广东省中山市第一人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤2071行初1314号
原告：刁贵锋，男，1998年2月3日出生，汉族，住广西贵港市港南区。
被告：中山市食品药品监督管理局，住所地广东省中山市石岐区梅基街27号，统一社会信用代码114420000073575120。
法定代表人：周朝阳，局长。
委托代理人：孙逸湘、关境翔，该局工作人员。
被告：广东省食品药品监督管理局，住所地广东省广州市越秀区东风东路753号之二，统一社会信用代码1144000000694124X3。
法定代表人：骆文智，局长。
委托代理人：王己骙，该局工作人员。
委托代理人：朱上恒，广东经纶律师事务所律师。
原告刁贵锋不服被告中山市食品药品监督管理局（以下简称市食药监局）、广东省食品药品监督管理局（以下简称省食药监局）食药行政答复，于2017年11月13日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告市食药监局、省食药监局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月8日公开开庭审理了本案。原告刁贵锋，被告市食药监局的委托代理人孙逸湘、关境翔，被告省食药监局的委托代理人王己骙、朱上恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市食药监局于2017年7月31日作出中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》。原告刁贵锋不服，向被告省食药监局申请行政复议，该局于2017年11月1日作出粤食药监复决字[2017]359号行政复议决定，维持上述答复函。
原告刁贵锋诉称：我向市食药监局提交投诉举报函，市食药监局于2017年7月31日作出中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》。而后我向省食药监局提出行政复议，省食药监局于2017年11月1日作出粤食药监复决字[2017]359号行政复议决定书。我认为市食药监局仍然未对本案的争议焦点“原告所举报的涉案药品是否属于假药”作出认定和处罚。其次，涉案药品并不属于处方药，且该案件的处罚金额有误，因本案而查处到被投诉举报人购进了西洋参粉、石斛粉、三七粉、丹参粉合计104500元，被投诉举报人将四类中药饮片进行了加工销售。其处罚金额应当包括104500元加上被投诉举报人所加工销售后的价钱，而市食药监局并未对该事项作出处罚。为此，请求：1.撤销被告市食药监局于2017年7月31日作出的中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》，并责令其重新作出答复；2.撤销被告省食药监局于2017年11月1日作出的粤食药监复决字[2017]359号行政复议决定书；3.本案诉讼费用由被告市食药监局、省食药监局承担。
被告市食药监局辩称：一、我局针对涉案行政行为具有法定的行政职权。根据《中华人民共和国药品管理法》第五条及《食品药品投诉举报管理办法》第五条、第七条的规定，我局具有法定的行政职权，有权作出涉案行政行为。二、我局处理涉案行政行为程序合法。2016年5月4日，刁贵锋向我局投诉称“中山市小榄镇中兴行参茸海味店（以下简称中兴行海味店）生产销售假药”。我局于2017年5月10日作出受理决定。2016年5月5日，我局对中兴行海味店进行现场检查，并依法扣押违法产品并抽样送检。2016年5月17日，我局向中兴行海味店发出立案通知书。2017年6月2日，我局接到粤食药监复决字[2016]478号行政复议决定书。根据该复议决定书的要求，我局重新对该投诉举报情况进行核实。2017年7月25日，我局依法发出中食药行罚[2017]546号行政处罚决定书，作出以下处罚：1.没收违法销售的药品（货值金额15040.00元）；2.没收销售药品的违法所得6756.00元；3.处违法销售药品货值金额3倍罚款65388.00元。2017年7月31日，我局发出中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》，告知刁贵锋投诉举报的办理结果。三、我局做出的投诉举报答复认定事实清楚。中兴行海味店存在未取得经营许可证销售药品的行为。经调查，中兴行海味店取得的《食品药品经营许可证》经营许可范围为“食品经营；预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）”，无药品经营的许可范围；中兴行海味店现场摆有石斛花旗参田七粉（标示信息：中山市小榄镇中兴参茸海味店，规格100克／瓶）、石斛花旗参丹参田七粉（标示信息：中山市小榄镇中兴参茸海味店，规格150克／瓶）。经调查，上述物品是中兴行海味店购入上述药材粉后，根据医师处方进行调配销售，采用材料均为药典中收载的药品（非药食同源品种）。中兴行海味店未取得药品经营许可销售药品行为认定清楚，证据确凿。我局执法人员现场检查中兴行海味店未发现有生产行为，其场所内亦未发现有加工上述涉案中药饮片的痕迹。经调查相关单据，中兴行海味店根据药方和地方传统食用习惯对上述中药饮片粉末进行等比例简单混合，该行为应为调配行为，其容器标示为数种中药材粉名称，亦未声称产生新的药品亦无宣传功效的标签标示，与生产药品行为存在较大差异。未有证据证明中兴行海味店销售之药品属于假药。上述几种中药饮片不实行批准文号管理，其中药饮片购进按处方混合后亦未宣称疗效或者改换为药品类名称，而仅标示为数种中药材粉名称；根据刁贵锋投诉内容对其进行西地那非类化学药物进行抽样送检，亦无查出被投诉产品含有化学药物添加。四、我局认为认定中兴行海味店未取得药品经营许可证销售药品认定正确，从中兴行海味店的行为角度而言，其调配中药粉的行为是根据医师的药方调配，该行为超过了食品经营者的经营范围，其无药品经营许可证的许可，也没有有资质的药师进行调配，其行为应当被制止，因此我局作出其未取得药品经营许可销售药品的认定是过罚相当，中兴行海味店也无意见。刁贵锋投诉称涉案产品未取得药品批准文号，根据目前法律规定，中药材均未实行批准文号管理，中药材等药品不需要取得批准文号，不存在其所说涉案产品未取得药品批准文号为假药的情况。综上所述，本案处理程序合法。我局认为，刁贵锋的诉讼请求不符合法律法规的规定，建议驳回其诉讼请求。
被告省食药监局辩称：一、我局受理刁贵锋的行政复议申请并作出行政复议决定的程序合法。2017年8月4日，我局收到刁贵锋的行政复议申请书，刁贵锋不服市食药监局作出的中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》，提出行政复议。经审查材料，我局于2017年8月4日决定予以受理。我局作出受理决定符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定。2017年8月14日，我局向市食药监局作出粤食药监复答字[2017]359号提出答复通知书，并于当日向该局邮寄送达了答复通知书和相关行政复议申请书副本，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十三条的规定。因情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，我局于2017年9月25日作出粤食药监复延字[2017]359号行政复议延期审理通知书，并于2017年9月26日邮寄（EMS单号：1062900314625）送达给刁贵锋。经审查相关材料后，我局于2017年11月1日作出粤食药监复决字[2017]359号行政复议决定书，并于2017年11月1日向刁贵锋邮寄（EMS单号：1026653961823）送达了该行政复议决定书，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定。二、我局对刁贵锋的行政复议决定依据事实清楚，适用法律正确，客观公正。（一）我局查明了以下事实：1.2016年5月4日，市食药监局收到刁贵锋的《投诉举报函》，反映中兴行海味店销售假药的行为。市食药监局于2016年5月10日受理了刁贵锋的投诉举报。2.2016年5月5日，市食药监局对中兴行海味店进行现场检查，中兴行海味店于2016年1月26日取得《食品药品经营许可证》，许可证编号：JY14420070027266，许可范围：食品经营：预包装食品销售（含冷藏冷冻食品），未取得药品经营许可。市食药监局当场制作了中食药查扣决[2016]504查封扣押决定书及扣押物品清单，查封扣押了中兴行海味店销售的石斛花旗参田七粉（规格：100g/瓶，包装日期：2016年4月10日，标价：200元）25瓶、石斛花旗参田七粉（规格：100g/瓶，包装日期：2015年12月19日，标价：200元）6瓶、石斛花旗参丹参田七粉（规格：150g/瓶，包装日期：2016年2月18日，标价：680元）13瓶。3.2016年5月9日，市食药监局对中兴行海味店立案查处。2016年6月6日，市食药监局将石斛花旗参田七粉送中国广州分析测试中心检验，经检验（《检测报告》编号：S201600436-1b），未检测出伐地那非、西地那非、氨基他达拉非和他达那非。4.2017年6月2日，市食药监局收到粤食药监复决字[2016]478号复议决定书。2017年7月3日，市食药监局作出中药撤罚[2017]501号撤销行政处罚决定书，刁贵锋当日收到。2017年7月18日，市食药监局对中兴行海味店负责人及其销售员进行调查，确认刁贵锋提供的收据是由其提供。5.现沽单（NO．2806278）显示：2016年5月2日销售花旗参、石斛、田七粉3瓶，买二送一，单价200元，总价400元；现沽单（NO.2806279）显示：2016年5月1日销售花旗参、石斛、田七、丹参粉，买二送一，单价680元，总价1360元；广州市清平干果批发市场（NO.001009）显示，中兴行海味店于2015年3月15日从广州清平市场购进西洋参粉、石斛粉、三七粉、丹参粉各50KG，共计104500元；收据（NO.2428275）显示2016年4月30日销售石斛、花旗参、田七、丹参粉6瓶共计3996元。收据（NO.2428634、NO.2428665、NO.2428555、NO.2428578、NO.2428415、NO.2428438、NO.2428287、NO.2428300、NO.2428712、NO.2428769）显示中兴行海味店分别以洋参粉、石斛粉、三七粉、丹参粉单品种粉的形式进行了销售。另查明，中兴行海味店提供的笔记本记载了部分人员将石斛粉、丹参粉、西洋参粉、三七粉赠与部分朋友的记录和说明。6.2017年7月25日，市食药监局作出处罚决定书。2017年7月27日，市食药监局对中兴行海味店依法执行没收处罚决定，中兴行海味店当日收到。2017年7月31日，市食药监局作出中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》邮寄（EMS单号：1016869903624）告知刁贵锋处理情况（2017年8月1日他人代收）。（二）我局对市食药监局办理案件的程序进行了审查。市食药监局于2017年6月2日签收粤食药监复决字[2016]478号复议决定书，于2017年7月31日发出中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》告知刁贵锋处理情况。市食药监局办理程序符合《中华人民共和国行政复议法》及《食品药品投诉举报管理办法》第二十条的规定。（三）我局对市食药监局办理案件的适用法律进行了审查。西洋参、石斛、三七、丹参均属于《药典》中列明的药材或中药饮片。依照《药品流通监督管理办法》第十八条的规定，由持证上岗的执业药师凭处方可以进行调配和销售。本案中，市食药监局经调查核实，中兴行海味店未取得药品经营许可证调配和销售药品，确已违反《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定。经综合分析，市食药监局依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条规定对中兴行海味店作出了行政处罚决定，过罚相当，适用法律正确。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，我局维持市食药监局于2017年7月31日作出的中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》的行政复议决定，程序合法，事实依据清楚，适用法律正确。我局已根据《中华人民共和国行政复议法》等有关法律法规履行了职责。请法院查明上述事实，依法判决驳回刁贵锋的诉讼请求。
经审理查明：2016年5月4日，市食药监局收到刁贵锋关于中兴行海味店生产、销售“石斛花旗参田七丹参粉”假药违法行为的投诉举报，要求市食药监局进行查处。同年5月5日，市食药监局对中兴行海味店进行现场检查，发现该店营业现场陈列有“石斛花旗参田七粉”（标示规格：100克/瓶）及“石斛花旗参丹参田七粉”（标示规格：150克/瓶）等药品。市食药监局当场制作了查封扣押决定书及扣押物品清单，查封扣押了中兴行海味店销售的“石斛花旗参田七粉”（标示规格：100g/瓶，包装日期：2016年4月10日，标价：200元）25瓶、“石斛花旗参田七粉”（标示规格：100g/瓶，包装日期：2015年12月19日，标价：200元）6瓶、“石斛花旗参丹参田七粉”（标示规格：150g/瓶，包装日期：2016年2月18日，标价：680元）13瓶。同年5月9日，市食药监局对中兴行海味店立案查处。同年5月10日，市食药监局向刁贵锋发出投诉举报受理告知书。同年5月17日，市食药监局向中兴行海味店送达了立案通知书。中兴行海味店提交了相关现沽单及单据。同年6月6日，市食药监局将“石斛花旗参田七粉（中兴行）”及“石斛花旗参田七丹参粉”送中国广州分析测试中心检测，检测报告显示，未检出伐地那非、西地那非、氨基他达拉非和他达那非。同年12月2日，市食药监局作出了中药撤罚[2016]501号撤销行政处罚决定书，撤销中食药行罚[2016]516号行政处罚决定书。同日，市食药监局向中兴行海味店的经营者进行调查，该经营者陈述涉案的“石斛花旗参田七粉”及“石斛花旗参丹参田七粉”是在国内市场购得原药材粉末到店后按比例调配，药品的处方由香港黄国平医生开具。2017年7月3日，市食药监局作出中药撤罚[2017]501号撤销行政处罚决定书，撤销了中食药行罚[2016]544号行政处罚决定书。同年7月18日，市食药监局对中兴行海味店经营者及其售货员进行调查，该经营者陈述刁贵锋提供的收据是由该店提供，该店调配的上述两种药品仅仅用到原料药粉末很小的一部分，大部分原料药粉末分别分装以单味药材粉末的形式出售。该店实际合伙的股东有十多人，送了一部分给客户朋友。同年7月19日，中兴行海味店向市食药监局提交了相关收据。同年7月25日，市食药监局作出中药行罚[2017]546号行政处罚决定书。同年7月31日，市食药监局作出中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》，告知刁贵锋“……一、我局于2016年5月5日到当事人××小榄镇中兴行参茸海味店进行检查，发现该店营业现场陈列有‘石斛花旗参田七粉’（标示规格：100克/瓶）及‘石斛花旗参丹参田七粉’（标示规格：150克/瓶）等药品。上述药品均有价格标签。当事人所取得的《食品药品经营许可证》无药品的经营范围。二、经调查，当事人的上述行为违反了《药品管理法》第十四条第一款规定，我局根据《药品管理法》第七十二条规定对当事人作出了以下行政处罚：1.没收违法销售的药品（货值金额：15040.00元）；2.没收销售药品违法所得：6756.00元；3.处违法销售药品货值金额3倍的罚款：21796.00×3＝65388.00元。三、我局对上述药品针对西地那非类化学药物进行了抽样送检，未检出西地那非类化学药物。四、依据《中山市举报食品药品违法行为奖励办法（试行）》（中食药监办[2014]60号），你的投诉符合我局申领奖励的条件。请收到本函后30个工作日内与我局联系并填写好《举报食品药品违法行为奖励申请表》后连同身份证、银行卡复印件回寄我局，逾期视为放弃。五、赔偿的请求属于你与商家的民事关系，不属于我局职责，请通过其他法律救济途径解决。如不服本回复，你可以自接到本投诉回复之日起六十日内向中山市人民政府行政复议委员会或广东省食品药品监督管理局申请行政复议，也可以在收到本回复之日起六个月向中山市第一人民法院提起行政诉讼……”。刁贵锋不服，向省食药监局申请行政复议。同年11月1日，省食药监局作出粤食药监复决字[2017]359号行政复议决定书，决定维持市食药监局作出的中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》。刁贵锋仍不服，诉至本院，主张前述诉讼请求。
另查明：中兴行海味店于2016年1月26日取得《食品药品经营许可证》，许可证编号：JY14420070027266。许可范围：食品经营：预包装食品销售（含冷藏冷冻食品），未取得药品经营许可。
又查明：编号为NO.2806278的现沽单显示：2016年5月2日销售花旗参、石斛、田七粉3瓶，买二送一，单价200元，总价400元；编号为NO.2806279的现沽单显示：2016年5月1日销售花旗参、石斛、田七、丹参粉，买二送一，单价680元，总价1360元；编号为购进单据NO.001009广州市清平干果批发市场显示，中兴行海味店于2015年3月15日从广州清平市场购进西洋参粉、石斛粉、三七粉、丹参粉各50KG，共计104500元；编号为NO.2428275的收据显示2016年4月30日销售石斛、花旗参、田七、丹参粉6瓶共计3996元。编号为NO.2428634、NO.2428665、NO.2428555、NO.2428578、NO.2428415、NO.2428438、NO.2428287、NO.2428300、NO.2428712、NO.2428769的收据显示中兴行海味店分别以西洋参粉、石斛粉、三七粉、丹参粉单品种粉的形式进行了销售。
再查明：2016年7月4日，市食药监局作出中食药行罚[2016]516号行政处罚决定书。同年7月8日，市食药监局作出中食药监稽函[2016]303号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》，告知刁贵锋投诉举报的办理结果。刁贵锋不服，向省食药监局申请行政复议。同年10月11日，省食药监局作出粤食药监复决字[2016]118号行政复议决定书，撤销了市食药监局作出的中食药监稽函[2016]303号《中山市食品药品监督管理局举报投诉答复函》，并责令市食药监局在60天内重新作出答复。同年12月12日，市食药监局作出中食药行罚[2016]544号行政处罚决定书。同日，市食药监局作出中食药监稽函[2016]839号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》，告知刁贵锋投诉举报的办理结果。刁贵锋不服，向省食药监局申请行政复议。2017年5月27日，省食药监局作出粤食药监复决字[2016]478号行政复议决定书，撤销了市食药监局作出的中食药监稽函[2016]839号《中山市食品药品监督管理局举报投诉答复函》，并责令市食药监局在60天内重新作出处理。市食药监局于同年6月2日签收了粤食药监复决字[2016]478号行政复议决定书。
本院认为：本案属不服食药监投诉举报答复纠纷。根据《中华人民共和国药品管理法》第五条、《食品药品投诉举报管理办法》第五条、第七条的规定，市食药监局对本行政区域内的药品安全负有监督管理的职权与职责。
本案中，刁贵锋对市食药监局、省食药监局作出涉案答复及行政复议决定适用的法律依据和程序没有异议，争议在于中兴行海味店销售涉案的石斛花旗参田七粉和石斛花旗参丹参田七粉是否需要领取药品经营许可证。
西洋参、石斛、三七、丹参均属于《药典》中列明的药材或中药饮片。《药品流通监督管理办法》第十八条规定：“药品零售企业应当按照国家食品药品监督管理局药品分类管理规定的要求，凭处方销售处方药。经营处方药和甲类非处方药的药品零售企业，执业药师或者其他依法经资格认定的药学技术人员不在岗时，应当挂牌告知，并停止销售处方药和甲类非处方药。”《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”本案中，中兴行海味店取得的《食品药品经营许可证》经营许可范围无药品经营的许可范围。涉案的石斛花旗参田七粉和石斛花旗参丹参田七粉是中兴行海味店购入上述药材粉后，根据医师处方进行调配销售，采用材料均为药典中收载的药品（非药食同源品种）。根据上述法律规定，中兴行海味店销售涉案的石斛花旗参田七粉和石斛花旗参丹参田七粉需要领取药品经营许可证。
关于刁贵锋提出市食药监局未对其举报的涉案药品是否属于假药作出认定和处罚及对案件处罚金额有误的主张。本院认为，该主张与本案讼争的行政答复是两个不同的法律关系，不在本案审理范围之内，刁贵锋可另循途径解决，故对刁贵锋的上述主张，本院不予支持。
综上，市食药监局作出的涉案答复函认定事实清楚，程序合法，并无不当。省食药监局依法受理复议申请后，经调查，作出涉案的行政复议决定，亦无不当。刁贵锋要求撤销市食药监局于2017年7月31日作出的中食药监稽函[2017]575号《中山市食品药品监督管理局投诉举报答复函》并责令其重新作出答复及撤销省食药监局于2017年11月1日作出的粤食药监复决字[2017]359号行政复议决定书的诉讼请求，理据不充分，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：
驳回原告刁贵锋的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告刁贵锋负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 刘彩虹
人民陪审员 邓杏妹
人民陪审员 陈晓莹
二〇一八年五月九日
书 记 员 杨雪军
李凯琳