浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0226民初4285号
原告（反诉被告）：青岛冠中生态股份有限公司（统一社会信用代码：913702007240231799）。住所地：山东省青岛市崂山区沙子口街道北龙口社区村委北侧。
法定代表人：李春林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹金朋，男，1981年5月3日出生汉族，住山东省莱西市。
委托诉讼代理人：刘洪刚，男，1952年2月15日出生汉族，住山东省青岛市市南区。
被告（反诉原告）：大陆交通建设集团有限公司（统一社会信用代码：91330402759080739U）。住所地：浙江省嘉兴市南湖区南溪东路***号。
法定代表人：严建英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴秀靥，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
第三人：娄传鲜，男，1955年2月28日出生汉族，住浙江省宁海县。
委托诉讼代理人：张冬冬，浙江昂迈律师事务所律师。
原告（反诉被告，以下称原告）青岛冠中生态股份有限公司为与被告（反诉原告，以下称被告）大陆交通建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，于2017年6月14日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员闫林花适用简易程序独任审判。2017年7月5日，依被告申请，本院依法追加娄传鲜为本案第三人。2017年8月2日，被告大陆交通集团有限公司提起反诉，经审查，本院依法合并审理。因案情复杂，本院于2017年8月17日将本案裁定转为普通程序，并依法组成合议庭审理。2017年8月23日，本院第一次公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人刘大博、被告的委托诉讼代理人杨国江、第三人的委托诉讼代理人张冬冬均到庭参加诉讼。后原告青岛冠中生态股份有限公司将委托诉讼代理人变更为邹金朋、刘洪刚。2017年11月8日，各方当事人申请庭外和解一个月，后各方当事人无法达成一致协议，本院继续审理。2017年12月26日，本院第二次公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人邹金朋及刘洪刚、被告的委托诉讼代理人柴秀靥、第三人的委托诉讼代理人张冬冬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告青岛冠中生态股份有限公司起诉并针对被告的反诉称，宁海县交通运输局发包的甬临钱宁海段改建工程山河岭至桐洲段公路绿化、景观工程，被告为总包人，原告为边坡绿化专业施工人。2012年，原、被告双方签订《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》一份，合同第三条第一款约定，上护坡高次团粒喷播单价为117.25元/㎡，第十条第一款第四项约定，工程竣工验收后，被告支付工程款的60%；质保期满30日后，将剩余工程款付清；若被告未按约支付工程款，逾期每日按逾期款项的万分之五支付逾期违约金。后原告依约施工面积达55871㎡，故工程总造价为6550874.75元（55871㎡×117.25元∕㎡）。2016年1月6日，该项目工程已全部经过发包人和总包人竣工验收。被告于2014年3月25日支付原告工程款1583290元，于2015年3月25日支付原告工程款1298011元，于2017年1月3日支付原告工程款980382元，共计3861683元。剩余款项，经催讨，未果，故原告诉至法院要求：1.判令被告支付原告工程款2689191.25元；2.判令被告按未付款项的日万分之五支付原告违约金（自2016年1月6日至2017年1月3日，以1049223.55元为基数计算；自2017年1月4日至2017年5月14日，以68391.55元为基数计算；自2017年5月15日起至法院判决确定的履行日止，以2689191.25元为基数计算）；3.本案诉讼费由被告承担。针对被告的反诉，原告称其施工均是按照业主及被告的要求进行，并不存在延误工期的问题，故要求法院驳回被告的反诉请求。
为证明自己的主张，原告提供证据如下：
1.原告名称变更登记信息查询结果一份，拟证明原告诉讼主体适格的事实；
2.《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》一份，拟证明原、被告间存在建设工程施工合同关系，双方约定了权利义务的事实；
3.工程进度报表二份，拟证明至2013年9月，经原告与被告以及监理单位盖章确认原告已完成工程量的事实；
4.甬临线宁海段改建工程现场会签确认单一份，拟证明由被告等单位负责人签字确认，原告完成后续施工工程量的事实；
5.公路工程交工验收证书一份，拟证明被告总包的宁海段公路工程整体验收合格并交工验收，其中原告施工的上护坡高次团粒喷播总面积为55871㎡的事实；
6.大额支付入账通知书、客户收付款入账通知书、中国农业银行账户交易明细单各一份，拟证明被告支付原告工程款的金额及时间的事实；
7.宁海县甬临线改建工程联系单、技术联系单各一份，拟证明2013年7月甬临线宁海段公路工程建设指挥部等部门确定崇寺山段防护方案及施工内容的事实；
8.关于崇寺山边坡处理情况说明一份，拟证明崇寺山边坡卸载、水沟、片石、护坡等工程施工于2014年9月底基本完工的事实；
9.照片四张，拟证明至2014年10月19日止，崇寺山施工现场仍在进行土方开挖、平整等施工的事实。
被告大陆交通建设集团有限公司答辩并反诉称：1.原、被告双方签订《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》属实，施工单价为117.25元∕㎡，被告已付款项3861683元无异议，但原告施工总面积为55032㎡，而非原告主张的55871㎡。2.按双方约定的付款方式，被告应在工程竣工后支付工程款的60%，该款项被告已支付；待审计结束后支付工程款的70%，剩下的30%工程款为质保金，待保修期满后30天内支付，据此，被告应于2018年2月前支付原告最后一笔款项，故不存在被告应支付原告违约金的情形。3.即使被告违约，原、被告双方的违约金也过高，法院应予以调整。4.根据原、被告签订的《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》，涉案工程的工期为153天，涉案工程的实际开工日期为2012年11月1日，故原告应在2013年4月3日完成合同约定的工程量，但原告实际于2015年4月完工，即使根据原告提供的材料，也可以明确原告于2014年4月尚未完工，而截止2014年4月，原告已延误工期360天，根据双方签订的《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》第十条，合同完工日期内如未按期完成合同规定的工程，逾期按1000元∕天缴纳违约金，最多不超过合同暂定总价的10%，故原告应当给付被告延误工期违约金338770.4元（合同暂定总价3387704元×10%）。故被告反诉请求：1.判令原告支付被告延误工期违约金338770.4元；2.判令原告支付被告管理费196526元，税金255484元；3.本案反诉费由原告承担。庭审中，被告撤回第二项反诉请求，经审查，本院予以准许。
为证明自己的主张，被告提供证据如下：
1.《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》一份，拟证明原、被告间存在施工合同关系，双方对工期等进行了约定的事实；
2.原告的民事起诉状、工程进度表两份、现场会签确认单一份，拟证明原告工期延误的事实。
第三人娄传鲜陈述称：1.第三人于2012年5月26日与被告签订了一份《工程项目内部承包协议书》，约定被告将涉案工程承包给第三人，协议签订后因为发包人要求团粒喷播专业技术，故被告又与原告签订了《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》，将部分工程分包给原告。2.原告实际施工量应为55032㎡，而非原告诉请的55871㎡。3.因原告实际施工的天数远远超过合同约定的天数，先行违约，因而导致工程款支付异常，故原告无权向被告主张违约金。4.因原告提供的证据并未证明可以要求被告于2016年1月6日支付工程款的60%，故不存在自2016年1月6日起计算违约金的情况。5.按照原告诉状确认的完工时间2016年1月6日，目前质保期未过，故原告无权要求被告返还质保金。6.对被告的反诉请求无异议。
为证明自己的陈述意见，第三人提供证据如下：
1.单位业务委托单两份，拟证明原、被告间的工程款都是被告直接支付给原告的事实；
2.原告向第三人出具的承诺书一份，拟证明第三人是原告委托协助办理工程有关事务，原告承诺支付部分协调费用的事实；
3.原告出具的关于甬临线宁海段二标段工程款事宜的说明一份，拟证明在原告向第三人出具的承诺书上签字的刘洪刚是原告公司员工的事实。
经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据认定如下：
一、原告提供的证据1，被告及第三人均无异议，本院对该证据予以认定。
二、原告提供的证据2，被告对该证据的真实性无异议，但被告认为根据合同第二条、第四条、第五条、第十条的约定，涉案工程款尚有30％未到付款期限；第三人认为该合同与其无关，但第三人认为根据该合同的第四条第二款的约定，工程款需待涉案工程竣工验收后方可支付，但涉案工程至今并未竣工验收。本院对该证据的真实性予以认定。
三、原告提供的证据3、4、5，被告及第三人对原告提供的证据3、4、5的真实性无异议，但被告及第三人均认为，根据原、被告签订的《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》第三条第二款的约定，原告的实际施工量应以业主及原、被告现场签证确认的工程量为准，而原告提供的一标段的工程进度表显示截止2013年9月累计完成工程量为31900㎡，原告提供的甬临线宁海段改建工程现场会签确认单显示的工程量为23132㎡，两者相加为55032㎡，故原告的实际施工工程量为55032㎡，而非原告诉请的55871㎡，且原告提供的证据3可以证明原告于2013年9月尚未完成涉案工程，而原告提供的证据4可以证明原告于2015年4月尚未完成涉案工程的事实。本院对原告提供的证据3、4、5的真实性予以认定；本院认为，根据原、被告签订的《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》第三条第二款的约定，工程量以业主及原、被告双方现场签证确认的工程量为准，因原告提供的公路工程交工验收证书并没有原告方的盖章签字，故本院认为原告实际施工量应以55032㎡为准；因被告及第三人主张工程量以原告提供的证据3、4为依据，而原告主张涉案工程完工时间为其提供的证据4所显示的工程量测量时间2015年4月14日，故本院认为原告实际完工时间以原告提供的证据所显示的2015年4月14日为准；原告提供的证据5可以证明涉案工程于2016年1月6日经验收。
四、原告提供的证据6，被告及第三人对其真实性、合法性无异议，但被告认为该证据并不能证明其存在逾期付款的事实，第三人认为该证据与其无关。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
五、原告提供的证据7，被告及第三人对其真实性、合法性及关联性均不予认可。经核实，本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
六、原告提供的证据8，被告及第三人对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，证人提供证言应到庭接受各方当事人及法庭的质询，现证人未到庭作证，该证据不符合证人证言的形式要件，故对该证据不予认定。
七、原告提供的证据9，被告及第三人对其真实性、合法性及关联性均不予认可。本院对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认定。
八、被告提供的证据1、2，原告对其真实性、合法性无异议，但原告认为不能证明其待证目的；第三人对其无异议。本院对被告提供的证据1、2的真实性予以认定。
九、第三人提供的证据1，原告认为该证据系复印件，故对其不予认定。被告对其无异议。因该证据系复印件，本院对该证据不予认定，但根据原、被告及第三人的陈述，本院对被告已付工程款3861683元的事实予以认定。
十、第三人提供的证据2、3，原告对第三人提供的证据2的真实性有异议，对第三人提供的证据3的真实性无异议，且原告认为第三人提供的证据3与本案无关。被告对第三人提供的证据2、3的真实性均无异议。本院认为，第三人提供的证据2、3均与本案无关，故本院对第三人提供的证据2、3均不作认定。
经审理查明，本院认定事实如下：
2012年，浙江大陆交通建设有限公司（甲方）与青岛高次团粒生态技术有限公司（乙方）签订《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》一份。约定：1.工程名称为甬临线宁海段改建工程山河岭至桐洲段公路绿化、景观工程一标段，工程量暂定28893㎡；2.合同工期总天数为153天，实际开工日期以业主及监理签发的开工令为准，确保合同工期总天数不变，工期因业主及甲方的原因或设计变更、工程量变更及人力不可抗等因素予以相应顺延；3.工程单价为117.25元/㎡，暂定合同总金额3387704元，固定单价包干，工程量按实结算，以业主及甲、乙双方现场确认签证确认工程量为准；4.工程竣工验收后，业主工程款到账后支付决算造价的60%，审计机关审计后支付至决算审计价的70%，留30%作为工程质保金，质保期满后30日内，甲方将工程质保金付给乙方；5.质保期两年，质保期的起算时间自喷播工程结束之日起计算；6.甲方未按合同约定支付工程款，逾期每日按照未付款项的万分之五支付逾期违约金，同时乙方工期顺延；7.乙方合同完工日期内如未完成合同约定的工程，逾期交违约金1000元∕天，最多不超过合同暂定总价的10%。合同亦约定了甲乙双方的其他权利义务。
原告的实际施工量为55032㎡，原告自2012年11月1日起施工至2015年4月14日止，2016年1月6日，涉案工程经验收。被告于2014年3月25日支付原告工程款1583290元，于2015年3月25日支付原告工程款1298011元，于2017年1月3日支付原告工程款980382元，共计3861683元。
2012年9月28日，青岛高次团粒生态技术有限公司名称变更为青岛冠中生态股份有限公司。浙江大陆交通建设有限公司于2013年6月24日将名称变更为大陆交通建设有限公司，后又于2013年8月13日变更为大陆交通建设集团有限公司。
另查明，宁波科信建设工程造价咨询有限公司于2016年5月30日出具《甬临线宁海段改建工程山岭至桐洲段公路绿化、景观工程》结算的审核报告，该审核报告显示因政策等原因造成工期延误，经建设单位同意延期1227天。
本院认为，本案的争议焦点为：第一，被告尚欠原告的工程款金额；第二、被告是否应支付原告违约金、违约金计算的起算时间及基数。关于争议焦点一，因原、被告约定的合同单价为117.25元/㎡，原告实际施工的工程量为55032㎡，则工程款共计6452502元，扣除被告已支付的工程款3861683元，则被告尚欠原告工程款2590819元。故本院对原告要求被告支付工程款2590819元的诉讼请求予以支持；对原告诉请金额超过2590819元的部分，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院首先明确以下事实：第一、双方约定的违约金按未付工程款的日万分之五计算并不违反法律强制性规定，也未过高；第二、涉案工程验收的时间为2016年1月6日，而原、被告双方约定工程竣工验收后支付决算造价的60%，即3871501.2元（6452502元×60%），而被告于2016年1月6日前共计支付原告2881301元，尚欠990200.2元；第三、原、被告双方约定，工程质保期满后30日内，付清工程款，因涉案工程的实际完工时间为2015年4月14日，工程质保期为自工程结束之日起两年，即工程质保期至2017年4月14日，则被告按约应于2017年5月14日前付清工程款。第五、被告于2017年1月3日支付原告工程款980382元。根据原、被告的约定，则被告应以990200.2元为基数支付原告自2016年1月6日起至2017年1月3日止的违约金，以9818.2元为基数（990200.2元－980382元）支付原告自2017年1月4日至2017年5月14日止的违约金，以2590819元为基数计算自2017年5月15日至款项付清日止的违约金，本院对原告要求被告支付以上述方式计算的违约金予以支持。
虽《“团粒喷播”边坡植被恢复施工合同》原、被告约定的工期为153天，但该合同暂定的工程量为28893㎡，而原告的实际施工量为55032㎡，原告工程量增加，故其实际施工期限应相应顺延；根据甬临线宁海段改建工程现场会签确认单，涉案工程崇寺山坡面高次团粒于2014年9月方进场施工，且被告承包的整个工程也存在因政策等原因造成工期延误，故本院认为被告提供的证据并不足以证明原告施工存在工期延误，本院对被告要求原告支付延误工期违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）大陆交通建设集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）青岛冠中生态股份有限公司工程款2590819元，并依约按日万分之五支付原告青岛冠中生态股份有限公司未付工程款违约金（以990200.2元为基数支付自2016年1月6日起至2017年1月3日止的违约金，以9818.2元为基数支付自2017年1月4日至2017年5月14日止的违约金，以2590819元为基数支付自2017年5月15日至款项付清日止的违约金）；
二、驳回原告（反诉被告）青岛冠中生态股份有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）大陆交通建设集团有限公司的诉讼请求。
如果被告（反诉原告）大陆交通建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案本诉受理费27526.5元，由原告（反诉被告）青岛冠中生态股份有限公司负担1007元，被告（反诉原告）大陆交通建设集团有限公司负担26519.5元；本案反诉受理费11708元，由被告（反诉原告）大陆交通建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），账号：38×××36,开户行：中国银行宁海支行。
如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
审 判 长 于水强
代理审判员 闫林花
人民陪审员 叶定全
二〇一八年一月八日
代书 记员 章灵燕