福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1788号
上诉人（原审被告）：余作淳，男，1990年2月23日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：黄家财，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厦门喜达居装饰设计工程有限公司，住所地厦门市思明区吕岭路2A14A单元。组织机构代码58787167-2。
法定代表人：吴华拯，总经理。
委托诉讼代理人：陈曾盛，福建均融律师事务所律师。
上诉人余作淳与被上诉人厦门喜达居装饰设计工程有限公司（下称喜达居公司）装饰装修合同纠纷一案，余作淳不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第11501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余作淳上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法发回重审或改判；2.请求依法变更喜达居公司提交的《尾期决算单》中的工程尾期款85872.58元为37391.73元；3.一审、二审全部诉讼费用由喜达居公司负担。事实和理由：一、原审判决认定的基本事实不清。工程总造价以及工程尾期款认定不清。余作淳与喜达居公司于2014年4月11日签订《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，余作淳将皇家御城1#2904室装饰装修工程交由喜达居公司施工，合同预算造价为52万元，具体结算按《工程决算单》；并约定工程验收合格后，承包人应向发包人提出工程结算并将有关结算资料提交发包人，双方应填写工程结算单并签字。另外，根据《施工合同》附件2《备忘录》补充条款载明：工程单价除水电外全部打9折。2015年3月22日，余作淳收到喜达居公司发出的空格内全部为空白的《尾期决算单》，喜达居公司的项目经理卢伟要求余作淳签收，声称只是签收确认收到这些资料而已，具体验收、结算以正式验收、工程决算为准，余作淳由于社会经验不足、法律意识淡薄、极易相信人，才配合在《回执》上签字，喜达居公司存在误导、甚至欺骗余作淳的行为。根据《回执》记载内容，余作淳的签字行为只是收到竣工验收通知书和尾期交款通知书（当初签收时，《尾期决算单》是空白，并没有载明具体的工程尾期款的金额等内容）。余作淳并没有对工程尾期款具体金额进行确认，余作淳的签字行为，并不是其本人对工程尾期款具体金额确认的真实意思表示，存在重大误解、显失公平情形。2015年3月25日，涉案装修房屋经双方验收。涉案装修房屋经验收后，余作淳被告知要按85，872.58元支付工程尾期款时就与喜达居公司进行交涉，余作淳要求喜达居公司按合同约定进行决算即按工程单价除水电外全部打九折进行分项明细结算，并要求喜达居公司将有关结算资料提交给余作淳，但喜达居公司拒不提供。在一审举证期间，余作淳向厦门市思明区人民法院提出调查取证申请，要求喜达居公司提供相关分项结算资料未获准；在一审开庭审理时，余作淳要求喜达居公司举证证明工程尾期款85872.58元具体的分期明细以及具体决算数据时，喜达居公司也拒绝提供。本案一审庭审后未作出判决前，余作淳向厦门市思明区人民法院另案提起诉讼，要求喜达居公司承担延误工期、擅自甩项施工应承担相应的违约金等诉求（案号：（2015）思民初字第15021号），喜达居公司才向法院提交决算书作为证据，主张案涉工程最后的决算价为385639元，加上税费后，工程总造价为：483，798.70元（扣除已支付的41万元，剩余未付工程尾款应为：73，798.68元且是未按合同约定将工程单价扣除水电外打9折进行结算，并不是喜达居公司所主张的工程尾期款为85，872.58元）。喜达居公司在一审庭审及另案（（2015）思民初字第15021号）庭审辩称，其之所以未按合同约定将工程单价扣除水电外打9折结算，是因为余作淳擅自将部分装修项目发包给其他装修公司，故取消打九折优惠。该辩称没有事实依据，根据双方签订的合同约定，整个涉案装修房屋的装修工程、包括前期设计都发包给喜达居公司设计、装修和安装，根据双方签订的《工程施工合同》第六条工程变更6.1、6.2条款约定以及根据《工程施工合同》附件1《客户须知》第10点约定，工程施工将严格按照图纸和预算书实施。若出现增减内容，双方必须填写“工程变更单”；以及约定合同履行中的各项变更事宜均由该工程设计人与发包人共同商定并签署《工程变更洽商单》，任何口头承诺或口头协议均无效，为确保合同双方的利益，任何书面补充（变更）协议均由承包人法定代表人或企业负责人签署方有效。根据以上约定，若余作淳存在擅自将部分装修项目发包给其他装修公司装修，喜达居公司作为施工方必然为了本方的利益要求签署《工程变更单》或《工程变更洽商单》并按合同约定收取预算金额20%的管理费，因此，不存在余作淳擅自将部分装修项目发包给其他装修公司装修。而且，未经喜达居公司同意，其他装修公司也不敢承接并交叉施工，恰恰相反，是喜达居公司将石材等部分擅自甩项施工（理由是石材太重、不好搬运，要求额外再增加材料转运、二次搬运费，而双方的预算中已含17840.30元的材料转运、二次搬运费，由于无法达成一致，喜达居公司就私自甩项施工），有另案庭审笔录及（2015）思民初字第15021号《民事判决书》的判决为证。根据双方签订的合同以及备忘录约定，若按喜达居公司在另案提交的决算书并按工程单价除水电外全部打9折来结算，工程尾期款也只有37391.74元，具体计算详见附件《未支付尾款计算》。因本案疑点重重、基本事实难以认定，迟迟未判决。2016年2月16日，一审法院下达（2015）字第11501号传票，要求双方本人于2月23日上午9点到庭参加调解（后改期至2月24日上午10点），在调解过程中，余作淳最后让步同意支付4万元，但喜达居公司必须承担卫生间下水道臭气倒流的保修责任，其他保修责任可免除的方案，因喜达居公司当庭无法决定，双方同意改为庭下和解的方式解决，和解期限为3个月，3个月后无法达成一致的，法院再择期作出判决，已形成调解笔录。但一审法院未征求双方当事人是否能和解成功的情况下（实际上，在收到判决书前一天，喜达居公司2次打电话同意余作淳支付4万元，但保修由余作淳自己解决的方案；而余作淳同意由自己保修，但相关费用要抵扣，关于保修事宜，双方有待于进一步协商），即作出判决缺乏事实依据。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定余作淳逾期支付尾期款应按合同约定承担违约金是没有事实依据，余作淳未支付尾期款，是喜达居公司造成的，不应当由余作淳承担逾期支付违约金。事实与理由如下：1、涉案装修房屋经验收后，余作淳主动要求喜达居公司进行结算，并要求喜达居公司将有关结算资料提交给余作淳，但喜达居公司拒不提供，严重违反了合同有关结算的约定，余作淳也因此无法知道还应支付多少，前期已支付的41万是多支付了还是少支付了。2、喜达居公司将空格内全部为空白的《尾期决算单》交由余作淳签字，并在余作淳不知情的情况下事后填写，且存在严重的涂改情况。3、喜达居公司的种种行为违反合同有关竣工验收在前、结算在后的约定；另外根据《尾期交款通知书》载明“现已完成合同规定的项目，并通过了工程竣工验收”，按通常逻辑和思维都可以判断，工程是2015年3月25日验收，《尾期交款通知书》和《尾期决算单》理应在3月25日或之后，而事实签收的日期是2015年3月22日，很明显是验收前先签收、事后再填写。综上，原审判决认定事实错误，依法应予改判。
喜达居公司答辩称，一、一审判决判令余作淳应向喜达居公司支付装修工程尾款85872.58元是正确的，依法应予维持。首先，余作淳拖欠喜达居公司装修工程尾款85872.58元事实清楚，证据确凿，其行为已构成违约。喜达居公司已依约对皇家御城1#2904室房屋进行装饰装修，工程完工后，余作淳签收了《尾期交款通知书》、《尾期决算单》及《竣工验收单》，确认决算款为495872.58元。然而余作淳至今仅支付了410000元装修款，尚拖欠装修尾款85872.58元，余作淳的行为已构成违约。其次，《尾期决算单》上的尾期款金额85872.58元系余作淳与喜达居公司双方协商一致确认的，系双方的真实意思表示。余作淳主张其于2015年3月22日签收的是空白《尾期决算单》，而单据上的尾期款金额则是喜达居公司事后在未经与余作淳协商的情况下擅自填写的明显与事实不符，亦没有任何依据。因此，一审判决判令余作淳应向喜达居公司支付装修工程尾款85872.58元是正确的，依法应予维持。二、一审判决认定余作淳拖欠装修工程尾款的行为已构成违约，并判令其应自2015年4月2日起，按每日50元的标准向喜达居公司支付违约金至实际付款之日止是正确的，依法应予维持。案涉合同第十条约定实际付款方式为：（4）竣工验收七天之内，按《工程决算单》结清全部工程款。第十二条12.4项约定：发包人未按期支付第二、三次工程款的，每延误一天应向对方支付违约金伍拾元。而余作淳已于2015年3月25日验收完工程，并在《竣工验收单》上签字确认，其依约应于2015年4月1日之前付清全部装修款。但此后余作淳并未如期付清全部装修款，其至今仍拖欠装修尾款85872.58元，其行为已构成违约。因此，一审判决判令余作淳应自2015年4月2日起，按每日50元的标准向喜达居公司支付违约金至实际付款之日止是正确的，依法应予维持。三、余作淳主张其对除水电工程以外的装修项目享有9折优惠待遇没有依据，依法不应予以支持。虽然案涉合同的附件《备忘录》上备注约定：工程单价除水电外全部打9折。但是在案涉合同签订后，余作淳又擅自将部分工程项目发包给其他装修公司，根据《备忘录》第4条的约定：决算时因甲方减项原因减少工程项目超过预算价5%的，乙方则收取所减少工程项目预算金额20%管理费，并取消所有优惠待遇，按实际数量结算。本案余作淳减少工程项目预算价为98248元，增加工程项目部分与工程数量增减部分决算价为37878.6元。据此可知，案涉工程的决算价比预算价减少了60369.4元，减少的价款已远远超过工程预算价446008.4元的5%，因此余作淳不能享受《备忘录》上的折扣优惠，且应按减少的工程价60369.4的20%向喜达居公司支付管理费。综上，喜达居公司认为余作淳的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。
喜达居公司向一审法院起诉，请求判令：1.余作淳立即支付给喜达居公司拖欠的装修款本金85872.58元并支付违约金（按每日50元计算，自2015年4月2日起计算至实际付清全部款项之日止）；2.余作淳承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：喜达居公司与余作淳于2014年4月11日订立《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定喜达居公司为承包人，余作淳为发包人，余作淳将所购买的厦门市皇家御城1#2904室（即厦门市思明区白鹭洲路59号2904室）房屋发包给喜达居公司进行家庭居室装饰装修，承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料；工程期限180天，开工日期2014年4月13日；合同造价为52万元；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，双方应以工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的依据；工程增项或变更应适当顺延工期；合同签订后，如双方任何一方要求减少合同规定的施工项目时，须向另一方支付减项金额20%的违约金。若发包人要求减掉的项目承包人已经施工，发包人须另外向承包人支付该项目所发生的费用。双方并约定，工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到承包人的验收通知后两天内组织验收（如果发包人在约定时间内不能组织验收，须及时以书面形式通知承包人，另定验收日期，工期顺延），验收合格后，填写工程竣工验收单。若发包人超时未验收或发包人未验收入住（包括搬入家具）均视为验收合格。工程验收后，发包人对承包人提交的工程结算单进行审核。自提交之日起两日内如未有书面异议，即视为发包人同意支付承包人工程尾款；验收后七日内交付尾款，验收时甲方签署验收单，付清尾款后，承包人签署保修单，并与发包人办理工程移交手续。如果发包人三十日内未交尾款，则视同发包人放弃保修要求，承包人不再承担保修义务。发包人未付清工程尾款，承包人有权不予签署《保修单》，同时不承担保修责任。合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担合同总价30%违约金的责任，违约金不足以弥补损失，责任方还应赔偿对方的经济损失；未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品，视为发包人默认验收合格，造成损失的，由发包人负责；由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金50元。合同附件包括《客户须知》、《备忘录》、《辅材目录》、《泥水项目说明》、《水电项目说明》、《安装工程单价明细》、《家庭居室装饰装修工程保修单》、《家庭居室工程施工预算书》、《家庭居室装饰装修工程设计图纸》。其中，《备忘录》载明：付款方式为（1）合同签订后两个工作日之内支付总工程款的60%；（2）木作框完成后支付总工程款的35%；（3）竣工验收合格七天之内按《工程结算单》结清全部工程款。若余作淳提出新增工程项目，应在项目变更发生前，向喜达居公司一次性交清所增加部分的工程款，由设计师出具相关图纸后方可施工；决算时因余作淳减项原因减少工程项目超过预算价5%的，喜达居公司则收取所减少工程项目预算金额20%管理费，并取消所有优惠待遇，按实际数量结算；在该《备忘录》下方，备注“工程单价除水电外全部打九折”。
合同签订后，喜达居公司于2014年4月10日开工。2015年3月22日，余作淳收到喜达居公司发出的《竣工验收通知书》，并在记载在同一页面的“尾期交款通知书”、“尾期决算单”的回执栏签字，确认于2015年3月22日收到尾期交款通知书。其中，《尾期交款通知书》上记载：讼争装饰工程已完成合同规定项目，并通过工程竣工验收，请余作淳按《尾期决算单》所合计的应缴纳金额在三日内付款，并凭付款凭证到喜达居公司领取工程保修单，如未在规定期限内交齐工程款，喜达居公司将视为余作淳自动放弃保修权利。《尾期决算单》上记载余作淳已交金额41万元，后期增减项情况为工程款金额减少，工程尾期款金额为85872.58元（在总计金额栏有涂改删除痕迹，涂改金额的下方另填写“捌万伍仟捌佰柒拾贰零伍捌”，备注“此单中所列内容不得涂改……未发生事项或金额的项目填‘无’，不得空项”。
2015年3月25日，余作淳在《竣工验收单》上签字确认讼争工程竣工验收合格。喜达居公司确认已收到余作淳支付工程款41万元。至今，余作淳尚未向喜达居公司支付工程尾款85872.58元。
在审理中，余作淳未就讼争装饰装修工程造价不是《尾期决算单》上载明的495872.58元提供足够的证据。至今，余作淳就其签字确认《尾期决算单》行为未依法申请撤销或变更。
另，余作淳就讼争装饰装修工程向一审法院提起（2015）思民初字第15021号民事诉讼，诉请判令：1、喜达居公司承担延误工期违约金134801元（自2014年10月13日至2015年3月25日止，共延误163天，每天按827元计算）；2、喜达居公司承担由其要求减少合同规定的施工项目违约金10607.34元（53036.70元×20%）；3、双方签订的《施工合同》第十一条11.4、11.5有关免除喜达居公司保修责任的保修条款无效，并按合同约定承担保修责任。（2015）思民初字第15021号案件已经一审法院作出一审判决，案件尚在二审审理期间。
一审法院认为，余作淳和喜达居公司自愿订立《厦门市家庭居室装饰装修工程施工合同》，内容合法，应当认定为有效合同。余作淳已经确认工程尾期款金额为85872.58元，其在审理中虽对此金额提出异议，但至今未依法对其确认工程价款的行为申请撤销或变更，故对《尾期决算单》的效力予以认定。因此，余作淳未如期给付装饰装修工程款，构成违约，应当承担违约责任。现喜达居公司要求余作淳偿付尚欠工程款85872.58元并支付违约金，符合法律规定，应予支持。余作淳主张违约金计算标准过高，缺乏相应的事实依据，故而不予采纳；余作淳的其他抗辩意见，均缺乏相应的事实和法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：余作淳应于判决生效之日起十日内偿付厦门喜达居装饰设计工程有限公司装饰装修工程款尾款85872.58元，并支付违约金（自2015年4月2日起至实际付款之日止，按每日50元计算）。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理期间，各方当事人对原审查明事实均无异议，本院对无异议的事实予以确认。
审理过程中，余作淳提交：一、厦门市思明区人民法院作出的（2015）思民初字第15021号民事判决，拟证明另案已经判决，认定喜达居公司存在延误工期，及擅自甩项的事实。喜达居公司未按合同约定将除水电外的部分打9折，并非余作淳转包，而是喜达居公司擅自甩项。二、喜达居公司证据目录，拟证明：1.该证据材料是喜达居公司于2015年10月30日作为（2015）思民初字第15021号案证据材料向思明区人民法院提供；2.喜达居公司承认案涉工程最后的决算价为385639元加上税费等款项后最终工程总造价为483798.70元（基础造价314939元部分，未按合同约定打9折优惠）；3.案涉装修房屋工程基础造价314939元按双方合同约定打9折后的造价应为283445.1元，加上水电及税费后的工程总造价应为447391.74元。三、（2016）闽02民终1078号民事判决，拟证明喜达居公司擅自甩项。喜达居公司质证认为，对于证据一所涉案件已经提起上诉。在余作淳提交该案二审生效判决（2016）闽02民终1078号民事判决书后，喜达居公司质证认为，对该判决书的真实性不持异议，但对其判决内容存在异议。对证据二认为，其在另案中确实提出了决算书，但是有进行涂改，金额都是余作淳自己擅自计算的，故对该证据的合法性、关联性和真实性均不予认可。本院对上述证据经分析认为，证据一、三均为另案的一、二审判决，本院作出的（2016）闽02民终1078号生效民事判决，认定“喜达居公司称工程变更系与余作淳擅自另行发包给他人，并因他人进场施工造成喜达居公司无法按期施工致使工期延误，但未能提供经双方确认的书面材料予以证明，喜达居公司举证不能….喜达居公司未如期完工，且未完成全部工程量”，喜达居公司另排除系双方合意变更施工范围，故系喜达居公司未如约完成全部工程量，余作淳的证明主张成立。至于余作淳提交的喜达居公司在另案一审中提交的证据，喜达居公司亦未举证证明该结算书中各细项存在错误，故对该证据亦予以采信。
本院认为，首先，余作淳于2015年3月22日的《尾期交款通知书》上予以签字，但回执内容为“我于2015年3月22日，收到《尾期交款通知书》”，而非对喜达居公司主张的工程款予以确认，亦无其他证据证明余作淳已经确认喜达居公司主张的工程款，故原审判决迳行将此认定为余作淳确认的应付工程款欠缺事实依据，应予以纠正。其次，双方在2014年4月11日签订的《备忘录》中约定“工程单价除水电外全部打9折”，仅在因“甲方（余作淳）减项原因减少工程项目超过预算价5%的…并取消所有优惠待遇，按实际数量结算”的情形下，方才不适用前述之约定。现本院作出的已生效（2016）闽02民终1078号民事判决业已认定余作淳并不存在减项之情形，故喜达居公司仍应按照“工程单价除水电外全部打9折”之约定结算工程款。根据喜达居公司提交的决算书，基础造价部分为283445.1元（314939元×90%），水电部分为70700元。其他税费系按工程总造价的百分比计算，且喜达居公司亦确认其开具的发票为实际的工程款，故亦应依约按照折后价格计算，应为93246.64元，以上合计447391.74元。现余作淳已经支付41万元，尚应支付37391.74元。再次，双方在《厦门市家庭居室装饰装修合同》中约定延迟一天应向对方支付违约金50元。因喜达居公司与余作淳于2015年3月25日已经确认竣工验收合格，余作淳应支付剩余的工程款。虽喜达居发送的《尾期交款通知书》上工程款金额有误，但余作淳亦未及时提出异议，怠于履行其义务，故依喜达居公司主张自2015年4月2日起至实际付款之日止，按每日50元计算违约金并无不当，应予以支持。综上，因本案出现新证据，故应予以改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第11501号民事判决为：余作淳应于本判决生效之日起十日内偿付厦门喜达居装饰设计工程有限公司装饰装修工程款尾款37391.74元，并支付违约金（自2015年4月2日起计至实际付款之日止，按每日50元计算）；
驳回余作淳的其他上诉请求；
三、驳回厦门喜达居装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1042元，由余作淳负担675元，厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担367元；二审案件受理费2084元，由余作淳负担1350元，厦门喜达居装饰设计工程有限公司负担734元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 聆
审判员 胡林蓉
审判员 章 毅
二〇一六年十月二十六日
书记员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。