安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终2003号
上诉人（原审被告）：程富琴，女，1965年9月29日出生，汉族，农民，住安徽省天长市。
委托代理人：龚剑、童海生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：干国琴，女，1972年11月30日出生，汉族，农民，户籍地安徽省天长市，现住安徽省天长市。
委托代理人：张冬梅，安徽扬天律师事务所律师。
上诉人程富琴因与被上诉人干国琴健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2016）皖1181民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭于2016年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人程富琴及其委托代理人龚剑、童海生，被上诉人干国琴的委托代理人张冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程富琴上诉请求：撤销原判，改判程富琴不承担赔偿责任。事实和理由：一、原判认定事实不清，证据不足，错误进行事实推定。1、金成英在笔录中陈述程富琴挂到干国琴，后又陈述撞到干国琴，在公安机关进一步询问撞击部位时，其又陈述是挂到的还是撞到的不清楚，其陈述前后矛盾，表明其根本不知道事实真相，其陈述系主观猜测。另金成英陈述当时正在下雪，且路灯已经亮了，干国琴被撞到倒地，程富琴并没有摔倒，这更证明其陈述不真实。试想一下，在下雪路滑且程富琴直接撞到干国琴背后的情况下，按照常理，程富琴肯定会摔倒，但程富琴并没有摔倒，且其携带的鸡汤都没有洒泼。另金成英和干国琴是好朋友，其一起上班，一起去洗澡，双方关系亲密，且和本案有一定的利害关系，因此该证言不能被采信。2、证人高某并不在事发现场，其对事情的经过并不清楚，其证言属于传来证据，也没有其他相应证据佐证，且吴大成也不予认可，故其证言不应被采信。3、程富琴所出具的陈某和吴良志的谈话笔录，二人均陈述其没有发现程富琴撞到干国琴，陈某和吴良志在事发现场，其对事情的经过更为知情，应予采信。4、原判直接依据干国琴受伤较重及程富琴的家人垫付了所谓的巨款，就认定程富琴撞到干国琴，纯属主观臆断，无事实和法律依据。如果程富琴撞到干国琴致其重伤，那当时的电动自行车需要多快的速度，在这种情况下，为什么程富琴没有摔倒。根据当时情况，干国琴完全有可能是路滑或因避让车辆而摔倒，本案无法排除这样的推论。二、原判对事故责任的认定错误。1、本案是一般的民事侵权案件，不适用举证责任倒置规则。本案应由干国琴举证证明程富琴在此次事故中的过错程度，而不是按照原判认定的因程富琴未能证明干国琴在本起事故中具有过错，就推定程富琴承担事故的全部责任。2、即使存在程富琴撞到干国琴的事实，由于对事发的原因无法查清，双方的过错大小无法认定，按照安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的指导意见的相关规定，程富琴作为非机动车驾驶人至多承担60%的赔偿责任。三、原审鉴定程序违法，鉴定结论与事实不符，不能作为定案依据。本案中，安徽正宇司法鉴定所擅自委托安徽昌平司法鉴定所对干国琴进行心理测试，并出具了心理检测结果报告，该报告直接被安徽正宇司法鉴定所评定为八级伤残。安徽正宇司法鉴定所无权自行将法院委托鉴定的事项另行委托他人进行鉴定，其鉴定程序违法，所作的鉴定结论不能作为有效证据。程富琴申请对干国琴的伤残等级重新鉴定。四、原判所支持的部分赔偿项目数额无事实和法律依据。1、干国琴的住院天数仅为47天，其住院伙食补助费和营养费均应按照47天计算，计算标准均应为30元/天，护理天数也只应当按照住院天数计算。2、干国琴所举证据不足以证明其伤残赔偿金按照城镇标准计算。干国琴提供的营业执照并不是其本人或其丈夫的，干国琴的户籍信息为农业户口，且其提供的建房信息为农村宅基地，因此其残疾赔偿金应按照农村标准计算。3、被抚养人生活费计算年限应为3年。按照法律规定，残疾赔偿金和被抚养人生活费均应从定残之日开始起算，另干国琴的误工费已经支持了169天，即法庭按照其正常收入计算到了2016年7月以后，故被抚养人距离年满18周岁只剩3年。
干国琴辩称，一、本案事实认定清楚，证据确实充分。1、根据双方当事人的陈述及金成英的证言可知，干国琴和金成英是并排走在前面，程富琴在后面，交通事故的发生就在一瞬间，金成英所处的位置导致其无法确认程富琴究竟是撞到干国琴还是挂到干国琴以及具体发生撞击的部位，只能确认干国琴的突然摔倒和程富琴有关。故金成英的陈述非但不存在前后矛盾，反而更是客观真实。金成英与干国琴、程富琴都是熟人关系，金成英的谈话笔录是实事求是的，不存在偏袒任何一方的理由。按照程富琴的说法，干国琴和金成英更要好，为什么金成英没有垫付医药费，而程富琴却垫付88000元，此与常理不符。2、证人高某出庭作证，其证言内容和金成英的陈述内容一致，均能证实干国琴倒地受伤系程富琴撞击所致。根据干国琴提供的事发后干国琴被送往医院救治时，程富琴的丈夫吴大成和干国琴的丈夫的谈话录音，可以看出吴大成承认程富琴撞到了干国琴，其愿意承担责任的事实，这和高某的陈述也一致。3、程富琴提供的陈某和吴良志的谈话笔录是其律师所作，一审中两证人亦未出庭，也没有其他证据与其佐证，并且陈某与程富琴是亲属关系，吴良志与吴大成有亲属关系，该两份笔录不符合证据的真实性、合法性和关联性要求。4、原判对本案事实的认定并非主观臆断、无事实和法律依据。程富琴没有摔倒，并不必然排除其撞到了干国琴。正如程富琴所言，雨雪天气，地面湿滑，干国琴在毫无防备的状态下即使被很小的外力突然撞击也会因无法保持平衡而摔倒。结合本案其他证据，完全可以排除干国琴自己摔倒的推论。二、原判认定程富琴承担全部责任适用法律正确。原判在举证责任分配上并没有适用举证责任倒置，干国琴已举证证明事故的发生系程富琴从背后撞击所致，程富琴如果认为干国琴对事故的发生有过错，应提供证据证明。本案事故发生的原因已经查明，不属于无法认定过错大小的情形。三、本案鉴定程序合法。安徽正宇司法鉴定所根据鉴定内容的需要委托安徽昌平司法鉴定所出具鉴定结论符合法律关于司法鉴定机构必须在鉴定资质范围内进行鉴定事项的规定，其委托程序非但不违法，反而符合法律规定。四、原判支持的所有赔偿项目数额均有事实依据，符合法律规定。1、干国琴分别在南京××××院和天长市中医院住院，住院天数合计64天，住院伙食补助费和营养费根据住院天数以及住院地点分别按照30元/天和50元/天，符合法律规定的标准。2、干国琴提供的营业执照、建房许可证、派出所的证明以及关塘社区的证明，充分证明干国琴的收入来源地和居住地均为城镇，其残疾赔偿金适用城镇标准符合法律规定。3、被抚养人生活费应于事故发生之日起计算，因此，距离被抚养人年满18周岁还剩4年，一审计算方法并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
干国琴向一审法院起诉请求：程富琴赔偿干国琴各项损失共计339939.72元。
一审法院认定事实：2015年1月28日19时许，程富琴驾驶二轮电动自行车沿S205线路西侧由北向南行驶，至天长市××山镇关塘街道变电所路口路段时，沿路西侧同向行走的行人干国琴摔倒。事故发生后因忙于抢救，双方自行撤离现场，未在现场及时报警，事故发生地无视频录像，双方陈述不一致，无其他证据证明，事故成因无法查清，证据不足，交警部门对该起事故的责任无法认定。现干国琴以其摔倒系程富琴驾驶电动车碰撞为由诉至法院，要求程富琴赔偿其因摔倒受伤产生的各项损失339939.72元。
另查明：干国琴与其夫吴世山在天长市××山镇关塘社区经营“天长市××山镇吴继洲粮油兑换店”多年，二人有一子吴成业生于2001年3月17日，尚未成年。本起事故发生后，伤者干国琴即被送往天长市人民医院救治，后因伤势过重，当晚转入南京总院治疗，产生门诊费用16142.6元，住院17天，费用108935.7元，共计支出医疗费125078.3元。出院诊断：1.急性重型开放性颅脑损伤：右侧颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，头皮血肿；2.左锁骨骨折。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.建议出院后两周至当地医院行高压氧等康复治疗；3.出院3月后神经外科酌情行颅骨修复术。从南京总院出院后，干国琴于2015年2月26日至2015年3月27日在天长市中医院住院29天，花去医疗费6611.16元。2015年6月5日至2015年6月23日干国琴再次在南京总院住院18天，支出医疗费43298.4元。出院诊断：右侧额颞部颅骨缺损。出院医嘱：建议全休半月。另，干国琴于2015年6月30日、9月22日，2016年1月11日、5月30日、6月6日，分别在南京总院、天长市中医院门诊诊治及检查、买药等共计花费3071.7元。以上共计花去医疗费178059.56元，住院64天，误工17天+休息3月即90天+29天+18天+全休半月即15天=169天。诉讼中，应干国琴申请，一审法院委托具有资质的安徽正宇司法鉴定所对干国琴因交通事故所致的伤情进行司法鉴定（其中心理测试部分，该鉴定所委托安徽昌平司法鉴定所进行测试），结论意见为：1.被鉴定人干国琴因外伤致重型开放性颅脑损伤，现遗有轻度智力缺损，日常生活有关的活动能力部分受限属Ⅷ（八）级伤残；2.被鉴定人干国琴因外伤致重型开放性颅脑损伤，现遗有颅骨缺损6cm2以上属Ⅹ（十级）伤残；3.被鉴定人干国琴因外伤致左锁骨骨折，现遗有左肩关节活动受限，造成左上肢功能丧失程度达10%以上属Ⅹ（十级）伤残。本次鉴定花去鉴定费1359元。
再查明：事故发生后，干国琴第一次在南京总院治疗时，程富琴丈夫吴大成已给付医疗费88000元。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、干国琴行走摔倒受伤是否程富琴驾驶电动车骑行所致？2、如程富琴驾车致干国琴摔倒受伤则事故责任如何划分？
本案虽没有公安交管部门对事故成因及责任划分的认定，但根据现场同行人金成英在公安机关所做笔录及证人高某证言，依照逻辑推理及日常生活经验法则，可以认定干国琴摔倒系程富琴驾车骑行所致。首先，该笔录系事故发生后第六日，由公安机关交管部门与其谈话制作，金成英与干国琴、程富琴均系“熟人”，未查明有其他特殊关系。在笔录中金成英能清楚描述事发的时间、地点，事发当时的天气、地面状况等，对事故发生的情形表述准确，尽管其在笔录最后表示不清楚程富琴驾车是撞到干国琴还是挂到干国琴，但考虑其文化程度等因素，该份笔录的可信度较高，应予采信。其次，证人高某的证言进一步印证了事故发生的成因，高某虽与干国琴弟弟系朋友关系，但高某所证内容并非只有其一人在场，结合程富琴家已为干国琴垫付88000元医疗费的事实，该证言可以采信。再次，在本案中需要注意几个细节：1、公安机关与金成英所做笔录显示干国琴摔倒后，程富琴第一时间选择打自己家人电话，如果依其解释是叫家人来救人的，那么其丈夫吴大成一直跟随干国琴从天长市人民医院至南京总院，并垫付了88000元，在2015年安徽省城镇居民人均可支配收入为26936元的背景下，仅因为是邻居就好心垫付如此“巨款”？该种可能性微乎其微。2、南京总院诊断证明显示干国琴入院抢救时左耳道有血性脑脊液及少量脑组织流出，可见脑部受伤极其严重，按常理人在正常情况下摔倒时会有下意识的保护反应，能够摔倒头部着地并受伤如此严重实属罕见，只有在毫无防备情况下，受外力所致瞬间头部着地才能导致如此严重的后果。3、程富琴在庭审中一直声称垫付88000元是因干国琴子女闹事才给的，但天长市公安局冶山派出所两份接处警记录显示干国琴子女到程富琴家经营的大成超市讨要说法是在2016年2月18日、2月19日，而干国琴第一次从南京总院出院是在2月15日，程富琴家已经垫付了医疗费，不存在被逼给钱的情况。
综上，因事发路段没有监控，事后原、被告又各执一词导致公安机关无法对事故成因及责任划分作出认定，但干国琴提出的证据已经证明其受伤系程富琴所致的事实发生具有高度的盖然性，对该事实予以认定。
本案中，程富琴从后方驾车致干国琴摔倒受伤，庭审中其未能证明干国琴对本起事故的发生具有过错，其应当负事故的全部责任，对干国琴因事故受伤造成的损失承担全部赔偿责任。
干国琴因此次事故造成的损失有：1、医药费178059.56元；2、住院伙食补助费64天×30元／天=1920元；3、营养费（17+18）天×50元／天+29天×30元／天=2620元；4、护理费64天×114.22元／天=7310.08元；5、误工费（17+90+29+18+15）天×125.35元/天=21184.15元；6、交通费1000元；7、残疾赔偿金26936元／年×20年×32%=172390.4元；8、精神损害抚慰金2万元；9、被抚养人生活费17234×4年×32%÷2=11029.76元；10、鉴定费1359元，合计416872.95元。扣除程富琴已给付的88000元，程富琴还应支付328872.95元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、被告程富琴于本判决生效后三十日内赔偿原告干国琴因事故造成的损失328872.95元。二、驳回原告干国琴的其余诉讼请求。案件受理费6400元，减半收取3200元，由原告干国琴负担104元，由被告程富琴负担3096元。
二审中，程富琴申请证人陈某、刘某出庭作证。陈某陈述其下班回去，当时围观的人比较多，看到路边有个电瓶车，有个人躺在路边。刘某陈述其从事故现场路过，看到许多人围观，另外还看到一个车子上面有一锅鸡汤没有洒。
程富琴质证认为，两证人真实地反映了事实的经过，虽然事发瞬间两证人不在现场，但通过证人回答法庭询问，可以得出程富琴驾驶的车辆正常停放在路边，携带的物品也未洒落，程富琴在事发当时已明确陈述其没有撞到干国琴，两证人作为事发现场的目击证人，其陈述较为客观，应当作为定案的依据，即程富琴没有撞到干国琴，从回答的内容，按照推理也可得出。
干国琴质证认为，两证人在事故发生时不在现场，也未看到事故发生的经过，其证言不能证明程富琴没有撞到干国琴。
干国琴提供录音光盘一份，证明：程富琴丈夫跟随干国琴去医院，承认程富琴撞倒干国琴，承诺不会不认账，并会回家想办法筹钱。
程富琴质证认为，该证据已超过举证期限。录音光盘声音嘈杂，无法听清。从提供的文字材料看，并没有反映程富琴丈夫承认程富琴撞倒干国琴的事实。
干国琴另提供网页截屏打印一张，证明“彭宇案”的真相。
程富琴质证认为，不符合证据三性要件，不知道从何处下载打印。
本院认证认为，程富琴提供的两名证人证言，从其陈述情况看，证人并没有看见事发的具体经过，干国琴提供的录音材料系相关人员就干国琴治疗费一事的谈话内容，对上述证据，本院将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。干国琴提供的网页截屏材料，与本案无关联性，本院对此不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是1、干国琴所受伤害是否是程富琴所致，原审对双方责任划分是否正确；2、安徽正宇司法鉴定所的鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；3、原判对干国琴相关损失的认定是否正确。
本案中，从金成英在天长市公安局交通管理大队的询问笔录看，金成英陈述事发当时其和干国琴沿天冶路西侧由北向南步行，走到关塘变电所路段时，突然从后面上来一辆电动自行车，撞到干国琴背后，干国琴就头朝南倒在地上。在公安交警部门询问双方撞击部位时，金成英陈述是撞到干国琴后面的，刮到的还是撞到的不清楚。结合干国琴提供的高某证言及事发之后双方家人在南京医院就干国琴治疗费用如何承担一事的录音通话记录等证据，能够反映干国琴所受伤害系程富琴从后方驾驶电动车所致。程富琴对此虽不予认可，但并未提供充分有效的证据予以反驳。原判根据本案具体情况，认定程富琴对干国琴所受损害承担全部赔偿责任符合法律规定。
审理中，一审法院依法委托安徽正宇司法鉴定所对干国琴伤残等级进行鉴定。因鉴定需要，安徽正宇司法鉴定所委托安徽昌平司法鉴定所出具了心理测验结果报告，该报告系作为干国琴伤残等级的鉴定材料之一。根据干国琴提供的医院治疗病历及干国琴所受伤害的实际情况，本次事故造成干国琴智力缺损，现未有证据证明干国琴原先智力有损害情形。一审中，程富琴对此虽有异议，但并未提出对干国琴伤残等级进行重新鉴定的申请，以及干国琴伤残等级即轻度智力缺损和本次事故是否存在因果关系的鉴定申请，二审中，程富琴虽提出上述鉴定申请，但未提供相应证据予以反驳，故对上述申请本院不予准许。根据上述情况，原判依据安徽正宇司法鉴定所的鉴定意见认定干国琴的伤残等级符合法律规定。
从干国琴提供的住院病历情况看，干国琴在南京南京总医院分别住院17天和18天，在天长市中医院住院29天，原判根据其实际住院情况，认定住院伙食补助费和营养费的天数及标准并无不当。本案中，干国琴提供了天长市冶山镇关塘社区居民委员会及天长市公安局冶山派出所出具的证明等证据以证明其在本次事故发生之日前数年已在城镇居住并实际从事个体工商经营等情况，程富琴对此虽有异议，但并未提供相应证据反驳，原判对干国琴的伤残赔偿金按城镇居民标准计算符合法律规定。本案中，干国琴的误工费计算截止时间与定残时间并不一致，故对被抚养人生活费的计算年限应根据事故发生时间、被抚养人年龄及受害人误工等情况予以认定，而不应以干国琴定残时间为依据。本案事故发生时间为2015年1月28日，干国琴儿子吴成业生于2001年3月17日，结合干国琴误工时间等情况，原判对干国琴被抚养人生活费按4年计算并无不当。
综上所述，程富琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由程富琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 高 峰
代理审判员 贺 斌
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 杜元亨
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。