山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民一终字第97号
上诉人（一审原告）：朱应波，农民。
委托代理人：张辉，莱芜莱城衡平法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：朱玉成，农民。
委托代理人：李开斌，无业。
上诉人（原审被告）：山东一品农产集团有限公司，住所地：莱芜市莱城区口镇西街村。
法定代表人：苏钦东，董事长。
委托代理人：唐志彬，该公司法务部员工。
上诉人朱应波与上诉人朱玉成、上诉人山东一品农产集团有限公司（以下简称一品公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第1485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李琴担任审判长、审判员亓雪飞、审判员孙磊参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱应波及委托代理人张辉、上诉人朱玉成的委托代理人李开斌、上诉人一品公司的委托代理人唐志彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告朱应波于2014年7月2日诉称：2012年一品公司将其工程承包给朱玉成施工，后朱玉成雇佣朱应波在一品公司工地工作。2012年6月4日上午9时左右，朱应波在雇佣活动中被砸伤腹部，当日被送往莱芜市人民医院住院治疗，诊断为：腹部闭合性损伤，脾破裂、肋骨骨折、胸腔积液。2014年6月20日莱芜弘正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定朱应波脾切除构成七级伤残、肋骨骨折构成十级伤残。对于朱应波的损失，朱玉成仅支付了住院期间的医疗费用，其余款项一直未支付。请求判令朱应波、一品公司支付误工费7200元、护理费8816元、伙食补助费480元、伤残赔偿金89208元、鉴定费2800元、交通费1000元、精神抚慰金5000元，共计114504元，诉讼费由朱玉成、一品公司负担。
一审法院经审理查明：朱应波受雇于朱玉成为一品公司车间刷漆。2012年6月4日上午9时左右，刷漆时需要移动脚手架，朱应波没有从脚手架下到地面，另一工人栗海明移动脚手架时发生倾斜，朱应波下到二层时，架子歪倒将其腹部砸伤。当日朱应波被送往莱芜市人民医院治疗，诊断为：腹部闭合性损伤，脾破裂、胸部未特指的损伤、肋骨骨折、胸腔积液。朱应波住院16天，2012年6月20日出院。2014年6月20日朱应波之伤经莱芜弘正司法鉴定所鉴定，其脾切除构成七级伤残、肋骨骨折构成十级伤残，误工时间为90日，住院期间需二人护理，出院后一人护理二个月。朱玉成支付了朱应波住院期间的医疗费用24000元，其后托他人转交给朱应波现金2000元。
一审法院认为：个人形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方的过错各自承担相应的责任。朱玉成在组织朱应波等人刷漆过程中，安全管理、防护上的缺失是造成本案事故的重要原因。朱应波作为具有完全民事行为能力的人员，在工作中对自身安全未予以注意防范，疏忽大意、忽视自身安全，对事故的发生存在重大过失，应对此次事故造成的损失承担部分责任。朱应波受雇于朱玉成从事刷漆工作，按照指示提供劳务，在从事劳务活动中遭受人身损害，朱玉成应承担朱应波损失的55%。一品公司将企业车间刷漆发包给没有资质的个人，应当知道朱玉成没有相应的资质或安全生产条件，对发生的事故应与朱玉成承担连带清偿责任。一品公司辩称的其不承担责任的意见，不予采信。对一品公司主张的诉讼时效，因朱应波主张一直与朱玉成协商中，并提交通话录音，朱玉成也未明确提出诉讼时效抗辩，诉讼时效中断的事由也适用于一品公司，故本案没有超过法定的诉讼时效。朱玉成、一品公司称已达成赔偿协议处理完毕，未提交证据，朱应波不予认可，不予采信。
对朱应波提交的司法鉴定意见书，朱玉成、一品公司均有异议，但未申请重新鉴定，对于该鉴定书予以认定。朱应波住院期间伙食补助费为480元（16天×30元／天）。朱应波主张由其妻刘振花护理，并提交刘振花的月工资表及误工证明，但因未提交劳动合同、单位营业执照等证据，故其主张的护理费计算标准不予采信。证人证实住院期间朱玉成派人护理，朱应波予以认可，住院期间的护理费，不予支持。朱应波出院后经鉴定需一人护理两个月，按农民人均纯收入计算护理费为1745.75元（60天×10620元÷365天）。经鉴定朱应波误工90天，误工费为2618.63元（90天×10620元÷365天）。朱应波之伤经鉴定构成一处七级伤残和一处十级伤残，伤残赔偿金为89208元（10620元×20年×42%）。交通费，酌情支持200元。鉴定费2800元，朱应波提交相应收据，对该费用予以支持。对于精神抚慰金，朱应波因所受伤害造成精神痛苦，酌情支持2000元。朱玉成已实际支付医疗费24000元，共计相关费用120252.38元。朱玉成承担费用的55％，即66138.81元，扣除朱玉成已支付的现金2000元及医疗费24000元，朱玉成还应赔偿朱应波相关费用40138.81元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释﹥》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、朱玉成于判决生效之日起三日内赔偿朱应波误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费精神抚慰金、交通费等经济损失共计40138.81元。二、一品公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费2590元，朱应波负担1680元，朱玉成、一品公司负担910元。
上诉人朱应波不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，依法改判。理由是：朱应波受雇进行刷漆已经一年有余，一直按朱玉成要求进行施工，事故是由于在朱应波没有从脚手架下来的情况下，他人违章拉脚手架，造成朱应波的伤害，朱应波不存在任何过错，依法应由朱玉成承担全部责任。朱玉成对雇员安全防护的缺失是发生事故的重要原因。一品公司将车间防腐刷漆发包给没有任何资质的个人，应当知道朱玉成没有相应资质或安全生产条件，应承担连带责任。一审法院判决朱应波自身承担45%的责任，适用法律错误，应予纠正。
上诉人朱玉成辩称：朱玉成雇佣朱应波从事刷漆工作，朱应波在施工过程没有按要求配安全帽及安全带，在脚手架移动过程中没有下到地面，违规操作致使其受伤。住院期间，朱玉成支付了全部的费用，并安排两人进行护理，朱应波住院期间未按医院的医生诊断处理，朱应波出院后，朱玉成安排他人两次送去2000元，作为赔偿费用，朱应波没有异议，在2012年8月至9月期间，朱应波继续在一品公司工作，10月工程完工没有对赔偿提出异议，朱应波在2014年6月27日的起诉超过了诉讼时效，朱玉成已履行完与朱应波的口头赔偿协议，不承担朱应波的一切诉讼请求。
上诉人一品公司辩称：一品公司将刷漆的零活交给朱玉成，朱玉成雇佣了朱应波，应当由朱玉成承担责任，朱玉成的刷漆工作没有任何法律规定需要资质，一品公司不应当承担任何责任。朱应波对自身损害存在过错，其起诉已超过诉讼时效。
上诉人朱玉成不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，驳回朱应波的诉讼请求。诉讼费用由朱应波承担。理由是：（一）朱玉成与朱应波早已调解结案。朱应波的起诉超过诉讼时效，朱玉成不应当再承担任何责任。朱应波受伤后，朱玉成已经为朱应波支付了住院全部费用。朱应波出院后双方达成口头调解协议，由朱玉成再支付朱应波2000元补偿金。朱应波同意，并且又到朱玉成处干活一个多月。朱应波的起诉超过诉讼时效。一审认定朱玉成未提起诉讼时效抗辩错误，朱应波反复强调双方在2012年8月就此事调解完毕，朱应波在9月还在朱玉成处工作一个月，未向朱玉成主张过此事。（二）一审认定朱应波误工90天错误。朱应波出院后一个月内康复后于9月份在朱玉成处工作一个月，朱玉成支付其工资，朱应波对此予以认可。朱应波住院期间护理人员由朱玉成安排，朱应波之妻只是隔三差五的护理。（三）一审法院没有查清朱应波实际损失。朱应波出院后，双方协商朱玉成将住院票据交给朱应波在新农合报销，报销费归朱应波所有（双方调解的条件），然后朱玉成给朱应波2000元了事。朱玉成支付给朱应波的24000元医疗费又产生60%的新农合报销费用，应从朱应波的损失中扣除。（四）一审法院支持朱应波2000元精神抚慰金，却按55%比例分担，无法律依据。（五）一审判令一品公司承担连带清偿责任无事实和法律依据。一品公司发包给朱玉成的刷漆零活不需要资质。朱玉成私自雇佣朱应波与一品公司无关。
上诉人朱应波辩称：请求驳回朱玉成的上诉。理由如下：（一）朱玉成主张双方早已调解结案没有事实依据。朱玉成仅支付医疗费，其余费用未承担。朱玉成支付的2000元是营养费，不是补偿金。一审查明朱玉成在一审未提出对诉讼时效的抗辩，且一审中朱玉成对朱应波提供的电话录音证据予以认可，足以证实朱应波的诉讼时效发生中止、中断事由。根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条，朱玉成在二审期间提出诉讼时效抗辩，依法不应支持。（二）一审依据鉴定结论认定朱应波误工天数为90天是正确的，朱玉成无证据予以反驳。（三）朱玉成称新农合报销14400元无事实依据。（四）一审法院认定2000元精神抚慰金合法有据。（五）一审法院判决一品公司承担连带责任具有事实和法律依据。朱玉成主张刷漆零活不需要资质与事实不符。
上诉人一品公司述称：同意朱玉成上诉意见。
上诉人一品公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，判令一品公司不承担责任。理由是：一审认定事实不清，适用法律错误。（一）朱应波起诉一品公司主体错误，一品公司不应承担责任。一品公司交给朱玉成的刷漆零活不需要任何资质，无相关法规要求。一审判决一品公司负有安全责任，无法律依据。朱玉成是为自己干零活又临时雇佣了他人，作为雇主和接受劳务的一方应当对工作现场的安全防护负有管理责任。（二）本案已超诉讼时效。2012年6月4日，朱应波受伤。住院期间全部费用由朱玉成负担，朱应波出院后，与朱玉成达成口头调解协议，由朱应波再支付2000元补偿金，该款已实际支付。朱应波表示谅解并又到朱玉成处工作一个多月，此后从未向朱玉成及一品公司主张权利。直到2014年6月27日提起诉讼，远远超过一年的诉讼时效。一审法院认定朱玉成在电话录音中没有明确提出诉讼时效抗辩，一是录音的音质、真伪以及形成时间很难辨认，无法证实是朱玉成的真实录音，更无法证实录音的形成时间是在朱应波起诉前一年内；二是录音内容不涉及诉讼时效问题，系两个不懂法律的人在平时的谈话。朱玉成在一审中反复主张朱应波从未找过朱玉成，一品公司一直坚持本案超过诉讼时效。诉讼时效不适用举证责任倒置，应当适用“谁主张、谁举证”的原则。（三）一审认定一品公司与朱玉成承担连带赔偿责任没有法律依据。
上诉人朱应波辩称：请求驳回一品公司上诉。理由是：（一）一品公司发包给朱玉成的是钢结构防腐除锈工程，不是一般的零活，朱应波受雇于朱玉成，在三层近6米高的脚手架上刷漆除锈，属高空建安防腐工程，根据相关法律规定，一品公司应当将工程发包给具备相应资质的单位，一品公司发包给无资质的朱玉成违反法律禁止性规定，一审判决一品公司承担连带责任，适用法律正确。一品公司称其作为被告主体错误，不应承担责任的理由不成立。（二）朱应波自出院后，多次与朱玉成交涉赔偿问题，朱玉成多次承诺处理。一审庭审中，朱应波提交的电话录音，朱玉成对证据本身及证明内容均无异议，朱应波的诉讼时效已发生中止、中断的事由。根据民法通则规定，诉讼时效的中断事由也适用于一品公司，一审法院适用法律正确。（三）一审判决一品公司承担连带赔偿责任，于法有据。
上诉人朱玉成述称：对一品公司的上诉无异议。
根据当事人诉辩称，本院认为本案争议焦点是：（一）朱应波对损害的发生有无过错，是否应当承担部分责任。（二）朱玉成与朱应波对本案是否已经调解完毕。（三）朱应波的误工费、护理费、医疗费、精神抚慰金应应如何确定。（四）一品公司是否应当承担连带赔偿责任。（五）朱应波的起诉是否已超过诉讼时效。对上述争议焦点，当事人无异议，无补充。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为：关于焦点一朱应波对事故发生有无过错的问题。朱应波受雇从事刷漆作业，操作位置较高，具有相当危险性，朱应波应当注意加强防范，保障自身安全。在他人移动脚手架时，朱应波未下到地面，因脚手架倾斜将其砸伤的事故本应能够避免。朱应波对事故的发生有重大过失。一审判令朱应波自行承担45%的损失是正确的。朱应波主张朱玉成承担事故全部责任，没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点二本案事故是否已调解处理完毕的问题。朱玉成主张其与朱应波达成调解处理完毕，其依据是朱玉成在朱应波出院后支付现金2000元以及朱应波病愈后继续跟随其工作的事实，未提交相关调解协议等证据予以证实，该事实无法证实双方对本案事故的赔偿达成调解处理完毕，朱玉成的该主张，本院不予支持。
关于焦点三朱应波的医疗费、误工费、护理费、精神抚慰金的计算问题。朱应波受伤住院后，由朱玉成支付医疗费24000元。朱玉成主张朱应波将医疗费在新农合报销，其承担的赔偿数额应扣除医疗费已报销部分。对此朱应波不予认可，朱玉成亦未提供医疗费已经报销的相关证据，朱玉成的该主张，本院不予支持。
朱应波误工时间经鉴定为90日，一审法院据此认定朱应波的误工损失是正确的。朱应波认可其在出院3个多月后到朱玉成处工作。与朱应波误工时间鉴定为90日并不矛盾，朱玉成以此为由主张一审误工时间认定错误，证据不足，本院不予支持。朱应波住院期间由朱玉成派人护理，朱应波予以认可。根据鉴定意见朱应波出院后需一人护理两个月，一审据此计算护理费正确。
本案中，朱应波因事故造成脾切除、肋骨骨折，分别构成七级伤残和十级伤残，伤情严重，必然造成朱应波的精神痛苦。一审认定精神抚慰金2000元合理有据。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”朱应波对事故的发生亦有过错，一审按照双方过错程度的大小对精神抚慰金予以分担是正确的。朱玉成主张一审精神抚慰金按照比例分担错误，于法无据，本院不予支持。
关于焦点四一品公司是否应当承担连带赔偿责任问题。涉案车间防腐除锈刷漆工程系建设工程中的劳务分包。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”进行油漆作业劳务分包应当是具有符合《建筑业企业资质标准》（建设部建建（2001）82号）规定资质的企业。朱玉成作为自然人，显然不具有相应资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一品公司明知朱玉成不具有相关资质而将工程发包给朱玉成，对于朱玉成雇佣人员朱应波在安全生产事故中遭受的人身伤害，应当承担连带赔偿责任。朱玉成、一品公司主张一品公司不应承担赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点五朱应波的起诉是否超过诉讼时效的问题。
朱应波一审提交的通话录音等证据，能够证实朱应波在事故发生后向朱玉成主张权利，诉讼时效已经发生中断的事实。一审认定朱应波的起诉未超过诉讼时效是正确的。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。……”以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条：“……对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”之规定。朱玉成在一审庭审中未提出诉讼时效的抗辩，二审中主张朱应波的起诉已超过诉讼时效，但未提供新的证据予以证实，本院不予支持。一品公司依法应对朱应波的损失与朱玉成承担连带赔偿责任责任，朱应波向朱玉成主张权利的行为，对于一品公司亦发生诉讼时效中断的法律效力。一品公司主张朱应波的起诉已超过诉讼时效，无事实和法律依据。本院不予支持。
综上，上诉人朱应波、朱玉成、一品公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费三上诉人共交纳7770元，由上诉人朱应波负担2590元，上诉人朱玉成负担2590元，上诉人山东一品农产有限公司负担2590元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琴
审判员 亓雪飞
审判员 孙 磊
二〇一五年六月二十五日
书记员 刘瑶瑶