吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终1号
上诉人（原审被告）：吉林省电力建设总公司。
法定代表人：张大明，系总经理。
委托诉讼代理人：王大鑫，男，汉族，1969年1月28日生，现住吉林省吉林市船营区兴北胡同188-8号，系公司项目部经理。
委托代理人：郭东生，系吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：国电吉林龙华热电股份有限公司。
法定代表人：吴景文，系公司总经理。
委托诉讼代理人：李金辉，系吉林金辉律师事务所律师。
上诉人吉林省电力建设总公司因与被上诉人国电吉林龙华热电股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2015）白洮民二初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
吉林省电力建设总公司上诉请求：1.要求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决程序违法。上诉人在接到上诉状时就提出管辖异议，因双方都在长春地区。2016年10月13日开庭当日再次提出管辖异议，原审法院对此没有书面法律文书。上诉人参加了庭审，但在判决书（没有双方地址）中上诉人竟然是缺席审判，明显是枉法裁判；2.原审判决的认定自相矛盾，导致事实不清，证据不足。本案的基础事实是上诉人与被上诉人签订了白城热电厂扩建工程D标段施工合同，客观事实是被上诉人不给上诉人提供施工图纸、没有按期拨付工程款、不断增加工程量，致使施工条件不具备等等。而原审判决对此没有查明，仅以上诉人未向法庭提供证据，全面采信被上诉人的一面之词导致认定事实错误；3.原审法院适用法律错误，导致判决书法条之间冲突。被上诉人是按合同违约起诉要求解除合同，并要求上诉人撤出施工现场。其主张撤出施工现场没有此案由，该诉讼请求不能与合同解除之诉共同进行，而原审法院对此予以判决于法无据。同时，原审法院认定上诉人非法转包、非法分包必须追加相关当事人，在没有相关证据的情况下适用多条合同法，而这些法条之间是冲突的，如本案是施工合同却引用承揽合同，如果是非法转包必然导致合同无效，那么本案不能以有效为前提，更谈不到违约的问题。综述，上诉人认为原审判决程序违法，事实不清，证据不足，且适用法律不当。上诉人要求发回重审，提出反诉，或者请二审法院改判继续履行合同。
国电吉林龙华热电股份有限公司辩称，吉林省电力建设总公司的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。一、原审程序合法。1.原审法院于2015年12月25日向上诉人邮寄送达了应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票，上诉人于2015年12月28日签收了送达回证，传票确定2016年1月28日开庭。上诉人提出管辖权异议的时间为2016年1月18日，已经超过了法定的答辩期限，即上诉人没有在有效答辩期内提出管辖权异议。上诉人第二次签收的送达回证，是一审法院重新确定开庭时间的送达回证，不是第一次送达的时间。上诉人提出管辖权异议也不是以法人名义提出的，而是加盖的法律专用章。法律专用章不是本案诉讼主体，也不是《中华人民共和国民事诉讼法》48条和最高人民法院关于适用《民诉法》的解释第52条规定的法人和其他组织。所以，其以法律专用章提出的管辖权异议也是无效的；2.上诉人在一审法院开庭时虽然到场，但是没有参加庭审活动，一审法院做出缺席审判并无不当；3.本案属于《诉讼法》第33条规定的专属管辖。而且，上诉人与被上诉人在施工合同中，双方选择的管辖地也为建设工程所在地法院，没有违背《诉讼法》专属管辖的规定。二、被上诉人不是没有提供图纸，而是向上诉人提供了图纸，也按照上诉人的申请依法拨付了工程价款，增加工程量也是双方协商所致。三、一审法院适用法律并无不当。1.被上诉人提出撤出施工现场不是案由，系具体的诉讼请求。其作为解除合同的后果一并诉讼不违反法律规定；2.非法转包、非法分包建设工程系非法转包人和非法承包人之间的合同关系，其不导致上诉人与被上诉人之间签订的施工合同无效，被上诉人解除的系上诉人与被上诉人之间签订的施工合同，不是解除非法转包、非法分包的合同；3.本案虽然系解除建设施工合同，但是其不等于不能适用承揽合同。《中华人民共和国合同法》第287条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”以上可见，上诉人的上诉理由不能成立。
国电吉林龙华热电股份有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告之间的施工合同。2、依法判决被告撤出施工现场。3、按合同对已完工程量进行核定及结算。4、依法判决被告因违约及过错给原告造成的经济损失计人民币1，500，000．00元。5、判决被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年7月20日国电吉林龙华热电股份有限公司与吉林省电力建设总公司签订国电吉林龙华热电股份有限公司白城热电厂扩建工程D标段（厂前区建筑及灰场）施工合同，合同约定合同工期为2011年4月15日至2011年8月20日，合同价格为2716万元。合同签订生效后，国电吉林龙华热电股份有限公司已按时履行了合同约定的一切义务，但吉林省电力建设总公司未能按照合同约定履行义务，吉林省电力建设总公司将工程非法转包给辽宁省锦州黑山锦州安装总公司（下简称黑山公司），黑山公司又将该工程非法分包给个人陈万金、李妍，又再分包给张金有。吉林省电力建设总公司违背了施工合同约定的承包商未经项目法人的事先同意不应将合同或其任何部分，或合同中或合同名下的任何收益或利益转让和分包，属违约行为。国电吉林龙华热电股份有限公司对吉林省电力建设总公司的非法转包、非法分包、不履行合同主要义务等违约行为进行催告和函告，明确告知了被告不履行合同义务，施工合同解除，吉林省电力建设总公司没有在合理期限内履行义务和提出异议，也没有向人民法院提出诉讼确认解除施工合同的效力。于2013年1月停工至今。期间，国电吉林龙华热电股份有限公司多次与吉林省电力建设总公司协商，要求吉林省电力建设总公司按照协议约定履行合同义务，但吉林省电力建设总公司拒绝施工，致国电吉林龙华热电股份有限公司的合法利益受到损害。上述事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。一审法院认为，本案的审理重点为：1、国电吉林龙华热电股份有限公司请求解除国电吉林龙华热电股份有限公司与吉林省电力建设总公司之间的施工合同是否符合法律规定。2、国电吉林龙华热电股份有限公司请求吉林省电力建设总公司撤出施工现场是否符合法律规定。3、国电吉林龙华热电股份有限公司请求按国电吉林龙华热电股份有限公司与吉林省电力建设总公司之间的施工合同对已完工程量进行核定及结算是否符合法律规定。4、吉林省电力建设总公司是否违约，违约是否给国电吉林龙华热电股份有限公司造成了经济损失及经济损失吉林省电力建设总公司应如何承担。根据原审法院认定的事实和《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”2011年7月20日国电吉林龙华热电股份有限公司与吉林省电力建设总公司签订国电吉林龙华热电股份有限公司白城热电厂扩建工程D标段（厂前区建筑及灰场）施工合同，合同工期为2011年4月15日至2011年8月20日，合同价格为2716万元。合同签订生效后，国电吉林龙华热电股份有限公司已按时履行了合同约定的一切义务，但吉林省电力建设总公司未能按照合同约定履行义务，吉林省电力建设总公司将工程非法转包给辽宁省锦州黑山锦州安装总公司（下简称黑山公司），黑山公司又将该工程非法分包给个人陈万金、李妍，又分包给张金有。吉林省电力建设总公司违背了施工合同约定的承包商未经项目法人的事先同意不应将合同或其任何部分，或合同中或合同名下的任何收益或利益转让和分包，属违约行为。国电吉林龙华热电股份有限公司对吉林省电力建设总公司的非法转包、非法分包、不履行合同主要义务等违约行为进行催告和函告，明确告知了被告不履行合同义务，施工合同解除，吉林省电力建设总公司没有在合理期限内履行义务和提出异议，也没有向人民法院提出诉讼确认解除施工合同的效力。于2013年1月停工至今。期间，国电吉林龙华热电股份有限公司多次与吉林省电力建设总公司协商，要求吉林省电力建设总公司按照协议约定履行合同义务，但吉林省电力建设总公司拒绝施工，致使国电吉林龙华热电股份有限公司的合法利益受到损害。吉林省电力建设总公司以自己的行为表明不履行合同义务，其违约致使合同目的无法实现，故，国电吉林龙华热电股份有限公司请求解除国电吉林龙华热电股份有限公司与吉林省电力建设总公司之间的施工合同的请求符合法律规定，依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”国电吉林龙华热电股份有限公司与吉林省电力建设总公司之间的施工合同解除后，吉林省电力建设总公司应依法撤出施工现场，将施工现场交付给原告。故，国电吉林龙华热电股份有限公司请求吉林省电力建设总公司撤出施工现场符合法律规定，依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”关于工程量和工程价款结算的问题，工程量按照鉴定机构意见已经确定。工程价款应依法进行结算，根据施工合同的约定，由建设单位与施工单位双方依法进行结算。国电吉林龙华热电股份有限公司作为建设单位无法单方面对工程价款进行结算，原审法院无法组织结算，应另行处理。关于违约金150万元，国电吉林龙华热电股份有限公司虽然提出吉林省电力建设总公司非法转包、非法分包违约的事实和证据，但是，国电吉林龙华热电股份有限公司没有提出吉林省电力建设总公司非法转包、非法分包违约给其造成具体损失的证据。故，国电吉林龙华热电股份有限公司提出吉林省电力建设总公司承担违约金的请求，依法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四款、第九十六条、第九十七条、第二百七十二条、第二百八十七条、第二百五十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一、二、四款之规定，判决：一、解除2011年7月20日国电吉林龙华热电股份有限公司与吉林省电力建设总公司签订的国电吉林龙华热电股份有限公司白城热电厂扩建工程D标段（厂前区建筑及灰场）施工合同。二、吉林省电力建设总公司于本判决生效后立即撤出施工现场，将施工现场交付给国电吉林龙华热电股份有限公司。三、驳回国电吉林龙华热电股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18,300.00元、邮寄费50.00元由吉林省电力建设总公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人就原审法院审理程序是否违法的问题，向法庭提供证据包括：1.一审法院发出的传票一份，时间是2016年1月8日，定于2016年2月3日开庭；2.特快专递存根一份，上诉人提出管辖异议的时间为2016年1月18日，当日就特快专递送达法院；3.2016年10月13日针对开庭再次提出了管辖异议兼答辩状一份。被上诉人经质证认为，提出管辖异议的时间是1月18日，这个是第二次法院送达的传票，第一次送达传票是2015年12月25日，对申请书有异议，不是吉林省电力建设总公司的章。经合议庭评议认为，上诉人所提供的证据不能证明原审法院审理程序违法，上诉人于2015年12月28日签收了原审法院2015年12月25日邮寄送出的应诉通知书、起诉或反诉状副本、举证通知书及传票（有国内特快专递邮件详情单在卷为凭）。其于2016年1月18日提出管辖权异议申请已经超过了法定的答辩期限，故对其证明的主张本院不予确认。被上诉人亦针对原审法院审理程序是否违法的问题向法庭提供了留存在卷宗中的特快专递复印件，证明2015年12月28日原审法院第一次开庭传票被上诉人签收了。虽上诉人经质证认为，对2015年12月28日快递单有异议，并没有收到传票，但其主张并不能对抗已经签收的特快专递邮件详情单。上诉人就双方签订的建设合同应否解除的问题，向法庭提供9组证据：1.来源于上诉人工程项目部2014年D标段的情况说明，该证据证明施工不具备条件，其原因是被上诉人协调不利，未按时出具图纸，未按时拨款等；2.给被上诉人白城热电厂发的关于价格调整的函，来源于项目部，证明上诉人要求被上诉人调整价格；3.国电东北电力有限公司（国电东北建[2014]269号）文件批复，来源于被上诉人，证明上诉人提出的价格调整是正确的，但被上诉人没有按照上级的批复执行；4.关于D标段的结算要求，证明上诉人结算的要求是根据相关的法律法规及实际施工情况作出的，且已经送达被上诉人，但被上诉人没有进行答复。同时也证明上诉人一直在履行合同，不存在停工；5.根据上诉人提出的第十一条，上诉人和被上诉人召开了八次会议，会议纪要着重研究D标段的施工，但被上诉人之间互相推诿，没有任何行为。该会议纪要是由上诉人根据录音形成；6.上诉人致被上诉人的往来函，主要证明被上诉人违约的事实，其内容主要是对被上诉人进行催款，被上诉人需要解决的问题及结算要求的事宜；7.被上诉人工程部作出的增加工程量表格以及上诉人增加工程量为被上诉人支付的106万元由上诉人进行了垫付，被上诉人没有还给上诉人，还有协调土地规划及其他一些损失；8.D标段明细账一份。D标段按工程款剩余未付工程款明细，是双方确定的价款，被上诉人拨款3522万元，与上诉人计算相差1276万元，实际应该给我方拨款4798万元，因为增加项目了；9.照片一组，分别是2015年11月4日被上诉人向上诉人催发的函，要求上诉人施工，上诉人回复说明不具备施工条件，被上诉人没有回复，所以一直拖延至今没有施工。其他照片是2014年8月31日的四张照片，证明由于被上诉人将施工地的土大量的挖出卖掉，造成上诉人无法施工。2014年9月6日的照片及2014年9月25日的照片证明，由于被上诉人没有解决农民工的补偿问题导致农民工阻挠上诉人施工。2015年6月15日的四张照片能证明被上诉人在陆续回填，最后项目部出具不具备施工的条件，没有施工前的准备期，被上诉人没有协调事宜。以上证据被上诉人经质证认为，对证据1有异议，是上诉人自己提出的情况说明，不是证明其主张的证据；证据2是上诉人单方面提出的函，不是双方协商的函；关于证据3，对文件本身没有异议，对证明问题有异议，不是被上诉人不按照文件执行，是上诉人没有按程序申报价款；关于证据4，结算十一条是上诉人单方提出的结算要求，不是被上诉人认可的证据；证据5会议纪要应该是各方当事人签字盖章，这是属于上诉人单方面形成的会议纪要；对证据6有异议，证据是上诉人单方面提出的，没有得到被上诉人一方的认可；证据7是上诉人一方提供的，业主现金支付表不是原件。由上诉人垫付的土地、规划、高速费用款只是说明，钩机损失费用也是说明。没有我方的签字盖章。对收据有异议，我方要求看原件，是否是上诉人垫付的我方不清楚。D标段的情况说明也是上诉人一方填写的；对证据8付款3522万元认可，对进度剩余工程款明细有异议，是上诉人一方自己的。对于施工不具备条件也是上诉人单方面的；关于证据9.对2015年11月4日的函没有异议，对其他照片有异议，是施工照片不能反映问题。对农民工不让施工是上诉人一方造成的，与被上诉人无关。经合议庭评议认为，对被上诉人经质证认为无异议的证据，本院予以认定。以上证据中的证据1.证据2、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8均是由上诉人单方形成的，不能通过以上证据证明案件事实，上诉人庭审时称三份说明已经送达被上诉人，但并没有提供证据证明。证据3并不能直接证明本案争议的案件事实，故本院不予采信，证据9的证明力不足以证明上诉人主张的待证事实，本院对此组证据不予认定。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：1.一审法院审理程序是否违法，原审法院是否有管辖权；2.双方当事人签订的建设合同应否解除。
（一）关于一审法院审理程序是否违法，原审法院是否有管辖权的问题
本院认为，原审法院于2015年12月25日向上诉人邮寄送出了应诉通知书、起诉或反诉状副本、举证通知书及传票。上诉人在国内特快专递邮件详情单上签收的时间为2015年12月28日，其于2016年1月18日提出管辖权异议申请已经超过了法定的答辩期限。对于答辩期外提出的管辖权异议，人民法院可以不予审查，不做答复。上诉人在一审开庭时没有参加庭审活动，一审法院做出缺席判决并无不当。综上，一审法院审理程序合法，具有本案的管辖权。
（二）关于双方当事人签订的建设合同应否解除的问题
本院认为，吉林省电力建设总公司将工程非法转包给辽宁省锦州黑山锦州安装总公司，辽宁省锦州黑山锦州安装总公司又将该工程非法分包给个人陈万金、李妍，又再分包给张金有。上诉人的行为违背了双方签订的施工合同中关于“承包商未经项目法人的事先同意（尽管这种同意应由项目法人单独决定但不能无理拒绝）不应将合同或其任何部分，或合同中或合同名下的任何收益或利益转让”及“承包商不得将整个合同全部工程分包出去，除非合同另有规定，承包商不应在未得到项目法人的同意前将合同的任何部分分包出去”的约定，属于违约行为。国电吉林龙华热电股份有限公司对吉林省电力建设总公司的非法转包、非法分包、不履行合同主要义务等违约行为进行催告和函告，明确告知了被告不履行合同义务，施工合同解除，吉林省电力建设总公司主张被上诉人不向其提供施工图纸、没有按期拨付工程款、不断增加工程量致使施工条件不具备，但在二审庭审中其向法庭提供的证据多是由其单方出具的，证明力并不足以证明其主张。上诉人认为非法转包必然导致合同无效，那么本案不能以有效为前提，更谈不到违约的问题的观点没有法律依据，非法转包、非法分包建设工程系非法转包人、分包人和非法承包人之间的合同关系，其并不导致上诉人与被上诉人之间签订的施工合同无效。上诉人存在违法分包、违法转包的行为，其违约行为致使合同目的无法实现，被上诉人有权依法解除本案的建设工程施工合同。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，吉林省电力建设总公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由吉林省电力建设总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
审 判 员 王东兴
代理审判员 曹宝明
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 李立群