浙江省湖州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙05行终160号上诉人（原审原告）湖州德隆置业有限公司，住所地湖州市北郊小梅口。法定代表人钱凯，该公司董事长。委托代理人贺宝健，浙江海通联合律师事务所律师。委托代理人杨金祥，浙江海通联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖州市国土资源局，住所地湖州市仁皇山新区开元路88号。法定代表人朱仲华，该局局长。出庭应诉负责人叶建新，该局副局长。委托代理人杨帆远航，该局法规处工作人员。原审第三人湖州太湖旅游度假区管理委员会，住所地湖州市太湖路邱城。法定代表人葛伟，该管委会主任。出庭应诉负责人张征红，该管委会副主任。委托代理人方建平，浙江银湖律师事务所律师。上诉人湖州德隆置业有限公司因与被上诉人湖州市国土资源局、原审第三人湖州太湖旅游度假区管理委员会国有土地使用权出让协议一案，不服德清县人民法院（2015）湖德行初字第199号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人湖州德隆置业有限公司的委托代理人贺宝健、杨金祥，被上诉人湖州市国土资源局的副局长叶建新及其委托代理人杨帆远航，原审第三人湖州太湖旅游度假区管理委员会的副主任张征红及其委托代理人方建平到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准同意本案延长审限至2017年4月20日。本案现已审理终结。原审法院审理认定，2010年8月17日，被告湖州市国土资源局发布《国有建设用地使用权拍卖公告》［湖土资告字（2010）20号］载明，经湖州市人民政府批准，市国土资源局定于2010年9月6日上午10：00时，在湖州市招投标中心（凤凰路800号）拍卖宗地编号2010-41号地块国有土地使用权，该宗地位于“湖州市太湖旅游度假区梅西片02-40A地块（东临规划道路，西至太湖路，南至震洲路，北至度假区管委会围墙）”、土地用途及出让年限为“商业用地40年”、出让面积为54452平方米，规划指标要求为“容积率≤0.3”、“建筑密度≤30%”、“绿化率30%”，“起始价5710万元（其中地面建筑物作价5.695万元，连同土地使用权一并出让”，保证金“1142万元”，同时公告，有意竞买者可于2010年8月20日起至2010年9月3日下午16时止，到该招投标中心“领取《拍卖文件》、办理报名手续”，该公告在“有关要求”中明确，“…交地时间为地价款交清后30天内交地。现有旧房建筑面积约3796.72平方米，由土地受让方自行拆除。具体建设要求详见规划部门提供的规划条件”。湖州市规划与建设局于2010年4月26日出具的湖城规330501201000026号《太湖度假区梅西片02-40A地块国有土地公开出让主要规划条件》(以下简称《主要规划条件》)系《拍卖文件》的组成部分，其中所记载的“规划用地性质、规划总用地面积、容积率、建筑密度、绿地率”与上述拍卖公告中的内容一致；也明确了“项目必须经省文物主管部门批复同意后方可组织实施”。2010年9月3日，湖州丰景金属材料有限公司提交的《竞买申请书》中明确“经认真阅读编号为2010-41号地块的拍卖出让文件，我方完全接受并愿意遵守你局国有建设用地使用权拍卖出让文件中的规定和要求，对所有文件均无异议”；该公司同日缴纳1142万元保证金。2010年9月6日上午，被告湖州市国土资源局在湖州市招投标中心拍卖涉案地块使用权，湖州丰景金属材料有限公司以人民币10160万元的最高应价取得涉案地块国有建设用地使用权。经被告湖州市国土资源局申请，浙江省湖州市华信公证处对拍卖现场进行监督，证明拍卖现场活动及拍卖结果的真实、有效性。2010年9月14日，出让人湖州市国土资源局与受让人湖州丰景金属材料有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：3305012010A21128）(以下简称：《出让合同》)。《出让合同》第四条约定，将坐落于“湖州市太湖旅游度假区梅西片（东临规划道路，西至太湖路，南至震洲路，北至度假区管委会围墙”，面积为54452平方米编号“2010-41”宗地出让给受让人；第六条约定出让人同意在2010年11月5日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到的现状土地条件为，“地面旧房建筑面积约3796.72平方米由土地受让人自行拆除，建筑物残值按15元/平方米，计5695万元，一并出让”；第八条约定出让金为人民币10160万元；第十三条中明确的“建筑总面积16335.60平方，建筑容积率不高于0.30；建筑限高12米；建筑密度不高于30%；绿地率不高于30%不低于30%；其他土地利用要求按照湖州市规划与建设局出具的《主要规划条件》（湖城规330501201000026号）实施”；第十六条约定“受让人同意合同项下宗地建设项目在2011年6月1日前开工，在2014年6月1日前竣工”；第十七条约定“出让人允许出让宗地的建设用地使用权登记到新成立的项目公司名下，受让人须按竞买时承诺成立公司，且本合同约定的权利和义务全部由新公司承继”。2010年10月8日，涉案地块进行了定界放样；在已按合同支付涉案宗地出让金、耕地占用税、契税后，2010年11月2日，原告湖州德隆置业有限公司作为涉案宗地受让人湖州丰景金属材料有限公司的涉案《出让合同》权利义务继受人，向湖州市国土地资源局申请提出涉案宗地的土地使用权登记申请；后原告领取了涉案宗地国有建设用地使用权证。原审法院另查明，涉案《出让合同》签订后，湖州丰景金属材料有限公司（后由原告湖州德隆置业有限公司承继）或原告湖州德隆置业有限公司作为合同一方当事人，分别于2010年9月26日与浙江大学城乡规划设计研究院有限公司签订涉“太湖度假区梅西片02-40A地块规划设计方案的”《技术服务合同》（72000元），于2010年12月16日与上海五兹建筑设计咨询有限公司等签订《湖州太湖度假区梅西片02-40A地块设计合同》（1+10+80410.25+52000+10+5=392140.25元），于2011年3月与杭州邑都建筑景观设计有限公司签订涉案地块设计咨询《合同》（99000元），于2011年9月与湖州市城市规划设计研究院签订涉涉案地块“文保报审咨询方案”的《技术合同文本》（30000元），于2012年2月与浙江天和建筑设计有限公司签订《建筑工程设计合同》（156476元）。原告湖州德隆置业有限公司为履行上述合同，已支付的款项合计人民币722616.25元。原审法院又查明，2008年9月28日，浙江省文物局作出《关于湖州邱城遗址保护规划的批复》（浙文物发［2008］238号），同意实施湖州市文物局报送的《邱城遗址保护规划》（2008年7月）；湖州市规划与建设局于2010年4月26日出具的湖城规330501201000026号《主要规划条件》中记载，“02-40A地块位于太湖旅游度假区梅西片，…在省级文保单位——邱城遗址的保护范围内，属南邱城休闲度假区，与南邱城遗址保护区紧密相连，其建设必须符合《邱城遗址保护规划》的要求”，在“十四、其他”中，除要求“1.项目必须经省文物主管部门批复同意后方可组织实施”外，还要求，“5.应先进行总平面及方案设计。委托多家高水平设计单位编制规划方案，方案不得少于两个。须同步编制建筑和景观设计方案，编制深度应满足规划要求，设计方案编制完成后，按要求报送有关文件和图纸，申报审批设计方案；方案设计成果应包括建筑模型和建筑效果图。亮化、景观、室外配套等设计方案应报审。经市规委会批准规划设计方案后，同步编制建筑施工图和景观市政配套工程施工图”；“6.根据房产测绘部门预测建筑面积初核后核发建设工程规划许可证。申领建设工程规划许可证时，须同步提交建筑施工图，并提交经当地城建主管部门审查同意的景观市政配套工程专项施工图”。2011年7月12日，浙江省文物局向湖州市文物局作出《关于省级文物保护单位邱城遗址保护范围内邱城公馆项目设计方案的复函》（浙文物发［2011］193号），内容有“三、应按照《邱城遗址保护规划》的要求，在南邱城城墙遗迹外留出足够的保护区和缓冲区。……四、建议大幅度降低建筑密度，取消贯通的步行道路，取消沿街商业功能，取消地下停车场…”。2013年2月27日，湖州市人民政府向浙江省人民政府上报《关于要求调整省级文物保护单位邱城遗址保护范围及建设控制地带的请示》（湖政［2013］11号），并附“3.邱城遗址保护范围及建设控制地带新调整示意图”等3附件，2014年6月25日，浙江省人民政府作出《关于调整省级文物保护单位邱城遗址保护范围及建设控制地带的批复》（浙政函［2014］63号），同意对邱城遗址保护范围及建设控制地带进行调整。2012年8月27日，原告湖州德隆置业有限公司提出涉“吴越广场（暂用名）”项目的《建设用地开发建设延期竣工申报表》，称“由于浙江省文物局要求对地块进行考古调查勘探，我公司已申请延期至2012年6月1日开工，但由于省文物局考古于2012年8月份结束，且考古结果未知，致使我公司对该土地未能按照约定开发。…特申请延期1年开工，即2013年6月1日前开工，同时竣工日期相应顺延即2016年6月1日前竣工”；同年11月6日，湖州市人民政府办公室下发湖办第176号《抄告单》，同意2013年6月1日前开工，同时竣工日期相应顺延即2016年6月1日前竣工，并免缴违约金。2014年5月13日，原告湖州德隆置业有限公司再次提出《建设用地开发建设延期竣工申报表》，认为“由于文物保护调查，致使我公司一直未取得该地块的实质性开发权，对该地块的延期开工也已经办理过3次。文物调查结果，该地块的实际可建设用地范围与公开出让土地的可建设范围相差甚远，…申请2015年6月1日前开工，同时竣工日期相应顺延即2018年6月1日前竣工”；同年6月25日，湖州市国土资源局作出《湖州市区经营性用地延期开（竣）工申请审批表》（湖土经延审字［2014］第28号），“经办人意见”栏载明，“经审，该宗地项下的建设项目于2013年6月第三次申请延期，经湖土经延审字［2013］第32号批准，同意延期开、竣工，即在2014年6月1日前开工，在2017年6月1日之前竣工。但因省文物局提出对该地块所属区域进行保护区划调整，相关批复仍在办理中，导致该地块项目不能按时开工，致使用地业主再次申请延期开竣工。……拟同意湖土国用（2010）第030516号土地证证载面积项下的建设项目……在2015年6月1日之前开工，在2018年6月1日前竣工”。2015年4月21日，第三人湖州太湖旅游度假区管理委员会向原告湖州德隆置业有限公司作出《度假区梅西片区02-40A地块吴越广场项目补偿方案的回复》，称“…地块出让收入扣除国家和地方税费后返还度假区，返还收入为8421.56万元。2011年7月，项目设计方案报省文物主管部门，并按要求进行勘探，新发现地块内遗存有两段古城墙和一片文化堆积层，导致省文物局无法下达项目审批文件。……2014年6月23日，文保方案已经省政府批复确认，文保区已经划定，只待项目业主报批土地调整规划后便可实施。经规划部门初步认定，文保区内西南侧原规划约500平方米建筑面积可调整至文保区外原规划没有建筑的地块，调整后的建筑面积可达9557平方米。”提出的补偿建议为“一减少建筑面积部分的成本，按土地拍卖成交价计算（按建筑面积单价计算）为（16335.3-9557）/16335.3×10160=4215.87万元。二财务费用。按3-5年期贷款基准利率6.4%的50%计算，时间从土地拍卖支付土地拍卖款的2010年10月计算至2014年6月23日（省政府批准调整之日，44个月），财务成本=4215.87万元×6.4%×50%/12×44个月=494.66万元。三对前期设计所产生费用，度假区管委会按50%的比例给予补偿，具体金额以实际支付凭证为准。2015年9月2日，原告湖州德隆置业有限公司向被告湖州市国土资源局发出《交付土地催告函》，认为“至今，经多次催告后，贵局仍未将满足合同约定的开发条件的土地交付”、“望贵局在收到本土地交付催告函后7日内，将符合合同约定的开发条件的土地交付，逾期仍不交付的，将依法要求贵局承担相应的法律责任”。原告于2015年9月23日，向该院提起本案行政诉讼。原审法院还查明，2007年4月27日，湖州市人民政府办公室作出《抄告单》（湖办第127号），载明“同意太湖度假区土地出让收益分配参照湖州开发区有关政策执行，即：对太湖度假区的土地出让项目（包括通过土地储备中心出让土地），除工业项目外，市政府按总地价5%比例集中，其余土地收益返还太湖度假区。”原审法院认为：一、涉案《出让合同》应属于行政诉讼受案范围。本案是一起国有建设用地使用权受让人因认为出让人未按约定履行国有建设用地使用权出让合同，而提起的行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称：《行政诉讼法》）第十二条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称：《适用解释》）第十一条的规定，因涉案《出让合同》而产生的本案争议，属于行政诉讼受案范围。二、原告湖州德隆置业有限公司提起本案行政诉讼未超过诉讼时效。《适用解释》第十二条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定”。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，起诉人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，且从起诉人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，原告湖州德隆置业有限公司系以被告湖州市国土资源局“未能按合同约定将符合约定的开发条件的土地交付给原告，致使原告履行合同、受让土地的目的不能实现，严重侵害了原告的合法权益”为由，提起的行政诉讼。从在案查明的事实看，原告湖州德隆置业有限公司自订立涉案《出让合同》后，虽知道其取得的涉案宗地因文物保护迟迟未能开工建设，但直至2014年6月25日浙江省人民政府作出《关于调整省级文物保护单位邱城遗址保护范围及建设控制地带的批复》（浙政函［2014］63号），同意对邱城遗址保护范围及建设控制地带进行调整后，才可以明确确定该宗地的实际规划指标要求与《出让合同》之间的差异，至此才能视为其“知道或者应当知道权利被侵害时”。原告湖州德隆置业有限公司于2015年9月提起本案行政诉讼，并未超过诉讼时效。被告湖州市国土资源局与第三人主张原告湖州德隆置业有限公司本案起诉超过诉讼时效，该院不予支持。三、涉案《出让合同》不具有应予解除的法定情形。涉案《出让合同》的订立，符合《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等法律、行政法规与部门规章的有关规定，不具有合同无效或可撤销的情形，依法成立并合法有效。各方当事人对此也无异议。根据《适用解释》第十四条的规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。现原告湖州德隆置业有限公司主张解除该《出让合同》。根据《合同法》第九十四条的规定，具有“因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形”等五种情形之一的，当事人可以解除合同。本案中，原告湖州德隆置业有限公司主张解除的理由是，“被告未能将符合合同约定的开发条件的土地交付给原告，致使原告履行合同、受让土地的目的不能实现，严重侵害了原告的合法权益”。从查明的在案事实看，被告湖州市国土资源局系会同当地城市规划部门制作的涉案地块出让方案，在涉案出让合同内容中也已遵守了该出让方案的有关内容，且按该出让合同的内容，在原告湖州德隆置业有限公司提出涉案地块土地登记的申请后，也为其办理了案涉的国有土地使用权证。原告主张实际交付土地日期应以交地确认书确定的时间为准。该院认为，《国土资源部闲置土地处置办法》第二十二条的规定，国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书应当就项目动工开发、竣工时间和违约责任等作出明确约定、规定。约定、规定动工开发时间应当综合考虑办理动工开发所需相关手续的时限规定和实际情况，为动工开发预留合理时间。因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。本案中，《出让合同》已载明了出让人在2010年11月5日前将出让宗地交付给受让人；也约定受让人合同项下宗地建设项目在2011年6月1日前开工。正是因为该宗地已交付原告，才使得原告有必要以提出建设用地建设延期竣工申请的方式，将开工建设日期自2011年6月起不断推迟，直至2015年6月。原告以本案不存在交地确认书为由，主张被告一直未交付土地，该院不予支持。综上，本案不存在原告主张的因被告湖州市国土资源局违反合同约定，致使原告湖州德隆置业有限公司不能实现合同目的的情形。四、解除涉案《出让合同》有违公平原则。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否解除。本案中，原告湖州德隆置业有限公司迟迟不能开工建设的主要原因，在于涉案地块进行考古勘探并新发现文物，浙江省文物局拟对涉案地块进行保护区划调整所致。根据《中华人民共和国文物保护法》第七条规定，一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。原告德隆置业有限公司取得涉案地块拟开发建设中，对于出现的上述订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，虽然继续履行合同不能完全实现其订立该合同的目的，但文物保护的公共利益应优先于其商业利益。同时，本案中原告在合同订立时已明知涉案地块位于“省级文保单位——邱城遗址的保护范围内”、“项目必须经省文物主管部门批复同意后方可组织实施”，而被告湖州市国土资源局在出让涉案地块前也已会同当地规划部门制定出让地块的规划条件。结合上述因素，该院认为，不予支持原告湖州德隆置业有限公司要求解除涉案《出让合同》的诉讼请求，符合公平原则。五、原告湖州德隆置业有限公司依照公平原则应获得适当补偿。本案中，因保护属于国家所有的文物需要，原告湖州德隆置业有限公司迟迟未能按照合同约定开发建设涉案地块，承担了已经支出的土地出让金的相关利息损失；2014年6月25日浙江省人民政府作出《关于调整省级文物保护单位邱城遗址保护范围及建设控制地带的批复》（浙政函［2014］63号）后，实际允许的建筑面积部分相比涉案《出让合同》会有所减少。被告湖州市国土资源局既是涉案《出让合同》的一方当事人，也是涉案国有土地使用权的法定出让主体，虽未从涉案土地使用权出让金中直接获取收入，但原告支付相关款项依据的是涉案《出让合同》。涉案土地使用权出让金支付后，湖州市人民政府与第三人湖州市太湖旅游度假区管理委员会如何使用分配，系行政机关内部之间调整的事项范围。被告湖州市国土资源局提出的其未获得有关土地出让金、不应作为给付义务主体的主张，该院不予采信。因法律未作明确规定，该院酌情确定被告湖州市国土资源局对原告湖州德隆置业有限公司的利息及规划减少面积损失，应支付的适当补偿数额。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、第六十九条、第七十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条、第十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第二款、第九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、被告湖州市国土资源局补偿原告湖州德隆置业有限公司经规划调整后减少的建筑面积成本人民币4215.87万元（暂按调整后建筑面积9557平方米计算）；二、被告湖州市国土资源局补偿原告湖州德隆置业有限公司已支付的土地出让金部分利息损失1690.64万元（土地出让金10160万元，自约定开工建设之日2011年6月1日起计算至2016年8月31日之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息为人民币33812762元，按50%确定补偿比例）。自2016年9月1日起至判决确定的付款之日止的利息损失，仍按中国人民银行同期同档次贷款利率计算；三、被告湖州市国土资源局补偿原告湖州德隆置业有限公司前期已支付的设计费用40万元。上述款项限本判决生效后60日内履行。不按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告湖州德隆置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币88万元，由被告湖州市国土资源局负担40万元，原告湖州德隆置业有限公司负担48万元。上诉人湖州德隆置业有限公司不服原审法院行政判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实不清。(一)一审判决未就出让合同中的规划条件是否符合控制性详细规划、《邱城遗址保护规划》的要求进行认定。1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、《中华人民共和国文物保护法》第十六条规定，出让土地应当按控制性详细规划提出出让地块的规划条件，而控制性详细规划编制前应会同文物行政部门商定对文物的保护措施并纳入规划。根据《中华人民共和国文物保护法》第十七条规定，该地块出让前应当先经浙江省文物行政部门同意后，方可报湖州市人民政府批准。进而，案涉地块出让前就应当取得文物行政部门对规划条件的确认，并应取得其书面批复。2、被上诉人出让该地块时，明显违背《邱城遗址保护规划》要求的规划条件。根据《关于省级文物保护单位邱城遗址保护范围内邱城公馆项目设计方案的复函》（浙文物发［2011］193号)第二、三、四项，可以明显地看出被上诉人在出让合同中确定的规划条件“建筑密度”、“绿化率”、“容积率”、“建筑面积”等指标，均不符合《邱城遗址保护规划》的要求，故以《邱城遗址保护规划》确定该区块可适当建设一些体量适度、与文化遗产风貌协调的建筑为由，认定设计方案仍需修改、完善。据上，一审判决未就该出让地块的规划条件是否符合控制性详细规划、《邱城遗址保护规划》，以及该控制性详细规划确定前是否征得文物行政部门同意，出让合同中的规划条件是否事前征得文物行政部门的同意等事实进行认定，实属事实认定不清。(二)一审判决对案涉合同未能履行的违约责任认定错误。根据2012年10月16日湖州市人民政府办公室的《抄告单》，可以确定该合同至今未能履行的责任在于被上诉人，该事项已被湖州市人民政府所认定，被上诉人代表市政府签订出让合同，故该认定事项应当视同为被上诉人的自认行为，且被上诉人在一审中亦未提出异议。现一审判决将其认定为不可预见，并认定被上诉人不存在违约行为，进而认定为50%的补偿责任，明显与被上诉人已自认的事实不符，实属事实认定不清。(三)一审判决认定，被上诉人已完成交地，实属事实认定错误。上诉人认为，所谓交地应当分为实际交付和法律虚拟交付。现上诉人办理好土地证，只是法律上的虚拟交付，而实际交地被上诉人并未履行。根据《闲置土地处置办法》规定，实际交付土地应当以《交地确认书》为准，现被上诉人只有产权登记和放样确认书，并无《交地确认书》，且事实上被上诉人至今亦无法将符合合同约定的土地交付上诉人。故，一审判决以“正是因为该宗地已交付，原告才可以提出延期开工，故认定该宗地已交付”，实属事实认定错误。(四)一审判决对《拍卖文件》中“项目必须经省文物主管部门批复同意后方可组织实施”的真实意思，认定错误。上诉人认为，项目必须经省文物主管部门批复同意后方可组织实施，是指项目的设计方案。根据固定资产建设的基本程序，取得土地后，先立项，后依据出让合同中的规划指标编制设计方案报批，进而在该设计方案报批时需取得省文物主管部门同意是符合规定的。但是，设计方案的报批，不是规划条件的报批，规划指标的确定在出让时已是确定的且不可更改的。故，一审判决现以“《拍卖文件》中有项目必须经省文物主管部门批复同意后方可组织实施的约定”为由，认定上诉人同意事先已知规划条件可根据省级文物主管部门批复进行调整，实属认定事实错误。同时上诉人认为，确定出让地块的规划条件是土地拍卖的前提，拍卖地块是实施项目的重要步骤，地块(含规划条件)获得批准后方可实施公告拍卖，被上诉人未依法实施上述步骤，实质是对上诉人的欺诈。(五)一审判决对上诉人的实际支出金额认定错误。上诉人在一审时明确提出上诉人因该宗地实际支出的成本为：土地出让金10160万元，税金(契税、印花税)309.88万元，勘察、设计费用及其他成本费用为450.852725万元。被上诉人在一审时并未对上述费用的实际发生提出异议，上诉人亦提供了相关的证据，且一审判决在证据认定时亦对上诉人提供的证据均表示认可的情况下，现一审判决仅认定上诉人支付了土地出让金10160万元、设计费72.261625万元，实属对上诉人支出金额的认定错误。二、一审判决法律适用错误。(一)一审判决认定案涉《出让合同》不具有应予解除的法定情形，属法律适用错误。上诉人认为，被上诉人存在违反合同约定的情形是肯定的，《出让合同》约定的土地条件“除地面旧房建筑面积约3796.72平方米由受让人自行拆除外，不存在其他任何限制受让人立即开发的限制条件”，而上诉人受让土地后却因地下文物致使规划条件不符合规定不能立即动工开发，即被上诉人未能将符合合同约定的土地交付上诉人；《出让合同》约定的规划指标“建筑面积16335.3平方米”，现根据调整后的规划指标“9557平方米”。进而，被上诉人未能将符合合同约定的土地实际交付给上诉人且经催告后仍不能交付，同时可建建筑面积减少了42%左右，该情形致使上诉人签订合同的目的不能得到实现，亦是显而易见。一审判决前后矛盾，“…虽然继续履行合同不能完全实现其订立该合同的目的，但文物保护的公共利益应优先于其商业利益…”，从中可以看出一审判决实质亦认定继续履行合同会导致上诉人的合同目的不能得到实现。据上，根据《合同法》第九十四条规定，案涉《出让合同》具有法定解除的情形，一审判决认定案涉《出让合同》不具有应予解除的法定情形，属法律适用错误。(二)一审判决认定“不予解除《出让合同》符合公平原则”，是不能成立的。上诉人认为，一审判决以文物保护的公共利益应优先于商业利益为由，在认定了合同目的已不能实现的基础上不予解除合同，无依据。公共利益确优于其他利益，但是本案中枉顾公共利益的是被上诉人，被上诉人明知案涉地块的规划指标存在问题，却仍违法将其拍卖，当《出让合同》不能履行后，又以公共利益为由剥夺上诉人的合法权益，其实质是要上诉人为被上诉人的违法行为买单。上诉人认为，《闲置土地处置办法》第八条、第十二条、第十三条、第二十八条，对因政府行为造成的动工开发延迟的，有着明确的处理标准，政府应承担违约责任，政府可协议有偿收回土地。在法律法规对闲置土地处置没有规定的情况下，该部门规章应当成为闲置土地处置纠纷类判决的参照依据。(三)一审判决对认定“省文物局的规划调整，属当事人在订立合同时无法预见的”，进而适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定，也属适用法律错误。如前所述，案涉土地出让时规划条件是否符合控制性详细规划、《邱城遗址保护规划》，以及该控制性详细规划确定前是否征得文物行政部门同意，出让合同中的规划条件是否事先征得文物行政部门的同意，应当是被上诉人在土地出让时就已完成的工作，被上诉人未依照法律规定执行，是其违法，其应当对违法后果有预见性，不存在无法预见的可能性。一审判决认定“上诉人在订立合同时已明知涉案地块位于省级文保单位邱城遗址的保护范围内，项目必须经省文物主管部门批复同意后方可组织实施，而被上诉人湖州市国土资源局在出让地块前已会同当地规划部门制定出让地块的规划条件”，被上诉人在答辩中亦有同样的表述。上诉人认为，既然被上诉人和一审判决均认为上诉人对案涉地块可能存在规划调整的情形是明知，那么被上诉人是否明知呢？如果被上诉人明知，那么一审判决又有什么依据认定当事人在签订合同时无法预见呢？(四)一审判决认定“上诉人应当依照公平原则获得适当补偿”，实属适用法律错误。上诉人认为，违约责任不是以是否过错划分的，只要一方存在违约行为，就应当向守约方承担约定的违约责任，不存在依据过错程度大小来确定违约责任大小。本案中，被上诉人的违约行为是可以认定的，进而被上诉人应当依照法律规定和合同的约定承担违约责任。在一审中，被上诉人并未要求就违约金数额进行调整，其只是抗辩违约行为本身，且在一审庭审中经法官释明后仍不调整，故就应当依据合同承担违约责任，法院不能主动进行调整。上诉人认为，根据《合同法》第一百零七条规定，违约责任的形式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，但没有补偿的形式。综上所述，一审判决未能查明事实，没有分清责任，适用法律错误，诉讼费的承担也不公正，现上诉人为维护自身合法权益，特依法提起上诉。请求二审法院判决：1、撤销(2015)湖德行初字第199号行政判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人湖州市国土资源局未提交书面答辩意见,在庭审中答辩称,其答辩意见与一审答辩意见一致，尊重一审法院的判决。被上诉人认为，其土地出让的事实清楚，程序到位。上诉人参与土地拍卖前已知涉案地块的规划要求，被上诉人已按出让合同的要求按期交付地块。原审第三人湖州太湖旅游度假区管理委员会未提交书面答辩意见，在庭审中答辩称，其观点与被上诉人的观点一致，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。现有证据表明涉案土地在拍卖前出让方已告知相关方涉案土地的相关情况，包括可能存在文物的情况。在竞拍成功后，出让人已与受让人签订出让合同，出让合同的内容也遵守了出让方的要求，相关方已按出让合同的要求办理相关的权证，涉案土地已实际交付给上诉人，故原审第三人认为，原审判决认定事实清楚，鉴于在土地交付后受让人在开发时向有关文保部门征询开发意见时，文保部门认为涉案土地地下存在相关文物需要予以保护，出现这种情况实属各方都无法预料的。但在案件形成前，就该地块如何开发相关政府部门已有批文，也就是目前是可以开发的。鉴于原审判决认定事实清楚，适用法律得当，原审判决能够成立，据此请求二审法院驳回上诉，维持原判。各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。二审庭审中，各方当事人围绕上诉人湖州德隆置业有限公司请求解除其与被上诉人湖州市国土资源局签订的《出让合同》是否具有事实和法律依据，原审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确等审理重点进行了质证和辩论。本院认为,关于上诉人湖州德隆置业有限公司提出《出让合同》中的规划条件是否符合控制性详细规划、《邱城遗址保护规划》、是否经省文物局批准的问题。第一、根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施”，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部令第39号)第六条“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。前款规定的出让方案应当包括出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、时间和其他条件等”；第七条“出让人应当根据招标拍卖挂牌出让地块的情况，编制招标拍卖挂牌出让文件。招标拍卖挂牌出让文件应当包括出让公告、投标或者竞买须知、土地使用条件、标书或者竞买申请书、报价单、中标通知书或者成交确认书、国有建设用地使用权出让合同文本”的规定，被上诉人湖州市国土资源局的国有建设用地使用权拍卖公告已经明确载明了拍卖涉案国有建设用地使用权的地块编号、土地位置、土地用途及出让年限、出让面积、规划指标要求(容积率、建筑密度、绿化率)等，同时载明“具体建设要求详见规划部门提供的规划条件”。被上诉人湖州市国土资源局出具的《拍卖文件》又明确载明，组成该《拍卖文件》的资料包括：拍卖公告、拍卖(挂牌)出让须知、竞买申请书、报价单、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同(草案)、规划设计条件、出让地块规划红线图、附件及其他相关文件。湖州市规划与建设局的《主要规划条件》系本次拍卖文件的组成部分。经查，拍卖成交确认后，上诉人与被上诉人签订的《出让合同》中所载明的涉案出让国有建设用地使用权的规划指标要求(容积率、建筑密度、绿化率)与《主要规划条件》的内容相一致。被上诉人出让国有建设用地使用权的行为符合法律法规的规定。第二、《中华人民共和国文物保护法》第十六条规定，“各级人民政府制定城乡建设规划，应当根据文物保护的需要，事先由城乡建设规划部门会同文物行政部门商定对本行政区域内各级文物保护单位的保护措施，并纳入规划”，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第一款规定，“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权”。本案中，在涉案国有建设用地使用权拍卖出让前，浙江省文物局于2008年9月28日作出《关于湖州邱城遗址保护规划的批复》，同意实施湖州市文物局报送的《邱城遗址保护规划》。湖州市规划与建设局于2010年4月26日出具了《主要规划条件》。本案系上诉人湖州德隆置业有限公司提出请求解除与被上诉人湖州市国土资源局签订的《出让合同》而形成的诉讼，湖州市规划与建设局作出的涉案地块主要规划条件是否符合控制性详细规划、《邱城遗址保护规划》的要求，不是本案审查范围。第三、根据《中华人民共和国文物保护法》第十七条的规定，“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门同意”，本案中，涉案国有建设用地使用权拍卖出让后，浙江省文物局就湖州市文物局呈报的《关于上报省级文物保护单位邱城遗址环境综合整治规划范围内邱城公馆(暂定名)项目方案设计的请示》作出《关于省级文物保护单位邱城遗址保护范围内邱城公馆项目设计方案的复函》(浙文物发［2011］193号)。上诉人提出“根据《关于省级文物保护单位邱城遗址保护范围内邱城公馆项目设计方案的复函》，可以明显看出《出让合同》中确定的规划条件不符合《邱城遗址保护规划》的要求”，经查，该复函明确指出，《邱城遗址保护规划》确定该区块可适当建设一些体量适度、与文化遗产风貌协调的建筑，但认为该方案还有待进一步的修改、完善，并提出具体意见。故该复函并不能证明《出让合同》的规划指标要求不符合《邱城遗址保护规划》。上诉人的此项上诉理由不能成立。关于原审法院对《拍卖文件》中“项目必须经省文物主管部门批复后方可组织实施”的认定是否正确问题。上诉人认为，“确定出让地块的规划条件是土地拍卖的前提，拍卖地块是实施项目的重要步骤，地块(含规划条件)获得批准后方可实施公告拍卖，被上诉人未依法实施上述步骤”。经查，在涉案国有建设用地使用权拍卖出让前，浙江省文物局于2008年9月28日作出《关于湖州邱城遗址保护规划的批复》，同意实施湖州市文物局报送的《邱城遗址保护规划》。按照湖州市规划与建设局出具的《主要规划条件》中载明“第十四、其他1.项目必须经省文物主管部门批复同意后方可组织实施”的要求，浙江省文物局已对项目设计方案作出批复，即2011年7月12日，浙江省文物局向湖州市文物局作出《关于省级文物保护单位邱城遗址保护范围内邱城公馆项目设计方案的复函》（浙文物发［2011］193号），原审法院认定事实正确。关于被上诉人是否已经完成土地使用权的交付。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条规定，“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十三条第一款规定，“受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书”。本案中，湖州丰景金属材料有限公司于2010年9月6日在湖州市招投标中心以最高价拍得涉案地块国有建设用地使用权，同月14日，被上诉人与湖州丰景金属材料有限公司签订《出让合同》。2010年10月8日，涉案地块进行了定界放样，上诉人对定界放样结果予以确认。在已按合同约定支付宗地出让金、耕地占用税、契税后，2010年11月2日，上诉人作为涉案宗地《出让合同》受让人湖州丰景金属材料有限公司的权利义务继受人，向被上诉人提出涉案宗地的土地使用权登记申请，经审核准予登记发证，同年11月16日，上诉人领取湖土国用(2010)第027577号国有土地使用权证。故涉案地块的国有建设用地使用权已经由上诉人取得，应当认定被上诉人已经交付涉案建设用地使用权。上诉人提出涉案土地使用权的交付应当以交地确认书为准，经查，《闲置土地处置办法》第二十二条第二款规定的“因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准”，系2012年7月1日修订《闲置土地处置办法》时增加的条款。故上诉人以没有交地确认书为由而认为被上诉人未交付土地使用权的主张不能成立。关于违约责任问题。上诉人提出根据2012年10月16日湖州市人民政府办公室《抄告单》，可以确定该合同至今未能履行的责任在于被上诉人，该事项已被湖州市政府所认定。经查，该《抄告单》载明：“鉴于太湖度假区梅西片02-40A地块不能在约定开工时限内按时开工的主要责任不属企业自身原因，经研究，同意该地块项目的开竣工时间在湖土经延审字［2012］第29号审批的基础上顺延一年，即在2013年6月1日前开工，在2016年6月1日前竣工，并免缴违约金”。《抄告单》并未对涉案地块未能按合同约定时间开工的责任作出划分，仅认为主要责任不属企业自身原因，故上诉人认为《出让合同》未能履行的责任在于被上诉人，且为湖州市人民政府所认定的上诉理由不能成立。关于原审判决对上诉人实际支出金额的认定问题。原审法院根据上诉人提供的证明支出勘察设计费用及其他成本的证据，确定支出费用为72.261625万元，并无不当。关于原审判决以“不存在原告主张的因被告湖州市国土资源局违反合同约定，致使原告湖州德隆置业有限公司不能实现合同目的的情形”为由，认定不具备解除的法定情形，是否适用法律错误。《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，经查，在案证据材料表明，《出让合同》设定的涉案宗地的规划指标要求符合湖州市规划与建设局出具的《主要规划条件》，《出让合同》签订后，上诉人履行了支付宗地使用权价款的义务，被上诉人按照合同约定的时间履行了交付土地的义务，上诉人确认了涉案宗地的定界放样并向被上诉人提出土地使用权登记申请，经审核批准上诉人领取了国有建设用地使用权证。故应当认定被上诉人已经按照合同的约定履行了交付土地的义务。在履行交付土地义务上，被上诉人不存在致使上诉人不能实现合同目的的违约行为。故原审法院作出本案不存在被上诉人违反合同约定致使上诉人不能实现合同目的情形的认定正确。关于原审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条及公平原则是否错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，本案中，上诉人受让涉案建设用地使用权后，迟迟不能开工建设的主要原因，在于涉案地块进行考古勘探并新发现文物，浙江省文物局对涉案地块进行保护区划调整所致。上诉人湖州德隆置业有限公司在取得涉案地块使用权后，在进行开发建设中，出现的上述订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，虽然继续履行合同并不能完全实现上诉人订立合同的目的，但按照《中华人民共和国文物保护法》第七条“一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务”的规定，文物保护的公共利益优先于上诉人的商业利益，故上诉人以被上诉人未将符合合同约定的土地交付给上诉人致使其不能实现合同目的为由，请求解除合同的理由不能成立。鉴于上诉人在取得国有建设用地使用权后，由于涉案地块在考古勘探中发现新的历史文化遗存，浙江省文物局对文物保护区划进行了调整，致使该地块实际允许建筑面积相比《出让合同》减少，同时上诉人承担了已经支出的土地出让金的利息损失和实际费用支出，故原审法院根据公平原则，判决由被上诉人对上诉人减少面积的损失及利息损失、实际费用支出给予适当的补偿，亦无不当。综上，上诉人与被上诉人签订的《出让合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律法规的禁止性规定，应确认《出让合同》合法有效。被上诉人湖州市国土资源局通过拍卖出让国有建设用地使用权的行为符合法律法规规定。合同签订后，上诉人履行了支付土地出让金的义务，被上诉人按约履行交付土地使用权的义务，上诉人取得涉案地块土地使用权。上诉人在履行合同约定的项目建设过程中，因出现订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，致使上诉人不能完全实现其订立该合同的目的，但鉴于文物保护的公共利益优先于上诉人的商业利益，原审法院不支持上诉人解除合同的主张，并无不当。由于涉案地块可建设建筑面积减少，原审法院按照公平原则，判决被上诉人补偿上诉人部分出让金、利息损失和实际费用支出，亦无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。上诉人湖州德隆置业有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88万元，由上诉人湖州德隆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汤政强代理审判员  许婷婷代理审判员  彭伟伟二〇一七年四月十日书 记 员  凌烈妮