江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02569号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人徐海霞，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾永顺。
委托代理人顾玲丽，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐明尧。
被上诉人（原审被告）王建涛。
委托代理人吴峰。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人顾永顺、徐明尧、王建涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启和民初字第00464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审查明，2014年4月11日18时，徐明尧驾驶苏F×××××号小型轿车与王建涛驾驶的苏F×××××号小型轿车（内乘顾永顺以及案外人黄卫忠、张有为、沈德明）发生交通事故，致顾永顺、张有为、黄卫忠、沈德明、徐明尧、王建涛受伤。该事故经交警部门认定，由徐明尧承担主要责任、王建涛承担次要责任、顾永顺及其他乘坐人均无责。徐明尧驾驶的苏F×××××号小型轿车在保险公司投保交强险、50万元商业三者险附加不计免赔率，案涉事故发生在保险有效期内。事发当日，顾永顺先后被送至启东市人民医院、南通大学附属医院及附属医院分院住院治疗，共花去医药费301712.71元。事故发生后，王建涛已实际垫付66965元（含865元转院费用及垫付护理费5000元），徐明尧垫付47000元，保险公司垫付10000元。2014年11月4日，南通市第一人民医院司法鉴定所作出通一院司鉴所（2014）临鉴字第1403号关于顾永顺伤残程度等的司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人顾永顺因交通事故致颅脑损伤，多发颅面骨骨折，右眼球挫伤，牙齿缺失，左胫骨骨折，遗有右眼××目5级，构成交通事故八级伤残；脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后人格改变，构成交通事故八级伤残；颅骨部分缺损修补术后，构成交通事故十级伤残；上颌骨粉碎性骨折伴5颗牙齿缺失，构成交通事故十级伤残。2、被鉴定人伤后休息期为受伤当日至评残日前一天，护理其为150日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为150日。3、被鉴定人二次手术费约6000元；相关的休息期为30日，护理期为10日，护理人数为一人，营养期为10日。其121＋12牙缺失，后续需行义齿修复，每颗普通适用型烤瓷牙的费用约800元，总费用为7200元，一般10-15年更换一次。为赔偿事宜，顾永顺诉至法院，要求徐明尧等赔偿其损失合计494316.41元。
原审认为，公民的人身权、财产权受法律保护。顾永顺因交通事故造成人身、财产损失，依法有权主张并获得赔偿。根据法律规定，因交通事故造成人身、财产损失，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内进行赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责予以赔偿。因案涉交通事故造成多人受伤，保险公司交强险限额内赔偿由伤者按比例享受。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，原审法院经审核认定顾永顺因案涉事故造成的损失如下：1、医药费301712.71元（含二次手术费6000元及王建涛垫付的865元）；2、伙食补助费2250元；3、营养费1600元；上述1-3项损失合计305562.71元，因案涉事故造成四人受伤，顾永顺该部分损失由顾永顺按比例在交强险限额内享受8632.61元，由保险公司在交强险限额内承担，其余296930.1元，根据责任认定，由徐明尧承担70％赔偿责任计207851.07元，该部分由保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿，其余89079.03元由王建涛赔偿。4、误工费不予支持；5、护理费19801.80元；6、残疾赔偿金204358.70元；7、义费齿7200元；8、精神损害抚慰金15000元、交通费600元；9、鉴定费3530元，列入诉讼费部分处理。上述4-8项损失合计246960.50元，顾永顺该部分损失由顾永顺按比例在交强险限额内享受78704.8元，由保险公司在交强险限额内承担，其余168255.7元，根据责任认定，由徐明尧承担70％赔偿责任计117778.99元，该部分由保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿，其余50476.71元由王建涛赔偿。综上，顾永顺的损失由保险公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿412967.47元，由王建涛赔偿139555.74元。保险公司垫付的10000元，在赔偿款中予以扣除，故保险公司尚需实际赔偿402967.47元。徐明尧垫付的47000元，为减少讼累，在保险公司赔偿款中予以扣除，直接返还徐明尧。王建涛垫付的66965元，与其应当赔偿的款项，两者相抵，王建涛尚需实际赔偿顾永顺72590.74元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，原审判决：一、王建涛于判决发生法律效力之日起十日内赔偿顾永顺因交通事故造成的经济损失72590.74元。二、保险公司于判决发生法律效力之日起三十日内在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿顾永顺因交通事故造成的经济损失402967.47元（其中355967.47元支付给顾永顺，另47000元直接付给徐明尧，作为返还徐明尧的垫付款）。三、驳回顾永顺的其他诉讼请求。案件受理费2872元，依法减半收取1436元，鉴定费3530元，合计4966元，由徐明尧负担1100元、保险公司负担3000元、王建涛负担600元、顾永顺负担266元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，案涉医疗费中应扣除非医保用药，原审未扣除不合理。顾永顺的伤情不能达到八级伤残程度，原审未予重新鉴定错误。残疾赔偿金按城镇居民标准计算与相关规定不符。鉴定费、诉讼费不应由其公司承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人顾永顺答辩称，在事故发生前有稳定的工作，原审按城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。保险公司虽申请重新鉴定，但未提供相应的依据。保险公司虽认为应剔除非医保用药，但未提供替代用药清单，故不应扣除。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐明尧答辩称，由法院依法裁决。
被上诉人王建涛答辩称，关于非医保用药和伤残鉴定问题，由法院依法裁判。顾永顺是农业户口，无证据证明其有稳定的工作和固定的收入来源，原审按城镇居民标准计算残疾赔偿金有误。
经审理查明，原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果。原审因此认定顾永顺主张的合理的医疗费，并无不当。
关于案涉鉴定意见应否采信的问题，案涉鉴定意见系由南通市第一人民医院司法鉴定所作出，鉴定机构及相关鉴定人员具备相应鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定意见客观公正，保险公司虽对此提出异议，但未书面申请重新鉴定，亦未提供相反的证据推翻案涉鉴定意见。原审因此以案涉鉴定意见作为认定顾永顺相关损失的依据，并无不当。
关于残疾赔偿金的计算标准问题，根据顾永顺在原审中提供的启东市吕四港镇三甲村村民委员会证明、2013年5月至2014年4月的出勤记载表、在职证明等相关证据，能够证明其虽已超过退休年龄，但在案涉事故发生前有稳定的工作，收入来源于非农业。原审因此按城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。
关于鉴定费及诉讼费的问题，鉴定费系顾永顺为确定其损失所必须支出的费用，属于其损失的范围，理应由赔偿义务人予以赔偿，原审将此列入诉讼费用部分，并根据案件的具体情况，认定保险公司承担相应的鉴定费及诉讼费，符合法律规定。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2872元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十二月十日
书 记 员 李 彤