浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭淳商初字第849号
原告：方芬英。
委托代理人：方永生。
被告：罗芳。
委托代理人：汪建银。
原告方芬英诉被告罗芳合同纠纷一案，本院于2013年10月23日立案受理。本案依法由代理审判员孙婷适用简易程序于同年11月18日第一次公开开庭审理，原告方芬英及委托代理人方永生，被告罗芳的委托代理人汪建银到庭参加诉讼。于同年11月28日第二次公开开庭审理，原告方芬英及委托代理人方永生，被告罗芳及委托代理人汪建银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2012年10月26日，原、被告双方经协商，被告将千岛湖龙庭大酒店（以下简称龙庭酒店）五楼康乐部转让给原告，原告于当天支付20000元定金，被告答应原告随后再签订合同。2012年10月31日原告支付了一个月房租58000元后，就于2012年11月1日接手管理了康乐部，随后原告多次提出签订合同事宜，但被告迟迟不予签订，而且被告在2012年11月11日又将五楼康乐部接管回去，但就定金、租金及相关费用至今没有结算，故起诉要求：一、被告返还原告定金20000元、租金及应收款39269元，共计59269元。二、本案诉讼费用由被告承担。
被告答辩称：2012年10月份，被告因家庭原因没有精力继续经营龙庭酒店五楼康乐部，欲对外转让。原告通过他人介绍，向被告协商转让事宜，双方口头约定转让款为480000元（其中200000元作为给酒店的押金），由原告先支付20000元定金，2012年11月1日，原告正式接管康乐部进行营业，故应将剩余转让款付清。2012年11月1日，原告支付了50000元转让款，剩余410000元（扣除20000元定金）转让款未付。虽然当时被告跟龙庭酒店的承包合同尚未到期，但被告已与酒店协商好了，由原告直接跟酒店签订承包合同，且被告会予以协助。2012年11月11日，酒店通知被告称康乐部无人管理，员工也向酒店提出意见。据被告了解得知，原告已多日没有管理康乐部。于是，被告找到原告，原告称身体吃不消，无法继续经营，希望解除与原告达成的口头转让协议。经协商，被告同意解除合同，被告返还50000元转让款，20000元定金归被告所有，经营期间所得的现金归原告所有。康乐部7名员工2012年11月1日至11月7日的工资由原告支付，但后来实际是由被告代为支付的。被告认为，双方之间的合同已经解除，根据双方的约定，原告的诉讼请求不符合起诉的要求。
针对被告的答辩意见，原告补充如下意见：原告于2012年10月26日支付被告定金20000元，于2012年10月31日支付了第一个月的租金58000元，于2012年11月1日支付了50000元转让款。原告经营的10天期间，双方对刷卡、挂账部分的账目没有进行结算，其中签单的金额为2566元，刷卡的金额为800元，被告在2012年11月10日自行收取了1615元现金。原告经营期间购买的还剩余价值600元的香烟，前述共计5581元，前述款项应该由原告收取。扣除十天的租金19178元，六名员工十天的工资3863元，十天的水电费1300元，合计24341元。原告在庭审过程中变更诉讼请求，要求被告返还定金20000元，租金及应收款39240元（已付租金58000元加上应收款5581元，扣除24341元）。相关的单据原告已经交给被告了。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、收条1份（原件）、牡丹灵通卡账户历史明细清单1份（打印件，加盖中国工商银行股份有限公司淳安支行核算用章），拟证明原告支付被告20000元定金的事实。
2、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细1份（打印件，加盖中国农业银行股份有限公司业务办讫章），拟证明原告于2012年10月31日现支58000元，2013年11月1日转账给被告50000元的事实。
3、杂项收费凭证15份（复写件），拟证明原告经营期间挂账金额为3366元。
4、通话录音证据（提交1片刻录的光盘并附1份通话录音记录；录音时间是2012年12月11日，人物是罗芳、方芬英、洪锡红、何金福），拟证明原告总共支付被告128000元的事实。
被告质证如下：对证据1无异议。但根据双方的口头协议及法律规定，本案定金不应该返还。
对证据2的真实性、合法性无异议，但认为该份证据与本案无关。
对证据3的三性均有异议，证据均为复印件，没有加盖任何印章。
对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。通话内容是2012年12月11日双方第一次协商的情况并达成了一致协议：原告放弃20000元定金，原告已经交纳的58000元月租金、水电费、员工工资、通讯费用及原告经营期间的营业额均不用退还。另外原告交给被告的50000元转让款，被告已经返还给原告了。因双方已经达成了上述协议，故在尚未结算的情况下，被告就接手康乐部继续经营了。
被告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1、中国农业银行交易凭证1份（复印件，加盖中国农业银行股份有限公司淳安千岛湖支行业务办讫章），拟证明被告于2012年12月12日已经退还给原告50000元的事实。
2、2013年11月23日千岛湖龙庭大酒店（杭州）有限公司出具的证明1份（原件），拟证明千岛湖龙庭大酒店（杭州）有限公司同意被告将五楼康乐部转让给原告的事实。
3、申请证人徐某、卢某出庭作证。证人徐某（男，1990年5月12日出生，汉族，住淳安县中洲镇徐家村172号）在法庭上陈述：证人自2012年7月开始至2013年年初在康乐部上班，从事收银工作。被告是第一任老板，原告是第二任老板。在原告接手前，被告跟证人说过转让事宜。但原告只经营康乐部十天左右，后来因为身体不好，原告在没有通知证人及其他服务员的情况下，就不来了。因为康乐部无人管理，所以酒店就打电话给被告，叫被告回来了。证人每月的工资是2500元，现金支付，不用签字，原告接管期间的工资是被告支付的。原告经营期间确实有挂账，挂账的单子是证人拿到龙庭酒店前台去的，具体金额证人记不清楚了。刷卡和签单的钱都是用来冲抵康乐部下个月的房租的。
证人卢某（女，1977年5月12日出生，汉族，住淳安县文昌镇卢家庄村卢家42号）在法庭上陈述：证人自2010年开始至今一直在康乐部上班，从事收银等工作。被告是第一任老板，原告是第二任老板。被告跟证人说过转让事宜，但是具体转让款数额不清楚，只知道20000元定金的事情。证人上班初期每月的工资是1500元，现金支付，需要签字的。原告一直说身体不好不想继续经营。原告经营期间的工资是被告发的。刷卡和挂账的钱，龙庭酒店的财务部会用来冲抵下个月的房租。
原告质证如下：对证据1无异议。
对证据2的真实性和关联性均有异议。龙庭酒店与被告存有利害关系，所作的证据系虚假的，
对证据3，两位证人均与被告熟悉，且证人卢某至今还在康乐部上班，均与被告存在着利害关系。对于发放工资是否需要签字的陈述，两位证人自相矛盾，虚假陈述。综上，证人证言不具有证明效力，不应予以采信。
本院为查明案件事实，依职权调查取得如下证据：2012年11月康体中心棋牌足浴代收款项结账单1份【复印件，加盖千岛湖龙庭大酒店（杭州）有限公司的印章】及2012年11月1-10日康体中心总台挂账清单1份【打印件，加盖千岛湖龙庭大酒店（杭州）有限公司的印章】，拟证明在原告经营期间康乐部的部分开支情况及挂账费用。
原、被告对本院调取的两份证据均无异议。
以上证据经质证，本院认证如下：
一、被告对原告的证据1无异议，本院予以采信。对证据2，的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份证据与本案无关。被告承认确实受到原告交付的58000元租金及50000元的款项，该份证据可以证明款项的来源，本院予以采信。但是原告认为50000元款项系被告向原告的借款，并非转让款，这与常理不符，因为原告本就尚未付清转让款。故前述50000元款项，应系转让款。对证据3的三性均有异议，该份证据为复写件，而且没有加盖任何公章，本院对被告的质证意见予以采纳，对该份证据，本院不予采信。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份证据内容反映双方对费用进行结算，但未达成一致意见，与本案无关，本院不予采信。
二、原告对被告的证据1无异议，本院予以采信。对证据2，该份证据系原件，本院对证据效力予以确认，对其中同意原被告转让协议的内容予以确认。因原告未继续经营的原因，系龙庭酒店时候从康乐部的员工处了解得知，不是直接证据，故对该部分内容，本院不予确认。对证据3，两位证人与被告之间存在利害关系，其证人证言不能单独作为认定本案事实的依据。
三、对本院调取的两份证据，双方均无异议，本院据此作为认定案件事实的依据。
综合本院采信的证据并结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：2012年10月26日，原被告双方经协商，被告将千岛湖龙庭大酒店五楼康乐部转让给原告，转让费280000元（不包含支付给龙庭酒店的押金200000元），原告于当天支付20000元定金。于2012年10月31日支付2012年11月份的租金58000元，租金系交给被告，由被告转交给龙庭酒店。原告于2012年11月1日接手经营五楼康乐部并支付50000元转让款。2012月11月11日，原告未到康乐部进行管理，故龙庭酒店联系被告，被告于当日接管康乐部，并拿走了前一天的营业额1615元。原告认为既然被告重新接手管理康乐部，之后就不去经营了。2012年12月11日，双方对原告经营期间的费用进行结算，但未达成一致意见。2012年12月12日，被告返还50000元转让款。
另调查，2012年11月1日至11月10日期间，康乐部产生的水电费1221元、电话费30元、银行手续费23元、宽带费10元、其他费用20元，刷卡挂账的费用2776元。
本院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告于2012年10月26日支付了20000元定金，于2012年11月1日支付了50000元转让款，并于当日接管康乐部进行经营，转让协议已经成立。
原告抗辩2012年11月11日以后系被告强行重新接手经营的理由不符合常理，被告既然已将康乐部进行转让，并且因转让事宜积极为原告向龙庭酒店进行交涉，而且还告知康乐部的员工，以后康乐部由原告负责。由此可知，被告确实已不想再继续经营康乐部，故原告的意见，本院不予采纳。原告在经营十天之后，未继续管理营业康乐部，导致合同不能继续履行，应属违约，则定金20000元应不予以返还。被告在2012年11月11日以后，重新管理营业康乐部，而原告并未提出异议，说明双方已经默认了解除转让协议。
被告应返还其受益的费用，2012年11月份，原告实际只营业了十天，剩余二十天由被告实际营业，产生的利润也由被告收取，故这二十天的租金38667元，被告应该予以返还。原告经营期间，挂账的费用共计2776元，龙庭酒店已用于抵扣下个月的租金，而2012年11月11日之后，康乐部由被告在经营，故该笔费用及被告自行收取的11月10日的营业额1615元，被告应该予以返还。原告主张被告在接手经营时，还剩余的由其购买的价值为600元的香烟，要求被告予以返还，但原告并未提供相应证据予以证明，故本院不予支持。
在原告经营期间，应该负担的费用也应该予以扣除。原告主张共有六名员工，三名收银员的月工资：一名为2100元，另外两名1800元，一名足浴工的月工资2800元，二名服务员的月工资均为2100元。被告抗辩对3名收银员的工资有异议，三人的月工资：一名为2700元，另外两名为2500元。对其他人员的工资均无异议。但是双方均未提供证据予以证明，因为康乐部并未与员工签订劳动合同，工资都是现金发放的，故本院依照2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元的标准，对三名收银员的工资均酌情认定为2500元每月。则原告经营的十天期间，员工工资共为4833元、水电费1221元、电话费30元、银行手续费23元、宽带费10元、其他修理费22元，合计6139元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十四条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决如下：
一、被告罗芳于本判决生效之日起十日内退还原告方芬英36919元。
二、驳回原告方芬英其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1282元，减半收取641元，由原告方芬英负担280元，由被告罗芳361元负担。
原告方芬英于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告罗芳于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工行淳安支行；户名：淳安县人民法院执行款专户；账号：1202029129900172148）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1282元（开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 孙 婷
二〇一四年一月八日
书 记 员 王辰昕