广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终379号
原公诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖容明肖某甲，男，1966年12月2日出生于广东省高州市，汉族，人，大专文化，中共党员，原高州市宏扬房地产评估有限公司副经理，住高州市。无前科。因本案于2014年9月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2015年12月17日经高州市人民法院决定对其取保候审。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人肖容明肖某甲犯贪污罪一案，于2016年9月5日作出（2015）茂高法刑初字第14号刑事判决。宣判后，原审被告人肖容明肖某甲不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2000年，建设部建住房（2000）96号文件、广东省建设厅粤建房字（2000）49号文件要求，房地产价格评估机构要脱钩改制，在人员、财务、职能、名称等彻底脱钩，房地产价格评估机构人员不再列入国家行政、事业编制，其人事关系应转至当地人才交流中心管理，等等。高州市房地产管理局（以下简称市房产局）于2000年6月9日向高州市党政机关与所办经济实体脱钩工作领导小组提出房地产价格评估机构脱钩改制方案，提出由市房产局有房地产价格评估资质的在职人员自愿脱钩组建房地产价格评估的公司，按独立核算、自主经营、自负盈亏的方式面向社会参与竞争，注册资金可暂由市房产服务公司出资，开业正常后两年内照本计算利息。2000年6月27日，高州市党政机关与所办经济实体脱钩工作领导小组同意房地产价格评估所与市房产局脱钩。后市房产局决定由市房产局出资40万元，以评估师杨山杨某甲、赵某和估价员陈强辉陈某甲三人的名义成立一间评估公司，由市房产局统一管理，与原来的房地产价格评估所一套人马、两块牌子，应付上级的脱钩要求，并决定公司的人事档案由市房产局保管，不按文件的要求把相关人员的档案移交给人才交流中心，仍按在编人员一样，调整其工资级别，如公司解体不运作可回市房产局原岗位上班，待遇不变，同时还要求杨山杨某甲、赵某、陈强辉陈某甲办理停薪留职手续。2000年7月经筹建，市房产局于2000年8月28日、29日共出资40万元，经高州市潘州合伙会计师事务所验资，工商登记核准于2000年9月1日成立高州市宏扬房地产评估有限公司（以下简称宏扬评估公司），同日，高州市潘州合伙会计师事务所通过转账将注册资金40万元退回市房产局。经市房产局安排，杨山杨某甲为法定代表人、经理，杨山杨某甲、陈强辉陈某甲、赵某为公司股东，但杨山杨某甲、陈强辉陈某甲、赵某均没有实际出资。2001年初，为了应付检查时发现宏扬评估公司抽逃资金，于2001年3月30日由时任市房产局局长张才私自提交40万元给宏扬评估公司。2001年4月2日，宏扬评估公司又以“支付购房定金40万元”开支了，但支付购房定金40万元是虚假的。2003年5月，经市房产局安排，宏扬评估公司增加注册资金30万元，由宏扬评估公司以提取备用金的方式取款出来，再以投资款的名义存入宏扬评估公司账户，增加股东龚颖龚某甲、黎某、黄丽妍黄某甲，原股东陈强辉陈某甲的股份转让给肖容明肖某甲，于2006年5月12日经工商登记核准，但增加的股东龚颖龚某甲、黎某、黄丽妍黄某甲、肖容明肖某甲也没有实际出资。2006年2月，宏扬评估公司作为乙方与市房产局作为甲方签订协议，约定双方互相通力协作开展乙方的房地产估价业务，乙方按收费总额提成28%给甲方。2009年2月，市房产局与宏扬评估公司续签协议书，除了收费总额提成标准由28%升至33%外，其他约定不变。2009年5月，梁武梁某甲任市房产局局长后，宣布终止与宏扬评估公司的协议，将宏扬评估公司收回由市房产局统一管理。宏扬评估公司自成立至2013年9月，均是由市房产局统一管理：公司的股东是由局统一安排，并办理了停薪留职，财务由局统一安排人员管理、使用，实行收支两条线管理、包干上缴财政等。2014年8月6日，高州市财政局作出决定，认定宏扬评估公司的财产属国有资产。
2012年10月，梁武梁某甲指使杨山杨某甲、伍妮燕伍某甲等人通过宏扬评估公司利润分配及虚开发票的方式从宏扬评估公司套取到公款共578470元，并与局班子成员及宏扬评估公司管理人员将其中的370000元于2013年春节前夕进行私分，其中肖容明肖某甲分得4万元。案发后，肖容明肖某甲已经把上述款项退清。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
一、物证、书证
（一）高州市纪委移送函：2014年9月9日，高州市纪委将肖容明肖某甲案移送高州市人民检察院侦查。
（二）立案决定书、破案经过：高州市人民检察院根据高州市纪委移送线索，于2014年9月23日高州市人民检察院对肖容明肖某甲贪污罪一案立案侦查。
（三）高州市房地产管理局文件（关于杨山杨某甲等同志聘任职务的通知、关于肖容明肖某甲同志任职的通知）：证实2004年6月22日肖容明肖某甲任宏扬房地产评估有限公司副经理，2008年11月17日肖容明肖某甲任高州市房产价格评估所副所长；杨山杨某甲2003年5月7日任高州市房地产评估所所长。
（四）高州市人力资源和社会保障局（高人社函2013第174号、167号、170号）：证实2013年9月22日同意高州市房地产价格评估所肖容明肖某甲、杨山杨某甲、龚颖龚某甲、伍妮燕伍某甲辞职。
（五）广东省没收、收缴、追缴财物收据：证实肖容明肖某甲于2014年8月18日上缴违纪款五万元，2014年11月28日暂扣人民币五万元，2014年12月1日暂扣人民币一万元。
（六）常住人口个人信息表：证实肖容明肖某甲于1966年12月2日生，公民身份号码：。
（七）高州市宏扬房地产评估有限公司股东会决议（包括2011年年度净利润分配表）：经肖容明肖某甲辨认材料中签名由其本人签名，是公司通过净利润分红名义从公司账户套取五十四万多元并以奖金形式发放。黄丽妍黄某甲、伍妮燕伍某甲辨认是其本人签名，其中伍妮燕伍某甲辨认赵某签名是其代签。
（八）付款凭证及2011年利润分配表：杨某辨认其本人没有领到其中钱款，黎某辨认材料中分红不是其领取的2011年利润分红，其实际领取3万元（材料中领取5.77万），其中车信辉车某辉、陈丽仙陈某仙等10人不是其公司员工，不可能领取公司股东分红；龚颖龚某甲辨认是其本人签名实际领到4万元（材料中领取5.77万）；赵某辨认利润分配表中不是其本人签名，没有领到利润分配的钱，没有参加股东会议；经龚颖龚某甲辨认收款凭证是假的，其没有向宏扬公司出资，黎某辨认出资是虚假的，未向宏扬评估有限公司出资。
（九）股权转让合同：该合同为2004年2月3日肖容明肖某甲、陈强辉陈某甲股权转让情况，但经肖容明肖某甲、杨山杨某甲辨认该合同是虚构的，肖容明肖某甲没有真正出资。
（十）宏扬评估公司脱钩协议：2013年9月2日宏扬房地产评估有限公司从高州市房地产管理局脱钩为股份制中介公司。
（十一）中国建设银行关于伍妮燕伍某甲账户资金流转表：证实相关账户资金流转表情况。
（十二）高州市财政局2014年8月6日《关于对高州市宏扬房地产评估有限公司财产所有权性质认定的复函》：认定高州市宏扬房地产评估有限公司的财产属于国有资产，高州市房地产管理局2013年9月2日对高州市宏扬房地产评估有限公司脱钩改制不符合国有资产处置的程序。
（十二）高州市宏扬房地产评估有限公司章程、企业法人营业执照、关于变更公司经营范围的请示、股东会决议、公司章程修正案：证实宏扬房地产评估公司基本情况，其中肖容明肖某甲作为股东签名。
（十三）高州市潘州合伙会计师事务所验资报告书：证实宏扬公司筹建情况。
（十四）银行存款明细、现金出纳账簿、出纳日记帐、收款转账凭证复印件等材料：证实宏扬房地产评估有限公司资金筹建、设立、流转情况。
（十五）高州市房地产管理局会议记录：证实房产局班子会议讨论宏扬房地产评估有限公司设立及管理情况，决定事项包括杨山杨某甲任价格评估公司经理、评估公司挂牌时间、评估公司人员工作安排、脱钩等事宜。
（十六）高州市宏扬房地产评估有限公司接受高州市财政局监管的财物资料：包括帐簿启用表、经营本帐簿人员一览表、付款凭证、进账单等。
（十七）（2015）茂南法行初字第16号行政判决书及生效确认书：证实2015年11月20日，茂南区人民法院作出判决：1、撤销高州市财政局于2014年8月6日作出《关于高州市宏扬房地产评估有限公司财产所有权性质认定的决定》，目前该裁判文书已经发生法律效力；2、限高州市财政局在本判决生效后60日内对高州市宏扬房地产评估有限公司财产所有权性质认定的决定重新作出行政行为。该判决已发生法律效力。至今，高州市财政局未作出对高州市宏扬房地产评估有限公司财产所有权性质认定的决定。
二、证人证言
（一）证人苏某（房产局副局长）的证言：证实2013年1月，朱某通知我到他办公室。我到后，朱某交给我一个用报纸包着的东西，说是今年宏扬评估公司给局班子的20000元奖金。
（二）证人李某1（房产局副局长）的证言：2013年春节前的一天，分管财务的副局长朱某通知我到他办公室领奖金。我到后，他将一个报纸卷递给我，说这是宏扬评估公司今年给局班子成员的奖金，我收下来后清点，发现报纸里面包着2万元现金，面额是100元的。
（三）证人李某2（房产局副局长）的证言：2013年1月的一天，朱某打电话通知我到他办公室。我到后，他给我一包用报纸包着的钱，说是宏扬评估公司给的过年奖金2万元。我回到办公室清点发现里面装有2万元。
（四）证人朱某（房产局副局长、党组书记）的证言：证实2012年10月的一天，时任市房产局局长梁武梁某甲把我叫到他办公室，对我说局在年底有班子、公务员的奖金及应付各种关系的开支，目前宏扬评估公司有部分利润，计划套取出来应付，要求我做好这方面的工作。我听后回答说局确实没有这方面的资金开支，也只能从宏扬评估公司取款来应付。过了几天，宏扬评估公司出纳员伍妮燕伍某甲拿了两张“2011年度净利润分配表”过来，其中一张净利润分配表反映领取利润人员为宏扬评估公司的股东杨山杨某甲、肖容明肖某甲、龚颖龚某甲、黎某、赵某、黄丽妍黄某甲、伍妮燕伍某甲、邹雪雁及会计员杨某，利润金额共510673.23元；另一张净利润分配表反映领取利润人员为宏扬评估公司的普通工作人员，利润金额共29700元。此两表上已有宏扬评估公司经理杨山杨某甲、副经理肖容明肖某甲的签名，并已有梁武梁某甲所签的“阅”字。因为之前梁武梁某甲已对我说过从宏扬评估公司套取利润一事，所以我看过后便在“主管”一栏签上自己的名字。通过此两张利润分配表，共套取到宏扬评估公司利润540373.23元。2013年春节前夕，因为我分管局财务工作，所以我参照局职工绩效奖金方案拟定了春节前夕局班子、公务员的奖金及应付各种关系的开支情况，这些开支共需要30.947万元。然后我将此情况向梁武梁某甲作了汇报，并说按照此前的计划从宏扬评估公司利润分配中取款开支。梁武梁某甲听后也说按此方案办理。后分三次套取共30.947万元。具体如下：一、2013年1月21日，局召集各部门、房管所等岗位责任人参加会议。梁武梁某甲说按每人2000元计发会议费，作为奖励，参加会议的岗位责任人有26人，另有班子成员梁武梁某甲、我、李某2、苏某4人，共30人，合计6万元，从套取到的宏扬评估公司利润中取款发放。在会议召开期间，我叫伍妮燕伍某甲取款后由我分发给他们。二、2013年1月31日，我叫伍妮燕伍某甲从套取到的宏扬评估公司利润中取款14.4万元给我，后我从中取出12万元作为奖金发给局班子成员梁武梁某甲、李某2、苏某、李兴瑞李某瑞、李某1及我本人，每人2万元。我用信封装好现金后，再通知他们来我办公室领取。而梁武梁某甲的2万元奖金是我亲自送到他办公室交给他的。剩余的2.4万元，作为市直部分单位领导的过节费开支了，每人2000元，共12人。三、2013年2月4日，我叫伍妮燕伍某甲从套取到的宏扬评估公司利润中取款10.547万元给我，此笔款作为我局14位公务员的年终奖金。其中梁武梁某甲12000元、我10800元、李某210800元、苏某10800元、李兴瑞李某瑞9720元、李某17020元、张国坚张某坚7020元、李文娟李某娟6240元、张某锐6240元、梁某旭6240元，张日某富5070元、周小庄周某庄5010元、黄博3900元、刘某媚3900元，共104760元，由我分别通知他们到我办公室领取。余710元作为餐费，不开具发票。虽然宏扬评估公司对外宣称是一个独立的有限公司，与市房产局没有关系，但实际上宏扬评估公司是由市房产局出资成立，且在业务开展、财务收支、人员安排等方面都接受市房产局的管理，是市房产局的下属企业。宏扬评估公司的经营所得应当上缴给市房产局，而不能通过利润分配等方式将公司获得的利润在员工中进行分配。发会议费时，大家都看见是伍妮燕伍某甲取钱来给我发给大家的，他们都知道是宏扬评估公司的钱。我通知局班子成员、公务员到我办公室领钱时，我也告诉过他们钱是从宏扬评估公司取来发给大家的。我不清楚剩余230903.23元如何处置。
（五）证人杨某（房产局财物股副股长）的证言：证实2012年10月，宏扬评估公司提取了2011年的净利润分配，伍妮燕伍某甲交给我一份《高州市宏扬房地产评估有限公司股东会决议》，上面有公司6位股东杨山杨某甲、肖容明肖某甲、黎某、黄丽妍黄某甲、龚颖龚某甲、赵某的签名，由我制作2011年度净利润分配表作为附件。我便根据有关的会计数据产生的2011年公司净利润制作了两张分配表交给伍妮燕伍某甲，人员名单包括宏扬评估公司的杨山杨某甲、肖容明肖某甲、龚颖龚某甲、黎某、黄丽妍黄某甲、赵某、伍妮燕伍某甲、邹雪雁邹某雁8人和我，以及早已不在宏扬评估公司工作的日工车信辉车某辉、陈丽仙陈某仙、梁世军梁某军、刘某琼、叶艳表叶某表、华某桂清、朱宇兰朱某兰、何某娱、杨华柱杨某柱、李国友李某友、邹其斌邹某斌11人，金额共540373.23元。伍妮燕伍某甲将表给分管财务副局长朱某和杨山杨某甲、肖容明肖某甲审批，并经各人签名后作现金支出，我制作会计凭证。但我没有领到分配表中我名下的49073.23元。我不清楚该540373.23元是怎样使用的。
（六）证人黎某（宏扬公司估价师）的证言：证实2012年底，我听宏扬评估公司的人员说我们可以领取公司分红，后公司财务人员制作了“高州市宏扬房地产评估有限公司股东会决议”、“2011年度净利润分配”表给大家签字，伍妮燕伍某甲将这两份材料拿给我签名，并说这两份材料是用来提取公司2011年的利润给我们分红的，我看到在“2011年度净利润分配”表上面显示我可以分得5万多元，但伍妮燕伍某甲当即告诉我这张“2011年度净利润分配”表上显示的数额是不准确的，我不能领取上面显示的全部金额，只能领到一部分钱。我听完后在伍妮燕伍某甲拿给我的这些材料上面签了名。2013年春节前伍妮燕伍某甲在办公室交给我现金3万元人民币。现经我辨认，这两份材料就是当日伍妮燕伍某甲交给我签字的用于套取公司公款来进行利润分红的材料，上面的签名“黎某”是我的亲笔签名，上面显示我可以领取到57700元，事实上我只领取到3万元。“2011年度净利润分配”表上显示有赵某的名字，但赵某是从2013年9月后才到我公司上班的，当时赵某还不是我公司的工作人员，我不知道赵某是否领到这次净利润分配的钱。“2011年度净利润分配”表第二页上面记录的人员名单我一个人也不认识，全都不是宏扬评估公司的工作人员。我们公司从来没有召开股东会决议，这份“高州市宏扬房地产评估有限公司股东会决议”记录的内容是虚假的。
（七）证人黄某（公司股东、估价师）的证言：证实2012年底的一天，杨山杨某甲、肖容明肖某甲、龚颖龚某甲、我、黎某、邹雪雁、杨某、伍妮燕伍某甲都在公司办公室，会计杨某提出我们按照公司法的规定，可以从公司账户上提取公司利润出来，然后作为2012年公司员工的奖金发放，我们听后都表示同意，但当时没有确定每人可分的数额。后来有人制作了“高州市宏扬房地产评估有限公司股东会决议”和“2011年度净利润分配”表给股东和伍妮燕伍某甲、邹雪雁、杨某签字，但我不清楚是谁制作的股东会决议和利润分配表，伍妮燕伍某甲说这是用来提取公司账面上的利润，发放奖金给公司员工的，我便在股东决议和利润分配表上签名。我们从公司账户上提取了50多万元。在2013年春节前，伍妮燕伍某甲通过其私人账户转账3万元给我。春节过后的一天，有人在办公室提起这笔钱没有按照分配表上的金额足额领取，伍妮燕伍某甲说有30多万元被房产管理局朱某副局长拿去处理，我们只分了其中20多万元。
（八）证人赵某（宏扬估价师）的证言：证实1991年至2013年8月，我在高州市房产局下属的交易所工作，2013年9月辞去高州市房地产交易所所长职务，到高州市宏扬房地产评估有限公司工作，我成为宏扬公司股东，但没有出过资，是房产局领导班子决定的，没有领过宏扬公司任何工资以及福利待遇，均是房产局发。2000年经房产局安排成为宏扬评估公司股东，但实际上在房产局交易所上班，不曾到宏扬评估公司上过班，没有参与过宏扬评估公司事务决策，宏扬评估公司重大决策军事房产局领导班子决定，事实上不需要我们几个股东决定。我没有在2011年度净利润分配相关表格中签过名。
三、被告人及同案人的供述及辩解
（一）被告人肖容明肖某甲的供述：证实2013年春节前，朱某副局长拿走了宏扬评估公司30多万元，剩下的20多万元由宏扬评估公司以年终奖形式发放了，这次是伍妮燕伍某甲从其私人账户转账4万元给我的，我是领取到宏扬评估公司的“2011年度分配利润”4万元，全部用于我平时家庭、生活等方面开支了。案发后，我已经向高州市纪委退清了赃款。
（二）同案人梁武梁某甲的供述：证实2012年10月的一天，伍妮燕伍某甲拿着两张“2011年度净利润分配”表来到我办公室，其中一张净利润分配表反映领取利润人员为宏扬评估公司的股东杨山杨某甲、肖容明肖某甲、龚颖龚某甲、黎某、赵某、黄丽妍黄某甲、伍妮燕伍某甲、邹雪雁邹某雁及会计员杨某，利润金额共510673.23元；另一张净利润分配表反映领取利润人员为宏扬评估公司的普通工作人员，利润金额共29700元。伍妮燕伍某甲说该两张净利润分配表提取的利润是用于局班子成员和宏扬评估公司人员在2012年度的奖金的。我听后便在该两张净利润分配表上分别签上了“阅”字。至于从宏扬评估公司取款及分配奖金方案等都是朱某、杨山杨某甲、伍妮燕伍某甲等办理的。此通过利润分配方式套取到的540373.23元，在2013年春节前夕主要用于以下开支：对局班子、岗位责任人的奖励，每人2000元，我领到2000元；局班子和宏扬评估公司人员年终奖金，我领到2万元；局公务员奖金，我领到1.2万元；我共领到3.4万元。至于其他人员领取奖金的情况，以朱某、杨山杨某甲、伍妮燕伍某甲讲的为准。
（三）同案人杨山杨某甲（宏扬公司经理）的供述：证实2013年春节前的一天，朱某通知我到他办公室，他递给我一个报纸卷，说是从宏扬评估公司套取出来发的奖金。我拿回去发现有现金1.5万元。2012年10月的一天，伍妮燕伍某甲对我说公司账户余额比较大，杨某说根据公司法的规定，可以提2011年的净利润分成，从公司账户中提取部分现金出来，叫我与领导商量。我和梁武梁某甲局长汇报后，他同意了。公司股东决定由肖容明肖某甲制定相关分红方案，从宏扬评估公司正帐套现50多万元，套取出来的资金存放在伍妮燕伍某甲处。后房产局领导叫伍妮燕伍某甲提了30多万给朱某，说是局需要用钱，剩下的钱留给公司作为年终奖，我不清楚房产局是如何使用这30多万元。2013年春节前夕，我便将剩下的20多万元按局班子给公司人员制定的方案，发给股东和工作人员作为年终奖，我现在只记得我领到的年终奖是4万元，其他人员的是多少，我记不清楚了，要问公司财会人员才清楚。
（四）同案人伍妮燕伍某甲（宏扬公司出纳）的供述：2012年10月的一天，杨某对我说公司账户余额比较大，根据公司法的规定，可以提2011年的净利润分成，可以从公司账户中提取部分现金出来，叫我与经理商量。我就将该情况向杨山杨某甲、肖容明肖某甲、龚颖龚某甲反映，他们一致认为提取公司净利润大家分成是一个好办法。于是肖容明肖某甲便打了一份股东会议决议并签好名给我，我将该决定拿给其他股东签名后交给杨某。杨某便根据有关的会计数据产生的2011年公司净利润分配表两张给我，我拿到表后给各位股东签名确认，并经梁武梁某甲、分管财务副局长朱某审批同意。由于赵某当时不在评估公司上班，这表是套现用的、不是应发的，所以他的签名是由我代签。完成签名后，我便开支票到银行从公司账户提取了540373.23元，于2012年10月30日存入3148539980120046047账户。后来朱某说局需要用钱，叫我从该笔利润分配款提30.947万元给他，我先提取了20.4万元交给朱某。2013年春节前夕，杨山杨某甲问我套取出来的利润分配款还剩多少，我说除去朱某应提走的30.947万元，还剩24万元左右。杨山杨某甲便说快过春节了，拿这笔钱给股东和工作人员发放年终奖，并口头告诉我他们经商量后具体每人发放的数额。我便根据杨山杨某甲的指示，先减除还应交给朱某的10.547万元，又从备用金中调了1.1万多元，于2013年2月1日通过银行转账发给杨山杨某甲、龚颖龚某甲、肖容明肖某甲每人4万元；黄丽妍黄某甲和我每人3万元，邹雪雁1万元；通过现金发给邹雪雁2万元、黎某3万元、杨某1万元；工作人员梁某凤、李晓明李某明、钟玲玲钟某玲、李某恒、龚伟炫龚某炫、詹国丽詹某丽每人2000元；另外又给了杨山杨某甲3000元、肖容明肖某甲4000元作为他们春节期间处理和各单位的关系使用。以上提取到公司利润540373.23元，不足部分调用备用金38097元发放。
（五）同案人李兴瑞李某瑞（房产局主任科员）的供述：证实2009年至2012年，我和杨山杨某甲、伍妮燕伍某甲（宏扬出纳）、杨某（宏扬会计）通过虚构职工、虚假支出下乡补贴、虚开发票等手段在宏扬评估公司套取资金170多万元，并经我手发放年终奖将其中122.5万元分给局班子成员以及宏扬评估公司人员。
（六）同案人龚颖龚某甲（宏扬公司副经理）的供述：证实2012年年底一天，杨山杨某甲、我、肖容明肖某甲、黎某、黄丽妍黄某甲、伍妮燕伍某甲等人在办公室开会，有财务人员提出公司账上有剩余利润，依照公司法规定，可以提取出来以分红名义分给大家，我们都表示同意，杨山杨某甲就吩咐财会人员伍妮燕伍某甲、杨某负责。过了十多天，伍妮燕伍某甲将制作好的“2011年度净利润分配”表、“高州市宏扬房地产评估有限公司股东会决议”交给我签名，我看完后没有异议并签上我的名字。同时杨山杨某甲、肖容明肖某甲、黎某、黄丽妍黄某甲、伍妮燕伍某甲也都在上面签了名字，邹雪雁邹某雁的名字是由伍妮燕伍某甲代签的。上述表格也显示有赵某的名字，但当时赵某在房产局交易所工作，不是宏扬评估公司的工作人员，他的名字是伍妮燕伍某甲代签的。2013年春节前，伍妮燕伍某甲通过转账方式将4万元转入我的建设银行账户。2013年春节后一天，我、伍妮燕伍某甲、肖容明肖某甲、黎某等人在办公室聊天，当时杨山杨某甲不在场，有人说2011年公司利润分红总数有50多万元，我们每个股东应该领到5万多元，伍妮燕伍某甲就说有一部分钱给了房产局朱某副局长。至于给了朱某多少钱，我就不清楚。
上述证据，由原公诉机关提供，来源合法，并经原审法院庭审举证、质证。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人肖容明肖某甲受委托管理、经营国有财产期间，应视为国家机关工作人员，其利用工作和职务上的便利，伙同他人虚构事实套取公款，参与共同贪污数额为578470元，个人贪污数额为4万元，属数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人肖容明肖某甲的犯罪事实属实，罪名成立，予以认定。
被告人肖容明肖某甲在贪污罪的共同犯罪中，听从梁武梁某甲、杨山杨某甲等人的指挥，在行政上系服从上级的安排，因此在犯罪中起到的是次要和辅助作用，属于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
辩护人提出第一、二点辩护意见，认为宏扬评估公司的财产不属于国有资产。经查：1、宏扬评估公司是由市房产局出资成立，后来的增资也是由宏扬评估公司从备用金出缴，自始至2013年9月宏扬评估公司改制彻底脱钩，宏扬评估公司名义上的登记股东均没有实际出资；2、宏扬评估公司的股东及其所占的股份比例均是由市房产局统一安排，宏扬评估公司（包括人事、行政、财务等）均是由市房产局统一管理；3、宏扬评估公司在工商登记上是有限责任公司，但在客观事实上是市房产局的属下部门，宏扬评估公司的人员没有办理离职手续，并继续参与市房产局的评优评先活动、工资级别晋升，宏扬评估公司的人员在市房产局部门之间可以互相调动等；4、宏扬评估公司的收入实行收支两条线管理，并包干每个月上缴国家财政；5、市房产局没有按国家建设部的有关通知要求对隶属于其本单位的房地产价格评估机构进行脱钩改制，虽有文件规定市房产局要对准备脱钩的房地产价格评估机构送一程、扶上马，但市房产局仍决定将成立的宏扬评估公司由市房产局统一管理，与原来的房地产价格评估所一套人马、两块牌子，应付上级的脱钩要求，并决定公司的人事档案由市房产局保管，不按文件的要求把相关人员的档案移交给人才交流中心，仍按在编人员一样，调整其工资级别，如公司解体不运作可回市房产局原岗位上班，待遇不变，同时还要求杨山杨某甲、赵某、陈强辉陈某甲办理停薪留职手续。在2013年9月前市房产局与宏扬评估公司实际上没有脱钩，尚在改制的过程中，改制尚未完成。故此，宏扬评估公司在完全脱钩改制前的财产应认定为国有资产，对辩护人上述的辩护意见，不予采纳。
辩护人提出的第三点辩护意见，认为被告人肖容明肖某甲的行为属于间接故意。经查：有被告人供述、证人证言等予以证实被告人肖容明肖某甲认识到自己帮助房产管理局从宏扬评估公司以虚构的形式套取利润分配现金的行为可能导致某种结果的发生，在意志因素上亦是积极实施自己的行为，具体为同意杨某的提议后，并由其本人制作了一份《股东会决议》并签名，属于直接故意的犯罪，因此，不予采纳。
被告人肖容明肖某甲及其辩护人提出的第四点辩护意见认为，被告人肖容明肖某甲具有自首情节。经查：1、根据2014年9月9日，中共高州市纪委{高纪函（2014）63号函}在调查潘州豪庭违规发证和市房产管理局局长梁武梁某甲违规处理高州市宏扬评估公司财产等违纪问题时，发现肖容明肖某甲有严重的违纪行为：（1）在宏扬评估公司脱钩改制过程中，涉嫌参与私分国有资产，肖容明肖某甲分得9万元；（2）在肖容明肖某甲任宏扬评估公司副经理期间，涉嫌共同贪污44.4万元。肖容明肖某甲在纪委调查的过程中，未能坦白交代问题，未能积极退清违纪所得。后纪委将肖容明肖某甲的相关案件资料移送至高州市人民检察院侦查。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。3、高州市纪委在已经掌握了被告人肖容明肖某甲涉及本案的相关犯罪事实线索，且被告人肖容明肖某甲在纪委调查期间未能主动如实供述自己的犯罪行为，所以被告人肖容明肖某甲依法不构成自首，但被告人肖容明肖某甲在接受检察机关讯问的过程中能够如实交代自己参与的犯罪行为及犯罪事实，并且把所得的赃款上缴，依法可以从轻处罚。
辩护人提出的第五点辩护意见认为，被告人肖容明肖某甲积极退清赃款，属初犯、偶犯，与查明的事实属实，予以采纳。辩护人提出的第六点量刑意见，予以采纳。
根据被告人肖容明肖某甲的犯罪事实、性质、情节及危害程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第十九条的规定，作出如下判决：被告人肖容明肖某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二十万元。
宣判后，原审被告人肖容明肖某甲不服，提起上诉称：一、有新的证据证明高州市房产管理局没配置房地产评估功能、没设置有高州宏扬房地产评估公司机构、没设定有宏扬评估公司人员编制，不应认定宏扬评估公司为高州房产局下属的国有公司。二、原判决不采纳工商登记确认的宏扬评估公司性质和法定验资机构确认的公司投资主体，是不符合“案件事实清楚，证据确实充分”的原则。三、原判决将宏扬公司认定为高州房产局下属的国有公司和该公司的资产为国有资产，没有政策法律依据及事实依据。1、政策、法律不允许作为政府部门的高州房产局设立中介服务性质的价格评估机构。2、政府法定机构并没为高州房产局配置房地产价格评估职能，没设置宏扬公司为内设机构、没设定宏扬公司人员编制，不应承认宏扬公司为高州房产局的下属机构。3、宏扬公司是杨山杨某甲等自然人投资成立的有限责任公司，不属于国有公司。4、已有生效的判决书确认宏扬公司属于有限公司，不属于全民所有制公司的法律事实依据。5、原判决仅凭涉案人员部分的供述及房产局的某些管理表象认定宏扬公司为高州房产局的下属国有公司，是错误的。6、原判决认定宏扬公司的收入实行收支两条线管理，并包干每月上缴国家财政是不符合客观事实并且有违行政管理常识的。三、原判决认定“被告人肖容明肖某甲受委托管理、经营国有财产期间，应视为国家机关工作人员，其利用工作和职务上的便利，伙同他人虚构事实套取公款……”明显属错误的认定。四、原判决认定上诉人的贪污罪属于无法律和事实依据。1、上诉人不存在受委托管理、经营国有财产的事实。2、原判推定上诉人应视为国家机关工作人员错误。3、上诉人不存在虚构事实套取公款的事实。综上，请求本院改判上诉人不构成贪污罪。
在二审期间上诉人肖容明肖某甲提交了如下证据：1、《高州市房产管理处职能配置、内设机构和人员编制规定》（高能编（2003）16号）；2、《高州市房产管理处及其所属事业单位机构改革编制方案》（高能编（2012）188号）；3、高州市工商局所发《企业法人营业执照》；4、国务院办公厅发《关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》（国办发（1999）92号）；5、建设部发《关于房地产评估机构脱钩改制的通知》（建住房（2000）96号）；6、2000年6月27日经高州市脱钩办批准的评估机构脱钩改制方案；7、2000年7月30日杨山杨某甲、赵某、陈强辉陈某甲签定的《出资协议书》；8、宏扬评估公司公司章程、租房证明、评估机构资格证书；9、潘州合伙会计师事务所于2000年8月29日及2004年3月15日出具的两份《验资报告》；10、2015年11月20日茂南区法院作出的（2015）茂南法行初字第16号《行政判决书》；11、2014年8月15日，宏扬评估公司的全体人员署名书面向市纪委提交的《关于对高州市宏扬房地产评估有限公司的定性处理及资产处理问题的意见》；12、2004年核发的《广东省经营服务性收费许可证》及2013年《广东省收费许可证》；13、评估公司工作人员个人参加社会保险证明表。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人肖容明肖某甲犯贪污罪的事实清楚，据以定案的证据确实、充分，应予以认定。
本院认为，上诉人肖容明肖某甲作为高州市房地产管理局职工，由房产局安排在高州市房地产管理局出资成立的宏扬评估公司工作，属于在受委托管理、经营国有财产期间，应视为国家机关工作人员。其利用工作和职务上的便利，伙同他人虚构事实套取公款，参与共同贪污数额为578470元，个人贪污数额为4万元，属数额巨大，其行为已构成贪污罪，原审判决定罪准确，认定的贪污数额正确。原判决根据肖容明肖某甲在共同犯罪中的作用地位起次要和辅助作用，认定属于从犯正确，并依照其犯罪事实、性质、情节、认罪态度对其的量刑恰当，应予维持。
对上诉人肖容明肖某甲上诉认为将宏扬公司认定为高州房产局下属的国有公司和该公司的资产为国有资产，没有政策法律依据及事实依据，其不构成贪污罪的理由，经由原审判决详细评述，本院予以确认，不再累述。上诉人肖容明肖某甲上诉提交的证据与一审证据类同，其上诉理据不足，不予支持。
综上，原判决认定上诉人肖容明肖某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人肖容明肖某甲的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二〇一六年十一月二十三日
书记员 梁倍宁
附本案有关法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。