河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终1500号
上诉人（原审原告）贾长运。
委托代理人张志方，河北华冑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贾长亮。
委托代理人段云超，河北曾知律师事务所律师。
原审第三人张素珍。
委托代理人魏赛红，河北日方昇律师事务所律师。
上诉人贾长运因合伙协议纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2015）清民初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，贾长运与贾长亮系同胞弟兄，贾长亮与张素珍系夫妻关系。自1990年10月份起，贾长运、贾长亮与案外人齐长瑞、贾长明四人合伙组建施工队，当时隶属于原清苑县建筑公司第四工程处。四人合伙期间于1996年产生纠纷，案外人齐长瑞、贾长明向保定市中级人民法院起诉贾长亮、贾长运要求解除合伙关系、分割合伙财产。保定市中级人民法院经审理后于2000年8月30日作出（1999）保民初字第1018号民事判决（以下简称“第1018号判决”），该判决认定：四人合伙期间先后承建了清苑县检察院工程、民政局军干所工程、清苑县工会宿舍楼工程、清苑镇信用社办公楼工程、清苑镇宿舍楼工程、温仁乡宿舍楼工程、计生办的商业楼和宿舍楼工程、卫生局和妇幼宿舍楼工程、烟草公司办公楼和宿舍楼工程、南大冉四村商品楼工程，除烟草公司宿舍楼工程尚未交工外，其他工程均已交工。经委托法院技术处审计，截止到1996年底以前以上工程盈利1539540.01元（贾长亮占有），另有工程应收未收款540655.51元，合伙期间购置财产折款236291.50元，同时判决解除案外人齐长瑞、贾长明与贾长亮、贾长运之间的合伙关系，齐长瑞、贾长明、贾长亮、贾长运每人均分得四人合伙期间盈利、工程应收未收款、合伙期间所购财产折价三项共计579121.7元，此款由贾长亮给付后合伙期间财产归贾长亮所有。判决后，贾长亮不服上诉，河北省高级人民法院于2001年3月29日作出（2001）冀民终字第3号民事判决维持原判决，第1018号判决生效。案外人齐长瑞、贾长明按判决应分得款579121.7元已经执行完毕，贾长运按判决应分得款579121.7元未由贾长亮给付。本案在审理过程中贾长运称我用当时没有支取的应分股金款579121.7元作为股金，与贾长亮继续合伙，共同承建清苑县烟草公司宿舍楼工程，以后自己也未再追加新的投资，在该工程完工后，双方之间始终没有清理过账目。贾长运提交的证据有：烟草公司施工合同，证明施工工程量；清苑县建筑公司证明，证实烟草公司宿舍楼承包情况；提供支款帐目清单、律师对贾长亮调查笔录。以上证据从侧面证实了中院判决后贾长亮、贾长运继续合伙承建清苑县烟草公司宿舍楼工程。经贾长亮质证，其对贾长运提供的证据均没有异议，并称判决散伙后，双方又口头约定合伙将原承建的烟草宿舍楼继续干下去，同时约定共同投资，风险和利润一人一半，帐目最后清算，贾长运将57万元全部投入其中。经张素珍质证，其对承包合同的真实性认可，但称该合同是原四人合伙时的承包合同，不是贾长运、贾长亮间的承包合同，合同中包含的烟草公司办公楼和宿舍楼，中院1018号判决中已对该合同进行了全部审理，既包括盈利又包括到期债权，该合同恰好证明贾长运的诉求应按执行程序请求；对调查笔录不认可，与1018号判决相矛盾，中院判决生效时间为2001年3月29日，调查笔录中贾长亮陈述的继续合伙时间是在1996年；对支款账目清单不认可，应提供原件；对清苑县建筑公司证明不认可，不能说明贾长运、贾长亮在四人散伙后又合伙承建清苑县烟草公司宿舍楼工程情况。为此张素珍在庭审中称，贾长运、贾长亮合伙建设清苑县烟草公司住宅楼的事实不存在，因为清苑县烟草公司住宅楼工程已包含在1018号判决，该判决中既包括四人合伙期间的利润，也包括应收未收款，该应收未收款恰好为烟草公司宿舍楼的到期债权，判决已对该到期债权予以分割。1018号判决生效时间是2001年3月以后，此时才确定了贾长运应分得的合伙款为57万余元，而实际上清苑县烟草公司宿舍楼在1997年前已竣工验收，故贾长运的说法是矛盾的即贾长运、贾长亮间的后继合伙不成立。针对清苑县烟草公司宿舍楼建设期间投资、盈亏及结算情况，贾长运在本案审理过程中称此工程自己只投资了原应分合伙款，但此工程盈利应在30%左右150万元，并提供了烟草公司宿舍楼工程结算书，具体数额应由贾长亮交出帐目进行清算。经贾长亮质证，其对结算书没有异议，但称只知道贾长运应分得的中院判决的57万元合伙款在里面，至于贾长运是否有新的投资不清楚，其子贾吉辉知道；此工程是赚钱的，赚多少不清楚，应在260万元。结算报告中虽明确记载1994年订立合同，1998年竣工，但只有第一笔5万元由贾长运凭票据支取，其余的工程款是由其子贾吉辉支取的，支款帐目原件在烟草公司。对此贾长亮提交第1018号判决和2000年中院对四人合伙案的审计报告，证明审计的是1996年烟草公司宿舍楼以前的工程，并不包括烟草公司宿舍楼。经张素珍质证，其称工程结算书并不完整，贾长运提交的结算书以及贾长亮提交审计报告均不能说明双方间的合伙情况，案外人齐长瑞、贾长明向保定市中级人民法院起诉贾长亮、贾长运要求解除合伙关系的立案时间是1999年7月30日，1997年底清苑县烟草公司宿舍楼工程已完工，1998年2月已由清苑县烟草公司给施工人贾吉辉核发了验工优良证书，四人合伙判决生效日期为2001年3月29日，保定中院已就在建的清苑县烟草公司宿舍楼工程量进行了核算，因此该结算书不能说明贾长运、贾长亮存在合伙承建清苑县烟草公司宿舍楼工程的关系，故其二人并没有合伙承包，双方对投资情况和工程是否完工及盈亏情况都不能说清，贾长运属于举证不能，应驳回起诉。张素珍提供以下证据：1994年订立的承包合同，说明当时四人合伙时，合伙工程包括烟草公司宿舍楼工程；第1018号判决书和保定市中级法院（2001）执裁字第3-1号民事裁定书、河北省高院（2001）冀民终字3号民事判决书，说明贾长运诉求的57万元是基于四人合伙期间核算出应分得的款项，540655.51元是烟草公司宿舍楼的到期债权；署名为贾长运的民事申诉状一份及高院驳回申诉的裁定书，说明贾长运在四人合伙诉讼中并不承认存在股权，对分得的款项也拒绝支取；署名为贾长亮的在听证会发言提纲，证实贾长运、贾长亮均不认可四人合伙；清苑县烟草公司宿舍楼优良证书三份，证实在四人合伙审理期间烟草公司早已竣工；保定市中级法院的立案审批表，证实（1999）保民初字第1018号民事案件于1999年7月30日立案。经贾长运对张素珍提供的证据质证，其对裁定书、判决书的真实性无异议，并称该证据说明四人散伙后贾长运、贾长亮继续合伙；对申诉状的出处其表示不清楚；优良证书只能说明二人合伙建楼取得验收，并没有别的意义；对贾长亮的发言提纲其也表示不清楚。经贾长亮对张素珍提供的证据质证，其对1018号判决书和中院的裁定书的真实性没有异议，但对证明目的均有异议，不能证实裁定书中所涉到期债权是四人合伙期间宿舍楼的款项；对申诉状不认可；对听证会发言提纲提出该提纲上签字不像其所写，且与本案无关；对优良证书的真实性没有异议，但对证明目的有异议，其子贾吉辉只是个代理人，且也参与支款事务。本案中，贾长运请求贾长亮给付579121.70元的依据是第1018号判决，贾长亮表示应当以清算帐目为准，张素珍表示贾长运诉求基于1018号判决，判决中已包含了清苑县烟草公司宿舍楼到期债权，贾长运属于重复起诉，贾长运应走执行程序。贾长运、贾长亮及张素珍均表示不能提供承建清苑县烟草公司宿舍楼期间的帐目。本案在审理过程中，法院根据贾长运的申请，依法向清苑县烟草专卖局出具了调取清苑县宿舍楼工程款的支付情况的调查函，清苑县烟草专卖局回函称清苑县宿舍楼工程属于该公司职工集资建房，不属于单位固定资产，无所属账目。庭审后，贾长亮提出追加贾吉辉为第三人的申请，因其无法提供贾吉辉支取并占有合伙款的证据，对贾长亮的申请不予准许。
原审法院认为，贾长运的诉讼请求579121.70元是四人合伙期间，散伙时应分得的合伙款，其依据是第1018号判决中所判决的579121.70元，贾长亮对此款并未给付的事实，双方当事人均认可，予以确认。虽然贾长运、贾长亮二人均认可在四人散伙后，又口头约定继续合伙承建清苑县烟草公司宿舍楼工程，在承建过程中贾长运没有再追加新的投资，但第1018号判决作出时间为2000年8月30日、生效时间为2001年3月29日，也就是说确定贾长运享有所主张的投资款579121.70元时间至少在2000年8月30日之后，而此时清苑县烟草公司宿舍楼已于1997年年底竣工验收，显然清苑县烟草公司宿舍楼在建过程乃至交工时，贾长运并不知道第1018号判决所判决的579121.70元债权，也就不存在贾长运利用579121.70元债权投资入股与贾长亮继续合伙承建清苑县烟草公司宿舍楼的可能性。合伙账目清算是确定合伙人之间投资和盈亏、以及贾长运请求贾长亮清偿投资款的基础，本案中虽贾长亮认可与贾长运合伙承建烟草公司宿舍楼，但双方不能提供共同出资的证据、且所述关于双方商定继续合伙的时间与清苑县烟草公司宿舍楼的竣工时间相矛盾，也不能提供合伙账目予以合伙清算，故贾长运的所诉要求给付清苑县烟草公司宿舍楼投资款579121.70元及所得利润款的主张，缺乏事实和证据的支持，其诉讼请求事实不清、证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告贾长运要求被告贾长亮给付投资款579121.7元及所得利润的诉讼请求。案件受理费9591元由原告贾长运承担。”
判后，上诉人贾长运不服，向本院提起上诉，其上诉理由主要称，1996年初纠纷开始，齐长瑞、贾长明不再参与合伙事项，1997年初上诉人与贾长亮继续合伙组织施工建设，到1998年12月完工，因此第1018号判决结果不包括后期上诉人与贾长亮之间继续合伙建设的烟草公司三栋宿舍楼。贾长亮没有支付给上诉人第1018号判决的款项，也没有和上诉人清算过后期合伙账目，上诉人询问时其答复事情都交给其子办着，账号被查封无法支款，上诉人出于信任直到2014年底需要用钱找贾长亮，被告知其子拿着账目和工程款，父子来回推脱。经查工程款531万余元被贾长亮之子支取。原审认定上诉人未支取应得款及二人继续合伙的事实，却推论不存在合伙的可能性，侵害了上诉人的合法权益。即便是贾长亮不提供合伙账目也可以进清算，判决书证实出资，结算书证实工程造价，支款证明证实贾长亮之子支取工程款数额，上诉人作出的利润为总造价30%的主张被上诉人予以认可，据此双方可以进行清算。本案追加第三人程序违法，张素珍不是合伙人不应参加诉讼，烟草公司与本案存在利害关系应当追加为第三人。请求撤销原判，查明事实，公正裁决。
被上诉人贾长亮答辩主要称，贾长亮与贾长运合伙完成工程事实清楚，证据充分，原审认定事实错误。四人合伙发生纠纷后工程停工近一年，1996年底贾长亮与贾长运利用原四人合伙资金合伙组织人员继续施工，1997年底主体完工，1998年底交工。这三栋楼没有齐长瑞、贾长明参与，是贾长亮、贾长运二人合伙工程。第1018号判决经审计认定显示了二人的合伙投入金额，与合伙时间并不矛盾。二人合伙期间将全部账目和现金都交由贾长亮之子贾吉辉管理，完工后其拒绝报账，直到现在没有清算过合伙账目，贾长亮、贾长运二人的股份款和利润应当由贾吉辉交出，应当追加其为本案第三人。张素珍提交的立案审批表不能作为定案依据。原审驳回上诉人诉讼请求也侵害了我的权益，应当予以改判。
原审第三人张素珍陈述意见称，上诉人贾长运所述四人散伙后二人合伙承建工程不是事实，其在四人合伙纠纷诉讼中始终否认与贾长亮的合伙关系并拒绝领取该1018号判决给付的57万余元；该判决第三项包括烟草公司宿舍楼、办公楼，即57万余元包含在工程款内；该案1999年7月立案，2001年3月以后判决生效，此时贾长运才知道判给其57万余元合伙款，而贾长亮、贾长运均认可工程1997年已完工，在2001年3月判决前其双方一直否认存在合伙关系，在此之后双方既无合伙协议又无合伙账目，更没有合伙承建工程的事实，属合谋损害第三人的利益。张素珍与贾长亮系夫妻关系但已起诉离婚，至今贾长亮拒绝与张素珍共同生活，而合伙的法律后果是家庭财产的无限责任，贾长亮与贾长运是亲兄弟，有合谋得到张素珍财产的动机，因此张素珍参加诉讼符合法律规定，而上诉人追加烟草公司的说法不成立，烟草公司与本案当事人不具有法律上的利害关系。
经审理查明的事实与原审查明的基本一致。二审中贾长亮提交河北省高级人民法院（1999）冀经一终字第97号民事裁定书一份，用以证明本院第1018号案件1996年2月起诉，1999年7月被发回重审立案，对此裁定书及案件发回重审的事实各方均无异议。
本院认为，上诉人贾长运在本案中提交证据为第1018号判决书、1994年施工合同、烟草公司宿舍楼承包情况、财务交接情况（欲证实之前是上诉人管理财务，后来交给贾长亮之子）、律师对贾长亮的调查笔录（欲证实合伙过程）、工程结算报告（证实工程款数额）、贾春雪（贾吉辉）支取工程款一览表，用以证实工程合伙情况及工程款支取情况，以此支持其诉讼请求。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，上诉人贾长运提交的以上证据均不能直接充分地证实其主张的与贾长亮二人合伙的事实。除贾长运陈述将第1018号判决认定的57万余元合伙款作为投入外，在其主张的二人合伙过程中，其认可并未投入资金，未参与经营，亦未分得过合伙利润，且自1999年工程验收至今从未主张过合伙清算，更无合伙协议及合伙账目，工程款亦未由二人持有。在此情形下，上诉人贾长运不能充分举证证实合伙事实，其主张合伙清算的基础事实无法认定，其诉讼主张不能成立。由于被上诉人贾长亮与原审第三人张素珍存在较为严重的夫妻矛盾，上诉人贾长运与被上诉人贾长亮具有较近的亲缘关系，对双方诉讼目的以及诉讼证据审查应更加严格；即使上诉人贾长运与贾长亮存在合伙关系，二人既对合伙事实及利润分成等均认识一致，完全可以自行协商解决，其二人不能提供合伙账目却诉请人民法院依其陈述的利润率进行合伙清算，有悖常理，且依据不足，故对其诉请不予支持。关于本案追加第三人程序问题，张素珍与本案处理结果有法律上的利害关系，参加本案诉讼并无不当；而各方均称烟草公司已支付工程款，故本案合伙纠纷与烟草公司没有关联，上诉人贾长运申请追加烟草公司参加诉讼没有依据。综上，上诉人贾长运的各项上诉理由没有事实及法律依据，不能成立；原审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9591元，由上诉人贾长运负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍丽芳
代理审判员 葛 涛
代理审判员 庞 茜
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 张 露