辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）辽01行终702号
上诉人（原审被告）沈阳市于洪区造化街道办事处，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人王永亮，该办事处主任。
负责人银莹莹，该办事处副主任。
委托代理人龚伟宁，男，系辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张显，男，汉族，1977年11月17日出生，汉族，农民，住址沈阳市于洪区。
委托代理人张德堃（与原告系父子关系），男，1952年7月25日出生，汉族，系造化村村委会委员，住址同上。
上诉人沈阳市于洪区造化街道办事处与被上诉人张显履行拆迁安置补偿纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院[2015]沈高开行初411号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人龚伟宁、银莹莹，被上诉人张显的委托代理人张德堃到庭参加诉讼，现已审理完毕。
原审查明，张显原系于洪区造化街道造化村村民，在造化村有一处有证房屋149.18平方米，房屋用途为住宅。2012年10月14日，原告张显与被告沈阳市于洪区造化街道办事处签订了三份《城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书》，约定被告对原告房屋进行拆迁，给原告产权调换成三套房屋分别为45平方米、60平方米、70平方米，房屋地址为造化村政府回迁楼。其中ZHP-785号协议书第三条甲方补偿乙方各项费用和金额如下：“（149.18-60*2）*1,781=51,969.58元，固话400元，有线760元，搬家400元，过渡期补助18个月计10,800元，以上共计64,329.58元。”第四条产权调换房屋约定：“期房建筑面积为45平方米，房屋价款金额为45*1,781元=80,145元。”第五条差价款结算约定：“被拆除房屋与产权调换房屋差价款为（80,145元-64,329.58元）=15,815.42元，由原告支付给被告。同时协议第六条约定：“原告保证在2012年10月21日前搬迁腾空被拆迁房屋，被告保证在2012年11月30日前将符合国家有关规范、标准的产权调换房屋交付给原告。”第七条约定：“原告自行解决过渡用房的，在过渡期限内临时安置补助费每月600元，按18个月计算，共计10,800元。”第八条违约责任中的第4条被告超期交付产权调换房屋的违约责任约定：“由于被告责任延长过渡期限的，原告自行解决过渡用房的，自逾期之月起，被告按照原标准继续支付给原告临时安置补助费。”原告房屋被拆除后，安置房屋至今尚未建成，原告要求被告赔偿损失，故起诉来院。依据原告的申请，经沈阳市中级人民法院委托辽宁华益房地产土地评估有限公司对本案回迁安置后房屋的价格进行鉴定，该评估公司于2016年1月11日出具辽华益[ZF]房评字[2016]第001-003号《房地产估价报告》，确定估价时点2015年12月22日房屋单价为5,287元/平方米，其中001号《房地产估价报告》60平方米回迁房的总价为31.72万元；002号《房地产估价报告》45平方米回迁房的总价为23.79万元；003号《房地产估价报告》70平方米回迁房的总价为37.01万元。
原审认为，被告因征地拆迁与原告达成的《城市房屋拆迁补偿安置非租赁房屋产权调换协议书》属行政协议，被告未按约定履行该协议，原告有权对此提起行政诉讼。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款的规定，征收农用地应办理征地审批手续。被告未能提交证据证明相关部门为本案涉及的拆迁曾经办理过征地审批手续，故被告与原告签订的产权调换协议违反了法律强制性规定。但原告的房屋已经被拆除，被告已无法将其恢复到拆迁前的状态，被告应按照产权调换协议对原告进行安置。双方签订的协议中约定2012年对原告进行回迁安置，但至今房屋仍未建成，无法对原告进行安置。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”因被告未按约定期限对原告进行回迁，且何时能够回迁时间尚无法确定，现原告要求按照回迁安置房屋的价格予以赔偿，予以支持。该房屋经辽宁华益房地产土地评估有限公司评估单价为5,287元/平方米。双方签订的ZHP-785协议书约定给原告产权安置房屋的面积为45平方米，但该面积超出原告剩余应安置房屋面积（149.18平方米-60平方米*2），原告应按合同约定向被告给付差价款15,815.42元，故ZHP-785协议书被告应给付原告安置补偿款237,915元-15,815.42元=222,099.58元。关于原告主张协议约定的各项费用共计12,360元，在上述房屋差价款项中已经抵顶房款，故对于原告的该项请求不予支持。关于原告主张的租房款，根据双方签订的协议书约定，被告应在未予安置期间给予原告临时安置补助费600元/月，且该安置费系按有证房屋只能给付一份。双方合同约定2012年10月21日前腾空被拆迁房屋，并给付原告18个月安置补助费，故被告应从2012年10月21日开始至18个月后，即从2014年4月20日按合同约定继续向原告给付安置补助费600元/月。原告主张的违约金利息和各项费用的利息，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第一款规定，原审判决：一、本判决发生法律效力之日起三十日内，被告沈阳市于洪区造化街道办事处向原告张显给付安置补偿费人民币222,099.58元；二、本判决发生法律效力之日起三十日内，被告沈阳市于洪区造化街道办事处向原告张显给付临时安置补助费600元/月，从2014年4月20日起至本判决发生法律效力止；三、驳回原告张显的其他诉讼请求。案件受理费5,215元，由原告承担1,343元，由被告承担3,872元；鉴定费6,000元，由被告承担。
沈阳市于洪区造化街道办事处不服，向本院提起上诉称，原审判决一边认定双方签订的产权调换协议违反了法律强制性规定无效，一边又判令上诉人承担行政合同的违约责任，存在矛盾。如该协议自始无效，被上诉人的房屋又无法恢复到拆迁前的状态，被上诉人应提起行政赔偿之诉，而非行政合同违约之诉，其损失金额亦应以被拆迁房屋拆除时的评估价值计核。上诉人与被上诉人签订的系产权调换协议，是合法有效的，而非货币补偿协议。上诉人向被上诉人提供的安置房屋属于在建工程“丽景名居”项目，定于2016年12月末交工，目前28栋楼已经封顶23栋，其余5栋预计7月15日前封顶，可以依约履行。如果上诉人迟延交付房屋，愿意按照协议约定承担相应的违约责任。原审迳行判决上诉人给予被上诉人货币安置补偿，违背合同约定，应予纠正。原审法院选择的评估时点2015年12月22日错误，导致评估单价为5,287元/平方米畸高。故请求二审撤销原审判决，依法改判。
被上诉人张显则辩称，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，被上诉人张显向原审提出的诉讼请求为，请求依法判令被告履行与原告签订的45平方米产权调换房屋，因被告没有在合同约定期限内交付房屋，应按照当地市场价格支付该45平方米房屋的折价款261,000元。从张显提出的诉讼请求看，张显对上述房屋产权调换协议的效力并未提出异议，只是要求协议履行的方式由交付房屋变更成了支付现金。本案的争议焦点是，双方签订的协议是否具备履行的条件，是否能够履行。本院通过审理查明，尽管上诉人没有按照约定期限履行交付房屋的义务，但其承诺安置的房屋已经在建并将在近期内完工交付，双方签订的协议具备履行的条件，能够履行。双方应按照上述房屋产权调换协议约定继续履行。原审判决上诉人按照产权调换房评估市场价格支付张显安置补助费不当。
上诉人逾期交付房屋已经构成违约，应承担违约责任。应按照协议约定向张显支付临时安置补助费。在本院审理期间，关于临时安置补助费的标准，上诉人称，自2013年1月起，已经由每月600元提高到1,000元，而被上诉人则称，是从2012年12月开始每月调整到1,000元的。关于实际发放临时安置补助费的数额，上诉人称，已经足额向张显发放临时安置补助费，但由于张显还需要交纳被拆除房屋与产权调换房屋差价款，故从2015年7月之后的没有发放，被上诉人确称从签订协议至今没有领取过任何过渡期安置补助费。上诉人提供了由张显父亲张德堃签字领取部分临时安置补助费的凭证，张显父亲张德堃只对其中的部分签字予以认可。鉴于双方对临时安置补助费的标准、实际发放的数额及张显被拆除房屋与产权调换房屋差价款是否应从临时安置补助费重扣除的基本事实争议较大，原审判决对该基本事实又没有实际审查，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院[2015]沈高开行初411号行政判决；
二、发回沈阳高新技术产业开发区人民法院重新审理本案。
二审案件受理费5215元，退还上诉人沈阳市于洪区造化街道办事处。
审判长 宋 刚
审判员 陈桂艳
审判员 白凤岐
二〇一六年十二月一日
书记员 雷 阳
本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；