河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第333号
上诉人（原审被告）河南省中国青年旅行社。
法定代表人李中华，该单位总经理。
委托代理人郭希芳，河南针石律师事务所律师。
委托代理人高黎，男，1977年4月7日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张福庆，男，1981年11月5日出生，汉族。
委托代理人杨懿，河南天新律师事务所。
被上诉人（原审被告）河南省华豫礼宾旅游汽车服务有限公司。
法定代表人张鲁生，该公司总经理。
原审第三人中华联合财产保险股份有限公司河南分公司。
负责人刘祖疆，该公司总经理。
委托代理人刘卫河，男，1982年8月28日出生，汉族。
委托代理人孙彬，男，1983年12月1日出生，汉族。
上诉人河南省中国青年旅行社（以下简称中青旅）因与被上诉人张福庆、河南省华豫礼宾旅游汽车服务有限公司（以下简称华豫公司），原审第三人中华联合财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称中联财保河南分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1、2009年7月19日12时35分，原告等人参加被告中青旅组织的旅游活动，乘坐豫A799**号金旅牌大巴车（登记车主系被告华豫公司），沿209国道由南向北行驶，行至灵宝市境内1019公里＋200米处时，因制动失灵，车辆驶出道路，碰撞道路东侧山体，造成包括司机沙同生在内九人死亡，原告等十五人受伤，车辆严重受损的特大交通事故。灵宝市公安交通警察大队于2009年7月21日出具灵公交认字（2009）第000010号道路交通事故认定书认定：事故形成系沙同生驾驶具有安全隐患的机动车，认定司机驾驶具有安全隐患的机动车，其违法行为是导致本次事故的直接原因，负本次事故的全部责任，原告在内的23名乘员无责任。2、2009年7月19日，原告受伤后即被送入卢氏县人民医院，经诊断为：1、双肺挫伤；2、胫2、3、4椎骨骨折；3、右肾挫裂伤；4、左侧胫骨骨折；5、颅骨骨折并左侧脑脊；6、身体多处挫裂伤并软组织损伤。在该院住院治疗至2009年7月23日共5天，花费医疗费8667.10元。后原告转院治疗。出院医嘱显示：1、住院系统治疗；2、注意转院途中安全。2009年7月24日，原告转入郑州大学第一附属医院治疗，经诊断，原告伤情为：1、颈2、3椎体骨折；2、左胫骨骨折；3、双肺挫伤；4、右肾挫裂伤；5、多处软组织损伤；6、左胫前皮肤缺损。2009年7月31日，原告在该院行左胫骨骨折切开复位内固定术，2009年10月22日，原告出院，原告在该院住院90天，花费医疗费69378.30元。原告还提交了10张发票，用以证明其在药店购买药品。2009年11月26日，该院出具证明书一份，载明：术后三月内避免负重，治疗过程需二人陪护。2009年12月1日，河南公专司法鉴定中心出具司法鉴定书一份，鉴定意见为被鉴定人张福庆构成十级伤残。原告支付鉴定费1000元。2010年7月23日至2010年8月9日，原告在郑州大学第一附属医院住院，行“左胫骨内固定物取出术”，花费医疗费12034.68元。3、2009年7月14日，被告中青旅给被告华豫公司传真了一份《车队订车单》，载明了用车时间及车牌号（豫A799**号）及其他内容。2009年7月15日被告华豫公司盖确认章。4、郑州市道路客运管理局于2009年7月31日出具证明一份，主要载明：豫A799**号车辆许可证明于2008年12月31日前到期，省厅运输局没有为其换发新的许可证明，我局在2009年度车辆审验中也没有对此车进行审验。5、被告中青旅于2008年8月26日在第三人中联财保河南分公司投保了旅行社责任险，保险期限为一年，国内游每人赔偿限额10万元，医疗费用限额2万元，每次事故赔偿限额200万元，年度累计赔偿限额400万元。
原审法院认为，原告参加被告中青旅组织的旅游活动，乘坐被告中青旅租用被告华豫公司的豫A799**号客车，因制动失灵，发生交通事故，造成原告受伤，原告可以向赔偿义务人主张赔偿损失。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生合同纠纷或者侵权纠纷。“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。第五条规定：旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。因本案系旅游发生的侵权纠纷案件，本案中被告中青旅为“旅游经营者”，被告华豫公司为“旅游辅助服务者”，均系本案适格被告。被告中青旅在中联财保河南分公司投有旅行社责任险，故依照被告中青旅的申请，追加其为第三人参加本案诉讼符合法律规定。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽到谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。被告华豫公司作为旅游辅助服务者，违反道路运输法律、法规的规定，明知其名下的豫A799**号车辆营运证、经营许可证过期，车辆也未按期进行维护、检测，司机执业资格因违章被锁定等情况，仍将不符合运营条件的车辆租给被告中青旅进行营运，导致不合格的车辆和司机上路，在返回途中因车辆制动失灵，发生交通事故，故其对原告的合理损失应承担全部赔偿责任。被告中青旅作为旅游经营者，对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，对租用车辆及司机未尽到安全运营审查义务，在旅游过程中未能保障旅游者的人身安全，应对原告的合理损失承担补充赔偿责任。被告中青旅在第三人中联财保河南分公司投保了旅行社责任险，故第三人中联财保河南分公司应在保险限额内对原告的损失承担赔偿责任。本案中原告的合理损失为：1、医疗费91045.08元。原告在卢氏县人民医院住院5天，花费医疗费8667.10元；在郑州大学第一附属医院两次住院108天，花费医疗费81412.98元，有其提交的诊断证明、出院入院证、病历、发票予以佐证，原审法院予以认可；原告提交的发票号码为01188484、金额为45元的票据，发票号码为0059247l、金额为800元的票据，发票号码为00101185、金额为120元的票据，客户名称为原告，对这三份票据的效力，原审法院予以认可；其它客户为上海井胜通讯技术有限公司的票据，无证据证明同本案具有关联性，原审法院对以上票据不予认可；综上，原告花费的医疗费共计91045.08元。2、住院伙食补助费3390元。原告住院三次共113天，按每天30元计算为3390元。3、营养费3390元。原告三次住院共113天，按每天30元计算为3390元。4、误工费14580元。原告系上海井胜通讯技术有限公司员工，其提交误工证明没有工资单及纳税证明予以佐证，且被告不予认可，对其工资情况原审法院不予采信，其误工费参照上一年度河南省信息传输、计算机服务和软件业职工平均工资39420元／年计算至其定残之日前一天共135天为14580元（39420元÷365天×135天=14580元）。5、护理费11500元。根据医嘱原告住院治疗期间需要2人陪护，原告没有提供护理人员陪护证明及护理人员收入减少证明，护理费应参照上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资25379元／年计算，原告三次住院113天，护理费为15714.12元（25379元÷365天×113天×2人=15714.12元），因原告只要求11500元，该请求不违反法律规定，原审法院予以准许。6、残疾赔偿金40885.24元。原告伤情经鉴定构成十级伤残，其残疾赔偿金按照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算20年为40885.24元（20442.62元×20年×10％=40885.24元）。7、被扶养人生活费20128.56元。原告父母均为农村居民，其父母的生活费应按照上一年度河南省农村居民人均生活消费支出5032.14元计算，原告父亲张风恩，生于1953年9月29日，现年60岁，其生活费计算20年为10064.28元（5032.14元×20年×10％=10064.28元）；原告母亲唐喜荣生于1954年2月1日，现年59岁，其生活费计算20年为10064.28元（5032.14元×20年×10％=10064.28元）。8、交通费、住宿费1200元。原告要求费用过高，原审法院酌定1200元。9、精神抚慰金5000元，本次事故造成原告伤残十级，给原告精神上造成了伤害，原告要求支付5000元精神抚慰金的请求，原审法院予以支持。以上各项共计191118.88元。第三人中联财保河南分公司应赔偿120000元，剩余的71118.88元由被告华豫公司予以赔偿，被告中青旅承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第五条、第十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告河南省华豫礼宾旅游汽车服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张福庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计71118.88元，被告河南省中国青年旅行社对上述款项承担补充赔偿责任。二、第三人中华联合财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内赔偿原告张福庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计120000元。三、驳回原告张福庆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，原告张福庆负担352元，被告河南省华豫礼宾旅游汽车服务有限公司负担2049元，被告河南省中国青年旅行社负担2049元；鉴定费1000元，被告河南省华豫礼宾旅游汽车服务有限公司负担500元，被告河南省中国青年旅行社负担500元。
宣判后，中青旅不服，向本院提起上诉称：1、暂且不论本案的民事责任承担，原审判决认定和计算的被扶养人生活费20128.56元、营养费3390元，明显错误，应予纠正和改判；2、本案中华豫公司系侵权人，中青旅不是侵权人，不应承担民事责任；3、原审判决认定中青旅系租用华豫公司的车辆，属于事实和法律关系认定错误，必然造成责任认定和判决结果错误，二审应予纠正；4、交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》已将交通运输企业为游客提供交通运输服务的行为（经营活动）规定为“旅游客运”、“包车客运”，这与乘客到公共汽车站购票乘车的性质完全一样，对于本案应按《中华人民共和国合同法》规定的运输合同法律关系予以认定和确定本案法律责任的承担；5、无论是按《中华人民共和国合同法》的规定，还是《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，中青旅均不应承担民事责任；6、中青旅已根据《旅行社条例》及《旅行社条例实施细则》的规定尽到了法定的对交通运输企业的谨慎选择义务，对本案事故的发生不具有过错，也不应承担民事责任，原审认定中青旅“未尽谨慎选择义务”及“对车辆及司机未尽到安全运营审查义务”没有法律依据，不能成立，属于强加给中青旅的责任和义务，对此二审应予纠正；7、本案原审未依法追加其他应当承担民事责任的当事人，损害了中青旅的合法权益，程序不当，二审应予纠正。综上所述，请求二审法院依法撤销原审错误判决，改判中青旅不承担民事责任或承担次要民事责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人张福庆辩称：1、中青旅在组织旅游过程中，未保障旅游者的人身安全，应当承担赔偿责任，是适格的被告；2、中青旅对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，未选择符合运营的车辆，应当承担赔偿责任；3、原审程序合法；4、事故给张福庆身心造成的伤害，无法用金钱衡量；5、本案诉讼费用应由中联财保河南分公司承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，中联财保河南分公司应在保险赔偿限额内承担本案诉讼费用，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人华豫公司未答辩。
原审第三人中联财保河南分公司辩称，华豫公司让具有安全隐患的车上路造成安全事故，中联财保河南分公司不应承担责任，诉讼费用也不应由中联财保河南分公司承担。
本院经审理查明，被上诉人张福庆在二审诉讼中认可其有一个姐姐。其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。上诉人中青旅作为旅游经营者，被上诉人华豫公司作为旅游辅助服务者，均是本案适格被告。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”被上诉人华豫公司提供不合格的车辆和司机上路，致本案事故，上诉人中青旅作为旅游经营者对游客有法定的安全保障义务，出行交通安全是其安全保障义务中重要的一项，本案中上诉人中青旅没有对租用车辆及司机的资质进行审查，应认定为未尽谨慎选择义务，故原审法院判决其承担补充赔偿责任并无不当。上诉人中青旅以其不是侵权人、不是租用华豫公司的车辆、其已尽到谨慎选择义务为由，认为其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人张福庆的被扶养人生活费，原审法院根据被上诉人张福庆所提交的相关证据，结合本案实际情况，认定被上诉人张福庆的被扶养人为其父母，并根据相关标准计算其生活费为20128.56元并无不当，本院亦予以认定。但被上诉人张福庆认可其有一个姐姐，亦是其父母的扶养人，故张福庆所应负担的被扶养人生活费为10064.28元。关于被上诉人张福庆的营养费，原审法院根据张福庆的伤情及住院治疗情况，按照30元／天的标准所计算的数额并无不当，本院亦予以认定。被上诉人张福庆因本次事故所造成的各项损失共计181054.6元，原审第三人中联财保河南分公司赔偿120000元，剩余61054.6元，由被上诉人华豫公司予以赔偿，上诉人中青旅承担补充赔偿责任。关于本案程序问题，因上诉人中青旅要求追加的其他当事人并不属于必须参加本案诉讼的当事人，故原审法院不予追加并无不当。综上所述，上诉人中青旅的部分上诉理由成立，其相应上诉请求，本院予以支持。原审判决实体处理有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第424号民事判决第二项，即“第三人中华联合财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内赔偿原告张福庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计120000元”；
二、维持河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第424号民事判决第三项，即“驳回原告张福庆其他诉讼请求”；
三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第424号民事判决第一项为“被告河南省华豫礼宾旅游汽车服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张福庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计61054.6元，被告河南省中国青年旅行社对上述款项承担补充赔偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4450元，二审案件受理费2049元，共计6499元，由上诉人河南省中国青年旅行社负担3621元，被上诉人河南省华豫礼宾旅游汽车服务有限公司负担2049元，被上诉人张福庆负担829元；鉴定费1000元，由上诉人河南省中国青年旅行社负担500元，被上诉人河南省华豫礼宾旅游汽车服务有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 侯军勇
审判员 崔 峨
审判员 李润武
二〇一四年四月二十四日
书记员 裴蒙丽