台州市黄岩区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台黄商初字第3657号
原告：娄冬芳。
委托代理人：肖文荣，浙江多联律师事务所律师。
委托代理人：张霞，浙江多联律师事务所律师。
被告：朱燚辉。
被告：台州市黄岩顺丰气体有限公司。住所地：台州市黄岩区江口街道道头村。
法定代表人：曹鑫辉，该公司执行董事。
委托代理人：高荷玲，系该公司职工。
被告：伍仁波。
原告娄冬芳为与被告朱燚辉、台州市黄岩顺丰气体有限公司（以下简称顺丰公司）、伍仁波民间借贷纠纷一案，于2014年12月18日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员方可可适用简易程序独任审判，后因案情复杂，本案于2015年3月11日转为普通程序审理，后经批准延长审限六个月。本案先后于2015年2月13日、4月24日、8月10日三次公开开庭进行了审理。原告娄冬芳的委托代理人肖文荣、被告顺丰公司的委托代理人高荷玲到庭参加诉讼，原告娄冬芳参加第二次庭审。被告朱燚辉、伍仁波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告娄冬芳起诉称：2011年1月12日，被告朱燚辉因自己的公司即被告顺丰公司资金紧张为由，向原告借款人民币20万元整，并出具借条一份，约定月利率为2.8%，按月支付利息。原告要求其在借条上加盖被告顺丰公司印章，但被告朱燚辉称公司印章被员工带出去了，自己是公司法定代表人，可以代表公司签字。原告与被告朱燚辉是同村人，该公司也在本村，故知道朱燚辉是公司董事长，相信朱燚辉有权代表顺丰公司签字，并且当天原告也按照被告朱燚辉提供的公司账号将借款20万元汇至被告顺丰公司的账户。之后，被告不定期支付利息给原告，但自2014年2月起，被告没再支付利息，本金经催讨也未偿还。故请求判令：1、被告朱燚辉、顺丰公司共同偿还给原告借款本金20万元，并支付自2014年2月1日起至实际履行之日止按月利率2%计算的利息（暂算至2014年12月16日止的利息为42000元）；被告伍仁波对上述借款本金及利息承担连带责任。2、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告曾申请撤回对被告朱燚辉的起诉，后又撤回对被告朱燚辉的撤诉申请。
被告顺丰公司答辩称：1、本案的借款人是被告朱燚辉，不是答辩人顺丰公司。原告在起诉时所提供的2011年1月12日借条上署名的借款人是朱燚辉，而不是顺丰公司。原告在诉状中所称，借款20万元是朱燚辉提出顺丰公司购买设备所需，按照朱燚辉提供的账号汇入顺丰公司账户。这说明朱燚辉借顺丰公司之名收款，当时顺丰公司根本没有购买设备，该20万元从原告的兄弟账户汇入，顺丰公司认为是错汇，故立即将该20万元以本票形式交给朱燚辉要求退还汇款人。朱燚辉曾因该借款一事亲笔出具证明给答辩人，载明：该借款以后如发生经济及法律责任，与贵公司无关，由我本人承担。因此，借据上署名借款人为朱燚辉，债务人就应当是朱燚辉，被告朱燚辉是适格的被告。顺丰公司既没有在借款人一栏签章，也没有使用过该借款，不是共同借款人，不具有共同被告的资格。2、被告朱燚辉的借款行为系其个人行为，而不是职务行为。原告在诉状中称朱燚辉是答辩人董事长，其代表公司借款。但实际上，借款时答辩人的法定代表人是陈保德，有工商登记为凭。当时朱燚辉既不是顺丰公司的董事长，也不是公司的股东，顺丰公司没有授权委托其借款，原告也没有提供公司委托朱燚辉代理借款的证据，故也不存在表见代理及委托代理的情形。朱燚辉的借款行为纯属其个人行为，并非职务行为，应当由被告朱燚辉本人归还借款，答辩人顺丰公司没有义务归还借款。综上，顺丰公司不是共同借款人，也没有使用过借款，不承担归还借款的民事责任，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告朱燚辉、伍仁波均未作答辩。
针对被告顺丰公司的答辩，原告补充陈述：1、原告认为该借款是被告顺丰公司和朱燚辉借款，虽然证据上无法显示该借款是个人借款行为还是公司借款行为，事实上该借款是双方共同借款。2、朱燚辉的借款是代表公司借款，是职务行为，当初借款的意思表示上是因为顺丰公司经营需要，其向我们提供了顺丰公司的相关证书上的法定代表人是朱燚辉，我们都知道朱燚辉是老板，原告认为是职务行为。即使不构成职务行为也构成表见代理行为，从工商登记来看，借款当时的法定代表人从外观上看确实不是被告朱燚辉，但是我们有充分的理由相信朱燚辉是公司的法定代表人，实际上公司的法定代表人就是朱燚辉。3、原告将借款汇给被告顺丰公司，但是公司也没有将款项汇还给原告。4、利息是通过第三人转交给原告的弟弟娄国良，原告方不知道是被告朱燚辉还是顺丰气体公司支付的。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：
一、原告娄冬芳的身份证复印件及被告朱燚辉、伍仁波的户籍证明及被告顺丰公司组织机构代码证、公司基本情况表各一份，拟证明原、被告的诉讼主体适格。
二、台州市黄岩顺丰有限公司的变更登记情况表四份，拟证明被告顺丰公司法定代表人的变更情况，借款时该公司的法
定代表确系陈保德的事实。
三、借条及交通银行现金解款单各一份，拟证明被告朱燚辉、顺丰公司由被告伍仁波担保向原告借款20万元并约定利息及原告已将款项交付给被告顺丰公司的事实。
四、台州市危险化学品生产、储存批准证书正本、副本复印件及危险化学品建设项目设立安全审查意见书各一份，拟证明借款当时顺丰公司的法定代表人是朱燚辉，其代表公司借款的事实。
经被告顺丰公司质证，对证据一没有异议；对证据二公司的变更登记情况没有异议；对证据三借条及汇款凭证没有异议；对证据四的真实性没有异议，但朱燚辉在2010年4月份前是公司法定代表人，原告提供证书上的时间的法定代表人是王国辉，可能是证书来不及更换；借款之时的法定代表人是陈保德，也不是朱燚辉。
被告顺丰公司为支持其抗辩意见，向本院提供以下证据：
一、交通银行回单及交通银行结算业务申请书各一份，拟证明2011年1月12日，顺丰公司在收到娄国良的20万元汇款之后，当时以为错汇了，在当天就开具银行本票汇还给原告弟弟娄国良20万元的事实。
二、证明复印件一份，拟证明该笔借款系朱燚辉个人债务，与被告顺丰公司无关的事实。
经原告质证，证据一无法证明20万元已经汇还给娄国良，虽然汇款人是被告顺丰公司，但是收款人的名称与账号是不一致的，62×××78的账号实际是朱燚辉的，并非娄国良的。被告顺丰公司开具的银行本票原告既没有背书转让也没有持有，且娄国良也没有在本票上签过字，实际上被告汇出的这笔钱是进入了被告朱燚辉的泰隆银行的账户，实际由被告朱燚辉取得。而证据二证明是复印件，对证据的三性均有异议，而且这是被告之间内部的约定，与原告没有关系。
被告朱燚辉、伍仁波均未提供证据。
原告娄冬芳在2015年4月16日申请本院向台州银行调查被告顺丰公司提供的交通银行结算业务申请书上收款人账号62×××78的持有人是否系娄国良，本院于2015年4月20日调取到台州银行对账单一份，该证据经向原、被告出示，原告认为，对证据的真实性、合法性没有异议，该证据证明了原告方的观点，被告顺丰公司并没有把钱还给原告或者原告弟弟娄国良。被告顺丰公司对证据的真实性也没有异议，但这个账号是不是被告朱燚辉的我们原先并不清楚。
原告后又向本院申请调取被告顺丰公司提交的交通银行结算业务申请书上的被告顺丰公司法定代表人预留章为被告朱燚辉，本院于2015年4月22日调取被告顺丰公司在2011年1月12日在交通银行开具的结算业务申请书一份，该申请书上显示的被告公司法定代表人预留章名字是王国辉。经原告质证，认为上面的章不是当时的预留章，因为工商登记显示出该公司的法定代表人是陈保德，并非王国辉。经被告顺丰公司质证没有异议。
本院依职权在2015年4月22日调取了交通银行2011年1月12日申请人为被告顺丰公司、金额为20万元的本票，从浙江泰隆商业银行台州黄岩支行调取了交通银行本票的正、反面及浙江泰隆商业银行的进账单各一份。经原告质证，对上述证据的真实性、合法性均没有异议，但银行本票上的内容不具有真实性及合法性，本票上背书人的签名不是娄国良本人的真实签名，娄国良也没有将本票背书转让给被告朱燚辉。经被告顺丰公司质证，该本票应该是被告公司当时的出纳黄英所开具，即使娄国良未在本票上签字背书，但是该本票最终由被告朱燚辉在借款的当天领取并贴现，故应当由被告朱燚辉承担责任。
本院依法向被告朱燚辉、伍仁波送达了起诉状副本、应诉通知书、证据副本、举证通知书、权利义务告知书及开庭传票，但被告朱燚辉、伍仁波均未到庭参加诉讼，视为放弃质证及抗辩的权利。
根据被告与原告的举证、质证意见，本院认证如下：
原告提供的证据一、二、三经被告顺丰公司质证均无异议，故予以确认。对证据四的真实性予以确认，但根据原告提供的证据二，应当认定借款的2011年1月12日时，被告顺丰公司的法定代表人为陈保德，而非本案的被告朱燚辉，故对其证明对象不予确认。
对被告提供的证据一交通银行回单及结算业务申请书的真实性予以确认，但其证明对象应当结合本院调取的其他证据再予以认定。而被告提供的证据二并非原件，无法核实其真实性，且原告不予认可，故本院不予认定。对原告申请本院调取的台州银行对账单的真实性予以认定，并认定被告顺丰公司提供的交通银行结算业务申请书上收款人账号62×××78系被告朱燚辉持有的事实。对原告申请本院调取的2011年1月12日被告顺丰公司开具给收款人为娄国良、账号62×××78的交通银行结算业务申请书本身的真实性予以认定，并认定被告顺丰公司法定代表人预留章是王国辉的事实。对本院依职权调取的交通银行2011年1月12日申请人为被告顺丰公司、金额为20万元、收款人为娄国良的本票及从浙江泰隆商业银行台州黄岩支行调取的交通银行本票的正、反面及浙江泰隆商业银行的进账单的真实性予以认定，并认定被告顺丰公司在借款的当日，即2011年1月12日，开具了收款人为娄国良、收款账号62×××78却是朱燚辉持有的本票一张，但该款项并未实际汇还给原告弟弟娄国良，故对被告提供的证据一关于款项已经汇还给原告弟弟娄国良的证明对象不予确认，而认定该本票实际由被告朱燚辉在借款当日进行贴现的事实。后原告要求对上述银行本票上的娄国良签名进行司法笔迹鉴定，但本院认为，虽然被告顺丰公司无证据证明该本票已经汇还给原告或者原告弟弟娄国良，但却能反映出被告顺丰公司在借款当日开具的本票最后实际由被告朱燚辉在借款的当日贴现，且原告也没有证据证明被告顺丰公司使用了该笔款项，故对于该本票是否系被告顺丰公司开具后再由原告弟弟娄国良背书转让并不影响其最终实际由被告朱燚辉贴现使用的结果，故无鉴定之必要，该借款应当认定被告朱燚辉的个人借款，由被告朱燚辉承担还款责任。
经审理，本院认定的事实如下：
2011年1月12日，被告朱燚辉由被告伍仁波担保向原告娄冬芳借款人民币20万元，并出具借条一份，载明：“今借到娄冬芳人民币贰拾万元整（200000.00）（月利率2.8分按月支付），借款人朱燚辉，2011.1.12，担保人伍仁波。”同时，原告通过其弟弟娄国良按被告朱燚辉指示汇款至被告顺丰公司账户（账号为298000921018010041651）20万元整。被告顺丰公司收到款项后，在同日又开具了以顺丰公司为申请人、金额为20万元整、收款人为娄国良、而收款账号为62×××78（实际为被告朱燚辉的账户）的本票一张，且该20万元最终实际由被告朱燚辉在当日进行贴现。后被告朱燚辉通过他人转交陆续支付利息至2014年2月1日前，但本金及后期利息经催讨至今未付，被告伍仁波亦未承担保证责任。原告遂于2014年12月18日诉至本院。
本院认为：被告朱燚辉由被告伍仁波担保向原告娄冬芳借款200000元，有被告出具的借条及原告提供的银行汇款凭证等证实，事实清楚，证据充分，双方间的借贷、保证关系合法成立。原告主张被告朱燚辉是被告顺丰公司法定代表人，被告顺丰公司为共同借款人。但出具借条时被告朱燚辉并非顺丰公司的法定代表人，且借条上也没有加盖被告顺丰公司的印章。虽然原告方按照被告朱燚辉的指示在借款当日将200000元款项汇入被告顺丰公司账户，但被告顺丰公司在借款的当日即开具了收款人为娄国良、收款账号为62×××78（朱燚辉持有）的本票一张，虽然该款项并未实际汇还给原告或者原告的弟弟娄国良，但该本票也确实在同日实际由被告朱燚辉贴现并领取，且原告也没有证据证明被告顺丰公司使用了该笔款项，故该借款仍应当认定为被告朱燚辉的个人借款，由其个人进行偿还。后原告又要求对上述银行本票上的娄国良签名进行司法笔迹鉴定，但该本票是否系被告顺丰公司开具后再由原告弟弟娄国良背书转让并不影响其最终实际由被告朱燚辉贴现使用的结果，故无鉴定之必要。被告朱燚辉向原告借款时虽未约定具体的还款期限，但原告作为出借人有权随时要求被告归还借款。原告自认被告借款后通过他人转交已支付2014年2月1日之前的利息，本院予以确认。但被告朱燚辉经原告催讨未履行归还本金及支付后期利息的义务，仍构成违约，应承担相应的违约责任。被告伍仁波作为借款的担保人，虽未约定具体的保证方式及范围，依法应当按照连带责任保证方式对被告朱燚辉的借款本息承担保证责任。被告伍仁波在承担保证责任后，有权向被告朱燚辉追偿。故原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告朱燚辉于本判决生效之日起十日内返还原告娄冬芳借款本金200000元，并支付利息（按月利率2%自2014年2月1日起计算至本判决履行完毕之日止）；被告伍仁波负连带责任。被告伍仁波在承担保证责任后，有权向被告朱燚辉追偿。
二、驳回原告娄冬芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4930元，由被告朱燚辉、伍仁波负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（上诉案件受理费4930元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。账号：19-900001040000225089001。开户银行：台州市农行。）
审 判 长 韩 鸿
审 判 员 方可可
代理审判员 姚青清
二〇一五年九月七日
代书 记员 蔡冰茜