北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11464号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京太平桥支行，营业场所北京市丰台区广安路9号院10号楼商业一层。
负责人：吴蕴韬，行长。
委托诉讼代理人：司玉松，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行法律部职员。
被上诉人（原审原告）：周秀玉，女，1978年11月13日出生，住辽宁省抚顺市。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京太平桥支行（以下简称工行太平桥支行）因与被上诉人周秀玉借记卡纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初6548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工行太平桥支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周秀玉一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，原审法院通过涉诉交易发生在深夜、连续交易、周秀玉在此期间住院，时隔20天以后才发现余额不足后向公安机关报案，进而综合认定存在他人使用伪造的银行卡异地盗刷情形属于证据不足、事实认定不清。根据本案现有证据，无法证明或者推定盗刷或者伪卡存在。
本案借记卡完全可以在发生诉争交易后再被带回至周秀玉手中。该交易发生在11月26日至11月27日夜间，在山东济南的中国建设银行ATM机取现及转账。周秀玉在2016年12月17日认为余额不对，采取了报案措施。此时距离诉争交易时隔20天以上，而周秀玉只能证明交易发生时人在江苏宜兴，却没有证据证明当时人卡一体，或者直接证明诉争交易系伪卡操作，江苏宜兴地区距离交易发生地山东济南地区约760公里，多种交通可达。因此，诉争交易完全可以在山东济南使用真卡操作，再被携带回宜兴。一审判决仅依据交易发生时间、地点和周秀玉当时所处地区就认定涉案借记卡系伪卡操作，证据不足、事实不清。本案不能排除存在他人使用真卡操作的情况，既不能证明诉争交易系伪卡操作，也不能据此认为银行卡系统存在安全隐患。
二、一审判决适用法律错误，在本案伪卡存在的事实不清情况下，应由周秀玉承担举证责任，或者将案件移交公安机关处理。本案中伪卡存在的事实不清，周秀玉负有证明伪卡操作的举证责任并应承担举证不能的不利后果，因此在伪卡存在这一事实不清的情况下，其主张不应得到支持。一审法院仅根据周秀玉不在交易地点、以及交易发生在异地和午夜交易却得出他人伪卡操作的结论，推理不合逻辑，在周秀玉证据不足、事实不清的情况下，支持其诉求法律适用错误。另外，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，在案件有经济犯罪嫌疑时，人民法院应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。周秀玉对此诉争交易进行了报案，诉争交易存在犯罪可能，因此在事实不清情况下，法院应将案件移交公安机关处理。
三、涉诉ATM交易必须使用借记卡和输入正确密码才可以完成。如若是盗刷交易，周秀玉作为借记卡和密码唯一持有者在银行卡及密码保管环节必然存在过错，应承担相应责任。众所周知，银行卡和密码是在持卡人申请办理银行卡时取得并自行设置，持卡人系唯一保管者，在储蓄合同关系中，持卡人的附随义务即在于妥善保管银行卡介质和密码。在本案中并无证据证明是伪卡交易，而涉诉交易的完成以输入正确的银行卡密码作为必要条件，在周秀玉作为密码唯一保管者的情况下，即使本案存在如一审判决所言的“伪卡”交易，其交易使用的密码来源也只能是周秀玉。对此，周秀玉作为持卡人和密码的保管者负有保管责任。
周秀玉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意工行太平桥支行的上诉请求、事实以及理由，请求二审法院维持原判，驳回其上诉请求。周秀玉款项存在银行，款项被盗刷，其应当向银行索赔。周秀玉在再次存款时才发现款项被盗刷，原因是银行没有发送余额变动短信提醒。
周秀玉向一审法院起诉请求：1.请求判令工行太平桥支行赔偿周秀玉被盗刷的存款164971元；2.诉讼费用由工行太平桥支行承担。
一审法院认定事实：周秀玉于2007年7月4日在工行太平桥支行办理借记卡一张，卡号为×××，登记的手机号码为136XXXX****。后该卡更换为卡号为6222020200057501419的借记卡，手机号码变更为186XXXX****。涉案银行卡于2012年2月18日开通了短信余额提醒服务。
工行太平桥支行于2016年10月21日启用融e联工行信使服务。2016年10月23日，工行太平桥支行向周秀玉尾号1978的手机发送两条短信，内容为：“您尾号1419卡10月23日15:20POS支出（快捷支付）100元，余额165058.55元【工商银行】”；“您当前手机已定制基于融e联的工银信使服务，为确保及时收到消息通知请尽快登录工行官网或各大手机应用商店下载融e联APP【工商银行】”。后工行太平桥支行停止向周秀玉提供短信余额提醒服务。
2016年11月26日23时56分至27日0时3分，涉案银行卡发生10笔ATM交易，共计发生交易金额140000元，手续费、跨行费54元，交易地区为山东分行营业部。11月28日0时2分至0时5分，涉案银行卡发生5笔ATM交易，共计发生交易金额24900元，手续费、跨行费17元，交易地区为山东菏泽分行。上述交易中，1笔为11月26日23时56分向卡号×××*****8874的银行卡转账50000元；1笔为11月27日0时0分向卡号×××*****5530的银行卡转账50000元；1笔为11月28日0时5分向卡号×××*****3886的银行卡转账4900元；其余12笔为每笔金额5000元的ATM取款交易。
2016年11月11日至28日期间，周秀玉在江苏省宜兴市人民医院住院治疗。2016年11月20日至30日期间，周顺一直在北京章丘海泰饭店管理有限公司工作，工作时间为午市10:30至14:00，晚市16:30至22:00。
周秀玉于2016年12月17日向涉案银行卡存入70000元，查询余额时发现卡内余额异常，于当日向江苏省宜兴市公安局十里牌派出所报案。
周秀玉认为工行太平桥支行应当向其赔偿借记卡被盗刷款项164971元，故诉至该院。
一审审理过程中，周顺陈述曾使用过周秀玉的银行卡消费，经法庭询问，周秀玉、周顺陈述，2015年8月18日周秀玉、周顺曾在工商银行柜台及ATM机一起使用过涉案银行卡取款，由周秀玉输入密码，周顺在旁边帮忙拿钱，除此之外周顺未使用过涉案银行卡，周秀玉也未将涉案银行卡交给他人使用。
一审审理过程中，工行太平桥支行陈述，该行启用融e联工行信使服务后，停止向涉案银行卡提供免费短信余额提醒服务，该行已经通过短信通知、网点公告等方式告知客户，因周秀玉未自行开通收费短信余额提醒服务，故该行在涉诉交易发生时，未发送余额提醒短信。
一审法院认为：周秀玉向工行太平桥支行申领借记卡，工行太平桥支行经审核后予以发卡，双方之间形成借记卡合同关系。该合同关系为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，当事人均应依约履行。
《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。据此，工行太平桥支行作为涉案银行卡的发卡行，应当向持卡人提供安全性强、具有唯一识别性的银行卡，并负有保障持卡人账户存款安全和信息安全的基本义务。
本案中，根据现有证据可以认定，涉案交易均发生于深夜，采取连续多笔转账、取款的交易方式，交易发生期间周秀玉本人系处于住院状态，周秀玉发现卡内资金异常后，随即向公安机关报案。工行太平桥支行辩称涉诉交易系使用密码进行的交易，不能排除诉争交易为周秀玉将银行卡交给他人使用而产生，对此该院认为，周秀玉虽陈述曾于2015年8月18日与周顺一起使用过涉案银行卡，但该行为距涉诉交易发生时间间隔较长，且涉诉交易发生时周秀玉及周顺所在地点与进行涉案交易操作的ATM机所处位置不在同一城市，现无证据证明本案存在周秀玉与他人恶意串通损害工行太平桥支行利益的情况，故该院对工行太平桥支行该辩称意见不予采纳。综合上述情况，可以认定本案存在他人使用伪造银行卡异地盗刷的情形，由此说明，工行太平桥支行在银行卡管理、识别方面存在一定安全隐患，其发放的此类银行卡存在被复制的可能性且复制的伪卡不能被交易系统识别，故工行太平桥支行在履行合同过程中未尽到安全保障义务，应当承担相应的违约责任。此外，涉案银行卡开通了短信余额提醒业务，但在涉案交易发生时，工行太平桥支行并未发送余额提醒短信，导致涉案交易未被及时发现，对损失的扩大存在一定过错，应当承担相应的违约责任。工行太平桥支行称已通过短信、公告等方式告知周秀玉停止提供免费短信余额提醒服务，但其提交的短信记录中并未显示该内容，且未能提供其他证据证明其尽到告知义务，应承担举证不能的法律后果，故该院对该辩称意见不予采纳。
关于工行太平桥支行辩称本案应以刑事案件处理结果为前提的意见，该院认为，周秀玉系依据双方之间的借记卡合同关系而起诉，本案的审理无须以刑事案件的认定事实为依据，故对该辩称意见不予采纳。
关于承担违约责任的比例，该院认为，周顺在庭审过程中认可曾使用过周秀玉的卡消费，可见周秀玉对于银行卡的使用和密码的保管未能尽到注意义务，亦应承担相应的违约责任。在周秀玉以及工行太平桥支行双方均构成违约的情况下，该院综合衡量双方的违约情况，酌定工行太平桥支行就周秀玉的损失承担90%的赔偿责任，周秀玉本人承担10%的责任。故工行太平桥支行应当赔偿周秀玉148473.9元，周秀玉超出该金额的诉讼请求，该院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司北京太平桥支行于判决生效之日起十日内向周秀玉赔偿148473.9元；二、驳回周秀玉其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，工行太平桥支行与周秀玉之间成立借记卡合同法律关系，周秀玉开通相关银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，工行太平桥支行即有义务在存款余额限度内向周秀玉提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。
本案银行卡交易发生于2016年11月26日至同月28日0时前后，地点位于山东省，交易方式为ATM取现和转账。交易发生期间，持卡人周秀玉在江苏省宜兴市人民医院住院治疗且无法离院，故其本人未实施诉争银行卡交易。周秀玉因账户余额短信提醒服务被银行停止而未能及时发现上述交易，其在2016年12月17日发现上述交易后及时向公安机关报案。现工行太平桥支行未能提供ATM监控录像或其他证据证明诉争交易系周秀玉授权交易或他人使用真实银行卡进行的交易，一审法院认定本案交易系伪卡交易，合理有据。工行太平桥支行上诉称现有证据不足以证明本案银行卡交易系伪卡交易，本院对该上诉主张不予采信。
伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，工行太平桥支行未能防范银行卡复制和识别伪卡，又未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因周秀玉未能妥善保管银行卡或密码所致，而一审法院亦已根据周秀玉未能谨慎使用银行卡的情况判令周秀玉自行承担部分伪卡交易损失，现工行太平桥支行上诉称周秀玉对银行卡信息和密码泄露存在过错，并以此作为免除工行太平桥支行违约责任的理由，该上诉主张依据不足，本院不予支持。周秀玉与工行太平桥支行之间存在借记卡合同法律关系，伪卡使用者与工行太平桥支行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。工行太平桥支行以诉争交易存在犯罪可能为由上诉主张法院将案件移交公安机关处理，没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，工行太平桥支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3270元，由中国工商银行股份有限公司北京太平桥支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙兆晖
审 判 员 曹 欣
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 王莹莹
书 记 员 崔亚楠