浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1007号
上诉人（原审被告）：应国培。
委托代理人（特别授权代理）：王勤保。
被上诉人（原审原告）：杭州玉翰置业有限公司。
法定代表人：施建华。
委托代理人（特别授权代理）：章柏顺。
委托代理人（特别授权代理）：胡爱平。
原审被告：杭州嘉豪房地产有限公司。
法定代表人：应国培。
委托代理人（特别授权代理）：王勤保。
上诉人应国培因与被上诉人杭州玉翰置业有限公司（以下简称玉翰公司）、原审被告杭州嘉豪房地产有限公司（以下简称嘉豪公司）债务转移合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳临商初字第6号民事判决，向本院提起上诉。因嘉豪公司未按期缴纳上诉案件受理费，按自动撤诉处理。本院于2013年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月12日依法公开开庭进行了审理。应国培以及嘉豪公司的代理人王勤保、玉翰公司的代理人章柏顺、胡爱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：应国培为取得高根法名下的临安某块土地的使用权，于2012年5月7日，与玉翰公司、高根法共同签订《债务转让协议》一份，由应国培受让高根法欠玉翰公司的债务1550万元。协议约定：乙方（应国培）须于协议生效之日起四个月内向丙方（玉翰公司）归还债务捌佰万元。余款柒佰伍拾万元，乙方须于协议生效之日起七个月内还清。逾期未还清，乙方应承担每日万分之五的逾期付款违约金。为保证协议履行，乙方应提供人民币壹佰万元保证金给丙方。其中伍拾万元在本协议生效之日支付，余款伍拾万元在本协议生效之日起算30日内付清。乙方未按时履行本协议，保证金不予退还。若乙方不履行或不完全履行本协议约定的责任和义务（不可抗力因素除外），丙方有权诉请淳安县人民法院解决。所需诉讼费、保全费、律师代理费由乙方承担。上述债务由嘉豪公司提供连带责任保证，保证期限为《债务转让协议》生效之日起十二个月。协议签订后，应国培支付了玉翰公司保证金100万元。后应国培以未取得临安土地的使用权为由未履行协议。
原审法院审理认为：玉翰公司、应国培双方自愿签订《债务转让协议》，意思表示真实，不违反法律法规的禁止性规定，故该协议合法有效。应国培未能按约偿还债务，应承担相应的民事责任。玉翰公司要求应国培支付债务转让款1550万元，于法有据，原审法院予以支持。玉翰公司、应国培就逾期付款违约金计算（每日万分之五）的约定，不违反法律规定也不过分高于玉翰公司为此而造成的损失，原审法院予以确认。但在协议中应国培在履行协议过程中，已向玉翰公司交纳100万元保证金，该保证金从协议本身来说具有违约金性质且玉翰公司在庭审中也自认具有违约金性质。原审法院认为，在同一协议中的同一违约行为不能同时追究二个违约责任，故该100万元保证金可以在履行最后债务时予以抵扣。玉翰公司诉讼请求中的诉讼代理费符合行业标准，该项费用系玉翰公司为实现债权的合理支出，且双方对诉讼代理费用的承担在协议中亦有约定，应由应国培负担。应国培主张玉翰公司未按协议约定办理退股手续，系违约在先的辩解，原审法院认为，双方并未在协议中约定应国培履行债务必须以玉翰公司办理退股手续为前提，且也未约定应国培履行债务的资金来源必须以其取得土地使用权为前提，故玉翰公司办理退股事宜与应国培履行债务间没有直接因果关系，对该辩解原审法院不予采纳。关于玉翰公司认为其中900万元系注册资金，不存在债务转让基础的辩解，原审法院认为，该900万元在当事人双方签订《债务转让协议》时有明确约定玉翰公司应办理退股事宜，应国培应该明知玉翰公司办理退股手续后，高根法应归还注册资金的事实，故对其辩解原审法院不予采纳。嘉豪公司自愿为应国培提供连带责任保证，也应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、应国培支付玉翰公司债务转让款1550万元，逾期付款违约金36万元，并承担1550万元自2012年12月8日起至生效判决确定履行之日止的逾期付款违约金（逾期付款违约金按每日万分之五计算，100万保证金在应国培履行最后债务时予以抵扣）。二、应国培支付玉翰公司律师代理费用32.1万元。上述一、二项于判决生效之日起十五日内执行。三、嘉豪公司对上述一、二项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118886元，保全费5000元，由应国培负担，嘉豪公司承担连带清偿责任。
宣判后，应国培不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定应国培支付玉翰公司债务转让款1550万元，依据不足。玉翰公司没有提供证据证明借款1550万元给高根法，即便根据淳安县玉翰房地产开发经营有限公司（以下简称玉翰房产公司）和高根法签订的《项目借款协议》，借款金额仅为650万元，另外900万元系玉翰房产公司的注册资本。玉翰公司未按债务转让协议的约定及时办理退股手续使得案涉土地未被解封，应国培已经通知玉翰公司解除债务转让协议，应国培可以拒付该款。二、高根法转让给应国培的债务无效。玉翰公司向淳安县公安局报案，淳安县公安局已立案侦查，现在该案已侦查结束，移送检察院起诉，该案系诈骗，根据法律规定，诈骗的款项属于赃款，由公安机关追赃。高根法和玉翰公司恶意协商把非法债务追加给应国培不合法。达成债务转让协议是2012年5月7日，当时高根法被看守所羁押。说明玉翰公司是通过淳安县公安局追债，并和高根法串通，达到非法转债的目的。三、一审判决嘉豪公司承担连带清偿责任，无依据。根据公司法第16条第2款规定，本案中嘉豪公司没有形成股东会决议，为应国培的借款承担担保，故违反法律规定，担保无效。四、关于本案的说明。应国培已付100万元保证金，若债务转让成立，应从总债务中扣除。应先扣除本金，再作违约金处理。玉翰公司提供的《项目借款协议书》是复印件，且应国培对该证据提出异议，一审法院予以认定，不符合法律规定。高根法于2011年9月26日归还玉翰公司200万元，若债务转让成立，应予以扣除。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回玉翰公司的诉讼请求，同时改判嘉豪公司不承担担保责任，一、二审诉讼费由玉翰公司承担。
玉翰公司答辩称：玉翰公司与高根法之间的债务是否属实的问题。2010年7月22日签署《项目借款协议书》的第二天开始，玉翰公司通过工行、农行两家网银转账1600万元至临安森法房地产置业有限公司（以下简称森法公司）的临时账户，玉翰公司与高根法当时的债权、债务为1600万元属实。至于其中的900万元被用于森法公司注册，只是其中的一个过程、形式，性质仍然是借款。涉案土地当时是淳安县公安局和临安市人民法院共同查封的。2012年5月7日四方签订债务转让协议以后不久，公安和法院就解封并进行公开拍卖。应国培参与该土地的竞卖，且已通过临安市人民法院裁定取得该土地的使用权。高根法转让给应国培的债务是否有效的问题。早在2011年，应国培与高根法有经济上的往来，应国培就要求受让高根法名下的涉案土地，并借款500万元给高根法，以临安市人民法院（2012）杭临商初字第109号民事调解书佐证。2012年5月7日，高根法、应国培、玉翰公司、嘉豪公司四方共同签订1550万元的债务转让及担保协议后，应国培就与高根法签订了相同金额的债权转移合同，以临安市人民法院（2012）杭临商初字第2052号民事调解书佐证。2013年初，应国培向临安市人民法院申请强制执行，并通过法院裁定的形式取得了涉案土地的使用权，以临安市人民法院（2012）杭临执民字第2007、3008号执行裁定书佐证。综上，高根法认为“高根法转让给应国培的债务无效”的理由无法成立。关于嘉豪公司是否应当承担连带清偿责任的问题。应国培作为嘉豪公司的大股东和法人代表，自愿以公司名义提供连带责任担保，意思表示真实，其行为不违反国家法律的禁止性规定。至于内部股东有否形成股东会决议，是公司内部的事情，不能据此免除担保人的连带担保责任。关于应国培诉称的几点说明。100万元履约保证金具有违约金的性质。债务转让协议第5条约定：应国培未按时履行本协议，该保证金不予退还。因应国培未按时归还约定的到期债务，玉翰公司有权不予退还100万元保证金。一审法院未予以判决错误。高根法一共向玉翰公司支付了312万元利息，低于合同约定应支付的利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，应依法予以维持，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，应国培和嘉豪公司向本院提交以下证据材料：1、银行卡取款凭条1份，欲证明高根法已经归还的200万元系本金，而不是玉翰公司所称的利息。2、嘉豪公司章程1份，欲证明嘉豪公司为应国培提供担保，未经股东会决议而无效。3、临安市人民法院的协助执行通知书2份，高根法的土地已于2010年8月4日被法院查封，2012年8月8日是续查封，故至今未解封。
本院根据应国培的申请向淳安县公安局调取高根法、毛小军的笔录，应国培欲证明双方约定的借款利息是7分；高根法在签订《项目借款协议书》时，已由毛小军代为支付保证金20万元；高根法已归还给玉翰公司224万元，其中毛小军收取112万元；实际借款数额为1360万元。本院依职权向淳安县公安局调取了撤销案件决定书1份。
玉翰公司向本院提交以下证据材料：1、工商变更登记情况，欲证明玉翰公司名称变更情况。2、（2012）杭临商初字第109号调解书1份，欲证明应国培和高根法之间经济往来。3、（2012）杭临商初字第2052号调解书1份，欲证明该调解书标的1550万元，系高根法和玉翰公司的1550万元债务转让给应国培之后，高根法和应国培签订协议，就该受让的1550万元达成调解书，说明应国培对1550万元的债务是确认的。4、（2012）杭临执民字第2007、3008号裁定书各1份，欲证明高根法名下的土地已由应国培取得该土地的使用权，故应国培的权利已得到实现。5、1600万元转帐凭证，欲证明玉翰公司于2010年7月23日－26日先后分8笔汇入森法公司1600万元款项的事实。6、2012年杭淳商初字第476号民事判决书1份，欲证明债务受让人金茂林确认玉翰公司和高根法之间的债务债权为1600万元，其中50万元转给金茂林，已于2013年4月执行完毕。7、淳安县公安局撤销案件决定书1份淳公（经）撤案字［2013］001号，欲证明淳安县公安局办理的高根法涉嫌合同诈骗一案经过审理后认为不是犯罪，已于2013年8月2日撤销。8、淳安县千岛湖律师事务所和玉翰公司签订的律师代理合同及律师代理费的发票，欲证明在本案上诉过程中，玉翰公司已支付代理费10万元。9、杭州市律师协会的文件，欲证明淳安县千岛湖律师事务所收取代理费符合相关标准的事实。
经质证，玉翰公司对应国培和嘉豪公司提交的证据1，真实性无异议，但认为该200万元系支付利息，高根法的儿子的说明是事后添加。如果该200万元是本金，则签订债务转让协议时应扣除。对证据2的真实性无异议，但是公司内部对股东之间的制约，不能据此认定嘉豪公司的担保无效。对证据3的真实性无法判断。
玉翰公司对本院调取的证据的真实性无异议，但对应国培提出的待证事实有不同意见。高根法的笔录讲到利息是7分，不是3.5分和事实不符。毛小军是高根法的介绍人，不是玉翰公司的介绍人。玉翰公司不知道毛小军和高根法约定了3.5分的利息，玉翰公司和高根法之间签订的项目借款协议约定的利息是3.5分。毛小军的笔录中讲到利息问题，事实上，1600万元到帐后，支付了112万元利息，一个是30万元现金支付给陈立祥，第二天，毛小军通过转帐的形式支付给陈立祥82万元，也就是两个月的利息。毛小军也说的很清楚，实际上是7分，3.5分是他们之间的佣金，和玉翰公司没有关系。
嘉豪公司对本院调取的证据没有异议。
应国培、嘉豪公司对玉翰公司提交的证据1认为是复印件，真实性无法确认。对于证据2、3、4中的调解书、裁定书无异议。证据5的1600万元的借款转帐凭证分两个部分，2010年7月23日支付的900万元，从玉翰公司提供的工商银行的网上相关凭证上载明的用途明确是投资款，不是借款；2010年7月26日，银行转帐凭证7张每张100万元，上面明确写是借款，和项目借款协议是吻合的，一共是1600万元。对证据6的真实性无异议，关联性有异议，金茂林的50万元和本案无关。对证据7的真实性无异议，但该证据可以说明淳安县公安局插手经济案件，玉翰公司通过公安局滥用职权达到非法转让债务的目的，故债权转让协议是非法的。对证据8的真实性无异议，但和本案无关。对证据9的真实性无异议。
本院对于应国培和嘉豪公司提供的证据，高根法、毛小军在淳安县公安局的笔录的真实性予以确认，但前述证据不能证明其主张的事实，相关理由将在下文予以阐述。本院依职权调取的淳安县公安局撤销案件决定书、以及原审法院向公安机关调取的立案决定书可以证明相关事实，本院予以认定。由于玉翰公司提供的证据8和证据9系证明二审代理费用的发生，但该事实不属于本院二审审理的范围，故本院对该两份证据不予评述。玉翰公司提供的其他证据可以证明相关事实，本院予以确认。
经审理查明：玉翰房产公司和高根法于2010年7月22日签订《项目借款协议书》一份，约定高根法向玉翰房产公司借款1600万元用于购买项目土地。借款方式中约定，为保证玉翰房产公司出借款项的有效使用及安全回收，由双方共同注册成立项目公司，注册资金为1000万元，按照玉翰房产公司90%控股注入借款，高根法股份为10%。约定支付方式为高根法同意并指定1600万元借款以银行转账的方式汇入项目公司账户，其中900万元作为玉翰房产公司的注册资本金。第七条约定还款与股份回购：借款到期后，高根法用还款回购玉翰房产公司股份，回购完毕后，玉翰房产公司按照撤资路径退出，高根法持有项目公司全部股份；借款到期后，高根法不能用还款回购玉翰房产公司股份，高根法无条件转让其拥有的10%股份给玉翰房产公司，玉翰房产公司持有项目公司全部股份，项目土地由玉翰房产公司回收，并通过转让拍卖等方式回收借款。《项目借款协议书》还就借款期限、借款利息、双方权责、违约责任等进行了约定。
2010年7月23日，玉翰房产公司通过工商银行网上银行转账的方式向森法公司付款900万元；2010年7月26日，玉翰房产公司通过农业银行电子银行转账的方式分七笔，每笔100万元向森法公司付款700万元。
2012年5月8日，金茂林向玉翰公司出具承诺书一份，承诺高根法所欠玉翰公司的1600万元中的50万元由其承担。经玉翰公司向淳安县人民法院起诉，淳安县人民法院作出（2012）杭淳商初字第476号民事判决书，确认金茂林应归还玉翰公司50万元款项。根据玉翰公司陈述，该笔款项已经于2013年4月执行完毕。
2011年11月22日，淳安县公安局对高根法合同诈骗案立案侦查。经侦查，淳安县公安局以不构成犯罪为由，于2013年8月2日撤销此案。撤销案件决定书于同日由玉翰公司法定代表人施建华签收。
2012年11月5日，应国培因债权转移合同纠纷向临安市人民法院起诉，要求高根法归还借款1550万元。该案经临安市人民法院主持调解，应国培和高根法达成协议，由高根法于2012年11月22日前归还应国培1550万元。临安市人民法院于2012年11月12日出具（2012）杭临商初字第2052号民事调解书予以确认。后，应国培就前述调解书中确认的债权申请临安市人民法院强制执行。临安市人民法院已委托中介机构拍卖被执行人高根法名下的位于临安市锦北街道回龙村的土地使用权（土地出让合同编号为3301852009A21238）。拍卖中，因竞买人的最高价低于保留价而流拍，应国培同意以保留价2400万元接受该拍卖标的物。
另查明：玉翰房产公司于2011年6月28日变更登记为玉翰公司。
其余本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，高根法、应国培、玉翰公司、嘉豪公司签订《债务转让协议》，各方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。应国培以高根法转让的债务为非法债务、债务转让损害了应国培的利益为由主张债务转让无效。首先，根据应国培在原审中的陈述，其受让本案所涉的债务系为了获取案涉土地的使用权，可见应国培受让案涉债务原因清楚、目的明确。各方也通过协商，在《债务转让协议》约定了款项归还期限、违约条款、担保事项等，包括应国培在内的协议各方签字确认。其次，应国培受让上述债务后，为了保护自己的权益，于2012年11月5日向临安市人民法院起诉，要求高根法归还1550万元。该案经临安市人民法院调解，确认应国培对高根法享有上述债权，并经应国培申请，已由临安市人民法院执行。再次印证应国培受让债务真实、合法。最后，高根法向玉翰公司签借款1600万元，用于购买案涉土地，相关事实经淳安县公安局立案侦查，侦查机关最终认为不构成合同诈骗，故高根法认为其受让的系非法债务不能成立。应国培应根据《债务转让协议》履行其义务。
应国培主张根据《项目借款协议书》，其实际受让的债务金额为650万元。根据玉翰公司和高根法签订的《项目借款协议书》，借款金额为1600万元，款项经高根法同意并指定汇入森法公司账户。明确约定该1600万元的借款中，900万元作为玉翰房产公司在森法公司的注册资本金，占森法公司90%的股份，而高根法应以还款及时回购玉翰房产公司在森法公司的上述股份。在《项目借款协议书》中进行上述约定，究其本质，系对借款担保以及还款方式的约定，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。《项目借款协议书》签订后，玉翰房产公司通过转账的方式将1600万元汇入了森法公司的账户，完成了款项的交付义务。应国培主张900万元系注册资金而非借款不能成立。另外，应国培在《债务转让协议》中确认受让债务为1550万元（另外50万元债务另行转让给金茂林）；应国培就受让债务向临安市人民法院起诉高根法，也确认债务数额为1550万元。原审法院认定应国培受让的债务数额为1550万元正确。
应国培主张应在受让的债务中扣除200万元款项。应国培和玉翰公司对该200万元款项属何种性质，是归还借款还是支付利息各执一词。根据双方陈述，该200万元款项的支付时间系2011年9月26日，计息日期已经超过一年。按照银行同期贷款利率的四倍标准计算利息，也已经超过高根法实际支付的金额。玉翰公司主张该款项系应国培支付利息可信。另外，该200万元支付时间发生在《债务转让协议》签订之前，在应国培未提供其他证据证明的情况下，受让债务数额按《债务转让协议》确认正确。
应国培主张其根据《债务转让协议》向玉翰公司提供的100万元保证金应在债务总额中先扣除。本院认为，各方在《债务转让协议》既约定了违约金性质的100万元保证金的支付，又约定了逾期付款违约金按每日万分之五计算，原审法院按后者标准计算逾期付款违约金并将100万元保证金在债务总额中予以扣除并无不当。但是在应国培已经将100万元款项交由玉翰公司，且已经选取每日万分之五标准计算逾期付款违约金的情况下，该100万元应在债务总额预先扣除。原审法院将该笔款项在履行最后债务时扣除不合理，本院予以纠正。
应国培认为嘉豪公司该担保未经股东会决议，故不应承担担保责任。本院认为，嘉豪公司在《债务转让协议》担保人处签字并加盖公司印章，为应国培受让的上述债务提供担保，意思表示明确，应承担担保责任。嘉豪公司作为封闭性的有限责任公司，对外提供担保，相对人并无义务对其公司章程、股东会决议予以注意。在没有证据证明嘉豪公司提供的担保存在损害国家、集体和社会公共利益的情况下，不应以未经公司股东会决议而否认担保的效力。应国培相关理由不能成立，本院不予支持。综上，应国培的上诉理由部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳临商初字第6号民事判决第二项，即“应国培支付杭州玉翰置业有限公司律师代理费用32.1万元”。
二、撤销浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳临商初字第6号民事判决第一、三项。
三、应国培于本判决生效之日起十五日内支付杭州玉翰置业有限公司债务转让款1450万元，逾期付款违约金36万元，并承担1450万元自2012年12月8日起至本判决确定的履行日止每日万分之五的逾期付款利息损失。
四、杭州嘉豪房地产有限公司对上述应国培所负债务承担连带清偿责任。
五、驳回杭州玉翰置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费118886元，保全费5000元，由应国培负担111016元，杭州玉翰置业有限公司负担12870元；二审案件受理费118886元，由应国培负担106535元，杭州玉翰置业有限公司负担12351元。应国培于本判决生效之日起十五日内来本院退费；杭州玉翰置业有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 林叶红