山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第297号
上诉人（原审被告）：张杰。
委托代理人：王隽，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。
委托代理人：马先年，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巩秀芹，系张杰之妻。
委托代理人：王隽，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。
委托代理人：马先年，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区海尔路*****号****户。
法定代表人：陈玉梅，总经理。
委托代理人：侯建霞，系该公司法务。
上诉人张杰、巩秀芹因与被上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司（以下简称泉佳美公司）特许经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青知民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张杰、巩秀芹及其二人共同的委托代理人王隽、马先年，被上诉人泉佳美公司的法定代表人陈玉梅及委托代理人侯建霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泉佳美公司在原审中诉称，张杰、巩秀芹系夫妻关系，自2009年起至2011年底，两人作为泉佳美公司的加盟商，与泉佳美公司先后签订了三份加盟合同，销售泉佳美公司指定的泉佳美硅藻泥壁材。合同签订后，张杰、巩秀芹严重违约，多次以次充好，销售使用假冒的泉佳美硅藻泥，并在代理期限内跨区域经营，超出了合同中指定的代理区域。张杰、巩秀芹的上述行为严重违反了双方合同的相关约定，给泉佳美公司造成了恶劣的社会影响和极大的经济损失，泉佳美公司于2011年6月20日解除了与张杰、巩秀芹的加盟代理合同，现请求法院依法判令张杰、巩秀芹：一、立即向泉佳美公司支付违约金100万元；二、承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：青岛泉佳美硅藻泥壁材有限公司于2011年12月23日经青岛市工商行政管理局批准，更名为本案泉佳美公司。
2009年2月20日，泉佳美公司与张杰签订了《经销商协议书》，该协议约定：张杰作为泉佳美公司在胶州市的经销商销售泉佳美公司的泉佳美硅藻泥壁材产品，协议有效期限自2009年3月1日至2010年2月29日。合同还同时约定，张杰不得跨区域销售，不得经营其他与泉佳美硅藻泥相类似的商品，不准以其他品牌产品冒充泉佳美公司的产品进行销售，否则，泉佳美公司有权终止协议，由此造成的损失由张杰承担。
2010年4月22日、2011年1月1日泉佳美公司与张杰先后签订了《泉佳美硅藻泥区域代理合同》各一份，该两份合同均约定：（1）泉佳美公司正式授权张杰为泉佳美硅藻泥、海贝泥在胶州市指定范围内的区域加盟代理商，经销期限分别是2010年4月22日至2011年4月21日、2011年1月1日至2011年12月31日。（2）张杰不得经营其他与泉佳美牌硅藻泥、海贝泥相类似的产品，不准以其他品牌产品冒充泉佳美公司的产品进行销售，若制造、购进、销售假冒泉佳美产品的，泉佳美公司有权单方面终止合同，除市场保证金不予返还外，张杰同时还应向泉佳美公司支付100万元的违约金。（3）张杰不得跨区域经营，否则，泉佳美公司立即从张杰市场保证金中扣除相应金额，张杰在一周内补足保证金。（4）合同附件七约定泉佳美硅藻泥卖给张杰的价格为400元／箱.15kg，粉刷2-2.5mm厚度，每箱约12m2。3-3.5mm厚度的没有约定。（5）泉佳美公司备货的时间为7天。张杰在订单传真后，即日应将货款总额汇入泉佳美公司指定的帐户，泉佳美公司收到货款后7日内发货。（6）巩秀芹作为张杰的代表在2011年1月1日的《泉佳美硅藻泥区域代理合同》上签字。张杰与巩秀芹系夫妻关系。
2010年8月11日，张杰在特许代理期间，以胶州杰仕泉佳美硅藻泥专营店的名义与青岛杭泰置业有限公司（以下简称杭泰置业公司）签订《硅藻泥涂装工程合同》一份，张杰在合同上签字，约定为杭泰置业公司仰口会所室内墙壁涂硅藻泥，其中工艺为拟丝、弹涂价格178元／m2，厚度不低于2.5mm。工艺为树皮价格198元／m2，厚度3mm-3.5mm，总施工期约20个工作日，约定面积2300m2，实际施工面积2750m2。其中树皮1450m2，施工费28.7万元。弹涂700m2，费用12.81万元。拟丝600m2，价值10.68万元。共计52.2万元，杭泰置业公司实际付款46万元，余款6万元为质保金。施工完毕后，因存在晕染、脱落等质量问题杭泰置业公司余款6万元未付。
杭泰置业公司，注册资本1000万元，胡某、仇志新均为该公司股东，各出资500万元。
杭泰置业公司的股东胡某出庭作证，胡某证实杭泰置业公司与张杰签订的施工合同正式施工开始时间为2010年9月2日，结束时间为2010年9月17日。胡某陈述，在杭泰置业公司与张杰、巩秀芹履行合同过程中，是否严格按照合同的约定时间付款由其公司的财务人员与张杰、巩秀芹对接，胡某不清楚。
2012年11月3日、2014年6月3日杭泰置业公司出具证明两份、补充证明一份。杭泰置业公司两份证明均证实杭泰置业公司与张杰签订的施工合同正式施工开始时间为2010年9月2日，结束时间为2010年9月17日。
张杰于2010年9月14日付给泉佳美公司4300元硅藻泥、海贝泥款，泉佳美公司向张杰出具了货款收据。2010年9月14日、9月29日、10月6日张杰先后通过中国农业银行向泉佳美公司工作人员陈玉梅名下汇款41850元、9050元和22400元。2010年10月5日张杰通过POS机向泉佳美公司工作人员徐连福名下付款14800元。自2010年9月14日至2010年10月5日张杰共计向泉佳美公司付款92400元。
为查明事实，原审法院组织当事人对杭泰置业公司仰口会所内墙硅藻泥壁材的现状进行了现场勘验。现场勘验发现，树皮、拟丝工艺的墙皮部分有粉化现象，小部分有脱落。杭泰置业公司的股东胡某陈述墙皮施工完毕后，因部分墙皮裂缝、脱落，张杰返修过几次。张杰、巩秀芹对返修的事实认可。
为查明事实，原审法院要求当事人共同协商确定一处2010年施工的泉佳美硅藻泥墙皮工程与杭泰置业公司仰口会所内墙进行比对。张杰提供位于胶州市胶州东路83号4号楼东单元201户的客厅作为比对的检材，泉佳美公司对检材的施工原料、施工时间以及比对结果均不认可。泉佳美公司提供青岛市高科园装饰城的门头的泉佳美硅藻泥墙皮工程作为比对的检材，张杰对检材的施工时间以及比对结果均不认可。因此，无法进行比对。
根据泉佳美公司的申请，原审法院依法委托青岛建科建筑工程司法鉴定所进行司法鉴定。当事人均同意根据双方共同确定的鉴定标本对杭泰置业公司仰口会所内墙硅藻泥壁材的工艺为树皮、弹涂、拟丝三种规格壁材每平方米的重量，依法计算出总的硅藻泥重量。
当事人双方均认可下列事实：本案诉争的杭泰置业仰口会所内墙内硅藻泥工程工艺为树皮的墙皮1450平方、工艺为弹涂的墙皮700平方、工艺为拟丝的墙皮600平方。泉佳美硅藻泥每箱的重量为15公斤，每箱价格400元。
经本案当事人双方共同确认，鉴定部门工作人员、办案人共同见证的鉴定取样部位为“弹涂标本为一楼大厅右侧三房间门外环绕之顶棚初，上有射灯两个；树皮标本为三楼走廊头，宽2.7米，高2.38米处；拟丝标本为二楼楼梯左侧第一房间，入房间内厕所墙，宽约0.5米，高约2.5米处。”鉴定内容为根据取样标本鉴定出杭泰置业公司内墙硅藻泥壁材中弹涂、树皮、拟丝三种规格的硅藻泥每平方米的重量。
青岛建科建筑工程司法鉴定所于2014年4月29日出具了司法鉴定书。鉴定结论为：弹涂区域工艺所用硅藻泥为0.5255公斤／平方米，拟丝区域工艺所用硅藻泥为1.00012公斤／平方米，树皮区域工艺所用硅藻泥为1.0224公斤／平方米。根据双方共同确认的推算方式，本案诉争的杭泰置业公司仰口会所内墙内硅藻泥工程所用的硅藻泥总重为：700平方×0.5255公斤／平方米＋600平方×1.00012公斤／平方米＋1450平方×1.0224公斤／平方米≈2450.33公斤（精确到小数点后两位）。按照每箱15公斤计算，该工程共计用硅藻泥约计164箱（2450.33÷15≈163.4箱）。
泉佳美公司预付本案鉴定费15000元，恢复因鉴定造成的杭泰置业公司会所内墙硅藻泥费用3599.38元。
原审法院依法向张杰、巩秀芹释明，如果认定违约，是否请求降低违约金数额。张杰、巩秀芹在庭审中请求如果法院认定违约，请求法院降低违约金数额至2万元。
原审法院认为，本案系代理合同纠纷，当事人双方于2009年2月20日、2010年4月20日和2011年1月1日先后签订的区域加盟代理合同系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，对双方均具有法律约束力。综合双方当事人的诉辩意见，原审法院认为，本案的焦点为：一、张杰是否违反了合同约定跨区域经营、在给杭泰置业公司施工过程中使用了部分替代“泉佳美”产品；二、如张杰构成违约，违约责任如何承担；三、巩秀芹对上述违约行为是否与张杰共同承担责任。
关于本案争议的焦点一。本案双方签订的《区域代理合同》第十四条规定：张杰在山东省胶州市（区）地域范围内销售泉佳美硅藻泥、海贝泥。禁止张杰跨区域销售。张杰辩称跨区域经营得到泉佳美公司许可，泉佳美公司不认可。原审庭审中，张杰未提交其他证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。原审法院认定张杰在青岛市崂山区杭泰置业仰口会所内墙内硅藻泥施工属于跨区域经营，违反合同约定。
原审法院认为，证人胡某的证言与杭泰置业公司在2012年出具的证明、补充证明、2014年出具的证明载明的内容能够相互印证。据此可以认定张杰与杭泰置业公司签订的施工合同实际开始时间为2010年9月2日，结束时间为2010年9月17日。虽然张杰辩称胡某的证言与杭泰置业公司与张杰签订合同的履行情况相矛盾，但未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果。张杰的行为构成违约。理由如下：依据青岛建科建筑工程司法鉴定所于2014年4月29日出具的司法鉴定书，该工程共计使用各种规格的硅藻泥约164箱。本案双方共同确认的交易习惯为：泉佳美公司备货的时间为7天，张杰在订单传真后，即日应将货款总额汇入泉佳美公司指定的帐户，泉佳美公司收到货款后7日内发货。据此，张杰在该工程使用的泉佳美产品所发生的货款应在2010年9月17日前支付给泉佳美公司。从张杰给泉佳美公司的付款情况看，张杰在2010年9月17日前共向泉佳美公司付款46250元，按双方约定的400元／箱计算，张杰只能从泉佳美公司处进货115箱。这与该工程项目实际应使用的164箱差距较大。至于张杰于2010年9月17日之后的付款，根据双方合同中关于先付款后提货的约定、有关保证金的约定以及张杰应当购买施工模具等情形分析，在张杰未提交其他证据证明的情况下，不应视为该工程项目的货款。在本案审理过程中，张杰未提供证据证明其在给杭泰置业公司施工过程中全部使用了泉佳美公司的产品，其应当承担举证不能的法律后果。据此，张杰在给杭泰置业公司施工过程中违反了合同的约定，构成违约。
关于本案争议的焦点二。根据该合同约定，若张杰制造、购进或销售假冒泉佳美产品，泉佳美公司有权解除合同，并要求被告依约支付100万元违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据以上法律规定，结合本案实际，原审法院认为，因泉佳美公司无证据证明张杰违约给其造成的经济损失及张杰违约所获利润，故应参照张杰施工的工程规模、可能给泉佳美公司造成的损失等情况，判定张杰赔偿泉佳美公司违约金15万元。本案鉴定费用15000元，恢复费用3599.38元，共计18599.38元。因该费用的发生因张杰违约导致，因此应当由张杰承担。因该费用由泉佳美公司预交，张杰应当于判决生效后直接支付给泉佳美公司鉴定费、恢复费共计18599.38元。
关于本案争议的焦点三。巩秀芹与张杰系夫妻关系。在本案审理过程中，张杰未提交证据证明在本案诉争的经营活动中获得的利润没有用于家庭共同生活。另，本案双方签订的区域代理合同，其中一份合同巩秀芹作为张杰的代表与泉佳美公司签订。依据巩秀芹在合同上的签字行为以及参与本案的部分收、付款等经营活动的行为以及巩秀芹与张杰系夫妻关系的事实，原审法院依法认定巩秀芹应当与张杰共同承担违约责任。
综上，巩秀芹与张杰在为泉佳美公司代理泉佳美硅藻泥、海贝泥经销过程中，违反跨区域经营的约定以及使用部分替代产品的行为构成违约，应当依法承担违约责任。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，判决：一、张杰、巩秀芹于判决生效后十日内向泉佳美公司赔付违约金150000元；二、张杰、巩秀芹于判决生效后十日内向泉佳美公司支付鉴定费等共计18599.38元；三、驳回泉佳美公司的其他诉讼请求。如未按判决规定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，共计18800元。由泉佳美公司负担15980元，由张杰、巩秀芹共同承担2820元。因泉佳美公司已向原审法院预交，张杰、巩秀芹于判决生效后十日内直接给付泉佳美公司2820元。
上诉人张杰、巩秀芹不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回泉佳美公司的原审诉讼请求，案件受理费由泉佳美公司负担。其主要理由是：1、张杰不存在跨区域经营的违约行为。杭泰置业公司主动到张杰在胶州的经营店中购买的硅藻泥产品，张杰并未在胶州以外地区销售。根据张杰原审中提供的证人田某的当庭陈述，陈玉梅曾回复称工程可以跨地区经营，只需要向施工地区的代理商打招呼并向泉佳美公司报备，泉佳美公司一审中对田某的证言予以认可，但是原审法院未采信错误。2、张杰不存在使用假冒泉佳美公司硅藻泥产品的违约行为。一是杭泰置业公司法定代表人胡某的证言没有其他证据证明，且该公司与张杰存在利害关系，其证言不应单独作为认定案件事实的依据，仅凭其证言不能证明施工时间。而泉佳美公司提供了张杰与杭泰置业公司的施工合同、付款凭证、结算书等书面证据，原审法院不予采信错误。二是原审法院推定张杰使用假冒泉佳美公司硅藻泥产品错误。原审法院在认定张杰是否使用假冒泉佳美公司硅藻泥产品时，考虑到了对泉佳美公司所有有利的因素和情形，但并未考虑对张杰有利的因素，如合同约定张杰有至少一个月以上平均销量的货物、张杰自2009年就开始代理泉佳美公司硅藻泥产品，至2010年给杭泰置业公司施工期间在仓库中有因多次备货而剩余的大量存货。三是原审法院不应将举证责任转移给张杰。泉佳美公司主张张杰存在使用假冒泉佳美硅藻泥产品的行为，应承担举证责任，而原审法院却将该举证责任转移给张杰不当，并在张杰举证证明支付了92400元货款且泉佳美公司未提交反证的情况下，原审法院却将其中46250元之外的款项认定为不是工程项目的货款，缺乏事实依据。3、因张杰不存在违约行为，不应承担违约责任。4、巩秀芹并非涉案合同的当事人，其不应承担合同责任。
被上诉人泉佳美公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回张杰、巩秀芹的上诉，维持原判。其主要理由是：1、张杰存在跨区域经营的违约行为。经营行为涵盖销售行为，张杰认为其销售不是跨区域经营错误。泉佳美公司的代理商可以跨区域经营，但必须是工程，且需向泉佳美公司报备，但张杰并没有履行报备手续。2、张杰存在使用假冒泉佳美公司硅藻泥产品的违约行为。原审法院认定张杰的施工期间为2010年9月2日至17日，张杰通过施工合同支付工程款的时间推算施工时间逻辑错误。张杰不可能有存货，因此，其在施工时使用了假冒泉佳美公司硅藻泥的产品。3、原审法院举证责任分配正确。4、巩秀芹是合同当事人，应与张杰共同承担合同责任。
本院二审查明以下事实：
1、张杰与泉佳美公司签订合同的事实。张杰于2009年1月10日与泉佳美公司签订《经销商协议书》、于2010年4月22日、2011年1月1日分别与泉佳美公司签订《泉佳美产品区域经销合同》，泉佳美公司主张本案中张杰违反的是2010年4月22日签订的合同。
泉佳美公司（甲方）与张杰（乙方）2010年4月22日签订的《泉佳美产品区域经销合同》约定：第6条经销区域及经销期限1、自合同签订之日起，甲方正式授权乙方为泉佳美硅藻泥、海贝泥在胶州市指定范围内的区域的代理商。第9条赢利模式要求2、服务体系建立：乙方必须在合同签订后一个月内购置必备的施工工具……第14条禁止不正当经营1、乙方只能在第6条指定的市场区域内进行销售，禁止跨区域销售，如发现乙方有事前未经甲方书面授权认可而跨区域销售事实，则公开销售价和经销商价的差额部分由甲方从乙方保证金中扣减并补贴给被跨区域经销商。2、乙方不得经营其他与泉佳美牌硅藻泥、海贝泥相类似的产品，不准以其他品牌产品冒充甲方的产品进行销售，否则，甲方有权终止本协议，并追究乙方法律责任，由此给甲方造成的一切经济损失由乙方承担。第16条供货价格及付款方式4、乙方根据当地物流情况，至少应保证相当于一个月以上平均销量的安全库存。7、乙方在订单传真后，即日应将货款总额汇入甲方指定的账户，甲方收到货款后7日内发货。第19条市场规范1、乙方向甲方交纳／万元作为市场及销量的保证金。乙方以低于规定价格故意倾销甲方产品的；或销售本合同约定区域以外的；或假冒泉佳美品牌的及其他违反本合同规定的，一经查实，上述市场销量保证金不予返还。甲方并可停止供货，因停货所造成的经济损失由乙方自行承担，甲方可追诉乙方其他法律或经济责任；甲方同意继续供货的，乙方应补足市场及销量保证金。若无违反，在本合同期满或终止时，甲方收到终止合同申请及保证金收据原件后，无条件将此款退回乙方（市场保证金依甲方开具的财务收据为准）。2、乙方跨本合同区域销售的，一经查实，甲方即从乙方市场保证金中扣除相应的数额，乙方须在一周内补足市场保证金。3、乙方制造、购进、销售假冒“泉佳美”产品的，一经发现，甲方有权单方面终止本合同。除市场保证金不予返还外，乙方同时还应向甲方支付壹佰万元的违约金。
2010年8月22日，泉佳美公司向张杰出具收据一份，收到保证金2万元。张杰据此主张双方约定的保证金为2万元，泉佳美公司则主张双方约定保证金为10万元，张杰在2010年9月29日、10月6日支付的款项即包括剩余的8万元保证金。
2、杭泰置业公司工程施工的事实。杭泰置业公司（甲方）与张杰（乙方）于2010年8月11日签订《硅藻泥涂装工程合同》，该合同约定：第二条工程预算量及预算金额2、双方最终确认的计算单价：拟丝、弹涂为178元／㎡，树皮为198元／㎡。4、工程预算金额：432400元。第三条具体付款方式：本合同签订后甲方应支付给乙方总工程款的30%壹拾叁万元作为开工费用，乙方施工进行到总面积的50%时，再支付总工程款的40%壹拾柒万元，工程完工后立即结清全部工程款（按实际面积结算）。杭泰置业公司法人代表处由仇志新签字。杭泰置业公司分别于2010年9月30日、10月21日和2011年1月24日支付工程款13万元、17万元和16万元。其中，2011年1月24日支付的16万元工程款由巩秀芹收取。2010年10月27日，张杰向杭泰置业公司报送工程量。2011年1月23日，双方进行结算，工程款总额52.2万元，已付30万元，再付16万元，质保金6万元，杭泰置业公司代表人仇志新签字，张杰于2011年1月24日签字认可。
3、杭泰置业公司法定代表人胡某出庭作证的事实。胡某在原审中出庭，对合同款项支付及施工期间作证，情况如下：
张杰：张杰给你们进行的工程，已支付的46万元工程款是否按照合同约定支付的？
胡某：应该是按照合同来支付的。
泉佳美公司：付款在任何工程中都可能是延期付款。
张杰：不需要泉佳美公司替证人解释。
原审法院：证人再重新陈述一下。
胡某：合同履行中硅藻泥出现了问题，因此可能导致款项延期。
张杰：第一笔款项30%首付款是否是按照合同约定支付？
胡某：公司的付款方式肯定是按照第一次付款，当时有财务和业务员对接，时间我不清楚。
张杰：第一笔款项是开工款，是否按照合同约定支付？
胡某：财务的事情，我不清楚。
4、泉佳美公司主张损失的事实。泉佳美公司主张张杰跨区域经营给其造成的损失是张杰对外销售价格减去张杰自泉佳美公司购买硅藻泥价格之间的差额。但泉佳美公司及张杰二审中均认可张杰向杭泰置业公司销售的价格并非单纯硅藻泥产品的价格，而是包括人工费、设计费、流通费等费用在内的综合价格，泉佳美公司亦认可其代理商并不单独对外销售硅藻泥产品。
以上事实，有泉佳美公司与张杰签订的特许经营合同、张杰与杭泰置业公司签订的《硅藻泥涂装工程合同》、原审庭审笔录及二审庭审笔录等在案佐证。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据张杰与泉佳美公司签订的合同，泉佳美公司以合同形式将其拥有的注册商标及泉佳美牌硅藻泥、海贝泥产品许可给张杰在胶州市区域内按照统一的经营模式开展经营，符合特许经营合同的性质。且二审中，双方当事人均认可张杰与泉佳美公司签订的合同系特许经营合同，故本案系特许经营合同纠纷。根据当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是张杰是否实施了违反合同约定的行为，应否及如何承担违约责任；二是巩秀芹应否承担违约责任。
一、关于张杰是否实施了违反合同约定的行为，应否及如何承担违约责任的问题。
本院认为，泉佳美公司分别于2009年、2010年和2011年与张杰签订了特许经营合同，其在本案中主张张杰的违约行为发生在2010年9月，系在双方履行2010年4月签订的特许经营合同的过程中，且泉佳美公司二审中也明确其主张张杰违反了2010年4月签订的合同，故本院主要审查张杰是否违反2010年4月签订的合同。
（一）关于张杰是否实施了跨区域销售行为的问题。根据张杰与泉佳美公司于2010年4月22日签订的《泉佳美产品区域经销合同》，泉佳美公司指定张杰为胶州市的区域代理商，张杰不得跨区域销售，并不得销售假冒泉佳美品牌产品。而杭泰置业公司并不在胶州市区域内，张杰向其销售并为其施工的行为违反了涉案合同的约定，构成违约。张杰主张系杭泰置业公司到其店内购买的产品，因此其未违反区域经营禁止条款。本院认为，涉案特许经营合同明确约定了不得跨区域销售，该约定不仅包括不得在区域外销售，还应包括不得向区域外主体进行销售，否则特许经营合同中关于指定区域代理商的约定没有任何意义，也容易导致经营混乱。张杰虽主张泉佳美公司曾回复称工程可以跨地区经营，只需要经施工地区的代理商同意并向泉佳美公司报备，但其没有证据证明曾就涉案跨区域销售行为向该地域代理商征求过意见并向泉佳美公司报备，因此，其上述跨区域销售的行为违反了合同约定。
（二）关于张杰是否存在使用假冒泉佳美品牌产品违约行为的问题。本案中，泉佳美公司并未提供直接证据证明张杰存在使用假冒泉佳美公司硅藻泥产品的行为，原审法院也系通过认定张杰为杭泰置业公司施工时间从而推定张杰在施工期间购买的泉佳美公司硅藻泥产品不足以完成施工项目，故存在使用假冒泉佳美公司硅藻泥产品的违约行为。本院认为，根据张杰与杭泰置业公司签订的《硅藻泥涂装工程合同》、张杰出具的收款收据、张杰与杭泰置业公司的结算书等书面证据，能够证明张杰施工及杭泰置业公司付款及双方结算等合同实际履行情况。双方合同中关于款项及支付约定如下：“工程预算金额432400元，本合同签订后甲方应支付给乙方总工程款的30%人民币壹拾叁万元作为开工费用，乙方施工进行到总面积的50%时，再支付总工程款的40%人民币壹拾柒万元，工程完工后立即结清全部工程款（按实际面积结算）。”合同实际履行过程中，杭泰置业公司分别于2010年9月30日、10月21日向张杰支付工程款13万元、17万元，上述款项数额与合同约定的开工时支付第一笔工程款30%即13万元、施工过半时支付第二笔工程款40%即17万元的款项完全相符。据此，本院认为，在泉佳美公司未提交相反证据的情况下，应认定杭泰置业公司及张杰均严格按照双方之间的合同约定履行了合同义务，可以认定张杰在2010年9月30日至2010年10月21日期间内仍在为杭泰置业公司施工。虽然泉佳美公司主张张杰在2010年9月14日至10月6日之间支付的92400元是保证金及模具款而非货款，并提供杭泰置业公司的证明及杭泰置业公司法定代表人胡某出庭作证，以证明施工期间为2010年9月2日至9月17日。但本院认为，根据泉佳美公司与张杰签订的合同第19条的约定，泉佳美公司在收到保证金后有向张杰出具收据的合同义务，其在收到上述款项后并未向张杰出具保证金的收据，亦未提供证据证明张杰支付的系保证金及模具款，故对其关于上述款项并非货款的主张不予支持。对于证人证言，在原审庭审中，胡某出庭作证时，对于杭泰置业公司向张杰付款情况的问题，先回答“应该是按照合同来支付的”，但在泉佳美公司陈述之后，又做出“合同履行中硅藻泥出现了问题，因此可能导致款项延期”的回答，其回答自身矛盾且存在被误导的可能，而杭泰置业公司并未提供相关佐证证明施工时间，且该公司因施工质量问题扣留6万元质保金未支付给张杰，与张杰存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，杭泰置业公司证明及其法定代表人证言不能单独作为认定案件事实的依据。又因上述证言与《硅藻泥涂装工程合同》等书面证据证明的张杰施工事实相矛盾，故本院对上述证言不予采信，原审法院仅依据上述证言即认定张杰为杭泰置业公司施工期间为2010年9月2日至9月17日不当。综上，本院认定92400元均为张杰购买泉佳美公司产品的货款。根据泉佳美公司与张杰认可的400元／箱的价格，上述款项可以购买231箱硅藻泥产品。而根据鉴定机构的鉴定，杭泰置业公司的工程中需要使用164箱硅藻泥产品，考虑合理的损耗，张杰向泉佳美公司购买的产品数量也满足杭泰置业公司施工需求。故泉佳美公司现有证据不足以证明张杰存在使用假冒泉佳美公司硅藻泥产品的违约行为。
（三）关于张杰应否及如何承担违约责任的问题。因张杰违反合同关于跨区域经营的约定，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据合同第14条第1款和第19条第1款和第2款的约定，本院认为，涉案合同对因张杰跨区域销售产生的损失赔偿额的计算方法进行了明确约定，即张杰违反跨区域销售合同义务的，应从保证金中扣减公开销售价和经销商价的差额部分支付给泉佳美公司，如果该差额低于保证金的，以保证金为准，如果超过保证金数额的，以实际损失为准。原审法院在认定张杰构成违约的情况下，并未依法按照合同约定的计算方法计算张杰应承担的违约责任，而是根据张杰施工的工程规模等因素进行的酌定，违反合同法的相关规定，本院依法予以纠正。关于张杰的获利，泉佳美公司主张张杰向杭泰置业公司的销售价减去其购买泉佳美公司硅藻泥产品价格的差价即为获利。本院认为，根据二审查明的事实，张杰作为泉佳美公司代理商公开销售的并非硅藻泥产品，而是展现给客户的最终成品，其销售价并非硅藻泥产品公开销售价，而是包含人工费、设计费、流通费等费用在内的最终成品的综合价格，故张杰销售硅藻泥产品的获利，应是张杰销售给杭泰置业公司最终合同价款减去人工费、设计费、流通费以及张杰从泉佳美公司购买硅藻泥产品的价款等费用。虽然上述人工费等相关费用无法确定，但根据张杰从泉佳美公司购买产品的价格综合考虑合理的利润，并依据公平原则，本院确定张杰销售硅藻泥产品的获利应不低于15万元，该获利应由张杰支付给泉佳美公司。张杰主张其应承担的违约责任以保证金2万元为限，该主张与合同的约定不符，本院不予支持。
二、关于巩秀芹应否承担违约责任。本院认为，2010年4月22日的《泉佳美产品区域经销合同》虽系张杰与泉佳美公司签订，巩秀芹并非合同主体，但巩秀芹参与了杭泰置业公司的施工，并于2011年1月24日接收了杭泰置业公司支付的16万元的工程款，还代表张杰在2011年的特许经营合同上签字，再考虑到巩秀芹与张杰系夫妻关系，本院认为巩秀芹系与张杰共同经营，应与张杰承担共同责任。
此外，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因泉佳美公司提供的现有证据不足以证明张杰存在使用假冒泉佳美公司硅藻泥产品的违约行为，故泉佳美公司应承担举证不能的责任，因该主张支出的鉴定费及恢复费用应由泉佳美公司负担。
综上，张杰、巩秀芹部分上诉理由成立，应予支持，原审法院认定事实部分不清，判决结果部分错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市中级人民法院（2014）青知民重字第1号民事判决第一项、第三项，即：张杰、巩秀芹于本判决生效后十日内向青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司赔付违约金150000元；驳回青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2014）青知民重字第1号民事判决第二项，即：张杰、巩秀芹于本判决生效后十日内向青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司支付鉴定费等共计18599.38元。
如未按本判决规定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，保全费5000元，共计18800元，由青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司负担15980元，由张杰、巩秀芹负担2820元；鉴定费用18599.38元，由青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司负担。二审案件受理费3672元，由张杰、巩秀芹负担1836元，由青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司负担1836元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
代理审判员 刘晓梅
代理审判员 张金柱
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 石 青