广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1012号
上诉人（原审原告）：黄联春。
委托代理人：陈远明，广东宏泰律师事务所律师。
委托代理人：刘祚军，广东宏泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司深圳龙岗支行。住所地：深圳市龙岗区中心城龙翔大道紫薇苑会所***层。组织机构代码：74515533-0。
负责人：潘建辉，行长。
委托代理人：陈东青，该行员工。
委托代理人：黄文奇，该行员工。
原审第三人：深圳奥思曼家具有限公司。住所地：深圳市龙岗区龙岗爱联嶂背工业区园湖路*号。组织机构代码：79173874-8。
法定代表人：陈族，董事长。
委托代理人：林卓，广东君一律师事务所律师。
上诉人黄联春因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司深圳龙岗支行（以下简称浦发银行深圳龙岗支行）、原审第三人深圳奥思曼家具有限公司（以下简称奥思曼公司）保证合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民二初字第1719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月27日，浦发银行深圳龙岗支行与奥思曼公司签订《流动资金借款合同》（编号79xxxx），约定浦发银行深圳龙岗支行向奥思曼公司发放贷款人民币1200万元（以下币种均为人民币），同时约定该笔授信由龙岗区财政局与浦发银行深圳龙岗支行签订的《龙岗区中小企业贷款合作协议》项下存入的保险金共同承担担保。奥思曼公司为此次贷款向浦发银行提供了300万元保证金。同日，为了担保上述债务的履行，黄联春与浦发银行深圳龙岗支行签订《保证合同》（编号为YB79xxxx01），为奥思曼公司借款提供连带责任保证。《保证合同》第二条“保证责任”第1项“保证范围”约定“本合同项下的保证范围除了本合同所述主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金……”，第二条“保证责任”第2项“保证方式”之第2、3目合同条款约定“2、保证方式。本合同项下的保证为连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。3、保证期间。保证期间为债务履行期届满之日后两年止。主合同约定分期还款的，保证人对主合同项下分期履行的还款义务分别承担保证责任，保证期间分别为各期债务履行期届满之日起，至最后一期还款期限届满之日后两年止。本合同所称‘到期’、‘届满’包括债权人宣布提前到期的情形。债权人宣布主债权提前到期的，以其宣布的提前到期日为债务履行期届满日。债权人与债务人就债务履行期达成展期协议的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期届满之日后两年止。展期无需再经保证人同意，保证人仍需承担连带保证责任”，第四条“约定事项”第2项“扣划约定”之第（1）目约定“保证人有到期应付的债务时，债权人有权扣划保证人在上海浦东发展银行开立的任一账户的资金用于清偿到期应付债务”。
2011年5月20日，深圳市龙岗区财政局与浦发银行深圳龙岗支行签订《龙岗区中小企业贷款合作协议》，约定为了解决在龙岗区辖区内、生产经营满三年以上、诚实守信、无经营亏损和不良违约记录、具有一定成长性的中小企业的融资瓶颈问题，深圳市龙岗区财政局在浦发银行深圳龙岗支行开立“中小企业专项贷款风险准备金”专户，按政府最多承担各合作银行实际单笔贷款发放额20%—50%存入风险准备金，专项专用；专项资金按照“先行代偿、损失控制”的原则使用，即单笔专项贷款不能正常偿还时，龙岗区财政局按与浦发银行深圳龙岗支行约定的风险承担比例从专项贷款风险准备金专户中进行垫付或代偿，浦发银行深圳龙岗支行同时启动其他方式追索，追索回收的款项存入该专项资金专户内；龙岗区政府在其专项资金额度内承担损失，使用专项资金代偿后仍有损失的，由合作银行自行承担。奥思曼公司是龙岗区政府名单内的、可提供贷款的“中小企业”，龙岗区政府于2011年5月23日对浦发银行深圳龙岗支行向奥思曼公司提供的1200万元贷款提供了480万元的风险准备金。
黄联春起诉，请求判令：1、变更黄联春与浦发银行深圳龙岗支行签订的编号为YB79xxxx03的《保证合同》第七条第2项的担保金额为不超过主债权420万元；2、确认黄联春与浦发银行深圳龙岗支行签订的编号为YB79xxxx03的《保证合同》第二条“保证责任”第2项“保证方式”之第2、3目合同条款和第四条“约定事项”第2项“扣划约定”之第（1）目合同条款无效；3、确认黄联春与浦发银行深圳龙岗支行签订的编号为YB79xxxx03的《保证合同》第二条“保证责任”第1项“保证范围”中复利部分无效；4、浦发银行深圳龙岗支行承担诉讼费用。
原审法院审理认为：黄联春与浦发银行深圳龙岗支行签订的《保证合同》为双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应受到合同的约束。《保证合同》中双方约定了保证范围、保证方式、保证期间，同时还约定保证人有到期应付的债务时，债权人有权扣划保证人在上海浦东发展银行开立的任一账户中的资金用于清偿到期应付债务，上述约定均不违反法律规定。因此，黄联春要求确认上述约定无效的请求该院不予支持。
虽然浦发银行深圳龙岗支行与奥思曼公司在《流动资金借款合同》中约定该笔授信由龙岗区财政局与浦发银行深圳龙岗支行签订的《龙岗区中小企业贷款合作协议》项下存入的保证金共同承担担保，但该院认为：首先，《保证合同》约定“无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任”；其次，《龙岗区中小企业贷款合作协议》中明确其使用原则为“先行代偿、损失控制”，龙岗区财政局从专项贷款风险准备金专户中进行垫付或代偿的同时，浦发银行深圳龙岗支行应启动其他方式追索，追索回收的款项存入该专项资金专户内，即项下的480万元风险准备金即使因奥思曼公司无法偿还本笔贷款而由龙岗区财政局划拨给浦发银行深圳龙岗支行，也属于垫付，其余债务人并不能因为此种垫付行为而减免相应的保证责任；再次，即使如黄联春所说480万元风险准备金为物的担保，应适用《中华人民共和国担保法》第二十八条优先用于偿还本案借款，但《中华人民共和国担保法》同时为先法、特别法，与作为后法、普通法的《中华人民共和国物权法》相冲突时，应看立法者的意图而选择适用的条款。然而，综观担保法律法规可知，立法者的意图在于贯彻契约自由原则并尊重债权人的选择权，因此，即使该480万元风险准备金为物的担保，其适用法律也应为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，即浦发银行深圳龙岗支行在此种情形下享有选择权，可以先行请求保证人承担保证责任。综上所述，无论龙岗区财政局基于《龙岗区中小企业贷款合作协议》而对本次贷款存入浦发银行深圳龙岗支行的风险准备金是否属于担保、属于何种担保，均不影响黄联春对于涉案借款承担连带保证责任，其保证责任也不能够因此减免。至于奥思曼公司为此次贷款向浦发银行深圳龙岗支行提供的300万元保证金，虽然是债务人自己提供的物的担保，但由于黄联春在《保证合同》中表示“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩”，因此，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，黄联春的保证责任也不能够因奥思曼公司为此次贷款向浦发银行深圳龙岗支行提供的300万元保证金而减免。综上，黄联春关于变更黄联春与浦发银行深圳龙岗支行签订的编号为YB79xxxx03的《保证合同》第七条第2项的保证担保金额为不超过主债权420万元的请求，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：驳回黄联春的全部诉讼请求。案件受理费40400元，由黄联春负担。
上诉人黄联春不服原审判决，向本院提起上诉称：—、龙岗区财政局转出的480万元是“委贷风险”，并非保证金，而且《龙岗区中小企业贷款合作协议》不符合《中华人民共和国担保法》对共同担保构成要件的规定，不是共同担保合同。除此之外，浦发银行深圳龙岗支行与龙岗区财政局没有签订共同担保合同，也不存在共同担保的条款，不存在任何形式的担保关系。
二、如果黄联春与龙岗区财政局存在共同担保关系，龙岗区财政局是共同担保人，那么浦发银行深圳龙岗支行应当在（2011）深龙法民二初字第4168号案中一并起诉龙岗区财政局，或声明放弃对上述龙岗区财政局存入的480万元的担保物权。但是浦发银行深圳龙岗支行既无起诉，也无放弃，由此可见上述龙岗区财政局存入的480万元款项根本就不是保证金，也不属于共同担保的性质。
三、如果黄联春与龙岗区财政局存在共同担保关系，龙岗区财政局是共同担保人，那么原审法院依职权应追加龙岗区财政局为共同被告。
四、原判认定《龙岗区中小企业贷款合作协议》项下的480万元是“风险准备金”、“属于垫付”，而不是“保证金”和“共同承担担保”。
综上四个方面，《流动资金借款合同》第一部分第18条特别约定的“本笔授信由龙岗区财政局与浦发银行深圳龙岗支行签订的《龙岗区中小企业贷款合作协议》项下存入的保证金共同承担担保”是不存在的，是浦发银行深圳龙岗支行和主债务人奥思曼公司虚构上述“保证金”和“共同承担担保”的事实，欺骗、误导黄联春签订《保证合同》。黄联春是基于对浦发银行深圳龙岗支行和奥思曼公司在主合同特别约定条款的信任，才签订《保证合同》，黄联春存在重大误解、违背真实意思的情况下签订《保证合同》。
黄联春上诉请求：1、撤销原判；2、改判变更《保证合同》第七条第2项保证担保的金额为不超过主债权420万元；3、浦发银行深圳龙岗支行承担一、二审诉讼费。
被上诉人浦发银行深圳龙岗支行在本院二审调查时口头答辩称：浦发银行深圳龙岗支行没有欺诈黄联春，浦发银行深圳龙岗支行员工去黄联春处核保是正常情况。
原审第三人奥思曼公司在本院二审调查时口头陈述称：奥思曼公司服从法院的最终裁决。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明：黄联春与浦发银行深圳龙岗支行签订的《保证合同》约定：本合同的效力独立于主合同的效力，不因主合同无效或被撤销而无效或可被撤销。
本院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”黄联春与浦发银行深圳龙岗支行签订的《保证合同》约定：“保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。”即无论龙岗区财政局向“中小企业专项贷款风险准备金”专户转入480万元的性质、效力如何，按照法律规定和合同约定，黄联春均应按照《保证合同》约定承担保证责任。黄联春主张其受到浦发银行深圳龙岗支行欺诈，在重大误解的情形下签订《保证合同》，但未提供相关证据，且至起诉前也未曾要求撤销该合同，黄联春的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费40400元（已由黄联春预交），由黄联春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 王 伟
代理审判员 梁 晴 敏
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 许旭东（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。