广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第320号
上诉人（一审原告）：中国农业银行股份有限公司南宁友爱支行。
被上诉人（一审被告）：刘桂英。
上诉人中国农业银行股份有限公司南宁友爱支行（以下简称农行友爱支行）因与被上诉人刘桂英金融借款合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民二重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年4月3日，中国农业银行南宁友爱支行作为贷款人与甲方，和刘桂英作为借款人与乙方、江宇公司作为保证担保人与丙方签订了一份编号为：友爱农银按字（2003）第030051号的《个人住房按揭合同》，约定：乙方向甲方借款137000元用于购买南宁市双拥路40-1号的东方明珠花园1号楼C座3单元2009号房；借款期限从2003年4月14日起至2028年4月14日止；贷款利率按月息4.2‰执行，遇法定利率调整，于下年初按相应利率档次调整；借款利息按月计付，结息日为每月20日；借款人按等额偿还法偿还贷款；乙方在获得甲方贷款之前必须向甲方办理银行卡（卡种为借记卡，卡号为95×××17）或在甲方处开立存款账户，每期还款日前乙方应在上述银行卡或存款账户中存入当期应还借款本息；乙方未能依约履行还款义务而由丙方代为清偿乙方欠款后，甲方需将抵押物有关的证明文件转交给丙方处理；抵押担保的范围包括借款本金、利息、复息、罚息、诉讼费和律师代理费、抵押物处置费、过户费等实现抵押权的一切费用；乙方连续超过三个月未偿还借款本息和相关费用或者任何一期贷款本息及相关费用逾期超过三个月的或累计逾期还款超过六期，农行友爱支行有权处分抵押物并优先受偿；丙方承诺自合同签订之日起至乙方取得房产证书、办妥抵押登记并将有关抵押文件交甲方收执之日止，对乙方所欠甲方的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任；乙方未能按合同规定按时清偿贷款本息及相关费用的，甲方直接从丙方在甲方开立的保证金账户中扣收，由丙方负责向乙方催收；乙方连续三个月或任何一期逾期超过三个月或累计六个月未偿还贷款本息的，甲方向丙方发出履行回购责任通知书，丙方在接到通知书后七天内回购房产，偿还乙方所欠甲方全部到期或未到期债务；本合同履行过程中发生争议，可由各方协商解决，若通过诉讼解决，由甲方住所地人民法院管辖。
2003年4月10日，中国农业银行南宁友爱支行与刘桂英在南宁市房屋产权交易中心办妥了位于南宁市双拥路40-1号的东方明珠花园1号楼C座3单元2009号房的预购商品房贷款抵押登记手续，中国农业银行南宁友爱支行作为抵押权人，刘桂英作为抵押人。
2003年4月14日，中国农业银行南宁友爱支行按时足额向刘桂英发放了137000元贷款。
2009年9月8日，中国农业银行南宁友爱支行于在南宁市工商行政管理局西乡塘分局办理了企业变更手续，将名称变更为中国农业银行股份有限公司南宁友爱支行（即农行友爱支行）。
截至2011年11月30日，刘桂英偿还农行友爱支行借款本金24841.59元，尚欠农行友爱支行借款本金112158.41元，尚欠农行友爱支行利息5144.81元，超期本金3347.01元，超期正常息累计4719.59元，罚息累计111.1元，复利累积149.69元，超期累计10期未按时足额向农行友爱支行偿还借款本息，之后又有数期未按时足额还款。从2011年11月30日截至2012年12月24日，刘桂英未向农行友爱支行还过款。
据农行友爱支行提供的证据显示，截至2013年6月5日，刘桂英没有拖欠农行友爱支行借款本金，未还本金为102615.64元，未还的经试算的利息为253.9元。
农行友爱支行无证据证明其向刘桂英催过款。
2011年11月18日，农行友爱支行与广西同望律师事务所签订一份《委托代理合同》，农行友爱支行委托赵士恒律师与吴静律师作为农行友爱支行与刘桂英借款合同纠纷一案的一审代理律师，委托代理费为5192元。2012年4月23日，广西同望律师事务所给农行友爱支行开立收到农行友爱支行一审律师费5192元的收据。
另查明：刘桂英在原案二审阶段的2012年12月24日向农行友爱支行指定的农行还款账号95×××17转入还款126000元。但农行友爱支行至今仍按合同约定的等额偿还法扣收刘桂英还款账户的款项。
一审法院经审理认为：农行友爱支行在更名前以中国农业银行南宁友爱支行的身份与刘桂英签订的《个人住房按揭合同》没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方当事人均应严格履行。农行友爱支行在合同签订后已履行了发放贷款的义务，农行友爱支行所提供的证据还款流水清单（月还贷对账单）足以证明刘桂英多次不按期偿还借款本息，已构成违约。刘桂英在原案二审阶段向农行友爱支行指定的还款账号转账支付126000元，说明其有还款能力及履行合同的意愿。但农行友爱支行明知刘桂英有归还全部贷款本息的意愿却一直未全额扣收，仍按合同约定的分期付款方式等额扣收。农行友爱支行以自己的行为表明双方同意刘桂英后来提出的继续履行合同以及分期偿还贷款的意见。因此，应对农行友爱支行的第一项诉讼请求予以驳回。
农行友爱支行、刘桂英之间签订的《个人住房按揭合同》并未对律师费进行约定，且律师费并非一方违约给对方造成的必然损失，农行友爱支行并非委托律师方能维护其权利；另，《个人住房按揭合同》的抵押条款虽然约定抵押担保的范围包含律师代理费，但是抵押权的实现与违约责任的承担是两个不同的法律范畴；农行友爱支行亦未提供其二审、重审阶段的律师费票据。故应对农行友爱支行请求刘桂英支付其一审、二审、重审阶段的律师费15000元的诉讼请求不予支持。
因刘桂英在原案二审阶段向农行友爱支行指定的还款账号转账支付126000元，说明其有还款能力及履行合同的意愿，农行友爱支行在刘桂英具备还款能力且合同并未约定解除条件的情形下要求对刘桂英抵押房产进行处理欠妥，故应对农行友爱支行要求对该案抵押物（位于南宁市双拥路40-1号的东方明珠花园1号楼C座3单元的2009号房）拍卖、变卖所得款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回农行友爱支行的全部诉讼请求。案件受理费2750元，由农行友爱支行负担。
上诉人农行友爱支行上诉称：一、本案重审查明刘桂英的住址为辽宁省瓦房店市三台满族乡红旗村红旗125号，故一审按照刘桂英的身份证地址进行送达是合法正确的。二、本案重审阶段，双方各自主张的尚欠贷款本金数额差异较大，故双方未就还款金额达成一致，也说明刘桂英没有偿还上诉人全部欠款的意思表示和诚意。本案重审判决未查明刘桂英实际拖欠的贷款本金、利息数额，驳回上诉人的全部诉讼请求属事实不清。三、刘桂英长期拖欠按揭贷款23期，直至（2012）西民二初字第97号判决对其不利后，在本案原二审阶段，在未与上诉人协商的情况下，才将部分欠款存入其个人在农行开始的还款账户，说明其有能力偿还，但恶意拖欠，主观上有过错。刘桂英在原二审庭审时，刘桂英明确表示不认同上诉人关于欠款本金、利息、律师费的主张，故在原二审作出判决前，上诉人无权划扣刘桂英个人账户上的存款。在重审阶段，上诉人一再明确表示按双方合同约定，要求刘桂英一次性清偿全部欠款本息，但重审法官却认定“原告以自己的行为表明双方同意被告后来提出的继续履行合同及分期偿还贷款的意见”属于曲解上诉人的意思表示。四、本案《个人住房按揭合同》明确约定了抵押担保的债务范围包含律师费，重审法院认定《个人住房按揭合同》未对律师费约定，系对抵押担保债权与抵押权实现的概念偷换。重审法院驳回上诉人对刘桂英未偿还债务优先受偿权的诉讼请求违反了法律规定及《个人住房按揭合同》第十条第5项的约定。综上，请求二审法院撤销（2013）西民二重字第3号判决，依法改判：1、刘桂英一次性偿还尚欠借款本金96098.62元及利息133.76元（截止2014年10月28日）。2、刘桂英承担上诉人已支付的律师费20000元。3、上诉人对本案抵押物（位于南宁市双拥路40-1号的东方明珠花园1号楼C座3单元的2009号房）拍卖、变卖所得款享有优先受偿权。
被上诉人刘桂英答辩称：一、被上诉人已在《个人住房按揭合同》留有有效的联系方式和联系电话，一审未在穷尽送达途径的情况下采用公告送达的方式剥夺了被上诉人的诉讼权利，且本案发回重审后，重审法院另行组成合议庭根据事实和法律作出判决，上诉人请求撤销（2013）西民二重字第3号民事判决无事实及法律根据。二、被上诉人因疏忽忘记还款，在得知欠款后，立即按照合同约定还款并向上诉人支付了相关利息、罚息，且被上诉人至今一直按合同约定还款。三、上诉人要求被上诉人承担律师费不符合合同法及合同法司法解释的相关规定，且其亦未提交相关证据，双方合同也未约定律师费。四、根据双方《个人住房按揭合同》第七条第6点、第八条第4点、第十一条的相关约定，上诉人无权行使优先受偿权。五、双方《个人住房按揭合同》第三条明确约定了借款金额。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本案争议焦点是：一、上诉人请求被上诉人偿还借款本金96098.62元及利息469.18元是否依法有据；二、上诉人请求被上诉人支付律师费是否依法有据；三、上诉人请求对本案抵押物（位于南宁市双拥路40-1号的东方明珠花园1号楼C座3单元的2009号房）拍卖、变卖所得款享有优先受偿权是否依法有据。
农行友爱支行二审提交《证明》一份，证明截止2014年10月29日，刘桂英尚欠剩余贷款本金96098.62元、利息133.76元。刘桂英对该证据的真实性、合法性无异议，只是对尚欠的利息不予认可，应当支付的是到期利息，但农行友爱支行主张的是截止到庭审当天一次性偿还所欠的利息。
刘桂英二审提交一份《金穗借记卡账户历史明细查询单》，证明截止2014年10月21日款，农行友爱支行一直在正常扣款。农行友爱支行经质证对该证据的真实性、合法性均无异议，但认为刘桂英于2012年12月24日向农行友爱支行指定的农行还款账号95×××17转入还款126000元后，农行友爱支行仍按期正常扣划是为了减少损失，在法院未判决尚欠多少借款本金的情况下，不影响农行友爱支行要求刘桂英提前一次性偿还借款的权利。
农行友爱支行、刘桂英对对方二审提交的证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，可以作为定案依据。
双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：刘桂英在本案询问当日提交的《金穗借记卡账户历史明细查询单》显示农行友爱支行指定的农行还款账号95×××17在2012年12月24日至2014年10月21日期间，仍有“超期扣款”、“正常还款”、“分期扣款”等扣款情形。
本院认为：一、关于农行友爱支行请求刘桂英偿还借款本金96098.62元及利息133.76元是否依法有据的问题。农行友爱支行与刘桂英签订的《个人住房按揭合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，各方当事人应恪守履行，本院予以确认。农行友爱支行一审提供的还款流水清单（月还贷对账单）可以证明刘桂英多次不按期偿还借款本息，已构成违约，但刘桂英在本案原二审阶段，即2012年12月24日，向农行友爱支行指定的农行还款账号95×××17转账支付126000元，表明其有还款能力及履行合同意愿，且截止2014年10月21日，农行友爱支行仍按双方合同第七条第4点约定的等额还款法等额扣收，农行友爱支行以其行为表明其同意刘桂英分期偿还贷款、双方同意继续履行合同。因《个人住房按揭合同》第十条第1、5点约定的是房产抵押条款中的抵押担保范围及抵押物的处分，并非一次性偿还借款的约定，故农行友爱支行二审主张根据《个人住房按揭合同》第十条第1、5点的约定，其可以请求刘桂英一次性偿还借款不符合双方《个人住房按揭合同》的约定，一审法院驳回农行友爱支行该诉请有合同及法律依据，本院予以维持。
二、关于农行友爱支行请求刘桂英支付律师费是否依法有据的问题。农行友爱支行二审主张请求刘桂英支付律师费的合同依据是《个人住房按揭合同》第十条第1点。如前述，《个人住房按揭合同》第十条约定的是房产抵押条款，该条第1点约定的是实现抵押权的费用包括律师代理费，《个人住房按揭合同》第十三条违约责任条款并未对律师费负担作出约定，且抵押权的实现与违约责任的承担系不同的法律范畴，故一审法院不予支持农行友爱支行请求刘桂英支付其一审、二审、重审阶段的律师费诉请有合同及法律依据，本院亦不予支持。
三、关于农行友爱支行请求对本案抵押物拍卖、变卖所得款享有优先受偿权是否依法有据的问题。如前述，农行友爱支行以其行为表明其同意刘桂英分期偿还贷款、双方同意继续履行合同，该情形与本案《个人住房按揭合同》第十条第5点约定的农行友爱支行有权处分抵押物并优先受偿的三种情形并不相符，故农行友爱支行该诉请并无合同依据，故一审法院不予支持农行友爱支行要求对本案抵押物拍卖、变卖所得款享有优先受偿权的诉请有合同及法律依据，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人农行友爱支行的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2750元，由上诉人中国农业银行股份有限公司南宁友爱支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 超
审判员 李 帮
审判员 王文强
二〇一五年七月九日
书记员 戢庆虎
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。