河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第6号
上诉人（原审原告）潢川县卜塔集花卉苗圃场。住所地：潢川县卜塔集镇。
法定代表人王正宽，场长。
被上诉人（原审被告）焦作市鑫田置业有限公司。住所地：焦作市马村区颐春社区靳作新村东。
法定代表人刘冻，总经理。
委托代理人杨延鸣，系河南敬事信律师事务所律师。
上诉人潢川县卜塔集花卉苗圃场（以下简称苗圃场）与被上诉人焦作市鑫田置业有限公司（以下简称鑫田公司）承揽合同纠纷一案，原审原告苗圃场于2011年1月6日向马村区人民法院提起诉讼，要求判令被告支付其工程款276215.5元。马村区人民法院于2013年7月2日作出（2011）马民初字第140号民事判决。宣判后，苗圃场不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月18日作出（2014）焦民三终字第13号民事裁定，撤销原判，发回重审。2014年11月26日，马村区人民法院作出（2014）马民重字第4号民事判决。宣判后，苗圃场不服，再次提起上诉。本院于2014年12月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人苗圃场的法定代表人王正宽、被上诉人鑫田公司的委托代理人杨延鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年9月29日，原、被告签订了一份鑫园名苑小区绿化合同，由原告按照《鑫园名苑小区绿化景观效果图》和《绿化工程预算表》上规定的内容进行施工和结算，工期为2个月，自2010年10月1日至2010年12月1日，原告全权负责提供树种、运输及种植工作。总合同价款为234756元，原告将所有植被运到现场后，被告支付原告总预算款的30%，待绿化种植结束被告验收确认后，支付总工程款的50%，一年后，经被告验收合格（无死亡苗木），支付剩余工程款20%。在此期间，若种植花木苗草因自然原因或原告方的原因没有成活，原告负责补种，双方以最终实际施工面积和种植数量进行结算。合同签订后，原告于10月份组织施工，2010年10月18日，原告将第一车苗木运到小区准备栽植，被告付款30000元。2010年10月27日，原告将第二车苗木（含被告要求增加的品种）运到小区，后来双方发生纠纷，原告撤离工地，合同终止履行。此后原告多次找被告索要工程款，被告又支付1000元，此后拒绝支付，共计支付原告工程款31000元。原告认为是被告故意不让自已干完全部工程，因而被告的行为构成违约，应当依据合同约定支付全部价款。而被告认为原告提供的花木苗质量不合格，原告未进行土地平整，清理场地，土厚30厘米的挖、填、平等相关工作，将花木运到后，亦不组织人员进行种植，被告为了避免损失的扩大，高价聘请相关人员平整土地，栽种苗木，损失巨大，原告在工期的起始时间及种植前的准备方面已先构成了违约，且被告没有按照合同的约定履行完全部义务，要求支付全部工程款无事实法律依据，双方纠纷成诉。
另查明，蒋战为所签收的花木品种验收清单与双方在合同中所附的绿化程（预）算表中所列的花木品种及数量相比，虽有个别出入，但原告运送花木的总数量及价值多于合同约定。
另查明，被告所签收的花木品种，且在原、被告签订的鑫园名苑小区绿化合同中约定有的，合同约定价计243105.5元（二十二个品种）；被告所签收的花木品种，在原、被告签订的合同中没有约定，被告未提供的花木价格，原告提供的花木品种价格计为2250元（二个品种）；被告所签收的花木品种，原、被告签订的合同中没有约定的，且原告未提供花木价格，被告提供的花木价格计为29622元（十二个品种）。原、被告均明确表示不对原告运送的花木价款进行鉴定。
原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。2010年9月29日，原、被告双方签订的鑫园名苑小区绿化合同系双方的真实意思表示，应为合法有效的合同，双方应依据合同约定全面履行各自的义务。2010年10月18日，原告给被告运送第一车苗木，被告付款30000元。2010年10月27日，原告给被告运送了第二车苗木，被告方代表蒋战为对该两车花木进行了签收。原告将花木运送到场后，双方均未继续履行合同，原告主张合同未履行完的原因是被告不让原告干，而被告认为是原告不及时履行合同义务所致，双方对各自的主张均无证据予以印证。因该合同未完全履行完毕，原告要求被告支付全部工程款的主张无事实及法律依据，对该项主张不予支持。蒋战为所签收的花木品种验收清单与双方在合同中所附的绿化工程（预）算表中所列的花木品种及数量相比有出入，花木的总数量及价值多于合同约定，且被告未对原告运送的花木提出异议。庭审中，原、被告均明确表示不对原告运送的花木价款进行鉴定。被告所签收的花木品种，在原、被告签订的鑫园名苑小区绿化合同中约定有的部分，合同约定价格为243105.5元；被告所签收的花木品种，在原、被告签订的合同中没有约定，且在被告提供的花木价格中也未显示的部分，原告提供的花木品种验收清单中的价格为2250元。原、被告签订合同中约定的价格与原告提供的花木品种验收清单中的价格为工程价，两项合计245355.5元（243105.5元＋2250元＝245355.5元），按合同约定工程款价的30%计算，即73606.65元（245355.5元ｘ30%＝73606.65元）。被告所签收的花木品种，在原、被告签订的合同中没有约定的，被告提供花木价格为29622元，该部分花木的运输等费用适当支持1000元。综上，被告应给付原告工程款104228.65元（73606.65元＋29622元＋1000元＝104228.65元）。因被告已支付原告31000元工程款，本院依法支持原告要求被告给付剩余工程款73228.65元的请求，超过部分的请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审委会讨论决定，判决：1、被告焦作市鑫田置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告潢川县卜塔集花卉苗圃场鑫园名苑小区绿化合同工程款73228.65元；2、驳回原告潢川县卜塔集花卉苗圃场的其它诉讼请求。诉讼费5050元，原告潢川县卜塔集花卉苗圃场承担2550元，被告焦作市鑫田置业有限公司承担2500元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
苗圃场不服原判，向本院提起上诉称：2010年9月29日，合同签订之后，上诉人于2010年10月份组织施工，10月18日第一车苗木入场栽植后，被上诉人付款3万元。施工期间，被上诉人要求增加枇杷树、紫藤等十余种苗木，上诉人于2010年10月27日将新增加的苗木和原合同约定的苗木一起运到绿化工地并负责栽种，此时工程总价款已达307215.5元，并不是原审认定的数额。随后，上诉人向被上诉人索要合同约定的工程款，却遭到拒绝，被上诉人又单方提出草坪不让上诉人负责种植，迫使上诉人客观上无法履行合同，但上诉人并未离开工地，一直在工地想继续施工并催要工程款。经多次催要，被上诉人仅仅给付1000元，并拒绝让上诉人组织施工，拒不支付其余工程款。因此，被上诉人违反合同约定的行为给上诉人造成极大经济损失，应依法承担违约责任，支付剩余工程价款276215.5元。按照《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，原判却让被上诉人按工程总额的30%支付工程款，严重侵犯了上诉人的合法权益。综上，请求撤销原判，改判被上诉人支付绿化合同工程余款276215.5元。
鑫田公司辩称：上诉人没有按照合同约定时间、内容履行完毕自己的义务，已经严重违约，根据《合同法》第67条规定，我方可以行使先履行抗辩权。上诉人仅仅是把苗木运到场地，之后没有进行其他工作，因为合同约定的义务还有种植和养护，一年以后才能把所有费用结清。按照合同约定支付工程款需要两个前提条件，这两个条件均不具备，因此不应当支持上诉人的起诉请求和上诉请求。
本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：上诉人是否将合同履行完毕，如未履行完毕，过错在哪一方。
针对上述争议焦点，上诉人除其上诉意见之外，另补充：1、我方已经将合同履行完毕，主要有土地平整、土壤施肥（硫酸亚铁）、栽种树木（两车，包括新增苗木）、修剪、为有些树种包防冻皮等等；2、我方种植的树木成活率在90%以上；3、将苗木运到之后，我带了三个技术员来施工，被上诉人一名姓蒋的经理说公司有许多杂工，可以让公司里的杂工帮我干活，工资由我支付，大概需要几千元工资就可以了。土地平整之后开始种植，每车树木需要四天，连施工带扫尾用了8天，最多一天有14个工人，最少一天有8个工人，工人工资是男工每人每天50元，女工每人每天45元。但因被上诉人未支付我方工程款，所以我方没有办法支付工人工资；4、即使按照合同约定，当年完工之后也应当支付我方80%，但被上诉人连第一批的30%都没有支付，在我方完成义务后，被上诉人把我方撵走了；5、一审时，我提交的两份清单，是种植之后的验收清单。
针对争议焦点，被上诉人除其答辩意见之外，另补充：1、双方合同约定待绿化种植结束并由我方验收确认后支付总价款的50%，上诉人没有证据证明已经我方验收确认；2、上诉人将苗木运到现场之后，称自己去当地找工人，但等了两天也没有找到，然后上诉人拒接电话，因担心苗木死亡，我方自己组织人员栽种树木；3、上诉人栽种的苗木有70%都没有成活，由我方铲除之后重新栽种；4、上诉人的义务不仅仅是种植，还包括浇水、施肥、打药、修剪等；5、上诉人在一审时提交的两份清单，是拉来的树木清单，不是种植后的验收清单。
双方均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：双方签订的绿化合同合法有效，均应依合同约定全面、诚信履行。对于苗木已由上诉人拉至指定地点这一事实，双方均无异议，在之后的合同履行过程中究竟是谁违约，是本案至为关键的问题。对此，双方说法截然不同，上诉人称其进行了土地平整、施肥、栽种、修剪等工作，在完工之后，准备种草之时，被鑫田公司撵走；被上诉人则称是上诉人未能找到工人且失去联系，因担心苗木死去，自行组织人员栽种。双方对各自说法均没有充分有力的证据，综合本案事实，本院认为应认定为被上诉人违约，有以下理由：1、对于一审中苗圃场提供的植物检疫证书、鑫田公司工作人员蒋战为签收的验收清单、用吊车卸下苗木的张玖文的证明等证据的真实性，鑫田公司均无异议，上述证据可以证明如下事实：2010年9月29日，双方签订绿化合同，上诉人即开始准备苗木，并于2010年10月17日通过当地检疫，于次日运至馨园名苑小区，由张玖文的吊车卸货；2010年10月26日，上诉人的第二车苗木通过当地检疫，于次日运至馨园名苑小区，由张玖文的吊车卸货。2010年11月30日，蒋战为在上述两车苗木的验收清单上签字，表示“属实”。从一审中鑫田公司提供的绿化雇工工资表中可以看出，工人工资自2010年10月21日起开始计酬。那么，如果按照鑫田公司的陈述，上诉人未能找到工人且失去联系，因担心苗木死去，自行组织人员栽种。那么，其自行组织人员开始栽种的时间应为2010年10月21日，既然在10月21日双方已有纠纷，双方还会协商10月26日的第二车苗木？2、二审庭审过程中，鑫田公司称上诉人栽种的苗木有70%都没有成活，实际上是认可了上诉人曾经栽种苗木的事实；3、双方合同约定“待绿化种植结束甲方验收确认后”，蒋战为签字确认的也是“花木品种验收清单”，从时间上看，蒋战为签字时间为2010年11月30日，并非苗木卸下的2010年10月17日和10月26日，所以该清单应该是种植后的验收清单，鑫田公司称是拉来的树木清单，不能成立。综上，应当认定是上诉人完成了栽种义务，而鑫田公司违约不愿付款。鑫田公司另有违约行为表现在：合同约定所有植被到现场后，甲方支付总预算款的30%，即使按合同约定的234756元，鑫田公司也应支付苗圃场70426.8元，但其至今只支付了31000元。
鑫田公司违约，即应当承担相应责任。但鉴于栽种苗木的工人工资由鑫田公司实际支付，上诉人还有种草等工作未完成，且可能上诉人还有补植义务因双方发生纠纷无需履行等事实，本院酌定鑫田公司应支付全额价款的70%为宜，即245355.5元×70%＋29622元＋1000元﹦202370.85元。扣除鑫田公司已经支付的31000元，其还应支付上诉人171370.85元。
综上，原审认定事实不清，处理不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）马民重字第4号民事判决第二项；
二、撤销（2014）马民重字第4号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、焦作市鑫田置业有限公司于本判决生效后十日内支付潢川县卜塔集花卉苗圃场绿化合同工程款171370.85元。
一、二审案件受理费各5050元，均由潢川县卜塔集花卉苗圃场负担1917元，由焦作市鑫田置业有限公司负担3133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代审判员 张卫芳
代审判员 原小波
二〇一五年二月二日
书 记 员 王永乐