四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4534号
上诉人（原审被告）徐兴国，男，汉族，1962年9月11日出生，住四川省都江堰市。
委托代理人曾谢良，都江堰市伏龙法律服务所法律工作者。
委托代理人魏有志，四川川达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省崇州市科辉建筑安装有限责任公司。住所地：四川省崇州市崇阳镇石羊巷*号。
法定代表人方孟辉，总经理。
委托代理人窦远腾，四川重德律师事务所律师。
委托代理人张斌，四川重德律师事务所律师。
上诉人徐兴国因与被上诉人四川省崇州市科辉建筑安装有限责任公司（以下简称科辉公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2014）都江民初字第833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，科辉公司承接了位于都江堰市二环路与温灌路交接处“愿景·青城雪”项目建设工程，2012年7月24日科辉公司将其承包的工程分包给了黄友贵和胡艳君。并签订了《项目工程经营责任合同》及《建设工程质量、安全责任合同》。约定：1、乙方对本工程进行独立经营、组织施工、实行独立核算。2、独立经营范围以工程招标文件的工程范围及建设工程施工合同的内容、建设单位提供的设计施工图、设计变更等全部项目为乙方独立经营范围。3、乙方负责组织健全项目部的生产指挥、经营管理系统做到指挥管理系统完整，制度健全，政令畅通，指挥有力。4、乙方应健全和完善用工管理手续，严格用工制度与管理，组织上岗安全教育，加强劳动保护工作。发生事故，要做好现场保护与抢救工作，及时上报、组织、配合事故的调查，认真落实制定防范措施。5、乙方在独立经营中有劳务选择、人事安排、物资租赁、成本控制、计酬分配等权利，负责对参与本项目施工所有人员的社保和综合保险的购买，并按照《劳动合同法》要求建立健全相关用工制度。6、乙方应按时结清并给付民工工资和材料款。科辉公司作为甲方在合同书上签章，其法定代表人方孟辉在合同书上签名。黄友贵和胡艳君作为愿景.青城雪项目部负责人在合同书上签名。2013年4月14日黄友贵将承包的泥工工程分包给了泥工组彭科德，双方签订了《单项工程承包协议》。约定：1、承包工程内容：施工图纸范围内的所有泥工所涉及的工程和该单项工程所产生的零星用工。包括所有的设计变更的所有内容和土建部分的所有工作内容和文明施工的现场整理。2、承包方式：人工费用包干。甲方只提供塔机。其他机具、工具由乙方自理。劳动用品由乙方自行提供。3、乙方进入施工现场必须服从施工现场人员的安排和指挥，遵守劳动纪律。在主体施工期间班组长必须每天在施工现场管理。4、技工按150元／天，普工按100元／天计算。黄友贵作为甲方代表、彭科德作为乙方代表在合同书上签名。徐兴国于2013年5月29日经夏春成介绍到该工地泥工组从事杂工工作，徐兴国与夏春成口头约定工资为每天150元，由彭科德、夏春成自备工具交给徐兴国使用，徐兴国的具体工作由彭科德和夏春成安排和管理，工资由彭科德和夏春成发放。徐兴国均未与科辉公司和彭科德签订书面劳动合同。同年8月29日上午7时许，徐兴国在工地摔伤，于当日被送到都江堰市红十字会医院治疗，同日转到成都市华西医院。现尚在都江堰市中医院医治。科辉公司未曾向徐兴国支付过相关费用。徐兴国的医疗费均由黄友贵、彭科德和夏春成在垫付。2013年11月11日，都江堰市劳动仲裁委作出都劳人仲委裁（2013）98号裁决科辉公司、徐兴国之间存在劳动关系。科辉公司因不服该裁决于2014年3月17日诉至原审法院，要求判决双方不存在劳动关系。
原审法院认定上述事实，主要采纳了科辉公司的陈述，徐兴国的答辩、《项目工程经营责任合同》、《建设工程质量、安全责任合同》、《单项工程承包协议》、《仲裁裁决书》、出院病情证明、证人证言等证据。
原判认为，认定劳动者和用人单位之间是否形成了劳动关系，应主要考虑双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件；用人单位是否发放工作证、工作牌、工作服等基本要素。本案争议的焦点是科辉公司与徐兴国是否存在劳动合同关系。科辉公司提供的《项目工程经营责任合同》、《建设工程质量、安全责任合同》、《单项工程承包协议》证实了科辉公司将工程项目分包给黄友贵和胡艳君，黄友贵又将单项工程分包给彭科德。徐兴国的陈述及证人余宽太、王伟会等人的证词，证明徐兴国在愿景·青城雪项目工地从事杂工工作，是受案外人彭科德和夏春成的安排，并由其对徐兴国进行记工、发放劳动报酬等日常管理和监督。劳动报酬支付标准是彭科德和夏春成与徐兴国共同协商约定，劳动报酬也由彭科德和夏春成发放。科辉公司与徐兴国未就劳动用工达成过口头或书面协议，也没有证据证明徐兴国受科辉公司管理，故科辉公司与徐兴国之间没有建立劳动关系的合意，双方也不存在管理与被管理的关系。综上，科辉公司与徐兴国之间不具备建立劳动关系应具备的实质要件，故科辉公司要求确认与徐兴国不具有劳动关系的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：科辉公司与徐兴国之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由徐兴国负担。
宣判后，原审被告徐兴国不服判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判徐兴国与科辉公司间存在劳动关系。其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据仲裁查明的事实，徐兴国在工作期间要服从科辉公司规章制度的管理，至今未领取过工资，只是向夏成春借支生活费。同时根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，科辉公司应当承担用工主体责任。徐兴国属于弱势群体，因工受伤至今尚在医院接受治疗，由于原审法院判决双方不存在劳动关系，导致科辉公司在“愿景.青城雪”工地的负责人黄友贵以此为由拒绝向徐兴国支付医疗费，导致徐兴国的合法权益受到损害。
被上诉人科辉公司答辩称，原审判决认定清楚，适用法律正确。科辉公司与黄友贵间属于建设工程的分包关系，黄友贵和彭科德又是分包关系，彭科德和徐兴国间是雇佣关系。本案中，科辉公司和徐兴国间没有直接管理和被管理关系，科辉公司不给徐兴贵安排工作，也不向其发放工资，双方间不存在劳动关系。徐兴国的合法权益应当受到保护，但应依法予以保护。科辉公司认为徐兴国的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据科辉公司提交的证据，结合科辉公司、徐兴国的陈述能够认定科辉公司将都江堰市二环路与温灌路交接处“愿景、青城雪”项目部工程分包给黄友贵、胡艳君，同时黄友贵又与彭科德签订《单项工程承包协议》，将泥工工程分包给彭科德，本案当事人徐兴国经夏成春介绍到该工地泥工组从事杂工的事实。徐兴国的工作由彭科德和夏春成安排和管理，工资由彭科德、夏春成发放，本案也并无证据证明彭科德、夏春成为徐兴国进行工作安排，发放工资等行为应当认定为履行科辉公司的职务行为。故，本案中，虽然徐兴国在科辉公司承包的工地上工作，但徐兴国并未接受科辉公司的管理和工作安排，科辉公司也不向徐兴国发放劳动报酬，双方也并无建立劳动关系的合意，双方间的关系不符合建立劳动关系的实质要件。原审法院认定科辉公司与徐兴国间未建立劳动关系是正确的。徐兴国关于其与科辉公司存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，科辉公司将承包的工程分包给不具备用工主体资格的自然人黄友贵和胡艳君，黄友贵又将该工程的部分业务进行了转包，虽然徐兴国与科辉公司间关系不符合建立劳动关系的实质要件，双方未建立劳动关系，但徐兴国与科辉公司之间即便不存在劳动关系，不影响徐兴国向科辉公司就工伤保险责任主张权利。徐兴国在科辉公司的工地上受伤是否属于工伤，依法应当由劳动行政部门进行认定，在劳动行政部门就徐兴国所受之伤认定为工伤的情形下，科辉公司应当承担工伤保险责任。双方如就工伤赔付事项产生争执，徐兴国可另行主张权利。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人徐兴国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧永
代理审判员 梁楷
代理审判员 何昕
二〇一四年九月十六日
书 记 员 王婷