湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第00507号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司武汉市新洲支公司。住所地：武汉市新洲区齐安大道。
代表人姚福洲，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）占轶。
被上诉人（原审被告）朱新武，司机。
被上诉人（原审被告）曾喜贵，司机。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市新洲支公司（以下简称财保新洲支公司）为与被上诉人占轶、朱新武、曾喜贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2014）鄂麻城民一初字第01545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成由审判员杨华担任审判长、审判员涂建锋、张敏参加的合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：2014年7月19日11时50分许，朱新武驾驶鄂A×××××号重型货车沿麻城市东浦路自北向南行驶，行驶至格林国际城处与占轶驾驶的鄂J×××××号摩托车相撞，造成占轶受伤、摩托车受损的交通事故。该交通事故经麻城市公安局交通警察大队认定：朱新武承担此次事故的全部责任，占轶无责任。占轶受伤后即被送往麻城市人民医院进行治疗，并于当日转至华中科技大学同济医学院附属协和医院进行救治。于2014年8月15日出院，期间共计用去医疗费170909.58元，占轶所受之伤经黄冈楚剑法医司法所鉴定，鉴定意见为“被鉴定人右上肢损伤伤残程度为V（5）级，左下肢损伤伤残程度为X（10）级，伤残赔偿指数为62%；后期治疗费预计在15000元左右（或据实结算）；误工休息时间为120日；护理时间为60日（护理人数1人）。占轶的残疾辅助器具费用经湖北省康复辅具技术鉴定中心鉴定：需装配国产普通适用型上臂假肢，目前售价30728元，假肢适用年限是三年一个的更换周期；每个更换周期内，假肢的维修费用为假肢价格的10%-20%；初、再次装配假肢及功能训练时间分别为30天、20天；假肢的更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算。占轶为上述鉴定共计花费鉴定费2725元。2014年10月14日，占轶安装上臂假肢，共计花费41693元。朱新武驾驶的鄂A×××××号重型货车的车主为曾喜贵，该车辆在财保新洲支公司投保了交强险，保险期自2014年5月9日零时起至2015年5月8日24时止，第三者责任险保额为1000000元且不计免赔，保险期自2014年5月10日零时起至2015年5月9日24时止，本次事故发生在保险期内。事故发生后，曾喜贵向占轶支付了医疗费69800元。
另查明，占轶为城镇居民，本次事故之前，占轶在麻城市蓝盾押运有限公司工作，月工资为3060元。
原审认为，麻城市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：朱新武在此次事故中承担全部责任，该事故认定书事实清楚、定责准确，予以采信。朱新武作为机动车驾驶员，应当对占轶的损失按照本次事故的过错程度承担全部的赔偿责任，但由于朱新武系曾喜贵雇请的司机，其是在从事雇佣活动中致占轶受伤，故曾喜贵应当对占轶的损失承担连带赔偿责任。本案中朱新武驾驶的车辆在财保新洲支公司投保了交强险，且事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的、由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照过错承担赔偿责任。”故财保新洲支公司应当在交强险赔偿限额内对占轶的损失进行赔偿，对于超出交强险的部分因肇事车辆在财保新洲支公司还投保了商业第三者责任险，故财保新洲支公司还应当在1000000元的保险额范围内对占轶承担赔偿责任。对于超出交强险和商业第三者责任险的损失由朱新武和曾喜贵连带赔偿。占轶的诉请损失中：医疗费、后期治疗费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费证据充分、于法有据，予以支持；残疾辅助器具费用、更换周期和赔偿期限有鉴定意见证实，故予以支持；住院伙食补助费因占轶没有提交能证明其首次安装假肢住院11天及后期安装假肢需住院的证据，故对其诉请的住院伙食补助费只应按其住院的27天计算，为1350元（27／天×50天）；对于诉请的护理费，按其住院期间伤情，应按2人计算，计算标准按居民服务业工资计算应为3847.76元（26008／年÷365天×27天×2人），出院后的护理费计算符合法律规定，本院予以支持，为4275.29元（26008元／年÷365天×60天）；误工费应当分别计算，自其受伤之日至定残前一日止的误工时间为82天，按其受伤前月平均工资3060元计算，其金额应为8364元，后期更换假肢的误工费的误工时间应计算首次更换的功能训练时间30天和后期更换的300天（更换15次，每次功能训练时间20天），故后期的误工费计算时间应为330天，计算标准按照其受伤前的月平均工资3060元计算，后期误工费应为33660元；精神损害抚慰金结合受诉地法院的经济水平、侵权人的过错程度和受害者的伤残程度以及其精神状况，本院酌定为30000元。综上，占轶因本次交通事故造成的损失应为：医疗费（含后期治疗费）185909.58元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、护理费8123.05元、误工费42024元、残疾赔偿金284034.4元、残疾辅助器具费502613元、残疾用具维修费98329.6元、鉴定费2725元、交通费592.5元、精神损害抚慰金30000元，合计为1157501.13元，上述损失应由财保新洲支公司在交强险内赔偿120000元，在商业第三者责任险内赔偿1000000元，超出保险责任限额的37501.13元，由朱新武、曾喜贵承担连带责任。遂判决：一、财保新洲支公司在交强险内赔偿占轶各项损失120000元，商业第三者责任险内赔偿占轶各项损失1000000元，朱新武和曾喜贵连带赔偿占轶各项损失37501.13元；占轶在获得上述赔偿款后，立即返还曾喜贵先行支付的医疗费69800元；二、驳回占轶的其他诉讼请求。
上诉人财保新洲支公司不服原审法院作出的上述判决，提出上诉称：1、护理费计算错误。法医鉴定的护理时间为60日护理人数1人，该鉴定是针对被上诉人占轶整个伤情、住院情况作出的，而不是针对其出院后情况的判定，法医鉴定并没有说出院后护理时间60日，按1人计算。一审判决认定住院期间27天按2人护理属于认定错误。2、误工费计算错误。本案中被上诉人因交通事故导致伤残，误工费应计算到定残前日，误工时间应为82天，因此定残后不应该再额外计算误工费，原审认定后期更换假肢300天的误工费有误。3、医疗费按保险合同约定应扣除20%非医保费用。4、残疾辅助器具费过高。残疾辅助器具费实际发生的金额只有41693元，其余的虽然进行了鉴定，但并没有实际发生，残疾辅助器具费也并不是必然会发生的费用，日后是否实际发生也不一定。因此上诉人认为只应认定41693元的残疾辅助器具费，其余的费用应该在实际发生后再行主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理最长时间不超过期限20年，故残疾辅助器具费也只应按最长不超过20年时间计算。残疾辅助器具维修费鉴定的意见是10%-20%，虽然被上诉人占轶主张按20%，但上诉人认为应按10%，一审判决没有按照公平原则，全部按20%计算有失公平。综上，上诉人认为一审判决认定损失金额过高，缺乏法律依据和证据支持，请求二审法院予以改判。
被上诉人占轶、朱新武、曾喜贵在法定期限内未予答辩。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：
一、占轶护理费计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年”。因占轶未提供其住院期间系二人护理的证据，参照黄冈楚剑法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，占轶的护理时间为60日（护理人数1人），依上述规定，占轶住院期间护理费应按1人护理计算，原审按2人计算其护理费有误，应予纠正。占轶的护理时间计算至其恢复生活自理能力时止，则应包括其住院天数以及其出院后恢复生活自理能力所需要的时间。因占轶住院27天，其出院后恢复生活自理能力所需的时间鉴定机关也已出具了明确意见，参照该意见，则占轶的护理时间共计87天（27天＋60天），原审计算占轶的护理时间并无不当，应予支持。综上，占轶的护理费应计算为6199.17元（26008元／365天×87天）。
二、占轶定残之后的误工费是否应予计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。依上述规定，占轶误工费的计算应定残日前一天，因其受伤前月平均工资3060元，故其误工费应计算为8364元（3060元／30天×82天）。原审已经按上述规定计算占轶的误工费并无不当，应予支持。但原审又另行计算了占轶在定残之后更换假肢的误工费，不符合上述法律规定，应予纠正。同时定残后更换假肢必然导致一定的误工时间，但因其并未实际发生，故本院不予支持。
三、占轶的医疗费是否应扣除20%的非医保费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。依上述规定，财保新州支公司对占轶的医疗费有异议，认为占轶的医疗费应按保险合同约定扣除非医保用药，则财保新州支公司应承担相应的举证责任。因财保新州支公司未能举证证实占轶的医疗费部分哪些属于非医保用药，故其应承担举证不能的法律后果，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、占轶残疾辅助器具费的计算问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。占轶由于伤残更换假肢的是其身体所需，原审依上述规定参照湖北省康复辅具技术中心司法鉴定意见书的意见计算占轶的残疾辅助器具费并无不当，本院予以支持。上诉人财保新洲支公司上诉称残疾辅助器具费应按实际发生的费用计算的理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人提出的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理最长时间不超过期限20年，要求残疾辅助器具费也只应按最长不超过20年时间计算，因上述规定系对护理期限的规定，并不适用于残疾辅助器具费的更换次数，原审根据鉴定机关出具假肢的更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算的意见，计算残疾辅助器具费的更换次数并无不当，本院予以支持。残疾辅助器具维修费的鉴定意见为假肢价格的10%-20%之间，原审法院根据实际情况酌情考量按20%计算并无不当，应予支持。
本院确认占轶的损失为：医疗费（含后期治疗费）185909.58元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、护理费6199.17元、误工费8364元、残疾赔偿金284034.4元、残疾辅助器具费502613元、残疾用具维修费98329.6元、鉴定费2725元、交通费592.5元、精神损害抚慰金30000元，合计为1121917.25元。上述损失应由财保新洲支公司在交强险内赔偿120000元，在商业第三者责任险内赔偿1000000元，超出保险责任限额的1917.25元，应由朱新武、曾喜贵承担连带责任。
综上，原审判决部分有误，应予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省麻城市人民法院（2014）鄂麻城民一初字第01545号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市新洲支公司在交强险内赔偿占轶各项损失120000元，商业第三者责任险内赔偿占轶各项损失1000000元，朱新武和曾喜贵连带赔偿占轶各项损失1917.25元；占轶在获得上述赔偿款后，立即返还曾喜贵先行支付的医疗费69800元；
三、驳回占轶的其他诉讼请求；
四、上述金钱给付义务限各义务人于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15670元，由占轶负担2670元，由朱新武、曾喜贵负担13000元。二审案件受理费15760元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市新洲支公司负担13000元，由占轶负担2670元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一五年八月六日
书记员 熊方栋