贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终60号
上诉人（原审原告）：贵州苗王金藤生物医药有限公司。住所地：贵州省剑河县工业园区。
法定代表人：王铣，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：剑河县人民政府。住所地剑河县革东镇县府路。
法定代表人：肖金城，剑河县人民政府县长。
委托诉讼代理人：秦金碧，贵州兄弟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰银龙，贵州兄弟律师事务所律师。
原审第三人：剑河县工业信息化局。住所地剑河县革东镇县府路。
法定代表人：罗增荣，该局局长。
上诉人贵州苗王金藤生物医药有限公司（以下简称“金藤医药公司”）因与被上诉人剑河县人民政府（以下简称“剑河县政府”）及第三人剑河县工业信息化局（以下简称“剑河县工信局”）合同纠纷一案，不服剑河县人民法院（2016）黔2629民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金藤医药公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：1、由于上诉人金藤医药公司主要施工的企业违约、建筑工程存在质量问题、阻碍其他企业正常施工等原因影响未能如期完工，金藤医药公司为此还向剑河县政府申请保护性施工，但未能得到剑河县政府支持。现金藤医药公司与建筑企业正在诉讼过程中，终审判决尚未作出，而且关于复工问题在剑河县政府单方解除合同之前双方仍在协商处理。因此，一审法院认为金藤医药公司经催告后在合理期限内仍未履行并有违约行为属于事实认定错误，认定构成根本违约缺乏法律依据。2、根据合同性质，双方所签订的合同不是平等民事主体之间的民事合同，而是属于招商引资的行政合同，应适用行政法律调整。而一审法院适用民事法律判决错误。
被上诉人剑河县政府答辩称：1、在合同约定的履行期限届满后，金藤医药公司迟延履行合同约定的主要义务，在剑河县政府多次催告要求其复工的情况下，在合理期限内仍未履行。且金藤医药公司目前财务状况已严重恶化，不再具备履行合同的能力，签订合同的目的已无法实现，金藤医药公司已构成根本违约。因此，根据《合同法》第九十四条的规定，剑河县政府作出的《关于解除〈剑河1万吨干钩藤深加工及钩藤GAP认证种植基地建设项目投资合同书〉以及相关补充协议合同关系的函》合法有效，一审判决符合法律规定。2、本案中，无论金藤医药公司与案外人巨能建安公司的纠纷是他们双方谁的过错造成，纠纷存在是事实，因纠纷导致工程项目停工一年多也是事实。从金藤医药公司与巨能建安公司的纠纷来看，主要还是因为金藤医药公司筹措资金不到位，不能按期支付工程进度款导致，金藤医药公司存在主要过错。根据《合同法》确立的违约归责原则为无过错责任原则，即使是第三方巨能建安公司存在过错，金藤医药公司仍应对投资项目没有按时完工向剑河县政府承担违约责任。因此，被答辩人以违约没有按期完工是因第三方巨能建安公司导致，不是被答辩人造成，来抗辩答辩人解除合同行为无效明显理据不足。3、民事合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。行政合同是为了实现行政管理目标，行政主体与行政相对人之间经过协商一致而签订的设立、变更、消灭行政法上的权利义务的协议。行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。民事合同不存在行政优益权。民事合同争议受民事法律规范调整，行政合同争议一般受行政法律规范调整。只是在行政法律规范没有规定的情况下，可以参照适用合同法的有关规定。结合本案，首先，金藤医药公司起诉是以民事纠纷起诉，其诉状为《民事起诉状》，这说明金藤医药公司对本案属于民事纠纷是认可的。其次，剑河县政府并没有享有行政优益权，若享有行政优益权剑河县政府可基于行政权力对合同进行单方解除权，而实际上剑河县政府是依据合同法规定行使的合同解除权。再次，就《投资合同》而言，行政公权力并不是合同主要标的，合同主要标的是金藤医药公司的投资建设项目，剑河县政府一方义务仅是“协助”办理相关证件手续和五通一平建设、土地征收，并在既有政策范围内按照法律规定给予适当招商引资优惠等，并未超出法律授权范围“特事特办”，不损害“合法行政、合理行政”之原则。因此，原剑河县政府签订的《投资合同》属于民事合同，并非行政合同。故一审法院依据民事法律规定予以判决符合法律规定。
金藤医药公司向一审法院起诉请求：请求裁决剑河县政府《关于解除〈剑河1万吨干钩藤深加工及钩藤GAP认证种植基地建设项目投资合同书〉以及相关补充协议合同关系的函》无效，继续履行《投资合同》以及相关补充协议。
一审法院认定事实：2012年10月28日，以剑河县政府作为甲方与金藤医药公司作为乙方签订《投资合同》，合同约定主要内容如下：1、项目总投资3.05亿元，其中，收购中药材流动资金0.5亿元，固定资产1.2亿元，钩藤GAP种植基地建设0.26亿元，产品研发1.09亿元。项目建成后年耗干钩藤1万吨，项目全部达产稳定年度销售收入15亿元，实现净利润1.35亿元左右。可直接创造就业岗位1000个，带动关联行业间接创造就业岗位2500-3000个；2、项目钩藤深加工选址在剑河工业园区，用地250亩，钩藤种植基地选址在剑河县关口林场，用地656.16亩；3、由剑河县政府补偿农民的征地款32660元/亩（共计816.5万元），由乙方无息借款给甲方支付，该款在乙方项目投产后，甲方用乙方上缴的县级财政收入的税费全额奖补给乙方。关于每亩12000元的“征地社保金”（共计￥300万元），由乙方代甲方垫付，待手续办理完毕后，15个工作日内，甲方将该款项全额奖补给乙方；4、甲、乙双方约定，乙方的钩藤深加工项目建设用地须达到五通一平，同时包括防洪堤设施的修建（即项目建设用地要实现：进场公路改造、河道改造，修建防洪堤、污水排放管道、地面附着物的拆迁等），鉴于甲方财政困难的客观因素，由乙方垫资修建，甲方将根据工程建设进度拨付工程款（五通一平工程建设的工程量、拨款比例等相关问题另行签订协议约定）；5、项目建设工期：24个月（开工时间2012年12月6日，竣工时间2014年12月6日）；6、因乙方自身原因，造成项目无法实施的，由乙方自行承担全部责任。2012年11月7日双方订立一份《补充协议》，对补偿农民的征地款816.5万元和“征地社保金”300万元以及投产后的税收返还等进行了约定。2013年4月16日，双方又以剑河县政府作为甲方与金藤医药公司作为乙方根据《投资合同》第一项第五条约定，就钩藤深加工项目建设签订了《五通一平合同》，该合同约定的主要内容为：1、乙方的钩藤深加工项目建设用地由甲方负责达到五通一平；2、工程造价经审计为25,246,327.56元。3、项目工程范围为该项目建设所涉及的场平、进厂及通村道路、供电、供水、河床改道、防洪堤建设等建设工程。4、工程由乙方组织施工。2013年12月16日，双方在剑河县政府召开专题会议，并达成共识，形成了剑党专议（2013）13号《关于百花药业与剑河县政府签订的〈投资合同〉未尽事宜进行补充说明的专题会议纪要》，该会议纪要确定：1、由金藤医药公司继续实施剑河1万吨干钩藤深加工及钩藤GAP认证种植基地建设项目；2、根据剑河县政府招商引资相关规定，金藤医药公司在屯州工业园区内建设“剑河1万吨干钩藤深加工项目”五通一平所产生的费用，先由金藤医药公司垫资，再由剑河县政府根据招商引资优惠政策档次进行补助。具体补充协议由第三人与金藤医药公司依据招商引资的政策和最终投资额度商议，报县委、剑河县政府审定后签订；3、金藤医药公司要进一步加快“剑河1万吨干钩藤深加工项目”建设进度，加大人力、物力、财力的投入和调度，确保到2014年3月前投产。2013年12月26日，剑河县政府依据上述双方会议纪要委托第三人作为甲方与金藤医药公司作为乙方签订了《投资合同补充协议》。该协议约定的主要内容为：1、根据金藤医药公司与剑河县政府签订的《投资合同》，鉴于甲方财政困难的客观因素，经双方商定，该项目中的厂区红线内平场工程建设资金约1400万元及厂区红线外场坪公路工程和防洪堤工程建设资金约1600万元由乙方借资给甲方修建；借资总额最后按实际到账金额结算。2、协议生效后15日内乙方借款500万元给甲方，之后乙方根据甲方书面通知借款；每次借款金额不超过500万元，时间间隔不少于30天，甲方借款需提前15天以书面通知乙方，以便乙方安排资金。本项目甲方向乙方借款总额不超过3000万元，甲方负责向乙方提供本项目的结算报告；3、上述借款专项用于1万吨干钩藤深加工项目土石方工程、进场坪公路工程和防洪堤建设工程；4、乙方承诺在2014年6月30日部分车间投产，在2014年12月30日前全部试产。2012年10月31日金藤医药公司与重庆巨能建安公司签订《建设工程施工合同》约定，由巨能建安公司对金藤医药公司的工程和剑河县政府的“五通一平”工程进行施工。依据《五通一平施工合同》及《投资合同补充协议》的约定，政府的“五通一平”工程由金藤医药公司组织施工，工程进度款由金藤医药公司借资给剑河县政府，然后由剑河县政府支付给巨能建安公司。金藤医药公司的工程则由其直接支付给巨能建安公司。在《建设工程施工合同》工程施工期间，金藤医药公司未按合同的约定按期支付工程进度款给巨能建安公司，造成巨能建安公司未能按期获得工程进度款，导致项目工程多次停工，金藤医药公司与巨能建安公司为此发生多次纠纷，引起诉讼，严重影响工程工期。在《五通一平合同》工程施工期间，巨能建安公司收到工程进度款1670万元，其中，有金藤医药公司借资款1200万元，剑河县政府用自有资金支付470万元，经第三人于2014年2月13日、2014年3月14日向金藤医药公司发函催拨借款，金藤医药公司以巨能建安公司未复工为由，拒绝借款。2014年7月24日，金藤医药公司作为甲方与巨能建安公司作为乙方订立补充协议，协议对2014年7月1日前已完工程的结算及工程款支付的相关事项进行约定，约定的主要内容为：1、政府工程：已完工部分暂按3000万×60%=1800万元计付，扣除已付部分从8月起分三个月平均支付给乙方。甲乙双方跟政府协商，如政府同意甲方直接支付给乙方，则由甲方直接支付给乙方，乙方出具收款依据给政府和甲方；2、甲方工程部分：乙方于2014年7月15日前报送2014年7月1日前已完工结算资料给甲方；甲方承诺于2014年7月28日前将前期甲方已完工程的结算审核完毕；3、甲方已完工程款支付：甲方承诺于2014年8月15日前支付乙方500万元，其余部分从9月起分三个月平均支付给乙方；4、甲方必须在2014年8月15日下午5时之前支付500万元到乙方账户，否则乙方立即停工，且永不复工。因金藤医药公司未依约付款，巨能建安公司于2014年10月20日向金藤医药公司发出《工程停工报审表》，10月22日向金藤医药公司发出《停工函》并停止全部工程施工。2015年3月20日，经剑河建设项目预结算审查中心对政府负责施工的政府工程进行预算审查，场平工程、防洪堤工程和道路工程分别完成原设计建设工程量的68.4%、92.2%和40.4%，完成的工程价款为15,946,947.73元。工程现场图片显示金藤医药公司工程部分只完成了部分厂房的钢架安装及办公楼部分框架结构的施工，没有达到《投资合同》约定的要求。金藤医药公司从停工以来一直未能复工，第三人剑河工信局于2016年2月26日向金藤医药公司发出《关于对钩藤深加工产业化项目工程复工建设的函》[剑工信商务函（2016）9号]，要求金藤医药公司尽快组织复工。如果确实无法组织复工的，请金藤医药公司主动放弃项目，并在今年3月前派员与剑河县政府商谈善后事宜。2016年3月1日金藤医药公司法定代表人叶知秋、公司职工雷恩到剑河与剑河县政府就履行合同相关事宜进行洽谈，协商未果，金藤医药公司未再投资也未复工，该项目工程至本案开庭时停工达23个月。2016年8月8日，剑河县政府向金藤医药公司发出了《关于解除〈投资合同〉以及相关补充协议合同关系的函》，剑河县政府以金藤医药公司总共为剑河县政府的工程垫资款1250万元，金藤医药公司的钩藤深加工项目也未复工，已违反了《投资合同》关于项目建设工期：24个月和《投资合同补充协议》第一条“经双方商定，该项目中的厂区红线内平场工程建设资金约1400万元及厂区红线外场坪公路工程和防洪堤工程建设资金约1600万元由乙方借资给甲方修建”、第七条第4项“乙方承诺在2014年6月30日部分车间投产，在2014年12月30日前全部试产”的约定，根据合同法第九十四条第（二）、（三）、（四）款的规定决定解除《投资合同》、《五通一平施工合同》、《投资合同补充协议》。2016年8月14日金藤医药公司向剑河县政府发送“对《关于解除〈投资合同〉以及相关补充协议合同关系的函》的回函”，回函认为金藤医药公司已履行了主要债务，迟延履行也不会导致不能实现合同目的。金藤医药公司不按期履行完全部合同义务不是金藤医药公司恶意为之，而是外部经济环境与施工方质量不合格所致，金藤医药公司已履行了主要义务，所以不同意剑河县政府单方解除合同。另查明，本案第三人剑河县工信局接受剑河县政府委托以剑河工信局的名义在双方《投资合同》的框架内与金藤医药公司订立相关的补充协议和处理相关的合同事务，剑河县政府认为剑河工信局的行为后果应由其承担，金藤医药公司对此没有异议，表示认同。
一审法院认为，合同的解除有法定解除和约定解除两种情形，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除的五种情形，第九十六条规定主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中双方并未在合同中约定有关解除合同的条款，剑河县政府向金藤医药公司发出解除合同通知的行为是行使法定解除权的行为，在通知书中剑河县政府适用的是《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项的规定，该条第（二）项为“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，金藤医药公司是否属于这种情况，应当由提出解除合同的剑河县政府承担举证责任。经法院查明，双方约定项目建设工期为24个月。关于投产的时间，乙方承诺在2014年6月30日部分车间投产，在2014年12月30日前全部试产。根据剑河县政府所举证据不能证明金藤医药公司在履行期限届满前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。故剑河县政府以该项规定解除合同理由不能成立；合同法第九十四条第（三）项为“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，本案中金藤医药公司在项目建设工期逾期后不能完成项目工程，不按约定向剑河县政府提供借款支付工程款（剑河县政府五通一平施工程完成的工程价款为15,946,947.73元，金藤医药公司借支款为1200万元），经剑河县政府催告后长时间内仍未履行，而项目建设工期与借款的约定属合同的主要义务，剑河县政府以此为由通知解除合同，理由成立，符合法律规定；合同法第九十四条第（四）项为“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”。从本案双方订立合同的目的来看金藤医药公司是创办企业，发展生产，参与市场竞争，追求利润。剑河县政府是为了发展县域经济，带动钩藤种植产业的发展，增加就业岗位，增涨税收等等，而当今社会生产、生活以及经济领域处于“互联网+”的新形态，快节奏，高效率成为最基本、最普遍的要素。而本案中金藤医药公司投资的项目工程建设严重逾期，不能投产运营，且一直处于停工状态，已修建部分与合同的约定相差大，项目建设效率低，金藤医药公司的违约行为已构成根本性违约，使土地资源等造成浪费，导致剑河县政府订立合同的目的落空。故剑河县政府以合同法第九十四条第（四）项的规定向金藤医药公司发出解除合同的通知，理由充分，符合法律规定。关于金藤医药公司认为双方的合同系招商合同，应属行政合同，而不适用民法调整的意见，对此，该院认为在本案合同中剑河县政府只是在签订合同时承诺在某些政策上给予优惠，但实质上双方仍是平等的交易主体，双方平等交换、整合资源，招商行为是政府为促进当地经济发展的商业行为，并非依行政法作出的行政行为，双方的合同也没有行政管理的内容，而是在招商引资过程中确定双方权利义务为内容的等价有偿法律关系。故对金藤医药公司主张双方的合同系行政合同的理由不能成立，不予采纳。综上所述，双方经协商一致，订立合同和相关的补充协议，合同符合法律规定，系有效合同。金藤医药公司在履行合同过程中迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；金藤医药公司迟延履行债务并有违约行为，已构成根本违约，致使剑河县政府不能实现合同目的。剑河县政府根据合同法第九十四条第（三）、（四）项的规定向金藤医药公司发出解除合同的通知合法有效，双方的合同自金藤医药公司收到解除通知时解除。金藤医药公司请求确认剑河县政府《关于解除〈投资合同〉以及相关补充协议合同关系的函》无效，继续履行《投资合同》以及相关补充协议的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项、第九十六条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回贵州苗王金藤生物医药有限公司的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的的事实与一审相同。
本院认为：综合金藤医药公司上诉的理由和剑河县政府的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、金藤医药公司是否构成根本违约？2、本案所涉及的招商引资合同是行政合同还是民事合同，是否受民法调整？
一、关于金藤医药公司是否构成根本违约的问题。根据合同法基本理论，根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同的目的不能实现。其构成要件是一般违约的构成要件加上因违约行为导致的合同目的不能实现。其法律效果是当一方根本违约时，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任。本案中，剑河县政府与金藤医药公司于2012年10月28日签订《剑河1万吨干钩藤深加工及钩藤GAP认证种植基地建设项目投资合同书》，合同约定的建设工期为24个月，即2012年12月6日开工，2014年12月6日竣工。2013年12月26日剑河县政府又授权委托剑河工信局与金藤医药公司签订《剑河1万吨干钩藤深加工产业化项目投资合同补充协议》，对项目中的厂区红线内平场工程建设资金1400万元及厂区红线外场坪公路工程和防洪堤工程建设资金1600万元的借支及偿还等事项进行了约定，同时金藤医药公司承诺在2014年6月30日部分车间试产，2014年12月30日前全部试产。但由于金藤医药公司资金不到位等原因，与施工方重庆巨能建筑安装公司发生纠纷，使该工程于2014年7月份停工至今，约定的场平及道路等工程也仅完成部分工程量。直到本案诉讼之日，金藤医药公司垫资拨款也未全部到位。以上事实说明金藤医药公司未能按双方合同的约定履行合同的主要义务，经剑河县政府催告后长时间内仍未能履行，该工程项目停工已达两年久，说明金藤医药公司在事实上也无能力再履约。同时，金藤医药公司的违约行为致使剑河县政府签订合同目的不能实现，说明金藤医药公司的违约行为已构成根本违约。剑河县政府以此为由通知解除合同，符合《合同法》第九十四条的规定，其解除合同的理由成立。
关于金藤医药公司上诉称其迟延履行的原因系第三方（主要施工企业）违约所致的问题。根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，无论是金藤医药公司还是第三方施工企业的原因造成本案合同不能履行，均不能免除金藤医药公司不能按期履行合同的违约责任，金藤医药公司不能以第三方的原因来抗辩。
二、关于本案所涉及的招商引资合同是行政合同还是民事合同及是否受民法调整的问题。本院认为，判断招商引资合同的法律性质，应当综合书面文件的性质、合同订立意图、合同订立过程中双方的磋商过程和参与程度，以及合同的实际履行状况进行综合判断。从本案中所涉及到的《投资合同》、《五通一平工程建设工程施工合同》、《补充协议》的约定内容看，仍是以财产权益为核心内容的等价有偿法律关系。在订立合同时，剑河县政府之间与投资人金藤医药公司并不存在行政管理关系，剑河县政府只是在签订合同时承诺在某些政策上给予优惠，政府招商引资的优惠政策也并非行使法定的公共管理职能的行为，双方所签订的上述合同主要是用来明确当事人之间的民事权利义务关系,这是平等民事主体之间私法自治、意思自由的体现。从合同目的看，剑河县政府与金藤医药公司签订合同的目的并不是为了实施行政管理，而是为了促进经济发展，实现经济价值，与行政管理职能并无必然联系。所以，本案所涉及的上述合同属于民事合同的范畴，应受民法调整。
另外，关于本案案由的确定，“确认合同有效纠纷”主要是指当事人单就原合同的效力提出确认请求时，才定为“确认合同有效纠纷”。而本案是金藤医药公司对剑河县政府通知解除合同的函有异议，认为不符合合同解除的条件，请求法院确认解除合同的效力。因此本案双方争议的仍然是双方所签订的相关合同的履行情况、是否符合约定或法定的解除条件等，因此本案案由应定为“合同纠纷”。
综上所述，对上诉人金藤医药公司的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人贵州苗王金藤生物医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 李邦华
审判员 王 珺
二〇一七年二月二十八日
书记员 罗朝丽