宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民终78号
上诉人（原审被告）宁夏华通建筑有限公司。
法定代表人刘继兴，宁夏华通建筑有限公司经理。
委托代理人李桂花、李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王红霞，女，1974年4月17日出生，汉族。
委托代理人强宁兰，宁夏宁强律师事务所律师。
上诉人宁夏华通建筑有限公司（以下简称华通建筑公司）因与被上诉人王红霞劳动争议一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出的（2015）石大民初字第3685号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人华通建筑公司的委托代理人李桂花，被上诉人王红霞及其委托代理人强宁兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王红霞自2014年5月9日开始在华通建筑公司上班干零工，日工资为110元，月工资为3300元。2014年6月8日，王红霞在上班期间从车上掉下，随即在石嘴山市第二人民医院住院治疗31天，伤情诊断为右胫骨远端粉碎性骨折。2015年4月29日石嘴山市人社局作出工伤认定决定书，认定王红霞受到的事故伤害为工伤；2015年8月10日经石嘴山市劳动能力鉴定委员会鉴定，王红霞的伤情为九级伤残。王红霞受伤后，华通建筑公司向王红霞支付生活费3000元。王红霞停工留薪期为10个月。王红霞向石嘴山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年11月9日作出仲裁裁决，王红霞对该裁决不服，故诉至法院，请求判令：一、解除王红霞与华通建筑公司之间的劳动关系（当庭增加）；二、华通建筑公司向王红霞赔偿工伤待遇合计131260元（其中一次性伤残补偿金29700元、一次性医疗补助金29700元、一次性就业补助金29700元、停工留薪期工资33000元、鉴定费460元、护理费4600元、住院伙食补助费3100元、交通费1000元）。
原审法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。华通建筑公司认可与王红霞之间存在事实劳动关系，对此予以确认。现王红霞要求解除与华通建筑公司之间的劳动关系，华通建筑公司同意解除，予以准许。王红霞受到的事故伤害系工伤并构成九级伤残，石嘴山市劳动人事争议仲裁委员会裁决由华通建筑公司向王红霞支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费及交通费等赔偿项目，符合法律规定，但上述前四项费用应当以3300元（110元／天×30天）每月的工资标准计算，即华通建筑公司应向王红霞赔偿：1.一次性伤残补助金29700元（3300元×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金29700元（3300元×9个月）；3.一次性伤残就业补助金29700元（3300元×9个月）；4.停工留薪期工资33000元（3300元×10个月）；5.鉴定费460元；6.护理费根据护理人员收入情况、护理人员人数及护理期限确定，在长期医嘱单中记载王红霞需一人陪护，王红霞主张其住院期间（31天）为其丈夫陪护，但王红霞主张其丈夫从事建筑行业工作并无证据证实，故护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按一人计算31天，为3168.71元（36798元÷12个月÷30天×31天）；7.王红霞住院治疗31天，故住院伙食补助费为3100元（100元×31天）；8.交通费，王红霞虽未出示证据，但双方均认可500元，对此予以确认；上述赔偿费用合计129328.71元，扣减华通建筑公司已支付的3000元，剩余126328.71元华通建筑公司应予赔偿。华通建筑公司抗辩按照全国年节及纪念日放假办法的规定王红霞每月的工作时间应为20.83天，华通建筑公司该抗辩与事实不符，也与其出示的证据一相矛盾，故不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十一条之规定，判决：一、解除王红霞与华通建筑公司的劳动合同关系；二、华通建筑公司向王红霞赔偿工伤赔偿款126328.71元，于判决生效后十日内付清；三、驳回王红霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由华通建筑公司负担。
华通建筑公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。王红霞虽是在华通建筑公司干零活的，但王红霞仅仅是挣日工资的零工，王红霞并无任何技能，其在原审庭审过程中也认可。王红霞遵守的工作时间是华通建筑公司安排的日工作时间。王红霞不同于正式职工的工作时间。根据王红霞在原审提交的考勤表以及王红霞的认可，王红霞并没有工作30日。王红霞的工作时间应当根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，计算其每个月的工作时间，即为20.83天。原审法院认定王红霞每月工作30天无证据证实。王红霞的月工资为2291.3元。王红霞一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资应当按月工资2291.3元的标准计算。二、本案系工伤保险待遇纠纷案件，王红霞住院伙食补助费应当按照《宁夏回族自治区实施工伤保险条例办法》第26条规定，每日为15元，王红霞住院伙食补助费为465元（15元／天×31天）。
王红霞答辩称，原审认定事实清楚、证据充分、华通建筑公司的上诉事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间华通建筑公司向本院提交宁夏社会保费申报核定表及华通建筑公司正式职工医保费用明细表各一份，证实华通建筑公司职工医疗保险缴费工资基数为2609元，符合法律规定的最低标准。王红霞并非华通建筑公司正式职工。王红霞质证意见，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到华通建筑公司的证明目的。本院认证意见，华通建筑公司提供的宁夏社会保费申报核定表能够证实华通建筑公司工伤保险缴费工资基数为2609元。
王红霞未向本院提交新证据。
本院经审理查明，2014年宁夏回族自治区在岗职工年平均工资为52185元，按月平均工资60%计算工伤保险缴费工资基数为2609元。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，王红霞构成工伤九级伤残，依照《工伤保险条例》的相关规定，应依法享受工伤保险待遇。因华通建筑公司未为王红霞缴纳工伤保险，王红霞的工伤保险待遇应由华通建筑公司予以支付。华通建筑公司主张王红霞月工资应当按照月工作20.83天计算。该意见与其原审提交的考勤表反映的实际情况不符。华通建筑公司认可王红霞日工资110元，王红霞主张月工资3300元并未超过2014年社平工资，故原审法院认定王红霞月工资3300元，并以此计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资数额正确。由于华通建筑公司未为王红霞缴纳工伤保险，故参照2014年社平工资60%计算王红霞工伤保险缴费工资基数为2609元。参照宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法第三十一条规定，（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：九级九个月。（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：九级九个月。王红霞一次性工伤医疗补助金应当为23481元（2609元×9个月）、一次性伤残就业补助金应当为23481元（2609元×9个月）。王红霞住院伙食补助费应当按照《宁夏回族自治区实施工伤保险条例办法》第26条规定自治区机关事业单位差旅费的相关标准调整的，前款规定的相关费用应当适时调整。2014年自治区机关事业单位差旅费的标准调整至100元／天，故原审法院对王红霞住院伙食补助费计算3100元（100元／天×31天）正确。华通建筑公司对鉴定费460元、护理费3168.71元、交通费500元无异议，本院予以确认。上述赔偿费共计：116890.71元，扣减华通建筑公司已支付的3000元，华通建筑公司还需要向王红霞支付赔偿费用113890.71元。依照《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十条、第二十四条、第二十六条、第三十一条的规定，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第3685号民事判决第一项，即“一、解除原告王红霞与被告宁夏华通建筑有限公司的劳动合同关系”；
二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第3685号民事判决第三项，即“三、驳回原告王红霞的其他诉讼请求。”；
三、变更宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第3685号民事判决第二项，即“二、被告宁夏华通建筑有限公司向原告王红霞赔偿工伤赔偿款126328.71元，于本判决生效后十日内付清”为“上诉人宁夏华通建筑有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人王红霞工伤赔偿款113890.71元”。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人宁夏华通建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王俊英
审判员 闫 莉
审判员 魏聪唤
二〇一六年三月二日
书记员 刘 娜
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国社会保险法》
第三十六条??职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。????工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。
第四十一条??职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。????从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。?停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。?生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：?（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；?（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资3００％的，按照统筹地区职工平均工资的3００％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资6０％的，按照统筹地区职工平均工资的6０％计算。
宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法
第十条?工伤保险基金全部纳入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，用于下列项目的支出：????（一）工伤医疗费和工伤康复费；????（二）住院伙食补助费；????（三）转外就医的交通、食宿费；????（四）伤残津贴；????（五）生活护理费；????（六）一次性工亡补助金；????（七）一次性伤残补助金；????（八）一次性医疗补助金；????（九）丧葬补助金；????（十）供养亲属抚恤金；????（十一）工伤伤残辅助器具配置费；????（十二）劳动能力鉴定费；????（十三）工伤预防教育、宣传、培训费；????（十四）法律、法规规定支付的其他与工伤保险有关的费用。????工伤预防教育、宣传、培训费按当期工伤保险基金收入的百分之八提取，国家另有规定的，从其规定。
第二十四条?职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。
第二十六条职工停工留薪期内住院治疗工伤的伙食补助费、旧伤复发住院治疗和住院康复伙食补助费，以及转往自治区外就医的交通费、伙食补助费从工伤保险基金中支付，具体标准参照《自治区机关事业单位差旅费管理办法》执行：
（一）职工在自治区内住院治疗及康复治疗工伤的，按实际住院天数每人每天计发十五元伙食补助费。经定点医疗机构出具证明报经办机构同意，工伤职工需转院在自治区内跨市、县就医的，其往返交通费按长途汽车和火车硬卧及以下标准，凭票据报销（不包括出租车票）。
（二）工伤职工需转院到自治区外就医的，经定点医疗机构出具证明，报经办机构同意，其往返交通费按长途汽车和火车硬卧及以下标准，凭票据报销（不包括出租车票）；伙食补助费按实际住院天数每人每天三十元计发；办理住院期间的住宿费按照每人每天不超过二百元标准，最多支付三天，凭住宿票据报销，住院期间费用按规定报销。
自治区机关事业单位差旅费的相关标准调整的，前款规定的相关费用应当适时调整。
第三十一条工伤职工经鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，经双方协商一致后签订协议，解除劳动关系。?职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应待遇外，还享受以下工伤待遇：?（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。?（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。