山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）并民终字第355号
上诉人（原审原告）周三平，男，汉族，个体，住太原市和平北路兴业钢材大市场南区。
委托代理人张利忠，山西佳镜律师事务所律师。
委托代理人陈海啸。
上诉人（原审被告）山西明威伟业房地产开发有限公司，住所地太原市高新区长治路251号瑞杰科技中心A座901、906室。
法定代表人邸宝玉，董事长。
委托代理人张建仓，男。
上诉人周三平与上诉人山西明威伟业房地产开发有限公司（以下简称明威公司）房屋买卖合同纠纷一案，太原市小店区人民法院于2012年10月20日作出（2011）小民初字第1678号民事判决，上诉人周三平、明威公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周三平的委托代理人张利忠、陈海啸、上诉人明威公司的委托代理人张建仓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
太原市小店区人民法院审理查明，2009年1月18日，周三平与明威公司签订《商品房内部认购协议》一份，协议约定：周三平（买受人）购买明威公司（出卖人）位于太原市小店区大运路与晋阳街交汇处“新界”项目商住楼底商1001号商铺，建筑面积为248.17平方米，每平方米单价为10549.24元，总价为2618005元，买受人于2009年1月18日交付房款2406871元，余款211134元在交房时交付，协议约定面积为暂测面积，协议约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，按本协议所约定的建筑面积每平方米单价多退少补。买受人如未按本协议规定的时间付款，出卖人有权向买受人追索违约金，违约金自本协议付款之日第二日起至实际付款之日止，每延期一日，买受人按延期交付房价款的万分之五向出卖人交付延期违约金。逾期超过30日买受人仍未付款的，出卖人有权解除本协议。出卖人在2009年12月30日前将经验收合格的房屋交付给买受人，除遭遇不可抗力或者出卖人无法控制之因素外，出卖人不按期交付房屋的，买受人有权向出卖人追索违约金。但因施工工期延误因素，违约金的约定最长延期两个月，超过两个月，每延期一日，出卖人按买受人支付房价款的万分之五向买受人支付违约金。逾期超过30日，出卖人仍未交付房屋的，买受人有权解除本协议。同时协议约定，双方办理交接房手续后，办理权属登记，由出卖人提供有关资料报产权登记机关备案，办理产权证的费用由买受人承担。出卖人承诺在房屋交接后480日内取得房屋权属证书并保证所销售的房屋没有任何产权纠纷和债权债务纠纷。双方还约定了其他权利义务。据此协议，周三平以顶账方式支付明威公司2406871元，明威公司为周三平出具收到周三平现金（顶账）2406871元的收据一份。同时，明威公司向周三平出具欠条一份，内容为“今欠到山西明威伟业房地产开发有限公司房款贰拾壹万壹仟壹佰叁拾肆（元），欠款人周三平。”2009年12月30日约定的交房日期到期后，明威公司未能将房屋交付周三平，周三平也没有将余款211134元交付给明威公司。之后，周三平找明威公司协调交房未果，于2011年10月21日周三平向法院提起诉讼。
确认以上事实的证据有周三平、明威公司向法庭提交的《商品房内部认购协议》、周三平向法庭提交的交款收据及明威公司提交的欠条各1份，上述证据经双方当庭举证、质证，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。
太原市小店区人民法院认为，周三平与明威公司签订的《商品房内部认购协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，系有效协议，双方均应依约履行合同的义务。周三平依约交付房款后，明威公司未按约定时间交付房屋，已构成违约。因此，周三平主张由明威公司交付房屋并办理房屋所有权证的诉讼请求，理由正当，予以支持。因明威公司未按期交付房屋，构成违约，因此周三平主张支付延期交房违约金，理由正当，予以支持，但主张违约金数额过高，应以已付款2406871元为基数、按日万分之三计算自2009年12月30日起至起诉之日止即2011年10月21日的违约金461397元为宜。关于周三平诉称明威公司“一房二卖”，已构成欺诈，没有事实依据。周三平已按合同约定主张了延期交房违约金，其主张逾期利益损失于法无据，因此对周三平主张逾期利益的损失不予支持。关于明威公司辩称周三平未交付尾款故未能交房，因其没有提供证据证明其通知到周三平办理交房手续，因此，对其辩论意见不予采纳，对其不构成欺诈的辩论意见，法院认为，理由充分，予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条的规定，判决：一、被告山西明威伟业房地产开发有限公司在本判决生效后十日内将位于太原市小店区大运路与晋阳街交汇处“新界”项目商住楼底商1001号的房屋交付原告周三平；二、被告山西明威伟业房地产开发有限公司在交付原告周三平上述房屋480日内为原告周三平办理该房屋的产权登记手续；三、被告山西明威伟业房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告周三平延期交房违约金461397元；四、驳回原告周三平的其他诉讼请求。案件受理费26100元（原告已预交），由原、被告各半负担；财产保全费5000元，由被告负担。
上诉人周三平不服上述判决，向本院上诉称，周三平与明威公司签订的《商品房内部认购协议》第七条明确约定“除遭遇不可抗力或者甲方无法控制之因素，甲方不按期交付房屋的，乙方有权向甲方追索违约金。因施工工期延误因素，违约金的约定最长延期两个月，超过两个月，每延期一日，甲方按乙方支付房价款的万分之五向乙方支付违约金。”周三平与明威公司对不按期交房的后果有明确的约定，依据合同法有约定从约定的原则，应首先依据双方之约定标准，每日万分之五的标准来承担违约责任。明威公司在一审庭审中认可双方签订的《商品房内部认购协议》，从没有对违约比例提出过异议。另周三平购买的是商铺，按同类地区相同面积的商铺月租金均在八万元左右，按日万分之五的标准远远不能弥补给周三平造成的损失，因此一审法院认定主张违约金过高为由，按日万分之三计算显然不妥。
明威公司实际交付房屋之日才是其真正履行交付买卖标的物，履行其“交付”义务之日，也是其违约行为的终结之日。周三平的起诉行为明显不能等同于明威公司的履约交房行为，也不可能视为明威公司向周三平已经交付房屋。一审法院认定的逾期交房违约金截止日为上诉人一审起诉时间2011年10月21日显然不妥，约定违约金的计算日期应自约定交房之日起至实际交付房屋之日止。周三平向明威公司出具了欠条，即视为周三平已将所购商铺全部房款2648005元足额支付明威公司，欠条所载的211134元已转变为周三平对明威公司的借款关系，故本案周三平已付购房款为2618005元，而非2406871元，一审法院认定明威公司承担违约金的基数应以2618005元计算。另外，周三平所购房屋为底商用途的商业用房，面积为248.17平方米，明威公司逾期交房近三年之久，周三平购买商铺的商业目的无法实现，遭受巨大的经济损失，一审法院没有支持周三平遭受的逾期收益损失，显然不妥。本案是由于明威公司近三年不交房的违约行为及“一房二卖”的行为引起的，且一审法院查明的事实也明确确定明威公司没有交房违约的事实，本案纠纷引起的原因全部是因为明威公司的违约行为造成，法院认定事实错误，导致适用法律错误，应依法将太原市小店区人民法院（2011）小民初字第1678号民事判决书第三项，改判增加明威公司支付周三平延期交房违约金及逾期收益损失计1900000元；本案一、二审的诉讼费用由明威公司承担。
明威公司针对周三平的上诉请求答辩称，双方签订的是内部认购协议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，属于无效协议，周三平无权要求明威公司承担违约责任。明威公司在具备交房条件后，明威公司负责人找到周三平要求把余款付清，但周三平迟迟不予交款。明威公司不存在一房二卖的情形，周三平也没有证据证明。请求驳回周三平的上诉及诉讼请求。
上诉人山西明威伟业房地产开发有限公司同样不服上述判决，向本院上诉称，一审庭审中，明威公司通过证人已经明确了正式在该房屋具备交房条件后，明威公司通知周三平交清余款，并接受房屋，但周三平拒不交余款，也不接收房屋，明威公司派人找到周三平协调交房未果，而且周三平从未找过明威公司要求交房。所以造成至今明威公司不能交付房屋的过错在周三平。不存在一审判决所确定的“周三平找到明威公司协调交房未果”的情况。故明威公司在本案中无违约行为，不应承担违约责任。即使明威公司有违约情形，那也是在周三平不履行付款义务而违约在先，一审判决明威公司承担461397元违约金明显过高。
明威公司与周三平约定，大运路与晋阳路交汇处“新界”项目商住楼1001号的商铺总价款2618005元，而周三平仅付部分房款即2406871元，余款211134元应当在交房时即2009年12月30日交付明威公司，但周三平至今拒不交付。所以周三平在未履行自己的付款义务之前，无权要求明威公司交房。一审判令明威公司在判决生效后10日内交房，与双方协议内容的真实意思相违背。
综上所述，一审判决明威公司限期交房，并承担461397元违约金，于法无据，请求撤销一审判决，驳回周三平的诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由周三平承担。
周三平针对明威公司的上诉请求答辩称，明威公司不交房是将房屋一房二卖，一审期间，明威公司不具备交房条件，一审判决后，周三平要求明威公司交房，明威公司称将上诉，不能交房。不能交房是由明威公司造成，应当承担违约责任。周三平已付240余万元，剩余的20余万元应认定为欠款，合同约定在交房时支付，明威公司没有通知周三平交房，明威公司应先履行交房义务。明威公司对其他业主进行了交房，其主张协议无效的理由不能成立，即使协议无效，明威公司应承担一切法律后果。周三平在一审诉讼时已对诉争房屋保全，明威公司有条件交付周三平房屋，应驳回明威公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审一致外，还查明，涉案房屋明威公司尚未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程开工证、商品房销售（预售）许可证。
本院认为，上诉人周三平与上诉人明威公司签订的《商品房内部认购协议》，名为购房协议，实际是双方商定用房屋顶账结算钢材款的行为，是双方真实意思表示，应予支持。根据协议，上诉人周三平以钢材顶款2406871元购买上诉人明威公司位于太原市小店区大运路与晋阳街交汇处“新界”项目商住楼，尚欠购房余款211134元。房屋已具备交付，上诉人明威公司应履行交付义务，将房屋交付上诉人周三平，由于上诉人周三平尚欠购房余款，上诉人明威公司在交付房屋时，上诉人周三平应将购房余款交付上诉人明威公司。现涉案房屋不具备办理房屋权属登记的条件，上诉人明威公司取得房屋权属证书后，应及时为上诉人周三平办理房屋的产权登记手续。由于上诉人明威公司未按期交付房屋，应承担违约责任，支付上诉人周三平延期交房违约金。一审法院以上诉人周三平已付款额为基数、按日万分之三计算自2009年12月30日起至起诉之日止即2011年10月21日的违约金461397元并无不妥。上诉人周三平主张逾期的利益损失，无事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人明威公司主张上诉人周三平拒不交余款，也不接收房屋，上诉人明威公司不应承担违约责任的理由，证据不足，本院同样不予支持。一审法院判决部分不妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2011）小民初字第1678号民事判决第一、三、四项；
二、撤销太原市小店区人民法院（2011）小民初字第1678号民事判决第二项；
三、上诉人周三平于本判决生效后十日内将购房余款211134元支付上诉人山西明威伟业房地产开发有限公司。
一审案件受理费26100元，由上诉人山西明威伟业房地产开发有限公司、上诉人周三平各半负担；财产保全费5000元，由上诉人山西明威伟业房地产开发有限公司负担。二审案件受理费36540元，由上诉人山西明威伟业房地产开发有限公司负担26100元；上诉人周三平负担10440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗忻昕
审 判 员 李学贵
代理审判员 任维中
二〇一四年五月十七日
书 记 员 刘 静