浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1234号
上诉人（一审被告）：宁波佩科机械制造有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区小港街道姚墅村。
法定代表人：方磊，该公司执行董事。
委托代理人：王满珍，该公司工作人员。
委托代理人：戴凤祥，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：方磊，宁波佩科机械制造有限公司法定代表人。
委托代理人：戴凤祥，浙江甬泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：潘志伟。
委托代理人：洪华龙，浙江腾瑞律师事务所律师。
上诉人宁波佩科机械制造有限公司（以下简称佩科公司）、方磊为与被上诉人潘志伟定作合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘志伟于2016年1月7日向一审法院起诉称：2015年8月，潘志伟与佩科公司签订《纸箱设备订购合同》1份，约定潘志伟向佩科公司定作纸箱机械，并于合同签订后向佩科公司支付定金10万元。合同还就设备名称、型号、价格等作了详细约定。2015年8月12日，应佩科公司要求，潘志伟通过案外人刘伟杰账户向佩科公司法定代表人方磊的账户支付了定金10万元。但之后潘志伟多次催促佩科公司及时交货均未果。佩科公司的行为已构成违约，方磊作为一人有限公司佩科公司的法定代表人，将自身财产与佩科公司混同，也应承担连带责任。故潘志伟诉至一审法院，要求判令：一、佩科公司双倍返还定金20万元（后于一审案件审理中减少该诉请为返还定金10万元），并解除潘志伟与佩科公司之间的《纸箱设备订购合同》；二、方磊对上述诉请中的债务承担连带清偿责任。
佩科公司、方磊一审答辩称：潘志伟按照佩科公司的要求支付了定金10万元事实，但违约方系潘志伟而非佩科公司。双方2015年8月7日签订的《纸箱设备订购合同》第四条第1款明确约定，除支付定金外，潘志伟还应于设备生产三十天左右，再向佩科公司预付货款10万元。佩科公司在收到潘志伟交付的定金后立即投入生产，至今已为履行合同购买了价值26万元的零部件。2015年9月22日，佩科公司通知潘志伟至迟须于10月5日前先付货款10万元，否则难以保证50天内交货。但潘志伟至今未付，导致佩科公司无法继续生产制造设备。因此，潘志伟无权以佩科公司延期交货为由解除合同。同时，《纸箱设备订购合同》第六条第3款约定，潘志伟延期付款超过90日，则已收定金不予退还。故潘志伟无权要求返还定金。综上，应驳回潘志伟的诉讼请求。
一审法院查明：佩科公司成立于2012年2月29日，系方磊独资设立的一人有限责任公司。经证人杨某介绍促成，2015年8月7日，潘志伟与佩科公司签订《纸箱设备订购合同》1份，约定潘志伟向佩科公司定作单价83万元、型号1200*2400的全自动四色印刷开槽模切机+震荡清废+自动堆纸1台，交货时间为下订金之日起50天（佩科公司庭审中认可该“订金”即原告交付的10万元定金），合同签订后，潘志伟应向佩科公司支付定金10万元，设备生产三十天左右向佩科公司预付10万元。设备制造完成后，潘志伟派人到佩科公司内进行验收，验收合格发货前，潘志伟支付货款5万元，设备在潘志伟工厂安装调试合格后支付货款8万元，余款50万元分13个月付清。若佩科公司延期交货90日以内，则每日向潘志伟支付已付货款的千分之一作为违约金，合同继续履行；若延期交货超过九十日，潘志伟有权解除合同，佩科公司需在潘志伟解除合同十日内退回已收货款退还定金并另支付5万元赔偿金。合同还就质量标准、技术要求等其他相关事项作了约定。2015年8月12日，潘志伟应佩科公司要求通过案外人刘伟杰账户向方磊账户汇入定金10万元。2015年9月10日、9月20日，证人杨某两次到佩科公司处查看设备生产情况，均未看到涉案设备的生产。
一审法院认为：第一，潘志伟为香港特别行政区居民，本案系涉港商事纠纷。因双方当事人在庭审中一致选择适用内地法律为准据法，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应适用内地法律审理本案。第二，潘志伟与佩科公司间签订的《纸箱设备订购合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。潘志伟于2015年8月12日交付定金10万元，则依照合同约定，佩科公司应于2015年10月1日前交货，现佩科公司既未按期交货，也未能提供充分证据证明其已于交货期届满前开始生产涉案设备，故潘志伟于2016年1月7日向一审法院起诉要求解除涉案《纸箱设备订购合同》及佩科公司返还定金10万元正当合法，应予支持。佩科公司系一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。现佩科公司指示潘志伟将涉案定金10万元人民币汇入法定代表人方磊账户，又未提供证据证明佩科公司财产独立于方磊，因此，潘志伟诉请方磊对被告佩科公司的债务承担连带清偿责任符合法律规定，亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2016年3月21日作出如下判决：一、解除潘志伟与佩科公司2015年8月7日签订的《纸箱设备订购合同》；二、佩科公司于判决发生法律效力之日起十日内返还潘志伟定金10万元；三、方磊对佩科公司上述第二项中的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。受理费2”300元，保全费1020元，合计3320元，由佩科公司、方磊负担。
佩科公司、方磊不服一审上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定佩科公司未能提供充分证据证明其已在交货期届满前开始生产涉案设备错误。涉案定作物是非标产品，主要部件的尺寸与普通产品的零件尺寸不同，需要定作，这是唯一可以认定佩科公司是否已开始生产涉案定作物的实物证据。佩科公司在一审的二次庭审中，曾多次向法庭提出申请，佩科公司可以一小时之内，用汽车把那些包括非标零配件在内的零部件送到法庭，当场检验是否就是定作产品的非标零件。但一审法庭始终不作肯定或否定答复，致佩科公司最有力的实物证据不能提交。此外，佩科公司与案外人佛山市厚荣机械制造有限公司、广州市恒励包装设备有限公司签订的二份有关定作机械的零部件购销合同，及部分货款收据，也足以证明佩科公司在交货期届满前就早已开始生产涉案设备。故一审认定事实错误，请求二审依法改判驳回潘志伟所有诉讼请求。
潘志伟辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确，故请求法院驳回佩科公司、方磊的上诉请求，维持原判。
二审期间，潘志伟未提供新的证据。佩科公司、方磊向本院提交佛山市厚荣机械制造有限公司出具的收据1份，零部件实物1份，拟证明佩科公司在交货期届满前向案外人订购零部件，已实际开始生产涉案设备的事实。潘志伟对佩科公司、方磊的上述证据认为不属于新证据，不予质证，对其关联性有异议，认为不足以认定是在交货期届满前生产。本院认为，佩科公司、方磊二审提供的上述证据均不属于二审新发现的证据，故本院不予认定。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：
潘志伟为香港特别行政区居民，本案系涉港商事纠纷，应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的相关规定。在法律适用上，因双方一审过程中均选择适用内地法律处理双方争议，故本院确定内地法律为本案准据法。
本案二审争议焦点为：一、佩科公司在收取定金后，是否开始生产涉案设备；二、潘志伟是否有权解除涉案《纸箱设备订购合同》并返还定金。
关于争议焦点一，潘志伟主张佩科公司收取定金后曾两次通过证人杨某到佩科公司查看，均未看到涉案设备生产情况；佩科公司主张其在收到潘志伟交付的定金后立即投入生产，至今已为履行合同购买了价值26万元的零部件，为此佩科公司在一审过程中提供了零部件照片、销售合同及清单等证据。本院认为，佩科公司提供的证据结合潘志伟一审提交的设备配置技术参数及报价已可以初步证明其在交货期限届满前向其他公司购买定作设备零部件，而涉案《纸箱设备订购合同》未约定定作设备的生产、制造必须在佩科公司厂房内完成，也未作出佩科公司不得委托他人生产、不得向他人代购零部件的约定，故佩科公司向其他公司购买零部件的行为属于开始生产设备的行为，证人杨某在佩科公司厂房内未查看到设备生产情况尚不足以认定佩科公司未开始生产定作设备，故一审认定佩科公司在收取定金后未开始生产涉案设备有误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，对于涉案定作设备至今未制造完成的事实佩科公司并无异议，佩科公司主张定作设备未制造完成的原因在于潘志伟未按约支付预付款10万元，2015年9月22日，经佩科公司书面通知后，潘志伟仍未预付10万元，导致佩科公司资金缺乏，无法继续生产制造设备。本院认为，涉案《纸箱设备订购合同》第四条第1点约定：设备生产三十天左右潘志伟向佩科公司预付10万元。但潘志伟作为委托人并不掌握设备生产的具体时间，佩科公司作为定作人应当在设备生产三十天左右及时通知潘志伟支付预付款，佩科公司虽主张其于2015年9月22日书面了潘志伟，但其在一审过程中提供的“平信信函附信封”明显不足以证明其向潘志伟发了书面通知的事实，故对其主张曾书面通知的事实一审法院未予认定正确。潘志伟通过证人两次查看均无法知晓佩科公司的具体生产情况，佩科公司又怠于履行通知潘志伟支付预付款，在此情况下，佩科公司主张后履行抗辩权，认为系潘志伟的原因导致设备未制造完成，理由显然不能成立，故本院不予以采信。鉴于涉案定作设备至今未制作完成，佩科公司延期交货已远超《纸箱设备订购合同》约定的交货期九十日以上，潘志伟有权依照合同约定要求解除合同并返还定金。
综上，尽管一审关于佩科公司在收取定金后未开始生产涉案设备的认定有误，但一审适用法律正确，实体处理并无不当。故对一审判决，本院予以维持。佩科公司要求撤销一审判决的上诉主张理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人宁波佩科机械制造有限公司、方磊连带负担。
审 判 长 魏金汉
审 判 员 刘晓丽
代理审判员 吴文雯
二〇一六年七月十一日
代书 记员 陈 冲