甘肃省成县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘1221刑初74号
公诉机关成县人民检察院。
被告人李某，男，生于1986年10月12日，汉族，甘肃西和县人，中专文化，非农业户口。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月5日被成县公安局取保候审；2015年12月7日被成县人民检察院取保候审。经本院决定，2016年4月8日被依法逮捕，同年6月16日被本院取保候审。
辩护人米溢，甘肃同谷律师事务所律师。
被告人贾某1，男，生于1992年9月21日，汉族，初中文化，甘肃成县人，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月5日被成县公安局取保候审，2015年12月7日被成县人民检察院取保候审。因犯非法拘禁罪于2016年9月12日被徽县人民法院判处有期徒刑十一个月,2016年11月19日刑满释放，因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月21日被本院取保候审。
辩护人黄泽璐，陇南星河律师事务所律师。
被告人王某，男，生于1987年10月30日，汉族，甘肃徽县人，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月5日被成县公安局取保候审；2015年12月7日被成县人民检察院取保候审。经本院决定，2016年4月8日被依法逮捕，同年6月16日被本院取保候审。
辩护人张建君，甘肃普宁律师事务所律师。
成县人民检察院以成检刑诉（2015）127号起诉书指控被告人李某、贾某1、王某犯诈骗罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院审理后，于2016年4月11日作出（2016）甘1221刑初20号刑事判决书。宣判后，被告人李某、贾某1、王某不服，提出上诉。陇南市中级人民法院审理后，于2016年5月26日作出（2016）甘12刑终69号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年7月8日公开开庭审理了本案。成县人民检察院指派检察员杨艳丽出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人米溢，被告人贾某1及其辩护人黄泽璐，被告人王某及其辩护人张建君到庭参加诉讼。现已审理终结。
成县人民检察院指控，2014年11月29日，被告人李某因欠被告人贾某1人民币20000元无力偿还，遂与贾某1、王某二人商议向被害人贾某2借款人民币50000元。后三人骗得贾某2信任，贾某2通过银行转账方式将人民币50000元汇入李某账户，李某取现金后按照事先约定分给贾某1人民币25000元（其中20000元为李某的还款），王某人民币10000元，自留人民币15000元。2015年6月25日，约定还款期限届满，李某在未偿还贾某2借款的情况下将挖机以人民币120000元的价格卖给马某。至案发前，贾某2多次向李某、贾某1催还欠款均被二人以各种理由搪塞推脱，拒不还款。三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。三被告人能如实供述罪行，积极赔偿并取得被害人谅解，建议对三被告人综合以上量刑情节，在法定刑以内依法判处。
被告人李某对起诉书指控的犯罪事实有意见，认为属于民间借贷，不属于诈骗罪。
辩护人米溢提出的辩护意见是，1、被告人李某的行为不构成诈骗罪，其行为属于典型的民间借贷；2、被告人李某借款的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件；3、起诉书认定被告人李某等人诈骗的事实不清，证据不足；4、该案在公安机关立案前成县人民法院已经按民间借贷纠纷立案进行了审理；5、公安机关没有客观、全面、公正的搜集本案的证据材料；6、综上，被告人李某借款时一是没有非法占有的目的，二是借款时既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，三是借款后积极清偿了5个月利息5000元，后在公安机关立案时又归还了全部借款及本息，取得了被害人贾某2的谅解。因此，本案是一起典型的民间借贷纠纷案件，故公诉机关的指控事实不清、证据不足，请法庭依法对被告人李某作出无罪判决。
被告人贾某1对起诉书指控的犯罪事实没有意见。
辩护人黄泽璐的辩护意见是，1、被告人贾某1等人的行为不构成诈骗，属于民间借贷；2、被告人贾某1等人借款不符合诈骗罪的犯罪构成要件；3、本案中贾某2是贾某1的堂哥，根据相关法律规定，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理，确有追究刑事责任必要的，处理也应酌情从宽。本案在案发时已全部偿还所有欠款，依法应不起诉或者免予刑事处罚。
被告人王某对起诉书指控的犯罪事实有意见，其认为属于民间借贷，不属于诈骗罪。
辩护人张建君的辩护意见是，1、从本案事实看，王某的借贷行为发生在李某与贾某1之间，其导致的结果是王某与李某、贾某1产生了债权债务关系，那么与本案的诈骗罪在刑法不具有因果关系，故王某不应承担本案的诈骗罪的刑事责任；2、王某在事前和事中与李某、贾某1均无犯罪的意思联络，故不属于共同犯罪，而王某更不构成犯罪；3、王某只是在二人获得借款后，向二人借取了一万元，王某的债权人系李某、贾某1，故王某并没有参加实施犯罪行为，也不是从犯，其不构成犯罪；4、王某的借贷行为对社会没有造成危险性，王某自公安机关传唤后，已及时履行了还款义务，故其一般借贷行为对社会不具有危险性；5、公诉机关指控王某构成诈骗罪的事实不清、证据不足，指控罪名不能成立。
经审理查明，2014年11月29日，被告人李某因欠贾某120000元无力偿还，遂与贾某1商议向他人借款，贾某1提议向被害人贾某2借款，李某、王某表示同意。当日，由被告人王某驾车载李某、贾某1二人至成县红川镇政府找到贾某2，贾某1以经营挖掘机资金周转不顺为名出具借条向贾某2借款50000元，以李某所有的“神钢”牌挖掘机设定抵押担保，并将挖掘机合格证交付贾某2，双方约定的还款日期为2015年5月29日。次日，贾某2通过银行转账将50000元汇入李某的信用联社账户。李某在陇南大道信用联社取出现金后，按照事先约定分给贾某125000元，分给王某10000元，自留15000元。约定还款期限届满后，三被告人未按期还款。2015年6月25日，李某在未偿还贾某2借款的情况下将挖掘机以120000元的价格卖给马某。2015年8月14日，被害人贾某2向本院提起民事诉讼并由红川法庭审理，要求贾某1、李某归还借款50000元并支付自2015年4月29日起至判决履行之日每月1000元的利息，并在诉状中写明贾某1支付了5个月的利息5000元。2015年9月2日，本院向李某送达了民事起诉状及应诉通知书。2015年10月29日，贾某2以被告人李某、贾某1诈骗向成县公安局报案，成县公安局于2015年11月4日立案。2015年11月2日，被告人李某、贾某1、王某向被害人贾某2归还借款50000元，2015年11月10日，被告人贾某1又向贾某2归还5000元。2015年11月12日，被害人贾某2出具谅解书，对被告人李某、贾某1表示谅解。2015年11月10日本院以（2015）成民初字第407号民事裁定书裁定：“准予原告贾某2撤回起诉”。
另查明，被害人贾某2原在成县红川镇政府工作，2015年6月份参加成县公安局招录的新警培训，同年9月份至12月份在成县拘留所实习，2015年12月20日正式分配至红川派出所工作至今。
公诉机关出示的证据有：1、受案登记表、立案决定书、户籍证明、挖掘机合格证、借条、转让协议、谅解书；2、辨认笔录及照片；3、被害人贾某2的陈述；4、证人马某、牛某的证言；5、被告人李某、贾某1、王某供述及辩解；
被告人李某及其辩护人米溢提交的证据有：1、借条；2、民事起诉状、应诉通知书；3、收条及银行凭证；4、民事裁定书；5、罚金缴纳凭证。
以上证据经当庭出示并质证核实，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，并达到立案标准的行为。非法占有的目的应以行为成立时为准，被告人李某、贾某1、王某是以挖掘机周转不顺向贾某2借的款，但在取得5万元借款后三人便进行处分，并没有用于所谓的挖掘机经营，而且将用于抵押的挖掘机擅自处理，在被害人贾某2多次催要的情况下仍不归还，直到被害人贾某2报警后，三被告人才向被害人归还了借款及利息，证明三被告人具有非法占有的目的，并且虚构事实骗取被害人财物，达成数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人贾某1与被害人贾某2系近亲属，由贾某1提议并积极实施向贾某2借款的行为，案发后，三被告人取得了被害人贾某2的谅解，依法应酌情从宽处罚；被告人王某在本案中所起作用小，系从犯，依法应当从轻处罚。三被告人的辩解及其辩护人的辩护意见部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人贾某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金4000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张贵雄
审 判 员 何寒馨
人民陪审员 谷成俐
二〇一六年十二月一日
书 记 员 闫 兵