云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第859号
上诉人（原审被告、原告）昭通市广丰煤炭运销有限责任公司。
被上诉人（原审原告、被告）虎良周。
上诉人昭通市广丰煤炭运销有限责任公司因与被上诉人虎良周工伤保险待遇纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理查明的法律事实是：2004年12月20日，虎良周到昭通市广丰煤炭运销有限责任公司从事瓦检和炮工工作，双方未签订劳动合同，昭通市广丰煤炭运销有限责任公司未为虎良周购买工伤保险。虎良周于2012年10月13日经云南省疾病预防控制中心作出《职业病诊断证明书》，诊断结论为：矽肺壹期并肺结核。2013年6月18日经昭通市人力资源和社会保障局作出昭人社工（2013）837号《认定工伤决定书》，认定：虎良周患职业病为工伤。2013年6月18日经昭通市劳动鉴定委员会作出昭劳鉴（2013）571号《关于虎良周同志劳动能力鉴定结论的通知》，结论：伤残为陆级，未达护理等级。昭通市广丰煤炭运销有限责任公司不服该《认定工伤决定书》，向云南省人力资源和社会保障厅提出行政复议，2013年9月23日昭通市人力资源和社会保障局收到云南省人力资源和社会保障厅作出云人社行复决字（2013）第41号《行政复议决定书》，以违反“自受理之日起60日内作出决定”的法定程序为由，撤销了昭人社工（2013）837号《认定工伤决定书》，责令昭通市人力资源和社会保障局自收到《行政复议决定书》之日起15日内，重新作出工伤认定。2013年9月27日昭通市人力资源和社会保障局作出昭人社工（2013）1396号《认定工伤决定书》认定：虎良周所患职业病为工伤。昭通市广丰煤炭运销有限责任公司向云南省人力资源和社会保障厅提起行政复议。2014年1月24日昭通市人力资源和社会保障厅作出云人社行复决字（2013）第56号《行政复议决定书》，决定：维持昭人社工（2013）1396号《认定工伤决定书》。虎良周向昭通市昭阳区劳动仲裁委员会提出申请，一.请求裁决申请人与被申请人保留劳动关系；二.请求被申请人依法保障申请人应享受以下职业病待遇：1.被申请人应当按照有关规定，安排申请人进行治疗、康复和定期检查。2.被申请人应当将申请人调离原岗位，并妥善安置，难以安排工作的，由被申请人按月发放伤残津贴2044.00元，并由被申请人按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。三.请求被申请人依法支付申请人因职业病而产生的工伤待遇95396.00元。具体如下：l.一次性伤残补助金：54512.00元；2.停工留薪期工资40884.00元；四.请求裁决被申请人依法支付申请人煤矿企业一次性伤残赔偿金204400.00元。2015年3月2日，昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出昭区劳仲字（2015）4号《仲裁裁决书》裁决：一、保留申请人虎良周与被申请人被申请人昭通市广丰煤炭运销有限责任公司之间的劳动关系，由被申请人昭通市广丰煤炭运销有限责任公司安排适当工作；二、由被申请人昭通市广丰煤炭运销有限责任公司支付申请人虎良周一次性伤残补助金3145元×16个月＝50320.00元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。虎良周不服该裁决，于2015年3月19日向昭阳区人民法院起诉，（一）请求判决虎良周与昭通市广丰煤炭运销有限责任公司保留劳动关系；（二）请求判令昭通市广丰煤炭运销有限责任公司依法保障虎良周享受以下职业病待遇：1.昭通市广丰煤炭运销有限责任公司应当按照有关规定，安排虎良周进行治疗、康复和定期检查。2.昭通市广丰煤炭运销有限责任公司应当将虎良周调离原岗位，并妥善安置，难以安排工作的，由昭通市广丰煤炭运销有限责任公司按月发给伤残津贴2044元（3407元／月＊60%），并由昭通市广丰煤炭运销有限责任公司按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。（三）请求判令昭通市广丰煤炭运销有限责任公司依法支付虎良周因职业病而产生的工伤待遇95396.00元。具体如下：l.一次性伤残补助金：54512.00元（3407元／月＊16月）；2.停工留薪期内工资40884.00元（3407元／月＊12月）；（四）请求判令昭通市广丰煤炭运销有限责任公司依法支付虎良周煤矿企业伤残赔偿金（131号令）：2044.00元（40884元／年＊5倍）。昭通市广丰煤炭运销有限责任公司也不服该裁决，于2015年3月25日向昭阳区人民法院起诉，请求：1.依法确认昭通市广丰煤炭运销有限责任公司与虎良周之间的劳动关系己经解除；2.判令虎良周返还多支付的经济补偿金20250.00元（虎良周的一次性伤残补助金按其本人工资计算为21600.00元，公司己支付了41850元）；3.本案的诉讼费由虎良周承担。
原审人民法院经审理认为，虎良周与昭通市广丰煤炭运销有限责任公司之间虽未签订劳动合同，但双方已形成了劳动关系，依法受法律保护，虎良周在昭通市广丰煤炭运销有限责任公司做工过程中患职业病已被认定为工伤。经昭通市劳动鉴定委员会鉴定伤残为陆级，故按照国家有关法律规定应享有各项工伤保险待遇。昭通市广丰煤炭运销有限责任公司未为虎良周参投工伤保险，因此昭通市广丰煤炭运销有限责任公司作为用人单位在虎良周患职业病被认定为工伤后，应由其按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。虎良周请求保留与昭通市广丰煤炭运销有限责任公司的劳动关系，依法予以支持。依照《工伤保险条例》的规定，应保留虎良周与昭通市广丰煤炭运销有限责任公司的劳动关系，由昭通市广丰煤炭运销有限责任公司安排虎良周适当工作，由昭通市广丰煤炭运销有限责任公司支付虎良周一次性伤残补助金。虎良周主张上班时间的工资是按日领取，平均每月3500.00元，昭通市广丰煤炭运销有限责任公司认为上班时间的工资是按日领取，平均每月3500.00元不是事实，每月是1350.00元，因昭通市广丰煤炭运销有限责任公司未提供虎良周一年来平均工资的相关证据证明，故一次性伤残补助金的计算标准应为统筹地上年度职工平均工资为基数计算为3145元／月×16个月＝50320.00元；停工留薪期工资：虎良周在患病后便一直未回去上班，昭通市广丰煤炭运销有限责任公司处于停产整顿至今，其应支付虎良周停工留薪期间的工资，即为3145元／月×12个月＝37740.00元。虎良周请求判令昭通市广丰煤炭运销有限责任公司依法支付其煤矿企业伤残赔偿金（131号令）：204400.00元。《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》（云南省人民政府令第131号）第二条“本规定所称事故伤亡人员，是指与煤矿企业存在劳动关系（包括事实劳动关系），因煤矿安全事故造成伤亡的从业人员”。本案虎良周系患职业病，并不符合该范围，故对虎良周的该项请求，依法不予支持。昭通市广丰煤炭运销有限责任公司的诉讼请求因不符合《工伤保险条例》的规定，故依法不予支持。
昭阳区人民法院将（2015）昭阳民初字第444号案和（2015）昭阳民初字第466号案合并进行审理，合并作出判决。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、保留虎良周与昭通市广丰煤炭运销有限责任公司的劳动关系，由昭通市广丰煤炭运销有限责任公司安排虎良周适当工作；二、由昭通市广丰煤炭运销有限责任公司于判决发生法律效力之日起30日内支付虎良周停工留薪期内工资37740.00元；三、由昭通市广丰煤炭运销有限责任公司于判决发生法律效力之日起30日内支付虎良周一次性伤残补助金50320.00元；四、驳回虎良周其他诉讼请求；五、驳回昭通市广丰煤炭运销有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费20.00元免交。
判决书送达后，昭通市广丰煤炭运销有限责任公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第444号民事判决，依法确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经解除，判令被上诉人返还多支付的经济补偿金20250.00元。本案的诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经解除。2012年6月被上诉人离开上诉人处到其他煤矿上班的行为事实上已解除了双方之间的劳动关系，且在2012年6月至今被上诉人并没有到上诉人处上过一天班，被上诉人也没有提出要求上诉人为其安排工作或要求回上诉人处上班。在被上诉人被认定为工伤和确定劳动能力等级后，被上诉人多次向上诉人申请，要求终止与上诉人之间的劳动关系，上诉人也支付了被上诉人部分经济补偿。二、被上诉人的一次性伤残补助金为21600.00元。仲裁裁决被上诉人一次性伤残补助金为50320.00元没有依据。按《企业职工工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金是按其本人工资计算的，而被上诉人的工资为每月1350.00元，相应的一次性伤残补助金为21600.00元。上诉人已支付被上诉人41850.00元，被上诉人应当返还上诉人20250.00元。
被上诉人虎良周未作答辩。
本案在二审诉讼中，各方当事人对原审确认的法律事实无异议，但上诉人对原审判决保留与虎良周的劳动关系及判决支付一次性伤残补助金的数额有异议，对其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点：一、原审判决保留虎良周与昭通市广丰煤炭运销有限责任公司的劳动关系是否恰当；二、原审确认并判决一次性伤残补助金是否恰当。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
（一）关于原审判决保留虎良周与昭通市广丰煤炭运销有限责任公司的劳动关系是否恰当的问题。
上诉人认为虎良周被认定为工伤和确定劳动能力等级后，便多次向上诉人申请，要求终止与上诉人之间的劳动关系，上诉人也支付了部分经济补偿金。上诉人与被上诉人之间的劳动关系已解除。经审查，本案在一审诉讼中昭通市广丰煤炭运销有限责任公司虽提交了2013年9月23日虎良周申请终止与昭通市广丰煤炭运销有限责任公司劳动关系的申请，但昭通市广丰煤炭运销有限责任公司并未与虎良周协商，且也未向虎良周送达相关的通知。虎良周在一审起诉时要求保留其与昭通市广丰煤炭运销有限责任公司的劳动关系，故原审法院判决保留虎良周与昭通市广丰煤炭运销有限责任公司的劳动关系并无不当。
（二）关于原审确认并判决一次性伤残补助金是否恰当的问题。
上诉人昭通市广丰煤炭运销有限责任公司认为一审判决对被上诉人一次性伤残补助金的计算标准过高，应按虎良周月工资1350.00元计算一次性伤残补助金，且其已支付虎良周41850.00元，虎良周应当返还其20250.00元。本院认为，本案中，被上诉人虎良周于2012年10月13日被诊断为矽肺壹期并肺结核，2013年6月18日被认定为工伤及鉴定为陆级伤残，未达到护理等级。经仲裁后，上诉人昭通市广丰煤炭运销有限责任公司及被上诉人虎良周均不服仲裁提起诉讼。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故损害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。在一审诉讼中昭通市广丰煤炭运销有限责任公司所提交的证据不能证明虎良周被鉴定为职业病前12个月平均月缴费工资，故一审法院根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，以昭通市2013年职工月平均工资3145.00元为标准计算支持被上诉人的一次性伤残补助金并无不当。
上诉人认为其公司已支付给虎良周的41850.00元属于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资”。根据上述条款规定，六级伤残一次性伤残补助金为16个月本人工资，由工伤保险基金按伤残等级支付，而上诉人主张的已支付给虎良周的41850.00元是按月支付的。因此，上诉人认为其已支付给虎良周的费用为一次性伤残补助金没有事实和法律依据。
根据相关法律的规定在虎良周被诊断为矽肺壹期六级伤残，用人单位应当支付一次性伤残补助金，标准为上年度平均工资基数的16个月。本案中虎良周于2012年6月开始停工接受治疗，最长可领取一年的停工留薪期间的工资37740.00元，但昭通市广丰煤炭运销有限责任公司已从2012年6月开始按每月1350.00元向虎良周支付了工伤补偿款，因此，从2012年6月至2013年6月的12个月，合计16200.00元应从停工留薪期工资37740.00元中扣除视为已支付，扣除后应为21540.00元由昭通市广丰煤炭运销有限责任公司支付。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律不当。但在计算相应赔偿款后未予以扣减先行支付的费用不当，本院应予纠正。上诉人昭通市广丰煤炭运销有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，判决如下：
一、维持昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第444号民事判决第一、三项；
二、撤销昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第444号民事判决第二、四、五项；
三、由昭通市广丰煤炭运销有限责任公司于判决送达之日起30日内支付虎良周停工留薪期工资21540.00元。
四、驳回虎良周其他诉讼请求；
五、驳回昭通市广丰煤炭运销有限责任公司其他诉讼请求。
一审案件受理费20.00元按一审执行，二审案件受理费10.00元，由昭通市广丰煤炭运销有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 王 媛
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 罗 杨