福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第4132号
原告福建省龙海第二中学，住所地福建省龙海市海澄镇豆巷村。
法定代表人吴建山，校长。
委托代理人苏春华，福建省龙海第二中学教师。
委托代理人陈朝晖，福建弘信律师事务所律师。
被告福建龙弘建筑工程有限公司，住所地福建省龙海市海澄镇漳崎线路崎沟村村边。
法定代表人蔡清火，董事长。
委托代理人蔡惠娟，福建龙弘建筑工程有限公司职员。
原告福建省龙海第二中学（简称：龙海二中）与被告福建龙弘建筑工程有限公司（简称：龙弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理，原告的委托代理人苏春华、陈朝晖和被告的委托代理人蔡惠娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告龙海二中诉称，2009年3月25日，原、被告签订一份《龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程建设施工合同》，约定被告承包建设龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程。工程于2009年4月17日发出开工令，被告于2009年5月11日进场施工，于2011年1月28日在工程未完工的情况下，被告停止施工至今。被告的行为已经构成违约，为此，原告要求解除合同。原告已经预付工程进度款4678207.65元，被告工程尚未完工，也未进行验收，原告要求对被告已经施工的工程量和工程质量、工程价款进行鉴定，并根据鉴定结果结算工程款。被告逾期完工，应当承担违约责任，支付逾期违约金每日500元。请求判令：1、解除原、被告签订的《龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程建设施工合同》，责令被告将该工程、工地立即移交给原告并按照国家有关规定将该工程施工材料移交原告。2、被告返还原告多支付的工程款41266.44元。3、被告支付逾期违约金每日500元，自2009年11月7日至合同解除之日。
被告龙弘公司辩称，1、原、被告签订的《龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程建设施工合同》并没有约定开工日期和竣工日期，原告无权要求被告支付每日500元的逾期违约金。因工程施工中材料和人工费上涨才停止施工，若原告在该合同价款上给予补价，被告才能继续施工，且原告有部分工程款未能付清，原告要求解除合同和移交工程、工地，应当撤回主张违约金的诉讼请求。2、施工现场回填道路施工费5720元、非泵送商品混凝土更改为泵送商品混凝土总造价9030元、三宝牌钢筋更改为三钢牌钢筋增加费用65000元等，应当计算在被告已施工的工程款内。被告已交付的履约保证金90000元应予退还。
经审理查明，龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程经招投标，由被告中标承包工程施工。2009年3月25日，原告与被告签订一份《龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程建设施工合同》，约定由被告以包工包料方式承建原告的龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程土建及水电工程施工，合同形式采用固定总价包干，总价款为5301720.29元，其中：一、二层为学生餐厅，三、四、五、六层为学生宿舍楼，建筑面积5347平方米。合同工期203天。合同第35.2条约定承包人“因本身施工过程中原因造成的工期延误，工期延误按500元／天累计赔偿”，合同签订后，被告于2009年4月30日申请开工，监理单位漳州市光正工程建设鉴定有限公司于2009年5月11日同意开工。当天被告即进场施工，至2011年1月28日停止现场施工。经现场勘察，被告已实际施工的分项情况是：1、地基基础与主体结构部分已基本完成，并已验收通过，仅施工洞位置未施工；2、屋面工程剩余三层露台结构板以上未施工；3、一层地面未施工，二、三层水磨石地面施工找平层与二层分隔条，四-六层水磨石地面初磨；4、内墙柱面抹灰工程已基本完成；一至三层阳台与卫生间地面砖及一、二层墙面砖未铺贴；5、一、二层外墙面瓷砖与三至六层外墙涂料项目已基本完成，剩余勒脚和二层A-C／1轴局部位置面砖未铺贴、三层走廊位置涂料未刷；6、一、二层墙面、一层天棚及三至六层部分位置涂饰工程未施工；7、门窗工程仅完成了窗框与部分门安装；8、楼梯扶手未刷漆；9、室内水电管道已安装，室外管道、阀门、水表、便器水箱等未安装，三-六层入宿舍前的电线未穿，配电箱盖子与配件、灯具、电器等未安装，消防工程安装了消火栓箱。因该工程尚未竣工验收，双方尚未对工程进行总结算，经原告申请，本院委托福建方成司法鉴定中心对被告已经施工工程的工程量、工程质量、工程款进行评估鉴定，鉴定意见是：1、合同内已施工的工程造价为人民币4279249.55元。2、室内水磨地面与踢脚线、阳台与卫生间墙地面砖、楼梯踏步石材空鼓、脱落，内墙抹灰面粗糙不平，涂饰层起皮、脱落，屋面板开裂、渗水，以及门窗安装工程等，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《建筑地面工程施工质量验收规范》等相关规范施工质量、观感质量、施工工艺要求；卫生间与走廊地面下沉处垫层材料采用碎砖、沙子等，不符合设计要求。鉴定费139700元。施工期间，原告已支付给被告工程进度款4320515.99元。
诉讼中，原告向本院申请先予执行，经审查后，本院于2016年4月5日作出民事裁定书裁定：被告龙弘公司于本裁定生效之日起三日内撤出福建省龙海第二中学学生餐厅、宿舍楼工程的工地上所有人员及建筑设备，并向原告交付该工程工地。
认定以上事实的证据是：《龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程建设施工合同》、中标通知书、漳州市正光工程建设监理有限公司《情况说明》、建筑工程施工许可证、工程联系单、工程开工／复工报审表、司法鉴定意见书、（2015）龙民初字第4132-1民事裁定书、鉴定费发票以及双方当事人在庭审中的陈述，经庭审质证，可予确认。
本案双方当事人争议的焦点是：1、原告是否有权解除与被告签订的《龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程建设施工合同》。2、被告是否承担逾期违约金及违约金如何计算。本院分析如下：
1、原告是否有权解除与被告签订的《龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程建设施工合同》。
原告认为，按照双方合同约定，被告应当于2009年11月6日完工，但被告未按合同约定完工，且至2011年1月28日起在工程未完工的情况下停止现场施工至今，已构成违约，原告有权解除合同。
被告认为，因工程施工中材料和人工费上涨才停止施工，原告应在合同价款上给予补价，不同意解除合同。
本院认为，原、被告双方签订的合同约定工期203天，被告于2009年5月11日开工，应于2009年11月29日完工，但被告在工程尚未完工的情况下擅自停工，且被告从2011年1月后就撤回现场施工人员，工地闲置多年，故被告以自己的行为表明不履行合同义务，且不能实现合同目的，原告有权主张解除合同。
2、被告是否承担逾期违约金及违约金如何计算。
原告认为，按照双方合同的约定，被告应当在2009年11月6日完工，被告逾期完工，已构成根本性违约，应当承担违约责任，支付逾期违约金每日500元，自2009年11月7日起至合同解除之日止。
被告认为，合同没有约定开工日期和竣工日期，不存在违约情形，不应支付逾期违约金。
本院认为，按照原、被告签订的《龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程建设施工合同》第35.2条约定：承包人“因本身施工过程中原因造成的工期延误，工期延误按500元／天累计赔偿”，合同约定工期203天，即被告应于2009年11月29日竣工，但被告擅自停工，延误工期，应当承担违约责任，并按合同约定支付逾期违约金。但原告主张自2009年11月7日起计算有误，应自2009年11月30日起至本判决生效之日止按双方约定的每日500元计算逾期违约金。
综上所述，本院认为，原、被告双方签订的《龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程建设施工合同》，系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制规定，合同合法、有效，双方应按合同约定履行。被告在工程尚未完工的情况下擅自停工，违反双方合同的约定，构成违约，应当承担违约责任。原告请求解除合同，符合法律规定，可予支持；原告请求被告返还已支付的工程款41266.44元，因原告已付的工程款是4320515.99元，扣除经司法鉴定被告已完成工程量的工程造价4279249.55元，及原告同意改变泵送混凝土补给被告差价9030元，原告多支付的工程款应为32236.44（4320515.99-4279249.55-9030）元，本院予以确认；原告请求被告支付逾期违约金按每日500元计算至合同解除之日止，符合双方合同的约定，可予支持，但逾期违约金的起算时间应自2009年11月30日起计算；原告请求被告负担鉴定费139700元，因被告施工的工程未经验收合格并交付使用，其违约行为导致双方未能进行工程总结算，由此产生工程量、工程价款的鉴定费，应由被告承担；被告辩解原告在该合同价款上给予补价，被告才能继续施工的意见，因合同约定的合同价款采用固定总价加风险包干方式确定，故该辩解意见不符合双方合同的约定，不予采纳；被告辩解原告有部分工程款未能付清，不同意解除合同和移交工程、工地的意见，与事实不符，不予采纳；被告辩解合同没有约定开工日期和竣工日期，原告无权要求被告支付每日500元的逾期违约金的意见，缺乏事实且不符合合同的约定，不予采纳；被告要求原告抵扣施工现场回填道路施工费5720元，未能提供相关证据，被告应当承担举证不能的法律后果；被告要求在工程施工中原告将三宝牌钢筋更改为三钢牌钢筋增加费用65000元，应当计算在被告已施工的工程款内的意见，因使用三宝牌钢筋系在中标时的约定，但双方在签订施工合同时已明确约定使用三钢牌钢筋，故辩解意见不符合合同约定，不予采纳；被告辩解已交付的履约保证金90000元应予退还的意见，因履约保证金属于另一法律关系，被告未能在期限内提起反诉，应另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告福建省龙海第二中学与被告福建龙弘建筑工程有限公司签订的《龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程建设施工合同》。
二、被告福建龙弘建筑工程有限公司应向原告福建省龙海第二中学移交龙海二中学生餐厅、宿舍楼工程工地（已先予执行）。
三、被告福建龙弘建筑工程有限公司于本判决生效之日起一个月内向原告福建省龙海第二中学移交按照国家有关规定应当移交的有关工程施工资料（内业资料）。
四、被告福建龙弘建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告福建省龙海第二中学工程款人民币32236.44元。
五、被告福建龙弘建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建省龙海第二中学逾期违约金，违约金自2009年11月30日起至本判决生效之日止按双方约定的每日人民币500元计算。
六、驳回原告福建省龙海第二中学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费48912元，由原告福建省龙海第二中学负担100元；被告福建龙弘建筑工程有限公司负担48812元；鉴定费139700元，由被告福建龙弘建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审判长 姚育明
审判员 李以强
审判员 严美玲
二〇一六年五月二十五日
书记员 黄吴刚
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第九十四条第（四）项有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人以自己提出的主张有责任提供证据。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。