安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一初字第00072号
原告（反诉被告）：朱学东，1971年2月14日出生，汉族，个体建筑业者，住安徽省合肥市包河区。
委托代理人：刘武虎，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师。
被告：滁州市新华建筑安装有限责任公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码15266430-8。
法定代表人：黄其青，该公司总经理。
委托代理人：陈晓东，该公司员工。
委托代理人：宫鉴，安徽知秋律师事务所律师。
被告（反诉原告）：滁州市丰乐房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码71171357-6。
法定代表人：黄其山，该公司董事长。
委托代理人：耿晓兵，安徽知秋律师事务所律师。
原告朱学东诉被告滁州市新华建筑安装有限责任公司（以下简称新华建安公司）、滁州市丰乐房地产开发有限公司（以下简称丰乐房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年4月21日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。在本案审理期间，丰乐房地产公司提起反诉，本院依法合并进行审理。因朱学东申请进行工程造价鉴定，本院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。本案于2014年8月7日、2015年3月25日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）朱学东及其委托代理人刘武虎，被告新华建安公司的委托代理人陈晓东，被告（反诉原告）丰乐房地产公司的委托代理人耿晓兵，证人田某、束某，鉴定人张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱学东诉称：2010年7月9日，朱学东与新华建安公司签订内部施工合同，约定新华建安公司将龙蟠汇景2#、3#楼及人防地下工程交朱学东承包施工，包工包料，自负盈亏。同日，朱学东以新华建安公司项目部名义与丰乐房地产公司签订建设工程承包协议，约定丰乐房地产公司将龙蟠汇景2#、3#楼及人防地下工程发包给朱学东承建，承包内容为2#、3#楼及人防地下工程图纸及变更图纸内的所有内容，工程造价只规定土建部分为2953万元等。合同签订后，朱学东立即组织人员，准备施工机械、材料进行工程施工，完成工程经验收质量合格。2013年春节后，朱学东准备施工小部分未完工程，发包方却以种种借口阻扰施工，致朱学东被迫提前撤场，截止2012年年底，发包方尚欠朱学东8291730元工程款未付。朱学东作为龙蟠汇景2#、3#楼及人防地下工程实际施工人，所施工工程已经验收，依法享有主张工程款的权利，新华建安公司与丰乐房地产公司虽然表面系两独立法人单位，但实质上均为同一股东成立并控股的关联企业，共同实施不客观公正结算工程款的行为，依法应当对拖欠工程款承担连带清偿责任。请求判令：1、新华建安公司、丰乐房地产公司立即支付拖欠朱学东工程款8291730元，并自2012年4月1日起按人民银行规定同期贷款利率标准支付利息至款付清时止；2、朱学东有权以丰乐房地产公司所有的位于滁州市龙蟠汇景小区部分房产拍卖的财产优先受偿；3、丰乐房地产公司立即归还朱学东60万元履约保证金，并承担相应的迟延付款利息（以60万元为基数，按人民银行规定同期贷款利率6.15%为标准，自2012年4月1日起暂计算至2014年3月31日为73800元），利息计算顺延至本息付清时止；4、本案诉讼费、保全费及其他诉讼费用由新华建安公司、丰乐房地产公司承担。
新华建安公司答辩称：1、新华建安公司不是本案适格被告，应驳回朱学东对新华建安公司的起诉。本案建设工程施工合同的主体是朱学东与丰乐房地产公司。新华建安公司仅是朱学东与丰乐房地产公司达成协议后，应朱学东的申请，同意其挂靠本公司进行施工，并不是新华建安公司承包后转包给朱学东。双方不是转包人与实际施工人之间的关系，故新华建安公司不是本案适格被告，应驳回朱学东对新华建安公司的起诉。2、发包人给付工程款已远超朱学东完成工程量造价。丰乐房地产公司通过新华建安公司账户给付朱学东的款项远超出其完成工程量造价，本案应在查明事实的基础上，由合同当事人进行结算，与新华建安公司无关。请求依法驳回朱学东对新华建安公司的起诉。
丰乐房地产公司在庭审中辩称：1、丰乐房地产公司所支付款项已超出工程造价，应驳回朱学东要求支付工程款的诉讼请求。对于丰乐房地产公司超工程价款支付的部分款项，已依法提起反诉。2、朱学东主张优先权的时间，已超出相关法律规定行使优先权的期限，依法应驳回其该项诉请。3、因朱学东恶意违约，导致给丰乐房地产公司造成重大经济损失，依据合同约定及公平原则，履约保证金不应退还，且依据约定不应计算利息。综上，朱学东的诉请无事实和法律依据，应驳回其全部诉讼请求。
丰乐房地产公司反诉称：2010年5月11日，丰乐房地产公司与朱学东签订建设工程承包协议，协议约定将龙蟠汇景2#、3#楼及人防地下室工程交由朱学东项目部承建，约定工程总造价2953万元，工期为360日历天，工程延误一天罚款10000元。朱学东书面承诺材料价格不随市场价格调整，后朱学东挂靠新华建安公司，以其名义承包工程进行施工。朱学东在工程竣工前擅自撤场，经造价审计，朱学东施工的工程造价为27291926.2元，而丰乐房地产公司因各种原因已向朱学东支付款项达37180190.71元，朱学东应返还多支付款项9888264.51元。因其承包工程未能如期完工，工程延期达442日，依照合同约定，应支付违约金442万元。丰乐房地产公司垫付合肥源水物资有限公司（以下简称源水公司）钢材款共计6681021.95元，朱学东书面承诺按日万分之七承担垫付资金的损失，至起诉之日朱学东应给付利息3222256.88元。双方合同约定代扣代缴税金，为工程财务决算需要，丰乐房地产公司要求新华建安公司开具足额工程发票，并承担409800.2元税金。请求判令：1、朱学东返还多支付款项9888264.51元；2、朱学东给付工期延误违约金442万元；3、朱学东给付丰乐房地产公司垫付款利息3222256.88元（暂计算至起诉之日）；4、朱学东给付丰乐房地产公司垫付税金409800.2元；5、本案全部诉讼费用由朱学东承担。诉讼中，丰乐房地产公司变更诉讼请求第2项为：朱学东赔偿丰乐房地产公司损失442万元。
朱学东在庭审中辩称：1、通过法庭组织的证据交换环节，本案的工期应当是540天，工程竣工时间是2012年2月30日，再加上两个春节、丰乐房地产公司设计调整及工程分包等因素，朱学东施工的工程所需要的工期并未超过上述时间，故朱学东施工不存在工期超期。2、根据有关证据材料测算的工程款应当是4000多万元，即使丰乐房地产公司支付的款项全部属实，也不存在多支付工程款问题。3、源水公司代付工程款是有两个前提条件的，因此丰乐房地产公司主张垫付款的利息缺乏事实依据，也不符合法律规定。4、截止本案开庭，丰乐房地产公司并未提供垫付税金的证据，根据谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的后果。请求依法驳回丰乐房地产公司的全部反诉请求。
新华建安公司在庭审中述称：丰乐房地产公司反诉朱学东的反诉请求以及事实依据等与新华建安公司无关。
朱学东为支持其诉讼请求及反驳丰乐房地产公司反诉主张所举证据，丰乐房地产公司及新华建安公司分别质证如下：
证据一、朱学东身份证、朱学东与新华建安公司签订的内部施工合同、朱学东与丰乐房地产公司签订的建筑工程承包协议、银行进账单（两份）。证明：1、朱学东与新华建安公司签订了内部施工合同；2、朱学东已经实际履行上述合同并收取部分工程款。
丰乐房地产公司质证意见：对证据真实性无异议，根据协议签订时间的顺序，可以证明朱学东先与丰乐房地产公司签订了工程承包协议，后与新华建安公司签订的挂靠合同，两份合同均属无效合同。朱学东没有完成全部工程，已收取工程款属实。
新华建安公司质证意见：新华建安公司仅仅是被挂靠单位，收取了管理费，并不是施工合同的当事人，不是本案适格被告。其他意见同丰乐房地产公司意见。
证据二、私营企业基本注册查询单。证明：被告诉讼主体资格，两被告应当对朱学东的诉讼请求承担共同清偿责任。
丰乐房地产公司质证意见：对证据真实性无异议，证明目的不认可，朱学东所承包的工程并不是由新华建安公司发包的，而是直接与丰乐房地产公司签订的建设工程承包协议，新华建安公司不应该是本案当事人。
新华建安公司质证意见：对证据真实性无异议，涉案工程不是新华建安公司发包的，而是朱学东与丰乐房地产公司签订承包合同之后挂靠新华建安公司进行施工的。
证据三、建筑安装工程结算材料及施工签证。证明：朱学东已经按照合同履行义务，两被告应当支付拖欠的工程款并退还履约保证金。
丰乐房地产公司质证意见：对证据真实性及证明目的均不认可，系朱学东单方制作的复印件。签证应当提供证据原件，造价也是朱学东单方制作的。根据招标文件的要求是在2010年5月22日提供图纸及标书，但实际上在此日期之前双方已经签订了施工合同。
新华建安公司质证意见同丰乐房地产公司。
证据四、工程开工（复工）报审表、开工报告。证明：朱学东承建工程最早开工在2010年7月10日之后，3#楼是在2010年7月10日之后开工，2#楼是在2010年10月份之后开工。
丰乐房地产公司质证意见：对证据真实性无异议，新华建安公司在涉案工程中只是配合朱学东完成相关的工程资料，合同约定的是2010年6月10日开工，在没有其他证据证明情况下应该认定此日期为开工日期，即使证据反映的情况真实，由于朱学东自身原因导致的延误工期应该由其自行承担责任。
新华建安公司质证意见：对证据的真实性无异议，新华建安公司只是配合朱学东提供有关资料。
证据五、通知（计十一份）。证明：丰乐房地产公司经常变更设计图纸相应内容，朱学东承建的工程工期相应予以顺延。
丰乐房地产公司质证意见：2010年7月21日的通知仅是打印件，既无公司盖章也无法人代表签字，真实性不予认可；对于其它有丰乐房地产公司盖章的10份通知的真实性予以认可，但对证明目的不认可，并不涉及到实际的施工变更，不能证明工程变更造成了延误工期。
新华建安公司质证意见：此系向朱学东项目部发出的通知，与新华建安公司无关。
证据六、二标班组会议及施工进度计划表、二标项目部施工进度详细注明表、2011年10月6日及2011年10月27日会议纪要、二标段施工进度计划表、施工日志（四本）。证明：截止2012年春节前，朱学东施工的工程基本施工完毕，仅剩余40万元不到的工程量未完成。
丰乐房地产公司质证意见：对会议记录的真实性及证明目的均不认可，无相关人员签字；对进度表的真实性不认可，是1#楼的，并不是朱学东所施工的二标段；施工日志是朱学东单方制作的，真实性及证明目的均不认可；二标项目进度详细注明表的真实性及证明目的均不认可，制作时间是2011年6月22日，不能证明实际完成的工程量。
新华建安公司质证意见同丰乐房地产公司。
证据七、建设工程施工劳务分包合同、通知、2011年7月3日协议、油毡瓦施工分包合同。证明：自2010年10月8日起，丰乐房地产公司就将水电等分项（子项）部分工程分包给案外人施工，丰乐房地产公司应当向朱学东支付施工配合费并顺延工程工期。
丰乐房地产公司质证意见：对分包合同的真实性及证明目的不认可，证据是复印件，且合同内容不完整；2011年6月23日丰乐房地产公司与滁州市豪顺建筑装饰工程有限公司签订的合同以及有李少付签字的合同真实性无异议，但与本案没有关联性；有朱学东签字的协议能够证明朱学东是认可分包协议的，且没有证据反映分包延误了工期。2010年10月8日的通知真实性无异议，证明目的不认可，没有对外进行分包，给付配合费的前提是合同有效。
新华建安公司质证意见同丰乐房地产公司，认为该证据与其无关联性。
证据八、龙蟠汇景2#、3#楼实体检验报告。证明：2011年7月25日，朱学东施工的二标段工程质量经验收合格。
丰乐房地产公司质证意见：对证据的真实性无异议，但仅仅是对混凝土进行检验，不包括其他部分。
新华建安公司质证意见同丰乐房地产公司。
证据九、2012年3月7日龙蟠汇景1#—6#楼3个项目部有关情况的汇报材料。证明：丰乐房地产公司和新华建安公司恶意违约在先，后恶人告状隐瞒事实真相，别有用心将恶意违约之名转嫁给朱学东。
丰乐房地产公司质证意见：该汇报仅为朱学东自己的陈述。
新华建安公司质证意见同丰乐房地产公司。
证据十、朱学东申请本院调取的工程竣工验收备案资料。证明：1、朱学东已经提交了竣工验收备案材料；2、除双方约定的工程范围外，丰乐房地产公司将其他的工程全部分包他人施工，因为存在交叉施工的问题，工期应当顺延；3、丰乐房地产公司分包工程应当支付相应的施工配合费；4、本案工程竣工时间为2012年2月底。
丰乐房地产公司质证意见：对证据的真实性无异议，但无法证明朱学东的证明目的。相关的分包有合同约定，是因朱学东不具备相关的施工资质而分包，分包并不等同于导致工程延期，也不存在配合费问题，工程实际竣工时间是2012年9月14日。
新华建安公司质证意见：对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，新华建安公司未承包该工程，是朱学东挂靠承包，对何时开工和竣工不清楚。
证据十一、楼梯扶手施工协议书、建筑喷浆施工合同及付款收条。证明：楼梯、房屋喷浆工程系朱学东完成，丰乐房地产公司提交的公证书上记载的工程未完工现状部分不属实。
丰乐房地产公司质证意见：对证据的真实性不予认可，其中有复写纸复写的，不是原件，且签订协议并不代表完成施工工程，证据不具有真实性。
新华建安公司质证意见：对证据的真实性和证明目的均不予认可，与其无关。
证据十二、工程造价鉴定报告书。证明：朱学东施工的工程总造价为38863570.38元。但该鉴定遗漏了部分项目未计算，具体为防水工程、烟气通道工程及分包配合费，请求予以补充计算。
丰乐房地产公司质证意见：对该报告的真实性无异议，但参照合同约定计算的工程总造价应为27256331.88元，应以该价款确定朱学东施工的工程造价，至于朱学东提出漏算部分，不能成立。
新华建安公司质证意见同丰乐房地产公司。
丰乐房地产公司为反驳朱学东诉讼主张及支持其反诉请求所举证据，朱学东、新华建安公司分别质证如下：
证据一、龙蟠汇景招标文件。证明：招标时间是2010年5月22日，是在与朱学东签订协议之后。
朱学东质证意见：招投标在后，施工合同在招投标之前双方已经签订。
新华建安公司质证意见：对证据无异议，可以证明双方是串标。
证据二、龙蟠小区第二标段投标书。证明：朱学东提供的投标文件计算的2#、3#楼、人防地下室及装饰工程共计3053.35万元，最终与丰乐房地产公司确认投标价让利100万元，以2953万元包死价承包。
朱学东质证意见：对证据的真实性无异议，但不是包死价，是可调价。
新华建安公司质证意见：对证据的真实性无异议，但是是朱学东向丰乐房地产公司投标的，与新华建安公司无关。
证据三、承诺书。证明：2010年5月9日经内部投标后朱学东出具承诺，承诺工期360日，工程总价2953万元，其他按招标文件。
朱学东质证意见：对证据真实性无异议，该证据内容表明，施工工期以开工时间为准，承诺工期360日，工程总价最低在2953万元以上，水泥（含商品砼）、钢材、木材三大材料按2009年12月期滁州市市场信息计，施工期间变化范围6.5%以外给予相应调整。
新华建安公司质证意见：与新华建安公司无关。
证据四、建设工程承包协议。证明：2010年5月11日双方签订建筑工程承包协议，约定工期360日，延期一日罚款10000元。三大材调整及增减项目调整具有前提，且经签证才予以调整。
朱学东质证意见：依该协议第二条规定，朱学东实际承建的仅是土建、给排水、电气及装饰工程，消防、喷淋、通风、桩基等均不在朱学东的承建范围内。依竣工备案管理规定无论是否在朱学东承建的范围内各分（子）项工程均需要验收合格，才能办理竣工备案。所以，仅凭朱学东一人之力实际上是无法在360日内将龙蟠汇景工程竣工验收备案工作完成的。因此，该协议第四条内容与朱学东承建工程实际不相符，是不真实的。再者，丰乐房地产公司提供的证据一第三条规定1—6号楼工期为450日，所以，协议内容应当以招标文件相应的规定为准。最后，延期一天罚款10000元适用的前提是竣工备案，法律规定竣工备案工作是丰乐房地产公司的法定义务，所以，丰乐房地产公司利用合同条款规避法律义务，该条款是不合法的。综上，丰乐房地产公司的证明目的无事实和法律依据，不能成立。
新华建安公司质证意见：该协议签订时间是2010年5月11日，朱学东与新华建安公司签订的协议在后，证明朱学东是挂靠新华建安公司的事实。
证据五、补充协议。
证据六、承诺书。
上述证据五、六证明：2010年6月28日双方签订补充协议，变更为价格一次性包死，三大材±6.5%不予调整。
朱学东质证意见：对证据的真实性无异议。1、关于工程价款方面，补充协议第九条内容表述的是“价格一次性包死”，是什么价格？有可能是工程价款、也有可能是材料价格或其他内容，从语法上说缺少主语，该表述的内容是不明确的。此外，“包死”所指对象是多少数额同样也不清楚，因而不能得出“双方签订补充协议，变更为价格一次性包死”的结论。依承诺书记载，从朱学东实际承建的工程范围来说，是土建、给排水、电气及装饰工程；退步而言，仅土建包死不能说明给排水、电气及装饰工程也是包死价格；再退步而言，丰乐房地产公司提交的付款方面的证据同样不支持他们的观点，如果朱学东承包的工程是一次性包死价为2953万元（即该价格为最终结算价格），那么丰乐房地产公司在支付到2953万元时就不会再支付其他费用了，也就不会像丰乐房地产公司主张的支付了37178167.71元。因此，丰乐房地产公司的履约行为有力地反驳了其自身的证明目的。2、关于±6.5%调整方面。丰乐房地产公司关于补充协议中约定的“±6.5%不予调整”，除上述质证观点外，从合法性来说，法律禁止当事人另行签订与招投标文件不相符的合同，所以，该承诺的内容如变更了招投标文件的相关内容，因违法也将是无效的。从内容上说，《补充协议》该条同样未变更《建设工程承包协议》对应条款的目的。因为，《建筑工程承包协议》第三条规定“价格调整的前提是三大材价与2009年12期信息价相对比超过6.5%时予以调差”，若未超过6.5%的不予调差。就是说，材料调差附了一个条件，条件成就则调，不成就则不调。而承诺中“愿不作调整”的表述是对条件不成就则不调做出再次确认，并没有对条件成就则调的情况作变更，因此，《承诺书》、《补充协议》没有对《建筑工程承包协议》对应的合同内容进行变更。
新华建安公司质证意见：对证据的真实性及证明目的无异议。
证据七、滁州工程造价信息2010年第5期、第6期。证明：2010年5月-6月期间，三大材普遍呈下跌趋势，朱学东要求价格一次性包死，±6.5%不予调整。
朱学东质证意见：对证据真实性无异议，仅此两个月材料价格而言，除钢材价格有所下降外，木材、水泥价格均保持不变或略有上涨。另外，趋势是指事物发展的动向，仅用该材料证明“朱学东要求价格一次性包死，±6.5%不能调整”是牵强附会。
新华建安公司质证意见：对证据的真实性及证明目的无异议。
证据八、龙蟠小区图纸计算说明。证明：龙蟠汇景工程各标段划分说明。
朱学东质证意见：与实际图纸不符，轴线与图纸不符，2#、3#楼建筑面积亦与图纸不符，对真实性不予认可。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据九、龙蟠1#-6#楼基础垫层浇筑及桩基验收时间表。证明：3#楼基础垫层浇筑时间为2010年6月27日，二标段李加财签字予以确认，说明涉案工程开工时间在2010年6月27日前。
朱学东质证意见：对证据真实性无异议，但对关联性有异议，其中有栋楼是2010年10月份丰乐房地产公司将桩基完成后才将工地交朱学东施工的，所以，该楼工期只能从2010年10月开始计算。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据十、承诺函。证明：因源水公司起诉其公司，朱学东签字承诺该案件产生费用由其承担，丰乐房地产公司垫资按日万分之七计算利息，至付清之日。该案2012年6月15日经安徽省高级人民法院调解，丰乐房地产公司支付6681021.95元。利息计算详见说明。
朱学东质证意见：对证据真实性没有异议。因为上述诉讼均由丰乐房地产公司派人参加，案件加价款及违约金均不在承诺范围内。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据十一、承诺。证明：2012年1月12日，关于滁州市友西混凝土有限公司（以下简称为友西混凝土公司）起诉案件，朱学东承诺案件一切费用由各项目部承担。
朱学东质证意见：观点同以上对证据十的质证意见，上述诉讼均没有朱学东及束某参与。该案涉及朱学东及束某签字确认的欠友西混凝土公司货款的部分予以认可，其他部分不认可。钢材及水泥（包括混凝土）纠纷均因丰乐房地产公司未能及时付款造成的，所以，丰乐房地产公司应当自行承担责任。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据十二、检讨书。证明：朱学东承认因材料调差等原因与丰乐房地产公司协商未果，伙同其他标段三次带着社会闲杂人员破坏工地，剪电缆、锁电梯，采取黑社会手段仍未能得逞最终离开工地，属恶意违约。
朱学东质证意见：材料系朱学东本人亲笔所写，但不是恶意违约。第一、整个材料并没有不履行《建筑工程承包协议》的意思表示；第二、朱学东与丰乐房地产公司因材料调差一直存在争议且在2012年3月14日前仍未能达成书面意见，进而佐证三大材料价格与2009年12期信息价相比6.5%仍不调整价格之观点不能成立；第三、对方证明观点有悖常理，朱学东为何要破坏自己的工地？第四、截止2011年春节放假前，整个工程即将验收结算，朱学东没有不履行合同的合理理由。
新华建安公司质证意见：对该证据真实性无异议。
证据十三、建设工程竣工验收备案证书（滁建备2012年293号、294号复印件）。证明：工程开工许可时间为2010年6月28日，竣工备案时间为2012年9月14日，能够作为主张工程延期违约金计算的时间依据。
朱学东质证意见：该证据与本案无关，因备案内容除土建、地下人防、装饰（即二标段内容）外，还包括层面防水、电梯等其他工序由他人负责施工完成，再者还有丰乐房地产公司组织向主管部门的报备程序，因此，以备案时间作为竣工时间存在较大的不确定性，2012年9月14日不能作为完工时间，二标段实际完工时间只能依照施工日志载明的时间确定。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据十四、通知。证明：2012年10月17日，丰乐房地产公司通知各标段负责人上报决算书以进行审计，朱学东签字确认。
朱学东质证意见：对该证据无异议，但不能说明朱学东认可丰乐房地产公司单方作出的审计意见。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据十五、2012年11月23日朱学东签字书证一份。证明：朱学东认可丰乐房地产公司委托审计费用承担方式及比例。
朱学东质证意见：审计费用未在丰乐房地产公司诉讼请求范围内，审计报告未能做为证据使用，审计机构不能收费。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据十六、二标段工程决算审计初稿。证明：安徽润琦工程造价咨询事务所有限公司对二标段朱学东完成工程量决算进行审计，初审结果为28152898.14元，2012年12月15日朱学东签字确认最迟7日内提出书面意见，未提出的，视同施工方认可，朱学东未在期限内提出书面意见。
证据十七、建设工程造价书及其申请的证人田某出庭就该审计结论的证言。证明：安徽润琦工程造价咨询事务所有限公司对二标段朱学东完成工程量决算进行审计，最终结论是工程造价为27291926.20元，即本案涉案工程朱学东完成工程量造价为27291926.20元。
朱学东对证据十六、十七的质证意见：结合束某的证言可以说明，朱学东对丰乐房地产公司提出的审计初稿已经及时提出书面异议意见；工程造价书没有造价工程师执业证号且系一人做出，造价书形式不合法；该造价书第7条规定，因“施工方未在约定期限内提出质疑，具体由双方协商解决，待达成协议后才能出具正式的结算审计报告”，因双方未能达成书面协议，故该材料不是最终的、正式的结算审计报告，该审计结论不能做为定案依据。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据十八、龙蟠汇景2#、3#楼延期交房支付业主违约金统计表及凭证。证明：因工程延期竣工验收备案，丰乐房地产公司共支付233户业主违约金1926875元。
朱学东质证意见：综合竣工验收备案工作非朱学东独立能够完成，延期交房非朱学东责任。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据十九、公证书。证明：朱学东承建的工程建筑现状以及向朱学东发出通知要求其复工的情况。
朱学东质证意见：一、现状部分，所有涉及未完工面积部分均没有测量报告，因而，材料中记载的面积是不真实的。摄像部分未标明层数，材料中关于“某层”的记载同样不真实。所有涉及工程量的表述没有准确的数字所代表量的概念，通过该材料不能证实丰乐房地产公司主张的未完成工程量达200万元的观点。二、公证书的复工通知部分，第一、在朱学东与丰乐房地产公司等正在协商的情况下，没有合同或法律规定朱学东及其他二个标段必须在2012年2月20日前复工，所以，新华建安公司单方强设的复工时间不具有任何法律效力；第二、通知载明的“如未按期复工，公司将另行安排”，是丰乐房地产公司恶意违约的合法外衣；第三、朱学东与丰乐房地产公司协调履行《建筑工程承包协议》的事宜，新华建安公司无权向朱学东发出任何指令；公证书的快递开工通知部分，通过查询EMS官网，没有“EL931074572CS”邮件签收的记载，因此，丰乐房地产公司可能邮寄了，但朱学东没有收到；该邮件上“李林”的签名与其他公证书上“李林”的签名有明显不同，所以，公证书不是真实的。2012年2月6日，农历正月十五刚过，朱学东一直在与丰乐房地产公司、新华建安公司商谈复工之事，所以，根本无需丰乐房地产公司催促才复工之说。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据二十、说明一份。证明：在本案中各方的责任划分的情况。
朱学东质证意见：丰乐房地产公司及新华建安公司的责任只能按照法律规定来确定，不能以自己出具的书面材料为准。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据二十一、建设工程施工合同。证明：在丰乐房地产公司与朱学东签订建设工程承包协议之后，挂靠新华建安公司以其名义与丰乐房地产公司签订备案合同。
朱学东质证意见：对该证据的真实性无异议，但工期约定了540天，至少应该按照540天来计算工期。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据二十二、中标通知书。证明：龙蟠汇景工程开标日期为2010年6月3日。
朱学东质证意见：该中标通知书是丰乐房地产公司完成的，与朱学东无关，该中标通知书可以证明工期为540天。
新华建安公司质证意见：对证据真实性无异议，中标日期在朱学东与丰乐房地产公司签订的施工协议之后，证明新华建安公司不是本案适格被告。
证据二十三、建设工程施工许可证。证明：工程开工日期为2010年6月28日。
朱学东质证意见：施工许可证是丰乐房地产公司完成的，朱学东对此不清楚，具体时间应当以开工报告和开工令为准，不能达到其证明目的。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
证据二十四、付款凭证一组。证明：丰乐房地产公司给付工程款情况，款项包括：1、支付工程款35152535.45元；2、代为垫付款765890.65元；3、借款1259741.61元。
朱学东质证意见：对有朱学东签字的条据和票据的金额，均予以认可，非朱学东签字的不予认可。对已付工程款部分，付款中涉及由朱学东承担的混凝土介绍费，不予认可；给付源水公司货款无异议，但利息及违约金不予认可；对于代为给付的混凝土款调高部分不予认可；对于代付张发明工资35万元，只认可25万元。对垫付款部分，代付水电费12298元不予认可；律师费2万元及诉讼费1190元，没有法律文书及付款凭证，不予认可；试验费4500元不予认可，因为朱学东当时已经离开；垫付黄桂平水泥款认可，但对利息8400元不予认可。对借款部分，收到296395.61元无异议，但该款不应纳入本案工程款范围内，因此系合同外工程。
新华建安公司质证意见：对该证据无异议。
新华建安公司为抗辩朱学东主张所举证据，朱学东、丰乐房地产公司分别质证如下：
证据一、付款凭证一组（证据同丰乐房地产公司举证的上述付款凭证证据）。证明：丰乐房地产公司给付朱学东工程款情况。
朱学东质证意见同以上对丰乐房地产公司举证付款凭证的质证意见。
丰乐房地产公司质证意见：对该组证据无异议。
证据二、情况说明两份。证明：本案中各方责任划分，朱学东与丰乐房产公司之间的建设工程施工合同纠纷与新华建安公司没有关系。
朱学东质证意见同对丰乐房地产公司举证证据的质证意见。
丰乐房地产公司质证意见：对该组证据无异议。
综合以上双方举证、质证，本院认证如下：
（一）对朱学东举证证据的认证：朱学东所举的证据一、二、四、八、十、十二，丰乐房地产公司和新华建安公司质证中对证据的真实性均无异议，该证据真实有效，应当予以认定，可以证明相关的案件事实；对证据十二的工程造价鉴定报告书，因鉴定涉及的计价标准，双方存在争议，该鉴定报告书分别采取按实结算和按合同价包干进行计算，对采信何种结论，本院将结合双方合同约定等进行确定，对朱学东提出的漏算部分，对于防水工程和烟气工程，该项目属于朱学东承包范围内，虽然丰乐房地产公司认为该部分朱学东未施工，举证有公证书证明，但朱学东举证了滁州市南谯区人民法院（2014）南民一初字第00237号民事判决书，该判决书认定束某将龙蟠汇景2-3#楼的人防地下室防水工程交由陈杰施工，足以证明防水工程系由朱学东承包施工的事实，丰乐房地产公司否认防水工程及烟气工程由朱学东施工，依据不足，该部分经鉴定机构补充鉴定造价为：按实结算281399.61元，按合同价包干284282.44元，对此应予认定；对于朱学东提出的分包配合费，其提供的双方约定承担分包配合费有合同依','2018-09-27
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