宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1568号
上诉人（原审原告）雍华，男，1967年9月7日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人范伟，宁夏黄河志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁夏浩海房地产开发集团有限公司。住所地宁夏回族自治区银川市金凤区福州南街*****号。
法定代表人王海军，系公司董事长。
委托代理人王婷婷，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张榜志，男，1963年5月3日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人侯志安，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏银都建设有限责任公司第五分公司。住所地宁夏回族自治区银川市金凤区福州北街新海花园二区**号营业房*层***室。
负责人董文斗，系分公司经理。
委托代理人缪正洪，男，1963年12月27日出生，汉族，宁夏银都建设有限责任公司职工，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
被上诉人（原审被告）宁夏银都建设有限责任公司。住所地宁夏回族自治区银川市良田工业园区西环南路综合楼*楼。
法定代表人康永贵，系公司总经理。
委托代理人缪正洪，男，1963年12月27日出生，汉族，宁夏银都建设有限责任公司职工，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
上诉人雍华、宁夏浩海房地产开发集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第1902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人雍华及委托代理范伟、宁夏浩海房地产开发集团有限公司（以下简称浩海公司）委托代理人王婷婷，被上诉人张榜志及委托代理人侯志安、宁夏银都建设有限责任公司第五公司（以下简称银都五分公司）及宁夏银都建设有限责任公司（以下简称银都公司）共同委托代理人谬正洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年10月13日，被告张榜志与被告银都五分公司签订建设工程施工合同，约定由被告张榜志承建福通安置区二期B区15号、16号、18号、21号楼施工图范围内（除甲方切除项目）的土建及安装工程，竣工日期为2013年5月31日，工程总造价暂定为2619.31万元，最终以结算为准。合同签订后，被告张榜志挂靠在被告银都五分公司的名下，于2012年9月25日与原告雍华签订《施工合同协议书》，将上述15号、16号、18号、21号楼外墙外保温工程及外墙弹性乳胶漆工程发包给原告雍华施工。双方约定：工程合同总价按实际完成工程量结算；合同单价为，15号楼外墙保温板安装100元／㎡（7cm厚）、16号、18号、21号外墙保温板安装为97元／㎡（7cm厚），楼梯间保温板安装75元／㎡（5cm厚），外墙弹性乳胶漆35元／㎡；合同有效施工工期为50日，并约定上述工程完工后，被告向原告支付工程款80%；剩余工程款15%在交工后一年内向原告付清；保修金按总工程价款5%扣留，保修期为两年，待保修期满后向原告付清。2013年11月12日，原告雍华与被告工地负责人张庭磊进行结算，原告施工工程量为：1、15号楼外墙保温施工面积为3427平方米，楼梯间保温施工面积为620平方米，外墙弹性乳胶漆面积为3327平方米；2、16号楼外墙保温施工面积为2257平方米，楼梯间保温施工面积为500平方米，外墙弹性乳胶漆施工面积为2227平方米；3、18号楼外墙保温施工面积为2792平方米，楼梯间保温施工面积为500平方米，外墙弹性乳胶漆面积为2700平方米；4、21号楼外墙保温施工面积为2792平方米，楼梯间保温施工面积为500平方米，外墙弹性乳胶漆面积为2700平方米；5、15、16号楼营业房外墙保温施工面积为119.15平方米。因施工过程中楼梯间保温板的厚度由5cm变更为4cm，双方结算时将16#、18#、21#外墙保温板每平方米单价由合同约定的97元调整为95元，15、16号楼营业房外墙保温工程按每平方米100元计取费用。本案审理中，原告雍华与被告张榜志协商一致将楼梯间保温板单价由合同价约定的每平方米75元调整为68.4元。经核算，原告雍华已完成部分的工程价款为1627908元，减去被告张榜志已付款1280137元，尚欠原告工程款347771元。原告诉至法院，请求判令被告张榜志支付原告工程款425224.55元，逾期付款违约金116298.87元（按日万分之五计算，自2013年6月1日算至2015年6月17日），共计541523.42元；被告银都五分公司、银都公司对上述债务承担连带清偿责任；浩海公司在未付工程款范围内承担支付责任；本案诉讼费由被告承担。
原审另查明，被告银都五分公司按照《建设工程施工合同》的约定，已支付被告张榜志工程款2381.11万元，支付比例占合同暂定价款的90.9%。
原审法院认为，被告浩海公司系涉案福通安置区二期B区15号、16号、18号、21号楼工程的承建方，被告银都公司及银都五分公司系该工程的施工单位，将涉案工程发包给不具有施工资质的被告张榜志，由被告张榜志挂靠在银都公司及银都五分公司名下，与原告签订《施工合同协议书》，将15号、16号、18号、21号楼外墙外保温工程及外墙弹性乳胶漆工程分包给原告雍华，原告雍华系涉案工程的实际施工人。原告雍华按照约定完成施工，且工程量已结算确认，因此原告对未付的工程款有权进行主张，被告张榜志应当承担支付责任。原告主张的欠付工程款中包含总价款5%的工程质量保修金，因涉案工程实际交付时间为2013年10月份，两年保修期尚未届满，对该部分工程款（1627908元的5%）的主张不予支持。原告主张的8000元装饰线部分工程款，因未提供相关证据，且被告张榜志不予认可，不予支持。被告浩海公司、银都公司、银都五分公司虽对结算单不予认可，但又无法提出相反的证据，故三被告的辩称不予支持。被告浩海公司、银都公司、银都五分公司辩称涉案工程不属于《建设工程质量管理办法》中规定的建设工程施工合同范围，但被告张榜志在与银都五分公司签订《建设工程施工合同》后又将承包工程中的一部分分包给原告雍华，建设工程施工合同中对工程内容作了明确约定，故对该抗辩理由不予支持。被告张榜志挂靠在被告银都公司及银都五分公司的名下，并以银都五分公司的名义将涉案工程分包，被告银都公司与银都五分公司作为该工程的施工单位和管理方，应当对原告诉请的欠付工程款承担连带清偿责任；被告浩海公司作为该工程的代建和承建单位，应当在欠付工程款范围内对原告承担给付责任。关于拖欠工程款的违约金，原告与被告张榜志并无书面约定，不予支持。综合以上分析，原告的部分诉请依法成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告张榜志于判决生效之日起十五日内支付原告雍华工程款266375.6元；二、被告宁夏银都建设有限责任公司及宁夏银都建设有限责任公司第五分公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告宁夏浩海房地产开发集团有限公司在未付工程款范围内对原告雍华承担支付责任。四、驳回原告雍华的其他诉讼请求。案件受理费9215元，减半收取4607.5元，由原告负担2341.5元，被告宁夏银都建设有限责任公司及宁夏银都建设有限责任公司第五分公司负担2266元。
宣判后，雍华不服上诉称，一、上诉人与被上诉人在《施工协议书》中约定15号楼外墙保温板安装100元每平方米，16号、17号、18号保温板97元每平方米，双方在2013年11月12日结算时，并没有对合同约定的单价进行调整，原审法院将16号、17号、18号保温板97元每平方米的单价从97元调整为95元与事实不符。二、上诉人与被上诉人在《施工协议书》中虽然未对工程款约定违约金，但双方口头约定，如逾期支付工程款则按银行同期贷款利息支付违约金。上诉人于2013年10月就已经将涉案工程交付被上诉人使用，而至今款项未能付清，被上诉人应按约定承担逾期违约金的责任。综上，请求撤销原审判决，改判再支付上诉人工程款15682元，并支付工程款利息28420元，合计44102元；并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人张榜志辩称，2013年11月12日的结算单由雍华的签名和捺印，该结算单中将16、18、21三栋楼的单价由每平米97元确认为每平米95元，故上诉人的第一项诉讼请求不能成立。上诉人在一审中的诉讼请求，要求支付违约金现上诉要求支付利息，违约金和利息系两个法律关系，按照不告不理的法律原则，二审也应当予以驳回。
被上诉人浩海公司辩称，雍华及张榜志之间签的合同的履行情况浩海公司并不知情，浩海公司已经向张榜志的工程款付至97%，保修费也支付了一部分，剩余的款项均为保修费，故本案不应当由浩海公司承担保修责任。
被上诉人银都公司、银都五分公司辩称，银都公司与雍华没有签订任何合同，不应对本案承担责任。
上诉人浩海公司不服上诉称，一、原审法院将浩海公司作为原审被告属于诉讼主体不适格。二、案件事实方面，本案涉案工程的实际施工人应当系张榜志，而非雍华，原审认定雍华系实际施工人与事实不符。三、根据合同相对性原则，原审认定上诉人浩海公司在未付工程款范围内承担连带责任，属于适用法律错误。因涉案工程款上诉人浩海公司已经全部支付完毕，不应在承担任何责任。
被上诉人雍华辩称，浩海公司应当为涉案公司的发包人，系有开发资质的企业，其应在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定雍华为涉案工程实际施工人认定正确。浩海公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。
被上诉人张榜志辩称，一审法院认定浩海公司在未付工程款范围内承担责任是符合最高院司法解释相关规定的，浩海公司是本案中的代建人，银都公司是施工方，张榜志是挂靠在银都公司施工的，银都公司向张榜志收取5%的管理费，张榜志将外墙保温等工程转包给雍华，故雍华系实际施工人，涉案的浩海公司的诉讼主体没有错误。
被上诉人银都公司银都五分公司辩称，张榜志是挂靠银都五分公司进行施工，施工人张榜志应当承担责任，本案应当与浩海公司无关。
二审查明的事实与原审判决审理查明的事实一致，予以确认。
本院认为，浩海公司系涉案福通安置区二期B区15号、16号、18号、21号楼工程的承建方，银都五分公司与张榜志签订《建设工程施工合同》，合同约定银都五分公司收取张榜志5%的管理费，后张榜志又以银都五分公司的名义与雍华签订的《施工协议书》，故张榜志与银都五分公司之间的关系应系挂靠关系。该工程的发包人系浩海公司，雍华与张榜志签订合同后对涉案工程进行了实际施工，故浩海公司作为发包人原审认定其在欠付工程款范围内承担连带责任并无不妥。由于张榜志和雍华对工程量进行了结算，该结算单中载明16号、18号、21号楼外墙保温的工程价款为95元，故原审以95元计算上述工程的工程价款并无不妥。上诉人雍华以被上诉人之间对违约金口头进行了约定，但未提交证据证实，且被上诉人张榜志不予认可，故不予支持。综合，上诉人雍华及浩海公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10118元，由上诉人雍华负担903元，宁夏浩海房地产开发集团有限公司负担9215元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 张 楠
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。