四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第517号
上诉人（原审原告）杨映发，男，汉族，中专文化，巴中市巴州区人民政府办公室退休干部，住巴中市巴州区。
被上诉人（原审被告）杨绍文，男，汉族，初中文化，住巴中市巴州区巴州镇。
被上诉人（原审被告）柏利华，女，汉族，高中文化，住巴中市巴州区巴州镇。
上诉人杨映发因抵押合同纠纷一案，不服巴中市巴州区人民法院（2014）巴州民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理上本案，听取了上诉人杨映发的意见。本案现已审理终结。
原审认定，2008年2月25日，被告分三次在原告杨映发处借款共计182500元，约定月利息均按30‰计算，该三笔借款本息应于2008年9月10日前还清，后被告�力偿还原告借款。2008年11月15日，经双方协商，被告杨绍文（甲方）与原告杨映发（乙方）签订了抵押协议，约定“二被告将皇城大厦后院平房102.5平方米作为抵押，此房将被拆迁还新房，待新房建成后按市价计价，如甲方还清乙方借款本息，房子归甲方，如不能还清借款本息，房子归乙方所有，甲、乙双方各算其帐”。被告杨绍文、柏莉（利）华在该抵押协议的甲方签名。2009年2月18日，被告杨绍文向原告杨映发出具委托书，授权杨映发代为处理巴州区文庙街（皇城大厦内院）拆迁还房合同的相关事宜。2009年2月20日，杨映发作为乙方（被拆迁人、户主）与巴中市正兴房地产综合开发有限公司（甲方）签订《房屋拆迁安置补偿协议》，该协议第三条第一款约定：乙方住房安置在九鼎公寓A户型十四楼房壹套，总计建筑面积105.448平方米，房地产市场评估价为195078.80元。后二被告下落不明，未向原告还款，亦未按约定办理房屋抵押相关手续。现九鼎公寓A户型十四楼房屋已建成，被告杨绍文尚差欠巴中市正兴房地产综合开发有限公司及其他债权人的款项，该房现被巴中市正兴房地产综合开发有限公司关锁。
一审还查明，2012年12月17日，杨映发以民间借贷纠纷为由向巴州区人民法院起诉要求杨绍文、柏利华偿还借款，2013年5月13日，巴州区人民法院作出（2013）巴州民初字第124号民事判决，判决由被告杨绍文偿还原告杨映发欠款182500元及资金利息，并以原告未提供证据证明二被告系夫妻关系为由驳回了原告杨映发对被告柏利华的诉讼请求。
一审认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力，原�告之间签订的抵押合同属有效合同。原告与二被告签订的《抵押协议》所涉及的原为巴州区文庙街（皇城大厦内院）平房102.5平方米（现为九鼎公寓A户型十四楼105.448平方米）的房屋虽未办理房屋抵押登记，但该房屋物权变动与否不影响原告与二被告杨绍文、柏利华签订的《抵押协议》的效力，该《抵押协议》不违反法律法规的强制性规定，应为有效。对原告杨映发要求确认抵押合同有效的诉讼请求，予以支持。只有办理抵押登记后债权人才对该抵押物享有优先受偿权。本案当事人未办理抵押登记，故原告不享有优先受偿的权利。对于原告要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。被告杨绍文、柏利华经一审法院公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书后无正当理由拒不到庭参加诉讼，且至今对本案未向本院提出任何抗辩和�议，应当视为放弃其答辩和举证的权利，故对原告杨映发提交的证据及所述事实的真实性予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告杨映发与被告杨绍文、柏利华签订的《抵押协议》有效；二、驳回原告杨映发对九鼎公寓A户型十四楼面积为105.448平方米的房屋享有优先受偿权的诉讼请求；一审案件受理费1000元，由原告杨映发负担500元，由被告杨绍文、柏利华共同负担500元。
上诉人杨映发的主要上诉理由是：1.上诉人与被上诉人依法成立的合同非经法定程序不得随意变更或终止。上诉人杨映发与被上诉人杨绍文、柏利华签订抵押合同，合同中明确约定了抵押财产的名称、数量、所在地、所有权归属以及抵押物（新房）建成后，�新房的归属及处置，而被上诉人对抵押合同反悔。违背了《合同法》第八条和《物权法》第十五条规定。2.一审法院驳回了上诉人对抵押物享有优先受偿权的诉请，适用法律错误。一审既然认定抵押协议有效，抵押权就已设立，抵押权是物权，具有排他性和对世性，即使抵押登记未办理，也并非不能对抗第三人；上诉人与被上诉人的债权是有抵押担保协议约定的债权，应优于一般债权受偿。本案中，虽然案外人赵文与被上诉人之间有债权关系，但该债权为普通债权，不能对抗上诉人的抵押协议；抵押协议对双方当事人具有约束力，上诉人应依据该抵押协议享有优先受偿权；抵押登记未办理的过错在于被上诉人和登记机关。上诉人多次要求登记，因被上诉人未到场而被登记机关拒绝登记。依据担保法司法解释第五十九条规定，当事人办理抵押物登记手续时因登记部门原因致使无法办理抵押登记，抵押人向债权人交付权利凭证（产权证）的可以认定债权人对该财产有优先受偿权。
经本院二审查明的事实与一审一致，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审已经查清了案件事实，上诉人杨映发对案件事实的认定无异议，仅对适用法律即《抵押协议》效力的认定，及上诉人对抵押物是否享有优先受偿权的认定有异议。
关于《抵押协议》的效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。《中华人民共和国担保法》第四十条规定“设立抵押权同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。上诉人杨映发与被上诉人杨绍文、柏利华所签订《抵押协议》中关于抵押物归属约定实质为债务人到期不能偿还债务本息，约定将抵押物所有权归债权人所有，关于该部分的约定应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，《抵押协议》关于被上诉人杨绍文、柏利华不清偿债务，抵押的房屋归杨映发所有的约定无效外，其余约定有效。一审法院认定《抵押协议》全部有效不当，二审予以纠正。
关于上诉人杨映发对抵押房屋是否享有优先受偿权问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第一百八十条第一款第（一）、（五�项规定，债务人可以将建筑物（包括正在建造的建筑物）设置抵押。第一百八十七条规定以建筑物设置抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。上诉人杨映发与被上诉人杨绍文、柏利华未在签订《抵押协议》基础上，对抵押房产办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》的前述规定，本案的抵押权尚未设立。因此，上诉人杨映发对抵押的房屋不享有优先受偿权。
综上，上诉人杨映发的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决对《抵押协议》的效力认定不当，二予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定�决如下：
一、维持巴中市巴州区人民法院（2014）巴州民初字第641号民事判决第二项，即维持“驳回原告杨映发对九鼎公寓A户型十四楼面积为105.448平方米的房屋享有优先受偿权的诉讼请求”；
二、将巴中市巴州区人民法院（2014）巴州民初字第641号民事判决第一项“原告杨映发与被告杨绍文、柏利华签订的《抵押协议》有效”变更为“上诉人杨映发与被上诉人杨绍文、柏利华签订的《抵押协议》中关于杨绍文、柏利华到期不能偿还欠款，则九鼎公寓A户型十四楼面积为105.448平方米的房屋归杨映发所有的约定无效，其余约定有效”。
一审案件受理费1000元，由上诉人杨映发负担500元，由被上诉人杨绍文、柏利华共同负担500元。二审案件受理费1000元，由上诉人杨映发负担。
本判决为终审判决。
审判长 王健宇
审判员 杨 睿
审判员 孙 涛
二〇一五年十一月二十七日
书记员 朱 芹