湖南省株洲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）株县法刑初字第41号
公诉机关湖南省株洲县人民检察院。
被告人杨某，女，1978年10月7日出生，汉族，湖南省株洲县人，初中文化，无业，住湖南省株洲县洲坪乡。因涉嫌非法经营罪于2014年11月14日被株洲县公安局刑事拘留；2014年11月27日被株洲县公安局取保候审；2015年1月22日被株洲县人民检察院取保候审；2015年6月25日本院依法对其重新取保候审。
被告人杨某甲，男，1976年3月27日出生，汉族，湖南省株洲县人，初中文化，务农，住湖南省株洲县渌口镇。因涉嫌非法经营罪于2013年12月24日被株洲县公安局刑事拘留；2014年1月28日，经株洲县人民检察院决定不批准逮捕；2014年1月29日被株洲县公安局取保候审；2015年1月22日被株洲县人民检察院取保候审；2015年6月25日本院依法对其重新取保候审。
株洲县人民检察院以株县检公诉刑诉[2015]38号起诉书指控被告人杨某、杨某甲犯非法经营罪一案，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，依法由审判员王婧担任审判长，人民陪审员何学知、王政组成合议庭，书记员邓洁担任庭审记录，公开开庭审理了本案。公诉机关湖南省株洲县人民检察院指派检察员谭飞出庭支持公诉，被告人杨某、杨某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
株洲县人民检察院起诉指控：2011年底被告人杨某在广东信宜认识了一个外号叫“大眼”（不详）的男子，并且从“大眼”处在网址为www.111.h366.us的地下六合彩网站获得了一个总账号（asd660）,杨某在这个总账号下注册了10个子账号，杨某发展的下线有胡某某、万某某、夏某某等人，杨某将收受的下线投注金额交给其上线“大眼”，杨某从投注金额中抽取12%的水钱。2012年5月份开始，由被告人杨某甲帮杨某接受下线的投注，杨某甲将下线投注的钱不定期转给杨某，从2012年5月至2013年7月期间，胡某某共转给杨某甲457920元用于购买地下六合彩，被告人杨某、杨某甲获取非法所得5万余元。
案发后，被告人杨某、杨某甲主动到公安机关投案，并如实供述了自己罪行。到案后，被告人杨某退缴非法所得4万元，被告人杨某甲退缴非法所得2万元。
被告人杨某、杨某甲对株洲县人民检察院起诉指控的犯罪事实及罪名均未提出异议。
经审理查明，株洲县人民检察院起诉指控被告人杨某、杨某甲犯非法经营罪的犯罪事实属实，本院予以确认。
另查明，本院委托信宜市司法局和株洲县司法局分别对被告人杨某、杨某甲是否实行社区矫正进行了调查评估，信宜市司法局出具的（2015）信司矫调字9号调查评估意见书，对杨某的评估意见为建议适用社区矫正。株洲县司法局出具的株县司评字49号调查评估意见书，对杨某甲的评估意见为建议适用社区矫正。
证明上述事实的证据有：被告人杨某、杨某甲的户籍证明，银行交易流水，办案说明，证人胡某某、万某某、夏某某、杨某某、陈某某等人的证言，辨认笔录，社区矫正评估意见，被告人杨某、杨某甲亦有供述存卷，且能相互印证，足以认定。
上述证据经庭审举证、质证，被告人杨某、杨某甲未提出异议，上述证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人杨某、杨某甲违反国家规定，非法经营地下六合彩，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关湖南省株洲县人民检察院指控被告人杨某、杨某甲犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人杨某、杨某甲作用相当，不分主从，均以主犯论；被告人杨某、杨某甲自愿认罪，可从轻处罚；被告人杨某、杨某甲在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可减轻处罚；被告人杨某、杨某甲到案后，被告人杨某退缴非法所得4万元，被告人杨某甲退缴非法所得2万元，可酌情从轻处罚；经社区矫正评估调查，对被告人杨某、杨某甲适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。据此，对被告人杨某、杨某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第四十五条、第六十一条、第六十七第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、被告人杨某、杨某甲所退缴的非法所得六万元，予以没收五万元，上缴国库。
（被告人杨某、杨某甲应自判决书生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地公安机关派出所报到。）
上述罚金限在本判决生效后五日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 婧
人民陪审员 何学知
人民陪审员 王 政
二〇一五年七月十六日
书 记 员 邓 洁
附：所引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。