江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3931号
上诉人（原审被告）徐州新中组房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山新区同昌街北南京路西19-3号。
法定代表人梁如意，该公司董事长。
委托代理人刘宏，该公司职员。
被上诉人（原审原告）孟群。
委托代理人王明生，江苏金铎律师事务所律师。
原审第三人徐州三有置业有限公司，住所地徐州市彭城路1号楼12层。
法定代表人肖明，该公司经理。
委托代理人刘宏，该公司总经理。
上诉人徐州新中组房地产开发有限公司（以下简称新中组公司）因与被上诉人孟群、原审第三人徐州三有置业有限公司（以下简称三有公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第2474号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新中组公司的委托代理人刘宏、被上诉人孟群及其委托代理人王明生、原审第三人的委托代理人刘宏到庭参加诉讼。由于本案疑难复杂，经本院审判委员会研究，现本案已审理终结。
孟群原审诉称，2005年3月，第三人三有公司与新中组公司签署联合开发协议，约定将侯山窝土地转让给新中组公司，土地不过户。2006年10月9日，孟群与新中组公司协商签订联合投资开发协议，协议约定孟群投入500万元，新中组公司用已投入的土地款及部分前期费用作为投入，开发“天润山庄”住宅小区，其余内容详见协议。合同签订后，孟群如约履行，新中组公司至今仍以各种原因未履行合同约定的义务。因新中组公司的违约行为致使孟群无法实现合同目的，且孟群多次找新中组公司协商未果。请求法院判令解除孟群与新中组公司签订的联合投资开发协议，新中组公司返还孟群投资款404万元，不要求第三人承担责任。
新中组公司原审辩称，对双方签订的协议真实性无异议，孟群也确实向我公司账户打入404万元，但是这笔钱开设了独立的账户，由双方各派一名财务人员共同管理，孟群派出的财务人员担任此账户的出纳会计，账户的印鉴章由两名财务人员分别掌握。2006年11月底，共计支出资金230万元，此时三有公司董事长因经济犯罪被抓，三有公司总经理李泉下落不明，账上还有174万元，孟群因担心介绍人李泉不在，无法保证其投资利益，于是口头提出撤资，我公司同意后，孟群将剩余的174万元中的100万元借给了一个叫李迅的人，再将74万元转回孟群和其妻姚焕燕为股东的徐州焕发物资贸易公司。1、双方的联合投资开发协议已经口头解除，被转出的100万元及74万元与侯山窝项目无关，是孟群根据口头解除协议的撤资行为。2、我公司与李迅没有任何业务关系和经济往来，孟群自认将74万元打回公司后又借给李迅的徐州中组房地产开发有限公司，说明李迅及李迅为股东的徐州中组房地产开发有限公司与孟群之间存在着经济往来。因此孟群是出借主体。3、退一步说，即使是项目部出借给李迅，由于项目部是双方共同管理且出纳会计是孟群委派的张茹（项目部财务显示张茹的工资自2006年11月至2007年5月，100万元和74万元均在张茹任项目部出纳期间），对外出借的款项是双方的行为，责任应由双方承担。应由双方共同向债务人主张，而不应由我公司承担。4、孟群称借款时秦毅刚提议的，无任何证据证实，将责任都推到一个已经去世的人身上是没有道理的。再者也与我公司业务无关，即使有也是秦毅刚个人的行为。综上，孟群诉我公司返还的资金中的174万元没有事实和法律依据，同意返还除这174万元外的其他款项。
第三人三有公司原审辩称，第三人不是争议合同的当事人，孟群无权查封第三人名下不动产，如在地块后期开发过程中以第三人名义开发，第三人可以配合孟群扣除应当返还的资金，但是查封错误，且孟群提供的担保物价值远低于土地的价值，三辆汽车的价值也就是一百多万，土地价值大约在两千万，请求法院对于查封进行解除。
原审经审理查明，2006年10月9日，孟群（乙方）与新中组公司（甲方）签订联合投资开发协议，约定：双方联合投资开发徐州市“天润山庄（暂定名）住宅小区”。合作方式：1、联合投资开发。甲方已投入的土地款及部分前期费用视为已投资80%，乙方投入500万元，视为投入20%，双方确定在此项目中的投资比例为甲方80%，乙方20%，自本协议签订后均不再对此比例提出异议；2、双方共同派员组成议事会，共同决策联合投资、建设、宣传、销售等事宜。议事会由三人组成，甲方委派二人，乙方委派一人；3、双方共同派员组成天润山庄项目部，其中经理及财务主管由甲方委派，出纳会计由乙方委派。财务管理按照会计法有关规定执行。资金管理由经理提出使用计划报议事会批准后执行。项目部日常办公经费由经理审批，财务部每月向经理和议事会报告一次财务管理及项目进展情况；4、甲方的债权债务与本项目无关。利润分配：1、甲乙双方在本项目中净利润的分成比例为80%：20%，即甲方分得80%，乙方分得20%；2、利润分配时成本核算以经过双方认可的本项目实际发生额为准；3、上述利润分配在项目销售完毕（2007年10月31日）后15日内一次结清。如2007年12月31日前本项目仍未能销售完毕，双方可另行协商资金及剩余房产的处置方案。乙方投资达账进度：1、2006年10月15日前到账400万元；2、2006年11月30日前到账100万元。协议对当事人的其他权利义务亦作了约定。
2006年9月30日、10月13日、2007年3月7日，新中组公司分别给孟群出具三张收据，分别收到孟群现金50万元、350万元、4万元，合计404万元。
2006年11月29日，经新中组公司公司总经理陈阳批准，通过银行转账给李迅100万元，用途为借款。
2006年12月21日，新中组公司转账74万元至孟群及其妻姚焕燕为股东的徐州市焕发物资贸易有限公司。
2007年1月22日，徐州市焕发物资贸易有限公司转账至徐州中组房地产开发有限公司账户74万元。
另查明，徐州中组房地产开发有限公司股东为李训、秦毅刚、吴科建、姚树荣、祝海。其中李训认缴额为100万元、秦毅刚认缴额为800万元、吴科建、姚树荣、祝海的认缴额各为50万元。新中组公司的股东为梁如意、秦毅刚、刘宏。其中梁如意出资方式为货币500万元、秦毅刚出资方式为货币450万元、刘宏出资方式为货币50万元。
原审法院认为，新中组公司具有房地产开发资质，孟群作为个人投入资金，双方签订的联合投资开发协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，协议有效。因双方在庭审中一致同意解除该协议，故对孟群要求解除双方签订的联合投资开发协议，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，对孟群要求新中组公司返还投资款404万元的诉讼请求，新中组公司同意返还孟群230万元，对余下转出的174万元，新中组公司认为，该174万元与润山项目无关，是孟群根据口头解除协议的撤资行为。100万元由孟群借给了一个叫李迅的人，74万元转回孟群和其妻姚焕燕为股东的徐州焕发物资贸易公司。原审法院认为，新中组公司在庭审中提供了2006年10月19日至2006年12月30日的天润项目会计凭证，该会计凭证中出账均由新中组公司经理陈阳及主管会计路玉侠签名，说明天润项目的资金在新中组公司实际控制支配。新中组公司辩称174万元是孟群的口头撤资行为，孟群不予认可。且新中组公司转出174万元的时间分别为2006年11月29日、12月21日，而2007年3月7日孟群又转款给新中组公司4万元，新中组公司辩称孟群口头撤资，不符合常理，不予采信。法院查阅新中组公司提供的会计账册，出借给李迅的100万元由新中组公司公司经理陈阳签字，新中组公司未提供证据证明是孟群出借该款，故该笔转款不能视为新中组公司返还孟群投资款。该会计账册中2006年12月21日记账凭证上记载转给徐州市焕发物资贸易有限公司的74万元亦为借款。因徐州市焕发物资贸易有限公司为有限责任公司，该公司账户并不等同于孟群的账户，故该笔转款亦不能视为新中组公司返还孟群投资款。新中组公司可另行向借款人主张权利。综上，新中组公司转出的在其支配下的174万元，并未转至孟群账户，不能视为其已偿还孟群投资款。对孟群要求新中组公司返还投资款中的174万元，予以支持。遂判决：一、解除原告孟群与被告徐州新中组房地产开发有限公司签订的联合投资开发协议。二、被告徐州新中组房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告孟群返还投资款404万元。
上诉人新中组公司不服上述判决，向本院提出上诉称：1、徐州市焕发物资贸易有限公司的股东是孟群、姚焕燕，二人是夫妻关系，在财产上属于夫妻共有关系，焕发公司收回74万元等同于孟群收回74万元，原审认定是错误的。2、100万元转给李迅也应视为返还孟群投资款。孟群委派的会计是张茹，没有她的盖章，任何资金无法动用；如果孟群对此不知情不授意，张茹不可能盖章，票据无法开出，款项也就无法转出，原审认定我方控制项目部是认定事实错误，请求驳回被上诉人主张的174万元的诉讼请求。
被上诉人孟群答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人应否返还被上诉人投资款中的174万元。
二审期间，被上诉人提供录音证据一份，是被上诉人收到判决书后发现争议的100万元是借给李迅的，最后找到李迅的电话，给其做的录音，其在电话中陈述被上诉人从未借钱给李迅，李迅也不认可这个事实，因此上诉人陈述100万元借给李迅是虚假的。新中组公司和中组公司均是由秦毅刚负责，公司的章和印章都是秦毅刚掌控。
上诉人质证认为，1、对于证据的真实性持有异议，上诉人不知道李迅的声音，无法判定录音中被录音的人其中之一就是李迅，在一审阶段，上诉人穷尽了很多办法，都联系不上这个人。2、借给李迅的钱是有李迅的签字的，而且办理该笔借款的出纳是被上诉人委派的张茹，这笔钱因为现金管理是出纳的职责，钱转到哪儿应当由出纳负责说清楚。3、在这个录音中李迅只是讲到他入股的中组公司章由秦毅刚掌管，但是没有讲到新中组公司以及天润山庄项目部的章由秦毅刚保管，秦毅刚在上诉人的工商登记里是一个股东，不是公司的法人代表也不是公司的总经理，同时也不是天润山庄项目部的人员。
二审期间本院依职权向银行调取证据，查明2006年12月22日，徐州市焕发物资贸易有限公司收到上诉人转款74万元。2007年1月22日，徐州市焕发物资贸易有限公司将74万元转款给徐州中组房地产开发有限公司，同日，徐州中组房地产开发有限公司以200万元的方式转款给徐州嘉力物资贸易有限公司，徐州嘉力物资贸易有限公司股东为王廷政、许刚。后徐州中组房地产开发有限公司此账户未使用至今。
徐州焕发物资贸易有限公司法定代表人为姚焕燕。股东为姚焕燕、孟群，姚焕燕占80%股份、孟群占20%股份。姚焕燕与孟群系夫妻关系。二审期间，经本院传唤案外人姚焕燕到庭接受法庭调查，陈述关于本案争议的74万元从其公司账户进出过程。姚焕燕陈述徐州焕发贸易物资有限公司平时的经营均由其个人负责，孟群不参与经营管理，且徐州焕发贸易物资有限公司与本案的上诉人及徐州中组房地产开发有限公司均无生意往来。本案所涉74万元系其应孟群要求接受该款并以公司名义出具收据，且该款在公司挂名为孟群个人借款，并在孟群的安排下将该款转入徐州中组房地产开发有限公司账户。
本院认为，首先，上诉人与被上诉人签订的联合投资开发协议是双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。双方在履行过程中一致同意解除该协议，应予以支持。
其次，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人对于被上诉人投资的404万元投资款数额没有异议，且同意返还被上诉人230万元投资款，但主张剩余的174万元投资款已由孟群撤资了，其中100万元转借给李迅，另74万元已退还到由孟群及其妻投资的徐州市焕发物资贸易公司。故，上诉人不应再返还被上诉人投资款。本院认为，第一，对于2006年11月29日由上诉人转借给李迅100万元不能认定为是被上诉人撤资行为。上诉人仅向法庭提供了转款凭条，上有“李迅”二字，在审理中要求上诉人提供孟群指示或授权手续、完整的凭证及转款手续，但上诉人没有向法庭提供此方面的证据，应承担举证不能的法律后果，对上诉人的此主张，不予支持。第二，对于2006年12月22日转给徐州市焕发物资贸易公司的74万元应当认定为上诉人返还给被上诉人的投资款。通过二审期间对徐州市焕发物资贸易公司法定代表人姚焕燕的法庭调查，可以证实该笔款项进出徐州市焕发物资贸易公司均由被上诉人控制，且该款项挂名为孟群个人借款，而非徐州市焕发物资贸易公司正常经营款项。故可以认定该笔款项为孟群控制，应视为上诉人已将该款退还孟群。至于徐州焕发物资贸易公司又将该款打入其他案外公司，当事人可以另行解决。
综上，因二审期间出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立，原审判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第2474号民事判决第一项，即解除孟群与徐州新中组房地产开发有限公司签订的联合投资开发协议。
二、变更徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第2474号民事判决第二项为，“上诉人徐州新中组房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人孟群返还投资款330万元。”
一审案件受理费39120元、财产保全费5000元，合计44120元（已由被上诉人孟群垫付），二审案件受理费为20460元（已由上诉人新中组公司垫付），由上诉人徐州新中组房地产开发有限公司负担52309元，被上诉人孟群负担12271元（双方随案款一并结清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年三月十一日
书 记 员 宗 正