河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）洛刑二终字第116号
原公诉机关河南省洛宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘华军，男，1969年3月15日出生，汉族，大学文化程度，住洛阳市涧西区联盟路全城小区1栋1门101号，洛阳某某变速器有限公司副总经理。因涉嫌职务侵占犯罪于2012年6月4日被洛阳市公安局刑事拘留，同年6月14日经洛阳市人民检察院批准，同日被洛阳市公安局逮捕。现押于孟津县看守所。
辩护人高红军，河南航星律师事务所律师。
河南省洛宁县人民法院审理河南省洛宁县人民检察院指控被告人刘华军犯职务侵占罪、寻衅滋事罪一案，于2013年9月11日作出（2013）宁刑初字第1号刑事判决书，被告人刘华军不服提出上诉，本院于2013年12月10日作出（2013）洛刑一终字第160号刑事裁定书，撤销河南省洛宁县人民法院（2013）宁刑初字第1号刑事判决书，发回洛宁县人民法院重新审理。洛宁县人民法院于2014年6月3日作出（2014）宁刑重字51号刑事判决。宣判后，被告人刘华军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：
（一）职务侵占罪
2007年5月，洛阳市某某投资有限公司（国有公司，出资2000万）、洛阳某某市政设施管理有限公司（国有公司，出资1000万）、刘某甲（刘华军哥哥，已死亡，技术出资1000万）某某成立洛阳某某变速器有限公司。洛阳市某某投资有限公司代表龙某任董事长，刘某甲任总经理，刘华军任副总经理（2008年8月刘某甲因病去世后，经公司研究决定刘华军主持公司日常工作）。公司成立后，由于缺乏后续资金投入，CVT项目始终没有能够正式投产。2008年11月，洛阳市委办公室下发（2008）118号文件《关于暂时停止洛阳某某变速器有限公司生产经营活动问题的会议纪要通知》，洛阳某某变速器有限公司暂停经营活动，进入停业状态，开始对外招商引资。2010年8月27日，洛阳市人民政府常务会议纪要同意洛阳市发改委提出的先增资后减资的国有股权退出方案，2010年10月9日召开股东会同意刘某甲之子刘乙继承刘某甲的股权，同意刘华军作为新股东增资4000万元，增资后占公司股份50%，于2010年10月31日前出资到位，逾期不到即失去入股资格。2010年11月1日，刘华军持有洛阳某某变速器有限公司委托书和叶某甲的某某公司签订了《协议书》、《股权转让协议》、《土地使用权租赁协议》、《公章、公司证照保管协议》，《协议书》约定叶某甲给刘华军4000万元，其中3300万元为股权转让定金，700万元为租赁某某变速器有限公司70亩土地20年的土地租赁金。当日12时57分叶某甲按《协议书》约定将4000万元打到刘华军个人账户上；于当日13时05分和13时09分将4000万元分成两笔700万元和3300万元打入洛阳某某变速器有限公司增资账户。该700万元用于刘华军个人增资使用，使其个人在洛阳某某变速器有限公司的股份增至50%，侵犯了洛阳某某变速器有限责任公司另外两个股东合法权益。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被告人刘华军的供述笔录；2、洛阳市某某投资有限公司、洛阳某某市政设施管理有限公司报案材料；3、证人秦某甲询问笔录；4、证人龙某询问笔录；5、证人叶某甲询问笔录；6、证人王某乙询问笔录；7、证人牛某询问笔录；8、证人李乙询问笔录；9、证人程某甲、马某询问笔录；10、证人杨某乙、王某丙询问笔录；11、证人李丙询问笔录；12、证人李某丁询问笔录；13、《协议书》、《股权转让协议》、《土地租赁协议》、《公章、公司证照保管协议》；14、洛阳某某变速器公司股东会议决议；15、洛阳市委市政府会议纪要；16、转款证明；17、洛阳某某变速器公司登记申请及相关材料；18、文件检验报告；19、银行查询通知书等。
针对该起事实，辩护人提供的证据有：1、刘乙的询问笔录；2、某某银行洛阳涧西支行转账明细；3、（2010）24号洛阳市人民政府常务会议纪要、洛阳某某变速器有限责任公司2010年度第二、三、四次临时股东会决议、洛阳市某某投资有限责任公司承诺书、洛阳市某某投资有限责任公司收据；4、协议书、2012年3月21日洛龙区法院庭审笔录、洛龙区人民法院（2011）洛龙民二初字第2102号民事判决书、股权转让协议书；5、叶某甲询问笔录。
（二）寻衅滋事罪
叶某甲根据与刘华军签订的《土地租赁协议》开始筹备开发该土地，并与河南某某市政工程有限公司洛阳分公司签订了承包施工合同。某某公司进驻工地开始施工后，被告人刘华军于2011年1月份与尚甲、陈某乙、罗某甲（三人均判刑）等人商议将施工者撵走，后带领数十人手持钢管、砍刀到施工现场阻止施工。2011年1月18日，尚甲、李某戊、张某丙组织罗某甲、余某甲、陈某乙等数人携带钢管、砍刀等凶器乘车闯入施工现场，对施工人员及施工设备进行打、砸，致使施工人员受伤；砸坏工地上的车辆等财物。
原审判决认定上述事实的证据有：1、证人刘某丙的询问笔录；2、证人陈某乙的询问笔录；3、证人尚甲的询问笔录；4、证人罗某甲的询问笔录；5、证人蔚某某的询问笔录；6、证人孙某甲的询问笔录；7、证人马某乙的询问笔录；8、证人张某丙的询问笔录；9、被告人刘华军的身份证明。针对该起事实，辩护人提供的证据有：洛龙区人民法院（2012）洛龙刑重字第03号刑事附带民事判决书。
根据上述事实和证据，原审法院认为：被告人刘华军主观上明知叶某甲想要洛阳某某变速器有限公司所有的70亩土地，自己需要资金用于个人增资，就拿出洛阳某某变速器有限公司的委托书代表该公司与叶某甲签订了《土地租赁协议》收取应属该公司所有的700万元土地租赁金，主观上有非法占有的故意。刘华军利用担任洛阳某某变速器有限公司副总经理的职位便利，把原本属于公司所有的700万土地租赁金当做自己的增资款进行增资，使其个人在洛阳某某变速器有限公司的股份增至50%，由此取得股权份额，侵害了公司利益，构成职务侵占罪。被告人刘华军纠集他人随意殴打他人，任意损毁公私财物，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人的两项罪名成立，依法予以确认。依据本案被告人的具体犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百九十三条、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人刘华军犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。
上诉人刘华军上诉称：1、其用于在洛阳某某变速器公司增资的4000万元系叶某甲对其个人的借款，其中的700万元不是土地租赁费，故自己不构成职务侵占罪；2、其没有参与寻衅滋事的行为，不构成寻衅滋事罪。
刘华军的辩护人同意上诉人的上诉意见，另外认为：刘华军主观上没有非法占有洛阳某某变速器有限公司财产的故意，客观上也没有侵犯该公司和公司股东的财产所有权，故其不符合职务侵占罪的构成要件。
本院二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。
关于上诉人称用于在洛阳某某变速器公司增资的4000万元系叶某甲对其个人的借款，其中的700万元不是土地租赁费，故自己不构成职务侵占罪的上诉理由及相同辩护意见，以及辩护人认为刘华军的行为不符合职务侵占罪构成要件的辩护意见，本院认为，依据洛阳市政府常务会议纪要和某某变速器公司股东会决议，在刘华军个人完成增资后，按照正常程序，洛阳市某某投资有限公司和洛阳某某市政设施管理有限公司将会完成股权退出，刘华军在筹款实现自己的增资控股计划时，其基于对市政府会议纪要精神和股东会决议正常履行的信赖，认为在其增资完成、国有股退出后，土地租赁费应归其与刘乙二人公司所有，进而将该款用于个人增资，其主观上没有非法占有公司现有其他股东合法财产的故意，故刘华军的行为不构成职务侵占罪。但是，在洛阳市某某投资有限公司和洛阳某某市政设施管理有限公司完成股权退出之前，公司已经收取的土地租赁费应为公司财产，由公司保管、使用，刘华军将其挪作个人增资使用，侵犯了洛阳某某变速器公司的资金使用权，其行为符合挪用资金罪的构成要件。
本院认为，上诉人刘华军利用担任洛阳某某变速器有限公司副总经理的职务便利，把公司所有的700万元土地租赁金挪用作为自己的增资款进行个人增资，其行为已经构成挪用资金罪。被告人刘华军纠集他人随意殴打他人，任意损毁公私财物，其行为已构成寻衅滋事罪。刘华军一人犯数罪，应数罪并罚。原审认定事实清楚，审判程序合法，但认定刘华军犯职务侵占罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百九十三条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持河南省洛宁县人民法院（2014）宁刑重字第51号刑事判决关于刘华军犯寻衅滋事罪的定罪量刑部分；
二、撤销河南省洛宁县人民法院（2014）宁刑重字第51号刑事判
决关于刘华军犯职务侵占罪的定罪量刑部分和数罪并罚部分；
三、上诉人刘华军犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月4日起至2017年6月3日止）
本判决为终审判决。
审判长 符华锋
审判员 王小生
审判员 吕 智
二〇一五年九月二十九日
书记员 张潇璠