安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第00101号
抗诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马友谊，男，1975年4月9日出生于安徽省安庆市，回族，小学文化，无业，住安徽省安庆市。因犯盗窃罪、脱逃罪，于1997年12月1日被安徽省高级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，于2011年10月27日被减刑释放。因涉嫌犯强奸罪，于2014年6月29日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年7月11日经安庆市迎江区人民检察院批准逮捕，当日由安庆市公安局迎江分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人詹善瑜，安徽恒物律师事务所律师。
安徽省安庆市迎江区人民法院审理安庆市迎江区人民检察院指控原审被告人马友谊犯强奸罪一案，安庆市迎江区人民法院于2015年3月12日作出（2015）迎刑初字第00014号刑事判决。安庆市迎江区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人马友谊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日不公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵伟出庭履行职务，上诉人马友谊及其辩护人詹善喻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年6月27日凌晨0时30分左右，被告人马友谊酒后至安庆市吕八街，尾随独自行走的被害人谢某某至金膳宫韩国烧烤店附近，用左手臂从谢某某身后勒住其脖子，强行亲吻谢某某，谢某某进行避让，马友谊仍用双手臂从谢某某背后搂住其肩背，身体趴在谢某某背上，并将谢某某挟持至安庆市东围墙8栋1单元一楼的楼梯道内，至凌晨1时25分被告人马友谊离开。
原判认定上述事实的证据有：
一、户籍证明，证明被告人马友谊的自然身份情况。
二、刑事判决书及释放证明，证明被告人马友谊曾犯盗窃罪、脱逃罪，于1997年12月1日被安徽省高级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，于2011年10月27日被减刑释放，被告人马友谊系累犯。
三、搜查笔录、扣押清单及物证，证明公安机关于2014年6月28日扣押被告人马友谊IPHONE手机一部；次日公安机关在被告人马友谊租住房内搜查并扣押马友谊案发时穿着的TEDELON牌短袖条纹上衣一件、牛仔裤一条。
四、病历一份，证明被害人于案发后到医院就诊的情况。
五、安庆市公安局迎江分局出具的情况说明，证明被告人马友谊拒绝提供其手机开机密码，经安庆市公安局网监支队询问上海苹果公司，确认现除使用密码开机外无其他技术开机。
六、安庆市公安局迎江分局刑警大队出具的被告人马友谊手机通话查询单，证明被告人马友谊在案发时段其手机定位为吕八街附近，另证明案发前其多次打电话给KTV工作人员李某凤。
七、安庆市公安局迎江分局出具的关于涉案相关监控视频的情况说明，证明该局调取的吕八街孝肃路南向视频时间比北京时间慢约9分钟；北向视频时间比北京时间慢约15分钟；金膳宫视频时间比北京时间快约20分钟。
八、现场勘查笔录、现场方位示意图及现场照片，证明案发现场的方位；公安机关于案发当日凌晨3时20分勘查案发现场东围墙街8栋1单元一楼楼道的情况，楼道地面上有多处唾液；公安机关对案发中心现场大门和中心现场地面的唾液斑等物进行提取。
九、安庆市公安局刑事科学技术研究所出具的安公（刑技）鉴（DNA）字（2014）500号、500-1号DNA鉴定书两份，证明被害人案发时所穿内裤裆部可疑斑迹检出的DNA为被害人丈夫胡某某所留；现场楼道地面上提取的4份可疑斑迹拭子检材中，3份可疑斑迹拭子检出的DNA支持为被害人谢某某所留，1份可疑斑迹拭子检出的DNA支持为被告人马友谊所留。
十、案发现场周边监控视频光盘，安庆日月星辰KTV监控视频证明2014年6月27日凌晨0时9分该KTV电梯口的人员出入情况；吕八街孝肃路南向监控视频显示2014年6月27日0时18分34秒（北京时间0时27分34秒）一名穿短袖上衣、长裤、右肩背着挎包的女子路过；吕八街孝肃路北向监控视频显示2014年6月27日0时13分58秒（北京时间0时29分21秒）一名穿短袖上衣、长裤、右肩背着挎包的女子在吕八街由北向南路过，后一名身穿条纹短袖上衣、长裤的男子出现，并小跑尾随于女子身后；东围墙金膳宫门口监控视频显示2014年6月27日0时51分42秒（北京时间0时31分42秒）一名男子用左手臂从背后勒住一名背着挎包的女子的脖子，并亲吻该女子，该女子有避让动作，男子仍用双手臂从背后搂住女子的肩背，身体趴在女子的背上，并将女子往前推，步态不稳；东围墙血防站及妇幼保健站监控视频均显示2014年6月27日1时25分，一名男子从案发现场方向出来沿东围墙街由北向南往人民路方向步行；东围墙血防站及妇幼保健站监控视频分别于2014年6月27日11时18分46秒、11时19分18秒显示，一名男子从东围墙街由北向南往人民路方向步行，边走边回头观望；
十一、归案经过证明，证明被告人马友谊于2014年6月28日被公安机关抓获归案。
十二、证人高某建（系被害人的牌友）的证言（因内容涉及被害人身份，故略去）
十三、证人杨某荣（棋牌室经营者）的证言（因内容涉及被害人身份，故略去）
十四、证人胡某某（被害人谢某某丈夫）的证言（因内容涉及被害人身份，故略去）
十五、证人裴某东（案发前与被告人马友谊一起唱歌的人）的证言及辨认笔录，证明2014年6月26日晚11时许，朋友吴某打电话让其去开发区日月星辰KTV唱歌，其开着车去的，房间里有7、8个人，大概玩了半个小时，吴某让其开车将两个朋友张某和“小马”带到城里，一个在龙山路口下，一个在东围墙下，次日凌晨0时许，其将车往城里开，张某在龙山路口下了车，“小马”约0时30分左右在东围墙和孝肃路的路口下了车，这两个人晚上酒都喝多了。“小马”个子约1米7，平头，不戴眼镜，圆脸，中等身材，当天穿条纹衬衫和蓝色牛仔裤。
裴某东对日月星辰KTV9号通道监控视频进行辨认，辨认案发当日0时9分40秒从日月星辰KTV电梯口第四个走出来的男子系“小马”；裴某东对吕八街孝肃路北向监控视频进行辨认，辨认案发当日凌晨0时14分21秒（北京时间0时29分21秒）视频中出现男子是“小马”；裴某东对东围墙血防站监控视频进行辨认，辨认案发当日凌晨1时25分视频中出现的男子是“小马”；裴某东对东围墙妇幼保健站监控视频进行辨认，辨认案发当日凌晨1时25分22秒视频中出现的男子是“小马”；裴某东对多张不同男性照片进行辨认，辨认马友谊就是其所说的“小马”，案发当日凌晨30分左右其送马友谊到东围墙路口下的车。
十六、证人李某凤（日月星辰KTV工作人员）的证言，证明马友谊是其KTV的客人，其存有他的手机号码。2014年6月26日晚马友谊和几个朋友来KTV唱歌，其陪他喝过酒，当晚马友谊给其打了好几个电话，最后一次通话是在6月27日的凌晨，具体内容不记得了，只知道马友谊约其去开房，但其没有答应。
十七、证人马某东（被告人马友谊的父亲）的证言，证明其与马友谊租住于安庆市迎江区建新街56号一楼，公安机关在其租住房里搜查出的TEDELON牌短袖上衣和牛仔裤是马友谊的，案发日左右的那几天马友谊穿过，具体哪天穿的不记得了。
十八、被害人谢某某的陈述（因涉及强奸细节略去）
十九、被告人马友谊的供述，证明被告人马友谊在案的讯问笔录共有九次，其中八次马友谊均拒绝交代其案发当日的活动情况及其手机开机密码，且拒绝对案发当日案发现场周边的监控视频进行辨认；其中一次交代其于2014年6月26日晚与朋友一起吃饭喝酒，饭后一起去了大概名叫日月星辰的地方唱歌，后坐着与其一起唱歌的一个人的车子回家，在龙山路和孝肃路路口下车，其沿龙山路、经过东围墙回家，案发时间段其在家中睡觉。
二十、同步录音录像光盘，证明侦查机关取得被告人供述的程序合法。
原判认为：被告人马友谊强行猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪。公诉机关指控被告人马友谊实施强奸行为的证据中，相关证人证言均系听被害人转述的传来证据，除被害人陈述外，无其他任何证据予以印证，证据之间无法形成证据链，故公诉机关指控马友谊犯强奸罪的证据不足，定性不当，依法予以纠正。被告人马友谊在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：被告人马友谊犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑四年。
抗诉机关抗诉提出：一、原判证据采用不当，导致认定事实、适用法律错误。原判未能全面客观运用证据，过于机械地追求被告人供述的证明力。结合被害人陈述、证人证言、监控视频等其他证据足以认定原审被告人马友谊对被害人实施了强奸行为，原判认定为强制猥亵妇女，属认定事实错误进而导致适用法律错误。原审被告人马友谊拒不供述犯罪事实，拒不提供可能存有被害人照片的手机开机密码、否认到过案发现场，恰恰说明其欲掩盖犯罪事实、逃避法律惩罚的主观心理。二、原判对马友谊判处有期徒刑四年，量刑明显不当。原审被告人系累犯，依法应当从重处罚；其在深夜尾随被害人，采用卡脖子、言语威胁等手段实施强奸犯罪，案发后无任何悔罪表现，具有酌定从重处罚情节，且无从轻、减轻处罚情节。
原审被告人马友谊上诉提出：一、公安机关的《现场勘验检查提取痕迹、物品登记表》中记载：“中心现场大门”处提取唾液斑“1”、“中心现场地面”处提取唾液斑各“1”，该“1”应表示为数量“1个”、“1枚”的意思，但2014年6月27日送检的“可疑斑迹拭子”却有四个，故安公（刑技）鉴（DNA）字（2014）500号《DNA鉴定书》所依据的检材来源不明，无法证明留有马友谊DNA信息的“拭子1”来源于案发现场，故该鉴定文书不能作为定案依据。二、证人高某建、杨某荣的证言是基于被害人的陈述，系传来证据，不能作为定案依据。综上，原审法院认定其对被害人有强制猥亵行为，事实不清，证据不足，请求二审法院宣告其无罪。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明：2014年6月27日凌晨0时30分左右，上诉人马友谊酒后在ktv唱歌，后乘坐证人裴某东车子回家，在本市东围墙和孝肃路的路口下了车，行至吕八街遇打完麻将独自行走回家的被害人谢某某，遂尾随被害人至金膳宫韩国烧烤店附近，用左手臂从被害人身后勒住其脖子，强行亲吻被害人，被害人避让，马友谊用语言威胁，让其别动，并用双手臂从被害人背后搂住其肩背，身体趴在其背上，将被害人挟持至安庆市东围墙8栋1单元一楼的楼梯道内。在楼道内，马友谊采用卡脖子、以被害人若要动就将其杀掉言语威胁等手段，让被害人褪掉裤子，对被害人实施奸淫。其间还多次逼被害人给其口交，亲吻被害人等行为，被害人在楼道内吐了大量唾液。嗣后，马友谊还用手机对被害人拍照，威胁被害人不要报警，凌晨1时25分马友谊离开现场往本市人民路方向走去。
另查明，案发当日11时许，被害人谢某某与证人杨某荣在案发地东围墙8号楼下又见马友谊从该楼下经过，往人民路方向走，被害人再次报警。马友谊于2014年6月28日上午9时许被公安机关抓获归案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被害人陈述、证人证言、辨认笔录、监控视频、现场勘验检查笔录、鉴定结论等相关证据予以证实。
本院认为：上诉人马友谊采用卡脖子、言语威胁等暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。关于抗诉机关提出的原判因证据采信错误，导致认定事实错误、适用法律错误，结合被害人陈述、证人证言能够认定马友谊对被害人实施了强奸的事实，其行为已构成强奸罪的抗诉意见。经查，被害人谢某某案发后回到家中即对其丈夫说被人强奸，遭到其丈夫的责骂；随后又打电话给棋牌室经营者杨某荣以及当晚一起打牌的高某建，诉说其被人强奸的事。因受到马友谊的威胁，不敢报警，高某建劝其报警，被害人遂于2014年6月27日3时5分用自己的手机拨打了110报警；被害人在公安机关的多次询问笔录中详细陈述了被强奸的具体过程及相关细节，每次陈述自然、稳定，内容与对其丈夫、杨某荣、高某建所说均一致，陈述的内容与已查明的事实均相吻合。故综观全案事实，被害人谢某某的陈述客观、真实，是本案的直接证据，其丈夫以及证人杨某荣、高某建的证言是对其陈述真实性的印证，能够证实马友谊实施了强奸行为。综上，对抗诉机关的上述抗诉意见予以支持。
关于马友谊辩护人提出证人杨某荣、高某建的证言属于传来证据，不能作为定案依据的辩护意见，经查，虽然证人杨某荣、高光建、及被害人丈夫的证言中关于强奸的事实系听被害人说的，但均经侦查机关合法取得，并经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，认为传来证据不能作定案依据的辩护意见，于法无据，不予采纳。
关于马友谊辩护人提出检出马友谊DNA信息的唾液拭子来源不明的问题。经查，公安机关于2014年6月27日3时20分即到达现场并对现场进行勘验检查，从现场楼道内的“中心现场大门”处和“中心现场地面”处提取唾液检材四份，并拍有提取唾液的四张照片，公安机关二审亦对此作书面的说明。故送检的四份唾液拭子检材来源合法，认为鉴定出马友谊DNA信息的唾液检材来源不明的意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人马友谊及其辩护人提出原判认定其犯罪的事实不清，证据不足，应宣告马友谊无罪的意见。经查，在案发现场楼道口外面有马友谊搂抱、亲吻被害人及显示进出中心现场的监控视频、并在中心现场楼道内提取的唾液中检出马友谊的DNA信息，以及被害人谢某某、证人裴某东、杨某荣对马友谊的辨认笔录，足以证明马友谊在案发当晚将被害人挟持至楼道内的事实。被害人的陈述、证人证言、报警记录等相关证据足以认定马友谊在楼道内对被害人实施了强奸行为，认为应宣告马友谊无罪的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。上诉人马友谊曾因犯盗窃罪、脱逃罪被判无期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对抗诉机关认为原判量刑过轻的抗诉意见予以采纳。综上，原判认定事实错误，适用法律不当。根据马友谊的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2015）迎刑初字第00014号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马友谊犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月28日起至2020年6月27日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 方热烈
审 判 员 张 跃
代理审判员 王 涛
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 於笑仙
附：本判决书适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；中国刑事辩护网提供
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律错误，或量刑不当的，应当改判。
（三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审理。和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；