贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第853号
上诉人王红（原审原告，反诉被告）。
被上诉人彭代兴（原审被告，反诉原告）。
上诉人王红与被上诉人彭代兴承揽合同纠纷一案，王红不服黔西县人民法院于2014年4月21日作出的（2013）黔县民初字第92号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称：2012年3月22日，原告经他人介绍与被告签订《建筑工程承包合同》一份，原告将其位于黔西县原城关镇孙家坝金凤大道政府拆迁安置点的自建房发包给被告建设，合同约定被告包工包料，被告按原告提供的施工图及质量标准施工，原告预支被告20万元进场费。被告施工中因未按图纸设计要求导致双方发生纠纷，双方又于2012年8月19日重新签订一份《建筑工程施工合同》，被告同意按重新设计的施工图纸施工并承担重新设计图纸的费用2.2万元（原告已先行垫付），被告在重新施工过程中偷工，导致地下室与施工图不符，地下室高出邻居第一层24厘米，比设计的高度少24厘米。因被告的在建工程一直不符合设计要求，合同无法继续履行，为此双方发生争议，导致工程停工，双方因不能自行协商处理，原告特诉至法院请求判决：1、解除双方所签《建筑工程承包合同》，2、由被告赔偿原告因返工、停工的经济损失8万元；3、承担本案诉讼过程中产生的全部费用。
原审被告（反诉原告）反诉称：原告将其自建房发包给被告修建，双方签订有《建筑工程施工合同》，合同在履行中因双方发生矛盾曾中止履行。2012年8月19日，双方重新签订了《建筑工程施工合同》及《协议合同》，被告按原告提供的设计图纸继续施工，施工中发现地下室高度达不到3.2米，经通知原告并由其将黔西县建筑学会工程师何延彬请到场勘验，原告同意并与施工图设计人联系变更地下室高度设计。2012年10月13日，被告收到设计师以电子邮件方式发送关于变更地下室梁地标高到地下室地表净高不低于2.2米的通知，即将该通知送达原告，原告对此不持异议，被告遂按原告新图纸设计要求将地下室梁地标高到地下室地表净高建成2.4米，该标准符合建筑规范，未违反合同约定。被告于2012年10月19日前已完成该工程附一楼的修建，累计投入资金58万元，按约定原告应支付被告工程进度款18万元，原告拒不支付并强行让被告停工，故被告反诉原告支付所欠工程投资款35.8万元（投资的58万元减去20万元和图纸重新设计费2.2万元）。原告现提出解除合同，被告表示同意，但基于上述理由，其提出所谓返工、停工的经济损失并无事实依据，请求法院查明事实驳回原告诉求并支持被告的反诉请求。
原审查明：2012年3月22日，原告王红经他人介绍与被告彭代兴（无专业建筑施工资质）签订了《建筑工程承包合同》一式两份，原告将其位于黔西县原城关镇孙家坝村金凤大道政府拆迁安置点的自建房发包给被告修建，合同约定被告包工包料，主体结构被告按原告提供的设计图纸施工，同时对相关附属工程、合同工期、质量标准、合同价款、付款方式及违约责任等主要条款进行了约定。另注明地下停车场由被告自行设计，空间高度为净高3.5米，双方当事人及相关在场人在合同上均有签名捺印。原告于合同签订之日预支被告20万元进场费，以后按每层15万元进度款支付。被告开始施工后，原告因被告在建工程存在质量问题与其产生矛盾；通过住建部门相关人员在场协调提出建议，双方约定将地下停车场变更为地下室，原告同意另请贵州省设计院的设计师重新设计，现场确定了地下室净高不低于2.2米的原则。双方又于同年8月19日重新签订《建筑工程施工合同》一份及《协议合同》一份，约定仍由原告提供施工设计图纸，设计费用由被告负担，原告垫付了设计费2.2万元。此后，被告按重新设计要求继续施工，其间发现原有地下室底板厚度不够，遂通知原告方委托的设计人员。2012年10月13日，设计师以电子邮件方式通知“变更地下室净高（地下室底板顶到一层梁地）不低于2.2米即可满足建筑规范要求，地下室最终高度需要根据现场实际情况按3.3-3.0M调整确定”。原告收到通知后未明确提出异议，被告根据实际情况最终将地下室净高建成2.4米。原告以其仍然不按图施工，达不到设计目的为由要求被告停建返工，双方为此再次发生争议，原告遂停付工程进度款，被告于同年10月29日停工。双方不能自行协商处理，原告诉至法院，如上所判。案件审理中，经双方当事人申请，本院委托毕节兴业资产评估事务所对被告给原告修建的房屋地下室在建工程的拆除、重建费用及该工程的市场价进行评估，2013年8月29日和同年10月8日，该评估所分别作出评估结论：委托评估的在建工程（彭代兴替王红修建的房屋地下室）价值在2013年8月13日的评估价值为人民币564，069.00元。委托评估的在建工程（彭代兴替王红修建的房屋地下室）拆除、重建费用在2013年8月20日的评估价值为562，336.00元。原、被告双方各自自支了评估费12，000.00元。另查明，截至司法鉴定人员现场查勘时，双方争议的在建工程地下室已封顶，建筑规模为320平方米，框架结构，基础为桩基，25棵构造柱，墙体为剪力墙，地下室层高为3米，构造柱预留有平均长1.3米的搭接钢筋。
原审认为：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程的发包人是指具有工程发包主体资格和支付价款能力的当事人，而承包人通常是指具有工程施工承包主体资格的当事人，因此，本案就签订的合同的主体而言，双方均不符合法定的前提条件，双方签订的合同不是严格意义的建设工程合同，而应归属民用自建房施工合同的范畴。被告作为通常的建筑包工头，与原告签订建房合同后，以自己一定的技术、设备和劳力完成原告发包的自建房工程并交付工作成果，原告按约定支付报酬（工程价款），双方更符合承揽关系的法律特征，故双方订立的合同认定为一种承揽合同为宜。承揽合同是我国合同法规定的有名合同，在主体资格上并无特别要求，故本案双方当事人作为有完全民事行为能力的自然人，在平等自愿、反复协商一致最后订立的合同应属双方的真实意思表示，该合同合法有效，应受合同法等相关民事法律调整，该合同对双方当事人均产生法律上的拘束力，双方均应按合同的约定履行义务和行使权利。本案双方在被告施工过程中曾就地下室层高问题两次发生争议，但就原设计的地下停车场变更为地下室双方已达成一致协议，原告同意另行委托设计师重新设计，被告在继续施工过程中发现地下室底板厚度不够并可能最终影响到地下室层高后，已及时通知了原告，设计师变改设计的内容送达原告未持明显异议，应视为对变改内容的认可，被告根据实际情况最终将地下室净高建成2.4米符合双方的约定及相关的建筑规范，不存在违反约定和不按图施工的行为，原告以此为由停付工程进度款并要求被告停工、返工并无正当理由，被告对此也不存在过错，故其关于由被告承担返工、停工经济损失的诉求因无事实依据，依法不予支持。原告已预付的工程进场费属于合同义务的一部分，本案因不存在合同无效等情形，且被告已实际完成了部分工程，故该费用依法不应由被告返还。原告主张佃房居住的租金及房屋预期内修建完毕后出租门面可获得的租金属于一种因双方违约所致的经济损失及可期待利益损失，两者均系被告不履行合同或履行合同义务不符合约定的情形下承担的一种违约责任，而本案被告并不存在上述违约行为，且原告也未提交相关损失依据，故其这一诉求也因无事实依据，不应支持。原告并无证据证明被告的在建工程属不合格工程，故其关于由被告承担该工程的拆除费因无事实及法律依据，也不应支持。原告作为定作人依法可以随时解除合同，且被告于2013年2月1日依法答辩并提出反诉意见时也同意解除，故双方合同应确定于该日解除。但本案被告停工前已完成自建房工程的一部分，经评估该工程的市场价为564，069.00元，扣除原告预付的进场费20万元及按约定被告应承担的设计费2.2万元，被告累计还投入资金342，029.00元，该部分工程包括被告已付出的劳务及投入资金，根据合同性质不能恢复原状或采取其他补救措施，属于被告有权要求原告赔偿的损失，故被告关于由原告赔偿其工程垫付款342，029.00元部分的反诉请求，因有事实及法律依据，应予支持。原告针对被告反诉抗辩主张从未委托任何人设计图纸，也未收到任何变更设计的通知，但据此未向法院提交相关证据，故本院依法不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十七条、第二百六十八条、第二百八十三条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）王红与被告（反诉原告）彭代兴于2013年2月1日解除《建筑工程施工合同》的行为有效；二、由原告（反诉被告）王红于本判决生效之日起三十日内支付被告（反诉原告）彭代兴垫付的工程款计342，029.00元；三、驳回原告（反诉被告）王红的其他诉讼请求。案件受理费6849元，反诉费6670元，减半收取3335元，评估费2.4万元，由原告（反诉被告）王红负担。
王红不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，驳回被上诉人原审反诉请求或发回重审。二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案争议的焦点是被上诉人所称的设计人员发送至其电子邮箱的“变更通知”是否确实存在并经过上诉人认可。对此一审判决认定事实前后不一致，先说是现场确认地下室净高不低于2.2米的原则，后说设计师以电邮的方式通知“变更地下室净高（地下室底板顶到一层梁地）不低于2.2米即可满足建筑规范要求，地下室最终高度需要根据现场实际情况按3.3-3.0M调整确定”。矛盾的原因在于一审判决将双方确定的地下室净高不低于3.3米的事实偷换成不低于2.2米。关于“变更通知”唯一的书证是被上诉人提交的一份复印件，三名证人的证言无一人提到该“变更通知”。上诉人一审庭审时提出取证申请，请求法院调取被上诉人的电子邮件但一审法院未予调查。一审判决将上诉人对设计师变更内容不持异议视为默认，而默认只有在法律明确规定或当事人事先明确约定的情况下才能成立。本案合同认定为承揽合同错误，涉案工程是地上七层，地下一层的建筑，不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款及《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定的农民自建低层住宅，而是《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定的房屋建筑，故双方合同是建设工程合同。一审判决认为上诉人应对未收到变更设计通知举证错误。被上诉人所建工程不符合设计要求，质量不合格，导致地下室无法使用，上诉人至今无法修建地面建筑，被上诉人的反诉请求不应获得支持。
被上诉人答辩称：请求维持原判。答辩理由：关于设计中的变更系当时答辩人与被答辩人等7人现场确定，事后设计师缑文平也将“变更通知”发送给被答辩人，这一事实清楚。一审适用承揽合同的法律条款正确，答辩人是以自己的技术、设备和劳力完成被答辩人发包的自建房工程。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：一、本案法律关系如何认定；二、上诉人是否同意将涉案工程的地下室层高的施工原则变更为不低于2.2米，根据实际情况调整为3.0米至3.3米。
本院认为：一、关于本案法律关系如何认定。根据《建设工程质量管理办法》的规定，建设工程合同的标的特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于《中华人民共和国合同法》第269条规定的建设工程合同，而属于《中华人民共和国合同法》第251条规定的承揽合同。涉案的农村自建房工程不属于大型的土木工程等基本建设项目，双方当事人签订的合同虽然名为《建筑工程施工合同》，但从法律性质上应为承揽合同，故本案法律关系应认定为承揽合同。上诉人诉称涉案合同应认定为承揽合同没有法律依据，本院不予采纳。
二、关于上诉人是否同意将涉案工程的地下室层高的施工原则变更为不低于2.2米，根据实际情况调整为3.0米至3.3米。根据下列证据：1、上诉人对于被上诉人反诉的一审答辩【内容为：双方当事人第一次签订合同后，双方因被上诉人开始施工时未放地圈梁、柱子错位不对称及高度达不到约定标准等问题产生矛盾，通过在场人协调，双方约定将地下停车场变更为地下室，层高从原3.5米变更为3.2至3.3米。】；2、被上诉人提交的设计通知单复印件【内容为：现场确定只要地下室净高（地下室底板顶到一层梁底）不低于2.2米即可满足建筑规范要求，地下室最终高度需要根据现场实际情况按3.3-3.0M调整确定。尾部有专业负责人王强、校对人田仁强、修改人缑文平的签名】；3、一审法院对缑文平的调查笔录【内容为我们7人（原告方二人、被告方二人、我们二人与何延彬）在工程现场定了一个原则，即地下室净高不低于2.2米，即可以满足建筑规范要求。后是王红亲自授权给我将变更通知通过QQ发给施工方，施工方当时来我处取过变更通知单。我们的变更通知单的内容亦是根据我们当时7人在场时定的原则来确定的】，4、证人何延彬的证词【主要内容为上诉人请证人去看涉案房屋工程的质量问题，证人表示地下室的梁地标高到地下室地表净高建成2.4米是符合建筑规范的】，5、上诉人一审提供的图纸目录下的文字备注【载明：（地下室）层高当时现场定，王红、彭代兴、罗昌林、设计均在现场，大概为3.2-3.3米。缑文平】，该五份证据相互佐证，可以确认涉案工程的地下室层高不低于2.2米，实际情况按3.3-3.0米调整的原则系经过涉案工程的设计方及双方当事人在现场确认，且根据毕节兴业资产评估事务所毕兴鉴评（2013）第19号《资产评估报告书》的评估内容，截至2013年8月14日司法鉴定人现场查勘时，确认实际施工完成情况为：双方争议的在建工程地下室已封顶，地下室层高为3米。地下室层高的施工情况亦符合双方当事人现场确定的不低于2.2米原则并根据实际情况调整达到了3米。故上诉人关于其未同意将地下室层高的施工原则变更为不低于2.2米，根据实际情况调整为3.0米至3.3米的诉称与上述证据相悖，本院不予采纳。上诉人诉称被上诉人所建工程不符合设计要求，质量不合格，被上诉人的反诉请求不应获得支持。鉴于上诉人在一二审中均未举证证明涉案工程质量不合格，本院对此诉称不予采纳。上诉人如认为涉案工程质量不合格要求被上诉人承担质量责任可以另案解决。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6849元，由上诉人王红负担。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 朱莉
审判员 唐琳
二〇一四年七月二十一日
书记员 詹淼