陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民三终字第00060号
上诉人（原审原告）：屈永翠。
委托代理人：赵锦荣。
委托代理人：曹元忠。
被上诉人（原审被告）：绥德县绥德汉食品有限责任公司，住所地：陕西省绥德县名州镇鱼池沟村。
法定代表人：马艳军。
委托代理人：杨卫国。
委托代理人：党小军。
上诉人屈永翠因与被上诉人绥德县绥德汉食品有限责任公司（以下简称绥德汉食品公司）侵犯著作权纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2014）榆中民二初字第00006号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人屈永翠及其委托代理人赵锦荣、曹元忠，绥德汉食品公司委托代理人杨卫国、党小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告屈永翠于2010年10月创作剪纸作品《葵花跟着太阳走》。该作品先后于2011年1月、6月、9月获得榆林市政府口岸办、总工会、文广局奖励，同年八月被中华文化促进会收藏。作品以歌颂新农村建设面貌、党的富农政策为主题，于2011年7月、2014年6月分别在《现代企业》杂志、《榆林市职工优秀剪纸获奖作品集》上公开发表。作品原件规格为77cm×45cm，作品中有原告别名“屈永霞”剪纸字样。2013年3月23日，被告绥德汉食品公司与广东传承包装有限公司签订《制作合同》一份，约定绥德汉食品公司委托广东传承包装有限公司设计、制版、印刷黄色馍片礼盒1800个。制作的包装盒外采用了一幅有数排窑洞、数株树木、一条通村公路穿村而过、公路上通行着毛驴拉车、四轮拖拉机、农用车、小轿车等车辆，农民们有肩扛农具前往种庄稼的土地、有的喂牲畜、有的晾晒红枣、有的在家中操持家务、有的持框子采摘红枣，农户窗台上站着数只觅食的鸡，一轮红日照着地上的一切，向日葵在太阳下成长的一幅剪纸作品，该剪纸中上方倒连树枝下方有剪纸形成“屈永霞”的字样。该包装制作后，被告开始作为其公司馍片产品的一百余种包装中的一款产品进行销售经营。2014年7月，原告发现被告在其生产的霍师傅杂粮馍片外包装箱（净含量90克×16袋）上印制的剪纸作品与自己创作的《葵花跟着太阳走》剪纸高度一致的图形，只是被告使用包装上印制的图形将原告剪纸作品中的“佳县红枣甲天下”字样改为“霍师傅”。于是原告通过工商管理部门反映被告的侵权行为。2014年8月19日，被告在接到绥德县工商局的通知后，召开会议，决定停止使用印制有争议的剪纸图形的包装箱产品，并重新订制新的包装，并确定专人负责与原告协商沟通解决已经使用并销售印制有原告剪纸图形包装的产品问题。收回剩余印制有剪纸图形的包装箱妥善存放处理。2014年11月17日，原告向被告购买了印制诉争剪纸作品图形包装的馍片一箱，并要求被告开具了销售收据一支。后被告以自己使用印制有诉争剪纸图形包装的产品仅1万余元，数额较小，要求与原告就侵权赔偿事宜协商未能达成一致意见。
原告屈永翠提起诉讼，请求：1、判决被告停止使用原告的剪纸作品《葵花跟着太阳走》并支付使用报酬300000元人民币；2、判决被告向原告赔礼道歉；3、判决被告赔偿原告为制止侵权行为支付的合理费用人民币2000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告绥德汉食品公司答辩称，1、印有原告剪纸作品的外包装箱是答辩人通过与第三方签订有偿制作合同订做的，包装箱图案设计及生产是由该公司完成的，在原告向被告提出上述包装图案上的剪纸图形侵犯了原告权利时，答辩人才知晓，答辩人没有侵权的故意。2、答辩人已经停止使用原告起诉所涉及的包装箱。3、原告主张支付使用报酬30万元数额过高。综上，请求驳回其请求。
原审法院认为，双方当事人对被告使用原告创作的《葵花跟着太阳走》的剪纸作品用于馍片外包装图形，并进行销售经营的事实、以及被告愿意向原告赔礼道歉、被告使用本案诉争包装是其上百种产品包装之一等事实并无争议。争议的是被告是否应当向原告支付使用报酬、以及原告要求被告支付30万元使用报酬的请求是否应予支持的问题。
著作权是指作者对其创作的文学、艺术和科学技术作品所享有的专有权利。著作权是公民、法人依法享有的一种民事权利，属于无形财产权。我国著作权法规定的作品包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等形式创作是作品，美术作品就是其中之列。国务院关于《中华人民共和国著作权法实施条例》规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，原告剪纸活动既是传承又是创作，是以剪纸图形作为载体，创作出体现一定思想、情感等内容的艺术作品，符合著作权法规定的美术作品的法律特征，而且其《葵花跟着太阳走》剪纸作品在《现代企业》杂志、《榆林市职工优秀剪纸获奖作品集》上公开发表，获得榆林市政府口岸办、总工会、文广局奖励，其剪纸作品中有剪纸形成“屈永霞”的字样，显示出其独创性，可见原告对其创作作品依法享有著作权，受著作权法保护。
被告对于原告诉请其使用原告创作作品的事实并不否认，而且在原告提出停止侵权的诉求后，及时停止了使用原告剪纸图形包装产品的销售行为，并愿意向原告赔礼道歉，可以确定被告在其产品包装上使用原告《葵花跟着太阳走》剪纸作品图形，构成对原告的剪纸作品的修改权、作品完整权和复制权的侵害，应依法承担相应的民事责任，包括停止侵权、赔偿损失。
对于原告要求被告支付30万元使用报酬、赔偿损失的诉讼请求是否应予支持问题。原、被告就原告剪纸图形的使用并未协商，也未就使用报酬达成一致意见，原告请求支付使用报酬无事实依据，本院不予支持。原告请求赔偿因被告侵权所造成的经济损失，因现有证据不能证明原告的具体损失数额，也不能证明被告因侵权而获利的数额，被告使用原告剪纸图形制作的包装是被告上百种包装之一，而且被告的馍片的生产规模和销售规模有限，并在得知侵权后立即采取停止使用该侵权包装，回收剩余包装产品的行为，其侵权恶意较小；故本院依据原告创作剪纸作品的独创性程度、被告绥德汉食品公司的侵权行为的性质、主观情节及其后果等因素综合确定赔偿数额为1万元人民币。对于原告的其他诉讼请求，并无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五条，《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（四）项、第十条第一款第（三）项、第（四）项及第（五）项、第四十七条第一款第（四）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定，本案经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告绥德县绥德汉食品有限公司立即停止其使用原告剪纸作品的侵权行为，并向原告屈永翠赔礼道歉；二、由被告绥德县绥德汉食品有限公司支付原告屈永翠经济损失人民币1万元（限本判决生效后十日内付清）；三、驳回原告屈永翠的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由被告绥德县绥德汉食品有限公司负担。
屈永翠不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，并依法改判绥德汉食品公司赔偿其损失30万元，二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由：涉案作品《葵花跟着太阳走》是一副独创性和艺术性较高的作品，绥德汉食品公司在其产品外包装上使用了该作品，大大提高了其产品包装的艺术性，增强了产品的附加值，取得一定的经济效益。绥德汉食品公司提供的会议记录和销售票据及清单系单方制作，且上诉人收集的两个外包装图案并不一样，足以说明不是一个厂家生产的，且产品包装上明确生产日期为2014年9月12日。所以，绥德汉食品公司并不是仅印刷1800个纸箱，2014年8月19日并未停止侵权。故原审判决以此认定对于作品侵权损失较小，赔偿1万元数额过低。
绥德汉食品公司称，绥德汉食品公司是通过第三方制作涉案外包装纸箱，其公司并无侵权的故意。绥德汉食品公司知晓后，在第一时间召开会议，决定立即停止对涉案包装纸箱的使用，2014年11月7日，屈永翠是在绥德汉食品公司厂部购买的，并非绥德汉食品公司仍然在市场上继续销售。绥德汉食品公司是一家小型民营企业，产品的附加值低、利润微薄，且消费者购买膜片是基于食用的目的，涉案作品仅是外包装的一部分，对产品的销量影响微不足道。绥德汉食品公司共生产117种外观包装式样，涉案作品只是其中一种，占有极小的比例，故原审判决赔偿1万元数额已经过高，请求驳回屈永翠上诉请求。
经本院审理，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，2010年10月，屈永翠创作剪纸作品《葵花跟着太阳走》，作品中标注有屈永翠字样，屈永翠依法对涉案作品享有著作权，绥德汉食品公司对此事实并无异议。绥德汉食品公司未经屈永翠许可，在其产品外包装上擅自使用涉案作品，侵犯了屈永翠所享有的对作品的修改权、保护作品完整权和复制权，应承担相应的责任，原审法院判决绥德汉食品公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失是正确的。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”屈永翠主张绥德汉食品公司应赔偿其损失30万元，对此应承担举证责任。原审中，屈永翠未能提供任何证据，故其实际损失与绥德汉食品公司违法所得均难以确定，原审法院结合绥德汉食品公司侵权行为性质、后果，涉案作品类型等因素酌定赔偿数额1万元数额适当。原审庭审中，屈永翠对绥德汉食品公司提供的包装盒制作合同、会议记录以及绥德汉食品公司产品规格明细统计表的真实性并无异议，二审期间亦未提供相反证据，故其上诉称该证据为单方制作，不能作为证据使用的理由不能成立。2014年11月17日，屈永翠通过他人在绥德汉食品公司厂部购买涉案产品一箱，并不能证明绥德汉食品公司仍然对外公开销售的事实，故其该项上诉理由亦不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费5650元，由屈永翠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 罗红涛
代理审判员 罗亚维
二〇一五年十二月八日
书 记 员 许 岚