甘肃省漳县人民法院民 事 判 决 书（2017）甘1125民初755号原告：李小娟，女，汉族，1976年10月18日生，甘肃省漳县人，个体户，住甘肃省漳县。被告：甘肃向阳房地产开发有限公司，住所地：甘肃定西岷县岷阳镇。法定代表人：张得宇，系公司经理。委托诉讼代理人：梁忠海，系甘肃向阳房地产开发有限法律顾问。原告李小娟与被告甘肃向阳房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院作出（2016）甘1125民初第604号民事判决，被告甘肃向阳房地产开发有限公司不服判决，提起上诉。定西中级人民法院于2017年4月11日作出（2016）甘11民终813号民事裁定，将本案发回本院重审，本院于2017年5月3日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李小娟、被告甘肃向阳房地产开发有限公司委托代理人梁忠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李小娟向本院提出诉讼请求：1.被告一次性归还原告的借款本金360万元及利息（月利率2分，从2016年3月7日起，利随本清，减去被告已还的10万元）并承担起诉费、保全费。2.如果还不清，被告应该将抵押的房屋过户给我并办理相关手续。本院重审时，原告将诉讼请求变更为：要求被告返还借款360万元，利息172.8万元；被告承担违约金50万元。事实和理由：被告分四次向原告借款360万元，该借款二次是通过银行给被告法定代表人张得宇打款172万元，通过其副总经理刘中州现金支付188万元。2016年3月7日，被告委托代理人刘中州统一书写借条并加盖被告公章，并将此前分别书写的借据收回销毁。2016年3月7日被告承诺于2016年4月10日前由法定代表人张得宇与原告协商共同解决所借款项，借条上备注：以原告李小娟所借360万元整与被告房屋买卖合同总价相抵，如被告违反借款约定，被告自愿承担违约金50万元整。并给原告出具了用借款360万元相抵和购房的收据，约定将位于漳县武阳镇东二路、武阳路交汇处御峰商住小区1号楼1层4间商铺、2号楼1层4间商铺，3号楼1层2间商铺，总面积1105.36平方米，住房3号楼1501号、1601号，每套住房面积为138.2平方米，总计276.4平方米，共12套与该借款相抵，并在房管局进行了备案登记。现被告既没有交付房屋，也没有清偿借款。现要求被告履行以反担保形式抵押的房屋买卖合同，办理房产证，或偿还借款本金360万元及利息。原告为证明其主张提供以下证据：身份证复印件、借条一份、收据二份、光盘一张、照片三张、撕毁借条碎片、购房合同12份及申请证人成某、勾某等证人出庭作证，证明诉讼主张。被告甘肃向阳房地产开发有限公司辩称：被告只收到借款本金172万元，其中100万是直接转给公司法定代表人张得宇的账户，另外72万是通过其他人转账给公司，原告所说的现金188万元是172万元借款所产生的利息，被告另外没有以任何形式向原告借款。被告为证明其主张提供以下证据：组织机构代码证、营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书、录音光盘、录音整理各一份、刘中州就该188万元的计算单等证据证明其主张。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院审理后查明：2015年6月以来原告李小娟通过银行给被告先后二次打款172万元；后原告给被告现金借款二次，一次100万元，一次88万元，以上借款合计人民币360万元。2016年3月7日，被告将上述借款合并给原告出具借条一份，载明：“甘肃向阳房地产开发有限公司于2016年3月7日向漳县李小娟借款3600000元。用位于甘肃省××市漳县××与漳县××处××小区××楼××铺面，××楼××铺面总面积1105.36平方米，以反担保形式抵押给原告，以买卖合同形式体现。甘肃向阳房地产开发有限公司承诺于2016年4月10日前法人张得宇与漳县李小娟本人协商共同解决所借款项。并注明：以李小娟所借叁佰陆拾万元整与该房屋买卖合同总价相抵，如我公司违反该借款约定，我公司自愿承担违约金伍拾万元整。”该借据委托代理人刘中州在借据上签名，并盖有被告公司公章，原告签字对以上内容予以认可。同日在漳县房管局对该合同进行备案时，因该建筑被法院整体查封未能完成备案，但在合同上签了合同备案专用章。2016年4月18日，被告给原告偿还60万元，通过银行转账支付，没有说明款项用途。此后在原告多次催要未果后，申请法院进行了财产保全。现原告请求被告偿还其借款本金360万元及其利息，并承担本案案件受理费、保全费。如被告无力偿还。被告应该将抵押的房屋过户给原告并办理相关手续。本案中，原、被告双方争议焦点为：原告出借被告现金是360万元还是172万元。对于银行打款的172万元双方都没有争执。被告对于利息188万的来历没有合理的释明，纵使按照被告的计算方法也无法将借款利息计算为188万元，且被告给原告出具的借据中注明借款方式为“现金、转账”因此被告主张的188万元是借款利息的说法不能成立。而原告方证人证言，虽有瑕疵，但能够说明给付现金的来源，协助原告付款的时间地点，因此认定原告借给被告的为360万人民币。关于借款利息。因为原被告对借款时间说法不一，被告不能向法庭提交借款时收回的原始票据，也不能证明172万元是何时打在其银行账户上的。且在2016年3月7日重新书写欠条时，双方对利息没有约定。因此认定该借款没有约定利息。《最高人民法院》第二十九条二款一项，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，因此认定该利率为年息6%。关于违约金问题。原被告在借条上约定“以李小娟所借叁佰陆拾万元整与该房屋买卖合同总价相抵，如我公司违反该借款约定，我公司自愿承担违约金伍拾万元整。”《最高人民法院》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过24%的部分，人民法院不予支持。由于该借款时间跨度大，以借据上的借款时间与实际还款日为节点，酌定违约金为10万元。关于原被告约定的“位于甘肃省××市漳县××与漳县××处××小区××楼××铺面，××楼××铺面总面积1105.36平方米，以反担保形式抵押给原告，以买卖合同形式体现”问题，《最高人民法院》第二十四条规定，借款人不能履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿本息之间的差额，借款人或出借人有权主张返还或补偿。因此原告应在本判决生效后，在被告不能履行的情况下，申请拍卖该标的物。本院认为，原、被告之间签订借款协议，是双方真实意思表示，原告按照约定提供被告人民币360万元，被告出具借条，双方形成民间借贷关系。原、被告双方签订的借款协议既没有损害国家、集体利益，也没有损害他人合法权益，合法有效，应受到法律保护。原告要求被告支付其借款本金的请求符合法律规定，本院予以支持。关于被告于2016年4月18日支付原告60万元如何认定是违约金还是本金问题，根据约定:“如我公司违反该借款约定，我公司自愿承担违约金伍拾万元”。被告没有如期还款，已经构成违约，但该违约金超过年利率24%，故酌定其中10万元为支付违约金，剩余50万元，因双方没有约定是本金还是以后利息，结合案件事实，应按照归还原告本金认定。关于原告主张该60万还款系偿还此前利息的主张，因原告在3月7日汇总借据时，没有对利息予以约定，故对该主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条二款一项、第三十条之规定，判决如下：一、被告甘肃向阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告李小娟借款本金人民币3100000元及其利息（按照年利率6%计息，从2016年4月19日起至实际履行之日止）。二、驳回原告李小娟其它诉讼请求。案件受理费37520元，保全费5000元，合计人民币42520元，由被告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，本案申请执行的期间为二年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审 判 长  刘爱林审 判 员  窦学真人民陪审员  张军智二〇一七年七月二十七日书 记 员  张 斌