宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1414号
上诉人（原审被告）陈水金，女，1975年11月1日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人杨新纪，宁夏新中元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）银川市嘉利洋实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景街满春园6号楼。
法定代表人杨武，该公司总经理。
委托代理人赵连忠，宁夏迪通律师事务所律师。
委托代理人翟俊瑛，宁夏迪通律师事务所律师。
原审被告宁夏建昌建筑实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川高新区科技街6号。
法定代表人桂静，该公司经理。
委托代理人王彩玲，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人陈水金与银川市嘉利洋实业有限公司、宁夏建昌建筑实业有限公司买卖合同纠纷一案，前由原审法院即宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2014年1月21日作出（2013）兴民初字第3317号民事判决，银川市嘉利洋实业有限公司不服该判决提起上诉。2014年8月28日，本院作出（2014）银民终字第357号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。原审人民法院经过审理后作出（2014）兴民初字第6403号民事判决，陈水金不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人陈水金及委托代理人杨新纪，被上诉人银川市嘉利洋实业有限公司（以下简称嘉利洋公司）委托代理人赵连忠、翟俊瑛到庭参加诉讼。原审被告宁夏建昌建筑实业有限公司（以下简称建昌公司）及委托代理人王彩玲经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月5日，嘉利洋公司与建昌公司签订《建筑工程承包协议书》，约定由建昌公司承建嘉利洋公司位于银川市兴庆区掌政安置区的嘉利洋公司综合办公楼及仓库工程，承包范围包括土建、上下水、采暖、电气安装，开工日期2011年8月10日，竣工日期2011年11月30日。2011年8月8日，宁夏建昌建筑实业有限公司第二分公司（以下简称建昌二分公司）与罗志华签订《内部工程施工合同》一份，约定建昌二分公司将嘉利洋公司仓库工程分包给罗志华，分包内容为图纸内的全部工程，开工日期2011年8月8日，竣工日期2011年11月3日，分包工程合同价执行主合同价款，建昌二分公司按总造价的4.5%扣除管理费，结算办法执行主合同价款，总包人收到工程进度款后当天支付分包人，分包人出具付款凭证。2011年10月10日，罗志华与陈水金签订《供销合同》一份，约定由陈水金向罗志华供应木方和木胶板，材料款支付方式为以房屋抵顶，合同中并对木方和木胶板规格和单价进行了约定。2011年10月19日，嘉利洋公司与陈水金签订《补充协议》一份，约定：1.嘉利洋公司购买陈水金建筑模板及木方供掌政安置区嘉利洋仓库罗志华工地使用；2.嘉利洋公司向陈水金支付贺兰德胜工业园区红河谷4号楼3单元501室商品房一套，价值784981元，抵顶材料费，陈水金收到商品房后向嘉利洋公司提供相应价值的模板和木方；3.陈水金在提供模板和木方时，必须经嘉利洋公司同意后供给罗志华使用，嘉利洋公司向陈水金支付的商品房价款只用于抵顶罗志华在嘉利洋仓库项目使用，未经嘉利洋公司同意陈水金向罗志华提供的材料嘉利洋公司一律不予认可。庭审中，陈水金提交《欠条》一张，证明罗志华根据陈水金的供货数量及价格与陈水金进行了结算，该《欠条》内容为：“今欠到陈水金（嘉利洋工地）材料款柒拾伍万贰仟圆整￥752000元。罗志华.2012.4月19日。”嘉利洋公司对该《欠条》不予认可。嘉利洋公司提交《银川嘉利洋实业有限公司三栋库房材料使用清单》一份，证明2012年11月21日，经嘉利洋公司、建昌公司及监理单位对嘉利洋仓库（罗志华施工队）材料使用情况进行核定，其中木胶板为170376元，3米方木条46656元，4米方木条48000元，因楼房顶账因素增加30000元，合计295032元。陈水金认为该《材料使用清单》系嘉利洋公司单方出具，其中没有陈水金的签字，故不予认可。嘉利洋公司以超付货款为由，诉至法院，请求判令被告陈水金向原告返还以房屋抵顶材料款超出部分489948元；被告建昌公司对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。
原审法院另查明，贺兰德胜工业园区新思维?红河谷4号楼3单元501室商品房系由宁夏新思维房地产开发有限公司开发建设。宁夏新思维房地产开发有限公司将该房屋抵顶给宁夏和圣砼业有限公司，宁夏和圣砼业有限公司又抵顶给灵武市横山石料厂。经灵武市横山石料厂同意，嘉利洋公司又以其名义将该房屋抵顶给陈水金。陈水金以其儿子陈嘉兴名义与宁夏新思维房地产开发有限公司直接签订了《商品房买卖合同》，约定单价3569.60／平方米，面积213.31平方米，房屋总价款761431元。关于《补充协议》中约定的房屋总价784981元与《商品房买卖合同》中约定的房屋总价761431元的差异问题，称因以房顶账还会产生其他费用，故约定的顶账价值会高于房屋价值。
原审法院在本案审理过程中，根据嘉利洋公司申请，委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所（有限公司）对银川市掌政安置区嘉利洋仓库工地三栋仓库所使用的木方和木胶板的数量及价格进行鉴定。经鉴定，三栋仓库所使用的木方和木胶板造价为395697.59元。
原审法院认为，嘉利洋公司与陈水金就嘉利洋仓库工地木方和木胶板供应所签订的《补充协议》合法有效，双方均应按约履行。嘉利洋公司已将《补充协议》约定的贺兰德胜工业园区新思维?红河谷4号楼3单元501室商品房抵顶给陈水金，现双方争议焦点为陈水金向嘉利洋仓库罗志华工地供应的木方和木胶板的数量及价值如何确定。嘉利洋公司提供《银川嘉利洋实业有限公司三栋库房材料使用清单》，证明木方和木胶板价值为295032元，但该数额系嘉利洋公司单方核定，该《材料使用清单》中并无陈水金的签字，陈水金亦不予认可，故不能以《材料使用清单》作为认定木方和木胶板价值的依据。陈水金提供罗志华于2012年4月19日出具的752000元《欠条》，证明木方和木胶板价值共计752000元，首先，该《欠条》中仅是载明“材料款”752000元，并未明确系何种材料，陈水金也未能提供有各方签字的诸如材料供应清单、销货清单等予以佐证；其次，嘉利洋公司与陈水金在《补充协议》中明确约定：“陈水金在提供模板和木方时，必须经嘉利洋公司同意后供给罗志华使用，嘉利洋公司向陈水金支付的商品房价款只用于抵顶罗志华在嘉利洋仓库项目使用，未经嘉利洋公司同意陈水金向罗志华提供的材料嘉利洋公司一律不予认可”，陈水金未能提供证据证明供应上述752000元的材料时经过了嘉利洋公司同意，故该752000元《欠条》对嘉利洋公司不具有约束力。鉴于嘉利洋公司与陈水金在供货过程中未按照《补充协议》约定履行有关手续，导致嘉利洋公司与陈水金之间对供货价值产生争议，双方提供的关于供货价值方面的证据均存在瑕疵，故本案应当以《司法鉴定意见书》作为认定供货价值的依据。据此，认定陈水金给银川市掌政安置区嘉利洋仓库工地三栋仓库所供应的木方和木胶板总价值为395697.59元。《补充协议》中约定的涉案顶账房屋价值为784981元，故陈水金还应返还嘉利洋公司超出的部分389283.41元（784981元－395697.59元）。建昌公司并非《补充协议》当事人，嘉利洋公司要求建昌公司承担连带责任没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告陈水金于判决生效之日起十日内退还原告银川市嘉利洋实业有限公司以房顶账价款389283.41元；二、驳回原告银川市嘉利洋实业有限公司对被告宁夏建昌建筑实业有限公司的诉讼请求。案件受理费8749元，鉴定费15000元，共计23749元，原告银川市嘉利洋实业有限公司负担4879元，被告陈水金负担18870元。
宣判后，陈水金不服，上诉称：一、原审法院没有查明案件的事实，错误判决。首先，本案应以被上诉人与建昌公司签订的《建筑工程承包协议书》为基本事实依据。该协议反映的案件事实是被上诉人和建昌公司设立建筑施工法律关系，约定建昌公司包工包料，结算价格为1400元每平米。建昌公司第二分公司又与罗志华签订《内部工程施工合同》，约定的权利与义务承继《建筑工程承包协议》，即包工包料，按1400元每平米结算等。根据建筑工程施工法律规定和相关的司法解释，罗志华是具体施工人，在诉讼地位上是相对独立的诉讼主体。罗志华依照施工合同的约定，享有包工包料的经营自主权，相反被上诉人没有采购木方和木胶板的合同权利，更没有指定具体施工人接受其采购的材料的权利。原审法院没有查明被上诉人与具体施工人罗志华之间的建筑施工法律关系，属于遗漏主体。其次，被上诉人按照工程承包协议的约定，按进度拨付工程款，其做法是先将工程款拨付给建昌公司，然后由建昌公司二分公司在收到工程进度款后当天支付罗志华。关于工程款是否采用以房抵顶工程款的事实，被上诉人有陈述，但没有被认定，据此，被上诉人用住宅房顶付的款项是材料款还是工程款原审法院没有查明。最后，《建筑工程承包协议》和《内部工程施工合同》中约定，建昌公司及具体施工人罗志华享有自主包工包料的经营权利。2011年10月10日罗志华与上诉人签订《供销合同》，向上诉人购买木方和木胶板，该供销合同依法成立，合法有效。同时交易真实、合法，应以欠条为证，故罗志华出具的欠条应作为本案的结算依据。二、原审法院由于事实查明错误，没有将适格的具体施工人列入本案被告，程序违法。本案的案件事实如下：（一）陈水金向罗志华供应了价值752000元的材料。被上诉人经过自己核算，陈水金只供应了295032元的材料。（二）是被上诉人自述涉案住宅房价值784981元，是其向上诉人抵顶的房屋。但证据表明，涉案住宅房已于2011年12月12日抵顶给罗志华。（三）是依照《建筑工程承包协议》及《内部工程施工合同》约定，罗志华已经收到以住宅房抵顶的工程款784981元，但是依照《补充协议》，被上诉人将要收回以住宅房抵顶的多出的材料款。从上述结果来看，本案应该是四方当事人。诉讼主体缺少罗志华。综上，上诉人提起上诉，请求依法撤销银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第6403号民事判决书，发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人嘉利洋公司辩称，原审判决查明、认定的事实清楚，判决正确。1、被上诉人嘉利洋公司与建昌公司签订建筑工程施工合同是将建筑工程发包给建昌公司，建昌公司又将该工程转包给罗志华，按照正常的市场规则，罗志华应该包工包料进行施工，但是发包方为了防止施工人在施工过程中不向供货商及时付款导致工期拖延，作为发包方直接与供货商签订买卖合同完全符合交易规则，而且上诉人与被上诉人也签订了买卖协议，被上诉人嘉利洋公司严格按照协议内容履行交付房屋的义务，双方的协议真实合法有效。被上诉人嘉利洋公司的诉讼主体正确无误。2、本案审理的重点是上诉人陈水金向被上诉人嘉利洋公司工地提供多少货和货的价值。在双方证据都不充分的情况下，被上诉人嘉利洋公司申请鉴定建筑工程中使用的木条、木方的数量及价格符合事实和法律规定，该鉴定客观、真实应被采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人建昌公司未到庭，亦未提交任何书面答辩意见。
二审期间，上诉人陈水金向法庭提交了如下证据：
证据一、银川市嘉利洋实业有限公司顶房顶账会签单两份，证明嘉利洋公司将涉案的红河谷4—3-501室和4-3-302室房屋于2011年12月12日以工程款的形式抵顶给了罗志华，此两套房屋已经在罗志华的工程款中扣除。
证据二、仓库预付工程款清单一份（复印件），证明案外人罗志华是具体施工人，在证据一中所述的两套房屋已经在罗志华的工程款中予以扣除，价值是本案的784981元。
经质证，被上诉人嘉利洋公司对证据一真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的有异议。被上诉人嘉利洋公司直接将涉案的房屋抵顶给了陈水金。被上诉人嘉利洋公司认为证据二系复印件，不予认可。
经审查，上诉人陈水金提交的证据一不是新证据，不予采信；证据二系复印件无法核对其真实性，不予采信。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，一、关于本案诉讼主体问题。2011年10月10日，罗志华与陈水金签订《供销合同》一份，约定由陈水金向罗志华供应木方和木胶板。2011年10月19日，嘉利洋公司与陈水金签订《补充协议》一份，约定：1、嘉利洋公司购买陈水金建筑模板及木方供掌政安置区嘉利洋仓库罗志华工地使用；2、嘉利洋公司向陈水金支付贺兰德胜工业园区红河谷4号楼3单元501室商品房一套，价值784981元，抵顶材料费，陈水金收到商品房后向嘉利洋公司提供相应价值的模板和木方。3.陈水金在提供模板和木方时，必须经嘉利洋公司同意后供给罗志华使用，嘉利洋公司向陈水金支付的商品房价款只用于抵顶罗志华在嘉利洋仓库项目使用，未经嘉利洋公司同意陈水金向罗志华提供的材料嘉利洋公司一律不予认可。根据该《补充协议》可以认定经过嘉利洋公司同意后供给罗志华工地使用的材料，嘉利洋公司是购买方并直接向陈水金承担付款义务，陈水金系供货方，对此买卖合同关系应在嘉利洋公司和陈水金之间形成，与陈水金和罗志华之间的买卖合同关系是两个法律关系，故上诉人要求追加罗志华为本案原审被告，无事实和法律依据，不予支持。二、关于陈水金向嘉利洋公司供应木板和木胶板的数量及价值问题。根据嘉利洋公司与陈水金签订《补充协议》约定：陈水金在提供模板和木方时，必须经嘉利洋公司同意后供给罗志华使用，嘉利洋公司向陈水金支付的商品房价款只用于抵顶罗志华在嘉利洋仓库项目使用，未经嘉利洋公司同意陈水金向罗志华提供的材料嘉利洋公司一律不予认可。故陈水金应依据该约定对供应在罗志华仓库使用的木胶板和木方应经嘉利洋公司同意，现陈水金提交罗志华给其出具《欠条》一张，用以证明罗志华工地使用材料的金额，但该欠条并未由嘉利洋公司签字同意，且陈水金亦未提交相应的经嘉利洋公司同意的供货凭证，故该欠条不能作为本案定案依据。因为双方对供货数量及价格无法达成一致，原审时法院委托第三方宁夏中诚信建设工程咨询事务所（有限公司），该事务所作出的《司法鉴定意见书》可以作为本案认定陈水金供货价值的依据。原审据此认定陈水金给银川市掌政安置区嘉利洋仓库工地三栋仓库所供应的木方和木胶板总价值为395697.59元，并认定陈水金返还超出的价款389283.41元（784981元－395697.59元），该认定并无不妥。三、关于贺兰德胜工业园区新思维红河谷4号楼3单元501室商品房是否在本案中抵顶陈水金货款。因该房屋系宁夏新思维房地产开发有限公司开发建设。宁夏新思维房地产开发有限公司将该房屋抵顶给宁夏和圣砼业有限公司，宁夏和圣砼业有限公司又抵顶给灵武市横山石料厂。经灵武市横山石料厂同意，嘉利洋公司又以其名义将该房屋抵顶给陈水金。陈水金以其儿子陈嘉兴名义与宁夏新思维房地产开发有限公司直接签订了《商品房买卖合同》，该房屋嘉利洋公司已经履行了相应的抵顶手续。陈水金辩称该房屋由嘉利洋公司在罗志华的工程款中予以扣除，因嘉利洋公司与罗之华对涉案工程存在工程款的结算、支付等事项，其双方之间的关系与本案无关，不应在本案中处理，且亦不影响本案房屋抵顶的法律效力。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8749元，由上诉人陈水金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 郭玲玲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。