山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鲁民一终字第509号
上诉人（原审原告）：梁化棠。
委托代理人：许辉，山东众成清泰律师事务所律师。
委托代理人：庄琦，山东众成清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东万鑫建设有限公司，住所地：山东省桓台县。
法定代表人：于亦章，该公司董事长。
委托代理人：孙永，该公司职工。
委托代理人：徐学东，山东康桥（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台金东房地产经济发展有限公司，住所地：烟台开发区。
法定代表人：牟秀松，该公司董事长。
委托代理人：王娜，山东大地人律师事务所律师。
委托代理人：张钢，该公司总经理助理。
上诉人梁化棠因与被上诉人山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）、烟台金东房地产经济发展有限公司（以下简称金东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第33号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
梁化棠起诉称，2007年5月30日，金东公司与万鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定建设施工项目为烟台开发区长江路东首的金东世纪A区。万鑫公司将该项目的一栋楼交给梁化棠承建，上述《建设工程施工合同》施工方的全部义务由梁化棠履行，万鑫公司收取5.2%的管理费。梁化棠已全面履行了《建设工程施工合同》，工程于2009年验收合格交付使用。梁化棠施工的该项目工程被评为省级文明工地，按约定被告应奖励梁化棠200000元。梁化棠完成土建工程（不含安装）造价39508241.29元，甲方供材22222601.05元，被告已付款（包含安装、顶房）8601551.80元，但其中两套顶款房（1218880元）未实际办理给梁化棠，梁化棠为该两套房偿还贷款利息222340.61元，工程安装款应由被告结算支付，梁化棠支付安装款及安装材料费1469826.02元。工程已于2009年9月18日竣工交付，但被告迟迟不予决算。请求判令两被告连带支付梁化棠工程款11595135.07元，支付工程竣工之日至2013年12月31日的欠款利息2900836.81元及起诉之日至履行之日的利息，支付文明工地奖200000元。
万鑫公司辩称，一、梁化棠非涉案工程的实际施工人，其不具备本案原告的诉讼主体资格。我公司与梁化棠之间不是平等主体间的权利义务关系，我公司为梁化棠缴纳养老保险，对涉案工程进行管理及支持，梁化棠并非法律意义上的实际施工人。我公司与梁化棠签订了内部承包合同，双方之间的权利义务应依据内部承包合同进行确定。二、我公司与梁化棠自2006年建立劳动关系，梁化棠作为我公司的项目经理，已施工了多项工程，我公司向其拨款是交叉进行的，双方如不进行全面的账目核对，无法分清谁欠谁多少款。请求驳回梁化棠对我公司的诉讼请求。
金东公司辩称，一、梁化棠不是实际施工人，不能突破合同相对性原则起诉发包人，应驳回其起诉。我公司作为发包人于2007年5月30日与万鑫公司签订建设工程施工合同，万鑫公司是总承包单位，万鑫公司与梁化棠之间没有转包或分包合同，梁化棠自2005年就在万鑫公司工作。涉案工程建设期间，梁化棠一直作为万鑫公司的项目经理负责1号楼的施工管理工作，归万鑫公司威海分公司管理。万鑫公司及其威海分公司对整个工程的质量、财务、安全、工期、结算等进行全程控制，包括后期结算协调，都是由万鑫公司威海分公司出面处理相关事宜。二、我公司作为发包人已超付工程款，不应再承担付款责任。我公司与万鑫公司于2007年5月30日签订建设工程施工合同，约定由万鑫公司作为总承包单位施工金东世纪A区1、2、3号楼，合同还约定了工期、进度款的支付、竣工结算等事宜。合同签订后，万鑫公司分别派驻三个项目部对1、2、3号楼进行施工。梁化棠负责施工管理的1号楼于2007年6月1日开工，2009年12月31日竣工。梁化棠作为万鑫公司的项目经理，1号楼竣工后，其于2013年10月10日在结算报告上签字，结算值为35529267.55元。2013年10月31日，双方核对确认甲供材料款为22222601.05元，付款8709031.80元（包括直接支付工程款8601551.80元及通过烟台开发区建委协调支付的梁化棠发包的1号楼给排水安装工程人工费107480元）。2014年1月28日至30日，因临近年底，应万鑫公司的要求，我公司在万鑫公司承诺工期违约和超供材料另行协商结算的情况下，又支付工程款380万元。以上支付的工程款费用，不包括发包方应代扣的税金。代扣税金应为结算值35529267.55元×3.33%＝1172465.83元。综上，已支付款项34731632.85元，加上应代扣的税金，付款总额为35904098.68元，即使计入梁化棠所诉的文明工地奖188067.94元，我公司也已超付48801.29元。另外，因为万鑫公司怠于处理工期违约和超供材款项，我公司已另案提起诉讼，要求万鑫公司支付工期违约金和超供材料款共计8524708元，目前该案已经受理并在审理过程中。三、梁化棠要求支付自竣工之日至2013年12月31日的欠款利息不符合合同约定，因我公司不欠款，梁化棠要求支付利息不应得到支持。我公司与万鑫公司签订的施工合同约定，工程竣工验收合格两年内付到结算值的95%。涉案工程于2009年12月31日竣工验收，2012年1月10日竣工验收备案。按照约定，应在竣工结算报告经双方确认后才满足支付工程款至95%的条件，剩余5%的保修金应在竣工验收合格之日起满五年十日内付清，即在2015年1月10日之前支付。但因万鑫公司发包的安装部分迟迟不能提交结算，拖延至2013年10月10日双方才确认结算值。拖延结算的原因在万鑫公司和梁化棠，95%的工程款即使计算利息，也应从结算值确定并符合付款条件之日起算，5%的付款期限尚未届满，不应计息。梁化棠要求自竣工之日起计息，不符合合同约定。我公司不欠付工程款，不应支付自起诉之日至履行之日的利息。综上，请求驳回梁化棠的起诉。
烟台市中级人民法院一审查明，2007年5月30日，万鑫公司与金东公司签订《建设工程施工合同》，约定万鑫公司承包施工金东公司的金东世纪A区，承包范围为设计图纸内的土建、安装、装饰等项目，发包人甩项项目除外。梁化棠与万鑫公司提交的上述合同文本不一致，梁化棠提交的合同文本专用条款部分无改动，万鑫公司提交的合同文本专用条款部分则存在诸多手写改动，改动处加盖有“烟台金东经济发展有限公司金东世纪A区项目部合同专用章”。梁化棠对万鑫公司提交的合同文本不认可，主张改动处只加盖金东公司的印章，未加盖万鑫公司的印章，改动无效；改动部分主要涉及结算条款，实际损害了梁化棠的利益。梁化棠还称，涉案项目实际系山东福田房地产开发有限公司（以下简称福田公司）借用金东公司的资质和土地与金东公司合作开发，福田公司与万鑫公司属于同一集团公司下的子公司，在本案中，万鑫公司与金东公司对万鑫公司提交合同文本的认可，即是对梁化棠利益的损害。诉讼中，梁化棠以上述理由申请追加福田公司为被告参加本案诉讼。万鑫公司和金东公司则对梁化棠提交的合同文本的真实性有异议，主张其双方实际履行的合同与梁化棠提交的合同文本内容不一致。两被告均称福田公司与万鑫公司无任何关系，属两个独立的法人。金东公司认可涉案项目系其与福田公司合作开发，但称关于工程施工均由其对外承担责任。
2008年11月29日，梁化棠与万鑫公司签订《项目工程风险承包经营合同》，约定承包标的为金东世纪A区。合同约定承包方式为：梁化棠对本工程实行风险承包经营，对所包工程实行独立核算，亏损自负，盈余自得，上不封顶，下不保底的经营政策。梁化棠在支付万鑫公司承包费、管理费、主管部门收取的费用、万鑫公司制度规定的相应应得或应付额等费用后，该工程所产生的经营利润，由梁化棠所有，亏损及外欠款由梁化棠自行承担。梁化棠按实际完成工程总造价的5%向万鑫公司支付承包费。梁化棠按实际完成工程总造价的0.2%向万鑫公司支付人力资源培训基金，基金用途是为梁化棠培训专业技术人员。因本工程在工程联系、洽谈、投标、承接、审计结算等环节发生的一切手续费、管理费、工程承接费等所有费用，均由梁化棠自行支付。梁化棠自愿按万鑫公司制度规定的具体数额向万鑫公司支付相应分公司的费用分摊。本工程按有关法律法规规定应缴纳的营业税、定额测定费，由万鑫公司代扣代缴，将相应发票结转梁化棠进入成本核算，万鑫公司代扣未缴纳部分备以后缴纳。……。双方的权利义务：万鑫公司协助梁化棠洽谈工程投标等事宜，按万鑫公司章印管理制度，及时为工程承接提供资质证件和印签等手续，协助梁化棠办理工程承接及开工等手续；对梁化棠进行各项施工管理的指导帮助、检查监督，创名优工程的具体指导，协调竣工验收等工作；对梁化棠进行财务、预结算等经营活动的检查指导、审计监督，不干涉梁化棠正当的经营活动和管理，尽力为梁化棠提供各项服务；负责梁化棠有关专业技术人员的组织培训，职称晋级等工作；负责梁化棠所承包工程财务账的管理，按税法、会计法、万鑫制度规定，及时正确地进行会计核算工作；按万鑫公司制度规定对梁化棠的资金收入和资金应用实施管理；为梁化棠提供工程所需属万鑫公司统一购置管理的机械设备及周转材料，梁化棠按万鑫公司《统管机械及周转材料收费标准》支付费用。梁化棠作为万鑫公司同工程建设单位签订的《建设工程施工合同》履行义务的主体，自愿全面履行万鑫公司同建设单位签订的施工合同的全部义务；梁化棠自愿遵守并执行本合同约定及万鑫公司各项管理制度，接受万鑫公司的管理和各项检查指导，审计监督；及时参加万鑫公司有关会议，汇报各项管理情况，完成万鑫公司安排的专项工作任务；负责施工人员的组织和管理人员的聘任，但其主要管理人员应从万鑫公司推荐的人员中选聘，并自愿接受万鑫公司委派的相关管理人员；梁化棠自愿遵守执行万鑫公司资金管理制度规定，本工程发生的一切收入必须存入梁化棠在万鑫公司的专用账户，不私自存款，如违反，梁化棠自愿按万鑫公司制度规定执行；……。合同还约定了违约责任等条款。
梁化棠坚持主张自己是挂靠万鑫公司，系涉案工程的实际施工人，因为从以上合同内容看，涉案工程的施工资金（包括采购材料、发放工人工资、租赁设备的费用）全部由梁化棠承担，万鑫公司只收取工程总造价5.2%的管理费，梁化棠与万鑫公司之间一直是以这种挂靠方式对外承揽工程。万鑫公司则主张梁化棠系其单位职工，在涉案工程施工过程中担任1号楼的项目经理，不具备实际施工人的法律地位，上述合同系其与单位职工之间签订的内部承包合同，是公司内部的经营方式，合同约定收取的是承包费而非管理费。被告金东公司称对上述合同不知情，涉案工程施工期间梁化棠一直以万鑫公司项目经理的身份负责1号楼的施工管理，直至工程结算定案，梁化棠从未提出过其是实际施工人。
万鑫公司为证明梁化棠系其职工，提交如下证据：1、2006年12月至2010年2月期间梁化棠的养老保险个人账户清单，证明梁化棠系其单位职工，双方之间存在劳动关系；2、烟台市芝罘区人民法院（2011）芝商初字第384号民事判决书及自该案卷宗中摘录的审判人员于2011年7月12日对梁化棠所作的调查笔录，证明梁化棠在该案中认可2005年万鑫公司任命其为项目经理，涉案工程由梁化棠负责现场施工，涉案工程项目部的财务、材料等均由万鑫公司统一管理，该判决书认定梁化棠的项目部由万鑫公司设立，未判决梁化棠作为实际施工人对外承担责任；3、万鑫公司的（2005）5号文件、（2006）4号文件、（2007）5号文件、（2008）5号文件、（2009）5号文件、（2010）5号文件及其职工张永革的养老保险手册，证明梁化棠系万鑫公司任命的项目经理，万鑫公司安排会计张永革对梁化棠的项目部财务账目进行直接管理；4、万鑫公司制订的《企业经营管理改革实施办法》及梁化棠项目部的部分会计账目，证明梁化棠项目部的账目、人员的工资发放、材料款支配等受万鑫公司管理，梁化棠项目部的所有财务账均在万鑫公司；5、万鑫公司2007年10月12日的收料单一张，证明其为涉案工程给梁化棠项目部提供材料支持，并称如梁化棠系挂靠万鑫公司，万鑫公司不可能给梁化棠的项目部提供材料；6、万鑫公司2007年至2009年的表彰光荣册，证明梁化棠系其单位职工，每年参加万鑫公司的年度表彰；7、万鑫公司与梁化棠签订的内部承包经营合同6份，证明万鑫公司采取承包经营责任制方式，承包人向万鑫公司交纳承包费；8、借款合同及借款凭证各一份，证明梁化棠向万鑫公司借款130万元，并称如梁化棠不是其项目经理，其不会向梁化棠提供借款。梁化棠针对被告万鑫公司提交的上述证据质证称，对证据1的真实性无异议，但梁化棠的养老保险费是由其个人缴纳的，而不是由万鑫公司缴纳的；对证据2的真实性无异议，该案是因梁化棠项目部在外租赁设备用于施工产生的纠纷，因被告万鑫公司系施工项目的施工单位，所以出租人起诉万鑫公司，该判决书与本案无关，不能证明梁化棠不是涉案工程的实际施工人；证据3、4因系万鑫公司单方制作，其真实性无法确认，梁化棠是以个人名义挂靠万鑫公司，梁化棠独立经营，自负盈亏，上缴万鑫公司管理费，梁化棠项目部的财务账目由梁化棠的财务人员建立，万鑫公司派会计人员张永革以管理的名义收缴梁化棠的账目以防范其经营风险，万鑫公司提交的梁化棠项目部部分账目即是其收缴的；对证据5的真实性无异议，但该材料单不能证明万鑫公司向梁化棠供料，在涉案工程施工过程中，万鑫公司不允许梁化棠自行采购材料，须到万鑫公司采购，该材料单即是梁化棠采购万鑫公司的材料出具的手续；证据6系万鑫公司单方制作，不能证明梁化棠不是涉案工程的实际施工人；对证据7的真实性无异议，均系梁化棠挂靠万鑫公司而签订的协议，与本案梁化棠与万鑫公司签订的风险承包经营合同性质是一致的；证据8系梁化棠向万鑫公司所借的高利贷，与本案无关联性。
万鑫公司与金东公司签订的施工合同中约定的承包范围金东世纪A区包含三栋楼，梁化棠与万鑫公司签订的风险承包经营合同中亦约定承包范围为金东世纪A区，但双方当事人均认可梁化棠项目部实际的承包范围仅为金东世纪A区1号楼。关于涉案工程款的支付方式，梁化棠称金东公司已直接支付其工程款8601551.80元，提交2013年10月31日《经济往来核兑单》一份，主张该核兑单系金东公司与梁化棠项目部直接核对的已付工程款数额，梁化棠项目部的核对人张永革签字确认，说明金东公司直接向梁化棠项目部支付工程款。万鑫公司称，金东公司并非直接向梁化棠项目部拨付涉案工程款，而是金东公司先将工程款付给万鑫公司，梁化棠再按照万鑫公司的管理制度，履行相关手续后签字支取；梁化棠提交的《经济往来核兑单》是万鑫公司派至梁化棠项目部的会计张永革与金东公司核对的1号楼拨款情况，不能证明金东公司直接将工程款支付给梁化棠。金东公司主张，金东世纪A区三栋楼的工程款均拨付给万鑫公司，由万鑫公司出具收款凭证，三栋楼分别由万鑫公司的三个项目部施工建设，金东公司只对万鑫公司付款。关于梁化棠认可金东公司已支付8601551.80元工程款的付款方式，梁化棠称大部分款项是由金东公司开具银行支票给万鑫公司，万鑫公司扣除管理费后背书给梁化棠，少部分款项系万鑫公司按照梁化棠项目部提供的工资表或对外应支付的材料单，直接代发工人工资或对外支付材料款；万鑫公司向金东公司开具收款收据。
万鑫公司主张，其对每个项目部派驻会计管理账目、提供材料、资金及人员支持，在项目部施工过程中，公司还派技术管理人员会同区域公司的人员对项目部的施工工期、质量及安全情况进行检查；梁化棠的工资在梁化棠项目部的账目中列支，万鑫公司不另拿出资金向各个项目经理发放工资；每个工程项目均由建设主管部门核定一定比例的养老保险费，该养老保险费的90%由公司支配，用于为职工缴纳养老保险，梁化棠作为万鑫公司的项目经理，养老保险费是公司为其缴纳的。梁化棠则主张其挂靠万鑫公司，其个人的养老保险费从工程款中扣除，养老保险费及其个人工资均在其项目部施工的工程成本中列支；没有施工项目时，梁化棠拿钱交给万鑫公司，由万鑫公司代其缴纳养老保险费。梁化棠还主张其不是涉案工程项目金东世纪A区的项目经理，而是金东世纪A区1号楼的实际施工人，提交了中标通知书复印件一份予以证明。万鑫公司与金东公司质证认为，中标通知书中载明项目经理田茂海属实，但不能证明梁化棠的上述主张，该中标通知书针对金东世纪A区三栋楼，万鑫公司投标时使用的是田茂海的项目经理资质证书，梁化棠不具备承接大型工程项目的项目经理资质，万鑫公司中标金东世纪A区工程项目后，将三栋楼分别内部承包给其三个项目经理组织施工，梁化棠即是1号楼的项目经理。
庭审中，梁化棠提交其单方制作的工程造价决算书一宗，主张其施工的涉案工程土建部分总造价为39508241.29元。万鑫公司与金东公司对梁化棠单方决算的涉案工程造价不认可，称涉案工程造价已委托中介机构烟台昊晟工程咨询有限公司审核确定，梁化棠和两被告均在工程造价核定总表上签章确认涉案工程总造价为35529267.55元；按照该工程造价数额，金东公司已全额支付万鑫公司工程款。同时，金东公司主张，按以上烟台昊晟工程咨询有限公司出具的审核报告及双方签署的“1#楼甲供材核对单”计算，其超供材料折款1987323.13元，该款项应从其应付万鑫公司涉案工程款项中扣除。梁化棠及万鑫公司均不认可金东公司的上述主张。梁化棠对其在烟台昊晟工程咨询有限公司出具的工程造价核定总表上签字的真实性无异议，但称因万鑫公司与金东公司在施工合同中约定工程竣工结算必须经过二次审计，其签字的目的是为了尽快进行二次审计，其不认可该核定的工程造价35529267.55元。
梁化棠主张涉案工程甲供材22222601.05元，提交“金东世纪1#楼甲供材核对单”佐证；两被告已付工程款8601551.80元，提交“经济往来核兑单”佐证。万鑫公司对梁化棠提交的“金东世纪1#楼甲供材核对单”和“经济往来核兑单”真实性及数额均无异议。金东公司对“金东世纪1#楼甲供材核对单”真实性及数额无异议，对“经济往来核兑单”真实性无异议，但主张除了8601551.80元外，核兑单中载明的“甲方代付曲超款107480元”亦应计入其已付工程款。另外，梁化棠还主张，其对外支付安装款及安装材料费1469826.02元，被告以房抵款1218880元，但未实际交付房屋、办理产权登记，梁化棠因两套抵款房支付贷款利息222340.61元，以上款项均应由两被告支付给梁化棠。梁化棠未提交证据证实其该主张。万鑫公司称对梁化棠的以上主张不清楚。金东公司称对梁化棠主张的安装款及安装材料费1469826.02元不清楚；通过万鑫公司抵顶给梁化棠项目部的两套房屋至今未退回，应计入已付款中，两套房屋抵顶款项已计入“经济往来核兑单”确认的已付款8601551.80元中。
梁化棠还要求两被告支付其省级安全文明工地奖20万元及自2010年1月1日至实际履行之日的工程欠款利息。万鑫公司主张，金东世纪A区的文明工地奖按三栋楼的建筑面积分摊，1号楼应为188067.94元，金东公司至今未支付万鑫公司文明工地奖；截止2014年7月梁化棠项目部尚欠万鑫公司款项合计800余万元，不存在万鑫公司应支付梁化棠项目部文明工地奖及承担欠款利息的问题。金东公司以其已超付万鑫公司工程款为由对梁化棠的该主张亦不予认可。
一审法院认为，梁化棠依据其与万鑫公司签订的《项目工程风险承包经营合同》，主张其挂靠万鑫公司，系涉案金东世纪A区1号楼的实际施工人。万鑫公司则主张梁化棠系其单位职工，其与金东公司就金东世纪A区三栋楼签订建设工程施工合同后，以《项目工程风险承包经营合同》的形式将三栋楼分别内部承包给三个项目经理组织施工，梁化棠系金东世纪A区1号楼的项目经理，并不具备实际施工人的法律地位。万鑫公司为其上述主张提交的相关证据能够证明梁化棠与万鑫公司有合法的社会保险关系，万鑫公司负责涉案工程施工的财务管理，并提供部分材料、资金支持。结合《项目工程风险承包经营合同》的约定，梁化棠相对于万鑫公司而言，并不具有高度的独立性，万鑫公司关于其与梁化棠之间签订的《项目工程风险承包经营合同》系其企业的一种内部经营方式的主张，依据充分。梁化棠关于其与万鑫公司之间系挂靠关系、其系涉案工程实际施工人的主张不成立，本院不予采信。梁化棠基于实际施工人身份而提起本案诉讼，主体不适格，应驳回其起诉。
万鑫公司与金东公司就金东世纪A区工程项目的施工建设签订建设工程施工合同，万鑫公司系工程的承包人，金东公司系工程的发包人。在梁化棠与工程发包人金东公司之间并无合同关系的情况下，梁化棠依据万鑫公司与金东公司签订的建设工程施工合同，以自己的名义起诉金东公司主张工程款，亦不具备合法的诉讼主体资格。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回梁化棠的起诉。
梁化棠不服一审判决上诉称，一审法院认定梁化棠不是实际施工人，不符合法律规定。梁化棠与万鑫公司签订的《项目工程风险承包经营合同》约定，梁化棠对涉案工程实行风险承包经营，独立核算，亏损自负，万鑫公司只收取5.2%的管理费，工程洽谈、投标、手续费、工程承接费、工程建设费用等一切费用均由梁化棠承担，从上述内容无法得出涉案工程是内部承包的结论。一审法院认定涉案工程系梁化棠“内部承包”，显系认定事实错误。请求二审法院裁定撤销一审裁定，指令一审法院重新审理。
万鑫公司答辩称，梁化棠只是万鑫公司的项目经理，并不是涉案工程的实际施工人，不具备本案诉讼主体资格。请求驳回上诉。
金东公司答辩称，一、梁化棠只是万鑫公司的项目经理，并不是涉案工程的实际施工人，不具备本案诉讼主体资格。二、梁化棠与金东公司没有合同关系，直接起诉金东公司不符合法律规定。请求驳回上诉。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，梁化棠提起诉讼所依据的是其与万鑫公司签订的《项目工程风险承包经营合同》，在履行该合同的过程中，梁化棠是以单位职工的身份履行职责的行为，还是以实际施工人身份组织施工的行为，需要对合同的内容及实际履行情况进行实体审理才能确定。原审法院未对案件进行实体审理即认定梁化棠非涉案工程的实际施工人不当，应予纠正。即依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第33号民事裁定；
指令烟台市中级人民法院对本案进行审理。
审判长 颜振贞
审判员 丁国红
审判员 娄勇军
二〇一五年十二月九日
书记员 任 楷