甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘行终116号
上诉人（原审第三人）马哈力麦。
委托代理人马浩然，临夏宁定律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马仲云。
委托代理人吕锦伟，甘肃吕锦伟律师事务所律师。
原审被告广河县人民政府。
法定代表人马东升，县长。
委托代理人张晓峰。
委托代理人王振华，临夏宁定律师事务所律师。
上诉人马哈力麦因马永德诉广河县人民政府（以下简称：广河县政府）集体土地行政登记一案，不服临夏回族自治州中级人民法院（2016）甘29行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马哈力麦及其委托代理人马浩然，被上诉人马仲云（马永德诉讼继承人）的委托代理人吕锦伟，原审被告县政府的委托代理人张晓峰、王振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，本案诉争地现位于甘肃省广河县三甲集镇东关村北三街，四至清楚。土地下放时，东关村将其分给原告马永德家作为自留地使用，原告家耕种了几年，后一直由第三人家耕种使用。2010年7月25日，经第三人申请，被告给第三人就该地颁发了广集用（2010）第10—J0101号集体土地建设用地使用证。2013—2014年间，双方因该地权属发生纠纷，经三甲集镇人民调解委员会调解未果。2016年初，原告将马由素夫诉至广河县人民法院，要求返还土地，诉讼期间马由素夫出示了第三人名下的土地证，原告撤回起诉，于2016年4月14日向本院提起行政诉讼，要求撤销被告给第三人颁发的广集用（2010）第10—J0101号集体土地建设用地使用证。
原审法院审理认为，广集用（2010）第10—J0101号集体土地建设用地使用证所确定的土地最初是土地下放时分给马永德家的自留地，其后该地使用权是否有变化无证据证明，因此在该地上颁发土地使用证的行为与马永德有利害关系，马永德是本案适格的原告。2014年，三甲集镇人民调解委员会对双方纠纷进行调解时，马由素夫曾表明“土地证我也办了”，但并没有出示第三人马哈力麦名下土地证行为的记载，因此不能视为原告知道或者应当知道被诉行政行为的存在。2016年，原告将马由素夫诉至广河县人民法院，审理期间，马由素夫出示了马哈力麦名下的土地证，原告才得知已由马哈力麦办理土地证，原告于2016年4月14日提起行政诉讼未超过法律规定的六个月起诉期限。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”，《土地登记办法》第九条第一款规定：“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料”，第十四条第二款规定：“国土资源行政主管部门在办理土地所有权和土地使用权登记手续前，应当报经同级人民政府批准”，第三十二条规定：“依法使用本集体土地进行建设的，当事人应当持有批准权的人民政府的批准用地文件，申请集体建设用地使用权初始登记”。本案中，被告提交的证据显示，被诉土地登记行为的地籍档案中有第三人土地登记申请书、第三人身份证明、地籍调查表、宗地图，但缺少土地权属来源证明，该权属来源证明即第三人提交的证据2-1仍在第三人手中，而且仅加盖了东关村委会印章，三甲集镇人民政府审核意见、被告广河县政府审批意见均为空白，也无相关批文，直接办理土地登记的行为违反法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销被告广河县政府2010年7月25日给第三人马哈力麦办理广集用（2010）第10—J0101号集体土地建设用地使用权登记的行为。
上诉人马哈力麦上诉称：1、被上诉人马仲云不是本案适格的诉讼主体。原审对诉争土地性质认定不明，本上诉人在起诉状称本案涉案土地系其承包地，原审法院以职权调取的证人证言系被上诉人承包地，但在判决中书认定本案涉案土地系自留地。自留地与承包地是两种不同类型的农村土地，原审判决对涉案土地的性质认定前后矛盾。同时，本案涉案土地与被上诉人不具有利害关系，被上诉人主张涉案土地系其承包地，承包地承包经营权受《农村土地承包法》和《物权法》调整，被上诉人在原审提供的承包合同书、第二轮承包土地基本情况表不符合《农村土地承包法》规定。被上诉人对涉案土地系其承包地没有明确的权属登记，故原审判决对被上诉人与涉案土地存在有承包地的利害关系认定错误。另外，本案利害关系应该通过民事诉讼予以认定，双方之间存在有涉案土地承包经营权确认争议纠纷，被上诉人与涉案土地是否存在利害关系，应通过民事诉讼认定。本案诉讼主体是否适格的判断，应以被上诉人通过民事诉讼承包经营权确认之诉为前提，本案原审判决以证人证言来判断诉讼资格问题不当。2、原审判决证据采信不当。原审判决认定被上诉人是否属于本案的适格诉讼主体仅依据职权调取的马海林、马文得、马建民、马良德、马海洋的证人证言予以采信不当。3、本案已经超过诉讼时效。原审判决以虽告知但没有出示土地证为由，不能认定被上诉人知道或者应当知道被诉行政行为的存在。上诉人认为该诉讼时效未超过的认定理由不成立。三甲集镇人民调解委员会调解时上诉人不仅告知了土地证办理的情况，并且向调解人员出示了涉案土地证。且被上诉人在接受调解时已经得知了上诉人的土地证，本案起诉期限应从2014年上诉人向三甲集镇政府出示和告知土地证时起算，至2016年4月14日起诉，依据《行政诉讼法》第四十六条之规定，被上诉人已经超过了诉讼时效。4、应裁定本案终止。马永德于2016年9月17日因病去世，次日办理了丧葬事宜。本案当事人已经死亡，故应裁定本案终止。5、原审被告具体行政行为合法有效。广河县政府给马哈力麦颁发的宅基地使用证书程序合法、依法依规作出的土地登记行为应予以维持。被上诉人无证据证明广河县政府给其颁发宅基地证书的具体行政行为侵害了其合法权益，其与本案无直接利害关系。请求撤销一审判决，改判驳回原告的诉讼请求。
被上诉人马仲云答辩称：1、被上诉人与原审被告行政行为具有利害关系，是本案适格的原告。一审判决对涉案土地性质认定明确，被上诉人在一审中所提交的证据充分证明马永德对本案涉案土地具有使用权。2、原审判决并没有仅仅依据证人证言来判断马永德的原告资格。3、马永德提起行政诉讼未超过法律规定的起诉期限。马永德在人民调解委员会调解时从未得知涉案土地原审被告给上诉人办理了集体土地建设用地使用权证的事实。被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
原审被告广河县政府答辩称：1、原审被告给上诉人马哈力麦颁发《集体土地建设用地使用证》的行为事实清楚，材料齐全，程序合法。经广河县国土资源局档案证实：广河县政府颁发《集体土地建设用地使用证》时，有广河县国土资源局工作人员实地调查填写的编号（2010）第10-J0101号地籍调查表、土地登记申请表等材料。2、原审被告认为，一审判决认定主要事实不清，判处不当。请求二审法院依法公正判决。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2010年7月25日，广河县国土资源局对涉案土地进行调查，但在《地籍调查表》中，将权属调查记事及调查员意见栏、地籍堪丈记事栏、地籍调查结果审核意见栏未填写。2016年1月3日，关于马永德位于东关村下新庄土地四至图，并加盖东关村民员会印章，证明马永德在下新庄的承包地一块，与被诉土地证部分重叠。2016年9月17日，马永德因病去世后。2016年10月16日，马仲云作为马永德继承人代表向本院申请参加诉讼。原审被告广河县政府至今未提供涉案的集体土地由上诉人使用的相关审批文件。
关于二审庭审中上诉人提交两组新证据，第一组：上诉人代理人向中关村委会书记马海林，会计马尚海，主任马德华的询问笔录；第二组：上诉人代理人向涉案土地四邻的调查访谈录。被上诉人质证意见：第一，上诉人的两组新证据不属于新证据的范围，对两组新证据的真实性、合法性、关联性提出异议；第二，询问和调查笔录中的被调查人的陈述与一审证据相矛盾，不能证明被诉土地登记行为的合法性。本院对上诉人提交的两组新证据认证如下：上诉人提供的两组新证据，即上诉人代理人询问笔录和调查笔录，但该被询问人和被调查人均未出庭作证，且该询问和调查笔录中被询问人和被调查人的陈述与一审加盖中关村民员会印章的证明内容不一致，本院不予确认。
本院认为，本案的焦点是：1、上诉人是否具有原告主体资格；2、上诉人的起诉是否超过起诉期限；3、被诉土地登记是否合法。
（一）关于马仲云是否是本案的适格原告问题。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕20号）第四条规定：“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。”本案中，涉诉土地在土地下放时由东关村分给被上诉人马永德作为承包地使用，上诉人马哈力麦及原审被告未提供证据证明涉案土地权属流转的情况下，马永德具有涉案土地登记的原告主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。本案马永德提起诉讼后，其于2016年9月17日去世后。2016年10月16日，马仲云作为马永德继承人代表向本院申请参加诉讼，故马仲云作为马永德的继续人有权参加诉讼，其具有诉讼主体资格。
（二）关于马永德的起诉是否超过法定起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”本案中，马永德在2016年初与马由素夫的返还土地诉讼中知道涉案的土地登记，于2016年4月14日提起本案诉讼并未超过上述法律规定的起诉期限，故上诉人提出被上诉人的起诉超过起诉期限的理由不能成立。
（三）关于广河县政府作出的涉案土地登记是否合法的问题。国土资源部《土地登记办法》第九条第一款规定：“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。”该条第二款规定：“前款第（四）项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得。”本案中，原审被告广河县政府在涉案土地登记《地籍调查表》中未填写地籍调查、堪丈、调查结果等意见，属于程序违法。《土地登记办法》第三十三条规定：“依法使用本集体土地进行建设的，当事人应当持有批准权的人民政府的批准用地文件，申请集体建设用地使用权初始登记。”本案原审被告广河县政府在未提供有批准权人民政府批准用地文件的情况下，直接根据上诉人的申请作出涉案的集体土地建设用地使用证登记，属于涉案土地登记的主要事实不清，证据不足。
综上，被诉土地登记的主要事实不清且程序违法，依法应予撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。上诉人马哈力麦的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马哈力麦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 克 祥
代理审判员 姚振勇代理审判员朵利民
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 丁 卫 东
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。