浙江省绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0603刑初723号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人张小王，男，1965年6月10日出生于浙江省绍兴市，汉族，小学文化，农民，家住绍兴市柯桥区。曾因犯寻衅滋事罪、非法采矿罪于2013年9月6日被本院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元，2015年5月11日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年1月4日被刑事拘留，同年2月10日被取保候审。经本院决定于2017年9月27日再次被取保候审在住所地。
辩护人丁飚，浙江震天律师事务所律师。
被告人张华，男，1978年12月20日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯非法采矿罪于2017年1月9日被取保候审。经本院决定于2017年9月27日再次被取保候审在住所地。
辩护人朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2017]733号起诉书指控被告人张小王、张华犯非法采矿罪，于2017年9月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员金某出庭支持公诉，被告人张小王、张华及辩护人丁飚、朱国峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控，被告人张小王、张华在没有办理采矿许可证的情况下，擅自开采绍兴市柯桥区漓渚镇原矿冶厂尾矿库区等处矿石。其中，2016年7月26日至同年10月26日期间，被告人张小王、张华在尾矿库区道路内侧边坡线外非法采损消耗资源储量矿石量为0.77万立方米（2.00万吨），被告人张华在尾矿库区边界线外非法采损消耗资源储量矿石量为2.39万立方米（6.18万吨）。经鉴定，涉案矿石价值16元/吨。
2017年1月4日、同月9日，被告人张小王、张华先后主动到公安机关投案，如实供述了上述事实。
案发后，被告人张华协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人2名。
为证明指控的事实，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人张小王、张华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证单独或结伙擅自采矿，其中被告人张小王属情节严重，被告人张华属情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，部分属共同犯罪。被告人张小王、张华系自首，被告人张小王系累犯，被告人张华有立功表现。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十五条、第六十八条之规定判处。
被告人张小王、张华对起诉指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪。
辩护人丁飚提出的辩护意见是：1、被告人张小王非法采矿的数量应以销赃数额认定，且所采宕渣还部分用于修路等，现公诉机关以估算报告的估算值作为对被告人张小王的量刑依据，证据不足；2、被告人张小王具有自首情节，且自愿认罪，积极复绿并愿意退赔。综上，建议对被告人张小王免予刑事处罚或宣告缓刑。
辩护人朱国峰提出的辩护意见是：1、估算报告估算过高。计算储量公式采用三类公式，一是棱柱体，二是截锥体，三是角锥体，在方量结果上是“一”大于“二”大于“三”；分组的估算块段采用哪个公式取决于分段相邻剖面面积差的比值，而比值的大小直接取决于相邻剖面间距，间距越大，剖面面积差比值越大。估算报告中，主要将同一升或同一降的两个剖面选取为相邻剖面，但也有将在同一升或同一降的两个剖面之间又进行了不均等的分割。显然将同一升或同一降的两个剖面选取为相邻剖面更合理，也符合有利于被告人原则。故从有利于被告人原则，计算开采宕渣的方量及计算方法可就低计算；2、被告人张华系自首，且有立功表现，认罪态度好。综上，建议对被告人张华减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2016年6月20日，绍兴市柯桥区漓渚镇人民政府将漓渚镇原矿冶厂尾矿砂综合利用项目公开招标，由被告人张小王挂靠的绍兴宏业建筑工程有限公司中标，被告人张小王作为该工程的项目负责人实际负责施工。2016年7月11日，被告人张小王将该项目转让给被告人张华，在明知双方均没有办理采矿许可证的情况下，被告人张小王、张华仍口头约定由被告人张华开采尾矿库区内排水沟以下的石料，并将碎石免费提供给被告人张小王作为其公司制砖的原材料。2016年7月26日，绍兴市国土资源局柯桥区分局漓渚国土所到施工现场，责令被告人张小王停止施工，被告人张小王、张华拒不停止开采，后被告人张华又私自开采尾矿库区以外周边山体的石料。经浙江省有色金属地质勘查局矿产勘查院估算，2016年7月26日至同年10月26日期间，被告人张小王、张华在尾矿库区道路内侧边坡线外非法采损消耗资源储量矿石量约为0.77万立方米（约2.00万吨），被告人张华在尾矿库区边界线外非法采损消耗资源储量矿石量约为2.39万立方米（约6.18万吨）。涉案矿石价值16元/吨。
2017年1月4日、同月9日，被告人张小王、张华先后主动到公安机关投案，如实供述了上述事实。
案发后，被告人张华协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人2名。
案件审理过程中，被告人张小王、张华分别向本院退缴现金160000元、1148800元。
上述事实，被告人张小王、张华在开庭审理过程中亦无异议，并有协议、原绍兴矿冶厂尾矿库综合利用工程的情况说明、建设工程施工合同、建设工程监理合同、关于对柯桥区漓渚镇大步村村民张小王非法开采的调查报告、责令停止国土资源违法行为通知书、尾矿库协调会会议纪要、漓渚镇原矿冶厂尾矿砂综合利用项目招标资料、项目施工方案、刑事判决书、刑满释放证明书、绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过、立功材料，冯城、沈某、陈某1、杨校忠、梁俊佩、翁某、李某1、苏深圳、李某2、刘某、李某3、邵某、丁某、黄金伟、盛某、陈某2的证言，资源储量估算报告、价格认证意见书等证据证实，足以认定。
关于辩护人丁飚提出的被告人张小王非法采矿的数量应以销赃数额认定，且所采宕渣还部分用于修路等，现公诉机关以估算报告的估算值作为对被告人张小王的量刑依据，证据不足。经查，根据两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。根据本案现有证据，被告人张小王、张华销售宕渣的数额仅能查实一小部分，若根据已查实的销赃数额认定明显不合理。现以浙江省有色金属地质勘查局出具的估算报告估算得出的资源储量作为被告人张小王的量刑依据符合法律规定。被告人张小王、张华的供述证实，2016年7月26日以后在尾矿库区内开挖的宕渣均用于销售或自用，不存在修路等情况。综上，公诉机关指控被告人张小王非法采损消耗资源储量矿石量为0.77万立方米的事实清楚，证据确实充分。不采纳辩护人丁飚的该辩护意见。
关于辩护人朱国峰提出的估算报告估算过高的意见。经查，首先，估算资源储量时，对分组块段适用那个公式取决于该分段相邻剖面面积差的比值，并非取决于相邻剖面的间距。其次，资源储量估算中剖面是按照实地的测绘数据在平面图上布设，在地形变化较大的位置加密剖面线的布设，符合技术规范，也能使估算的资源储量更精确；辩护人所提的资源储量计算方法，会导致剖面线间距变大，地形变化的剖面线控制减少，在估算过程中人为减少了相应的资源储量。最后，浙江省有色金属地质勘查局的地形测绘、现场地质调查、采样、资源储量估算等工作均遵照国家现行标准和行业标准，所出具的资源储量评估报告符合上述标准及相关技术规范。综上，不采纳辩护人朱国峰的该辩护意见。
本院认为，被告人张小王、张华违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，单独或结伙擅自采矿，其中被告人张小王属情节严重，被告人张华属情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，部分属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。案发后，被告人张小王、张华自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，对被告人张小王依法予以从轻处罚，对被告人张华依法予以减轻处罚。归案后，被告人张华协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人张小王、张华能自愿认罪，且积极复绿并退赃，酌情予以从轻处罚。采纳被告人张小王要求从轻处罚及辩护人丁飚建议对被告人张小王从轻处罚的意见。被告人张小王有犯罪前科，酌情予以从重处罚。根据被告人张小王的犯罪情节，不符合免予刑事处罚的条件。不采纳辩护人丁飚建议对被告人张小王免予刑事处罚的意见。根据被告人张华的犯罪情节及认罪悔罪表现，依法予以宣告缓刑。采纳辩护人朱国峰建议对被告人张华减轻处罚并宣告缓刑的意见。违法所得依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张小王犯非法采矿罪，判处管制一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳）；
二、被告人张华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳）；
三、退缴在本院的人民币一百三十万八千八百元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 鲁琴芳
人民陪审员 孙秋炳
人民陪审员 俞祖法
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 李 平
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。