广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第897号
上诉人（原审原告）钱捷，女。
委托代理人禹某，某某（深圳）律师事务所律师。
委托代理人张某甲，某某（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市南山区规划土地监察大队。
法定代表人张某乙，该队大队长。
委托代理人谢某，广东某某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳招商物业管理有限公司。
法定代表人龚某，该公司董事长。
委托代理人袁某，广东某某律师事务所律师。
委托代理人朱某，广东某某律师事务所律师。
上诉人钱捷为与被上诉人深圳市南山区规划土地监察大队（以下简称南山区土地监察大队）、深圳招商物业管理有限公司（以下简称招商物业公司）健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第1704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年2月，南山区土地监察大队经调查，认定南山区某某大厦停车场部分占用了K601-XXXX宗地，存在未经批准非法占用土地的事实。该大队依此对某某大厦停车场的受益人即招商物业公司作出《行政处罚决定书》，要求招商物业公司限期履行拆除责任。鉴于招商物业公司逾期未履行拆除责任，2011年4月13日，南山区土地监察大队强制拆除某某大厦位于K601-XXXX宗地范围内的停车场。
本案原告钱捷在强拆当日受伤，于当日被送往深圳市南山区某某人民医院住院治疗，诊断为：“1、右股骨颈骨折（头下型）；2、骨质疏松症”，并于2011年4月14日出院。其中，该医院的住院病历中现病史记载：“患者自诉2小时前被人推倒，摔伤右髋部”。2011年4月14日，钱捷入某某医科大学某某医院继续住院治疗，该医院的入院记录中现病史记载：“患者于2011-4-13因行走时不慎右下肢踩空后右髋部着地，当即感右髋部剧烈疼痛，不能站立行走”。2011年5月5日，钱捷出院，出院诊断为：“1、右股骨颈骨折（头下型）”；出院医嘱为：“1、继续右髋关节功能锻炼；右髋关节部分负重；2、避免右下肢外展、外旋活动；避免过度劳累；3、术后1月、3月、半年复查X线片，不适随诊；4、继续抗凝治疗”。2011年12月27日，钱捷自行委托广东某某司法鉴定所进行鉴定，该所于2011年12月28日出具《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、钱捷的伤残等级为八级；2、钱捷的后续治疗费约需40000元；3、钱捷的伤后营养期为120日，护理期为120日。”
上述事故发生后，招商物业公司为钱捷垫付了医疗费106645.39元，该公司表示其垫付医疗费的原因系为了缓和社会矛盾及出于人道主义的立场。
关于钱捷的受伤原因。钱捷主张强拆当日，其手里拿着一个安全帽，有人抢其手里的安全帽，在拉扯过程中，钱捷被一个戴红袖标、着黑蓝色衣服的人甩倒或推倒。至于其被甩倒还是被推倒，其本人也不清楚，只是感觉脚下有被绊到。钱捷认为，因南山区土地监察大队及招商物业公司在上述事件中证人二有责任，且无法分清责任范围，故二者应对钱捷的损失承担连带赔偿责任。钱捷为证明其上述主张，向原审法院提交了光盘、病历、证人证言等证据。南山区土地监察大队及招商物业公司对钱捷的上述主张证人二不予确认。
原审法院在诉讼过程中，依照钱捷的申请，向深圳市公安局南山分局招商派出所调取2011年4月13日的现场录音录像资料。各方对该证据的真实性、合法性、关联性证人二予以认可。
钱捷在诉讼过程中，向法院申请证人罗某、洪某、安某、李某出庭作证。罗某证明其在事发当天亲眼看到钱捷倒地，但不清楚钱捷倒地的具体原因；洪某证明其在事发当天亲眼看到钱捷和一个穿黑色衣服的人在抢安全帽，然后倒地，但不清楚钱捷倒地的具体原因；安某证明其曾于2011年6月至招商派出所观看录像，其看到录像的内容为有一个穿黑衣服的人从侧面将钱捷扯倒。其在事发当天亲眼看到钱捷倒地，但没有亲眼看到钱捷因何原因倒地；李某证明其在事发当天看到钱捷躺在地上，但没有亲眼看到钱捷因何原因倒地。
原告钱捷起诉时诉讼请求为：1、二被告承担医疗费96323.49元；2、二被告支付辅助器械费用667元；3、二被告支付住院伙食补助费1150元；4、二被告支付陪护费用13340元；5、二被告支付营养费10000元；6、二被告支付残疾生活补助费194285.16元；7、二被告支付交通费1610元；8、二被告支付鉴定费3000元；9、二被告赔偿精神抚慰金30000元；10、二被告赔偿后续医疗费用40000元；11、二被告承担复印费20元；12、二被告对以上债务承担连带责任；13、二被告承担本案的一切诉讼费用。以上共计390395.65元。后钱捷变更诉讼请求为：1、诉讼请求第一项变更为：二被告支付医疗费142093.49元；2、诉讼请求第四项变更为：二被告支付陪护费用15140元；3、诉讼请求第五项变更为：二被告支付营养费30000元；4、诉讼请求第九项变更为：二被告赔偿精神抚慰金50000元；5、诉讼请求第十项变更为：二被告赔偿后续医疗费用80000元。原诉讼请求总额变更为：517965.65元。
原审法院认为，本案系健康权、身体权纠纷。本案的争议焦点为南山区土地监察大队及招商物业公司对钱捷的受伤是否承担侵权责任？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。根据以上法律规定，钱捷主张南山区土地监察大队及招商物业公司应对其承担侵权赔偿责任，其必须举证证明其受伤系由南山区土地监察大队及招商物业公司的工作人员所致。但在本案中，钱捷所提交的光盘及法院依法调取的录像无法显示钱捷的受伤系直接被南山区土地监察大队及招商物业公司的工作人员所致，无法与病历、证人证言等其他证据形成证据链，且钱捷分别在深圳市某某人民医院及某某医科大学某某医院关于其受伤原因的自述亦自相矛盾，且无法作出合理解释。因此，钱捷的上述主张缺乏事实及法律依据，应当承担举证不能的不利后果，法院对其主张依法不予采信。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回原告钱捷的全部诉讼请求。一审案件受理费8980元，由原告钱捷负担。
上诉人钱捷不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：一、原审程序多处违法。上诉人于2012年4月7日递交了齐备的立案文书及证据，立案窗口经审查签收后答复将于7日内决定立案与否，但直至7月5日才发出受理通知，严重超出法律规定的期限。立案后程序一再拖沓，无端又转换程序，通知上诉人交纳诉讼费，一直到10月24日才开庭。开庭当日，在上诉人的代理人发表辩论意见时，合议庭两成员走下审判员席，穿过法庭旁听席，一去不返。二、本案审理过程中，一审法院违背居中立场。上诉人申请了11名证人出庭，但一审法院只允许4名证人出庭，违法限制上诉人的举证权利。证人出庭时，合议庭背离居中立场，对证人进行大声喝斥及质问，在证人一陈述即打断进行无端质疑，几乎爆发争吵，使得证人产生恐惧心理。纵观证人证言，证人二是从亲身体验如实提供客观情况，一审法院预设立场，严重违背严守中立的原则。一审法院依据上诉人申请调取的证据，事先不送达给上诉人，当庭播放时，仅十余秒，上诉人要求放大播放，及提供给证人辨认，证人二遭到拒绝。上诉人已经提交某某司法鉴定所的伤残鉴定报告，但合议庭称：“你的鉴定报告对方不认可，你方要不要申请重新鉴定如果不申请，要承担举证不能的责任”，在上诉人依法提出异议后，合议庭仍然强行要上诉人录下笔录，限上诉人三天内申请重新鉴定。三、一审判决无视证据及事实，错误认定上诉人受伤不是两被上诉人工作人员导致，导致事实认定错误。1、两被上诉人已经在答辩中承认加害人为其工作人员。2、视频资料作为直接证据已经证实加害人为两被上诉人工作人员。加害人系一深色制服戴红袖标人员，证人二证明该类制服人员系当日执行强拆的工作人员。四、一审判决错误分配举证责任。南山区土地监察大队是强拆主体，有义务说明当天参加人员的组成及有无委托执法存在，应由被上诉人提供其组成人员来反证该加害人不是其工作人员。一审对当天的行政执法人员的组成及其合法性不组织调查，并试图阻止上诉人调查，且二被上诉人前后说法矛盾。上诉人已经在庭审中说明了在南方医院对受伤原因的陈述是有合理原因，一审法院的理由，令人无法理解。综上所述，恳请二审法院依法公正审理，予以纠正。
被上诉人南山区土地监察大队答辩称：一、一审法院认定事实清楚，被上诉人南山区土地监察大队是在依法行政。二、一审法院适用法律正确，程序合法。本案中没有相关证据证明上诉人遭受的损害与南山区土地监察大队之间存在因果关系，且这与上诉人受伤的自述相互矛盾，故其应当承担举证不能的责任。综上所述，被上诉人南山区土地监察大队请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
被上诉人招商物业公司答辩称：一、招商物业公司同意南山区土地监察大队的答辩意见。二、上诉人称加害人系招商物业公司的工作人员不符合事实。由于当时发生了冲突，场面比较混乱，上诉人受伤摔倒在地时，除了存在一些不明身份的工作人员在场之外，当时还有其他的业主也站在旁边，发生了推拉的动作，同时视频资料也无法证明加害人是招商物业公司的工作人员。
本院二审审理查明，从现场的视频资料可以看出，现场由穿深色衣服的人排成人墙，将道路分隔开来，钱捷原手持安全帽站在人墙外，人墙内有人员正在争执。钱捷持安全帽穿过人墙，与人墙内工作人员发生争执。期间，钱捷有抡起安全帽的举动，对方前来抢夺帽子，双方遂发生争抢安全帽的举动。在争抢过程中，钱捷被一深色服装人员拉倒在地。二审中，法院向两被上诉人调查事发情况，被上诉人南山区土地监察大队称：现场中标明监督、执法、穿浅色衣服及执法车上的人员是南山区土地监察大队的人员，拖走车辆的是交警，现场维持秩序的是招商物业公司的保安。被上诉人招商物业公司核实后称，其保安当天确实有参与，穿深色衣物，与钱捷发生争执的系招商物业公司的人员。上诉人钱捷称：事发时具体是招商物业公司还是南山区土地监察大队的人员致其受伤钱捷也不清楚，既然招商物业公司承认是其人员推倒了钱捷，我方也予以认可，但我方认为南山区土地监察大队允许非执法主体参与执法，也有责任。
钱捷共住院23天，发生医疗费用96323.49元。钱捷另提交澳大利亚购药票据45770元，该票据未经过相关部门公证认证。钱捷提交轮椅及助行器费用合计667元，复印费20元，鉴定费3000元的票据。钱捷提交截止2011年9月30日的护理费票据合计13340元，其中，从事故发生后至2011年7月合计发生9740元，2011年8月、9月的护理费用证人二为1800元。钱捷系深圳户籍，事故发生时，钱捷年满60周岁。
本院认为，从现场的视频资料可以看出，钱捷与现场穿深色衣服的工作人员发生争执，双方有争抢帽子的举动，在争抢帽子的过程中，钱捷被穿深色衣服的工作人员拉倒在地。从二审查明的情况看，招商物业公司自认与钱捷发生争执的系其公司人员，钱捷亦予以认可。招商物业公司的工作人员在与钱捷争执中导致钱捷摔倒受伤，招商物业公司应对钱捷的受伤承担一定责任。对于南山区土地监察大队的责任，钱捷未充分举证证明系南山区土地监察大队的人员实施了伤害行为，南山区土地监察大队亦否认其人员与钱捷发生争执，钱捷应承担举证不能的不利后果。钱捷主张南山区土地监察大队允许非执法主体参与执法，亦负有责任。对此，本院认为，从现有的证据来看，招商物业公司本身系拆除义务人，系被执法对象，钱捷未充分举证证明招商物业公司系“参与执法”，钱捷的主张依据不足，本院不予采信，钱捷要求南山区土地监察大队对其所受伤害承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。对于招商物业公司承担责任的比例，结合事故发生的起因，事故发生时双方争执的情况，本院酌定招商物业公司对钱捷的受伤承担50%的赔偿责任，钱捷自负50%的责任。
对于钱捷因本次事故造成的损失，本院根据本案的案情及钱捷的伤残等级、护理期、营养期的鉴定情况，结合钱捷的诉讼请求，确认如下款项：1、医疗费96323.49元，有医疗费票据为证，予以采信。钱捷提交的45770元澳大利亚购药票据未履行公证认证手续，不具有证据效力，本院不予采信。2、伤残赔偿金194285.16元（32380.86元／年×20年×30%）；3、辅助器材费用667元；4、住院伙食补助费1150元（50元×23天）；5、护理费11000元（1800÷30×21＋9740），根据鉴定报告，护理期为120天，超过2011年8月21日后的护理费，不予支持；6、后续治疗费40000元，有鉴定报告为证，予以支持；7、交通费酌定1500元；8、营养费酌定5000元；9、精神损害抚慰金30000元；9、鉴定费3000元，有票据为证。钱捷请求支持复印费20元，无法律依据，不予支持。以上合计人民币382925.65元。招商物业公司应承担50%的赔偿责任即为191462.83元，减去招商物业公司以垫付医疗费用名义预付钱捷的106645.39元，招商物业公司还应支付钱捷84817.44元。对于上诉人钱捷所述其他程序问题，经审查后未见明显瑕疵，且上诉人亦未请求对本案发回重审，故钱捷所述程序问题不影响本案实体处理。综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第1704号民事判决；
二、被上诉人深圳招商物业管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人钱捷各项损失合计人民币84817.44元；
三、驳回上诉人钱捷的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8980元，由上诉人钱捷负担7510元，由被上诉人深圳招商物业管理有限公司负担1470元；二审案件受理费8980元，由上诉人钱捷负担7510元，由被上诉人深圳招商物业管理有限公司负担1470元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年七月二日
书 记 员 王硕（兼）