山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终788号
上诉人（原审原告）于秀香。
上诉人（原审原告）刘璞尉。
两上诉人共同委托代理人张晓明，山东德衡律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人马伟华，山东德衡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李沧区房屋征收办公室。
法定代表人孙琦，职务主任。
委托代理人魏文光，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
原审第三人青岛嘉丰投资有限公司。
法定代表人黄涛，职务总经理。
委托代理人路展，山东源中律师事务所律师。
委托代理人修丰义，山东源中律师事务所律师。
上诉人于秀香、刘璞尉因不服被上诉人李沧区房屋征收办公室不予受理行政裁决一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213行初127号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人于秀香、刘璞尉及其共同委托代理人张晓明，被上诉人李沧区房屋征收办公室出庭负责人副主任宋铸令、委托代理人魏文光，原审第三人青岛嘉丰投资有限公司委托代理人路展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于秀香、刘璞尉系母子关系。原青岛市李沧区升平路10-1××号三间房屋，所有权人原登记在刘淑文（刘璞尉爷爷）名下，产权证为青房私字第2522号房屋所有权证，建筑面积为35.43平方米。1999年4月6日，刘淑文与儿子刘顺芳（刘璞尉父亲、于秀香丈夫）在青岛市李沧区公证处办理了赠与、受赠的公证书，刘淑文将上述房屋的中、东2间房屋无偿赠与给刘顺芳；双方并于同年分别办理了相应的产权证，刘顺芳名下的产权证号为房权证私字第××号，记载的建筑面积为23.48平方米，间数2间；刘淑文名下的产权证号为房权证私字第××号，记载的建筑面积为11.95平方米，间数1间。刘顺芳、刘淑文各自名下的房屋地址均为青岛市李沧区升平路10-1××号，建成年代均为1956年。
因国棉六厂升平路自管宿舍改造项目建设，需拆迁李沧区××范围内的房屋及附属物，被告李沧区房屋征收办公室（原青岛市李沧区房屋拆迁管理办公室）经审查具备拆迁条件，于2005年9月8日为第三人青岛嘉丰投资有限公司颁发了李拆许字（2005）第6号房屋拆迁许可证。
2014年10月2日，刘顺芳因疾病死亡而注销户口。2016年6月6日，原告于秀香、刘璞尉向被告李沧区房屋征收办公室提交城市房屋拆迁行政裁决申请书，请求确认于秀香、刘璞尉为李沧区升平路10-1××号房产（房权证私字第××号）的被拆迁人；责令第三人就上述房屋的拆迁安置事宜同于秀香、刘璞尉签署相应的房屋拆迁安置补偿协议；裁决房屋拆迁安置补偿协议中第三人应当给予的补偿办法等四项裁决事项。被告李沧区房屋征收办公室于2016年6月10日作出不予受理裁决申请通知书，以青岛市李沧区升平路10-1××号房屋已于原告于秀香、刘璞尉提出申请裁决前灭失，依据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第八条第（四）项之规定，对于秀香、刘璞尉提出的裁决申请不予受理。
另查明，第三人青岛嘉丰投资有限公司主张，拆迁期间涉案的升平路10-1××号不存在两原告所主张的房屋，所以不存在进行安置的问题，实际存在的房屋均已办理拆迁安置手续。原告于秀香、刘璞尉主张2006年5、6月份涉案房屋尚存在，虽然提供报警记录，但没有相应的调查结论；除证人证言及现场照片外，两原告未能提供相应时间涉案房屋水、电、暖气等费用的交款单据，亦未提供其他证据证明拆迁时涉案房屋尚未灭失。
再查明，刘淑文名下的房屋已签订了相应的《国棉六舍改造工程房屋拆迁安置补偿意向书》。
原审法院认为，《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第八条第一款规定“有下列情形之一的，房屋拆迁管理部门不予受理行政裁决申请：……（四）房屋已经灭失的。……”。本案中，原告提供的证据不足以证明涉案房屋拆迁时尚未灭失，因此被告以青岛市李沧区升平路10-1××号房屋（房权证私字第××号）灭失为由，对原告的裁决申请不予受理符合上述《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告于秀香、刘璞尉的诉讼请求。案件受理费人民币50元（原告已预交），由原告于秀香、刘璞尉负担。
上诉人于秀香、刘璞尉不服原审判决，上诉称：一、一审法院认为上诉人提供的证据不足以证明涉案房屋拆迁时尚未灭失，属于认定事实错误。1、一审中证人证言、上诉人陈述的涉案房屋拆迁时间、2006年7月5日照片反映拆除时间并不矛盾。一审开庭两次，第一次开庭时上诉人还未找到2006年7月5日现场照片，对于10年前的往事，只能通过手头上现有的资料进行推测。当时，原审第三人为了强拆上诉人家的房屋，趁上诉人家中无人，撬锁进入涉案房屋，并搬走了上诉人家的洗衣机等物品一宗，而上诉人向派出所报案时，因无凭无据只能以盗窃报案，但最终经派出所调查系原审第三人所为，派出所以拆迁纠纷不属于刑事案件或治安案件为由并未立案侦查。故此，上诉人依据《接受案件回执单》记载的2006年5月19日报案时间结合回忆推测是在2006年5、6月份被原审第三人拆除的，因此在第一次庭审时，上诉人对原审第三人提交的2006年7月3日的《地基验槽检查记录表》质证时表示涉案房屋确实是在7月3日前灭失，但房屋灭失的原因是原审第三人强行拆迁造成的，这样说是为了阐明房屋灭失的原因，并非对房屋拆除时间的精确确认。第一次开庭后，上诉人为了进一步证明房屋时被原审第三人拆除的，在家中翻箱倒柜寻找有价值的证据，意外中发现了几张当时拍摄的现场照片，在第二次开庭时提交了该照片作为证据，此时才意识到2006年7月5日拍照片时涉案房屋还没有被拆除，之所以拍摄照片就是因为房屋即将被拆除而拍照留念，据此才慢慢回忆起涉案房屋应该是在2006年7月中旬拆除的，因此当庭表示房屋在此时被拆除的。三位证人也是凭借对十年前的模糊记忆，大约判断拆迁发生在2006年5、6月份，而且拆迁区域的大部分房屋也确实是在5、6月份被拆除的，只不过上诉人家的房屋与第三人有拆迁纠纷，最终被原审第三人强行拆除，因此拆除的晚些而已。当三位证人在法庭上看到现场照片上拍摄照片后也意识到房屋拆除的时间应该是在2006年7月5日之后，也当庭表示照片的拍摄时间与自己所陈述的拆除时间并不矛盾。对此，这三位证人也申请在二审中作出新的证词予以说明。一审判决形而上学、敷衍了事，没有合理性。2、原审第三人提交的2006年7月3日《地基验槽检查记录》并不能证明涉案房屋是在2006年7月3日前灭失的。《地基验槽检查记录》显示升平路宿舍改造A1#、A2#楼的验槽日期为2006年7月3日，虽然永清路派出所2010年12月27日出具的《证明》记载A1#、A2#楼下网点自东向西确定门牌为××，10-1至10-16，但该××为2010年新制定的门牌号××年拆迁时的××并不能等同，以上证据并不能证明2006年7月3日的地基验槽发生在涉案房屋所在位置。更何况，原审第三人提交的《证明》为复印件，不具有证明效力：地基验槽并非意味着整个区域都已经进行了基坑开挖，很多开发项目中的钉子户周边都已经开始施工甚至建成却仍然屹立不倒的现象经常见诸报端，都说明了原审第三人提交的证据不能证明2006年7月3日前涉案房屋已经灭失。相对于上诉人提交的2006年7月5日拍摄的现场照片所反映的时间而言，现场照片更为直观和可信。3、本案通过逻辑推理、经验法则足以在内心确信涉案房屋是拆迁时被原审第三人拆除的，不应苛求上诉人的举证责任。原审第三人早在2005年就取得了该涉案房屋所在区域的拆迁许可证并发布了拆迁安置奖励办法，涉案房屋已经处于拆迁范围，上诉人在2006年5月19日报案家中被盗，证明涉案房屋此时尚存，即使按照原审第三人的说法，2006年7月3日前涉案房屋灭失，在短短1个多月的时间里，没有发生自然灾害，房屋不会自己坍塌。即使房屋已成为危房，房主不可能熟视无睹不加以修缮，房主更不会自己破坏房屋。当时开发商为了工程进度强拆房屋的现象并不罕见，任何一个理性的人均会认为涉案房屋一定是被开发商拆除了。法官更应该据此通过自由心证得出结论，一审判决却以证人未亲见房屋拆除过程、照片中没有标志性参照物为由不予采信，甚至要求上诉人提供10年前的涉案房屋水、电。暖气等费用的缴款单据，苛求上诉人的举证责任。二、新的目击证人能证明涉案房屋是在拆迁时被原审第三人拆除的。一审判决作出后，上诉人四处寻找涉案房屋拆除时的直接目击证人，在不懈努力下，找到新的证人赵某，赵某证言证明在2006年7月份中旬的某个周五，其目睹了涉案房屋被开发商的大铲车推推倒的经过，可以直接证明涉案房屋是在拆迁时被第三人拆除。三、一审法院适用法律错误。一审法院将《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第八条第一款第（四）项中“房屋已经灭失”的时间节点限定在“房屋拆迁时”是正确的。（1）《城市房屋拆迁管理条例》为行政法规，并未将灭失的房屋排除在行政裁决之外，《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》仅为部门规章，将灭失的房屋排除在行政裁决之外与上位法相矛盾，不应作为依据；即使作为依据，也应作限制性适用，即将时间节点限定在“房屋拆迁时”；（2）鉴于行政裁决是解决拆迁补偿纠纷的前置程序，被拆迁人不经行政裁决无法向法院提起诉讼（详见法释[2005]9号），就会丧失救济途径。如果拆迁人违法强拆导致被拆迁人的房屋已经灭失就不予受理被上诉人的行政裁决申请，则拆迁人就会在利益驱动的作用下铤而走险违法强拆，而被上诉人因房屋灭失却无法申请行政裁决及向法院提起诉讼，拆迁人就会获得巨大的非法利益，为此，需把“房屋已经灭失”的时间节点限定在“房屋拆迁时”。2、一审法院在举证责任分配上适用法律错误。根据《行政诉讼法》及其证据规则第一条的规定，行政诉讼中行政机关对作出具体行政行为负有举证责任（包括据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件）。被上诉人在作出不予受理行政裁决申请时应有证据证明“涉案房屋拆迁时已经灭失”，但一审法院确认为上诉人提供的证据不足以证明“涉案房屋拆迁时尚未灭失”，被上诉人不予受理行政裁决符合法律规定，无疑将举证责任分配给了具体行政行为的相对方，属于适用的法律错误。四、一审法院程序违法。一审法院对于原审第三人提交的《国棉六舍改造工程房屋拆迁安置补偿意向书》未经质证即作为认定刘淑文名下的房屋已签订了该协议的依据，违反法定程序。请求：撤销青岛市李沧区人民法院作出的（2016）鲁0213行初127号《行政判决书》，依法改判撤销被上诉人作出的《不予受理裁决申请通知书》，被上诉人对上诉人的城市房屋拆迁裁决申请依法受理；一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人李沧区房屋征收办公室辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审第三人青岛嘉丰投资有限公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
各方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：二审庭审过程中，上诉人请求一审3名证人再次出庭作证，证明房屋被强拆时间为2006年7月中旬，对此，因不符合行政诉讼有关二审可以提交新证据的规定，本院已当庭依法不予准许。对于上诉人找到新证人邻居赵某出庭作证证言，该证人称目睹拆迁现场铲车推倒房屋，但对铲车及铲车司机属于何单位表示不清楚。上诉人提交自称本宿舍主任、党支部书记张维忠出具证人证言，但该证人拒绝提供身份证。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定，“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：……（二）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；……”第十三条规定，“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（四）项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求：（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。”上诉人提供张维忠证人证言不符合法定证据要求，不予采纳，对上诉人要求核查证人证言申请不予支持。综上，结合上诉人一审举证及庭审自认情况，上诉人提供现有证据不足以证实其涉案房产是否被强拆、被谁强拆、以及其主张的拆除或灭失时间。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张没有依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人于秀香、刘璞尉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国宁
审 判 员 林 桦
代理审判员 刘力铭
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳