江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05146号
上诉人（原审原告）:黄幸雪。
委托诉讼代理人:丁奕，江苏正盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人:吴挺。
被上诉人（原审被告）:周军。
委托诉讼代理人:施秋荣，江苏五洲信友律师事务所律师。
委托诉讼代理人:应琼婷，江苏五洲信友律师事务所律师。
上诉人黄幸雪因与被上诉人周军委托理财合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民一初字第01322号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月19日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人黄幸雪及委托诉讼代理人丁奕、吴挺以及被上诉人周军委托诉讼代理人施秋荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄幸雪上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定上诉人对被上诉人购买基金的行为没有提出异议系错误认定；二、证人与被上诉人串供，原审判决采信利害关系人且未经过质证的证人证言作为定案依据，有失公允；三、原审判决遗漏上诉人于2012年12月4日发给被上诉人及其丈夫顾平的信函这一重要证据系程序违法。
周军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
黄幸雪向一审法院起诉请求：依法判令周军立即归还委托理财本金251429.15�，支付收益9万元，以上合计341429.15元；诉讼费用由周军承担。
一审法院认定事实：黄幸雪、周军系朋友关系，2008年1月30日至5月期间，黄幸雪多次向周军持有的4019农行卡汇入款项，其中分别于2008年1月30日、2月4日、3月7日和4月24日各汇入55万元、50002.68元、44万元和60003.42元，另有1万元通过现金给付，双方一致确认该段时间内黄幸雪共交付111万元给周军，该111万元款项系由黄幸雪委托周军进行理财，但双方对理财方式、期限、盈亏分配、报酬等事宜均未作出明确约定。周军收到黄幸雪款项后通过4019农行卡购买基金，于2008年2月14日至8月11日期间分12次累计购买了128万元、五种不同份额的基金：嘉实300基金共购买了29万元（2008年2月14日购买10万元，2月26日购买了4万元，3月11日购买了15万元）；嘉实海外基金于2008年2月15日购买了10万元；华夏全球基金于2008年2月15日购买了10万元；景顺长城资源垄断基金共购买了20万元（2008年2月18日购买了10万元，8月11日购买了10万元）;景顺内需二号基金共购买了59万元（2008年2月26日购买了10万元，2月27日购买了5万元，3月11日购买了14万元，6月11日购买了20万元，6月12日购买了10万元）。在2008年1月30日（黄幸雪向周军汇入第一笔资金）至2008年8月11日（周军购买最后一笔基金）期间，周军持有的4019农行卡累计收入及支出款项均为158万余元。
2013年10月6日，黄幸雪向周军发送短信，要求周军将黄幸雪111万元资金购买的基金于国庆节开盘后全部赎回。周军于同年10月8日回复称黄幸雪计算的份额不对，且有损失，是否赎回要求黄幸雪提供书面答复。黄幸雪于10月10日再次发送短信给周军，要求将基金全部赎回。周军分别于2013年10月10日、11日两次回赎了黄幸雪、周军及案外人陈菊珍、黄春兰四人自2006年至2008年购买的所有未赎基金，总的回赎金额为2701027.23元，周军自认该款项系四人全部资金共计279万元的回赎款。周军通过4019农行卡于2013年10月18日向陈菊珍、黄春兰支付38万元和51万元分别作为两人的基金回赎款，向自己名下的另一银行卡转账953089.91元。黄幸雪、周军在一审庭审中一致确认周军在2008年购买的128万元基金赎回后的总金额为1018577.36元。后周军在一审诉讼中将上述基金回赎总金额中的858570.85元支付给了黄幸雪。
另查明，黄幸雪及案外人陈菊珍、黄春兰自2007年左右起均委托周军进行理财，各方对理财方式、期限、盈亏分配、报酬等事宜均未作出明确约定，周军用三人交付的款项连同自己的部分资金购买基金进行理财，其所购买的基金均是以本人名义通过其持有的4019农行卡进行购买的。周军购买基金的种类、具体份额、购买时间及盈亏分配均由周军单方处理决定，黄幸雪及案外人陈菊珍、黄春兰不参与决定。黄幸雪、周军确认已于2008年1月30日前将黄幸雪此前委托周军的理财基金款项包含本金和盈余进行了结清并全部交付完结。另，周军持有的4019农行卡在黄幸雪于2008年1月30日向周军汇入第一笔资金55万元前的账户余额为0元。
一审审理中，周军本人陈述：1、2007年，除黄幸雪及案外人陈菊珍、黄春兰委托我购买基金外，还有我的妹妹、陈菊珍的亲家同时也委托我理财，但除黄春兰和我本人购买的基金之外，其他的均已在2007年底之前回赎并与相关人员进行了本金和盈亏结算，相关款项全部付清。2、截止2013年10月，黄幸雪、陈菊珍、黄春兰和我四人共购买未回赎的基金279万元，其中我的现存投资金额为92万元、黄幸雪为111万元、陈菊珍35万元、黄春兰为41万元，上述投资基金全在2013年10月全�进行了回赎。我在2008年之前实际投资110万元，2008年上半年，陈菊珍再次委托我购买35万基金，因当时我购房急需用钱，就将此前已购买的18万基金转给了她，剩余17万元连同黄幸雪支付的111万元，在2008年一共购买了128万元五种不同种类的基金。黄春兰的41万元基金也是我在2008年之前投资购买的，至到2013年10月才回赎。3、关于基金盈亏分配。一般来说，委托人把款项支付给我后，由我负责购买基金，后将购买基金的种类及份额告知委托人并记在我的账本上，回赎时由我根据购买时的基金种类及份额来确定盈亏，如多人购买同一基金，分别做记录按照相应投资份额分配。
案外人陈菊珍陈述：1、2007年底之前的基金已委托周军全部赎回并与我进行了结算，相关款项已交付完毕。后我又于2008年分两次向周军持有的4019农行卡共转账35万元委托周军购买基金，其中20万元用于购买周军名下的、其在2008年之前购买的基金，另15万元委托周军再行购买新的基金，关于20万元的基金种类和数量我不清楚，我全权委托周军处理。2、关于理财结算方式，一般是周军打电话通知我，给我报一个现在已购基金的盈亏情况，问是否要赎回，如我同意赎回，他就帮我赎回并结算，盈亏分配方面都是周军说了算，盈亏我都认，双方对此没有约定。
案外人黄春兰陈述：我在2007年先后支付周军41万元委托其理财购买基金，至2008年周军曾打电话询问我是否回赎，因基金一路走跌，我就没有让他回赎，直到2013年10月才由周军将购买基金赎回并进行了结算，我是全权委托周军理财的，对其购买基金的种类及份额不清楚，双方也没有对盈亏分配、报酬等作出约定。
一审法院认为，黄幸雪、周军之间虽未订立书面的委托理财合同，但黄幸雪�资金交由周军理财，周军以黄幸雪资金购买基金，在双方之间构成了事实上的委托理财关系，黄幸雪、周军之间的委托理由关系为双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为合法有效。双方对于委托理财的方式、期限、报酬、盈亏分配等情况均未作出约定，实际操作中，相关代购基金事项是由受托人周军单方处理决定，黄幸雪亦未提出过异议，故黄幸雪应对周军的代购基金行为承担相应后果。根据周军持有的4019农行卡在2008年的银行账单明细显示，黄幸雪和案外人陈菊珍分别转账110万和35万，另还有其他款项的进出，后周军通过该银行卡分次购买五种不同种类、份额的基金合计128万元。周军称案外人陈菊珍在2008年委托其理财35万元并转账至其4019农行卡内，其中18万元由周军将其2008年之前的基金转让给陈菊珍，剩余17万元和黄幸雪出资的111万元合计128万元，由周�在2008年2月至8月期间购买了新的基金，陈菊珍也认可其35万中的部分资金购买了周军2008年之前的基金的事实，案外人陈菊珍认可委托周军理财事宜全由周军全程单方操作，且周军购买基金的时间也在黄幸雪向周军交付资金之后，购买基金的金额亦大于黄幸雪交付的金额，同时黄幸雪亦没有证据证明该128万元中有其他人的资金，故对周军所述的128万元资金的组成，予以采信。黄幸雪的资金购买了基金后存在获益或亏损的风险，基金价格的涨跌难以预见，也无法由周军控制，周军长期持有以黄幸雪资金购买基金的行为应当视为为黄幸雪利益的理财行为。周军按照黄幸雪的要求于2013年10月将黄幸雪资金购买的基金全部赎回，在一审庭审中双方一致认可128万元购买的基金在赎回后价格为1018577.36元，周军购买的基金存在亏损，并无收益。黄幸雪、周军未就理财款项亏损的风�负担作出明确约定，故相应亏损应按出资情况分担。黄幸雪称周军购买基金的总额为279万元，为四人共同委托周军理财，应当将279万元购买的基金赎回后的资金共同分配，但周军收到黄幸雪资金后仅购买了128万元的基金，同时可以确定该128万元基金的名称，黄幸雪要求分配在其交付理财款项之前购买的基金并无相应依据，且黄幸雪、周军双方一致确认2008年1月30日前的理财款盈余已结清并交付，故黄幸雪要求按照279万元的赎回金额按出资比例分配的主张不予采信。综上，因黄幸雪委托周军理财的款项存在亏损，其要求周军返还全部本金及收益9万元的请求，难以支持。因货币作为种类物亦无法明确区分周军购买五种不同种类基金的资金实际所有人，故法院确定周军应将128万元理财款项赎回后的金额（1018577.36元）按黄幸雪资金（1110000元）的比例计算返还黄幸雪的金额（883297.55元），扣除周军已退还的858570.85元，余款24726.7元应当由周军返还给黄幸雪。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：周军于判决生效之日起10日内返还黄幸雪理财款项人民币24726.7元；驳回黄幸雪其他诉讼请求。案件受理费人民币6421元，由黄幸雪负担人民币5956元，周军负担人民币465元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案现有证据来看，黄幸雪将资金交由周军购买基金用于理财，双方之间构成事实上的委托理财关系，一审判决的定性是正确的。具体而言，周军购买基金的种类、份额、购买时间等事项都是由其单方处理决定的，黄幸雪对上述事项并未提出过自己的意思表示，故一审认定黄幸雪对周军购买基金的行为没有提出异议并无不当。本案一审时陈菊珍、黄春兰出庭就其二人委托周军购买基金事宜向法庭陈述情况，黄幸雪认为陈菊珍、黄春兰与周军串供虚构案件事实，但并未提供相反证据推翻陈菊珍、黄春兰的陈述，故本院对黄幸雪上述主张碍难支持，一审判决综合本案现有证据对陈菊珍、黄春兰的陈述予以认定并无不当。至于黄幸雪于2012年12月4日发给周军及其丈夫顾平的信函是由黄幸雪单方面制作的，其内容并没有得到周军及其丈夫顾平的认可，一审判决没有将此信函作为认定案件事实的依据亦无不当。黄幸雪主张一审判决遗漏证据、程序上存在瑕疵的主张依据不足，本院不予支持。综合本案现有证据可以明确黄幸雪应对周军代购基金的行为承担相应后果，一审判决认定周军应将128万元理财款项赎回后的金额（1018577.36元）按黄幸雪资金（1110000元）的比例计算返还黄幸雪的金额（883297.55元）扣除周军已退还的858570.85元后余款24726.7元返还给黄幸雪并无不当。一审判决就此已经予以充分阐述、说理，本院不再赘述。
综上，黄幸雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6421元，由上诉人黄幸雪负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 任小明
审判员 周 红
二〇一六年八月十八日
书记员 王文君