上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初1425号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人梁某某，男，1951年12月17日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2016〕249号起诉书指控被告人梁某某犯受贿罪，于2016年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某某出庭支持公诉。被告人梁某某到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2009年9月至2015年1月，被告人梁某某在先后担任上海诚信房屋拆迁有限公司(以下简称诚信公司)项目经理及副总经理期间，利用负责本公司承接的张江地区企业动拆迁工作的职务便利，多次收受被动迁企业上海赢祥实业有限公司(以下简称赢祥公司)、上海绚奕贸易有限公司(以下简称绚奕公司)负责人凌某、拆房队负责人肖某所送的港币110,000元(折合人民币92,000元)。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、相关书证、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二款、第六十七条第一款之规定，被告人梁某某的行为已构成受贿罪。梁某某具有自首行为，可以从轻处罚。
对于上述指控，被告人梁某某提出如下意见：1.其和诚信公司是一年一签的劳动合同，其是否属于国家工作人员请法院依法认定。2.其和凌某之间有人情来往，其在凌的女儿结婚、生小孩时分别送了5,000元人民币和4,500元港币的金挂件。
庭审中，被告人梁某某未出示证据。
经审理查明，上海诚信房屋拆迁有限公司于2004年2月成立，其股东之一系国有公司，其后股东发生变更，2008年3月起，诚信公司的两个股东完全为自然人成立的公司，系国内合资的有限责任公司。被告人梁某某于2005年3月起进入诚信公司工作，先后担任诚信公司项目经理及副总经理，负责张江地区企业动迁工作，2008年起同时负责上海协顺企业管理有限公司拆房工作的日常管理、联系沟通等。
2009年至2015年1月，被告人梁某某利用上述职务便利，多次收受被动迁企业赢祥公司、绚奕公司负责人凌某、从诚信公司承接拆房业务的拆房队负责人肖某所送的港币共计110,000元(折合人民币92,000元)，占为己有。具体事实分述如下：
2009年9月至2015年1月，被告人梁某某利用职务便利，多次接受凌某邀请赴澳门旅游，期间收受凌某所送港币共计70,000元(折合人民币59,000元)。
2010年9月至2015年1月，被告人梁某某多次按受肖某邀请赴澳门旅游，期间收受肖某所送港币共计40,000元(折合人民币33,000元)。
2015年10月22日，被告人梁某某经上海市浦东新区张江镇纪委电话通知其谈话时，主动交代了上述纪委尚未掌握的犯罪事实。同日，梁某某经司法机关通知到案，亦作了如实供述。案发后，梁某某退缴了犯罪所得。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1.诚信公司档案机读材料、营业执照、核发《营业执照》通知单、公司章程、章程修正案、房屋拆迁资格证书、上海一石投资管理有限公司档案机读材料、上海浦东房屋拆迁服务有限公司营业执照、上海协顺企业管理有限公司企业改制登记申请书、改制方案、上海浦东发展(集团)有限公司出具的关于同意浦东集团所属上海协顺企业管理公司(原浦东房屋拆迁服务公司)整体资产转让的批复、上海联合产权交易所产权交易凭证、股权转让协议等书证证明：诚信公司的历史沿革和企业性质，诚信公司设立之初股东中有国有公司，之后几经变革，两个股东为自然人成立的公司。
2.诚信公司出具的职责证明、张江镇建设管理事务中心的事业单位法人证书、“复星医药土地储备”项目委托拆迁协议、“商用飞机研发中心配套工程用地土地储备”项目委托拆迁协议、关于“张江高科技园区南区土地开发Ⅱ”项目委托拆迁合同、关于“申江路”项目委托居民房屋拆迁、企业拆迁合同等书证证明：上海市浦东新区张江镇建设管理事务中心系事业单位，由上海市浦东新区张江镇人民政府举办。诚信公司受该中心委托负责张江地区多个项目的企业、居民拆迁补偿安置工作，被告人梁某某具体实施张江地区企业动迁工作。
3.张江镇征收(动迁)工作指挥部会议纪要及与会人员名单、孙桥现代农业园区核心区土地储备项目(一期)镇级集体资产界定表、协议书、孙桥现代农业园区核心区土地储备项目(一期)企业动迁审核意见书、同意移交拆除签收单、张江镇孙桥现代农业园区核心区土地储备项目动迁基地资金支付报批单、收据等书证证明：赢祥公司、绚奕公司获得张江镇政府发放的动迁补偿款的情况。
4.证人凌某的证言证明：梁某某是诚信公司副总，负责企业动迁。其在张江孙桥租场地开了几个厂，其的赢祥公司等两家企业的动迁是和梁某某洽谈并签订动迁协议。为和梁搞好关系，在动迁时对其有所照顾，其请梁某某去澳门游玩6次，一共给梁港币9万元左右。
5.证人肖某的证言证明：2010年，其认识诚信公司副总经理梁某某，诚信公司在张江镇负责动迁工作，梁某某将动迁中的拆房业务交给其做，双方没有签订书面协议。梁某某安排其做的拆房项目有2010年靠近军民路的项目、2013年农业区项目等。为了感谢并和梁搞好关系。其在2010年、2011年间邀请梁某某去澳门游玩过5、6次，其间有4次送给梁某某港币，每次1万。
6.出入境记录、外汇牌价证明：被告人梁某某去澳门游玩的时间、次数以及港币和人民币的比价。
7.案发经过证明：被告人梁某某的到案情况。
8.常住人口基本信息证明：被告人梁某某的自然身份情况。
9.查封、扣押财物清单证明：被告人梁某某的退赃情况。
10.被告人梁某某的供述与上述证据基本相互吻合。
上述证据由公诉机关当庭举证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
根据庭审查明的事实和证据可以确认二项事实：(1)诚信公司并非国有公司，其在设立之初为国有参股公司，几经变革后，2008年起股东已变更为自然人成立的两个公司，换言之已完全成为没有任何国有成分的公司。(2)梁某某系诚信公司聘用的工作人员。在确认上述事实的前提下，本院认为，刑法第九十三条规定：“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据该条的规定，刑法上的国家工作人员具体包括三种情况：一为在国家机关、国有单位中从事公务的人员，二为受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，三为其他依照法律规定从事公务的人员。本案中，梁某某显然不是国家机关、国有单位中从事公务的人员，也不是受国有单位委派到非国有公司从事公务的人员，那么梁是否属于“其他依照法律规定从事公务的人员”，刑法意义上的“其他依照法律规定从事公务的人员”既不是国家机关、国有单位工作人员，也不是受国有单位委派从事公务的人员，但其行使了国家管理职能，这类人员须具备两个特征：一是特定条件下行使国家管理职能。二是行使国家管理职能要有法律依据，即依照法律规定从事公务。诚信公司受国有事业单位张江镇建设管理事务中心委托实施房屋拆迁补偿安置工作，梁某某作为诚信公司负责企业动拆迁工作的人员，在诚信公司受委托协助人民政府实施拆迁补偿安置工作的特定条件下确实行使了一定的国家管理职能，但梁某某行使该项管理职能是基于其所任职的诚信公司与国有事业单位签订的委托合同及委托事项而衍生，而不是依据法律规定产生。认定梁本人属“其他依照法律规定从事公务的人员”缺乏法律依据，故对梁某某的身份理当以非国家工作人员认定。另外需指出的是，梁某某收受承接诚信公司拆房业务的拆房队负责人肖某港币的行为，其主体身份更不符合刑法九十三条规定的国家工作人员的特征，应以非国家工作人员论。
本院认为，被告人梁某某身为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持，但指控的罪名不当，予以纠正。对于梁某某提出其曾在凌某的女儿结婚、生小孩时送过5,000元人民币和4,500元港币的金挂件，和凌某之间有人情往来的意见，一则此事实梁某某并未提供相关证据以资佐证，二则与凌某所送的70,000港币相比，两者价值明显不对等，显然不应从犯罪金额中剔除，故梁某某的意见不予采信。梁某某具有自首行为，且退缴了全部犯罪所得，有一定的悔罪表现，依法从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节、性质、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁某某犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
二、退缴的违法所得予以没收。
被告人梁某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督、管理，接受教育，参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李俊英
审 判 员 沈 敏
人民陪审员 褚云芳
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 徐 轶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。