海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民三终字第24号
上诉人（原审原告）湖北龙马建筑工程有限公司。
法定代表人彭炽安，该公司经理。
被上诉人（原审被告）海南省第四建设工程有限公司。
法定代表人邓刻智，该公司董事长。
委托代理人周康平，男，汉族。海南省第四建设工程有限公司员工。
上诉人湖北龙马建筑工程有限公司（以下简称龙马公司）因与海南省第四建设工程有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2015）浦民初字第291号民事判决，向本院提起上诉�本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月10日，龙马公司（作为乙方）与四建公司（作为甲方）协商签订了《泡沫混凝土供、销施工合同》，双方约定：工程地点在洋浦经济开发区。工程名称：蓝领公寓二期一标段。工程内容：平屋面泡沫混凝土。工程期限：本工程预计10天完成（指蓝领二期一标段，阳光海湾另定）。泡沫混凝土数量与单价：浇筑厚度小于10公分按15元／平方米计算，厚度大于10公分按150元／立方米计算（甲方提供水泥、水、电，其余一切由乙方自理）。付款方式：设备材料进场施工七个工作日内，经验收合格后付90%工程款，剩余10%甲方下道工序开工一星期内全部付清。交货方式及地点：经甲、乙双方协商，本合同项下货物由乙方送货至甲方蓝领二期一标段项目工程（现浇工地）。违约责任：�方如逾期支付工程款（材料款、工人工资）属于违约，每拖延一天，按实际用量总值的千分之二支付乙方滞纳金。龙马公司在乙方签章处加盖公司合同专用章，四建公司在甲方签章处加盖“海南第四建设工程有限公司洋浦经济开发区工程项目部”公章。龙马公司于2013年12月26日前在洋浦经济开发区的蓝领公寓二期一标段完成10公分以上的浇筑72.832立方米，按约定价150元／立方米算，金额为11074.80元；10公分以下的浇筑1342.40平方米，按约定价15元／平方米算，金额为20136元，以上两项合计金额31210.80元。四建公司于2014年1月22日支付龙马公司泡沫混凝土工程款25170元，尚欠工程款金额为6040.80元。龙马公司称2015年2月14日四建公司支付龙马公司40000元阳光海湾工程款，四建公司不认可，龙马公司未出示证据。
原审法院另查明：1、龙马公司主ＸＸ光海湾花园一标段的工程款亦由四建公司承担支付义务，但其提供的《泡沫混凝土供、销施工合同》中有关阳光海湾花园一标段项目的甲方是龙元建设集团股份有限公司，显示该项目由龙元建设集团股份有限公司承建，并非四建公司承建。且该合同中有关阳光海湾花园一标段的工期约定另定，并未在该合同中约定，送货地点也只约定送货至甲方蓝领二期一标段项目工程工地，并未约定也送至阳光海湾项目工地。2、中国人民银行同期同类短期（6个月至一年期）流动性贷款年基准利率：2012年7月6日起为6%。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”诉争双方签订的《泡沫混凝土供、销施工合同》系双方当事人的真实意思表示，具有法律效力。龙�公司主张该合同合法有效，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，蓝领公寓二期一标段龙马公司完成的泡沫混凝土工程款金额为31210.80元，扣减四建公司于2014年1月22日已支付的25170元，四建公司尚欠龙马公司工程款金额为6040.80元，理应支付。龙马公司主张四建公司支付工程款85353.80元，予以部分支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依�的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，龙马公司主ＸＸ光海湾花园一标段的工程款亦由四建公司承担支付义务，因龙马公司的证据不足以证实阳光海湾花园一标段的工程系由四建公司承建，对其该部分主张，不予支持。四建公司辩称龙马公司水泥用量超过约定数量，其超标水泥费用应由龙马公司承担，龙马公司对此不予认可，四建公司亦未举证证实，故对四建公司该辩解意见，不予采信。
关于逾期付款违约金，龙马公司主张自2014年1月23日起暂至2015年4月16日止按合同约定“每拖延一天，按实际用量总值的千分之二支付乙方滞纳金”计算金额为41984元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，四建公司未按合同约定的时间支付工程款，应当支付工程款利息。龙马公司主张违约金计算时间自2014年1月23日起暂至2015年4月16日止，合理合法，予以支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本案双方在合同中约定按实际未付工程款金额的日千分之二计算违约金，经核算过分高于四建公司逾期付款给龙马公司造成的利息�失，应予以调整。本案逾期付款违约金的调整幅度可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，即从2014年1月23日起至2015年4月16日止计违约金1783.44元（6040.80元×（6%×4倍÷365天）×449天］，应由四建公司支付给龙马公司。故对龙马公司主张逾期付款违约金的诉讼请求，予以部分支持。龙马公司主张因本案产生的差旅费、误工费，未出示相关证据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、龙马公司与四建公司于2013年12月10日签订的《泡�混凝土供、销施工合同》合法有效；二、四建公司于判决生效后十日内支付龙马公司工程款6040.80元；三、四建公司于判决生效后十日内支付龙马公司违约金1783.44元；四、驳回龙马公司的其他诉讼请求。如果四建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2907元，由四建公司负担175元，由龙马公司负担2732元。
龙马公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审将2014年6月10日产生的施工款11070元认定在2013年12月26日产生的施工款31210.80元当中，属于认定事实错误，上述两笔施工款分别产生彼此不存在包含关系，应分别计付。2、本案的违约金应计算至四建公司实际付款之日止，而一审却将违约金支持至2015年4月16日，存在错误。3、龙元�设集团股份有限公司在本案中对上诉人应承担相关的付款义务，一审未列龙元建设集团股份有限公司为本案诉讼主体，遗漏本案当事人，程序违法。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请二审法院依法撤销原审判决第三、四项，改判支持被上诉人支付2014年6月10日蓝领公寓1标段施工款11079元及利息；追加龙元建设集团股份有限公司为本案被告参加诉讼并判决其支付工程款68243元及利息。
被上诉人四建公司答辩称：一审所认定的我方应支付的工程款属实，上诉人所主张的其他应支付工程款与我公司无关，应维持原审判决。
二审期间，龙马公司向本院提交银行交易回单作为新证据使用，欲证明龙元建设集团股份有限公司向龙马公司支付4万元工程款，且龙元建设集团股份有限公司与四建公司实际上是一个公司在操作的事实。四建公司认为该证据与本案无关。本院认为，该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审“新证据”，应不予采纳，且该证据不能反映出被上诉人与上诉人之间交易的事实，与本案纠纷没有关联性，对其证明力亦不予确认。
被上诉人未向本院提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人起诉之时要求将违约金暂计算至2015年4月16日，且在诉讼状当中明确说明11070元工程款包含在31210.80元当中，故上诉人在二审时要求对违约金计付时间进行调整以及将11070元工程款另作认定的请求均与其一审时的陈述不符，本院不予支持。至于上诉人称龙元建设集团股份有限公司应追加到本案诉讼当中的问题，经审查，在上诉人与被上诉人所签订的《泡沫混凝土购、销施工合同》当中，龙元建设集团股份有限公司并未在落款处签字盖章，且在该合同当中表述有“阳光海湾”一标段工程项目另定的内容，结合龙元建设集团股份有限公司就“阳光海湾”一标段工程另订合同的事实，应认定龙元建设集团股份有限公司与本案纠纷没有关联，一审未追加其参加诉讼并不违反法律程序，龙马公司如认为与龙元建设集团股份有限公司尚有债权债务未予结清的，可另循法律途径主张权益。
一审确定迟延履行判决内容所应承担的义务，引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，属于引用法条错误，应为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，本院对此予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元由上诉人湖北龙马建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔岱昕
审判员 钟鸣亮
审判员 王德红
二〇一五年十二月十六日
书记员 林艳嘉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判�撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。