延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）延中刑终字第100号
抗诉机关汪清县人民检察院。
原审被告人车钟锡，男，1961年1月25日生，朝鲜族，大学文化，原图们市公安局经侦大队大队长，住图们市。因涉嫌非法搜查，于2013年9月17日被刑事拘留。因涉嫌犯非法搜查罪，于2013年9月30日被汪清县公安局执行逮捕。2014年11月16日被取保候审。
辩护人杨澄伟，北京翔龙律师事务所律师。
辩护人陆树俭，吉林由正律师事务所律师。
汪清县人民法院审理汪清县人民检察院指控的原审被告人车钟锡犯非法搜查罪、诈骗罪一案，于2014年9月30日作出（2014）汪刑初字第33号刑事判决，原公诉机关汪清县人民检察院依法提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员吴树仁、申金平出庭履行职务。原审被告人车钟锡及其辩护人杨澄伟、陆树俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪清县人民法院认定：（一）非法搜查罪部分：2009年11月30日，图们市公安局决定对李某甲以涉嫌买卖国家机关证件罪立案，时任图们市公安局经侦大队大队长的被告人车钟锡决定对李某甲实施抓捕。2009年12月4日，其安排经侦大队队员孙某某、宿某甲、韩某某在延吉查找李某甲，后在李某甲女儿家楼下发现李某甲的车，被告人车钟锡认定李某甲在李某乙家中，17时许，在没有相关搜查手续，且没有见证人的情况下，被告人车钟锡联系开锁公司对李某乙家门锁进行技术开锁时，李某乙邻居出来询问，被告人车钟锡向其出示了工作证，并称是要抓捕李某甲。技术开锁未成功，被告人车钟锡等人破锁进入李某乙家后未发现李某甲，没有在室内逗留，立即走出。延吉市公安局派出所民警接到李某乙邻居报警前来查看时，被告人车钟锡向其出示了工作证，并说明是来抓捕李某甲。当日24时左右，被告人车钟锡等人在延吉市河南市场附近金凤子家中将李某甲抓获。
（二）诈骗部分：2000年10月31日，被告人车钟锡与图们市凉水镇南大村签订了果园买卖合同，以8.7万元的价格（实际支付9万元）购买南大村果园，合同的主要内容是：南大村将坐落于该村西南山坡面积为15垧，总株树为2000棵的果园定价87000元卖给车钟锡，合同经图们市凉水镇司法所见证。2000年12月2日，车钟锡与金某甲就购买果园的合同又签了一份补充协议，协议明确了果园的坐落范围（四至：西面为庆荣山，南面为珲图公路，东面为南大河，北面为黄山沟），果树数量，面积及价格。在这份补充协议中写明坐落区域其他林木数量及林地实际面积，以办理林地确权时，以相关部门测量为准。2004年，图珲高速公路开始设计，2005年开始测绘，同年11月测绘完成。2005年12月3日，车钟锡与南大村签订了果园买卖补充协议二，确定果园主体范围的林地总面积为42.6垧，林地的承包期限是2000年12月2日至2070年12月1日。金某甲代表南大村与车钟锡签订果园买卖合同及两份补充协议时均未召开村民会议。车钟锡根据这三份合同，在图珲高速公路工程中得到补偿款102328.8元，其中林木补偿53977元，林地补偿42032元，山体滑坡损失补偿6319.8元。
汪清县人民法院认为，被告人车钟锡身为图们公安局经侦大队大队长，在侦办案件期间，为了对李某甲实施抓捕，长时间在李某甲女儿家附近蹲守，有时间办理搜查手续，但其不办，在没有任何搜查手续的情况下，强行进入李某乙家中搜查，其行为符合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》中关于非法搜查罪立案情形第六条“其他非法搜查应予以追究刑事责任的情形”的规定，构成非法搜查罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。关于被告人车钟锡提出其行为经领导批准且经过技术侦查手段的辩护意见，经查，关某甲等五位证人当某某的证言，已明确予以否认，故这一辩护意见不成立，不予支持。公诉机关提供的指控被告人车钟锡犯诈骗罪的证据，不足以证实起诉书指控的车钟锡私自扩大面积、隐瞒事实真相，骗取补偿款的事实，因此，起诉书指控被告人车钟锡犯诈骗罪不成立，不予支持，被告人车钟锡及其两位辩护人提出的不构成诈骗罪的辩护意见成立，予以支持。综上，对被告人车钟锡，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条之规定，对被告人车钟锡以非法搜查罪，判处有期徒刑一年两个月。
抗诉机关认为：原审判决对被告人车钟锡诈骗事实的认定错误，定性不当，请求二审法院予以改判。理由如下：1、果园买卖合同书及补充协议书记载的果园主体的座落标位是果园的四至方位，而非果园面积的范围。被告人车钟锡为其于2005年12月3日与金某甲签订的补充协议之二的起草人，比果园买卖合同书记载的面积超出27.6垧，亦未组织测量，足以认定被告人车钟锡私自扩大面积的事实。2、2005年6月至7月图们至珲春路段高速公路勘测定界打桩工作已完成，而被告人车钟锡向金某甲索要果园周围林地的时间段也为7月至8月，在年底通过签订补充协议之二的手段，把面积扩充为42.6垧。据此，足以认定被告人的主观犯意既具有利用协议骗取修路补偿款的真实目的。3、被告人车钟锡实施了利用协议向公路建设部门骗取补偿金的客观行为，并将款项占为己有。4、合同及补充协议的民事效力问题，不影响诈骗主、客观事实及犯罪性质的认定。
出庭检察员同意汪清县人民检察院抗诉意见。
原审被告人车钟锡辩解称，原审法院对诈骗罪不予认定是正确的，但认定构成非法搜查罪，属于认定事实错误，请求改判为无罪。
原审被告人车钟锡的辩护人杨澄伟、陆树俭提出的辩护意见为，一、原审被告人车钟锡不构成诈骗罪。原审被告人车钟锡没有非法占有目的，没有虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，合同及协议是否具有法律效力，属于民法调整，而非刑法调整范围，而且公诉机关在原审庭审时也没有出示车钟锡是否实际取得诈骗款的证据，因此公诉机关的抗诉理由不能成立。二、原审被告人车钟锡不构成非法搜查罪。1.公诉机关指控原审被告人车钟锡涉嫌非法搜查的立案依据应为《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第5条即，“司法机关工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的”，而非一审法院认定的该规定第6条：“其他非法搜查应予予以追究刑事责任的情形”。李某乙的房屋原为李某甲所有，两人是父女关系，李某乙对门邻居证实李某甲出事后，其多次看到李某甲到过李某乙的住宅，当时办案人员在李某乙楼下发现李某甲的车辆，因此李某乙住宅与犯罪有关。2.在一审审理中，时任图们市公安局主观局长关某甲的证词没有明确证实在搜查李某乙住宅前车钟锡没有向他汇报过，存在极大疑点，按照疑罪从无的立法原则，应认定车钟锡无罪。
本院经审理查明，（一）2009年11月30日，图们市公安局决定对李某甲以涉嫌买卖国家机关证件罪立案，时任图们市公安局经侦大队大队长的原审被告人车钟锡决定对李某甲实施抓捕。2009年12月4日，其安排经侦大队队员孙某某、宿某甲、韩某某在延吉查找李某甲，后在李某甲女儿家楼下发现李某甲的车，原审被告人车钟锡认定李某甲在李某乙家中。当日17时许，在没有相关搜查手续，且没有见证人的情况下，原审被告人车钟锡联系开锁公司对李某乙家门锁进行技术开锁时，李某乙邻居出来询问，原审被告人车钟锡向其出示了工作证，并称是要抓捕李某甲。技术开锁未成功，原审被告人车钟锡等人破锁进入李某乙家后未发现李某甲，没有在室内逗留，立即走出。延吉市公安局派出所民警接到李某乙邻居报警前来查看时，原审被告人车钟锡向其出示了工作证，并说明是来抓捕李某甲。当日24时左右，原审被告人车钟锡等人在延吉市河南市场附近金凤子家中将李某甲抓获。
上述事实有在一审时举证、质证的下列证据证明：
1.《嫌疑人身份证明》、《职务证明》：证实原审被告人车钟锡系成年人，案发前系图们市公安局经侦大队大队长。
2.《贷款抵押协议》、《还款计划》、《图们市法院支付令》、《图们市法院财产申报通知书》、《图们市法院执行通知书》：证实李某甲（李某乙的父亲）经营的包装制品公司向图们市项目建设投资有限公司申请贷款60万元，包装制品公司反抵押总价值为1，061.34万元，贷款期限为半年。贷款到期后，投资公司在图们市公安局对李某甲立案之前（以涉嫌合同诈骗立案时间：2009年12月05日；以买卖国家机关证件立案时间：2009年11月30日）向法院申请了支付令，法院依法下发了执行通知，表明李某甲和投资公司的行为经济往来属于经济纠纷，不应当由公安经侦部门介入立案侦查。
3.图们市人民检察院《审查报告》、《要求说明立案理由通知书》、《建议撤案通知书》、《送达回证》、《图们市公安局撤销案件决定书》、《解除取保候审决定书》：证实2010年12月30日图们市公安局经侦大队向图们市人民检察院移送审查起诉的李某甲涉嫌合同诈骗、虚假出资、骗取贷款罪，经图们市人民检察院公诉科审查后认为不构成犯罪，该科遂于2011年3月11日向图们市公安局发出了要求说明立案理由，但图们市公安局未回函。2011年9月7日图们市检察院又建议公安机关撤回移送审查起诉，但图们市公安局接此通知后又没有立即撤销案件，图们市公安局撤销李某甲案件时间为2013年7月30日，且解除取保候审决定书中李某甲没有签字确认。
4.《房产证》：证实延吉市林海路（本案车钟锡撬门搜查的房屋）的房屋所有人为李某乙。
5.延边州技侦支队《协查复函》：证实李某甲案没有采取过技术侦查措施；也没有对手机号码为135XXXX****和136XXXX****的号码采取过定位措施；153XXXXXXXX号码无CDMA定位设备，也无法实现定位。
6.《图们市公安局扣押物品、文件清单》：证实2009年12月5日，图们市公安局经侦大队扣押了李某甲两部手机，号码为153XXXX****、136XXXX****。
7.《李某甲的讯问笔录》、《李某甲的刑事侦查卷宗》：证实未办理搜查手续及未经搜查批准程序；图们市公安局于2009年11月30日以李某甲涉嫌买卖国家机关证件立案，12月5日以涉嫌合同诈骗立案，李某甲于12月5日被刑事拘留，同年12月11日又以涉嫌骗取贷款立案，2009年12月31日被取保候审，12月31日扣押了李某乙缴纳的60万元。2010年12月29日又以涉嫌虚假出资立案，并于2010年12月30日移送审查起诉，卷宗内无搜查李某乙住宅法律文书，也未把李某乙列为被告人，在抓获经过也未表述搜查事宜。
8.《照片说明》：证实车钟锡等搜查的李某乙家的具体位置。
9.被害人李某乙陈述：证实2009年12月4日17点30分至18分期间，李某乙正在和大学同学金俊如吃饭时，图们市公安局的人打来电话，让李某乙回家取钥匙。李某乙回到家后发现家门已经被图们市公安局的人撬开了，屋内有3个穿便衣的男子在来回走动，说门锁坏了给换了个新钥匙，他们没有出示任何搜查手续。
2009年12月4日那天，李某乙开的是李某甲车，车每次都停在李某乙住宅对面的楼下。车钟锡要求李某乙筹集60万元钱交钱就放人，李某乙筹集60万元交给图们市公安局。
10.证人李某甲的证言：证实2006年至2009年，我在图们市投资建立图们市明进环保包装制品有限公司期间，与图们市财政局投资公司以及图们市开发区管委会发生了大量经济纠纷，并且管委会和投资公司均将李某甲起诉到图们市法院，2009年6月，图们市法院通过法律途径向李某甲下达了支付令和执行通知等法律文书。2009年7月开始，图们市公安局经侦大队开始介入调查，并要求我归还贷款的60万元，我向经侦大队说明法院已经下达了支付令和执行通知，而且把支付令和执行通知都给了公安局的工作人员，当天下午图们市公安局经侦大队将我放走。
2009年12月4日18时许，我的女儿李某乙给我电话说“图们市公安局的人要抓你，把我家的门都给撬开了。”随后，我妻子金凤子总打电话让我回家，我回到金凤子暂住的地方不久，图们市公安局的人就把我抓住了，图们市公安局经侦大队让我同家人联系帮忙交回60万元钱借款。2009年12月24日，李某乙、宋孝忠、金景日到了公安局和我见面，车钟锡和李某乙等人说：“你们能拿钱，我们就放人。”2009年12月31日，李某乙交给图们市公安局60万元，然后我被取保候审。
11.证人姜某某的证言：证实2009年12月份左右，当时李某甲的前妻已经出国了，17点多一点，我看到有3个人在李某乙家门口，其中有一个人在撬对门李某乙家的防盗门，我问他们干什么，开始没有理我，后来在他们已经撬开防盗门之后，屋里人当中一个挺矮的、岁数比较大的朝鲜族男人说他们是图们市公安局的，给我看了他的工作证，他们又问了关于李某甲的情况，我不知道具体因为什么原因撬门，后来我给辖区片警杨文植打电话说图们公安局的来撬门。
12.证人关某甲（经侦大队主管局长）的证言：证实在侦办李某甲案件时，图们市公安局没有进行过技侦的精确定位技侦手段，也没有审批过对李某甲家或者近亲属家进行搜查的搜查证。
13.证人孙某某、宿某甲、韩某某（图们市公安局经侦大队民警）的证言：证实2009年11月下旬，图们市信用担保公司经理太光龙拿着新世纪儿童医院的房照和图们市公安局刑警大队一名民警一起来到图们市经侦大队办公室，刑警大队民警向经侦介绍说，新世纪儿童医院的房照是伪造的，然后经侦部门先以刑警大队名义对李某甲以买卖国家机关证件罪立案侦查。2009年12月4日，孙某某和宿某甲在延吉找李某甲，车钟锡来电话说李某甲在延边保健院住宅楼，让两人去抓捕，随后，孙某某两人到了保健院住宅楼，发现停放着李某甲的车，就在楼下蹲守一白天也没见到李某甲，下午5点多，经侦大队大队长车钟锡和民警韩某某也到保健院住宅楼下，四人直接上楼敲门，没人开门，车钟锡就提议找开锁公司的人技术开锁，随后开锁人员对李某乙家进行技术开锁时，由于防盗门特殊无法技术开锁，只能采取破坏性开锁，将门锁破坏。开门后发现屋内没有人，就更换了房门锁芯。孙某某给李某乙打电话让李某乙回来取新换锁芯的钥匙。孙某某又证实进入李某乙家时，没有开具任何搜查手续，事后也没有办理任何手续，也没有利用技侦手段进行定位。也没有见过定位车，也没见过州技侦的人员。
14.证人全某某、权某某（州技侦支队民警）的证言：证实从1998年至今在延边州公安局技术侦查支队工作。2009年12月4日，没有接到过图们市公安局要求采取定位措施抓获被告人的申请。2009年12月份也没有帮助图们市公安局进行技侦侦查抓获嫌疑人。
15.证人杨某某（延吉市管片片警）的证言：证实2009年冬天，延边妇幼保健院保卫科科长姜某某打电话给我称（他家）对门有可疑人员在开锁，因为是管片片警，所以我就着装后领着所里实习生一起到姜某某家对门，我看到姜某某家对门的防盗门已经被撬开。我上前问是干什么的，个子比较矮的人说是图们市公安局经侦大队的，说定位来的，问及进入民宅是否有相关手续，他说有审批手续，随后出示了警官证。我将情况反映给姜某某后离开。由于姜某某不是正式报警，只是反映有人撬门情况所以没有出警记录。
16.原审被告人车钟锡的供述：2009年12月4日17时许，图们市公安局查办李某甲涉嫌合同诈骗等案件期间，承认其组织带领经侦大队干警，对李某乙的住宅进行过搜查。
（二）2000年10月31日，原审被告人车钟锡与图们市凉水镇南大村金某甲签订了果园买卖合同，以8.7万元的价格（实际支付9万元）购买南大村果园，合同的主要内容是：南大村将坐落于该村西南山坡面积为15垧，总株树为2000棵的果园定价87000元卖给车钟锡，合同经图们市凉水镇司法所见证。2000年12月2日，车钟锡与金某甲就购买果园的合同又签了一份补充协议，协议明确了果园的坐落范围（西面为庆荣山，南面为珲图公路，东面为南大河，北面为黄山沟），果树数量，面积及价格。在这份补充协议中写明坐落区域其他林木数量及林地实际面积，以办理林地确权时，以相关部门测量为准。2004年，图珲高速公路开始设计，2005年开始测绘，同年11月测绘完成。凉水镇林场根据2000年12月2日的签订的补充协议，现场调查测量的总面积为42.6垧。2005年12月3日，车钟锡与南大村签订了果园买卖补充协议二，确定果园主体范围的林地总面积为42.6垧，林地的承包期限是2000年12月2日至2070年12月1日。金某甲代表南大村与车钟锡签订果园买卖合同及两份补充协议时均未召开村民会议。车钟锡根据这三份合同，在图珲高速公路工程中得到补偿款102328.8元，其中林木补偿53977元，林地补偿42032元，山体滑坡损失补偿6319.8元。
上述事实有在一审、二审时举证、质证的下列证据证明：
1.《果园买卖合同书》、《果园买卖合同补充协议书》、《见证书》、《果园买卖补充协议》之二、《收据》：证实2000年10月31日，被告人车钟锡与南大村村长金某甲签订果园买卖合同，以87000元的价格购买南大村果园，实际支付9万元，该份合同经图们市凉水镇司法所公正。2000年12月2日，车钟锡与金某甲就第一份合同又做了一份补充协议，协议明确果园的坐落范围（四至西面为庆荣山，南面为珲图公路，东面为南大河，北面为大荒山），果树数量，面积及价格。在这份补充协议中写明坐落区域其他林木及林地实际数量及面积，以办理林地的确权时，相关部门测量为准。2005年12月3日车钟锡又和南大村签订了补充协议之二，补充协议内容为：购买南大村的果园主体范围的林地总面积为42.6垧。
2.《果园林相小班图》：证实图中黄色部分为果园，面积为15.2垧。
3.《吉林省机构编制委员会办公室文件》、《图们至珲春段一级公路中桩描述记录簿》、《公路用地图》、《勘测定界技术图》（以上均系吉林省公路勘测设计院对图们市至珲春路段一级公路的路线规划图和定界图系专业设计图纸，根据第15页中记录的吉林省交通规划设计院的文字说明）：证实图珲高速图们市凉水镇庆荣村至南大村外业勘测中桩记录，勘测起止时间为2005年3月至2005年4月。2006年3月之后开始破土修建。
表明2005年3月至4月期间，针对凉水路段的一级公路，吉林省交通规划设计院就已经对此路段进行了中桩描述，进行了打桩，就是在高速公路要经过的沿路中进行打桩标记，所以在凉水镇才出现了大量的木桩。
中桩描述：外业勘测时首选沿路线走向打桩，之后中桩设计员沿路线中桩描述地面地物，并记录在中桩描述记录本上的工作为中桩描述。
外业放桩拘间距：在规范规定的间距内根据地形、地物及调查需求适当加密。
4.《高速公路占地后对车钟锡的补偿综合书证》：证实根据车钟锡提供的补充协议二，其所购买的果园面积由原15垧变为了42.6垧，恰巧其通过补充协议二增加的部分被新修建的高速公路占地，车钟锡通过这份协议获得林木补偿费53977元，林地补偿费42032元以及山体滑坡造成30棵柞树损失补偿费6319.8元。
5.《占用征用林地审核审批管理办法》：证实占用、征用林地的用地单位（本案中用地单位是高等公路建设部门）申请，并且提供相关文件、可行性报告、被占用或被征用林地的单位签订的林地、林木补偿费和安置补助费协议等文件，经相关部门审批同意后，派遣有资质的人员（不少于2人），进行用地现场检验，填写《使用林地现场查验表》。
6.《吉林省行政事业性收费通用票据》、《记账凭证》：证实2007年1月11日图们市高等级公路建设办公室将林地补偿费、林木补偿费、安置补助费共计8，023.222.00元人民币一次性转账到图们市林业局账目下。
7.《图们至珲春高等公路征占用凉水镇林地（个人）林木补偿费》、《记账凭证》、《行政事业单位报账汇总单》：证实2008年1月31日图们市林业局通过现金支付的方式将463，063.00元发放给申请林木补偿费的个人，其中车钟锡在图们市林业局取走现金53，977.00元。
8.《吉林省单位往来结算专用票据》、《记账凭证》、《长珲高速建设工程林木补偿费未支付明细表》：证实2008年6月30日，图们市林业局将未支付的林木补偿3，622.624.00元全部通过转账方式支付给了凉水镇农经站。
9.《账本》、《记账凭证》、《收据》、《收据》5份：证实凉水镇的账本和记账凭证和收据能够体现凉水镇经管站收到了图们市林业局交给南大村的林地补偿和安置补助各128，452.00元。然后经管站于2009年5月19日又将林地安置补偿费42，032.00元交给了车钟锡。
10.经管站提供的车钟锡和南大村签订的《果园买卖协议》、《果园买卖协议补充之一》、《果园买卖协议补充之二》：证实凉水镇农经站负责组织支付补偿费用事宜时，对上述协议进行了备案，表明上述备案材料系车钟锡提供。
11.《协议书》、《图珲高速公路林木补偿说明》、《会议纪要》、《设计变更审批表》：证实高速公路在施工过程中由于山体滑坡，导致30棵直径10公分以上柞树滑落，图们市凉水镇政府同意高等公路建设办公室一次性拨付林木补偿费6319.8元，拨付到凉水镇农经服务中心，再由农经站依照高等公路办公室提供的当事人的有关资料支付补偿费。
12.凉水镇农经站《记账凭证》、《账本》、《收据》4份：证实农经站收到了交通局的高速林木补偿费6319.8元，最后将此款交给了车钟锡，收款日期为2011年5月4日。
13.《林班小班变化说明》：证实2011年二类调查后原林相图发生变化情况：凉水镇原44林班7小班变更为44林班25小班。
14.《村委会会议记录》：证实2013年11月13日，南大村早开村委会，会议记录内容为金某甲没通过村民委员会同意私自将林地27公顷给车钟锡，2006年高速公路占林地补偿费9万余元，给村里带来严重经济损失，村民委员会讨论决定由金某甲本人补偿3万元。
15.《南大村集体林权制度改革实施方案》、《凉水镇南大村集体林权改革村民代表大会决议》、《凉水镇南大村林权登记类》：证实2009年12月份开始林改，南大村对林权进行改革，对承包和村集体林木进行了确权，但未对车钟锡的林地确权。
16.图们市林业局出具的标明果园及周围林地范围图片一张：证实高速公路没有通过果园的范围，但是通过西面为庆荣山、南面为珲图公路、东面为南大河的三至范围，在这片范围内，面积非常大，不仅仅有集体林，还有国有林，所以不可能存在按照合同四至来确定果园及林地面积的问题，因为国有林不能承包。
17.证人金某甲（原南大村主任）的证言：证实2000年10月份，我让金哲洙帮忙联系购买果园的买主，后来金哲洙联系了车钟锡以8.7万元购买了村里的15垧地的果园，并且分两次签订了果园的买卖合同。2005年7、8月份，车钟锡找到我说要在他承包的果园西边种树，我答应了，车钟锡要签合同，我让车钟锡起草合同，林地面积有多大让他到凉水镇林业站去问，后来12月份，车钟锡将写好的协议书拿来后，没有开村民大会就签字了。我答应过将果园周围的林地承包给车钟锡，并同他签了补充协议之二。
18.证人崔某甲（凉水镇林场工作人员）的证言：证实凉水林场调查公益林时根据车钟锡与南大村于2000年12月2日签订的补充协议，现场调查后测量的总面积为42.6垧。
19.证人林某某（原图们市交通局高速公路指挥部成员）、田某某（原图们市交通局高速公路指挥部成员）的证言：证实珲乌高速公路图们至珲春路段的线路在2005年11月份之前，省高速公路勘测设计院就已经进行过打桩放线了，就是沿着比较线的中心点打木桩，确定中心线，当时两条比较线都没有占用车钟锡承包的果园，但是两条比较线都是紧挨着车钟锡的果园通过的，第一条比较线是现在高速公路修建的路线，在车钟锡承包果园的东南方向；另一条比较线通过了车钟锡承包果园西面的林地，是南北走向，并且打桩的时间应该最晚应该在2005年6、7月份。并且在设计院和林某某等人勘测现场时没有发现有杏树，但2007年车钟锡找到高等公路建设部门称其种植的杏树需要补充。
20.证人崔某乙（凉水镇林业站工作人员）、李某丙（林改办主任）的证言：证实给集体林转让办理林权证的基本要求是具备双方的协议和签字盖章，和审核机关意见。车钟锡和南大村的果园买卖合同、果园买卖合同补充协议书、果园买卖补充协议二不符合以上要求，集体林和集体果园的转让需要有村民会议记录必须有三分之二的村民代表同意才能办理林权。林权和买卖果园完全属于不同的买卖和转让方式，林权的林地是不允许无偿转让，而且对林权转让必须签订林地有偿转让合同，和果园的流转和买卖是不同的，所以用一份合同同时将来林地和果园进行转让是不允许的。而且转让村里的林权必须要经过村民代表三分之二同意才能进行转让和办理林权手续。
21.证人蔡某某（凉水镇经管站工作人员）、延某某（凉水镇副镇长）、申某某（经管站站长）的证言：证实2000年和2005年南大村和车钟锡签订的果园买卖合同和补充协议均没有到凉水镇林业站进行备案。2008年交通局将三份果园买卖合同提供给了经管站，所以经管站将补偿款交给南大村的账户后，直接将钱交给了车钟锡。如果没有车钟锡和南大村签订的协议，高速公路的补偿和安置费是不会交给车钟锡的。而且车钟锡出示的三份协议均不符合要求，因为没有经管站和林业站的公章，也没有村民会议记录。2005年延某某是凉水镇副镇长，大约在05年冬季图们市交通局打桩后，高速公路开始运行，当时延某某在高速公路打桩现场将每个村的村长都介绍给了负责打桩的林局长和田局长，当时南大村金某甲也在场。后来高速公路施工后出现了山体滑坡出现了损失，市林业局将补偿拨付给凉水镇经管站，并且告诉延某某损失的林地是车钟锡的，让其将钱交给车钟锡，因为车钟锡承包的是南大村的果园，所以让经管站将钱打到了南大村账户上。因为造成损失的地点不在果园内，因此延某某打电话向金某甲了解情况问为什么要补偿给车钟锡，金某甲称南大村果园周围的土地已经给车钟锡了，发生损失的地点在车钟锡承包范围所以补偿款最后交给了车钟锡。车钟锡购买南大村的果园没有到经管站进行备案，在程序上不合法，2008年高速公路的林地安置补偿费，车钟锡多次找到申某某要安置补偿费，但是他没有证明文件，所以申某某电话问了南大村村长金某甲，金某甲称的确是车钟锡承包的，所以安置费就将安置费发给了车钟锡。
22.证人南某某（图们市林业局工作人员）的证言：证实2005年其与交通局、林业设计院的人到打桩测量现场进行了占用林地部分进行测量，当时测量的时候就发现有杨树，但没有发现其他的树种。
23.证人祁某某（图们市交通运输管理所工作人员）的证言：证实2005年11月份，已经开始下雪的时候，其接到省高速公路建设管理局、州高速公路建设办公室指示，对图们至珲春路段进行恢复定线。当时复线打桩的时候所有的庄子都非常明显绑着红布，当地的村名应该都能知道这里要修建高速公路了。2006年春节前后，交通局局长找到祁某某说高速公路复线占用了车钟锡的果树。但是复线的时候没有发现任何果树，可能是由于银杏树苗只有20-30公分左右，被雪覆盖上了后没有发现。
24.证人孔某某、刘某某、棱某某、张某甲、张某乙、张某丙、崔某丙、金某乙、吴某甲、张某丁、金某丙、金某丁（南大村村民）的证言：证实2000年10月份南大村将果园卖给了图们市公安局的人，但是2005年12月份南大村将果园扩大面积卖出去的事情村民都不知道，也没有召开过村民会议。
25.证人宿某乙（南大村村委会委员）、李某丁的（南大村妇女主任）的证言：证实2000年和2005年村里将果园对外承包的事情并不知情，只是后来听说承包给了图们市公安局的人，而且对外承包果园没有召开任何会议。
26.证人吴某乙（原南大村村委会委员，现任南大村村长）的证言：证实南大村的果园分为四片，以果园看护房为准，看护房是1号地、以此类推为2号、3号、4号地。1、2、3号果园中有果树，4号以前种植过果树，但是没成活，所以4号地位荒山，车钟锡在荒山上种植了云杉。并且车钟锡购买的是果园，所以就是这1-4号果园。修高速公路的时候占地没有占用果园的面积。金某甲2005年将南大村果园以外的27.6公顷林地无偿送给车钟锡的事村里没有召开会议，当时也没人知道此事，并且林地是不允许无偿转送的，必须经过法定程序才能对外承包。
27.原审被告人车钟锡的供述：2000年签订购买的果园实际面积就是2005年的42.6垧地。果园的坐落范围标记的东西南北的范围就是实际购买的42.6垧地包括果园和周围的林地。其辩解之所以签订2000年的补充协议就是因为当时南大村金村长开始说果园的面积是估算的，所以才在补充协议后面写明以相关部门实际测量为准，后2005年林业部门找到车钟锡说要林地普查，要去测量果园面积，其领着林业部门人员去进行测量，最后测量出了42.6垧地，所以才找金某甲签订了补充协议二，最后确定了其承包的果园面积。
本院认为，原审被告人车钟锡未办理搜查手续而强制开锁手段进入被害人李某乙家中的行为，已构成非法搜查罪。关于检察机关提出的原审被告人车钟锡以非法占有为目的，通过私自扩大果园面积来骗取公路建设部门的补偿款，侵害集体利益，其行为已构成诈骗罪的抗诉意见，经查，车钟锡与南大村主任金某甲于2000年12月2日签订的补充协议中规定买卖合同标的为果园以及果园主体座落区域其他林木及林地，且规定林木实际数量及林地面积，以办理林地确权时，相关部门测量为准。可以认定买卖合同标的不仅是果园，还包括果园周围的林地。金某甲还证实，其答应过将果园周围的林地承包给车钟锡，凉水镇林业站的工作人员崔某甲证实凉水林场调查公益林时林场根据车钟锡与南大村于2000年12月2日签订的补充协议，现场调查后测量的总面积为42.6垧，上述证言与车钟锡关于其与林业部门人员实地进行测量，最后测量结果为42.6垧，所以才找金某甲签订了补充协议二，最后确定了其承包的果园面积的辩解相吻合。综上，车钟锡得到补偿款的根据是合同及二份补充协议的辩解有理，应予采信。抗诉机关的抗诉意见和出庭检察员的支持抗诉意见不成立，不予支持。关于原审被告人车钟锡的辩护人杨澄伟、陆树俭提出的原审被告人车钟锡搜查的李某乙的住宅与涉嫌犯罪的李某甲有关的住宅，因此车钟锡搜查李某乙住宅的行为符合法律规定，车钟锡的行为不构成非法搜查罪的辩护意见，经查，原审被告人车钟锡在抓捕犯罪嫌疑人李某甲时，长时间在李某甲女儿李某乙住宅家附近蹲守，有时间办理搜查手续而不办，在没有合法搜查手续的情况下，强行开锁进入李某乙住宅进行搜查，其行为符合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准》中关于非法搜查罪立案情形第六条“其他非法搜查应予以追究刑事责任的情形”的规定，故不予采信辩护人的辩护意见。关于时任图们市公安局主管局长关某甲的证词没有明确证实在搜查李某乙住宅前车钟锡没有向他汇报过，存在极大疑点，按照疑罪从无的立法原则，应认定车钟锡无罪的辩护意见，经查，证人关某乙出庭时明确否认其授权车钟锡搜查李某乙房屋，故该辩护意见不成立，不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。据此，对原审被告人车钟锡，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项，《中华人民共和国刑法》第二百四十五条之规定，裁定如下：
检察机关的抗诉理由不成立，不予支持，维持原判。
本判决为终审裁定。
审判长 金尚杰
审判员 朴龙俊
审判员 郑明珠
二〇一五年一月二十三日
书记员 许知然