河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终428号
上诉人（原审被告）：冀中能源井陉矿业集团有限公司，住所地：石家庄井陉矿区井阳路10号。
法定代表人：李明朝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李寅岭，河北领航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卫守宇，河北领航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：临城县新兴煤矿，住所地：临城县临城镇北程村东南。
负责人：朱志忠，系该矿副总经理。
委托诉讼代理人：张娟，河北ＸＸ律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：师文革，男，1962年2月6日出生，汉族，农民，住临城县。
委托诉讼代理人：张瑞，河北张瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：师文国，男，1976年8月4日出生，汉族，农民，住临城县。
委托诉讼代理人：张瑞，河北张瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宁，男，1985年8月24日出生，汉族，农民，住。
委托诉讼代理人：张瑞，河北张瑞律师事务所律师。
原审被告：朱志忠，男，1955年1月21日出生，汉族，新兴煤矿员工，住迁安市。
原审被告：王彦生，男，1964年4月17日出生，汉族，住。
上诉人临城县新兴煤矿、冀中能源井陉矿业集团有限公司因与被上诉人师文革、师文国、张宁、原审被告朱志忠、
王彦生民间借贷纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2016）冀0522民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人临城县新兴煤矿的负责人朱志忠及其委托诉讼代理人张娟、上诉人冀中能源井陉矿业集团有限公司的委托诉讼代理人李寅岭、被上诉人师文革及其委托诉讼代理人张瑞、被上诉人师文国及其委托诉讼代理人张瑞、被上诉人张宁及其委托诉讼代理人张瑞、原审被告朱志忠均到庭参加诉讼。原审被告王彦生经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
临城县新兴煤矿上诉称，?一、撤销临城县人民法院（2016）冀0522民初782号民事判决书，重新核算临城县新兴煤矿应付被上诉人师文革、师文国、张宁的欠款及利息。二、重新核算本案一审、二审诉讼费用。三、上诉人不承担保全费用。事实与理由：一、一审判决对上诉人偿还利息情况认定事实不清。（一）一审判决关于上诉人还款的数额认定事实不清。被上诉人朱志忠作为上诉人的工作人员，于2016年12月2曰向一审法院提交了还款清单，明确写明了还款的数额明细，也得到了债权人的认可，但一审判决在认定还款数额时，依然按照一审原告单方主张的数额，而无视债权人、债务人双方确定的还款数额，有违法律公允。（二）一审判决对于上诉人借款还的利息情况没有查明。上诉人向一审原告借款，约定的月利息是3%或4%，但是实际还款过程中，上诉人由于经营困难，是按照当时的相关法律规定，即《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的利息进行偿还的，法律对于利息的保护应当按照同期银行贷款利率的四倍进行计算的，而上诉人还的部分利息也是按照本金的银行利率的四倍进行偿还的，一审判决在没有查清已还利息数额参照利率的情况下，就武断认为上诉人的还款是按照协议约定的利率进行还款的是错误的，导致上诉人对于剩余欠款的计算时间起点错误，所以上诉人认为法院应当将上诉人已经还款的数额和时间重新进行核算。二、上诉人应对全部款项承担还款责任。一审判决关于合作重组双方设立新公司的认定错误。一审判决已经查明上诉人于2011年1月18日被吊销营业执照，但一直未注销，身为独立法人，应独立对外承担责任。关于上诉人向被上诉人师文革、师文国、张宁的借款，都是上诉人所为，至于被上诉人朱志忠和王彦生的签字行为，都是履行上诉人的职务行为。被上诉人冀中能源丼陉矿业集团有限公司与刘利、姚敏、杨苏、陈汉、贾蕊铭对上诉人的重组不成功，没有设立新公司，也没有因设立新公司发生过任何费用和产生任何债务。上诉人借款用途是为了维护矿井的安全，是为了保护矿丼的核心资产，而矿丼的核心资产目前仍然归上诉人所有，所有权并未转移。一审判决将重组协议签订以后的借款视为设立新公司的举债，与事实不符。向师文国、师文革、张宁三个被上诉人借款的主体均是上诉人，借款协议、借款收据上盖章的也是上诉人，朱志忠履行职务行为替上诉人还款付息的也是上诉人，所以对于上述问题一审判决认定事实不清，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人作为已经被列为国家去产能政策关闭的矿丼，已经最大限度对借款的本息进行了偿还，请求人民法院充分考虑上诉人的实际困难情况，在正确计算上诉人应当还款的实际数额的情况下，适当减免过高利息。另说明，说明：请求将被上诉人新兴煤矿、王彦生、朱志忠变更为原审被告。
冀中能源井陉矿业集团有限公司上诉请求：撤销临城县人民法院（2016）冀0522民初782号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人师文革、师文国、张宁对上诉人的诉讼请求。?一、一审判决认定事实错误。1、一审法院依据未生效的《合作重组协议》认定相关事实错误。一审判决审理查明部分对《合作重组协议》约定的内容进行了详细审查，并对协议约定的条款进行了叙述，但对协议第十五条（五）约定“本协议自甲乙双方签字盖章，并经双方按照审批程序审批或备案后生效”的生效条件却只字未提。因为临城县新兴煤矿（简称新兴煤矿）作为国有企业，依据《国有资产法》相关规定，其产权变更需要临城县人民政府批复同意，协议合作方在未取得政府有关批文的情况下，不得擅自处置新兴煤矿相关资产。上诉人正式基于这一点才对重组协议约定了生效条件。事实上，在《合作重组协议》签订后至今未取得政府有关批文，故《合作重组协议》至今未生效。虽然在《合作重组协议》未生效的情况下，上诉人进驻了临城县新兴煤矿，但这仅仅是按照省政府和安监部门的要求，维护煤矿重组过渡期间的安全，并未对煤矿的一切事务全盘接管。一审判决虽然没有违反《合作重组协议》约定对重组协议的效力明确做出生效的认定，但其核心观点却是建立在重组协议已经生效的基础之上，所以一审判决认定事实错误。2、一审判决将新兴煤矿借款视为“整合后煤矿向三原告借款应当属于因设立公司产生的债务”是完全错误的。新兴煤矿向被上诉人师文革、师文国、张宁的借款根本不可能是为设立公司产生的债务。如前所述，在《合作重组协议》生效条件未成就的情况下，协议双方未对履行重组协议发生过任何行为，更未开展过任何设立新公司的诸如审计、评估、变更登记等行为，也不可能因此产生设立新公司的任何费用。尤其是一审原告（被上诉人）提交的证人王彦生的两份证明明确指出，向被上诉人师文革、师文国、张宁的借款是“为维护矿井正常通风、排水”而借款，是为了维护煤矿安全而借款，根本不属于设立公司产生的费用。对此借款的性质，一审判决应该是明知的，因为一审判决在“本院认为”第二段写道“临城县新兴煤矿和井矿集团整合后欲设立新的煤业，设立期间必须对标的矿井进行安全维护，被告王彦生作为井矿集团派驻到整合后煤矿的负责人，提交了相关文件，其对整合后煤矿向三原告借款及三原告多?次催要借款的事实均予认可。”一审法院置白纸黑字的客观证据于不顾，于自己对借款进行安全维护的认知于不顾，毫无根据地、自相矛盾地将借款的性质认定为设立公司产生的债务，是完全错误的。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”既煞费苦心，又明显错误。说一审判决煞费苦心是因为：与本案事实案由完全相同只是诉讼主体不同，并仍有一审法院审理作出（2014）临设二初字第208号民事判决书的案件，后经邢台市中级人民法院作出（2014）邢民三终字第243号民事判决书，最终由河北省高级人民法院做出（2016）冀民再41号民事判决书，省高院判决认为一审原告告错了对象，驳回了一审原吿对上诉人的起诉。在（2016）冀民再41号民事判决书中有如下论述：“本院认为，该借款用于东兴煤矿恢复生产和日常经营活动，不属于设立公司产生的费用”。于是在木案中，原审判决便毫无根据地甚至故意错将借款的性质认定为设立公司产生的费用，殊不知一帘原告提交的证人王彦生的两份证明明确该借款是“为维护矿井正常通风、排水”，而非为设立公司而借款。所以，一审判决适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条没有事实前提，适用法律错误。三、一审判决在法律认识上既自相矛盾又明显错误。1、一审判决在法律认识上向相矛盾。原审判决在“本院认为”中写道“临城县新兴煤矿为独立法人，应独立对外承担责任。”既然新兴煤矿应独立对外承担责任，就应由新兴煤矿自己对自己签订借款协议并借下的所有借款独立承担责任，但一审判决又在判决主文中判决由上诉人去替本应独立承担责任的新兴煤矿承担对外的借款，显然自相矛盾。2、一审判决存在一个严重的法律上的认识错误，即一审法院把作为单一民事主体的新兴煤矿，人为地割裂为两个民事主体，即一审法院把新兴煤矿所谓的整合前作为一个民事主体，所谓的整合后又作?为一个民亊主体，让所谓整合前的新兴煤矿的借款由新兴煤矿自己承担，让所谓整合后的法律人格依然存在的新兴煤矿的借款由新兴煤矿之外的另一个民事主体承担。民法上根本没有这种民事主体的划分，一个民事主体就是一个民事主体，不可能区分所谓整合前一个主体，整合后又是另一个主体，除非整合后成立出现了新的公司。在本案中新公司没有成立根本不存在的事实前提下，在临城县新兴煤矿作为独立的民事主体依然存在、法律人格没有灭失的前提下，让一个独立的民亊主体太承担另外一个独立的民事主体的责任从法律上就是错误的。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，本案中没有任何设立新公司的行为，也谈不上为设新公司而产生任何费用和债务，被上诉人新兴煤矿对被上诉人师文革、师文革、师文国的借款，仍应由被上诉人新兴煤矿自己独立承担还款责任，上诉人不应替代他人承担任何责任。请求贵院依据事实和法律，依法驳回被上诉人师文革、师文国、张宁对上诉人的诉讼请求。另说明，说明：请求将被上诉人新兴煤矿、王彦生、朱志忠变更为原审被告。
师文革、师文国、张宁辩称：对井陉煤矿答辩：一、原审认定事实正确。1、涉案合作重组协议已生效，且双方均依约履行各自义务，即使按井陉煤矿说法没有生效，也并不免除其应当承担的法律责任。2、原审将新兴煤矿借款视为整合后煤矿向我方借款，应当属于设立公司产生债务，该认定正确。设立不同于新设公司，本案要成立的公司是对标的矿成立的新公司并非新设立，是原矿井的重组。对标的矿的维护均是为设立公司而花费，属于广义的设立。井陉煤矿理解是狭义的设立。二、原审适用法律正确。三、原审法院认识上不存在相互矛盾，没有错误之处。故应驳回上诉，维持原判。对新兴煤矿答辩：1、其上诉状内容与原审观点矛盾，并非该矿实际意思，并非真实意思表示。若是其真实意思答辩如下。原审认定事实清楚。原审对还款利息情况已经查明，认定均正确。2、应以新兴煤矿原审观点为准。核心资产已转移，新公司重组协议除未成立外，其余的合同义务行为基本完毕。借款是重组后共同实施，并非单独借款。综上驳回上诉人请求。
朱志忠答辩称，没有意见。
新兴煤矿答辩称，没有意见。
井陉矿代答辩称，没有意见。
师文革、师文国、张宁代向一审法院起诉请求：一、判令九被告归还原告本金3427907.4元并承担迟延支付期间的利息。二、判令九被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：临城县新兴煤矿多次向三原告筹借资金，具体情况如下：师文革名下三笔：1、2012年10月26日借给原新兴煤矿95万元，借款期限半年，约定月利率3%，经手人为朱志忠。收据上加盖了临城县新兴煤矿财务专用章。2、2013年4月25日分两笔共借给兴盛煤矿60万元，借款期限三个月，借款时先行扣息，利息已结至2013年7月25日，月息4%，经手人为朱志忠，收据上加盖了临城县新兴煤矿财务专用章。师文国名下五笔：1、2012年7月25日借给兴盛煤矿29507.4元。2、2012年9月28日借给兴盛煤矿（原欠炭款转借款）20万元，期限半年，利息已结到2012年12月30日，约定月利率3%，经手人朱志忠收据上加盖了临城县新兴煤矿财务专用章。3、2013年4月25日借给兴盛煤矿（2013年元月1号计息）（借款20万元付息款）18400元，4、2012年9月28日借给原新兴煤矿80万元，期限半年，约定月利率3%。经手人为朱志忠，收据上加盖了临城县新兴煤矿财务专用章。5、2012年12月23日借给原新兴煤矿73万元，借款期限半年，利息已结至2012年12月31日，双方约定月利率3%，经办人未朱志忠，收据上加盖了临城县新兴煤矿财务专用章。张宁名下两笔：1、2012年9月20日借给兴盛煤矿（原新兴煤矿）50万元，收据上加盖了临城县新兴煤矿财务专用章。约定月利息3%，借款期限暂定为3个月。甲方代表为王彦生。2、2012年9月28日借给兴盛煤矿50万元，收据上加盖了临城县新兴煤矿财务专用章，约定月利息3%，借款暂定为3个月。甲方代表王彦生。利息已结到2013年3月底。庭后经三原告与被告新兴煤矿核对，双方认可：张宁名下100万元，都是整合后的煤矿借款。利息已经偿还到2015年3月10日，之后的利息没有偿还过，本金也没有偿还过。师文革名下的60万元，是整合后的煤矿借款，利息偿还到2014年5月13日，之后的利息没有偿还过，本金也没有偿还过。师文革名下的95万元，是原新兴煤矿的借款。截止到2014年1月23日偿还本金35万元，利息偿还到2016年10月1日，本金还剩60万元，之后的利息没有偿还过。师文国名下的80万元，是原新兴煤矿的借款，截止到2013年12月31日偿还本金30万元，之前利息已全部还清。2014年1月1日开始本金还剩50万元，之后利息也没有偿还过。师文国名下的73万元，是原新兴煤矿的借款，截止到2013年12月31日偿还本金25万元，之前利息已全部还清。2014年1月1日开始，本金还剩余48万元，之后利息也没有偿还过。师文国名下的29507.4元，是整合后的煤矿借款，出借时间为2012年7月25日，未偿还过本息。师文国名下的20万元，是整合后的煤矿借款（原欠炭款转借款），利息已偿还到2012年12月30日，之后利息没有偿还，本金也没有偿还过。师文国名下的18400元（借款20万元付息款），利息已偿还到2012年12月31日，之后利息没有偿还，本金也没有偿还过。庭审中三原告称，三人是合伙关系，不论谁名下的借款均是三人共有。被告井矿集团对上述借款的真实性没有异议，但认为，借款均是新兴煤矿与原告债权债务，与井矿集团没有任何关系，利息约定超出法律保护范围，不合法，《合作重组协议》未生效，新兴煤矿应以其财产独立承担民事责任。原告的起诉已经超过诉讼时效，井矿集团作为被告不适格。另查明，临城县新兴煤矿成立于2007年3月8日，为全民所有制企业，因没有按规定年检，于2011年1月18日被临城县工商行政管理局吊销营业执照，至今该煤矿没有进行清算。2011年11月16日被告井矿集团和刘利、姚敏、杨苏、陈汉、贾蕊铭签订了《合作重组协议》，欲整合重组新兴煤矿，设立冀中能源井矿集团临城新兴煤业有限公司，协议约定，井矿集团通过资产收购方式获得重组后新公司51%股权，重组后的新公司注册资本为1000万元人民币，其中井矿集团以货币形式出资510万元，占注册资本的51%，刘利等上述五人以货币形式出资490万元，占注册资本的49%。最终以公司登记机关核准的名称为准。冀中能源井矿集团临城新兴煤业有限公司至今未设立。庭审中被告朱志忠称其是刘利、姚敏、杨苏、陈汉、贾蕊铭聘请的，代表该五人经营煤矿。整合后的煤矿叫兴盛煤矿，但该煤矿注册不成功，就一直沿用新兴煤矿公章。公章由整合后煤矿的行政办公室保管，办公室主任是井矿集团派来的。王彦生称其是井矿集团派驻整合后煤矿的负责人。井矿集团称，淹井前的公章使用情况井矿集团不清楚，淹井后新兴煤矿公章由合作双方封存以后，暂时存于井矿集团。一审院认为，原临城县新兴煤矿向三原告借款，事实清楚，有借款协议和收据为证，双方之间已形成民间借贷法律关系。临城县新兴煤矿于2011年1月18日被吊销营业执照，但一直未注销，其为独立法人，应独立对外承担责任。三原告履行了出借义务，被告临城县新兴煤矿理应偿还原临城县新兴煤矿名下的借款本金158万元（师文革名下95万借款的剩余本金60万元+师文国名下80万借款的剩余本金50万元+师文国名下73万借款的剩余本金48万元）。原被告约定的利息已超过年利率24%，对超过年利率24%部分的利息，本院不予支持。临城县新兴煤矿和井矿集团整合后欲设立新的煤业公司，设立期间必须对标的矿井进行安全维护，被告王彦生作为井矿集团派驻到整合后煤矿的负责人，提交了相关文件，其对整合后煤矿向三原告借款及三原告多次催要借款的事实均予认可。因此，原告向井矿集团主张权利未超过诉讼时效，井矿集团作为本案被告是适格被告。整合后煤矿向三原告借款应当属于因设立公司产生的债务。冀中能源井矿集团临城新兴煤业有限公司至今未设立。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条第一款的规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。刘利、姚敏、杨苏、陈汉、贾蕊铭和井矿集团作为冀中能源井矿集团临城新兴煤业有限公司的发起人，应当对原告的借款1847907.4元（张宁名下1000000元+师文革名下600000元+师文国名下200000元+师文国名下18400元+师文国名下29507.4元）承担连带偿还责任。刘利、姚敏、杨苏、陈汉、贾蕊铭和井矿集团对设立新公司期间的债务承担作出约定，对出资比例进行了约定，故对此期间的债务，井矿集团负担后，可以请求其他发起人刘利、姚敏、杨苏、陈汉、贾蕊铭按约定分担。原被告约定的利息已超过年利率24%，对超过年利率24%部分的利息，本院不予支持。被告朱志忠、王彦生作为合作双方派驻整合后煤矿的代表，其在借款协议上签字的行为是职务行为，代表的分别是刘利、姚敏、杨苏、陈汉、贾蕊铭和井矿集团，故三原告要求被告朱志忠、王彦生承担还款责任于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条之规定，判决：被告临城县新兴煤矿在判决生效后十日内偿还原告师文革、师文国、张宁借款本金1580000元及利息（利息按年利率24%计算，其中600000元借款的利息自2016年10月1日起至履行完毕之日止，980000元借款的利息自2014年1月1日起至履行完毕之日止）；二、冀中能源井陉矿业集团有限公司在判决生效后十日内偿还原告师文革、师文国、张宁借款本金1847907.4元及利息（利息按年利率24%计算，其中1000000元借款的利息自2015年3月11日起至履行完毕之日止，600000元借款的利息自2014年5月14日起至履行完毕之日止，218400元借款的利息自2013年1月1日起至履行完毕之日止，29507.4元借款的利息自2012年7月25日起至履行完毕之日止）。三、驳回原告师文革、师文国、张宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34222元，由被告临城县新兴煤矿负担16222元，被告冀中能源井陉矿业集团负担18000元，保全费5000元，由被告临城县新兴煤矿负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方对欲整合重组临城新兴煤矿后设立冀中能源井陉矿业集团临城新兴煤业有限公司而签订了《合作重组协议》的事实，和已签订《合作重组协议》的内容的真实性均无异议。井矿集团辩称《合作重组协议》第15条约定了生效条件，该协议虽已签订但未生效，原审判决的核心观点是在重组协议已经生效的基础上做出的认定，故原审判决认定事实错误。《合作重组协议》第六条第（二）约定“甲方（井矿集团）进驻之前的标的矿井（新兴煤矿）的债权债务、财务处理、欠缴税费、村民赔偿等事宜由乙方”完全负责；第（三）项约定“本协议签订及甲方进驻标的矿井之后，公司重新设立账簿，公司实现的收益由甲乙双方按照51：49的比例享有和分配。”第十五条第（二）向约定“2011年11月16日为甲方正式进驻之日，双方应移交各种资料，进行资产清点和交割，并签字盖章后有效”；第（五）约定“本协议自双方签字盖章，并经双方按照审批程序或备案后生效。”从以上内容可以看出，双方签订《合作重组协议》采用了签字盖章成立并自约定的时间2011年11月16日开始履行的形式。从实际情况看，双方自签订重组协议后已按照约定实际履行，井矿集团进驻新兴煤矿成立接管机构并对标的矿井进行生产、维护，原新兴煤矿作为独立的法人企业已经实际失去了对独立财产的占有、支配和经营权。《合作重组协议》第十五条虽约定了“双方按照审批程序或备案后生效”，但未对具体的审批程序和相应的备案要求做出明确约定，在该协议已经实际履行的情况下，双方已按约定时间完成了对约定的财产和权利的实际占有和接收，该《合租重组协议》是双方履行合同义务、进行民事活动的基础，因此处理相关纠纷应当参照该协议的约定。协议约定设立的“冀中能源井陉矿业集团临城新兴煤业有限公司”已进入筹备实施阶段，本案所涉借款均用于了欲新设立公司的日常矿井维护、生产经营等事宜，应视为设立公司产生的费用。筹备企业正式成立的，该债务应由新设立的企业负担；筹备企业不能成立的，筹备期间的债务应由各筹备方按约定承担。现“冀中能源井陉矿业集团临城新兴煤业有限公司”的筹备双方纠纷不止，筹备企业至今尚未成立。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。作为“冀中能源井陉矿业集团临城新兴煤业有限公司”的发起人，应当对借款承担连带偿还责任，因未对设立新公司期间的债务承担做出约定，对出资比例进行了约定，故对此期间的债务，应由双方按照约定的出资比例承担。
综上诉述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34222元，由临城县新兴煤矿负担16222元，冀中能源井陉矿业集团负担18000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振防
审 判 员 郑延铎
代理审判员 王 雷
二〇一七年七月十七日
书 记 员 梁 冰