浙江省浦江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0726刑初875号
公诉机关浙江省浦江县人民检察院。
被告人童小伟，男，1963年9月19日出生于浙江省浦江县，汉族，初中文化，个体工商户，住浙江省浦江县。2010年10月13日因犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万七千元。因本案于2016年7月19日被浦江县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人周磊，浙江良友律师事务所律师。
浦江县人民检察院以浦检公诉刑诉[2016]865号起诉书指控被告人童小伟犯非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，于2016年11月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浦江县人民检察院指派代理检察员祝丽莉出庭支持公诉，被告人童小伟及辩护人周磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浦江县人民检察院指控，被告人童小伟违反国家有关野生动物保护法规，以营利为目的，非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。
被告人童小伟对起诉书指控的犯罪事实和定性均持异议，庭审中辩称其没有贩卖穿山甲、猫头鹰。
辩护人周磊对起诉书指控的犯罪事实和定性均持异议，辩护意见为，第一起中被告人童小伟与张某1互不认识，被告人对提供穿山甲死体给张某1的事实予以否认，且通话记录不能证实系为购买穿山甲死体而联系的，故被告人出售穿山甲死体给张某1证据不足。第二起中被告人否认向周某出售穿山甲死体，从周某与郑某1的供述无法确定交易的是穿山甲，故第二起事实证据不足。第三起中被告人亦否认出售猫头鹰的事实，只凭江某的供述不足以认定江某与被告人存在猫头鹰的交易。综上，被告人童小伟不构成非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。
经审理查明：
1、2016年5月11日，通过胡某（另案处理）的联系，被告人童小伟将一只穿山甲死体以2800元的价格卖给张某1（另案处理）。
证明以上事实的证据有：
⑴另案处理同案犯张某1的供述，证实2016年5月初，因其公司有马来西亚的重要客户，其就联系了胡某，问有没有穿山甲买。胡某给其一个号码，说这个人有卖的。之后，卖穿山甲的人联系其，商量好价格在3000元左右，卖穿山甲的人就把穿山甲送到厂门卫室，其叫财务任某送钱给卖穿山甲的人。
⑵另案处理同案犯胡某的供述及人员辨认笔录，证实2016年五月十几号，张某1打电话联系其，让其帮忙买一只穿山甲。其打电话联系了童小伟询问价格，并让童小伟自己和张某1联系。当天下午，张某1就打电话给其，说穿山甲送过来了。胡某能够辨认出童小伟和张某1。
⑶证人蒋某的证言，证实张某1是其公司老板娘，今年五月十几号公司接待马来西亚客户时，其陪同吃饭，当时张某1向客户介绍说有一个菜是用穿山甲做的。
⑷证人任某的证言，证实张某1是其公司老板娘，今年5月份的时候，张某1打电话跟其说，有人送东西到门卫室，让其付了大概2、3千元钱给那个人。
⑸通话记录，证实2016年5月10日，胡某打了3个电话给童小伟，次日童小伟打了2个电话给张某1。
⑹领付款凭证，证实2016年5月11日，任某领取2800元用于购菜请客户费用。
2、2016年5月27日，被告人童小伟在浦江县城北菜市场附近将一只穿山甲死体以2800元的价格卖给周坚特（另案处理）。
证明以上事实的证据有：
⑴另案处理同案犯周某的供述及人员辨认笔录，证实其在檀宫酒店上班，2016年5月份的一天，檀宫一名客人要其买一只穿山甲吃，其认识浦阳街道南门菜市场的小伟，有电话号码，其就联系小伟。小伟说穿山甲有的，是死的冰着的，问其要不要。其说要的，并约定在城北菜市场进行交易，这只穿山甲重5斤8两，价格2800元。于是其从檀宫出来跟驾驶员“潘峰”一起去的，是“潘峰”开的车，车牌号为浙Ａ×××××，车是其的。到城北菜市场后，其下车跟小伟交易，小伟将一只白色蛇皮袋交给其，其当场支付2800元人民币给小伟。回到檀宫后，其将穿山甲拿到厨房烧了，之后那名客人自己去厨房拿的。周某能够辨认出童小伟、郑某1。
⑵证人郑某1的证言，证实2016年5月份的一天下午，周某打电话让其跟他一去拿点野货。其就驾驶周某的黑色丰田凯美瑞到城北菜市场东侧门口，周某下车从一个人手里拿了一只白色袋子，然后付给对方钱。回去的路上，周某告诉其买来的是一只冻着的穿山甲。
⑶通话记录，证实2016年5月27日，周某打了6个电话给童小伟。
3、2016年6月10日，被告人童小伟在浦江县南门菜市场至江滨路上坡地段，将一只猫头鹰以3200元的价格卖给江某（另案处理）。经查，江某系按郑某2（另案处理）的要求购买猫头鹰并烧制成菜肴，供郑某2宴请宾客。
证明以上事实的证据有：
⑴另案处理同案犯郑某2的供述，证实2016年6月10日左右，其有一批客人到浦江来做客，就打电话联系了江某来烧菜。当时其特别交代江某买一只猫头鹰回来烧菜。当天买菜途中，江某打电话跟其说，猫头鹰个头有点大，其还是让江某买回来了。之后，猫头鹰被江某屠宰之后烧成菜吃掉了。
⑵另案处理同案犯江某的供述，证实童小伟跟其说，他那里有卖猫头鹰、穿山甲之类的。2016年6月份，郑某2打电话让其帮忙烧菜招待客人，并让其买一只猫头鹰。其就电话联系了童小伟，童小伟说有一只三斤重的猫头鹰，要三千多元钱。其打电话问过郑某2以后，向童小伟定了货。第二天下午一点左右，其到菜市场南面上坡那里，看见童小伟从黑色本田车上拿了一个纸箱，将猫头鹰交给其。之后，其就直接拿到郑某2家里屠宰后烧掉吃了。其从郑某2那里结账以后付给童小伟3200元。
⑶通话记录，证实2016年6月9日，江某打了2个电话给童小伟。
其他证据：
⑴证人童某的证言，系童小伟儿子，证实其父母平时经营野味店。浙Ｇ×××××平时是其在使用，有时童小伟也会使用。
⑵证人张某2的证言，系童小伟妻子，证实其没有卖过国家保护动物。
⑶搜查笔录及照片，证实民警对童小伟经营的仓库和住宅进行搜查，均未搜出濒危、珍贵野生动物及制品。
⑷户籍证明及前科资料，证实被告人童小伟的身份情况及前科情况。
⑸抓获经过，证实童小伟于2016年7月18日在浦南街道江南新村1区10号被民警传唤归案。
上述证据经当庭举证、质证，均能够证明被告人童小伟非法出售穿山甲死体、猫头鹰的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人童小伟违法国家有关野生动物保护法规，以营利为目的，非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人童小伟有非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪前科，酌情从重处罚。辩护人提出本案事实不清，证据不足，被告人童小伟不构成非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的辩护意见，经查，被告人童小伟出售穿山甲死体、猫头鹰的事实，有另案处理同案犯的供述，相关的证人证言，以及相应的通话记录予以证实，足以认定，辩护人提出的辩护意见不成立，不予采纳。综上，根据被告人童小伟的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人童小伟犯非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2018年3月18日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、继续向被告人童小伟追缴违法所得人民币八千八百元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张汝宵
代理审判员 王龙飞
人民陪审员 袁海燕
二〇一六年十一月二十九日
代书 记员 潘连连