广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12788号上诉人（原审被告）：湖南锦和置业有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区桃花仑东路1289号，统一社会信用代码914309006685689079。法定代表人：陈小兵。委托诉讼代理人：易黎虹，湖南公言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：菱王电梯股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇狮山科技工业园北园，统一社会信用代码91440600736162184J。法定代表人：梁永标。委托诉讼代理人：崔建军，广东毅隽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈延，广东毅隽达律师事务所律师。上诉人湖南锦和置业有限公司（以下简称锦和公司）因与被上诉人菱王电梯股份有限公司（以下简称菱王公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开法庭调查。上诉人锦和公司的委托诉讼代理人易黎虹，被上诉人菱王公司的委托诉讼代理人崔建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦和公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、二项；2.改判锦和公司支付菱王公司货款116567元，违约金以116567元为本金自2016年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，驳回菱王公司一审的其他诉讼请求；3.判令本案一审、二审诉讼费用由菱王公司承担。事实与理由：一、2010年4月20日双方签订合同后，因一期现场实际情况与合同签订的楼层及台数不符，在同年8月30日双方签订补充协议将部分内容进行了调整，调整后一期总价款由原来的2594220变为2579820元，一期电梯货款锦和公司已总付2594329元，尚余14509元，应当在二期电梯总价款中扣除，现锦和公司只差116567元。由于菱王公司自身存在违约行为，二期电梯完工严重超期，特别是电梯平层移交手续至今还没办好，付款时间应相应顺延，菱王公司在发布的《关于电梯暂停使用的公告》中也认可大体验收手续在2016年9月1日完成，利息最多从2016年9月1日起计算才较为公平。在一审中菱王公司没有提供锦和公司逾期付清尾款给其造成损失的相关证据，应视为只有正常的贷款利息损失，而约定的违约金按日万分之五计算明显过高，超过了同期贷款利率的百分之三十，锦和公司已在一审中申请调低，一审法院未予以调整导致判决不公。二、由于菱王公司在二期电梯销售与安装合同履行中严重违约，超期完工，导致锦和公司二期项目部分栋房屋交房后由于电梯不能使用与业主产生多次纠纷，给二期及后来项目的销售带来了严重的负面影响，影响了锦和公司合同目的的实现。锦和公司已于2014年10月27日向菱王公司发出了解除第三期电梯销售与安装的合同通知，该通知经菱王公司派驻锦和公司处的技术人员汪恩东签收并同时函告了菱王公司，其收到后一直予以回避，直到2016年2月18日就维保问题、检测费用问题同时回函时表示对解除通知持保留意见。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人依照合同法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。另根据《最高人民法院关于适用法庭调查期间，锦和公司就其上诉事由补充如下：由于菱王公司在二期电梯销售与安装合同履行中严重违约，超期完工，不按时履行维保手续，迟延履行债务，经催告后没有在合理期限内履行。菱王公司答辩称：一审判决认定事实基本正确，第二期的实际安装验收合格时间是2013年8月25日。菱王公司履行合法的维保义务，锦和公司的上诉请求应予以驳回。菱王公司向一审法院起诉请求：1.锦和公司向菱王公司支付货款131076元及以该款为本金自2013年5月29日起至实际清偿之日止按日利率万分之五计算的逾期付款违约金；2.锦和公司向菱王公司支付违约金1425870元；3.本案诉讼费用由锦和公司承担。一审法院经审理查明：2010年4月20日，菱王公司、锦和公司签订《设备销售及安装合同》，合同约定：1、锦和公司向菱王公司分三期购买电梯，第一期为15台电梯，价款为2594220元；第二期为22台电梯，价款为3851880元；第三期为26台电梯，价款为4752900元。以上每一期电梯的付款方式均为分期付款；2、锦和公司应于每期电梯验收合格之日起七日内付清当期电梯的全部货款，逾期付款的，应按逾期部分电梯设备金额的万分之五每日的比例向菱王公司支付逾期付款违约金；3、除不可抗力外，合同签订后三十天内锦和公司仍不支付定金或支付定金后六十天内仍不通知排产，或生产完毕后三十天内仍不要求提货的作为中途自动终止合同处理（如菱王公司与锦和公司有书面协商结果的以协商协议为准），菱王公司有权没收合同定金且锦和公司还需要向菱王公司支付合同总额的30%作为赔偿金额。2013年1月24日，菱王公司与锦和公司签订《益阳市锦和置业二期合同补充协议》，协议约定：将第二期电梯订货量由22台变更为23台，电梯型号和相应的电梯数量也进行了变更，价款变更为4141470元。菱王公司向锦和公司交付合同项下一、二期电梯并安装验收完毕，锦和公司向菱王公司支付部分货款，尚欠菱王公司货款131076元未付。一审法院认为，双方之间的买卖合同关系合法、有效，应予以确认。案涉争议的焦点在于：一、锦和公司尚欠菱王公司货款的金额如何认定及违约金主张是否成立；二、菱王公司主张合同项下第三期电梯违约金是否具有依据。具体分析认定如下：焦点一，关于锦和公司的欠款金额，锦和公司认为其根据落款日期为2015年8月11日的菱王公司出具给锦和公司的商函（本案证据8）计得欠款金额为116567元。经查，从该商函的客观内容上来看并不能反映锦和公司计算的依据，且该函件落款日期为2015年8月11日，函件内的并非最终货款金额，此后产生的费用或付款情况将影响函件内的金额数据，锦和公司亦未能进一步举证佐证其计算结果。故一审法院对锦和公司的反驳意见不予采纳。菱王公司主张锦和公司支付货款131076元，理据充分，一审法院予以支持。对于这部分货款的违约金计算，经查，双方在合同中约定锦和公司应于每期电梯验收合格之日起七日内付清当期电梯的全部货款，逾期付款的，应按逾期部分电梯设备金额的万分之五每日的比例向菱王公司支付逾期付款违约金。菱王公司虽无法提供有效的证据证明电梯验收合格的具体时间，但其确认锦和公司在答辩状中陈述的电梯验收合格的时间即2014年5月23日，并据此主张自2014年5月30日起按每日万分之五计算违约金，理据充分，符合合同约定，一审法院予以支持。焦点二，菱王公司认为锦和公司单方解除合同项下第三期电梯的内容，故主张锦和公司支付该期电梯总价款30%的违约金。锦和公司抗辩称其已经发函给菱王公司要求解除合同中第三期电梯部分的内容，但未能提供证据证明该解除通知已经通知菱王公司，菱王公司亦否认收到相关的通知，因此锦和公司此项抗辩意见缺乏依据，一审法院不予支持。锦和公司未通知菱王公司即单方终止合同中第三期电梯部分的内容，构成违约，菱王公司主张锦和公司支付违约金，理据充分且符合双方的约定，一审法院予以支持。对于违约金的金额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。”本案案涉合同中虽约定违约金的计算方法，锦和公司提出异议并要求调整。菱王公司在庭审中述称其损失为“锦和公司将菱王公司的生产进度打乱了，备料也压了一定的资金，原材料的资金已经超过50%导致了菱王公司资金周转的不灵，造成了一定的损失”，但未能举证证明具体的损失金额。鉴于上述原因，本院对违约金予以调整，酌定该部分违约金金额为该期合同总价款的10%即475290元，菱王公司超出上述范围的违约金诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、锦和公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款131076元并以131076为本金从2014年5月30日起至付清款日止按每日万分之五计算的违约金给菱王公司；二、锦和公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金475290元给菱王公司；三、驳回菱王公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费收取9248元，由菱王公司负担5563.26元。由锦和公司负担3684.92元。二审期间，菱王公司及锦和公司均提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证，对于上述证据的认定，本院将在下文结合具体案情综合分析认定。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是锦和公司尚欠菱王公司的货款金额为多少以及菱王公司是否存在违约行为。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕锦和公司的上诉事由及本案焦点问题，具体分析如下。首先，关于锦和公司尚欠货款金额的问题。菱王公司与锦和公司所签订的《设备销售及安装合同》第八条第2项约定“本合同签订时，需对条款增加和更改的，双方应在‘另行约定事项’中约定。并经锦和公司经办人签字及菱王公司盖章后方能生效，否则视为条款无效”。锦和公司所提供的《补充协议》的内容仅显示双方对一期电梯每层分布的数量进行调整，但对于一期电梯的总台数以及总价款均未作出变更，依照《设备销售及安装合同》第八条第2项的约定，对于该《设备销售及安装合同》的变更内容应在“另行约定事项”中明确约定且经菱王公司的盖章方能生效，锦和公司上诉主张双方应基于每层电梯分布数量的调整而变更第一期货款总额为2579820元，该上诉主张并无事实依据，且与《设备销售及安装合同》第八条第2项的约定不符，本院不予采纳。《设备销售及安装合同》所约定的一期价款为2594220元、二期价款为4141470元，合计6735690元，扣减锦和公司已经支付的一期款2594329元及二期款4005894元，锦和公司尚欠135467元未付，菱王公司在诉讼中仅主张131076元系其对己方权利的处分，一审法院判令锦和公司向菱王公司支付货款本金131076元处理正确，应予维持。锦和公司关于欠款金额为116567元的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。双方在《设备销售及安装合同》第七条第1项约定，锦和公司逾期付款的，应按逾期部分电（扶）梯设备金额的万分之五/天的比例向菱王支付违约金，该违约金的约定并不过高，锦和公司应依约履行。依照《补充协议》的约定，设备尾款需在验收合格后一次性付清，锦和公司在一审答辩中自认第二期设备于2014年5月完成验收，故一审法院判令锦和公司向菱王公司支付自2014年5月30日起以尚欠的本金为基数按照日万分之五所计算的违约金符合双方合同的约定，本院对此予以维持。关于菱王公司是否存在违约的问题。依照《设备销售及安装合同》以及《益阳锦和置业二期合同补充协议》的约定，锦和公司应在排产前支付30%的定金取整100万元，二期设备发货前十五天向菱王公司支付该二期生产设备总价的70%和全额的运输费用取整数280万元，尾款341470元在验收合格后一次性付清。依照上述约定，菱王公司在收到锦和公司100万元定金、设备全款及运输费取整280万元，合计380万元后向锦和公司发货即可，在工地具备安装条件的情况下，菱王公司在5天内进场安装，安装周期为60天。另依据查明事实，锦和公司直至2013年9月2日才付足该380万元。依照上述约定，菱王公司进场安装周期为60天，再加上发货前的15天以及进场安装准备期5天，菱王公司应当在2013年11月下旬完成电梯的安装工作。一审诉讼期间，锦和公司提交的落款日期显示为2015年8月11日王公司发往锦和公司的《商函》记载“根据贵方的要求，我司已将电梯全部安装完毕，并已交付贵司使用近二年，但贵司未按合同约定付款。”，结合上述发函日期以及内容可以推算出，第二期电梯大概于2013年8月左右完成安装工作，该实际完成安装的时间与合同约定的安装完成时间大体相当，锦和公司上诉主张菱王公司第二期电梯严重超期完工与事实不符，本院对该上诉主张不予采纳。至于电梯的检验问题。菱王公司在二审期间提交的《证明函》属单位证言，因不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，本院依法不予采纳。双方并未在合同及相关协议中对于电梯应于何时通过当地特种设备检测机构的检测及验收这一问题作出约定，锦和公司在诉讼中自认第二期电梯于2014年5月完成验收，电梯作为安全性能要求极高的产品，在通过当地特种设备检测机构的检测时受到检测机构的工作进度等多方面因素制约，因此即便按照锦和公司自认的验收完成时间，该履约行为亦未过分超过合理期限，且锦和公司在诉讼中未能提供证据证明菱王公司在电梯的报验及其他合同履行方面存在过错及违约行为，本案亦无《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的法定解除合同情形，锦和公司单方终止《设备销售及安装合同》的履行，不再安排菱王公司供应第三期电梯，违反了《设备销售及安装合同》第七条的约定，应当依约向菱王公司支付违约金。锦和公司上诉主张已经向菱王公司发出解除合同的通知，二审期间提交了汪恩东的社保缴费清单拟证明由菱王公司的员工汪恩东签收了解除合同的通知，但因汪恩东并未出庭，故解除通知书中的签字无法确认是否由汪恩东签署，本院对该证据不予采纳。锦和公司对于已经通知菱王公司解除合同的上诉主张未能提供充分确凿的证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果；其关于不予支付违约金的上诉请求理据不足，本院依法不予支持。一审法院将该违约金调整至第三期价款总额的10%，符合合同法的公平原则，本院依法予以维持。综上综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持；锦和公司上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8646.98元，由上诉人湖南锦和置业有限公司负担。上诉人湖南锦和置业有限公司已经预交受理费1962.73元，尚欠的6684.25元在收到本判决书十日内向本院补交。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘 坤审 判 员 何希红二〇一七年十二月二十七日法官助理 梁 哲书 记 员 李筱欣