广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤02刑终134号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，男，汉族，大专文化，韶关市××××材料有限公司法定代表人，户籍地韶关市浈江区。2015年5月13日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，次月16日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
上诉人（原审被告人）邓某，女，汉族，中专文化，户籍地乐昌市。2015年5月13日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，次月16日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
韶关市浈江区人民法院审理韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人朱某、邓某犯非法采矿罪一案，于2016年2月18日作出（2015）韶浈法刑初字第318号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某、邓某不服，提出上诉，本院于2016年3月15日立案并依法组成合议庭，经过阅卷并通知韶关市人民检察院阅卷后，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。韶关市人民检察院指派代理检察员张文出庭履行职务，上诉人朱某、邓某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，从2013年11月开始，朱某、邓某在未取得采矿许可证的情况下，租用挖掘机在浈江区十里亭镇沙头村河边的荒地上开采建筑用砂矿出售给建筑商。2013年12月至2014年9月，韶关市国土资源局先后二次下发《责令停止国土资源违法行为通知书》，朱某、邓某二人直至2014年12月9日才停止非法开采砂矿。经鉴定，朱某等人非法开采建筑用砂（未筛选）46853.9立方米，造成矿产资源破坏共计人民币329.62万元。
原判认定上述事实，有证人证言、辨认笔录，户籍证明，到案经过，现场勘验检查笔录、图、照片，资源储量检测报告，被告人供述等证据证实。原判依据上述事实与证据，认为被告人朱某、邓某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。朱某、邓某归案后能如实供述自己罪行，邓某在共同犯罪中系从犯，故对朱某从轻处罚，对邓某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人朱某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元。
二、被告人邓某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元。
三、扣押在案的河砂予以收缴处理，处理款项由韶关市公安局浈江分局上缴国库。
上诉人朱某上诉称，1、我是主动投案，且在有能力转移处理挖掘河砂的情况下没有去处理，为国家挽回了一大笔损失，有立功情节。2、我在没有取得采矿许可证的情况下挖沙，触犯国家法律，构成非法采矿罪，对此我愿意认罪，但我的挖沙行为是在碧桂园同意的前提下，经村委、村小组干部及村户代表表决通过，镇政府同意，水务、城乡规划等相关部门均无意见。挖沙的动机与目的均符合国家产业方针和三农政策，直接增加了村集体和村民的经济收入，原判没有对上述情节予以考量不当。3、我所挖掘的砂用于黄塘村仿生态养鱼项目，部分不适合种养的潮泥砂经冲洗加工当做建筑用砂出售给混泥土公司，以解决无法堆放的问题，并顺从村民要求，尽可能降低成本。出售出去的砂除了支付加工成本和运输费用外，根本无法获利，转入公司的24206.02元是税款，用于购买税务发票。4、在沙头村挖潮泥砂是韶关市国土资源局和浈江区政府口头同意和共同默认，宗旨是通过挖砂增加沙头村失地村民的收入，促使村民尽快移交已被征用却一直拒不移交的土地，解决困扰政府、碧桂园多年的棘手问题。5、国土部门曾经二次象征性的下放责令停工通知书，并未有强令停工，仅规劝几句就离开，如果国土部门严格执法，我们采挖砂的行为无法持续下去。6、根据省国土厅出具的鉴定结论，堆放在村口的3万多方砂，价值为200多万元，已被公安机关收缴扣押，最大程度的减轻了矿产资源的破坏，故原判认定我采砂行为属情节特别严重不当，应属情节严重，且公诉机关也仅指控我“未取得采矿证擅自采矿，情节严重”，原判适用法律错误，滥用审判权，轻罪重判，请求二审法院依法改判，减轻处罚或适用缓刑。
上诉人邓某上诉称，1、我公司开采的是潮泥砂，不是可直接使用的建筑用砂，只有经过深加工后，才能出售，故潮泥砂的价值很低，核工业二九0研究所与价格认证中心出具的资源储量检测报告、砂矿价格鉴定书与事实不符，认定采砂的面积及价格均过高。2、采砂并未以牟利为目的，反而为沙头村做了许多公益性事业。3、采砂是经过沙头村小组同意后进行，且按照协议规定，每挖一立方潮泥砂，要给11元资源费给村小组，故所卖砂款并非只有公司所得。4、我虽是公司股东，但只是占有10%的股份，在项目中仅负责财务管理，一切事务均无决定权，仅听从安排，且我有自首情节。5、家里有年迈的父母和二个年幼的子女需要照顾，原判量刑过重，请求二审法院改判缓刑。
韶关市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，1、朱某、邓某的行为符合非法采矿罪的法定构成要件，本案鉴定意见均合法有效。2、朱某、邓某的犯罪事实已被公安机关事先掌握，故其二人的行为不符合自首的构成要件，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人朱某系韶关市浈江区××材料有限公司（以下简称××公司）的法定代表人，拥有该公司90%的股份，上诉人邓某为公司股东，拥有该公司10%的股份。2013年3、4月间，朱某与浈江区十里亭镇良村村委会沙头村民小组长刘某丁商量在村旱地开采河砂，经沙头村民开会同意后，2013年11月19日，邓某代表××公司与沙头村小组签订了一份合作协议。协议主要内容为：在取得碧桂园和各相关政府部门同意的前提下，经村委、村小组干部、小组代表、户代表表决通过决定开发本村的荒地换填土工程，沙头村小组全权委托××公司进行开挖及回填，××公司付给沙头村小组资源费11元/立方米。
从2013年11月开始，朱某、邓某在未取得采矿许可证的情况下，租用挖掘机在沙头村河边的荒地上开采建筑用砂矿出售给建筑商，其中每挖掘一立方米的砂矿当日即结算给沙头村小组11元。2013年12月6日，韶关市国土资源局工作人员在巡查中发现了朱某等人非法开采砂矿的行为，当即下发了《责令停止国土资源违法行为通知书》，朱某也当场签订了《停工保证书》。2014年9月，朱某、邓某再次非法开采砂矿，同年9月25日，韶关市国土资源局工作人员发现后，再次下发《责令停止国土资源违法行为通知书》，要求其立即停止非法行为，但是朱某、邓某二人直至同年12月9日才停止非法开采砂矿。
经广东省国土资源厅鉴定，朱某等人非法开采韶关市浈江区十里亭镇良村村委会沙头村建筑用砂（未筛选）46853.9立方米，造成矿产资源破坏价值共计人民币329.62万元。
2015年5月13日，浈江分局治安管理大队侦查员用打电话的方式通知朱某到公安机关，朱某及时到公安机关接受讯问，还主动打电话通知邓某到公安机关，邓某接到电话后也携带与案件相关的材料到公安机关接受讯问。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、韶关市国土局、浈江区国土局出具的责令停止国土资源违法行为通知书、情况报告、保证书、询问笔录及复函，证实沙头村天然砂资源位于市区城市建设实际控制范围之内，属禁采区，国土资源部门多次责令朱某停止非法开采河砂的违法行为。2013年12月9日，朱某和邓某签订保证书，保证停止在沙头村小组的荒坝地上挖砂和挖土行为，保证在十天内回复原状。
2、核工业二九0研究所出具的朱某等人非法开采十里亭镇沙头村建筑用砂矿资源储量检测报告及韶关市价格认证中心出具的韶价认鉴（2014）362号关于砂矿的价格鉴定结论书，证实截至2014年11月19日，朱某等人非法开采浈江区十里亭镇良村村委会沙头村建筑用砂矿的非法采矿活动涉及面积为12114㎡，经估算，查明非法开采未筛选原砂矿46853.9m3。根据韶关市价格认证中心提供的未筛选建筑用砂每立方米70.35元，折算经济价值为人民币3296200元。
3、广东省国土资源厅粤国土资非采鉴字（2014）65号关于朱某等人非法开采韶关市浈江区十里亭镇良村村委会沙头村建筑用砂矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论，证实朱某等人非法开采韶关市浈江区十里亭镇良村村委会沙头村建筑用砂（未筛选）46853.9m3，造成矿产资源破坏价值人民币329.62万元。
4、韶关市公安局浈江分局治安管理大队出具的现场勘验检查笔录，证实案发现场浈江区十里亭镇沙头村河边的情况。
5、扣押清单，证实公安机关扣押了邓某持有的五十三张收款收据（编号：0927-0938；0939-0946；0912-0926；0910-0911；1003-1010）；八张发票（收款单位记账联，号码002××××8720-00208727）；三张发票（收款单位记账联；号码002××××8730-00208732）；六张2014年10月至11月向永威混凝土公司销售河砂的明细表。
6、营业执照、企业机读档案登记资料，证实韶关市浈江区××材料有限公司工商登记情况。
7、河砂购销合同、销售明细单及税务局通用机打发票，证实韶关市浈江区××材料有限公司向韶关市永威混凝土有限公司、韶关市浈江区汇盛丰建筑材料有限公司出售河砂的相关情况。
8、合作协议、收据复印件、原件，证实韶关市十里亭镇良村沙头经济合作社将本村的荒坝地换填土工程全权委托××公司进行开挖及回填，并收到××公司费用的情况。
9、证人刘某甲证言，证实2012年，经沙头村小组开会，同意与××公司合作开采河砂，××公司每挖一立方米砂泥就给村小组11元。直到2014年12月国土部门过来检查才停工。村小组与××公司是当天结算，收到××公司给的开采河砂费由村小组财务发给村民。
经辨认混杂照片，刘某甲辨认出邓某、朱某。
10、证人蒋某证言，证实××公司老板朱某向韶关市永威混凝土有限公司推销过河砂。2014年11月15日，永威公司与××公司签定河砂购销合同。后永威公司向××公司购买了14703.51吨（按每立方米河砂1.5吨重量结算）河砂，我们向××公司支付款项629217.47元，还有167436.12元未支付。
11、证人刘某乙证言，证实2013年12月，经沙头村小组、村民开会同意，朱某、邓某在沙头村开采河砂。我在村小组做财务期间，朱某开采了7610立方米的河砂，当时合同约定，每挖出一立方米的河砂，就要给村小组11元，其中村民10元，村小组管理费1元，均由邓某当天和我结算。我收取了168674元的费用，其中有50000元是押金，有36000元是村小组路灯赞助款。
经辨认混杂照片，刘某乙辨认出朱某、邓某。
12、证人刘某丙证言，证实2013年，经沙头村小组村民开会，同意朱某和邓某在沙头村开采河砂。朱某每挖一立方米河砂，要交给村小组11元，其中村民分10元，还有1元作为村小组的管理费，村小组当天收取开采河砂的费用，收取费用次日由我发放给村民。我收取了朱某、邓某交来的约500000元费用。
经辨认混杂照片，刘某丙辨认出邓某、朱某。
13、证人刘某丁证言，证实2012年11月，经沙头村小组与户代表开会，同意引入资金开发我村坝地砂土资源，投资者挖的每立方砂泥村民可得10元，村小组得1元。直到2013年11月19日，我和××公司签了经营合作协议，××公司从次月开始开采河砂，采了一个星期，就被浈江区国土资源局叫停。2014年11月，××公司再次在沙头村开采河砂，被韶关市国土资源部门查获。××公司的法人代表是朱某，邓某负责管理公司账户，他们二人参与开采河砂。根据村小组的账目，××公司大约开采40000立方米的河砂。村小组与××公司按日结算，当天收到开采河砂费用，次日就将钱分配给村民。
经辨认混杂照片，刘某丁辨认出邓某、朱某。
14、证人刘某戊证言，证实从2014年9月至11月，我帮朱某在五里亭沙头村用大货车转运河砂。正常开工的话，每天运二十车左右，约运八百车，约8000立方米，运费将近3万元。
15、户籍证明、到案经过，证实朱某、邓某的身份情况及归案经过。
16、浈江分局治安管理大队出具情况说明，证实2015年5月13日，浈江分局治安管理大队侦查员用电话对朱某进行传唤，朱某接到电话后及时到案接受讯问，还主动打电话通知邓某到公安机关，邓某接到电话后也及时到案接受讯问。在讯问过程中，二人均主动交代非法开采河砂的犯罪事实。
17、上诉人朱某供述，我以韶关市浈江区××材料有限公司的名义，于2013年11月份开始在韶关市浈江区十里亭镇良村村委会沙头村靠河边的荒坝地开采砂矿。公司的法人代表与经营者都是我，邓某是公司股东，我占公司90%的股份，邓某占10%的股份。我们请挖掘机开采了约50000立方米的砂矿，挖到的砂矿卖给建筑工程商，其中有10000多立方米的砂矿卖给了韶关市永威混凝土有限公司。按每立方米83元计算，50000立方米砂矿总价值是4150000元。挖砂矿的荒坝已经被韶关市碧桂园征收，我办不到相关的开采证，我也知道没有办理开采证是不允许进行开采的。开采期间，我们被韶关市国土资源部门查处过二次。第一次是2013年12月6日，第二次是2014年11月3日，均责令我立即停止开采砂矿的违法行为。但我继续开采砂矿，直到2014年12月9日才停止开采。没卖出去的40000立方米河砂堆放在十里亭镇良村村委会沙头村黄泥塘40号。
朱某指认了非法开采砂矿现场。
18、上诉人邓某供述，韶关市浈江区××材料有限公司的法人代表是朱某，我也是公司的股东之一，占公司10%的股份，在公司负责财务工作。我们公司从2013年11月份开始在韶关市浈江区良村村委会沙头村河边的荒地上开采砂矿，开采了总体积约50000立方米砂矿。开采的砂矿主要是卖给建筑商，如韶关市永威混凝土有限公司。按每立方米83元计算，大约卖出13000立方米。公司没有办理开采砂矿的许可证。因为我们开采的地已被碧桂园征收，不能办理开采证。公司开采砂矿，还要给沙头村村民小组费用，当天挖砂，当天结算，每立方米11元，经我手共给了沙头村小组570193.50元。2013年12月9日，国土部门责令我们停止开采，我们直到2014年12月9日才停止开采河砂。
对于检察机关所提出庭意见，经查，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。朱某接到公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实。而邓某接到朱某电话通知后，携带与本案相关的材料到公安机关接受调查，也如实供述犯罪事实，二人的行为均应视为自首。检察机关提出公安机关事先掌握朱某、邓某的犯罪事实，故其二人的行为不符合自首条件的意见，与法律规定不符，不予采纳。
对于上诉人朱某提出的上诉意见，经查，1、朱某在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采矿产资源，经鉴定，造成矿产资源破坏价值共计329.62万元，其行为符合非法采矿罪的构成要件，且属情节特别严重。原判对此所作认定符合法律规定，并无不当。朱某称开采砂矿得到村委同意，开挖的砂矿用于仿生态养鱼项目，增加沙头村村民收入，解决困扰政府、碧桂园多年棘手问题等意见，均应在合法的基础上实施，但其在未办理任何合法手续的情况下违法采挖砂矿，故所提意见不能成为对其从宽处罚的理据。2、国土部门二次对朱某下发《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令其停止非法开采行为，但朱某置若罔闻，仍非法开采砂矿，最终造成矿产资源遭到严重破坏，故不能认为是国土部门没有严格执法。3、朱某未能将赃物转移处理的行为不构成立功。已被其犯罪行为破坏的矿产资源无法挽回，故所提该意见，不予采纳。
对于上诉人邓某提出的上诉意见，经查，1、广东省国土资源厅在法律赋予的职权范围内，对朱某、邓某非法开采砂矿造成矿产资源破坏价值作出鉴定结论，客观真实，且符合法律规定，并经庭审质证，可作为证据使用。2、非法采矿罪不以是否牟利为犯罪构成要件，邓某为沙头村做公益性事业，必须在合法的基础上进行，否则属法律禁止行为。3、邓某既是公司的股东，又是公司的财务，不但负责非法采矿的资金往来，而且还以公司名义与他人签订非法采矿合作协议，故其应对非法采矿造成的犯罪后果共同担责。
本院认为，上诉人朱某、邓某无视国家法律，违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，造成矿产资源遭到严重破坏，其行为已构成非法采矿罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，朱某起主要作用，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。邓某起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，朱某、邓某接到电话通知后，主动到公安机关接受调查，并如实供述罪行，视为自首，依法可减轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯量刑不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法刑初字第318号刑事判决中第一、二项对被告人朱某、邓某的定罪及附加刑判决部分和第三项判决部分。
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法刑初字第318号刑事判决中第一、二项对被告人朱某、邓某的主刑量刑部分。
三、上诉人朱某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月13日起至2017年11月12日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人邓某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月13日起至2016年11月12日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一六年六月二十二日
书记员 赵艳丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。