天津市宝坻区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民初字第6364号
原告丛日东，农民。
委托代理人昝洁，天津市宝坻区法律援助中心律师。
委托代理人孙萍，天津市宝坻区法律援助中心律师。
被告李井刚，农民。
委托代理人孙国文，天津正达律师事务所律师。
被告刘新力（别名刘宝），农民。
被告天津一品斋食品有限公司，住所地天津市宝坻区天宝工业园宝旺道2号。
法定代表人王建民，经理。
委托代理人邱莎莎，天津市津宝律师事务所律师。
原告丛日东与被告李井刚、刘新力（别名刘宝）、天津一品斋食品有限公司（以下简称一品斋公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告丛日东及其委托代理人昝洁、孙萍，被告李井刚的委托代理人孙国文，被告天津一品斋食品有限公司的委托代理人邱莎莎到庭参加了诉讼，被告刘新力（别名刘宝）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告及其委托代理人诉称，被告李井刚系被告一品斋公司（原为天津康仔食品有限公司）5、6号生产车间的建设工程承包人。2013年3与22日，被告刘新力（别名刘宝）与原告丛日东签订《工程协议书》，约定：将被告一品斋公司的5、6号生产车间的钢结构及彩钢板的制作、安装和底漆工程分包给原告施工，承包方式为包工包料，按建筑面积每平方米280元，工程总价款2442000元，同时该协议对工程质量要求、付款方式等进行了约定。《工程协议书》签订后，原告组织工人进场施工。施工初期5、6号车间的钢结构和彩钢板由原告负责施工，后期由于被告刘新力（别名刘宝）按协议约定应由其给付原告的项目资金未到位，钢结构材料由原告负责定制，被告刘新力（别名刘宝）负责付款。后由于被告李井刚、刘新力（别名刘宝）一直未向原告按期足额支付工程款，2014年1月29日工程停工。此后经被告一品斋公司现场负责人王学良与原告共同确认：5、6号车间总工程款2480000元，由于施工过程中产生了日工和材料费26000元，总计2506000元，5、6号车间未完成工作量579500元，被告刘新力（别名刘宝）已给付工程款1040000元，尚欠工程款886500元。综上原告认为，原告为三被告从事建设工程项目施工，三被告应当支付其工程款。故提起诉讼请求：1、判令三被告连带给付原告工程款886500元；2、本案诉讼费用由三被告承担。庭审中原告变更诉讼请求第1项，判令三被告连带给付原告工程款846500元，总工程款是2440000元不是2480000元，工程量确认单所写2480000元是笔误。
原告为支持其主张提交证据如下：
1、2013年3月22日原告与被告刘新力（别名刘宝）签订的工程协议书1份，拟证明原告实际实施了5、6号车间的合同，及原告与被告刘新力（别名刘宝）之间的关系；
2、未完成工程量确认单1份，拟证明原告实际施工情况及未完成工程量情况和欠付工程款情况。
被告李井刚及其委托代理人辩称，不同意原告的诉讼请求。对原告与被告刘新力（别名刘宝）签订的工程协议书无异议，被告刘新力（别名刘宝）是作为被告李井刚雇佣的项目经理与原告签订的工程协议书。对原告分包被告李井刚承包的5、6号车间钢结构及彩钢板工程无异议，但原告所施工的工程没有最后完工，应以最后结算数额为准，原告起诉工程款数额没有与李井刚结算。另被告李井刚与被告一品斋公司未进行工程结算，被告一品斋公司尚欠被告李井刚工程款，所以李井刚也无法付清原告工程款，要求被告一品斋公司在欠付李井刚工程款范围内承担给付责任。同时提出追加方志婷为本案被告参加诉讼，承担担保责任。
被告李井刚为支持其主张提交证据如下：
1、（2015）宝民初字第1159-1号民事裁定书，拟证明方志婷在2015年1月14日欠条上签字担保及李井刚欠付的工资款就是工程款58100元；
2、（2015）宝民初字第1463号民事判决书复印件，拟证明被告一品斋公司对于给付被告李井刚工程款没有准确数额，被告李井刚与被告一品斋公司对工程款没有结算。
被告刘新力（别名刘宝）在答辩期内未提出答辩意见亦未提交证据。
被告一品斋公司辩称，原告请求被告一品斋公司承担给付工程款的连带责任无事实和法律依据，一品斋公司将工程发包给天津弘为建筑工程有限公司，工程款已全部支付完毕。原告应向其合同相对方要求支付款，现5、6号车间工程尚未竣工，原告没有权利要求支付工程款。对原告诉讼请求不予认可。
被告一品斋食品有限公司为支持其主张提交证据如下：
1、2012年10月20日被告一品斋公司与天津弘为建筑工程有限公司签订的天津市建设工程施工合同1份，拟证明一品斋公司将工程发包给天津弘为建筑工程有限公司，刘新力（别名刘宝）与原告签订的工程协议是违法发包，是无效的；
2、2012年10月24日一品斋公司与天津弘为建筑工程有限公司签订的补充协议1份，拟证明工程总价款为6219527.52元；
3、被告李井刚为被告一品斋公司出具的收条8张，收款金额为638万元，证明被告一品斋公司已将工程款超额支付给了被告李井刚；
4、2015年1月12日被告李井刚签字确认的未完成工程量明细表1份，拟证明5、6号车间未完成的工程量。
经审理查明，2013年3月22日，原告与被告刘新力（别名刘宝）签订工程协议书，约定，一、工程概况1、工程名称：天津康仔食品有限公司车间。2、工程地点：天津市宝坻开发区。3、承包范围：5#、6#车间所有钢结构及彩钢板的制作、安装及底漆等。4、承包方式：包工包料，不含税。承包价格：按建筑面积每平方米280元，工程总价约为2442000元。七、付款方式：分三次付款1、钢屋架材料进厂付30%。2、钢屋架安装完工付45%。3、屋面板全部完工并验收合格付20%。4、剩余5%作为质保金，一年后质量无问题再付。协议签订后，原告于2013年3月25日进场施工，2013年腊月二十九撤场。在原告施工期间，被告李井刚给付原告工程款共计1040000元。2015年1月29日，被告一品斋公司王学良在原告书写的未完成工程量确认单上签字确认，确认5号车间未完成工程量为彩钢屋顶262000元，钢结构配件121500元；6号车间未完成工程量彩钢屋顶196000元。王学良系被告一品斋公司派驻的工程师，负责全部工程工期进展、设计变更、工程文件签发等相关事宜。
另查，2012年10月20日，天津康仔食品有限公司作为发包人与承包人天津弘为建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，发包方签字王建民，加盖天津康仔食品有限公司公章，承包方签字李井刚，加盖天津弘为建筑工程有限公司。10月24日天津康仔食品有限公司作为甲方与乙方天津宏为建筑工程有限公司签订补充协议，甲方签字王建民，乙方签字李井刚，双方均未加盖公章。补充协议约定，工程项目：天津康仔食品有限公司5、6号车间约4361.53平方米（经核实是1个车间面积），单价每平方米713元。
庭审后，本院调取（2015）宝民初字第1455号民事判决书，该判决书确认天津康仔食品有限公司即被告一品斋公司更名前的名称，2012年10月承包被告一品斋公司5、6号车间施工工程的是被告李井刚，与天津弘为建筑工程有限公司及天津宏为建筑工程有限公司无关。（2015）宝民初字第1463号民事判决书确认，被告李井刚于2012年10月同时承包了被告一品斋公司7号车间的施工工程。
同时查明，被告刘新力（别名刘宝）系李井刚的雇员，被告李井刚对被告刘新力（别名刘宝）与原告签订的工程协议书予以认可。被告李井刚与原告丛日东均不具备建筑施工相关资质。
2015年1月12日被告李井刚为被告一品斋公司出具未完成工程量确认单，其中确认5号车间未完成工作量为彩钢屋顶305306.4元，钢结构配件121500元；6号车间未完成工作量彩钢屋顶196268.42元。2013年10月25日、11月2日、11月3日、2014年1月21日被告李井刚分4次收到被告一品斋公司给付5、6号车间工程款分别是1000000元、1000000元、880000元、500000元，共计3380000元。2013年5月25日、11月19日、11月24日、12月24日被告李井刚分4次收到被告一品斋公司给付工程款分别是1000000元、300000元、700000元、1000000元，共计3000000元。
庭审中，原、被告双方对原告承包被告一品斋公司5、6号车间所有钢结构及彩钢板的制作、安装及底漆工程无异议。
本院认为，被告刘新力（别名刘宝）受雇于被告李井刚，被告一品斋公司5、6号车间的实际承包人是被告李井刚，故本院认定2013年3月22日工程协议书的实际发包人是被告李井刚。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。被告李井刚没有施工资质，其与被告一品斋公司之间的建设工程施工合同为无效合同，其与原告之间的建设工程分包合同亦是无效合同。该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二被告之间的施工合同及原告与被告李井刚之间的分包合同虽然无效，但原告已按照合同约定完成部分工程量，对未完成工程量原告主张被告一品斋公司现场负责人王学良已经签字确认，未完成工程量为579500元。二被告主张以被告李井刚签字确认的未完成工程量确认单为准。经本院当庭确认，王学良与李井刚均确认5号车间未完成工作量钢结构配件121500元、6号车间未完成工作量彩钢屋顶196000元，对5号车间未完成工作量彩钢屋顶李井刚确认为305306.4元，王学良确认为262000元，原告主张5、6号车间现已施工完毕，已无法现场勘查5号车间彩钢屋顶未完成工作量，二被告在本院规定的时间内未向本院回复5号车间彩钢屋顶施工状况，故本院对二被告主张不予支持。另王学良是被告一品斋公司派驻的工程师，负责全部工程工期进展、设计变更、工程文件签发等相关事宜，其签字确认的未完成工程量确认单是合法有效的，故本院确认原告5、6号车间未完成工程量579500元。因原告与被告刘新力（别名刘宝）签订的是固定总价的施工合同，合同总价款2442000元，已完成工程量为1862500元（计算公式：已完成工程量1862500元=合同总价款2442000元-未完成工程量579500元），被告李井刚已付1040000元，尚欠原告工程款822500元，被告李井刚应予以支付。原告主张合同增项26000元，但其未能提供证据，故对原告该主张本院不予支持。
该司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款虽是保护实际施工人利益的特殊规定，但也是对发包人承担责任的限定，其责任范围明确，即欠款就担责，不欠款就不担责，并不损害发包人的权益。被告一品斋公司主张已给付被告李井刚工程款6380000元，超出合同约定的6219527.2元，但其提供的李井刚出具的收条8张，其中注明给付5、6号车间工程款的只有3380000元，其余3000000元未注明是5、6号车间工程款，因在此期间被告李井刚亦承包被告一品斋公司7号车间工程，故本院不能确定已给付的6380000元均是5、6号车间工程款。且被告李井刚主张与被告一品斋公司对工程尚未实际结算，故对被告一品斋公司该主张本院不予支持，现有证据不能排除被告一品斋公司的责任，因此被告一品斋公司作为涉诉工程发包人，其应在欠付被告李井刚工程款范围内对原告承担责任。
被告李井刚主张方志婷在2015年1月14日李井刚欠付工资款欠条上签字担保，要求追加方志婷为本案被告于法无据，本院不予支持。一品斋公司5、6号车间的实际承包人是被告李井刚，被告刘新力（别名刘宝）系被告李井刚雇佣人员，所欠原告工程款应由被告李井刚承担给付责任，被告刘新力（别名刘宝）不应承担给付责任。被告刘新力（别名刘宝）经本院合法传唤未到庭参加诉讼是错误的，应予以批评。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告李井刚于本判决生效后十日内给付原告丛日东工程款822500元。
二、被告天津一品斋食品有限公司在欠付被告李井刚工程价款范围内对原告丛日东承担责任。
三、驳回原告丛日东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12665元（原告已预交），由原告丛日东负担915元，被告李井刚负担11750元，于本判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。（在上诉期内递交上诉状的同时，应向天津市第一中级人民法院预交诉讼费用，在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。）
审 判 长 郝志军
人民陪审员 丁建华
人民陪审员 张俊超
二〇一五年八月十八日
书 记 员 李泽阳
附：相关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。