江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1169号
上诉人（原审被告）徐州城置有限公司。
法定代表人彭庆邦，该公司经理。
委托代理人邵珠刚，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人祁娜娜，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州新景祥房地产投资顾问有限公司。
法定代表人吴锋，该公司总经理。
委托代理人林若询，江苏林若询律师事务所律师。
上诉人徐州城置有限公司（以下简称城置公司）因与被上诉人徐州新景祥房地产投资顾问有限公司（以下简称新景祥公司）委托合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城置公司的委托代理人祁娜娜、被上诉人新景祥公司的委托代理人林若询到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月13日，城置公司与新景祥公司签订《徐州城置国际花园项目销售代理服务合同》一份，约定城置公司委托新景祥公司进行徐州城置国际花园项目的销售代理服务，合同期限自合同签订之日起至2012年12月31日止。合同第4.4.1条约定：新景祥公司售出的每一套单位，城置公司均须向新景祥公司支付该单位的销售代理费，该单位的销售代理费为销售的建筑面积乘以售出房屋签约合同单价的总金额的1.0%。第4.4.1.2.2条约定：新景祥公司完成城置公司确定的2012年度工作考核指标时，城置公司按已销售房屋销售总额的0.1%另外支付给新景祥公司，用于奖励新景祥公司该项目销售团队，该费用由城置公司一次性支付给新景祥公司等。第6.1.1条约定：双方约定本合同项目销售由新景祥公司独家销售代理。除双方另有约定外，城置公司不得自行销售或者委托第三方销售，亦不能在本合同期满前擅自解除对新景祥公司的委托，否则视为城置公司违约。在代理期限内，城置公司自行销售或者委托第三方销售的房屋，视为新景祥公司完成销售。第6.2.1条约定：房屋的销售以套为出售单位。城置公司按该套房屋的实际到账房款金额向新景祥公司支付该房屋的销售代理费。第15.2条约定：城置公司延期支付原告应付费用且超过15日的，应按所欠总额每日万分之二标准支付新景祥公司迟延履行违约金；如超过30日，新景祥公司有权解除合同，城置公司应立即支付新景祥公司已销售部分的全部销售代理费。双方还对各自的权利义务、争议解决方法等作了约定。截至2013年8月16日，新景祥公司销售的房屋已回款691083130元，城置公司已向新景祥公司支付销售代理费1593103.49元、团队奖金160423.42元。
另查明，因客户原因退房，城置公司已向客户退还房款789071元。城置公司另以房抵债33954054元。
原审法院认为，一、关于被告应否支付原告销售代理费以及应否全额支付的问题。双方签订的销售代理服务合同明确约定被告按实际到账房款金额的1.0%向原告支付销售代理费，故对于原告要求被告按照销售额全额支付销售代理费的主张依法不予支持。截至法庭辩论终结前，原告销售的房屋已回款691083130元，扣除被告向客户退还的房款789071元，被告应向原告支付销售代理费6902940.59元。因被告已给付原告销售代理费1593103.49元，故其还应给付原告销售代理费5309837.1元。二、关于原告主张销售团队奖金被告是否已支付的问题。根据销售代理服务合同的约定，被告按实际到账房款金额的0.1%另外支付给原告销售团队奖金，故被告应向原告支付销售团队奖金690294.06元。但被告仅给付原告销售团队奖金160423.42元，未足额支付，故其还应给付原告销售团队奖金529870.64元。三、关于原告主张的迟延履行违约金应否支付的问题。被告未按照合同约定向原告支付销售代理费和销售团队奖金，其应当根据合同约定按所欠总额每日万分之二标准向原告支付迟延履行违约金。结合被告的回款情况及其向原告支付款项的情况，原告要求截至2013年10月31日被告应给付销售代理费迟延履行违约金129685.11元、销售团队奖金迟延履行违约金14309.04元的主张符合双方约定的违约金计算标准，对此予以支持。对于2013年11月1日之后的迟延履行违约金，应以所欠总额每日万分之二标准分别予以计算。四、关于被告以房抵债应否计算原告的销售代理费的问题。以房抵债减少了被告所负的债务，应视为其获得了销售收入；同时也减少了原告的销售量，降低了其本可从销售中正常获得的销售代理费。由以上两方面看，其效果与被告自行销售是相同的，故应由被告向原告支付相应的销售代理费339540.54元。原审法院遂判决：一、本判决生效之日起十日内，被告徐州城置有限公司给付原告徐州新景祥房地产投资顾问有限公司销售代理费5309837.1元及迟延履行违约金（2013年10月31日前的迟延履行违约金为129685.11元；2013年11月1日之后的迟延履行违约金，应每日以5309837.1元的万分之二的标准计算至判决确定给付之日）。二、本判决生效之日起十日内，被告徐州城置有限公司给付原告徐州新景祥房地产投资顾问有限公司销售团队奖金529870.64元及迟延履行违约金（2013年10月31日前的迟延履行违约金为14309.04元；2013年11月1日之后的迟延履行违约金，应每日以529870.64元的万分之二的标准计算至判决确定给付之日）。三、本判决生效之日起十日内，被告徐州城置有限公司给付原告徐州新景祥房地产投资顾问有限公司以房抵债的销售代理费339540.54元。
上诉人城置公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在项目销售代理服务合同履行期间有权以自己开发的房产抵偿债务。上诉人与被上诉人之间建立的委托代理合同关系，被上诉人享有上诉人开发房产的独家销售权，但并没有排除上诉人以自己的房产抵偿债务的权利。2、以房抵债不应视同自行销售。被上诉人作为受托人应当履行销售策略、定价策略及行销推广方案的制定，并组织销售团队，与客户洽谈签约办理按揭手续、催款等一些行为，才能完成房产的销售；反观上诉人以房抵债的行为完全不需要被上诉人付出上述劳动，在此情况下如认定视同销售并计算销售代理费，显然违背了权利与义务对等的原则，显失公平。3、以房抵债的行为是企业为减少负债降低运营成本的必然选择，符合客观经济规律。与此行为相似的是，企业为获得建设资金而自己开发的房产抵押融资，同样也会减少代理方的销售量，这种情况下也要支付代理费么；另外，假使在销售代理合同履行期间，上诉人因负债房产被法院查封并拍卖或变卖，这种假设的实质与以房抵债相同，都是为了对外偿还债务，这种情况下也要支付销售代理费么。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人主张以房抵债销售代理费339540.54元的诉讼请求。
被上诉人新景祥公司答辩称：1、双方约定被上诉人独家销售权是合法的，应受法律保护，双方合同明确约定甲方不得自行销售或者委托第三方销售，否则视为依法完成销售，这一条款是建立在被上诉人代理上诉人的楼盘是以全程营销的方式进行的。被上诉人履行合同在开盘前要全程履行营销的义务，开盘前的工作量涉及到营销策划、广告策划、市场调查、对客户的信息储存等方面的工作，因此，双方约定了被上诉人的独家销售权。如果在履行合同期间上诉人自行销售就会减少被上诉人的销售指标，双方的合同又对被上诉人的销售指标有考核的约定，如果被上诉人达不到销售指标就构成违约，因此，被上诉人的独家销售权是合同的权利义务一致性的体现。2、上诉人以房抵债本质上是以买卖方式转移所有权，其性质是以销售方式获得售房款，是销售行为。以房抵债也是要开具收房发票，收到房款以后也是需要入账，如果有债务再支出，在财务上，收支分别是独立的，更何况一审判决的339540.54元以房抵债的销售代理费47套中也仅仅只有7套销售的对象是单位，绝大多数都是个人客户。上诉人的以房抵债很明显就是销售给个人的房源，销售行为十分明显。3、上诉人的假设行为也就是认为如果被法院查封拍卖的行为在本案中没有发生，不能作为上诉理由，即使发生也属于司法行为，应当按照法律规定处理，与双方的合同行为无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审期间争议焦点为：上诉人以房抵债的款项是否应当算作被上诉人的销售款、是否应当以此计算被上诉人的销售代理费。
二审审理查明的事实同一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人在《徐州城置国际花园项目销售代理服务合同》中明确约定，在代理期限内，上诉人自行销售或者委托第三方销售的房屋，视为被上诉人完成的销售。虽然上诉人所处分的房屋从从形式上看是以房抵债，但该房屋款项折抵了上诉人应当支付的工程款，获得了与房屋价值对等的利益，同时也减少了被上诉人的销售量，降低了其本可从销售中正常获得的销售代理费，因此，以房抵债的经济后果与上诉人自行销售是相同的。且被上诉人即使认可了上诉人以房抵债的行为，但亦不能以此推断被上诉人放弃了向上诉人主张相应权利。故上诉人以房抵债的款项应当算作被上诉人的销售款，应当以此计算被上诉人的销售代理费。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6396元，由上诉人徐州城置有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一四年六月六日
书记员 孙晓明