河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑一终字第00122号
抗诉机关汝南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）桂进才，男，1965年10月5日出生，汉族，初中文化，中共党员，1999年初至2011年12月任汝南县汝宁街道办事处大付庄居委会民兵连长，2012年1月至2014年1月任大付庄居委会治安主任兼民兵连长，住汝南县。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月10日被汝南县公安局刑事拘留，同月24日被逮捕。
辩护人李筱军，河南文苑律师事务所律师。
汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控被告人桂进才犯贪污罪一案，汝南县人民法院于2014年12月15日作出（2014）汝刑初字第00533号刑事判决，以桂进才犯贪污罪，判处其有期徒刑十年。宣判后桂进才不服，提出上诉。本院以部分事实不清，证据不足为由，于2015年4月22日作出（2015）驻刑一终字第8号刑事裁定，撤销原判，发回汝南县人民法院重新审判。汝南县人民法院于2015年8月7日作出（2015）汝刑初字第00126号刑事判决。宣判后，汝南县人民检察院以原判认定事实错误、适用法律错误、量刑畸轻为由提出抗诉，原审被告人桂进才以原判认定事实不清，量刑过重为由提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员袁莉、胡宇雷出庭履行职务，被告人桂进才及其辩护人李筱军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
汝南县人民法院认定:2010年7月26日，汝南县人民政府委托汝宁街道办事处与大付庄居委会杨塘居民小组签订征地合同，征用杨塘居民组村前土地113.5亩，合计756602平方米。该地块位于天中山东，东至大付庄居委会，南至天中山塘，西至天中山，北至杨塘庄前，每亩征地补偿款22000元，青苗补偿款500元，此两项总共补偿2550000元，另需附属物补偿款2388000元。上述款项由汝南县财政局拨付至汝宁街道办事处，又拨付至大付庄居委会。被告人桂进才作为汝南县汝宁街道办事处大付庄居委会民兵连长和杨塘村民组包队干部，协助政府进行土地丈量、附属物清点和发放工作。2010年8月26日，桂进才从大付庄居委会领取地上附属物补偿款2388000元，后于8月30日按照拆迁办提供的每户地上附属物清点单发放附属物款。桂进才领取的附属物补偿款如下：鱼塘98000元，鱼塘边杨树5840元，菜地7000元，杨树38000元，苗圃16000元，西头杨树460棵×40＝18400元，计款183240元；桂进才儿媳刘研领取了“胡付望”名下花木补偿款24787.5元，桂花28棵×30元＝840元；桂进才妻子周艳荣领取了桂花813棵×9行×45元＝329265元，197棵×2行×45元＝17730元，共346995元。综上，桂进才在2010年征地附属物补偿中，以其本人、妻子、儿媳名义共领取补偿款555862.5元。在领取上述补偿款中，桂进才利用其协助人民政府从事征地、附属物清点、核对、发放工作的便利条件，实施了如下犯罪行为：1.桂进才虚构在其村民组鱼塘周边栽种有3800棵杨树的事实，领取了3800棵杨树补偿款38000元占为己有。后让在鱼塘南侧、东侧承包有责任田的赵某甲（赵妮）在其领条上签字按印。2.桂进才在发放杨塘村地面附属物补偿款时，发现有“胡付望”名字登记的补偿款24787.5元，因其村民组没有叫“胡付望”的村民，桂进才就以其儿媳“刘妍”的名字于2010年8月30日将该款领取，占为己有。赃款24787.5元已退检察机关。3.在2010年杨塘村民组土地被征用前夕，桂进才夫妇与同村村民桂某甲（桂进才堂弟）夫妇达成协议，借用桂某甲家土地一亩四分地共同种植苗木，其中约七分地种植了桂花树。因桂某甲家土地被征用，在对地上附属物进行清点时，拆迁办工作人员记录了桂进才种植的桂花树7711棵，树径1cm，高2.5m以下。后拆迁办工作人员王法群与被告人桂进才核对清点的附属物记录时，桂进才向王法群提出以“桂彦荣”（应为桂进才妻子周艳荣）名字登记的桂花树记录少了，把树径和树高记录错了，树径平均有3.5cm，树高有2.5m以上，让王法群更改记录。王法群把树径由1cm改成了3.5cm，把树高由2.5m以下改为2.5m以上，并在记录上增加了394棵桂花树。桂进才于2010年8月30日凭借更改后的数据，多得补偿款127485元。后在汝南县汝宁街道纪律检查委员会查处此事时，桂进才妻子周艳荣于2014年1月6日退回补偿款115665元。
认定上述事实有被告人供述，证人证言，38000元的领条，银行活期存单、取款单，附属物底单，2010年县征用大付庄居委会杨塘组土地113.5亩地上附属物桂花树及桂花苗圃赔偿明细，汝宁街道办事处纪律检查委员会收据，关于拆迁补偿的文件、征地合同，征地费用的拨付凭证，身份证明等证据予以证实。
根据上述事实和证据，汝南县人民法院认为，被告人桂进才作为村基层组织人员，在协助人民政府从事征地和土地征用补偿费用管理的行政工作时，利用其协助清点附属物、发放补偿款的职务便利，冒领“胡付望”名下的补偿款24787.5元；虚构种植3800棵杨树的事实，侵吞地面附属物补偿款38000元，其行为已构成贪污罪。被告人桂进才以非法占有为目的，通过让他人更改记录多领补偿款127485元，占为己有，其行为已构成诈骗罪。桂进才犯数罪，应予并罚。桂进才贪污、诈骗款项大部分已退还或上缴，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百六十六条、第九十三条第二款、第六十四条、第六十九条、《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人桂进才犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金5000元；二、被告人桂进才犯罪所得财物，除已上缴款项以外，剩余款项11820元继续追缴。
汝南县人民检察院抗诉意见：1.桂进才侵吞附属物补偿款94364元中的6万元的行为，应认定为贪污；2.桂进才侵吞地面附属物赔偿款165120元中的鱼塘周围附属物补偿款28840元的行为，应认定为贪污；3.桂进才侵吞280元的行为，应认定为贪污；4.桂进才侵吞地面附属物款165120元中的鱼塘水面补偿款98000元的行为，应认定为贪污；5.桂进才利用职务便利多获得的桂花树补偿款127485元，应认定为贪污。综上，原判认定事实不清、适用法律错误、量刑畸轻，请求依法改判。
河南省驻马店市人民检察院部分支持抗诉机关的抗诉意见，即：桂进才利用拆迁杨塘组村民土地虚报鱼塘周围附属物补偿款28840元，桂进才利用拆迁杨塘组村民土地领取鱼塘水面补偿款98000元，桂进才在发放征地附属物补偿款18400元时占有280元，桂进才利用杨塘村拆迁，在其堂弟桂某甲土地上栽种桂花树，虚报桂花树数量及树高、树径，多获得补偿款127485元，以上均应认定为贪污，原判认定事实不清，适用法律错误，建议改判。
上诉人桂进才上诉及其辩护人辩护称，原判认定的第一起、第二起犯罪事实，桂进才是在上级领导知道的情况下暂予保存，没有非法占有的故意，不构成贪污罪。原判认定的第三起犯罪事实，桂进才没有利用职务便利，也没有诈骗的故意，不构成犯罪。
经审理查明，上诉人桂进才作为汝南县汝宁街道办事处大付庄居委会民兵连长和杨塘村民组包队干部，协助政府进行土地丈量、附属物清点和发放工作。在领取补偿款中，桂进才利用其协助人民政府从事征地、附属物清点、核对、发放工作的便利条件，实施了如下犯罪行为：
1.桂进才虚构在其村民组鱼塘周边栽种有3800棵杨树的事实，将领取的3800棵杨树补偿款38000元占为己有。后让在鱼塘南侧、东侧承包有责任田的赵某甲在其领条上签字按印。
认定该起事实的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
2.桂进才经乡镇领导同意虚报鱼塘周围附属物获得补偿款28840元，本应用于征地后续补偿工作，但桂进才以个人辛苦费的名义占为己有。桂进才于2013年9月12日将该款退回汝南县纪律检查委员会。
认定上述事实的证据有：
（1）桂进才于2013年9月12日向汝南县纪律检查委员会退款50520元的票据。
（2）证人张某证实，汝宁街道办事处的副主任韩某是负责我们街道征地拆迁工作的，他跟我说，杨塘组的赔偿有些群众不满意，群众工作难做，到时把杨塘组附属物多报两万多元，由桂进才掌握这个钱，对个别群众意见大、赔偿不到位的做好后续工作。韩某还安排我给桂进才转达这个事，我并没有对桂进才说这个钱是给他的辛苦费，我也不知道桂进才怎么用的这个钱。
（3）证人韩某证实，我和辛文献主任、陈梦君书记、陈花朵副局长在陈书记的办公室里谈论征用杨塘组地的事，认为群众工作不好做，部分群众有闹事的现象，我们商量多报地上附属物补偿款两万多元，让桂进才保管，用于杨塘组征地后续补偿工作，我让张某告诉桂进才这个事。这个钱并没有说是给桂进才的辛苦费，我不知道桂进才怎么使用的这笔钱。
（4）被告人桂进才供述，当时县拆迁办的陈花朵、乡拆迁办的韩某、村支书张某三人研究后，对我说，杨塘组没有组长，征地工作比较辛苦，经他们研究给我弄了2万多元辛苦费，让我列点赔偿他们报上去，我就报了鱼塘边的杨树、菜地、苗圃这三项共得了28840元，还有鱼塘也多报了1000多平方，多得了2万多元赔偿，他们说是把鱼苗的钱加到面积上了。2013年9月份，县纪委查这个事，我把这两项的钱都退了，一共是50520元。
以上证据经一审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
3.桂进才在发放征地附属物补偿款18400元时，将剩余的280元占为己有。
认定上述事实的证据有：
（1）桂进才领取18400元杨树款的领条。
（2）桂新德领取8400元地上附属物补偿款的领条。
（3）桂进才发放30户杨树补偿款的清单。
（4）被告人桂进才供述，我将18400元杨树款领出来是为了给我们组地西头栽杨树的户发这个赔偿款，给30户栽杨树的共发了9720元杨树赔偿款，剩下的钱赔偿了桂新德两年的月季钱8400元，还有280元在我手里没有移交。
以上证据经一审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
4.桂进才在发放杨塘村地面附属物补偿款时，发现有“胡付望”名字登记的补偿款24787.5元，因其村民组没有叫“胡付望”的村民，桂进才就以其儿媳“刘妍”的名字于2010年8月30日将该款领取，占为己有。桂进才于2014年8月18日向汝南县人民检察院上交涉案款24759元。
认定该起事实的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
5.在2010年杨塘村民组土地被征用前夕，桂进才夫妇与同村村民桂某甲（桂进才堂弟）夫妇达成协议，借用桂某甲家土地一亩四分地共同种植苗木，其中约七分地种植了桂花树。因桂某甲家土地被征用，在对地上附属物进行清点时，拆迁办工作人员记录了桂进才种植的桂花树7711棵，树径1cm，高2.5m以下。后拆迁办工作人员王法群与桂进才核对清点的附属物记录时，桂进才向王法群提出以“桂彦荣”（应为桂进才妻周艳荣）名字登记的桂花树记录少了，把树径和树高记录错了，树径平均有3.5cm，树高有2.5m以上，让王法群更改记录。王法群把树径由1cm改成了3.5cm，把树高由2.5m以下改为2.5m以上，并在记录上增加了394棵桂花树。桂进才于2010年8月30日凭借更改后的数据，多得补偿款127485元。后在汝南县汝宁街道纪律检查委员会查处此事时，桂进才妻子周艳荣于2014年1月6日退回补偿款115665元。
认定上述事实的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于汝南县人民检察院抗诉称桂进才侵吞附属物补偿款94364元中的6万元的行为，应认定为贪污的意见，证据不充分，故该抗诉意见不成立，本院不予采纳。
关于汝南县人民检察院及驻马店市人民检察院抗诉称桂进才侵吞地面附属物赔偿款165120元中的鱼塘周围附属物补偿款28840元的行为应认定为贪污的意见，经查，该款系拆迁办相关负责人员同意用于征地后续工作使用，而桂进才多次供述称该款为辛苦费，并未按照该款的用途使用，并以辛苦费的名义占为己有，应当认定为贪污，故该抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于汝南县人民检察院及驻马店市人民检察院抗诉称桂进才在发放地面附属物补偿款18400元时侵吞280元的行为应认定为贪污的意见，经查属实，故该抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于汝南县人民检察院及驻马店市人民检察院抗诉称桂进才侵吞地面附属物款165120元中的鱼塘水面补偿款98000元的行为，应认定为贪污的意见，经查，被告人桂进才和杨塘村民组之间存在鱼塘承包合同的争议，二者之间的承包合同是否解除，需要通过民事诉讼来确认，桂进才是否应得到鱼塘水面补偿款尚不能确定，不能认定其主观上有非法占有的故意，也无证据证明桂进才在获得该补偿款时利用了职务便利，故该抗诉意见不成立，本院不予采纳。
关于汝南县人民检察院及驻马店市人民检察院抗诉称桂进才利用职务便利多获得的桂花树补偿款127485元，应认定为贪污的意见，经查，桂进才利用其帮助协调拆迁工作，与拆迁办的工作人员核对附属物数量及大小的职务便利，提出要求虚假增加自己桂花树的数量和标准，获得更多的拆迁赔偿，符合贪污罪关于国家工作人员利用职务上的便利骗取公款的行为，其行为应当构成贪污罪，故该抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人桂进才及其辩护人辩称原判认定的第一起、第二起犯罪事实，桂进才是在上级领导知道的情况下暂予保存，没有非法占有的故意，不构成贪污罪的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人桂进才及其辩护人辩称原判认定的第三起犯罪事实，桂进才没有利用职务便利，也没有诈骗的故意，不构成犯罪意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人桂进才作为村基层组织人员，在协助人民政府从事征地和土地征用补偿费用管理的行政工作时，利用其协助清点附属物、发放补偿款的职务便利，冒领“胡付望”名下的补偿款24787.5元，虚构种植3800棵杨树的事实，侵吞地面附属物补偿款38000元，虚构鱼塘附属物，侵吞鱼塘附属物补偿款28840元，在发放地面附属物补偿款时侵吞280元，并通过更改记录多领桂花树补偿款127485元，占为己有，其行为已构成贪污罪，贪污数额共计219392.5元。桂进才贪污款项大部分已退还或上缴，可以从轻处罚。
综上，原判认定部分事实不清，适用法律错误。抗诉机关的抗诉意见部分成立，本院予以支持。上诉人桂进才的上诉意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第六十四条、《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：
一、撤销汝南县人民法院（2015）汝刑初字第00126号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）桂进才犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2017年6月9日止。）（罚金于判决生效后三十日内缴纳）
三、上诉人（原审被告人）桂进才犯罪所得财物，除已上缴款项外，剩余款项人民币50128.5元继续追缴。
四、驳回上诉人（原审被告人）桂进才的上诉。
本判决为终审判决。
审判长 马洪涛
审判员 赵 飞
审判员 曹黎萍
二〇一六年六月二十四日
书记员 王 丹