山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终241号
上诉人（原审被告）:晋中开发区社管处南六堡村村民委员会。
住所地：晋中开发区南六堡村。
法定代表人：郝巧香，系该村委会主任。
委托诉讼代理人：王少军，山西日月明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟计勇，男，1963年11月21日生，汉族，榆次区居民，现住榆次区。
委托诉讼代理人：成记林，山西丰汇律师事务所律师。
原审第三人：张玉狗，男，1950年1月7日生，汉族，晋中开发区村民，现住本村。
委托诉讼代理人：许碧玲，女，1951年12月1日生，汉族，晋中开发区村民，现住本村，系张玉狗的妻子。
上诉人晋中开发区社管处南六堡村村民委员会（以下简称南六堡村委会）因与被上诉人翟计勇及原审第三人张玉狗建设工程施工合同纠纷一案，不服榆次区人民法院（2017）晋0702民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
南六堡村委会上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担张玉狗收取款项的任何责任；2、依法将本案发现的犯罪线索移送纪检监察部门查处。事实与理由：1、一审依据错误的书面协议再次作出错误判决是人为的故意。一审查明的上诉人与翟计勇签订的书面协议，是张玉狗私用公章为谋取一己私利而有意利用村委会的公信力为自己而作。这在早几年前郭家堡乡党委作出处理决定的党员违法违纪行为，一审对此忽视是故意歪曲本案事实。为何张玉狗打的借条也能认定由上诉人偿还？为什么张玉狗收了翟计勇多笔款项却不在任期内进行财务处理？为什么张玉狗给翟计勇另批一块地的承诺，也只是在张玉狗被开除党籍之后，翟计勇才将上诉人列为还款对象进行所谓的“维权”？为什么当年金利恒占地，翟计勇会在未获得赔偿就自动退出？最起码，土地上开建的地基、所投入的建材费、人工费应该说个长短。很显然，这个谎言编制的过于完美，才感觉离真实越来越远。2、一审认定张玉狗的行为是职务行为，于法无据。张玉狗曾担任村支部书记，在事发时任村支部副书记，在一审时已经不再担任任何职务。但张玉狗在一审第一次审理作为证人出庭时还声称自己是支部副书记，这样的伪装一审却视而不见。张玉狗不是上诉人组织成员，其本身的行为没有获得上诉人的授权，无权代表上诉人，其行为更不是职务行为。3、一审判决间接支持了翟计勇伙同他人对上诉人进行诈骗行为。依据一审查明的书面合同约定的工程造价为198000元，而翟计勇在一审陈述只是打了地基造价为15万余元，但440平米的房屋只要4.6万元建造费用吗？其真实程度、可信度明眼人不说真假也知道个大概了。4、上诉人从未就园林地对翟计勇有过承诺，张玉狗的承诺只代表自己，代表不了上诉人。综上，一审有意帮助了翟计勇对上诉人通过诉讼实现诈骗目的，给张玉狗获取非法利益披上了合法的外衣。除3.3万元土地款外,上诉人没有收到翟计勇的任何款项，上诉人保留进一步通过纪检监察部门彻查本案的权利。
被上诉人翟计勇辩称，1、一审判决公正，上诉人的上诉理由不能成立。1999年双方签订了书面协议，就该地建设房屋办理了相关土地手续并交纳土地使用费，是完全合法的。本人并未退出，而是因工程质量问题，上诉人与施工队发生一些纠纷。停工期间，上诉人将土地卖给了金利恒。2、盖房子从始至终都是由张玉狗负责的，他的行为是职务行为。若没有上诉人授权，上诉人的公章不会盖在合同上面，也不会办理土地手续。3、本人诉讼请求的是整体损失，当时整个建筑已经建了一部分，楼层的钢筋已经竖起来了，只是没有盖完整，不是诈骗行为。张玉狗是否是村委成员，是上诉人内部事情，但是协议上加盖了上诉人的公章，张玉狗之后虽然离职，但并不代表不是村委会的职务行为。收取土地使用费的事实，上诉人也承认。4、至于是否移送纪检监察部门，随时可以移送，但上诉人并未移送。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
原审第三人张玉狗称，涉案工程是个人的，但是村委会雇佣施工队施工的，统一安排，统一规划。该工程已经打起了地基。施工期间，开发区政府给引进了金利恒项目，所以让包括翟计勇在内的三四家腾地。翟计勇不愿意腾，村委会当时答应给解决，后来村里因领导之间有矛盾，之后又更换了领导，翟计勇的问题一直没有解决。
翟计勇向一审法院起诉请求：要求南六堡村委会支付投资款152383元，并从2001年1月1日起至付清为止按银行同期贷款利率支付利息损失。
一审法院认定事实：1999年6月6日，翟计勇与南六堡村委会签订了一份书面协议，南六堡村委会同意翟计勇在榆次××××国道旁南六堡段建设一幢二层办公楼，建筑面积440平方米，并约定该办公楼由南六堡村委会统一规划、统一聘请施工建筑单位建造；工程施工采取包干价450元/平方米，工程造价198000元；如一方违约，每日按工程造价198000元的2%向对方支付违约金。协议签订后双方遂开始履行各自义务，在该工程实际建设时，由南六堡村委会统一聘请工程队建造，建筑材料由翟计勇出资购买，并由翟计勇支付了施
工人部分工程款。在1999年至2000年底期间，翟计勇交纳了占用土地费用，并建设了地下及一层部分工程等，共计支出土地占用费、材料款、垫付工程款等投资款152383元。2000年，翟计勇办理了建设工程规划许可证。2002年，南六堡村委会将翟计勇该承建办公楼及占用土地转让给金利恒钢材市场。后南六堡村委会同意将村里园林地给翟计勇使用，但至今未批给翟计勇，亦未支付翟计勇任何补偿费。另查明，第三人张玉狗1999年-2002年间为南六堡村委会书记，负责处理翟计勇该承建办公楼事宜以及土地转让给金利恒钢材市场的土地补偿事宜。第三人张玉狗收取翟计勇的资金均用于代翟计勇交纳建楼土地占地费用等。审理中，翟计勇要求南六堡村委会支付投资款152383元，并从2001年1月1日起至付清为止按银行同期贷款利率支付利息损失。经法院主持调解，双方当事人各持己见，协议不成为本案事实。
一审法院认为，翟计勇与南六堡村委会经协商一致签订了建设工程合同，不违反法律禁止性规定，双方应严格按合同约定履行各自义务。南六堡村委会将翟计勇正在建设的办公楼转卖他人，南六堡村委会的行为已经对翟计勇构成违约，故南六堡村委会应依法对翟计勇的全部投资款。关于利息损失，翟计勇要求的起止时间，利率标准符合法律规定，法院予以采信，承担赔偿责任。第三人张玉狗在本案中，系南六堡村委会负责翟计勇建设工程的管理人员，其行为属于职务行为，故第三人张玉狗不应承担责任。
一审判决：一、晋中开发区社管处南六堡村村民委员会于本判决生效之日起10日内支付翟计勇投资款共计152383元，并从2001年1月1日起至付清为止按银行同期贷款利率支付翟计勇利息损失；二、驳回翟计勇其他诉讼请求。
二审经审理查明：张玉狗从1997年12月至2003年4月任南六堡村委会党支部书记，2003年4月至2011年12月任党支部副书记。在任期间，张玉狗多次受到党纪处分。张玉狗陈述翟计勇工程施工期间，施工队没有钱，所以让翟计勇自己买材料，施工完毕后再据实结算，对翟计勇提供的材料款收据没有异议。其出具手续收取的共计4万元都是翟计勇的钱，用于缴纳土地使用费、建设费及罚款，村里应收的土地使用费和土地部门收取的土地使用费金额一致，都是22950元，现实际支出费用已超过4万元，上述费用没有上过南六堡村委会的账。双方约定施工完毕后再进行结算，但因工程质量存在问题及其本人不再担任村书记等原因，导致这一问题搁置未处理。当时金利恒钢材市场占用诉争土地，本答应给翟计勇另一块地方，但未履行。张吉喜出具的4000元借条，是其与张吉喜等人去问翟计勇拿的，张吉喜拿了钱，是否上了南六堡村委会的账不清楚。翟计勇认可其支付给张玉狗的4万元中包含了向土地部门交纳的22950元，该费用是张玉狗代缴的，对村里应收多少土地使用费不清楚。其向南六堡村委会提供水泥及锅炉，货款共计33550元，南六堡村委会没钱支付，用来抵顶其所建房屋后面空地的土地使用费，南六堡村委会给其出具了33550元的土地使用费收据。建设费应为1.4万余元，罚款520元。为支持其请求，翟计勇又提供钢材明细一份予以证实。南六堡村委会对该证据不予认可。南六堡村委会对张玉狗本人的陈述予以认可，同时该村委会认可收到翟计勇支付的两笔土地使用费共计56500元。金利恒钢材市场占用土地的补偿费用付至该村委会，该村委会未对翟计勇进行过补偿。其余事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，翟计勇曾占用南六堡村位于榆次××××国道旁土地用于二层办公楼建设确系事实，翟计勇向南六堡村委会交纳了土地使用费并取得建设工程规划许可证，翟计勇也与南六堡村委会签订了建设施工协议。在工程施工期间，南六堡村委会未经翟计勇同意允许金利恒钢材市场占用了诉争土地，也未对翟计勇进行补偿。南六堡村委会在协议履行过程中，形成违约事实，应当对翟计勇的合理投入承担赔偿责任。关于翟计勇费用如何认定问题：1、700元抽芯试验费以及33550元占地费，南六堡村委会不持异议，本院予以支持。2、材料款及推土费，虽然双方协议约定由施工队采取包干价施工，但翟计勇主张房屋建造过程中的施工材料及推土等费用均是由其实际支付，工程完工后再据实结算并提供了支付材料款及推土费的相关证据，张玉狗对翟计勇的陈述及证据均予认可，南六堡村委会对翟计勇提供的证据持有异议，但未提供相反证据加以反驳，本院不予考虑。3、占用土地费22950元以及张玉狗收取的4万元，张玉狗二审期间陈述其收取翟计勇共计4万元，用于代翟计勇交纳土地局和村里应收的土地使用费以及相关部门收取的建设费、林木罚款，南六堡村委会对张玉狗的陈述表示认可，翟计勇亦认可其只给了张玉狗4万元，土地局收取的22950元是张玉狗代为缴纳的，至于村里收多少土地使用费、建设费是多少不太清楚，其知道520元的林木罚款。结合各方陈述，可以认定张玉狗收取的4万元属于翟计勇建房期间的合理投入，其中包含了翟计勇主张的土地局收取的占用土地费22950元，应予支持。至于张玉狗主张其为翟计勇多垫付费用问题，双方可另行解决。4、张吉喜收取的4000元。翟计勇提供了张吉喜签署的日期为“99.8.14”的借条，张吉喜作为证人出庭作证以及张玉狗作为第三人当庭陈述过程中，都认可收取了翟计勇的该笔款，但对该笔款由谁持有各执一词，但对于翟计勇来说，张吉喜与张玉狗均是南六堡村委会的时任干部，收取翟计勇该笔款项的行为应当为职务行为。5、垫付诉讼费1220元及办建筑证费用1000元，垫付的诉讼费，翟计勇提供的诉讼费单据可以证实系其为南六堡村委会垫付费用，应予支持。而办建筑证1000元费用则未提供证据加以证实，本院不予支持。综上，翟计勇的合理费用应调整为128433元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销榆次区人民法院（2017）晋0702民初814号民事判决；
二、晋中开发区社管处南六堡村村民委员会于本判决生效之日起10日内支付翟计勇投资款共计128433元，并从2001年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，计算至付清之日止。
三、驳回翟计勇的其他诉讼请求。
一审案件受理费3350元，其他费用240元，共计3590元，由晋中开发区社管处南六堡村村民委员会负担3026元，由翟计勇负担564元。二审案件受理费2687元，由晋中开发区社管处南六堡村村民委员会负担2265元，由翟计勇负担422元。
本判决为终审判决。
审判长 范光伟
审判员 郝永丽
审判员 侯建伟
二〇一八年五月十八日
书记员 翟文静