安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终508号
上诉人（原审原告）：余建平，男，1962年9月14日出生，汉族，个体工商户，住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：郜建和，安徽昌法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄山市天宝建安（集团）有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区新安南路25号，统一社会信用代码91341000151540207D。
法定代表人：胡奇文，总经理。
委托诉讼代理人：曾青，公司员工。
委托诉讼代理人：饶飞，安徽地平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：查树根，男，1964年8月27日出生，汉族，无业，住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：程军健，安徽昌法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章学农，男，1972年4月28日出生，汉族，无业，住安徽省黄山市屯溪区。
上诉人余建平因与被上诉人黄山市天宝建安（集团）有限公司（以下简称天宝建安公司）、查树根、章学农买卖合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2016年7月20日作出的（2016）皖1002民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人余建平及其委托诉讼代理人郜建和，被上诉人天宝建安公司的委托诉讼代理人饶飞、曾青，被上诉人查树根的委托诉讼代理人程军健到庭参加诉讼。章学农经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余建平上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判天宝建安公司、查树根承担连带还款责任或者发回重审；2.本案诉讼费由天宝建安公司、查树根、章学农承担。
事实与理由：一、一审法院认定事实不清，查树根和章学农的合伙关系未予认定。查树根强调自己受雇于章学农，但在工程施工过程中，工程量、款项等结算都由其签字并确认，该权利的行使并不是一名雇员可以做到的，也不是一名雇员可以代理的。综合查树根的行为表现，足以认定其与章学农之间并非雇佣关系而是事实上的合伙关系，所以，对余建平的欠款，查树根与章学农应承担连带清偿责任。二、一审判决适用法律错误，本案并不能以合同的相对性而免除天宝建安公司的责任。本案的事实足以证明章学农、查树根挂靠天宝建安公司，且以天宝建安公司的名义进行施工。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条、第五十二条的规定，挂靠人章学农、查树根与被挂靠人天宝建安公司为本案共同被告，因挂靠施工经营的最终受益者是挂靠人，因此，章学农、查树根应对余建平承担直接责任，对其不能清偿的部分，由天宝建安公司承担连带责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法支持余建平的上诉请求。
天宝建安公司辩称：本案案由是买卖合同纠纷，余建平将处理建设工程施工合同纠纷的法律适用于本案，属适用法律错误。且余建平亦无证据证明章学农系天宝建安公司的工作人员，要求天宝建安公司承担还款责任，没有依据。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回余建平的上诉请求。
查树根辩称：一审判决认定事实清楚，查树根和章学农无任何业务关系。
章学农未到庭亦未提交书面答辩意见。
余建平向一审法院起诉，请求判令：1.天宝建安公司、查树根、章学农支付余建平货款52882元及利息10000元；2.天宝建安公司、查树根、章学农承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月31日，黄山市申格电子科技有限公司作为发包人，与天宝建安公司作为承包人签订《协议书》，协议约定：申格电子公司将申格电子公司厂房（工程地点：黄山市九龙工业园区内）发包给天宝建安公司承建，天宝建安公司承建范围：土建、水电、消防、装饰总承包；开工时间2012年2月6日至2012年10月6日。在协议落款发包人处加盖有申格电子公司印章，承包人处加盖天宝建安公司印章，章学农作为承包人的委托代理人签字。2012年3月13日天宝建安公司又将申格电子公司厂房工程转包给章学农承建，双方签订《黄山市申格电子科技有限公司厂房工程承包合同》（以下简称《厂房承包合同》），合同对承包方式（包工包料等）、合同工期、付款方式、工程质量等事项进行约定。天宝建安公司的代表查智勇及章学农在《厂房承包合同》上签字。章学农于当日以承包人身份签订《施工承诺书》，对《厂房承包合同》的条款工程、工期、质量及安全等事项作出承诺。合同签订后，章学农对厂房工程进行施工，并委托查树根为其对施工现场进行管理、收取材料、记账及签订工程的部分分包合同。章学农在施工期间，余建平向申格电子公司厂房工地提供水泥多孔砖块。2013年9月10日，申格电子公司厂房施工项目部洪天海对余建平提供水泥多孔砖块货款进行核对，除支付部分货款，确认尚欠货款52882元未付。洪天海在对账清单上签字，查树根作为经手人在对账清单上签字确认。由于拖欠的该52882元一直没有支付，为此，余建平于2016年5月6日诉至法院，提起上述请求。
一审法院认为，申格电子公司将申格电子公司厂房工程发包给天宝建安公司承建，之后，天宝建安公司又将该工程转包给无相应建筑承包资质的章学农承建，章学农挂靠天宝建安公司对该工程实行施工，违反了合同法相关规定，双方形成的建筑施工合同关系无效，所签订的《厂房承包合同》在履行过程中权利义务实际上由章学农承受，天宝建安公司只是名义上承包人，但其与章学农之间的转包施工合同中又系发包人身份。由于天宝建安公司与章学农签订的《厂房承包合同》中约定包工包料，余建平为该工程提供水泥多孔砖块，经核算尚欠货款52882元未付，根据合同的相对性原理，负有付款义务的人应当为承包人章学农，章学农应当按照对账单结算的数额向余建平履行支付义务，余建平不能越过合同相对方承包人（章学农）而向发包人（天宝建安公司）主张材料款，故余建平要求天宝建安公司承担还款责任的诉讼请求，不予采纳。余建平诉请欠付货款利息问题，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，计息时间根据双方结算之日即2013年9月11日起计算。查树根系在章学农授权范围内行使相关权利义务，非本案买卖合同的相对人，余建平称查树根与章学农系合伙关系，没有证据证明，故其要求查树根承担责任的诉请，不予支持。由于清算统计清单没有约定还款期限，余建平可随时主张权利，查树根委托代理人辩称本案超过诉讼时效的理由，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告章学农于本判决生效后十日内向原告余建平支付货款52882元及利息（以52882元为基数，自2013年9月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至货款实际付清之日止）；二、驳回原告余建平的其他诉讼请求。本案受理费减半收取686元，由被告章学农负担。
二审中，余建平提交汪新发与查树根签订的案涉同一个工程的铝合金窗施工合同一份。证明：查树根签订的合同是由其和天宝建安公司共同承担责任的
天宝建安公司认为，该证据不属于新证据，如法庭对该证据予以审查，质证意见为：对该证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。
查树根认为，该证据不属于新证据，如法庭对该证据予以审查，质证意见为：对该证据真实性合法性无异议，对关联性有异议，不能达到其证明目的。
查树根提交黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初180号民事判决书一份。证明：案涉合同是由章学农单独挂靠承包，查树根是在章学农的授权下，从事具体的事务，不属于合同相对人，不应承担责任。
余建平、天宝建安公司均对该证据无异议。
本院认证意见：余建平提交的证据不属于二审中的新证据，且与本案无关联性，达不到其证明目的，本院不予采信；查树根提交的证据为人民法院作出的裁判文书，对其证据的三性予以认可。
当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院认证意见同一审。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、查树根和章学农是否存在合伙关系，查树根是否应当连带承担还款责任；二、天宝建安公司是否应当承担还款责任。
关于争议焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余建平主张在本案中，查树根和章学农系合伙关系，但其未提供证据证明，其应承担举证不能的不利后果。同时，章学农亦出具说明，认可查树根是受其雇佣管理案涉工程相关事务，这与余建平提交的欠款结账单据上，查树根落款为“经手人”可以相互印证。因章学农系案涉工程的实际施工人，余建平向案涉工程工地提供的砖、水泥的使用人为章学农，因此，一审法院判决章学农向余建平支付欠付的货款及利息，符合法律规定。余建平主张查树根和章学农系合伙关系，查树根应连带承担还款责任，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案系建设施工过程中欠付货款的买卖合同纠纷，而非欠付工程款纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，即本案不可突破合同的相对性。余建平主张还款的凭据仅为一张结账单据，该单据上没有天宝建安公司的任何印章，没有天宝建安公司的工作人员签字，仅有查树根的签名，而余建平并未提供证据证明查树根可以代表天宝建安公司。同时，天宝建安公司亦不是案涉工程的实际施工人，其对案涉的货款亦不予认可。现余建平要求天宝建安公司承担还款责任，于法无据。
综上，余建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1372元，由上诉人余建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹有春
代理审判员 张 帅
代理审判员 余陶然
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 汪 浩