重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书（2014）綦法民初字第06846号原告胡金春，男，1978年2月20日出生，汉族，丰都县古佛岩金春石材加工厂业主，住浙江省温岭市。委托代理人周方勇，重庆森吉律师事务所律师。被告韩广平，男，1972年5月23日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托代理人韩明利，男，1987年3月4日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托代理人姚能江，重庆展汇律师事务所律师。第三人重庆奥山房地产开发有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）石林镇两河村双河社2-11号，组织机构代码05427890-5。法定代表人唐楠，董事长。委托代理人赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。委托代理人刘四海，重庆公鸣律师事务所律师。原告胡金春与被告韩广平、第三人重庆奥山房地产开发有限公司（以下简称：奥山房产公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年10月13日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员蓝世洪独任审判，于2014年11月3日、2015年1月30日、2016年5月17日公开开庭进行了审理。原告胡金春及其委托代理人周方勇，被告韩广平委托代理人姚能江，第三人奥山房产公司委托代理人刘四海参加了2014年11月3日的庭审。原告胡金春及其委托代理人周方勇，被告韩广平委托代理人韩明利、姚能江参加了2015年1月30日、2016年5月17日的庭审，第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加上述两次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告胡金春诉称，被告因修建第三人开发的黑山谷奥陶纪度假村需花岗石板材。2014年4月16日，原、被告签订名为《花岗石协议书》的供货合同，该协议约定由原告向被告提供花岗石板材，并就价格标准、供货质量、交货地点、付款方式以及违约责任等进行约定。合同签订后，原告从2014年4月19日起陆续供货，截止2014年5月18日，原告共向被告供货411338元。期间，被告支付了11万元货款，但其余货款被告以种种理由拒不支付。现原告起诉来院要求：一、判令被告支付石材货款301338元，第三人对货款支付承担连带清偿责任；二、判令被告支付违约金60267.60元（301338元×20%）。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求：一、判令被告支付石材货款236434.10元，第三人对货款支付承担连带清偿责任；二、判令被告支付违约金69281.80元（346434.10元×20%）；三、判令被告支付鉴定费10000元。被告韩广平辩称，原告供的货存在质量问题，被告未接收。被告认可的货款总金额为258470元，扣除已支付的11万元，尚有148470元货款未支付。同时应扣除被告垫付的吊车费6000元，加之原告供货质量存在问题，导致工期延长，以此产生的损失被告保留追诉的权利。被告并不存在违约行为，反而是原告供货质量不合格，存在违约行为。若法院认定被告存在违约行为，原告要求的违约金过高，要求法院依法调低。第三人述称，第三人同原告之间不存在买卖合同关系，同被告亦不存在买卖和劳务分包关系，第三人将工程发包给重庆市北碚区园林市政建设公司，第三人同本案无任何关系，要求法院依法驳回原告对第三人的诉讼请求。经审理查明，原告系经营石材加工、销售的个体工商户。2014年4月16日，被告（甲方）同原告（乙方）签订《花岗石协议书》，协议主要约定：甲方将所建的重庆市万盛区奥陶纪度假村花岗石板材交乙方施工。价格按附件价格为准。注：此价为石材成品，到万盛区奥陶纪施工现场，下车费由甲方负责。供货标准：以双方认定的花岗石样板为准，材料的色差以业主方验收为准，具体尺寸以附件为准。供货时间：首车货需在签订合同起一个星期内到现场，后期供货时间需满足甲方施工要求。付款方式：签订协议时预付2万元，每到货一千平方结算95%，货全部到齐后甲方要在15天内结清余款。违约责任：双方必须守约，若违约则违约方支付守约方合同总价的20%的违约金。同时，合同附件就石材名称、规格型号、单价、施工工程量进行了规定。协议签订后，被告支付了预付款2万元。自2014年4月19日至2014年5月12日，原告累计向被告供货石材237863.20元，其中2014年4月30日供货已累计超过1000平方米，2014年5月12日，原告供货金额为8742元。被告以原告供货存在色差等质量问题为由拒不签收2014年5月12日另一批货物，名称为黄金麻荔枝面石材，金额为59820元。2014年5月14日，被告支付了原告货款7万元。同年5月16日、5月18日原告再次向被告供应二批黄金麻荔枝面石材，被告仍以质量问题拒绝签收，但被告组织工人将上述三批货物堆放在奥陶纪度假村施工工地。据原告送货单上记载，5月16日供货金额53960元、5月18日供货金额60223元。同年5月18日、5月19日，被告代原告共支付了2014年5月18日此批供货的运费2万元。原、被告由于上述货物质量问题发生纠纷，原告未再继续向被告供货。之后，被告使用了其他供货人的石材完成了剩余工程。原告的上述供货部分（被告未签字确认的部分）被其他人用于该项目的其他工程，该部分据原告称金额为22425元。2014年6月11日，被告发短信告知原告将剩余材料清场，原告未答应，未签收的三批货物现仍堆积在工地上。另查明，重庆市北碚区园林市政建设公司系第三人开发的万盛.奥陶纪综合度假区（水云台）商业景观工程承建方，被告从重庆市北碚区园林市政建设公司处承揽了部分工程。本案在审理过程中，因原、被告双方未就被告使用的石材面积达成一致，原告于2015年2月9日申请对被告提供的竣工图中原告供应的石材量进行计算，本院委托重庆西征建设工程咨询有限公司对上述鉴定事项进行鉴定，该公司于2016年3月4日作出司法鉴定意见书（西征ZJ-03-2016-018号），鉴定结果为：由于本工程双方当事人对铺装范围及用量存在争议，经认证分析，最终存在可以鉴定出准确工程量和无法鉴定准确工程量两种情况。1、能够鉴定准确的工程量部分：通过与原、被告双方现场确认，双方均对铺装范围及石材用量无异议的工程量：黄金麻荔枝面30厚327.70M2，黄金麻荔枝面50厚82.80M2;2、依据原告现场确认的铺装范围及石材用量为：广场黄金麻荔枝面50厚用量为724.49M2，广场黄金麻荔枝面30厚用量为441.25M2，5#门口黄金麻荔枝面30厚用量为14.70M2，4#门口黄金麻荔枝面30厚用量为32.29M2，3#门口黄金麻荔枝面30厚用量为15.61M2，停车场黄金麻30厚12.51M2；3、根据被告现场确认的铺装范围及石材用量为：广场黄金麻荔枝面30厚用量为327.70M2，黄金麻荔枝面50厚82.80M2，圆形广场锈石黄40厚118.75M2。原告垫支了鉴定费1万元。上述事实，有原告举示的个体工商户营业执照、花岗石协议书、照片、《重庆咨正工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》增值税专用发票，被告举示的短信记录、通话记录，第三人举示的施工合同等书证、当事人陈述笔录等证据在卷为凭，并经当庭质证，本院予以采信。本院认为，原、被告签订的《花岗石协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同。双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。现原、被告对被告签字确认的送货单上载明的货款金额无异议，仅对被告未签字的送货单上载明的金额存在争议。针对存在争议的部分，本院评判如下：原告作为卖方，其应履行如期交货的义务。买受人因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。本案所涉买卖合同系凭样品买卖合同，被告并未举示证据证明原告2014年5月12日、5月16日、5月18日所供应的石材存在同样品及其说明的质量不同，故被告虽未在供货单上签字确认，但本院认定原告已履行交货义务。但原告现举示的证据不能证明其交付的货物数量及金额，其举示的鉴定意见亦无法证实被告实际使用原告所提供的石材数量，加之对于未使用的部分实际由原告另行处理（出售给他人22425元），其应承担举证不能的法律后果。本院结合被告的陈述，认定原告向被告供货的总金额为258470元，扣除被告已支付的11万元，还应实际支付148470元。由于原告供货已超过1000平方，已达到货款支付条件，被告未按期支付，应承担相应的违约责任。关于原告要求第三人承担连带责任之诉求，因第三人并非本案所涉买卖合同主体，原告亦未举示证据证明第三人加入本案所涉债务，故对该项请求，本院不予支持。关于被告要求扣除其吊车费并要求原告赔偿损失的辩称意见，不属本案处理范围，被告认为原告存在违约行为，可另行提起诉讼。关于原告要求的违约金，被告辩称违约金过高，要求法院依法调低。原告由于被告逾期付款所造成的实际损失系资金占用损失，根据协议约定，在原告供货1000平方米后被告支付货款的95%，剩余的5%待货款到齐后15天内支付。2014年4月30日，原告已累计供货1000平方米，此时原告供货总金额为179722.20元，扣除其预付款2万元，此时被告应支付货款159722.20元的95%即151736.09元。2014年5月1日至5月12日，原告供货金额为58141元，但供货数量未超过1000平方米。2014年5月14日，被告支付了7万元。2014年5月18日，原告最后一批供货，此时被告应在15天内足额支付货款，逾期超过15天应承担相应的违约责任。关于原告的资金占用损失，本院以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率即在上述利率基础上上浮30%予以确定。综上，2014年4月30日至2014年5月14日，以151736.09元为本金，按年利率5.6%（六个月以内）上浮30%计算，逾期付款损失为454元；2014年5月15日至2014年5月17日，以81736.09元为本金，按年利率5.6%上浮30%计算，逾期付款损失为49元；2014年5月18日至2014年6月2日，以61736.09元为本金，按年利率5.6%上浮30%计算，逾期付款损失为197元；2014年6月3日至本案一审辩论终结时即2016年5月17日，逾期付款损失，以148470元为本金，按中国人民银行同期一年至三年类贷款年利率上浮30%计算，逾期付款损失为20687元。综上所述，原告逾期付款损失为21387元。由于双方约定的违约金过分高于原告的实际损失，被告辩称违约金标准过高的意见，本院予以采纳，故本院以20687元主张违约金。关于原告要求的鉴定费，因该鉴定意见未作为本院认定货款金额的证据，故本院酌情由原、被告各自承担5000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告韩广平于本判决生效后10日内支付原告胡金春石材款148470元；二、被告韩广平于本判决生效后10日内支付原告胡金春违约金20687元；三、被告韩广平于本判决生效后10日内支付原告胡金春鉴定费5000元；四、驳回原告胡金春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3362元，由原告负担1470元、被告负担1892元负担（此款已由原告预交，被告于本判决生效后10日内直接支付原告1892元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。代理审判员  蓝世洪二〇一六年七月十二日书 记 员  张 琳