广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）万刑初字第24号
公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
被告人杨某，梧州市新乐电子游戏机室股东，户籍地福建省连江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月1日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人温海波，广西皓元律师事务所律师。
被告人陈某甲，梧州市新乐电子游戏机室股东，户籍地福建省连江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月27日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
被告人林某，梧州市新乐电子游戏机室股东，户籍地福建省连江县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月27日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人梁鹏、韦英波，广西创想律师事务所律师。
被告人黄某甲，梧州市新乐电子游戏机室股东，户籍地福建省长乐市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月8日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人梁敏坚、黄雪莹，广西荣御律师事务所律师。
被告人杨某、陈某甲、林某、黄某甲涉嫌犯开设赌场罪一案，由梧州市万秀区人民检察院于2014年12月23日以梧万检诉刑诉（2014）333号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市万秀区人民检察院指派代理检察员黄俊君出庭支持公诉，被告人杨某、陈某甲、林某、黄某甲及辩护人到庭参加诉讼。审理期间，梧州市万秀区人民检察院以需要补充侦查为由于2015年2月26日建议延期审理，本院于同日决定延期审理；2015年3月6日，万秀区人民检察院建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
梧州市万秀区人民检察院指控，2013年6、7月份，被告人杨某和黄某甲达成协议，杨某以35万元的价钱从黄某甲处买下位于梧州市西环路中段58号5号楼一号铺梧州市新乐电子游戏机室的经营权、场地租赁权及游戏机。后杨某、陈某甲、林某、刘某其、陈某甲甲、曾某某（后三人均另案处理）以现金出资，黄某甲占干股，七人分别在新乐游戏机室占有37%、10%、8%、11%、15%、9%和10%的股份。新乐游戏机室经营具有上分、退分、投币、退分功能的扑克游戏机一套（黄色方形机体共十六机位）、鲨鱼游戏机贰套（黄色方形机体，每台分八个机位，共十六机位）、海盗船游戏机一套（黄色方形机体，十个机位）、龙中龙游戏机一套（一台黄色方形机体，八个机位）、鲨鱼总动员游戏机一套（方形机体，八个机位）、动感地带扑克吹波机一套（圆形机体，分十四个机位）、六狮王朝游戏机一套（八台机、八个机位）。经鉴定，上述八套（共八十台）游戏机均属于赌博性质游戏机。2013年8月至2014年6月26日，新乐游戏机室违法所得累计人民币989050.5元，其中杨某违法所得累计人民币235387元，陈某甲违法所得累计人民币89888元，林某违法所得累计人民币82710元，黄某甲违法所得累计人民币28000元。
对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人杨某、陈某甲、林某、黄某甲利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，构成开设赌场罪。提请本院对被告人依法惩处。
被告人杨某、陈某甲、林某对公诉机关指控的罪名没有异议，但均对指控经营的违法所得的数额有异议，该数额包含有工资等其他收入，应当予以扣除，且认为其行为不属于情节严重。
被告人黄某甲辩称其将经营的游戏机室转让给杨某经营，由于转让时价格比较优惠，杨某答应在今后机室的经营中给其10%的股份，其没有参与经营，并不知道杨某等人利用赌博机组织赌博活动的行为，故黄某甲不构成开设赌场罪；且其只分得13000元，另外的15000元是其向杨某借的。其辩护人持相同的辩护意见。
杨某的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的罪名不正确，杨某的行为应当是构成聚众赌博罪；2.公诉机关指控的违法所得包含有游戏机室的流动资金、工资、租金、水电费等在内，应当予以扣除；3.杨某的行为社会危害性不大，没有达到情节严重的程度；4.杨某认罪态度好，有悔罪表现，是初犯，建议法庭对其适用缓刑。
林某的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的犯罪所得金额82710元包含有工资，应当予以扣除，林某的犯罪所得只能认定分红所得43310元；2.林某具有自首情节；3.林某在共同犯罪中作用较小，是从犯；4.林某认罪态度好，能退出赃款，建议法庭对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2013年7月，被告人黄某甲以石某的名义和杨某达成协议，杨某以35万元的价钱从黄某甲处买下位于梧州市西环路中段58号5号楼1号铺梧州市新乐电子游戏机室的经营权、场地租赁权及游戏机。2013年8月开始，杨某、陈某甲、林某、刘某其、陈某甲甲、曾某某（后三人均另案处理）以现金出资，黄某甲占干股，七人分别占有37%、10%、8%、11%、15%、9%和10%的股份经营新乐游戏机室，在机室内设置具有赌博功能的电子游戏机组织赌博活动。在经营期间，林某、陈某甲负责日常管理，机室的大小事务向杨某汇报。2014年6月26日，公安机关依法对新乐电子游戏机室进行检查，将在机室内利用游戏机组织赌博活动的陈某甲和林某当场抓获，并现场查获用于赌博的扑克游戏机1套（共3个机位）、鲨鱼游戏机2套（共16个机位）、海盗船游戏机1套（共8个机位）、鲨鱼总动员游戏机1套（共8个机位）、动感地带扑克吹波机1套（共14个机位）、六狮王朝游戏机1套（共8个机位）。
另查明，公安机关依法从林某处扣押人民币50000元，从陈某甲处扣押人民币54637元。黄某甲的亲属代其退出人民币28000元。
上述事实有下列证据予以证明：
1.电话记录、受案登记表、立案决定书，证实2014年6月26日，公安机关接到群众匿名电话称有人在梧州市万秀区西环路58号新乐游戏机室内利用鲨鱼机供人赌博，遂对该游戏机室进行查处，发现机室内有人利用赌博游戏机供人进行赌博，于同月27日对新乐游戏机室开设赌场案立案侦查。
2.户籍证明，证实四被告人的身份情况。
3.抓获经过、广东省中山市看守所证明，证实四被告人的归案情况。
4.现场勘验检查笔录、现场图及相关照片，证据保全清单，扣押物品、文件清单以及被告人陈某甲、林某的指认照片，证实现场位于广西梧州市万秀区西环路中段58号5号楼一层1号铺“新乐游戏机室”以及游戏机室内各种游戏机的摆放情况等。公安人员依法扣押扑克游戏机1套（共3个机位）、鲨鱼游戏机2套（共16个机位）、海盗船游戏机1套（共8个机位）、鲨鱼总动员游戏机1套（共8个机位）、龙中龙游戏机1套（共10个机位）、动感地带扑克吹波机1套（共14个机位）、六狮王朝游戏机1套（共8个机位）等物品。
5.扣押物品、文件清单及指认照片，证实公安机关依法从林某处扣押工商银行卡一张以及人民币50000元；从陈某甲处扣押笔记本六本、员工工资表七张，2014年3月份至6月份经营记录单（五叠共142份），中国工商银行卡2张以及人民币54637元；从石某处扣押人民币28000元。
6.搜查笔录、扣押清单，证实公安机关依法对梧州市西环路中段58号5号楼新乐游戏机室以及机室工作人员宁某的人身进行搜查，并依法扣押了营业执照副本1本、娱乐经营许可证副本1本、转让协议2张等。
7.转让协议，证实2013年4月20日，郑某和石某签订转让协议，约定郑某以28万元的价钱将其持有的梧州市新乐电子游戏机室的文化证及相关证件（包括消防证、卫生许可证、工商营业执照、环保证等）转让给石某，石某在支付28万元转让费后，从2013年4月20日起经营该游戏机室；后石某将新乐游戏机室的场地和设备以及相关证件转让给杨某，协议签订起由杨某全权负责所有经营权和法律责任，转让金为35万元。
8.新乐电子游戏机室个体工商营业执照、娱乐经营场所许可证，证实新乐游戏机室的法定代表人是郑某。
9.2014年3月份至6月份新乐动漫城经营记录单，证实“单挑”、“名单”、“龙机”、“海盗”、“金沙”、“海洋”、“六狮”、“双响”、“王中王”、“排山”、“大丰收”等游戏机的使用情况以及其他收支情况。
10.证人证言
（1）证人李某的证言，证实其于2013年8月26日开始在新乐游戏机室上班，负责六狮王朝、打鱼机、龙中龙、扑克机的上分退分工作。“阿华”负责新乐游戏机室的收单和收钱，其下班后会和其他人一起对清楚当天的账，并在表格上签字，将表格和钱交给“阿华”，其的工资也是“阿华”发的。李某对陈某甲进行了辨认。
（2）证人施某的证言，证实其从2013年8月开始去到新乐游戏机室工作，负责上、退分和记账工作。新乐游戏机室的主要是利用电子游戏机来赌博的。新乐游戏机室的负责人是陈某甲、林某，陈某甲负责日常管理，林某负责电子游戏机的维护，新乐游戏机室的真正老板听说是一个姓杨的男子。施某对新乐游戏机室的地点进行了辨认。
（3）证人陈某甲乙的证言，证实2013年8月，林某叫其去新乐游戏机室帮看场。新乐游戏机室主要经营钓鱼、吹波等具有赌博性质的游戏机。后来其又找来梁某、黄某乙跟他一起看场。新乐游戏机室是林某和陈某甲负责管理，他们两人都是新乐游戏机室的股东。陈某甲乙对林某和陈某甲进行了辨认。
（4）证人梁某的证言，证实其经人介绍，去到新乐电子游戏机室工作，负责守门及放风工作。新乐电子游戏机室存放各种赌博机供人赌博。梁某辨认出梧州市西环路58号新乐电子游戏机室就是其工作的地点。
（5）证人黄某乙证言，证实其经人介绍，从2014年2月开始在新乐游戏机室帮看看场子。新乐游戏机室的老板是杨总，管理人员有“阿华”、“阿秋”和“小刘”，其知道新乐动漫城带有赌博成分。黄某乙对陈某甲、林某和杨某进行了辨认。
（6）证人宁某的证言，证实其于2013年10月份开始在新乐游戏机室工作，负责游戏机的上下分。新乐游戏机室主要经营打鱼机等具有上分退分功能的赌博机，客人用这些具有赌博性质的游戏机进行赌博。机室每天分两个班次，每个班次上班8小时，陈某甲和林某轮流带班。据其了解，新乐游戏机室有陈某甲、林某、“小刘”、“小杨”四个股东，陈某甲和林某同时负责管理工作。宁某能辨认出林某、陈某甲、杨某、刘某其是该机室的股东。
（7）证人周某的证言，证实其于2014年6月7日起在新乐游戏机室工作，负责动感地带吹波机的上分和退分工作。新乐游戏机室有动感地带吹波机、打鱼机、单挑扑克机等赌博游戏机。“阿华”是新乐游戏机室的负责人。周某对新乐游戏机室的地点进行了辨认。
（8）证人王某、黄某丙的证言，证实2014年6月26日18时许，其在梧州市西环路新乐游戏机室用打鱼机进行赌博，有公安人员到新乐游戏机室检查，并对其进行传唤。王某、黄某丙对其赌博的地点新乐游戏机室进行了辨认。
（9）证人郑某的证言，证实其是新乐游戏机室的法人代表，其于2013年4月将新乐游戏机室的文化场所经营许可证、工商营业执照、消防许可证、卫生许可证、环保许可证等证件，以28万元的价钱转让给石某。转让的时候，新乐游戏机室是没有游戏机的。石某重新装修新乐游戏机室后，购买了一些鲨鱼机、捕鱼机等具有赌博功能的电子游戏机。
（10）证人石某的证言，证实2013年黄某甲以其名义将新乐游戏机室承包下来，开设一些赌博游戏机供人赌博以赚钱。后来黄某甲将新乐游戏机室转让给杨某，并在新乐游戏机室占有一些股份，且分得红利。
11.指认、辨认笔录及相关照片，证实杨某、陈某甲、林某、黄某甲均能指认或辨认出新乐电子游戏机室的地点。杨某辨认出林某、陈某甲、刘某其、陈某甲甲、黄某甲、曾某某是新乐电子游戏机室的其他股东。林某辨认出杨某、陈某甲、黄某甲、刘某其、曾某某、陈某甲甲是新乐电子游戏机室的其他股东。陈某甲辨认出杨某、林某、黄某甲、陈某甲甲、刘某其是游戏机室的股东。黄某甲辨认出杨某、林某、陈某甲、刘某其是新乐游戏机室的股东。
12.鉴定意见，证实经鉴定，扑克游戏机1套（共3个机位）、鲨鱼游戏机2套（共16个机位）、海盗船游戏机1套（10个机位）、鲨鱼总动员游戏机1套（8个机位）、动感地带扑克吹波机1套（14个机位）、六狮王朝游戏机1套（共8个机位）均为赌博机。
13.被告人供述与辨解
（1）被告人杨某供述2013年7月份，其和一个花名叫做“阿枝”的梧州人，跟黄某甲达成承包新乐动漫城的意向后，和黄某甲的老婆石某签订了新乐动漫城转让合同。其和陈某甲、陈某甲甲、刘某其、林某、“阿武”和黄某甲按照3.7成、1成、1.5成、1.1成、0.8成、0.9成和1成的出资比例经营新乐动漫城，其中黄某甲占干股，负责打点关系。承包新乐动漫城的时候已经有具有赌博功能的游戏机了，动漫城设置这些游戏机供人赌博。其负责新乐动漫城的大小事务，陈某甲和林某、刘某其负责日常管理。
（2）被告人陈某甲供述2013年7月，其和杨某等一起来梧州，杨某承包了一间游戏机室，当时机室已经有供人赌博的游戏机了。其和杨某、林某、刘某其、“阿武”、陈某甲甲进行现金出资，“其哥”占干股，共同经营游戏机室，其中杨某占3.7股，其占1股，林某占0.8股，刘某其占1.1股，阿武占0.9股，陈某甲甲占1.5股，“其哥”占1股。新乐游戏机室的大小事务由杨某负责，日常管理由林某、刘某其和其负责管理的。其明知开设新乐动漫城实际就是供客人赌博仍决定参与投资。黄某甲偶然会来机室找其。
（3）被告人林某供述2013年8月其在老乡杨某的召集下来到梧州，一共七个人合伙投资设立了新乐电子游戏机室，其中杨某占3.7股，其占0.8成股份，陈某甲占1成，还有小刘占1.1成，阿武占0.9成，如赛占1.5成，“其哥”占1成。新乐游戏机室主要经营六狮王朝机、动感地带机、龙中龙机、大丰收机、八爪鱼机、扑克机、龙虎凤机等可以上分退分供顾客赌博的游戏机。新乐游戏机室上一任老板在转让新乐游戏机室的同时就将赌博机转让给他们了，但其不清楚新乐游戏机室的上一任老板是谁。黄某甲偶尔会去新乐游戏机室，可能会知道新乐游戏机室经营的是赌博机。
（4）被告人黄某甲供述2013年4月份，其以28万元的价钱从谢某某和郑某处接手了新乐游戏机室，之后，其花了22万元装修新乐机室，并花了9万多元钱从广东清远购买了31台二手游戏机，有摩托车机、跑车机、水果机、狮子机以及可以上分退分的打鱼机、麻将机。2013年6、7月份，其新乐机室以35万元的价格转让给杨某，杨某给了其新乐机室一成的股份，且分得了13000元红利。
以上证据均经庭审示证、质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联，证据之间能相互印证，本院予以确认。
对于公诉机关指控新乐游戏机室经营扑克游戏机1套（16个机位）、鲨鱼游戏机2套（16个机位）、海盗船游戏机1套（10个机位）、龙中龙游戏机1套（8个机位）、鲨鱼总动员游戏机1套（8个机位）、动感地带扑克吹波机1套（14个机位）、六狮王朝游戏机1套（8个机位），共8套80台具有赌博性质的游戏机的事实以及属于情节严重的意见，经查，扣押清单所列的部分游戏机的机位数与其他证据存在矛盾，根据现场勘查笔录及照片，被告人指认照片，鉴定意见所附照片反映，海盗船游戏机1套只有8个机位，扑克游戏机只有3个机位；对于指控的具有赌博性质的龙中龙游戏机，鉴定意见及所附照片与现场勘查笔录及照片、被告人指认照片不一致，对该游戏机不予认定。综上，本院认定新乐游戏机室经营扑克游戏机1套（3个机位）、鲨鱼游戏机2套（16个机位）、海盗船游戏机1套（8个机位）、鲨鱼总动员游戏机1套（8个机位）、动感地带扑克吹波机1套（14个机位）、六狮王朝游戏机1套（8个机位），共6套57台具有赌博性质的游戏机。根据以上查明的事实及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，本案不属于情节严重的情形，公诉机关认定为情节严重的意见，本院不予支持。对于杨某及其辩护人、陈某甲、林某提出被告人的行为不属于情节严重的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
对于公诉机关指控新乐游戏机室违法所得累计人民币989050.5元，其中杨某违法所得累计人民币235387元，陈某甲违法所得累计人民币89888元，林某违法所得累计人民币82710元，黄某甲违法所得累计人民币28000元的事实，经查，上述违法所得的数额包含有新乐游戏机室经营非赌博性质的游戏机等合法收入，公诉机关认定全部属于违法所得是事实不清，证据不足，故对上述指控的事实不予认定。对于被告人及辩护人提出的公诉机关指控的违法所得包含其它合法收入的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
对于黄某甲及其辩护人提出黄某甲不知道杨某等人利用赌博机组织赌博活动，故不构成开设赌场罪的辩解和辩护意见，经查，虽然黄某甲在转让该机室后没有参与经营，但其以低价转让经营权、场地租赁权及具有赌博功能的游戏机的方式继续占有该机室的股份，并获取了分红，且杨某在庭审中证实黄某甲知道是开设赌博游戏机，林某和陈某甲亦证实黄某甲在经营期间到过游戏机室，据此证实黄某甲是明知杨某等人利用赌博机组织赌博活动的，且是该机室的股东，其行为符合开设赌场罪的构成要件，对该辩解意见，本院不予采纳。
对于杨某的辩护人提出公诉机关指控的罪名不正确，杨某的行为应当是构成聚众赌博罪的辩护意见，经查，杨某设置具有退分、退币等赌博功能的电子游戏机组织赌博活动，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，应当认定为开设赌场的行为，故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨某、陈某甲、林某、黄某甲合伙在游戏机室内设置具有赌博功能的游戏机组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关起诉指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，杨某、陈某甲、林某均是起主要作用的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄某甲起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。对于林某的辩护人提出林某在共同犯罪中作用较小，是从犯的辩护意见，经查，林某是新乐游戏机室的出资者、经营者，在共同犯罪中是起主要作用的主犯，对该辩护意见，本院不予采纳。杨某、陈某甲、林某归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。对于杨某、林某的辩护人提出二被告人的认罪态度好，有悔罪表现，建议法庭从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
对于林某的辩护人提出林某具有自首情节的辩护意见，经查，公安机关对该机室进行检查前已经掌握了有关线索，且林某是在公安机关查处该机室的赌博活动时被抓获的，不符合自首的构成要件，对该辩护意见，本院不予采纳。
对于杨某、林某的辩护人提出建议法庭对其适用缓刑的辩护意见，经查，杨某、林某不符合适用缓刑的条件，对该辩护意见，本院不予采纳。
本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月1日起至2016年6月30日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月27日起至2016年2月26日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月27日起至2016年2月26日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2015年7月7日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、公安机关扣押的赌博游戏机，予以没收。
六、公安机关扣押被告人林某的人民币50000元、被告人陈某甲的人民币54637元、被告人黄某甲的人民币28000元均抵作罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 魏振海
代理审判员 李 勉
人民陪审员 刘 彬
二〇一五年四月三十日
书 记 员 林思雅