山西省沁源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0431刑初71号
公诉机关沁源县人民检察院。
被告人郭书文，男，1973年5月11日出生，汉族，小学文化，沁源县沁河镇书文太阳能水暖经销部负责人。2016年8月9日，因涉嫌犯贪污罪，经沁源县人民检察院决定被取保候审。2016年11月1日被本院重新办理取保候审。
辩护人张世科，山西圣寿律师事务所律师。
沁源县人民检察院以沁检公诉刑诉[2016]72号起诉书指控被告人郭书文犯贪污罪，于2016年10月19日向本院提起公诉。本院于2016年10月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沁源县人民检察院指派检察员郭春艳、王文娟出庭支持公诉，被告人郭书文及其辩护人张世科到庭参加诉讼。现已审理终结。
沁源县人民检察院指控，2009年11月至2013年2月，被告人郭书文在受沁源县财政局、沁源县经信局委托办理家电下乡“商家先行垫付”工作中，利用职务之便，冒用29名在其经销部购买太阳能热水器的农户身份信息，虚开销售发票，向沁源县财政局沁河财政所重复申报29台家电下乡太阳能，骗取补贴款13703.3元；借用38名农户的身份证和户口薄，申报44台家电下乡太阳能，骗取补贴款20649.2元。被告人郭书文将骗取的补贴款共34352.5元据为己有，用于生活开支。指控认为被告人郭书文利用职务之便骗取财政补贴款，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，构成贪污罪，并提供线索备案表、到案情况说明、省财政厅文件、协议书、户籍证明、证人张某某、孙某某等的证言、被告人郭书文的供述等证据在案佐证，请求依法惩处。
被告人郭书文对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但认为其不构成贪污。
辩护人认为，对公诉机关指控被告人郭书文的犯罪事实不持异议，但认为其不构成贪污，应以诈骗罪定罪处罚。理由为：一、郭书文在主体身份上不符合国家工作人员，不能以国家工作人员论；二、郭书文的骗取行为只是采取了虚假事实、隐瞒真相的方式方法，利用的是县财政局授予其的业务便利，而非职务便利，郭书文的行为不构成贪污罪；三、郭书文的行为构成自首并已积极、主动退赃；四、被告人郭书文系初犯、偶犯，主观恶性较小。综上，辩护人认为从本案的实际情况来看，郭书文骗取家电下乡补贴款的行为不构成贪污罪。恳请法院综合本案实际情况，对被告人郭书文判处免予刑事处罚或适用缓刑。
经审理查明，沁源县财政局、沁源县经济贸易局与被告人郭书文经营的沁源县沁河镇书文太阳能水暖经销部于2009年10月25日、2010年7月10分别签订了《沁源县家电下乡补贴资金代垫协议书》、《山西省家电下乡补贴资金代垫及兑付补充协议书》。被告人郭书文经营的沁源县沁河镇书文�阳能水暖经销部为亿家能太阳能热水器经销网点，执行国家家电下乡补贴政策。这两份协议的有效时间均是从签订之日起至2013年1月31日止。
2009年11月至2013年1月31日，被告人郭书文在执行家电下乡“商家先行垫付”工作中，冒用29名在其经销部购买太阳能热水器的农户身份信息，虚开销售发票，使用非补贴对象购买家电下乡太阳能的产品标识卡，向沁源县财政局沁河财政所重复申报29台家电下乡太阳能，骗取补贴款13703.3元；借用38名农户的身份证和户口薄，采用同样的方法，向沁源县财政局沁河财政所申报44台家电下乡太阳能，骗取补贴款20649.2元。被告人郭书文将骗取的家电下乡补贴款共计34352.5元，全部用于生活开支及经营资金周转。案发后，被告人郭书文将全部涉案赃款退赔沁源县人民检察院。
认定上述事实有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据在案佐证：
1、线索备案表、立案决定书，证明本案的案件来源系侦查部门自行发现。
2、户籍证明，证明被告人郭书文的个人基本信息。
3、山西省沁源县财政证明，证明沁源县财政局、沁源县经信局于2009年10月与郭书文经营的书文太阳能水暖经销部签订《沁源县家电下乡补贴资金代垫协议书》，协议有效期自签订协议之日起至2013年1月31日。
4、沁源县财政局、沁源县经济贸易局与沁源县沁河镇书文太阳能水暖经销部签订的《沁源县家电下乡补贴资金代垫协议书》、《山西省家电下乡补贴资金代垫及兑付补充协议书》，证明该协议书�确乙方（即沁源县沁河镇书文太阳能水暖经销部）的权利和义务第2项为：按照我省转发《家电下乡操作细则》的通知有关规定，准确录入购买人及产品信息，对农户购买家电下乡产品进行现场补贴，开具正规发票。并如实向财政部门提交申请资料，如因把关不严导致对农户多补的损失，乙方自行承担。第3项：守法经营，不售假、不骗补，主动接受财政、商务等部门的监督管理。
5、沁源县家电下乡销售网点承诺书，证明被告人郭书文签订的该承诺书，承诺书中第四项：严格审核购买家电下乡产品的农户信息，严禁非补贴对象借用农户信息套取国家补贴资金。第五项：严格按照先行垫付流程录入信息，如有失误责任自负。第七项：严格执行国家家电下乡政策法规，不窃取农户信息骗取国家补贴资金。
6、山西省家电下乡销售网点备案登记表、企业营业执照、税务登记证、协议书、家电下乡销售网点备案申请表、授权书，证明皇明太阳能集团有限公司授权书文太阳能经销部为其销售网点。
7、税务登记证、山西省家电下乡销售网点备案登记表、发票、机动车发票，证明被告人郭书文经营的书文太阳能经销部为家电下乡销售网点的基本情况。
8、《山西省家电下乡补贴资金暂行办法》，证明该暂行办法中第6条补贴标准：按销售价格的13%。第8条补贴对象：每户每类补贴产品数量不超过1台。
9、《家电下乡补贴资金管理办法》、《关于做好家电下乡补贴兑付工作防止骗补有关问题的通知》、《财政部商务部工业和信息化部关于印发<家电下乡政�执行监管及违规处理办法>的通知》，该三份文件共同证明备案网点应遵守家电下乡资料代审、信息录入等有关规定，不得滥用农民、国有农林场职工等补贴对象户口薄、身份证等资料，不得虚开销售发票或向信息系统录入虚假备案信息，不得将标识卡配发到非匹配产品上，不得抽取产品标识卡并将家电下乡产品作为非家电下乡产品销售，不得将非家电下乡产品作为家电下乡产品销售。
10、山西省财政厅晋财建（2009）351号关于转发财政部《关于进一步改进家电下乡补贴资金审核兑付工作的通知》的通知，附：1、代垫工作开展流程；2、家电下乡财政补贴资金兑付流程图；3、家电下乡补贴资金代垫协议书；4、财政部关于进一步改进家电下乡补贴资金审核兑付工作的通知，证明山西省对家电下乡产品实行补贴及对补贴资金的审核及流程。
11、沁源县财政局沁财企（2009）4号《关于印发,<沁源县家电下乡补贴资金管理暂行办法>的通知》，附沁源县家电下乡补贴资金管理暂行办法，证明沁源县执行家电下乡补贴资金管理暂行办法。
12、沁源县财政局沁财企(2010)20号《沁源县家电下乡先行垫付商家考核办法》，证明沁源县对家电下乡产品先行垫付的商家执行的考核办法。
13、郭书文在沁源县信用联社城关信用社银行账号交易明细，证明沁源县财政局将家电下乡补贴款入郭书文的帐户内。
14、沁源县商家先行垫付补贴资金汇总表，证明沁源县财政局将家电下乡产品所补贴的款项均打入被告人郭书文的账户。
15、到案情况说明，证明被告人郭书文的到案方式为主动投案。
16、沁源县人民检察院关于未能取到证人杜某某等5人证明材料的情况说明，证明王某某、王某一、杜某某、段某某、崔某某5人已去世，未能取到证言，但崔某一、苏某某的证言以及被告人郭书文的供述，能够证明王某某等人从未购买过太阳能，未享受过补贴款。
17、证人崔某一的证言，证明其与郭书文是连襟，2011年1月郭书文让其找一些农村户口本、身份证，其找了同村的段某某、阴某某、孙某一、李某某、郝某某、崔某二、李某一、阴某一、崔某某、杨某某、崔某三、牛某某等12人的户口本和身份证，其不知道郭书文做什么用，过了一段时间郭书文将身份证、户口本归还。
18、证人�某某的证言，证明2011年其妹夫郭书文让其找一些农村户口本、身份证，其找了同村的王某二、王某某、王某三、郭某某、崔某四、崔某五、李某二、王某四、崔某六、王某一、王某五、杜某某、郭某一、孟某某、王某六、王某七、李某三、崔某七等18人的户口本和身份证，其不知道郭书文做什么用，过了一段时间郭书文将身份证、户口本归还。
19、证人王某八的证言，证明其于2009年在沁源县鸿福达经销部购买了一台皇明太阳能，不属于家电下乡补助系列，其身份证和户口本也没有借给别人使用过。
20、证人张某一的证言，证明其2012年在四达电器门市部提供过身份证和户口本，其他人没有借过。
21、证人阳某某、段某一（段某某之子）、阴某某、阴某一、孙某一、李某一、郝某某、崔某二、王某九（李某一妻子）、阴某一、杨某某、崔某三、牛某某、王某二、王某三、郭某某、崔某四、崔某五、李某二、王某四、崔某六、王某五、郭某一、孟某某、王某六、王某七、李某三、崔某七、刘某某、张某一、张某二、张某某的证言，均证明其本人没有购买过太阳能，本人的身份证和户口本也没有借给别人使用过。
证据17-21中，36份证人证言同时证明被告人郭书文借用38名农户的身份信息申报冒领财政局补贴款，骗取补贴款共计20649.2元。
22、证人段某二的证言，证明其2010年9月购买过一台亿家能太阳能，在沁源县亿家能水暖部买的，价格是3780元，享受过400余元的家电下乡补贴。
23、证人任某某的证言，证明2010午12月其在沁�亿家能水暖部购买一台太阳能，价格是3980元，用其母亲郭某二的身份证、户口本享受过517.4元家电下乡补贴，其母亲郭某二的身份证、户口本没有借给别人使用过。
24、证人郝某一的证言，证明2010年12月其用父亲郝某二的身份证、户口本在亿家能水暖部购买一台太阳能，价格3980元，享受517.4元家电下乡补贴。
25、证人李某四的证言，证明2010年10月以3280元的价格在沁源县亿家能太阳能水暖部买过一台太阳能热水器，享受过424.6元家电下乡补贴。
26、证人李某五的证言，证明2012年8月以3430元的价格在亿家能水暖部购买过一台太阳能热水器，享受445.9元家电下乡补贴。
27、证人李某六的证言，证明其于2011年在沁源亿家能水暖部购买�台太阳能，价格3780元，享受400余元补贴。
28、证人任某一的证言，证明其于2011年4月在沁源亿家能水暖部购买一台太阳能，价格3780元，享受了491.4元补贴。
29、证人阴某二的证言，证明其于2010年冬天在沁源亿家能水暖部购买一台太阳能，价格3780元，用其丈夫王某十的户口本、身份证享受财政补贴491.4元。
30、证人卫某的证言，证明其于2010年在沁源亿家能水暖部购买一台太阳能，价格是3380无，享受400余元的补贴。
31、证人黄某某的证言，证明其于2011年1月在沁源亿家能水暖部购买一台太阳能，价格是3780元，享受491.4元补贴。
32、证人贺某某的证言，证明其于2010年12月份在沁源亿家能水暖部�买一台太阳能，价格是3780元，享受491.4元补贴。
33、证人张某三的证言，证明其于2012年6月在沁源亿家能水暖部购买一台太阳能，价格是3430元，享受445.9元补贴。
34、证人姚某某的证言，证明其于2009年10月在沁源亿家能水暖部购买一台太阳能，价格是3000余元，享受了多少钱的补贴记不清了。
35、证人宋某某的证言，证明其于2011年11月购买一台太阳能，用其姐姐宋某一的身份证、户口本享受补贴445.9元。
36、证人刘某一的证言，证明其于2010年7月在书文水暖经销部购买一台太阳能，价格3980元，享受补贴，具体金额记不清了。
37、证人栗某某的证言，证明其于2010年7月在书文水暖经销部购买一台�阳能，价格是3900多元，用其父亲栗某一的身份证、户口本享受补贴，具体金额记不清了。
38、证人赵某某的证言，证明其于2011午11月在书文水暖经销部购买一台太阳能，价格是4000多元，享受了445.9元的补贴。
39、证人宋某二的证言，证明其于2010年在书文水暖购买一台太阳能，价格是4000元左右，享受过家电下乡补贴，具体金额记不清了。
40、证人孟某一的证言，证明其于2011年11月在书文水暖经销部购买一台太阳能，价格是3430元，享受445.9元补贴。
41、证人李某七的证言，证明其于2010年12月在书文水暖经销部购买一台太阳能，价格是3280元，享受426,4元的国家家电下乡补贴。
42、证人豆某某的证言，证明其女儿阴某三借用其身份证、户口本购买一台太阳能，价格是2780元，享受361.4元的补贴款。
43、证人王某十一的证言，证明其于2010年12月在书文水暖经销部购买一台太阳能，价格是3280元，其用李某八的身份证、户口本享受400多元的下乡补贴。
44、证人李某八的证言，证明王某十一借用过其身份证、户口本。
45、证人姚某一的证言，证明其于2011年3月在书文水暖经销部购买一台太阳能，价格是3980元，享受了517.4元的补贴。
46、证人尹某某的证言，证明其于2011年1月左右购买一台太阳能，价格是3780元，用其丈夫史某某的身份证、户口本享受491.4元补贴。
47、证人孙某某的证言，证明其�婿李某九用其身份证、户口本购买一台太阳能，价格是3280元，享受426.4元补贴。
48、证人李某九的证言，证明内容同孙某某。
49、证人李某十的证言，证明其于2010年12月在书文水暖经销部购买一台太阳能，就买过一台，2011年2月我没有买过。
50、证人郑某某的证言，证明其2010年年底在书文水暖购买一台太阳能，价格是3780元，享受过家电下乡补贴，具体金额记不清了。
51、证人宋某三的证言，证明2011年1月其二儿子宋某四用其身份证、户口本在书文水暖部购买一台太阳能热水器，价格3780元，享受491.4元补贴。
证据22-51中30份证人证言同时证明被告人郭书文冒用29名实际购买过太阳能且享受过补贴的农户信息又重复申报家电下乡补贴，骗取补贴款共计13703.3元。
52、被告人郭书文的供述，证明2006年注册成立沁源县沁河镇书文太阳能水暖经销部，负责人是郭书文本人，主要经营亿家能太阳能热水器。2009年2月份至2013年2月份期间，其经营的亿家能太阳能热水器参与了国家家电下乡补贴活动。2009年10月份，其代表沁源县沁河镇书文太阳能水暖经销部与沁源县财政局、经贸局签订了《沁源县家电下乡补贴资金代垫协议书》后，正式执行国家家电下乡补贴政策。2010年7月份，其与沁源县财政局、经贸局又签订了《山西省家电下乡补贴资金代垫及兑付补充协议书》。这两份协议的有效时间均是从签订之日起至2013年1月31日止。
县财政局、经贸局委托郭书文的经销部在家电下乡活动中的工作职责主要�：1、准确录入购买人的产品信息，对农户购买家电下乡产品进行现场补贴，开具正规发票，并如实向财政部门提供申请资料；2、在销售家电下乡产品时，向符合条件的农民垫付财政补贴；3、守法经营不售假、不骗补，主动接受财政、商务等部门的监督管理。2011年3月11日，书文经销部因为这项工作作出了承诺，主要内容包括严格执行国家家电下乡政策法规、不窃取农户信息骗取国家补贴资金。每台太阳能按售价的13%进行补贴，其卖的太阳能售价大多在3000至4000余元，也就是每台家电下乡补贴的太阳能能享受300元至500余元的财政补贴款。
2009年2月至2013年2月4年期间，其销售的享受家电下乡补贴资金的亿家能太阳能共计668台，共享受国家家电下乡补贴310355.5元。其在执行国家家电下乡补贴代垫政策过程中主要有两方面违法行为：一方面是其借用一部分没有购买其的亿家能太阳能热水器农户的户口本、身份证，在财政上申报领取了国家家电下乡补贴资金；另一方面是有的农户在其处已购买了一台亿家能太阳能热水器，其按政策给垫付了国家家电下乡补贴资金后，在向财政申报领取家电下乡补贴款时冒用了这些农户的信息，给这些农户又虚报了一台太阳能，多领取了国家家电下乡补贴资金。其不符合规定申报的亿家能太阳能有73台，从沁河镇财政所领取了国家家电下乡财政补贴共计34352.5元，该补贴款一部分用于其经销部进货，一部分用于生活开支。
其中有38个人是被告人郭书文找的农业户口的身份证、户口本在财政上领取了家电下乡补贴款共20649.2元，分别是：刘某某491.4元，张某某2台4**.4元和426.4元，张某四491.4元、张某二2台都是491.4元、阳某某2台5**.4和361.4�、王某八2台4**.4和445.9元、张某一2台4**.9和520元。张某二、刘某某、张某四的身份证、户口本是其和他们本人找的，张某某、阳某某、王某八、张某一的身份证、户口本是其让临时在其店里干活的工人找的。其委托妻哥苏某某在法中乡上湾村、鹿儿翅自然村找了18个人的农业户口本、身份证，其用这些户口本、身份证在财政申领家电下乡补贴资金的情况是：王某二439.4元，王某某517.4元，王某三491.4元，郭某某426.4元，崔某四491.4元，崔某五491.4元，李某二426.4元，王某四426.4元，崔某六426.4元，王某一439.4元，王某五491.4元，郭某一439.4元，孟某某439.4元，王某六439.4元，王某七439.4元，李某三439.4元，崔某七439.4元。杜某某2台都是491.4元。其委托连襟崔某一在闫寨村找了13个人的农业户口本、身份证，其用这些户口本、身份证在财政申领家电下乡补贴资金的情况是：段某某491.4元，阴某某491.4元，孙某一491.4元，李某某491.4元，郝某某491.4元，崔某二491.4元，李某一491.4元，阴某一491.4元，崔某某491.4元，杨某某491.4元，崔某三491.4元、牛某某491.4元，崔某一517.4元。
其用29人身份信息重复申报补贴共计领取太阳能家电下乡补贴资金13703.3元，其中段某二419.9元，郭某二517.4元，郝某二426.4元，李某五445.9元，李某四426.4元，李某六445.9元，任某一491.4元，石某某517.4元，王某十491.4元，卫某439.4元，黄某某348.4元，贺某某491.4元，张某三520元，姚某某520，宋某一510.9元，刘某一439.4元，栗某一491.4元，赵某某348.4元，宋某二520，孟某一520无，李某七520元，豆某某426.4元，李某八426.4元，姚某一445.9元，史某某504.4元，孙某某517.4元，郑某某491.4元，李某十517.4元，宋某三419.9元。
2016年11月28日，我院向山西省沁源县司法局送达《委托调查函》，2016年12月14日我院收到山西省沁源县司法局（2016）沁社矫调字033号《调查评估意见书》，评估意见为郭书文适用社区矫正。
本院认为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，客观方面表现为利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其中利用职务之便是指利用职务范围内的权力和地位形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。本案中，被告人郭书文作为家电经销商，虽受沁源县财政局、沁源县经济贸易局委托审核农户的身份信息及购买资料，并在农户购买家电下乡产品时将补贴资金垫付给符合购买条件的农户，但郭书文不属于国家工作人员，也不属于受国家机关委托管理国有财产的人员，被告人郭书文套取补贴利用的是其劳务上的便利，是经手补贴款流转事务的便利，不具有管理、经营国家财产的内容，因而不属于职务上的便利。综上，被告人郭书文不具备贪污罪的主体资格，其代办申领并垫付家电下乡补贴资金的行为也不属于公务行为，其虚报冒领家电下乡补贴行为符合诈骗罪的构成特征。
被告人郭书文在家电销售过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金34352.5元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，指控被告人郭书文构成贪污罪的罪名不当，应予以纠正。被告人郭书文在未被侦查机关发觉前，主动并如实向侦查部门供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人郭书文在庭审中认罪、悔罪态度较好，且案发后将赃款全部退出，依法可从轻处罚。辩护人辩称被告人郭书文的犯罪事实不应定性为贪污罪，应定性为诈骗罪的辩护意见，经本院查明属实，对该辩护意见本院予以采纳。辩护人提出被告人郭书文成立自首且已主动退赃，应从轻对被告人处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。根据本案事实、情节和社会危害程度，结合沁源县司法局出具的社区矫正，对被告人郭书文判处缓刑不致再危害社会。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人郭书文犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金3000元（罚金限判决生效后一个月内缴清）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、所退赃款34352.5元，由收缴单位沁源县人民检察院上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审判长 崔朝燕
审判员 杨沁峰
审判员 王莹莹
二〇一六年十二�二十一日
书记员 秦媛媛