江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终2003号
上诉人（原审被告）：中国水电基础局有限公司，住所地天津市武清区雍阳西道86号，统一社会信用代码911202221030604602。
法定代表人：刘建发，该公司执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：郭玉环，该公司法务。
委托诉讼代理人：周波冈，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾志华，女，汉族，住江西省永新县。
委托诉讼代理人：罗小明，男，，汉族，住江西省吉水县。
原审被告：吴卫华，男，汉族，住江西省吉水县。
原审被告：王江红（吴卫华之妻），女，汉族，住江西省吉水县。
上诉人中国水电基础局有限公司（以下简称水电基础公司）与被上诉人曾志华、原审被告吴卫华、王江红申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院（2017）赣0822民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人水电基础公司上诉请求：1、依法改判驳回曾志华对水电基础公司的诉讼，或者发回重审；2、一审、二审诉讼费由曾志华承担。庭审宣读上诉状时，水电基础公司将上诉状中的第一项上诉请求变更为：依法驳回曾志华的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为曾志华起诉吴卫华并申请保全时昊翔公司对水电基础公司有债权，而保全并冻结水电基础公司在业主处的债权，属认定事实错误。1、被查封的债权是水电基础公司的债权，而根据执行的规定，法院只能查封昊翔公司的债权，查封昊翔公司债务人的债权，没有法律依据；2、即使可以查封，也要以昊翔公司对水电基础公司有债权为基础，但昊翔公司对水电基础公司不仅没有债权，而且欠其补漏修护的费用，这个事实在原审判决中已经体现，法院认定昊翔公司的质保金还有148.0865万元，而水电基础公司为昊翔公司所施工工程的后续防险加固支付了5413870.48元，那么最后昊翔公司应该欠水电基础公司3933005.4元；3、一审法院查封时，昊翔公司可能有债权，当时可以查封，但从水电基础公司提出异议到现在，已经没有了债权，那么法院就应该解除查封，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的实际施工人对发包人的债权，是指其工程全部完工并验收合格后拥有的债权，假如查封时昊翔公司对水电基础公司有债权，但后来水电基础公司对昊翔公司又拥有了债权，根据合同法第99条和破产法第40条的规定，抵销通知到达对方就生效，并且抵销权优先于债权；4、根据吉水县人民法院在（2016）赣0822执异8号裁定书中的意见，一审法院判定曾志华因与吴卫华、王江红之间的债务纠纷而对水电基础公司享有债权是错误的；5、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。法院只能冻结昊翔公司应收的工程价款，而不能冻结水电基础公司应收的工程价款，一审法院在未查清水电基础公司是否欠付昊翔公司工程款以及欠付多少工程款的情况下，就冻结水电基础公司履约保证金500万元，对水电基础公司生产经营造成严重影响，严重损害了水电基础公司的合法权益。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院在认定吴卫华、王江红与昊翔公司不存在混同的同时，却认为昊翔公司最终的权利还是股东即吴卫华、王江红的权利，从而判定曾志华对水电基础公司享受债权，前后矛盾，没有法律依据；2、一审法院认为水电基础公司与昊翔公司关于工程款的权利和义务不属于本案的审理范围，要求水电基础公司对昊翔公司的债权另行主张，没有法律依据，法院不审理两者之间的债权债务关系，怎么能判定昊翔公司对水电局是否拥有债权及多少债权，也就不能够裁定查封冻结；3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是关于建设工程施工合同违法转包、分包导致合同无效后，工程款的支付可参照有效合同约定支付的特殊规定，第二十六条第二款是关于突破合同相对性的特殊规定，也就是实际施工人发包人欠付工程款时，可以列发包人为被告。昊翔公司如果讨要工程款，可以列发包人和转包人为共同被告，由法院来确定转包人和发包人是否欠他的工程款。昊翔公司对发包方和转包方是否拥有债权，要经过法院确认，该两条规定并不能成为冻结的依据。
被上诉人曾志华答辩称：1、水电基础公司当庭变更诉讼请求、事实及理由不符合法定程序，请求按其原有的诉讼请求、事实及理由进行审理；2、水电基础公司一审隐瞒了涉案工程各方当事人的真实法律关系，吴卫华、王江红与水电基础公司系挂靠关系，吴卫华、王江红二人才是本案的实际施工人，所以一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，确定实际施工人对涉案人员享有权利是正确的，昊翔公司只是吴卫华、王江红欲承接涉案工程应水电基础公司的要求成立的空壳公司，并未实际经营。该工程实际由吴卫华、王江红个人投资管理、采购材料、租赁设备、组织人员施工，故吴卫华、王江红是涉案工程的实际施工人。吴卫华、王江红作为涉案工程的实际施工人，涉案工程款、保证金系吴卫华、王江红二人在承包涉案工程的过程中的投入及经营收益，其对本案诉争标的即涉案工程款享有权利。3、根据水电基础公司一审提交的2016年3月14日的结算明细及由江西省峡江水利枢纽工程建设总指挥部（以下简称峡江水利枢纽工程总指挥部）向吉水县人民法院提供的情况说明，吴卫华、王江红已完工程量19704104元，减去发包人峡江水利枢纽工程总指挥部已付的18516157元，发包人欠付工程款1187947元，此为实际施工人吴卫华、王江红的收入，属于法律可供强制执行的财产范围。4、水电基础公司认为昊翔公司还欠其补漏修护费或后续防险加固费541.387048万元，可与工程余款相互抵销的主张，其没有提供充分证据证明，且属于另一法律关系，与本案争议标的无关。5、水电基础公司所称541万余元的欠款，只有23万元经实际施工人确认委托支付，水电基础公司提供的绝大部分凭证系其内部付款审批单，且与采购合同内容不一致，除王江红委托水电基础公司代付的20余万元，其余均发生在2016年3月14日结算后，即使存在水电基础公司垫付费用的情况，也属于另一法律关系，属于其与实际施工人签订的承包合同的纠纷，与本案诉争的标的无关。
原审被告吴卫华、王江红未发表述称意见。
曾志华向一审法院起诉请求：1、在《（2016）赣0822执异8号》执行案件中准予对《（2016）赣0822民初253-3号》民事裁定冻结吴卫华、王江红（水电基础公司）在江西省峡江水利枢纽工程建设总指挥部应收的峡江水利枢纽陇洲防护工程的工程款及履约保证金（保全金额500万元）的执行；2、本案诉讼费由水电基础公司承担。
一审法院认定事实：2012年3月5日，峡江水利枢纽工程总指挥部与水电基础公司签订了峡江水利枢纽工程施工合同，合同约定将峡江水利枢纽陇洲防护工程承包给水电基础公司承建，合同签约价为19063939元。水电基础公司中标后，将该工程转包给昊翔公司承建。昊翔公司在施工过程中，发包人峡江水利枢纽工程总指挥部于2012年6月至2014年10月期间向承包人水电基础公司支付工程款进度款1373.4463万元，2014年11月以后支付工程进度款478.1694万元，同时，水电基础公司在支付昊翔公司的工程款时按20%的比例扣留了质保金394.0865万元。剩余款项峡江水利枢纽工程总指挥部认为是由于法院的冻结导致无法支付工程款，并因此影响了该工程的工程进度。
吉水县昊翔水利水电建设服务有限公司（统一社会信用代码：360822210005989，系王江红、吴卫华夫妇于2012年4月25日出资成立，且此二人为该公司股东，王江红为该公司法定代表人）。后由于昊翔公司自身原因，经营困难，工人工资难以发放，便向水电基础公司申请提前支付“工程暂留金（即质保金）”295万元，迫于无奈，水电基础公司四公司与昊翔公司于2015年11月5日签订了一份协议。该协议约定，水电基础公司应分三次向昊翔公司支付295万元，后水电基础公司分别于2015年11月10日、11日向昊翔公司共计支付200万元，后又支付23万元，共计支付223万元。2016年2月2日，王江红与水电基础公司签订委托协议，委托水电基础公司向杨水清和周忠杰支付昊翔公司尚欠二人的工程款。次日，水电基础公司向杨水清与周忠杰分别支付工程款10万元、13万元。截止2016年3月8日，水电基础公司已经向昊翔公司支付所有的工程款，质保金尚余171.0865元未支付。根据曾志华提交的证据3，截止2016年3月14日尚剩余额为989455.02元。
同时查明，由于昊翔公司在承建涉案工程过程中存在质量问题，2015年底至2016年初，赣江发生冬洪，导致部分防护堤塌陷或渗漏，水电基础公司根据峡江水利枢纽工程总指挥部的要求，对该工程进行了防漏除险加固，共花费水泥款4469845.78元（从2016年6月9日至2017年7月7日间）、电费512285.7元、其他材料费用350000元。在法院保全后，水电基础公司于2016年7月18日代昊翔公司付吉安市建筑安装工程总公司机具租赁费56000元，2016年6月16日付钟小金防盗门安装费16099元，2016年10月15日付孔军红屋面防水费9640元，合计5413870.48元。
吴卫华以承建涉案工程需资金周转为由，在2012年8月至2013年7月间向曾志华借款30万元，并约定按年利率30%计算利息，到期后未还，吉水县人民法院于2016年3月1日立案受理了曾志华的起诉，曾志华同时申请查封吴卫华、王江红承建涉案工程的工程余款和工程质保金。2016年3月9日，在曾志华以房屋作担保的前提下，吉水县人民法院作出（2016）赣0822民初253-3民事裁定书，裁定冻结吴卫华、王江红所有的昊翔公司在峡江水利枢纽工程总指挥部应收的涉案工程的工程款及履约保证金（保全金额500万）。2016年3月29日，水电基础公司以吉水县人民法院裁定冻结的工程款和履约保证金是水电基础公司的债权而非吴卫华、王江红的债权为由申请复议。2016年4月8日，吉水县人民法院作出（2016）赣0822民初253-3号民事裁定书，裁定驳回水电基础公司的复议申请。2016年4月7日，吉水县人民法院作出（2016）赣0822民初253号判决书，判令吴卫华、王江红在判决生效后三日内偿还所欠曾志华借款本金及利息。判决生效后，吴卫华、王江红并未如期履行还款的义务，曾志华便于2016年5月18日向吉水县人民法院申请执行。在执行阶段，水电基础公司以案外人的身份对执行标的提出书面异议。2017年2月6日，吉水县人民法院就该执行异议作出（2016）赣0822执异8号裁定书，以昊翔公司是依法成立的企业法人，有独立的法人财产，昊翔公司的财产不是吴卫华、王江红个人财产为由，裁定中止对江西省吉水县人民法院（2016）赣0822民初253-3号民事裁定的执行。曾志华不服该裁定，向吉水县人民法院提起申请执行人执行异议之诉。
一审法院认为：涉案工程的发包人为峡江水利枢纽工程总指挥部，转包人为水电基础公司，实际的施工人为昊翔公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，可以确定水电基础公司将其承包的工程转包给昊翔公司系违法行为，双方所签订的合同系无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，实际施工人昊翔公司依然享有对发包人峡江水利枢纽工程总指挥部及转包人水电基础局享有追索未付工程款的权利。因此，实际施工人昊翔公司享有对发包人或者转包人的工程款及质保金债权，违法转包及转包合同无效并不影响昊翔公司对工程款及质保金的追索权。另外，根据双方提供的证据，该工程款已支付完毕，水电基础公司确已向昊翔公司支付223万元质保金，至于水电基础公司主张的其因涉案工程存在质量问题花费修复费用已经超过整个工程款（包括质保金）的问题，水电基础局可以另行主张权利，其关于昊翔公司剩下的工程款系其公司的财产的主张，法院不予支持；法院认为，水电基础公司和昊翔公司之间关于工程款的权利和义务关系并不属于本案的审理范围。法院认为，质保金本身属于工程款，故王江红委托水电基础公司向杨水清、周忠杰支付的共计23万元应从质保金中予以扣除。因此，截止2016年3月8日，水电基础公司尚有148.0865万元质保金未向昊翔公司支付。根据本案查明的事实可以确定，昊翔公司是依法成立的公司，其享有独立的法人财产权，且公司财产只对公司债务承担责任，不应对其股东即吴卫华、王江红对外的私人债务承担风险责任，而曾志华认为昊翔公司实质上是吴卫华、王江红夫妇成立的无资金、无专业资质、无合格从业人员的个人和法人人格混同、财产混同、业务混同的“皮包公司”，对此亦未提供充分的证据证明，而且本案已经明确的事实是涉案工程的实际施工人是昊翔公司，而（2016）赣0822民初253-3号裁定书中所裁定的内容“冻结被告吴卫华、王江红所有的昊翔公司在江西省峡江水利枢纽工程建设总指挥部应收的峡江水利枢纽防护工程工程款及履约保证金（保证金额500万元）、冻结期限为两年”中裁定冻结的主体是“吴卫华、王江红所有的昊翔公司”，虽与本案所查明的事实不符，但昊翔公司是吴卫华、王江红夫妻俩作为股东的有限责任公司，公司有独立的财产权，但最终权利还是股东即吴卫华、王江红的。水电基础公司所提供的证据表明其后续防险加固支付了各种费用5413870.48元，但不足排除人民法院的强制执行。因此，曾志华要求在（2016）赣0822执异8号执行案件中准予对（2016）赣民初253-3号民事裁定冻结吴卫华、王江红（水电基础公司）在峡江水利枢纽工程总指挥部应收的涉案工程的工程款及履约保证金（保全金额500万元）的执行诉讼请求法院予以支持。吴卫华、王江红经法院合法传唤无正当理由未到庭，本案依法可缺席判决。
综上，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：准许执行（2016）赣0822民初253－3号民事裁定书。案件受理费6880元（原告已缴），由被告中国水电基础局有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
水电基础公司认为曾志华提交的四份证据都不属于民诉法规定的新证据。具体意见如下：1、其对曾志华提交的吉水县人民法院作出的（2016）赣0822民初743号和744号民事判决书的真实性无异议，但对于该两份判决书所认定的实际施工人是吴卫华、王江红的事实不认可，实际施工人应该是昊翔公司，该事实已经在本案的一审判决当中认定；2、其认为曾志华对其提交的一审庭审笔录以及案外人执行异议申请书断章取义，在庭审笔录当中有些言语确实存在口误的现象，但纵览整个庭审笔录，应该能反映实际施工人是昊翔公司，因为水电基础公司与昊翔公司签订的施工合同；3、其认为曾志华提供的王江红的证人证言，因证人没有到庭作证，对该证言的证据效力不予认可，王江红本身就是案件的当事人，当事人要陈述需要自己到庭参加诉讼，且当事人的陈述必须要有证据证实；4、其对曾志华提交的水电基础公司网站截图的真实性没有异议，但认为截图中的增加量不是涉案工程，而是另外的施工协议，该协议该工程与昊翔公司及吴卫华、王江红没有任何关系。本院认为，1、水电基础公司对两份民事判决书、庭审笔录及案外人执行异议申请书的真实性不持异议，本院对真实性依法予以确认，但涉案工程系昊翔公司与水电基础公司签订合同承建的，曾志华提供的第一组和第二组证据不足以证实涉案工程的实际施工人为王江红和吴卫华，故对该两组证据均不予采信；2、王江红不是本案的证人而是本案的当事人，其出具的“证人证言”实为当事人的陈述，当事人理应到庭接受法院的调查询问，并对其陈述提供证据予以证实，王江红无正当理由未到庭接受法院的调查询问，亦未提供证据证实其陈述，故对该证据依法不予采信；3、水电基础公司对其网站截图的真实性没有异议，本院对该证据的真实性依法予以确认，但该证据不能单独证实涉案工程量是否有增加，应有签证、结算等相应的证据予以佐证，故对该证据依法不予采信。
本院经二审审理，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：关于本案的实际施工人是昊翔公司还是吴卫华和王江红的问题。峡江水利枢纽工程总指挥部与水电基础公司签订了峡江水利枢纽工程施工合同，合同约定将峡江水利枢纽陇洲防护工程承包给水电基础公司承建，合同签约价为19063939元。合同签订后，水电基础公司将该工程转包给昊翔公司承建，其转包行为违反了法律的强制性规定，故其与昊翔公司所签订的合同无效。虽然涉案合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人昊翔公司可以请求水电基础公司参照合同约定支付工程价款。涉案工程已付的工程款系由水电基础公司从峡江水利枢纽工程总指挥部领取后再转到昊翔公司的账上。因此，涉案工程的发包人为峡江水利枢纽工程总指挥部，转包人为水电基础公司，实际的施工人为昊翔公司。曾志华辩称吴卫华、王江红与水电基础公司系挂靠关系，涉案工程的实际施工人是吴卫华、王江红，但未提供确凿的证据予以证实，故对其该辩称意见不予采纳。
关于涉案工程款及保证金的所有权属于水电基础公司还是昊翔公司的问题。一审法院认为水电基础公司与昊翔公司之间关于工程款的权利和义务并不属于本案的审理范围，水电基础公司可以另行主张权利。水电基础公司上诉认为，一审法院要求其对昊翔公司债权另行主张没有法律依据。本院认为，工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因涉案工程存在质量问题，自2015年底至2016年初发生冬洪，导致部分防护堤塌陷或渗漏，水电基础公司根据峡江水利枢纽工程总指挥部的要求，对该工程进行了防漏除险加固，花费了一定的维修费。水电基础公司认为其花费的维修费已超过其应向昊翔公司支付的工程款的金额。水电基础公司与昊翔公司之间系建设工程施工合同的法律关系，而本案系申请执行人提起的执行异议之诉纠纷，昊翔公司并非本案的当事人，一审法院关于要求水电基础公司另行主张权利的处理并无不当。因此，水电基础公司的该上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。
关于昊翔公司与股东吴卫华和王江红之间是否存在人格及资产混同的情形，以及曾志华借给吴卫华和王江红的款项能否由昊翔公司偿还的问题。昊翔公司是依法成立的公司，其享有独立的法人财产权，曾志华认为昊翔公司实质上是吴卫华、王江红应水电基础公司的要求成立的空壳公司，涉案工程实为吴卫华、王江红个人投资管理、对涉案工程进行施工，但并未提供充分的证据予以证实。因此，曾志华的该辩称意见没有事实依据，本院依法不予采纳。涉案工程的实际施工人是昊翔公司，曾志华出借的款项系吴卫华、王江红个人借的，而昊翔公司是依法成立的公司，根据相关法律规定，公司财产只对公司债务承担偿还责任，不应对其股东吴卫华、王江红的个人债务承担偿还责任。（2016）赣0822民初253-3号裁定书中所裁定的内容是，“冻结被告吴卫华、王江红所有的昊翔公司在江西省峡江水利枢纽工程建设总指挥部应收的峡江水利枢纽防护工程工程款及履约保证金（保证金额500万元）、冻结期限为两年”，该裁定冻结的主体是昊翔公司。因此，曾志华要求继续执行该裁定的诉讼请求没有事实和法律依据，水电基础公司要求驳回其诉讼请求的上诉理由充分合理，本院依法予以采纳。
关于水电基础公司临时变更上诉请求能否得到准许的问题。水电基础公司在宣读上诉状时其将该上诉请求变更为驳回曾志华的诉讼请求。曾志华认为水电基础公司当庭变更诉讼请求、事实及理由不符合法定程序，应按其原有的诉讼请求、事实及理由进行审理。本院认为，水电基础公司在宣读上诉状时撤销了其关于将本案发回重审的上诉请求，属于减少其上诉请求，且其变更上诉请求的行为并未损害曾志华的合法权益，故本院准许水电基础公司变更上诉请求。
综上所述，水电基础公司的上诉请求成立。原审法院认定事实清楚，但以公司的最终权利属于股东吴卫华和王江红的为由，准予对（2016）赣0822民初253-3号民事裁定冻结吴卫华、王江红（水电基础公司）在峡江水利枢纽工程总指挥部应收的峡江水利枢纽防护工程工程款及履约保证金（保证金额500万元）的执行，处理不当，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零六条、第三百一十三条之规定，判决如下：
一、撤销江西省吉水县人民法院（2017）赣0822民初461号民事判决；
二、驳回被上诉人曾志华的诉讼请求。
一审案件受理费6880元，二审案件受理费6880元，合计13760元，由被上诉人曾志华负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖建文
审判员 黄小红
审判员 胡 婧
二〇一八年一月二十五日
书记员 王 拯