安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终38号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司,住所地江西省九江市庐山区长虹大道98号。
负责人：刘共智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄星星，江西顺合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杨先法,男,1940年9月11日出生,汉族，农民,住安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：曹建安，安徽松圣律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）:刘象祥,男,1970年4月19日出生,汉族，农民,住安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：夏复田，安徽人人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:九江东远汽车运输有限公司,住所地江西省九江市庐江区十里香通畔垅村六组。
法定代表人：段银花，该公司经理。
被上诉人（原审被告）:余泽南,男,1968年2月16日出生,汉族，农民,住安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：高凯，安徽皖松律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江分公司（以下简称九江人保分公司）因与被上诉人杨先法、刘象祥、九江东远汽车运输有限公司（以下简称九江东远公司）、余泽南机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2015）松民一初字第01910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
九江人保分公司上诉请求：1、改判减少赔偿117838.35元；不承担给付刘象祥垫付款85000元。2、刘象祥承担违反安全装载规定增加10%免赔率的赔偿数额327143元。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、事故发生时杨先法已年满75周岁，属被赡养对象，已达到丧失劳动能力标准，且庭后提交的证据未经质证，程序存在重大瑕疵，一审支持误工费无事实及法律依据。二、杨先法自身年龄较大，驾驶自行车上路行驶存在重大风险，结合其自身过错及伤残程度，一审认定的精神损害抚慰金过高，应不超过10000元为宜。三、杨先法住院治疗期间产生了大量无关联用药和非医保用药，一审未支持上诉人核减非医保用药费用96424.86元，违背合约精神。四、事故认定书已明确本案肇事车辆赣Ｇ×××××中型自卸货车超过核定载质量100%以上，该超载行为系事故发生的原因之一，根据商业三者险的规定，应增加免赔率10%，一审未支持上诉人该意见，于法无据。五、余泽南的铲车及搅拌机属机动车，依法应投保交强险,事故认定书也认定了其负次要责任。根据最高人民法院审理交通事故案件的解释第十九条的规定，其也应在交强险承担赔偿责任。六、根据保险法的规定，主张鉴定费与诉讼费的应为保险人、被保险人，而本案中主张鉴定费与诉讼费的杨先法系保险合同外的第三人，因此一审判令上诉人承担鉴定费与诉讼费无事实及法律依据。七、因刘象祥在非医保用药部分、鉴定费与诉讼费及超载应承担的费用已经超出其垫付的85000元，故上诉人不存在给付其垫付款。
杨先法辩称，关于误工费部分，本答辩人在原审向法庭提交了证据证明事故发生前有劳动能力及生活收入源；属复合型伤残，分别有七级伤残和九级伤残，原审法院判决的精神抚慰金是恰当的；上诉人主张的免赔部分没有事实及法律依据；交通事故认定书不能认定余泽南的铲车是否导致交通事故的发生，且铲车并非在道路上使用，不一定要投保交强险；鉴定费和诉讼费的赔付问题由法院判决。综上，原审法院判决有事实及法律依据。
刘象祥辩称，一、按年龄分期，杨先法属于准老年人，应推定其具有相应的劳动能力。一审中被上诉人杨先法己提供证据证实其从事家庭农业生产为主要生活来源，第一项上诉理由不能成立。二、从事故责任形态来看，被上诉人杨先法不承担事故责任，且构成多等级伤残，原判认定的精抚慰金数额是适当的。三�保险公司认为杨先法的治疗不具有合理性必要性，但一审中保险公司并未举证证明杨先法的合理性和必要性，该项上诉理由不能成立。四、刘象祥逆向行驶至杨先法受伤，其是否超载与事故的发生没有因果关系，上诉人所主张的免赔条款，一审中未提供证据证明其在签订合同向刘象祥履行了提示说明义务，该项上诉理由不能成立。五、事发时余泽南并非在从事交通行为，不属于交强险赔偿范围内，该项上诉理由不能成立。六、鉴定费和诉讼费均属于诉讼费用的范畴，不属于当事人争议的诉讼请求，分担依据应当根据相关规定，由败诉方承担。七、上诉人第七点上诉理由没有事实及法律依据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。
余泽南辩称，事故现场图可以证明，搅拌机虽占据了约一米的道路，但并没有动力驱动，且处于固定状态，铲车在搅拌机南面，从事建筑施工作业，并非在道路上占据路面或行驶，处于相对静止状态，因此无论搅拌机和铲车均不属于上路行驶的机动车。上诉人要求本答辩人在交强险范围内承担赔偿责任缺乏事实及法律依据。其他的答辩意见同另外两被上诉人一致。
九江东远公司未发表辩称意见。
杨先法向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告共同赔偿原告因交通事故造成的损失10万。庭审中，杨先法变更诉讼请求为466049.75元，具体项目及数额：（1）、医疗费321421.70元；（2）、误工费17883.95元（210天×31084元/年÷365天）；（3）、护理费17400元（150天×41690元/年÷365天）；（4）、住院伙食补助费3660元（122天×30元/天）；（5）、营养费3660元；（6）、交通费5000元；（7）、伤残赔偿金22724.10元（10821元/年×5年×42%）；（8）、残疾�助器具费28600元，安装辅助器具相关费用10000元；（9）、精神损害抚慰金30000元；（10）、鉴定费5700元；2、本案的诉讼费用由各被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月29日9时41分许，刘象祥驾驶赣Ｇ×××××中型自卸货车，从汇口载石料沿坝程线由西向东往洲头方向行驶，行至坝××线洲头乡××旁路段处，在避让前方道路（南边）余泽南停放在施工工地的搅拌机和铲车，驶入北边车道时，致杨先法的双脚被碾压，自行车受损的交通事故。事故发生后，杨先法被送往九江市第一人民医院治疗，该院诊断杨先法的伤情为一、多发伤：1、胸部损伤：双肺挫伤、双侧血气胸、双侧多发性肋骨骨折、右侧锁肩峰端骨折；2、双下肢损伤：右足皮肤完全撕脱伤、左足皮肤大部分撕脱伤、右足多发性跖趾骨骨折。二、失血性休克。三、急性呼吸窘迫综合症�四、肺部感染。五、脓毒血症。六、低钙血症。七、全身多发软组织损伤。八、胆囊结石。住院122天，花去医疗费321416.20元。2016年5月20日安徽正邦司法鉴定所对杨先法的伤情、误工期、营养期、护理期、及残肢器具安装费用进行了鉴定，评定杨先法因本起道路交通事故致右足损伤后截肢为七级伤残，10根肋骨骨折为九级伤残，误工期为210日、营养期为120日、护理期为150日，残肢器具安装费用28600元，杨先法为此花去鉴定费2700元、装配服务费3000元，合计5700元。本起事故经宿松县公安局交通警察大队作出了道路交通事故认定书，因刘象祥驾驶所载货物超过核定载质量100%以上的车辆上道行驶，未遵守操作规范，未安全文明驾驶，是形成本起交通事故的主要责任；余泽南在建筑施工时，占用道路从事非交通活动，而且未在距离施工作业地点的来车方向安全距离处未设�安全警示标志、标牌，未采取防范措施，其行为是形成本起交通事故的次要责任，故认定刘象祥负主要责任，余泽南负次要责任，杨先法无责任。事故车辆赣Ｇ×××××中型自卸货车实际车主是刘象祥，挂靠在九江东远公司从事货运经营，投保了交强险及不计免赔的限额为50万元的商业三者险，事故发生在保险期内。事故发生后，刘象祥垫付了85000元，九江人保分公司先予给付了12万元。杨先法的损失，本院经审核认定为：1、医疗费321416.20元；2、误工费，事发时虽然杨先法已年满75周岁，根据安徽农村的现状，其仍从事农业生产，结合庭后宿松县洲头乡洲头村民委员会出具的证明，杨先法的误工损失应按2015年度农业在岗职工平均工资31084元计算，即210天×31084元/年÷365天=17883.95元；3、住院期间的护理费按居民服务、修理和其他服务业41690元/年计算，出院后的护理费按�、林、牧、渔业31084元/年计算，则护理费为：41690元/年÷365天×122天+31084元/年÷365天×28天=16319.27元；4、住院伙食补助费122天×30元/天=3660元；5、营养费122天×30元/天=3660元；6交通费因杨先法是在外省治疗，虽无交通费票据，但交通费用必然发生，本院酌情认定3500元；7、残疾赔偿金10821元/年×5年×42%=22724.10元；8、残疾辅助器具费经鉴定为28600元，本院予以确认；9、因杨先法两处伤残且级别较高，且年龄大，精神损害抚慰金本院酌情认定25000元；10、鉴定费、装配服务费5700元；11、安装辅助器具相关费用酌情认定6000元，以上合计454463.52元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康应当依法承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，依法应由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿�对于超过责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。赣Ｇ×××××中型自卸货车向九江人保分公司投保了交强险和商业三者险，九江人保分公司应首先在交强险限额内承担医疗费、住院伙食补助费、营养费合计10000元，误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失11万元，超出交强险限额部分的医疗费311416.20元及其他费用15727.32元，合计327143.52元，因本起交通事故刘象祥承担主要责任、余泽南承担次要责任，杨先法无责任。因余泽南的占道行为是其承担次要责任的原因，本院认为余泽南承担20%的赔偿责任，刘象祥应承担80%的赔偿责任为宜。刘象祥赔偿杨先法327143.52元×80%=261714.82元，刘象祥的车辆投保了商业三者险，九江人保分公司应承担�代赔偿责任；余泽南赔偿杨先法327143.52元×20%=65428.70元。九江人保分公司认为应扣除20%非医保用药的观点，无事实与法律依据，本院不予采纳。九江人保分公司认为鉴定费、诉讼费其不应承担的观点，因与保险法第六十四条、第六十六条的规定不符，故对该观点不予采纳。九江人保分公司认为余泽南的铲车属于机动车，应在交强险的范围内承担赔偿责任的观点，因余泽南在建筑施工时，其并未参加交通活动，故对九江人保分公司的该观点不予采纳。关于刘象祥垫付85000元，为减少诉累，由九江人保公司在赔偿给杨先法的款项中扣除后径直给付刘象祥；九江人保公司先予给付的款项从赔偿款中予以扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨先法因交通事故造成的各项损失381714.82元，扣除中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司已先予给付的12万元及给付刘象祥垫付的85000元，实际给付杨先法176714.82元；给付刘象祥垫付款85000元。二、被告余泽南于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨先法65428.70元。三、驳回原告杨先法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8290元，减半收取4145元，由被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担4000元，原告杨先法负担145元。
本院二审期间，九江人保分公司提供：1、江西九江司法鉴定中心司法鉴定意见书原件一份，证明杨先法治疗费中80982.7元不属于医保报销范围，上诉人不予赔付；2、投保单、保险合同组成材料签收单、机动车第三者责任保险条款复印件各一份，证明已履行了法定告知义务、超载增加免赔率10%、只在国家医保用药范围内赔付。经审查发现，司法鉴定意见书为诉讼中单方委托且送检材料未经双方确认，鉴定程序不合法；投保单、保险合同组成材料签收单均为复印件，且上面的签字盖章时间与保险单正本上签单时间不一致，被上诉人对真实性亦持有异议，故达不到证明目的。因此，本院依法对该两组证据不予采信。各方当事人均未提供其他新的证据，且未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1、原审法院未支持上诉人关于扣除非医保用药费用、增加免赔率10%的主张是否正确；2、原审法院关于误工费、精神损害抚慰金、鉴定费及诉讼费的确定有无事实及法律依据；3、余泽南是否应在交强险范围内承担赔偿责任；4、原审法院判令上诉人给付刘象祥垫付款85000元是否正确。
关于扣除非医保用药费用、增加免赔率10%。《中华人民共和国保险法》第十八条规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。保险合同中关于扣除非医保用药费用、增加免赔率10%的格式条款均属免除保险人责任的条款，上诉人未提供充分证据证明其在订立保险合同时已尽提示和明确说明义务，故不产生效力，原审法院未支持上诉人关于扣除非医保用药费用、增加免赔率10%的主张正确。
关于误工费、精神损害抚慰金、鉴定费及诉讼费。（一）误工费。根据相关规定，年满60周岁的农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，提供当地村民委员�证明主张误工费的，人民法院予以支持。本案中，杨先法为证明仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，庭后提供了宿松县洲头乡洲头村民委员会出具的证明，虽未经庭审质证，但上诉人未提供相反证据，故不影响处理结果，原审法院结合案件实际，按2015年度农业在岗职工平均工资标准支持误工费，并无不当。（二）精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。杨先法因交通事故身体受伤构成一处七级伤残、一处九级伤残，不负事故责任，根据相关规定其精神损害抚慰金应为5000元-80000元，原审法院将其精神损害抚慰金酌定为25000元，于法有据，数额并无�当。（三）关于鉴定费及诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十九规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。九江人保分公司应承担交强险和商业三者险两部分赔偿责任，原判确定其承担诉讼中的鉴定费及部分诉讼费，符合相关规定。
关于交强险赔偿责任。事故认定书事故成因分析为“余泽南在建筑施工时，占用道路从事非交通活动”，因此，上诉人主张余泽南应在交强险范围内承担赔偿责任无事实及法律依据，该项上诉理由不能成立。
关于垫付款。如前所述，上诉人主张刘象祥在非医保用药部分、鉴定费与诉讼费及超载应承担的费用已经超出其垫付的85000元之上诉理由不能成立，因此，原审法院为减少诉累，判令刘象祥垫付款85000元由九江人保公司在赔偿杨先法的款项中扣除后径直给付，并无不当。
综上，九江人保分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周大庆
审 判 员 江 韵
代理审判员 崔 智
二〇一七年二月十五日
书 记 员 程 延
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；