广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1450号
上诉人（原审被告）：欧永辉，男，汉族，1963年5月7日出生,住德庆县。
委托诉讼代理人：陈秋琴，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林伟金,男,汉族，1963年9月27日出生,住德庆县。
委托代诉讼理人：许迎春，广东祺泽律师事务所律师。
原审被告：欧锋，男，汉族，1981年6月20日出生，住德庆县。
上诉人欧永辉因与被上诉人林伟金，原审被告欧锋健康权纠纷一案，不服德庆县人民法院（2016）粤1226民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧永辉上诉请求：1、撤销一审判决第一判项；2、本案的一、二审诉讼费由林伟金承担。事实与理由：一、林伟金提供的2015年4月2日《德庆县中医院的住院诊断证明书》，记载诊断林伟金右眼睑软组织挫伤。而林伟金提供的2015年4月3日肇庆市第一人民医院的《病历》显示，林伟金的左右眼视觉诱发电位基本正常，由此可见，欧永辉的伤害行为并无严重影响到林伟金的视力。林伟金第二次住院的《住院患者疾病诊断证明书》诊断“1、双眼挫伤；2、右眼锐神经挫伤；3、双眼高度近视。”可见，林伟金第二次住院仅单纯治疗双眼疾病。本案中，林伟金并未举证证明其双眼的疾病是与本案有关联性。因此，林伟金利用本次外伤机会故意治疗眼部疾病的行为属于其故意扩大的损失，该费用共5125.05元，应由林伟金承担。二、德庆县公安局X派出所第一次对林伟金进行询问时，林伟金自认其初中毕业后一直在家务农。林伟金提供的户口簿明确记载其职业是农业，且德庆县人民检察院经作出的《起诉书》中也明确林伟金是农民，居住在X村委会X村X号，林伟金并非城镇居民。按照《德庆县中医院的住院诊断证明书》记载，误工费的时间应从2015年3月19日至同年5月3日（共45日），而不是102日。一审判决以上一年度城镇居民人均可支配收入及认定误工期102天计算误工费错误。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2004年5月1日施行的，而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》是2013年1月1日施行。根据后法优于前法的原则，且本案是因犯罪行为而造成物质损失，故应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》。一审判决单纯将本案视为一般民事行为，割断了本案是因犯罪行为而造成物质损害的源头，片面、机械地适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是错误的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的第一百五十五条第二款及第一百六十四条的规定，即因犯罪行为受到侵犯的而造成物质损失的，由法院依法作出判决。本案中，林伟金是受到犯罪侵犯而遭受物质损失，而欧永辉也依法被判处有期徒刑一年，但林伟金主张的残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、鉴定费及精神损害抚慰金并非属于物质损失的范畴。因此，一审判决对林伟金主张的残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、鉴定费及精神损害抚慰金予以支持是适用法律错误，以致作出错误的判决。一审判决适用《广东省高级人民法院关于已被追究刑事责任的犯罪人应否承担精神损害赔偿民事责任的批复》认定欧永辉应赔偿精神损害抚慰金是错误的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的第一百三十八条第二款的规定，本案是因林伟金受到欧永辉的故意伤害而遭受物质损失的，而欧永辉己受到刑事责任追究，在林伟金单独提起民事诉讼的情况下，一审判决对林伟金主张的残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费予以支持是适用法律错误。四、在林伟金被故意伤害刑案中，欧永辉在2016年1月26日通过支付到一审法院账号向林伟金支付了合计20000元的赔偿金，应在本案中作相应扣除。五、按照一审判决支持“医疗费12763.09元、住院伙食补助费2100元、护理费1470元、误工费8437.47元、交通费500元，合计25270.56元”来计算，因林伟金对于损害的发生存在一定过错按30％过错责任承担，即欧永辉应向林伟金赔偿的款项为：25270.56元×70%=17689.39元。欧永辉已向林伟金支付20000元，已超出欧永辉应赔偿的限额，故欧永辉无需再向林伟金支付任何款项。
林伟金辩称，欧永辉没有提供任何证据能够证实林伟金医疗费是与欧永辉的故意伤害无关。误工费应当按城镇收入标准计算到定残前一天。本案是一起民事诉讼案件，应适用相关的民事法律，而且在相应的交通事故案件，犯罪嫌疑人均被判赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费，一审判决支持残疾赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费符合法律规定。林伟金没有收到20000元赔偿款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回欧永辉的上诉。
林伟金向一审法院起诉请求：判决欧永辉、欧锋赔偿林伟金损失138772元（医疗费12763.09元、住院伙食补助费2100元、误工费19200元、护理费3150元、营养费2400元、交通费1788元；残疾赔偿金66180元、被抚养人生活费18480.9元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金10000元）及承担诉讼费。
一审认定的事实：2015年3月19日13时，欧永辉、欧锋和德庆县X街道X村委会X村村长欧X文到林伟金家商议菜地分界线的事情，双方见面后发生激烈口角并引发打架，欧锋与欧X文见到打架就将双方劝开，事情最终造成林伟金与欧永辉受伤。经鉴定，欧永辉的损伤程度为轻微伤，林伟金的损伤程度为轻伤二级。为此，林伟金被依法行政拘留十日并处罚款500元；欧永辉于2015年7月15日因涉嫌故意伤害罪被依法逮捕，并于同年11月30日提起公诉。2016年3月16日，一审法院判决欧永辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。同年7月8日，肇庆市中级人民法院改判欧永辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。欧锋被德庆县公安局作出取保候审的决定。事后，林伟金到德庆县中医院进行治疗，医生诊断林伟金：1、右眼睑软组织挫伤；2、右胸第9、10、11侧肋骨骨折；3、双侧肘部、右胸骨、左大鱼际肌软组织挫伤；4、双侧肘部右腺皮肤擦伤。林伟金于2015年4月2日出院，共住院14天，出院医嘱建议林伟金：1、住院期间留陪人1人；2、出院后建议全休1个月；3、建议到上一级医院进一步检查眼科情况。出院后，林伟金又到肇庆市第一人民医院进行眼部治疗,医生诊断林伟金：1、双眼挫伤；2、右眼视神经挫伤；3、双眼高度近视。林伟金共住院7天，出院医嘱建议林伟金：1、住院期间留陪人1人；2、下周一到眼科门诊复诊。其后，林伟金进行了几次门诊复诊治疗。2015年5月6日，林伟金向广东明镜司法鉴定所提出伤残鉴定，该鉴定所于同年6月29日作出鉴定意见：被鉴定人林伟金目前右眼的损失评定为十级伤残。
同时查明，林伟金属非农业家庭户口，与妻子叶X珍育有二女一子，大女及儿子均已成年，细女林X淇生于2005年3月15日。林伟金父亲林X已年满75周岁，母亲聂X英已年满74周岁，其父母共生育有四子女，其中一个儿子在1992年已病故。
一审法院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。对林伟金的各项损失的认定。1、医疗费。因德庆县中医院出具医嘱证明建议林伟金到上一级医院检查眼科情况，故林伟金到肇庆市第一人民医院治疗眼部不属于故意扩大损失，因此林伟金请求医疗费12763.09元予以支持；2、住院伙食补助费2100元；3、营养费不予支持；4、护理费1470元（70元/天×21天）；5、交通费酌定500元；6、误工费按上一年度城镇居民人均可支配收入计算，误工天数应从入院之日即2015年3月19日计算至定残前一天即2015年6月28日，共102天，为8437.47元(30192.9元/年÷365天×102天)；7、残疾赔偿金77384.26元；8、被扶养人生活费16998.46元，9、鉴定费1800元；10、精神损害抚慰金。根据《广东省高级人民法院关于已被追究刑事责任的犯罪人应否承担精神损害赔偿民事责任的批复》：人民法院应对当事人关于精神损害赔偿的诉讼请求进行实体审理，并依法认定应否予以支持。林伟金十级伤残，应当予以赔偿精神损害抚慰金，酌情支持5600元。共计110054.82元。
对于欧锋是否需要承担赔偿责任的问题。由于林伟金没有提供证据证实欧锋存在殴打林伟金的行为，欧锋无需承担赔偿责任。
对于林伟金的损失如何分担问题。林伟金对于损害的发生存有一定的过错，应自负30%的责任。因此，欧永辉应赔偿林伟金的损失77038.37元（110054.82元×70%）。一审判决如下：一、欧永辉于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿林伟金损失77038.37元；二、驳回林伟金的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院的查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案是因欧永辉犯故意伤害罪，侵犯了林伟金的健康权引起的民事赔偿纠纷，故本案案由应定性为健康权纠纷。一审判决定性为生命权、健康权、身体权纠纷欠准确，本院予以纠正。据一审判决和上诉人欧永辉的上诉理由，本案二审争议的焦点，一是残疾赔偿金、伤残鉴定费及精神损害抚慰金，在另行提起的民事诉讼中（本案）应否支持。二是林伟金的医疗费及误工费认定是否合理。
一、关于残疾赔偿金、伤残鉴定费及精神损害抚慰金，在另行提起的民事诉讼中（本案）应否支持的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”即被害人因人身权利受犯罪侵犯或者财产权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼，有权另行提起民事诉讼。故林伟金就其在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼的物质损失，有权另行提起本案诉讼。
刑事附带民事诉讼人身损害赔偿是因犯罪行为而起，来源于刑事诉讼，与刑事诉讼具有关联性，故涉嫌刑事犯罪被告人的行为对被害人造成的损害，除在刑事法律规范的体系下评判，构成犯罪应承担的刑事责任外;也可在民事法律规范的体系下评判，表现为对被害人造成的物质损失承担赔偿责任。此类民事赔偿程序一般在刑事案件审理过程中启动。有权发起刑事附带民事诉讼的原告，如另案主张刑事案件被告人承担民事责任，实质仍属于刑事附带民事诉讼，赔偿范围应当依照刑事法律规范予以确定，赔偿范围不应因原告主张权利的时间点和审理案件的部门而受影响。具体到本案，欧永辉的犯罪行为造成林伟金的物质损失，一审法院在2016年3月16日判决欧永辉犯故意伤害罪时，林伟金没有提起刑事附带民事诉讼，据上述理由，本案仍属于刑事附带民事案件，核算林伟金的损失时，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条“人民法院审理附带民事诉讼案件可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医药费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾辅助具费等费用”的规定，林伟金在本案中提起的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费均不属上述法律规定的赔偿范围，并且双方当事人未能达成调解协议。综上所述，对林伟金提起的上述诉讼请求，应不予支持。一审判决支持林伟金残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定相悖，属于适用法律不当，本院予以纠正。对林伟金在本案中主张的残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。
至于本案应否适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。”此规定明确，在审理涉刑事附带的民事案件，应当优先适用刑法、以及刑事司法解释；且《中华人民共和国侵权责任法》第五条也规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”此也为审理涉刑事附带的民事案件可优先适用其他法律的特别规定提供了依据。故欧永辉上诉认为本案应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的相关规定对林伟金主张的残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、伤残鉴定费及精神抚慰金不予以支持的上诉理由，本院予以采信。
二、关于林伟金的医疗费及误工费认定是否合理的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。一审判决根据德庆县中医院出具医嘱证明建议林伟金到上一级医院检查眼科，林伟金到肇庆市第一人民医院也是治疗眼部疾病的事实，支持林伟金医疗费12763.09元的诉讼请求理据充分，予以支持。欧永辉虽然对林伟金到肇庆市第一人民医院治疗眼部的必要性和合理性提出异议，但不能提供相关的证据予以反驳，欧永辉应当承担举证不能的责任。
德庆县公安局X派出所出具的常住人口登记卡显示，林伟金是非农业家庭户口。故一审判决按上一年度城镇居民人均可支配收入，从林伟金入院之日计算至定残前一天计算林伟金误工费，不违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，于法有据，本院予以支持。
林伟金的损失为医疗费12763.09元、住院伙食补助费2100元、护理费1470元、交通费500元、误工费8437.47元；共计25270.56元。欧永辉应赔偿林伟金的损失17689.39元（25270.56元×70%）。欧永辉上诉称已经交纳到一审法院的20000元赔偿款，因欧永辉没有提供证据证实林伟金已经收到该20000元赔偿款，且林伟金也不承认已经收到该款，故对该20000元款项本案不作处理。
综上所述，欧永辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更德庆县人民法院（2016）粤1226民初8号民事判决第一项为：欧永辉于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿林伟金损失17689.39元；
二、撤销德庆县人民法院（2016）粤1226民初8号民事判决第二项；
三、驳回林伟金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1537.72元，由林伟金承担677.86元，欧永辉承担859.86元。二审案件受理费1725.95元，由欧永辉承担50元，林伟金承担1675.95元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二〇一七年一月十七日
书 记 员 陈智君