广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3404-3406号
上诉人【（2016）粤0105民初5557号案原告、（）粤0105民初5771、5769号案被告】：吴健忠，住广东省遂溪县。
委托代理人：林在学，系广东博浩律师事务所律师。
被上诉人【（2016）粤0105民初5557号案第一被告、）粤0105民初5769号案原告、）粤0105民初5771号案第三人】：广州市友谊对外服务有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：廖玮。
委托代理人：刘志鹏，系该公司职员。
被上诉人【（2016）粤0105民初5557号第二被告、（2016）粤0105民初5769号原告、（2016）粤0105民初5771号第三人】：百佑佳（广州）食品有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：MIGLIORINIEDGARJOAO，系公司总经理。
委托代理人：贾平，系北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：王彬斌，系北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人吴健忠因劳动争议三案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初5557、5771、5769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持吴健忠在一审中的诉讼请求。二。依法改判驳回广州市友谊对外服务有限公司（以下简称“友谊公司”）与百佑佳（广州）食品有限公司（以下简称“百佑佳公司”）在一审中的全部诉讼请求。三、诉讼费由友谊公司与百佑佳公司承担。
上诉理由：一、涉案《员工手册》未经民主程序制定，亦未向吴健忠公示告知，对吴健忠不具有约束力，依法不能作为认定事实的依据。一审判决将涉案《员工手册》作为认定吴健忠违反规章制度的依据，法律适用不当。二、一审以吴健忠事后请事假及没有经过批准为由认定构成旷工不当。吴健忠的请假行为发生于2015年12月份，至2016年5月份在长达5个月的时间里，被上诉人一直未对吴健忠的请假予以回复，也未作出旷工认定的处理，该事实不应成为被上诉人解除劳动关系的合法理由。三、吴健忠与公司管理人员庞某之间的冲突，是因庞某不遵守公司管理规定，吴健忠根据自身职责阻止庞某违反公司规定的行为并未造成严重后果，不属于严重违纪的情况。四、被上诉人并未规定在多长期限内违反规定几次才可以作出辞退的处理，被上诉人采用无限期累计处分的做法，加重了劳动者负担的义务，不符合劳动法律法规的规定。五、虽然双方劳动合同没有约定奖金，但被上诉人的负责人的邮件可以证实，吴健忠应当得到奖金。六、一审判决认定月均工资数额有误，导致计算拖欠的工资数额及未休年休假工资数额有误。
友谊公司和百佑佳公司答辩均表示同意一审判决。
吴健忠在一审诉请判决：一、友谊公司和百佑佳公司连带支付违法解雇吴健忠的赔偿金30790.4元。（7697.6元/月×2×2倍）。二、友谊公司和百佑佳公司连带支付未提前一个月解除劳动关系的代通知金7697.6元。三、友谊公司和百佑佳公司连带支付2016年4月1日至5月5日的工资9467元。（7697.6元＋7697.6÷21.75×5）。四、友谊公司和百佑佳公司连带支付2015年度（5.38天未休年假）和2016年度（8.7天未休年假）的年休假工资14864.3元。（7697.6÷21.75×14×3倍＝14864.3）。五、友谊公司和百佑佳公司连带支付2016年1月份至5月份的奖金总计8746元。
友谊公司在一审诉请判决：一、友谊公司向吴健忠支付2016年4月1日至2016年5月5日之间的工资应为5893元。二、友谊公司依法与吴健忠解除劳动关系，无须向其支付解除劳动关系的经济补偿金12660元。三、友谊公司无须支付吴健忠2015年的未休年休假工资。
百佑佳公司在一审诉请判决：一、判令百佑佳公司向吴健忠支付2016年4月1日至5月5日工资应为5893元（7203-6330元×4.5天）。二、判令百佑佳公司无需向吴健忠支付2015年未休年休假工资。三、本案诉讼费、律师费6000元由吴健忠承担。
一审法院认为：吴健忠与友谊公司签订劳动合同,并依建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律的保护，并应依法履行各自的义务。关于工资问题。根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。吴健忠经友谊公司录用，2015年5月1日起被派遣至百佑佳公司处工作至2016年5月5日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十条、第六十二条及第九十二条的规定，吴健忠请求友谊公司与百佑佳公司连带支付2016年4月1日至2016年5月5日期间工资的请求，于法有据。根据吴健忠、友谊公司、百佑佳公司确认的吴健忠工资的实际发放情况，吴健忠离职前十二个月的平均工资为6437.74元（5187.25元+5236.25元+5322.25元+5277.83+5277.83元+5228.83元+5143.76元+5142.83元+3025.94元+22108.13元+5142.83元+5159.19元）/12。友谊公司、百佑佳公司应向吴健忠连带支付2016年4月1日至2016年5月5日期间的工资7325.7元（计算公式：6437.74元+6437.74元÷21.75天×3天）。友谊公司、百佑佳公司主张扣除4.5天病假工资，但未提交证据证实吴健忠已休病假且需扣除病假工资的事实，故对友谊公司、百佑佳公司的上述主张原审法院不予采纳。
关于劳动关系的解除问题。由于百佑佳公司的员工手册签收记录证明吴健忠已知悉员工手册的相关要求，对此吴健忠虽不予确认但未提交充分的证据反驳，故对吴健忠的抗辩意见原审法院不予采纳。吴健忠、友谊公司、百佑佳提交的电子邮件等证据证实吴健忠确实存在与同事发生冲突，扰乱工作场所秩序的情形；发送电子邮件恶意对其他员工进行行人身攻击或诋毁的情况；未经申请擅自休假、或是在工作日工作开始时间之前未与公司取得联系的旷工行为1个月内有3次以上的情况；吴健忠虽主张其并未旷工而是事假，但其提交的邮件显示其请假的日期在其未上班的日期之后，并未事前征得百佑佳公司的同意，按照《员工手册》中事假的规定，吴健忠请事假应事先获上级主管批准，而吴健忠未履行这一手续，故百佑佳公司主张吴健忠未事前获批就未来上班的行为构成旷工，合法合理，原审法院予以支持。吴健忠主张其与同事发生冲突是由于同事不配合其履行职责所致，即使吴健忠所述属实，吴健忠也应采取理性的态度请示领导等方法处理这矛盾，而不是强行履行职责以致发生冲突。吴健忠虽否认有诋毁同事的行为，但通过吴健忠发送的电子邮件的内容看“文革余孽”等字眼确有诋毁之意。吴健忠的上述情况都符合百佑佳公司《员工手册》中规定的给予书面警告的情形，且百佑佳公司已向友谊公司反映了上述情况，友谊公司已按与吴健忠签订的《劳动合同》中吴健忠的现住址向吴健忠寄出了《书面警告信》，虽被退件但按《劳动合同》相关约定，可视为送达。而按照百佑佳公司《员工手册》的相关规定，有两次书面警告的，公司将给予严重违纪或立即与其解除劳动合同，并不支付任何经济补偿。由于吴健忠严重违反了用人单位的规章制度，而吴健忠与友谊公司签订的《劳动合同》中约定的解除劳动合同不作任何经济补偿的情形包含吴健忠严重违反用工单位劳动纪律或规章制度的情况。友谊公司以吴健忠严重违反百佑佳公司的规章制度为由作出解除与吴健忠劳动关系的决定，并事前征得了工会的同意且按《劳动合同》中吴健忠的现住址向吴健忠寄出了《解除劳动合同通知书》，该《解除劳动合同通知书》虽被退件但按《劳动合同》相关约定，可视为送达。故友谊公司主张由于吴健忠严重违反了百佑佳公司的规章制度，友谊公司依法解除与吴健忠的劳动关系无需支付解除劳动关系的经济补偿金，合法合理，原审法院予以支持，吴健忠要求友谊公司、百佑佳公司连带支付违法解雇吴健忠的赔偿金，缺乏依据，原审法院不予采纳。
关于代通知金问题。根据原审法院上述认定，本案情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，吴健忠请求友谊公司与百佑佳公司支付代通知金的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于未休年休假工资问题。吴健忠2015年应休未休年休假为5天，离职前12个月的平均工资为6437.74元／月，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定核算，友谊公司作为用人单位应向吴健忠支付2015年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资2959.88元（计算公式：6437.74元÷21.75天×5天×200%）。因百佑佳公司在庭审中认可吴健忠2015年应休未休年休假为5天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十条、第六十二条及第九十二条的规定，百佑佳公司应对上述未休年休假工资的支付承担连带责任。吴健忠主张的2016年未休年休假工资未经仲裁前置程序，本案不作处理。
关于奖金问题。虽然友谊公司确认2015年度有给吴健忠发放年度奖金，但吴健忠、友谊公司、百佑佳公司签订的《劳动合同》对奖金未作约定，百佑佳公司的《员工手册》也明确每年公司将根据公司业绩决定是否发放此奖金，并根据员工的业绩决定奖金的金额。现友谊公司、百佑佳公司否认有承诺发放2016年的奖金给吴健忠，故吴健忠以2015年度友谊公司发放年度奖金为由主张2016年1月至5月的奖金缺乏依据，原审法院不予采纳。百佑佳公司要求吴健忠支付律师费，缺乏依据，本院不予采纳。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第六十条、第六十二条、第六十五条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》十四条、第五十四条之规定，判决如下：一、广州市友谊对外服务有限公司在判决生效之日起7日向吴健忠支付2016年4月1日至2016年5月5日期间的工资7325.7元。二、广州市友谊对外服务有限公司在判决生效之日起7日内向吴健忠支付2015年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资2959.88元。三、百佑佳（广州）食品有限公司判决主文第一、二项确定的广州市友谊对外服务有限公司应承担的给付义务承担连带责任。四、驳回吴健忠的其他诉讼请求；五、驳回广州市友谊对外服务有限公司的其他诉讼请求。六、驳回百佑佳（广州）食品有限公司的其他诉讼请求。三案受理费30元，由吴健忠、广州市友谊对外服务有限公司、百佑佳（广州）食品有限公司各负担10元。
当事人各方在二审均未提交新的证据，一审判决查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
吴健忠在二审申请就如下事项进行鉴定，拟证实相关证据系由百佑佳公司为本案诉讼而事后伪造，进而证实涉案《员工手册》未经民主程序制定。一、涉案证据《美国百嘉国际有限公司广州代表处》雇员大会签到表（2010年4月23日）上梁某的签名与2010年4月23日与会人员签署确认单上梁某的签名是否为同一人书写。二、涉案证据《美国百嘉国际有限公司广州代表处》表决签名表上的签字“蒋某，2010.4.24”的形成时间。
本院认为：一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于吴健忠申请司法鉴定的问题，其申请的鉴定事项与本案判断劳动关系的解除是否合法没有必要关联，故本院不予准许。
关于本案劳动关系的解除是否合法的问题。首先百佑佳公司和友谊公司已就涉案证据《员工手册》的制定程序作了合理举证。其次，该《员工手册》关于吴健忠涉案违规行为的规定并未违反法律、行政法规及政策规定，均属于用人单位合理行使经营管理权的范围，不存在明显不合理的情形，并已向吴健忠进行了告知，吴健忠在职期间并未提出异议。据此，该《员工手册》可以作为判断劳动者是否存在违反用人单位规章制度的依据。吴健忠辩称其签名确认的《员工手册》与被上诉人适用的《员工手册》不一致，缺乏合理的依据，本院不予采纳。从涉案解除劳动关系的事由来看，吴健忠的行为已违反了维系正常劳动关系的基本要求，达到了解除劳动关系的条件，一审判决确认友谊公司解除劳动关系合法无需支付经济补偿金，理据充分，本院予以确认。
关于奖金的问题，吴健忠并未提供新的证据佐证其主张，本院不予支持。至于工资计算的问题，经审查，一审判决认定并无不当，本院亦予维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，法律适用并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
三案二审案件受理费共计30元，均由吴健忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 杨晓航
二〇一七年五月十一日
书记员 陈 欣
谢汝华