天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第793号
上诉人（原审被告）天津三全食品销售有限公司，住所地天津市南开区红旗路与天拖北道交口西北侧慧谷大厦1610室。
法定代表人莫洪智，经理。
委托代理人张伟，天津精诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴继贵，农民。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴永军，农民。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴永辉，农民。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴永霞，农民。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
原审被告王国良，无职业。
委托代理人张伟，天津精诚律师事务所律师。
原审被告郭峰，无职业。
委托代理人王英海，天津市静海县148专线法律服务所法律工作者。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区白堤路1号。
负责人王然，副总经理。
上诉人天津三全食品销售有限公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2014）静民初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津三全食品销售有限公司的委托代理人张伟与被上诉人吴继贵、被上诉人吴永军、被上诉人吴永辉、被上诉人吴永霞的委托代理人谢定平及原审被告王国良的委托代理人张伟、原审被告郭峰的委托代理人王英海到庭参加诉讼，原审被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司经本院合法传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年9月27日19时5分许，郭峰驾驶津B×××××号小轿车沿静海县津文路由东向西行驶至静海县津文路梁头镇孙庄子路口，发现情况晚，撞前方顺行吴立鹏驾驶的拖拉机尾部，造成双方车辆不同程度损坏，郭峰及其乘车人张君，吴立鹏及其乘车人栗勤芝、马仍兰受伤的交通事故。该事故经天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队道路交通事故认定书认定郭峰负事故主要责任，吴立鹏负事故的次要责任，张君、栗勤芝、马仍兰不负事故责任。事故后，伤者吴立鹏经天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队指定，在静海县医院入院治疗，吴立鹏的伤情诊断为急性特重型颅脑损伤，因伤情严重，于2013年12月8日在静海县医院死亡，实际住院共计73天，在其后续治疗期间，产生医药费36625.63元。吴立鹏的法定继承人有吴立鹏之父吴继贵，与吴立鹏之母（已故）仅生育吴立鹏一人，吴立鹏与其妻（已故）共生育长子吴永军、次子吴永辉、长女吴永霞三人，以上四人均为农业户口。本次事故另有伤者马仍兰和吴立鹏分别于2013年11月12日及2013年11月21日在一审法院对中国平安财产保险股份有限公司天津分公司提起民事赔偿诉讼，一审法院先后作出（2013）静民初字第5355号民事判决书及（2013）静民初字第5522号民事调解书，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车强制保险和第三者责任商业保险限额内对吴立鹏和马仍兰的损失进行了赔偿，其中对吴立鹏的住院伙食补助、护理期间和误工期间均支持41天，对马仍兰的住院伙食补助、护理期间和误工费均支持41天。至此，属于津B×××××号事故车辆机动车强制保险医疗费用限额已经用尽赔付，机动车强制保险伤残赔偿限额尚剩余97700.08元，第三者责任商业保险限额剩余65811.62元。
另查，郭峰驾驶津B×××××号事故车辆登记车主和实际所有人为王国良，该车系天津三全食品销售有限公司向王国良借用。郭峰系天津三全食品销售有限公司的职员，事故发生时由其驾驶车辆，该车在中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保机动车强制保险和保额为200000元的第三者责任商业保险，并投保不计免赔险。事故后，郭峰为吴立鹏垫付现金25000元。遂成讼。
吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞起诉至一审法院，请求：依法判令天津三全食品销售有限公司、王国良、郭峰及中国平安财产保险股份有限公司天津分公司赔偿其医药费38625.63元、住院伙食补助费1600元、护理费2204元、误工费2204元、死亡赔偿金271420元、丧葬费23232元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费41685元、交通费2809元、尸体检验费1400元。以上损失先由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在保险限额内赔付，不足部分，由天津三全食品销售有限公司、王国良及郭峰按照交通事故责任比例承担赔偿责任。
一审法院在一审庭审前调取了天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队对郭峰事故后的两次询问笔录，并在一审庭审中当庭出示，证实郭峰和其妻张君均在天津市里上班，郭峰于2013年9月27日事故当日，在单位驾驶王国良的车外出为公司办事，并于当晚开该车与其妻一起回家。
一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，造成公民人身损害的依法应予赔偿。本次事故经天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队认定郭峰负事故主要责任，吴立鹏负事故的次要责任，张君、栗勤芝、马仍兰不负事故责任并无不妥，予以确认。因事故车辆在中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保机动车强制保险和第三者责任商业保险，且本次事故另有伤者栗勤芝、马仍兰均已提起民事赔偿诉讼，故吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞的损失应按照损失比例来分配中国平安财产保险股份有限公司天津分公司机动车强制保险伤残赔偿剩余限额；吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞超出机动车强制保险的损失，亦应按照事故责任比例和损失比例分配第三者责任商业保险剩余限额。关于非医保用药是否属于保险理赔范围的问题，一审法院认为，保险合同中的保险条款，系格式条款，不宜扩大解释，保险条款中并未直接载明医保外医疗费属于免赔范围，怎样诊疗和用药是医疗机构根据伤者的伤情所决定的，且医疗费确系吴立鹏因伤治疗所产生的实际支出，故中国平安财产保险股份有限公司天津分公司应当赔偿医保外医疗费。关于中国平安财产保险股份有限公司天津分公司提出不承担鉴定费的主张，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要、合理的费用，由承保的保险公司承担，本案中吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞主张的鉴定费系为了查明损失程度所支付的必要的、合理的费用，且中国平安财产保险股份有限公司天津分公司对其主张亦未提交相应证据予以佐证，故鉴定费应由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司承担。对于吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞超出保险限额的损失是否由天津三全食品销售有限公司承担赔偿责任，关键看郭峰驾驶车辆的行为是否系为了执行单位的工作任务，基于驾驶车辆工作的特殊性，不能仅凭发生交通事故时的时间来认定是否为执行工作任务，而应对相关因素综合考虑认定，郭峰系天津三全食品销售有限公司的职工，其所属部门经理邓××在郭峰发生交通事故后，于2013年12月9日为郭峰出具的证明材料，证明了郭峰驾驶车辆傍晚回家业已取得所在部门领导邓××和谢经理的同意，且该证明材料中明确要求郭峰开车回家后于明天早晨7点前到双口，更证明了郭峰驾车回家是为了执行明天工作任务的需要，由此可以判断出，郭峰驾驶单位车辆回家的行为不单纯是为了回家，而是为了执行第二天单位的工作任务，其开车回家的行为与执行单位工作任务二者间具有关联性，故郭峰驾驶车辆的行为应为职务行为，证人邓××为郭峰发生交通事故后出具的书面证明材料，更具有客观性，予以采信；关于天津三全食品销售有限公司提出郭峰驾车行为为非职务行为的主张，仅有证人邓××为其出庭作证，未提交其他证据予以佐证，且证人邓××现为天津三全食品销售有限公司的部门经理，在其为郭峰出具书面证明材料后又在一审庭审中作出与其相反的证言，其证明力较弱，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故郭峰在本案中不承担赔偿责任，吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞超出机动车强制保险和第三者责任商业保险限额的损失，应由天津三全食品销售有限公司赔偿。因天津三全食品销售有限公司系津B×××××号车辆的实际使用人，该车系天津三全食品销售有限公司向王国良借用，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。故王国良在本案中不承担赔偿责任。关于吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞主张的误工费和护理费，因其计算标准未提交证据，故均按照天津市居民服务、修理和其他服务业每年25149元计算32天（73天－41天）。吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞主张的交通费过高，根据吴立鹏的住院天数及不在本地居住的情况，酌情支持1000元。吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞的损失依法认定如下：医疗费36625.63元、住院伙食补助费1600元（32天×每天50元）、误工费2204.84元（按照天津市居民服务、修理和其他服务业每年25149元÷365天×32天）、护理费2204.84元（按照天津市居民服务、修理和其他服务业每年25149元÷365天×32天）、死亡赔偿金271420元（吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞为农业户口，按照天津市农村居民人均可支配收入每年13571元×20年）、丧葬费23232元（按照天津市上年度职工平均工资每年46464元÷12个月×6个月）、被扶养人生活费41685元（死者之父吴继贵，1931年11月12日出生，农业户口，计算5年，按照天津市农村居民人均生活消费支出每年8337元×5年÷1人）、交通费1000元、尸体检验费1400元。此次事故给吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞精神造成一定的伤害，故酌情由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车强制保险赔偿限额内赔偿吴继贵、吴永军、吴永辉及吴永霞精神损害抚慰金35000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第三十四条第一款、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条第一款、第七十七条第五项的规定，判决如下：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车强制保险伤残赔偿责任剩余限额内赔偿原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞精神损害抚慰金35000元、死亡赔偿金52930.07元，共计87930.07元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任商业保险剩余限额内赔偿原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞医疗费36625.63元、住院伙食补助费1600元、误工费2204.84元、护理费2204.84元、死亡赔偿金218489.93元、丧葬费23232元、被扶养人生活费41685元、交通费1000元、尸体检验费1400元，共计人民币328442.24元的70%，即人民币229909.56元，实际赔偿原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞人民币59230.46元（第三者责任商业保险实际剩余限额）。三、被告天津三全食品销售有限公司赔偿原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞医疗费36625.63元、住院伙食补助费1600元、误工费2204.84元、护理费2204.84元、死亡赔偿金218489.93元、丧葬费23232元、被扶养人生活费41685元、交通费1000元、尸体检验费1400元，共计人民币328442.24元的70%，即人民币229909.56元，扣除第三者责任商业保险实际赔偿的59230.46元，被告天津三全食品销售有限公司实际赔偿原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞人民币170679.10元。四、原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞返还被告郭峰人民币25000元。以上执行事项于本判决生效后五日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3873元，由原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞负担1162元，由被告天津三全食品销售有限公司负担2711元”。
上诉人天津三全食品销售有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判其不承担赔偿责任或者将本案发回重审，并由被上诉人吴继贵、被上诉人吴永军、被上诉人吴永辉及被上诉人吴永霞承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院在无事实依据认定郭峰驾驶车辆的行为属职务行为的情况下，判决上诉人承担赔偿责任属判决错误。
被上诉人吴继贵、被上诉人吴永军、被上诉人吴永辉及被上诉人吴永霞答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由为：本案的肇事车辆具有特殊性，一审法院综合考虑相关因素才认定郭峰系职务行为。郭峰所属部门的邓经理曾向天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队出具了一份证明材料，该材料能证明郭峰的行为是职务行为，上诉人没有足够证据推翻该证明，一审法院根据证明力大小的比较得出结论，适用法律正确。
原审被告王国良答辩称，同意上诉人的上诉请求及理由。
原审被告郭峰答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由为：郭峰的领导邓经理出具的证明已经充分证明郭峰的行为是职务行为。郭峰回家取资料也是为了进一步的工作，所以从整个事故的经过以及开车的情形看，郭峰的行为是职务行为，应该由单位进行赔偿。此外，郭峰目前没有职业，没有赔偿能力，让郭峰个人承担责任不利于对受害者的保护。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司向法庭提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，应予维持。其理由为：经过其对整个事件的了解，并综合分析相关法律法规及保险合同的约定，其认可一审判决。
经审理查明，本院查明的事实与一审查明的事实一致。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成一致意见。
本院认为，本案的争议焦点是郭峰的行为是否属于职务行为。侵权行为是否属于执行职务范围内，除一般原则，还必须考虑其他特殊因素，如行为的内容，行为的时间、地点、场合、行为之名义、行为的受益人及是否与用人单位意志相关联。本案中，郭峰主张其是上诉人单位员工，其到北辰区双口镇打假的行为是职务行为，其借用肇事车辆回家亦是为了第二天工作的需要且经过单位领导同意，该主张与上诉人单位经理邓××出具的书面证明内容相吻合，故本院认为郭峰的行为应认定为职务行为，上诉人作为用人单位应当承担相应的赔偿责任。虽然上诉人主张其单位经理邓××是根据天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队的要求才出具的书面证明，实际情况与书面证明的内容不一致，但是上诉人未提供证据证明其主张，故本院认为上诉人主张理据不足，不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3714元，由上诉人天津三全食品销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
代理审判员 于 浩
代理审判员 张 璇
二０一四年十一月十四日
书 记 员 刘 文
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。