青海省海东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青02民终130号上诉人（原审被告）：浙江衢州建工集团有限公司，住所地浙江省衢州市。法定代表人：胡遥通，该公司董事长。委托诉讼代理人：王滔，该公司会计。上诉人（原审被告）：浙江衢州建工集团有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市。负责人：胡正洪，该分公司经理。委托诉讼代理人：王滔，浙江衢州建工集团有限公司会计。委托诉讼代理人：毕水宾，方圆第一法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴一江，男，1975年5月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：胥忠霞，青海同光律师事务所律师。原审被告：青海文商置业有限公司，住所地青海省民和回族土族自治县。法定代表人：蒋孔夫，该公司执行董事。上诉人浙江衢州建工集团有限公司（以下简称衢州公司）、浙江衢州建工集团有限公司青海分公司（以下简称青海分公司）因与被上诉人吴一江、原审被告青海文商置业有限公司(以下简称文商公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衢州公司委托诉讼代理人王滔、青海分公司委托诉讼代理人王滔、毕水宾、被上诉人吴一江委托诉讼代理人胥忠霞到庭参加诉讼。原审被告文商公司经传票合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衢州公司及青海分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人剩余劳务费用535720元；2、撤销一审判决第二项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对上诉人应支付被上诉人劳务费部分认定事实错误。被上诉人向法庭提交的没有标明日期的“水电安装工程付款协议”实际已被青海分公司负责人吴永平在民和县劳动监察大队见证下签署的承诺书中确认的劳务费1340200元所代替，所以被上诉人的70000元质保金和其于2016年1月26日从青海分公司借支的100000元包括在该劳务费中，因为，一是被上诉人在其诉状中对“水电安装工程付款协议”根本就没有提及，充分说明被上诉人对其在民和工地所产生的全部劳务费用是认可的，并以此为结算依据的事实；二是被上诉人在该工程中亦未向上诉人交纳任何保证金，所以，该保证金应在该1340200元劳务费中；三是被上诉人于2016年1月26日从上诉人财务处借支100000元，而一审法院以该借支的100000元时间在先，上诉人承诺的1340200元劳务费在后，而认定100000元借支款不包括在1340200元劳务费中属于认定事实错误。因此，以1340200元为总劳务费计算，除扣除已实际发放给劳务人员的637480元，还应将质保金70000元及借支的100000元从总劳务费中予以扣除。二、一审判决对上诉人向被上诉人返还500000元保证金部分认定错误。被上诉人向法庭出具的2013年11月30日其向一个名为金元峰的人汇入700000元的银行凭证及2014年3月12日金元峰给上诉人青海分公司负责人吴永平转款500000元，以及一审法院向金元峰所做的调查，证明被上诉人在民和工程中给付吴永平500000元履约保证金与本案事实不符，因为，一是2013年11月30日吴一江给金元峰的700000元及2014年3月12日金元峰给吴永平的500000元，二者相差近四个月，更与吴永平于2014年11月11日所打收到500000元的收条时间相差近一年时间，三者之间在时间上没有必然的联系；二是金元峰与民和工地亦未有任何联系，且与被上诉人在诉状中所称的其直接将该保证金汇到吴永平账户的陈述相矛盾；三是被上诉人在日常的工程承包活动中以及金元峰与吴永平有经济往来和经济纠纷，金元峰的证词真实性是有理由怀疑的；四是吴永平认可该保证金的收条是其所打，但本人却未实际收到该500000元保证金，被上诉人也没有银行汇款凭证予以佐证；五是民和工地的建设工程施工合同是上诉人与文商公司于2014年8月18日才签订的，这与被上诉人的700000元及金元峰汇给吴永平的500000元时间也相差甚远，且上诉人与发包方签订施工合同以前，并不能确定上诉人就一定能够承建民和工程，风险极大，而吴一江和金元峰提前5个月给吴永平500000元保证金不符合常理，而一审法院在该500000元保证金存在合理怀疑的情况下要求吴永平退还，属认定错误。“诉讼过程中，衢州公司及青海分公司放弃撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人剩余劳务费用535720元的上诉请求”。吴一江辩称，根据上诉人向一审法庭提交的证据证明上诉人已经收到了500000元，第五份证据本身证实其已收取被上诉人500000元履约保证金，故一审法院查明的事实清楚，证据确实确凿，应予维持，上诉人的上诉请求无事实及法律依据。且今天庭审中说法与一审书面提交的证据相互矛盾，请求法庭依法驳回上诉人所有的上诉请求，维持一审判决。吴一江向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同支付原告劳务费702720元；2、判令三被告支付质保金70000元；3、判令三被告返还履约保证金500000元；4、判令三被告赔偿经济损失51560元（自2015年8月15日至2016年4月13日），以上共计1324640元；本案诉讼费三被告承担。一审法院认定事实，文商公司将民和县万和国际商住楼项目承包给青海分公司承建施工。2014年11月，青海分公司将其承包工程的“水电管道预埋分项工程”分包给无资质的吴一江，双方未签订书面合同。2014年11月11日吴一江依约通过涉案人金光峰向青海分公司负责人吴永平账户汇入履约保证金500000元。吴一江履行合同过程中与青海分公司负责人吴永平签订了一份水电安装工程付款协议，该协议载明：“2.结算内容：1、2号楼及商铺强电、弱电线管预埋及给排水预留埋设，包含工料。3.结算依据：以每平方米35元结算，结算面积4万平米左右按图纸及实际施工面积计算。4.付款方式：甲方于2015年5月30日前支付乙方工程款肆拾万元正，1、2号楼全部结构封顶，按实际面积结算工程款，于2015年7月10日前一次性付清所有工程款。甲方吴永平，乙方吴一江”。2015年7月吴一江与青海分公司发生矛盾并解除了合同。2015年8月11日，在民和县劳动执法监察大队的协调下，青海分公司负责人吴永平向吴一江出具了一份承诺书，该承诺书载明：“施工单位负责人吴永平对吴一江水电班组工资款合计壹佰叁拾肆万零壹佰元整，小写1340200元，定于2015年8月14日前付清。竣工验收合格后支付柒万人民币质保金，在甲方付款后给付。承诺人吴永平，劳动局见证（盖有民和县劳动执法监察大队印章），2015年8月11日”。后青海分公司依承诺经过民和县劳动执法监察大队发放吴一江的工人工资637120元，剩余人工工资款702720元（双方认可的数额）至今未予支付。对吴一江主张的70000元质保金，青海分公司以该工程未竣工验收为由也未支付。另查明，涉案工程实际未竣工验收。以上事实，由原、被告陈述、答辩及有效证据和庭审调查予以确认。一审法院认为，吴一江系自然人，庭审中承认自己没有建筑施工资质，因此本院认为衢州公司、青海分公司作为涉案工程的承包方，再次将水电管道预埋分项工程以包工包料的形式分包给吴一江，吴一江无建筑施工资质而承揽该工程，均违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，吴一江与青海分公司之间事实上存在的《建设工程施工分包合同》应属无效。分包合同虽无效，总工程也未竣工验收，但青海分公司书面承诺于2015年8月14日前付清所有的工资款，故吴一江要求衢州公司、青海分公司支付剩余劳务工资款702720元的诉求予以支持。衢州公司、青海分公司辩解认为吴一江2015年1月26日从青海分公司处借款100000元发放工资，应从吴一江主张的702720元中扣除，吴一江剩余劳务费应为602720元的理由，因吴一江出具借据的时间是2015年1月26日，而衢州公司、青海分公司向吴一江出具承诺书支付劳务工资款的时间是2015年8月11日，衢州公司、青海分公司承诺时对该借款应从吴一江的劳务工资款1340200元中扣除，承诺书中也未说明该借款的事实，说明该劳务工资款1340200元是与吴一江核算后确认的数额，因此，其辩解理由不符合本案实际，本院不予采信。衢州公司、青海分公司又辩解70000元质保金，双方约定工程竣工验收后再支付，应从剩余劳务工资款702720元中扣除，吴一江的劳务费应为532720元的理由，因衢州公司、青海分公司在承诺书中明确承诺吴一江的劳务工资款1340200元，于2015年8月14日前付清。70000元质保金于工程竣工验收后再支付，很显然，70000元质保金不包括在劳务工资款中，其辩解理由也不予采信。关于吴一江主张衢州公司、青海分公司支付质保金70000元的问题。因吴一江与衢州公司、青海分公司在承诺书中明确约定：“竣工验收合格后支付柒万人民币质保金，在甲方付款后给付”。本案的涉案工程至今未竣工验收，因此，其要求被告衢州公司、青海分公司支付质保金70000元的条件未成就，本院不予支持，待涉案工程竣工验收后，另行主张。关于吴一江主张衢州公司、青海分公司退还交纳的履约保证金500000元的问题。因吴一江提供的青海分公司负责人吴永平于2014年11月11日向吴一江出具的500000元保证金收条、2013年11月30日中国工商银行个人业务汇款凭证复印件、2014年3月12日中国建设银行转账凭条三份证据证明的事实和本院依职权调取涉案人金光峰的调查笔录证明的事实之间相互印证，能够确认青海分公司负责人吴永平收到吴一江交纳的履约保证金500000元。现吴一江与青海分公司事实上存在的建设工程施工分包合同已解除，衢州公司、青海分公司理应退还。故吴一江主张衢州公司、青海分公司退还交纳的履约保证金500000元的理由正当，本院予以支持。衢州公司、青海分公司辩解认为青海分公司负责人吴永平虽向吴一江出具了履约保证金500000元的收据，但未收到款项的理由，不符合本案实际，本院不予采纳。关于吴一江主张要求衢州公司、青海分公司赔偿经济损失51560元的问题。因《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。按照上述法律规定，合同无效产生的法律效力包括终止履行、返还财产或折价补偿、赔偿损失等。由于双方事实上存在的《建设工程分包合同》系无效合同，而吴一江诉请赔偿经济损失责任需以合同有效为前提，故吴一江要求衢州公司、青海分公司赔偿经济损失的诉求没有法律依据，本院不予支持。关于吴一江主张文商公司与衢州公司、青海分公司共同承担责任的问题。因文商公司是发包人，与吴一江之间没有合同关系，并且文商公司是否拖欠衢州公司、青海分公司的工程款，吴一江未提供证据予以证明，因此，吴一江请求文商公司与衢州公司、青海分公司共同承担责任的理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。吴一江主张衢州公司、青海分公司共同承担责任理由正确，但青海分公司是衢州公司的分支机构，虽已注册登记，但无注册资金，经营范围为衢州公司承揽业务，无法对外独立承担民事责任，其进行的民事活动所产生的法律后果应有衢州公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告浙江衢州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴一江剩余劳务工资款702720元；二、被告浙江衢州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告吴一江的履约保证金500000元；三、驳回原告吴一江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16722元，由原告吴一江负担3722元，被告浙江衢州建工集团有限公司负担13000元。二审中,当事人没有提交新证据。除一审认定“2014年11月11日吴一江依约通过涉案人金光峰向青海分公司吴永平账户汇入履约保证金500000元”事实有瑕疵，应纠正为“2014年3月12日吴一江依约通过涉案人金光峰向青海分公司吴永平账户汇款500000元”及认定承诺书中工资款大写数额为“壹佰叁拾肆万零壹佰元整”瑕疵，应纠正为“壹佰叁拾肆万零贰佰元整”外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，应予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：案涉500000元保证金应否返还的问题。本院认为，根据吴一江在一审提交的证据，其于2013年11月30日通过中国工商银行汇款给金光峰700000元的《个人业务凭证》、金光峰于2014年3月12日通过中国建设银行转账给吴永平500000元《转账凭条》、吴永平于2014年11月11日出具给吴一江收到民和水电压（押）金500000元《收条》，以及一审法院于2016年12月6日依职权对案涉人员金光峰的《调查笔录》，能够相互印证吴永平所出具的《收条》500000元压（押）金，系吴一江通过金光峰转账给吴永平用于民和万和国际工地的合同履约保证金。但是衢州公司、青海分公司上诉称，吴永平与金光峰之间有经济往来关系，对金光峰的证词有异议，吴永平未收到500000元保证金及该压（押）金与履约保证金没有关系，并认为吴永平系独立的民事主体，且未经公司授权，与公司无关联。经审查，衢州公司、青海分公司在一审对吴一江提交及一审法院依职权调取的上述证据真实性不持异议，并且该压（押）金《收条》确系吴永平于2014年11月11日使用青海登峰房地产有限公司稿纸所书写，可以印证金光峰所述：“经吴一江的要求，金光峰将吴一江汇给其700000元款，其中500000元转给吴永平作为民和万和国际商住楼水电安装工程的合同履行保证金,以及该收条中的500000元就是金光峰于2014年3月12日转给吴永平的500000元，收条是使用金光峰公司的稿纸及补写的事实”，对此，衢州公司、青海分公司在未能提供证据予以反驳上述事实的情况下，应承担举证不能的法律后果。另外，二审庭审中，青海分公司认可吴永平是该分公司职工及案涉工程项目经理，同时，吴永平出具给吴一江的收款《收条》，又系案涉工程民和水电压（押）金500000元。吴永平的行为应属职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国公司法》第十四条规定，青海分公司应对其职工吴永平的职务行为承担责任，青海分公司不具有法人资格，其民事责任由衢州公司承担，据此，衢州公司应退还保证金500000元，但一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院》第二条进行判决，属适用法律不当，应予纠正。综上所述，上诉人衢州公司、青海分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16722元，由上诉人浙江衢州建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  仙艳荣审判员  刘 静审判员  祝玉芝二〇一七年五月四日书记员  祁娟娟