重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05820号
上诉人（原审被告）：郑佳，住重庆市南岸区。
委托代理人：许胜，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：重庆市华雄实业有限公司，住所地重庆市江北区港城南路22号。
法定代表人：熊英，董事长。
委托代理人：温立英，重庆永和律师事务所律师。
委托代理人：张宏，重庆永和律师事务所律师。
上诉人郑佳与被上诉人重庆市华雄实业有限公司（以下简称华雄公司）劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年6月18日作出（2014）江法民初字第01769号民事判决，郑佳不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2014年8月27日对本案进行了审理。郑佳的委托代理人许胜，华雄公司的委托代理人温立英、张宏均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：华雄公司登记成立于2001年1月。审理中，对华雄公司与郑佳从2011年5月4日至2013年8月28日期间存在劳动关系，双方当事人均无异议。
2012年6月24日，华雄公司与郑佳签订《劳动合同书》约定：合同期限为2012年6月24日起至2014年6月23日止；郑佳的工作岗位为招商部；郑佳的工作任务或职责是见公司对应岗位职责规定；工作地点重庆；华雄公司在合同期内因生产经营需要或其他原因调整郑佳的工作岗位，或派郑佳到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更合同办理，双方签章确认的补充协议书作为本合同的附件。郑佳理解并认同华雄公司的人员管理模式，没有特殊原因情况下愿意接受华雄公司的工作岗位的调整；华雄公司根据郑佳的工作岗位需要，确定郑佳的工时制度，郑佳加班需要按华雄公司有关加班的规定办理加班申请手续，否则不视为加班；郑佳享有国家规定的法定节假日等有薪假期，放假时间由华雄公司安排；郑佳劳动报酬根据岗位特点，按以下第（一）项工资形式计发：（一）郑佳正常工作时间工资为人民币1550元／月，郑佳个人所有税由华雄公司代缴；（二）效率工资（计件、定额、提成工资）。计件单价、定额基数或提成比例按华雄公司制度执行；华雄公司根据企业经济效益、郑佳的岗位变动、工作业绩等，可以增加或降低郑佳工资，郑佳同意服从华雄公司的调整；华雄公司于每月10日前以货币形式支付郑佳上月工资；华雄公司依法安排郑佳延长工作时间或者休息日、法定节假日加班的，由华雄公司部门负责人写《加班通知单》，经主管领导审批同意后在执行，华雄公司按《劳动法》及相关法律法规的规定支付加班工资，但郑佳休息日加班被安排补休的除外；对于本合同签订时华雄公司已依法制定的劳动纪律和各项管理制度，郑佳知晓并认可这些纪律和制度的具体内容，愿意遵守并服从华雄公司的管理。郑佳确认，郑佳知晓并认可的华雄公司劳动纪律和管理制度，包括但不限于下述文件：／（为一斜杠）；郑佳同意，对于本合同签订后华雄公司依法制定的劳动纪律和各项管理制度，郑佳愿意遵守并服从华雄公司的管理，郑佳确认在下述任一时间内知晓并了解相关劳动纪律和管理制度的详细内容：1、华雄公司向郑佳电子邮件地址（包括华雄公司办公自动化系统中电子邮箱地址）成功发送载有相关劳动纪律和管理制度文件的电子邮件之时起满三个小时；或2、郑佳向华雄公司出具知晓并了解相关劳动纪律和管理制度的详细内容的书面确认时。
郑佳入职华雄公司，任职为销售类主管。郑佳工资组成包括应付基本工资4000元（基本工资1500元、职务工资500元、绩效工资2000元）和提成。华雄公司在实发郑佳工资时，扣除项目包括社保、个税、病事假、其他罚款、留存绩效考核（400元）等。审理中，华雄公司未举示2013年7月前郑佳的工资发放明细表。
2013年8月28日，华雄公司有关人员告知郑佳，欲将其调岗。谈话过程中，有了争执。随后，郑佳对其使用的华雄公司电脑中存储的客户资料进行删除，被在场其他员工发现，后予以制止。事后，华雄公司委托重庆市科信电子数据司法鉴定所，对被删数据进行固定及提取。2013年11月4日的《司法鉴定检验报告书》载明：委托鉴定提交的材料为台式计算机一台（计算机内硬盘一个，品牌seagate，型号为st500dm002s／nw2afwzt9）；检验结果：1、根据委托鉴定事项，对华雄公司送检的台式计算机进行检验，对检材硬盘进行了数据固定；2、对检材硬盘进行数据恢复和提取，共计发现405个删除文件；3、对涉及“华雄”、“客户档案”、“销售信息”内容的数据进行扫描分析，发现涉及相关内容文件共计570个（包括现有数据与删除数据），对其全部进行提取；……。发生鉴定服务费12500元。
2013年8月28日，华雄公司作出《关于对招商策划部郑佳解除劳动关系通知》载明：兹有招商策划部员工郑佳在公司正常人事调动时不服从安排，且对公司相关领导态度极其恶劣，在办公室吵闹，严重影响公司行政秩序。经调查，该员工私自复制公司商业机密（信息、电子文件）进行备份。在对该员工的调查过程中，未经领导同意，擅自删除办公电脑中的资料，导致重要信息丢失，具体造成的经济损失还在核算中。鉴于以上情况，现经公司决定，与该员工解除劳动关系，同时公司将保留追究其经济责任的权利。
2013年9月3日，郑佳与华雄公司办理了移交，移交单中载明：所有客户资料（电子文档）已移交给梁雪。移交的是郑佳在其u盘中记载的客户资料。
另，华雄公司的《办公室日常规范》中第三·（二）·2·（3）条规定：对待上司要尊重，对待同事要热情，处理工作保持头脑冷静，提倡微笑待人，微笑服务；第三·（四）·3条规定：工作时间对待领导、同事、来访者等应热情、有礼貌，保持良好的工作情绪，禁止将私人情绪带入工作中；第三·（五）·2条规定：若有员工违反此规定，公司将根据情节轻重给予口头警告、通报批评、降职降薪、解聘等处罚。《关于执行的通知》载明：根据公司实际情况，经总经办研究决定，制订了《办公室日常规范》，并于2012年6月25日将修订初稿发放给各位职代会代表进行了讨论，并在2012年6月25日至2012年6月29日期间充分听取了职代会代表转达的员工意见，且根据员工意见进行了该制度的对应调整。现经职代会代表讨论通过，总经办批准，决定从2012年7月2日正式执行……。现将该制度传发给各部（各公司）负责人。请各部（各公司）负责人组织本部门全体员工认真学习，同时于2012年7月13日前将本部门学习的会议纪要（需有参会人签名）原件报行政部存档。请各部门遵照执行。审理中，没有证据证明华雄公司将该日常规范内容告知了郑佳。
2012年2月的《两江时代招商佣金制度》载明：提成比例如下：1、招商顾问，自主开发客户起始提成比例为成交金额的千分之二点五，单月个人销售总业绩达到800万元，千分之三；现场招商主管，自主开发客户起始提成比例为成交金额的千分之二点五，单月个人销售总业绩达到800万元，千分之三。
2013年2月的《2013年度经营目标责任书》内容载明：完成总部时代、两江时代1号、2号楼现房销售，力争销售率达到100%，同时完成3号楼期房面积55%的销售和7号倒班楼接受预定50%，以确保正常资金需要；招商策划部主管和招商人员考核为季度考核，按表-2中季度销售任务的平均数考核，如一个考核季度未实现销售的，执行末尾淘汰制，做自动辞职处理。已完成的销售业绩，未实现提成部分，在资金后续到账后，50%作为前任招商人员提成，50%作为后续跟进人员提成；招商序列提成发放，总提按销售金额的千分之五作为总控。即，运营总监、招商总监按销售总额的千分之一提成，策划主管按销售总额的万分之五提成，销售内勤主管按销售总额的万分之一点五提成，销售现场主管按销售总额的万分之一点五提成，销售内勤主管和销售现场主管保留个人销售业绩的提成，招商顾问按个人销售业绩的千分之二点二提成；销售提成20%留存按季度发放，完成季度考核任务的全额发放，未完成任务的留存至年底，年度拉通考核后发放或扣除。20%扣税部分按季度凭销售提成全额发票予以发放。
查，客户为李忠明、王海英的购房合同，签订合同时间为2012年4月，总成交价4538716元；客户为李开萍的购房合同，签订合同时间为2013年1月，总成交价7019350元；客户为阿里与艾德的购房合同，签订合同时间为2013年1月，总成交价6626730元；客户为项志伟的购房合同，签订合同时间为2013年4月，总成交价4165000元；客户为黄锦勳的购房合同，签订合同时间为2013年7月，总成交价12381720元。前述合同涉及的房屋属于两江时代，其招商顾问是郑佳。审理中，华雄公司与郑佳在提成上，存在争议。
2013年9月9日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人郑佳与被申请人华雄公司因确认存在劳动关系、劳动报酬、赔偿金一案，郑佳请求：一、请求确认申请人与被申请人2011年5月4日至2013年8月28日存在劳动关系；二、请求裁决被申请人支付申请人2013年8月1日至2013年8月28日基本工资4，000元；三、请求裁决被申请人支付2013年7月1日至2013年8月28日绩效工资800元；四、请求裁决被申请人支付申请人（2011年5月4日至2014年6月23日）违法解除劳动合同的赔偿金18，809元；五、请求裁决被申请人支付申请人（2011年5月4日至2013年8月28日）提成未足额支付部分共57，085元；六、请求裁决被申请人支付申请人（2011年5月4日至2013年8月28日）的休息日加班工资26，416元、法定节假日工资3，180元，合计加班工资为30，226元。仲委会经审理于2013年12月31日裁决：一、确认申请人与被申请人2011年5月4日至2013年8月28日存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付2013年8月1日至2013年8月28日工资4，000元；三、裁决被申请人支付2013年7月1日至2013年7月31日绩效工资400元；四、被申请人支付申请人（2011年5月4日至2014年6月23日）违法解除劳动合同的赔偿金18，809元；五、被申请人支付申请人（2011年5月4日至2013年8月28日）提成未足额支付部分共57，085元；六、驳回申请人的其它仲裁请求。华雄公司对仲裁裁决的第二、四、五项不服，诉至一审法院，一审法院分别予以立案审理。审理中，当事人双方对仲裁裁决的第一、三项均表示无异议，郑佳对仲裁裁决驳回其加班工资请求，表示有异议。
华雄公司一审诉称：郑佳的职务为公司的内业主管，掌握华雄公司的所有客户资料，因工作的原因，2013年8月28日华雄公司与郑佳协商欲将郑佳调岗，但郑佳情绪激动，进而与谈话领导李某甲、李伟发生争吵，经多次制止不予理睬，华雄公司法定代表人也与郑佳进行交谈，积极了解郑佳的意见，但郑佳态度较为蛮横，在公司大吵大闹，不乏侮辱谩骂性的语言，进而对其掌握的公司客户资料进行拷贝带走，并对公司配置的电脑上的客户资料进行删除，给公司的物业销售工作带来极大的障碍。华雄公司《办公室日常规范》明确规定的顶撞领导属于严重违反公司规章制度的行为，且该制度已经过华雄公司各部门领导学习签字，并放置各部门进行传阅学习，尽到了告知义务，郑佳的行为已严重违反了公司的《办公室日常规范》；其拷贝带走、删除公司的客户资料也已侵犯了公司的商业秘密。为此华雄公司与郑佳解除劳动合同的理由正当，程序合法，华雄公司不应向郑佳支付任何解除劳动合同的赔偿金。华雄公司对仲裁裁决的第四项（支付违法解除赔偿金）不服，特提起诉讼，请求：法院依法判令华雄公司不予支付郑佳违法解除劳动合同的赔偿金18809元。
郑佳一审辩称：华雄公司应支付郑佳违法解除劳动合同的赔偿金。1、郑佳不存在删除华雄公司工作资料的事实。证人李某甲及尹朝军均系华雄公司职工，具有直接利害关系，其证言证明力较弱不应采信。李某甲与郑佳矛盾较深，且其未看见郑佳删除资料的行为；尹朝军系一般销售人员，其办公区域在一楼，而郑佳的办公区域在15楼，郑佳的办公桌座位的左、右、前方都不是尹的办公桌，后方是墙，据尹自述当时是上来打印资料，且站在郑佳左后方，郑佳删资料全过程都被其看在眼里，不符合逻辑，太巧合。尹非常肯定郑在删除资料，作为一般员工，将其主管的电脑操作行为定性为删资料，违反常理。就封存电脑一事，尹的证词前后矛盾。故证人的证言不能证明郑佳有删除华雄公司资料的行为。结合华雄公司出具给郑佳的工作交接单，郑佳也不存在违纪的事实。2、华雄公司提供的鉴定报告及相关资料不能作为认定其存在损失的依据。该鉴定属于单方鉴定，郑佳未参与也未认可，其鉴定性定结论不应采信。根据华雄公司制定的《目标责任书》第7页2.13条的规定，公司总监有负责报表统计管理的职责，且按照公司惯例，郑佳每月5日前都要将公司报表上报给总监和董事长，因此郑佳处的报表资料他人都有备份，郑佳不存在损失一说。根据一般常理，郑佳也不可能一人独有该资料。根据郑佳的工作交接单可以证明，郑佳并未给华雄公司造成经济损失。3、华雄公司处理郑佳的无任何制度依据。华雄公司提供的《日常规范》，无郑佳的签字且郑佳也不知晓，也未召开员工大会，其制定程序不合法。该规范也无细致明确的处罚规定。4、根据郑佳的银行流水明细和2013年7月工资表可以证明，郑佳解除劳动关系前12个月（2012年9月-2013年8月）的平均工资为6858元。5、华雄公司解除与郑佳的劳动关系，无任何事实和法律依据，系违法解除，应支付赔偿金18809元（5900元／月×2.5个月×2）。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……。根据该条规定，举重以明轻，因劳动者的故意行为，给用人单位造成重大损害的，用人单位亦可解除劳动合同。作为华雄公司员工的郑佳，其有维护好使用的华雄公司电脑的职责，其中包括电脑中的公司数据资料。但审理中查明，郑佳故意删除使用电脑中公司的数据资料，给华雄公司造成重大损害。据此，华雄公司解除与郑佳间的劳动关系，不违反法律规定。华雄公司不应支付郑佳违法解除劳动合同的赔偿金。
郑佳称证人均系华雄公司职工，与华雄公司有直接利害关系，其证言证明力较弱，不应采信，另证人证言相互矛盾，不能证明郑佳有删除华雄公司资料的行为。此称一审法院不予认可。二证人证言的陈述基本一致且稳定，再者鉴定资料亦能印证证人所述，同时证实了郑佳删除资料的内容。郑佳称华雄公司提供的鉴定报告属于单方鉴定，郑佳未参与也未认可，其鉴定结论不应采信。此称一审法院不予认可。鉴定是有鉴定资格的单位及有鉴定资格的人所作出；再有，对鉴定结论，郑佳也无足以反驳的证据。郑佳称结合华雄公司出具的工作交接单和华雄公司制定的《目标责任书》第7页2·13条的规定，能证明其未给华雄公司造成任何的经济损失。此称不予认可。郑佳的行为已侵害了华雄公司的财产，华雄公司为恢复侵害的财产作了付出，造成了严重损失；再有，没有证据证实华雄公司就删除的资料另有备份；即使郑佳已将其u盘中的资料全部移交华雄公司，也不能弥补其损害华雄公司财产，华雄公司因侵害而恢复财产原状的损失。且在双方矛盾对立的情况下，不能保证郑佳移交资料与删除资料的一致性。
另，关于郑佳的工资问题。郑佳主张其解除前12个月的月均工资为6858元。查，郑佳的工资包括月基本工资4000元及其提成工资。因华雄公司未举示郑佳工作期间完整的工资发放资料，来证实郑佳的工资收入情况，故一审法院依郑佳所称认定解除前12个月其月均工资为6858元。华雄公司称提成不属于工资范畴，一审法院不予支持。提成亦属郑佳劳动的收入，应计入工资范畴。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：原告重庆华雄实业有限公司不支付被告郑佳违法解除劳动合同的赔偿金18809元。本案件受理费减半收取5元由被告郑佳承担。本判决生效之日起三日内，被告郑佳向一审法院缴纳受理费5元。
郑佳不服一审判决，向本院提起上诉，郑佳上诉请求撤销原判，改判华雄公司支付郑佳违法解除劳动合同的赔偿金18809元，一、二审诉讼费由华雄公司承担。主要事实和理由：1、郑佳未删除华雄公司资料，资料都会按时上报华雄公司高层和总经理，未造成其财产损失。2、华雄公司出具的鉴定报告，不能作为本案的定案依据。其证据真实性无法辨别，鉴定系单方申请。3、华雄公司解除郑佳的劳动合同无相关制度依据及举示证明，系违法解除。
华雄公司答辩称：郑佳亲口承认删除了华雄公司的客户数据，造成恢复资料费用12000元的损失；郑佳在办公场所大吵大闹影响办公秩序，华雄公司依据规章制度解除与郑佳的劳动合同合理合法，请求驳回郑佳的上诉请求。
二审中，郑佳申请证人李某乙出庭作证，拟证明郑佳存在加班事实。华雄公司质证表示，证人证明了华雄公司规定的销售提成是按到帐金额计算，在离职后按50%发放，证人不负责考勤，不能证实郑佳具体加班事实。本院认为，证人李某乙的证词内容证明了华雄公司规定的销售提成是按到帐金额计算，在离职后按50%发放，未反映郑佳具体加班事实，不能达到郑佳的证明目的，对郑佳据此主张存在加班事实，不能成立，不予支持。华雄公司举示了员工异动审批表和江北区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，拟证明郑佳于2013年7月1日升任内业主管，并开始基本工资为4000元；郑佳在仲裁庭审中承认删除了客户资料。郑佳质证表示，该证据的真实性无异议，但郑佳仅说删除资料是她的工作范围，且笔录中华雄公司的证人证明郑佳并未删除资料，仅是拷贝了工作资料。本院认为，双方对证据真实性无异议，本院予以采信，郑佳删除资料有《司法鉴定检验报告书》印证，本院予以支持。
二审查明，郑佳于2013年7月1日升任内业主管，并开始基本工资为4000元。华雄公司规定的销售提成是按到帐金额计算，在离职后按50%发放。华雄公司未成立工会。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（三）规定，劳动者有下列情形之一的，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案郑佳作为华雄公司销售主管，其有维护好使用的华雄公司电脑的职责，其中包括电脑中的公司数据资料。但审理中查明，郑佳故意删除使用电脑中公司的数据资料，给华雄公司造成重大损害。据此，华雄公司解除与郑佳间的劳动关系，不违反法律规定。华雄公司不应支付郑佳违法解除劳动合同的赔偿金。郑佳上诉认为未删除华雄公司客户资料，未给华雄公司造成损失，鉴定报告不应采信，均与本院查明事实不符，不能成立。双方劳动合同约定有郑佳对华雄公司制定的劳动纪律和各项管理制度愿意遵守。华雄公司制订了《办公室日常规范》也在郑佳最后一次签订劳动合同第二天发放职代会讨论并听取员工意见，郑佳理应知晓。郑佳上诉认为华雄公司解除郑佳的劳动合同无相关制度依据及举示证明，系违法解除，不能成立，本院不予支持。
综上所述，郑佳的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由郑佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一四年十一月五日
书 记 员 江 波