河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第512号
上诉人（原审原告）永年县交通局搬运公司。
法定代表人梁勇杰，该公司经理。
委托代理人杜修林，永年县西阳城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵高社。
委托代理人张亮，河北鼓山律师事务所律师。
委托代理人李占岭，河北鼓山律师事务所律师。
上诉人永年县交通局搬运公司（以下简称搬运公司）因与被上诉人赵高社确认劳动关系纠纷一案，不服河北省永年县人民法院（2012）永民初字第1900号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告公司所从事的装卸业务属于北京铁路局邯郸货运中心业务，双方每年签订一次合同。原告公司原装卸一队共有八个班，队长对各班工人实施考勤，并将工作时间列表交于原告财务，原告财务以此制作工资表，之后将工资表及每个人的工资交于队长，由队长负责给工人发放工资。被告经人介绍到原告公司上班，没有与原告履行任何手续。1990年1月1日北京铁路局邢台车务段为被告颁发了委外装卸证，证上显示被告的工作单位是原告公司。依据原审法院调取的原告公司2000年1月至3月的工资表和被告提供的2000年12月至2008年5月考勤表显示：被告2000年12月至2008年5月31日期间每天工作时间均不超过4小时。原告根据被告所在队的队长提供的工作时间计算的工资，将工资全部给付队长，队长领取后再根据被告等人的工作时间分配给被告等人。2008年2月21日原告有关领导召开会议研究搬运站工作，最后决定：一、鉴于刘珠的已办退休，搬运站工作由李继春任站长，主持并承包搬运站具体工作，合同另签。二、搬运站自招人员自签劳务合同，自行解决工具，保险等问题，发生各种问题与公司无关。与公司签订承包合同，自主合法经营。三、保障铁路装卸货物任务完成，本着多劳多得分配政策，公司不提取任何费用，自负盈亏。四、此研究意见传达到搬运站全体人员。2008年3月1日原告作为甲方与作为乙方的李继春签订了搬运站经营承包合同，合同约定：一、承包范围：李继春全部生产业务包括火车站内货物装卸及站内货物上下站短途运输等。二、承包总额：承包费每年3万元，每月从收入中分月扣除。三、权责和义务：李继春在承包经营期内，要合法经营，自主经营，自负盈亏，单独核算，自负各种规费及税费、水电费、雇员人身保险及生产费用、盈利部分自行支配。除公司原职工外其他雇工与原告无劳动关系。所有人员发生伤、亡、病等事故，均由李继春自行处理。四、设备及工具管理和使用：李继春在承包期内所有房屋、设备及工具只有使用权，不得随意转借和转让，承包期满原物交回，对丢失物品由李继春按原告折价给予赔偿。五、李继春承包期内，发生各种经济纠纷，均由李继春自行处理。六、李继春在承包期内，配合原告完成上级下达的各种政治性任务和临时性任务，执行计划生育方面的各种规定和政策。七、此合同未尽事项出现后，由双方协商解决，签章后生效。合同期满后，李继春连续与原告签订了2009年、2010年、2011年、2012年的承包合同，合同内容相同。李继春承包后让王聚的和张现彬带班，被告继续从事装卸工作。火车站有装卸货物时直接通知王聚的，再由王聚的通知被告等人。工资按车皮计算，装卸的快每小时的工资就多，反之就少。每月由王聚的和张现彬将被告等人的工作时间报给李继春，由李继春到公司取款，李继春取回款后交于王聚的、张现彬，由王聚的、张现彬发给被告等人。被告等人提供的2008年12月至2012年11月记工表反映出：被告等人所从事的装卸工作属于有活就干没活就休息。被告等人装卸一个车皮有时四五个人，有时七八个人；依据被告等人提供的2008年11月23日至2012年11月的记工表反映：被告2009年1月至2月、2010年11月至12月、2011年1月至5月、2011年10月至11月没有上班。被告不上班时只需给王聚的说一下，如王聚的没有在场给其他人说一下即可。被告2011年12月向永年仲裁委申请仲裁，要求：1、确认原告与被告之间存在劳动关系。2、原告给被告补缴社会养老保险金。3、仲裁费由原告负担。永年仲裁委于2012年4月16日作出永劳人仲案字（2011）第082号裁定书，确认被告与原告之存在事实劳动关系，原告不服诉至原审法院。2012年12月16日李继春退休，之后原告终止了与北京铁路局邯郸货运中心业务。2013年元月单新顺组织的永年县七里店新顺装卸搬运队承包了北京铁路局邯郸货运中心的业务，被告等人开始到永年县七里店新顺装卸搬运队上班。2013年6月永年县七里店新顺装卸搬运队与北京铁路局邯郸货运中心签订了装卸合同，被告至今仍在永年县七里店新顺装卸搬运队上班。
原审认为，原被告之间是否存在事实劳动关系是本案争议的焦点。被告在李继春承包前已在原告公司工作，被告虽然按小时记工，有活就干没活就休息，但该种工作形式也属于劳动关系到的一种，故参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定双方之间已形成了事实劳动关系。原告将其搬运站承包给李继春后，并未对外公布，李继春作为原告公司的正式职工，其隶属于原告公司，二者不是平等主体，李继春与原告签订的承包协议属于企业内部承包经营，参照《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》的精神，原告经营的企业本身法律地位并未因此而有所改变，而仅仅是改变了企业本身的经营管理方式。承包人在承包经营期间的经营以及人事管理是以企业的名义而不是以个人的名义对外进行的，当承包人对外交往创设了民事法律关系时，该民事法律的一方主体就应是企业而不是具体承包人。企业与内部承包人之间即使有内部关于责任承担或利益分享的约定，此种约定也只是确立了双方之间的责任关系，是企业内部经营管理的一种方式，企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，被告在李继春承包后仍从事装卸工作，原告也未解除与被告之间的劳动关系，因此被告在原告公司工作期间，原被告存在事实劳动关系。被告主张1985年到原告公司上班证据不足不予支持。2013年元月之后原告不再承包邯郸货运中心装卸业务，该业务已由永年县七里店新顺装卸搬运队承包，被告等人开始到永年县七里店新顺装卸搬运队上班，虽然原告没有辞退或者开除被告，但被告已实际脱离了原告管理，故原被告之间已不存在事实上的劳动关系。关于被告申请是否超过时效问题。被告主张权利时仍在原告公司上班，原被告的事实劳动关系一直持续存在，原告该项主张缺乏事实依据，不予支持。综上，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，判决：1990年元月至2008年12月、2009年3月至2010年10月、2011年6月至9月、2011年12月至2012年12月原告永年县交通局搬运公司与被告赵高社之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告永年县交通局搬运公司负担。
宣判后，永年县交通局搬运公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决双方之间形成事实劳动关系错误。被上诉人从事的装卸工作属于有活就干没活就休息。被上诉人不受公司请销假、考勤、考核制度约束，公司不负责也不能决定被上诉人的劳动报酬。被上诉人的卸车报酬，由于车站需要税务发票不对个人，通过上诉人单位转帐，李继春领走，并不能证明上诉人为被上诉人支付劳动报酬。一审判决1990年元月至2008年12月、2009年3月至2010年10月、2011年6月至9月、2011年12月至2012年12月上诉人与被上诉人之间存在劳动关系事实不清，证据不足。上诉人对被上诉人一审提交的记工表真实性、关联性、合法性提出异议，不是公司编制、保存的考勤表，不能作为认定事实的根据。上诉人与李继春签订承包协议约定自主经营、自负盈亏、盈利自行支配，公司不提取任何费用。公司承包是公开的，一审法院参照《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》精神作出认定是错误的。被上诉人从来不是公司职工，不存在解除劳动关系之说。二、被上诉人申请仲裁超过时效。2008年2月21日上诉人向搬运站全体人员宣布：搬运站自招人员自签劳动合同，自行解决工具、保险等问题，发生各种问题与公司无关。即使双方存在事实劳动关系，上诉人此时已经宣布解除，被上诉人对上诉人是否侵犯自己的合法权益是明知的，即使双方存在劳动争议，被上诉人也从来没有向公司要求签订劳动合同或主张权利，被上诉人申请仲裁超过时效。请求撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系或发回重审，一、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人赵高社答辩称，一、首先，根据一审出庭的王聚的、张现彬、李继春等证人证言可以证实上诉人与被上诉人之间具有用工的事实，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，应当认定被上诉人与上诉人存在事实劳动关系。其次，考勤表是单位应当保存的信息材料，上诉人具有提供完整考勤表的举证义务，不能提供应承担不利后果。再次，根据《劳动合同法》的规定，应当视为被上诉人与上诉人已订立了无固定期限劳动合同，由于被上诉人至今没有收到上诉人任何辞退、解除合同的书面材料，因此被上诉人与上诉人之间仍然存在事实劳动关系。二、被上诉人从2011年申请仲裁开始，直到现在为止，被上诉人一直都在上诉人单位上班，上诉人与被上诉人的事实劳动关系一直持续存在，故被上诉人申请仲裁没有超过诉讼时效的限制。
经二审审理查明，二审期间双方当事人均未提交新的证据，二审查明案件事实与一审查明事实一致。
本院认为，2008年2月28日永年县交通局搬运公司研究决定由李继春任搬运站站长，主持并承包搬运站具体工作。2008年3月1日起李继春与永年县交通局搬运公司签订承包合同，之后每年签订一次，该承包合同并未对外公布。李继春作为永年县交通局搬运公司的正式职工，其隶属于永年县交通局搬运公司，二者不是平等主体，李继春与永年县交通局搬运公司签订的承包协议属于企业内部承包经营，承包人在承包经营期间的经营以及人事管理是以企业的名义而不是以个人的名义对外进行的。赵高社在李继春承包之前已在永年县交通局搬运公司从事搬运工作，双方未签订劳动合同。李继春承包后，赵高社仍从事装卸工作，受李继春管理，其所从事的劳动是永年县交通局搬运公司业务的一部分，赵高社的用人单位仍然是永年县交通局搬运公司，一审判决赵高社与永年县交通局搬运公司存在事实劳动关系并无不当。因赵高社主张权利时仍在永年县交通局搬运公司上班，故永年县交通局搬运公司上诉称赵高社申请仲裁超过时效的理由不能成立。综上所述，永年县交通局搬运公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由永年县交通局搬运公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文华
代理审判员 马 静
代理审判员 陈志明
二〇一四年八月十一日
书 记 员 张翠英