黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民终549号
上诉人（原审被告）：刁国诗，男，1986年12月11日出生，汉族，齐齐哈尔市乐百星练歌广场业主，住齐齐哈尔市。
委托诉讼代理人：谷焕平，黑龙江卜奎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王忠莲，女，1954年5月24日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市。
委托诉讼代理人：杨玉楹（王忠莲之夫），男，汉族，1954年1月13日出生，住址同上。
委托诉讼代理人：郭禹鹏，黑龙江铭昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刁守良，男，1955年8月13日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市。
原审第三人：兴业银行股份有限公司齐齐哈尔分行，住所地齐齐哈尔市龙沙区卜奎南大街78号，统一社会信用代码×××。
负责人：李秋图，该行行长。
委托诉讼代理人：唐坤，该行职员。
上诉人刁国诗因与被上诉人王忠莲、刁守良，原审第三人兴业银行股份有限公司齐齐哈尔分行（以下简称兴业银行）合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院(2016)黑0203民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刁国诗的委托诉讼代理人谷焕平、被上诉人王忠莲的委托诉讼代理人杨玉楹、郭禹鹏、被上诉人刁守良、原审第三人兴业银行的委托诉讼代理人唐坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刁国诗上诉请求：请求二审法院依据相关法律规定，纠正黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院(2016)黑0203民初1211号民事判决书事实部分瑕疵。事实和理由：1.原审超出诉讼请求进行审理，对事实部分认定存在瑕疵。因刁国诗在银行有贷款，为了增加其银行流水额度，在银行增加更高的信誉度，其父刁守良在经营活动中就以儿子刁国诗的名义开立银行账户，银行卡一直是刁守良在使用和保管。在刁守良向王忠莲借款400万元时，刁守良让王中莲直接将借款分两次汇入了刁国诗名下的银行卡内。因该银行卡一直由刁守良使用和保管，400万元转入刁国诗银行卡时，刁国诗当时并不知道这件事，也从没有使用过这笔钱。王忠莲与刁守良是相识多年可依赖的朋友，故可以借给刁守良400万元钱，而王忠莲并不认识刁国诗，且刁国诗没有相应的经济实力和偿还能力，故王忠莲是不可能将400万元如此大额借款借给刁国诗。因此本案的债务人只是刁守良一人。王忠莲在一审起诉时并未将刁国诗列为一审被告，后向一审法院提出申请，以“在实际履行过程中须被告刁守良之子刁国诗实际履行，并且在原、被告所签协议中，刁国诗已签字认可”为由要求追加刁国诗为一审被告。王忠莲将刁国诗列为一审被告只是要求刁国诗协助办理抵债房屋的更名过户手续，并没有要求刁国诗履行偿还160万元的义务。一审法院没有查明上述事实，在一审判决书的质证及本院认为部分中多处论述认为王忠莲将借款汇入刁国诗的账户,刁守良用刁国诗的银行账户支付王忠莲部分利息的行为，与刁国诗存在债务混同，对刁国诗并非本案的债务人及不应承担还款责任的观点均不予采纳，这一认定缺乏相应证据支持，存在瑕疵，是超出当事人诉讼请求进行审理的行为；2.按照合同的相对性原则，160万元的债务只应由刁守良承担，刁国诗不应当承担还款责任。一审法院在判决书第9页下段中已确认本案系合同纠纷，而非借款合同或民间借贷。在借款400万元时，刁守良给王忠莲出具了两张200万元的欠条，欠条上没有刁国诗的名字，因刁守良无现金还款，后双方签订了顶账协议。那么，按照合同的相对性原则，顶账协议中的乙方（债务人）只有刁守良，没有刁国诗。刁国诗与两被上诉人签订顶账协议，只是协助两人履行以房抵债、办理物权转移登记的义务，且这项义务是附条件的，仅以物权为上限，对于其它债务，刁国诗是不承担的。债权人王忠莲在协议和一审起诉书中并没有要求刁国诗负责偿还160万元银行贷款和利息，一审法院应仅就合同纠纷进行审理，不应扩大合同范围，在合同之外增加对合同债务人的确认，十分不妥；3.刁国诗不存在违约行为，不同意承担诉讼费和保全费用，一审判决刁国诗负担诉讼费和保全费有失公允。刁国诗是同意协助办理更名过户手续的，只是王忠莲和刁守良两人均未按顶账协议约定履行偿还银行贷款的义务，是因为王忠莲、刁守良的原因才导致无法办理过户手续的，两人均存在违约行为，刁国诗从始至终不存在违约行为，没有过错，不应承担诉讼费和保全费，上述费用应由王忠莲、刁守良分担；4.本案系因刁守良与王忠莲之间的借贷关系偿还方式达成协议，双方未全面履行引起诉讼，一审法院应围绕当事人的诉讼请求，就协议是否有效及是否应予履行审查。但一审判决错误地将刁国诗认定为借贷关系的债务人，刁国诗只是同意用自己所有的房屋替刁守良偿债，并不因此就当然的成为原借贷关系的债务人。且刁国诗与其父刁守良经济独立，都有自己各自的生意。在生活上也独立，均分居另过，日常生活中收入和支出都自行解决。一审判决混淆概念，错误认定其父子二人的债务混同，二审法院应予纠正；5.一审法院对不该在一审判决中调整的财产保全问题进行审查。对财产保全裁定，无论当事人双方是否存在分歧或者异议，均应用裁定解决，不应在解决双方纠纷的实体判决中解决。
王忠莲辩称，1.王忠莲与刁守良、刁国诗之间的债务，系王忠莲将400万元直接打入刁国诗的卡里，后刁守良与刁国诗从刁国诗的卡向王忠莲给付利息。所以刁守良与刁国诗之间对王忠莲来说不能分清偿还的利息或本金是由谁具体给付的；2.刁守良与刁国诗向张艳杰借款时，也是以刁守良与张艳杰签订借款协议，钱也是从刁国诗的卡里打给张艳杰，张艳杰还利息或本金也是打给刁国诗。所以如果按刁国诗的说法，刁守良是真正的债务人（债权人）的话，只是借用刁国诗的名义办理银行卡进行使用，在王忠莲与刁守良、刁国诗的债权债务关系中，是如此进行区分的话，则刁守良、刁国诗与张艳杰之间亦应如此区分，不应搞双重标准。即刁守良在其与王忠莲的债权债务关系中是债务人，其与张艳杰之间的债权债务关系中是债权人，刁守良只是借用刁国诗的名义办卡使用。那么张艳杰与刁守良所签订的房屋抵押顶账协议在履行时张艳杰所给付的房屋应当是刁守良所有而非刁国诗所有。混同不但在公司法中存在，在民事法律关系也存在混同。本案中，作为借贷人一方的王忠莲，以及张艳杰均无法分清由刁国诗的卡中所付出的钱具体哪笔是刁守良所有，哪笔是刁国诗所有。并且在本案中可以看出刁守良与刁国诗父子是借贷和放贷的双重身份。其父子一个为具体对外经办人，一个为付款、收款、收物的经办人，合作分工明确。基于此点，按照普通人认定，是无法认定该父子的财产在本案中不是混同关系。
刁守良辩称，1.其向王忠莲借款时约定该款转入刁国诗的账户，是经济领域里存在的转移支付的常见情况，同时借据也是其出具的，借款亦由其使用，王忠莲没有证据证明涉案借款是刁国诗使用，仅凭转入第三人账户就确认第三人为债务人是错误的；2.刁国诗以自己的房产替父顶账，应仅以物权（乐百星练歌广场的房产）为上限，不应再承担该顶账房以外的任何债务；3.一审判决书第9页明确写明，本案系合同纠纷而非民间借贷纠纷。在顶账协议和王忠莲的起诉书中也未提及刁国诗是债务人的请求，故本案的审理应在顶账协议的范围内和起诉书的诉求范围内进行审理，以确定三方在顶账协议中约定的应履行的义务，而不应超过顶账协议的范围和起诉书中诉求的范围来确定谁是债务人。
兴业银行述称，对原审判决没有意见。
一审法院认定事实：刁守良与刁国诗系父子关系。2013年5-6月期间，王忠莲出借给刁守良人民币400万元并汇入刁国诗银行账户。借款发生后，刁守良、刁国诗每月向王忠莲支付借款利息至2016年1月30日。2016年2月5日，刁守良、刁国诗与王忠莲签订顶账协议，用刁国诗名下的位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号楼的7套房产的所有权和用该房产经营乐百星练歌广场的经营权，折价500万元抵偿拖欠王忠莲借款400万元。以上房产抵押在第三人处的贷款260万元，由刁守良承担160万元本息的偿还责任，由王忠莲承担100万元本息的偿还责任。同时约定，刁守良在六个月内还清约定的银行贷款本息，协助王忠莲办理抵账房产和乐百星练歌广场的更名手续。顶账后乐百星练歌广场立即交付给王忠莲经营。现顶账房产和乐百星练歌广场已经交付给王忠莲，但因双方在顶账协议中约定的银行贷款本息未能清偿，顶账房产在第三人处的抵押未解除，而导致抵账房产未能办理更名过户手续。2016年8月14日，刁国诗又以上述7套顶账房产作抵押，在第三人处借款260万元。
一审法院认为，王忠莲与刁守良、刁国诗签订的顶账协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按照协议约定履行。虽然刁守良和刁国诗之间存在债务混同，但在顶账协议书中已明确约定，以刁国诗所有的房产折抵拖欠王忠莲的借款，由王忠莲和刁守良分别承担抵押顶账房产在第三人处的100万元和160万元贷款本息。因此，刁守良具有按照协议约定偿还在第三人处的160万元贷款本息的义务。刁国诗作为顶账房产的所有权人，在双方均履行顶账协议偿还在第三人处的贷款本息并解除对顶账房产的抵押后，具有协助王忠莲办理顶账房产和乐百星练歌广场所有权转移义务。王忠莲亦应按照协议约定，偿还约定的在第三人处的100万元贷款本息。王忠莲要求刁守良、刁国诗履行协议，协助办理顶账房产和乐百星练歌广场的更名手续的诉讼请求符合协议约定和法律规定，一审法院予以支持。但在庭审中要求先行替刁守良代偿160万元贷款本息，之后由刁守良再向其清偿的诉讼请求，属于协议履行的具体步骤，不属于双方已经发生的纠纷，一审法院不予一并审理。王忠莲可在代偿后，另案向刁守良追偿。双方签订的顶账协议所附条件即是将用顶账房产抵押在第三人处的贷款本息清偿后，顶账房产发生物权转移。因此，双方的协议内容并不损害第三人的利益，也不违反法律规定，刁国诗在顶账协议签订后于2016年8月14日再次以顶账房产在第三人处贷款的行为也足以证实。故对刁国诗提出的双方签订的顶账协议因未通知抵押权人即本案第三人，故协议无效的抗辩意见，一审法院不予支持。由于刁守良与刁国诗系父子关系，从王忠莲处借款又汇入刁国诗账户，所发生的借款利息大部分又系刁国诗向王忠莲支付。故对刁国诗提出的不是债务人的抗辩观点，不予支持。关于刁国诗提出的一审法院查封错误的抗辩观点，一审法院在驳回其查封异议决定中已作论述，在此不再赘述。由于双方均未清偿约定的银行贷款本息，故本案一审诉讼费用和保全费用，双方各自承担50%。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，一审判决：一、刁守良应于一审判决生效后十日内按照顶账协议约定，偿还用刁国诗名下的位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号7套房产抵押在第三人兴业银行股份有限公司齐齐哈尔分行处1,600,000.00元贷款本息；王忠莲亦应于一审判决生效后十日内按照顶账协议约定，偿还用刁国诗名下的位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号7套房产抵押在第三人兴业银行股份有限公司齐齐哈尔分行处1,000,000.00元贷款本息；二、上述贷款本息清偿后，十日内刁国诗协助王忠莲办理双方约定顶账的位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号7套房产（1、位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号楼地下1号、房权证号为SXX**、建筑面积75.99平方米；2、位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号楼地下2号、房权证号为SXX**、建筑面积78.91平方米；3、位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号楼地下3号房权证号为SXX**、建筑面积75.26平方米；4、位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号楼地下4号、房权证号为SXX**、建筑面积78.91平方米；5、位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号楼地下5号、房权证号为SXX**、建筑面积75.26平方米；6、位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号楼地下6号、房权证号为SXX**、建筑面积78.97平方米；7、位于齐齐哈尔市建华区天增小区28号楼1—2层1号、房权证号为SXX**、建筑面积173.95平方米）的所有权证更名手续。一审案件受理费100.00元和诉讼保全费5000.00元，由刁守良、刁国诗负担2550.00元，由王忠莲负担2550.00元。
本院经审理查明，一审法院查明的相关事实无误，本院予以确认。
本院另查明，王忠莲应刁守良要求，由刁守良提供其子刁国诗的银行账号，王忠莲将借给刁守良的款项均汇入刁国诗的银行账号，后刁守良用自己和刁国诗的银行账号均向王忠莲偿还过借款利息。
王忠莲在本案诉讼中已经将应由刁守良偿还给兴业银行的160万元的贷款本息偿还给兴业银行，天增小区28号7套房产已更名过户给王忠莲。
2013年至2014年之间，张艳杰共欠刁守良借款本息合计449.16万元，借款本金均由刁守良经由刁国诗另外的银行账号汇给张艳杰一方。张艳杰将自己开发的幸福家园15号楼商服1＃、2＃、3＃和1号楼6号车库抵押给刁守良，后张艳杰将前述房屋交付给刁守良顶抵所欠刁守良的款项，应刁守良要求，张艳杰将前述房屋交款收据、物业费等收据开具成刁国诗名下，刁守良与刁国诗之间对前述房屋并无买卖、赠与等导致所有权变动行为。此事实有刁守良与张艳杰签订的房屋抵押协议书和张艳杰出具的书面证言、原审法院对张艳杰的询问笔录及原审中刁守良、刁国诗的陈述证实，本院予以确认。
本院认为，刁守良与刁国诗之间并不存在债务混同问题。理由：1.王忠莲借款给刁守良并与刁守良签订顶账协议，刁守良系合同的相对人即本案的适格债务人，刁国诗只是顶账财产天增小区28号7套房产的所有人，而非债务人；2.王忠莲将借款汇入刁国诗的银行账号只是按刁守良要求的方式完成交付借款的行为，刁守良向王忠莲偿还利息使用刁国诗的银行账号，是刁守良向王忠莲偿还利息采取的方式，亦不能说明刁守良与刁国诗债务混同。刁国诗在二审庭审中仍主张自己系张艳杰的债权人，没有证据证实。刁国诗没有提供其借款给张艳杰的借款合同证明是刁国诗借款给张艳杰，房屋抵押协议书亦系刁守良与张艳杰所签订，刁守良在房屋抵押协议书中体现为合同直接相对人，而不是受其子刁国诗委托的受委托方。张艳杰用自己开发的抵押给刁守良的房产顶抵交付给刁守良时，也是刁守良与张艳杰办理的手续，并无刁国诗在场或刁国诗的任何签字。张艳杰本人证实其是向刁守良借款，与刁国诗无任何关系。刁守良使用刁国诗的银行账号是惯常行为，不能仅凭刁国诗的银行账号给张艳杰一方汇过款就认定刁国诗为张艳杰的债权人，而应以借款合同的相对人为准认定。
综上所述，刁国诗主张刁守良与刁国诗不构成债务混同、不是本案债务人部分的上诉理由成立，本院予以认定。本案案件受理费、诉讼保全费及上诉费不应由刁国诗负担，应由败诉方刁守良负担。对刁国诗认为原审法院不该在原审判决书中对财产保全问题进行审查并阐述的上诉主张，因本案财产保全问题关系程序的合法性，刁国诗在一审庭审中提出此问题，原审法院应予审查论述，并另有裁定，程序合法，本院经审理查明亦予以相同认定。对刁国诗的此项上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定刁守良与刁国诗债务混同、刁国诗为债务人的论述错误，本院予以纠正。各方当事人对原审判决结果均无异议，原审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持原判。
一、二审案件受理费200元，诉讼保全费5000元，由刁守良负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世明
审判员 翟铜城
审判员 林美宇
二〇一七年四月十七日
书记员 于 剑