江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1161号
上诉人（原审原告）夏达峰，男，汉族，1966年8月4日生，建筑工。
委托代理人李小亮，江苏同大律师事务所律师。
委托代理人杨丽，江苏辛合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周永军，男，汉族，1964年1月7日生，自由职业。
被上诉人（原审被告）皇甫贤和，男，汉族，1958年5月29日生，自由职业。
被上诉人（原审被告）江苏苏北花卉股份有限公司，住所地江苏省沭阳县庙头镇扎新路北侧。
法定代表人李生，江苏苏北花卉股份有限公司董事长。
委托代理人丁培培，江苏诺华律师事务所律师。
委托代理人张映波，江苏诺华律师事务所律师。
上诉人夏达峰因与被上诉人皇甫贤和、周永军、江苏苏北花卉股份有限公司（以下简称苏北花卉公司）追索劳务报酬纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理了本案，上诉人夏达峰及其委托代理人李小亮、杨丽，被上诉人皇甫贤和、被上诉人周永军、被上诉人苏北花卉公司的委托代理人丁培培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏达峰在原审中诉称：2013年元月起，由苏北花卉公司、皇甫贤和、周永军承包了位于雨花台区西善桥的岱山绿城16#地块园林工程项目，包括采购园林工程原材料和雇佣工人提供施工劳务。由于苏北花卉公司、皇甫贤和、周永军无法及时雇佣工人参与施工，便将其中的劳务施工部分委托其完成，双方并达成协议。其自2013年3月至9月间，雇佣工人来到施工场地，完成苏北花卉公司、皇甫贤和、周永军承包的岱山绿城16#地块园林工程项目。2014年1月17日，在岱山绿城16#地块园林工程基本竣工后，经过与苏北花卉公司、皇甫贤和、周永军协商，由周永军、皇甫贤和作为代表与其签订了劳务结算协议，约定岱山绿城16#地块园林工程项目，皇甫贤和、周永军应当按双包价430万的实际工程量20%，计算应付劳务报酬，而实际工程量应当结合考勤表确定。2014年1月27日，马年春节前夕，在苏北花卉公司的协助下，苏北花卉公司、皇甫贤和、周永军支付了共计480000元的部分劳务报酬，剩余部分502988元劳务报酬至今一直未支付，这其中包括其垫付的80000元工程劳务报酬。综上，其故诉至法院要求：（一）判令苏北花卉公司、皇甫贤和、周永军连带支付拖欠工程报酬502988元（430万＊20%-48万＋4.2988万＋8万）；（二）判令苏北花卉公司、皇甫贤和、周永军承担本案诉讼费用。后于2014年12月13日提交变更诉讼请求申请书，将拖欠劳务费数额由502988元变更为210000元。
苏北花卉公司在原审中辩称：（一）苏北花卉公司与夏达峰无任何经济往来，苏北花卉公司与周永军、皇甫贤和之间是劳务关系，而周永军、皇甫贤和与夏达峰之间是劳务合同关系，根据合同的相对性，夏达峰只能向周永军和皇甫贤和索要劳务报酬，因此苏北花卉公司不是本案适合的被告，夏达峰向苏北花卉公司索要劳务报酬不符合法律规定。（二）因皇甫贤和与周永军未能及时支付夏达峰劳务报酬，导致夏达峰的工人多次到苏北花卉公司去闹事，严重影响公司的生产和经营以及公司的声誉，公司曾经给过夏达峰款项，但该款项是在皇甫贤和与周永军的劳务报酬中直接扣减的，是代发，且钱款的发放是经皇甫贤和与周永军确认的，其公司认为不能由此构成对夏达峰负有给付义务，请求法院驳回对其公司的诉讼请求。
周永军、皇甫贤和在原审中辩称：（一）皇甫贤和、周永军与夏达峰在2013年2月25日签订劳务协议壹份，约定了工程事项和劳务报酬的计算方式；（二）夏达峰声称皇甫贤和在现场监督一说与事实不符，皇甫贤和在考勤表上所有签字应当按协议计算。（三）夏达峰诉其欠502988元依据不足，双方达成共识，废除之前所有协议，重新在2014年元月17日和25日签订协议，以夏达峰在16#地块硬质部分实际工作量总价20%款结算。夏达峰声称垫付80000元与事实不符，这80000元是以借款的形式形成的。另外，现在工程总价还未结算，所以夏达峰诉称的430万并未形成。
原审法院查明：苏北花卉公司于2012年10月18日与周永军、皇甫贤和签订了劳务施工合同，约定由周永军、皇甫贤和承包南京岱山保障房16#地块硬质景观工程。2013年2月25日夏达峰与周永军、皇甫贤和签订工程施工协议，约定由夏达峰承包南京岱山保障房16#地块园林景观硬质工程。夏达峰自2013年3月至9月间，雇佣工人来到施工场地进行了施工。苏北花卉公司共计向夏达峰支付劳务报酬48万余元。2014年1月17日，夏达峰与周永军、皇甫贤和达成协议：双方一致同意岱山绿城16#地块双包硬质工程部分按实际工程量20%计算给付夏达峰工人清工工资，以实际工作量为依据，双包价约合肆佰叁拾万元整。2014年1月23日，周永军因岱山工地用款向夏达峰借款80000元。2014年1月25日，夏达峰与周永军、皇甫贤和又达成协议：废除原有考勤结算，以最后一份协议为准。增减以最终结算为准。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。夏达峰主张依据2014年1月17日夏达峰与周永军、皇甫贤和达成的协议，则应当按双包价430万的实际工程量20%，向夏达峰计算应付劳务报酬。而周永军、皇甫贤和仅向夏达峰支付了480000元的部分劳务报酬。此外，周永军、皇甫贤和还有工程维修款42988元和周永军向夏达峰的借款80000元未支付，并提供协议、结算单、证明、借条为证。经过质证，周永军、皇甫贤和对以上证据予以认可，但主张所有工人工资已经全部结清，在2014年元月17日和25日双方签订协议，以夏达峰在16#地块硬质部分实际工作量总价20%款结算。工程总价还未结算，所以协议中的430万并未形成。庭审中，周永军、皇甫贤和申请对夏达峰所做工程量进行工程造价鉴定。经南京建凯建设项目管理有限公司鉴定认为：夏达峰施工工程涉及岱山保障房16#地块景观绿化工程中的标内景观工程、标外景观部分增加1和标外景观部分增加2。夏达峰施工过程造价金额共计1410447.86元。鉴定结果未包括夏达峰认可的费用签证记录12988元及周永军、皇甫贤和认可的返工、维修款费用42988元。经过质证，夏达峰对鉴定报告不予认可，认为岱山保障房16#地块景观绿化工程中的标内景观工程、标外景观部分增加1、标外景观部分增加2三项工程均为其所做。因夏达峰对其主张未提供证据予以证明，法院对其主张不予采纳。周永军、皇甫贤和对鉴定报告予以认可。依据鉴定报告和双方协议，夏达峰施工过程造价金额共计1410447.86元，周永军、皇甫贤和应当支付劳务报酬282089.57元，加上维修款42988元和周永军工程借款80000元，周永军、皇甫贤和应当支付夏达峰405077.57元，而周永军、皇甫贤和已经实际支付夏达峰480000元，故夏达峰诉求无事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回夏达峰的诉讼请求。
宣判后，上诉人夏达峰不服，向本院提起上诉，请求二审法院判令：（一）撤销原审判决，发回重审或依法改判周永军、皇甫贤和、苏北花卉公司连带承担劳务费210000元、维修费42988元；（二）改判周永军、皇甫贤和、苏北花卉公司连带承担工程垫资借款80000元；（三）判令周永军、皇甫贤和、苏北花卉公司承担本案诉讼费用、鉴定费。事实和理由：（一）原审法院审理程序违法，原审法院委托鉴定程序违反法定的鉴定摇号规则，当时没有通知其参加摇号就直接确定了鉴定机构；在鉴定过程中，其提出了异议，但鉴定机构没有采纳，该鉴定报告不能作为定案的依据；其在庭审中变更了诉讼请求，原审法院没有按变更的诉讼请求进行审理。（二）原审法院认定事实有误，劳务费的计算应当以硬质工程双包价的20%计算，该双包价是其所有参与工程量的总和，而并非如鉴定报告中认为仅是其施工部分的工程量，如果仅是其施工部分的工程量，那么当时其就不可能约定按20%进行计算，应远远大于这个比例；一审时审计结果还没有出来，现在已经出来了是在3600000元左右，该数额与鉴定报告中的数额是吻合的，且与其在一审中提供的劳务考勤资料也是相吻合的，所以劳务费应以3600000元为基数，乘以20%计算出结果。（三）关于法律适用问题。其认为周永军、皇甫贤和、苏北花卉公司应当承担连带责任，因周永军、皇甫贤和是代表苏北花卉公司，工程是苏北花卉公司承接，周永军、皇甫贤和提供的劳务合同可以证明是苏北花卉公司驻工地的代表，所以苏北花卉公司要承担连带责任。
被上诉人周永军、皇甫贤和辩称：夏达峰和其存在劳务关系，案涉工程所有的劳务工资已支付完毕，有夏达峰出具的单据作为依据。关于劳务费的计算一审中已由鉴定报告作出结论，原审法院按鉴定报告意见定案并无不当。
被上诉人苏北花卉公司辩称：（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鉴定报告已经确认皇甫贤和、周永军支付给夏达峰的劳务报酬数额，而周永军、皇甫贤和已经支付完毕。（二）本案与苏北花卉公司无关，苏北花卉公司与夏达峰之间无任何经济往来，也不曾与夏达峰产生任何债权债务纠纷。苏北花卉公司是案涉工程的总承包方，将案涉工程劳务施工部分分包给周永军和皇甫贤和，周永军和皇甫贤和把相关劳务工程分包给夏达峰，周永军和皇甫贤和之间形成劳务分包关系，更有合同相对性。即使有相应的劳动报酬，应当由周永军和皇甫贤和承担，与苏北花卉公司无关。请求驳回夏达峰要求其公司承担连带责任的上诉请求。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，法院依职权调取了江苏交通工程投资咨询有限公司对案涉南京岱山保障房项目16号地块景观绿化工程的工程造价咨询报告书，该报告书对案涉16号地块景观绿化工程造价进行了跟踪审计，并形成了审核结果。各方当事人均认可该份报告书的真实性，夏达峰认为该报告书最后一页工程结算审核汇总表第一项内的第2、4、5、10、11、12小项为双方约定的双包价工程量内容，价款是368万多元，该部分项目就是其施工的范围，应按该368万多元为双包价计算基数。周永军、皇甫贤和则认为，该报告书中已明确最终审计金额以审计局竣工决算为准，该报告书不能作为定案依据使用；其不认可夏达峰所述汇总表第一项内的第2、4、5、10、11、12小项是双包价工程量，其中10、11、12小项夏达峰并没有参与施工，而第2、4、5小项并非全部为夏达峰所施工，部分工程是他人所做。苏北花卉公司认为该报告书仅是工程咨询报价，应以审计局竣工结算审计为准。
另查明，原审法院委托南京建凯建设项目管理有限公司对本案所涉16号地块景观绿化工程夏达峰所施工工程造价进行了鉴定，南京建凯建设项目管理有限公司于2014年12月2日出具了宁建凯鉴（2014）02号鉴定报告，该鉴定报告第二项第一款记载：西善桥岱山西侧经济适用住房项目16号地块景观绿化工程，建设单位已审结共计4052160.95元，其中包括，①标内景观工程浇灌金额为70915.29元；②标内景观工程排水金额为128608.13元；③标内景观照明金额为396929.85元；④标内景观工程金额为2168157.21元；⑤标内景观部分增加1金额为519515.44元；⑥标外景观部分增加2金额为768035.03元。第二款记载：夏达峰施工的工程，涉及上述16号地块④标内景观工程、⑤标内景观部分增加1、⑥标外景观部分增加2三个部分，合计3455707.68元。第三项第五款记载：夏达峰施工工程造价金额共计1410447.86元。
上述事实，有当事人的当庭陈述、岱山保障房项目16号地块景观工程施工合同、劳务施工合同、结算单、劳务费发放记录、证明、证人证言、工程施工协议、工作量计价单、收条、维修款结算证明、夏达峰与周永军、皇甫贤和签订的协议、借条、鉴定报告、南京岱山保障房项目16号地块景观绿化工程的工程造价咨询报告书等证据予以证实。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：（一）原审法院审理中是否存在违法之处；（二）原审法院计算案涉劳务费数额是否妥当；（三）苏北花卉公司是否应承担连带给付责任。
关于争议焦点一，即原审法院审理中是否存在违法之处。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，夏达峰认为原审法院委托鉴定过程中存在违法之处，认为法院确定鉴定机构未通知其参与摇号，但一审卷宗中委托鉴定移送表载明原审法院是按规定处理委托鉴定事项，且在现场进行鉴定时夏达峰也参与了现场指认、质证的工作，表明其也认可由南京建凯建设项目管理有限公司进行鉴定；此外，夏达峰提出在现场质证时提出异议，鉴定机构未采纳，但夏达峰并未提交证据证明鉴定机构鉴定过程中存在违法之处，亦未对鉴定结论提出合理性的质疑，故夏达峰认为该鉴定报告不能作为定案依据的意见缺乏依据，本院不予采信。关于夏达峰认为其一审审理过程中曾申请对劳务费数额进行变更，而原审法院未进行处理的问题，经二审庭审中释明，夏达峰提出只要对案件受理费进行调整，其不再主张原审法院对其变更诉请未处理存在程序违法。对此，二审法院将按规定对一审案件受理费进行核算。
关于争议焦点二，即原审法院计算案涉劳务费数额是否妥当的问题。对于本案所涉劳务费用，双方当事人在2014年1月17日达成的协议中明确，岱山绿城16号地块双包硬质工程部份按实际工程量20%计算，给付夏达峰的工人清工工资，以实际工作量为依据，双包价约合4300000元整。该协议中明确周永军、皇甫贤和给付夏达峰的工人工资是按双包硬质工程部份按实际工程量的20%进行计算，并估算双包价约合4300000元。双方当事人均认可该协议的真实性，是双方当事人的真实意思表示，但双方当事人对于该费用所涉及工程量的计算基数产生分歧。周永军、皇甫贤和认为一审法院委托的鉴定机构已作出认定，夏达峰施工仅为标内景观工程、标外景观部分增加1、标外景观部分增加2三个部分中的部分工程，该三部分工程总额为1410447.86元，劳务费计算应以该基数为准乘以20%。夏达峰则认为，该协议中约定劳务费计算工程量基数应为其施工所涉及工程的总量，而并不仅仅是其施工工程量。本院认为，周永军、皇甫贤和与夏达峰在2014年1月17日达成协议时，岱山绿城16号地块园林工程已基本竣工，夏达峰所负责施工工程已完工，此时双方当事人对于夏达峰所负责施工的工程量，以及施工中涉及工程的总量已有相对明确的认识，即各方当事人在签订该协议时对于劳务费的计算有初步的、相对明确的认识。即，各方当事人在协议中虽约定了计算劳务费以实际工程量为依据，但双包价4300000元是双方在各自进行估算之后形成的共识，对于按该双包价4300000元的20%计算夏达峰的劳务费用各方当事人均有预见。该4300000元双包价的约定虽不能作为双方结算劳务费的最终依据，但可作为各方当事人计算劳务费的佐证。本院依职权从江苏交通工程投资咨询有限公司调取的工程造价咨询报告书，系对案涉岱山16号地块景观绿化工程的跟踪审计，最终审计金额以审计局竣工决算审计为准，故该报告书不能作为本案定案依据。一审中，经当事人申请，原审法院委托了鉴定机构对本案所涉工程进行了鉴定，认定夏达峰所施工工程涉及16号地块标内景观工程、标外景观部分增加1、标外景观部分增加2三个部分，该三部分工程量金额为3455707.68元，该工程量造价金额与上述协议约定的4300000元双包价虽有差异，但对案涉工程量的委托鉴定程序合法，该鉴定报告系有效证据，故本院结合鉴定报告结论及各方当事人达成的协议，认定各方当事人约定的工程量计算基数为3455707.68元。原审法院认定协议中约定劳务费计算基数1410447.86元，与协议中约定的双包价4300000元明显不是同一概念，原审法院以1410447.86元为基数计算劳务费明显不当，本院对此予以纠正。按照该协议的约定，夏达峰的劳务费为3455707.68元×20%＝691141.54元，一审中夏达峰将劳务费数额变更为210000元，因周永军、皇甫贤和已经实际支付夏达峰480000元，故夏达峰主张周永军、皇甫贤和给付拖欠的劳务费210000元于法有据，本院予以采纳。另，周永军、皇甫贤和应给付夏达峰维修款42988元、归还周永军的工程借款80000元，周永军、皇甫贤和应当支付夏达峰332988元。
关于争议焦点三，即苏北花卉公司是否应承担连带给付责任的问题。夏达峰认为本案所涉工程是由苏北花卉公司所承接，周永军、皇甫贤和是代表苏北花卉公司与其签订的工程施工合同，然夏达峰提交的工程施工协议中明确，签订协议的主体甲方为周永军、皇甫贤和，乙方为夏达峰，且夏达峰亦未能提交其它证据证明周永军、皇甫贤和系苏北花卉公司的代表，故夏达峰主张苏北花卉公司承担连带给付责任的意见缺乏依据，本院不予采信。
综上，夏达峰的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审法院判决认定事实有误，所作判决不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第491号民事判决；
二、被上诉人周永军、皇甫贤和于本判决生效后十日内给付上诉人夏达峰332988元；
三、驳回上诉人夏达峰的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6294元，减半收取3147元，鉴定费7000元，由周永军、皇甫贤和负担；二审案件受理费4450元，由周永军、皇甫贤和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年六月四日
书 记 员 张可欣