河北省晋州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0183民初1797号
原告王平海，男，汉族，1958年3月5日生，住石家庄长安区。
委托代理人李颖，女，汉族，1983年9月29日生，住石家庄新华区。系原告儿媳，代理权限：特别授权。
被告谷月柳，女，汉族，1972年2月22日生，住晋州市。
第三人彭双杰，男，汉族，1964年5月11日生，住晋州市。
第三人宋金秀，女，汉族，1961年12月29日生，住晋州市。
原告王平海与被告谷月柳、第三人彭双杰、宋金秀案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告王平海及委托代理人李颖、被告谷月柳、第三人宋金秀到庭参加了诉讼，第三人彭双杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告王平海诉称：1、请求法院撤销贵院做出（2016）冀0183执异字26号《执行裁定书》。2、请求法院依法解除对石家庄市长安区剑桥春雨小区中29号楼1单元1302号房产的查封。事实与理由：晋州市人民法院2016年5月16日做出的（2016）冀0183执异字26号《执行裁定书》，裁定驳回原告的执行异议申请。对此，原告表示不服，现将事实与理由申述如下：事实是2005年4月至2015年4月18日，原告共借给第三人款额本金及利息总计4649200元，2015年4月18日倒借时，第三人拟将49200元的零头支付给原告（实际未付），为此为原告打了一个4600000元的借款证明。借款总额中包括2009年底至2010年1月，第三人为在石家庄市剑桥春雨小区购房，先后五次连续向原告借款现金150万元，借款期限为五年。为防第三人此次（原告出名，向他人为第三人借款）借款不能按约定偿还，2010年1月10日第三人一次性为原告打“借据”的同时，还签署了一个用所购房产抵债的《协议》“保证书”。2015年1月第三人因企业经营不善，不能按约定归还借款，主动找原告要求以房抵债。于2015年5月14日将所购住房正式交给原告，并签署了以房抵债的《交房协议》。双方经协商同意按180万元抵顶借款，至此第三人仍欠原告借款人民币本金及利息2849200元。2016年3月18日，原告向第三人购房的河北开元房地产开发有限公司咨询，如何办理更名事宜，发现该房屋被晋州市人民法院于2015年7月21日曾予以查封。对此原告认为自己在人民法院查封之前，已合法占有该不动产，被告无权主张对该房产的任何权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，2016年5月10日向晋州市人民法院提交了《执行异议申请书》，晋州市人民法院于2016年5月16日做出驳回原告执行异议的申请。原告认为：晋州市人民法院驳回执行异议申请的《执行裁定书》是完全错误的，理由是：一、认定事实错误。由于《执行裁定书》制作人轻信被告的一派胡言，错误的认定原告与第三人有亲戚关系、是俩姨弟兄。从而对原告所提证据产生怀疑，进而错误的推定证据的真实性、错误的认定事实。从《执行裁定书》中可以看出，如《执行裁定书》以引用张庆军“认为”的形式称：“证明材料相互矛盾，故意虚构债务，逃避执行。”《执行裁定书》最后还明确表述称：“提交证据间内容就借款数额、借款人等不一致。”《执行裁定书》的表述和对事实的认定都是错误的。根据新搜集到的账簿和记账凭证足以证明第三人所借原告的款额是千真万确、丝毫不容质疑。二、适用法律条文错误。第三人借原告款项所购房产，是不受法律保护的小产权房，不能套用、适用于合法大产权房的法条。原告与第三人2010年1月10日签署的还款“保证书”不具有财产抵押的合法效力。因小产权房不能抵押、登记，所以原告和第三人也不具有抵押权人和抵押人的资格。即使存有违反《物权法》的情形，但事后于2015年5月14日原告与第三人的以房抵债行为----《交房协议》，可以推定为双方已订立符合最高院《适用合同法解释二》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，完成了以房抵债。该小产权房至今未办理房产证，咨询石家庄市住房保障和房产管理局主管办理房产登记的权威人士答复时称：根据《中华人民共和国物权法》第184条和相关规定，小产权房不能办理抵押，更不能办理登记。《执行裁定书》以《协议》没办理登记对原告的执行异议“不予支持”，是错误地适用法律条文。三、错误的肯定非法无效法律文书的合法性。2015年7月21日，晋州市人民法院查封该房产的法律文书，其所依据的证据，是被告提供的假购房协议。原告认为依据假证据形成的“法律文书”是非法无效的。而《执行裁定书》却错误地肯定其合法性。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此原告认为该房在法院查封前已合法占有，被告无权主张对于该房屋的任何权利。综上，原告认为：晋州市人民法院的《执行裁定书》错误地认定事实；错误地适用法律条文；错误的肯定原非法无效查封文书的合法性。由此做出完全错误的驳回原告的执行异议的裁定。
原告为证实自己的主张提供如下证据：
1、原告与第三人2010年1月10日的借款手续、房屋抵押协议各一份和2015年4月18日欠款记账凭证二份。
2、2015年5月14日原告与第三人以房抵债的交房手续一份。
3、第三人宋金秀关于向原告借款的三个说明三份。
4、（2016）冀0183执异字26号执行裁定书。
5、原告王平海自书第三人借款记录4页。
6、第三人彭双杰关于向原告借款的视频光盘一份。
7、第三人彭双杰、宋金秀有关经营账目9页。
8、证人彭某、张某的书面证言二份。
9、原告缴纳的部分水、电、气、暖、电信、物业费等费用11份。
被告谷月柳辩称，一、原告之诉纯属与第三人恶意串通，损害申请执行人利益的行为，原执行弃议裁定驳回其请求是正确的，原因如下：1、原告与第三人系亲属关系，确定无疑。2、原告提供证明：2015年5月14日即办理了交接房屋手续。但2015年7月法院查封了房产，原告却称不知道。另原告2016年3月18日才到房产公司打听更名手续，显然与常理不符。小产权房又无登记，原告2015年初就有意要该房产，2015年5月14日称实际占有，谁要这种房子不先到房产公司打听一下更名事宜呢？还有不符合常理的是：即使按原告所称，2016年3月18日其就知道了法院的查封，为什么不立即到法院提异议，而要拖到2016年5月10日以上问题显然是经不起推敲的。3、原告所提供证据均为其可左右的单方证据，不具有真实性，其中关系该房产的证明，显然是伪造的。⑴原告2016年3月18日才知道查封事宜，但彭某提供的腾房证明却是2016年3月8日就出具了。⑵法院抵款180万元，房屋的借款额计算漏洞百出，又用证人证明说明错误原因。显然不符合常理、不符合事实。二、原裁定认定原告与第三人间先以房抵押借款，后未经评估诉讼，就将该房产转移至原告，属于担保法上的流抵条款，是无效的行为不合法是正确的，故现房产所有权仍属于第三人。人民法院应继续执行。三、原裁定适用法律正确，抵押未办理登记，原告对该房产没有优先权，原告的债权也是一般的债权，其应经过诉讼，才能持生效判决参加即执行该房产的执行程序中来。
综上，原告之诉不能证明其享有对排除执行民事权的，根据民诉解释第311条、312条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
被告为证实自己的主张提供如下证据：
1、（2015）晋民初字第00454号民事判决书
2、借据凭证。
3、房屋抵押协议。
第三人宋金秀辩称，原告所述属实。
经审理查明：涉诉的房产位于石家庄市长安区剑桥春雨小区，房号为29-1-1302，购买人彭双杰，尚未办理房产登记手续.有彭双杰的购房协议及当事人的陈述予以证实。
在原告谷月柳与被告彭双杰、宋金秀、河北怡秀农业科技有限公司民间借贷纠纷一案中，根据谷月柳的申请，本院于2015年7月20日，依法裁定查封了彭双杰名下的位于石家庄市长安区剑桥春雨小区29楼1单元1302室的房产一套。2015年9月11日，本院对该案作出（2015）晋民初字第00454号民事判决书，该民事判决书生效后，谷月柳申请强制执行。2016年5月10日原告王平海提出书面异议，本院2016年5月16日作出的（2016）冀0183执异字26号执行裁定书，驳回了原告的异议，原告遂向本院案外人执行异议之诉。有（2015）晋民初字第00454号民事判决书、（2016）冀0183执异字26号执行裁定书证实。
对原告主张“以房抵债”的事实审查，2005年4月18日第三人彭双杰、宋金秀借原告王平海款5万元，按月息一分计算，是以现金给付。至2009年4月18日倒借条时，本金加利息是786760元，以后按月息一分五计算。第三人彭双杰购买争议房产时分五次向原告王平海借款2009年12月19日借30万元，12月21日借10万元，12月24日借16万元，12月29日借24万元，2010年1月10日借70万元，共计150万元，一次性打借条150万元，按月息一分五计算，五年还款，逾期不能还款以房抵债。双方并签订借款及以房抵押协议。第三人彭双杰因生意经营，再次向原告王平海借款2011年11月14日借64万元，12月3日借16万元。由于每年计算一次本金加利息，再从新计算借款，至2015年4月18日，第三人共欠原告4649200元，并向原告出具借款460万元的凭证一份，但余款49200元也未支付。2015年5月14日第三人彭双杰、宋金秀以无能力还款为由与原告签订以房抵债的交房协议，将位于石家庄市长安区剑桥春雨小区，房号为29-1-1302房产一处，以180万元的价款抵偿给原告。据此原告向物业公司缴纳了有关物业管理费用。以上有第三人彭双杰、宋金秀向原告出具的借据凭证及双方签订的有关协议，以及原告缴纳的有关物业管理费用票据予以证实。
本院认为，依据最高院关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第十七条，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”。第三人移交给原告的房产是以房抵债，双方已在2015年5月14日签了正式的交房协议。原告对该房屋具有善意占有。但是，原告与第三人之间的债权、债务尚不明确，不能认定为“已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产”。根据
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、第十七条之规定，判决如下：
驳回原告王平海的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告王平海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张贞田
审 判 员 张超英
人民陪审员 张 曼
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李 雯