广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2543号
上诉人（原审原告）：马健明，男，1971年6月2日出生，汉族，住台山市，现住江门市蓬江区。
上诉人（原审原告）：陈小灵，女，1970年10月10日出生，汉族，住江门市蓬江区。
上诉人（原审原告）：马嘉杰，男，1998年9月17日出生，汉族，住江门市蓬江区。
法定代理人：马健明、陈小灵，分别系上诉人马嘉杰的父亲母亲。
三上诉人共同委托诉讼代理人：陈瑞棠，男，1947年11月4日出生，汉族，住江门市蓬江区。
被上诉人（原审被告）：赵卓荣，男，1979年12月20日出生，汉族，住江门市蓬江区。
被上诉人（原审被告）：林亦秀，女，1975年5月17日出生，汉族，住江门市新会区。
上诉人马健明、陈小灵、马嘉杰因与被上诉人赵卓荣、林亦秀上下房屋相邻关系纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法杜民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人陈小灵及三上诉人的共同委托诉讼代理人陈瑞棠、被上诉人赵卓荣、林亦秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马健明、陈小灵、马嘉杰上诉请求：1、依法改判（2015）江蓬法杜民初字第958号民事判决；2、判令被上诉人承担701房顶的全部修复费用；3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一审判决不公平、不公正。理由如下：三上诉人合买的701房屋是新屋，2004年曾同意联通公司在屋顶装接收架，由于联通公司与上诉人签订协议后，将部分设备搬上去准备动工时，住户有很多意见，认为安装接收架有辐射，影响人的身体健康，还担心打风时会掉下来造成行人伤害。因为投诉，联通公司与上诉人解除协议，也将角铁搬走之后，上诉人有上去屋顶检查，没有发现有屋顶有损坏，上诉人也同意与联通公司解除协议，并互不追究责任。802的房东在2009年8月份在上诉人701的房屋楼顶加建了一间屋作为出租。当初建好时上诉人屋顶一直都没有漏水，4年后上诉人感觉屋顶漏水情况越来越严重，上诉人也向被上诉人、城管等部门反映未果，上诉人要求蓬江城管依法拆除也未果，后来上诉人提起行政诉讼要求城管依法拆除。在拆除之后依然漏水，上诉人要求被上诉人修复并作出赔偿。一审期间鉴定机构要求垫付9000元鉴定费，上诉人认为没必要增加双方负担，所以放弃了鉴定的申请。上诉人房子是完好无缺的没有漏水的，由于被上诉人违法加建造成漏水，是被上诉人的过错，所以修复的费用也应当全部由被上诉人负担，上诉人上诉主张由被上诉人恢复原状，保证不漏水，上诉人也不要求被上诉人另行作出经济赔偿。
赵卓荣、林亦秀二审辩称，一、上诉人所购买的701房是新屋，购买时是毛坯房，当时已经有裂痕，一审时有照片和证人可以证实。二、联通公司施工时已造成屋顶开裂。上诉人称联通公司搬走后，上诉人称有检查过，隔热层没有损坏，这些情况不属实。被上诉人上去检查时发现隔热层已损坏。三、被上诉人加建的建筑物是铁皮、门、窗结构，门、窗占了大部分墙体，只是使用一小部分砖头，实用面积是40多平方米，并非70多平方米。被上诉人的加建物没有刻意损坏隔热、防水层。上诉人称被上诉人加建部分全部铺地砖也不属实，只是有约8平方米的面积有铺地砖。被上诉人认为简单的加建不足以构成楼房损毁，也不构成破坏。事实上周边的加建随处可见，面积更大的比比皆是。上诉人屋顶漏水与被上诉人无关，被上诉人没有责任负担修复费用。
马健明、陈小灵、马嘉杰向一审法院起诉请求：一、赵卓荣、林亦秀将拆毁701室房屋的楼面防水层和隔热层予以恢复原状和功能，并保证修复后五十个月不漏水；二、赵卓荣、林亦秀赔偿马健明、陈小灵、马嘉杰房屋损害赔偿金30000元；三、赵卓荣、林亦秀承担本案的诉讼费用及以后所发生的一切费用。
一审法院认定事实：赵卓荣、林亦秀与马健明、陈小灵、马嘉杰系楼上楼下邻居，马健明、陈小灵、马嘉杰（为未成年人，仍为在校就读的学生，其父亲为马健明，母亲为陈小灵）系江门市蓬江区杜阮镇某地701室房屋产权人，赵卓荣、林亦秀系江门市蓬江区杜阮镇某地802室房屋产权人。
2004年4月期间，马健明、陈小灵曾允许某通讯公司在该幢楼房楼梯顶加建、安装手机信号接发装置，并将部分材料、发射装置堆放在其楼顶，后经居民投诉未能安装成功，后通讯公司撤场；马健明、陈小灵亦曾在其房屋内改建作出租使用，后自行拆除加建墙体。2009年8月份，赵卓荣、林亦秀在701室房屋楼顶平台加建包括混凝土结构、铁皮棚等在内的建筑物，没有办理报建手续。2014年初，马健明、陈小灵发现大厅天面等多处出现渗水、漏水现象，向赵卓荣、林亦秀反映。经双方沟通协商，均未能达成一致解决纠纷的方案。2014年4月29日，江门市蓬江区城市综合管理局（以下简称城管局）收到马健明的投诉，内容为802室业主在其701房屋上违法加建房屋，并要求城管局依法处理。城管局受理投诉后，向赵卓荣、林亦秀发出责令限期整改通知，要求802房屋业主立即停止违法行为，对违法建筑自行拆除、恢复原貌。但赵卓荣、林亦秀没有履行上述义务，城管局先后向赵卓荣、林亦秀发出行政处罚告知书、行政处罚决定书和履行行政决定催告书，后马健明、陈小灵、马嘉杰认为城管局没有完全处理其投诉的事项的行为构成行政不作为向江门市江海区人民法院提起行政诉讼，该院于2015年9月8日作出一审判决，认为城管局已经履行其法定职责，遂驳回马健明、陈小灵、马嘉杰的全部诉讼请求。后赵卓荣、林亦秀自行拆除了上述建筑物。2015年9月21日，马健明、陈小灵、马嘉杰提起本案诉讼，诉求如上。
一审中，2015年10月30日，马健明、陈小灵、马嘉杰申请房屋鉴定，后又在2016年3月29日书面提出鉴定费用9000元太贵，而且该案涉及的是邻居纠纷，不想在案件的其他费用开支过多，不进行房屋的损害鉴定，由法院进行协调解决。原审法院于2016年4月15日以马健明、陈小灵、马嘉杰没有在规定的时间内预付鉴定费用按自动放弃本次司法委托鉴定处理。后经该院召集，于2016年5月13日到涉讼701、802室房屋进行现场勘验。查得：802房对面阳台（即701房楼顶），楼面有修补痕迹，有使用过痕迹，有赵卓荣、林亦秀堆放的花盆、砖头等杂物，现赵卓荣、林亦秀仍有使用该天面，而701屋内的天花包括大厅的左边，厕所以及三间房间天花有裂缝；该幢楼与所相邻的地面之间有裂缝。赵卓荣、林亦秀提出楼面（701楼面）是其当时购买802时开发商赠送的，并提出其802屋内也有裂缝并有漏水现象，在8楼上顶楼左边天花有裂缝；马健明、陈小灵、马嘉杰提出其701屋内的天花有多处裂缝，在下雨时有时会漏水。
一审法院认为：赵卓荣、林亦秀与马健明、陈小灵、马嘉杰是上下房屋相邻关系，本案是双方因701室楼顶防水层、隔热层遭到破坏和701室屋内天花出现裂缝并渗漏引发的纠纷。马健明、陈小灵、马嘉杰主张因赵卓荣、林亦秀在其房屋楼顶加建建筑物造成损害要求修复、恢复原状和功能，赔偿损失。赵卓荣、林亦秀认为马健明、陈小灵、马嘉杰的房屋的漏水存在多种原因，其房屋楼顶隔热层亦曾因马健明、陈小灵、马嘉杰允许通讯公司建设通讯发射塔堆放超重材料而损坏，并且其在该房屋楼顶加建的建筑物为约50平方米的铁皮棚，未超出正常楼面所能承受的重量。双方争议的焦点是：马健明、陈小灵、马嘉杰的房屋的损害与赵卓荣、林亦秀的行为是否存在因果关系及双方责任的划分。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”的规定，本案中，事实上赵卓荣、林亦秀未有依据证实其得到原告的许可，并在未经报批的前提下，在701室房屋楼顶加建建筑物，所加建的建筑物对楼面的承重造成一定的影响，后其还作为居住用途等方式予以使用，赵卓荣、林亦秀在行政部门的作出行政处罚决定后，自行拆除了加建的违章建筑。赵卓荣、林亦秀在使用701室房屋楼顶时对该楼顶的防水层、隔热层造成破坏，是有事实依据的，其行为受到行政机关的处罚，并且其行为有过错，赵卓荣、林亦秀应当对由此造成的损坏承担侵权责任。故马健明、陈小灵、马嘉杰要求赵卓荣、林亦秀恢复防水层和隔热层的诉讼请求，理据充分，予以支持。而该房屋的交付时间至赵卓荣、林亦秀加建建筑物时也有六年时间，至今超过十年时间，该幢楼房地面门口与所相邻的对面之间亦存在裂缝，并且马健明、陈小灵、马嘉杰曾经允许某通讯公司在楼梯顶加建、安装手机信号接发装置时有部分材料、发射装置堆放在其房屋楼顶的天面。综合以上各种因素考虑，重新设置楼顶的防水层和隔热层，马健明、陈小灵、马嘉杰是最大的收益者。因此，赵卓荣、林亦秀因恢复防水层和隔热层所支出的费用，由马健明、陈小灵、马嘉杰与按照40%、60%比例分担费用，即马健明、陈小灵、马嘉杰负担40%费用，赵卓荣、林亦秀负担60%费用。赵卓荣、林亦秀认为与其无关的抗辩意见，理据不足，不予采纳。对于马健明、陈小灵、马嘉杰发现其房屋内天花板出现裂缝和下雨时漏水，要求修复，关于房屋出现裂缝和漏水，造成的原因是多种可能的，由于目前没有鉴定依据，马健明、陈小灵、马嘉杰对此应当承担举证不能的不利后果，因而该诉讼请求，予以驳回。
对于马健明、陈小灵、马嘉杰要求赵卓荣、林亦秀赔偿30000元作为房屋损害赔偿金的问题。对此，马健明、陈小灵、马嘉杰没有提供相应证据予以证实其存在该损害，故其应当承担举证不能的不利后果，对该诉讼请求，予以驳回。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百零六条第二款、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（五）项，《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赵卓荣、林亦秀应于本判决生效之日起三十日内委托具有相应资质的建设施工单位对马健明、陈小灵、马嘉杰位于江门市蓬江区杜阮镇某地701室房屋楼顶的天面防水层和隔热层进行修复、恢复原状。（施工费用由马健明、陈小灵、马嘉杰和被告赵卓荣、林亦秀按照40%、60%的比例分担）；二、驳回马健明、陈小灵、马嘉杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。本案受理费650元，由马健明、陈小灵、马嘉杰负担590元，赵卓荣、林亦秀负担60元。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是相邻关系纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审过程中仅围绕马健明、陈小灵、马嘉杰的上诉请求范围进行审理，对当事人无提出上诉的问题不予审查。鉴于双方当事人对一审法院查明赵卓荣、林亦秀于2009年8月在江门市蓬江区杜阮镇某地701室房屋楼面违章加建建筑物，经江门市蓬江区城市综合管理局责令赵卓荣、林亦秀限期整改（立即停止违法行为，对违法建筑自行拆除、恢复原貌），对赵卓荣、林亦秀行政处罚后，赵卓荣、林亦秀已自行拆除违章建筑物但至今仍未修复屋面防水层和隔热层的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点是：修复江门市蓬江区杜阮镇某地701室房屋楼面防水层和隔热层、恢复原状的责任如何承担。
虽然赵卓荣、林亦秀在行政部门的作出行政处罚后，自行拆除了加建的违章建筑物，但至今仍未修复已遭破坏的防水层、隔热层进行修复，导致部分屋面裸露、隔热层缺失、防水层受损的状况持续至今，客观上对701室权利人的日常生活造成不良影响。赵卓荣、林亦秀在701室屋面加建违章建筑物的行为明显存在过错，应当对由此造成的损坏承担侵权责任。赵卓荣、林亦秀虽提出马健明、陈小灵、马嘉杰曾经允许某通讯公司在楼梯顶加建、安装手机信号接发装置时有部分材料、发射装置堆放在其房屋楼顶的天面，损毁部分隔热、防水层的抗辩，但赵卓荣、林亦秀无法提供相应证据证明某通讯公司在楼梯顶加建、安装手机信号接发装置时存在损毁部分隔热、防水层的事实，即使存在所谓的上述加建、安装行为，也不属于马健明、陈小灵、马嘉杰在本次侵权行为中可以减轻侵权人的侵权责任的过错。况且，本案中马健明、陈小灵、马嘉杰在一审起诉时只诉请恢复原状，未有主张分摊修复费用即施工费。一审判决判处施工费用由马健明、陈小灵、马嘉杰和赵卓荣、林亦秀按照40%：60%比例分担缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但实体处理不当，应予纠正。马健明、陈小灵、马嘉杰上诉主张其在本案中不应分摊施工费用，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法杜民初字第958号民事判决第二项；
二、变更江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法杜民初字第958号民事判决第二项为：赵卓荣、林亦秀应于本判决生效之日起三十日内委托具有相应资质的建设施工单位对马健明、陈小灵、马嘉杰位于江门市蓬江区杜阮镇某地701室房屋楼顶的天面防水层和隔热层进行修复、恢复原状。
如果未按本判决指定期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费100元，由赵卓荣、林亦秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁宇俊
审判员 徐 闯
审判员 甄锦源
二〇一六年十二月二十九日
书记员 钟均明