福建省大田县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）大民初字第1212号
原告肖雄，男，1986年10月11日出生，汉族。
委托代理人陈爱章，福建宏岩律师事务所律师。
被告张钟溉，男，1978年2月21日出生。
被告长安责任保险股份有限公司福建省分公司（以下简称长安责任保险福建分公司），住所地福州市鼓楼区五四路210国际大厦A、C区。
诉讼代表人周京湘，经理。
委托代理人李炳盛，男，1985年10月13日出生。
委托代理人邱初锋，男，1975年5月22日出生。
原告肖雄与被告张钟溉、长安责任保险福建分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年10月28日立案受理。在诉讼过程中，被告长安责任保险福建分公司于2013年11月4日向本院申请对原告的伤残等级、非医保项目费用进行重新鉴定。此后，本院依法由审判员廖明辉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖雄的其委托代理人陈爱章，被告张钟溉、被告长安责任保险福建分公司机的委托代理人李炳盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖雄诉称，请求法院判决被告张钟溉赔偿给原告医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、伤残鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费等费用共计人民币163019.63元，扣除已支付的25000元，尚需再赔偿138019.63元；被告长安责任保险福建分公司在闽G219**车投保的机动车强制险范围内先行予以赔偿，不足部分在第三者责任商业险理赔范围内承担理赔责任。
被告张钟溉辩称，肇事车辆已经在被告长安责任保险福建分公司处投保了交强险和商业险，保险公司应当全额承担责任。
被告长安责任保险福建分公司辩称，一、被告张钟溉的车辆投第三者商业责任险没有附加不计免赔险，应当扣除20%的免赔率；二、医疗费应当扣除非医保用药部分25013.43元；针对误工费，调解协议中写明误工标准为每天80元，按照住院天数145天计算；护理费也是按照145天每天80元计算；住院伙食补助费应当按照2900元计算；残疾赔偿金应当按照十级伤残的标准计算，即9967.2元／年×20年×10%计算；鉴定费不在保险公司理赔范围内，且我方也产生了鉴定费，由于经重新鉴定，伤残等级降低了，原告应当承担部分鉴定费；营养费不予支持；精神损害抚慰金应当以3000元计算；后续治疗费尚未发生，不予认可；交通费，原告未提供交通费发票不予认可。
经审理查明：2012年3月27日上午，被告张钟溉驾驶闽G219**号货车从桃源镇安和村往桃源镇方向行驶，行驶至东石线往桃源镇安和村100M处，遇原告肖雄驾驶无牌二轮摩托车相向驶来，两车交会时，因被告张钟溉驾车未减速靠右行驶，致两车相碰，造成原告受伤及摩托车损坏的道路交通事故。事故经大田县公安局交通管理大队第3504259201200231号“道路交通事故认定书”认定，被告张钟溉承担事故全部责任，原告肖雄无责任。2013年3月27日，原告受伤当即被送往三明市第二医院治疗，原告住院治疗145天（即2012年3月27日至2012乃8月19日），2012年8月19日，经三明市第二医院出院诊断：脑挫裂伤伴双额叶脑内多发血肿、双侧额部硬膜外、硬膜下混合血肿、额骨骨折、颔面骨多发骨折、颅底骨折、外伤性蛛网膜下腔出血、右侧创伤性湿肺、全身散在软组织挫裂伤、左桡骨上段骨折、左桡神经深支损伤等；医嘱：门诊随诊，注意休息，休息1个月，加强营养支持及患肢功能锻炼，神经外科、骨科、眼科、消化内科门诊随诊；花费医疗费66787.83元。2012年12月17日，原告的伤情经福建中博司法鉴定中心闽中博（2012）临鉴字第193号“法医临床学司法鉴定意见书”鉴定，原告的伤残程度构成两处伤残，一处为IX（九级），一处为X（十级）。被告长安责任保险福建分公司于2013年11月4日向本院申请对原告的伤残等级、非医保项目费用进行重新鉴定。2013年11月30日，福建新时代司法鉴定所（2013）法鉴定第795号“临床法医学司法鉴定意见书”出具鉴定意见为：“伤者肖雄伤残等级评定为：一处伤残X（十级）。”经（2013）法鉴定第783号“临床法医学司法鉴定意见书”鉴定原告肖雄医疗费66787.83元中不属于以来保险赔偿范围的金额合计为25013.43元，属于医疗保险赔偿范围的金额为41774.4元。2013年1月18日，原告肖雄与被告张钟溉在大田县道路交通事故人民调解委员会的主持下达成如下调解协议：一、张钟溉支付肖雄住院医疗费人民币66787.83元；二、张钟溉赔付肖雄交通事故人身伤害赔偿金共计人民币96231.8元。包括（误工费11600元、护理费11600元、伙食补助费2900元、鉴定前误工费9760元、伤残赔偿金36871.8元、伤残鉴定费700元、营养费5000元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费6000元、交通费1800元）；三、付款方式：除已支付25000元，余款待保险公司理赔后一并支付；四、双方同意，签字即生效，不以此事故为由，再主张其民事权利。
另查明，闽G219**号货车在被告长安责任保险福建分公司处投保了机动车交通事故责任强制险及机动车商业险，交强险赔偿限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；机动车第三者责任商业险限额为300000元，上述险种的保险期间均为2011年4月14日起至2012年4月13日止，事故发生在保险期间内。肇事车辆未投保不计免赔险，根据“机动车第三者责任保险条款”责任免除部分的第九条约定：“保险人在依据本合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%；……”以及赔偿处理部分的第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”等内容。
上述事实，有各方当事人陈述、原告及各被告提供的经庭审质证，同时经本院审查确认的下列主要证据证实，1、原告提供的公安主管机关第3504259201200231号“道路交通事故认定书”一份；2、原告提供的三明市第二医院的“门诊病历、疾病证明单、出院小结及住院收费票据、收费汇总清单”各一份；3、原告提供的福建中博司法鉴定中心闽中博（2012）临鉴字第193号“法医临床学司法鉴定意见书”一份、福建新时代司法鉴定所（2013）法鉴定第795号、（2013）法鉴定第783号“临床法医学司法鉴定意见书”各一份；4、原告提供的大田县道路交通事故人民调解委员会出具的“调解协议书”一份；5、原告提供的闽G219**号货车交通事故责任强制保险单及机动车保险单（商业险种）各一份；6、被告长安责任保险福建分公司提供的“机动车第三者责任保险条款”一份。本院予以确认。
原、被告双方对本起事故的经过及交警部门的责任认定、除交通费票据外的其他证据的真实性均无异议，本院予以认定。双方当事人对原告主张的各项赔偿项目金额和标准、被告长安责任保险福建分公司是否享有免赔率的问题存在争议，对双方当事人有争议的部分，本院进行分析确认如下：
原告肖雄认为，被告应当按照2013年1月18日原告与被告张钟溉达成的调解协议的内容承担赔付责任，具体应当承担赔偿的各项损失有：医疗费66787.83元，以票据为准；按法定标准计算，误工费应当为23919.3元，（即270天×88.59元／天，误工费21360元：误工时间的计算自事故发生之日即2012年3月27日至定残前一日即2012年12月21日止），在调委会主持调解时考虑到尽快解决争议，主张的误工费远低于法定标准，即为21360元；按法定标准计算，护理费应当为12845.55元（护理天数为住院天数145天、145天×88.59元／天），在调委会主持调解时考虑到尽快解决争议，主张的误工费远低于法定标准，即为11600元；住院伙食补助费2900元（145天×20元／天）；交通费1800元；营养费5000元；按法定标准计算，残疾赔偿金应当为41862.24元（9967.2元／年×20年×21%年），在调委会主持调解时考虑到尽快解决争议，主张的残疾赔偿金远低于法定标准，即为36871.8元；鉴定费700元；精神损害抚慰金10000元；后续治疗费6000元（原告与被告张钟溉自行确认为6000元）；事故发生后，被告张钟溉已经垫付了25000元。
原告为上述主张，提供下列主要证据以证实：1、原告提供的3504259201200231号“道路交通事故认定书”一份；2、原告提供的三明市第二医院的“门诊病历、疾病证明单、出院小结及住院收费票据、收费汇总清单”各一份；3、原告提供的福建中博司法鉴定中心闽中博（2012）临鉴字第193号“法医临床学司法鉴定意见书”一份；4、原告提供的大田县道路交通事故人民调解委员会出具的“调解协议书”一份；
被告张钟溉认为，对原告主张的各项损失没有异议。针对被告长安责任保险福建分公司要求扣除20%的免赔额，被告张钟溉认为他虽然没有投保不计免赔险，但是在投保时，保险公司并未告知其免赔条款和不承担非医保用药部分，也没有收到保险公司的保险条款，故而保险公司应当全额承担理赔责任。
被告长安责任保险福建分公司认为：一、原告调解协议中的各项金额的标准均为2011年处理交通事故的相关标准，原告此次诉讼中，起诉的金额为调解协议中的金额，即为163019.63元。二、被告张钟溉所有的车辆没有投保不计免赔险，依保险合同约定应当扣除20%的免赔率；三、医疗费应当扣除非医保用药部分25013.43元；针对误工费，调解协议中写明误工标准为每天80元，按照住院天数145天计算；护理费也是按照145天每天80元计算；住院伙食补助费应当按照2900元计算；残疾赔偿金应当按照十级伤残的标准计算，即9967.2元／年×20年×10%计算；鉴定费不在保险公司理赔范围内，且重新鉴定既降低了伤残等级，又产生了鉴定费，原告应当承担部分鉴定费；营养费不予支持；精神损害抚慰金应当以3000元计算；后续治疗费尚未发生，不予认可；交通费，原告未提供交通费发票不予认可。
被告长安责任保险福建分公司为支持上述主张，提供闽GG219**号货车“机动车第三者第三者责任险保险条款”一份、福建新时代司法鉴定所（2013）法鉴定第795号、（2013）法鉴定第783号“临床法医学司法鉴定意见书”各一份予以说明。
经本院审查认为，2013年1月18日，原告与被告张钟溉达成的“调解协议书”虽系双方当事人的真实意思表示，但不具有法律约束力。被告张钟溉在闽G219**号货车第三者责任险未投保不计免赔险，被告长安责任保险三明支公司依据“机动车第三者责任保险条款”约定，在第三者责任险300000元限额中享有20%免赔率的主张，应予采纳。福建新时代司法鉴定所出具的“司法鉴定意见书”证明非医保用药部分的医疗费为25013.43元，原告的伤残等级经福建新时代司法鉴定所重新鉴定，评定为十级伤残，双方当事人均无异议，应当予以采信；原告的伤情于2012年12月17日经福建中博司法鉴定中心闽中博（2012）临鉴字第193号“法医临床学司法鉴定意见书”即原告的伤残程度构成两处伤残，一处为IX（九级）、一处为X（十级），不予采纳。原告主张的医疗费66787.83元，双方当事人均无异议，本院予以认定，长安责任保险福建分公司主张非医保用药应当由投保人自行承担，虽然被告张钟溉不予认可，但保险合同条款已明确约定，即非医保用药部分的医疗费25013.43元应当由投保人张钟溉自行承担；原告伤残以“十级”计算残疾赔偿金为19934.4元（9967.2元／年×20年×10%）；二次鉴定费2100元；原告主张的误工费21360元、护理费11600元、住院伙食补助费2900元不违反法律规定，本院予以认定；原告有关营养费的主张，纵观原告伤情确有加强营养的必要，关于交通费的主张，部分票据与案情关联性不强，但由于治疗需要，确有交通费产生，本院酌情认定为营养费2000元，交通费1000元；原告主张精神损害抚慰金10000元，被告长安责任保险福建分公司认为过高，应当以3000元计算，原告肖雄因本起事故受伤，构成十级伤残，结合本案实际及当地经济发展水平等情况，对原告主张的精神损害抚慰金以5000元予以支持；在原告治疗过程中被告张钟溉已经垫付25000元，双方均无异议，予以确认。原告有关后续治疗费尚未发生，可待发生时另行主张。
综上所述，本院认为，被告张钟溉驾驶闽G219**号货车与原告肖雄驾驶无牌号二轮摩托车相碰刮，造成原告肖雄受伤的交通事故，经公安主管机关第3504259201200231号“道路交通事故认定书”，确定被告张钟溉承担事故的全部责任、原告肖雄无责任，故对本起事故造成原告的各项损失，被告张钟溉应承担100%的赔偿责任。闽G219**号货车在被告长安责任保险福建分公司投保了机动车交通事故强制责任险、机动车商业第三者责任保险，该起事故发生在保险期间内，故长安责任保险福建分公司应当在保险理赔限额范围内对被告张钟溉应承担的赔偿责任承担相应的保险理赔责任，不足部分应由被告张钟溉承担。原告肖雄的各项损失医疗费66787.83元、误工费21360元、护理费11600元、住院伙食补助费2900元、交通费1000元、营养费2000元、残疾赔偿金19934.4元、鉴定费700元、重新鉴定的鉴定费1400元、精神损害抚慰金5000元，合计132682.23元；非医保用药部分的医疗费25013.43元。依据保险合同及保险单的特别约定，被告长安责任保险福建公司在机动车交强险医疗限额范围内赔付医疗费10000元，伤残限额内赔偿58894.4元（包括残疾赔偿金19934.4元、误工费21360元、护理费11600元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元），合计68894.4元给原告肖雄；超出交强险部分的损失在商业第三者责任险限额范围内扣除免赔率20%予以承担，即超出交通事故强制责任险限额的部分36674.4元（132682.23元-非医保用药25013.43元-鉴定费700元-重新鉴定的鉴定费1400元-交强险68894.4元），故被告长安责任保险福建分公司在商业险限额300000元范围内应当承担29339.52元（36674.4元×80%）的赔偿责任，并直接赔偿给原告；另外重新鉴定中的非医保用药部分鉴定的鉴定费700元属于举范畴费用，应当由被告长安责任保险福建分公司自行承担；被告张钟溉应当承担原告伤残二次鉴定费合计1400元，由于诉讼中的非医保用药部分及原告伤残重新鉴定的鉴定费1400元系被告长安责任保险福建分公司先行垫付的，被告长安责任保险福建分公司可以从原告的理赔款中直接取回700元。被告张钟溉应承担非医保用药部分的医疗费25013.43元、鉴定的鉴定费1400元、被告长安责任保险福建分公司享有的免赔7334.88元（36674.4元×20%），合计人民币33748.31元，扣除其先行垫付给原告的25000元，被告张钟溉还应再赔偿8748.31元给原告肖雄。原告的其他诉讼请求，鉴于其举证不能，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告长安责任保险股份有限公司福建分公司应在交强险理赔限额范围内赔偿人民币68894.4元给原告肖雄，在商业第三者责任险限额范围内赔偿人民币29339.52元给原告肖雄，合计人民币98233.92元；限于本判决发生法律效力后30日内付清。
二、被告张钟溉应赔偿33748.31元，扣除其先行垫付给原告的25000元，被告张钟溉还应再赔偿8748.31元给原告肖雄；限于本判决发生法律效力后30日内付清。
三、被告长安责任保险股份有限公司福建分公司可以从原告的理赔款98233.92元中取回人民币700元。
四、驳回原告张钟溉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3060元，减半收取1530元，由原告肖雄负担230元，被告张钟溉负担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审判员 廖明辉
二〇一三年十二月十三日
书记员 高艳青
附法律条文：
1.《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
2.《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
3.《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
4.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
5．最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
6.最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
7、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
8．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。