江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01594号
上诉人（原审被告）永泰能源运销集团有限公司（原南京永泰能源发展有限公司），住所地南京市雨花台区共青团路18号。
法定代表人耿波，该公司董事长。
委托代理人崔春，江苏同盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱成松，个体工商户。
委托代理人陈青。
被上诉人（原审被告）吴计州。
委托代理人武军，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人永泰能源运销集团有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人朱成松、吴计州建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2012）云民初字第0872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永泰公司的委托代理人崔春，被上诉人朱成松及其委托代理人陈青、被上诉人吴计州的委托代理人武军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2006年4月，吴计州、张宝夫（乙方）与南京先石公司（甲方）签订承建东方美地二期16#、17#、18#楼工程的内部“承包协议书”，协议第三条约定“承包方式为包工包料”，第九条3.1约定“乙方财务由甲方统一管理，甲方扣除乙方应交纳的相关费用后剩余款项为乙方单独设账号。乙方工程款由甲方监控使用，不得挪用。乙方收取款项必须向甲方提交等额的正式发票，若乙方不向甲方出具真实有效的发票，甲方有权暂缓支付款项”，第十条1约定“乙方向甲方交纳工程总造价（含甲供材费用）的3.4%作为甲方的技术服务管理费，技术服务管理费由甲方在每次付给乙方的工程款中按比例扣出”，1.3约定“施工单位向当地政府主管部门交纳的各项费用，如税金、劳保、定额编制费、工程管理费等费用由乙方承担”。2006年4月10日，吴计州、张宝夫又将其中的16#、17#楼工程全部分包给朱成松实际施工、结算，双方约定“原合同条款不变”。涉案工程在2007年5月1日经竣工验收合格。经建设单位徐州永泰地产开发有限公司委托，2008年11月18日，徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司对东方美地二期16#、17#楼作出结算审核书，审定价分别为2016055.31元、2862577.11元，合计4878632.42元。该审计报告经朱成松签字、南京先石公司盖章认可。
另查明，南京先石公司通过铜山县宜华园林绿化服务中心，将工程款付给吴计州，吴计州将收到的工程款付给朱成松。南京先石公司于2009年9月4日更名为南京永泰能源发展有限公司，于2012年8月3日更名为永泰能源销售有限公司，于2013年1月16日更名为永泰能源运销集团有限公司。张宝夫未参与合同的履行。
朱成松认为其实际施工的工程已竣工验收并交付使用，按照合同约定及实际完成的工程量，永泰公司和吴计州未付清工程款，故起诉请求判令永泰公司和吴计州给付工程款645914.03元。永泰公司辩称：朱成松起诉我公司主体不适格，实际施工人只能相对于发包人而言，我公司并不是发包人，朱成松只能根据合同相对性，起诉吴计州；朱成松主张合同无效，所有的费用不应当扣除，无法律依据，对于无效的建设工程合同做有效处理，是法律的基本原则。同时，永泰公司和吴计州之间的合同并不是无效，因为双方签订的是劳务分包合同；关于费用的扣除，我们认为规费在审计报告中明确列明，税率5.33%，也是按照法律规定来计算的，因为一开票就要交4.33%，还有1%是企业在年底交的企业所得税，实际税率是远远超过1%的，关于水电费等费用，是必然发生，要按合同约定，朱成松应当承担。至于维修金问题，在合同上也有约定，必须要具备约定的条件能支付，而目前并不具备合同所约定的支付条件。对双方有争议的落水管费用，开关面板费用，在合同中也有明确约定，体现在合同内21.2款，吴计州购买的材料必须经开发商、永泰公司、监理单位确认才能购买。我公司已经支付工程款4440981.56元，不欠朱成松或吴计州的工程款。吴计州辩称：算账后依法判决。
在一审中，经当事人对账确认，朱成松及吴计州认可永泰公司总计支付工程款4352463.83元。双方对以下款项存有争议：2008年1月29日落水管款18807.58元，永泰公司主张全部用于涉案工程，吴计州及朱成松认可6000元；永泰公司主张支付涉案工程维修费41366元，吴计州及朱成松认为该维修费为全部7栋楼的维修费，涉案工程只有12000元维修费；2008年1月29日开关面板费用35510.7元，吴计州及朱成松认为没有接收签字，不予认可。
原审法院经审理认为，因朱成松及吴计州未取得建筑施工企业资质，故朱成松与吴计州、永泰公司与吴计州签订的建设工程施工合同均无效。因涉案建设工程经验收合格，朱成松作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，予以支持。双方当事人对2008年11月18日徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具的《建设工程结算审核书》均无异议，是双方对合同履行结果的确认，应参照该审核书确定双方的权利义务关系。永泰公司关于其与吴计州之间合同系劳务分包合同而有效的抗辩，因永泰公司将承包的主体工程全部发包给吴计州，对其抗辩不予采纳。永泰公司抗辩已经支付工程款4440981.56元，朱成松及吴计州认可4352463.83元。对于当事人争议的三笔款项，永泰公司抗辩朱成松收到全部落水管款、维修款，但并未提交证据证明全部用于涉案工程，朱成松及吴计州根据涉案工程与全部工程的比例，分别认可6000元及12000元，比较合理，予以确认。关于开关面板费用，永泰公司未提交证据证明用于涉案工程，朱成松及吴计州亦不认可，且审计报告对甲供材已经予以扣除，故不予采纳永泰公司的抗辩观点。扣除永泰公司支付给朱成松的工程款，永泰公司尚欠朱成松526168.59元，朱成松在收取该款时应出具发票。
永泰公司抗辩朱成松还应承担涉案工程的各项规费、配合费等，因永泰公司未提交证据证实其实际支付以上各项费用，其以此扣除朱成松工程款的主张无事实依据，其抗辩不予采纳。因永泰公司违反国家法律法规的强制性规定，将涉案工程分包给不具有建筑施工企业资质的个人施工，其与吴计州、吴计州与朱成松合同中的管理费条款应为无效，永泰公司的抗辩无法律依据，不予采纳。
因涉案工程已经交付使用，已超过质保期限，永泰公司未提交证据证实朱成松施工的工程有质量问题，故涉案工程款应予支付。因永泰公司违法将涉案工程转包给吴计州，其应与吴计州对工程款承担连带责任，遂判决：一、南京永泰能源发展有限公司于判决生效后十五日内支付朱成松工程款526168.59元。朱成松应同时向南京永泰能源发展有限公司开具上述款项的发票（税率为3.4%）。二、吴计州对以上款项承担连带责任。
上诉人永泰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定事实和适用法律错误。1、上诉人不是朱成松的合同相对人，原审判决认定朱成松有权向上诉人直接主张权利，违背了合同相对性原则。2、原审判决混淆了发包人和分、转包人的概念，错误的将上诉人承包人的身份理解为发包人，判决上诉人和吴计州承担连带责任不当。3、本案中的建设工程结算审核书是发包人和上诉人的结算依据，不是上诉人和朱成松的结算依据，审核书中的工程施工项目，并非全部由上诉人施工。4、按照合同约定，税金、规费、配合费、水电费、技术服务管理费等应由朱成松承担，一审未予扣除不当。我公司和吴计州之间的债权债务依照合同约定已基本结清。故请求撤销原判，改判驳回朱成松的诉讼请求。
被上诉人朱成松答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的事实理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴计州答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的事实理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经当事人确认，本案争议焦点为：1、一审判决永泰公司直接支付朱成松工程款并判决吴计州承担连带责任是否妥当。2、一审判决永泰公司支付的工程款数额是否妥当，应否扣除上诉人永泰公司主张扣除的款项。
本案二审期间，永泰公司提供证据为：徐州市地税局于2007年12月29日开具的号码为00374073的发票一张及现金完税证一张，用于证明上诉人实际按照4.33%的税率缴纳了相关的税费。被上诉人朱成松、吴计州质证认为，该证据与被上诉人施工的工程项目无关联性。朱成松已就收取的工程款向上诉人出具过发票，不应重复扣取。本院认为，涉案工程东方美地二期16#、17#楼于2008年11月18日通过结算审核，被上诉人举证的发票及现金完税证是2007年12月29日开具，开具日期在工程结算审核确定工程款数额之前，且并未注明是涉案的东方美地二期16#、17#楼工程，故不能证明上诉人的观点。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于一审判决永泰公司直接支付朱成松工程款并判决吴计州承担连带责任是否妥当的问题。永泰公司是涉案工程的承包人，其违法将工程分包给没有施工资质的吴计州，吴计州又违法转包给朱成松，永泰公司和吴计州作为违法分包人和违法转包人应当对拖欠实际施工人朱成松的工程款承担连带责任。关于付款主体，涉案工程工程款系永泰公司的前身南京先石公司通过铜山县宜华园林绿化服务中心将工程款付给吴计州，吴计州将收到的工程款付给朱成松，永泰公司系实际付款人，故一审判决其就拖欠工程款直接给付实际施工人朱成松并无不当。
关于一审判决永泰公司支付的工程款数额是否妥当，应否扣除上诉人永泰公司主张扣除的款项。在吴计州、张宝夫与南京先石公司签订的承建东方美地二期16#、17#、18#楼工程“承包协议书”中约定“承包方式为包工包料”，吴计州、张宝夫与朱成松的“分保协议”中约定16#、17#楼工程全部分包给朱成松实际施工、结算，并约定“原合同条款不变”，16#、17#楼结算审核时朱成松作为施工单位的承办人签字，因此足以认定涉案工程是朱成松实际施工并施工完成。故原审法院按照16#、17#楼的结算审核价合计4878632.42元计算应付工程款总额并无不当。永泰公司在一审中抗辩已经支付工程款4440981.56元，一审法院对于经对账后朱成松及吴计州认可的4352463.83元（其中包括落水管款6000元、维修款12000元）予以认定，对于永泰公司主张的其他已付款，根据证据规则未予认定，并无不当。永泰公司主张涉案工程的税金、技术服务管理费、规费、水电费、配合费等应从工程款中予以扣除，本院认为，首先关于税金，因承包协议约定“乙方收取款项必须向甲方提交等额的正式发票，若乙方不向甲方出具真实有效的发票，甲方有权暂缓支付款项”，据此足以认定朱成松在收款时已向永泰公司提交了发票，否则永泰公司不会向其付款。对于下欠工程款，原审判决已判令朱成松向永泰公司开具发票。故永泰公司主张再行扣除税金的上诉请求不应支持。其次关于技术服务管理费，承包协议中约定为3.4%，其实质为管理费，因涉案合同无效，该约定为非法所得，不应予以支持。再次关于规费、水电费、配合费，上诉人不能证明规费和水电费已实际支付，承包协议中并未约定配合费，故原审判决不予支持并无不当。从永泰公司应付工程款4878632.42元中扣除已支付给朱成松的工程款4352463.83元，永泰公司尚欠朱成松526168.59元，原审法院认定的数额无误。
综上，上诉人永泰能源运销集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10260元，由上诉人永泰能源运销集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 韩 华
代理审判员 程 叶
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 王晓刚