广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终154号
抗诉机关（原公诉机关）广宁县人民检察院。
原审被告人陈华雄，男，1962年2月10日出生，汉族，大学本科，系广宁县排×镇原党委书记，广东省广宁县人，住广东省。因本案于2016年4月9日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，2017年1月16日被取保候审。
辩护人温新祥，广东源浩律师事务所律师。
辩护人刘文雅，广东明灿律师事务所律师。
广宁县人民法院审理广宁县人民检察院指控原审被告人陈华雄犯滥用职权罪一案，于2017年3月31日作出（2017）粤1223刑初10号刑事判决。原公诉机关广宁县人民检察院不服，提出抗诉，肇庆市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。肇庆市人民检察院指派检察员林小红出庭履行职务，原审被告人陈华雄及其辩护人温新祥、刘文雅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：（一）贪污罪
1.2011年6、7月份，时任中共广宁县排×镇党委书记的被告人陈华雄指使邱某1从“广宁县排×镇人民政府龙某国际旅游城征地专责组”（简称“专责组”）处提取了8万元征地款，拟发放给相关村民。被告人陈华雄拿到该8万元后，仅向村民罗某4、欧某盛各发放了1万元，将剩余的6万元私自侵吞。
2.2012年和2013年的春节前，被告人陈华雄指使邱某1从“专责组”分两次共提取了1.8万元征地款，并以“春节补贴”的名义由被告人陈华雄及陈某1、邱某1三人私分，每人各分得6000元。因被纪委调查，陈华雄及陈某1、邱某1于2014年12月底将各自私分所得的6000元退回给“专责组”。
（二）滥用职权罪
广宁县排×镇为完成“教育强镇”的任务，该镇政府于2011年8月以建设中心小学名义与相关村民签订《建设项目征地协议书》，共征用到该镇“旺×坑”的50多亩土地。2013年8月，经由时任镇委书记的被告人陈华雄召集该镇党政领导班子开会研究后，在未报经县委、县政府批准的情况下，擅自决议将征用的部分土地以10万元的价格出让给冯某贵（已故）、肖某杰、李某1三人兴建民营幼儿园。在排×镇镇委、政府积极协调县住建局、教育局等相关单位的情况下，该幼儿园“顺利”取得了《建设用地许可证》、《建设用地施工许可证》等报建手续后，得以兴建并投入使用（其中一层被全部建成卡式铺位作商业用途）。后经广宁县国土局测绘，该幼儿园占地3042.83平方米；经广宁县发改局价格认证中心认定，该土地总价值48.381万元。
另查明，自2015年10月开始，相关村民知悉被征用土地出让给私人开办幼儿园后，进行集体上访，并作出到幼儿园一层铺位泼洒油漆等一系列过激行为对该事件表达不满，造成了恶劣的社会影响。
原公诉机关认为应当以贪污罪、滥用职权罪追究陈华雄刑事责任，实行数罪并罚。
原判认定：广宁县排×镇为完成“教育强镇”的任务，该镇政府于2011年8月以建设中心小学名义与相关村民签订《建设项目征地协议书》，共征用到该镇“旺×坑”的50多亩土地。2013年8月，经时任镇委书记的被告人陈华雄召集该镇党政领导班子开会研究后，在未经广宁县委、县政府批准的情况下，擅自决议将征用的部分土地以10万元的价格出让给冯某贵（已故）、肖某杰、李某1三人兴建民营幼儿园，并投入使用。经广宁县国土资源局测绘，该幼儿园占地3042.83平方米；经广宁县发展和改革局价格认证中心认定，该土地总价值48.381万元。
另查明，自2015年10月开始，相关村民知悉被征用土地出让给私人开办幼儿园后，进行集体上访，并做出到幼儿园一层铺位泼洒油漆的行为，造成了社会影响。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.抓获经过，反映被告人陈华雄于2016年4月9日被广宁县人民检察院刑事拘留的情况。
2.干部任免审批表、关于成立排×镇龙某国际旅游城征地拆迁工作专责组的通知、关于陈华雄等同志职务任免的通知等文件，反映被告人陈华雄的任职情况，属国家工作人员，自2009年2月至2013年8月任中共广宁县排×镇党委书记，并兼任“专责组”组长的情况。
3.对公活期明细查询、出纳日记账，反映广宁县排×镇人民政府龙某国际旅游城专责组银行流水和出纳记账情况，该账户的钱款为县土地中心和排×镇政府划拨的情况。
4.费用报销审批单、广东省地方税收通用发票，反映邱某1于2013年5月以龙某国际旅游城项目道路建设、办公楼修缮的名义开具发票三张（总额352376元）并经陈华雄同意报销冲账的情况。
5.广宁县排×镇扶罗村委会2011年至2012年辖区内自然村长名单，反映丁某兴为丁村村长，丁某良为新兴村村长，罗某桂为大沙角村村长，欧某1为永平一村村长，欧某盛（又名：欧某仔）为永平二村村长，冯某良为大碧村村长的情况。
6.收据、记账凭证，反映陈华雄、邱某1、陈某1于2014年12月底分别向“专责组”各退回领取的补助款6000元的情况。
7.排府［2011］85号《关于要求批准异地新建排×镇中心小学的请示》、排府［2011］87号《关于要求解决排×镇中心小学新址建设用地的请示》、排府［2012］8号《关于请求批准排×镇创建广东省教育强镇项目建设的请示》、排府［2012］133号《关于请求同意排×镇创建广东省教育强镇规划工程建设项目投资评审结果的请示》、排府［2013］35号《关于请求同意排×镇中心小学挖运土方及排水工程建设项目投资评审结果的请示》、排委［2012］1号《关于成立排×镇创建广东省教育强镇工作领导小组的通知》、宁府函［2011］105号《关于同意异地新建排×镇中心小学的批复》、宁府函［2012］11号《关于同意2012年创强镇项目建设的批复》、广宁县住房和城乡规划建设局《关于要求解决排×镇中心小学新址建设用地的意见》和《关于排×镇要求创建广东省教育强镇的回复意见》、宁发改基［2011］305号《关于广宁县排×镇中心小学挖填土工程项目可行性研究报告的批复》、宁发改基［2012］71号《关于广宁县排×镇中心小学创强规划工程项目可行性研究报告的批复》、宁财审［2012］字第50号《排×镇中心小学挖运土方及排水工程预算评审报告》、宁财审［2012］字第456号《广宁县排×镇创建广东省教育强镇规划工程项目预算评审报告》等文件，反映广宁县排×镇委、镇政府在2011年至2012年期间，向广宁县委、县政府申请异地新建排×镇中心小学以完成教育创强任务，并经广宁县委、县政府主要领导批复原则同意异地新建排×镇中心小学，按规定程序办理手续，建设项目得到立项建设。陈华雄为排×镇创建广东省教育强镇工作领导小组组长的情况。
8.《证明》，反映广宁县国土资源局于2011年12月23日，广宁县住房和城乡规划建设局于2012年4月28日分别出具证明，证实排×镇中心小学为教育创强新征用土地50亩，该宗地未符合排×镇土地利用总体规划，待调整规划后依法办理用地手续、再核发该用地的建设用地规划许可证的情况。
9.《建设项目征地协议书》，反映广宁县排×镇人民政府于2011年以建设排×中心小学的名义和排×村委会各村民小组签订了征地协议书，协议征地53.468亩的情况。
10.《承诺书》，反映广宁县排×镇人民政府于2011年8月承诺征用的排×社区瓦×村座落在旺×坑规划范围内的山地为排×镇中心小学建设规划用地，若镇政府改变征地用途，此征地协议作废，陈华雄在该承诺书签名的情况。
11.《会议纪要》、《党政班子会议记录》，反映2011年9月20日、同年12月5日，2013年8月5日由陈华雄主持的党政班子会议，讨论决定排×幼儿园的选址、建设问题以及排×幼儿园于2011年8月31日预付镇政府人民币10万元作为该园共2901.85ｍ２的建设用地征地费，该幼儿园的房产证、土地证等相关手续及费用由排×幼儿园方负责办理，镇政府协助办理相关业务的情况。
12.《关于要求建设排×幼儿园的申请》、《创办排×幼儿园可行性报告》、《工程竣工验收报告》、《广宁县排×幼儿园2012年验资报告》、《排×幼儿园平面图》、《关于建设排×幼儿园用地的申请》、《建设用地申请表》、《建设用地审批表》、排府［2011］65号《关于要求调整排×镇教育强镇土地利用总体规划的请示》、宁城规地字第［2012］576号《建设用地规划许可证》等文件，反映萧某1等人申请建设排×幼儿园并在排×镇委、镇政府的协助下，办理《建设用地规划许可证》等手续，排×幼儿园得以兴建的情况。
13.《记账凭证》、《对公账户跨机构出（入）账通知书》、《广宁县排×镇人民政府收款收据》，反映萧某1于2011年8月向排×镇人民政府账户转账10万元作为旺×坑排×幼儿园征地款的情况。
14.宁府［2011］75号《关于公布广宁县城镇国有土地基准地价的通知》，反映广宁县城镇国有土地基准地价的情况。
15.《广宁县公安局勘验笔录》、《受案登记表》、《广宁县公安局行政处罚决定书》，反映2016年3月11日因排×幼儿园征地问题，瓦×岗的十多名村民来到排×幼儿园处喷油漆，村民罗某1因此被行政拘留5日的情况。
16.《关于排×镇排×村委塘×村旺×坑地块村民集体诉求》、《信访事项实体性受理告知书》，反映被征土地用作建设私人幼儿园问题，塘×村几十村民联名签署集体诉求信到排×镇综治办信访的情况。
17.宁价认［2016］53号《价格认定结论书》，反映广宁县发展和改革局价格认证中心认定广宁县排×幼儿园坐落地，价格认定基准日（2011年8月20日）的总价为人民币483810元的情况。
18.广宁县财政局提供的《关于广宁县排×镇八一希望小学旁的2901.85平方米土地划给私人办幼儿园事宜的核实情况》，反映：一、经核查2010年至2014年国有资产处置报批登记文档及资料，未发现广宁县排×镇人民政府及其相关单位向我局申报将位于广宁县排×镇旺×坑八一希望小学旁的2901.85平方米土地划给私人办幼儿园的事宜，因此国有资产管理部门没有该事项的处置审批登记及备案记录。二、经县公共资产管理中心核查，未发现广宁县排×镇人民政府及其相关单位将位于广宁县排×镇旺×坑八一希望小学旁的2901.85平方米经营场所移交给该中心统一经营管理（出租、出借）的情况。
（二）证人证言
1.证人黄某1（原排×镇镇长）的证言，主要内容：2012年广宁县委县政府安排排×镇政府教育创强，陈华雄作为排×镇政府党委书记就提前介入，在2011年就开始了征地工作，征地的名义是建一所新的省一级规范的中心小学，并得到了广宁县委县政府的同意、发改局的立项批准以及相关部门的同意。而排×幼儿园的建设用地是当时的镇委书记陈华雄与冯某贵协商好将上述教育创强所征得土地中划3亩左右给冯某贵办排×幼儿园的。印象是在2011年上半年，当时为了创强，时任教育局长廖某健到排×镇对排×镇的幼儿园进行检查，廖某健在检查中发现排×中心小学的教师楼适宜办民营幼儿园，完全可以符合标准。但过了一段时间，陈华雄跟我讲，冯某贵和萧某1想在八一希望中心小学的对面一块地皮办幼儿园（该地皮应该属萧某1的），而且萧某1有经验，他在春水也办着幼儿园，想镇府协助冯某贵办幼儿园。当时我还提出异议：若果将经办幼儿园的名额给了冯某贵，我们镇府就不能通过公办幼儿园向上级拿资源了。之后，我就没有再说什么话。过了一段时间，镇出纳许某霞同我讲，镇府有10万元到了账，并问我是否是630扶贫划来的扶贫款。我同许某霞讲，我都不清楚这个是什么钱，并叫她先不要用。过了几天，陈华雄同我讲，要在我们镇教育创强征出的土地中给3亩左右土地冯某贵办民营幼儿园，冯某贵会给10万元征地款镇政府。我提出异议：这个是集体的事宜，而且创强征地尚未有具体指标，现在征地出来，土地是政府管理，轻易把土地给了别人，我们不能保证土地可以按照教育创强的要求合理使用。陈华雄讲冯某贵不会乱使用土地的，他会相信冯某贵。我就提议这个事宜开班子会决议。接着，我们开了班子会同意在我们镇教育创强征出的土地中给3亩左右土地冯某贵办民营幼儿园，10万元当作用于征地费用。上述的班子会议印象中有陈华雄、陈某1、吴某2、吕某1、邵某、黄某2、沈某1等人参加，该班子会议应该有作会议记录。将在排×镇教育创强征出的土地中给3亩左右土地冯某贵办民营幼儿园的事宜，据我所知是陈华雄与冯某贵或者萧某1联系的。我是在陈华雄同我提起后才得知这回事，所以我连划到镇府的10万元都不知道是怎么回事。只是开了班子会决定，镇府没有与冯某贵签订协议。2013年8月5日的会议纪要是萧某1亲自拿来给我签名的，我发现当中的内容与我们班子会讨论过的内容不相符。不相符的内容是面积问题。之前我们班子会讨论的是给3亩建排×幼儿园，而该会议记录上写的是2901.85平方。所以当时我就不肯签名。而萧某1还说其他人都签名了，你签了也没问题。我最终也没有签名。但在第二天，陈华雄叫我去到他的办公室叫我签名并同我讲：萧某1在征地中做了很多工作，而且冯某贵也按照政府的要求建了幼儿园，有按照教育创强的要求去做了，也经过了验收，你若果不签，到时萧某1可能会鼓励村民去学校乱，会引起不必要的麻烦。所以我就签名了。
2.证人萧某1的证言，主要内容：排×幼儿园的建设用地一开始时，广宁县住房和城乡规划建设局批准下来是位于现在排×幼儿园对面的木金岗,但由于到了县国土局时审批不下来,县国土局讲这块地的建设用途不符合用地建设,所以要另选排×幼儿园的建设用地。后来经冯某贵(已故)与陈华雄和黄某1洽谈后，就由镇政府划了现在的用地来兴建排×幼儿园。他们怎么商谈我不清楚，只是听冯某贵讲过镇府的陈华雄书记与黄某1镇长批准了教育创强中的地用于给我们兴建幼儿园，并由我们负责推土。我写过一份《关于要求建设排×幼儿园的申请》分别拿到排×镇中心小学、排×镇政府和县教育局加意见并且盖章。当时排×镇政府分管教育的领导曾某洪找到我，讲需要征我们村委会木金岗的地用于教育创强兴建幼儿园，当时我就和他讲，如果是给别人办幼儿园，倒不如就由我来办幼儿园，因为我本身在春水办幼儿园的，我懂得创办幼儿园的情况，当时曾某洪就和我讲，如果是这样就由我来办幼儿园吧，就是这样我就找到冯某贵一起办排×幼儿园，但后来由于木金岗的地县国土局审批不下来，所以才有了现在排×幼儿园的用地。因为我们幼儿园转了10万元给排×镇政府，取得排×幼儿园的建设用地，所以镇政府出具了收据给我们。该款是我经手转账的，当时是冯某贵吩咐我将这10万元转给镇政府的，是镇政府要求我们幼儿园给10万元的，是给予镇政府的征地款。具体是哪个领导要求我们给上述的10万元，我就不知道了，应该是陈华雄书记或者黄某1镇长。我有份2013年8月5日《会议纪要》，情况是这样的：当时冯某贵正在病危，由于我们给了镇政府10万元，由镇政府划地给我们兴建幼儿园，所以冯某贵吩咐我要求镇政府出份证明证实镇政府划地给我们幼儿园。因此我就找到陈华雄或者黄某1商谈这回事，当时我按冯某贵的意思向镇领导提出，现在排×幼儿园已经建成了，我们幼儿园给了10万元你们镇政府，你们镇政府要明确我们幼儿园用地的权属问题，当时陈华雄或者黄某1答复我讲需要通过他们的班子会议研究，后来就有了这份《会议纪要》。这份《会议纪要》是镇政府交给我们幼儿园，用来证明排×镇政府收取了我们10万元而划地给我们兴建幼儿园这回事。排×幼儿园一直有申请办理土地使用证和房产证手续，由于用地不符合规划，土地使用证和房产证就一直没有办下来。用于兴建排×幼儿园的土地是属于排×幼儿园的，虽没有办理土地使用证和房产证，但这块地是排×镇政府给排×幼儿园的，是排×镇政府班子成员开会讨论的，有形成会议纪要的，并且镇全部班子签名同意。我不清楚兴建排×幼儿园时有无办理报建等手续，但我园办了红线图和规划许可证。除了上述的10万元，我们幼儿园没有给予镇政府其他现款。
3.证人李某1（广宁县排×幼儿园法人代表）的证言，主要内容：排×幼儿园的用地是广宁县排×镇政府通过向村民征得山地后给予我们兴建的，据我所知，因为当时排×镇政府要完成教育创强工作的指标，需要在排×镇建一间市级标准的幼儿园，刚好冯某贵等人也想办一间幼儿园，于是排×镇政府就将征得的山地给予我们兴建排×幼儿园。具体情况我不清楚，因为是冯某贵（已故）与排×镇政府商谈的。排×幼儿园没有与村民签订征地协议，暂时没有办理土地使用证和房产证。2016年3月份左右被征地的村民（具体的村名我不清楚）中有三四十人来到我们排×幼儿园淋红油漆，认为官商勾结，把兴建中心小学的征地划拨部分给私人开发建幼儿园，他们想要回幼儿园的用地。当时我们幼儿园报警处理了。
4.证人吕某1、邵某、王某1、吴某1、吴某2、许某、黄某2、何某、陈某1、沈某1（均为排×镇班子会成员）的证言，主要内容：排×镇在搞教育创强的时候，由陈华雄召集和主持开过班子会，关于排×幼儿园建设用地的相关问题会议内容是他提出来的，会上研究讨论决定，从教育创强征得的土地中划了几亩土地用作建设排×幼儿园。其中王某1、吴某1、黄某2还证实被征地的部分自然村村民在2016年3月至4月份有数十多名群众两次到排×镇镇委、镇政府上访、拉横幅的事件。
5.证人许某霞的证言，主要内容：萧某1转来的排×中心幼儿园征地款10万元是直接转入排×镇府账号的，是黄某1还是陈华雄叫写收据不记得了。
6.证人罗某1、罗某2、罗某3（塘×村村民）的证言，主要内容：在建设广宁县排×镇中心小学过程中，排×镇政府有向我们村民征地，村民是同意的，当时镇政府和村民们协商征地的时候和村民们说好是为了教育创强，为了建设镇中心小学的，当时镇政府是与我们村集体签订协议的，并没有给村民留下协议。如果我们村民知道镇政府将征用我们的土地用于给私人建设幼儿园，我们村民绝对是不同意的。村民意见是非常大的，因为镇政府当时是向村民承诺将土地用于建设镇中心小学的，但是后来却将土地挪给私人用于建设、经营幼儿园。我们几个村的村民（共30多人）曾经2次集中一起到排×镇政府反映情况。
（三）被告人供述
被告人陈华雄2016年6月3日、15日的供述，主要内容：教育创强期间，我们没有以广宁县排×幼儿园的名义征地，是以兴建排×小学教育创强的名义进行征地。当时征地时候,被征地的村民怀疑我们征地有部分可能会改建商品楼,所以出具《承诺书》。当时我们镇政府答应了冯某贵要征地、划地给他修建排×幼儿园，所以他要求我和黄某1在该平面图上签名，确认他有排×幼儿园土地的权属。我们排×镇府征地用于建设排×幼儿园有开会讨论过。2011年9月20日和12月5日排×镇党政班子会议是我主持的，因为我是一把手参与会议，所以会议记录都会写我主持，我和全体班子都同意上述决议。我记得当时冯某贵在广州留医，期间冯某贵回来找到我和黄某1，希望处理好排×幼儿园的土地问题，而且他讲到他已经支付了10万征地款了，所以希望我们镇府协助他办理土地证，因此我们班子讨论过后，出具了2013年8月5日的《会议纪要》，我和班子都同意这个提议的。我记得当时开班子会议时候没有丈量过排×幼儿园的用地，事后黄某1吩咐人去丈量才有确切的面积数额，所以《会议纪要》才有2901.85平方米的确切数字。2013年8月5日的班子会议上，关于排×幼儿园用地问题是黄某1提出的，我和班子都同意。该10万元当时黄某1说是排×幼儿园用地的征地款，多除少补。排×镇政府当时将上述土地给私人办理排×幼儿园没有按照处置国有资产或划拨、出让土地的相关程序去办理，但是2013年9月我离开排×的工作前，我交代过黄某1，由他去办理相关手续，至于现在有无办理我不清楚。该土地当时没有经招拍挂程序处置。我们向县府申请用地时候确实知道广宁县排×中心小学的用地当时未符合排×镇土地利用总体规划，但这份证明我没有见过，由于当时教育创强时间紧任务强，县领导批示可以先用地后处理，日后才完善土地手续。县委县府同意我们教育创强征地，但没有批准我们违规征地，但是其他乡镇创强也是这样操作的。
2016年6月21日的供述，主要内容：排×镇委镇府有以建设排×幼儿园的名义征地。班子会议讨论排×幼儿园的建设用地问题涉及使用方是何人、具体位置、面积、土地的来源等问题。当时我知道的是排×幼儿园的建设用地是由冯某贵出面，具体是镇长黄某1与排×幼儿园的建设用地使用方接洽的。当时教育创强我们镇委镇府征得了大概50亩的土地，排×幼儿园的用地是从该50亩土地中划出来的。排×幼儿园用地事项在我们班子会议上讨论过大概是3次以上，班子成员都是同意排×幼儿园的用地事项的决议的。将征得的50亩土地中划出4亩多土地给私人兴办排×幼儿园是否要根据相关的程序、规定我不清楚，这项工作是镇府行为，具体由镇府去操作。教育创强工作是排×镇府的行政行为，教育创强工作具体责任人由镇长黄某1承担，从征地到中心小学建设、幼儿园建设都有在县的教育创强专题会议中如实汇报，县领导的指示是教育创强工作任务重时间紧，教育创强工作必须首先完成，要验收过关，县直部门必须全力配合。
原判认为，被告人陈华雄作为中共广宁县排×镇党委书记在履行职务过程中，滥用职权召开班子会议违规同意出让土地给私人兴建幼儿园，未尽到注意义务，在其职务范围内没有实事求是工作，而是随意使用权力，主观方面应当预见自己的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；客观方面其行为违反法律规定的权限和程序，将位于广宁县排×镇旺×坑八一希望小学旁总价为人民币48.381万元的土地划给私人办幼儿园，广宁县排×镇人民政府收取了10万元。被告人陈华雄滥用职权的行为造成经济损失38.381万元，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，应依法惩处。因出让土地给私人兴建幼儿园系通过召开班子会议讨论决定，故被告人陈华雄的犯罪情节轻微，可不需要判处刑罚，对其可以免予刑事处罚。公诉机关指控被告人陈华雄犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。但指控被告人陈华雄贪污公款6万元的证据不足，不予认定。鉴于被告人陈华雄伙同他人侵吞征地款项1.8万元（该款已退赃）的数额未达到贪污罪追究刑事责任的标准，也没有证据反映其具有相关司法解释规定的“其他较重情节”，依法不应予以定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条、第三十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定，判决：被告人陈华雄犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
抗诉机关广宁县人民检察院提出：原判认为村民丁某1、冯某1有协助做相关的征地工作，因而推定其二人均已收到1万元属于事实认定错误。依据庭审举示的证据，村民丁某1、冯某1均否认有收到该1万元，且陈华雄亦曾经供述是其个人侵吞了该2万元而没有发放给丁某1、冯某1。虽然陈华雄之后翻供，但其翻供没有正当理由，不应采信。上述证据足以证实陈华雄侵吞了该2万元征地款。综上，加上原审判决认定陈华雄伙同他人共同侵吞的征地款1.8万元，共参与侵吞征地款达3.8万元，已超过两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的贪污数额较大的刑事立案追诉标准。原判认定指控陈华雄犯贪污罪证据不足，罪名不成立，属于事实认定确有错误。起诉书指控陈华雄犯贪污罪、滥用职权罪的证据确实、充分，依法应当对其数罪并罚。
肇庆市人民检察院支持抗诉并发表了如下出庭意见：1.原判对被告人陈华雄贪污部分的行为认定事实错误。在一审的庭审中，公诉机关出示了本案的证据。根据现有证据材料，被告人陈华雄负责发放5万元。这5万元中，欧某2、罗某4、欧某盛均可以证实收到了1万元，该3万元不计入陈华雄贪污的数额。对于剩余的2万元，被告人陈华雄对于其未发放工作经费给冯某1、丁某1，从而侵吞公款2万元的情况曾作四次有罪供述，与冯某1、丁某1称未收到经费的证言可以相互印证，该贪污2万元的证据确实充分。冯某1、丁某1二人始终否认有收到陈华雄、陈某1等人的1万元工作报酬，而且1万元如此大数额的款项应当印象深刻，而一审判决却无视陈华雄的有罪供述，仅以“先领款后协助镇府做村民工作，而冯某1、丁某1有做协助工作”为由，反推冯某1、丁某1已收到劳动报酬，是没有充足理据的，村长本有协助征地的职责，无论其有否收到额外的工作报酬均应履行该职责。现没有证据显示本案存在刑讯逼供、诱供等情形，被告人曾作出的有罪供述可与冯某1、丁某1的证人证言相互印证，其翻供没有正当理由，应采纳其有罪供述，认定陈华雄侵吞征地款2万元。加上一审判决已认可的陈华雄伙同他人侵吞征地款1.8万元，陈华雄贪污的犯罪数额应为3.8万元，犯罪事实清楚，证据确实充分，根据2015《刑法修正案九》以及2016年4月18日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件使用法律若干问题的解释》规定，贪污数额在3万元以上不满20万元的，已构成贪污罪。广宁县人民法院的判决属于有确实、充分证据证明有罪而判贪污罪罪名不成立，确有错误。2.原判对被告人陈华雄量刑畸轻。一审法院判决认为，被告人陈华雄犯滥用职权罪，免于刑事处罚。对于滥用职权罪部分，虽然被告人陈华雄的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，但是涉案排×幼儿园的土地使用证和房产证并没有最终办理，故陈华雄的犯罪情节较轻，其犯滥用职权罪被判免予刑事处罚并无不当。鉴于一审判决认定被告人陈华雄犯贪污罪证据不足确有错误，属于数罪判一罪。根据2012年8月两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免刑若干问题的意见》的规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚的，一般不适用免刑，故一审判决量刑不当，量刑畸轻，确有错误。综上，抗诉机关的抗诉理由正确，应予支持。原判属于有确实、充分证据证明有罪而判贪污罪罪名不成立，数罪判一罪，导致量刑畸轻，确有错误，故建议二审予以纠正。
原审被告人陈华雄提出：1.对于发放生产队长劳动报酬，我负责发放的5个人5万元我全部发放给他们，没有占有为已有。当时县委县府要求在不够2个月的时间内要征30亩地，在征地时间紧、任务重的情况下，县领导开会研究决定给有征地任务的几个生产队长每人1万元的误工补贴，我按照领导的指示去做了，当时就发了，当时30亩地很顺利的征了，他们拿了钱很配合我们的工作。丁某1和冯某1均有配合征地工作，也拿了补贴，他们说没拿是在说谎。2.2011、2012年每年拿补贴3000元共6000元不是事实，我没有领。3.我没有滥用职权。我是党委书记，创强工作召开了十几次的班子会议研究，一级党委政府需要处理的事务是由一级党委政府决定的，开会不需通过上级部门的，所以不能说是我擅自决定。创强工作从一开始，已经以镇政府名义向县政府写了请示报告，包括幼儿园的用地性质、位置、投资要多少等等，镇政府的请示报告都有反映，是很详细的，不是没有请示。创强工作是镇政府的职能工作，不是党委的职能工作，在整个教育创强工作的过程中，我没有签过一个名，不是我管理的职责范围。
原审被告人陈华雄的辩护人提出：1.关于如何认定丁某1、冯某1每人1万元误工协调费有无发放的问题。第一、从征地工作的复杂性来分析，被告人陈华雄不可能不向其两人发放误工协调经费。对政府工作来说，征地工作是这项工作最艰巨的工作，问题纷繁复杂，为了有效推进工作，向村民小组长、有名望的村民发放误工协调经费，动员村民组长、有名望的村民牵头征地是征地工作的常用方法，可收到立竿见影的效果。根据本案证据，包括控方提供的证据和被告人方提交的证据显示，向8个村民组长、有名望的村长每人发放工作协调经费1万元是征地领导小组的领导交付的工作，被告人陈华雄按领导意见办事，将其经手的每人1万元的经费发到相关人员手上，在这个过程中，不可能只发部分人，而另一部分人不发，否则起到反效果，不但不能推进征地工作，会引起相关人员阻碍征地工作的开展。第二、被告人陈华雄关于2万元占为己有曾作过有罪的供述，是受到诱供所致，不能作为定罪依据。第三、从整体上看误工协调费用发放情况，也不能认定陈华雄侵吞工作经费。因为发放工作经费是整体的工作，而且该工作的做法方式是统一的，向有关人员发放的是现金没有签名等情况都是统一的方式，不可能只发放一部分人，而另外一部分没有发放，这种做法不合理。而且事后称丁某1、冯某1没拿相关款项极不合理。这两人已经实际参与推进征地工作的开展，无法去理解其合理性，且结合其两人有关否认收到1万元的陈述不可采信，值得怀疑。辩护人认为应根据疑罪从无原则，作出有利于被告人的认定，考虑到征地工作的复杂性等因素以及征地工作推进的实际情况，来认定被告人陈华雄是没有侵占该款项。2.关于能否认定被告人有收取春节补助款1.8万元。原判并没有认定被告人陈华雄伙同他人侵吞征地款项1.8万元，只是说公诉机关的指控的金额没有达到两高《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》的规定，所以不定罪处罚。退一步来说，如果非要以广宁县纪委的处理意见来参考，那么从数据来看，被告人陈华雄充其量是分得6000元，不能认定是被告人伙同他人私吞了1.8万元。3.涉案款项的性质不能定性为公款。在征地工作的开展中，宣传发动时征地项目的投资方已经划了数十万元到镇的专责组账户，用于前期工作和代支有关征地的费用，这些款项不管是以什么名义的划法均是项目投资方支付给专责组即代支方费用的款项，由陈政的公司来承担，不应定性为公款。综上，控方指控被告人陈华雄构成贪污罪证据不足，请二审法院依法改判被告人的行为不构成贪污罪。4.抗诉书提到滥用职权的定性问题。第一、原判认定被告人陈华雄的行为构成了滥用职权罪，免予处罚，虽然被告人对此没有提出上诉，但不代表一审判决对此定性正确。在一审阶段，被告人及辩护人举示了相关证据可证实被告人陈华雄没有滥用职权召开班子会议，同意出让土地给私人建幼儿园。相关的决定决议是通过班子会议通过，有县领导认可和同意，是由镇政府来执行，相关的文件签收、签发以及凭证的签名均是由镇长来签名，不是陈华雄签名。除此之外，还有广宁县政府部门，包括国土、教育、发改等政府部门的一些文件和证明来证实当时县政府领导是知道且同意按该做法来处理创强幼儿园投资，广宁县政府创强的文件批复中也提到这一点。所以在这种情况下，都是依上级部门或有关程序、批文处理教育创强幼儿投资的问题，并非是被告人陈华雄滥用职权。第二、关于造成经济损失的证据，广宁县发展和改革局价格认证中心出具的宁价认[2016]53号《价格认证结论书》，忽视幼儿园投资方付出2、30万元的挖方平整费用投入，是不妥的，恳请二审法院谨慎处理。综上所述，被告人陈华雄的行为不构成贪污罪、滥用职权罪，请二审法院公平、公正审理，依法判决宣告被告人陈华雄无罪。
经审理查明，原判认定原审被告人陈华雄犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于抗诉机关以及原审被告人、辩护人的抗诉、辩护意见，综合评析如下：
（一）关于指控原审被告人贪污6万元的事实。经查，1.证人邱某1以及许某霞的证言证实，邱某1在许某霞处的专责组账户领取了8万元用于给协助征地工作的村长及有威望村民共8人发放征地补贴，陈华雄也承认收到该8万元，故对于该事实可以确认。2.对于该8万元的去向，首先，陈华雄供述由其发放6万元，陈某1发放2万元。虽然陈某1在本案侦查阶段所作证言均表示其只是听邱某1说给过陈华雄8万元，当时其不在场，没有拿过也没有参与发放该笔钱。但本院审理期间补充提取的陈某1之前在广宁县纪委调查期间所作的谈话笔录反映，陈某1曾交代当时其也在场，并承认由其发放了部分人员。陈某1交代的相关情况与证人邱某1的证言及陈华雄的供述反映当时陈某1也在场等情况相互吻合。此外，证人欧某1证实其在征地指挥部收到过陈某1给其的1万元。因此，结合在案证据分析，不排除陈某1在本案侦查阶段未如实反映情况的可能性，该2万元是否由陈华雄发放存疑。其次，陈华雄供述其负责将上述6万元发放给欧某1、欧某盛（欧某仔）、欧某2（欧某3）、罗某4、冯某1、丁某1（丁某2）共6人。该6人中欧某1、欧某盛（欧某仔）、罗某桂承认收到过1万元，欧某2的儿子、妻子均表示听欧某2说过收到陈华雄给的征地补贴1万元。对于是否发放给冯某1、丁某1的问题，根据在案证据反映：第一、虽然冯某1交代其未参与协助征地工作并收到征地补贴，丁某1也否认收到过该笔钱。但证人卓某的证言证实冯某1确实有协助征地工作，并听人议论冯某1拿了1万元的补贴款；证人沈某2的证言证实有一次陈华雄让其通知丁某1到指挥部谈征地的事，谈完事丁某1离开后，其听陈华雄讲给了一点钱丁某1，具体多少不清楚。此外，证人陈某1亦证实其打电话给丁某1问有没拿1万元补贴，丁某1说他拿了，怕要求退出及承担责任而不愿承认。因此，结合上述证据不排除证人冯某1、丁某1未如实反映真实情况的可能性；第二、陈华雄虽然曾承认没有发放给该两人而是将2万元占为己有，但陈华雄亦多次供述已将钱发放给冯某1、丁某1。因此，尚无法排除陈华雄已将征地补贴发给放冯某1、丁某1的合理怀疑。原判据此作出有利于原审被告人陈华雄的认定是恰当的。
综上，抗诉机关以原审被告人陈华雄曾作过有罪供述承认侵吞应该给冯某1、丁某1的2万元，与冯某1、丁某1的证言相印证，应认定陈华雄侵吞了该2万元的意见理据不足，不予支持。原审被告人陈华雄及其辩护人认为应作有利于被告人的认定的意见予以采纳。
（二）关于指控原审被告人陈华雄私自发放节日补贴侵吞征地费用的事实。经查，陈华雄归案后一直稳定供述称，2012年和2013年春节前，其指使邱某1在专责组的账户共提取了1.8万元，以春节补贴名义由其与邱某1、陈某1三人私分，每人分得6000元。与证人邱某1、陈某1的证言相互印证，陈华雄、邱某1、陈某1亦退出了各自的违法所得，足以认定。陈华雄作为专责组的组长，指使下属侵吞征地费用1.8万元，应对该1.8万元承担责任。此外，专责组账户内的资金是县土地中心和排×镇政府划拨的征地费用，应认定为公款。原审被告人陈华雄及辩护人认为专责组账户内的征地费用不是公款，是开发商交由专责组保管的私人钱款，其没有侵吞该1.8万元，即使侵吞也应认定其个人分得的6000元的意见理据不足，不予采纳。鉴于陈华雄侵吞上述公款的数额未达到贪污罪的追诉标准，原判据此认定陈华雄不构成贪污罪是恰当的。
（三）关于指控原审被告人陈华雄滥用职权的事实。经查，1.本案的价格鉴定结论是由具有资质的鉴定机构依法作出，应予采信。2.在案证据可证实，原审被告人陈华雄在明知所征地块专用于建设排×小学，且与村民签订保证书承诺所征地块仅用于排×小学建设用地的情况下，仍利用其作为排×镇党委书记的职务便利，滥用职权通过召开镇班子会议方式确定将其中的约3000平方米出让给冯某贵兴建幼儿园，并在没有取得规划许可或变更原来规划的情况下，允许冯某贵等人建设了排×幼儿园，造成了国家损失；另外还造成了村民集体上访、到幼儿园一层铺位泼洒油漆等过激行为和不良社会影响，其行为已构成了滥用职权罪。原判对其犯滥用职权罪的定罪准确。原审被告人陈华雄认为占用排×小学用地建设幼儿园是经过党委班子讨论及上级批准，其没有滥用职权，辩护人认为原鉴定结论不可信，原审被告人陈华雄没有滥用职权的行为，不构成滥用职权罪的意见均理据不足，不予采纳。
本院认为，原审被告人陈华雄身为中共广宁县排×镇党委书记，在履行职务过程中滥用职权召开班子会议，违反法律规定的权限和程序，将兴建小学的部分土地出让给私人兴建幼儿园，造成经济损失38.381万元，其行为已构成滥用职权罪。鉴于出让土地给私人兴建幼儿园系通过召开班子会议讨论决定，且涉案幼儿园的土地使用证和房产证并没有最终办理，故原审被告人陈华雄的犯罪情节轻微，可不需要判处刑罚，对其可以免予刑事处罚。原判认定事实清楚、定罪准确，判决免予刑事处罚处理恰当，应予维持。抗诉机关的抗诉意见经查理据不足，不予支持。原审被告人陈华雄及其辩护人认为陈华雄不构成贪污罪的意见理据充分，予以采纳，其他意见均理据不足，不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 颜国军
审判员 钟 庆
审判员 刘永东
二〇一七年九月六日
书记员 肖莉娟
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。