深圳市罗湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深罗法民四（劳）初字第199号
原告张云杰，男，汉族，户籍地址河南省柘城县。
委托代理人李加山，广东镇鼎律师事务所律师，执业证号14403200510435175。
被告袁爱芳，女，汉族，户籍地址广东省深圳市龙岗区。
委托代理人郁雷，泰和泰（深圳）律师事务所律师，执业证号14403200710516393。
原告与被告工伤保险待遇纠纷一案，原告请求人民法院判决被告向原告支付：1、2011年1月8日至2012年11月8日劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费110000元（5000×22）；2、2011年1月8日至3月7日住院期间的伙食补助费6000元；3、一次性赔偿金60000元；4、鉴定费300元；5、律师费20000元。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。
本案相关情况
双方有争议的事项为第1项、第2项、第8项、第9项、第10项，其它事项双方无争议。
1、原告入职时间：2010年12月16日。
原告主张其于2010年12月16日入职深圳市东环宝茶餐厅。被告（系深圳市东环宝茶餐厅的投资人，该餐厅已于2011年6月22日办理注销登记手续，注销原因为投资人决定解散）则主张入职时间为同月30日，但未举证证明。
本院认为，用人单位应就员工的入职时间承担举证责任。鉴于被告系用人单位深圳市东环宝茶餐厅的投资人，该用人单位现已由被告注销，故相应的举证责任应由被告承担。被告未举证，应承担举证不能的法律后果。原告的入职时间，本院按原告的主张予以认定。
2、原告的工资标准：1950元／月。
原告主张其月工资为5000元，但未提供相应证据。
被告主张原告入职一周后即发生工伤事故，未实际发放工资。参照被告相同岗位员工的工资平均数，原告的工资金额应为1950元／月。被告提交了《证明》及《外卖部员工工资表》作为证据。原告对上述证据不予认可。
本院认为，被告的主张与实际情况相符，亦具有合理性，本院予以采纳，认定原告的工资标准为1950元／月。
3、工伤保险办理情况：未办理。
4、受伤时间：原告于2011年1月8日在送外卖返回途中发生交通事故受伤。
5、工伤认定情况：深圳市人力资源和社会保障局于2012年10月15日作出深人社认字（罗）（2012）第421011001号《深圳市工伤认定书》，认定原告的受伤情形属工伤。该认定书已生效。
6、伤残等级鉴定时间及鉴定结论：2012年11月8日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴首字（2012）第337762号《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，评定原告为十级伤残，医疗终结日期为2011年7月8日。该鉴定结论已生效。
7、原告住院起止时间：2011年1月8日至2011年3月7日在深圳市罗湖区人民医院住院58天。
8、住院伙食补助费：按照56元／天的标准计算，原告的住院伙食补助费为3248元（58天×56元／天）。鉴于用人单位深圳市东环宝茶餐厅已被注销，故上述费用应由该餐厅的投资人被告支付。原告该项诉讼请求中过高部分，缺乏事实依据，本院不予支持。
被告以其已支付了餐费1041元给原告为由，辩称该费用应予扣除，并提交了1份《收款收据》作为证据。《收款收据》载明“张云杰1月8日-1月28日餐费”，金额1041元，加盖有深圳市东环宝餐厅的印章。被告称，在1月8日至28日期间，深圳市东环宝茶餐厅派员向在交通事故中受伤的原告提供伙食，该收据是东宝公司向肇事司机主张已付伙食费的收款凭证，由于交通事故调解结案，故肇事司机未将该收据收走。
原告对上述《收款收据》的真实性予以认可，但称上述《收款收据》的原件在原告手中，深圳市东环宝茶餐厅为原告送饭后，以原告是因交通事故受伤为由，要求原告支付相应餐费。在原告按其要求支付了餐费1041元后，深圳市东环宝茶餐厅向原告开具了上述收据。
本院查2013年7月11日的（2013）深中法行终字第398号《调查笔录》，笔录有如下记载：“原审第三人（即本案原告）代：上诉人（即深圳市东环宝茶餐厅）在多次上诉中均主张与张云杰无任何关系，在一审庭后原审第三人提供了一份收据，这份收据是上诉人主张原审第三人的受伤是交通事故所致，要求张云杰支付1月8日至1月28日之间上诉人给张云杰提供的伙食，要求支付餐费的收据……”深圳市东环宝茶餐厅的代理人阅看收据后，质证称：“该证据已经超过举证期限，同时我方对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可”。本院再查2014年2月19日的深劳人仲案（2013）2258号《庭审笔录》，原告的代理人确认深圳市东环宝茶餐厅已支付1041元的伙食费。本院又查原告诉中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司等道路交通事故损害赔偿纠纷一案的案卷［（2011）深罗法民四初字第170号］，案卷中并无前述《收款收据》，深圳市东环宝茶餐厅亦非该案当事人。
本院认为，就《收款收据》的相关情况，原告的代理人在（2013）深中法行终字第398号案及深劳人仲案（2013）2258号案中的陈述前后不一致。但被告深圳市东环宝茶餐厅的代理人就《收款收据》的真实性，亦存在先后陈述不一致的情形，其关于《收款收据》是深圳市东环宝茶餐厅向肇事司机主张已付伙食费的收款凭证，既无证据支持，亦未能在相关道路交通事故案件的处理中得到印证。本院认为，收款收据是收款一方收到款项后，向付款一方出具的收款凭证。本案中，《收款收据》由深圳市东环宝茶餐厅出具，原件由原告持有，故应认定深圳市东环宝茶餐厅是收款方，原告张云杰系付款方。被告辩称其已支付餐费1041元给原告，与《收款收据》所反映的情况不符，本院不予认定，相关扣除主张，本院不予支持。
9、停工留薪期工资：根据《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，原告的医疗终结日期为2011年7月8日，自原告受伤之日2011年1月8日起计停工留薪期工资共6个月，工资金额总计11700元（1950元／月×6个月），应由被告支付。原告主张按5000元／月为基数，自受伤之日起计至劳动能力鉴定前共22个月，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
10、非法用工一次性赔偿金：不予支持。
原告主张，被告故意将深圳市东环宝茶餐厅注销，其目的是为了逃避持续的工伤待遇赔偿责任，故本案应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，判决被告支付一次性赔偿金60000元。如人民法院认为本案系普通的工伤保险法律关系，请求释明，原告将变更诉讼请求，要求被告继续履行劳动合同。
本院认为，原告遭受事故伤害时，深圳市东环宝茶餐厅尚未注销，具备合法的用工主体资格，其聘用原告为其工作，不属于非法用工。原告所受伤害已由社会保险行政部门认定为工伤，故原告的工伤保险待遇应按工伤保险的相关法律规定予以认定。原告要求适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，判决被告支付一次性赔偿金，理由不成立，本院不予支持。原告要求本院行使释明权以便其变更诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，释明权的行使限于当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形。而本案原告要求释明的事项本质上属于案件的法律适用问题，不在法院行使释明权的界限内。另外，如果允许原告在诉讼中变更诉讼请求，而新的请求原告并未在劳动争议仲裁中提出，更未经劳动争议仲裁处理，亦违反了劳动争议案件的“仲裁前置”原则。因此，原告要求本院行使释明权，本院不予采纳。就劳动合同履行问题，原告应另循合法途径解决。
11、劳动能力鉴定费：300元。
12、律师费：403元。
原告提供了《劳动争议服务合同》及《收款收据》作为律师费证据。经查，《劳动争议服务合同》约定律师费暂订为30000元，代理人的服务内容为行政争议、行政诉讼。《收款收据》载明原告支付了律师费20000元。原告的代理人在劳动争议仲裁庭审中确认，已收取的律师费20000元系代理人为原告两次申报工伤以及四次行政诉讼所发生的费用。
本院认为，原告为行政争议、行政诉讼而支出的律师费，不属于本案处理范围。原告未提供证据证明其为本案劳动争议仲裁和诉讼案件支付了律师代理费，深圳市劳动人事争议仲裁委员会以5000元为基数，按照原告的胜诉比例裁决被告应支付律师代理费403元，被告未就此提出异议，应视为其认可上述裁决内容，故被告应支付律师代理费403元给原告。
13、申请仲裁情况：
13.1、申请仲裁时间：2013年2月4日。
13.2、仲裁请求：原告请求被告支付：1、2011年1月8日至2012年11月8日的劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费110000元；2、2011年1月8日至3月7日住院期间的伙食补助费6000元；3、非法用工一次性赔偿金60000元；4、鉴定费300元；5、律师费20000元。
13.3、仲裁结果：1、被告支付原告2011年1月8日至2011年7月8日的停工留薪期工资11700元；2、被告支付原告住院伙食补助费差额2207元；3、被告支付原告鉴定费300元；4、被告支付原告律师费403元；5、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，于法定期间内向本院提起诉讼。
判决结果
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《广东省工伤保险条例》第二条、第二十五条、第二十六条、第五十七条之规定，判决如下：
一、被告袁爱芳自本判决生效之日起五日内支付2011年1月8日至2011年7月8日的停工留薪期工资人民币11700元给原告张云杰；
二、被告袁爱芳自本判决生效之日起五日内支付住院伙食补助费差额人民币3248元给原告张云杰；
三、被告袁爱芳自本判决生效之日起五日内支付鉴定费人民币300元给原告张云杰；
四、被告袁爱芳自本判决生效之日起五日内支付律师费人民币403元给原告张云杰；
五、驳回原告张云杰的其它诉讼请求。
如被告袁爱芳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序，减半收取受理费5元，由原告张云杰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 佃 勤
二〇一四年五月二十二日
书记员 刘志美