浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）浙温刑终字第1155号
原公诉机关浙江省洞头县人民检察院。
上诉人（�审被告人）方振斌。因本案于2011年7月30日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，同年12月9日被取保候审，2012年10月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人黄健亚。
浙江省洞头县人民法院审理洞头县人民检察院指控原审被告人方振斌犯非法倒卖土地使用权罪一案，于二○一二年十一月十六日作出（2012）温洞刑初字第150号刑事判决。原审被告人方振斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1996年左右，被告人方振斌和周某乙、金维春合股，以开发房地产的名义，未经土地主管部门批准，从乐清市乐成镇银溪村第四小队周某丙等村民处转让到一块土地，该土地坐落在现乐清市烟草公司东首，面积约1.5亩，转让价格88万元，并与乐成镇银溪村签订一张“卖地契约�，其中被告人方振斌出资44万元，周某乙和金维春共出资44万元。后因该土地有关审批手续一直没有办下来，周某乙和金维春于2000年提出退股，方振斌拿出62万元作为本金和利息给周某乙和金维春，二人退股，该土地全部股份归方振斌一人所有。2000年4、5月，方振斌向连某提到自己买了一块土地准备开发，但资金不够。连某将该情况告诉了薛某，薛某表示愿意入股。后方振斌与薛某约定，该土地以128万元计，薛某将13万元交给方振斌。但由于该土地一直未能开发，薛某于2001年提出退股，方振斌同意，并支付给薛某15万元，其中2万元作为利息。2002年初，周某乙知道方振斌在与乐清市烟草公司商谈转让该土地，要求方振斌补偿部分钱，方振斌就又给了周某乙10万元。2002年2月8日，方振斌又从银溪村村民委员会在以上土地的南首转让到原为机耕路的一块土地，面积约0.135�，转让价格5万元，方振斌得到以上两块共计1.635亩土地后，于2002年5月30日重新以银溪村的名义与乐清市烟草公司签订一份“征地补偿协议书”，以255万元价格将以上两块土地倒卖给乐清市烟草公司，方振斌共付给银溪村村民委员会土地管理费8.05万元，乐清市烟草公司先后于2002年6月1日和2004年1月14日先后将共计230万元的土地款汇入银溪村帐上后由方振斌领取。因乐清市烟草公司尚未办理土地征用手续，方振斌至今尚未取得余款25万元。
案发后，周某乙向乐清市公安局退出赃款10万元，被告人方振斌向乐清市人民法院退出赃款10万元。
认定以上事实的证据有：（1）被告人方振斌的供述、证人王某、郑某、周某甲、吴某的证言、辨认笔录，证明被告人方振斌未经土地主管部门批准将从乐清市乐成镇银溪村第四小队周某丙等村民处、银溪村村民委员会处购买过来的两块�地转让给乐清市烟草公司的经过。（2）证人周某乙的证言、卖地契约、协议，证明1996年左右，被告人方振斌与周某乙、金维春合股未经土地主管部门批准，从乐清市乐成镇银溪村第四小队周某丙等村民处转让到一块坐落在现乐清市烟草公司东首的土地，面积约1.5亩，协议签订转让价格为55万元，实际转让价格为88万元，2000年6月7日方振斌与周某乙、金维春签订了退股协议，由方振斌以62万元的价格购买了周某乙与金维春占有的上述1.5亩土地的一半股份，2002年5月左右，周某乙在得知方振斌将以200多万元的价格向乐清市烟草公司转让上述1.5亩土地时，要求方振斌再补偿其10万元，经协商后，方振斌再支付其10万元。（3）证人汤某的证言，证明其在家中发现了方振斌与周某乙、金维春签订的退股协议的情况。（4）证人周某丙、徐某、敖某的证言，证明1996年左右被告人方振斌和周某乙、金维春合股，从周某丙等村民处以88万元的价格转让到一块土地的事实。（5）证人连某、薛某的证言、收条，证明2000年4、5月，薛金喜以13万元入股方振斌购买的上述1.5亩土地，并于2001年以15万元的价格退股的经过。（6）协议书及收据，证明2002年2月8日方振斌以5万元的价格购买到银溪村0.135亩机耕路土地，并已支付价款的情况。（7）征地补偿协议书，证明2002年5月30日被告人方振斌以银溪村的名义将其购买的共计1.635亩的上述两块土地以255万元的价格转让给乐清市烟草公司的情况。（8）收据及领款凭证，证明乐清市烟草公司于2002年6月1日和2004年1月14日先后将共计230万元的土地款汇入银溪村帐上后由方振斌领取的情况。（9）会议记录、现金缴款单、收据，证明方振斌因土地买卖向银溪村缴纳8.05万元的管理费的情况。（10）规划许可证、乐清市国土资源局文件、收购协议书，证明2003年3月乐清市规划建设局已经向乐清市烟草公司颁发了建设用地规划许可证，但由于土地政策变化而未能完成后续供地手续，后经乐清市烟草公司申请，由乐清市国土资源局予以收购的事实。（11）扣押物品清单、票据，证明周某乙及被告人方振斌各退出赃款10万元的情况。（12）前科材料查询情况说明，证明被告人方振斌无前科。（13）抓获经过，证明被告人方振斌的归案情况。（14）人口信息表，证明被告人方振斌的基本身份情况。
原审法院以非法倒卖土地使用权罪判处被告人方振斌有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；追缴暂存乐清市公安局和乐清市人民法院的涉案赃款各10万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人方振斌违法所得88.95万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人方振斌上诉称，作为退股补偿支付给周某乙的10万元，及尚未取得的余款25万元，均不应计入非法获利金额，应认定倒卖土地使用权的非法获利金额为98.95万元，仅属于非法倒卖土地使用权罪中“情节严重”的情形，法定刑在三年以下有期徒刑或者拘役，本案已过追诉时效，应终止审理。其辩护人提出了相同的意见。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于上诉人方振斌及其辩护人提出，作为退股补偿支付给周某乙的10万元不应计入非法获利金额的意见，经查认为，虽然方振斌支付给周某乙10万元系在其以银溪村的名义与乐清市烟草公司签订征地补偿协议之前，但被告人方振斌的供述与证人周某乙的证言相互印证证实，周某乙是在退股两年后的2002年，听说方振斌高价卖地给乐清市烟草公司，就又找到方振斌，向方振斌索要了10万元的事实。根据方振斌与周某乙、金伟春于2000年6月7�达成的退股协议，“盈亏与乙方（周某乙、金伟春）无关，不得反悔”，且协议中并没有关于迟延履行要赔偿或交滞纳金等内容的条款，周某乙也承认退股权62万元已经全部给付，双方已经不存在股权纠纷。另外，退股的是周某乙和金维春二人，因为迟延履行仅赔偿给周某乙一人10万元，不符合常理。方振斌关于支付给周某乙的10万元系因迟延支付退股款的赔偿款的辩解理由不足，不予采信。方振斌支付该款项时，已与乐清市烟草公司就土地转让事宜达成了初步协议，转让价达200多万元，预期利益可得，综上，应认定方振斌支付给周某乙的10万元系其对非法倒卖土地使用权获利的再处分，应计入非法获利数额。综上，方振斌及其辩护人的相关意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人方振斌及其辩护人提出，尚未取得的余款25万元，不应计入非法获利金额的意见，经查�为，虽然方振斌以银溪村的名义将其购买的共计1.635亩的两块土地以255万元的协议价格转让给乐清市烟草公司，乐清市烟草公司支付了土地款230万元，乐清市规划建设局也已经向乐清市烟草公司颁发了建设用地规划许可证，但后来由于土地政策变化而未能完成后续供地手续，后经乐清市烟草公司申请，该两块土地已由乐清市国土资源局予以收购，因此，征地补偿协议约定的“余款待乐清市烟草公司向有关部门办理土地征用手续审批完毕后，壹个月内一次付清”的条款已经不可能实现，方振斌无法实际获得乐清市烟草公司尚未支付的25万元，故该25万元不应计入非法获利金额。方振斌及其辩护人的相关意见予以采纳。
本院认为，上诉人方振斌以牟利为目的，违反土地管理法规非法倒卖土地使用权，非法获利108.95万元，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，且属情节特�严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，追诉时效为十年，因此，本案未过追诉时效，方振斌及其辩护人关于本案已过追诉时效的意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于方振斌归案后能如实供述其罪行，且已退出部分赃款，以及二审减少认定非法获利额25万元，故对方振斌可在原判基础上再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省洞头县人民法院（2012）温洞刑初字第150号刑事判决第二项，即追缴暂存乐清市公安局和乐清市人民法院的涉案赃款各10万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人方振斌违法所得88.95万元，予以没收，上缴国库。
二、撤销浙江省洞头县人民法院（2012）温洞刑初字第150号刑事判决第一项，即被告人方振斌犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。
三、上诉人（原审被告人）方振斌犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月24日起至2015年6月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 丁竞舟
审 判 员 袁骁乐
二〇一三年二月四日
代书记员 陈小希