江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终462号
上诉人（原审原告）：景德镇市日杂烟花鞭炮有限责任公司，住所地：景德镇市珠山东路78号，统—社会信用代码：9136020075420259XG。
法定代表人：邹利波，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：何文东，江西景之元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马香莲，女，汉族，1945年10月25日出生，住景德镇市。
委托诉讼代理人：邵平，江西景扬律师事务所律师。
上诉人景德镇市日杂烟花鞭炮有限责任公司因与马香莲劳动争议纠纷一案，不服珠山区人民法院（2016）赣0203民初762号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人的生活护理费。事实与理由：一审法院以上诉人默认是被上诉人的用人单位为由，判决上诉人支付生活护理费完全没有事实和法律依据。上诉人在被上诉人的劳动能力鉴定申请表上盖章，是因被上诉人亲属以做鉴定可享受政府待遇为由骗取工作人员信任盖章的。日杂果品总公司也在上面盖章，是属于追认与被上诉人之间的用人关系。上诉人成立时，被上诉人已经是退休人员，不存在承接其职工身份。景德镇市供销社的改制文件中，改制费用也不包括被上诉人的生活护理费。景德镇市日杂果品公司至今还存在，其应为上诉人的用人单位。
被上诉人辩称：上诉人未能为被上诉人缴纳因公伤残人员抚恤金，理应是支付被上诉人工伤护理费的义务承担人。其不仅承接了景德镇市日杂果品总公司的经营性债务，而且承接了其可用于置换职工身份及相关费用的资金。上诉人在承接日杂果品总公司国企职工身份置换义务及相关费用时，未向社保机构一次性支付因工伤残人员抚恤金，被上诉人不能通过社保机构享有的工伤待遇应由上诉人承担。上诉人声称在被上诉人的《劳动能力鉴定申请表》上盖章是受到被上诉人家属欺骗并无依据，改制文件中显示上诉人已承接了日杂果品总公司所有员工（包括国营和大集体）身份置换费用和了断费用，上诉人在《劳动能力鉴定申请表》上盖章是履行其应尽义务，所谓欺骗一词毫无事实根据。
上诉人景德镇市日杂烟花鞭炮有限责任公司向一审法院起诉请求：判决原告无须向被告支付自2015年8月起每月的生活护理费，并由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告马香莲于1993年3月12日，在日杂果品公司上班时发生工伤，1994年5月12日被景德镇市劳动鉴定委员会确认为2类残废。1995年，被告马香莲办理了退休。原告日杂烟花公司于2003年9月2日成立，景德镇市供销合作社于2003年9月8日发出《关于市日杂果品总公司＜关于要求划拨资产置换职工身份的请示＞报告的批复》的景供发（2003）26号文件，该批复核定日杂果品公司置换职工身份及改制费用3717425.73元；核定日杂果品公司转入日杂烟花公司应承担的经营债务1766312.34元,其中职工集资款840700元,应付款956212.34元；核定从日杂果品公司划拨资产5932409.05元到日杂烟花公司，其中除上述置换职工身份及相关费用和承担的债务外，还有社有资产448670.98元。
2015年6月25日，被告马香莲向景德镇市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，原告日杂烟花公司于同日在申请表上的申请单位盖章处盖有其公司的公章，2016年5月4日，日杂果品公司亦在申请单位处盖其公章。2015年8月13日，景德镇市劳动能力鉴定委员会作出景劳鉴结字（2015）189号工伤职工护理等级鉴定结论通知书，认定马香莲为大部分护理。2016年6月28日，劳动仲裁委员会作出景劳人仲字（2016）第28号仲裁裁决书，裁决原告日杂烟花公司补发马香莲2015年8月至2015年12月期间生活护理7883.16元，并自2016年1月开始每月按照上年度职工月平均德40%向马香莲支付生活护理费；同时驳回马香莲要求被申请人支付养老保险金低于伤残津贴及补偿差额德诉求。
一审法院认为，本案争议的焦点是原告改制后是否承接了被告的职工身份，原告是否应当向被告马香莲承担生活护理费。本案中被告马香莲于1945年10月出生，1993年3月12日，在日杂果品公司上班时发生工伤，I994年5月12日被景德镇市劳动鉴定委员会确认为2类残废，1995年，被告马香莲办理了退休。即被告马香莲与日杂果品公司是有劳动关系的，根据景德镇市供销合作社于2003年9月8日发出的《关于市日杂果品总公司＜关于要求划拨资产置换职工身份的请示＞报告的批复》，显示日杂果品公司置换职工身份及改制费用共计3717425.73元，由此看出，日杂烟花公司是通过日杂果品公司企业改制后，成立的公司，与日杂果品公司并非毫无关系。
劳动能力鉴定是由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。根据被告马香莲提供的劳动能力鉴定申清表显示，在申请单位盖章处加盖了原告日杂烟花鞭炮公司和日杂果品总公司两个公司的公章，但是原告日杂烟花鞭炮公司的公章加盖的时间是2015年6月25日，与申请人马香莲签字的时间是同一天，而日杂果品总公司加盖公章的时间却是2016年5月4日，景德镇市劳动能力鉴定委员会出具的工伤职工护理等级鉴定结论通知书的时间是2015年8月13日。也就是说在没有其它证据的证明下，日杂果品公司加盖的公章是在鉴定结论出来以后才补盖的章。而且，根据相关法律规定，原告作为用人单位如果对初次签定结论不服的，可以在收到市劳动能力鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但原告并未申请再次鉴定。因此，原告景德镇市日杂烟花公司既然在申请单位处加盖了其公司的公章，在没有相反的证据证明下，一审法院认为，原告已经默认其是被告马香莲的用人单位，作为其用人单位应当承担相应的权利义务。
工伤保险基金是由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。根据景国企办发（2000）34号文件，显示凡1995年7月20日以前企业所发生的工伤事故，其工伤职工经市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残一至四级的，原由企业负担其待遇的可由企业一次性向社保机构交足因工伤残人员抚恤金后，改由社会保险机构统一发放。故根据相关规定，原告应当参加工伤保险而未参加工伤保险，则应由原告承担相应的责任。根据景德镇市劳动能力鉴定委员会作出景劳鉴结字（2015）189号工伤职工护理等级鉴定结论通知书，认定马香莲为大部分护理。按照《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30％。景德镇市劳动仲裁委员会作出的景劳人仲案字（2016）第28号仲裁裁决书，裁决原告日杂烟花公司补发马香莲2015年8月至2015年12月期间生活护理费7883.16元，并自2016年1月开始每月按照上年度职工月平均的40％向马香莲支付生活护理费，该裁决符合相关法律规定。因此，对于原告之诉请，一审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十四条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告景德镇市日杂烟花鞭炮有限责任公司的诉讼请求。本案受理费10元，由原告景德镇市日杂烟花鞭炮有限责任公司承担。
本院二审期间，上诉人日杂烟花鞭炮有限公司提交了《市日杂果品公司置换职工身份所需资产情况》和《市日杂果品公司改制成本及负债资金情况表》作为《关于市日杂果品总公司<关于要求划拨资产置换职工身份的请示>报告的批复》的附件。其上盖有景德镇市供销合作社公章，落款时间为2008年11月4日。被上诉人委托诉讼代理人指出此二表的名称与改制文件上所列附件名称不相符，且只有供销社公章，并无日杂果品公司和日杂烟花鞭炮有限公司的公章。本院认为上诉人提供的两份附件的文件名称与改制文件后列附件名称不符，也不具备改制前后两家公司的公章，其内容无法反映其未承接原日杂果品总公司退休员工的职工身份，不属于法律上所规定的新证据，不予采纳。
本院二审查明的案件事实与原审法院查明的事实基本一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一是上诉人在景德镇市日杂果品总公司改制时是否承接了被上诉人的职工身份；二是上诉人是否应当承担被上诉人工伤的生活护理费。
关于争议焦点一，被上诉人马香莲于1993年3月12日在日杂果品总公司上班时发生工伤，1994年5月12日被景德镇市劳动鉴定委员会确认为2类伤残，1995年退休。上诉人景德镇市日杂烟花鞭炮有限公司成立于2003年9月。根据景德镇市供销合作社2003年9月8日印发的《关于市日杂果品总公司＜关于要求划拨资产置换职工身份的请示＞报告的批复》（景供发[2003]26号）“一、核定市日杂果品总公司置换职工身份及改制费用共计3717425.73元。其中：国企职工身份置换及相关费用3617425.73元，大集体职工了断身份10万元……核定从日杂果品公司划拨资产5932409.05元到日杂烟花公司，其中除上述置换职工身份及相关费用和承担的债务外，还有社有资产448670.98元”可知，上诉人景德镇市日杂烟花鞭炮有限公司是通过日杂果品总公司改制而来，且承接了其置换职工身份之职责的。被上诉人马香莲提供的2011-2016年养老金流水单中可见上诉人每月以工资形式发放给被上诉人15元。
根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》可知，进行劳动能力鉴定可由工伤职工或其近亲属、用人单位向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请，并填写劳动能力鉴定申请表，提交工伤认定相关材料。劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论。劳动能力鉴定结论书应当载明工伤职工及其用人单位的基本信息。上诉人于2015年6月25日在被上诉人的劳动能力鉴定申请表上加盖了公章，与被上诉人签字时间为同一天，景德镇市劳动能力鉴定委员会向上诉人日杂烟花鞭炮有限公司出具的工伤职工护理等级鉴定结论通知书的时间是2015年8月13日。而日杂果品公司加盖公章的时间是2016年5月4日。上诉人在被上诉人的劳动能力鉴定申请表上盖章的行为，已表示其为被上诉人的用人单位。日杂果品总公司的盖章时间发生在景德镇市劳动能力鉴定委员会出具工伤职工护理等级鉴定结论通知书时间之后，在无证据支持下，该处公章属于补盖的公章。景德镇市劳动能力鉴定委员会在进行出具劳动能力鉴定结论时，也是依据申请表上的用人单位公章来发出通知的。针对上诉人提出在申请表上盖章是因被上诉人亲属以做鉴定享受政府待遇为由，骗取上诉人工作人人员信任获得盖章，上诉人并未提供证据进行证明，对此不予采信。且上诉人在收到市劳动能力鉴定委员会向其发出劳动能力鉴定通知时，也未表示任何异议。
综上，可认定上诉人在景德镇市日杂果品总公司改制时承接了被上诉人的职工身份，为被上诉人的用人单位。
关于争议焦点二，根据《工伤保险条例》“用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费”之规定及景国企办发（2000）34号文件“凡1995年7月20日以前企业所发生的工伤事故，其工伤职工经市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残一至四级的，原由企业负担其待遇的可由企业一次性向社保机构交足因工伤残人员抚恤金后，改由社会保险机构统一发放”之规定，上诉人未按照规定为被上诉人缴纳工伤保险费，则应由其承担相应的责任。景德镇市劳动能力鉴定委员会作出的景劳鉴结字（2015）189号工伤职工护理等级鉴定结论通知书，认定马香莲为大部分护理。按照《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30％”之规定，上诉人应当承担被上诉人工伤的生活护理费。
综上所述，景德镇市日杂烟花鞭炮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人景德镇市日杂烟花鞭炮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴海平
审判员 杨 武
审判员 曹谨超
二〇一七年八月二十八日
书记员 祝 奇