甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）武中刑终字第83号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛永军，男，1974年6月30日出生，汉族，文盲，甘肃省兰州市人，户籍地兰州市，案发前住武威市。曾因犯贩卖毒品罪于2012年10月19日被武威市凉州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，因病于同年11月12日被该院决定暂予监外执行。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月26日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
武威市凉州区人民法院审理武威市凉州区人民检察院指控原审被告人薛永军犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月10日作出（2015）武凉刑初字第53号刑事判决。原审被告人薛永军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年9月26日14时许，被告人薛永军在武威市凉州区天马市场其经营的“起点”茶屋内，以1200元的价格给张某某贩卖用“娃哈哈”富氧饮用水瓶包装的橘红色液体2瓶后，被公安人员当场抓获，从薛永军处查获毒资1200元（办案机关垫付）及“酷派”牌手机一部，从张某某处查获橘红色液体2瓶，经称量2瓶液体毛重930克，净重882克。经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，送检的2瓶橘红色液体中，检出美沙酮成份。
原判另认定，2012年10月19日，被告人薛永军因犯贩卖毒品罪，被该院判处有期徒刑八个月，因病于同年11月12日被该院决定暂予监外执行。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表证实：武威市公安局凉州分局禁毒大队于2014年9月26日受案初查。
2、立案决定书证实：2014年9月26日对薛永军贩卖毒品案立案侦查。
3、扣押清单证实：2014年9月26日，从张某某处扣押两瓶用娃哈哈富氧饮用水瓶包装的橘红色液体，毛重930克及现金600元；从薛永军处扣押现金1200元及香槟色直板酷派手机一部。
4、称量笔录及照片证实：从张某某处扣押的两瓶用娃哈哈富氧饮用水瓶包装的橘红色液体，经称量电子秤显示重量为930克，并对称量过程予以拍照。
5、毒品上交收据证实：武威市凉州分局禁毒大队收到薛永军贩卖毒品案的毒品美沙酮882克。
6、情况说明证实：武威市公安局凉州分局在破获薛永军贩卖毒品案中垫付人民币1800元。
7、现场检测报告书证实：经检测张某某吗啡尿液呈阴性。
8、人口信息查询表证实：薛永军生于1974年6月30日，汉族，身份证号码×××，详细地址系甘肃省兰州市西固区范坪村138号2室。
9、检验鉴定意见书证实：经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，送检的两瓶用娃哈哈富氧饮用水瓶盛装的橘红色液体状物，净重882克，从中检出美沙酮成分。鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格。
10、通话清单证实：号码为150XXXX****的电话与号码为187XX****XX的电话于2014年9月12日至9月26日多次通话。
11、刑事判决书证实：薛永军于2012年10月19日因犯贩卖毒品罪，被凉州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。
12、暂予监外执行决定书证实：2012年11月12日，凉州区人民法院因薛永军患有附睾炎、睾丸鞘膜积液、双下肢浮肿疾病，决定对薛永军暂予监外执行。
13、抓获经过证实：2014年9月26日张某某配合公安机关抓获薛永军贩卖美沙酮的经过。
14、破案报告证实：公安机关破获薛永军贩卖毒品案的情况。
15、证人张某某的证词证实：2014年9月26日13点左右，他给薛永军打电话问有无美沙酮，薛永军说有，让他到天马市场经营的茶屋去取，到14点钟左右他到天马市，薛永军看到他后向他招手，他就到跟前给了薛永军1800元钱，薛永军数完钱，退给他600元，说只有两瓶子，然后就从门口的一个柜子里取出两瓶用娃哈哈富氧饮用水瓶包装的橘红色液体，他就拿上到天马市场门口各喝了一小口，里面装的是美沙酮，和他之前从薛永军处购买的美沙酮以及疾控中心防疫站他喝的美沙酮味道一样。他在薛永军跟前取过三次美沙酮，每次取一瓶子，每瓶的价格是600元钱，最后一次是2014年9月22日晚取了一瓶子，取下的美沙酮被他喝完了。他的电话号码是187XX****XX，薛永军的电话号码是150XX****XX，他称呼薛永军为“军娃”，薛永军称呼他“成成”。
16、被告人薛永军的供述和辩解：2014年9月26日14时许，他给成成打电话说药准备好了，让成成过来天马市场他的茶屋取，到14时30分左右，成成来到他的茶屋门口看了他一眼，他从成成手里接过钱后进屋取出事先说好的美沙酮，成成拿上就走了，走后没几分钟，公安人员就到茶屋把他抓住了。他卖给成成的美沙酮大约500毫升，是用两个矿泉水瓶子装的，每瓶250毫升，价格每瓶600元，两瓶一共是1200元。他卖给成成的美沙酮其实是假的，是用止咳糖浆和水勾兑的，止咳糖浆是他2014年9月25日晚在天马市场门口的心连心药店买的，勾兑完后糖浆瓶子他扔到垃圾堆里了。他给成成卖假的美沙酮，是想骗点钱花。他的电话号码是150XX****XX，成成的电话号码是187XX****XX。
原判认为，被告人薛永军违反国家禁毒法令，以牟利为目的，向他人贩卖毒品美沙酮882克，数量较大，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人薛永军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再次犯贩卖毒品罪，应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品犯罪的再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人薛永军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10000元。二、随案移送的“酷派”牌手机一部，依法没收，上缴国库。
上诉人薛永军的上诉理由是：1、美沙酮是药品，不是毒品；2、办案机关对美沙酮的含量没有进行鉴定；3、办案机关利用张某某引诱我犯罪；4、原判量刑畸重。
经审理查明，原判认定2014年9月26日14时许，上诉人（原审被告人）薛永军在武威市凉州区天马市场其经营的起点茶屋处向张某某贩卖毒品美沙酮882克的事实及上诉人薛永军构成累犯、毒品再犯的事实清楚。原判认定事实的证据已在一审开庭审理中出示、质证，并在判决中认证，经审查属实，予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。在二审期间，上诉人薛永军没有提出新的证据。
关于上诉人薛永军上诉提出美沙酮不是毒品的问题，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确规定美沙酮为毒品，上诉人薛永军所提美沙酮不是毒品的理由不能成立。
关于上诉人薛永军上诉提出办案机关对美沙酮的含量没有进行鉴定的问题，经查，刑法规定毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算。上诉人薛永军的这一上诉理由不能成立。
关于上诉人薛永军上诉提出办案机关利用张某某引诱其犯罪的问题，经查，张某某的证言和薛永军的供述相互印证证明，薛永军向张某某贩卖毒品美沙酮882克，其主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，不存在引诱犯罪的问题。上诉人薛永军的这一上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）薛永军违反国家禁毒法律规定，向他人贩卖毒品美沙酮，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量达到刑法规定的其他毒品数量较大，应予以刑事处罚。上诉人薛永军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人薛永军系毒品再犯，亦应从重处罚。上诉人薛永军上诉提出原判量刑畸重，经查，原判在法定刑幅度内依法对原审被告人薛永军从重判处刑罚并无不当，其“量刑畸重”的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第三百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡维洲
审判员 杨有真
审判员 赵爱文
二〇一五年九月九日
书记员 董德奎