河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0105刑初473号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人王一鸣（曾用名王渝），男，1992年8月8日出生于河南省新密市，汉族，大专文化程度，无业，住河南省新密市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月17日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月20日被取保候审，2016年11月17日被监视居住，2017年4月6被逮捕。
辩护人孙世博，河南京原律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2017）251号起诉书指控被告人王一鸣犯诈骗罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区检察院指派检察员马红、代理检察员周勇出庭支持公诉，被告人王一鸣及其辩护人孙世博到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：2015年9月至10月份，被告人王一鸣受雇利用短信群发器，先后在长沙、武汉、郑州等地发送诈骗短信。2015年10月16日13时许，被告人王一鸣和丁某某（另案处理）在郑州市金水区经三路七天酒店X室，利用短信群发器发送诈骗短信被抓获。经鉴定，自2015年10月9日至2015年10月16日，被告人王一鸣、丁某某共发送诈骗短信条数为169083条。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见、移动公司出具的影响评估报告、扣押物品清单、聊天截图、受案经过、到案经过、户籍证明等证据，认为被告人王一鸣以非法占有为目的，利用短信群发器向不特定多数人发送诈骗短信，骗取他人财物，具有其他特别严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，提请以诈骗罪追究其刑事责任。但被告人王一鸣诈骗数额难以查证，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人王一鸣对公诉机关指控其构成诈骗罪的事实及罪名均无异议。其辩护人辩护称指控被告人王一鸣犯诈骗罪的事实不清，证据不足。王一鸣系犯罪未遂，到案后如实供述犯罪事实，请求减轻处罚。
经审理查明：2015年9月到10月期间，被告人王一鸣和丁某某（同案被告人已判刑）受他人雇佣，利用短信发射器（伪基站），先后在长沙、武汉、郑州等地发送诈骗短信。2015年10月16日13时许，被告人王一鸣和丁某某在郑州市金水区经三路七天酒店X室，利用短信发射器，冒用银行的名义向移动用户发送诈骗短信时，被公安人员抓获，并当场扣押了发射器及电脑等物。经检验，从涉案电脑中检出发送短信相关记录，其中10月16日短信条数为53892条，ISMI详单数1275个。
上述事实，有公诉机关提供的，经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.同案被告人丁某某供述：2015年8月份的一天，其和王一鸣上网找工作时在58同城上看到一条招聘司机、工资一天1000元的信息后就联系对方，对方说招聘发短信的人，每天1000元，其二人就同意了，对方说给其二人邮寄发短信的设备。几天后对方联系其让其到火车站取设备，后又教其如何使用该设备、如何编辑短信、发送短信。第二天，其和王一鸣就按照对方的指示乘坐火车到了湖南长沙，驾驶租赁的车辆在街道上发送信息。后对方又让其二人分开发送信息，让其二人每到一处分开�宾馆，每个人在自己住的宾馆里面发送信息。其和王一鸣先后去过长沙、武汉、徐州及山东、安徽等地发送诈骗短信。10月15日和16日，其和王一鸣在位于郑州市金水区经三路七天酒店728房间正在发送诈骗短信时被公安人员当场抓获，并扣押了发射器和电脑。另有王一鸣与网友“二维码”之间关于利用伪基站发送短信的聊天内容的微信聊天记录截图。
2.郑州市公安局丰产路分局出具的扣押物品清单及照片证实，从丁某某处扣押发射器一台、手机三部及身份证、银行卡。从王一鸣处扣押伪基站设备一套、联想笔记本电脑一台及手机两部。
3.郑州市公安局物证鉴定所出具的(郑)公(刑)鉴(电)字[2015]91号电子物证检验报告证实，从涉案联想笔记本电脑中检出发送短信相关记录，其中，2015年10月16日短信条数为53892条，ISMI详单数1275个。
4.河南省无线�监测站、河南省工业和信息化厅郑州无线电管理局对郑州市公安局丰产路分局查扣的涉案无线电发射设备（伪基站）进行了技术检测。涉案伪基站设备的发射频段与中国移动通信集团公司GSM蜂窝移动通信系统使用的频率一致。有中华人民共和国工业与信息化部关于中国移动通信集团公司GSM蜂窝移动通信系统使用频率的批复及检测报告和鉴定情况说明在案证实。
5.户籍证明对被告人王一鸣的身份情况予以证实。
6.到案经过证实被告人王一鸣被抓获归案的事实。
7.被告人王一鸣在侦查阶段供述，2015年8月底其和丁某某在网上找到一份利用设备群发短信的工作。其和丁某某先后到长沙、武汉驾驶租赁车辆发送诈骗短信。2015年10月16日其和丁某某在经三路七天宾馆发短信时被抓获。
本院认为：被告人王一鸣以非法占有为目的，利用发�诈骗短信对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王一鸣犯诈骗罪罪名成立。
关于被告人王一鸣的辩护人提出的辩护意见：经查，1.扣押物品清单证实从王一鸣处扣押伪基站设备及联想笔记本电脑；2.郑州市公安局物证鉴定所从涉案联想笔记本电脑中检出发送短信相关记录；3.丁某某证实10月15日至16日和王一鸣在七天连锁酒店728房间群发诈骗短信的事实与被告人王一鸣的供述能够相印证。综上，公诉机关指控被告人王一鸣的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任，故对辩护人的意见不予采纳。
关于公诉机关指控的涉案数额，经查，同案被告人丁某某供述其与王一鸣二人发送诈骗短信约四五万条，电子物证检验报告证实从涉案联想笔记本电脑中检出2015�10月16日发送短信条数为53892条，故本案的犯罪数额应按53892条认定。公诉机关指控犯罪数额有误，予以纠正。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的……”；第三款规定：“实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的……应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，被告人王一鸣发送诈骗短信，应当认定为具有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。但系犯罪未遂，到案后如实供述主要犯罪事实，可减轻处罚。对辩护人请求对王一鸣减轻处罚的辩护意见，予以采纳。
根据被告人王一鸣犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人王一鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日予以顺延。即自2015年10月17日起至2020年8月31日止。罚金于判决生效后三日内缴纳）。
二、扣押在公安机关的作案工具依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 邱 红
人民陪审员 马丽娜
人民陪审员 杨海莲
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 张 蕊