浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终75号
上诉人（原审被告）郑雨苇。
委托代理人郑碧峰。
被上诉人（原审原告）杭州西溪投资发展有限公司。
法定代表人陆晓亮，董事长。
委托代理人汪荣盛，该公司员工。
上诉人郑雨苇因与被上诉人杭州西溪投资发展有限公司（以下简称西溪投资公司）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2010年1月10日，西溪投资公司作为物业管理服务企业方（甲方）、郑雨苇作为业主方（乙方）签订《前期物业管理服务协议》，约定：乙方所购房屋位于杭州市西湖区西溪天堂悦居2幢1座某室，建筑面积190平方米；甲方对物业共用部位、共用设施、绿化、环境卫生、安全防范、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；向乙方提供房屋自用部位、自用设施、设备维修养护等有偿服务；乙方前期物业费为交房日起预收3个月，以后每3个月首月的前10天内为交费时间；案涉房屋收费标准为6元每平方米每月；乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起每日加收应缴费用的千分之二的违约金。双方签约后，郑雨苇自始没有向西溪投资公司交纳过物业费。2015年4月15日，西溪投资公司向郑雨苇在《浙江省商品房买卖合同》及定金合同上确认的地址，即浙江省台州玉环县珠港镇石井小区5号楼201室邮寄律师函一份，函告郑雨苇除去已减免的物业费，自2013年4月1日起至2015年3月31日至止，郑雨苇尚欠西溪投资公司物业费26220元，滞纳金35981.35元，共计62201.35元。并要求郑雨苇在收函之日起7日内交清。后郑雨苇仍未交付，西溪投资公司遂于2015年9月诉至原审法院，请求判令郑雨苇支付2013年1月1日至2015年6月30日的物业费34200元，郑雨苇支付滞纳金70912.71元（滞纳金按照应付物业费每日千分之二自2013年1月1日暂算至2015年6月30日，此后计算至实际付清之日），本案诉讼费由郑雨苇负担。
另查明，案涉房屋实际交房时间为2011年11月8日。
原审法院认为：双方之间的《前期物业管理服务协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应全面履约。现西溪投资公司已依约向郑雨苇提供物业服务，郑雨苇未按约向西溪投资公司支付物业管理费的行为，构成违约。西溪投资公司有权要求郑雨苇支付物业管理费并承担逾期付款的违约责任。郑雨苇辩称西溪投资公司未尽到物业管理义务，但未提供充分有效的证据予以证明，原审法院不予采信。郑雨苇辩称西溪投资公司的部分诉讼请求已过诉讼时效，但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。鉴于西溪投资公司已向郑雨苇邮寄了律师函，且该函到达郑雨苇处，故原审法院对郑雨苇关于诉讼时效的主张不予采纳。经计算，案涉房屋每三个月的物业费为3420元，西溪投资公司主张物业费应自2013年1月1日起计算，与其提供的律师函内容不符，其提供的律师函确认物业费自2013年4月1日起算，原审法院依照该函确认的起算日期，自2013年4月1日起算，至2015年6月30日，郑雨苇应缴纳的物业费为30780元，原审法院对西溪投资公司诉请中的该部分物业费予以支持。西溪投资公司诉请按日千分之二计算逾期付款违约金，标准过高，原审法院调整为按日万分之五计算，为6859元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项之规定，判决：一、郑雨苇于判决生效之日起十日内支付西溪投资公司自2013年4月1日至2015年6月30日期间的物业费30780元，并支付逾期付款违约金6859元（暂算至2015年6月30日，此后按每日万分之五的利率计算至实际款清之日止），两项合计37639元。二、驳回西溪投资公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2402元，减半收取1202元，由西溪投资公司负担772元，由郑雨苇负担430元，其中郑雨苇负担部分于判决生效之日起十日内支付至原审法院。
宣判后，郑雨苇不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。被上诉人未尽物业服务义务，违约在先，上诉人一审中提交了的证据1、2并要求法院现场勘查，且被上诉人对上诉人一审提交的该两份证据的真实性无异议，但一审法院不予现场勘查且未予质证、演示，而否认该两份证据的关联性，对被上诉人未尽物业服务义务不予认定，但又对被上诉人一审提交的证据予以认定，明显不当。被上诉人一审提交的证据2《前期物业管理服务协议》可以证明双方已经对物业服务内容进行约定，其中第三条第七款第1点对维修内容有约定，但上诉人多次投诉，被上诉人不做记录和处理，故上诉人提交了小区的照片，被上诉人也予以了认可，这足以说明被上诉人未尽物业服务义务。一审法院认为房屋存在质量问题与物业公司无关不当，否则物业就只剩下清洁了，不值6元／平方米／月的物业服务费。《前期物业管理服务协议》第四条第四款还约定空置房物业费按70%缴纳，上诉人于2015年9月入住，但被上诉人予以否认且未提交证据，故一审法院判决上诉人全额缴纳物业服务费并支付违约金不当。被上诉人连在诉讼期间的卫生服务以及维修服务也均未履行。二、一审程序违法。上诉人于2015年10月26日申请现场勘查被上诉人是否履行物业服务义务，但一审法院未按《民事诉讼法》第一百二十九条的规定进行收集证据。且根据《民事诉讼法》第一百三十六条的规定，郑雨苇已经委托代理人参加诉讼，但一审法院未向郑雨苇的代理人送达传票，代理人当庭提出异议却被法院拒绝。上诉人还于2015年10月26日提起反诉，但一审不予告知结果也未在判决书中予以交待，明显不当。此外，被上诉人2015年9月向上诉人寄送2015年的缴费通知，上诉人没有收到，当时寄送到了台州的地址，而上诉人实际居住在杭州。综上，上诉人郑雨苇请求二审法院撤销原判，依法改判2013年4月1日至2015年9月15日期间的物业服务费按空置房7折计算，之后的物业服务费按照合同约定支付，且因被上诉人违约在先，故上诉人不予支付违约金，或将本案发回重审。
被上诉人西溪投资公司答辩称：一、关于一审判决事实和证据部分，一审中上诉人未提供相应的证据证明被上诉人违反前期物业服务合同，故其应承担相应的不利后果。根据相关法律规定，上诉人申请一审法庭调查取证的内容不属于其客观上不能调取的内容。上诉人主张其房屋空置的情况也未提供证据证明，故一审认定事实无误。二、关于一审程序问题，上诉人调查取证申请不属于其客观上不能调取的内容。上诉人认为一审法院应向委托代理人送达开庭材料，但事实上一审法院将材料送达给了本人，应视为有效送达。上诉人一审时提出了反诉，但其反诉内容与本诉无关，故一审的处理正确。综上，被上诉人西溪投资公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人郑雨苇在二审期间向本院提交以下证据材料：1、2016年2月20日自行拍摄的住房内的照片打印件一份，拟证明郑雨苇收房时发现墙角的纸没有贴好，直到现在还没有贴好；2、被上诉人2012年9月18日的悦居工程整改完成情况反馈表复印件一份，拟证明当时住房存在的问题到现在还没有整改好。
被上诉人西溪投资公司在二审举证期限内未向本院提交新证据。
对上诉人郑雨苇二审提交的证据材料，被上诉人西溪投资公司认为：证据1，未显示具体的拍摄时间和地点，无法确认其真实性，也无法确认是否系上诉人的住房；证据2，没有被上诉人盖章或者工作人员签字，不能证明上诉人的待证目的，即使该反馈表为真实的，该表记载的时间也是2012年9月18日，距现在已经3年多，无法证明被上诉人未整改好；且证据1、2均不属于二审新证据。本院认为，郑雨苇提交证据1、2所欲证明的内容均系收房时的房屋质量问题以及后续整改问题，与本案物业服务合同纠纷无关，故本院不予审查认定。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，西溪投资公司二审核实后对郑雨苇实际入住时间确认如下：根据郑雨苇户水电费情况，郑雨苇实际入住时间应为2014年8月30日，在2014年8月之前（含8月）可视为房屋空置。
本院认为，案涉双方订立的《前期物业服务协议》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效，西溪投资公司要求郑雨苇支付物业费于法有据。因《前期物业服务协议》已约定了空置房物业费的计算方式，且西溪投资公司二审中亦对空置期间予以了确认，故本院对郑雨苇2013年4月至2014年8月的物业费按照协议约定的70%计收，2014年9月至2015年6月的物业费根据协议约定以及郑雨苇的上诉请求全额计收，因此，郑雨苇应向西溪投资公司支付2013年4月1日至2015年6月30日期间的物业费24966元。逾期付款违约金系对业主恶意拖欠物业费的制约，因西溪投资公司在物业费计收时也未依约考虑房屋空置期间的物业费，且西溪投资公司不仅是前期物业服务企业也是开发商，双方就房屋质量问题也有争议，故现有证据不足以认定郑雨苇存在恶意拖欠物业费的故意，一审法院计收逾期付款违约金不当，本院予以纠正。就郑雨苇以交房时房屋存在质量问题或者需要整改而未整改等为由，主张西溪投资公司未尽物业服务管理义务的问题，系因房屋买卖产生的纠纷，与本案物业服务合同纠纷无关，故本案不予审查。就郑雨苇主张西溪投资公司在保洁、路灯维修等方面存在的瑕疵的问题，缺乏有效证据证明，且物业服务具有涉众性和动态性，需要小区全体业主和物业公司的共同努力和相互配合，个别业主对物业服务所做评价亦不足以代表全体业主的意见，故本院对郑雨苇的该主张不予支持。对郑雨苇主张一审程序违法的问题，一审法院已经依法向郑雨苇送达传票，郑雨苇主张应同时向其委托代理人送达传票缺乏依据；对于郑雨苇提起的反诉以及基于反诉而申请的现场勘查，一审法院已经当庭告知其反诉不予受理，并无程序不当之处，故基于反诉而申请的现场勘查亦不在一审审查范畴内。综上，上诉人郑雨苇的上诉请求和上诉理由合法合理部分本院予以支持，因西溪投资公司二审中对房屋空置期间重新予以确认导致二审改判，一审判决不属于错判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3296号民事判决；
二、郑雨苇于本判决生效之日起十日内支付杭州西溪投资发展有限公司自2013年4月1日至2015年6月30日期间的物业费24966元；
三、驳回杭州西溪投资发展有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2402元，减半收取1202元，由杭州西溪投资发展有限公司负担990元，由郑雨苇负担212元，郑雨苇负担部分于本判决生效之日起十日内支付至原审法院；二审案件受理费117元，由杭州西溪投资发展有限公司负担，杭州西溪投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳二审诉讼费（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院），郑雨苇于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 周 佳