山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑一终字第124号
原公诉机关烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）都书强，个体职业。2013年1月7日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被烟台市经济技术开发区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。缓刑考验期自2013年5月27日起至2014年5月26日止。2013年7月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，现羁押于烟台市看守所。
辩护人吕文强、曹蕾，山东西政律师事务所律师。
烟台市牟平区人民法院审理牟平区人民检察院指控原审被告人都书强犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年六月四日作出（2014）烟牟刑初字第42号刑事判决。原审被告人都书强不服，提出上诉。本院于2014年7月10日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人都书强于2012年初至2013年6月间，单独或伙同他人，在烟台市牟平区百霖大厦楼下、牟平区汇龙湾（金茂商厦）楼下、牟平区军朋犬业基地等处，向程某、徐某、姜某某、曲某某、于兆泳、张某某、于某等人贩卖冰毒共计90余克。具体事实如下：
1、被告人都书强于2012年年初，在牟平区汇龙湾（金茂商厦）楼下、牟平区百麟大厦等处，多次向程某贩卖冰毒共计5克。
2、被告人都书强于2012年夏天的一天，在牟平区五交化路口，向徐某贩卖冰毒1克。
3、被告人都书强于2012年7月到2013年4月间，在牟平区百麟大厦、牟平区军朋宠物会所等处，多次向姜某某贩卖冰毒共计10余克。
4、被告人都书强于2012年10月份，在其位于牟平区妇幼保健院东侧租房内，多次向曲某某贩卖冰毒共计1克。
5、被告人都书强于2012年底至2013年春天，在牟平区汇龙湾（金茂商厦）楼下，多次向于某某贩卖冰毒共计5克。
6、被告人都书强于2012年底至2013年5月间，在牟平区姜格庄街道办事处酒馆村军朋犬业基地、牟平区南关夜市等处，多次向张某某贩卖冰毒共计48克。
7、被告人都书强于2013年6月份，伙同唐桂兰（另案处理）在牟平区西关家家悦西处，向于某贩卖冰毒24克。
2013年7月29日15时许，被告人都书强被抓获时，公安民警在其住处当场查获冰毒1.65克。
原审认定上述事实的证据：
1、证人证言
（1）证人程某（系购毒人员）证实，2012年初其认识了都书强。其共花二千元左右买过都书强五六克冰毒。都书强卖给的冰毒价格都是二百元0.3克左右冰毒。其在都书强租住的牟平区某小区的3楼西户买过两三次冰毒、在都书强租住的牟平区某大厦的公寓买过三四次冰毒、在牟平区某商厦楼下买过两次冰毒。其还看到都书强向“小姜”（指姜某某）、徐某、张某某、曲某某、曲海某卖过冰毒。2013年3、4月份的一天晚上，在牟平区某大厦都书强租住的房内，见都书强卖给“小姜”1克冰毒，“小姜”付给都书强五百元现金，还有好几次其记不清都书强和“小姜”在哪里交易的。2012年9、10月份的一天下午，在牟平区某小区对面都书强租住的房间内，徐某和曲某某一起到都书强房间内，向都书强买1克冰毒，曲某某付四百元给都书强。后曲某某还有好几次到都书强租住的屋内买冰毒。2013年4、5月份的一天晚上，张某某领着他弟弟到都书强租住的房间内买了1克冰毒，张某某说欠着都书强的钱，都书强在他的账本上记，并说张某某欠他40多克冰毒的钱。其还看见都书强在张某某的狗场向张某某卖过冰毒。过都书强还买过宋修典、“二姐”（唐桂兰）、曲海某的冰毒。2012年11月份，其跟都书强到乳山市宋修典家，都书强说要买宋修典一盎司冰毒，给了宋修典一万元人民币，拿着一大袋冰毒回了牟平，后给了其0.3克。2013年1月左右，其和都书强到烟台某购物广场，宋修典卖冰毒给都书强，但具体多少不清楚。2012年年底的一天晚上，其和都书强到牟平区“二姐”租的房子去买冰毒，“二姐”用小称称的冰毒，具体多少不清楚。2012年底的时候，其和都书强去牟平区“东华苑”小高层找曲海某买冰毒，其看见他俩用小称称冰毒，但具体多少不清楚。
（2）证人徐某（系购毒人员）证实，2012年7月中旬，其通过曲某某认识了都书强，曲某某对其讲都书强卖冰毒。2012年8月初的一天，其打电话给都书强想买三百元的冰毒，都书强同意后让其在牟平区某红绿灯南边等他。当天中午，都书强驾车前来后，其上了都书强的车，将三百元钱给了都书强，都书强从一个绿色益达口香糖盒里拿出一包冰毒交给自己。过了十天左右，其又打电话给都书强要买五百元的冰毒，都书强让中午到牟平区长途汽车站某旅馆的路边等他。当天中午，都书强驾车前来后，在都书强的车上，其将五百元钱给了都书强，都书强还是从一个绿色益达口香糖盒里拿出一包冰毒递给自己（这包冰毒明显比三百元那包冰毒多）。2012年9月初的一天，其打电话给都书强要买七百元的冰毒，都书强问其所在位置后，让其在牟平某医院西门等候。当天中午，都书强驾车拉着一个年轻女子前来，其对都书强说自己只有五百元钱，想欠他二百元买他1克冰毒，都书强同意。其将五百元钱递给都书强后，都书强从包里拿出一包冰毒给了自己，尔后都书强拉着那女子离开了。
（3）证人姜某某（系购毒人员）证实，2012年7月初，其在夜市遇到都书强和程某，便跟着到了都书强租房处，都书强把“溜冰”用的冰壶放在桌子上，其因好奇就吸了冰毒。到2012年7月中旬，其打电话给都书强想要点冰毒吸食，都书强让到牟平区某大厦停车场等他，他来后送给其一点冰毒，其吸了几口就没有了。2012年7月底，其打电话给都书强想买冰毒，都书强让到某大厦去，他在那等着。其在那里买了二百元的冰毒，具体多少克不清楚。之后，其又从都书强那里买了30多次冰毒，其中只有一次是一千元钱的，其余都是二三百元左右，一共花了八千多元，还欠着都书强三百元。买回来的冰毒由吸食了。该证人还证实，听都书强的一个叫“大苹果”的情妇告诉说，都书强卖的冰毒是六百元钱1克。
（4）证人曲某某（系购毒人员）证实，其2011年9月份其认识了都书强，之后知道都书强贩毒，还介绍过一个叫曲某的养猪个体户到都书强那里买过冰毒。其想吸毒时就打电话给都书强，都书强不与其直接见面，他安排一个姓高的小姐给其送过两三次冰毒，每次都是七百块钱买不到1克冰毒。
（5）证人于兆泳（系购毒人员）证实，2012年底其通过“欢欢”知道了都书强的名字和电话，在他那里买过二十次左右冰毒。其和都书强进行冰毒交易一般都是在牟平区某商厦楼下都书强的汽车内，其每次都是购买三百元或者二百元的冰毒，三百元大概是0.3克左右，二百元大概是0.2克多点。其总共从都书强那里买了5、6克冰毒。
（6）证人张某某（系购毒人员）证实，其与都书强以前就认识，2012年10月其开办狗场的时候都书强投资了十余万元。2012年11月份的一天傍晚，都书强在其狗场的办公室玩时，拿出冰壶开始吸毒，其也吸了几口。三四天后，都书强来狗场给其一小袋冰毒，其吸食了。从这次之后，都书强几乎每天给其一小袋冰毒，有时是都书强开车过来送、有时是其开车找都书强拿；有时在路边、有时在夜市、有时在都书强家，地点都不固定。就这样，其前后从都书强那里拿了2个多月的冰毒，总共拿了有六七十袋，都是算作1克的小袋冰毒，但有很多次袋内的冰毒都不够数，估计总共拿了约40－50克。之后大约在三四月份的一天，都书强到狗场来说，他没有冰毒了，都找他要冰毒他供不起，并要其给他冰毒的本钱。其当时说，自己也没占到便宜，当时狗场在干瓦匠活，其替都书强掏了钱，算是顶账了。当时瓦匠的工钱一共是一万四千余元钱，其和都书强一人占一半，其实际上等于替都书强掏了七千二百多元钱。其没有给都书强钱。之后，其就不再找都书强要冰毒了，但都书强有时来狗场时，还会给其1克冰毒（一小袋），一直到5月1日前后总共又给了其十次左右，大约10克左右冰毒。因都书强经常来狗场索要狗，其负担不起，就和都书强分开了。当时说好狗场归自己，“军朋”宠物店归都书强，之后其就不再和都书强来往了。该证人证实，其共从都书强处获得总共大约50－60克冰毒，但其没称过。后都书强向其要50克冰毒的钱，按四百元1克计算，是两万多元钱。其就让都书强把从狗场抱走的狗交钱（都书强前后从狗场抱走20多条泰迪犬）。都书强便说：“要不你就给我万八千的都行。”其当时没有给他钱，并且一直也没给。算上都书强抱走的狗的价钱，加上替他支付狗场瓦匠干活的七千二百元等，基本顶上了都书强所卖冰毒的价钱。
（7）证人于某（系贩毒、购毒人员）证实，其通过宋修典认识了都书强。都书强向其购买过一次冰毒。2013年6月份下旬的一天下午，都书强给其打电话要买半盎司（约12克）冰毒，其联系林权后，林权开车到其家里送给其半盎司冰毒，其给了林权三千元现金。其拿到冰毒后打电话给都书强，都书强驾车到了其家楼下，其下楼上了都书强的车，将12克冰毒给了都书强，向都书强要三千元钱，都书强给了二千多元，说他欠着几百元第二天再给，其同意后都书强拿着12克冰毒开车走了。2013年6月份的一天下午，其想购买冰毒，就打电话给都书强，问能不能帮助联系。都书强说他朋友那里有，并告诉了冰毒的价格，其表示要买一盎司，并告诉在牟平西关某处等他。后在该处，都书强开车停在路南，其上了都书强车的副驾驶座，上车之后发现后排坐着一个50岁左右的妇女，仔细一看是“二姐”，当时都书强右手握着一个面巾纸包递过来，其打开后发现里面有两塑料袋冰毒，便掏出五千五百元钱递给都书强，都书强又把钱给了“二姐”，其拿着冰毒走了。后来都书强告诉说那些冰毒是“二姐”的。
2、辨认笔录
（1）被告人都书强于2013年8月2日依法所做辨认，证实向其购买冰毒的“小姜”系姜某某。
（2）证人姜某某于2013年7月31日依法所做辨认，证实被告人都书强就是向其出售冰毒的人。
（3）证人于兆泳于2013年9月11日依法所做辨认，证实被告人都书强就是向其出售冰毒的人。
（4）证人徐某于2013年8月9日依法所做辨认，证实被告人都书强就是向其出售冰毒的人。
3、鉴定意见
烟台市公安局刑事科学技术研究所（烟）公（刑）鉴（化）字（2013）203号理化检验鉴定报告，证实在都书强租住处搜查扣押的送检物证编号为WZ2013080200401-WZ2013080200404的白色晶体4袋，净重1.65克，均检出甲基苯丙胺成分。
4、书证
（1）公安机关接受刑事案件登记表和立案决定书，证实该案系2013年11月25日在办理曲某某吸毒一案时发现，于2013年6月14日立案侦查。
（2）公安提供的人口信息，证实被告人都书强的身份。
（3）公安机关提供的破案经过，证实被告人都书强系被抓获归案。
（4）公安机关的搜查证及搜查笔录，证实2013年7月29日，公安机关经对牟平区某家属楼2号楼1单元502号被告人住处进行搜查，在防盗门南侧木台上发现一包疑似冰毒，南侧西卧室发现3包疑似冰毒，予以扣押。
（5）公安机关的扣押决定书、扣押物品清单，证实疑似冰毒4袋等物品已经扣押在案。
（6）烟台经济技术开发区人民法院（2012）开刑初字第204号刑事判决书、烟台市中级人民法院（2013）烟刑二终字第43号刑事判决书、烟台经济技术开发区人民法院执行通知书，证实被告人都书强2013年1月7日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被烟台经济技术开发区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。2013年5月14日烟台市中级人民法院维持了对被告人都书强的定罪量刑。都书强的缓刑考验期间自2013年5月27日起至2014年5月26日止。
5、被告人供述
被告人都书强在公安机关的供述的主要内容是：2011年年底，我开始吸食冰毒，当时我的冰毒都是从“老五”手里买的，我从“老五”手里买了两三次冰毒，每次都是1克，每克一千元。后通过老五知道牟平区林某卖冰毒，因为林权欠我钱，我便用手机联系林权买他的冰毒。2012年4月份，我通过一个姓刘的女子知道一个叫曲海某的女子在牟平贩毒，我就通过电话联系上曲海某，开始我从曲海某处每次都是买1、2克冰毒（每克冰毒都是六百元），我从曲海某那里买了十几次冰毒之后，曲海某对我说要是多买的话她按照每克五百元的价钱卖给我。因当时市面上卖八百元1克，我发现卖冰毒挺赚钱。我开始从曲海某那里每次都买5－6克冰毒，买了五六次。到2012年7月份左右，我开始每次从曲海某处买半盎司冰毒。到2012年10月份左右，我联系不上曲海某了，就从宋守典那里买过六七次冰毒，每次买20克或12克，也有买5－6克的时候。2013年2月份之后，因为我卖出去的冰毒大部分没有收回钱来，所以我就开始从牟平区“二姐”那里买少量冰毒，买了七八次，有一部分让我自己吸了，我还卖给“小姜”一小部分（有2克左右）。
程某帮我卖过两盎司（48克）冰毒，每次他都对我说：‘哥，拿几个东西，我卖两个钱。’我向程某要卖冰毒的钱他每次都说没有，但每次他都说尽量要钱，我就将冰毒给了程某。2012年8、9月，我打电话向程某要冰毒钱，他先后给了我两次，共计一千六百元。
我记得2012年夏天徐某在牟平区某路口买过我一次冰毒，当时徐某打电话给我要买冰毒，我就驾车到了该处，徐某买了我1克冰毒，我是按照每克四百元的价格卖给他。
2012年7月份，我和程某在牟平区夜市碰见姜某某，我让姜某某跟着我吸了几口冰毒。后姜某某说要买我的冰毒，买二三百元的冰毒，无论是买三百元还是二百元的，我都卖给姜某某0.5克冰毒。刚开始的时候姜某某到我在牟平区某医院东侧小区我租的房子里买冰毒，后来他还到牟平区某大厦找过我买冰毒。姜某某一般都是隔三四天买一次冰毒，根据时间推算，我共卖给姜某某25克左右冰毒，姜某某付给我买冰毒的钱大约有一万元。
2012年5、6月份开始，我在牟平区某医院东侧的小区居住的时候卖给曲某某三四次冰毒，曲某某每次都买两三袋，每袋内有0.85克冰毒，我按照每克冰毒四百元的价格卖给曲某某。我共卖给曲某某6克左右冰毒。
于兆泳第一次买我毒品是2012年年底的一天晚上，他到某大厦楼下我的车上，我给了他一块冰毒，约0.1克，他给我一百元钱后走了，之后一直到我被抓获，每隔几天他就打电话买我的冰毒，每次买一百到三百元的，我共卖给他7-8克冰毒。交易地点一般在牟平区某大厦楼下、牟平区某啇厦高层楼下、牟平区某小区我家楼下我的车上，有时也在我的军朋宠物店里。
2012年11月份左右到2013年4月份，张某某和我合伙经营军朋宠物店，那时候张某某就从我那里拿冰毒，开始几次我没有向张某某要钱，后来张某某说他在我那里拿冰毒的钱都算我在他的军朋犬业基地入股，我当时同意了。张某某从我那里拿的冰毒有2盎司左右，价值2万元，这两万元的冰毒钱都入股军朋犬业基地了。我和张某某交易冰毒的地方一般都是在牟平区某镇某村军朋犬业基地，还有的时候张某某到我租的牟平区某小区或者牟平区某大厦房间内找我拿冰毒。
2013年6月份一天，于某让我帮忙联系毒品，我联系唐桂兰对她说我朋友要一盎司冰毒，唐桂兰说一盎司五千五百元，让我到牟平某处等她。后我开车拉着唐桂兰上了牟平区云某小区东面一个高层住宅，唐桂兰在她卧室里凑了一盎司冰毒，后我俩到了约好之处，于某上车后唐桂兰把冰毒给他，于某把钱给了唐桂兰。
原审法院认为，被告人都书强贩卖冰毒90余克的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人都书强系在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人都书强向张某某提供毒品时，虽然没有进行现金交易，但被告人都书强后来明确向张某某索要毒资，且双方均同意以此算作都书强在军朋犬业基地的投资，故其行为构成贩卖毒品罪。被告人都书强明知于某和唐桂兰实施毒品交易而为双方居间介绍，其行为应当以贩卖毒品的共犯论处。被告人都书强的供述和证人于兆泳、姜某某的证言，均证实双方之间存在毒品买卖行为，公诉机关根据证人证言认定双方贩卖毒品的金额和数量并无不当。被告人都书强在唐桂兰向于某贩卖毒品的过程中起居间介绍的作用，系从犯，予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十七条、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条之规定，作出如下判决：（一）撤销烟台经济技术开发区人民法院（2012）开刑初字第204号刑事判决对被告人都书强宣告的缓刑；（二）被告人都书强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；与前罪有期徒刑九个月、罚金人民币五万元实行并罚，决定执行有期徒刑十五年三个月，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币五万元。
原审宣判后，公诉机关不抗诉。被告人都书强不服，提出上诉。主要理由是：（1）其与张某某合伙经营宠物店，其提供给张某某的毒品均是一起吸食或者是免费，不存在贩卖行为；（2）原审认定其向于兆泳贩卖毒品的数量证据不足，其与于兆泳的供述不一致，且没有克数、没有金额，证据上不具有排他性、唯一性，不能确定；（3）原审认定其向姜某某贩卖的毒品数量证据不足。其与姜某某的供述中没有克数、没有金额，证据不具有排他性、唯一性，不能确定；（4）在于某与唐桂兰的毒品交易过程中，其仅仅为买毒者于某介绍了贩毒者唐桂兰，只是帮助购买，其行为在该次毒品交易中不构成犯罪。其辩护人的辩护意见与上诉意见相同。
经本院审理查明的上诉人都书强贩卖毒品的事实和确认的证据与原审相同。
另查明，烟台经济技术开发区人民法院（2012）开刑初字第204号刑事判决对都书强所判处的罚金人民币五万元已经执行。该事实，有烟台经济技术开发区人民法院2013年1月7日收缴都书强人民币五万元罚金的收据证实。
本院认为，原审判决认定上诉人都书强贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。对上诉人都书强及其辩护人所提出的辩解和辩护意见，本院评判如下：（1）关于向张某某贩卖毒品。上诉人都书强在公安机关多次供，其向张某某提供了供张某某吸食用的冰毒48克（两盎司），张某某虽未付毒资，但讲这些钱算是他投资在犬业基地上了。张业超的证言与此相印证。尽管贩卖毒品者多以营利为目的，但认定贩卖毒品罪却不以获利为构成要件，无论获利与否，无论获取的是现金或是其他物质利益，均不影响贩卖毒品罪的认定。因此，原审判决认定上诉人都书强向张业超贩卖冰毒48克的事实是正确的，本院予以支持。上诉人都书强及其辩护人关于对张业超提供毒品的行为不构成犯罪的理由不能成立；（2）关于向于兆泳、姜某某贩卖毒品。上诉人都书强在公安机关多次供述了向于兆泳、姜某某贩卖冰毒的事实，口供基本稳定，于兆泳、姜某某二人亦证实了都书强向其二人贩卖冰毒的事实。上述证据均系公安机关依法取得，应予确认。原审判决依据上述证据，按照有利于被告人的原则，所认定的都书强向于兆泳、姜某某贩卖冰毒的事实正确。上诉人都书强及其辩护人关于向于兆泳、姜某某贩卖毒品的证据不足、不能认定的理由不能成立；（3）关于向于某贩卖毒品。上诉人都书强明知于某贩卖毒品而帮助购买，其行为亦构成贩卖毒品罪。原审判决认定都书强在该起毒品交易中的行为构成贩卖毒品罪但属从犯正确。都书强及其辩护人辩称该起行为只是帮助购买，不构成犯罪的理由不能成立。综上，上诉人都书强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。因上诉人都书强犯前罪被判处的罚金已经执行，故本次与其前罪并罚后判处的罚金人民币五万元不再执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牟江涛
审判员 王树奎
审判员 朱 兵
二〇一四年九月三日
书记员 徐国彦