上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终265号
上诉人(原审被告)：永康市金秋健身器材有限公司，住所地浙江省永康市东。
法定代表人：吴兵，总经理。
被上诉人(原审原告)：橡果信息科技(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人：罗伯特·沃尔特·罗奇(ROBERTWALTERROCHE)，董事长。
委托诉讼代理人：吴向东，上海汉商律师事务所律�。
委托诉讼代理人：刘晨，上海汉商律师事务所律师。
上诉人永康市金秋健身器材有限公司(以下简称金秋公司)因与被上诉人橡果信息科技(上海)有限公司(以下简称橡果公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，于同年9月29日公开开庭进行了审理。金秋公司的法定代表人吴兵，橡果公司的委托诉讼代理人吴向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金秋公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初2438号民事判决主文第一项、第二项，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.根据淘宝网、京东商城、苏宁易购、1号店等显示的涉案产品的销售名称以及涉案产品销售对象的一般认知来看，“背背佳”三字已经成为涉案产品的通用名称。因此，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第59条的规定，橡果公司无权禁止金秋公司正当使用“背背佳”。2.金秋公司在产品包装、网店页面的醒目位置均使用的是“欧开背背佳”，“欧开”是商标，“背背佳”是商品通用名称。虽然“欧开背背佳”标识处于商标注册异议中，但“欧开背背佳”商标一旦注册成功，金秋公司亦是侵犯“欧开背背佳”的商标，而非橡果公司的“背背佳”商标。3.一审判决赔偿金额过高，金秋公司恳请二审法院酌情调整。综上，金秋公司认为一审法院认定事实和适用法律错误，一审判决应予撤销并改判或发回重审。
橡果公司辩称：1.金秋公司认为“背背佳”是商品通用名称的上诉理由，与其“欧开背背佳”可以作为商标注册的上诉理由互相矛盾。2.橡果公司已在30多个类别�注册了“背背佳”商标的事实，足以佐证“背背佳”并非商品的通用名称。3.消费者因购买未经授权使用“背背佳”标识的侵权产品而向橡果公司投诉，亦足以说明“背背佳”并非商品的通用名称。4.“欧开背背佳”并非注册商标，故金秋公司的相关假设并不成立。综上，橡果公司认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
橡果公司向一审法院起诉请求：1、停止侵犯橡果公司第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX号注册商标专用权的行为；2、赔偿橡果公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币(以下币种均为人民币)100万元(其中合理费用包括律师费8万元及公证费9,000元)。
一审法院认定事实：经我国国家工商行政管理总局商标局核准，橡果公司注册有以下商标：(1)第XXXXXXX号“”商标，核定使用商品第10类矫�带、矫形用物品等，有效期自2007年5月28日至2017年5月27日；(2)第XXXXXXX号“”商标，核定使用商品第10类矫形用物品等，有效期自2012年5月7日至2022年5月6日；(3)第XXXXXXX号“”商标，核定使用商品第10类矫形用物品、矫形带等，有效期自2012年6月28日至2022年6月27日。橡果公司生产的矫形带产品上使用有“”注册商标，包括U9、U+、221等型号。橡果公司的产品曾于2005年、2006年分别被中国保护消费者基金会评为“消费者信赖的质量、服务放心品牌”和“消费者认可的优质信誉品牌”。
2015年8月4日，橡果公司以公证的方式，在金秋公司经营的天猫店铺“欧开旗舰店”购买“旗舰店正品男孩小女孩欧开背背佳学生儿童矫姿带夏季驼背矫正带U+”M号和S号各一件(以下简称U+矫正带，每件标价258元，实付238.80元)、“旗舰店正品欧开背背佳儿童学生矫正驼背小男孩女孩5-9岁矫姿带U9”M号和S号各一件(以下简称U9矫正带，每件价格168元)、“旗舰店新款加强磁疗保健款欧开背背佳成人男士成人版驼背矫姿带VZ”M号和S号各一件(以下简称VZ矫正带，每件价格398元)，公证收货后各封存一件商品。同年10月15日，橡果公司在上述店铺以公证的方式购买欧开背背佳U9款M号(168元)和U+款M号(258元)各一件。在该店铺中，店铺名称“欧开旗舰店”旁有上下排列的“OK欧开”和“欧开背背佳”字样，页面上部有“OK欧开背背佳官方旗舰店”字样，商品介绍页面亦有“欧开背背佳”字样，商品名称中均包含“欧开背背佳”。根据橡果公司于2015年10月15日所作证据保全公证中显示的金秋公司上述天猫店铺页面，金秋公司在该店铺共销售U+、U9和VZ三种型号的产品，页面上显示的三种型号产品的累计销售数量分别为4,008件、1,686件和119件，标价分别�258元、168元和398元。
橡果公司从金秋公司上述店铺购买的矫姿带中，U+和U9型号产品为桶型包装，内为产品、合格证及使用说明书。该两款产品的包装桶正面均标明“欧开背背佳”，桶身、说明书及合格证上均标注了金秋公司的企业名称及生产地址等信息，标明全国统一零售价为398元；包装桶盖的防伪标、产品上均标有“OK欧开”字样；合格证上在“OK欧开”图文标识旁以不同底色和字号使用了“背背佳”文字(即“”标识)，并显示产品名称为“欧开背背佳矫姿带”，其中有两件产品的合格证上标明商标为“欧开”；使用说明书文中多处使用“欧开背背佳”，其中U+型号产品和一款U9型号产品的说明书标题为“欧开背背佳使用说明书”，一款U9型号产品的说明书标题为“背背佳使用说明书”，并在“OK欧开”图文标识旁以不同底色和字号使用了“�背佳”文字(即“”标识)。VZ型号产品为盒型包装，内为产品及使用说明书，产品上有吊牌和合格证。该款产品包装盒正面有上下排列的“OK欧开”、“欧开背背佳VZ磁疗版”文字，防伪标、产品、吊牌、合格证、说明书上均标有“OK欧开”字样；合格证和说明书背面均注明金秋公司的企业名称及生产地址等信息；合格证上注明商标为“欧开”；说明书标题为“欧开背背佳使用说明书”，文中多处使用“欧开背背佳”。上述商品另附穿戴说明，其中亦使用了“欧开背背佳”字样。
2015年11月16日，橡果公司对金秋公司经营的京东网店铺“欧开官方旗舰店”进行证据保全公证。该网店的矫姿带产品描述中均有“欧开背背佳”字样，商品名称的描述为“官方旗舰店欧开背背佳……”。该网店提供U+、U9和VZ三种型号产品的销售，价格分别为258元、168元和398元，上架商品共计18个。在该网店的“热门销售”中，前六名分别为：“官方旗舰店欧开背背佳儿童矫正驼背男士成人版U+矫正带……”，热销5048件，价格258元；“官方旗舰店儿童欧开背背佳矫正驼背学生矫姿带U9女士男……”，热销2915件，价格168元；“欧开背背佳男士成人版女士驼背矫正学生儿童矫姿带官方旗……”，热销1,335件，价格258元；“官方旗舰店欧开背背佳儿童矫正驼背女士男士成人版U9矫正……”，热销594件，价格168元；“官方旗舰店儿童欧开背背佳矫正驼背小孩男童学生矫姿带U+……”，热销315件，价格258元；“官方旗舰店欧开背背佳男士成人矫正驼背成人版男士矫姿带……”，热销294件，价格258元。其余12个商品中，有5个商品的标价为258元，评价数共计2373个；有6个商品的标价为168元，评价数共计1,030个；有1个商品的标价为398元，评价数共计221个。此外，在该网店页面左侧的“精品推荐”及页面下方的“根据浏览猜你喜欢”中，有的商品描述为“背背佳新E版矫姿带直腰挺背矫正驼背坐姿……”，相同栏目中还有汽车机油、扳手、焊接机、男士休闲裤等商品。
案外人永康市培泰工贸有限公司曾于2014年9月3日在第10类矫形用物品等商品上申请注册“欧开背背佳”商标，于2015年7月20日被初审公告，同年10月被申请异议，初审公告因此失效，现处于商标异议中。以“背背佳”为关键词在第10类商品上进行商标检索，可检索到大量与“背背佳”相同或近似的商标，金秋公司提供了其中几个商标的详情查询页，均未成功注册。
橡果公司为本案诉讼支出律师费8万元、公证费9,000元。
以上事实，由橡果公司、金秋公司的当庭陈述，橡果公司举证的商标注册证及核准商标转让�明、橡果公司矫形带产品实物、背背佳产品荣誉证书、(2015)沪东证经字第12709、12710、12711、13124、13125、13126号公证书、(2015)沪徐证经字第7601、7706、7880号公证书、律师费发票、公证费发票，金秋公司举证的“欧开背背佳”商标信息、商标查询列表等经庭审质证的证据证实。
一审法院认为，根据《商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，橡果公司注册有第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”及第XXXXXXX号“”商标，且均在有效期内，橡果公司对上述商标享有的注册商标专用权受法律保护。根据橡果公司、金秋公司双方的诉辩称意见，一审案件的争议焦点在于：被控侵权商品是否由金秋公司生产；金秋公司行为是否构成商标侵权；若金�公司构成侵权，如何确定赔偿金额。
关于被控侵权商品是否由金秋公司生产。根据橡果公司提供的证据，金秋公司销售的矫姿带的包装桶、合格证、使用说明书上均标明了金秋公司的企业名称，并在下方注明生产地址，据此可以认定金秋公司即为该商品的生产者。金秋公司提出其仅销售而未生产上述矫姿带的意见，但并未提出相反证据；同时，金秋公司在审理中自认，被控侵权商品系其分别订制包装和购买产品后组合而成，此亦属于生产的一种方式。因此，本院对金秋公司的该项意见不予采纳。
关于金秋公司行为是否构成商标侵权。橡果公司认为金秋公司在其生产、销售的矫姿带产品的包装、合格证、使用说明书等及销售该产品的网店中使用了“背背佳”及“欧开背背佳”，构成对其上述三个注册商标专用权的侵犯。金秋公司则提出以下意见：其在产品及网店中使用的是“欧开背背佳”而非“背背佳”，京东网店页面左侧的“精品推荐”及页面下方的“根据浏览猜你喜欢”所展示的商品并非金秋公司网店的商品；包含“背背佳”字样的商标被案外人大量申请注册，故“背背佳”已被淡化；金秋公司行为是否构成侵权，还取决于案外人的“欧开背背佳”是否成功注册。(1)关于金秋公司是否实施了橡果公司指控的被控侵权行为。一审法院认为，根据橡果公司提供的证据，金秋公司在其销售矫姿带的网店及该商品的包装桶、说明书、合格证等上大量使用了“欧开背背佳”字样；部分商品的合格证上在“OK欧开”图文标识旁以不同底色和字号使用了“背背佳”文字，属于对“背背佳”的突出使用；部分商品的使用说明书名为“背背佳使用说明书”，起识别作用的部分为“背背佳”。橡果公司还认为金�公司在其京东网店的“精品推荐”和“根据浏览猜你喜欢”中使用了“背背佳”字样，经查，金秋公司的该网店仅经营矫姿带，而网页上的“精品推荐”和“根据浏览猜你喜欢”栏目中出现了汽车机油、扳手、焊接机、男士休闲裤等商品，明显非属金秋公司经营。网络销售中确实存在网络平台根据大数据分析而向消费者推荐相关商品的情形，故难以认定上述两个栏目中的商品由金秋公司经营，对橡果公司的该项主张，本院不予支持。(2)关于金秋公司实施的上述行为是否构成商标侵权。一审法院认为，金秋公司生产并销售的矫姿带与橡果公司注册商标核定使用商品范围中的矫形用物品、矫形带属相同商品。橡果公司的注册商标在矫形带商品上具有较高的知名度，其中“背背佳”为橡果公司商标的主要识别部分。金秋公司在相同商品上使用的“背背佳”、“欧开背背佳”与橡果公司的注册商标构成近似，容易导致相关公众产生混淆，侵犯了橡果公司的注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。金秋公司所谓的商标被淡化是指注册商标因丧失显著性和识别力而成为通用名称。本案中，橡果公司注册商标核定使用且实际使用的商品的通用名称为矫姿带或矫正带。就该类商品而言，“背背佳”具有一定的显著性；在橡果公司的涉案注册商标中，对于具有中文使用习惯的相关公众而言，“背背佳”系上述商标的主要识别部分；经过橡果公司多年的经营，上述注册商标已具备较高的知名度，相关公众主要是根据“背背佳”字样来识别橡果公司商品来源。虽然存在案外人在相同商品上申请注册含有“背背佳”字样的商标的情形，但一方面上述商标并未注册成功；另一方面，即便注册成功，反而印证了“背背佳”在此类商�上具有显著性。因此，现有证据难以证明“背背佳”已被淡化为该类商品的通用名称。金秋公司的行为是否构成侵权，取决于其在矫姿带产品上使用的“欧开背背佳”或“背背佳”是否与橡果公司注册商标构成近似，是否容易导致相关公众产生混淆，并不因案外人的“欧开背背佳”是否成功注册而产生不同结果。因此，对金秋公司的上述意见，一审法院不予采纳。
关于赔偿金额的确定。鉴于橡果公司因被侵权所受到的实际损失、金秋公司因侵权所获得的利益及涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑橡果公司商标具有较高知名度；根据橡果公司公证取证当日金秋公司网店上显示的销售数量和价格，金秋公司在天猫网店的销售金额至少有130余万元，在京东网店的销售金额至少有320余万元；金秋公司实施侵权行为的合理的利润率等因素酌情确定赔偿数额。金秋公司提出其在天猫网店中的销售记录存在刷单(即虚假交易)情形，但经一审法院释明，金秋公司并未能提供相应证据，一审法院对此不予采纳。橡果公司为本案支付的公证费系为调查侵权行为所支出的合理开支，依法应由金秋公司承担。对律师费金额，一审法院结合律师的工作量、本案具体案情等酌情支持5万元。
据此，为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、金秋公司于本判决生效之日起立即停止侵害橡果公司第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权的行为；二、金秋公司于判决生效之日起十日内赔偿橡果公司经济损失人民币700,000元及为制止侵权行为而支付的合理开支人民币59,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元，由橡果公司负担1,663元，金秋公司负担12,137元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了如下证据。1.金秋公司向本院提供了第XXXXXXXX号注册商标证。2.橡果公司向本院提供了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。橡果公司对金秋�司提供证据真实性未表示异议，但认为该证据并非新证据,且第XXXXXXXX号注册商标核定使用的商品类别为第28类，与涉案产品核定使用的商品类别第10类无关。金秋公司对橡果公司提供的证据未发表意见。
对各方当事人递交的证据及其质证意见，本院认定如下：1.橡果公司对金秋公司提供的证据真实性未发表异议，本院对金秋公司所提供证据的真实性予以确认，但鉴于涉案商品归属于《类似商品和服务区分表》第10类中的矫形带，并不属于第XXXXXXXX号注册商标核定使用的第28类使身体复原的器械。故金秋公司所提供的证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。2.金秋公司对橡果公司所提供的证据未发表意见，本院对该些证据的真实性亦予以认可，但鉴于该些证据中相关注册商标所涉及的商标类别均与本案中双方争议的矫姿带不属于同一类别，故该些证据与本案亦无关联性，本院亦不予采纳。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。
本案中：1.关于金秋公司认为“背背佳”系涉案商品通用名称的上诉意见。
本院认为，《商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。一般情况下，商品通用名称是指按行业规范或社会公众约定俗成的对某一商品的通常称谓。本案中，金秋公司主张“背背佳”属于涉案矫姿带商品的通用名称，应当据此负有相应的举证责任。而金秋公司提供的现有证据仅反映了淘宝网、京东商城、苏宁易购、1号店等显示的涉案产品的销售名称，既没有相关行业规范性文件的佐证，亦无可�证明社会公众已将“背背佳”约定为涉案矫姿带商品通用名称的证据。故本院对于金秋公司关于“背背佳”系涉案商品通用名称的上诉意见，不予采纳。
2.关于金秋公司认为其使用的“欧开背背佳”并未侵犯橡果公司涉案商标的上诉意见。
本院认为，首先，“欧开背背佳”尚未在第10类类别内被核准注册为商标，故金秋公司关于其使用“欧开背背佳”系侵犯案外人的注册商标专用权，未侵犯橡果公司涉案商标权的辩称意见显然不能成立，本院不予采纳。其次，根据《商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。将金秋公司在其生产、销售的矫姿带上使用的“欧开背背佳”标识，与橡�公司的“”、“”、“”商标相比较，两者均含有中文文字“背背佳”，以相关公众的一般注意力为标准，考虑到橡果公司的上述商标的知名度，以及“背背佳”在橡果公司的上述商标中的显著程度，应当认为金秋公司使用的“欧开背背佳”标识与橡果公司的涉案商标构成近似。金秋公司未经橡果公司许可，将与涉案商标近似的“欧开背背佳”使用于与涉案商标核定使用商品相同的矫姿带商品上，足以导致相关公众的混淆。综上，本院认为，金秋公司在其生产、销售的矫姿带上使用的“欧开背背佳”标识的行为，侵犯橡果公司涉案商标专用权，金秋公司应当依法承担相应的民事侵权责任。
3.关于金秋公司认为一审判决认定的赔偿金额过高的上诉意见。
本院认为，金秋公司虽在一审中表示其存在刷单的情况，但未能提供证据予以证明，一审法院在本案判决中对此不予采纳，并无不当。鉴于橡果公司因被侵权所受到的实际损失、金秋公司因侵权所获得的利益及涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院根据橡果公司注册商标的知名度，被告在天猫网店和京东网店的销售金额，被告的利润率等情形，酌情确定金秋公司在本案中应承担的赔偿数额，亦无不当。对于金秋公司的相关上诉意见，本院亦不予采纳。
综上所述，金秋公司关于“背背佳”系涉案商品的通用名称，使用“欧开背背佳”标识未侵犯涉案商标专用权，以及一审法院确定的赔偿金额过高的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。金秋公司的相关上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11,390元，由上诉人永康市金秋健身器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
代理审判员 范静波
代理审判员 陈瑶瑶
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。