青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终79号
上诉人（原审原告）：青海泰阳融资担保有限公司，组织机构代码：57992592-5，住所地：青海省西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人：刘芬，该公司执行董事。
委托代理人：杨生文，青海同一律师事务所律师。
委托代理人：董明邦，青海同一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西宁九海房地产开发有限公司，组织机构代码：71044732-5，住所地：青海省西宁市城北区小桥大街22号。
法定代表人：王九生，该公司董事长。
委托代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。
委托代理人：星第，青海智凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王九生，男，汉族，1957年3月8日出生，公民身份号码：×××，系西宁九海房地产开发有限公司法定代表人，住西宁市。
委托代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。
委托代理人：星第，青海智凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王海英，系王九生之妻，女，公民身份号码：×××，住西宁市。
委托代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。
委托代理人：星第，青海智凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王宁，系王九生之女，汉族，公民身份号码：×××，住西宁市。
委托代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。
委托代理人：星第，青海智凡律师事务所律师。
上诉人青海泰阳融资担保有限公司（以下简称泰阳担保公司）与上诉人西宁九海房地产开发有限公司（以下简称西宁九海公司）、王九生、王海英、王宁追偿权纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院于2015年12月24日作出（2015）宁民二初字第374号民事判决。泰阳担保公司，西宁九海公司、王九生、王海英、王宁均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭进行了审理，西宁九海公司、王九生、王海英、王宁的委托代理人祁辉成、星第，泰阳担保公司的委托代理人杨生文、董明邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年12月11日，西宁九海公司与西宁银通小额贷款股份有限公司签订《借款合同》，由西宁银通小额贷款股份有限公司向西宁九海公司借款20000000元，期限自2013年12月11日至2014年8月11日，月利率20‰。同日，泰阳担保公司与西宁九海公司签订《委托担保合同》，约定由泰阳担保公司为西宁九海公司向西宁银通小额贷款股份有限公司的20000000元借款提供连带责任保证担保。《委托担保合同》对于西宁九海公司未按合同约定清偿债务导致泰阳担保公司承担担保责任后的担保费约定为：西宁九海公司应当根据泰阳担保公司承担担保责任的总金额和担保期间，按1.5%的标准三倍支付担保费，且应当在承担担保责任3日内支付，如未支付，每迟延一日承担应付款万分之十的违约金。对于西宁九海公司未按合同约定偿还本息导致泰阳担保公司承担担保责任的违约金约定为：西宁九海公司未能向贷款公司偿还借款本息的，导致泰阳担保公司承担担保责任的，西宁九海公司应按泰阳担保公司实际承担金额的百分之五向泰阳担保公司支付违约金。在泰阳担保公司承担担保责任后两日内，西宁九海公司应偿还泰阳担保公司代偿的全部款项，每迟延一日承担应付款万分之十的违约金。同时还应当承担泰阳担保公司为实现债权所发生的诉讼费、保全费、律师代理费等所有费用。《借款合同》签订当日，泰阳担保公司与西宁银通小额贷款股份有限公司签订了《保证合同》，确认由泰阳担保公司对西宁九海公司向西宁银通小额贷款股份有限公司的20000000元的整体债务行为提供连带保证责任，保证的范围包括主合同项下的全部债务等。当日，被告王九生、王海英、王宁与泰阳担保公司签订了《反担保保证合同》，承诺向泰阳担保公司就20000000元借款提供反担保，反担保的范围包括：清偿的借款本金、利息、复利、罚息、违约金及实现债权产生的费用（诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费等）。同日，西宁九海公司与泰阳担保公司签订《反担保抵押合同》一份，以其位于青海省海东市乐都区东关大街东门巷村景都乐苑7号楼建筑面积共计6823.43平方米的在建工程（38套商品房住宅和两层商铺），对依据《委托担保合同》与泰阳担保公司形成的所有债务提供抵押反担保。双方办理了抵押权登记，抵押权登记证号为房建伯字第13
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121号。上述合同签订后，西宁银通小额贷款股份有限公司如约向西宁九海公司发放了借款20000000元，但约定的还款期限到期后，西宁九海公司未能向西宁银通小额贷款股份有限公司偿还借款本息，2015年7月1日泰阳担保公司作为担保人向西宁银通小额贷款股份有限公司代偿了借款本金20000000元，利息2652173.87元、违约金3709605.75元。因泰阳担保公司替西宁九海公司代偿借款本息后，西宁九海公司未能向泰阳担保公司支付上述款项，王九生、王海英、王宁亦未履行连带保证责任，致纠纷产生。
根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、泰阳担保公司是否替西宁九海公司代偿了26361779.62元借款本息及违约金；二、担保费用、违约金、律师代理费等数额的认定；三、泰阳担保公司对西宁九海公司提供抵押担保的位于青海省海东市乐都区东关大街东门巷村景都乐苑7号楼建筑面积共计6823.43平方米的在建工程（38套商品房住宅和两层商铺）的价值范围内是否享有优先受偿权。
一、泰阳担保公司是否替西宁九海公司代偿了26361779.62元借款本息及违约金。原审认为：泰阳担保公司与西宁九海公司出示的上述证据能够相互印证，证实西宁银通小额贷款股份有限公司向西宁九海公司发放了借款20000000元的事实，亦可证实泰阳担保公司实际替西宁九海公司代偿了借款本息及违约金26361779.62元的事实。泰阳担保公司依据《保证合同》的约定履行了相应的担保责任，有权依照《中华人民共和国担保法》的规定向西宁九海公司主张权利，西宁九海公司应根据双方签订的委托担保合同的约定向泰阳担保公司承担还款责任。西宁九海公司辩称，该公司已于2015年5月28日向西宁银通小额贷款股份有限公司支付借款利息共计5082668.32元，因上述金额已在所欠西宁银通小额贷款股份有限公司的借款本息中实际予以扣减后由泰阳担保公司于2015年7月1日代偿26361779.62元，故西宁九海公司所持上述的辩解理由亦与事实不符，不能成立。
二、西宁九海公司应当承担的担保费用、违约金、律师代理费等数额的认定。原审认为：泰阳担保公司与西宁九海公司在《委托担保合同》中第四条第三项约定，因西宁九海公司未按借款合同约定清偿债务导致泰阳担保公司承担担保责任的，西宁九海公司应当按照承担担保责任的总金额和担保期间，按1.5%的标准三倍支付担保费。第五条第三款约定，西宁九海公司应在泰阳担保公司承担担保责任后三日内支付承担担保责任债务担保费，每迟延一日承担应付款万分之十的违约金。第九条约定第二款约定，西宁九海公司应当在泰阳担保公司承担担保责任后二日无条件向泰阳担保公司偿还泰阳担保公司因履行担保责任代偿的借款本息、违约金等所有款项，每迟延一日应承担应付款万分之十的违约金。第十条约定，导致泰阳担保公司承担担保责任的，西宁九海公司应按泰阳担保公司承担担保责任金额的百分之五向泰阳担保公司支付违约金。双方当事人的上述约定，是对不同违约情形应承担违约责任的约定。对于西宁九海公司按担保期间和担保金额支付了正常债务担保费后，泰阳担保公司承担担保责任所要支付的担保费的约定，在性质上属于西宁九海公司违约后应承担的违约金及计算方法。该约定与《委托担保合同》第十条泰阳担保公司承担担保责任后，西宁九海公司应按泰阳担保公司承担担保责任金额的5%违约金的约定，加重了违约一方的违约责任，属违约责任的重复承担。西宁九海公司在订立合同时，对因同一违约事实按两种不同的标准同时承担违约责任的后果应有预判，表明其愿意承担如此的违约责任，西宁九海公司、王九生、王海英、王宁辩解不存在违约的理由与事实不符，不予采信。对泰阳担保公司承担担保责任后依两种标准计算所主张的违约金应择其重由违约方西宁九海公司承担。故按泰阳担保公司承担担保责任的总金额和担保期间以1.5%的标准三倍计算所得2461519.44元，作为泰阳担保公司承担担保责任后，西宁九海公司应向泰阳担保公司支付的违约金。对于泰阳担保公司要求西宁九海公司承担未按合同约定支付担保费的违约金的主张，无法律依据，不予支持。关于泰阳担保公司所持在其承担担保责任后，西宁九海公司还应支付代偿款的违约金的主张，结合泰阳担保公司承担的代偿责任，以及西宁九海公司的违约程度，按每日万分之十的违约金计算标准过高，应予调整。因本案的立案时间为2015年8月31日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行，对西宁九海公司、王九生、王海英、王宁要求参照《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）或《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关标准请求核减违约金的理由与法无据，不予采纳。参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，泰阳担保公司主张的该部分违约金已超出银行同类贷款利率的4倍，对于超出部分，不予保护。应当以银行同类贷款利率的四倍计算，计算的数额为383564元（26361779.62元×4.85%×4÷360×27天，自2015年7月4日计算至2015年7月30日）。对于西宁九海公司、王九生、王海英、王宁持违约金过高的辩解理由成立，应予支持。对于泰阳担保公司主张的保全担保费74400元、一审律师代理费393771元，属于合同约定的实现债权的费用，且上述费用已实际发生，应予支持。对于泰阳担保公司还主张二审及执行程序实际发生额的律师代理费问题，亦属泰阳担保公司实现债权的费用，按照有关规定及标准应在实际发生后，由西宁九海公司向泰阳担保公司支付。
三、泰阳担保公司对西宁九海公司所有的位于青海省海东市乐都区东关大街东门巷村景都乐苑7号楼建筑面积共计6823.43平方米的在建工程（38套商品房住宅和两层商铺）作为抵押物在其担保债权的价值范围内是否享有优先受偿权。原审认为：抵押权属担保物权，在没有担保物权实现、债权人放弃担保物权、法律规定担保物权消灭的其他情形下，抵押权只能因主债权的消灭而消灭。当事人约定的或是登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续没有法律约束力，故本案中抵押权的效力并不受房产部门登记的抵押期限届满的影响。西宁九海公司辩称抵押物的抵押期限已届满，泰阳担保公司对抵押物的优先受偿权已经丧失的理由无法律依据，不予支持。泰阳担保公司对西宁九海公司所有的位于青海省海东市乐都区东关大街东门巷村景都乐苑7号楼建筑面积共计6823.43平方米的在建工程（38套商品房住宅和两层商铺）作为抵押物在其应承担的借款本息、违约金及实现债权产生的费用范围内享有优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。债务人西宁九海公司在自己提供了物的担保的情况下，泰阳担保公司应当先就西宁九海公司提供的抵押物实现债权，不足清偿的部分由保证人王九生、王海英、王宁承担连带保证责任。
综上，泰阳担保公司与西宁九海公司之间签订的《委托担保合同》、《反担保抵押合同》与西宁银通小额贷款股份有限公司签订的《保证合同》、与王九生、王宁签订的《反担保保证合同》均系当事人真实意思的表示，合法有效，应受法律保护。泰阳担保公司依保证合同约定承担担保责任后，西宁九海公司应当向泰阳担保公司承担支付代偿的借款本息、违约金及承担相关费用的责任。同时王九生、王海英、王宁应当依照反担保保证合同的约定向泰阳担保公司承担反担保保证责任。泰阳担保公司对西宁九海公司提供的抵押物在其应承担的借款本息、违约金及实现债权产生的费用范围内享有优先受偿权。对于泰阳担保公司诉讼请求中合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第四条、第二十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，遂判决：一、被告西宁九海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告青海泰阳融资担保有限公司偿还代偿的借款本息、违约金人民币26361779.62元；支付因青海泰阳融资担保有限公司承担担保责任的违约金2461519.44元；并向青海泰阳融资担保有限公司支付截止2015年7月30日的未支付代偿款的违约金383564元（2015年7月31日以后的违约金，按中国人民银行同期贷款利率4.85%的4倍支付至本判决确定的还款之日止）；承担诉前保全担保费74400元、一审律师代理费393771元；二审及执行程序实际发生的律师代理费，按照有关规定及标准应在实际发生后，由西宁九海房地产开发有限公司向青海泰阳融资担保有限公司支付。二、原告青海泰阳融资担保有限公司对被告西宁九海房地产开发有限公司所有的位于青海省海东市乐都区东关大街东门巷村景都乐苑7号楼建筑面积共计6823.43平方米的在建工程（38套商品房住宅和两层商铺）在西宁九海房地产开发有限公司应承担的上述款项及承担的诉讼费、保全费范围内享有优先受偿权。三、被告王九生、王海英、王宁对上述不足清偿的部分承担连带保证责任。被告王九生、王海英、王宁承担连带保证责任后，有权向被告西宁九海房地产开发有限公司追偿。四、驳回原告青海泰阳融资担保有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费199905元，由被告西宁九海房地产开发有限公司负担190175元，原告青海泰阳融资担保有限公司负担9730元，诉讼保全费5000元由被告西宁九海房地产开发有限公司负担。
宣判后，泰阳担保公司，西宁九海公司、王九生、王海英、王宁均不服，在法定期限内向本院提出上诉。
泰阳担保公司上诉称，一、撤销一审判决第一项中西宁九海房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内......并于青海泰阳融资担保有限责任公司支付截止2015年7月30日的未支付代偿款的违约金383564元（2015年7月31日后的违约金，按中国人民银行同期贷款利率4.85%的4倍支付至还款之日止）部分内容，撤销一审判决第三、四项；二、西宁九海公司向泰阳担保公司支付延期代偿款的违约金，2015年7月30日前违约金为711768.06元，之后的违约金按合同约定每日万分之十计算至实际偿还之日止；三、王久生、王海英、王宁对西宁九海公司应当偿还的全部款项承担连带清偿责任；四、西宁九海公司、王久生、王海英、王宁共同负担一、二审案件受理费及保全费。理由：一、西宁九海公司应按担保合同第九条约定承担违约金。一审以人民银行同类贷款利率4.85%的四倍计算违约金不当。应按借款合同约定的利息为月利息千分之二十计算。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，西宁九海公司应承担的违约金计算至实际偿还之日。二、王久生、王海英、王宁应对西宁九海公司偿还和支付的全部款项承担连带清偿责任，合同约定和法律规定，泰阳担保公司有权要求西宁九海公司、王久生、王海英、王宁承担担保责任，且其未提出仅应当对物的担保不足部分承担保证责任的抗辩和主张的情况下，认定其三人仅对抵押担保不足部分承担连带保证责任，不符合法律、合同约定。三、王久生、王海英、王宁应与西宁九海公司共同负担一、二审受理费及保全费。《反担保保证合同》约定，泰阳担保公司为实现债权发生的诉讼、保全费均属于王九生、王海英、王宁反担保保证的担保范围。一审判决对案件受理费、保全费由西宁九海公司负担，不符合法律规定和合同约定。
西宁九海公司、王九生、王海英、王宁上诉称，请求撤销一审判决，并依法改判。事实理由：一、一审认定西宁九海公司偿还泰阳担保公司代偿借款本金及违约金合计26361779.62元的事实有误。西宁九海公司向银通公司偿还借款本息合计6195482.32元。西宁九海公司应支付泰阳担保公司的本金、利息、违约金应为23004517.68元。泰阳担保公司与银通公司的法定代表人为父女关系，两公司存在法律上的利害关系，有互相串通，损害上诉人利益的情形。二、一审判决西宁九海公司承担担保责任的违约金及代偿款的违约金2461519.44元的计算基数有误。西宁九海公司尚欠本金利息及违约金合计为23004517.68元，已支付600000元应予以扣减。依据合同法解释（二）规定，当事人约定的违约金不应超过造成损失的百分之三十不应支持。三、一审判令西宁九海公司承担保全担保费74400元及一、二审律师费认定的事实有误。关于保全担保费，该保全错误已经西宁中院以（2015)宁民二初字第374-1号民事裁定书予以纠正不应承担。关于律师费。委托担保合同第九条约定，银通公司从未向西宁九海公司主张过债权，泰阳担保公司在西宁九海公司不知情的情况下与银通公司签订《代偿协议》，不应承担据此产生的一、二审律师费。
二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、西宁九海公司应否向泰阳担保公司支付代偿借款本息及违约金26361779.62元、担保费2461519.44元、违约金383564元、保全费74400元、二审律师费196886元。二、王宁、王九生、王海英对西宁九海公司偿还的上述全部款项应否承担连带清偿责任。
一、西宁九海公司应否向泰阳担保公司支付代偿借款本息及违约金26361779.62元、担保费2461519.44元、违约金383564元、保全费74400元、二审律师费196886元。
本院认为，案涉借款合同、委托担保合同、保证合同、反担保保证合同、反担保抵押合同均系当事人真实意思的表示，合法有效，应受法律保护。一审法院认定泰阳担保公司与西宁九海公司出示的证据证实西宁银通小额贷款股份有限公司向西宁九海公司发放了借款2000万元，泰阳担保公司为西宁九海公司代偿了借款本息及违约金26361779.62元并无不当。在二审庭审中，泰阳担保公司主动放弃西宁九海公司承担部分本息及违约金472605.75元的主张，西宁九海公司亦明确表示承担二审律师费196886元及诉前保全担保费74400元，双方的主张符合法律规定，应予支持。
由前述内容可知，经泰阳担保公司、西宁九海公司、银通公司共同对账，三方对计算方式及数额均无异议。因泰阳担保公司主动放弃西宁九海公司承担部分本息及违约金472605.75元，在此情况下，应当根据一审计算方式，对西宁九海公司的借款本息及违约金予以调整。西宁九海公司应向泰阳担保公司支付代偿的借款本息及违约金25889173.87元（本金2000万元+代偿利息2652173.87元+代偿本金违约金3237000元）。关于担保责任的违约金根据委托担保合同约定，西宁九海公司应向泰阳担保公司承担担保责任的违约金2411997.07元（25889173.87元×1.5%÷244日×568日（2013.12.11-2015.7.1）×3-300000）。关于违约金，一审法院根据公平原则对西宁九海公司未向泰阳担保公司支付代偿款的违约金予以调整并无不当，故西宁九海公司应向泰阳担保公司支付截止2015年7月30日的代偿款的违约金376687元（25889173.87元×4.85%×4÷360×27日，自2015年7月4日计算至2015年7月30日）。西宁九海公司认为应支付泰阳担保公司代偿的本金、利息、违约金为23004517.68元的上诉理由，与其自认的计算方式不符，亦未提交证据予以证明，故其主张不能成立，本院不予支持。
二、王宁、王九生、王海英对西宁九海公司偿还的上述全部款项应否承担连带清偿责任。
本院认为，涉案反担保保证合同第七条约定，西宁九海公司未按约定履行所担保的债务时，泰阳担保公司是否拥有西宁九海公司本人或第三人提供的其他担保，泰阳担保公司均有权要求和保证人在其保证范围内承担反担保保证责任，各保证人不得提出先行使其他担保权的抗辩和主张。从双方约定的内容看，西宁九海公司不履行债务，泰阳担保公司有权要求王久生、王海英、王宁承担连带保证责任。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权的规定，王久生、王海英、王宁应对西宁九海公司向泰阳担保公司偿还的全部款项承担连带清偿责任。泰阳担保公司对此节上诉主张，予以支持。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律有所不当，应予纠正。泰阳担保公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。西宁九海公司、王久生、王海英、王宁的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第374号民事判决第二、四项；
二、变更西宁九海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向青海泰阳融资担保有限公司偿还代偿的借款本息、违约金25889173.87元；支付青海泰阳融资担保有限公司承担担保责任的违约金2411997.07元；并向青海泰阳融资担保有限公司支付截止2015年7月30日的代偿款的违约金376687元（2015年7月31日以后的违约金，按中国人民银行同期贷款利率4.85%的4倍支付至全部款项偿还之日止）；承担诉前保全担保费74400元、一审律师代理费393771元；二审律师代理费196886元及执行程序实际发生的律师代理费，按照有关规定及标准应在实际发生后，由西宁九海房地产开发有限公司向青海泰阳融资担保有限公司支付。
三、王九生、王海英、王宁对西宁九海房地产开发有限公司应向青海泰阳融资担保有限公司支付的全部款项承担连带保证责任。
一审案件受理费按照一审判决收取；二审案件受理费199905元，由西宁九海房地产开发有限公司、王九生、王海英、王宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 蓓
审判员 刘 俊
审判员 陈玉静
二〇一六年六月二十二日
书记员 苏 静