山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终548号
上诉人（原审原告）朱志成，男，1955年4月16日出生，汉族，住济宁市。
委托代理人刘磊、张沙，均系北京万典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济宁市任城区人民政府，住所地济宁市任城区太白中路4号。
法定代表人岳根才，区长。
委托代理人褚磊，济宁市任城区人民政府工作人员。
委托代理人张恒，山东佳仕特律师事务所律师。
上诉人朱志成因诉被上诉人济宁市任城区人民政府（以下简称任城区政府）不依法履行征收补偿协议一案，不服济宁市中级人民法院于2015年11月20日作出的(2015)济行初字第208号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人朱志成及其委托代理人刘磊、张沙，被上诉人任城区政府的委托代理人褚磊、张恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告任城区政府因引进山东航运物流交运服务中心项目建设的需要，对原告朱志成位于济宁市车站西路125号济宁汽托配件批发市场的房产进行征收，双方当事人于2013年3月8日就征收补偿事宜达成征收补偿协议，协议中约定被告暂时支付原告453.04万元。签订协议同时支付此补偿款，由原告实施全面拆除。待国家对集体土地上房屋征收补偿条例出台后三个月内，由被告对原告5600平方米集体土地建设用地上的房屋符合新条例规定的，给予一次性补偿。协议签订后，被告按照约定向原告支付了补偿款453.04万元，原告将房产全部实施了拆除并交付被告方土地。原告以被告仅履行了协议中的部分义务为由，要求被告继续对其进行补偿。被告认为其已经履行了双方协议中约定的可以履行的全部义务，因协议中第三条约定的条件没有成立，拒绝继续履行协议。原告不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案中，双方当事人对补偿协议的签订及已经履行的部分没有异议，双方争议的焦点问题是协议中约定的第三条，即待国家对集体土地上房屋征收补偿条例出台后三个月内，由被告对原告5600平方米集体土地建设用地上的房屋符合新条例规定的，给予一次性补偿。该条款系附条件的合同条款，在对原告被征收的资产给予补偿后，双方对原告可能获得更多的收益进行约定，不违反法律规定。该条款亦是双方当事人真实的意思表示，均应按照约定执行，在所附条件成就时，该条款生效，原告可向被告行使请求权，原告起诉要求被告继续履行合同的条件不具备，原告的诉讼请求于法无据，法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告朱志成的诉讼请求。案件受理费50元，由原告朱志成负担。
朱志成不服原审法院判决，上诉称：（一）原审法院判决认定事实错误。1、协议并非“在对上诉人被征收的资产给予补偿后，双方对上诉人可能获得更多的收益进行约定”，而是被上诉人就未能一次性给予上诉人按照市场价补偿后，如何再支付一部分补偿款进行补偿的约定。2、当时《山东省城市房屋拆迁管理条例》第五十七条已经就集体土地上房屋补偿安置标准有了明确规定，所以按照市场价格补偿属于当时上诉人应当享有的权利，而非对未来可能获得的利益的约定。3、拆迁过程中不可以先搬迁后补偿，原审法院认定协议设定附条件有效属于违法错误。4、该协议不是在真实意思表示的前提下签订，是被上诉人欺骗上诉人称按照市场价进行补偿没有依据的基础上形成。5、原审法院没有查明上诉人所属资产范围内土地等是否经过有权人民政府批准征收的事实，是否依法发布征收土地公告、拟定补偿安置方案并公告征求被征收人意见以及意见的采纳等情况，仅依据《征收补偿协议》本身认定案件事实，证据不足，导致其认定案件事实错误。（二）原审法院判决适用法律错误。1、原审法院适用《合同法》第四十四条、第四十五条，认定《征收补偿协议》第三条为附条件的合同条款错误。按照最高人民法院司法解释的相关规定，如所附条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。2、本案被上诉人应当对其实施征收补偿行为中可以附带条件选择补偿承担举证责任。根据《山东省行政程序规定》，征收补偿协议属于行政合同。行政合同不属于普通的民事合同，对于法定义务不可自由处分，而是必须履行。3、被上诉人采取欺诈、胁迫手段与上诉人签订协议，其以欺诈、胁迫为基础的行政行为部分无效。拆迁补偿应当按照现行的标准进行补偿，行政行为也必须以现行的法律为依据，不能以之后尚未出台的法律为依据。而且行政协议必须全面履行，行政义务的履行不能附条件。4、附条件合同是针对合同是否生效的条件，政府征收补偿是法定义务，不能附条件。本案《征收补偿协议》中所附条件因违反国家法律以及地方法规关于征收补偿必须足额到位、不能截留拖欠的规定，应为无效。（三）依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条规定，“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”。本案被上诉人属于不依法履行房屋征收补偿协议，应当判决其继续履行。（四）原审法院程序违法。为了能够对本案的审理提供更充分的事实根据，确定上诉人所属房屋资产价值，上诉人向原审法院提交了《调取证据申请书》和《司法鉴定申请书》，原审法院违背法定程序要求，应当调取证据而不予调取；应当委托评估机构依法评估而不予委托。综上，请求撤销原审法院判决；判令确认《征收补偿协议》第三条所附条件“待国家对集体土地上房屋征收条例出台后三个月内”违法；判令被上诉人继续依法履行双方于2012年3月8日签署的《征收补偿协议》。
被上诉人任城区政府答辩称：（一）原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人因引进山东航运物流交运服务中心项目建设的需要，对济宁市任城区南苑街道韩西村的部分土地进行征收。2012年3月8日，上诉人与被上诉人自愿达成了征收补偿协议，被上诉人依据当时的法律规定，依法补偿上诉人补偿款453.04万元并已实际履行，因此被上诉人已对上诉人房屋进行了足额补偿。《征收补偿协议》是双方当事人依据当时的法律规定，自愿达成的协议，是合法有效的。该协议第三条是被上诉人为达成补偿协议，顺利实施土地征收，对上诉人进行的妥协。因该协议第三条所附条件未成就，暂时无法履行，上诉人要求继续履行合同没有事实和法律依据。（二）原审法院判决适用法律正确。1、本案是征收补偿合同纠纷，最有效、最直接适用的法律是《合同法》。原审法院经审查发现，本案涉及附条件的合同条款，因此适用《合同法》第四十四条合同效力条款、第四十五条附条件合同效力条款的规定作出判决，适用法律完全正确。2、上诉人诉讼请求是要求被上诉人继续履行协议，协议第一条、第二条已经履行完毕，协议第三条是附条件的合同条款，所附条件在上诉人起诉时没有成就，不能履行，原审法院据此驳回上诉人的诉讼请求正确。（三）上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不应得到支持。1、上诉人的上诉请求第二项不属于本案审查的范围。在原审中，包括起诉和庭审，上诉人均没有提出要将上诉请求第二项作为其诉讼请求，因此也不应当作为二审的审查范围。2、上诉人的上诉请求第三项不应得到支持。上诉人的第三项诉讼请求是要求被上诉人继续履行《征收补偿协议》，但被上诉人已经按照约定对可履行的义务全部履行完毕，对未生效的条款无法履行。3、上诉人的上诉理由不能成立。第一，无论是行政合同还是民事合同，都受《合同法》的约束。《合同法》第四十五条明确规定了附条件合同的效力问题，因此行政合同是可以附条件的，并且是有明确法律依据的。第二，本案《征收补偿协议》第三条并非约定对上诉人的房屋不予补偿，而是在依据现有的法律规定足额补偿的基础上，为顺利实施土地征收签订的附条件协议条款。该条款没有违反我国现行法律、行政法规的强制性规定。因此本案《征收补偿协议》不存在我国《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。第三，本案涉案房屋不应依据《山东省城市房屋拆迁管理条例》第五十七条规定进行补偿。《山东省城市房屋拆迁管理条例》现已作废，无论是替代出台的《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》还是在2012年就已经生效的国务院出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，均没有《山东省城市房屋拆迁管理条例》第五十七条的相关表述。因此，从法律适用和国家的立法精神看，该条不应适用于本案。而且，上诉人所建房屋没有取得房屋产权证书，属于违法建筑，按照同一区位国有土地上的合法建筑进行补偿不合理。第四，上诉人的诉讼请求是要求被上诉人继续履行补偿协议，但其上诉理由却是要求被上诉人对其房屋另行补偿，因此该理由与上诉人的诉讼请求不统一，不应支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，合议庭组织双方当事人围绕“原审法院判决驳回上诉人朱志成的诉讼请求，认定事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法”这一审理重点进行了查证辩论。
上诉人朱志成坚持上诉状中的意见，并认为：1、合同的效力问题，原审法院应当依职权进行认定。2、原审法院将协议签订时间认定为2013年错误，将协议另一方“市中区人民政府”认定为“任城区人民政府”错误。3、征收补偿协议签署的前提条件是土地已经有权机关批准征收。而上诉人向国土局调取的鲁政土字〔2013〕556号文件显示，土地征收批复是协议签署之后才作出的。4、行政合同附条件本身即是无效的，假设附了条件，也违背了最高人民法院关于民法通则的意见以及《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定。5、集体土地上房屋征收补偿条例是否会出台是完全没有明确的信息的，也不能成为合同可以设定依附的条件。6、被上诉人应当按照法律规定对上诉人进行补偿，原审法院应当委托评估机构对上诉人的房屋进行评估，在确认上诉人房屋的价值后对上诉人作出公平公正的补偿。
被上诉人任城区政府认为：1、上诉人在原审中的诉讼请求是要求继续履行协议，该诉讼请求本身就说明上诉人认可该合同条款的合法有效。二审中上诉人关于该条款无效的主张与原审的诉讼请求自相矛盾。2、原审法院将协议的签订日期“2012”写成“2013”明显是笔误。市中区和任城区在2013年经国务院批准合并为新的任城区，原审法院认定事实清楚。3、本案焦点问题是拆迁补偿协议的履行问题，不是拆迁项目是否合法。4、没有任何法律、法规明确规定行政合同不能附条件，《中华人民共和国物权法》第四十二条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条，均没有明确强制性规定补偿协议不能附条件。《山东省土地征收管理办法》及其他文件均不是我国法律、行政法规，即使有强制性规定也不能作为认定合同条款无效的法律依据。5、集体土地上房屋征收补偿条例在案涉《征收补偿协议》签订时没有出台，但不能确定该条例一定不能出台。6、对上诉人的房屋补偿应适用《关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价费发〔2008〕178号），该文件是协议签订时确定集体土地上附着物补偿标准的法律依据。上诉人要求将该协议完全推翻进行重新补偿，与其要求继续履行该协议的诉讼请求不一致。
双方当事人在原审中提交的证据和依据已经原审法院庭审质证并随案卷移送本院。二审中上诉人提交4份新证据：证据1是济宁市城市总体规划图；证据2是上诉人拨打山东省物价局收费处的录音光盘及打印文字材料。用以证明上诉人房产所在地属于城市规划区范围内的集体建设用地，应按照《山东省城市房屋拆迁管理条例》规定以不低于周边类似国有土地上房地产市场价值来进行补偿，进而证明《征收补偿协议》第三条违背法律规定，应视为没有约定。证据3是三份山东省物价局、山东省财政厅、山东省国土资源局联合下发文件的打印件，说明在城市规划区内集体土地上的房屋按照《山东省城市房屋拆迁管理条例》的规定执行。证据4是照片打印件5张，证明上诉人被拆房屋项下土地已经被出让并进行商业开发。被上诉人任城区政府认为，上诉人提交的证据13均不是一审庭审后形成的新的证据材料，证据4及其证明内容与本案无关。因此上诉人所提交的4份新证据均不符合行政诉讼案件关于二审新证据的规定，不能作为本案的新证据使用。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”之规定，上诉人在本院二审中提供的4份证据在原审中无正当理由未提供，且不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二规定的“新的证据”范围，本院不予采信。对于原审法院对双方当事人在原审中提交证据的分析认证意见，本院予以确认。
另外，上诉人曾于二审开庭前（2016.6.14）向本院提交《中止审理案件申请书》，以本案应以济宁高新技术产业开发区人民法院（以下简称开发区法院）的政府信息公开案件的审理结果为依据为由，申请中止审理本案。庭审后上诉人向本院提交开发区
法院于2016年6月15日作出的（2015）济高新区行初字第136号行政判决书复印件。本院认为，因该判决涉及“朱志成诉济宁市国土资源局任城区分局、济宁市人民政府政府信息公开案”，而该案的审理结果仅涉及该案被告济宁市国土资源局任城区分局是否依法履行了政府信息公开职责以及该案被告济宁市人民政府相关行政复议行为是否合法正确的问题，与本案被诉《征收补偿协议》的履行问题，分别属于不同的法律关系。因此，开发区法院（2015）济高新区行初字第136号案的审理结果并非本案的裁判依据，上诉人的申请不符合《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十一条有关中止诉讼的规定。
经审理，本院查明，原济宁市市中区人民政府（因行政区划变更，职权现由被上诉人任城区政府继受）作为甲方，本案上诉人朱志成作为乙方，于2012年3月8日签订《征收补偿协议》。原审法院对于该协议的签订时间和签订方的表述不准确，本院予以指出并纠正。本院查明的其他事实与原审法院相同。
本院认为，上诉人朱志成与原济宁市市中区人民政府于2012年3月8日签订了《征收补偿协议》，应视为双方就上诉人朱志成“车站西路125号市场院内资产”的征收补偿事宜达成了一致意见。经两级法院审理查明，该协议签订后，原济宁市市中区人民政府已向上诉人朱志成实际支付补偿款453.04万元，协议涉及的房屋已经拆除，项下土地也已交付并使用。以上事实双方当事人均无异议。上诉人朱志成提起本案诉讼，要求被上诉人任城区政府作为职权继受方继续履行该协议的主要理由是认为被上诉人未按该协议第三条的约定履行合同义务。而该协议第三条约定内容为“待国家对集体土地上房屋征收补偿条例出台后三个月内，由甲方对乙方5600平方米集体土地建设用地上的房屋符合新条例规定的，给予一次性补偿清”。根据《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”之规定，因目前国家并未出台集体土地上房屋征收补偿条例，被上诉人以该协议条款所附条件未成就、无法据此计算并支付上诉人剩余补偿款为由主张的履行抗辩事由成立，原审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人可以在协议所附条件成就时，向被上诉人主张继续履行该条款义务。上诉人如认为其房屋被征收但未获足额补偿，可以通过其他合法途径另行寻求救济。另外，因本案系上诉人提起的协议履行之诉，而继续履行协议的前提是上诉人认可该协议的合法有效性，因此上诉人二审中所提《征收补偿协议》及有关条款无效的主张，与上诉人在原审中的诉讼请求相矛盾，亦不具有《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十五条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”规定中“有正当理由”的情形，本院不予审查。
上诉人主张原审法院未按其申请调取证据并进行司法鉴定属审判程序违法。经查，上诉人申请调取的内容是“济宁市人民政府征收案涉土地时（鲁政土字〔2012〕1068号文件批准征收），涉及韩西村土地征收的全部资料”，所申请鉴定的内容是对《征收补偿协议》涉及其所属位于车站西路125号市场院内房屋市场价值进行鉴定评估。因上述申请内容与本案被上诉人任城区政府是否按照《征收补偿协议》履行相关义务这一审理重点无关，所以原审法院未予回应虽有不妥，但并不影响本案的审理与裁判结果。上诉人还提出原审法院卷宗中出现了山东省人民政府作出的“鲁政土字〔2013〕556号建设用地批件”的复印件，但上诉人与被上诉人均未提供过，原审法院属于违反法定程序。经查，该材料确实出现在原审卷宗中，但原审法院并未将其作为双方当事人提供的证据在裁判文书中列明，也未作为本案定案的依据。因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人朱志成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 俞春晖
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 蒋巧菲