山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第41号
上诉人（原审原告）宋树国。
委托代理人王爱妮，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海广华物业服务有限公司，住所地威海市环翠区青岛北路32号-2-6。
法定代表人陶禹，总经理。
委托代理人丛日涛，该公司法律顾问。
上诉人宋树国因劳动争议一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区民初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告于2012年4月23日到被告处工作。同日双方签订了劳动合同，合同期至2015年4月23日，工作岗位是社区环境部，工作时间为不定时工作制，并约定试用期工资为1500元，试用期满后的月工资为1800元。2012年4月23日至2013年5月19日原告平均每天工作8小时（工作时间为7：00至19：00，每隔24小时上一次班），每月工资为1800元，2013年5月20日之后，每天上班12小时，两班倒，每月工资为2000元，当月支付上个月工资。原告于2014年1月6日离开被告处。
2014年1月13日，被告向其乐天项目部签发了《关于公司与宋树国劳动关系解除的决定》，该决定载明：乐天项目部：你项目部员工宋树国自1月9日至今，未正常出勤，旷工5天，依据公司规章制度《员工手册》对该名员工作出除名并解除劳动关系决定。自你项目部接到本通知之日起，应在项目部公告栏中张贴7日，以儆效尤！
2014年1月17日，威海市环翠区社会劳动保险事业处出具证明一份，载明：我处档案托管人员宋树国自1992年1月起至2013年12月在我处缴纳社会保险费，共缴纳15年5个月。
庭审中，被告向法院提交了2012年4月1日至2014年1月31日的工资表及2012年1月至2014年1月的考勤表。考勤表及工资表中载明原告在2012年端午、中秋、国庆2天，2013年春节2天，端午、中秋、国庆2天被被告安排上班，其中2013年2月份发放了2013年春节的加班费331元，其余的8天加班均已调休未支付加班费。原告离职前12个月的平均工资为1931.6元。原告2014年1月份出勤5天，该5天的工资409.1元未发放。被告未支付原告2012年、2013年的防暑降温费。原告的带薪年假于2013年3月21日至25日已经休完。
另查，原告提交的招商银行威海分行出具的工资明细表中原告的工资数与被告提交的工资表的数额一致。
庭审中，双方同意于2014年1月6日解除劳动关系。
原告为证明加班的事实，提供证人许某、李某作证，证人许某与被告也因劳动争议申请劳动仲裁，证人李某于2013年8月13日离开被告处，且其与原告不是一个工作岗。
另，2014年1月2日，原告向威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、原、被告于2014年1月6日解除劳动关系；2、被告支付加班工资47917元、带薪年休假工资1379元、防暑降温费640元、解除劳动合同经济补偿金3863.2元、2013年12月1日至2014年1月5日工资3310元。仲裁委于2014年3月4日作出（2014）威经劳仲裁字第3号裁决书，裁决：一、原告于2014年1月6日解除与被告之间的劳动关系；二、被告支付原告经济补偿金3863.2元、防暑降温费640元、2014年1月份工资413.8元、法定节假日加班工资1489.66元、周六、周日加班工资165.52元。三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决向法院提起诉讼请求依法判令：1、自2014年1月6日解除双方的劳动关系；2、被告支付原告加班费47917元、防暑降温费640元、带薪年休假工资1379元、解除合同经济补偿金3963.2元、支付欠发的工资1310元。被告答辩称其对仲裁裁决支付经济补偿金、防暑降温费、法定节假日加班工资有异议，对其他仲裁裁决的内容无异议。
上述事实，有双方当事人的陈述、劳动合同书、原告银行账户交易明细、谈话录音、关于公司与宋树国劳动关系解除的决定、员
工手册、证明、证人证言等相关证据在卷为证。
原审法院认为，一、关于原告要求支付加班费的请求。加班是
劳动者根据用人单位生产和工作的需要，在法律规定工作时间之外从事生产劳动或者工作，它需要以特定的工作作为内容支撑，而不能仅仅凭单纯的时间经过。本案中，即使原告每天工作的开始和结束时间如其和证人所述，由于原告从事的巡逻保安工作，不需持续不间断的巡逻，其工作内容具有特殊性，且双方签订的劳动合同确定了不定时工作制，虽没有向有关部门审批，但原、被告在合同中已经做了约定，原告理应明白该工作不应有加班费，且实际发放工资高出合同上的约定的工资数，可以看出已经充分考虑到了该岗位的特殊性。故原告要求被告支付延时加班费及休息日加班费的请求，不予支持。法定节假日安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者的工资报酬。关于法定节假日工资数额，原告法定节假日工作10天，被告虽然未支付300%的工资，但正常工资已经支付，故被告仅需另行支付法定节假日期间的工资差额即可，即另行支付200%的工资，扣除被告已经支付的331元，经核算为1445.18元（1931.6元÷21.75天×10天×200%-331元）。
二、关于防暑降温费，《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月，4个月计发，列入企业成本费用。因该通知属于地方性文件，防暑降温费具有季节性、福利性特征，不属于劳动报酬的范围，适用一年的仲裁时效期间，即仅予以支持原告主张2013年防暑降温费的诉讼请求，经核算为320元（80元×4个月×1年）。
三、关于带薪年休假工资，根据国务院关于《职工带薪年休假条例》第三条规定，原告应享有的带薪年假为5天，根据被告提供的考勤表证实原告在2013年3月21日至25日期间已休该假，故原告该请求不予支持。
四、关于原告要求支付经济补偿金的请求，被告未支付原告法定节假日工资，存在劳动合同法第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的过错行为，故原告提出解除劳动关系而要求被告支付经济补偿金的请求，予以支持。被告称原告已经托管档案，因距离退休不满15年，拒绝将档案转至被告处，被告无法为原告缴纳社会保险的辩解理由不成立。原告于2014年1月6日离开公司，双方的劳动关系应于2014年1月6日解除，原告离职前12个月的平均工资为1931.6元，经济补偿金的数额为3863.2元。
五、关于原告要求支付工资的请求。2014年1月，原告出勤5天，故被告应根据原告的工资标准、工作天数向原告支付该期间的工资409.1元。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、国务院关于《职工带薪年休假条例》第三条、《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条之规定，判决：一、原告宋树国与被告威海广华物业服务有限公司之间于2014年1月6日解除劳动关系；二、被告威海广华物业服务有限公司于判决生效后十日内向原告宋树国支付法定节假日期间的工资差额1445.18元；三、被告威海广华物业服务有限公司于判决生效后十日内向原告宋树国支付2013年防暑降温费320元；四、被告威海广华物业服务有限公司于判决生效后十日内向原告宋树国支付经济补偿金3863.2元；五、被告威海广华物业服务有限公司于判决生效后十日内向原告宋树国支付2014年1月的工资409.1元；六、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告威海广华物业服务有限公司负担。
宣判后，上诉宋树国不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付加班费47917元及改判被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资1379元。理由为，原审判决认定事实错误。1、原审判决依据被上诉人提供的考勤表和工资表认定上诉人的加班时间和已经享受的带薪年休假是错误的。该考勤表和工资表没有上诉人的签字确认，被上诉人处有指纹打卡记录上诉人的上下班时间，而被上诉人拒不提供。考勤在被上诉人的掌握中，在被上诉人拒不提供打卡记录的情况下，被上诉人应当承担举证不能的责任。且上诉人提供的录音材料及证人证言也证明了上诉人的加班事实。2、原审法院认为合同中约定了不定时工作制就认为上诉人加班没有加班费是错误的。法律规定不定时工作制必须依法经有关部门审批才可以，即使是不定时工作制，其总的时间也不应该超过法律规定的工作时间，超过部分仍应该支付加班费。3、原审认为加班费支付的前提是以工作作为内容支撑，而不能仅仅凭单纯的时间经过。但是劳动者因为工作岗位不同，而导致工作形式不同。上诉人的工作就是巡逻，且并没有休息室供其休息，超过法定工作时间就是加班。
被上诉人威海广华物业服务有限公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
二审查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人要求被上诉人支付加班工资的问题，首先，从已查明的事实可以看出，上诉人与被上诉人在签订劳动合同时双方约定工作时间为“不定时工作制”，试用期后每月工资为1800元。2012年4月23日至2013年5月19日上诉人平均每天工作8小时（工作时间为7：00至19：00，每隔24小时上一次班），每月工资为1800元，2013年5月20日之后，每天上班12小时，两班倒，每月工资为2000元。由此可以看出，在劳动合同履行过程中，双方均按照合同的约定履行各自的义务。被上诉人延长劳动时间的同时亦提高了上诉人的工资待遇。因此，上诉人要求被上诉人支付加班费无事实及法律依据。其次，根据劳动法的相关规定，劳动者向用人单位主张加班费的，应当就存在加班的事实负举证责任。本案中，上诉人并未提供有效证据证实其存在加班的事实，故对其主张依法不予支持。
关于上诉人要求被上诉人支付带薪年休假工资的问题，从被上诉人提供的工资表及考勤表中可以看出，上诉人在2013年3月21日至25日期间已休该假。上诉人虽上诉称考勤表上没有上诉人的签字确认，对其真实性不予认可，但被上诉人提供的工资表中记录的上诉人考勤情况与考勤表能够吻合。上诉人对考勤表、工资表中记载的关于法定节假日的考勤情况也予以认可，由此足以认定考勤表及工资表的效力。因此原判认定上诉人已经按照规定休了带薪年休假的事实正确。上诉人要求被上诉人支付带薪年休假工资的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不当，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋树国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一五年四月十日
书 记 员 毕艳玉