重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝02刑终60号
原公诉机关重庆市城口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王旭，男，1986年11月21日出生于重庆市城口县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地重庆市城口县，现住重庆市城口县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月15日被取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于重庆市城口县看守所。
辩护人王元祥，重庆泰洪瑞律师事务所律师。
辩护人牟均发，重庆一鼎律师事务所律师。
重庆市城口县人民法院审理重庆市城口县人民检察院指控原审被告人王旭犯故意伤害罪一案，于2016年12月28日作出（2016）渝0229刑初88号刑事判决。王旭不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第二分院指派检察员万伟、代理检察员钟兴全出庭履行职务，上诉人王旭及辩护人王元祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市城口县人民法院查明，2014年8月26日9时许，被害人吉某某因之前的矛盾纠纷到王某位于重庆市城口县复兴街道友谊村4组35号租住的房屋与王某发生争吵，继而发生抓扯。被告人王旭闻讯后赶到现场，在与吉某某抓扯过程中，王旭在地上捡起一根粗铁丝将吉某某的大腿和手臂扎了几下，后又在房间内捡起一个玻璃啤酒瓶击打吉某某的手臂和头部。造成吉某某右尺骨骨折、头皮挫伤。2016年4月20日，经重庆市城口县公安局物证鉴定室鉴定，吉某某损伤程度系轻伤二级。案发后，王旭垫付医药费3000元。
上述事实，有以下证据证实：
1.立案决定书、取保候审决定书等诉讼法律文书证实：公安机关对本案予以立案、对被告人采取强制措施的相关情况。
2.户籍证明证实：被告人王旭的自然身份情况。
3.抓获经过证实：被告人王旭接公安机关电话通知后到案。
4.指认照片证实：被告人王旭对致伤被害人吉某某的工具啤酒瓶及粗铁丝进行指认。
5.王某伤情照片证实：王某腰腹部有一条长约12厘米的伤痕。
6.城口县人民医院住院病历证实：被害人吉某某受伤后的治疗情况。
7.重庆市城口县公安局法医学活体检验鉴定委托登记表证实：重庆市城口县公安局复兴派出所于案发当日委托城口县公安局物证鉴定室对吉某某的损伤程度进行鉴定。
8.城口县公安局物证鉴定室关于吉某某伤情鉴定时间的说明证实：案发当日，城口县公安局复兴派出所即委托城口县公安局物证鉴定室对吉某某的伤情进行鉴定，为避免其伤势造成其他功能性并发症，2016年3月14日，吉某某进行固定取出手术，待伤情恢复稳定后，进行鉴定。
9.收条证实：案发后，王旭垫付医药费3000元。
10.物证啤酒瓶一个、粗铁丝一根、木质方凳一个。经当庭举示，被告人王旭确认啤酒瓶及粗铁丝系案发当日其致伤被害人吉某某的工具。
11.重庆市城口县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书证实：吉某某的损伤程度系轻伤二级。
12.证人王某的证言证实：2014年，其在城口县复兴街道友谊社区建房，吉某某要求在工地上砌堡坎，其表示同意。但吉某某找了几个人仅做了约一小时遂离开，第二天，便堵了工地，要求给钱。2014年8月26日早上，其在位于城口县复兴街道友谊社区4组35号租住的房间内睡觉，听见有人敲门，其开门后发现是吉某某，吉某某进门后就找其要钱，其很气愤，说今天就不给。双方发生争吵，吉某某拿了一个凳子挥舞过去，打在其腹部，然后将其按在了床上。这时，其弟弟王旭听见后跑过来帮忙，在房间门口捡了一个啤酒瓶在吉某某身后打他，因其被吉某某压在床上，具体怎么打的其不清楚。过了一会儿，其听见吉某某“哎呀哎呀”在叫，其趁势翻身，让包工头王某1报警。
13.证人余某某的证言证实：2014年8月26日早上，其在二楼睡觉，听见四楼有人吵架，声音很大，遂上楼，发现吉某某坐在王某卧室床上，眼角在流血，手上、膝盖均有伤口。
14.证人王某1的证言证实：2014年8月，其在城口县复兴街道友谊村给王某家建房。2014年8月26日早上，其在王某租住的位于城口县复兴街道友谊社区4组35号四楼的一个房间内睡觉，听见有人敲门进入房内，后听见争吵，一会儿，有人喊“打人了”，其起床赶到王某房间，看见王旭站在房间外面手里拿着一个啤酒瓶，王某、吉某某在房间内，吉某某手里拿着一个凳子，并一直在叫。
15.被害人吉某某的陈述证实：2014年8月26日9时许，其到城口县复兴街道友谊社区4组王某租住的房屋，与王某发生抓扯，后王旭将其头部、右前臂致伤。
16.被告人王旭对上述事实供认不讳。
重庆市城口县人民法院认为，本案证据均无法证实被告人王旭所称的吉某某掐住王某的脖子，且王某自己的证言证实，案发当日其被吉某某压在床上，双方发生了抓扯。在相互抓扯的情形下，双方都具有伤害对方的故意，并以侵害对方为目的积极实施侵害对方的行为，不能以相互抓扯中的此消彼长、强弱转换等情形而认定为法律所规定的“正在进行的不法侵害”，王旭在此情形下加入，在人数上本已占优，如为制止双方的抓扯，本可以采取劝解、拉开等更为合理的处置方式，而非陷入没有选择、只能被动采取防御措施的境地，且在本案中，王旭先后使用了粗铁丝、啤酒瓶等工具击打吉某某，按照其供述，上述行为均持续几个回合，从击打工具的变化、进行的回合数量反映出王旭主观上的故意，其多种措施的实施表现出行为上的主动性，而非被动防御，其主观意志是积极追求或放任对方伤害结果的发生。综上，王旭的行为系侵害吉某某的故意意图支配下的行为，不成立正当防卫。王旭故意伤害被害人吉某某身体，致轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人王旭犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关认为，被告人王旭拒不认罪，应酌定从重处罚，但被害人吉某某亦有过错，建议对王旭在有期徒刑六个月至一年量刑，该量刑建议与其罪责不相适应，不予采纳。王旭经公安机关电话通知到案，并如实供述犯罪事实，系自首，案发后垫付医药费3000元，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条、第四十二条、第四十四条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王旭犯故意伤害罪，判处拘役四个月；二、作案工具啤酒瓶一个、粗铁丝一根予以没收。
上诉人王旭上诉提出，他是为了制止吉某某对王某的不法侵害行为，在用手拉开吉某某，持铁丝打吉某某均未果的情况下，才持啤酒瓶击打吉某某手臂，其行为系正当防卫，不构成犯罪。
辩护人除了提出王旭的行为系正当防卫，不构成犯罪的意见外，还提出即使认定王某的行为构成犯罪，也应当对王某宣告缓刑。
重庆市人民检察院第二分院认为，王旭是在王某与吉某某互相抓扯的过程中加入，对吉某某实施了伤害行为，致吉某某轻伤，王旭的行为不是正当防卫，已经构成了故意伤害罪，原判定性正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人王旭和检察人员没有举示证据。
辩护人举示了以下证据：城口县公安局复兴派出所出警记录复印件3份、“王旭受伤照片”复印件1张、王某照片1张。
审理认为，辩护人举示的证据形式上均有瑕疵，如3份出警记录均系复印件，未加盖出具单位的公章和经办人签字，无法证明其真实性；“王旭受伤照片”复印件及王某照片均加盖有城口县公安局复兴派出所的公章，但没有经办人签字。虽然上述瑕疵均可以补证，但审查其内容，与王旭的行为是否系正当防卫均没有关联性，故对辩护人举示的证据本院均不予采信。
经二审审理查明王旭故意伤害吉某某，致吉某某轻伤二级的事实与重庆市城口县人民法院判决认定的一致，原审法院判决所列的证据经一审开庭举示并质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王旭故意伤害他人身体，致被害人吉某某轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，原判定性正确。关于王旭及辩护人提出王旭的行为系正当防卫的理由，经查，本案现有证据不能证明吉某某先殴打王某从而引发本案，只能认定吉某某和王某是互相抓扯；关于王旭还提出其进入房间时吉某某正掐住王某的脖子，经查，王旭的该辩解没有其他证据印证，王旭的庭前供述以及王某和吉某某的证言均未证实该情节，故不能认定吉某某掐住王某的脖子这一事实。在互相抓扯的过程中，双方均有伤害对方的故意，其中任何一方的行为均不具有防卫性质。因此，在吉某某和王某互相抓扯的过程中，王旭加入其中，先后持细铁丝、啤酒瓶对吉某某进行殴打，其行为不具有防卫性，王旭及辩护人提出王旭的行为系正当防卫的理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人还提出应当对王旭宣告缓刑的理由，经查，根据本案的具体事实和情节，不宜对王旭宣告缓刑，对辩护人的该意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，在综合考虑本案各量刑情节的基础上，对王旭判处拘役四个月的量刑适当。王旭的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。重庆市人民检察院第二分院建议维持原判的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一项）的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李遇贵
审判员 徐 海
审判员 薛 梅
二〇一七年三月二十三日
书记员 张 青