河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）豫法民提字第132号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南隆基建设有限公司。住所地：荥阳市腊梅路中段。
法定代表人：卞发顺，该公司董事长。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张辉，男，1976年2月23日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许昌博奥置业有限公司。
法定代表人：杨先忠，该公司总经理。
一审被告：河南隆基建设有限公司许昌分公司。住所地：许昌市向阳路中段。
负责人：曹建伟，该分公司经理。
一审被告：河南隆基建设有限公司西平项目部。
负责人：郑先国，该项目部经理。
再审申请人河南隆基建设有限公司（以下简称隆基公司）因与被申请人张辉、许昌博奥置业有限公司（以下简称博奥公司）及一审被告河南隆基建设有限公司许昌分公司（以下简称许昌分公司）、河南隆基建设有限公司西平项目部（以下简称西平项目部）买卖合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2012）驻民一终字第295号民事判决，向本院提起再审申请，本院受理后于2013年4月28日作出（2013）豫法立二民申字第01067号民事裁定决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人隆基公司委托代理人秦超贤、黄卫华，被申请人张辉及委托代理人康永军，一审被告许昌分公司负责人曹建伟到庭参加了诉讼。一审被告博奥公司及隆基西平项目部经合法送达未到庭。本案现已审理终结。
西平县法院一审查明本案系张辉供给西平项目部在西平县鑫隆大酒店有限公司（以下简称鑫隆大酒店）工地钢筋共计685129元，西平项目部向张辉出具欠条和承诺书后一直未付引起。而鑫隆大酒店与隆基公司签订《建设工程施工合同》上加盖的该公司及其法定代表人卞发顺的印章经鉴定均不是隆基公司的印章。该施工合同签订后，鑫隆大酒店又与博奥公司签订《西平县（鑫隆大酒店）建设工程承包施工补充协议》。张辉所持欠条上加盖的西平项目部的印章，系许昌分公司经理曹建伟擅自刻制。鑫隆大酒店工程的实际施工人为博奥公司，该公司不具有建筑施工资质，挂靠于许昌分公司。张辉请求判令博奥公司、隆基公司、许昌分公司及西平项目部偿还欠款585129元及违约金。
一审法院认为，博奥公司不具有建筑施工资质，其通过许昌分公司伪造印章，借用隆基公司的名义与鑫隆大酒店签订建设工程施工合同，并以西平项目部的名义对外进行民事活动。虽然隆基公司不知情，但其对许昌分公司未尽到监督、管理的职责，因该分公司不具有法人资格，其民事责任应由其法人隆基公司承担，故张辉要求隆基公司承担责任，予以支持。
张辉要求西平项目部承担责任，因该项目部既是虚构又不具备诉讼主体资格和承担民事责任的能力，故张辉的该项请求不予支持。因博奥公司在没有建筑资质的情况下，由许昌分公司伪造印章后以隆基公司名义对外施工，许昌分公司应承担连带责任，该责任应由其法人隆基公司承担。故博奥公司在工程工地的人员以西平项目部的名义向张辉出具欠条的行为，隆基公司应当承担连带还款责任。原审法院作出（2011）西民初字第1745号民事判决，一、博奥公司于判决生效后十日内偿还张辉货款585129.00元及违约金。违约金按银行贷款利息予以支持（利息从2010年12月24日起，按银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止）。隆基公司对上述款项承担连带责任。二、驳回张辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11150元，财产保全费5000元，由博奥公司与隆基公司共同负担。
张辉与隆基公司均不服一审判决提起上诉。
二审法院认为，博奥公司是鑫隆大酒店的实际施工人，博奥公司在施工中购买张辉的钢筋后，以西平项目部的名义出具欠条，该货款应由博奥公司承担还款及违约责任。关于欠条中承诺的每日1000元支付违约金的问题，本案中张辉的损失可按银行同期同类贷款利率的四倍予以支持。关于张辉上诉请求博奥公司和隆基公司应按欠条中约定的每日1000元支付违约金，根据法律规定，违约金过高，当事人可以请求人民法院予以适当减少，故不予支持。关于博奥公司以隆基公司的名义与鑫隆大酒店签订合同中的印章虽然与隆基公司印章不一致，但根据西平县公安局对苏珊珊、申娜、胡伯良的调查，证明加盖印章系经许昌分公司经理曹建伟授权，并在许昌分公司加盖的。曹建伟刻制西平项目部印章后，交予博奥公司使用，曹建伟的行为属职务行为。博奥公司挂靠于许昌分公司，并收取博奥公司使用西平项目部标牌费用，隆基公司对其分支机构许昌分公司管理不善，应对该分公司的民事行为应承担赔偿责任。法院作出（2012）驻民一终字第295号民事判决，一、撤销一审判决；二、博奥公司于判决生效后十日内偿还张辉货款585129.00元及违约金。违约金按中国人民银行贷款利率四倍计算（利息从2010年12月24日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清欠款之日止）；三、隆基公司对上述款项承担赔偿责任；四、驳回张辉的其他诉讼请求。一审案件受理费11150元，财产保全费5000元，由博奥公司与隆基公司共同负担。二审案件受理费11150元，张辉负担5575元，隆基公司负担5575元。
隆基公司不服二审判决，向本院申请再审称：1、隆基公司及其许昌分公司从未与张辉有任何合同关系，本案所涉合同系他人违法私刻隆基公司及其法定代表人印章签订，其亦是无辜的受害者，与该合同没有任何关系，故不应承担本案钢材款的付款义务；2、原判认定隆基公司承担赔偿责任错误。原审已查明该案实际是张辉与博奥公司进行交易发生的纠纷，博奥公司是钢材的收货和使用人，应当由其承担付款及违约责任。隆基公司与许昌分公司从未成立过西平项目部，更没有参与过该工程项目的管理，隆基公司在发现该事情之后立即向公安机关报案，而原审依据公安的侦查材料认定博奥公司挂靠隆基公司下属的许昌分公司错误，该部分询问笔录不能作为本案的证据使用；3、二审后博奥公司以鑫隆大酒店为被告提起诉讼，请求支付本案工程款854万元，后双方于2013年3月28日达成鑫隆大酒店向其支付400万元的调解协议并被法院依法确认。该调解书证明博奥公司并未挂靠许昌分公司，而且也断绝了隆基公司向业主主张权利的机会；4、原判对利息判决过高超过了实际损失；5、原审程序违法。综上请求撤销二审判决，驳回张辉对其的诉讼请求。张辉答辩称：1、隆基公司下属的许昌分公司以公司名义使用他人私刻的公章是不正当职务行为，该分公司允许无资质的博奥公司挂靠也是过错行为，这些行为导致张辉的债权不能实现；而隆基公司作为许昌分公司的主管单位应对无独立责任能力的下属机构的过错承担责任；2、即使本案合同上隆基公司的印章为私刻，而曹建伟安排其下属加盖该印章，分公司人员收取博奥公司标牌使用费即挂靠费，均是许昌分公司的职务行为，隆基公司均应担责。公安的询问笔录无需经刑事判决认定后才能采信，该笔录在民事程序中作为与案件有关联的民事行为可以直接予以认定；3、博奥公司与鑫隆大酒店达成的调解书和本案无直接法律关系，对本案处理不构成影响。4、法院依职权确定违约金并无不当；5、本案程序合法。请求驳回隆基公司的再审申请，维持二审判决。博奥公司未答辩。许昌分公司陈述称：博奥公司法定代表人杨先忠曾向其提出挂靠的想法，但经请示隆基公司表示不同意挂靠，其将该情况告知了杨先忠；施工合同上隆基公司和法定代表人的印章并非其安排下属加盖；许昌分公司亦未参与鑫隆大酒店工程的管理，也未收取任何费用。其只是基于与杨先忠的个人关系，为其找人刻制了西平项目部的印章，该行为应是其个人行为。
本院认为，原审部分事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项及二百零七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销驻马店市中级人民法院（2012）驻民一终字第295号及河南省西平县人民法院（2011）西民初字第1745号民事判决；
二、本案发回河南省西平县人民法院重审。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈国防
代理审判员 王德齐
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 杨 迪