河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终3385号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：朱占排，男，1969年5月4日出生，汉族，住冀州市。
委托诉讼代理人：韩冰，内蒙古天睛律师事务所律师。
被上诉人（反诉原告、本诉被告）：赵保卫，男，1968年5月17日出生，汉族，河北恒联冷却工程有限公司总经理，住石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：邹哲峰，河北世纪鸿业律师事务所律师。
上诉人朱占排因与被上诉人赵保卫合同合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的代理人韩冰、被上诉人的代理人邹哲峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱占排上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人原审时的诉讼请求，或者将本案发还重审。本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人已经向被上诉人支付会2012年9月20日协议约定的38万余元。被上诉人未抗辩或者反诉主张扣除38万元。原审认定上诉人未开办新公司也未支付相关开办费用错误。请求二审查明事实，依法裁判。
赵保卫主要辩称，原审判决认定由答辩人向被答辩人返还82217元正确。故请求二审驳回上诉，维持原判。
朱占排向一审法院提出诉讼请求：判令被告返还原告70万元，并自2014年5月25日起至2015年8月25日止，按同期银行贷款利率支付利息。
赵保卫反诉请求：确认双方于2012年9月20日签订的协议无效；判令朱占排返款168500元。诉讼费由朱占排负担。
一审法院认定事实：2006年3月22日，原、被告出资成立河北恒联冷却工程有限公司（以下简称恒联公司）。该公司工商登记资料显示注册资本116万元，原告出资23.2万元，被告出资92.8万元。2012年9月19日，原告与被告妻子沈文香签订协议，将其在恒联公司股权转让给沈文香，并办理了工商变更登记。沈文香未支付原告股权转让款。2012年9月20日，原、被告签订协议，确认外欠情况：齐化利110000元、常盈竹104092元、王韶光67268元、刘云60**元、敬业填料94226元、敬业防腐39392元、修补水管3510元、502.2万元的增值税款552420元、大锅负数[股东出资与现有资产（不包括债权债务）差额]339418元、2012年利息60000元，共计1376326元；应收款情况：潍坊钢厂1800000元、邹平400000元、敬业填料948000元、敬业防腐316354元、曲寨58355元、青县格栅17390元、电建二公司41406元、张家口24000元、承德100000元、老马11000元，共计3716505元。A、根据以上数据结算如下：3716505元-1376326元=2340179元，两人实际各分得为2340179÷2=1170089.5元；B、关于应收款。为尽快回笼资金，所有外欠的应收款分包到个人，结合实际情况，赵保卫负责邹平、敬业填料、敬业防腐、曲寨、青县格栅、电建二公司、张家口的应收款；朱占排负责潍坊钢厂、承德、老马的应收款；以上工作，各负其责，相互配合、差旅费自理；C、关于应付款。赵保卫负责王韶光的应付款；朱占排负责齐化利、常盈竹、刘云、敬业填料、敬业防腐、修补水管的应付款；另外朱占排的应收款收回，优先应付给赵保卫383691元；D、赵保卫与朱占排共同负责办理另外一个新营业执照的费用（与C项无关系）；未提及事宜另外协商。上述协议签订后，被告于2014年5月25日自潍坊钢厂领取50万元承兑汇票、于10月18日自潍坊钢厂领取20万元承兑汇票。被告未将上述承兑汇票交付原告。2014年5月31日，恒联公司分别代原告支付齐化利13万元，常盈竹104092元。被告另向原告账户转款116500元，双方认可上述费用是为履行协议D条款的义务而支付的费用，除办理另外一个新营业执照的费用外，还包含被告对原告开办新公司进行扶持。被告原审否认恒联公司收到上述70万元。以上事实，有原、被告陈述及原告提交的原、被告签字的协议、收款收据（复印件）、承兑汇票（复印件），被告提交的齐化利及原告签字的证明、常盈竹及原告签字的证明、账户历史交易明细单、潍坊特钢集团有限公司就被告领取承兑汇票情况向原审出具的证明等证据能够证实，足以认定。被告称其代原告偿还张长安52000元，并提交张长安出具的证明一份，证明称，其于2011年借予原告5万元，2012年收到被告转款52000元，此款为原告让被告所打。原告对被告主张的原告拖欠张长安52000元的事实不认可，被告亦未提交证据证明上述债权债务关系存在，又张长安未出庭作证，其证明真伪无法判定，故对被告主张的上述事实不予认定。被告主张签订协议后，恒联公司为敬业填料工程、山东传洋集团金川科技发展有限责任公司冷却塔工程（即协议应收款情况的邹平项目）保修，分别支付维修费139000元、68000元，虽提交思安新能源股份有限公司出具的证明、恒联公司与赵志中签订的购销合同、赵志中出具的收条，但赵志中未出庭作证，上述协议及收条的真实性不能确定，故对被告主张的上述事实亦不予认定。
一审法院认为，原、被告对恒联公司的债权及债务[包括股东出资与现有资产（不包括债权债务）差额]进行核算后，根据该公司盈利2340179元的情况，确定双方均应分利润1170089.5元，同时确定以分配债权债务方式实现利润分配，并于2012年9月20日签订协议。该协议实为恒联公司全体股东做出的利润分配方案，系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，故应认定有效。基于上述协议系股东决定分配公司利润，赵保卫关于上述协议侵犯恒联公司的财产权，并抽逃恒联公司出资的主张不成立，对其要求确认上述协议无效的主张，不予支持。同时该协议由恒联公司全体股东签字，对恒联公司也具有约束力。赵保卫违反上述协议约定，私自收回分配给朱占排的债权中的70万元，且未将该款项交付朱占排，侵犯了其的合法权益。赵保卫否认恒联公司收到上述70万元，但又称其收取上述款项的行为系职务行为，前后矛盾，应认定赵保卫收取了上述承兑汇票，故朱占排有权要求赵保卫返还上述款项，并支付利息。恒联公司偿还了齐化利130000元、常盈竹104092元，依据上述协议齐化利、常盈竹款项应由原告偿还，恒联公司偿还齐化利款项虽多于协议约定但原告签字认可，此部分款项应自上述70万元中予以扣除；协议约定，朱占排的应收款收回，优先应付给赵保卫383691元。赵保卫收回分配给朱占排的债权中的70万元后，上述付款条件成就。赵保卫要求从上述收回款项中扣除朱占排对赵保卫的应付款，应予支持。赵保卫于2014年5月25日自潍坊钢厂领取50万元承兑汇票，扣除383691元后，余款为116309元，应返还朱占排，否则应支付利息。2014年5月31日，恒联公司分别代朱占排支付齐化利130000元、常盈竹104092元，余款不足以抵销赵保卫代朱占排的付款，停止计息。同年10月18日，赵保卫自潍坊钢厂领取20万元承兑汇票，扣除赵保卫代朱占排付款的不足，尚余82217元，应返还朱占排，否则应支付利息。双方均认可被告赵保卫向原告朱占排账户转款116500元系履行合同D条款义务的行为，该协议约定上述费用应由双方共同负担。原告朱占排未在原审指定的期限内提交其成立新公司及发生费用的证据，故上述转款应退还被告赵保卫。被告赵保卫提交的证据不能证实其代原告朱占排偿还张长安款项，故对被告赵保卫要求原告朱占排偿还其代偿张长安款项的请求，不予支持。被告赵保卫提交的证据不能证实恒联公司因履行保修义务支付维修费，故被告赵保卫关于恒联公司因履行保修义务支付保修费造成该公司债权减少的主张不成立。即使被告赵保卫主张的事实成立，双方签订协议时，已确定对敬业防腐的债权数额，原告朱占排将股权转让后，恒联公司未经朱占排同意另与相关单位变更该工程结算价，该行为的后果亦应由恒联公司自行承担，故对被告赵保卫关于敬业防腐结算价款减少造成该公司债权减少的主张不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告赵保卫于本判决生效之日起十日内返还原告朱占排款项82217元，并赔偿原告利息损失（自2014年5月25日至5月30日的利息以116309元为基数，自2014年10月18日至2015年8月25日的利息以82217元为基数，均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；二、反诉被告朱占排于本判决生效之日起十日内返还反诉原告赵保卫116500元；三、驳回本诉原告朱占排、反诉原告赵保卫的其他诉讼请求。原告朱占排、被告赵保卫如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11277元，原告朱占排负担9735元，被告赵保卫负担1542元；反诉受理费4156元，原告朱占排负担2511元，被告赵保卫负担1645元。
本院二审期间，查明事实除与原审一致外，上诉人提交了提交2015年5月29日和2015年5月31日视频资料，以此证明自己的主张。经质证，被上诉人称，该证据不是新证据，不予质证。另外，双方均未提交新证据。原审已查清本案基本事实，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方意见，二审双方争议焦点为：上诉人请求被上诉人给付债权数额是多少？原审认定涉案2012年9月20日双方签订的协议，系当事人真实意思表示，内容合法有效。对此，双方均未提起上诉，本院也予以确认。故双方在享有上述协议约定的权利同时，应当各自履行约定义务。该协议C条款中第3项约定：“另外朱占排的应收款收回，优先应付给赵保卫383691.00元”。故依据该条约定内容被上诉人在收回涉案70万元后，被上诉人依约依法享有优先从收到应当归上诉人的70万元债权中扣除383691.00元权利。上诉人认为，不应当扣除理由之一是已偿还383691.00元，理由二是被上诉人原审未抗辩，也未提起反诉。关于上诉人是否向被上诉人偿还过383691.00元问题。原审于2015年11月17日、2016年4月20日和2016年12月7日三次开庭审理本案时，上诉人均未提交2015年5月29日和2015年5月31日视频资料，以证实自己支付过383691.00元，而且其坚持请求被上诉人给付70万元债权。原审在2016年12月7日开庭审理本案时，被上诉人提出本案应当从上诉人主张的70万元中扣除383691.00元。对此，上诉人仅仅主张该款是反诉请求之外款项，不是属于本案反诉请求。上诉人未以偿还过383691.00元为由予以反驳。同时，上诉人也未提出有两份视频资料可证实偿还过383691.00元。按上诉人本次二审提交的两份视频资料记载确实涉及的38万元，但未涉及383691.00元款项。本案现在二审上诉人提交的视频资料记载系2015年5月29日和2015年5月31日形成，显然不属于二审新证据，现在二审上诉人才提交该证据证明曾偿还过383691.00元，与常理不符。而且被上诉人对此不予质证。同时，上诉人未举证证明以现金还是以银行转账方式向被上诉人偿还过383691.00元。故本案现在上诉人提出已向被上诉人偿还过383691.00元，理据不足，本院不予采信。关于上诉人称所述原审时被上诉人未主张扣除383691.00元款项问题。经查，被上诉人的反诉状未明确提出该抵消权，但是，在原审2016年12月7日开庭审理本案时，被上诉人明确行使了抵消权。由原审开庭笔录记载相关内容为证。抵消权系形成权，通知到达对方当事人时产生法律效力。故原审时被上诉人以抗辩形式提出从上诉人主张的70万元债权中扣除383691.00元，并无不当。上诉人称，原审被上诉人未行使抵消权及提出扣除383691.00元，与事实不符，本院不予采信。上诉人主张开办公司产生相关费用及不应当向被上诉人返还协议约定由被上诉人支付的费用，与其本诉诉讼请求不是同一法律关系，且上诉人未提供充分证据证实开办公司已产生费用。故上诉人以开办公司产生相关费用及不应当向被上诉人返还协议约定由被上诉人支付的费用为由，主张应当支持70万元本诉讼诉讼请求，理据不足，本院不予采信。
综上所述，朱占排的上诉理据不足，上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12246元，由朱占排负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立红
审判员 郭学彦
审判员 陈 路
二〇一七年五月十六日
书记员 毕 彤