河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民终字第721号
上诉人（原审原告、被告）曹文成，男，1968年12月22日生。
委托代理人刘素霞，女，1976年11月24日生。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告、原告）林州八建集团工程有限公司，住所地国家红旗渠经济技术开发区（林州市）盛唐大道东段。
法定代表人郭怀生，该公司董事长。
委托代理人马秀阳，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。
委托代理人王合印，男，1964年7月1日生。住鹤壁市淇滨区淮河路华夏小区**号楼*单元***号。代理权限为一般代理。
上诉人曹文成因与上诉人林州八建集团工程有限公司（以下简称林州八建）劳动争议一案，曹文成于2014年5月15日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，请求判令：1、林州八建支付其停工留薪期间工资43200元、住院伙食补助费3900元、鉴定费600元、住院期间护理费9039元、交通费393元；2、林州八建支付其2013年12月护理费849.45元，并从2014年1月起按鹤壁市上年度社会平均工资标准的30%按月支付其护理费；3、林州八建支付其一次性伤残补助金37800元；4、林州八建支付其2013年7月至2014年3月伤残津贴12150元，从2014年4月起按月支付其伤残津贴1350元／月，并随政策的调整而调整。林州八建请求判令：其公司不应支付曹文成停工留薪期间工资11200元、生活费6816元、住院伙食补助费1240元、一次性伤残补助金、护理费及伤残津贴。鹤壁市淇滨区人民法院于2014年10月27日作出（2014）淇滨民初字第1125号民事判决，曹文成、林州八建均不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人曹文成及其委托代理人刘素霞，上诉人林州八建的委托代理人马秀阳、王合印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹤壁市淇滨区人民法院一审认定：2010年12月1日，曹文成在新春丽景小区工地工作时受伤。2011年10月28日，曹文成向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年4月6日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出了鹤劳人仲案字（2011）274号仲裁裁决书，裁决：申请人曹文成与被申请人河南天河建设工程有限公司存在劳动关系。2012年5月23日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出了鹤劳人仲案字（2011）274-1号仲裁决定书，裁决：1、将鹤劳人仲案字（2011）274号仲裁裁决书第三页第十八行“2011年9月10日”更正为“2010年9月”；2、将鹤劳人仲案字（2011）274号仲裁裁决书第八行、第十三行“河南天河建设工程有限公司”更正为“林州八建工程有限公司。2012年9月17日，鹤壁市人力资源和社会保障局作出了鹤人社工伤认字（2012）153号工伤认定书，认定曹文成所受伤害为工伤。2013年6月28日鹤壁市劳动能力鉴定委员会认定曹文成伤情构成四级伤残。2013年11月28日，鹤壁市劳动能力鉴定委员会认定曹文成护理等级为部分护理依赖。2014年1月10日，曹文成向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，2014年5月5日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出了鹤劳人仲案字（2014）15号仲裁裁决书，裁决：1、裁决生效后10日内，由被申请人林州八建一次性支付申请人曹文成57656元（其中停工留薪期工资11200元、生活费6816元、住院伙食补助费1240元、鉴定费600元、一次性伤残补助金37800元）；2、本裁决生效后10日内，由被申请人林州八建支付申请人曹文成2013年12月护理费849.45元，并从2014年1月起按我市上年度社平工资标准30%按月支付申请人曹文成护理费；3、本裁决生效后10日内，由被申请人林州八建支付申请人曹文成2013年7月至2014年3月伤残津贴12150元，并从2014年4月起按月支付申请人曹文成伤残津贴1350元，随政策的调整调整；4、对申请人曹文成的其他请求不予支持。曹文成、林州八建均不服上述劳动仲裁裁决，为此成讼。曹文成工资为60元／天，曹文成与林州八建劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，林州八建也未为曹文成缴纳工伤保险。2010年12月1日至2011年3月3日，曹文成在鹤壁市第一人民医院住院92天；2011年4月21日至2011年4月27日在新乡医学院第一附属医院住院6天；2011年6月2日至2011年6月13日在新乡医学院第一附属医院住院12天；2011年9月1日至2011年9月6日在新乡医学院第一附属医院住院5天；2012年4月11日至2012年4月18日在新乡医学院第一附属医院住院7天，共计住院122天（2010年住院31天，2011年住院84天，2012年住院7天）。期间，林州八建派专人陪护曹文成31天（2012年12月1日至2012年12月31日）。事故发生后，林州八建为曹文成垫付住院期间的医疗费、交通费，并另行支付曹文成各项费用共计36366元。
鹤壁市淇滨区人民法院一审认为：根据职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发（2008）3号）第二项日工资、小时工资的折算规定月计薪天数为21.75天，本案中，曹文成工资为60元／天，故其月工资应为60元／天×21.75元／月=1305元，林州八建未为曹文成缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二项“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，曹文成的损失应由林州八建予以赔偿。关于曹文成要求林州八建支付停工留薪期间工资43200元，依据《工伤保险条例》第三十三条规定“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。本案中，曹文成未提交证据证明其符合延长停工留薪期的要求，故林州八建应支付曹文成12个月停工留薪期间工资（2010年12月至2011年11月）15660元（60元／天×21.75天／月×12个月）；2011年12月至2013年6月，林州八建未为曹文成安排工作，依据《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第五十八条之规定，林州八建应支付曹文成2011年12月至2013年6月的生活费，其中2011年12月至2012年12月生活费标准为864元／月，计11232元（864元／月×13个月）；2013年1月至2013年6月生活费标准为992元／月，计5952元（992元／月×6个月），以上生活费合计17184元，故林州八建应给付曹文成生活费17184元。关于曹文成诉请的鉴定费600元、住院伙食补助费3900元、交通费393元，其中鉴定费有相关票据予以佐证，系曹文成因本次事故实际支出的费用，予以支持；住院伙食补助费3900元，根据《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤（2012）1号）第一条“（一）工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费直辖市、副省级城市和省会城市：25元／天／人；其他地区：20元／天／人；（二）工伤人员到统筹地区以外治疗工伤的交通、食宿费用：1、市内交通补贴：20元／天／人；2、长途公共汽车、火车（硬卧或硬座，高铁、动车二等座及以下）、轮船（三等舱及以下）实报实销；病情特殊选择其他交通工具或乘坐方式的，外出前需经统筹地区经办机构审核同意后方可据实报销；3、食宿费用：据实报销，直辖市、副省级城市和省会城市最高不超过150元／天／人，其他地区最高不超过120元／天／人；4、市内交通补贴、外出治疗工伤的食宿费用报销日期为到达目的地至办理入院手续之日止，随行人员费用不属于报销范围”之规定，对合理部分2440元（20元／天×122天）予以支持，超出部分不予支持；庭审过程中，曹文成自认林州八建已支付其住院期间的交通费，故对曹文成诉请的交通费393元，不予支持。关于曹文成诉请的住院期间的护理费，依据《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》的通知（豫劳社工伤（2005）4号）第十三条“生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费”之规定，对合理部分2643.76元（1761元／月（2009年鹤壁市职工月平均工资）×40%×1个月（2010年住院天数）＋2155元／月（2010年鹤壁市职工月平均工资）×40%÷30天／月×84天（2011年住院天数）＋2466元／月（2011年鹤壁市职工月平均工资）×40%÷30天／月×7天（2012年住院天数）-1761元／月（2009年鹤壁市职工月平均工资）×40%×1个月（林州八建陪护天数）】予以支持，超出部分不予支持；2013年11月28日，鹤壁市劳动能力鉴定委员会认定曹文成护理等级为部分护理依赖，故2013年12月林州八建应支付护理费849.3元（2012年鹤壁市职工月平均工资2831元×30%），并自2014年1月起按鹤壁市上年度社平工资标准的30%支付曹文成护理费。曹文成被认定为四级伤残，依据《工伤保险条例》第三十五条“四级伤残一次性伤残补助金为21个月的本人工资；伤残津贴为本人工资的75%”之规定，林州八建应支付曹文成一次性伤残补助金1305元（曹文成月工资）×21个月=27405元，伤残津贴1305元（曹文成月工资）×75%×9个月（2013年7月至2014年3月）=8808.75元，并自2014年4月起每月支付伤残津贴1305元（原告月工资）×75%=978.75元，随政策的调整调整。综上，林州八建应给付曹文成75590.81元（停工留薪期工资15660元、生活费17184元、住院伙食补助费2440元、住院期间护理费2643.76元，2013年12月护理费849.3元、鉴定费600元、一次性伤残补助金27405元、2013年7月至2014年3月伤残津贴8808.75元）及自2014年1月起按鹤壁市上年度社平工资标准的30%支付曹文成护理费、自2014年4月起每月支付伤残津贴978.75元，随政策的调整调整，扣除林州八建已支付的36366元，林州八建还应支付曹文成39224.81元及自2014年1月起按鹤壁市上年度社平工资标准的30%支付曹文成护理费、自2014年4月起每月支付伤残津贴978.75元，随政策的调整调整。
鹤壁市淇滨区人民法院一审判决：一、林州八建集团工程有限公司给付曹文成各项费用39224.81元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、林州八建集团工程有限公司自2014年1月起按鹤壁市上年度社平工资标准的30%支付曹文成护理费、自2014年4月起每月支付曹文成伤残津贴978.75元，随政策的调整调整；三、驳回曹文成的其他诉讼请求；四、驳回林州八建集团工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由林州八建集团工程有限公司负担。
上诉人曹文成上诉并答辩称：1、曹文成在林州八建工地工作，实际工作时间不存在按国家规定的法定休息时间休息，曹文成的工作时间应按30天计算。退一步讲，也应按曹文成发生事故时的同行业平均工资19983元／年，每月工资应为1665.25元，原审认定曹文成的月工资错误。2、原审认定停工留薪期间工资为一年不当。依据《工伤保险条例》第33条的规定，曹文成已构成四级伤残，伤情严重，应支付停工留薪期24个月的工资。3、曹文成伤残评定前住院期间护理人数应参照医疗机构出具的意见，护理费用应参照护理行业的标准100%计算，一审按照伤残评定后的护理依赖程度40%的标准计算显然错误。4、一审认定的伤残津贴标准，适用法律错误。2014年河南省政府《关于调整河南省最低工资标准的通知》中规定“一类行政区域月最低工资标准1400元；二类行政区域月最低工资标准1250元；三类行政区域月最低工资标准1100元”。根据《河南省工伤保险条例》第二十四条的规定，伤残津贴低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额，鹤壁市为一类行政区域，曹文成的伤残津贴应为每月1400元，一审判决每月支付978.75元，违反法律规定。5、林州八建实际支付给曹文成32000元，在劳动仲裁期间，双方认可，一审法院在林州八建未提出诉请的情况下，超诉请判决违反法定程序。另外，曹文成与林州八建存在劳动关系，有生效裁决书予以印证，林州八建的上诉理由不成立，应予驳回。综上，请求：撤销原判，依法改判支持曹文成的上诉请求。
上诉人林州八建上诉并答辩称：1、林州八建与曹文成不存在劳动关系，双方无劳动合同、也不符合事实劳动关系的特征，曹文成是在向他人提供劳务过程中受到损害，不应按工伤进行处理，更不应由林州八建承担工伤待遇责任。2、曹文成是在向他人提供劳务过程中受到损害，应按提供劳务者受害赔偿处理，且曹文成违反操作常识有重大过错，应由其自行承担相应责任。原审判决林州八建支付曹文成各项工伤待遇，缺乏事实根据和法律依据。另外，曹文成提出的各项请求不符合法律规定，应予驳回。综上，请求撤销原判，改判林州八建不承担支付曹文成工伤待遇的责任或者发回重审。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审查一审中的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，对鹤壁市淇滨区人民法院一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为：一、关于曹文成与林州八建是否存在劳动关系问题。虽然曹文成与林州八建未签订书面劳动合同，但依已生效的鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出的鹤劳人仲案字（2011）274号仲裁裁决书、鹤劳人仲案字（2011）274-1号仲裁决定书、鹤壁市人力资源和社会保障局作出的鹤人社工伤认字（2012）153号工伤认定书认定的事实，可以确认曹文成与林州八建之间存在劳动关系。因林州八建未为曹文成缴纳工伤保险费用，依照《工伤保险条例》第六十二条第二项“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，曹文成的损失应由林州八建予以赔偿。林州八建上诉称与曹文成不具有劳动关系、不应赔偿曹文成损失的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
二、关于曹文成月工资数额认定问题。依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条第一款第三项“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，曹文成的月计薪天数应为21.75天。曹文成日工资为60元／天，故其月工资数额1305元。曹文成按30天的月计薪天数或者按曹文成发生事故时的同行业年平均工资19983元的标准计算月工资数额的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
三、关于曹文成停工留薪期工资的认定问题。依据《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定，曹文成未提交证据证明其符合延长停工留薪期的要求，原审确定12个月的停工留薪期并以此认定停工留薪期工资，并无不当。曹文成主张支付24个月的停工留薪期工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于曹文成住院期间护理费数额认定问题。依据《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见的通知》（豫劳社工伤（2005）4号）第十三条“生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费”之规定，原审依据该通知精神，依照曹文成住院时间、结合鹤壁市职工月平均工资标准，逐年按照40%的标准计算的护理费数额，并无不当。因该案系劳动争议纠纷，曹文成请求参照医疗机构出具的意见、参照护理行业的100%标准计算护理费用的主张，不符合法律规定，本院不予支持。
五、关于曹文成伤残津贴数额的支付问题。依照《工伤保险条例》第三十五条第一款“（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”的规定，因曹文成工资为1305元，该工资标准的75%为978.75元低于鹤壁市最低工资标准，且因林州八建未为曹文成缴纳工伤保险，故林州八建应按照鹤壁市每年公布的最低工资标准支付伤残津贴。2013年至2014年6月，鹤壁市最低工资标准为1240元；2014年7月起鹤壁市最低工资标准为1400元，故林州八建应支付曹文成伤残津贴11160元（自2013年7月至2014年3月）；2014年4月至6月应按照1240元的标准支付；自2014年7月起，按照1400元的标准支付，并随鹤壁市公布的最低工资标准的变动而予以调整。曹文成该项上诉理由成立，本院予以支持。
六、关于林州八建已支付曹文成损失数额的认定问题。经审查林州八建提交的票据，并经曹文成质证，原审认定林州八建已支付曹文成36366元，并无不当。曹文成主张林州八建仅支付32000元与事实不符，本院不予采信。
综上，林州八建应支付曹文成的工伤待遇为：停工留薪期工资15660元；生活费17184元；住院伙食补助费2440元；住院期间护理费2643.76元；2013年12月护理费849.3元；鉴定费600元；一次性伤残补助金27405元；2013年7月至2014年3月伤残津贴11160元。上述项目共计77942.06元，扣除林州八建已支付的36366元，林州八建还应支付曹文成41576.06元。林州八建还应自2014年1月起按鹤壁市上年度职工平均工资标准的30%逐月支付曹文成护理费；自2014年4月至6月按照1240元的标准逐月支付曹文成伤残津贴；自2014年7月起，按照1400元的标准逐月支付曹文成伤残津贴，并随鹤壁市公布的最低工资标准的变动而予以调整。上诉人曹文成的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；上诉人林州八建的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律不当，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨民初字第1125号民事判决；
二、林州八建集团工程有限公司给付曹文成各项费用41576.06元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；
三、林州八建集团工程有限公司自2014年1月起按照鹤壁市上年度职工平均工资标准的30%逐月支付曹文成护理费并随鹤壁市上年度职工平均工资标准的变化予以调整；
四、林州八建集团工程有限公司自2014年4月至6月按照1240元的标准逐月支付曹文成伤残津贴、自2014年7月起，按照1400元的标准逐月支付曹文成伤残津贴并随鹤壁市公布的最低工资标准的变动而予以调整；
五、驳回曹文成的其他诉讼请求；
六、驳回林州八建集团工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由林州八建集团工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷朝宪
审判员 郑月娟
审判员 王 娟
二〇一四年十二月十八日
书记员 闫瑾芳