安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宣刑初字第00236号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人张开和，绰号老张，男，住宣城市宣州区。被告人张开和因犯贩卖毒品罪，于2008年12月23日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，2010年12月31日刑满释放。因涉�犯贩卖毒品罪，于2014年4月17日被宣城市公安局直属分局监视居住，同年4月20日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年5月23日经宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人王路远，安徽敬亭山律师事务所律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2014）196号起诉书指控被告人张开和犯贩卖毒品罪，于2014年8月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2014年9月2日、12日公开开庭进行了审理。宣城市宣州区人民检察院指派检察员郑贤海、陈立夏出庭支持公诉，被告人张开和及其辩护人王路远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人张开和违反国家毒品管制法规，贩卖毒品19.32克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、�七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。为证明起诉书指控之事实，公诉机关当庭出示了相关书证、视听资料、证人证言、鉴定意见及被告人的供述与辩解等。被告人张开和贩卖毒品罪的法定刑为七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人张开和刑满释放后，在五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，应当从重处罚。被告人张开和因贩卖毒品被判处刑罚，又犯贩卖毒品之罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定，从重处罚。鉴于被告人张开和具有坦白、以贩养吸情节，建议对被告人张开和在有期徒刑七年六个月以上九年六个月以下量刑，并处罚金。请合议庭对被告人张开和依法作出罪责刑相适应的判决。
被告人张开和对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但辩解其没有收取周某某的毒资款，当场查获的毒品是用于自己吸食，不应计入贩卖数量。被告人张开和对公诉机关提出的量刑建议没有发表意见，当庭自愿认罪。
被告人张开和的辩护人当庭发表如下辩护意见：1.对在被告人家中查获的14.92克冰毒不应认定为贩卖，系非法持有。理由为，被告人本人系吸毒者，其患有腰椎间盘突出，身体非常难受，其购买冰毒是用于自己吸食以缓解身体疼痛。本案中没有任何证据证实该14.92克冰毒系贩卖，假使该14.92克冰毒被认定为贩卖数量，也系贩卖未遂。因为该14.92克冰毒无交易对象、价格、数量等基本贩卖条件。2.对于以贩养吸的被告人，如当场查获的14.92克冰毒认定为犯罪数量，请法庭考虑其吸食毒品的情节从轻处罚。3.被告人虽然构成累犯和毒品再犯，但其主观恶性不深。此次毒品再犯主要是因其身体状况，且被告人与周某某、李某某两人�系较好，应她们吸食毒品的要求才给她们的，且大部分未收钱，请法庭在量刑时予以考虑。4.被告人当庭自愿认罪，具有坦白情节，可从轻处罚。建议合议庭对被告人在有期徒刑七年以下量刑。
经审理查明：被告人张开和系吸毒人员，其购买冰毒后，除自己吸食外，还向他人贩卖，具体犯罪事实分述如下：
1.2014年2月的一天，被告人张开和在其租住房宣城市银桥湾小区某幢某室以500元的价格贩卖0.5克冰毒给周某某。
2.2014年3月的一天，被告人张开和在宣城市区鳌峰菜市场附近一药店旁以300元的价格贩卖0.3克冰毒给李某某。
3.2014年4月9日前后的一天，被告人张开和在租住房宣城市银桥湾小区某幢某室以200元的价格贩卖0.2克冰毒给李某某。
4.2014年4月10日前后的一天，被告人张开和在租住房宣城市银桥湾小区某幢某室以2000元的价格贩卖3.2克冰毒给周某某。
5.2014年4月15日，被告人张开和在租住房宣城市银桥湾小区某幢某室以200元的价格贩卖0.2克冰毒给李某某。
2014年4月16日17时许，宣城市公安局禁毒支队在宣城市银桥湾小区租住房内将被告人张开和抓获，当场查获两袋疑似冰毒白色可疑晶体，合计毛重17.31克。经鉴定，当场查获的两袋疑似冰毒白色可疑晶体均检测出甲基苯丙胺成分，合计净重14.92克。
被告人张开和归案后在接受公安人员讯问时如实供述了其犯罪事实。
上述事实，被告人张开和在开庭审理过程中均无异议，并自愿认罪，且有书证宣城市公安局直属分局立案决定书、宣城市公安局禁毒支队出具的关于犯罪嫌疑人张开和归案情况的说明、户籍证明、宣城市公安局直属分局搜查证、搜查笔录、宣城市公安局直属分局扣押决定书、宣城市公安局禁毒支队作出的扣押清单及涉案白色可疑晶体照片、本院（2009）宣刑初字第14号刑事判决书及释放证明、宣城市公安局直属分局宣公（公直禁毒）行决字（2014）第701、677号公安行政处罚决定书、宣城市公安局禁毒支队出具的情况说明、宣城市公安局禁毒支队出具的关于被告人张开和尿检情况说明、宣城市公安局禁毒支队出具的吸毒人员查获详细信息，宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（毒品）鉴字（2014）17号检验报告及鉴定意见通知书，宣城市公安局禁毒支队制作的辨认笔录，视频资料，证人周某某、李某某的证言，被告人张开和的供述和辩解等证据证实，足以认定。
被告人张开和的辩护人提交书证一组：宣城市精神病医院门诊记录1份、宣城市仁杰医院CT报告单1份及出院记录3份，证实被告人张开和患有腰椎间盘突出症，案发前曾经手术治疗。经庭审质证，公诉机关认为该组书证与本案无关联。本院审查认为，被告人张开和的辩护人提交的上述书证，与本案无关联性，本院不予确认。
本院认为：被告人张开和违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品，而向他人贩卖19.32克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人张开和向他人贩卖冰毒4.4克，其被公安机关抓获时现场查获的14.92克冰毒，亦应认定为犯罪数量。被告人张开和因犯贩卖毒品罪于2008年12月23日被判处刑罚，其在刑罚执行完毕后，五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张开和曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人张开和归案后及庭审中均能如实供述其全部犯罪事实，庭审中仅对其未收取周某某的毒资款、当场查获的毒品系用于自己吸食不应计入贩卖数量予以辩解，不影响其坦白的成立�依法可从轻处罚。被告人张开和被抓获时当场查获的毒品数量因被告人系以贩养吸被认定为贩卖毒品数量，考虑被告人有吸食毒品的情节，对被告人张开和可酌情从轻处罚。被告人张开和提出当场查获的毒品系用于自己吸食不应计入贩卖数量及其辩护人提出当场查获的14.92克冰毒应认定为非法持有，假使认定为贩卖数量，亦应认定为贩卖未遂的意见，经庭审查明，被告人张开和系吸毒人员，其购买冰毒除自己吸食外，还分别向周某某、李某某贩卖共计4.4克，此节事实有证人周某某、李某某的证言、辨认笔录、被告人张开和在公安机关的供述和辩解，足以证实。因此，被告人张开和当场被查获的14.92克应认定为犯罪数量，被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，均未提供任何线索及证据，上述辩解及辩护意见，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予采纳。被告人�开和对公诉机关当庭提出的对其判处有期徒刑七年六个月以上九年六个月以下并处罚金的量刑建议，未发表意见，因该量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。被告人的辩护人提出对被告人张开和在有期徒刑七年以下量刑，经查，本案中被告人张开和无任何法定减轻处罚情节，该辩护意见，本院不予采纳。综合被告人张开和的犯罪事实、性质、情节及社会危害性、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张开和犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月20日起至2022年10月19日止。罚金于本�决生效后十日内缴纳。）
二、被告人张开和的违法所得予以追缴；查获的14.92克毒品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 虹
人民陪审员 周江生
人民陪审员 罗宣林
二〇一四年九月十二日
书 记 员 胡建强
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品的，有下列情形之一的，处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私�贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，或者向未成年人出售毒品的，从�处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。