江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2136号
上诉人（原审原告）：常州灵通面料科技有限公司，住所地常州市天宁经济开发区华阳南路6号。
法定代表人：刘宇光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛加俊、周嘉，江苏张林芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴敏，女，1983年6月20日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：杨灵，江苏常弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州琪泰纺织品有限公司，住所地常州市钟楼区五星街道谭墅村委王家村。
法定代表人：朱央奇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵东文，男，汉族，出生：1976年12月28日，住江苏省常州市钟楼区,该公司员工。
上诉人常州灵通面料科技有限公司（以下简称灵通公司）、吴敏、被上诉人常州琪泰纺织品有限公司（以下简称琪泰公司）因竞业限制纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初5550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
灵通公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持灵通公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由吴敏、琪泰公司负担。事实和理由：一审判决对吴敏应承担的违约金进行调整没有事实依据，理由不足，显失公正；一审判决灵通公司向吴敏支付竞业限制经济补偿金违背事实和法律，有违不告不理原则；一审判决对吴敏需继续履行竞业限制义务的时间起算点认定错误；一审判决认为琪泰公司接纳吴敏工作没有过错系事实定性不当，判决错误。
吴敏辩称，灵通公司的上诉没有法律和事实依据，1、吴敏不存在违约的事实，不需要承担违约金。2、灵通公司应当支付经济补偿金。3、一审判决时间点错误，应该是在2016年2月18日起算。4、不存在琪泰公司接纳吴敏工作这个事实。
琪泰公司辩称，本案是灵通公司与吴敏之间的纠纷，不应该与我公司有关系。仲裁结果和判决结果也不牵扯到我公司，我公司没有正式录用过吴敏，吴敏只是到我公司去过，因此我公司不应该承担连带责任。
吴敏上诉请求：1、依法将一审判决一、二项改判为“灵通公司与吴敏于2015年12月2日签订的《保密及竞业限制协议》中的竞业限制条款至2017年1月11日终止，灵通公司按每月1770元的标准支付吴敏自2016年2月15日起至上述终止日期的竞业限制补偿金。”2、依法一审判决第三项；3、上诉费用由灵通公司负担。事实和理由：吴敏未收到灵通公司邮件，一审认定签收邮件无事实依据；灵通公司摄像取证未提供原件，吴敏偶尔出现在琪泰公司，不能据此认定在琪泰公司工作；《保密和竞业限制协议》属于格式条款，权利义务不对等，应属无效条款，灵通公司也未支付过任何竞业限制补偿金，吴敏可不再履行该协议。
灵通公司辩称，1、竞业限制的期限应该按合同的约定自吴敏改正违约行为起计算，因吴敏至今未离开琪泰公司，故其竞业限制的期限尚未开始。2、吴敏违反竞业限制协议，且至今未改正其违约行为，故灵通公司无需支付竞业限制补偿金。吴敏的上诉没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
琪泰公司述称，本案是灵通公司与吴敏之间的纠纷，与我公司没有关系。
灵通公司向一审法院起诉请求：1、吴敏立即停止违反竞业限制约定的行为，解除其与琪泰公司间的劳动关系；2、吴敏继续履行竞业限制义务直至两年期限届满；3、吴敏、琪泰公司连带向灵通公司承担竞业限制违约金314380元；4、诉讼费用由吴敏、琪泰公司负担。
一审法院认定事实：吴敏于2006年3月15日进入灵通针织公司从事客服助理工作，双方签订劳动合同至2010年3月14日；2010年3月15日，吴敏进入常州灵泰面料科技有限公司（以下简称灵泰公司）从事业务员工作，双方签订了劳动合同和《保密和竞业限制协议》(以下简称竞业限制协议)，期限至2013年3月14日，期满后双方续签了劳动合同和竞业限制协议。2015年12月2日，灵通公司与吴敏签订了劳动合同和竞业限制协议，劳动合同约定履行期限为2015年12月1日至2016年11月30日，岗位为业务员,双方同日签订的竞业限制协议相应条款约定了如下内容：
第一条第二项、本协议所称的商业秘密包括甲方（灵通公司）的经营信息，包括业务函件、客户名录、价格政策、进货及销售渠道、产销策略、招投标信息及标书内容等；
第五条、乙方（吴敏）在甲方工作期间及其自甲方离职后两年内，不得为与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的其他单位工作、服务，也不得在这些单位拥有利益；乙方竞业限制补偿费支付方式：
第六条、乙方从甲方离职后，按约履行本协议竞业限制义务的，甲方应向乙方支付竞业限制补偿费，乙方在竞业限制期限内，每年可获得的竞业限制补偿费为乙方离职前十二月从甲方获得的报酬总额的三分之一；
第七条、乙方竞业限制期间，在自觉遵守竞业限制约定的前提下，甲方按月支付给乙方竞业限制补偿费，竞业限制补偿费应由乙方本人前来甲方领取，或由乙方提供指定收款账号，由甲方将补偿费打入乙方指定账号；
第十一条、乙方违反本协议第五条约定的竞业限制义务的，除应返还甲方已经支付的竞业限制补偿费外，还应向甲方支付违约金为离职前12个月工资总额的5倍，对甲方已经指出其违约行为并要求改正而乙方拒不改正的，该违约金在原有标准上增加50%，且乙方不得以任何理由要求对违约金进行调整，乙方违反竞业限制义务，除应返还甲方竞业限制补偿费并支付违约金外，还应继续履行竞业限制义务，直至双方约定的竞业限制期限届满，乙方发生违约行为的期间，以及双方对是否发生违约行为产生争议而将争议提交有关机构依法解决的期间，不计入本协议约定的乙方竞业限制期间。
第十二条、乙方遵守竞业限制约定而甲方不予支付相应补偿费的，甲方除按约支付乙方竞业限制补偿费外，还应按照补偿费的标准增加50%作为违约金支付给乙方。
2016年2月15日，吴敏因自身原因以电子邮件形式向灵通公司发出辞职申请，同年2月18日吴敏未再至灵通公司处工作。2016年3月1日、3月15日、6月20日，灵通公司分别向吴敏身份证载明地址、现居住地、琪泰公司所在地邮寄《书面敦促函》，要求吴敏前来办理离职交接手续，遵守保密及竞业限制协议，并来领取竞业限制补偿费，或提供本人有效的银行卡资料，以便公司支付竞业限制经济补偿费。经查询，上述邮件均已签收。2016年3月，琪泰公司为吴敏缴纳了一个月的社会保险。2016年7月3日至2016年7月20日，灵通公司为认定吴敏在琪泰公司工作，安排他人拍摄吴敏在琪泰公司上下班时间出入情况。此后，灵通公司向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、吴敏立即停止违反竞业限制行为，解除其与琪泰公司之间的劳动关系；2、继续履行双方间的竞业限制义务直至两年期限届满；3、吴敏向灵通公司支付竞业限制违约金314380元。2016年10月13日，该仲裁委作出常天劳人仲案字【2016】第544号仲裁裁决书，裁决如下：一、灵通公司与吴敏继续履行竞业限制协议直至两年期限届满；二、对于灵通公司的其他仲裁请求，不予支持。灵通公司对该仲裁结果不认可，于2016年10月28日诉至法院，提出前列诉讼请求。
一审法院另查明，灵通针织公司、灵泰公司、灵通公司为关联公司。吴敏解除劳动合同前12个月工资合计为62876元。琪泰公司营业执照中载明的经营范围为：纺织品后整理加工；针纺织品、纺织原料、服装、服饰、辅料、日用百货的销售。灵通公司营业执照中载明的经营范围为：新型面料的研发；高档织物面料及原材料、服装服饰的销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务。
一审中，1、灵通公司、吴敏双方对吴敏是否违反竞业限制协议产生争议。灵通公司认为，其提供的社保缴费证明及安排专人拍摄的吴敏于2016年7月3日至7月20日进出琪泰公司的视频可以证明吴敏在琪泰公司上班的事实；吴敏认为，其未与琪泰公司存有劳动关系，其与琪泰公司老板是朋友关系，离职后，吴敏委托琪泰公司缴纳了一个月的社会保险，此后再也没有让该公司缴纳过。此外，2016年7月3日至20日间，吴敏确实去过琪泰公司，但并不是上班，也并非天天去，而是偶尔去，灵通公司提供的视频资料系复制件，并非原件，存有删减编辑的可能，对该证据真实性不认可。综上，灵通公司并无证据证明吴敏、琪泰公司间存有劳动关系，亦无证据证明吴敏违反了竞业限制协议；琪泰公司不认可灵通公司陈述，对吴敏陈述无异议。经法庭询问，灵通公司并未详细统计吴敏的离职给其造成业务损失的数额，但认为对于其公司与客户关系有所影响，亦认为本案系违约之诉，并非追究吴敏侵犯灵通公司商业秘密的侵权之诉，故要求按照合同约定的违约金标准计算违约金。吴敏认为其与灵通公司签订的竞业限制协议中约定的违约金过高，该协议中约定的竞业限制补偿金不高，但违约金确为上年度收入的五倍，明显权利义务不对等，应属于无效条款。此外，该协议也是格式条款，是与劳动合同一起签订的，吴敏并没有选择的余地。2、双方对于吴敏是否应继续履行竞业限制协议产生争议。灵通公司认为，因为吴敏存有的违约行为，根据合同约定及法律规定应当从吴敏终止与琪泰公司劳动关系之日起另行起算至两年之日届满；吴敏认为因灵通公司至今未支付竞业限制赔偿金，故不同意继续履行该竞业限制协议。
一审法院认为，关于吴敏是否违反其与灵通公司签订的竞业限制协议。根据该协议约定，乙方（吴敏）在甲方（灵通公司）工作期间及其自甲方离职后两年内，不得为与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的其他单位工作、服务。本案中，灵通公司在吴敏处的工作为销售业务员，不可避免的会接触到灵通公司企业客户信息、产品技术信息、产品价格等商业秘密，灵通公司为保护其商业秘密，与吴敏签订上述竞业限制协议并无不当。庭审中，灵通公司提供了视频资料一份，灵通公司认为该视频为复制件，需提供原件方可质证，且存在删减编辑可能。该视频虽为复制件，但考虑到视频资料的特殊性，其复制件亦能准确反映拍摄件的全部内容，且吴敏亦未对此申请司法鉴定，故对该视频的真实性予以认可。该视频资料载明了吴敏于不同时间段多次在琪泰公司活动及坐于办公桌前的事实，据此，吴敏解释为仅去过几次，因琪泰公司法定代表人是其朋友，视频中载明的吴敏出现的时间具有规律性，早晚较多，且还有坐于办公桌前的图片，上述细节可以证明吴敏前往琪泰公司是在工作上班的事实。此外，琪泰公司的业务范围为“纺织品后整理加工；针纺织品、纺织原料、服装、服饰、辅料、日用百货的销售”，与灵通公司“高档织物面料及原材料、服装服饰的销售”有同类业务，吴敏作为灵通公司公司原销售人员在与灵通公司有同类销售业务的单位上班确系违反了竞业限制协议中关于“乙方自甲方离职后两年内，不得为与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的其他单位工作、服务”的约定。综上，吴敏违反竞业限制协议的行为成立。
关于双方签订的竞业限制协议约定的违约金是否过高，吴敏应承担违约金的具体数额。根据双方协议约定，若吴敏履行竞业限制协议，其每年从灵通公司处所得竞业限制补偿为离职前12个月从甲方获得报酬总额的三分之一；若吴敏有违约行为，应向灵通公司支付违约金金额为离职前12个月工资总额的5倍；若吴敏履行了竞业限制协议，而灵通公司未履行，则灵通公司应按约支付竞业限制补偿，并承担该补偿费标准的50%作为违约金支付给吴敏。庭审中，双方已确认吴敏离职前12个月工资总额为62876元，故按该约定计算出吴敏两年获得的竞业限制补偿金金额为41917.32元（20958.66元/年×2年），吴敏违约时支付的违约金金额为314380元，而灵通公司违约时支付的金额除上述竞业限制补偿金外，仅需承担20958.66元违约金。根据法律规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，双方订立的竞业限制协议在双方分别违约时约定的违约金差异巨大，客观上加重了吴敏的义务，违背了公平原则，应当认定对于吴敏约定的违约金过高，经当事人申请，依法应当予以调整。关于违约金具体金额，庭审中，经法院询问，灵通公司并未表示其因吴敏至琪泰公司工作遭受损失，仅陈述损失是客观的，但并未提供任何证据予以证明，据此，结合吴敏实际能取得的竞业限制补偿对价、灵通公司的实际损失、吴敏的工作性质、违约程度等因素，酌定按照该竞业限制协议约定的灵通公司违约时应支付的违约金金额计算吴敏违约金，故认定吴敏应支付的违约金金额为20958.66元。
关于吴敏是否应继续履行竞业限制协议。根据法律规定，竞业限制人员在解除或者终止劳动合同后，履行竞业限制义务的期限，不得超过两年。根据双方签订的竞业限制协议约定，吴敏违反竞业限制义务，除应返还灵通公司竞业限制补偿费并支付违约金外，还应继续履行竞业限制义务，直至双方约定的竞业限制期限届满，乙方发生违约行为的期间，以及双方对是否发生违约行为产生争议而将争议提交有关机构依法解决的期间，不计入本协议约定的灵通公司吴敏的竞业限制期间内。双方间的上述协议内容明显加重了劳动者一方的义务，并违反了相关法律规定，考虑到吴敏作为劳动者在签订该格式条款时的合同地位，上述条款不应作为吴敏重新计算两年竞业限制期限的依据。据此，应当从灵通公司与吴敏解除劳动合同之日起计算竞业限制期，直至两年期限届满即可。即吴敏的竞业限制期为2016年2月15日至2018年2月14日，在此期间内，吴敏应当继续履行竞业限制义务，灵通公司应当支付吴敏相应竞业限制补偿。
关于琪泰公司是否需要承担责任。灵通公司并未提供任何证据证明琪泰公司对吴敏与灵通公司间有竞业限制协议知情，琪泰公司接纳吴敏在其处工作并不存在过错，据此，灵通公司要求琪泰公司一并承担上述违约责任并无事实法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、灵通公司于判决发生法律效力之日起十日内按每月1746.56元的标准支付吴敏自2016年2月15日起至判决发生法律效力之日起的竞业限制补偿金。二、灵通公司与吴敏于判决发生法律效力之日起继续履行双方于2015年12月2日签订的《保密及竞业限制协议》中的竞业限制条款直至2018年2月14日止；在此期间，灵通公司于每月25日前支付吴敏竞业限制补偿金1746.56元。三、吴敏于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付灵通公司竞业限制违约金20958.66元。四、驳回灵通公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由吴敏负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。吴敏对一审认定邮件已签收有异议，灵通公司对一审认定事实无异议。各方当事人对一审查明的其他事实均未提出异议，本院予以确认。
本院另查明，1、在仲裁和一审中灵通公司提交灵通公司财务总监吴乙飞与吴敏于2016年2月25日的谈话录音，该录音中提到：“吴乙飞：是什么时候到赵东文那里去的？吴敏：过完年，从灵通走后，大概过了三天，他们来找了我几次，今天是我在那边的第二天了…吴乙飞：那你过去主要是做什么工作？吴敏：帮他打扫，他那里东西比较乱，他们那边人对待客户的态度不像我们，没什么做生意的人该有的样子。…吴乙飞：你这边的劳动合同还没解除…吴敏：哎呀，这些我也不懂，我一毕业就来了，真的没在意这些事情。吴乙飞：那现在想怎么处理呢？吴敏：我也不知道，如果你们觉得不行的话，那我跟赵东文那边解除合同，反正我也是无所谓的…”。吴敏认可该录音一方是其本人，但认为在录音中是表示要回灵通公司工作的。2、一审中灵通公司提交灵通公司于2016年6月20日将寄给吴敏的第三次《书面敦促函》寄到琪泰公司，邮件由琪泰公司门卫签收。
本院认为，灵通公司与吴敏2015年12月2日签订的劳动合同和竞业限制协议合法有效，对合同双方当事人均具有法律约束力，双方应按照协议约定行使权利并履行义务。根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点可归纳为以下四个问题：
一、关于是否可以认定吴敏违反竞业限制约定。灵通公司提交的谈话录音和视频资料系视听资料，该视听资料没有侵犯他人合法权益，可以作为证据使用，吴敏亦认可视听资料中系其本人，结合琪泰公司为吴敏缴纳了2016年3月的社会保险及灵通公司寄给吴敏的第三次《书面敦促函》寄到琪泰公司由琪泰公司门卫签收，以上视听资料和事实可以相互印证吴敏从灵通公司离职后进入琪泰公司工作。而琪泰公司与灵通公司在针纺织品、纺织原料、服装服饰的销售方面具有同类业务、同类产品的业务范围，吴敏作为灵通公司原销售业务人员在与灵通公司有同类销售业务的单位上班确系违反了竞业限制协议第五条的约定，故可以认定吴敏违反了竞业限制，吴敏应当向灵通公司支付竞业限制违约
二、关于违反竞业限制约定的违约金是否过高、应否予以调整。从本案竞业限制协议及违约金的性质看，由于吴敏系灵通公司的销售业务人员，吴敏掌握和了解灵通公司的客户名录、价格政策、进货及销售渠道、产销策略、业务函件等商业秘密和经营信息，吴敏履行竞业限制义务关系到灵通公司的重大商业利益，因此，灵通公司非常重视作为销售业务人员吴敏的竞业限制，并主要通过约定较高的违约金予以保障双方竞业限制协议的履行，故对违约金是否过高的判断不应仅仅考虑违约金弥补损失功能，在本案中更应考虑违约金所具有的保障竞业限制协议履行的功能。在违约金具有赔偿损失、保障履行、惩罚违约等多种功能的情况下，不宜仅仅以违约金过分高于损失便对违约金予以调整。且违约方如主张违约金约定过高应承担举证责任，吴敏并未举证证明违反竞业限制约定的违约金过分高于违约所造成的损失。另，从违约给对方可能造成的损失来看，吴敏违反竞业限制可能造成的客户流失等损失会远大于灵通公司违约不支付竞业限制补偿给吴敏造成的损失，因此，双方在竞业限制协议中约定的违约金不对等具有一定的合理性。另外，吴敏系自己主动提出离职，灵通公司对其离职没有过错。吴敏从灵通公司辞职后就到琪泰公司工作，明显违反竞业限制协议，具有一定恶意。综上，一审法院仅根据双方在竞业限制协议中约定的违约金不对等因素便对违约金进行过度调整依据不足，系不当调整，应予纠正。对本案违约金的调整与否应结合劳动者竞业限制违约金的性质和功能，综合以上因素，本案竞业限制违约金可不做调整，即吴敏应支付的竞业限制违约金金额为314380元。
三、关于吴敏是否应继续履行竞业限制协议及竞业限制补偿问题。1、根据法律规定，竞业限制人员在解除或者终止劳动合同后，履行竞业限制义务的期限，不得超过两年。本案双方约定的竞业限制期为离职后两年，故吴敏的竞业限制期为2016年2月18日至2018年2月17日，在此期间内，吴敏应当按照约定继续履行竞业限制义务。2、根据谈话录音和视频资料，吴敏于2016年2月24日就到琪泰公司上班，吴敏违反竞业限制约定的行为发生在灵通公司应支付竞业限制补偿的时间之前，根据双方竞业限制协议第六、七条约定，在吴敏自觉遵守竞业限制约定的前提下，灵通公司才按月支付竞业限制补偿，现因吴敏违反竞业限制约定，灵通公司可不再支付吴敏违反竞业限制期间的竞业限制补偿。但自本判决发生法律效力之日起，在竞业限制期内，灵通公司应按约定每月向吴敏支付竞业限制补偿，因双方约定的每月竞业限制补偿金额低于当地最低工资标准，故每月支付的竞业限制补偿应按当地最低工资标准1890元进行支付。
四、关于琪泰公司对吴敏的竞业限制违约金是否需要承担连带责任。本案系竞业限制纠纷，竞业限制协议双方为灵通公司和吴敏，灵通公司对琪泰公司需要承担连带责任的主张与本案不属同一法律关系，故不予支持。
综上所述，灵通公司的上诉请求部分成立，应予支持；吴敏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法（2016）苏0402民初5550号民事判决；
二、吴敏于本判决发生法律效力之日起十日内向常州灵通面料科技有限公司一次性支付竞业限制违约金314380元；
三、常州灵通面料科技有限公司与吴敏于本判决发生法律效力之日起继续履行双方于2015年12月2日签订的《保密及竞业限制协议》中的竞业限制条款至2018年2月17日止；在此期间，常州灵通面料科技有限公司于每月25日前支付吴敏竞业限制补偿1890元;
四、驳回常州灵通面料科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由吴敏负担。二审案件受理费10元，由吴敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 杨 迪
审判员 吴立春
二〇一七年八月二十一日
书记员 冯 雪