湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终25号
上诉人（原审被告）高志红，包工头。
委托代理人庞剑波，湖南榕城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石连香，农民，系严奉波（已故）之妻。
被上诉人（原审原告）石严祥，农民，系严奉波（已故）之子。
原审被告龚亮，农民。
上诉人高志红为与被上诉人石连香、石严祥，原审被告龚亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高志红及其委托代理人庞剑波，被上诉人石连香、石严祥，原审被告龚亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月9日，龚亮与高志红签订了一份《建筑施工承包合同》，根据合同约定，高志红以包工不包料的方式，以每平方米200元的价格承包了龚亮位于钱粮湖镇和丰村（原钱粮湖一分场三队）的两层楼房的建设工程施工业务。之后高志红以每天130元的工资雇佣了严奉波到龚亮建房工地务工。2013年4月17日下午，严奉波在前述工地收提升机的钢丝绳过程中因钢丝绳绊住右手导致右手严重受伤，当日被送入岳阳市二人民医院治疗，经医院诊断为多指完全离断。严奉波从2013年4月17日住院治疗，至2013年6月4日出院，住院49天。在岳阳市二人民医院发生门诊医药费552.4元，住院医疗费23129.7元，共计发生医疗费23682.1元，该款由龚亮承担了8000元，由高志红承担了15682.1元。2013年7月2日，经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定，作出了岳金盾司法鉴定所【2013】法临鉴字第641号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：严奉波于2013年4月17日损伤导致右手严重损毁致右食指、中指、无名指、小指及部分掌骨缺失，致使右手功能完全丧失，根据《职工工伤与职业病致残等级分级》e、14之规定，构成五级伤残。同时，鉴定报告附《医疗建议》，即：前段治疗费凭票据审定，回当地医院继续门诊治疗，预计后段医疗费1200元，自受伤之日起全休120天。严奉波支付鉴定费800元。为了统一伤残标准，2015年3月18日，岳阳市金盾司法鉴定所对严奉波的伤情参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定为七级伤残。高志红、龚亮已支付严奉波各种费用46052.1元。
严奉波受伤后，就赔偿事宜与高志红、龚亮协商无果，2013年9月10日严奉波委托律师以提供劳务者受害责任纠纷为由向原审法院提起诉讼。在案件调解过程中，严奉波于2013年11月13日去世。2013年11月26日，严奉波的法定继承人即妻子石连香、儿子石严祥向原审法院递交了《参加诉讼申请书》，申请作为案件当事人参加本案诉讼活动。
原审法院另查明，严奉波，男，汉族，1959年4月28日出生，户籍地岳阳市君山区采桑湖镇银杯村一组，公民身份号码为××。严奉波于1989年与石连香结婚，两人居住在君山区钱粮湖镇六门闸社区居委会，于1990年3月6日生育一子，取名石严祥。严奉波的法定继承人为石连香及石严祥。严奉波受伤后一直由石连香护理。高志红无建筑施工资质。
原审法院审理认为，高志红雇佣严奉波在建房工地务工，高志红为接受劳务的一方，为严奉波之雇主，严奉波为雇员，雇员严奉波在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故作为雇主的高志红应承担相应的赔偿责任（50%的责任）。作为严奉波为别人提供劳务时，未注意安全事宜，导致身体受到伤害，自己也有一定的过错，也应承担相应的责任（50%的责任）。龚亮理应知道高志红系没有施工资质、没有安全生产条件的个人，却仍将施工工程发包给高志红，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，显然具有过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，龚亮应对高志红的赔偿责任负连带赔偿责任。龚亮提出，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》，认为村民建房两层以内无需施工资质，与实际规定不符。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中并无“村民建房两层以内无需施工资质”之规定，相反，在建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条第（三）项中规定：“加强对限额以下工程和农民自建低层住宅的指导：（三）建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍”，清楚表明农村自建低层住宅亦应选择有资质的施工人作为施工承包方，龚亮提出的无责任的理由不能成立。严奉波在向法院递交起诉状材料后过世，但作为其法定继承人的石连香、石严祥向本院申请参加诉讼，符合法律规定，予以许可，石连香、石严祥具有诉讼主体资格。严奉波因受伤致残产生的侵权之债的债权，是基于其受伤事实，产生于其死亡之前，严奉波在产生侵权之债的债权利益且在提起诉讼之后死亡，故严奉波的死亡对本案债权金额不产生影响。故高志红提出的“严奉波本人没有起诉我、严奉波已故，应终止审理本案”没有事实与法律依据，不予支持。
本案原告方损失金额认定如下：1、医疗费的确认。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”“······但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中医疗费共计24882.1元（住院医疗费23129.7元+门诊医疗费552.4元+法医预计的后段治疗费1200元）；2、误工费的确认。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据规定严奉波从受伤计算至定残前一日共计75天，按严奉波每天工资130元，共计9750元；3、护理费的确认。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，护理费按照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算······”。本案中，严奉波住院49天，按上年度社会服务业年收入36067元/年计算，护理费为4837.7元（36067元/年÷365天×49天）；4、交通费的确认。依据严奉波就医的时间、地点、就诊次数等，按4元/天计算，交通费为196元（住院49天，按每天4元计算）；5、住院伙食补助费的确认。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。”本案中，严奉波住院伙食补助费为1470元（住院49天，按每天30元计算）；6、营养费的确认。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”营养费，根据其伤情较严重，酌定为1000元；7、残疾赔偿金的认定。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”严奉波夫妇自1989年起实际居住生活在君山区钱粮湖镇六门闸社区居委会，且严奉波从事建筑行业，应按城镇居民标准计算七级伤残的残疾赔偿金，残疾赔偿金为170552元（21319元/年×20年×40%=170552元）；8、精神抚慰金的确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的适用《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确认。”《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”根据本案实际情况，石连香、石严祥主张精神抚慰金30000元过高，酌情支持20000元。9、鉴定费的认定。法医鉴定费系查明和确定保险的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应予一并计算。法检费为800元。以上损失共计人民币233487.8元。因精神抚慰金的赔偿不按责任承担，故高志红赔偿承担126743.9元，龚亮承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由高志红赔偿石连香、石严祥的经济损失126743.9元，减去已支付的46052.1元，还应支付80691.8元，此款限在本判决生效后十日内支付完毕；二、龚亮对高志红的上述债务承担连带责任；三、驳回原告石连香、石严祥的其他诉讼请求。案件受理费6340元，由石连香、石严祥负担3840元，由高志红负担2500元。
宣判后，高志红对上述判决不服，向本院上诉称：一、本案从2013年9月10日立案到2015年6月20日下判，历时近二年，严重超审限，且案号年份错误，程序违法；二、本案将上诉人与严奉波的法律关系定性为雇佣不当，应为帮工；三、原审对误工费、护理费、精神抚慰金的认定不当。1、虽然严奉波在上诉人处做工是按130元／天计酬，但前提是必须在做工，在休息或下雨天则没有工资，因此，严奉波的误工费只能按照2013年湖南省建筑业平均工资计算；2、严奉波受伤后，上诉人以130元／天的报酬雇佣了蔡运润和张运华专程护理严奉波直至其出院，因此不应再计算误工费；3、原审对精神抚慰金酌定为20000元过高，且不按责任承担不当。综上，原审判决程序违法，事实认定错误，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担责任。
被上诉人石连香、石严祥答辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，请求二审法院驳回高志红的上诉，维持原判。
原审被告龚亮答辩称：本人作为房主，已将工程全部承包给了高志红，并与其签订了协议，约定发生一切事故均由其承担，且严奉波自己也存在过错，另外本人还支付了8000元，因此不应当再由本人承担责任。
二审期间，上诉人高志红申请证人朱某出庭作证，拟证明2013年4月17日中午吃完饭后，严奉波所在的泥工班组就放假，严奉波下午受伤系其私自滞留所致，与上诉人无关。
被上诉人石连香、石严祥质证意见为：现在距离案发时间已近四年，因此对证言的真实性不予认可。
原审被告龚亮质证意见为：对该证人语言的真实性、合法性、关联性予以认可。
本院认证意见为：该证人证言不属于二审新证据，不予采信。
本院二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决是否违反法定程序；二、原审判决对误工费、护理费、精神抚慰金的认定是否适当。
关于焦点一，本案于2013年9月10由原审法院立案受理，案件审理期间需要对严奉波的伤情进行司法鉴定，该期间属于法定扣除审限的情形；另外由于严奉波突然病故，法院需要重新确定诉讼参加人，属于法定中止审理情形，因此该案虽然历经两年才审结，但并未超审限，上诉人高志红称原审违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另上诉人称原审案号有误，违反程序的上诉理由，因案号的确定并不会影响案件当事人的实体诉讼权利，因此对该上诉理由本院不予采纳。
关于焦点二，1、对于误工费的认定。双方均认可严奉波在高志红处提供劳务的计酬是按130元／天计算，原审法院据此计算严奉波的误工费并无不当，高志红称原审判决误工费计算有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于护理费的认定。高志红上诉称其在严奉波住院期间以130元／天的报酬雇请了两个护理人员全程护理直至严奉波出院，故原审不应再计算护理费的理由，因被上诉人石连香、石严祥只认可高志红雇人护理了四天，且高志红雇人护理并不能否认石连香作为受害者家属仍然在护理的事实，故高志红称原审护理费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于精神抚慰金的认定。原审根据严奉波的伤残等级、事故造成的总损失及侵权人的赔偿能力酌情认定为20000元并无不当，且精神抚慰金不适用责任分担，高志红称精神抚慰金过高，且没有按责任比例分担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1816元，由上诉人高志红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 邓振宇