四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）广刑终字第104号
抗诉机关剑阁县人民检察院。
原审被告人赵正周，男，生于1963年4月，汉族，四川省剑阁县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法持有枪支罪，2014年3月1日剑阁县公安局决定对其刑事拘留，2014年3月14日剑阁县公安局决定对其取保候审，现住剑阁县秀钟乡。
剑阁县人民法院审理的赵正周非法持有枪支罪一案于2014年7月30日以剑阁刑初字第66号刑事判决书认定：对其父亲遗留的一支火药枪没有上缴，其行为已构成非法持有枪支罪，判决：一、被告人赵正周犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二、随案扣押的火药枪三支予以没收，由扣押的公安机关负责依法处理。宣判后原公诉机关剑阁县人民检察院向本院提出抗诉，四川省广元市人民检察院向本院提出了支持抗诉意见书。本院3014年10月8日立案受理。同年10月27日向四川省广元市人民检察院送达了出庭通知书，同年10月27日向原审被告人赵正周送达了出庭传票.2014年10月31日本院在原审法院第一审判庭公开开庭审理了本案，四川省广元市人民检察院指派检察员贺娟出庭履行检察员职责支持抗诉。赵正周出庭参加了诉讼，本案经本院审判委员会讨论决定，审理终结。
原审判决认定：被告人赵正周家中的一支火药枪系其父亲赵仕育遗留，赵正周既没有办理持枪证，也没有上缴，一直存放在家中，用于打田地里松鼠等小动物。2014年2月7日早上，赵正周邀约刘某某、周某某到杜家梁打猎，刘某某、周某某各自携带自己的火药枪到赵正周家吃早饭后，一同到杜家梁打猎，到当天下午16时左右没有打到猎物，三人回到赵正周家吃晚饭后，刘某某、周某某二人怕被别人看见自己有火药枪，就把火药枪寄放在赵正周家里。刘某某、周某某二人离开后，被告人赵正周将三支火药枪藏到自己家阁楼谷草中。
2014年2月28日17时许，剑阁县公安局东宝派出所接到群众举报称剑阁县秀钟乡赵正周私藏枪支。接报警后，民警从赵正周家搜查出了三支火药枪、硝酸铵5000克、硫磺900克、铁砂400克、雄黄100克、黑火药0.8克、红火药0.25克、布袋2个、通条2根。经鉴定，查获的三支火药枪是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，均属《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
另查明：2014年2月28日剑阁县公安局以非法持有枪支对赵正周立案侦查，2014年5月6日剑阁县公安局以非法携带枪支对刘某某、周某某分别立案侦查。经查证刘某某的一支火药枪系他人赠送的，周某某的一支火药枪系从他人处购买的，均作打猎使用。2014年5月15日，剑阁县公安局根据《中华人民共和国治安处罚法》第三十二条第一款的规定作出行政处罚决定，分别对刘某某、周某某行政拘留五日、罚款500.00元。
原审判决认定事实的证据：
案件来源：向公安机关举报被查获。
立案决定书：2014.2.28剑阁县公安局立案受理。
被告人身份信息
现场勘验检查笔录及照片、
搜查笔录：在赵正周的家中搜查到三支火药枪。
辨认笔录：现场及枪支。
扣押物品清单：三支火药枪
鉴定意见：绵阳市公安局物证鉴定：送检的三支枪均是以火药为发射动力的枪支。
行政处罚决定书：另两个人做治安处罚。
证人证言：与起诉书认定和被告人供述一致。
被告人供述：与起诉书认定一致。
原审法院审理认为：非法持有枪支罪中的“非法持有”，是指不符合配备枪支条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支的行为。被告人赵正周系不符合配备枪支的人员，对其父亲遗留的一支火药枪没有上缴，一直在家中存放并使用，主观上有非法控制、使用枪支的意图，客观上实现了非法持有枪支的状态，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控他人寄放在赵正周家中的另外两支火药枪，应当认定为被告人赵正周非法持有枪支的数量，因证据充分证明赵正周家中的另外两支火药枪系他人使用后害怕被发现而暂时寄放的，被告人赵正周主观上没有非法控制、使用这两支枪支的意图，客观上也没有要求他人将持有的枪支交给其非法控制、使用，没有实现非法持有枪支的状态，不应认定为被告人赵正周非法持有枪支的数量。被告人赵正周犯罪情节较轻，在案发后能如实供述自己的罪行，属坦白认罪，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。据此根据被告人赵正周的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、被告人赵正周犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二、随案扣押的火药枪三支予以没收，由扣押的公安机关负责依法处理。
宣判后原公诉机关不服向本院提出抗诉，抗诉机关抗诉称：赵正周客观上实际管控三支火药枪，实现了对三支火药枪非法持有状态。其行为属情节严重，应当在三年以上七年以下判处有期徒刑。抗诉机关认为原审判决认定事实确有错误，量刑畸轻。请求依法改判。四川省广元市人民检察院审查后支持抗诉并提出书面支持抗诉意见书。
出庭履行职务的四川省广元市人民检察院认为：被告人赵正周应认定为非法持有枪支三支，并据此量刑。对是否对被告人适用缓刑表示没有异议。
原审被告人赵正周服判。
原审判决认定的证据均当庭出示，被告人对所有证据没有提出异议，二审审理期间，抗诉机关和原审被告人对一审在卷的一列证据没有异议，双方均没有提供新的证据和证明线索。故原审判决认定事实的证据确实充分，可以做为本案的定案依据。
本院二审认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：原审被告人赵正周在其家中藏匿的猎枪，经公安机关鉴定均是以火药为发射动力的枪支，其本人是当地普通居民，未经枪支管理机关许可，私自藏匿枪支，其行为构成非法持有枪支罪。
赵正周在其家中藏匿的猎枪，其中一支为其父亲遗留，赵正周将其藏匿，没有依法上缴，其行为已构成非法持有枪支罪。2014年2月7日刘某某、周某某打猎后将所使用的猎枪寄放在赵正周家中，至2014年2月28日本案案发查获时，其间，上诉人赵正周明知是他人非法所有的枪支仍予以保管，对该两支寄存的枪支事实上起到了控制的作用，故其行为亦构成非法持有枪支罪。故抗诉机关的抗诉理由成立。
赵正周非法持有枪支并没有恶意使用，也没有在当地造成不良恶劣社会影响，其犯罪情节一般。赵正周犯罪前表现良好，本案被查获后，如实供述其犯罪事实，是坦白。抗诉机关对原审被告人适用缓刑并无异议。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第第一百八十九条（三）款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销剑阁县人民法院（2014）剑阁刑初字第66号刑事判决书第一项，即：被告人赵正周犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
二、被告人赵正周犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
三、维持剑阁县人民法院（2014）剑阁刑初字第66号刑事判决书第二项即：随案扣押的火药枪三支予以没收，由扣押的公安机关负责依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 李 敏
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一四年十二月四日
书记员 何志强
附相关法律规定：
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。