安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终295号
上诉人（原审被告）：唐达贵，男，1948年8月12日出生，汉族，农民，住安徽省池州市贵池区。
委托诉讼代理人：陈学志，贵池区乌沙镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曹洪祥，男，1951年7月27日出生，汉族，农民，住安徽省全椒县。
委托诉讼代理人：曹文亮，男，汉族，1979年12月5日出生，常州天龙网络科技有限公司法定代表人，住江苏省常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：柏云，北京大成（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐礼昌，男，1967年9月20日出生，汉族，安徽省枞阳县九天房地产开发公司法定代表人，住安徽省池州市。
上诉人唐达贵与被上诉人曹洪祥、唐礼昌民间借贷纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2014）池民一初字第00084号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年3月16日受理后依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人唐达贵及其委托诉讼代理人陈学志，被上诉人曹洪祥的委托诉讼代理人曹文亮，被上诉人唐礼昌到庭参加诉讼。本案因等待另案处理结果于2016年6月16日中止诉讼，现已审理终结。
唐达贵上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：（一）本案实际借款人是唐礼昌，原审认定借款主体有误。整个借款过程是唐礼昌操作，借款申请上“唐达贵”系唐礼昌书写，唐达贵不知道借款一事，唐礼昌也承认自己是借款人和款项的使用人。唐达贵是67周岁的老人，××，多年无经商和投资行为没有必要借款200万。（二）原审认定借款本金为197万元不正确。2014年4月23日，200万元借款汇入唐礼昌账户，唐礼昌当日返还7万元，曹洪祥抗辩该7万元中有4万元是池州葡金公司的咨询费，与本案无关，也不应在借款当日扣除，故该7万元应全部从借款本金扣除。2014年5月21日、2014年7月8日唐礼昌分别偿还10.5万元、7万元，扣除双方约定的利息57900元(本金193万元，月利率1.5％，计算至2014年6月22日)，唐礼昌已还借款本金117100元，故借款本金还剩181.29万元。（三）原审判决利息过高。双方约定借期内月利率1.5％，对借期外利率双方没有约定，原审按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算利息，违反了合同法规定的当事人约定在合法情况下优先的原则。（四）抵押房产属于无效抵押。唐达贵所抵押房产土地性质属于集体所有制，目前仍属于城北村八一队农村宅基地，集体土地使用证只有使用权，没有独立产权，唐达贵的抵押行为无效。
曹洪祥答辩称：（一）唐达贵具有完全民事行为能力，明知款项用于唐礼昌资金周转，仍提出借款申请并愿意以自己名义签订借款合同。借款申请书和借款合同均为其本人签字，也是其本人到房产抵押登记部门办理抵押登记手续，主动提交了人民银行征信报告(该报告只能本人去人民银行查询打印)。借款时唐达贵虽然是66岁的老人，但其经商多年，思维清晰，借款时还承包了几百亩鱼塘，有一定经济基础。唐达贵提供的房产证中反映，该房产曾多次向担保公司、信用社和银行申请抵押借款。（二）原审认定的借款金额正确。池州葡金财富投资管理有限公司（简称池州葡金公司）收取的咨询服务费是借款服务机构按照约定收取的费用，应获得支持，不能作为预扣利息。（三）原审判决利息正确。借款合同约定的罚息、违约金加上利息远超过同期银行贷款利率的四倍。国家多次降息，目前同期银行贷款利率的四倍已低于受法律保护的年化24％。（四）唐达贵抵押的房产实际为商业用房（7间门面房），有土地证，且在房产部门办理了他项权证书，抵押有效。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
唐礼昌答辩称：涉案200万元借款是其向池州葡金公司借款，资金全部用于九天大厦项目。其愿意向池州葡金公司归还，但现在没有偿还能力。关于借款本金和利息部分同意唐达贵的上诉意见。房产抵押是有效抵押。
曹洪祥向一审法院起诉请求：1、唐达贵、唐礼昌返还200万元借款本金并支付相应利息3万元(暂自2014年9月8日计算至2014年10月8日，实际利息应计算至全部本金利息还清之日止)；2、唐达贵、唐礼昌支付罚息6万元和逾期违约金6万元(暂计算至2014年10月8日，实际罚息及违约金按借款余额的每日0.1％计算至还清当期欠款)；3、以上款项在唐达贵抵押财产范围内获得优先受偿；4、由唐达贵、唐礼昌负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月23日，曹洪祥与唐达贵签订借款协议约定唐达贵向曹洪祥借款200万元，月利率为1.5％，借款期限为一个月，即从2014年4月23日至2014年5月22日，利息于每月22日前支付，曹洪祥出借款利息和本金回收账户为施玲燕账户，唐达贵借款收款账户为唐礼昌账户。逾期违约金按照借款余额每日0.1％支付罚息，直至还清当期欠款。同日，曹洪祥与唐达贵签订一份个人借款抵押合同，合同约定唐达贵作为抵押人自愿提供自己所拥有的房产与土地为上述借款提供抵押担保，担保范围包括本金、利息(含罚息、复利)违约金、实现债权的费用等，抵押期限为自借款期限届满之日起两年。抵押物清单上载明抵押的两处房产为贵池区城北村八一队一幢、贵池区城北村八一队二幢。2014年4月24日，曹洪祥与唐达贵在池州市房管局办理了抵押登记，曹洪祥取得房地产他证池字第01××70号房地产他项权证，该证载明房地产权证号为02××3Ｂ等，房地坐落贵池区城北村八一队，1幢、2幢，抵押期限以双方申请办理抵押登记的抵押期限为准，022834C、02××3Ｂ两本证设定同一抵押权。唐礼昌在办理抵押当天向曹洪祥出具一份担保函，自愿为本案借款提供连带担保责任，担保范围包括借款本金、利息、罚息等费用，担保期限为借款之日起至借款到期满两年。同日，曹洪祥向唐礼昌账户转账交付借款200万元。
2014年4月23日，唐达贵与池州葡金公司签订一份抵押借款及管理服务协议，约定该公司为唐达贵办理借款信息咨询，协助其办理各项手续等服务，经该公司推荐，与曹洪祥签订涉案借款协议。合同另约定，唐达贵同意在获得本案借款资金当日向该公司支付咨询服务费4万元，唐达贵指定唐礼昌账户作为收款还款协议项下资金往来的专用账户。2014年4月24日唐礼昌转账支付池州葡金公司7万元、2014年5月21日转账支付池州葡金公司10.5万元、2014年7月8日在池州葡金公司刷卡支付7万元。曹洪祥自认其中第一笔7万元中有4万元系池州葡金公司的咨询费，其余款项系归还借款利息与罚息。借款到期后，唐达贵、唐礼昌未予归还。
一审法院认为：曹洪祥与唐达贵、唐礼昌签订借款合同、借款抵押合同并办理抵押登记，曹洪祥取得抵押房产的他项权证。唐达贵辩称其因患病，系限制民事行为能力人，无签订借款合同、抵押合同的行为能力，借款非唐达贵的真实意思表示，对此应承担相应举证责任。原审中，唐达贵已申请对其是否具有签订借款合同、借款抵押合同的民事行为能力进行司法鉴定，经法院两次委托相关鉴定机构鉴定，鉴定机构均予以退回，故唐达贵对其诉讼主张应承担举证不能的法律责任。唐达贵虽在庭审中申请再次鉴定，但未提供证据证明再次鉴定的必要性、可能性和合理性，对其再次鉴定申请不予准许。借款合同与借款抵押合同签订后，曹洪祥支付了相应借款，且曹洪祥与唐达贵办理了抵押登记，曹洪祥取得了房地产他项权证，本案借款合同、借款抵押合同均成立并生效。合同当事人均应依约履行合同权利义务，曹洪祥对抵押的房产享有优先受偿权。借款合同明确约定出借人为曹洪祥、借款人为唐达贵，因唐礼昌是双方借款合同约定的收款人，故曹洪祥将借款款项汇入唐礼昌账户符合双方约定，唐达贵关于借款人为唐礼昌无事实与法律依据，不予支持。唐礼昌向曹洪祥出具担保函，自愿为本案借款提供连带责任担保，符合法律规定，应承担相应担保责任。唐礼昌向债权人曹洪祥出具还款承诺系履行担保义务，唐达贵关于唐礼昌出具还款承诺因此唐礼昌系借款人的辩解理由，亦无事实与法律依据，不予支持。本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保，就债权实现事宜，债权人与担保人没有约定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。2014年4月24日唐礼昌转账支付池州葡金公司7万元、2014年5月21日转账支付池州葡金公司10.5万元、2014年7月8日在池州葡金公司刷卡支付7万元。曹洪祥认为第一笔7万元中有4万元系支付池州葡金公司的咨询费，其余20.5万元系归还借款利息与罚息，对此20.5万元应予确认。借贷双方约定借款期限为一个月，利息标准为月利率1.5％，到期还本付息，双方约定的利率标准不超过法定标准，予以支持。双方约定逾期还款罚息标准为每日0.1％，超过法定标准，超过部分不予支持。唐礼昌借款当日归还的3万元，属预先扣除利息，实际借款本金应认定为197万元。2014年5月21日支付的10.5万元、2014年7月8日支付的7万元，按先息后本原则，扣除应支付的利息，余款抵扣本金。池州葡金公司与唐达贵之间签订了咨询服务合同，双方对相关费用的数额、支付方式等进行了约定。因池州葡金公司非本案当事人，故对唐礼昌与池州葡金公司之间的除前述20.5万元之外的4万元资金性质不予审理，可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、唐达贵于判决生效之日起十日内偿还曹洪祥借款本金197万元及相应利息(利息自2014年4月24日至2014年5月23日按月息1.5％计算，自2014年5月24日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际归还日止。2014年5月21日支付的10.5万元，2014年7月8日支付的7万元，按先息后本原则，扣除应支付的利息，余款抵扣本金)；二、如唐达贵未按上述指定的期限和金额履行给付义务，则曹洪祥有权以唐达贵所有的位于贵池区城北村八一队1幢、2幢的房产[他项权证号为房地产他证池字第01400437O号]折价或变卖、拍卖，并以所得价款优先受偿；三、唐礼昌对曹洪祥实现上述抵押权后剩余未清偿债务承担连带清偿责任；四、驳回曹洪祥的其他诉讼请求。案件受理费24000元，由曹洪祥负担3000元，由唐达贵、唐礼昌负担21000元。
经当庭核实，各方对一审查明的案件事实无异议，二审予以确认。唐达贵另指出2014年4月23日唐达贵与池州葡金公司签订的不是《抵押借款及管理服务协议》，而是《抵押借款咨询及管理服务协议》，一审判决审理查明部分存在笔误。经核属实，二审予以纠正。
唐达贵二审提交证据如下：证据1安徽省六安市第二人民医院CT报告单，证明唐达贵签订合同时神智不清，实际借款人不是唐达贵；证据2录音，参与人是曹洪祥、唐礼昌、唐达贵的女儿及朋友钱立槐，证明曹洪祥一直在找唐礼昌要钱，钱是唐礼昌借的；证据3王庭义、王宝贵、刘来华三人书写的证言，证明同一地方的房产均办不了抵押，他项权证书是唐礼昌在房产局找人办理的。
曹洪祥质证：对证据1证明目的不予认可，检查时间是2015年5月15日，在借款之后1年多，检查报告只是注明脑萎缩，这是正常的生理变化，不代表没有民事行为能力。对证据2的真实性及证明目的不予认可，录音是唐达贵的女儿纠集多人到其住处骚扰，是在曹洪祥不知情且面临潜在的人身威胁的情况下所录。对证据3的真实性及证明目的不予认可，别的房子情况不能代表唐达贵的房产情况。
唐礼昌质证：对证据1证明目的不予认可，报告单是1年以后的情况，借款当时唐达贵具有民事行为能力。对证据2录音内容请法庭依法审查。对证据3证明目的不予认可，抵押是按规定办理，他项权证书不是其在房产局找人所办。
曹洪祥二审提交证据如下：证据1唐达贵的身份证，证明唐达贵具有民事行为能力。证据2唐达贵房产证原件，证明该房产曾因在担保公司、工商银行、建设银行等机构借款做过多次抵押登记。
唐达贵质证：对证据1真实性无异议，证明目的有异议，身份证不能证明是否具有民事行为能力，只能证明自然人个体的存在。对证据2的真实性无异议，关联性有异议，房产证是曾经办理过抵押，但之前能办理抵押登记不能证明现在办理的抵押登记就是合法的。
唐礼昌质证：对证据1不持异议，唐达贵签订涉案协议时具有民事行为能力。对证据2无异议，抵押登记不是违法办理。
唐礼昌二审没有提交证据。
各方其他举证同一审，相对方质证意见亦同一审，本院对各方所举一审证据的认证意见与一审相同。
对各方二审提交的证据，本院认证意见如下：1、对唐达贵提交的证据1真实性予以认定，证明目的不予认定，CT检查报告单不足以证明唐达贵签订涉案借款协议等材料时神智不清、没有法律效力，更不能以此认定实际借款人不是唐达贵。对唐达贵提交的证据2证明目的不予认定，录音内容不足以认定唐礼昌是实际借款人。对唐达贵提交的证据3的真实性及证明目的不予认定，证人未出庭作证，证言真实性存疑。能不能办理抵押登记取决于被抵押房屋本身属性，与周边房屋能否抵押并不相关，故该证言内容无法实现其举证目的。2、对曹洪祥提交的证据1真实性予以认定，证明目的结合其他证据综合判断。对曹洪祥提交的证据2真实性予以认定，证明目的予以认定。
二审另查明：唐达贵在本案借款中用以抵押的坐落于池州市贵池区城北村八一队1幢、2幢两处房产，已取得贵土国用（2000）字第16042941248号国有土地使用证，该宗土地上房产曾多次办理抵押登记。
二审中，唐达贵等四人向安徽省池州市贵池区人民法院提起行政诉讼，请求确认池州市房产事务局为曹洪祥办理的房地产他证字第01××70号他项权抵押无效，该院已立案受理。因该案的处理结果涉及本案对相并事实的认定，本院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项之规定，裁定本案中止诉讼。2016年12月20日，安徽省池州市贵池区人民法院作出（2016）皖1702行初22号行政裁定书，裁定：驳回唐达贵、吴幼枝、唐文斌、唐炳珍的起诉。唐达贵等四人不服，上诉至安徽省池州市中级人民法院。2017年5月23日，安徽省池州市中级人民法院作出（2017）皖17行终12号行政裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
本案二审的争议焦点是：1、唐达贵是否为涉案借款的借款人；2、一审对借款本金的认定是否正确；3、一审对利息的处理是否正确；4、涉案借款抵押合同是否有效。
本院认为：一、关于唐达贵是否为涉案借款的借款人问题。本案各方对案涉《借款协议》、《个人借款抵押合同》的真实性、关联性、合法性均无异议，唐达贵对上述两份书证上的签名及手印均予认可。根据合同相对性原理，借款人应以借款凭证、借条上载明的主体为认定依据，而不能以款项使用人及借款用途来判定。至于借款最终为谁所用，即使实际使用人认可，亦不能改变借款人的主体身份。故涉案借款的借款人应认定为唐达贵。唐达贵上诉认为借款为唐礼昌所用，唐礼昌为实际借款人缺乏法律依据，不予支持。
二、关于一审对借款本金的认定是否正确的问题。2014年4月24日，曹洪祥按借款协议约定将200万汇入唐达贵指定的唐礼昌账户，当日唐礼昌账户又转给池州葡金公司7万元，曹洪祥认可其中3万元为预扣的1个月利息（200万元×1.5%），另4万元为唐达贵支付给池州葡金公司的信息咨询费。借款协议签订当日，唐达贵与池州葡金公司签订了一份《抵押借款咨询及管理服务协议》，明确约定唐达贵获得借款协议上资金当日即支付4万元咨询服务费。依据《抵押借款咨询及管理服务协议》约定，唐达贵向池州葡金公司支付的4万元的是咨询服务费，并不是支付给曹洪祥，唐达贵要求从借款本金中扣除没有依据，故原审认定实际出借本金为197万元正确。
三、关于一审对利息的处理是否正确的问题。《借款协议》约定，借期1个月，自2014年4月23日至2014年5月23日，固定月利率1.5%。逾期违约金为日0.1%（折合月利率3%），逾期罚息为日0.1%（折合月利率3%）。双方不仅对借款借期内的利息进行了约定，对逾期归还借款也约定了违约金、罚息。唐达贵上诉认为“超过一个月，双方没有约定利率，其利息按1.5%计算己付至2014年6月22日”与客观事实不符，不予采信。由于涉案《借款协议》约定的逾期违约金、罚息之和高于法定保护范围，原审按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算利息并对超过部分充抵本金的处理，符合规定，并无不当。
四、关于涉案借款抵押合同是否有效问题。唐达贵上诉称其所抵押房产土地性质属于集体所有制，没有独立产权，与本院查明的事实不符，其以土地性质属于城北村八一队农村宅基地，抵押行为无效的上诉理由不能成立。曹洪祥与唐达贵签订的《个人借款抵押合同》第一条约定，唐达贵自愿提供自己所拥有的两套房产证、一套土地证，为涉案借款设定抵押，且在房地产管理部门己办理了他项权证书，抵押合同成立并生效。唐达贵等四人认为池州市不动产登记中心作出的抵押登记行政行为违法，请求人民法院认定涉案房地产他证池字第01××70号他项权抵押无效，经受诉地两级人民法院审理，其诉请并未得到支持，故唐达贵上诉认为抵押无效的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24000元，由上诉人唐达贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 平
审 判 员 胡 邦 圣
代理审判员 台 旺
二〇一七年六月二日
书 记 员 刁萌（代）
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。