山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终971号上诉人（原审被告）：南京舒洁雅卫生用品有限公司。住所地：南京市江宁区江宁街道荷花社区。法定代表人：范赵闯，经理。委托诉讼代理人：杨照飞，南京知识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东雅润生物科技有限公司。住所地：山东省莒南县相邸开发区。法定代表人：薄怀菊，经理。委托诉讼代理人：傅金森，男，1972年6月9日出生，汉族，该公司职工，住山东省莒南县新建路140号。委托诉讼代理人：姜守峰，山东沂河律师事务所律师。上诉人南京舒洁雅卫生用品有限公司（以下简称：南京舒洁雅公司）与被上诉人山东雅润生物科技有限公司（以下简称：山东雅润科技公司）因定作合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2014）莒商初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。南京舒洁雅公司的委托诉讼代理人杨照飞、山东雅润科技公司的委托诉讼代理人傅金森、姜守峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京舒洁雅公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误，损害了上诉人的诉讼权利。1、本案立案后，上诉人收到了法院送达的诉讼材料中，仅有被上诉人立案时提交的起诉状，并无其他任何证据材料。后上诉人索要证据材料，但法院均已法律没有规定必须要在庭前提供证据为由予以拒绝。事实上，被上诉人立案时并未提供任何证据材料，而一审法院仍以被上诉人陈述认定双方存在定作关系，并管辖审理此案，虽经上诉人提起管辖权异议，均被驳回。上诉人认为，双方并不存在定作关系，一审法院并无此案的管辖权，一审法院受理本案完全错误。2、一审庭前上诉人向法院要求提供证据副本，以便上诉人在举证期间内对证据进行核实并收集相关证据进行抗辩，但一审法院予以拒绝。开庭后，上诉人也要求被上诉人提供证据副本，以便上诉人庭后回去进行核实，但法院同样予以拒绝。上诉人认为，法院裁判案件应当公平、公正、公开审理。而一审法院没有遵守此基本准则，侵害了上诉人的诉讼权利，导致上诉人无不进行有效的举证质证。一审法院如此做法属于严重违反程序，损害了上诉人的诉讼权利。二、一审判决认定事实及适用法律错误应予撤销。1、双方从未口头约定加工写作湿巾及包装袋的事宜。一审法院认定双方有加工定作事实的依据是被上诉人单方陈述，但上诉人的股东与被上诉人没有口头协议。2、被上诉人提供的发货明细、托运单均是单方制作，且指向的主体错误，前后签字不一致，明显系伪造。发货明细表中主体是临沂市雅云卫生用品有限公司而并非是被上诉人。即使存在发货的事实，物流单必然要经过收货人签收确认。一审法院认为物流公司收货回执保存时间短才未能提供收货回执，但物流公司却可以将物流单一直保存至今，实在不合常理，没有签收不能认定进货送货的事实。再者明细表中仅以被上诉人单方所列的单价计算价款也无任何依据，即使其发送了相应数量的货物，也不可能以其单方制定的价格计算货物价款。3、对于被上诉人提交的王玉飞的货款说明，一审法院认定无法查明具体形成时间，因此推定其包含在75670元欠款中，明显错误。一审中，被上诉人出示了该证据，上诉人当庭无法核实该证据的真实性，要求对该份证据进行鉴定，包括形成时间。但一审法院说不能做鉴定。经上诉人咨询多家鉴定机构，均表示可以鉴定。上诉人认为即使该材料是真实的，根据内容来看，其陈述的内容为欠款余额，也只能是双方最终对账的结果，不可能属于欠款的一部分。山东雅润科技公司辩称，一、一审法院审理程序合法。根据民事诉讼法的相关规定，只要符合立案条件，法院就应立案，并没有要求当事人在立案时一并提交证据材料，也没有要求在举证期限提供证据。一审法院对本案享有管辖权，且二审法院也确认一审法院享有管辖权。现上诉人再次提出管辖权争议是毫无依据的。二、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方虽没有签订书面定作合同，但根据上诉人提供的定作样本、被上诉人发货、托运部门送货等行为，均可充分认定双方存在定作合同关系。2013年7月25日至2013年11月10日期间，被止诉人向上诉人的发货数量，由双方认可的托运部门的托运单、证言等证据证实，价格可由双方已实际履行部分的单价和托运部门单据予以确认。上诉人主张王玉飞单方出具的货款余额34000元是双方最终的对账结果，但上诉人并没有提供相应的证据予以证明，其主张不能成立。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。山东雅润科技公司向一审法院起诉请求：要求南京舒洁雅公司支付货款75670元及利息。一审法院认定事实：2013年1月份开始，原告与被告南京舒洁雅公司股东王玉飞、范赵闯口头协商，由原告按被告的要求加工定作湿巾及包装袋。发货时，原告首先通过莒南县隆鑫托运部发到临沂市金星货运配载有限公司、临沂市佳辉货物托运部，然后再由临沂市金星货运配载有限公司、临沂市佳辉货物托运部发到被告南京舒洁雅公司。原告向莒南县隆鑫托运部交货时每次均注明发货金额及运费数，临沂市佳辉货物托运部向南京舒洁雅公司发货时，载明收货人“范老板”手机号1380904****。2013年7月25日至2013年11月10日，原告通过莒南县隆鑫托运部发货26次，原告每次发货均注明货物价值，并由莒南县隆鑫托运部盖章确认，货款共计219290元，然后由临沂市佳辉货物托运部将上述货物发往被告南京舒洁雅公司处，2013年11月7日和11月10，被告南京舒洁雅公司分两次退回原告货物价值8720元，被告南京舒洁雅公司于2013年8月10日、9月22日、11月1日分三次通过王玉飞的账户付给原告货款134900元，被告南京舒洁雅公司尚欠原告货款75670元。另查明，原、被告合作期间，被告王玉飞给原告出具一张欠款说明，内容为：货款余额34000元叁万肆仟元整联系人王玉飞身份证号341182198502233011家庭住址南京市马群天泓山庄云山苑9-1601号，由于该说明王玉飞没有注明落款时间，原告认为，这是被告王玉飞于2013年9月22号所写，是被告南京舒洁雅公司欠原告货款的一部分。被告南京舒洁雅公司认为该说明条是双方合作最后时间所写。被告要求对王玉飞书写的欠款说明形成时间进行笔迹鉴定，原审法院已告知被告南京舒洁雅公司，由于该欠款说明条形成时间较长，无法鉴定形成时间，不同意被告南京舒洁雅公司要求鉴定笔迹形成时间的申请。诉讼中，原告要求撤回对被告范赵闯、王玉飞的诉讼。一审法院认为，原、被告之间虽然没有书面定作合同，但双方从提供的发货明细表及货物托运单及被告给原告的汇款记录来看，双方存在事实上的定作合同关系。由于物流公司对收货回执保存时间较短，无法查证被告收货记录，但从原告发货过程来看，原告提供的发货数量、发货金额、发货时间与莒南县隆鑫托运部的证明及临沂佳辉物流托运部托运单相互吻合。2013年7月25日至2013年11月10日期间，被告尚欠原告货款75670元，应予认定，被告南京舒洁雅公司应承担偿还欠款及赔偿利息损失之责任。被告王玉飞给原告书写的货款说明“34000元”，由于没有落款时间，无法查明具体的欠款时间，应当推定包含在75670元当中。被告范赵闯、王玉飞系被告南京舒洁雅公司股东，被告范赵闯、王玉飞在本案中作为收货人和付款经手人，属职务行为，本案在诉讼过程中，原告要求撤回对被告范赵闯、王玉飞的诉讼，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：被告南京舒洁雅卫生用品有限公司于判决生效后五日内偿付原告山东雅润生物科技有限公司货款75670元及利息（自2014年9月29日起，至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率履行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1692元，保全费720元，由被告南京舒洁雅卫生用品有限公司负担。本院二审期间，上诉人南京舒洁雅公司为支持其上诉请求，提交了货款结算单一份，内容为：“南京舒洁雅卫生用品有限公司未付雅云货款余额34000元（账目核对清楚，双方无异议）薄怀菊。”拟证明被上诉人山东雅润科技公司的法定代表人薄怀菊于2014年8月份出具给上诉人的结算单，是双方最终的结算依据。被上诉人山东雅润科技公司质证意见为：该份证据薄怀菊的签字及内容并不是本人书写，且该份证据并未注明时间，被上诉人从来都不知情，因此该份证据不能作为证据使用。在庭审中，上诉人南京舒洁雅公司认可双方之间系买卖合同关系，买卖的是湿巾及包装袋。王玉飞、范赵闯是专门负责与被上诉人发生业务的工作人员，交易方式是上诉人向被上诉人订货，被上诉人山东雅润科技公司送货上门；被上诉人山东雅润科技公司主张通过莒南县隆鑫托运部交货时发货给上诉人。另查明，2013年8月2日，临沂市雅云卫生用品有限公司变更为山东雅润生物科技有限公司。一审法院于2014年9月28日受理了本案。2014年10月11日，南京舒洁雅公司以应将本案移送南京市江宁区人民法院审理为由向原审法院提出管辖权异议。一审法院于2014年10月23日作出（2014）莒商初字第547-2号民事裁定书，驳回了南京舒洁雅公司对本案管辖权提出的异议。南京舒洁雅公司不服该裁定，上诉至本院。本院于2015年5月22日作出（2015）临民辖终字第101号民事裁定书，驳回了上诉，维持原裁定。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于一审法院是否违反法定程序及损害上诉人诉讼权利的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”第三十七条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”根据上述法律及司法解释规定，首先，人民法院应当在立案之日起五日内应将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书发送给南京舒洁雅公司，并无必须同时将山东雅润科技公司的证据一并发送给南京舒洁雅公司的强制性规定。其次，尽管实践中人民法院决定立案受理案件时一般会要求山东雅润科技公司提供初步证据，但这并不意味着要求山东雅润科技公司必须在起诉时或者南京舒洁雅公司的答辩期届满前提交全部证据。再次，前述司法解释还明确了证据交换制度，这意味着当事人可以在人民法院组织交换证据时进行有针对性的抗辩，而南京舒洁雅公司也未申请一审法院组织证据交换。综上，上诉人南京舒洁雅公司有关一审法院未在送达起诉状副本时同时送达证据从而违反法定程序及损害其诉讼权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”上诉人南京舒洁雅公司提出管辖权异议后，一审法院裁定驳回了其异议。经上诉后，本院予以维持原审裁定，故一审法院通知当事人参加诉讼符合法律规定，即使上诉人南京舒洁雅公司对管辖权问题申诉的，不影响原审对本案的审理。关于上诉人南京舒洁雅公司与被上诉人山东雅润科技公司之间是否存在定作合同关系及欠货款额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，上诉人南京舒洁雅公司与被上诉人山东雅润科技公司之间虽然没有书面合同，但双方从提供的发货明细表及货物托运单及上诉人南京舒洁雅公司给被上诉人山东雅润科技公司的汇款记录来看，双方存在事实上的合同关系。且从发货过程来看，被上诉人山东雅润科技公司提供的发货数量、发货金额、发货时间与莒南县隆鑫托运部的证明及临沂佳辉物流托运部托运单相互吻合。上诉人南京舒洁雅公司亦认可双方合同的标的物是湿巾及包装袋，交易方式是上诉人向被上诉人订货，被上诉人山东雅润科技公司送货上门。因定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同，虽然在明细表中注明是临沂市雅云卫生用品有限公司，但其变更为山东雅润科技公司，相关权利义务由山东雅润科技公司承继。故本院由此认定上诉人南京舒洁雅公司与被上诉人山东雅润科技公司之间成立定作合同关系。上诉人南京舒洁雅公司依据王玉飞及薄怀菊书写的货款余额为“34000元”，并主张该欠款系双方之间的最终对账结果。由于在二张表中均没有落款时间，无法查明具体的欠款时间，被上诉人山东雅润科技公司提出异议，一审法院亦无法对王玉飞出具的欠款说明形成时间进行鉴定，仅凭这两张欠款余额条难以认定系双方当事人最终的对账结果，此证据不足以证明上诉人南京舒洁雅公司的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本案上诉人南京舒洁雅公司依据王玉飞及薄怀菊书写的货款余额条不足以证明其主张的双方欠款数额为34000元，应由上诉人负有继续举证责任，由于上诉人未继续举证应承担不利后果。综上所述，上诉人南京舒洁雅公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1692元，由上诉人南京舒洁雅卫生用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李大军审判员  吴 强审判员  姚玉蕊二〇一六年八月二十五日书记员  刘晓光