福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第26号
上诉人（原审被告）漳平恒信房地产开发有限公司，住所地漳平市菁城街道和平北路北区（万成家天下）A3-13#第2层203室A区，组织机构代码68751795-3。
法定代表人陈果东，董事长。
委托代理人汪明敏，漳平市天泽法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司漳平支行，住所地漳平市和平南路81号，组织机构代码85806534-X。
负责人邱永册，行长。
委托代理人王浩，男，1968年12月24日出生，汉族，住漳平市。
委托代理人张琳，女，1986年2月15日出生，汉族，住连城县。
原审被告黄清豪，男，1974年1月5日出生，汉族，原住漳平市。
原审被告李苏瑜，女，1975年12月12日出生，汉族，原住漳平市。
上诉人漳平恒信房地产开发有限公司（以下简称恒信房地产公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司漳平支行（以下简称建行漳平支行）及原审被告黄清豪、李苏瑜金融借款合同纠纷一案，不服漳平市人民法院（2013）漳民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒信房地产公司的委托代理人汪明敏与被上诉人建行漳平支行的委托代理人王浩、张琳到庭参加诉讼，原审被告黄清豪、李苏瑜经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年1月3日，黄清豪、李苏瑜向建行漳平支行提交一份《个人住房借款申请书》，2011年1月25日建行漳平支行与黄清豪、李苏瑜、恒信房地产公司签订一份《个人住房借款合同》（合同编号：2011年建岩漳个房借字48号），约定建行漳平支行借给黄清豪、李苏瑜借款本金80，000元，借款用途为购置坐落于漳平市桂林街道后田洋桂林市场二期商住楼7号房产，借款期限从2011年1月25日起至2021年1月25日止，采用等额本息还款法，借款年利率7.59%，即在基准利率上浮15%，该利率自起息日起至借款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及前述浮动比例，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证。其中，黄清豪、李苏瑜提供其所购置的上述房产作为抵押物。恒信房地产公司为黄清豪、李苏瑜上述债务提供连带责任保证。保证范围为借款本金、利息（复利及罚息）、违约金、赔偿金及贷款人为实现债权发生的相关费用等。无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出异议。保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。若黄清豪、李苏瑜不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，建行漳平支行有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系。如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任。合同签订的当天，建行漳平支行与黄清豪、李苏瑜针对上述的抵押物并到漳平市房地产交易服务中心办理了抵押权（预告）登记手续。2011年2月12日建行漳平支行向黄清豪发放了贷款本金80000元。自2013年1月起至今，黄清豪、李苏瑜未按合同约定偿付贷款本息。黄清豪、李苏瑜违约后，恒信房地产公司代偿了5758.76元，其中3146.71元为本金，2593.99元为利息、18.06罚息。现黄清豪、李苏瑜尚欠建行漳平支行贷款本金66469.17元及自2013年6月14日起至还清贷款之日止的利息。为维护建行漳平支行的合法权益，建行漳平支行诉至法院，请求判决：1、建行漳平支行有权提前解除编号为2011年建岩漳个房借字48号《个人住房借款合同》；2、黄清豪、李苏瑜归还建行漳平支行贷款本金69615.88元、利息458.11元（截止2013年1月19日）及自2013年1月20日起至还清全部贷款本息之日止的利息（按合同约定逾期利率即月利率9.4156‰计算）；3、如黄清豪、李苏瑜未归还建行漳平支行上述贷款利息，建行漳平支行有权依法处置其向建行漳平支行提供的该笔贷款的抵押物（位于漳平市桂林街道后田洋桂林市场二期商住楼7号房产），建行漳平支行对处分该抵押物所得价款有优先受偿权；4、恒信房地产公司对黄清豪、李苏瑜上述债务承担连带清偿责任；5、诉讼费、公告费、财产保全费由黄清豪、李苏瑜、恒信房地产公司承担。
原审判决另查明，黄清豪与李苏瑜系夫妻关系。
原审法院认为，建行漳平支行与黄清豪、李苏瑜、恒信房地产公司所签订的《个人住房借款合同》，系各方当事人真实意思表示，内容合法，应确认有效。黄清豪、李苏瑜未按合同约定偿还贷款本息，根据合同约定，建行漳平支行可解除与黄清豪、李苏瑜的借贷关系并提前收回全部借款本息。黄清豪、李苏瑜提供的抵押物业经抵押预告登记，建行漳平支行依法享有对抵押物的优先受偿权。恒信房地产公司辩称其保证责任应在抵押物处置之后承担，鉴于其与建行漳平支行签订的借款合同中已明确约定无论借款人是否自己提供抵押物，建行漳平支行均可直接要求保证人承担保证责任的内容，故其辩称理由不充分，不予采纳。恒信房地产公司应按合同的约定对黄清豪、李苏瑜的上述债务承担连带清偿责任，其承担连带责任后，有权向黄清豪、李苏瑜追偿。黄清豪、李苏瑜经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决：一、解除建行漳平支行与黄清豪、李苏瑜、恒信房地产公司签订的编号为2011年建岩漳个房借字48号《个人住房借款合同》；二、黄清豪、李苏瑜应于判决生效后十日内偿还建行漳平支行借款本金66469.17元及利息（利息从2013年6月14日起至判决确定还款之日止，按《个人住房借款合同》约定的贷款执行利率水平上浮50%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、黄清豪、李苏瑜不履行上述债务时，建行漳平支行有权以抵押物（坐落于漳平市桂林街道后田洋桂林市场二期商住楼7号的房产）折价或者拍卖、变卖的所得价款优先受偿；四、恒信房地产公司对黄清豪、李苏瑜的上述债务承担连带责任；若代偿后，有权向黄清豪、李苏瑜追偿。受理费1563元，由黄清豪、李苏瑜承担。
宣判后，原审被告恒信房地产公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决中的第二、三、四项判决，发回重审或依法改判，二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：
一、原审判决认定被上诉人取得抵押权，属认定事实错误。
被上诉人对位于漳平市桂林街道后田洋桂林市场二期商住楼7号房产折价或者拍卖、变卖的所得价款是否享有优先受偿权，实质上是被上诉人是否已取得抵押权的问题。上诉人认为，被上诉人尚未取得抵押权。
1、关于本案抵押权的问题，实质上是对“抵押权预告登记”与“抵押登记”的法律性质的理解与认识的问题。
“抵押权预告登记”与“抵押登记”的区别在于：“抵押权预告登记”保障的是债权人实现其进行物权变动的债权请求权，即房屋抵押权预告登记的抵押权人只取得对未来取得抵押权的请求权，该权利属于债权范畴，尚不具备物权效力；而“抵押登记”，“抵押权自登记时设立”，房屋抵押登记的抵押权人自抵押登记时取得抵押权。
本案中，被上诉人与黄清豪、李苏瑜及上诉人签订《个人住房借款合同》时，黄清豪并未取得合同项下房屋的所有权，因此，其不能办理抵押登记，只能办理预告登记。只有在黄清豪取得合同项下房屋的产权证后，与被上诉人再行共同办理房屋抵押登记，才发生物权意义上的抵押。被上诉人仅是取得“将来办理抵押登记”的债权请求权，而尚未取得“抵押权”。
2、原审以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条的规定，来认定被上诉人已取得抵押权，上诉人认为，属适用法律错误。
《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；”《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
首先，《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款对在建工程抵押进行了定义：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”因此，“在建工程抵押”抵押人的主体应是开发商，而不是购房人。
其次，在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记。理由在于：1、在建工程抵押不同于预购商品房屋抵押，前者抵押的只是在建工程已经完工的部分，至于将来完工的部分，属于新增建筑物，不属于抵押财产。2、从上述规定中可以看出，在建工程抵押的抵押人是在建工程的所有人。3、《中华人民共和国物权法》第187条是将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定的，因此以在建工程设定抵押权也应当办理抵押登记，发给他项权利证书，即在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记。
第三、本案中，被上诉人和黄清豪、李苏瑜办理的是抵押权预告登记而不是抵押登记，如前所述，抵押权预告登记≠抵押登记。被上诉人和黄清豪、李苏瑜办理的抵押权预告登记并不符合《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“应当办理抵押登记”的情形。只有在黄清豪取得合同项下房屋的产权证后，与被上诉人再行共同办理房屋抵押登记，才发生物权意义上的抵押。
二、被上诉人在主张抵押权的同时又主张要求上诉人承担担保责任没有合同依据。
原审以《个人住房借款合同》一般条款中约定的保证条款“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，……，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任”为由，在认定抵押有效的情况下，被上诉人仍然有权要求上诉人承担连带清偿责任，但原审却对《特别签订条款》第三十五条“对第十一条的约定，本合同项下的担保方式为：抵押加阶段性保证。”第三十六条“对第十二条的约定，一、上诉人的保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。”的规定视而不见。
本案《个人住房借款合同》第三十五条、三十六条第一款属于《特别签订条款》，其效力要高于《个人住房借款合同》的一般条款，是对《个人住房借款合同》一般条款中担保条款的变更并重新约定。《个人住房借款合同》中的条款和《特别签订条款》不一致的，应当采用《特别签订条款》。《特别签订条款》中的第三十五条、三十六条第一款，对上诉人的担保期间和担保责任作出了约定，因此，在认定上诉人的担保期间和担保责任时，应当适用《特别签订条款》的约定，而不应适用《个人住房借款合同》中一般条款的约定。因此，认定被上诉人已取得抵押权的情况下，上诉人的保证责任终止。
三、被上诉人要求黄清豪、李苏瑜按《个人住房借款合同》约定的贷款利率水平上浮50%的标准来计算利息没有事实和法律依据。
首先，虽然黄清豪、李苏瑜未按时归还到期本息，但因上诉人在被上诉人缴存一笔保证金，自2013年1月20日起，每月均及时代为清偿到期本息。黄清豪、李苏瑜即使违约，也应视为轻微违约，如要求上诉人按《个人住房借款合同》约定的贷款利率水平上浮50%的标准来计算利息，显失公平。
其次，被上诉人的诉讼请求是主张解除贷款合同，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
根据上述法律规定，如果判决解除被上诉人与黄清豪、李苏瑜、上诉人签订的《个人住房借款合同》，合同解除后，原各方签订的《个人住房借款合同》中的利率条款尚未履行的，终止履行。就本案而言，当事人可以要求恢复原状，即被上诉人只能要求黄清豪、李苏瑜返还尚未偿还的本金。因此，原审判决黄清豪、李苏瑜偿还按《个人住房借款合同》约定的贷款持行利率水平上浮50%计算利息没有事实和法律依据；如果认为上诉人需承担利息部分的担保责任，也只能按中国人民银行同期同类贷款的基准利率来承担担保责任。
被上诉人建行漳平支行答辩称，一、本案的抵押权已依法设立，在黄清豪、李苏瑜未按合同履行还款义务时，被上诉人有权以抵押物折价，或以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条规定，正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。尚未取得不动产权属证书的在建建筑物可以设定抵押，且经登记就应认定抵押有效。本案抵押物经漳平市房地产交易服务中心进行了抵押登记，应认定抵押权已依法设立，在黄清豪、李苏瑜未按合同履行还款义务时，被上诉人有权以抵押物折价，或以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。二、上诉人应对黄清豪、李苏瑜的债务承担连带责任。对于既有物的担保又有人的担保的情形，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。在本案中，根据《个人住房借款合同》第十二条的约定，借款人未按时足额履行，保证人应在保证范围内立即承担连带责任保证；无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，保证人在本合同项下的保证责任均不因此免除；保证人在本合同项下的保证范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用。故上诉人应对黄清豪、李苏瑜的债务承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审人民法院维持原判，二审的诉讼费用由上诉人承担。
经审理查明，被上诉人对一审判决查明的事实没有异议。上诉人认为一审判决查明的事实遗漏了被上诉人与黄清豪没有办理抵押登记的事实。本院对原审判决已查明、双方均无异议的事实予以确认。双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本案双方当事人争议焦点为：1、被上诉人是否享有对本案预告登记房产的优先受偿权？2、如果抵押权成立，上诉人是否仍需承担保证责任？3、被上诉人是否有权依据借款合同向上诉人收取上浮50%计算的利息？对此，本院予以分析，并作如下认定。
本院认为，本案当事人以尚未取得不动产权属证书的在建建筑物设定抵押。对于类似本案以尚未取得不动产权属证书的在建建筑物设定抵押是否有效的问题在法律及司法解释均有明确规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条规定，正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。上述法条明确了尚未取得权属证书的不动产可以设定抵押。另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，该条规定也认可了尚未取得不动产权属证书的在建建筑物可以办理抵押物登记，法院可以认定为抵押有效。本案中，当事人在合同约定了以涉案在建房地产设定抵押作为贷款担保，并经漳平市房地产交易服务中心办理了抵押权（预告）登记。因此，在黄清豪、李苏瑜未按合同履行到期债务时，被上诉人有权以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。
本案当事人在《特别签订条款》中约定合同项下的担保方式为“抵押加阶段性保证”和上诉人的保证期间为“本合同保证条款生效之日起至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。但本案抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书尚未交由贷款人核对无误、收执。此外，本案当事人在《个人住房借款合同》约定“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，……，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任”。因此，在涉案抵押物抵押有效的情况下，被上诉人要求上诉人对黄清豪、李苏瑜的上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定和合同约定。
本案当事人在《特别签订条款》第三十一条第二部分“罚息利率（一）”明确约定“本借款合同项下借款，……，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%……”，该约定是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，合法有效。而本案中黄清豪、李苏瑜逾期不还款。因此，原审判决黄清豪、李苏瑜偿还按《个人住房借款合同》约定的贷款利率上浮50%的标准支付利息正确。
综上，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告黄清豪、李苏瑜经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1461元，由上诉人漳平恒信房地产开发有限公司负担；一审案件受理费按原判计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
代理审判员 刘彬辉
代理审判员 郭胜华
二〇一四年四月十六日
书 记 员 岳林誉
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。