湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第04393号
上诉人（原审被告）湖南省人民医院，住所地长沙市芙蓉区解放西路**号。
法定代表人祝益民，院长。
委托代理人何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。
委托代理人王惠琼，系湖南省人民医院职工。
被上诉人（原审原告）汤慧。
委托代理人伍军行，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖南省人民医院（以下简称省人民医院）因与被上诉人汤慧医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第560号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，汤慧因从楼梯上摔下受伤，伤后右膝关节疼痛、活动障碍，在中南大学湘雅三医院门诊，考虑右膝韧带、半月板损伤，2008年10月20日在湘雅二医院MRI检查报告考虑后交叉韧带上部附着点及外侧副韧带上部损伤，右膝内存半月板损伤或变性。2009年4月27日，汤慧进入省人民医院住院治疗。诊断：右膝半月板损伤、前交叉韧带损伤、创伤性关节炎。同月28日省人民医院对汤慧进行了右膝关节镜检术＋镜下半月版部分切除＋ACL重建术，汤慧于2009年5月20日出院（住院24天）。术后，汤慧因右膝关节疼痛，活动障碍加重，不能行走，需轮椅助行。共计花费医疗费13626.51元。
2009年12月24日至2010年1月4日（住院12天），汤慧再次前往省人民医院住院治疗，出院诊断：1、右膝关节滑膜炎（反应性），2、右膝前交叉韧带损伤重建术后钉道反应？3、右膝内侧半月板损伤。共计花费医疗费1594.89元。
后汤慧仍感右膝不适，于2010年1月12日至2010年1月18日（住院7天）前往复旦大学附属华山医院治疗，并于当月13日在该院进行了右膝关节镜检＋关节清理＋内固定取出＋后交叉韧带重建术。共计花费医疗费56815.02元，其中统筹支付31663.25元，个人自付25151.77元。
后汤慧于2010年1月18日至2010年1月31日（住院13天）前往上海市闸北区市北医院治疗，共计花费医疗费2182.7元。
后汤慧又于2010年7月9日至2010年7月19日（住院11天）再次前往复旦大学附属华山医院治疗，共计花费医疗费30522.49元，其中统筹支付19323.90元，个人自付11198.59元。
后汤慧又于2010年7月19日至2010年8月12日（住院25天）前往武警上海总队医院继续治疗，共计花费医疗费1772.39元。
另汤慧还在多家医院进行门诊治疗，共计花费医疗费10467.2元。
2010年6月28日，湖南泓锐律师事务所委托湖南省鉴真司法鉴定中心对汤慧的伤残程度、后续治疗费及误工损失进行了鉴定。鉴定意见：1、汤慧右膝关节损伤已构成七级伤残，2、后续治疗费约3万元，3、汤慧的误工损失日评定为120日。
2014年3月19日，北京德恒律师事务所长沙分所委托长沙市兴湘司法鉴定所对省人民医院对汤慧手术治疗过程中的医疗差错进行了鉴定，鉴定意见：省人民医院在对汤慧右膝后交叉韧带损伤的医疗处置过程中存在医疗差错：依据MRI片诊断汤慧为右膝前交叉韧带损伤属于误诊；手术过程中未诊断右膝后交叉韧带损伤属于漏诊；对应该施行的右膝后交叉韧带重建术没有进行；对手术指征不明确的右膝前交叉韧带进行了重建术；被鉴定人遗留右膝关节功能障碍。汤慧为此花费鉴定费5000元。
2014年12月2日，原审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心就省人民医院对汤慧手术治疗过程中是否存在过错，进行了鉴定。鉴定意见：省人民医院在对汤慧的治疗过程中，没有尽到高度注意义务，对汤慧右膝后交叉韧带损伤存在漏诊，术中没有进行右后交叉韧带探查而未实施后交叉韧带重建术，存在过错，该过错导致被鉴定人病情延长、再次手术的不良后果。同时该过错与汤慧右膝关节功能障碍有因果关系，建议医疗过错参与度为20-30%。
因鉴定意见部分内容有歧义，原审法院函告该中心要求明确相关鉴定内容。2015年3月23日，该鉴定中心向原审法院出具回复函，对鉴定结论的内容进行明确：1、省人民医院在对汤慧的治疗过程中，没有尽到注意义务，对汤慧右膝后交叉韧带损伤存在漏诊，术中没有进行右后交叉韧带探查而未实施后交叉韧带重建术，存在过错，该过错导致被鉴定人病情延长、再次手术的不良后果，应承担全部责任。2、同时该过错与汤慧右膝关节功能障碍有因果关系，建议医疗过错参与度为20-30%。
另查明汤慧系城镇居民。
原审法院认为，汤慧因病就诊于省人民医院，并在省人民医院住院治疗。因此，汤慧与省人民医院之间形成医患关系。根据湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见及回复函，省人民医院在对汤慧的治疗过程中，没有尽到高度注意义务，对汤慧右膝后交叉韧带损伤存在漏诊，术中没有进行右后交叉韧带探查而未实施后交叉韧带重建术，存在过错，该过错导致被鉴定人病情延长、再次手术的不良后果，应承担全部责任。同时该过错与汤慧右膝关节功能障碍有因果关系，建议医疗过错参与度为20-30%。综合本案省人民医院诊治过程、司法鉴定意见及回复函，原审法院确定省人民医院对汤慧的伤残承担30%的赔偿责任，对汤慧的其他损失承担100%的赔偿责任。
根据查明的事实和相关规定，对汤慧主张的医疗损害赔偿项目及数额，认定如下：1、医疗费65994.05元，医保统筹部分不重复计算；2、××赔偿金，按湖南省2013年度城镇居民人均可支配收入标准计算为187312元（23414元／年×20年×40%］；3、住院伙食补助费3690元（30元×123天）；4、交通费，因汤慧提交的部分交通费发票为多张连号，原审法院考虑陪护人数、治疗次数及外地就医等因素，交通费酌情确定8000元；5、护理费12300元（酌情100元／天×123天）；6、住宿费，因汤慧在外地就医，原审法院参考其外地就医次数酌情确定住宿费6000元；7、营养费，原审法院酌情确定5000元；8、误工费，汤慧主张按4500元／月工资标准计算误工费，因其提交的工资收入证明无其他证据佐证，原审法院不予采信，依据湖南省2013年职工年平均工资43893／年的标准计算其年收入，鉴定意见的误工时间为120日，但汤慧的住院天数都已经达到123天，故鉴定意见的误工时间原审法院不予采信，误工时间应计算至定残日前一天为425天（2009年4月28日至2010年6月27日），计算为51108元（43893／年÷365天×425］；9、××辅助器具，原审法院酌情确定5000元；10、后续治疗费，因汤慧仍在进一步治疗，汤慧可待后续治疗实际发生后另行主张；11、鉴定费3000元；12、精神损害抚慰金，原审法院酌情确定20000元。
根据上文确定的赔偿比例，省人民医院应对××赔偿金187312元承担30%的赔偿责任为56194元，应对其他损失共计180092元承担100%的赔偿责任。汤慧其他超出范围的诉讼请求均属不合理诉求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第九条第（三）项、第十条的规定，判决如下：一、省人民医院在本判决生效之日起五日内赔偿汤慧医疗费、住宿费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、××赔偿金、××辅助器具费等各项经济损失213286元；二、省人民医院在本判决生效之日起五日内赔偿汤慧司法鉴定费3000元；三、省人民医院在本判决生效之日起五日内赔偿汤慧精神损害抚慰金20000元；四、驳回汤慧对省人民医院的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3488元，由省人民医院负担3000元，汤慧负担488元。
省人民医院不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定事实错误。汤慧在省人民医院住院治疗期间，右后交叉韧带是其本身的原发疾病，本身就需要手术治疗，不存在重新做手术的事实。二、原审法院责任分摊不公。湘雅司法鉴定的鉴定意见建议参与度为20-30%，原审法院确认省人民医院承担伤残程度30%的责任外，其他损失承担100%的责任的，没有法律依据。汤慧明显存在过度医疗，延长医疗期的行为，误工时间应该按照司法鉴定的意见予以认定。三、原审法院认定的精神抚慰金过高。原审法院确定省人民医院承担20000元的精神抚慰金过高，七级伤残是汤慧自身疾病的自然转归，省人民医院的医疗行为没有造成汤慧的伤残。综上请求二审法院予以改判，驳回汤慧的部分诉讼请求。
汤慧答辩称，1、原审责任分摊不公，湘雅司法鉴定中心出具的鉴定已经认可的，湘雅司法鉴定中心是由双方当事人共同选定的鉴定机构。2、关于精神抚慰金的部分，被上诉人的情况，是由于上诉人的漏诊导致了被上诉人的病情加重，精神抚慰金认定2万元合情合理。3、上诉人有义务对被上诉人的病情进行全面的检查，上诉人对被上诉人漏诊导致了病情加重，上诉人同意被上诉人到其他医院治疗，其医疗费用开销符合情理。
本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见及回复函明确：1、省人民医院在对汤慧的治疗过程中，没有尽到注意义务，对汤慧右膝后交叉韧带损伤存在漏诊，术中没有进行右后交叉韧带探查而未实施后交叉韧带重建术，存在过错，该过错导致被鉴定人病情延长、再次手术的不良后果，应承担全部责任。2、同时该过错与汤慧右膝关节功能障碍有因果关系，建议医疗过错参与度为20-30%。原审法院根据上述鉴定意见，确定省人民医院对汤慧的伤残承担30%的赔偿责任，对汤慧的其他损失承担100%的赔偿责任，并无不当。省人民医院上诉称汤慧明显存在过度医疗，延长医疗期的行为，因无证据证明，本院不予采信。汤慧因省人民医院的医疗过错等因素导致其右膝关节功能障碍，并构成七级伤残，给汤慧身体和精神均造成痛苦，原审法院酌情确定精神抚慰金20000元，并无不当。综上，省人民医院的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3488元，由湖南省人民医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓虹
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一五年十月十五日
书 记 员 袁 玮
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。