福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0206刑初39号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人林典武，男，1968年12月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省云霄县。2014年12月15日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，2016年2月29日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人万军，福建远大联盟律师事务所律师。
辩护人李逸桓。
厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉（2016）35号起诉书指控被告人林典武犯非法经营罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派检察员王更儒、洪祖仁出庭支持公诉，被告人林典武及其辩护人万军、李逸桓到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2011年3月至2013年10月，被告人林典武伙同郭某某、方某某、方某甲、田某、郑某某（均已判刑）经预谋，在未取得期货经营的专门许可和资质的情况下，租赁本市湖里区江头街道圆山南路800号联发电子广场1106室作为场所，以福建云霄管银实业有限公司为掩护，虚构美国ADANTIA金融集团中国区公司（以下简称“ADT公司”），设置网站http：／／www.fxadt.com／，购买MT4软件并搭建虚拟境外黄金、白银、原油、外汇投资交易平台（封闭式的网络系统，完全脱离正规交易场所的交易系统），吸引客户在该平台上开户投资，并进行集中标准化合约形式、保证金（比例1：100）及即时无负债结算等制度的黄金、白银、原油、外汇等期货交易，通过赚取佣金（每手50美元）、点差（每手50美元）、过夜费及客户亏损部分等多种方式实现非法盈利。
其中，被告人林典武参与该公司前期筹划并负责资金投入管理等，持有股份并参与分红。
涉案期间，ADT公司用于收取客户交易保证金的中国工商银行账户（方某某6222024100016498184、方某甲6222084100001348920、蔡志加6212261409001453978）累计收取交易资金人民币57661555.5元；其中，累计非法收取佣金、点差、过夜费共计人民币3178069.58元。
2013年7月19日，厦门市公安局湖里分局接徐某某报警称被ADT厦门分公司以从事国外黄金期货交易名义诈骗，并于同月23日以徐某某被虚假信息诈骗案立案侦查。同年10月24日，厦门市公安局湖里分局民警在福建省云霄县莆美镇双溪口村抓获被告人林典武，同日依法对其进行讯问，并决定将其刑事拘留，但因发现被告人林典武系福建省云霄县人民代表大会代表，故暂缓执行刑事拘留并予释放。随后，厦门市公安局湖里分局向云霄县人民代表大会常务委员会提请许可对林典武刑事拘留，但云霄县人民代表大会常务委员会未许可。2014年12月15日，被告人林典武主动至厦门市公安局湖里分局称其已辞去代表职务，请求公安机关对其采取强制措施，同日被厦门市公安局湖里分局取保候审。自2013年10月24日，公安机关多次讯问被告人林典武，其均能如实供述主要犯罪事实。
案发后，公安机关从被告人林典武处提取用涉案款项购买的闽D×××××号小轿车1部及相关机动车行驶证、车钥匙（已被本院生效判决判处没收）。2013年10月30日，被告人林典武劝说同案犯方某某并陪同方至厦门市公安局湖里分局投案；之后将涉案款项178万余元返还客户。
上述事实，被告人林典武于开庭审理过程中亦无异议，并有同案人郭某某、方某某、方某甲、田某、郑某某、蔡志加、方志强的供述与辩解、证人王某某、陈某某、郑某、徐某某、冯某某、窦某甲、窦某乙、张某某、李某某、朱某、尤某某等人的证言、证人赵某某、任某某、单某某、门某某、高某某、张某某、高某甲、王某甲、蔡某等人的自述材料、提取笔录、搜查笔录、扣押物品清单、接受证据清单、聊天记录、ADT公司客户入市须知、客户协议书、风险披露声明、开户资料申请表、银行卡历史交易明细及开户资料、汇款凭证、客户交易资料、提款申请书、网站截图、后台交易数据、现场照片、受案登记表、立案决定书、拘留证、暂缓执行刑事拘留报告书、商情函、代表身份证明、回复函、批准辞去代表职务的决定、户籍证明、刑事判决书、到案经过、情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林典武伙同他人为牟取非法利益，违反国家规定，未经国家有关主管部门许可，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，获取违法所得3178069.58元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林典武在共同犯罪中起主要作用，是主犯。其协助司法机关抓获同案犯，具有立功表现，可以减轻处罚。其到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。案发后，其主动将部分款项归还客户，可酌情从轻处罚。本院采纳辩护人据以上从宽情节请求对被告人林典武减轻处罚的辩护意见，但辩护人请求对其适用缓刑的辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。
关于起诉认定被告人林典武有自首情节及辩护人的相关辩护意见，经查，据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案被告人林典武的行为不符合上述关于自动投案的规定，理由如下：
1.公安机关于2013年7月23日即对本案立案侦查，故不属于犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉。
2.被告人林典武系于2013年10月24日被公安机关抓获，属于被动到案，而非主动投案。
3.因被告人林典武系人大代表，公安机关未对其采取强制措施，其于2014年12月15日主动至公安机关请求对其采取强制措施，但公安机关在2013年10月24日将其抓获当日即已对其进行讯问，且之后又多次对其进行讯问，即虽其该次“投案”之前未被采取强制措施，但却已受到多次讯问，其行为亦不属于上述司法解释规定的情形。
综上，被告人林典武系2013年10月24日被公安机关抓获归案，其于2014年12月15日“投案”前虽未被采取强制措施，但已被公安机关多次讯问，其行为不符合刑法关于自首的规定，公诉机关的该项认定有误，应予纠正；辩护人的相关辩护意见，本院亦不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林典武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月1日起至2019年8月31日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、继续追缴被告人林典武与同案犯郭某某、方某某、方某甲、田某、郑某某、蔡志加的其他违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何双全
人民陪审员 郭前进
人民陪审员 宋阿娟
二〇一六年三月一日
代书 记员 王丽娜
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（三）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。