河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民初51号
原告（反诉被告）汝南县房建公司，住所地汝南县汝宁镇中心大街49号。
法定代表人霍万彬，任公司经理。
委托代理人吴彦东，河南同立律师事务所律师。
委托代理人刘高伟，男，1979年8月14日出生，汉族，住沈丘县。
被告（反诉原告）汝南县富源房地产开发有限公司，住所地汝南县汝宁镇北门北段。
法定代表人梁修敬，任公司经理。
委托代理人李松，河南瀛开律师事务所律师。
委托代理人周全喜，男，1965年7月1日出生，汉族，住汝南县。
原告（反诉被告）汝南县房建公司（以下简称房建公司）与被告（反诉原告）汝南县富源房地产开发有限公司（以下简称富源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月19日作出（2014）驻民二初字第5号民事判决，宣判后，富源公司不服提起上诉。2016年3月17日，河南省高级人民法院作出（2015）豫法民二终字第205-1号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审过程中，富源公司提起反诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）房建公司的委托代理人吴彦东、刘高伟，被告（反诉原告）富源公司的委托代理人李松、周全喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）房建公司诉称，2011年底，原、被告商定由其公司承建富源公司开发的富源双河湾商住小区一期A7#、A8#多层楼房，其公司因价格低未同意，富源公司提出13号楼、15号楼高层商品房也让其公司建设以弥补损失，其公司才同意。富源公司将A7#、A8#、13号楼、15号楼的施工图纸交给其公司后，其公司于2011年10月10日对A7#、A8#多层楼房进行施工，建设到三层要求富源公司拨付工程款时，富源公司提出必须签订书面合同后才能拨付工程款，13、15号楼高层不再让其公司建设，2011年12月20日富源公司又下发通知函，若不签订这份合同就强迫无条件退场不给任何费用。由于当时临近春节，工人多次上访要求支付工资，其公司无奈与被告签订了合同，并且将合同签订的日期提前至2011年9月8日。后来其公司得知富源公司已对该工程进行了招投标，并于2011年9月6日向河南华盛建设集团有限公司发出中标通知书。在中标人没有弃标、废标的情况下，富源公司仍让其公司缴纳招投标费用，制作标书进行投标，后又没有进行招投标，直接让原告施工建设。双方签订的合同不是其公司的真实意思表示，且违反了国家的强制性规定，根据合同法第五十二条之规定应为无效合同。依据原一、二审期间法院委托进行的司法鉴定和补充意见，富源公司尚欠工程款5265039.62元，已经多次协商未果，特提起诉讼。请求确认其公司与富源公司签订的建设工程施工合同无效；富源公司按照司法鉴定意见和补充意见支付下欠工程款5265039.62元，并自2013年7月20日起至付清之日止按照银行同期同类贷款利率的两倍支付利息，诉讼费用由富源公司负担。
被告（反诉原告）富源公司答辩并反诉称，行政机关不要求民营企业按照招投标法进行管理，本案工程中其公司使用的是企业自有的民营资金，没有国有资金，招投标法不适用本案。双方的建设工程施工合同是有效合同，应当依照合同约定的价格进行造价结算工程款。对工程造价进行鉴定的正泰司法鉴定机构不具备履行司法鉴定的技能，鉴定结论没有可采纳性。房建公司在建设过程中，有建设项目漏项、建设项目施工未达到设计标准、建设项目施工存在质量缺陷等诸多问题，需要房建公司补齐建设项目、对某些建设项目重新施工或维修，经专业单位核算，完成上诉各项工作，需要资金3057168.1元。房建公司未依照建设图纸及建设标准进行施工，严重侵害了其公司的合法权益，故提起反诉，要求房建公司赔偿其公司各项损失3057168.1元，反诉诉讼费用由房建公司负担。
原告（反诉被告）房建公司对被告（反诉原告）富源公司的反诉答辩称，富源公司反诉称其公司在工程中出现的问题不属实，只是有些项目是富源公司指定他人施工，该部分已经在二审审理期间由司法鉴定机构予以扣减133万元。富源公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求驳回富源公司的反诉请求。
经审理查明，被告（反诉原告）富源公司开发的汝南富源双河湾一期商品住房工程，经过招投标，由河南华盛建设集团有限公司中标。2011年9月6日，招标代理机构驻马店市建诚工程咨询有限公司及富源公司向河南华盛建设集团有限公司发出项目编号RN2011-041中标通知书，通知河南华盛建设集团有限公司中标汝南富源双河湾一期工程三段，中标价6586050元，要求河南华盛建设集团有限公司收到中标通知书后七个工作日与招标单位签订合同，并在合同签订后七日内到建设行政主管部门进行合同备案。后富源公司未与中标单位河南华盛建设集团有限公司签订合同，另行与原告（反诉被告）房建公司协商，由房建公司对汝南富源双河湾一期A7#、A8#楼房进行施工，房建公司开始施工时双方未签订书面合同。2011年11月10日，富源公司成立的富源双河湾项目部以“富源双河湾监理部”的名义向房建公司发出通知，要求房建公司“必须按照甲方工程部要求在两日内签订施工合同，每栋楼缴纳质保金贰拾万元，如若不按要求将停工，无条件退场不计任何费用。”2011年12月10日，房建公司与富源公司签订了一份建设工程施工合同，落款日期为2011年9月8日。合同约定：发包人富源公司，承包人房建公司，工程内容土建、水电、安装、消防；合同工期总日历天200天；合同价款6586050元；A7#楼建筑面积4390.7平方米，砖混六层，工程造价3293025元，A8#楼建筑面积4390.7平方米，砖混六层，工程造价3293025元，结算以实际面积结算等条款。合同签订后，房建公司按照约定对A7#、A8#楼房进行建设施工。2013年7月10日房建公司与工程设计单位河南省朝阳建筑设计有限公司、监理单位河南泛安工程监理有限公司汝南县监理部组织相关人员对工程进行了验收，并在房建公司制作的工程竣工验收备案证书上签章，富源公司未派相关人员参与工程竣工验收，亦未在该工程竣工验收备案证书上签章。该工程至今未进行竣工验收备案。2014年5月富源公司将涉案A7#、A8#楼投入使用。至本案起诉时，富源公司共计支付房建公司工程款542.2万元。在本案原一审审理期间，房建公司申请对A7#、A8#工程造价进行司法鉴定，本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行司法鉴定。2014年12月15日，驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰（2014）工程鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定结论为：该工程造价为11840738.91元，其中A7#楼建筑面积为5273.33平方米，工程造价为5883868.53元，A8#楼建筑面积为5273.33平方米，工程造价为5956870.38元。后在河南省高级人民法院二审审理期间，根据质证时双方达成一致的要求，驻马店市正泰工程管理有限公司对驻正泰（2014）工程鉴字第23号司法鉴定意见书作出补充意见书，按照质证时确定的调整范围和目的，对原鉴定意见书调整如下：1、从原鉴定工程造价中扣减1333246.22元；2、调整后分包工程造价为464123.65元，按常规补偿总承包12.5%费用为58015.46元，富源公司对补充意见双方认可的无异议，对本次补充意见无异议。另在二审审理中，省高院作出（2015）豫法民二终字第205号先予执行民事裁定书，认定二审审理中富源公司单方认可扣除已支付给房建公司的542万元工程款及质保金、维修费、富源公司代缴的税金等，还下欠房建公司工程款超过200万元。本院审理过程中，富源公司申请对工程造价进行重新鉴定，并申请对反诉请求涉及的工程质量缺陷及建设项目漏项是否成立进行鉴定。以上事实有双方当事人提交的建设工程施工合同、补充鉴定意见、调查质证笔录、当事人当庭陈述及原审卷宗材料等证据为证，并经双方质证。
本院认为，被告（反诉原告）富源公司作为发包方，将河南华盛建设集团有限公司中标的汝南富源双河湾一期商品房开发工程，另行发包给原告（反诉被告）房建公司，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定“在中华人民共和国境内进行关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标”、国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，富源公司与房建公司所签订的建设工程施工合同违反法律法规的强制性规定，为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中房建公司将涉案工程完工后，与工程设计单位、监理单位共同组织人员进行了验收，虽富源公司未参与验收，但其认可已将涉案工程投入使用，故房建公司要求富源公司支付下欠工程款的主张成立。鉴于本案双方合同约定固定价款的同时，约定以实际面积结算，经鉴定涉案工程的实际建筑面积为10546.66平方米，与双方约定的建筑面积8781.4平方米，存在一定程度的增加；结合富源公司在二审审理过程中，单方认可扣除已支付给房建公司的542万元工程款及质保金、维修费、富源公司代缴的税金等，还下欠房建公司工程款超过200万元的事实，其自认的工程价款已超出双方合同约定的价款；同时富源公司对驻正泰（2014）工程鉴字第23号司法鉴定意见书提出异议后，省高院在二审中组织双方对该鉴定意见进行了补充质证，并根据房建公司与富源公司对鉴定意见质证后达成的一致意见，由驻马店市正泰工程管理有限公司对该鉴定意见作出补充鉴定，对原鉴定结论进行了补充完善，符合证据规则要求，富源公司亦对补充意见无异议。上述鉴定结论及补充意见经双方当事人当庭质证，应予采信，因此本案工程款的结算应以鉴定结论及补充鉴定意见作为结算依据较为妥当。富源公司申请对工程造价重新鉴定的理由不成立，本院不予准许。根据补充后的鉴定意见，涉案工程造价10507492.7元，扣除房建公司未施工部分工程款464123.65元，加上按常规补偿总承包12.5%费用58015.46元，富源公司应支付房建公司的工程款总额为10101384.5元，减去富源公司已支付房建公司的工程款5422000元，富源公司还应支付房建公司下欠工程款4679384.5元。关于富源公司反诉主张房建公司存在漏项、未达到设计标准及质量缺陷，应赔偿其公司各项损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。富源公司在未对房屋进行竣工验收的情况下，已将房屋投入使用，现其主张工程质量不符合约定的理由不能成立，对其工程质量缺陷、项目漏项及造价的鉴定申请亦不予准许。对富源公司主张的修复费用，因未提交相关证据证明存在实际损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十三条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）汝南县房建公司与被告（反诉原告）汝南县富源房地产开发有限公司于2011年9月8日所签订的建设工程施工合同无效；
二、限被告（反诉原告）汝南县富源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）汝南县房建公司工程款4679384.5元；
三、驳回原告（反诉被告）汝南县房建公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）汝南县富源房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费54500元，由被告（反诉原告）汝南县富源房地产开发有限公司负担44230元，由原告（反诉被告）负担10270元；反诉案件受理费15630元，由被告（反诉原告）汝南县富源房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 方丽平
审 判 员 郑志宏
代理审判员 许卫卫
二〇一六年七月十四日
书 记 员 曾 克