中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申759号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨木根。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏蓝天房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利南街金茂大厦*座***室。
法定代表人：钱卫东，总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏红鑫建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县城东街。
法定代表人：陆军，经理。
杨木根因与宁夏蓝天房地产开发有限责任公司（以下简称蓝天公司）、宁夏红鑫建筑安装工程有限公司（以下简称红鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民终字第98号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
杨木根申请再审认为，原判决认定涉案工程的工程量和工程价款无法确定，不具备司法鉴定的条件，杨木根要求付款条件不成就，明显缺乏证据证明。双方当事人在合同中约定了如何支付工程款，还签订了顶房协议，合同已经部分履行，蓝天公司对杨木根完成的阶段性工程的工程量和工程价款进行了确认并支付了15767908元。即使没有竣工验收和工程结算报告，工程量和工程价款也可以根据工程形象进度或控制界面等完成的实际工程数量，结合施工图、定额、合同约定、变更和签证等，按照《建设工程工程量清单计价规范》进行计算和确认。本案中无论是工程量还是工程价款或者工程质量问题都可以通过司法鉴定来确认，涉案工程已经完全具备司法鉴定的条件；杨木根在诉讼前委托鉴定机构进行了工程造价核算，在一审程序中也向法院提交了工程价款鉴定的申请，但原审法院却一味认为不具备司法鉴定的条件，不进行司法鉴定，纯属程序违法和枉法裁判。
原判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，认定工程竣工验收不合格，适用法律错误。涉案工程未进行竣工验收并不代表该工程一定是不合格工程，工程是否合格需要竣工验收之后才能确定。因蓝天公司已实际接受涉案工程，且已交付购房者入住使用，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定，据实结算支付杨木根工程价款。
有新证据足以推翻原判决“工程未完工、未进行竣工验收、工程质量处于不确定状态不能成就付款条件”的错误认定，而且能够证明蓝天公司已实际接受并使用涉案工程。涉案工程未能进行竣工验收的过错在于蓝天公司将杨木根的办公设施全部拆除，图纸、施工记录等全部销毁并将其赶出施工现场，变更施工方完成扫尾工程，并且不配合进行工程验收。杨木根2016年1月15日去工地现场对所建楼盘进行了拍照，形成的照片构成了新证据，证明6、9、12、14号楼均已有住户装修入住，15号楼已基本完工，涉案工程已交付使用。即使没有进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，亦应推定工程已竣工验收合格。
原审庭审中，杨木根提供的证据可以证明蓝天公司不按约支付进度款造成了停工损失。但一、二审法院均未对赔偿150万元损失的诉讼请求进行审理，原判决遗漏了重要诉讼请求。因此，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十一项规定的情形，应当再审，改判撤销原审判决，判令蓝天公司支付拖欠的工程款8506700.34元，并赔偿杨木根损失150万元，由红鑫公司承担连带责任，案件诉讼费全部由蓝天公司和红鑫公司承担。
蓝天公司和红鑫公司未提交书面答辩意见。
本院审查认为，2012年6月12日，杨木根借用红鑫公司的建筑资质以红鑫公司名义与蓝天公司签订了建设工程施工合同，约定：工程范围为鹏欣丽都小区二期建设工程的土建、水暖电等施工图纸内的全部工程内容（4、6、9、12、14、15号楼的建设工程）；承包方式为包工包料；资金来源为自筹资金；工程期限为2012年6月5日至2013年6月30日，工程质量为合格；合同内暂定价款为26645093.37元（最终以实际工程量进行结算）；工程款的支付方式与时间为按发包方核定承包人当期实际完成工程量（含签证及工程委托）金额的80%支付，结算后累计支付至结算造价的95%，其余5%为工程保修金；工程以实际发生工程量进行结算，按施工图纸套用2008年《宁夏回族自治区建筑预算定额》和2008年《全国统一安装工程预算定额宁夏单位估算表》发布的价格结算。合同签订后，杨木根组织人员实际施工，将鹏欣丽都小区二期建设工程的6、9、12、14号楼建至主体封顶，15号楼主体完成至3层。涉案工程并未交工，亦未进行竣工验收；双方对工程量未核算，对工程价款也未结算。至2014年8月，蓝天公司通过支付现金或顶房方式向杨木根支付工程款15767908元。杨木根2013年11月自行委托宁夏永恒信建设工程咨询有限公司对工程价款核算为23377548.34元。杨木根起诉请求判令：确认杨木根与蓝天公司签订的合同无效，蓝天公司支付所欠工程款8506700元，赔偿经济损失150万元，承担诉讼费用。
杨木根借用红鑫公司与蓝天公司签订的合同，依照相关法律规定，是无效的。杨木根在工程正在进行施工的过程中，未与蓝天公司、红鑫公司核对其已完工程量，未结算工程价款，双方也没有进行工程交接。杨木根所提供的证据尚无法证明其已完成的工程量及相应工程价款，而且当时整体工程尚未完工，没有进行竣工验收。在此情况下原判决认定工程量和工程价款无法确定，尚不具备司法鉴定的条件，杨木根要求付款的条件不成就，不存在缺乏证据证明的问题。
虽然在工程未进行竣工验收的情况下，宁夏回族自治区中卫市中级人民法院一审作出的（2013）卫民初字第79号民事判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，确有错误。但本案整体工程尚未完工，也没有经过竣工验收，确实不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定的付款条件。宁夏回族自治区高级人民法院在二审作出的（2015）宁民终字第98号民事判决中没有再引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，而是依照相关法律规定认定杨木根提交的证据不足以证明其主张，因此，杨木根提出的一审判决适用法律错误的问题已经在原审程序中得到了纠正。
杨木根提出的新证据是其在2016年1月15日拍摄的照片，照片内容为施工现场内已经建成的一些大楼和室内布置有家具的部分房间，这些照片的形成时间是二审判决后形成的，并不能证明在原审时蓝天公司已经将涉案房屋实际交付使用，故不足以推翻原判决在当时认定的相关事实。对于杨木根提出的原判决遗漏其150万元损失赔偿诉讼请求的问题，经查，宁夏回族自治区中卫市中级人民法院对该项诉讼请求已经进行了审理，并在一审判决的“本院认为”部分做出了清晰表述：杨木根要求赔偿损失150万元的请求，因其提供证据不足，不予支持，判决驳回了杨木根的诉讼请求。宁夏回族自治区高级人民法院二审也对此进行了审理，并未支持杨木根的该项诉讼请求，因此，本案亦不存在遗漏诉讼请求的问题。
综上，杨木根的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回杨木根的再审申请。
审判长 何 抒
审判员 郭忠红
审判员 王云飞
二〇一六年五月五日
书记员 许冬冬