贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1254号
上诉人（原审被告）：龙弟银，男，汉族，1977年5月16日生，贵州瓮安人，住贵州省瓮安县。
委托诉讼代理人：谢德华，贵州仁义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周祖全，男，汉族，1962年9月26日生，贵州瓮安人，住贵州省瓮安县。
上诉人龙弟银因与被上诉人周祖全承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服瓮安县人民法院(2016)黔2725民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
龙弟银上诉请求：撤销原判，另行改判。事实和理由：1、本案主体不适格。被上诉人用于与上诉人临时互换的土地不是被上诉人周祖全的土地，而是周祖华的土地，其提供的土地经营权证书承包户是周祖华而非周祖全。周祖全没有任何证据证明其已合法取得了周祖华的该部分土地承包权属。一审认定“2001年周祖华在外务工，将该土地流转给原告周祖全，只是至今没有办理过户登记”没有任何证据证明，其认定不能成立。因此，本案应当由周祖华作为原告诉讼，其诉讼主体不适格，诉讼程序违法。上诉人没有得到争议土地的赔偿款，上诉人一审作为被告主体不适格，程序违法；2、本案遗漏了应当参加诉讼的主体。本案所争议的土地征用补偿款权利人是龙孝奎，并持有1998年有关部门发放的本案牵涉的土地承包经营权证书。本案涉及到龙孝奎的合法权益，法院应当追加龙孝奎参与诉讼。但法院并没有追加龙孝奎参加诉讼，遗漏了应当参加诉讼的当事人；3、上诉人的父亲龙孝奎并没有在1998年及以后进行过家庭内部土地分割，一审没有任何证据证明上诉人家庭内部进行了土地分割，而且争议的土地是上诉人父亲龙孝奎一直在耕种，上诉人临时互换的是父亲龙孝奎承包的土地。临时互换并没有征得龙孝奎的同意。因此，互换合同侵权无效；4、上诉人与被上诉人临时互换土地的口头合同违法、无效。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当报发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当损发包方备案”的规定。本案中，上诉人与被上诉人的土地互换，没有书面合同，没有经过村民小组知道，更没有报发包方知道和备案。《中华人民共和国合同法》第十条第二款“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的规定，上诉人与被上诉人的土地互换行为，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，因此，上诉人与被上诉人的土地互换口头合同依法无效；5、一审适用法律错误。《中华人民共和国农村土地承包法》第十四条并没有规定承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求合同无效的，不予支持，因此，原判决适用法律错误。综上所述，原判决的原告主体不适格，诉讼程序违法，遗漏了应当参加诉讼的当事人，双方互换土地的行为无效，一审适用法律错误。
原告周祖全向一审法院提出诉讼请求：判令被告返还征地补偿款人民币21000元，本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告2007年为了方便农业生产，被告龙弟银自愿将其户位于瓮安县银盏镇飞练社区新寨组杨家湾处的田一块、半坡土一块与原告位于瓮安县银盏镇飞练社区新寨组当门湾李成清秧田进行互换，期间原、被告一直对此未持异议。原告一户与被告一户互换土地的合同成立。其互换期限即为土地承包经营权的剩余期限。2013年因修建瓮安县银盏镇渡江小学，政府部门征用了位于瓮安县××社区××寨组××一幅土地，土地补偿款共计人民币21000元，已由被告龙弟银领取。一审另查明：原告母亲2001年去世时，周祖华在外务工，是原告负责母亲的后事，所以当时就将该土地流转给原告周祖全，只是至今未办理过户登记。周祖华2001年将土地流转给原告的事实存在，原告对案涉土地瓮安县银盏镇飞练社区新寨组当门湾李成清秧田具有流转的权利。被告户用于互换的土地至今登记在被告龙弟银父亲的户头上。被告于1998年结婚另立成户后，案涉杨家湾田一块、半坡土一块一直交由被告龙弟银户耕种，案涉征地补偿款已由被告一户领取的事实及农村分家土地分割习俗，应认定被告户具有流转案涉杨家湾田一块、半坡土一块的权利。一审法院认为：依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”之规定，农村家庭承包户有权就所承包的土地进行土地承包经营权的流转互换。至于互换合同的形式，虽然《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定土地承包经营权的流转应当签订书面合同，而本案原、被告未就土地互换签订书面合同，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，原、被告互换土地耕种事实已经发生，土地承包经营权互换合同依法成立。虽原、被告未就土地承包经营权的流转办理变更登记，也未就土地承包经营权流转事宜报村集体备案，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”及第十四条“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”之规定可知，未办理变更登记并不影响原、被告间土地承包经营权流转合同的有效成立。据此，本案原、被告土地互换合同合法有效，对原、被告具有法律约束力。原、被告互换土地后，被告已经丧失杨家湾处土地的承包经营权，被告领取案涉杨家湾处土地的征地补偿款没有事实基础，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条“承包方享有下列权利：(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；(二)承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；(三)法律、行政法规规定的其他权利”之规定，原告诉请被告返还已经领取的征地补偿款人民币二万一千元，具有事实基础，具备法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十四条、第十六条、第三十五条第三款、第三十七条第一款、第三十八条、第四十条及《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：限被告龙弟银于判决生效之日起十日内返还原告周祖全征地补偿款人民币二万一千元。案件受理费减半收取人民币165元，由被告龙弟银负担（此款原告已预交）。若义务人未按约定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
本案在二审审理过程中，上诉人向本院提交如下证据：1、征地土地地类面积调查表及确认书，拟证明争议土地使用权人系龙孝奎，不是上诉人；2、渡江学校征收土地地类面补偿款发放清册，拟证明争议地补偿款权利不属被上诉人。3、瓮安县银镇飞练社区人民调解委员会的调解意见，拟证明双方经多次调解无效。被上诉人对上诉人提交的三份证据无异议，但认为争议的土地虽在龙孝奎名下，其实已按农村风俗分给上诉人。
本院对上诉人在二审中提交的证据分析认证如下：1、3份证据已在一审庭审中提交，二审属重复提交，本院不予采纳；对第2组证据，因该证据系复印件，无法确认领款处的签字人是谁，因此，该证据亦不能作为本案的定案依据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人属于同一集体经济组织成员，在土地承包期限内，为方便耕种，口头约定进行土地互换耕种，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”及《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，其承包地的口头互换耕种行为已实际履行，故该互换协议不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定有效，协议对双方当事人具有法律约束力。上诉人主张未书面签订土地互换协议违反法律的强制性规定而无效的理由于法无据。本案中，被征用土地的承包户为上诉人的父亲龙孝奎，其在一审中陈述该土地已分配至上诉人的名下进行耕种，且已由上诉人领取了征地补偿款，上诉人对其父的陈述不持异议，因此，一审依据查明的事实判决由上诉人承担退还征地补偿款的责任并无不当。上诉人主张未领取土地补偿款及双方未签订书面土地互换协议等理由，不承担退还土地补偿款的责任没有事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人龙弟银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费330元，由上诉人龙弟银负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一六年十一月十五日
书记员 杨 墨