云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第482号
上诉人（原审原告）何超。
被上诉人（原审被告）刘正金。
被上诉人（原审被告）邓成开。
被上诉人（原审被告）陈虎。
被上诉人（原审被告）云南康蓓木业有限责任公司。
委托代理人蔡昌慧，云南龙腾律师事务所律师（特别授权）。
上诉人何超因与被上诉人刘正金、邓成开、陈虎、云南康蓓木业有限公司提供劳动者受害责任纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2014）宣民初字第2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：2013年5月21日，被告康蓓公司的法定代表人单德柱与被告陈虎签订厂房承建合同，将其位于宣威市板桥镇干河桥的彩钢瓦厂厂房建盖工程承包给陈虎施工建盖。2014年5月2日，陈虎将厂房钢结构工程承包给邓成开、刘正金二人进行施工，邓成开、刘正金二人以合伙的方式承接该工程。原告何超受雇到邓成开、刘正金二人承包的工地上班，2014年5月22日9时30分许，原告何超在焊接作业时因塑料安全带被高温熔断从高处摔下，后送曲靖市第一人民医院治疗，诊断为右跟骨粉碎性骨折、左胫骨粉碎性骨折、双侧桡骨骨折、尺骨远端骨折、有足部批复搓裂伤，住院79天，共用去医疗费100711.66元，其中刘正金、邓成开支付医疗费等费60633.65元、护理费7300元、生活费600元。2014年8月27日，经昆明市法医院司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为九级、部分丧失劳动能力、休息期240日、护理期90日、后期治疗费16000元，原告支付鉴定费3160元、支付交通费270.5元。为此，原告何超向本院起诉，提出如上诉讼请求。
原审法院认为，被告刘正金、邓成开在承包彩钢瓦厂厂房钢结构工程后，招用何超为其施工，双方形成雇佣关系，何超在施工过程中受伤，刘正金、邓成开应当承当赔偿责任。被告陈虎作为彩钢瓦厂厂房的承包方，对整个工程负有安全生产义务，应对原告的损失承当连带赔偿责任。原告何超作为专业的焊接作业人员，在工作过程中应当对焊接体发热而熔断塑料安全带应当预见且可能预见到，而原告何超未尽到合理的安全注意义务，亦应承担相应的责任。原告以被告康蓓公司未取得施工许可为由要求被告康蓓公司承担连带责任的请求，对该主张未提供相应证据证实，本院不予支持。在双方责任范围，本院确认为：被告刘正金、邓成开、陈虎连带承担90%，原告何超承担10%。原告主张误工费按220元／天计算，未提供证据证实，误工费按农林牧副渔在岗职工平均工资计算；营养费、住宿费未提供证据证实，本院不予支持；后期治疗费未主张，不予认定。精神抚慰金依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，本院不予支持。原告的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》，本院确认为：1、医疗费100711.66元；2、住院伙食补助费100元／天×79天=7900元；3、护理费76.35元／天×79天=6031.65元；4、误工费76.35元／天×79天=6031.65元；5、残疾赔偿金6141元／年×20年×20％=24564元；6、交通费270.5元；7、鉴定费3160元，合计l48669.46元。被告刘正金、邓成开、陈虎应连带赔偿原告何超上述费用合计l48669.46元的90％即l33802.5元，除刘正金、邓成开已支付的医疗费、护理费、生活费元68533.65外，尚应赔偿65268.86元，其余损失由原告自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第十五条一款（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由被告刘正金、邓成开、陈虎连带赔偿原告何超医疗等费合计65268.86元。（于本判决生效后15日内履行）；二、驳回原告何超的其他诉讼请求。案件受理费人民币l00元，准予免交。
原审判决宣判后，原审原告何超不服，提出上诉，请求撤销一审判决，判令四被上诉人连带赔偿上诉人医疗费100711.66元、后续治疗费16000元、鉴定费3160元、残疾赔偿金24564元（6141元／年×20%×20年）、误工费33285.6元（138.69元×240天）、住院期间伙食补助费7900元（100元×79天）、护工护理费7900元（100元×79天）、家属护理费6871.5元（27867元／年÷365天×90天）、营养费2370元（30元／天×79天）、交通费270.5元，共计203033.26元。扣除已支付的68533.65元还应支付134499.61元。主要理由有：一审未告知上诉人有权变更、增加诉讼请求，导致上诉人丧失了增加后续治疗费和变更误工、护理期间的权利，上诉人所举证据能够证明后续治疗费为16000元，误工期为240天，护理期为90天。因上诉人是焊工，误工费应按建筑行业每天收入138.69元计算，家属护理费与护工护理费应分开计算。被上诉人云南康蓓木业有限责任公司在未取得施工许可的情况下，将厂房钢结构建设工程发包给没有建筑施工资质的被上诉人陈虎，陈虎又将该工程承包给没有建筑施工资质的被上诉人刘正金、邓成开二人，导致上诉人在没有合法有效的安全设施和安全保障措施情况下受伤，被上诉人云南康蓓木业有限责任公司应承担连带责任。
被上诉人云南康蓓木业有限责任公司答辩认为，被上诉人云南康蓓木业有限责任公司与上诉人何超之间不存在雇佣劳动法律关系，上诉人是被上诉人刘正金、邓成开雇的，其不应承担法律责任。上诉人主张被上诉人云南康蓓木业有限责任公司未取得施工许可，系主观判断，无证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。
被上诉人刘正金、邓成开、陈虎未作答辩。
经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人上诉请求的医疗费100711.66元、住院伙食补助费100元／天×79天＝7900元、残疾赔偿金6141元／年×20年×20%＝24564元、交通费270.5元、鉴定费3160元等金额，与一审判决的一致，上诉人对以上费用未提出不同的请求，依法应予以维持。
关于一审是否告知上诉人增加变更诉讼请求。一审庭审笔录记载，一审法庭事实调查阶段，法庭已向上诉人询问对诉讼请求有无变更、增加或放弃。上诉人当庭提出增加16000元后期治疗费的诉讼请求，但对误工期和护理期未作变更。故上诉人关于一审未告知上诉人有权变更、增加诉讼请求，导致上诉人丧失了增加后续治疗费和变更误工、护理期间权利的上诉理由依法不予支持。
关于后续治疗费。因上诉人何超法庭事实调查阶段当庭增加16000元的后期治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，对上诉人何超增加后续治疗费16000元诉讼请求，应予以支持。故上诉人关于请求支持其后续治疗费的上诉请求，依法予以支持。
关于误工费。上诉人一审诉请误工费的赔偿天数为79天，二审诉请240天，二审所诉请的天数已经超出了一审的诉讼请求范围。故上诉人诉请误工费按240天计算的上诉请求依法不予支持。对于误工费的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，上诉人未能举证证实计算误工费的收入状况，原判结合案件实际，按农林牧副渔在岗职工平均工资计算并无不当。故上诉人关于其误工费的计算标准应按照建筑行业每天收入138.69元计算的上诉理由依法不予支持。
关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。上诉人未举证证实需要两人护理，故上诉人关于护理费应按家属护理与护工护理计算的上诉理由依法不予支持。对于护理费计算标准，原判所作判处并无不当。
关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。医疗机构未出具具体加强营养的意见，结合上诉人的伤残等级，原判对上诉人的营养费主张不予支持并无不当。故上诉人关于支持其营养费的上诉请求依法不予支持。
关于被上诉人云南康蓓木业有限责任公司是否应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。从事建筑活动应当要具备相关资质，本案被上诉人刘正金、邓成开无相关资质，被上诉人云南康蓓木业有限责任公司作为发包方，应当对建设方资质进行审查，而其怠于履行此义务。因此其应当承担连带赔偿责任。故上诉人关于被上诉人云南康蓓木业有限责任公司应承担连带赔偿责任的上诉理由依法予以支持。
综上，上诉人何超的损失为：医疗费100711.66元、住院伙食补助费100元／天×79天＝7900元、护理费76.35元／天×79天＝6031.65元、误工费76.35元／天×79天＝6031.65元、残疾赔偿金6141元／年×20年×20%＝24564元、交通费270.5元、鉴定费3160元、后续治疗费16000元，共计164669.46元。因上诉人对自身损害的发生具有过错，应承担10%的责任。被上诉人刘正金、邓成开、陈虎、云南康蓓木业有限公司应连带承担90%的赔偿责任，即148202.51元。扣除被上诉人刘正金、邓成开已经支付的医疗费、护理费、生活费等68533.65元外，还应赔偿79668.86元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十四条、第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宣威市人民法院（2014）宣民初字第2536号民事判决；
二、由被上诉人刘正金、邓成开、陈虎、云南康蓓木业有限公司连带赔偿上诉人何超医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费等合计79668.86元；
三、驳回上诉人何超的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，免交；二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 雷仙莲
审判员 张 霞
审判员 朱绍茂
二〇一五年七月二十日
书记员 贾琼丽