江苏省南京市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）苏01行终117号
上诉人（原审原告）吴锦恒，男，1962年4月27日生，汉族。
上诉人（原审原告）吴锦昌，男，1960年6月3日生，汉族。
上诉人（原审原告）孙义林，男，1949年12月27日生，汉族。
上诉人（原审原告）亢义山，男，1962年5月21日生，汉族。
上诉人（原审原告）亢义松，男，1958年12月19日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京市六合区竹镇镇人民政府，住所地南京市六合区竹镇镇仕林路468号。
法定代表人李舜，南京市六合区竹镇镇人民政府镇长。
委托代理人毛远标，江苏六骏律师事务所律师。
上诉人吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松因诉被上诉人南京市六合区竹镇镇人民政府（以下简称六合区竹镇镇政府）要求确认建设回民公墓行政行为违法一案，不服南京市六合区人民法院作出的（2015）六行初字第62号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并组织上诉人吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松，被上诉人六合区竹镇镇政府的委托代理人毛远标进行了调查询问，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1988年原六合县竹镇清真寺（以下简称竹镇清真寺）与原六合县竹镇乡兆壁村民委员会（以下简称兆壁村委会）签订《竹镇乡建立回民公墓征用土地合约》，征用兆壁村委会约八亩土地用于修建回民公墓。2004年竹镇清真寺与兆壁村委会再次签订《竹镇镇建立回民公墓征用土地协议》和《竹镇镇建立回民公墓征用土地合约的补充协议》，征用该村林业队ＸＸ地40亩用于扩建回民公墓。2012年7月19日，六合区竹镇镇政府与南京市六合区竹镇镇烟墩村民委员会（以下简称烟墩村委会）签订《竹镇镇烟墩村农村土地承包经营权流转合同》，约定烟墩村委会将该村西姚组56.58亩土地以每年每亩450斤粳稻（以当年12月1日国家挂牌收购价为折算依据）流转给六合区竹镇镇政府，用于回民公墓的扩增、道路扩宽建设，流转期限至2025年12月31日止。流转协议签订后，烟墩村被流转土地的每户村民按照各户面积已签名并领取了土地流转金。
另查明，吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松诉称以竹镇镇烟墩村西姚组全体组民名义起诉，其五人系诉讼代表人身份，但其提供的授权委托书上载明的委托事项和权限为“南京市六合区人民政府：现委托吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松为我们六合区竹镇镇烟墩村社区西姚组代理人，全权处理六合区竹镇镇人民政府《竹信复字（2015）17号》关于回民公墓用地等信访事项。”授权委托书并无该组全体组民授权提起诉讼、参与庭审等诉讼活动的明确授权。
原审法院认为，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，回民公墓的修建始于1988年，2004年扩建，该建设主体均为竹镇清真寺。2012年7月19日，因回民公墓的扩增、道路扩宽建设所需，六合区竹镇镇政府与烟墩村委会签订《竹镇镇烟墩村农村土地承包经营权流转合同》，流转该村西姚组56.58亩土地，且流转协议签订后，烟墩村村民均领取了土地流转金，说明村民是同意土地流转的。根据前两次土地征用和回民公墓修建程序及管理规定，回民公墓的建造主体不是六合区竹镇镇政府，应为竹镇清真寺，六合区竹镇镇政府只是土地流转合同的一方当事人，既不是回民公墓扩建用地的审批者，也不是回民公墓的建设者。故吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松以六合区竹镇镇政府建设公墓行为违法提起诉讼，属于被告主体不适格。原审法院释明并告知需变更被告后，吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松仍坚持原诉讼，不同意变更，因此，其起诉不能成立，已经立案的，应当裁定驳回。对于吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松认为其身份系诉讼代表人，代表竹镇镇烟墩村西姚组全体组民向法院提起诉讼和主张权利，因其未向原审法院提供竹镇镇烟墩村西姚组全体组民的相关授权，本案的原告应为吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松五人，竹镇镇烟墩村西姚组全体组民不是本案起诉的原告主体。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，裁定驳回吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松对六合区竹镇镇政府的起诉。
上诉人吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松上诉称，原审裁定认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。理由如下：一、原审法院认定被上诉人“既不是回民公墓扩建用地的审批者，也不是回民公墓的建设者”属认定事实不清。1、1988年7月2日，在《竹镇乡建立回民公墓征用土地合约》中，有时任竹镇乡乡长傅明珍的亲笔签名；2、2004年，在《竹镇镇建立回民公墓征用土地协议》中，明确载明“报经竹镇镇政府批准，达成新的协议”，并盖有六合区竹镇镇政府公章；3、2004年10月23日，在《竹镇镇建立回民公墓征用土地合约的补充协议》中，明确载明“根据竹镇镇政府建立回民公墓征用土地合约的内容精神，按照政府的要求，……特立如下补充协议”，是“由竹镇镇政府出资一次性”征用上诉人40亩土地用作回民公墓，六合区竹镇镇政府盖了公章；4、2012年7月19日，在《竹镇镇烟墩村农村土地承包经营权流转合同》中，被上诉人是合同的乙方，合同明确载明“甲方将竹镇镇烟墩村西姚组的56.58亩土地…流转给乙方用于回民公墓墓地扩增、道路拓宽建设”，六合区竹镇镇政府盖了公章；5、2012年7月2日，南京市六合区民政局作出六民字（2012）47号《关于同意设立竹镇镇回民安葬点的批复》的文件，是批给被上诉人的。因此，被上诉人是申请设立回民公墓的主体。二、原审法院刻意回避法律。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定，禁止占用耕地建坟。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十五条规定，在临时性使用的土地上修建永久性建筑物应责令限期拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第二十条、第二十二条等规定，乡镇规划建设必须报上级政府审批。被上诉人是乡镇一级政府，是执法者，公然在合同中流转上诉人的承包地用于回民公墓永久性建设，无任何合法手续，系知法犯法。三、上诉人的委托手续合法有效。2015年4月21日，上诉人西姚组群众签名的《授权委托书》，委托五名群众代表至南京市六合区人民政府主张权利。南京市六合区人民政府指示五名代表向法院起诉。2015年9月10日，原审审法院立案时，承认该委托书合法有效。2015年11月19日，原审法院庭审时，亦承认该委托书合法有效，但在裁定时，却否认有效性，属随意适用法律。综上，请求二审法院依法裁判。
被上诉人六合区竹镇镇政府答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院予以维持。理由如下：1、上诉人的诉请是确认被上诉人建设回民公墓行为违法，被上诉人既不是建设回民公墓的主体，也不是审批机关，因而被上诉人不是适格的被告。2、上诉人的原告主体资格不符合法律规定，因在案涉地块的三份合同中，上诉人均不是合同当事人，1988年和2004年的合同案涉地块与上诉人无关联，且上诉人与被上诉人均不是合同的主体。2012年的合同被上诉人是与村委会签订的，并没有与上诉人签订，该合同与建设回民公墓的行政行为无关联。综上，原审裁定正确。
上诉人吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。
本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定，原审法院认证正确。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。
经审理查明，原六合县竹镇乡兆壁村与烟墩村于2000年前已合并，现统称为烟墩村；原六合县竹镇乡政府于2000年前更名为六合区竹镇镇政府。
本院认为，针对上诉人吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松五人认为其身份系诉讼代表人的上诉意见，虽然上诉人在原审中出具了竹镇镇烟墩村西姚组全体组民委托上诉人信访事项的授权，但并没有向法院提供提起诉讼的相关授权，故竹镇镇烟墩村西姚组全体组民不是本案起诉的原告主体。但吴锦恒、吴锦昌、孙义林、亢义山、亢义松五人与被征土地有利害关系，可以作为原审原告参加诉讼，是适格的原告主体。
公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，在1988年7月2日，回民公墓修建之初，竹镇清真寺与兆壁村委会签订的征用土地合约中，被上诉人作为联系人协调参与了合约的拟定。2004年，回民公墓需要扩建，协议由兆壁村委会和竹镇清真寺管委会签订，被上诉人进行了鉴证。2012年7月9日，在《竹镇镇烟墩村农村土地承包经营权流转合同》中，被上诉人仅作为民事合同的相对方参与了合同的订立。2012年7月12日，从南京市六合区民政局六民字（2012）47号《关于同意设立竹镇镇回民安葬点的批复》中可以看出，六合区民政局是回民公墓设立的审批机关，而非被上诉人。同时原审的卷宗材料也可以证明回民公墓的建设单位是竹镇清真寺，而非被上诉人。故本案中的被上诉人在回民公墓的建造中既非建设者也非审批者，因此不是本案的适格被告。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 仲新建
代理审判员 熊文超
代理审判员 张 辉
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 曹 洁