安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖10刑终84号
抗诉机关（原公诉机关）安徽省黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡俊栋，男，汉族，1980年4月11日出生，初中文化，个体经营户，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2016年3月28日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2016年5月4日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人程邦富，安徽昌法律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人蔡俊栋犯非法买卖枪支一案，于2017年8月2日作出（2017）皖1002刑初24号刑事判决。原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院及原审被告人蔡俊栋均不服，分别提出抗诉，上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员洪流出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蔡俊栋及其辩护人程邦富等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人蔡俊栋在安徽省巢湖市东方新世界购物广场三楼经营稀奇古怪玩具店，其从他人处购买了一些枪状物放在其经营的店内出售。2016年3月28日，公安机关民警在蔡俊栋经营的该玩具店内缴获枪状物共70支，经黄山市公安司法鉴定中心鉴定，其中一支仿AK步枪、两支仿95式步枪和两支散弹枪，共计五支枪状物是以压缩气体为动力的枪支。
另查明，从被告人蔡俊栋处扣押的物品有电脑主机、笔记本电脑、手机两部。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1.到案经过，证明被告人蔡俊栋于2016年3月28日被巢湖市公安局城北派出所口头传唤到案。
2.常住人口基本信息，证明本案被告人的出生日期及具有完全刑事责任能力的事实。
二、被告人蔡俊栋的供述与辩解，被告人有多份供述，证明其在2014年左右开始经营玩具店，开始时候其没有卖这些枪，后来才进了一些玩具枪来卖，到了2015年3月份其认识夏某之后，其才开始在网上卖枪。
其店里进货主要是从巢湖当地一个市场进货。另外其有时也会向“雨欣玩具”或“超越玩具”那里进一些03或者03A放在店里卖，进来之后其都是放在店里的，一般不在本地卖。
其店里有654、JG139（仿M4）、巴雷特、沙漠之鹰、JG239（仿AK）等，还有一些型号其记不清楚了，这些枪被警察查走了等事实
三、鉴定意见
黄山市公安司法鉴定中心黄公（痕检）鉴字[2016]125号检验报告，证实从被告人蔡俊栋店内查获的枪支经检验，送检的1、2、5、8、12号（共5支）枪状物是以压缩气体为动力的枪支。
四、搜查笔录、扣押清单及照片，证明2016年3月28日，公安机关依法对被告人蔡俊栋的经营场所进行搜查，搜查出大量枪状物等物品并依法扣押的事实。
五、电子证物检查工作记录，证实经侦查机关从被告人蔡俊栋处扣押的黑色苹果4手机、黑色台式电脑主机一台中提取到与案件有关的信息等生成压缩文件，并制作成取证光盘。
六、视听资料，系对相关电脑、手机提取的文件制作出来的光盘、被告人的审讯录像及从被告人处扣押物品照片的光盘。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，原审法院予以确认。
原判对控辩双方争议的焦点评判如下：
对于起诉书指控经张某联系蔡俊栋将一支仿巴雷特“牛头707”步枪和“牛头702”步枪卖给苏某的事实是否成立问题。经查，对起诉指控买卖枪支到黄山的两起事实，起诉书指控其是通过邮寄、转款方式进行买卖的，从案卷中现有材料来看，无法证实被告人是在何时、何地、以何种邮寄方式邮寄的，是否有邮寄单；被告人是在什么时间以何种方式交易的，以何种方式收款的，收款多少，违法所得多少，且对该两起枪支鉴定通知书是否将鉴定意见通知书依法送达给被告人蔡俊栋，在本案中均没有反映。原审法院认为，起诉认定被告人邮寄买卖该两支枪支，事实不清、证明不足。故对起诉书指控该两起买卖枪支，原审法院不予支持。
对于本案提取证物是否按照规则进行，与被告人蔡俊栋是否有直接关联，鉴定意见是否符合法律规定的问题。经查，公安机关在本案侦查过程中，依照刑事诉讼法的规定制作了搜查证、搜查笔录、扣押清单，并有扣押物品的照片,证明了对涉案枪支依法提取、扣押、编号的过程。上述证据，能够相互印证并确定涉案枪支为被告人蔡俊栋所有，排除被混同的可能性。侦查机关未在第一现场对涉案枪形物进行编号、封装和填写标签，不影响证据关联性的认定。根据《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”同时《枪支管理法》第四条明确规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，据此，公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）均合法有效，应当适用，公安部颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定，涉案枪支、弹药的鉴定由地（市）级公安机关负责，各地可委托公安机关现有刑事技术鉴定部门开展枪支、弹药的鉴定工作，本案中的鉴定机构黄山市公安司法鉴定中心具备相关鉴定资质；黄山市公安司法鉴定中心黄公（痕迹）鉴字[2016]125号《检验报告》系具有鉴定资质的鉴定机构，对被告人蔡俊栋所买卖的枪形物依照法定程序和方法做出的结论，符合刑事诉讼法及相关司法解释对鉴定意见审查与认定的要求，且经法庭举证、质证，应依法予以采信并作为认定案件事实的证据，故对辩护人的辩护意见以及被告人在庭后提出要求重新鉴定的理由及请求，原审法院依法不予采纳。
原审法院认为：被告人蔡俊栋违反国家枪支管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的枪支五支（枪口比动能均大于1.8焦耳/平方厘米），其行为已构成非法买卖枪支罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人蔡俊栋犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对其中指控的部分事实，因证据不足，原审法院不予支持。对于辩护人关于被告人蔡俊栋具有从宽处罚情节的辩护意见，原审法院予以采纳，但被告人蔡俊栋非法买卖枪支五支明显不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，辩护人关于对被告人蔡俊栋适用缓刑的辩护意见，依法不予采纳。被告人蔡俊栋当庭表示自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。本案所涉枪支等违禁品依法予以没收，其他扣押在案物品由扣押机关依法处理。根据被告人蔡俊栋的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第四十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：（一）被告人蔡俊栋犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。（二）扣押在案的违禁品枪支五支予以没收。
宣判后，被告人蔡俊栋以原审对其定性为非法买卖枪支罪罪名不成立，其提出对涉案枪支进行重新鉴定的申请未被采纳不合法，原审判决对其量刑过重为由提出上诉。
其辩护人结合原审判决和检察机关的抗诉书，提出如下辩护意见：1.抗诉机关所提出的上诉人蔡俊栋买卖“牛头702”、牛头“707”两支枪支的事实不清，无相应的证据予以证明，原审法院依法不予认定正确；2.对上诉人蔡俊栋有关枪支的鉴定没有依照法律规定的程序进行，程序正义没有得到遵守，是对上诉人权利的侵犯；3.原审对蔡俊栋量刑过重，请求二审法院对其判处缓刑。
检察机关意见：原审法院对上诉人蔡俊栋涉嫌买卖“牛头702”、牛头“707”两支枪支的事实不予认定，系认定事实错误，该两支枪支的买卖事实不仅有蔡俊栋的供述，而且有QQ聊天记录等书证及相关电子政务、检查工作记录和证人证言等证据证实，故请求二审法院对蔡俊栋买卖该两支枪支的事实予以认定并对原审被告人蔡俊栋依法判处。检察机关在二审阶段向法庭出示了黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002刑初76号、刑初296号、刑初302号对苏某、夏某、张某的刑事判决书，以证明蔡俊栋通过张某、夏某向苏某出售“牛头702”、“牛头707”两支枪支的事实。
经审理查明：上诉人（原审被告人）蔡俊栋在其位于安徽省巢湖市东方新世界购物广场三楼经营的稀奇古怪玩具店内出售一些从他人处购买的枪状物。2016年3月28日公安机关从该店内缴获枪状物70支，经黄山市公安司法鉴定中心鉴定，其中有五支枪状物是以压缩气体为动力的枪支。认定上述事实且经原审庭审示证、质证的证据有相关书证、鉴定意见、搜查笔录及扣押清单和照片、电子证物检查工作记录、视听资料、原审被告人蔡俊栋的供述及辩解等，本院经审查予以确认。
针对抗诉机关提出的其起诉书指控蔡俊栋出售仿巴雷特“牛头707”步枪和“牛头702”步枪共两支给苏某的事实能否成立的问题，经查，原公诉机关未就蔡俊栋贩卖该两支枪支的邮寄、转款方式以充分的证据证实；蔡俊栋所使用的QQ号是否系蔡俊栋与相关人夏某共同使用，QQ聊天记录的内容具体系何人所发也不能确认；特别是指控的买卖该两支枪支的相关鉴定意见从本案材料中不能反映出均已交由蔡俊栋签收，属于程序错误。因此，本院认为原审法院以蔡俊栋买卖该两支枪支系事实不清，证据不足，不予认定的评判是正确的。虽然二审阶段，检察机关向本院提交了三份似与蔡俊栋买卖该两支枪支有关联的已生效的裁判文书，其真实性、合法性能够确认，但用于证明蔡俊栋确实买卖了该两支枪支的证据的关联性难以达到确实、充分的程度，且二审阶段，抗诉机关仍未就该两支枪支的相关鉴定意见交予蔡俊栋确认，属于程序错误，故抗诉机关的抗诉理由依法不能成立，本院不予支持。
针对上诉人蔡俊栋及其辩护人提出的原判已认定其涉案的五支枪支的鉴定程序及合法性问题的上诉理由及辩护意见，经审查，原审判决已对该部分内容作了合法、充分的评判，且该评判符合法律规定，本院在此不再赘述，并对原审评判予以确认。故上诉人蔡俊栋及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见依法不能成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人（原审被告人）蔡俊栋违反国家枪支管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的枪支五支，其行为显已构成非法买卖枪支罪，应依法予以惩处。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关提出的原审指控蔡俊栋非法买卖“牛头702”、“牛头707”共两支枪支的抗诉意见因指控证据不充分，且程序错误，本院依法不予支持。上诉人蔡俊栋及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终身裁定。
审判长 胡秀萍
审判员 宣庆龄
审判员 沈梦平
二〇一七年十一月二十日
书记员 吴淑珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。