北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2261号
上诉人（原审原告）郑新才，男，1979年4月13日出生。
委托代理人ＸＸ，女，1972年9月24日出生，福州华夏商标事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马君丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人福建省建明建材有限公司，住所地福建省三明市小蕉工业园区。
上诉人郑新才因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2347号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
争议商标为第5368442号商标（见判决后附图），由郑新才于2006年5月23日申请注册，核准注册日为2009年8月14日，核定注册在第19类“水泥、建筑石料、防水卷材、石膏、木材、硅酸钙板（非金属板）、非金属建筑材料、混凝土建筑构件、砖、耐火材料”商品上。该商标的专用权期限截止至2019年8月13日。
引证商标一为第1256067号商标（见判决后附图），由福建建明建材集团三明新型建材总厂于1997年7月8日申请注册，核准注册日为1999年3月21日，核定注册在第19类“硅酸钙板（包括涂塑板、芯板、贴塑板）、波形瓦、石棉水泥板、水泥板、石棉水泥瓦、水泥瓦、瓦、非金属混凝土遮板”商品上。经核准，该商标于2008年4月21日转让至福建省建明建材有限公司（简称建明公司）。经续展，专用权期限截止至2019年3月20日。
引证商标二为第584053号商标（见判决后附图），由福建建明建材集团三明新型建材总厂于1991年3月13日申请注册，核准注册日为1992年2月20日，核定注册在第19类“硅酸钙板（包括涂塑板、芯板、贴塑板）、石棉水泥波瓦（包括脊瓦）、玻璃钢盒式卫生间”商品上。经核准，该商标于2008年4月21日转让至建明公司。经续展，专用权期限截止至2022年2月19日。
2011年8月15日，福建省建明建材有限公司（简称建明公司）针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请。建明公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：企业厂房照片、所获荣誉、福建省新材办及福建省发展新型墙体材料行业协会出具的证明、三明市梅列区经济贸易局出具的证明、福建省三明市梅列区国家税务局出具的纳税证明、建明公司引证商标的注册信息、福建省工商行政管理总局作出的闽工商著认（2010）300号关于认定“金宫”商标为福建省著名商标的通知、推荐证书等荣誉情况、建明公司“金宫”商标实际使用及户外广告图片、广告合同及发票资料、郑新才企业及商标注册信息等复印件。
2012年8月27日，商标评审委员会作出商评字（2012）第35429号《关于第5368442号“金官坂及图”商标争议裁定书》（简称第35429号裁定），商标评审委员会在该裁定中认定：根据建明公司在案提交的证据可以证明，在争议商标申请注册之前，引证商标在第19类硅酸钙板等商品上申请注册在先且经使用已具有一定知名度。争议商标由中文“金官坂”及半圆图形组成，与建明公司引证商标一即中文“金宫”、引证商标二即中文“金宫”及半圆图形在文字构成、整体外观、视觉效果等方面较为相近，属于近似商标。争议商标指定使用的硅酸钙板（非金属板）、非金属建筑材料、混凝土建筑构件、砖、耐火材料商品与引证商标一、二核定使用的硅酸钙板（包括涂塑板、芯板、贴塑板）、水泥板等商品属于类似商品。且建明公司和郑新才处于同一地域，双方商标若在上述类似商品上并存，易使消费者对商品来源产生混淆误认。郑新才在案提交的证据材料多未显示争议商标，不能证明争议商标在实际使用中已能避免消费者将其与两引证商标混淆误认情形的发生。故在上述商品上，争议商标与建明公司的引证商标一、二已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指在类似商品上的近似商标之情形。争议商标核定使用的水泥、建筑石料、防水卷材、石膏、木材商品与引证商标一、二核定使用商品在功能、用途等方面差异较大，不属于同一种或类似商品。故在上述商品上，争议商标与引证商标一、二未构成《商标法》第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标之情形。商标评审委员会故依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定：争议商标在硅酸钙板（非金属板）、非金属建筑材料、混凝土建筑构件、砖、耐火材料商品上的注册予以撤销；在水泥、建筑石料、防水卷材、石膏、木材商品上的注册予以维持。
郑新才不服并提起诉讼，请求撤销第35429号裁定。
北京市第一中级人民法院认为，建明公司在商标评审委员会审理期间提交的相关证据，足以证明在争议商标申请注册之前，两引证商标在第19类硅酸钙板等商品上申请注册在先且经使用已具有一定的知名度。争议商标与引证商标一、二“构成近似商标。争议商标核定使用的硅酸钙板（非金属板）、非金属建筑材料、混凝土建筑构件、砖、耐火材料等商品与引证商标一、二核定使用的硅酸钙板（包括涂塑板、芯板、贴塑板）、水泥板等商品属于类似商品。在上述商品上，争议商标与引证商标一、二已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员作出的第35429号裁定认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第35429号关于第5368442号“金官坂及图”商标争议裁定。
郑新才不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第35429号裁定。其主要理由为：争议商标与引证商标一、二不构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有经庭审质证的争议商标和引证商标一、二的商标档案、建明公司及郑新才向商标评审委员会提交的商标争议申请书、答辩书及相关证据材料、第35429号裁定及当事人陈述、笔录等在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，在原审诉讼中，郑新才明确表示对于争议商标与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议，上述事实有笔录在案佐证。
本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。
本案中，争议商标为组合商标，由中文“金官坂”及半圆图形组成，“金官坂”为其主要识别部分；引证商标一为“金宫”文字商标，引证商标二为组合商标，由“金宫”及半圆图形组成，“金宫”为引证商标一、二的主要识别部分，争议商标完整包含了引证商标一、二的主要识别部分。同时，争议商标核定使用的硅酸钙板（非金属板）、非金属建筑材料、混凝土建筑构件、砖、耐火材料等商品与引证商标一、二核定使用的硅酸钙板（包括涂塑板、芯板、贴塑板）、水泥板等商品属于类似商品，故原审法院及商标评审委员会认定争议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标是正确的，郑新才所持上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，郑新才的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费各一百元，均由郑新才负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 崔馨娜