重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝四中法刑终字第00091号
原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐明发，男，1968年8月29日出生于重庆市黔江区。
辩护人李萍，重庆鑫远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨华，男，1978年11月22日出生于重庆市黔江区。
辩护人彭科文，重庆鑫远律师事务所律师。
原审被告人董连发。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人唐明发、杨华、董连发犯贪污罪一案，于2014年7月10日作出（2014）黔法刑初字第00116号刑事判决。原审被告人唐明发、杨华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员任彦虹出庭履行职务。上诉人唐明发及其辩护人李萍、上诉人杨华及其辩护人彭科文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年下半年，重庆市黔江区小南海镇开展农村建设用地复垦工作，受该镇人民政府的安排，时任该镇塘莲洞村党支部书记的被告人唐明发、任村委会主任的被告人董连发、任村文书的被告人杨华负有宣传动员、确认复垦土地权属、指认复垦土地边界及登记上报复垦面积等工作职责。在测绘人员对该村复垦土地进行测绘过程中，为了争取更多的工作经费和完成复垦任务，三被告人利用职务上的便利，通过将复垦土地边界指宽的方式，将一些不符合复垦条件的土地纳入复垦以虚增复垦土地面积。2012年，该村复垦项目验收合格后，经董连发提出，三被告人与镇复垦办工作人员黄波（另案处理）达成以三被告人亲属的名义顶替虚增的复垦土地面积，套取该部分复垦资金并由几人私分的共谋。三被告人经重新丈量得出虚增复垦土地具体面积后，以董某甲、徐某、唐某某、管某某、李某甲、董某乙、董某丙、李某乙、董某丁、赵某某、张某某等11人的名义分别顶替虚增的土地复垦面积，并将相关材料交黄波上报通过审核。经重庆农村土地交易所地票交易，2014年1月，三被告人套取的土地复垦资金127.2万余元全部进入上述11人的私人账户。被告人唐明发、杨华分别于2014年2月11日、12日被侦查人员带至黔江区人民检察院调查，到案后均如实供述了犯罪事实。被告人董连发于2014年2月11日主动投案，并如实供述了犯罪事实。案发后，三被告人已退缴全部赃款。被告人董连发归案后检举他人犯罪，经查证属实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.立案决定书，证实案件的来源。
2.被告人唐明发的供述，证实2008年至今，自己担任小南海镇塘莲洞村党支部书记，在复垦工作中，主要是协助政府做好本村宅基地复垦工作，具体是带领测绘人员到复垦现场测绘、确认复垦土地权属、指认复垦土地边界及调解复垦中的矛盾等相关行政管理工作。2010年下半年，小南海镇政府召开各村三职（村书记、村主任、文书）干部会，安排村干部带测绘组到现场确权确界。在测绘过程中，黄波给自己和董连发、杨华说，将边界指宽以增大复垦面积，同时黄波也给测绘人员打了招呼，自己与董连发、杨华在测绘人员测绘时就尽量把面积增大。后经过施工，村复垦项目验收合格。为了把虚增的面积计算出来，自己与董连发、杨华经重新丈量后，把农户实际面积测量出来并报给了黄波。之后，自己与董连发、杨华到黄波办公室，黄波说农户验收面积比实际面积多。董连发问多余的面积怎么处理，黄波说可以找合适的人顶替，如找不到就纳入集体。董连发说找得到合适的人，杨华与自己也说找得到。董连发又说顶替出来的复垦资金由大家分，自己与杨华、黄波都说可以。之后，自己与董连发、杨华分别找了董某甲、徐某、袁银珍、唐某某、管某某、李某甲、董某乙、董某丙、李某乙、董某丁、张某某等人（均无土地复垦）顶替多余的复垦土地面积，并将材料报给黄波。名单的审核通过、公示等由黄波负责。2014年1月，复垦资金到位，进入顶替人员的账户。因顶替人员是自己几人找的，其名下的复垦款是自己几人共同的，能够随时拿回来，控制得了，并能随意支配，放在他们的账户上与放在自己的账户上一样。被告人董连发、杨华的供述与被告人唐明发的供述内容一致。
3.共同作案人黄波的供述，证实2010年，区土地整治中心给各乡镇一个政策，每复垦一亩土地政府得0.3万元工作经费，村里得2.1万元工作经费，所以镇、村干部都会给测绘人员说希望他们多丈量一些土地。在土地复垦中，村干部负责确认土地权属、核实复垦面积、填写核查登记表，并上报复垦办。2012年六七月，塘莲洞村三职唐明发、董连发、杨华到自己办公室，董连发说他们村验收的面积大于实际面积，问能不能找人顶替多出来的面积。自己说先把面积顶出来，只要公示过关就行，默许了他们的做法。之后，他们重新核实农户的实际面积后，把剩余的面积挂靠在他们一些亲属名下，并将入户调查核查表等材料交给了自己。自己发现他们报的资料有假，董连发说大路边的饭，一人搞一半，并让自己在公示时帮忙，说得钱后大家分。在塘莲洞村张贴公示信息时，当时风很大，自己就故意没贴多少胶水，以让复垦信息表被风吹走，之后当他返回塘莲洞村时，见信息表已经不在了。之后，他们套取的复垦资金就到了各顶替人员的账户。
4.证人徐某的证言，证实2011年下半年，塘莲洞村土地复垦丈量完后，杨华对自己说有点复垦面积在自己名下，可能有补偿款。2013年12月28日，董连发也说了此事，并说大概有五六万元，叫自己不要动这钱，等村民不闹后弄出来分。
5.证人董某甲的证言，证实2012年，唐明发要了自己的银行账号，自己给了他一个不常用的账户。2013年12月，董连发对自己说，他们村三职以自己的名义顶替了管先文家多出来的复垦面积，有复垦款7万余元，叫自己暂时不要动这钱，还说以董某乙的名义顶替了陈平家多出来的面积。
6.证人唐某某、董某丁、李某乙、管某某、董某乙、董某丙、李某甲、、张某某的证言，证实唐某某、董某丁、李某乙、董某乙、董某丙、李某甲没有复垦土地，管某某名下的14万余元是董连发存在其名下的复垦款，账户的4万余元、张某某账户的3万余元是杨华存的。
7.证人张甲的证言，证实董连发以其兄弟董某丙的名义顶替小海南渔场的养猪场，获得20多万元复垦款，后因村民上访，董连发将该笔复垦款退到了塘莲洞村集体账户。
8.证人胡某的证言，证实农村土地复垦工作流程情况。
9.证人唐某的证言，证实2010年至2011年，自己在小南海镇担任副镇长期间，分管农村建设用地复垦工作。在复垦工作中，政府要求各村五职或三职协助政府从事拟定复垦对象、确定四至界线、确权等工作。
10.证人张乙的证言，证实2011年底，自己分管土地复垦工作，土地复垦的范围是宅基地及其周围附属设施。各村干部的职责是宣传复垦政策、统计复垦户、确定土地边界、上报资料、协助测绘等，镇上具体是黄波在负责该项工作，并与各村衔接。
11.黔江区小南海镇人民政府关于2010年土地复垦工作安排的情况说明及会议记录，证实该镇各村干部的职责包括宣传动员、为中介机构带路、协助规划测绘、确定边界等工作，及该镇政府安排复垦工作的情况。
12.《证明》，证实唐明发、董连发、杨华的任职情况。
13.户籍信息、小南海镇人民政府关于第九届村（居）委会换届选举结果的批复、关于各村（居）委会专职及妇女干部的通知、黔江区村社区干部基本情况统计表等，证实唐明发、董连发、杨华的任职情况。
14.《重庆市农村建设用地复垦项目管理规定（试行）》的通知等，证实农村建设用地复垦的基本情况。
15.重庆市建设用地整理合格证、黔江区农村建设用地复垦申请地票交易确认登记表、黔江区申请地票交易的农村建设用地复垦项目情况登记表，证实小南海镇塘莲洞村土地复垦进入地票交易的情况。
16.地票直拨兑付清单、银行凭证，证实唐明发、董连发、杨华以董某甲、徐某、唐某某、管某某、李某甲、董某乙、董某丙、李某乙、董某丁、张某某的名义顶替虚增复垦土地的土地复垦资金127.2万余元进入此11人私人账户的情况。
17.现场指认笔录及照片，证实董连发对以董某甲等11人的名义顶替的虚增复垦土地进行指认的情况。
18.立功材料，证实董连发归案后检举他人犯罪，经查证属实。
19.到案经过，证实唐明发、杨华系被侦查人员从小南海镇带至办案机关，后二人如实交代了犯罪事实；董连发系主动投案，如实供述了犯罪事实。
20.重庆市国土局关于印发《重庆农村土地交易所章程》的通知，证实重庆农村土地交易所系重庆市人民政府出资组建的非营利性事业法人单位。
21.暂扣款结算票据，证实唐明发、董连发、杨华已退缴全部赃款。
原审法院判决认为，被告人唐明发、董连发、杨华身为依照法律从事公务的基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，采取虚增复垦土地面积后找人冒名顶替的方式，共同骗取公共财产127.2万余元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人唐明发、董连发起主要作用。被告人杨华起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人董连发主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；归案后检举他人犯罪，经查证属实，具有立功情节，依法予以从轻处罚。被告人唐明发、杨华归案后如实供述了犯罪事实，依法予以从轻处罚。三被告人退还全部涉案赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第九十三条、第九十一条、第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人唐明发犯贪污罪，判处有期徒刑十年三个月。二、被告人杨华犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月。三、被告人董连发犯贪污罪，判处有期徒刑七年。四、涉案赃款予以追缴。
上诉人唐明发及辩护人提出，唐明发的行为不构成贪污罪，理由如下：1.唐明发在土地复垦工作中没有任何职权；2.唐明发没有私分土地复垦补偿款的主观故意；3.土地复垦款是农民地票交易产生的收益，不属于公共财物；4.唐明发客观上没有占有土地复垦款。
上诉人杨华及其辩护提出：1.杨华在土地复垦中仅仅协助政府人员的工作，无权测绘和确认土地面积；2.虚增的127.2万元土地复垦款一直未掌握在杨华手中；3.杨华既无职权，也未侵吞公共财物，其行为不构成贪污罪。
二审查明的事实和证据与一审相同。
二审期间，上诉人唐明发及其辩护人申请对唐明发作精神病鉴定，并提供了相关病历资料及证人证言。本院审查认为，根据辩护人提供的证据及案件实际，唐明发在十余年前曾患疾病与其十余年后伙同他人实施被指控的贪污犯罪没有关联，故对申请精神病鉴定不予采纳。
本院认为，上诉人唐明发、杨华及原审被告人董连发，身为基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，共同骗取公共财产127.2万余元，其行为均已构成贪污罪。
关于上诉人唐明发、杨华及其辩护人提出二上诉人不具备贪污罪主体资格的意见。经查，上诉人唐明发、杨华及原审被告人董连发本身是村基层组织人员，不属于国家工作人员，但三人在小南海镇塘莲洞村土地复垦过程中，协助镇人民政府从事宣传政策、统计农户、协助测绘、确定边界等工作，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。因此，二上诉人符合贪污罪的主体资格，故前述理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人唐明发、杨华及其辩护人提出二上诉人侵害的对象不是公共财物的意见。经查，在土地复垦过程中，复肯产生的地票以政府名义委托交易，地票交易活动由政府主导实施，所获得的交易款项亦由政府管理和支付，且其用途不限于农户应得的复垦补偿款，还包含土地复垦成本费及工作经费等，因此，复垦补偿款系公共财物，属于贪污罪的犯罪对象，故前述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人唐明发、杨华及其辩护人提出二上诉人没有贪污的主观故意，在客观上也未将土地复垦补偿款据为己有的意见。经查，本案中，尽管复垦土地的面积被人为虚增是多种因素形成，但并不因此而允许中饱私囊，将公共财物据为己有。从各行为人的供述看，虚增复垦面积时的主要动机并非谋私，但在面积虚增的既定事实形成后，唐明发、杨华等人产生了谋取私利之念，进而采用冒名顶替的方式骗取复垦补偿款。客观上，上诉人唐明发、杨华等人使用自己亲属的身份信息和银行账号将复垦补偿款套取到具体账户，其行为已经齐备了贪污罪的构成要件，是否分配和实际使用不影响本罪构成。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一四年十月八日
书 记 员 印 聪