广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民一终字第209号
上诉人（原审被告）：林亚寿。
委托代理人：梁文光，广东粤茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈汉飞。
委托代理人：伍书漠，广东海法律师事务所律师。
委托代理人：唐灵辉，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：茂名市永利物流有限公司。住所地：茂名市茂南区福华路福华横街**号。
法定代表人：傅豪。
委托代理人：廖业诗，广东诚挚律师事务所律师。
上诉人林亚寿因与被上诉人陈汉飞、茂名市永利达贸易有限公司（以下简称永利物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告陈汉飞自2013年3月5号开始受雇于被告林亚寿，为被告林亚寿实际所有的车辆粤K166**号（粤K93**挂）罐式挂车（该车挂靠在被告永利物流公司处，登记车主为被告永利物流公司）做司机，从广东省茂名市拉沥青去贵州省。2013年4月16日，原告陈汉飞根据被告林亚寿的指示开车到茂名石化公司茂中油库装沥青，装完货后，原告陈汉飞和被告林亚寿一起出车去贵州省织金县老水泥厂，4月17日晚上11点左右到达，直至4月18日早上11点左右卸完沥青。卸完沥青后，车辆在倒车过程，因车辆故障，半挂车脱离车头，原告陈汉飞下车查看时不慎坠落，致使其双腿受伤。原告受伤后先送至贵州省金织县人民医院住院治疗至2013年4月19日出院（该部分医疗费被告林亚寿已经付清，故原告陈汉飞在本案中不作诉请），同日原告陈汉飞转院至广西玉林市第一人民医院住院治疗至4月22日出院，住院4天，花费医疗费3743.40元；2013年4月23日原告再转去中国人民解放军一八七医院住院治疗至5月14日出院，住院21天，花费医疗费41979.43元。
2013年4月19日，贵州省金织县公安局交通警察大队出具《事故证明》，证明由于车辆故障，罐式半挂车脱离车头导致原告陈汉飞下车查看车辆情况，在下车过程中不慎摔伤双脚的事实。被告林亚寿对事故事实无异议，但认为是由于原告陈汉飞疏忽大意，在下车时没有踏到驾驶室车门下面脚踏板所致，同时对危运车驾驶经验不足，没有事先检查车辆各机件是否安全有效就擅自倒车，造成罐式半挂车脱离车头，其应承担主要过错责任及主要民事责任。
2013年12月20日，漠江司法鉴定所经原告委托作出粤漠司鉴所（2013）临鉴字第503号司法鉴定意见书，评定原告陈汉飞的伤情构成十级伤残。
被告林亚寿主张除了付清上述贵州省金织县人民医院的医疗费外，在原告陈汉飞在广西、解放军医院住院期间还支付了30000元医疗费。原告对被告林亚寿支付30000元的事实无异议，但主张当中只有18000元是医疗费，另外4000元是交通费、8000元是被告林亚寿支付给原告陈汉飞的工资。
粤K166**号（粤K93**挂）罐式挂车在茂名人寿保险投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险、车上人员责任险等。
另查明，原告陈汉飞属非农户口，与其妻子吕浩祥育有一儿，儿子名叫陈某希，2004年11月14日出生。
后双方就赔偿金额无法协商一致致成纠纷，原告陈汉飞于2014年1月20日诉至本院，请求判令两被告连带赔偿原告陈汉飞医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、评残鉴定费、精神损失费、交通费、误工费、被抚养人生活费、轮椅费用等各项损失共计人民币139986.89元，本案诉讼费用由两被告共同承担。本案立案时案由为机动车交通事故责任纠纷，粤K166**号（粤K93**挂）罐式挂车的承保公司茂名人寿保险系被告之一。在2014年3月31日的庭审中，原告陈汉飞当庭申请撤回对该保险公司的起诉，主张原告陈汉飞与被告林亚寿之间系雇佣关系，请求由被告林亚寿作为雇主承担赔偿责任，并由案涉车辆登记车主被告永利物流公司承担连带赔偿责任。
以上事实，有身份证、证明、诊断证明书、入院记录、住院记录、住院收费收据、住院费用明细清单、鉴定费发票、司法鉴定意见书、及庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
原审法院认为：本案应系提供劳务者受害责任纠纷。原告陈汉飞和被告林亚寿确认双方之间形成个人劳务关系，本院依法予以确认。原告陈汉飞在从事劳务活动时受伤，有交警部门出具的证明及被告林亚寿的自认为证，事实清楚、证据确实，应予认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本条规定适用过错责任原则，即提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，对此提供劳务一方也应承担一定的责任。本案中，事故发生在原告陈汉飞从事职务活动过程中，其行为是为雇主即被告林亚寿服务。原告陈汉飞在倒车时，由于车辆故障致罐式半挂车脱离车头，才下车查看车辆情况，在下车过程中不慎摔伤双脚。本案事故起因是车辆故障，被告作为车辆的所有人、支配者、受益人，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，应当保障车辆运行状况良好，及时对车辆故障进行维修等。被告林亚寿对车辆发生故障致原告陈汉飞意外受伤具有不可推卸的重大过错责任，原告陈汉飞作为一名专业司机，在车辆故障下车查看的过程中，自身也未尽到合理谨慎的注意义务，对自身损害后果存在一定过错。综上，原告陈汉飞与被告林亚寿之间的过错比例确定为1：9。被告林亚寿关于应由原告陈汉飞承担主要过错责任和赔偿责任的抗辩理由不成立，依法不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”和《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”的规定，原、被告之间属于个人劳务关系，不属于上述法律规定调整的法律关系，被告林亚寿关于本案应当进行工伤认定及劳动仲裁的抗辩理由，没有依据，不予采纳。
原告陈汉飞自愿撤回对涉案车辆承保公司茂名人寿保险公司的起诉，请求由被告林亚寿、被告永利物流公司承担赔偿责任，属其自主处分诉讼权利，予以准许。被告林亚寿、被告茂名永利物流公司与茂名人寿保险公司之间的法律关系，双方可另寻其他途径处理。
原告陈汉飞请求按照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算相关损失，符合法律规定，本院予以支持。本院对原告因本次交通事故造成的损失核定如下：1.关于医疗费。被告林亚寿认为原告陈汉飞擅自转院到广西玉林市第一人民医院、中国人民解放军一八七医院住院治疗，应自行承担相应住院支出。本院认为，人身损害司法解释第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明书等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”由此可见，人身损害司法解释并未对赔偿权利人住院治疗、转院设定任何条件。原告陈汉飞先后转院至广西玉林市第一人民医院和中国人民解放军一八七中心医院住院共25天，医疗费共45722.83元，提供广西玉林市第一人民医院和中国人民解放军一八七中心医院出具的疾病证明书、入院记录、病历、出院记录、住院收费收据、病人费用清单等为证。以上证据均证明原告贵州省金织县人民医院住院治疗的真实性，且被告林亚寿也未能提供证据否定原告转院治疗的真实性、必要性、合理性。故原告陈汉飞在上述两间医院住院治疗所发生的相关费用，应予支持，医疗费确定为45722.83元；2.住院伙食补助费请求按照50元／天计算，于法有据，予以支持，住院伙食补助费确定为1250元（50元／天×25天）；3.关于营养费，原告陈汉飞有医嘱证实需加强营养，对其请求营养费予以支持，但请求金额过高，酌情以500元为宜；4.关于护理费，原告陈汉飞主张住院期间由护工护理，但无法提供护工的身份、收入情况，根据人身损害司法解释第二十一条第二款“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，参照茂名地区同等级别护工劳务报酬标准计算，护理费应以90元／天为宜，护理费确定为2250元（90元／天×25天）；5.关于误工费，原告陈汉飞未能举证证明其收入情况，根据人身损害司法解释第二十条第三款“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告陈汉飞是司机，从事道路交通运输业，故可参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中国有同行业在岗职工之道路运输业45601元／年的标准计算，即124.93元／天（45601元／年÷365天），误工天数应计算至出院后15天较为合理，故误工费确定为4997.20元［124.93元／天×（25天＋15天）］；6.关于交通费，原告陈汉飞虽未能提供正式票据，但根据其实际伤情，多地就医及转院确实产生交通费，酌情以500元为宜；7.关于残疾赔偿金和被扶养人生活费的问题，原告陈汉飞属城镇居民，应当按照城镇居民标准计算前述两项费用的损失。漠江鉴定所是经国家认证的有相应伤残鉴定资质的鉴定机构，其作出的司法鉴定意见书，具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的鉴定书内容，其形式要件合法。被告对鉴定结论有异议，并申请重新鉴定，但没有举证证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，也没有证据足以推翻该鉴定结论，因此，该所出具的司法鉴定意见书，程序合法、适用标准得当、依据充足，依法予以采信。根据人身损害司法解释第二十五条和第二十八条的规定，原告陈汉飞构成十级伤残，赔偿系数应是10％，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中2012年度全省城镇居民人均可支配收入一般地区30226.71元／年计算，残疾赔偿金为60453.42元（30226.71元／年×20年×10％）；被扶养人生活费可参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中2012年度全省城镇居民人均消费性支出一般地区22396.35元／年计算，因被扶养人陈某希的扶养人为原告陈汉飞及其妻子两人，其在原告陈汉飞定残之日已年满9周岁，计算至十八周岁的扶养年限为9年，故被扶养人生活费确定为10078.35元（22396.35元／年×9年×10％÷2）。《最高人民法院关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》第4条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”侵权责任法规定的残疾赔偿金等于人身损害司法解释规定的残疾赔偿金和被扶养人生活费之和，因此，残疾赔偿金为70531.77元（60453.42元＋10078.35元）；8.鉴定费1900元，是原告陈汉飞为评定伤残实际支出的费用，应获赔偿；9.关于精神损害抚慰金的问题，本案事故造成原告肢体受伤致伤残程度，对其身心及以后的生活造成了重大伤害，其请求精神损害抚慰金，应予支持。精神损害抚慰金数额应依据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等综合因素确定，原告陈汉飞在事故中负一定的过错责任，因此，精神损害抚慰金酌情以3000元为宜；10.后续治疗费尚未实际发生，原告陈汉飞诉请该项损失没有依据，不予支持；11.轮椅费用1060元，因原告陈汉飞提供的发票显示购货单位是被告茂名永利物流公司，并不能证明该项费用是原告陈汉飞支出的，故其诉请该项损失没有依据，不予支持。
综上，原告陈汉飞因本案交通事故造成的合理损失共计130701.80元，被告林亚寿应当承担90％的赔偿责任即117631.62元，扣除被告林亚寿已支付的30000元，被告林亚寿仍需赔偿87631.62元给原告陈汉飞。原告陈汉飞认为被告林亚寿支付的30000元中有4000元是交通费、8000元是工资，未能提供证据证明，应承担举证不能责任，对其主张不予采纳。
被告永利物流公司在本案中无过错，依法不应承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告林亚寿应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失87631.62元给原告陈汉飞。二、驳回原告陈汉飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序减半收取的案件受理费1549元、保全费1220元，合计2769元（原告已预交），由原告陈汉飞负担1019元，被告林亚寿负担1750元。原告陈汉飞预交的受理费，本院不作退收。被告负担的受理费，被告在履行本判决所确定的义务时迳行支付给原告陈汉飞。
上诉人林亚寿不服原审判决，上诉称：一、本案在一审中立案案由为交通事故纠纷案，但被上诉人在开庭时变更为雇佣关系纠纷。基于案由变更，根据法律规定，本案应属劳动仲裁前置必经程序，因此，一审法院没有管辖权，请求二审法院依法驳回被上诉人起诉，由其先仲裁后法院受理程序处理。二、即使一审法院有管辖权，被上诉人陈汉飞的伤是由于自己过错造成的，其应承担主要过错责任及主要民事责任。本案之所以发生意外事故，是由于被上诉人陈汉飞对危运车驾驶经验不足，在倒车过程中，没有事先检查车辆各机件是否安全有效就擅自倒车，造成罐式半挂车脱离车头的意外事故，在意外事故发生后，完全是被上诉人疏忽大意原因，在下车时没有踏到驾驶室车门下面脚踏板造成的，因此，一审判决认定被上诉人陈汉飞承担10%是完全错误的，明显太低。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”规定，被上诉人陈汉飞应承担主要过错责任及主要民事责任，请二审法院慎重考虑被上诉人严重过错。三、即使被上诉人起诉属实，也应由被告三中国人寿财产保险股份有限公司优先承担。本案被上诉人起诉法院立案案由是交通事故，但涉案车辆（粤K166**重型半挂牵引车、粤K93**重型罐式半挂车）已分别投保了交通强制险（12万元）、第三者责任险（150万元）、车上人员保险（10万），根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，发生交通事故后首先由保险公司在保险限额内赔偿被上诉人的损失，上诉人所购买的保险也已足够赔偿被上诉人的损失。四、一审判决赔偿项目及数额应予依法重新核定。1、一审判决中国人民解放军第一八七医院的医疗费41979.43元属赔偿范围，没有事实和法律依据。（1）被上诉人因受伤住院，其中两次转院（首次住院贵州省金织县人民医院、广西玉林市第一人民医院、中国人民解放军第一八七医院），既没有经过事发地交警同意，也没有首次住院贵州省金织县人民医院同意（没有转院证明），也没有广西玉林医院转院证明，更没有经过上诉人同意。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第144条“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿”的规定，被上诉人擅自转院所发生医疗费用应由被上诉人自负。但一审判决对此事实认定错误。（2）被上诉人在贵州省金织县人民医院、广西玉林市第一人民医院、中国人民解放军第一八七医院住院均没有提供住院发票原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”规定，一审判决认定赔偿医疗费共45722.83元没有事实根据。2、一审判决住院伙食补助费1250元，但应相应扣除中国人民解放军第一八七医院住院天数部分（22天）。3、一审判决护理费2250元，缺乏理据，应相应扣除中国人民解放军第一八七医院住院天数部分（22天）。4、一审判决营养费500元，缺乏理据。根据被上诉人提供的证据5、6、7显示，其医嘱并没有要求加强营养的意见，该记录为电脑病历记录，不易更改，更符合当时的客观事实，且其也没有医疗机构的鉴定意见需要加强营养。5、一审判决交通费500元，不符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”被上诉人没有提供交通费发票，不具有客观性和真实性，依法不应支持。6、一审判决误工费4997.2元不符合法律规定。①被上诉人刚好在实习期间，不应按行业计算；②应相应扣除擅自转院中国人民解放军第一八七医院住院天数部分（22天）；③误工费应按上一年度茂名市职工的平均工资计算，一审判决按2013年交通运输业标准每年45601元计算是错误的，应为每年30688元。7、一审判决残疾赔偿金60453.42元不符合法律规定。（1）被上诉人称其仍需要后续治疗，因此，在被上诉人自认其治疗活动尚未终结的情况下做出的鉴定不符合评残时机，该鉴定结论依法不应支持。《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条“评定时机”明确规定：“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症终结为准……”被上诉人在治疗活动尚未终结的情况下就进行伤残评定，明显不符伤残评定时机。（2）粤漠司鉴所（2013）临鉴字第503号司法鉴定检验意见书结果不科学不客观，程序违法，依法不应予以采信。①广东漠江法医临床司法鉴定所所作的粤漠司鉴所（2013）临鉴字第503号司法鉴定检验意见书第三部分踝关节跖屈、背屈正常值依次为跖屈（0—45）、背屈（0—20），但意见书为跖屈（0—45）、背屈（0—25），所以计算致左踝关节功能错误，意见书不科学不客观，不能认定被上诉人在本次事故中构成十级伤残。②被上诉人进行司法鉴定舍近求远（茂名有广东国泰法医临床司法鉴定所），违反鉴定管辖规定，依法不应采纳。（3）上诉人已申请重新鉴定，但原审法院不批准也没有答复，属程序违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，请二审法院依法委托有资质机构重新鉴定。8、一审判决伤残评残费用1900元不能成立。如前所述，被上诉人的伤残鉴定依法不符，不应予认定，因此，被上诉人在尚未治疗终结的情况下擅自所作的鉴定应由其自行承担鉴定费。9、一审判决陈某希生活费10078.35元，依法不能成立。被上诉人的伤残鉴定并不符合评残时机，不能成立，因此，被上诉人在伤残鉴定依法不能成立的情况下主张被抚养人生活费不符合法律规定，不应予支持。10、一审判决精神损害金3000元不符合法律规定，不应予支持。被上诉人在尚未治疗终结的情况下所作的伤残鉴定依法不符，因此，应待治疗终结后另行鉴定，在最终确定是否构成伤残的情况下再依法确定精神损害抚慰金。残疾赔偿金与精神损害金是同一范畴，重复判决。五、一审判决认定上诉人已支付30000元医疗费不准确，尚有5000元没有认定（实际上上诉人已支付35000元医疗费用），根据被上诉人向法庭提供的证据都可以证明，同时上诉人已向法院提交调查取证申请书，但一审法院没有调查，请二审法院依法纠正。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人上诉请求：1、撤销（2014）茂南法民三初字第77号民事判决书，并依法重新作出公正判决。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈汉飞答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由是没有依据的。上诉人称本案应该属于雇佣纠纷，要适用劳动仲裁前置程序，这是没有法律依据的，只有劳动关系案件才适用劳动仲裁前置程序。关于陈汉飞是否有过错的问题，一审判决对过错责任的划分已经非常清楚，上诉人作为车主和雇主对车辆负有安全保障义务，正是因为上诉人提供了故障车辆才导致被上诉人受伤，上诉人是有过错的。一审判决将过错责任分成九比一，被上诉人服判，上诉人主张被上诉人有重大过错没有依据。一审判决对损失金额的计算合情合理，请二审法院支持一审的计算方式和数目。被上诉人的伤残鉴定程序合法，依法应予采信。关于医疗费，上诉人在一审主张已垫付了3.5万元，被上诉人主张上诉人仅垫付了1.8万元，一审判决认定上诉人垫付了3万元。上诉人主张的3万元中有1.2万元是工资，因被上诉人没有证据证明，被上诉人也认可一审判决认定的3万元，现上诉人上诉主张垫付了3.5万元没有事实依据。
被上诉人茂名市永利达贸易有限公司不作答辩。
一审查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，根据上诉人林亚寿的上诉请求及被上诉人陈汉飞的抗辩意见，结合本案事实，本案争议的焦点是：一、上诉人林亚寿与被上诉人陈汉飞之间构成何种法律关系，上诉人主张本案应先进行劳动仲裁前置程序是否有依据；二、上诉人林亚寿申请对被上诉人陈汉飞的伤情进行重新鉴定是否有依据；三、一审法院对本案事故的责任划分是否正确；四、被上诉人陈汉飞因本案事故造成的实际损失金额是多少，上诉人林亚寿认为被上诉人陈汉飞擅自转院所发生的医疗费应由陈汉飞自负的主张能否成立。
关于上诉人林亚寿与被上诉人陈汉飞之间构成何种法律关系，上诉人主张本案应先进行劳动仲裁前置程序是否有依据的问题。被上诉人陈汉飞是上诉人林亚寿所雇请的司机，接受林亚寿的工作安排及管理，并由林亚寿支付相应的工作报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第二条及《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，用人单位是指企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织。上诉人林亚寿不符合用人单位的法定条件，故陈汉飞与林亚寿之间形成的是劳务关系而非劳动关系，本案不适用劳动仲裁前置程序，上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人林亚寿申请对被上诉人陈汉飞的伤情进行重新鉴定是否有依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”漠江司法鉴定所是具有伤残鉴定资质的鉴定机构，上诉人林亚寿未提供能证明漠江司法鉴定所的鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足的证据来反驳漠江司法鉴定所作出的鉴定结论。因此，一审法院将粤漠司鉴所（2013）临鉴字第503号司法鉴定意见书作为本案的定案依据并无不当，林亚寿申请重新鉴定的依据不足，本院不予支持。
关于一审法院对本案事故的责任划分是否正确的问题。根据贵州省织金县公安局交通警察大队出具的《事故证明》，由于车辆故障罐式半挂车脱离车头，驾驶员陈汉飞随即下车查看车辆情况，在下车过程中不慎将双腿摔伤，造成了此次意外事故。由此可见，车辆故障是本案事故发生的起因，上诉人作为雇主应对车辆故障承担不可推卸的过错责任；而被上诉人陈汉飞作为一名专业司机，在下车的过程中未尽到合理谨慎的安全注意义务，导致摔伤双腿，陈汉飞在下车时不够谨慎的态度及行为是本案事故发生的直接原因。车辆故障并不必然导致陈汉飞摔伤，一审法院凭林亚寿对车辆的安全维护义务来认定林亚寿应对陈汉飞之伤承担主要过错责任明显不当，本院予以纠正。但陈汉飞下车查看的行为是车辆故障直接引起的，且事故发生在陈汉飞为林亚寿工作过程中，上诉人认为应由陈汉飞承担主要过错责任的依据亦不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案应根据双方的过错程度来进行责任划分，故本院认为上诉人林亚寿与被上诉人陈汉飞应对本案事故承担同等过错责任，即林亚寿对陈汉飞因本案事故造成的损失承担50%的赔偿责任，陈汉飞自负50%的损失。
关于被上诉人陈汉飞因本案事故造成的实际损失金额是多少，上诉人林亚寿认为被上诉人陈汉飞擅自转院所发生的医疗费应由陈汉飞自负的主张能否成立的问题。关于医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。虽然陈汉飞未能提供医疗费收款票据的原件，但陈汉飞所提供的医疗费收费票据的复印件有医院加盖的印章，并提供了相关的费用清单及病历等予以佐证，本院予以采信。林亚寿上诉认为陈汉飞擅自转院所发生的医疗费应由陈汉飞自负，但结合陈汉飞所提供的病历、诊断证明等材料，陈汉飞两次转院都是医治其在本案事故中所受之伤，林亚寿未能证明陈汉飞两次转院所发生的医疗费用并非用于治疗本案事故所发生的伤情，法律也没有明文禁止病人自行转院的规定，因此，林亚寿的该项主张不能成立，陈汉飞在广西玉林市第一人民医院和中国人民解放军一八七中心医院所发生的医疗支出应当列入陈汉飞的实际损失。关于住院伙食补助费、护理费，上诉人认为应相应扣除陈汉飞在中国人民解放军一八七中心医院住院天数部分没有事实及法律依据，本院不予支持。关于营养费、交通费，虽然医院医嘱并没有加强营养的意见，陈汉飞也未能提供正式的交通票据，但陈汉飞之伤构成十级伤残，有加强营养的实际需要，陈汉飞就医、转院也确实发生一定的交通费，一审判决酌情确定营养费为500元、交通费500元并无不当。关于误工费，陈汉飞的职业是司机，一审判决参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中道路运输业的年平均收入来计算陈汉飞的误工费恰当，上诉人要求按上一年度茂名市职工的平均工资计算误工费的依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定陈汉飞在本案事故中的合理损失为130701.80元正确，上诉人林亚寿应承担50%的赔偿责任，再扣除上诉人已支付的30000元，即上诉人应赔偿35350.9元（130701.80元×50%-30000元）给陈汉飞。
综上所述，原审判决查明事实清楚，但对本案事故的责任划分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第77号民事判决；
二、上诉人林亚寿应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿35350.9元给被上诉人陈汉飞；
三、驳回被上诉人（原审原告）陈汉飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1549元、保全费1220元，合计2769元，由上诉人林亚寿负担389元，由被上诉人陈汉飞负担2380元。二审案件受理费1991元，由上诉人林亚寿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
代理审判员 曾玉金
代理审判员 莫 婵
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 庞亚文
赖杰宁