上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪01刑终2272号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晓煜，男，1974年6月26日出生于新疆维吾尔自治区，汉族，大专文化，原系北京XX有限公司员工，户籍所在地上海市浦东新区；因本案于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人郭波，北京市中银（上海）律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人张晓煜犯信用卡诈骗罪一案，于2016年9月20日做出（2015）浦刑初字第5007号刑事判决。原审被告人张晓煜不服，提出上诉。本院于同年11月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员刘蕾出庭履行职务。上诉人张晓煜、辩护人郭波到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
上海市浦东新区人民法院判决认定：2010年2月至年底间，被告人张晓煜在担任北京XX有限公司（以下简称XX公司）部门负责人期间，以发放工资、奖金、报销款及避税为由，骗得其下属员工陈某的工商银行卡及密码，后私自冒用该银行卡消费、取现，非法占有共计约人民币9,000元（以下所涉币种相同）。2010年2月至2012年5月间，张晓煜又以相同方法先后骗得其下属员工施某1及其妻子、表妹的工商银行卡3张，后私自冒用上述银行卡消费及取现，非法占有共计约50,000元，后于2012年5月13日归还施某120,000元。2015年3月17日，张晓煜被公安机关抓获。
上述事实，有原审确认并经庭审质证的被告人张晓煜2015年5月7日的供述笔录、被害人陈某、施某1的陈述笔录、证人施某2、江某的证言笔录、相关银行卡明细查询、公安机关的案发及抓获经过等证据予以证实。据此，原审法院认为：张晓煜以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，已构成信用卡诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人张晓煜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元;追缴被告人张晓煜的犯罪所得，分别发还被害人。
上诉人张晓煜和辩护人所提主要上诉理由为：1.被害人陈某、施某1的陈述均不真实；2.张晓煜的有罪供述因其身患高血压而未仔细阅看和存在雷同情况而不应予采纳；3.原审法院未列明辩方所提供的证据材料；4.张晓煜与施某1之间系民间借贷关系等。据此，建议法庭对张晓煜作出无罪判决。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：1.原审判决认定的第一节信用卡诈骗事实中所涉金额有误，其余事实清楚，证据确实、充分；2.原审判决定罪正确，审判程序合法，建议二审法院依法裁判；3.辩护律师在法庭审理中不尊重法庭，且无端指责检察院工作。
本院经审理查明的主要事实和证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据，均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。对于上诉方所提上诉理由和检察员发表的出庭意见，本院作如下评析：
关于上诉方所提被害人陈某、施某1的陈述均不真实的上诉理由。本院认为：首先，本案现有的户名为陈某、施某1的工商银行卡明细、张晓煜书写的欠条、证人施某2的证言等证据和张晓煜到案后所作有罪供述在证实张晓煜利用保管两名被害人银行卡、两名被害人对于公司薪酬具体数额不知情和自己系两名被害人上级主管的便利，非法占有两名被害人银行卡内钱款的主要事实上能与两名被害人的陈述相互印证，共同形成完整的证据链。其次，从常理而言两名被害人确实应当清楚各自薪酬的组成情况和数额。然而，两名被害人所从事的系市场调查职业，除固定工资外的补贴、报销费用的计算和发放十分繁琐。结合两名被害人的入职时间和经验、与张晓煜的从属关系以及公司出于避税目的而特有的薪酬发放方式等，要求两名被害人对于各自每一笔收入的具体数额均予十分清楚无疑是不可能的。更何况，张晓煜并非将全部薪酬予以非法占有，而是将其中部分钱款以薪酬名义发放给被害人，从而掩盖上述非法占有或搪塞两名被害人。至于王某、刘一成的证言和辩方相关证据材料等，仅能证实王某等人对于各自薪酬是清楚的，而并不能由此推断陈某、施某1对于各自薪酬亦是清楚的。最后，两名被害人所作陈述中诸如挂失和归还银行卡的时间等若干细节事实确与其他证据不符，但这些细节事实并非本案主要事实，应当系因被害人记忆等原因所致的合理差别，并不影响对本案定罪量刑。综上所述，两名被害人所作陈述基本属实，可予采信作为本案证据，而上述上诉理由不予采纳。
关于上诉方所提原审判决未列明辩方所提供的证据材料的上诉理由。经查：原审法院在开庭时安排辩护人（亦系二审辩护人）当庭向法庭出示、宣读了17项证据材料，并听取了公诉机关发表的对于辩方所提举证据材料均不予采纳的质证意见。上述庭审活动均记录在原审庭审笔录中。本院认为：首先，对于控辩双方所提供的证据材料的取舍是法官判决的应有之义，但如何表明取舍态度则由法官自由裁量。从本案而言，原审判决未列明辩方所提供的证据材料正是原审法官对于辩方所提供证据材料不予采纳的表述方式，无可厚非。其次，无论是原审公诉机关，还是二审检察员，均认为辩方所举证据材料或无法定形式要件，或与本案无关联性，故不应予采纳作为本案证据。对此，本院予以赞同。最后，如果以优秀裁判文书的标准予以要求，原审判决确实应当在阐述辩方意见时罗列辩方所提证据材料，并在后文予以评析，从而完整展示庭审活动。综上所述，上述上诉理由虽不予采纳，但从提升裁判文书质量而言应予赞许。
关于上诉方所提上诉人张晓煜所作有罪供述应不予采信的上诉理由。经查：公安机关在侦查阶段共计制作了6份对张晓煜的《讯问笔录》。除去2015年4月23日、6月15日两份《讯问笔录》外，其余4份《讯问笔录》中张晓煜均对非法占有被害人陈某、施某1钱款的事实作了有罪供述，并在每一份《讯问笔录》最后亲笔书写了“以上笔录我看过，和我说的相符”和签名、捺印。其中：同年3月17日、4月10日的3份《讯问笔录》存在主要内容完全相同的情况；同年5月7日的终审《讯问笔录》中第3页、第4页关于张晓煜自述如何非法占有陈某、施某1钱款的内容中有划线删除和捺印，且该次讯问有相关视频资料印证。本院认为：首先，公安机关制作的终审《讯问笔录》中不仅有张晓煜对主要内容的修改和张晓煜亲笔书写的“以上5页笔录我看过，和我讲的相符”和签名、捺印，而且有审讯视频资料，故现有证据足以证实张晓煜对于该份《讯问笔录》进行了仔细阅看并予确认。其次，对于其余3份有罪供述的《讯问笔录》中所存在的主要内容完全相同的情况，应当系公安侦查人员在制作笔录时使用复制、粘贴等文档编辑技巧所致。鉴于张晓煜对上述3份笔录均无异议，并予签名、捺印，且主要内容与终审《讯问笔录》相符，故上述3份笔录所存在的瑕疵情况并不能成为否定张晓煜有罪供述的理由。最后，张晓煜的病史资料并未反映张患有高血压，且从医理而言除非极为严重的高血压患者外，一般患者不会丧失阅读能力，而张晓煜显然并非此病症中极为严重者。据此，张晓煜所作有罪供述具有真实性、关联性和可采性，应当作为本案证据予以采纳。上述上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉方所提上诉人张晓煜与被害人施某1系民间借贷关系的辩护意见。本院认为：张晓煜系在非法占有施某1钱款的事实败露后主动至施某1住处归还两万元和书写还欠3万元的欠条。由此可见，张晓煜的非法占有行为在先，归还部分款项和确认欠款在后，故张晓煜的行为显然不能以民间借贷论处。至于施某2的证言，其主要印证了上述归还部分钱款和书写欠条的事实，而非张晓煜是否要求过施某2不报案的事实，故并不存在所谓的伪证。上述上诉理由不成立，不予采纳。
关于除上述已作评析的上诉理由外的其他上诉理由。本院认为：对于此部分上诉理由，一则并非本案主要上诉理由，另则如两名被害人具有报假案的动机等系辩护律师主观臆测的上诉理由，故均不具有评析的必要，不再一一赘述。
关于检察员所提原审判决认定的第一节信用卡诈骗事实所涉金额有误的意见。经查：户名为被害人陈某、尾号为7186的工商银行卡开户于2010年2月，至同年年底该卡内共计划入资金2,800余元，至2012年7月共计划入资金1.8万余元。上述资金在被划入后约一周内均被取现、转帐（转至户名为张晓煜的帐户）。张晓煜供称：其非法占有陈某至少9,000元，具体为2010年2月至2012年7月间，其利用陈某对于公司发放的劳务费不知情和保管上述银行卡的便利，擅自将划入该卡内的钱款予以提现、转帐，后按3：1的比例分配。本院认为：张晓煜非法占有陈某钱款的时间段应当为2010年2月至2012年7月，而非2010年2月至年底，故原审判决认定有误，应予纠正。张晓煜非法占有的金额应当以1.8万元的3/4计算，即1.3万余元，原审判决认定的9,000元虽与上述数额不符，但鉴于该数额系根据张晓煜自述至少9,000余元而来，且依据上诉不加刑原则不得增加上诉人犯罪数额，故不再予纠正。
本院认为：上诉人张晓煜为图钱财，冒用他人信用卡进行消费、提现，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应当追究刑事责任。原审判决认定张晓煜犯信用卡诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉方所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。检察员所提原审判决认定部分事实有误的意见与事实相符，应予采纳。需要指出的是，本案公安机关的侦查活动确实存在若干瑕疵，虽不对定罪量刑产生实质影响，但仍应予指正。同时，辩护律师既不熟悉刑事二审程序，也未能合理履行刑事辩护职责，反而籍口上述瑕疵无端指责检察机关，企图以此博取无罪判决。甚至当庭屡次打断审判长发言，还在法庭对其指出一审辩护词存在明显差错的情况下仍将未修改的一审辩护词作为二审辩护词的主要内容提交给法庭。这种辩护既非辩护律师职业素质应有之义，亦与辩护律师在辩护词中强调的法律严肃性和判决的公正性等意见相悖。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人张晓煜的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡洪春
审判员 胡健涛
审判员 吴循敏
二〇一七年五月三日
书记员 陆婉芸
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……