浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙温刑初字第95号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人谢某，经商。因本案于2013年5月27日被刑事拘留，同日被取保候审，2014年8月29日被逮捕。现羁押于浙江省温州市看守所。
辩护人何延法、金朝蓬，浙江人民联合律师事务所律师。
温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉（2014）1036号起诉书指控被告人谢某犯走私普通货物罪，于2014年6月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张新欣出庭支持公诉，被告人谢某及辩护人何延法、金朝蓬到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市人民检察院指控，2012年11月至2013年3月间，被告人谢某为谋取非法利益，联系黄某、张某甲、李朝益（均已起诉）柴油走私团伙中的李某（已起诉），在明知其销售的柴油为海上走私进境的情况下仍向其购买大量走私柴油。为此，被告人谢某每次需要购买走私柴油时就事先打电话和李某谈好购买走私柴油的价格和数量，由李某联系油罐车拉油并过磅，再将走私柴油运到杭州建德交给被告人谢某，被告人谢某再销售给当地一些客户。每次购买走私柴油时，李某会电话告知被告人谢某其购买走私柴油的吨数和金额，再由被告人谢某将购油款打到李某指定的福建上家账号里。被告人谢某借用了王绍建的农村合作银行账户和邵某的农业银行账户专门用来存汇走私油款。经侦查取证并由被告人谢某确认，从2012年11月至2013年3月，被告人谢某共向李某支付10500580元人民币走私油款。经温州海关关税部门核定，涉嫌偷逃税款人民币3336552.97元。2013年5月27日，被告人谢某到温州海关缉私分局投案。据此认为，被告人谢某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款，第一百五十五条第（一）项之规定，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。
被告人谢某对指控的主要犯罪事实没有异议，但辩称不知购买走私柴油亦构成犯罪，且转账10500580元中部分系案外合法支出。其辩护人辩称，谢某未直接向走私人购买走私货物，其行为不构成走私普通货物罪；即使构罪，指控偷逃税额过高，其有自首、立功情节，认罪态度好，请求适用缓刑。
经审理查明，2012年11月至2013年3月间，被告人谢某为牟取非法利益，联系黄某、张某甲、李朝益（均已起诉）柴油走私团伙中的李某（已起诉），在明知柴油系海上走私入境的情况下仍向李某大量购买并转售牟利。为此，谢某每次需要购买柴油时就事先通过电话联系李某并谈妥价格和数量，由李某联系油罐车拉油、过磅，并将走私柴油运到浙江建德交给谢某，再由谢某将购油款转入李某指定银行账户里。期间，谢某借用了王绍建的农村合作银行账户和邵某的农业银行账户专门用来存汇走私油款。经侦查取证并由谢某确认，从2012年11月至2013年3月，谢某共向李某指定账户转账支付走私油款人民币10500580元。
2013年5月27日，被告人谢某到温州海关缉私分局投案，并如实供述其主要走私事实。
2014年6月15日，被告人谢某举报在逃他案犯罪嫌疑人楼海英并协助公安机关将其抓获。
以上事实，有下列证据证实：
（一）被告人的供述与辩解
被告人谢某的供述及辨认笔录，供认2012年11月至2013年3月间，其在明知柴油为海上走私进境的情况下，仍通过手机号码135××××3938联系卖家李某，并以低于市场价300元左右的价格大量购买再转售牟利，总共购买柴油1300多吨，支付油款人民币10500580元。
（二）证人证言
1.证人李某的证言，证实其受雇于黄某，向“谢总”等人销售柴油，手机号码为135××××3938的“谢总”经常购买柴油。
2.证人佘某的证言，证实2012年11月份，黄某与温州的“张总”、“李总”开始合伙经营柴油生意，李某等人受雇于黄某；其系黄某妻子，帮忙在卖油的上家和李某之间转发银行账号；期间，黄某与他人合股购买或租用的方式，控制四艘油船用于走私柴油运送。因黄某负责从公海运油入境，所以在公海购入价格基础上每吨加200到250元，用来支付黄某的运油支出，然后黄某、“张总”和“李总”每吨再加价200到250元的价格进行出售。
3.证人黄某的证言，证实其与张某甲结识后，张某甲提议合伙经营走私柴油生意，其同意后与可在公海提供柴油的上家“小邱”取得联系，并与张某甲拉拢李朝益入伙。初期，其主要负责货源，后让受雇自己的李某收集油罐车司机联系方式，进而取得买家的联系方式并主动推销柴油。
4.证人张某甲的证言，证实2012年10月，黄某与“阿添”与其共谋走私柴油生意，黄某联系货源并负责将柴油从公海运到浙江瑞安海域，黄某、“阿添”再组织油船过驳到岸出售给下家，多余的柴油存放到其位于浙江瑞安的油库内，其中李某联系买家负责销售并管理账目。此后，其与黄某等人用类似模式在浙江乐清经营走私柴油生意。
5.证人张某乙的证言，证实其受雇黄国雄，自2013年2月15日起，多次驾船到台湾澎湖列岛海域运送柴油到浙江海域，第一次运送到浙江三门海域，余下三次均运送到浙江乐清海域，直至2013年3月29日被抓。黄国雄告知，包括其所驾驶船只，共有四艘油船为黄国雄的弟弟黄某运送走私柴油。
6.证人邵某的证言，证实2012年9、10月份，为谢某因经营油所需，其在农业银行开户供谢某使用，对该借用账户内具体资金往来及谢某所经营生意情况均不了解。
（三）书证
1.薛迪众、张立成笔记本中记载内容，证明笔记本上记载“谢总”购油30余次，柴油980余吨，金额700余万元。
2.银行转账记录，证实被告人谢某购买走私柴油并向李某指定账户转账10500580元的事实。
3.谢某人员档案，证明被告人谢某的身份情况。
4.归案经过，证明2013年5月27日，被告人谢某到温州海关缉私分局主动投案的事实。
5.关于谢某举报的经过，证明2014年6月15日，被告人谢某举报在逃他案犯罪嫌疑人楼海英并协助公安机关将其抓获。
（四）鉴定意见
温州海关核税证明书，证实被告人谢某案走私柴油偷逃税款共计人民币3336552.97元，实际成交价格为10500580元（与银行账目一致），按照7450元／吨的进价计算，数量为1409.47吨。
以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。
对被告人及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
（1）关于是否构成走私普通货物。被告人谢某在侦查阶段多次供称其向李某买了一、两次柴油后，通过给其运油的油罐车司机得知，柴油均系直接从海上运到岸后，就地在码头从船上过驳到油罐车里，加油时间均在较晚的晚上；其电话联系李某购买柴油，有时李某表示潮水太小，运油船不能靠岸，等两天才有油出售；其向李某购买柴油的价格比正规途径出售的便宜很多，且没有发票，从多方面细节其推知购买的系走私柴油。同时，证人李某、佘某、黄某、张某甲、张某乙的证言，薛迪众、张立成笔记本记载内容等证据证实，黄某、张某甲等人合伙走私柴油入境销售，黄某负责联系货源并组织从公海运油入境，黄某雇佣李某联系谢某等买家进行销售。上述事实，足以印证谢某明知系走私柴油仍向李某等走私人直接购买，故对辩护人辩称谢某未直接向走私人购买走私货物的意见不予采纳。
（2）关于涉案柴油价值及偷逃税额。谢某在侦查阶段的供述及银行转账记录证实，谢某向李某支付购油款10500580元，每吨单价约7200元，其向义乌“楼总”购买柴油则另外支付油款，现谢某辩称转账10500580元中部分款项系支付给“楼总”的购买柴油的合法支出，其辩解不能合理说明理由，亦未提供相应证据，不予采信；走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准，现温州海关出具的核税证明书证实本案偷逃税款为3336552.97元，故辩护人提出指控偷逃税额过高、应以不超过1127576元的数额来认定的辩护意见于法不符，不予采纳。此外，对于走私货物因流入国内市场，致使走私货物无法扣押的，应当按照走私货物的进出口完税价格认定违法所得予以追缴，而非以偷逃税额来认定。
本院认为，被告人谢某直接向走私人非法收购走私柴油予以销售，偷逃税款特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立。谢某主动归案后能如实供述主要犯罪事实，有自首情节，又协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，且悔罪态度较好，予以减轻处罚并可对其适用缓刑，对谢某及其辩护人相应意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款，第一百五十五条第（一）款，第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1800000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、责令被告人谢某退赔违法所得人民币10500580元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建国
助理审判员 王海珍
人民陪审员 池万春
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 叶彬彬