湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终387号
原公诉机关湖南省长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张锋，男，1975年12月3日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，湖南省博物馆员工，住长沙市开福区。因本案于2016年3月28日被刑事拘留，3月29日被取保候审。
上诉人（原审被告人）罗功名，男，1986年11月15日出生于湖南省武冈市，汉族，高中文化，无职业，住长沙市雨花区。因本案于2016年3月14日被抓获，3月15日被刑事拘留，3�29日被取保候审。
原审被告人彭煌，男，1981年1月3日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，无职业，住长沙市天心区。因本案于2015年7月15日被抓获，7月16日被刑事拘留，7月27日被监视居住，2016年3月14日因涉嫌再次犯罪被抓获，3月15日被刑事拘留，4月22日被逮捕，2017年4月15日被取保候审。
原审被告人黄宏波，男，1983年10月1日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，无职业，住长沙市岳麓区。因本案于2016年3月14日被抓获，3月15日被刑事拘留，4月22日被取保候审，11月30日被逮捕，2017年1月24日被取保候审。
原审被告人康晓，女，1981年10月15日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，无职业，住长沙市开福区。因本案于2016年3月28日被刑事拘留，4月22日被取保候�。
原审被告人万众，男，1986年4月12日出生于湖南省沅江市，汉族，大专文化，无职业，住长沙市芙蓉区。因本案于2016年3月28日被刑事拘留，4月19日被取保候审。
原审被告人唐玉兰，女，1991年12月12日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无职业，住祁阳县。因本案于2016年3月14日被抓获，3月15日被刑事拘留，4月22日被取保候审。
原审被告人陈笑，女，1987年7月7日出生于湖南省长沙市，汉族，小学文化，无职业，住长沙市天心区。因本案于2016年3月14日被抓获，3月15日被刑事拘留，4月6日被取保候审。
原审被告人周嫒，女，1994年12月4日出生于湖南省隆回县，汉族，小学文化，无职业，住隆回县。因本案于2016年3月14日被抓获�3月15日被刑事拘留，4月22日被取保候审。
原审被告人李闯，男，1988年3月14日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无职业，住长沙市望城区。因本案于2016年3月14日被抓获，3月15日被刑事拘留，4月6日被取保候审。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理湖南省长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人彭煌、黄宏波、张锋、康晓、万众、罗功名、唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯犯开设赌场罪一案，于2017年3月3日作出（2016）湘0102刑初682号刑事判决。宣判后，原审被告人张锋、罗功名不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市芙蓉区人民法院审理查明，2015年12月，被告人黄宏波、彭煌、张锋、康晓、万众共同出资，在长沙市芙蓉区定王大厦2楼开设“高某”德州扑克俱乐部的赌场。2016年1月，黄宏波因借了被告人罗功名14万元没有归还，要罗功名将借款入股，罗功名表示同意。2016年1月至3月14日，被告人黄宏波、彭煌、张锋、康晓、万众、罗功名在长沙市芙蓉区定王大厦2楼开设“高某”德州扑克俱乐部的赌场，其中，黄宏波出资7万元占赌场股份20％，张锋、康晓出资10万元占赌场股份20％，万众出资10万元占赌场股份25％，罗功名出资14万元占赌场股份10％，彭煌以管理赌场的名义占赌场股份5％，余下20％的股份作为赌场的备用金。在该赌场中，黄宏波负责管理赌场的全部事务，彭煌负责赌场的日常经营管理，康晓负责财务、送餐，张锋、万众、罗功名负责带赌客参赌和自己参赌凑人气。赌场雇请被告人唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯等人为赌场的荷官负责发牌并按赢家的5％抽取水钱。3月14日，该赌场被公安机关查获，当场抓获黄宏波、彭煌、罗功名、唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯及21名参赌人员，扣押赌资13890元、筹码若干、扑克牌2副。2016年3月28日，张锋、康晓主动到公安机关投案，退缴非法所得人民币140000元。4月19日，万众主动到公安机关投案，退缴非法所得人民币50000元。审理期间，黄宏波的家属主动退缴非法所得人民币40000元。
原审法院另查明，2015年5月，曾某（在逃）、“老张”（具体姓名不详，在逃）在长沙市芙蓉区定王大厦2楼开设“IVEY”德州扑克俱乐部，组织赌客利用德州扑克进行赌博。该赌场以赌客购买面额为3元、5元、10元的筹码，按照筹码的面�到对应的桌子进行赌博，赌客的筹码经收银员点数开出结算单，再持结算单到财务部进行兑换现金。每张桌子的荷官按照5％的比例从赌客所赢筹码中抽水作为赌场的赢利。被告人彭煌负责介绍参赌人员到该赌场参与赌博，并从中提成。7月15日，该赌场被公安机关查获，当场抓获彭煌等人及多名参赌人员，扣押赌博工具扑克牌、筹码775个、赌资人民币19374.50元。
原审法院认定事实的证据有：长沙市公安局治安支队侦查大队、芙蓉分局定王台派出所受案登记表、立案决定书，线索来源及抓获经过、到案经过、户籍证明材料，退缴非法所得的凭证，辨认笔录，检查笔录、扣押经过、扣押物品清单、收缴物品清单及照片，长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初54号刑事判决书；证人马某、吴某1、赵某、欧某1、邓某、袁某、王某1、康某�刘某1、贺某、郑某、张某1、刘某2、王某2、叶某、唐某、潘某、李某、谢某1、朱某、文某、许某、谢某2、孙某、刘某3、张某2、易某、吴某2的证言；同案被告人张某3、张某4、刘某4、崔某、刘某5、黄某、龙某、覃君、胡某的供述；被告人黄宏波、彭煌、张锋、康晓、万众、罗功名、唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯的供述等。
原审法院认为，被告人黄宏波、彭煌、张锋、康晓、万众、罗功名以营利为目的，开设赌场，被告人唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯为他人开设赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人黄宏波、彭煌、张锋、康晓、万众、罗功名起主要作用，系主犯。被告人唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人张锋、康晓、万众能主动投案，如实供述自己的罪行，是自�，依法可从轻处罚。其余被告人均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人黄宏波、张锋、康晓、万众能积极退缴非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人彭煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人黄宏波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。三、被告人张锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人康晓犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、被告人万众犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金�民币二万元。六、被告人罗功名犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。七、被告人周嫒犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。八、被告人唐玉兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。九、被告人李闯犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。十、被告人陈笑犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。十一、公安机关扣押的赌资人民币13890元予以没收，上缴国库；扣押在案的赌博工具予以没收，由扣押机关执行；被告人黄宏波退缴的非法所得人民币40000元予以没收，上缴国库；公安机关扣押的被告人张锋、康晓非法所得人民币140000元、被告人万众非法所得人民币50000元予以没收，上缴国库。
原审被告人张锋上诉称，其没有负责赌场的日常经营管理，只负责邀客参赌，起次要或者辅助作用，应认定为从犯，一审量刑过重，请求二审法院改判免予刑事处罚。
原审被告人罗功名上诉称，其并非主动出资入股赌场，黄宏波虽提出要其以借款入股，但并无证据证明该提议征得赌场的其他合伙人同意，故参股不成立，亦未参与赌场的管理，应认定为从犯，请求二审法院改判免予刑事处罚。
经审理查明，2015年5月，曾某（在逃）、“老张”（具体姓名不详，在逃）在长沙市芙蓉区定王大厦2楼开设“IVEY”德州扑克俱乐部，组织赌客利用德州扑克进行赌博。赌客购买面额为3元、5元、10元的筹码，按照筹码的面额到对应的桌子进行赌博，赌客的筹码经收银员点数开出结算单，再持结算单到财务部进行兑换现金。每张桌子的“荷官”（赌场负责发牌抽水人员）按照5％的比例从赌客所赢筹码中抽水作为赌场的赢利。原审被告人彭煌负责介绍参赌人员到该赌场参与赌博，并从中提成。7月15日，该赌场被公安机关查获。
2015年12月，原审被告人彭煌告知原审被告人黄宏波位于长沙市芙蓉区定王大厦2楼的德州扑克俱乐部转让的消息，黄宏波起意受让该俱乐部作为赌场的场地。之后，黄宏波邀集上诉人张锋、原审被告人康晓夫妇及原审被告人万众共同商议此事。后5人商定共同出资开设“高某”德州扑克俱乐部的赌场。其中，黄宏波出资7万元占股20%，张锋、康晓出资10万元占股20%，万众出资10万元占股20%，彭煌具体管理赌场占股5%，其余股份分红用于设定奖金和留作备用金。当月，“高某”德州扑克俱乐部开始运营。2016年1月，黄宏波因此前向上诉人罗功名借款10万元尚未归还，提议以赌场10%的利润分红抵偿借款及利息，罗功名表示同意。在赌场的实际运营中，黄宏波负责管理赌场的全部事务；彭煌负责赌场的日常经营管理；康晓负责财务、餐饮；万众参与赌场的日常经营管理，自己参赌及带赌客参赌；张锋、罗功名自己或带赌客参赌。赌场雇请原审被告人唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯等人为赌场的“荷官”负责发牌并按赢家的5％抽取水钱。3月14日，该赌场被公安机关查获，当场抓获黄宏波、彭煌、罗功名、唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯及21名参赌人员，扣押赌资13890元、筹码若干、扑克牌2副。2016年3月28日，张锋、康晓主动到公安机关投案，退缴非法所得人民币140000元。4月19日，万众主动到公安机关投案，退缴非法所得人民币50000元。一审审理期间，黄宏波的家属主动退缴非法所得人民币40000元。
本院认定上述事实的证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人张锋、罗功名及原审被告人彭煌、黄宏波、康晓、万众雇佣原审被告人唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，黄宏波是赌场设立的组织者、出资者，负责管理赌场的全部事务；彭煌积极促成赌场的设立，并负责赌场的日常经营管理；康晓系出资者，并负责管理赌场的财务和餐饮；万众系出资者，参与赌场管理，并召集赌客参赌；张锋系出资者，并召集赌客参赌，上述五人均起主要作用，均系主犯。张锋提出自己系从犯的上诉意见本院不予采纳。罗功名为达到用赌场利润收回借款目的参与犯罪，未实际出资，且未参与赌场的设立及赌场的具体经营活动，起次要作用；唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯均系受雇参与犯罪，起帮助作用，5人均系从犯，应当从轻处罚。张锋、康晓、万众系自首，均可从轻处罚。罗功名、彭煌、黄宏波、唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯到案后均如实供述自己及同案人的罪行，可从轻处罚。张锋、黄宏波、万众、康晓积极退赃，可酌情从轻。罗功名提出自己系从犯，请求免予刑事处罚的上诉意见，本院认为，罗功名参与犯罪事出有因，于情可恕，不是赌场设立的发起者和实际经营者，未实际获得利润分成，起次要作用，系从犯，且犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，罗功名的上诉意见本院予以采纳。周嫒、李闯参与犯罪时间仅数天，未实际领取报酬，亦可免予刑事处罚。综上，原审判决认定的基本事实没有错误，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定不全面客观，对罗功名认定主犯适用法律错误，量刑时未充分考虑各行为人之间的作用大小，对张锋、罗功名、唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯的量刑不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第三十七条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初682号刑事判决第一、二、四、五、十一项对原审被告人彭煌、黄宏波、康晓、万众的定罪量刑以�没收赌资和非法所得部分。
二、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初682号刑事判决第三、六、七、八、九、十项对上诉人张锋、罗功名及原审被告人唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯的定罪部分。
三、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初682号刑事判决第三、六、七、八、九、十项对上诉人张锋、罗功名及原审被告人唐玉兰、陈笑、周嫒、李闯的量刑部分。
四、上诉人张锋犯开设赌场罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人罗功名犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
六、原审被告人唐玉兰犯开设赌场罪，判处管制六个月，并处罚金一万元（已缴纳）。
（管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
七、原审被告人陈笑犯开设赌场罪，判处管制三个月，并处罚金一万元（已缴纳）。
（管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
八、原审被告人周嫒犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
九、原审被告人李闯犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 军
审 判 员 兰志龙
代理审判员 周如意
二〇一七年七月七日
书 记 员 朱巧燕