贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终1778号
上诉人（原审被告）：张中福，男。
委托诉讼代理人：杨科荣，系贵州崇实律师事务所律师，执业证号：15202201110538816。
被上诉人（原审原告）：李智能，男。
法定代理人:张永仙（系李智能之母）。
委托诉讼代理人：王华，系贵州兆孚律师事务所实习律师，执业证号：23081512110162。
委托诉讼代理人：梁中立，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202200610576467。
上诉人张中福因与被上诉人李智能机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2016)黔0201民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张中福及其委托诉讼代理人杨科荣，被上诉人李智能的法定代理人张永仙及其委托诉讼代理人王华、梁中立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张中福上诉请求：依法撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3419号民事判决并依法改判。事实及理由：一、一审判决认定上诉人承担事故50%的责任显失公平，上诉人应只承担不高于20%的责任，且不应赔偿被上诉人5000元的精神损害抚慰金。本案事故的发生是因被上诉人逆向骑自行车、弯道加速超车造成的，且事故发生之时，被上诉人仅9周岁，以上事实一审判决是予以认定的。一审判决却以上诉人无证驾驶无牌三轮摩托车为由认定上诉人承担事故50%的责任，上诉人无证驾驶无牌车辆是有一定的过错，但就其事故发生的原因完全是被上诉人的原因造成的，被上诉人对于事故的发生明显有重大过错，一审判决认定上诉人承担50%的责任显失公平，不符合本案客观事实，上诉人应只承担不高于20%的责任，且不应该赔偿被上诉人5000元的精神损害抚慰金。二、一审判决被上诉人的赔偿标准按城镇户籍计算，上诉人认为无事实和法律依据。被上诉人的户籍所在地是钟山区汪家寨镇艺奇村三组，在事故发生之前，被上诉人一直居住在本村，并就读于汪家寨镇中心校，在一审庭审中被上诉人也认可其的户籍为农村户籍，从以上可以看出，被上诉人系农村户籍。三、被上诉人受伤后，为其治疗的医疗机构并未提出被上诉人需加强营养的意见，住院病历和诊断证明书也没有体现需加强营养，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费不应支持。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在认定上诉人承担事故责任不超过20%、不支持被上诉人精神损害赔偿金诉请、被上诉人的赔偿标准按农村户籍计算、不支持被上诉人营养费诉请的基础上依法改判。
被上诉人李智能辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
李智能向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告住院伙食补助费3400元、护理费6000元、营养费9000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金152393.768元、交通费1000元、医疗费817元，精神损害赔偿20000元，共计193910.768元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月5日16时许，原告李智能骑自行车沿汪选路由汪家寨向吴家寨方向行驶，行驶至汪选路甘十三路段时，李智能骑行的自行车在道路左侧行驶，与被告张中福驾驶无牌三轮摩托车发生碰撞，造成自行车受损，原告受伤的交通事故。因报案时已超过三日，无法确定现场情况，故六盘水市公安局交通警察支队直属一大队无法确定事故责任，未作出事故责任认定书。原告从2016年3月5日在水城矿业控股集团有限责任公司总医院住院治疗至2016年4月8日出院，住院34天，经诊断为：1、右肝后叶挫裂伤并肝内血肿；2、右肾碎裂横断并腹膜内血肿；3、失血性休克；4、左肱骨远端骨折石膏外固定术后。并做了剖腹探查、右肝挫裂伤修补、右肾切除、后腹膜血肿清除术的手术。被告支付了原告扣除817元外的其余医疗费。原告于2016年6月23日经首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所作出水钢医院司鉴所【2016】法临鉴字第78号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定原告所受伤害分别构成八级、十级伤残，并评定护理期为60日、营养期为90日。原告诉至本院，请求判令被告赔偿原告住院伙食补助费3400元、护理费6000元、营养费9000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金152393.768元、交通费1000元、医疗费817元，精神损害赔偿20000元，共计193910.768元；本案诉讼费用由被告承担。另查明，被告已支付原告13964元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第一款的规定：“驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁”，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条的规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上路行驶。”第十九条的规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”。原告李智能尚未满12周岁，其骑行自行车，被告张中福无证驾驶无牌三轮摩托车，均不应上道路行驶，其中张中福驾驶的无证三轮摩托车上路行驶对社会危害性较大，双方应由此承担一定的责任。本案事故发生是原告逆行骑行自行车与原告驾驶的三轮摩托车发生碰撞，并且发生事故时原告才9周岁，其监护人未履行对原告的监护责任，让原告独自骑车上路，单就事故发生而言是原告自身的责任，但结合双方均无上路行驶资格的情况，事故发生与此具有因果关系，综上，本案中原、被告双方应承担同等责任，对事故的发生各承担50%的责任。被告对原告造成侵权，应在其责任范围内承担赔偿责任。原告提出被告未购买机动车交通事故责任强制保险，应在交强险责任限额范围内予以赔偿，根据《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条的规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”，故对原告该主张予以支持。原告提出住院伙食补助费3400元，符合法律规定，予以支持；原告提出护理费6000元，按每天100元计算过高，被告认可5624.2元，被告意见未超出法律规定，予以认可；原告提出营养费9000元，按每天100元计算过高，本院酌情按每天60元计算，计算为60元/天×90天=5400元；鉴定费1300元，该费用是鉴定机构收取，并有票据支持，予以支持；原告提出残疾赔偿金152393.768元，原告按城镇户籍计算残疾赔偿金，被告认为应按农村户籍计算，根据本院审理其他案件查明的事实，汪家寨镇系小城镇，应按城镇户籍计算赔偿标准，原告所受伤残分别为八级、十级，根据公安部发布的道路交通事故受伤人员伤残评定附录B的规定，原告所增加的一处伤残应相应的增加伤残赔偿附加指数，原告按30%+1%=31%计算，未超出法律规定，予以认定，对原告提出的残疾赔偿金152393.768元予以支持；原告提出交通费1000元，但在举证期限内未提交相应票据证明，不予支持；原告提出医疗费817元，该费用系原告在被告支付款项外自行支付，予以支持；原告提出精神损害赔偿20000元，原告受伤是在原被告双方均无上路行驶资格情况下发生，被告无证驾驶的无牌三轮摩托车上路行驶，被告作为成年人应相较原告更充分认识到其行为的危害性，原告才9周岁，其所受伤害对今后生活有较大影响，故综合双方过错程度，酌情考虑被告赔偿原告5000元精神损害抚慰金，因精神损害抚慰金已考虑双方过错因素，故不应按认定的双方责任比例承担，应由被告全额承担。
综上所述，被告张中福应赔偿原告李智能住院伙食补助费3400元、护理费5624.2元、营养费5400元、鉴定费1300元、残疾赔偿金152393.768元、医疗费817元，共计168934.97元，扣除交强险死亡伤残赔偿限额110000元及医疗费用赔偿限额817元，为57817.97元。由原告自行承担50%，为28908.98元，被告承担50%，为28908.98元，被告承担部分加上精神损害抚慰金5000元，为144725.98元,扣除被告已支付的19364元，为125361.98元。对原告主张超出部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十七条、第十九条第一款、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条的规定，判决：一、由被告张中福在本判决生效后10日内赔偿原告李智能住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、医疗费，共计125361.98元；二、驳回原告李智能的其他诉讼请求。
二审中，上诉人张中福向本院提交钟山区汪家寨镇中心校出具的证明一份，拟证明被上诉人在本案交通事故发生前一直就读于汪家寨镇中心校，该校离麒麟社区较远，被上诉人不可能居住在麒麟社区，一直居住在汪家寨镇艺奇村三组，故应按农村户口标准进行赔偿。
被上诉人李智能质证认为，对该份证据的真实性、合法性无异议，但达不到上诉人的证明目的，被上诉人到汪家寨镇中心校来读书，被上诉人在读书的时候就经常居住在麒麟社区。被上诉人户籍所在地为汪家寨镇，六盘水市政府的一个批复证实汪家寨是城市中心规划区，因此应该按照城镇居民的计算标准进行赔偿。
被上诉人李智能二审中未向本院提交新证据。
本院对上诉人张中福提交的钟山区汪家寨镇中心校出具的证明的真实性、合法性予以认可，但达不到其证明被上诉人在交通事故发生时系属农村户口的证明目的，故不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：1.本案交通事故双方当事人应各付多少责任；2.本案赔偿标准应该按照农村户口还是居民户口进行赔偿；3.对于被上诉人请求的营养费、精神损害赔偿费是否具有依据。
本院认为，对于本次交通事故责任大小的认定问题，由于此次事故是因为李智能骑自行车占道行驶，在没有踩刹车的情况下与张中福驾驶的摩托车发生相撞。上诉人张中福没有驾照，驾驶无牌无证摩托车上路行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条的规定，被上诉人李智能在事故发生时未满10周岁，李智能骑车违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第一款规定，因此对造成此次事故李智能应该承担主要责任，张中福承担次要责任，一审判决各承担50%的责任不当，应予纠正。对于本案是按照农村户口还是居民户口赔偿，由于李智能读书是在汪家寨镇上学，根据《贵州省关于六盘水市城市总体规划的批复》，汪家寨属于城市规划区，因此一审判决按照城镇居民户口计算并无不当。对于营养费、精神抚慰金是否应当赔偿的问题，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》，对人身损害赔偿的范围其中就有营养费和精神损失赔偿费的规定，一审判决计算营养费和精神抚慰金是有法律依据的；因此，被上诉人李智能的损失应为：伙食补助费3400元，护理费5624.2元，营养费5400元，鉴定费1300元，残疾赔偿金152393.768元，医疗费20181元，精神抚慰金5000元，共计173934.97元，根据《最高人民法院关于<审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”，上诉人应当赔偿被上诉人的损失为交强险11万元，对其余的损失63934.97元由上诉人赔偿30%，即19180.49元，上诉人应当赔偿被上诉人的损失共计为19180.49+110000元，合计赔偿129180.49元，扣除上诉人已支付的医疗费19364元，上诉人最后应该赔偿被上诉人的损失为109816.49元，对于责任的划分，一审判决按50%划分不当，应当由被上诉人承担70%的责任，上诉人承担30%的责任。对交强险部分的赔偿是不分责的，因此一审判决认定事实错误，判决不当，应予改判。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十七、第十九条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十八条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3419号民事判决；
二、由上诉人张中福在收到本判决之日起30日内赔偿被上诉人李智能损失109816.49元。
二审案件受理费2807元，由上诉人张中福负担2000元，由被上诉人李智能负担807元。
本判决为终审判决。
审判长 周元军
审判员 王大权
审判员 罗孝方
二〇一六年十二月十三日
书记员 赵 英