贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第412号
上诉人（原审原告）王声丽，女。
委托代理人（特别授权）周顺云，女。
被上诉人（原审被告）周高梧，男。
被上诉人（原审被告）任明珍，女。
上诉人（原审原告）王声丽与被上诉人（原审被告）周高梧、任明珍分家析产纠纷一案，不服锦屏县人民法院于2014年12月31日作出的（2014）锦民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告系母子、婆媳关系。1953年，原告王声丽与其前夫周雅宣（已故）离婚，离婚时分得临街（现位于步行街社区新华书店旁边第三间）木房半间，后原告改嫁到黎平县高屯镇中黄村与范永福（已故）为妻。1983年，被告将原告从黎平县中黄村接回到锦屏县三江镇同被告共同居住生活，从此，原、被告组合为家庭成员一直共同居住生活至原告本次提起诉讼。家庭关系存续期间，原告主张分割的家庭现有财产有两处房屋：
1、1979年，被告由其父周雅宣资助在三江镇农牧局背后坡修建了两间木房，1986年，该木房在原来两间的基础上又扩建了一间，扩建的一间木房，原告支助了8根支架木，形成现在的一栋三间木房。
2、1997年，被告与其兄长周高钟及原告王声丽对临街王声丽离婚时分得半间的一间木房产权发生纠纷，案经本院主持调解三方达成调解协议，调解协议内容为：一、原、被告及第三人争执之房屋归被告周高梧所有。二、被告周高梧一次性补偿原告周高钟人民币28888元。三、第三人王声丽生养死葬由被告周高梧负责。1999年，县人民政府对该房屋所在路段进行改造，根据改造方案，对该木房进行了拆迁补偿并由被拆迁人周高梧重新修建（联合建房），2000年，由被告全部出资新建成了现在的一间六层楼门面房。
2014年7月3日，原告以受到被告虐待，提出与被告分家并分割上列两处房屋一半产权的诉讼请求。
原审法院认为，一、关于是否准许原、被告分家的认定。本案的被告于1983年将原告从黎平县中黄村接到锦屏县三江镇与被告共同居住生活，形成了家庭关系。现原告主张分家，是将与被告的家庭关系终止，被告同意分家，双方丧失了维系家庭关系的基础，可以认定双方对分家没有异议，应予以准许。
二、关于家庭共有财产的认定和分割问题。《中华人民共和国物权法》第九十三条规定，“不动产或者动产可以由两个以上的单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”根据法律规定，家庭成员的共同共有财产，是指家庭成员在共同生活期间，共同创造、积累并用于家庭生活的财产，对财产的形成有过贡献的家庭成员是家庭财产的共有人，未成年人或对财产的形成没有贡献的家庭成员，不是家庭财产的共同共有人。对家庭共有财产的分割，是将家庭共有财产在家庭关系终止时实际拥有的财产状况进行分割。家庭成员个人所有的财产和按份共有的财产不属于分家析产的财产分割范围。结合本案，原告诉请与被告分家析产，是将家庭共同生活关系终止和对家庭共同共有财产的分割。（一）关于对农牧局背后坡三间木房一栋的认定。该房于1979年修建两间，此时，原、被告还未构成一个家庭成员，该两间木房不是原、被告共同共有的家庭共同财产。1986年该木房扩建一间，原告出了8根支架木，被告出其他建设费用，是原、被告共同居住生活期间形成的财产，原、被告对该财产的形成都作出了贡献，该扩建的一间木房是原、被告家庭共同共有财产，应按共有人原告、被告夫妻三人平均产权份额分割。（二）关于对位于步行街新华书店旁边第三间的一间六层楼砖房的认定。该房屋新修前原系一间木房，原告在1953年离婚时分得半间产权，但于1997年，原、被告及被告胞兄三方对房屋产权讼争中已调解达成协议，该间木房的全部产权已转移归被告周高梧所有，权属归属明确。对于该协议效力，是在法院主持下达成的调解协议书并已发生法律效力，对当事人各方有拘束力和强制执行力，应当按照调解书协议主文的约定履行法律文书确定的义务，一方不履行，对方可申请法院强制执行。1999年，该间木房被拆迁，由被告全额出资新修建成现在的一间六层楼砖房，新的房屋成立了新的物权。对该新建房屋，虽在原、被告共同居住生活期间形成的财产，但对财产的形成，原告没有作出贡献，不认定为是原、被告共同共有的家庭共有财产，原告以分割家庭共同共有财产主张对该房屋分割一半产权的请求，不予支持。
三、关于赡养问题和个人财产分割问题的处理。原、被告系母子身份关系，被告对原告有法定的赡养义务；依双方于1997年对房屋产权达成的协议，被告对原告同时有赡养的约定义务。原、被告因赡养关系产生纠纷，原告可另行主张确定具体的赡养费数额后，申请依法执行；对原告主张属于个人所有权（非为共同共有分割）分割与被告分别共有的个人财产，不是本案家庭共同共有财产分割的诉求范围，亦可另行主张另案解决。根据《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十九条，《最高人民法院关于贯彻落实〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、准予原告王声丽与被告周高梧、任明珍分家；二、农牧局背后坡扩建的一间木房为原、被告共同共有财产，原告王声丽享有三分之一产权；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费二万六千八百元，原告王声丽承担二万四千八百元，被告周高梧、任明珍承担二千元。原告王声丽承担的受理费，本院予以免交。
宣判后，原审原告王声丽不服上诉本院，其上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法支持上诉人的全部诉讼请求。上诉理由：1、一审判决将“位于步行街新华书店旁第三间一间六层楼砖房”认定为是二被告所有，实属错误。理由是：（1）一审判决所依据的（1997）锦民初字第619号调解书并不是将房屋所有权当即给被告，而是附条件的给被告。（2）（1997）锦民初字第619号调解书是一份协议，是附条件的协议，并不是讲原告的房屋直接给被告，是有条件的归被告，现被告负责原告生养死葬的义务尚未完成，即所付条件并未成就。所以，对于不能享有原告房屋的所有权。原来的房屋一直是各有一半。（3）被告将原来原告享有的一半产权办理产权证到被告名下，并不改变原告对此房屋的共有性质。（4）自从被告1998年骗到调解协议后，1999年开始就对原告虐待，打出家门，此房屋门面年收入16万元，而每月都不给原告零花钱。由于旧城改造，政府补助二万元，是双方共有的现款，14户联建，每户出资共计4.8万元，被告出资新建承担的费用不能把二分之一的产权改变，只享有优先取回出资权利，不能改变原告对房屋所拥有的共有权，不能把原告拥有的份额消除。
2、一审判决没有认定被告对原告的虐待行为，而被告的虐待行为存在并证据充分，理由是：被告在1998年法院调解并办理产权证后，不到一年就违反协议打骂原告，到社区反映后，于1999年3月29日写了一份保证书，保证不再打原告，但过后不久不仅打原告，还赶出家门，乞讨度日。从2014年3月30日开始原告被赶出家门到现在。被告的行为违反调解协议书，一审法院将原告房屋产权的1／2判给被告应当纠正。
3、一审判决将“农牧局背后坡三间木房一栋”认定为按共有人原告、被告夫妻三人平均产权份额分割，原告仅享有三分之一的判决错误。原告1979年从黎平中黄回锦屏和被告共同居住，共同修建坡上房屋，一审认定原告1983年回来事实错误。1986年任明芬还在剑河娘家住，怎么能知道锦屏砍木头而且是8根，任明芬是任明珍的亲妹妹到庭作证不符规定。现有新补充的证据证明上诉人砍伐75根杉木全部用于装修三间木房，完全能证实一审法院的错判，应纠正。
4、一审判决分家，只分人，不分财，原告一点产权没有是错误的，也应纠正。
上诉人的委托代理人周顺云的代理意见是：
1、“农牧局背后坡整栋木房”应当属于共同财产。1997年上诉人与被告周高梧就共同生活，是当年由被告周高梧之父资助木架，由上诉人与周高梧共同修建，此时二被告还没有结婚，二人是1983年结婚。1986年扩建，上诉人申请砍伐75根木头用于扩建和装修。所以，上诉人是对全部木房拥有共同财产权，而不只是扩建一间。
2、“位于步行街新华书店旁边第三间的一栋六层砖房”仍是属于上诉人按份共有的财产。理由是：（1）该房屋由原来的是共有性质的木房改建而来，改建后仍是共有性质；（2）原来木房属于上诉人按份共有；（3）（1997）锦民初字第619号调解书不能改变木房的按份共有性质。本案周高梧对上诉人拥有一半的木房份额只是具备“有对价的协议取得”，因条件还没有成就，上诉人财产份额仍属于上诉人所有；调解书是“协议”：“上述协议符合有关法律规定，本院予以确认”；附条件的协议在条件成就时生效，本案“抚养”条件没有完成，上诉人的财产份额不具备转移的条件，尽管过户到周高梧名下，但不能改变财产所有权归属性质。
3、一审判决有矛盾、有错误，需要纠正。一审判决解除了协议中的“协议抚养关系”，对附条件的财产关系没有解除，也没有行使释明权对附条件的赠与关系进行明确；驳回上诉人的请求，把调解书看成财产归属的司法裁决，是法律适用错误。
被上诉人周高梧、任明珍对上诉人王声丽提出的上诉事实和理由提出如下答辩意见：请求中院依法驳回原告诉讼请求维持原判。
1983年在原告真正无家可归时，我们姐弟商议将其接回与周高梧居住至2014年7月3日已有32年，周高梧一直履行赡养责任和义务。1999年3月家庭矛盾是因与范永福发生矛盾，并未对王声丽带来身体肌肤伤害，王声丽为保全个人名誉，故称周高梧打骂其母闹至社区，周为维系周家三代和谐写下保证书，不能以家庭矛盾否定32年来对王声丽赡养至起诉之前。2015年1月19日周高梧赴周顺华处看望王声丽遭到辱骂并拒绝接受赡养，并非周高梧不愿赡养老人，更明确表示愿意承担原告生养死葬事宜，王声丽主动放弃自己享有的赡养权利，不能构成解除《民事调解书》的要件。根据双方实际情况选择适合赡养王声丽的方式是被告的最终意愿，愿意通过银行支付400元／月生活费，承担生养死葬所需费用履行责任义务。请法院依法驳回原告将登记于被告周高梧名下房产（位于步行街社区新华书店旁一栋六层砖房）按原、被告各半的方式进行分割的诉讼请求维持原判。该房屋（1997）锦民初字第619号民事调解书协议达成全部产权转移归被告周高梧所有，权属归属明确。旧城改造《拆迁补偿协议》明确拆迁补偿金额为8640元。1999年6月5日王声丽询问拆迁补偿金额并要求享有一半份额4320元，周高梧交予王声丽4320元，原告用于打造六枚金饰品赠与三个孙儿。此后周高梧自筹11.8万元联建房屋，整个过程涉及费用18.17万元都由周高梧出资，王声丽（81岁）无法出资出劳建设，要求分割该套房屋无事实和法律依据。
请法院依法驳回原告将登记于被告周高梧名下房产（位于步行街社区农牧局宿舍背后坡顶的一栋三间两层木房）按原被告各半的方式进行分割的诉讼请求维持原判。
该房屋1979年由其父资助修建两间，原、被告未构成一个家庭成员，不是共同财产。1986年扩建一间，原告资助8根支架木，被告出资其他建设费用，是共同生活形成的财产。我方愿意三人平均产权份额分割。
二审查明的事实与一审认定事实一致。经本院多次调解未果。
二审期间当事人未提交新的证据材料。
本院认为：针对上诉人及代理人提出“一审判决将位于步行街新华书店旁第三间一至六层楼砖房认定为是二被上诉人所有，实属错误，以及（1997）锦民初字第619号调解书是一个附条件的协议”的问题。本院认为，（1997）锦民初字第619号调解书内容“一、原、被告及第三人争执之房屋归被告周高梧所有。二、被告周高梧一次性补偿原告周高钟人民币28888元。三、第三人王声丽生养死葬由被告周高梧负责”可知，上诉人、被上诉人及被上诉人胞兄三方对原木房产权已调解达成协议，根据调解书第一条，该木房的全部产权已转移归被上诉人周高梧所有。根据调解书第三条，周高梧不仅负有法定赡养王声丽的义务，更有约定赡养王声高丽的义务。该协议是在法院主持下达成的调解协议书，并已发生法律效力，调解协议中各项内容明确具体，彼此独立，不是附条件或期限的内容，该调解书对当事人各方具有拘束力和强制执行力。故对上诉人及代理人认为调解书是一个附条件的协议的理解，与协议内容不符，本院不予采纳。同时周高梧也按调解书取得对该房屋的所有权，并行使了所有权人的权能，即1999年该间木房被拆迁后，由被上诉人周高梧夫妻全额出资新修建成现在的一间六层楼砖房。新的房屋成立了新的物权。对该新建房屋，虽在上诉人、被上诉人共同居住生活期间形成的财产，但对财产的形成，上诉人没有作出贡献和投入，不应认定为是上诉人与被上诉人共同共有的家庭共有财产。故一审判决将位于步行街新华书店旁第三间一至六层楼砖房认定为是二被上诉人所有，认定事实清楚，且于法有据。对上诉人该上诉请求本院不予支持。
对上诉人提出被上诉人虐待上诉人并不赡养的问题。对虐待行为，上诉人可通过刑事方式解决，对赡养问题可另行提起赡养纠纷诉讼解决。
对上诉人及代理人提出农牧局背后坡整栋木房应当属于共同财产的问题。根据一审法院查明，该房于1979年修建两间，1986年该木房扩建一间。修建前两间时，上诉人、被上诉人还未构成一个家庭成员，该两间木房不是家庭共同财产。对后一间上诉人出了8根支架木，被上诉人出其他建设费用，是共同居住生活期间形成的财产，双方对该财产的形成都作出了贡献，该扩建的一间木房应按共有人原告、被告夫妻三人平均产权份额分割。一审法院判决并无不当，对上诉人的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26800元，由上诉人王声丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 集 东
审判员 李 邦 华
审判员 刘 琴
二〇一五年六月一日
书记员 李维君（代）