山东省淄博市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鲁03刑终79号原公诉机关淄博市周村区人民检察院。被告人李坤，曾用名李慧，女，1984年7月5日出生于山东省淄博市周村区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地及现住址淄博市周村区。因犯诈骗罪于2016年9月12日被山东省青州市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期间自2016年9月25日起至2017年9月24日止。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月23日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审。2018年3月19日被逮捕。辩护人刘延伦，山东正腾律师事务所律师。淄博市周村区人民法院审理周村区人民检察院指控原审被告人李坤犯诈骗罪一案，于二○一八年三月十九日作出（2017）鲁0306刑初386号刑事判决。宣判后，原审被告人李坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月，被告人李坤、向永健（在逃）在周村区欢乐新街开办“百德汇”健康咨询服务中心，以健康保健名义，招揽老年顾客。2015年11月，被告人李坤、向永健（在逃）在周村区知味斋、外贸宾馆举办健康讲座，以购买保健品“动维胶囊”能强身健体为由，向邢某、郑白云等老人销售。事后，邢某、郝子美等老人找到被告人李坤要求退货退款，被告人李坤在收下退货后，承诺尽快退款，却未实际退款，骗取被害人货款共计31600.00元。2015年12月，被告人李坤、向永健（在逃）等人在周村区外贸宾馆举办健康讲座，以购买保健品“艾体口服液”服用后可以强身健体为由，向李长莲、巩象安等老人销售。事后，李长莲、巩象安等老人找到被告人李坤要求退货退款，被告人李坤在收下退货后，承诺尽快退款，却未实际退款，骗取被害人货款共计45000.00元。本案系被害人报案案发，侦查机关于2016年6月3日立案。被告人李坤被侦查机关抓获归案，归案后如实供述其罪行。案发后，被告人李坤分别赔偿被害人邢某2000.00元、朱玉英1000.00元、郝子美1000.00元、董玉珍1000.00元、杨爱芹2000.00元、于秀英1000.00元、仇杰1000.00元、郑白云10**.00元、李长莲1000.00元、毕玉营、付克珍500.00元、王兆蕊1000.00元、杨奎爱1000.00元、胡莲业、战淑卿1000.00元、曹桂华1000.00元、贾新美1000.00元、沈广桐1000.00元、高明亮1000.00元、范爱国1000.00元、范守桂10**.00元、巩象安1000.00元，共计22人21500.00元。被告人李坤前罪被判处缓刑于2016年9月14日释放。上述事实，被告人李坤在开庭审理过程中亦无异议，并有发破案说明等书证、被害人陈述、被告人李坤供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人李坤伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人李坤在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，依法实行数罪并罚。被告人李坤诈骗老年人财物，依法从重处罚；到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；赔偿被害人部分损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，撤销山东省青州市人民法院（2016）鲁0781刑初386号刑事判决书中对被告人李坤判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）的缓刑部分；以诈骗罪判处被告人李坤有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（其中一万元已缴纳）；被告人李坤其他犯罪所得人民币55100.00元，继续予以追缴，并发还相应被害人。宣判后，原审被告人李坤上诉称：系受害人；顾客和厂家签订购药合同，不构成诈骗；退赔金额不符。其辩护人的辩护意见：1、一审认定上诉人“以健康保健为名，举办健康讲座，向老人销售保健品；上诉人收下货后，承诺退款，未退款”的事实错误。上诉人按照公司要求进行了印发传单、租赁场地、顾客登记、发放礼品、签收收据等工作，办理讲座、售卖产品、承诺退款均系北京百德汇医药有限公司工作人员所为，上诉人并未承诺退货退款。2、受害人签署了《哈药集团慎重提示》，购买产品系自愿；所售保健品均是真实的；工商注册了个体经营部，系正常经营，不存在非法占有他人财物的故意，不构成诈骗罪。3、上诉人也是受害者，与北京百德汇医药有限公司无诈骗共谋，不属于共同犯罪。4、如认定共同犯罪，上诉人系从犯。二审期间，上诉人提交受害人董玉珍、郝子美、邢某签字的《哈药集团慎重提示》复印件三份，以证明本案受害人系自愿购买；张店百德汇食品经营部个体户信息复印件一份，以证明上诉人系合法经营；中国农业银行业务凭证复印件一份，以证明上诉人已赔偿受害人高明亮500元,现金支付受害人高明亮500元。经二审审理查明的其他事实与证据与一审一致。关于上诉人及其辩护人所持“一审认定上诉人‘以健康保健为名，举办健康讲座，向老人销售保健品；上诉人收下货后，承诺退款，未退款’的事实错误。上诉人只是按照公司要求进行印发传单、租赁场地、顾客登记、发放礼品、签收收据等工作，办理讲座、售卖产品、承诺退货退款均系北京百德汇医药有限公司工作人员所为，上诉人并未承诺退货退款。受害人签署了《哈药集团慎重提示》，购买产品系自愿；所售保健品均是真实的；工商注册了个体经营部，系正常经营，不存在非法占有他人财物的故意，不构成诈骗罪。上诉人也是受害者，与北京百德汇医药有限公司无诈骗共谋，不属于共同犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李坤、向永健（在逃）夫妇从互联网上加盟北京百德汇医药有限公司，在周村欢乐新街开办“百德汇”健康咨询服务中心，以举办老年健康讲座为名，通过赠送旅游、购货退款、免费消费、赠送小礼品等形式，鼓吹不用花钱就能治病，诱骗老年人购买产品；老年人发现上当后要求上诉人退款退货，为躲避被害人的要求，上诉人关闭了门店，到青州继续以同样的形式实施同样的行为，被青州市人民法院以诈骗罪惩处。上述事实有被害人陈述、上诉人供述及刑事判决书等证据相互印证，足以认定。上诉人未经认真考察，伙同北京百德汇医药有限公司工作人员，以卖产品为名，通过虚构事实、隐瞒真相，客观上实施了发放传单、组织健康讲座，利用老年人的弱点，骗取老年人的钱财，并参与利益分成的诈骗行为；关闭门店、躲避退款的行为，反映了其主观上有非法占有他人财物的故意，构成共同的诈骗犯罪。故该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于其辩护人所持“如认定共同犯罪，上诉人系从犯”的辩护意见，经查，上诉人登记注册“张店百德汇食品经营部”，开办“百德汇”健康咨询服务中心，积极实施印发传单、租赁场地、顾客登记、发放礼品等行为，并以“张店百德汇食品经营部”和自己名义开具收据；被害人基于李坤夫妇系本地人而予以充分信任，使得诈骗活动得以成功实施；犯罪所得方面，与北京百德汇医药有限公司约定按四六分成。综合上述行为，上诉人在整个诈骗活动中，与其他嫌犯作用相当，起到了关键作用，不构成从犯。故该辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人所持“退赔金额不符”的上诉意见，经查，上诉人提供的中国农业银行业务凭证系复印件，若查证属实，可在执行时予以抵扣。本院认为，被告人李坤伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人李坤在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，依法实行数罪并罚。被告人李坤诈骗老年人财物，依法从重处罚；到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；赔偿被害人部分损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 波审判员 王良春审判员 李思平二〇一八年六月八日书记员 周帅先