山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第233号
上诉人（原审原告）苏兰香，女，1967年9月23日生，汉族。
上诉人（原审第三人）程晓娟，女，1993年12月10日生，汉族。
二上诉人共同委托代理人赵建军，男，1967年11月13日生，汉族，灵石县南关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）程相林，男，1966年6月25日生，汉族。
委托代理人续鹏亮，山西天石律师事务所律师。
上诉人苏兰香、程晓娟因与被上诉人程相林土地承包经营权确认纠纷一案，不服灵石县人民法院(2013)灵民初字397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，苏兰香与程相林于1987年结婚，生育有三个子女，分别为程晓慧、程晓燕、程晓娟，其中程晓娟为本案的第三人。2000年10月18日，苏兰香、程相林经灵石县人民法院调解解除婚姻关系，约定女儿程晓娟归苏兰香抚养。1996年1月1日，程相林作为家庭户主代表全家五口人与灵石县静升镇旌介村民委员会签定了土地承包合同书，承包期限从1996年1月1日至2023年12月31日，承�面积为8.35亩（其中魔疙瘩3.75亩，连弯道4.6亩）。2001年因修建公路占用了魔疙瘩2.73亩的耕地，又重新补给了2.2亩的水浇地，并于同年6月20日和村委重新签定了土地承包合同书，承包期限仍为1996年1月1日至2023年12月31日，承包面积变更为7.82亩。苏兰香于2013年向灵石县农村土地承包仲裁委员会提出了仲裁申请，申请裁决程相林返还自己及程晓娟3.128亩土地的承包经营权，灵石县农村土地承包仲裁委员会于2013年8月29日作出(2013)灵农仲裁字第7号裁决书驳回申请人苏兰香的仲裁请求。为此，苏兰香于2013年9月将程相林起诉至法院，要求程相林返还属于她的土地承包经营权。以上为本案事实。
上述事实有苏兰香提供的户口本复印件1份、旌介村委土地承包明细表1份、民事调解书复印件1份、村委证明6份、租地协议复印件1份、程相林提供的民事调�书复印件1份、土地承包合同复印件1份、裁决书复印件1份、村委证明1份、程晓娟提供户口本复印件1份及当事人当庭陈述予以佐证。
原审认为，苏兰香、程相林对本案中涉诉的土地不存在异议，予以确定。该土地的承包经营权是在苏兰香、程相林双方婚姻关系存续期间取得的，二人均为该村村民，对该土地的土地承包经营权及其相应的收益享有同等的权益，应视为共同财产，双方在离婚时，已经对共同财产进行了分割，当时双方均未提土地承包经营权，视为已自行解决，且程相林于2001年与旌介村委重新签定土地承包合同书时，苏兰香并未提出异议，故对其诉讼请求不予支持。程晓娟在苏兰香、程相林离婚时为无民事权利能力人，其法定代理人即本案的苏兰香已对其享有的财产权益进行了处分，故对其请求不予支持。据此，原审判决�一、驳回原告苏兰香的诉讼请求。二、驳回第三人程晓娟的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由苏兰香负担，第三人程晓娟交纳的诉讼费100元，减半收取50元，由程晓娟负担。
一审判决后，苏兰香、程晓娟不服，向本院提起上诉。苏兰香的上诉请求是：1、依法撤销山西省灵石县人民法院（2013)灵民初字第397号民事判决书。2、改判由被上诉人经营的属于上诉人承包名下的1.67亩承包地划归上诉人经营。3、本案上诉费用由被上诉人全部承担。上诉理由：1、原审法院将农村土地承包经营权认定为双方的共同财产是完全错误的。《婚姻法》规定的夫妻共同财产，是指权利人享有占有、收益、处分的合法财产，如果按照原审判决书的认定，上诉人或者被上诉人均有权将经营承包的土地出卖，事实上，这是显然不可以的，我国法律规定，我们国家的土地分为国家所有和集体所有两个性质，双方经营的土地为集体所有，而且按照《农村土地承包法》规定，承包经营权人只享有使用权和收益权，无处置权，在承包经营期内可依法流转，承包期满收归集体所有，因此按照土地承包经营权性质，属于《民法通则》所规定的用益物权，而非所有权，我们国家是以家庭为单位，按人口承包，即使刚出生的婴儿也有承包的份额，这是国家赋予农民生存的权利，根本不是夫妻双方在婚姻关系存续期购置的财产，所以农村土地承包经营权系用益物权，是每个家庭成员独立享有的用益物权，原审认定为夫妻共同财产是完全错误的。2、双方在离婚时对夫妻共同财产进行了分割，并不代表其对用益物权进行了分割。因夫妻共同财产与用益物权是两个不同的法律概念，故不能将共同财产的分割，理解为对用益物权也进行了分割，被上诉人只是代表原来的家庭成员与发包方签订承包合同，并不是其一人享有8.35亩土地的承包经营权，实际上是家庭五口人共同承包，家庭成员之间所形成的只是代耕互助关系，当家庭成员之间任何一人想独立经营时，其户主必须予以按份划出，否则就是对他方行使国家赋予的用益物权权利的侵犯，原审法院驳回上诉人的诉讼请求就是对我国法律规定的曲解和误判。三、按照《婚姻法》第39条、《农村土地承包法》第30条、《妇女权益保障法》第33条、第55条之规定，上诉人的土地承包经营权应当得到法律的保护。
程晓娟的上诉请求是：1、依法撤销山西省灵石县人民法院（2013)灵民初字第397号民事判决书。2、改判由被上诉人经营的属于上诉人承包名下的1.67亩承包地划归由苏兰香代耕。3、本案上诉费用由被上诉人全部承担。上诉�由：被上诉人承包的8.35亩土地，有上诉人1.67亩的承包份额，2000年被上诉人与苏兰香离婚时，将上诉人判归苏兰香抚养，双方在离婚时对家中财产分割是非常明确的，并未对土地承包经营权进行分割，而原审判决认定双方在离婚时已对土地承包经营权进行分割的认定，根本没有任何事实和证据支持。我们国家实行按人口分地，以户承包经营的形式，上诉人的份额虽然在被上诉人名下，但被上诉人只是代耕代管，没有对上诉人份额的经营权，而且农村土地承包政策实行增人不增地，减人不减地的原则，上诉人现已成年，但未在其他地方分的承包地，因此，按照相关法律规定，上诉人有权要回自己应得承包份额，并有权选择自己经营或委托他人代耕。
被上诉人程相林的答辩意见是，家庭承包土地经营权是家庭共同财产，我国农村土地承�实行的是家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，承包方为本集体经济组织的农户，承包主体以家庭为单位。土地承包经营权对家庭内部来说属于家庭共同财产。上诉人在2000年10月18日与被上诉人调解离婚时对共同生活期间的财产做出了处理意见，包括本案涉及的土地承包经营权在内的除被褥一副与衣服外的其余财产同意归被上诉人所有，如果上诉人反悔，有遗漏的财产未作处理，依据《农村承包经营纠纷调解仲裁法》第18条和《婚姻法解释一》第31条，当事人依据婚姻法第47条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算，那么上诉人也应该在离婚后两年内提出。现提出超过了法律规定的二年。在2001年6月20日村委与被上诉人对土地承包进行了调整，并且重新签订了《土地承包合同》，上诉人当时也没有提出异议。该土地一直由被上诉人经营，并且之前都是被上诉人缴纳农业税，上诉人没有对承包土地履行过任何义务，权利义务是相互的，不履行义务，就没有权利。应该依法驳回上诉请求。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人苏兰香提出的由被上诉人经营的属于上诉人承包名下的1.67亩承包地划归上诉人经营，程晓娟提出的由被上诉人经营的属于上诉人承包名下的1.67亩承包地划归由苏兰香代耕的请求是否应予支持。本案中被上诉人程相林以家庭承包的方式承包了本村集体土地8.35亩，双方均无异议，予以确认。农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。物权法将土地承包经营权归属于物权法的范畴，赋予土地承包经营权以物权性�的救济手段，最大限度地保护承包经营权人的合法权益。土地承包经营权作为用益物权，已被物权法所法定化。意味着该权利是相对于集体土地所有权的法定物种类，行使集体土地所有权必须尊重承包经营权。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位，人人有份的承包，在家庭成员内部无明确约定及未对承包地进行分割时，因该承包经营权及其相应收益的取得是双方家庭共同生活关系存续期间所得的财产，故根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条之规定，家庭共有财产为共同共有。苏兰香与程相林离婚时，双方约定除被褥一副与衣服外家中共同财产全归程相林所有，应包括对其土地承包经营权的处分，故苏兰香、程晓娟现请求程相林返还其所承包土地经营权依据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维护。据此，依照《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人苏兰香负担200元，上诉人程晓娟负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
审 判 员 梁 静
代理审判员 温志光
二〇一四年五月七日
书 记 员 杨姣瑞