湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终51号
上诉人（一审被告）:株洲天宇米业有限公司，住所地湖南省株洲县太湖乡。
法定代表人：谢慧敏，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗谭勇，湖南金州（株洲）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路***号。
法定代表人：刘忠清，厂长。
委托诉讼代理人：黄娟，湖南智术律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘雷，湖南智术律师事务所实习律师。
上诉人株洲天宇米业有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人福州米厂侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的法定代表人谢慧敏及委托诉讼代理人罗谭勇、被上诉人福州米厂的委托诉讼代理人黄娟及潘雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回福州米厂的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由福州米厂承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。天宇公司的外包装印刷的是“稻花香米”四个字，而不是福州米厂的“稻花香”三个字，且天宇公司在涉案商品的外包装上还标有图案标识、天宇公司的名称、生产地址、牛、人等组合图案，其组合图案与福州米厂的商标完全不同，不会让消费群体产生误解和混淆，故天宇公司在涉案外包装袋上使用“稻花香米”的行为不是商标性使用，不构成侵犯福州米厂的商标权；2.一审适用法律错误。“稻花香米”是通用名称，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条，福州米厂无权要求天宇公司不使用“稻花香米”四个字；3.本案不应当适用法定赔偿。天宇公司所印刷的涉案外包装袋没有进入市场，不会给福州米厂造成任何损失，天宇公司亦没有获得侵权利润。
福州米厂辩称：1.天宇公司在其生产的大米外包装袋的显著位置突出、放大印刷了“稻花香”三个字，该文字的字体、字形明显区别于包装袋上的其他部分，相关公众在看到该文字时，依据通常的认知习惯，会认为“稻花香”就是该商品的商标，故天宇公司的行为是对涉案商标的商标性使用；2.最高人民法院在相关判决书中已认定“稻花香”不属于通用名称，天宇公司的使用行为没有合法正当理由；3.福州米厂的损失和天宇公司的获利均无法查清，本案适用法定赔偿，一审判决确定的赔偿数额适当。
福州米厂向一审法院起诉请求判令天宇公司：1.停止生产侵害福州米厂“”商标专用权的侵权商品；2.赔偿福州米厂经济损失和合理维权开支共计10万元。事实和理由：福州米厂于1999年7月28日在第30类大米商品上取得“”商标注册证书，注册号为第1298859号，注册有效期限后经续展至2019年7月27日。该商标注册后，福州米厂投入大量人力物力进行品牌运营，使得该商标取得了很高的市场知名度，并实际使用。福州米厂发现株洲市石峰区杉塘路的一家店铺销售了由天宇公司生产的突出标注有“稻花香”标识的大米。福州米厂认为天宇公司的行为侵害了其享有的“”商标专用权。故诉至法院，请求判如所请。
一审法院经审理查明以下事实：
福州米厂系第1298859号“”注册商标专用权人，该枚商标注册于1999年7月28日，核定使用商品为第30类大米，注册有效期限续展至2019年7月27日。经福州米厂经营，该枚商标获得了较高的知名度和美誉度。福州米厂先后将该枚商标许可给福州恒丰米业有限公司、中粮国际（北京）有限公司使用。
福州米厂于2017年3月2日向株洲市国信公证处申请证据保全，株洲市国信公证处于2017年3月9日作出（2017）湘株国证内字第02012号公证书。据该公证书记载：2017年3月3日，两名公证员与福州米厂委托代理人喻龙山一起来到位于株洲市石峰区杉塘路家家香粮油店，在公证员的监督下，喻龙山以普通消费者的身份在该店购买了“稻花香”大米一袋，店员出具了收款收据与名片。公证员对购买现场相关情况进行了拍照，将粘贴封条的大米及购物凭证原件交由喻龙山带走保管。
经当庭拆封封存纸箱，里面可见一袋15kg袋装大米，右上角有生产许可证编号：QS430201022586，正中间位置以较大的字体标注了“稻花香”汉字及拼音，包装底部有生产厂家“株洲天宇米业有限公司”，厂家名称下面标注地址为株洲市太湖乡春风茶场。福州米厂发表比对意见认为其上标注的“稻花香”汉字及拼音与福州米厂的注册商标完全一致，只是在字体和排列方式上稍有不同，构成近似，使用的商品种类相同，因此构成使用在相同商品上的近似商标。福州米厂为本案维权支出公证费1000元，购买涉案产品65元。
天宇公司于2013年11月20日在株洲县市场和质量监督管理局注册成立，住所地株洲县太湖乡洪塘村春风茶场，注册资本1600万元，经营范围为粮食收购；大米加工、销售；农产品、农副产品销售。
一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，本案的争议焦点为：1.天宇公司是否实施了侵害福州米厂注册商标专用权的行为；2.民事责任的确定及承担。
福州米厂系第1298859号“”注册商标专用权人，且在有效期限内，合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆；……本案中，被控侵权商品为大米，与第1298859号注册商标核准使用的商品相同。被控侵权商品正中间位置以较大的字体标注的“稻花香”汉字及拼音，与福州米厂的注册商标相比，只是在字体和排列方式上稍有不同，构成商标近似。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：……（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。”商品生产者的确定原则，以商品包装袋上公示的信息为依据，这既有利于保护生产者本身，也有利于保护消费者和其他潜在权利人的权利。本案中，从福州米厂提供的公证书及被控侵权商品实物记载的内容来看，被控侵权商品明确标注了生产者的厂名、厂址、电话号码、生产许可证号，均明确的指向天宇公司。福州米厂依据商品包装袋上的公示信息主张天宇公司为被控侵权商品的生产者有事实和法律依据，一审法院予以支持。天宇公司的生产行为构成对福州米厂第1298859号“”注册商标专用权的侵犯。
天宇公司侵害福州米厂的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，本案中，福州米厂未就权利人损失、侵权人获利或者商标许可使用费进行举证，依法适用法定赔偿原则确定赔偿数额。考虑到：（1）涉案注册商标具有一定的知名度；（2）天宇公司系生产商，具有一定的生产规模且侵权恶意明显；（3）福州米厂在本案中为调查、取证和制止侵权支出了相应费用；（4）被控侵权商品系大米，事关公众生命健康安全。综上，酌定本案赔偿数额为40000元（含维权合理开支），对于福州米厂超过此数额的赔偿请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：1.天宇公司立即停止侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权的行为；2.天宇公司于本判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失人民币40000元（含维权合理开支）；3.驳回福州米厂的其他诉讼请求。
二审中，福州米厂没有提交新证据，天宇公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审提交的新证据，本院认证如下：益阳市晨光包装有限公司营业执照、益阳市晨光包装有限公司“证明”，拟证明天宇公司在益阳市晨光包装有限公司定做了“稻花香米”包装袋2000条的事实，“稻花香”及“稻花香米”图片四张，拟证明“稻花香”及“稻花香米”是一个通用名称。本院对该三份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对于证明目的将结合其他证据和事实在说理部分予以综合分析认定。“稻花香米”包装袋库存照片（库存没有销售出去的），拟证明天宇公司在益阳市晨光包装有限公司定做的2000条“稻花香米”包装袋至今尚有1900条没有销售出去。本院认为，该份证据属于天宇公司单方提交的自制证据，无法核实真实性，不能证明天宇公司实际销售数量和库存数量，本院不予采信。
对于一审法院查明的事实，天宇公司提出一项异议，主张其在外包装印刷的是“稻花香米”四个字，而不是福州米厂的“稻花香”三个字。本院认为，该项异议涉及到商标是否相同认定的问题，本院在以下说理部分一并回应。对一审法院认定的其他事实，本院经审查依法予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为（一）“稻花香”是否属于法定或约定俗成的通用名称；（二）天宇公司的行为是否构成侵害商标专用权；（三）一审法院判赔数额是否合理。
关于“稻花香”是否属于法定或约定俗成的通用名称。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本院认为，第一，法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。本案中，天宇公司并无证据证明“稻花香”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。因此，现有证据不足以证明“稻花香”为法定的通用名称。第二，对于“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。本院认为，首先，关于稻米品种的通用名称是否可以作为大米商品的通用名称。根据水稻种植、收获、生产、销售的过程，水稻最终以大米这种商品的形式呈现给消费者。因此，如果“稻花香”为涉案特定稻米品种约定俗成的通用名称，对于用该稻米品种种植加工出来的大米，可以标注“稻花香”以表明大米品种来源，即稻米品种的通用名称可以延伸使用于以此品种种植加工出来的大米上。其次，关于“稻花香”是否属于涉案特定稻米品种约定俗成的通用名称。依照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条中“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称”的规定。本案中，天宇公司提交的证据“稻花香”及“稻花香米”图片显示的产品包装袋上使用了“稻花香”或“稻花香米”标识。本院认为，该份证据不足以证明“稻花香”商标达到上述意见所要求的“约定俗成的通用名称”条件，也不足以证明“稻花香”商标在稻米上作为商品名称被广泛使用，形成了稳定的社会认知，构成约定俗成的通用名称。综上,天宇公司关于“稻花香”属于法定或约定俗成的通用名称的上诉意见不成立，应予驳回。
关于天宇公司的行为是否构成侵害商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，第一，被控侵权商品与福州米厂诉请保护的涉案商标所核定使用商品大米系相同商品。第二，天宇公司将“稻花香”汉字及拼音突出标注在被控侵权商品包装的显著位置上，且明显大于天宇公司在被控侵权商品的外包装上标有的图案标识、天宇公司的名称、生产地址、牛、人等组合图案，能够被普通消费者直接观察、呼叫并用以识别商品的来源，系商标意义的使用。至于天宇公司主张其使用的是“稻花香米”，不是“稻花香”，本院认为，“米”是谷类的名称，天宇公司实质进行商标意义使用的仍是“稻花香”三个字。第三，被控侵权商品正中间位置以较大的字体标注的“稻花香”汉字及拼音，与福州米厂的注册商标相比，只是在字体和排列方式上稍有不同，构成近似商标。且诉请保护的注册商标被评为福州市知名商标，具有一定的知名度，在隔离状态下，天宇公司在其生产的大米外包装袋上印刷“稻花香”汉字及拼音的行为容易造成相关公众的混淆误认。综上，本院认定天宇公司侵犯了福州米厂的注册商标专用权。
关于一审法院判赔数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”；第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案现有证据无法证明福州米厂的实际损失及天宇公司的获利，一审法院综合考虑到涉案注册商标的知名度、天宇公司系生产商，具有一定的生产规模且侵权意图明显、福州米厂支出的相应维权费用、被控侵权商品系大米，事关公众生命健康安全等各种因素酌情确定天宇公司赔偿金额为人民币40000元（含维权合理开支）并无不妥，应予维持。
综上所述，天宇公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人株洲天宇米业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小珍
审判员 徐 康
审判员 刘雅静
二〇一八年五月四日
书记员 刘 露