河南省沁阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0882刑初3号
公诉机关沁阳市人民检察院。
被告人曹福和，男，1969年12月8日出生于四川省成都市，汉族，专科文化，无业，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月25日被沁阳市公安局刑事拘留，经沁阳市人民检察院批准，同年9月30日由沁阳市公安局执行逮捕。
辩护人黄玉奇，四川易通律师事务所律师。
辩护人陈兴，四川易通律师事务所律师。
沁阳市人民检察院以沁检公诉刑诉〔2017〕115号起诉书指控被告人曹福和犯诈骗罪，于2017年4月20日向本院提起公诉，同日予以立案。本院于2017年7月19日作出（2017）豫0882刑初329号刑事判决书，宣判后，被告人曹福和不服，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2017年12月13日作出（2017）豫08刑终331号刑事裁定书，认为原判违反法定诉讼程序，裁定：一、撤销河南省沁阳市人民法院（2017）豫0882刑初329号刑事判决；二、发回河南省沁阳市人民法院重新审判。本院于2018年1月2日立案重审，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。沁阳市人民检察院指派郭保清、王建强出庭支持公诉，被告人曹福和及其辩护人黄玉奇、被害人徐某2及其委托诉讼代理人张国军、利害关系人曹云翔的委托诉讼代理人何希珍到庭参加诉讼。利害关系人张某2、成都华川公路建设集团有限公司经通知未到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年4月28日，被告人曹福和以做银行承兑汇票贴现业务为名，骗取徐某2将汇票贴现款1870550元转账到张某2的农行账户上，被告人曹福和在收到涉案银行承兑汇票后，并未将该涉案银行承兑汇票交付于徐某2。而是将涉案银行承兑汇票转手以1870550元的价格又卖给张某1。被告人曹福和在收到张某1的1870550元后，全部用于偿还个人债务和挥霍。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人曹福和以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人曹福和及其辩护人对起诉书指控的事实均没有异议，但辩称曹福和利用真实的票据将票据贴现款收取后，将票据贴现款挪作用于归还债务，在取得票据款的过程中没有虚构事实、隐瞒真相，是在拿到汇票后才企图非法占有，其主观上为暂时占用，其行为构成侵占罪，不构成诈骗罪；被告人系初犯，认罪态度较好，请求从轻处罚；曹云翔所有的位于成都市武侯区二环路南二段21号首航欣程2栋2单元28楼2803号房屋系其个人财产，与本案无关。
经审理查明：湖南省衡阳市中级人民法院于2016年3月16日作出（2015）衡中法民一终字第221号民事判决书，判决成都华川公路建设集团有限公司（以下简称“华川公司”）、蒋代和在判决生效后十日内连带支付张某2工程款1448665元，利息按同期人民银行贷款利率计算至判决确定的付款日止。判决生效后，张某2申请常宁市人民法院强制执行，双方于2016年4月28日上午商谈执行事宜，华川公司提出以承兑汇票履行义务，张某2拒绝接受，要求以现金结算，最后商定以现金方式履行义务，张某2当场出具相关履行手续。
2016年4月28日中午13时左右，华川公司会计蒋某联系做银行承兑汇票贴现业务的被告人曹福和，商议将一笔共计9张、票面金额合计1900000元的汇票业务进行贴现，以支付华川公司所欠张某2的工程款。被告人曹福和答应贴现后，分别联系了做银行承兑汇票业务的徐某1、张某1二人，并在同一时段与其二人商谈贴现业务，当了解到徐某1能全款贴现而张某1暂无全款时，就向徐某1提供户名为张某2的汇款账户，徐某1联系徐某2通过王翠梅的账户将汇票贴现款1870550元转账到曹福和指定的张某2的农行账户上，华川公司蒋某向张某2核实收到该款后将涉案银行承兑汇票交付给被告人曹福和。之后，徐某1催要汇票时，曹福和拖延，并隐匿失去联系。
曹福和在与徐某1商谈贴现事宜并向徐某1提供张某2账户汇款过程中，同时与张某1商谈该票的贴现事宜，积极促成该业务，在曹福和从蒋某处拿到涉案银行承兑汇票后，并未将其交付于徐某1，而是向张某1提供钟某、李某的账户，让张某1将汇票贴现款1870550元转账到其提供的钟某、李某的账户上由其支配，后被告人曹福和自称将该款全部用于偿还私人债务与个人挥霍，具体为：偿还欠李某的196900元债务，偿还欠刘某2的41000元债务，偿还欠张烈洪的15000元债务，偿还欠龚某的10000元债务，偿还欠钟某的30000元债务，偿还欠李杨辉的70000元债务，给了王淑兰700000元，给了刘某1（被告人曹福和的前妻）250000元，剩余资金全部用于个人挥霍。
另查明：
1、案发后，沁阳市公安局于2016年5月4日扣押钟某退款51650元，于2016年5月17日扣押龚某退款10000元（均已于2017年7月13日发还被害人徐某2）；于2016年9月17日扣押刘某1苹果手机1部、手镯1个、项链1条、戒指2枚、耳坠1副（尚在公安机关，未随案移送）；于2016年4月30日冻结张某2在中国农业银行股份有限公司重庆梁平人民东路支行账号为62×××11的存款1870550元；于2016年5月1日冻结曹福和在中国农业银行股份有限公司成都小天竺支行账号为62×××13的存款143834.48元；于2016年12月19日查封曹云翔（系被告人曹福和的儿子）名下位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号房产一套，期限两年。
2、沁阳市公安局于2016年8月31日扣押曹福和随身物品：现金12600元（已于2017年7月15日发还被害人徐某2）、身份证1个、机动车驾驶证1个、华夏银行卡1张、中信银行卡2张、中国建设银行卡2张、兴业银行卡1张、南京市商业银行卡1张、vivo手机1部、华为手机1部、手表1个、白色戒指1个、黑色皮包1个。
3、诉讼中，本院于2017年4月24日下发（2017）豫0882刑初329-1号刑事裁定书，续行冻结曹福和在中国农业银行股份有限公司成都小天竺支行账号为62×××13的存款143834.48元（冻结期限自2017年4月28日起至2018年4月27日止）；于2017年4月24日下发（2017）豫0882刑初329-2号刑事裁定书，续行冻结张某2在中国农业银行股份有限公司重庆梁平人民东路支行账号为62×××11的存款1870550元（冻结期限自2017年4月26日起至2018年4月25日止）。
4、诉讼中，曹福和的儿子曹云翔（时年18岁，系在校就读学生，无收入来源）向本院提交查封异议申请书，以被查封的位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号房屋系其本人所有，并非曹福和的财产为由，要求解除对该房的查封。
5、诉讼中，湖南省常宁市人民法院向本院送达（2016）湘0482执688号执行案件协商（函），以被冻结的张某2账户1870550元不属于应追缴的情形，应属于张某2善意取得为由，建议对该款解除冻结。
6、诉讼中，华川公司向本院提出异议，以张某2善意取得为由，要求解除冻结。
7、诉讼中，张某2向本院提出异议，以其本人基于生效判决合法、善意取得为由，要求解除冻结。
8、登记在曹云翔名下位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号的房产，系曹福和与刘某1于2012年以1555672元的价格一次性付款购买。2014年9月29日，曹福和与刘某1在武侯区民政局协议离婚，对其它共同财产及债权、债务等予以处理，未对登记在曹云翔名下的该房作出处置。
9、归案后，曹福和如实供述主要犯罪事实。
上述事实，被告人曹福和在开庭审理过程中亦无异议。并有受案登记表、立案决定书、报案材料、户籍信息、抓获证明、羁押证明、扣押清单、辨认笔录、银行协助冻结财产通知书及凭证、协助查询、查封财产通知书及凭证、成都市公安局武侯区分局玉林派出所证明、徐某2提供的证据、徐某1提供的微信聊天记录、张某2提供的材料、谭某提供的材料、张某1提供的材料、钟某提供的材料、钟某退赃保证书、佘某提供的材料、舒某提供的材料、离婚证、借条、扣押决定及清单、张烈洪说明、冻结凭证、曹福和、李某农业银行单交易信息、钟某工商银行卡交易信息、曹福和的农业银行卡交易信息、浙江省民泰商业银行提供的材料、刘某1银行卡交易情况、王淑兰银行卡交易情况、融资合同、银行交易信息、成都市中级人民法院判决书、交易凭证、借条、刘某2退款证明、徐某2领赃证明、刘某1POS机刷卡记录、刘晓霞POS机刷卡记录、刘某1个人活期明细信息、刘晓霞书面证明、商品房买卖合同、房屋信息摘要、税收缴款书、销售不动产统一发票、成房权证监证字第××号、证人蒋某、谭某、张某1、关某、秦某、佘某、舒某、刘某1、龚某、李某、刘某2、张某2、钟某、徐某1的证言、被害人徐某2的陈述等证据证实，足以认定。
关于被告人曹福和及其辩护人提出的曹福和的行为构成侵占罪，不构成诈骗罪的辩护意见。本院认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为，该罪的犯罪对象是他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物，客观表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为，一是要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为；二是必须是将他人的财物非法占有己有，拒不交还的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，该罪客观表现为行为人使用欺诈的方法使对方产生错误认识，陷入错误认识之后作出财产处分，行为人从而获取财产。本案中，被害人依约汇款之后，曹福和并未将汇票交付被害人，也未履行相关权利转让手续，被害人并未取得票据权利，且被害人在汇款之后是一直向曹福和催要汇票，也不存在委托曹福和先行代为保管汇票，曹福和的行为不属于侵占罪中“通过正当、善意、合法的手段持有他人财物的行为”，不符合侵占罪的客观要件。曹福和以非法占有为目的，隐瞒“一票二卖”的真相，基于与被害人多年的诚信交易，骗取被害人的信任，致使被害人产生错误认识，即以为曹福和真的要与其做汇票贴现业务，随即快速汇款，但曹福和在通过指示交付方式收取被害人汇款之后，将汇票二次卖给他人，从而达到非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，依法构成诈骗罪。故该辩护意见不能成立，不予支持。
关于本案查封、扣押、冻结的财物。本院认为，1、沁阳市公安局于2016年8月31日扣押曹福和随身物品：现金12600元、身份证1个、机动车驾驶证1个、华夏银行卡1张、中信银行卡2张、中国建设银行卡2张、兴业银行卡1张、南京市商业银行卡1张、vivo手机1部、华为手机1部、手表1个、白色戒指1个、黑色皮包1个，以及冻结曹福和名下账户的143834.48元均属于其个人财产，根据相关规定，现金12600元（2017年7月15日已发还）、冻结的143834.48元依法应当追缴并返还被害人；vivo手机1部、华为手机1部、手表1个、白色戒指1个应在判决生效后，作为财产线索，移送执行机构，用于执行裁判涉财产部分；身份证1个、机动车驾驶证1个、华夏银行卡1张、中信银行卡2张、中国建设银行卡2张、兴业银行卡1张、南京市商业银行卡1张、黑色皮包1个应由扣押机关依法处理。2、扣押龚某10000元、钟某51650元，系其二人主动退缴曹福和支付的款，依法应当发还被害人（已发还共计61650元）。3、扣押刘某1的苹果手机1部、手镯1个、项链1条、戒指2枚、耳坠1副，系刘某1个人财产，不属于追缴范围，由扣押机关依法处理。4、查封曹福和儿子曹云翔名下位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号的房产。经查，该房系曹福和与刘某1婚姻关系存续期间共同购买，2015年4月29日登记在其儿子曹云翔名下，2014年9月29日二人在离婚时对该房未作出处置，关于该房产的权属问题，本案不作认定，应在判决生效后，作为财产线索，移送执行机构，用于执行裁判涉财产部分。5、关于冻结张某2名下账户的1870550元。经查，（1）该款系被害人根据与曹福和的买票付款约定，以及曹福和指定的收款账户所作的汇款，收款人张某2基于与华川公司之间的生效判决合法取得该款。（2）华川公司与曹福和之间系先确认张某2收款、后向曹福和付票的有偿对价交易行为。（3）按照华川公司与曹福和的约定，曹福和取得汇票的前提是将该款支付到张某2名下的账户，华川公司在确认张某2收到该款之后才将票交付给曹福和，故在华川公司向张某2确认是否收到该款时，张某2完全有理由相信所收该款系华川公司向其履行的付款义务，张某2主观上不知道华川公司是用什么钱、谁的钱在履行义务，也不知道曹福和、徐某1、徐某2、王翠梅、张某1等的各自牵连；另一方面，华川公司按照正常交易规则，与曹福和商谈贴现事宜，对曹福和与谁联系、如何贴现等也不知情，其在正常交易规则范围内，依约履行收款、付票义务。总之，张某2及华川公司对该款的来源及相关情况并不知情，故不存在恶意。（4）在案证据也不能证明张某2、华川公司通过其他恶意方式取得该款。综上，张某2收款、华川公司付票、曹福和从华川公司取得汇票的行为均系合法行为，应受法律保护，被害人已汇至张某2账户的1870550元，虽系曹福和犯罪行为骗取的赃款，但已由张某2善意取得，不属于法定追缴范围，不予追缴。
本院认为，被告人曹福和以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应在“十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。沁阳市人民检察院指控曹福和犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。曹福和归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被害人的损失得到一定程度弥补，亦可对其酌情从轻处罚。本案违法所得为1870550元，除已发还及冻结曹福和名下帐户款项共计218084.48元应返还被害人外，其余违法所得1652465.52元依法应予追缴并返还被害人。根据曹福和犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人曹福和犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币500000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月25日起至2027年2月24日止。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）
二、在案扣押龚朝忠退缴的人民币10000元、钟伟退缴的人民币51650元、曹福和的人民币12600元，均应发还被害人（均已发还），冻结曹福和名下账户的143834.48元应发还被害人，其余违法所得1652465.52元依法继续追缴并发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄三友
审 判 员 聂卓文
人民陪审员 王宇宙
二〇一八年三月三十一日
书 记 员 樊 晨
附本案查封、扣押、冻结财物清单：
1、扣押曹福和随身物品：vivo手机1部、华为手机1部、手表1个、白色戒指1个。
2、冻结张成华在中国农业银行股份有限公司重庆梁平人民东路支行账号为62×××11的存款1870550元。
3、冻结曹福和在中国农业银行股份有限公司成都小天竺支行账号为62×××13的存款143834.48元。
4、查封曹云翔（系被告人曹福和的儿子）名下位于四川省成都市武侯区首航欣程2栋2单元2803号房产一套。