广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕尾中法民三终字第98号
上诉人（原审原告）林泽优。
委托代理人杨茂忠。
委托代理人黄发坚。
上诉人（原审被告）汕尾市汇能电力物业有限公司。
法定代表人张贤能，董事长。
委托代理人卢若飞，广东文宗律师事务所律师。
委托代理人杨锦长，广东文宗律师事务所律师。
上诉人林泽优、汕尾市汇能电力物业有限公司（下称汇能公司）因劳动争议纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林泽优及委托代理人杨茂忠、黄发坚，上诉人汇能公司委托代理人卢若飞、杨锦长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，林泽优2012年9月10日入职汇能公司，工作岗位为秩序维护员；直至2013年12月31日汇能公司书面通知林泽优终止劳动关系止，双方没有签订书面劳动合同。2013年9月30日，汇能公司向林泽优发出签订劳动合同书面通知，林泽优否认有收到该通知书，庭审中汇能公司没有提供能够证明林泽优收到该通知的证据；2013年12月23日汇能公司书面通知林泽优在同月25日签订劳动合同，逾期不签一个月内解除劳动合同，林泽优收到通知后，向汇能公司提出，根据其上班情况，劳动报酬都不变，而现在物价上涨，要求提高工作待遇，汇能公司对林泽优的要求未给予满意的答复，双方因此没有签订书面劳动合同，汇能公司同年12月31日书面通知林泽优终止劳动关系。林泽优在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，即林泽优2013年平均月工资1885.56元。
林泽优于2014年1月3日向汕尾市劳动人事仲裁委员会呈送了裁决申请，请求裁决：一、被申请人赔偿未签订劳动合同二倍工资（从2012年9月10日至2014年1月9日）人民币26304元（共16个月，每月工资1644元）；二、被申请人赔偿1.5个月二倍经济补偿金共26304元；三、被申请人赔偿申请人每年法定节假日11天（共15天，每月工资1300元，每月以21.75天计算）按工资300%共2686元；四、被申请人赔偿申请人公休日128天（每月以8天计算共128天）按工资200%共15283元；五、被申请人赔偿申请人每月超时加班（90小时，共1440小时）的按月工资150%计算共16192元；六、被申请人赔偿申请人无故终止劳动关系额外补偿金30000元。2014年2月14日，仲裁委员会以汕劳人仲案字（2014）05号仲裁裁决书裁决：1、汇能公司支付林泽优11个月二倍工资11个月×1600元／月=17600元；2、汇能公司支付林泽优经济补偿金1.5个月工资1.5月×1600元／月=2400元；3、汇能公司支付林泽优额外1个月工资1600元；4、驳回林泽优其他请求。林泽优对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。案经调解，双方无法达成一致意见。
原审认为，本案是劳动关系纠纷。本案争议的焦点：1、汇能公司是否要给付林泽优未签订劳动合同二倍工资问题；2、汇能公司是否违法解除或者终止与林泽优劳动合同，应否支付林泽优3个月赔偿金问题；3、汇能公司没有提前30日以书面形式通知林泽优解除劳动合同，应否额外支付林泽优1个月工资问题；4、汇能公司是否要给付林泽优公休日、法定节假日、延长劳动时间工资问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用工单位用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。林泽优2012年9月10日入职汇能公司，直至2013年12月31日汇能公司书面通知林泽优终止劳动关系止，双方没有续签书面劳动合同，双方已经存在事实劳动关系，汇能公司应承担不订立书面劳动合同的法律后果。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，林泽优提供的证据2013年林泽优工资发放明细及汇能公司提供的汇能公司等2013年工资发放表均证实林泽优2013年平均工资，即劳动合同终止前12个月的平均工资1885.56元，因此，林泽优请求汇能公司给付未签订劳动合同11个月二倍工资11月×1917.56元／月＝21096.79元，依法调整为11月×1885.56元／月＝20741.16元，汇能公司关于林泽优月工资的意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”林泽优与汇能公司属于无固定期限劳动合同关系，双方未能就劳动合同内容达成协议，汇能公司终止与林泽优劳动关系，并不违反法律规定，林泽优请求汇能公司支付林泽优经济补偿标准的二倍赔偿金不符合法律规定，可调整为按《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条规定计算经济补偿，林泽优请求经济补偿金1917.89元／月×3月＝5753.67元，林泽优在汇能公司单位工作1年3个月，汇能公司应补偿林泽优1.5个月工资，因此，林泽优该请求可依法调整为汇能公司支付林泽优经济补偿金1.5月×1885.56元／月＝2828.34元。汇能公司2013年12月23日书面通知林泽优在同月25日续签劳动合同，逾期不签1个月内解除劳动合同，同年12月31日书面通知林泽优终止劳动关系。从通知林泽优到解除或者终止与林泽优劳动关系才7天，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的没有提前30日以书面形式通知林泽优解除劳动合同，应额外支付林泽优1个月工资1885.56元。林泽优请求汇能公司给付林泽优公休日、法定节假日、延长劳动时间工资问题，双方虽然没有签订劳动合同，但是工作时间及工资报酬是经双方自愿协商约定，属于双方真实意思表示，林泽优一直也没有提出异议，视为同意按汇能公司规定的综合计时工作制度，因此，林泽优请求请求汇能公司给付林泽优公休日、法定节假日、延长劳动时间工资不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第一款、第十四条、第四十条、第四十四条、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，判决如下：一、汕尾市汇能电力物业有限公司于本判决生效之日起10日内支付林泽优11个月二倍工资20741.16元，1.5个月经济补偿金2828.34元，额外支付林泽优1个月工资1885.56元。二、驳回林泽优的其他诉讼请求。
上诉人林泽优不服原审判决向本院提起上诉称：1、被上诉人故意不订立劳动合同，请求判令赔偿上诉人入职当天至终止劳动关系前一天16个月每月双倍工资30168.96元。2、被上诉人非法终止与上诉人的劳动关系，请求判令赔偿上诉人1年16个月计，1.5年工龄3个月工资3×1885.56元=5656.68元。三、被上诉人违背立法宗旨，请求判令被上诉人负连带责任，赔偿上诉人2013年12月31日终止劳动关系至2014年9月（仲裁、诉讼期间）9个月正常工作时间工资9×1600元=14400元。四、被上诉人违反《劳动法》，请求判令赔偿上诉人公休日、节假日上班，延长工作时间三项的工资，共计50819.3元。五、被上诉人没有执行国务院《职工带薪年休假条例》，请求判令被上诉人支付上诉人年休假2707.5元。六、请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人汇能公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院关于月工资的认定是错误的。《广东省工资支付条例》已经明确规定，用人单位依法支付工资补偿的，按照正常工作时间工资标准支付，而正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬，其不包括加班工资、补贴、津贴及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。本案中，从工资发放表中可以知道，被上诉人在职期间的劳动报酬组成包括：基本工资500元、岗位工资800元、加班工资300元等，即正常工作时间工资为基本工资500元＋岗位工资800元=1300元。上诉人出于对劳动者的体恤和同情，未对仲裁裁决提起诉讼，同意以仲裁裁决认定的1600元作为被上诉人的工资计算标准。但原审判决以被上诉人2013年年收入的平均值认定为其工资计算标准是违反规定的。综上所述，原审判决被上诉人工资计算标准认定事实错误，请二审法院依法查清事实后予以纠正，请求：撤销原审判决；驳回林泽优的诉讼请求，维持仲裁裁决；本案的诉讼费用由林泽优承担。
本院经审理查明，原审查明的事实，除林泽优对没有签订书面劳动合同的原因以及书面通知终止劳动关系的事实有异议，汇能公司对林泽优2013年平均月工资为1885.56元有异议外，其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
案经本院调解，双方当事人无法达成一致意见。
本院认为，本案为劳动争议案件。争议的焦点为：1、因未签订劳动合同应支付的二倍工资差额如何计算。2、林泽优2013年月平均工资如何计算。3、汇能公司是否属于违法解除或终止林泽优劳动合同。4、汇能公司是否要给付加班工资。5、林泽优主张赔偿9个月正常工作时间工资以及年休假工资问题。
关于因未签订劳动合同应支付的二倍工资差额如何计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用工单位用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”之规定，原审判决汇能公司支付林泽优11个月的二倍工资正确，本院予以维持。林泽优提出应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定计算12个月的二倍工资，是对上述规定的片面理解，其主张本院不予支持。
关于林泽优2013年月平均工资如何计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，原审法院按林泽优劳动合同终止前12个月的平均工资计算其月平均工资为1885.56元正确，汇能公司认为应按1300元计算月平均工资的主张，理据不足，本院予以驳回。
关于汇能公司是否属于违法解除或终止林泽优劳动合同的问题。汇能公司称2013年9月30日发出《签订劳动合同通知书》通知林泽优签订劳动合同，但没有提供充足的证据证明林泽优确已收到该通知，2013年12月23日汇能公司发出《签订﹤劳动合同﹥通知书》通知林泽优在同月25日签订劳动合同，逾期不签订的一个月内解除劳动关系，后因工资及工作时间问题双方无法协商一致而未签订劳动合同。2013年12月31日汇能公司发出《终止劳动关系通知书》通知林泽优终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同”。从通知林泽优签订劳动合同至终止劳动关系不足30天，汇能公司在终止劳动关系时也未额外支付林泽优1个月工资，故汇能公司违反法律规定终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，林泽优请求汇能公司支付赔偿金的主张，依法有据，本院予以支持。汇能公司应支付的赔偿金计算为：1885.56元／月×1.5个月×2=5656.68元。
关于是否应计算加班工资的问题。双方虽未签订劳动合同，但工作时间及工资报酬是经双方自愿协商约定，属于双方真实意思表示，林泽优在工作期间一直未提出异议，且在其提供的工资表中亦列明“夜餐加班工资”一项，视为其默认按汇能公司规定的综合计时工作制度执行，因此，林泽优请求汇能公司给付公休日、法定节假日、延长劳动时间工资，理据不足，本院不予支持。
关于林泽优主张赔偿9个月正常工作时间工资以及年休假工资问题。经查，林泽优在劳动仲裁期间和一审期间均未主张赔偿9个月正常工作工资以及年休假工资，且双方在二审期间就该问题无法达成调解意见。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，林泽优于本案二审期间才增加该项赔偿请求，本院依法不予支持，其可就该项请求另行主张。
综上所述，原审判决除对赔偿金问题处理不妥外，其他项目的判决正确，应予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第88号民事判决第一项为：上诉人汕尾市汇能电力物业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人林泽优11个月二倍工资差额20741.16元，支付赔偿金5656.68元。
二、撤销汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第88号民事判决第二项。
三、驳回上诉人林泽优、汕尾市汇能电力物业有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费负担按原审判决执行，二审诉讼费人民币10元，由上诉人汕尾市汇能电力物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾广文
代理审判员 曾晓辉
代理审判员 黄彬斌
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 陈朝敏