青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民提字第23号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海广宇建设工程有限责任公司。
法定代表人：徐立勋，该公司董事长。
委托代理人：卢祎辰，青海恩泽律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：青海志博房地产开发有限公司。
法定代表人：谢尧，该公司董事长。
委托代理人：赵智勇，男，汉族。
委托代理人：陈学云，青海睿鸿律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：青海东信房地产有限责任公司。
法定代表人：李治伟，该公司董事长。
委托代理人：朱生福，男，汉族。
再审申请人青海广宇建设工程有限责任公司（以下简称广宇公司）、青海志博房地产开发有限公司（以下简称志博公司）因与被申请人青海东信房地产有限责任公司（以下简称东信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第2号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月25日作出（2015）青民申字第59号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人广宇公司的委托代理人卢祎辰，再审申请人志博公司的委托代理人赵智勇、陈学云，被申请人东信公司的委托代理人朱生福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月4日，一审原告志博公司起诉至西宁市城东区人民法院称，2010年8月，广宇公司承包东信公司位于城东区东湖汽车城办公楼，5号、7号4S店建设工程，经东信公司同意，广宇公司将5号、7号4S店工程转包给了志博公司，双方签订了《建设工程施工合同》，约定了双方的权利义务。2011年6月竣工。2012年1月，广宇公司向志博公司支付1784000元，另法院判决东信公司向实际施工人汤克猛直接支付106000元劳务费，尚欠410000元工程款至今未付，延误支付期间的利息损失达109820元。要求东信公司、广宇公司支付拖欠的工程款410000元及利息损失109820元，诉讼费由东信公司、广宇公司承担。广宇公司反诉并答辩称，首先，志博公司隐瞒了营业执照被吊销、没有资质的情况下与我公司签订合同，属于无效；其次，2010年8月5日，广宇公司与东信公司签订了《建设工程施工合同》，约定广宇公司承建东湖汽车城办公楼，5号、7号4S店土建、水电暖安装工程，价款为4650000元，其中，5号、7号4S店钢结构制作安装工程，价款为2300000元，并约定了双方的权利义务，同日广宇公司将5号、7号4S店钢结构制作安装工程经东信公司同意，以同样的合同价2300000元转包给了志博公司，但志博公司未按图纸要求进行施工，完成的工程也不符合质量要求，东信公司扣除了工程款676706.71元至今未付，另外，广宇公司为志博公司垫付了管理费、各种税费、工人受伤的医疗费等179365.2元，以上两项合计为856071.91元，从合同价款2300000元中减去已支付的1784000元，再减去856071.91元，已超额支付志博公司340072元，故反诉要求志博公司退还工程款340072元，诉讼费用全部由志博公司承担。东信公司答辩称，我公司与志博公司无任何合同关系，我公司将工程发包给广宇公司后，其未经我公司同意违法将其中的5号、7号4S店钢结构制作安装工程转包给了已被吊销营业执照的志博公司，我公司不予认可，应当驳回对我公司的诉讼请求。
西宁市城东区人民法院一审查明，2010年8月，广宇公司承包东信公司位于城东区东湖汽车城办公楼，5号、7号4S店建设工程，双方签订了《建设工程施工合同》，约定了权利义务；广宇公司又将5号、7号4S店工程以原合同价款2300000元转包给了志博公司，并在原《建设工程施工合同》中由志博公司签字盖章确认；2011年年底由发包方东信公司实际使用该工程。2012年1月，广宇公司向志博公司施工人赵智勇支付工程款1784000元；2013年12月西宁市城中区人民法院判决确认东信公司向实际施工人汤克猛直接支付106000元工程款。2007年1月18日，青海省西宁市工商行政管理局吊销了志博公司的营业执照。
西宁市城东区人民法院一审认为，东信公司将位于城东区东湖汽车城5号、7号4S店钢结构制作安装工程以2300000元的价款承包给广宇公司，广宇公司在未经发包方东信公司同意的情况下又将工程以原合同价款违法转包给已被吊销营业执照、无经营权的志博公司，志博公司又将部分工程以1300000元的价款违法分包给实际施工人汤克猛，另一部分工程自行组织工人实际施工，现该工程已由发包人实际占有使用，因此，志博公司作为实际施工人，其工程款应当由转包人广宇公司予以支付，为此，志博公司要求广宇公司支付剩余工程款410000元的主张，因合同价款为固定价2300000元，其中1784000元已支付志博公司，另有106000元工程款判决确定由发包方东信公司直接支付另一实际施工人汤克猛，且工程已实际使用，故予以支持；志博公司要求广宇公司偿付延期付款利息损失109820元的主张，因志博公司违法转包工程，其利息损失不予支持；志博公司要求东信公司在所欠工程款范围内承担支付责任的主张，因发包方东信公司是否拖欠承包方广宇公司工程款及拖欠的工程款数额无法确定，故不予支持；广宇公司认为志博公司未完成部分工程、工程量无法确定、且质量不合格、发包方扣留了部分工程款的辩解，证据不足，不能成立；广宇公司要求志博公司退还超付的工程款340072元的主张，因未能提交相应的证据予以证实，不予支持。
西宁市城东区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十四条第（三）项、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年10月14日作出（2013）东十初字第152号民事判决：一、青海广宇建设工程有限责任公司于判决生效后三日内支付青海志博房地产开发有限公司工程款410000元；二、驳回青海志博房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回青海广宇建设工程有限责任公司的反诉请求。案件受理费减半收取9500元，反诉费3201元，合计12701元，由青海广宇建设工程有限责任公司负担。
广宇公司不服一审判决，向西宁市中级人民法院上诉称：广宇公司转包给志博公司5号、7号4S店钢结构制作安装工程合同价为2300000元，广宇公司直接支付志博公司工程款1784000元，由于工程质量问题，东信公司扣留工程款676706.71元，另广宇公司为志博公司垫付各种费用179365.20元，以上合计2640071.91元，所以广宇公司已超额支付志博公司340072元。请求撤销原判，并改判志博公司退还超额支付工程款340072元。志博公司以原判正确，应予维持进行了答辩。东信公司以其公司只认可与广宇公司之间签订的合同为由进行了口头答辩。
西宁市中级人民法院二审查明，原判认定的事实属实，予以确认。另查明，2010年8月6日东信公司与广宇公司签订的《建设工程施工合同》约定，东湖汽车城工程由广宇公司承包，同时该合同专有部分工程质量保修书第二条质量保修期条款约定了质量保修期限并约定办公楼工程，5号、7号4S店工程质量保修金为施工合同价款的5%，在质量保修期满14天内将保修金返还承包人。
西宁市中级人民法院二审认为，东信公司将位于城东区东湖汽车城5号、7号4S店钢结构制作安装工程以2300000元的价款承包给了广宇公司，广宇公司在未经发包方东信公司同意的情况下又将工程以原合同价款转包给没有工程建筑资质的志博公司，违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，属违法转包，双方签订的合同无效。志博公司又将部分工程以1300000元的价款违法分包给了实际施工人汤克猛，另一部分工程自行组织工人实际施工，现该工程已由发包人东信公司实际占有使用，因此，志博公司作为实际施工人，其工程款应当由转包人广宇公司予以支付。志博公司要求广宇公司支付剩余工程款410000元的主张，因合同价款为固定价2300000元，其中1784000元已支付志博公司，另106000元工程款由发包方东信公司直接支付另一实际施工人汤克猛，对此双方没有异议，应予确认。至于广宇公司要求应扣减东信公司扣留工程款676706.71元及广宇公司为志博公司垫付各种费用179365.2元的上诉请求，经核实，因双方约定的工程质量保证金条款是有效的，故按照合同价款2300000元的5%为115000元的质量保修金应予认定，并应从志博公司主张的尚欠的工程款410000元中扣除，其他费用证据不足，不予认定。故志博公司主张的尚欠工程款数额计算为2300000元减去已支付的1784000元和106000元，再减去应扣留的115000元尚欠295000元，因此，广宇公司请求志博公司返还超付的340072元的上诉请求不能成立，应予驳回。原判对广宇公司的反诉请求不予支持正确，应予维持。原判确定的尚欠工程款数额410000元认定不当，应予纠正。
西宁市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，于2015年3月12日作出（2015）宁民三终字第2号民事判决：一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2013）东十初字第152号民事判决第二项、第三项，即驳回青海志博房地产开发有限公司的其他诉讼请求；驳回青海广宇建设工程有限责任公司的反诉请求；二、变更青海省西宁市城东区人民法院（2013）东十初字第152号民事判决第一项“青海广宇建设工程有限责任公司于判决生效后三日内支付青海志博房地产开发有限公司工程款410000元”为“青海广宇建设工程有限责任公司于判决送达后三日内支付青海志博房地产开发有限公司工程款295000元”。一审案件受理费减半收取9500元，青海志博房地产开发有限公司负担950元，青海广宇建设工程有限责任公司负担8550元；反诉费3201元，由青海广宇建设工程有限责任公司负担；二审案件受理费22201元，由青海志博房地产开发有限公司负担2220.10元，青海广宇建设工程有限责任公司负担19980.90元。
广宇公司申请再审称：一、原判认定事实不清。1.在汤克猛与志博公司、广宇公司、东信公司建设工程施工合同纠纷一案中，城中区人民法院（2014）中执字第364号协助扣划存款通知书从广宇公司账户扣划存款35937元，其中30000元就是5号、7号4S店钢结构制作安装款，原判未予扣减不当。2.志博公司未提供完成工程量的证据，根据“谁主张，谁举证”的原则，没有各方共同认可的工程量，没有结算单据，广宇公司就无法支付相应的工程款。且《建设工程施工合同》只是双方约定，并不是已经履行完毕，合同履行到什么程度，要依据工程量、结算单据等予以证明。3.因志博公司无经营资质，导致管理混乱，不按图纸施工，减少5号、7号4S店钢结构制作安装工程的工程量，使工程发包人东信公司扣除工程款429717元，该款应为志博公司未完成工程量的扣款。4.广宇公司支付志博公司1784000元工程款，志博公司未向广宇公司提供任何相应的票据，广宇公司代替志博公司垫付企业所得税、营业税、印花税、教育费附加等税费合计553575元，应由志博公司返还给广宇公司。二、原判适用法律错误。原判未审查发包人东信公司对5号、7号4S店钢结构制作安装工程欠付工程款的事实，仅依据《建设工程施工合同》约定的合同价，判决广宇公司支付工程款，不仅违反了“谁主张，谁举证”的法律规定，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条的规定，适用法律明显错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条的规定申请再审。请求撤销原审判决，支持本公司一审时的反诉请求。
志博公司申请再审并答辩称，广宇公司的再审请求不能成立，二审判决扣去保修金115000元无事实依据和法律规定。1.本公司在一、二审提交了已生效的西宁市城中区人民法院的（2013）中民一初字第471号民事判决和西宁市中级人民法院（2014）宁民一终字第230号民事判决两份证据，证明涉案工程于2011年年底由发包方已实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，应视为工程发包方和承包方对本公司实际施工的工程质量合格的默认行为。2.各方在一、二审中均未提出保修金的相关诉求，二审以应扣保修金为由，将本公司工程款115000元扣除违背法律规定；且该工程未与广宇公司约定保修期，工程已于2011年年底交付使用，已超过保修期，二审将工程保修金扣除不当；3.东信公司为本案的发包人，在一、二审审理中，发包人是否已付清工程款及拖欠的工程款数额无法确定，故原审无法确定发包人在所欠工程款范围内承担支付责任。如经再审，发包人有欠付工程款及数额的事实，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，东信公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。4.对于志博公司营业执照被吊销的事情，工程质量未完工和吊销没有关系，对于本案实际工程量和支付工程款没有任何影响。对于税票，再审申请人提出志博公司应交税50多万元，但是没有任何证据证明，而且对方计算的50多万元税款没有事实和依据，其在一、二审中也没有提出税款的请求，所以广宇公司提出原审判决事实不清的说法错误，一、二审查明的事实是清楚的。对于再审申请人广宇公司提出原审适用法律错误问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是发包人在欠付的工程款范围内承担责任，原审无法确定发包人欠款金额，未判决发包人承担责任，一、二审法院适用法律是正确的。故请求撤销西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第2号民事判决；维持西宁市城东区人民法院（2013）东十初字第152号民事判决；驳回广宇公司的再审请求。
东信公司答辩称，我公司与志博公司无任何合同关系，我公司将工程发包给广宇公司后，其未经我公司同意违法将其中的5号、7号4S店钢结构制作安装工程转包给了已被吊销营业执照的志博公司，我公司不予认可。直至再审，整个项目的工程量未统计、未结算、工程质量没有验收；我方与广宇公司签订的合同中，施工工程量有缩减，而且工程与施工图纸不符，工程质量不合格，我方正在与广宇公司做工程量和质量的鉴定，具体要等到鉴定结论出来后才能有结果，应当驳回志博公司对我公司的诉讼请求。
本院再审查明，各方当事人对原一、二审查明的事实无异议，予以确认。
另查明，2010年8月5日广宇公司又将承包的5号、7号4S店钢结构制作及安装工程以2300000元转包给了志博公司，志博公司承包该工程后，该公司项目经理赵智勇于2010年8月16日又将该工程的钢结构工程以1300000元承包给了汤克猛。2013年4月18日汤克猛以东信公司、广宇公司、志博公司、赵智勇为被告，提起诉讼，西宁市城中区人民法院于2013年12月11日作出（2013）中民一初字第471号民事判决：一、赵智勇于判决生效之日起十日内给付汤克猛工程款30000元、利息4860元，青海广宇建设工程有限责任公司、青海志博房地产开发有限公司对上述给付款项承担连带责任；二、青海东信房地产有限责任公司于判决生效之日十日内给付汤克猛工程款106000元、利息6953.60元。东信公司、赵智勇不服该判决，提起上诉。西宁市中级人民法院于2014年7月28日作出（2014）宁民一终字第230号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，西宁市城中区人民法院作出（2014）中执字第364号协助扣划存款通知书从广宇公司账户扣划存款35937元。2013年6月2日东信公司以5号、7号4S店钢结构工程涉及质量问题为由说明尚有429717元未付。
再审根据双方当事人的诉辩主张，围绕以下焦点问题进行了审理。
关于涉案工程未经竣工验收，实际施工人能否请求给付工程款问题。
本院再审认为，东信公司与广宇公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定，未经发包人同意，承包人不得擅自将工程的一部分或全部分包、转包给其他承包商施工。本案工程在未经发包人东信公司同意的情况下，作为承包人的广宇公司将工程转包给没有工程建筑资质的志博公司，属违法转包。因该工程在2011年年底东信公司已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十三条“建设施工未经竣工验收，发包人擅自使用后，有以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，作为实际施工人的志博公司要求发包人按照合同固定价格支付工程款的诉求，应予支持。广宇公司虽在诉讼中提出了建筑质量的抗辩并反诉要求志博公司退还工程款，因发包人东信公司在未竣工验收结算情况下使用了该工程，且东信公司以质量问题扣留了部分工程款，根据上述法律规定，东信公司不能再以质量不合约定主张权利。且广宇公司、东信公司就该合同履行中的质量问题正在诉讼中，东信公司应在欠付工程款范围内对志博公司承担责任，有关质量问题的诉求可在另外诉讼中解决。
关于东信公司应否在欠付的工程款范围内承担责任问题。
本院再审认为，志博公司以广宇公司和东信公司为被告，请求给付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人东信公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而经再审查明，东信公司涉及5号、7号4S店钢结构工程尚有429717元工程款未支付，且在原审中东信公司亦出具证明因质量问题尚有部分工程款未支付，原判以发包人东信公司是否拖欠承包方广宇公司工程款及拖欠的工程款数额无法确定未让东信公司担责认定不当，应予纠正。
综上，涉案工程已完工，广宇公司应向实际施工人支付工程款，但因东信公司尚欠广宇公司工程款，故东信公司依法应在欠付的工程款范围内向实际施工人志博公司承担支付责任。
关于西宁市城中区人民法院（2014）中执字第364号协助扣划存款通知书从广宇公司账户扣划的30000元工程款应否从志博公司请求支付的工程款中扣除问题。
本院再审认为，汤克猛以东信公司、广宇公司、志博公司、赵智勇为被告，诉求工程款，西宁市城中区人民法院判决由赵智勇向汤克猛支付工程款，广宇公司承担连带责任。该院于2014年9月15日执行扣划承担连带责任的广宇公司存款35937元给付汤克猛，在法院扣划的款项中30000元系履行5号、7号4S店钢结构制作安装工程产生的工程款，应包括在志博公司与广宇公司合同总价款2300000元中，法院从广宇公司扣划的30000元工程款应从总额中扣减，志博公司重复主张不当，且在本案审理中志博公司亦表示可从其公司请求的工程款总额中扣减。广宇公司承担连带责任被法院扣划给汤克猛的款项，不应排除在外，原判未予核减不当。
关于广宇公司请求志博公司支付其垫付企业所得税、营业税、印花税、教育费附加等税费合计553575元能否成立问题。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，广宇公司应对其诉讼请求提出证据予以证实，否则，其应承担不利的后果。而广宇公司在一审、二审及再审期间，均未提供证据证实已替志博公司垫付了相关税款，故广宇公司请求应由志博公司支付税款等再审理由不能成立。
关于志博公司提出原判扣除保修金是否适当的问题。
本院再审认为，在一审时广宇公司已在其反诉请求中主张应扣除保修金，且双方在合同中已有约定，志博公司2011年12月7日亦有承诺，屋顶出现质量问题由其负责，志博公司与广宇公司签订的合同使用的是广宇公司与东信公司签订的合同范本，至今质量保修期尚未届满，故二审按工程款总额扣除保修金115000元并无不当，再审申请人志博公司此节再审理由不能成立。
综上，再审申请人广宇公司提出应扣除已向实际施工人汤克猛支付的工程款及应由发包人在欠付的工程款范围内承担责任的再审理由成立，予以支持。再审申请人广宇公司提出应由志博公司给付税款及再审申请人志博公司提出不应扣除保修金的再审理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第2号民事判决第一项，即维持西宁市城东区人民法院（2013）东十初字第152号民事判决第二项、第三项，即驳回青海志博房地产开发有限公司的其他诉讼请求；驳回青海广宇建设工程有限责任公司的反诉请求；
二、撤销西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第2号民事判决第二项即青海广宇建设工程有限责任公司于判决送达后三日内支付青海志博房地产开发有限公司工程款295000元和西宁市城东区人民法院（2013）东十初字第152号民事判决第一项即青海广宇建设工程有限责任公司于判决生效后三日内支付志博公司工程款410000元。
三、青海东信房地产有限责任公司于判决生效后十五日内向青海志博房地产开发有限公司支付工程款265000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取9500元，由青海志博房地产开发有限公司负担950元，青海广宇建设工程有限责任公司负担8550元；反诉费3201元，由青海广宇建设工程有限责任公司负担；二审案件受理费22201元，由青海志博房地产开发有限公司负担2220.10元，青海广宇建设工程有限责任公司负担19980.90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 鸿
代理审判员 陈玉静
代理审判员 刘海燕
二〇一五年八月十八日
书 记 员 张荣荣