新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新43民终45号
上诉人（原审被告，反诉原告）新疆鑫邦房地产开发有限公司。住所地：福海县永安西路南侧鑫邦小区*号楼*层。
法定代表人齐明，系该公司董事长。
委托代理人郭屏宇，新疆兰河律师事务所律师。
委托代理人齐芳，女，1973年11月3日出生，汉族，系该公司副经理，住新疆福海县。
被上诉人（原审原告，反诉被告）牛建民，男，1953年7月30日出生，汉族，个体从业者，住新疆阿勒泰市。
委托代理人马拥军，新疆新北律师事务所律师。
原审第三人阿勒泰建业建筑工程有限公司福海分公司。住所地：福海县济海西路***号。
负责人龚高厚，系该分公司经理。
上诉人新疆鑫邦房地产开发有限公司（以下简称鑫邦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福海县人民法院（2015）福民初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫邦公司的委托代理人郭屏宇、齐芳，被上诉人牛建民及其委托代理人马拥军到庭参加诉讼，原审第三人阿勒泰建业建筑工程有限公司福海分公司（以下简称建业公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年8月26日，鑫邦公司与建业公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：由鑫邦公司将福海县鑫邦小区4号商业住宅楼A座工程交由建业公司施工，开、竣工时间分别为2007年8月25日、2008年8月20日；合同签订后十日内按合同价款的30%预付工程款，按工程进度支付进度款，工程量报告经工程师确定后一周内支付；具体质量保修内容为地基、基础工程、主体结构工程、屋面防水工程及电气管线、上下水管线，屋面防水工程的质保期为5年，电气管线、上下水管线安装工程的质保期为2年，供热及供冷的质保期为2个采暖期及供期，地基基础工程、主体结构工程为房屋设计的合理使用年限；工程质量保修金为施工合同价款的3%，计为42204元，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2008年4月1日，鑫邦公司与建业公司签订《鑫邦小区4号楼住宅补充合同》，约定：合同开、竣工日期为2008年4月10日、9月15日；基础工程完工后按实际工程量支付工程款，后每层按工程进度支付工程款，工程完工经验收合格后，除3%的质保金外，一次性付清剩余工程款；如到期不能交工属违约，延期10日可不交纳违约金，超过10天后每天按1万元交付违约金，如鑫邦公司工程款不到位或鑫邦公司原因造成工期延误，工期顺延。实际施工中，建业公司将本案工程转包给牛建民。2009年6月15日，福海县鑫邦小区4号楼经竣工验收合格。2011年2月25日，本案工程经结算造价为4181842.5元。庭审中，牛建民与鑫邦公司均认可已付工程款数额为4045173.97元。对劳动保险费41756元、定额测定费4970元、税费58241.97元、强检费1680元，牛建民认可税费58241.97元及强检费1680元由其承担。2014年4月14日，福海县建筑工程质量监督站对福海县鑫邦小区4号楼1单元501、502室，2单元501、502室，6单元501、502室裂缝漏雨问题现场实际勘察，发现3个单元顶楼均出现卧室阳台漏雨现象：1单元501室住户卧室阳台过梁下出现横向裂缝，卫生间墙砖出现局部横向裂缝，小卧室门过梁上方出现斜向裂缝；1单元502室住户卧室阳台过梁下出现横向裂缝，卫生间墙砖出现局部裂缝；2单元501、502室，6单元501室、502室均为阳台后砌墙墙体出现局部裂缝。
原审法院认为，建设工程施工合同具有承包人未取得资质情形的，应认定无效。本案建业公司将工程转包给无建设施工企业资质的牛建民，双方之间的建设工程施工合同应依法认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。对鑫邦公司本诉部分辩称的劳动保险费41756元、定额测定费4970元、税费58241.97元、强检费1680元应由牛建民承担的意见，牛建民认可税费58241.97元及强检费1680元由其承担。对劳动保险费41756元，住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标（2013）44号）规定，建筑安装工程费按照构成要素划分，由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括了劳动保险费等。因此，劳动保险费系工程造价的一部分，此项费用理应由施工方承担，即在本案中由牛建民承担。对定额测定费4970元，在财政部、国家发展和改革委员会《关于公布取消和停止征收100项行政事业性收费项目的通知》（财综（2008）78号）实施前，亦即国家停止征收工程定额测定费前，工程定额测定费属于建筑安装工程费中的规费，因此工程定额测定费亦系工程造价的一部分，此项费用也应由施工方即牛建民承担。对鑫邦公司本诉部分提出的其垫付的维修费及材料费应计入给付牛建民的工程款的意见，因鑫邦公司提供的证据不足以证明该组费用的发生应由牛建民承担，故对该项辩解不予采信。鑫邦公司已向牛建民支付工程款4045173.97元，再扣除应由牛建民承担的劳动保险费41756元、定额测定费4970元、税费58241.97元、强检费1680元，鑫邦公司仍应支付牛建民工程款的数额计算为4181842.5元-4045173.97元-41756元-4970元-58241.97元-1680元=30020.56元。对鑫邦公司反诉部分提出的对建筑物质量不合格部分要求牛建民立即维修的请求，因有福海县建筑工程质量监督站出具的《关于鑫邦小区4号楼裂缝漏雨问题》予以证明，且裂缝漏雨问题的提出时间为2014年4月14日，在合同约定的质量保修期范围内，因此牛建民应当履行维修义务，或该质量问题由鑫邦公司自行修复完成后所产生的费用从应返还给牛建民的质保金中扣除。鑫邦公司未付工程款数额在合同约定的质量保修金范围内，现鑫邦公司及牛建民均未对《关于鑫邦小区4号楼裂缝漏雨问题》上的裂缝漏雨问题进行修复，故牛建民需先针对福海县建筑工程质量监督站提出的裂缝漏雨问题进行修复，修复完成并经福海县建筑工程质量监督站验收合格后方能领取剩余未付工程款，故对牛建民诉请的未付工程款利息部分本院不予支持。对鑫邦公司反诉部分提出的要求牛建民承担违约金51万元、建业公司承担连带责任的诉请，鑫邦公司就按时支付工程款负有举证责任，本案鑫邦公司并未提供证据证明其已按照合同约定按时支付工程款，因此不能排除系鑫邦公司工程款不到位的原因导致牛建民未按合同约定按时完工，且鑫邦公司未提供证据证明其存在损失，故对鑫邦公司的该反诉诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、牛建民对福海县建筑工程质量监督站《关于鑫邦小区4号楼裂缝漏雨问题》中提出的漏雨裂缝问题进行修复，该修复需经福海县建筑工程质量监督站验收合格；二、新疆鑫邦房地产开发有限公司于牛建民修复完毕并经验收合格后五日内向牛建民支付工程余款30020.56元；三、驳回牛建民的其他本诉诉讼请求；四、驳回新疆鑫邦房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费3033元，由牛建民负担2367元，新疆鑫邦房地产开发有限公司负担666元；反诉案件受理费8900元，由新疆鑫邦房地产开发有限公司自行负担。
鑫邦公司不服该判决，提出上诉，其上诉理由是，涉案工程决算价为4181842.5元，鑫邦公司支付工程款4247215.76元，已超付。双方约定竣工时间为2008年9月15日，牛建民于2009年6月15日才交工，鑫邦公司与建业公司的合同合法有效，牛建民与建业公司之间的挂靠关系不影响本案建设施工合同的合法有效。原审判决认定鑫邦公司拖欠工程款是建立在对鑫邦公司垫付的材料款、维修费不予认可的基础上，此两项费用共计81113.79元，鑫邦公司并未扣质保金。本案只是工程进度款支付不及时，牛建民迟延竣工达273天，给鑫邦公司造成巨大损失，鑫邦公司对反诉主张已充分举证，而原审判决却以鑫邦公司未举证驳回请求，认定事实错误。本案《补充合同》对违约责任有明确的约定，原审判决以鑫邦公司对牛建民违约给其造成损失不能举证证明，驳回鑫邦公司要求支付违约金的诉讼请求，系适用法律不当。请求：1、撤销原审判决，改判牛建民向鑫邦公司支付违约金51万元。2、一、二审诉讼费由牛建民、建业公司负担。
牛建民答辩称，鑫邦公司的上诉请求不认可。1、鑫邦公司也认为进度款的支付不及时，但是让牛建民承担违约金，不合理。如果工程没有资金支持，无法完成，导致工程迟延交付的是鑫邦公司。2、牛建民作为原审反诉主体资格不适合。反诉的对象应当是建业公司，而不是牛建民。3、鑫邦公司上诉称工程存在质量问题，该工程已交付，因工程质量主张权利的，人民法院不应当支持。请求驳回鑫邦公司的上诉请求，维持原判。
建业公司未答辩。
二审中，牛建民未提供新证据。鑫邦公司提供如下证据：
《商品房买卖合同》两份。证明：牛建民逾期交房，鑫邦公司向购房人承担了违约责任。
牛建民的质证意见是，真实性认可，关联性、证明目的不认可。该证据不能证明鑫邦公司依据该合同已向购房人承担了违约责任，且与牛建民交房没有直接关系。
本院认证意见是，证据的真实性对方认可，对真实性予以确认，但仅凭《商品房买卖合同》不能证明鑫邦公司已向购房者支付了迟延交付房屋的违约金，对证明效力不予确认。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本案争议焦点是，牛建民是否违约，应否给付鑫邦公司违约金51万元。
本院认为，涉案工程的《建设工程施工合同》虽是鑫邦公司与建业公司签订，但工程施工过程中，组织人员施工、购买建筑材料、与鑫邦公司进行工程结算、领取工程款等均由牛建民个人实施，建业公司并未参与工程施工管理，牛建民并非建业公司职工，其挂靠建业公司、借用建业公司施工资质进行建筑施工，违反法律法规强制性规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的《建设工程施工合同》应认定无效，故牛建民借用建业公司的建筑资质、以建业公司的名义与鑫邦公司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》均为无效合同，鑫邦公司依据无效合同向牛建民主张违约金，无法律依据，且鑫邦公司在工程进度款支付时亦存在不及时支付的情况，对房屋逾期交工亦有责任，鑫邦公司的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元（预交8900元），由上诉人新疆鑫邦房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 建 军
审 判 员 胥 彩 霞
代理审判员 波拉提*克卡拜
二〇一六年二月二十日
书 记 员 胡 忠 强