绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍柯民初字第1753号
原告（反诉被告）：冯建林。
委托代理人：黄宝根、丁祥锋，浙江震天律师事务所律师。
被告：葛国强。
被告（反诉原告）：浙江坤茂建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区稽东镇竹田头村。
法定代表人：沈关梁，该公司总经理。
委托代理人：孔天喜，浙江学通律师事务所律师。
委托代理人：平江峰，该公司员工。
原告冯建林诉被告葛国强、浙江坤茂建设有限公司（以下简称坤茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月20日立案受理后，依法由审判员冯春盛独任审判，根据原告冯建林的申请，本院对被告坤茂公司采取财产保全措施。审理期间，被告坤茂公司提出反诉，本院依法予以受理，并公开合并开庭进行了审理。期间原告（反诉被告）冯建林申请工程价款的司法鉴定，本院予以准许。鉴定结束后，本院再次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）冯建林及其委托代理人黄宝根，被告葛国强，被告（反诉原告）坤茂公司的委托代理人孔天喜、平江峰到庭参加诉讼。本案当事人在案件审理期间申请庭外和解，未果。本案现已审理终结。
原告冯建林诉称：冯建林与坤茂公司于2012年10月签订一份《工程施工承包合同》，约定坤茂公司将其承建的浙江五洋印染有限公司新建厂房工程即案涉工程以包清工（包括包人工、包质量、包工期、包辅助周转材料及机械、包安全）的承包方式发包给冯建林施工；清工工程价款采用一次性定价方式确定，综合单价295元/平方米，建筑面积按实际施工面积为准；合同工期为360日历天，自2012年10月1日至2013年9月30日，具体按开、竣工报告的日期为准等。合同签订之后，冯建林支付给坤茂公司保证金700000元，并按约展开施工。2013年12月3日，因建设单位浙江五洋印染有限公司资金不到位等原因，导致整个工程延期施工，冯建林与坤茂公司为此签订一份《补充协议书》，约定坤茂公司补偿给冯建林架子、机械费用650000元，架子、机械等使用至2014年4月31日。此后，由于建设单位浙江五洋印染有限公司和总包单位坤茂公司的原因，案涉工程施工再次延误，造成冯建林于2014年春节停工至今。建设单位浙江五洋印染有限公司被破产清算以后，案涉工程已被拍卖。涉案工程中的完工工程对应的价款在审理期间已由法院委托审计。据此，冯建林为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求明确为：一、要求坤茂公司支付工程尾款3834112元；二、要求坤茂公司赔偿架子、机械费用650000元和钢管租赁费63549元，另支付84.7901T（吨）钢管自2014年8月20日起至实际归还日止按2.67元/T（吨）.天标准以及12.455T（吨）扣件自2014年8月20日起至实际归还日止按5.33元//T（吨）.天标准计算的租赁费；三、要求坤茂公司赔偿误工费229800元和模板费100000元。
被告葛国强辩称：案涉《工程施工承包合同》系葛国强代表坤茂公司与冯建林订立，冯建林系案涉工程的实际施工人。案涉工程的权利义务均应由坤茂公司享有承担，请求法院依法判决。
被告（反诉原告）坤茂公司针对本诉辩称并反诉诉称：案涉《工程施工承包合同》系葛国强代表坤茂公司与冯建林订立，坤茂公司对此予以追认。涉案工程施工过程中，由于建设单位浙江五洋印染有限公司资金不到位，导致工程最终未完工，因此不能完全按综合单价295元/平方米与冯建林进行结算，审理中法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告计算依据有误，应予以调整。至于钢管扣件的处理，因冯建林未及时加以处理，应由其承担不利后果。冯建林主张误工费和模板费，依据不足。综上，请求法院综合本案实际情况，依法进行判决。
另外，反诉原告坤茂公司提起反诉，反诉请求为：要求反诉被告冯建林将审查合格的各种工程验收资料移交给反诉原告坤茂公司。事实与理由如下：坤茂公司将案涉工程以包清工的方式发包给冯建林施工，根据双方订立的《工程施工承包合同》的约定，冯建林应在验收前做好各种验收资料，报监理工程师审查，审查合格后报建设单位、质监局、坤茂公司备案。2014年年初，因建设单位浙江五洋印染有限公司的原因，冯建林停止对案涉工程的施工，但其没有将工程验收资料移交给坤茂公司，故坤茂公司为维护自己的合法权益，提出上述反诉请求。
反诉被告冯建林就反诉辩称：案涉工程中的大部分工程资料已经移交给了坤茂公司，只有倒班宿舍的工程资料未移交，只要坤茂公司付清工程尾款，同意移交该部分的资料，请求法院依法处理。
本院经审理认定以下事实：
2012年10月8日，浙江五洋印染有限公司和坤茂公司订立一份《建设工程施工合同》，约定浙江五洋印染有限公司将其新建厂房工程发包给坤茂公司施工。同年，坤茂公司和冯建林签订一份《工程施工承包合同》，约定坤茂公司将其承接的上述案涉工程以包清工（包括民工工资、辅助材料、机械、临时设施、施工管理）、包质量、包安全的承包形式发包给冯建林；工程内容为双方确定的施工图纸内所有土建工程（不含油漆、门窗、屋面防水）、临时道路、围墙、临时设施的搭建及装修；其中包人工范围为除消防、通风管道（厨卫间通风管道除外）及排烟、栏杆、伸缩逢工程、水电安装工程、屋面防水工程、内外门窗工程、油漆工程、瓷砖、地砖、花岗岩等二次装饰工程、电梯、太阳能以外的所有工程。包机械为混凝土送泵以外的全部机械设备。包模板工程中的竖向结构及梁模板采用木模板，平板部分采用木胶合板模板。包架子工程含外架工程所需的一切材料；坤茂公司负责总管理，协调监督冯建林开展工作；合同价款采用一次性定价方式确定，综合单价295元/平方米，建筑面积按实测施工面积为准，竣工验收合格后，冯建林提供结算清单，坤茂公司在收到结算清单后3个月内审计完成最终结算；合同工期360日历天，自2012年10月1日至2013年9月30日；付款按进度完成基础付暂估价15%，厂房一层完成、宿舍二层结构完成付10%、厂房二层结构完成、宿舍四层结构完成付10%，主体结构验收完成后付10%，装饰外架拆除后付10%，竣工验收后付10%，竣工验收后四个月支付至总工程款的65%，剩余总工程款的25%应支付1.5分/月的利息，总工程款的10%不计息，余款和利息验收合格后满一年付清；保证金700000元，工程基础完成后暂时退还；工程质量标准为合格，完工后冯建林必须按坤茂公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》条款，提前7天做好各种验收资料，报监理工程师审查，审查合格后报建设单位、质监站、坤茂公司备案等。就上述合同中综合单价295元/平方米的构成，冯建林向坤茂公司提供一份手写计价清单，坤茂公司同意后决定冯建林签约。2012年10月19日，坤茂公司向冯建林收取工程保证金500000元。2012年11月5日，坤茂公司又向冯建林收取工程保证金200000元。
上述《工程施工承包合同》签订之后，冯建林于2012年11月组织人员进场施工，施工期间，部分工程内容作相应的变更。2013年12月3日，坤茂公司和冯建林签订一份《补充协议书》，约定案涉工程合同工期到2013年10月31日完成，由于建设单位资金没有到位，需延期施工，原合同中的架子、机械等由冯建林提供，导致费用增加，冯建林必须于2014年1月25日前完成外墙粉刷工程，如不能完成，则架子、机械等所有费用由冯建林自负；如粉刷完成，则坤茂公司一次性补贴给冯建林各项费用合计65万元，架子、机械等使用至2014年4月31日。2014年1月，案涉工程停止建设至今，工程迄今未完工。2014年3月15日，坤茂公司出具一份承诺，载明葛国强系坤茂公司员工，案涉工程所有债权债务与葛国强无关。迄今，坤茂公司已支付冯建林涉案工程款计14247468元。
2014年4月1日，本院立案受理坤茂公司（原告）诉浙江五洋印染有限公司（被告）建设工程施工合同纠纷一案，坤茂公司要求解除其与浙江五洋印染有限公司签订的施工合同并要求确认工程款债权和工程价款优先受偿权。该案审理期间，本院委托浙江明业项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，2015年2月1日，本院对该案作出（2014）绍柯民初字第1312号民事判决，其主文载明：解除坤茂公司和浙江五洋印染有限公司签订的相关施工合同；确认坤茂公司对浙江五洋印染有限公司享有的工程款债权为13620892元和工程价款优先受偿权。
2014年8月13日，浙江五洋印染有限公司向本院申请进行破产清算。2014年8月20日，本院裁定受理浙江五洋印染有限公司的破产清算申请，并于同日指定浙江点金律师事务所为被告管理人。该管理人后对案涉工程进行了公开拍卖。
就涉案工程已完工工程的造价，冯建林曾自行制作结算单，其尾款为5965915元，坤茂公司对此拒绝认可。本案审理期间，经冯建林申请，本院委托绍兴大统工程造价咨询有限公司对冯建林已完工工程的造价进行司法鉴定。该鉴定机构于2016年3月出具鉴定报告书并派员出庭接受质询，其鉴定意见为：不采纳综合单价295元/平方米的构成计价清单的情况下，采用方案一，有关计算公式：需冯建林完成但未完工部分的价款/（需冯建林完成但未完工部分的价款+冯建林已完工部分的价款）×295元/平方米×建筑面积=合同约定未完工部分造价；采纳综合单价295元/平方米的构成计价清单的情况下，则采用方案二，有关计算公式：需冯建林完成但未完工部分各工种价款/（需冯建林完成但未完工部分各工种价款+冯建林已完工部分各工种价款）×相应各工种单价×建筑面积=合同约定未完工部分造价；根据方案一，案涉工程合同工程款20237891元，应扣除未完工部分造价2967751元，加上脚手架钢管租赁费63549元、大门入口到倒班宿舍的水泥路面临时措施费4203元，扣除已支付工程款14247468元，尚应支付工程款3090424元；根据方案二，案涉工程合同工程款20237891元，应扣除未完工部分造价2570308元，加上脚手架钢管租赁费63549元、大门入口到倒班宿舍的水泥路面临时措施费4203元，扣除已支付工程款14247468元，尚应支付工程款3487867元。双方争议造价包括：1、如楼地面防水涂料需要冯建林施工，则不需要增加或减少任何费用。如楼地面防水涂料不需要冯建林施工，应在上述方案一上增加131322元，方案二上增加37393元。2、后续补充资料之工程联系单内容为倒班宿舍一层内墙取消，保留楼梯间、联合厂房梁、柱、天棚1：1：4混合砂浆抹灰改为白水泥腻子两遍，刷白银涂料两遍。如此联系单无效，则不需要增加或减少任何费用，如此联系单有效，应在上述方案一上增加678715元，方案二上增加302059元。3、后续补充资料之工程联系单内容为取消厂房1-15轴的屋顶回笼池，柱子出屋面600MM，内顶面预埋10MM硬钢板。如此联系单无效，则不需要增加或减少任何费用，如此联系单有效，应在上述方案一上增加61675元，方案二上增加6793元。4、对于方案二中是否剔除机械设备的相应单价争议，如需要剔除，则不需要增加或减少任何费用，如不能剔除，需按比例相应减少，则在方案二上减少123485元。5、对于方案二中是否剔除临时设施的相应单价争议，如需要剔除，则不需要增加或减少任何费用，如不能剔除，需按比例相应减少，则在方案二上减少49394元。另，鉴定机构还书面对冯建林和坤茂公司作相应的回复意见。冯建林为此次鉴定支出鉴定费180000元。
以上事实，由原告冯建林提供的工程施工承包合同、收条、承诺书、补充协议书、工程联系单、图纸、（2014）绍柯民初字第1312号民事判决书、综合单价295元/平方米的构成计价清单、拍卖公告、浙江明业项目管理有限公司出具的工程造价司法鉴定报告书、绍兴大统工程造价咨询有限公司出具的报告书，被告葛国强提供的承诺书，被告坤茂公司提供的工程现场照片以及当事人在庭审中所作的陈述等证据予以证明。
本院认为：坤茂公司在承接建设单位浙江五洋印染有限公司发包的新建厂房工程以后，将该工程以包清工的承包形式发包给冯建林施工完成，并明确约定承包范围的事实清楚，该行为违反了我国法律的禁止性规定，加之冯建林作为自然人，本身无施工资质，亦违反国家禁止性规定，故双方就案涉工程签订的《工程施工承包合同》应认定无效，本院据此认定冯建林为涉案工程的实际施工人。围绕冯建林和坤茂公司的诉辩情况以及各自的诉求，本院作以下评判分析。
关于冯建林已完工工程尾款数额的认定问题，本案在审理期间，根据冯建林的申请，本院委托绍兴大统工程造价咨询有限公司就冯建林完成工程的价款进行司法鉴定，由于案涉工程最终未完工，且合同约定计价方式为综合单价295元/平方米，该鉴定机构出具的鉴定意见中确定二种鉴定方案，其主要区别在于冯建林提供的综合单价295元/平方米的构成计价清单是否应予采纳。根据查明的事实，坤茂公司的员工葛国强主导了涉案工程的清工发包以及签约工作，其承认冯建林在签约前向其提供了综合单价295元/平方米的构成计价清单，坤茂公司亦是按最低价原则最终决定与冯建林签约。现在证据充分证明坤茂公司应持有该计价清单，然其拒不提供，因此应由坤茂公司承担由此产生的不利后果，本院采信鉴定机构依据方案二作出的鉴定意见。坤茂公司进一步指出鉴定意见所依据的鉴定方法、鉴定程序存在暇疵，工程量计算存在漏项，但鉴定机构派员接受质询时已对此作出明确回应，加之坤茂公司对此未提供充分证据加以证明，本院不采信坤茂公司的上述意见。据此，冯建林已完工工程的尾款基数可确定为3487867元。针对鉴定机构分列的双方争议造价，本院结合双方当事人对该鉴定报告所持的质证意见以及鉴定人员的质询意见，作逐一分析认定：1、关于楼地面防水涂料是否需要冯建林施工产生争议的处理问题，根据鉴定机构意见，如楼地面防水涂料需要冯建林施工，则不需要增加或减少任何费用。如楼地面防水涂料不需要冯建林施工，应在方案二上增加37393元。冯建林和坤茂公司对此均作出有利于自己的主张。本院认为，结合鉴定机构意见，该防水涂料工程非冯建林施工范围，坤茂公司亦未提供相反证据证明自己主张的事实，本院据此采纳冯建林的意见，作核增处理；2、关于后续补充资料之工程联系单内容为倒班宿舍一层内墙取消，保留楼梯间、联合厂房梁、柱、天棚1：1：4混合砂浆抹灰改为白水泥腻子两遍，刷白银涂料两遍产生争议的处理问题。鉴定机构认为如此联系单无效，则不需要增加或减少任何费用，如此联系单有效，应在方案二上增加302059元。经本院审查，该工程联系单主送单位为坤茂公司，监理单位和建设单位均签字，可作为有效联系单，本院据此按有效处理；3、关于后续补充资料之工程联系单内容为取消厂房1-15轴的屋顶回笼池，柱子出屋面600MM，内顶面预埋10MM硬钢板产生争议的处理问题。鉴定机构认为如此联系单无效，则不需要增加或减少任何费用，如此联系单有效，应在方案二上增加6793元。经本院审查，该联系单系设计单位根据建设单位的意见修改而成，且已实际用于施工阶段，可作为有效联系单，本院据此按有效处理；4、关于方案二中是否剔除机械设备的相应单价争议问题，对于该问题，鉴定机构人员在质询时已明确按方案二上减少123485元处理，本院予以采纳；5、关于方案二中是否剔除临时设施的相应单价争议的问题，对于该问题，鉴定机构人员在质询时已明确不需要增加或减少任何费用，本院予以采纳。综上，扣除坤茂公司已付款项14247468元，本院认定冯建林完工工程尾款为3710627元（3487867元+302059元+37393元+6793元-123485元）。
关于如何处理冯建林本诉诉求的问题，其一、针对冯建林要求支付工程尾款的诉求，本院认为，坤茂公司与冯建林间所订立的工程施工合同无效，实际施工人冯建林投入到涉案工程中的材料及人力，已经物化到涉案工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由发包人即坤茂公司偿还实际施工人冯建林价款。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础应为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。本案事实表明，涉案工程的建设单位浙江五洋印染有限公司已申请破产，坤茂公司也已通过诉讼确认工程款债权，结合本院查明的事实及上述司法解释的规定，坤茂公司应当承担向冯建林支付案涉工程尾款3710627元的民事责任。冯建林主张的工程欠款数额有误，本院不予采纳。其二、针对冯建林要求赔偿架子、机械费用650000元的诉求，根据坤茂公司和冯建林于2013年12月3日签订的《补充协议书》约定，案涉工程施工用架子、机械等由冯建林提供，冯建林必须于2014年1月25日前完成外墙粉刷工程，如粉刷完成，则坤茂公司一次性补贴给冯建林各项费用合计650000元。然事实表明，冯建林未在约定时间前完成外墙粉刷工作，因此其主张支付650000元架子、机械费用补贴款，与双方约定的条件不符，本院据此不予支持。其三、针对冯建林要求赔偿钢管租赁费63549元的诉求，根据查明的事实，该款项在（2014）绍柯民初字第1312号民事判决中已确定纳入由建设单位浙江五洋印染有限公司应付坤茂公司工程款的范围，本院在计算坤茂公司应付冯建林的工程尾款时已将其一并计入，冯建林该项诉求属于重复计取，本院不予支持。其四、针对冯建林主张赔偿钢管扣件自2014年8月20日起的租赁费诉求，本院认为，对于钢管扣件的租赁费，考虑到建设单位浙江五洋印染有限公司于2014年8月20日进入破产清算程序，本院（2014）绍柯民初字第1312号民事判决已将钢管扣件租赁周期对涉案工程造价基数的影响的截止日明确为2014年8月19日，该处理方式已充分考虑各方当事人的利益，冯建林的该项诉求明显不利于当事人的既有利益平衡，本院据此不再予以支持。其五、关于冯建林主张赔偿误工费229800元和模板费100000元的诉求，依照当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的举证规则，现冯建林对该两项损失均未能提供充分证据加以证明，应由冯建林承担不利后果，本院据此对该项诉求不予支持。
关于如何处理坤茂公司反诉诉求的问题，坤茂公司提出冯建林应交付其工程验收资料，本院认为，根据双方签订的《工程施工承包合同》的约定，涉案工程完工后，冯建林需要提前做好各种验收资料，报监理工程师审查，审查合格后报建设单位、质监站、坤茂公司备案。另一方面，从工程承发包双方的协助配合角度讲，承包人冯建林应负有向发包人坤茂公司交付工程资料的义务。据此，本院对坤茂公司的反诉请求予以支持。冯建林辩称案涉工程中的大部分工程资料已经移交给了坤茂公司，只有倒班宿舍的工程资料未移交，但其针对自己的事实主张未提供充分证据加以证明，本院不予采信。
综上，本院对双方当事人所提诉求的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：
一、浙江坤茂建设有限公司应支付给冯建林工程尾款3710627元，限于本判决生效后十日内付清。
二、冯建林应将其制作完成的浙江五洋印染有限公司新建厂房工程已完工部分的工程验收资料移交给浙江坤茂建设有限公司，该行为于本判决生效后十五天内履行完毕。
三、驳回冯建林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费45820元，减半收取22910元，财产保全申请费5000元，合计27910元，由冯建林负担4667元，浙江坤茂建设有限公司负担23243元。本案反诉案件受理费80元，减半收取40元，由冯建林负担。当事人应负担的以上费用，均限于本判决生效后十日内向本院交纳。
鉴定费180000元，由冯建林和浙江坤茂建设有限公司各半负担90000元，其中浙江坤茂建设有限公司应负担的90000元已由冯建林垫付，由浙江坤茂建设有限公司于本判决生效后十日内支付给冯建林。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费45900元（本诉45820元、反诉80元），款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 冯春盛
二〇一六年六月二十日
书记员 钱 芸
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。