浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0723刑初452号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人章航伟，男，1987年8月27日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住武义县。曾因开设赌场罪、徇私枉法罪，于2015年5月21日被本院判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月23日被武义县公安局刑事拘留，同年4月14日被依法逮捕。
辩护人王耀，浙江五义律师事务所律师。
辩护人袁红枫，浙江迎鸽律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2016〕429号起诉书指控被告人章航伟犯开设赌场罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年10月17日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员金丽出庭支持公诉，被告人章航伟及其辩护人王耀、袁红枫到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控，2015年1月期间，被告人章航伟以营利为目的将一台赌博机摆放于李某经营的武义县泉溪镇峁角村杭州联华超市供他人赌博。同年4月，李某将超市连同赌博机转让给戴伟明、陶红丽夫妇（均另案处理）。被告人章航伟得知超市转让后让章某帮助联系戴伟明、陶红丽继续将赌博机摆放在超市内供他人赌博，期间由戴伟明、陶红丽负责赌博机的日常管理，后双方约定五五分成。2015年9月28日被公安机关查获，经查涉案赌博机共计非法获利48000元。
综上，被告人章航伟的行为已构成开设赌场罪，情节严重，其在缓刑考验期内又犯新罪，撤销缓刑，数罪并罚。为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述等证据，要求依法惩处。
被告人章航伟对公诉机关指控的罪名无异议。其辩称，是其让章某管理的，但没有讲过分成，章某赚到了钱给其一点。其与章某有二万元的借款，2015年8-9月，章某通过微信汇给其2万多元，其中6-7千元是赌博的收入，其余的钱是归还借款。其辩护人认为，戴伟明超市里的赌博机是2015年5月底摆出来供他人赌博的，期间，赌博机坏了停用，用于赌博时间不足4个月没有48000元的收入。章某通过微信汇给章航伟2万多元，其中2万元是章某归还章航伟的借款，因此，章某说通过微信汇给章航伟的24000元都是赌博机的收入，不事实，章航伟实际获利是6-7千元，犯罪情节不属于严重。
经审理查明，2015年1月，被告人章航伟将一台赌博机摆放在李某经营的武义县泉溪镇峁角村杭州联华超市内供他人赌博。同年4月，李某将超市连同赌博机转让给戴伟明、陶红丽夫妇（均判刑）。被告人章航伟得知超市转让后让章某帮助联系戴伟明、陶红丽继续将赌博机摆放在超市内供他人赌博，期间由戴伟明、陶红丽负责赌博机的日常管理，双方约定五五分成。2015年9月28日被公安机关查获，非法获利共计人民币48000元。
另查明，被告人章航伟于2016年3月23日主动到武义县公安局投案。
证明以上事实的证据有，1、户籍证明、刑事判决书、到案经过，证实被告人章航伟的身份，其因犯罪被判处缓刑，2016年3月23日其主动到武义县公安局投案。2、手机微信截图、银行交易明细，证实2015年8月22日至9月27日章某通过微�汇入章航伟的银行账户共计24000元。3、书证扣押决定书、扣押清单等，证实武义县公安局扣押赌博机一台。4、同伙戴伟明、陶红丽的供述，证实2015年4月，其向他人转过来一家超市，之后，一男子（章某）来到超市要求将一台赌博机摆出来供他人赌博用，讲好五五分成，其共分得24000元。5、证人章某的证言，证实2015年4-5月份，章航伟要其到峁角村杭州联华超市将赌博机摆出来赌博，并帮章航伟收钱，与超市老板五五分成。2015年8-9月，其通过微信将赌博机的收入汇给章航伟，一共有24000余元。6、证人李某的证言，证实2015年4月，其将泉溪峁角村杭州联华超市转给他人，包括一台赌博机。这台赌博机是之前，一个叫“航伟”（章航伟）的人摆放在其超市内的，但没有摆出来使用过。7、被告人章航伟的供述，供认其因犯罪被判处缓刑，不方便出面摆放赌博机，让章某到�超市将赌博机摆出来供他人赌博并帮助管理，章某汇给其的钱有20000元是归还的借款，赌博机的钱只有6-7千元。8、电子游戏设施设备认定书，证实扣押在案的游戏机具有赌博功能。9、检查笔录、辨认笔录、照片等，证实在武义县泉溪镇峁角村杭州联华超市内扣押赌博机一台。以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。
本院认为，被告人章航伟以营利为目的，伙同他人，在超市内摆放赌博机供他人赌博，案值人民币48000元，情节严重，系共同犯罪，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人章航伟共同非法获利48000元，有书证手机微信截图、银行交易明细，同伙戴伟明、陶红丽的供述，证人章某的证言，能够相互印证被告人章航伟上述非法获利的事实。而有关章某通过微信汇给被告人章航伟的24000元中，�20000元是章某归还的借款的辩护意见，被告人章航伟及其辩护人没有提供相应的证据证实，其与辩护人的上述辩护意见均不成立，不予采纳。被告人章航伟在缓刑考验期内又犯罪，撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人章航伟主动投案，庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚，但归案后没有如实供述，不能认定为自首。为维护社会正常的秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）金武刑初字第201号刑事判决书判处被告人章航伟缓刑部分；
二、被告人章航伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元，与前罪判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有�徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2020年3月22日止，罚金三万元已缴纳）；
三、被告人章航伟的非法所得人民币二万四千元继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱春武
人民陪审员 刘昌其
人民陪审员 章伟军
二〇一六年十一月十四日
代书 记员 严淼杰
附：
（2016）浙0723刑初452号刑事判决书适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。