陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕09民终252号
上诉人（一审原告）：李昌运，男，1963年11月4日出生，汉族，住平利县长安镇。
委托诉讼代理人：韦明（李昌运姐夫），住平利县城关镇陈家坝小区。
上诉人（一审被告）：平利县城关镇中鼎建材部。住所地：平利县城关镇东四路。
经营者：郭庆波，男，1988年9月22日出生，汉族，个体工商户，现住平利县城关镇东四路。
委托诉讼代理人：肖敏，陕西云昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐浩，陕西云昊律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：罗柏森，男，1971年5月23日出生，汉族，现住平利县城关镇。
上诉人李昌运、平利县城关镇中鼎建材部（以下简称“中鼎建材部”）因与被上诉人罗柏森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2017）陕0926民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李昌运及其委托诉讼代理人韦明，上诉人中鼎建材部的委托诉讼代理人肖敏、徐浩，被上诉人罗柏森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李昌运上诉请求：1.变更陕西省平利县人民法院（2017）陕0926民初548号民事判决，改判误工期限按照659天计算为111265.65元；2.纠正一审期间多计算的中鼎建材部垫付现金23700元。事实与理由：1.鉴定意见书虽然认定李昌运的误工期限为180天，但根据法律规定，误工期限应计算至定残日前一天，即李昌运的误工期限为659天。2.一审判决对于中鼎建材部预付的款项核算错误，多计算了23700元，请求二审法院重新核定。3.中鼎建材部没有施工资质，在雇佣李昌运时既未告知相关安全事项，也未提供安全防护措施，李昌运无法预测跳板钢丝绳会滑落，故李昌运自身不存在过错，应由中鼎建材部承担全部责任。
中鼎建材部辩称，对于一审判决认定的误工费、护理费及责任比例有异议，对于其他事实无异议。
罗柏森述称，对于李昌运的上诉没有意见。
中鼎建材部上诉请求：1.撤销陕西省平利县人民法院（2017）陕0926民初548号民事判决，依法改判将中鼎建材部垫付的59930元护理费计入李昌运的总损失，护理费按照130元/天计算；2.误工费按照150元/天计算；3.由李昌运自行承担30%的责任；4.二审诉讼费由李昌运、罗柏森负担。事实与理由：1.一审对于护理费的计算标准认定错误。根据护工尹安群的当庭证言及平利县护工实际收入情况，护工每天护理费为100元，生活费为30元，中鼎建材部也是按照该标准给付护理费。故李昌运请求的护理费应为11700元（130元/天×90天）。2.一审判决认定中鼎建材部在李昌运住院期间垫付75000元包括护理费，与事实不符。中鼎建材部提交的证据及李昌运的当庭陈述表明，李昌运受伤住院期间，中鼎建材部共计给付各项费用75000元仅是医疗费和生活费，并不包括护理费。关于护理费，中鼎建材部是另外给护工结算，并且已经实际支出44000元，下欠16000元未支付。对于中鼎建材部已经支付的护理费，应予以扣除。3.一审判决李昌运承担10%的责任不公平。李昌运长期从事贴瓷砖行业，具备专业的施工常识。在从事高空、危险作业过程中，其未尽到安全注意义务导致事故发生，自身应承担30%的责任。
李昌运辩称，1.一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，结合上一年度在岗职工平均工资认定护理费为168.84元/天，符合当地实际情况。李昌运主张的是刚受伤后90天的护理费，该期间的护理强度较大，中鼎建材部是在李昌运受伤90天后进行的护理，因订立了长期护理合同，护理费为130元/天，故不能以此作为认定李昌运护理费的标准。2.本案中李昌运从2016年1月30日受伤入院，到2016年4月14日中鼎建材部聘请尹安群护理之前，所有产生的护理费均是李昌运从中鼎建材部垫付的75000元中支付的，中鼎建材部认为垫付的75000元不包含护理费的理由不能成立。3.中鼎建材部在没有建筑施工资质的情况下雇佣无资质工人，从事高空危险作业，且不配备安全绳和防护网设施，导致本案事故发生，中鼎建材部应承担全部责任。
罗柏森辩称，对中鼎建材部的上诉没有意见。
李昌运向一审法院起诉请求：1.依法判令中鼎建材部、罗柏森赔偿李昌运医疗费52038.76元、住院伙食补助费23280元、营养费7760元、误工费87802元、护理费18404.65元、残疾赔偿金75168元、鉴定费840元、交通费631元，共计265924.41元；2.依法判令中鼎建材部、罗柏森赔偿李昌运精神损害抚慰金10000元。
一审法院认定事实：2016年1月30日，李昌运经罗柏森介绍到中鼎建材部承包的湖北省竹溪县蒋家堰镇东兴酒楼工地贴外墙大理石过程中，由于在移动跳板时钢丝绳滑落，导致李昌运从三米多高无任何安全防护的跳板上坠入河中，造成身体多处受伤。李昌运受伤后被送往平利县医院住院治疗，经诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折并脊椎损伤，右下肢不全瘫；2.左侧股骨大粗隆骨折；3.双肺挫伤；4.头皮挫裂伤，住院2天，花费医疗费2354.8元。2016年2月1日转至安康市中心医院，同年2月23日出院，住院22天，花费医疗费18477.72元。2016年2月22日转平利县中医医院治疗，2017年2月21日出院，住院365天，支付医疗费26831.84元。2016年7月6日、2016年8月16日于医院检查，花费合计484.44元。2017年7月4日，李昌运的伤势经安康金州司法鉴定中心评定为七级伤残。后中鼎建材部对其伤残等级申请重新鉴定并申请对护理期、误工期、营养期进行鉴定，经本院委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：李昌运外伤致腰1椎体压缩性骨折，构成九级伤残；误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。另查明，中鼎建材部在李昌运住院期间共计垫付医疗费、护理费等75000元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据李昌运与中鼎建材部、罗柏森提供的证据以及当庭调查的事实可以充分证明李昌运、罗柏森等人均为中鼎建材部做点工，工资以大工300元/天，小工150元/天计算，故李昌运、罗柏森与中鼎建材部系劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”中鼎建材部明知贴外墙为高空、危险作业，无任何安全防护措施，雇佣无资质的工人为其工作，是导致该事故发生的主要原因。李昌运明知自身没有资质，又在无任何安全防护措施的情况下，还继续在高空作业贴外墙，也具有一定的过错。综合本案过错比例，李昌运告应自行承担10%的责任，中鼎建材部应承担90%的责任。中鼎建材部主张罗伯森系雇主，应承担赔偿责任的请求与事实不符，应予驳回；李昌运主张中鼎建材部赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费等的请求，依法予以支持。李昌运受伤后先后到平利、安康住院治疗，医疗费用合计48148.76元。李昌运主张住院伙食补助费按60元/天计算，不违背法律规定，予以认定。对于住院伙食补助费的计算时间，经护理人员证实，李昌运在第三次平利县中医医院住院期间，一半时间在家休养，故住院伙食补助费综合认定为206天。西北政法大学司法鉴定意见书载明误工期180天，护理期90天，营养期90天，予以确认。李昌运主张误工费按168.84元/天，护理费按168.84元/天，营养费按20元/天计算，不违背法律规定，予以支持。李昌运主张伤残赔偿金37584元（9396元/年×20年×20%）符合法律规定，依法予以支持。精神损害抚慰金，中鼎建材部认为数额过高，综合认定为1000元。交通费根据李昌运提交的交通费票据结合就医时间、地点、次数等，综合认定为587元。李昌运到西安进行重新鉴定，结合票据以出差标准计算，综合认定为800元（中鼎建材部已垫付800元）。安康金州司法鉴定中心鉴定费840元，由李昌运自行承担，西北政法大学司法鉴定中心鉴定费3000元，由李昌运承担1000元，中鼎建材部承担2000元（中鼎建材部垫付3000元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、李昌运受伤产生的医疗费48148.76元、误工费30391.2元（168.84元/天×180天）、护理费15195.6元（168.84元/天×90天）、营养费1800元（20元/天×90天)、交通费587元、住院伙食补助费12360元（60元/天×206天)、伤残赔偿金37584元（9396元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金1000元、二次鉴定出差补助800元，合计147866.56元。由中鼎建材部赔偿李昌运133079.90元（147866.56元×90%），扣减中鼎建材部已垫付的76800元（75000元+800元+二次鉴定1000元），中鼎建材部应赔偿李昌运56279.90元，限于判决生效后三日内履行；二、驳回李昌运的其他诉讼请求。本案受理费5438元，减半收取2719元，由李昌运负271.9元，由中鼎建材部负担2447.1元。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李昌运提交两组新证据：证据1.中鼎建材部郭庆波转账汇款明细表及账户交易明细，拟证明中鼎建材部给李昌运垫付金额是51300元，而不是75000元；证据2.尹安群身份证复印件及证明一份，拟证明李昌运误工时间及护理时间为474天。
中鼎建材部质证认为，对证据1真实性无异议，李昌运提交的清单仅记载了部分垫付款项，中鼎建材部实际垫付了78632.52元，其中部分是现金支付。对证据2的真实性和证明目的有异议，认为尹安群签名与一审签名不一致，不符合证据的形式要件。
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对于上述双方争议的证据，本院认定如下：经与一审中鼎建材部提交的网银转账凭证核对，李昌运二审中提供的账户交易明细并不完整，且其一审中当庭认可中鼎建材部垫付75000元，二审答辩中再次明确陈述前期护理费都是其从中鼎建材部垫付的75000元款项中支付的。故李昌运二审提供的证据1不足以证明中鼎建材部仅为其垫付51300元，故对该证据不予采信。尹安群的证明内容与其一审出庭作证时的当庭陈述不一致，故不予采信。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，二审庭审中，李昌运认可中鼎建材部向护理人员尹安群支付护理费59930元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、李昌运的误工费、护理费如何认定；二、一审判决对本案责任比例划分是否适当。
关于焦点一，李昌运上诉主张其误工期限应计算至定残日前一天为659天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，李昌运的误工期为180日。该鉴定中心作为专业鉴定机构，根据李昌运的病情、治疗情况以及恢复情况，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，鉴定李昌运误工期限为180日，具有一定的客观性和科学性。一审经当庭质证，李昌运对该误工期限的鉴定结论未提出异议或申请重新鉴定，二审中亦未提供其他证据推翻该鉴定结论，故一审按照180天计算误工期限，并无不当。中鼎建材部上诉主张李昌运的误工费标准应按照150元/天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经查，李昌运受伤前没有固定收入，也未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，一审参照当地职工平均工资认定李昌运误工费为168.84元/天并无不当。中鼎建材部认为李昌运的误工费应按照受伤前的工资150元/天计算无依据，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于护理费的问题，李昌运与中鼎建材部对于一审认定的护理期限均没有异议，中鼎建材部上诉主张护理费应按照其向护理人员尹安群支付的护理费标准130元/天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”一审结合本案实际情况，按照当地职工平均工资按照每天168.84元认定护理费标准，符合上述规定。虽然李昌运受伤后中鼎建材部按照每天130元的标准向其聘请的护理人员支付护理费，但该标准系中鼎建材部与护理人员之间的约定，中鼎建材部以此主张李昌运请求的护理费按照每天130元计算没有依据，本院不予支持。
关于焦点二，中鼎建材部上诉主张李昌运应承担30%的责任，一审判决其承担10%的责任比例不公平。经查，李昌运受中鼎建材部雇请从事贴外墙大理石工作，具体是在三米高的跳板上进行施工。在工作过程中，中鼎建材部未提供相应安全措施，存在重大过错。李昌运作为成年人，在施工中对自身安全亦未尽到注意义务，存在一定过错，一审判决结合本案实际情况及双方过错程度，认定由李昌运承担10%的责任，中鼎建材部承担90%的责任并无不当。中鼎建材部该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
中鼎建材部上诉还主张其向护理人员支付的护理费59930元应计入李昌运的总损失。二审庭审中，李昌运认可中鼎建材部向护理人员尹安群支付了59930元的护理费，但认为该费用系中鼎建材部向尹安群支付的费用，不应计入其总损失。本院认为，本案系李昌运在为中鼎建材部提供劳务过程中受伤引发的纠纷，虽然李昌运一审起诉时并未主张该部分费用，但该费用是因护理李昌运而产生，应当计入李昌运的总损失。综上，本案中李昌运受伤产生的费用包括：医疗费48148.76元、误工费30391.2元（168.84元/天×180天）、护理费75125.6元[15195.6元（168.84元/天×90天）+中鼎建材部向尹安群支付护理费59930元]，营养费1800元（20元/天×90天)、交通费587元、住院伙食补助费12360元（60元/天×206天)、伤残赔偿金37584元（9396元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金1000元、二次鉴定出差补助800元，以上共计207796.56元，由中鼎建材部承担90%的责任为187016.9元，扣除中鼎建材部向李昌运垫付的136730元（75000元+鉴定出差补助800元+二次鉴定1000元+59930元），中鼎建材部还应向李昌运支付各项费用50286.9元。
综上所述，李昌运的上诉请求不能成立，本院予以驳回；中鼎建材部的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省平利县人民法院（2017）陕0926民初548号民事判决；
二、由平利县城关镇中鼎建材部于本判决生效后五日内支付李昌运受伤产生的医疗费、护理费、营养费、交通费等各项费用187016.9元，扣除平利县城关镇中鼎建材部垫付的136730元后，平利县城关镇中鼎建材部还应向李昌运支付各项费用50286.9元。
三、驳回李昌运的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2719元，由李昌运负担271.9元，由平利县城关镇中鼎建材部负担2447.1元；二审案件受理费费1678元，由平利县城关镇中鼎建材部负担839元，由李昌运负担839元。
本判决为终审判决。
审判长 王 佳
审判员 张 燕
审判员 刘慧琴
二〇一八年六月二十日
书记员 杜 涛