广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑二终字第14号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温泉，北海市中心血站职工。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月17日被刑事拘留，同日取保候审。2014年12月15日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人梁春雷，广西汇百川律师事务所律师。
辩护人李德安，广东尚智和律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人温泉犯诈骗罪一案，于2014年12月25日作出（2014）海刑初字第523号刑事判决。原审被告人温泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人温泉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：事前，被告人温泉冒充广西壮族自治区某领导的亲侄女，在广西壮族自治区民政厅任领导，现在北海市挂职副市长等多重身份，在北海市海城区诈骗他人钱财，具体诈骗事实如下：
1、2011年初，李某面临从部队转业安置到地方工作，被告人温泉与郭某（另案处理）谎称能帮李某安置到北海海关任缉私科科长职务，骗取李某6万元。
2、2011年7月，被告人温泉与郭某谎称能帮黄某办理到北海市人民政府工作，骗取黄某12万元。
3、2012年1月至2月，被告人温泉谎称市政府要扩建公路，需要砍伐树木，以帮黄某办理砍伐树木项目为由，骗取黄某41万元。
4、2012年2月，被告人温泉谎称能帮黄某妻子调动到北海市人民医院工作，骗取黄某4万元。
2013年5月17日，被告人温泉向北海市公安局海城分局自首。
被告人温泉及郭某已将赃款全部退还被害人，并取得被害人李某的谅解。
原判认定的上述事实，被告人温泉在开庭审理过程中无异议，且有户籍证明，谅解书，病历，情况说明，证人郭某、劳某的证言，被害人李某、黄某的陈述，被告人温泉的供述，辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人温泉以非法占有为目的，多次诈骗他人数额特别巨大的财物，其行为构成诈骗罪。被告人温泉冒充领导的亲侄女，在自治区民政厅任领导，是北海市挂职副市长等多重身份诈骗他人钱财，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人温泉有自首情节，可以减轻处罚。被告人温泉在案发前已退还大部分赃款，立案后又全部退出赃款，赔偿了被害人的损失，得到被害人李某的谅解，在量刑时可酌情考虑。根据被告人温泉犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人温泉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
上诉人温泉上诉及其辩护人辩称原审判决适用法律错误，依据从旧兼从轻原则，本案应适用《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的规定，犯罪数额应扣除案发前已经归还的数额，认定6万元，而非63万元；原审法院认定温泉是主犯不当；温泉案发后主动到公安机关投案自首，主动退还全部赃款，坦白认罪，取得被害人的谅解，身患严重疾病，请求本院依法改判，宣告温泉缓刑。
在二审审理期间，上诉人温泉及其辩护人均没有提交新的证据。
经二审审理查明：上诉人温泉是北海市中心血站职工，其冒充广西壮族自治区某领导的亲侄女，在广西壮族自治区民政厅任领导，现在北海市挂职副市长等多重身份，在北海市海城区结伙诈骗他人钱财，具体诈骗事实如下：
1、2011年初，李某面临从部队转业安置到地方工作，上诉人温泉与郭某（另案处理）谎称能帮李某安置到北海海关任缉私科科长职务，骗取李某人民币6万元。
2、2011年7月，上诉人温泉与郭某谎称能帮黄某办理到北海市人民政府工作，骗取黄某人民币12万元。
3、2012年1月至2月，上诉人温泉谎称市政府要扩建公路，需要砍伐树木，以帮黄某办理砍伐树木项目为由，骗取黄某人民币41万元。
4、2012年2月，上诉人温泉谎称能帮黄某妻子调动到北海市人民医院工作，骗取黄某人民币4万元。
其后，李某、黄某发觉被骗，先后陆续向温泉及郭某追回57万元，至案发时尚有6万元无法追回。
2013年5月17日，上诉人温泉到北海市公安局海城分局投案。至2013年5月20日，上诉人温泉及郭某的亲属已将人民币6万元的赃款全部退还被害人并取得被害人的谅解。
上述事实，上诉人温泉在一审开庭审理过程中无异议，且有户籍证明，谅解书，病历，情况说明，证人郭某、劳某的证言，被害人李某、黄某的陈述，上诉人温泉在侦查阶段、审查起诉阶段及本院二审审理期间亦一直供认不讳，足以证实温泉结伙诈骗他人6万元的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人温泉以非法占有为目的，多次诈骗他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人温泉起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人温泉犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人温泉案发后退出全部赃款，得到被害人李某的谅解，可以酌情从轻处罚。对于上诉人温泉及其辩护人提出的意见，本院经审查，1996年12月26日颁布施行的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑”，而2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”，亦即是以前的司法解释中与该司法解释内容相抵触的条款不再适用，但该司法解释并没有对案发前已经归还的诈骗数额在计算犯罪数额时是否予以扣除的规定，依据《中华人民共和国刑法》从旧兼从轻的原则，1996年12月26日颁布施行的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条仍然具有法律效力，应予适用。故一审法院认定2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中删除了1996年12月26日颁布施行的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的规定错误，上诉人温泉及其辩护人提出应适用1996年12月26日颁布施行的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的规定的意见依法有据，本院予以采纳。温泉在诈骗犯罪活动中与同案人密切配合，共同积极实施诈骗犯罪，原审法院认定温泉是主犯正确，温泉及其辩护人提出不应认定温泉是主犯的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。温泉及其辩护人提出的温泉案发后主动到公安机关投案，主动退还全部赃款，坦白认罪，取得被害人的谅解，身患严重疾病，请求依法改判，宣告温泉缓刑的意见经查有事实和法律依据，本院予以采纳。
根据上诉人温泉犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对上诉人温泉减轻处罚并适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第十二条，第七十二条，第七十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第523号刑事判决的定罪部分；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第523号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人温泉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金自判决生效之日起一个月内向北海市海城区人民法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 叶大敬
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一五年二月十五日
书记员 梁善婷
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
2、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》
第九条对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。