云南省彝良县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）彝民初字第685号
原告杨培清，男，生于1964年6月12日，汉族，云南省彝良县人，农民。
被告昭通市永兴建筑有限公司，住所地：昭通市昭阳区西街103号。
法定代表人吕道林，该公司经理。
委托代理人李正云，男，生于1963年1月10日，汉族，云南省彝良县人。
被告孙友平，男，生于1960年10月24日，汉族，云南省彝良县人，城镇居民。
第三人云南旺立达煤业有限公司，住所地：彝良县洛泽河镇彝河街。
法定代表人周广兴，该公司董事长。
委托代理人张会，男，生于1972年3月14日，汉族，山东省滕州市人，该公司职工，现居住云南旺立达煤业有限公司职工宿舍。委托权限，特别授权。
原告杨培清诉被告孙友平、第三人云南旺立达煤业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月16日受理后。依职权于2014年8月11日追加昭通市永兴建筑有限公司作为本案被告参加诉讼，并依法组成合议庭，于2015年3月30日、4月2日公开开庭进行了审理。本案经报请批准延长审理期限六个月。原告杨培清、被告孙友平、被告昭通市永兴建筑有限公司的委托代理人李正云及第三人云南旺立达煤业有限公司的委托代理人张会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨培清诉称，被告孙友平承包了第三人云南旺立达煤业有限公司2号楼进行修建，其附属的挡墙工程经原告与被告孙友平协商后，被告孙友平将该工程承包给原告施工，双方于2013年6月25日签订了《施工协议》，该协议约定：“由原告对第三人云南旺立达煤业有限公司2号楼房屋基础挡土墙工程进行施工，浇灌混凝土、支合子，每立方为150.00元，施工期为15天；施工的钢管、木板、搅拌机等设备由原告自行购买。协议签订后，原告组织12个工人做了5天后，被告孙友平通知原告暂时停工，等另外的工人打基础孔桩，待孔桩完工后再让原告施工。否则，被告孙友平就不拉水泥、砂石给原告施工。在此情况下，原告的工人只得停工。另外的工人将基础孔桩打完后，被告孙友平仍不准原告施工。2013年11月23日，在原告的数十次催促下，被告孙友平才叫原告组织工人施工。同年11月26日，原告组织工人支好合子后，被告孙友平又叫原告停工，待第五层建完后再施工。直到2013年12月31日，被告孙友平才拉水泥、砂石给原告施工。2014年1月17日，原告组织工人将水泥、砂石用完后回家过春节。2014年2月9日，原告继续组织工人施工，同年3月17日施工完毕。2014年4月10日，经建设单位、监理单位、被告孙友平共同对原告施工的挡土墙进行验收，原告所做的工程丈量为375.084立方米。
综上所述，被告孙友平故意拖延原告组织工人施工，给原告工人造成误工共计240天，现工人向原告索要工钱，但被告孙友平只向原告支付了生活费7000.00元。故原告向法院起诉，请求依法判决被告孙友平支付原告工程款49262.60元及原告工人误工损失20000.00元，共计69262.60元。
被告孙友平辩称，被告昭通市永兴建筑有限公司承包第三人云南旺立达煤业有限公司小发路煤矿2号楼建设工程是事实。我是受被告昭通市永兴建筑有限公司的委托，对其工程项目进行管理。在经施工单位允许和授权的情况下，我代表公司与原告签订施工协议，协议约定由原告对第三人云南旺立达煤业有限公司2号楼房屋基础挡土墙工程进行施工，由我方提供材料，施工期为15天，自2013年6月27日至2013年7月12日，如果原告无正当理由拖延工期，每拖延一天罚款500.00元；如出现质量问题，由原告承担返工责任和材料损失。协议签订后，原告于2013年6月27日开始施工，到了协议约定的最后工期时，原告所施工的工程未达到总工程量的五分之一，原告存在违约。2013年7月20日左右，为了不让其影响工程的进度，确实口头通知原告停工，但已将原告的工人安排在工地上做其他活，故原告诉称施工到第5天就叫其停工纯属捏造事实。因原告雇请的工人少，为了省力，要求等待房屋第一层打完板后再施工，故意拖延工期。2013年12月原告支好部分模板。2014年1月4日打房屋板面时一起浇灌混凝土，但原告施工的模板承受不了混凝土的张力被撑破，导致损失混凝土25立方米，每立方单价为480.00元，损失为12000.00元。同时我方为减少损失，重新找人加固模板，又支付了工钱800.00元。2014年3月17日，我方完成地圈梁工程后，多次要求原告清理打爆的混凝土，原告于2014年3月20日才开始拆除模板，直到5月25日才将打爆的混凝土清理完毕。原告并将我方的钢筋和木板运走，价值为4910.00元。
综上，原告与我签订的施工协议无效，且协议未实际履行。双方约定的施工期自2013年6月27日至2013年7月12日，但原告于2014年5月25日才施工完毕，其违约10个月零13天，原告应承担违约金156500.00元。原告人工浇灌的工程仅为两段，分别长为18.6米、宽为1.57米、高为1.7米；另一段长为36.1米、宽为1.5米、高为1.7米；此两段按合同约定的单价150元每立方米计算，工程款为13147.68元。原告人工支合子的模板工程面积为153.16平方米，按市场价每平方米40.00元计算，工程款为6126.40元。原告人工浇灌和人工支模工程款共计19274.08元，扣除原告损失的混凝土及原告拉走的材料17710.00元，再减去已经支付的7300.00，原告方还应补偿我方5735.92元，同时原告应承担我方的违约金156500.00元，故原告应支付我方损失162235.92元。原告要求我支付工人停工损失20000.00元没有任何理由，故请求法院驳回原告的诉讼请求，并判决原告赔偿我方的经济损失和支付违约金。
被告昭通市永兴建筑有限公司辩称，第三人与本案没有直接的利害关系，不应参加本案的诉讼活动，而原告将第三人列为本案的当事人不当。原告与我公司员工孙友平签订了小发路煤矿公租房2号楼附属挡墙工程的施工协议属实，但因情况发生变化，双方未按协议履行。原告与我公司管理员协商后完成部分支模和支合子的工程，因原告施工的部分木合子质量太差，在浇筑混凝土时会发生爆裂，导致被告方损失25立方水泥砂浆，原告应当赔偿。2014年5月，原告将打爆的水泥砂浆基本清除后，我方多次通知原告就其所做工程进行验收结算，但原告不到场验收方量，而提出以施工方与建设方的《工程量签证单》来结算无事实依据。原告所施工的工程只能按建筑市场支合子板平方米来计算报酬，原告仅仅做了浇筑混凝土的部分合子板，对混凝土的振动、抹平等其他工作是我公司管理员孙友平另外付钱请人做的，并不是原告做的。原告未与我方验收结算而恶意起诉的行为，不应得到法律的支持。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人云南旺立达煤业有限公司辩称，第三人与被告孙友平的工作单位昭通市永兴建筑有限公司签订名为“云南旺立达煤业有限公司小发路煤矿公租房1、2号楼建设项目”的建设施工合同合法有效，该合同第38条明确约定工程严禁分包、转包，故原告与被告孙友平签订施工协议无效，且该无效协议是在第三人不知道的情况下签订的，其协议的履行第三人也不知情。第三人作为发包人，已经按合同约定向承包人支付了工程款，对于原告与被告孙友平的争议与第三人无关，请求法院判决第三人不承担责任。
本案在审理过程中，各方当事人对下列事实明确表示无异议：
2012年11月11日，被告昭通市永兴建筑有限公司与第三人云南旺立达煤业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告昭通市永兴建筑有限公司修建第三人云南旺立达煤业有限公司小发路煤矿公租房1、2号楼。被告孙友平对该工程项目全权负责，被告孙友平接受委托及授权后，与原告签订《施工协议》，约定由原告负责施工小发路煤矿公租房2号楼附属挡土墙工程。
对上述各方当事人无争议的事实，本院予以确认。
本案争议的焦点为：
1、原告与被告孙友平签订的施工协议是否有效；
2、原告施工的工程是否与被告方进行结算；
3、原告施工的工程量是多少；
4、原告是否按协议约定的工期完成挡土墙工程。
原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交下列证据：
1、原告身份证复印件，用以证明原告身份；
2、施工协议一份，用以证明双方施工的工程项目；
3、工程签证单一份，用以证明原告施工的挡土墙工程量及经验收合格；
4、照片4张，用以证明原告施工时打爆的混泥土只有一小部分；
5、证人梁某虎出庭证实：2013年的春节前，我在小发路煤矿给原告做挡土墙工程，总的打了三回，工资由原告支付，我们做工前就已经打好了挡土桩，但不知道有多少根挡土桩，也不知道挡土桩有多大。在做工的过程中，合子板打爆过一次，损失了一大半车混凝土。
经庭审质证，被告昭通市永兴建筑有限公司、孙友平对证据1、4、5无异议；对证据2的真实性无异议，但认为原告未按协议履行义务；认为证据3来源不合法，只能证明被告昭通市永兴建筑有限公司与第三人对该工程进行验收，不能证明原告所施工的工程量，且证据是复印件，不能作为证据使用。
第三人云南旺立达煤业有限公司对证据1、5无异议；认为证据2无效，不发表质证意见；证据3、4与第三人无关联，并不知道原告做的什么工程项目，不发表质证意见。
被告孙友平为证明自己的抗辩主张，向本院提交下列证据：
6、建设工程施工合同一份，用以证明被告昭通市永兴建筑有限公司与第三人签订合同由其施工第三人小发路煤矿1、2号公租房；
7、委托书、法人授权证明书各一份，用以证明被告昭通市永兴建筑有限公司委托被告孙友平在此项目部负责施工管理；
8、施工协议复印件一份，用以证明原告与被告孙友平签订的协议约定原告的施工期及原告违约事实；
9、领款、领条收据复印件5份，用以证明原告已经领取工程款13353.00元；
10、预支条复印件2张、借复印件条4张，用以证明原告向被告孙友平预支和借款13800.00元；
11、领条复印件一份，用以证明原告打爆混泥土后，被告孙友平雇请别的工人振动、抹平，支付工人工资2400.00元；
12、云南旺立达煤业有限公司小发路煤矿2号楼挡土桩施工平面图一份，证明2号楼挡土桩共计18根，每根挡土桩直径为1.2米；
13、证人陈某友出庭证实：2014年1月4日晚，在经得原告同意后，我找人对原告打爆的混凝土合子板进行加固。原告打爆的混凝土估计有20多立方米；2014年3月17日晚上，被告孙友平叫我找工人施工挡土墙的震动及抹平，领取被告孙友平支付工人工资的800.00元和1600.00，共计2400.00元。并证实小发路煤矿2号楼挡土墙工程是原告施工。
14、证人刘某相出庭证实：2014年1月4日晚，陈某友叫我们四个人对原告打爆的混凝土合子板进行加固，加固后我们四个人领取了800.00元工钱。
经庭审质证，原告对证据6、7、8、12无异议；证据9、10是复印件，不发表质证意见，需要看原件。2013年10月1日的领条是原告的签字，虽然写成120.00元，但认可领取的是1200.00元，2014年1月17日预支条中原告签字预支5000.00元是事实，对于挡土墙工程，原告一共领取了工程款7000.00元；证据11是复印件，原告并不知晓；证人陈某友证实2号楼的挡土墙工程是原告做的是真实的，但证实估计原告打爆20多方混凝土不真实，证人刘某相说的完全真实。
被告昭通市永兴建筑有限公司对证据6、7、8、9、10、11、12、13、14无异议。
第三人云南旺立达煤业有限公司对证据6、7、12无异议，认为证据8、9、10、11、13、14与其无关联，不发表质证意见。
被告昭通市永兴建筑有限公司和第三人云南旺立达煤业有限公司未向本院提交证据证明其抗辩主张。
本院认为，证据1系原告居民身份证，来源合法，能证明原告的主体资格，本院予以采信；证据2、8系原告与被告孙友平签订的施工协议，来源合法，内容客观真实，本院予以采信；证据3系第三人与被告昭通市永兴建筑有限公司对其小发路煤矿公租房2号楼挡土墙混凝土丈量后结算方量的工程签证单，属复印件，但经核对后与原件一致，并加盖了第三人云南旺立达煤业有限公司的印章，来源合法，工程签证单记载了2号楼公租房挡土墙的商混和人工搅拌的混凝土方量，被告昭通市永兴建筑有限公司、孙友平认可其挡土墙工程全部由原告施工，能证明原告所施工的工程量，本院予以采信；证据4、5、6、7、12来源合法，原、被告及第三人均无异议，能证明各自的主张，本院予以采信；证据9、10、11属复印件，被告孙友平未提供原件予以核对，无法核实证据的真实性，但原告认可领取工程款7000.00元的事实予以确认，其余不予采信；证据13、14中，证人陈某友证实小发路煤矿2号楼挡土墙工程属原告施工和证人刘某相的证言，原告无异议，该部分证据客观真实，本院予以采信，其余不予采信。
经过庭审、举证、质证和认证，本院确认本案法律事实如下：
2012年11月11日，被告昭通市永兴建筑有限公司与第三人云南旺立达煤业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告昭通市永兴建筑有限公司承建第三人小发路煤矿公租房1、2号楼，该合同第38条并约定“承包人不得将其承包的全部工程或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程或部分工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。被告孙友平受公司的安排及该公司法定代表人吕道林委托和授权，对该工程施工进行管理。委托书内容为：“委托人：昭通市永兴建筑有限公司，法定代表人吕道林，受委托人：孙友平、常开才，兹委托常开才、孙友平代表我及公司，对云南旺立达煤业有限公司小发路煤矿公租房建筑工程进行安全施工管理，全权负责该建筑项目的全部事宜，代理权限为特别授权，负责该建设项目的全部工作”；法人授权证明书内容为：“兹授权我单位孙友平同志，职务为项目负责人，为我方签订经济合同代理人，该代理人就云南旺立达煤业有限公司壹、贰号楼工程合同权限范围内与你方达成的协议，由我单位负责履行，承担责任”。2013年6月25日，原告与被告孙友平签订《施工协议》，约定由原告对第三人小发路煤矿公租房2号楼的附属挡土墙工程进行施工，施工期为15天，被告方提供原料，原告负责支模板，施工的钢管、木板等设备由原告自行提供，人工搅拌浇筑混凝土，每立方米为150.00元。协议签订后，原告组织工人开始施工，在施工部分工程后，原告与被告孙友平口头约定将混凝土改为商混来施工，原告负责支模板，被告方购买商混浇筑挡土墙，因原告支砌的模板爆裂，损失一定的混凝土，被告孙友平请人进行加固。在施工过程中，原告先后领取工程款共计7000.00元。2014年3月17日，原告负责的挡土墙工程施工完毕，2014年4月10日，被告昭通市永兴建筑有限公司，第三人云南旺立达煤业有限公司及相关的监理单位对挡土墙工程进行丈量验收，混凝土浇筑量为375.09立方米，其中人工搅拌混凝土为141.70立方米，商混为233.39立方米。
在庭审中，原告与被告孙友平、被告昭通市永兴建筑有限公司协商确定人工搅拌浇筑混凝土为150.00元／立方米，商混浇筑为70.00元／立方米。
另查明，在原告施工前，被告方已用混凝土浇筑了18根挡土桩，挡土桩为圆柱体，直径为1.2米，挡土桩高度为3.4米。原告施工的挡土墙高为4.5米，其中人工搅拌的混凝土高为1.7米，商混高为2.8米。
本院认为，第三人云南旺立达煤业有限公司将小发路煤矿公租房1、2号楼工程承包给有建筑资质的被告昭通市永兴建筑有限公司修建，双方签订的合同属真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。原告与被告孙友平签订的《施工协议》虽属双方的真实意思表示，但施工者应具备相应资质或技术条件，而原告未取得相应的建筑资质；且第三人与被告昭通市永兴建筑有限公司对该工程约定不允许转包或分包，被告昭通市永兴建筑有限公司在未取得第三人同意的情况下，擅自将挡土墙工程分包给原告施工，违反了合同约定，故原告与被告孙友平签订的《施工协议》无效。
被告孙友平系被告昭通市永兴建筑有限公司职工，服从公司安排及该公司法定代表人的委托，对该工程进行施工管理，并获得该公司法定代表人授权与第三方签订合同的权限，其行为属履行其工作职责，故原告与被告孙友平签订的《施工协议》所产生的权利义务关系的主体为原告与被告昭通市永兴建筑有限公司，因此，本案所产生的法律责任由被告昭通市永兴建筑有限公司承担。
原告负责的挡土墙工程施工完毕后，经建设单位即第三人、监理单位及施工单位即被告昭通市永兴建筑有限公司共同对挡土墙混凝土进行丈量验收结算，现第三人已投入使用，且被告方认可经丈量验收的挡土墙工程完全属原告施工，故应认定原告施工的挡土墙工程与被告方已进行验收结算。原告与被告孙友平签订的协议虽然无效，但所施工的挡土墙工程经验收合格，有权请求被告方支付工程价款。原告施工的挡土墙混凝土总方量为375.09立方米，被告方浇筑的18根挡土桩混凝土总方量为3.14×0.6×0.6×3.4米×18=69.18立方米，原告人工搅拌的混凝土高为1.7米，挡土桩高为3.4米，人工搅拌与商混包含的挡土桩方量为总方量69.18立方米的一半即34.59立方米。挡土墙人工搅拌的混凝土为141.70立方米，商混为233.39立方米。减除挡土桩的方量后，原告实际施工的人工搅拌混凝土方量为141.70－34.59=107.11立方米，商混为233.39－34.59=198.80立方米。按原告与被告方约定的人工搅拌150.00元／立方米和商混70.00元／立方米的工程价款计算，人工搅拌混凝土部分工程价款为107.11（150.00元=16066.50元，商混部分工程价款为198.80（70.00元=13916.00元，共计29982.50元。
原告请求被告方赔偿因工人误工造成的损失20000.00元，无事实和法律依据，其请求不予支持。被告昭通市永兴建筑有限公司、孙友平认为原告未按协议约定的工期完成挡土墙工程，已经违约，因双方签订的协议无效，不具备法律的约束力，故被告昭通市永兴建筑有限公司、孙友平请求原告支付违约金的主张不予支持。被告昭通市永兴建筑有限公司、孙友平认为原告在施工过程中损失了混凝土25立方米和请求原告赔偿其他损失的主张，未提供充分有效的证据证明，应承担举证不能的不利后果，也未提出反诉，其主张不予支持。
第三人将小发路煤矿公租房2号楼工程承包给有建筑资质的被告昭通市永兴建筑有限公司修建，被告昭通市永兴建筑有限公司再将该工程的附属挡土墙工程分包给无资质的原告施工，第三人与原告无相对应的权利义务关系，仅对被告昭通市永兴建筑有限公司支付工程价款的义务，故第三人不承担向原告支付工程价款的责任。
综上，原告应获得的工程款为29982.50元，减去被告已经支付的7000.00元，被告昭通市永兴建筑有限公司尚应支付原告工程款22982.50元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告昭通市永兴建筑有限公司支付原告杨培清工程款22982.50元。定于本判决生效之日起十日内履行。
二、被告孙友平不承担向原告杨培清支付工程款的责任；
三、第三人云南旺立达煤业有限公司不承担向原告杨培清支付工程款的责任；
四、驳回原告杨培清的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1030.00元，由原告杨培清负担690.00元，被告昭通市永兴建筑有限公司负担340.00元
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。
双方当事人均未上诉的，本判决自上诉期届满之日即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决指定的履行期届满后二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 王宗义
审 判 员 彭永芳
人民陪审员 杜顺先
二〇一五年六月一日
书 记 员 卢昌翠