内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）包刑二终字第17号
原公诉机关包头稀土高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张则文（曾用名张小虎），男，1970年4月19日出生，汉族，大学专科，系包头市昆都仑区中医院院长，现住包头市。2013年4月27日因涉嫌犯挪用公款罪被包头稀土高新技术产业开发区人民检察院取保候审。2014年2月21日被包头稀土高新技术产业开发区人民法院取保候审。
辩护人刘宏伟，内蒙古圣凯达律师事务所律师。
包头稀土高新技术产业开发区人民法院审理包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张则文犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2013年12月7日作出（2013）包开刑初字第110号刑事判决。原审被告人张则文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员吴经军出庭履行职务，上诉人张则文及其辩护人刘宏伟等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，包头市昆区中医院及下设的鞍山道社区卫生服务中心，属于国有的非营利性事业单位。2009年6月30日，被告人张则文同包头市昆区卫生局签订了合作协议。2009年7月1日，张则文被包头市昆区卫生局任命为昆区中医院院长。2012年5月份，昆区卫生局将2011年公共卫生经费446784元拨付昆区中医院。张则文以收回其在2011年为服务中心垫付的公共卫生经费为由，将该笔经费转到其个人银行卡上350000元。其收回的公共卫生经费超出了服务中心实际支出，超出的数额为191867.5元。其中的社区补助108500元，被张则文采取虚报冒领的手段占为己有，其余83367.5元被挪用，以上款项均用于张则文新医院的装修中。
2012年8月29日至2013年4月10日，张则文利用职务便利，挪用昆区中医院在编人员工资金额总计233730.24元，挪用款项全部用于张则文装修其个人开办的新医院。
以上挪用、贪污款项已全部退还或追缴。
原审法院认定上述事实的证据有：相关书证、证人证言、被告人张则文的供述等。
原审法院认为，被告人张则文作为负责管理国有医院的国家工作人员，出于非法占有的目的，利用职务之便，采取虚报冒领的手段，侵吞公共卫生经费108500元，其行为已构成贪污罪；被告人张则文利用职务之便，先后挪用在编人员工资及公共卫生经费，共计317097.74元，用于个人营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第九十三条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，以被告人张则文犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。
一审宣判后，原审被告人张则文不服，向本院提出上诉。其上诉理由为原审判决认定其贪污公共卫生经费108500元的证据不足；原审判决没有认定其具有自首情节；原审判决适用法律不当，量刑过重，希望二审法院作出公正判决。其辩护人的辩护观点：对张则文构成挪用公款罪不持异议，但认为不构成贪污罪，其行为更符合挪用公款罪的犯罪构成；张则文具备自首情节，并将涉案赃款全部退回，系初犯、偶犯，恳请二审法院对张则文判处缓刑。
包头市人民检察院检察员的出庭意见为：一审法院认定张则文犯贪污罪、挪用公款罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，包头市昆都仑区（以下简称包头市昆区）中医院及下设的鞍山道社区卫生服务中心，属于国有的非营利性事业单位。2009年6月30日，上诉人张则文同包头市昆区卫生局签订了合作协议，负责经营、管理对包头市昆区卫生局下属的昆区中医院及中医院下设的鞍山道社区卫生服务中心。2009年7月1日，张则文被包头市昆区卫生局任命为昆区中医院院长。2010年，张则文成为了昆区中医院及鞍山道社区卫生服务中心的法定代表人和主要负责人。在担任院长期间，上诉人张则文利用职务之便贪污、挪用公款，具体为：
一、上诉人张则文利用职务之便挪用公共卫生经费人民币83367.5元、贪污公共卫生经费人民币108500元。
根据卫生局文件规定，社区卫生服务中心是公益性单位，其人员工资、服务费用等公共卫生经费由财政拨付，拨付的款项系专款专用。公共卫生经费在2012年6月前是由相关部门先行垫付，来年报账后由国家拨款报销。鞍山道社区卫生服务中心2011年账面显示公共卫生经费支出费用报账及借款共计人民币266632.5元，该笔款项全由张则文先行垫付。但事实上其中已报账的社区补助人民币108500元并未支付工作人员。2012年5月份，昆区卫生局将2011年公共卫生经费人民币446784元拨付昆区中医院。在2012年5月25日，张则文以收回其在2011年为服务中心垫付的公共卫生经费为由，将人民币350000元转到其个人银行卡上，其收回的公共卫生经费超出了社区卫生服务中心实际支出，超出的数额为人民币191867.5元。其中的社区补助人民币108500元，被张则文采取虚报冒领的手段占为己有，人民币83367.5元被挪用，以上款项均用于张则文新医院的装修中。
二、上诉人张则文利用职务之便挪用昆区中医院在编人员工资人民币233730.24元。
2012年8月29日至2013年4月10日，张则文利用分管昆区中医院人事、财务的职务便利，先后分4次挪用昆区卫生局拨付给昆区中医院的在编人员工资，金额共计人民币233730.24元，挪用款项全部用于张则文装修其个人开办的新医院。
以上挪用、贪污款项已全部退还、追缴。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关调取的合作协议、任命文件、医疗机构执业许可证、组织代码证、昆区鞍山道办事处社区卫生服务中心的证件和情况说明，证实上诉人张则文的身份情况。
2、证人王某甲、王某乙、赵某某的证言，证实公共卫生补助经费和昆区中医院在编职工的工资属于公款，必须专款专用以及新医院是张则文个人筹建的，与昆区卫生局没有任何关系，昆区卫生局拨付的公共卫生补助经费和昆区中医院在编职工的工资不能用于新医院的装修；闫某某、逯某某的证言，证实昆区中医院的财务状况以及张则文涉案款项的相关情况；刘某的证言，证实张则文向其借款以及给其还款的相关情况；高某、张某的证言，证实昆区中医院公共卫生经费的使用情况；李某某的证言，证实张则文向其借款的情况。
3、包头市昆都仑区卫生局出具的关于基本卫生服务补助资金拨付情况的说明，证实基本卫生服务补助资金拨付的相关情况。
4、公安机关调取的《内蒙古自治区基本卫生服务项目补助资金管理办法》，证实有关基本卫生服务项目补助资金拨付、管理等相关内容。
5、中国工商银行股份有限公司包头昆都仑区支行出具的银行流水明细、理财金账户历史明细清单、包头市昆都仑区中医院出具的记账凭证，证实张则文贪污及挪用公款的钱款流向。
6、包头稀土高新技术开发区人民检察院职务犯罪侦查局出具的情况说明，证实本案的发现经过。
7、公安机关出具抓捕经过，证实张则文的归案过程。
8、公安机关出具户籍证明，证实张则文的身份情况。
9、上诉人张则文的供述及辩解，能够与上列证据相互印证且吻合。
上述证据，均经原审法院庭审举证、质证和本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张则文作为受国家机关委托，以承包方式管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，侵吞公共卫生经费人民币108500元，其行为已构成贪污罪。上诉人张则文利用职务之便，先后挪用在编人员工资及公共卫生经费人民币317097.74元，用于个人营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。张则文积极退还赃款，可酌情从轻处罚。原审法院判决认定上诉人张则文犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。上诉人张则文辩护人关于“张则文将涉案赃款全部退回，系初犯、偶犯”的辩护观点成立，本院予以采纳。上诉人张则文的上诉理由及其辩护人的其余辩护观点均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第九十三条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 燕
代理审判员 武美琳
代理审判员 范 艳
二〇一四年四月十四日
书 记 员 姬 鹏
附：本判决援引相关法律条文的主要内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者是“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。