湖北省十堰市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂十堰中行终字第00009号
上诉人（一审原告）：邹玮骥，男，汉族，生于1983年4月22日，湖北省丹江口市人。
委托代理人：董涛，湖北延津律师事务所律师（湖北省丹江口市人民路91号）。代理权限：一般代理。
委托代理人：李伟，女，汉族，生于1982年5月10号，湖北省丹江口市人，系上诉人妻子。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解等特别授权。
被上诉人（一审被告）：丹江口市公安局。
法定代表人：盛玉涛，男，该局局长。
委托代理人：王前忠，该局法制大队教导员。代理权限：一般代理。
委托代理人：李航伟，该局大坝派出所副所长。代理权限：一般代理。
一审第三人：张喜平，男，汉族，生于1974年4月20日，湖北省丹江口市人。
上诉人邹玮骥因治安行政处罚一案，不服丹江口市人民法院（2013）鄂丹江口行初字第00012号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成由审判员宋志彪担任审判长、审判员郭霞、代理审判员井家坤（主审）参加的合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。邹玮骥及其委托代理人董涛、李伟，丹江口市公安局的委托代理人王前忠、李航伟，一审第三人张喜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年6月27日9时许，张喜平到丹江口市天茂酒店找老板邹克辛（系邹玮骥之父）索要债务并发生争执，邹玮骥赶来后将张喜平打伤。
2012年6月30日，经丹江口市公安局物证鉴定室鉴定，认定张喜平右耳鼓膜穿孔已构成轻伤，身体其他部位损失皆属轻微伤。2012年7月2日，邹伟骥被丹江口市公安局以涉嫌故意伤害罪立案侦查。2012年7月20日，邹伟骥被丹江口市公安局刑事拘留。2012年7月27日，邹伟骥被丹江口市人民检察院批准逮捕。2012年10月26日，湖北省公安厅作出的（鄂）公（刑）鉴法学（2012）21号《法医学人体损伤文证审查意见书》，认定张喜平的损伤程度为轻微伤。2012年11月2日，邹伟骥转取保候审，予以释放。
2013年4月25日，法大法庭科学技术鉴定研究所作出的法大（2013）医鉴字第270号《司法鉴定意见书》，认定张喜平所受损伤评定轻伤依据不足。2013年5月23日，丹江口市公安局作出丹公（大坝）撤案字（2013）001号《撤销案件决定书》，撤销了邹伟骥涉嫌故意伤害罪一案。2013年8月19日，丹江口市公安局作出丹公（大坝）行决字（2013）第268号《公安行政处罚决定书》，决定对邹伟骥处以行政拘留十日，并处二百元罚款的处罚。
一审法院认为：关于邹玮骥认为被诉具体行政行为超过办案期限属于程序违法的问题，因《中华人民共和国治安管理处罚法》未对超过办案期限作出的行政处罚设置无效等否定性法律后果，不予支持。关于邹玮骥认为刑事羁押远超行政拘留时间，该处罚没有必要做出的问题，没有相关法律依据亦不支持。据此判决：驳回邹玮骥请求撤销丹江口市公安局作出的丹公（大坝）行决字第268号《公安行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由邹玮骥负担。
上诉人邹玮骥诉称：1、该处罚程序违法应予撤销，主要理由为：（1）丹江口市公安局办理治安行政处罚案件超期依法应予撤销；（2）一审判决关于“未对超过办案期限作出的行政处罚设置无效等否定性法律后果”没有法律依据。2、该处罚认定事实不清应予撤销，具体理由为：（1）张喜平头枕部损伤不是邹玮骥造成的，并提交新的证明材料；（2）法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定书中说“轻伤依据不足”，未明确为轻微伤，但处罚决定书中直接确定“致张喜平轻微伤”与事实不符。3、该处罚违背了过罚相当和惩罚与教育相结合的原则，主要理由为：邹玮骥已经因本案受到长期羁押和错误的取保候审，其被羁押的时间远超过应受的治安处罚，在此情况下处罚失去意义。请求二审法院撤销（2013）鄂丹江口行初字00012号行政判决，撤销丹江口市公安局丹公（大坝）字（2013）第268号《公安行政处罚决定书》。诉讼费由丹江口市公安局承担。
被上诉人丹江口市公安局辩称：1、该治安处罚程序合法。具体理由为：依据公安部关于《公安机关执行﹤中华人民共和国治安管理处罚法﹥有关问题的解释》第十二条规定，对因客观原因造成案件不能在法定期限内办结的，公安机关应当继续进行调查取证，及时依法作出处理决定。2、该治安处罚行为事实清楚、证据确凿。主要理由为：（1）殴打他人是以侵害人的行为而非以被侵害人的受伤结果来认定，目击证人对事件描述虽有差异，但其他言词证据均能证实邹玮骥殴打张喜平的违法事实。（2）本案两份鉴定书和一份文证审查意见仅对张喜平右耳膜穿孔是否构成轻伤有不同意见，但对张喜平的其他损伤均无异议。3、该治安处罚行为合法必要。主要理由为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，尚不够刑事处罚的，由公安机关依法给予治安管理处罚。邹玮骥认为刑事羁押时间远超行政处罚的拘留时间，不必要作出处罚的主张没有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人张喜平述称：原判认定事实清楚，证据确凿，程序合法，理由充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，邹玮骥提交了肖伟在2013年12月7日提供的证言。经庭审询问和听取各方意见，因不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于“新的证据”规定，对该证言本院不予采信。
本院经审查，一审法院采信的丹江口市公安局提供的证据5，即湖北省公安厅2012年10月26日作出的（鄂）公（刑）鉴法学（2012）21号《法医学人体损伤文证审查意见书》，经邹玮骥提出、丹江口市公安局承认和本院认可，不作为治安行政处罚的依据。各方对一审采信的其他证据都没有新的质证意见。一审法院认定的其他证据合法有效，可以作为定案的依据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
另查明：2012年6月27日，丹江口市公安局立案受理该起治安案件。2012年8月14日，丹江口市检察院对邹玮骥涉嫌故意伤害罪向丹江口市人民法院提起公诉。丹江口市人民法院审理期间，依法委托湖北省公安厅对张喜平伤情重新鉴定，省公安厅作出了（鄂）公（刑）鉴法学（2012）21号《法医学人体损伤文证审查意见书》，认为张喜平的损伤程度为轻微伤。2012年10月30日，丹江口市人民检察院依法向丹江口市人民法院撤回起诉。2012年11月2日，丹江口市检察院将该案退回丹江口市公安局处理，邹伟骥同日转取保候审，予以释放。张喜平不服多次申请重新鉴定。2013年3月13日，丹江口市公安局委托法大法庭科学技术鉴定研究所对张喜平伤情重新鉴定，鉴定结论为“轻伤依据不足”。2013年6月6日，丹江口市公安局告知了邹玮骥拟作出处罚决定的事实、理由、依据和陈述、申辩的权利，并提出对该案进行处罚的书面意见。2013年8月19日，丹江口市公安局作出处罚决定，依法对邹玮骥行政拘留十日进行折抵不再执行，罚款二百元。
本院认为：丹江口市公安局依法具有本辖区治安管理行政处罚法定职权。本案邹玮骥主张逾期处罚违法应予撤销、判决不当的问题。参照公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条关于行政、刑事案件转化的规定，丹江口市公安局虽未在治安案件办理期限内作出治安处罚决定，但因本案刑事和治安案件交织一起，待是否构成刑事案件结论后，再做出治安处罚符合该规定。处罚过程中也告知了邹玮骥拟作出处罚决定的事实、理由、依据和陈述、申辩等权利。逾期处罚不影响治安案件的实体处理，不属于违反法定程序的情形，据此不足以撤销被诉具体行政行为。一审驳回邹玮骥诉讼请求的判决正确。此项主张不予支持。关于邹玮骥认为张喜平头枕部损伤不是其造成的问题。因其提供的证明材料不是二审期间提供的“新的证据”，此项主张没有证据证明不予支持。关于邹玮骥认为依据“轻伤依据不足”鉴定结论不能确定为轻微伤的问题。损伤鉴定不是治安处罚的必要条件。只要证实邹玮骥存在殴打他人行为，即可进行治安处罚。丹江口市公安局依据其他证据确定邹玮骥殴打“致张喜平轻微伤”，邹玮骥未提供相反证据予以推翻。一审判决认定“将第三人张喜平打伤”并无不妥，符合一般人的日常生活经验。此项主张不予支持。关于邹玮骥认为已被刑事羁押再进行治安处罚，违背过罚相当原则不必处罚的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，刑事羁押不属本诉审查范围，邹玮骥可依法另行主张权利。被诉治安行政处罚行为在实体上，是依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定中的一般情节幅度内进行处罚，量罚适当；且在处罚决定书中已明确行政拘留依法折抵不再执行，不违背过罚相当原则。行政处罚权是公权力，除有法律明确规定免责外不得放弃。故此项主张不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人邹玮骥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋志彪
审 判 员 郭 霞
代理审判员 井家坤
二〇一四年三月十四日
书 记 员 罗 琴
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国治安管理处罚法》
第四十三条殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：
（一）结伙殴打、伤害他人的；
（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；
（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。
第九十九条公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。
为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
第六十一条第（一）项原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
3、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五十二条本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：
（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；
（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；
（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。
4、2012年12月3日修订后的《公安机关办理行政案件程序规定》
第四十二条公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。
5、2012年12月3日修订后的《公安机关办理刑事案件程序规定》
第一百七十四条经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。