山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民一终字第160号
上诉人（原审被告）：张发奎，男，1965年6月21日出生，汉族。
委托代理人：李潇，山东京杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李炳娥，女，1953年10月10日出生，汉族。
上诉人张发奎因与被上诉人李炳娥健康权纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2012）台民初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，李炳娥的公公张文前于2012年9月25日去世。李炳娥的丈夫张秀凤排行老二，葬礼就在张秀凤的大哥张秀龙家操办。张秀凤与张发奎系叔伯兄弟。2012年9月26日17时许，李炳娥在张文前的棺材前指着张文前的照片进行辱骂，张发奎就上前制止李炳娥并用手把李炳娥推倒在地，造成李炳娥受伤。伤后，李炳娥被送往台儿庄区人民医院住院治疗，经诊断李炳娥的伤为腰椎Ll爆裂性压缩性骨折，住院28天后出院，支付医疗费17310.86元。2013年1月22日，经李炳娥申请，山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心（2013）临鉴字第94号鉴定意见书鉴定意见为：1、被鉴定人李炳娥外伤所致其Ll椎体损伤的伤残程度，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评
定》第4.9.3.b条之规定，构成九级伤残。2、被鉴定人李炳娥伤后护理期限建议为4-12周。3、被鉴定人李炳娥L1椎体骨折内固定术后，内固定存留，需行固定取出术，其费用需人民币7000-9000元；待内固定取出后，建议休息1-2个月。李炳娥支付鉴定费2200元。张发奎对于李炳娥提供的上述94号鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，要求鉴定李炳娥的伤是否有旧伤、是否有病变以及对于损伤后果因果关系进行鉴定。法院经选择鉴定机构，最终无法鉴定。
原审法院认为，公民的生命健康权不容侵犯。张发奎用手将李炳娥推倒致伤，依法应对李炳娥因伤所造成损失承担相应的赔偿责任。李炳娥所主张医疗费17310.86元、住院伙食补助费（住院28天×15元）405元、护理费（二人护理2×25.88×27）1397.52元、伤残赔偿金37784元、鉴定费2200元均符合法律规定。李炳娥主张误工期限从受伤之日即2012年9月26日至定残之日即2013年1月22日，共计116天，符合法律规定，对于李炳娥主张内固定取出手术误工期限酌定为45天，以上李炳娥误工期限共计161天，其误工费为4166.68元（161天×25.88元）。李炳娥主张内固定取出手术费用法院酌定为8000元。李炳娥主张交通费1500元，因未提供证据，故不予支持。以上李炳娥因伤所造成损失总额为71264.06元，李炳娥要求张发奎赔偿其中的70000元。根据法律规定，侵权案件中，受害人有过错的，可以减轻侵权人的责任。该案中，李炳娥公然辱骂已去世的公公，是引起伤害事件的主要原因，李炳娥对于损害后果的发生存在过错，可减轻张发奎的赔偿责任，根据案件事实和法律规定，李炳娥应自负损失责任的40%。李炳娥的伤给其带来精神痛苦，法院酌定张发奎赔偿精神抚慰金1000元。综上，张发奎应赔偿数额为43000元。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告张发奎自判决生效之日起十日内赔偿原告李炳娥医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计43000元；二、驳回原告李炳娥的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定履行期间履行判决给付义务，被告应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付利息。案件受理费1550元，由原告李炳娥负担600元，由被告张发奎负担950元，原告李炳娥已垫付，待被告履行义务时，一并给付。
上诉人张发奎不服原判上诉称，在原审时，张发奎对李炳娥提交的司法鉴定意见书有异议并申请重新鉴定，要求对李炳娥在此次受伤前是否存在陈旧伤、腰椎病变、骨密度异常及张发奎对李炳娥所遭受的损害后果应承担的责任份额进行鉴定。烟台富运司法鉴定中心退案说明中载明因李炳娥未提供受伤时的MRI片，故对委托事项无法做出明确鉴定。张发奎认为，如果重新鉴定需李炳娥提供受伤当时的MRI片，因李炳娥未提供而造成无法鉴定后果，根据法律规定应由李炳娥承担不利后果；如果依据重新鉴定时拍摄的MRI片亦可以做出鉴定结果，则鉴定中心存在失误，那么对于无法鉴定的不利后果不应由张发奎承担。张发奎认为，正常人被推倒后只会形成直线骨折，而李炳娥却形成爆裂性压缩性骨折，且在鉴定意见书第2页明确载明李炳娥有腰椎退变，可知李炳娥在此次受伤前就存在病变或骨密度异常，根据相关规定，被鉴定人伤病并存的，一般不适用《人体轻伤鉴定标准》，能够确证暴力强度、致伤方式足以致正常人出现同样后果的，仍应根据《人体轻伤鉴定标准》中有关条款评定其损伤程度。原审法院未考虑李炳娥自身病变的事实及相关法律规定，仍适用《人体轻伤鉴定标准》评定的损伤程度做出判决，原审法院在李炳娥是否存在陈旧性伤、骨质病变等事实不明的情况下做出判决，有悖于“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。李炳娥公然辱骂其去世的公公即张发奎的伯父是事情发生的主要原因，对该事件的发生有不可推卸的责任，判决时应考虑其过错程度，减轻张发奎的赔偿比例。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人李炳娥答辩称，李炳娥受伤后至台儿庄区人民医院急救，该医院无拍摄MRI片的医疗条件，李炳娥仅拍摄CT片后，就进行了手术治疗。在原审中，李炳娥积极配合张发奎和鉴定机构进行鉴定，原审法院选择的两个鉴定机构均需李炳娥受伤时拍摄的MRI片才能鉴定，因李炳娥所就诊医院医疗条件限制未拍摄MRI片，故无法提供，鉴定申请被鉴定机构退回。李炳娥在此次受伤前，腰椎部位并没有病史，不存在病变。请求二审法院依法公正判决。
经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，李炳娥的伤经治疗后至司法鉴定机构鉴定，鉴定机构根据伤情及相关标准评定为九级伤残，鉴定意见系专业鉴定机构作出，符合法律规定，能够证实李炳娥的伤残程度。鉴定机构在鉴定意见书的书证摘要中记载腰椎退变，张发奎申请鉴定李炳娥受伤之前有无腰椎病变、陈旧性伤、骨密度异常及张发奎对李炳娥所遭受的损害后果应承担的责任份额进行鉴定，原审法院先后选择两个鉴定机构进行鉴定，两个鉴定机构均因未提供李炳娥受伤时所拍摄的MRI片等相关材料而不予鉴定。本院认为，李炳娥受伤就诊时因诊疗机构医疗条件的限制未拍摄MRI片，且在原审时积极配合张发奎申请的鉴定，对于鉴定申请被退回无过错。张发奎未举证证明李炳娥确实持有受伤时的MRI片而不提供或李炳娥拒不配合鉴定，而称由李炳娥承担不能鉴定的不利后果的主张不能成立。本院认为司法鉴定仅是民事诉讼举证方式之一，张发奎未能通过其他方式举证证明李炳娥受伤之前有病变、陈旧性伤及骨密度异常的事实，亦未能举证证明鉴定意见书中载明腰椎退变即为病变的主张，原审法院在张发奎未举证证明其主张的情况下，根据双方的过错程度及相关因素，认定双方应承担责任的比例符合法律规定，本院予以支持。综上，张发奎提供的证据不足以证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人张发奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩茂森
审 判 员 李政远
代理审判员 孙 微
二〇一四年六月九日
书 记 员 马馥君