福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民初字第893号原告中泛建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路268号302室G3。组织机构代码：15702321-9。法定代表人张锦亮，该公司董事长。委托代理人王建明，福建建明联合律师事务所律师。委托代理人赖惟金，福建建明联合律师事务所实习律师。被告泉州美旗物流管理有限公司，住所地福建省晋江市青阳镇曾井小区崇德路工商银行19楼。组织机构代码：66927054-7。法定代表人朱彬，该公司董事长。委托代理人林华平，福建百康律师事务所律师。委托代理人林丹，福建百康律师事务所实习律师。第三人和谐物流建设（泉州）有限公司，住所地福建省晋江市华泰国际新城8幢一单元（办公场所）。法定代表人黄记招，该公司执行董事。原告中泛建设集团有限公司（下称中泛公司）与被告泉州美旗物流管理有限公司（下称美旗公司）及第三人和谐物流建设（泉州）有限公司（下称和谐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出民事判决后，福建省高级人民法院以（2013）闽民终字第97号民事裁定撤销本院民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中泛公司的委托代理人王建明、赖惟金、被告美旗公司的委托代理人林华平、林丹到庭参加诉讼。第三人和谐公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告中泛公司诉称，2010年2月11日，第三人和谐公司与原告中泛公司签订建设工程施工合同，约定海峡西岸国际采购区域物流交易中心C1地块住宅工程项目由原告中泛公司承包施工，并对工程承包范围、合同价款、合同工期、工程履约保证金以及双方的违约责任等事项作出明确约定。合同签订后，原告中泛公司立即筹措巨资，精心做好进场施工准备工作，严格依约履行合同义务。于2010年2月12日、2010年2月24日，依约向第三人和谐公司分别支付工程履约保证金500万元、800万元（该两笔保证金系转入被告美旗公司与第三人和谐公司的共管账户，第三人和谐公司又将其中1000万元转给被告美旗公司）。但第三人和谐公司收到工程履约保证金后，不仅未能依约于2010年3月1日前提供“三通一平”（通水、通电、场地平整）的场地给原告中泛公司施工，更未能如约如期归还原告中泛公司已付的1300万元工程履约保证金。致使原告中泛公司蒙受巨额工程待工损失与融资成本损失。原告中泛公司为此依法提请仲裁，厦门仲裁委员会于2011年7月15日依法作出厦仲裁字（2011）第0199号裁决书，该裁决书已于2011年7月21日生效。经原告中泛公司调查，第三人和谐公司向原告中泛公司提供相关资料并对下列有关事实进行披露，本案工程系属被告美旗公司委托第三人和谐公司代建的工程项目，被告美旗公司曾于2010年2月9日与第三人和谐公司签订海峡西岸国际采购与区域物流中心一期工程商品房部分代建合同书（下称代建合同书），确认双方之间委托代建关系，因此第三人和谐公司在收到原告中泛公司支付的1300万元工程履约保证金后，已将其中的1000万元转给被告美旗公司，但因被告美旗公司原因，造成第三人和谐公司无法如期向原告中泛公司提供施工场地、返还工程履约保证金并履行其与原告中泛公司签署的建设工程施工合同。第三人和谐公司是在2007年4月13日、4月18日经泉州市对外贸易经济合作局、泉州市工商行政管理局核准其经营范围，仅限于本案海峡西岸国际采购与区域物流中心项目的开发与建设。被告美旗公司是2007年12月7日经泉州市工商行政管理局批准设立，不具备本案海峡西岸国际采购与区域物流中心项目的开发与建设资质。原告中泛公司事后才得知被告美旗公司取得本案讼争地块的土地使用权，第三人和谐公司没有该项目的土地使用权。被告美旗公司与第三人和谐公司均是中国美旗控股的下属子公司，被告美旗公司委托第三人和谐公司开发项目经过政府批准。被告美旗公司与第三人和谐公司之间为委托代建关系。该委托代建关系，被告美旗公司在与原告中泛公司签订及履行建设工程施工合同时，均未告知原告中泛公司，直至厦门仲裁委员会作出裁决后才告知，并提供相应的代建合同书及土地使用权证。据此披露情况，原告中泛公司依法有权选择被告美旗公司履行义务，被告美旗公司应承担原告中泛公司与第三人和谐公司之间的建设工程施工合同项下债务的付款义务。综上，被告美旗公司作为本案工程项目的直接开发商、委托人，与第三人和谐公司存在代建关系，依法应对第三人和谐公司的代建行为所产生的债务{即厦仲裁字第（2011）第0199号裁决书}承担全部清偿责任。被告美旗公司、第三人和谐公司在收取原告中泛公司的履约保证金后，不仅未能依约提供施工场地，而且拒不退还工程履约保证金，已致使原告中泛公司蒙受工程待工所发生的巨额经济损失及巨额融资成本损失。为维护原告中泛公司自身合法权益，故提起本案诉讼。请求判令：1、被告美旗公司立即向原告中泛公司归还履约保证金1300万元；2、被告美旗公司立即向原告中泛公司支付逾期退还履约保证金1300万元的违约金，其中500万元的违约金，按月5%的标准，自2010年3月3日起计至实际退还该笔保证金之日止，不足一个月的，按照一个月计算；800万元的违约金，自2010年3月24日起计至实际退还该笔保证金之日止，具体天数按实际天数计算；3、被告美旗公司立即向原告中泛公司支付拒不履行建设工程施工合同的违约金245万元；4、被告美旗公司立即支付原告中泛公司处理厦仲裁字（2011）第0199号案件而产生的律师费用25万元；5、被告美旗公司立即支付原告中泛公司先行垫付厦仲裁字（2011）第0199号案件的仲裁费168713.1元；6、本案诉讼费用全部由被告美旗公司承担。审理中，经本院释明，原告中泛公司认为，如本院认定被告美旗公司与第三人和谐公司之间非委托关系，而是具有合作性质的其它类型的法律关系，则其诉讼请求变更为：请求被告美旗公司对厦仲裁字（2011）第0199号裁决书中第三人和谐公司应向原告中泛公司履行的债务，即第三人和谐公司按照厦仲裁字（2011）第0199号裁决书所应向原告中泛公司承担的上述1-5诉讼请求的债务承担连带清偿责任。被告美旗公司未作书面答辩，庭审中口头辩称，1、原告中泛公司要求被告美旗公司承担建设工程施工合同的相应法律责任错误。本案原告中泛公司是基于建设工程施工合同的债权债务要求被告美旗公司承担其与第三人因该合同产生的债务，但被告美旗公司不是该合同的相对方，与原告中泛公司没有任何事实上或法律上的关系。2、被告美旗公司与第三人和谐公司之间不存在委托代理关系。被告美旗公司自始至终未在书面或口头上授权第三人和谐公司对外签订建设工程施工合同。第三人和谐公司与原告中泛公司签订的建设工程施工合同所产生的法律责任，应由第三人和谐公司自行承担。3、以第三人和谐公司工商登记的经营范围就认定其具备房地产开发资质错误。被告美旗公司成立于2007年，并取得土地使用权证、规划许可证，与第三人和谐公司工商登记的经营范围没有任何关联。4、第三人和谐公司与被告美旗公司并非同属中国美旗下属的公司。从工商登记内容看，第三人和谐公司是由香港和谐物流投资设立的。被告美旗公司是由香港美旗公司投资设立的。两个公司不属于原告中泛公司所述的中国美旗控股公司。请求驳回原告中泛公司的诉讼请求。第三人和谐公司既未到庭参加诉讼，也未作书面陈述。原告中泛公司为证明其主张，向本院提供了以下证据：证据1，（2013）厦鹭证内字第0489号公证书一份，用以证明被告美旗公司与第三人和谐公司均为案外人中国美旗控股集团有限公司设立的下属子公司；证据2，泉外经贸资（2007）60号文件、晋商外（2007）129号文件、晋商外（2007）151号文件各一份；证据3，第三人和谐公司外资企业登记基本情况表一份，与证据2，共同用以证明第三人和谐公司被核准的经营范围为仅限于本案海峡西岸国际采购与区域物流中心项目的房地产开发与建设；证据4，被告美旗公司企业法人营业执照一份，用以证明被告美旗公司不具备本案海峡西岸国际采购与区域物流中心项目的房地产开发与建设资质；证据5，证号分别为晋国用（2009）第00844号、晋国用（2009）第00845号的国有土地使用证二份，用以证明被告美旗公司取得本案海峡西岸国际采购与区域物流中心项目的土地使用权，并与证据1-4，共同用以证明被告美旗公司委托第三人和谐公司开发建设本案海峡西岸国际采购与区域物流中心项目的事项，属于业经政府行政性批示内容所确认的事实，被告美旗公司与第三人和谐公司之间属于委托代建关系；证据6，建设工程施工合同一份，用以证明2010年2月11日，第三人和谐公司与原告中泛公司就本案海峡西岸国际采购区域物流交易中心C1地块住宅工程项目的承包事宜签订建设工程施工合同及其约定内容，并约定争议解决方式为提交厦门仲裁委员会裁决；证据7，厦门仲裁委员会厦仲裁字（2011）第0199号裁决书一份；证据8，XA2011-0076号仲裁案送达情况说明及生效证明一份，与证据7，共同用以证明2011年4月20日，因第三人和谐公司未依约向原告中泛公司提供施工场地与施工图纸，且未退还工程履约保证金1300万元，原告中泛公司在第三人和谐公司未合法披露其与被告美旗公司之间真实法律关系的情况下，依约向厦门仲裁委员会提起仲裁，厦门仲裁委员会厦仲裁字（2011）第0199号裁决书已于2011年7月21日生效，业已裁决第三人和谐公司应依法向原告中泛公司履行的具体债务事项；证据9，代建合同书一份；证据10，中国农业银行结算业务申请书一份，与证据9，共同用以证明第三人和谐公司直到收到裁决书后，才向原告中泛公司提供其与被告美旗公司签订的代建合同书、涉案工程的国有土地使用权证及转账凭证等资料，如实披露本案讼争工程项目系属被告美旗公司委托其代建，披露的事实为被告美旗公司与第三人和谐公司于2010年2月9日签订代建合同书，合同书封面下方有“中国美旗控股集团有限公司”字样，合同内容的首文就明确被告美旗公司与第三人和谐公司之间是针对本案工程项目的代建事宜签订协议，合同还明确该项目的土地房产所有权归属被告美旗公司，第三人和谐公司可得的代建费为该项目利润的25%，根据该合同书的形式、合同双方的地位、约定的内容、合同标的权属以及履行行为等事实，可体现该份合同书属于委托代建合同，被告美旗公司与第三人和谐公司之间属于委托代建关系，因此第三人和谐公司收到原告中泛公司支付的1300万元工程履约保证金后，已将其中的1000万元转入被告美旗公司账户；证据11，（2011）厦鹭证内字第03797号公证书一份，用以证明本案工程项目现场的奠基石，刻有“海峡西岸国际采购与物流中心”由“中国美旗控股集团有限公司”、“和谐物流建设（泉州）有限公司”建设的字样；证据12，证明一份，用以证明被告美旗公司业务总监（股东）王赭代表被告美旗公司、第三人和谐公司确认一起使用政府提供的办公场所；证据13，效果图宣传册、总平面定位图各一份，结合证人证言，共同用以证明被告美旗公司负责人谢丙臻、王赭将本案工程项目的总平面定位图、效果图宣传册交给原告中泛公司管理人员，被告美旗公司向原告中泛公司表态，其因涉案工程项目设计图纸尚未定案，导致无法开工，但被告美旗公司承诺保留原告中泛公司的施工权利。针对原告中泛公司提供的上述证据，被告美旗公司质证认为，对证据1，原告中泛公司的证明目的不能成立，被告美旗公司与第三人和谐公司并非中国美旗控股集团有限公司下属的子公司，工商登记资料即可体现；证据2，3，工商登记证明只是证明经营范围，与房地产开发资质不同，提出申请，只要不违背我国法律，均会得到核准，第三人和谐公司申请时自己缩小到海西建设的范围，工商行政管理局、对外贸易经济合作局不会禁止申请人缩小自己的经营范围，但不能证明本案工程项目在第三人和谐公司的经营范围内，应该是房地产建设属于第三人的经营范围；证据4，真实性没有意见，但被告美旗公司的经营范围不具备房地产开发是错误的，房地产开发资质不会登记在经营范围内，原告中泛公司偷换概念；证据5，真实性、合法性无异议，被告美旗公司取得土地使用权证，与原告中泛公司的证明对象无关，第三人成立在前，被告美旗公司成立在后，并不代表被告美旗公司就授权第三人和谐公司，被告美旗公司完全可以委托其他有资质的单位；证据6-8，与被告美旗公司无关，证据6是第三人和谐公司与原告中泛公司所签订，且该签订行为未经被告美旗公司授权，真实性、合法性无法确认。原告中泛公司与第三人和谐公司具备签订合同的资格，第三人和谐公司具有独立承担责任的能力，仲裁庭也已裁决其承担责任。证据7、8的真实性、来源合法性没有意见，但原告中泛公司在裁决书中已主张被告美旗公司与第三人和谐公司是合作关系；证据9，真实性、合法性无异议，但原告中泛公司的证明目的自相矛盾，证明对象错误，在仲裁之前，原告中泛公司已知道该份代建合同书。在原二审中，原告中泛公司提供的两位证人已说明是在签订合同书时提供的。合同书反映被告美旗公司与第三人和谐公司属于合作关系，合作范围仅限于出资代建。原告中泛公司属于一级建筑企业，对于合同内容、第三人和谐公司能否签订合同、是否具有资质，应当清楚。合同书明确约定双方指定的企业被告美旗公司直接发包给施工单位，还约定如因第三人和谐公司原因或资金不到位，第三人同意放弃代建，被告美旗公司无条件收回建设管理权和投资权；证据10，被告美旗公司承认收到该800万元，但与原告中泛公司的证明对象不一致，该款是第三人和谐公司根据代建合同向被告美旗公司支付的履约保证金，第三人和谐公司汇给被告美旗公司1000万元后就没再汇钱，共管账户是开设在第三人和谐公司名下，但第三人和谐公司在汇1000万元后，不知道何原因就再没有履行合同；证据11，原告中泛公司的证明对象不能成立，中国美旗控股集团有限公司并非被告美旗公司，单凭这些字样不能证明原告中泛公司的目的；证据12，两个公司在同一个地方并不代表就有委托关系；证据13，证人挂靠原告中泛公司，讼争工程即是该两位证人所承包，原二审时，该两位证人对此未表示否认，其二人与原告中泛公司没有劳动关系，证言不能得到法庭的认可。证人所说的效果图可能是第三人和谐公司签订合同时已经透露给原告中泛公司，第三人和谐公司与原告中泛公司签订建设工程施工合同受被告美旗公司委托，不能成立，被告美旗公司与第三人和谐公司是独立的法律主体。被告美旗公司为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据：证据1，被告美旗公司企业法人营业执照、组织机构代码证各一份，用以证明被告美旗公司的基本情况；证据2，国有土地使用证二份、建设用地规划许可证一份、建筑工程施工许可证一份，用以证明址在晋江市磁灶镇张林村、西园街道烧厝、砌田社区的海峡西岸国际采购与区域物流中心项目的土地使用权人为被告美旗公司；证据3，代建合同书一份，用以证明2010年2月9日，被告美旗公司与第三人和谐公司就委托代建采购中心一期项目部分达成协议，对双方的合作范围与合作方式及履约保证金等作出约定。针对被告美旗公司提供的上述证据，原告中泛公司质证认为，对证据1，该份证据与原告中泛公司提供的营业执照不一致，该份证据体现具有房地产开发范围，但是被告美旗公司在第三人和谐公司与原告中泛公司签订建设工程施工合同后才变更营业执照；证据2，真实性、合法性无异议，规划许可证上有商品房开发范围，但被告美旗公司的经营范围没有房地产开发范围，与证据1体现的范围不一致，施工许可证是C2地块，而非本案讼争的C1地块，被告美旗公司没有按代建合同书履行报建义务；证据3，该份合同，被告美旗公司具有过错。被告美旗公司主张该份合同体现双方是合作关系，如是合作关系，则是协作性的联营，应当用联营体的财产对外连带清偿债务，原告中泛公司的诉讼请求将变更为被告美旗公司应对第三人根据厦仲裁字（2011）第0199号裁决书应向原告中泛公司履行的债务承担连带清偿责任。该份合同应当是委托代建性质，合同首文部分是针对代建事宜达成协议，不是以采购中心项目达成合同，且合同也写明由被告美旗公司委托第三人和谐公司代建，土地款由被告美旗公司负责。当时被告美旗公司应当还没有取得土地，该陈述与被告美旗公司在2010年就取得讼争土地的土地使用权矛盾，2009年被告美旗公司就已取得土地使用证。合同第三条第二款明确约定第三人和谐公司代建的工程款是在房屋销售款中分批次分期取回，资金回收有保证，第八条约定被告美旗公司与第三人和谐公司双方成立建设管理机构，第九条约定成立项目建设公司及双方各自的责任，该成立的建设管理机构和项目建设公司实际上均是指第三人和谐公司，因为第三人和谐公司的经营范围就是讼争地块的房产开发建设，根据第十条第一款约定，如是合作，则不存在放弃代建权利。本案工程至今尚未开工建设，过错在于被告美旗公司。即使撇开被告美旗公司与第三人之间法律关系的争议，被告美旗公司造成第三人和谐公司无法返还原告中泛公司1300万元及履行合同，也应当承担赔偿返还款项义务。原告中泛公司在本案审理过程中，向本院提出证人ＸＸ利、卓炜、郭太阳出庭作证申请，本院予以准许，原告中泛公司表示证人由其自行通知到庭，如未到庭，则应的法律后果由其自行承担。审理中，原告仅通知证人ＸＸ利、卓炜到庭作证。证人ＸＸ利作证称，其是原告中泛公司的员工，原告中泛公司的董事长曾带其去第三人和谐公司的C1地块，2010年3月份要去拿图纸，后来没有图纸，就去位于工商银行18、19楼的被告美旗公司处，但被告知图纸还未出来。到月底后，还是没有拿到图纸，其与卓炜及第三人和谐公司的法定代表人侯显又过去拿图纸，还是未拿到。2010年8月或9月份，原告中泛公司就要求退回保证金。2010年底，王赭一直答应年底要退，后又称要等到过年后，2011年4月中旬他们有展厅要出租，这时才退，但还是没有退还，后来原告中泛公司就采取法律措施申请仲裁。签订建设工程施工合同时，其没有在场，原告中泛公司还没有进场，展厅就已经建好。谢炳臻是美旗的主席，王赭曾带其找过谢炳臻，谢炳臻知道签订建设工程施工合同的事实。证人卓炜作证称，其是原告中泛公司的员工，被告美旗公司欠原告中泛公司的钱。原告中泛公司曾拿1300万元给被告美旗公司，但被告美旗公司的工程没有给原告中泛公司施工，也没有把钱还给原告中泛公司。原告中泛公司要求被告美旗公司退回保证金，其与公司同事曾多次向被告美旗公司进行催讨，王赭至少接待其三四次，第一次找王赭是侯显带其去的。其不知道签订合同的事实，但是合同签完后工程没有施工。其与公司的同事曾经去找王赭要图纸，但王赭一直推脱，称图纸尚未出来，资金困难，还没办法开工，工程以后还会给原告中泛公司施工，一直拖着原告中泛公司。针对原告中泛公司申请出庭作证的两位证人证言，原告中泛公司质证认为，该两位证人是原告中泛公司为本案工程设立的管理人员，其陈述的事实有向第三人和谐公司及被告美旗公司主张过权利。因被告美旗公司无法及时出具施工图纸、提供施工场地，导致第三人和谐公司代建的工程无法进行，充分反映讼争工程无法如期施工，工程保证金无法及时返还，被告美旗公司存在过错。本案工程是被告美旗公司与第三人和谐公司的。针对原告中泛公司申请出庭作证的两位证人证言，被告美旗公司质证认为，真实性不予认可，该两位证人均为原告中泛公司的内部人员，确切的说应是挂靠关系，且证言内容与其二人在原二审发表的内容不一样，其在原二审称有参与合同的签订，故其证言不可信。且两位证人陈述都是找被告美旗公司。在原告中泛公司向厦门仲裁委员会申请仲裁时，既然认为是与被告美旗公司签订合同，则应将被告美旗公司一并列举进去。因此证人证言本身存在矛盾。针对原告中泛公司、被告美旗公司分别提供的上述证据，第三人和谐公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面质证意见。本院认为，原告中泛公司提供的证据1、2、3、11、12、13，被告中泛公司对其真实性未提出异议，本院对其证据资格予以确认；证据4、5、7、8、9、10，被告美旗公司对其真实性无异议，本院对其证据资格予以确认；证据6，被告美旗公司虽对其真实性有异议，但该建设工程施工合同签订于原告中泛公司与第三人和谐公司之间，且其真实性已经厦门仲裁委员会厦仲裁字（2011）第0199号裁决书认定，本院对其证据资格予以确认；证人证言，因两位证人与原告中泛公司均确认两位证人为其员工，双方存在利害关系，且其证言无其它证据加以印证，本院对其证据资格不予确认。被告美旗公司提供的证据1、3，原告中泛公司对其真实性未提出异议，本院对其证据资格予以确认；证据2，原告中泛公司对其真实性无异议，本院对其证据资格予以确认。对于双方当事人提供的上述具有证据资格的有关证据，本院将结合本案双方争议的焦点问题一并予以分析和认定。在本案开庭审理时，原告中泛公司当庭向本院提出调查取证申请，请求本院向中国美旗控股集团有限公司调查被告美旗公司与第三人和谐公司之间的法律关系及其二者是否均为中国美旗控股集团有限公司的子公司，在本案讼争地块是代建关系或是合作关系的事实。本院认为，被告美旗公司与第三人和谐公司是否均为中国美旗控股集团有限公司的子公司，因被告美旗公司与第三人和谐公司均为具有独立法人资格的有限责任公司，对外均可独立进行相应的民事活动，其二者是否均为中国美旗控股集团有限公司的子公司，不影响其二者签订本案代建合同书从事本案讼争工程的建设事宜具体属何种性质法律关系的认定，对于其二者之间该法律关系性质的判断，应依据其二者之间就本案讼争工程建设所签订的确立双方之间权利义务关系的代建合同书加以认定，本院对该申请不予准许。本案双方当事人争议的焦点为：1、被告美旗公司与第三人和谐公司之间因本案讼争代建合同书形成何种性质的法律关系。2、被告美旗公司应否对本案讼争债务承担偿付责任或连带清偿责任。双方当事人对于争议焦点的意见，与其诉辨主张及质证意见基本一致。关于双方当事人争议的焦点问题，本院作如下分析和认定：1、关于双方当事人争议的第一个焦点问题，即被告美旗公司与第三人和谐公司之间因本案讼争代建合同书形成何种性质的法律关系问题。本院认为，从被告美旗公司与第三人和谐公司签订的代建合同书来看，其中第三条合作方式，虽然体现由被告美旗公司委托第三人和谐公司代建，但其合作方式主要体现为被告美旗公司负责提供土地，第三人和谐公司负责提供工程建设资金，且施工单位由双方共同选择，只是应按相应程序由被告美旗公司直接发包给双方指定的施工企业。结合原告中泛公司提供的泉外经贸资（2007）60号、晋商外（2007）129号、晋商外（2007）129号、第三人和谐公司外资企业登记基本情况表、被告美旗公司企业法人营业执照，体现本案代建合同书签订时，第三人和谐公司的经营范围为在晋江市会展大道西段两侧范围规划内从事国际采购中心，物流中心建设与经营及相配套的房地产建设，被告美旗公司的经营范围不具有房地产建设的事实。应当认定双方约定的合作内容本案讼争工程项目，需利用并借助双方各自具备的有利经营条件实现优势互补，并非仅凭一方而无需借助对方具备的经营条件即可完成，且在部分合作内容的处理上，双方均具有决定权，而非所有合作内容均应按一方的意思表示进行。同时，第三条合作方式，还体现对于本案讼争工程项目的建设，虽然体现由第三人和谐公司代建，但被告美旗公司对部分工程项目仍具有指定品牌、价格的批准权利，即被告美旗公司仍参与本案讼争工程项目的建设管理。第五条投资进度，体现为确保本案讼争工程项目建设的顺利进行，双方在第三人和谐公司设立共管账户管理工程建设资金。第六条工程款回收和房屋销售，体现本案讼争工程项目完成后的房屋销售款，由双方设立共管银行账户进行管理，按比例回收各自的投资成本。第八条管理机构，体现为完成本案讼争工程项目的建设，双方成立项目建设管理机构，由双方各自所派人员组成。第九条各方责任，体现双方各司其职，完成本案讼争工程项目从行政审批、工程建设施工、房屋销售等一系列工作以及项目建设管理公司交办的其它事宜。因此，基于上述合同条款约定内容，应当认定本案讼争工程项目系由被告美旗公司与第三人和谐公司以设立未经工商登记的项目建设管理机构的方式共同进行经营管理，而非由双方各自独立进行经营管理或由一方按另一方的意思表示单独从事经营管理行为。第七条利润分配，则体现在本案讼争工程项目存在税后净利时，双方按约定比例分享收益，在房屋未能售出时，直接以房屋抵偿第三人和谐公司投入的工程款。应认定双方对于本案讼争工程项目实行盈亏共负、风险共担的投资分配模式。综合上述分析，被告美旗公司与第三人和谐公司因代建合同书所形成的法律关系，符合合伙型联营的法律特征，应认定双方之间的关系为合伙型联营关系。原告中泛公司关于被告美旗公司与第三人和谐公司之间属于委托关系的诉讼主张、被告美旗公司关于被告美旗公司与第三人和谐公司之间属于无名合作关系的抗辩主张，均不能成立，本院不予支持。2、关于双方当事人争议的第二个焦点，即被告美旗公司应否对本案讼争债务承担偿付责任或连带清偿责任问题。本院认为，从原告中泛公司提供的建设工程施工合同约定的工程概况、工程承包范围，原告中泛公司与被告美旗公司分别提供的国有土地使用证载明的土地使用权人，被告美旗公司提供的建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证分别载明的用地项目名称、工程名称，结合代建合同书约定的合作内容以及原告中泛公司与被告美旗公司关于晋国用（2009）第00845号地块属于代建合同书所列的建设用地，即本案建设工程施工合同项下的C1地块的陈述，应认定原告中泛公司与第三人和谐公司所签订的建设工程施工合同约定的本案工程项目，属于被告美旗公司与第三人和谐公司代建合同书约定的联营工程项目，且本案工程项目尚未办理建筑工程施工许可证。从建设工程施工合同专用条款第41条关于担保的约定，与经XA2011-0076号仲裁案送达情况说明及生效证明体现业已生效的厦门仲裁委员会厦仲裁字（2011）第0199号裁决书查明的事实，可证实原告中泛公司已经依照合同约定的工程履约保证金数额及合同双方当事人事后达成的合意，于2010年2月12日、2010年2月24日，就其承包施工的被告美旗公司与第三人和谐公司合伙联营的本案工程项目，分别向第三人和谐公司转账支付工程履约保证金500万元和800万元，并由第三人和谐公司向原告中泛公司出具相应的收款收据。从代建合同书签订时间为2010年2月9日，合同第三条合作方式约定施工单位由被告美旗公司与第三人和谐公司共同选择，按相应程序由被告美旗公司直接发包给双方指定的施工企业、第四条投资总额和建设周期约定的工程建设进度为2010年2月底开工建设，建设工程施工合同的签订时间为2010年2月11日，合同关于开工日期以施工许可证及通过开工备案手续之日为准（第三人和谐公司应于2010年3月1日前提供完备的开工场地及条件），体现代建合同书约定的开工时间距离其签订时间较短，且具体施工企业又应由被告美旗公司及第三人和谐公司共同选择。在此情况下，为妥善协商选择施工人及确保合同依约履行，作为代建合同书双方当事人的被告美旗公司与第三人和谐公司，理应在尽可能短的时间内共同选定施工人。而建设工程施工合同签订时间在后，且距离代建合同书仅二天，在签订时间上符合代建合同书约定的开工建设时间。因此，认定在代建合同书实际履行过程中，被告美旗公司同意变更由第三人和谐公司代表联营体对外签订本案建设工程施工合同，符合本案讼争工程项目的实际情况。虽然目前没有证据证明被告美旗公司与第三人和谐公司曾就双方共同设立的项目建设管理机构办理工商注册登记的事实。但在代建合同书已明确约定被告美旗公司与第三人和谐公司，就本案讼争工程项目共同设立项目建设管理机构进行经营管理的情况下，从原告中泛公司提供的代建合同书封面，载有“中国美旗控股集团有限公司”、（2013）厦鹭证内字第0489号公证书，体现被告美旗公司为“中国美旗控股集团”的成员之一、（2011）厦鹭证内字第03797号公证书，体现位于晋江市华泰国际新城8幢一单位（和谐物流建设（泉州）有限公司办公场所）一奠基石上刻有“海峡西岸国际采购与物流中心奠基中国美旗控股集团有限公司和谐物流建设（泉州）有限公司二〇〇七年四月十九日吉时”、有被告美旗公司的初始股东王赭签名并加盖有晋江市人民政府办公室印章的证明，体现晋江市政府同意将产权属政府的华泰国际新城8栋1单元的101至302六套房屋，提供给中国美旗控股集团及和谐物流建设有限公司、晶蓝光电科技有限公司，作为办公场所。结合被告美旗公司名称中冠有“美旗”字样、第三人和谐公司中冠有“和谐”字样的事实。且代建合同书约定的开工时间距离其签订时间又较为短促，为确保合同依约如期进行，亦需在较短时间内成立项目建设管理机构。因此，从生活常理判断，应当认定被告美旗公司与第三人和谐公司在签订代建合同书后，不仅具备便于双方共同进行经营管理的设立项目建设管理机构的条件，并且已经实际共同设立未办理工商注册登记的项目建设管理机构。该设立项目建设管理机构的事实，并可从原告中泛公司提供的中国农业银行结算业务申请书，体现第三人和谐公司已按照代建合同书第五条投资进度关于履约保证金的约定转账支付给被告美旗公司履约保证金800万元，被告美旗公司不仅没有异议，且自认其尚另外收取第三人美旗公司履约保证金200万元，证明第三人和谐公司及被告美旗公司均已确认开始履行代建合同书，双方已有设立项目建设管理机构以确保合同依约履行之必要，以及代建合同书第五条约定第三人美旗公司还应于2010年2月底前汇入1000万元到被告美旗公司与第三人和谐公司共管的第三人和谐公司账户，作为前期土方及基础工程款，证明在代建合同书约定的本案讼争工程项目的开工时间前，双方已有设立项目建设管理机构以共同管理工程建设资金之必要的事实，得到印证。因此，虽然本案建设工程施工合同非由代建合同书约定的被告美旗公司与原告中泛公司进行签订，且原告中泛公司提供的证人证言及效果图宣传册、总平面定位图，无法直接证明被告美旗公司同意将本案讼争工程项目交由原告中泛公司承包施工。但从被告美旗公司与第三人和谐公司已经事实上设立未经工商注册登记的项目建设管理机构，共同经营管理本案讼争工程项目，并针对本案讼争工程项目在第三人和谐公司设立共管账户的事实。结合生活常理判断，被告美旗公司在已收取第三人和谐公司履约保证金，且距离代建合同书约定的开工建设时间已较为短促的情况下，不可能对其与第三人均有权选择的施工人是否已经选定问题未予了解及核实的事实。应当认定第三人和谐公司与原告中泛公司的签订本案建设工程施工合同行为以及原告中泛公司依该建设工程施工合同的约定汇入第三人和谐公司账户1300万元工程履约保证金的事实，被告美旗公司是知情且同意的。第三人和谐公司与原告中泛公司签订本案建设工程施工合同及其履行合同的行为，均为代表被告美旗公司与第三人和谐公司成立的本案讼争工程项目建设管理机构即合伙型联营体的行为。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第（二）项之规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”、《最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》之规定：“……合伙型联营体和个人合伙的财产能够清偿联营或合伙债务的，应当以合伙型联营体或个人合伙的财产清偿。合伙型联营体、个人合伙无财产清偿或者其财产不足清偿联营、合伙债务的，应当由联营成员或合伙人承担责任。根据《》的规定，除法律另有规定的外，合伙人对合伙的债务承担连带责任；合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。……”第三人和谐公司的该行为后果对外依法应由联营双方即被告美旗公司与第三人和谐公司承担连带责任。原告中泛公司就本案建设工程施工合同现请求被告美旗公司应向其承担连带清偿责任的债务，即第三人和谐公司就其经营联营体期间所签订的本案建设工程施工合同现应向原告中泛公司承担清偿责任的债务，已经厦门仲裁委员会作出业已生效的厦仲裁字（2011）第0199号裁决书加以认定。而被告美旗公司在本案中又未能举证推翻该裁决书认定的事实。故被告美旗公司现应对第三人和谐公司就联营体经营期间所产生的依厦门仲裁委员会作出的业已生效的厦仲裁字（2011）第0199号裁决书对原告中泛公司所负的债务即联营体债务承担连带清偿责任。原告中泛公司关于被告美旗公司应对第三人和谐公司依厦仲裁字（2011）第0199号裁决书应向原告中泛公司履行的债务承担连带清偿责任的诉讼主张成立，本院予以支持。经庭审举证、质证及认证，本院对本案事实作如下认定：原告中泛公司系具有房屋建筑工程施工总承包一级；市政公用工程、机电设备安装工程、建筑装修装饰工程、钢结构工程承包二级；混凝土预制构件承包二级；批发建筑材料等经营范围的企业法人。被告美旗公司为2007年12月7日成立时，具有接受委托对物流行业提供管理服务；计算机系统集成，计算机软硬件开发，计算机网络工程的设计、开发销售及技术咨询服务；销售：建筑材料、装饰材料、金属材料、家具、家居产品、纺织品、服装、鞋帽等经营范围的企业法人。第三人和谐公司为2007年4月18成立，具有在晋江市会展大道西段两侧范围规划内从事国际采购中心，物流中心建设与经营及相配套的房地产建设等经营范围的企业法人。2010年2月9日，被告美旗公司与第三人和谐公司就被告美旗公司委托第三人和谐公司代建采购中心一期项目部分工程签订代建合同书一份，代建合同书封面冠有“中国美旗控股集团有限公司”字样，其中第二条合作内容约定，双方合作范围为海峡西岸国际采购与区域物流中心之国际采购中心项目中一期工程商品房部分的住宅、SOHO公寓、酒店式公寓、办公楼（2万㎡）、底楼商铺等部分，总建筑面积约18万㎡；第三条合作方式约定，由被告美旗公司委托第三人和谐公司代建，被告美旗公司负责取得合法的土地，负责规划、设计、报建等工作，土地款由被告美旗公司负责。第三人和谐公司负责出资代建，建设资金由第三人和谐公司负责，施工单位由双方共同选择，按相应程序被告美旗公司直接发包给双方指定的施工企业，工程土建部分取费按被告美旗公司一期发包给中建七局的标准（附件）执行。工程发包内容包括土方工程、基础工程、土建主体结构工程、机电安装工程、室内外装修和幕墙工程。其中机电安装工程、室内外装修和幕墙工程、门窗工程由被告美旗公司指定品牌、价格并报被告美旗公司批准后执行；第四条投资总额和建设周期约定，工程建设进度为2010年2月底开工建设；第五条投资进度约定，合同签订后，第三人和谐公司汇1000万元给被告美旗公司作为履约保证金，此款项在双方合作结算时优先返还第三人和谐公司。2010年2月底前汇入1000万元到被告美旗公司、第三人和谐公司共管的第三人和谐公司账户，作为前期土方及基础工程款，后续资金根据工程进度分批汇入第三人和谐公司，确保工程进度款的支付；第六条工程款回收和房屋销售约定，第三人和谐公司代建的工程款在房屋销售款中分批分期回收。房屋销售款由双方设立共管银行账户，根据销售收入以被告美旗公司40%、第三人和谐公司60%的比例回收各自投资款；第七条利润分配约定，第三人和谐公司收回全部工程款，被告美旗公司收回全部该部分的投资款（土地款、各项预交的税费、前期费、设计费等）后，按税后净利，被告美旗公司占75%，第三人和谐公司占25%。如房屋不能出售，可按相应面积的房屋抵第三人和谐公司的工程款；第八条管理机构约定，双方成立项目建设管理机构。代建公司主要负责人、工程负责人、财务负责人由第三人和谐公司委派，被告美旗公司派1名会计或出纳，监督工程款的投入和使用，其他日常管理全由第三人和谐公司负责；第九条各方责任约定，被告美旗公司责任为负责与各级政府部门的沟通协调工作，确保项目顺利建设、负责取得本项目的土地使用权、争取政府给予各项规费实行减、免、缓政策、协调政府做好七通到项目四址周边、办理报建等一系列行政报批手续、参与工程管理与营运销售管理工作、项目建成后的物业管理工作、项目建设公司交办的其它事宜；第三人和谐公司责任为根据第五条约定负责资金按时足额到位、参与合作项目施工管理工作、参与房屋销售工作及销售收入银行账户共管工作、参与项目管理工作、项目建设公司交办的其它事宜，等等。合同签订后，被告美旗公司在原一审庭审中承认，第三人和谐公司于2010年2月25日、2010年2月26日分别向被告美旗公司银行账户汇款履约保证金800万元、200万元。为建设被告美旗公司与第三人和谐公司签订的上述代建合同书项下的联营工程项目，第三人和谐公司代表工程项目联营体与原告中泛公司于2010年2月11日签订建设工程施工合同一份，其中协议书第一条工程概况主要约定，工程名称海峡西岸国际采购区域物流交易中心C1地块住宅工程，工程内容本项目中C1地块三幢住宅工程，包括桩基、地下室与上部土建、水电、安装、人防、消防等项目（不包括弱点工程），建筑面积约2.2万㎡，上部约12万㎡；第二条工程承包范围约定，C1地块三幢住宅建安工程，包工包料；第三条合同工期主要约定，开工日期为以施工许可证及通过开工备案手续之日为准（第三人和谐公司应于2010年3月1日前提供完备的开工场地与条件）。并在合同通用条款及专用条款中对双方的有关权利义务及违约责任作出约定，其中专用条款第41条担保主要约定，承包人分期（本合同签订之日起7日内支付500万元，开工令签发送达给承包人之后7日内支付800万元）向发包人支付工程履约保证金合计1300万元。上述工程履约保证金，发包人应在承包人进场后分期退还，并约定退还的具体期限及数额。合同签订后，原告中泛公司于2010年2月12日向第三人和谐公司银行账户转账支付履约保证金500万元，并在第三人和谐公司于2010年2月23日就工程履约保证金的支付问题向其出具承诺函的情况下，于同日向第三人和谐公司银行账户转账支付履约保证金800万元，第三人和谐公司并分别向原告中泛公司出具相应的收款收据。。因上述建设工程施工合同签订后，合同项下的建设用地尚未取得建筑工程施工许可证，第三人和谐公司未能于2010年3月1日前向原告中泛公司提供完备的开工场地与条件，通知原告中泛公司进场施工，导致原告中泛公司未能依约进场施工，且第三人和谐公司未能如期退回原告中泛公司已支付的履约保证金1300万元。原告中泛公司为维护其权益，遂就该建设工程施工合同所产生的争议，依照合同约定的仲裁条款，以第三人和谐公司为被申请人向厦门仲裁委员会申请仲裁。厦门仲裁委员会认定第三人和谐公司存在违约行为，于2011年7月15日作出裁决：（一）第三人和谐公司应于裁决书送达之日起10日内向原告中泛公司退还履约保证金1300万元；（二）第三人和谐公司应以500万元为基数，按每月5%的标准，从2010年3月3日起至实际退还该笔保证金之日止向原告中泛公司支付违约金，不足1个月的按照1个月计算；并以800万元为基数，按每月5%的标准，从2010年3月24日起至实际退还该笔保证金之日止向原告中泛公司支付违约金，具体天数按实际天数计算；（三）第三人和谐公司应于裁决书送达之日起10日内向原告中泛公司支付拒不履行《建设工程施工合同》的违约金245万元；（四）第三人和谐公司应于裁决书送达之日起10日内向原告中泛公司支付因处理该案而产生的律师费用25万元；（五）驳回原告中泛公司其他仲裁请求；（六）该案仲裁费用187459元，由原告中泛公司承担18745.9元，第三人和谐公司承担168713.1元。鉴于原告中泛公司已向该会预交仲裁费187459元，且与该案仲裁费用全部相抵，第三人和谐公司应于裁决书送达之日起10日内向原告中泛公司支付该笔代垫仲裁费168713.1元。该裁决书自作出之日起发生法律效力，并于2011年7月20日向原告中泛公司送达该裁决书，于2011年7月21日向第三人和谐公司送达该裁决书。因原告中泛公司就该裁决书确定的第三人和谐公司对其应负的债务，经申请强制执行未获清偿，故提起本案诉讼。另查明，网页资料显示，被告美旗公司为“中国美旗控股集团”的成员之一。位于晋江市华泰国际新城8幢一单位（和谐物流建设（泉州）有限公司办公场所）一奠基石上刻有“海峡西岸国际采购与物流中心奠基中国美旗控股集团有限公司和谐物流建设（泉州）有限公司二〇〇七年四月十九日吉时”字样。落款时间为2007年4月的加盖有晋江市人民政府办公室印章的证明，载明：“为了加速建设晋江市的国际采购与区域物流配送中心项目和光电项目。根据市政府的有关规定，同意将产权属政府的华泰国际新城8栋1单元的101至302六套房屋，提供给中国美旗控股集团及和谐物流建设有限公司、晶蓝光电科技有限公司，作为办公场所。”该证明并由被告美旗公司在原一审中承认为其初始股东的王赭于2007年4月18日以提供人身份进行签名。本案庭审中，原告中泛公司与被告美旗公司均承认，晋国用（2009）第00845号地块属于代建合同书所列的建设用地，即为本案建设工程施工合同项下的C1地块。再查明，关于被告美旗公司与第三人和谐公司之间就代建合同书项下的工程项目所形成的法律关系，经本院释明，若非原告中泛公司主张的委托关系，而是具有合作性质的其它类型的法律关系，原告中泛公司同意变更其诉讼请求，且原告中泛公司及被告美旗公司均表示不要求本院再另行给予双方举证和答辩期限。综上所述，本院认为，原告中泛公司与第三人和谐公司所签订的本案建设工程施工合同，双方当事人主体适格，意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，依法应认定有效。双方当事人均应依照合同约定行使权利并履行合同义务。第三人和谐公司在原告中泛公司已依约支付其履约保证金后，未能依约向原告中泛公司履行其提供完备的开工场地与条件的合同义务，通知原告中泛公司进场施工，导致原告中泛公司未能依约进场施工，且未能如期退回原告中泛公司已支付的履约保证金1300万，已构成违约，依法应依照厦门仲裁委员会作出的厦仲裁字（2011）第0199号裁决书确定的义务向原告中泛公司承担退还履约保证金、支付违约金、赔偿损失等违约责任。第三人和谐公司与原告中泛公司签订本案建设工程施工合同及其履行合同的行为，均为代表其与被告美旗公司共同设立的本案讼争工程项目的合伙型联营体的行为，其行为后果对外依法应由联营双方即被告美旗公司与第三人和谐公司承担连带责任。被告美旗公司依法应对第三人和谐公司依照厦门仲裁委员会作出的厦仲裁字（2011）第0199号裁决书向原告中泛公司所负的债务承担连带清偿责任。至于被告美旗公司与第三人和谐公司之间就联营期间产生的债务对内各自应承担的债务份额，双方可依本案代建合同书的约定，另行解决。原告中泛公司关于被告美旗公司应对第三人和谐公司依照厦门仲裁委员会作出的厦仲裁字（2011）第0199号裁决书向原告中泛公司所负的债务承担连带清偿责任的诉讼主张成立，本院予以支持。被告美旗公司关于其不必承担本案债务的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。第三人和谐公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第九条、第六十四条、第七十四条之规定，判决如下：一、被告泉州美旗物流管理有限公司应于本判决生效之日起十日内对第三人和谐物流建设（泉州）有限公司应退还原告中泛建设集团有限公司的履约保证金1300万元承担连带清偿责任。二、被告泉州美旗物流管理有限公司应于本判决生效之日起十日内对第三人和谐物流建设（泉州）有限公司应以500万元为基数，按每月5%的标准，从2010年3月3日起至实际退还该笔保证金之日止，不足1个月的按照1个月计算向原告中泛建设集团有限公司支付的违约金；并以800万元为基数，按每月5%的标准，从2010年3月24日起至实际退还该笔保证金之日止，具体天数按实际天数计算向原告中泛建设集团有限公司支付的违约金承担连带清偿责任。三、被告泉州美旗物流管理有限公司应于本判决生效之日起十日内对第三人和谐物流建设（泉州）有限公司应向原告中泛建设集团有限公司支付的拒不履行《建设工程施工合同》的违约金245万元承担连带清偿责任。四、被告泉州美旗物流管理有限公司应于本判决生效之日起十日内对第三人和谐物流建设（泉州）有限公司应向原告中泛建设集团有限公司支付的因处理厦门仲裁委员会厦仲裁字（2011）第0199号案件而产生的律师费用25万元承担连带清偿责任。五、被告泉州美旗物流管理有限公司应于本判决生效之日起十日内对第三人和谐物流建设（泉州）有限公司应承担并直接支付给原告中泛建设集团有限公司的厦门仲裁委员会作出的厦仲裁字（2011）第0199号裁决书确定的仲裁费用168713.1元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费190644元，由被告泉州美旗物流管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审判长何冠雄审判员肖一虹审判员王经艺二〇一四年六月十九日书记员吴洋附注引用的主要法律法规条文：1、《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”2、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”