广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1920号
上诉人（原审被告）：高玉玲，女。
委托代理人：汤彩霞，广东华商律师事务所律师。
委托代理人：姜尧清，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜孔平，男。
委托代理人：张露丹，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人：赵瑞媛，广东国晖律师事务所律师。
原审第三人：韩凤芹，女。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦301—303、305、306、308—313、315、316、318—321、2503B，组织机构代码：78525491—5。
法定代表人：赖国强，该公司董事长。
委托代理人：黎政，男，该公司职员。
上诉人高玉玲因与被上诉人颜孔平、原审第三人韩凤芹、中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第213号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
颜孔平在一审中的诉讼请求为：：1、解除颜孔平、高玉玲双方于2012年12月10日签订的《二手房买卖合同》；2、高玉玲返还颜孔平已付定金人民币50000元整；3、高玉玲依约向颜孔平支付成交价20%的违约金人民币201600元；4、高玉玲承担本案全部诉讼费用。
高玉玲在一审中的反诉请求为：1、颜孔平向高玉玲支付违约金201600元；2、颜孔平向承担本诉和反诉的诉讼费用。
原审法院审理查明：一、2012年12月10日，颜孔平（买方）与高玉玲、韩凤芹（卖方）经中原公司居间签订了《二手房买卖合同》。合同约定，卖方拟转让房地产座落于深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场E座38层X单位的物业，房地产用途为住宅。该房产转让成交价款为人民币壹佰万零捌仟元整（小写1，008，000）。买方同意在本合同生效之当日向卖方支付定金人民币5万元整。买方须于2012年12月20日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款支付至买卖双方约定的银行监管账户或其他第三方的监管账号中。买方须于2012年12月20日（含当日）之前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。该物业处于抵押状态，卖方同意于买卖双方办理完资金监管手续及买方办出贷款承诺函之日起40日内自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续。该物业没有租约。买方或卖方未按照本合同约定的期限履行义务，守约方有权要求违约方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同；如逾期履行超过五日，守约方可解除合同并选择要求违约方支付以转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或选择定金罚则。合同还约定了双方当事人的其他权利义务。
二、2012年12月10日，颜孔平、高玉玲、韩凤芹、中原公司签订《资金托管协议》，约定：颜孔平、高玉玲及韩凤芹同意将定金人民币50，000元、交楼押金人民币2000元交由中原公司托管，交楼押金从定金中预留或扣除。同日，颜孔平向高玉玲、韩凤芹交付定金人民币5万元，该定金现托管在中原公司处。
三、韩凤芹向法庭陈述称：买方在东亚银行深圳分行办理银行按揭贷款，该银行要求买方需要在银行贷款承诺函审批之后，才可以办理买卖双方的首期款资金监管，因此在该银行继续办理资金监管，是不能符合双方二手房买卖合同约定12月20日之前进行首期款监管的时间约定，我得到这个通知之后，考虑到在其他银行办理首期款监管的手续，虽然时间上可以符合，但是将通过两间银行分别收取购房首期款以及尾款，也许会带来资金风险，于是同高玉玲女士商量后，我们同意等待买方的银行贷款承诺函办出来之后，继续通过东亚银行深圳分行办理首期款资金监管。12月19日，我在物业顾问覃俊的陪同下来到东亚银行深圳分行办理银行卡以便收取房款。12月26日，物业顾问覃俊通知可以办理首期款资金监管手续。
四、中原公司的员工覃俊出具《情况说明》，陈述称：合同签订后，买方在东亚银行深圳分行办理银行按揭贷款事宜。根据东亚银行深圳分行的规定，买方需要在银行贷款承诺函审批之后，才可以办理买卖双方的首期款资金监管，因此在该银行继续办理资金监管，是不能符合双方二手房买卖合同约定12月20日之前进行首期款监管的时间约定。以上情况，经核实之后在12月20日前已经通知买卖双方，买方表示可以在其他银行办理首期款监管的手续，然而卖方不同意在其他银行办理资金监管，因为卖方担心资金风险而不同意通过两间银行分别收取购房首期款以及尾款，从而坚持要在东亚银行深圳分行办理首期款资金监管。12月19日，在与买卖双方商谈之后，卖方同意等待买方的银行贷款承诺函办出之后，再进一步通过东亚银行深圳分行办理首期款资金监管。当日，本人将该商谈结果通知买方，买方表示同意。12月24日，卖方高玉玲女士拜访本公司询问事情进展，本人告知她仍然在等待买方贷款承诺函的审批，高玉玲并未表态。12月26日，买方的贷款承诺函办理妥善，银行可办理首期款资金监管，本人通知买卖双方办理首期款资金监管的手续。12月26日，卖方高玉玲女士电话通知本人取消二手房买卖合同。买方与卖方韩凤芹表示愿意继续履行合同，但未能联系到高玉玲女士。
五、原审法院依颜孔平申请，向东亚银行深圳分行进行调查，东亚银行回复称：申请人颜孔平于2012年12月20日前递交的申请办理贷款的资料。该银行工作人员蔡俊生陈述：2012年12月11日，颜孔平与我联系并提交资料申请贷款资料，12月19日，我与颜孔平、中介、韩凤芹联系，告知我们银行一般做贷款的程序是先完成贷款审批再做资金监管，这样可以节约人工成本，我们一般是收到资料后5到7个工作日完成审批。而他们合同约定的20号做首期款监管来不及，所以建议他们在其他银行做首期款资金监管或买卖双方协议推后日期做资金监管，韩凤芹讲不希望钱从两个银行给她，愿意等，因此我们银行对颜孔平的贷款申请进行了审批并于12月26日通过了审批，准备双方办理期款资金监管时将贷款承诺函给他们。
原审法院认为，颜孔平、高玉玲及韩凤芹签订的《二手房买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格依约履行。庭审中颜孔平、高玉玲及韩凤芹均同意解除《二手房买卖合同》，原审法院认为双方签订的《二手房买卖合同》已经解除。
本案的争议焦点为颜孔平未按合同约定于2012年12月20日前完成首期款资金监管的行为是否构成违约，高玉玲是否有理由解除合同。本案中，颜孔平于2012年12月19日向东亚银行深圳分行申请贷款，符合合同约定。根据东亚银行深圳分行的工作流程，一般是收到资料后5到7个工作日完成贷款审批并出具贷款承诺函，且根据《二手房买卖合同》，买卖双方对首期款的数额并未约定，双方均认可等贷款承诺函出来后，再根据贷款数额确定首期款数额，因此在2012年12月20日前银行未出具贷款承诺函时，颜孔平是无法办理首期款资金监管的，卖方对此情况应该是清楚的，根据韩凤芹、中原公司的陈述，卖方同意等待买方的银行贷款承诺函办出之后，再进一步通过东亚银行深圳分行办理首期款资金监管，高玉玲此时亦未明确提出反对，应视为买卖双方对办理首期款资金监管的时间进行了重新约定，因此颜孔平未于2012年12月20日前完成首期款资金监管的行为并不构成违约，高玉玲无权解除合同，高玉玲不再履行合同的行为构成违约，应承担违约责任，颜孔平有权要求高玉玲退还其已经支付的定金和支付违约金。但颜孔平支付的定金现在中原公司处进行代管，对于中原公司托管的定金直接由中原公司返还颜孔平，颜孔平的该项诉讼请求，原审法院予以支持。合同约定的违约金为房产实际成交价的20%，该约定虽然是双方当事人的真实意思表示，但是，该违约金计算标准明显过高，有违公平原则，且颜孔平没有提交高玉玲违约造成其实际损失的证据材料，为此，原审法院依高玉玲的申请，根据合同法的有关规定对违约金的数额予以适当减少，高玉玲应按房产转让成交价的15%向颜孔平支付人民币162000元的违约金。高玉玲要求颜孔平向高玉玲支付违约金201600元的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，颜孔平按合同约定履行了义务，并无违约，高玉玲不再继续履行合同的行为构成违约，应承担相应的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除颜孔平与高玉玲、韩凤芹于2012年12月10日签订的《二手房买卖合同》；二、高玉玲应于判决书生效之日起十日内向颜孔平返还定金人民币50，000元（该定金高玉玲收取后托管于中原公司处，中原公司应本判决书生效之日起十日内支付给颜孔平）；三、高玉玲在判决生效之日起十日内向颜孔平支付违约金人民币162，000元；四、驳回颜孔平的其他诉讼请求；五、驳回高玉玲的反诉请求。案件受理费人民币5074元，由颜孔平负担799元，由高玉玲负担4275元。反诉受理费人民币4324元、由高玉玲负担。
上诉人高玉玲不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项、第三项、第五项，改判：被上诉人向上诉人支付违约金201600.00元；二、判令被上诉人承担本案一审（本诉与反诉）与二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决在事实认定方面存在明显错误，一审对事实的认定全部依据与上诉人有利益冲突的书面证人证言来认定，明显有失偏颇。1、两第三人与上诉人存在利益冲突，且上诉人己将两者告上法庭并获胜诉，一审判决不应采信第三人韩凤芹和中原地产的员工的书面证人证言。上诉人因自有房屋被两第三人联合私自出租，上诉人已经将两第三人分别起诉至法院，其案在本案一审第一次开庭时已经经过同一个法院一审开庭审理，在本案一审判决前其案早己结案，生效判决全部支持了上诉人的诉求。本案一审中上诉人提交并告知过法庭双方的相关诉讼纠纷与判决书。事实上是共有人韩凤芹企图通过第三人中原地产私自将该房处理变卖或出租，将所得收益据为己有。两第三人的恶意侵权行为被上诉人发现并及时阻止了，两第三人对上诉人怀恨在心。第三人韩凤芹的书面证言不应该被采信，上诉人从未同意过“等待买方的银行贷款承诺函出来之后”，继续通过东亚银行深圳分行办理首期款资金监管。其书面证言中称“12月26日物业顾问覃俊通知可以办理首期资金监管手续。”，这明显与被上诉人自己提供的证据（微信聊天记录）不符。聊天记录中明显显示到12月26日被上诉人还在与银行工作人员商讨利率问题，12月27日9：22被上诉人还在问“承诺书是否已经出了？”银行业务经理蔡俊生的回复还是“未啊”。同样，第三人中原地产的员工书面证言，也不应该被采信。12月19日上诉人并没有同意等待买方的银行贷款承诺函办出之后，再办资金监管。法院不能单凭一个有利益冲突关系的人的书面证言来如此推定。2、关于银行工作人员蔡俊生的陈述，与事实不符、且自相矛盾，并且程序不合法，不应被采信。一审判决大篇幅引用了银行工作人员蔡俊生的陈述，但该陈述内容并不是证据，上诉人从不知晓、也没有经过质证。而且，其陈述称“因此我们银行对颜孔平的贷款申请进行了审批并于12月26日通过了审批”，实际上从被上诉人自己提供的证据（与蔡俊生的微信聊天记录）可知，12月27日9：22蔡俊生本人还回复被上诉人说承诺函未出来。二、2012年12月20日前无法办理贷款承诺函，不能视为双方对办理首期款资金监管的时间进行了重新约定。双方是12月10日签约，即便法院推定的完成贷款审批并出具承诺函需要5-7个工作日属实，双方合同约定12月20日的时间也是足够的，上诉人给予了被上诉人足够的履约宽限期，直到2012年12月26日才提出终止合同的要求。争议房屋是上诉人的重要资产，上诉人从未给予共有人韩凤芹任何书面或口头的授权由共有人韩凤芹代为处理。不然，上诉人不会亲自从香港过来签订《二手房买卖合同》。且不说两第三人的陈述关于“同意等待买方的银行贷款承诺函办出之后再办理首期款资金监管”是否存在恶意串通作伪证的情况，即便属实，也仅仅代表韩凤芹单方面的意愿，不代表上诉人同意。被上诉人明知该房屋是共有房屋，有两个业主，取得所有共有人（包括上诉人）的同意，才能视为买卖双方对合同进行了变更。从被上诉人自己提供的证据（微信聊天记录）来看，实际上不能如期办理承诺及资金监管的原因极可能是被上诉人港人身份买房资质条件不足、首期款不足、被上诉人为了谋求更低利率等自身因素造成的恶意拖延。三、本案的事实是被上诉人逾期没有办出贷款承诺函，被上诉人明显构成违约。从被上诉人自己提供的证据（微信聊天记录及个人房产交易监管资金交割申请书）可知，直到2012年12月27日银行回复被上诉人未办出承诺书，到2013年1月25日也只是由被上诉人提出了申请。至今没有任何书面证据能证明被上诉人已经办出了贷款承诺书。被上诉人的行为显然构成了违约。一审法院却对此没有认定。四、一审判决上诉人承担违约责任的承担方式显然错误。且不说上诉人没有违约，即便有违约行为，依据《二手房买卖合同》的约定第十条、第十一条规定，违约责任的承担只能选择20%的违约金或者定金罚则两者之一。一审判决竟然将两者并列同时适用，让上诉人承担了超过约定的责任。五、一审判决存在程序错误。1、法院的调查取证程序有误，对银行的调查取证不能作为证据使用。一审在庭后接受被上诉人的调查取证申请，并派出一名书记员到银行调取。调查取证应在举证期届满前7天提出，被上诉人庭后申请调查早己过法定举证期。如果是法院依职权调取证据，应该有两名工作人员依法办理，并应回避被上诉人的熟人（从被上诉人提交的与客户经理蔡俊生的微信聊天记录可知双方关系交情甚密）直接向银行了解，且要加盖银行公章。该书记员并未参与庭审记录，应该不清楚案情，不知银行业务经理蔡俊生需要回避其仅找蔡俊生了解并加盖部门业务章，这样调查取证出来的证据的真实性客观性合法性显然是不应认可的。2、法院未充分保障重要当事人（上诉人即原审反诉人）的诉权。本案于2013年1月29日立案，经过2013年6月20日第一次开庭，12月3日第二次开庭，直至2014年3月3日才作出一审判决书。而一审法院竟然在2014年3月送达了原告、两第三人后遗漏了重要当事人上诉人未送达。3、没有经过质证的证据竟然被一审法院全面采信。依据《民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。未经过质证的证据不应被采信。韩凤芹与中介员工的证人证言仅有书面证词、没有通知证人到庭质证，银行员工甚至没有形成书面证词更没有到庭质证，一审法院便全部采信了这些利害关系人的书面证人证言。综上所述，一审法院偏听偏信，主观臆断认定事实错误、适用法律不当，程序上未保障当事人的诉权，导致判决书中上诉人的主要诉求未被支持。请二审法院明察秋毫，依法支持上诉人的请求。
被上诉人颜孔平答辩称，1、一审对事实的认定是准确无误的，证据确实充分。2、银行工作人员蔡俊生的陈述与事实相符，并不存在矛盾。3、上诉人与被上诉人以及第三人确实对办理资金监管的时间进行了重新约定。4、被上诉人依约履行了全部义务，并不存在违约情形。所以，一审判决上诉人承担违约责任没有任何不当。
原审第三人韩凤芹未发表答辩意见。
原审第三人中原公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。上诉人所称两第三人与上诉人存在利益冲突，且上诉人已将两者告上法庭并获胜诉，该事实纯属虚构。首先，从本案的上诉人提交的两份民事判决书而言，所涉的当事人与中原公司并无任何关系，故不存在任何的上诉人将中原公司诉至法庭并获胜诉的客观情况。其次，中原公司是依据一审法院作出的加盖了生效章的民事判决书所载明的判项向本案的被上诉人支付5万元的托管款项，是合理合法的行为，并无任何不妥之处，如若确系一审法院工作失误所致，也不能将最后所导致的相关损失要求中原公司承担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，中原公司于2014年5月30日将定金50000元退还给颜孔平。各方当事人对颜孔平在原审中提交微信通讯记录的真实性均予以确认。在颜孔平与东亚银行工作人员蔡俊生的聊天记录中显示，2012年12月27日，颜孔平询问承诺书是否已经出来，蔡俊生回答没有。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。结合当事人的上诉及答辩理由，本案二审的争议焦点是双方各自所主张对方违约并请求承担违约责任的证据是否充分。关于本案证据，韩凤芹与中原公司均为本案当事人，与高玉玲均存在一定的利益冲突关系，其陈述不能单独作为认定不利于高玉玲的事实的依据；中原公司员工覃俊出具的《情况说明》属于证人证言，但覃俊未出庭作证接受当事人的质询，依法不能作为认定事实的依据；东亚银行员工蔡俊生向原审法院所作陈述和其与颜孔平的微信聊天记录不一致，内容缺乏客观性，依法亦不能作为认定事实的依据。因此，原审法院根据韩凤芹与中原公司的陈述认定高玉玲与颜孔平就办理首期款资金监管的时间达成新的意思表示存在不当，本院予以纠正。办理资金监管手续属于双方义务，在本案中，双方均主张对方违约，但均未提供充分证据证明在约定期限内自己积极履行了该义务或对方明确拒绝履行该义务，故双方主张对方违约均存在证据不足，本院均不予采纳，双方要求对方承担违约责任的诉讼请求，因证据不足，本院均不予支持。鉴于双方均没有进一步履行合同的意愿，颜孔平提出了解除合同的请求，原审法院对颜孔平该请求予以支持并无不当，本院予以确认。根据二审新查明的事实，中原公司已向颜孔平返还定金50000元，对其返还定金50000元的请求，本院不予支持。
综上，高玉玲的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。原审判决实体处理部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第213号民事判决第一项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2011）深福法民三初字第1229号民事判决第二、三、四、五项；
三、驳回上诉人高玉玲的反诉请求；
四、驳回被上诉人颜孔平的其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费5074元，由被上诉人颜孔平负担；反诉案件受理费4324元，由上诉人高玉玲负担；二审案件受理费7504元，由上诉人高玉玲与被上诉人颜孔平各负担3752元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 思 罕
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 王丹妮（兼）
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。