黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第118号上诉人（原审被告）依兰县人民政府，住所地黑龙江省依兰县通河路88号。法定代表人何宪光，该县县长。委托代理人卢文胜，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。上诉人（原审被告）依兰县城市建设重点工程指挥部，住所地黑龙江省依兰县。负责人崔业发，该指挥部主任。委托代理人李纯平，该指挥部职工。被上诉人（原审原告）哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司，住所地哈尔滨市开发区迎宾路。法定代表人刘国超，该公司经理。委托代理人潘洪亮，该公司法律顾问。委托代理人沈丽萍，黑龙江法点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）依兰县住房和城乡住建局，住所地黑龙江省依兰县。法定代表人姜莹，该局局长。委托代理人崔业发，该局职工。被上诉人（原审被告）依兰县国有资产经营有限责任公司，住所地黑龙江省依兰县。法定代表人何宪光，该公司董事长。委托代理人沈宏宇，该公司职工。上诉人依兰县人民政府（以下简称县政府）、依兰县城市建设重点工程指挥部（以下简称重点工程指挥部）与被上诉人哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司（以下简称辰能公司）、依兰县住房和城乡住建局（以下简称住建局）、依兰县国有资产经营有限责任公司（以下简称国有资产公司）建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2014年12月19日作出（2013）哈民二民初字第4号民事判决。县政府、重点工程指挥部不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人县政府的委托代理人卢文胜，重点工程指挥部的委托代理人李纯平，被上诉人辰能公司的委托代理人潘洪亮、沈丽萍，被上诉人住建局的委托代理人崔业发，被上诉人国有资产公司的委托代理人沈宏宇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2009年5月15日，黑龙江省发展和改革委员会以黑发改函字（2009）98号函，同意依兰县发展改革局《关于依兰县污水处理厂项目改变出水排放标准及工艺的请示》，确定污水处理工艺由原批复的CWSBR法调整为CAST法；排放标准由原批复的一级A调整为一级B；经综合考虑多种因素，依兰县污水处理及排水工程估算总投资核定为67，390，000.00元。2009年5月22日，经招投标，确定辰能公司中标，中标价为55，896，994.97元。2009年5月25日，重点工程指挥部将招投标情况报住建局备案。2009年6月3日，住建局出具备案意见书，确认中标结果有效，同意备案。2009年5月24日，重点工程指挥部与哈尔滨工业大学环保科技股份有限公司（后更名为辰能公司）签订《依兰污水处理及排水工程项目协议书》约定：依兰县污水处理厂由辰能公司融资建设，建设期为2009年，重点工程指挥部还款年限为三年，本工程总造价按中标价55，872，023.17元，决算由双方认可有资质的造价咨询机构按国家规定进行。2009年5月25日，重点工程指挥部与辰能公司签订《建设工程施工合同》约定：工程名称：依兰县污水处理及排水工程；发包人：重点工程指挥部，承包人：辰能公司，监理单位：大庆高新区工程监理咨询有限公司；建设规模：日处理污水10，000.00元立方米，包括新建污水处理厂1座及配套管网工程；资金来源：国家财政补助、银行贷款、县财政自筹；承包范围：施工总承包，包工包料施工以及保修；合同工期：2009年5月25日至2009年11月30日，总日历天数189天；工程质量标准为合格；合同价款为55，872，023.17元，专用条款第50.2条约定：合同价款的确定方式为50.2（1）、50.2（2）、50.2（3），并在50.2（1）处用星号标注，内容空白；通用条款第50.2（1）条为采用固定单价方式确定合同价款。执行《建设工程工程量清单计价规定》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定；专用条款第51.1条为合同价款的调整因素包括：工程量的偏差、工程变更、现场洽商；通用条款第48条竣工验收约定：发包人收到承包人提交的竣工报告10个工作日内组织验收，并在验收后14天予以认可或提出修改意见，不提出修改意见，视为竣工报告已被认可，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，视为工程质量合格，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；专用条款第62.1条支付期间约定：以形象进度为单位，工程完工时支付工程款的80%，经主管部门验收合格后支付至审计合格竣工结算价款的95%，本工程质量保证金为审计合格竣工结算价款的5%；通用条款和专用条款第65.2条均约定，质量保证金为合同价款的5%；通用条款第65.3条约定：工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人，但并不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任；通用条款第59.2条约定：如果发包人支付迟延，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起，直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；专用条款第59.2条约定：利率为按国有商业银行一年期的同期贷款基准利率上浮10%计算。如果在一个月内重点工程指挥部仍不能支付，则在正常利息的基础上按日万分之三罚息。合同对工程施工的其它项目亦进行了详细约定。该合同在住建局备案，日期为2009年5月24日。合同签订后，辰能公司对工程进行了施工。2009年11月30日工程竣工，同日，勘察单位黑龙江省恒瑞生态环境工程院、设计单位哈尔滨市市政工程设计院、施工单位辰能公司、监理单位大庆高新区工程监理咨询有限公司、建设单位重点工程指挥部共同签署了单位工程竣工验收报告、单位工程竣工验收通知单、竣工验收证书、房屋建筑工程竣工验收备案表，确认工程于2009年11月30日竣工，工程质量符合国家工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，按GB50334-2003标准，工程实体质量达到合格等级，工程实际总造价55，897，000.00元。竣工后，重点工程指挥部出具依兰县污水处理及排水工程总包用户证明，证明该工程日处理城市污水三万吨，由辰能公司以"BT"方式承担全部工程设计、施工、调试和运行。工程总投资55，872，023.17元。现已投产运行，运行良好，该工程质量达到了设计要求和合同规定，处理出水达到了国家一级B排放标准。2009年12月10日，辰能公司、国有资产公司、住建局、依兰县财政局共同出具证明一份，主要内容为2009年11月，县政府以国有资产公司为平台，以污水处理厂及配套管网工程项目，向黑龙江省农业发展银行依兰支行贷款52，000，000.00元。由于上级农发行要求贷款必须转入施工单位账户。经与施工单位协调，国有资产公司将贷款51，480，000.00元（按工程进度实际发放的贷款数额）分三笔转入辰能公司银行账户，辰能公司分三笔返给依兰县财政局国库收付中心46，477，500.00元，余款5，002，500.00元作为支付污水处理厂及配套管网施工单位工程款，此证明作为工程款记账依据。2010年2月2日，依兰县审计局出具依兰县健康路排水工程结算审核情况表，确认送审造价17，597，676.26元，审核造价15，613，541.38元，核减造价1，984，134.88元，重点工程指挥部、辰能公司及依兰县审计局分别在该审核情况表的建设单位、施工单位和审计部门处加盖印章。2010年2月4日，依兰县审计局以依审投综报（2010）10号文件，向县政府提交依兰县审计局关于依兰县污水处理排水管网工程决算的审计情况报告，主要内容为：根据县政府领导交办，依兰县审计局于2009年12月10日至2010年2月2日，对依兰县污水处理排水管网工程决算进行了审计。通过对依兰县健康路排水工程结算表、招投标文件、施工合同、施工现场签证、施工图纸等工程内业资料进行审计，以及对现场进行实地勘测。依据《2000年黑龙江省建设工程预算定额》、《2006年黑龙江省建设工程定额及消耗量定额哈尔滨市单价表》、《2007年黑龙江省建筑工程费用定额》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《关于发布二00九年建筑安装等工程结算办法的通知》（黑建造价（2009）15号）、工程招标文件、施工合同、哈尔滨工程造价信息和重点工程指挥部提供的对施工单位实际完成工程量的联合测量验收结果，对施工单位所完成的工程量和工程造价进行了审核。经审计认定工程总造价为15，613，541.38元，核减造价1，984，134.88元。该报告对上述审核情况表中各项工程款的数额亦做出了详细说明。2010年10月14日，依兰县审计局出具依兰县污水处理厂及排水管网工程结算审计情况汇总表，确认审计前金额48，203，114.80，审计后金额46，416，343.69元，核减金额1，786，770.61元。重点工程指挥部、辰能公司及依兰县审计局分别在该审计情况汇总表的建设单位、施工单位和审计部门处加盖印章。2011年11月1日，依兰县审计局以依审投综报（2011）12号文件，向县政府提交依兰县审计局关于依兰县污水处理厂建设工程结算审计的情况报告，主要内容为：根据县政府领导交办，依兰县审计局于2010年8月20日至2010年10月15日，对依兰县污水处理厂建设工程决算进行了审计。2010年8月6日，住建局将施工单位工程结算书报送审计机关审计。通过对依兰县污水处理厂建设工程结算表、招投标文件、施工合同、施工现场签证、施工图纸等工程内业资料进行审计，以及对现场进行实地勘测。依据《2000年黑龙江省建设工程预算定额》、《2006年黑龙江省建设工程定额及消耗量定额哈尔滨市单价表》、《2007年黑龙江省建筑工程费用定额》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《关于发布二00九年建筑安装等工程结算办法的通知》（黑建造价（2009）15号）、工程招标文件、施工合同、哈尔滨工程造价信息，对施工单位所完成的工程量和工程造价进行了审核。施工单位均按建设单位招标文件的要求完成了工程量清单中的各项工程内容，并按照工程量清单的投标报价进行工程结算。经审计认定工程总造价为46，416，343.69元，核减金额1，786，770.61元。该报告对上述审计情况汇总表中各项工程款的数额亦进行了详细说明。2010年10月20日，重点工程指挥部出具说明一份，内容为：依兰县污水处理厂工程中的排水管网部分已于2009年11月竣工，依兰县审计局对该工程造价进行了审计，最终确认该工程造价为15，613，541.38元，其中建设单位购买的管材为4，030，604.40元，该款项已经在建设单位财务入账，不在施工单位最终的工程结算中。自2009年6月24日至2011年7月18日，重点工程指挥部共计给付辰能公司工程款37，522，500.00元。2011年11月17日，依兰县审计局以依审投综报（2011）22号文件，向县政府提交依兰县审计局关于县领导对县污水处理厂建设工程结算审计批示办理情况的报告，主要内容为：根据县领导对依审投综报（2011）12号报告的批示，依兰县审计局于2011年11月17日召开局务会议，对污水处理厂建设工程结算情况进行了重新审核。由于依兰县审计局当时审计人员的专业技术有限，主要对该建设项目的土建工程、电气工程和水暖工程进行了重点审计。对工艺设备安装、自动控制系统等内容的审计，由于依兰县审计局没有该方面的专业人员，仅按施工单位的工程量清单报价和工程施工合同，对设备的数量进行了清点，审计结果可能不够精确。因此，经依兰县审计局局务会议定，为保证该项目工程造价结算准确无误，根据《依兰县污水处理及排水工程项目协议》第8条约定，请县政府聘请具有相应资质的造价机构，对依兰县污水处理厂建设工程造价结算进行重新审计。本案审理中，依兰县审计局于2013年3月20日出具关于依兰县污水处理厂审计情况的说明，内容为：1.污水处理厂工程结算审计是2010年8月6日，由县政府领导交办审计的；2.审计报告的主送单位是县政府，不送达施工单位（审计机关只需要施工单位对工程结算审计结果进行确认）；3.对污水处理厂工艺设备安装、自动控制系统项目内容的审计，审计人员没有专业相应的审计资质；4、审计项目是县政府交办的，审计报告的主送单位是县政府，第二份审计报告没有送达施工单位。2012年2月，县政府委托黑龙江明天工程项目管理有限责任公司（以下简称明天公司）对案涉工程进行审计。2013年3月31日、2013年7月11日，明天公司分别出具依兰县污水处理厂及排水管网工程结算情况汇报及结算审计情况说明各一份，及无日期记载的结算情况汇报一份。主要内容为：按县政府的要求，根据住建局提供的部分结算资料，对依兰县污水处理厂及排水管网工程结算进行审计。从审计资料来看，缺少结算电子版、现场签证、变更手续及土建工程图形算量等文件，多次向建设方和被审方催要，均以各种理由未提供。对该工程量的计算是该审计所单方计算的，计算的结果与施工单位上报结算对比，一部分能核减，如提升泵房钢筋工程原报482T，审定422T；砼原报价2395立方米，审定1710立方米；CASS池工程砼垫层原报537.3立方米，审定343.76立方米；蓄水池侧壁原报1290.99立方米，审定1109立方米；钢筋原报546.8T，审定511.33T，也有施工单位上报少的情况。上报结算存在的问题及疑点有，投标的综合单价相对较高。如工艺部分、吊车梁、水泵、阀门等设备价格较高，电气工程中的灯具、插座、变压器的价格较高；厂区外排水签证有些不合理。如管材质量问题索赔均由投资方承担，垃圾产生的费用约300，000.00元等；土建工程原投标中有降水排水等费用，一口价计入。如提升泵房计入300，000.00元是否发生，现有资料证据不足，暂无法确认；CASS池壁图纸中有防水砂浆，实际现场未施工，结算中都有；安全规费等手续也未提供，但结算中已计入；还有一部分不清晰的内容。如厂区外网工程图纸无剖面图，管材种类较多，与室内界限划分不是很清晰，暂无人能解释。未施工工程有办公楼石膏板吊顶、防火门、块料墙面、金属旗杆等。实际施工与图纸材料不符的有中控室图纸为防静电地板，实际为复合地板；外墙为块料，实际为涂料。水暖及工艺部分主要是实际安装的电机、水泵、输送机、电磁流量计、不间断电源等物品的功率和数量与图纸不符。道路设计宽度为4米和6米，实际施工是3.5米和5米，路边石未施工。综上，工程施工部分内容与设计图纸不符，与招投标文件及合同内容不符；施工单位上报结算文件中的部分内容与实际施工内容不符。2014年8月7日，明天公司出具审计说明，确认该工程未施工及材料调差部分金额约为933，942.33元。另认定：2010年12月22日，经哈尔滨市工商行政管理局开发区分局核准，辰能公司更名为辰能公司。2010年6月12日，依兰县委、县政府公布的《依兰县人民政府机构改革实施方案》中，将建设局更名为住建局。审理中，县政府提交书面工程审计申请书，请求原审法院委托相关部门对依兰县污水处理厂工程款决算进行审计。同时提交书面中止审理申请书，以案涉工程款与哈尔滨市区县同类工程项目相比造价畸高，及公职人员存在涉嫌违法违纪处置国有资产问题；工程一直未决算，无实际工程造价；审计报告已被原审计机关撤销，应委托第三方造价公司进行评估认定为由，申请中止审理。经依法调取依兰县审计局案涉工程审计的相关材料。该局工作人员答复，因县政府对审计结论不认可，故对审计材料未予保存。后县政府在共同举证中提交加盖辰能公司印章的案涉工程结算书七十七份，并称案涉工程竣工验收后，上述结算书经住建局交依兰县审计局进行审计。经依法调取木兰县和通河县污水处理厂工程相关资料。两县相关工程经黑龙江省发展和改革委员会批准的工程总概算分别为木兰县1.15亿元；通河县82，860，000.00元。两个县污水处理厂工程均签订了多份中标合同，均委托多个施工单位分别进行的施工，现工程均已竣工投入使用，但均未结算完毕。辰能公司原审诉称：2009年5月25日，县政府设立的临时机构重点工程指挥部与辰能公司就依兰县污水处理及排水工程签订《建设工程施工合同》。由辰能公司就该工程进行施工，工程于2009年11月30日竣工，并经建设单位、设计单位、监理单位联合验收合格投入使用。经县政府、重点工程指挥部指定的依兰县审计局于2010年8月20日至2010年10月15日对整体工程进行审计结算，最终审计工程总造价为62，029，885.07元（其中污水处理工程46，416，343.69元，排水管网工程15，613，541.38元），另管网工程甲方供材价格4，030，604.40元，实际应付款工程款57，999，280.67元，县政府、重点工程指挥部累计支付37，522，500.00元，尚欠20，476，780.67元。按照双方合同约定县政府、重点工程指挥部应在工程完工时支付工程款的80%，工程验收合格后支付审计合格竣工结算价款的95%，质保期满后支付剩余5%，质保期已于2011年11月30日届满，然而县政府、重点工程指挥部没有按照约定给付工程款，应支付利息损失同时按合同约定支付罚息。2009年11月，县政府以国有资产公司为平台，以该工程项目进行了贷款，住建局以建设单位的名义，并由国有资产公司进行担保，将本应支付给施工单位的贷款收归县政府使用，导致该工程款迟迟不能支付给辰能公司。县政府、重点工程指挥部之行为违反了合同约定，构成严重违约，理应承担违约责任，住建局及国有资产公司应承担连带责任。诉讼请求：1.县政府、重点工程指挥部立即支付工程款20，476，780.67元；2.支付逾期付款利息3，160，628.16元；3.支付违约罚息5，157，789.14元。后变更利息及罚息部分诉讼请求为支付利息2，429，019.31元、违约罚息4，045，159.81元，合计6，474，179.10元，2013年7月4日至判决确定给付日利息按银行同期贷款利率计算。重点工程指挥部、县政府、住建局、国有资产公司原审共同答辩称：一、工程未作决算，无法确定最终工程款数额。答辩人与辰能公司于2009年5月24日签订了《建设工程项目协议》、又于2009年5月25日签订了《建设工程施工合同》，两份合同均约定了工程款的决算以"双方认可有资质的造价咨询机构按国家规定进行"，工程结束时答辩人征得辰能公司的意见后委托明天公司对工程结算进行审计，而辰能公司指派的工作人员只配合一天后，再不配合审计部门的工作，导致工程决算无法进行。也致使本案工程款数额至今无法最终确定。二、答辩人无违约情形，不应当承担违约责任。未给付工程款是由于辰能公司不配合审计部门的工作，导致工程无法决算造成的，责任在辰能公司，答辩人不应当承担违约责任。三、辰能公司未按合同约定施工。经明天公司的初步审计，发现辰能公司在施工过程中存在工程质量问题，而且有部分工程未按图纸施工。综上，辰能公司要求答辩人支付工程款20，476，780.67元无依据。答辩人不应当承担违约责任，辰能公司提出的逾期付款利息和违约罚息是重复计算不应支持。请求法院责令辰能公司配合明天公司的审计工作，或由法院委托相关部门进行审计，以确定工程款的最终决算数额。原审法院判决认为：辰能公司与重点工程指挥部签订的《依兰县污水处理及排水工程项目协议》和《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表，且合同涉及的工程经招投标程序，符合法律规定，上述协议、合同有效。因《建设工程施工合同》为经过备案的中标合同，故双方在案涉工程中的权利义务应以《建设工程施工合同》约定为根据。重点工程指挥部系县政府职能部门设立的项目办公室，故应由县政府和重点工程指挥部共同承担合同的权利义务。住建局虽然是《建设工程施工合同》的备案机关，但不是《建设工程施工合同》的主体，故其不应承担本案的合同义务。国有资产公司虽然是因本案工程的向银行贷款的担保单位，但其已将贷款及时全部给付辰能公司，故其亦不应承担本案工程款的给付义务。辰能公司主张住建局、国有资产公司承担本案工程款给付的连带责任的依据不足，不予支持。因辰能公司已经合法程序更名为辰能公司，故辰能公司做为本案诉讼主体符合法律规定。关于本案焦点问题，即依兰县审计局的审计结论是否有效，是否应另行启动审计鉴定程序问题。一、案涉工程是否结算。县政府、重点工程指挥部在审理中举示了加盖辰能公司印章的工程的决算书。辰能公司对结算书予以认可，并称双方确定决算数额，并形成决算报告后，报依兰县审计局审计，审计后三方在审计结论上加盖印章，做为结算和给付工程款的依据。县政府、重点工程指挥部在庭审中的陈述和提交的审计申请书中均明确对工程决算进行审计，以及三方加盖印章的依兰县审计局的审计结论均可证明双方对案涉工程进行了结算。虽然重点工程指挥部未在结算书上加盖印章，但案涉工程已经进行了结算的事实应予以确认。二、依兰县审计局对其审计结论的说明是否成立。《中华人民共和国审计法》第二十二条规定"审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督"。案涉工程是由县政府贷款建设，属政府投资建设项目。该工程经竣工验收合格并投入使用的事实存在。双方在《依兰县污水处理及排水工程项目协议》和《建设工程施工合同》中均约定了对决算进行审计。依兰县审计的审计报告中明确说明"通过对依兰县健康路排水工程结算表、招投标文件、施工合同、施工现场签证、施工图纸等工程内业资料，以及对现场进行实地勘测，依据相关定额标准和工程量计价清单进行审计"，故依兰县审计局对案涉工程的决算进行审计符合合同约定和法律规定，其对工艺设备安装、自动控制系统等部分审计内容，以其工作人员无审计资质为由，确认其"审计结果可能不够精确"的依据不足。三、明天公司对决算提出的问题是否成立。明天公司根据图纸和结算提出工程中存在的问题主要包括：部分土建材料多报用量、部分取费高、部分电气安装的数量与设计不符等。对多报建筑材料用量，其未说明参照的标准是什么；对取费高的问题，其未说明是否超出定额的法定范围，同时，因明天公司在汇报材料中明确说明其是在缺少现场签证等文件情况下做出的上述结论，上述问题在施工中是否存在变更，涉及的工程款是否已经在审计报告中核减，是确定审计报告是否存在问题的关键，明天公司在其报告中对此未予说明。事实上，依兰县审计局的审计是县政府交办的，审计报告是依据结算和现场签证等文件作出的，故明天公司应能取得审计报告中涉及的相关工程文件，其在文件不全、辰能公司亦未参加的情况下，单方作出的情况汇报依据不足，不足以否定依兰县审计局的审计结论。关于逾期付款利息及违约金罚息问题。双方《建设工程施工合同》约定"支付迟延按国有商业银行一年期的同期贷款基准利率上浮10%计算。如果在一个月内重点工程指挥部仍不能支付，则在正常利息的基础上按日万分之三罚息"，县政府、重点工程指挥部对该约定无异议，现支付迟延的事实存在。辰能公司计算利息以本案诉争标的额自质保金到期日起算利息，质保金到期后一个月起算罚息，及工程竣工应付款的差额部分计算利息和罚息（上述计算均未采用利息上浮10%的合同约定）符合合同约定，亦不违反法律规定。辰能公司按上述标准计算的逾期付款利息及违约金罚息予以支持。综上，县政府、重点工程指挥部提出重新审计的依据不足，亦不符合法律规定，不应支持。依兰县审计局虽提出其审计结果可能不够精确，但在其没有提出合法依据，形成新的审计报告的情况下，重点工程指挥部、辰能公司、依兰县审计局三方共同形成的审计结论有效，各方应按该结论中确定的工程款62，029，885.07元执行，且该工程款在黑龙江省发展和改革委员会确认的工程估算总投资核定67，390，000.00元范围内，对该工程款应予确认。现工程质保金扣留期限已过，双方未发生质量纠纷及因质量问题产生维修费用，故扣除重点工程指挥部在施工中供材4，030，604.40元及已付工程款37，522，500.00元，剩余工程款20，476，780.67元及相应利息应予给付。判决如下：一、依兰县人民政府、依兰县城市建设重点工程指挥部于本判决生效后十五日内给付哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司司工程款20，476，780.67元。二、依兰县人民政府、依兰县城市建设重点工程指挥部于本判决生效后十五日内给付哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司司逾期付款利息及罚息（截止2013年7月3日）6，474，179.10元。2013年7月4日至本判决确定的给付日利息，以20，476，780.67元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算给付。案件受理费185，775.99元，由依兰县人民政府、依兰县城市建设重点工程指挥部负担，于本判决生效后十日内给付哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司司。县政府及重点工程指挥部不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回辰能公司诉讼请求；并由其承担本案一、二审诉讼费用。主要理由为：一、原审认定事实、证据采信不当。1.双方签订的《建设工程施工合同》、《项目协议》已约定工程款的决算由有资质的造价咨询机构进行，故不应依据依兰县审计局的审计结果作为工程款结算的依据。2.辰能公司举示的原审证据二《房屋建筑工程竣验收备案表》及其中收录的《单位工程竣工验收报告》，不能证实污水处理厂及排水管网建设工程竣工验收备案。而县政府和重点工程指挥部原审举示的证据十一监理公司的总结及质量评估报告等证据，能够证实辰能公司举示的上述证据虚假，工程未经竣工验收不应支付工程款及违约金。3.依兰县审计局无审计资质，其出具情况报告已被撤销不应作为结算依据。4.辰能公司原审举示的证据五依兰县财政局等部门出具的证明、证据六发改委文件、证据七中标通知书不应采信。5.县政府和重点工程指挥部原审举示的证据五、证据七、证据十有关明天公司出具的证据材料能够证实辰能公司存在遗漏施工项、土建材料多报用量等问题，该证据能够证实有必要进行司法鉴定。二、本案应依约委托有资质的造价咨询机构审计，不应以依兰县审计部门的审计结论为依据。理由为：《项目协议》中已约定工程款决算应由有资质的造价咨询机构进行。审计局的情况报告已经被撤销。明天公司出具的材料能够证实辰能公司要求支付工程款的依据存在工程漏项、多报等问题。三、原审支持辰能公司工程款和违约金的诉讼请求不当。其无证据证实诉争工程已完成竣工验收手续及按照协议约定完成结算，未满足合同约定的工程款支付条件，县政府和重点工程指挥部不应支付工程款及支付违约金。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法予以改判。辰能公司答辩称：不同意县政府及重点工程指挥部的上诉请求，原审事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。双方履行合同的事实及验收证据二证明工程已经验收合格。县政府及重点工程指挥部提出的无竣工验收证书错误，有验收证书，并履行了工程竣工手续及备案。工程质量问题县政府及重点工程指挥部以前并未提出，该工程投入使用多年应视为验收合格，对于验收双方无争议。双方盖章并经依兰审计局确认的工程决算，审计程序及结论符合法律规定应予认定。县政府及重点工程指挥部所提出的明天公司的证据，原审辰能公司已进行质证，明天公司无出证的权利，且该公司非双方认可的鉴定机构，是本案立案后县政府及重点工程指挥部自行委托的第三方，不能证明本案事实。本案事实清楚，县政府及重点工程指挥部违背合同，辰能公司依据合同履行一切义务，其请求无证据，应予驳回上诉。住建局及国有资产公司未提出答辩意见。二审中，县政府及重点工程指挥部举示三组证据：第一组证据：2015年6月30日明天公司出具《关于依兰县污水处理厂工程决算情况汇报》。意在证明：污水处理厂工程决算存在偏差，有决算的项目但实际未施工，未按政府规定办理手续，重复计算费用，不合理费用。第二组证据：2015年6月30日《依兰县审计局关于黑龙江明天工程项目管理有限责任公司对依兰县污水处理厂工程结算审计结果的说明》，意在证明：辰能公司的污水处理厂工程决算数额中存在大量问题，应进行工程审计。并且明天公司的初步审计结果与原依兰县审计局曾出具的情况报告中的内容互不重叠。辰能公司质证称：对真实性和证明问题有异议。明天公司非双方认可的审计机构，工程经双方确认决算后交依兰县审计局审计，法规所规定的政府项目必经法定程序，双方对审计报告真实性均无异议。明天公司未经双方同意，擅自出具的证据非事实并超出权利。原审该公司的证据无证明能力。审计局说明与原审所作审计报告相悖，不能否定双方已盖章并经相关部门认定的内容，审计局作为政府部门不能出尔反尔，按审计法规定，审计部门结论只有上级审计机关进行纠正，原审认定审计报告有效力，上述证据不能作为二审新证据。住建局质证称：二份报告可行，住建局让明天公司进一步核对工程量，当时有协议是需要第三方核价，虽然单方委托明天公司，当时要求辰能公司共同认定此项目。审计报告虽经签字，但无资质进行工程造价。明天公司的核价不是在审计局的核定之内。国有资产公司未提出质证意见。本院根据双方举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：第一组证据以及在原审中出具的内容相似的证据，目的为证实审计局的审计结果存在偏差，但其在相关报告中亦承认，其所出具的审计结论系在缺少投标与结算电子版、现场签证、变更手续及土建工程图形算量等结算资料的情况下出具的，故其赖以做出的审计资料不完整，得出的结论准确性亦值得商榷，县政府及重点工程指挥部欲以该证据推翻三方签字确认的审计结算书的效力本院不予采信。对于第二组证据：出证单位依兰县审计局系政府的职能部门，二者在人财物上均存在隶属关系；该证据出具在辰能公司与县政府因工程款结算发生纠纷后、案件审理期间，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条："下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言"之规定，本院对县政府及重点工程指挥部欲以该证据证明的待证事实不予采信。对于其中审计局证实诉争工程的结算工作系县政府交办，结算审计历经二、三个月的事实，能与辰能公司主张的相关事实相互印证，本院对此部分事实予以认定。第三组证据：依兰污水处理及排水管网工程结算核减汇总。意在证明：依兰县审计局审计结论存在漏项及重复计算等问题共六大项，涉及金额共6，730，000.00元。包括：1.工程量偏差。2.施工现场和实际不符。3.施工安全措施费。4.结算中存在重复计算125，000.00元。5.不合理费用中没说明垃圾是谁产生的。排水外网索赔800，000.00元，核减490，000.00元。6.未核减项目。辰能公司质证称：核减的这个文件汇本不能作为证据使用，是单方说明。对提出的每一项，其中第1.2项工程量存在偏差。审计历经四个月对工程量进行过详细核对不存在偏差。现场未施工与设计不符，当时审计报告是综合审计，对有的工程县政府和重点工程指挥部审减过多，要求核减提出质疑进行了抵扣。对道路工程部门土石方回填在依兰县审计局第85页，核减17.70，000.00元，垫层12.2米，累计300，000.00元。土石方单价审计前32.49元／立方米，审计后23.63元。辰能公司认为核减9元／立方米过高，不该核减。垫层122.84／平方米，审计认为59.37。认为这两项过高，三方对此一致认为超出核减，核减多了。因此计算圆石上报了1，930，000.00元，三方同意这1，930，000.00元不予核减来抵扣核减过高的问题。水泥混凝土有照片，照片上面提到没做水稳沙，虽然没做但是因冬季为了减少作业保证质量，加厚了碎石基础。因此不需要做水稳沙，在审计时这个和水稳沙相互抵扣。土建工程虽然石膏板和图纸不一致，防火门和图纸不一致，但施工过程中经过建设方和施工方的协商进行相应更改。只要不影响使用功能就是允许的。而结算方式也是按实际施工所确定的数额在审计当中进行的确认。工艺安装部分，有些设备的型号有出入，是以固定价款方式签订，而实际操作中有的型号无法安装进行过调整，价格和使用性能符合签订合同的技术要求。故有出入的内容在审计时双方磋商和争执，最后三方认可按现有审计报告上确定的内容进行结算。对第三项措施费。双方在施工过程中确定了评定生产措施费并且按相关要求进行了评定。重复计算工程量是不存在的。第五项不合理工程量不对，其中索赔部分，原施工单位请求的数额1，670，000.00元，扣除370，000.00元不应计算的1，300，000.00元计入工程结算当中。扣除200，000.00元的管材货款，政府支付1，100，000.00元，第五大项P5证据，由重点工程指挥部进行了造价说明。说明当时由县领导牵头进行协调确定索赔数额。索赔不明确是错误的。签证由相关单位相互签证确认，因此这部分应计算在结算范围内的。第五大项施工单位和建设单位在现场施工时确认的签证，并有两方盖章，是不应核减范围。核减汇总是单方委托明天公司作出，该公司并不是在当时施工和审计局审计时参加的人员，竣工四年后仅按图纸进行结算不符合合同及法律约定，合同约定有增项及变更部分，人工费调差、工艺设备调整置换，仅依图纸是片面的。原审时明天公司出具过因资料不全，施工单位不配合等原因所作出决算，是不准确的。所以明天公司所出示的内容均不能作为定案的依据。至于现场当中的未施工部分及现场的设备与设计不符的部分，辰能公司也表明的确存在有未施工和设备型号变更的，但是审计局进行审计的时候，是全面的考虑了这些相关内容，而且在其它的审计结算当中有的内容多扣减了。水稳沙、回填土方等因多扣了，使未施工项目相互抵扣。实际未施工数额很少，设备不符为730，000.00元，审计中核减1，780，000.00元，多减的一百余万元，故将该部分进行置换。因此辰能公司认为原来的审计程序及现场认定准确。本院根据双方举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：上述证据为县政府、重点工程指挥部单方出具，对方不予认可，其中多项数据系明天公司按照图纸计算得出的结果，其中投标与结算电子版、现场签证、变更手续及土建工程图形算量等结算资料缺少。审计局的依审投综报（2010）10号《依兰县审计局关于依兰县污水处理排水官网工程决算的审计情况的报告》能反映，诉争工程设计变更、现场签证、工期延误损失补偿及材料价格补差等情况客观存在，均是结算中需要考虑的因素。然而按照审计局的说法，审计过程中的相关资料其并未保存，故根据现有资料及明天公司依据图纸得出的数据均无法反映施工及双方结算时的实际情况。本院对县政府及重点工程指挥部欲以该证据证明的待证事实不予认定。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。本院认为：辰能公司与重点工程指挥部签订的《依兰县污水处理及排水工程项目协议》和《建设工程施工合同》系双方当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，原审认定合法有效正确，本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条："第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。"之规定，经归纳县政府及重点工程指挥部上诉请求，本院认为二审为以下焦点问题：（一）关于原审证据采信问题。1.审计局的报告。县政府、重点工程指挥部主张该报告已经撤销不能作为对其不利的证据使用。因审计局的报告系在三方盖章的结算文件基础上作出的，结算文件具有结算性质，已经发生法律效力，对各方具有约束力，审计局单方撤销报告的行为无法律效力，原审认定并无不当。2.辰能公司原审举示的证据五依兰县财政局等部门出具的证明、证据六发改委文件、证据七中标通知书，县政府和重点工程指挥部对证据真实性均未提出异议，其中证据六为政府职能部门的公文书证，证据五及七均加盖有关政府部分的公章，以上证据应予采信且证明力较高，能够反映诉争工程的立项、招投标及工程款的拨付等情况，为本案事实的重要组成部分，原审采信并无不当。3.县政府、重点工程指挥部举示的明天公司咨询报告及相关说明。明天公司系县政府、重点工程指挥部案外单方委托的鉴定机构，其出具的咨询报告及证明辰能公司不予认可，其中数据系明天公司按照图纸计算得出的结果，在结论作出过程中无投标与结算电子版、现场签证、变更手续及土建工程图形算量等结算资料。而在依审投综报（2010）10号文件对工程造价增长原因的叙述表明，结算依据既有设计变更、现场签证，还有经县领导同意对延误工期的补偿以及人工、材料上涨追加的费用，可见结算报告是多方面因素综合的结果。明天公司在上述施工资料、结算资料缺失的情况下仅凭图纸及现场勘验不能反映工程的真实情况以及结算过程的全貌，使得其结算审计结论不具准确性和客观性，原审不予采信正确。（二）关于审计结论能否作为结算依据及是否需要鉴定问题。双方签订的《项目协议》虽约定工程款的决算选择有资质的造价咨询机构进行，但双方已用事实行为选择通过发包方的下属审计部门进行审计的方式进行结算。选择交予审计局进行结算系经县政府领导交办，并由该县住建局将施工单位结算材料报送审计机构的，二部分工程审计过程均长达二、三个月的时间。因诉争工程交予县政府下属审计局进行结算审计，最后形成的三方盖章确认的审计结算书具有更高的证据效力，故该结算文件对本案当事人均具有约束力，依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第71、72、73条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，县政府、重点工程指挥部未在法定期限内举示证据证实三方结算文件存在法定可撤销情形，结算结果依法有效应作为结算依据。其申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于工程竣工验收问题。辰能公司举示《房屋建筑工程竣验收备案表》、《单位工程竣工验收报告》能够证实诉争工程已经过竣工验收，县政府和重点工程指挥部原审举示的证据十一监理公司的总结及质量评估报告虽对竣工验收时间记载不一致，与上述验收文件记载时间相差一个月，但其中能够证实诉争工程质量合格、已经达到验收条件，经过初步验收，县政府和重点工程指挥部举示的监理公司证据不足以否定辰能公司举示验收文件，相反能够证实工程质量合格。此外，在重点工程指挥部出具的《依兰县污水处理及排水工程总包用户证明》亦证实诉争工程质量达到了设计要求和合同规定，水质达到国家一级B排放标准。该事实结合诉争工程已经交付使用多年的事实，均能表明上述竣工文件真实可信，诉争工程质量合格。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本案工程质量合格，已竣工验收并交付使用，辰能公司主张支付工程款及违约金符合法律规定。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由依兰县人民政府、依兰县城市建设重点工程指挥部承担185，775.99元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  安学思代理审判员  王景波二〇一五年十二月二十五日书 记 员  文 佳