内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终262号上诉人（原审被告）：卢学发，男，1964年3月15日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李铁，山东金恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓梅，女，1963年5月20日出生，汉族，退休干部，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：马洪池，内蒙古绰尔律师事务所律师。原审被告：卢学才，男，1966年2月14日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：卢迎辉（系卢学才侄子），男，1983年5月12日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。上诉人卢学发因与被上诉人刘晓梅、原审被告卢学才排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢学发及其委托诉讼代理人李铁、被上诉人刘晓梅及其委托诉讼代理人马洪池、原审被告卢学才的委托诉讼代理人卢迎辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢学发上诉请求：撤销原判，依法改判驳回刘晓梅的诉讼请求，证人出庭作证费用2800元由刘晓梅承担。事实与理由：一审法院不尊重客观事实，本案中没有一份证据能够证明刘晓梅对涉案房屋享有排除妨害权，一审法院凭空推定丁兰霞对涉案房屋享有所有权，又依据一份无效的《土地转让合同》推定刘晓梅有权排除妨害错误，假如丁兰霞对该房屋享有所有权，排除妨害又必须满足转让合同的合法性，但从转让价款、银行转账手续、受让人主体资格、所转让的林地包括他人林权、转让合同是否损害其他继承人利益、刘晓梅对受让标的的知情情况及对权利凭证的索取七个方面，均可证实转让协议的非法性、无效性，而卢学发妻子作为合法继承人，早在1985年就在此建房居住、护林、种地、放牧，不但有村委会的证明，更有直接参与建房者的出庭证言证言，这些客观证据足以证实卢学发是唯一的合法所有权人。一审法院认为本案所涉及土地、林地等问题不属于本案审查范围，明显是断章取义，有意割裂与排除妨害具有关联性的土地、林地问题，如果抛开大前提，单独谈排除妨害没有任何意义，不符合基本的逻辑推理。一审法院对房屋、羊舍得出相同的认定结果，即卢学发不享有所有权，判决中却保留了羊舍，只判决卢学发搬离诉争房屋，既然判决搬离诉争房屋，却又不判决赔偿刘晓梅30000元损失也是因为一审法院对案件事实认定不清导致判决相互矛盾。刘晓梅辩称，刘晓梅通过合法程序从丁兰霞处转让的林地和牛舍，卢学发强调不是丁兰霞的，一审中没有提供相应证据，卢学发所说的房屋及牛舍可通过另案诉讼主张权利，而刘晓梅是合法转让林地的过程中获得的房屋和牛舍，故不同意卢学发的上诉请求，请求维持一审判决。卢学才述称，同意卢学发的上诉请求及事实理由。刘晓梅向一审法院起诉请求：1、要求卢学发、卢学才立即迁出房屋，返还牛舍一处；2、要求卢学发、卢学才给付非法占用房屋及牛舍给刘晓梅造成的经济损失30000元（每年租金20000元整）。一审法院认定事实：刘晓梅与丁兰霞于2015年1月13日签订土地转让合同时，将位于扎赉特旗好力保镇新胜村处的300余亩土地、林地及该土地上的四间土房、一处牛舍一并予以转让，该事实有刘晓梅提供的其与丁兰霞之间签订的转让合同予以证实，该转让合同所指向的房屋无土地使用权证，无房屋所有权证，该合同所涉及土地及范围有刘晓梅提供的1985年合同一份、退耕还林及水线西原林点地承包合同书一份、林地承包合同书一份，在以该三份林业承包合同书为基础要件，该地段范围的房屋在无其他有效证据能够证明所有权人为丁兰霞的前提下，应推定与该土地、林地相关的房屋及牛舍为丁兰霞所有。卢学发提举的扎赉特旗好力保镇新胜村委会证明，所证明的是卢学发的居住状况和生活状态，不能有效证明诉争房屋即为其所有，不予认定；卢学发提供的四张照片属于对房屋、牛舍物理形态的反应，不能证明所有权人，对该照片不予认定；卢学发、卢学才提举扎赉特旗林权登记申请表两份仅为申请性事项，是否获准审批不详，且非属本案审查范围，不予认定；卢学才提举扎赉特旗林业局补办林权证申请表两份及兴安日报的遗失声明非属本案审查范围，不予认定；卢学发提举证人王某1、许某证明建筑争议房屋时其参与建筑，但不能证实房屋所有权确为卢学发所有，对该证人证言不予认定；刘某1、王某2、田某证言证实牛舍系卢学发所建，仍不能证实该牛舍的所有权人，对该证人证言不予认定。另查明，卢学发与卢学才为兄弟关系，自2013年起，卢学才即居住于诉争房屋。一审法院认为，刘晓梅与丁兰霞之间基于土地及房屋、牛舍转让而形成土地转让、买卖合同法律关系，在推定丁兰霞为该房屋所有人前提下，房屋、牛舍的买卖关系合法有效。本案诉争关键在于刘晓梅诉求为排除妨害，刘晓梅要求居住在诉争房屋的卢学发、卢学才搬出、排除妨害并无不当，予以支持。就所涉土地、林地等问题，因不属于本案审查范围，不予确认。刘晓梅主张卢学发、卢学才赔偿损失无证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条（三项）、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、卢学发、卢学才于判决发生法律效力之日起，立即排除妨害，搬离位于扎赉特旗好力保镇新胜村处林点地段的诉争房屋；二、驳回刘晓梅其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢学发申请证人刘某2出庭作证，刘某2系丁兰霞外甥，其证实涉案房屋为1985年所盖，因洪水冲毁于1988年又盖两间房，1999年房屋大山倒后又接两间，房屋是证人帮卢学发盖的，房屋是卢学发的，盖房子时地和林地是丁兰霞夫妇的。经卢学发质证认为证人证言属实，并结合一审证据可以证实房屋所有权人是卢学发；经刘晓梅质证认为刘某2证言与卢学发、许某之间陈述相互矛盾。经卢学才质证认为证人证言属实。刘晓梅提供写有收款人为丁兰霞的2015年1月13日及2015年6月1日分别为200000元和150000元收据两枚，收据载明刘晓梅付给丁兰霞土地、林地、房舍、牛舍转让费，并已全部付清。经卢学发质证认为对收据真实性不予认可，一审中没有提供，不属于新证据，认为是后补的。经卢学才质证同意卢学发的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案外人丁兰霞与刘贵付（已去世）为夫妻关系，二人育有八个儿女，分别是刘长龙、刘长礼、刘长华、刘长军、刘玉芝、刘玉兰、刘玉芳、刘玉环。刘玉兰与卢学发系夫妻关系。刘晓梅在原审诉讼中提供三份合同：1、1985年1月21日扎赉特旗好力保人民公社新胜生产九队革命委员会与刘贵付的《林场树木承包合同》，合同约定将四至为北至大坝，南至小水线，东至邢家，西至马家坟道的林地承包给刘贵付。2、2003年7月9日扎赉特旗好力保乡新胜村民委员会与刘长军、丁兰霞签订的《退耕还林及水线西原林点地承包合同书》，合同约定原林点地所栽树卖给乙方不变，归乙方所有，承包期为永久，该合同甲方盖有扎赉特旗好力保乡新胜村民委员会公章及代表签名，乙方有刘长军、丁兰霞签名。2004年9月29日，双方就合同中的还林地费用及承包期进行了修正，并将修正条款填写在2003年7月9日合同末页，丁兰霞、刘长军在乙方处签名。3、2004年9月29日，扎赉特旗好力保乡新胜村民委员会与丁兰霞签订的《林地承包合同》，合同约定根据1985年1月21日甲方与乙方签订的林地承包合同相关事宜进行了修正，该合同乙方处有丁兰霞签名。在该林地中，有土房四间、牛舍一个，扎赉特旗好力保乡新胜村民委员会证实卢学发于1985年开始在该林点居住至今。对于该房屋由谁建造，卢学发在诉讼中申请证人王某1、许某、刘某2、刘某1、王某2、田某出庭证实帮卢学发建造房屋和牛舍。另查明，该林地现状为即有林地又有耕地。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定”妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”根据上述法律规定，排除妨害的请求权应基于当事人已实际取得物权基础上方可行使该项权利。故本案中，刘晓梅应在实际取得三百亩林地及涉案房屋、牛舍的物权基础上其主张的排除妨害请求权方能得到支持。综合本案双方当事人提供的证据分析，涉案的房屋及牛舍现存在权属争议，该房屋及牛舍是否属于合法建造及在2003年7月29日及2004年9月29日补充协议中承包人并非只有丁兰霞一人，丁兰霞的转让行为是否触及他人权利、丁兰霞与刘晓梅之间转让行为是否合法等诸多影响物权取得问题存在的情况下，刘晓梅尚不具备排除妨害请求权的基础，其可在真正取得物权权利后再行行使排除妨害请求权。对于卢学发上诉要求刘晓梅承担证人出庭费用的问题，因非属本案审理范围，本院不予支持。综上所述，卢学发的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初3586号民事判决；二、驳回刘晓梅的诉讼请求。二审案件受理费550元，由刘晓梅负担。本判决为终审判决。审判长云峰审判员  吕中权审判员  苗世英二〇一七年八月七日书记员  张善语