广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤07刑终43号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵汝光，男，于广东省江门市，汉族，文化程度小学，原系江门市××市场××档口的经营者，户籍所在地江门市新会区，现住江门市××档口。因本案于2014年11月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人李力、陈艳芬，、实习律师。
上诉人（原审被告人）林柏培，男，于广东省江门市，公民身份号码×××0611，汉族，文化程度高中，原系江门市××市场××口员工，户籍所在地江门市新会区，现住江门市新会区。因本案于2014年11月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人邝英衡，系广东聚溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟杨君，男，于广东省江门市，公民身份号码×××3317，汉族，文化程度初中，原系江门市××市场档口员工，户籍所在地江门市新会区，现住江门市××档口。因本案于2014年12月2日被羁押，同日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人刘玉招，系广东森德律师事务所律师。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人赵汝光、林柏培、钟杨君犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2015年12月1日作出（2015）江蓬法刑初字第484号刑事判决。宣判后，原审被告人赵汝光、林柏培、钟杨君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员黄兵出庭履行职务，上诉人赵汝光及其辩护人李力、上诉人林柏培及其辩护人邝英衡、上诉人钟杨君及其辩护人刘玉招到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月至11月13日，被告人赵汝光在未办理野生动物经营利用行政审批手续的情况下，在其经营的江门市××市场××档口出售国家二级重点保护动物大壁虎，并雇请被告人林柏培、钟杨君帮助其出售大壁虎，由被告人林柏培负责喂养、出售活体大壁虎及屠宰死体大壁虎，被告人钟杨君协助林柏培出售活体大壁虎及屠宰死体大壁虎。至被查获前，被告人赵汝光多次以联系“摩托佬”送货给客人的方式出售大壁虎，被告人林柏培按赵汝光的安排多次以约25元一条的价格出售大壁虎，被告人林柏培、钟杨君按赵汝光的安排，先后将14条死体大壁虎宰杀后存放于档口一楼的冰箱里用于出售。2014年11月13日，江门市公安局森林分局对赵汝光经营的江门市××市场××档口进行现场勘查，分别在该档口一楼冰箱内、二楼一储物间内查获死体大壁虎14条、活体大壁虎58条。经鉴定，查获的72条大壁虎均为国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物。另查明，案发时侦查机关从被告人赵汝光、林柏培处分别扣押的人民币7500元、手机2台（黑色三星137××××3022；银白色杂牌138××××7210）、居民身份证2张（旧证××××5342、××）和人民币12294.4元、手机1台（134××××9926），现已随案移送至江门市蓬江区人民法院。
原审法院认定上述事实，有抓获经过、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、证人李某、曹某、梁某、邓某的证言、现场勘验笔录和照片、鉴定意见、视听资料、被告人赵汝光、林柏培、钟杨君的供述和辨认笔录及相关书证等证据证实。
原审法院认为，被告人赵汝光、林柏培、钟杨君无视国家法律，共同非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。涉案的72条大壁虎因被查扣而未能出售，被告人赵汝光、林柏培、钟杨君属于已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人赵汝光、林柏培、钟杨君共同实施出售珍贵、濒危野生动物的犯罪行为，其中被告人赵汝光在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人林柏培、钟杨君在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人林柏培、钟杨君犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵汝光犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；二、被告人林柏培犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；三、被告人钟杨君犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；四、扣押存放于江门市蓬江区人民法院的人民币7500元属于被告人赵汝光所有，应折抵罚金强制缴纳；其罚金不足部分即人民币2500元继续追缴；五、扣押存放于江门市蓬江区人民法院的人民币12294.4元属于被告人林柏培所有，其中人民币5000元应折抵罚金强制缴纳，剩余人民币7294.4元依法发还给被告人林柏培；扣押存放于江门市蓬江区人民法院的手机二部（黑色三星、手机号码137××××3022；银白色杂牌、手机号码138××××7210）、居民身份证二张（旧证××××5342、××）属于被告人赵汝光所有，依法发还给被告人赵汝光；七、扣押存放于江门市蓬江区人民法院的手机一部（手机号码134××××9926）属于被告人林柏培所有，依法发还给被告人林柏培。
上诉人赵汝光及其辩护人提出：1.侦查机关对案发现场江门市××市场××档口进行搜查时没有出具搜查证，也没有见证人在场，对扣押物品没有现场清点并制作扣押笔录，属程序违法，《扣押决定书》不应作为定案的依据。2.华南野生动物物种鉴定中心出具的动鉴字[2014]第474号《鉴定报告》的检材来源、取得、送检均不符合法律规定，且侦查机关未依法将完整的鉴定意见告知上诉人，《鉴定报告》不应作为定案的依据。3.涉案大壁虎的来源地未能查清，不能排除人工养殖的可能性。4.涉案大壁虎并非上诉人赵汝光所有，上诉人赵汝光也没有非法出售大壁虎，出货单据中的“蛇仔”并非大壁虎，否则也不会以远远低于《涉案野生动物价值确定一览表》中提及的大壁虎价格，仅售25元/条。5.即使认定上诉人赵汝光构成犯罪，上诉人赵汝光的行为属犯罪未遂，愿意缴纳罚金及鉴于《鉴定报告》不应作为定案依据等情节，请求二审法院对上诉人赵汝光减轻处罚。
上诉人林柏培及其辩护人提出：1.上诉人林柏培受雇于上诉人赵汝光，在赵汝光经营的档口内销售动物，对所销售的动物没有决定权，且对野生动物的知识贫乏，没有非法出售珍贵、濒危野生动物的主观故意，不应构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。2.原审法院量刑过重，即使上诉人构成犯罪，但上诉人林柏培的行为构成犯罪未遂，且在本案中所起作用小，属从犯，归案后能如实供述自己的罪行，愿意缴纳罚金。综上，希望二审法院对上诉人林柏培作出公正的判决。
上诉人钟杨君及其辩护人提出：1.涉案大壁虎的来源地未能查清，不能排除人工养殖的可能性。2.华南野生动物物种鉴定中心出具的动鉴字[2014]第474号《鉴定报告》的检材来源、取得、送检均不符合法律规定，且侦查机关未依法将完整的鉴定意见告知上诉人，《鉴定报告》不应作为定案的依据。3.上诉人钟杨君的行为属犯罪未遂，在本案中所起作用小，属从犯，归案后能如实供述自己的罪行，且愿意缴纳罚金。综上，原审法院量刑过重，希望二审法院对上诉人钟杨君减轻处罚，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
广东省江门市人民检察院出庭检察员提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审法院对上诉人赵汝光的量刑恰当，但对上诉人林柏培、钟杨君的量刑过重，建议对上诉人赵汝光维持原判，对上诉人林柏培、钟杨君均改判三年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人赵汝光、林柏培、钟杨君犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人赵汝光、林柏培、钟杨君及各辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.江门市公安局森林分局出具情况说明对在上诉人赵汝光经营的江门市××市场××档口内发现疑似国家二级重点保护野生动物大壁虎、为防止证据灭失而立即对现场进行勘查并搜查扣押涉案物品及个人随身物品的情况作出合理说明，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条关于“遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”的规定，本案公安机关现场勘查及扣押的程序合法，故上诉人赵汝光及其辩护人提出扣押决定书不应作为定案依据的意见依据不足，不予采纳。2.华南野生动物物种鉴定中心出具的动鉴字[2014]第474号《鉴定报告》、《鉴定意见通知书》能与上诉人赵汝光、林柏培的供述相互印证，证实江门市公安局森林分局于2014年11月13日送检查获的疑似国家二级保护野生动物大壁虎72条，鉴定中心经鉴定作出上述72条野生动物均为大壁虎的鉴定意见，且江门市公安局森林分局已将鉴定意见及可申请重新鉴定的情况通知各上诉人，该鉴定报告程序合法，鉴定结果客观准确，应作定案依据，故上诉人赵汝光、钟杨君及各辩护人提出鉴定报告不应作为定案依据的意见依据不足，不予采纳。3.大壁虎被列为国家二级重点保护野生动物，野生或驯养繁殖的大壁虎均属珍贵、濒危野生动物，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，列入国家重点保护野生动物名目的国家一、二级保护野生动物以及驯养繁殖的上述物种均受到法律的保护，涉案大壁虎是野生还是人工养殖并不影响本案各上诉人行为性质的认定，故上诉人赵汝光、钟杨君及各辩护人提出的大壁虎有可能是人工养殖影响本案定罪的上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。4.上诉人林柏培、钟杨君的供述、现场勘验笔录、扣押清单及出货单据等证据相互印证，证实上诉人赵汝光在经营的档口及二楼存放大壁虎，并指派上诉人林柏培、钟杨君出售大壁虎和联系“摩托佬”运送大壁虎给购买者，而《涉案野生动物价值确定一览表》显示的大壁虎价格是江门市公安局森林分局根据林业部《关于在野生动物案件中如何计算确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》，按大壁虎的资源保护管理费50元的16.7倍计算得出大壁虎的单价为835元，与大壁虎的实际市场价没有可比性，故上诉人赵汝光及其辩护人提出涉案大壁虎非上诉人赵汝光所有及上诉人赵汝光没有非法出售大壁虎的上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。5.上诉人林柏培、钟杨君的供述能相互印证，证实上诉人林柏培明知大壁虎是受国家保护的野生动物仍在上诉人赵汝光的指派下进行销售，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，故上诉人林柏培及其辩护人提出上诉人林柏培没有非法出售珍贵、濒危野生动物的主观故意，不构成该罪的上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。6.上诉人赵汝光、林柏培、钟杨君的行为属犯罪未遂；上诉人林柏培、钟杨君归案后如实供述自己的罪行，在本案中受雇参与犯罪，起次要作用，属从犯，经查证属实。7.上诉人赵汝光、林柏培、钟杨君在一、二审期间积极缴清罚金，经查证属实。
本院认为，上诉人赵汝光、林柏培、钟杨君无视国家法律，共同非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，三上诉人的行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。上诉人赵汝光、林柏培、钟杨君出售大壁虎数量大，属情节特别严重。涉案的72条大壁虎因被查扣而未能出售，上诉人赵汝光、林柏培、钟杨君已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。上诉人赵汝光在共同犯罪中起主要作用，属主犯；上诉人林柏培、钟杨君在共同犯罪中起次要作用，属从犯；依法应减轻处罚。上诉人林柏培、钟杨君归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，唯对三上诉人量刑过重，本院依法予以调整。考虑上诉人林柏培、钟杨君的行为属犯罪未遂、在本案中受雇参与犯罪，作用较小，属从犯，归案后如实供述自己罪行，积极缴纳罚金等情节，对上诉人林柏培、钟杨君应再予减轻处罚；广东省江门市人民检察院提出对上诉人林柏培、钟杨君改判三年以下有期徒刑的量刑意见合理，予以采纳。考虑上诉人赵汝光的行为属犯罪未遂，积极缴纳罚金等情节，一审法院对上诉人赵汝光的量刑过重，应再予适当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法刑初字第484号刑事判决书第一、二、三项的定罪部分和第四、五、六、七项；
二、撤销江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法刑初字第484号刑事判决书第一、二、三项的量刑部分；
三、上诉人赵汝光犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月13日起至2019年11月12日止。二审期间已向本院缴纳罚金人民币2500元，余款7500元由一审法院从赵汝光被扣押的款项中扣缴。）
四、上诉人林柏培犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月13日起至2016年11月12日止。罚金由一审法院从林柏培被扣押的款项中扣缴。）
五、上诉人钟杨君犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2016年12月1日止。二审期间已向本院缴纳罚金人民币5000元。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谢建华
审 判 员 陈有就
代理审判员 黄凤珍
二〇一六年四月十一日
书 记 员 朱瑞芬