河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四初字第7号
原告:驻马店市天中建筑工程有限公司，住所地驻马店市天中山大道与雪松路交叉口东北角。
法定代表人：杨玉红，该公司经理。
委托诉讼代理人:徐大利、张景亚，河南成盛律师事务所律师。
被告:马得力，男，1975年3月2日出生，汉族，住驻马店市。
委托诉讼代理人:张力，河南华珠律师事务所律师。
第三人:王双建，男，1966年12月20日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
原告驻马店市天中建筑工程有限公司(以下简称天中建筑公司)因与被告马得力、第三人王双建建设工程合同纠纷一案，本院于2015年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天中建筑公司的委托诉讼代理人徐大利、张景亚，被告马得力及其委托诉讼代理人张力，第三人王双建到庭参加诉讼。诉讼中，原告天中建筑公司申请对第三人袁云峰撤回起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
天中建筑公司向本院提出诉讼请求:一、判决马得力返还天中建筑公司多支付的工程款3000000元；二、判决马得力承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:2010年7月27日，天中建筑公司、马得力签订《工程施工内部承包合同书》一份，合同约定，马得力作为项目负责人承包天中建筑公司施工建设项目御锦花园得3号楼、4号楼土建工程、2号楼至4号楼之间的地下车库及降水工程施工建设。马得力在组织施工期间，又将2号楼至4号楼之间的地下车库土建工程承包给王双建施工建设，将2号楼水电工程承包给袁云峰施工建设。施工建设过程中，马得力及王双建、袁云峰以借款方式领取工程款共计46567775元。马得力承包的工程完工后，经鉴定，马得力承包的工程造价为38090217.98元，天中建筑公司多支付给马得力工程款8477557.02元。为维护天中建筑公司的合法权益，特向法院起诉，要求马得力先返还3000000元，对剩余多支付的工程款，天中建筑公司保留继续追诉的权利。
马得力答辩称:1、双方签订的内部承包合同违反法律强制性规定，应认定为无效合同。2、天中建筑公司委托的驻马店市中信工程造价咨询有限公司对御锦花园3#、4#楼、降水及地下车库工程造价鉴定为3800余万元，与实际工程量的造价严重不符，不应釆信。3、马得力承包的工程施工完毕后，多次找天中建筑公司要求结算工程量及按合同支付下欠工程款，天中建筑公司均以没钱拖欠未付，说工程没有整体预算。不存在马得力多领了天中建筑公司840多万的情况。4、天中建筑公司诉称马得力及王双建、袁云峰领走工程款的数额与事实不符，天中建筑公司应以收据上记载的工程款为准。领款都是马得力本人签字，马得力没有委托任何人领款。天中建筑公司起诉的领款有很多不符合事实。5、针对天中建筑公司的不恰当起诉及对事实理由的陈述，马得力已申请对整个工程的造价进行司法鉴定，工程造价应当以司法鉴定结果为准。
王双建述称:王双建的工程款数是按马得力的合同算的，直接从天中建筑公司那领，天中建筑公司现在还欠王双建50多万。
本案当事人围绕诉讼请求分别提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
天中建筑公司提供证据:1、2010年7月27日，天中建筑公司与马得力签订的[2010]03号《工程施工内部承包合同书》，证明马得力作为项目负责人承包御锦花园3号楼、4号楼土建工程、2号楼至4号楼之间的地下车库及降水工程施工建设。2、2011年6月27日，天中建筑公司与马得力签订的[2011]05号《工程施工内部承包合同书》，证明马得力作为项目负责人承包御锦花园3号楼至2号楼中间的地下室施工建设。3、马得力与袁云峰签订的《水电安装施工合同》，证明马得力作为项目负责人将承包的御锦花园3号楼、4号楼水电安装施工工程转包给袁云峰。4、工程结算审查定案单4页，证明建设单位驻马店市中地置业有限公司与施工单位天中建筑公司工程结算审查定案，马得力的工程部负责人杨德林、及水电安装转包承包人袁云峰认可，工程审定价格38090217.98元。5、御锦3号、4号对帐明细16页，证明2013年9月5日支付工程款44762288元。6、付款明细16页，证明支付工程款46567775元明细，2013年9月5日对帐后支付工程款1805487元。7、领款单、借据等收款凭据22页，证明部分支付工程款凭证。8、2014年8月28日，驻马店市中信工程造价咨询有限公司驻中信工程[2014]工鉴字009号《工程造价司法鉴定报告书》，证明马得力承包工程造价38090217.98元。马得力对上述证据质证称:对第一组证据2010年7月27日天中建筑公司与马得力签订[2010]03号《工程施工内部承包合同书》真实性无异议，但该合同是无效合同。名为内部承包协议，实际为全部转包协议。天中建筑公司未提供任何管理服务，收取15%的管理费没有法律依据。天中建筑公司把工程全部转包给马得力，实际取得的管理费和税收应当返还给马得力。对第二组证据2011年6月27日天中建筑公司与马得力签订[2011]05号《工程施工内部承包合同书》真实性无异议，但上面加盖的章是驻马店市中地置业有限公司，发包人或者建设单位不是天中建筑公司，而是驻马店市中地置业有限公司。天中建筑公司收取15%作为管理费没有法律依据，质证意见同第一组证据。第三组证据马得力与袁云峰签订的《水电安装施工合同》，是复印件。袁云峰的说法及证据证明合同是杨忠理安排的，上述水电安装的费用由杨忠理支付给袁云峰，工程内部承包合同把水电单独罗列，不在马得力承包范围内。对第四组证据工程结算审查定案单，由于未提交原件，不发表质证意见。对第五组证据，御锦3号、4号对帐明细，表上有四个人的签字，对签字有异议，最后一页仅有二人的指印，且四个人的身份没有相关证明。上面的科目有些是重叠的。对账单上没有马得力签字的所有款项都应扣除。对第六组证据付款明细列的所有科目，领款单与借款单有重复，付款明细里重复计算了。部分实际收款人不是马得力。不是马得力本人签字的，视为马得力没有收到该笔工程款。收款人很多不是本案的相关人员，不应视为马得力收到工程款。对第七组证据领款单、借据等收款凭据，没有马得力签字，不应视为已支付给马得力的工程款，与本案没有关联性，不应采信。借据和领款单应该有银行转账单据。对第八组证据鉴定有异议，没有通知马得力等相关当事人到场，而且已提出重新鉴定。王双建质证称:对天中建筑公司提供的证据没有异议，天中建筑公司还欠王双建50多万元。签合同是和马得力签的，后来协商按合同工程款从杨忠理处领取。
马得力及王双建未提供证据。
经过质证，对本案事实认定如下:2010年7月27日，天中建筑公司(甲方)与马得力(乙方)签订驻天字[2010]3号《工程施工内部承包合同》一份，合同约定:一、工程概况:建设单位:驻马店市中地置业有限公司。工程名称：御锦花园3#、4#楼。建筑面积：28883平方米。工程地点：驻马店市文明路北段。开工时间：2010年7月10日。合同工期：480天。注：3#楼建筑面积18085平方米，4#楼建筑面积10798平方米。二、施工内容:施工图纸以及图纸会审和变更签证所含内容。三、合同价款及付款方式:1、本工程价款按预算价下浮15%，下浮的15%为公司管理费和税收，竣工后按实际发生预算，主材价格实行签证制度，合同暂按970元/平方米执行。2、本工程无预付款，乙方先行垫资施工，4#楼:施工至地上二层时付总工程款的20%，每施工五层付10%，主体结构验收合格总计付65%（裙楼按70%支付），装饰工程完成一半时付15%，工程竣工时付15%，工程竣工验收合格后总计付97%，下余工程款一年时，无质量问题一次性付清。3#楼:施工至地上二层时付总工程款的15%，每施工五层付10%，主体结构验收合格总计付65%，装饰工程完成一半时付15%，工程竣工时付15%，工程竣工合格后总计就付97%，下余工程款一年时，无质量问题一次性付清。四、管理费及税金:1经甲、乙双方协商，管理费及税金由甲方负责代扣代缴。2、工程质量、建设工期等指标达不到建设单位施工合同要求的罚款均由乙方负责。3、本工程的所有安全设施、职工劳保和福利及大小安全、质量事故因之发生的一切费用均由乙方承担。……。2011年6月27日，天中建筑公司(甲方)与马得力(乙方)签订驻天字[2010]5号《工程施工内部承包合同》一份，合同约定:一、工程概况:建设单位:驻马店市中地置业有限公司。工程名称：御锦花园3#至2#楼中间地下室。建筑面积：约3000平方米。工程地点：驻马店市文明路北段。开工时间：2011年6月27日。合同工期：70天。二、施工内容:施工图纸以及图纸会审和变更签证所含内容。三、合同价款及付款方式:1、本工程价款按预算下浮15%，下浮15%为公司管理费和税收，竣工后按实际发生预算，主材价格实行签证制度，合同暂按870元/平方米执行。2、本工程无预付款，乙方先行垫资施工，施工至地下室封顶时付完成合同款的70%，结构验收合格再付20%，工程竣工验收合格后总计付97%，下余工程款保修期为一年，无质量问题一次性付清。四、管理费及税金:1经甲、乙双方协商，管理费及税金由甲方负责代扣代缴。2、工程质量、建设工期等指标达不到建设单位施工合同要求的罚款均由乙方负责。3、本工程的所有安全设施、职工劳保和福利及大小安全、质量事故因之发生的一切费用均由乙方承担。……。上述合同签订后，马得力对合同约定的工程进行了施工，现已施工完毕。双方当事人均未提供工程竣工验收材料，天中建筑公司对工程质量也未提出异议。施工过程中，天中建筑公司以借据、领款单、收据的形式向马得力等人预付工程款。双方对工程款未进行最终结算，天中建筑公司是否拖欠马得力的工程款或是否付超了工程款，双方存在争议，天中建筑公司以诉称理由起诉。
2014年8月，天中建筑公司委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司对御锦花园3#、4#楼、降水及地下车库进行工程造价鉴定。2014年8月28日，驻马店市中信工程造价咨询有限公司作出驻中信工程[2014]工鉴字009号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果:工程造价鉴定金额为:38090217.98元。其中，3#、4#楼土建部分25970386.03元;3#、4#楼安装部分2816712.67元;地下车库土建部分8483990.95元;3#、4#楼、地下车库降水部分819128.33元。诉讼中，马得力对上述鉴定提出异议，认为该鉴定系天中建筑公司单方委托进行的鉴定，没有通知马得力等相关当事人到场，不应釆信。并申请对马得力承建的驻马店市天中建筑工程有限公司的御锦花园3#、4#楼土建工程、2#~4#楼之间的地下车库及降水工程的工程量和工程造价进行司法鉴定。经本院准许，由本院技术处委托驻马店市建诚工程咨询有限公司进行了鉴定。在鉴定过程中，根据鉴定机构的要求，天中建筑公司、马得力分别提供了施工图纸及其他相关材料等，经本院开庭质证后转交鉴定机构。鉴定结论:根据法院提供的鉴定材料，结合本案情况我们提供两种鉴定意见。1、根据现有送鉴图纸资料及现场勘察计量资料经过仔细核对、分析计算得出如下鉴定结果：御锦花园3#楼优惠前土建造价大写：贰仟贰佰玖拾捌万零伍佰玖拾叁元捌角肆分（小写22980593.84元）。优惠后土建造价大写：壹仟玖佰伍拾叁万叁仟伍佰零肆元柒角陆分（小写19533504.76元），其中社会保障费605197.3元。御锦花园4#楼优惠前土建造价大写：壹仟零肆拾捌万伍仟伍佰捌拾壹元壹角捌分（小写10485581.18元）。优惠后土建造价大写：捌佰玖拾壹万贰仟柒佰肆拾肆（小写8912744元），其中社会保障费262278.12元。丽泽御锦花园2#~4#楼之间的地下停车库优惠前土建造价大写：壹仟贰佰玖拾玖万叁仟伍佰伍拾玖元肆角玖分（小写12993559.49元）。丽泽御锦花园2#~4#楼之间的地下车库优惠后土建造价大写：壹仟壹佰零肆万肆仟伍佰贰拾伍元伍角柒分（小写11044525.57元），其中社会保障费250322.39元。根据提供的3#、4#楼降水材料，降水工程优惠前造价为689203.25元，优惠后造价为585822.76元。对丽泽御锦花园3#、4#楼土建、2#~4#楼之间的地下车库及降水工程优惠前造价合计：肆仟柒佰壹拾肆万捌仟玖佰叁拾柒元柒角陆分（小写47148937.76元）。优惠后造价合计：肆仟零柒万陆仟伍佰玖拾柒元零玖分（小写40076597.09元），其实社会保障费合计：1140814.07元。特别说明：以上造价按照图纸及现场勘察情况计算。根据法院转交的材料（原告提供的防水材料施工说明），我公司对证据的真假不做判断，如果证据材料属实，在上述合计造价基础上扣减防水项目474387.01元。2、由于天中建筑公司提交3#、4#楼工程量会签表，上面双方对工程量认可签字，上面写有“仅供招标投标资料备案使用”，我们按工程会签表中的工程量，得出如下鉴定结果：丽泽御锦花园3#楼优惠前土建造价大写：贰仟贰佰捌拾万零肆佰肆拾贰元玖角壹分（小写22800442.91元）。优惠后土建造价大写：壹仟玖佰叁拾捌万零叁佰柒拾陆元肆角柒分（小写19380376.47元），其中社会保障费584529.24元。丽泽御锦花园4#楼优惠前土建造价大写：玖佰肆拾陆万玖仟捌佰柒拾壹元肆角陆分（小写9469871.46元）。丽泽御锦花园4#楼优惠后土建造价大写：捌佰零肆万玖仟叁佰玖拾元捌角玖分（小写8049390.89元），其中社会保障费239193.57元。丽泽御锦花园2#~4#楼之间的地下车库及降水工程无双方签字确认的资料，故无法鉴定该项工程工程量会签表造价。丽泽御锦花园3#、4#优惠前土建造价合计：叁仟贰佰贰拾柒万零叁佰壹拾肆元叁角柒分（小写32270314.37元）。优惠后土建工程造价合计：贰仟柒佰肆拾贰万玖仟柒佰陆拾柒元叁角陆分（小写27429767.36元），其中社会保障费合计823722.81元。以上造价按照双方签字确认的工程量会签表进行计算。鉴定机构对鉴定意见的说明：1、本次鉴定系根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责。本次鉴定提交后，如发现送鉴定资料有误，导致了鉴定结果误差，应调整相关金额。2、本次鉴定属于我国司法鉴定中，常用的刑事技术鉴定中的一般技术鉴定，对案件涉及到的专门技术问题进行鉴定，为确定责任事故以及其他违法犯罪行为只提供依据，鉴定结论只回答专业技术问题，不能回答法律问题。3、本鉴定意见专为本次鉴定所做，未经法律允许，不得作其他用途。4、以上结论，我方按现有资料进行鉴定，在庭审中，如有新的证据提供，我单位可根据法院要求另出具相关部分的补充鉴定报告。天中建筑公司对该鉴定意见质证称:1、该鉴定机构不是经河南省人民政府公告的鉴定机构，而原提供的驻马店市中信工程造价咨询有限公司所作的报告，鉴定机构是经河南省人民政府公告的有权机构。2、该鉴定意见结论不确定，确认了二个鉴定结果，不符合司法鉴定报告结果的唯一性要求。3、在鉴定过程中，天中建筑公司曾向鉴定机构阐述了自己的理由，且理由是客观真实的，并且诉讼双方在以前就签字认可过（指工程量），然而在报告中并没有对该意见予以理会。所以该鉴定程序违法，结论缺乏客观真实性，建议法庭不予采纳。马得力对该鉴定意见质证称:1、丽泽御锦花园4#楼南侧和东侧地下室的土建面积未计入，实际地下室土建面积应为6978.45平方米，鉴定只计入5417.21平方米，少计入1561平方米。2、鉴定机构不应当以天中建筑公司提供的3#、4#楼工程会签表注明的工程量得出第二种鉴定意见，因会签表仅做招投标资料备案使用，与实际工程量不符。依据双方合同约定以实计算，鉴定结论只能得出第一种按照送签图纸资料和实际现场勘查计量资料得出的鉴定结论。3、3#、4#楼主楼二次降水工程量未计入。4、地下车库降水工程量未计入，以及3个地下室二次提水工程量未计入。5、双方签订的合同为无效合同，对御锦花园土建、2#与4#之间的地下车库及降水工程的总造价不应当优惠，应按实际造价计算。王双建未发表质证意见。
对天中建筑公司提供的对帐明细、付款明细、收款凭据(天中建筑公司提供部分借据、领款单复印件)，马得力不予认可。马得力认为收款凭据上的很多收款人不是本案的相关人员，没有马得力的签字，不应视为马得力收到工程款等。
诉讼中，天中建筑公司提供了向马得力等人预支工程款的借据、领款单、收据清单(清单未附借据、领款单、收据原件或复印件)。清单显示天中建筑公司向马得力等人预支工程款的借据、领款单、收据共计118张，收款人分别是马得力、王双建、王顺山、张春伟、曹源、袁云峰、杨付元、杨德林、胡宗海、程云锋、丁珂、朱全喜、吴利霞、王建军、杨大威、宋付银、王朱成、刘毅、驻马店市大海商品混凝土有限公司、驻马店市龙祥建筑构件有限公司。
本院认为，天中建筑公司以“内部承包”的形式将其承建的御锦花园3#楼、4#楼土建工程、2#楼4#楼之间的地下车库及降水工程全部转包给马得力，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的法律禁止性规定，且马得力没有相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项的规定，天中建筑公司与马得力签订的[2010]3号《工程施工内部承包合同》及[2010]5号《工程施工内部承包合同》，均为无效合同。在马得力对合同约定的工程施工过程中，天中建筑公司以借据、领款单、收据的形式向马得力等人预付了一定数量的工程款。上述工程虽已完工，但未进行工程竣工验收。双方对工程款未进行最终结算，天中建筑公司是否拖欠马得力的工程款或是否付超了工程款，双方存在争议。关于本案双方争议的天中建筑公司是否向马得力已付超了工程款的问题，应从二个方面的数额来判断。一、马得力对上述工程所施工的工程价款。天中建筑公司委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司对御锦花园3#、4#楼、降水及地下车库进行工程造价鉴定，鉴定结果:工程造价鉴定金额为:38090217.98元。马得力对上述鉴定提出异议，认为该鉴定系天中建筑公司单方委托进行的鉴定，没有通知马得力等相关当事人到场，不应釆信。并申请对马得力承建的驻马店市天中建筑工程有限公司的御锦花园3#、4#楼土建工程、2#~4#楼之间的地下车库及降水工程的工程量和工程造价进行司法鉴定。经本院委托驻马店市建诚工程咨询有限公司进行了鉴定。鉴定机构提供两种鉴定意见:1、根据现有送鉴图纸资料及现场勘察得出鉴定结果：对丽泽御锦花园3#、4#楼土建、2#~4#楼之间的地下车库及降水工程优惠前造价合计：肆仟柒佰壹拾肆万捌仟玖佰叁拾柒元柒角陆分（小写47148937.76元）。优惠后造价合计：肆仟零柒万陆仟伍佰玖拾柒元零玖分（小写40076597.09元），其中社会保障费合计：1140814.07元。2、由于天中建筑公司提交3#、4#楼工程量会签表，上面写有“仅供招标投标资料备案使用”，按工程会签表得出鉴定结果：丽泽御锦花园3#、4#优惠前土建造价合计：叁仟贰佰贰拾柒万零叁佰壹拾肆元叁角柒分（小写32270314.37元）。优惠后土建工程造价合计：贰仟柒佰肆拾贰万玖仟柒佰陆拾柒元叁角陆分（小写27429767.36元），其中社会保障费合计823722.81元。鉴定机构对鉴定意见的说明：……2、本次鉴定属于我国司法鉴定中，常用的刑事技术鉴定中的一般技术鉴定，……。天中建筑公司和马得力对该鉴定结论均不认可，提岀多方面的异议。本院认为，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出的上述鉴定，釆用的是刑事鉴定技术，未作出客观负责确定性的鉴定结论，欲迎合双方当事人的观点，其鉴定结论双方当事人均不认可，且超越委托范围及鉴定职权，得出不同的鉴定结果。对该司法鉴定，本院不予釆信。因此，根据现有证据材料，不能确定马得力对上述工程所施工的工程价款数额。二、天中建筑公司已向马得力支付工程款的数额。天中建筑公司所提供的向马得力等人预支工程款的借据、领款单、收据中显示，收款人分别有马得力、王双建、王顺山、张春伟、曹源、袁云峰、杨付元、杨德林、胡宗海、程云锋、丁珂、朱全喜、吴利霞、王建军、杨大威、宋付银、王朱成、刘毅、驻马店市大海商品混凝土有限公司、驻马店市龙祥建筑构件有限公司。马得力对其他人签字的领款手续不认可，只认可自己签字的领款手续。天中建筑公司认为对其他人签字的领款手续应认定为系马得力所领本案的工程款，未作出合理的解释或未提供相关证据予以印证。天中建筑公司、马得力双方就天中建筑公司向马得力已支付工程款的数额，也未进行最终结算。因此，根据现有证据材料，不能确定天中建筑公司已向马得力支付工程款的数额。综上，由于现有证据不能确定马得力所施工的工程价款数额及天中建筑公司己向马得力支付工程款的数额，天中建筑公司诉称其公司多支付给马得力工程款8477557.02元，诉求马得力先返还3000000元(对剩余多支付的工程款，天中建筑公司保留继续追诉的权利)，证据明显不足，本院不予支持。关于天中建筑公司在本案庭审法庭调查终结后提出变更其诉讼请求为要求马得力返还7982046.32元的问题，因天中建筑公司变更诉讼请求未在法庭调查终结前提出及未补交增加诉讼标的的案件受理费，对该变更诉讼请求的要求，本院不予准许。天中建筑公司如有充分证据，可另行主张权利。
综上所述，天中建筑公司的诉讼请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回驻马店市天中建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费30800元，由天中建筑公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 于俊义
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一七年一月十八日
书 记 员 丁宇慧