甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终142号
上诉人（原审被告）：李某1，住秦州。
法定代理人：李某2（李某1父亲），汉族，天水市纪委干部，住秦州。
上诉人（原审被告）：李某2，住秦州。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：雷某，汉族，自由职业，系天水市秦州区石马坪街道办事处东团庄社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：张某1，住秦州。
法定代理人：张某2（张某1父亲），汉族，住秦州。
委托诉讼代理人：孙某，天水市秦州区西关街道办事处法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：天水市建设路第二小学。
法定代表人：田某，该校校长。
委托诉讼代理人：纪某，甘肃天秦律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司。
负责人：董怡，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨某，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人李某1、李某2因与被上诉人张某1、天水市建设路第二小学、中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司侵权责任纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某1、李某2的委诉讼代理人雷某，被上诉人张某1的委托诉讼代理人孙某，被上诉人天水市建设路第二小学的委托诉讼代理人纪某，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某1、李某2上诉请求：一审判决事实不清，证据不足，请求撤销原判，予以改判。事实和理由：1.一审认定事实不清，证据不足。关于对天水市建设路第二小学承担张某1侵权责任的事实部分，李某1、李某2无异议。但张某1受伤的原因不清，张某1系与李某1课间活动相互嬉闹时，其双手撑在课桌上跳起用双脚蹬踏李某1时不慎摔倒受伤，并非双方因口角发生争执相互撕扯时被李某1拉扯双腿后摔伤。一审法院未向事发时在场的学生调查了解，仅凭班主任杨尚志代表学校出具的书面证言认定事实不当。杨尚志虽为张某1的班主任，但事发时其不在现场，事后在处理该事件时，仅给李某1的父亲李某2说张某1受伤系学生之间打闹玩耍造成，其本人对具体过程也不知情。因此，杨尚志出具的证言是间接性证据，其本人又未出庭作证，在未获得充分证据和质证的情况下，一审法院对该证言予以采信，导致认定事实不清。2015年9月14日上午第二节课后张某1摔倒在地后，14日中午其家长带领张某1在市第一人民医院去做了检查，检查后未发现骨折现象，张某1家长告知检查结果正常时班主任杨尚志和李某1母亲均在场。当天下午张某1正常到校上课，下午还参加了体育课打乒乓球活动。9月15日张某1在医院检查发现骨折，故不能排除张某1是在9月14日上午后至9月15日上午去医院检查前发生，也不能排除是其他原因导致骨折。2.一审判决责任划分不当。一审判决既然认定张某1受伤系与李某1发生争执引起，那么双方均应对各自行为的危险性有一定认识，张某1也有一定过错，亦应当对自己的行为承担部分责任，但一审判决李某1承担全部责任，与事实不符，更与判决认定的事实相互矛盾。3.一审法院对张某1护理费和精神抚慰金的判处不当。护理费是指受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理造成的护理依赖而发生的费用。护理费应以实际发生的损失计算。本案中，被上诉人张某1本身年龄较小，出院后即使不受伤也需要大人护理，一审法院酌情确定90天的护理天数过高，没有任何证据予以支持。关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，一审判决支持被上诉人张某1的精神抚慰金不当，且精神抚慰金应在结合实际情况的前提下，由侵权人共同承担，但一审判决全部由上诉人李某1承担，于法无据。
张某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：1.张某1的伤是由李某1拉扯引起的，事发后班主任向学生进行了了解，当时张某114号去医院的费用也是李某1的父亲交纳的，之后还给了张某1的父亲2000元，综上，整个证据链是完整的，可以证明张某1受伤系李某1拉扯所致。2.一审判决责任划分适当。李某1是造成张某1受伤的直接责任人，由其父亲承担赔偿责任是合理合法的。学校疏于管理，由此造成张某1受伤，承担责任是合适的。学校投保了校方责任险，因此由保险公司承担赔偿责任也是合法的。3.护理费和精神损害抚慰金的主张也是合情合理的。张某1的伤情根据医嘱要修养半年，孩子受伤必然需要家长护理，法院判决90天的护理费是合法有据的。孩子胸椎受伤需要静养，张某1因此事休学一年，留级一年，这对孩子的精神损害是绝对存在的，根根司法解释的相关规定，张某1主张精神抚慰金是合法有据的。
天水市建设路第二小学辩称，根据班主任的证言张某1受伤是李某1造成的，但是否确实是李某1拉扯造成的还存在疑问，因为建二小学认为应当调取张某1的相关病历，在调取病历后确定各方责任。
中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司的答辩意见同天水市建设路第二小学。
张某1向一审法院起诉请求：由三被告赔偿其医药费3409.64元、护理费20800元、营养费120元、交通费500元、住院伙食补助费240元、精神抚慰金5000元，共计25069.64元。
一审法院认定事实：2015年9月14日上午第二节课后，课间活动期间，张某1和同班同学李某1因口角发生争执，随后互相撕扯，在此过程中张某1被李某1拉扯双腿后摔倒在地。当日中午原告张某1即前往天水市第一人民医院检查，9月15日继续门诊检查，次日开始住院治疗，诊断为：胸椎多段骨折，胸5.7.10.11椎体压缩性骨折。于同年9月21日出院。出院医嘱：1.卧硬板床6-8周后下地活动，避免负重劳累；2.腰围继续固定6-8周；3.定期复查；4.不适随诊。原告治疗复查共花去医疗费3409.64元。原告母亲从事居民服务业。被告天水市第二小学为在校学生投保了校方责任险，每人责任限额30万元。一审法院认为，《侵权责任法》第三十八条规定：”限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”本案中，原、被告均系限制民事行为能力人，在学校学习期间发生口角并互相撕扯，被告李某1将原告拉扯双腿后摔倒致伤。被告建二小学作为学生在校期间的管理人，在原告张某1和被告李某1课间活动时发生口角并致原告受伤时，未进行及时阻止及管理，且无证据证明在日常教育中尽到了安全教育职责，故学校应对原告承担主要赔偿责任。因被告天水市建二小学投保校方责任，故应由被告财险天水分公司承担学校应当承担的赔偿责任。而被告李某1自身亦应当具有与其年龄相适应的判断能力，对其拉扯原告双腿行为的危险性应有一定的认识，故其对原告受伤亦存在过错。《侵权责任法》第六条规定：”行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。故李某1亦应当承担相应的赔偿责任。因限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。故应由其法定代理人被告李某2承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。对原告张某1各项损失：医疗费，按其治疗发生的3409.64元支持；营养费，原告受伤住院，应予加强营养，支持住院6天，为120元；护理费，根据原告伤情，且因原告年纪较小，酌情支持90天，每天按甘肃省上年度居民服务业年人均收入42725元（日工资119元）的标准计算，为10710元；住院伙食补助费，原告起诉符合法律规定，支持240元，交通费，按原告住院治疗情况酌情支持200元。精神损失抚慰金，原告因受伤休学留级，给其精神造成一定损害，酌情支持1000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司天水分公司赔偿给原告张某1医疗费3409.64元、营养费120元、护理费10710元、住院伙食补助费240元、交通费200元，共计14679.64元的70%即10275.75元。二、被告李某2赔偿给原告张某1各项损失14679.64元的30%即4403.89元。三、被告李某2赔偿给原告张某1精神损害抚慰金1000元。上述赔偿在判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280.12元，由原告张某1负担100元，被告李某2负担180.12元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明，张某1受伤后，李某1的家长已支付过2000元的医疗费，张某1对该事实亦表示认可，并称一审起诉时已将2000元进行了扣除。其余事实与一审相同，本院依法予以确认。二审审理期间，李某1向本院提交了书面申请1份，申请法院调取张某12015年9月14日在天水市第一人民医院就诊的相关病历、诊断证明及X光片等材料。
本院认为,本案二审的争议焦点为：1.张某1的伤是如何形成的；2.一审判决责任划分是否适当；3.护理费、精神损害抚慰金的判处有无事实和法律依据。
关于张某1的伤是如何形成的问题。张某1与李某1的班主任杨尚志在一审中出具了证言，证明张某1是2015年9月14日上午因与李某1发生争执被李某1拉倒摔伤。该证言与张某1一审中提交的医疗病历、医疗票据能够相互印证，且张某1受伤后，9月14日李某1的家长陪其到医院做了相关检查。李某1上诉称不能排除张某1是在9月14日上午后至9月15日上午去医院检查前发生的骨折，也不能排除是其他原因导致骨折，但其均未提交证据证实。故一审法院对杨尚志的证言予以采信，并结合其他证据认定张某1的伤系李某1拉扯后摔伤所致并无不当。
关于李某1申请本院调取张某12015年9月14日在天水市第一人民医院就诊的相关病历、诊断证明及X光片等材料的问题。本院认为，一审中，张某1已提交了其9月14日、15日在天水市第一人民检查的门诊收费票据及9月15日的门诊检查病历。9月14日的门诊收费票据项目中有”胸椎正侧片位、胸椎平扫加多层面重建加表面重建”，9月15的门诊收费票据项目中有”磁共振胸椎”，病历临床诊断：”外伤致胸背部疼痛活动受限1天待查”，二审庭审中，张某1已对为何未提交上述材料的问题作出了合理解释，且在一审2016年10月10日的质证笔录中，李某2及其委托诉讼代理人均表示对张某1的治疗时间与受伤时间是否相符的问题再无异议，因此，本院认为，不存在调取张某12015年9月14日在天水市第一人民医院就诊的相关病历、诊断证明及X光片等材料的必要性，故对李某1的上述申请不予准许。
关于一审判决责任划分是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李某1作为限制民事行为能力人，应当具有与其年龄智力相适应的判断能力，但其未能预见到拉扯张某1双腿行为的危险性，致张某1摔倒受伤，应当承担侵权责任。张某1虽与李某1发生争执，但李某1未提交证据证明张某1对其自身受伤存在过错，故一审判决由李某1承担除中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司替代天水市建设路第二小学之外的责任并无不当。
关于护理费、精神损害抚慰金的判处有无事实和法律依据的问题。护理费，侵权责任法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。故一审判决支持张某1的护理费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活能力时至。张某1在天水市第一人民医院的出院医嘱中出院后注意事项为：”1.卧硬板床6-8周后下地活动，避免负重劳动；2.腰围继续固定6-8周；3.定期复查；4.不适随诊。”因此，一审判决酌情确定其护理期限为90天，符合法律规定。精神损害抚慰金，侵权责任法第二十二条规定：”侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，因李某1的侵权行为，导致张某1受伤并因此休学一年，对张某1的精神造成了一定的损害，故一审判决支持张某1的精神损害抚慰金符合法律规定。李某1系直接侵权人，故一审判决由其独自承担精神抚慰金并无不当。
关于赔偿费用的计算问题。经二审审理查明，张某1受伤后，李某1的家长已支付过2000元的医疗费，张某1对该事实亦表示认可，并称一审起诉时已将2000元进行了扣除。因此，在计算赔偿费用时，应在各项花费总额的基础上先划分责任，再将李某1已付的2000元医疗费在其应承担的赔偿数额内予以扣除。即：医疗费5409.64元（3409.64元+2000元）、营养费120元、护理费10710元、住院伙食补助费240元、交通费200元，共计16679.64元。中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司应当承担16679.64×70%=11675.75的责任；李某1的法定代理人李某2应当承担16679.64×30%=的责任，扣除其支付的2000元，应当支付3003.89元。
综上所述，李某1、李某2的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初1532号民事判决第三项；
二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初1532号民事判决第一项、第二项；
三、中国人民财产保险股份有限公司天水分公司赔偿给张某1医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计11675.75元；
四、李某2赔偿给张某1医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计3003.89元。
上述各项赔偿在本判决生效后15日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费280.12元，由张某1负担100元，李某2负担180.12元；二审案件受理费280.12元，由张某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 包新萍
审判员 田东生
审判员 王梅芳
二〇一七年五月二十二日
书记员 杨 颖