杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭拱商初字第1182号
原告浙江力成节能技术有限公司。
法定代表人汪洁。
委托代理人余永祥、马菁（特别授权代理）。
被告杭州市路桥集团有限公司。
法定代理人韩毅敏。
委托代理人王日保、颜晓颖（特别授权代理）。
原告浙江力成节能技术有限公司（以下简称力成公司）与被告杭州市路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）联营合同纠纷一案，于2015年4月29日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，被告路桥公司于答辩期内向本院提出管辖权异议，本院经审查裁定驳回被告路桥公司的管辖权异议，被告路桥公司不服向杭州市中级人民法院提出上诉，杭州市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。本案于2015年8月11日、9月22日、11月25日、12月18日四次公开开庭进行了审理。2015年8月11日、9月22日原告力成公司的委托代理人余永祥、马菁、被告路桥公司的委托代理人颜晓颖到庭参加诉讼，2015年11月25日、12月18日原告力成公司的委托代理人马菁、被告路桥公司的委托代理人颜晓颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告力成公司诉称：2012年12月，被告获得新疆阿克苏市乌喀西路市政道路建设BT项目中的路灯及立交区高杆灯工程的投资建设项目，以招标人名义进行招标，××工程有限公司（以下简称甲公司）中标并与被告签署了合同协议书，约定该工程以12802323元（中标价）全额包干，独立核算。
被告作为BT工程实施单位以及发包人与甲公司签约后，为项目融资需要于2013年3月与原告签署了《阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程出资协议书》（以下简称出资协议书）。
原、被告双方的该出资协议书约定：
（1）原、被告组成项目建设协调小组，由原告作为项目投资融资方，负责确保工程资金的及时到位，同时利用照明行业的先进技术，对本工程提供技术支持和质量保证。被告作为项目工程管理方负责项目的宏观管理、前期准备、对外协调、工程施工、项目移交等；
（2）原告作为项目的全额出资方，收益回报和回购款均归原告，投资回报与结算方式按照被告与业主签署的新疆阿克苏市乌喀路西段附属道路建设BT项目投资建设与回购协议的有关条款同步履行。如建设方回购款不到位的责任与BT主合同等同，若建设方非原、被告原因不能支付回购款，被告应在30个工作日内提起权利主张。若被告原因没有提出权利主张所产生的经济损失由被告赔偿给原告。
（3）投资收益由投资回报率2%和贷款利率7%组成。工程投资为12802323元，银行一至三年期贷款利率7%，投资回报率2%，建成投入使用后一个月内，按工程竣工总投资的10%再加2%投资回报率支付投资款：12802323元×10%＋12802323元×10%×2%=1305837元。365天后，则第一年度支付回购款额度为11522091元×25%＋11522091元×25%×（2%＋7%）=3139770元；第二年度支付回购款额度为11522091元×25%＋11522091元×25%×（2%＋7%×2）=3341407元；第三年度支付回购款额度为11522091元×25%＋11522091元×25%×（2%＋7%×3）=3543043元；第四年度支付回购款额度为11522091元×25%＋11522091元×25%×（2%＋7%×4）=3744680元。如遇工程量调整，则按照竣工后审计后工程投资款为准计算。
（4）原告向被告支付履约保证金40万元，在工程完工时不计息退还完毕。
出资协议书签订后，原告按照工程进度履行了全部投资义务并缴纳了40万元保证金，原告通过支付现金、供应物资等方式向甲公司项目部投资，确保了案涉项目资金落实到位并及时竣工交付建设方使用，2013年10月29日，甲公司承包的案涉投资工程全部竣工并交付建设方投入使用，案涉工程并无工程量增减，合同造价12802323元投资款除用于工程施工材料、人工等开支外，剩余材料设备也已全部移交给被告和建设方，至此原告按照出资协议书履行了12802323元的全部出资义务。
被告已于2013年7月返还原告履约保证金40万元，2014年1月3日支付113269.23元，2014年1月28日支付50万元，其余案涉款项均未支付给原告。
但是在原告起诉后开庭前，原告从第三方渠道获悉了被告与新疆阿克苏政府签订的BT项目合同书的内容，发现被告有将中标的BT项目肢解后转让给原告的行为，该行为违反了招标投标法的强制性规定，而原、被告签订的出资协议书实际就是对该肢解转让行为进行了约定，即被告将其在中标的BT项目中就路灯工程工程款的出资义务转让给了原告，因此，出资协议书符合合同法第五十二条第五款规定的情形，该协议书因违反法律的强制性规定应被认定为无效。被告应该全额返还原告已经出资的扣除被告已经返还的所有款项合计12189053.77元，由于被告存在过错，故原告要求被告赔偿损失。为维护原告的合法权益，现向法院起诉，请求判令：1、确认原告与被告签署的出资协议书无效，由被告返还原告出资款12189053.77元；2、被告赔偿原告经济损失2272414元；3、被告承担诉讼费用。
本案在审理过程中，原告力成公司诉称：根据双方签订的出资协议书明确约定了被告的付款时间以及付款金额。本案所涉路灯工程已于2013年10月29日正式完成竣工验收并投入使用。原告也已完成12802323元的出资义务，根据约定，被告应于工程建成投入使用后的一个月内，按工程竣工总投资的10%再加2%投资回报率支付工程款：12802323元×10%＋12802323元×10%×2%＝1305837元。365天后，支付第一年度回购款额度为11522091元×25%＋11522091元×25%×（2%＋7%）＝3139770元，第二年度支付回购款额度为11522091元×25%＋11522091元×25%×（2%＋7%×2）＝3341407元。据此，截至2015年11月29日，被告仅在2014年1月支付工程款合计613269.23元，尚欠工程款692567.77元，两期回购款合计6481177元。被告延迟付款已造成了原告利息损失，损失依法应由被告赔偿。原告力成公司向本院申请变更诉讼请求为：1、被告支付原告工程款人民币692567.77元及回购款6481177元；2、被告赔偿原告利息损失人民币288835元。（按银行同期贷款年利率5.6%的标准暂计算至2015年11月29日，之后仍按此标准继续计算至判决确定履行期限届满之日止）。
为证明其主张，原告力成公司向本院提交以下证据：
1、阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程出资协议书，证明被告获得案涉工程BT项目合同投资建设权后与原告签署联营协议，约定由原告出资12802323元投资款用于案涉BT工程，并约定了投资款12802323元的回收时间以及回报收益，按照约定，被告在2014年10月底已欠原告投资款余额为417万余元，构成严重违约；
2、阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程合同协议书、中标通知书、到货清单、情况说明，证明被告将案涉工程通过招标，确定由甲公司中标并签订建设工程合同，合同包干价为12802323元，原告向工程施工方提供案涉工程材料等，已完成投资义务；
3、阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯安装工程及乌什立交、阿温立交、西工业园区立交高杆灯安装工程总结报告；
4、阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程验收报告、立交区高杆灯安装工程清单、阿克苏市余杭路、东三路路灯安装工程清单、阿克苏市乌喀西路道路附属路灯安装工程清单；
5、乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程项目剩余材料移交清单，证据3-5共同证明原告已完成出资12802323元的义务，确保施工方甲公司于2013年10月29日完成案涉工程的竣工验收并投入使用，多余项目材料也已移交业主方；
6、付款凭证，证明被告仅于2014年1月3日支付原告113269.23元，2014年1月28日支付原告50万元的事实；
7、阿克苏市城市道路BT项目投资建设与回购协议，证明被告将其与业主方签订的BT项目肢解后转让给原告的事实，其中被告是将部分出资义务转让给原告；
8、××工程有限公司关于新疆阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程情况说明，证明案涉工程于2013年1月18日由被告招标，甲公司中标，双方在2013年3月7日签订工程施工合同，整个工程由被告指定的投资方原告投资，项目施工由甲公司负责完成，工程所需的设备材料均由原告提供并负责运到工程现场。因项目距离远，工程施工情况特殊，施工过程中的机械费、人工费等费用都需按日结算，为了避免日后施工方和投资方的结算误差，施工方将每日项目产生的费用报给原告，由原告复核后当日结清。工程于2013年10月29日施工完毕并通过有关部门的验收。现工程已全部投入运行，质保期也已届满。
被告路桥公司辩称：一、路桥公司对力成公司付款条件是否成就的问题。路桥公司认为付款条件不成就。
1、从出资协议第4条（乙方作为本项目的全额投资方，收益回报和回购款均归乙方所有）、4条1款（本项目投资收回与结算方式按照主合同有关条款同步履行）、4条2款（回购款不到位的责任与BT主合同同等，若建设方非甲、乙方原因不能支付回购款，甲方应在30个工作日内提起权利主张。若甲方原因没有提出权利主张所产生的经济损失由甲方赔偿给乙方），可以看出路桥公司只是代为催收的义务，而在建设方未能支付款项时没有付款义务。
2、甲公司投标文件、甲公司与路桥公司的合同（应包括工程量明细）、移交材料清单、验收报告，证明工程量有所减少，从而证明力成公司应提交结算报告而未提供，故其收款条件未成就。
3、出资协议中约定工程竣工验收并经审计后并三方确认工程款后予以支付，以及协议第4条4款（投资收益=工程竣工后经审计并经三方确认的工程投资总额×资金回报率）的约定，现因部分项目工程量存在减少而力成公司未提供结算书供审计并以三方确认，故付款条件未成就。
4、从出资协议书的内容来看，依协议书第7条款约定，全额资金及时到账甲方账户，原告未严格履行合同中资金到账的义务，原告出资金额的不确定性，也致付款条件不成就。
二、关于违约责任问题。
1、路桥公司不存在违约，被告一直积极催促建设单位进行付款有关的行为，不存在过错，故不应承担违约责任。反而是原告存在违约，在履行合同的过程中，应当先行支付40万元但未付，以及全额资金也未按约及时到帐被告账户。
2、假定力成公司能请求付款条件也成就，依双方出资协议及双方内心真实意思表示，路桥公司承担的仅是力成公司因催讨产生的费用，而不应承担高额的付款义务及高额的违约金，违约金应该给予减少。
三、退一步，如认为被告应该支付款项，则被告陆续支付原告的50万元，根据协议书约定，原告应支付至2014年3月27日资金使用费9534元，另还应该计算自3月28日至现在的年利率24%的利息，上述的50万元及使用费原告应该在回购款中扣减。
综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回诉讼请求。
为证明其主张，被告路桥公司向本院提交以下证据：
1、阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程出资协议书，证明原告违约的事实，原告并未按协议书第七条的约定将资金全部支付至被告的账户；
2、关于路灯高杆灯安装项目50万元资金使用协议，证明50万元资金的使用，该笔款项若在本案中被扣减的话还需计算资金占用率。
经庭审质证，被告路桥公司对原告力成公司提交的证据1无异议，但是对于原告的证明内容有异议，该证据无法证明被告存在严重违约的事实；对证据2中的合同协议书、中标通知书、到货清单均无异议，但对证据2中的情况说明有异议，首先作为公司出具的情况说明，不符合形式要件，没有法定代表人或者负责人签字。其次，未提供该情况说明所依据的材料，而该情况说明也是针对本次诉讼所出具的，存在主观性，故不能草率地认定该情况说明真实。最后，根据情况说明所记载的内容，“我公司已完成工程合同施工义务，合同工程款已由浙江力成节能技术有限公司完成投资，并由招标人杭州市路桥有限公司与浙江力成节能技术有限公司进行结算和清算”，故此情况说明不能证明作为包干价的价格已经全部完成施工，而是要求与被告进行结算和清算，并不能作为原告诉请的理由；对证据3无异议；对证据4的真实性无异议，但是对证明内容有异议，根据其中记载的内容可以体现案涉工程中实际完成的数量与招标确定的数量存在多处不一致，并未按照招标确定的数量施工；对证据5无异议，但对证明内容有异议，无法证明已经完成出资；对证据6无异议；对证据7无异议，但对证明目的有异议，不存在肢解行为，不能证明原告待证的事实；对证据8有异议，甲公司与本案原告有利害关系，对其所出具的文书的内容有异议，且该说明系甲公司自己打印制作的材料，既没有直接证明案件真实情况的资料，也没有相关负责人的签名，不符合公司出具证明的形式要件，应该排除作为证据使用。原告力成公司对被告路桥公司提交的证据1的三性均无异议，但是被告无法证明其要待的事实，在案涉工程施工过程中，原告是将出资款以材料和现金的方式直接支付至施工方甲公司，并且在最终工程竣工验收时，也是由被告在场的，多方共同完成竣工验收的，对于整个工程量以及包干价的金额也未提出异议的，我方认为这是在合同实际履行中双方以具体的实际行动变更合同约定的履行方式，而且被告直至开庭前也未向原告提出过出资款未到位的异议，且整一个项目被告也已经交付，业主方也已投入使用，均是未提出异议的；对证据2，对50万元的电汇凭证的三性均没有异议，对借款申请单与资金使用协议的真实性没有异议，但是该证据是被告与黄伟文个人所签订的，若被告要求计算该笔款项的利息，则原告在计算被告已经支付的款项中就不予以扣除该50万元，该笔款项应由被告与黄伟文另案处理。因为该50万元款项与原告在2014年1月28日收到的50万元是同一笔，现诉请的金额中原告已将该笔50万元予以扣除。且该使用协议是被告与黄伟文签订的，其对利息的约定与原告无关。
本院认证如下：对原告提交的证据1－8的真实性均予以确认，对被告提交的证据1－2的三性均予以确认。
综合上述有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下：
2013年3月7日，路桥公司（甲方）与甲公司（乙方）签订《阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程合同协议书》，约定：工程名程：阿克苏市乌咯西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程。工程中标价：人民币12802323元，实行工程费用由中标单位（乙方）全额包干，独立核算，自负盈亏。
2013年3月7日，原告力成公司与被告路桥公司签订《阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程出资协议书》一份，约定：（1）原、被告共同组成项目建设协调小组，对重大问题进行协调管理。由原告作为项目投资融资方，负责确保工程资金及时到位，同时利用其在照明行业的先进技术，对本工程提供技术支持和质量保证。被告作为项目工程管理方，负责工程的宏观管理、前期准备、施工组织、对外协调、工程施工、项目移交等。（2）原告作为项目的全额投资方，收益回报和回购款均归原告所有。本项目投资收回与结算方式按照主合同（即阿克苏市乌喀路西段附属道路建设BT项目投资建设与回购协议）有关条款同步履行。若建设方非原、被告原因不能支付回购款，被告应在30个工作日内提起权利主张。若被告原因没有提出权利主张所产生的经济损失由被告赔偿给原告。（3）投资收益遵循主合同执行，资金回报率由两部分组成，包含投资回报率（2%）和回购期银行贷款一至三年期（含三年）利息率（7%）。工程投资为12802323元，银行一至三年期贷款基准利率为7%，投资回报率为2%，建成投入使用后一个月内，按工程竣工总投资的10%再加2%投资回报率支付工程款：12802323元×10%＋12802323元×10%×2%=1305837元。365天后，则第一年度支付回购款额度为11522091元×25%＋11522091元×25%×（2%＋7%）=3139770元，第二年度支付回购款额度为11522091元×25%＋11522091元×25%×（2%＋7%×2）=3341407元，第三年度支付回购款额度为11522091元×25%＋11522091元×25%×（2%＋7%×3）=3543043元，第四年度支付回购款额度为11522091元×25%＋11522091元×25%×（2%＋7%×4）=3744680元。如遇工程量调整，则按竣工后经审计后并三方确认的工程投资款为准。（4）原告向被告支付履约保证金40万元，在工程完工时不计息退还完毕。
2013年10月30日，阿克苏市住房和城乡建设局等单位共同出具《阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程验收报告》。载明：项目于2013年1月18日由路桥公司招标，甲公司中标。项目内容：阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区供货及安装工程，该工程招标总价为1280.2323万元。工程于2013年5月31日全部竣工。主要完成项目：乌喀西路409盏路灯，34盏中杆灯，西大桥22盏路灯安装，东三路、余杭路124盏路灯安装工程，及立交区10盏35米高杆灯的安装（详见工程清单）。2013年10月29日，有阿克苏住建局组织市房地产公司、农一师工程建设监理站、路灯所对该项目进行验收。质量达到合同规范的要求。部分路段因拆迁问题无法进行安装路灯，路灯及相关材料移交路灯所，并由路灯所保管。在质保期内，安装单位实行三包责任，保证路灯正常运行。
2015年10月20日，甲公司出具《关于新疆阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程情况说明》，载明：该工程于2013年1月18日由路桥公司招标，甲公司中标。双方在2013年3月7日签订工程施工合同。整个工程由路桥公司指定的投资方力成公司投资，项目施工由甲公司负责完成，工程所需的设备材料均由力成公司提供并负责运到工程现场。因项目距离远，工程施工情况特殊，施工过程中的机械费、人工费等费用都需按日结算，为了避免日后施工方和投资方的结算误差，施工方将每日项目产生的费用报给力成公司，由力成公司复核后当日结清。工程于2013年10月29日施工完毕并通过有关部门验收。现工程已全部投入运行，质保期也已届满。整个项目从开工到完成施工全部费用1280.2323万元，全部由力成公司投资到位，所发的设备、材料均由招标方有关人员签字确认，保证了项目的按时完成，并在2013年10月29日通过了该项目的整体验收，移交给了当地的管理部门，并将项目多余的材料设备登记，列出清单数量移交给业主管理部门。至今，项目运行正常，并通过了项目的质保期限。
另查明：原告力成公司于2014年1月3日收到被告路桥公司支付的材料款113269.23元，1月28日收到被告支付的材料款50万元。
本院认为：原、被告签订的《阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程出资协议书》系双方真实的意思表示，系合法有效。根据甲公司出具的情况说明，原告力成公司已完成工程投资12802323元。故原告力成公司要求被告路桥公司支付工程款及回购款的诉请，本院予以支持。《阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程验收报告》载明该工程于2013年10月29日验收，质量达到合同规范的要求。故根据出资协议书的约定工程款被告路桥公司应于2013年11月29日支付，第一年度回购款应于2014年11月29日支付，第二年度回购款应于2015年11月29日支付。因被告路桥公司未按约定支付，原告力成公司要求被告路桥公司赔偿利息损失的诉请，本院予以支持。被告路桥公司辩称支付条件不成就，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告杭州市路桥集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江力成节能技术有限公司工程款人民币692567.77元、回购款6481177元，两项合计7173744.77元。
二、被告杭州市路桥集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江力成节能技术有限公司利息损失256913元（暂计算至2015年11月29日，自2015年11月30日至本判决确定履行之日的利息按中国人民银行同期贷款利率即年利率5.6%的标准另行计付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费64038元，财产保全费5000元，合计69038元，由被告杭州市路桥集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）。
审 判 长 陈 峰
人民陪审员 王敏华
人民陪审员 田伟伟
二〇一六年一月十一日
代书 记员 何颖洁