中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4874号
上诉人（原审原告）爱丽思欧雅玛株式会社，住所地日本国宫城县仙台市青叶区五桥2丁目12番1号。
法定代表人大山健太郎，董事长兼总经理。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡朋娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人王雪蔚。
上诉人爱丽思欧雅玛株式会社（简称爱丽思株式会社）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9513号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第7892229号图形商标，其申请人为爱丽思株式会社，申请日期为2009年12月7日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2010年12月28日初步审定公告后，指定使用的商品为国际分类第11类的“怀炉、小型取暖器、一次性小型取暖器（可贴于衣物上）、暖足器（电或非电）、电热毯、照明器械及装置、加热装置、充填化学物质的非医用发热贴（非电）、便携式取暖贴片（非电）（可贴于衣物上）”。
引证商标为第7861969号图形商标，其申请日期为2009年11月26日，经商标局于2011年3月28日核准注册后，核定使用在第11类的“灯、电炉、冰柜、通风柜、炉条、水暖装置、太阳能集热器、水消毒器、小型取暖器、打火机”商品上。现商标注册人为施建英，商标专用权自2011年3月28日至2021年3月27日止。
针对被异议商标，王雪蔚在法定异议期内向商标局提出异议申请。商标局经审理后作出（2012）商标异字第35699号裁定（简称第35699号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
王雪蔚不服第35699号裁定，于2012年7月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，请求不予核准被异议商标注册,其复审的主要理由为：1、被异议商标图形是王雪蔚拥有著作权的美术作品，被异议商标的申请注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定；2、被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
2014年2月11日，商标评审委员会作出商评字[2014]第6658号《关于第7892229号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册未侵犯王雪蔚的在先著作权与在先外观设计专利权。依据商标法第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在原审诉讼过程中，爱丽思株式会社对被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反商标法第二十九条的规定没有异议，仅认为引证商标属于恶意抢注，已对其提起连续三年未使用撤销申请，请求中止本案审理。
北京市第一中级人民法院认为，爱丽思株式会社对被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反商标法第二十九条的规定没有异议，予以确认。至本案审理时，引证商标仍为在先有效商标，可以作为评判被异议商标能否核准注册的依据，爱丽思株式会社要求对本案中止审理缺乏事实和法律依据。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回爱丽思株式会社的诉讼请求。
爱丽思株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为:一、引证商标已在除“小型取暖器”以外的商品上被撤销，在这些商品上的注册已不能构成被异议商标获得注册的障碍。二、针对引证商标的无效宣告程序正在审理中，请求法院在无效宣告裁定做出后再审理本案。
商标评审委员会、王雪蔚均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有被异议商标和引证商标档案、第35699号裁定、被诉裁定、异议复审申请书、证据材料以及当事人陈述等在案为证，本院依法予以确认。
另查明：二审审理过程中，爱丽思株式会社提交了商标评审委员会于2016年5月9日作出的商评字[2016]第41533号《关于第7861969号图形商标撤销复审决定书》（简称第41533号决定），商标评审委员会决定：维持引证商标在“小型取暖器”商品上的注册，撤销引证商标在“灯、电炉、冰柜、通风柜、炉条、水暖装置、太阳能集热器、水消毒器、打火机”商品上的注册。2016年11月27日，商标评审委员会在2016年第44期（总第1529期）商标公告上，对第7861969号图形商标作出注册商标部分撤销公告，撤销该商标在“灯、电炉、冰柜、通风柜、炉条、水暖装置、太阳能集热器、水消毒器、打火机”核定使用商品上的注册。以上事实，有第41533号决定、商标公告等在案为证。
本院认为：
2013年8月30日修正的商标法已于2014年5月1日施行。鉴于被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”各方当事人均认可被异议商标与引证商标构成近似标志，本院经审查予以确认。
鉴于引证商标在“灯、电炉、冰柜、通风柜、炉条、水暖装置、太阳能集热器、水消毒器、打火机”商品上的注册已被撤销，故引证商标在上述商品上的注册已不构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。至本案审理时，引证商标在“小型取暖器”商品上的注册仍然有效，可以作为评判被异议商标能否核准注册的依据，爱丽思欧雅玛株式会社要求对本案中止审理缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
被异议商标指定使用的“小型取暖器”与引证商标核定使用的“小型取暖器”属相同商品，两者并存容易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在相同商品上的近似商标。此外，被异议商标指定使用的“怀炉、一次性小型取暖器（可贴于衣物上）、暖足器（电或非电）、电热毯、充填化学物质的非医用发热贴（非电）、便携式取暖贴片（非电）（可贴于衣物上）”商品，与引证商标核定使用的“小型取暖器”商品，在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面多有重合，构成类似商品。鉴于被异议商标与引证商标构成近似标志，两者并存于上述类似商品上容易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，被异议商标指定使用在“小型取暖器、怀炉、一次性小型取暖器（可贴于衣物上）、暖足器（电或非电）、电热毯、充填化学物质的非医用发热贴（非电）、便携式取暖贴片（非电）（可贴于衣物上）”商品上，与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。参考《类似商品和服务区分表》，被异议商标指定使用的“照明器械及装置、加热装置”商品分别属于1101、1107类似群，引证商标核定使用的“小型取暖器”商品属于1111类似群，且两者在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面有较大差异，不构成类似商品。即使被异议商标与引证商标构成近似标志，两者并存于上述不类似商品上亦不易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，被异议商标指定使用在“照明器械及装置、加热装置”商品上，与引证商标不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。
在商标评审委员会作出被诉裁定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。商标评审委员会被诉裁定和原审判决虽无不妥，但在引证商标已经部分撤销的情况下，鉴于被异议商标尚未完成注册，商标评审委员会应根据情势变更原则，依据变化的事实作出裁决。
综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但在引证商标在部分核定使用商品上已经被撤销的情况下，商标评审委员会应根据变化后的客观事实就被异议商标是否应获注册重新进行审查。鉴于上述事实发生在商标评审委员会作出被诉裁定之后，本案案件受理费应由爱丽思公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行(知)初字第9513号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第6658号《关于第7892229号图形商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就爱丽思欧雅玛株式会社针对第7892229号图形商标提出的异议复审申请重新作出复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由爱丽思欧雅玛株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 王 瑜