广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第92、93号
上诉人（原审原告）黄国芳，男，汉族，1982年8月16日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人高文谦，广东海迪森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广东达美新材料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人杨家欢。
委托代理人谢泽华，广东瑶琨律师事务所律师。
委托代理人张明君，广东瑶琨律师事务所律师。
上诉人黄国芳与上诉人广东达美新材料有限公司（以下简称达美公司）因劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第424、474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《广东省工资支付条例》第十条的规定，判决：“一、被告广东达美新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告黄国芳支付2013年2月1日至2013年3月15日期间的工资31138.2元；二、被告广东达美新材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告黄国芳支付提成工资108749.89元；三、驳回原告黄国芳的其他诉讼请求；四、驳回被告广东达美新材料有限公司的诉讼请求。以上款项合共139888.09元，扣减原告黄国芳向被告广东达美新材料有限公司的借款100000元，被告广东达美新材料有限公司需要再向原告黄国芳支付39888.09元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）佛顺法勒民初字第424号案受理费减半为5元，由原告黄国芳负担，已依准予以免交；（2014）佛顺法勒民初字第474号案受理费减半收取为5元（被告已预交），由被告广东达美新材料有限公司负担。”
上诉人黄国芳不服原审判决，向本院提起上诉称，一、关于经济赔偿问题。黄国芳在达美公司工作12年之多，勤勤恳恳，业绩亦不断上升，达美公司感到黄国芳的潜在威胁，于是在2013年3月15日通知黄国芳明天不用上班，没有给出合理理由。而原审法院认为，达美公司已掌握黄国芳侵占公款，假冒达美公司销售产品，才决定解雇黄国芳，并指出：”原告无法说明被辞退原因的情形之下，本院对被告的上述辞退原告的理由予以采信”。但黄国芳认为，辞退员工由用人单位举证，且该举证的证据应发生在辞退那个时间掌握的理由及证据。而达美公司2013年4月26日报案举报黄国芳涉嫌职务侵占，是在黄国芳离开移交客户资料给达美公司接手跟踪后才发现，并非在2013年3月15日前已掌握相关证据，由于达美公司长期拖欠黄国芳的提成工资不发，黄国芳在法盲的情形之下才做出了侵占行为，其行为有一定的原因及合理性，故此刑事判决免予刑罚，所以黄国芳的被辞职原因显然就是达美公司的违法辞退，依法应支付经济赔偿金。
二、关于提成工资问题。原审判决仅支持了黄国芳提供书面证据的工资部分94526元，其他部分原审法院以达美公司提交至检察院的销售额（2012年9月—2013年1月）：20315295.14×3‰＝60945.89元计算，同时扣减达美公司称已支付的提成款：46722元，实再付：108749.89元。黄国芳认为，黄国芳与达美公司订立的提成工资方案，是以黄国芳管辖的保护纸事业部，整个机构的总销售额提成3‰，不是个人销售提成3‰，按一般逻辑而言，据达美公司提供的支付证明书，2013年1月15日支付2012年7-8月二个月提成已是36068.88元，即每月18034.44元，再从2012年9月19日的支付证明单中显示，2012年1-6月的销售提成是136356.20元，即每月22726.03元。也就是说，黄国芳除工资外，每月的销售提成应在20000元左右，即使黄国芳应收未收工资的区间为2012年9月至2012年3月15日，共5.5个月，以2万元／月计，亦应当是11万元。另外，达美公司陈述付了46722元但无凭证，怎能支持。故此，由于黄国芳无法掌握保护纸部的销售总额，为公平起见，应以黄国芳每月提成中间价工资2万元计算为合理，相比之下，达美公司应付提成工资为：94526元＋110000＝204526元。
综上所述，一审法院事实适用法律错误，导致错判。黄国芳上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持黄国芳一审全部诉讼请求。
对于黄国芳的上诉，达美公司答辩称，以上诉意见作为答辩意见。
上诉人达美公司亦不服上述判决，向本院上诉称，一审判决认定事实及适用法律有误，达美公司的原审诉讼请求应予以支持。具体理由如下：
一、一审判决仅凭四份只有复印件的支付证明单，在只有复印件孤证的情况下，认定达美公司欠付该复印件上的提成工资94526元，明显有误。
首先，庭审中黄国芳所提供的四份支付证明单均是复印件，达美公司已明确表示对2011年11月23日及2012年3月30日的两份支付证明单的真实性不予确认，在只有复印件孤证的情况下，一审法院强行认定，明显有误。
退一步讲，2011年11月23日2012年3月20日的支付证明单所涉的是2009年至2011年9月的计提工资，而结合达美公司举证的时间在后的申请书、申请计提原件、支付证明单，无论从时间上还是双方确认的支付内容，均表明达美公司已向黄国芳结清2012年1月至8月的提成工资。从结算提成工资的常理看，表明达美公司已向黄国芳结清了2012年9月前所有的提成，即该四份支付证明单亦早已结清。
二、原审判决从达美公司作为用人单位为黄国芳购买社保至2013年3月份而不采纳达美公司主张黄国芳从2013年月2月份就未回公司上班也未提供劳务的主张，从而判决达美公司支付2013年2月至3月15日的工资，明显妄顾黄国芳2013年2月起未提供过劳动的事实，明显有误。
首先，《刑事判决书》已认定黄国芳于2013年1月即发生职务侵占行为。而后的事实是，黄国芳逃避公司对其职务侵占行为的调查，于2013年2月起没有到单位上班亦没有提供劳动，但在调查过程中处于维护嫌疑人利益的考虑，达美公司仍为黄国芳购买2013年2、3月份社保，直至2013年4月，达美公司确定了黄国芳的职务侵占的事实后，遂向公安机关报案。
其次，达美公司举证2013年1月-3月的考勤记录表已证明自2013年2月起，黄国芳没有到达美公司上班，黄国芳虽辩说其在外进行业务工作不用打卡，但在黄国芳承认未到用人单位打卡考勤的情况下，应举证为用人单位提供劳动的事实以支持其支付工资的请求，否则应承担举证不能的后果。因此，在黄国芳擅自离职，没有提供劳动的情况下，达美公司无须向黄国芳支付2013年2月及3月半个月的诉讼请求应予以驳回。
三、2012年9月至2013年1月，黄国芳每月向申请人支付基本工资5000元，预付业务提成17000元，合计已预付业务提成85000元。黄国芳擅自离职后，经核算，上述期间申请人应计提成为50286.13元，即黄国芳擅自离职前，多收取达美公司业务提成34713.87元。需要特别提示的是，达美公司所说的“预付业务提成”，并非原审法院所指的提前支付的意思，指的是达美公司单位对黄国芳的提成因为涉及应收账款的追收问题，所以一般是半年或一年时间清算一次的，清算前是预付提成的意思。原审庭审时，代理人也向法官解释过的，例如，达美公司4月才发放2月的工资，根据2月份销售的数据预付2月份的提成，待以后根据应收账款回收的情况，双方再结算提成。实践中大部分的公司也是这样做的。原审法院以工资的滞后性为理由，断章取义认为上人的预付理由不成立是十分荒谬的。
四、黄国芳擅自离职后，未及时向达美公司办理离职手续，造成达美公司部分客户资料丢失及部分应收货款未能收回，黄国芳应向达美公司赔偿因其擅自离职行为所造成的损失。上诉请求：1.撤销顺德区人民法院作出的（2014）佛顺法勒民初字第427、474号判决并依法改判；2.判令达美公司无需向黄国芳支付2013年2月1日至3月15日期间的工资31138.2元；3.判令达美公司无需向黄国芳支付提成工资108749.89元；4.本案全部诉讼费用由黄国芳承担。
对于达美公司的上诉，黄国芳答辩称，1.达美公司所陈述四份支付证明单只有复印件，这不是事实，支付证明单是有原件核对的，并且原审法院有收取黄国芳的原件，所以在工资提成方面，一审认定的基本没有错误。2.关于离职时间，原审认定黄国芳是2013年3月15日离职，这是与事实相符，是真实可信的。3.关于工资，原审认定黄国芳在达美公司的工资收入是按20758.8元计算，并非按黄国芳主张的22000元计算，这与黄国芳主张的没有太大的出入，所以黄国芳认为该认定是正确。
当事人在二审期间均没有新的证据材料提交。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案争议的问题综合分析认定如下：
关于达美公司是否应向黄国芳支付2013年2月1日至同年3月15日期间的工资及具体数额问题。首先，达美公司认为黄国芳2013年2月1日起即已离职，原因是黄国芳涉嫌职务侵占，自行离职，并提交了考勤记录拟证明黄国芳2013年2月1日起即已没有考勤记录。但是正如原审法院所分析，黄国芳涉嫌职务侵占被追究法律责任的事实发生在2013年4月，达美公司在二审中亦确认其系2013年4月报警，因此，黄国芳在2013年2月1日至3月15日期间具备向达美公司提供劳动的时间条件。其次，达美公司主张其在2013年2月已经对黄国芳的职务侵占行为启动了内部调查程序，黄国芳知情后自行离职，但对此达美公司并无证据证明，相反黄国芳提供了其在2013年2月为达美公司提供劳动的证据。再次，达美公司直至2013年3月15日之后才做出解除与黄国芳劳动关系的决定，结合其在2013年2月、3月为黄国芳购买社会保险的事实，故达美公司在上诉中主张的事实与理由并不能自圆其说。最后，对于考勤记录，由于达美公司提供的考勤记录不符合法律规定的证据形式，黄国芳不予确认，不能排除是其单方制作的可能，作为用人单位，对于员工的离职负有管理与举证责任，由于达美公司不能提供合法有效的证据证明黄国芳的离职时间，结合黄国芳的陈述与其在达美公司所任职位的性质，原审法院认定黄国芳2013年3月15日离职，并按黄国芳的工资标准支付工资，符合法律规定，本院依法予以维持。
关于达美公司是否拖欠黄国芳的提成工资及具体数额问题。根据双方的陈述和举证，黄国芳主张的提成工资分为两部分：一是2012年1至9月份的提成工资，依据是四份支付证明单；二是2012年9至12月份的提成工资，依据是2012年内销报表复印件。对于第一部分提成工资，达美公司仅对其中两份有原件的支付证明单予以确认，对于另外两份复印件不予确认，并且达美公司主张该期间的提成均已支付完毕。达美公司对于其支付完毕的主张并没有证据予以证明，而黄国芳作为劳动者，已经提交了对其有利的证据，因此，在双方均确认有提成工资的前提下，原审法院根据举证责任分配规则认定黄国芳的主张成立，符合法律规定，本院予以维持。对于第二部分提成工资，黄国芳的职位在2012年7月发生变化，因此，黄国芳提交的计提方案除了没有原件核实之外，亦与其职位发生变化的客观事实不符，因此，对于黄国芳提出的计算提成的方式，本院不予采信。根据双方在二审确认的事实，黄国芳的提成工资应当以保护纸部门的销售总额按照千分之三的标准计算。诉讼中，双方均不能对2012年9至12月份保护纸销售部的销售额进行举证，原审法院以达美公司向检察院提供的数据作为标准，较为符合客观实际与公平原则，因此，本院对原审法院的处理方式予以支持。综上所述，扣除黄国芳向达美公司的借支和已经收取的提成，达美公司还应向黄国芳支付提成工资39888.09元。
关于双方劳动关系的解除即达美公司是否应向黄国芳支付经济补偿金的问题。本案中，由于黄国芳涉嫌职务侵占并被追究刑事责任，黄国芳对此亦予以确认，虽然最后司法机关做出免予处罚的决定，但黄国芳的罪名成立，达美公司以黄国芳违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动关系，符合法律规定，达美公司无须向黄国芳支付经济补偿金或赔偿金。黄国芳主张其之所以侵占达美公司货款，系由于达美公司拖欠其提成工资，该做法不符合法律规定，拖欠工资应当通过合法途径进行，不能采取违反法律的手段。黄国芳又主张，其被追究刑事责任在达美公司解除劳动关系之后，但由于黄国芳职务侵占的事实清楚，达美公司以此解除劳动关系，于法有据。因此，达美公司无须向黄国芳支付经济补偿金或赔偿金。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东达美新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年四月二日
书记员 禤丽欣