上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第2444号
上诉人（原审被告、反诉原告）黄飞鹏，男，1990年3月15日出生，汉族，住浙江省。
委托代理人任金生，上海市申中律师事务所律师。
委托代理人孔德明，上海市申中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）嘉华（中国）投资有限公司，住所地上海市。
法定代表人吕慧瑜，董事长。
委托代理人潘轶，上海市广庭律师事务所律师。
委托代理人程安卿，上海市广庭律师事务所律师。
上诉人黄飞鹏因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2015）闸民三（民）初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄飞鹏的委托代理人任金生、孔德明，被上诉人嘉华（中国）投资有限公司（以下简称“嘉华公司”）的委托代理人潘轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，上海市闸北区平型关路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称“系争房屋”）建筑面积135.27平方米。
2011年3月19日，上海国广房地产经营有限公司（以下简称“国广公司”）（甲方）与黄飞鹏（乙方）签订《定金合同》，载明：乙方预订系争房屋；在合同签署时，甲方已告知乙方该房屋上设定了在建工程抵押，甲方已获得在建工程抵押银行同意甲乙双方在签订预售合同并在办理该房屋商品房预告登记同时，撤销该房屋的在建工程抵押。
2011年3月25日，国广公司（甲方）与黄飞鹏（乙方）签订《上海市商品房预售合同》，约定乙方向甲方购买系争房屋，甲方暂测该房屋建筑面积为135.58平方米，每平方米房屋建筑面积单价为人民币（以下币种均为人民币）37，387.90元，总房价款暂定为5，069，051元；暂测面积与实测面积不一致时，按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；乙方于2011年3月25日与甲方签约，并付首付款1，529，051元；乙方于2011年6月23日前应支付房款3，540，000元；乙方应按以上时间如期足额将房价款直接支付至甲方指定的账户；他项信息包括出让建设用地使用权抵押，他项权利人为中国银行股份有限公司上海市卢湾支行；乙方应充分考虑到国家的按揭贷款政策及按揭贷款审批和发放流程中可能产生的各种不确定因素；不论任何原因致使甲方未能按约收到乙方本拟通过银行贷款支付的款项的，乙方同意继续履行合同而不以任何理由要求解除合同，并有义务以自有资金在剩余房价款约定的付款期限内付清所有的剩余房价款，否则甲方有权追究乙方的违约责任；乙方逾期付款累计在六十日之内的，则自合同约定的应付款期限届满后的第一天起至乙方实际付款日为止的连续期间，乙方应按日向甲方支付逾期应付款的万分之三的违约金；乙方逾期付款累计六十日的，则甲方有权选择继续履行合同（无须书面通知乙方），则第六十一日起至乙方实际付款日为止的连续期间，乙方须按日向甲方支付逾期应付款的千分之一的违约金。黄飞鹏按约支付了首付款1，529，051元，但未及时支付剩余房款。
2011年3月29日，中国银行股份有限公司上海市卢湾支行与国广公司共同申请广中路XXX号地块抵押权注销，系争房屋包含在内。
2011年5月9日，黄飞鹏登记为系争房屋的预购权利人。
2011年6月25日，国广公司向黄飞鹏寄送通知书催讨房款，并表示保留对黄飞鹏逾期付款违约金的处理权。
2011年11月7日，国广公司向黄飞鹏寄送律师函要求对方自收到律师函七日内办理交付购房款事宜，并按照约定承担相应的违约责任。
2012年8月15日，国广公司向黄飞鹏发函，要求解除双方签订的《上海市商品房预售合同》。
2012年9月2日，深圳发展银行股份有限公司上海分行出具情况说明：客户黄飞鹏购买慧芝湖三期3号1901室，在我行办理按揭贷款，于2012年8月26日已审批通过，可以马上放款，然而，客户告知我行不要放款，因为开发商要解除合同，为此，我行只能取消贷款，特此说明。
2012年10月10日，国广公司向法院起诉黄飞鹏，要求确认双方签署的《上海市商品房预售合同》于2012年8月16日解除、黄飞鹏支付违约金等。双方经法院诉调中心组织诉前调解，但未达成一致意见。
2013年7月15日，国广公司的起诉正式立案。嗣后，黄飞鹏依法提起反诉，要求继续履行《上海市商品房预售合同》等。
2013年11月5日，上述案件进行证据交换的过程中，国广公司表示如果合同不解除，对逾期付款违约金保留诉权。
2014年4月8日，法院作出（2013）闸民三（民）初字第1744号民事判决：一、国广公司与黄飞鹏于2011年3月25日签订的《上海市商品房预售合同》继续履行；二、黄飞鹏应于判决生效之日起三个月内支付房款3，540，000元；……。嗣后，国广公司不服上述判决，提起上诉。
2014年7月18日，上海市第二中级人民法院作出（2014）沪二中民二（民）终字第883号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2014年10月23日，系争房屋登记至黄飞鹏名下。
2014年11月4日，黄飞鹏支付3，540，000元房款至国广公司账户。
国广公司于2015年1月向法院提起诉讼称，其与黄飞鹏签订《上海市商品房预售合同》，约定第二笔房款3，540，000元应于2011年6月23日前支付，但黄飞鹏实际至2014年11月4日才支付第二笔房款，逾期1，231日，应承担逾期付款违约金，故请求判令黄飞鹏支付违约金4，195，083元。
黄飞鹏提起反诉称，双方签订《上海市商品房预售合同》时，国广公司没有撤销系争房屋上的在建工程抵押，故未按约定支付余款。国广公司应当赔偿黄飞鹏的损失，故反诉请求判令国广公司赔偿黄飞鹏773，674元（以已付房款，按日千分之一，自2011年3月25日起计算至2012年8月26日止）。
原审法院审理中，国广公司表示房款根据实测面积多退少补，国广公司应退还黄飞鹏房款11，590元，违约金以调整后的应付房款作为基数。
原审法院经审理后认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。国广公司与黄飞鹏签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思的表示，且与法不悖，当事人应当恪守履行。根据上述合同约定，黄飞鹏应于2011年6月23日前支付第二笔房款，否则应承担逾期付款的违约责任。现黄飞鹏直至2014年11月4日方支付该笔房款，国广公司据此要求黄飞鹏支付相应的违约金，符合法律规定和合同约定，法院可予支持。但根据前案查明的事实，黄飞鹏的贷款申请于2012年8月26日获得审批通过，已经有能力继续履行上述合同，而国广公司坚持要求解除合同，并于2012年10月10日向法院提起诉讼。此后，双方一直处在由法院解决争议的过程中。在此情形下，不能将未及时支付剩余房款的责任归咎于黄飞鹏。因此，黄飞鹏不应承担国广公司起诉后即2012年10月11日起的违约责任。法院对前案作出的判决于2014年7月18日生效。考虑履行合同的实际情况，法院给予黄飞鹏三个月时间支付剩余房款。但黄飞鹏未按时履行，故应承担2014年10月19日起逾期付款的违约金。同时，在构成违约的基础上，尚需分析违约金标准的合理性。而判断违约金标准是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。有鉴于此，国广公司主张的违约金数额确实过高，法院予以酌情调整。黄飞鹏称国广公司未及时注销系争房屋上的在建工程抵押，并以此作为抗辩和反诉的理由。然而，国广公司在《定金合同》和《上海市商品房预售合同》中均已明确告知对方在建工程抵押的存在，且已按照约定在办理预告登记前注销了在建工程抵押。因此，黄飞鹏的反诉请求缺乏事实依据，法院不予支持，其抗辩也自然不能成立。关于国广公司起诉的诉讼时效问题，国广公司在2011年6月25日、11月7日发函给黄飞鹏，均提及黄飞鹏的违约责任，国广公司于2013年11月5日亦表示保留主张逾期付款违约金的权利，上述三次均构成诉讼时效的中断。国广公司本次起诉距2013年11月5日不足两年，未超过诉讼时效期间，黄飞鹏的主张不能成立。
原审法院据此作出判决：一、黄飞鹏应于判决生效之日起三十日内支付国广公司违约金570，000元；二、驳回黄飞鹏的反诉请求。
原审法院判决后，上诉人黄飞鹏不服，向本院提起上诉称：国广公司在前案中依据合同第七条以及补充条款第七条第3款第（2）项（b）诉讼主张解除合同及违约金，被驳回诉请。本案中，国广公司又以相同的事实并依据相同条款的（a）主张违约责任没有依据。其既已选择了（b）款作为纠纷适用的合同依据，就不可以再行选择（a）款另行诉讼。故原审法院认定国广公司要求上诉人支付相应违约金，符合法律规定和合同约定，明显错误。上诉人在国广公司指定的银行最终未办成贷款，双方多次协商，国广公司认可上诉人自行贷款且贷款期限予以顺延。2012年7月12日，上诉人应国广公司通知前去办理车位订购手续并签订了购买车位流转单确认了租赁车位号。前案中法院认为“国广公司在通知上诉人认购小区车位办理相关手续至发函解除合同期间，未催告及明确最终付款期限”，足以证明双方对贷款及付款期限达成了谅解，故不存在上诉人违约之说。国广公司在2011年6月26日及2011年11月7日发函提及违约责任，其函所指的是解约违约金，并非是逾期付款违约金。其前案也是诉讼主张解约违约金，至在2013年11月5日审理中，才表示如合同不解除，对逾期付款的违约金要求保留诉权。故其仅是所谓的保留起诉的权利，其不起诉，等于没有主张权利，视为放弃。自2013年11月5日距离2011年6月26日已超过二年，故国广公司起诉已经超过诉讼时效。上诉人的贷款在2014年9月5日已审批通过，但国广公司有意拖延，不提供按揭贷款抵押登记及过户手续所需的材料，经上诉人发函催付，国广公司仍未提供。因此，上诉人未在2014年10月18日前付清房款的原因在于国广公司，故上诉人不应承担逾期付款违约金。国广公司于2012年8月15日要求解除合同，造成上诉人无法支付购房款，责任在于国广公司，原审判决违约金时间按2011年6月25日至2012年10月10日计算是不正确的。国广公司没有及时撤销在建工程抵押，其应在与上诉人签署合同的同时办理抵押注销，故国广公司存在违约。国广公司于2012年7月12日确认上诉人优先购买C080号车位，但在第二天却反悔，并将该车位另售他人，亦存在违约。国广公司应承担违约责任。综上，上诉人不同意支付违约金，故请求撤销原审判决，驳回国广公司的诉讼请求。
被上诉人嘉华公司辩称：因前案法院未支持国广公司解除合同，所以国广公司现主张逾期付款违约金完全合理合法。前案法院判决继续履行合同，但并未表明过上诉人不需要承担违约责任。国广公司没有指定贷款银行，上诉人在合同签订一年后才获得贷款成功的文件，上诉人延迟付款构成违约。国广公司在签订《定金合同》及《上海市商品房预售合同》时已经告知了抵押情况。在办理预告登记同时撤销抵押，符合正常交易习惯，国广公司也及时注销了抵押。故不同意黄飞鹏的上诉请求，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：国广公司于2015年11月23日注销，其所有对外债权债务由其股东嘉华公司承继。
本院认为，上诉人未按合同约定日期履行付款义务，应属违约。上诉人认为另案中法院认为“国广公司在通知上诉人认购小区车位办理相关手续至发函解除合同期间，未催告及明确最终付款期限”，即证明双方对贷款及付款期限达成了谅解，故上诉人不存在违约，对此，本院认为，双方合同约定的付款期限明确，上诉人也无任何确凿有效的证据证明双方对合同约定的付款期限作出了变更，因此，国广公司是否再行催告，均不能否定上诉人因逾期支付房款已违约的事实。上诉人称国广公司于2011年6月26日及11月7日发函内容是主张解约违约金，但该两份函件文字表达明确，均为通知上诉人履行付款义务并承担逾期付款的违约责任，不存在文字理解上的歧义，故上诉人的该主张与事实不符，本院不予采信。关于诉讼时效，原审法院认定正确，本院予以认同。国广公司在《定金合同》及《上海市商品房预售合同》中明确告知对方在建工程抵押的存在，且按约定在办理预告登记前注销了在建工程抵押，故上诉人就国广公司未及时撤销抵押存在违约的主张，本院难以采纳。原审法院酌定的违约金数额并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9，500元，由上诉人黄飞鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珍
审 判 员 陈 俊
代理审判员 马忆蔺
二〇一六年三月九日
书 记 员 黄 慧
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……