浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第1123号
上诉人（原审被告）：台州建筑安装工程公司，住所地：浙江省临海市城关文庆街16号。
法定代表人：钱荣标，该公司经理。
委托代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。
委托代理人：林咸根，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：温岭市宇盾铝塑门窗有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道西郊村工业区。
法定代表人：叶海波，该公司董事长。
委托代理人：王钦巍，浙江红大律师事务所律师。
上诉人台州建筑安装工程公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2014）台温民初字第1482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定，2006年6月30日，被告台州建筑安装工程公司与浙江台州高速公路房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同一份，约定由被告承建临海云水山庄E（1-7号楼）、F（1-3号楼）区上部建筑的土建、水电、消防工程。2007年9月23日，被告台州建筑安装工程公司与原告温岭市宇盾铝塑门窗有限公司签订了合同书一份，约定将临海云水山庄E、F区共10幢房屋中的铝合金玻璃栏板、空调百叶、空调方管护栏、楼梯扶手四项分包给原告施工；被告付给原告阳台铝合金玻璃栏板价格为467元／㎡，空调百叶价格为399元／㎡，空调方管护栏价格为250元／㎡，楼梯扶手价格为209.95元／m，15㎝高阳台栏杆价格暂定352.8元／m（具体价格以被告方签证为准），30㎝高阳台栏杆价格暂定407.5元／m（具体价格以被告方签证为准）；工程验收后付至总工程款的95%，留5%作为保修金，保修期二年，如无保修遗留问题，付清余款；被告除去原告该交纳给被告的15%管理费外，其余工程款被告须及时支付给原告等。原告按约施工后，被告陆续向原告支付了工程款1900000元，但对余款双方有异议，故原告诉至法院。审理过程中，经双方协商选择临海云水山庄E、F区工程的审计单位杭州施恩建设工程咨询有限公司对本案的铝合金工程进行造价鉴定。杭州施恩建设工程咨询有限公司根据原有的造价审核报告，于2015年9月16日作出涉案工程的造价鉴定报告，按分包工程合同书（原、被间的合同）的造价为2304925元。另查明，临海云水山庄E、F区工程于2008年3月27日竣工验收合格。原告没有施工的相应资质。
原审法院审理认为，原告不具有施工的相应资质，其与被告之间形成的建设工程分包合同应属无效。原告已经按照协议约定进行了施工，且该工程已经验收合格满7年之久，故被告应该按照协议的约定支付工程款。被告认为鉴定报告中增加的费用216537元未计入被告与浙江台州高速公路房地产开发有限公司的结算中，在浙江台州高速公路房地产开发有限公司未同意增加费用时，应当予以扣减。原告与被告之间的合同关系和被告与浙江台州高速公路房地产开发有限公司之间的合同关系是相互独立的，各自双方的结算也应相互独立，且杭州施恩建设工程咨询有限公司在出具审核报告前多次与被告对账，被告未将对账情况和最终审核结果告知原告，故对被告的该抗辩意见该院不予采纳。被告认为支付给原告的工程款应扣减15%的管理费，原告认为该15%的管理费已经在约定的价格中直接体现，无需另外再扣减。将原、被告之间约定的玻璃栏板、空调百叶、空调方管护栏这三项铝合金工程价格与被告和台州高速公路房地产开发有限公司之间约定的价格进行对比，两者之间的差距基本符合15%，且造价鉴定的结果中已计了规费和税金；合同第七条第3款第（4）项约定的“甲方除去乙方交纳给甲方的15%的管理费外……”，结合该“15%”所列的位置及文义，应是对付款方式的约定，而非对工程价格的约定，故该院对被告的该抗辩意见亦不予采纳。据此，被告还应支付的工程款为2304925元-1900000元=404925元。原告自愿撤回要求被告支付违约金的诉请，不违反法律规定，该院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，判决如下：被告台州建筑安装工程公司在本判决生效后十日内支付给原告温岭市宇盾铝塑门窗有限公司工程款404925元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7449元，减半收取3724.50元，鉴定费5000元，共计8724.50元，由被告台州建筑安装工程公司负担。
宣判后，台州建筑安装工程公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。上诉人认为，通过对分包合同工程造价的约定、办理结算实际过程、《造价鉴定报告书》（杭施2015-S108）进行全面分析、判断，即能说明原判决对本案分包工程造价的认定是错误的。一、本案分包工程结算具有特殊性，是与业主的工程结算相关联的。分包合同“七、2、乙方承包范围的决算工程量、审计超审费用由乙方自行负责，决算纳入甲方的办理范围内”，此约定说明分包工程的结算是与工程业主浙江台州高速公路房地产开发有限公司的结算相联系的。分包工程结算的核减量超出规定范围是要承担“审计超审费用”的。如果是各自独立的，那么，根本就不存在审计费，也没有必要将决算纳入甲方的办理范围。二、在工程结算实际工作中被上诉人参与审核对账，且分包工程结算与总包工程结算相联系，被上诉人应谨慎审核分包工程的结算。被上诉人法定代表人“叶海波与被告（指上诉人）方人员一起到审价公司对账”，即被上诉人自认参与同工程业主方结算。而且，因被上诉人是分包工程施工者，更加了解分包工程相关情况，分包工程结算与总包工程结算相联系，利益相关，被上诉人应当谨慎审核与分包工程相关的结算。三、人民法院对该鉴定报告应当依照法定程序，全面、客观地审核，避免“以鉴代审”。首先，摘录鉴定报告部分内容如下：“二、工程造价审核情况：1、费用增加内容：……2、审核结果：审核过程中我公司依据现有资料，采用了和施工单位核对，和业主方确认及现场察看的方式对工程量及单价进行核对，确定工程结算审核情况如下：本工程按施工合同总造价为2735894元（大写：……）。按分包工程合同书总造价为2304925元（大写：……）。管理费及税金因双方存在争议，未在本次报告中扣除。其核增核减内容详见审核结算书及汇总表。三、工程造价审核主要说明。1、增加费用情况介绍：（1）临海云水山庄EF区建筑安装工程已出报告共计2份，报告号分别为《杭诚2009-S006》、《杭诚2009-S006补充报告》。（2）本次审核结算书铝合金工程价格已分别列出明细：1）按施工合同原主报告《杭诚2009-S006》内铝合金分包工程价格为2374612元，《杭诚2009-S006补充报告》内铝合金分包工程价格为108140元，本次最终与分包单位核对后在原有两份报告的基础上增加铝合金工程价格240670元（本次增加费用我方未出具正式审计报告，总包单位也未认可此项增加费用）。2）按分包工程合同《杭诚2009-S006》内铝合金分包工程价格为1988311元，《杭诚2009-S006补充报告》内铝合金分包工程价格为100077元，本次最终与分包单位核对后在原有两份报告的基础上增加铝合金工程价格216537元（本次增加费用我方未出具正式审计报告，总包单位也未认可此项增加费用）。（3）我公司在出具审核报告之前多次与总包单位对账，最终报告均由总包单位签字盖章认可。铝合金分包单位在审核过程中未参加对账，总包单位未将与我方的对账情况告知分包单位。铝合金分包单位也未收到最终审核报告书，无法明确铝合金分包工程总价。（4）2015年1月由铝合金工程分包单位将涉及铝合金的书面资料送到我公司，并经与我方核对后确认费用增加。”上诉人认为：该鉴定报告的内容自相矛盾，程序违法，不客观、不公正。1、该鉴定报告“二、2、审核结果：审核过程中我公司依据现有资料，采用了和施工单位核对，和业主方确认及现场察看的方式对工程量及单价进行核对，确定工程结算审核情况如下：……”，按此说法分包单位（即被上诉人）是未参加审核的。而“本工程按施工合同增加铝合金工程价格216537元”，“按分包工程合同增加铝合金工程价格216537元”，这些增加的费用是“最终与分包单位核对后在原有两份报告的基础上增加铝合金工程价格”。“三、1、（4）2015年1月由铝合金工程分包单位将涉及铝合金的书面资料送到我公司，并经与我方核对后确认费用增加。”这些事实说明：鉴定机构明知分包单位（被上诉人）参加工程结算对账，而且所增加的费用是鉴定机构与被上诉人核对，业主和上诉人却没有参加。2、该鉴定报告“三、1、（2）、1）、2）（本次增加费用我方未出具正式审计报告，总包单位也未认可此项增加费用）。”既然对“增加费用”未出具正式审计报告的，就不应当包括在“审计结果”中。“管理费及税金因双方存在争议，未在本次报告中扣除”，而“增加费用”未出具正式审计报告的却包括在“审计结果”中。这些事实说明：审计结果中包括了不具正式审计意义的增加费用，显然是自相矛盾的，应当将“增加铝合金工程价格216537元”从审计结果中扣除。3、该鉴定报告“三、1、（3）”所述内容与客观事实不符。（1）“我公司在出具审核报告之前多次与总包单位对账”。但不能否定被上诉人多次参与对账。（2）“最终报告均由总包单位签字盖章认可”。从程序是业主与总包单位结算，要求总包单位签字盖章认可。（3）“铝合金分包单位在审核过程中未参加对账，总包单位未将与我方的对账情况告知分包单位”。这是完全不顾客观事实的说法。（4）“铝合金分包单位也未收到最终审核报告书，无法明确铝合金分包工程总价”。总包单位（上诉人）也无法明确是“在原有两份报告的基础上增加铝合金工程价格240670元”，即“本工程按施工合同总造价为2735894元”？还是“按施工合同原主报告《杭诚2009-S006》内铝合金分包工程价格＋《杭诚2009-S006补充报告》内铝合金分包工程价格，即为2482752元”。工程造价审核公司应当明确说明按照施工合同该240670元是否应当增加的。四、基于上述三点理由，对鉴定机构未出具正式审计报告而增加的216537元，应从分包工程总价中扣除，待与浙江台州高速公路房地产开发有限公司解决增加铝合金价格问题后再行处理。五、被上诉人应当交纳上诉人15%的管理费。1、分包合同中“七、3、（4）”约定“甲方除去乙方该交纳甲方的15%的管理费……”，原审判决也认定该事实。2、鉴定报告“一、审核依据2、（2）按分包合同（总包与分包）：……，其余价格以总包单位签证为准”，而被上诉人在一审中提交的《签证单》所附的《……组价单》及《委托书》（付款）等证据，都有“施工单位配合费15%”等内容，说明签证价中即包含了总包方（上诉人）的配合费15%。配合费中包括了为分包工程提供水电、垂直运输、脚手架、分包工程施工配合（比如凿洞、粉刷等）、材料管理（比如分包方将材料放在工地，由总包方看管）、成品管理、现场管理（比如现场安全管理）、竣工资料整理、提交等等。总之，上诉人收取15%管理费是合情合理的。3、被上诉人自认“房产公司付100万，扣15%，其他的钱给我”（见第一次庭审庭审笔录或录音录像），目前，上诉人只能收2482752元，被上诉人可得工程款是2482752元×85%=2110339.2元。4、在原审第二次庭审中已说明关于按《合同书》第六条扣除10%的管理费，这是针对“园弧阳台护栏……”分项工程，其他分包项目工程都是按15%扣除管理费。5、被上诉人认为“该15%的管理费已经在约定的价格中直接体现，无需另外再扣减”。这与合同约定不符。提请注意的是鉴定报告“一、1、（2）工程材料价格确定依据：”中除分包合同约定的四种价格外，“其余价格以总包单位签证为准”，都没有扣除15%的管理费。综上分析，可得出原判决认定的如下事实是错误的：一、原判决认定本案分包工程造价为2304925元，这是错误的。本案分包工程造价应为：2304925元-216537元（即鉴定报告所指“本次增加费用我方未出具正式审计报告，总包单位也未认可此项增加费用”）-313258.2（即扣除15%管理费）元=1775129.8元。二、原判决认为“原告（被上诉人）与被告（上诉人）之间的合同关系和被告与浙江台州高速公路房地产开发有限公司之间的合同关系是独立的，各自双方的结算也应相互独立”，这是根据事物的一般性所作的判断，却忽视了本案工程结算的特殊性，也是错误的。三、原判决认为“杭州施恩建设工程咨询有限公司在出具审核报告前多次与被告（上诉人）对账，被告（上诉人）未将对账情况和最终审核结果告知原告（被上诉人）”，这是错误的。四、原判决第7页“将原、被告之间约定的……与被告和台州高速公路房地产开发有限公司之间约定的价格进行对比，两者之间差距基本符合15%”，这是不客观的。因为，目前上诉人与台州高速公路房地产开发有限公司之间的价格还是按2482752元计算。而原判决认定的分包工程造价为2304925元，两者明显不相符。另外，原判决对于案件受理费、鉴定费的负担判决是不公正的。从举证责任来评判，造价鉴定费应当由被上诉人负担。本案被上诉人利用特殊关系取得分包工程，利用特殊关系直接收取工程款，还要上诉人出具委托付款手续。杭州施恩建设工程咨询有限公司极不负责任地将“未出具正式审计报告”的216537元计入审核结果，原判决对这种自相矛盾、不客观公正的审核结果不作客观、全面、公正分析，断章取义，且又对应扣除15%管理费的事实作出偏面认定，这些行为都是损害上诉人的合法权益的。上诉请求：撤销原判决，依法改判并驳回一审原告的诉讼请求。
温岭市宇盾铝塑门窗有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一审法院委托的鉴定机构就是上诉人与业主的评估机构，应该说这个机构对工程的工程量计价是比较客观的。上诉人和业主的施工合同中约定的价格与上诉人与我们签订的价格，两者相差43万余元，这个就是上诉人所讲的所谓管理费用。鉴定机构也是按照上诉人与被上诉人合同的第6条约定的进行评估的。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于本案双方之间的工程款结算是否应当与上诉人与业主之间的结算结合在一起进行问题。上诉人认为应将双方之间的工程款结算与上诉人与业主之间的结算结合在一起进行。本院审查认为，上诉人与浙江台州高速公路房地产开发有限公司之间签订有建设工程施工合同，上诉人与被上诉人之间也签订有分包合同，两份合同相互独立，故上诉人主张双方之间的工程款结算应当与上诉人与业主之间的结算结合在一起进行，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。据此，上诉人“鉴定报告中增加的费用216537元未计入上诉人与浙江台州高速公路房地产开发有限公司的结算中，在浙江台州高速公路房地产开发有限公司未同意增加费用时，应当予以扣减。”的主张不能成立；二、本案中鉴定机构杭州施恩建设咨询造价公司出具的鉴定报告能否作为本案双方之间工程款的结算依据问题。上诉人认为该鉴定报告不能作为本案定案依据，本院审查认为，杭州施恩建设工程咨询有限公司具备法定资质，且经上诉人与被上诉人一致确认并经原审法院委托该鉴定机构对本案工程量进行鉴定，故该鉴定机构作出的鉴定结论合法有效，应作为本案定案依据。上诉人虽提出异议，但不能提交充分依据予以反驳，故对上诉人关于该鉴定结论不能作为本案定案依据的主张不予支持；三、关于管理费是否应予扣除问题。上诉人认为应在应付工程款中扣除15%的管理费，被上诉人则认为上诉人和业主的施工合同中约定的价格与上诉人与被上诉人之间的价格差43万元就是管理费用，所以不应再扣除管理费。根据本案中鉴定机构杭州施恩建设工程咨询有限公司的鉴定结论，本案工程按施工合同总造价为2735894元，按分包合同总造价为2304925元，两者相差430969元，鉴定报告同时明确，管理费及税费并未在报告中扣除。本院认为，虽然施工合同总造价与分包合同总造价两者之间存在差额430969元，但并不能据此认定该差额即为管理费。上诉人从浙江台州高速公路房地产开发有限公司处承包了本案工程，再将工程分包给被上诉人，两份合同价格之间存在差额，本身属于建设工程领域中的正常现象。上诉人与被上诉人在合同第七条第3款第（4）项约定的“甲方除去乙方交纳给甲方的15%的管理费外，其余工程款甲方须及时支付给乙方”，该条虽是对付款方式的约定，但同时也对管理费的标准及扣除方式进行了约定。据此，原审将该条约定解释为仅仅是关于付款方式的约定不当，本院依法予以纠正。在扣除15%的管理费后，上诉人尚应支付给被上诉人的工程款应为2304925-2304925＊15%-1900000=59186.25元。综上，原审判决认定事实清楚，但关于管理费部分判决不当，本院依法予以纠正。上诉人上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温岭市（2014）台温民初字第1482号民事判决；
二、上诉人台州建筑安装工程公司在本判决生效后十日内支付给被上诉人温岭市宇盾铝塑门窗有限公司工程款59186.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7449元，减半收取3724.50元，鉴定费5000元，共计8724.50元，由台州建筑安装工程公司负担1275.22元，由温岭市宇盾铝塑门窗有限公司负担7449.28元。
二审案件受理费7449元，由上诉人台州建筑安装工程公司负担1088.79元，由被上诉人温岭市宇盾铝塑门窗有限公司负担6360.21元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 柯星霞
二〇一六年三月七日
书 记 员 赵灵仙