浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初759号原告义乌市掌中数码产品有限公司。法定代表人张建民。委托代理人钭坚勇、锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告包进风。被告何艳。委托代理人徐勇刚。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉被告包进风、何艳合同纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理。依法由审判员王牮英适用简易程序独任审判，后因案情复杂，本案转为普通程序并组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人钭坚勇、被告何艳及其委托代理人徐勇刚到庭参加诉讼。被告包进风经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称，2015年1月28日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，担保人为第二被告。协议约定被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为130××××0202，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。后原告赠送的130××××0202号码已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。为此诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方于2015年1月28日签订的《零预存话费营销协议》；2、被告赔偿话费损失9108元并支付违约金3600元；3、被告赔偿本案邮政快递费20元；4、被告承担本案律师代理费3300元；5、被告承担本案诉讼费用；6、判令第二被告对上述请求承担连带赔偿责任。被告包进风未作答辩。被告何艳辩称：1、手机两个月后停机号码就被收回了，两个月的话费被告要承担，但之后的话费没有产生所以被告不愿意承担。2、手机总共金额只有五千左右，合同中违约金高达3600元不合理，希望少付一点。3、作为一个小案子来说，3300元的律师代理费太高。4、被告在当初买手机的时候已经支付给原告1500元，这个钱要在赔偿款中予以扣除。原告为证明其主张，向本院提供证据如下：1、零预存话费营销协议一份，证明原、被告合同关系。2、律师函一份、快递面单一份，证明被告违约，原告通知被告解除合同及要求被告承担违约责任。3、委托代理合同一份、律师代理费发票一份，证明原告支付律师代理费2500元。4、拆机证明一份，证明本案协议里绑定的联通号码130××××0202停机、拆机情况。被告包进风经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。被告何艳对上述证据真实性均无异议。原告提供的上述证据，本院均予以确认。其中证据1营销协议右上角空白处的显著位置手写标注了“预存400，1500”的内容，原告解释，“预存400”系被告向联通公司预交的第一个月的话费，“1500”系被告交给原告用于升级机型的差价1500元，协议原来约定提供的机型为苹果6，16G，黑色，被告需要更大内存的手机或更换其他颜色，需要补一定的差价，对此，本院认为，根据原告陈述可以确认被告在签订合同后向原告支付了1900元的费用，其中400元根据协议上的文字字面意思可以理解为被告预交的话费；至于其余1500元，虽然原告认为系为补协议中约定机型发生变动产生的差价，但原告并未能提交证据证实其主张的这一事实，而根据涉案协议约定被告无需支付手机产品的对价，故本院认定该1500元系被告为其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项。被告包进风、何艳未向本院提供证据。经审理查明：原告义乌市掌中数码产品有限公司系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月28日，原告(乙方)与被告包进风（甲方）、何艳（丙方）签订了一份《零预存话费营销协议》，主要内容为：一、乙方向甲方提供苹果6手机一台（串码358363060645561），手机市场零售价为5988元；二、乙方随机赠送甲方号码一个，号码为130××××0202，甲方保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；三、如甲方出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，甲方还应向乙方支付违约金3600元。四、甲方违约未主动承担违约责任的，乙方为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担。五、甲方为非本地客户的，丙方可凭本地区身份证作为甲方的担保人，担保人对本协议的履行承担连带保证责任。协议签订后，涉案号码仅在网使用了1个月，之后被告包进风未再按约存入话费，导致涉案号码于2015年2月4日停机，并于2015年8月13日拆机。2015年8月24日，原告委托律师向两被告各邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去邮政快递费20元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。本院认为，本案原、被告签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原告已按约履行合同义务，被告包进风也应按约保证130××××0202号码在网使用24个月。但被告包进风在交纳1个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，导致该号码仅在网1个月即断网停机，直至拆机，应当认定为被告包进风以自己的行为表明不履行主要义务，已构成根本违约。故原告要求解除合同，合法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议约定，如被告包进风出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费并支付违约金3600元，本院认为，考虑合同法对于违约责任的类型规定，约定中涉及的被告包进风违约仍需全额支付剩余入网月最低消费亦属违约金的范畴，因此本案原、被告约定的违约金由两部分组成：一部分为剩余入网月的最低消费即9108元（396元/月×23个月），另一部分为固定金额3600元，两部分合计，原、被告约定的违约金总额为12708元。被告辩称，其不愿意承担停机之后未实际产生的话费及双方约定的违约金过高，要求予以减少。由于上述两项费用均系违约金的范畴，故被告的该辩解应统一视为对违约金约定要求调低的意思表示。合同法规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。合同法相关司法解释进一步规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。上述损失为一方当事人因对方违约造成的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，就是手机损失以及合同正常履行情况下的可得利益损失。由于原告提供手机是以被告每月支付最低入网话费为代价，故在被告中途断供停机的情况下，原告的上述损失应当根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了1个月的入网月最低消费，故手机损失为5738.5元（5988元÷24×23）；而可得利益损失因原告未提供任何证据予以证明，故本院不予认定。综上，原告的损失为5738.5元。现原、被告约定的违约金总额为12708元，而原告的损失为5738.5元，应属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，本院依法将违约金调整至原告损失的1.3倍即7460元。被告在领取手机时交纳的1500元，应在违约金中予以冲抵。另，原告依约要求被告包进风支付其为实现债权而支付的律师代理费、邮政快递费，符合法律规定，但律师代理费应当以原告实际支出的数额即2500元为准，故对其超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告何艳对本案所涉合同自愿进行担保，应按约对本案债务承担连带清偿责任。被告包进风经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告包进风、何艳于2015年1月28日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告包进风于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金合计7460元，扣除被告已付1500元，实际还应支付5960元。三、被告包进风于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费2500元、邮政快递费20元，合计2520元。四、被告何艳对上述债务承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由被告包进风、何艳负担50元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担150元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）审 判 长  王牮英人民陪审员  楼忠民人民陪审员  应建勋二〇一六年六月三十日书 记 员  贾晶婷