辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民再8号
申请再审人（一审第三人、二审上诉人）大连树德科技开发有限公司。
法定代表人孙荫棕，系该公司董事长。
委托代理人宋慧芳，辽宁海星律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）李环。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）杜树滨。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）赵志群。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）孙荫棕。
申请再审人大连树德科技开发有限公司（以下简称树德公司）与被申请人李环、杜树滨、赵志群、孙荫棕挂靠经营合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2006年3月9日作出（2006）中民合初字第186号民事判决。树德公司对该判决不服，上诉至本院。本院于2006年7月17日作出（2006）大民合终字第934号民事判决。该判决已经发生法律效力。树德公司对该判决不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2014年12月15日作出（2014）辽立二民监字第16号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人树德公司的法定代表人孙荫棕及委托代理人宋慧芳到庭参加诉讼，被申请人李环、杜树滨及赵志群经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告李环诉至大连市中山区人民法院称，2004年3月，原告与被告树德公司法定代表人孙荫棕、杜树滨以及赵志群订立了一份合同书。合同约定：原告与被告孙荫棕、杜树滨、赵志群共同组建树德公司新世纪分厂（以下简称新世纪分厂），经营钢结构电焊制作业务；新组建的新世纪分厂设厂长一人、副厂长二人、管理人员三人、拟聘生产技术人员10人；采用股份制运作机制，先后通过自愿投资参股，定期结帐分红方法，以最大限度调动大家以厂为家的工作生产的积极性和奉献精神；在合作期间，任何一方不得随意以任何理由单方终止合同，如遇特殊情况，则由股东讨论通过，但只能退回原始股，其他待遇一律取消等条款。合同订立后，原告分别于2004年2月26日、4月30日、7月1日交付股金19,500元、20,000元、25,500元，共计65,000元，由第三人暂收。原告交付股金后，分厂一直未设立，导致原、被告合同无法履行。现原告诉至法院，请求依法判决：1、解除原告与被告孙荫棕、杜树滨、赵志群订立的合同；2、第三人返还原告股金65,000元，并承担逾期付款利息2,372元。
被告孙荫棕辩称，原、被告四人订立合同，并在上面签字确认，合同是四个人的真实意思表示，合同约定要成立新世纪分厂，主要是铆焊，即我们根据图纸买料加工给对方，当时约定原告为物资副厂长。同时约定该分厂不注册，只是挂靠公司，即四人合伙以第三人名义干活，四人单独核算，投入资金由第三人代管，约定由赵志群揽活。现在各方已经履行合同，但利润没有分配，也没有进行清算，对此，有新世纪分厂的会计帐簿为证，故我不同意解除合同，不同意原告的诉讼请求。
被告杜树滨辩称，同意原告的诉讼请求。
第三人树德公司辩称，第三人同意被告孙荫棕的答辩意见，因为新世纪分厂没有账户，原、被告交的股金由第三人代管，且原、被告签订合同后，已经开始经营活动，使用了原、被告的股金，至2004年8月，原、被告暂存在第三人账户的款项余额为52,047.53元。
大连市中山区人民法院（2006）中民合初字第186号民事判决查明，2004年3月，原告与被告孙荫棕、杜树滨、赵志群订立了一份《合同书》。合同约定：原告与被告孙荫棕、杜树滨、赵志群共同组建新世纪分厂，挂靠树德公司，经营钢结构电焊制作业务。经营方式采用股份制运作机制，通过自愿投资参股，定期结帐分红方法。财务管理采用建立完备的财务账目，专人专管，重大支出费用共同研究决定，日常各项费用支出由管理副厂长一支笔签字报销的办法。在合作期间，任何一方不得随意以任何理由单方终止合同，如遇特殊情况，则由股东会讨论通过，但只能退回原始股，其他待遇一律取消等条款。合同签订后，树德公司与大连港机械厂签订一份《房屋租赁合同》，2004年6月21日树德公司向大连港机械厂支付租金13,000元。原告于2004年3月26日向树德开发公司交付股金19,500元，4月30日向树德公司交付股金20,000元，7月1日向树德公司交付股金25,500元，共计65,000元。原告交付股金后，新世纪分厂一直未正式成立，未领取营业执照，也没有自己公章及相关印鉴。2004年6月8日，树德公司退给李环股金3000元。2004年10月28日，树德公司委托原告和被告杜树滨到大连诚鑫冶金机械制造有限公司索要加工费。原告和被告杜树滨要回加工费65,785.90元未及时返还树德公司。树德公司来法院起诉，要求原告和被告杜树滨返还加工费，大连市中山区人民法院（2005）中民合初字第2371号判决书判决李环和杜树滨将该款返还树德公司。树德公司将该款作为营业收入记入会计帐。2005年12月27日，原告以新世纪分厂一直未正式成立，导致原、被告签订的合同无法履行为由诉至法院。请求依法判决：1、解除原告与被告孙荫棕、被告杜树滨、被告赵志群签订的合同；2、判令树德公司返还原告股金65,000元，并承担逾期付款利息2,372元。
大连市中山区人民法院（2006）中民合初字第186号民事判决认为，原、被告各方当事人订立的《合同书》，当属合伙协议，系各方当事人真实意思的表示，符合法律的规定，该合伙协议有效。依照《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。原、被告各方当事人签订协议后，没有按法律规定办理相关的登记手续，成立挂靠于树德公司的新世纪分厂，依法应确认新世纪分厂未成立。从原、被告各方当事人签订合同开始到原告起诉之日，时隔20个月，合伙企业新世纪分厂没有成立，原告要求解除该合伙协议，应予以支持。被告孙荫棕及树德公司关于新世纪分厂虽未正式成立，但其挂靠于树德公司进行了经营的抗辩，不能成立。其一、被告孙荫棕及树德公司提供的会计凭证封皮载明的单位名称是树德公司，非新世纪分厂，故被告孙荫棕及第三人树德公司提供的该会计凭证不能认定为新世纪分厂进行经营活动的证据；其二、大连市中山区人民法院（2005）中民合初字第2371号判决书确认：原告李环和被告杜树滨在大连诚鑫机械制造有限公司处结算的65,785.90元系树德公司的加工费。被告孙荫棕及树德公司提供的树德公司的“资金一览表、支出明细”等8份证据，证明该笔款项记载在树德公司的帐目中。因此，被告孙荫棕及树德公司以此作为新世纪分厂成立并进行了经营活动的抗辩理由，证据不足，法院不予支持。关于原告李环要求树德公司返还股金65,000元，并承担逾期付款利息一节，根据原、被告各方当事人订立的合同书的约定，原、被告各方当事人投入的股金系成立新世纪分厂的筹备金。原告基于拟成立的新世纪分厂而将该款项暂交给树德公司，以成立新世纪分厂使用。现由于新世纪分厂既未成立亦未进行经营活动，原告又明确表示不再继续履行原、被告各方当事人订立的合同书，要求树德公司返还收取的股金，应予以支持。但因树德公司已经退给原告3000元股金，故应返还62,000元。据此判决：一、解除原告与被告孙荫棕、杜树滨、赵志群2004年3月订立的《合同书》；二、树德公司自判决生效后10日内返还原告股金62,000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费2,580元（原告已预付），由树德公司负担。
宣判后，树德公司不服，向本院提起上诉称，上诉人不是合伙人，被上诉人对上诉人的请求应另案处理。上诉人不应按一审判决结果向被上诉人李环返还出资。
本院（2006）大民合终字第934号民事判决查明的事实与大连市中山区人民法院（2006）中民合初字第186号民事判决查明的事实一致。另查明，上诉人在本院二审时称：被上诉人李环和杜树滨于2004年12月追回的款不是上诉人企业的款，而是合伙企业正常经营的款。还查，上诉人在一审时曾称：因合伙企业没盈利，四名合伙人曾于2004年8月共同对合伙企业进行了清算，被上诉人李环、杜树滨等对此辩称予以否认。上诉人在一、二审时均未提供清算的相关证据。再查，在本案一、二审时，上诉人称：合伙企业的重大支出的票据均由被上诉人杜树滨等人签字。被上诉人杜树滨等人辩称：其曾受上诉人的委托为上诉人追款和购物等，而不是为合伙企业所为。因为合伙企业没有成立，故不存在上诉人所述事实。
本院（2006）大民合终字第934号民事判决认为，从本案现有的证据来看，上诉人所称的合伙企业未依法成立，原审对此节事实的认定是正确的。关于合伙企业是否实际经营一节，该判决认为，上诉人关于已实际经营的辩称不应采纳。因为：一、上诉人提供的相关凭证系上诉人自己所记，且上诉人的法定代表人系合伙人之一，与本案有利害关系，故不能认定为合伙企业进行经营活动的证据。二、原审法院（2005）中民合初字第2371号生效判决书已经确认了相关事实。在（2005）中民合初字第2371号返还财产纠纷一案中，上诉人当时以原告的身份起诉李环和杜树滨，要求其返还已收取的外欠加工费。该加工费正是上诉人在二审提供的上诉人公司资金一览表、支出明细等证据项下记载的款项。当时李、杜辩称该款为合伙人的加工费，不应返还。原审将该款项认定为李环、杜树滨受上诉人委托向大连诚鑫机械制造有限公司追索的加工费，而不是合伙经营所得款。三、上诉人诉称前后矛盾，违反了诚实信用原则。上诉人在原审（2005）中民合初字第2371号民事案中诉称被上诉人李环、杜树滨追回的款项系上诉人自己的加工款，而在本院二审时又改称该款系合伙企业经营的加工费，该诉称前后矛盾，违背了诚实信用原则，理应承担不利的法律后果。鉴于被上诉人李环、杜树滨均要求解除合伙合同，被上诉人赵志群亦未提出异议，且合伙合同中的企业挂靠条款又不被现行法律、法规所允许的实际情况，原审判令解除合伙合同是正确的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,580元，由上诉人树德公司承担。
树德公司申请再审称，申请人与被申请人是合伙经营关系，虽然合伙企业没有经过工商登记，但是已实际出资，实际经营。大连市中级人民法院（2012）大审民中再字第31号民事判决已经发生法律效力。该案与本案事实相同，案由和当事人相同。该案已认定四人合伙开始经营，故李环要求返还出资的诉讼请求不应得到支持，故请求法院依法改判。
被申请人孙荫棕同意树德公司的再审申请。
被申请人李环、杜树滨及赵志群经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，也未提供书面答辩意见。
本院再审查明的事实与大连市中山区人民法院（2006）中民合初字第186号民事判决查明的事实一致。
另查明，2004年3月杜树滨、李环、赵志群及孙荫棕四方当事人签订的《合同书》还约定：“…二、经多次考察研究，决定暂租赁大连港机修厂1号车间（200平方米）为生产加工现场…”。树德公司与大连港机械厂签订的《房屋租赁合同》约定的租赁房屋为“大连港机械厂区内一车间厂房中的一部分…建筑面积为贰佰平方米…”，用途为“铆焊加工”，杜树滨在该合同的经办人处签字。
再查明，树德公司在本院（2012）大审民终再字第31号案件审理期间提供了三份各自独立核算的会计账册，即树德公司、树德公司金州分厂和树德公司机械加工厂的会计账册。在树德公司机械加工厂会计账册明细中有作为会计主管的杜树滨签字，在其他二份会计账册明细中没有杜树滨签字。同时，树德公司还提供了录音证据，该证据显示四方当事人在《合同书》约定的钢结构电焊制作业务已经经营。本院（2012）大审民终再字第31号民事判决已认定四人合伙已经开始经营。
本院再审认为，申请人与被申请人签订协议后，虽未按法律规定办理相关的登记手续，但申请人已按照《合同书》的约定，与大连港机械厂签订了《房屋租赁合同》，约定租赁的房屋即为“大连港机械厂区内一车间厂”，同时合伙人之一的杜树滨在经办人处签字。由此可以看出四人合伙已经开始经营。且，在杜树滨诉树德公司、孙荫棕、李环、赵志群挂靠经营合同纠纷一案中，本院生效的（2012）大审民终再字第31号民事判决已经认定四人合伙开展的电焊业务已经进行了经营。故，本院对四人合伙已经开始经营的事实予以确认。根据合伙期间各合伙人“共担风险、共享利润”的原则，在未对合伙的债权债务进行清算以前，李环要求返还出资的诉讼请求不应得到支持。申请再审人的再审请求成立，原审判决应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2006）大民合终字第934号民事判决及大连市中山区人民法院（2006）中民合初字第186号民事判决；
二、驳回李环的诉讼请求。
一审案件受理费2,580元，二审案件受理费2,580元，合计5,160元，由李环负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙利颖
审 判 员 王 亮
代理审判员 祝 贺
二〇一六年六月一日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国合伙企业法》
第五十一条合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。
退伙时有未了结的合伙企业事物的，待该事务了结后进行结算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。