浙江省青田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丽青民初字第934号
原告：浙江xxx工程有限公司。
法定代表人：邵某某。
委托代理人：王健、张丽红。
被告：浙江xxx地产开发有限公司。
法定代表人：夏某某。
原告浙江xxx工程有限公司与被告浙江xxx地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月4日受理后，于2014年12月30日由审判员叶灵群适用简易程序公开开庭进行了审理。原告浙江xxx工程有限公司的委托代理人张丽红到庭参加了诉讼，被告浙江xxx地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因本案标的较大，为慎重保护当事人权益，本院依法组成合议庭转为普通程序审理，并相应延长了原、被告的举证期限，于2015年2月11日再次公开开庭进行了审理，原告浙江xxx工程有限公司的委托代理人张丽红到庭参加了诉讼，被告浙江xxx地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。
原告浙江xxx工程有限公司起诉称：2013年5月8日，原告与被告签订《青田县xxx安置区地块工程承包协议书》，约定：被告采用邀请招标方式将青田县xxx安置区地块项目以上工程以总承包的形式包给原告建设施工；建设地址青田县xx街道xx村；为使本协议履行到位，原告同意缴纳给被告履约保证金4000万元整，该款项分三次支付：（1）本协议签订生效后，4日内先支付500万元；（2）在公示挂牌截止日前10天内支付1500万元；（3）在招标投标公告发布3日内支付2000万元。被告在收到履约保证金之日起到退还之日按月息1.2%计算利息。该履约保证金分三期退还：（1）待完成工程桩后退还500万元；（2）待工程完成至＋0.00后退还1500万元；（3）待主体工程完成至30层后退还2000万元。若被告原因引起的2013年12月底还不能完成招投标程序的，被告应先退还原告所缴纳的履约保证金，并支付给原告违约金，违约金按原告所缴纳金额的日千分之二计算，计算日期按履约保证金汇入被告账户日起算。该《协议书》还对工程概况、承包范围及方式、工程计价适用定额及编制依据、工程款支付、工程竣工结算、双方的职责、工期延误等事项作出了约定。《协议书》签订后，原告依约履行了向被告缴纳第一期保证金500万元的义务，但被告却违约未能在2013年12月底前完成招投标程序。2014年1月20日，原告发函给被告，要求被告按《协议书》约定退还履约保证金500万元，并按支付违约金。2014年1月29日，被告复函“因青田县xx村与铁路部门就火车站安置房地块至今政策尚在协调中，无法启动挂牌手续，因此我方深表歉意。按协议违约责任第三条，我方应退还你方缴纳的履约保证金500万元，目前正值年关临近，为了双方互惠互利，待春节过后按保证金额我方计息15‰支付给贵方，望请谅解为谢！”。此后，被告于2014年4月16日通过银行汇给原告履约保证金利息50万元，2014年7月5日通过网上银行支付的方式返还原告履约保证金150万元。现经原告计算，扣除已偿还的，被告尚欠原告履约保证金350万元及利息和违约金，故向法院起诉，请求判令：一、被告立即返还给原告履约保证金350万元及利息627500元；二、请求依法判令被告立即向原告支付违约金175万元；三、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求：一、请求判令被告立即归还原告履约保证金350万元；二、请求判令被告支付原告违约金240万元；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告浙江xxx地产开发有限公司未在期限内向本院提交书面答辩状。也未在举证期限内向本院提交相关证据以证明其诉讼主张。
原告为了证实自己的诉讼主张，在举证期限内向本院提交了以下证据材料：
一、原告营业执照复印件、组织机构代码证复印件、建筑业企业资质证书复印件、法定代表人身份证明各一份，待证原告的身份及主体资格；
二、被告工商登记信息复印件、组织机构代码证复印件各一份，待证被告的身份及主体资格；
三、原、被告工程施工承包协议书复印件一份，待证原被告签订协议，就工程概况、承包范围及方式、履约保证金、管辖地等内容进行明确约定；
四、银行汇款凭证复印件一份，待证原告根据合同约定向被告支付履约保证金500万元的事实；
五、函、复函复印件各一份，待证因被告违约，自愿就本案履约保证金按月千分之十五计息退还。
六、终止合同协议书复印件一份，待证被告自愿一次性支付原告利息和违约金280万元的事实。
对原告提供的证据，被告浙江xxx地产开发有限公司未到庭质证，本院认证认为：原告提供的证据一、二均系有关部门依职权出具的公文书证，能够证明原、被告身份主体情况，本院予以采信；原告提供的证据三、四、五、六，本院已依法向被告送达了证据副本，被告未在期限内向本院提出相反的主张或证据予以反驳，本院综合案情认为，上述证据能够相互印证证实原、被告关于履约保证金的约定、支付及协商退还情况，本院予以采信。
原告在庭审过程中向本院陈述：原、被告于2014年7月25日签订的终止合同协议，虽因条件未成就而没有生效，原告仍愿参考当时约定的数额主张权利，而且在本案中，原告不要求解除合同，原、被告合同有约定“被告返还保证金后，该协议照样生效，待条件允许后原告进场施工。”
本院经审理，认定事实如下：原、被告于2013年5月8日签订《青田县xxx安置区地块工程承包协议书》，其中协议第十条约定：“原告同意缴纳给被告履约保证金4000万元整，该款项分三次支付：（1）本协议签订生效后，4日内先支付500万元；（2）在公示挂牌截止日前10天内支付1500万元；（3）在招标投标公告发布3日内支付2000万元。被告在收到履约保证金之日起到退还之日按月息1.2%计算利息。该履约保证金分三期退还：（1）待完成工程桩后退还500万元；（2）待工程完成至＋0.00后退还1500万元；（3）待主体工程完成至30层后退还2000万元。”协议第十一条第三款约定：“若被告原因引起的2013年12月底前还不能完成招投标程序的，被告应先退还原告所缴纳的履约保证金，并支付给原告违约金，违约金按原告所缴纳金额的日千分之二计算，计算日期按原告履约保证金汇入被告账户日起算。履约保证金及违约金金额由被告以现金、实物形式支付，本协议照样生效，待条件允许后原告再进场施工。”2013年5月14日，原告按约向被告汇去500万元，但被告未在2013年12月底前完成招投标程序。原告于2014年1月20日向被告发函要求被告退还履约保证金500万元并支付违约金251万元。同月29日，被告复函“按协议违约责任第三条，我方应退还你方缴纳的履约保证金500万元，目前正值年关临近，为了双方互惠互利，待春节过后按保证金额我方计息15‰支付给贵方，望请谅解为谢！”。2014年4月16日被告汇给原告履约保证金利息50万元，2014年7月5日通过网上银行支付的方式返还原告履约保证金150万元。2014年7月25日，原、被告签订《终止合同协议》，载明：“一、原、被告双方同意终止2013年5月8日签订的青田县瓯南街道水南火车站西向安置区地块工程施工承包。二、原合同约定：利息及违约金一次性解决，被告同意补人民币280万元给原告。三、本金、利息、违约金共计剩余人民币580万元，被告在2014年8月8日前一次性付给原告，即终止合同，本协议同时生效。”但因被告未履行，该协议未发生法律效力，现原告诉至法院要求被告偿付剩余保证金及违约金。
本院认为，原、被告签订的《青田县xxx安置区地块工程承包协议书》主体适格，意思表示真实，合同内容也未违反法律规定，应认定为合法有效，双方应当按约履行。原告按约缴纳了首期500万元履约保证金后，被告未按照合同约定在2013年12月底前完成招投标程序，应按约向原告返还保证金并支付违约金。现被告即未按原合同约定偿付原告保证金和违约金，也未履行《终止合同协议》导致其生效条件不成就，应当仍按原合同约定承担违约责任。原告要求扣除被告已偿付部分，再偿付原告保证金350万元及违约金240万元，是对合同约定违约金数额的自愿降低，没有违反法律规定，也未加重被告的负担，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
被告浙江xxx地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告浙江xxx工程有限公司履约保证金350万元并支付违约金240万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费26470元，由被告浙江xxx地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 员 叶灵群
二〇一五年二月十五日
代书记员 陈莉莉