意见或证据材料。经庭审质证，一、对被告市人社局提供的证据1、2、6、7、9，第三人无异议。对证据3，原告认为三位证人与第三人存在利害关系，不认可相关证言。对证据4，认可真实性，但不认可关联性。对证据5，无原件及原始电子数据予以证实，不认可真实性。对证据8，被告未对第三人居住情况进行调查，房东也未出庭，据原告了解第三人可能住在天宁雕庄。二、对原告提交的证据，被告无异议。本院对上述证据认证如下：对各方就真实性均无异议的证据，与本案关联，本院予以采信。第三人在工伤认定时提交的证言所涉三位证人均在(2016)苏0404民初5186号庭审时出庭接受询问，庭审时陈述内容与书面证言基本一致，因葛强与张娟为夫妻关系，葛强系常州乾圣珈瑞商贸有限公司法定代表人，故第三人及证人对两人存在“老板、老板娘”的身份认定符合常理。原告方主张的证人张某称2015年年底开始为其烧菜，每月一到两次，该起始劳务的时间与第三人受伤时间（12月18日）、出事后证人张爱代班一周的时间相吻合，故张爱等证人的证言证明力较高，本院予以采信。原告主张张克东仅为葛强处理原清潭会所的厨房用品，承揽内容为“把没用的厨房用品处理掉，把有用的搬到美兰花园2楼”，该承揽事项与证人陈某庭审所述找了朋友的朋友才找到第三人从事，事项内容的简约与找寻合适人员的难度不相匹配，且葛强认可其派人替第三人领取了健康证，结合张娟于2016年1月领取食酷餐厅营业执照的事实，可以证明第三人在葛强、张娟夫妻处从事的为厨师工作而非一次性承揽业务。关于证据8，五星派出所出具的居住证受理证明与房屋租赁协议中第三人租住地址相吻合，原告未提交有效证据推翻该组证据，故本院对此予以采信。经审理查明，葛强、张娟为夫妻关系。葛强系常州乾圣珈瑞商贸有限公司法定代表人，该烟酒店位于本市钟楼区××、14-6商铺。张娟于2016年1月28日领取了食酷餐厅营业执照，该餐厅位于本市钟楼区××号。两店分别位于一楼、二楼。第三人张克东系张娟招用的厨师，于2015年11月入职，工作时间为8：30-13：00，16：00-21：00。2015年12月18日15时25分许，第三人驾驶电动自行车上班途中发生交通事故受伤，经交警部门认定其不负事故责任。后常州市中医医院诊断为右外踝骨折、右踝软组织损伤。2016年3月14日，第三人以常州乾圣珈瑞商贸有限公司为用人单位向被告申报工伤，经民事诉讼认定两者不存在劳动关系，被告作出终止决定。2017年9月1日，第三人向被告市人社局提出工伤判定申请，被告经受理、调查，作出工伤情形判定并送达双方当事人。原告不服，诉至本院。庭审中，各方当事人对原告与第三人是否存在劳动关系各执己见。本院认为，市人社局是本市社会保险行政机关，依法具有对辖区内工伤认定的法定职责。本案市人社局经受理、举证、调查、作出判定决定，以及相应的送达程序均符合法律法规的相关规定，程序合法。原告辩称被告未将第三人的申请材料向其送达，仅送达了举证通知书，程序违法。根据《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。《工伤保险条例》第十九条也有类似规定，均未要求社会保险行政部门向用人单位送达相关申请材料，故原告的诉辩意见于法无据，本院不予支持。关于原告与第三人间是否存在用工关系。一、原告提交的民事判决书仅能排除常州乾圣珈瑞商贸有限公司与第三人之间存在劳动关系，且相关庭审陈述及证据材料可以证明张娟负责第三人的考勤、工作内容等。二、张娟于2016年1月领取了营业执照，在2015年11月招用第三人时尚不具备用工主体资格。《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施若干问题的处理意见》（苏人社规[2016]3号）第二条规定，《工伤保险条例》第六十六条规定的“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工”和“童工”，不作为工伤认定的对象。但其受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，社会保险行政部门应当依申请参照工伤认定程序判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形，由该单位根据《条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》有关规定给予一次性赔偿。据此，被告就第三人的受伤情形作出工伤判定，于法有据。综上，第三人在上班途中发生的非本人主要责任交通事故受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，被告作出的工伤情形判定程序合法，事实清楚，适用法律正确。依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告张娟的诉讼请求。案件受理费50元,由原告张娟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  赵 旦人民陪审员  程坚忠人民陪审员  张巧凤二〇一八年八月二十一日书 记 员  邹 晶附：本判决适用的相关法律依据《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。