浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3143号
上诉人（原审原告）：冉梦奎。
被上诉人（原审被告）：温州市瓯海仙岩瑞亿汽车用品厂，住所地：浙江省温州市瓯海区仙岩街道河口塘村凤岩路*号。
经营者：蔡晖。
上诉人冉梦奎因劳动争议一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年6月2日，原告冉梦奎进入被告温州市瓯海仙岩瑞亿汽车用品厂（以下简称：瑞亿用品厂），双方约定试用期1个月，第一个月的工资为4200元、第二个月的工资为4500元、第三个月起月工资为5000元，每月休息1天、每日工作9小时。被告瑞亿用品厂于2015年2月4日放假，原告离厂；假期结束后，原告冉梦奎未回厂报到。劳动关系存续期间，原、被告没有签订书面劳动合同，被告瑞亿用品厂没有为原告办理社会保险。原告于2015年5月5日向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、被告瑞亿用品厂为原告补办工作期间（2014年6月2日至2015年2月4日）的养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险；二、被告瑞亿用品厂支付原告双倍工资剩余的部分34500元；三、被告瑞亿用品厂支付原告经济补偿金5000元。温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月26日出具证明，载明原告冉梦奎与被告瑞亿用品厂劳动争议一案于2015年5月5日立案后，逾期未作出裁决，不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定的情形。故原告诉至法院。2013年1月1日起温州市市区（鹿城区、龙湾区、瓯海区、温州经济技术开发区）最低月工资标准为1470元／月，2014年8月1日起温州市市区（鹿城区、龙湾区、瓯海区、温州经济技术开发区）最低月工资标准为1650元／月，2015年春节放假时间为2月18日至2月24日。
原判认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被告瑞亿用品厂辩称系因原告的原因造成未签订书面劳动合同，但没有提供有效证据予以证明，故对该辩称意见不予采纳。原、被告建立劳动关系后，被告瑞亿用品厂没有依法与原告订立书面劳动合同，自用工满一个月起应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告争议的月实发工资是否包括加班费问题。根据被告瑞亿用品厂的陈述，结合《国务院关于职工工作时间的规定》中规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”和《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）确定的月计薪天数21.75天，标准工时制下原告的月工资为2615.44元{5000元／月÷（（21.75天＋7天×2）＋（21.75小时×1.5＋7小时×2）÷8小时／天）×21.75天}，已高于当年度温州市市区最低月工资标准；原告在被告处工作超半年，每月领取工资后均未就工资的构成提出异议，应视为其认可工资数额。故被告瑞亿用品厂辩称其实发给原告的月工资系包括加班费的月薪，予以采信。故被告瑞亿用品厂应支付给原告的二倍工资差额为18046.54元{4500元／月÷（（21.75天＋7天×2）＋（21.75小时×1.5＋7小时×2）÷8小时／天）×21.75天＋2615.44元／月×6个月}。参加社会保险是用人单位和劳动者的共同义务，原告没有证据证明其系因被告瑞亿用品厂单方面拒绝办理社会保险而解除劳动关系的事实，故对其诉称的劳动关系解除事由不予采信。原告在被告瑞亿用品厂放假结束后没有回单位报到，结合其诉称的保险终止时间为2015年2月4日，可视为原告主动解除劳动关系。故原告要求被告瑞亿用品厂支付经济补偿金，没有事实和法律依据，不予支持。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担，个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。故原告要求被告瑞亿用品厂为其办理2014年6月2日至2015年2月4日期间的养老保险和医疗保险并补缴保险费，予以支持，但原告需承担自行承担个人应交部分的保险费。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款的规定，判决如下：一、被告温州市瓯海仙岩瑞亿汽车用品厂于本判决生效之日起十日内支付原告冉梦奎18046.54元。二、被告温州市瓯海仙岩瑞亿汽车用品厂于本判决生效之日起十日内为原告冉梦奎办理2014年6月2日至2015年2月4日期间的社会养老保险并补缴养老保险费，原告冉梦奎自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准。三、驳回原告冉梦奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告温州市瓯海仙岩瑞亿汽车用品厂负担。
一审宣判后，冉梦奎不服，向本院提起上诉称：上诉人的二倍工资基数应以实际得到的工资为标准，无法核实实发工资标准的，应该以用人单位与劳动者在实际用工时约定的工资标准作为二倍工资的计算参考依据。上诉人请求支付经济补偿金的理由系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三（项），劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动合同的用人单位应支付经济补偿金。在原审中上诉人提交的证据可以证明上诉人多次要求被上诉人给予办理社会保险，原审不予支持经济补偿金不妥。综上，请求依法改判被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额34500元及经济补偿金5000元。
被上诉人瑞亿用品厂答辩称：被上诉人非上诉人处的工人，与被上诉人不存在劳动关系，双方为业务上的合作关系，请求依法驳回上诉请求。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人二审中辩称其与上诉人不存在劳动关系，其所称与一审答辩意见相矛盾，且无证据予以支持，本院对其主张不予采信。关于未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上诉人与被上诉人的约定，工作第二个月的工资为4500元、第三个月起月工资为5000元，且事实上上诉人的实发工资与约定一致，故从上诉人工作满一个月的次日即2014年7月2日起计算至解除之日即2015年2月4日，被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额部分为34500元（4500元＋6个月×5000元=34500元）。原审依据折算的标准工时制工资计算二倍工资，于法无据，本院予以纠正。关于经济补偿金。由于本案系上诉人于春节放假结束后未到岗而解除劳动关系，且无证据证明上诉人离职原因系由于被上诉人未依法为其办理社保，因此，现其主张用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，依据不足，不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第877号民事判决第二、三项及案件受理费负担部分；
二、变更浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第877号民事判决第一项为：被上诉人温州市瓯海仙岩瑞亿汽车用品厂于本判决生效之日起十日内支付上诉人冉梦奎二倍工资差额34500元。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人温州市瓯海仙岩瑞亿汽车用品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 郭阳平
二〇一六年一月二十日
代书 记员 董丽雅