江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3217号
上诉人（原审原告）张玲。
委托代理人ＸＸＸ，江苏朗华律师事务所律师。
委托代理人汪小剑，江苏朗华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京宁星汽车维修服务有限公司，住所地南京市雨花台区软件大道28号。
法定代表人颜健生，该公司董事长。
委托代理人王芷瑄。
委托代理人李越峰，江苏三法律师事务所律师。
上诉人张玲与被上诉人南京宁星汽车维修服务有限公司（以下简称宁星公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，南京市雨花台区人民法院于2013年7月18日作出（2013）雨民初字第714号民事判决。宣判后，上诉人张玲不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月10日立案受理后，于2013年9月25日召集双方当事人进行了谈话，并于2013年10月16日依法组成合议庭对本�进行了公开开庭审理。上诉人张玲的委托代理人汪小剑，被上诉人的委托代理人王芷瑄、李越峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，张玲于2010年10月8日入职宁星公司从事销售工作，双方签订了劳动合同，合同期限为2010年10月8日至2012年12月31日，合同约定张玲的加班加点工资按转正后月基本工资计算，宁星公司为张玲缴纳了社会保险。张玲每月工资由基本工资加提成等构成，2012年6月前的基本工资为1200元／月，此后为1400元／月。张玲每周一至周五工作时间为8：30-17：30，中午有一小时用餐时间，周六根据单位排班情况加班，张玲2012年12月20日前加班未调休时间为470小时，之后宁星公司向张玲共计发放了7563.22元加班工资。2012年12月12日张玲在宁星公司发出的《续签劳动合同通知书》上以“个人原因”为由不与宁星公司续签劳动合同。2012年12月18日张�未再上班，并以宁星公司未支付加班工资为由邮寄书面的解除劳动关系通知给宁星公司，2013年1月5日宁星公司向张玲发出解除劳动关系的决定书，主要内容为：因张玲合同到期，自2012年12月31日起与张玲解除劳动合同。张玲于2012年12月28日向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求宁星公司支付：1、周末加班工资78812元；补发节假日加班工资差额；2、2012年7月份考核奖励7000元；3、因宁星公司未支付加班工资及考核奖励导致张玲解除合同的经济补偿金25485元；3、支付2012年11月至2012年12月18日工资。2013年4月11日，南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、裁决生效后五日内，宁星公司一次性支付张玲2012年7月份秘采费用3000元。二、对张玲的申诉请求不予支持。后张玲对裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求宁星公司：1、支付因未支付加班工资导致�解除劳动合同的经济补偿金31856元；2、支付加班工资78812元。
以上事实，由双方当事人的当庭陈述；张玲提供的仲裁裁决书、劳动合同书、薪资单、浦发银行工资对账单、佣金分配方案、顺丰快递单、张玲工资明细表、解除劳动合同通知书，宁星公司提供的劳动合同、续签劳动合同通知书；解除劳动合同的决定书、离职证明、劳动合同终止申报表、社会保险关系变动表、就业失业证、顺丰快递查询单、结算2012年12月20日前销售部员工所有加班调休结算明细、薪资单、离职资料签收表等证据予以证实。
原审法院认为，张玲与宁星公司劳动关系建立后签订了劳动合同，因此双方应按照劳动合同的约定履行各自的义务。一、针对张玲要求宁星公司支付因未支付加班工资导致张玲解除合同的经济补偿金31856元的诉讼请求；本案中，虽然2012年12月18日张玲以宁星公司未支付加班工资为由向宁星公司邮寄送达了解除劳动关系通知，但在此之前，张玲于2012年12月12日已经在宁星公司续签劳动合同通知书上写明因个人原因不与宁星公司续签劳动合同，并且张玲系销售人员，其工资由基本工资加提成等构成，在宁星公司支付给张玲的工资中已包含了部分加班工资，故张玲以宁星公司未支付加班工资为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金缺乏法律依据，原审法院不予支持。二、针对张玲要求宁星公司支付加班工资78812元的诉讼请求。本案中，双方在劳动合同中对加班工资的计算基数已有约定，张玲的加班加点工资按转正后月基本工资计算，张玲2012年6月前月基本工资为1200元，之后为月基本工资1400元，该约定未违反国家强制性规定，宁星公司依据合同约定支付张玲加班工资7563.22元，符合法律规定，故对张玲要求宁星公司支付加班工资78812元的诉�请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条之规定，原审法院判决：驳回张玲的诉讼请求。本案诉讼费10元予以免收。
上诉人张玲上诉称：1.原审判决认定被上诉人在支付给上诉人的工资中包括部分加班工资是错误的，被上诉人未依法支付加班工资的事实客观存在。上诉人的加班工资与正常工作时间的工资是分别计算的，并不包含在提成工资之内，上诉人的工资单有具体的工资构成，其中加班工资栏数额大部分为零，只有少数法定节假日才有相应的法定节假日加班工资，被上诉人的代理人也承认提成不是工资，是奖励和佣金，在上诉人离职后，被上诉人才于2013年3月19日支付给上诉人加班工资7563.22元，说明被上诉人认可在此之前未支付加班工资的事实。2.原审判决认定上诉人在续签劳动合同通知单上签字写明个人原因�与被上诉人续签劳动合同，因此上诉人要求经济补偿金没有事实和法律依据是错误的。上诉人所写的“个人原因”是指个人原因不续签下一份合同，而不是个人原因解除正在履行的合同。用人单位未依法支付加班工资，劳动者可以单方解除劳动合同并主张经济补偿金，这是劳动者的一项重要权利，该权利不会因上诉人在续签劳动合同通知书上选择不续签而灭失。只有在劳动合同期满终止而非被解除的情况下，才会因一方是否选择续签以及不续签从而影响经济补偿金的支付。3.被上诉人在上诉人申请仲裁之后支付加班工资的行为不能免除其因违法导致的支付经济补偿金的义务。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人经济补偿金的诉讼请求。
被上诉人宁星公司辩称：双方劳动合同到期前，被上诉人已经以书面形式征求上诉人意见是否续签劳动合同，上诉人均以个人原因表示不与被上诉人续签劳动合同，这是符合劳动合同法规定不予支付经济补偿金的情形的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均没有异议，亦未提交新证据。故本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金，如需支付应当支付多少。
针对本案焦点问题，上诉人认为，被上诉人支付的提成工资中并不包含加班工资，上诉人虽以个人原因表示不续签下一份劳动合同，但并不改变被上诉人欠发加班工资的事实，被上诉人直到2013年3月19日才发放上诉人加班工资，被上诉人行为明显违法，理应支付经济补偿金。被上诉人认为，因上诉人的销售岗位比较特殊，上诉人为了追求个人业绩，放弃相应调休，且调休都安排在淡季，故加班工资的计发周期比较长。上诉人的加班工资已在2012年12月底合同到期前全部计发，但上诉人拒绝签收，原因是上诉人认为加班工资计发标准应该按照实际工资计算，而非劳动合同约定的基数计算。劳动合同到期后，上诉人因个人原因在同等条件下不愿续签合同，符合不支付经济补偿金的情形。本院认为，用人单位向劳动者支付经济补偿金需有法定情形存在。上诉人与被上诉人劳动合同于2012年12月31日到期，2012年12月12日，上诉人在被上诉人发出的《续签劳动合同通知书》上以个人原因为由，表示不与被上诉人续签劳动合同。后上诉人又在2012年12月18日以被上诉人未支付加班工资为由向被上诉人提出解除劳动关系，因上诉人系销售人员，其工资由基本工资加提成等构成，其加班工资的结算具有一定周期性，2012年12月28日被上诉人多次通知上诉人领取加班工资，但被上诉�拒绝领取。故上诉人以被上诉人故意拖欠加班工资为由，提出解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 夏绪敏
审判员 韩文利
审判员 孙 亮
二〇一三年十一月七日
书记员 李璐璐