广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂05刑初10号
公诉机关广西壮族自治区北海市人民检察院。
被告人胡波，男，1957年2月2日出生于广西壮族自治区南丹县，汉族，中共党员，大学专科文化，原系北海市就业局局长（副处级），户籍所在地：北海市海城区，住北海市银海区。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月25日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。2015年7月13日被取保候审。
辩护人吴俊刚，广西仁学律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市人民检察院以北检刑诉（2014）59号起诉书指控被告人胡波犯贪污罪，于2014年8月14日向本院提起公诉。
本院于2015年7月10日作出（2014）北刑二初字第5号刑事判决，以被告人胡波犯挪用公款罪，依法在法定刑以下判处有期徒刑二年；追缴被告人胡波挪用的赃款人民币380248.78元，退还被害单位北海市宏才劳务代理中心。控辩双方在法定期限内没有上诉、抗诉，本院依法报送广西壮族自治区高级人民法院复核。广西壮族自治区高级人民法院不同意本院对被告人胡波在法定刑以下判处刑罚，遂裁定撤销本院（2014）北刑二初字第5号以被告人胡波犯挪用公款罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年的刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员张志刚、林惠玲，代理检察员樊敏出庭支持公诉，被告人胡波及其辩护人吴俊刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
北海市人民检察院指控，2000年1月至2003年6月，被告人胡波先后任北海市劳动服务公司副经理、北海市就业服务中心副主任、主任、北海市就业局局长。2001年10月为承接广西移动通信有限责任公司北海分公司的劳务派遣业务并解决北海市劳动服务公司员工的福利问题，北海市劳动局决定由下属单位北海市劳动服务公司成立国有性质的北海市为民家政服务中心（以下简称为民家政中心），由胡波兼任为民家政中心法定代表人。经北海市劳动局领导同意，由胡波筹资30000元人民币（下同）作为为民家政中心的注册资金，待工商登记成立之后即归还。胡波向杨某、邓某1（另案处理）、戚某等人借款用于为民家政中心的注册资金，但是三人均没有借款给胡波。随后，胡波于2001年11月9日自筹30000元交给杨某，由杨某去办理为民家政中心的工商登记事宜。完成验资和工商注册登记后，杨某按照胡波的指示，于2001年12月4日将注册资金30000元取出并交还给胡波，并于2002年1月10日以戚某名义写了一张借到为民家政中心30000元的借条，用于掩盖胡波抽逃注册资金的事实。2002年8月为民家政中心更名为北海市宏才劳务代理中心（以下简称宏才中心），胡波继续兼任宏才中心法定代表人。2006年初，胡波指使邓某1和财务人员，通过用虚假发票报销的方式在宏才中心套取30000元现金，以胡波的名义还给宏才中心冲抵以戚某名义的借款30000元。2008年10月由宏才中心聘用人员王某（另案处理）接替胡波担任宏才中心的法定代表人，但胡波作为主管部门的领导仍然实际控制宏才中心。2009年4月胡波在北海市劳动社会保障局班子碰头会上提出：北海市就业服务中心申报参公管理，中心下属宏才中心必须脱钩，国有企业没有民营企业经营更灵活，故要停办宏才中心，新公司不能占用宏才中心的资产、资金。会上，局领导表示对宏才中心停办要进行清产核资，确保国有资产不流失。2009年5月18日，胡波自己出资成立了形式上以王某、邓某1、胡某为股东，实际由胡波本人控制的北海市宏汇人力资源有限公司（以下简称宏汇公司），并在宏汇公司成立后一个月左右的时间，将注册资金以借款形式抽逃归还给胡波。胡波将宏才中心的绝大部分劳务派遣业务转移到宏汇公司，没有按要求对宏才中心进行清产核资，而是采取不进行年检的方式由其自生自灭。由于逾期不参加年检，2011年3月24日宏才中心被北海市工商行政管理局吊销。2009年6月，在宏汇公司已经收到相关单位缴交的2009年6月份的“五险一金”的情况下，被告人胡波利用职务便利，指使时任宏才中心法定代表人王某和其司机邓某1用宏才中心的结余款代宏汇公司支付2009年6月份劳务派遣员工的“五险一金”的费用共387331.38元，并指使宏才中心会计莫某1将宏才中心转出的387331.38元进行平帐，从而将宏才中心的国有资产387331.38元非法占有。
公诉机关针对上述指控，当庭出示了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据予以证实，认为被告人胡波身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞手段，非法占有公共财产387331.38元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条之规定，构成贪污罪。提请本院依法判处。
被告人胡波提出：1、为民家政中心的注册资金3万元是其自己出资的，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，为民家政中心不是国有公司；2、其归还给为民家政中心的以戚某名义的3万元借款是自己的，不是用虚假发票报账得款冲抵的；3、其辞去宏才中心法定代表人的职位后，没有再参与宏才中心和后面的宏汇公司的管理，也没有控制这两个公司；4、其没有指使王某、邓某1用宏才中心的资金支付宏汇公司员工“五险一金”，也没有指使莫某1在宏才中心平账。综上，其不构成犯罪。
辩护人提出，宏才中心（原为民家政中心）的投资人是胡波，注册资本金3万元没有抽逃，应认定宏才中心是胡波投资的私营企业。宏才中心真实的经济性质是私营企业，宏才中心账面结余的387331.38元资金不是国有资产，而是派遣员工漏缴的社保金。宏汇公司是王某、邓某1、胡某三人初始登记注册，现由胡春辉、邓某2、胡某持股的私人企业，胡波不是宏汇公司的实际控制人。宏才中心将漏缴的派遣员工的“五险一金”通过代付的方式交由宏汇公司管理，由宏汇公司为被派遣劳动者补交漏缴的“五险一金”，符合劳动合同法的规定，结余的380248.78元至今仍然由宏汇公司代管。宏才中心将漏缴的派遣员工的“五险一金”通过代付的方式交由宏汇公司管理的行为的具体实施人是宏才中心的法定代表人和会计，胡波没有侵吞、占有该笔社保金的主观故意和客观行为。胡波不构成贪污罪，请求本院判决宣告胡波无罪。
经审理查明，北海市劳动服务公司为北海市劳动局下属国有企业，2003年和北海市劳动就业训练中心合并后更名为北海市劳动就业服务中心（相当副处级事业单位），2012年更名为北海市就业局。2000年1月至2013年6月，被告人胡波先后任北海市劳动服务公司副经理、北海市就业服务中心副主任、主任、北海市就业局局长。
2001年10月，为承接劳务派遣业务并解决北海市劳动服务公司员工的福利问题，经北海市劳动局决定，由胡波垫资3万元成立了北海市劳动服务公司下属国有性质的为民家政中心，胡波兼任为民家政中心法定代表人，为民家政中心工作人员和办公地址由劳动服务公司免费提供，员工工资亦由该公司发放。2002年8月为民家政中心更名为北海市宏才劳务代理中心，胡波继续兼任宏才中心法定代表人。2008年10月由宏才中心聘用人员王某接替胡波担任宏才中心的法定代表人，但胡波作为主管部门的领导仍然实际控制宏才中心。2009年4月为配合中小企业体制改革，劳动局班子会议决定停办宏才中心。为继续承接宏才中心的劳务派遣业务，2009年5月18日，胡波自己出资成立了以王某、邓某1、胡某为股东，实际由胡波本人控制的宏汇公司，将宏才中心的绝大部分劳务派遣业务转移到宏汇公司。2009年6月，在宏汇公司已经收到相关单位缴交的2009年6月份的“五险一金”的情况下，胡波利用职务便利，指使时任宏才中心法定代表人王某和其司机邓某1用宏才中心的结余款代宏汇公司支付2009年6月份劳务派遣员工的“五险一金”费用共387331.38元，并指使宏才中心会计莫某1将宏才中心转出的387331.38元进行平帐，从而将宏才中心的国有资产387331.38元挪归宏汇公司占用，同时，胡波对宏才中心采取不清产核资、不进行年检的消极方式由其自生自灭。由于逾期不参加年检，2011年3月24日宏才中心被北海市工商行政管理局吊销企业法人营业执照。上述事实，有公诉机关当庭提交的，经庭审质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、户籍证明、任职证明、事业单位法人证书，证实被告人胡波的身份情况，其分别于2000年1月31日任北海市劳动服务公司副经理、2003年10月8日担任北海市就业服务中心临时负责人、2005年9月30日任北海市就业服务中心副主任并负责全面工作、2008年9月17日任北海市就业服务中心主任、2012年2月16日任北海市就业局局长。
2、事业单位法人证书，证实北海市劳动服务公司为北海市劳动局下属单位，住所地为北海市深圳路49号，为国有事业单位。2003年8月19日和北海市劳动就业训练中心合并更名为北海市劳动就业服务中心，合并后人员经费由市财政全额核拨，为相当副处级事业单位。
3、为民家政中心（宏才中心）开业资料、工商登记资料，证实为民家政中心成立于2001年11月28日，2002年8月23日更名为北海市宏才劳务代理中心，2011年03月24日被吊销，主管部门为北海市劳动服务公司，法定代表人（中心主任）为北海市劳动服务公司任命，先后为胡波、王某和陈某，工商登记为国有性质，初始注册资金3万元，交款人为市劳动服务公司，初始工作人员为胡波，杨某，何某1，苏文，黄齐艺，经营场所为北海市劳联宾馆底层，2007年搬至北海市就业服务中心（即北海市劳动服务公司）办公大楼办公，为无偿使用。
4、北海市劳联宾馆出具的证明，证实其是北海市劳动服务公司下属企业，2001年10月24日起提供其宾馆底层给北海市为民家政中心无偿使用。
5、北海市劳动局和北海市就业局的有关文件和会议记录，证实经过会议讨论决定任命胡波为劳动服务公司下属的家政服务公司经理，任职通知由劳动服务公司下发，为帮助宏才中心业务开展，把全市劳务公司全部取消，重点抓好宏才，为全局创造福利，奖励先进。
6、北海市就业局出具的证明和财务资料，证实胡波、杨某、何某1、苏文、黄齐艺、黄少华于2001年至2003年10月属于北海市劳动服务公司的在职在编人员；余素红于2001年至2002年上半年属于北海市劳动服务公司的在职在编人员。上述七人于2001年1月、3月至8月及2002年1月至3月均在劳动服务公司领取工资。
7、宏才中心的记账凭证及相关财务资料，证实胡波、何某2、杨某、陈德群、何某1、苏文、黄齐艺等人在2002年4月至12月期间并未在宏才中心领取过工资，仅在宏才中心领取补贴。
8、北海市宏才劳务代理中心注册资金账户资料，证实宏才中心账户资金往来情况，其中包括2001年11月9日自筹3万元注册资金、2001年12月4日取款3万元和2006年4月20日收到戚某归还欠款3万元。
9、宏汇公司工商登记注册资料，证实2009年5月18日王某、邓某1、胡某分别出资8万元、6万元、6万元成立北海市宏汇人力资源有限公司。王某任法定代表人。2009年9月9日邓某1将股份转让给其哥哥邓某2，2010年3月26日王某将股份转让给胡春晖，法定代表人也变更为胡春晖。
10、中国农业银行胡波、王某、邓某1、胡某账户历史明细、存取款凭证、收账通知，证实胡波于2009年5月18日分别转账8万元、6万元和6万元到王某、邓某1、胡某账户，同日宏汇公司收到王某、邓某1、胡某各8万元、6万元和6万元投资款。
11、宏汇公司的相关记账凭证、中国农业银行北海市分行城郊支行的银行卡存款凭条，证实宏汇公司收到以王某、邓某1和胡某名义投资的20万元的投资款，2009年6月15日及2009年6月26日邓某1、胡某以开展业务的名义分别借出10万元资金，2009年6月15日及2009年6月26日胡波分别存入10万元资金至其卡号为62×××19的账户。
12、宏汇公司2009年银行存款日记帐和现金日记帐，证实宏汇公司2009年6月向邓某1、胡某支付了共计20万元的借款
13、宏才中心相关单位发函材料，证实宏才中心对合浦县邮政局等单位宣称，从2009年6月1日起该单位更名为宏汇公司，企业性质同时变更为有限责任制。
14、市审计局对宏才中心及宏汇公司的财务活动情况和审计报告，证实经核对有关资料，双方（宏才公司与宏汇公司）的业务合作单位属同一批单位。宏汇公司应缴交的“五险一金”款项，宏才中心已在2009年6月缴交，认为该事项属于宏才中心转移国有资产557880.09元到私人企业的行为。
15、2009年4月20日上午在市劳保局会议记录，证实张某、张文玉、覃某、莫某2、曹某、胡波、丁红芳等7人在市劳保局会议室一起开会研究宏才中心停办的经过。会议决定停办宏才中心，新成立一个股份公司，新公司要接纳宏才的职工，确保宏才职工不下岗不失业，新公司不能占用宏才的资产、资金，法人由公司自定。
16、莫某1提供的宏才中心卢某补偿金开支呈批表、解除劳动合同关系的证明书、辞职报告，证实宏才中心于2009年9月29日与卢某解除劳动合同，支付补偿金26618.54元的开支呈批表仅有莫某1的签名和胡波签字“阅”。
17、莫某1提供的宏汇公司70元开支呈批表、费用报销审批单、收据，证实宏汇公司报销购买发票支付70元；费用报销审批单上有王某于09年5月31日签字“同意开支”，出纳徐某签名，报销人、领款人、复核为莫某1签名；开支呈批表有胡波于09年5月31日签字“同意”。
18、宏汇公司3413元开支呈批表，证实宏汇公司报销企业开户、验资、代理费等开支3413元，经办人为徐某、王某（打印字体），胡波于09年5月31日签字“同意”。
19、关于合浦县邮政局陈本美等7名劳务派遣员工社保漏缴事宜证明、收款收据等材料，证实2012年8月28日，宏汇公司为宏才中心补交陈本美等7人漏缴社保7082.6元。
20、（2014）北检司鉴字第02号胡波笔迹鉴定意见书，证实送检的1张《银行卡取款凭条》、2张《银行卡存款凭条》、3张《中国农业银行广西区分行进账单》上客户签名栏中“胡波”签名均为被告人胡波所写。
21、桂公明司鉴会字（2014）第49号司法会计检验鉴定意见书，证实2009年6月1日止，宏才中心账面结余款为753023.56元，主要是劳务用工单位转来的款项与宏才中心实际支付款项的差价留存，及其劳务费收入，而且劳务派遣单位北海移动公司2007年12月底的留存占了大部分。该留存收益属宏才中心的单位款项；2009年6月，宏汇公司应缴未缴的“五险一金”387331.38元，但在宏才中心2009年6月19日凭证列支了该“五险一金”，并进行了财务平账处理的财务事实存在。
二、证人证言
1、邓某1的证言，证实其是胡波的司机。宏才公司是国有公司，办公场地和人员工资都是劳动服务公司负责。宏汇公司成立后，其和王某、胡某都是宏汇公司名义股东，后来胡波又叫其改用其弟弟邓某2作为宏汇公司的挂名股东，但声明不得领工资和参与分红，只承诺给邓某2购买“五险一金”。宏汇公司注册资金20万元实际上全部是胡波个人出资，宏汇公司的费用报销有一份开支呈批表需要胡波先签字同意，法人王某才会签字同意报销，宏汇公司被胡波实际控制。其向胡波提议将宏才公司剩余的钱代宏汇公司付其派遣员工的社保，等于宏汇公司多了一笔收入，在得到胡波的同意后，是其让会计莫某1将宏才中心的387331.38元钱转到社保。
2、邓某2的证言，证实其是邓某1的弟弟，其只是宏汇公司的挂名股东，从未实际出资，也不参与管理，没有过分红。平时有什么事需要其在公司文件上签字时，胡春晖和胡某就叫其到公司签个名而已。
3、王某的证言，证实其于2005年1月通过公开招聘到北海市就业服务中心工作，任档案管理员，是临时工性质。2008年10月28日兼任宏才中心主任、法定代表人，2009年6月15日被免去宏才中心的主任、法定代表人，2009年5月成立了宏汇公司，任法定代表人，同年10月28日离开宏汇公司。宏才中心和宏汇公司两个公司实际由胡波控制，其是挂名的，不行使法定代表人的职责，完全按照胡波的指示办事。公司由胡波管理，劳动派遣业务由胡波决定，负责安排、布置员工的工作，然后由公司的会计、出纳和其他员工去执行。公司员工都听胡波的，胡波是实际控制人，所有的开支不论大小，全部都是由胡波决定，只有得到胡波的同意其才能在开支审批单上签字，费用报销都是要胡波同意、签字才能生效，其签字只是完善手续而已。宏汇公司成立后，胡波安排其任宏汇公司股东和法人，但其没有出资，8万元股份是胡波出资的，其离开宏汇公司后，办理了领取8万元出资的手续，但没有实际领取。2009年6月的一天，邓某1对其说，胡波跟他和财务人员商量决定，宏汇公司派遣员工2009年6月的社保金由宏才中心来交，等一下莫某1会拿审批单给其签字。后莫某1拿来一张审批单说“胡波跟邓某1商量后决定用宏才中心的其它应付款代扣代缴的剩余部分里的钱为宏汇公司的派遣员工买2009年6月份的社保，胡波让我拿审批单给你签”。其看了审批单之后觉得宏才中心和宏汇公司是不同性质的公司（宏才是国有企业，宏汇公司是私营企业），用宏才的钱为宏汇的派遣员工买社保是不合理的，而且这件事金额很大，于是其拿审批单到胡波办公室问胡波，他说用宏才中心的钱为宏汇公司的派遣员工买2009年6月份的社保这件事情，是经过他跟邓某1及财务商量认为是可行的，同意其在审批单上签字，于是其在审批单上签字后把审批单交给莫某1。宏才中心的所有派遣业务已于2009年6月转移到宏汇公司，所以宏汇公司的派遣员工的社会保险费也应由宏汇公司支付，这三笔保险费本来是应由宏汇公司支付的，但实际上是宏才公司支付了这三笔保险费用共计387331.38元，这样宏才中心的387331.38元就转移到宏汇公司了。4、莫某1的证言，证实2005年1月份至2010年3月份其在宏才中心任会计。在王某和陈某任宏才中心的法人时，宏才中心的费用报销、员工福利等事务都是由胡波管理审批的，其见到王某、陈某的签字是不会付钱的，必须要见到胡波的签字才会付钱。另外制定的表格给胡波签字后，出纳都会和王某回收，然后销毁，其在工作中保留有小部分胡波签字的《开支呈批表》。2009年6月份，胡波和邓某1相继问其有没有办法把宏才中心的钱转到宏汇公司或者用宏才中心的钱帮宏汇公司支付点费用，其说没有办法，因为宏才跟宏汇是两个不同的公司，账上肯定是不能这样做的。过了一段时间，邓某1告诉其替宏汇付社保的事情他和胡波商量过了，就让其把38万余元从宏才中心账上转到社保，用来支付宏汇公司的派遣员工2009年6月的社保。其制作好审批单去找胡波签字，胡波看了审批单后，说“这个事情我知道了，你找王某签字就行了”，其找到王某，王某一开始不肯签字，拿着审批单去了胡波的办公室，过了一会，王某从胡波办公室出来后，就把审批单签了。宏才中心为宏汇公司付了这笔钱后，账面上就出现赤字，后来为了应对财政局的检查，王某还向宏汇公司发了一张催款的函，金额应该是38万余元。
5、徐某的证言，证实其做过宏才中心和宏汇公司的出纳。王某担任宏才中心的法定代表人期间，是胡波决定宏才中心的报销开支的，虽然《费用报销审批单》有王某签“同意开支”，但是另外还有一张审批单，这张审批单胡波也签“同意开支”，财务人员是以胡波的签字为准的，王某的签字是不起作用的，到记账时，再把胡波签字的审批单抽出来销毁。宏汇公司延续了宏才中心的做法。2009年6月的一天，王某、莫某1对其说领导决定从宏才中心账上转38万多元到社保部门，用来代替宏汇公司缴交社保金，其一听说是领导（胡波）决定的，其就去把38万多元转到社保部门去了。经徐某辨认《北海市宏汇人力资源有限公司开支呈批表》，开支金额3413元的领导审批签字是胡波所签。
6、卢某的证言，证实其于2007年5月至2009年5月在宏才做了2个月的出纳，后来做会计。宏才费用报销审批情况是这样的：在胡波任法人时，先由具体经办人、证明人签字，会计审核后在《费用报销审批单》上签名，然后由胡波在审批单上签字就可以了。到王某任法人后，先由经办人、证明人签名，会计审核在《费用报销审批单》上签名，胡波作为领导在宏才中心另外制作的一份审批单签同意开支，王某再在《费用报销审批单》上签同意开支，相关费用才能支出。在宏才中心，财务人员只认可胡波的签字，王某只是挂名而已。
7、陈某的证言，证实其在宏才中心任法定代表人期间，其实只是个傀儡，不能行使法定代表人的权力。费用报销的程序是：先由报销人、具体经办人、证明人签名，会计在《费用报销审批单》上签名，胡波作为领导在另外制作的一张审批单签同意开支，其看到胡波签同意开支，其再作为法定代表人在《费用报销审批单》上签同意开支。实际上不是由其决定宏才中心的费用开支，而是由胡波决定的。
8、何某1的证言，证实其1997年7月至2007年8月在北海市劳动服务公司工作，其中2002年至2007年上半年接手余素红兼任宏才中心的出纳。
9、胡某的证言，证实胡波是其二伯，胡春晖是其堂姐。
10、杨某的证言，证实其是北海市劳动服务公司员工，为民家政中心是劳动服务公司组织成立的，实际上这两个公司是“一套人马，两个牌子”。办公地点、办公人员都是劳动服务公司的，办公人员工资也是劳动服务公司发的。为民家政中心是其经手办理成立的，注册公司的3万元是胡波垫付的，半个月后胡波即让其以戚某借款的名义取还给了他。
11、戚某的证言，证实其与为民家政中心没有发生过债权债务关系，其与宏才中心的3万元借款不是事实。
12、廖某的证言，证实其于1998年至2006年在北海市社保局任局长。顾某、胡波当时向其请示时明确说明要向工商局申请成立劳动服务公司下属的国有企业，其才召开局务会讨论决定的。为民家政中心成立后，胡波兼任该中心主任和法人代表，是由北海市劳动服务公司任命的，当时市劳动局没有出资，顾某和胡波向其请示时说注册资金是由市劳动服务公司自筹，最后具体是谁出资的其不清楚了。中心的办公场所和办公用品都是市劳动服务公司的，工作人员大部分都是市劳动服务公司的原班人员，即是两块牌子一班人，业务分开做而已。
13、顾某的证言，证实其是北海市劳动服务公司经理，2001年其和胡波向北海市劳动局局长廖某汇报成立为民家政中心的事情，廖局长批示回去自筹资金成立该中心，也就是说成立该中心的3万元注册资金可以从北海市劳动服务公司的自有资金中出，也可以由北海市劳动服务公司向其他单位或个人借款，待注册成功后再归还借款。为民家政中心是北海市劳动服务公司成立的国有企业，是经北海市劳动局同意后由北海市劳动服务公司成立的，主管部门是北海市劳动服务公司，办公场所和办公用品都是北海市劳动服务公司的，工作人员大部分是北海市劳动服务公司的原班人马。
14、何某2的证言，证实其原任北海市劳动服务公司副经理，为民家政中心是由北海市劳动服务公司成立并管理的，该中心的办公人员、办公场所都是劳动服务公司的，人员的工资也是由北海市劳动服务公司发放的，是北海市劳动服务公司的下属单位，是一家国有企业。
15、张某、覃某、曹某、莫某2等人的证言，证实2009年4月20日劳动局开会讨论拟停办宏才公司。会议强调北海市宏才劳务代理中心与北海市就业服务中心脱钩，要做好北海市宏才劳务代理中心的资产处置，要进行清产核资，要按照法律和政策的规定程序办理，保证国有资产不流失，新成立的公司不能占用宏才的任何资产、资金。宏汇公司与宏才中心没有关系，两者之间的关系仅在于宏才的业务移交给宏汇公司。
三、被告人胡波的供述，证实为民家政中心成立时的工商登记注册费用3万元是其交给杨某去办理的，办好工商登记注册手续后20天左右，就安排人把3万元注册资金取出来交给自己了，并指使他人写了一张借条交给财务作挂帐处理。2008年10月底王某成为了宏才中心的法定代表人。宏才中心财务上的重大开支，王某请示其，要经其同意他才能签字开支。宏汇公司是2009年5月成立的，有邓某1、王某、胡某三个股东，王某出资的8万元是其借给他的。宏汇公司成立时，宏才中心账上还有38至40万元的资金，王某、邓某1和莫某1跟其说过这笔钱应该随着业务单位走，其说没有意见。其叫他们用宏才中心这个国有公司的钱代宏汇公司购买社保，这38.5万元社保费本来是应该由宏汇公司支付的，但现在由宏才中心交到市社保局来支付了。
上述证据均经庭审举证、质证，证据之间互相印证、吻合，足以证实被告人胡波利用其作为宏才中心主管部门领导的身份，实际控制宏才中心，并用宏才中心资产替其个人控股的宏汇公司缴纳2009年6月份被派遣员工“五险一金”人民币387331.38元的事实经过，本院以确认。
对控辩双方提出的控辩意见，本院综合评判如下：
1、关于辩护人提出胡波与为民家政中心的3万元借款是正常的借贷关系，且借款已经归还的辩护意见，经查，企业注册资金一经缴纳，即属于公司财产，投资人不得以任何形式抽逃，宏才公司成立后，胡波即以戚某名义从宏才中心借款3万元，以借贷形式将注册资金取出的行为，属于抽逃注册资金的严重违规行为，辩护人该辩护意见本院不予采纳；2006年4月18日宏才中心收到胡波归还的3万元现金，控方认为，胡波指使邓某1和财务人员，通过虚假发票报销的方式在宏才中心套取30000元现金，以胡波的名义还给宏才中心冲抵以戚某名义的借款30000元，胡波本人没有实际归还这笔借款。经查，控方举证被告人胡波报销用的票据确有拼凑嫌疑，时间跨度过大，报销数额不够准确，领款人分别有邓某1、戚某和王某，不是同一个人，时间上也不吻合，而根据本案证人证实，这3万元是一次性现金交给出纳何某1冲抵戚某借款的，虽然有邓某1、莫某1、何某1等人的证言证明这次冲抵借款的行为，但核心证据即控方举证的票据不足以证明这些票据是被告人胡波用来虚报开支，领取现金后冲抵借款。因此，公诉机关指控被告人胡波通过指使邓某1开具虚假发票报销的方式在宏才中心套取30000元现金，以胡波的名义还给宏才中心冲抵以戚某名义的借款的事实，本院不予采纳。
2、关于被告人胡波及其辩护人提出为民家政中心经济性质是私营企业的意见，经查，北海市劳动服务公司为承接劳务派遣业务，由时任公司经理的顾某和副经理胡波提议，劳动局决议成立为民家政中心，由胡波筹建，工商登记为国有公司，办公人员和场地均由劳动服务公司提供，人员工资由北海市劳动服务公司发放，一直以国有公司经营方式运营，中心经理、法定代表人由北海市劳动服务公司任免。被告人胡波也一直以北海市劳动服务公司工作人员的身份对为民家政中心进行管理，北海市劳动服务公司为为民家政中心付出了大量的人力、物力成本，而被告人胡波仅仅是垫付了为民家政中心的3万元注册资金，且在公司注册成立后20天左右就以借款的形式抽逃归还其本人，无证据反映胡波在为民家政中心中享有何种出资人地位及权益。被告人胡波的行为仅是一种垫资行为，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，结合本案实际情况，对为民家政中心不能简单的适用“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定，而应综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。被告人胡波及其辩护人提出为民家政中心是私营企业的意见不成立，本院不予采信。
3、关于辩护人提出宏才中心替宏汇公司支付的38万多元，是宏才中心应付未付的被派遣员工漏缴的“五险一金”，不是国有资产的意见，经查，宏汇公司承接宏才中心的劳务派遣业务并无任何有效的法律手续，两单位也并非继承或合并、改组关系，宏才中心对宏汇公司不承担任何义务。被告人胡波以宏才中心替宏汇公司交纳“五险一金”38万多元，让宏汇公司少缴纳38万多元的“五险一金”，胡波利用其在两个公司的控制地位，将38万多元公共财产挪至宏汇公司，而非法占用了这38万多元。本案的38万多元虽然是宏才中心派遣员工漏缴的“五险一金”，但已经由被派遣劳务单位交给宏才中心，归宏才中心所有，属于宏才中心资产，同时，宏才中心与派遣员工之间产生债权债务关系，该债权债务关系不会因为宏才中心将这38万多元转移至宏汇公司而消灭，而宏才中心作为一个国有性质的企业，其资产当然是国有资产。因此，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
4、关于宏汇公司是否由胡波实际出资，实际控制的问题。经查，2009年5月18日，从胡波帐上分别转8万元、6万元、6万元到王某、胡某、邓某1帐上，同日，宏汇公司收到3人相同数额的合计20万元投资款。除被告人胡波的侄女胡某和胡春辉外，另外两个股东王某、邓某1以及后来的股东邓某2均证实他们没有实际出资，是胡波出资并实际控制宏汇公司，他们都只是挂名股东。辩方辩解胡波与王某、胡某、邓某1是借贷关系的理由不成立，而2009年6月15日、26日归还20万元给胡波，也是延续了在宏才公司抽逃注册资金的做法而已。宏才中心后来的法定代表人陈某和宏汇公司其他员工何某1、徐某、莫某1、卢某均能证实宏汇公司的管理和财务都是被胡波实际控制的，而法定代表人王某和胡春辉只是傀儡，证人莫某1保存的《开支呈批表》也能与证人王某、邓某1、莫某1、徐某、卢某、陈某等人的证言印证，证明宏才中心与宏汇公司除了按正常财务审批程序由报销人、财务、会计和法定代表人的签字外，还要另外制作一张《开支呈批表》交由胡波签字才能开支，胡波对其签字行为也予以承认。现有证据足以认定被告人胡波是宏汇公司的实际出资人，并实际控制宏汇公司。辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
5、关于被告人胡波的行为如何定性问题。贪污罪侵犯的是公共财物的所有权，挪用公款罪侵犯的是公共财物的使用权，两者主要区别在于是否以非法占有为目的。从本案证据反映：（1）被告人胡波利用其作为劳动服务公司经理、法定代表人和宏才中心实际控制人的便利，将本案宏才中心所有的38万多元转移至宏汇公司占用，其行为已经侵犯国有财产的正当权利，依法已构成犯罪，被告人胡波及其辩护人辩解无罪的意见不成立，本院不予采纳；（2）宏汇公司是一个独立的法人，不管是不是被胡波控制，宏汇公司的资产不等同于被告人胡波的资产，该款还没有被胡波个人占有，且2012年宏汇公司还用这笔款替宏才中心支付了陈本美等人漏缴的社保费7082.6元，现有证据不能证明被告人胡波有非法侵占该款的主观故意。本案宏才中心替宏汇公司支付38万多元发生在2009年6月，被告人逮捕时间在2013年6月，中间间隔4年，涉案的38万多元在宏汇公司帐上仍有反映，既没有被个人套取，也没有被挥霍、侵吞，致使公款不能退还，至本案审理期间，该款仍在宏汇公司帐上等候处理。因此，公诉机关指控被告人胡波犯贪污罪的意见不成立；（3）根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。被告人胡波利用其身份的便利，将国有企业宏才中心的资产挪用给私有的宏汇公司使用，数额较大，其行为符合挪用公款罪的构成要件，依法已构成挪用公款罪。
本院认为，被告人胡波利用其身份的便利，将国有企业宏才中心的资产挪用给私有的宏汇公司使用，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人胡波构成贪污罪罪名不成立。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会危害的程度，为了维护正常的社会经济秩序，保障国有资产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，判决如下：
一、被告人胡波犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月25日起至2015年6月24日止）；
二、追缴被告人胡波挪用的赃款人民币380248.78元，退还北海市宏才劳务代理中心（该款已由北海市宏汇人力资源有限公司交至本院暂存）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 廖辉凯
审判员 沈晓晓
审判员 曾志科
二〇一六年五月十三日
书记员 陈嘉成