广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法知刑终字第22号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：齐某甲，男，于河北省邯郸市曲周县，汉族，大学肄业，住河北省邯郸市曲周县。因本案于2014年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人：汤琪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
辩护人：何战五，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审被告人：齐某乙，男，于河北省邯郸市曲周县，汉族，小学文化，住河北省邯郸市曲周县。因本案于2014年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，2015年11月6日被广东省佛山市南海区人民法院取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉（2015）1824号起诉书指控被告人齐某甲、齐某乙犯假冒注册商标罪一案，于2015年11月2日作出（2015）佛南法知刑初字第47号刑事判决。被告人齐某甲不服提出上诉。审理期间，广东省佛山市人民检察院于2016年2月25日以补充侦查为由建议对本案延期审理，本院于同年2月25日作出延期审理决定。广东省佛山市人民检察院于同年3月24日以已经审查完毕为由，建议本院恢复审理，本院于同日作出恢复审理决定。本院依法组成合议庭于同年4月12日公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员黄雨亭出庭履行职务。上诉人齐某甲及其辩护人何战五到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：2011年5月起，齐某甲未经商标注册人许可，擅自在佛山市南海区一处铺位内制造假冒瑞典SKF公司“SKF”注册商标、日本精工株式会社“NSK”注册商标的轴承，出售牟利。2013年6月，齐某甲租用某房屋作为工场，雇佣工人继续生产假冒轴承。2014年1月始，齐某甲雇佣齐某乙作为上述工场的管理人，负责运输及加工生产假冒轴承，每月领取固定工资人民币3000元。2014年11月7日，民警查获上述制假窝点，当场起获假冒“NSK”轴承980个，假冒“SKF”、“NSK”包装纸盒、标签一批，假冒轴承销售单一批。
经鉴定，现场起获的980个假冒“NSK”轴承价值人民币5684元。
经统计，被告人齐某甲制造假冒“SKF”、“NSK”轴承，非法经营数额合计人民币173316.71元；被告人齐某乙2014年1月份被齐某甲雇佣后，参与制造假冒“SKF”、“NSK”轴承，非法经营数额约为人民币7万元。
关于齐某甲的非法经营数额，原审法院变更认定为人民币155487.25元。
关于齐某乙的非法经营数额，原审法院变更认定为人民币68308.7元。
另查明，商标注册证号为145155的“SKF”字母商标、1203148号字母图形商标的所有人均是SKF公司（AKTIEBOLAGETSKF），核定使用商品类别为第7类，包括滑动轴承、滚珠轴承、滚珠轴承、机器轴等。
商标注册证号为99790号的“NSK”字母商标、256153号字母图形商标的所有人均是日本精工株式会社（NIPPONSEIKOKABUSHIKIKAISHA），核定使用商标类别为第7类，包括轴承等。
上述商标均在续展注册有限期限内。
经比对，两被告人在轴承上使用的标识分别与上述注册商标相同。
原判认定上述事实的证据有：报案材料、被害人代表郭某的陈述，抓获经过、起获经过、搜查笔录、现场勘验笔录、现场照片、扣押清单，商标注册证、核准续展证明、授权委托书、未授权声明、鉴定报告及价格证明，涉案财物价格鉴定结论书，出租楼房协议，在鑫德沃贸易有限公司内起获的700张销售单，佛山市公安局南海分局九江派出所刑警中队出具的情况说明，证人黄某的证言及辨认材料，证人韩某的证言及辨认材料，
证人穆某的证言及辨认材料，证人石某的证言，证人栗玉美的证言，被告人齐某甲的供述，被告人齐某乙的供述，佛山市公安局南海分局九江派出所出具的情况说明，深圳宝安区福永宝生记轴承商行出具的证明、深圳市铭诚机械有限公司出具的说明，向上海证大投资咨询有限公司佛山市祖庙分公司调取借款服务申请表、个人流水、居住证明、房产资料等。
原审判决认为：被告人齐某甲、齐某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中被告人齐某甲假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，二人行为均构成假冒注册商标罪。
在量刑情节方面，被告人齐某甲到案后基本能如实供认自己的罪行，原审法院酌情从轻处罚。被告人齐某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定从轻处罚。但被告人齐某甲假冒注册商标的时间较长、数量较多、按实际销售金额计算非法经营数额较大；被告人齐某乙对其制假时间、工作内容均未能如实供述，此二人均不适宜适用缓刑，故对相关辩护人关于适用缓刑的意见不予采纳。
关于罚金数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第四条，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。据此，原审法院酌定对被告人齐某甲科以罚金人民币八万元；考虑到被告人齐某乙违法所得较少等因素，根据罪刑相适应的原则，不宜按非法经营数额为基数计算罚金，原审法院酌定对被告人齐某乙科以罚金人民币一万元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第四条之规定，判决：一、被告人齐某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2017年11月6日止。折罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）；二、被告人齐某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2015年11月6日止。折罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）；三、现场缴获的作案工具、赃物、违禁品（详见扣押物品清单），予以没收，上缴国库或予以销毁。
上诉人齐某甲上诉意见及其辩护人的辩护意见为：齐某甲“垫付”部分的非法经营数额应为127650.55元，因为齐某甲的销售单为一式三联，因没有仔细整理，凌乱不堪，且齐某甲对部分作废单据没有销毁，不排除一审法院重复计算的情况。齐某甲“打标”部分的非法经营数额应为2543元，即不应将销售单上载明的“打标费”加上不准确的“空白轴承价格”。齐某甲在最后供述的价格只是模糊不准确的供述，且齐某甲亦称应看具体的型号和交易，故不应作为定罪依据。
被害单位称案涉轴承使用在汽车上与事实不符，案涉轴承大部分使用在超市手推车、主妇买菜推车等产品上，且质量很好。齐某甲愿意赔偿被害单位，双方暂时取得一定的赔偿共识，有望取得被害单位谅解，获得相应的减轻情节。
齐某甲仅帮那些长期制假贩假的人打标，仅是一个加工环节，且没有大规模从事打标，系初犯，法律意识淡薄，且归案后主要如实供述罪行，认罪态度好，在佛山南海在固定住所，没有再犯罪的社会危害性，具备执行缓刑的条件。请求撤销一审判决，依法改判，减轻对齐某甲的处罚。
佛山市人民检察院的出庭意见为：原审法院对上诉人齐某甲的非法经营数额的认定正确，定罪正确，量刑适当。被害单位对上诉人齐某甲、原审被告人齐某乙予以谅解，可对量刑予以适当减轻，依法改判。
经审理，原审判决认定上诉人齐某甲、原审被告人齐某乙涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人齐某甲及其辩护人提出的据销售单认定的非法经营数额是否正确的问题。经查，该非法经营数额是根据公安机关扣押的上诉人齐某甲及原审被告人齐某乙销售侵权产品的单据，原审法院据此计算其二人的非法经营数额正确。上诉人齐某甲及其辩护人认为原审法院重复计算缺乏依据，本院不予采纳。非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，故上诉人齐某甲及其辩护人认为非法经营数额不应计算空白轴承的价值的理由不成立，本院不予采纳。对于空白轴承的价值，因上诉人齐某甲在公安机关的讯问笔录及一审庭审笔录中已作供述，原审法院据此计算的非法经营数额正确，上诉人齐某甲及其辩护人认为原审法院计算的空白轴承价值不准确的理由不成立，本院不予采纳。
另查明，二审期间，被害单位SKF公司、日本精工株式会社分别出具谅解书，均称上诉人齐某甲、原审被告人齐某乙能充分认识到其社会危害性，并保证以后不再侵权，同时主动赔偿被侵权单位的经济损失，故对上诉人齐某甲、原审被告人齐某乙的侵权行为表示谅解，请求依法对其从轻减轻处理等。该事实有谅解书、付款凭证、公证书、授权委托书、营业执照等予以证实。
本院认为：上诉人齐某甲、原审被告人齐某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中上诉人齐某甲假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，其二人的行为已构成假冒注册商标罪。上诉人齐某甲、原审被告人齐某乙到案后如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。原审被告人齐某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人齐某甲、原审被告人齐某乙积极赔偿被害人的经济损失且被害人对上诉人齐某甲、齐某乙予以谅解，可酌情从轻处罚。
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。鉴于上诉人齐某甲已取得被害人的谅解，有明显的悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。故上诉人齐某甲及其辩护人提出可对上诉人齐某甲宣告缓刑的意见，本院予以采纳。虽然原审被告人齐某乙亦取得被害人的谅解，但其在原判判处的有期徒刑期满后取得被害人的谅解，且原判对其定罪准确、量刑适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百七十九条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法知刑初字第47号刑事判决第一项的定罪部分、第二项和第三项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法知刑初字第47号刑事判决第一项的量刑部分；
三、上诉人齐某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币80000元。（缓刑考验期从本判决确定之日起计算，罚金在本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年五月九日
书 记 员 陆灏珺