重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终2642号
上诉人（原审原告）：重庆农村商业银行股份有限公司垫江支行，住所地垫江县桂溪镇人民东路12号，统一社会信用代码91500231676130534R。
负责人：冉华龙，该支行行长。
委托诉讼代理人：瞿正宪，重庆君知奇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨秀彬，男，该支行太平分理处主任，住重庆市垫江县。
被上诉人（原审被告）：邱廷明，男，1955年4月26日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：黄俊森，重庆欣凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐永茂，男，1974年1月3日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：高祖奎，男，居民，住重庆市垫江县。
上诉人重庆农村商业银行股份有限公司垫江支行（以下简称农商行垫江支行）因与被上诉人邱廷明、徐永茂申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市垫江县人民法院(2016)渝0231民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农商行垫江支行上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决既然认定抵押登记在《物权法》上具有法律效力，就应当以登记制度确认抵押登记的合法性。案外人王永清与徐永茂签订的联合建房协议不能认定有效，更不能依据该协议合法取得邱廷明所有的房产。徐永茂认为其是争议产权的权利人，却不采取合法方式保障其权利，足以证明其不是该产权的权利人。（2016）渝0231民初124号判决已经确认了农商行垫江支行对争议房屋的优先受偿权，一审判决又驳回农商行垫江支行要求执行房屋的主张，是错误的。农商行垫江支行也尽到了审慎审核义务，邱廷明提供的房产是经过了国土房管部门的抵押登记的，是符合法律规定的。
邱廷明辩称，一审应追加王永清为第三人参加诉讼，王永清与徐永茂签订的联合建房协议是无效的。房屋产权应以登记为准。
徐永茂辩称，是农商行垫江支行工作人员自己未审核抵押物而造成多次贷款的损失无法追回，应由农商行垫江支行自己承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
农商行垫江支行向一审法院起诉请求：撤销（2016）渝0231执异27号执行裁定，许可对与徐永茂争议的位于垫江县×镇×安置点×栋×单元×号房屋的执行。
一审法院认定事实:2006年5月20日，甲方邱廷明（邱武）与乙方王永清签订《协议书》将涉案房屋交由王永清筹资修建（注：其后实由王永清、徐永发二人合伙筹资修建涉案房屋）。协议约定：“甲方的×居民安置房Ⅱ-5栋楼（1）轴至（12）轴的一至七层，面积1873.5平方米，给乙方筹资修建，双方的责任权利、义务条款如下：一、权利：甲方将该Ⅱ-5栋房屋1873.5平方米（一至七层）给乙方修好后，乙方所有1281.73平方米（其中：门市210.97平方米，住宅楼8套1070.76平方米、三至六层），甲方所有519.77平方米（其中：门市3.5米×12.24米、2.15米×6.3米各一间，二层267.69平方米，住宅2套七层267.69平方米）。……三、乙方所得1281.73平方米面积的水、电、气、光纤户口、产权证的办理费用由乙方自行承担。四、甲方负责提供乙方1281.73平方米（住宅楼、门市）办理产权证的有关手续（包括过户手续等），费用乙方承担……”。
2007年4月8日，王永清（甲方）与徐永茂（乙方）签订《工业园区×安置点集资建房协议书》，约定：“甲方负责主持修建×安置点（Ⅱ-5栋一单元）工程，为了明确双方责、权、利，特约定如下协议：……四、房屋价款：住房Ⅱ-5栋一单元三楼一号141平方米（含公摊面积）……总计人民币77550元（大写：柒万柒仟伍佰伍拾元正）。五、付款方式：乙方一次性付款给甲方77550.00元（大写：柒万柒仟伍佰伍拾元正）……其后，徐永茂装修涉案房屋并居住使用至今。
2010年，邱廷明经申请将位于垫江县×镇×安置点×栋×单元双号房屋的房地产权登记于自己名下。2014年，邱廷明经申请将涉案其他房屋的房地产权又登记于自己名下。其后，邱廷明分别于2014年12月24日、2015年2月13日、2015年4月2日、2015年5月12日与农商行垫江支行签订最高额循环贷款合同，共贷款265万元并将包括争议的房屋进行了房产抵押登记。因邱廷明未按约定履行还款义务，农商行垫江支行于2016年1月8日诉至一审法院，请求保护其权益。诉讼过程中，一审法院于2016年1月11日以（2016）渝0231民初124-1号民事裁定对邱廷明所有的位于垫江县×镇×安置点的抵押房屋产权予以了冻结。2016年3月8日，一审法院作出（2016）渝0231民初124号民事判决，判决由邱廷明偿还相应借款本息并对抵押房屋判决了优先受偿权。
在农商行垫江支行申请执行邱廷明过程中，徐永茂以其对涉案房屋享有实体权利为由向一审法院提出书面异议，一审法院作出（2016）渝0231执异27号中止执行裁定。
另查明，徐永茂在王永清处购买该的房屋在农商行垫江支行设定抵押权登记前已将涉案房屋购房款全部付清，并一直在此居住至今。农商行垫江支行在办理抵押登记过程中，到房屋外进行了现场拍照，但未对室内的居住情况进行了解，亦未询问实际居住人相关房屋使用及权利情况。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在对物权权属有争议的当事人之间，登记的不动产物权权利人虽然在法律上“推定”为真正的权利人，但这种效力只是法律上的推定，如果事实物权人有相反证据证明享有该不动产权属的，应以实际查明在权利人为物权所有人，从而维护事实上真正物权人的权利。
结合邱廷明与案外人王永清签订协议书修建房屋、分配房屋的约定，以及王永清按约定取得房屋后出售给徐永茂，徐永茂缴纳全部房款后实际长期入住的客观情况，应认定该房屋的实际权利人为徐永茂。
物权的设定，必须符合法律规定。抵押权属担保物权，根据我国法律规定，所有权或使用权不明或者有争议的财产，不得设定抵押。该规定要求设定抵押的当事人应当审核抵押物的所有权和使用权的基本情况，否则其设定的抵押权将因违反法律规定而无效。邱廷明虽持有房屋产权证，但并非实际权利人，此时，农商行垫江支行及邱廷明无权在该房屋上设定抵押权。农商行垫江支行在审查抵押物过程中，对抵押物未尽到审慎审核义务，应由其自身承担不利后果，因此，农商行垫江支行不享有执行该争议房屋权利。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项之规定，判决:驳回农商行垫江支行对徐永茂、邱廷明的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：农商行垫江支行要求许可对争议的位于垫江县×镇×安置点×栋×单元×号房屋执行的主张应否支持。
经查，2006年，邱廷明与王永清签订《协议书》，由王永清在邱廷明划拨土地上为邱廷明筹资修建房屋，邱廷明将其中部分房屋抵偿给王永清。2007年，王永清与徐永茂签订协议将抵偿获得的本案诉争房屋及门市卖给徐永茂，徐永茂付清了房款，并居住使用至今。后邱廷明将诉争房屋的房地产权登记于自己名下，并农商行垫江支行办理了抵押贷款，因其未能偿还贷款，农商行垫江支行诉至法院，法院判决农商行垫江支行对诉争房屋享有优先受偿权。执行中徐永茂提出异议，法院裁定中止执行。虽然徐永茂购买的房屋是在划拨地上修建的，但并不违反法律强制性规定，王永清与徐永茂签订的协议合法有效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，一审法院裁定中止执行，符合法律规定，本院予以确认。故对农商行垫江支行要求许可对争议的位于垫江县×镇×安置点×栋×单元×号房屋执行的主张，本院不予支持。
综上所述，农商行垫江支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由重庆农村商业银行股份有限公司垫江支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 勇
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 张海瑞
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 文 杰