甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终760号
上诉人（原审被告）：宁夏回春房地产开发有限公司。
法定代表人：马云，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨国娜，系甘肃仁泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白银继祥锅炉制造有限公司。
法定代表人：张继祥，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜忠平，男，汉族，生于1983年3月25日，住甘肃省天水市，系该公司员工。
原审被告：勉维宏，男，回族，生于1975年7月26日，住宁夏。
委托诉讼代理人：勉伟宇，男，回族，生于1963年5月7日，住宁夏，系被告兄弟。
原审被告：宁夏回春房地产开发有限公司中宁分公司。
法定代表人：勉维宏，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨国娜，系甘肃仁泽律师事务所律师。
上诉人宁夏回春房地产开发有限公司因与被上诉人白银市继祥锅炉制造有限公司、原审被告勉维宏、宁夏回春房地产开发有限公司中宁分公司买卖合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院作出的（2016）甘0402民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏回春房地产开发有限公司委托代理人杨国娜、被上诉人白银继祥锅炉制造有限公司委托代理人姜忠平、原审被告勉维宏委托代理人勉伟宇、原审被告宁夏回春房地产开发有限公司中宁分公司委托代理人杨国娜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宁夏回春房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：本案已查明的事实有：1、双方签订的《工业品买卖合同》及补充约定：被上诉人负责出货设备的本体、配件、仪表、运输费、安装、调试费；2、该合同总价款288000元包括配件、安装、调试、运输等所有费用在内；3、被上诉人实际未进行安装。原审判决认定事实错误。一、一审法院认为上诉人给被上诉人支付了40%的货款，就推定被上诉人向上诉人供应了锅炉及全部配套设备及全部安装所需的配件、材料。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中：1、被上诉人声称已按约送了锅炉及所需的全部配件，而且锅炉的配件多数是其购买的。但被上诉人仅向法庭出示了双方签订的《工业品买卖合同》及《补充协议》，除此再无其他任何证据证明自己交付了水泵、水箱、管道、配电箱及安装锅炉所需的其他材料证据，没有出具送货单和出库单，甚至连一张购买锅炉配件的凭证都没有。而且，当上诉人的代理人向被上诉人提问时，被上诉人对自己提供的配件的数量、种类、品牌、规格、型号等一概回答不上，甚至对合同中明确约定的两台热水泵的品牌型号也说不上。2、相反，上诉人向法庭提交了自己购买水箱、水泵、管道、变电箱等配套设备的书面凭证；证人段晓鹏、陈长青均证实在为上诉人按照锅炉时看到的只有锅炉筒和烟囱，而没有水泵、水箱、管道及安装所需的任何材料。二、一审法院认定应上诉人楼房没有竣工，没有通知被上诉人进行安装，视为自愿放弃了对被上诉人的安装调试义务，其产生的责任也应由上诉人自负。1、被上诉人没有证据证实上诉人2013年时楼房没有竣工。2、安装调试是合同约定的被上诉人的义务，而且是主要义务，义务是不能放弃而且是必须主动履行的。而被上诉人在一年多的时间里都没有进行安装。被上诉人给上诉人送锅炉本体的时间是2013年10月，而时间安装方段晓鹏给上诉人安装锅炉的时间是2014年10月，一年的时间里，被上诉人有足够的时间进行安装而未安装。事实上，上诉人在2013年10月，上诉人就催促被上诉人尽快安装调试，以便保证2013年的正常供暖，但是被上诉人未能及时安装，导致2013年上诉人没有如期供暖。三、一审判决适用法律错误。买卖合同是双务合同，履行合同义务有先后顺序之分。本案中，被上诉人的负有先履行义务，即被上诉人履行交货义务和安装义务在前，上诉人的付款义务在后。根据《合同法》先履行抗辩权的规定，被上诉人按照约定完全履行合同义务后，上诉人才需要支付合同价款。本案中，被上诉人既没完全履行交货义务，也没有履行安装义务，其违约在先，上诉人有权根据先履行抗辩权的规定不支付剩余款项，并无任何违约行为。四、一审法院认定勉维宏签订合同的行为是职务行为，也是错误。本案中，《工业品买卖合同》是原审被告勉维宏同上诉人协商一致的情况下签订的，勉维宏既不是上诉人的法定代表人，又没有该公司的委托授权；该《工业品买卖合同》签订时间为2013年6月6人，而原审被告宁夏回春房地产开发有限公司中宁分公司成立的时间为2013年10月13日，是在勉维宏和被上诉人的合同签订之后才成立的。因此，勉维宏是个人行为，与上诉人无关。
白银继祥锅炉制造有限公司辩称，1、被上诉人已经将合同约定的锅炉主体及其配件全部交付了上诉人，并且上诉人支付了40%的款项，上诉人已经收到了被上诉人合同中约定的货物，而且数量和质量符合约定；2、被上诉人派技术人员和锅炉一起去了，但是因为无法安装，后打电话一直询问上诉人何时可以安装，上诉人一直回复没有建好，被上诉人后派工作人员去才发现上诉人自己安装了锅炉，所以剩余的货款没有再支付；3、当时签订合同的地点是在上诉人城建的小区里面。勉维宏以公司负责人的身份签订合同，公司虽然是2013年10月成立，但是在之前的筹备环节支出的费用应该由该公司承担，总公司应该对分公司的债务进行负担,再加上上一次二审上诉人出庭的证言经过询问证实勉维宏早在2011年2012年之前就已经在宁夏回春房地产公司任经理；4、上诉人为了逃避债务严重违约应该承担违约责任。
勉维宏述称，合同是我和被上诉人签订的，被上诉人只供了锅炉一台和烟囱两个，并告知我方不付40%的货款不卸货，我方付了40%的货款后于2013年10月10日要求被上诉人进行调试安装，被上诉人要求再付5万元后再进行安装调试。我方于2014年又找了其他设计人员和施工人员购买了其他配件后进行了安装调试。并且其中的配件炉池还是于10月30日在白银购买的。
宁夏回春房地产开发有限公司中宁分公司述称，同上诉人的上诉意见。
白银继祥锅炉制造有限公司向一审法院起诉请求：要求三被告给付剩余货款188000元，违约金37600元，并支付利息损失。事实与理由：2013年6月6日，原告与被告勉维宏签订了买卖合同，约定原告卖给被告勉维宏锅炉一台，热水泵两台，价格288000元，还约定了其他合同事项。签订合同时被告回春公司中宁分公司在筹建而且其准备开发的大战场镇小区已经建成了两层。勉维宏也称自己是中宁分公司的负责人。锅炉运到该小区后安装在中宁分公司开发的小区内，故三被告应连带承担付款责任。
一审法院认定事实：2013年6月6日，原告与勉维宏在宁夏中宁县大战场镇签订了一份《工业品买卖合同》，合同落款处原告盖章，法定代表人签字，买受人处勉维宏在法定代表人一栏签字。合同约定的主要内容有：原告供常压热水锅炉1台，热水泵两台（未注明价格），合计人民币288000元；随机必备的配件是铸铁锅炉排一套，烟囱一套，压力表、温度计、水温计各一套，整套设备的安装调试由出卖人负责，费用由买受人承担；锅炉到场付全款40%，合同签订后付定金10000元，余款等锅炉的一个采暖期结束没有任何问题付清，特指2014年5月1日前；纠纷解决不了可起诉白银区人民法院；一方违约承担20%的违约金。合同签订日双方签订了补充条款，该条款约定了锅炉供暖标准，保证大战场镇30000㎡五-六层住户取暖标准，如果验收不过关延误采暖卖方承担责任，有故障应该在接到通知3日内检查维修。合同签订后，被告支付了定金10000元。2013年10月21日，原告收到锅炉款105000元。原告向被告勉维宏出具了收条，收条上注明了“今收到兴苑家园锅炉款拾万零伍仟元”。2015年3月原告以被告不履行货款给付义务为由起诉要求支付余款，支付违约金，被告认为原告没有履行给付配套配件义务，没有履行安装义务，原告构成违约，被告拒绝付款。另查明，回春公司中宁分公司同是2013年10月10日申请成立的。勉维宏也于同日被任命为负责人。三被告共同认为回春公司和中宁分公司不是买卖合同的主体，不能承担责任。原告认为:虽然中宁分公司成立于买卖合同之后，但签订买卖合同时，勉维宏自称是分公司负责人，而且签订地点也是大战场镇中宁分公司开发的小区内，锅炉也用在中宁分公司开发的小区内，身份混淆应由三被告共同承担付款责任，上述事实有原被告提交的证据和庭审笔录在卷证实。
一审法院认为，本案的焦点有：1、原告是否按合同全部供货。2、锅炉未能如期安装应由谁承担责任。3、勉维宏的行为是否为职务行为。
第一，原告是否按合同全部供货。原告与被告勉维宏在工业品买卖合同中第九条明确约定“锅炉到场付全款40%”。2013年10月21日，勉维宏付款105000元，连同定金10000元共计付款115000元，这与全款288000元40%的（115200元）只相差200元，证明被告勉维宏已收到合同约定的全部货物，而且勉维宏付款后至今没有提出任何异议，也没有要求原告补齐自己认为缺少的配件，私自进行了安装，所以被告付款40%的事实，足以证明原告供给被告合同约定的全部货物。被告收到原告供应货物后应对货物的数量或者质量在合理期间提出异议，被告未在收到货物后合理期间内对货物的数量或者质量提出异议，应视为对收到货物的数量或者质量的认可。
第二，庭审中原告承认自己没有履行安装义务，原因是被告楼房没有竣工，被告不通知原告进行安装，被告私自进行安装，自愿舍弃了应由原告安装的义务。庭审查明被告勉维宏在付清40%货款至今没有证据证明其曾通知要求原告进行安装，反而是被告勉维宏在未通知原告的情况下将应由原告进行安装的工程私自承包给段小鹏施工。施工后也未通知原告也不支付货款，应视为勉维宏对原告安装调试义务的自愿放弃，其产生的责任应由勉维宏自负。
第三，被告勉维宏购买锅炉时明确要用在大战场镇的小区里。购买后事实上也用在大战场镇中宁分公司开发的小区里。勉维宏虽然在2013年10月才因中宁分公司成立而被任命为中宁分公司的责任人，但显而易见的是勉维宏所签订的买卖合同是为中宁分公司的成立作筹备工作。公司筹备过程中产生的民事责任由公司承担，加之，合同标的由其任负责人的公司享有，公司也应承担合同义务。由于公司法规定分公司的民事责任由公司承担，宁夏回春公司中宁分公司不能独立承担责任，相关民事责任应由宁夏回春公司承担相应责任。综上，被告宁夏回春房地产开发有限公司，不及时履行付款义务并构成违约，应承担付款及违约责任，锅炉总价款288000元，被告已付款115000元，余173000元未付，违约金为（173000元×20%）34600元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告宁夏回春房地产开发有限公司给付原告锅炉款173000元，违约金34600元，共计207600元，于本判决生效十日内一次性付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4648元，保全费1648元，共计6296元，由被告宁夏回春房地产开发有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审一致。
本院认为,本案的争议焦点是：1、被上诉人是否全部履行供货义务。2、锅炉未能如期安装应由谁承担责任。3、上诉人是否违约。4、勉维宏是否是职务行为。
关于被上诉人是否全部履行供货义务的问题。被上诉人与原审被告勉维宏在工业品买卖合同中第九条明确约定“锅炉到场付全款40%”。2013年10月21日，勉维宏付款105000元，连同定金10000元共计付款115000元，这与全款288000元40%的（115200元）只相差200元，证明原审被告勉维宏已收到合同约定的全部货物，而且勉维宏付款后至今没有提出任何异议，也没有要求被上诉人补齐自己认为缺少的配件，私自进行了安装，所以上诉人付款40%的事实，可以证明被上诉人依约履行了全部供货义务。原审被告勉维宏收到被上诉人供应货物后应对货物的数量或者质量在合理期间提出异议，未在收到货物后合理期间内对货物的数量或者质量提出异议，应视为对收到货物的数量或者质量的认可。另，原审被告勉维宏与被上诉人白银继祥锅炉制造有限公司签订的《工业品买卖合同》及《补充协议》里第三、四条约定了具体供货的种类及数量。第三条：“出卖人对质量负责的条件及期限：出卖人对锅炉主体保修10年，终身维修。水泵、阀门、配件保修保修壹年”。第四条：“随机的必备品、配件、工具数量及供应办法：铸铁炉排一套，烟囱一套，压力表、温度计、水位计给一套”。而上诉人认可其收到了锅炉本体及烟囱一套，故依据双方签订的合同约定及上诉人的陈述可以看出被上诉人已全部履行了供货义务。
关于锅炉未能如期安装应由谁承担责任及上诉人是否违约的问题。庭审中被上诉人承认自己没有履行安装义务，原因是上诉人楼房没有竣工，上诉人不通知被上诉人进行安装，上诉人私自进行安装，自愿舍弃了应由被上诉人安装的义务。一审查明原审被告勉维宏在付清40%货款至今没有证据证明其曾通知要求被上诉人进行安装，反而是勉维宏在未通知被上诉人的情况下将应由被上诉人进行安装的工程私自承包给段小鹏施工。施工后也未通知被上诉人也不支付货款，应视为勉维宏对被上诉人安装调试义务的自愿放弃，其产生的责任应由勉维宏自负。
关于勉维宏是否是职务行为的问题。原审被告勉维宏购买锅炉时明确要用在大战场镇的小区里。购买后事实上也用在大战场镇中宁分公司开发的小区里。勉维宏虽然在2013年10月才因中宁分公司成立而被任命为中宁分公司的责任人，但显而易见的是勉维宏所签订的买卖合同是为中宁分公司的成立作筹备工作。公司筹备过程中产生的民事责任由公司承担，加之，合同标的由其任负责人的公司享有，公司也应承担合同义务。由于公司法规定分公司的民事责任由公司承担，宁夏回春公司中宁分公司不能独立承担责任，相关民事责任应由宁夏回春公司承担相应责任。
综上所述，宁夏回春房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4648元，由上诉人宁夏回春房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张军忠
代理审判员 于 燕
代理审判员 段延红
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 陶思思