浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第936号
上诉人（原审原告、反诉被告）西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司。
法定代表人孙中立。
委托代理人（特别授权）戴禄贵。
委托代理人（特别授权）王绪杰。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江义乌国际大厦有限责任公司。
法定代表人周海松。
委托代理人（特别授权）王松明、柳闻莺。
上诉人西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司（以下简称西飞公司）为与上诉人浙江义乌国际大厦有限责任公司（以下简称国际大厦）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
西飞公司在原审中诉称，其杭州分公司与国际大厦于2007年2月15日签订了一份《外装饰幕墙工程合同书》，双方约定“合同总造价由实际工程量乘以双方认定的单价计算总造价。暂定总造价人民币六百万元”等，合同签订后，杭州分公司即派员进场施工，至2007年12月底全部施工完毕。2008年2月3日，杭州分公司要求被告予以竣工验收，并提交工程结算报告一份，但被告未予回复。2008年10月1日，国际大厦在对国际大厦外装饰幕墙工程未办理竣工验收的情况下正式接手对外开张营业。2008年10月13日，根据国际大厦要求，杭州分公司再次向被告提交了工程结算报告。经鉴定，涉案工程总造价为人民币5478279元。国际大厦已支付工程款人民币4824584.75元，尚欠工程款人民币653694.25元未付。事后，杭州分公司多次请求被告给予工程结算，并支付尾款。然而，国际大厦却一直找借口拖延支付，至今未能按工程完成量支付上述应付的工程款。为此，诉至法院请求判令：1、国际大厦支付尚欠建设工程款653694.25元，支付违约金331225.14元（按日万分之二点一计算至判决确定之日止）；2、退还保证金60万元，并支付违约金178290元（按日万分之二点一计算至判决确定之日止）。
国际大厦在原审中辩称，双方签订的《外装饰幕墙工程合同书》第六条付款方式约定，最后一笔工程款应在工程全部完工并经验收合格退还60万元质量保证金，决算审计完成后七日内，国际大厦向西飞公司支付本合同价款的25%，这一约定至西飞公司起诉时已远远超过了两年的诉讼时效。因为其工程完工时间，不管是西飞公司自述的“至2007年12月底全部完毕”，还是国际大厦认为西飞公司在2007年10月起就已撤出工地，都超过了三年时间。关于工程量问题，认可鉴定机构对该工程造价为5478279元的鉴定结论，但其中7项工程为国际大厦自行施工，该7项工程款经鉴定为1654181元，应从总工程款中扣除。除西飞公司自认收到的工程款外，国际大厦还另行支付了工程款100902元。根据合同约定，施工中所发生的水、电费按实际用量计算，所产生的费用应在工程款中扣除。扣除自做部分及水电费用，西飞公司支付的工程款已超过应付工程款及质量保证金60万元。关于保证金，西飞公司在履行合同的过程中有违反合同行为，即工期及质量安全问题，并且国际大厦实际多付的工程款也已超过该保证金。
国际大厦在原审中反诉称，2007年2月15日，双方签订了《外装饰幕墙工程合同书》，约定西飞公司以包工包料的方式承包国际大厦主楼整体外装饰幕墙工程的设计和施工，工期为2007年2月15日至2007年5月5日，为80天，工期中已考虑节假期休息日和其他天气、钢结构等因素造成的误工时间；制作、安装完成后的全部幕墙工程必须达到全部优良工程；并约定双方合同签订之日起70天内必须完成外架拆除（其中8层以上工期为55天），如不能全部完成合同的施工工程量耽误外架拆除，西飞公司应承担外架钢管的租金及费用，施工中负责日常工地施工的五大员必须每日到场，如国际大厦查到相关人员不在现场每查到一次罚款1000元，工期延误的，按暂定总价600万元的每天万分之五支付违约金，施工质量达不到优良标准的按总工程款百分之五作为赔偿损失；同时合同约定了其他内容。合同签订后，西飞公司即开始施工，但并没有在双方约定的期限内完成工期，也未达到质量优良的标准，并有其他多种违约现象，给国际大厦在经济上造成大量的损失。为此，诉请法院依法判令西飞公司支付迟延交付违约金813000元（按暂定合同价款600万元日万分之五计算至2007年12月31日止）、罚金30000元、钢管使用费482503.7元、质量未达标赔偿金300000元，其他经济损失300000元，共计1925503.7元。
西飞公司针对反诉答辩称，反诉请求不成立，延期交付是由于对方增加了工程量，本案装修前期由西飞公司承包的钢结构于2007年10月仍未完成。罚金30000元、其他经济损失均没有依据。钢管使用费482503.7元系本案工程之前的工程与之后的工程均需使用钢管，并不仅为涉案工程使用。西飞公司在工程完工后及时将结算报告送交国际大厦，当时既不提质量问题，也不对结算报告进行审核，却于2008年10月1日擅自使用开张营业。根据司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，被告认为工程存在质量问题无法律依据。为此，国际大厦的诉请既无事实根据，也无法律依据，依法应予驳回。
原审法院查明，2007年2月15日，国际大厦作为甲方与西飞公司杭州分公司作为乙方签订了一份《外装饰幕墙工程合同书》。合同约定：承包范围为国际大厦主楼整体外装饰幕墙工程的设计和施工。包括门前1-5层外挑及门厅，四周外墙立面、后裙房。并根据国际大厦建施图、外挑钢结构施工图纸，与钢结构实际施工尺寸相结合，负责设计国际大厦外装饰幕墙的所有图纸，包括效果图和施工方案及正式的施工图（蓝图和电子版图纸）。在合同期间，业主保留对本合同工程范围内方案进行调整的权利。本工程采用包工包料的方式承包给乙方施工，主材由甲方指定品牌，所采购主材必须经甲方审核同意，并经甲方签字盖章后方可采购。本工程以平方米为计量单位，按实际经乙方施工平面外露面计算面积，结算时工程量按实际工程量计算，暂定合同总价为陆佰万元。开工日期2007年2月15日，竣工日期2007年5月5日，合同期为80天，工期中已考虑节假期休息日和其他天气、钢结构等因素造成的误工时间。合同签订后一周内，甲方向乙方支付壹拾万元作为定金，乙方履行合同后转为备料款，同时乙方向甲方支付60万元（工期40%、质量30%、安全30%）保证金；2007年3月10日支付本合同价款的20%作为进场费，用其中应扣除已付的10万元定金；支架龙骨安装完毕后一周内，甲方向乙方支付本合同价款的10%；玻璃、铝塑板材料进场总工程量安装至60%以上后支付按合同价支付20%；玻璃、铝塑板全部工程安装完毕80%后一周内，甲方向乙方支付实际完成工程量的价款的20%；工程全部完工并经验收合格退还60万元质量保证金，决算审计完成后七日内，甲方向乙方支付本合同价款的25%；其余款项5%，作为质量保证金，待保修期（一年）满后半个月内无息退还。合同生效后二日内，甲方提供与工程有关的土建及钢结构图纸。按照本合同规定，甲方及时向乙方支付工程进度款。甲方应在收到乙方竣工通知后十五天内组织竣工验收，工程质量验收，如甲方在工程施工中、竣工后经检验发现质量问题，乙方应无条件负责返工并承担一切费用及损失。工程竣工验收合格后，乙方在十天内向甲方提交决算报告书及全套完整竣工资料，由甲方审计单位进行决算审核，审核完成后的材料作为工程款支付依据。工程验收合格之日为乙方完工日，但如乙方十五天内未能向甲方提交符合审计部门审计要求的决算报告书及完整审计资料、图纸，则按提供完整的资料日为完工日。双方约定合同签订之日起70天内必须完成外架拆除（其中8层以上工期为55天），如不能全部完成合同的施工工程量耽误甲方外架拆除，乙方应承担外架钢管的租金及费用；外架拆除以乙方书面通知甲方签到为准。甲、乙双方未能按本合同条款履行，视作违约，违约所造成的所有经济损失，由违约方承担。若因乙方原因终止合同时，甲方有权决定是否接受与本工程有关的属于乙方在现场的所有一切设施、材料、设备和器件，并有权向乙方索赔由此造成的经济损失；若甲方不接受的情况下乙方必须在五天内将属于乙方的财产搬离现场，否则按自动放弃财产权处理。若由于甲方的原因终止合同时，乙方有权停止工作，并向甲方索赔由此造成的经济损失。乙方施工中负责日常工地施工的五大员必须每日在场，如被甲方查到相关人员不在现场每查到一次罚款1000元。双方合同签字生效后，乙方在规定日期内完成合同条款全部施工内容，由于乙方原因造成的工期延误，按暂定总价600万的每天万分之五支付违约金。如果施工质量等级达不到优良标准的按总工程款百分之五作为赔偿甲方损失。工程报价分析单、签证单、工程施工进度计划、补充合同、图纸及主要材料选材的品牌、产地一览表作为本合同附件，甲乙双方签字盖章后，并具有同等法律效力。合同还对其他权利义务进行了约定。合同签字生效后，当日，国际大厦交付给原告建筑与钢结构图纸各一份。2007年2月17日，国际大厦付给原告合同定金人民币10万元，同年4月4日，西飞公司付给国际大厦保证金人民币60万元。国际大厦收到建筑与钢结构图纸后，即绘制了《义乌国际大酒店幕墙装饰工程施工方案图》、《义乌国际大酒店幕墙装饰工程裙楼施工方案图》、《义乌国际大酒店幕墙装饰工程22-23层施工图》，并进场施工。在施工过程中，西飞公司依国际大厦要求对部分施工项目进行了增加和变更。2007年10月15日，国际大厦申请义乌市公证处对国际大厦玻璃幕墙外观现状及漏水情况进行了保全证据公证。义乌市公证处出具了（2007）浙义证民字第4777号公证书。2007年12月底，原告绘制了《国际大厦外装饰幕墙工程竣工图》，编制了《国际大厦外装饰幕墙工程结算报告》。2008年10月1日，国际大厦大酒店开始营业。2010年1月22日，西飞公司发函要求国际大厦结算工程款。在案件审理过程中，原告申请对本案工程量进行司法鉴定，经原审法院委托浙江安泰工程咨询有限公司进行鉴定，其鉴定结论为：国际大厦有限责任公司外装饰幕墙工程、屋顶挑檐工程的鉴定造价为5478279元，该结果已含主楼南立面5+6a+5mm中空双钢化充气镀膜玻璃铝型材50系列平开窗型材变更增加的造价51500元，未扣除被告于2012年6月8日所提出的国际大厦主楼外装饰幕墙工程—自做工程的7项内容的造价1654181元及施工用水电费，国际大厦主张7项自做工程具体为：22-23层玻璃幕墙、铝合金窗、铝塑板为350945元，7-6层玻璃幕墙面层、铝塑板面层125153元，裙楼（6层以下）822007元，4-6轴铝合金窗及铝塑板197112元，南侧铝合金两侧的开启窗56496元，西侧开启窗59633元，屋顶挑梁铝塑板42835元。西飞公司预交鉴定费用44922元。另，原审法院委托金华中健工程咨询公司就国际大厦装饰装修工程量增加以及钢结构工程完工情况对工期的影响日期进行鉴定，其鉴定结论为：由于工程量的增加、钢结构的拖延、设计图纸的变更，要影响工期177天，西飞公司预交鉴定费用25000元。关于国际大厦付款部分：（1）西飞公司自认国际大厦自2007年2月至2007年12月期间付款共计4824584.75元。（2）国际大厦除第一项外另支付款项100902元。（3）国际大厦垫付款项：2007年11月6日，支付宁波江花玻璃科技有限公司点式玻璃款117525元，已由鉴定机构在鉴定工程款报告中扣除。2007年12月5日，国际大厦支付宁波江花玻璃科技有限公司双钢化玻璃款82454元，用于国际大厦22-23层玻璃幕墙。2007年11月17日，支付王凤根点式玻璃幕墙工程安装费10000元。2007年11月20日，支付王凤根点式玻璃幕墙工程安装费10000元。2007年12月10日，支付杭州和瑞建材有限公司玻璃胶材料款28800元。2008年1月14日，支付杭州灯塔涂料玻璃有限公司玻璃材料款100247元。（以上两笔经孙伟飞签字确认）。2008年1月5日支付童作升点式玻璃工程款2000元，2008年1月28日支付童作升点式玻璃工程款10000元。2008年1月24日，支付孙伟飞购买玻璃胶材料款9500元。2008年2月1日，经孙伟飞确认，开启窗洞工程款为19200元，国际大厦于2007年1-5月已付18000元，2008年2月2日支付庄明华班组工资尾款1200元。2008年2月4日支付孙伟飞工资10000元。2008年2月5日支付孙伟飞管理人员工资15000元。2008年2月2日，李魁山班组结算清单中与涉案工程相关部分为：二十二层东西阳台玻璃横墙铝板8234.1元，二十四层屋面玻璃铝板1060.5元，6楼收口铝塑板部分1147.2元，以上共计10441.8元。以上各项共计307642.8元（未计入已在鉴定机构中扣除的点式玻璃款117525元）。（4）水电费部分：2007年2月至12月165995.23元，国际大厦交纳总电费2223645.47元，2007年2月至2007年12月的西飞公司分户电费为165972.82元。另查明，2007年国际大厦与李魁山签订的《工程安装施工协议》一份，约定工程施工内容主要为门前二至五层外挑钢结构外包铝塑板、三四层橱窗玻璃、五层采光顶及四层网架屋顶玻璃，工期从2007年11月7日至12月30日。结算清单中二十二层东西阳台玻璃横墙铝板为8234.1元，二十四层屋面玻璃铝板为1060.5元，6楼收口铝塑板部分为1147.2元，李魁山班组于2008年2月2日出具的工程款结算申请中载明其承接国际大厦主楼三至五楼橱窗玻璃、铝塑板、采光顶玻璃安装、二十二楼东西两侧阳台、二十四楼楼梯口玻璃、铝塑板安装工程已经全部完工。国际大厦将6楼裙楼以下铝合金窗及南立面4-6轴铝合金窗工程委托包雪祥施工，并于2008年2月5日支付包雪祥工资2000元（西飞公司确认盖章），3月21日支付包雪祥工资2000元，5月4日支付包雪祥工资1000元，5月12日支付包雪祥南立面铝合金窗安装人工工资50000元。国际大厦支付涉案工程钢管租赁费用为：2007年1、2月份为61872元，3月份33265元，4月份32189元，5月份33262元，6月份32202.29元，7月份33249元，8、9月份为30153元，10、11月份12165.95元。2007年12月30日，童作升进场对圆弧顶的三角玻璃部分工程进行施工，该工程与西飞公司无关，进入国际大厦工程自行装饰阶段。2008年2月4日，国际大厦支付童作升弧形采光顶玻璃安装工程款。
原审法院认为，原、被告签订的合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。当事人在全面履行自己的合同义务时，也应当及时地行使法律赋予的权利。该工程未经原、被告双方竣工验收，但被告已经在2008年10月1日擅自营业，应当视为已转移占有建设工程，其营业日即为工程竣工之日。关于西飞公司撤离工地时间的问题。西飞公司自认于2007年12月底工程基本完工后撤离，国际大厦主张2007年10月15日后西飞公司即停工撤离。该院认定西飞公司于2007年12月底撤离工地，理由如下：1、2007年10月15日国际大厦支付工程预付款204800元，并于2007年10月17日、2007年10月29日、2007年11月29日、2007年12月24日均有支付相应工程款。2、2012年1月12日的庭审笔录中，在被问及：“原告工程竣工时间是什么时候？”国际大厦代理人回答：应该是2008年1月份，具体时间不能确定，我违约金是计算到07年12月31日的，有其他修修补补的。3、国际大厦主张的应向西飞公司抵扣的水电费用计算至2007年12月止，且10月、11月、12月的消耗量在总工期内占12%，表明这三个月西飞公司仍有施工。4、从钢管租赁的费用来看，6月份32202.29元，7月份33249元，8、9月份为30153元，10、11月份12165.95元，从原告提供证据中无法核查12月份的钢管租赁费用，但可以看出10、11月份钢管租赁费用与6、7月份相比不到20%，可见工程已进入完工阶段。综上，认定西飞公司应施工至2007年12月底后撤离。关于诉讼时效的问题。双方合同第六条约定付款方式为分期分阶段付款。其中第五项规定“工程全部完工并经验收合格退还60万元质量保证金，决算审计完成后七日内，甲方向乙方支付本合同价款的25%”。从本案查明的事实来看，双方并没有组织竣工验收，也未进行工程款决算审计。2008年10月1日，国际大厦擅自开张营业使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，发包人擅自使用可视为竣工之日。建设工程未经竣工验收，发包人不得再以质量不符合约定为由主张权利，即可视为国际大厦对（使用部分的）装修工程质量的认可。根据合同约定，国际大厦应自该日起返还60万元的质量保证金并要求决算审计的义务，但国际大厦未通知西飞公司营业事宜。2010年1月22日，西飞公司发函要求国际大厦结算工程款，可视为其已知晓，应自该日起算诉讼时效。故西飞公司于2011年11月2日起诉并未超过诉讼时效。关于鉴定报告中7项工程是否为国际大厦自行施工的问题。具体分析如下：（1）国际大厦第22-23层、7层主楼屋面玻璃幕墙、铝塑板工程，裙楼楼梯间铝塑板(6层以下)。西飞公司主张其施工的依据有2007年9月13日的工程联系单，证明其22-23层的玻璃安装工程已于9月13日着手安排安装，并且提供了委托刘建江对铝塑板工程施工协议及进度款支付依据。被告主张该三项工程系委托李魁山进行施工。根据国际大厦与李魁山签订的《工程安装施工协议》，及工程借款清单中可以看出，李魁山所承接的与该几项工程有关的只有22楼东西两侧阳台玻璃、铝塑板安装工程8234.1元、24层屋面玻璃铝板1060.5元。6楼收口部分1147.2元，未有涉及7层及裙楼其他楼梯间施工内容，故22、23层主楼屋面工程大部分、7层主楼屋面玻璃幕墙、铝塑板、裙楼楼梯间铝塑板大部分应不属于李魁山施工范围，但支付李魁山相关部分工程款9294.6元应予抵扣本案工程款。另被告主张2007年12月5日向宁波江花玻璃科技有限公司购买的82454元玻璃款系用于22-23层玻璃幕墙，数量为294.479平方米，与造价鉴定报告中231.82平方米及铝合金窗58.24平方米，总计290.06平方米大体吻合，该院对该主张予以确认，予以抵扣工程款。（2）国际大厦第22-23层、裙楼6层以下铝合金窗、4-6轴主楼南立面铝合金窗及铝塑板。原、被告均认可上述工程系由包雪祥具体负责施工，故争议的焦点在于包雪祥系哪方委托施工。从义乌市远宏装潢材料有限公司出具的证明看，其证明中的内容主要涉及铝合金窗部分，没有玻璃幕墙及铝塑板内容，结合包雪祥的证人证言，包雪祥系挂靠在义乌市远宏装潢材料有限公司施工，该院对于铝合金窗工程系包雪祥承建事实予以确认。包雪祥庭审中虽然认可是西飞公司委托其施工，但包雪祥承认6层以下铝合金窗及南立面铝合金窗系向国际大厦领取工程款，及结合国际大厦采购了相应部分铝合金窗的事实，该院对于6层以下铝合金窗工程67785元及南立面4-6轴铝合金窗工程116766元及铝型材增加6530元，由国际大厦自行施工予以认定。国际大厦主张全部由其自做依据不足，其自行采购的材料款及支付给包雪祥的人工工资不再予以抵扣。包雪祥出庭证言及其出具的收条均未有涉及南立面铝塑板部分内容，对该部分工程国际大厦主张自行施工，依据不足，该院不予确认。（3）裙楼（6层以下）点式玻璃幕墙工程问题。点式玻璃幕墙工程为童作升负责施工原、被告均无异议，根据童作升出庭作证，其系由西飞公司委托施工，但可能存在向国际大厦领取工程款的情况。点式玻璃幕墙工程款经鉴定为635810元，其中直接工程费585946元，人工费67075元、机械费5666元，税金综合费用等49864元。西飞公司提供了其向东莞市坚朗五金制品有限公司采购材料的相应清单，该清单中关于不锈钢驳接件、锚具、拉索等材料均与鉴定报告中可互相对应，且童作升亦向该院出具了证明安装费用为86476元，与鉴定报告中该项目人工费67075元更为接近，而国际大厦仅向童作升支付点式玻璃安装款为12000元。故从中可以看出国际大厦主张自做依据不足，鉴定机构认可国际大厦支付江花公司的玻璃费用为117525元，且国际大厦支付给童作升的工程款以及玻璃款应从原告工程款中予以扣除。根据童作升的陈述，点式玻璃幕墙工程自2007年8月至2007年11月底完工，故被告主张其于2007年11月29日、2008年4月2日采购的钢材系用于预埋钢件的，与事实不符，该院不予支持。（4）国际大厦南侧、西侧开启窗、屋顶挑梁。关于开启窗工程，国际大厦主张系委托义乌市远宏装潢材料有限公司、包雪祥施工，但包雪祥出具的结算单及相应的材料中均未有提及开启窗、屋顶挑檐工程，该院不予支持。但国际大厦提供庄明华班组出具的窗洞数量，经手人为孙伟飞，其后附有庄明华班组2008年1月份的工资为19200元，该款项该院予以抵扣工程款。另经孙伟飞确认的2008年1月14日向杭州灯塔涂料玻璃有限公司购买的100247元，系用于22、23层、裙楼6层以下，4-6轴，东西南侧开窗玻璃，该院对该笔玻璃款予以抵扣工程款100247元。经孙伟飞确认的2007年12月10日，支付杭州和瑞建材有限公司玻璃胶材料款28800元，系用于主楼辅料，抵扣涉案工程款。从2007年12月30日，童作升开始施工弧形采光顶玻璃安装工程，该工程与西飞公司无关，进入国际大厦工程自行装饰阶段，且同期李魁山承包也有相应的橱窗玻璃等工程，国际大厦采购的玻璃、玻璃胶等材料款，未经孙伟飞确认，该院不予支持。综上，国际大厦自行施工部分工程款为191081元，代付或者垫付工程款数额为307642.8元。水电费用问题。根据合同约定，应由西飞公司承担。根据被告举证的总用电数以及所交电费，西飞公司的用电费数额与其工程进度大体相符，故该部分电费应由西飞公司承担。现国际大厦举证证明了分户费用清单，故西飞公司应当支付国际大厦水电费用165972.82元，在涉案工程款中予以抵扣。国际大厦尚欠工程款数额为：5478279元-191081元（国际大厦自做工程部分）-4824584.75（西飞公司自认收到部分）-100902（另有证据证明国际大厦已支付）-307642.8（国际大厦垫付人工费或者材料款）=54068.45元。扣除应付水电费用165972.82元，故国际大厦已经多付工程款111904.37元，应由西飞公司予以退还，西飞公司主张欠付工程款及利息，与该院认定的事实不符，不予支持。根据合同约定，西飞公司另行交纳的质量保证金600000元应在全部完工并经验收合格后退回，现工程已由国际大厦擅自使用，视为国际大厦对（使用部分的）装修工程质量的认可，故国际大厦关于质量存在问题的抗辩，未有提供相应的证据证明，该院不予采信。根据国际大厦关于其多付的工程款已经超过质量保证金的抗辩及减少讼累，该院将质量保证金600000元抵扣国际大厦多付工程款111904.37元，余488095.63元应自竣工之日起2008年10月1日起返还西飞公司并赔偿利息损失，西飞公司主张自2008年1月1日起支付违约金，与合同约定不符，该院不予支持。关于反诉请求。根据合同约定，工期为2007年2月15日至2007年5月5日，工期80天。西飞公司自认于2007年12月底竣工离开工地，国际大厦主张西飞公司延误施工工期违约金计算至2007年12月31日，与此相符。故涉案工程延误工期为236天。经鉴定，由于国际大厦钢结构工程延期、工程量增加、设计变更等因素，影响工期177天，该部分工期延误责任应由国际大厦自负，西飞公司应承担延误工期59天的违约责任，按合同约定为暂定工程款6000000元的万分之五计算为每天3000元，故西飞公司应承担延误工期违约金为177000元。国际大厦认为胜达钢结构工程早已完工，但从编号为S0506-1主题为“解决工程现场问题”的工程联系单中国际大厦回复：“3、待屋面钢结构施工完成后立即进行升降梯的调整，预计于6月10日左右完工”，2004年9月14日的工程联系单中西飞公司提及“1-4层的钢结构尚未完工，我方无法施工”，结合国际大厦于2007年9、10月份仍向胜达钢结构公司采购钢材的情况，另外从其提供的水电费用清单中可以看出胜达钢结构工程直至2007年9-12月份仍有水电费产生，故国际大厦主张胜达钢结构工程早已完工，对于西飞公司的工程不受影响的主张，该院不予支持。国际大厦主张钢管租赁费用，根据合同第十一条第1项约定，“双方约定合同签订之日起70天内必须完成外架拆除（其中8层以上工期为55天），如不能全部完成合同的施工工程量耽误甲方外架拆除，乙方应承担外架钢管的租金及费用；外架拆除以乙方书面通知甲方签到为准”。现西飞公司无法举证证明具体的外架拆除时间，从2007年10月5日公证书中可以看出，确实还有部分外架未有拆除。结合该条合同约定及双方针对延误工期的违约情形，并根据损失填平原则，该院认为应由西飞公司承担因其违约造成的两个月钢管租赁费用的损失，2007年10月、11月份的钢管租赁费用12165.95元应由西飞公司承担。关于质量未达标赔偿金300000元的问题。根据合同约定，如果施工质量等级达不到优良标准的按总工程款百分之五作为赔偿甲方损失，即300000元。现工程未经验收即投入使用，无法证明工程质量等级是否达到优良，与西飞公司未经竣工验收程序即离开施工现场，也未及时向国际大厦交付竣工图纸等材料有关，应由西飞公司赔偿施工质量等级达不到优良标准损失300000元。国际大厦主张罚金、延期开业的损失，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、浙江义乌国际大厦有限责任公司返还西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司质量保证金488095.63元并赔偿利息损失（从2008年10月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至判决确定的履行之日止）；二、驳回西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司的其他诉讼请求；三、西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司支付浙江义乌国际大厦有限责任公司延误工期违约金177000元、钢管租赁费12165.95元、质量未达到优良等级标准赔偿金300000元，共计489165.95元；四、驳回浙江义乌国际大厦有限责任公司的其他诉讼请求。以上一、三项于判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24864元，由西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担16024元，浙江义乌国际大厦有限责任公司负担8840元。鉴定费69922元，由原、被告各半负担。反诉案件受理费22130元，由浙江义乌国际大厦有限责任公司负担16482元，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担5648元。
宣判后，西飞公司不服，向本院提起上诉称，一、原判认定的“关于国际大厦付款部分”事实中（2）（3）（4）缺乏依据。二、原判鉴定报告中7项工程是否为国际大厦自行施工认定错误。1、该部分原判认定的第（1）项中9246.6元工程款及82454元玻璃款应予抵扣工程款缺乏依据。2、该部分原判认定的第（2）项中6层以下铝合金窗及4-6轴铝合金窗工程及其铝型材增加由国际大厦自行完成理由不成立。根据原审证据19及包雪祥的证言可以证实，1-23层铝合金均由西飞公司包由包雪祥施工完成，因为国际大厦认为西飞公司于2007年10月15日撤离工地而将未完成的该部分工程交由义乌市远宏装潢材料有限公司施工，虽包雪祥证词陈述6层以下铝合金窗工资向国际大厦领取，但工资款系由国际大厦垫付。3、该部分原判认定的第（4）项中，100247元玻璃款用于22、23层、裙楼6层以下、4-6轴以及28800元用于主楼辅料而抵扣工程款，与事实不符。因为西飞公司与孙伟飞于2007年底已解除聘用合同，其签字行为对西飞公司无约束力。且国际大厦自认孙伟飞替其公司管理后续自行施工工程。三、关于反诉部分的事实认定。1、原判认定2007年10月、11月的钢管租赁费12165.95元由西飞公司承担没有事实依据。根据原审证据4以及工期延误的鉴定报告可以证实，因国际大厦的原因，工期延误了177天，西飞公司自认于2007年12月底完工，又因国际大厦未能提供12月份的租赁费，故西飞公司只能承担11月份的租赁费。2、原判认定上诉人赔偿质量未达标赔偿金300000元错误。首先，原判认定西飞公司于2007年12月底绘制了竣工图，编制了结算报告，并通过律师函明确了已向国际大厦提交了结算书及完整的竣工结算资料，但国际大厦未予理睬，却于2008年10月1日擅自开张营业。且诉讼过程中提出的质量不符合合同约定的请求，未提供证据予以证实。其次，国际大厦至今未提供工程质量未达到优良的证据，不存在赔偿问题。第三，西飞公司即使未及时向国际大厦交付竣工验收的相关资料与工程质量等级也不存在因果关系。第四，国际大厦未经验收擅自使用，又以工程质量问题主张权利，不应支持。综上，请求二审法院依法改判。西飞公司针对国际大厦的上诉答辩称，一、2007年12月底西飞公司完工后撤离工地，对这一点原判认定正确。根据玻璃幕墙施工合同，西飞公司包工包料，所有的材料款都是由西飞公司与材料供应商签订合同，之后有些材料款由国际大厦通过承兑汇票的方式直接支付给西飞公司，然后由西飞公司支付给材料商。从2007年10月到2007年12月，国际大厦都在支付材料款给西飞公司，因此可以说西飞公司在12月份还在施工。二、国际大厦自认自行施工的7项工程理由不能成立。施工合同是双方当事人签订的，国际大厦认为变更了合同，他自己做了一部分，他应该提供证据加以证明。而现在他提供的这些证据大部分是2008年1月之后支付的款项，与本案无关，因为原判认定2008年西飞公司已经撤离现场。实际上，是国际大厦在2008年之后进行了内装饰工程，内装饰工程中也需要一些橱窗玻璃和卫生间玻璃。而且西飞公司原审中也提供了证据4，7，8，19，证明工程是由西飞公司完工的。三、关于工期的问题。鉴定机构认为原工期延误177天，西飞公司认为工程是法院委托鉴定，鉴定程序合法，对方也没有对鉴定机构的选任提出异议，最重要的是玻璃幕墙之前有钢结构工程，这个一直到2007年11月19日还在购买钢结构的钢材，对此国际大厦也无异议，而钢结构未完工，对玻璃幕墙工程有影响，所以工程延误是客观的。
国际大厦不服，向本院提起上诉称，一、原判认定西飞公司于2007年12月底撤离工地有误。国际大厦在2007年10月、11月、12月仍有付款是因为玻璃等部分材料是西飞公司订购的，厂家只接受西飞公司付款，故都是开票据后由西飞公司背书给厂家。西飞公司提供的付款清单上全部有注明，反而证明了西飞公司在2007年10月份已经撤走。国际大厦原审中提供的公证书也可以证明。二、关于鉴定该报告中7项工程的施工问题。原判认为自行施工部分工程款只有191081元，垫付工程款数额只有307642.8元，属认定事实错误。1、西飞公司自述在2007年底完工，但西飞公司申请出庭的证人包某证明工程施工至少到2008年8月份，证明西飞公司称全部工程系其完成不真实。2、国际大厦已经提供给了大量证据证明该7项工程系其施工，因工程大部分系国际大厦自行零散购买，凭证不可能保留齐全。3、西飞公司至今没有提供相关施工资料来证明该7项工程是其施工。三、原判依据工期鉴定报告认定系因国际大厦的原因影响工期不恰当。原审庭审中，国际大厦对该鉴定报告提出异议并申请了重新鉴定，庭审后也提供了补充质证意见，故原审仍采纳该鉴定意见导致结论错误。综上，请求二审法院依法改判。国际大厦针对西飞公司的上诉答辩称，西飞公司提出的上诉请求缺乏依据，请求二审法院依法驳回西飞公司的上诉。
二审中国际大厦向本院提交了2014年5月25日孙伟飞出具的情况说明一份，证明西飞公司在2007年10月已经撤出工地，后期施工由原帮施工人员进行施工。西飞公司质证认为，孙伟飞是西飞公司接收工程后招聘的员工，因为工程是他介绍的，所以让他来参与工程进行管理，在西飞公司撤离现场后，孙伟飞和西飞公司已经没有任何关联。孙伟飞除了帮助西飞公司管理外，同时还帮助国际大厦管理，比如说钢结构工程和内装饰工程、弱电工程。孙伟飞的情况说明属于证人证言，应到庭接受质证，且真实性无法核实。本院认为，该情况说明属于证人证言，说明人未出庭作证，不符合证据的形式要件，故本院对该证据不予认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，一、关于西飞公司撤离工地的时间问题。双方对撤离时间各执一词，西飞公司自认2007年12月底撤离，而国际大厦认为根据公证书西飞公司在2007年10月已撤离。本院认为，虽公证书中的照片拍摄于2007年10月，但仅凭照片并不能认定当时西飞公司已撤离工地，且原审认定撤离时间为2007年12月的理由也已充分阐述，本院予以认可。二、关于已付款问题。1、关于原判认定的已付款部分第（2）项。①其中2007年7月6日，西飞公司项目负责人王绪杰向国际大厦法定代表人周海松之父周淮南借款50000元。西飞公司主张该款系向周淮南的个人借款，但西飞公司未提供证据证明该款已归还，且周淮南系甲方项目实际负责人，故原审将该款予以认定并无不当。②2008年1月1日支付给王凤根的5000元。王凤根系西飞公司涉案项目工作人员，结合西飞公司认可的王凤根与孙伟飞一同出具的用于支付2007年8月27日西飞公司工人受伤医疗费用于抵扣工程款的收条，原判认定王凤根收取的款项为已付款并无不当。2、关于原判认定的已付款部分第（3）项。2007年12月5日，国际大厦支付给宁波江花玻璃公司的玻璃款82454元。该款系国际大厦直接支付给宁波江花公司的玻璃材料款，国际大厦认为该款系用于22-23楼玻璃幕墙的采购，西飞公司认为22-23楼系合同施工范围。本院认为，根据国际大厦提供的宁波江花公司开具的票号为No02324768的发票可以认定，国际大厦购买的数量为294.479平方米，总价为82454元的玻璃类型系（8+1.52+8）双钢化夹胶玻璃，而根据西飞公司提供的经国际大厦确认的涉案工程施工方案中，22-23层所有立面均明确注明玻璃幕墙玻璃采用（6+1.14PVB+6+12A+6）中空夹胶玻璃，且国际大厦也未提供证据证明实际施工过程中变更了原先的设计方案，故原判将该部分玻璃款作为工程款抵扣缺乏事实依据，本院不予支持。3、关于原判认定的已付款部分第（4）项。该部分系水电费问题，原判按2007年2月-12月西飞公司电表分户电费认定西飞公司应承担的电费符合本案实际。三、原判认定的鉴定报告中7项工程是否为国际大厦自行施工部分争议问题。1、争议第（1）项。①李魁山施工工程中22楼东西两侧阳台玻璃、铝塑板安装工程8234.1元与第（1）项工程范围关联，原判据此认定并不不当。而李魁山施工工程中24层屋面玻璃铝板1060.5元不在第（1）项工程范围，原判仍予以抵扣工程款缺乏依据，本院不予支持。2、争议（2）项。该部分工程系由包雪祥具体负责施工双方均无异议，包雪祥出庭作证时承认6层以下铝合金窗及4-6轴南立面铝合金窗工程系向国际大厦领取工程款，原判结合国际大厦采购了相应部分铝合金窗的事实而认定该部分工程系由国际大厦自行施工并无不当。3、争议（4）项。双方对该部分中由孙伟飞经手的款项发生争议。虽孙伟飞在西飞公司撤离工地后与西飞公司解除聘用关系，但孙伟飞继续留在国际大厦管理后续装饰工程，结合国际大厦提供的庄明华班组出具的经由孙伟飞确认的窗洞数量，原判认定孙伟飞确认的2008年1月14日国际大厦向杭州灯塔涂料玻璃有限公司支付的100247元玻璃款系用于22.23层、裙楼6层以下、4-6轴，东西南侧开窗玻璃，并予以抵扣，本院予以支持。综上，该争议7项工程中除支持国际大厦部分，其余国际大厦主张系其自行施工缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于工期延误问题。根据金华中健工程咨询有限公司作出的关于工期的鉴定报告可以认定，由于工程量的增加、钢结构的拖延、设计图纸的变更等原因，影响工期177天。国际大厦对该鉴定报告提出异议，但该鉴定意见系由原审法院依法委托的有资质的专业机构作出，在国际大厦未能提供充分证据推翻该鉴定意见的情况下，原审采纳该报告并无不当。五、关于钢管租赁费用的问题。涉案合同约定如不能在规定工期内完工的，西飞公司应承担钢管的租金及费用。本案中，按合同约定涉案工程应在2007年5月5日前完工，而经鉴定因国际大厦的原因导致工期延误了177天，扣除延误工期天数后，涉案工程可以顺延至2007年11月3日完工。因西飞公司于2007年12月底撤离工地，故2007年11月、12月的钢管租赁费依约应由西飞公司承担。但根据国际公司提供的证据仅有10、11月份的钢管租赁费用12165.95元，无法查明12月份存有钢管租赁费用，故12月份钢管租赁费缺乏事实基础，本院无法支持。而原审支持了10月份的钢管租赁费用确有不当，11月份租金按两月费用的一半计算为6082.98元，本院予以支持。六、关于质量未达标的赔偿金问题。虽国际大厦在2008年10月1日工程未经验收的情况下即投入使用，但西飞公司于2007年底未经验收及全部完工的情况下即撤离工地而导致部分工程由国际大厦自行施工，据此在西飞公司未完整施工的情况下，其施工部分已无法评判质量等级问题，故原审考虑上述因素而认定由西飞公司依约承担质量未达标的赔偿金也无不当。
一审本诉部分，国际大厦应支付西飞公司的金额为：600000元（保证金）-111904.37元（一审认定国际大厦多支付部分）+82454元+1060.5元（上述二项为二审西飞公司上诉成立部分）=571610.13元及利息损失。一审反诉部分，西飞公司应支付国际大厦的金额为：177000元（延误工期违约金）+6082.98元（11月份钢管租金）+300000（质量未达优良等级标准赔偿金）=483082.98元。
综上，西飞公司上诉请求中合理部分，本院予以支持。西飞公司上诉请求中不合理部分及国际大厦的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义民重字第13号民事判决；
二、浙江义乌国际大厦有限责任公司返还西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司质量保证金571610.13元并赔偿利息损失（从2008年10月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至判决确定的履行之日止）；
三、驳回西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司的其他诉讼请求；
四、西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司支付浙江义乌国际大厦有限责任公司延误工期违约金177000元、钢管租赁费6082.98元、质量未达到优良等级标准赔偿金300000元，共计483082.98元；
五、驳回浙江义乌国际大厦有限责任公司的其他诉讼请求。
以上二、四项于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费24864元，由西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担15024元，浙江义乌国际大厦有限责任公司负担9840元。鉴定费69922元，由双方各半负担。一审反诉案件受理费22130元，由浙江义乌国际大厦有限责任公司负担16400元，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担5730元。二审案件受理费29757元，由西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担13189元，由浙江义乌国际大厦有限责任公司负担16568元。
本判决为终审判决。
审判长 金 桦
审判员 陈旻尔
审判员 杜月婷
二〇一五年七月三日
书记员 周 莉