宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终95号
上诉人（一审原告、反诉被告）：宁夏恒美投资置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区南一环南侧（红星恒美国际家居生活广场）。
法定代表人：马建明，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：田超，系宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（一审被告、反诉原告）：吉芬，女，汉族，1960年1月4日出生，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人（一审被告、反诉原告）：梁杨，男，汉族，1980年7月15日出生，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：倪福杰，系宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏恒美投资置业有限公司与上诉人吉芬、梁杨商品房预售合同纠纷一案，双方均不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宁夏恒美投资置业有限公司的委托诉讼代理人田超，上诉人吉芬、梁杨的共同委托诉讼代理人倪福杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏恒美投资置业有限公司上诉请求：1.请求撤销一审第一、三项判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。被上诉人不履行《认筹书》并不能当然的认为合同根本目的不能实现，也不能作为合同应当解除的理由。被上诉人不履行《认筹书》并不是因为被上诉人没有能力履行，而是因为其已经通过《认筹书》获得巨大的利益，认为履行合同与自己的利益冲突。自20l5年至今被上诉人吉芬作为上诉人仅在吴忠市利通区人民法院起诉的十余起民间借贷案件中，法院裁判文书和调解书等确认的本金金额已超过1100万元，被上诉人吉芬出借的借款月利息均在3-4分，在诉讼前已收取的利息达到数百万元，通过生效裁判文书确认的利息同样高达数百万元的事实。退一万步讲，本案所涉《认筹书》未约定二被上诉人合同解除权的行使。那么，二被上诉人主张的解除只能适用法定解除。《合同法》第九十五条明确规定：”法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定：”法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案所涉合同签订于2015年10月29日，即便二被上诉人享有解除权也应当在2016年10月28日前行使解除权。本案二被上诉人在2017年9月28日提出反诉，已超过解除权行使期限；2.本案所涉《认筹书》合同性质应为商品房买卖合同。合同的性质认定不能仅凭合同名称而定，更不能取合同中的一二个字来确定合同的性质，而应根据合同内容、主要条款所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务关系进行全面理解后准确判定。一审法院认为《认筹书》为预约合同，明显是没有对合同的内容认真细致的审查，《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条明确规定：当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。也就是说，假设本案所涉合同的名称为房屋租赁合同，也应当以合同中明确表述的商品房买卖的条款和内容确定合同性质，而不是按合同的名称来确定。结合上诉人提交的证据，对于《认筹书》的文本内容上诉人与被上诉人均没有异议，该合同的主要内容和条款包括当事人名称或者姓名和住所，商品房的销售方式；房屋的坐落位置、房屋的总面积、房屋的总价款及付款方式、付款时间，房屋的交付使用条件及日期，房屋装修标准承诺，房屋的业态布局，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法，违约责任等。以上内容与《商品房销售管理办法》中第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容一致。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同；3.一审适用法律错误。根据《合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此项规定的前提应是双方达成解除合同的合意，而不能仅仅凭对方不履行主要债务就判断可以解除合同。如此判决，是给不诚信方的保护伞，也是对诚实守信方极大的打击，不利于市场经济稳定。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人要求二被上诉人继续履行合同符合法律规定。一审法院也认定二被上诉人未按照《认筹书》约定交清相对应的认筹金及预付款，已构成违约，故上诉人要求被上诉人继续履行合同，承担违约责任是对合同自治与契约精神的遵守，也是对于自己合法权益的保护；4.《认筹书》被解除违反法律的明确规定。被上诉人不履行《认筹书》并不能当然的认为合同根本目的不能实现。解除合同的前提是认可合同有效，通过庭审查明的事实，本案所涉房屋早在2015年11月24日已取得商品房预售许可证，双方签订的《认筹书》合法有效，双方关于房屋买卖的意思表示真实，不能以是否违反部门规章来确认解除合同。综上所述，本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审依法支持上诉人上诉请求。
吉芬、梁杨共同答辩认为，1.一审认定涉案《认筹书》的性质为预约合同事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院公报》2015年第1期（总第219期）【裁判观点】，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。涉案《认筹书》虽然载明了双方当事人的姓名及目标房屋的相关信息及价款等内容，但是，《认筹书》中不仅欠缺《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容中关于商品房的交付条件、日期、产权情况等重要信息，并且在第3页备注：2、”本认筹书直到乙方与甲方签订《统一经营管理公约》和《商品房买卖合同》后甲方收回。”在第2页第三条备注：”乙方在签署本协议后，甲方在此商铺具备《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同乙方签署正式的《商品房买卖合同》。”这些条款的明确约定足以体现当事人的真实意思表示，是有意在将来订立一个正式的商品房买卖合同，同时双方在签订《认筹书》时上诉人宁夏恒美投资置业有限公司尚未取得商品房预售许可证，故涉案《认筹书》的性质为预约合同；2.一审法院判定驳回上诉人诉讼请求，解除《认筹书》适用法律正确。因为涉案《认筹书》系一份预约合同，预约合同的合同目的就是将来双方缔结正式的商品房买卖合同。《认筹书》中约定：”乙方在签署本《认筹书》后，甲方在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同乙方签订正式的《商品房买卖合同》。乙方在接到甲方签订《商品房买卖合同》的通知后7个工作日内携带相关材料与甲方共同办理手续。”上诉人在一审法庭提问环节明确其并没有向答辩人发过通知，并且是在其已经完全具备签订《商品房买卖合同》条件下也未发过通知。据此事实可以断定违约方系上诉人，因为上诉人的违约行为导致缔结正式商品房买卖合同的目的无法实现，违约方为上诉人，故被上诉人申请解除《认筹书》符合《合同法》94条关于当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的规定。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”通过一审法庭调查以及上诉人举证的交款凭证，上诉人自认向被上诉人收取30万元认筹金的事实，被上诉人有权依据上述规定及事实要求解除《认筹书》并返还认筹金。另外，对于上诉人提出的解除权行使问题，被上诉人认为行使解除权完全符合法律规定。首先，《认筹书》的格式条款仅罗列了上诉人合同解除的一系列权利，对于被上诉人解除合同权利只字未提，针对该权利的约定显失公平；其次，《认筹书》的性质为预约合同，合同目的为签订正式的商品房买卖合同。上诉人主张适用《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，系对法律的误读，适用法律错误；最后，上诉人不通知被上诉人签订正式的商品房买卖合同，反而以诉讼的方式依据预约合同要求被上诉人履行合同义务，属于欺诈和恶意行为，请求二审依法驳回上诉人宁夏恒美投资置业有限公司的上诉请求。
吉芬、梁杨上诉请求：l.请求撤销一审判决第二、四项，依法改判支持上诉人的反诉请求，由被上诉人返还认筹金30万元及承担利息损失3600元；2.一、二审案件受理费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审关于本案违约方的事实认定错误，本案的违约方系被上诉人。根据《认筹书》中约定”乙方在签署本《认筹书》后，甲方在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同乙方签署正式的《商品房买卖合同》，乙方在接到甲方签订《商品房买卖合同》的通知后7个工作日内携带相关材料与甲方共同办理手续。”被上诉人至少有两个义务要履行，一是被上诉人应当在2015年10月29日签订《认筹书》后通知上诉人签订正式的《商品房买卖合同》的义务；二是与上诉人签订《商品房买卖合同》的义务。这两个义务，在一审法庭调查阶段，通过法庭发问可以证实《认筹书》签订后到2015年11月24日被上诉人取得预售许可证之后以及截止一审庭审前被上诉人一直没有通知上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，被上诉人未履行缔约通知义务及缔约义务系违约，该违约行为直接导致《认筹书》合同目的无法实现。另外，根据住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(建房【2010】53号)：”未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预定、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用...”的规定，被上诉人在未取得预售许可证的情况下与上诉人签订《认筹书》，其行为本身就是违法违规行为，随后又不通知上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，存在明确违约行为，所以违约方当然是被上诉人，其应当承担违约责任，向上诉人返还认筹金；2.一审法院关于不予返还认筹金的认定系适用法律错误。支付预付房款是本约合同应当履行的义务，本案没有签订正式本约合同，何来上诉人没有支付预付款构成违约之说?另外，上诉人反诉要求被上诉人返还认筹金并承担利息损失，被上诉人自认其收到的30万元仅仅是预约的认筹金不具有定金的性质，一审法院突破当事人自认的事实直接把认筹金认定为定金，不仅违背事实认定也系法律适用错误；3.关于诉讼费用的承担上，一审法院适用法律错误。本案保全费5000元是被上诉人本诉申请产生的费用，一审判决驳回被上诉人本诉诉讼请求，根据诉讼费承担的规定应当由败诉方即被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实存在错误，适用法律不当，请求二审查清事实后依法改判支持上诉人的反诉请求。
宁夏恒美投资置业有限公司答辩认为，1.本案一审认定上诉人吉芬、梁杨违约与客观事实相符。根据《认筹书》第三条第1、2、3项约定：上诉人于2015年10月29日支付认筹金608212元；于2015年12月10日付清房屋首付款1000000元；于2016年4月付清房屋首付款余款1000000元；第6项约定若二上诉人未在以上规定时间付款，则视为违约，应承担总房款30%的违约金。通过一审庭审查明，上诉人吉芬于2015年10月29日向上诉人支付30万定金外，二上诉人未向被上诉人支付过任何房款，二上诉人违约在先；2.双方签订的《认筹书》合法有效，系商品房买卖合同。按照法律规定，未取得商品房预售许可订立的合同不是预约合同，是商品房预售合同，若具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，直接认定为商品房买卖合同，本案《认筹书》的实际性质应为商品房预售合同。在《认筹书》签订时，上诉人亦知晓公司尚未取得预售许可证的，并在无任何威胁和胁迫的情况下自愿签署《认筹书》，《认筹书》中的所有权利与义务上诉人都是知晓的，不存在不公平条款之说。上诉人虽强调自己是受害者，却在明知凯悦陶瓷城尚未建成，未取得预售许可的情况下，仍与凯悦公司进行购房入驻签约，而以早已建成并取得预售许可的本案所涉房屋系非法销售作为抗辩提出上诉属恶意行使诉讼权利；3.30万元系定金，一审认定上诉人不需返还，认定正确。双方签订《认筹书》后，上诉人只向被上诉人交纳了30万元的定金，表示愿意履行之后的权利、义务，但随后却不遵守合同约定，背信弃义，利用资金去放贷甚至串通与被上诉人有竞争关系的公司来损害被上诉人的合法权益，如此不诚信的行为，是对合同契约精神的藐视，一审法院判决被答辩人承担30万元定金责任符合法律规定；4.关于诉讼保全费用，一审法院认定正确。保全措施是诉讼权利形式的结果，也是因为上诉人违约而产生，一审法院判决由上诉人承担30万元的定金责任，故财产保全费用由上诉人承担符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，请求二审依法予以驳回。
宁夏恒美投资置业有限公司作为本诉原告一审时诉讼请求：1.判令二被告履行合同义务，向原告支付房款2608212元；2.被告向原告支付违约金2391700元；3.本案诉讼费由被告承担。
吉芬、梁杨作为反诉原告一审时诉讼请求：1.依法解除双方签订的《红星恒美艺术家居（建材）生活之城认筹书》；2.判令被反诉人返还反诉人认筹金30万元及利息损失3600元（按照中国人民银行同期贷款6%）；3.本案反诉费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2015年10月29日，宁夏恒美投资置业有限公司（甲方）、吉芬、梁杨（乙方）签订《红星恒美艺术家居（建材）生活之城认筹书》，约定：乙方认筹红星恒美艺术家居（建材）生活之城二期4号楼南1号、2号、3号、4号、5号、6号，北1号、2号、3号、4号、5号、6号商铺，共计12套，面积1882.22平米（最终以房管局测绘面积为准）；经甲、乙双方确认，此商铺总价4600元，大写8658212元，大写：捌佰陆拾伍万捌仟贰佰壹拾贰元整；付款方式:1.乙方于2015年10月29日支付认筹金608212元。2.2015年12月10日前付清该房屋首付款余款100万元。3.于2016年4月付清该房屋首付款余款100万元。4.乙方以以下房产抵顶商铺首付款：银川森林半岛（房号：）面积131平米，总价100万；富康公寓（房号：）35万元／套，总价105万元；阳光骄子C区（房号：）平米总价51万元。总计256万元。备注：乙方根据甲方需要配合办理房产过户手续，一切费用由乙方承担。5.认筹铺位款的余额部分349万，由乙方以按揭方式支付，乙方接到甲方办理按揭通知15日内提供资料办理按揭贷款手续。6.乙方严格按照以上5项条款的约定时间付款，如未按照约定时间办理付款手续，则视为乙方违约；或因乙方原因造成无法办理按揭贷款手续，乙方应于30日内以现金支付按揭房款，否则视为乙方违约，若乙方违约时乙方承担总房款30%的违约金，甲方收回该商铺。三、甲、乙双方签署《商品房买卖合同》的约定：乙方在签署本《认筹书》后，甲方在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同乙方签署正式的《商品房买卖合同》。乙方在接到甲方签订《商品房买卖合同》的通知后7个工作日内携带相关材料与甲方共同办理手续。2015年10月29日，吉芬向宁夏恒美投资置业有限公司支付30万元，宁夏恒美投资置业有限公司向吉芬出具收据，载明：”收到吉芬购房定金叁拾万元整。”2015年11月24日，宁夏恒美投资置业有限公司取得商品房预售许可证。
一审法院认为，本案争议焦点是双方当事人签订的《红星恒美艺术家居（建材）生活之城认筹书》的性质及宁夏恒美投资置业有限公司、吉芬、梁杨是否存在违约行为？预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标志应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果双方当事人存在将来订立本约的意思表示，应当尊重当事人的意思表示。宁夏恒美投资置业有限公司、吉芬、梁杨签订的《红星恒美艺术家居（建材）生活之城认筹书》，虽载明了双方当事人的名称、住所、商铺的基本情况、认筹价款及付款方式、违约责任等。但《认筹书》中约定，宁夏恒美投资置业有限公司在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同吉芬、梁杨签署正式的《商品房买卖合同》。双方明确约定还需签订正式的《商品房买卖合同》，且双方签订《认筹书》时，宁夏恒美投资置业有限公司尚未取得商品房预售许可证。故双方签订的《认筹书》应为预约合同。该预约合同《认筹书》合法有效，双方当事人均应依约履行。吉芬、梁杨未按《认筹书》约定交清相对应的认筹金及预付款，已构成违约。宁夏恒美投资置业有限公司称多次催促未果，但未提供证据证实。《认筹书》中约定”乙方在签署本《认筹书》后，甲方在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同乙方签署正式的《商品房买卖合同》。乙方在接到甲方签订《商品房买卖合同》的通知后7个工作日内携带相关材料与甲方共同办理手续。”宁夏恒美投资置业有限公司称履行了通知签订正式《商品房买卖合同》的义务，但未提供证据证实。综上所述，宁夏恒美投资置业有限公司未履行通知义务，亦构成违约，但该违约行为并不会导致双方签订《认筹书》的合同目的无法实现。吉芬、梁杨未按约支付认筹金及预付款，且以自己的行为明确表示不再履行与宁夏恒美投资置业有限公司签订《认筹书》中约定的《商品房买卖合同》，亦构成违约。该行为导致双方签订《认筹书》的根本目的已不能实现，故对于双方签订的《认筹书》应予解除。关于宁夏恒美投资置业有限公司要求吉芬、梁杨履行合同义务，交付房款的诉讼请求不予支持。关于宁夏恒美投资置业有限公司要求吉芬、梁杨承担违约责任的诉讼请求，因双方均有违约行为，但是吉芬、梁杨最终行为导致签订《认筹书》的根本目的不能实现，故对该项诉讼请求予以支持。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，但双方在认筹书中仅对吉芬、梁杨的违约责任进行约定，且约定的违约金金额较高，并未对宁夏恒美投资置业有限公司的违约责任进行约定，有失公允。但给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，故吉芬、梁杨已向宁夏恒美投资置业有限公司缴纳的定金30万元，不予返还。关于吉芬、梁杨要求解除双方签订的《认筹书》的诉讼请求予以支持。关于吉芬、梁杨要求宁夏恒美投资置业有限公司返还30万元认筹金及利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中国人民共和国担保法》第八十九条之规定,判决：一、解除原告宁夏恒美投资置业有限公司与被告吉芬、梁杨签订的《红星恒美艺术家居建材生活之城认筹书》；二、被告吉芬、梁杨向宁夏恒美投资置业有限公司缴纳的定金30万元不予返还；三、驳回原告宁夏恒美投资置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吉芬、梁杨的其他反诉请求。案件受理费46799元，由被告吉芬、梁杨负担5800元，原告宁夏恒美投资置业有限公司负担40999元。保全费5000元，由反诉原告吉芬、梁杨负担。反诉费2927元，由反诉原告吉芬、梁杨负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据，仍坚持一审时的证据及质证意见。
本院二审查明的案件事实与一审基本一致，对一审查明的案件基本事实予以确认。另查明，上诉人恒美置业公司与被上诉人吉芬、梁杨签订的《认筹书》中，并未就定金有过任何形式的约定。
本院认为，本案双方主要争议焦点如下：
一、双方签订的《红星恒美艺术家居（建材）生活之城认筹书》的性质为预约合同还是本约合同？预约合同是指双方当事人为将来订立确定性本约合同而达成的合意。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。判断商品房买卖中的认购、订购、预定等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看该协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。本案双方所签《认筹书》虽然对双方的名称、房屋的基本情况、总价款、付款方式、付款时间等进行了明确约定，但因双方在签订《认筹书》时涉案房屋没有取得预售许可证，双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预定单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。事实上，双方在《认筹书》第三条中更是明确约定”甲方在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同乙方签署正式的《商品房买卖合同》。由此说明双方通过该条约定进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本案双方签订的《红星恒美艺术家居（建材）生活之城认筹书》的性质为预约合同。
二、双方是否存在违约行为及双方签订的《红星恒美艺术家居（建材）生活之城认筹书》是否应当予以解除？根据合同法的相关规定，当事人之间订立、履行合同应当遵循公平原则和诚实信用原则。本案双方签订的《认筹书》系合法有效的预约合同，双方均应履行《认筹书》约定的权利义务。上诉人宁夏恒美投资置业有限公司在与吉芬、梁杨签订《认筹书》并收取30万元款项时未取得房屋预售许可证，其行为本身就违反了相关法律规定，后在房屋具备销售条件时，又未按约履行通知义务，导致双方约定将来签订正式房屋买卖合同的根本目的无法实现，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。上诉人吉芬、梁杨未按照《认筹书》约定时间及金额交付认筹金及预付款，亦构成违约。但从常理推断，吉芬、梁杨作为房屋买受人，在既未收到公司关于签订正式房屋买卖合同的通知，也不能完全掌握《认筹书》所指房屋的确切情况时，其未按期缴纳房款的违约行为不能完全归责于上诉人吉芬、梁杨，宁夏恒美投资置业有限公司应当承担一定的违约责任。另外，本案《认筹书》仅约定了吉芬、梁杨作为买受人的违约责任，并未约定出卖人宁夏恒美投资置业有限公司的违约责任，明显对吉芬、梁杨有失公平。现上诉人宁夏恒美投资置业有限公司在与吉芬、梁杨签订《认筹书》并收取30万元款项后，既未提供证据证明其履行了《认筹书》约定的在房屋具备销售条件时及时通知吉芬、梁杨签订正式房屋买卖合同的通知义务，截止本案诉讼时双方亦未达成房屋买卖的协议。作为买受人吉芬、梁杨，在向宁夏恒美投资置业有限公司交付30万元款项后长达两年的时间内，既未收到公司关于签订正式房屋买卖合同的通知，也未实际占有房屋，在双方约定将来正式签订房屋买卖合同的根本目的无法实现时，其有权要求解除双方签订的《红星恒美艺术家居（建材）生活之城认筹书》。对于上诉人宁夏恒美投资置业有限公司主张继续履行合同及违约损失的诉请，本院认为，预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易，从尊重当事人意思自治原则出发，对于一方拒绝依预约合同之约定签订本约合同的，在法律和事实上都不能强制其继续履行签订本约合同的义务，故继续履行的违约责任形式不适用于预约合同，上诉人宁夏恒美投资置业有限公司要求继续履行合同的诉请不能成立，不予支持。对于违约损失，本院认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。对预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限，具体包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息及另失订约机会之损害等。本案上诉人宁夏恒美投资置业有限公司虽依据《认筹书》的约定主张违约金，但并未提供证据证明其因签订和履行预约合同产生上述费用，且目前房屋仍处于上诉人宁夏恒美投资置业有限公司所有，上诉人宁夏恒美投资置业有限公司并未因本案预约合同的解除而丧失与他人另行订约的机会，故其关于违约金的诉请无事实和法律依据，不予支持。
三、上诉人吉芬、梁杨缴纳的30万元为认筹金还是定金？在合同解除后是否应予返还？认筹金是购房者通过向开发商缴纳购房意向金获得房屋优先购买权和房价优惠的一种方式，本身不具备法律属性和担保、惩罚性质。而定金是为担保合同债权的实现，双方通过书面方式约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的一种方式，通过定金罚则来确保合同的履行。本案上诉人吉芬、梁杨在签订《认筹书》之日向宁夏恒美投资置业有限公司缴纳30万元款项，宁夏恒美投资置业有限公司出具收据一份，载明：”收到吉芬交来购房定金叁拾万元整￥300000”。宁夏恒美投资置业有限公司据此认为该30万元就是双方约定的定金，经审核，虽然收据中载明收到购房定金30万元，但双方并未在《认筹书》中或者通过其他方式约定以定金罚则作为承担违约责任的方式，收取定金的时间与《认筹书》中约定的缴纳认筹金的时间一致，再结合恒美公司与其他购房者在本院同类型案件中均收取30万元的统一做法，应当认定该30万元不具备定金性质，应当是双方为达成本约合同而缴纳的认筹金。根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定：”不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预定性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预定性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人另有约定的，从其约定”。本案双方签订《认筹书》的时间是2015年10月29日，宁夏恒美投资置业有限公司取得涉案房屋预售许可证时间是2015年11月24日，在未取得商品房预售许可证之前向购房人收取认筹金属于违规行为。现双方基于各自利益考虑，致使本约不能订立，在预约合同即《红星恒美艺术家居（建材）生活之城认筹书》解除后，宁夏恒美投资置业有限公司应当向吉芬、梁杨返还30万元认筹金。对于吉芬、梁杨主张的利息损失3600元，因吉芬、梁杨对于本约合同的订立也存在一定的违约行为，且没有提供证据证明其因购买涉案房屋产生相应的损失，对其利息损失的主张不予支持。另外，对于本案5000元保全费，一审判决从双方的违约行为及公平原则出发判决由上诉人吉芬、梁杨承担符合客观实际，上诉人吉芬、梁杨认为其不应承担该项费用的诉请不能成立，不予支持。
综上，上诉人宁夏恒美投资置业有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；上诉人吉芬、梁杨的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《商品房销售管理办法》第二十二条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院(2017)宁0302民初3631号民事判决第一、三、四项，即”一、解除原告宁夏恒美投资置业有限公司与被告吉芬、梁杨签订的《红星恒美艺术家居建材生活之城认筹书》；三、驳回原告宁夏恒美投资置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吉芬、梁杨的其他反诉请求。
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院(2017)宁0302民初3631号民事判决第二项，即被告吉芬、梁杨向宁夏恒美投资置业有限公司缴纳的定金30万元不予返还;
三、上诉人（一审原告、反诉被告）宁夏恒美投资置业有限公司于本判决生效之日起三十日内返还上诉人（一审被告、反诉原告）吉芬、梁杨认筹金30万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46799元，由上诉人（一审原告、反诉被告）宁夏恒美投资置业有限公司负担；保全费5000元，由上诉人（一审被告、反诉原告）吉芬、梁杨负担；反诉案件受理费2927元，由上诉人（一审原告、反诉被告）宁夏恒美投资置业有限公司负担2868元，由上诉人（一审被告、反诉原告）吉芬、梁杨负担59元。二审案件受理费49726元，由上诉人（一审原告、反诉被告）宁夏恒美投资置业有限公司负担49667元，由上诉人（一审被告、反诉原告）吉芬、梁杨负担59元。
本判决为终审判决。
审判长满丽娟
审判员王祺祺
审判员马媛
二〇一八年四月二日
书记员罗升
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《商品房销售管理办法》
第二十二条不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预定性质费用。
符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预定性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。