甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘02民终227号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：甘肃紫晨药业有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市玉泉路316号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：李晓宏，经理。
委托诉讼代理人：沈忠学，甘肃衡轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张军，男，汉族。
上诉人甘肃紫晨药业有限公司（以下简称紫晨药业公司）因与被上诉人张军保管合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初710号民事判决，张军向本院提起上诉，本院于2016年9月26日作出（2016）甘02民终263号民事裁定，将本案发回重审。嘉峪关市城区人民法院作出（2017）甘0271民初1321号民事判决，紫晨药业公司不服向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人紫晨药业公司委托诉讼代理人沈忠学、被上诉人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
紫晨药业公司上诉请求：撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初1321号民事判决，改判：一、驳回紫晨药业公司的诉讼请求；二、张军支付紫晨药业公司仓储费4924.8元。事实与理由：一、一审判决紫晨药业公司向张军退还货款30624元属认定事实不清，适用法律错误。双方形成事实保管合同关系，紫晨药业公司作为保管人，其负有妥善保管存货人交付的仓储物义务，但并无返还货款的义务。二、张军的诉讼请求为”判令紫晨药业公司退还货款102080元”，其选择的是合同违约之诉，而非侵权之诉，但一审却超出张军的诉讼请求从侵权角度对药品过期的损失进行责任划分，并认定紫晨药业公司有过错不当。三、药品过期是因为张军未及时拉走所致，紫晨药业公司并无过错，不应承担退还货款的责任。首先，张军无证据证实其多次从兰州来嘉峪关要求拉走药品，而紫晨药业公司通过打电话、QQ邮箱通知等方式要求张军拉走货物是事实。其次，2016年4月7日嘉峪关市城区人民法院开庭审理时，部分药品尚未过期，合议庭责令张军拉走药品，但其未拉走；再次，张军原系紫晨药业公司股东，从事多年药品经营、销售工作，知晓药品经营、流通的相关法律法规。在双方签订股权转让资金结算协议时，其知晓在拉走所属药品需要提供购货单位的资质及相关资料，但其却始终未提供；四、依据合同法第394条第二款”因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效存储期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任”，故保管期间药品过期的损失依法应由张军承担；五、一审认定药品过期双方均有责任不当。首先，药品系张军担任紫晨药业公司股东时以公司名义进、销的药品，有其自己的销售渠道，客观上紫晨药业公司无能力将涉案药品销售出去，这也是签订协议时该药品属张军所有的原因所在；其次，协议约定该药品属张军所有，按照物权法的规定，未经张军授权，紫晨药业公司无权处置该批药品，且紫晨药业公司已通过电话、邮件等方式多次催促张军拉走药品。一审认定其未采取有效措施不当；最后，涉案药品并非因紫晨药业公司保管不善造成损失，而是因药品过有效期，其无过错；六、张军应支付保管费。双方签订的股权转让资金结算协议明确约定”截止属张军货物拉走前一天所包含的所有费用及税金，另外结算。”该约定费用包含仓储费的所有费用，张军的药品存放在紫晨药业公司租用的第三人仓库，且双方对于拉走货物前的费用由张军承担约定明确，属有偿保管合同，故产生的费用应由张军承担。
被上诉人张军辩称：首先，李晓宏在扣除股权转让款102080元后，却未向张军交付药品，故本案应为股权转让纠纷而非保管合同纠纷；其次，在资金结算协议中，关于张军何时拉走货物，如何拉走货物并未附加任何条件，但紫晨药业公司却随意附加苛刻条件，要求张军先交60万元才能拉走药品，最终导致药品过期，且张军作为药品所有权人，无理由不拉走药品。
张军向一审法院起诉请求：一、紫晨药业公司向张军退还货款102080元；二、紫晨药业公司向张军赔偿货款损失12333元。
紫晨药业公司向一审法院反诉请求：一、张军立即将货物拉走，腾退库房；二、张军承担仓储费54000元（2013年12月18日至2016年3月8日，计27个月）
一审法院认定：紫晨药业公司2013年7月注册成立，李晓宏投资102万元，张军投资98万元。2013年12月18日，张军与李晓宏达成转让协议，张军将其拥有的占公司注册资本总额比例49%即98万元转让给李晓宏。同日，双方签订股权转让资金结算协议：截止2013年11月30日止，张军在紫晨药业公司拥有的净资产为：初始投资1565289.75元，经营所得利润118839.61元,两项合计为1684129.36元，在此金额中应扣除以下项目：（1）张军公司借款2万元；（2）张军借李晓宏现金100万元；（3）张军借款应付利息41666.67元；（4）公司垫付张军货款102080元。实际应付张军现金520382.69元。付款方式每月28号付款，付款金额每月15万元。同时约定：截止属张军货物拉走前一天所包含的所有费用及税金，另外结算。张军应协助紫晨药业公司办理变更及相关的一切手续，否则将导致每月结算款项的延误。2013年12月24日，紫晨药业公司变更手续办理完毕。李晓宏于2013年12月20日支付了10万元股权转让款，剩余转让款已由中国国际经济贸易仲裁委员会[2016]中国贸仲京裁字第0197号裁决书裁决：李晓宏向张军支付股权转让款420382.49元及违约金69158元。
股权转让资金结算协议中所涉垫付张军货款102080元的货物为药品奥美拉唑、转化糖、低分子右旋糖酑氨基酸、无敌丹、参芎，一直存放于紫晨药业公司租赁的嘉峪关市金汇果蔬基地有限公司库房，租赁的库房建筑面积2160㎡，租期2年，租金259200元。一审经过现场勘验，上述货物实际占用库房面积约18.24㎡。
一审法院认为，本案的焦点问题是货物损失的责任承担。张军与李晓宏签订的股权转让资金结算协议中约定的扣除”公司垫付张军货款102080元”，系公司股东之间清算后自愿同意在李晓宏应付张军的股权转让款项，但该款属公司垫付的货款，相应货物在股东清算前一直在紫晨药业公司租赁的仓库存放，清算后张军亦未提取且仍在紫晨药业公司处存放，结合协议中有关”货物拉走前一天所含的所有费用及税金，另外结算”的约定，张军在结算协议签订之后即与紫晨药业公司之间形成了保管合同关系。本案所涉货物为药品，《药品管理法》和《药品经营质量管理规范》规定了药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录，药品的采购、收获、销售、出库、不合格药品处理等环节的相关记录，做到真实、完整、准确、有效和可追溯；企业应当将药品销售给合法的购货单位，并对购货单位的证明文件、采购人员及提货人员的身份进行核实，保证药品销售流向真实、合法。因此，张军在未提供购货单位的相关资料之前，不能以个人名义提取、销售药品，紫晨药业公司也不能将药品交由无资质的单位或个人出售。从张军提交的录音资料，紫晨药业公司提交的向张军QQ发出的遗留货物解决方案电子邮件，均能够反映在结算协议签订后，张军于2014年4月28日、紫晨药业公司于2014年5月9日对该批货物的提取、交付和货物随附凭证的开具以及相关费用的承担等事宜各自提出了解决方案，均未能得到妥善处理。虽扣除货款相应价值的货物归属张军，但药品流通具有其特殊规定，采购方必须具有相应资质同时需向销售方提供相关公司资料，销售方审核、留存采购方资料信息后开具发票、交付货物，收取货款，在双方不能协商一致且清楚知晓药品具有有效期限的情况下，均不积极采取有效措施避免药品过期情况发生以防止损失扩大，由于消极放任行为，最终导致药品过期，双方均有责任。本案中，张军无证据证实其提取药品前已先行向紫晨药业公司提供了采购方的相关资料，在提起仲裁、诉讼过程中亦未采取措施防止损失扩大的情况来看，应负主要责任，一审法院酌情确定由张军自行承担70%的货物损失。由于协议对货物的交付、履行方式、期限等没有约定，相关费用结算的计价方式亦约定不明，故对紫晨药业公司要求给付仓储费54000元的反诉请求，不予支持；因药品至今已超过有效期，属于《药品管理法》规定的按劣药论处的情形，禁止销售，依据《药品经营质量管理规范》相关规定，企业发现药品已超过有效期的，不得出库，应由企业质量管理部门登记处理，并保留相关记录，故对紫晨药业公司请求判令张军立即将其货物拉走，腾退库房的主张，不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第（五）项、第一百二十五条第一款、第三百六十五条、第三百六十六条、第三百六十七条、第三百六十九条、第三百七十条、《中华人民共和国药品管理法》第三十八条、第三十九条、第八十九条、第九十四条、第九十五条、第一百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、甘肃紫晨药业有限公司退还张军货款30624元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回张军的其他诉讼请求；三、驳回甘肃紫晨药业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2588元，张军负担2022元，甘肃紫晨药业公司负担566元；反诉费575元，由甘肃紫晨药业有限公司负担。
二审中双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、紫晨药业公司是否应承担药品损失责任；二、张军是否应支付药品保管费。
关于紫晨药业公司是否应承担药品损失责任的问题。首先，紫晨药业公司作为专门从事药品销售的公司，其明知药品流通具有其特殊规定，采购方必须具有相应资质，张军不能以个人名义提取、销售药品，但双方于2013年12月18日签订股权转让资金结算协议时，仍约定用药品款项抵顶股权转让款，对此双方均存在过错；其次，张军无证据证实其提取药品前已先行向紫晨药业公司提供了采购方的相关资料，紫晨药业公司亦无证据证实其采取积极措施防止损失扩大，故双方在清楚知晓药品具有有效期限的情况下，均不积极采取有效措施，最终导致药品过期，致使损失扩大，双方对此均应承担责任。一审法院酌情确定由张军自行承担70%、紫晨药业公司承担30%的药品损失并无不当。
关于张军是否应支付药品保管费的问题，根据《中华人民共和国合同法》第三百六十六条规定：”当事人对保管费没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条仍不能确定的，保管是无偿的”，本案中，张军与紫晨药业公司签订的股权转让资金结算协议对货物的交付、履行方式、期限等没有约定，相关费用结算的计价方式亦约定不明，视为双方对保管费用约定不明确，故对紫晨药业公司的该项请求本院不予支持。
综上所述，紫晨药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2638元，由甘肃紫晨药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马爱萍
审 判 员 王亚娟
代理审判员 王 丽
二〇一七年九月七日
书 记 员 段 岑