福建省霞浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0921刑初268号
公诉机关霞浦县人民检察院。
被告人卓某，男，1974年12月17日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，户籍地泉州市南安市，住泉州市南安市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月25日被厦门铁路公安处泉州车站派出所抓获，羁押于泉州市看守所，同月30日被宁德市公安局刑事拘留，同年11月13日被宁德市公安局执行逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人吴炳烨，福建风岚律师事务所律师。
被告人何某，男，1984年4月23日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，务工，户籍地霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月8日被宁德市公安局抓获，次日被宁德市公安局刑事拘留，同年11月13日被宁德市公安局执行逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人林鼎斌、杨铃辉，福建晨信律师事务所律师。
霞浦县人民检察院以霞检公刑诉（2016）228号起诉书指控被告人卓某、何某犯开设赌场罪，于2016年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霞浦县人民检察院指派代理检察员田宏野出庭支持公诉，被告人卓某及其辩护人吴炳烨，被告人何某及其辩护人林鼎斌、杨铃辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年1月间，被告人卓某通过网络联系到开设“六合彩”赌博网站的“阿明”（另案处理），从“阿明”处获得押注香港“六合彩”的电脑网盘为其代理押注香港“六合彩”，开奖后按一定比例抽取返利和彩金。之后，被告人卓某找被告人何某发展下家投注香港“六合彩”，并将押注香港“六合彩”的电脑网盘提供给被告人何某，被告人何某按押注金额从中赚取返点获利。嗣后，被告人何某通过电话投注、网盘分盘等方式接受戴某、谢某、郑某、陈某、李某等人的“六合彩”投注，将投注金额上报至被告人卓某提供的“六合彩”网盘。2015年1月至10月8日间，被告人何某累计接收戴某、谢某、郑某、陈某、李某等“六合彩”投注金额为人民币536268元，并如数汇到被告人卓某银行账户内，被被告人卓某随后将彩金汇给其上线并负责开奖后的兑奖结算。被告人卓某、何某分别非法获利计人民币2681.34元和7521.98元。
2015年10月8日，被告人何某在霞浦松港街道新东方酒店旁被公安机关抓获，在其住处被查扣白色iphone4手机1部、白色iphone4s手机1部、联想牌电脑主机1台、华硕笔记本电脑1台、记录六合彩内容的纸条1张。2015年10月25日，被告人卓某在泉州市南安市石井镇被公安机关抓获，在其住处查扣金色ihone5s手机1部、银色oppoR7手机1部、银行卡4张。
就上述指控，公诉人讯问了被告人并向法庭出示了物证（手机、电脑、银行卡）手机短信照片、现场照片，宁德市公安局边防支队出具的到案情况说明、现场搜查笔录、扣押清单、宁德市公安局行政处罚决定书、银行卡交易流水账、通话清单、被告人卓某、何某户籍证明，福建省公安厅物证鉴定中心检验报告，证人李某、郑某、戴某、陈某、谢某证言等证据。
综上，公诉机关认为，被告人卓某、何某共同为赌博网站担任代理，利用“六合彩”进行非法揽注并从中赚取返点牟利，赌资数额达人民币536268元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款，应以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人卓某、何某对指控的罪名及犯罪事实均无异议。
辩护人吴炳烨提出的辩护意见是，被告人卓某利用“六合彩”进行非法揽注，时间不长，揽注人员不多，仅获得少量非法利益，到案后能如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。
辩护人林鼎斌、杨铃辉提出的辩护意见是，被告人何某为赌博网站担任代理，利用“六合彩”进行非法揽注，时间不长，揽注人员不多，仅获得少量非法利益；其在开设赌场的共同犯罪中属从犯；其到案后能如实供述自己的罪行，具有悔罪表现；依法可从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年1月间，被告人卓某在网络上通过他人获得押注香港“六合彩”的电脑网盘，为他人代理押注香港“六合彩”。之后，被告人卓某将上述电脑网盘提供给被告人何某发展下家投注。嗣后，被告人何某通过电话投注、网盘分盘等方式接受下家戴某、谢某、郑某、陈某、李某等人的投注，并将“六合彩”投注金额上报至被告人卓某提供的网盘。2015年1月至2015年10月8日间，戴某累计投注上述“六合彩”网盘金额4100元、谢某累计投注金额为276632元、郑某累计投注金额为240006元、陈某累计投注金额为8540元、李某累计投注金额为6990元，上述累计投注金额共计人民币536268元。陆续开奖后，被告人卓某、何某从中抽取返点分别非法获利计人民币2681.34元和7521.98元。
2015年10月8日，被告人何某在霞浦县松港街道新东方酒店旁被公安机关抓获，在其住处被查扣白色iphone4手机1部、白色iphone4s手机1部、联想牌台式电脑主机1台、华硕笔记本电脑1台、记录六合彩内容的纸条1张。2015年10月25日，被告人卓某在泉州市南安市石井镇被公安机关抓获，在其住处被查扣金色ihone5s手机1部、银色oppoR7手机1部、银行卡4张。
本院审理期间，被告人卓某、何某分别退出违法所得人民币2681元和7522元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人李某、郑某、戴某、陈某、谢某证言、卓某、何某、颜某、胡某、曾某等人的银行卡交易流水账、通话清单证实，被告人何某通过电话投注、网盘分盘等方式接受下家戴某、谢某、郑某、陈某、李某等人的“六合彩”投注赌博。赌输了，他们与被告人何某现金对算，中奖则由被告人何某转账给奖。戴某、陈某均无中奖；谢某很少中奖；郑某、李某曾分别中奖15万元、18万元各一次。2015年1月至2015年10月8日间，戴某累计投注上述“六合彩”网盘金额4100元、谢某累计投注金额为276632元、郑某累计投注金额为240006元、陈某累计投注金额为8540元、李某累计投注金额为6990元，上述累计投注金额共计人民币536268元。
2、物证（手机、电脑、银行卡）照片、手机短信照片、现场照片，宁德市公安局边防支队出具的到案情况说明、现场搜查笔录、扣押清单、宁德市公安局行政处罚决定书证实，2015年10月8日，被告人何某在霞浦县松港街道新东方酒店旁被公安机关抓获，在其住处被查扣白色iphone4手机1部、白色iphone4s手机1部、联想牌台式电脑主机1台、华硕笔记本电脑1台、记录六合彩内容的纸条1张。2015年10月25日，被告人卓某在泉州市南安市石井镇被公安机关抓获，在其住处被查扣金色ihone5s手机1部、银色oppoR7手机1部、银行卡4张。
3、福建省公安厅物证鉴定中心检验报告证实，被告人何某上述被扣押的联想牌台式电脑主机、华硕笔记本电脑主机中均检出香港“六合彩”网页缓存文件。
4、本院罚没票据证实，本院审理期间，被告人卓某、何某分别退出违法所得人民币2681元和7522元。
5、户籍证明证实，被告人卓某、何某实施犯罪时均已达法定刑事责任年龄。
6、被告人卓某、何某供述证实，2015年1月间，被告人卓某在网络上通过他人获得押注香港“六合彩”的电脑网盘，为他人代理押注香港“六合彩”。之后，被告人卓某将上述电脑网盘提供给被告人何某发展下家投注。嗣后，被告人何某通过电话投注、网盘分盘等方式接受下家戴某、谢某、郑某、陈某、李某等人的投注，并将“六合彩”投注金额上报至被告人卓某提供的网盘。2015年1月至2015年10月8日间，戴某累计投注上述“六合彩”网盘金额4100元、谢某累计投注金额为276632元、郑某累计投注金额为240006元、陈某累计投注金额为8540元、李某累计投注金额为6990元，上述累计投注金额共计人民币536268元。陆续开奖后，被告人卓某、何某从中抽取返点分别非法获利计人民币2681.34元和7521.98元。
上述证据，本院予以确认。
对于辩护人吴炳烨、林鼎斌、杨铃辉关于被告人卓某、何某利用“六合彩”进行非法揽注，时间不长，揽注人员不多，仅获得少量非法利益，到案后均能如实供述自己的罪行，均具有悔罪表现，依法均可从轻处罚的辩护意见，经查，被告人卓某、何某为赌博网站担任代理，利用“六合彩”进行非法揽注，时间不长，揽注人员仅戴某、谢某、郑某、陈某、李某数人，获得非法利益仅人民币2681.34元和7521.98元，到案后俩被告人始终如实供述自己的罪行，且均已退出全部违法所得，具有悔罪表现，依法均可从轻处罚。故辩护人吴炳烨、林鼎斌、杨铃辉的上述辩护意见，予以采纳。
对于辩护人林鼎斌、杨铃辉关于被告人何某属开设赌场共同犯罪中从犯的辩护意见，经查，被告人何某不但为“六合彩”赌博网站担任代理，进行非法揽注并从中赚取返点牟利，而且还为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，其在共同犯罪中并非仅起次要或者辅助作用，依法不能认定为从犯。故辩护人林鼎斌、杨铃辉的上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人卓某、何某为赌博网站担任代理，利用“六合彩”进行非法揽注并从中赚取返点牟利，赌资数额达人民币536268元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人卓某、何某到案后均如实供述自己罪行，依法均可从轻处罚。被告人卓某、何某在案发后均已退出违法所得，均可酌情从轻处罚。结合审前社会调查情况，对被告人卓某、何某均可宣告缓刑。辩护人吴炳烨、林鼎斌、杨铃辉关于被告人卓某、何某为赌博网站担任代理，利用“六合彩”进行非法揽注，时间不长，揽注人员不多，到案后均如实供述自己的罪行，均具有悔罪表现，依法均可从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与查明的事实及法律相符，予以采纳。辩护人林鼎斌、杨铃辉关于被告人何某属共同犯罪中从犯的辩护意见，与查明的事实及法律不符，不予采纳。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项、第（六）项的规定，判决如下：
一、被告人卓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5400元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人卓某、何某分别退出的违法所得人民币2681元、7522元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具联想牌台式电脑主机1台、华硕笔记本电脑1台及白色iphone4手机、白色iphone4s手机、金色ihone5s手机、银色oppoR7手机各1部和记录六合彩内容的纸条1张、银行卡4张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林 杰
审 判 员 沈晚晖
人民陪审员 曾凤杰
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 梁妍岑
附：相关的法律条文、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第一条利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。