安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终1677号
上诉人（原审原告)：兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市龙山路001号。
法定代表人：李云岱,董事长。
委托诉讼代理人：刘吉敢，山东卓知律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈建立，山东卓知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：谢兴文，男，1975年9月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人谢兴文承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初5108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴润公司的委托诉讼代理人刘吉敢、被上诉人谢兴文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴润公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定双方签订了《水电工程承包合同》、《补充协议》错误，合同上甲方是陈经植个人，且仅有陈经植个人签字，没有兴润公司的记载。加盖的“山东兴润建设有限公司亳州市药都银行综合楼项目部”（以下称项目部）印章，不是兴润公司印章。事实上兴润公司不认识谢兴文，不是合同的相对方。项目部印章是陈经植私刻，应由陈经植个人承担责任。一审认定涉案工程已经竣工验收合格错误，自评报告为预验�，不是竣工验收报告。在没有证据证明工程已经验收合格的情况下，谢兴文无权提起诉讼。一审未查清350万元工程款的具体工程量是什么，即350万元具体项目包含什么，具体是多少工程量。谢兴文没有提交任何证据证明其是完全履行了合同还是部分履行了合同义务。本案事实是兴润公司中标工程，将该工程转包给了合肥市同创建设工程有限公司（以下称同创公司），陈经植是同创公司亳州分公司的负责人，是陈经植与谢兴文签订了涉案合同。该合同的履行、付款等都是由陈经植经手，陈经植应到庭。一审漏列了陈经植及同创公司。兴润公司于2013年12月19日由山东省兴润建设有限公司变更为兴润建设集体有限公司，谢兴文于2016年8月29日提起诉讼，但列被告为山东兴润建设有限公司，错列诉讼主体。
谢兴文辩称，兴润公司中标药都银行工程，设立了项目部，项目部经理为陈经植，项目部对外业务行为均以兴润公司名义进行。2013年4月16日，谢兴文与兴润公司协商，双方签订了《水电工程承包合同》，加盖了项目部印章。2015年2月6日，双方又签订《补充协议》，约定总造价350万元。2016年5月4日，兴润公司制作竣工验收自评报告，对工程自评验收合格。本案兴润公司是药都银行工程的中标单位，合同上加盖有项目部印章。自评报告也是兴润公司做出，工程付款也是以兴润公司名义进行。兴润公司认为项目部印章系私刻，应由其举证。兴润公司称工程转包给了同创公司，该行为违反强制性规定，谢兴文与同创公司无关系。谢兴文系工程的实际施工人，有权主张债权。
谢兴文向一审法院起诉请求：判令兴润公司向谢兴文清偿所欠工程款126万元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款履行完毕之日止）。
一审法院认定事实：谢兴文曾用名谢兴旺。2013年4月16日,谢兴文与兴润公司签订《水电工程承包合同》，约定：“第一条工程概况3.本项工程工程款肆佰万元（4000000.00），在施工过程中追加工程款全部归乙方所有，追加工程款的税金有乙方自行承担。第二条关于工程质量及验收的约定3.工程竣工：乙方应提前两天通知甲方验收，甲方在接到通知两日内组织验收，并办理验收手续。第五条违约责任1.甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方向乙方支付1‰违约金。”2015年2月6日，谢兴文与兴润公司签订《补充协议》，约定：“三、工程款由400万元变更为350万元，付款方式按照上述《水电承包合同》执行，如果存在图纸设计变更，变更增加部分另行计算，变更增加的工程款全部归乙方所有，与甲方无头，税收由乙方承担，变更增加的工程款在水电工程验�合格后随余款一次性付清。四、其余水电工程遵循上述《水电工程承包合同》。五、所有工程量完成，具备验收条件后工程款拨付至80%，余款在工程验收合格扣除维修金后一次性付清。”2016年5月4日，兴润公司制作亳州市药都银行综合楼竣工验收自评报告，对该工程自评验收合格。兴润公司已支付224万元工程款，《补充协议》第五条中约定的维修金为7万元。庭审中查明，谢兴文自认山东兴润建设有限公司变更为本案的被告兴润公司。
一审法院认为，兴润公司本应按约定在工程验收合格、扣除维修金后付清全部工程款,却未支付,形成纠纷。谢兴文与兴润公司之间存在事实上的承包关系。建设工程已经竣工且经兴润公司验收自评合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。因此兴润公司应当在扣除维修金7万元后支付谢兴文工程款119万元（350万元-224万元-7万元）。根据《水电工程承包合同》第五条约定，兴润公司未按合同约定时间付款的，每逾期一天，兴润公司向谢兴文支付1‰违约金。故对谢兴文请求兴润公司按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款履行完毕之日止的利息损失的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决：兴润公司于判决生效之日起五日内给付谢兴文工程款119万元及利息损失（自2016年5月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款履行完毕之日止）。案件受理费16140元，由兴润公司负担14590元，由谢兴文负担1550元。
本院二审期�，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对兴润公司提供的产品购销合同、防雷工程项目安装合同、工程造价汇总表，真实性无法核实，亦与本案缺乏关联性，故不予认定。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、兴润公司与谢兴文之间是否存在合同关系，谢兴文是否履行了合同；2、涉案工程是否竣工验收合格；3、应否追加同创公司和陈经植为当事人，是否错列诉讼主体。
关于争议焦点之一，药都银行综合楼建设项目系兴润公司中标，在亳州市承建档案馆中备案的竣工验收自评报告，总承包单位亦是兴润公司，分包单位并无同创公司。谢兴文提供的水电工程承包合同及补充协议，落款处有项目部印章，兴润公司虽提出该印章系私刻，并未提供证据证明，故应确认该合同的当事人系兴润公司与谢兴文，谢兴文与兴润公司之间存在水电工程分包合同关系。对该工程，兴润公司已经自评合格，其未提供已完成工程中的水电工程系他人施工的有效证据，故应确认谢兴文完全履行了合同义务。因双方签订的合同系固定价款，故在无增加或减少工程量的欠款下，按照合同价款确认工程价款并无不当。
关于争议焦点之二，谢兴文系分包兴润公司的水电工程，兴润公司对工程自检合格，即是对谢兴文水电工程质量合格进行了确认。且涉案工程于2016年11月实际交付使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故即使未经竣工验收，对兴润公司�工程未验收拒付工程款的抗辩亦不予支持。
关于争议焦点之三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。因谢兴文系涉案工程水电工程的实际施工人，即使存在同创公司或陈经植转包的情形，但该二人不是必须追加的共同被告，故本案不以未追加该二人为被告为由发回重审。一审时，被告名称已经变更为兴润建设集团有限公司，故不存在错列诉讼主体问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项�规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。谢兴文个人无劳务分包资质，故其因不具备建筑施工企业资质而与兴润公司签订的建设工程合同应为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。一审参照合同约定确定工程款的实体处理正确，但适用合同法的有效条款错误，应予纠正。因一审未完全支持谢兴文的诉讼请求，对未支持的诉请应予驳回。
综上所述，兴润公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区人民法�（2016）皖1602民初5108号民事判决的主文及诉讼费负担；
二、驳回谢兴文的其他诉讼请求。
二审案件受理费15510元，由兴润建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 静
审 判 员 程 斌
代理审判员 李英进
二〇一七年九月二十日
书 记 员 李 迪