山东省济南市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）市刑初字第366号
公诉机关济南市市中区人民检察院。
被告人汤某某，男，1985年9月17日出生于山东省济南市，汉族，大学文化�上海博泰悦臻电子设备制造有限公司员工，住济南市，因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年6月19日被取保候审，经本院决定，于2014年12月10日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人由守刚，山东圣义律师事务所律师。
济南市市中区人民检察院以济市中检公刑诉（2014）374号起诉书指控被告人汤某某犯故意伤害罪，于2014年10月16日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济南市市中区人民检察院指派代理检察员张瑞冬出庭支持公诉，被告人汤某某及其辩护人由守刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市市中区人民检察院指控被告人汤某某于2014年5月17日22时许，在济南市市中区玉函路城南往事饭店门口附近，因琐事与吴某发生争执，汤某某用脚踢踹吴某右肩部，致使吴某右锁骨中段粉碎性骨折。经法医鉴定，被害人吴某锁骨损伤程度为轻伤。同日，汤某某接公安人员电话通知后，主动向公安机关投案。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人汤某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，提请本院予以惩处。
被告人汤某某对上述起诉指控的事实无异议，未提出辩解意见。其辩护人提出，本案系由被害人吴某首先动手殴打被告人汤某某引发的，汤某某在人身受到不法侵害时实施防卫措施，因防卫过当造成被害人轻伤的后果，被害人对于本案引发负有过错；被告人汤某某犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，建议对其从轻或者减轻处罚。
经法庭审理查明，2014年5月17日22时许，被告人汤某某在�南市市中区玉函路城南往事饭店门口附近，因乘坐出租车而与吴某（男，32岁）发生纠纷并撕打，汤某某用脚踢踹吴某右肩部，致使吴某右锁骨中段粉碎性骨折。经法医鉴定，被害人吴某锁骨损伤为轻伤二级。
同日，公安人员接群众报警后赶到现场，将被告人汤某某带回公安机关接受调查。后被害人吴某的伤情经法医鉴定为轻伤后，公安人员于2014年6月19日电话通知汤某某到案，并对其采取取保候审强制措施。汤某某归案后，一直否认其殴打被害人吴某的事实，当庭对其上述故意伤害的犯罪事实供认不讳。
案件起诉至本院后，被害人吴某同时提起附带民事诉讼，要求被告人汤某某赔偿经济损失。本案在审理过程中，双方经协商自愿达成和解协议，由被告人汤某某的亲属赔偿被害人吴某经济损失共计8万元，该款现已过付完毕，被害人吴某对被告人汤某某的伤害行为表示谅解，并为此自愿申请撤回了附带民事诉讼。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人吴某的陈述证明：2014年5月17日22时许，其与同学徐某、刘某某、董某某等人在位于济南市市中区玉函路的城南往事饭店吃完饭出来，其站在饭店门口等出租车，这时正好有一辆出租车停在其旁边，但接着过来一名男子（经辨认系被告人汤某某），说出租车是他是打车软件叫来的，其为此与汤某某骂了起来，此时又过来一辆出租车，其就准备乘坐后边这辆出租车了，汤某某上来用脚踹了其右侧肩膀一下，其用拳头打了汤某某上半身二、三下，然后徐某过来用拳头打了汤某某头部一拳，这时其感觉右侧胳膊抬不起来，摸右侧锁骨时感觉断了，就说其锁骨断了，刘某某等人接着乘出租车将其送往医院治疗了，后来的事情其就不知道了。
2.证人齐某某的证言证明：其与汤某某是同学关系，现合伙从事婚庆业务。2014年5月17日22时许，其和汤某某、岳某、李某某四人在济南市市中区玉函路城南往事饭店放置完第二天婚庆使用的物品后准备离开，期间汤某某用打车软件预约了一辆出租车，当四人走到饭店门口后，过来一辆出租车，四人准备走向出租车时，旁边过来一名男子，他拉开出租车后门就招呼他朋友上车，汤某某和李某某就上前对该男子说出租车是他们事先预约的，出租车司机也说该车是用手机预约的，这时后边又停了一辆出租车，其就对那名男子说后边有车，男子走到后边的出租车拉开车门，汤某某和对方男子先是对骂，接着就动手了，对方男子先打了汤某某面部一拳，其上前想将汤某某拉开，这时对方男子还挥舞着拳头往前冲，他的身体是往前倾着的，汤某某用脚踹了对方男子上半身一脚，接着对方男�的朋友就上来动手打其和汤某某等人了。后来拉开后，对方男子说他的锁骨断了，汤某某的面部有点肿，双方都没有流血，也都没有倒地。
3.证人岳某的证言证明：其与汤某某是同学关系，现在合伙从事婚庆业务。2014年5月17日22时许，其和汤某某、李某某、齐某某从济南市市中区玉函路城南往事饭店出来，当时其走在汤某某等三人后边，正在给婚庆公司运设备的人交代第二天的工作，听到有人在对骂，回头看到汤某某和一名站在第二辆出租车跟前的男子在对骂，然后二人冲到一起，对方男子先打了汤某某面部一拳，汤某某用脚踹了对方男子上半身一脚，具体部位其没看清，然后双方就互殴起来，对方又跑过来几个人参与了打架，其和齐某某一直在拉架，拉开后他们又凑在一起互殴，持续了三、四次才将双方拉开，其看到汤某某一侧脸部有土，对方男子用手捂着肩�说骨折了。
4.证人董某某的证言证明：2014年5月17日22时许，其和吴某、徐某、刘某某等几人在济南市市中区玉函路城南往事饭店吃完饭后，在饭店门口等出租车，其到自己的车上去拿东西，下车时听到吴某、徐某等人与一名男子吵了起来，其就过去，这时吴某说他肩膀疼，其看到有两名男子拉着一名戴眼镜的男子往南走，就过去用脚踹了戴眼镜男子的大腿处一脚，戴眼镜男子也踹了其右侧大腿处一脚，然后其拦了一辆出租车，刘某某就带着吴某去了医院。经其辨认，被其殴打的男子为被告人汤某某。
5.证人刘某某的证言证明：2014年5月17日22时许，吴某和徐某、焦某等人在城南往事饭店门口等出租车，当时其因喝醉了酒，就在马路旁边坐着，这时过来一辆出租车，不知什么原因另一名等出租车的男子与吴某他们打了起来，具体如何打的其没看清，其过去朝对方男子右侧大腿处踹了两脚，这时吴某说他人肩膀疼痛，之后就未再打架，其和吴某一起去了医院。经辨认，被其殴打的男子为被告人汤某某。
6.证人徐某的证言证明：2014年5月17日22时许，其和吴某、刘某某、焦某、董某某等人在济南市市中区玉函路城南往事饭店吃完饭，在饭店门口准备乘出租车离开，其出来时看到饭店门口停着两辆出租车，吴某招呼着让过去，旁边一名男子好象骂了一句，吴某就和那名男子往一起走，推搡起来，其上前拉架，拉开后，对方男子被他朋友拉着往南走，吴某说他右肩锁骨疼，刘某某就陪他去医院了，其就报了警。经其辨认，对方男子为被告人汤某某。
7.证人焦某的证言证明：2014年5月17日22时许，其和吴某、刘某某、董某某等人在济南市市中区玉函路城南往事饭店吃完饭离开，其在饭店门口北侧打电话时，听到有争吵的声音，看到有两个�在推搡，其跑过去一看，是其同学在拦着吴某，有两个人推着一名男子往南走，过了一会儿吴某说他右肩锁骨疼，刘某某就陪着吴某去医院了。
8.证人孟某某的证言证明：2014年5月17日22时许，其和吴某、焦某、刘某某、董某某等人在济南市市中区玉函路城南往事饭店吃完饭离开，由于当天其喝酒喝醉了，只记得发生了打架，但具体情况想不起来了，后来听说吴某受伤了。
9.证人史某某的证言证明：其是济南恒通出租车有限公司出租车司机。2014年5月份的一天其上夜班时，有一名顾客用“嘀嘀打车”软件预约了一辆出租车，说是去火车站，当时其在玉函小区附近，通过电话确定对方预约出租车后，就驾驶出租车到城南往事饭店附近接乘客，当时看到一男一女要上车，乘客将拉杆行李箱放在出租车后备箱后准备走时，过来五、六名男子，他们看到其驾驶的出租车停在路边，就有人拉开副驾驶的车门要上车，其就向对方解释这是别人预约的出租车，之前那名男乘客也说是他预约的车辆，后边的男子喝了不少酒，双方三言两语对骂了几句就动手打了起来，因为出租车后备箱里装着东西，其不能离开，就一直等在那里，拉开车门抢车的男子先动的手，后来的人也都上来了，把之前叫车的男子摁倒在地上，后来叫车的男子起来，双方又去了离其七、八米远的地方继续打，具体打架过程其没看见。双方向南走了以后，叫车的那名女子过来将东西卸下来，其就驾车离开了。其车后好象还停过一辆出租车，但看到双方动手那辆出租车就驶走了。
10.书证门诊病历、住院病历、诊断证明、诊断报告单、检验报告单、手术记录、医嘱单、收费票据等证明：被害人吴某受伤后就医治疗的情况。
11.书证受案登记表、行政处罚告知笔录、公安行政处罚审批表、行政处罚决定书、行政拘留执行回执等证明：案发后，公安机关以殴打他人为由，对刘某某、徐某、董某某行政拘留的情况。
12.书证和解协议书、收条、谅解书证明：本案在审理过程中，双方经协商自愿达成和解协议，由被告人汤某某的亲属赔偿被害人吴某经济损失共计8万元，该款现已过付完毕，被害人吴某对被告人汤某某的伤害行为表示谅解。
12.济南市公安局市中分局法医学人体损伤程度鉴定书、济南市公安局法医学人体损伤程度鉴定书证明：经法医鉴定，被害人吴某系右锁骨中段粉碎性骨折，其右锁骨损伤程度为轻伤二级。
13.公安机关制作的受案登记表和工作记录证明：被告人汤某某的归案情况。
14.被告人汤某某当庭供述的故意伤害犯罪时间、地点和经过，与上述证据证明的事实基本吻合。
关于被告人汤某某的辩护人提出的本案系由被害人吴某首先动手殴打被告人汤某某引发的，汤某某在人身受到不法侵害时实施防卫措施，因防卫过当造成被害人轻伤的后果，被害人对于本案引发负有过错的辩护意见。经查，本案中，被告人汤某某与被害人吴某因乘坐出租车问题发生矛盾，继而相互殴打，双方均有伤害对方的主观故意，不存在正当防卫的情形，辩护人的该辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。从本案的发生过程来看，系被害人争抢被告人汤某某预约的出租车而引发纠纷，并首先动手殴打汤某某而引发的，被害人对于本案的引发确有一定过错，对辩护人的该辩护意见予以采纳。
关于被告人汤某某的辩护人提出的被告人汤某某犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首的辩护意见。经查，被告人汤某某虽系自动投案，但其归案后一直否认殴打被害人的事实，当庭才如实供述了�故意伤害被害人的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，不能认定为自首。对辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人汤某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，公诉机关指控其犯故意伤害罪成立。被告人当庭认罪态度较好，其亲属能够赔偿被害人经济损失，并取得了被害人的谅解，且被害人对于本案的引发确有一定过错，可以对被告人汤某某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人汤某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 马金�
人民陪审员 刘 璟
人民陪审员 朱 丛 美
二〇一五年一月十四日
书 记 员 刘 笑 天