福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第2371号
上诉人（原审被告）卓某甲，男，1971年7月15日出生，汉族，住晋江市。
委托代理人吴清妹，晋江市中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）柳某某，女，1973年8月9日出生，汉族，住晋江市。
委托代理人王美琼、张婕，福建泉中律师事务所律师、实习律师。
上诉人卓某甲因与被上诉人柳某某离婚纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第4274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓某甲及其委托代理人吴清妹、被上诉人柳某某及其委托代理人王美琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告柳某某与被告卓某甲于1995年初认识，同年12月14日登记结婚，1998年6月1日生育一子，取名卓某乙。被告卓某甲于1996年10月10日以住宅困难为由以其及家庭人口情况“妻柳某某”为申请人申请建房用地120㎡，该申请经村民小组、村委会同意，并经晋江市紫帽镇村镇建设管理所、晋江市紫帽镇土地管理所、晋江市土地管理局审核，最后经晋江市人民政府审批同意。根据晋政（1998）地16号通知精神，晋江市人民政府对1991年元月1日至1997年4月14日止清地中居民宅基地少批多占及未批先占实行征地出让的办法进行处理。经晋江市人民政府授权，晋江市国土资源局（原为晋江市土地管理局）（以下简称国土局）依照有关法律、法规进行征地出让。1998年7月23日，被告卓某甲同晋江市土地管理局签订出让合同，国土局将其征用的紫帽镇湖盘村行政区域路仔边（地名）（范围东起卓长江厝、西至路、南起卓瑞枫厝、北至田）23.14㎡的使用权出让与被告作为住宅用地，该地块征用后的所有权属国家所有。1999年8月，经晋江市国土资源局批准，被告卓某甲取得了紫帽镇湖盘村房屋住宅用地集体土地使用证，载明使用面积143.14㎡。另查明，原、被告婚后几年感情尚可，后经常起争执。原告于2012年6月27日，以夫妻感情已破裂为由向起诉与被告离婚，于2012的9月11日作出不准予原、被告离婚的判决。2013年4月15日，原告再次起诉要求与被告离婚。
原审判决认为：原、被告经登记结婚，系合法婚姻关系，依法受法律保护。对原告请求与被告离婚，因被告同意与原告离婚，故准许原、被告离婚。婚生子卓某乙已满十周岁，现与原告共同生活，在接受询问时也表示如原、被告离婚，愿意随原告共同生活，被告亦表示尊重婚生子的选择，对原告要求抚养婚生子卓某乙的请求，予以支持。综合考虑子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平，确定被告每月应支付婚生子卓某乙抚养费1000元。关于原、被告自认抱养一女儿，取名卓某丙，因只有村委会证明，但未到相关部门办理收养手续，至今也没有登记户籍，无法确认该收养关系，对该女孩的抚养本院暂不予判定，可待卓某丙获得合法的收养手续或登记户籍后再行处理。鉴于，卓某丙现随原告生活，且原告表示如被告不愿意抚养，其愿意抚养卓某丙，故原、被告离婚后，卓某丙继续随原告共同生活，由原告继续照料。址在晋江市紫帽镇湖盘村湖盘255号的房屋一座（两层）系原、被告夫妻关系存续期间，共同申请建造，并于夫妻关系存续期间取得该房屋的土地使用证有《土地登记卡》、《居民建房用地申请表》、《晋江市土地管理局征用土地及土地使用权出让合同》、《集体土地使用权证》等为据，故认定该宅基地使用权及地上房屋均属于原、被告的夫妻共同财产。村民委员会、老人协会不是宅基地审批机关，也不是房屋建设审批机关，更不是土地权属归属的证明机关，其出具的证明不具有证明原、被告诉争房屋属家庭共有财产的法定性，故被告主张诉争房屋属家庭共有财产缺乏依据，不予支持。诉争房屋属夫妻共同财产，离婚时应予以分割，原告不同意被告“作价补偿10万元或两间归原告所有”的方案，被告亦不同意原告提出的对该房屋“评估后均分价款”的方案，由于诉争房屋尚未办理房屋所有权证，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“夫妻离婚时双方对尚未取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的司法解释，依法对土地占有权和地上房屋的使用权、占有权、收益权进行分割。超过住宅用地集体土地使用证记载范围的其他搭盖部份，因原、被告均未提供证据证明权属归属，不予处理。审理过程中，原告自愿放弃部份诉讼请求并无不当，予以准许。原、被告的其他主张缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第7条、11条的规定，判决：一、准予原告柳某某与被告卓某甲离婚；二、婚生子卓某乙由原告柳某某抚养，被告卓某甲应自本判决生效之日起每月支付婚生子抚养费1000元直至婚生子卓某乙年满十八周岁止；三、原告柳某某与被告卓某甲对晋江市紫帽镇湖盘村湖盘255号房屋（两层）的住宅用地的占有权及住宅用地上房屋的占有权、使用权、收益权各占一半。原告柳某某占有、使用该房屋第二层的所有房间、厨房、卫生间，被告卓某甲占有、使用该房屋第一层的所有房间、厨房、卫生间，该房屋的其余部份由原、被告共同使用；四、驳回原、被告的其他诉讼请求、答辩请求。
宣判后，被告卓某甲不服，向本院提起上诉。
上诉人卓某甲上诉称：一、婚生子卓某乙应由上诉人抚养。婚生子虽然有自己的分析能力，但其因为在双方分居后，一直被被上诉人灌输上诉人负面的坏话，致使孩子信以为真。本案一审开庭后，在上诉人与婚生子交谈时，孩子所流露的真实意思是不想跟被上诉人一起生活也不想离开家里，但被上诉人一直强迫其跟随其生活，并且在法庭笔录要说想跟随母亲生活，因此导致孩子被迫说了错误的笔录，因此原审据以判决的笔录是不真实的，导致判决错误。二、婚后的共同财产15万元及金器应进行分割，双方婚后共同生活期间，上诉人的所有收入及金器均在被上诉人处收藏，原审未查清该事实且同时未对该共同财产进行分割错误。三、婚后共同居住的房屋应少分或者不分给被上诉人，该房屋系上诉人父母卖田地、龙眼树所得款项而建造的，并不是双方共同建造，该房屋系上诉人父母赠与上诉人的个人财产，与被上诉人无关。退一步说如果原审认定是婚后财产，原审也应当认定为家庭共同财产进行分割，上诉人母亲长期与上诉人生活在一起并且与上诉人是在同一户口本，原审将该房屋作为双方两人的婚后共同财产进行分割，将会导致上诉人母亲没有居住地方，同时侵犯上诉人母亲的合法权益。本案导致双方离婚的原因是因为被上诉人出轨，长期与他人有不正当的关系造成的，被上诉人是过错方。上诉人请求撤销原审判决，改判婚生子由上诉人抚养，婚后共同财产15万元及金器应进行分割，婚后共同居住的房屋应少分或者不分给被上诉人。
被上诉人柳某某辩称：婚生子已16周岁，有权自己决定跟谁生活，原审中婚生子明确表示同答辩人生活。上诉人诉称婚后共同财产15万元及金器实际均在上诉人处，答辩人在原审中已向法庭陈述，婚后共同购置的金首饰在婚后建房时已变卖，答辩人根本没有保管上诉人所说的金器。上诉人在一审庭审中所称尚有15万元现金是由上诉人保管，但答辩人在原审已向法庭表示自愿放弃该部分财产的分割，该财产已归上诉人所有，不存在对该现金未分割的情况。答辩人与上诉人共同居住的房屋系1998年及2005年建成的，已取得土地使用权证及部分持有土地使用权出让合同，该土地的取得和房产的建筑是在双方夫妻关系存续期间，该房产应当认定为夫妻共同财产并进行分割。上诉人提出双方感情破裂系因答辩人出轨无事实依据，造成双方婚姻关系破裂是上诉人一方的原因所造成的。答辩人请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：婚生子的抚养问题及婚后的共同财产应如何处理。
本院认为：上诉人卓某甲与被上诉人柳某某已登记结婚，系合法婚姻关系，因一、二审审理过程中，双方均同意离婚，故原审判决准予离婚正确。婚生子卓某乙已满十周岁，经原审法院询问其表示愿意随被上诉人柳某某生活，据此原审判决婚生子随被上诉人柳某某生活并无不当，上诉人卓某甲上诉主张原审据以作出判决的笔录是不真实的理由不成立。因诉争的址在晋江市紫帽镇湖盘村湖盘255号的房屋一座（两层）系双方夫妻关系存续期间，共同申请建造，并于夫妻关系存续期间取得该房屋的土地使用证，故原审判决认定该宅基地使用权及地上房屋均属于夫妻共同财产并根据本案的实际情况对土地占有权和地上房屋的使用权、占有权、收益权进行分割并无不当。上诉人卓某甲上诉主张婚后的共同财产15万元及金器应进行分割，但上诉人对此未能提供相应的证据，且被上诉人不予认可，故对其主张不予采纳。上诉人卓某甲的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人卓某甲的上诉，维持原判。
二审案件受理费245元，由上诉人卓某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄蕴真
审判员 庄丽娜
审判员 谢火生
二〇一四年八月十八日
书记员 康艳华
附：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。