浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖民终字第435号
上诉人（原审被告）：陈河清。
委托代理人：叶笑茜。
被上诉人（原审原告）：蒋攀。
委托代理人：周锦惠。
委托代理人：李平。
被上诉人（原审被告）：浙江瑞明节能门窗股份有限公司。
法定代表人：董呈明。
委托代理人：叶红。
委托代理人：叶青。
上诉人陈河清与被上诉人蒋攀、浙江瑞明节能门窗股份有限公司（以下简称瑞明公司）健康权纠纷一案，德清县人民法院于2012年7月27日作出（2012）湖德民初字第40号民事判决，上诉人陈河清不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年10月16日组织双方当事人进行了调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月16日，瑞明公司与杭州华辰货运代理部业主陈河清签订门窗运输合同，约定由陈河清承运门窗及相关构件、五金配件，由陈河清负责装车、卸车时的监督和数量清点，并就运费、违约责任等进行约定。合同有效期为2010年10月1日至2011年4月30日止。2011年3月24日，陈河清应瑞明公司要求，指派熊鹤君、罗院兵车辆至瑞明公司运送铝合金门窗成品至海南三亚。在装车过程中，铝合金门窗不慎倾倒，将蒋攀（罗院兵随车人员）压伤。事故发生后，蒋攀被送往就诊，经诊断为重型脑外伤及右胫腓骨骨折，遂进行手术治疗，治疗期间共住院224天。后经鉴定为：左视神经损伤，遗留左眼无光感（盲目5级），构成八级残疾；误工期限10个月。本次事故中，蒋攀的损失有医疗费236342.48元、医疗辅助用品费用924.9元、住院伙食补助费6720元、误工费29367.95元、护理费29367.95元、残疾赔偿金78426元、鉴定费1500元、住宿交通费2000元、精神损害抚慰金15000元，合计399649.28元。瑞明公司已支付194000元。
原审法院审理认为：蒋攀与瑞明公司员工、陈河清在铝合金门窗装车过程中，均未能尽到相应的安全注意义务，故该院确定瑞明公司承担40%赔偿责任，陈河清承担40%的赔偿责任，蒋攀自行承担20%的损失。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决，一、陈河清于判决生效后十日内支付蒋攀赔偿款159859.71元；二、驳回蒋攀其他诉讼请求。一审案件受理费减半交纳3057元，由蒋攀负担1534元，陈河清负担1523元。司法鉴定费1500元，由瑞明公司负担。
上诉人陈河清不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、瑞明公司虽与上诉人之间签订《门窗运输合同》，但上诉人并未指派罗院兵去瑞明公司运输门窗，蒋攀是罗院兵雇佣的驾驶员，上诉人不应对蒋攀在装货过程中的受伤承担责任。二、罗院兵作为蒋攀的雇主在本案中应承担赔偿责任。三、上诉人认为原审法院确定的责任比例不当，瑞明公司至少应承担80%的赔偿责任。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人蒋攀辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人瑞明公司辩称：蒋攀是罗院兵车上随车人员，一起受雇于陈河清，蒋攀在清点门窗数量的过程中受伤，陈河清应当按照法律规定承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，陈河清向本院提交《货运代理协议书》，证明货运部人员运输货物都会有协议，蒋攀受伤但并不能提供《货运代理协议书》故罗院兵和蒋攀运货行为并非受雇于上诉人陈河清。蒋攀代理人质证认为，真实性无法认定而且与本案缺乏关联性，不属于二审新证据。瑞明公司质证认为，《货运代理协议书》相当于出货单，货物装载完毕后，由双方清点数目并签字，该协议书是结算依据。出事当天，货物并未装载完毕，双方不可能清点门窗数目并签《货运代理协议书》，所以《货运代理协议书》不能证明上诉人认为可以证明的事实。本院认为，《货运代理协议书》不属于二审新的证据，且按常理讲应当在货物装载完毕后，才能清点数目，核对重量，由货运双方签字确认，以便货运双方进行结算，上诉人的该举证也不能证明其待证事实，故本院对《货运代理协议书》不作确认。瑞明公司向本院提供1.民事起诉书、民事裁定书各一份，证明瑞明公司对于陈河清的运输费用已经全部支付完毕；2.110出警现场情况登记表、出警情况说明，证明事故发生时，事故现场车辆车号为赣C×××××，熊鹤君驾驶的车辆赣C×××××不在现场。陈河清质证认为，运输费的诉讼和支付问题是真实的，对于派出所的证明没有异议。蒋攀质证后没有意见。本院认为，瑞明公司提供的证据1与本案无关联性，不作确认。提供的证据2，各方当事人均无异议，故本院予以确认。
根据原审期间的证据，结合当事人的陈述，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点问题为：1.罗院兵是否与陈河清存在用工关系，“2011年3月24日，陈河清应瑞明公司要求，指派罗院兵车辆至瑞明公司运送铝合金门窗成品至海南三亚。”的事实是否成立问题；2.各当事人的赔偿责任承担问题。
对于争议焦点1，经查：1.蒋攀在起诉称，经杭州华辰货物代理部陈河清介绍，于2011年3月24日为瑞明公司运送铝合金门窗到海南三亚。2.2011年4月26日，德清县群众来访登记表记载“罗院兵、蒋连顺（蒋攀父亲）反映经杭州货运代理部老板陈阿生介绍，他们3月24日到德清瑞明公司运送铝合金门窗成品到海南三亚，当天装卸货物时发生事故，蒋攀被砸成重伤，目前正在医院治疗，要求协调瑞明公司支付医疗费用。”3.陈河清陈述，其于2011年3月23日，得到瑞明公司通知有一车货物要运到海南三亚，当即联系了罗院兵，因价格协商未妥，生意没谈成。又找到了熊鹤君，签订了货物协议书，3月24日陈河清和熊鹤君到瑞明公司时，罗院兵车辆已在公司，熊鹤君的车停在了罗院兵车的旁边，罗院兵的车辆在装货过程中发生事故。4.德清县公安局武康派出所出具的情况说明载明：2011年3月24日11时05分，110指挥中心接到报警，本所值班民警张海带人到现场出警，出警地点为：浙江瑞明公司。到现场时，发现现场仅停靠一辆车牌为赣C×××××的货车。5.瑞明公司与杭州华辰货运代理部签定有《门窗运输合同》，约定杭州华辰货运代理部责任为：在接到瑞明公司指令后，将瑞明公司所需的车辆派至瑞明公司指定地点装货。杭州华辰货运代理部负责装车、卸车时的监督和数量清点。合同有效时间为：2010年10月1日至2011年4月30日。基于上述确定的事实可以认定“2011年3月23日，瑞明公司有一车货物需运到海南三亚，瑞明公司根据与杭州华辰货运代理部的合同约定通知陈河清，陈河清电话通知了罗院兵时间和地点。第二天，罗院兵、蒋攀、陈河清均到了瑞明公司现场。”陈河清在诉讼中陈述，罗院兵并非其指派，而是瑞明公司自己联系的。对此本院认为，陈河清的主张的该事实不能成立。理由为：1瑞明公司对于2011年3月24日货物发往海南三亚的指令是按照合同约定通知了陈河清。2.瑞明公司和蒋攀及罗院兵均认可是陈河清指派罗院兵的事实。3.陈河清也自认曾电话通知罗院兵的事实（但认为生意没做成）。3.2011年3月24日，罗院兵、陈河清均在现场，而瑞明公司在罗院兵车上装载的货物是运往海南三亚的，对此陈河清应当是明知的，而按照瑞明公司与陈河清合同约定和瑞明公司的通知，承担该笔货物义务的一方应是陈河清，但陈河清并未阻止瑞明公司与罗院兵货物装车行为。而且据蒋攀陈述，其是应陈河清的指令上车清点货物，而后发生事故。陈河清另外也主张“3月24日他和熊鹤君到瑞明公司时，罗院兵车辆已在公司，熊鹤君的车停在了罗院兵车的旁边，装货过程中发生事故。”但是根据德清公安局武康派出所出具的情况说明的记载熊鹤君的货运车辆赣C×××××并不在罗院兵车辆边上，陈河清对于情况说明并未提出异议，本院对于陈河清的陈述不予采信。所以，本院认为，综合案件事实可以认定“2011年3月24日，陈河清应瑞明公司要求，指派罗院兵车辆至瑞明公司运送铝合金门窗成品至海南三亚”的事实。
对于争议焦点2，蒋攀与瑞明公司员工、罗院兵在铝合金门窗装车过程中，均未能尽到相应的安全注意义务，瑞明公司承担40%赔偿责任，罗院兵承担40%的赔偿责任，蒋攀自行承担20%的损失，是合理的。陈河清作为罗院兵的用人单位对罗院兵的侵权行为承担替代赔偿责任，故原审确定陈河清承担40%是正确的。
综上，本院认为，原审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6114元，由陈河清承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 周 勇
审判员 冯杰民
二〇一二年十一月十二日
书记员 贾艳红