陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）宝中刑一终字第00037号
上诉人（原审被告人）罗某某，女，1957年1月24日出生于陕西省宝鸡市，汉族，农民，住宝鸡市陈仓区。系原审被告人寄某乙之妻。
辩护人暨诉讼代理人石宝林，陕西正泰律师事务所律师。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲，男，生于1954年5月19日，汉族，小学文化，农民，住宝鸡市陈仓区。
诉讼代理人黄侃祥、胡录所，陕西西虢律师事务所律师。
原审被告人寄某乙，男，生于1951年4月4日，汉族，农民，住宝鸡市陈仓区。系上诉人（原审被告人）罗某某之夫。
宝鸡市陈仓区人民法院审理原审原审自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲控诉原审被告人寄某乙、罗某某犯故意伤害罪并附带民事诉讼一案，于二0一五年二月十二日作出（2014）陈刑初字第00140号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问原审被告人、询问原审自诉人暨附带民事诉讼原告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲与被告人寄某乙、罗某某系同村村民，两家对门隔路而居。2014年3月26日20时（晚8时）许，被告人寄某乙骑摩托车回家时，不慎被自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲晾晒在门前路上的麦秆滑倒，被告人寄某�谩骂时被寄某甲之女寄某丙听见，二人随即发生吵骂。寄某丙丈夫刘某甲闻听赶至将被告人寄某乙踏倒在地。被告人寄某乙即回家取麦叉，并告知其妻即被告人罗某某自己被打。被告人寄某乙拿麦叉返回路上与刘某甲厮打，被告人罗某某随后赶到。被告人寄某乙与刘某甲撕打时，又被打倒在地。被告人罗某某赶到用炕杈打在寄某丙头部，寄某丙抱头逃跑，被告人罗某某用炕杈在自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲身上打了几下后，炕杈被寄某甲抓住，俩人争夺不下，寄某丙返回夺下炕杈扔在一边，三人继续撕打。被告人寄某乙叫侄子寄某丁赶到时，撕打已经结束，被告人罗某某坐在地上。经寄某丁和其他邻居劝解双方停止吵闹。2014年3月27日11时许，自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲在宝鸡市陈仓医院门诊诊断为：“左第10肋骨骨折、闭合性颅脑损伤、面部抓伤、多处软组织挫伤”。当晚21时许即入住该院外三科，后住院治疗27天，治疗“轻型闭合颅脑损伤、闭合性胸部损伤（左侧9、10肋骨骨折）、腰2、3椎体右侧横突骨折”等病症。经陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定，寄某甲受钝性外力作用致左侧9、10肋骨骨折及腰2、3椎体横突骨折，属轻伤二级。经陕西中金司法鉴定中心鉴定，寄某甲左侧9、10肋骨骨折及腰2、3椎体横突骨折，综合评定为九级伤残。自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲因伤造成住院医疗费7284.33元、门诊医疗费656.40元、2014年6月3日在宝鸡市第三人民医院花门诊检查费160元、2014年6月3日在宝鸡市第三人民医院损伤鉴定费200元、其他费用50元，鉴定费800元，住院伙食补助费810元（27天×30元／天）、误工费5000元（100天×50元／天）、护理费2160元（27天×80元／天）、交通费300元，合计17420.73元。自诉人暨附带民事�讼原告人寄某甲在住院治疗期间，对与外伤无关疾病亦有诊治。
另查明，被告人寄某乙、罗某某及证人寄某丙在厮打中亦有损伤。
原审法院经审理认为，自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲提交的本人、证人寄某丙及刘某甲、被告人罗某某、寄某乙在公安机关询问笔录内容，能够证实双方发生打架时被告人罗某某持炕杈（木棍）打过自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲，医院住院病案、诊断证明证实自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲因受伤于打架第二天诊治时存在肋骨及腰椎体横突损伤的事实，法医鉴定意见证实该损伤程度属轻伤二级，上述证据能够形成锁链，证实自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲指控被告人罗某某故意伤害事实的成立。被告人罗某某在与邻居发生纠纷中，故意伤害他人身体，造成他人轻伤并九级伤残的后果，其行为已触犯《中华人民共�国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。原审法院认定的证据证实被告人寄某乙对寄某甲并未实施伤害行为，故自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲要求追究被告人寄某乙故意伤害罪的指控不能成立，不予支持。被告人罗某某所致自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲轻伤伤情相对较轻，且被告人罗某某、寄某乙打架时亦有损伤；自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲占用公共路面晾晒麦杆，致使被告人寄某乙滑到，引起本案的发生，有一定的过错，据此可酌情对被告人罗某某从轻处罚。被告人罗某某主动参与打架并打伤自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲，不存在正当防卫的情形；自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲打架时并未与其他人发生肢体接触；也没有证据证明寄某甲的轻伤结果有其他原因所致。故被告人罗某某的辩解与事实不符，不予采�；辩护人以自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲指控被告人罗某某犯故意伤害罪证据不足的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人罗某某的故意伤害行为给自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲造成的直接经济损失应负赔偿责任，赔偿范围依照刑事附带民事诉讼法律规定和标准确定。自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲要求赔偿的误工费、护理费、交通费过高，原审法院酌情认定误工天数为100天、每天50元，护理天数为27天、每天80元，交通费酌情认定为300元，对高出部分不予支持；鉴定费840元及营养费的请求因无证据证明，不予支持；自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲在因外伤住院治疗期间，有诊治其他疾病的情形，酌情认定该费用为500元，对该费用被告人罗某某不承担赔偿责任。自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲要求赔偿的伤残赔偿金、精神损害抚慰金，不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持。自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲在本案中有一定过错，对其经济损失应自行承担30%。为了保护公民人身权利不受侵害，打击刑事犯罪，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一款的规定，判决：一、被告人罗某某犯故意伤害罪，判处拘役三个月；二、被告人寄某乙无罪；三、被告人罗某某于判决生效后一个月内赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲各项经济损失一万一千八百四十五元；四、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲其余诉讼请求。
宣判后，被告人罗某某不服，向本院提出上诉。上诉理由是：一审认定事实不清，证据不足。请求改判上诉人无罪、不承担赔偿责任。
上诉人（原审被告人）罗某某的辩护人暨诉讼代理人认为，上诉人与自诉人发生的邻里争执和撕扯确实存在过错，但不构成伤害罪；自诉人系老年人本身就易发生骨折等。请求对上诉人免于刑事处罚。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲的诉讼代理人认为，一审事实清楚，证据确实充分，应当依法追究上诉人的刑事责任。请求驳回上诉人的上诉。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）罗某某故意伤害的犯罪事实清楚、正确，有原审自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲及其诉讼代理人提交并经一审当庭质证确认的下列证据证实：
1、寄某甲2014年7月13日在公安机关询问笔录证实：他和寄某乙两家人住对门。2014年3月26日晚8时许，他听见女儿寄某丙在大门外和人吵架，出去见是因他铺在街道上麦秆将寄某乙摔倒了寄某乙和寄某丙吵架。他女婿刘某甲跑出来和寄某乙撕打在一起，寄某乙当时倒在地上了，他和寄某丙、刘某甲回了家。一会儿，寄某乙拿着一把锄头和罗某某一前一后到他家，刘某甲顺手拿起地上的炕杈，寄某乙用锄头打时刘某甲用炕杈一挡，炕杈被打断了，刘某甲用断了的炕杈把将寄某乙戳到在地上，罗某某捡起地上的半截炕杈打寄某丙，他护寄某丙时罗某某扇他脸并将他脸抓伤，他在罗某某脸上也抓了几下，罗某某就拿半截炕杈在他腰上、前胸打了几下。在他（她）们撕打时，寄某乙回家拿来铁叉打刘某甲时被刘某甲夺下，刘某甲将寄某乙踏倒在地。几个邻居过来把寄某乙和罗某某劝回家了。寄某丙就到派出所报了案。打架中造成他腰、脸、前胸受伤。罗某某用炕杈打寄某丙几下寄某丙受伤轻微，刘某甲没有受伤。寄某乙受伤没有他说不清，罗某某脸被他抓伤了。开始打架是寄某乙准备打寄某丙，刘某甲看见就将寄�乙打了。
2、寄某丙2014年7月13日在公安机关询问笔录证实：2014年3月26日晚8时许，她去关大门时听见寄某乙在街上骂，“把这东西放着害人哩，五队住不下跑到四队害人来了”，意思嫌她家将麦秆晒在路上了。她站家门口问，“你骂谁呢”，寄某乙就用脏话骂她，她回骂了几句，俩人就吵起来了。她丈夫刘某甲出来时他和寄某乙吵得正凶，寄某乙在她脸上打了一巴掌，刘某甲就一脚将寄某乙踹倒了。寄某乙起来边骂刘某甲边走回家，她拉着刘某甲也回了家。一会儿寄某乙拿着锄头进了她家院子，当时她父亲寄某甲也在院子里。刘某甲见寄某乙拿着锄头就顺手捡起炕杈，寄某乙用锄头打时刘某甲用炕杈一挡，炕杈被打断了，刘某甲就回屋里了，一会儿刘某甲出来时手里没拿啥，她将半截炕杈交给刘某甲和寄某乙对峙。这时罗某某进来就骂她，还拿起另半截炕杈在她头上打了一下，她抱住头时罗某某在她背上又打了一下。她父亲寄某甲见状上前拉罗某某，罗某某在他父亲腰上打了几下，俩人撕扯在了一起，罗某某将他父亲脸抓伤，她上去拉架，从院子撕扯到门口时邻居来将她们拉开了。后她和刘某甲到医院做了检查，晚上9时许到派出所报案。回家后，她将事情告诉了堂哥寄某戊。第二天早上寄某戊见她父亲躺在床上动不了，就到寄某乙家质问寄某乙谁给看病呀，寄某乙说自己也被打了，过了一会派出所民警到场，问明情况后让各自疗伤，疗伤后到派出所处理事情。发生打架是因为她家在路上晒麦秆，寄某乙下班回家后骂她们害人哩。打架中她父亲寄某甲伤是罗某某用炕杈打的，她头上、背上的伤也是罗某某打的，她丈夫刘某甲没有受伤，寄某乙是否受伤她不知道。打架用的炕杈和麦杈在她家里，寄某乙要过打架麦杈他家人没有给，锄头寄某乙拿回家了。
3、刘某甲2013年7月13日在公安机关询问笔录证实：2014年3月26日晚上8时许，他听见妻子寄某丙关大门时和谁吵架就去看，见寄某乙在寄某丙脸上打了一巴掌，他就上去一脚踏在寄某乙肚子上把寄某乙踏坐在地上。寄某丙将他拉回到到院子中间时，寄某乙拿着锄头冲进来，他就拿起木炕杈（长150厘米），寄某乙用锄头朝他头上打时他用炕杈一挡，炕杈断了，他把炕杈扔在地上。罗某某捡起地上的半截炕杈在寄某丙头上、背上各打了一下。他急忙找东西没有找见，就又拿起另一半炕杈，寄某乙用锄头再次打他时，他拿半截炕杈一挡，用炕杈戳寄某乙肚子，寄某乙倒在地上了。寄某乙又回家拿来麦杈（木把铁叉），戳他时他一闪踏了寄某乙一脚，寄某乙倒在地上扔了麦杈。寄某乙起来往外走时被邻居劝住，进来捡麦杈时他说麦杈是证据没有让�走，邻居将他们劝开了，至今麦杈在他家里。当天参与打架有他、他妻子寄某丙、他岳父寄某甲，对方有寄某乙和罗某某。寄某丙、寄某甲和罗某某互相撕扯来，罗某某用半截炕杈把他岳父寄某甲肋骨打断，脸抓破了。他岳父寄某甲腰动不了，他将打架的事告诉了他堂哥寄红仓，寄红仓找寄某乙问人受伤了怎么看时，寄某乙怕他们弄事就报了警。开始打架是因寄某乙扇了寄某丙一巴掌。
4、寄某乙2013年7月13日在公安机关询问笔录证实：2014年3月26日晚8时许，他下班骑摩托车回家到家门口路上时，因没有看见地上有麦秆不小心被滑倒了，他将摩托车扶起来站在路上说，“把这东西又往路上晾里吗”，他说时对面邻居寄某甲家大门开了，寄某甲女儿寄某丙出来用很难听的话骂他，他说“我和你爸年龄差不多你骂谁里”，这时寄某丙丈夫刘某甲就出来说“你干啥，你干�”，说着用拳头将他推倒在地上。他站起来一气之下回家从大门后面拿来铁叉，刘某甲把铁叉夺过去，又用拳将他推倒在地，拿木棍准备打他时见他在地上起不来，就在一边站着。他起来跑回家把妻子罗某某叫出来，寄某甲拿着炕杈过来准备打罗某某，寄某丙过来把罗某某抓住让寄某甲打。他看对方人多就跑到另一个街道去叫他侄子寄某丁，把寄某丁叫来时架已经打完了，罗某某在地上坐着，寄某甲一家人在旁边站着，村上几个人在劝架，他们就回了家。打架中罗某某头被寄某甲用炕杈打伤了，右眼睛被寄某甲用拳打伤了，肚子上也有伤，伤怎么形成的他说不清，他左腰部被刘某甲用拳头打伤了。后听说寄某甲住院了。参与打架的就他和罗某某、寄某甲一家子人，劝架的有唐某甲、寄某丁、唐某乙夫妇。27日早上9时许，寄红仓带着几个人砸他家门，他开门见对方比较凶就报了案。
5、罗某某2014年7月13日在公安机关询问笔录证实：她们家和寄某甲家住对门，俩家有些矛盾。2014年3月26日，寄某甲晾麦秆占了门前一半路，她没有说啥。晚上8时许她已睡下了，她丈夫寄某乙回来给她说，“赶紧，打人哩，人家把我打倒了”，她见他丈夫寄某乙拿着麦杈出门赶紧跟了出去。出去见寄某乙和刘某甲打在一起，她刚要上去拉寄某乙，寄某甲拿炕杈朝她打来，她抓住炕杈夺过来，用炕杈在寄某丙头上打了一下，寄某丙捂着头跑回去了，她用炕杈把寄某甲打了几下，寄某甲将炕杈抓住了，她和寄某甲僵持了一会。寄某丙出来把炕杈抢去扔在一边，和寄某甲一起打她，她三人就撕打在一起。寄某甲、寄某丙两人打她时，她没办法就用右手胡乱打，最后她被对方打倒了。这时门上的邻居来将她们拉开，唐某丙将她扶回了家，寄某乙也回了家。她�夫寄某乙只和刘某甲打来，没有与寄某甲和寄某丙撕打。她头上被打几个疙瘩，眼睛有些模糊，是寄某甲和寄某丙打的。寄某甲伤是她打的，寄某甲脸上伤是撕扯时她用手抓的。开始打架时现场没有人，最后邻居李某某、寄某己的媳妇、刘某乙、唐某丙等人来拉架。27日早上9时许，寄红仓说寄某乙将他大伯（寄某甲）打了，人在床上躺着动不了问怎么办，当时寄某甲家门口停着一辆面包车，门口站着几个小伙，她害怕就报了警。警察来后见两边都有伤就让各自看伤，后到派出所处理事情。打架后她得知是她丈夫寄某乙骑车回家时被门前路上麦秆滑到，寄某乙骂人家时发生争执，后引起打架。
6、人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书证实，寄某甲受钝性外力作用致左侧9、10肋骨骨折及腰2、3椎体横突骨折，属轻伤二级；外伤综合评定为九级伤残。
7、宝鸡市陈仓医院住院病案、诊断证明、X线检查单、CT检查报告单、医疗费票据证实：2014年3月27日宝鸡市陈仓医院对寄某甲门诊诊断为：“左第10肋骨骨折、闭合性颅脑损伤、面部抓伤、多处软组织挫伤”，建议“门诊对症治疗、休息半月”。2014年3月27日21时寄某甲“以外伤后头疼、头晕”之主诉入住宝鸡市陈仓医院外3科，陈述“1天前被他人用拳脚及木棍打伤，伤后即感头疼、头晕以及左胸部疼痛”。急来陈仓医院行CT及X线片检查回示：肋骨骨折。为求进一步治疗急诊科以“轻微颅脑损伤、胸部损伤”之诊断收住外3科。查体见：“头顶枕部触痛阳性，未触及包快。面部多处皮肤擦伤，干燥；左胸部触痛阳性。左肩关节外展及上举轻度受限”等。2014年3月27日胸部X线片显示“左侧10肋骨骨折”；2014年3月28日16排螺旋CT检查显示“左侧第9、10肋骨背侧骨折不连续，未见明显错位。腰2、3椎体右侧横突骨质不连续，稍分离”。2014年4月14日螺旋CT（胸部CT扫描）检查显示“左侧约第9、10后肋见骨质断裂，未见明显错位”。宝鸡市陈仓医院同时诊察寄某甲存在“肺部感染、脑白质脱髓鞘改变、脑萎缩、胸椎骨质增生”等病症。2014年4月23日寄某甲出院，住院治疗27天，医嘱“继续口服药物治疗，注意休息，定期门诊复查，如有不适，及时就诊”。
2014年6月3日自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲在宝鸡市第三人民医院做DR检查，报告单显示“左侧第9、10肋骨骨折，腰椎横突骨折未见明显显示，建议CT进一步检查”。
医疗费、鉴定费、交通费票据证实：寄某甲因伤病造成医疗费8350.73元、鉴定费800元，交通费票据70张共计478元。
8、照片9张证实：当天发生打架的地点位于两家门前街道，打架使用工具是铁叉和炕杈（木棍）。
同时，原判认定的事实还有本案一审时原审被告人寄某乙、罗某某申请证人唐某丁、寄某丁出庭作证，经当庭质证的证言予以证实：
1、证人唐某丁当庭证实，他和寄某乙、寄某甲同住一条街道。当晚他出门上厕所时见寄某甲、寄某丙、刘某甲、寄某甲老婆巧儿和寄某乙、罗某某站在自家门口跟对方吵架，有几个邻居在劝罗某某和寄某乙，他去把他们拉回了家。他没有看见打架，后面也没有听说俩家打架的事。
2、证人寄某丁当庭证实，当晚他正在看电视，他叔父寄某乙来叫他，说他婶子罗某某被人打倒了，他紧跟着去了现场，见罗某某坐在门前水泥地上，寄某乙和刘某甲在相互推搡，其他人在相互骂，他把寄某乙拉开劝说了几句，村上人都来了。他到现场时有寄某甲、寄某丙、刘某甲、罗某某、寄某乙。
上述证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认�
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某某之夫寄某乙因其所骑摩托车在原审自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲晾晒麦秆的门前路上滑倒，而与寄某甲之女寄某丙吵骂，继而寄某丙之夫刘某甲与寄某乙发生厮打。上诉人（原审被告人）罗某某赶到后用炕杈击打寄某丙头部，并在原审自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲身上打了几下，致寄某甲轻伤二级并九级伤残，上诉人（原审被告人）罗某某的行为已构成故意伤害罪，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人寄某甲的控诉成立。原判因寄某甲对原审被告人寄某乙控诉的证据不足，判决原审被告人寄某乙无罪正确。原判依据寄某甲伤情相对较轻、罗某某、寄某乙打架时亦有损伤、寄某乙因占用公共路面晾晒麦秆、致使寄某乙所骑摩托车滑倒、引起本案发生、有一定过错等对罗某某酌定从轻处罚并由寄某甲自行承担其30%的�济损失是适当的。上诉人（原审被告人）罗某某上诉称一审认定事实不清，证据不足的理由。经查，寄某甲、寄某丙、寄某乙、罗某某等在公安机关的询问笔录、寄某甲住院病案、诊断检查材料、法医鉴定意见等证据，相互关联，相互印证，能够证实罗某某故意伤害寄某甲的事实。上诉人（原审被告人）罗某某一审当庭推翻其在公安机关的笔录，但不能合理说明原因，其辩解与全案证据矛盾，其庭前在公安机关的笔录与本案其他证据相互印证，故可以采信其庭前在公安机关的笔录。其辩护人暨诉讼代理人认为上诉人与自诉人发生的邻里争执和撕扯确实存在过错，但不构成伤害罪；自诉人系老年人本身就易发生骨折等。经查，与本案查明的事实不符。在一、二审分别给双方调解未果的情况下，上诉人（原审被告人）罗某某应承担相应的刑事责任和民事赔偿责任。综�，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人（原审被告人）罗某某的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 杨瀚黎
审 判 员 侯多奇
代理审判员 王乖明
二〇一五年八月六日
书 记 员 苏永康