山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中民一终字第108号
上诉人（原审被告）：山东银座*英才幼儿园（集团）莱芜市新东方幼儿园，住所地：莱城区花园北路区交通局对过新东方幼儿园。
负责人：谷文花，园长。
上诉人（原审被告）：谷文花。
以上两上诉人共同委托代理人：王贞东，山东崔鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙某某。
法定代理人：孙其杰，男，1979年6月18日出生，汉族。系被上诉人的父亲。
法定代理人：刘婷婷，女，1981年6月21日出生，汉族。系被上诉人的母亲。
委托代理人：刘建鹏，山东恒志远律师事务所律师。
委托代理人：吴绪会，山东恒志远律师事务所律师。
上诉人山东银座*英才幼儿园（集团）莱芜市新东方幼儿园、谷文花因教育机构责任纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第1793号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东银座*英才幼儿园（集团）莱芜市新东方幼儿园（以下简称“莱芜新东方幼儿园”）、谷文花及共同委托代理人王贞东，被上诉人的法定代理人孙其杰、刘婷婷及委托代理人刘建鹏、吴绪会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告孙某某出生于2007年7月18日，系非农业户口，被告莱芜新东方幼儿园属民办非企业单位（个体），开办者为谷文花。原告孙某某曾是被告莱芜新东方幼儿园的学生，2012年9月26日上午9时45分，幼儿园保洁员用拖把对门厅地面进行擦拭后，9时47分原告和其他小朋友在老师带领下排队陆续进入幼儿园门厅，9时48分原告蹦跳几下后仰面摔倒，带班老师魏婷将原告扶起，用手抚摸原告受伤头部，后将原告摔倒之事告知幼儿园领导，10时23分左右，原告身体出现不适并发生呕吐，幼儿园老师黄延荣电话通知了原告母亲，但未将原告摔倒后摔伤头部的事实告知原告父母，12时16分原告母亲将孩子接走，并到莱芜市妇幼保健院就诊，病历记载为：呕吐半天，呕吐物为胃内容物，无发热，阵发性，诊断为急性胃炎。2012年9月28日至2012年10月4日，原告在莱芜市人民医院住院治疗6天，诊断为：右枕硬膜外血肿，枕骨骨折，麻痹性斜视。2012年10月4日至2012年10月19日，原告在山东省立医院住院治疗15天，诊断为：右小脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血；出院医嘱：注意休息，加强营养。2012年10月26日，原告到北京天坛医院门诊诊治，诊断为：无眼颤复视可疑，右耳重听，右小脑挫裂伤。后经莱芜市人民医院、山东省立医院、北京天坛医院、协和医院、301医院、同仁医院、菏泽康乐医院等医院检查治疗，诊断为右耳混合性耳聋，须装电子耳蜗。期间，原告住院27天，共花费医疗费39903.26元（已从莱城区医疗保险事业处报销10700.77元），交通费5165元，住宿费2468.6元。
案件审理期间，原告方于2013年9月17日，申请对原告的伤残等级、后续治疗费、残疾器具费等进行司法鉴定。经委托，莱芜弘正司法鉴定所作出莱弘司鉴所（2013）临鉴字第450号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人孙某某伤残评定为九级伤残。2、后续治疗残疾器具费用，参照咨询山东省立医院现行国产电子耳蜗价格约需8万元；手术费用约4万元；调机每次230元，第一年4-5次，以后每隔一年一次；电池一年费用约需600-700元；导线三年内免费，后每2年更换一次，每次价格平均约600元。原告方支付鉴定费2200元。被告方对该鉴定书提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询，因被告方未缴纳出庭质询费用，鉴定人未出庭接受质询。
上述事实，由原告提供的户籍证明、莱芜市新东方幼儿园为原告出具的证明、监控录像、医院病历及医疗费单据、交通费发票、住宿费发票、鉴定意见书及鉴定发票，被告提供的社会力量办学许可证复印件、山东省学前教育办园许可证复印件、民办非企业登记证书复印件、证人黄延荣、魏婷、孙燕的证言、医疗保险结算单，以及原、被告方的当庭陈述为证，经庭审质证，足以认定。
原审法院认为，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案原告作为无民事行为能力人，限于其自身成长条件及智力发育的限制，其认知能力有限，尚无法理解、辨别、判断或控制其自己行为导致的后果，不具备对自己行为负责并承担法律责任的主观条件；被告莱芜新东方幼儿园作为教育管理者，对在校学生特别是无民事行为能力人负有法定管理职责，其主要义务应当是采取安全措施，注意安全防范，且该义务是法定的。本案中，在幼儿园保洁员刚刚对地面进行擦拭后，在地面湿滑的情况下，被告作为教育管理者未采取充分、合理、适当的安全防护保护措施，在原告进入门庭前带班老师是否进行了告诫，原告蹦跳时是否进行了制止、如何制止及是否采取相应的防护措施，均无充分证据加以证实，且原告摔倒后，被告既未及时将原告送往医院检查治疗，也未告知原告父母其摔伤头部的事实。综上，被告未尽到教育管理职责，对原告因头部损伤导致右耳聋，被告莱芜新东方幼儿园应承担赔偿责任，谷文花作为该幼儿园的开办人，应当共同承担赔偿责任。
参照法庭辩论终结前上一统计年度（即2012年度）统计数据，原告的损失本院计算如下：
1、医疗费29202.49元（已扣除从莱城区医疗保险事业处报销的10700.77元），有医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证证实；
2、伙食补助费630元（21天×30元）；
3、交通费5165元，由车票予以证实；
4、住宿费2468.6元，有住宿费发票予以证实；
5、营养费1000元，参照医疗机构的意见酌定；
6、伤残赔偿金103020元，按照上年度山东省城镇居民人均可支配收入（25755元）标准，按二十年计算；
7、后续治疗费40000元，参照鉴定机构出具的意见确定；
8、参照鉴定机构出具的鉴定意见，依照原告现在的年龄未满7周岁并参照山东省人均寿命75周岁计算，残疾器具辅助费为155690元（80000元230元／次×33次700元×69年600元／次×33次】
9、因本次事故造成原告九级伤残，给原告生理、心理上造成严重影响，增加其精神痛苦，故对其请求被告支付精神抚慰金5000元的诉讼请求予以支持。
10、护理费1050元，参照护工标准计算（50元×21天）；
11、鉴定费2200元，由鉴定费发票予以证实。
案件经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条第一、二款、十八条、十九条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东银座.英才幼儿园（集团）莱芜市新东方幼儿园、被告谷文花共同赔偿原告孙某某医疗费、伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、残疾器具辅助费、精神抚慰金、护理费、鉴定费等共计345426.1元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告孙某某的其他诉讼请求。
上诉人莱芜新东方幼儿园、谷文花不服原审判决上诉称，原审判决认定事实部分错误，适用法律错误。一、被上诉人曾经于2012年9月26日上午在上诉人的幼儿园摔倒一次属实，但是被上诉人曾经摔倒与三天后被上诉人发生“枕骨骨折、右小脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血”等外伤性症状之间，无证据证明具有法律上的因果关系。第一、在原审判决已经查明被上诉人摔倒当时魏婷老师将被上诉人扶起并抚摸被上诉人后脑勺这一事实，如果被上诉人摔倒后当时已经枕骨骨折，被上诉人必然有怕痛不让抚摸的情形；但是本案中，被上诉人曾被老师多次抚摸过头部，并没有怕痛不让抚摸的自然本能反应，故被上诉人在幼儿园摔倒当时不存在“枕骨骨折”的外伤性体征。第二、事发当天莱芜市妇幼保健院病历记载，被上诉人疾病为“急性胃炎”，并没有被上诉人存在头部外伤的记载，证明被上诉人当天摔倒后，并未造成被上诉人三天后发生的“枕骨骨折、右小脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血”等外伤性症状。虽然《侵权责任法》第三十八条规定对教育机构实行举证责任倒置，但是过错推定原则的本质仍然是对过错的认定。依据“谁主张谁举证”的举证规则，被上诉人仍负有证明“违法行为、损害事实和因果关系”的举证责任，即证明2012年9月26号当天被上诉人曾摔倒一次是否与同月28日莱芜市人民医院及其后省立医院所诊治损伤存在法律上因果关系的证明义务。但是原审判决在被上诉人没有证据证明存在因果关系的情况下，直接判决上诉人承担全部责任，于法无据。二、上诉人已经尽到教育、管理职责。原审判决已经查明，被上诉人系自身顽皮蹦跳而摔倒，与被上诉人主张的所谓湿滑没有关系，故原审判决基于主观的“地面湿滑”认识，认为上诉人“未采取充分、合理、适当的安全防护措施”，属于认定事实错误。第一、从监控视频可以看出，被上诉人摔倒之前，有一小朋友蹦跳，因被制止并未摔倒，其他正常排队行走的小朋友也没有出现滑绊的情况；第二、时处九月份，保洁员擦地与小朋友进入门厅至被上诉人摔倒之时有一段时间过程，且门厅处通风条件极佳，也不应存在地面湿滑的事实；第三，证人魏婷等人已经证明，不仅在小朋友进入门厅时已经告诫“不能跑，不能跳”等指令，并且有被上诉人蹦跳的小朋友被制止停止蹦跳的事实，已经证明上诉人已经履行管理职责；第四、虽然原审判决认为“原告蹦跳时带班老师是否进行了制止、如何制止及是否采取相应的防护措施，均无充分证据加以证实”但是出庭证人及其监控已经证明幼儿园老师已经履行“告诫、制止”等职责，故依法应由被上诉人对于幼儿园未尽管理职责进行反证；而被上诉人并无任何反驳证据，故原审判决分配举证责任错误。三、《学生伤害事故处理办法》第7条第二款明确规定“学校对未成年学生不承担监护职责”，因此，被上诉人关于“归根结底是在幼儿园受的伤，幼儿园就应当承担责任”的观点，等同于强加给幼儿园应承担监护责任。原审判决认为上诉人“负有法定管理职责，且主要是采取安全措施，注意安全防范”，实质上排除了《学生伤害事故处理办法》所规定的幼儿园应当承担责任和不应当承担责任条款的适用，属于适用法律法规错误。四、原审判决认为上诉人“未及时将原告送往医院检查治疗”的观点，忽视了“未根据实际情况及时采取相应措施”的明确规定。第一、被上诉人摔倒后，并未发生头破、血流等实际情况，无须送医院治疗；第二、被上诉人摔倒后，由于和其他小朋友在教室玩耍、做游戏、吃水果等，并无异常反应；第三、在被上诉人发生呕吐之后，上诉人已经及时通知了被上诉人的法定监护人刘婷婷，且告知“摔了一跤”的事实，上诉人已经采取了相应的措施。五、原审判决虽然在判决书中将上诉人的义务描述为“管理职责”，但是其裁判的基础却是“安全保障义务”的条款；两者之间不仅概念不同，法律依据也不同。因此，原审判决混淆了概念，排除《学生伤害事故处理办法》的适用，于法无据。六、一审判决的残疾器具费按75周岁计算无法律依据。综上所述，一审认定事实有误，判决承担全部责任不当，请求二审法院查明案件事实，依法改判。
被上诉人孙某某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人认为2012年9月26日被上诉人摔倒与“枕骨骨折、右小脑挫伤、蛛网膜下腔出血”外伤性症状之间不存在因果关系，该上诉理由不成立。第一、上诉人陈述的理由存在大量的主观推断，并且没有客观证据加以支持，不能推翻原审判决认定的事实。第二、一审过程中，为证明被上诉人的伤情与2012年9月26日的摔倒之间具有因果关系，被上诉人向法庭提交了2010年至2012年的健康查体表以及监控录像、病历等证据，上述证据充分证实，被上诉人的伤情与摔倒之间存在因果关系。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人否认存在因果关系，应该提供证据加以证明，否则承担不利后果。二、上诉人陈述事实与客观实际不符。第一、被上诉人摔倒之后，虽未出现头破、血流等可以目测的伤情，但是，由于上诉人未及时将被上诉人送往医院检查治疗，被上诉人伤情不断恶化，最终构成九级伤残。惨痛的结果说明，在被上诉人摔倒之后，上诉人将被上诉人及时送医院治疗是非常有必要的，否则，不会给被上诉人造成如此严重的后果，因此，上诉人认为“无须送往医院”这一理由不成立。第二、上诉人莱芜新东方幼儿园的监控录像显示，在被上诉人摔倒之后，从门厅到教室，被上诉人身体均出现不同程度的不适状况，呕吐就是最明显的不适状况之一。因此，上诉人认为被上诉人摔倒后并无异常反应与客观事实不符。三、上诉人未尽到教育、管理职责。第一、对潜在的危险未采取安全保障措施。被上诉人系无民事行为能力幼儿学生，在校期间，其带班老师未能及时预见或告知被上诉人跑跳行为可能造成的后果，未能对被上诉人进行必要的管理，并且，在保洁员刚刚对地面进行清理后，上诉人作为教育管理者未能在园区内对其学习、生活场所等教育设施采取适当的安全防护保护措施，避免或者减小儿童因摔倒、磕碰、推搡等行为造成伤害，从而造成被上诉人倒地受伤的后果。该后果与上诉人未尽到教育、管理职责的义务有关，应认为上诉人未尽到教育管理人的义务。被上诉人作为无民事行为人，限于其自身成长条件及智力发育的限制，尚无法理解、辨别、判断或者控制其行为所导致的后果，其认知能力有限，不具备对自己行为负责并承担法律责任的条件，因此，本案不能以其自身行为行为导致的损害后果要求其自身承担法律责任。爱跑、爱跳本是小孩天性，上诉人不仅仅履行教育义务，同时对被上诉人负有管理职责。其主要义务是应当是采取安全措施，注意安全防范，确保整个教学活动的顺利进行，并且该义务是法定的。第二、被上诉人摔倒之后，上诉人并没有在第一时间送往医院检查治疗。通过一审中三份调查笔录可以得知：在被上诉人摔倒之后，幼儿园仅仅是采取了口头询问、测量体温、通知家长领人等措施，而这些措施，对于当时急需到医疗机构治疗的被上诉人来说是毫无用处的，恰恰是由于幼儿园及其老师的自以为是，致使被上诉人没有在摔倒后的第一时间得到及时的治疗。第三、上诉人通知监护人时有意隐瞒摔倒头部之事实，误导了被上诉人治疗方向。在调查笔录中，我们也没有找到上诉人将答辩人摔倒头部的事实告知其母亲的表述，相反，在被上诉人母亲接走被上诉人时，幼儿园及老师有意隐瞒被上诉人摔倒的事实，避重就轻的告知被上诉人母亲，被上诉人出现了呕吐、肚子疼等症状。正是基于老师的错误引导，被上诉人在受伤后到妇幼保健院按照肠胃病进行治疗，直到被上诉人告诉其家人，被上诉人家人才得知被上诉人在幼儿园摔伤的事实。第四、上诉人未积极配合被上诉人治疗。被上诉人受伤之后，先后到省内、省外多家医院治疗，花费巨额费用，直到现在，上诉人未支付被上诉人任何费用，根本谈不上积极治疗。四、原审判决适用法律正确。《侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》效力高于《学生伤害事故处理办法》，因此，应该适用该两部法律的有关规定，原审判决适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，《教育法》、《未成年人保护法》以及《学生伤害事故处理办法》明确规定，学校与学生之间是法定的教育、管理关系，学校对未成年学生负有教育、管理和保护职责。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，被上诉人孙某某在老师的组织下在课间进行户外活动，在排队进入教室的过程中，被上诉人孙某某看到其他小朋友走出队列进行蹦跳行进后，亦走出队列蹦跳行进时后仰摔倒。被上诉人摔倒后，上诉人莱芜新东方幼儿园的老师没有及时通知家长，并在第一时间将被上诉人送至医院进行相应的检查诊治，而是凭经验抚摸被上诉人的头部后，在被上诉人没有异常反映的情况下，误认为被上诉人无大碍，让被上诉人正常参加幼儿园其他活动。当被上诉人产生呕吐症状后，上诉人谷文花才安排老师告知被上诉人孙某某的家长，但并没有如实告知被上诉人的监护人摔到头的事实，结果导致妇幼保健院诊断为“急性胃炎”，失去了诊治被上诉人的最佳治疗机会。据此，本次事故中上诉人对某些安全隐患未能全部注意到，特别是在幼儿园保洁员刚刚对地面进行擦拭后，上诉人作为教育管理者未采取充分、合理、适当的安全防护措施，对幼儿的管理未到位，致使被上诉人摔倒受伤，且上诉人未明确告知被上诉人的监护人，被上诉人后仰摔倒头部的事实，存在过错。关于上诉人提出的被上诉人的损害后果与本次摔倒不具有因果关系的上诉请求，本院经审查认为，被上诉人孙某某提供了在此事故之前的体检报告，以及一系列连续治疗的事实，可以认定被上诉人的损害后果与本次摔倒存在因果关系，且上诉人虽否认存在因果关系，但未提供相应的证据证明。因此，对于上诉人的该上诉理由，本院不予支持。据此，上诉人莱芜新东方幼儿园应承担赔偿责任，谷文花作为该幼儿园的开办人，应当共同承担赔偿责任。
关于被上诉人的残疾辅助器具的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十六条、第三十二条规定，残疾辅助器具赔偿期限参照配置机构的意见确定，应根据案件实际情况酌定，最长不超过二十年。对超过二十年的给付年限，被上诉人确实需要继续配置辅助器具的，可以另行主张。一审法院按平均寿命75周岁计算的数额没有法律依据。经计算为100870元（80000元230元／次×9次700元×20年600元／次×8次】。其他损失一审认定正确，总计289976.09元。上诉人莱芜新东方幼儿园、谷文花承担289976.09元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决适用法律有误，依法应予纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第1793号民事判决第一项为：上诉人山东银座*英才幼儿园（集团）莱芜市新东方幼儿园、谷文花共同赔偿被上诉人孙某某医疗费、伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、残疾器具辅助费、精神抚慰金、护理费、鉴定费等共计289976.09元，于本判决生效后十日内一次性付清。
二、维持莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第1793号民事判决第二项，即驳回被上诉人孙某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费9794元，财产保全费3517元，由上诉人山东银座*英才幼儿园（集团）莱芜市新东方幼儿园、谷文花承担8728元，被上诉人孙某某承担4583元；二审案件受理费9794元，由上诉人山东银座*英才幼儿园（集团）莱芜市新东方幼儿园、谷文花承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 刘瑶瑶