北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0106民初7375号原告：范忠勇（公民身份号码×××），男，1945年9月6日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：郭晓，北京仁爱律师事务所律师。被告：牛磊（公民身份号码×××），男，1981年1月30日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：任振忠，北京誉洲律师事务所律师。原告范忠勇与被告牛磊合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告范忠勇的委托诉讼代理人郭晓、被告牛磊的委托诉讼代理人任振忠到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告范忠勇向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还投资本金8200000元及收益共计8930000元（计算方式见诉讼请求计算方法）。2、判令被告支付违约金（以8200000元为基数，按照每日0.05%计算，自2015年3月16日至实际支付之日止）；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年3月12日，原告与安晟通中心、大观言公司签订《观言新天天然气股权投资基金入伙协议》，协议编号为201211035KT-J号，协议约定由原告向安晟通中心实缴出资金额为820万元。原告按协议约定于2013年3月15日将820万元汇入安晟通中心指定账户，同时安晟通中心、大观言公司向原告出具观言新天天然气股权投资基金确认函，证明原告实缴出资总金额820万元，自2013年3月15日起享受的预期年化收益率为13%，投资期限为24个月。2014年5月27日，在安晟通中心及大观言公司的实际控制人钟知均被警方拘留后，被告向原告出具保证责任书，被告同意为安晟通中心和大观言公司履行的入伙协议项下向原告支付到期收益（投资本金加收益）的义务承担保证责任。原告履行出资义务后，安晟通中心仅支付了1066000元红利，被告给付500000元红利，剩余本金及红利至今仍未支付，并且大观言公司也未履行剩余还款义务。现大观言公司及安晟通中心实际控制人已经被刑事审判，而作为担保人的被告也迟迟不肯还款，被告的行为已严重侵犯了原告的合法权益。原告认为，原告的投资款虽然显示为投资，但安晟通中心、大观言公司为原告确定了预期固定的投资收益，并承诺到期无条件返还投资本金，原告对安晟通中心的投资行为不承担风险，原告的投资向名为投资，实为借款，故原告起诉至法院。被告牛磊答辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、原告经被告介绍与安晟通中心、大观言公司签订合同，因主合同不合法，担保书无效。2、关于时效：保证书签订日期为2014年5月27日，此后至2016年5月26日，原告未向我方主张过，未向法院起诉我方，故已经超过诉讼时效。3、本案主合同经过刑事判决，由钟自仁偿还本金；原告在朝阳法院对二公司起诉过，故根据一事不再理原则，应当驳回原告的起诉。4、根据中国人民银行规定，参与非法吸收公众存款的，由投资人自行承担后果。5、保证书并非是被告牛磊的真实意思表示，是原告事后到牛磊家里闹，牛磊被迫写下该保证书。6、保证书中的内容有添加，有改动，有违牛磊本人的意思表示，该保证书不能采信。7、大观言公司在内蒙古的矿产已经查封，目前无偿还能力。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对双方当事人无异议的证据本院予以确认。有异议的且与本案争议焦点有关的证据，本院认定如下：范忠勇提交如下证据：1、入伙协议，证明范忠勇与大观言公司存在合同关系，其中第五条、第七条、第十九条表明双方名为合伙实为借款。牛磊对该证据真实性认可，对证明目的不认可，认为合伙人已经因非法吸存被判刑，该合同已经被确认无效，主合同无效，保证无效，牛磊无偿还义务。且该协议是投资而非借款。本院认为，该证据真实合法，与本案具有关联性，本院对该证据的证明效力予以确认。2、确认函，证明范忠勇2013年已向大观言公司支付820万元投资款。第二行表明该投资项目是由建设银行托管的，而被告牛磊是建设银行长辛店支行的副行长。牛磊对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为合伙的实际控制人已经因非法吸存被判刑，该款项应是法院追缴的赃款。本院认为，该证据真实合法，与本案具有关联性，本院对该证据的证明效力予以确认。3、兑付承诺函，证明范忠勇已经是大观言公司的合伙人，该承诺载明对方偿还本金及收益的付款时间。牛磊对该证据真实性认可，对证明目的不认可，认为朝阳区法院已经确认该投资为非法吸存。本院认为，该证据真实合法，与本案具有关联性，本院对该证据的证明效力予以确认。4、保证书，证明牛磊向范忠勇承诺追回范忠勇的损失，否则承担赔偿责任。牛磊对该证据真实性不认可，对证明目的不认可，认为保证书的内容有修改，并在诉讼中提出对该证据三处括号内容进行笔迹鉴定，经本院询问，范忠勇认可该三处括号内容是范忠勇书写，牛磊撤回笔迹鉴定申请，但牛磊表示，对于范忠勇自行添加的三处括号内容不认可，对于其他内容均认可为牛磊自行书写。故，双方对各自书写的部分无异议。本院认为，牛磊对该证据真实性不认可的理由为范忠勇对该证据内容有添加，对此，应当区别认定：牛磊主张“保证书”中的内容有添加、改动，有违牛磊真实意思，范忠勇承认不是牛磊书写而并未举证证明牛磊对该添加内容予以认可，应当认为，该三处内容无法确认为牛磊真实意思表示，故对该三处括号内所添加部分的内容本院不予采信，但对于牛磊认可其自行书写部分的内容，本院予以采信。5、建行转账记录，证明2014年3月27日范忠勇收到投资收益106.6万元，2015年1月8日，范忠勇收到牛磊向范忠勇支付5万元；2015年4月23日，范忠勇收到牛磊25万元；2015年9月11日，范忠勇收到牛磊10万元，另外，牛磊2016年春节前向范忠勇给付10万元现金。以上牛磊向范忠勇共计支付50万元。同时证明诉讼时效中断，应重新计算。牛磊对该组证据真实性认可，对证明目的不认可，认为几次转账行为不能证明款项性质。该行为是否是其它借贷的还款行为需核实。该款项已经被朝阳法院认定为非法吸存罪案款，不能认为该款项是向范忠勇偿还的款项。本院认为，该证据真实合法，与本案具有关联性，本院对该证据的证明效力予以确认。被告牛磊提交如下证据：1、委托代理合同，证明牛磊协助范忠勇主动联系律师向两公司（大观言公司、安晟通中心）提起民事诉讼。范忠勇提出该证据为复印件，无原件，真实性无法确认。本院认为，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。牛磊未提交书证原件，且未举证证明存在《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定的五种除外情形，本院对该证据不予采信。2、人民法院诉讼费用收据，证明范忠勇曾向法院进行过起诉，但是判决结果未向牛磊说明。范忠勇提出该证据为复印件，无原件，真实性无法确认。再次开庭时，牛磊提交该诉讼费收据原件，证明原告曾经起诉大观言公司，但得不到法院支持。范忠勇对真实性认可，对证明目的不认可，认为其起诉牛磊是基于保证书，该票据及诉讼与本案无关。本院认为，该票据及诉讼系范忠勇起诉案外人的证据材料，与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采信。3、（2015）朝刑初字第1318号刑事判决书，证明大观言公司是非法吸收公众存款行为，其所签订的主合同无效，因此保证合同也应无效，且范忠勇的款项应是由大观言公司的负责人退赔。范忠勇对该证据真实性认可，对证明目的不认可，认为实质上该合同是借贷关系，所以不影响保证书的效力，保证书出具后，牛磊已经实际履行了一部分。牛磊签订保证书时明知借款方的实际控制人会出现刑事责任等问题，所以保证书的效力是有效的。本院认为，该证据真实合法，与本案具有关联性，本院对该证据的证明效力予以确认。4、中国建设银行转账凭证两张及收据一张，证明牛磊于2015年1月8日向范忠勇转账5万元，于2015年4月23日向范忠勇转账25万元，于2014年8月2日向范忠勇还款10万元。范忠勇对转账凭证真实性认可，与范忠勇收到的款项记录相符，但是该40万元均是包含在（范忠勇认可收到对方的）50万元里的。鉴于双方对该证据均认可，本院对该证据证明力予以确认。根据上述证据及当事人陈述，本院认定如下事实：2013年3月12日，经牛磊介绍，范忠勇（有限合伙人）与大观言公司（普通合伙人）签订《安晟通中心有限合伙人入伙协议》，约定：范忠勇出资820万元，成为安晟通中心有限合伙人。有限合伙企业经营期限为5年。该合伙企业将资金定向投资（以股权投资方式）于山西新天能源股份有限公司（以下简称山西新天公司）专项收购该公司股权，将资金投入到能源公司的建设LNG项目以获取经营利润，条件成熟时与其他机构联合开展天然气项目并购和上市等相关运作，保证资金利润的最大化和到期顺利退出。普通合伙人大观言公司以货币出资2%计200万元作为基金的劣后资金，山西新天公司作为劣后级有限合伙人每期以货币出资8%计800万元作为基金的劣后资金，其他有限合伙人作为优先级有限合伙人优先得到本金和收益的偿还。有限合伙人投资周期收益为：认购金额大于等于800万元的，第一年收益率13%，第二年15%。除上述收益外，优先级有限合伙人不再享受其他利润分配。优先级有限合伙人收益不足上述水平时，普通合伙人和劣后级有限合伙人承担补足责任。在资金筹集期内，有限合伙人按照同期银行活期存款利率享受收益。自完成资金筹集之日起，每十二个自然月为一个利润分配周期。每个分配周期按照优先级有限合伙人出资额年化收益率分配一次。为保证合伙企业的资金稳定，除退伙开放期外，有限合伙人不得退伙。若在退伙开放期内未提出退伙的，视为自动进入下一个投资周期。合伙企业迟延支付有限合伙人出资或者收益，每逾期一日支付应付出资或者收益部分万分之五的违约金；如逾期超过十天，有限合伙人有权通过法律等途径解决。同日，大观言公司出具《观言新天天然气股权投资基金确认函》，载明：范忠勇于2013年3月12日认购了由大观言公司发行，建设银行托管的“观言新天天然气股权投资基金”——安晟通中心。合伙协议合同号：201211035KT-J。本产品于2013年3月15日正式成立并开始计息。范忠勇的投资额为人民币820万元，投资期限为24个月。2014年3月27日，范忠勇收到钟自仁支付的“天然气项目投资收益”106.6万元。2014年5月27日，牛磊出具《保证书（担保责任书）》，该文件载明：“保证书（担保责任书）2013年3月15日范忠勇通过牛磊购买了观言基金发行的天然气基金，2014年5月27日该基金出现问题，实际控制人钟知钧被警方拘留，牛磊负责追回范忠勇资金820万元（捌佰贰拾万元正），如造成损失，牛磊承担全部责任，赔偿全部损失（包括所应付利息）。保证人：牛磊。2014.5.27”。其中，“（担保责任书）（捌佰贰拾万元正）（包括所应付利息）”三处为范忠勇书写。2015年1月8日，范忠勇收到牛磊支付的5万元；2015年4月23日，范忠勇收到牛磊25万元；2015年9月11日，范忠勇收到牛磊10万元，另外，牛磊2016年春节前向范忠勇支付10万元现金。以上牛磊共支付范忠勇50万元。2015年10月27日，安晟通中心出具《“观言新天天然气股权投资基金”兑付承诺函》，对上述投资入伙事实再次进行确认，并载明：为了保证有限合伙人的利益不受损失，在此期间所得投资收益率以我公司出具的确认函为准。我公司安晟通中心将于2016年3月31日支付有限合伙人投资本金，将于2016年6月30日支付第二年的投资收益。其上手写载明：因有限合伙人实际困难，2015年12月31日优先解决本金100万元。次日，范忠勇在该承诺函上签字确认。2016年7月15日，北京市朝阳区人民法院以（2015）朝刑初字第1318号刑事判决书认定：大观言公司实际控制人钟自仁以大观言公司作为普通合伙人，与多位投资人（作为有限合伙人）签订入伙协议并设立十余家有限合伙企业，再以上述有限合伙企业对山西新天公司、内蒙古吉祥煤业有限公司等进行投资的形式，主要通过北京银行、平安银行、民生银行、华夏银行、广发银行等理财经理向社会公众宣传上述投资理财项目并承诺到期还本付息（视认购金额承诺每年11-15%收益）的方式，非法吸收李栋等200余名投资人资金共计人民币5亿余元，其中已报案投资人共计90余名，涉及投资金额人民币2亿余元，返利金额人民币2800余万元。钟自仁的行为构成非法吸收公众存款罪，判决：被告人钟自仁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币五十万元；责令被告人钟自仁退赔投资人的经济损失；冻结在案之账户内存款及扣押汽车一辆之变价款，用于执行退赔经济损失；扣押之电脑主机二台，人名章二个及大观言公司相关印章三个，予以没收。该判决退赔名单中包含本案原告范忠勇。经查，北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第1318号刑事判决书已经生效。本院认为：范忠勇在牛磊的介绍下，与大观言公司签订入伙协议，并投资820万元成为有限合伙人以获取收益。在入伙协议相对方大观言公司及安晟通中心的实际控制钟自仁被公安机关采取强制措施后，牛磊为范忠勇出具“保证书”，承诺承担赔偿责任。本案争议焦点为：一、牛磊出具的“保证书”的性质。二、牛磊出具的“保证书”的效力。三、范忠勇的起诉是否超过诉讼时效。一、牛磊出具的“保证书”系单方出具的赔偿承诺，不构成担保法意义上的保证。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，范忠勇系投资于合伙体成为合伙人，其与大观言公司、安晟通中心并非债权债务关系。后，牛磊在知道大观言公司、安晟通中心该吸收入伙行为可能被认定为犯罪行为时，向范忠勇出具该“保证书”，表明自己将负责追回范忠勇的资金，如不能追回造成损失，承诺由自己赔偿。该承诺系牛磊对范忠勇做出的帮助其挽回损失的赔偿承诺，系债务加入行为，应依之履行。二、牛磊出具的“保证书”合法有效。第一，牛磊在明知主合同涉嫌刑事犯罪之后，为范忠勇做出独立的赔偿承诺，该承诺本身不涉及刑事犯罪问题。非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。换言之，合同与犯罪两者所评价（或适用）的对象并非一致，前者针对的是单个合同行为，后者则旨在评价向数个“不特定人借款”的行为。第三人为单个投资损失做出赔偿承诺，是基于意思自治的合同行为，单个承诺行为并不违反刑事法律规范。第二，该承诺的法律效力应依据民事法律规定做出认定。根据本案查明事实，牛磊出具的该赔偿承诺，系当事人真实意思表示，其内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当以之履行。三、范忠勇的起诉不超过诉讼时效。牛磊出具“保证书”日期为2014年5月27日，并未承诺给付日期；且牛磊于2015年1月8日起至2016年春节期间（即年初）先后向范忠勇支付款项共计50万元，系履行该保证书的行为。范忠勇于2017年2月22日向法院起诉牛磊请求按照“保证书”内容履行，不超过诉讼时效。关于牛磊主张范忠勇参加非法吸收公众存款应自行承担后果的辩称意见，本院认为，范忠勇据以主张权利的主要证据为牛磊在明知主合同涉嫌刑事犯罪之后，为范忠勇做出的赔偿承诺，系自愿负担行为，应当按照该承诺履行。关于牛磊主张主合同已经刑事判决，且范忠勇已经起诉过主合同相对方，故本案应适用一事不再理原则驳回起诉的辩称意见。本院认为，范忠勇在先起诉过主合同相对方，而非本案被告牛磊，且前次起诉的纠纷性质为合伙协议纠纷，而非合同纠纷，本诉与前次起诉虽有一定关联关系，但系不同法律关系，不适用一事不再理原则。关于牛磊主张出具“保证书”系被迫所为，并非其真实意思表示的辩称意见，未提交证据证明，本院不予采信。关于牛磊主张“保证书”中的内容有添加、改动，有违牛磊真实意思的辩称意见，范忠勇认可牛磊提出的三处字迹为范忠勇书写，但主张，一方面其书写内容未改变牛磊书写内容的原意，另一方面，系范忠勇经过牛磊同意后添加，故其内容系牛磊真实意思。牛磊不认可范忠勇添加时经过其同意。对此，本院认为，当事人对其所主张的事实有责任提交证据，范忠勇提交了牛磊出具的“保证书”原件，牛磊对其自行书写的部分的真实性认可，本院对该部分予以采信。对于添加的三处内容部分，范忠勇承认不是牛磊书写而是其所添加，但并未举证证明牛磊对该添加内容予以认可，应当认为，该三处内容无法确认为牛磊真实意思表示，故对该三处添加部分的内容本院不予采信。关于牛磊主张大观言公司在内蒙古的矿产已经查封故目前无偿还能力的辩称意见，不构成对本院认定法律责任的抗辩，本院不予采信。关于牛磊申请追加安晟通中心、大观言公司、钟自仁为共同被告的请求，因原告范忠勇起诉所主张的法律关系系保证合同纠纷，本案追加了该三个案外人为被告，但经审查，现本案纠纷的性质应为合同纠纷，故对被告该项请求不予准许，该三个案外人不应作为本案共同被告。综上，对于范忠勇请求判令牛磊返还投资本金820万元及收益共计893万元的诉讼请求，因牛磊承诺赔偿的范围是“资金820万元”，故对820万元部分，本院予以支持，对收益部分不予支持。对于范忠勇请求判令牛磊支付违约金（以820万元为基数，按照每日0.05%计算，自2015年3月16至实际支付之日止）的诉讼请求，因双方无此约定，故该项诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于牛磊已经支付的50万元，应该在其承诺赔偿的金额中予以扣减。因与本案有关联的刑事案件对钟自仁退赔范忠勇做出了判决，牛磊的赔偿范围须考虑该案退赔金额。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告牛磊于本判决生效之日起十日内赔偿原告范忠勇损失770万元；二、如果范忠勇在（2015）朝刑初字第1318号判决项下有实现债权，相应数额在本判决被告牛磊的给付义务中予以扣减；三、驳回范忠勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86808元，由被告牛磊负担66573元（于本判决生效后七日内交纳），由原告范忠勇负担20235元（已交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状两份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  李 佳人民陪审员  刘庆南人民陪审员  封武山二〇一七年十二月十五日书 记 员  李 昂