南昌市东湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第828号
原告：付垂荣，男，1951年11月24日生，汉族，住南昌市东湖区。
委托代理人：黄进，江西中天律师事务所律师，执业证号：13601199710778839。
被告：深圳市洁亚清洁服务有限公司南昌分公司，住所地：南昌市青山北路。
法定代表人：涂浩泊，系该公司经理。
委托代理人：肖礼兵，江西赣兴律师事务所律师，执业证号：13601199610298423。
原告付垂荣诉被告深圳市洁亚清洁服务有限公司南昌分公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告付垂荣及委托代理人黄进和被告委托代理人肖礼兵均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告系被告的职工，每月工资为2360元。2013年12月16日，原告骑自行车下班回家，被案外人宋剑平驾驶赣AX29**号汽车撞伤。该事故经南昌市公安局交通管理局东湖大队认定为案外人宋剑平负全责，原告无责。2014年5月10日，南昌市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，同年8月13日，南昌市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤情为十级伤残。同年10月22日，原告向南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告已过法定退休年龄为由决定不予受理。原告不服，故诉至法院，请求判令被告支付原告一次性伤残补助金16520元，一次性医疗补助金9440元，一次性就业补助金30680元，护理费1479元，伙食补助费170元，交通费200元；判令被告补发原告工资18722.6元；本案鉴定费260元由被告承担。
被告辩称：原告违反被告管理制度，提前溜号从而导致交通事故，其应向交通肇事责任人主张赔偿，不应向被告主张。原告与被告签订劳动合同时已超过法定退休年龄。双方应为劳务关系，而非劳动关系，故本案不属于劳动争议纠纷。原告曾向南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以其超过法定退休年龄为由不予受理。且现行法律未作出超过法定退休年龄人员可以认定为工伤的规定。
经审理查明：原、被告于2013年10月1日签订了劳务协议，原告工作岗位为清扫保洁、垃圾收集，月工资为1230元，合同期限自2013年10月1日起至2014年9月30日止。2013年12月16日17时20分，原告骑自行车下班回家途中与案外人宋剑平驾驶的汽车发生碰撞而受伤。原告受伤后入南昌市洪都中医院住院治疗17天，医疗费由案外人宋剑平支付。原告伤情诊断为L2、L3右侧横突骨折，臀部软组织挫伤。本次事故经南昌市公安局交通管理局东湖大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定案外人宋剑平负全部责任，原告无责。原告自2013年12月17日起未再至被告处上班。后原告向南昌市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2014年6月30日作出洪人社工伤认字（2014）东湖区第6号工伤认定决定书，认定原告系因工受伤。2014年8月13日，南昌市劳动能力鉴定委员会作出江西省南昌市劳鉴2014年741号初次（复查）鉴定结论书，认定原告构成十级伤残。原告为此支付鉴定费260元。原告未为被告缴纳工伤保险费。2014年10月22日，原告向东湖区劳动（人事）争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以原告已过法定退休年龄为由不予受理。原告不服，故诉至法院，引发本案纠纷。
另查明：2013年12月27日，被告出具《证明》，载明原告月综合工资为2360元／月（含加班费）。洪人社工伤认字（2014）东湖区第6号工伤认定决定书和江西省南昌市劳鉴2014年741号初次（复查）鉴定结论书于2015年2月27日分别送达及寄送被告。
本院认为：虽原告已超过法定退休年龄，但其与被告之间提供劳动和给付劳动报酬的行为均符合劳动关系的特征，故双方劳动关系成立，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。原告的受伤经南昌市人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤情亦已经南昌市劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论，且被告并未举证证明其已在法定期限内主张了其救济权利，故本院对该工伤认定决定和伤残鉴定结论予以采信；因被告未为原告缴纳工伤保险金，故原告因工负伤后，其相应的工伤保险待遇应由被告承担。原告主张被告支付其护理费，但其伤情未经劳动能力鉴定委员会确认需依赖生活护理，故本院不予支持；原告主张被告补发2013年12月16日至2014年8月13日的工资，但其自2013年12月16日受伤后未再向被告提供劳动，故本院对此不予支持；原告主张的伙食补助费低于法定标准，系其对自身诉讼权利的处分行为，本院予以支持；因原告已超过法定退休年龄，故对其主张的一次性伤残就业补助金，本院不予支持；为此，原告应支付被告的费用具体为：伙食补助费170元（10元／天×17天）、护理费1224元（72元／天×17天）、交通费酌定170元、一次性伤残补助金16520元（2360元／月×7个月）、一次性医疗补助金9440元（2360元／月×4个月）。以上共计27524元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条和《江西省工伤事故伤残赔偿标准》第五条、第六条第三款之规定，判决如下：
一、被告深圳市洁亚清洁服务有限公司南昌分公司于本判决书生效之日起七日内向被告付垂荣支付27524元；
二、驳回原告付垂荣其他诉讼请求。
本案由原告预交的受理费10元、鉴定费260元，合计270元，由被告承担，限随上述款项一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院缴纳上诉费，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 蒋厚峰
人民陪审员 赵国平
人民陪审员 徐文波
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 李秀丽
附：相关法律法规
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《江西省工伤事故伤残赔偿标准》
五、护理费
1、生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。
2、工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的5０％、4０％或者3０％。
六、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中：
1、一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。
2、一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。