河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2533号
上诉人（一审被告）：开封中节能再生能源有限公司。住所地：开封市祥符区范村乡元府庄村村西。组织机构代码：69596904-4。
法定代表人：王珩，任总经理。
委托诉讼代理人：李松杰、赵宪文（实习律师），河南时代律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（一审原告）：山东省工业设备安装有限公司。住所地：山东省济南市历下区历山路**号。组织机构代码：16304764-7。
法定代表人：邱希国，任董事长。
委托诉讼代理人：郭兴隆，孙虎，山东福泽律师事务所律师，代理权限为特别授权。
山东省工业设备安装有限公司（以下简称山东安装公司）因与开封中节能再生能源有限公司（以下简称开封中节能公司）工程合同纠纷一案，向河南省开封市祥符区人民法院提起诉讼，请求判令：1、开封中节能公司支付山东安装公司工程款1020230.4元，返还投标保证金15000元，支付逾期付款利息21463.97元（暂计至2016年1月3日），合计人民币1056694.37元，及自2016年1月4日起以未付工程款和投标保证金为基数按中国人民银行贷款基准利率计算至清偿完毕之日止的利息；2、本案诉讼费用由开封中节能公司承担。开封中节能公司反诉称：1、山东安装公司实际工期比预期工期超出15天以上，应支付违约金30万元。2、由于大修质量问题导致开封中节能公司停炉停机的生产问题，共造成各项经济损失27.63万元。请求法院判令山东安装公司赔偿开封中节能公司损失57.63万元，并承担本案的全部诉讼费用。2016年7月30日河南省开封市祥符区人民法院依法作出（2016）豫0212民初140号民事判决书，开封中节能公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人开封中节能公司的委托诉讼代理人李松杰、赵宪文，山东安装公司的委托诉讼代理人郭兴隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：开封中节能电气检修与锅炉检修两项工程对外招标。山东省安于2015年3月2日参与投标，并交纳投标保证金15000元。山东省安中标后，于2015年3月20日与开封中节能公司签订了《开封中节能再生能源有限公司锅炉检修及相关服务合同》、《开封中节能再生能源有限公司电气检修及相关服务合同》两份合同。由山东省安承接开封中节能锅炉检修工程和电气检修工程，合同约定计划检修工期：2015年3月25日至2015年4月25日，总工期31天（具体开工日期根据甲方实际检修安排）。两份合同约定合同价款分别为69万元和25万元，合同价款不包括材料费、配件费。工期延误考核办法按照招标文件处理。检修施工完毕，168小时验收合格后30日内付90%，剩余10%作为质保金，质保期满未发生质量问题，30日内一次性支付给山东省安。质保期为168小时验收合格后6个月。工程验收执行电力建设施工及验收技术规范。合同签订后，经双方协商山东省安于2015年3月29日开工，并在2015年5月27日山东省安提交竣工报验单。期间双方在2015年5月中旬对项目进行增减变更，锅炉检修方面增加费用44084.5元，电气检修方面减少费用15271元。同时经双方确认发生耗材费用9585元，罚金1200元。
一审法院认为：双方依法签订的合同受法律保护，双方应当按照约定履行自己的义务。（一）原开封中节能签订的合同是建设工程合同还是加工承揽合同。山东省安与开封中节能签订的锅炉检修及相关服务合同和电气检修及相关服务合同，是由开封中节能公司提供检修技术协议、部分专用工器具和材料，山东省安根据开封中节能的要求对检修项目进行施工检修，以达到开封中节能的要求。双方当事人签订的合同中约定的权利义务，符合加工承揽法律关系的构成要件和法律特征，故本案属加工承揽法律关系；（二）山东省安施工质量是否符合合同约定标准问题。山东省安与开封中节能签订《开封中节能再生能源有限公司锅炉检修及相关服务合同》及《开封中节能再生能源有限公司电气检修及相关服务合同》两份合同。山东省安依照《开封中节能再生资源有限公司2×9MW垃圾焚烧发电机组B级检修（电气部分）》技术文件与《开封中节能再生资源有限公司2×9MW垃圾焚烧发电机组B级检修（锅炉部分）》文件约定检修内容，及变更检修内容进行施工。竣工后山东省安于2015年5月27日提交报验单，该两份报验单经过开封中节能负责人员签字确认，其真实性无异议，但报验单载明检修项目存在瑕疵，按照《火力发电建设工程启动试运行及验收规程》应作出未完成项目和遗留缺陷的工作安排，办理移交生产签字手续，开封中节能未提交相关证据证明其按照规范作出相关安排，而是提交了其生产的损失认定。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在涉案工程投入使用后，应视为开封中节能公司已经验收，验收合格。同时开封中节能在使用中又以质量不符合约定为由拒付工程款的抗辩理由，一审法院不予支持。（三）合同价款问题。原开封中节能在庭审中共同确认符合约定付款条件时，合同价款应该是（698000+44084.5-9585-200）+（250000-15271-1000）=966028.5元，此外，对开封中节能根据本诉证据第一组第2号证据附件5、9又扣除（4200+6749.35）=10949.35元不予支持，该两份附件出现证据与证明目的不相符的情况，应不予认定。（四）关于逾期利息问题。按照《锅炉检修及相关服务合同》、《电气检修及相关服务合同》第五条第二款约定，自168小时运行验收合格后30日内付90%，两项检修于2015年5月27日已经经168小时运行，应于2015年6月26日付合同总价款90%，即869425.65元。逾期应按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本金还清之日止。投标保证金利息。开封中节能于2015年3月2日收取山东省安投标保证金15000元，应自合同签订日2015年3月20日返还，逾期应按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本金还清之日止。（五）开封中节能在反诉中提交的生产损失认定，因其提交的证据不能证明损失金额，要求山东省安赔偿由于大修质量问题导致开封中节能停炉停机损失27.63万元的诉求不予支持。（六）工期是否延误问题。山东省安开工日期是在2015年3月29日，按照合同约定，应该在2015年4月29日完工。但是山东省安与开封中节能在2015年五月中旬仍在变更合同项目，双方虽未对工期重新约定，但是在变更合同项目中均有签字，应视为双方对工期变更的认可，因此不存在工程工期延误。对于开封中节能反诉请求山东省安支付违约金30万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、开封中节能再生能源有限公司于一审判决生效之日起十日内一次性支付山东省工业设备安装有限公司工程款966028.5元及利息（其中869425.65元的利息自2015年6月26日至本金还清之日止，96602.8元的利息自2015年12月26日至本金还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、开封中节能再生能源有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付山东省工业设备安装有限公司投标保证金15000元及利息（利息自2015年3月20日至本金还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；三、驳回山东省工业设备安装有限公司其他诉讼请求；四、驳回开封中节能再生能源有限公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14310元，反诉费4781元，由开封中节能再生能源有限公司承担。
开封中节能公司上诉称：一、山东安装公司合同工期违约，应付违约金30万元。山东安装公司履行双方之间的锅炉检修、电气检修合同实际工期超出双方约定工期15天。双方之间考核办法约定，每延误一天工期考核（扣除）20000元，因此山东安装公司应支付开封中节能公司违约金30万元。山东安装公司拖延工期事实清楚，责任约定明确。一审法院不予支持开封中节能公司要求山东安装公司支付违约金缺乏理由。二、双方之间工程合同尚未竣工验收，且工程质量存在问题给其造成了损失。一审法院参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，认定开封中节能公司已经对锅炉检修合同和电气检修合同验收合格使用，属于认定错误。山东安装公司履行双方签订的锅炉检修合同和电气检修合同存在质量问题。1、2015年4月11日，3号炉并气门漏气，致使停运34小时，造成损失10.85万元，其部分原因在山东安装公司，其应承担6.5万元损失的责任。2、2015年5月5日，2号炉给水三通阀阀芯安装错误，出渣机入口漏水，责任在山东安装公司，给开封中节能公司造成5.95万元损失。3、2015年9月4日，1号炉顺推第二列卡死，导致第二列液压缸密封垫烧坏，责任在山东安装公司，给开封中节能公司造成损失15.18万元。上诉人针对这三处故障提供了《会议纪要》、《值班日志》、锅炉故障照片、工作联系单等证明该事实。由于山东安装公司方面履行合同的质量问题，给开封中节能公司造成的损失为27.63万元。一审法院不支持开封中节能公司的损失请求，缺乏依据。况且上诉人的实际损失远远高于上述主张的数额。三、山东安装公司负有向开封中节能公司先出具全额发票的义务，山东安装公司没有出具发票，开封中节能公司就无法履行其应该支付相应工程款的义务，更谈不上支付利息的问题。四、一审法院判决开封中节能公司支付山东安装公司投标保证金及利息缺乏事实依据。山东安装公司没有按照约定缴纳合同金额8%的履约保证金和3%的安全保证金，经双方协商，投标保证金视为履约保证金和安全保证金。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人承揽劳务费378779.15元。
山东安装公司答辩称：一、关于工期违约问题。1、涉案工程于2015年3月29日开工，按照合同约定，完工日期为2015年4月29日。但被答辩人在竣工日期后仍在持续变更工程，答辩人基于工程发生变更享有后履行抗辩权。2、被答辩人多次变更原合同，增加施工内容，实际工程量大于合同约定的工程量。工程量增加，理应顺延合同工期。因此工期延误责任不在答辩人。二、关于涉案工程竣工验收及检修质量违约问题。依据《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437－2009）的规定，在涉案工程经过168小时试运行合格后，需要再次停炉复检、消缺，办理移交手续。但被答辩人为生产经营需求和追求经济效益，不但未按规范规定停炉消缺，反而要求答辩人撤场，并开始擅自使用涉案工程。因此被答辩人就已使用部分丧失工程质量异议请求权。同时，被答辩人并未就其停炉、停机事实、所造成的损失及与答辩人施工之间的因果关系提供任何证据，应承担举证不能的责任。因此自被答辩人开始使用涉案工程起表明其对涉案工程质量责任的自行承担，也是对自开始使用工程时支付尚欠工程款本金和利息事实的认可。一审法院对此适用法律正确。被答辩人工作人员在《检修项目竣工报验单》上注明涉案1#、2#锅炉均“已通过168小时满负荷运行验收”，即验收合格。因此答辩人履行合同检修工程符合双方合同约定的质量标准，被答辩人应支付工程款。三、涉案检修合同并未约定开具发票是支付工程款的条件。是否开具发票属于税务机关行政管理的范畴，不是民事案件的审理范畴，更不是付款的前提条件。四、关于投标保证金利息问题。双方未按照原约定收缴履约保证金和安全保证金，视为双方在实际履行合同中变更了原合同。被答辩人主张经协商投标保证金视为履约保证金和安全保证金，不是事实。被答辩人在合同签订并履行完毕情况下，仍未返还投标保证金，应当返还并支付利息。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人开封中节能公司提供五组新的证据。
第一组新证据：包括1、开封中节能公司提供2015年1月开封中节能公司垃圾焚烧发电机组Ｂ级检修招标的《招标文件》。该招标项目包括标段Ⅰ锅炉检修、标段Ⅱ汽机检修、标段Ⅲ电气检修。2、山东安装公司对上述标段Ⅰ锅炉检修的《投标文件》。上诉人的证明目的是：山东安装公司对合同约定的延误工期违约责任20000元/日是知晓，并作出了承诺。同时证明检修范围包括1#、2#锅炉维修B级检修，3#锅炉设计公用系统部分设备，1#、2#电气B级检修。山东安装公司质证意见：1、上述证据在一审期间均已提交，不是新证据，二审法院不应采信。2、对招标文件的真实性不予认可。对于投标文件的内容应该根据在此之后双方正式签订的合同为准。3、3号锅炉内容不属于山东安装公司承包范围。结合招标文件和投标文件的内容及双方在一审期间认可的合同内容，本院对招标文件和投标文件的真实性予以认可，对于延误工期责任（扣除）20000元\\\日的约定予以认可，但对于开封中节能公司称3号锅炉检修是山东安装公司承包范围的说法不予认定。
开封中节能公司提供第二组新证据：包括1、2015年4月1日“#1机B级检修工程”《工程开工报告》、2015年3月26日“#3炉本体及辅机检修”《工程开工报告》、2山东安装公司的投标文件中的检修报价表显示对3#炉部分设备的报价内容。证明目的是：涉案锅炉检修合同、电气检修合同的开工时间均是4月1日，结合山东安装公司提供的三份检修项目竣工报告，可以得出山东安装公司在两个合同实际施工延误工期至少15天以上（锅炉检修方面15天、电气检修方面26天）。山东安装公司质证意见为：1、开工报告在一审期间已经提交，不属于新证据。2、2015年4月1日“#1机B级检修工程”《工程开工报告》上施工单位栏签名的“李显岭”、“刘占森”不是被上诉人公司人员，且该证据上没有加盖公章，对该证据不予认可。本院认为，2015年4月1日“#1机B级检修工程”《工程开工报告》是复印件，且山东安装公司对该证据不予认可，因此本院对该份证据不予采信。2015年3月26日“#3炉本体及辅机检修”《工程开工报告》不是双方在本案中诉讼标的，与本案没有关联性，本院不予采纳。
开封中节能公司提供第三组新证据，包括1、《汽轮机使用说明书》、2、《锅炉总图》、3、《开封市发改委汴发改价管【2012】693号》。该组证据证明涉案每台锅炉的产品产能参数。每台锅炉产生蒸汽量为27.8T/h，汽轮机汽耗率为每5.44千克蒸汽发1度电，1度电价格0.65元，进一步证明开封中节能公司因工期超期26日造成的发电收入损失6218205.88（3台×27.8吨/小时×24小时/日×26日×1000千克÷5.44kg/度×0.65元/度=6218205.88元），远高于开封中节能公司主张的违约金及损失。山东安装公司质证意见为：对于汽轮机使用说明书不是原件，不认可真实性。该说明书所记载的汽耗率的额定工况为5.44千克每千瓦时，仅仅表明该汽轮机的相关技术参数并不代表实际一定为5.44千克蒸汽就发一度电。对于上诉人提交的锅炉总图有异议，该图纸不能证明是涉案1号2号锅炉的图纸，且没上诉人的签章，与本案无关联性。对于开封市发改委文件其为间接证据，不能直接证明上诉人的收入及每度电的单价。总的意见为上诉人所提交的该组证据不能证明由于被上诉人的原因导致工期延误，以及工期延误的责任应由被上诉人承担；并且上诉人并未提供因工期延误导致其实际发生损失的证据。本院认为，该组证据为复印件，且被上诉人对其真实性不予认可，同时不能确定该技术参数就是涉案工程的相关参数，因此不能确定其与本案具有关联性，本院对该组证据不予采信。
开封中节能公司提供第四组新证据。包括开封市城市管理局与开封中节能公司签署的《特许经营权协议》、《特许经营权补充协议》。证明目的是：政府每月垃圾保底结算量为1000吨，每吨垃圾处理补贴费用83.98元，因为工期延误26日，导致政府补贴建设72782.67元（1000×83.98÷30日×26日）。山东安装公司质证意见：上述证据是上诉人与案外人签订，与本案没有关联性，该证据不能证明与本案的工期延误有任何关系，且延误工期是因为上诉人的原因导致的。本院认为，该证据与本案没有关联性，对于该证据不予采信。
开封中节能公司提供第五组新证据，是山东安装公司投标文件承诺的劳动力安排计划表。山东安装公司提供的投标文件第77页显示仅标段Ⅰ锅炉检修不服，劳动力安排为34人，1日即能完成34个工日，总值为41个工日。按照投标承诺人员组织到位，仅需2个工日即可完成，根本不会产生长时间的工期延误。山东安装公司质证意见为：劳动力计划表上写明了各个工种及施工期的人数，但不能据此计算增加工程的工作时间。具体施工工作要根据发包人的变更内容、组织材料、组织相关工作人员进行施工，而且受到相对工作面的要求，并不是变更工程的工日数简单除以所以工种的人数，得出工期。上诉人的主张没有事实依据。本院认为，该份证据是山东安装公司的投标文件，具体工作内容应以双方签订的正式合同为准，故上诉人的该份证据不能证明其目的，本院不予采信。
二审查明的基本事实与一审查明的一致。
本院认为，（一）关于山东安装公司履行涉案锅炉检修、电气检修合同是否存在施工超期违约问题。关于锅炉检修合同和电气检修合同均约定：计划检修工期为2015年3月25日至2015年4月26日，总工期31天（具体开工时间根据甲方时间检修安排确定）。根据双方的《工程开工报告》，山东安装公司开工日期是在2015年3月29日，因此按照合同约定应该在2015年4月29日完工。但是根据往来双方之间的《检修项目变更申请单》看出，开封中节能公司与山东安装公司在2015年3月28日、4月13日、4月18日、4月28日、5月6日、5月16日、5月17日、5月19日、5月24日等仍在变更增加额外工作量即变更合同项目。双方虽未对工期重新约定，但是在变更合同项目中均有签字，应视为双方对工期变更的认可。因此上诉人称山东安装公司在履行涉案合同存在工期延误超期的主张没有事实依据，因此一审法院对于开封中节能公司诉求山东安装公司应支付其违约金30万元不予支持，并无不当。本院对于开封中节能公司该项上诉请求不予支持。
（二）关于涉案锅炉检修、电气检修合同的竣工验收及质量问题及是否给开封中节能公司造成损失的问题。山东安装公司于2015年5月27日分别提交了涉案合同工程#1锅炉B级检修、#2锅炉B级检修、电气检修项目的三份《检修项目竣工报验单》，该三份报验单均经过开封中节能公司负责人员签字确认，其真实性无异议。上述三份《检修项目竣工报验单》显示1#、2#炉已经过168h满负荷运行验收，资料齐全，及电气检修项目经过了168h运行。开封中节能公司在上述三份《检修项目竣工报验单》均注明了施工遗留的不同的缺陷。开封中节能公司在《检修项目竣工报验单》上注明“缺陷在停炉时及时处理”符合《火力发电建设工程启动试运及验收规程》的规定。山东安装公司辩称：依据《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437-2009）的规定，在涉案工程经过168小时试运行合格后需要再次停炉复检、消缺，办理移交手续；相反开封中节能公司未按规范规定停炉消缺，擅自使用涉案工程。据此，山东安装公司称开封中节能公司以使用部分工程质量不符合约定为由主张权利，应不予支持。《火力发电建设工程启动试运及验收规程》（DL/T5437-2009）第3.4.3.4第2.（1）规定：“机组保持联系运行。对于300MW以上的机组，应连续完成168h满负荷试运行；对于300WM以下的机组一般分为72h和24h两个阶段进行，连续完成72h满负荷试运行后，停机进行全面的检查和消缺，消缺完成后再开机，连续完成24h满负荷试运行，如无须停机消除的缺陷，亦可连续运行96h。”该项规定并未规定300MW以上的机组运行168h之后必须强制停机。在满负荷运行168h之后开封中节能公司继续进行生产并不违反该项规定。因此双方在《检修项目竣工报验单》的签字可以视为双方办理了工程移交生产手续。
根据《火力发电建设工程启动试运及验收规程》的规定，山东安装公司作为施工单位负有在考核期阶段配合生产单位开封中节能公司完成施工尾工和消除施工遗留的缺陷的义务。即在涉案工程于2015年5月27日试运结束之后起算六个月为考核期，施工单位山东安装公司负有继续全面完成涉案工程施工尾工和消缺、完善工作的义务。双方在涉案工程合同中约定了6个月的质保期，和《火力发电建设工程启动试运及验收规程》规定的考核期意义相同。施工单位山东安装公司在质保期内没有完成对双方在《检修项目竣工报验单》注明的施工遗留的缺陷处理义务，因此根据双方合同约定，山东安装公司应承担10%的工程质保责任。
根据开封中节能公司在庭审中认可的相关工程款项数目，一审法院认定涉案合同价款为：锅炉检修工程款（698000元+44084.5元-9585元-200元）+电气检修工程款（250000元-15271元-1000元）=966028.5元，并无不当。按照双方之间《锅炉检修及相关服务合同》、《电气检修及相关服务合同》第五条第二款约定，开封中节能公司应于2015年6月26日支付合同总价款90%，即869425.65元，逾期应按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本金还清之日止。（山东安装公司的剩余10%工程款因在考核期即质保期未履行消缺义务按照合同约定予以扣除）。开封中节能公司在上诉中提到的生产损失问题，因其提交的证据不能证明损失产生的原因与涉案工程遗留缺陷之间的直接关系，因此对于开封中节能公司要求山东安装公司赔偿27.63万元的上诉理由不予支持。
（三）开封中节能公司提出山东安装公司出具发票是其付款的前提问题。本院认为，虽说支付工程款和开具发票是同时履行义务，但常理来说支付工程款是前提，不支付工程款，无从出具发票。因此对于开封中节能公司的该项上诉理由不予支持。
（四）关于投标保证金问题。上诉人开封中节能公司称山东安装公司缴纳的15000元是履约保证金和安全保证金不符合双方合同的约定。因此开封中节能公司应予退还山东安装公司缴纳的15000元投标保证金并支付逾期退还的利息。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省开封市祥符区人民法院（2016）豫0212民初140民事判决书第二项、第四项；
二、撤销河南省开封市祥符区人民法院（2016）豫0212民初140民事判决书第一项、第三项；
三、开封中节能再生能源有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付山东省工业设备安装有限公司工程款869425.65元及利息（自2015年6月26日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
四、驳回山东省工业设备安装有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回开封中节能再生能源有限公司的其他上诉请求。
一审案件诉讼费14310元由开封中节能再生能源有限公司承担12879元，山东省工业设备安装有限公司承担1431元；反诉费4781元由开封中节能再生能源有限公司承担4302.9元，山东省工业设备安装有限公司承担478.1元。
二审案件受理费19091元由开封中节能再生能源有限公司承担17181.9元，由山东省工业设备安装有限公司承担1909.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王有奎
审 判 员 贺 萍
代理审判员 张世杰
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 卜雪南