河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终489号
原公诉机关太康县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小萍，男，汉族，1984年12月4日出生，初中文化，湖北省武汉市武昌区桥环卫所临时工人，捕前住湖北省武汉市武昌区。2015年因涉嫌盗窃犯罪被武昌区白沙洲派出所刑事拘留，2016年1月21日变更强制措施为监视居住，2017年7月20日解除监视居住。于2017年12月27日经口头传唤到武汉市公安局武昌区分局中南派出所接受讯问；因涉嫌诈骗犯罪，2017年12月28日办理刑事拘留手续，同年12月30日被太康县公安局刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。
太康县人民法院审理太康县人民检察院指控被告人吴小萍犯诈骗罪一案，于2018年6月4日作出（2018）豫1627刑初368号刑事判决，被告人吴小萍不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取其他当事人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴小萍明知他人实施电信网络诈骗犯罪，于2016年3月31日、2016年8月8日、2016年8月22日三次到武汉市工商银行、农业银行、建设银行、邮政银行办理银行卡3套共12张，并将该卡分别以一套100-300元不等价格出售给贩卡人，2016年11月20日吉林省白河市公安民警找到被告人吴小萍明确告知其2016年8月22日办理的工商银行卡用于诈骗后，其仍未注销之前贩卖的银行卡，致使上述银行卡被上游诈骗分子用于诈骗。本案被告人吴小萍涉嫌诈骗金额332200元，其中25800元系诈骗未遂。
一、2016年4月9日上游诈骗分子冒充看守所武警人员以让受害人代购母猪产床之名，用被告人吴小萍邮政银行卡账户62×××58骗取被害人李某人民币73000元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书：证实被害人李某被骗73000元后报警。
2、被害人李某的陈述：证实2016年4月9日他人冒充看守所武警人员以让其代购母猪产床之名，骗取人民币73000元。被害人李某分两次（分别为64000元、9000元）存入户名为吴小萍邮政银行卡账户62×××58。被害人李某发现被骗后报警。
3、银行交易记录：证实2016年4月9日汇入两笔款分别为64000元、9000元。
二、2016年9月6日上游诈骗分子冒充消防武警人员以让受害人代购消毒液之名，用被告人吴小萍工商银行卡账户62×××10骗取被害人王某人民币40800元。其中25800元被公安机关冻结后返回给被害人。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书：证实被害人王某被骗40800元后报警。
2、被害人王某的陈述：证实2016年9月6日他人冒充消防武警人员以让其代购消毒液之名，骗取人民币40800元。被害人王某将此款汇入吴小萍工商银行卡账户62×××10，发现被骗后报警。
3、银行交易记录、工商银行凭证：证实2016年9月6日王某汇入吴小萍工商银行卡账户62×××1040800元，其中取款15000元。
4、协助冻结通知书、情况说明：证实被害人王某被骗款25800元被冻结后返回给王某。
三、2016年12月15日上游诈骗分子冒充消防武警人员以让受害人代购帐篷之名，诈骗被害人张某2人民币178400元，其中108800元被骗款汇入户名为吴小萍工商银行卡账户62×××34，69600元被骗款汇入户名为吴小萍建设银行卡账户62×××53。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书：证实被害人张某2被骗178400元后报警。
2、被害人张某2陈述：证实2016年12月15日他人冒充消防武警人员以让其代购帐篷和气垫床之名，诈骗人民币178400元，其中108800元被骗款汇入户名为吴小萍工商银行卡账户62×××34，69600元被骗款汇入户名为吴小萍建设银行卡账户62×××53。被害人张某2发现被骗后报警。
3、证人张某1证言：证实2016年12月15日其父亲张某2打电话让其汇款用于购买帐篷和气垫床，其中108800元汇入户名为吴小萍工商银行卡账户62×××34，69600元汇入户名为吴小萍建设银行卡账户62×××53。其父亲被骗。
4、接受证据材料清单及汇款凭证、工行及建设银行交易信息、存款凭条、显示：证实2017年12月15日张某1将108800元汇入户名为吴小萍工商银行卡账户62×××34，69600元汇入户名为吴小萍建设银行卡账户62×××53。
四、2017年11月16日上游诈骗分子冒充消防武警人员以让受害人代购帐篷之名，诈骗被害人谢某人民币50000元，其中40000元被骗款汇入户名为吴小萍农业银行卡账户62×××79。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书：证实被害人谢某被骗50000元后报警。
2、被害人谢某陈述：证实2017年11月16日他人冒充消防武警人员以让其代购帐篷之名，诈骗人民币50000元，其中40000元被骗款汇入户名为吴小萍农业银行卡账户62×××79。10000元被骗款汇入户名为余超农业银行卡账户62×××75。被害人谢某发现被骗后报警。
3、调取证据清单及通知书、银行交易清单、农行业务凭证、开户申请书：证实40000元汇入户名为吴小萍农业银行卡账户62×××79。10000元汇入户名为余超农业银行卡账户62×××75。
本案综合证据：1、户籍证明、身份证复印件：证实被告人吴小萍案发时已达到刑事责任年龄及身份情况。
2、前科证明：证实被告人吴小萍案发前无犯罪前科。
3、到案经过及情况说明：证实2017年12月27日上午，太康县公安局工作人员通过拨打吴小萍的手机口头传唤到武汉市公安局武昌区分局中南派出所接受讯问。2017年12月28日办理刑拘手续，后由周口市公安局组织特警统一押解回太康，并于2017年12月30日凌晨2时羁押于太康县看守所。
4、情况说明、不批准逮捕决定书、监视居住手续：证实2015年因涉嫌盗窃被武汉市武昌分局刑事拘留37天，因证据不足于2016年1月13日被武汉市武昌区人民检察院不批准逮捕。2016年1月21日决定监视居住,2016年7月20日解除监视居住。
5、被告人吴小萍供述：我于2016年3月31日办理了一套银行卡（工行、农行、建行、邮政储蓄银行），我将这套卡以300元钱卖给了一名男子。2016年8月8日我又办理了一套银行卡（工行、农行、建行、邮政储蓄银行），我将这套卡以300元的价格卖给了另外一名男子。这两次卖卡，对方都是说买我的银行卡用于淘宝刷单、刷好评、刷信用度。2016年3月份，我在武汉市武昌区大东门幻想网吧上网时，发现网吧厕所里面贴的有有偿献血的广告。我拨通了广告上留的手机号，对方说现在没有人要血，但告诉我可以办理银行卡卖钱。我说愿意卖银行卡，对方让收银行卡的人与我联系。收银行卡的人让我到王家湾与他联系。2016年3月31日中午在王家湾见面后，收卡的人让我用我的身份信息办理工行、农行、建行、邮政储蓄银行四张银行卡，并且给我一个手机卡，让我办卡的时候绑定那个手机号，并且将四张卡密码都设置为147258。我在武汉市汉阳区王家湾附近办理了工行、农行、邮政储蓄银行三张银行卡，建行的当天没有办成功。我办理银行卡的时候收卡男子没有进银行。我将办好的三张银行卡交给收卡那个男子，那个收卡的男子先给了我100元钱。第二天我又在王家湾建设银行办理了一张建行银行卡，绑定了他给我的手机卡号，我办好之后将建行银行卡和手机卡都交给了收卡人，对方又给我200元钱。当时对方告诉我他买我的银行卡用于银行卡刷单、刷信誉、刷好评用。2016年8月份，我通过中介在桥口区宝丰路血液中心有偿献血后，对方给我400元钱现金。中介问我卖不卖银行卡，我说卖，对方让我办理工行、农行、建行、邮政储蓄银行四张银行卡，然后给我一部手机，让我办卡的时候绑定这个手机号码，还让我将四张银行卡的密码设置为027027。2016年8月8日，我在武昌区富兴路附近办理了工行、农行、建行、邮政储蓄银行四张银行卡，绑定了那个手机号码，并且将密码都设置为027027。我将这四张银行卡交给对方，对方给我300元钱。之后这个人又通过微信与我联系，问我要不要办理买手机套现业务，我说我不办理。之后就没有再联系了。这两次买我银行卡的是同一个人，这个人经常在武汉宝丰路血液中心找买血的单子（病人需要输血，医院没有的话，就帮医院找卖血的人）。电视上、网络上报道的多，我知道有冒充公安机关或者政府机关的工作人员，打电话骗受害人，让受害人的钱打到一个银行账户上。很多类似的用银行卡诈骗，所以我担心别人买我的银行卡用于电信诈骗。因为我缺钱，我父亲植物人治疗期间花光了家里所有的积蓄，我现在租房居住，打工开洒水车一个月3000多元，除去房租、吃饭基本上剩不下来什么钱了。2016年12月份，辽宁警方到武汉来找过我，将我传唤到中南路派出所，说我卖出去的一张工行的银行卡诈骗了2万多元钱，当时给我做了笔录，检查了我的手机，当时我的手机上面有收卡的人微信号和手机号。辽宁警方让我将这张工商银行卡挂失，因为里面当时有两万多元没办法注销，他们和我一起到开户的工商银行挂失了这张银行卡，让我回家了。辽宁警方找我之后，我才知道别人买我的卡不是用于淘宝刷单而是用于诈骗了。我担心我卖的银行卡里面有诈骗的钱，我注销了之后，警方就要找我了，该怀疑我是实施诈骗的了，所以我没有挂失、注销银行卡。
根据以上事实和证据，太康县人民法院认定被告人吴小萍犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零九个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人吴小萍退赔被害人李某、王某、张某2、谢某经济损失（详见查明部分）。
上诉人吴小萍上诉称：原审定性不当，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪；原审量刑过重；要求对上诉人进行智力和精神鉴定。
经本院二审查明的事实与证据和一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人吴小萍的上诉理由，经查，上诉人吴小萍于2016年3月31日、2016年8月8日、2016年8月22日三次办理3套12张银行卡出售获利，并被上游犯罪分子用于电信诈骗活动，其行为在客观上属于为他人实施诈骗犯罪提供帮助行为。在国家大力宣传预防、打击电信诈骗的情况下，上诉人吴小萍多次办理银行卡并出售，且在公安机关告知其办理的银行卡被用于诈骗后拒不及时注销和挂失，导致其出售的银行卡又两次被用于本案电信诈骗活动，可见上诉人吴小萍主观恶性较大。上诉人吴小萍作为完全刑事责任能力人，其多次办理银行卡并出售、拒不及时注销和挂失其出售的银行卡，足以认定其对他人购买其银行卡系实施电信网络诈骗犯罪主观上是明知的态度。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”之规定，原审认定被告人吴小萍的行为构成诈骗罪符合法律规定。上诉人吴小萍关于其行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上诉理由，于法无据，不能成立。原审根据上诉人吴小萍的犯罪性质、情节、后果等，对其量刑在法定幅度之内。上诉人吴小萍上诉称应对其进行智力和精神鉴定，但未提供证据证明其智力和精神存在异常，且其一审中对指控的犯罪事实无异议、未申请鉴定，该鉴定请求本院不予支持。
综上，被告人吴小萍明知他人购买银行卡系实施电信网络诈骗犯罪，仍将银行卡卖予他人，其与上游诈骗犯罪嫌疑人系共同犯罪，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴小萍的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赫志平
审判员 李 静
审判员 倪善心
二〇一八年七月十五日
书记员 郭东景