陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民三终字第00024号
上诉人（原审被告、反诉原告）谭世峰
委托代理人刘博，陕西博仁律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐保田
委托代理人彭永恒，陕西省宝鸡市司法局148法律服务所法律工作者。（特别授权）
委托代理人晏静，陕西宝吉律师事务所律师。（一般代理）
原审被告宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司。住所地：宝鸡市陈仓区桥镇南段。
法定代表人王保证，任董事长。
委托代理人华国强，系该公司经理。
徐保田与宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司、谭世�租赁合同纠纷一案，陈仓区人民法院于2015年4月7日作出（2014）陈民初字第00882号民事判决书，上诉人谭世峰不服该民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年11月20日对本案进行了公开开庭审理，徐保田的委托代理人彭永恒、晏静，宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司委托代理人华国强及谭世峰的委托代理人刘博均到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告谭世峰以被告宝鸡千祥建筑工程有限责任公司四分司第八项目部的名义与原告（反诉被告）徐保田于2010年6月24日签订租赁合同一份，由被告千祥建司从原告处租赁钢架管、扣件、顶线杠、山型卡等物。出租方为宝鸡高新开发区再发木材加工部；承租方为宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司。租赁合同约定：第一条，租赁物质的名称、租金及计划租用量。租赁费按日计算，其中钢架管每米每天为0.013元，扣件每套每天0.006元，山型卡每个每天为0.005元，顶丝杠每套每天0.04元；实际租用量以出库单据为准；第二条：租期，租期自承租方提货出库至出租方收货入库，双方结清租赁手续之日止；第三条：押金，按所租物资成本的3万元收押，租期内不得以押金抵作租费、租期结束，清结手续时，扣除赔偿费或租费长退短补；第四条租费清结：1、租费计算以发收货单为凭，从发货之日到收货之日止，按天结算。2、租期跨月时，出租方按月出具结算单。租期不足一月时，在承租方还货入库后出具结算单，承租方在收到结算单三日内进行复核，逾期视为承租方认可。4、租金若迟交，出租方按租金总额增收千分之二的滞纳金，滞纳金按日计算，租金交纳方式：来出租方处交纳；第五条：维收与赔偿。2、承租方要妥善保管和使用租物，不能擅自改造�造成损坏、变形，应予修复。维修费由承租方负责，若不能修复或丢失，按新品市场价的100%由承租方作出赔偿；六、双方责任：2、租物只能在合同注明的施工地点使用，承租方不得将租物改变他用或转租，否则出租方有权收回。无法收回的由承租方赔偿新品，并追收罚金。本合同一式二份，双方各执一份。自签字盖章之日生效，结清全部经济手续之日止。合同右下方加盖有甲方“宝鸡高新开发区再发木材加工部”印章，由李光华做为代表签名；有乙方“宝鸡千祥建筑工程有限责任公司四分司第八项目部”加盖印章，由被告谭世峰签名。施工地点注明：凤县。合同签订后，原告向被告千祥建司按需要提供了租赁物，被告千祥建司将该批租赁物用于其在凤县鑫海宾馆工程上，该工程实际由被告谭世峰施工。2011年6月16日被告谭世峰和刘福林向原告交纳保证金及租赁费各30000元，原告出具收条两张，内容分别为“收条今收到千祥建筑公司第八项目部钢管租赁押金30000（￥叁万元正）李光华（加盖宝鸡高新开发区再发木材加工部印章2011年6月16谭世峰刘福林）”；“收条今收到千祥建筑公司第八项目部租赁费30000元（￥叁万元正）李光华（加盖宝鸡高新开发区再发木材加工部印章2011年6月16谭世峰”。2011年下半年、2012年上半年，原告以被告千祥建司未按约定支付租赁费，而向宝鸡市金台区人民法院两次提起诉讼。两次诉讼中，被告宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司均分别委托该公司有关人员参加了诉讼。该两案均以调解方式结案，对2012年4月9日前的租赁费进行了处理。2012年3月17日，原告徐保田与被告宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司经协商，就原告申请被告买卖拖欠货款纠纷和租赁费两案，达成和解协议，该协议下方有徐保田、李光华签名，被告千祥建司委托代理人王文忠签名，并加盖宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司印章。2012年4月9日，原告与被告谭世峰及刘福林就未归还的租赁物品进行了核实确认，并出具单据一张，该单据载明，“未归还的租赁物为：架管5769米、扣件16564套、山型卡1232个、丝杠809套、步步紧140套，千祥建司谭世峰刘福林李光华（徐保田）”。之后，因被告千祥建司未自觉履行民事调解书确定的给付义务，也未履行和解协议，经原告申请，法院对被告千祥建司依法强制执行，已执行完毕。双方确认未归还租赁物后，被告千祥建司、谭世峰至今未归还租赁物，也未交纳租赁费。另查明：本案涉及的租赁物用于凤县鑫海宾馆工程。该工程发包方人为凤县鑫海矿业有限责任公司，承包人为宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司，双方于2010年3月10日签订施工合同一份，�盖有宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司合同专用章及李茂茂签名。同日，发包人与承包人宝鸡千祥建筑工程四分司第八项目部签订工程质量保修书一份，在该保修书后方承包人（公章）处加盖宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司合同专用章及李茂茂签名。合同签订后，该工程实际由李茂茂实际施工，后因故转由被告谭世峰实际施工。对此变化，被告千祥建司知晓。2012年上半年，被告千祥建司因凤县鑫海矿业有限责任公司拖欠工程款以申请人身份向宝鸡仲裁委提起仲裁。此间，宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司出具了一份法定代表人授权书，该公司法定代表人王保证授权谭世峰为凤县鑫海宾馆项目负责人。有效期限至：从项目工程开工至工程项目竣工，双方款项结算完毕。再查明，原告徐保田系宝鸡开发区木材加工部业主。其于2004年4月23日登记了名为宝鸡高新�再发木材加工部的个体工商户，历史注册号为6103003031017；2009年12月3日变更名称为宝鸡开发区木材加工部，注册号为610301610005463。经营范围及方式为木材加工。李光华系徐保田的委托代理人，负责处理租赁事宜。
原审法院认为，本案的争议焦点有三个：（一）原告徐保田及被告千祥建司主体是否适格、租赁合同是否有效？（二）从2012年4月9日后双方租赁关系是否存在？（三）被告（反诉原告）的身份定位、是否应承担民事责任？合议庭经评议后认为：（一）原告徐保田变更加工部名称后，未及时更换印章，仍用原印单对外签订合同，且超过其经营范围，做法不当，但根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第41条的规定“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文�中注明系某字号的户主”，及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外”的规定，因本案涉及的是建筑机具物的租赁，此业务非国家限制经营、特许经营，也不是法律、行政法规禁止经营的事项，故双方签订的租赁合同合法有效，应予保护。原告徐保田在该加工部变更字号名称前后，均系该个体工商户的业主，在本案诉讼中，以其为原告，符合法律规定，故原告徐保田系本案适格原告。被告千祥建司系合同的一方主体。在诉讼中，该公司虽提交了公司印章登记等方面的证据材料，欲证明该公司并不存在租赁合同上涉及的项目部，但根据查明的事实来看，“宝鸡千祥建筑工程有限责任公司四分司第八项目部”在多处合同和诉讼文书中出现，而被告千祥建司均在相关文件上加盖自己公司合同专用章或公司行政公章，在诉讼或仲裁中均以自己的名义参加，并委托公司有关人员参与达成调解、和解，足以说明“宝鸡千祥建筑工程有限责任公司四分司第八项目部”是被告千祥建司的下设项目部，因工程项目部在法律上不具有独立承担民事责任的能力，故应由其设置单位宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司承担民事责任，故千祥建司系本案适格被告。关于被告千祥建司辩解，两份民事调解书中认定的事实系妥协而形成，不能作为不利于被告千祥建司之后诉讼中的定案依据及原告从宝鸡市仲裁委调取的证据材料，系原告代理人在前期为千祥建司做为代理人知道的信息，故所取证据不能为本案定案依据的意见，以上材料系在诉讼或仲裁中产生，两份调解书生效并已执�，系生效法律文书，被告虽称认定的事实系妥协而形成，但无证据支持，该意见不予采信。原告代理人彭永恒曾在仲裁案件中给被告千祥建司担任过代理人，但其本次代理的案件与仲裁案件并非同一法律关系，其向本庭提交的材料是为证明被告千祥建司存在四分司第八项目部，也未涉及商业秘密，故对此辩解意见亦不予采信。（二）2012年4月9日原告与被告千祥建司就租赁合同纠纷经法院调解，双方达成协议，被告千祥建司和谭世峰均辩解认为该份调解书中明确写道“双方再无争议”；而且于同日，原告与被告谭世峰写有“未归还租赁物”单据，故均认为原、被告间即不存在租赁关系，再无纠纷。根据本案查明的事实来看，2012年4月9日经双方确认未归还租赁物后，二被告均未向原告徐保田归还租赁物，被告谭世峰虽辩解未归还的租赁物品，他已经按李光华的指示转�到鑫海宾馆相邻的工地上，但未提供充分证据予以证明。依据租赁合同第二条“租期：自承租方提货出库至出租方收货入库，双方结清租赁手续之日止”及第六条“双方责任：本合同一式二份，双方各执一份，自签字盖章之日生效，结清全部经济手续之日止”的约定，可以看出租赁合同终止之日为承租方将租赁物归还出租方时止。但从当事人举证情况看，二被告均未提交已经向原告归还4月9日双方确认的未归还租赁物单据上的租赁物，该确认单据只是双方对未归还租赁物的核对确认，并不能起到终止双方租赁关系的作用；民事调解书中所写的“双方再无争议”，应做一般理解，是指当次诉讼再无其他争议，而不能扩大解释为之后再无争议或以此起到终止双方租赁关系的作用。故，该辩解意见与查明的事实不符，本院不予采信。综上，原、被告间仍然存在租赁关系。�三）本案被告（反诉原告）谭世峰的身份，是被告千祥建司的工作人员还是独立的主体？根据各方当事人的陈述，李茂茂是一个独立的主体，非被告千祥建司工作人员，而使用被告千祥建司的名义，使用该公司合同专用章，与他人签订建设施工合同，双方之间形成挂靠关系。李茂茂因故退出该工程建设后，由被告谭世峰承继其权利义务，继续施工，对此被告千祥公司知晓并同意。在形式上被告谭世峰以被告千祥建司四分公司八项目部经理或该公司委托代理人或参与合同订立或参与诉讼、仲裁，但根据当事人陈述及本案其他证据，可以认定其是鑫海宾馆项目工程的实际施工人，也是涉案租赁物的实际使用人，其实质身份为独立的主体，因此谭世峰与千祥建司之间系挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，被告谭世峰作为该租赁合同中权利义务的实际承受者，应作为本案的被告，承担民事责任。因原告基于对被告千祥建司的信任而与被告谭世峰实际进行交易，故对此造成的不利后果，做为被挂靠单位千祥建司应当承担连带责任。关于本案本诉部分，原告（反诉被告）徐保田的诉讼请求有事实根据，其主张的租金计算标准，符合合同约定，本院予以支持。其主张返还租赁物的请求，符合法律规定。但其主张租赁物若无法返还，应按188210.20元的金额予以赔偿租赁物的请求，因其未提交相关价格证明等证据，不予支持。对此价值应按照租赁合同的约定，“按新品市场价的100%”予以赔偿。其主张的违约金请求，按日千分之二计算滞纳金标准过高，结合本案实际，本院认为由被告承担未支付租金的百分之二十违约金为宜。对于本案反诉部分，被告（反诉原告）谭世峰的诉�请求，关于押金的返还请求，符合法律规定，但依据合同约定应在归还所有租赁物后，由原告（反诉被告）返还。对于租赁费三万元，是否已经在前期的诉讼中予以折减，双方各持一词，被告仅提交收据一张，证据不足，不予支持。对第二项请求，因在前期两次诉讼中已经处理过，本案不再处理。对于第三项请求，因双方在合同中对此并无约定，不予支持。对于第四项诉讼请求，被告谭世峰申请证人出庭作证而产生的误工费、交通费损失400元的诉讼请求，因其证人证言并未达到被告所主张的证明目的，故该费用应由申请人谭世峰自行负担，故对此项诉讼请求亦不予支持。原告（反诉被告）认为本案被告为千祥建司，其与被告谭世峰之间无租赁关系的意见，与本案查明的事实存在差异，本院不予采信。为了减少当事人诉累，体现法律权利义务对等原则，本院认为原�的损失应由被告谭世峰承担，由被告千祥建司承担连带责任为宜。为了维护市场经济秩序，确保合同当事人权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百二十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第41条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、由被告谭世峰于本判决生效之日起十五日内支付原告徐保田租赁费191048元（从2012年4月9日至2014年9月9日止共880天，每天按217.1元计算）。二、由被告谭世峰于本判决生效之日起十五日内归还原告徐保�租赁物架管5769米、扣件16564套、山型卡1232个、丝杠809套、步步紧140套；如若不能返还，则按新品市场价予以赔偿。三、由被告谭世峰于本判决生效后十五日内支付原告徐保田违约金38209.6元。四、由被告宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司对上述一、二、三项承担连带清偿责任。五、由原告（反诉被告）徐保田于被告（反诉原告）谭世峰或被告宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司履行本判决确定的第二项义务时返还其押金3万元。六、驳回原告（反诉被告）徐保田、被告（反诉原告）谭世峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7418元，由被告（反诉原告）谭世峰、被告宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司承担7000元，由原告（�诉被告）徐保田承担418元；反诉案件受理费2440元，由被告（反诉原告）谭世峰承担。
宣判后，谭世峰不服该民事判决，向本院提出上诉称，原审法院认定事实不清、适用法律不当，主要理由是：1、认定2012年4月9日后，双方租赁关系仍然存，明显错误；2、认定被上诉人2011年6月16日收取的3万元租金在先前的纠纷中已经抵消，明显不当；3、判决由上诉人支付违约金错误等；请求二审人民法院：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审请求并支持上诉人反诉请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。
二审期间，徐保田向本院提交谭世峰于2011年6月15日书写的欠条复印件及2011年6月17日徐保田书写的诉状一份，拟证明定其2011年6月16日收取的3万元租金已在先前的纠纷中抵消；谭世峰质证称，对该证据真实性及证明目的均不认可；经综合分析，合议庭认为，该证据与本案缺乏关联性，无法证明徐保田的证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案上诉人谭世峰虽称已经归还所欠徐保田的租赁物，且主张双方租赁关系已经解除，但谭世峰提供的证据不能证明其主张，故其应依法承担举证不能或举证不利的法律后果；原审法院依据双方2012年4月9日签字确认的租赁物清单及《租赁合同》第二条、第�条相关约定，认定双方租赁关系仍然存在，且依法对违约金进行调整，并无不妥，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于2011年6月16日徐保田收取的3万元租金问题，上诉人谭世峰作为履行给付金钱义务一方，持有由李光华书写的收条，已经完成了举证义务，现被上诉人徐保田主张该笔费用已经在双方先前的纠纷中抵消，但其提供的证据不足以证明双方存在抵消的事实，故谭世峰该上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审法院程序合法，但部分事实认定不清，依法应予改判。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持陈仓区人民法院（2014）陈民初字第00882号民事判决第一、二、三、四、五项。
二、撤销陈仓区人民法院（2014）陈民初字第00882号民事判决第六项及诉讼费部分。
三、徐保田于本判决生效后十五日内返还谭世峰租金3万元。
四、驳回徐保田其他诉讼请求。
五、驳回谭世峰其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7418元，由谭世峰、宝鸡千祥建筑安装工程有限责任公司共同承担7000元，由徐保田承担418元；反诉案件受理费2440元，由谭世峰承担2000元，由徐保田承担440元；二审案件诉讼费9858元，由谭世峰承担9000元，由徐保田承担858元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩权雁
审 判 员 邱有前
代理审判员 黄 婷
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 杨 敏