江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00573号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏广宇幕墙工程有限公司，住所地靖江市江平路230号。
法定代理人陈灿宏，董事长。
委托代理人倪玲燕（特别授权），江苏天地杰律师事务所律师。
委托代理人顾冲彬（特别授权），该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏东华测试技术股份有限公司，住所地靖江市中洲路30号沿江公路罗家港桥东北侧东华园区。
法定代理人刘士钢，董事长。
委托代理人卢玲媛（特别授权），江苏骥江律师事务所律师。
上诉人江苏广宇幕墙工程有限公司（以下简称广宇公司）与被上诉人江苏东华测试技术股份有限公司（以下简称东华公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省靖江市人民法院于2015年7月10日作出（2014）泰靖桥民初字第620号民事判决，上诉人广宇公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
广宇公司向原审法院起诉称：2010年11月1日，其与东华公司签订施工承包合同一份，约定由其承包东华公司生产楼、生产培训中心、门卫的铝合金门窗及玻璃幕墙工程，上述工程合同价约定为183万元，后其于2010年11月20日开始施工、2011年8月30日完工，增补部分亦于2012年2月5日完工，现上述工程已交付东华公司使用，含增补部分的工程款总额2118186.05元，东华公司至今已支付其总额193万元，尚欠其工程款188186.05元未付。综上请求判令东华公司支付广宇公司工程款188186.05元并承担自起诉之日至实际给付之日按银行同期贷款利率计算的逾期利息。
东华公司答辩并反诉称：广宇公司所述双方签订承包工合同，其将公司生产楼、生产培训中心、门卫的铝合金门窗及玻璃幕墙工程发包给广宇公司施工，现结欠工程款188186.05元未付属实。合同签订后广宇公司进行了施工，但该工程施工结束后双方未作淋水实验且至今未办理相关验收手续。东华公司于2012年1月正式搬迁入驻新厂区，在使用过程中发现广宇公司施工的铝合金窗存在严重的渗漏水情况，无法使用，也多次通知广宇公司进行维修，但一直未能彻底有效地解决渗漏水问题。为此东华公司于2013年12月16日向广宇公司发出催办函，要求进行维修，广宇公司亦于2014年1月向东华公司出具了维修方案，但此后并未能进行维修。东华公司于2014年7月再次发函给广宇公司，但广宇公司拒收。因广宇公司施工的铝合金窗存在质量问题，因此就剩余的工程款188186.05元不同意支付。
一审庭审审理过程中，东华公司提起反诉要求广宇公司支付铝合金窗和幕墙渗漏水修复费用（以鉴定结论为准）。
针对东华公司的反诉，广宇公司辩称：其所施工的部分仅仅是铝合金门窗和玻璃幕墙，土建施工系东华公司发包给另外的建筑公司施工，且东华公司所称数次要求广宇公司前往维修以及发函不是事实。广宇公司所施工的门窗和玻璃幕墙在使用过程中并不存在质量问题，并且根据双方签订的施工承包合同明确约定保修期为两年，即自2010年11月1日至2012年10月31日，即使按照东华公司所自认实际使用工程的时间2012年1月起算，保修期最晚应至2014年1月，故其认为合同约定的工程保修期已经届满。故请求法院驳回东华公司的反诉请求。
原审法院在审理过程中，东华公司申请要求对案涉生产楼、生产培训中心、门卫室铝合金门窗和玻璃幕墙工程是否存在渗漏水情况以及完全修复渗漏水所需费用进行司法鉴定，原审法院依法委托了江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司、江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行鉴定。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2014年11月19日出具鉴定报告，结论为：1.门卫窗户不存在渗水现象；2.生产培训中心窗户和幕墙存在渗水现象，造成渗水的原因为窗户上角部外墙存在裂缝和窗框周边密封材料局部失效；3.生产楼窗户存在渗水现象，造成渗水的原因为窗户上角部外墙存在裂缝和窗框周边密封材料局部失效。窗户的水密性能不能满足正常使用要求。维修方案为：1.窗上角部外墙水平裂缝，铲除裂缝周边100mm范围内粉刷层至基层并清理干净，达到无尘、无砂和杂物，铺设防止开裂的钢丝网后，按原设计外墙施工要求进行施工。2.密封材料失效，清除失效部位的密封材料，并清理窗框与墙体之间的缝隙，并清理干净，达到无尘、无砂和杂物，由室外往室内方向沿缝隙顺延注打发泡剂，完全固化后用小刀切割至缝隙内外各留6mm深槽口，再用防水密封胶填嵌密封，室外侧再次涂抹密封胶。3.水密性能，无良好维修方案。
江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司于2015年4月18日出具工程造价咨询报告书，结论为：东华公司生产楼、生产培训中心渗水维修费用为149718.11元。
据此，东华公司明确其反诉请求为：请求判令反诉广宇公司支付修复费用149718元并承担本案鉴定费用。
对上述鉴定结论，经质证，东华公司无异议，广宇公司对密封材料和水密性能由其司施工无异议，主张窗上角部外墙水平裂缝系土建施工单位所致，江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论中的修复费用中包含了外墙裂缝修复费用，不应由广宇公司承担。
针对广宇公司就修复费用提出的异议，靖江法院经致函鉴定机构江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司，该司于2015年6月18日回函靖江法院称修复总造价149718.11元中，外墙面裂缝修复费用为19398.52元、铝合金窗修复费用为130319.58元。对上述鉴定机构回函，经质证，双方均不持异议。
原审法院审理查明：2010年11月1日，广宇公司与东华公司签订施工承包合同一份，约定东华公司将其司生产楼、生产培训中心、门卫的铝合金门窗及玻璃幕墙工程发包给广宇公司施工，合同价183万元。合同签订后，广宇公司对上述工程进行了施工，后上述工程进行了部分增补，经双方决算工程总额为2118186.05元，东华公司已支付广宇公司工程款合计193万元，余款188186.05元未付。后东华公司在使用案涉工程过程中，因存在渗漏水问题，其司于2013年12月6日发函广宇公司要求修复，2014年1月28日“黄双龙”以广宇公司名义向东华公司出具了一份外墙渗漏维修方案，后因渗漏水未能解决，东华公司于2014年7月9日委托江苏骥江律师事务所再次向广宇公司发送律师函要求广宇公司对渗漏水部分进行修复，后因故该函件未能有效投递。
原审另查明，案涉铝合金门窗及玻璃幕墙工程至今未办理竣工验收手续，东华公司已于2012年1月起实际使用上述案涉工程。2011年1月28日广宇公司至东华公司处领取工程款450000元，并由“黄双龙”代办理了领款手续。
上述事实，有双方当事人陈述及广宇公司提交的2010年11月1日双方签订的施工承包合同、工程决算单、施工单位通用联系单、签证单、双方对账询证函，东华公司提交的2013年12月6日的催办函以及EMS邮寄凭证和网上投递结果查询单、2014年1月28日落款为“黄双龙”和广宇公司的外墙窗渗漏维修方案、2014年7月9日的律师函及及EMS邮寄凭证、2011年1月28日财务记账凭证及会计凭证（该会计凭证反映“黄双龙”于2011年1月28日代广宇公司至东华公司办理了工程款450000元领取手续并进行签字）等在卷佐证，对此原审法院予以确认。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。广宇公司与东华公司所签订的施工承包合同，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行合同义务。现广宇公司已将工程施工完毕，东华公司业已实际使用，一审庭审审理中东华公司对所欠广宇公司工程款金额亦无异议，故东华公司应当按照合同约定及时支付相应工程款，广宇公司要求东华公司给付所欠工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。
关于反诉部分。根据一审审理中东华公司提交的证据及委托鉴定机构对案涉工程鉴定所出具的鉴定意见，可以认定广宇公司所施工的案涉铝合金门窗及玻璃幕墙工程存在渗漏水的质量问题。
针对东华公司有无在保修期内向施工方即广宇公司主张权利。原审法院认为，根据双方合同约定结合相关规定，案涉工程的质量保修期应为两年。因案涉工程未经竣工验收合格，双方对东华公司已于2012年1月实际使用案涉工程无异议，故案涉工程的保修期限应自2012年1月起计算两年。东华公司已于2013年12月6日向广宇公司发函主张存在渗漏水问题并要求予以修复，并提交了2014年1月28日署名为“黄双龙”及“江苏广宇幕墙工程有限公司”的外墙窗渗漏维修方案，结合东华公司向靖江法院提交的财务会计凭证即由“黄双龙”代广宇公司办理工程款领取手续，故应认定东华公司已在保修期限内向广宇公司主张了权利，广宇公司对此虽持异议，但未能提供相反证据予以推翻，据此广宇公司所持相应抗辩意见，应不予采信。
广宇公司作为该合同的施工方，对案涉工程出现的施工质量问题负有质量保证义务，在东华公司提出工程存在渗漏水问题后，广宇公司应及时对渗漏水部位进行修理、更换，现未予修复，对此应承担相应违约责任。东华公司要求广宇公司给付渗漏水部位的修复费用，该请求符合事实和法律规定。因鉴定结论中的修复费用包含了窗上角部外墙水平裂缝部分的修复费用，其并非广宇公司的施工范围，故此部分费用不应由广宇公司承担。
针对广宇公司要求东华公司给付自起诉之日按银行同期贷款利率计算的利息之请求，因其施工工程存在渗漏水的质量问题并未能及时予以修复，据此东华公司有权拒付所欠工程款，广宇公司要求东华公司给付逾期付款利息，原审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，原审法院判决如下：一、江苏东华测试技术股份有限公司支付江苏广宇幕墙工程有限公司工程款188186.05元。二、江苏广宇幕墙工程有限公司支付江苏东华测试技术股份有限公司修复费用130319.58元。上述两项相抵，江苏东华测试技术股份有限公司应支付江苏广宇幕墙工程有限公司57866.47元工程款，于判决生效后十日内付清。三、驳回江苏广宇幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4060元减半收取2030元由广宇公司负担（已交纳），反诉受理费3290元减半收取1645元由东华公司负担（已交纳），鉴定费45000元由广宇公司负担39169元、东华公司负担5831元（因此款东华公司已预交，故广宇公司于判决生效后十日内直接支付给东华公39169元）。
上诉人广宇公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的东华公司已在保修期内向其主张了权利，此认定与事实不符。首先案涉工程的保修期2年已经经过；其次，东华公司提供的证据也不能证明其在保修期内向广宇公司主张过维修权利。二、江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的《鉴定报告》存在瑕疵，因为其仅笼统估算案涉窗户修补及性能维修面积，而事实上并非所有窗户都渗水，应当对渗水的窗户及原因重新鉴定再计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决将本案发回重审或者直接改判驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人东华公司答辩称：第一，东华公司已经在保修期内向广宇公司主张了维修权利并已举证，不存在上诉人所谓的一审法院认定事实不符的情况。广宇公司已认可东华公司实际使用工程的时间是在2012年1月，根据合同约定保修期是2年，保修期应当至2014年1月底结束，而东华公司于2013年12月6日也就是保修期内即向广宇公司发出了书面催办函，广宇公司也于2014年1月向东华公司书面提出了维修方案。第二，关于鉴定报告亦并不存在含糊的情形，原审法院在判决的时候也未将因外墙裂缝导致的维修费用强加给广宇公司，因此一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求予以维持。
在二审中，上诉人广宇公司向本院提交《江苏东华测试技术有限公司铝合金门窗数量及尺寸》一份，拟证明江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的《鉴定报告》结论存有瑕疵。被上诉人东华公司对此质证认为：第一，该证据系上诉人单方制作，故真实性无法确认；第二，该数据来源不清楚，据被上诉人了解，上诉人广宇公司并未至东华公司实地测量；第三，一审庭审中上诉人对《鉴定报告》未提出异议，现上诉人提供该证据，显然不能推翻上诉人已经确认过的《工程造价咨询报告书》。
被上诉人东华公司在二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，本案双方的争议焦点：一、东华公司是否在保修期内向广宇公司主张了权利；二、江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的《鉴定报告》是否存在瑕疵。
关于争议焦点一，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。东华公司与广宇公司于2010年11月1日签订了关于“东华公司靖江新厂区生产楼、生产培训中心、门卫
--
铝合金门窗及幕墙工程”的《施工承包合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法、有效。上述合同第九条第5款明确规定“保修期为二年”。结合本案，案涉工程虽未经竣工验收合格，但考虑到东华公司已于2012年1月实际使用案涉工程且本案双方对此均无异议，故案涉工程的保修期限应自2012年1月起计算两年。一审庭审中，东华公司表示其已于2013年12月6日向广宇公司发函主张案涉工程存在渗漏水问题并要求广宇公司予以修复，并提交了2014年1月28日署名为“黄双龙”及“江苏广宇幕墙工程有限公司”的《外墙窗渗漏维修方案》；结合一审庭审过程中东华公司向靖江法院提交的财务会计凭证即是由“黄双龙”代广宇公司办理工程款领取手续，故应认定东华公司已在保修期限内向广宇公司方主张了相关权利。广宇公司对此虽持异议，但在一审、二审中均未能提供相反证据予以推翻，据此广宇公司的这一上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人广宇公司认为江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的《鉴定报告》存在瑕疵，理由是其未能具体到哪一窗户漏水、多少窗户漏水、哪些窗户漏水系因外墙存在裂缝所致。本院认为，司法鉴定机构在总体样本较多、现场情况类似的情形下采用随机抽样的统计方式并无不妥。关于广宇公司在二审中提交的新证据，鉴于其系单方提供且未能充分说明数据来源，故本院不予采信。
综上，上诉人江苏广宇幕墙工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7350元，由上诉人江苏广宇幕墙工程有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙金录
审 判 员 刘春生
代理审判员 陈 雨
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张 建