浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初05878号原告:义乌市掌中数码产品有限公司。法定代表人：张建民。委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：宗金婧。原告义乌市掌中数码产品有限公司为与被告宗金婧合同纠纷一案，于2016年4月13日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由代理审判员余芹独任审判，于2016年5月31日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人锁鸿；被告宗金婧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称，2014年5月10日，原被告签订《零预存话费租机协议书》一份，协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为1538249****；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3000元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的1538249****这个号码已于2015年1月28日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。为此，诉请判令解除原、被告双方于2014年5月10日签订的《零预存话费租机协议书》；被告支付原告协议内剩余入网月的最低消费额4624元并支付违约金3000元；被告赔偿本案邮政EMS快递费8.5元；被告承担本案律师代理费3300元。被告宗金婧辩称，手机我之前一直在用的，一直到我被抓，我也没有办法的。手机被办案民警拿走了，之后一直没有弄过。我现在在监狱里，被判了七年，还有好多年才出去，这个事情我也没有办法。原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：1、零预存话费租机协议书一份，证明原、被告之间的合同关系；2、律师函复印件一份、快递面单一份，证明因被告违约，原告通知解除合同及要求承担违约责任的事实；3、拆机证明一份，证明被告本案协议里绑定的电信号码的消费情况；4、委托代理合同一份、律师费发票一份，证明原告为诉讼花费的律师代理费用。对原告提供的证据，被告发表质证意见如下：对证据1无异议。证据2的律师函我没有看到过，当时我已经被抓了。对证据3拆机我也没去拆过。对证据4无异议。因被告对原告提供的证据的真实性无异议，本院对原告提供的证据的真实性予以认定。经审理查明，原告系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年5月10日，原告与被告签订了零预存话费营销协议书一份，约定：原告向被告提供苹果品牌5S型号手机终端一台（串码35881405368634），市场售价为5288元；二、原告随机赠送被告号码一个，号码为1538249****，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3000元，手机归被告所有；四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；……。协议签订后，被告领取了苹果5S手机一台和15382490707号码一个。被告使用涉案号码8个月，之后被告未再按约存入话费，以致涉案号码于2015年1月28日停机，并于2015年5月27日拆机。2015年6月3日，原告委托律师向被告邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费8.5元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。本院认为，本案原、被告签订的零预存话费租机协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证15382490707号码在网24个月。然而，被告在交纳8个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致15382490707号码在2015年1月28日就断网停机，在断网后的宽限期内，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费并支付违约金3000元，考察上述约定，即使15382490707号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月最低消费亦属于违约金的范畴，因此本案原、被告约定的违约金有两部分，一部分为固定金额3000元，一部分为剩余入网月的最低消费的形式，即4624元（289/月×16个月）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为上述“过分高于造成的损失”。上述的损失为一方当事人因违约造成的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益（利润）损失，由于原告提供手机是以被告每月支付最低入网话费为代价，故在被告中途“断供”的情况下，原告的上述损失应当根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了8个月的入网月最低消费，故手机损失为3525元（5288元÷24个月×16个月），而可得利益损失因原告未提供任何证据加以证明，如本院不予认定。综上，原告的损失为3525元。被告在庭审中辩解称：不是我自身原因导致我不用手机的，所以违约金不应该让我付。被告的上述辩解应视为对违约金约定要求调低的意思表示。结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为7624元（3000元＋4624元），而原告的损失为3525元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，本院依法将违约金调整至原告损失的1.3倍即4582.5元。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。综上，对原告诉请中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告宗金婧于2014年5月10日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告宗金婧于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计4582.5元。三、被告宗金婧于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2508.5元。四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37元，由被告宗金婧负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费74元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）代理审判员 余 芹二〇一六年六月一日书 记 员 骆健雄