河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终267号
上诉人（原审原告）：北京泰来通达商贸有限公司。住所地：北京市通州区。
法定代表人：张凤兰，该公司董事长。
委托代理人：苏鹏飞，该公司总经理。
委托代理人：赵金春，河北侯凤梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北神兴建筑工程有限公司。住所地：河北省石家庄市。
法定代表人：王金龙，该公司董事长。
委托代理人：强小磊，河北燕赵众诚律师事务所律师。
委托代理人：何新华，河北四明律师事务所律师。
上诉人北京泰来通达商贸有限公司（以下简称泰来通达）与上诉人河北神兴建筑工程有限公司（以下简称神兴公司）买卖合同纠纷一案，均不服河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第145号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵国栋任审判长、审判员郭雪华、苑秀霞参加评议的合议庭，由李凯朋任书记员、张苏担任法庭记录，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。泰来通达的委托代理人苏鹏飞、赵金春及神兴公司的委托代理人强小磊、何新华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：神兴公司允许陈利鹏挂靠在其名下，并以神兴公司名义施工塔谈城中村改造商业区商业及写字楼第一标段（以下简称塔谈项目），委派陈利鹏为该工程项目经理，并于2012年6月1日与陈利鹏签订了项目经理责任书，根据该责任书，陈利鹏有权组织项目管理班子，公司委派2-3人为驻工地代表对工地进行监督管理。陈利鹏又找了杨海财等共四人合伙各出资四分之一，对外以神兴公司名义运作该工程，陈利鹏为总负责人，杨海财为具体的工地负责人，唐成惠（会）、杨文滨为工地员工。2013年3月9日和4月15日，杨海财以神兴公司名义与泰来通达签订《物资买卖合同》两份（买方签字人为杨海财，盖章为河北神兴建筑工程有限公司塔谈项目部）。合同主要约定：泰来通达按照神兴公司所通知的规格与数量送钢材到神兴公司塔谈项目工地，价格执行货到当日“我的钢铁网”石家庄建筑钢材工地采购价，货到现场3个月内结清全部货款，买受人愿在执行本合同的价格基础上加上以市场价格补差每天每吨5元给出卖人，按实际天数为准；逾期付款的，神兴公司应在货款延付期间，按日以未付款总额1％的标准，向泰来通达支付违约金。合同签订后，泰来通达于2013年3月13日、18日和4月15日分三次向神兴公司送货，第一批2013年3月13日和18日分别送货19.5吨和1601.213吨，合计1620.713吨，价款为6524907.39元；第二批2013年4月15日送货2543.832吨，价款为10182450.58元。合计供钢材总量4164.545吨，总价为16707357.97元（单价在3890元／吨至4170元／吨之间，折合均价为4011.8元／吨）。至2013年7月16日，因神兴公司一直未向泰来通达付款，按照价格补差每天每吨5元的约定，双方对账确认：神兴公司欠付泰来通达货款总额为18610817元［其中包含第一批钢材至2013年6月17日补偿款746045.49元（9457.5＋736557.98元=746045.49）和第二批钢材至2013年7月14日补偿款1157443.56元，合计补偿款为1903459.03元］。后经过泰来通达多次催要货款，神兴公司自2013年8月1日至2014年7月4日分5次向泰来通达付款共计950万元人民币（其中2013年8月1日付300万元、2013年9月28日付100万元、2014年1月8日付400万元、2014年1月11日付100万元、2014年7月4日付50万元），至起诉时尚欠9110817元货款本金。泰来通达主张神兴公司于2014年1月8日付给泰来通达的400万元为承兑汇票，给泰来通达造成贴息损失16万元，但泰来通达未提交贴息损失的证据。本案审理过程中，神兴公司于2015年1月13日向泰来通达付款200万元。审理过程中，泰来通达主张，依据相关司法解释，神兴公司的付款应先计为违约金，余额再抵扣本金，并提交了相应的双方债权债务的计算过程［违约金（补偿金）按每天每吨5元计算，钢材按均价4011.8元／吨计算］，计算结果为：截止至2015年1月13日神兴公司向泰来通达最后一次付款200万元后，仍欠泰来通达补偿金656248.84元，剩余未付款总货量仍为3354.904吨，剩余货量折合仍欠货款本金3354.904×4011.8=13459203.867元，之后仍应以此方法计算。
原审认为，神兴公司允许陈利鹏挂靠在其名下，并以神兴公司名义施工塔谈城中村改造商业区商业及写字楼第一标段（以下简称塔谈项目），并委派陈利鹏为该工程项目经理，并于2012年6月1日与陈利鹏签订了项目经理责任书，根据该责任书，陈利鹏有权组织项目管理班子，公司委派2-3人为驻工地代表对工地进行监督管理，因此陈利鹏组织杨海财等以被告神兴公司名义在该项目施工中对外与泰来通达签订的两份物资买卖合同有效，神兴公司应承担收货（钢材）后的付款义务。泰来通达总供货4164.545吨，总价款为16707357.97元，均价为4011.8元／吨。双方约定货到现场3个月内结清全部货款，买方愿补差每天每吨5元给卖方，按实际天数为准，这种补偿款虽未使用“违约金”字眼，但实质上是违约金；逾期付款的，神兴公司应在货款延付期间，按日以未付款总额1％的标准，向泰来通达支付违约金。2013年7月16日，因神兴公司一直未向泰来通达付款，按照价格补差每天每吨5元的约定，双方对账确认神兴公司欠付泰来通达货款总额为18610817元［其中包含违约金1903459.03元（补差款18610817-16707357.97=1903459.03）］，这表明泰来通达方自愿放弃买卖合同中约定的日1%的逾期付款违约金，双方均同意按每天每吨5元补差计算逾期付款违约金；泰来通达庭审中主张按日3‰计算违约金，明显高于双方此前确认的每天每吨5元补差计算逾期付款违约金，应不予支持。起诉前，神兴公司已向泰来通达支付950万元，双方未约定付的是违约金还是本金，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应当先抵充违约金，余额再抵充本金，这种抵充顺序显然是有利于债权人而不利于债务人的；泰来通达诉讼请求的本金额为9110817元的计算依据为：18610817-9500000=9110817元，这表明泰来通达自认神兴公司已付款950万元中只含违约金（补差款）为1903459.03元（应从2013年8月1日的300万元付款中优先扣减），其余7596540.97元均为偿还本金，这和先按每天每吨5元计付违约金余额再计付本金的计算方法对比，显然更有利于神兴公司而不利于泰来通达，但由于是泰来通达自认，法院对此予以确认，故认定神兴公司仍欠泰来通达货款本金为9110817元，应予偿还。本案立案后，神兴公司2015年1月13日自愿偿还的200万元也应该先按双方认可的违约金（补偿金：每天每吨5元）抵扣，若有余额，再抵扣本金；经计算（2013年8月1日前的补偿款为593605.3元（第一批钢材2013年6月18日至2013年8月1日的补偿款为1620.713吨×5元×45天=364660.4元，第二批钢材2013年7月15日至2013年8月1日的补偿款为2543.832吨×5元×18天=228944.9元，合计为593605.3元），200万元-593605.3元=1406394.7元；2013年8月1日300万元付款优先扣减1903459.03元违约金后剩余1096540.97元记为已付本金，因此从2013年8月2日起欠本金数为16707357.97元-1096540.97元=15610817元，折合钢材量为15610817元÷4011.8元／吨=3891.225吨，至2013年9月28日的违约金为3891.225吨×5元／吨·天×58天=1128455.3元，1406394.7元-1128455.3=277939.4元；被告2013年9月28日第二次付货款本金100万元，因此，神兴公司欠货款总额变为15610817元-100万元=14610817元，折合钢材量为14610817元÷4011.8元／吨=3641.96吨，每天违约金变为3641.96×5=18209.8元，277939.4元÷18209.8≈15天，从2013年9月29日往后推15天为2013年10月13日，也就是说2015年1月13日神兴公司自愿偿还的200万元计为偿付违约金到2013年10月13日，此时神兴公司欠泰来通达货款本金为14610817元。2015年6月1日本案第一次开庭时，泰来通达提出了违约金过高的主张，应予以采信，认为调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为宜，但此前双方自愿履行的违约金是双方真实意思表示，应予以确认。因此，从2013年10月14日起，违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，由于2013年10月14日之后，被告偿还本金三次（2014年1月8日付400万元、2014年1月11日付100万元、2014年7月4日付50万元），因此违约金也应分段计算。泰来通达主张的承兑贴息损失16万元，由于未提交相关证据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，判决如下：一、河北神兴建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内向泰来通达偿还货款9110817元及违约金（违约金从2014年7月5日起按中国人民银行同期同类货款利率的四倍计算至还清之日止），以及2014年7月5日前欠的违约金［违约金按中国人民银行同期同类货款利率的四倍计算，起止时间及对应的本金（小括号内为本金数）分别为：1、2013年10月14日至2014年1月8日（本金14610817）；2、2014年1月9日至2014年1月11日（本金10610817元）；3、2014年1月12日至2014年7月4日（本金9610817元）］。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费109951元，由河北神兴建筑工程有限公司负担108754元，北京泰来通达商贸有限公司负担1197元。
上诉人神兴公司主要上诉称：一、神兴公司和泰来通达之间不存在买卖合同关系，不应当承担相应的付款责任。买卖合同上的公章是他人伪造的神兴公司印章，该买卖合同不是神兴公司的真实意思表示。二、假设双方存在买卖合同关系，原判对货款本金、违约金及利息的认定也存在多处错误，应予纠正。1、神兴公司欠货款本金应是5207357.97元，而不是9110817元。神兴公司共计欠泰来通达16707357.97元，诉讼前已经归还的950万元及在诉讼中又偿还的200万元，均应当冲抵本金，而不是违约金，因此，神兴公司只欠泰来通达5207357.97元；2、2013年7月15日对账单中的补差价款，即每天每吨加价5元的约定相当于年利率45%，明显过高，依法应予核减；3、原判按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金没有事实和法律依据，本案所涉违约金不应超过按同期银行贷款利率上浮30%计算的损失数额。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求改判或发回重审。
泰来通达辩称：一、神兴公司与泰来通达签订了合同，双方的买卖合同关系依法成立。神兴公司承认陈利鹏是项目经理，而陈利鹏称杨海财是项目负责人并认可由其签订的合同，故杨海财的签字代表神兴公司，神兴公司应履行合同义务。二、关于欠付货款本金、利息及违约金。截止一审起诉之日，神兴公司欠付货款本金9110817元，一审判决认定正确。对于每天每吨加价5元的约定，按照通常的理解应视为利息或资金占用费，故该部分作为利息可以先于主债务得到偿还。对于资金损失应参照民间借贷的相关规定，按年息24%计算而不应适用银行贷款利率。综上，神兴公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，仅在适用利息、违约金等方面适用法律存在不当之处，请求二审法院予以改判。
泰来通达主要上诉称：原判将资金占用费认定为违约金错误，合同中约定的“货到现场3个月内结清全部货款，买受人愿在执行本合同的价格基础上以市场价格补差每天每吨5元给出卖人，并按实际天数为准”，不属于违约金性质，而是指的资金占用费。神兴公司应按照合同约定的补差价款向泰来通达支付相应的资金占用费11510556.32元。另，神兴公司有恶意违约的行为，应承担合同约定的按未付款的日1%计算的违约金1822163元。
神兴公司辩称：原审法院将每天每吨加价5元的差价款认定为违约金符合双方订立的合同中约定的违约金范畴，原审法院认定正确。另，神兴公司拖欠货款是由于双方供货的数量、价款等数据不能核实清楚，塔谈项目部的工程款不能及时拨付造成，并非恶意拖欠。
本院经审理查明：2013年3月9日和4月15日，泰来通达与神兴公司塔谈项目部订立两份物资买卖合同，主要约定由泰来通达向该项目部销售钢材，价格执行“我的钢材网”石家庄建筑钢材工地采购价。该合同对结算方式、时间及地点的约定是：货到现场3个月内结清全部货款，买受人保证按时付款。买受人愿在执行本合同的价格基础上以市场价格补差每天每吨5元给出卖人，并按实际天数为准。违约责任条款中关于神兴公司的违约责任约定为：中途退货或违约拒收的，偿付退货或拒收部分货款总值10%的违约金；逾期付款的，每天偿付逾期付款总额1%的违约金。合同签订后，泰来通达向塔谈项目部提供钢材4164.545吨，总价款为16707357.97元。至2013年7月16日，神兴公司塔谈项目部与泰来通达对账确认欠泰来通达款为18610817元。之后，该项目部分别于2013年8月1日还款300万元、2013年9月28日还款100万元、2014年1月8日还款400万元、2014年1月11日还款100万元、2014年7月4日还款50万元。在原审诉讼过程中，神兴公司于2015年1月13日还款200万元。原审关于买卖合同签订主体的事实认定无误，本院予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点为：1.神兴公司是否为本案承债主体；2.买卖合同中约定的每天每吨加收5元的差价款是否属于违约金性质；违约金约定是否过高，应如何调整；3.所还款项应当首先冲抵欠款的本金还是应首先冲抵违约金或利息。
关于神兴公司应否作为本案所涉钢材款的承债主体。首先，神兴公司承认该工程项目是由神兴公司所承揽，神兴公司并未将该工程对外转包或分包；其次，从神兴公司出具的项目经理责任书所记载的内容可以确认，陈利鹏是神兴公司任命的项目经理，陈利鹏系神兴公司内部人员，其对该项目中第一标段属于内部承包关系；第三，陈利鹏认可泰来通达所供钢材已经实际使用于该项目工程上。基于以上事实和理由，泰来通达有理由相信陈利鹏等以神兴公司的名义，与泰来通达所签订的钢材买卖合同项下的付款义务归属于神兴公司，陈利鹏的行为构成对神兴公司的表见代理。即使该买卖合同上神兴公司的印章系伪造亦不能免除神兴公司的付款责任。神兴公司该方面的上诉理由不成立，本院予以驳回。
关于买卖合同中约定的每天每吨加价5元的性质。合同双方当事人对该约定的理解产生分歧，对于该条款的理解，应当结合钢材交易市场的交易习惯及公平原则。鉴于该项约定是体现在买卖合同中的结算条款中，并约定了三个月的履行期限，而在合同约定的违约责任条款中并没有每天每吨加价5元的约定，仅约定了迟延付款承担未付款部分日1%的违约金。其中的迟延付款的约定，应当是在三个月的履行期限届满后即产生。因此，本院对买卖合同中约定的每天每吨加价5元的理解应当是合同履行期内的价格调整，不属于违约金性质。当合同约定的三个月履行期限届满后，则不应再适用加价款的约定，而是适用按日计付未付款部分1%的违约金的约定。故本院不予支持泰来通达主张在买卖合同履行期满后仍向神兴公司主张每天每吨加价5元的诉讼请求。
截至2013年7月16日，双方对账确认神兴公司尚欠泰来通达18610817元，其中已经包含了神兴公司应负担的合同履行期内的每天每吨加价5元的款项，神兴公司应当偿还该笔款项并承担自2013年7月17日至实际付清之日的逾期付款的违约金。
关于违约金是否约定过高予以调整的问题。如果按双方买卖合同约定的神兴公司应当承担未付款部分日1%的违约金，那么，神兴公司承担的违约责任应当是按年365%计算的利息损失，该损失与法律所保护的民间借贷的最高年利率24%还要高出15倍之多，而神兴公司迟延付款给泰来通达造成的损失最多也是法律所保护的民间借贷形成的最高利率损失。因此，可以认定该违约金应属约定过高，当事人一方主张调整，符合法律规定，本院予以准许。原判将合同约定的违约金调整为按同期银行贷款利率的四倍并无不当，本院对原判认定的调整违约金的比例予以维持。
关于神兴公司的还款是冲抵本金还是应当冲抵违约金的争议问题。虽然当事人在买卖合同中并没有约定迟延付款应当支付利息，法律也没有规定迟延付款应首先冲抵违约金，但由于当事人约定的违约金过高，原审法院并没有支持按合同约定的高额违约金，而是按照同期银行贷款利率的四倍保护的守约方的利息损失，即判决确定了双方之间约定的违约金已基于违约方的申请而调整为利息损失，此种情况下，原审法院依据相关法律规定，对神兴公司所还款项优先冲抵相应利息并无不当。
综上，泰来通达主张应按合同约定的加价款由神兴公司承担逾期付款责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。神兴公司主张其不是适格的承担责任的主体及应按同期银行贷款利率上浮30%承担违约责任的理由亦不能成立，本院亦予以驳回。原判认定基本事实清楚，但将神兴公司在诉讼中归还的200万元用于冲抵合同履行期满后每天每吨5元的加价款与判决认定调整违约金为同期银行贷款利率的四倍相矛盾，本院予以变更。同时，对神兴公司的付款责任应从2013年7月17日起计算，并按同期人民银行规定的贷款利率的四倍，以18610817元为基数计算至实际还清之日止，期间，神兴公司归还的款项应优先冲抵利息损失，剩余部分冲抵本金。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第145号民事判决第二项即：驳回北京泰来通达商贸有限公司的其他诉讼请求；
二、变更河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第145号民事判决第一项为：河北神兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付北京泰来通达商贸有限公司钢材款本金18610817元及自2013年7月17日起按人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算的利息损失。期间，河北神兴建筑工程有限公司分别于2013年8月1日还款300万元、2013年9月28日还款100万元、2014年1月8日还款400万元、2014年1月11日还款100万元、2014年7月4日还款50万元、2015年1月13日还款200万元，六次还款优先冲抵截至相应还款日所对应的利息损失，剩余部分冲抵本金，分段计算利息至实际付清之日。
如河北神兴建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费109951元，由河北神兴建筑工程有限公司负担108754元，北京泰来通达商贸有限公司负担1197元；二审案件受理费109951元由河北神兴建筑工程有限公司负担59951元，北京泰来通达商贸有限公司负担50000元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国栋
审判员 苑秀霞
审判员 郭雪华
二〇一六年五月五日
书记员 李凯朋