浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0212刑初62号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人曾勇，于贵州省毕节市，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月25日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人赵春琳，浙江甬泰律师事务所律师。
被告人刘啟军，于贵州省大方县，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月25日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人叶甬蓉，浙江浙甬律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。
被告人谭明才，于贵州省毕节市，无业。2010年12月因犯贩卖毒品罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元，于2011年4月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月25日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人方宁，浙江共业律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2016〕11号起诉书指控被告人曾勇、刘啟军、谭明才犯贩卖毒品罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年4月1日，公诉机关要求对本案进行补充侦查，本院决定延期审理。同月29日，公诉机关补充侦查完毕，要求恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员范东卿出庭支持公诉，被告人曾勇及其辩护人赵春琳，被告人刘啟军及其辩护人叶甬蓉，被告人谭明才及其辩护人方宁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
1.2015年3月6日上午，被告人曾勇与被告人刘啟军电话联系后约定交易甲基苯丙胺（冰毒）。后被告人谭明才经被告人曾勇通知，于当日上午在宁波市鄞州区五乡镇某村某家其暂住房，将重约10克的甲基苯丙胺贩卖给被告人刘啟军，完成了被告人曾勇与被告人刘啟军之间的该次毒品交易。
2.2015年3月9日晚，被告人刘啟军与董某电话联系约定交易甲基苯丙胺后，电话联系被告人曾勇约定交易甲基苯丙胺。被告人刘啟军于当晚在宁波市鄞州区五乡镇某村某家从被告人曾勇处购得约10克甲基苯丙胺，至不远的107路公交车站附近，以1800元的价格将该重约10克的甲基苯丙胺贩卖给董某。
3.2015年3月7日晚，被告人曾勇与倪某电话联系后约定交易甲基苯丙胺和海洛因。后被告人谭明才经被告人曾勇通知，于当晚在宁波市鄞州区五乡镇一小区门口，以600元的价格贩卖给倪某约3克甲基苯丙胺、约1克海洛因，完成了被告人曾勇与倪某之间的该次毒品交易。
4.2015年3月9日上午，被告人曾勇与倪某电话联系后约定交易海洛因。后被告人谭明才经被告人曾勇通知，于当日上午在宁波市鄞州区五乡镇一小区门口，以600元的价格贩卖给倪某约2克海洛因，完成了被告人曾勇与倪某之间的该次毒品交易。
5.2015年3月10日晚，被告人曾勇与倪某电话联系后约定交易海洛因。后被告人曾勇于当晚在宁波市鄞州区五乡镇一宾馆对面路边，以300元的价格贩卖给倪某约1克海洛因。
6.2015年3月6日晚，被告人曾勇与陈某电话联系后约定交易甲基苯丙胺。后被告人曾勇于当晚在宁波市鄞州区五乡镇一村子边路上，以1000元的价格贩卖给陈某约10克甲基苯丙胺。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证人董某、倪某、陈某的证言，扣押决定书及清单、手机、现场检测报告书、辨认笔录及照片、通话记录、通话内容摘要及采取技术侦查措施决定书、刑事判决书、抓获经过、三被告人的身份证明及供述等证据。公诉机关认为被告人曾勇、刘啟军、谭明才明知是毒品而予以贩卖，被告人曾勇贩卖甲基苯丙胺约33克、海洛因约4克，被告人刘啟军贩卖甲基苯丙胺约20克，被告人谭明才贩卖甲基苯丙胺约13克、海洛因约3克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且被告人谭明才系累犯、毒品再犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定予以判处。
被告人曾勇对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其未曾使用过尾号为4328及9257的手机号，未实施第1、2、5、6节犯罪，且在第3、4节犯罪中其直接贩卖毒品给买家，并没有叫被告人谭明才去送货。其辩护人提出公安机关采取的技术侦查措施程序违法，且不能作为定罪证据，故公诉机关指控其参与第1、2、5、6节贩卖毒品的证据不足。
被告人刘啟军对公诉机关指控的罪名无异议，但其及其辩护人均辩称第1节犯罪中被告人刘啟军只是购买毒品，数量为7克，且用于吸食，不应认定贩卖毒品；第2节贩卖毒品犯罪中仅凭技侦措施获取的通话记录及证人董某的证言，无法确定交易毒品的数量，应就低认定被告人供述的4克毒品。
被告人谭明才对公诉机关指控的贩卖毒品罪的罪名有异议，辩称其在第1节犯罪中构成运输毒品罪，其未参与第3、4节犯罪。其辩护人还辩称公诉机关指控被告人谭明才参与的第1、3、4节贩卖毒品行为证据不足，且公安机关采取的技术侦查措施程序违法，不能作为定罪证据，故被告人谭明才不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：
（一）2015年3月6日上午，被告人曾勇与被告人刘啟军电话联系后约定交易甲基苯丙胺。后被告人谭明才经被告人曾勇电话通知，于当日上午在宁波市鄞州区五乡镇某村某家其暂住房，将重约10克的甲基苯丙胺贩卖给被告人刘啟军。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.辨认笔录及照片，证实被告人谭明才从一组照片中辨认出被告人刘啟军、曾勇；
2.现场检测报告书，证实被告人刘啟军系吸毒人员的事实；
3.通话记录及内容摘要、采取技术侦查措施决定书，证实2015年3月6日，被告人曾勇（手机尾号为4328）、刘啟军（手机尾号为1095）及尾号为7525机主之间的通话内容情况；
4.被告人曾勇的供述，证实其使用过尾号为8006及4328的手机号码，且手机里面存有尾号为5920“小才”及尾号为1095“刘意思”的手机号码等事实；
5.被告人谭明才的供述，证实2015年3月初的一天上午，被告人曾勇打电话给其，告诉其居住的暂住房楼梯柜子后面藏有一包约10克的冰毒，被告人刘啟军会过来拿，钱以后会给曾的，约半小时以后，刘啟军到了，其从柜子那里拿出包装好的冰毒给刘。其能确认尾号为8006及4328的手机号码是被告人曾勇所使用的事实；
6.被告人刘啟军的供述，证实其是吸毒人员。2015年3月6日其打电话给曾勇要求购买10克冰毒，后至宁波市鄞州区五乡镇某村某家，有人将毒品交给其的事实。
三被告人的辩护人均辩称公安机关采取的技术侦查措施程序违法，且不能作为定罪证据。本院认为，公安机关出具的采取技术侦查措施决定书能证实采取技术侦查措施经过严格的审批手续，程序合法，由此收集的材料经法庭出示、质证，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十二条之规定，可以作为定案的根据，该辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
被告人曾勇在庭审中辩称其未使用过尾号为4328的手机号，经查，被告人曾勇在公安机关侦查阶段多次供述自己使用该手机号，并存有被告人刘啟军、谭明才的手机号码，进行相互之间联系，且有被告人谭明才、刘啟军的供述相互印证，足以认定，故被告人曾勇的该辩解意见与查明事实不符，不予采信。
被告人曾勇及其辩护人均辩称其没有参与该节犯罪。被告人刘啟军及其辩护人均辩称被告人刘啟军只有购买7克毒品；被告人谭明才辩称其在该节犯罪中构成运输毒品罪，其辩护人辩称公诉机关指控被告人谭明才贩卖毒品证据不足，不构成贩卖毒品罪。经查，公诉机关指控被告人曾勇伙同被告人谭明才贩卖毒品给刘啟军，有被告人谭明才的供述及辨认笔录，证实其接受被告人曾勇的指示，将被告人曾勇藏匿的毒品交给被告人刘啟军，从而完成毒品交易，且有被告人刘啟军的供述、技术侦查材料为证，能够相互印证，足以认定。至于交易毒品数量的确定，有被告人谭明才的供述及技术侦查材料为证，能够证实交易毒品为10克冰毒，被告人刘啟军辩称只买到7克冰毒，但未提供相关证据予以证实，不予采信。综上，公诉机关指控被告人曾勇、谭明才通过电话联系共同实施贩卖10克冰毒，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，三被告人及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
被告人刘啟军及其辩护人还辩称被告人刘啟军只是购买毒品用于吸食，不构成贩卖毒品罪。经查，被告人刘啟军作为吸毒人员，没有证据证明在此之前有贩卖毒品行为，也无证据证实其为了实施贩卖而购买毒品，故公诉机关指控被告人刘啟军在该节犯罪中构成贩卖毒品罪，证据不足，不予认定。被告人刘啟军及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。
（二）2015年3月9日晚，被告人刘啟军接到董某电话，要求购买甲基苯丙胺，其遂电话联系被告人曾勇约定购买甲基苯丙胺。后被告人刘啟军于当晚在宁波市鄞州区五乡镇某村某家从被告人曾勇处购得约10克甲基苯丙胺后，至不远的107路公交车站附近，以1800元的价格将该甲基苯丙胺贩卖给董某。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人董某的证言，证实2015年3月初的一天下午，其给刘啟军（尾号为1095）打电话要求购买毒品，刘说等一下，后刘打电话告知其有货，后其至宁波市鄞州区五乡镇建设银行旁的107路公交车站，以1800元的价格向刘购买10克冰毒的事实；
2.辨认笔录及照片，证实证人董某从一组照片中辨认出被告人刘啟军的事实；
3.手机照片，证实证人董某手机里存有尾号为1095的手机号码的事实；
4.通话记录及内容摘要、采取技术侦查措施决定书，证实2015年3月9日，被告人曾勇（尾号为4328）、刘啟军（尾号为1095）及证人董某之间的通话内容情况；
5.被告人刘啟军的供述，证实2015年3月9日，其接到董某的电话，要求购买毒品，其与被告人曾勇联系要求购买10克冰毒，后其至宁波市鄞州区五乡镇某村某家从曾勇处购买毒品，并赶至附近107路公交车站以1800元的价格将毒品贩卖给董某的事实。
被告人曾勇辩称其未实施该节犯罪；被告人刘啟军及其辩护人均辩称该节交易毒品数量应为4克。经查，公诉机关指控被告人曾勇、刘啟军参与该节贩卖毒品犯罪，有证人董某的证言，技术侦查材料及被告人刘啟军的供述为证，且能相互印证，足以认定。至于交易毒品数量的确定，有证人董某的证言及技术侦查材料为证，能够证实交易毒品为10克冰毒，被告人刘啟军辩称只买到3克冰毒，自行添加后将4克冰毒贩卖给董某，但未提供相关证据予以证实，对于购毒者无法估量10克与4克的误差与常理不符，且根据各被告人供述的冰毒交易价格，毒资1800元与10克冰毒基本相符，故上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
（三）2015年3月7日晚，被告人曾勇与倪某电话联系后约定交易甲基苯丙胺和海洛因。后被告人谭明才经被告人曾勇通知，于当晚在宁波市鄞州区五乡镇一小区门口，以600元的价格贩卖给倪某约3克甲基苯丙胺及约1克海洛因。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人倪某的证言，证实2015年3月初的一天晚上，其借用朋友手机打电话给“小胖”（手机尾号为9527）要求购买3克冰毒及1克海洛因，“小胖”答应并告知其，会有其他人送过来，其至宁波市鄞州区五乡镇一小区门口，以600元的价格与被告人谭明才交易上述毒品的事实；
2.辨认笔录及照片，证实证人倪某从一组照片中辨认出被告人曾勇、谭明才的事实；
3.手机照片，证实证人倪某手机里存有尾号为4328的手机号码的事实；
4.通话记录及内容摘要、采取技术侦查措施决定书，证实2015年3月7日，被告人曾勇（手机尾号为4328及9257）、谭明才（手机尾号为5920）及证人倪某之间的通话内容情况；
5.被告人曾勇的供述，证实其于2015年3月7日贩卖3克冰毒及1克海洛因给倪某的事实。
被告人谭明才及其辩护人辩称其未参与该节犯罪。经查，公诉机关指控被告人谭明才接到被告人曾勇电话，将所需毒品送至指定地点，有证人倪某的证言，辨认笔录，技术侦查材料及被告人曾勇关于其贩卖毒品给倪某的供述为证，且能相互印证，足以认定。故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
（四）2015年3月9日上午，被告人曾勇与倪某电话联系后约定交易海洛因。后被告人谭明才经被告人曾勇通知，于当日上午在宁波市鄞州区五乡镇一小区门口，以600元的价格贩卖给倪某约2克海洛因。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人倪某的证言，证实2015年3月初的一天上午，其打电话给“小胖”（尾号为9527）约定毒品交易，后至宁波市鄞州区五乡镇一小区门口，被告人谭明才骑电瓶车至指定地点，并交给其2克海洛因，其支付了600元的事实；
2.辨认笔录及照片，证实证人倪某从一组照片中辨认出被告人曾勇、谭明才的事实；
3.通话记录及内容摘要、采取技术侦查措施决定书，证实2015年3月9日，被告人曾勇（尾号为4328及9257）、谭明才（尾号为5920）及证人倪某之间的通话内容情况；
4.被告人曾勇的供述，证实其于2015年3月9日贩卖2克海洛因给倪某的事实。
被告人谭明才及其辩护人辩称其未参与该节犯罪。经查，公诉机关指控被告人谭明才接到被告人曾勇电话，将所需毒品送至指定地点，有证人倪某的证言，辨认笔录，技术侦查材料及被告人曾勇关于其贩卖毒品给倪某的供述为证，且能相互印证，足以认定。故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
（五）2015年3月10日晚，被告人曾勇与倪某电话联系后约定交易海洛因。后被告人曾勇于当晚在宁波市鄞州区五乡镇一宾馆对面路边，以300元的价格贩卖给倪某约1克海洛因。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人倪某的证言，证实其打电话给“小胖”（尾号为9527）约定毒品交易，后至宁波市鄞州区五乡镇一宾馆，以300元的价格向“小胖”购买1克海洛因的事实；
2.辨认笔录及照片，证实证人倪某从一组照片中辨认出被告人曾勇的事实；
3.通话记录及内容摘要、采取技术侦查措施决定书，证实2015年3月10日，被告人曾勇（尾号为9257）及证人倪某之间的通话内容情况。
被告人曾勇辩称其未使用过尾号为9257的手机号，经查，被告人曾勇在庭审中供述其参与第3、4节犯罪，且有证人倪某的证言、辨认笔录，技术侦查材料为证，能够证实被告人曾勇使用尾号为9257的手机号联系倪某进行毒品交易，且就是倪某陈述中的“小胖”。故该辩解意见，本院不予采信。
被告人曾勇及其辩护人还辩称其未参与该节犯罪。经查，公诉机关指控被告人曾勇该节贩卖毒品犯罪，有证人倪某的证言，辨认笔录，技术侦查材料为证，且能相互印证，足以认定。故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
（六）2015年3月6日晚，被告人曾勇与陈某电话联系后约定交易甲基苯丙胺。后被告人曾勇于当晚在宁波市鄞州区五乡镇一村子边路上，以1000元的价格贩卖给陈某约10克甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人陈某的证言，证实2015年3月初的一天晚上，其打电话给“小胖”（尾号为9257）约定毒品交易，后至宁波市鄞州区五乡镇一村子路边，以1000元的价格向曾勇购买10克冰毒的事实；
2.辨认笔录及照片，证实证人陈某从一组照片中辨认出被告人曾勇的事实；
3.手机照片，证实证人陈某手机里存有尾号为9257的手机号码的事实；
4.通话记录及内容摘要、采取技术侦查措施决定书，证实2015年3月6日，被告人曾勇（尾号为9257）及证人陈某之间的通话内容情况。
被告人曾勇及其辩护人辩称其未参与该节犯罪。经查，公诉机关指控被告人曾勇该节贩卖毒品犯罪，有证人陈某的证言，辨认笔录，技术侦查材料为证，且能相互印证，足以认定。故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
2015年3月25日，被告人曾勇在宁波市鄞州区五乡镇天童庄村外河塘xx号xx暂住房内被民警抓获；被告人刘啟军在五乡镇某村某家xx号xx暂住房内被民警抓获；被告人谭明才在五乡镇某村某家xx号xx暂住房内被民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.本院（2010）甬鄞刑初字第1180号刑事判决书及（2010）甬鄞刑初字第1180-1号刑事裁定书、刑满释放证明书、被告人谭明才的供述，证实2010年12月被告人谭明才（冒名谭明昌）因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元，于2011年4月2日刑满释放的事实；
2.扣押决定书、扣押清单及手机，证实三被告人的手机均被公安机关予以扣押的事实；
3.户籍证明及身份证明，证实三被告人的身份情况；
4.抓获经过，证实三被告人的到案情况。
本院认为，被告人曾勇、刘啟军、谭明才明知是毒品而予以贩卖，被告人曾勇贩卖甲基苯丙胺约33克、海洛因约4克，被告人刘啟军贩卖甲基苯丙胺约10克，被告人谭明才贩卖甲基苯丙胺约13克、海洛因约3克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。在被告人曾勇与被告人谭明才共同犯罪中，被告人曾勇起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谭明才接收指示，完成毒品交易，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人谭明才系有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；其因犯制造毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应从重处罚。对被告人曾勇依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条；对被告人刘啟军依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条；对被告人谭明才依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曾勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2027年3月24日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人刘啟军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2022年3月24日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、被告人谭明才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2021年3月24日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
四、三被告人的涉案手机均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 舒 杰
人民陪审员 缪飞凤
人民陪审员 蒋敏霞
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 孙 琦