浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑再1号
抗诉机关浙江省象山县人民检察院。
原审被告人姚伟彪，男，1978年1月2日出生，出生地浙江省象山县，汉族，文化程度初中，工人，住浙江省象山县丹东街道阳明花园*幢***室。2009年4月7日因犯故意伤害罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；2009年9月17日因吸食毒品被浙江省象山县公安局决定行政拘留十五日；2009年9月30日因在缓刑考验期限内违反法律被浙江省象山县人民法院裁定撤销宣告缓刑二年的执行部分，收监执行原判有期徒刑一年二个月，2010年11月30日刑满释放。2014年6月19日因寻衅滋事被浙江省象山县公安局决定行政拘留十日，并处罚款人民币500元。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年6月19日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕，2014年10月28日因犯非法持有毒品罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元。2015年9月2日因犯贩卖毒品罪被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币15000元，与原判决犯非法持有毒品罪被判处以有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币18000元。现在浙江省乔司监狱服刑。
辩护人许雨佳、江天云，浙江海册律师事务所律师。由宁波市法律援助中心指派。
浙江省象山县人民检察院指控原审被告人姚伟彪犯非法持有毒品罪一案，浙江省象山县人民法院于2014年10月28日作出（2014）甬象刑初字第925号刑事判决，以被告人姚伟彪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元。浙江省宁波市人民检察院以原判定罪错误，量刑不当为由，于2015年10月30日作出甬检审刑抗[2015]16号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年11月16日作出（2015）浙甬刑抗字第19号再审决定书，指令浙江省象山县人民法院对本案进行再审。该院受理后，依法另行组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案，并于2016年2月22日作出（2015）甬象刑抗再字第1号刑事裁定。宣判后，浙江省象山县人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案，浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥出庭执行职务，原审被告人姚伟彪及其辩护人许雨佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院再审查明：2014年6月18日晚，原审被告人姚伟彪在象山县丹西街道向“小胖”（另案处理）购得毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）20.8015克。次日上午，姚伟彪携带上述购买的毒品甲基苯丙胺至象山县丹西街道西谷湖路2号107室门口时被公安机关抓获，民警从姚伟彪随身携带的包内查获共计净重20.8015克的毒品甲基苯丙胺17包。另查明：2014年3月16日下午，原审被告人姚伟彪事先通过电话约定，以人民币3200元的价格，贩卖20克冰毒给陈君，并指示陈君将部分毒资人民币
2000元汇入其指定的银行卡内。随后，原审被告人姚伟彪指使赵晓映(已判刑)携带两包冰毒搭乘出租车从浙江省象山县到宁波市江东区天港禧悦酒店与陈君交易，并收取陈君余款人民币
1600元（包括路费），交易成功后赵晓映被公安民警当场抓获，公安民警当场缴获了冰毒两包（经鉴定：该两包冰毒净重19.2572克，均含甲基苯丙胺成份）。2015年9月2日，浙江省宁波市江东区人民法院以原审被告人姚伟彪贩卖毒品作出（2015）甬东刑初字第370号刑事判决，判处其有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币15000元，并与本案原审判决数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币18000元。原审被告人姚伟彪不服该判决，提起上诉，浙江省宁波市中级人民法院审理后裁定驳回上诉，维持原判。
原审法院再审认为，原审被告人姚伟彪于2014年6月19日被公安机关查获净重20.8015克的毒品，并非是姚伟彪于2014年3月16日贩毒被抓获时查获的余下毒品，且原审在审理原审被告人姚伟彪非法持有毒品一案时，没有任何证据证明其在持有毒品甲基苯丙胺20.8015克之前有贩卖毒品的行为，现抗诉机关以浙江省宁波市江东区人民法院（2015）甬东刑初字第370号刑事判决书认定姚伟彪在2014年3月16日贩卖过毒品，而指控姚伟彪在本案中持有的毒品甲基苯丙胺20.8015克为贩卖毒品，但抗诉机关并未提供证据证明姚伟彪在本案中持有的毒品是用于贩卖，也未提供证据证明其有连续其他的贩卖毒品行为，现有的证据无法证明姚伟彪持有的毒品甲基苯丙胺20.8015克是用于贩卖，且不能排除其辩称其持有毒品甲基苯丙胺是用于自己吸食的合理辩解，故难以认定姚伟彪在本案中的行为是贩卖毒品。原审被告人姚伟彪非法持有毒品甲基苯丙胺数量达20.8015克，其行为已构成非法持有毒品罪。姚伟彪因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。姚伟彪到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审被告人姚伟彪及辩护人提出的辩解及辩护意见，予以采纳。原审判决定罪和适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，并经审判委员会讨论决定，裁定：驳回浙江省宁波市人民检察院的抗诉，维持浙江省象山县人民法院（2014）甬象刑初字第925号刑事判决。
抗诉机关象山县人民检察院认为：（2015）甬象刑抗再字第1号刑事裁定认定事实错误，导致适用法律错误、量刑不当。（一）
原审被告人姚伟彪系贩毒人员，其随身携带的包内被查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，姚伟彪的行为构成贩卖毒品罪；（二）姚伟彪的法定刑应为有期徒刑七年以上，并处罚金。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定提出抗诉，请依法判处。
支持抗诉的浙江省宁波市人民检察院认为：（一）原审被告人姚伟彪系贩毒人员，原审判决认定事实错误；（二）姚伟彪被查获的毒品应认定为系贩卖的毒品，其行为构成贩卖毒品罪，原审法院定罪错误；（三）姚伟彪的法定刑应为七年以上，并处罚金，原审法院对其量刑不当。建议二审法院根据查明的事实依法改判。
原审被告人姚伟彪对原再审认定的事实无异议，辩称自己是吸毒人员，2014年6月是为了自己吸食才购买了较大数量的毒品，请求维持原判。
原审被告人姚伟彪的辩护人认为：（一）姚伟彪与一般的贩毒人员应予以区别，其不存在以贩养吸的事实；（二）2014年6月9日从姚伟彪身上查获的毒品应当根据行为当时的犯罪构成要件来定罪；（三）原判按非法持有毒品对姚伟彪的犯罪行为定性量刑，并无不当；（四）原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，量刑恰当。请求二审法院依法维持原判。
经二审审理，出庭的检察员、原审被告人及其辩护人对原再审认定的事实和证据均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人姚伟彪系吸毒人员，吸毒者在购买毒品过程中被查获的，如没有证据证明其系为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。抗诉机关以宁波市江东区人民法院（2015）甬东刑初字第370号刑事判决书认定姚伟彪在2014年3月16日贩卖过毒品，进而推定姚伟彪在本案中非法持有的毒品为贩卖的毒品，但并未提供证据证明姚伟彪在本案中持有的毒品是用于贩卖，也未提供证据证明姚伟彪有以贩养吸或连续其他的贩卖毒品行为，依据现有的证据，无法证明姚伟彪在本案中持有的毒品是用于贩卖等其他犯罪行为。故抗诉机关的抗诉意见依据不足，不予采纳。原审被告人姚伟彪及辩护人请求维持原判的辩解意见，本院予以采纳。原再审裁定认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持（2015）甬象刑抗再字第1号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱轶钢
审 判 员 陆慧慧
审 判 员 董俊慧
二〇一六年五月十四日
代书记员 杨丽丽