北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终7051号上诉人（原审被告）：邱双平，男，1975年2月25日出生，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：朱刚山，北京中晏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京天创宏业管道设备有限公司，住所地北京市丰台区科技园富丰路4号工商联科技大厦7层07A04（园区）。法定代表人：杨长玉，经理。委托诉讼代理人：陈洁，北京市东清律师事务所律师。上诉人邱双平因与北京天创宏业管道设备有限公司(以下简称天创宏业公司)买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第13228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。邱双平的委托诉讼代理人朱刚山、天创宏业公司的委托诉讼代理人陈洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邱双平上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第四项，改判支持邱双平一审反诉请求；由天创宏业公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。在一审庭审过程中从中国检验认证集团北京有限公司已经作出《鉴定意见书（对PB内阻养管的平均外径进行鉴定）》显示天创宏业公司供应的采暖管的管径大小不一，不符合国家标准，一审判决也认定天创宏业公司提供的采暖管有质量问题。从一审庭审过程中可以看出，天创宏业公司供应的采暖管确实存在质量问题。现场情况天创宏业公司清楚，打压费用确实存在，给邱双平造成的损失也确实存在，前述损失从邱双平提交的录音证据中可以证明（双方认可：已安装的PB管漏水；需要打压测试并更换，且费用已经发纸天创宏业公司，天创宏业公司对此未提出异议。一审判决以邱双平未提交证据证明显然与事实不符。二、一审判决证据采信不当。在一审庭审过程中，邱双平已经向法庭提交了与天创宏业公司法定代表人杨健的通话录音及天创宏业公司业务员唐红琼的录音。录音中均提到打压费用已经发给你们了，可以证实天创宏业公司已经收到了邱双平发的电子邮件，且该份录音与中国检验认证集团北京有限公司作出的《鉴定意见书（对PB内阻养管的平均外径进行鉴定）》可以相互印证。通过一审庭审可以确认唐红琼是天创宏业公司的业务员，是本案争议货物的销售人员，是供货过程中的亲历者，邱双平发现货物质量存在问题也是首先联系唐红琼。天创宏业公司虽然不认可唐红琼的录音的真实性，但却并未提出鉴定。且该录音中，邱双平提到打压费用19万元已经发给你们了，该录音内容与杨健的录音基本一致，且该份录音与中国检验认证集团北京有限公司作出的《鉴定意见书（对PB内阻养管的平均外径进行鉴定）》可以相互印证。天创宏业公司辩称，不同意邱双平的上诉请求和理由，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审裁判。天创宏业公司向一审法院起诉请求：1、天创宏业公司要求邱双平给付货款218531.1元及违约金43160元（违约金以218531.1元为基数，自2014年5月22日至2015年6月22日，共395天，按照日万分之五计算）；2、邱双平承担本案全部诉讼费用。邱双平向一审法院反诉请求：1、天创宏业公司向邱双平退还货款12.3万元；2、赔偿经济损失429460.27元（其中包括更换漏水管道并进行二次打压测试的人工费及材料费用194460.27元，以及因更换漏水管道支出的房屋地面修复费用23.5万元）。一审法院认定事实：2013年12月29日，天创宏业公司（出卖人）与邱双平（买受人）签订《塑料管材管件买卖合同》，合同约定“标的物为PB管材管件，商标为联塑，规格型号为S5，数量及价款详见合同附表；货到后买受人对货物的规格、型号、数量、外观当场验收，如有质量异议需在7日之内以书面形式通知出卖人，否则即视为货物符合合同约定；当月送货实际金额全款结算，结算时间：每个月25日双方对账，30日前必须结算完毕当月所有货款；买受人逾期付款，按每日万分之五支付违约金；合同附表所标明的三种结算单价以买受人付款方式的不同而发生变化，执行现款现货价必须先打款，后发货，方可按现款价执行，只结算部分货款则按照月结单价执行”。根据合同附表，规格25的PB内阻氧管材（S5）月结单价为每米8.2元。上述合同签订后，天创宏业公司在2014年3月11日至2014年5年22日期间陆续向邱双平提供了PB阻氧采暖盘管（∮25）、PB阻氧采暖直管（∮20）、PB直通∮20、PB直通∮25、PB异径三通、弯头、剪刀等货物，供货总金额为1158531.1元，其中PB阻氧采暖盘管（∮25）的供货总量为12.56万米。现天创宏业公司主张邱双平此后只支付了94万元，尚欠218531.1元未付，故来法院起诉。本案审理过程中，邱双平对上述欠款数额予以认可，但主张天创宏业公司提供的部分PB阻氧采暖盘管（∮25）存在质量问题（管径小），导致安装后出现漏水，并向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托中国检验认证集团北京有限公司作为鉴定机构。鉴定机构先后于2016年7月28日和2017年3月7日两次与双方当事人共同前往鉴定标的物存放现场进行查勘取样，并最终于2017年3月29日出具《鉴定意见书（对PB内阻氧管的平均外径进行鉴定）》，其中载明：“鉴定标的物简介：依据委托人提供的资料及查勘情况，鉴定标的物为白色PB管材，其表面印有‘联塑PB（阻氧）采暖管（内阻氧型）’以及‘广东联塑科技实业有限公司授权联塑市政管道（河北）有限公司生产’等字样，部分鉴定标的物以及拆开外包装；2017年3月7日，我司与当事人双方共同抵达鉴定标的物进行现场取样，经过确认，现场未拆开外包装的鉴定标的物为96卷，其外包装显示每卷的长度为100米，已经拆开外包装的鉴定标的物大约有10卷左右，每卷长度不一样且都不足100米，我司依据110216070002号鉴定建议书中的抽样方案，随机抽取了8卷未拆开外包装的鉴定标的物和2卷已经拆开外包装的鉴定标的物作为鉴定标的物的样品。鉴定意见：1、未拆开外包装鉴定标的物的平均外径不符合GB/T19473.2-2004《冷热水用聚丁烯（PB）管道系统第2部分：管材》；2、已经拆开外包装鉴定标的物的平均外径不符合GB/T19473.2-2004《冷热水用聚丁烯（PB）管道系统第2部分：管材》”。经一审法院询问，邱双平同意将尚存未使用的上述全部鉴定标的物向天创宏业公司退还，天创宏业公司同意接收未拆开外包装鉴定标的物，但不同意接收已经拆开外包装鉴定标的物。针对反诉部分，邱双平主张已支付二次打压费用194460.27元，并向一审法院提交2014年6月6日电子邮件一份用以证明，天创宏业公司对该证据的真实性不予认可；此外邱双平还主张天创宏业公司明知产品质量不合格且承诺负责打压并承担费用，但后来没有兑现，并向一审法院提交邱双平与唐红琼和杨健的通话录音用以证明。天创宏业公司对邱双平与杨健的通话录音的真实性予以认可，对邱双平与唐红琼的通话录音的真实性不予认可。一审法院认为，天创宏业公司与邱双平签订的塑料管材管件买卖合同及合同附表系双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方应依约履行各自义务。本案中双方争议焦点在于天创宏业公司提供的PB阻氧采暖盘管（∮25）是否存在质量问题。对此一审法院认为，虽然双方在合同中约定“货到后买受人对货物的规格、型号、数量、外观当场验收，如有质量异议需在7日之内以书面形式通知出卖人，否则即视为货物符合合同约定”，该条款约定的系对货物数量外观的检验期间，天创宏业公司最后送货日期为2014年5年22日，提起本案诉讼时间为2015年6月，邱双平在天创宏业公司起诉前后均提出过质量异议，时间并未过长，因此天创宏业公司关于“买受人如有质量异议需在7日内通知出卖人，否则视为产品合格，东亚印象台湖小区在2014年10月已经验收合格并投入使用，原告产品并不存在质量问题”的辩称理由一审法院不予采信。根据鉴定机构出具的鉴定意见书，可以认定天创宏业公司提供的部分PB阻氧采暖盘管（∮25）管径不符合相关国家标准，该部分货物邱双平有权拒绝付款并退还货物，同时鉴于未拆开外包装的和已拆开外包装的鉴定标的物均是联塑品牌，天创宏业公司只同意接收未拆开外包装鉴定标的物，但不同意接收已经拆开外包装鉴定标的物的主张依据不足，对于目前尚未使用的全部鉴定标的物，邱双平均有权向天创宏业公司退还，相应货款应当从天创宏业公司诉讼请求中扣除。根据鉴定意见书，现场未拆开外包装的鉴定标的物共9600米，已拆开外包装的鉴定标的物大约有10卷左右，每卷长度均不足100米，一审法院酌定按1000米计算。因此，针对本诉部分，邱双平应当继续支付的货款金额为218531.1元-8.2元×10600米=131611.1元，天创宏业公司要求邱双平支付尚欠货款的诉讼请求合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持；要求邱双平支付违约金的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。针对反诉部分，因邱双平亦认可天创宏业公司提供的PB阻氧采暖盘管（∮25）部分合格、部分不合格，但其对于已经使用的部分具体不合格的数量并未提供相应证据予以证明，对其主张的已支付的二次打压费用以及更换地砖费用亦未提供充分证据予以证明，故其要求天创宏业公司退还货款、赔偿损失的反诉请求依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决：一、邱双平于判决生效之日起十日内给付北京天创宏业管道设备有限公司货款131611.1元；二、邱双平于判决生效之日起十日内将全部鉴定标的物退还北京天创宏业管道设备有限公司（未拆开外包装的和已拆开外包装的规格为∮25的全部PB阻氧采暖盘管）；三、驳回北京天创宏业管道设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回邱双平的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据鉴定意见书的鉴定结果，天创宏业公司提供的PB阻氧采暖盘管（∮25）存在部分不合格情形，邱双平认可该鉴定结果，但其在二审审理中自认其相关费用系自行估算，未保留相关凭证，故其现有证据无法证明已经使用的部分具体的不合格数量及因涉案产品部分不合格而导致的二次打压费用、更换地砖费用，故其要求天创宏业公司退还货款、赔偿损失的上诉请求缺乏证据支持，本院不予支持。综上所述，邱双平的上诉请求无事实与法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7595元，由邱双平负担。本判决为终审判决。审判长 周 维审判员 石 东审判员 孙 盈二〇一七年九月三十日书记员 马 頔书记员 贾珊珊