广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深福法刑初字第984号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人张某星，男，汉族，大专文化，个体户，户籍所在地：广东省惠州市惠阳区,暂住深圳市龙华新区。曾因赌博，于2014年1月18日被深圳市公安局宝安分局行政拘留五日。现因本案于2014年3月2日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，4月4日被逮捕。
辩护人艾华，广东广和律师事务所律师。
被告人王开军，男，汉族，初中文化，深圳市关亚园玉金宫休闲会所工作人员，户籍所在地：四川省开江县，暂住深圳市。曾因犯交通肇事罪，于2013年4月28日被广东省梅县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期为2013年5月9日至2015年5月8日）。现因本案于2014年3月2日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，4月4日被逮捕。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2014）1515号起诉书指控被告人张某星、王开军犯贩卖毒品，于2014年6月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李淑颖、龚江出庭支持公诉，被告人张某星、王开军及辩护人艾华均到庭参加诉讼。期间经公诉机关补充侦查，现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2014年2月28日上午，被告人张某星接到曹某欲向其购买毒品的电话，双方约定以每克人民币100元的价�向曹某贩卖毒品冰毒30克。当日23时许，被告人张某星、王开军驾驶白色马自达（粤Ｂ×××××）轿车来到事先约定的本市福田区福田村牌坊路边与曹某见面，并准备在车内进行交易毒品。后曹某以回家取毒资为由准备下车，张某星让王开军将一包用胶纸包着的毒品冰毒交给曹某验货并从中取出少量冰毒（经鉴定，重0.42克，从中检出甲基苯丙胺）让曹某试货。曹某下车离开后，电话联系张某星前往本市福田区福华路星河COCOPARK继续进行毒品交易。3月1日1时许，民警在本市福田区福华路星河COCOPARK北面路边将正在等候毒品交易的被告人张某星、王开军抓获，并当场从张某星驾驶的轿车车内缴获毒品冰毒一包（经鉴定，重27.78克，从中检出甲基苯丙胺）。
公诉机关当庭出示了书证、物证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据，并据此认为两被告人的行�已构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张某星当庭否认贩卖毒品给曹某，称曹某并未打电向其购买冰毒，只是说一帮毒友聚会让其一起过去吸毒，有很多朋友，让其带一点毒品过去一起吸食，后其让王开军帮买毒品带去一起吸食。二人去坂田找王开军的朋友拿货，但买毒时其不在场。后曹某让其去家里吸毒，其不愿意，曹某上车后提出向其等购买毒品被其等拒绝。因曹某一直纠缠，其才让王开军免费给了曹某一点毒品打发曹某离开。后其与王开军在COCOPARK喝咖啡，曹某打电话道歉并说请其见面吃饭，其才告诉地点，在通话过程中被公安人员抓获。其称自己系个体经营户，有固定收入和资产，没有必要贩卖毒品；短信有夸大成分并非其真实意思表示。在侦查期间遭到公安人员刑讯逼供，假牙被打掉。
辩护人认为�一、无确实、充分的证据证实张某星具有贩卖毒品的主观故意。1、张某星、王开军与曹某见面的目的是一起吸食冰毒，并非贩卖毒品。2、曹某的证言、短信等并不足以证实双方就交易毒品达成合意，曹某多次配合公安机关进行特情引诱，与公安机关关联紧密，证言真实性应当慎重对待。二、曹某提出购买毒品后，被张某星拒绝，曹某继续纠缠后，王开军才给了曹某一点毒品将其赶下车。三、多处证据存在矛盾、错误。四、涉案毒品系张某星为吸食而持有，并非用于贩卖，应为非法持有毒品。综上，请求法庭依法判处。
被告人王开军当庭否认贩卖毒品，称张某星碰到其，称去福田朋友处吸毒并让其一起去吸毒，还说朋友多让其搞点毒品过去吸食。后其等开车去找其朋友“阿龙”要毒品，其找到“阿龙”称朋友吸毒让“阿龙”送一点冰毒。后因曹某让张某�到家中吸毒，张某星不去，二人发生争吵。因张某星不去曹某家里，曹某遂让张某星将毒品卖给他，二人不肯卖，曹某一直说要买，张某星才让其拿出一颗毒品送给曹某并将曹某强行推下车。后二人在COCOPARK喝茶时被抓获。其被公安人员刑讯逼供，侦查阶段所做供述不属实，也听见张某星被打。
经审理查明：2014年2月28日上午，曹某打电话邀约被告人张某星到本市福田区与朋友一起吸食毒品，张某星答应。后张某星遇到被告人王开军，遂提出找点毒品一起去福田区吸食毒品，王开军答应后带张某星在坂田朋友“阿龙”（男，具体情况不详）处拿了一包用胶纸包装的毒品。当日23时许，张某星、王开军驾驶白色马自达（车牌号：粤Ｂ×××××）轿车来到福田区福田村牌坊路边后，曹某上车提出到家中吸食毒品，张某星不愿意。曹某继而提出向二人购买毒品，遭�拒绝并发生争执。后张某星让王开军送给了曹某一颗甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，经鉴定，重0.42克，从中检出甲基苯丙胺）并让曹某下车，二人随后驾车离开。3月1日1时许，民警在福田区福华路星河COCOPARK北面路边将张某星、王开军抓获，并当场从车车内缴获一包甲基苯丙胺（经鉴定，重27.78克）。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、情况说明：称曹某的手机内信息已被删除，无法恢复其发给张某星的信息；抓获经过中的日期为笔误，实际应为2014年2月28日；侦办此案的民警并无黄姓、张队，经向当时民警了解，无刑讯逼供行为。
2、抓获经过：称曹某举报张某星贩毒并称已谈好以3000元购买30克冰毒。与张某星见面后，曹某称拿到毒品样板，后民警将3000元交给曹某进行交易。3月1日凌晨，曹某称张某星在COCOPARK附近准备交易，民警发现张某星驾驶的车辆，随后将张某星、王开军抓获，随后在车内缴获冰毒一包。
3、证人曹某的证言：称以前吸毒时认识张某星，但其没有找张某星买过毒品。2014年2月27日，其发信息向张某星购买毒品（信息因设置问题已自动删除），28日，张某星回信息说100元，其让张某星送30克冰毒到住处，张某星答应后其向公安机关报案，民警在住处附近埋伏。当晚23时许，张某星开车来到福田村牌坊路边，其上车后坐在副驾驶座，张某星开车往滨河路走，王开军上车坐在后排。其让张某星去住处交易，张某星不愿意，说在车上交易。其见不好抓人，佯称没有带钱，要回家拿。其问张某星带货过来没有，王开军将一包冰毒交给其看，其打开纸巾看见里面是一包冰毒。张某星称可给其拿一点货去试试，于是王开军拿出一粒冰毒给其。其下�后假装回去拿钱，不断与张某星联系，并将冰毒交给民警，民警安排其继续与对方交易。张某星问是否拿到钱并让其到COCOPARK交易，民警决定直接进行抓捕。民警开车将其带到COCOPARK附近确认张某星停车的位置。找到张某星的车后，民警将张某星、王开军抓获。其和张某星未提出一起吸食毒品。
4、被告人张某星的供述及辩解：曾称2014年2月28日，曹某打电话约其过去吸毒，当晚其刚好碰到朋友“居居”（王开军），遂称有朋友邀请吸食毒品，让王开军一起过去吸毒，王开军同意了。其问王开军是否有毒品，带点过去一起玩，王开军说看看有没有。二人到达约定地点后，曹某在车上说去他家里吸毒，其不愿意并拒绝。后曹亮亮和王开军聊天，王开军拿出一包冰毒要卖给曹某，其很生气，让二人不要在车上搞这些东西，并将曹某推下车。其和王开军来到COCOPARK后，曹某打电话称要见王开军，之后民警过来将二人抓获并从其车上缴获一包冰毒。在车上王开军送给了曹某一点冰毒。
后称王开军拿了一点毒品送给曹某玩，后其将曹某推下车。曹某一直打电话给其说一起吃宵夜，其在COCOPARK被抓。
5、被告人王开军的供述及辩解：曾称2014年2月28日23时许，其碰到张某星，张某星让其上车一起到福田去玩。到了福田村牌坊，张某星让其拿了一包胶纸包着的东西下车等，称等会有人过来再将东西还给他。十余分钟后，一男子（曹某）上车，其就上车将东西还给张某星，张某星随手交给该男子，该男子打开纸巾，里面是一包冰毒。张某星就和该男子说毒品冰毒30克、3000元。该男子没有带现金，让张某星到家中交易，张某星不肯并很生气地骂对方，双方吵起来，车子停停走走。后张某星让其打开冰毒，取出一点给该男子试货，其从中拿出一粒冰毒给该男子，张某星就将该男子推下车，让其包好冰毒放在副驾驶座前面的储物箱内。后二人到COCOPARK的咖啡厅外面坐了一个小时，期间张某星不断打电话，听口气是和该男子谈买冰毒的事情，之后民警将二人抓获。
后称张某星在车上让其将毒品给该男子看了后，张某星就又让其拿着这包冰毒。该男子问有多少，张某星称30克，值3000元，并说“我不卖的，拿着自己玩”。后张某星说送一点给该男子玩，其就拿了一粒冰毒给该男子。
6、相关手机信息：曹某手机中显示名为张某星一方的短信，未显示时间、手机号码，无双方往来信息互动内容。
7、鉴定意见：经鉴定，扣押的一粒冰毒重0.42克，冰毒一包重27.78克，均从中检出甲基苯丙胺成分。
另有涉案的毒品、机动车、手机；被告人身份材料，扣押笔录�扣押决定书，扣押清单，《随案移交物品、文件清单》，车辆信息，通话记录，疑似毒品收条，现场勘查笔录及照片，辨认笔录等证据。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张某星、王开军无视国家法律，共同非法持有毒品，其行为均已构成非法持有毒品罪，应依法予以惩罚。首先，关于被告人张某星、王开军的犯罪故意。虽有直接参与的特情人员曹某称向张某星提出购买毒品，但张某星一直稳定辩称与曹某约定吸食毒品，否认向曹某贩卖毒品的故意；王开军虽曾在侦查讯问中称张某星与曹某在车上有说毒品的价格，但也供述张某星对曹某说“我不卖的，拿着自己玩”，庭前供述亦不稳定；二人当庭所提刑讯逼供的意见虽未查实，但对该二人的庭前供述，应审慎判定。被告人张某星、王开军当庭均称只是准备一起吸毒而否认有向曹某贩卖毒品的故意并能印证一致。故认定曹某与张某星联络的内容是购买毒品的证据并不充足。其次，涉案毒品系在曹某离开之后由公安人员在张某星车上缴获，张某星与王开军所持有的毒品一包并未实际交予曹某，二人也未收取曹某交付的毒资，不能证实该部分毒品已实际进行交易,认定毒品交易的直接证据并不充足。曹某虽称是张某星让王开军给了曹某一颗冰毒试货，但张某星并未收取毒资，且提出是因不愿到曹某家中吸毒而曹某一直纠缠，才让王开军免费给了曹某一点毒品并将曹某赶下车；王开军也称张某星与曹某争吵后，张某星让其送一点给曹某，故亦无充足证据认定为贩卖毒品而试货。再次，曹某称张某星系吸毒人员，但也承认以前并未向张某星购买过毒品；手机信息只有单方、间断的内容且无法印证。综上，本院认为，被告人张某星、王开军虽非法持有涉案毒品，但现有证据尚不足以证实二人具有贩卖毒品的主观故意以及实施了交易毒品的实行行为，未能完全排除二人所提应邀吸食毒品而非法持有毒品相关辩解的合理怀疑，遵循“存疑有利于被告人”的原则，现有认定二人贩卖毒品的主客观要件的证据不足，本院不予支持。公诉机关指控的罪名不当，依法予以变更。二被告人及辩护人的相关意见，可予采纳。被告人王开军因交通肇事罪被判处刑罚并宣告缓刑，其在缓刑考验期内再次故意犯罪，应依法撤销缓刑，并与本罪数罪并罚。根据二被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条和第七十七条之规定，判决如下：
一、被告人张某星犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人�币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月1日起至2016年2月29日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、撤销被告人王开军因犯交通肇事罪被广东省梅县人民法院宣告的缓刑部分（有期徒刑二年、缓刑二年）；其犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月1日起至2017年2月28日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、缴获的毒品，依法交公安机关销毁；手机等物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 超
人民陪审员 于明杰
人民陪审员 朱 蕾
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 杨华鹏
俞婷婷
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
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