广西壮族自治区荔浦县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）荔民再初字第7号
原审原告欧少华。
委托代理人赵一刚，广西钰锦律师事务所律师（特别授权）。
原审被告广西佳信房地产开发有限公司，住所地：荔浦县荔城镇荔柳路392号。
法定代表人黄桂芳，该公司董事长。
委托代理人邓祖明，广西昭盛律师事务所律师。
原审原告欧少华诉原审被告广西佳信房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案。本院于2011年9月9日作出（2011）荔民初字第411号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，本院于2013年1月14日作出（2013）荔民监字第5号民事裁定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成由审判员李桂芬担任审判长、审判员冯珮和审判员唐金娥参加的合议庭，于2013年10月21日公开开庭审理了本案。书记员李琳萍担任法庭记录。原审原告欧少华及其特别授权委托代理人赵一刚到庭参加诉讼，原审被告广西佳信房地产开发有限公司委托代理人邓祖明到庭参加诉讼，广西佳信房地产开发有限公司法定代表人黄桂芳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2006年9月28日原告欧少华（乙方）与被告广西佳信房地产开发有限公司（甲方）签订《“永佳花园”（现名为幸福丽城）1#商铺预交定金合同》。合同首部阐明被告已通过土地拍卖购得土地一宗（原荔浦县人民法院），土地所有权属被告所有，土地使用年限为七十年。被告已获得县城建部门批文准建，符合预售条件。原告自愿购买被告在“永佳花园”（现名为幸福丽城）1#复式商铺第十二间，商铺总价四十万元。经原、被告协商，就该商铺的预售、预购事项定立本合同。其中合同第一条约定“乙方必须在确定购该商铺之时，同时交预定金人民币二十万元。此款可列为首期付款之一，预定金不计息”。第二条约定“乙方预购房屋的首期付款（按该房总价的40%）必须在甲方规定建好三层时间内交清（封顶办按揭手续）。此定金款待正式签订商品房及银行按揭贷款合同列为购房款扣除”；第三条约定：“房屋交付使用时间为2008年8月”；第四条约定“该铺面为复式商住楼，总长为16×4.5米（中对中线），前面（10米×4.5米），层高4.6米，后面（6×4.5米）为复式二层，层高2.3米”……。事后，由于各种原因“幸福丽城”由7层改建为19层楼房，2010年6月23日被告才获得“商品房预售许可证”，2010年底“幸福丽城”竣工，原、被告在《“永佳花园”（现名为幸福丽城）1#商铺预交定金合同》中约定的商铺面积也有所减少。因此，原告认为被告违约，而被告认为原告无视规划设计变更的事实，既不同意合理增加价款，又不同意按解除预定协议处理，以致拖延至今无法解决。为此原告诉至本院，请求依法查明事实并判令被告立即与原告按2006年9月28日签订的《“永佳花园”（即幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》的约定，正式签订商品房购销合同，同时办理好剩余款交付手续并为原告办理房屋产权证；被告支付违约金2500元；并承担本案诉讼费用。
原审在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：
一、原告欧少华与被告广西佳信房地产开发有限公司同意于2011年10月30日前正式签订“幸福丽城”（原名永佳花园）1#楼12号商铺的买卖合同，合同以建设部和国家工商局监制的商品房买卖合同范本为准，签订正式合同由被告提前二天书面通知原告，原告在接到被告通知七日内必须签订正式购房合同，超过七日视作违约，该商铺由被告转卖。
二、1#楼12号商铺的面积以“幸福丽城”现在所建成的实际面积（约9×4.2＋1.2×2.55平方米）计算（最终以房管局办房产证测量确定的面积为准）。使用年限按原预定商铺合同规定。
三、该商铺每平方米买卖价按原预定商铺合同价4040.40元计算。
四、关于商铺的公摊面积双方约定按国家房产测量的法律、法规由房管局确认为准，原合同约定的面积与房管局确认的面积差额部分，被告同意原告在公摊面积部分抵扣（余下公摊面积由原告按原预定合同价补付给被告）。如公摊面积抵扣后还差原告面积的，被告按原合同价格返还款项给原告。公摊面积价格按原定商铺价格每平方米4040.40元计算。
五、整体商铺的装修、办证费用、水电开户费及材料费等仍按原来的定金合同履行。
六、办理房屋产权证、银行按揭手续、交付购房款、交付商铺时间等条款双方在正式签订商铺买卖合同中重新约定。
七、以上双方协议的相关条款，在签订正式合同中必须写入。
八、原告自愿放弃其他诉讼请求。
九、公摊面积确定之后，如原告不能接受，被告同意原告退还商铺，双倍返还原告的定金并按同期银行活期利率支付定金利息。
在再审过程中，原审原告提供新的证据：荔浦县人民法院（2011）荔民初字第411号民事调解书一份（复印件），证明双方曾在法院的主持下达成调解协议，双方的商品房买卖合同正式确立，被告也愿意按调解书约定的商品房购房的各种要件履行；原审被告在再审中提供新的证据：荔浦南方测绘中心预测面积表一份（复印件），证明双方对于签订主合同（商品房买卖合同）是进行协商过的，因公摊面积有争议没有达成一致意见，因而没有签订主合同。还有原审提供的证据也在本次庭审中作为证据提交，所证明的事实及内容与原审中陈述的一致，但其中提供的证据（8）原审原告交购门面款收据一份，应是收据，而不是发票，原审原告预交的是定金，而不是预付款。
经开庭质证，原审被告对原审原告提供的新证据，即本院（2011）荔民初字第411号民事调解书的真实性无异议，但认为该调解书已经被本院撤销，其调解书中所达成的调解协议也同时被撤销，双方也未签订正式的商品房买卖合同；原审原告对原审被告提供的新证据即荔浦南方测绘中心预测面积表的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为这只是预测表，而不是公摊面积表，其公摊系数超过了110，没有科学和法律依据。本院认为，对原审原、被告提供的上述新的证据，对其真实性、客观性本院予以确认。
综合新的证据及原审已质证的证据，本院确认以下法律事实：原审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、双方当事人签订的《“永佳花园”（即现名幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》现在是否还具备继续履行的条件？即双方当事人是否同意正式签订商品房买卖合同？2、原审被告是否应支付原审原告逾期交房违约金？。
本院认为：本案原审原、被告签订的《“永佳花园”（即幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》是预约合同，即预定将来订立正式商品房买卖合同的合同，是双方当事人买卖商铺的意向表示，而不是正式的商品房买卖合同，该合同约定条款既不完全具备《中华人民共和国商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，也不具备要式合同的条件，且原审原告的诉讼请求就是要求签订正式的商品房买卖合同。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。《合同法》规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。我国现行的法律没有赋予预约合同可强制订立本约合同的效力，亦没有根据预约可强制实际履行本约义务的规定。原审原告请求判令原审被告立即与其按2006年9月28日签订的《“永佳花园”（即幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》的约定，正式签订《商品房买卖合同》的诉讼请求，是当事人意思自治的范畴，请求人民法院判决签订合同，有悖于合同自由原则，本院不予支持。
原审原告基于原审被告未按预约合同交付商铺，即双方签订的《“永佳花园”（即现名幸福丽城）1#楼商铺预交定金合同》第七条：“除不可抗力外，甲方（原审被告）未按期交付商铺的，乙方（原审原告）有权向甲方追索违约金。”，要求原审被告支付违约金2500元的诉讼请求，因双方未能就合同内容协商一致，也没有签订正式的商品房买卖合同，更没有在房管部门登记备案，就不存在商铺的交付问题。因此，原审原告的诉请，证据不足，理由不充分，即无事实和法律依据，本院亦不予支持。至于原审原告认为原审被告的行为给自己造成了其他经济损失，则可通过另案诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第四条、第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2011）荔民初字第411号民事调解书；
二、驳回原审原告欧少华的诉讼请求。
本案原审诉讼费100元，由原审原告欧少华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费100元（收款单位：桂林市中级人民法院诉讼费专户，帐号：20216301040001416，开户行：农行桂林高新支行），逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。
审判长 李桂芬
审判员 冯 珮
审判员 唐金娥
二〇一三年十一月五日
书记员 李琳萍