江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2925号
上诉人（原审被告）：连云港市金阳投资发展有限责任公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇盛世路。
法定代表人：黄家友，该公司经理。
委托诉讼代理人：孟庆阳、王玉伟，江苏四季青律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港赣榆凡柯特建筑保温材料厂，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇经济开发区深圳路*号。
法定代表人：徐加运，该厂厂长。
委托诉讼代理人：陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港兴榆建筑安装工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇文化路10号。
法定代表人：李家佐，该公司经理。
原审被告：孟云标，现在徐州彭城监狱服刑。
上诉人连云港市金阳投资发展有限责任公司（以下简称金阳公司）因与被上诉人连云港赣榆凡柯特建筑保温材料厂（以下简称凡柯特材料厂）、连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司），原审被告孟云标建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初4586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人金阳公司委托诉讼代理人王玉伟、被上诉人凡柯特材料厂的委托诉讼代理人陈西飞、原审被告孟云标到庭参加诉讼。被上诉人兴榆公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人金阳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回凡柯特材料厂对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任是错误的，无事实和法律依据。上诉人已经支付兴榆公司工程款21288690元，已经超过合同价款20365267.03元，且最终审计的工程造价也低于合同价款，故上诉人已经不欠兴榆公司工程款，上诉人不应当再承担给付工程款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。适用该条款的前提条件是发包人欠承包人工程款且是到期应支付的，而一审判决查明的事实是上诉人未与兴榆公司进行总结算，工程款是否结清无法确认，既然无法确认工程款是否已结清，就不能认定上诉人尚欠兴榆公司工程款，也就不能判决上诉人承担给付工程款的责任。
被上诉人凡柯特材料厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人兴榆公司提交书面答辩状称，1、凡柯特材料厂称兴榆公司与其签订了一份金海岸花园小区33#-35#标段的保温工程施工协议，将金海岸花园小区33#-35#外墙保温工程分包给其施工，该协议本来就与公司无关，该项目章是私刻的。2、兴榆公司2013年报的结算书是28803244.96元，因金阳公司一直不给结算，以报的结算书没有结算为由，拒付拖欠的工程款，至今未结算。金阳公司按兴榆公司报结算尚欠工程款8437944.96元未付。3、兴榆公司将工程款直接付给孟云标，兴榆公司合计付款2857.85万元，已经超付821.32万元，有付款凭证。孟云标拖欠凡柯特材料厂168287元未付，应由孟云标与金阳公司偿付，与兴榆公司无关。4、凡柯特材料厂称孟云标代表兴榆公司提出将金海岸花园小区35#楼303室抵给徐进宽以顶抵欠被上诉人的工程款，并取得金阳公司和兴榆公司的认可。
原审被告孟云标辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人认为应按合同约定价款2036万余元认定工程款是错误的。许多项目如门窗、外墙保温、供电供水、消防等不在2036万元的工程款内，工程未进行总结算，答辩人在工程中既是甲方又是乙方。实际工程价款达到2300多万，金阳公司的项目由答辩人销售，答辩人是借用金阳公司的资质。
凡柯特材料厂向一审法院起诉请求：金阳公司、兴榆公司、孟云标连带返还凡柯特材料厂工程款182636元及利息，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：凡柯特材料厂系个人独资企业，经营范围有建筑保温材料、混凝土添加剂生产；建筑保温材料、混凝土添加剂销售；保温工程施工。2009年10月，兴榆公司承揽金阳公司开发的赣榆金海岸花园小区33#-35#楼的土建、水、电、暖等建设工程，双方签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为20365267.03元。孟云标挂靠兴榆公司为该工程的实际施工人。2010年5月8日，孟云标将上述工程的外墙保温工程分包给凡柯特材料厂施工，双方签订《施工协议书》。协议约定承包方式为包工包料，工程价款为按外墙实际保温面积计取费用，挤塑板保温按33元每平方，门窗侧壁按展开面积计算。协议签订后，凡柯特材料厂组织人员进场施工。2011年1月5日，孟云标的施工技术员苏向前给凡柯特材料厂出具证明，该证明载明：金海岸花园小区33#-35#楼外墙保温板面积共9039平方米（玖仟零叁拾玖平方）。对该证明内容，孟云标不持异议。
孟云标已给付凡柯特材料厂工程款130000元。涉案工程已交付使用。金阳公司称已付给兴榆公司21288690元工程，兴榆公司称待对账后予以确认。孟云标认可兴榆公司已向其支付工程2100多万元。就涉案工程，金阳公司与兴榆公司未最终结算。关于工程款顶购房款一事，金阳公司不予认可，凡柯特材料厂未出示关于该方面的相关证据予以证实。
一审法院认为，凡柯特材料厂分包涉案工程的外墙保温工程后，并按约完成施工任务，且就施工工程量已与孟云标进行了结算，孟云标做为金海岸花园小区33#-35#楼的实际施工人、33#-35#楼外墙保温工程的发包人，应当向凡柯特材料厂支付工程款。兴榆公司作为挂靠单位，应与孟云标承担连带给付责任；就涉案工程，金阳公司未与兴榆公司进行总决算，工程款是否已结清无法确认，金阳公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。根据孟云标的技术员苏向前出具的证明载明凡柯特材料厂完成的保温工程的面积9039平方米，结合凡柯特材料厂与孟云标在施工协议中约定的每平方单价33元，凡柯特材料厂应得工程总价款298287元，扣除已付130000元，孟云标还应给付凡柯特材料厂工程款168287元。对于凡柯特材料厂主张的向金阳公司补交的购房款14349元，凡柯特材料厂可另案向金阳公司主张，本案不予处理。综上，对凡柯特材料厂合理部分的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款之规定，一审法院判决：孟云标于判决生效之日起十日内向凡柯特材料厂支付工程款168287元及利息（利息自2011年1月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同档贷款基准利率计算）；兴榆公司对上述债务承担连带清偿责任；金阳公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审案件受理费3955元，由凡柯特材料厂负担150元，孟云标、兴榆公司、金阳公司负担3805元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，赣榆县青口镇凡柯特建筑保温材料厂于2016年4月7日变更名称为连云港赣榆凡柯特建筑保温材料厂。
本案二审争议焦点：金阳公司是否欠付工程款，是否应在欠付工程款内承担责任。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，孟云标挂靠兴榆公司与金阳公司签订《建设工程施工合同》，后孟云标又将上述工程的外墙保温工程分包给凡柯特材料厂并签订《施工协议书》，该《建设工程施工合同》与《施工协议书》因违反上述法律规定应属无效。凡柯特材料厂已完成外墙保温工程，故其要求兴榆公司、金阳公司、孟云标支付工程款的诉求应予支持。关于金阳公司的责任问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，金阳公司主张按照其与兴榆公司签订的涉案《建设工程施工合同》约定的合同价款，其已超付工程款。对此，本院认为，涉案《建设工程施工合同》约定的合同价款并非最终结算价，兴榆公司也不认可与金阳公司已进行结算，金阳公司未能举证证明其就涉案工程价款已与兴榆公司进行了结算，亦未能举证证明其付清全部工程款，故金阳公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。
综上，上诉人金阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3955元，由上诉人连云港市金阳投资发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 王 辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。