安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖02民终378号
上诉人（原审原告）：芜湖顺驰市政工程有限公司，住所地安徽省芜湖市中央城A10#1-101。
法定代表人：吕凤才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周文龙，安徽文理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高全，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:芜湖华夏建工集团有限公司,住所地安徽省芜湖市利民路350号。
法定代表人：水心俊,该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶征，安徽真见律师事务所律师。
上诉人芜湖顺驰市政工程有限公司（以下简称顺驰市政工程公司）因与被上诉人芜湖华夏建工集团有限公司（以下简称华夏建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2017年12月10日作出的（2017）皖0291民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人顺驰市政工程公司的委托诉讼代理人周文龙，被上诉人华夏建工集团公司的委托诉讼代理人陶征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺驰市政工程公司上诉请求：1、撤销（2017)皖0291民初2271号民事判决；2、改判华夏建工集团公司支付顺驰市政工程公司工程款248300元及逾期付款利息(以248300元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2014年3月20日计算至华夏建工集团公司实际清偿工程款之日止）；3、一审、二审诉讼费用由华夏建工集团公司承担。事实与理由：一、一审判决错误认定案涉稀浆封层工程不在《沥青路面施工合同》约定的工程范围内。1、华夏建工集团公司已将稀浆封层分包给顺驰市政工程公司，一审判决错误理解合同约定。一审判决依据上述合同第五条第1款中括号内备注的“不含稀浆等封层”，认定稀浆封层工程不在该合同钓定的施工范围内。但需特别说明的是，该合同第五条系就“工程数量、单价及工程造价”的约定，并非是对工程范围、工程内容的约定，其第1款括号内备注的内容位于“合同单价为人民币玖佰陆拾元/立方米”之后，很显然备注的内容系对合同单价的补充约定，即稀浆封层工程不按该单价计算。这一备注恰恰说明了稀浆封层工程属于合同范围内，但因价款计算标准不同于一般沥青，需作此特别说明。纵观整个合同，双方并无将稀浆封层工程排除在工程范围外的约定。但一审判决却忽视了该备注内容针对的对象，错误理解为系对工程范围的约定。2、案外人王振林与王启龙签订的《稀浆封层工程施工合同》未实际履行，王振林仍在《沥青路面施工合同》项下施工。顺驰市政工程公司与华夏建工集团公司签订案涉合同前，王启龙虽与王振林就案涉稀浆封层工程签订了合同，但该合同签订后，顺驰市政工程公司、华夏建工集团公司及王振林达成一致意向，稀浆封层工程仍在顺驰市政工程公司与华夏建工集团公司间的合同内履行，以下几方面足以证明：首先，王振林签订的合同第三条约定了透层油属其施工范围，如该合同独立于顺驰市政工程公司与华夏建工集团公司间的合同履行，那么顺驰市政工程公司的施工范围就不可能包括透层油部分，但顺驰市政工程公司与华夏建工集团公司间的合同第五条第1款恰恰明确了透层油仍然属于顺驰市政工程公司工程范围；其次，王振林合同约定的稀浆封层价格为5.8元/平方，但王启龙在《嵩山路出料统计表》中结算的价格却为7.5元/平方，二者明显不符；再次，王启龙向顺驰市政工程公司出具的欠条中的欠款金额61.8万元包含了稀浆封层工程款，即王启龙认定享有稀浆封层工程款的权利人系顺驰市政工程公司，非王振林，这亦证明王振林签订的合同未履行；最后，王振林在一审法院的谈话笔录中证明其与华夏建工集团公司间并未产生直接的施工合同关系，稀浆封层工程量核算、工程款结算均由顺驰市政工程公司完成。二、顺驰市政工程公司已完成案涉稀浆封层工程量、工程款亦经华夏建工集团公司代理人核算、对账，华夏建工集团公司应立即支付欠付款项。1、张义山有权代表华夏建工集团公司核算顺驰市政工程公司已完成工程量。张义山系华夏建工集团公司在案涉合同中指定的代表，其亦是华夏建工集团公司在案涉工程的“施工长”，负责施工现场管理，故无论稀浆封层工程是否属于案涉合同约定的施工范围，其基于“施工长”身份，均有权代表华夏建工集团公司对顺驰市政工程公司已完成工程量进行核算，其出具的《稀浆封层工程量》理应合法、有效。但一审判决却忽视其案涉工程“施工长”身份，在错误认定稀浆封层工程不属于案涉合同约定的施工范围情况下，继而错误认定其无权代表华夏建工集团公司核算工程量。2、王启龙以华夏建工集团公司名义中标并负责施工这一事实，足以证明其有权代表华夏建工集团公司处理案涉工程施工、工程量核算、工程款对账、结算等事宜。而顺驰市政工程公司与华夏建工集团公司及王启龙就案涉工程仅签订一份合同，合同当事人为顺驰市政工程公司与华夏建工集团公司，王启龙作为华夏建工集团公司的代理人，那么王启龙就案涉工程向顺驰市政工程公司出具的欠条当然是该合同履行、结算的结果，结合其有权代表华夏建工集团公司，该欠条应视为华夏建工集团公司向顺驰市政工程公司所出具。3、本案华夏建工集团公司未举证证明其已按照上述欠条全面履行付款义务，故其应立即支付顺驰市政工程公司诉请的工程款。综上，一审判决认定事实及适用法律均错误，应予以纠正。
华夏建工集团公司辩称，一、诉争双方订立的《沥青路面施工合同》已明确该合同范围不包含“稀浆封层”项目。一审判决认定的事实正确。顺驰市政工程公司认为“稀浆封层”项目在合同范围内的观点，没有事实基础。1、双方订立的合同并不包含“稀浆封层”项目。2013年12月28日，顺驰市政工程公司与华夏建工集团公司协商签订了一份《沥青路面施工合同》，由顺驰市政工程公司对“沥青路面施工”承包施工。该合同第五条：“工程数量、单价及工程造价”第1款明确约定了“合同项目及工程款”，己明确约定“不含稀浆封层”项目。本案形成诉讼之时，诉争双方都提供了该份合同作为证据举证质证，合同约定的项目工程范围不可能得出合同包含“稀浆封层”项目的结论。2、诉争的“稀浆封层”项目系王振林实际承包施工完工的。本案原审一审审理期间，华夏建工集团公司提交了工程实际施工人王启龙与王振林于2013年12月25日订立的一份《稀浆封层工程施工合同》，证明本案诉争的项目工程系由王振林承包施工，而非顺驰市政工程公司施工的事实；一审法院于2016年9月12日对王振林谈话，所制作的《谈话笔录》亦已证明，本案诉争的“稀浆封层”项目工程系王振林承包施工并已实际履行的事实。王振林只是将该“稀浆封层”项目完工结算后，委托顺驰市政工程公司代为主张工程款，由此证明王振林承包了“稀浆封层”项目工程施工的事实。3、实际施工人王启龙向王振林支付了“稀浆封层”项目工程款。华夏建工集团公司在一审提交的由实际施工人王启龙提供的“徽商银行业务委托书”，证明王启龙曾于2013年12月30日向王振林支付的“稀浆封层”项目部分工程款6万元的事实，且在该案原审二审期间，顺驰市政工程公司对该笔付款事实己予确认。4、顺驰市政工程公司曾自认“稀浆封层”项目系王振林施工完工的事实存在。顺驰市政工程公司在本案以往庭审中已认可稀浆封层实际施工是王振林。顺驰市政工程公司又在本案上诉的理由中对其在前案中自认的事实予以否定。以上事实相互印证，顺驰市政工程公司诉称的“稀浆封层”项目工程完全是王振林承包施工并完工结算；顺驰市政工程公司既不是诉争项目工程的承包人，也不是该诉争项目工程的实际施工人。二、张义山在未得到华夏建工集团公司授权的情况下，其无权代表华夏建工集团公司对并不属于合同范围的“稀浆封层”的工程量进行确认。顺驰市政工程公司诉称张义山有权确认案涉工程量的观点，完全没有事实和法律依据。1、张义山并无代理权，其越权行为所产生的法律后果与华夏建工集团公司无关。诉争双方于2013年12月28日订立的《沥青路面施工合同》第五条己对工程范围有明确约定，合同第七条确认了“甲方（华夏建工集团公司）代表为张义山”，但该条第（5)项明确了张义山只能按照合同第五条约定及时支付工程款，而该合同第五条约定的工程范围己明确约定“不含稀浆封层”。张义山作为华夏建工集团公司在上述合同中指定的代理人，其在没有得到华夏建工集团公司明确授权的情况下，无权超越合同的授权，代表华夏建工集团公司华夏建工公司对上述不属于合同范围的“稀浆封层”项目的工程量进行所谓确认，张义山的行为自始无效。2、原审一审分别对王启龙、王振林的谈话笔录证明顺驰市政工程公司并不是“稀浆封层”项目的施工人。本案原审一审过程中，一审法院分别对案涉工程实际施工人王启龙和分包人王振林的谈话笔录，以及华夏建工集团公司提供的王启龙与王振林订立的《稀浆封层工程施工合同》，以及王启龙向王振林支付6万元工程款的银行凭证等证据所待证的事实，以及本案顺驰市政工程公司在前案二审中自认是王振林施工的事实，充分证明本案诉争的“稀浆封层”项目工程确系王振林施工完工，而非顺驰市政工程公司承包施工完工。因此，顺驰市政工程公司的上诉观点无法成立。三、王启龙挂靠华夏建工集团公司公司名下承包工程，其只能在华夏建工集团公司与顺驰市政工程公司订立的《沥青路面施工合同》约定的工程范围内，代表华夏建工集团公司履行合同义务。顺驰市政工程公司认为王启龙有权代表华夏建工集团公司向顺驰市政工程公司出具欠条的观点与事实相悖。1、既然双方合同约定不含“稀浆封层”项目，就根本不可能发生顺驰市政工程公司诉称该项目工程款问题。根据前述答辩理由，《沥青路面施工合同》第五条对工程范围已有明确约定，不含“稀浆封层”，由此证明本案诉争双方之间不存在“稀浆封层”项目发（承）包施工合同关系。王启龙不可能代表华夏建工集团公司处理“稀浆封层”工程项下工程量的核算、工程款的对账、结算等事项。2、王启龙向王振林支付“稀浆封层”项目工程款的行为，己完全排除了顺驰市政工程公司承包该项目工程施工的可能性。又根据前述答辩理由，王启龙在《沥青路面施工合同》之外，与王振林另行订立《稀浆封层工程施工合同》，并在该合同履行期间向王振林支付了6万元“稀浆封层”的工程款。上述事实己完全排除了本案顺驰市政工程公司承包“稀浆封层”项目工程并完工结算的事实存在的可能性。3、顺驰市政工程公司的上诉观点与其先前庭审中自认的事实自相矛盾。再根据前述答辩理由，顺驰市政工程公司在前案二审自认王振林是“稀浆封层”项目的实际施工人。顺驰市政工程公司提起上诉与其先前已自认的事实自相矛盾。因此，王启龙作为工程的实际施工人，其超越本案诉争双方订立的合同范围，未经华夏建工集团公司授权或追认，无论其与顺驰市政工程公司之间发生何种合同外的关系，均与华夏建工集团公司无任何关联。一审判决认定事实完全正确，作出的判决公平公正，应当得到二审法院的维持。
顺驰市政工程公司向一审法院起诉请求：1、判令华夏建工集团公司立即给付顺驰市政工程公司工程款248300元，并支付逾期付款利息129116元（按照月息2分，自2014年1月28日计算至实际支付之日止，具体利息计算至华夏建工集团公司实际给付工程款之日止），合计377416元；2、本案诉讼费用由华夏建工集团公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月24日，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处与华夏建工集团公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由华夏建工集团公司承包芜湖经济技术开发区嵩山路道路排水工程。2013年12月28日，王启龙挂靠在华夏建工集团公司名下，以华夏建工集团公司名义与顺驰市政工程公司签订一份《沥青路面施工合同》，约定顺驰市政工程公司负责上述工程的沥青路面施工，合同明确不含稀浆等封层，并指定张义山为华夏建工集团公司指定代表。2014年1月15日，张义山在“稀浆封层工程量”清单中确认稀浆封层的工程量为27606平方，并签署“张山”字样。2014年3月20日，王启龙在“嵩山路出料统计表”上签名，确认嵩山路工程款为618000元，此款中含有稀浆封层工程款214000元。同日，王启龙向顺驰市政工程公司出具一份欠条，注明欠顺驰市政工程公司沥青结算余额618000元。后因华夏建工集团公司未支付上述工程款，顺驰市政工程公司诉至本院，一审法院调解后，于2016年4月12日出具调解书，确认华夏建工集团公司应支付顺驰市政工程公司沥青工程款及利息合计420000元并明确该笔款项不含稀浆封层部分。另查明，2013年12月25日，王启龙作为甲方以“华夏建设集团嵩山路项目部”的名义与挂靠顺驰市政工程公司施工的王振林签订《稀浆封层工程施工合同》，约定由王振林负责嵩山路施工路面的稀浆封层，同时还约定了价格及工程款的结算、支付方式。该合同甲方除了王启龙签名外，还加盖有“芜湖市鑫凯建设工程有限公司”字样的印章。2013年12月30日，王启龙通过“王伟”账户向王振林支付稀浆封层工程款60000元。“王启龙”和“王健”为同一人，“张义山”和“张山”为同一人。
一审法院认为，无论王启龙在《沥青路面施工合同》中的签名是否为事后添加，该合同中约定的工程范围并不包含稀浆封层工程，作为华夏建工集团公司在合同中指定的负责人张义山，在没有得到授权的情况下，无权超越合同授权，代表华夏建工集团公司对不属于合同范围的稀浆封层的工程量进行确认。一审审理过程中，王启龙自认以华夏建工集团公司的名义中标并负责实际施工，从其与王振林签订《稀浆封层工程施工合同》以及以他人名义通过徽商银行向王振林转账支付稀浆封层的工程款的事实，并结合王振林在一审中的陈述可以认定，王启龙是整个案涉嵩山路道路排水工程的实际施工人，而稀浆封层则是由其分包给挂靠在顺驰市政工程公司名下的王振林具体施工。基于顺驰市政工程公司、华夏建工集团公司之间没有关于稀浆封层工程的约定且王启龙在分包稀浆封层工程时也没有以华夏建工集团公司名义，故稀浆封层的工程款不应由华夏建工集团公司支付。王振林虽系稀浆封层的实际施工人，但因其挂靠在顺驰市政工程公司名下并以顺驰市政工程公司名义施工且其同意顺驰市政工程公司代其主张工程款，故顺驰市政工程公司以自己名义提起诉讼不违反法律规定，但顺驰市政工程公司应另行主张权利。综上，顺驰市政工程公司诉请华夏建工集团公司支付稀浆封层的工程款依据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回顺驰市政工程公司的诉讼请求。案件受理费3481元，由顺驰市政工程公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，王启龙挂靠华夏建工集团公司与顺驰市政工程公司达成的《沥青路面施工合同》，违反法律法规禁止性规定，应为无效。二审中，本案争议焦点为：一、案涉稀浆封层工程是否在《沥青路面施工合同》约定的施工范围内；二、案涉稀浆封层工程实际施工人系何人；三、华夏建工集团公司是否应支付顺驰市政工程公司工程款248300元及利息。
关于争议焦点一，在案涉《沥青路面施工合同》第五条工程数量、单价及工程造价第1项中，明确载明不含稀浆等封层。顺驰市政工程公司上诉主张该条款仅是因稀浆等封层计价标准不同于一般沥青而作出的特别说明，反而能够证明稀浆封层工程属于合同范围。但案涉合同仅在约定单价中注明不分沥青混凝土品种、含透层、不含稀浆等封层，在合同其他条款并未再提及稀浆等封层系合同施工范围或稀浆等封层的施工价格。顺驰市政工程公司认为稀浆封层工程属于《沥青路面施工合同》施工范围的上诉主张，并无事实及合同依据，不能成立。
关于争议焦点二。华夏建工集团公司与顺驰市政工程公司均认可系王振林实际施工了案涉稀浆封层工程，华夏建工集团公司认为王振林与王启龙另外签订了《稀浆封层工程施工合同》，双方按该合同约定进行施工；顺驰市政工程公司认为《稀浆封层工程施工合同》并未实际履行，王振林仍按《沥青路面施工合同》内容施工。但《沥青路面施工合同》中并未有关于稀浆封层工程施工的约定，顺驰市政工程公司提交的证据不足以证明王启龙对稀浆封层工程的结算系代表华夏建工集团公司作出，对于顺驰市政工程公司上述主张，本院不予采信。
关于争议焦点三。张义山系华夏建工集团公司在合同中指定的代表，王启龙系挂靠华夏建工集团公司施工嵩山路道路排水工程。但张义山对稀浆封层工程量的确认、王启龙对稀浆封层工程款的结算应以合同约定为准，《沥青路面施工合同》并未约定包含稀浆封层工程，华夏建工集团公司亦未授权张义山、王启龙代表该公司对稀浆封层工程进行确认、结算，且王启龙又以芜湖市鑫凯建设工程有限公司名义与王振林达成《稀浆封层工程施工合同》，约定了稀浆封层工程量、单价、付款方式等内容，王振林应明知王启龙并非代表华夏建工集团公司分包稀浆封层工程。故此，顺驰市政工程公司认为稀浆封层工程量及工程款已经华夏建工集团公司代理人核算、对账的上诉主张不能成立，其主张华夏建工集团公司支付稀浆封层工程款248300元及利息的请求依据不足，不应予以支持。
综上所述，顺驰市政工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6962元，由上诉人芜湖顺驰市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 李广磊
审判员 杨东清
二〇一八年四月十九日
书记员 胡国栋
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。