河南省滑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0526刑初1113号
公诉机关滑县人民检察院。
被告人安燕磊，男，1987年11月25日出生，汉族，农民，初中文化，河南省内黄县人。2006年因犯聚众斗殴罪被安阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2013年因犯贩卖毒品罪被安阳市北关区人民法院判处有期徒刑六个月。2016年8月23日因涉嫌贩卖毒品犯罪被滑县公安局刑事拘留，2016年9月6日经滑县人民检察院批准，同日被滑县公安局逮捕。
辩护人李冬，河南鼎维律师事务所律师。
滑县人民检察院以安滑检公诉刑诉（2016）593号起诉书，指控被告人安燕磊犯贩卖毒品罪向本院提起公诉，本院经审理于2017年5月10日作出（2017）豫0526刑初104号刑事判决，以被告人安燕磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个�，并处罚金人民币30000元。宣判后，被告人安燕磊服判不上诉，滑县人民检察院提出抗诉，经安阳市中级人民法院依法开庭审理，于2017年9月25日作出（2017）豫05刑终341号刑事裁定，裁定撤销本院（2017）豫0526刑初104号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2017年10月10日重新立案受理后，依法另行组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭进行了审理。滑县人民检察院指派检察员陈广雷出庭支持公诉，被告人安燕磊及其辩护人李冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：一、2015年“五一劳动节”前的一天，被告人安燕磊与郭某约定好后，在浚县县城南头往滑县方向十字路口的红绿灯处，以400元的价格卖给钞某冰毒一包，重约0.7克。二、2015年“五一劳动节”后的一天，被告人安燕磊与郭某约定好后，在安阳市聚龙宾馆的一个房间内，以500元的价格卖给郭某、钞某冰毒两包，每包重约0.7克。三、2015年“五一劳动节”后的一天，被告人安燕磊在安阳市夜色酒吧前，以500元的价格卖给郭某、钞某冰毒两包，每包重约0.7克。四、2015年“五一劳动节”后的一天，被告人安燕磊在安阳市其本人的住处，以500元的价格卖给郭某、钞某冰毒两包，每包重约0.7克。五、2015年“中秋节”前的一天，被告人安燕磊与钞某约定好后，在滑县道口镇道康路附近钞某的住处，以500元的价格卖给钞某冰毒两包，每包重约0.7克。公诉机关认为被告人安燕磊的行为构成贩卖毒品罪，提请依法判处。
被告人安燕磊辩称：对公诉机关指控的第一起犯罪事实无异议；公诉机关指控的第二、五起犯罪事实存在，但每次是一包，每包为0.7克。公诉机关指控的第三、四起犯罪事实不存在。
辩护人的辩护意见：一、对指控的第一起犯罪事实和贩卖的毒品数量均不持异议。二、针对第二起、第五起指控，认可存在犯罪行为，但是对该两起犯罪指控的包数和克数方面存在异议，指控不能成立。在公诉机关无证据证明每包克数的情况下，同时可证明该两起交易价款与第一起交易价款大致相当，所以，指控该两起交易两包、每包0.7克，共计1.4克，缺乏证据，不能成立；该两起应认定每起为一包，每包0.7克。三、对于指控的第三起、第四起犯罪持有异议，认为不能成立。公诉机关据以指控的证据为郭某和钞某的供述，两位证人证言存在巨大差异，且无其他证据佐证，应当予以排除，不能作为定案依据。四、被告人具有立功情节，经被告人安燕磊举报，韩某被抓获，并有可能被判处无期徒刑以上刑罚，被告人构成重大立功。五、被告人安燕磊的犯罪，根据本案事实，不具有情节严重之情形。被告人安燕磊虽贩毒�次，但数量较小，且两位购买者系被告人好友，同卖同吸，相对向不特定人群贩卖社会危害性较小。根据最高法法释（2000）13号司法解释，参照湖北高院（2015）鄂刑监一抗字第00010号刑事裁定，“被告人印某”向五人多次贩卖毒品亦无认定情节严重之情形，结合本案公诉机关同样未指控被告人安燕磊贩毒系情节严重的情况。本案不宜认定安燕磊存在情节严重。
经审理查明：一、2015年“五一劳动节”前的一天，被告人安燕磊与郭某约定好后，在浚县县城南头往滑县方向十字路口的红绿灯处，以400元的价格卖给钞某冰毒一包，重约0.7克。二、2015年“五一劳动节”后的一天，被告人安燕磊与郭某约定好后，在安阳市聚龙宾馆的一个房间内，以500元的价格卖给郭某、钞某冰毒一包，重约0.7克。三、2015年中秋节前的一天，被告人安燕磊与钞某约定好后，在滑县道口镇道康路附近钞某的住处，以500元的价格卖给钞某冰毒一包，重约0.7克。
另查明，被告人安燕磊到案后检举揭发了韩某，并协助公安机关抓获了韩某，韩某涉嫌毒品犯罪已被提起公诉，韩某被指控犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，其中容留他人吸毒罪的事实发生在安燕磊检举揭发前，非法持有毒品罪系在抓获地点查获，贩卖毒品罪的事实发生在安燕磊检举揭发后。
上述事实，有以下经过庭审质证的证据予以证实：1.被告人安燕磊的供述；2.证人郭某、钞某、陈某的证言；3.被告人安燕磊户籍证明、安阳市中级人民法院刑事判决书、安阳市北关区人民法院刑事判决书、滑县道口派出所出具的证明两份；4.安阳市公安局殷蒙分局治安管理大队立功证明和抓获经过；5.汤阴县人民检察院起诉书副本。
以上事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人安燕磊明知是毒品而予以销售，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对于公诉机关指控的第二起、第五起犯罪事实，根据被告人的供述，证人郭某、钞某、陈某的证言以及贩卖毒品的总价值，应当认定为每次贩卖一包，每包重约0.7克。对于公诉机关指控的第三起、第四起犯罪事实，被告人安燕磊从未有供述，且购买人郭某、钞某对购买的时间、地点的证言相互矛盾，也再无其他证据相印证，该两起指控事实不清，证据不足，本院不予认定。被告人安燕磊贩卖毒品三次，属于多次贩卖毒品，应认定情节严重。关于辩护人提出被告人安燕磊卖给相识的熟人，存在同卖同吸之情形，公诉机关未指控被告人贩毒情节严重的情节，不应认定情节严重的辩护意见，本院认为，被告人安燕磊之前并不认�钞某，经郭某介绍向钞某贩卖毒品，其贩卖行为社会危害性较大，且达到三次，应按情节严重论处，公诉人在法庭辩论时也发表了情节严重的公诉意见，对辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。关于被告人安燕磊及辩护人提出安燕磊具有重大立功表现的辩护意见，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相应规定，重大立功包括犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人等，而重大犯罪、重大案件的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚。而被告人安燕磊检举并协助抓获的韩某，在被指控的三项罪名中，容留他人吸毒罪和非法持有毒品罪与被告人安燕磊的检举揭发有关，而被指控的贩卖毒品罪事实发生在安燕磊检举揭发后，贩卖毒品罪与安燕磊的检举揭发无关，容留他人吸毒罪和非法持有毒品罪法定最高刑均为有期徒刑，不属于重大犯罪，故被告人安燕磊的检举揭发行为不能认定为重大立功，但构成一般立功，具有从轻、减轻处罚情节。被告人安燕磊因贩卖毒品罪曾被判处有期徒刑，本次被告人安燕磊系在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，同时构成累犯和毒品再犯，具有从重处罚情节。
综上，结合被告人安燕磊的犯罪性质、情节、对社会的危害程度、立功表现，酌定对其从轻处罚，为维护社会管理秩序，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人安燕磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
（刑�自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月23日起至2019年8月22日止；罚金自判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人安燕磊违法所得1400元继续追缴。
如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 常永前
审判员 刘定伟
审判员 李红伟
二〇一七年十二月七日
书记员 朱迪钰