河南省信阳市平桥区人民法院民 事 判 决 书（2014）平民初字第1512号原告（反诉被告）沈力自，男，1977年3月4日生，汉族。委托代理人沈本彬。原告（反诉被告）顿银德，男，1965年3月12日生，汉族，农民。被告（反诉原告）马继学，男，1968年12月22日生，汉族。委托代理人韦金林，河南申威律师事务所律师。被告（反诉原告）王树喜，男，1965年11月30日生，汉族。被告（反诉原告）沈猛，男，1978年9月4日生，汉族，个体户。被告（反诉原告）沈立争，男，1973年10月8日生，汉族。原告（反诉被告）沈力自诉被告（反诉原告）马继学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月15日作出（2013）平民初字第908号民事判决，被告（反诉原告）马继学不服判决提起上诉，信阳市中级人民法院于2014年6月10日以（2014）信中法民终字第861号民事裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并依法追加顿银德为原告（反诉被告），追加王树喜、沈猛、沈立争为被告（反诉原告）参加诉讼。原告（反诉被告）沈力自、顿银德，被告（反诉原告）马继学及其委托代理人韦金林，被告（反诉原告）王树喜、沈猛、沈立争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）沈力自、顿银德诉称，2012年，两人合伙给被告马继学建房，包工包料，每平方米650元。工程主体在9月份完工，房屋已销售完毕。2012年9月21日双方结算，总工程款185.9万元，已付35.2万元，下欠150.7万元。此后马继学又陆续付款73.6万元，下欠77.1万元，要求马继学及时付清欠款并支付利息。被告（反诉原告）马继学答辩并反诉称，一、工程总价款185.9万元，已付款166.9万元，扣除质保金3%即5.577万元，下欠工程款13.423万元；二、目前主体工程中主梁柱、屋面等经驻马店天工司法鉴定机构鉴定为不合格，截止目前尚有部分工程未完工，且与施工图纸不一致，请求驳回原告的诉讼请求，并反诉要求1、扣减原告应承担的修复款及未完工部分的工程款计30万元（暂定）；2、原告沈力自以560元／平方米将工程转包给顿银德，违反协议第九条，要求判令沈力自依协议的约定支付违约金5万元。被告（反诉原告）王树喜称，其后期未参与管理，由马继学和原告结算工程款。其前期经手付给沈力自工程款25万元。被告（反诉原告）沈猛、沈立争称，其已退出合伙，只是尚未散伙清算。马继学应当支付原告欠款。原告（反诉被告）沈力自、顿银德对反诉答辩称，1、马继学称房屋质量不合格不符合事实，2012年9月21日经验收合格后马继学结算工程款，之后延续到2013年1月14日马继学一直在陆续付款，说明没有质量问题，否则马继学不会付款；2、马继学聘请有两位监理在现场指导，质量问题当场整改，即使有质量问题也应由监理负责；3、蔡某房屋裂缝系其装修改动承重墙所导致，并不是施工质量有问题；4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上，应当驳回被告马继学的反诉请求。经审理查明，2011年被告（反诉原告）马继学、王树喜、沈猛、沈立争四人合伙在平桥区肖店乡新文化馆南边购得30余亩土地用于商住房开发，11月25日，马继学代表合伙人和原告（反诉被告）沈力自签订一份《平桥区肖店乡淮北新村楼房施工承包协议书》，将其中12套商住房发包给沈力自承建，房屋设计为三层砖混结构，发包单价650元／㎡。保修金为工程总价款的3%（后结算工程总款为185.9万元，则保修金为185.9×3%=5.577万元）。沈力自接下工程后与原告（反诉被告）顿银德合伙承建。2012年9月21日，马继学给沈力自出具书面结算材料，材料载明建筑面积共2860㎡，工程款185.9万元，已付35.2万元，下欠150.7万元。结算材料上载明的已付35.2万元系以下款项：王树喜于2012年4月30日付5万元、5月27日付两笔分别5万元、15万元，以及马继学于2012年9月6日付工程款10万元、生活费2000元。结算之后，马继学又于2012年10月6日付给沈力自10万元、11月13日付16万元、11月28日付14万元、12月10日付15万元、2013年1月4日付18.6万元、2013年1月17日付给顿银德1万元，即结算后共付工程款74.6万元，截止目前被告方共付款35.2＋74.6=109.8万元。另外，马继学经沈力自同意于2013年1月11日付给马继中门窗款6.4万元，9月20日付给齐水军（又名齐友谋）土方款2.3万元，两笔合计8.7万元。对此8.7万元，沈力自称已经包括在上述统计的已付款中，即其给马继学出具的收条中含有此款，不应再重复计为已付款，马继学不认可该意见，称未包含在上述已付款中，应当在下欠款中扣除此款。经查：1、沈力自出具的多张收条仅显示收到工程款若干元，均未附加注明含有此8.7万元代付款；2、2013年11月4日本案一审期间本院主持沈力自、顿银德、马继学及收款人马继中、齐水军调解时，沈力自称马继中的6.4万元已包含在给马继学出具的收条中，但马继学不认可；对齐水军的2.3万元沈力自未表达上述意见，而是称此款应当由其本人直接支付，不认可马继学的付款；3、收款人马继中、齐水军给马继学出具的收条的落款时间均在沈力自收到马继学最后一笔款的日期之后，故沈力自称其给马继学出具的收条中含有此款明显不合常理（尚未收到款不可能提前出具收条）。对此，沈力自辩称马继中、齐水军实际收款时间在马继学陆续给其付款期间，因两人与其有矛盾而故意将收款时间往后写以报复他，沈力自该意见无证据证实，此前亦未提出时间有误，故应当以马继中、齐水军收条的落款日期为实际收款日期，即在沈力自收到马继学最后一笔款的日期之后。综上，应当认定前文统计的已付款中未包含此8.7万元，因此被告（反诉原告）马继学等人尚欠原告（反诉被告）沈力自、顿银德工程款为：总款185.9万元-已付款109.8万元-代付款8.7万元-保修金5.577=61.823万元。2013年3月14日，马继学申请信阳市景明公证处对原告承建的12套房屋现状予以证据保全，该公证处出具了《公证书》、拍照15张、刻制光盘1张，照片和光盘显示部分楼梯扶手、水电等未做齐。2013年4月2日，经马继学委托，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对其中6套房屋的施工质量进行鉴定，鉴定意见：1、所鉴定项目均不符合相关规范及标准之规定，属不合格工程；2、建议对所鉴项（特别是框架梁、柱）加固、整修。2014年1月13日，沈力自、顿银德、马继学对不合格部分达成书面修复协议，约定由顿银德负责修复达到合格，并出具工程质量合格证书，修复费用由沈力自承担2万元，马继学承担2万元，下余费用由顿银德承担。沈力自于次日付给顿银德2万元，马继学的2万元一直未付，顿银德也未着手修复。本院认为，原告（反诉被告）沈力自、顿银德合伙承建被告（反诉原告）马继学、王树喜、沈猛、沈立争合伙开发的房屋，马继学、王树喜、沈猛、沈立争应当连带支付沈力自、顿银德下欠工程款61.823万元。因存在质量问题及未完工程，故下欠工程款的利息不予支持。房屋质量问题，应当按照2014年1月13日马继学、沈力自、顿银德达成的协议处理，即由顿银德负责修复至合格，因沈力自与顿银德合伙，由沈力自负连带修复责任。未完工程也应当由沈力自、顿银德修建完毕。马继学以沈力自将工程转包给顿银德为由要求沈力自支付违约金5万元的反诉请求，因沈力自、顿银德均认可其系合伙关系，无证据证实两人系转包关系，故马继学该项请求无证据证实，本院不予支持。被告（反诉原告）沈立争、沈猛称其已退出合伙，不应当承担责任的意见，因原告沈力自、顿银德承建工程时沈立争、沈猛仍与马继学、王树喜合伙，沈立争、沈猛、马继学、王树喜对合伙债务依法应负连带清偿责任，故沈立争、沈猛称其不承担责任的意见不符合法律规定，本院不予采纳（合伙人偿还债务超过自己应当承担数额的，有权向其他合伙人追偿）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告（反诉原告）马继学、王树喜、沈猛、沈立争于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）沈力自、顿银德下欠工程款61.823万元；二、原告（反诉被告）沈力自、顿银德于本判决生效之日起20日内将其承建房屋不合格之处修复至合格；三、原告（反诉被告）沈力自、顿银德于本判决生效之日起20日内将其承建房屋未完成之处修建完成；四、驳回被告（反诉原告）马继学要求原告（反诉被告）沈力自支付违约金5万元的诉讼请求。本案受理费11500元，沈力自、顿银德连带负担9200元，马继学、王树喜、沈猛、沈立争连带负担2300元；反诉费3280元由沈力自、顿银德连带负担2280元，马继学、王树喜、沈猛、沈立争连带负担1000元负担。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内提起上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  郭向红审判员  王 飞审判员  黄艳兰二〇一四年十二月十八日书记员  陈 如