西安市未央区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）未刑初字第00428号
公诉机关西安市未央区人民检察院。
被告人马彩平，男，1981年11月3日出生，�族，小学文化，农民。2003年11月27日因涉嫌贩卖毒品罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑10年，2010年2月9日因减刑被提前释放。2013年1月7日因涉嫌贩卖毒品罪被西安市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队抓获，同年1月9日被西安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人董卫华，陕西至正律师事务所律师。
西安市未央区人民检察院以西未检刑诉（2013）222号起诉书指控被告人马彩平犯贩卖毒品罪、妨害公务罪，于2013年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市未央区人民检察院指派检察员张守武出庭支持公诉，被告人马彩平及其辩护人董卫华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年12月30日16时许，被告人马彩平在西安市纬二十六街鸵鸟王大厦门口，�吸毒人员何某乙贩卖了650元的毒品海洛因后离去。后侦查人员赶来，在本市环城西路玉祥门立交桥处将购买毒品的吸毒人员何某乙抓获，并当场从其车内查获疑似毒品一包。经鉴定，查获疑似毒品为海洛因，净重0.74克。2013年1月5日，经开分局民警在西安市纬二十六街与明光路什字围堵抓捕被告人马彩平，实施抓捕任务的民警将马彩平堵截并向其亮明身份，被告人见状，驾车将民警刘某甲撞伤加速向东逃窜。经鉴定，民警刘某甲伤情为轻伤。同月9日，被告人马彩平被公安机关抓获归案。
为证实指控的犯罪事实，公诉机关提交了相应的证据材料，据此认为被告人马彩平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二百七十七条规定的贩卖毒品罪和妨害公务罪，要求对其依法判处。
庭审中，被告人马彩平对起诉书指控的犯罪事实和罪名不予认可，其辩护人对起诉书指控被告人马彩平的犯罪事实及罪名亦有异议。辩护人提出，证明被告人马彩平贩卖毒品的证据，是何某乙和杨某某的证人证言及被告人马彩平曾经在鸵鸟王大厦见过何某乙的视频资料，但毒品是在何某乙的车上被发现的，未在被告人马彩平的车上和家里，不足以证明被告人马彩平贩卖毒品的事实；2013年1月5日，公安机关在抓获被告人马彩平时未穿警服，未使用警用标志的车辆，且还将被告人马彩平所驾驶的车辆副驾驶旁边车门玻璃打碎，使马彩平以为是仇人报复，无法判断是公安人员执法。被告人马彩平在自救时，慌不择路，撞伤他人的行为是正当防卫，不构成妨害公务罪。即便公诉机关指控被告人马彩平犯有贩卖毒品罪，不能同时认定妨害公务罪，应属牵连犯，择一重罪处罚。且应认定被告人马彩平有自首行为。故根据疑罪从无的原则，建议判处被�人马彩平无罪。
经审理查明：2012年12月30日16时许，被告人马彩平驾驶自有的陕ASU5**银色别克轿车一辆，行至西安市纬二十六街鸵鸟王大厦门口时，与已先到达的被告人马彩平的狱友，吸毒人员何某乙驾驶的陕DHY0**黑色奔腾车辆，相向停靠，被告人马彩平的车辆在何某乙的车辆东边。何某乙看到被告人马彩平驾车停下，从自己车上下来，进入被告人马彩平的车内，被告人马彩平给何某乙贩卖650元用白色透明塑料纸包裹的海洛因一包。后何某乙回到自己车上，被告人马彩平先开车离开。何某乙上车后，将该小包毒品交给与何某乙同车的吸毒人员、何某乙的妻子杨某某。杨某某打开了何某乙带回来的塑料小纸包，发现里面包有小拇指大小的不透明的不规则颗粒，即随手放在所乘坐车辆的车门内侧扶手框内。上述两辆车在鸵鸟王大厦门口先后停靠，何某乙进入马彩平车�，有监控录像证明。公安民警已跟随被告人马彩平驾驶车辆多时，监控录像的内容公安民警亦看到。为进一步查清事实，公安干警跟随何某乙车辆至本市环城西路玉祥门立交桥处，将其抓获。在何某乙所驾驶的车门内侧扶手框内，提取了用透明塑料纸包装的白色块状物一包，毛重0.75克，净重0.74克。2013年1月5日，经陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字（2012）435号毒品检验鉴定报告检验，从所送的透明塑料纸包装的一包白色块状物中检出毒品海洛因。2013年1月5日，公安机关得到群众举报，被告人马彩平驾驶车辆可能再次贩毒，公安民警驾车跟踪被告人马彩平所驾车辆数小时。至下午18时30分许，被告人马彩平驾车至纬二十六街与明光路十字西侧南边，头朝东停放后，公安民警刘某甲驾驶一辆陕A098**吉普车，停在被告人马彩平驾驶的陕ASU5**车前，�接着驾驶另一辆陕AL28**黑色比亚迪的公安干警，将在停在被告人马彩平驾驶的车辆左后方。被告人马彩平开亮车前大灯。民警刘某甲所驾驶车辆上的另两名公安民警随刘某甲陆续从车上下来。坐在副驾驶位置的民警季景涛下车后，手提警棍和手铐，边喊“警察，下车”，边跑向被告人马彩平车辆。被告人马彩平迅速向后倒车，撞到了停在后边的陕AL28**黑色比亚迪车，向北迅速打方向。公安民警刘某甲从司机位置下车后从所驾车辆后面绕道至被告人马彩平车前，准备堵截被告人马彩平，被加大油门逃跑的马彩平车辆撞起后摔下致伤。被告人马彩平继续加大油门逆向逃离。逃离时还撞到了迎面的两辆车辆。2013年3月18日，西安市交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心（2013）临鉴字第0480号，法医临床司法鉴定意见书鉴定，刘某甲的损伤程度属轻伤。2013年1月9日，被告人马彩平未按其妻段某某与公安民警约好的上午10时之前投案，公安干警于12时许将被告人马彩平抓获。抓获时被告人马彩平称其正准备投案。同时查明，被告人马彩平驾驶的车辆系婚后所购，现被扣押在公安机关。另查被告人马彩平因贩卖毒品罪，被我院判处有期徒刑十年。因被告人马彩平在服刑期间表现好，被减刑二年，于2010年2月9日释放。本院审理中，被撞伤的民警刘某甲提起刑事附带民事诉讼，被告人马彩平愿意赔偿被撞伤的公安民警。被告人马彩平的委托代理人申请追加了被告人马彩平所驾驶的车辆所投保的中国人民财产保险公司西安分公司。因协商赔偿未果，刘某甲申请撤回起诉，另案起诉解决民事赔偿部分，本院已同意刘某甲撤诉。
上述事实，有公诉机关当庭质证的证据予以证实：
1、接受案件登记表、抓获经过及关于抓捕马彩平的情况说明证�，公安机关接到群众举报，被告人马彩平有贩毒嫌疑。2013年12月30日下午16：00，公安机关查获了买毒人员何某乙从被告人马彩平处购买的毒品海洛因的事实，决定立案侦查。2013年1月5日，根据群众举报，被告人马彩平有继续贩毒的可能。公安机关在发现马彩平驾驶的车辆位置信息，布控抓捕后围捕时，被告人马彩平不听警告，强行驾驶车辆离开，撞伤围捕的公安人员刘某甲和其他行驶车辆。经现场勘查没有玻璃碎片。
2、辨认笔录、照片能够证明以下问题：第一，何某乙、杨某某夫妇与被告人马彩平认识，且从马彩平手里曾多次购买毒品及2012年12月30日下午，何某乙在鸵鸟王大厦门前下车，到马彩平车上，又回到自己车上的监控录像。第二，何某乙、杨某某驾驶车辆及车辆右侧车框内放有毒品的地方及包裹毒品海洛因的小纸团。第三，何某乙手机屏截图显示：何某乙手机上有马彩平两个手机号码，于2012年12月30日当天通话7次。第四，称重称显示：被公安人员提取的何某乙购买小纸团包裹毒品0.75克。第五，被告人马彩平自有车辆照片证明，车辆前面挡风玻璃有一击打痕迹，后保险杠有擦痕，车左前叶子板有碰撞痕迹，右边副驾驶窗玻璃破碎。第六，何某乙电话详单，证明2012年12月30日，何某乙与被告人马彩平通话的详单。第七、马彩平朋友刘某乙的手机截屏，证明在刘某乙的手机上有马彩平的两个手机号码及电话通知刘某乙为其挪车时的通话记录。第八、在押犯人马某、贾某某辨认笔录证明：马彩平、何某乙（何某甲）身份。第九、陕AL28**比亚迪车辆，后保险杠、左前叶子板撞击图片，证明2013年1月5日阻止被抓捕对象被告人马彩平驾车离开时，两车辆相撞的事实。
3、何某乙、杨某某证言证明，何某乙与被告人马彩平在陕西�陵红石岩监狱服刑时认识。2012年8月份，被告人马彩平得到了何某乙的手机号，即多次用两个不同的号码与何某乙电话联系。双方见面时，被告人马彩平给何赠“大烟”抽着玩。何某乙及其妻杨某某多次从马彩平处购买毒品，共同吸食。2012年12月30日下午，何某乙与马彩平电话联系后，马彩平多次变换见面地点，最后确定在鸵鸟王大厦门前见面。到达鸵鸟王大厦后，何某乙上了马彩平的车，购买了马彩平提供的650元毒品。离开后被公安机关抓获。公安干警从何某乙车上，提取已购买的一小包毒品。
4、证人朱某某证言证明，2013年元月5日19时许，他下班开车从纬二十六街东段路北的新星佳园酒店出来，有一辆银灰色的三厢轿车高速驶向他的车，他刹了车。一辆深色吉普车堵在它前方，有五六个人跑向银白色的车，因情况太突然，他只注意到这些人中有拿手铐类的东西，好像听到有人喊“警察下车，别动”。看见银白色的车向后倒向北急转。其中，有一名男子被银白色的车辆撞得从车头翻滚至车尾倒下，银白色的车又撞了一辆白色的北斗星车和一辆出租车后逃跑。
5、证人史某某证言证明：2013年1月5日下午19时左右，她正在纬二十六街天赐苑小区北门外商业街的停车场收费时，看到一辆银灰色的小车停在该小区门口南侧马路边。突然有一辆紫色的吉普车由东向西行驶至银灰色小车前，从车上下来几个人，手里拿着黑色的金属棍状物向银灰色小车走来。其中有人向银灰色车喊“警察，停车”，看见银灰色小车往北打了一把方向，撞上了一名从吉普车（切诺基）上下来的人，接着又撞了迎面的白色北斗星和一辆出租车，听到有人喊“我的腰”“我的腰”。银灰色的小车未减速，很快向东行驶开走了。被撞伤的的人被从吉普车上下来�人扶上吉普车后离开了。
6、证人解某某的证言证明，2013年1月21日，他到纬二十六街与明光路十字，考查一家转让的面馆，经过该十字时，他看到公安民警在向路人询问发生在马路边上的撞人事件时，他向公安机关陈述，应该是在过完元旦没几天，在天赐苑小区门口附近，突然听到一辆汽车油门声很大地从后面过来，同时听到了刹车声，我扭头看到切诺基越野车从东边过来，在小区门口打了方向，车头朝南，越野车西侧有一辆白色轿车，头朝东尾朝西，正向后倒车，突然从东侧又冲过来一辆黑色轿车，斜插到正倒车的白色轿车后方。那辆正倒的车辆继续倒车，就和后来的黑色轿车撞在一起。我见发生车祸了，就多看了几眼。越野车上下来三个人，向白色轿车跑去，其中还有人大喊“警察，停车”，“下车、警察”这类的话。具体未听清，因为车流量大，行人多。�三个人还未跑到跟前，银白色车辆开着大灯突然打方向朝着几个人冲过来，车速很快，看见车头将一个人撞飞到空中，亦未减速。从西边过来一辆白色北斗星轿车向东行驶，撞人的车辆又把北斗星给撞了，向东跑了。大概时间是7-8点，车灯和路灯都开了。
7、刑事判决书、刑事裁定书和释放证证明，被告人马彩平因贩卖毒品罪被我院判处有期徒刑十年，在服刑期间，因有悔罪表现，被服刑所在地的陕西省延安市中级人民法院减刑两年，于2010年2月9日被提前释放。
8、关于马彩平投案的情况说明证明，被告人马彩平，在2013年1月5日开车逃跑后，公安民警曾多次对其妻子段某某做工作，劝马彩平投案自首。2013年1月18日下午，段某某在与马联系上后，曾向公安机关表态，愿意于次日早带马彩平投案。公安民警明确答复，须于上午10时前到公安机关投案。但在约定的时间被告人马彩平未到的情况下，公安机关于当日12时许，在长庆宾馆5022房间，抓获了被告人马彩平。
9、贾某某证言证明：他是因盗窃罪被判13年有期徒刑，至今仍在红石岩监狱92号监区服刑。曾与马彩平、何某乙于2006年至2008年在一个队里服刑近两年，相互都认识。
10、马某证言证明：其因抢劫罪被判处13年有期徒刑，至今仍在红石岩监狱服刑，与马彩平、何某乙在该监狱11队相识2、3年，关系较好。
11、毒品检验鉴定报告证明：从何某乙、杨某某驾驶的车辆提取的一小包透明塑料纸包装的白色块状物中检出毒品海洛因，毛重0.74克，净重0.73克。
12、法医临床司法鉴定意见书证明：被告人马彩平撞伤的民警刘某甲受伤程度属轻伤。
13、被告人马彩平2013年1月供述证明：2013年1月5日或6日，他驾驶陕ASU5**别克车，在纬二十六街（明光路十字西）200米路南停车等人，准备和等的人一起去吃饭。过了一会，一辆车从东向西驶来，挡住他的去路，差点把他撞了。左后方也有一辆车堵住他的车。他往北打了一把方向。接着有人砸他的车，他没管，把一个人撞倒了......后他车开不动了，把车停在了纬三十街路口。电话联系朋友刘某乙，让刘某乙把他的车移走。
2013年1月25日供述，不认识何某乙、杨某某（有照片），他只有一个手机号：1368924****；元月5日没听到警察喊，认为别人要打他。
庭审中，被告人马彩平供述，与何某乙、杨某某至2012年12月已来往有大半年，他孩子满月时，何某乙来过。在2012年12月30日与何某乙电话联系频繁，是因为何某乙向其借钱。2013年1月5日，有十几个人持铁棍向其走来，他的车大灯亮着，路灯也开着。他只有一个电话号码，不认识杨某某。
14、被告人马彩平妻子段某某陈述，马彩平有两个电话，分别为1368924****和1330924****。2013年1月9日前，她与公安机关联系过，在12时之前让马彩平去自首。因被告人马彩平要见孩子，照顾孩子时耽误了时间，12点多马彩平被公安机关抓获。
以上证据相互佐证，足以作为认定本案事实的依据。
本院认为：被告人马彩平，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成我国刑法规定的贩卖毒品罪。西安市未央区人民检察院指控被告人马彩平犯贩卖毒品罪事实成立，依法应予以惩处。被告人马彩平曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年，在刑罚执行完毕后5年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚的，属毒品再犯和累犯，应从重处罚。被告人马彩平在公安机关讯问时陈述，其从不认识何某乙，后又以不知道何某乙和何某甲就是一个人而进行辩解。因为公安机关不仅有讯问笔录还有辨认照片，被告人马彩平之辩，与客观事实不符。庭审中，被告人马彩平承认认识何某�，与何某乙多次电话联系，且在鸵鸟王大厦门口见面，主要是何某乙欠其款未付所进行的沟通。因在本院审理前的所有审讯中，被告人马彩平从未提过与何某乙的债权债务这类常识性问题，显然在庭审中的交代属推脱之词。其与辩护人均认为不构成贩卖毒品之辩，因买毒人刚离开现场即被搜出了毒品，通话记录，辨认笔录等综合判断，被告人马彩平贩卖毒品犯罪事实存在，构成贩卖毒品罪。公安机关通过群众举报等技术手段，了解到被告人马彩平行踪，围捕被告人马彩平时，亮明了警察身份，被告人马彩平拒捕，并开车撞伤执行任务的公安民警，其行为已构成我国刑法规定的妨害公务罪，且致被撞伤民警刘某甲轻伤，可酌情从重处罚。被告人马彩平以他人寻仇、抢劫之理由，无证据证明。西安市未央区人民检察院指控被告人马彩平犯妨害公务罪事实成立，依法应予以惩处。被告人马彩平之妻段某某听取了公安机关的劝导后，与被告人马彩平进行沟通，段某某给公安机关的回复是，被告人马彩平同意在2013年1月9日上午10时前投案。但被告人马彩平未在规定的时间内到达公安机关，且被告人马彩平被抓获后，拒不认罪，不符合自首的法律规定，不以自首论处。被告人马彩平辩护人提出贩卖毒品罪和妨害公务罪是牵连犯观点，因这是两个不同的犯罪，有不同的犯罪构成，不能互相吸收，应属数罪并罚。被告人马彩平所驾驶车辆为家庭共同财物，应当返还。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二百七十七条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十五条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人马彩平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑两年又十个月。二�所判处的刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月7日起至2017年1月6日止），（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、在被告人马彩平名下的陕ASU5**车辆一辆，应由扣押单位西安市公安局经济技术开发区分局予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄 琳
人民陪审员 邓志斌
人民陪审员 黄福全
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 田爱芳