广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深福法刑初字第1467号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人罗某，男，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省普宁市，暂住深圳市福田区,无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月15日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。
辩护人陈乘贝，广东华商律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2014］2204号起诉书指控被告人罗某犯非法经营罪，于2014年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月3日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉，被告人罗某及辩护人陈乘贝均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年8月2日至2014年5月14日期间，被告人罗某伙同其弟弟罗某旺（另案处理）以深圳市宝安区沙井民安平药材商行、深圳市宝安区沙井祥志辉电器商行的名义向上海汇付数据有限公司分别申请了商号为：823584059985581（民安平POS机）、商号为：823584057227734（祥志辉POS机）的POS机，以深圳市福田区中达天运电子商行的名义向深圳市银盛电子支付科技有限公司申请了商号为：826440359980314（中达天运POS机）的POS机，以深圳市高科德电子—罗某旺的名义向平安收银宝深圳分公司申请商号为307584050453752（高科德—罗某旺POS机）的POS机。从2013年8月2日起，被告人罗某等人利用上述POS机在深圳市华强北都汇100B座24F房，以虚构交易的方式，为信用卡持卡人套取现金，并以交易金额的0.8%-1%向信用卡持卡人收取手续费牟利。2013年8月2日至2014年5月12日期间，被告人罗某等人利用民安平POS机为信用卡持卡人套现现金人民币6497745元、利用祥志辉POS机为信用卡持卡人套取现金人民币4247325.75元、利用中达天运POS机为信用卡持卡人套取现金人民币9458807.02元、利用高科德电子—罗某旺POS机为信用卡持卡人套取现金人民币6909619元，以上四台P**机共非法套取现金人民币27113496.77元。
2014年5月15日，深圳市公安局民警对深圳市福田区华强北都汇100B座24F房进行搜查，现场抓获被告人罗某，并当场缴获作案工具苹果5S手机1部、民安平POS机、祥志辉POS机、中达天运POS机、高科德电子—罗某旺POS机以及无法查找商户号的POS机3部、客户提供非法资金交易结算业务的银行信用卡11张、套现刷卡小票32张等。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人罗某的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人罗某承认控罪，但辩称：1、本案与其弟弟罗某旺无关，为其一人所为；2、是其用罗某旺的身份证申请了POS机，也是其叫罗某旺租下了华强北都汇100B座24F房；3、其有让罗某旺介绍客户到其这里刷卡套现，其没空的时候罗某旺自己介绍的客户也会帮助刷一下；4、其有经营淘宝店，网上交易都是网银支付，没有刷POS机，但有一些朋友介绍直接到其店里购买智能手表，就有直接刷POS机付款，但数量不多，金额其不清楚、没有账本、没有收据，其也不知道大概的营业额，请求从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：一、辩护人认为起诉书指控被告人罗某犯非法经营罪成立，但起诉书指控的非法经营数额达人民币27113496.77元，需要进一步核实；二、本案被告人罗某自愿认罪，悔罪态度非常明显，请法庭在量刑时酌情予以从轻或减轻处罚；三、被告人罗某是初犯、偶犯，主观恶性小，请法庭酌情予以从轻或减轻处罚。
经审理查明：2013年8月2日至2014年5月14日期间，被告人罗某等人以深圳市宝安区沙井民安平药材商行、深圳市宝安区沙井祥志辉电器商行的名义向上海汇付数据有限公司分别申请了商号为：823584059985581（民安平药材）、商号为：823584057227734（志辉电器）的POS机，以深圳市福田区中达天运电子商行的名义向深圳市银盛电子支付科技有限公司申请了商号为：826440359980314（中达天运）的POS机，以深圳市高科德电子—罗某旺的名义向平安收银宝深圳分公司申请商号为307584050453752（高科德电子—罗某旺）的POS机。
2013年8月，被告人罗某的弟弟罗某旺租赁了深圳市华强北都汇100B座24F房，并由被告人罗某在此从事经营活动。2013年8月至2014年5月，被告人罗某等人利用上述POS机在深圳市华强北都汇100B座24F房，以虚构交易的方式，为信用卡持卡人套取现金，并以交易金额的0.8%-1%向信用卡持卡人收取手续费牟利。期间，被告人罗某等人利用民安平药材POS机为信用卡持卡人套现现金约为人民币620万元、利用志辉电器POS机为信用卡持卡人套取现金约为人民币420万元、利用中达天运POS机为信用卡持卡人套取现金约为人民币940万元、利用高科德电子—罗某旺POS机为信用卡持卡人套取现金约为人民币660万元，以上四台P**机共非法套取现金约为人民币2640万元。
2014年5月15日，深圳市公安局民警对深圳市福田区华强北都汇100B座24F房进行搜查，现场抓获被告人罗某，并当场缴获作案工具苹果5S手机1部、民安平药材POS机、志辉电器POS机、中达天运POS机、高科德电子—罗某旺POS机以及无法查找商户号的POS机3部、客户提供非法资金交易结算业务的银行信用卡11张、套现刷卡小票32张等。
上述事实清楚，且有由公诉机关提交，经法庭举示、质证的下列证据予以证实：1、缴获的POS机7台、苹果5S手机、银行卡、刷卡小票等物证；2、被告人罗某的身份材料、涉案POS机开户资料及交易流水、抓获经过、租赁合同、搜查证、扣押清单、微信聊天记录、鉴定申请书、鉴定通知书等书证；3、证人黄某、卢某、王某1、王某2、李某、王某3的证言；4、被告人罗某的供述及辩解；5、广东安证计算机司法鉴定检验报告书；6、现场勘查笔录、现场图、照片及搜查笔录、辨认笔录。上述证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人罗某无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于罗某旺是否涉案的问题，证人王某3（华强北都汇100B座24F房东）及相关租赁合同证实该房系罗某旺租赁，且由罗某旺每月转租金给其；证人王某1、李某证实找罗某旺在华强北都汇100B座24F房刷卡套现；高科德电子POS机是由罗某旺的名义申请的；被告人罗某与罗某旺手机微信聊天记录证实罗某旺多次指示罗某刷卡套现的事实。上述证据反映出罗某旺在是否参与本案非法经营的问题上具有高度嫌疑，应另案依法处理。
虽然被告人罗某辩称POS机刷卡记录中有部分是熟人介绍直接到其店里购买智能手表的消费金额，但其提不出任何交易依据，销售产品种类前后矛盾，无法说清具体的交易细节，如时间、金额，也没有任何账目记录，甚至其连店铺的大概营业额、收益率均不知情，不符合正常经营模式，明显与常理不符，不足采信。但四台P**机刷卡金额中包含部分借记卡的消费情况，因借记卡不能透支，不会造成金融机构损失，根据有利于被告人原则，本院对该部分金额予以剔除，最终认定的套现总金额约为人民币2640万元。
被告人罗某虽然表示认罪，但对于其他同案人的情况、全案细节等情况有所隐瞒，本院量刑时酌情予以考虑。综合被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2020年5月14日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的作案工具POS机、手机等物依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 谭文英
人民陪审员 吴锡钳
二〇一四年十一月四日
书 记 员 刘文婷
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
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