浙江省杭州市中级人民法院
� � 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1007号
上诉人（原审被告）：应××。
委托代理人（特别授权代理）：王××。
被上诉人（原审原告）：杭州××××置业有限公司。
住所地：浙江省××××室。
法定代表人：施××。
委托代理人（特别授权代理）：章××。
委托代理人（特别授权代理）：胡××。
原审被告：杭州××有限公司。住所地：浙江省×××
×号。
法定代表人：应××。
委托代理人（特别授权代理）：王××。
上诉人应××因与被上诉人杭州××××置业有限公司
（以下简称玉翰××）、原审被告杭州××有限公司（以下简
称嘉豪××）债务转移合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民
法院（2013）杭淳临商初字第6号民事判决，向本院提起上诉
。因嘉豪××未按期缴纳上诉案件受理费，按自动撤诉处理。
本院于2013年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年
8月12日依法公开开庭进行了审理。应××以及嘉豪××的代
理人王××、玉翰××的代理人章××、胡××到庭参加诉讼
。本案现已审理终结。原审法院审理查明：应××为取得高某某名下的临安某
块土地的使用权，于2012年5月7日，与玉翰××、高某某共同
签订《债务转让协议》一份，由应××受让高某某欠玉翰××
的债务1550万元。协议约定：乙方（应××）须于协议生效之
日起四个月内向丙方（玉翰××）归还债务捌佰万元。余款柒
佰伍拾万元，乙方须于协议生效之日起七个月内还清。逾期未
还清，乙方应承担每日万分之五的逾期付款违约金。为保证协
议履行，乙方应提供人民币壹佰万元保证金给丙方。其中伍拾
万元在本协议生效之日支付，余款伍拾万元在本协议生效之日
起算30日内付清。乙方未按时某某本协议，保证金不予退还。
若乙方不履行或不完全履行本协议约定的责任和义务（不可抗
力因素除外），丙方有权诉请淳安县人民法院解决。所需诉讼
费、保全费、律师代理费由乙方承担。上述债务由嘉豪××提
供连带责任保证，保证期限为《债务转让协议》生效之日起十
二个月。协议签订后，应××支付了玉翰××保证金100万元
。后应××以未取得临安土地的使用权为由未履行协议。
原审法院审理认为：玉翰××、应××双方自愿签订《
债务转让协议》，意思表示真实，不违反�律法规的禁止性规
定，故该协议合法有效。应××未能按约偿还债务，应承担相
应的民事责任。玉翰××要求应××支付债务转让款1550万元
，于法有据，原审法院予以支持。玉翰××、应××就逾期付
款违约金计算（每日万分之五）的约定，不违反法律规定也不
过分高于玉翰××为此而造成的损失，原审法院予以确认。但
在协议中应××在履行协议过程中，已向某某公司交纳100万元保证金，该保证金从协议本身来说具有违约金性质且玉翰×
×在庭审中也自认具有违约金性质。原审法院认为，在同一协
议中的同一违约行为不能同时追究二个违约责任，故该100万
元保证金可以在履行最后债务时予以抵扣。玉翰××诉讼请求
中的诉讼代理费符合行业标准，该项费用系玉翰××为实�债
权的合理支出，且双方对诉讼代理费用的承担在协议中亦有约
定，应由应××负担。应××主张玉翰××未按协议约定办理
退股手续，系违约在先的辩解，原审法院认为，双方并未在协
议中约定应××履行债务必须以玉翰××办理退股手续为前提
，且也未约定应××履行债务的资金来源必须以其取得土地使
用权为前提，故玉翰××办理退股事宜与应××履行债务间没
有直接因果关系，对该辩解原审法院不予采纳。关于玉翰××
认为其中900万元系注册资金，不存在债务转让基础的辩解，
原审法院认为，该900万元在当事人双方签订《债务转让协议
》时有明确约定玉翰××应办理退股事宜，应××应该明知玉
翰××办理退股手续后，高某某应归还注册资金的事实，故对
其辩解原审法院不予采纳。嘉豪××自愿为应××提供连带责
任保证，也应承担相应的民事责任。根据《中华某某共和国合
同法》第八十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、
第一百一十四条，《中华某某共和国担保法》第十八条、第二
十一条和《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，
判决：一、应××支付某某公司债务转让款1550万元，逾期付
款违约金36万元，并承担1550万元自2012年12月8日起至生效
判决确定履行之日止的逾期付款违约金（逾期付款违约金按每日万分之五计算，100万保证金在应××履行最后债务时予以
抵扣）。二、应××支付某某公司律师某某用32.1万元。上述
一、二项于判决生效之日起十五日内执行。三、嘉豪××对上
述一、�项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行
给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二
百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件
受理费118886元，保全费5000元，由应××负担，嘉豪××承
担连带清偿责任。
宣判后，应××不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、一审法院认定应××支付某某公司债务转让款
1550万元，依据不足。玉翰××没有提供证据证明借款1550万
元给高某某，即便根据淳安县玉翰房地产开发经营有限公司（
以下简称玉翰房产公司）和高某某签订的《项目借款协议》，
借款金额仅为650万元，另外900万元系玉翰房产公司的注册资
本。玉翰××未按债务转让协议的约定及时办理退股手续使得
案涉土地未被解封，应××已经通知玉翰××解除债务转让协
议，应××可以拒付该款。二、高某某转让给应××的债务无
效。玉翰××向淳安县公安局报案，淳安县公安局已立案侦查
，现在该案已侦查结束，移送检察院起诉，该案系诈骗，根据
法律规定，诈骗的款项属于赃款，由公安机关追赃。高某某和
玉翰××恶意协商把非法债务追加给应××不合法。达成债务
转让协议是2012年5月7日，当时高某某被看守所羁押。说明玉
翰××是通过淳安县公安局追债，并和高某某串通，达到非法
转债的目的。三、一审判决嘉豪××承担连带清偿责任，无依据。根据公司法第16条第2款规定，本案中嘉豪××没有形成
股东会决议，为应××的借款承担担保，故违反法律规定，担
保�效。四、关于本案的说明。应××已付100万元保证金，
若债务转让成立，应从总债务中扣除。应先扣除本金，再作违
约金处理。玉翰××提供的《项目借款协议书》是复印件，且
应××对该证据提出异议，一审法院予以认定，不符合法律规
定。高某某于2011年9月26日归还玉翰××200万元，若债务转
让成立，应予以扣除。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳
回玉翰××的诉讼请求，同时改判嘉豪××不承担担保责任，
一、二审诉讼费由玉翰××承担。
玉翰××答辩称：玉翰××与高某某之间的债务是否属
实的问题。2010年7月22日签署《项目借款协议书》的第二天
开始，玉翰××通过工行、农行两家网银转账1600万元至临安
森法××置业有限公司（以下简称森法公司）的�时账户，玉
翰××与高某某当时的债权、债务为1600万元属实。至于其中
的900万元被用于某法公司注册，只是其中的一个过程、形式
，性质仍然是借款。涉案土地当时是淳安县公安局和临安市人
民法院共同查封的。2012年5月7日四方签订债务转让协议以后
不久，公安和法院就解封并进行公开拍卖。应××参与该土地
的竞卖，且已通过临安市人民法院裁定取得该土地的使用权。
高某某转让给应××的债务是否有效的问题。早在2011年，应
××与高某某有经济上的往来，应××就要求受让高某某名下
的涉案土地，并借款500万元给高某某，以临安市人民法院（2
012）杭甲初字第109号民事调解甲证。2012年5月7日，高某某、应××、玉翰××、嘉豪××四方共同签订1550万元的债务
转让及担保协议后，应××就与高某某签订了相同金额的债权
转移合同，以临安市人民法院（2012）杭甲初字第2052号民事
调解甲证。2013年初，应××向临安市人民法院申请强制执行
，并通过法院裁定的形式取得了涉案土地的使用权，以临安市
人民法院（2012）杭某执民字第2007、3008号执行裁定书佐证
。综上，高某某认为“高某某转让给应××的债务无效”的理
由无法成立。关于嘉豪××是否应当承担连带清偿责任的问题
。应××作为嘉豪××的大股东和法人代表，自愿以公司名义
提供连带责任担保，意思表示真实，其行为不违反国家法律的
禁止性规定。至于内部股东有否形成股东会决议，是公司内部
的事情，不能据此免除担保人的连带担保责任。关于应××诉
称�几点说明。100万元履约保证金具有违约金的性质。债务
转让协议第5条约定：应××未按时某某本协议，该保证金不
予退还。因应××未按时归还约定的到期债务，玉翰××有权
不予退还100万元保证金。一审法院未予以判决错误。高某某
一共向某某公司支付了312万元利息，低于合同约定应支付的
利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得
当，应依法予以维持，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，应××和嘉豪××向本院提交以下证据材料
：1、银行卡取款凭条1份，欲证明高某某已经归还的200万元
系本金，而不是玉翰××所称的利息。2、嘉豪××章程1份，
欲证明嘉豪××为应××提供担保，未经股东会决议而无效。
3、临安市人民法院的�助执行通知书2份，高某某的土地已于2010年8月4日被法院查封，2012年8月8日是续查封，故至今未
解封。
本院根据应××的申请向淳安县公安局调取高某某、毛
某某的笔录，应××欲证明双方约定的借款利息是7分；高某
某在签订《项目借款协议书》时，已由毛某某代为支付保证金
20万元；高某某已归还给玉翰××224万元，其中毛某某收取1
12万元；实际借款数额为1360万元。本院依职权向淳安县公安
局调取了撤销案件决定书1份。
玉翰××向本院提交以下证据材料：1、工商变更登记情
况，欲证明玉翰××名称变更情况。2、（2012）杭甲初字第1
09号调解某1份，欲证明应××和高某某之间经济往来。3、（
2012）杭甲初字第2052号调解某1份，欲证明该调解某标的155
0万元，系高某某和玉翰××的1550万元债务转让给应××之
后，高某某和应××签订协议，就该受让的1550万元达成调解
某，说明应××对1550万元的债务是确认的。4、（2012）杭
某执民字第2007、3008号裁定书各1份，欲证明高某某名下的
土地已由应××取得该土地的使用权，故应××的权利已得到
实现。5、1600万元转帐凭证，欲证明玉翰××于2010年7月23
日－26日先后分8笔汇入森法公司1600万元款项的事实。6、20
12年杭乙初字第476号民事判决书1份，欲证明债务受让人金某
某确认玉翰××和高某某之间的债务债权为1600万元，其中50
万元转给金某某，已于2013年4月执行完毕。7、淳安县公安局
撤销案件决定书1份淳公（经）撤案字（2013）001号，欲证明
淳安县公安局办理的高某某�嫌合同诈骗一案经过审理后认为不是犯罪，已于2013年8月2日撤销。8、淳安县千岛湖律师事
务所和玉翰××签订的律师代理合同及律师代理费的发票，欲
证明在本案上诉过程中，玉翰××已支付代理费10万元。9、
杭州市律师协会的文件，欲证明淳安县千岛湖律师事务所收取
代理费符合相关某准的事实。
经质证，玉翰××对应××和嘉豪××提交的证据1，真
实性无异议，但认为该200万元系支付利息，高某某的儿子的
说明是事后添加。如果该200万元是本金，则签订债务转让协
议时应扣除。对证据2的真实性无异议，但是公司内部对股东
之间的制约，不能据此认定嘉豪××的担保无效。对证据3的
真实性无法判断。
玉翰××对本院调取的证据的真实性无异议，但对应×
×提出的待证事实有不同意见。高某某的笔录讲到利息是7分
，不是3.5分和事实不符。毛某某是高某某的介绍人，不是玉
翰××的介绍人。玉翰××不知道毛某某和高某某约定了3.5
分的利息，玉翰××和高某某之间签订的项目借款协议约定的
利息是3.5分。毛某某的笔录中讲到利息问题，事实上，1600
万元到帐后，支付了112万元利息，一个是30万元现金支付给
陈某某，第二天，毛某某通过转帐的形式支付给陈某某82万元
，也就是两个月的利息。毛某某也说的很清楚，实际上是7分
，3.5分是他们之间的佣金，和玉翰××没有关系。
嘉豪××对本院调取的证据没有异议。
应××、嘉豪××对玉翰××提交的证据1认为是复印件
，真实性无法确认。对于证据2、3、4中的调�某、裁定书无异议。证据5的1600万元的借款转帐凭证分两个部分，2010年7
月23日支付的900万元，从玉翰××提供的工商银行的网上相
关凭证上载明的用途明确是投资款，不是借款；2010年7月26
日，银行转帐凭证7张每张100万元，上面明确写是借款，和项
目借款协议是吻合的，一共是1600万元。对证据6的真实性无
异议，关联性有异议，金某某的50万元和本案无关。对证据7
的真实性无异议，但该证据可以说明淳安县公安局插手经济案
件，玉翰××通过公安局滥用职权达到非法转让债务的目的，
故债权转让协议是非法的。对证据8的真实性无异议，但和本
案无关。对证据9的真实性无异议。
本院对于应××和嘉豪××提供的证据，高某某、毛某
某在淳安县公安局的笔录的真实性予以确认，但前述证据不能
证明其主张的事实，相关理由将在下文予以阐述。本院依职权
调取的淳安县公安局撤销案件决定书、以及原审法院向公安机
关调取的立案决定书可以证明相关事实，本院予以认定。由于
玉翰××提供的证据8和证据9系证明二审代理费用的发生，但
该事实不属于本院二审审理的范围，故本院对该两份证据不予
评述。玉翰××提供的其他证据可以证明相关事实，本院予以
确认。
经审理查明：玉翰房产公司和高某某于2010年7月22日签
订《项目借款协议书》一份，约定高某某向某某房产公司借款
1600万元用于购买项目土地。借款方式中约定，为保证玉翰房
产公司出借款项的有效使用及安全回收，由双方共同注册成立
项目公�，注册资金为1000万元，按照玉翰房产公司90%控股注入借款，高某某股份为10%。约定支付方式为高某某同意并
指定1600万元借款以银行转账的方某某入项目公司账户，其中
900万元作为玉翰房产公司的注册资本金。第七条约定还款与
股份回购：借款到期后，高某某用还款回购玉翰房产公司股份
，回购完毕后，玉翰房产公司按照撤资路径退出，高某某持有
项目公司全部股份；借款到期后，高某某不能用还款回购玉翰
房产公司股份，高某某无条件转让其拥有的10%股份给玉翰房
产公司，玉翰房产公司持有项目公司全部股份，项目土地由玉
翰房产公司回收，并通过转让拍卖等方式回收借款。《项目借
款协议书》还就借款期限、借款利息、双方权责、违约责任等
进�了约定。
2010年7月23日，玉翰房产公司通过工商银行网上银行转
账的方式向某法公司乙款900万元；2010年7月26日，玉翰房产
公司通过农业银行电子银行转账的方式分七笔，每笔100万元
向某法公司乙款700万元。
2012年5月8日，金某某向某某公司出具承诺书一份，承
诺高某某所欠玉翰××的1600万元中的50万元由其承担。经玉
翰××向淳安县人民法院起诉，淳安县人民法院作出（2012）
杭乙初字第476号民事判决书，确认金某某应归还玉翰××50
万元款项。根据玉翰××陈述，该笔款项已经于2013年4月执
行完毕。
2011年11月22日，淳安县公安局对高某某合同诈骗案立
案侦查。经侦查，淳安县公安局以不构成犯罪为由，于2013年
8月2日撤销此案。撤销案件决�书于同日由玉翰××法定代表人施××签收。
2012年11月5日，应××因债权转移合同纠纷向临安市人
民法院起诉，要求高某某归还借款1550万元。该案经临安市人
民法院主持调解，应××和高根某某成协议，由高某某于2012
年11月22日前归还应××1550万元。临安市人民法院于2012年
11月12日出具（2012）杭甲初字第2052号民事调解乙以确认。
后，应××就前述调解某中确认的债权申请临安市人民法院强
制执行。临安市人民法院已委托中介机构拍卖被执行人高某某
名下的位于临安市锦北街道回龙村的土地使用权（土地出让合
同编号为33××××238）。拍卖中，因竞买人的最高价低于
保留价而流拍，应××同意以保留价2400万元接受该拍卖标的
物。
另查明：玉翰房产公司于2011年6月28日变更登记为玉翰
××。
其余本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，高某某、应××、玉翰××、嘉豪××签订
《债务转让协议》，各方意思表示真实，内容不违反法律、行
政法规的强制性规定，应确认有效。应××以高某某转让的债
务为非法债务、债务转让损害了应××的利益为由主张债务转
让无效。首先，根据应××在原审中的陈述，其受让本案所涉
的债务系为了获取案涉土地的使用权，可见应××受让案涉债
务原因清楚、目的明确。各方也通过协商，在《债务转让协议
》约定了款项归还期限、违约条款、担保事项等，包括应××
在内的协议各方签字确认。其次，应××受让上述债务后，为了保护自己的权益，于2012年11月5日向临安市人民法院起诉
，要求高某某归还1550万元。该案经临安市人民法院调解，确
认应××对高某某享有上述债权，并经应××申请，已由临安
市人民法院执行。再次印证应××受让债务真实、合法。最后
，高某某向某某公司签借款1600万元，用于购买案涉土地，相
关事实经淳安县公安局立案侦查，侦查机关最终认为不构成合
同诈骗，故高某某认为其受让的系非法债务不能成立。应××
应根据《债务转让协议》履行其义务。
应××主张根据《项目借款协议书》，其实际受让的债
务金额为650万元。根据玉翰××和高某某签订的《项目借款
协议书》，借款金额为1600万元，款项经高某某同意并指定汇
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