宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终45号上诉人（原审被告）宁夏科强建筑安装有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区富宁南街131号。法定代表人孙成杰，该公司执行董事。委托代理人李海龙，宁夏天盛律师事务所律师。委托代理人鹿冬梅，女，汉族，1971年12月15日出生，该公司总经济师，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。被上诉人（原审原告）石嘴山市丰本（集团）发展有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区花园路56号。法定代表人贾铭琳，该公司董事长。委托代理人姜森林，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宁夏英力特房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街150号。法定代表人宗维海，该公司执行董事。委托代理人周涛、苗东艳，宁夏昊诺律师事务所律师。上诉人宁夏科强建筑安装有限公司（以下简称科强公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2015）永民初字第1666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告诉讼请求：1、被告向原告支付工程款1269842.18元；2、被告向原告退还履约保证金20万元；3、被告赔偿原告损失54874元，自2015年1月8日起暂算至2015年9月7日；4、诉讼费由被告承担。原审法院查明，2013年7月11日、12日，原告石嘴山市丰本（集团）发展有限公司（乙方，以下简称丰本公司）与被告宁夏科强建筑安装有限公司（甲方）签订了《外墙保温工程施工合同》及《施工补充协议》各一份，同年9月2日，双方又签订了一份《外墙保温工程施工合同》，合同约定被告将宁夏英力特房地产开发有限公司（以下简称英力特公司）鹤泉湖生活基地1#、2#、3#、31#楼的外墙保温、装饰线条工程发包给原告，承包方式为包工包料；本工程1#、2#、3#楼采用保温单位平米固定综合单价109.57元/平米，工程采用防火隔离带单位平米固定综合单价119.34元/平米；31#楼采用保温单位平米固定综合单价105.73元/平米，工程采用防火隔离带单位平米固定综合单价115.50元/平米，装饰线条单价另行约定，最终按实际工程量结算；单位平米综合单价包括乙方施工达到竣工验收标准所涉及的所有费用，单价中含工程税金，乙方向甲方支付8%的费用作为甲方现场的管理费等费用；乙方履行和承担甲方与建设方签订的该项工程合同中约定的质量标准、保修等全部责任；竣工验收后由乙方与建设方最终确定实际施工的工程量，按照实际施工面积进行结算，甲方不参与乙方施工工程量的确定；乙方完成相应的工程进度经建设单位、监理单位验收合格后，乙方承担向建设单位出具与申付金额相符的工程款发票费用，自行申请建设方支付工程款。工期以英力特鹤泉湖生活基地项目部工程部通知为准。合同还约定，乙方负责向建设方申请支付工程款，按照建设方拨付的保温工程款为支付前提，在建设方支付保温工程款的数额基础上，扣减相应费用后甲方支付给乙方，乙方承担建设方支付工程款不到位的责任和风险。合同还对其他事项作了约定。《施工补充协议》约定3#、31#楼乙方除向甲方支付8%的费用作为甲方现场的管理费等费用外，乙方另外向甲方交纳11元/实贴面积的配合费（其中6元为脚手架费，5元为抹灰层节约胶浆费），以上费用在支付工程款时扣除。上述合同及补充协议签订后，原告依约进行施工，原告于2013年9月26日向被告科强公司交纳了履约保证金20万元，被告科强公司分别于2013年9月26日、12月4日共向原告支付了工程款190万元。2015年1月7日，被告英力特公司向原告出具了“滨河家园一标段保温结算工程量汇总”及“一标段工程联系单：增加抹灰、玻纤网格布”，工程量汇总载明了原告完成的工程项目、工程量、单价、工程造价等内容，工程造价总计为3464113元，工程联系单载明了1#、2#、31#楼增加的工程量、造价等内容，增加的工程量总造价为82346元。原审法院另查明，被告英力特公司将英力特鹤泉湖生活基地一期项目一标段工程（1#、2#、3#、31#）发包给了被告科强公司施工，被告英力特公司尚未就上述工程与被告科强公司进行工程款的结算。原审法院认为，原告丰本公司与被告科强公司签订的《外墙保温工程施工合同》及《施工补充协议》，主体和内容均真实合法，为有效合同，双方均应遵照履行。原告完成了施工项目后，按照合同约定向项目建设方即被告英力特公司申请进行工程量的核定，被告英力特公司向原告出具了结算工程量汇总，对原告完成工程的工程量及工程造价进行了确认，被告科强公司应当按照合同双约定的施工项目并经被告英力特公司确定的工程总造价向原告支付剩余工程款，因经被告英力特公司确定的总造价为3546459元的工程中包含保温板、防火隔离带、楼梯间、线条、抹灰、玻纤网格布等施工项目，但总造价为178716.80元的楼梯间、抹灰、玻纤网格布超出了合同约定的施工范围，总造价为33370.38元的线条部分合同未约定单价，对超出部分的工程量及造价未经被告科强公司确认，被告科强公司对此也不认可，故对超出和未约定单价部分的造价该院不予认定；本案中被告科强公司施工完成的1#、2#、3#、31#楼的保温板、防火隔离带部分工程的总造价为3334371.82元，已支付190万元，扣除合同约定的8%的管理费266749.74元，再扣除补充协议中约定的3#、31#楼实贴面积11252.55m2每平米11元的配合费123778.05元，被告科强公司需向原告丰本公司支付剩余工程款1043844.03元；原告于2013年9月26日向被告科强公司交纳履约保证金20万元，被告科强公司对此无异议，依据合同约定工程竣工后退回，故对原告要求被告退还履约保证金20万元的诉讼请求，该院予以支持；被告英力特公司辩称，合同中由其进行最终确定实际施工的工程量是给其增加的义务，应属无效条款，本案中，原告与被告科强公司在合同中约定涉案的工程最终由建设方即被告英力特公司进行确定，只是双方约定的确定工程量的一种方式，被告英力特公司对原告未超出合同约定工程量进行的确定，应属有效；被告科强公司辩称涉案工程的工程量是原告与英力特公司单方确认，未经科强公司进行确认，科强公司不予认可，因双方合同中已明确约定了由建设方即英力特公司最终确定实际施工的工程量，被告科强公司不参与原告工程量的确定，故对被告科强公司的该项抗辩，该院不予支持；被告科强公司辩称原告应承担建设方英力特公司不付款的风险，涉案工程的工程款被告英力特公司至今未全部支付给科强公司，英力特公司应当承担向原告支付工程款的义务，根据该院查明的事实，涉案工程是经被告英力特公司发包给被告科强公司，虽然被告科强公司在与原告签订的合同中明确约定原告负责向建设方（英力特公司）申请支付工程款，按照建设方拨付的保温工程款为支付前提，现被告英力特公司尚未就上述工程与被告科强公司进行工程款的结算，但不并能因此而免除被告科强公司向原告支付剩余工程款的合同义务，且涉案工程的已付工程款是由被告科强公司直接向原告进行支付，故被告科强公司的该项抗辩主张不能成立，被告科强公司应当向原告支付剩余工程款，被告英力特公司应在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任。原告要求被告赔偿损失54874元（自2015年1月8日起以银行同期贷款基准利率暂算至2015年9月7日），被告科强公司辩称损失应当由原告自行承担，因双方未明确约定付款时间，被告应当自结算之日及时支付，逾期应承担相应责任，故被告科强公司应按应付工程款1043844.03元，以银行同期贷款基准利率自2015年1月8日算至2015年9月7日向原告赔偿损失36798.11元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审判决如下：一、被告宁夏科强建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内向原告石嘴山市丰本（集团）发展有限公司支付剩余工程款1043844.03元，并向原告赔偿损失36798元；被告宁夏英力特房地产开发有限公司在欠付被告宁夏科强建筑安装有限公司的工程价款范围内对原告石嘴山市丰本（集团）发展有限公司承担付款责任；二、被告宁夏科强建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内向原告石嘴山市丰本（集团）发展有限公司返还履约保证金20万元；三、驳回原告石嘴山市丰本（集团）发展有限公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18522元，减半收取9261元，由被告宁夏科强建筑安装有限公司负担。宣判后，宁夏科强建筑安装有限公司不服提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判由英力特公司支付丰本公司剩余工程款；2、依法判决被上诉人承担税金181056元；3、依法判决被上诉人承担钢管、扣件租用费28083元；4、依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判令上诉人支付剩余工程款、赔偿损失与双方合同约定和案件事实不符。合同中明确约定丰本公司负责向建设方（英力特公司）申请支付工程款，按照建设方拨付的保温工程款为支付前提，在建设方支付保温工程款的数额基础上，扣减相关税费后支付给丰本公司。欠付工程款是丰本公司与英力特公司之间的事情，与上诉人无关。原判没有把税金181956元予以扣除属判决不当；丰本公司在施工时，租用上诉人钢管、扣件产生费用28083元，该款项一审法院未在工程款中扣除。上诉人没有欠付工程款，涉案工程款系英力特公司欠付，应由英力特公司承担支付剩余工程款的义务。请求二审法院支持上诉请求。丰本公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。英力特公司答辩称，其与上诉人没有合同关系，不应当承担责任，其与承包方未结算，不存在欠付工程款。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人为支持其主张，二审中向法庭提交了如下证据：外墙保温租用钢管扣件数量统计单一份（质证原件提交复印件）、结算单一张（质证原件提交复印件）、结算明细一份（打印件）。证明，丰本公司租用上诉人的钢管和扣件费用是28083元，该款应当从工程款中扣减。丰本公司经质证对该组证据的三性及证明目的均不认可，认为该款项在一审当中上诉人没有提及到，二审不应处理。英力特公司同意丰本公司的质证意见。被上诉人丰本公司、英力特公司在二审中未向法庭提交证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人称税金181956元和丰本公司租用上诉人钢管、扣件产生的费用28083元应当在工程款中予以扣除。对于税金181956元，因税务征收不属于人民法院受案范围，不予调整。对于丰本公司租用上诉人钢管、扣件产生的费用28083元，上诉人在一审中未提出抗辩，二审依法不予处理。英力特公司并非涉案合同相对方，上诉人与丰本公司在合同中对英力特公司权利、义务的约定对其无法律约束力。一审法院依据现有证据判令上诉人支付剩余工程款1043844.03元，并赔偿损失36798元符合法律规定，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不成立，因第二审人民法院仅围绕当事人的上诉请求进行审理，本案应予维持。依照根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16077元，由上诉人宁夏科强建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王争春审判员  张 婧审判员  李山山二〇一六年三月二十八日书记员  马 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。第1页共10页