上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第33832号
原告钱志清，男，1947年2月19日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人徐金根，男。
被告何云才，男，1965年1月10日生，汉族，住上海市长宁区。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。
负责人吴军，总经理。
委托代理人鲁倩，上海市凌云永然律师事务所律师。
委托代理人汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
原告钱志清诉被告何云才、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称平安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年9月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年11月3日公开开庭进行了审理。原告钱志清的委托代理人徐金根，被告何云才，被告平安公司的委托代理人鲁倩，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告钱志清诉称，2014年5月20日20时许，钱志清驾驶其所有的号牌号码为沪DJXX**的轻便二轮摩托车（以下简称肇事摩托车），后座乘坐案外人钱某某（系原告的孙子），沿上海市浦东新区潍坊路由西向东行驶至源深路再向北行驶时，遇被告何云才驾驶号牌号码为沪EJXX**的小型轿车（以下简称肇事轿车），沿上海市浦东新区潍坊路由东向西行驶，两车发生碰撞，造成钱志清、钱某某受伤，两车损坏的交通事故。事故发生后，钱志清和钱某某均被送医治疗。交警部门认定：钱志清与被告何云才承担事故的同等责任，钱某某不承担事故的责任。肇事轿车在被告平安公司处投保了交强险、商业三者险［赔偿限额为人民币（以下币种同）100万元，并就此投保了不计免赔］，事故发生在上述保险的保险期限内。经交警部门委托，上海泰思特医学检验所司法鉴定所（以下简称泰思特司法鉴定所）于2014年12月30日出具鉴定意见书，鉴定意见为：钱志清因交通事故致右胫腓骨远端开放性骨折伴右小腿皮肤脱套伤，右第1跖骨基底部伴骨折伴趾跗关节脱位，左外踝骨折，右眉弓裂伤，右眼钝挫伤，全身多处软组织伤，现右踝关节活动受限，评定为XXX伤残，酌情给予伤后休息210日，营养90日，护理60日，择期行内固定拆除术（含克氏针拔除及外固定拆除术），酌情给予休息45日，营养20日，护理15日。诉请：原告的实际损失：医疗费155，956.76元、营养费4，400元、住院伙食补助费1，130元、后续治疗费（将来取内固定的费用）10，000元、误工费25，840元、护理费4，500元、鉴定费2，000元、残疾赔偿金62，023元、精神损害抚慰金5，000元、交通费200元、衣服、皮鞋损失费300元、轻便二轮摩托车的修理费1，400元、诉讼代理费2，000元。要求被告平安公司在交强险限额内承担全部赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿），超出和不属于交强险限额的部分由被告平安公司承担50%的赔偿责任，除诉讼代理费以外的不属于交强险、商业三者险的部分由被告何云才承担50%的赔偿责任，诉讼代理费要求被告何云才承担，不区分责任。
被告何云才辩称，肇事轿车的车主王捷是其配偶，对事发经过、责任认定无异议，不同意赔偿诉讼代理费。
被告平安公司辩称，对事发经过、责任认定无异议，同意在交强险内不区分责任地赔偿，同意在商业三者险限额内承担50%的赔偿责任。事发时，肇事轿车在被告平安公司处投保了交强险、商业三者险（限额为100万元并就此投保了不计免赔），事故发生在交强险、商业三者险的保险期限内。精神损害抚慰金要求按责任比例赔偿，只同意赔偿50%。除与原告已达成一致意见的相关赔偿项目外，对其余赔偿项目的意见：医疗费金额由法院计算，要求扣除附加支付、统筹支付、非医保部分、住院期间的伙食费。营养费同意按每天30元计算。误工费不予认可，对原告提供的证据真实性有异议，原告属于退休人员。护理费按每天30元计算。二轮轻便摩托车的修理费，没有相应的证据，不予认可。诉讼代理费不属于交强险、商业三者险的赔偿范围。
经审理查明，2014年5月20日20时，钱志清驾驶其所有的肇事摩托车，后座乘坐钱某某（系钱志清的孙子），与被告何云才驾驶的案外人王捷所有的肇事轿车在上海市浦东新区潍坊路、源深路路口发生碰撞，致钱志清、钱某某受伤，两车受损。交警部门认定：钱志清与何云才承担事故的同等责任，钱某某不承担事故的责任。原告为治疗花用了住院医疗费140，911.06元，住院56.5天。原告住院期间聘请护工花用了护理费3，306元（每天58元，合计57天）。原告为治疗还花用了门诊医疗费15，453元（其中含附加支付的9，143.69元）。事发后，被告何云才垫付了50，000元给原告用于治疗。审理中，原、被告均同意在本案中一并处理该垫付款。
肇事轿车在被告平安公司处投保了交强险，死亡伤残赔偿限额为110，000元，医疗费用赔偿限额为10，000元，财产损失赔偿限额为2，000元。该车辆还向被告平安公司投保了商业三者险，赔偿限额为100万元，并就该保险投保了不计免赔。事发时，该车辆在交强险、商业三者险的保险期限内。
事发后，交警部门委托了泰思特司法鉴定所对原告的伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定。2014年12月30日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：原告因交通事故致右胫腓骨远端开放性骨折伴右小腿皮肤脱套伤，右第1跖骨基底部伴骨折伴趾跗关节脱位，左外踝骨折，右眉弓裂伤，右眼钝挫伤，全身多处软组织伤，现右踝关节活动受限，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息210日，营养90日，护理60日；择期行内固定拆除术（含克氏针拔除及外固定拆除术），酌情给予休息45日，营养20日，护理15日。原告为该鉴定花用了鉴定费2，000元。审理中，原告表示其后续的内固定拆除术尚未进行，但其诉请的误工费、营养费、护理费已包含了今后进行内固定拆除术的误工费、营养费、护理费。
审理中，原告与被告平安公司达成一致意见，确定相关项目的损失金额为：后续治疗费8，000元、鉴定费2，000元、残疾赔偿金62，023元、住院伙食补助费1，130元、交通费200元、衣服、皮鞋损失费200元。上述损失金额，如法院计算在交强险内，则不区分责任，如法院计算在商业三者险内，则由被告平安公司承担50%的赔偿责任，鉴定费在商业三者险内赔偿，赔偿比例为50%。
原告系上海市非农家庭户口。2013年12月31日，原告（乙方）与上海闻得鲜餐饮有限公司（甲方）签订劳务合同书，约定：甲方聘请乙方从事夜间值班工作；合同期限自2014年1月1日至2015年12月31日。经批准，乙方实行不定时计算工作制，在确保夜间值班任务的前提下，乙方实行弹性工作时间。在合同期内乙方的基础档案工资为本市当年度执行的城镇职工月最低工资标准。该公司于2015年8月17日出具证明，内容为：兹有上海闻得鲜餐饮有限公司的劳务工钱志清，每月收入3，040元。因2014年5月20日发生交通事故受伤不能上班工作，故本公司暂未发放任何费用。发放日期为2013年11月10日至2014年6月10日的上海闻得鲜餐饮有限公司的工资发放清单显示：原告在上述期间的每月收入为3，040元。审理中，被告何云才表示：其听原告讲原告是有工作的。
原告为本案诉讼聘请法律工作者提供诉讼代理服务花用了诉讼代理费2，000元。
审理中，钱志清、钱某某表示：两人系一家人，两人分别起诉的两个案件具体哪个案件用多少交强险、商业三者险限额由法院根据案件情况依法判决，谁用多，谁用少都没有意见。
以上事实，有原告提供的道路交通事故认定书、钱志清的驾驶证、肇事摩托车的机动车信息查询、何云才的驾驶证、肇事轿车的机动车行驶证、交强险保单、商业三者险保单、门急诊就医记录册、住院病历、出院记录、放射诊断报告、植入性医疗器械使用登记表、医疗费票据、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口本、上海闻得鲜餐饮有限公司的营业执照复印件、劳务合同书、证明、工资发放清单、聘请合同、诉讼代理费发票、护理费发票，被告何云才提供的收条，以及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本次交通事故纠纷，钱志清、何云才承担事故的同等责任，故被告平安公司应在交强险限额内不区分责任地赔偿原告相应的损失，超出和不属于交强险但属于商业三者险的部分由被告平安公司在商业三者险限额内承担50%的赔偿责任，超出和不属于交强险、商业三者险的部分，由被告何云才承担50%的赔偿责任。交强险、商业三者险限额应由钱志清、钱某某共用，根据两人的意见，具体谁用多少交强险、商业三者险限额可由本院根据案件的实际情况予以判决。
原告与被告平安公司已就后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、衣服、皮鞋损失费的损失金额达成一致意见，可予照准，具体是在交强险还是商业三者险限额内赔偿，可由本院根据案件的实际情况予以判决。
医疗费应以病历及医疗费单据为准，住院医疗费票据中的伙食费不应计算在医疗费中。门诊医疗费中的附加支付部分，系社（医）保所支付，并非原告的实际损失，应予以扣除。
休息、营养、护理期限应根据鉴定意见予以确定。虽原告于审理中表示其内固定尚未拆除，但鉴于鉴定报告已明确了原告将来拆除内固定的营养、护理、休息期限，原告将来拆除内固定的营养费、护理费、误工费可在本案中一并处理。原告的伤势已构成伤残，根据上海本地的营养费赔偿标准，被告平安公司主张营养费按每天30元的标准计算，并无不当。原告住院期间的护理费（57天）可按其在该期间实际发生的费用据实计算，但该57天，亦应包含在鉴定机构给予的护理期内，扣除该57天后的其余护理费，根据原告的伤势及上海本地的护理费赔偿标准，可按每天40元计算。
原告虽系退休人员，但退休人员仍有通过劳动取得报酬的权利，原告提供的劳务合同书、证明、营业执照、工资发放清单，可以证明其退休后仍从事工作并有相应的劳动报酬，原告主张误工费赔偿，应予准许。
原告因交通事故受到伤害，其主张精神损害赔偿应予准许，根据原告的受伤程度等因素，原告主张的数额并无不当，应由被告平安公司在交强险限额内不区分责任地优先赔偿。
根据道路交通事故认定书的记载，肇事摩托车确实在本次事故中受损，被告平安公司对此应予赔偿。鉴于原告未提供肇事摩托车的维修依据（审理中也未表示肇事摩托车是否实际进行了维修），被告何云才表示事发后未对肇事摩托车进行定损或评估，而审理中原、被告均同意由本院酌情确定肇事摩托车的损失金额而不就此申请评估，肇事摩托车的损失的具体赔偿数额，可由本院酌情予以确定。
原告为本案花用的诉讼代理费的金额虽属合理，但赔偿时亦应考虑事故责任因素。
另，事发后，被告何云才为原告垫付的用于治疗的50，000元，原告应予返还。
综上所述，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十五日内在交强险限额内赔偿原告钱志清残疾赔偿金62，023元、交通费200元、护理费4，026元、精神损害抚慰金5，000元、医疗费2，000元、后续治疗费8，000元、衣服、皮鞋损失200元、轻便二轮摩托车损失800元，合计82，249元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十五日内在商业三者险限额内赔偿原告钱志清误工费12，920元、医疗费72，610.19元、营养费1，650元、住院伙食补助费565元、鉴定费1，000元，合计88，745.19元；
三、被告何云才于本判决生效之日起十五日内赔偿原告钱志清诉讼代理费1，000元；
四、原告钱志清于本判决生效之日起十五日内返还被告何云才垫付款50，000元。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，684元，减半收取计1，842元，由原告钱志清、被告何云才各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 谢辉东
二〇一五年十一月十九日
书记员 薛广文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
二、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。