山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第1804号
上诉人（原审被告）：永济黄河中医院，住所地：永济市。
法定代表人：吴峰，院长。
委托代理人：李红刚，男，1972年10月13日出生，汉族，该医院药师。
委托代理人：秦红星，男，1980年8月25日出生，汉族，该医院工作人员。
被上诉人（原审原告）：张某某，女，2014年4月14日出生，汉族，住临猗县。
法定代理人：张迎某，男，1982年4月7日出生，汉族，户籍同上，现住河北省，系被上诉人张某某之父。
委托代理人：相宏，山西清泽律师事务所律师。
上诉人永济黄河中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服永济市人民法院（2014）永民初字第1340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄河医院的委托代理人李红刚、秦红星，被上诉人张某某的法定代理人及委托代理人相宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告母亲赵小花于2014年4月11日入住被告永济黄河中医院待产，4月14日6时55分原告出生，2014年4月15日原告及其母亲出院，住院共4天。原告母亲赵小花入院诊断：宫内妊娠40周，G3P1A1头位，其他诊断：足月新生儿、巨大儿、脐带缠绕，妊娠合并肝炎。原告出生时病历记载四肢活动自如，出生后第一天发现右上肢活动受限，被告建议将其转上级医院诊治。2014年5月4日原告父母带原告入住西安市儿童医院，主要诊断：钙化性上皮瘤、右侧臂丛神经麻痹、结膜炎。于2014年5月13日出院，共住院9天。出院诊断：右侧臂丛神经麻痹，出院时右上肢无自主活动。医疗花费6849.6元；2014年5月22日原告父母带原告入住运城市中心医院康复医学科，门诊诊断：右侧臂丛神经损伤（A型），于6月10日出院，共住院19天。主要治疗：入院后完善相关检查，予以营养神经、电子生物反馈疗法、肌肉易化技术等治疗。医疗花费4714.74元，扣除新农合补偿款1689.71元后实际支付3025.03元；2014年7月29日原告父母带原告入住复旦大学附属儿科医院，入院门诊诊断臂丛神经损伤，于8月1日出院，共住院3天。出院诊断右臂丛神经损伤，出院时右上肢石膏固定中，住院医疗花费22114.18元。复旦大学附属华山医院门诊花费2214.1元，治疗康复项目：康复评定、关节松动训练、电子生物反馈疗法、运动疗法、激光疗法。以上原告实际支出医疗花费42352.92元。本案在审理过程中，原告申请对被告永济黄河中医院对赵小花的诊疗行为有无过错、如有过错，该过错与原告张某某的损伤后果之间是否存在因果关系、原告的伤残等级进行评定，经双方当事人同意，本院委托山西省临猗司法鉴定中心进行鉴定。专家意见认为：被告及其医务人员在对赵小花的诊疗过程中，未尽到注意义务，存在产前评估不足，分娩中发生“肩难产”后未向家属告知且操作不当，分娩记录不客观，延迟新生儿“臂丛神经损伤”诊断过错。该过错与原告“右侧臂丛神经损伤”之间存在主要因果关系，医疗过错参与度系数为70-80％；原告的右侧臂丛神经损伤经评定为四级伤残。同时查明，原告母亲赵小花、父亲张迎某的户籍所在地系山西省临猗县七级镇山东庄村二组，现住址为河北省唐县南头乡葛堡村幸福街1号，原告父亲系唐县朝阳街经营“唐县二朋刀削面小吃店”的业主。
同时查明：山西省2014年城镇居民可支配收入为22456元；城镇在岗职工年平均工资46407元。
庭审中，原告主张因被告的医疗过错行为导致受损应赔偿的费用包括：1、前述在各医院的医疗花费44042.63元；2、根据医生的建议购买的部分外购药物和康复训练仪器合计8150元，包括：西安市儿童医院住院时从西安泰生医药连锁有限公司购买注射用鼠神经生长因子，用于治疗神经损伤，花费2100元、复旦大学附属儿科医院住院时，从上海医大儿科科技服务公司外购美皮护花费550元、天津旭映科技发展有限公司购买肌电生物反馈仪5500.01元；原告提供西安泰生医药连锁有限公司发票一张、购买肌电生物反馈仪的天津增值税普通发票一张、上海医大儿科科技服务公司550元发票一张；3、护理费250944元：（1）、住院期间护理费：34944元（住院天数31天＋定残前一日242天）×128元（2014年城镇在岗职工平均工资46407元÷12个月÷30天）／天；（2）定残后的护理费：30元／天×30天×20年=216000元；4、伙食补助l550元（住院天数31天×50元／天）；5、营养费1550元（住院天数3l天×50元／天）；6、住宿费7730元（7482元＋248元）；8、生活费2610元；9、交通费5514元；10、残疾补助金314384元：22456（2014年城镇居民可支配收入）×20年×70％（伤残等级）；11、精神损害抚慰金21000元；12、鉴定费9000元。以上合计658324元×80％=526659.7元，减去被告已付10000元，现要求被告赔偿516659.7元。原告提供2015年1月22日上海华宫酒店住宿票据248元一张、2014年7月17日至2014年8月15日上海敏庭酒店住宿票据7482元一张；敏庭酒店饭费票据2610元、交通费票据63张，合计5514元。鉴定费票据一张9000元。被告质证意见认为，原告主张的外购药物及仪器没有医院的诊断建议，该部分费用不予认可；原告的治疗花费中有治疗先天性心脏病和乙肝的费用，该部分费用应予扣减；伙食补助、营养补助应按每天20元计算；住宿费应按国家工作人员出差标准每天100元计算；生活费2610元不应认可，交通费请法院酌情认定；护理费按1人计算，护理天数应按242天计算，不应按20年计算；原告父母只是暂住河北省，其损失应按农村标准计算；原告的伤残等级标准过高，精神损害只应赔偿3000元，鉴定费9000元，被告只承担百分之七十。
原审认为：原告张某某在被告处出生时所受右侧臂丛神经损伤，已经山西省临猗司法鉴定中心鉴定，专家意见认为：被告及其医务人员在对赵小花的诊疗过程中，未尽到注意义务，存在产前评估不足，分娩中发生“肩难产”后未向家属告知且操作不当，分娩记录不客观，延迟新生儿“臂丛神经损伤”诊断过错。该过错与原告“右侧臂丛神经损伤”之间存在主要因果关系，医疗过错参与度系数为70-80％；原告的右侧臂丛神经损伤经评定为四级伤残。针对该鉴定意见，被告仅认为其中的伤残等级标准过高，但并未申请重新鉴定，亦未提出足以反驳的相反证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，本院对该鉴定意见予以采纳。结合前述鉴定意见，以及本案的审理情况，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，本院酌定被告对原告所受损害而发生的治疗等各项费用承担75％的赔偿责任。原告实际支付医疗费42352.92元有医疗票据在案佐证，被告针对该笔治疗花费仅口头提出其中有治疗先天性心脏病和乙肝的费用，但未明确指出亦未提供证据予以证实，故本院对被告的辩解不予采信，对原告主张的医疗花费42352.92元予以认定。根据医生的建议购买的部分外购药物和康复训练仪器合计8150元，该费用与原告所患右侧臂丛神经损伤的治疗康复有关，且有相关购买发票相印证，故本院对该部分花费亦予以认定。原告父母虽系农村户口，但经常居住地在河北省唐县南头乡葛堡村幸福街1号，原告父亲系唐县朝阳街经营“唐县二朋刀削面小吃店”的业主，故参照最高人民法院民一庭（2005）民一他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，“云南省高级人民法院：你院《关于罗金会等人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金，死亡赔偿金和被扶养人生活费计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人的住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均纯收入（人均消费性支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均在城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”，本院对原告主张的护理费250944元应予支持，其中包括：（1）、住院期间护理费：34944元（住院天数31天＋定残前一日242天）×128元（20l4年城镇在岗职工平均工资46407元÷12个月÷30天）；（2）、原告经鉴定为四级伤残，因残疾不能恢复生活自理能力，护理期限确定为20年，护理费为216000元（30元／天×30天×20年）。残疾补助金314384元=22456元（2014年城镇居民可支配收入）×20年×70％（伤残等级为四级伤残），亦予以支持。原告主张的伙食补助费本院酌定为910元（住院天数31天×30元／天）；营养费为910元（住院天数31天×30元／天）；原、被告均同意住宿费按每天l00元计算，住宿天数合计30天，本院核定住宿费为3000元；交通费本院酌定3000元；精神损害抚慰金本院酌定为10000元；鉴定费9000元有鉴定费票据在案，本院予以认定。原告主张生活费2610元于法无据，本院不予支持；以上各项费用合计642650.92元，被告承担75％的赔偿责任，即642650.92元×75％=481988.19元，减去被告已付10000元，被告共应赔偿原告医疗等各项费用合计471988.19元。综上遂判决：被告永济黄河中医院于本判决生效之日赔偿原告张某某医疗费、护理费、残疾补助金、伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用471988.19元。案件受理费8980元，鉴定费9000元，合计17980元，由被告永济黄河中医院承担13485元，由原告承担4495元。
黄河医院不服该判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清：1、一审法院认定赔偿数额重复计算部分：（1）医疗费认定：在一审判决认定事实部分，即判决书第2—3页，法院认定“以上原告（被上诉人）实际支出医疗花费42352.92元”错误，根据法院查明的西安儿童医院花费为6849.6元，运城市中心医院花费3025.03元，上海复旦花费22114.18元及华山医院2214.1元，上述费用共为34203.18元，而非判决书认定的42352.92元。（2）护理费天数计算（评残前的护理天数）：明显计算错误，多计算31天（住院天数重复）。（3）鉴定费重复计算：一审判决书第5页已将鉴定费计算在了赔偿范围内，然在诉讼费承担部分将鉴定费再次计算。（4）住院期间的伙食补助与住院期间的营养费是同一概念，不应重复计算，然判决书重复计算。2、一审法院以已经过期的营业执照及餐饮许可证，即认定被上诉人父母经常居住地为河北省唐县南头乡葛堡村幸福街1号，被上诉人父亲在唐县朝阳街经营面食馆经商，明显不当。根据《民诉法解释》第4条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外”的规定，被上诉人的父母起诉前，即营业执照期限届满后，已回到其住所地临猗七级镇山东庄居住。故，一审法院违背事实，以过期的执照等认定被上诉人经常居住地错误。3、一审法院认定的鉴定意见错误，认定被上诉人伤残为4级不妥，被上诉人伤残应为6级。二、一审法院适用法律不当1、一审法院根据最高人民法院（2005）民他字25号复函认定，本案的赔偿标准按城镇居民标准赔偿计算错误。理由为：被上诉人的父母系农村户籍，且起诉前，即唐县的营业执照期限届满后，已回到其住所地临猗七级镇山东庄居住。故，本案赔偿标准应按农村标准计算。2、护理费标准：一审法院在其认定中已经认定护理人数应按一人，然判决护理费时，有按2人计算的，其前后矛盾，且护理费标准错误。3、评残后的护理期限、护理费及精神损失计算不当等均存在错误，二审法院应予以纠正。故请求：1、撤销永济市人民法院（2014）永民初字第1340号民事判决书，发还重审或查明事实后，改判上诉人承担被上诉人医疗费、护理费、营养费等145567元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
张某某答辩称：我方认为本案应驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；二、就上诉人所诉请的事实部分，除本案的鉴定费系重复计算之外，其它损失费用均不存在重复计算，包括医疗费、护理费的天数、住院伙食补助和营养费；三、被上诉人的法定代理人虽系农村户籍，但其为个体工商户，应当按照城镇居民标准赔偿；四、被上诉人的损害后果经司法鉴定意见为伤残四级，理据充分，应当作为本案的定案依据。上诉人所称护理费按照二人计算的情况并不存在，原审均是按一个人计算的护理费；五、上诉人所称伙食补助费和营养费是同一概念的说法错误，法律规定两者并非同一赔偿项目。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人提交了两组证据：一是照片八张，证明被上诉人父母在2013年的腊月已经回到其原户籍所在地，不在河北唐县开饭店了。二是河北唐县工商局调取的档案资料（租赁协议），证明被上诉人的父母是在2012年7月份在该地开饭店，说明他们在损害事故发生前已经停业并回到了其户籍所在地。
被上诉人就上述证据质证认为：一、上诉人所提供的两组证据不属于新证据；二、该两组证据的来源是否合法我们不清楚，当时上诉人是以法院的名义去取证的，我们对此毫不知情，其证据来源不合法。且其提供的证据恰恰能够证实被上诉人父母在事发前一直居住在唐县从事工商经营，结合我方所提供的餐饮许可证是2012年4月25日，营业执照是2012年7月4日，暂住证是2013年11月7日，从时间的连贯性可以证实我方一直在城镇从业生活；其次，2013年腊月底回原籍属实，年关返乡过年是人之常情；再次，被上诉人出生的时间是2014年4月11日，正说明被上诉人父母于年前回家也是为待产需要。
本院审理过程中，针对上诉人所提出原审法院对被上诉人赔偿多个项目重复计算的问题予以审查，经查明，原判确实存在以下几处计算错误的问题，分别如下：一、医疗费。根据被上诉人提供的医疗相关票据，其住院及院外购药和相关器材共计花费42352.92元，其中已经包括了院外所购药物和器材的8150元，但原审在计算赔偿总额时除计入42352.92元外又将该8150元另行计入，属重复计算。二、护理费。被上诉人在上诉人处出生后，开始进行医疗损害治疗的最早时间是2014年5月4日入住西安市儿童医院，截止其最后一次在复旦大学附属儿科医院治疗完毕，共计住院天数为31天，其伤残报告出具的日期为2015年1月6日，从被上诉人第一次治疗住院日期开始至定残日前一天，期间天数共计242天，住院期间包含在其内。但一审法院在计算住院期间护理天数时又将实际住院的31天在242天之外另行计算，属重复计算。三、鉴定费。原审在计算赔偿总额时已经将鉴定费9000元计入其中，但最后又将该笔费用在诉讼费中再次计算，属重复计算。
其它事实与一审查明一致。
本院认为：被上诉人张某某在出生时因上诉人的医疗处置不当造成身体终身严重残疾，该事实已经有关鉴定部门的鉴定结论予以确定，因此上诉人应对被上诉人予以相应赔偿。原审法院对被上诉人张某某应受赔偿的相关项目及数额进行了判决确定，但经本院审查，原判对部分项目的赔偿计算存在明显错误，如前所述，其问题主要体现为医疗费、住院护理时间及鉴定费存在部分重复计算的情况，对此错误本院将予以纠改。同时，上诉人对原审时被上诉人的伤残鉴定结论、被上诉人父母的赔偿标准（农村还是城镇）以及被上诉人评残后的护理期限等提出异议，认为被上诉人伤残等级达不到4级而应为6级、被上诉人父母户籍均为农村居民，不应按城镇居民标准计算赔偿以及被上诉人评残后护理期限不应计算20年等等。就以上上诉人提出的问题，本院认为原判的认定并无不当。首先，关于鉴定结论，原审时对被上诉人进行的伤残评定，是在上诉人与被上诉人均同意的基础上由本院依法委托临猗司法鉴定中心所做出的，程序完全合法，上诉人在该鉴定结论出来后，并未依法提出重新鉴定申请，且亦无任何证据能够推翻该鉴定意见，故该鉴定意见合法有效，应予采信，上诉人认为该鉴定结论错误的主张无事实和法律依据；其次，关于被上诉人父母的赔偿标准，上诉人认为被上诉人父母均为农村户籍，其相关赔偿计算标准应以农村居民标准计算。本院认为其该主张理据不足。经事实查明，被上诉人父母在其出生前持续近两年时间均在河北唐县从事个体餐饮业并长期居住该处，而之所以在2013年腊月底回到户籍所在地，一是临近春节二是其母面临生产，其时回原户籍所在地属人之常情，并不能就此否定其长期生活工作消费于城镇的事实，同时以其从事的行业来判断，按城镇居民标准计算其相应赔偿亦符合情理和客观事实；第三、关于被上诉人评残后的护理期限。从鉴定结论来看，被上诉人从出生时即成残疾，且伤残等级达到四级，根据医疗机构的诊断及鉴定报告的分析，其右上肢残疾无自主活动，经多方治疗后并无明显恢复迹象且出现轻度萎缩症状，不能排除终身残疾的可能，现被上诉人年龄尚不足2周岁，需要长期甚至终生的护理应属客观现实，原审依照人损解释的规定确定20年的护理限完符合法律规定，并无不当。综上，上诉人提出的上述几项主张理据不足，本院不予采信。原判对其它各项费用的确定均符合相关法律规定，本院予以支持。
综上论述，原判对部分事实的认定存在错误，本院予以收正，被上诉人各项损失费用应为：642650.92元（原判认定的损失总额）-8150元（重复计算的医疗费用）-3968（31天×128）元（重复计算的护理费）-9000元（鉴定费）=621532.92元，上诉人承担75%责任为621532.92×75%=466149.69，扣除上诉人已支付的10000元，上诉人现应赔偿被上诉人的费用总额为456149.69元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更永济市人民法院（2014）永民初字第1340号民事判决为：上诉人永济黄河中医院于本判决生效之日赔偿被上诉人张某某医疗费、护理费、残疾补助金、伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、精神损害抚慰金等各项费用共计456149.69元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8980元，鉴定费9000元，二审案件受理费6196元，共计24176元，由上诉人永济黄河中医院承担19281元，被上诉人张某某承担4895元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 张朝阳
二〇一六年一月五日
书记员 曲华佳