山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第403号
上诉人（原审被告）济南市中心医院，住所地济南市。
法定代表人马效恩，院长。
委托代理人曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。
委托代理人薛旗，女，1960年7月18日出生，汉族，该院口腔科主任医师，住济南市。
被上诉人（原审原告）冯帆，男，1978年11月8日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南市中心医院因与被上诉人冯帆医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，冯帆于2012年2月27日到济南市中心医院口腔科就诊，诊断为“干槽症”，并对其实施局部麻醉下牙窝清创术门诊治疗。病历中没有关于济南市中心医院告知、说明的记载和冯帆对手术认可的签字。当日冯帆花费放射费20元，西药费、治疗费99.31元。
2013年4月19日，根据冯帆申请，原审法院委托山东海右司法鉴定所对济南市中心医院对冯帆的医疗行为是否存在过错进行鉴定。2013年6月26日，山东海右司法鉴定所出具山东海右司鉴（2013）临鉴字第126号司法鉴定意见书，认定：济南市中心医院的诊疗行为存在告知沟通不细过错。济南市中心医院诊断“干槽症”成立，治疗无明显过错，但拍X光片后对牙槽内有异物，需清创治疗告知沟通不细致。2013年7月16日，冯帆对该鉴定意见书提出异议，要求鉴定机构对异议事项加以分析说明。2013年7月17日，济南市中心医院亦对该鉴定意见书提出异议，要求鉴定机构更正鉴定意见。2013年7月28日，山东海右司法鉴定所分别作出《答复》，维持了原鉴定意见书的结论。2013年9月12日，冯帆向法院提出申请鉴定人出庭对《异议书》中的异议事项给予分析说明，2014年1月7日，原审法院予以准许。
另查明，冯帆因在济南市中心医院实施手术治疗，2012年2月28日、29日两天去山东省立医院治疗花费公交车票12元。因济南市中心医院治疗告知沟通不细而致冯帆先后又去山东省立医院、济南市中心医院、山东省口腔医院、济南军区总医院、山东省千佛山医院共花费医疗费638.25元，误工12天。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。冯帆因济南市中心医院口腔科诊疗行为存在过错诉至法院，2013年6月26日，山东海右司法鉴定所出具山东海右司鉴（2013）临鉴字第126号司法鉴定意见书认为：根据冯帆病历材料、目前查体，济南市中心医院诊断“干槽症”成立，治疗无明显过错，但拍X光片后对牙槽内有异物，需清创治疗告知沟通不细致。济南市中心医院存在告知沟通不细过错。该意见书由冯帆申请，经原审法院依法委托，鉴定程序合法，双方异议经过鉴定人出庭重新开庭质证解决，故对该鉴定意见书予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医疗机构未尽说明、告知义务和取得患者书面同意的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案济南市中心医院在对冯帆实施局部麻醉下牙窝清创术门诊治疗时，存在告知沟通不细过错，且未取得冯帆书面同意，依法应承担赔偿责任。根据现有证据，医疗费为638.25元，其中冯帆未提供高墙王门诊处打吊瓶48元收据，故超出部分不予支持。交通费12元（2012年2月28日、29日两天），于法有据，予以支持。误工费应参照受诉法院所在地相同或者相近行业2013年城镇单位在岗职工年平均工资计算，但是山东省统计局还未计算出数据，故参照2012年度城镇单位在岗职工年平均工资42837元计算，应为1427.9元（42837／12／30×12），超出部分不予支持。邮寄费30元，未提供票据，不予支持。精神赔偿费7000元，未提供证据证明，不予支持。鉴定费，以山东海右司法鉴定所发票4500元为准，超出部分不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定判决：一、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿冯帆医疗费638.25元；二、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿冯帆交通费12元；三、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿冯帆误工费1427.9元；四、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿鉴定费4500元；五、驳回冯帆超出部分的诉讼请求；六、驳回冯帆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币50元，由冯帆负担27元，济南市中心医院负担23元。鉴定人出庭费220元，由冯帆负担119元，济南市中心医院负担101元。
上诉人济南市中心医院不服原审判决上诉称：1、患者的损害后果不存在。依据鉴定意见分析，患者干槽症诊断成立，经治愈至今15个月余，情况稳定。同时，鉴定认为诊断正确，治疗得当，并没有表明患者存在什么损害后果。被上诉人除了自认为无需刮治，并对损害后果表述混乱之外，其表述的损害后果有一个特点，就是全部是其自己主观的感觉，而没有诊断、影像学检查结果或化验结论作为凭据。2、上诉人未完成举证责任，上诉人只申请了过错鉴定，并无证据证明过错与其所谓的损害后果间存在因果关系及关联度大小。鉴定结论中关于上诉人告知沟通不细致的事实根据不存在，与被上诉人自述的证明的客观事实相悖，鉴定意见不应被采信。一审判决在没有查清损害后果及因果关系的前提下，判决上诉人承担全部责任及承担鉴定费用是错误的。3、一审没有就相关事实进行调查，特别是没有进行法庭辩论，属于程序违法。请求依法改判或者发回重审。
被上诉人冯帆答辩称：1、2012年2月19日，省立医院的病历、山大二院的病历能够证明被上诉人不需要治疗；2、上诉人的病历记载与X牙片能够证实被上诉人不需要治疗，并且造成了损害，无法修复。3、上诉人病历、司法鉴定意见书、被鉴人的回复能够证实出庭的鉴定人作伪证。4、第一条上诉理由所提及的诊疗概要是不存在的。而且，一审法院并未支持我主张的邮寄费30元；5、48元的医疗费符合常理，应予赔偿。30元的邮寄费，上诉人的上诉可以印证是存在的，应给予赔偿。诉讼费、出庭费应全部给予赔偿。精神损失费也应予支持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，一审法院在2014年1月15日庭审过程中，明确告知被上诉人冯帆对因果关系、损害后果进行鉴定，但冯帆未提交相关鉴定申请。
被上诉人冯帆主张其损害后果为：1、济南市中心医院刮掉了不该刮去的部分牙槽骨，2、打麻醉针损害了其神经。该事实有二审调查笔录为证。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据本条的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。患者要求医疗机构承担侵权责任，负有对上述构成要件的举证责任。本案中，上诉人冯帆到济南市中心医院就诊，济南市中心医院对冯帆进行了相关治疗，双方当事人形成医疗关系。山东海右司法鉴定所出具的山东海右司鉴（2013）临鉴字第126号司法鉴定意见书，程序合法，双方当事人虽然均对该鉴定意见存在异议，但均无相反证据推翻鉴定意见，该鉴定意见应予以采信。据鉴定意见，济南市中心医院诊断“干槽症”成立，治疗无明显过错，但存在告知沟通不细过错。故可以确定济南市中心医院存在过错。冯帆主张损害后果为1、济南市中心医院刮掉了不该刮去的部分牙槽骨；2、打麻醉针损害了其神经。但该损害后果是否存在，需有相关证据证实。一审法院在庭审时，已明确告知冯帆对损害后果及因果关系进行鉴定，但冯帆未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，现有证据不足以证实济南市中心医院构成医疗损害侵权责任，冯帆要求济南市中心医院承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
另查，一审庭审进行了法庭辩论，庭审符合法定程序，上诉人济南市中心医院认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2013）历民初字第259号民事判决；
二、驳回被上诉人冯帆的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人冯帆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 姜 梵