广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初2374号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人黄建团。
辩护人蔡虎，广东众诚律师事务所律师。
辩护人袁志坚，广东佑德律师事务所律师。
被告人温伟富。
辩护人陈俊杰，广东众诚律师事务所律师。
被告人温泽清。
辩护人穆孝胜，广东众诚律师事务所律师。
被告人陈玉金。
辩护人陈四海，广西顺通律师事务所律师。
辩护人苏宗武，广西曾纪淼律师事务所律师。
以上四名被告人均因涉嫌犯买卖枪支罪、非法经营罪、销售假药罪于2017年5月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现均押于东莞市第二看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕2201号起诉书指控被告人黄建团、温伟富、温泽清、陈玉金犯非法买卖枪支罪、非法经营罪、销售假药罪，于2017年11月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员黄智婷出庭支持公诉，被告人黄建团、温伟富、温泽清、陈玉金及辩护人蔡虎、陈俊杰、穆孝胜、苏宗武到庭参加诉讼。被告人黄建团的家属庭后委托辩护人袁志坚提交书面辩护意见。审理期间，公诉机关以补充侦查为由于2018年2月9日建议本院延期审理，后于2018年3月8日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称，2016年10月至2017年5月，被告人黄建团在东莞市大岭山镇振华路187号二楼一出租屋非法经营创意新商贸批发店(未取得工商营业执照、烟草专卖许可证、药品经营资质等)，并于2016年10月聘请被告人陈玉金，2017年2月聘请被告人温伟富，2017年3月聘请被告人温泽清帮忙经营。其中，黄建团是老板，主要负责全面管理，包括获取货源，联系上下家，安排陈玉金、温伟富、温泽清工作等；温伟富、温泽清、陈玉金等人是雇佣工人，主要负责包装、搬运货物、贴单号，通过快递方式发送给买家等工作。首先，黄建团从山东省、广东省汕头市等地先后购买仿真枪支、假烟、假药、管制刀具等物品，然后通过淘宝店、微店等网络方式贩卖。温伟富、温泽清、陈玉金明知黄建团网络销售仿真枪支、假烟、假药、管制刀具等物品而继续帮忙经营。2016年10月至2017年5月，共向全国各地买家贩卖了仿真枪支3800余支，获利约22000余元；销售假烟100余条，获利约900余元；假药80余盒，获利约2000余元；管制刀具35把，获利约350元。
2017年5月4日，公安民警在东莞市大岭山镇振华路187号将黄建团、陈玉金、温伟富、温泽清抓获，现场缴获仿真枪支1000余支（经鉴定，44支均具备枪支性能，认定为枪支）、21种香烟（共计203.3条，价值93104.56元，经鉴定，均为假冒伪劣产品）、10种疑似药品（经鉴定，其中6种认定为药品，共计30盒，均应按假药论处）、疑似子弹一批、管制刀具32把。
公诉机关并向法庭提交了相关证据，据此认为被告人黄建团、温伟富、温泽清、陈玉金的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百四十一条第一款、第二百二十五条之规定，构成非法买卖枪支罪、销售假药罪、非法经营罪，并认为被告人黄建团在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人温伟富、温泽清、陈玉金在共同犯罪中起次要或辅助作用，均是从犯。提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人黄建团对公诉机关指控其犯销售假药罪、非法经营罪表示认罪；对指控其犯非法买卖枪支罪，辩称其销售的都是塑料做的玩具枪，不具有杀伤力，其行为不构成非法买卖枪支罪，且销售的玩具枪的数量也没有那么多。
被告人温伟富对公诉机关指控其犯销售假药罪表示认罪；对指控其犯非法买卖枪支罪、非法经营罪辩称帮忙打包的都是发射塑料弹的玩具枪，其不知道销售的香烟是假烟。
被告人温泽清对公诉机关的指控不认罪，辩称其2017年3月才在该处工作，他经手的枪支都是打塑料BB弹的玩具枪，也不知道所卖的是假烟、假药。
被告人陈玉金对公诉机关指控其犯销售假药罪、非法经营罪表示认罪，但又辩称其不知道是假药、假烟；对指控其犯非法买卖枪支罪辩称其包装的都是玩具枪。
被告人黄建团的辩护人蔡虎提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人黄建团犯非法买卖枪支罪不能成立，具体理由如下：①涉案被鉴定为枪支的44支枪形物品其中6支以压缩弹簧为动力，并非以火药或压缩气体为动力，不符合枪支的动力要求，另外38支鉴定报告认定以压缩气体为动力，与被告人所供述的其售卖的所有枪支均以弹簧为动力相矛盾；②鉴定报告所依据的《公安机关关于涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中只要枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米即认定为枪支，认定前述44支枪形物为枪支，但该规定仅为公安内部推荐标准、部门规章，并非国家法律、法规，《枪支管理法》亦未授权公安部门另行制定枪支的认定标准，该规定违反了上位法，不应适用；③被告人黄建团不具有非法买卖枪支的主观故意，其不清楚枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米即认定为枪支，也不具备鉴定其所售卖的枪支的枪口比动能的能力，其售卖的玩具枪的利润小，且现场缴获物品中，被鉴定为枪支的仅占4.4%。2.关于非法经营罪，起诉书指控被告人黄建团销售假烟的数量及获利数额仅有被告人供述，无其他证据佐证，不应认定，且相关假烟已被缴获，公诉机关直接以正品价格指控非法经营的数额不当；3.关于销售假药罪，起诉书指控的已销售的假药数量及获利数额仅有被告人供述，无其他证据佐证，不应认定；4.被告人如实供述自己的罪行，无犯罪前科，现场缴获的涉案物品未流入社会，未造成严重后果。
被告人黄建团的辩护人袁志坚提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人黄建团犯非法买卖枪支罪不能成立，具体理由如下：①被告人黄建团没有明知是枪支而贩卖的主观故意，现场缴获的枪形物品均为发射塑料弹的塑料枪，销售价格及包装亦符合通常玩具的特点，虽缴获的物品中有44支经鉴定枪口比动能等于或略大于1.8焦耳/平方厘米，但缴获的同种型号的塑料枪有的符合枪支标准，有的不符合，黄建团不涉及塑料枪的生产，涉案塑料枪中少部分因生产控制原因导致稍微超标的情况不应归咎于被告人黄建团；②《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》及批复的《理解与适用》，根据主客观相统一的原则，对于不能认定行为人主观上明知涉案物品系枪支的，不应认定为犯罪；③黄建团售卖的系仿真枪，系违禁品，故亦不存在扰乱市场秩序的问题，亦不构成非法经营罪。2.对销售假药罪，黄建团对其销售的药品是假药缺乏主观明知，其行为不构成销售假药罪；3.对非法经营罪，黄建团如实供述罪行，具有坦白情节。
被告人温伟富的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人温伟富受雇于黄建团，负责包装、搬运等工作，主观上不具备明知或应当知道涉案仿真枪为枪支而销售的故意，涉案枪支均是以弹簧为动力，发射塑料弹丸，不符合《枪支管理法》中关于枪支的构成要件，不应认定为枪支，故温伟富不构成非法买卖枪支罪。2.温伟富不是经营主体，本人亦不抽烟，不具备辨别真假香烟的能力，其主观上不具有非法经营的故意，不构成非法经营罪。3.对销售假药罪，温伟富是从犯，坦白，无犯罪前科，从事时间短，未造成严重后果。
被告人温泽清的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人温泽清主观上不明知是枪支而贩卖，涉案仿真枪绝大部分达不到枪支标准，温泽清系打工人员，不是买卖主体，其亦不明知缴获的物品中有44支系枪支，其行为不构成非法买卖枪支罪。2.关于非法经营罪、销售假药罪，温泽清是打工人员，领取固定工资，其只是听从老板安排工作，无共同犯罪的主观故意，亦不属于刑法上关于涉烟、涉假药犯罪共犯的情形，其行为不构成非法经营罪、销售假药罪；且公诉机关指控几名被告人已售出100余条假烟，就应查明销售金额，若销售金额超过5万元，与未售出的货值合计超过15万元，因定性为生产、销售伪劣产品罪（未遂）。
被告人陈玉金的辩护人提出公诉机关指控被告人陈玉金犯非法买卖枪支罪、非法经营罪、销售假药罪均证据不足，不能成立，理由与其他辩护人的意见一致。
经审理查明，2016年10月至2017年5月，被告人黄建团在东莞市大岭山镇振华路187号二楼一出租屋非法经营创意新商贸批发店(未取得工商营业执照、烟草专卖许可证、药品经营资质等)，并先后聘请被告人陈玉金、温伟富、温泽清帮忙经营。其中，黄建团是老板，主要负责全面管理，包括获取货源，联系上下家，安排陈玉金、温伟富、温泽清工作等；温伟富、温泽清、陈玉金等人是雇佣工人，主要负责包装、搬运货物、贴单号，通过快递方式发送给买家等工作。首先，黄建团在网上购进仿真枪支、假烟、假药、管制刀具等物品，然后通过淘宝店、微店等网络方式贩卖。温伟富、温泽清、陈玉金明知黄建团网络销售仿真枪支、假烟、假药、管制刀具等物品而继续帮忙经营。
2017年5月4日，公安民警在东莞市大岭山镇振华路187号将黄建团、陈玉金、温伟富、温泽清抓获，现场缴获仿真枪支1000余支（经鉴定，44支枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米，认定为枪支）、21种香烟（共计203.3条，价值93104.56元，经鉴定，均为假冒伪劣产品）、10种疑似药品（经鉴定，其中6种认定为药品，共计30盒，均应按假药论处）、疑似子弹一批、管制刀具32把等物品。
以上事实，被告人黄建团、温伟富、温泽清、陈玉金在开庭审理过程中基本无异议，且有经举证质证的证人温某的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，痕迹检验报告书，广东省质量监督烟草鉴别检验报告书及核价表，产品性质认定意见书、鉴定意见通知书，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品核价表，到案经过，户籍证明，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，快递记录，烟草局证据先行登记保存通知书、保管委托书，东莞市烟草转卖局证明，敖东药业出具情况说明，复函，手机信息截图，被告人黄建团、温伟富、温泽清、陈玉金的供述及辩解、指认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄建团、温伟富、温泽清、陈玉金未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，还销售假药，其行为均已构成非法经营罪、销售假药罪，依法应予惩处，并数罪并罚。公诉机关指控被告人黄建团、温伟富、温泽清、陈玉金犯非法经营罪、销售假药罪，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控四被告人还构成非法买卖枪支罪，证据不足，本院不予支持。
对控辩双方的意见，本院综合评判如下：
一、关于非法买卖枪支罪
首先，涉案1000余支仿真枪确有44支经鉴定枪口比动能等于或大于1.8焦耳/平方厘米，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》应认定为枪支，但从鉴定结果来看涉案仿真枪的枪口比动能绝大部分未超过法定标准，超出标准的占比仅为4.4%，所占比例极小，且即使是前述44支被认定为枪支的比动能最小为1.8焦耳/平方厘米，最大仅为3.52焦耳/平方厘米，44支中大部分的枪口比动能在2焦耳/平方厘米左右；从鉴定物品的照片亦可见相同形状、同一型号的仿真枪存在部分超标部分未超标的情形。由此可见，涉案仿真枪的生产者在制造、生产涉案仿真枪时应有遵照相关规定，控制枪口比动能，但因生产过程中的原因导致部分产品超标，被告人黄建团作为销售者不可能知道所进货物中存在部分“不合格”的情况，黄建团等人归案后亦稳定供述其销售的是塑料玩具枪，黄建团等被告人主观上并无明知是枪支仍予以销售的主观故意。
其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》规定：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”而本案涉案仿真枪的材质均为塑料，发射物为塑料弹，虽部分被鉴定为枪支，但枪口比动能均较低，致伤力不大，公诉机关亦未提交证据证明涉案仿真枪易于通过改制达到较大致伤力。
综上，被告人黄建团等人主观上并不明知其销售的物品系枪支而予以销售，客观上亦无证据证实涉案仿真枪易于通过改制达到较大致伤力从而评判具有较大社会危害性，如简单以枪口比动能标准认定被告人的行为构成犯罪，有违主客观相统一的原则。故本案四名被告人的行为不构成非法买卖枪支罪，对公诉机关指控四被告人犯非法买卖枪支罪，本院不予支持；对四被告人及其辩护人提出四名被告人的行为不构成非法买卖枪支罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
二、关于非法经营罪、销售假药罪
经查，被告人黄建团等人作为成年人对国家实行烟草专卖、对药品经营有严格的准入制度的相关规定应清楚明知，而本案被告人黄建团是在未取得营业执照、烟草专卖许可证、药品经营资格等证件的情况下，在案发地二楼一出租屋内通过网络进货并通过网络销售涉案的香烟、药品，其不具备相关的经营资质，且货物来源、存货地点、经营场所、销售渠道均具有隐蔽性，存在规避调查的情形。被告人黄建团作为涉案批发店的老板负责该店的全面管理，包括进货及销售，其对自己所销售货物的情况是清楚明知的，黄建团亦供述其销售的是假烟、假药；而温伟富、温泽清、陈玉金作为员工虽主要负责货物的包装、搬运等工作，但三人对该店隐蔽经营、规避调查的情形是清楚明知的，且温泽清、陈玉金亦均供述其怀疑过所销售的系假烟、假药，温伟富亦供述黄建团没有相关经营资质，综合本案的证据，三人知道且应当知道所销售的系假烟、假药，四被告人的行为均构成非法经营罪、销售假药罪。对相关被告人及辩护人提出相关被告人不构成非法经营罪、销售假药罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于销售假烟、假药的数量及获利问题。经查，公诉机关指控被告人黄建团等人共销售假烟100余条，获利约900余元，销售假药80余盒，获利约2000余元，该指控仅有被告人黄建团一人的供述，无其他证据予以佐证，现有证据不足，故对该部分指控不予支持。对黄建团的辩护人蔡虎就已销售数量及获利数额提出的异议，本院予以采纳。
关于非法经营的数额问题。根据相关司法解释，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清的，对查获的卷烟等的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。如前所述，本案被告人黄建团等人已销售假烟的数量及进货、销售价格的证据仅有被告人黄建团一人的供述，无其他证据予以佐证，故无法核实其购买或者销售价格，公诉机关根据烟草专卖局对涉案品牌香烟核定的价格予以指控非法经营的数额，合理有据，应予支持。对黄建团的辩护人对涉案假烟的价值提出的异议，本院不予采纳。
关于销售假烟的行为定性问题。被告人黄建团等人销售的假烟显示均是有品牌的，其行为同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚。销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪的立案追诉标准均以销售金额达到5万元以上，或尚未销售的货值金额在15万以上，或两者合计在15万元以上的；而现有证据无法查实销售金额，但已查获的假烟根据非法经营数额认定方法，已达到非法经营罪的立案追诉标准，公诉机关以非法经营罪指控四名被告人，定性准确，对被告人温泽清的辩护人就销售假烟的行为定性提出的异议，本院不予采纳。
三、关于本案的量刑问题
被告人黄建团在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；被告人温伟富、温泽清、陈玉金在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法均应从轻处罚。被告人黄建团归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人温伟富、温泽清、陈玉金在法庭上对是否明知是假烟、假药，避重就轻。对黄建团的辩护人提出黄建团如实供述罪行，无犯罪前科及温伟富的辩护人提出温伟富是从犯，无犯罪前科的辩护意见，本院予以采纳。
虽然本案假烟、假药已销售数量无法查实，但快递记录显示2017年4月1日至5月4日期间黄建团等人每天发出的快递记录多达100多项，从中足以判断其销售数量较大，在量刑时应酌情考虑；黄建团等人还通过网络大量销售仿真枪、管制刀具、弩等管制器具，这部分行为虽不构成犯罪，但其行为给社会治安可能造成的影响不可估量，在量刑时亦应酌情考量。
视被告人的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄建团犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金25000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金25000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月4日起至2019年8月3日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人温伟富犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。总和刑期一年三个月，并处罚金3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月4日起至2018年7月3日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人温泽清犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。总和刑期一年三个月，并处罚金3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月4日起至2018年7月3日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
四、被告人陈玉金犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。总和刑期一年三个月，并处罚金3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月4日起至2018年7月3日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
五、暂扣在东莞市公安局大岭山分局的仿真枪、假烟、刀具、疑似子弹、弓弩一批，由暂扣单位依法处理；暂扣在东莞市公安局大岭山分局的电脑主机2台，予以没收，由暂扣单位直接上缴国库；随案移送的手机5部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋云花
人民陪审员 梁焕弟
人民陪审员 伍乃仁
二〇一八年六月七日
书 记 员 杨 杰