广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1924号
上诉人（原审原告）：东莞利宏图塑胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇林村新亚洲工业区。
法定代表人：何志辉，董事长。
委托代理人：黄贵勇，广东南粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李秋贵。
委托代理人：周永俊，系李秋贵配偶。
上诉人东莞利宏图塑胶制品有限公司（以下简称“利宏图公司”）因与李秋贵劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李秋贵在利宏图公司任注塑部啤工，双方于2013年11月20日签订一份劳动合同，合同期限从2013年11月1日起至2016年10月31日止。关于李秋贵的入职时间，利宏图公司主张李秋贵于2004年12月利宏图公司正式开始经营时入职利宏图公司，但利宏图公司没有提供证据予以证明。李秋贵主张，在利宏图公司未登记成立之前，李秋贵已于2002年1月1日入职利宏图公司工作。经查，利宏图公司于2003年3月19日在工商行政管理部门登记成立。
2014年10月20日，利宏图公司出具《解雇信》，内容为“兹有东莞利宏图塑胶制品有限公司注塑部员工：李秋贵、于2014年10月15日与她部门的七位员工一起罢工，之后又有其他二十多人一起加入罢工，我司因此次罢工不能正常生产，导致我司严重的经济损失。该员工已严重违反公司的规章制度，现无偿解雇该员工”。李秋贵当天离职并结清工资。利宏图公司主张李秋贵于2014年10月15日参与罢工，为此利宏图公司向原审法院提供了《证明》一份、照片、员工签名的诉求申请及其他员工的辞职申请单。其中《证明》的内容为“兹有东莞利宏图塑胶制品有限公司注塑部员工：李秋贵、于2014年10月15日与她部门的七位员工一起罢工，之后又有其他二十多人一起加入罢工，我司因此次罢工不能正常生产，导致我司严重的经济损失。”落款处盖有“东莞市塘厦镇林村社区人力资源服务站”印章。诉求申请里面列举了若干条情况，如底薪太低、夜班津贴太低、工作量太大、要求签订劳动合同、奖金分配不公平等等，并有包含李秋贵在内的若干人员签名。而李秋贵则称2014年10月15日当时是利宏图公司召集他们开会，并不是罢工。李秋贵对上述证据不予确认，认为《证明》没有反映真实情况，照片也只是显示在开会，并不是在罢工，诉求申请李秋贵虽然有签名，但这是开会过程中员工对厂方的要求，不是罢工请求，而其他员工的辞职申请单与李秋贵无关。
李秋贵申请证人陈某出庭作证。陈某声称其曾在利宏图公司做清洁工，上白天班，2014年12月份从利宏图公司离职。在庭审中，陈某称利宏图公司在10月份没有发生停工。
李秋贵离职前十二个月的工资分别为：2013年10月3529元，2013年11月2841.2元，2013年12月3333.54元，2014年1月2521.6元，2014年2月2787.89元，2014年3月3596元，2014年4月3284.74元，2014年5月3095.54元，2014年6月3168.8元，2014年7月3051.66元，2014年8月3402.8元，2014年9月3280.74元。月平均工资为3158元。
离职后，李秋贵向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决利宏图公司向李秋贵支付：解除劳动合同经济补偿41600元。该仲裁庭于2014年12月8日作出东劳人仲院塘厦庭案字（2014）1230号仲裁裁决，裁决利宏图公司支付李秋贵解除劳动合同经济补偿40404元。利宏图公司不服该仲裁裁决，于2014年12月29日向原审法院提出起诉。李秋贵没有提出起诉。
原审法院认定以上事实的证据，有利宏图公司提交的仲裁裁决书、《证明》、工资表、人员工资结算表、费用报销单、照片、诉求申请、辞职申请单、雇员入厂登记表、营业执照，李秋贵提交的照片、参保明细表、工资单、雇员入厂登记表、工作证、劳动合同、解雇信、调解不成证明书、企业机读档案登记资料、暂住证、病人入院证、病历、仲裁开庭通知书、证人证言及庭审笔录等。
原审法院认为，利宏图公司、李秋贵之间存在劳动合同关系，依法应受法律保护。本案的争议焦点为：第一，李秋贵的入职时间；第二，利宏图公司解除与李秋贵的劳动合同是否应当支付经济补偿。
关于李秋贵的入职时间的问题。利宏图公司主张李秋贵于2004年12月入职，李秋贵则主张其于2002年1月1日入职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”利宏图公司主张李秋贵于2004年12月入职，但利宏图公司没有提供任何证据证明其主张，且李秋贵也予以否认。对此，利宏图公司应承担举证不能的不利后果。对利宏图公司的该项主张，原审法院不予采纳。李秋贵主张其于2002年1月1日入职利宏图公司，但因利宏图公司于2003年3月19日才于工商行政管理部门登记成立。原审法院综合上述因素，认定李秋贵的入职时间为2003年3月19日，至离职时在利宏图公司的工作年限为12年。
关于利宏图公司解除与李秋贵劳动关系是否应当支付经济补偿金的问题。利宏图公司主张李秋贵参与罢工、严重违反规章制度，并提供了《证明》、照片、员工签名的诉求申请及其他员工的辞职申请单为证。原审法院认为，利宏图公司提供的《证明》落款处虽盖有“东莞市塘厦镇林村社区人力资源服务站”印章，但其所载明的主文却基本上与利宏图公司出具的《解雇信》一致，明显是利宏图公司的口吻。该份《证明》存在内容叙述主体与落款人不一致的情况，这并不符合书面证明的一般常理。因此对该份《证明》的内容，原审法院不予采信。而利宏图公司提供的照片、诉求申请、其他员工辞职申请单亦不能有效证明李秋贵参与罢工及严重违反规章制度的事实。因此，利宏图公司应负举证不能的责任。此外，利宏图公司诉称李秋贵于2014年10月15日参与并煽动罢工两天一夜，而根据证人证言，利宏图公司2014年10月份并未发生罢工。综上，利宏图公司以李秋贵参与罢工、严重违反规章制度为由解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，依法应当向李秋贵支付违法解除劳动合同的赔偿金。但因李秋贵在劳动仲裁阶段仅请求支付解除劳动合同经济补偿，故利宏图公司应支付的经济补偿的数额为：37896元（3158元／月×12个月）。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、利宏图公司于判决发生法律效力之日起三日内向李秋贵支付解除劳动合同经济补偿37896元；二、驳回利宏图公司的其他诉讼请求。案件一审受理费5元，由利宏图公司负担。
一审宣判后，利宏图公司不服，向本院提起上诉称：首先，李秋贵参与罢工的事实是利宏图公司报案后由东莞市塘厦镇林村社区人力资源服务站进行处理罢工事件的。利宏图公司提供的照片上的情况就是该站工作人员在处理罢工的具体情况。该事实经过服务站参与的，李秋贵参与罢工的事实清楚。利宏图公司在一审期间也提供了当时罢工的其他员工因罢工辞职的情况，能够相互印证。其次，东莞市塘厦镇林村社区人力资源服务站也出具《证明》证实李秋贵是参与罢工的事实。虽然《证明》的内容是以利宏图公司的口吻陈述的，但该服务站在该《证明》上盖章就确实该罢工事实的存在。至于是以何种表达方式并不影响李秋贵参与罢工的事实。最后，李秋贵参与罢工是非法行为，严重违反规章制度。该行为已经造成了利宏图公司巨大的经济损失，从利宏图公司提供的其他员工因此罢工事实辞职就足以证明，李秋贵的罢工行为已令到利宏图公司因缺失员工导致难以生产，造成利宏图公司的巨大经济损失。请求：一、判令依法撤销一审判决，二、判令利宏图公司不用向李秋贵支付解除劳动合同经济补偿37896元，三、本案的一二审全部诉讼费用由李秋贵承担。
被上诉人李秋贵答辩称：利宏图公司说李秋贵参与罢工纯属无中生有，因李秋贵当时上夜班，公司叫李秋贵去开会，李秋贵就到写字楼等待开会。对外面的事情一概不知晓。劳动局调解作出处理决定，愿意上班就上班，不愿意上班就走人，李秋贵签了名，愿意上班。但老板何志辉看李秋贵年龄大，工历久，就强行把李秋贵的指纹卡取消，拒之门外。李秋贵要求赔偿金时遭保安撕拉，晕倒后送往医院。把叫去开会变相为参与罢工，利宏图公司的说法是无中生有。李秋贵要求驳回利宏图公司上诉，维持原判，并由利宏图公司承担一、二审全部诉讼费。
二审期间，利宏图公司申请证人赵某、余来发作证，称证人在一审期间已经离开利宏图公司，是后来才找到。两证人为保安公司的员工，2014年8月份调到利宏图公司担任保安，12月调走到其他公司。
赵某在案发纠纷发生时为利宏图公司的保安队长，作证称：其参与利宏图公司处理罢工的事情。2014年10月15日至17日都在场，李秋贵带头罢工；15日晚上7点左右发现公司门口吵吵闹闹，李秋贵称不加底薪就不开工，晚上就没有开工；16日罢工的人有16人左右，劳动服务站的人来处理，17日下午很多人就辞工了；17日李秋贵没有辞工在办公室大吵大闹，李秋贵还拿出小刀，情绪很激动，说要同归于尽，利宏图公司就报警了，林村服务站和公安都过来处理，后来李秋贵晕倒，利宏图公司报警让救护车过来把李秋贵送去医院。
余来发在案发纠纷发生时为利宏图公司的保安，作证称：李秋贵20**年10月15日至17日罢工；16日晚上值班，李秋贵白天罢工，晚上没有见李秋贵在那里；16日晚利宏图公司有十多人在上班，17日没有停工；听赵某讲过李秋贵17日在办公室大吵大闹的情况。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于利宏图公司解除与李秋贵的劳动合同关系是否合法。
利宏图公司出具《解雇信》，以李秋贵“罢工”为由予以解雇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，利宏图公司应当就解雇事由承担举证责任。对此，利宏图公司提供了《证明》、照片、员工签名的诉求申请及其他员工的辞职申请单、证人证言为证。《证明》虽盖有“东莞市塘厦镇林村社区人力资源服务站”印章，但其内容显然存在瑕疵；照片、员工签名的诉求申请及其他员工的辞职申请单，并不能证实李秋贵罢工的事实；两证人均陈述李秋贵罢工，余来发亦称利宏图公司没有停工、李秋贵16日上夜班时没有参与罢工；综上，利宏图公司提供的证据并不足以证实其解雇事由。且，李秋贵一审期间提供的证人作证称利宏图公司在10月份没有发生停工；结合“辞工／辞退人员工资结算表”显示，李秋贵20**年10月份的工资包括全勤奖50元，当月正常出勤104小时、平时加班40小时、周六日加班48小时，对比其他月份，李秋贵在2014年10月份应当是正常出勤的。综上，利宏图公司解除与李秋贵的劳动合同缺乏依据，依法应当向李秋贵支付相应的经济补偿。
综上所述，利宏图公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由利宏图公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 叶婉珍