福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第1050号
上诉人（原审原告）福建省龙岩市建筑设计研究院，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人涂红忠，副院长（主持工作）。
委托代理人罗海仙，福建正廉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省龙岩市天成房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人黄水木，董事长。
委托代理人王磊，男，1979年3月2日出生，汉族，该公司职员，住江苏省徐州市。
上诉人福建省龙岩市建筑设计研究院（下称龙岩设计院）因与被上诉人福建省龙岩市天成房地产开发有限公司（下称天成房地产公司）合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第3329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人龙岩设计院的委托代理人罗海仙与被上诉人天成房地产公司的委托代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年11月23日，龙岩设计院因原办公用房被市政建设拆迁征用向福建省龙岩市建设局报告拟向天成房地产公司购买位于龙岩大道二期世纪天成广场第八层的B865号、B866号、B868、B869号、B870号、B871号房屋作为办公用房，上述六间房屋总建筑面积为261.65平方米，总购房款为4098820元。龙岩设计院的报告得到了主管部门福建省龙岩市建设局的批准。2011年11月29日，龙岩设计院的员工林艳莹与天成房地产公司的销售经理叶霞签订了六份《世纪天成广场认购书》，认购世纪天成广场第八层的B865号、B866号、B868、B869号、B870号、B871号六间房屋。当日，龙岩设计院一次性支付了全部购房款4098820元，天成房地产公司也于当日出具了六间办公用房的不动产销售发票（编号分别为3508021100017930、3508021100017931、3508021100017932、3508021100017933、3508021100017934、3508021100017935）。但至今双方尚未签订《商品房买卖合同》，天成房地产公司未交付房屋，亦未向房屋主管部门办理商品房预售登记备案手续。2014年2月15日，龙岩设计院与福建省世纪天成商业管理有限责任公司物业部签订了《室内装饰装修管理服务协议》，装修期限为2014年2月15日起至2014年10月1日止。2013年1月6日，天成房地产公司将上述六间房屋全部抵押给龙岩市新罗区永兴小额贷款股份有限公司，并到龙岩市房地产交易服务中心办理了抵押登记手续。龙岩设计院诉至法院，请求判令：1、龙岩设计院于2011年11月29日向天成房地产公司购买世纪天成广场第八层的B865号、B866号、B868号、B869号、B870号、B871号六间商品房的买卖行为合法有效；2、天成房地产公司立即将龙岩设计院所购买的世纪天成广场第八层的B865号、B866号、B868、B869号、B870号、B871号六间商品房向房层主管部门办理预售备案登记手续以及将上述六间房屋的产权变更登记至龙岩设计院名下。
原审判决认为：龙岩设计院于2011年11月23日委派员工与天成房地产公司的销售经理签订《世纪天成广场认购书》六份，表明龙岩设计院有向天成房地产公司购买世纪天成广场第八层的B865号、B866号、B868、B869号、B870号、B871号六间房屋的意向。之后，龙岩设计院于2011年11月29日按六份《世纪天成广场认购书》约定的价格一次性支付上述六间房屋的购房款4098820元，天成房地产公司也出具了上述六间房屋的不动产销售发票六份给龙岩设计院，表明龙岩设计院完全接受天成房地产公司的要约，履行了购买上述六间商品房的购房付款义务。根据最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，双方签订的六份《世纪天成广场认购书》应视为商品房买卖合同，该六份合同是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，该六份合同合法、有效，对此予以确认。龙岩设计院诉请法院确认其于2011年11月29日购买的世纪天成广场第八层的B865号、B866号、B868号、B869号、B870号、B871号六间商品房的买卖行为合法有效，予以支持。天成房地产公司未将龙岩设计院所购买的世纪天成广场第八层的B865号、B866号、B868、B869号、B870号、B871号六间商品房交付给龙岩设计院，亦未向房屋主管部门办理预售备案登记手续。2013年1月，天成房地产公司将上述六间商品房又抵押给他人，并办理了抵押登记手续，抵押权已设立。根据最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，天成房地产公司未告知龙岩设计院又将上述六间商品房抵押给他人，导致龙岩设计院无法取得所购买的上述六间商品房，购房者可以请求解除双方达成的商品房买卖合同，返还已付的购房款及利息，并赔偿经济损失。但龙岩设计院在诉讼中坚持原诉讼请求，要求天成房地产公司将上述六间商品房向房屋主管部门办理预售备案登记并过户至其名下，龙岩设计院的该诉讼要求不符合上述司法解释及《中华人民共和国物权法》的相关规定，上述六间商品房已经设立物权抵押，无法办理预售备案登记，也无法过户到其名下，因此，对龙岩设计院的该项诉请，不予支持。天成房地产公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条、第四十四条，最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、龙岩设计院于2011年11月29日向天成房地产公司购买世纪天成广场第八层的B865号、B866号、B868号、B869号、B870号、B871号六间商品房的买卖行为合法有效。二、驳回龙岩设计院的其他诉讼请求。一审案件受理费39590元，适用简易程序减半收取为19795元，由龙岩设计院负担7920元，天成房地产公司负担11875元。
一审宣判后，原审原告龙岩设计院不服，向本院提起上诉，请求维持原审判决第一项，撤销第二项依法改判被上诉人继续履行合同将世纪天成广场第八层的B865号、B866号、B868号、B869号、B870号、B871号房屋解除抵押权并将前述房产的产权变更登记至上诉人名下。理由如下：
一、原审法院认定被上诉人未向上诉人交付所购房屋属认定事实有误。2014年春节过后，因上诉人租用的临时办公场所租赁合同快到期。为此，指派了办公室人员与被上诉人办理了所购商品房的物业交付，这一事实有上诉人与被上诉人的物业部及世纪天成广场的物业管理部门签订的装修管理服务协议，及共同确认的所交付的商品房的水、电表底数等证据相互印证。上诉人也着手事实装修准备工作，在所购买的商品房内进行了围隔，安装了木门，并委托设计公司进行了室内设计等等。因此，上诉人与被上诉人交接物业的事实是真实存在的，上诉人对所交付的物业已经予以管理使用。
二、被上诉人应予以继续履行双方的购房合同并将上诉人所购买的房产办理产权变更登记至原告名下。上诉人已经全部履行了作为购房方的支付义务，被上诉人已经收取全部购房款后也将房产交付给原告使用。因房产于2013年1月6日办理登记的所有权人是被上诉人，房产过户的条件早已经具备。
三、原审法院以本案的房产已经被上诉人抵押给他人并办理抵押登记手续从而认为上诉人无法取得所购买的商品房为由而不支持上诉人的过户登记诉讼请求是错误的。首先，本案商品房买卖行为是真实有效的，上诉人已经全部履行付款义务。被上诉人在房产交付后应履行的义务就是将房产过户登记至上诉人名下。原审法院依据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，但该规定系授予买受人解约的选择权而非规定买受人应当选择解约及赔偿损失。其次，本案被上诉人系房地产开发企业，讼争的房产系其准备对外销售的房产，其与第三人办理的并非预售商品房的抵押登记而是融资性借款抵押登记。被上诉人与第三方办理的融资借款抵押登记是应受到限制的。即使本案房产客观上系设定了合法的抵押权，但不动产抵押制度是为担保债的履行，而非享有不动产物权的权利，物权的所有权依然属于抵押人而非抵押权人。再次，上诉人全款购买房产在先，抵押权设立在后，被上诉人隐瞒房产已经出售的事实构成对抵押权人的欺诈，其提供房产给他人抵押的行为应属于无效。并且抵押权人的抵押权利只是涉及到房产所有权的50%而非房产的全部。被上诉人隐瞒事实将已销售房产设定抵押造成房产过户给上诉人存在障碍，被上诉人应予以自行消除障碍，如何消除系被上诉人与案外人抵押担保纠纷，并不影响上诉人要求办理产权过户的诉讼请求。即使以后被上诉人没有能力消除过户所存在的过户障碍的，依据物权法第191条规定的”抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”作为抵押担保纠纷的案外人及物权所有人的上诉人可以通过代偿被上诉人债权的方式消除抵押权的方式最终办理产权过户登记至上诉人名下。
被上诉人天成房地产公司辩称：一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人龙岩设计院对一审认定的事实提出如下异议：一、一审认定未交付房屋错误，上诉人与被上诉人交接物业的事实是真实存在的，上诉人对所交付的物业已经予以管理使用，因此应当可以认定被上诉人已经交付。二、一审认定办理抵押登记手续的时间错误。2013年1月6日应当是初始登记时间，而不是办理抵押登记时间。被上诉人天成房地产公司对一审认定事实无异议，对双方无异议的事实本院予以确认。
另查明，2014年2月15日，厦门友朋四方物业管理有限公司（甲方）与龙岩设计院（乙方）签订《室内装饰装修管理服务协议》，就讼争房屋的装修管理服务事宜作出约定。福建省世纪天成商业管理有限责任公司在该份协议首部的甲方栏，即物业管理单位栏盖章，并同时在协议落款处盖章。2013年9月6日，天成房地产与龙岩新罗区永兴小额贷款股份有限公司签订《财产抵押合同》，合同约定：被告天成房地产公司以其自有的坐落于龙岩市新罗区西陂镇龙岩大道489号（世纪天成广场）8层B833、B835、B849、B860、B861、B862、B863、B865、B866、B868、B869、B870、B871、B872、B873、B875、B876房产为天成房地产公司于2013年9月6日与龙岩新罗区永兴小额贷款股份有限公司签订编号：永兴小贷（2013）最高额企借字00075号《借款合同》项下780万元借款提供抵押担保。双方于同日依法办理了抵押登记手续。
本案的争议焦点为：对买卖成立的房产设立抵押权，其法律后果应如何认定？对此，本院作如下分析与认定。
本院认为，上诉人龙岩设计院与被上诉人天成房地产公司买卖行为合法有效，买卖关系依法设立。天成房地产公司销售并交付房产后，明知其负有协助办理过户手续的合同义务，却将讼争房产抵押给第三人，给房产过户设置障碍，导致买卖合同履行迟延，其行为已构成违约。现讼争房产已依法设立抵押权，龙岩设计院要求天成房地产公司立即办理过户手续的诉讼请求存在现实障碍，且该过户障碍系天成房地产公司在与龙岩设计院买卖关系成立后故意所设。天成房地产公司此举有违诚信，理应由其自行消除该障碍后继续履行合同。但天成房地产公司自2014年5月以来出现经营异常，其已无力采取有效措施解除抵押，进而造成涉诉房产办理过户之合同目的无法实现。鉴于天成房地产公司的经营现状对龙岩设计院的债权形成的消极侵害，在其无力排除过户障碍的情形下，据此认定天成房地产公司对龙岩设计院提出办理房产过户的诉讼请求构成事实上的履行不能。龙岩设计院可依法另行主张权利，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39590元，由上诉人福建省龙岩市建筑设计研究院负担。一审案件受理费的负担按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 雅
代理审判员 李 馀 彬
代理审判员 刘 伟 明
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 宋洁（代）
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。