河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀07刑终202号
原公诉机关河北省张家口市桥东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王旭，男，1961年11月11日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河北省张北县，捕前住张家口市桥西区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年2月24日被张家口市公安局桥东分局刑事拘留并上网追逃，同年2月26日被怀来县公安机关抓获，同年2月29日被张家口市公安局桥东分局执行刑事拘留；同年4月1日被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
河北省张家口市桥东区人民法院审理张家口市桥东区人民检察院指控原审被告人王旭犯合同诈骗罪一案，于2016年11月4日作出（2016）冀0702刑初70号刑事判决。原审被告人王旭不服，提出上诉。本院于2017年3月2日作出（2017）冀07刑终35号刑事裁定，撤销原判，发回重审。张家口市桥东区人民法院于2017年6月19日作出（2017）冀0702刑初62号刑事判决，宣判后，被告人王旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审判决认定：2014年7月初，被告人王旭告诉之前曾给其做过工程资料员的汤某其在北京市通州区有工程，让汤某介绍给别人做，经汤某介绍，王旭认识了正在张家口市承包工程的被害人张某1。同年7月中旬，王旭从北京聚豪伟业房地产开发有限公司拿到北京市通州区西集镇辛集村御林湾庄园工程施工图纸后回到张家口市约张某1在桥东区红旗楼上岛咖啡厅见面，王旭向张某1展示了工程图纸并告诉张某1其是该工程总承包，工程量约10万平方米，可以以大清包的方式承包给张某1，张某1表示同意。同年7月16日，王旭在张家口市桥东区容辰庄园3号楼4单元202室亲戚家中与张某1签订了《建筑工程施工协议书》，约定乙方（张某1）以大清包的方式承包甲方（张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部）“北京市通州区西集镇御林湾庄园”项目约10万平方米的工程，开/竣工日期以建设方敲定的日期为准，乙方于合同签订时交定金20万元，入场时交80万元。合同签订后，王旭应张某1的要求在合同上加盖了张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部的印章。张某1于同年7月17日按照王旭的指示将20万元转账至王旭妻子侯德美尾号为4573的中国农业银行账户内，王旭向张某1出具了收条并让张某1等其电话通知进场施工。后张某1迟迟未接到进场施工的通知，王旭也未退还收取的定金。2015年5月份，王旭受伤住院、手机停机，张某1因无法联系到王旭，同时了解到王旭根本没有承包过北京市通州区御林湾庄园工程，发觉被骗，遂报警。经查，王旭将收取张某1的20万元款项一部分用于其他工程项目，一部分用于归还个人债务及其他个人开支。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人王旭的供述证：一、2014年7月初，王旭告诉之前给其做工程资料员的汤某自己在通州有工程，让汤某帮忙介绍给别人做，汤某介绍王旭认识了张某1。同年7月中旬，王旭拿到御林湾工程图纸后回到张家口约张某1在桥东区红旗楼上岛咖啡厅见面，其把图纸给了张某1并告诉张某1其是工程总包，工程量约10万平方米，可以让张某1干大清包，双方还协商了大清包价格。同年7月16日，王旭在容辰庄园小区其侄女家以张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部的名义与张某1签订了《建筑工程施工协议书》，其中约定乙方必须交入场保证金100万元，在合同签订时交定金20万元，入场时交80万元。合同签订后，张某1要求王旭加盖一个单位公章，王旭便拿出其保存的五建公司第二十八项目部的公章加盖在合同上。第二天张某1和王旭妻子侯德美一起到银行往侯德美账户转了20万元。二、王旭并未与北京聚豪伟业房地产开发有限公司签订过任何承包御林湾工程的协议，其收取张某1的20万元一部分用到了别的工程上，一部分用于还债了。三、2015年5月份，王旭发生交通事故在北京市昌平区住院，事故导致手机摔坏，与张某1失去联系一段时间。
2、被害人张某1的陈述证：2014年7月份张某1正在张家口市北新村工地施工，张家口二建的女资料员汤某给其介绍说王旭那里有工程干，张某1表示愿意干，汤某就介绍张某1与王旭认识。后来王旭让张某1看了北京市通州区西集镇辛集村御林湾工程的图纸并告诉张某1其是工程总承包，工程一共10万平方米，可以让张某1干该工程劳务大清包，张某1表示同意。2014年7月16日，张某1和王旭签订了《建筑工程施工协议书》，其中第七条规定乙方必须交入场保证金100万元，在合同签订时交定金20万元，入场时交80万元。第二天，张某1给王旭妻子侯德美的银行账户上转了20万元。王旭让其在2014年8月1日前等其电话通知进场，到了8月份张某1给王旭打电话询问工程的事，王旭说进不了场就退保证金，结果直到现在张某1也没进场，给王旭打电话其手机停机，人也联系不上。后张某1了解到王旭根本没有承包过上述工程，其也不退还收取的20万元，遂报警。
3、证人汤某的证言证：汤某因给王旭做过工程资料员而认识王旭，后王旭给汤某打电话称其在北京有工程，让汤某帮忙找个施工队，当时汤某正在张某1的工地做资料员，就跟张某1说起此事，张某1想承包王旭的工程，让汤某帮忙问问。几天后，汤某将王旭、张某1约到桥东区上岛咖啡厅见面，王、张某3谈好了承包工程的事，后来二人签订了承包协议，王旭应张某1的要求在协议上盖了张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部的公章，协议签订后张某1给王旭妻子侯德美转账20万元。
4、证人冀某的证言证：冀某系北京聚豪伟业房地产开发有限公司办公室主任，北京市通州区西集镇辛集村御林湾庄园工程是其公司开发的项目，该工程没有承包给过王旭，也没有承包给张家口市第五建筑有限责任公司。
5、证人蔡某的证言证：蔡某系北京国际集团（中国）有限公司常务副总兼财务总监，北京聚豪伟业房地产开发有限公司是其负责分管的下属企业，该公司在2015年10月份之前没有过一个姓赵的经理，2015年之后有一个负责该公司开发的御林湾工程的现场负责人姓赵，但该人没有参加过任何工程业务活动，也不属于北京聚豪伟业房地产开发有限公司或御林湾工程项目部的正式人员及外聘人员。御林湾工程没有承包给过王旭，也没有承包给张家口市第五建筑有限责任公司。
6、证人葛某的证言证：葛某系张家口市第五建筑有限责任公司董事长，该公司没有在北京市承包过任何工程。2008年王旭曾挂靠该公司以第二十八项目部名义承建张家口凤翔山庄工程，该项目部无权独立对外承揽工程，2009年凤翔山庄工程结束后该项目部就不存在了，原项目部公章现在也找不见了。
7、北京聚豪伟业房地产开发有限公司证明证：该公司开发的北京市通州区西集镇辛集村御林湾庄园工程没有承包给过王旭，也没有承包给张家口市第五建筑有限责任公司。
8、《建筑工程施工协议书》证：2014年7月16日，王旭以张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部的名义与张某1签订了《建筑工程施工协议书》，约定乙方（张某1）以大清包的方式承包甲方（张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部）“北京市通州区西集镇御林湾庄园”项目约10万平方米的工程，开/竣工日期以建设方敲定的日期为准，乙方于合同签订时交定金20万元，入场时交80万元。
9、银行转账记录和收条证：2014年7月17日，张某1向侯德美尾号为4573的中国农业银行账户转账20万元，王旭向张某1出具了收条。
10、北京聚豪伟业房地产开发有限公司给王旭出具的收取图纸押金2000元的收据一张证：2014年7月7日，王旭向北京聚豪伟业房地产开发有限公司缴纳图纸押金2000元。
11、北京市昌平区医院诊断证明及报告单各一份、门诊收费票据两张证：2015年5月份，王旭因骨折在北京市昌平区医院治疗。
12、到案经过证：2016年2月26日，王旭被张家口市怀来县公安局抓获，同年2月29日被移交给张家口市公安局桥东分局。
13、被告人的户籍信息证：王旭系1961年11月11日出生，作案时已成年。
另查明，本案诉讼过程中，王旭家属代其退还给张某1人民币10万元，并就剩余10万元与张某1达成还款协议，于2017年12月31日前还请，张某1对王旭的行为表示谅解。就此事实，被告人王旭的辩护人向法庭提交收条一张、谅解书一份。对收条予以确认；对于谅解书，因在该谅解书中所记载的内容可见剩余的10万元现在并未进行退赃，经法庭与被害人张某1核实后，张某1明确表示不放弃由法院进行责令被告人退赔赃款的权利，故对谅解书的真实予以确认，对被害人张某1对王旭的谅解予以确认，但对当中所记载的双方约定退赃的数额、时间因本院并未参与故不做认证意见。
原审法院认为，被告人王旭在没有从北京聚豪伟业房地产开发有限公司承包该公司开发的御林湾庄园工程的情况下，对被害人张某1谎称其已经承包到该工程，并以转包给张某1施工为名骗取张某1的信任，后双方签订了《建筑工程施工协议书》，王旭以定金名义收取张某120万元，后王旭明知其已不可能承包到上述工程，仍长期不退还所收取张某1的款项，且手机停机本人失联，王旭在签订合同过程中虚构重要事实骗取张某120万元并非法据为己有的行为已构成合同诈骗罪。王旭到案后能够如实供述其基本犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。王旭系初犯，犯罪情节相对较轻，主观恶性小，在量刑时予以考虑。被告人王旭已由亲属代其对被害人张某1退赃10万元，量刑时予以考虑。王旭亲属与被害人张某1就尚未退赃款达成的协议并出具谅解书，经法庭与被害人张某1进行核实，张某1明确表示不放弃法院依法责令被告人退赔赃款的权利，故对于未退赃的10万元赃款仍依法责令被告人退赔。对于谅解书中记载被害人对被告人王旭谅解的部分本院予以采信，在量刑时予以考虑。辩护人向本院提交的张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部公章一枚，由于第五建筑公司表示该项目部已经不存在且已登报声明该项目部公章不再使用，故该枚公章应予没收，不宜再返还。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人王旭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；责令被告人王旭在本判决生效后三十日内退赔被害人张某1人民币100000元；张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部公章一枚予以没收。
原审被告人王旭上诉提出其承揽的北京市通州区西集镇辛集村御林湾庄园工程是与北京聚豪伟业房地产开发有限公司一位叫“赵某”的老总交谈的，并发放了图纸，给了工程意向合同；与张家口五建公司没有断过挂靠关系，一直使用第二十八项目部的公章；其与被害人一直在沟通，本人受伤后失联，之后其新办卡又联系到被害人，应根据事实发生的情节给予从轻处罚。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明原审被告人王旭犯合同诈骗罪的事实相一致，一审法院在判决中所列举证据能真实、客观的反映案件的事实并均经一审庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。
对于原审被告人王旭提出其承揽的北京市通州区西集镇辛集村御林湾庄园工程是与北京聚豪伟业房地产开发有限公司一位叫“赵某”的老总交谈的，并发放了图纸，给了工程意向合同的上诉理由，经查，证人冀某、蔡某及北京聚豪伟业房地产开发有限公司证明，该公司在2015年10月份之前没有过一个姓赵的经理，北京市通州区西集镇辛集村御林湾庄园工程没有承包给王旭，也没有承包给张家口市第五建筑有限责任公司，故对其所提上诉理由，本院不予采纳。
对于原审被告人王旭提出其与张家口五建公司没有断过挂靠关系，一直使用第二十八项目部的公章的上诉理由，经查，葛某的证言证明，第二十八项目部无权独立对外承揽工程，2009年凤翔山庄工程结束后该项目部就不存在了，原项目部公章现在也找不见了，该上诉理由与事实不符，故本院不予支持。
对于原审被告人王旭提出其与被害人一直在沟通，本人受伤后失联，之后其新办卡又联系到被害人，应根据事实发生的情节给予从轻处罚的上诉理由，经查，其受伤住院后手机停机，被害人无法联系到王旭，且其根本没有承包过北京市通州区御林湾庄园工程，原审法院综合考虑其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依法已对其从轻处罚，故对其该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王旭以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。原审被告人王旭的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈立君
审判员 李肖实
审判员 钟海山
二〇一七年十二月六日
书记员 赵媛媛