陕西省安康市汉滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0902刑初389号
公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
被告人徐贺贵，男，1987年7月28日出生于湖南省慈利县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖南省慈利县。因本案于2016年8月26日被抓获，同年8月27日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
辩护人邱若冰，陕西腾浩律师事务所律师。
安康市汉滨区人民检察院以安市汉检公诉刑诉(2017)331号起诉书指控被告人徐贺贵犯盗窃罪、妨害信用卡管理罪，于2017年9月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安康市汉滨区人民检察院检察员吴琪、书记员梁会、吴秉东、被告人徐贺贵及辩护人邱若冰等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，自2015年以来，陈海平（男，湖南省衡阳县人，在逃）先后纠集多人在印度尼西亚组成电信诈骗团伙，利用网络改号软件，以拨打电话谎称受害人涉嫌犯罪，要求将资金转入指定“安全账户”的方法，对中国大陆不特定人群拨打诈骗电话实施诈骗犯罪活动。该团伙长期盘踞在印度尼西亚雅加达等地，按照公司化进行管理，先后成立A、B、C、D四个诈骗小组，分别租用当地别墅为犯罪窝点，架设通讯线路，购置电脑、电话机、网络电话设备等作案工具，疯狂实施作案。各组设置负责人、键盘手、拨打电话的一、二、三线人员。小组负责人主要负责对小组成员日常管理、后勤保障、任务分配等工作。键盘手主要负责联系“菜商”购买中国大陆居民个人信息，打印并交由一线人员拨打诈骗电话；联系“系统商”进行网络改号、通讯线路维护；联系车行提供银行卡、制作假“通缉令”等“公文”；培训新人、统计业绩、对账汇总等工作；拨打一线电话人员根据键盘手提供的受害人信息，使用网络改号软件，将电话号码设置为受害人当地公安机关电话号码，冒充受害人当地公安机关的警官，谎称受害人的银行卡涉嫌天津市公安局西青分局正在办理的“李忠洗钱案”。获取受害人信任后，要求受害人向天津市公安局西青分局报案，并将电话转至二线。拨打二线电话人员使用网络改号软件，将电话号码设置为+22227393016、+8809153182269、+992227393016等号码，冒充天津市公安局西青分局警官张国强等人，告知受害人涉嫌犯罪，要求配合调查，并利用假“通缉令”等文书对受害人实施恐吓，套取受害人的银行卡信息及存款，要求将资金转入“安全账户”。若诈骗不成功，则将电话转入三线。拨打三线电话人员冒充高级警官及检察官洪�国、杨国锋、倪慧芳等人，继续对受害人实施恐吓、诈骗。受害人一旦相信，则将资金转入、汇入由“车行”提供的银行账户，即所谓的“安全账户”。诈骗成功后，由“车行”迅速将涉案资金通过网上银行转账，后由“车行”的“车手”在印尼、台湾等地通过ATM取款。团伙成员根据在诈骗犯罪中的地位作用，一线人员底薪为每月5000元，根据业绩，按诈骗成功总金额的6%提成；二线、三线人员不设底薪，根据业绩，按诈骗成功总金额的9%提成。
为了实施电信诈骗，陈海平纠集多人赴印尼实施电信诈骗犯罪活动。该团伙组织严密、分工明确，在陈海平统一管理下，先后由阿仑（身份未查清）、杨涛（在逃）等人担任A组负责人；张宗财（在逃）等人担任B组负责人；韩保刚（另案处理）等人担任C组负责人；2016年4月中旬成立D组，由罗益宣（在逃）担任负责人。其中，2015年11月5日至2016年1月7日，陈海平将C组与B组合并办公。2016年4月16日，韩保刚负责的C组解散，后于同年5月成立新C组，由阿豹（身份待查）担任负责人。团伙成员每天早上8点“上班”，下午5点“下班”。每天早上，键盘手将购买来的受害人信息打印在A4纸张上，分配给一线人员使用。每张纸张约30余名受害人信息，信息包含姓名、住址、身份证号码等，一线人员对照人员信息逐一拨打，打完一张再取一张，直至下班。下班后由该组负责人或键盘手（电脑手）对一天业绩公布、登记、讲评、鼓励。在该诈骗集团中拨打一线诈骗电话的人因业务熟练程�不同，拨打电话次数也不同，熟练的每天拨打200多个诈骗电话，不熟练的新手每天拨打60到100个电话不等，各组拨打一线电话的人为10余人至40余人不等。该诈骗团伙对团伙成员严格管理，对新加入的团伙成员进行培训，全部团伙成员由化名代替真实姓名，未经允许严禁外出，团伙成员之间不许互相流窜交流、不许互相打听事情，惩罚措施严厉，上述各组、各成员之间互相协助、互相竞争，共同实施电信诈骗，组成固定的犯罪组织，符合集团犯罪特征，是实施电信诈骗的犯罪集团。
2015年11月至2016年8月期间，以陈海平为首的诈骗团伙为了顺利实施电信诈骗犯罪，将骗取的非法所得落地取款，通过团伙成员许杰（身份待查）授意让毛云星（另案处理）办理银行卡供其使用，每套银行卡500至1200元不等予以收购。2015年11月3日，被告人徐�贵以非法获利为目的，被毛云星纠集和方军（另案处理）等人在北京的银行大量办理银行卡交给毛云星，又转卖到陈海平团伙以牟取暴利。该诈骗集团利用被告人徐贺贵办理的银行卡多次为诈骗犯罪转账洗钱，成为完整实施诈骗犯罪不可或缺的环节。
被告人徐贺贵银行卡卖出后，2015年12月10日汉滨区居民佘在巧被犯罪分子冒充公安机关实施电信诈骗，被骗12.1万元人民币。当日作案人使用被告人徐贺贵账号为6212260200089461624的银行卡转账。
被告人徐贺贵于2015年11月20日发现自己卖出去账号为6214830128498572的银行卡有来历不明的现金510860.25元人民币，便通过用自己身份证办理挂失手续后，将该笔资金据为己有。随后，陈海平派毛云星等人向被告人徐贺贵追要此款，被告人徐贺贵只退回一万余元。被告�徐贺贵明知该笔资金是陈海平诈骗团伙的款项后，并未作妥善处理，仍然消费使用。案发后，被告人徐贺贵的亲属于2016年10月19日主动向安康市公安局汉滨分局退赔20000元。
另查明，公诉机关在起诉书中指控“被告人徐贺贵在2015年12月20日发现自己卖出去的账号为6214830128498572的银行卡有来历不明的现金510860.25元人民币”的日期，在招商银行股份有限公司北京西客站支行的历史交易明细表中应为2015年11月20日。被告人徐贺贵于2015年11月20日挂失后在2015年11月24日当天将该笔钱款通过银行ATM机和柜台取现方式全部取完。
上述事实，被告人徐贺贵在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人徐贺贵户籍信息查询；抓捕经过；扣押决定书、扣押清单及照片；公安部信息平台民航订票信息、铁路订票信息查询；退赔赃款说明及工商银行转账个人业务凭证；办案说明；协助查询财产通知书及银行卡交易明细；辨认笔录及照片；证人毛云星、方军的证言；被告人徐贺贵的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，在本案中，陈海平召集多人为实施电信网络诈骗，形成较为固定的犯罪组织，且分工明确，在境外窝点实施严格管理，有预谋有计划地针对中国大陆公民实施电信诈骗，造成多人被骗，社会危害严重，具备犯罪集团的特征，依法认定为犯罪集团。按照《银行卡业务管理办法》的规定：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借；还有《信用卡业务管理办法》规定：信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借账户。被告人徐贺贵出售自己信用卡的行为是为该犯�集团实施电信诈骗犯罪提供“安全账户”，是该集团诈骗犯罪活动不可或缺的一个环节。且被告人徐贺贵供述称，在2015年12月初，他发现他卖出的银行卡内转入了510860.25元现金，他以为对方把他办的卡拿着洗黑钱，想着把这笔钱吞了对方也不敢说啥，他就将这张卡挂失后取现了。办卡的时候毛云星给他说办这些卡是给别人在国外转钱用的，很安全，不会出事，后来也知道这些钱是“海哥”在印尼搞电信诈骗的钱。被告人徐贺贵的行为具有明显的非法占有的故意，按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，结合被告人徐贺贵的所有行为以及认知能力、出售信用卡的次数及其与其他出售信用卡及购买信用卡的人的交往，可综合分析认定被告人徐贺贵“明知”他人实施电信网络诈骗而提供信用卡，故被告人徐贺贵的行为构成诈骗罪。
综上，对被告人徐贺贵辩解称自己不构成盗窃罪，认为构成包庇罪，请求对自己犯妨害信用卡管理罪在2年以下量刑，对包庇罪在2-4年量刑的辩护意见，及其辩护人提出的被告人徐贺贵出售的信用卡都是自己实名办理，不存在伪造或者以虚假身份骗领，虽然被告人徐贺贵出售信用卡的行为不合法，但不构成犯罪，故被告人徐贺贵不构成妨害信用卡管理罪；被告人徐贺贵虽然将自己的信用卡售出，但因信用卡国家实行的实名制，徐贺贵用自己的身份证实名办理，其卖出但并未丧失控制，被告人又采取合法的途径用自己的身份证进行挂失，后将卡内款项取走，卡内财物的去向是清楚的，其行为不符合秘密窃取，不构成�窃罪，另，按照现行法律规定及犯罪量刑标准，盗窃罪的量刑重于诈骗罪，本案中前后两个行为的犯罪进行比较，社会危害性明显下游犯罪轻于上游犯罪，按照公诉机关的定罪和量刑，有失公平，应当对被告人徐贺贵以掩饰隐瞒犯罪所得罪或者侵占罪定罪量刑的辩护意见。本院认定如下：对被告人徐贺贵及其辩护人提出的不构成盗窃罪的辩护意见本院予以采纳；对被告人徐贺贵的辩护人提出的被告人徐贺贵不构成妨害信用卡管理罪的辩护意见本院予以采纳；对被告人徐贺贵提出的自己构成妨害信用卡管理罪和包庇罪的辩护意见本院不予采纳；对被告人徐贺贵的辩护人提出的被告人徐贺贵应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪或侵占罪定罪量刑的辩护意见本院不予采纳。
被告人徐贺贵涉案金额为631860.25元，数额特别巨大，应在有期徒刑十年以上量刑处罚，被告人徐贺贵在本案中系从犯，应当减轻处罚。被告人徐贺贵能够如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，其家属代为退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐贺贵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元，罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年八月二十六日起至二〇二二年八月二十五日止）。
二、�于被告人徐贺贵非法所得510860.25元，依法予以追缴。
三、责令被告人徐贺贵在其参与诈骗犯罪的范围内，与同案犯共同退赔被害人被诈骗款项。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭 瑾
审 判 员 张惠萍
审 判 员 王 锋
二〇一八年五月八日
法官助理 刘亚静
书 记 员 马小伟
附：本案所依据的相关法律条款
一、《中华人民共和国刑法》（节录）
第二百六十六条、诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款、共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第二款、三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
第二十七条、在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对�从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条、判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条、犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款，犯罪分子虽然不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条第一款、人民法院应当根据�罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金数额的最低数额不能少于1000元。