浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终1105号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢维杰，男，1984年6月27日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2015年9月10日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。现羁押在金华市看守所。
辩护人黄林香，福建岩风律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢桦桦，女，1985年2月17日出生于福建省龙岩市，汉族，中专文化，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2015年9月10日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。现羁押在金华市看守所。
辩护人何伟，福建岩风律师事务所律师。
辩护人王晓凌，浙江国翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢朝生，男，1956年2月2日出生于福建省龙岩市，汉族，高中文化，户籍地福建省龙岩市新罗区，住福建省龙岩市。因本案于2015年9月10日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。现羁押在金华市看守所。
辩护人余灵燕，福建岩风律师事务所律师。
原审被告人谢小卿，女，1970年3月5日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2015年9月10日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月10日变更为取保候审。
金华市婺城区人民法院审理婺城区人民检察院指控原审被告人谢桦桦、谢朝生、谢维杰、谢小卿犯非法经营罪一案，于2016年9月12日作出（2016）浙0702刑初938号刑事判决。原审被告人谢桦桦、谢朝生、谢维杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员周从义出庭履行职务。原审被告人谢桦桦、谢朝生、谢维杰、谢小卿及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2009年起，被告人谢维杰与其父亲谢朝生共同经营位于龙岩市新罗区适中老街道12号的新罗区适中维淮食杂店（登记业主为谢某1）。2013年6月，被告人谢维杰、谢朝生以该店名义申请办理了两台P**机，关联银行账号分别为13×××17、62×××70，两被告人又以“龙岩市新罗区谢维杰香烟店”名义申请办理了一台P**机，关联银行账号62×××20。2015年1月份，两被告人还借用“龙岩市新罗区章盛电器店”的一台P**机，关联银行账号62×××48；2015年8月，被告人又向陈某借用“龙岩市新罗区陈某食杂店”一台P**机，关联银行账号62×××93。被告人谢维杰、谢朝生在其经营的维淮食杂店内，以虚构交易的方式为郭某2、谢某2等人提供信用卡套现、直接支付现金，并收取手续费。截止2015年8月份，被告人谢维杰、谢朝生利用上述5台P**机（其中章盛电器店从2015年1月份起算），在没有真实交易情况下向信用卡持卡人直接支付现金总额共计8437984.9元。
2、位于龙岩市新罗区适中镇中平北路36号的龙岩市新罗区章盛电器店登记经营者为赖某1，2012年至2015年8月份期间，实际经营者为被告人谢桦桦。2013年6、7月份，被告人谢桦桦以该店名义申请办理了一台P**机，关联银行账号62×××48，以“龙岩市新罗区适中文某五交化商店”名义申请办理了一台P**机，关联银行账号9090219010010000008603。被告人谢桦桦在其经营的章盛电器店内，以虚构交易的方式为郭某2、谢某2等人提供信用卡套现、直接支付现金，并收取手续费。截止2015年8月份，被告人谢桦桦利用上述二台P**机（其中章盛电器店截止2015年1月份），在没有真实交易情况下向信用卡持卡人直接支付现金，正常营业时间段总额共计7942048元，非正常营业期间总额共计86900元。
3、被告人谢小卿经营其位于福建省龙岩市新罗区适中镇中溪村的新罗区适中乐兴农机配件店。2014年6月份，被告人谢小卿以该店名义申请办理了一台P**机，关联银行账号62×××66，后谢小卿在其经营的乐兴农机配件店内，以虚构交易的方式向不特定人提供信用卡套现、直接支付现金，并收取手续费。截止2015年8月份，被告人谢小卿利用POS机，在没有真实交易情况下向信用卡持卡人直接支付现金总额共计2716699元。
2015年9月10日，被告人谢桦桦、谢朝生、谢维杰、谢小卿被抓获归案。公安机关依法从谢朝生、谢小卿、谢桦桦等处扣押pos机、银行卡、u盾17只等涉案财物。
原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢维杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、被告人谢桦桦犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。三、被告人谢朝生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。四、被告人谢小卿犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。五、违法所得予以追缴，上缴国库。扣押的犯罪工具予以没收。
原审被告人谢维杰上诉称原判认定套现的金额有误，量刑过重。其辩护人提出，维淮食杂店中五台P**机关于储蓄卡、借记卡的交易额不应计算在非法经营数额之内，真实交易的数额也不应计算在涉案金额之内，从章盛电器店借来的POS机中的刷卡金额并不都是由原审被告人谢维杰支付，原判认定的数额有误，请求二审查清事实，依法改判。
原审被告人谢桦桦上诉称原判认定数额有误，请求二审对其从轻处罚。其辩护人提出，借记卡、储蓄卡的刷卡金额不应计入犯罪金额，原判认定的套现金额中有大量的真实交易数额，原审被告人谢桦桦不是章盛电器店的法定代表人、股东，只是雇工，不应对全部套现金额承担责任。
原审被告人谢朝生上诉称其没有参与、实施刷卡、套现行为。其辩护人提出，原审被告人谢朝生没有非法获利的主观目的，客观上也没有实施刷卡套现的行为，原判认定谢朝生构成非法经营罪依据不足。
原审被告人谢小卿对原判无异议。
出庭的浙江省金华市人民检察院检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人谢维杰、谢桦桦、谢朝生、谢小卿非法经营的事实，有受案登记表、人口信息、账户交易明细、金华市公安局江南分局出具的冒充淘宝客服诈骗案关联性说明、调取证据通知书、调取证据清单、开户资料、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单、个体工商户登记基本信息、协助查询财产通知书、银行交易明细、POS机交易流水、抓获经过，证人谢某1、唐某、郭某2、谢某3、谢某2、谢某4、谢某5、谢某6的证言，原审被告人谢维杰、谢朝生、谢桦桦、谢小卿的供述，搜查笔录及照片等证据证实，上述证据形式及来源合法，内容真实，与本案具有关联，应予以确认。
针对上诉理由和辩护意见，经查，1、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据该立法解释，银行借记卡、储蓄卡属于刑法规定的“信用卡”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；第二款规定，实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。根据前述规定，在没有真实交易情况下，利用POS机为储蓄卡、借记卡持有人刷卡套现的行为，应以非法经营论处。2、原审被告人谢维杰、谢朝生在侦查、审查起诉阶段的多次供述、证人谢某1的证言均称是谢朝生、谢维杰共同经营维淮食杂店，并利用店内的POS机为他人刷卡套现，该事实足以认定。3、原审被告人谢维杰、谢朝生、谢桦桦的供述相互印证，证实章盛电器店的一台P**机在2015年初借给谢维杰、谢朝生在维淮食杂店内使用。4、原审被告人谢桦桦在侦查、审查起诉阶段明确供认，其系章盛电器店股东，并负责日常经营。5、原判根据原审被告人的供述及刷卡记录认定的非法套现金额并无不当。6、二审庭审中，原审被告人谢桦桦的辩护人向法庭提交了有关刷卡说明、刷卡记录等证据。（1）赖文宇在其出具的刷卡说明中称其在广西北海市的房屋、店面装修所用空调、电视、灯具等电器系从福建省龙岩市新罗区的章盛电器店、文某五交化商店购买，金额约50万元，赖某2在其出具的刷卡说明中称其位于新罗区适中镇的老屋翻建所用空调、电视、五金材料、灯具等电器系从章盛电器店、文某五交化商店购买，金额约80万元，赖某3在其出具的刷卡说明中称其位于适中镇凯盛酒家的装修电器、厨房用品、电线水管、漆料、板材等系从章盛电器店、文某五交化商店购买，金额约70多万元，赖某4在其出具的刷卡说明中称其与妻子谢桦桦位于适中镇的房屋所用空调、电视、五金材料、灯具等电器系从章盛电器店、文某五交化商店购买，金额约90万元。上述证据证明的内容不合常理，且原审被告人谢桦桦在之前的供述中从未提及，不予采信。（2）谢茂明在其出具的刷卡说明中称，2013年8月31日其在文某五交化商店刷卡两次、金额共计71650元，款项系用于购买材料，阶段结账，但所附文某五交化灯饰电器日杂销货表复印件证明2012年5月10日至2013年8月21日，19笔销售金额共计61045元，2014年5月1日至7月2日4笔销售金额共计10711元，两者合计71756元，而所附一份文字说明又称谢茂明2012年5月10日至2013年8月21日所拿材料款共计71756元。上述证据内容之间相互矛盾，不予采信。（3）辩护人提交的“赖某5刷卡说明”指出赖某5在文某五交化商店同日刷卡两次、金额计10万元，用于向赖某1兄弟购买祖屋，所附刷卡记录显示刷卡时间为2014年2月15日，收据上记载的收款时间也是2014年2月15日，而辩护人提交的赖某5向赖某2购买房屋的房屋买卖合同的签订时间为2014年11月27日。上述证据之间相互矛盾，不予采信。（4）辩护人提交的“卢某刷卡说明”指出，卢某2014年8月27日在章盛电器店刷卡两次、金额计24万元，系用于归还向章盛电器店借用周转金。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，该行为应以非法经营论处。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分。
本院认为，原审被告人谢维杰、谢朝生、谢桦桦、谢小卿违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其中原审被告人谢维杰、谢朝生、谢桦桦情节特别严重，原审被告人谢小卿情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人谢维杰、谢朝生系共同犯罪。原判定罪正确，审判程序合法。原判根据各原审被告人的犯罪事实、社会危害、量刑情节，对各原审被告人作出的量刑适当。原审被告人谢维杰、谢桦桦、谢朝生的上诉理由、辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
审 判 员 曹益军
二〇一六年十一月二十二日
代书记员 范夏青