河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终3825号
上诉人(原审原告):刘会平。
委托诉讼代理人：李雅儒，海南博才律师事务所律师。
上诉人(原审原告):刘会强。
上诉人(原审原告):刘法山。
刘会强、刘法山的委托诉讼代理人：刘会平，基本信息同上。
被上诉人(原审被告):新乡市卫滨区自由南社区卫生服务站。
法定代表人:李海霞。
被上诉人(原审被告):李海霞。
上诉人刘会平、刘会强、刘法山因与被上诉人新乡市卫滨区自由南社区卫生服务站（以下简称社区服务站）、李海霞医疗损害责任纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘会平、刘会强、刘法山上诉称：撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失费用共计109206.60元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审认定上诉人承担举证责任无事实和法律依据。二、一审事实不清，程序违法。被上诉人未及时告知患者及时转院，延误治疗。一审法院接到河南省医学会的回函后，未通知上诉人补齐材料。原审判决上诉人承担举证不能的法律后果没有事实和法律依据。三、新乡市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》应当采纳。
卫生服务站辩称，上诉人的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回对方上诉，维持原判。
刘会平、刘会强、刘法山向一审法院起诉请求：卫生服务站赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计109206.61元。
一审法院查明：谢菊芳，女，汉族，1938年11月5日出生，2013年8月1日死亡，生前居住在新乡市××县县红卫机械厂家属院。系刘法山之妻，刘会平、刘会强之母。
2013年7月31日、2013年8月1日谢菊芳在刘法山的陪同下到社区服务站就诊，李海霞为谢菊芳开具处方并为谢菊芳治疗。2013年8月1日15时55分新乡市中心医院对谢菊芳实施急诊抢救并出具急诊抢救病历，该病历载明：“现病史：35分钟前患者家属发现患者意识丧失，呼吸不应，急呼120出诊，外院予抢救治疗后收入我院，既往史：××史20年。体格检查：意识丧失，须动脉搏动消失，双侧瞳孔散大固空，对光发射消失，自主呼吸消失，心音消失。辅助检查：心电图呈一直线。初步诊断：猝死、心源性？抢救过程：立即予心肺复苏，气管插管，呼吸机辅助呼吸，心脏临时起搏器应用，及呼吸兴奋剂，血管活性药物应用，全力抢救35分钟，患者自主呼吸，意识及须动脉搏动无恢复，告知家属患者病情……，家属理解，放弃抢救，随移尸太平间。抢救结果：死亡。”。新乡市中心医院医务处出具居民死亡医学证明书，该证明载明谢菊芳死亡原因：心肌梗死。谢菊芳通过新乡市中医院120救护车发生的车费和治疗费用为80元和253.10元，共计331.3元，通过新乡市中心医院抢救发生的费用为2493.7元。
谢菊芳死亡后，新乡市卫生局委托新乡市医学会对社区服务站的医疗行为是否存在疏失与过错，与患者谢菊芳猝死是否有关，是否构成医疗事故进行鉴定，2013年10月24日，新乡市医学会作出新乡医鉴（2013）028号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书“分析意见：根据委托单位及医患双方提供的材料，××陈述与答辩，专家组经过认真讨论、合议后认为：1、医方新乡市自由南社区卫生服务站对患者谢菊芳诊断‘1.上呼吸道感染；2.泌尿性感染；3.××。’基本正确；但治疗措施上明显不足，缺乏针对性治疗。2.医方新乡市自由南社区卫生服务站在整个医疗行为中存在过失行为；××的认识不够，××的诊断重视不足，治疗上不充分，且没有在第一次门诊（7月31日）后及时的告知患方到上级医院就诊，客观上造成病情延误。3.××患者的既往病史、病症、心电图等综合判断：患者谢菊芳的临床死因应诊断为急性心肌梗死。4.因果关系：医方新乡市自由南社区卫生服务站的过失行为与患者谢菊芳的死亡有一定的因果关系。5.责任程度：××的诊断重视不够，治疗措施不得力，转诊不够及时，客观上导致了患者谢菊芳的病情延误。造成患者的死亡的直接原因为疾病本身所致，故医方承担延误病情的责任，即轻微责任。结论：根据《医疗事故处理条列》第二条、第四条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，《医疗事故分级标准》（试行），本病例属于一级甲等医疗事故，新乡市自由南卫生服务站承担轻微责任。”，鉴定费用为2000元。社区服务站不服该鉴定，向新乡市卫生局提出再次医疗事故鉴定申请，2013年11月12日，新乡市卫生局医政科出具医疗事故技术鉴定委托书，2013年12月25日，河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室向新乡市卫生局出具函告：“2013年11月12日贵局委托的患者谢菊芳与新乡市自由南社区卫生服务站医疗纠纷一案，我办于2013年11月13日已受理。由于该案患方已起诉法院处理，按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条第四款‘当事人已向人民法院提起民事起诉的’，‘医学会不予受理医疗事故技术鉴定’的规定，现给予中止鉴定。”
2014年1月13日，一审法院受理了刘会平、刘会强、刘法山诉李海霞、新乡市卫滨区自由南社区卫生服务站、新乡市中心医院医疗损害赔偿纠纷一案，2014年3月31日刘会平等三人以与新乡市中心医院和解为由，撤回了对新乡市中心医院的起诉。一审判决新乡市卫滨区自由南社区卫生服务站赔偿上诉人22774.36元，2014年10月24日，新乡市健康路自由南社区服务站向本院提出上诉，本院受理后，以本案事实不清发回重审，一审法院于2015年3月30日立案重新审理，卫生服务站先后两次向一审法院提出重新鉴定的申请，2015年6月23日，河南省医学会医疗事故技术鉴定工作出具函告，该函告载明：“新乡市卫滨区人民法院：2015年5月13日贵院关于患者谢菊芳与新乡市卫滨区自由南社区卫生服务站医疗纠纷一案的委托，我办于2015年5月15日收到，我办工作人员在审核提交的鉴定资料时发现，无尸检报告及患者就诊的两家医疗机构门诊病历，经与当事方沟通，上述材料未能提供，因鉴定材料不齐全，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条第一款：当事人未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定之规定，现中止鉴定”。一审法院接到函告后，通知双方当事人补齐鉴定材料，均无果，河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室于2015年8月6日出具函，该函告载明：“2015年6月23日因鉴定材料不齐全，我办根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》相关规定，向贵院发出中止“患者谢菊芳与新乡市卫滨区自由南社区卫生服务站医疗纠纷一案”鉴定程序的函，2015年7月28日我办收到贵院回函显示“自接到省医学会中止鉴定函后，至今我院未收到尸检报告及患者就诊的两家医疗机构门诊病历。现请贵院落实尸检报告就诊的两家医疗机构门诊病历最终能否提供，上述鉴定资料如果不能提供，因鉴定材料不齐全，我办将终止鉴定程序。特此函告，2015年8月6日。”河南省医学会医疗事故技术鉴定工作终止鉴定后，双方当事人先后选择河南科技大学司法鉴定中心、华东政法大学司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心，均以因病史材料不齐全，未经尸检，难以判断卫生服务站和医院的医疗行为是否存在过错，以及因果关系和参与度，不能完成贵院的委托事项，鉴定未果。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系以及医务人员的过错，应由上诉人承担举证责任。医疗行为是一种高度性、专业性、风险性兼顾的活动，在医疗机构的鉴定部门与确定患者与之间是否存在医疗过错、是否存在因果关系，由具有专业机构作出分析及结果。该案中，上诉人在诉前已做过医疗事故技术鉴定书，但卫生服务站在庭审中提出异议，先后两次向一审法院提出重新鉴定的申请，河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办、河南科技大学司法鉴定中心、华东政法大学司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心，出具的相关材料均以因病史材料不齐全，造成鉴定机构无法鉴定，上诉人应当承担举证不能的法律后果，故无法确认卫生服务站在该诊疗过程中存在过错，对上诉人的诉讼请求不予支持。经一审法院审判委员会研究决定，原审判决：驳回刘会平、刘会强、刘法山的诉讼请求。案件受理费1780元，由刘会平、刘会强、刘法山承担。
本院经审理查明：一、北京法源司法科学证据鉴定中心于2016年5月14日回函一审法院称“现收到贵院来函及相关材料，表明医患双方对各自提交的材料均不予认可，审判法庭对补充的材料及质证的事项不出具质证意见。由于本案医患双方对送检病历资料具有较大争议，故依据《司法鉴定程序通则》之相关规定，本案现不予受理。送检材料一并退还贵院，请查收。”二、2016年7月21日，刘会平明确表示不同意按照新乡市医学会（2013）028号鉴定书的材料进行司法鉴定，也不再提交任何材料。
本院认为：关于卫生服务站是否有过错，患者谢菊芳的死亡与卫生服务站的诊疗行为有无因果关系及责任如何划分的问题。本案纠纷发生在2013年，《中华人民共和国侵权责任法》?已于2010年7月1日起施行，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》?第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。该条明确了医疗侵权案件应适用过错责任原则。患方认为卫生服务站的医疗行为存在过错，诊疗行为与损害后果之间有因果关系，应承担举证责××芳病危后，患者被送往新乡市中医院、新乡市中心医院抢救，上诉人将新乡市中心医院列为共同被告诉至一审，认为社区服务站和新乡市中心医院均有过错应共同承担责任，而新乡市医学会受理的是被告之一的社区服务站的鉴定，没有新乡市中心医院的参与，新乡市医学会在诉前作出的《医疗事故技术鉴定书》不应采纳。社区服务站随后申请重新鉴定，河南省医学会、河南科技大学司法鉴定中心、华东政法大学司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心均无法鉴定，上诉人应当承担举证不能的法律后果，上诉人主张社区服务站承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》?第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”的规定，患者死亡前二日在卫生服务站就诊，卫生服务站可给予上诉人适当补偿，以8000元为宜。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨民一初字第280号民事判决；
二、新乡市卫滨区自由南社区卫生服务站于本判决生效后十日内补偿刘会平、刘会强、刘法山8000元；
三、驳回刘会平、刘会强、刘法山的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1780元、二审案件受理费2484元均由刘会平、刘会强、刘法山承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 刘 辉
审判员 浮代飞
二〇一七年一月二十日
书记员 任禹豪