湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第70号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚国仁，男，1971年12月27日出生，汉族，住广东省广州市。2013年6月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被衡阳市公安局刑事拘留，同年6月28日经衡阳市人民检察院批准由衡阳市公安局依法执行逮捕。现羁押于衡阳市南岳区看守所。
辩护人张耀文，湖南俊彦律师事务所律师。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人龚国仁犯诈骗罪一案，于2013年11月11日作出（2013）衡蒸刑初字第170号刑事判决，原审被告人龚国仁对判决不服提出上诉，本院于2014年4月17日作出（2014）衡中法刑二终字第7号刑事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院重新立案后，依法另行组成合议庭进行了审理，于2015年1月29日作出（2014）衡蒸刑初重字第129号刑事判决，原审被告人龚国仁不服，于宣判后十日内提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理，衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭履行职务，上诉人龚国仁及其辩护人张耀文到庭参加了诉讼。本案审理过程中，衡阳市人民检察院认为需要补充侦查，建议本院延期审理，本院决定延期审理一次。因本案案情复杂，依法报请湖南省高级人民法院批准延长审限两个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2012年12月12日，被告人龚国仁冒用广州市正宏医疗器械设备有限公司总经理名义，虚构郴州市汝城县人民医院需采购日本二郎神彩超事实，与被害人刘卫红签订一份日本二郎神彩超合作协议，约定合作向郴州市汝城县人民医院销售日本二郎神彩超，由被害人刘卫红提供人民币50万元给被告人龚国仁用于该项业务的前期送礼开支。被害人刘卫红在其居所衡阳市蒸湘区常胜西路3号自已家中通过网上银行向被告人龚国仁指定帐号转帐人民币50万元。被告人龚国仁在收到转帐的50万元现金后，除少部分用于其费用开支外，其余40余万元全部用于其在澳门赌博挥霍。
2013年1月，被告人龚国仁再次虚构郴州市汝城县人民医院需采购第二台日本二郎神彩超的事实，以同样的方式要求被害人刘卫红提供人民币50万元用于送礼。被害人刘卫红信以为真，多次通过网上银行将50万元现金转帐至被告人龚国仁帐上。2013年1月18日，被告人龚国仁与被害人刘卫红在广州补签了一份日本二郎神彩超合作协议。被告人龚国仁在收到被害人刘卫红50万元现金后，即将该款全部用于在澳门赌博挥霍。
2013年2月，被告人龚国仁因在澳门赌博欠下赌债，被放高利贷者扣下其租用的汽车，被告人龚国仁即虚构郴州卫校附属医院罗院长儿子出车祸需花钱为由，骗取被害人刘卫红现金24.5万元，骗取的赃款被其全部挥霍。
综上所述，被告人龚国仁诈骗3次，涉案金额124.5万元。
另查明，就本案司法管辖问题，公安机关通过补充侦查查明，2012年12月12日被害人刘卫红与被告人龚国仁签订彩超合作协议后，在其居所衡阳市蒸湘区常胜西路3号家中，向桂菲借款50万元，并通过其手提电脑在网上将50万元现金转帐给被告人龚国仁。
以上事实，原审判决有下列经过庭审举证质证的证据予以证实：
1、被害人刘卫红的陈述；2、广州市正宏医疗器械设备有限公司出具的证明；3、郴州市汝城县人民医院出具的证明；4、被告人龚国仁对外使用的广州市正宏医疗器械设备有限公司总经理名片，合作协议；5、被告人龚国仁的供述；6、银行转帐单、帐户明细清单及借条；7、辩认笔录；8、公安机关的补充侦查材料；9、户籍登记材料。
原审法院认为，被告人龚国仁以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。为打击刑事犯罪，保护公私财产不受侵犯，根据被告人龚国仁的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人龚国仁犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元。
衡阳市人民检察院认为，本案有关龚国仁犯诈骗罪的事实尚未查清，现有证据存在矛盾。
上诉人龚国仁上诉称，一、原审判决认定上诉人以非法占有为目的构成诈骗的事实与事情的真相存在多处矛盾；二、原审判决认定上诉人虚构事实骗取刘卫红财物，缺乏充分确实的证据；三、原审法院片面采信原告刘卫红虚构的关键证据，导致适用法律错误。
辩护人张耀文的辩护意见是：一、原判认定被告人龚国仁冒用身份不当；二、原判认定龚国仁虚构事实不当；三、被告人龚国仁没有非法占有的故意。
经本院审理查明：2013年2月，上诉人龚国仁因在澳门赌博欠下赌债，被放高利贷者扣下其租用的汽车。上诉人龚国仁即虚构郴州卫校附属医院罗院长儿子出车祸需花钱为由，将其一台车牌号为粤S855**的丰田小轿车口头抵押给刘卫红，从被害人刘卫红处借得现金24.5万元。由于该丰田小轿车需要维修，上诉人龚国仁和刘卫红弟弟一起将车送至丰田4S点进行维修，并将行驶证、购车发票放在刘卫红弟弟处。上诉人龚国仁拿到该24.5万元后，从放高利贷者处赎回了被扣押的租用汽车，又到澳门去赌博，又借了高利贷，后在被放高利贷者逼迫无奈的情况下，在被害人刘卫红不知情的情况下将在4S店维修的丰田车给了放高利贷者。
以上事实，有以下经庭审质证属实的证据予以证实：
1、上诉人龚国仁的供述。上诉人龚国仁证实，因为在澳门赌博输钱借了高利贷，他从租车公司租的车子被扣了，他于2013年2月19日向刘卫红编造郴州市卫校附属医院罗院长的儿子开车撞了人，需要借25万元，并且提出将自己所有的一台车牌号为粤S855**的丰田小轿车抵押给刘卫红。由于车子需要维修，他便和刘卫红弟弟一起将车送到丰田4S点维修，并将车辆行驶证、购车发票放在刘卫红弟弟处。在拿到刘卫红的借款后，他又到澳门去赌博，又借了高利贷，后被放高利贷者关在珠海。在被逼无奈的情况下，他打电话给4S店，让放高利贷者把车子拿走了。
2、被害人刘卫红的陈述。被害人刘卫红证实，2013年2月17日，龚国仁打电话给他，说郴州市卫校附属医院罗院长的儿子开车撞死一个人，需要赔90多万，罗院长没有那么多现金，愿意用500多克黄金和出事车辆抵押借款25万元。同年2月19日，刘卫红赶到广州。龚国仁带了他弟弟一起将车送到4S店去维修，后他就愿意借钱了。刘卫红于2月20日通过网上银行转账24.5万元给龚国仁。二天后，他和弟弟一起去4S店提车时，发现车子已经被提走了。
3、转账记录。证实刘卫红向龚国仁转账24.5万元的事实。
4、借条。证实龚国仁向刘卫红借款25万元的事实。
二审审理期间，辩护人张耀文向本院提交了以下几份证据：1、调查笔录。辩护人与湖南省郴州市汝城县人民医院党支部书记胡根养进行了调查谈话，胡根养证实刘卫红是2012年龚国仁到其医院推销彩超业务时带来认识的，当时刘卫红介绍说是广州正宏公司的经理，还给了他一张正宏公司经理的名片。胡根养还证实他们医院在2011、2012年都做了采购彩超的计划。2、澳门恒易电讯的销售单。证实龚国仁购买4台“苹果”4S手机的事实。3、中国招标网网页打印件。证实汝城县人民医院2014年采购了彩超。衡阳市人民检察院对第1份证据不持异议。认为第2份证据与本案事实没有必然联系。对第3份证据的真实性没有异议，但是认为2014年的彩超购买计划与2012年的彩超购买计划没有必然联系。本院认为，检察院的质证理由能够成立，本院只采纳第1份证据。
本院依职权调取了三份证据：1、刘卫红的账号为6228480800928105615的农业银行账户于2013年1月18日转账情况。证实刘卫红给龚国仁的转账地点是广州番禺朝阳东路支行柜台。2、刘卫红的账号为6226981600277558的账户于2013年1月10日的转账情况。证实刘卫红于2013年1月10日通过中信银行网上银行转账10万给龚国仁。3、龚国仁的账号为6228490080010201317的账户于2012年12月12日的转账情况。证实该6228490080010201317已更新为新卡号6228490088000313976。该份证据结合刘卫红提供的户名为桂菲的中信银行卡的转账记录及公安机关提取的龚国仁6228490088000313976的转账记录证实龚国仁于2012年12月12日上午9时02分收到了刘卫红的转账。上述证据，检察院、上诉人龚国仁及辩护人均没有异议。
补充侦查期间，本院会同衡阳市人民检察院调取了以下的证据：1、被害人刘卫红的陈述，被害人刘卫红对犯罪事实不愿意再复述，坚持在侦查机关的陈述。2、上诉人龚国仁的供述，被告人龚国仁供称，汝城县人民医院需要购买两台彩超，医院购买第二台彩超是刘卫红先提出来的，他和刘卫红一起去医院确认了这个信息。3、欧余成（汝城县人民医院主观设备科副院长）、朱勤春（汝城县人民医院设备科科长）的证言，两人证实刘卫红和龚国仁一起去汝城县人民医院推销过彩超，2012年设备科有采购彩超的意向，但是院里没有明确决定，医院没有购买两台彩超的计划。4、朱龙波（汝城县人民医院B超室主任）的证言，朱龙波证实，由于汝城县人民医院设备比较缺乏，所以B超室每年都向院里提出B超采购计划，但是医院没有采购两台彩超的计划。5、胡根养的证言，胡根养证实，医院11年、12年都有彩超采购计划，医院计划购买第一台彩超以后，采取试用的方式购买第二台彩超，龚国仁跟刘卫红一起到医院的时候应该是得知了医院购买第二台彩超的计划。上诉人龚国仁认为证据1、3、4证明的事实不是真实的，对证据5不持异议。衡阳市人民检察院检察员对上述证据的真实性不持异议，但是认为证据之间证明的事实相互矛盾，不能排除合理怀疑，建议本院对上诉人龚国仁从轻判处。本院认为，鉴于相关证人证明的事实存在矛盾，根据有利于被告人的司法原则，采信证据5。
本院认为，上诉人龚国仁以非法占有为目的，以虚假的借口骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人龚国仁及其辩护人张耀文提出的辩解理由，本院作如下评判：
关于上诉人龚国仁与被害人刘卫红两次合作彩超设备的事实性质认定。本案有朱勤春及胡根养的证言证实龚国仁与刘卫红一起去郴州市汝城县人民医院联系过业务，刘卫红当时是以广州正宏医疗器械设备（厂）有限公司经理的名义出现，且以该名义印制过名片。因此，自称广州正宏公司经理的被害人刘卫红控诉上诉人龚国仁假冒广州正宏公司总经理的名义与其进行合作不符合逻辑。且广州正宏医疗器械设备（厂）有限公司总经理孔庆全证实，龚国仁虽不是其单位的正式职员，但与其公司之前有业务往来，只要龚国仁自己先到汝城县人民医院衔接好了相关业务，广州正宏公司会同意龚国仁以其公司的名义签订合同。故虽然上诉人龚国仁冒用广州正宏医疗器械设备有限公司总经理的名义，但目前有相关的证据证实被害人刘卫红对此知情，且龚国仁用广州正宏公司的名义在汝城县人民医院联系业务是一种可以得到事后追认的行为，不宜作为诈骗罪虚构主体身份的行为进行认定。证人胡根养的证言同时还证实汝城县人民医院2011年、2012年都做了彩超采购计划，汝城县人民医院2012年、2013年目标管理方案均有添置彩超的表述，故认定龚国仁虚构汝城县人民医院需采购彩超与客观事实不符。
根据本院调取的相关银行转账记录，上诉人龚国仁于2012年12月12日上午9时02分就已经收到了刘卫红的50万元转账。根据住宿记录，龚国仁和刘卫红是在郴州的汝城假日酒店签订合同，而被害人刘卫红陈述是2012年12月12日上午与龚国仁签订好合作协议后回到衡阳市蒸湘区的家中用网银转账50万元给龚国仁，故被害人刘卫红的陈述与本院查实的客观证据之间存在重大矛盾，即被害人刘卫红如何于上午9时前从郴州汝城赶回衡阳的家中转账？经本院询问，被害人刘卫红未能解释该矛盾，且被害人刘卫红与证人桂菲均称该笔转账是12月12日晚上转出，时间上与本院查明的客观证据亦不符。另外，被害人刘卫红陈述涉案的124.5万元全部是在其衡阳的家中通过网上银行支付的，与本院查明的2013年1月18日一笔40万元是在广州番禺的柜台转账亦不符。综上所述，认定龚国仁与被害人刘卫红两次合作彩超设备属于非法占有他人财物，存在诸多疑点，无法排除合理怀疑，达不到《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款（三）项规定的证据确实、充分的标准，依法不能认定。
关于上诉人龚国仁虚构郴州市卫校附属医院罗院长儿子出车祸骗取刘卫红24.5万元的事实性质认定。该事实有上诉人龚国仁供述、被害人刘卫红陈述、银行转账记录等证据可以证实，且相互之间可以印证，目前亦无相反证据推翻该事实，足以认定。
三、关于本案的管辖权问题。本案的被害人刘卫红陈述其转账24.5万元给龚国仁是在衡阳市家中，目前并无相反证据推翻该陈述。根据公安部、最高人民法院等部门发布的《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》第一条的规定，被害人向犯罪嫌疑人、被告人指定的账户转账或者存款的地方是犯罪结果发生地之一，据此，本案衡阳司法机关具有管辖权。
据此，原判审判程序合法，但认定部分犯罪事实不清，适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸刑初重字第129号刑事判决的定罪部分，撤销该判决的量刑部分；
二、上诉人龚国仁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2017年6月5日止。）
本判决为终审判决。
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审判长 匡梓精
审判员 刘 勇
审判员 王霁清
二〇一五年八月二十六日
书记员 张 云
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。