云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第727号
上诉人（原审被告）云南志远市政工程有限公司。住所地：昆明市广福路省政协大楼旁。
法定代表人邓军辉。
委托代理人卢本庆，云南三德律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）褚志华，男，汉族，1969年2月7日出生。
委托代理人何金、张谈生，云南何国辉律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南志远市政工程有限公司（以下简称“志远公司”）因与被上诉人褚志华建设工程合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明以下法律事实：经过公开招标，被告于2009年9月17日中标污水厂改造工程。当天，被告和发包方市政污水公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建污水厂改造工程施工图所含全部内容，合同价款为6739815.97元，工期为自开工令签发之日起60日历天（含节假日）。合同价款采用固定单价，若工程量清单发生增减变更，据实调整。发包人在合同签订后7日内预付工程款的20%，工程进度款由双方协商处理。合同还对其他事项进行了约定。2009年10月9日，原、被告签订《合作协议书》。约定被告聘用原告作为该工程项目的总负责人，完成本工程。工程所有设备和主材部分由原告负责，工程安装施工部分由被告完成。由原告结算的费用共计5453567.1元，包括设备购置费、主材费用、规费、税金和其他费用。由被告结算的费用为622318.02元，包括工程施工费用、措施费用、规费、税金和其他费用。规费68451.22元由原、被告各分配50%，税金总计63990.05元，根据本工程双方实际结算款项的百分比确定。双方所结算实际费用需根据工程量及设备材料供货的实际情况和工程结算书，进行分配。工程项目中由被告开具本项目专用账户交由原告管理，其账户中的资金由原告支配使用，原告根据工程进度按比例向被告支付进度款。当天，原、被告又签订一份《聘用协议》，约定被告聘用原告作为总负责人，聘用期从合同签署之日至项目竣工决算完毕之日止。原告主要负责项目主要设备采购及工程施工协调、工程款申请拨付及资金管理工作。2009年10月19日，市政污水公司向被告设立的项目部支付了工程款1347963元，项目部向被告支付了进度款124463元。2009年12月7日，被告向原告出具情况说明，第一笔工程款1347963元扣除支付给被告的124463元后，剩余1223500元的预交税款为41109.06元，项目部向被告支付了预付税款41109.6元，被告开具了收款收据。2010年5月19日，市政污水公司向项目部支付工程款2300000元，项目部向被告支付进度款300000元。2010年6月13日，被告向原告出具情况说明，按已收款2000000元计算，税款为67200元。项目部向被告支付了预付税款67200元，被告开具了收款收据。在此期间，原告代表项目部和重庆联庆仪器仪表有限公司订立《购销合同》，购买价值2605600元的设备，重庆联庆仪器仪表有限公司向被告开具了增值税发票。2009年11月2日，项目部和重庆巴陆科技有限公司订立《合作协议书》，购买价值460000元的设备，市政污水公司于2010年3月4日、5月5日，向重庆巴陆科技有限公司两次支付货款共计437000元。2010年1月12日，项目部向福禄克测试仪器（上海）有限公司支付货款7488元，福禄克测试仪器（上海）有限公司向被告开具了增值税发票。此外，昆明市盘龙区福盈泉供排水材料经营部向被告开具了金额为1034845元的设备款发票两张。2010年5月14日，原告以项目部的名义和被告签署《昆明市污水厂自动化改造工程合同内项目与褚志华的结算清单》，设备总价4877102.42元，安装及设备调试费用为90000元，扣除质保金和重庆巴陆科技有限公司货款460000元后，合同内最终结算价为4263247.3元。并备注，本结算为合同内结算，合同外结算以发包方最终审计价格为准，工程量以双方认可《昆明市主城区污水厂自动化改造项目材料清单》为结算依据。污水厂改造工程于2009年12月31日完工，于2010年9月10日竣工验收合格。昆明博扬工程造价咨询有限公司对污水厂改造工程造价进行了审计，于2010年11月出具了《审核报告》。工程竣工结算金额总计6570200.81元，其中合同内工程部分为5698714.92元，新增工艺部分为653755.78元，新增工程土建部分为217730.11元。合同内部分结算书中载明，设备购置费为4602075元，规费为63551.92元、税金为36469.85元。新增工艺部分结算书中的主材表载明，主材市场价合计为453488.62元，规费为22647.22元、税金为21741.3元。新增土建部分结算书中载明，规费为19655.9元，税金为7240.83元。另，项目部账户内的留存资金53039.49元由被告支取。另，原告曾于2012年8月向昆明市五华区人民法院法院提起诉讼，请求被告支付设备款、规费、质保金等共计1628590.95元，后原告撤回诉讼，昆明市五华区人民法院于2013年5月29日作出（2012）五法民三初字第870号民事裁定，准许原告撤回起诉。原告提起诉讼，请求判令：一、由被告支付款项1754968元及该款自2011年5月3日起至款付清之日止的银行利息；二、本案诉讼费由被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为：原告主张，原、被告系合作关系，合同履行完毕进行了结算，被告应当支付原告款项。被告认为，原告是被告的聘用人员，双方订立的《合作协议书》是规范施工管理和绩效考核的需要。原告不是工程的承建人也没有对工程提供过资金和设备，无权要求结算工程款，应当驳回原告的诉讼请求。归纳原、被告各自的主张，本案的第一个争议焦点在于《合作协议书》的性质和效力。2009年10月9日，原、被告签订《聘用协议》，约定被告聘用原告作为污水厂改造工程的总负责人，原告负责项目主要设备采购及工程施工协调、工程款申请拨付及资金管理工作。《聘用协议》确定了原告的职务和职责，但没有约定原告的劳务报酬，被告也认可没有向原告发放工资。《聘用协议》不具备劳务或雇佣合同的典型特征。原、被告又于当天订立《合作协议书》。约定原告负责工程设备、主材供应，被告负责工程安装施工，完成污水厂改造工程。协议标的是原、被告分工合作完成工程建设，双方还对工程价款结算进行了明确约定。原告担任该工程项目的总负责人不是提供劳务获取报酬，而是为了完成《合作协议书》约定的工程建设项目，获取工程款。因此被告认为原、被告系聘用合同关系的主张没有事实依据，不能成立。被告是污水厂改造工程的中标人，是工程建设施工的承包人。《合作协议书》约定由原、被告合作完成该工程，实质上属于建设工程分包合同性质。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。本案中没有证据表明工程建设方市政污水公司同意被告将工程设备、主材的提供交由原告完成。从《合作协议书》约定看，设备及主材的购置费用占工程总价款的80%以上，工程施工费用占工程总价款的比例不足10%，《合作协议书》分包的项目是工程的主要部分。《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。原、被告以合作建设的方式，将工程设备采购这一关键性内容交由原告负责，原告据此结算工程款。原、被告订立的《合作协议书》违反了《中华人民共和国招标投标法》强制性、效力性规定，该协议无效。二、原告是否有权向被告主张工程款。被告认为，原告没有参与工程建设，没有投入资金和设备，无权主张工程款。首先，《合作协议书》约定，由被告开具本项目专用账户交由原告管理，其账户中的资金由原告支配使用，原告根据工程进度按比例向被告支付进度款。被告于2009年12月7日、2010年6月13日两次出具情况说明，要求原告预付相关税款并开具了收据。原告提交了向被告支付工程款和税款的支票存根。被告也陈述，由于原告不配合，被告强行注销了项目部账户，支取了账户内留存的资金53039.49元。以上事实表明，项目部账户由原告管理，资金由原告支配。其次，原告提交了其代表项目部与重庆联庆仪器仪表有限公司订立的《购销合同》以及通过项目部账户于2009年10月14日支付80万元货款的电汇凭证。该《购销合同》的设备总价款为2605600元，重庆联庆仪器仪表有限公司向被告开具增值税发票的时间是2010年3月1日。而市政污水公司只是在2009年10月19日支付了20%的工程预付款1347963元，其中还要扣除原告支付给被告的工程款和税金共计165572.06元，剩余的1182390.94元不足以支付重庆联庆仪器仪表有限公司的全部货款。而被告没有通过其他账户向重庆联庆仪器仪表有限公司付款的证据，项目部账户此时由原告管理、资金由其支配的情况下，可以认定相应的货款资金缺口由原告解决。第三，原、被告于2010年5月14日就工程合同内项目的材料和设备进行了结算。如果《合作协议书》没有实际履行，原、被告进行结算违反常理。因此《合作协议书》已实际履行，被告认为原告没有参与工程建设，没有资金投入的主张缺乏事实依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《合作协议书》虽然无效，但昆明市污水厂自动化改造工程于2009年12月31日完工，于2010年9月10日竣工验收合格，原告仍然有权要求根据双方的约定要求被告结算工程款。三、原告工程款结算的标准和数额。原告以2011年5月3日的结算清单为基础，主张合同内的设备和材料款为4889727.42元（含90000元的安装调试费），合同外的设备和材料款为365108.32元，加上规费53922.15元、税金53670.62元，合计金额5362428.51元，减去原告收到的款项3607460.51元，要求被告支付工程款1754968元。对于原告的上述主张，一审法院逐一评判：第一，设备和材料价款。2011年5月3日的结算清单没有完整的原件，且没有证据证明以被告名义结算的曾广锋享有被告的授权，该结算清单不能作为本案工程款的结算依据。2010年5月14日，原、被告就合同内项目的设备、材料进行了结算，设备和材料款为4877102.42元，安装调试费为90000元，合计金额为4967102.42元。对比《审核报告》中的合同内工程部分的设备购置费计价表，二者记载的设备价格相同，数量基本一致。但设备购置费计价表中没有统计电源电缆、网线等材料的价格，《审核报告》也只是就整个工程的安装调试费进行审核，与原、被告之间的结算方法不完全一致。《审核报告》就合同内工程部分的设备、材料的核定结果不适宜作为原、被告之间该部分工程款的计算依据。一审法院也注意到，2010年5月14日结算单中的结算金额为4967102.42元，高于原告在本案中主张的数额，因此合同内的设备、材料款以原告主张的金额为准，即4889727.42元。本案工程存在新增工艺和新增土建部分的工程量。2010年5月14日的结算单备注，本结算为合同内结算，合同外结算以发包方最终审计价格为准，工程量以双方认可《昆明市主城区污水厂自动化改造项目材料清单》为结算依据。因此合同外部分的工程款也是原、被告的结算范围。《审核报告》中，工艺增加部分的主材费用为453488.62元。而原告主张的合同外材料费为365108.32元，被告也没有证据证明原告提供的合同外材料费低于其主张的数额，合同外的材料费以原告主张的为准。综上，原告应得的合同内与合同外的设备、材料费合计为5254835.74元。第二、规费和税金。原告主张规费53922.15元、税金53670.62元应当纳入结算范围。被告认为，税金和规费都是被告承担的费用，不应作为工程款结算。税金和规费是工程建设中必须缴纳的费用，但《审核报告》确定的工程造价包括税金和规费。而《合作协议书》约定，规费68451.22元由双方各分配50%。参照该约定，工程规费应当纳入原、被告的结算范围。本案合同内部分的规费为65541.18元，新增工艺部分规费为22647.22元，新增土建部分规费为19655.9元，合计107844.3元，按原、被告50%的比例分配，原告可以获得53922.15元。《合作协议书》约定，税金根据本工程双方实际结算款项的百分比来确定。根据《审核报告》，工程总造价为6570200.81元。原告可以获得的设备和材料款为5254835.74元，规费为53922.15元，合计5308757.89元，占全部工程款的80%，工程的税金为65451.98元，原告可以分配52361.58元。以上三部分款项总计5361119.47元。第四，扣除的款项。市政污水公司支付到项目部账户的工程款是3647963元，减去原告支付给被告的工程款424463元、账户内余款53039.49元，原告已经收到工程款31701460.51元。加上市政污水公司代为支付的货款437000元，原告共计收款3607460.51元应当扣除。因此原告应当分配的工程款为1753658.96元。原告还主张了该款自2011年5月3日起计算的资金利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程于2010年9月10日验收合格，原告要求从2011年5月3日起计算利息，一审法院予以支持，利率以银行同期贷款利率为准，计算至本判决生效之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：由被告云南志远市政工程有限公司于判决生效后十日内支付原告褚志华工程款1753658.96元及该款自2011年5月3日起至本判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算的利息。本案案件受理费22626元（原告已预交），由被告承担，于本判决生效后十日内支付原告。本案保全费5000元（原告已预交至昆明市五华区人民法院），由被告承担。于本判决生效后十日内支付原告。
一审判决宣判后，原审被告志远公司不服，向本院提起上诉，称：一审判决认定事实不清，证据不足，评判理由违背了客观事实及证据。首先，《聘用协议》证明，被上诉人是志远公司的聘用员工，不具备提起本案结算的诉讼的主体资格。其次，《合作协议》在性质上是一个非平等主体间订立的，并以工程费用控制为目的的企业内部考核性协议。第三，一审判决认定“被上诉人不是以提供劳务获取报酬，而是为了完成合作协议约定的工程建设项目获取工程款”完全违反了建设工程以劳务施工量为基础，结算工程造价与报酬的基本原则。本案工程中所实际使用的价值410余万元的设备及主材，全部都是由志远公司出资购买，褚志华个人根本没有向工程提供过丝毫设备和分文资金。最后，一审判决有意把项目部为主体向上级公司提交的工程结算意见草案认定为上诉人与被上诉人之间的工程结算，造成一审错误判决的另一主要原因。综上，请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费被上诉人承担。
被上诉人褚志华答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方均未向本院提交新的证据材料。
二审经审理查明的法律事实与一审法院所确认的法律事实一致，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：褚志华与志远公司形成的是什么法律关系？
本院认为，首先，褚志华与志远公司于2009年10月9日同时签订了《合作协议书》与《聘用协议》，志远公司主张双方未实际履行《合作协议书》，双方系聘用关系，但经审查，志远公司并未与褚志华签订过劳动合同，也从未向褚志华发放过工资，故志远公司的该主张并不成立，本院不予支持。其次，在履行合同过程中，褚志华购置了涉案工程中的设备和主材，垫付了资金，亦按期向志远公司支付了进度款，履行了合同义务。并且，志远公司与褚志华于2010年5月14日签署《昆明市污水厂自动化改造工程合同内项目与褚志华的结算清单》，对涉案工程进行结算。志远公司主张该份结算清单并不是与褚志华的结算，而是欲向上级公司提交的工程结算意见草案，本院认为，从该结算清单的标题看，明确载明是与褚志华结算，且该结算清单由志远公司的盖章与褚志华的签字，备注部分还对审计费用分担进行了约定，“如由于材料单价过高问题导致最终审计产生审计费用，此费用由褚志华承担。如由于工程量问题导致最终产生审计费用，由费用由志远公司承担”，该条约定再次证明该结算清单是双方就对涉案工程的结算，志远公司的主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人云南志远市政工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百一十八条以及《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22626元，由上诉人云南志远市政工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘昕光
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一五年二月二日
书 记 员 郭 涛