吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终844号
上诉人（原审原告）：张砚禹，男，1986年9月27日出生，住吉林市丰满区。
委托诉讼代理人:孙维霞。
委托诉讼代理人：侯森。
被上诉人(原审被告)：史忠彬，男，1964年11月12日出生，住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：王兴会，吉林北豪律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吉林市北奇房地产开发有限责任公司，住所地吉林市。
法定代表人：张琦，董事长。
原审原告：郑香乐，女，1963年5月20日出生,住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：窦慧敏。
原审原告：李贵君，男，1958年11月20日出生，住吉林市丰满区。
上诉人张砚禹因与被上诉人吉林市北奇房地产开发有限责任公司（以下简称北奇公司）、史忠彬、原审原告郑香乐、李贵君申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张砚禹上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张砚禹的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“北奇公司欠史忠彬材料、工程款15,328,917元，扣除北奇公司支付230万元材料、工程款，尚欠工程款13,028,917元。北奇公司同意以此款作为史忠彬购买北奇综合楼B座5-8层房屋价款”，该事实认定是错误的。一审法院对于张砚禹提供的船营区人民法院（2008）船民一初字第1110号民事判决书未予审查。如果说北奇公司将B座5-7层抵给史忠彬是事实，那么房屋价款应该为27,579,300元，而不是27,235,100元。一审时张砚禹要求法院调取北奇公司在银行当期的购房款汇入及史忠彬转出的账目，但是一审法院未予理睬，有失公平。2.在2006年8月2日北奇公司为了保证财产自封，由吉林市中级人民法院下发了查封北奇广场B座5-10层的裁定书。从2006年起，各地法院先后查封该房屋38次，但北奇公司从来都没有提出过此房屋已经卖给史忠彬，不是北奇公司的财产。3.2016年北奇公司为了转移财产，与史忠彬勾结签订了所谓的购房合同，第一次签订协议的时间是2007年6月5日，签订此合同的目的是为了将北奇公司B座5-8层出租给他人。第二次合同签订的时间是2006年8月10日，该协议是为了对抗法院的执行。后来又发现这个合同编造的时间是在法院的查封之后，所以又将日期由8月改成7月，目的是将时间抢在法院的查封之前，这充分说明他们签订合同的目的不是买卖房屋。4.双方签订的买卖合同没有进行登记，违反了《不动产登记管理条例》和《中华人民共和国物权法》的相关规定，未经登记不发生物权的效力，所以史忠彬与北奇公司签订的房屋买卖合同是不发生法律效力的。5.史忠彬与北奇公司编造的房屋买卖合同、抵押协议、担保抵押借款协议书、借款抵顶房款协议书和购房款20,683,800元的收据，是史忠彬为北奇公司转移财产而制造的假证。史忠彬和北奇公司称史忠彬于2002年承包北奇公司的工程并供应材料，北奇公司欠史忠彬13,028,917元。双方经协商北奇公司同意史忠彬用此工程款作为购买北奇综合楼5-8层的购房款，单价为5000元，面积是5518.86平方米，购房款是27,235,100元，相差344,200元，所以该说法是史忠彬和北奇公司编造的。张砚禹提供的船营区人民法院（2008）船民一初字第1110号民事判决书明确认定史忠彬于2002年9月3日为北奇公司供应水泥承包工程，北奇公司已经支付工程款702万元，北奇公司欠史忠彬498万元，并非13,028,917元。6.史忠彬与北奇公司编造的房屋抵顶协议书写的时间是2005年5月3日，商品房买卖合同的日期是2006年7月10日。在这个时间人民法院对5-8层没有查封。那么双方为什么不到房产部门办理登记？也就是说根本就不存在双方签订的房屋抵顶协议、商品房买卖合同。这两个协议签订的时间应该是2016年至2017年。7.史忠彬与北奇公司相互勾结，伪造了史忠彬给付北奇公司购房款20,683,800元和100万元的事实，经查，北奇公司和史忠彬的银行账户上根本不存在此笔购房款转入和转出的账目。8.吉林冶建有限公司第六建筑公司北齐广场工程项目部负责人陈岩提供的关于5-8层抵顶给史忠彬的证实材料是不真实的。2002年至2008年北奇公司欠史忠彬水泥款及工程款共计120万元（1200万元）。（2008）船民一初字第1110号民事判决书认定北奇公司已给付史忠彬702万元，所以根本不存在用房屋抵顶工程款的事实。而且陈岩和史忠彬是工程合作伙伴关系，也是朋友关系，陈岩的证词不可信，事实是张砚禹案件查封在前。9.北奇公司在2017年12月1日交给船营法院一份情况说明，该说明是伪证。北奇公司说与史忠彬之间没有签订正式合同，都是口头约定，史忠彬给北奇公司供应水泥干一些小工程，双方没有协议，没有结算是不属实的。北奇公司称档案被盗，被水浸泡，说各种账目和传票都已经没有了，这是不存在的，实际是北奇公司不想让法院查账，因为一查北奇公司恶意转移张砚禹查封的北奇广场B座7、8层的房屋就会露馅。10.史忠彬于2017年12月1日向船营法院提交了一份情况说明是伪证。史忠彬称给北奇公司完成3000万元的工程造价，但没有决算。在该说明里，史忠彬称其为北奇公司借款是从2005年下半年开始的，在此期间北奇公司是欠史忠彬钱的，史忠彬钱都要不回来，不可能再把钱借给北奇公司，如果北奇公司真的把5-8层房屋抵顶给史忠彬，那么史忠彬应欠北奇公司钱，也不可能存在史忠彬起诉北奇公司要钱。
史忠彬辩称，一审判决正确，应予维持。1.一审判决认定事实清楚。（2008）船民一初字第1110号民事判决确认了史忠彬于2003年6月28日与北奇公司签订了一份水泥供应合同，北奇公司给付了702万元水泥款，尚欠498万元未支付，并未确认该笔合同价款含在史忠彬与北奇公司于2005年5月3日的房屋抵押协议书和2008年8月10日签订的借款顶购房款协议书中。事实上，2003年6月28日，史忠彬与吉林治建公司、北奇公司三方签订水泥供应合同，从签订之日起，一直履行到2008年初左右，在2005年5月3日，史忠彬与北奇公司签订房屋抵顶协议书时，该供应合同还在继续履行中，北奇公司已经给付一少部分现金，其余部分计入房屋抵顶协议书的材料款中予以结算，等于北奇公司已支付了702万元。2005年5月3日之后，水泥继续供应，2008年10月26日的对账中，又产生了498万元材料款，因此在2008年末，史忠彬和江中华起诉北奇公司，追索尚欠的498万元，这才有了（2008）船民一初字第1110号民事判决书。张砚禹错误认为史忠彬通过诉讼和房屋抵顶协议书重复索要这笔材料款，从而推定房屋抵顶协议书是假的，该推论是错误的。关于房屋抵顶协议书第四项的购房款与第二项、第三项单价与面积相乘的数额相差344,200元的问题，因双方在商定最终的付款价格时考虑了如优惠等其他因素而最终确认的实际应付款数额，这个数额是双方认可的。2.涉案房屋被其他法院查封时，史忠彬与其他查封法院当面沟通过，只是因其他法院没有贴封条、评估、拍卖并下达执行裁定，因此没有书面提出异议，而船营区人民法院对正处于经营的汉庭酒店即本案的争议房屋张贴了封条，并送达了执行裁定书，所以史忠彬才书面提出异议，不能以之前史忠彬没有提出书面异议而推定北奇公司没有将房屋出卖给史忠彬。3.张砚禹称史忠彬与北奇公司之间编造了购房合同，但张砚禹没有提供任何证据予以证明是虚假的，而史忠彬提供了其他证据佐证购房合同真实，一审法院不启动笔迹形成时间的鉴定是符合民事诉讼证据规则的，也是为了避免司法资源的浪费。4.张砚禹称买卖合同未依法登记不发生法律效力。而《中华人民共和国物权法》第九条还规定了但书条款，该法还规定了善意第三人制度，本案中的房屋所有权未登记非因买受人的原因，史忠彬的主张具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的四项条件，享有足以排除强制执行的民事权益。5.张砚禹称经查北奇公司、史忠彬的银行账上根本不存在此笔购房款转出转入，张砚禹是如何查的账，这是凭空想像。6.北奇公司出具的情况说明是对史忠彬有利的，不应作为张砚禹二审中的新证据，张砚禹称水淹和被盗的事实不存在，但没有其他确实的证据证明。关于史忠彬一审庭审后递交的情况说明，在一审中没有作为证据使用，张砚禹提出的反驳意见是凭空推理。张砚禹的其他上诉理由均没有证据证明，也全凭推理和想像，依法不能成立。请二审法院驳回张砚禹的上诉，维持原判。
郑香乐、李贵君述称，同意张砚禹的上诉意见。
北奇公司在二审中未作答辩。
张砚禹、郑香乐、李贵君向一审法院起诉请求：一、北奇广场B座7-8层房屋是北奇公司的财产，不服吉林市船营区人民法院（2017)吉0204执异26号执行裁定，要求继续执行(2013)船民执字第213至223号裁定书；二、诉讼费用由史忠彬、北奇公司承担。
一审法院认定事实：史忠彬自2002年承担北奇公司开发建设的北奇农场、北奇科技园、北奇广场工程部分项目建设施工，并提供建筑材料，北奇公司欠史忠彬材料、工程款。其中工程款15,328,917元，扣除北奇公司支付的230万元材料款、工程款，尚欠工程款13,028,917元。北奇公司同意用此工程款作为史忠彬购买北奇广场B座5至8层的房屋价款。2005年5月3日，北奇公司与史忠彬签订房屋抵顶协议，约定：一、购买产权房屋的名称：吉林市北奇广场B座5-8层；二、房屋购买单价：每平方米5000元；三、建筑面积:5515.86平方米，95套（以房产交易部门最终测绘面积为准）；四、购房价款:27,235,100元；五、史忠彬尚欠北奇公司购房金额：14,206,183元；六、房屋购房款支付方式协议：1.史忠彬同意尚欠北奇公司14,206,183元工程款，作为抵顶购房首付支付北奇公司购房款，此前史忠彬与北奇公司双方工程欠款结算完毕；2.签订本合同二日内史忠彬向北奇公司缴纳购房款100万元；3.史忠彬尚欠北奇公司13,206,183元购房款，双方协商同意，北奇公司将北奇广场单项工程分包给史忠彬施工，工程款冲减购房款；七、房屋产权办理：史忠彬与北奇公司工程结算后，史忠彬必须保证一个月内结清购房款。北奇公司负责为史忠彬办理房屋产权相关手续；八、税金缴纳：因双方采用房屋顶替工程款史忠彬不承担税金，由北奇公司负责。本协议作为双方处理北奇农场、北奇科技园、北奇广场工程的债权、债务及房屋顶替工程欠款的法律依据。2006年7月10日，北奇公司与史忠彬签订北奇广场B座5-8层房屋买卖协议。2006年7月15日北奇公司与史忠彬签订担保抵押借款协议：因北奇公司开发建设的北奇广场建设资金极度紧张，双方协商，史忠彬为北奇公司拆借资金，北奇公司同意史忠彬用史忠彬尚欠北奇公司的产权房屋购房款作为担保，北奇公司承诺一旦借款无法偿还时，同意史忠彬用尚欠的购房款进行冲抵，为此双方达成以下担保抵押借款协议。一、拆借方式：北奇公司同意史忠彬用购买的北奇广场B座5-8层资产作为拆借资金抵押借款，借款金额不能超出史忠彬尚欠北奇公司购房款额度以外金额；二、如果北奇公司在借款期满未能支付此借款时，北奇公司同意史忠彬用此借款冲减史忠彬尚欠北奇公司的北奇广场B座5-8层购房欠款；三、借款利息：3分（月息）；四、冲减购房款的金额：借款本金及利息；五、办理拆借资金时，北奇公司必须无条件为史忠彬办理《商品房买卖合同》作为借款抵押法律依据，同时双方约定北奇公司偿还借款后，史忠彬尚欠的购房款史忠彬必须保证按时缴纳结清，本协议只是在北奇公司无法偿还借款时发生法律效力；六、北奇公司承诺，北奇公司通过史忠彬借款，是以史忠彬名下购房款尚欠余额部分抵押借款，借款期满后北奇公司不得以任何借口或形式拖延还款日期及拒不办理借款抵顶购房款冲减手续。北奇公司于2006年10月30日为史忠彬出具的购房款收据，载明史忠彬交北奇广场6-8层购房款20,683,800元，2007年12月27日交北奇广场5层购房款6,451,300元。2008年8月10日北奇公司与史忠彬签订借款顶替购房款协议，约定：双方按照2006年7月15日签订的《担保抵押借款协议书》约定的条款，截至2008年8月4日史忠彬为北奇公司拆借资金累计1282.5万元,由于北奇公司无法偿还此借款，按照《担保抵押借款协议书》的约定，双方就借款顶替购房款达成以下协议：一、北奇公司同意用史忠彬抵押借款金额1282.5万元冲减北奇公司尚欠的购房欠款13,206,183元，差额史忠彬尚欠北奇公司购房款381,183元；二、史忠彬尚欠北奇公司购房款381,183元，用史忠彬在北奇广场A座的厨柜装修工程款冲抵；三、北奇公司与史忠彬售楼买卖购房合同款全部结清，双方无争议；四、北奇广场B座5-8层产权归史忠彬所有；五、因北奇广场B座5-8层被吉、长两市多家法院查封，北奇公司负责解封，并负责将房屋产权办理史忠彬名下；六、本协议签订后，甲、乙双方发生的借款，及史忠彬装修厨柜款全部结清。2008年8月10日北奇公司与史忠彬签订房屋租赁收益权变更协议,约定北奇广场B座5-8层产权归史忠彬所有，双方就北奇广场B座5-8层出租给如家酒店租赁费收益权问题达成以下协议：一、北奇广场B座5-8层产权归史忠彬后，如家酒店租赁费的收益权归史忠彬所有；二、北奇公司与史忠彬协商，产权变更前收益权归北奇公司所有，产权变更后收益权归史忠彬所有，北奇公司授权并同意如家酒店将租赁费直接支付给史忠彬；三、北奇广场B座5-8层确权史忠彬后，史忠彬应遵循北奇公司与如家酒店签订的租赁合同，直至期满，在此期间史忠彬不得以任何形式和借口变更北奇公司与如家酒店签订的租赁合同内容。租赁期满后北奇公司对是否继续租赁无约束力，在此期间发生经济纠纷与北奇公司无关；四、本协议作为如家酒店与史忠彬支付结算租赁费的法律依据。2009年史忠彬收回该房屋，经营吉林市船营区如意快捷酒店，2016年7月2日史忠彬与王志刚签订房屋租赁合同，史忠彬将北奇广场B座5-8层房屋出租给王志刚，王志刚用所承租的房产经营汉庭酒店。郑香乐、张砚禹、李贵君等11人与北奇公司民间借贷纠纷，依据11名申请人的申请，船营区人民法院于2013年1月29日作出(2013)船民二初字第51-1号民事裁定书，裁定：轮候查封坐落于吉林市船营区光华路1号楼北奇广场B座7-8层的房屋产籍。2013年3月28日船营区人民法院分别作出（2013）船民二初字第51至61号民事调解书，调解书内容：北奇公司欠郑香乐、张砚禹、李贵君等11人借款及利息共计3099588元，于2013年4月25日前一次性给付。调解书生效后，义务主体北奇公司未按调解书内容履行义务，郑香乐、张砚禹、李贵君等11人于2013年5月8日向法院申请强制执行[执行案号：（2013）船民执字第213至223号]。船营区人民法院在执行过程中，因其他法院已解除先前对北奇广场B座7-8层的房屋产籍查封，2017年4月,依据当事人的申请欲对该诉争房屋张贴封条时，史忠彬于2017年4月5日向法院提出书面执行异议，主张北奇广场B座7-8层的房屋系其于2005年5月3日向北奇公司购买，请求法院解除对史忠彬北奇广场B座7-8层的房屋产籍的查封。一审法院对史忠彬的执行异议进行了听证、审查，认为史忠彬的执行异议请求成立，于2017年5月26日作出(2017）吉0204执异26号执行裁定书，裁定：一、史忠彬的异议请求成立；二、中止对北奇公司名下坐落于北奇广场B座7-8层的房屋的执行。郑香乐、张砚禹、李贵君遂提起本案诉讼。
一审法院认为，一审法院作出的（2017）吉0204执异26号执行裁定是否应当撤销，是否应当恢复对北奇公司名下坐落于北奇广场B座7-8层的房屋的执行问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。郑香乐、张砚禹、李贵君在金钱债权执行中，史忠彬所提供的证据能够证明北奇公司以北奇广场B座5至8层抵偿所欠史忠彬工程款和材料款的事实存在，史忠彬在本院2013年1月29日以(2013)船民二初字第51-1号民事裁定轮候查封北奇广场B座7-8层房屋产籍之前已与北奇公司签订合法有效的书面房屋买卖合同，已支付了房屋价款，并合法占有该不动产，因相关法院对房产的查封等非因买受人史忠彬自身原因未办理过户登记的事实。史忠彬所提出的证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，郑香乐、张砚禹、李贵君的诉讼请求证据不足，应当予以驳回。据此，买受人史忠彬对登记在被执行人名下不动产的执行提出异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形且其权利能够排除执行，一审法院作出的(2017）吉0204执异26号执行裁定并无不当。郑香乐、张砚禹、李贵君关于史忠彬与北奇公司签订的房屋抵顶协议、购房合同是非法的、伪造的，购房合同写明的签订日期是2007年6月5日，实际是在2016年上半年签订的，史忠彬与北奇公司相互勾结故意将财产转移，对抗法院执行的主张，以及提出以司法鉴定确认的意见，一审法院认为，鉴于史忠彬与北奇公司签订的房屋抵顶协议书、房屋买卖合同均由双方签字、盖章确认，且有北奇广场B座5-8层购房款收据佐证，又有史忠彬以抵账房屋经营酒店的事实印证，足以认定史忠彬与北奇公司签订的房屋抵顶协议、购房合同的真实性，故无需启动司法鉴定程序。本案中郑香乐、张砚禹、李贵君所提供的证据尚不足以证明其主张成立。对郑香乐、张砚禹、李贵君关于继续执行北奇广场B座7至8层房产的诉讼请求因证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第二项规定，判决：驳回郑香乐、张砚禹、李贵君的诉讼请求。
本院二审期间，张砚禹向本院提供两份证据，本院认定如下：1.张砚禹提供的北奇公司与史忠彬签订的商品房买卖合同两本，以证明该两份合同时间被改动过，该证据在一审时已存在并能够提供，不属于二审中新证据，且该证据无法改变本案基本事实，本院不予采纳；2.张砚禹提供北奇公司出具的情况说明一份，该情况说明为当事人陈述，所涉内容无法证明张砚禹的上诉主张，本院不予采纳。史忠彬、北奇公司、郑香乐、李贵君在二审中均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，史忠彬提供的房屋抵顶协议、购房合同、购房款收据、担保抵押借款协议、房屋租赁收益权变更协议、供热费、水电费收据及物业公司的证明等，足以证明在涉案房屋于2013年1月29日查封之前，史忠彬与北奇公司针对涉案房屋已达成以房屋抵顶工程款及借款的协议，并用于经营宾馆一直由史忠彬占有使用至今，未能办理更名过户亦因涉案房屋被多家法院查封多年，一审法院认定史忠彬对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，且未启动司法鉴定程序，无不当之处，一审判决已阐述清楚，本院不予赘述。张砚禹提出的不存在涉案房屋用于抵顶史忠彬工程款、借款的上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，张砚禹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3756元，由上诉人张砚禹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 赵 靖
二〇一八年四月十二日
书 记 员 王英惠