江苏省常熟市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0581民初6658号原告（反诉被告，以下称原告）：常熟拾景装饰工程有限公司，住所地常熟市珠江东路83-8号，组织机构代码58667103-8。法定代表人：胡健，总经理。委托诉讼代理人：邹叶锋，江苏少平律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔承倩，江苏少平律师事务所律师。被告（反诉原告，以下称被告）：朱进，男，1984年7月6日出生，汉族，住常熟市。原告常熟拾景装饰工程有限公司（以下简称拾景装饰公司）与被告朱进装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年6月20日立案后，依法适用简易程序于2016年7月12日公开开庭进行了审理。原告拾景装饰公司的法定代表人胡健和邹叶锋到庭参加诉讼。被告朱进经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理过程中，被告提出反诉。本案于2016年8月11日公开开庭对本诉和反诉合并进行了审理。原告拾景装饰公司的法定代表人胡健和委托诉讼代理人邹叶锋、被告朱进到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年11月2日再次公开开庭对本诉和反诉合并进行了审理。原告拾景装饰公司的法定代表人胡健和委托诉讼代理人邹叶锋、被告朱进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告拾景装饰公司向本院提出本诉诉讼请求：1.判决被告立即支付原告工程款12万元，并支付逾期付款违约金65720.55元（计算至2016年9月21日），合计185720.55元；2.诉讼费由被告承担。对于逾期付款违约金65720.55元的计算方式，原告明确按照合同约定，被告应在2014年10月15日向原告给付工程款5万元，该笔工程款的违约金从2014年10月15日开始计算至2016年9月21日为707天，按照24%的年利率进行计算，计23243.84元；按照合同约定，被告应在2014年11月30日向原告支付35000元，该笔工程款的违约金从2014年11月30日计算至2016年9月21日为661天，按照24%的年利率进行计算，计21731.5元；按照合同约定，被告应在2014年12月30日向原告支付35000元，该笔工程款的违约金从2014年12月30日计算至2016年9月21日为631天，按照24%的年利率进行计算，计20745.2元。上述合计65720.55元。对于后续的违约金以本金12万元为基数从2016年9月22日按照年利率24%计算至判决确定的给付之日。审理中，原告变更违约金计算方式为自2014年12月31日起至实际给付之日止以工程款12万元为基数按照年利率24%计算。事实和理由：2014年6月30日，原被告双方签订了装修工程合同，由原告以包工包料的方式为被告承租的泰山北路98号201室房屋进行装饰装修，工程款固定价格（闭口价）为285000元。合同签订后，被告支付了预付款115000元，原告依约进行施工；2014年8月6日左右，被告又支付了工程款50000元，原告在2014年8月8日左右即完成施工交由被告使用。对剩余工程款12万元，被告没有按约支付，原告多次提出催讨，被告以种种理由推托，为此双方发生肢体冲突闹到了派出所，被告至今没有付款。故原告诉至法院。被告朱进辩称，原告与我签订的合同不合法。我尚结欠原告工程款105788元，我只按照合同约定履行了前两期的付款义务，后续两期都没有支付。因为原告没有按照合同约定把工程做完，部分工程没有完工，且消防证没有给我按时办下来，原告构成违约，所以我拒绝支付剩余款项。我不应承担逾期付款的违约责任，理由是原告先违约的，应当由原告承担违约责任。被告朱进向本院提出反诉诉讼请求：1.判令原告赔偿未完成工程的工程款17368元；2.判令原告给付被告以285000元为基数按照每日千分之一自2014年8月15日计算至2016年7月27日的违约金212895元；3.判令原告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告未在合同规定的2014年8月15日前完成装修工程。原告未在合同规定的2014年8月15日前履行完成装修工程相关的消防申报备案验收，未取得消防合格证。原告没有与被告进行工程合格验收。原告进行的该装修工程有诸多工程质量问题。据此，原告应承担违约责任。原告拾景装饰公司针对反诉辩称，1.双方在合同中约定的285000元是固定价（闭口价），无论装饰装修工程增加或减少，该价格是固定不变的，即双方均同意按照285000元进行计算。2.原告在2014年8月8日左右即完成了施工，被告也在2014年8月15日前接收了装饰装修工程，并且投入使用。3.原告认为被告主张的违约金依法不能成立，被告提出的2014年8月15日前未完成消防申报备案验收，并不是出于我方原因，是因为消防验收必须要提供房屋的房产证和土地证，我方一直无法取得该处房屋的房产证和土地证，被告也一直无法提供，直到2015年的2、3月份，才拿到这些资料，我方遂办理了消防验收备案的手续。对于被告而言，2014年8月15日以后即将房屋投入使用，并没有因为消防验收备案的问题导致房屋一直没有使用，在被告能正常使用房屋的情况下，未对被告的经营产生任何不良影响，被告并未因此发生任何损失，所以对其主张的违约金，我方不认可。4.至于被告提出的装修工程质量问题，更属于无稽之谈，被告在使用经过装饰装修的房屋后，从未向原告提出过质量方面的问题。至于被告提出的没有进行工程验收合格，原告方认为，被告使用房屋依法可视为工程验收合格。本院经审理认定事实如下：常熟市泰山北路98号1幢房屋的所有权人为常熟市虞山镇泰慈村村民委员会，房屋所有权证的登记时间为2014年11月24日。2014年6月25日，常熟市虞山镇泰慈村村民委员会（出租人、甲方）的委托代理人章卫国与被告朱进的妻子杜佳怡（承租人、乙方）签订《商铺租赁合同》一份，约定甲方同意向乙方出租坐落于常熟市泰山北路98号2层南侧局部，建筑面积约771平方米，得房率为70%。乙方进行教育类培训经营活动。租期共5年，即自2014年10月5日起至2019年10月4日止。其中2014年10月5日前为装修免租期，乙方可进场装修等等。之后，被告朱进的妻子杜佳怡至常熟工商行政管理部门办理了个体工商户的工商登记，字号为常熟市虞山镇莘升教育信息咨询服务部，经营场所为常熟市泰山北路98号2层即上述租赁场所，经营者为杜佳怡。该个体工商户于2014年7月21日登记开业，于2016年7月26日登记注销。原告拾景装饰公司的经营范围为建筑装饰装修工程设计与施工；物业管理。另查明：2014年6月30日，朱进（甲方）与拾景装饰公司（乙方）签订装饰装修施工合同一份，约定由拾景装饰公司对位于常熟市泰山北路泰慈综合用房即泰山北路98号-201房屋即上述租赁场所进行装修，承包方式为包工包料，合同价款为285000元，甲方后增加项目费用另行结算并先行支付，工期45天，从2014年7月1日至2014年8月15日，工程保修期12个月。保修期自本工程竣工甲方验收日起，由乙方开具体工程保修单。人为造成的损坏不属于保修范围。在2014年7月15日前交付南面4间（含办公室），此价格为闭口价并包消防验收通过。2014年7月1日，支付预付款115000元，其余款项根据施工进行计划分期支付：2014年7月30日支付50000元；2014年10月15日支付50000元；2014年11月30日支付工程款35000元；2014年12月30日支付工程款35000元。工程验收为完工统一验收，以甲方签字认可或甲方经营使用视为验收合格。甲方未按约定时间支付工程款的，每延迟一天向乙方支付合同价款的1%滞纳金。由于乙方原因，致使工期延误的，每延误一天向对方支付合同价款1‰的滞纳金。朱进在该合同甲方代表处签字，胡健在该合同乙方代表处签字并加盖拾景装饰公司公章。合同签订后，拾景装饰公司依约于2014年7月1日进场进行施工，2014年7月15日前原告将南面4间房屋装修好后移交给被告朱进使用。其余房屋的装修主体工程于2014年8月15日左右完工，完工后移交给被告使用。又查明：2014年9月份，常熟市公安局消防大队对涉案房屋内装修建设工程进行消防检查，因涉案房屋的装修建设工程一直未申请消防验收，消防部门对常熟市虞山镇莘升教育信息咨询服务部处以罚款500元，该500元由原告支付。原告法定代表人胡健于2014年9月15日向被告出具《消防验收计划单》一份，载明：于2014年9月20日前所有关于消防申报材料全部送到消防审核单位窗口进行备案。于2014年10月30日前确保消防验收合格，消防验收合格证明书下发。过程中2014年9月15日到2014年10月30日前凡有消防所有事项及消防处罚均由胡健承担。如到2014年10月30日未办理结束，以后所产生的处罚均由胡健承担，直至消防验收合格，其中所产生的损失由胡健负责。注消防审核单位：莘升教育信息咨询服务部。根据相关规定，改造、内装修工程消防设计备案需向消防部门提交的申报材料包括建设单位的工商营业执照、合法身份证明文件、房屋产权证、房屋租赁合同；设计单位的工商营业执照及资质证明文件、消防设计质量承诺书、消防设计文件、施工图审查机构出具的审查合格文件等。原告将上述申报材料准备齐全后，于2015年3月25日向常熟市公安局消防大队申报了常熟市虞山镇莘升教育信息咨询服务部内装修建设工程的竣工验收消防备案，常熟市公安消防大队于2015年4月3日出具消防备案检查意见书，认定涉案装修工程竣工验收消防备案合格。再查明：装饰装修合同签订后，被告支付了预付款115000元，又于2014年8月份支付了工程款50000元，共计支付工程款165000元。因被告未能按约支付剩余工程款，原告法定代表人胡健向被告催讨工程款过程中，向被告出具一份结算清单，载明：“一间教室靠过道墙13m2×120=1560模压门1个800×1=800涂料面涂？玻璃墙换砖墙8m2×240=1920砖墙+8m2×120=960涂料8m2×26=208走廊灯1000折叠门10920/15448×0.92=14212合计原欠款12000-14212=105788”。对于清单中的砖墙960一项，审理中，原告解释称原合同预算为玻璃墙，后变更为砖墙，存在价格差。玻璃墙每平方米240元，砖墙每平方米120元，共计8平方米，所以要扣除差价960元。所以上述清单上按照被告要求计算未完工工程时应当扣除实际施工砖墙的成本960元。被告认可原告的上述解释，同时被告也认可在计算未完工工程时，要考虑总工程款0.92的折扣，故被告认可未完工工程的工程款为14212元。涉案房屋的房屋租赁合同已于2016年7月份提前终止，涉案房屋于2016年7月底移交给常熟市虞山镇泰慈村村民委员会。关于逾期付款违约金的计算方式，审理中，原告称合同中约定被告延迟支付工程款，每延迟一天向原告支付合同价款1%的滞纳金，该约定的违约金太高，所以原告自愿调整为按照每年24%计算。被告认为原告主张的按照年利率24%计算过高，应当调整。被告对于反诉诉讼请求第一项明确为要求原告将未完工工程的工程款17368元返还给被告。上述事实，有装饰装修施工合同、消防备案检查意见书、改造内装修工程消防设计备案办事指南、罚没款收据、消防验收计划单、结算清单、个体工商户营业执照、商铺租赁合同、授权委托书、个体工商户准予注销登记通知书、房屋所有权证、国有土地使用权证、本院调查笔录以及当事人陈述等证据为证。本案争议焦点之一：涉案装修工程有无竣工并验收合格。原告认为，涉案装修工程已于2014年8月8日全部完工，随即由被告投入使用。根据合同约定，应视为已验收合格。被告认为，2014年7月15日前原告把最南面的四间房屋装修好后就移交被告使用了。其余房屋的装修是2014年8月15日左右完工的，完工后就直接移交给被告使用了。被告使用期间，原告做了收尾的零星工程。原告施工完后，被告大概看了下，没有书面验收手续，验收过程中发现有问题的，就通知原告过来整改，但原告实际没有整改好。而且装修清单上的施工项目未实际完工。本院认为，双方当事人签订的《装饰装修施工合同》是其真实意思的表示，合法有效，双方应当按约履行义务。被告抗辩称涉案工程未经竣工验收，但依据双方签订的施工合同的约定，工程验收以被告签字认可或经营使用视为验收合格。审理中，被告确认装修的主体工程已于2014年8月15日完工，并交付被告使用。据此，本院认定涉案装修工程已经验收合格。被告辩称原告部分装修项目未施工完毕，应承担违约责任，虽然客观上原告部分施工项目未有施工，但涉案装修房屋早已移交被告使用，被告在使用过程中也未要求原告就未施工项目继续施工，在双方结算时也已将未施工项目的工程款扣除，且涉案房屋于2016年7月由出租方收回。综合上述事实，应认定双方在实际施工中对施工范围进行了变更，减少了部分装修工程项目。综上，本院认定变更后的施工项目已竣工，并验收合格。争议焦点之二：关于尚欠工程款的数额以及朱进是否存在违约，应否承担违约责任。原告拾景装饰公司认为，根据双方签订的装修工程合同，该装修工程为固定价格，计285000元。扣除已付工程款165000元，尚欠工程款12万元未付。原告要求被告支付尚欠工程款12万元，并要求被告支付逾期付款违约金。对于原告法定代表人胡健出具的结算清单，该清单上除了一间教室靠过道墙、模压门没有施工，玻璃墙更换为砖墙外，其余项目都已施工完毕，其中折叠门施工完毕后，后应被告要求又将折叠门拆除。之所以当时出具该结算清单，一是被告认为清单上的项目没有施工，二是原告为了一次性拿到剩余工程款而在当时同意作出的让步。但事实上被告未能一次性支付剩余工程款，故该清单上的14212元不应当扣除，被告尚欠工程款是12万元。被告朱进认为，被告实际结欠原告工程款为105788元。被告未付后续工程款是因为原告部分工程没有完工且延期办理消防合格证。原告构成违约，被告不应承担逾期付款的违约责任。结算清单上的项目原告实际均未施工，折叠门虽然安装了，但由于存在质量问题和安全隐患，故要求原告拆除了，因为原告的原因导致不得不拆除，该责任应由原告承担。本院认为，关于原告出具的结算清单上的14212元是否应当在工程款中扣除。原告主张其中多数项目已施工完毕不应扣除，被告对此不予认可，原告对其主张的上述项目已施工完毕未提供证据证明。退一步，即使上述项目确实施工完毕，根据原告出具给被告的结算清单，也应当认定系原告自愿扣除工程款14212元，庭审中被告也确认尚欠工程款105788元，故本院认定根据结算清单，双方已就尚欠工程款的结算数额达成一致意见。据此，本院认定被告尚结欠原告工程款为105788元（285000元-165000元-14212元）。根据装修施工合同的约定，原告应于2014年7月1日支付115000元，2014年7月30日支付50000元，2014年10月15日支付50000元，2014年11月30日支付工程款35000元，2014年12月30日支付工程款35000元。合同同时约定，被告未按约定时间支付工程款的，每延迟一天向原告支付合同价款的1%滞纳金。被告仅按约支付了前两笔工程款，未能按月支付剩余工程款，构成违约，应当承担违约责任。原告自愿调整为按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金，但原告主张的违约金过高，且未举证证明其实际损失，被告也要求调整，故本院酌情调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算未付工程款105788元的违约金。争议焦点之三：原告逾期办出消防验收合格证（即消防验收手续）是否构成违约，应否承担违约责任。原告认为，根据合同约定，原告在2014年8月15日工程完工时同步确保消防验收合格，但前提是消防验收所需的全部材料应准备齐全。导致申报消防验收延迟的原因不在于原告，而是因为被告一直无法提供原告方申报消防验收所需的房屋所有权证。双方对于消防备案所需的材料由谁提供没有书面约定，应当由施工方提供的材料由原告提供，应由发包方提供的材料，应由被告提供。涉及到的房屋所有权证应是被告在租赁房屋时就应当从出租方处取得的资料，应由发包方提供给原告。但由于被告一直不提供，原告为了尽早完成消防备案手续，就于2015年2、3月份直接向出租方索要房屋所有权证。而且消防备案延迟与工期延误是完全不同的概念。原告没有拖延工期，原告在合同约定的2014年8月15日之前完工并交付被告使用。同时消防备案延期没有导致被告停止使用房屋及延误经营，未给其造成任何损失。所以原告没有违约，被告主张违约金没有事实和法律依据。被告认为，双方未约定办理消防备案手续的材料由谁提供，原告更从未告知被告办理消防验收手续需要被告提供房屋所有权证。装修合同上明确载明由原告负责消防验收通过。2014年9月份因为未办理消防备案手续被处罚后，原告才着手申报消防验收，要求被告提供相关材料包括房屋所有权证。被告让原告自行去找出租方要。房屋所有权证不是被告提供给原告的，是原告去出租方处领取的。2015年2、3月份被告在消防备案申报材料上签字。因为原告延迟办出消防验收合格手续，构成工期延误，按照合同约定，每延期一天应支付被告合同价款千分之一的滞纳金。故被告反诉要求原告支付工期延误的违约金212895元（以工程款285000元为基数按照每日千分之一自2014年8月15日计算至2016年7月27日）。审理中，被告确认在涉案房屋处经营的常熟市虞山镇莘升教育信息咨询服务部没有因为消防验收手续未办理而被暂停营业。本院认为，根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收。（二）……。”该规定明确申请办理消防验收手续的义务人应为建设单位。而本案中，虽然装修合同中约定由原告拾景装饰公司包消防验收通过，在之后的消防验收计划单中原告也承诺在消防验收合格之前发生的罚款及被告其他损失由原告负责，但申请办理消防验收手续的义务人应为被告夫妻经营的常熟市虞山镇莘升教育信息咨询服务部。原告包消防验收通过实质上是被告委托原告代办消防验收合格证的行为，双方存在委托与被委托关系。在双方未书面约定房屋所有权证应由谁至出租方处索取的情况下，被告作为建设单位、申请办理消防验收手续的义务人，应当负有提供房屋所有权证的义务，而且被告作为承租人，也具备向出租人索要房屋所有权证以便办理消防验收等手续的能力。同时，涉案房屋的房屋所有权证在2014年11月24日才办理登记手续，客观上原告也不可能在房屋所有权证颁发之前完成消防验收手续。而且消防验收延迟不等同于工期延误，即使因为原告原因导致消防验收延迟，原告所应承担的违约责任也并非合同约定的工期延误的违约责任。综上，被告未能提供证据证明是由于原告的原因导致逾期办理消防验收，也未能举证证明因为逾期办理消防验收对其造成的损失，故对被告反诉主张的逾期消防验收的违约责任，本院不予支持。对原告的本诉诉讼请求的合理部分，本院予以支持。对于被告反诉要求原告返还未完工工程的工程款，由于被告至今尚欠原告工程款，实际并未支付未完工工程的工程款，故被告该项反诉诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告朱进支付原告常熟拾景装饰工程有限公司工程款105788元，并支付以105788元为基数自2014年12月31日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算的违约金，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入常熟市人民法院，账号：10×××79，开户银行：常熟农村商业银行金龙支行）。二、驳回原告常熟拾景装饰工程有限公司的其他本诉诉讼请求。三、驳回被告朱进的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4014元，由原告常熟拾景装饰工程有限公司负担1447元，被告朱进负担2567元（原告同意其预交的案件受理费的剩余部分2567元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。反诉案件受理费减半收取2377元，由被告朱进负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）。审 判 长  章 琳审 判 员  孙秀芹人民陪审员  俞祚永二〇一六年十一月十五日书 记 员  吴宇萌