宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬镇民初字第1352号
原告：吴金娥。
委托代理人：闫振。
委托代理人：司武安。
被告：宁波市润家家政服务有限公司。
法代代表人：江伟凡，该公司总经理。
委托代理人：杨杰。
委托代理人：金宝祥。
原告吴金娥与被告宁波市润家家政服务有限公司（以下简称润家家政公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月17日立案受理后，依法由审判员张晓圆适用简易程序独任审判，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。原告吴金娥两次庭审均到庭参加诉讼，原告的委托代理人闫振于2015年1月12日到庭参加诉讼，原告的委托代理人司武安于2015年8月11日到庭参加诉讼。被告润家家政公司的委托代理人杨杰两次庭审均到庭参加诉讼。经原被告双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告吴金娥起诉称：原告在宁波市第七人民医院的ICU重症监护室上班，岗位为护工，2014年3月28日上午8时许，原告在交接班以后到重症监护室的厕所内洗澡，洗澡时摔倒，导致右肘肿痛，经宁波市第七人民医院诊断为右肱骨髁间髁上骨折。经宁波崇新司法鉴定所鉴定，原告所受伤害达到人标八级伤残。原告在出事前，已经办理了退休手续，其农转非以后，曾被安排至一家企业工作，后来企业倒闭，根据国家4050政策缴纳养老保险，现在每月享受养老保险金1260元，因为出事前其已到退休年龄，且又办理了退休手续，所以其认为出事时其与被告单位之间是雇佣关系。ICU里面一共有两个护工，一个是从早上8点工作到下午5点，一个是从前一天早上8点工作到第二天早上8点，事发时，根据排班，其出勤时间是从3月27日早上8点工作至3月28日早上8点，两个护工分工合作，一共24小时，宁波第七医院的ICU是成人和儿童混用的，其日常工作内容有：给病床消毒、清洗床单，给病人接屎接尿，尤其是在医生灌肠以后，每过2小时就要给病人倒一次尿，记录病人各个时段的尿量，有时病人会呕吐，就要给病人擦身、换衣服，如果是急救病人，全身是血的，就要给其擦身、换病服，有时候新病人来了，就要给医生护士帮忙，3月28日早上三点多有一个病人濒临死亡，当时家属要在半小时里按两人一次地看望病人，家属全部要换无菌服，所以那天特别忙，该病人死亡后，其要给其擦身，并负责把床单、被套等统一更换，把机器设备放还原样并进行消毒。早上两点，所有护士、护工要给所有病人擦身、换衣服、换枕头，然后倒垃圾，这些活都要在早上6点前做完，做完这些活以后就要拖地，再给病人翻身，24小时里打盹的时间也没有。一共发给其两套工作服，24小时里如果真的衣服比较脏，就换一套，一般情况下有一点脏就不换了，自己擦掉。吃中饭及晚饭的时间有时候连半小时也没有，就看病人的需求，有时候饭吃到一半有急救病人来或者病人要拉屎。因为ICU护士、护工工作相对辛苦，工资相对其他护工工资高一点，因为其中最累最脏的活由护工来做，有时候工作服上面都是粪便、尿液、血迹等，所以医院也是允许ICU护工洗澡。其每次下班以后都要洗澡，ICU里面有肺病病人、癌症病人，只有洗澡消毒以后回家才比较好。其给病人翻身，医生也要求护工在每给一位病人翻身以后都要用专用消毒洗手液洗手后，才能给下一位病人翻身，防止病人间病毒传染。其平时工作服是由被告提供，要带口罩及手套，鞋子是由医院提供的，因为毕竟脏的活都是护工揽过去了，所以护士平时对护工也比较客气，平时洗澡时护士护工都是排队洗的。出事当天早上8点左右，交接班的护工来了，其就到卫生间洗澡，当时其把工作服等外衣脱了，因为工作出汗多，所以要洗头，当时穿着白色的泡沫拖鞋，走进淋浴间后，脚下打滑，人往后倾斜倒下，右手撞到大理石挡水条，当时其叫接班护工翁阿姨，但叫不应，之后其叫了男护士周星华，周星华叫了翁阿姨，翁阿姨帮其穿了外衣，之后有人给被告单位打了电话，被告单位的主管陪着其到该院的八楼看病，因为拍片结果是骨折，所以之后住院，住院医疗费31133.01元及住院期间的护理费被告单位已经支付，住院护理费具体金额其不清楚。综上，其认为基于原告工作的内容，原告在交接班以后洗澡，在做好病人护理工作后做好自身清洁，应属于工作内容的延续。现诉至法院，诉讼请求：要求依法判令被告赔偿原告医药费8207.20元（门诊医疗费1207.20元＋后续医疗费7000元）、误工费18000元（3000元／月×6个月）、护理费12231.75元（4077.25元／月×3个月）、住院伙食补助费510元（30元／天×17天）、营养费2250元（30元／天×75天）、交通费500元、残疾赔偿金250374元（41729元／年×20年×30%）、鉴定费1900元、精神损害抚慰金15000元，共计人民币308972.95元。第一次庭审中，原告变更关于误工费的诉请为：要求依法判令被告支付原告误工费16860元（2810元／月×6个月）。
被告润家家政公司答辩称：其认为原告出事时双方之间的法律关系为劳务雇佣关系。2014年3月28日早上，原告下班以后擅自到宁波市第七医院卫生间洗澡，洗澡并不是原告工作所必然要求，原告工作的ICU环境无菌，工作环境并非原告陈述的脏乱情况，原告关于工作内容、强度的陈述不完全属实，原告有工作服、手套等，工作结束后原告可以脱掉工作服，并进行洗手消毒，但并不一定需要洗澡，ICU护工在工作结束后按规定不应洗澡，医院和被告单位对此都是不允许的，原告并非因工作受伤，相关责任应由原告自行承担，要求驳回原告的诉讼请求。
原告吴金娥向本院提交了如下证据：
1.被告单位护工翁某、宁波市第七医院护士张少垒出具的证明各一份，欲证明原告在上班时摔倒受伤的事实。被告认为上述证明中仅粗略记载受伤时间是8点左右，并没有说是上班时间，该证据不能证明原告主张的在上班时间受伤的事实，仅能说明原告受伤的事实，且作为证人证言应当出庭作证。本院认为，上述证人无正当理由未出庭作证，故上述证言不能单独作为认定案件事实的依据。
2.户口簿一组，欲证明原告系非农业户口的事实。被告对该组证据的真实性无异议，但认为本案中原告不是在工作期间受伤，故该证据与本案没有关联性。本院对该证据的真实性予以认定。
3.劳动合同复印件一份，欲证明原、被告之间存在劳务关系的事实。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
4.宁波市通用门诊病历本一份、出院记录一份、门诊收费票据六份、宁波市第七医院费用汇总清单两份，欲证明原告受伤并住院治疗的事实。被告对门诊病历本的真实性无异议，但认为门诊病历不具有延续性，出院记录没有医院盖章，对其真实性不予认可，对门诊收费票据、宁波市第七医院费用汇总清单的真实性均无异议，但对该两份证据的关联性有异议。本院认为，被告虽对出院记录有异议，但未能提供证据予以反驳，且原告庭后提交盖有医院红章的出院记录以供法院核对，故本院对该组证据的真实性予以认定。
5.宁波市第七医院住院病案首页、入院记录，体格检查表、手术记录单各一份、DR诊断报告两份、CT诊断报告一份、宁波市第七医院长期医嘱单、宁波市第七医院临时医嘱单各一份，欲证明原告受伤时间及入院记录记载的入院、治疗时间，原告属于在工作时间内受伤的事实。被告对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据不能说明原告是在工作时间受伤，入院时间为9：48分，往前推1个小时是8：48分，当时原告不可能上班，原告已经下班，该组证据恰证明原告不是在工作时间内受伤，而是在下班后洗澡摔倒导致受伤。本院对该组证据的真实性予以认定。
6.宁波崇新司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定费发票各一份，欲证明原告的伤残等级、鉴定支付的费用及误工时间、所需护理期限、营养期限的事实。被告对司法鉴定意见书形式上的真实性无异议，对鉴定费发票的真实性无异议，但认为属于原告单方面做鉴定，未告知被告，且原告应知原告受伤与被告无关，故对鉴定结论不予认可。本院对鉴定意见书、鉴定费发票的真实性均予以认定，本院认为，被告虽对鉴定结论有异议，但未提供充分证据予以反驳，也未在法定期间内提出重新鉴定申请，故本院对该鉴定意见书予以认定。
被告润家家政公司向本院提交了如下证据：
1.员工培训学习记录表、护工的规范打印件、员工守则打印件、员工考核细则打印件各一份，欲证明被告对原告作为护工接受全面岗位培训，告知原告禁止在病区洗衣、洗澡等一系列的规则的事实。原告对员工培训学习记录表的真实性予以认可，上面确为原告的签字，对该组其他证据的真实性不予认可，表示原告从未见过该组其他证据，该组证据有拆除重新装订的痕迹。本院对员工培训学习记录表的真实性予以认定，对该组其他证据，因系被告单方制作，原告对此有异议，故不能单独作为认定案件事实的依据。
2.宁波市第七医院优质病房ICU护理员班次表、护理员考勤表各一份，欲证明原告2014年3月28日是直休。原告对该组证据的真实性无异议，考勤表上记载原告出勤时间是3月27日早上8点到28日早上8点，共计24小时，与原告受伤时间吻合，对被告提供该证据欲证明的内容有异议。本院对该证据的真实性予以认定。
3.证明一份，欲证明原告下班以后擅自到医院ICU的医护人员专用洗浴室洗浴，导致摔倒受伤，当时翁某接班，当时原告并非在工作状态，证明中记载的“吴鑫娥”名字系笔误。原告对该证据的真实性有异议，认为证明中写的是吴鑫娥，名字都未搞清楚，内容上张少垒是听翁某陈述，且证明中写的事后查电话记录时间为8：17，扣除原告之前的自救时间，原告受伤应该是上班时间，受伤之后自救的时间具有连续性，专用洗浴室应该由专用人员管理，ICU里面没有原告不能进去的地方，都是工作场地。本院认为，原告虽对该证据的真实性有异议，但未提供充分证据予以反驳，且该证据有宁波市镇海区人民医院护理部的盖章，故本院对该证据的真实性予以认定，该证明所载内容，因单位及证明人均未出庭作证，故不能单独作为认定案件事实的依据。
4.证明一份、录音及录音内容打印件各一份，欲证明原告下班后洗澡而导致受伤，与医院出具的证明、翁某的证明等相互印证，尤其录音资料比较详细表述原告受伤当时的状态。原告对录音资料的真实性有异议，不能确认录音中的声音是哪个人，录音中陈某反复陈述原告受伤时间是下班以后，陈某是被告单位的主管，关于原告受伤是在下班以后的陈述不是证人所述，证人在证明中陈述的是8点左右，录音内容中提到洗澡是其他护工都在做的，陈某作为主管并未反对，录音内容反映原告是在ICU封闭场所内受伤。本院认为，证人翁某无正当理由未出庭作证，录音系被告单方录制，原告对此有异议，故上述证据不能单独作为认定案件事实的依据。
5.被告向本院申请证人陈某出庭作证，欲证明原告在下班后擅自在医院卫生间洗澡导致受伤。证人陈某称：其是被告单位员工，原告出事之前也是原告的主管。2014年3月28日早上8点多，其接到宁波市第七医院ICU重症监护室护士张少垒的电话，张少垒说吴金娥摔倒了，让其过去一趟，当时其在保养车子，就马上叫另一位主管费春波去看吴金娥伤势如何、是怎么摔倒的，在车辆保养回来后，其去骨科看望吴金娥，吴金娥陈述下班以后到淋浴间洗澡摔倒，之后吴金娥大声喊，翁某帮吴金娥穿上衣服，当时另一位主管陪同吴金娥进行治疗。翁某有时候洗澡，有时候不洗澡，大多数时候不洗澡。
原告对该证人证言不予认可，但对证人关于翁某是否洗澡的陈述予以认可，认为证人是被告单位的主管，与本案具有一定利害关系，认为被告主管应当是知道被告单位所派护工在ICU卫生间洗澡的事实，说明被告单位主管对此是同意的。被告对该证人证言无异议。本院认为，证人系被告单位员工，与被告之间存在一定利害关系，故证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
为查清事实，本院于2015年7月30日对原告吴金娥进行询问，并做询问笔录一份。原告对该证据的真实性无异议。被告对该证据的真实性无异议，但认为原告出事是在8点钟交接班以后，原告关于工作内容、工作强度及中午吃饭时间等陈述不属实，属于片面之词，ICU属于无菌环境，并没有像原告陈述的环境脏乱差，原告的工作环境并不必然需要洗澡，被告提供的员工手册中也明确规定，护工在工作时间不能洗衣洗澡，对此原告事先应该知道，医院配置的沐浴、洗手液也是给医院工作人员使用，并不是给护工使用，根据医院提供的证明，医院洗浴室也不是给护工使用，原告有全套工作服等，每次完成一项工作任务后，也可以进行消毒，故认为原告陈述的工作结束后必须洗澡与事实不符。本院对该证据的真实性予以认定。
根据已认定的证据，结合当事人的陈述，本院查明事实如下：
被告润家家政公司安排原告吴金娥到宁波市第七医院工作，工作岗位为ICU重症监护室护工，双方约定基本工资2560元／月，岗位福利等250元／月。2014年3月27日上午8点至2014年3月28日早上8点，原告吴金娥轮到上班。2014年3月28日上午8点左右，原告吴金娥在完成交接班以后，到ICU卫生间洗澡，期间不慎摔倒导致受伤，当天上午原告到该院住院，经诊断为右肱骨髁间髁上骨折，住院17天，2014年8月21日宁波崇新司法鉴定所出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：吴金娥于2014年3月28日因故致右肱骨髁间及髁上粉粹性骨折经医疗后目前仍遗留右肘关节功能丧失达75%以上（未达100%）的残疾程度为八级，吴金娥伤后的休养期限为自损伤之日起至本次评残日前一日止，护理期限为3个月（含住院期间），营养期限为2.5个月，建议后续医疗费约7000元。
另查明：吴金娥于2013年7月11日达到法定退休年龄，根据其自述，吴金娥于事故发生前已办理了退休手续，并享受养老保险待遇。
对原告主张的各项费用及损失本院认定如下：
1.医疗费。原告诉请已支付医疗费1207.20元，从医院出具的门诊收费票据上看，上述医疗费发生在原告受伤后合理时间内，且治疗内容与原告骨折受伤治疗有关，故本院予以支持。
2.误工费。原告因伤残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，原告自受伤至定残日前一天，共计145天（受伤当日原告原定休息）。当事人有充分证据证明达到法定退休年龄以后仍从事劳动，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬的，可根据当事人提交的相关收入证明，结合当事人的年龄、健康状况和从事的具体行业等因素，酌情确定误工费。本案中，原告在受伤前与被告约定的月工资是2810元，且原告自认在受伤前已经领取每月1260元的养老金，故本院酌情确定原告的误工费为7975元（1650元／月÷30天／月×145天），原告关于误工费的诉请，本院部分予以支持。
3.护理费。原告自认被告已支付住院期间17天的护理费，故护理费支付时间（含后期内固定拆除住院期间）应扣除上述期间，共计73天。对于护理费日标准，原告主张按2013年度全社会在岗职工平均工资48927元予以计算，本院参照该标准酌定护理费日标准为100元，故本院认定护理费为7300元（100元×73天）。
4.交通费。本院根据原告伤势及就医情况等因素，酌定交通费为500元。
5.住院伙食补助费。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告主张的住院伙食补助费510元（30元／天×17天），合法有据，本院予以支持。
6.营养费。鉴于原告的伤势构成八级伤残且需要护理的事实，本院参照鉴定机构关于营养期限2.5个月的意见，酌定营养费（含拆除内固定期间的营养费）为2500元，原告诉请营养费2250元，本院按原告诉请金额予以支持。
7.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据鉴定意见书，原告伤残等级为八级，现其主张按2013年度宁波市城镇居民人均可支配收入41729元的标准要求赔偿残疾赔偿金为250374元（41729元／年×20年×30%），于法有据，本院予以支持。
8.鉴定费。原告进行伤残鉴定的费用为1900元，本院予以认定。
9.后续治疗费。原告拆除内固定的后续费用属必然会发生的医疗费，本院根据鉴定意见书认定该费用为7000元。
10.精神损害抚慰金。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害的赔偿数额应根据侵权行为所造成的后果及侵权人的过错程度、获利情况、承担责任的经济能力和当地的平均生活水平等因素确定，本院酌定原告的精神损害抚慰金为5000元。
本院认为：单位与个人之间形成了劳务关系的，应参照适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定确定单位的责任。本案中，原告在受伤前已依法享受养老保险待遇，原、被告均认为双方之间应按劳务关系予以处理，对此本院予以确认。本案的争议焦点为原告在提供劳务结束后到医院卫生间洗澡是否构成从事与其提供劳务相关的收尾性行为。本院认为，医院ICU重症加强护理病房集中负责危重病人的护理，护工的工作内容主要是给病人擦身翻身、拍背顺痰、喂药喂饭、协助病人大小便并进行清理、定时记录病人尿量、对床位及其配套设备进行消毒等较苦较累的临床辅助工作，护工每次轮岗时上班时间长，本案中原告在出事前工作时间为连续24小时，期间休息时间较少，根据医院的相关规定，护工每次给一位重症病人进行护理后，必须洗手并更换手套，以防病人间交叉感染，可见ICU的工作环境客观上存在病菌较多等因素，护工的工作内容使得护工在工作中较易接触病菌等对人体有害的细菌病毒，为了避免将细菌病毒带出医院以及自身感染，下班后医护人员在医院及时洗澡消毒的情况较为常见，也不仅仅只有本案原告才在工作结束后洗澡，医院在ICU设置浴室也有这种考虑。因此，原告工作结束后洗澡系工作原因，工作结束后洗澡与其提供劳务所履行的岗位职责有关，可视作护工工作结束后的一个收尾性行为。提供劳务者在提供劳务结束以后在提供劳务场所内，做与其提供劳务有关的收尾性行为中受到事故伤害的，接受劳务的单位应承担赔偿责任。本案中，从原告摔伤的时间来看，事故发生在原告下班后的合理时间范围之内，从原告摔伤的地点来看，是在工作场所范围内，故被告应当赔偿原告摔伤导致的损失。原告作为一名成年人，在洗澡过程中应尽到合理注意义务以保证自身安全，考虑到原告在洗澡过程中摔倒自身有较大过错等因素，故本院认定原告应自负60%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告宁波市润家家政服务有限公司赔偿原告吴金娥医疗费1207.20元、误工费7975元、护理费7300元、交通费500元、住院伙食补助费510元、营养费2250元、残疾赔偿金250374元、鉴定费1900元、后续治疗费7000元，合计279016.20元的40%，计人民币111606.48元，另被告赔偿原告精神损害抚慰金5000元，上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告吴金娥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费人民币5917.49元，原告负担3675.96元（已预交5935元），被告宁波市润家家政服务有限公司负担2241.53元，于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 张晓圆
人民陪审员 包国君
人民陪审员 石伟标
二〇一五年八月十二日
代书 记员 徐燕波