山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第1045号
上诉人（原审原告）张玉利，男，1975年4月19日出生，汉族，住济阳县。
委托代理人柳玉良，山东鲁华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王光喜，男，1977年7月19日出生，汉族，住济阳县。
上诉人张玉利因与被上诉人王光喜身体权纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2015）济阳民初字第160号民事判决提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年10月7日22时许，在济阳县回河镇黄河大街西首路南侧，回河镇西街村王光喜、小何村张宝玉与冉家村张玉利因琐事产生矛盾后打架斗殴。王光喜使用拳头、巴掌对张玉利进行殴打，造成张玉利眼部受伤，张宝玉对张玉利腰部进行踢踹，造成张玉利腰椎横突骨折。张玉利伤后送往济阳县人民医院住院治疗，住院46天，住院花费18753.45元，住院伙食补助费为1380元。出院诊断为：腰椎横突骨折（L2左侧、L3双侧）、轻型颅脑损伤、软组织损伤（腰部、右膝）。
2014年10月9日，济阳县公安局作出法医学人体损伤程度鉴定书，张玉利三处腰椎骨折构成轻伤一级，张玉利双侧眼睑挫伤构成轻微伤。济阳县公安局作出济阳公（回）刑罚决字（2014）00003号行政处罚决定书，对王光喜处以行政拘留五日、罚款叁佰元，该处罚决定书已经履行完毕。
经张玉利申请，法院委托山东金正法医司法鉴定所对张玉利的相关申请进行鉴定。山东金正法医司法鉴定所于2015年3月24日作出鲁金正司鉴所（2015）临鉴字第0082号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张玉利之损伤不构成伤残；伤后需1人护理2个月。为此，张玉利支出鉴定费1600元。
山东省济阳县人民检察院于2015年4月13日向法院提起公诉，指控张宝玉犯故意伤害罪。法院于2015年4月29日作出（2015）济阳刑初字第85号刑事判决书，因张宝玉殴打张玉利造成三处腰椎横突骨折构成轻伤一级判决张宝玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
另查明，张宝玉的亲属已经代为赔偿张玉利医药费等110000元，王光喜赔偿张玉利10000元。
原审法院认为，本案的争议焦点是王光喜责任承担问题。张宝玉和王光喜因琐事与张玉利产生矛盾后对张玉利实施殴打，对张玉利的合法合理损失应当承担赔偿责任。张宝玉和王光喜共同侵害张玉利，对张玉利的损失应当承担连带赔偿责任。张宝玉与王光喜已经赔偿张玉利120000元，并且张玉利已经与张宝玉达成赔偿协议，不再追究张宝玉的责任，故张玉利无权再向王光喜主张赔偿其损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条之规定，判决如下：驳回原告张玉利的诉讼请求。
案件受理费2830元，由原告张玉利负担。
一审宣判后，上诉人张玉利不服上诉称，请求撤销济阳县人民法院（2015）济阳民初字第160号民事判决书，查清事实后改判或发回原审法院重审。事实和理由：一审判决对王光喜侵权行为的基本事实认定不清、认定共同侵权是错误的。一审判决对王光喜、张宝玉欧打上诉人的行为是否存在共同故意认定不清，事实是，两人的侵权行为无意思联络，不存在共同故意。（2015）济阳刑初字第85号刑事案件仅追究了张宝玉的刑事责任，没有认定王光喜与张宝玉构成共同犯罪，这足以说明其两人的行为没有共同故意，分别处罚。一审判决对王光喜、张宝玉欧打上诉人的行为是否存在共同结合以及是否导致上诉人同一损害后果认定不清，根据刑事卷宗的证据可知，事实是，两人的侵权行为既无直接结合也无间接结合，且导致上诉人不同的损害后果——王光喜欧打上诉人面部造成上诉人双侧眼睑挫伤的轻微伤，张宝玉欧打上诉人腰部造成三处腰椎横突骨折。一审判决对基本事实认定不清，导致一审判决错误认定共同侵权并承担连带责任，进而认定张宝玉与上诉人达成赔偿协议，并免除了王光喜的赔偿责任。一审判决对上诉人的实际损失是多少这一基本事实没有查清。不论一审法院是否认定王光喜与张宝玉构成共同侵权亦或承担连带责任，原审法院在没有确定上诉人实际损失的情况下，就依据与张宝玉的120000元赔偿协议驳回上诉人的诉讼请求，属于对基本事实认定不清。一审判决认定王光喜与张宝玉共同赔偿上诉人20000元是错误的。一审判决认定上诉人收到的20000元医疗费包含王光喜的10000元是错误的，事实是，该20000元全部属于张宝玉的赔偿款，上诉人出具的谅解书可以证明，谅解书内容为：今收到张宝玉120000元，对张宝玉表示谅解。可见，该120000元已计入张宝玉名下且张宝玉并未提出异议；一审判决机械的采纳了刑事判决的证明，由于出具证明的二人属于王光喜与张宝玉的受托人，其没有资格作为民事案件的证人；另，一审法院直接认定了张宝玉与王光喜的受托人出具的证明，没有传唤证人出庭作证接受质询，违反了证据规定——《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：证人应当出庭作证接受当事人质询；一审判决没有查清上诉人是否明知20000元赔偿款中包含王光喜的10000元，退一步讲，即便是有证据证明王光喜支付给张宝玉10000元，由于没有证据证明王光喜对上诉人做出赔偿10000元的意思表示，该10000元与上诉人无关；一审判决没有查清上诉人是否放弃对王光喜的索赔，再退一步讲，即便认定上诉人明知收到了王光喜的10000元，在没有证据证明上诉人放弃对其索赔的情况下，也不能认定双方形成合意，上诉人仍可根据损失要求赔偿。一审判决认为王光喜与张宝玉承担连带责任属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的。显然，分别实施的两个行为分别造成的两种不同的损害结果应当根据损害结果分别赔偿；分别实施的两个行为间接结合造成同一损害后果，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。这两种情况均不属于共同侵权。一审判决与（2015）济阳刑初字第85号刑事判决存在严重的矛盾与冲突
一审判决错误认定王光喜、张宝玉共同赔偿120000元，由于上诉人对张宝玉的谅解是基于张宝玉赔偿120000的前提下，按照一审错误判决，扣除王光喜的10000元后，相当于张宝玉仅赔偿上诉人110000元，在没有达成谅解的情况下，刑事判决基于上诉人对张宝玉谅解情节做出判决明显过轻，这显然与刑事判决相互矛盾。一审判决错误认定王光喜、张宝玉共同侵权，而（2015）济阳刑初字第85号刑事判决只追究了张宝玉的刑事责任，而如果是共同侵权，王光喜与张宝玉应属于共同犯罪；一审判决没有采纳（2015）济阳刑初字第85号刑事判决所认定事实违反证据规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：下列事实当事人无需举证：…（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实。而一审判决在共同赔偿及共同侵权方面的认定结果与刑事判决所认定的事实相互抵触。
被上诉人王光喜辩称请求维持原判。
本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，2014年10月7日22时许，在济阳县回河镇黄河大街西首路南侧，回河镇西街村王光喜、小何村张宝玉与冉家村张玉利因琐事产生矛盾后打架斗殴。被上诉人王光喜使用拳头、巴掌对上诉人张玉利进行殴打，造成张玉利眼部受伤，张宝玉对张玉利腰部进行踢踹，造成张玉利腰椎横突骨折。济阳县公安局作出法医学人体损伤程度鉴定书，认定张玉利三处腰椎骨折构成轻伤一级，张玉利双侧眼睑挫伤构成轻微伤。被上诉人王光喜与张宝玉共同侵害了上诉人张玉利的事实清楚。一审法院认定王光喜与张宝玉应当承担连带赔偿上诉人张玉利的损失是正确的。鉴于上诉人张玉利已经与张宝玉达成了赔偿协议，并已收到约定的120000元的赔偿款项，其中含有被上诉人王光喜支付的10000元赔偿款，上诉人并承诺不再追究张宝玉的责任。现上诉人张玉利不能向法院举证证明被上诉人王光喜对其双侧眼睑挫伤所造成的损失的具体数额，在被上诉人王光喜已赔偿10000元的情况下，再向被上诉人王光喜主张赔偿133824.45元，未有证据证明其主张，本院不予支持。上诉人张玉利的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2830元，由上诉人张玉利负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 王云春
审判员 孟繁荣
二〇一六年一月二十七日
书记员 李姗姗