广东省佛山市三水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛三法刑初字第263号
公诉机关佛山市三水区人民检察院。
被告人何某，男，于广东省梅州市，身份证号码：×××6412，汉族，初中文化，无业，住广东省梅州市丰顺县。因本案于2014年9月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
被告人闪某，男，于河南省驻马店市，身份证号码：×××0039，回族，初中文化，无业，住河南省驻马店市泌阳县。因本案于2014年9月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
被告人邱某，男，于广东省梅州市，身份证号码：×××3090，汉族，高中文化，无业，住广东省梅州市丰顺县。因本案于2014年9月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月31日被佛山市公安局三水分局监视居住，2015年1月21日被佛山市三水区人民检察院监视居住，同年4月22日被本院取保候审。
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉（2015）172号起诉书指控被告人何某、闪某、邱某犯开设赌场罪，于2015年4月22日向本院提起公诉。本院在适用简易程序审理过程中，发现本案有依法不宜适用简易程序的情形，遂于2015年5月5日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员林青出庭支持公诉，被告人何某、闪某、邱某到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市三水区人民检察院指控：2014年7月份至9月份期间，被告人何某、闪某结伙在佛山市三水区大塘工业园潦南市场乐宾便利店等多个店铺内设置共计11台游戏机（俗称“老虎机”）供他人赌博，并高额雇请被告人邱某参与对游戏机的经营管理，违法所得共计约人民币44400元。2014年9月25日，民警对三被告人位于佛山市三水区大塘镇平地村某巷某号存放游戏机的仓库进行搜查，缴获游戏机41台、游戏机币42700枚、游戏机零配件及安装、维修工具一批。经鉴定，上述游戏机具有倍率、押分功能，属于具有赌博功能的游戏机。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了相应的证据，并认为被告人何某、闪某、邱某无视国家法律，结伙开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人何某原对起诉书指控的事实及罪名均无异议，后对违法所得金额提出异议。
被告人闪某提出以下辩解意见：1、经营赌博机的违法所得总共只有17000多元；2、扣押的41台游戏机中能用于赌博的只有17、18台左右，另外20多台是报废的；3、我只是负责管理帐目，每月收取2500元的工资，但没有参与经营。
被告人邱某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明：2014年7月份至9月份期间，被告人何某、闪某结伙在佛山市三水区大塘工业园潦南市场乐宾便利店等多个店铺内设置游戏机（俗称“老虎机”）供他人赌博，并雇请被告人邱某参与对游戏机的经营管理，违法所得超过人民币20000元。2014年9月25日，民警对三被告人位于佛山市三水区大塘镇平地村某巷某号存放游戏机的仓库进行搜查，缴获游戏机41台、游戏机币42700枚、游戏机零配件及安装、维修工具一批。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、被告人的供述和辩解及辨认笔录
（一）被告人何某的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2014年7月，我的老乡张某乙打电话问我是否有兴趣到大塘经营老虎机生意，我过来了解一下，从他手上接了一辆车和几十台老虎机，并按照他的吩咐联系了“阿国”（被告人闪某），7月底我还叫了“老三”（被告人邱某）过来帮忙。我们一共摆放了30多台老虎机，但有20台机被公安机关没收了。“阿国”负责管理平时“老三”收回的钱，和我一起到位于三水区大塘镇平地村某巷某号的仓库搬机到外面的商铺摆放；“老三”负责到外面的商铺收钱，也负责去到商铺打开老虎机从里面拿出机币后和商铺老板对数收钱，收到钱后他就把钱交给“阿国”；我平时负责到各个放有老虎机的商铺巡视经营情况，如果要摆机或者换机，我就会和“阿国”去仓库拿老虎机出来摆放到商铺。从2014年7月下旬开始经营至被抓获约两个月，7月份赚了3200元，8月份赚了4万元，9月份赚了1200元。我们只发了每人一个月的工资2500元，剩下的钱用于生活开销花光了。被扣押的结算单总结了我们经营以来的总收入，一共有25张，经清点全部利润总共是17690元，这些已除去交给摆放老虎机档口所需的租金或有些档口的分成和我们日常花费。我们和摆放老虎机的档口达成的协议是赚到的钱一方一半，有的是给300元－400元月租。张某乙当时称先让我自己经营一段时间，如果经营效果好他国庆回来后和我合作经营。
被告人何某辨认出被告人闪某、邱某；辨认出佛山市三水区大塘镇平地村某巷某号出租屋就是其存放老虎机的地点；辨认出佛山市三水区大塘镇永平凤凰岗某某小店、大塘镇永平凤凰岗某某超市、大塘镇永平永安街一无名士多、大塘镇工业园盈达丰宿舍楼某某煲仔饭小店、大塘镇工业园某某纺织有限公司士多店、大塘镇工业园黎木岗五金市场某某小吃店、大塘镇工业园黎木岗五金市场某某烟酒店、大塘镇工业园潦南市场某某便利店、大塘镇工业园潦南市场福盛楼某某烧烤店均是摆放老虎机的位置。
（二）被告人闪某的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：我之前就认识“阿志”（被告人何某），知道他在做老虎机赌博生意。2014年7月底，我就提出和他一起经营老虎机，他答应给我2000元底薪，再加利润8%的提成，后来那个“老三”（被告人邱某）都是他叫过来帮忙的。“阿志”负责管理外面的老虎机，他是我们的老大，他说什么我就跟着做什么，平时他把账单和钱一起交给我，我就只负责管账，其他的都不用管了；“老三”负责在外面管理老虎机和收数。仓库钥匙和摩托车是一个叫“阿辉”的人留下来的，8月份开始由我保管钥匙，我平时是把仓库钥匙和我的摩托车钥匙连在一起放在出租屋大厅的桌子上。“老三”每个月有2000元底薪，有没有提成我就不知道，我知道“老三”自己从收回来的钱中拿过2500元左右作为他8月份的工资。我知道的摆放老虎机的位置有大塘镇永平凤凰岗村3台、大布沙2台、潦南市场金宝山楼下小店1台、永平水店1台，其他的不清楚，还有一些被公安机关没收了。平时摆在外面的老虎机坏掉后没有人修，我就和“阿志”直接把坏机放回仓库了。公安机关扣押的1本记数本和约20多张结算登记表均是放在我和“阿志”一起居住的宿舍抽屉里的，“阿志”叫我把收入数目记下来，但我看见有结算表了就懒得记了，只是在里面夹了几张饭单和加油单。经计算结算单，我们开老虎机的总利润是17690元，已减去给各档口所需的租金或分成。我听“阿志”说给各档口是500元租金，另有些是给10%的提成。
被告人闪某辨认出被告人何某、邱某；辨认出佛山市三水区大塘镇平地村某巷某号出租屋就是其存放老虎机的地点；辨认出佛山市三水区大塘镇永平凤凰岗某某士多店、大塘镇永平凤凰岗某某小店、大塘镇永平凤凰岗某某超市、大塘镇永平永安街一无名士多、大塘镇工业园潦南市场福盛楼某某烧烤店均是摆放老虎机的位置。
（三）被告人邱某的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2014年7月中旬的一天，我通过一个朋友介绍认识了“阿志”（被告人何某），然后“阿志”就叫我过来三水区大塘帮他管理老虎机，每个月给我2500元作为工资，包我食住。我过来后就在大塘帮“阿志”和“阿国”（被告人闪某）经营老虎机生意。“阿志”和“阿国”就带我认识他们已经放有老虎机的士多店或小食店，之后他们就叫我负责去这些点进行对数。每个放有老虎机的点都会在被客人打完机币后打电话给“阿志”或“阿国”，他们就会叫我对数，我对完数后就会用钥匙打开老虎机将老虎机内的机币退出来，店主与我对完数后就会把钱交给我。当我回到潦南市场金宝山出租屋后，就会将收到的钱交给“阿志”或“阿国”，他们收到钱后就由“阿国”登记入帐。平时“阿志”和“阿国”只负责七八个士多店或小食店的管理，因为他们怕我在收钱的过程中会偷钱，所以他们叫我负责的位置都是生意不好的，我负责的位置这一个多月以来一共收到了大约8000元左右，有些已经从中扣除了铺租钱。据我所知“阿志”和“阿国”一共在大塘放有大约10多台老虎机，我只是负责帮他们去对数，老虎机的维修、寻找放机地点或摆放老虎机的事就不用我去的。我一共收取了3500元的工资。“阿志”平时开一辆银灰色小面包车去巡视各摆放点或摆放机，该车只有“阿志”驾驶。
被告人邱某辨认出被告人何某、闪某；辨认出佛山市三水区大塘镇永平凤凰岗某某士多店、大塘镇永平凤凰岗某某小店、大塘镇永平凤凰岗某某超市、大塘镇工业园黎木岗五金市场某某小吃店、大塘镇工业园潦南市场福盛楼某某烧烤店均是摆放老虎机的位置。
二、证人证言及辨认笔录
（一）证人黄某甲的证言及辨认笔录。主要内容：2014年8月24日起，我帮我弟黄某乙看管位于三水区大塘镇黎木岗五金市场的某某烟酒店。2014年8月24日，一名不认识的男子将一台老虎机摆放在店内，并给了我100个老虎机游戏币，要我帮忙卖老虎机游戏币和帮顾客把游戏币换成钱，答应每个月给我500元的场地费，到满一个月才结算。第二天有两名较肥的男子进入店内检查过老虎机，还吩咐我放好老虎机和机币。8月26日晚上有一名男子买了100个游戏币在该老虎机进行赌博，后被警察查获。
证人黄某甲辨认出被告人闪某、何某就是到店内检查老虎机的男子。
（二）证人刘某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年8月26日，我在三水区大塘工业园五金市场某某烟酒店里买了100元的老虎机游戏币进行赌博，后被警察查获。
证人刘某辨认出证人黄某甲就是看店的女子。
（三）证人陈某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年9月11日，有两名不认识的男子征得我同意后将一台老虎机搬到位于大塘永平圩永安街我经营的士多店，后发现机子是坏的不能用，又搬了第二台机过来，并交给我1300个游戏币。过了一个星期的一天，两名男子来到店内和我对数，我把卖游戏币所得42元给了对方，对方又拿走了200个游戏币。9月25日两台老虎机被公安机关查处。
证人陈某辨认出被告人闪某、邱某就是投放老虎机的男子；指认出佛山市三水区大塘永平圩永安街其经营的士多店。
（四）证人罗某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年7月底的一天，一名男子与我商量后将一台老虎机摆放在我位于大塘镇凤凰岗村的某某士多店，并给了我700个游戏币，我不负责盈亏，男子每个月给我500元的管理费。至2014年9月25日被警察查获，我与男子对账两次，共付给男子600元。
证人罗某辨认出被告人邱某就是投放老虎机的男子；指认出其经营的位于佛山市三水区大塘镇凤凰岗村的某某士多店。
（五）证人郭某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年9月18日，有两名不认识的男子来到我经营的位于大塘镇凤凰岗村的某某超市投放一台老虎机供人赌博，并给了我900个游戏币，答应每个月给我300元场地费。至9月25日案发，有三四个人利用过老虎机赌博。
证人郭某辨认出被告人邱某就是投放老虎机的男子；指认出其经营的位于佛山市三水区大塘镇凤凰岗村的某某超市。
（六）证人张某甲的证言及辨认笔录。主要内容：大约在2014年9月16日，有三名男子开一辆银色面包车来到我位于大塘工业园潦南市场的某某便利店，其中一名20多岁的男子抱着一台老虎机跟我说要将机子放在店内给人赌博，获利后提成10%给我，我同意了。第二天他们过来发现机子不能使用，就换了一台机子。之后放老虎机的男子两三天做一次检查维修并和我结账。老虎机摆放了10天，营利约500元。
证人张某甲辨认出被告人闪某、邱某、何某就是维修老虎机的男子；指认出其经营的位于佛山市三水区大塘工业园潦南市场的某某便利店。
（七）证人谢某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年3月中旬，有两名男子来到我经营的大塘潦南市场福盛楼某某水店，强硬地要将一台老虎机放在我店里，并答应每个月付400元月租，获利后提成10%给我，我后来无奈同意他们将老虎机放在烧烤店内。过了几天，两名男子将一台老虎机放在我烧烤店的房间里，并给了我1000个游戏币。可能老虎机放在房间里面没有什么人玩，我一次也没有和客人对过币。
证人谢某辨认出被告人闪某、何某就是摆放老虎机的男子；指认出其经营的佛山市三水区大塘镇潦南市场福盛楼某某烧烤店。
（八）证人康某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年8月的一天晚上，有个男子来到我经营的大塘工业园盈达丰某铺某某煲仔饭店说要摆放老虎机，我不同意，后来有个叫“阿国”的男子对我说如果不摆放就生意难做，我同意后，对方把一台老虎机摆在该店内，并给我300个游戏币，说如果能赚钱就给我300元一个月的租金。平时有一个看机的男子来检查。由于我一直不让客人玩，9月的一天，看机的男子找了他们的老大、“阿国”等人过来骂我说我不卖老虎机币。一个星期后老虎机被对方搬走。
证人康某辨认出被告人邱某就是看机的男子，被告人何某就是经营老虎机人员的老大，被告人闪某就是“阿国”；指认出其经营的佛山市三水区大塘工业园盈达丰某铺某某煲仔饭店。
（九）证人赵某甲的证言及辨认笔录。主要内容：2014年3月份开始在我经营的大塘黎木岗市场某某小吃店摆放老虎机供人赌博。老虎机和游戏币是由两名男子提供的，我负责提供场地和管理，对方每个月支付400元费用，至9月25日共获利2400元。我先后被公安机关查扣过三次，每次摆放一台，查扣后两名男子就再拿一台给我继续摆放。
证人赵某乙辨认出被告人闪某、何某就是摆放老虎机的男子。
（十）证人范某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年7－8月在我经营的大塘镇凤凰岗村某某棋牌室摆放过二次老虎机，老虎机是由两名开面包车的男子送来的，答应每个月给我50元－70元的电费不等，对方还专门安排了一个人到店内负责看管老虎机和卖游戏币。
证人范某指认出其经营的佛山市三水区大塘镇凤凰岗村某某棋牌室。
（十一）证人聂某的证言及辨认笔录。主要内容：我帮店主杨某管理位于大塘黎木岗市场的某某士多店。2014年8月上旬，有两名男子开一辆银色面包车来到店内摆放老虎机赌博，之后三天左右过来收一次钱，每次约有500元。具体事项是与杨四谈的，我不清楚。8月下旬老虎机被派出所收走后就没有了。
证人聂某指认出佛山市三水区大塘黎木岗市场某某士多店。
（十二）证人莫某的证言及辨认笔录。主要内容：有三名男子从2012年5月起租住我位于大塘镇连滘村委会平地村某巷某号出租屋，租金每月400元。该屋平时上锁，我不清楚对方租屋的用途。
证人莫某辨认出被告人闪某、何某就是租住出租屋的男子。
三、检查、搜查笔录
（一）搜查笔录及照片。主要内容：公安人员于2014年9月25日16时25分至16时55分对位于佛山市三水区大塘镇平地村某巷某号的住宅进行搜查，发现该住宅内有老虎机41台、老虎机电路板196块、老虎机其他零配件1批、安装维修工具1批、结算登记表160本，均已扣押。
（二）检查及扣押笔录。主要内容：1、公安人员于2014年8月14日21时0分至21时10分检查聂某经营的佛山市三水区大塘工业园某某士多店，现场查获老虎机一台；2、于2014年8月23日19时30分至19时50分检查范某经营的佛山市三水区大塘镇凤凰岗村某某棋牌室，现场查获老虎机一台；3、于2014年8月26日21时30分至21时40分检查黄某甲经营的佛山市三水区大塘镇黎木岗五金市场某某烟酒店，查获老虎机一台及游戏币一批；4、于2014年9月15日20时8分至20时25分检查赵某乙经营的佛山市三水区大塘工业园五金市场某某小食店，现场查获老虎机一台；5、于2014年9月25日16时30分至16时35分检查陈某经营的佛山市三水区大塘永平圩永安街士多店，现场查获老虎机两台及游戏币1050个；6、于2014年9月25日17时3分至17时14分检查罗某经营的佛山市三水区大塘镇凤凰岗村某某士多店，现场查获老虎机一台及游戏币420个；7、于2014年9月25日15时10分至15时40分检查郭某经营的佛山市三水区大塘镇凤凰岗村某某超市，现场查获老虎机一台及游戏币600个；8、于2014年9月26日14时33分至14时43分检查张某甲经营的佛山市三水区大塘工业园潦南市场某某便利店，现场查获老虎机一台。
（三）扣押清单及照片。主要内容：公安人员从被告人何某处扣押老虎机41台、老虎机电路板196块、老虎机其他零配件1批、安装维修工具1批、结算登记表160本、老虎机币42700枚、计数笔记本1本、结算登记表25张、老虎机1台（正要搬进证人谢某经营的某某烧烤店）、粤E×××××号小汽车一辆；从被告人闪某处扣押钥匙2条；从证人谢某处扣押老虎机币1000个。
四、鉴定意见
佛山市公安局三水分局游戏机认定意见书。主要内容：佛山市公安局三水分局治安管理大队认定，公安机关从位于佛山市三水区大塘镇平地村某巷某号的住宅内扣押的老虎机41台及从被告人何某和其他店铺经营者处扣押的老虎机10台均具有倍率、押分功能。
五、书证
（一）银行帐户开户资料及交易流水帐单，证明被告人何某、闪某的中国农业银行账户于2014年5月1日至2014年9月24日的交易明细。
（二）户籍证明及前科查询情况，证明三被告人的身份情况与上列的一致。
（三）行政处罚决定书、收缴物品清单及照片，证明证人黄某甲、陈某、罗某、郭某、刘某因为赌博提供条件或参与赌博被佛山市公安局三水分局行政处罚，并收缴相关的老虎机和游戏币。
（四）张某乙的户籍材料及车辆信息查询记录。主要内容：粤E×××××号小型汽车登记的所有人是张某乙以及张某乙的身份情况。
六、其他证据材料
（一）抓获经过，证明三被告人的归案经过，三被告人均没有自首或立功情节
（二）公安机关出具的情况说明。主要内容：公安机关未能找到张某乙。
关于三被告人开设赌场的违法所得金额的问题。经审查，本院认为公诉机关指控本案被告人违法所得共计约人民币44400元的证据不足，理由如下：一、本案中扣押被告人的结算登记表有“收”项、“输”项、“租”项、“欠”项，各项代表内容不清楚，而且基本上都是个位数，只有少数是十位数，整个运算过程不清晰；二、被告人何某、闪某按照该结算登记表算出总收金额是17690元，但是被告人何某认为上述金额已除去交给摆放老虎机档口的租金或分成和伙食、房租等日常花费开支，被告人闪某则认为上述金额只是扣除了摆放老虎机档口的租金或分成，由于结算登记表上并没有伙食、房租等内容，应采纳被告人闪某所供述的上述金额只是扣除了摆放老虎机档口的租金或分成的说法；三、被告人应付给各店主的租金是多少并不清楚，被告人何某称和摆放老虎机档口达成的协议有的是赚到的钱一方一半，有的是给300元－400元月租，被告人闪某则称听被告人何某说给各档口是500元租金，另有些是给10%的提成，而证人黄某甲等人则称要么是固定租金，要么是10%的提成，没有证人提到有50%的提成，可见被告人供述与证人证言之间存在矛盾；四、虽然被告人何某供述过2014年7月赚了3200元、8月赚了4万元、9月赚了1200元，但其称一半利润即22000元是分给摆放老虎机的店铺，而被告人闪某供述过2014年7月赚了3万元、8月赚了3万元、9月赚了1万元，两人的供述不相符，且被告人何某、闪某之后均改称所有的收入都以结算登记表为准是17690元，而相关店铺的经营者也未能证实该二名被告人所供述的金额。综上，本案三被告人开设赌场的事实未查清，鉴于被告人何某、闪某均认可按照结算登记表算出总收入金额是17690元，再加上摆放游戏机店铺的租金或提成，本院认定本案被告人开设赌场的违法所得超过2万元，对被告人何某、闪某对于违法所得金额的异议予以部分采纳；被告人的实际支出单据金额或者领取工资数额以及公安机关扣押的游戏机币数额均与被告人的实际违法所得之间的关系不明晰，本院不予认定为被告人的违法所得金额。
被告人闪某认为从佛山市三水区大塘镇平地村某巷某号的住宅扣押的41台游戏机中能使用的实际只有17、18台左右。经审查，上述扣押的游戏机并不在使用状态当中，是否能够使用不属于定罪量刑的法定情节，本院对该事实不予认定，对该辩解意见不予采纳。
被告人闪某另提出其只是负责管理帐目并收取工资，但没有参与经营。经审查，根据被告人何某、闪某、邱某的供述及证人黄某甲等的证言，被告人闪某长期参与犯罪，并起主要积极作用，应认定为主犯，但其在犯罪中的地位、作用稍次于被告人何某，在量刑时予以区别。
本院认为，被告人何某、闪某、邱某无视国家法律，结伙利用赌博机开设赌场，违法所得累计超过2万元，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳；但指控三被告人情节严重缺乏依据，本院不予采纳。被告人何某、闪某、邱某归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邱某在犯罪中起辅助作用，是从犯，且认罪态度好，本院依法对其从轻处罚并适用缓刑。随案移送的老虎机51台、老虎机电路板196块、老虎机配件1批、维修工具1批、老虎机币42700枚、结算登记表160本，是作案工具，予以没收销毁；记数登记本1本、结算登记表25张，予以没收归档；移送的粤E×××××小汽车一辆，虽然用于作案，但未能向登记的所用权人核实该车辆的真正权属人，故本院不作处理。本院根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月25日起至2017年1月24日止。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）
二、被告人闪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月25日起至2016年9月24日止。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）
三、被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限从判决生效之日起计算。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）
四、随案移送的老虎机51台、老虎机电路板196块、老虎机配件1批、维修工具1批、老虎机币42700枚、结算登记表160本，予以没收销毁；移送的记数登记本1本、结算登记表25张，予以没收归档。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄 旭
代理审判员 甘 露
人民陪审员 何丽云
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 杨碧珊