上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第558号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘祥福。
辩护人王新华，上海市光明律师事务所律师。
原审被告人杨筱萍。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人刘祥福、杨筱萍犯贪污罪一案，于2014年4月23日作出（2013）黄浦刑初字第802号刑事判决。判决后，原审被告人刘祥福不服，提出上诉。我院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李乙出庭履行职务。上诉人刘祥福及其辩护人王新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院根据证人李甲、胡某某、翁某某、赵某、蒋某某、潘某某等人的证言；上海轻工控股（集团）公司及上海轻工房地产总公司（以下简称轻工房产总公司）的相关批复、工商登记资料，刘祥福、杨筱萍的职工简历表、干部聘任呈报表、轻工房产总公司关于干部任职的通知、干部职务变动登记表，上海轻工浦东房地产公司（以下简称轻工浦东公司）部分资产评估报告书，上海石油集团油站公司（以下简称油站公司）与上海轻工房地产总公司物资供销公司（以下简称物资供销公司）联营加油站协议及补充协议、关于追加和田路加油站流动资金的协议、轻工房产总公司关于将和田路XXX号地块划拨给物资供销公司的决定、关于申请和田路XXX号土地和产证报告、上海轻工控股（集团）公司关于轻工房产总公司和田路XXX号地块改变土地使用性质的批复、油站公司与上海沁舫物资有限公司（以下简称沁舫公司）签订的补充协议、和田路加油站工程投资费用清单及入账通知、账面调整通知、记账凭证、收据等书证，上海司法会计中心司法鉴定意见书以及原审被告人刘祥福、杨筱萍的供述等证据判决认定：
2000年5月，刘祥福在担任上海轻工房地产物资某某（以下简称物资某某）的法定代表人、总经理期间，伙同物资某某副经理兼会计杨筱萍、上级公司安排至物资某某负责改制的李甲（另案处理）经共同商议，利用负责物资某某改制的职务便利，将本应转入企业利润的和田路加油站返利款记作“其他应付款”，使物资某某在改制资产评估时减少净资产人民币78.9万余元（以下币种均为人民币）。后刘祥福、杨筱萍及李甲作为物资某某改制后沁舫公司的股东，从中获益。2012年5月28日，杨筱萍在检察机关协助调查时主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实；2012年5月29日，刘祥福至检察机关投案自首，如实供述其犯罪事实，并已退赔赃款277，500元。一审审理过程中，杨筱萍在其家属帮助下退出违法所得40，000元。
上海市黄浦区人民法院认为，刘祥福、杨筱萍的行为均已构成贪污罪。刘祥福、杨筱萍有自首情节，依法均可减轻处罚。刘祥福、杨筱萍在各自家属帮助下已退赔违法所得，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以贪污罪分别判处刘祥福有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元；判处杨筱萍有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；刘祥福、杨筱萍的违法所得予以追缴，发还被害单位。
上诉人刘祥福对原判认定其贪污数额提出异议，辩称应扣除改制评估遗漏的原物资某某对和田路加油站67万余元的债务，再按其在改制后公司的持股比例25%计算；另杨筱萍调整账目隐匿资产未与其商议，上报的相关评估资料上的签字系他人冒签，其是事后知情。辩护人除同意上诉人刘祥福的辩解外，还提出物资某某改制评估时，就投入和田路加油站项目的和田路XXX号地块土地使用权，因土地使用性质是工业用地并非商业用地，建造加油站违反相关国家政策，改制后的沁舫公司为改变土地使用性质支付了补差款，沁舫公司还支付了原物资某某协议确定的加油站建造费用67万余元，属改制评估遗漏的债务，应在刘祥福的犯罪数额中扣除；至于本案的定性，刘祥福的行为应以私分国有资产罪定罪处罚，建议本院综合刘祥福自首、退赃等情节，对刘判处三年以下有期徒刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人刘祥福及原审被告人杨筱萍犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法有效。关于贪污数额的认定，经审查，1997年物资某某与油站公司签订联营协议，约定合资建立和田路加油站，物资某某以和田路XXX号地块土地使用权作价73.5万元出资。在物资某某改制评估时，系根据该地块当时实际使用性质确定评估价值。后沁舫公司根据改制前物资某某签订的相关补充协议支付和田路加油站建造费用67万余元，以此置换了原土地出资，继承物资某某在和田路加油站的全部权益，不存在沁舫公司多支付未纳入改制评估的遗漏债务。根据相关司法解释，贪污数额应当以隐匿财产全额计算，刘祥福个人实得只能作为量刑情节考虑。所以，原判认定刘祥福贪污数额为78.9万余元正确。关于本案定性，改制前物资某某有职工24人，而涉案贪污犯罪获益的仅刘祥福和杨筱萍2人，这与私分国有资产罪的特征不符，且相关法律、司法解释对涉案犯罪行为如何定性已有明确规定，本案应当定性为贪污罪。综上，上诉人及其辩护人的意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦刑初字第802号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据，与原判相同，予以确认。
关于上诉人刘祥福的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，原审被告人杨筱萍供述，李甲、刘祥福与杨筱萍在改制前经商议达成共识，在资产评估过程中由杨筱萍调整账目隐匿物资某某部分财产，降低资产评估价值，以便日后作为改制后公司的股东可以减少出资。杨筱萍遂在资产评估的过程中，明知和田路加油站返利款78.9万余元应作为公司利润纳入资产评估的范围而通过隐瞒债权、虚设债务的方法隐匿，并告知刘祥福。上诉人刘祥福对以上事实亦曾供认在案。刘祥福、杨筱萍客观上作为改制后非职工集体持股的沁舫公司的股东从中个人获益。根据相关法律规定，刘祥福、杨筱萍作为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人在国家出资企业改制过程中，故意通过隐瞒债权、虚设债务的方式隐匿国有资产，转为本人持股的改制后公司所有，其行为应以贪污罪论处，且贪污数额应当以所隐匿财产全额计算。至于刘祥福以资产评估材料上的签名系他人冒充、自己不知情等为由，辩解未参与犯罪，与查明的事实不符，不能成立。辩护人关于本案定性的意见，无事实和法律依据，不予采纳。
另查明，1997年物资供销公司（1998年更名为物资某某）与油站公司合资联建和田路加油站，物资供销公司以和田路XXX号地块的土地使用权（土地使用性质为工业用地）作价73.5万元投入（占投资总额49%）。2000年物资某某改制评估时，将该项目作为长期投资纳入评估范围，以73.5万元的账面价值，按8.05%增值率，确定评估价值79万余元。所以，该评估价值系根据当时资产客观情况作出，不存在虚设或高估。沁舫公司之后变更土地性质支付补差款64.4万元以及支付原物资某某协议确定的加油站建造费用67万余元，均非物资某某改制资产评估前既定债务，不存在评估遗漏债务，与涉案贪污无关，相关数额均不能抵扣。至于刘祥福及其辩护人提出应按刘在改制后公司的持股比例25%计算犯罪数额的辩护意见，不符相关司法解释的明确规定，亦不能成立。
综上，本院认为，上诉人刘祥福及原审被告人杨筱萍作为国有公司中从事公务的人员，伙同他人，共同利用职务便利，在国有公司改制过程中隐匿公司财产，转为本人持有股份的改制后公司所有，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。原审法院根据刘祥福、杨筱萍犯罪的事实、性质、情节等，所作判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院建议驳回上诉、维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈姣莹
代理审判员 王 潮
代理审判员 张 江
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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