山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终1247号上诉人（原审被告）：青岛长基置业有限公司。法定代表人：邢济君，总经理。委托诉讼代理人：战健娜。被上诉人（原审原告）：邢丽青。委托诉讼代理人：张日辉，山东亚和太律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟尽美，山东亚和太律师事务所律师。原审被告：南山集团有限公司。法定代表人：宋建波，总经理。委托诉讼代理人：战健娜。上诉人青岛长基置业有限公司（以下简称长基公司）因与被上诉人邢丽青、原审被告南山集团有限公司（以下简称南山集团）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院(2016)鲁0282民初7594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年3月3日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。长基公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，依法改判；诉讼费用由邢丽青承担。事实和理由：1.原审程序违法。本案应追加青岛中环置业有限公司（以下简称中环公司）为第三人，原审法院未采纳长基公司申请，导致事实未查清。2.原审认定事实错误。涉案工程项目已经转让给中环公司，中环公司出具了长基公司免责的说明，预约金100万元不是长基公司收取的，判令长基公司返还100万元是错误的。3.判令长基公司赔偿40万元，适用法律不当，无事实和法律依据。中环公司已经向邢丽青发出EMS，通知签订预售合同，邢丽青违约未签订合同，系违约在先，预约房号自动作废，即便中环公司另行出售涉案房屋，也无不妥。邢丽青辩称，1.长基公司将项目整体转让，未经邢丽青认可，根据《中华人民共和国合同法》的规定，转让与本案无关。2.邢丽青根据长基公司的指示，将预约金100万元支付给长基公司的股东南山集团，预约协议不能继续履行，长青公司应返还预约金并赔偿损失。3.长基公司所谓的通知，没有证据证明，且邢丽青与中环公司没有任何法律关系。邢丽青向一审法院起诉请求：1.解除邢丽青与长基公司于2011年1月6日签订的房屋预约协议；2.判令两被告连带返还原告预约金100万元，3.判令两被告连带赔偿原告损失870000元【按照预期利益损失（涉案房屋备案单价35402元－预约单价18900元）×房屋面积323平方米×已付款比例即1000000/6104700×百分之百约等于87万元】;4.诉讼费、保全费由两被告承担。一审法院认定事实：2011年1月6日，邢丽青与长基公司签订《嶺海卢卡多堡房屋预约协议》。协议主要约定：1、邢丽青预约嶺海卢卡多堡第135户房屋，该房屋建筑面积约323平方米，单价为18900元，总房款为6104700元。2、预约金100万元，预约金在签订《青岛市商品房预售合同》时可作为购房款使用。3、邢丽青应在接到长基公司发出的签署正式《青岛市商品房预售合同》及交款通知之日起3日内，到长基公司指定地点交纳该房屋购房全款并办理相关购房手续，同时签署正式《青岛市商品房预售合同》及其补充协议。协议上记载的邢丽青的地址为青岛市大学路X号X号楼。2011年1月14日，南山集团向邢丽青出具了预约金100万元的收款收据。南山集团主张该款项是代长基公司收取的。南山集团系长基公司的股东。邢丽青与长基公司均确认涉案房屋已经出售他人。长基公司提交EMS详情单，证明通知邢丽青签约，邢丽青表示放弃涉案房屋，邢丽青质证称邮寄单收件人处的信息均无法辨认，无法证明收件人身份，且寄件人是中环公司并非合同当事方。2016年6月22日青岛网上房地产网的网页打印件，显示岭海卢卡多堡项目位于即墨市温泉街道办事处凤岭一路69号，企业名称为中环公司，其中销售表项下即墨市温泉街道办事处凤岭一路69号X号房屋参考价为35402元，可浮动幅度为10%。长基公司对真实性无异议，但认为该参考价与房屋实际销售价格相差甚远。长基公司提交了一份2013年1月22日与中环公司签订的《在建工程转让协议》，约定长基公司将名下拥有《国有土地使用权证》项下179.87亩土地的使用权，该地块的开发建设权和已在该地块上开工建设嶺海卢卡多堡项目的所有权一次性转让给中环公司，中环公司同意受让该在建工程项目，并承担该在建工程项目的全部义务。长基公司还提交了中环公司出具的邢丽青预约金100万元的收款通知函。长基公司提交2016年4月29日南山集团和长基公司为甲方，与中环公司为乙方的免责说明，内容为：“鉴于青岛长基置业有限公司已于2013年3月将嶺海卢卡多堡项目整体转让给青岛中环置业有限公司，前期甲方代乙方收取的第三方（××）的房屋预约金，甲方已将款项全部返还给乙方。现甲、乙方确认：如因第三方（××）因房屋预约金产生任何经济纠纷均与甲方无关。”一审法院认为，邢丽青与长基公司签订的《嶺海卢卡多堡房屋预约协议》，系双方当事人的真实意思表示，在双方当事人之间产生权利义务关系，双方当事人均应恪守。1、关于邢丽青主张解除房屋预约协议的诉讼请求。邢丽青与被告长基公司签订《嶺海卢卡多堡房屋预约协议》是以将来签订关于嶺海卢卡多堡第X户房屋的《青岛市商品房预售合同》为目的的预约合同，双方在庭审中均确认该涉案房屋已经出售给他人，双方的预约合同不具有继续履行性，邢丽青主张解除房屋预约协议的诉讼请求，予以支持。2、关于邢丽青主张两被告连带返还预约金100万元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”邢丽青与长基公司签订的房屋预约协议解除后，邢丽青有权要求返还已缴纳的预约金100万元。长基公司抗辩该100万元元已经交付中环公司，整体项目已经转给中环公司，均系长基公司与中环公司之间的法律关系，邢丽青没有参与，长基公司也未能提交证据证明将该权利义务转移时邢丽青知情，故长基公司的此项抗辩不成立。预约金100万元的收款收据虽系南山集团出具，南山集团系长基公司的股东，且从预约协议看，协议的相对方为邢丽青与长基公司，故应由长基公司返还邢丽青预约金100万元。3、关于邢丽青主张两被告连带赔偿邢丽青损失87万元【按照预期利益损失（涉案房屋备案单价35402元－预约单价18900元）×房屋面积323平方米×已付款比例即100万元/6104700×百分之百约等于87万元】的诉讼请求。2011年1月6日，邢丽青与长基公司签订预约协议后缴纳了预约金100万元，后长基公司将整体项目转让给中环公司，并将涉案房屋出售他人，致使双方签订的预约协议无法履行，长基公司主张是在通知邢丽青签约后邢丽青明确表示放弃该房屋，但并未有证据证明。因长基公司原因导致协议不能履行，长基公司除了将预约金返还外还应承担因此给邢丽青造成的损失承担赔偿责任。邢丽青主张按青岛网上房地产网上的参考价格直接计算损失，也缺乏依据。邢丽青的损失应根据签订预约协议时该小区商品房的市场行情和现行商品房的市场行情和价格予以确定，再结合邢丽青向被告缴纳房款的数额，对于被告因违约给邢丽青造成的损失确定为40万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除邢丽青与被告青岛长基置业有限公司于2011年1月6日签订的《嶺海卢卡多堡房屋预约协议》；二、被告青岛长基置业有限公司于判决生效后十日内返还邢丽青预约金1000000元；三、被告青岛长基置业有限公司于判决生效后十日内赔偿邢丽青损失400000元；四、驳回邢丽青的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21630元（邢丽青预缴），由被告青岛长基置业有限公司承担17400元，由邢丽青承担4230元。保全费5000元（邢丽青预缴），由被告青岛长基置业有限公司承担。本院二审期间，长基公司申请证人吕某出庭作证，证人称，长基公司将项目整体转让给中环公司，预约金100万元已经转交给中环公司，中环公司向邢丽青发出了签订预售合同的通知。本院二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。本院认为，当事人诉争焦点在于：1.民事责任主体的认定；2.未签订房屋预售合同责任的认定。一、民事责任主体的认定。根据债的相对性原理，民事法律关系权利义务内容，在当事人之间产生法律约束力。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，2011年1月6日，签订房屋预约协议的主体为邢丽青和长基公司，该协议在双方之间产生法律约束力。长基公司称，其已将项目整体转让给中环公司，预约款100万元也转交中环公司，并提交转让协议、免责声明和收款通知等证据，但其不能提交证据证明，债务转让已经邢丽青同意，因此该转让对邢丽青不具有法律约束力。长基公司作为预约协议的当事人，应依约履行协议内容，享有民事权利并承担民事义务。至于其与中环公司因项目转让产生的民事权利义务关系，其可在承担本案责任后，依法另行寻求法律救济。上诉人长基公司提出应由中环公司承担本案责任的主张，无法律依据，原审法院不予追加中环公司为第三人，符合法律规定。对于上诉人的该上诉请求，本院依法不予支持。二、未签订房屋预售合同责任的认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明，未能提供或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案预约房屋已经销售给他人，长基公司称，中环公司曾向邢丽青发出邮政特快专递，并电话通知，要求邢丽青签订房屋预售合同，对此，其应当负有举证证明责任。但其所提交的邮政特快专递，载明寄件人为中环公司，无法看清邮寄时间和邮件内容，亦无证据证明邢丽青进行了签收。因此，上述证据不足以证明曾通知邢丽青签订房屋预售合同的事实，长基公司对此应依法承担不利后果。上诉人长基公司提出因邢丽青违约导致房屋预售合同不能签订的上诉理由，本院依法不予支持。综上所述，长基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21630元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 志审 判 员  刘述明代理审判员  于丽人二〇一七年三月十五日书 记 员  柴守图书 记 员  司文雯