成都市金牛区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0106民初9906号原告：四川省江盛路桥工程有限公司，住所地：成都市金牛区。法定代表人：敬枫，总经理。委托诉讼代理人：杜建英，四川典章律师事务所律师。被告：周开贵，男，1949年12月12日出生，汉族，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：罗健，四川思创律师事务所律师。原告四川省江盛路桥工程有限公司（以下简称“江盛路桥公司”）与被告周开贵居间合同纠纷一案，本院于2017年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江盛路桥公司的委托诉讼代理人杜建英，被告周开贵的委托诉讼代理人罗健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告按约定退还原告支付的居间报酬10万元；资金占用利息计算至被告付清全部款项之日止，暂从2017年1月25日计算至2017年10月25日，金额为3263元；合同约定的滞纳金3万元，共计133263元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年12月期间，被告向原告表示就案外人宜宾聚龙商务酒店有限公司位于宜宾市宜宾县柏溪镇滨江路一段金江外滩“宜宾聚龙商务酒店室内装修”项目工程能进行工程介绍、引荐并能促成原告与案外人签订该项目工程的承包施工合同，要求原告向其支付10万元居间费。被告为证明其真实性还带原告到该项目所在地进行了实地考查。后经被告居间介绍，2017年1月20日，原告与案外人顺利签订了《建设工程施工合同》。2017年1月25日，原告向被告支付了10万元居间费，被告也出具了收款收条，双方就上述居间事实补签了《工程居间合同》，该合同第四条第6项有关居间违约的约定：居间成功后，被告有义务和责任对原告所签订该项目顺利进场以及该项目工程预付款、进度款按施工合同签订的时间、比例支付。如未达成以上任何一项，原告有权要求被告15个工作日内无条件退还原告居间报酬，如未按时退回则按日收取实际未退居间报酬1%的滞纳金。原告与案外人签订的《建设工程施工合同》约定原告进场开工日期为2017年2月16日，并原告按约定向案外人支付了40万元履约保证金。合同生效后，案外人却一直未按合同约定的期限提供进场施工条件。其后，经原告与案外人多次沟通，双方又推迟到2017年3月25日进场施工，并约定如到期未能进场，案外人按合同条款赔偿违约金处理，解除合同。但事至今日，原告仍然未按约定时间进场施工。期间，原告要求被告对此事进行协调沟通，被告均置之不理。为维护合法权益，诉至法院。被告辩称，一、答辩人已完成了居间人应当负担的居间义务，促使被答辩人与宜宾聚龙商务酒店有限公司签订了《建设工程施工合同》。2016年底，答辩人在市场中获得宜宾聚龙商务酒店有限公司欲装修位于宜宾市宜宾县柏溪镇滨江路一段金江外滩“宜宾聚龙商务酒店室内装修”项目工程。为了确保项目的真实、可靠，让被答辩人放心，答辩人请求被答辩人前往项目所在地进行了实地考察，并与案外人宜宾聚龙商务酒店有限公司对项目进行了交流。2017年1月20日，被答辩人在对项目进行了充分考察的基础上，与案外人宜宾聚龙商务酒店有限公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，被答辩人与答辩人于2017年1月25日补签了《工程居间合同》，并按补签的合同支付了首笔居间费。从上述事实看，答辩人已经按合同约定及法律规定全面、完全履行了居间合同的义务，有权依据居间合同享有收取居间费用。二、被答辩人与案外人签订的《建设工程施工合同》合法有效，尚在履行过程中。被答辩人与宜宾聚龙商务酒店有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，对合同当事人均有约束力。虽然合同在履行过程中存在一些问题，但合同并没有解除，尚在履行过程中。如果合同相对方有违约行为，被答辩人可以根据与案外人宜宾聚龙商务酒店有限公司建立的合同关系主张自己的合法权利，并要求合同相对方承担违约责任并赔偿因合同履行不能给自己造成的损失。三、被答辩人诉请依据的条款是无效的，不能作为退还居间费的理由。根据答辩人与被答辩人签订的《工程居间合同》第四条第六款的约定，就约定的文意表述来看，强调的是答辩人的责任与义务，而不是作为居间支付或退还的条件。就表述的内容来看，该行为是被答辩人签订的《建设工程施工合同》相对方主要的责任和义务。答辩人不是该建设施工合同的当事人，要求答辩人承担该合同中的主要责任和义务明显不可能。因此，该约定违反常理，答辩人无法履行不属于自己承担的义务，也履行不能。四、被答辩人与案外人履行合同过程中，因履行合同发生纠纷，被答辩人的法定代表人敬枫不断持续地骚扰答辩人，答辩人无法忍受，已于2017年5月27日退还1万元给被答辩人的法定代表人敬枫。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年1月25日，周开贵作为居间人（甲方，下同）与江盛路桥公司作为委托人（乙方，下同）签订了《工程居间合同（施工）》，约定：甲方接受乙方委托负责宜宾聚龙商务酒店室内装修项目工程，引荐乙方和该项目建设单位或相关负责人直接洽谈，并由项目建设单位或相关负责人向乙方提供该项目的重要信息，甲方协助并最终促成乙方与建设单位签订该项目的定向承包施工合同；居间成功，乙方按本合同约定向甲方支付居间报酬，本项目居间报酬为签订劳务承包合同总价款的3%计取，居间成功后，乙方同意在签订施工承包合同时支付10万元居间报酬，在乙方管理人员进场和第一次拨付工程款后7日内再支付15万元，剩余款项在乙方每月收到工程款时按比例逐次支付；有关居间违约的约定：居间成功后，甲方有义务和责任对乙方所签订宜宾聚龙商务酒店室内装修项目工程顺利进场施工以及该项目工程预付款、进度款按施工合同签订的时间、比例支付，如甲方未达到以上任何一项，乙方有权要求甲方15个工作日内无条件退还所支付的居间报酬，如果甲方未在规定日内退还乙方居间报酬，则按日收取实际未退居间报酬滞纳金1%；居间成功，在本合同完全履行完毕后合同终止。同日，江盛路桥公司向周开贵支付居间费10万元。另查明，江盛路桥公司于2017年1月20日与宜宾聚龙商务酒店有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定宜宾聚龙商务酒店有限公司将宜宾聚龙商务酒店室内装修项目工程发包给江盛路桥公司进行施工，合同价款1500万元，开工日期2017年2月16日。《建设工程施工合同》签订后，江盛路桥公司按约向宜宾聚龙商务酒店有限公司支付了履约保证金40万元。因《建设工程施工合同》签订后，江盛路桥公司迟迟未能顺利进场施工，宜宾聚龙商务酒店有限公司于2017年2月11日向江盛路桥公司出具《通知》一份，载明其与江盛路桥公司签订的装饰施工合同原定进场时间不能准时进场施工，因宜宾聚龙商务酒店有限公司设计的消防方案及图纸不太规范及无设计底楼水池，施工手续未办，消防支队要求重新设计。现通知江盛路桥公司进场时间顺延，在本月另行通知。2017年3月8日，宜宾聚龙商务酒店有限公司副总经理罗永洪再次出具《承诺书》，载明与江盛路桥公司签订的装饰合同经双方协商定于2017年3月25日前进场施工，如到期未能进场，按合同条款赔偿违约金处理，解除合同，违约金10万元。截至本案起诉之日，江盛路桥公司仍未能进场施工。诉讼中，双方确认周开贵于2017年5月27日退还江盛路桥公司1万元居间费。以上事实有《工程居间合同》、收条、个人账户明细、建设工程施工合同、收款收据、通知、承诺书、营业执照及授权委托书等以及双方当事人的当庭陈述予以证实，足以认定。本院认为，《工程居间合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按约全面适当履行合同义务。《工程居间合同》签订后，周开贵促成江盛路桥公司与宜宾聚龙商务酒店有限公司签订了《建设工程施工合同》，居间成功。但截至本案起诉之日，江盛路桥公司仍未能顺利进场施工，且按照宜宾聚龙商务酒店有限公司副总经理罗永洪出具的《承诺书》载明的情况，江盛路桥公司与宜宾聚龙商务酒店有限公司之间的《建设工程施工合同》已达到解除条件，《建设工程施工合同》事实上已不能履行。按照《工程居间合同》的约定“居间成功后，居间人有义务和责任对委托人所签订的室内装修项目工程顺利进场施工及该项目工程预付款、进度款按施工合同签订的时间、比例支付，如居间人未达到以上任何一项，委托人有权要求居间人15个工作日内无条件退还所支付的居间报酬，如果居间人未在规定日内退还委托人居间报酬，则按日收取实际未退居间报酬滞纳金1%”，江盛路桥公司请求周开贵退还居间报酬，符合双方约定。因周开贵已于2017年5月27日退还了江盛路桥公司1万元，故周开贵还应当向江盛路桥公司退还居间费9万元。关于江盛路桥公司主张的资金利息及滞纳金。本院认为，资金利息、滞纳金本质上属于违约金性质，周开贵虽未明确抗辩违约金过高，但其抗辩不应当退还居间费应当视为已经对违约金过高进行了抗辩，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，对江盛路桥公司主张的资金利息及滞纳金本院酌定调整为自2017年4月15日起至2017年5月27日止，以10万元为基数，按照中国人民银行同期同档基准贷款利率的1.3倍计算资金利息，自2017年5月28日起至实际付清之日止，以9万元为基数，按照中国人民银行同期同档基准贷款利率的1.3倍计算资金利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、周开贵于本判决生效之日起十日内向四川省江盛路桥工程有限公司退还居间费9万元，并自2017年4月15日起至2017年5月27日止，以10万元为基数，按照中国人民银行同期同档基准贷款利率的1.3倍计算资金利息；自2017年5月28日起至实际付清之日止，以9万元为基数，按照中国人民银行同期同档基准贷款利率的1.3倍计算资金利息；二、驳回四川省江盛路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2965元，因本案适用简易程序审理，减半收取1482.5元，由周开贵负担。此款已由四川省江盛路桥工程有限公司垫付，周开贵于本判决生效之日起十日内向四川省江盛路桥工程有限公司支付1482.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。审判员  郭雅丽二〇一七年十二月二十一日书记员  廖 蕾