浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终335号上诉人（原审被告）：张峻方。委托代理人：汪青海，浙江凯信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙小燕。委托代理人：顾民，浙江中禾律师事务所律师。上诉人张峻方因与被上诉人孙小燕民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南长巡商初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2013年7月10日，张峻方因资金紧张向孙小燕借款300万元，双方签订借款保证合同。合同约定借款金额为300万元，利息按每月3%计算，还款期为2013年10月14日。合同第五条约定乙方（张峻方）保证按期归还借款，逾期未归还应承担违约责任，违约金按约定利息的四倍计算（从出借日计算至归还日）；第六条约定因乙方（张峻方）违约致使甲方（孙小燕）采取诉讼方式实现债权的，乙方（张峻方）应当承担甲方（孙小燕）为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及实现债权的其他费用，以及违约金10万元整。2013年7月15日，当事人签订了抵押借款合同，张峻方将其个人所有的坐落于杭州市余杭区余杭街道金成白云深处别墅凝香居26#楼2单元03#的住房一处[房屋所有权证：余房权证余移字第××号，建筑面积：223.49平方米，国有土地使用证号：杭余商国用（2012）第16116号]作为抵押物，为张峻方还款担保，抵押担保的范围包括主债权、利息和实现抵押权的费用，并于当日办理了抵押登记手续。后孙小燕指令孙金鑫、林玉萍分别于2013年7月11日、7月12日、7月17日和8月8日，向张峻方指定的张峻园银行账户打款40万元、80万元、80万元和100万元，共计300万元。庭审中孙小燕自认2013年8月至2014年5月的利息每月9万元，张峻方已经付清。2014年6月1日至2015年6月11日，孙小燕共收到张峻方还款175万元（分别为2014年6月30日20万元，2014年8月1日10万元，2014年8月8日8万元，2014年8月12日2万元，2014年8月29日20万元，2014年9月13日5万元，2014年9月16日15万元，2014年9月27日7万元，2014年9月30日8万元，2014年10月13日5万元，2014年11月15日10万元，2014年11月29日10万元，2014年12月19日3万元，2014年12月23日2万元，2015年1月8日2万元，2015年1月16日1万元，2015年1月24日2万元，2015年2月15日20万元，2015年3月16日8万元，2015年4月30日6万元，2015年5月19日1万元，2015年5月29日3万元，2015年6月2日2万元，2015年6月11日5万元），其中873892元系归还利息（按约定月息3%计算），876108元系归还本金。另，孙小燕为实现债权支付律师费9万元。原审法院审理认为：本案系民间借贷纠纷，孙小燕与张峻方签订的借款保证合同和抵押借款合同，均系双方真实意思表示，符合法律规定，具备法律约束力，孙小燕起诉借款人符合法律规定。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、张峻方有无收到孙小燕借款300万元；二、欠款金额。关于争议焦点一。孙小燕在与张峻方签订借款及抵押合同后，指令孙金鑫向张峻园账户打入200万元。2013年7月17日，张峻方出具认可书表示同意，同时表示余下的100万元暂时不借，如到时要借，也按此方法汇至张峻园提供的银行卡。后张峻方借款，孙小燕指令林玉萍打入张峻园账户100万元。综上孙小燕指令他人交付借款300万元至张峻方指定收款人账户的行为，应认定为借款的交付，张峻园收到借款，视为张峻方收到借款。故孙小燕向张峻方交付300万元，事实清楚，原审法院对张峻方主张仅收到40万元的抗辩不予采信。关于争议焦点二。庭审中张峻方并未提供证据证明还款，孙小燕自认2013年8月至2014年5月的利息每月9万元（按约定月利率3%计算），张峻方已经付清，并自认2014年6月1日至2015年6月11日收到张峻方还款175万元，其中873892元系归还利息，876108元系归还本金。原审法院认为，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。按照孙小燕自认，张峻方归还的款项不足以清偿借款及利息，在无特别约定的情况下，张峻方还款应优先抵充利息，超过月息3%部分，扣减本金。孙小燕按张峻方支付时间逐月扣减利息，超过3%部分抵扣本金，符合法律规定。截至2015年6月11日，张峻方尚欠借款本金2123892元。故对孙小燕要求张峻方归还借款本金2123892元的请求，原审法院予以支持。张峻方未按期归还借款构成违约，孙小燕要求张峻方按月息2%支付自2015年6月12日起至清偿日止的利息的请求，符合法律规定，原审法院亦予支持。张峻方自愿以坐落于杭州市余杭区余杭街道金成白云深处别墅凝香居26#楼2单元03#的住房为本案借款提供抵押担保，担保范围包括主债权、利息等，并办理了抵押登记手续，抵押合法有效，孙小燕在债权范围内对抵押财产折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。另，张峻方未按期归还借款、支付利息，构成违约，孙小燕要求张峻方支付律师代理费9万元，符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件中适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张峻方于判决生效之日起十日内归还孙小燕借款本金2123892元，支付逾期付款利息（以本金2123892元，自2015年6月12日起，按月息2%，计算至张峻方清偿之日止）；二、孙小燕对张峻方的抵押财产（位于杭州市余杭区余杭街道金成白云深处别墅凝香居26#楼2单元03#的住房）享有优先受偿权；三、张峻方于判决生效之日起十日内支付孙小燕实现债权的律师代理费9万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13149元，保全费5000元，共计18149元，由张峻方负担，于本判决生效之日起七日内交纳。宣判后，张峻方不服原审判决，向本院提起上诉称：一、张峻方出具的认可书是本案借款保证合同的补充条款，张峻方在认可书中要求孙小燕将借款汇至指定账户，但孙小燕所称汇款账户与认可书中所载的张峻园的中国工商银行银行卡（以下简称工行卡）的卡号不符，原审对二者一致的认定没有事实依据，且原审认为张峻园收到借款，应视为张峻方收到了借款，是偷换概念，故孙小燕不是在履行本案借款保证合同项下的出借义务。孙小燕仅履行了40万元借款的出借义务，其汇至非指定账户的款项应向第三人主张权利。二、原审程序违法。张峻方与孙小燕素不相识，张峻方没有向孙小燕还过借款，为了查清本案事实，张峻方要求孙小燕出庭参加诉讼，并要求追加张峻园、王新民为被告，但原审法院不予准许，之后又要求追加还款人作为第三人参加诉讼，原审判决也未予回应。三、本案中，孙小燕起诉时主张的金额为230万元左右，孙小燕已经提交公证书证明办理房屋抵押时，双方约定抵押物价值为400万元，这已超过孙小燕主张的金额，但原审法院又查封了张峻方的两套住宅，该做法不公平。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。孙小燕答辩称：一、孙小燕原审中提交的四份银行电子回单，一份为农行的回单，三份为工行的回单，其中工行卡的卡号比认可书中的卡号多了最后一位。工行卡的卡号应为19位，张峻方没有出示过认可书中18位卡号的工行卡，且认可书中写明了200万元借款已经汇至张峻园的银行卡中，说明张峻方收到了200万元借款。2013年8月8日，孙小燕又按照张峻方的指定将100万元汇入工行卡中。故孙小燕已履行了300万元借款的交付义务。二、张峻方称没有见过孙小燕，不是事实，二人在公证书中签字，说明二人见过面。张峻方的代理人是在原审庭审后向法庭要求追加保证人，并要求孙小燕出庭，程序不合法。三、虽然当事人在公证书中约定的抵押物价值为400万元，但抵押房产附近建造了垃圾处理厂，抵押物价值下跌，孙小燕申请诉讼保全符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，当事人均未提交新的证据。经审理，本院除对原审认定的事实予以确认外，另查明：2013年7月11日，孙小燕指定孙金鑫向张峻园的中国农业银行银行卡（以下简称农行卡）6228480341219566419汇款40万元。2013年7月12日和7月17日，孙小燕指定孙金鑫向张峻园的工行卡62×××37汇款合计160万元。2013年8月8日，孙小燕又指定林玉萍向张峻园的前述工行卡汇款100万元。又查明，2013年7月17日，张峻方出具认可书，表示同意与孙小燕所签抵押借款合同中的200万元借款陆续汇至张峻园的工行卡（622208120400049613）或农行卡（6228480341219566419），余下100万元暂时不借，如借款，也按此方法汇至张峻园提供的以上银行卡。另，张俊园、王新民为本案借款提供了连带责任保证，张峻方称向孙小燕还款的人是张峻园、王新民。本院认为：本案系民间借贷纠纷，张峻方对涉案借款保证合同的真实性没有异议，张峻方与孙小燕之间达成了借款合意，二审中的争议焦点主要为，孙小燕是否履行了300万元借款的交付义务。关于借款的交付，张峻方出具的认可书表明，孙小燕将借款汇至认可书中载明的张峻园的银行卡中，其借款交付义务即履行完毕。涉案借款保证合同签订后，孙小燕于2013年7月11日指定孙金鑫向张峻园的农行卡6228480341219566419汇款40万元，又于同年7月12日、17日分两次指定孙金鑫共向张峻园的工行卡62×××37汇款160万元，还于同年8月8日指定林玉萍向张峻园的前述工行卡汇款100万元。但是，张峻方认为张峻园的前述工行卡不是认可书中指定的银行卡，故对汇入前述工行卡中的260万元不予认可。对此，本院认为，在张峻方出具认可书时，孙小燕已向62×××37的银行卡中汇款160万元，该银行卡确为张峻园的工行卡，卡号仅比认可书中的卡号多了最后一位7，张峻方也确认张俊园没有认可书中载明的卡号只有18位的工行卡，卡号为62×××37的工行卡应为认可书中张峻方指定的工行卡，且孙小燕交付300万元借款的过程，与认可书中载明的先陆续出借200万元再出借100万元相符，故应认定孙小燕已将300万元借款交付张峻方。至于程序问题，款项出借后，第三人代为履行还款义务的，并不导致借款合同主体的变更，且张峻园、王新民为连带保证人，出借人仅起诉借款人的，法院可以不追加保证人为共同被告；财产保全是诉讼保全措施，张峻方对保全裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的法院申请复议，财产保全不属于本案的审理范围，故原审程序并无不当。张峻方没有提供证据证明还款金额，原审依据孙小燕的主张，认定张峻方应归还借款本金2123892元及相应利息，亦无不当。综上，张峻方的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26298元，由上诉人张峻方负担。本判决为终审判决。审 判 长  宁建龙代理审判员  冯 静代理审判员  石明洁二〇一六年四月十三日书 记 员  蒋佳莲