安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终108号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，男，1968年8月20日出生于安徽省宿州市，汉族，农民，原任宿州经济技术开发区金海街道办事处王桥村党支部委员、会计，住宿州经济技术开发区。曾因犯贪污罪于被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年（自2014年3月18日至同年5月13日被羁押，缓刑考验期自2014年5月24日至2018年5月23日止）。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月1日被宿州市埇桥区人民检察院刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
上诉人（原审被告人）张某，男，1961年12月15日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，农民，原任宿州经济技术开发区金海街道办事处王桥村党支部书记，住宿州经济技术开发区金海街道办事处王桥村汪家组。曾因犯挪用资金罪于2014年1月9日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期自2014年1月31日起至2016年1月30日止）。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月1日被宿州市埇桥区人民检察院刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
上诉人（原审被告人）王某，男，1963年10月5日出生于安徽省宿州市，汉族，原任宿州经济技术开发区金海街道办事处王桥村村民委员会主任，住宿州经济技术开发区。曾因犯挪用资金罪于2014年1月9日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年（自2013年9月27日至同年10月3日被羁押，缓刑考验期自2014年1月31日起至2017年1月30日止）。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月1日到宿州市埇桥区人民检察院投案，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控被告人汪某、张某、王某犯贪污罪一案，于2015年12月24日作出（2015）埇刑初字第00617号刑事判决。原审被告人汪某、张某、王某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年4月21日，时任宿州经济技术开发区金海街道办事处王桥村党支部委员兼村会计的被告人汪某、时任该村党支部书记的被告人张某、时任该村村民委员会主任的被告人王某在协助宿州经济技术开发区人民政府从事征用国有土地的公务期间，利用职务上的便利，将2.7亩土地补偿款92318元私分，每人分得2.8万元，余款用于村里聚餐及发放误工补助。2015年4月1日，被告人王某主动到宿州市埇桥区人民检察院投案，如实供述了自己的主要犯罪事实。2015年4月4日，被告人张某将所得款2.8万元退至宿州市埇桥区人民检察院。2015年4月7日，被告人汪某将所得款2.8万元退至宿州市埇桥区人民检察院。2015年四五月份，被告人王某将所得款2.8万元交给王桥村南庄组组长房莉。
原判认为，被告人汪某、张某、王某的行为均已构成贪污罪。被告人汪某、张某、王某均系在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应对三被告人撤销缓刑，将前罪所判刑罚与本罪所判的刑罚并罚。被告人王某有自首情节，被告人汪某、张某均能如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，依法均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第五十二条、第九十三条、第二十五第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元；撤销原犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，罚金人民币三万元。二、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币三万元；撤销原犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，罚金人民币三万元。三、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币三万元；撤销原犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万元。四、追缴被告人汪某、张某、王某违法所得人民币各二万八千元。
汪某上诉提出，他有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
张某上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
王某上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
宿州市埇桥区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭出示并已质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人汪某、张某、王某身为村基层组织人员，在协助人民政府从事征用国有土地的公务期间，利用职务上的便利，非法占有国有土地补偿款8.4万元，数额较大，其行为均已构成贪污罪。上诉人汪某、张某、王某均系在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应对三被告人撤销缓刑，将前罪所判刑罚与本罪所判的刑罚并罚。因上诉人汪某在侦查机关已掌握涉嫌贪污犯罪的线索，将其传唤到案，其行为不符合职务犯罪自首的条件，故汪某提出其行为应认定为自首的辩护意见，本院不予采纳。由于上诉人王某有自首情节；上诉人汪某、张某均能如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，分别具备法定和酌情从轻处罚，均予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于本案审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行，依据从旧兼从轻原则，应依上述规定对三上诉人的量刑予以调整。对上诉人汪某、张某根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第九十三条，第二十五第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十一条，第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款；对上诉人王某根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第九十三条，第二十五第一款，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十一条，第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款；对三上诉人根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑初字第00617号刑事判决刑事判决第四项，即追缴被告人汪某、张某、王某违法所得人民币各二万八千元。
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑初字第00617号刑事判决刑事判决第一、二、三项，即被告人汪某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元；撤销原犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，罚金人民币三万元；被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币三万元；撤销原犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，罚金人民币三万元；被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币三万元；撤销原犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万元。
三、上诉人汪某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币十万元；撤销原犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2018年2月2日止。罚金限判决生效第二日起十日内缴纳）。
四、上诉人张某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币十万元；撤销原犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2017年3月31日止。罚金限判决生效第二日起十日内缴纳）。
五、上诉人王某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币十万元；撤销原犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2017年8月24日止。罚金限判决生效第二日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 王晓红
二〇一六年六月三十日
书记员 孙洁洁
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；