湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第1103号
上诉人（原审原告）邝义孝。
上诉人（原审原告）邝义雄。
上诉人（原审原告）邝文平。
以上上诉人共同委托代理人孙水林，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邝庚顺。
委托代理人黄祥林，湖南方缔园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邝良平。
被上诉人（原审被告）邝甲顺。
被上诉人（原审被告）曹外女。
委托代理人曹建洪（系曹外女之儿媳）。
上诉人邝义孝、邝义雄、邝文平因与被上诉人邝庚顺、邝良平、邝甲顺、曹外女侵权责任纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人邝义孝、邝义雄及上诉人邝义孝、邝义雄、邝文平的委托代理人孙水林，被上诉人邝庚顺及其委托代理人黄祥林，被上诉人邝良平、邝甲顺，被上诉人曹外女及其委托代理人曹建洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月16日，邝义孝、邝文平、邝义雄、邝甲顺合伙挂靠广东建粤工程有限公司，承包了永兴县开发区工业园廉租房3标段的工程。广东建粤工程有限公司授权合伙人之一的邝文平为该公司的代理人。代理人在开标、评标、工程管理、审计结算等合同签署一切文件和与之有关的一切事务，该公司均予以承认。同年的7月16日，挂靠湖南省永州市建筑总公司承包了永兴县太和乡110KV变电站的土建工程，该公司授权人为邝文平。同年的9月16日，合伙人挂靠湖南省桂阳县春陵建筑工程有限公司承包了永兴县环城西路6标段7号栋的工程，该公司授权人为邝文平。2011年10月16日，合伙人挂靠江西茂盛建筑工程有限公司承包了永兴县沙子江安置小区C区室外道路、路灯、排水管及室外硬化工程，该公司授权人为邝甲顺。合伙人约定邝义孝出资股金200万元，其他合伙人各出资40万元。合伙人做工程阶段，由邝甲顺管理工地的票据并任出纳。2011年6月初，邝甲顺所管理的票据丢失，合伙人凭记忆做平了之前的账目。收、支数额各为3，050，000元。2011年6月7日，合伙人共同聘请邝甲顺之兄邝庚顺为所有工程的出纳，接手邝甲顺的工作，每月工资2000元。约定由邝文平为会计，所有的发票由邝文平和邝甲顺共同签字才能做账。2011年6月，邝庚顺之子邝良平加入合伙，入伙的股金30万元。在合伙过程中，邝文平不会做账，故所有的票据由邝庚顺管理。合伙人以及管理人员也未按规定进行报账、核账，账目管理比较混乱。2012年，邝良平退出合伙，退回了股金30万元及利息10万元。2013年2月8日，邝庚顺因身体的原因，辞去了出纳的工作，并向合伙人出具了两张2011年-2013年工程总收入和总支出的清单。其中总收入为17，076，540元（包括邝甲顺移交的账目3，050，000元），总支出为16，250，455元（包括邝甲顺移交的账目3，050，000元）。后邝文平（会计）出具了一份邝庚顺任出纳期间的支出数清单，清单说明邝庚顺总支出数为11，642，563元。邝义孝、邝义雄、邝文平多次要求与邝庚顺清算其在任出纳期间的账目，因邝庚顺身体上的原因双方未清算。2015年2月24日，邝义孝从邝庚顺处把所有的账目索回，同时向邝庚顺写下一张证明，证明的内容是：“邝庚顺不欠邝义孝壹分钱，邝庚顺与邝义孝无经济债务纠纷”。邝义孝在提回账目后进行清算，发现账目收、支的出入较大，便委托郴州银都联合会计师事务所对账目进行鉴定，鉴定的项目是：“合伙人邝文平、邝甲顺、邝义孝、邝良平和邝义雄五人承建的太和变电站等工程项目2011年6月8日至2013年2月8日期间邝庚顺经手的财务收支金额进行鉴定并出具鉴定报告。”鉴定的结论是（1）收入为11，067，540.00元；（2）支出为9，594，333.41元；（3）其他事项说明17项，2-17项，只是一般性的说明，供使用者参考，不作为我们的鉴定结论。
邝义孝、邝文平、邝义雄以及邝甲顺于2015年2月16日补签了一份《合伙协议书》，主要内容是：一、总投资贰佰柒拾万元整，其中邝义孝壹佰贰拾万，邝义雄肆拾万元整，邝文平肆拾万元整，邝甲顺肆拾万元整，邝良平叁拾万元整。二、根据本人的投资金额为准（邝义雄15%、邝甲顺15%、邝文平20%、邝良平6%、邝义孝44%）。三、先把各自本金回收，剩余按股金分红。四、邝良平本利已退，不参与分红。五、管理人员各负其责，如有贪污5万元以上按4倍计算罚款，立即清账，以视交来票据为准，逾期作废。六、正月15日之前，由邝文平、邝甲顺共同管理、审计，鉴定书与工程付账清单到位。七、工程名称（工业园廉租房、太和变电站、油麻变电站、环城西路廉租房、沙子江道路硬化等工程）。八、各项工程未到账款从今天起全部到邝甲顺账户。
本案在审理过程中，原审法院通知双方在规定的期限内对帐目进行清算。因双方分歧较大，未能作最后的清算。邝义孝、邝文平、邝义雄于2015年4月21日向湖南省永兴县人民法院提起诉讼，请求判决：1、由邝庚顺、邝甲顺、邝良平、曹外女共同返还全体股东合伙承建工程款2，162，194.59元，并承担连带责任；2、由邝庚顺、邝甲顺、邝良平、曹外女连带赔偿会计事务所鉴定费用30，000元，诉前保全费用4020元，共计34，020元；上述两项合计为2，196，214.59元。3、诉讼费用等相关费用由邝庚顺、邝甲顺、邝良平承担。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方形成的法律关系的确定；二、邝庚顺、邝良平、邝甲顺、曹外女是否占有合伙人的不当利益。
关于争议焦点一。根据本案查明的事实，邝义孝、邝义雄、邝文平及邝甲顺聘请邝庚顺为合伙承包工程的出纳，双方的关系应系雇佣合同的关系。邝义孝、邝义雄、邝文平认为邝庚顺伙同他人在其任出纳期间占有了合伙人的财产，应属于不当得利。根据法律的规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的法律事实。如邝庚顺取得的不当得利，则应返还受损失人邝义孝、邝义雄、邝文平以及邝甲顺。邝良平已退股，并退回了股金及利息，故其不是受损人。
关于争议焦点二。根据法律的规定，没有合法根据取得不当利益，造成他人利益受损的，应当将取得的不当利益返还受损失人。受损失人应当承担举证责任。邝庚顺系合伙人共同聘请的出纳，邝文平系合伙人聘请的会计，因会计邝文平未履行自己的会计职责，造成会计账目管理混乱，邝庚顺离职时把所有的账目移交给邝义孝，但双方未对账目进行清算。邝义孝、邝义雄、邝文平虽委托了清算，但该委托清算无最后确定的结论，有十七项仅供参考，不能作为定案的依据，故认为邝庚顺占有不当利益2，662，191.59元的依据不足，其要求返还的请求不予支持。邝庚顺在辞去出纳职务时虽向邝义孝等合伙人出具了收、支两份清单，但该清单与邝文平（会计）出具的邝庚顺任出纳期间支出的清单出入较大，说明双方的清单均不能真实的反映账目的真实情况，且双方的清单皆无双方的签字确认，故邝庚顺所出具的两份清单不能作为双方最后结算的依据，以该两份清单证明邝庚顺占有不当利益826，085元的理由不充分，不予支持。根据法律的规定，当事人对自己的主张应当提供证据证明，提供不了证据则承担举证不能的法律后果。邝义孝、邝义雄、邝文平未提供充分的证据证明邝庚顺、邝良平、邝甲顺、曹外女占有不当利益，故对其诉讼请求不予支持，应予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：“驳回原告邝义孝、邝义雄、邝文平的诉讼请求。本案案件受理费24，370元，保全费4020元，由原告负担。”
上诉人邝义孝、邝义雄、邝文平不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判：1、邝庚顺、邝良平、邝甲顺、曹外女共同返还合伙股东承建工程结余款1，541，809.5元；2、一、二审诉讼费、保全费及财务鉴证费由邝庚顺、邝良平、邝甲顺、曹外女共同承担。理由：一、一审判决认定的事实错误，应当认定邝庚顺、邝良平、邝甲顺、曹外女侵占合伙股东承建工程结余款1，541，809.5元。（一）在邝庚顺离职后长期不交账册，也不对账清算，也无相反足以反驳《报告书》的证据，也不提起重新鉴定的情况下，一审法院不采信具有合法资质的郴州银都联合会计事务所出具的《报告书》，不认定结余1，473，206.59元，属认定事实错误。（二）邝庚顺移交的账册中由自己做账书写的2011年至2013年合伙总收入17，076，540元，总支出16，250，455元得出结余826，085元，属邝庚顺自认的事实，一审法院不以此为判决依据，明显错误。（三）一审法院以邝文平书写的支出11，642，563元的清单，而否定结余1，473，206.59元或826，085元属认定错误。邝文平书写的支出清单来源是由邝庚顺写的，邝文平抄的，该清单没有收入表述，不能作为是否存在结余的事实认定的依据。（四）从《报告书》的结论看，收入11，067，540元、支出9，594，333.41元，其他说明17项，将该17项分别作收入和支出统计，收入为1，460，000元，支出为1，670，640元，合计收入12，527，540元，合计支出11，264，973.4元，还是得出结余1，262，566.6元，依然存在结余事实。（五）邝庚顺于2015年1月移交账册，明显存在严重漏记收入，重复记支出或多记支出现象。二、一审判决适用法律存在错误。（一）上诉人已完成了举证责任，而被上诉人未举出足以反驳的证据，应当承担举证不利的后果。（二）一审判决所采信的证据认定事实与判决存在严重矛盾。
被上诉人邝庚顺答辩称：一、郴州银都会计师事务所出具的《报告书》不能作为本案认定事实的依据。（一）邝文平亲笔书写确认邝庚顺的支出数为11，642，563元，该证据是直接证据，最能真实客观的反映邝庚顺的支出数，而《报告书》的支出数为9，594，333.41元，与邝文平书写确认的支出数不一致。因此，《报告书》不具有真实性、客观性。（二）《报告书》是单方委托的，鉴定的票据是单方提交的，没有经全体合伙人同意确认。（三）《报告书》中明显虚增收入和刻意减少支出，不具真实性、客观性。（四）报告中的其他事项说明1－2项、9－17项均应计算为邝庚顺的支出数，报告中没有计算，不具有客观性。（五）报告第五项在其他事项说明中明示2－17项，只是一般性说明，供使用者参考，不作鉴定结论，故该报告结论不具唯一性，不能反映双方账目的真实性。二、一审证据卷166页－167页，邝庚顺书写的2011至2013年的收入数、支出数明细清单二份证据，不能作为认定事实的依据。（一）该二张草稿纸记录的支出数与邝文平亲笔书写确认的支出数不一致，该二张稿纸上记录的收入和支出数均不具有真实性。（二）该二张草稿纸记录的收支数包含了邝庚顺任出纳之前的收入和支出，不是对邝庚顺任出纳期间的对账，并且是由邝文平口述，邝庚顺记录的，并没有依据票据予以核对。所以不能真实客观反映邝庚顺任出纳期间的收入和支出账目。（三）该二张记录与鉴定结论相互矛盾。（四）邝庚顺在稿纸左下角书写了“此收付数不准确作废”的字样，被撕掉，再拼接复印，该证据应认定无效。三、不存在与曹外女、邝甲顺、邝良平共同谋取不当得利的事实。（一）邝庚顺在将票据交给邝义孝时，由邝义孝出具了证明，证明邝庚顺不欠邝义孝一分钱。说明双方在接交票据时，对账目作出了清结。（二）纵观全案，没有任何证据和事实表明邝庚顺与曹外女、邝甲顺、邝良平共同谋取不当得利。
被上诉人邝良平答辩称：邝良平对本案毫不知情，与本案无关。
被上诉人邝甲顺答辩称：邝甲顺与邝义孝、邝义雄、邝文平是合伙关系，只知道在自己担任出纳期间的票据，对邝庚顺接手之后的票据不知情。
被上诉人曹外女答辩称：曹外女对此事完全不知情，与本案无关。
本院二审查明：因邝庚顺一直不愿将所有票据交出，也不愿意对其任出纳期间的账目进行清算。邝义孝为索回票据，于2015年2月24日写下了一张内容为：“邝庚顺不欠邝义孝壹分钱，邝庚顺与邝义孝无经济债务纠纷”的证明给邝庚顺，邝庚顺才将所有票据交付给邝义孝。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的案由应为侵权责任纠纷，本案的争议焦点是：一、2015年2月24日邝义孝出具给邝庚顺的证明是否可以证明邝庚顺与邝义孝无经济债务纠纷；二、被上诉人是否占有合伙股东承建工程结余款。
关于争议焦点一。2011年6月7日，合伙人共同聘请邝庚顺为所有工程的出纳，所有的票据均由邝庚顺管理，由于邝庚顺一直不愿将票据交给邝义孝、邝义雄、邝文平，为了将票据索回，邝义孝于2015年2月24日向邝庚顺写下了一张证明。证明的内容为“邝庚顺不欠邝义孝一分钱，邝庚顺与邝义孝无经济债务纠纷。”本院认为，邝义孝给邝庚顺写下该证明，目的是为了要回所有票据，如果邝义孝不写给邝庚顺该证明，邝庚顺不会将票据交给邝义孝。因此，邝义孝所写证明的内容并非邝义孝的真实意思表示，系被迫无奈之举。故该证明的内容不具有真实性，不能证明邝庚顺与邝义孝无经济债务纠纷。
关于争议焦点二。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。本案邝义孝、邝义雄、邝文平提供了邝庚顺书写的2011年至2013年工程总收入为17，076，540元的清单及2011年至2013年工程总支出16，250，455元的清单。邝庚顺在一审提出该明细清单缺角并涂改，但未提出缺角处有字样。邝庚顺在二审又提出，稿纸缺角处书写了“此收付数不准确作废”的字样，被撕掉。邝庚顺针对两张清单在一、二审表述不一致，且邝庚顺有义务向合伙人提供准确的资金数额及相应的收支明细。如果邝庚顺做出明细清单，又在清单上注明作废，再将该清单交合伙人，这明显有悖常理。因此，对邝庚顺关于该明细清单的辩称，本院不予采信。从邝庚顺书写的收支数，可以看出，邝庚顺自认任出纳期间个人合伙有结余。由于邝义孝、邝义雄、邝文平认为邝庚顺帐目收支出入较大，为此，委托郴州银都联合会计事务所对邝庚顺提供的邝庚顺任职期间的帐目进行了鉴证，郴州银都联合会计事务所出具了《报告书》，经鉴证，合伙期间结余1，473，206.59元。由于邝庚顺对此无充分证据反驳，也未申请重新鉴定，故本案应采信该《报告书》，根据《报告书》可以认定邝庚顺占有合伙股东承建工程结余款1，473，206.59元。由于邝义孝、邝义雄、邝文平与邝甲顺于2015年2月16日补签的《合伙协议》约定，邝义孝、邝义雄、邝文平三人占合伙股份为79%。依照法律的规定，邝庚顺应返还邝义孝、邝义雄、邝文平1，163，833.21元（1，473，206.59元×79%）。邝庚顺占有邝义孝、邝义雄、邝文平工程结余款系在与曹外女婚姻关系存续期间，因此，曹外女应与邝庚顺共同返还邝义孝、邝义雄、邝文平工程结余款1，163，833.21元。因邝义孝、邝义雄、邝文平未能举证证明邝良平、邝甲顺与邝庚顺共同占有合伙股东承建工程结余款，因此，邝良平、邝甲顺在本案中不应承担责任。由于邝庚顺帐目不清，委托会计师事务所鉴证花费30，000元，应由邝庚顺承担。原审判决认为邝义孝、邝义雄、邝文平没有提供充分的证据并判决驳回邝义孝、邝义雄、邝文平的诉讼请求不当，本院予以纠正。上诉邝义孝、邝义雄、邝文平的部分上诉理由成立，对其成立部分，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，判决错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第587号民事判决；
二、被上诉人邝庚顺、曹外女于本判决生效后十日内共同返还上诉人邝义孝、邝义雄、邝文平合伙工程结余款1，163，833.21元；
三、被上诉人邝庚顺于本判决生效后十日内支付上诉人邝义孝、邝义雄、邝文平鉴定费30，000元；
四、驳回上诉人邝义孝、邝义雄、邝文平的其他诉讼请求。
如果被上诉人邝庚顺、曹外女未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24，370元，保全费4020元，合计28，390元，由上诉人邝义孝、邝义雄、邝文平负担13，109元，由被上诉人邝庚顺、曹外女负担15，281元；二审案件受理费18，676元，由上诉人邝义孝、邝义雄、邝文平负担4578元，由被上诉人邝庚顺、曹外女负担14，098元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理审判员 何伦康
代理审判员 刘 扬
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。