辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）锦民终字第00012号
上诉人（原审原告）刘某某。
委托代理人侯某，某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）某村民委员会。
法定代表人杨某某，该村委会主任。
上诉人刘某某因与被上诉人某村民委员会确认合同效力纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2014）凌海大民初字第01506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某及其委托代理人侯某到庭参加诉讼，被上诉人某村民委员会经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告刘某某原为凌海市温滴楼镇双井子村村民，现合并为凌海市温滴楼镇大茂卜村。1985年，凌海市温滴楼镇双井村民委员会将本村荒山分配给村民作为自留山，并由当时锦县人民政府下发自留山使用证，且在凌海市林业局进行了登记。2011年6月21日，原、被告签订荒山承包合同，合同约定承包期限七十年，时间从2011年6月21日至2081年6月21日，承包范围东至山顶、西至果树地边、南至茶山小道、北至北大阳（包括北大阳），承包价款人民币15000元。合同第三条约定承包方承包的荒山所有权归发包方，承包期限内承包方有经营管理权、收益权，承包期内承包方的子女或家庭其他成员有承包经营的权利。第七条约定，承包的荒山地域国家征占用时，按国家规定的有关政策办理。所得补偿、林地占地补偿归承包方，地上附着物及苗木补偿归承包方。2012年7月，锦州凌海双井风电场（49.5MW）工程开始施工建设，在荒山上建风力发电机组，原告向被告索要征地补偿费。原承包户也拿出自留山使用证，索要补偿，双方发生纠纷。被告以原告刘某某所承包的荒山与他人承包的荒山重合，且所签订的合同没有经过村民代表投票同意为由，向凌海市农村土地承包仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2013年10月8日作出凌农仲案（2013）第020号裁决书，裁决书认定刘凤武等五位村民于18年前承包的自留山与原告现承包的荒山系同一荒山，以刘凤武等五人承包在先的合同有效为由，裁决解除2011年大茂村与刘某某签订的荒山承包合同。原告刘某某不服凌海市农村土地承包仲裁委员会仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求确认原、被告签订的荒山承包合同有效，继续履行。另查，原、被告所签订的荒山承包合同书未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
原审认为，本案中原、被告双方诉争的荒山已由被告分配给本村部分村民作为自留山，被告在未经法定程序将其收回的情况下发包给原告刘某某，在发包过程中，发包方案未经本村集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，发包程序不合法。故原、被告之间签订的荒山承包合同因违反法律规定，属无效合同。原告刘某某以已经进行大量投资为由要求确认承包合同有效，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第二十七条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：驳回原告刘某某的诉讼请求。原、被告间签订的荒山承包合同无效。案件受理费人民币175元，由原告刘某某负担。
宣判后，上诉人刘某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人签订的荒山承包合同有效，继续履行。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审以诉争荒山已分配给部分村民作为自留山为由，认定《荒山承包合同书》无效，毫无事实和法律依据。1、认定诉争荒山已分配给部分村民作为自留山的证据不足。本案被上诉人自2013年7月30日提起土地仲裁开始，经历一审、二审、发回重审，始终提供自留山证复印件、登记台帐复印件证明自留山的存在，违反了《民事诉讼法》第七十条第一款“书证应当提交原件”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”之规定，这些复印件不能作为证据使用，一审予以采信是明显违法的。一审提出“经与原件核对无误，予以采信”是违法的。一审在被上诉人未申请法院调查取证的情况下，主动调查取证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”之规定。一审是怎样的“经与原件核对无误”，上诉人不知，一审没有质证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”和《民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”之规定。一审在庭审时，法庭特别征求上诉人意见，提出如果法庭调查核实原件情况，是否需要开庭质证，上诉人明确要求开庭质证，但一审却不举行质证，有失公平公正，有意偏向被上诉人。如果证明自留山的存在，应提供自留山证原件、登记台账原件、有自留山村民的证言，如果没有以上证据，则不能认定自留山的存在。上诉人于2011年6月21日承包后，经营管理至今，没有任何村民提出异议，足以证明自留山根本不存在。2、即使自留山存在，也不影响《荒山承包合同书》的合法效力。仅从自留山证复印件、登记台账复印件上的内容无法证明自留山的范围与《荒山承包合同书》中承包范围重合，一审认定重合，明显证据不足。自留山与荒山承包是两种权利、两种法律关系，本案中二者不发生冲突。自留山证复印件记载“自留山（滩）是属于农民个体经济的一部分。它和自留地一样，地权公有，林权己有，长期使用，允许继承。限期绿化，超期罚款。不准开荒种地、挖土、采石、埋坟建房、出租和买卖。自产树木允许自行采伐，可以自用或凭自产证销售。”从该内容可知，自留山所有者取得的是山上的林权，与土地无关。《农村土地承包法》第五条第一款规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”第二条规定“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、以及其他依法用于农业的土地。”从以上规定可知，荒山承包者取得的是土地使用权，与地上林权无关。综上，上诉人承包的荒山标的是土地使用权，与自留山标的林权不发生关系、不发生冲突，故自留山的存在不影响荒山承包的合法有效。二、一审以发包方案未经本村集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，发包程序不合法为由，认定《荒山承包合同书》无效，毫无事实和法律依据。1、发包方案未经本村集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的事实不存在。被上诉人在一审提交的村民代表情况说明、村民代表身份证明的证据，缺乏真实性、关联性，证明不了发包方案未经本村集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的事实存在。《荒山承包合同书》中记载“经村民代表大会和村民委员会研究通过，决定将村属的部分荒山长期包给村民个人经营”，该内容足可以证明发包程序合法。上诉人于2011年6月21日承包后，经营管理至今，没有任何村民提出反对意见和行为，足以证明发包方案是经过村民代表同意的。2、《荒山承包合同书》有效有司法解释作为依据。《荒山承包合同书》于2011年6月21日签订，至2013年7月30日被上诉人申请仲裁，提出无效问题已有两年多时间，依据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（法释（1999）15号）第二十五条“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整”之规定，合同无效不成立。3、承包荒山属于《农村土地承包法》第三章规定的其他方式承包情形，发包方案不必经过民主议定程序通过，故一审适用《农村土地承包法》第十八条、第二十七条，《村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条，《合同法》第五十二条判决荒山承包合同无效是错误的。《农村土地承包法》对家庭承包和其他方式承包分为两章分别作出了相应的规定。《农村土地承包法》第三条第二款规定“农村土地承包采取农村集体经济织组内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第四十四条规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。”第四十五条规定“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”第四十八条第一款规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”以上规定说明：村民承包荒山不适用第二章家庭承包的相关规定，应适用第三章的其他方式承包的有关规定；承包荒山如果是本村村民，则不要求当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，只有非本村村民承包，才要求村民代表同意。本案中上诉人系该村集体经济组织成员，并非该集体经济组织以外的人，因此不适用需经民主议定程序通过的有关规定，故上诉人与被上诉人签订的荒山承包合同程序合法有效，一审认定无效是违法的、错误的。综上所述，一审判决认定荒山承包合同无效，无事实和法律依据，请二审法院依法改判，支持上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人某村民委员会未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院认为，原审认为“本案中原、被告双方诉争的荒山已由被告分配给本村部分村民作为自留山，被告在未经法定程序将其收回的情况下发包给原告刘某某”。对于被上诉人某村民委员会分配给村民的自留山与上诉人刘某某所承包的荒山范围是否完全一致，依现有证据本院无法作出认定，对此应由相关行政部门作出明确界定，故本案应驳回上诉人刘某某的起诉。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省凌海市人民法院（2014）凌海大民初字第01506号民事判决。
二、驳回上诉人刘某某的起诉。
一审案件受理费175元，二审案件受理费175元，退还上诉人刘某某。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周天颖
审 判 员 庄 晓
代理审判员 王 波
二〇一五年五月二十日
书 记 员 陈 楠