吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二终字第108号
上诉人（原审被告）吉林森工云龙木业有限公司。住所：吉林省抚松县松江河镇。
法定代表人陈树铭，董事长。
委托代理人马光泉，吉林鹏诚律师事务所律师。
委托代理人王鹏，吉林鹏诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉林省长白山天池实业有限公司。住所：吉林省长白山管委会池北区。
法定代表人朴哲龙，经理。
委托代理人郭都，吉林千禾律师事务所律师。
委托代理人刘志伟，男，1968年4月26日生，汉族，吉林省长白山天池实业有限公司职工，住吉林省安图县。
上诉人吉林森工云龙木业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2010）抚民二初（重）-1字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
吉林省长白山天池实业有限公司原审诉称，2005年5月，吉林省长白山天池实业有限公司承建吉林森工云龙木业有限公司办公楼、60米跨成品车间、30米跨成品车间等共计25项工程，总计造价4，429，325.00元。此款经吉林省长白山天池实业有限公司多次催要，吉林森工云龙木业有限公司至今未及时进行结算并给付工程款，吉林森工云龙木业有限公司拖欠工程款的行为已严重影响了吉林省长白山天池实业有限公司的生产经营，为维护企业利益，现诉至法院，要求判令吉林森工云龙木业有限公司对账结算及支付工程款2，115，105.00元。
吉林森工云龙木业有限公司原审辩称，双方没有欠工程款的事实，请求法院依法驳回吉林省长白山天池实业有限公司的诉讼请求。
原审法院审理查明，1992年5月10日，吉林省白河林业局建筑工程总公司设立，企业资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级。2003年4月1日，抚松县松江河云龙木业有限公司在抚松县工商行政管理机关依法登记成立，为一私营企业，法定代表人为薛云龙。2005年5月，吉林省白河林业局建筑工程总公司承包了抚松县松江河云龙木业有限公司的办公楼、60米跨成品车间、30米跨成品车间、检验站二楼、大门、配电室旧车间维修、设备基础（除尘）、干燥窑维修、化粪池及排水、办公楼变更、砂光车间旧库改造、新建砂光车间、油漆库、冷棚、烘干窑、锅炉房、小车库、新建采暖地沟、综合车间厂房、办公楼采暖、办公楼采暖附属、办公楼给排水、电气、外运回填土及抽水台班等25项工程。双方未签订书面合同。全部工程于当年年底完工并交付使用。施工期间，抚松县松江河云龙木业有限公司另赊用过吉林省白河林业局建筑工程总公司水泥、砂石料等建筑材料。2006年1月13日，吉林省白河林业局建筑工程总公司企业名称变更为延边长白山建设有限公司。2007年7月20日，延边长白山建设有限公司再次更名为吉林省长白山天池实业有限公司。企业法定代表人始终未变，仍为朴哲龙。全部工程竣工后，吉林省长白山天池实业有限公司提交25项工程的预算资料催促抚松县松江河云龙木业有限公司进行工程决算并给付工程价款，抚松县松江河云龙木业有限公司始终推拖予以拒绝。后吉林省长白山天池实业有限公司根据工程资料单方作出全部工程造价为4，229，325.31元的总决算要求抚松县松江河云龙木业有限公司签章确认，抚松县松江河云龙木业有限公司仍旧不予理睬，既不签章确认，也不与之决算。吉林省长白山天池实业有限公司自认抚松县松江河云龙木业有限公司自2005年6月至2008年2月3日已向其支付工程款2，121，247.00元，其中通过汇款方式共计付款1，330，000.00元，其余791，247.00元为现金给付。2010年4月27日，吉林省长白山天池实业有限公司起诉抚松县松江河云龙木业有限公司，要求与抚松县松江河云龙木业有限公司对账结算后按结算及合同支付工程余款2，115，105.00元，抚松县松江河云龙木业有限公司未到庭应诉。2010年5月31日，中国吉林森林工业集团有限责任公司、吉林省信托有限责任公司同时向抚松县松江河云龙木业有限公司投入资金后，抚松县松江河云龙木业有限公司经营模式改为股份制企业，由中国吉林森林工业集团有限责任公司控股，抚松县松江河云龙木业有限公司更名为吉林森工云龙木业有限公司，聘任薛云龙为总经理。2010年7月6日，抚松县人民法院以吉林省长白山天池实业有限公司对其主张不能提供真实、可靠的相关证据予以证实，又没有向法院申请司法鉴定，对吉林省长白山天池实业有限公司的主张不予支持为由，判决驳回吉林省长白山天池实业有限公司的诉讼请求。吉林省长白山天池实业有限公司上诉后，白山市中级人民法院于2010年12月21日以原审判决认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回抚松县人民法院重审。重审开庭时，吉林森工云龙木业有限公司提交答辩状称“一、吉林森工云龙木业有限公司与吉林省长白山天池实业有限公司之间并未形成建设工程施工合同关系，吉林省长白山天池实业有限公司的行为属于无理缠诉，请求依法驳回其诉讼请求；二、吉林省长白山天池实业有限公司无权对工程造价提出鉴定申请，因为吉林省长白山天池实业有限公司无证据证实双方存在建设工程施工合同关系，如果没有这一法律关系，被鉴定物如何确定？退一步讲，即使有了价格鉴定结论，那么在吉林森工云龙木业有限公司没有给付义务的前提下这个结论又有何意义？所以请求驳回吉林省长白山天池实业有限公司的诉讼请求。”开庭时，吉林森工云龙木业有限公司仍未到庭应诉。2012年3月15日，抚松县人民法院以吉林省长白山天池实业有限公司对其诉讼请求未提供确实、充分、有效的证据，请求依法不能成立为由，再次判决驳回吉林省长白山天池实业有限公司的诉讼请求。吉林省长白山天池实业有限公司再次提起上诉。二审诉讼期间，双方曾共同选择长春金兴工程造价咨询有限公司准备就诉争工程总造价进行司法鉴定。2012年12月26日，白山市中级人民法院以原审判决违反法定程序为由，裁定撤销原判，发回抚松县人民法院重审。抚松县人民法院二次重审期间，吉林省长白山天池实业有限公司申请对诉争工程造价进行司法鉴定，仍旧选择二次上诉期间双方在白山市中级人民法院共同选择的鉴定机构
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长春金兴工程造价咨询有限公司。2013年4月15日，抚松县人民法院向吉林森工云龙木业有限公司送达了《选择司法鉴定机构通知书》，告知：如不同意由该鉴定机构进行鉴定，可在接到本通知后七日内将自己选择的司法鉴定机构名单（可预选1-3个）书面报告抚松县人民法院，抚松县人民法院将另行确定时间组织双方到白山市中级人民法院司法技术处进行抽选，逾期则视为自动放弃相关权利，抚松县人民法院将按司法鉴定程序出具鉴定委托书组织鉴定，不利后果自行承担。吉林森工云龙木业有限公司签收该通知后，于2013年4月16日提交了《关于选择鉴定机构的异议书》，声明其始终否认与吉林省长白山天池实业有限公司之间存在建设工程施工合同关系，对吉林省长白山天池实业有限公司的施工行为均不认可等等，吉林森工云龙木业有限公司不同意进行司法鉴定，亦不同意吉林省长白山天池实业有限公司所选择的鉴定机构。鉴于吉林森工云龙木业有限公司二次发回重审后经抚松县人民法院合法传唤在2013年6月18日未到庭参加诉讼，吉林省长白山天池实业有限公司二次重审开庭时已经向法庭提交了2005年期间为抚松县松江河云龙木业有限公司进行施工的证明材料，吉林森工云龙木业有限公司无任何证据能够否定吉林省长白山天池实业有限公司曾进行施工的事实。故抚松县人民法院于2013年9月23日依法按鉴定程序办理了鉴定委托书，委托长春金兴工程造价咨询有限公司对诉争25项工程总造价情况进行鉴定。2014年12月，长春金兴工程造价咨询有限公司作出长金鉴字（2014）第0349号工程鉴定报告，鉴定结果为：吉林森工云龙木业有限公司办公楼、成品车间等25项工程完全按费用定额进行取费计算该工程造价为5，107，059.00元，依据委托时吉林省长白山天池实业有限公司提供预算书中费率进行取费计算该工程造价为4，138，827.00元。庭审中，吉林省长白山天池实业有限公司同意诉争工程总造价可按鉴定结果中依据费率进行取费计算方法所得出的工程总造价4，138，827.00元。据此，根据吉林省长白山天池实业有限公司自认的其已收到吉林森工云龙木业有限公司已付工程款2，121，247.00元的事实，吉林森工云龙木业有限公司尚欠吉林省长白山天池实业有限公司工程款的合理数额应为2，017，580.00元（4，138，827.00元-2，121，247.00元）。
原审法院认为，吉林省长白山天池实业有限公司起诉称2005年曾为吉林森工云龙木业有限公司施工了办公楼、60米跨成品车间、30米跨成品车间、检验站二楼、大门、配电室旧车间维修、设备基础（除尘）、干燥窑维修、化粪池及排水、办公楼变更、砂光车间旧库改造、新建砂光车间、油漆库、冷棚、烘干窑、锅炉房、小车库、新建采暖地沟、综合车间厂房、办公楼采暖、办公楼采暖附属、办公楼给排水、电气、外运回填土及抽水台班共计25项工程，其提供的吉林省白河林区基层法院（2009）白民初字第131号民事调解书、（2010）白民初字第168号民事调解书及2013年1月7日公安机关询问霍某某、彭广溪笔录所载内容，能够佐证吉林省长白山天池实业有限公司的主张基本成立。如果吉林森工云龙木业有限公司否认2005年其与吉林省长白山天池实业有限公司之间存在上述25项工程施工合同关系，那么吉林森工云龙木业有限公司对其自2005年6月至2008年2月3日期间先后六次向吉林省长白山天池实业有限公司通过金融机构汇款1，330，000.00元的事实显然无法作出合理解释。如果吉林森工云龙木业有限公司认为吉林省长白山天池实业有限公司没有按照双方约定完成全部建设工程，应付工程款已经全部履行，那么理应明确提出前述工程项目中有哪几项并非由吉林省长白山天池实业有限公司施工，而系其他第三人与其存在施工合同关系，并就其反驳主张提供有效证据予以佐证。在吉林森工云龙木业有限公司无证据能够排除前述诉争工程项目非由吉林省长白山天池实业有限公司施工完成的情况下，应依法认定吉林省长白山天池实业有限公司起诉所主张的25项工程系全部由吉林省长白山天池实业有限公司施工完成的事实成立，吉林森工云龙木业有限公司与吉林省长白山天池实业有限公司之间关于诉争的25项工程存在事实上的建设工程施工合同关系。因吉林森工云龙木业有限公司在吉林省长白山天池实业有限公司施工完毕之后拒不进行工程造价决算，在吉林省长白山天池实业有限公司起诉之后既否认与吉林省长白山天池实业有限公司之间存在建设工程施工合同关系，又拒绝对诉争工程造价通过司法鉴定方式予以确认，抚松县人民法院二次重审时，通过一次庭审，责令吉林省长白山天池实业有限公司通过申请司法鉴定方式以确定诉争的25项工程总造价后，吉林省长白山天池实业有限公司申请司法鉴定，符合民事诉讼证据规则的相关规定。吉林森工云龙木业有限公司拒绝鉴定，于法无据，不能影响依法定程序所进行的鉴定。吉林省长白山天池实业有限公司同意诉争工程总造价可按鉴定结果中依据费率进行取费计算方法所得出的工程总造价4，138，827.00元，在扣除吉林省长白山天池实业有限公司自认吉林森工云龙木业有限公司已付工程款2，121，247.00元的情况下，吉林森工云龙木业有限公司尚欠吉林省长白山天池实业有限公司工程价款的数额理应认定为2，017，580.00元，吉林森工云龙木业有限公司应向吉林省长白山天池实业有限公司承担给付上述工程价款的义务。吉林森工云龙木业有限公司在本次重审二次开庭时对吉林省长白山天池实业有限公司提供的2013年1月7日公安机关询问霍某某、彭广溪笔录及鉴定报告进行质证时，认为询问笔录取证不合法，鉴定程序、鉴定结论不合法，不应作为证据采信。吉林森工云龙木业有限公司上述抗辩主张于法无据，不予支持。因吉林省长白山天池实业有限公司起诉后吉林森工云龙木业有限公司始终不承认欠其工程款的事实，无对账决算的意思表示，该种行为亦无法通过裁判方式促使其履行，无法强制执行，而诉讼中吉林省长白山天池实业有限公司已通过司法鉴定方式解决了有关诉争工程总造价决算的问题，故对吉林省长白山天池实业有限公司起诉要求判令吉林森工云龙木业有限公司与其进行对账决算的诉讼请求不予支持。原审法院判决：“一、被告吉林森工云龙木业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吉林省长白山天池实业有限公司工程款2，017，580.00元；二、驳回原告吉林省长白山天池实业有限公司的其他诉讼请求。”
吉林森工云龙木业有限公司的上诉理由为，林森工云龙木业有限公司与吉林省长白山天池实业有限公司之间没有签订书面建设工程施工合同，也没有招投标文件、施工图纸及现场签证等施工所必需的相关材料，吉林省长白山天池实业有限公司单方提供的有关施工方面的材料未经核实，不能作为判决依据。鉴定机构没有到实地查看，仅凭吉林省长白山天池实业有限公司单方提供的有关施工方面的材料就进行全面的评估缺少事实依据，缺乏合法性，违反了司法部《司法鉴定程序规则》第十三条的规定，是无效的。证人霍某某的证言取得方式不合法，违反了公安部《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》的相关规定。吉林省白河林区基层法院（2009）白民初字第131号民事调解书、（2010）白民初字第168号民事调解书解决的是吉林省长白山天池实业有限公司与第三人之间的纠纷，与吉林森工云龙木业有限公司无关。原审法院要求吉林森工云龙木业有限公司举证诉争的25项工程的具体施工人，违反了谁主张谁举证的法律原则。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判。
吉林省长白山天池实业有限公司答辩认为，原审判决正确，望二审法院依法维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，吉林省长白山天池实业有限公司起诉称2005年曾为吉林森工云龙木业有限公司施工了本案诉争的25项工程，并提供了吉林省白河林区基层法院（2009）白民初字第131号民事调解书、（2010）白民初字第168号民事调解书及2013年1月7日公安机关询问霍某某、彭广溪笔录及吉林森工云龙木业有限公司自2005年6月至2008年2月3日期间先后六次向吉林省长白山天池实业有限公司通过金融机构汇款1，330，000.00元的凭证，能够佐证吉林省长白山天池实业有限公司的主张成立。吉林森工云龙木业有限公司否认与吉林省长白山天池实业有限公司之间存在建设工程施工合同关系，但未提供充分证据予以证明，亦无法对其自2005年6月至2008年2月3日期间先后六次向吉林省长白山天池实业有限公司通过金融机构汇款1，330，000.00元的事实作出合理解释，故原审法院认定吉林森工云龙木业有限公司与吉林省长白山天池实业有限公司之间存在建设工程施工合同关系并无不当。吉林森工云龙木业有限公司在二次重审期间经抚松县人民法院合法传唤在2013年6月18日未到庭参加诉讼，亦未对吉林省长白山天池实业有限公司二次重审开庭时向法庭提交的2005年期间为抚松县松江河云龙木业有限公司施工方面的材料提出异议。故抚松县人民法院依法按鉴定程序办理鉴定委托书，委托长春金兴工程造价咨询有限公司对诉争25项工程总造价情况进行鉴定，符合民事诉讼证据规则的相关规定。吉林森工云龙木业有限公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20，166.00元，由上诉人吉林森工云龙木业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 毕克强
代理审判员 方永刚
二〇一五年七月二日
书 记 员 李 勇