上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1810号
上诉人（原审被告）张方明。
委托代理人沈从菊，北京市中银（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海克莉丝汀食品有限公司。
法定代表人罗某某，董事长。
委托代理人程艳。
上诉人张方明因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理，上诉人张方明的委�代理人沈从菊、被上诉人上海克莉丝汀食品有限公司（以下简称克莉丝汀公司）的委托代理人程艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年4月26日，张方明至克莉丝汀公司工作。同日，双方签订劳动合同，约定合同期限为2012年4月26日至2014年4月26日，其中前2个月为试用期，张方明的工作岗位为电工，该岗位实行不定时工作制。该劳动合同另约定：“乙方（张方明）有下列情况之一的，视为不符合录用条件：……3、不服从领导，责任心不强，消极怠工，破坏正常工作秩序等严重违反企业规章制度的。4、试用期有旷工现象，或试用期请事假七天以上，或试用期后旷工三天（含三天）以上……试用期内，不符合录用条件的，甲方（克莉丝汀公司）有权随时与其解除劳动合同；试用期满，乙方符合录用条件的，将按期转正；转正后，乙方有上述情况发生，将被视为严重违纪行为，甲方有权随时解除劳动合同。”
克莉丝汀公司每周二召开维修人员工作例会，平时通过手机电话或短信形式安排张方明至各门店从事维修工作。2014年5月起，张方明每月工资2，686元。克莉丝汀公司除支付张方明每月工资外，另不定期通过银行转账形式支付张方明几百元不等。张方明解释其中300元、600元、900元系交通补贴、50元、100元、150元系电话费，克莉丝汀公司不定期发放；克莉丝汀公司确认系交通补贴和电话费，但主张实报实销。
2014年5月，张方明与克莉丝汀公司就劳动合同解除发生纠纷，张方明正常工作至2014年5月24日。2014年6月4日，经上海市三方劳动人事争议联合调解中心协调，双方达成和解：1、双方按原劳动合同内容续签劳动合同；2、张方明自2014年6月5日起薪；3、2014年5月24日至6月4日作事假处理�4、张方明自2014年6月5日起按时上班。次日，双方另签订合同期限至2016年6月4日止的劳动合同。
2014年7月29日，克莉丝汀公司召开工务会议，要求次日起，维修人员每天上午9时至10时间到克莉丝汀公司填写签到表，领取当天内部维修通知单，完成当天维修任务，否则按旷工处理，维修人员应在第二天将内部维修通知单交给公司以便进行考核，维修工作以内部维修通知单为准，不以门店直接电话安排等。张方明未按要求每天至克莉丝汀公司报到及领取内部维修通知单。
2014年10月30日，克莉丝汀公司出具《旷工解除合同通知书》，主要内容为“张方明：因您连续数日没来单位领取工作任务配送单，也未完成上级领导安排的工作事项，已给公司造成重大损失。按照公司《奖惩条例》中‘重大违纪’第二项：无理不服从工作安排或工作调动，影响生产、工作秩序者；‘严重违纪’第三项：累计旷工3天（含3天）以上。依照以上规定予以解除劳动合同关系，现通知从2014年11月02日起正式解除与您的劳动关系。请于2014年11月07日之前到公司办理交接手续，若届时未能来办理离职交接，由此给公司带来的损失，我司有权依照劳动合同约定及相关法律法规向您追偿。特此通知！”克莉丝汀公司支付张方明工资至2014年10月，当月另以“其他加”的名义支付400元。张方明主张系2014年部分高温费，克莉丝汀公司主张系其他补贴。
2014年11月17日，张方明向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求克莉丝汀公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金19，252.44元；2、2014年9月至10月交通补贴600元；3、2014年6月至9月高温费800元；4、2013年6月至10月电话费200元。
仲裁庭审理中，克莉丝汀公司确认张方明在室外工作�
2015年1月20日，该仲裁委员会作出裁决：1、克莉丝汀公司于裁决生效之日起十日内支付张方明违法解除劳动合同赔偿金18，774元；2、克莉丝汀公司在上述期限内支付张方明2014年9月至10月交通补贴600元；3、克莉丝汀公司在上述期限内支付张方明2014年8月至10月电话费150元；4、克莉丝汀公司在上述期限内支付张方明2014年6月至9月高温费差额400元；5、对张方明的其他请求不予支持。克莉丝汀公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，张方明作为劳动者，对用人单位负有诚实守信义务，即工作中勤勉尽责，遵守用人单位的用工管理。根据已查明的事实，2014年7月29日，克莉丝汀公司明确要求维修人员每天早上至公司签到，并领取内部维修通知单后工作。张方明抗辩该要求最终未实际执行，但未就此提供相应证据予以证明，原审法院对其�张不予采信。故张方明未根据克莉丝汀公司的安排开展工作，未遵守用人单位的用工管理，根据双方劳动合同的约定已构成严重违纪，克莉丝汀公司解除双方劳动合同，有事实依据，克莉丝汀公司主张不支付赔偿金，原审法院予以支持。
克莉丝汀公司主张交通补贴和电话费实报实销，但未就报销予以举证，故原审法院对其主张不予采信。根据克莉丝汀公司实际支付情况，张方明主张其每月交通补贴300元、电话费50元，有一定的事实依据，原审法院予以采信。克莉丝汀公司主张不支付张方明2014年9月至10月的交通补贴600元、2014年8月至10月的电话费150元，原审法院不予支持。
仲裁庭审中，克莉丝汀公司确认张方明在室外工作。况且，2014年10月，克莉丝汀公司以“其他加”的名义支付张方明400元，克莉丝汀公司主张系其他补贴，但未就其他补贴作出合理的解释和提供相应依据，故原审法院采信张方明的主张，确认该笔费用系2014年的高温费。综上，张方明主张高温费，有一定的事实依据，原审法院予以支持，克莉丝汀公司应支付张方明2014年高温费差额400元。
原审法院经审理后依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定于二〇一五年七月十七日判决：一、上海克莉丝汀食品有限公司于判决生效之日起七日内支付张方明2014年9月至10月交通补贴600元；二、上海克莉丝汀食品有限公司于判决生效之日起七日内支付张方明2014年8月至10月电话费150元；三、上海克莉丝汀食品有限公司于判决生效之日起七日内支付张方明2014年6月至9月高温费差额400元；四、上海克莉丝汀食品有限公司不支付张方明违法解除劳动合同赔偿金18，774元。如果未按判决指定的期间�行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，张方明不服，向本院提出上诉称：第一，2014年7月29日召开的工务会议上，只是对签到制度进行了讨论，最终还被否决。故该制度并未出台。再者，工资单中7月29日之后张方明亦无旷工记录，由此可知，该制度亦未执行过。第二，规章制度的出台和执行应当由克莉丝汀公司举证予以证明，故一审举证责任分配有误。第二，张方明并不存在旷工的情形。其即使存在不听从安排的情况，也只能被认定为重大违纪，处罚的方法仅止于扣考核分和调岗，而不是解除劳动合同。综上，张方明请求二审法院维持原审判决第一、二、三项，撤销原审判决第四项，依法改判克莉丝汀公司支付张方明违法解除劳动合同赔偿金19，252.44元。
被上诉人克莉丝汀公司辩称：第一，原来的不定时工作制和通讯工作的方式已经无法进行管理，故2014年7月29日正式决定实施签到制度，而非讨论。且有参会人员的录音和签字可以证明该制度已经被执行。第二，根据劳动合同第三条的约定，张方明的行为是可以导致被解除劳动合同的。综上，克莉丝汀公司不同意张方明的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，克莉丝汀公司奖惩条例违纪惩罚第1条违纪类别规定：b重大违纪：试用期内解除劳动合同；转正后将扣考核分21-60分，并视情调整工作岗位。
本院再查明，仲裁庭审中，克莉丝汀公司在回答仲裁庭“有无考勤制度”的问题时陈述：“只�工作内容进行考核，每周由部门领导发放派遣工作单，根据任务完成进度来进行考核，一般一个月内就有考核。每天早上均要去金沙江路公司去开例会，然后领取派遣单，不需要考勤，但是需要去工作的门店店长签字确认。”
二审审理中，上诉人张方明向本院补充提供了2014年8月11日《工务组周例会会议纪要》，旨在证明8月13日至19日期间，工务组员工可自行安排工作。克莉丝汀公司对该证据的真实性无异议，但认为该会议记录中的8月13日至19日调休者是主管肖某，工作由小薛安排，而非指员工可以自行安排工作。
克莉丝汀公司应本院的要求，补充提供了如下证据：1、2014年7月15日的周工作例会会议纪要，旨在证明7月29日的签到制度执行前已经过管理层、其他员工、门店人员讨论；2、警报通知书三份，旨在证明7月29日至10月30日期间，克莉丝汀公�针对张方明的旷工行为有过书面警告，并经过了送达程序；3、2014年7月29日至10月28日的日工作任务分配会议签到表，旨在证明工务组其他员工执行了7月29日的新制度。
克莉丝汀公司另自行提供了关于《解除与张方明劳动关系的通知》的复函。
张方明认为上述证据均非新证据，另外上述证据均系克莉丝汀公司事后补造或伪造所成，故对其真实性关联性均不予认可。
本院对张方明提供的2014年8月11日《工务组周例会会议纪要》认证如下：该证据与本案缺乏关联性，故本院对该证据不作审查。
本院对克莉丝汀公司提供证据认证如下：一、2014年7月15日的周工作例会会议纪要，该会议纪要记载会议主要内容为“讨论维修工每日进公司签到并领取任务工作单”。另外，该纪要未对与会者身份未予明确。据此，无法证明7月29日的签到制度�行前已经过管理层、其他员工、门店人员讨论，并已形成最终执行的决议。二、警报通知书三份，张方明表示其未收到过此三份警报通知书，且仅凭此通知书本身，亦不能证明已经经过了送达程序。三、2014年7月29日至10月28日的日工作任务分配会议签到表，该表中签字人均不能明确其身份，克莉丝汀公司亦未明确工务组究竟人数几何，故该证据亦不能证明工务组其他员工执行了7月29日的新制度。四、关于《解除与张方明劳动关系的通知》的复函，系新证据，本院不作审查。
另外，克莉丝汀公司原审中提供的8月4日张方明和案外人其领导肖某的谈话录音中有如下对话：“什么，哪里？”“万安街二店。”“万安街在哪里？”“朱泾。”“朱泾？我不去，外围区域的我不去”。8月19日双方的谈话录音中又有如下对话：“浦东的，你去看看。”“浦东我不去，�不去，不是我区域的我不去。”“你现在一共就黄浦10来家，这个让你机动去一去，……。”
本院认为，第一，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，克莉丝汀公司主张2014年7月29日之后，该公司要求包括张方明在内的工务组维修工需每天早晨至公司签到，并领取内部维修通知单，否则将按旷工处理。然张方明的工作岗位原先实行的不定时工作制，且克莉丝汀公司自认对张方明并不进行打卡管理，只是通过电话分派任务而已。因此，7月29日的签到制度实质是对原工作时间、劳动纪律等规章制度进行了重�变更，故应当通过法定的民主程序方可生效。然根据克莉丝汀公司提供的证据，无法证明该新制度已经通过了法定民主程序，该规章制度据此并未生效。且根据克莉丝汀公司在仲裁庭审中的陈述亦可认定，7月29日的新管理制度中所作的每晨签到的规定，亦并未作为考勤的依据予以执行。据此，7月29日的新管理制度不能作为考勤依据，也不能据此认定张方明是否存在旷工行为。
第二，就张方明2014年8月4日、19日未执行工作安排行为的性质以及后果的问题。本院认为，克莉丝汀公司在旷工解除合同通知书中表示，该公司解除与张方明的劳动合同系基于《奖惩条例》的二项条款，一是严重违纪即累计旷工三天（含三天），二是重大违纪即无理不服从工作安排或工作调动，影响生产、工作秩序者。后克莉丝汀公司又主张其解除劳动合同还依据了劳动合同第一条第（三）项录用条件中的第3、4款。其中第3款规定，不服从领导；第4款则规定，责任心不强，消极怠工，破坏正常工作秩序等严重违反企业规章制度的。
然克莉丝汀公司并未明确张方明8月4日、19日未执行工作安排行为究竟属于旷工还是不服从工作安排或不服从领导等其他违纪行为。
现从前述条款可知，涉及到旷工的规定仅有《奖惩条例》中的累计旷工三天（含三天）而已。然从8月4日、19日的谈话录音可见，张方明此二日均出勤，并无旷工的情形，即使将未执行工作安排定性为旷工，张方明也不存在旷工三日的情况。
至于8月4日、19日的行为是否属于《奖惩条例》或劳动合同规定的其他可予解除劳动合同的行为，本院认为，首先从《奖惩条例》角度而言，重大违纪的处罚方式是扣考核分和调整工作岗位，而非解除劳动合同。另外，肖某在19日的谈话中明确张方明的工作范围是黄浦区。而8月4日和19日的任务范围并不在该区域。故双方其实是对8月4日、19日的工作范围有争议，而不能将此争议直接定性为张方明不服从领导，或者说责任心不强、消极怠工等违纪行为。故即使从劳动合同而言，张方明的行为也不属于约定的可以解除劳动合同的情形。
据此，原审法院以张方明存在严重违纪为由认定克莉丝汀公司解除双方劳动合同系属合法，本院不予认同并予以纠正。
三，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。前述所�月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，克莉丝汀公司应当支付张方明违法解除劳动合同赔偿金18，716元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第156号民事判决第一、二、三项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第156号民事判决第四项；
三、被上诉人上海克莉丝汀食品有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人张方明解除劳动合同赔偿金18，716元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半计5元，免于收取。二审案件受理费10元，由被上诉人上海克莉丝汀食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
审 判 员 徐晓炜
代理审判员 周 寅
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；