湖北省南漳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂南漳九民初字第00276号
原告何德智。
被告夏泽福。（以下简称第一被告）
被告襄阳融裕投资有限公司（以下简称第二被告）
法定代表人：王家权
地址：湖北省襄阳市樊城区汉江路
组织机构代码：××
委托代理人石永新，湖北春园律师事务所律师，特别授权。
委托代理人胡东升，襄阳融裕投资有限公司员工，一般代理。
原告何德智诉被告夏泽福、襄阳融裕投资有限公司侵权纠纷一案，本院受理后，由审判员刘德兴适用简易程序，于2015年11月25日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，并依法由审判员刘德兴担任审判长、审判员彭芬芬、人民陪审员郭大斗组成合议庭，于2016年3月9日再次公开开庭进行了审理。原告何德智、被告夏泽福、被告襄阳融裕投资有限公司的委托代理人石永新、胡东升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何德智诉称，2015年9月17日，原告从外地打工回家，准备儿子婚礼。回家后发现，其已装修好的儿子的婚房，因被告夏泽福房屋装修漏水，房屋吊顶及周围墙顶严重霉变，衣柜内的物品也严重霉坏，同时，被告夏泽福在装修卫生间时，也导致原告卫生间房顶漏水，已造成天花板发生锈蚀。原告认为，被告夏泽福装修漏水，事实清楚，损失应由其赔偿，并应负担因此给原告造成的误工损失，同时，物业管理部门在被告夏泽福装修期间，未尽到监管义务，并且事后不积极帮助原告解决问题，也是造成损失的原因，也应当承担相应的赔偿责任。事后，原告曾找到两被告协商解决，两被告相互推卸责任，原告被迫诉至法院，请求法院：1、责令两被告停止对原告房屋的侵害，并赔偿原告因此所造成的一切损失（包括误工费损失，每天500元，从10月1日起至该诉讼结束为止）；2、本案的一切诉讼费用由被告承担。
第一被告夏泽福辩称，一、原告诉称其房屋因漏水受损是因第一被告装修造成与事实不符。第一被告与原告虽属上下邻居关系，原告所诉受损房间位于第一被告露天阳台正下方。第一被告房屋于2015年2月底开始装修，3月上旬露天阳台装修（在原防水上面贴地砖）已全部结束，4月底全屋装修结束，并通过开发商方物管方验收，且于3个月（质保期）后，即8月中旬退还装修押金；原告发现房屋漏水是在2015年9月15日，第一被告装修房屋期间原告虽不在家，但第一被告已通知了原告，原告是知道的，且原告委托其妻弟黄政国照管，黄半月左右来原告房屋查看一次，这样，至少9月前阳台是不存在漏水情况的，故原告房屋漏水与第一被告房屋装修不存在因果关系。原告受损房屋处于第一被告房屋露台下方，露台四周及同房屋相邻的墙体出现了许多大小不等的裂缝，多条裂缝已垂直贯通墙体，露台外墙面也有2处（南面和西面）横向长裂缝。通过查看，墙体裂缝最大的地方也是漏水最严重的地方，并通过三方共同试水试验证明，雨水是从裂缝渗入室内的，同栋其他房屋也存在许多漏水情况（含已装修和未装修），包括建设方自己装修的样板间露台（何德智对门），以及何德智本人房屋露台也存在漏水，这些第一被告都有照片和视频为证，足以证明原告和第一被告及其他业主所购买的房屋普遍存在着质量问题。因此，原告房屋漏水属建筑质量问题，责任在开发商，当初发现阳台围墙墙体出现裂纹时，第一被告已告知开发商物管方并要求及时维护，物管方不以为然，疏于维护，导致损失扩大。二、原告主张其卫生间因第一被告装修漏水受损也与事实不符。原告所诉卫生间吊顶生锈，与第一被告装修并无直接关系，第一被告卫生间装修前做防水试验时，已通知原告派人到场查看过，并不存在漏水，事实上至目前房顶也不存在漏水的地方，原告卫生间吊顶生锈疑为卫生间顶部排水管道渗水造成，属建筑设施质量问题，责任应在开发商。三、依据中华人民共和国国务院2000年颁布实施的《建设工程质量管理条例》第四十条第二款：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；”、第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”建设工程保修期自竣工验收合格之日起算。因此，原告的所有损失依法应当向建设方襄阳融裕投资有限公司及其项目部主张。四、损失出现后，开发商拒不承担责任，经三方多次协商未果，为防止损失继续扩大，第一被告先期垫资9000元在露台搭建了遮雨棚，该费用理应由襄阳融裕投资有限公司及其项目部承担，包括因此次诉讼期间第一被告的误工损失（160元／天，自2015年9月17日至本案诉讼终结）。
第二被告襄阳融裕投资有限公司辩称，本案属于侵权纠纷，原告方的侵权相对人不是第二被告，其损失与第二被告无关，第二被告对原告将其作为被告，主体是否适格提出异议。原告在房屋装修好后，房屋的屋顶是不漏水的，三楼在装修过程中，第一被告未按照我方的要求进行防水装修，导致漏水，事故发生后，三方进行了多次协商，协商不成，原告才起诉。第一被告夏泽福随后做的漏水试验是不科学的，其是用水管直接对着裂缝冲水，第二被告要求将阳台地面灌水，第一被告只灌了一点，没覆盖完阳台地面就没灌水了，因试验没有科学依据，第二被告不予认可。第一被告在阳台上没有做二次防水，并且在做卫生间回填时，将已做的一次防水也损坏了，所以才导致漏水。第二被告在物业管理合同中要求所有业主在装修时，外阳台等地要做二次防水，在第二被告实地查看时，发现第一被告没有做二次防水，就要求其做，其说已做了，因当时已经贴砖，原告又没在家，不知道是否漏水，第二被告以为第一被告做了二次防水，就把装修保证金退还给他了。原告主张的房屋漏水导致的损失应该得到支持，原告买房后，一直到第一被告装修前，其房屋均没有漏水，因第一被告装修时未按照合同约定做防水才导致原告房屋损坏，第二被告在退还押金时存在审查不严的问题，是因为客观原因导致，所以第二被告只能承担监管责任，而非过错责任。
原告为证明自己的主张向本院提供了以下证据：1、《南漳九集农村新社区房屋分配合同书》和《物业管理规定》各一份，拟证明在夏泽福装修时项目部没有尽到管理职责，其在管理中存在漏洞；2、照片3张，拟证明房屋漏水导致的损失情况；3、价格鉴定意见书一份、装修柜子工人代德发出具的证明一份和装修材料清单两张，拟证明具体损失数额。
被告夏泽福为证明自己的主张向本院提供了光盘1张，拟证明房屋漏水系建设工程质量问题；证人聂某出庭作证，拟证明其卫生间已做防水，原告卫生间漏水是从排水管道漏的。
被告襄阳融裕投资有限公司为证明自己的主张向本院提供以下证据：1、《南漳九集新城项目建设协议书》及附件1：《九集镇农村新社区建设项目合同书》一份，拟证明应追加南漳县九集镇人民政府为被告；2、《物业管理规定》一份，拟证明夏泽福未按照《物业管理规定》的要求做二次防水；3、襄融投（2012）第06号文件，拟证明南漳九集农村新社区建设项目部由南漳县九集镇人民政府设立。
根据对上述证据的审查及庭审查明的情况，本院认定以下事实：原告何德智与被告夏泽福分别居住在襄阳市九集镇旧县铺村华家湾丁兰社区3-1-202B、3-1-302B，属上下邻居关系。原告何德智所诉受损房间位于第一被告夏泽福露天阳台（外阳台）正下方，原告何德智所诉受损卫生间位于第一被告夏泽福卫生间的正下方。2015年9月17日，原告何德智从外地打工回家，筹备儿子婚礼，回家后发现装修完好的用于儿子结婚的婚房因屋顶漏水，吊顶严重霉变，衣柜及其中的物品也严重霉坏，加之其卫生间的天花板也因漏水发生锈蚀，故找到楼上住户夏泽福及小区物业管理部门
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南漳九集农村新社区建设项目部协商解决。因夏泽福认为房屋漏水是房屋质量问题，阳台围墙有裂缝，卫生间管道漏水，责任都应在开发商；而南漳九集农村新社区建设项目部则认为，夏泽福未按照双方签订的《物业管理规定》对有防水要求的外阳台及卫生间做二次防水才导致房屋漏水，己方已尽到监管责任，应由夏泽福承担赔偿责任，双方互相推诿，协商无果后，原告诉至我院，请求责令夏泽福及南漳九集农村新社区建设项目部停止对其房屋的侵害，并赔偿原告的一切损失及误工费。因南漳九集农村新社区建设项目部是由襄阳融裕投资有限公司设立，其不是一个独立的企业法人，不具备诉讼主体资格，故原告何德智撤回了对南漳九集农村新社区建设项目部的起诉，同时申请追加襄阳融裕投资有限公司为被告。
另查明，2015年2月底，第一被告夏泽福开始装修房屋，此时，原告何德智的房屋已经装修结束。夏泽福开始装修时，何德智是知晓的，但夏泽福未通知物业管理部门，也未与物业管理部门签订《物业管理规定》，经物业管理部门发现后，其才在《物业管理规定》上签名并补交了装修保证金2000元，其装修结束后，物业管理部门已将2000元装修保证金退还。夏泽福在露天外阳台上搭建有水池，在对露天外阳台和卫生间进行装修时其雇请的是自然人聂某进行贴砖，未做二次防水。
另经何德智申请，本院委托襄阳市物价局价格认证中心对其房屋因漏水造成的损失进行了鉴定，鉴定结论为何德智的房屋损失为3726元，为此花去鉴定费2000元；另其房间内损坏一套三开门衣柜（衣柜门未损坏），其中材料费损失为2389元［（5040＋825＋180＋216＋660＋234＋12）÷3］，安装费损失为900元（2700÷3），故何德智的总损失为9015元（3726元＋2000元＋2389元＋900元）。
本院认为，本案属于一般侵权纠纷案件，适用过错责任原则。原告何德智所遭受的损害事实客观存在，且损失是因楼上房屋漏水造成，但谁对楼上房屋漏水有过错是本案争议的焦点。即，楼上房屋漏水是因楼上住户夏泽福装修不当造成，还是因建设方房屋质量存在问题引起，亦或是因小区物业管理部门管理不当所致？
本案中房屋漏水的原因决定着各被告的过错所在。本院拟委托鉴定机构对房屋漏水成因进行鉴定，但因不符合鉴定范围而遭拒，为此，本院将结合案情进行综合分析认定。
关于本案中装修人夏泽福是否对房屋漏水存在过错。本院认为，装修人夏泽福在对自己的房屋进行装修时应当遵守《物业管理条例》第五十三条和中华人民共和国建设部颁发的《住宅内装饰装修管理办法》第十三条、第十六条的规定，即应当事先告知物业管理企业，应当向物业管理企业或者房屋管理机构申报登记，应当与物业管理单位签订住宅室内装饰装修管理服务协议。其在未通知物业管理部门，也未与物业管理部门签订相关物业管理协议的情况下，私自装修，具有一定的过错。在物业管理部门找到夏泽福要求其签订《物业管理规定》后，夏泽福并未按照所签《物业管理规定》相关条款的约定，对外阳台、卫生间等在铺砖之前再做一次防水，并试水确保万无一失，具有一定的过错。夏泽福辩称，其签署的《物业管理规定》中附加条款第三项：“装修过程中有可能损坏原防水层，外阳台、露台、厕所、厨房，铺砖之前必须再做一次防水，并试水确保万无一失。”属于格式条款，做防水的责任应在建设方，其没有再做二次防水的义务，其不应当承担责任。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二项：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；”可知，房屋施工单位应对所建房屋的屋面及有防水要求的卫生间、房间和外墙面进行防水处理，且保修期限为5年。但被告夏泽福据此认为房屋的防水责任完全在施工单位，自身没有做二次防水的义务，理由是不充分的。因为房屋原有防水层的保修期限仅为5年，而不是终身，并且小区业主在装修过程中的很多行为都可能会破坏原有的防水层，例如：开挖、电钻、回填等，如果不做二次防水进行加固，5年保修期后，房屋出现漏水的可能性较大。物业管理部门要求小区业主做二次防水是为了加固防水层，避免漏水隐患，该条款并不当然构成故意加重业主责任，减轻自身责任，因此，该附加条款并不因为是格式条款而当然无效。夏泽福也并不当然不具有对房屋再做二次防水的义务，并且其亦不能证明其在做卫生间回填、贴砖及在阳台搭建水池、贴砖时没有破坏原防水层。因房屋施工方对房屋的防水处理有5年保修期，而漏水事件又发生在5年保修期内，故在做二次防水的过错责任上，应当适当减轻夏泽福的责任。同时，夏泽福还辩称房屋质量存在问题，具体为：漏水的外阳台围墙有裂缝，漏水的卫生间属管道漏水，并提交了照片和原、被告三方在场的试水实验视频。试水试验方法为：对阳台裂缝进行灌水，何德智的受损房间出现了漏水情形，原告何德智予以认可，被告襄阳融裕投资有限公司不予认可；但对阳台进行灌水后没有发现漏水，原告何德智和被告襄阳融裕投资有限公司均不认可，原告何德智称阳台灌水过后也漏水了，被告襄阳融裕投资有限公司辩称，整个试验均不具有科学性，不应该被采信。本院认为，试水试验虽不具备完全的科学性，但具有一定的参考性，阳台围墙有裂缝，确有可能导致雨水渗透进墙壁，因此，本院对阳台围墙裂缝漏水的事实予以认定，对阳台没有漏水的事实不予认定。同时，被告夏泽福辩称原告的卫生间天花板锈蚀是因管道漏水造成，因无充分证据证明，本院不予采信。因此，被告夏泽福辩称房屋漏水完全是因为工程质量问题，与自身无关的观点，本院不予完全采纳。房屋阳台围墙出现裂缝对房屋漏水造成了一定的影响，构成了一定的原因力，被告襄阳融裕投资有限公司应当承担一定的责任。襄阳融裕投资有限公司辩称，整个工程的建设是由发包方南漳县九集镇人民政府发包给其进行建设，南漳九集农村新社区建设项目部也是由南漳县九集镇人民政府设立，应将发包方南漳县九集镇人民政府追加为被告，由其承担责任。本院认为，根据南漳县九集镇人民政府与襄阳融裕投资有限公司签订的《南漳九集新城项目建设协议书》第4.2.1、4.2.2条和第5条及附件1：《九集镇农村新社区建设项目合同书》第5.2.2条，本院确定本案中的房屋开发商即建设方应为襄阳融裕投资有限公司。根据襄阳融裕投资有限公司襄融投（2012）第06号文件
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关于成立南漳九集农村新社区建设项目部的请示，本院认定南漳九集农村新社区建设项目部是由襄阳融裕投资有限公司设立。因此，小区的物业管理部门实为襄阳融裕投资有限公司。根据《物业管理条例》第二十四条：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。”和第三十二条：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”襄阳融裕投资有限公司并未向本院提供相应的资质证明，故其作为小区的物业管理企业，违反了《物业管理条例》的相关规定，具有一定的过错，同时，夏泽福购买房屋后，并未与小区物业管理部门签订物业管理合同，即本案中的《物业管理规定》，而小区物业管理部门也没有及时要求夏泽福签订物业合同，管理上存在一定的过错；在夏泽福装修过程中小区物业管理部门发现其有装修不当的行为时，又没有严格制止，并在夏泽福装修结束后将其装修保证金已如数退还，也属于监管不力。因此，本院认为，小区物业管理部门在房屋漏水事件中存在一定的过错，且该过错责任依法应由被告襄阳融裕投资有限公司承担。同时，本院认为，被告夏泽福装修期时已告知原告，原告何德智应对其房屋及屋内的物品进行及时察看，因其疏于对自己财产的照管，没有及时发现房屋漏水，导致损失扩大，其亦应当承担相应地责任。
综上所述，在原告何德智因房屋漏水受损的侵权事件中，侵权人夏泽福和襄阳融裕投资有限公司均存在一定的过错，原告何德智自身亦存在一定的过错，在三方过错责任的大小上，结合上述分析及本案实际，原告何德智因疏于对自身财产的照管，承担5%的责任比例，第一被告夏泽福在装修时未通知小区物业管理部门且未对房屋进行二次防水，是导致房屋漏水的主要原因，但因第二被告房屋质量存在裂缝也对房屋漏水构成了一定的原因力且其作为小区物业管理部门缺乏相应资质，亦没有尽到相应的监管责任，本院酌定第一被告夏泽福的责任比例为50%，承担50%的赔偿责任，襄阳融裕投资有限公司的责任比例为45%，承担45%的赔偿责任。对于原告何德智的误工损失请求，因其主张无法律依据，本院不予支持。关于被告夏泽福请求襄阳融裕投资有限公司赔偿其为防止损失扩大在阳台搭建雨棚花费的9000元费用及其诉讼期间的误工损失，因不构成反诉，本案不作处理。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《物业管理条例》第二十四条、第三十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告夏泽福及被告襄阳融裕投资有限公司立即停止对原告何德智房屋的侵害；
被告夏泽福在判决生效之日起五日内赔偿原告经济损失4507.5元；
被告襄阳融裕投资有限公司判决生效之日起五日内赔偿原告经济损失4056.75元；
驳回原告何德智的其他诉讼请求。
如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费300元，由被告夏泽福承担150元，被告襄阳市融裕投资有限公司承担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费。可直接交襄阳市中级人民法院，也可交本院转交。上诉人在上诉期届满后七日内仍没有预交受理费的，按自动撤诉处理。
审 判 长 刘德兴
审 判 员 彭芬芬
人民陪审员 郭大斗
二０一六年六月一日
书 记 员 何 姗