贵州省凯里市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔2601刑初515号
公诉机关凯里市人民检察院。
被告人吴鸿斌，绰号老卖，男，1974年10月11日出生于贵州省凯里市，苗族，小学文化，城镇居民，户籍所在地凯里市，居住凯里市。曾因犯运输毒品罪，于1997年1月23日被贵州省贵阳市中级人民法院判处有期徒刑十年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月19日被刑事拘留，2016年9月1日被逮捕。现羁押于贵州省雷山县看守所。
辩护人潘飞、张鹏程（实习律师），贵州兄弟律师事务所律师。
公诉机关凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉[2016]503号起诉书指控被告人吴鸿斌犯贩卖毒品罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院于同日受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察员吴某1出庭支持公诉，被告人吴鸿斌及其辩护人潘飞、律师助理张鹏程到庭参加诉讼。现已审理终结。
凯里市人民检察院指控：2016年8月18日19时54分，购毒人员蒋某1用手机152××××8801拨打被告人吴鸿斌使用的手机150××××8018，欲向吴鸿斌购买毒品海洛因，二人约定在凯里市鸟山附近见面。当日20时40分许，吴鸿斌在凯里市鸟山停车场旁，贩卖2包用白色透明塑料卡口袋包装的毒品海洛因给蒋某1，获毒资6000元。二人交易结束后被公安人员抓获，当场从蒋某1身上搜出两包毒品（净重15克），从吴鸿斌身上搜出现金6000元、一部手机。随后，公安人员又在吴鸿斌居住的凯里市公路局宿舍3栋3单元502室卧室床上搜出1包海洛因（净重4.2克）、1台电子秤。
上述指控事实，凯里市人民检察院当庭提交了以下证据：被告人的户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、刑事照片、情况说明等书证，证人蒋某1、吴某2的证言，被告人吴鸿斌的供述与辩解，鉴定意见，搜查笔录、毒品称量笔录、辨认笔录等。依据这些证据，凯里市人民检察院认为，被告人吴鸿斌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人吴鸿斌辩解：我没有贩卖毒品给蒋某3，是送他毒品。蒋某3曾经向我借了9200元，只还了700元。那天蒋某3打电话说毒瘾犯了，想要点毒品，我到鸟山和他见面，把毒品拿给他，他说还我钱，我没有来得及问就被抓了。其辩护人潘飞提出的辩护意见是：第一、指控吴鸿斌犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足，按照疑罪从无原则，应判决吴鸿斌无罪。一是毒品只有重量，没有纯度鉴定，按照重量判决会导致判决不公。二是吴鸿斌与蒋某3之间有债权债务关系，吴鸿斌拿给蒋某3的15克毒品不排除是赠与。蒋某3拿给吴鸿斌6000元，不排除是归还借款。三是从吴鸿斌住所搜出的4.2克毒品属于“有证据证明并非用于贩卖”的情形，不能以此认定吴鸿斌构成贩卖毒品罪，也达不到非法持有毒品的入罪数量，不应入罪。第二、即使人民法院认定吴鸿斌构成犯罪，吴鸿斌卖给蒋某3的15克毒品是在公安人员的控制下完成交付的，收缴的4.2克毒品并没有实际交付，应认定是犯罪未遂。吴鸿斌具有坦白和立功表现法定从宽情节。涉案毒品已被及时收缴，没有流入社会，也应酌情从宽。同时，本案不排除犯意引诱和数量引诱的问题，量刑也应加以考虑。
经审理查明，2016年8月18日19时54分，购毒人员蒋某1用手机152××××8801拨打被告人吴鸿斌的手机150××××8018，欲向吴鸿斌购买毒品海洛因，二人约定在凯里市鸟山附近见面。当日20时40分许，吴鸿斌到凯里市鸟山停车场旁，贩卖两包用白色透明塑料卡口袋包装的海洛因给蒋某1，获毒资6000元。二人交易结束后即被公安人员抓获，当场从蒋某1身上搜出两包毒品（净重15克），从吴鸿斌身上搜出现金6000元、一部手机。随后，公安人员又在吴鸿斌居住的凯里市公路局宿舍3栋3单元502室卧室床上搜出1包海洛因（净重4.2克）、1台电子秤。经检验，从蒋某3身上收缴的15克毒品和从吴鸿斌住所收缴的4.2克毒品中，均检出海洛因成分。
认定上述事实的证据如下：
1.受案登记表、立案决定书。证明：侦查机关凯里市公安局于2016年8月19日受理本案，同日作出决定，以贩卖毒品对吴鸿斌立案侦查。
2、户籍信息。证明：吴鸿斌出生于1974年10月11日，达到完全刑事责任年龄。
3、抓获经过。证明：本案线索来源系群众匿名举报。侦查机关根据举报线索布控，在凯里市鸟山停车场旁将两名可疑男子抓获。经询问，这两名男子一人叫蒋某3，一人叫吴鸿斌。
4、搜查笔录。证明：侦查机关抓获吴鸿斌后，在见证人的见证下，对吴鸿斌进行人身搜查，搜出6145元和一部手机。随后侦查人员又在吴鸿斌住所查获毒品疑似物一包、电子秤一台、现金450元。
5、扣押物品清单。证明：侦查机关抓获蒋某3时，从蒋某3身上扣押两包白色块状毒品疑似物。
6、称量笔录。证明：扣押蒋某3持有的两包白色块状毒品疑似物，净重15克，从吴鸿斌住所搜出的一包毒品疑似物，净重4.2克。
7、毒品初检报告。证明：经初步检测，蒋某3持有的两包毒品疑似物、吴鸿斌住所收缴的一包毒品疑似物，均含有吗啡成分。
8、毒品检验报告书。证明：经黔东南苗族侗族自治州公安司法鉴定中心鉴定，从15克毒品疑似物和4.2克毒品疑似物中，均检出海洛因成分。
9、通话流水清单。证明：150××××8018与152××××8801在2016年8月18日19:54_20:42期间有4次通话。其中152××××8801被叫3次，150××××8018被叫1次。
10、辨认笔录。证明：侦查机关让蒋某3对不规则排列的12张男性免冠头像进行辨认，蒋某3指认是向8号头像（即吴鸿斌头像）购买的毒品。
11、刑事照片。证明：侦查机关在吴鸿斌的指认下，对收缴的毒品、现金、手机、电子秤及毒品称量，用拍摄照片的方式进行了固定。
12、情况说明。证明：（1）吴鸿斌供述的毒品上家“小军”信息不全，无法核实。（2）蒋某3支付给吴鸿斌的6000元系办案样款。
13、现场检测报告。证明：侦查机关抓获蒋某3、吴鸿斌后，用吗啡胶体金快速检测试剂对其二人进行检测，蒋某3呈阴性、吴鸿斌呈阳性。
14、贵州省贵阳市中级人民法院（1996）筑刑初字第511号刑事判决书。证明：吴鸿斌曾因犯运输毒品罪，被一审判处有期徒刑10年。
15、证人吴某2的证言。证明：吴鸿斌系吸毒人员。
16、证人蒋某3的证言。证明：我的电话号码是152××××8801。我因吸毒被强制戒毒3次。我和老卖认识十几年了，老卖的真实姓名叫吴鸿斌。之前吴鸿斌跟我说过他手里有海洛因，他只要400元1个。当时我身上没钱就没有跟他要。2016年8月18日20时许，我用手机（152××××8801）打吴鸿斌的手机（150××××8018），问他手里还有没有“东西”，也就是海洛因。他说还有。我就说要15个，他就叫我到鸟山市场附近等他。我就从家里打车去鸟山市场，中途，吴鸿斌还打电话问我到哪里了，说他已到鸟山市场了。我到鸟山市场后打吴鸿斌的电话，问他在哪里，然后我就往鸟山市场附近的停车场走，看见吴鸿斌从对面走过来，我就先递了3000元给他，他就递了两个白色塑料卡口袋包装的“东西”给我，我接过“东西”后又把剩下的3000元拿给吴鸿斌，我们准备离开时就被抓了。
我从来没有跟吴鸿斌借过钱。
17、被告人吴鸿斌的供述与辩解。吴鸿斌在接受首次讯问中辩解：2016年8月18日20时左右，我接到蒋某3的电话，蒋某3说要还我钱，并要我送点“东西”给他，还说他在鸟山等我。我到鸟山找到蒋某3后，拿了两包重10克的海洛因给他，他递了一沓钱给我，说先还我6000元。我接过钱准备走就被民警抓了。从接受第二次讯问开始，吴鸿斌供述2016年8月18日20时左右在鸟山停车场附近拿给蒋某3的两包重15克海洛因是卖给蒋某3的，得了6000元。卖给蒋某3的毒品是2016年8月15日在贵定县大十字路边跟一个叫“小军”的男子买的，当时买了20克，自己在家中吸食了一些。
上列证据经庭审质证，证据收集程序合法，证明内容客观、真实，证据之间相关联，形成了完整的证据链，足以证明被告人吴鸿斌贩卖了15克海洛因给蒋某3，非法获利6000元的事实，本院予以采纳，纳入认定被告人吴鸿斌犯贩卖毒品罪的证明体系。吴鸿斌在庭前和审理过程中虽然辩解这15克海洛因是送给蒋某3，不是贩卖，但其庭前的有罪供述能够与蒋某3的证言相互印证，庭审中吴鸿斌不能合理说明翻供的理由，而且其辩解这15克海洛因是送给蒋某3，也有悖于常理。因此，对吴鸿斌的辩解及其辩护人提出的无罪辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴鸿斌明知海洛因是毒品而非法贩毒，其行为已侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖毒品罪，贩卖数量在10克以上，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金，违法所得应当追缴，上缴国库。凯里市人民检察院指控被告人吴鸿斌犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控成立。被告人吴鸿斌曾因毒品犯罪被判处过刑罚，刑罚执行完毕后又犯毒品犯罪，是毒品再犯，应当从重处罚。经审查，本案存在犯意引诱和数量引诱的情况，可以对被告人吴鸿斌酌情从轻处罚。
对于辩护人提出的量刑情节辩护意见，本院依据庭审查明的事实，综合评价如下：
第一、犯罪未遂问题。按照刑法典关于犯罪未遂的规定，犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因犯罪未能得逞。被告人吴鸿斌与蒋某3按照通常的交易习惯，已经完成了“一手交钱一手交货”的行为，应当认定交易已经完成，犯罪已经既遂。尽管他们的交易行为是在缉毒警察的严密控制下完成的，也不影响犯罪既遂的认定。另查获的4.2克毒品，按照吴鸿斌的庭前供述，这4.2克毒品是从跟“小军”购买的20克毒品中吸食了一些，卖了15克给蒋某3后剩余的毒品，属于有证据证明用于贩卖的毒品，按照最高人民法院关于审理毒品犯罪案件的有关会议纪要精神，尽管这4.2克毒品没有实际贩卖，也应当计入贩卖数量，只是在量刑上要考虑行为人自身是“以贩养吸”的情况。因此辩护人认为吴鸿斌是犯罪未遂的观点不能成立。
第二、坦白问题。坦白，是指犯罪分子虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行的行为。刑法典规定对坦白的犯罪分子给予从宽处罚，是“坦白从宽”刑事政策的具体表现。被告人吴鸿斌到案后，先是否认犯罪行为，后又承认犯罪，审理过程中再翻供，法庭辩论终结前仍然否认自己的罪行，态度反复，不应当认定有坦白情节而给予从宽处罚。
第三、立功问题。被告人吴鸿斌虽然供述毒品的上家叫“小军”，但不能提供“小军”的基本身份信息。审理过程中，吴鸿斌称曾检举文某、蒋某3、霞姐三人贩毒的线索，经当庭调查，吴鸿斌不能提供文某、蒋某3更为具体的贩毒线索，也不能提供霞姐的基本身份信息。吴鸿斌所检举的以上他人线索根本不能核实真伪。因此，不能认定吴鸿斌有立功表现而给予从宽处罚。
第四、毒品含量问题。按照最高人民法院关于审理毒品犯罪案件的有关会议纪要精神，毒品犯罪案件中，除对犯罪分子处以极刑的案件要进行毒品含量定量分析之外，其他毒品犯罪一般只作定性分析。人民法院遵循这一精神处理的毒品犯罪案件，并没有因为缺少定量分析而出现判决不公的负面评价。即便是按照辩护人的观点作定量分析，结果也仅仅是比较出毒品与非毒品各自所占的比例，并不能因此而区分出毒品与非毒品各自的重量是多少。因此，辩护人认为本案没有对查获的毒品进行纯度分析，按照重量判决会导致判决结果不公的辩护意见，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三百五十六条的规定，判决如下：
一、被告人吴鸿斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月19日起至2024年4月18日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、追缴被告人吴鸿斌违法所得6000元，上缴国库。
三、扣押被告人吴鸿斌的个人财物人民币595元，予以没收，冲抵罚金。供被告人吴鸿斌犯罪使用的手机一部、电子秤一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾令义
审 判 员 滕新红
人民陪审员 杨胜林
二〇一七年二月十五日
书 记 员 潘 敏