江苏省响水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0921刑再1号
原公诉机关江苏省响水县人民检察院。
原审被告人杨承霖（曾用名杨胜涛），男，1976年6月3日生，汉族，中专文化，无职业，户籍地山东省莱州市，住山东省莱州市。因犯非法经营罪，于2012年8月28日被山东省莱州市公安局抓获，同年8月31日被响水县公安局刑事拘留，同年10月5日被该局取保候审，2013年6月27日被执行逮捕，同年8月20日被本院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。因发现漏罪，因犯非法经营罪，于2014年11月20日被本院判处判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元，与原犯非法经营罪所判处的有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元。
原审被告人梁兴龙，男，1964年2月2日生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地江苏省苏州市，现无固定居所。因涉嫌非法经营罪，于2012年11月26日被抓获，同年11月27日被响水县公安局刑事拘留，同年12月27日被该局取保候审；因传唤不到案，于2015年4月10日被常熟市公安局抓获，并寄押于常熟市看守所，同年4月14日被响水县公安局刑事拘留，同年5月15日经响水县人民检察院批准逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕。2016年12月21日经本院决定逮捕，12月23日由响水县公安局执行逮捕。
响水县人民检察院指控原审被告人杨承霖、梁兴龙犯非法经营罪一案，本院于2016年5月20日作出（2015）响刑二初字第00081号刑事判决。该判决发生法律效力后，盐城市人民检察院向盐城市中级人民法院提出抗诉。盐城市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）苏09刑抗11号裁定书，将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。响水县人民检察院指派检察员杨娜出庭履行职务，原审被告人杨承霖、梁兴龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年被告人杨承霖在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从山东省莱州市、莱西市等地收购香烟两次出售给被告人梁兴龙，被告人梁兴龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将购得的香烟在苏州市内进行销售，合计价值人民币33万元。上述款项，被告人梁兴龙让艾某2汇款至顾延春（杨承霖家属）尾号1883的工行卡，分别为：2010年12月28日汇款18万元，2010年9月18日汇款15万元。
案发后，被告人杨承霖如实供述自己的罪行。
上述事实，有被告人杨承霖、梁兴龙户籍证明、前科证明、响水县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、拘留证、苏州市烟草专卖局出具的情况说明及苏州市烟草专卖局行政处罚决定书、响水县公安局出具的情况说明、响水县看守所管教书写的证明、被告人梁兴龙健康体检检查记录、顾延春名下62×××83工行卡交易记录及汇款的银行凭证等书证，被告人杨承霖、梁兴龙的供述，证人邹某1、邹某2、艾某1、艾某2、陆某、梁某1的证言等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人杨承霖、梁兴龙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控被告人杨承霖、梁兴龙犯非法经营罪的罪名均成立。被告人杨承霖在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。被告人杨承霖如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、被告人杨承霖犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，与原犯非法经营罪所判处的有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币九十万元。二、被告人梁兴龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
本案再审过程中，原审被告人杨承霖对起诉指控事实无异议。
原审被告人梁兴龙认为：1、其没有贩卖香烟，不构成犯罪。2、公安机关曾对其实施殴打，刑讯逼供。
公诉机关认为，在案证据已形成完整的证据锁链，足以认定原审被告人杨承霖、梁兴龙非法经营的犯罪数额为1616.2815万元，原判以证据不足核减其中的1583.2815万元，属于事实认定错误、量刑明显不当。
经再审查明，2010年8月至2011年1月间，被告人杨承霖在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从山东省莱州市等地收购香烟出售给被告人梁兴龙，被告人梁兴龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将从被告人杨承霖处购得的香烟在苏州市内进行销售，合计价值人民币768.319万元。上述款项，被告人梁兴龙通过艾某2、艾某1、邹某2、邹某1汇款至顾延春（杨承霖家属）尾号1883、尾号8171的工行卡。
案发后，被告人杨承霖如实供述自己的罪行。
上述事实经以下庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
（一）书证
1、响水县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、拘留证等书证，证实本案的由来、案发侦破、原审被告人梁兴龙系抓获归案以及原审二被告人羁押情况。
2、原审二被告人户籍证明、原审被告人杨承霖既往判决书证明原审二被告人身份信息及原审被告人杨承霖前科情况。
3、顾延春名下62×××83、42×××71工行卡交易记录及汇款的银行凭证，证实2010年8月至2011年1月以艾某2、艾某1、邹某2、邹某1名义向顾延春尾号1883卡上汇款合计691.319万元；2010年12月至2011年1月以艾某1名义向顾延春尾号8171卡上汇款合计77万元。
4、苏州市烟草专卖局出具的情况说明及苏州市烟草专卖局行政处罚决定书，证实原审被告人梁兴龙在苏州市无烟草专卖零售许可证以及邹某2因销售未在当地烟草专卖批发进货的卷烟被处以罚款2217元的事实。
5、响水县公安局出具的情况说明、响水县看守所管教书写的证明、原审被告人梁兴龙健康体检检查记录，证实2015年4月13日公安民警及烟草局工作人员在押解梁兴龙过程中没有对其实施殴打，看守所管教没有看到办案民警殴打梁兴龙，以及2012年11月27日、2015年4月14日梁兴龙入所健康检查情况，并无异常。
（二）证人证言及相应辨认笔录
1、顾延春的证言，其与杨承霖是夫妻，工商银行卡号为62×××83、42×××71两张卡是杨承霖让其办的，一直是杨承霖在使用。
2、证人邹某1证言，其与邹某2是夫妻关系，和梁兴龙是同学。其曾借过50万元钱给梁兴龙，分几次给他的，有的是现金，有的是银行打款，也没有相关的借条。有时候借款，梁兴龙让他哥哥梁某2带其到银行打款，他填好单子其签字以其名义汇款，以其身份证登记，具体汇给谁其不清楚，其中有一笔10万元，是在吴江工行汇款的。梁兴龙让其小舅子跟其一起去工行汇款的，有时其用自己的身份登记信息汇款，有时也用梁兴龙的小舅子的身份登记信息汇款。梁兴龙的“老婆”姓艾，是湖北或者湖南人，在吴江那边开过饭店。其只知道梁兴龙做烟草生意的，汇款到山东肯定也是贩烟的。梁兴龙也卖过烟给其的。其对2010年8月、9月及2011年1月其和妻子邹某2共汇款5次的给山东的顾延春没有异议，但是有的是其借给梁兴龙的钱、有的是梁某2把钱给其让其或者邹某2帮忙汇款的。其不认识杨承霖、顾延春。
3、证人邹某2证言，其和邹某1是夫妻，梁兴龙、梁某2兄弟二人是做烟草生意的，其家没有参与，也不认识杨承霖、顾延春夫妇。2010年其和梁某2去苏州白塔工商支行给顾延春。汇钱时梁某2说汇款给人家买香烟的，用其的身份证登记的。其不认识杨承霖、顾延春。
4、证人艾某1的证言，梁兴龙从2009年和其姐艾某2谈恋爱，他是倒卖香烟的。其只是帮他拿货、送货或者汇款。从物流拿货，送到其哥梁某2的棋牌室。梁兴龙并没有烟草经营许可证，其对姐姐艾某2说过贩烟是违法的，她也经常帮梁兴龙打款。梁兴龙对其说将来如果出事了就说帮其四哥打水果款，梁兴龙让其和一个光头汇款，光头让其登记汇款，这些钱是替梁兴龙汇的。2010年12月至2011年1月间，其向顾延春名下的两张卡共汇款3次合计84.565万元，是梁兴龙让其帮忙汇款的，应该就是他跟山东人贩烟的货款。每次接货的地点不确定，装烟的箱子是普通纸箱子，不是香烟包装。其不认识杨承霖、顾延春。
证人艾某1从一组照片中辨认出梁兴龙就是让其帮忙打款，拉货的人。
5、证人艾某2的证言，其与梁兴龙于2009年相识后成为男女朋友，2010年下半年，梁兴龙让其带上身份证帮他汇款，让梁某2拿着钱，吴江的工行汇款，那段时间经常帮他汇款。后来其和弟弟才发现梁兴龙是贩烟的，其弟弟告诉其贩烟是违法的，并且不要其再帮梁兴龙汇款了。因为梁兴龙不识字，没有办法办汇款手续，仍然帮他汇款。每次都是他拿着钱或者他四哥拿着钱陪其到银行去。汇款的钱和账都是梁兴龙给其的。梁兴龙的四哥开了个棋牌室，后来梁兴龙说跟他做水果生意，后来知道他不做水果生意，是贩烟的，他哥哥梁某2帮他打打款、算算帐。
从2010年9月至2011年1月间向顾延春名下6222卡上汇款31次，合计5980228万元，这些钱是帮梁兴龙汇款的烟款。梁兴龙没有经营烟草店，也没有烟草证。
6、证人梁某1的证言，梁某2、梁兴龙是其亲弟弟，分别是其四弟和五弟。因为梁兴龙贩烟让梁某2替他汇款，现在梁某2也不知去哪里了。梁某2只替梁兴龙汇款，不懂香烟这行，不贩烟的。
7、证人陆某的证言，其在经营烟草零售店期间，梁兴龙曾卖烟给他的。有时候是梁兴龙自己来送，有时候是梁兴龙的小舅子（高高的戴眼镜的湖北人）来送。
（三）被告人供述及相应的辨认笔录
1、被告人杨承霖的供述，其为销售香烟去苏州时，跟梁兴龙见过面。梁兴龙要烟时会打电话给其联系，其发货后打电话告诉梁兴龙到哪里接货。后梁兴龙将货款打到其家属顾延春的尾号为1883、8171的工行卡账户，其不管货款以谁的名义打过来的，只要能够到账就行。梁兴龙至于怎么处理，怎么给钱给其，其不管。其与梁兴龙的贩烟交易次数大概三、四十次，交易总额有二、三千万元。其与梁兴龙并没有其他的债权债务，卡上的汇款全部是贩烟的货款。
被告人杨承霖从一组照片中辨认出梁兴龙就是与其电话联系贩烟，并汇钱到其家属顾延春账户上的“老梁”，从一组照片中辨认出艾某2就是老梁的“老婆”，从一组照片中辨认出艾某1就是老梁的“小舅子”。
2、被告人梁兴龙的供述与辩解
其供述买杨承霖的烟，多少次记不清了，金额大概有1000万左右。后又供述金额有500、600万。那段时间我身份证丢了，所以我贩烟的时候都是让别人替其汇款的，有叫艾某1替其打款，也叫艾某2替其打过款，共做过多少次香烟生意其记不得了，金额大约有1000万块钱，是2010年下半年到春节前后这段时间，而且没有烟草证。其利润很少，将近1%不到。
庭审过程中辩解其是帮邹某1打工的，不认识杨承霖，也没有贩卖香烟。
关于公诉机关起诉指控的原审被告人杨承霖、梁兴龙非法经营的犯罪数额为1616.2815万元的指控。经查，2010年8月至2011年1月间，原审被告人杨承霖在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从山东省莱州市、莱西市等地收购香烟出售给原审被告人梁兴龙，原审被告人梁兴龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将从原审被告人杨承霖处购得的香烟在苏州市内进行销售，合计价值人民币768.319万元。结合原审被告人杨承霖的供述，证人艾某2、艾某1、邹某2、邹某1等人的证言，转账明细，汇款单等相关证据可以证实。对另外847.9625万元的指控，无证人梁某2的证言等证据佐证，现有证据尚未达到确实、充分的程度，本院不予认定。
关于原审被告人梁兴龙提出的其没有贩卖香烟，是帮邹某1打工的，其行为不构成犯罪的辩解，经查，原审被告人梁兴龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从原审被告人杨承霖处购买768.319万元香烟后进行销售的事实，且有原审被告人杨承霖的供述，证人艾某2、艾某1、邹某2、邹某1的证言，转账记录等证据证实，足以认定。原审被告人梁兴龙的无罪辩解，未有证据反映，本院不予采信。
关于原审被告人梁兴龙提出其曾被民警殴打的情况，经查，原审被告人梁兴龙2015年4月10日被常熟市公安局抓获，寄押于常熟市看守所，同月14日被押回响水县看守所，在入所健康检查笔录中并无伤情反映，且押解人员及看守所管教均证明无人对其进行殴打。审理过程中，原审被告人梁兴龙亦未提供相关线索及证据予以支持。对该辩解，本院不予采信。
本院认为，被告人杨承霖、梁兴龙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关起诉指控被告人杨承霖、梁兴龙犯非法经营罪的罪名均成立。被告人杨承霖在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。被告人杨承霖如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）响刑二初字第00081号刑事判决；
二、被告人杨承霖犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元，与原犯非法经营罪所判处的有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币九十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年六月二十七日起至二○二五年十一月十八日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人梁兴龙犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年四月十日起至二○二一年九月七日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周广斌
审判员 胡品花
审判员 张海兵
二〇一七年三月十七日
书记员 王晓晓
附录法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
买卖进出口许可证、进出口产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。