四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终368号上诉人(原审被告、反诉原告)：四川希望华西建设工程总承包有限公司，住所地四川省成都市青龙街51号1栋15层1-11号。法定代表人：张丽华，董事长。委托诉讼代理人：卞长超，四川元众律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕金马，四川君合律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区光华村街66号17幢9楼16号。法定代表人：莫坤涛，总经理。委托诉讼代理人：陈志鹏，男，汉族，1945年3月4日出生，四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司副总经理，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：潘静，四川毫达律师事务所律师。上诉人四川希望华西建设工程总承包有限公司(以下简称希望华西公司)因与被上诉人四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司(以下简称泰兴三和公司)装饰装修合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2015)成民初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月27日依法公开开庭进行了审理。上诉人希望华西公司的委托诉讼代理人卞长超、吕金马，被上诉人泰兴三和公司的委托诉讼代理人陈志鹏、潘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。希望华西公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回泰兴三和公司的诉讼请求；2.改判泰兴三和公司退还多收取的工程款人民币7427760.49元、支付违约金人民币2261133.45元；3.一、二审本反诉案件受理费由泰兴三和公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一)泰兴三和公司作为违约方不享有合同解除权。1.泰兴三和公司未按合同约定于2012年7月31日竣工案涉工程，工期违约。2.本案合同标的3746.7万元人民币，泰兴三和公司仅履行了约18％的合同义务就终止履行，履行合同义务违约。3.泰兴三和公司未按合同约定申报工程量，不让扣除预付款及发包人代购代付材料款、机具款、工器具款，也不提供增值税专票、劳务发票、服务业或其他服务业发票。4.按合同约定，泰兴三和公司以其房产设立担保，办理担保物登记后合同生效。但泰兴三和公司没有办理抵押登记违约。(二)希望华西公司进度款支付不构成违约。根据合同约定，预付款按合同暂定价（扣除主材）后的15%支付，即合同暂定价人民币3746.7万元扣除主材人民币2622.69万元后的15%为人民币1686015元。而希望华西公司于2012年3月8日支付了人民币1747842元，并未违反约定。自开工以来，希望华西公司以代购材料、代发工人工资、借支等形式逐月支付了工程款（进度款），并没有违约。(三)2012年6月25日泰兴三和公司虚报工程进度产值为人民币3868045.78元，经核定为人民币1362845.59元。但希望华西公司仍然按约支付了相应款项。一审判决在认定当月进度款应付金额时，误将泰兴三和公司报送产值作为实际应付款额。(四)泰兴三和公司多收取工程款人民币7427760.49元应当返还。希望华西公司制作的金额为人民币9737556.91元的结算版本系错报，后经核实其工程结算金额应为人民币7139481.64元(未扣除甲供主材费)。而泰兴三和公司提交的金额为人民币9363662.26的结算书，多报铝扣板与圆形独立柱收口石膏板面饰乳胶漆工程量46.5平方米(报量为62平方米，实际为15.5平方米)，该项单价为104.77元/平方米，多报金额为人民币4871.81元；虚报墙面金色金属网完整施工工艺计价人民币1299424.87元(虚报单价858.08元/平方米，共1514.34平方米)；虚报3份签证单(第6号、第7号、第8号签证)共计金额人民币1319382.90元。二、原审判决适用法律错误。1.本案是对未竣工工程已完工程量价款的争议，应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，就泰兴三和公司终止施工前，已完工程量价款进行鉴定；2.应当适用《中华人民共和国合同法》第六十七条、国务院《发票管理办法》(国务院令第587号)第二十条、第二十一条的规定，由泰兴三和公司自己承担延误付款条件成就的责任;3.《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，是关于无过错方行使约定解除权的规定。本案泰兴三和公司存在重大违约行为，应当适用《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条的规定，驳回泰兴三和公司的诉讼请求。泰兴三和公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应该予以维持。1.希望华西公司不按约定支付工程进度款，导致约定的终止合同条件成就，并非泰兴三和公司违约。2.关于鉴定问题，希望华西公司从来没有向一审法院提交任何书面鉴定申请，基于案涉工程施工现场在国外，泰兴三和公司与希望华西公司就工程结算问题进行了多次核对，最后一次是2012年8月11日，但希望华西公司对双方结算人员共同核算的结果不进行签字确认，目的是拖延支付工程款。3.希望华西公司主张泰兴三和公司多收了工程款人民币742万多元，但其单方提供的工程结算金额为人民币7139481.62元的结算资料已经证明其主张的超付工程款人民币742万多元不是事实。4.对于希望华西公司提到的担保问题，双方在履行合同过程中，已经实际变更了这一约定，一审判决认定是正确的。5.希望华西公司上诉主张泰兴三和公司没有按期完成施工进度不是事实。本案的真正原因就是希望华西公司资金不到位，施工无法进行下去。综上，希望华西公司的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。泰兴三和公司向一审法院起诉请求：判令希望华西公司支付泰兴三和公司工程款人民币3286196.72元及利息，利息从2012年8月1日起按中国人民银行贷款利率计算至付清之日止。希望华西公司向一审法院反诉请求：判令泰兴三和公司退还多收取的工程款人民币7427760.49元，并支付违约金人民币2261133.45元。一审法院认定事实：2012年3月15日，泰兴三和公司和希望华西公司签订了《合同协议书》和《合同条款》，约定希望华西公司作为发包方，接受泰兴三和公司(承包人)对业主为格鲁吉亚司法部等四家机构的格鲁吉亚司法部大厦司法大楼二次装修工程的投标。签约合同价暂定为人民币37467000.00元，合同价按经发包人认可的施工图纸、验收标准、四川省2009年四川省建设工程工程量清单计价定额及相关配套文件计算的工程造价(扣除甲方认质认价及发包人采购材料等)下浮5%加境外人工费调整、境外管理费、境外生活补贴、往返机票、国内税金等进行计价，不含境外个人所得税。同时约定，在格鲁吉亚工作满60个工作日以上，发包人可承担一次出国回国往返机票，承包人施工人员在格鲁吉亚工作未满60个工作日的由承包人自行承担。泰兴三和公司作为承包人，每月25日前向招标人工程师报送下月施工计划、已完工程月报表，若承包人施工进度未达到节点工期的要求，每延误一天应向发包人支付合同总价万分之五的违约金。若非承包人原因未达到节点工期的要求，承包人不承担由此影响的工期并由发包人支付给承包人合同总价万分之五的违约金。工程实施过程中，因设计变更或业主要求的工程变更(承包人不能拒绝变更)等因素引起工程项目、数量增减，须经承发包双方确认。本合同签订后7日内，发包人支付承包人合同暂定价(扣除主材)的15%作为工程预付款，在每月应支付的工程进度款中按相应比例扣回工程预付款。承包人每月25日前向监理工程师及发包人提交本月度已完成工程量报表，监理工程师收到后3个工作日内审核并报送发包人，发包人在3个工作日内审核确认。进度款按月支付已完成工程量(扣除当月工程量中发包人代购或代付材料、机具、工器具款)的80%，工程结算完成后10日内，结清工程结算价款。由发包人签订的材料采购合同及境外采购部分均由发包人提供，承包人按规定计取采管费。发包人不按合同约定支付工程款(预付款、进度款)，导致施工无法进行，承包人可停止施工并由发包人承担违约责任。发包人收到承包人工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。由发包人签订的材料采购合同及境外采购部分均由发包人提供，承包人按规定计取采管费。双方还约定，承包人按照合同价的10%向发包人提供履约担保，该担保以承包人负责人提供的现有房产作为担保，担保物他项权利登记完成，本合同生效。本工程竣工验收后，希望华西公司在收到结算资料10日内组织审核，60日内审核完毕，否则视为认可，工程结算完成后10日内结清结算价款。合同附件约定，装饰工程包括顶板铝板生产、地坪环氧树脂材料采购、楼梯环氧树脂地坪等。合同还约定，本合同适用中华人民共和国的法律和行政法规，承包人的项目经理为刁礼进，发包人派驻施工场地履行合同的工程师为李瑞成。庭审中，各方均认可涉案的合同约定了承包人包工包料。2012年4月25日、5月25日、6月25日，泰兴三和公司分别向希望华西公司提交了工程形象进度审核表，报告了2012年3至6月完成的工程进度及工程量，申报的进度款分别为人民币2571669.77元、1985260.37元、6574551.37元、3868045.78元。希望华西公司项目负责人李瑞成及工程量审核人、工程部负责人均在每月的进度审核表上签字，但均未注明经审核后的计量和进度款。2012年6月10日，泰兴三和公司向华川格鲁吉亚有限公司司法部大楼项目部提交《报告》，表示2012年3至4月和4至5月的进度款都还未拨付，如6月15日还未能支付进度款，泰兴三和公司将无法继续垫付工资，请尽快拨付工程进度款。2012年6月17日，泰兴三和公司向华川格鲁吉亚有限公司司法部大楼项目部提出申请，要求放20名工人回国，并请求机票由对方负担，李瑞成在该项目部负责人处签字：“关于回国人员的机票费用根据合同约定内容处理”。2012年6月21日，泰兴三和公司向华川格鲁吉亚有限公司司法部大楼项目部提交《请款报告》，载明由于未支付进度款，为解决5月工人工资问题，申请先借支人民币80万元。李瑞成在《请款报告》下签字：“同意支付。请公司注意上周五肖总垫付20万元人民币，另请陈志鹏尽快到格，解决工人班组单项单价问题。”2012年8月13日，李瑞成在《格司法大楼二楼材料交接表》上签字，该表载明泰兴三和公司将包括一台弯管机在内的材料移交给希望华西公司，但未载明材料的价格。希望华西公司在庭审中认可收到的材料共计人民币58000元，价值人民币3000元的弯管机不应包含在内，泰兴三和公司庭审中认为移交材料共计人民币61000元，认为弯管机系希望华西公司要求购买的。2012年8月15日，泰兴三和公司向希望华西公司发出了《格鲁吉亚司法部办公楼内装饰工程终止施工函》，表示由于希望华西公司未能支付进度款，导致大部分工人已经回国，因此泰兴三和公司已不具备继续承包施工的条件，要求从2012年7月底终止承包施工。泰兴三和公司多次向希望华西公司提出付款申请，载明泰兴三和公司已对外订购了铝天花板、钢制网络地板、马赛克、电动窗帘、不锈钢扶手、环氧树脂、超固瓷砖胶，请分别向上述货物的供货商支付货款。希望华西公司随后向华川进出口集团有限公司(以下简称华川集团公司)发出付款指令，华川集团公司根据该指令向供货商支付了货款。希望华西公司在案件审理过程中认可，电动窗帘和环氧树脂均是由货物销售方进行的安装，不锈钢扶手、超固瓷砖胶、马赛克、钢制网络地板和部分铝天花板系泰兴三和公司撤走后，希望华西公司自行安排工人进行的施工。2012年3月9日，希望华西公司向华川集团公司发出付款指令，要求对方支付设计费、办证费、施工机具、零星材料等费用人民币1747842元。2012年3月希望华西公司向泰兴三和公司实际付款金额为人民币165000元。2012年6月15日、23日，泰兴三和公司分别向希望华西公司借款人民币100000元、100000元和349005.28元。双方在庭审中均认可希望华西公司实际支付数额为人民币532645元，该款为希望华西公司工作人员肖渊富代为支付，后来泰兴三和公司退还了其中的100000元人民币。2012年6月21日，希望华西公司出具付款单，载明向泰兴三和公司支付人民币800000元，含垫付的机票款人民币72963元，实际支付人民币727037元。2012年6月25日，泰兴三和公司收到希望华西公司通过银行转账支付的人民币727037元，泰兴三和公司于同日向希望华西公司出具了借条载明收到人民币800000元。2012年8月7日、16日，希望华西公司分别向泰兴三和公司支付了人民币267278元和22722元，泰兴三和公司已出具了借条。2012年8月8日希望华西公司支付了五位工人的落地签证费人民币1331.26元。2012年11月15日，希望华西公司支付了回国工人机票费人民币88198元，并注明该款由泰兴三和公司负担。2013年11月14日，希望华西公司向泰兴三和公司支付80000元。2012年8月、9月希望华西公司又向刁礼进等支付了工资，款项分别打入刁礼进等人的个人账户或其他委托账户。本案一审审理过程中，泰兴三和公司和希望华西公司均向一审法院提交了《工程结算汇总表》。泰兴三和公司提交的《工程结算汇总表》载明，包括人工费、境外工程管理费、施工人员境外生活费补贴、施工人员差旅费、安装配合费、内装施工图设计费、境外人员保险费在内合计金额为人民币9363662.26元(9048765.23元+税金314897.03元)。希望华西公司提交的《工程结算汇总表》载明，包括前述泰兴三和公司结算的相同项目在内合计金额为人民币9737556.91元(9410085.92元+税金为327470.99元)，其中包含主材费人民币2421349.40元。希望华西公司还向一审法院提交了《格鲁吉亚司法部大楼工程装饰分包(泰兴三和装饰)应交现场费用明细表》，其中载明至2012年8月2日，泰兴三和公司应交和领取的材料费用共计人民币3601763.20元，其中2012年3至7月应交和领取的材料费共计人民币2421349.40元，借款人民币156330.62元(含所得税9250拉里，按汇率3.9折算成人民币为36075元)，伙食费人民币402965.37元(含所得税20628.75拉里，按汇率3.9折算成人民币为80452.1元)，工人个人所得税人民币82915.95元、签证和居住证所得税人民币6499.82元。刁礼进于2012年8月15日在该表上签字，并注明“1.3至6月所有费用已核对；2.7月转账材料、领用材料、伙食费、代发工资金额属实；3.所得税等其它费用项目部不予认可，按合同约定余款执行。”一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条规定，本案系装饰装修合同纠纷，其合同履行地在格鲁吉亚，故本案系涉外建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以选择合同适用的法律”之规定，双方当事人在合同中明确约定：在履行合同过程中产生纠纷时，“采用中华人民共和国相应法律法规”，故本案适用中华人民共和国法律。泰兴三和公司与希望华西公司签订的《合同协议书》和《合同条款》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应属合法有效，各方均应及时履行相应的合同义务。本案的争议焦点在于：泰兴三和公司停止施工的行为是其合法行使合同解除权还是违约行为；希望华西公司应支付泰兴三和公司的工程款数额及是否多支付了工程款。关于泰兴三和公司停止施工的行为性质问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方在合同中明确约定，在合同签订后7日内发包人支付承包人合同暂定价款的15%作为工程预付款(即37467000×15%=5620050元)，进度款按月支付已完成工程量的80%。在实际履行过程中，希望华西公司于2012年3月向泰兴三和公司支付了人民币1650000元，在此之后，虽然泰兴三和公司每月25日均报送了工程进度情况，但希望华西公司既未进行工程量和工程价款的审核，也未依约按期支付工程进度款，直到2012年6月15日经泰兴三和公司书面催促后，希望华西公司才陆续以借款的方式支付了人民币532645元、800000元、290000元和80000元。但是无论是2012年3月支付的165万元，还是6月以后陆续支付的款项，其数额都远远低于合同约定的预付款及应支付的进度款。在此情况下，根据合同中关于发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，承包人可停止施工并由发包人承担违约责任的约定，泰兴三和公司享有合同的解除权。故其从2012年7月底终止承包施工的行为，系其依约行使合同解除权的行为。因此，泰兴三和公司关于2012年7月底撤离工地的行为系依约行使合同解除权的行为的主张应予以支持，对希望华西公司相反主张不予支持。虽然合同中存在承包人应将其负责人提供的现有房产作为担保物进行履约担保，担保物他项权利登记完成后合同生效的约定，但该约定系对合同生效条件的约定。在实际履行过程中，在承包人并未提供担保物进行履约担保的情况下，双方均已开始实际履行合同，故应视为双方均以实际行为对合同的生效条款进行了修改。希望华西公司主张泰兴三和公司并未依约提供履约担保构成违约不成立。关于希望华西公司应支付泰兴三和公司的工程款数额的问题。本案中，双方虽未对涉案工程的价款进行结算，但均提交了《工程结算汇总表》，应视为各方对工程价款的结算主张。发包人希望华西公司提交的《工程结算汇总表》载明结算金额为人民币9737556.91元(未扣除材料款)，泰兴三和公司提交的《工程结算汇总表》载明结算金额为人民币9363662.26元。发包人希望华西公司主张的金额高于承包人泰兴三和公司主张的金额，故应以原告泰兴三和公司的主张金额为基础。希望华西公司在庭审结束后，又向一审法院提交了其另行计算的《工程结算汇总表》，同时提出了造价鉴定申请，但该汇总表数额低于其在庭审中提交的《工程结算汇总表》数额，两者差异较大。希望华西公司在庭审中自行提交的《工程结算汇总表》，所载内容应视为希望华西公司在庭审中的自认，在无明确相反证据且未进行合理解释的情况下，当事人不得轻易否定自认内容。故对希望华西公司在庭审中提交的《工程结算汇总表》予以采信，对其庭审后递交的另行计算的《工程结算汇总表》不予采信，对其鉴定申请不予同意。涉案合同中明确约定发包人提供的材料，承包人按规定计取采管费，同时双方均认可合同对承包人有包工包料的约定，因此，在计算希望华西公司应支付的工程价款时，应扣除泰兴三和公司从希望华西公司处领取的材料款项。希望华西公司提交的《格鲁吉亚司法部大楼工程装饰分包(泰兴三和装饰)应交现场费用明细表》和《工程结算汇总表》所载的材料费均为人民币2421349.40元，在款项名称、数额均相同且无相反证据的情况下，应视为系同一笔款项，在扣除材料费时仅应扣除一次。《格鲁吉亚司法部大楼工程装饰分包(泰兴三和装饰)应交现场费用明细表》除材料费外，泰兴三和公司认为其中的全部所得税共计人民币205942.8元不应由其负担。对此，因双方在合同中明确约定了计价费用不含个人所得税，且在包含所得税的计算方式亦未得到泰兴三和公司现场工作人员确认的情况下，希望华西公司要求泰兴三和公司承担所得税的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《格鲁吉亚司法部大楼工程装饰分包(泰兴三和装饰)应交现场费用明细表》所载，除材料费外，泰兴三和公司还应支付的费用为人民币974471元，该费用在计算希望华西公司应支付的工程款时应予以扣除。希望华西公司在2012年3月，向泰兴三和公司支付的人民币1650000元和2012年6月15日后陆续以借款等方式向泰兴三和公司支付的人民币1529682元(432645元+727037元+290000元+80000元)，以及泰兴三和公司认可的2012年6月支付人民币72963元和人民币88198元工人回国机票费用，共计人民币1690843元，在计算希望华西公司应支付的工程价款时亦应扣除。希望华西公司认为，泰兴三和公司通过希望华西公司申请购买的铝天花板、钢制网络地板、马赛克、电动窗帘、不锈钢扶手、环氧树脂、超固瓷砖胶等材料费用，因双方具有承包人包工包料的约定，且系泰兴三和公司主动要求购买，故应由泰兴三和公司承担。对此，根据双方的约定，泰兴三和公司作为承包人，应承担工程的材料费。但无论是从承揽工程的合同目的，还是从公平等价有偿的角度讲，泰兴三和公司承担的材料费应当是其实际承包施工的工程范围内的材料费。根据双方在庭审中的认可，使用上述材料的实际工程施工部分均不是由泰兴三和公司完成，且根据已经查明和认定的事实，泰兴三和公司撤离工程现场的行为并非违约行为，不应对未完工事项承担责任，故希望华西公司关于上述材料费应由泰兴三和公司承担的主张，缺乏法律和事实依据，不予支持。关于2012年8月、9月，希望华西公司向刁礼进等人支付的工人工资及2012年8月工人签证费用是否应由泰兴三和公司承担的问题。由于泰兴三和公司已于2012年7月底停止施工，行使了合同约定的解除权，故之后希望华西公司向刁礼进等人支付工资的行为，与泰兴三和公司无关，其签证费用等用工成本，亦不应由泰兴三和公司负担。关于2012年7月泰兴三和公司向希望华西公司退还的材料问题。由于相应的材料交接表载明了希望华西公司收到了泰兴三和公司交付的包括价值人民币3000元的弯管机在内的材料，故包括弯管机在内的共计人民币61000元的材料费用不应由泰兴三和公司负担，希望华西公司在支付工程款时应一并支付给泰兴三和公司。综上，希望华西公司还应当支付给泰兴三和公司的工程款为人民币2687998.86元(9363662.26元-1650000元-2421349.4元-974471元-1690843元+61000元)。关于逾期支付工程款利息的起算时间及计算方式问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……。希望华西公司违反合同约定，造成合同未能履行完成，因此希望华西公司在泰兴三和公司行使解除权撤离施工现场后，即应及时对已完成部分进行审核结算并支付工程款，逾期未支付的部分应按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息。根据双方合同约定，结算期间为60日，付款期间为结算完成后10日，从2012年8月1日泰兴三和公司正式离开施工现场起算，希望华西公司应于2012年10月10日起向泰兴三和公司支付逾期付款的利息。综上所述，泰兴三和公司的本诉请求部分成立，对成立部分予以支持，希望华西公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决如下：一、自判决生效之日起十五日内，被告希望华西公司支付原告泰兴三和公司工程款人民币2687998.86元及利息(利息从2012年10月10日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)；二、驳回原告泰兴三和公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告希望华西公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币35969.57元，由希望华西公司负担人民币30000元，泰兴三和公司负担人民币5969.57元；反诉案件受理费人民币39811.13元，由希望华西公司负担。本院二审庭审中，除希望华西公司认为一审判决对应付预付款金额计算有误、泰兴三和公司申报的工程进度款分别为人民币2571669.77元、1985260.37元这两个数据是虚假的、“泰兴三和公司向希望华西公司发出《格鲁吉亚司法部办公室楼内装饰工程终止施工函》”不是事实外，双方当事人对一审判决查明的其他事实无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院二审另查明：1.一审诉讼期间，泰兴三和公司与希望华西公司多次进行对账核算，并于一审庭审结束后的2016年8月11日形成《格鲁吉亚第比利斯司法部办公大楼内装饰工程竣工结算总价》，其结算总价为人民币5722291.54元，并特别注明：已扣除决算主材人民币3018854.45元。该结算书所附《格鲁吉亚司法部大厦司法大楼二次装饰工程编制说明》载明：“1.本工程决算由甲乙双方预决算负责人依据合同协议书、现场实际和国家相关文件的规定确定决算价格为8450953.59元(人民币)，已扣除09定额工程造价(扣除甲方认质认价及发包方采购材料、人工费政策性调整部分、安全文明施工费及规费)的5%。2.经甲乙双方商定，由于主材基本是甲方支付货款，便于财务结算，现扣除决算中的主材费用，扣除主材费用总价为3018854.45元，并加上我司代购本工程地砖但未用于本结算的地砖材料费用290192.40元，余下金额5722291.54元作为双方财务结算。3.国外甲方现场财务明细表中的所有材料费用将不再计算(明细表时间为：2012年3月16日-2012年7月31日)，国内采购的所有材料费用将不再计算，由希望华西公司承担。4.本次工程税金为286074.03元，若最后甲乙双方商定好由甲方代扣代缴，就不支付这一部分费用给乙方。5.按以上1-4条综合计算，决算总价8450953.59元，减主材2728662.05元，减税金286074.03元后剩余总价5436217.51元应为双方的财务结算价，经双方协商泰兴三和公司同意5200000元(大写：伍佰贰拾万元整人民币)作为双方实际财务结算价。”该结算书中对项目编码为(17)020302001017的“铝扣板圆形独立柱收口石膏板”的工程计量为15.5平方米；对项目编码为(5)020207001027的“墙面金色金属网”的“清单项目综合单价”为人民币116.41元；其单位工程竣工结算汇总表中，签证单为01、02、03、04、05，取消了原06、07、08号签证单。2.希望华西公司在一审庭审结束后向一审法院提交的结算资料，即2016年8月11日形成的《格鲁吉亚第比利斯司法部办公大楼内装饰工程竣工结算总价》及附件，附件包括《格鲁吉亚司法部大厦司法大楼二次装饰工程编制说明》等，其竣工结算金额为人民币5722291.54元。3.本案二审诉讼中，双方当事人于2017年8月1日，均签字确认2016年8月11日结算协商的结果为按人民币5200000元进行财务结算。泰兴三和公司对2016年8月11日结算结果及相关附件表示确认。希望华西公司表示仅认可按《格鲁吉亚司法部大厦司法大楼二次装饰工程编制说明》人民币5200000元的结算结果作为财务结算金额。4.本案二审审理期间，双方当事人对案涉工程款支付情况再次进行了核对，并制作了《格鲁吉亚内装工程款明细及说明》。双方对该说明中的以下部分内容予以确认：(1)希望华西公司已支付款项共计人民币5736588.47元(其包括甲供全部材料款人民币2421349.40元)；(2)希望华西公司另代泰兴三和公司向肖渊富支付人工工资人民币362045.28元(532645.28元-70600元-100000元)、2012年7月10日代发工资人民币152883.59元、2012年8月2日代发工资人民币221125.55元；(3)泰兴三和公司垫付的涉案工程大堂地砖款人民币290192.40元，已包含在双方结算确认的5200000元应付款中，不再另行计算；(4)泰兴三和公司放弃主张范荣志班组误工费人民币15400元、油漆班组误工费人民币8400元，双方仅确认李跃东班组有人民币70600元的停工工资。双方对该说明中的以下部分内容存在分歧：(1)李跃东班组回国时希望华西公司支付人民币100000元。希望华西公司认为，其请款单上有泰兴三和公司项目负责人刁礼进签字，并且《借款单》上载明“今借希望华西公司人民币现金拾万元正(100000.00元)，用于支付格鲁吉亚公正大厦工程装修人工费，本借款在结算工资中扣除。”因此，该款项应为已支付的工程款纳入结算。泰兴三和公司认为李跃东要挟希望华西公司，其擅自支付该100000元人民币不应计为工程款。(2)泰兴三和公司退场时退还材料，共计价款人民币74892.96元。希望华西公司认为，该部分材料款不能确认是否是前述人民币2421349.40元甲供材料中的一部分。泰兴三和公司认为退场时退交材料有希望华西公司现场人员李瑞成、唐勇、张琪签字，表明其已经收到该部分材料，理应扣除该部分款项。对于本案双方当事人在二审过程中进行结算核对的结果，本院作如下认定：对于双方当事人无异议的部分，予以确认。对双方当事人存在分歧的问题，本院认定如下：1.希望华西公司支付给李跃东班组的人民币100000元问题，由于该人民币100000元的《借款单》上载明“今借希望华西公司人民币现金拾万元正(100000.00元)，用于支付格鲁吉亚公正大厦工程装修人工费，本借款在结算工资中扣除”，且泰兴三和公司项目负责人刁礼进在该《借款单》上签字，能够证明该借款是项目部所为。故该人民币100000元应当计为希望华西公司的已付款金额。2.泰兴三和公司退场时退还材料款人民币74892.96元问题，因在泰兴三和公司退场时退交该部分材料的清单上有希望华西公司派驻现场的工程师李瑞成等工作人员签字，表明希望华西公司已经收取了泰兴三和公司退还的该部分材料，故人民币74892.96元材料款应从希望华西公司已拨付的工程款中扣除。3.对于泰兴三和公司已完成案涉工程的总价款问题，鉴于案涉工程施工场地在国外，又是中途终止履行合同的特殊情况，双方当事人经过多次反复核对结算资料，先后形成多个不同结果的版本，并由双方当事人分别向人民法院作为证据提交。对于一审法庭辩论终结后双方当事人于2016年8月11日形成的结算，双方均对其人民币5200000元(扣除甲供材料人民币2421349.40元)最终结算结果予以确认。该次结算资料中，对项目编码为(17)020302001017的“铝扣板圆形独立柱收口石膏板”的工程计量为15.5平方米；对项目编码为(5)020207001027的“墙面金色金属网”的“清单项目综合单价”为人民币116.41元；其单位工程竣工结算汇总表中，签证单为01、02、03、04、05，取消了原06、07、08号签证单。说明双方在该次核对结算过程中对原结算中的错误进行了修正。基于双方当事人均接受5200000元(扣除甲供材料人民币2421349.40元)最终结算结果的情况，以及希望华西公司也将该次结算资料作为证据向一审法院提交，表明希望华西公司对该次结算过程是确认的，否则，既不符合结算逻辑，也不符合诚信原则。因此，本院确认双方之间结算的泰兴三和公司已完工程价款为人民币8450953.59元。本院认为，本案争议焦点是：1.泰兴三和公司是否享有本案合同解除权；2.希望华西公司是否超付工程款；3.希望华西公司欠付多少工程款。一、关于泰兴三和公司是否享有本案合同解除权的问题。根据案涉《合同条款》约定：“预付款：本合同签订后7日内，发包人支付承包人合同暂定价(扣除主材)的15%作为工程预付款(含开办费、人员调遣、设计费、及国内采购的辅材等费用)。”因此，预付款支付是否违约应当以此为依据判断。案涉合同暂定价为人民币37467000元，一审判决以合同暂定价人民币37467000元的15%来计算预付款为人民币5620050元，未扣除“主材”费与合同约定不符。对于进度款的支付，合同约定进度款支付方式为：“按月支付已完工程量(扣除当月工程量中发包人代购或代付材料、机具、工器具款)的80%”。实际履行过程中，泰兴三和公司分别于2012年4月25日、5月25日、6月25日向希望华西公司提交了工程形象进度审核表，申报的已完进度分别为人民币1985260.37元、6574551.37元、3868045.78元。希望华西公司项目现场工程师李瑞成及工程量审核人、工程部负责人均在每月的进度审核表上签字，但均未注明经审核后的计量和进度款，也未按约定支付已完工程量80%的工程进度款。截止到2012年6月，希望华西公司没有按约定支付4月份、5月份的工程进度款，仅于2012年6月15日和23日通过其工作人员肖渊富以借款方式向泰兴三和公司支付了人民币532645元(后来泰兴三和公司又退还了肖渊富人民币100000元)，以及2012年6月21日支付了人民币800000元。因此，希望华西公司未按约定支付工程进度款的违约事实存在。根据双方合同中“发包人不按约定支付工程款，导致施工无法进行，承包人可以停止施工并由发包人承担违约责任”的约定，泰兴三和公司享有合同解除权的条件已经成就。故一审判决支持泰兴三和公司解除合同，事实清楚，法律依据充分。希望华西公司主张泰兴三和公司是违约方，无权解除合同的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于希望华西公司是否超付工程款的问题。基于泰兴三和公司与希望华西公司就案涉工程经过多次反复核对结算，即使按照希望华西公司单方做出的结算总价款计算，其自认的已付工程款(包括甲供材料款)共计为人民币6675663.4元(1650000元+2421349.40元+974471.00元+1690843.00元-61000元)，仍然尚欠付泰兴三和公司已完工工程款。因此，希望华西公司上诉主张泰兴三和公司退还超付工程款7427760.49元，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于希望华西公司欠付多少工程款的问题。根据双方在本案二审中对应付工程款及已付工程款的核对和财务核算，依据经双方核算人员核对结算后形成的《格鲁吉亚司法部大厦司法大楼二次装饰工程编制说明》，双方确认2016年8月11日结算协商的结果为按5200000元进行财务结算。该编制说明第2条载明：“经甲乙双方商定，由于主材基本是甲方支付货款，便于财务结算，现扣除决算中的主材费用，扣除主材费用总价为3018854.45元，并加上我司代购本工程地砖但未用于本结算的地砖材料费用290192.40元，余下金额5722291.54元作为双方财务结算。”以及第5条载明：“按以上1-4条综合计算，决算总价8450953.59元，减主材人民币2728662.05元，减税金286074.03元后剩余总价5436217.51元应为双方的财务结算价，经双方协商泰兴三和公司同意5200000元(大写：伍佰贰拾万元整人民币)作为双方实际财务结算价。”因此，双方确认的人民币5200000元结算价款是在完工造价人民币8450953.59元的基础上，扣减主材人民币2728662.05元(-3018854.45元+290192.40元)及税金后，泰兴三和公司主动让利形成。所扣减的主材款2728662.05元中包括泰兴三和公司垫付的材料款人民币597505.05元(3018854.45元-2421349.40元)。根据本案二审审理期间，双方当事人对工程款支付情况进行核对后制作的《格鲁吉亚内装工程款明细及说明》，双方均确认以下事实：(1)希望华西公司已支付款项共计人民币5736588.47元(其中包括甲供材料全部材料款人民币2421349.40元)；(2)希望华西公司另代泰兴三和公司向肖渊富支付人工工资人民币362045.28元(532645.28元-70600元-100000元)、2012年7月10日代发工资人民币152883.59元、2012年8月2日代发工资人民币221125.55元；(3)泰兴三和公司垫付的涉案工程大堂地砖款人民币290192.40元，在双方结算确认的人民币5200000元应付款中已经包括；(4)泰兴三和公司放弃主张范荣志班组误工费人民币15400元、油漆班组误工费人民币8400元。对该说明中双方分歧的内容本院认定：(1)李跃东班组回国时希望华西公司支付人民币100000元应计为希望华西公司的已付款；(2)李跃东班组停工工资人民币70600元应由希望华西公司支付；(3)对泰兴三和公司退场时退还材料，共计价款人民币74892.96元应由希望华西公司向泰兴三和公司支付。对双方往来款项品迭后，希望华西公司欠付工程款人民币1791704.52元[5200000元-(5736588.47元-2421349.40元)+597505.05元-100000元-362045.28元-152883.59元-221125.55元+74892.96元+70600元]。综上所述，希望华西公司上诉主张泰兴三和公司违约无权主张解除合同，以及希望华西公司已超付工程款的理由不成立，本院不予支持。因双方在二审诉讼中再次进行结算核对，对形成于2016年8月11日的《格鲁吉亚司法部大厦司法大楼二次装饰工程编制说明》结果进行了最终审核，并对重新形成的《格鲁吉亚内装工程款明细及说明》进行了逐一核对。经本院对上述新证据的分析认证，本院对一审判决认定的不当事实予以纠正。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、维持四川省成都市中级人民法院(2015)成民初字第477号民事判决第三项，即驳回四川希望华西建设工程总承包有限公司的反诉请求；二、撤销四川省成都市中级人民法院(2015)成民初字第477号民事判决第二项，即驳回四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、变更四川省成都市中级人民法院(2015)成民初字第477号民事判决第一项为：四川希望华西建设工程总承包有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司支付工程欠款人民币1791704.52元及利息(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年10月10日起计算至付清之日止)；四、驳回四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币35969.57元，由四川希望华西建设工程总承包有限公司负担人民币17984.79元，四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司负担人民币17984.78元；反诉案件受理费人民币39811.13元，由四川希望华西建设工程总承包有限公司负担。二审案件受理费人民币79622.26元，由四川希望华西建设工程总承包有限公司负担人民币59716.70元，四川省泰兴三和装饰工程有限责任公司负担人民币19905.56元。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 刘小玫审判员 刘维秋二〇一七年八月二十八日书记员 胡 晓