山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第10号
上诉人（原审被告、反诉原告）：晋城市峰景房地产开发有限公司。
法定代表人：翟俊峰，该公司董事长。
委托代理人：程海亮。
委托代理人：吴华，山西祝融万权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：晋城市建筑工程总公司
法定代表人：成有根，该公司经理。
委托代理人：赵海蛟。
委托代理人：冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人晋城市峰景房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服晋城市中级人民法院（2012）晋市法民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人程海亮、吴华，被上诉人的委托代理人赵海蛟、冀云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2008年4月28日原告与被告签订《山西省建设工程施工合同》，该合同第十七条第5项双方约定“发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解，当事人不愿和解，调解或者和解、调解不成的，可以向晋城仲裁委员会提请仲裁。”该合同未备案。2008年7月20日，原告与被告又签订一份《山西省建设工程施工合同》。该合同约定：1.工程概况：工程名称峰景香槟花园西区3号、4号楼；工程地点：晋城市城区太平仙村；工程内容：建筑面积21586.3平方米，建筑高度47.3米，结构类型：框剪，层数16层；资金来源：自筹。2.承包范围：施工图纸范围的所有建筑安装装饰工程。3.开工日期：以实际开工报告批准日期为准。有效工期425天。4.质量标准：合格。5.合同价款：2509万元。6.适用标准规范：执行通用条款。通用条款第33条竣工结算33.1约定“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定进行核对（审查）并提出审查意见。2000万元-5000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算之日起45天；建设项目竣工总结算在最后一个单项竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成”；33.2约定“发包人收到承包人递交的竣工验收报告及完整的结算资料后，应按上述期限进行审核，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”；33.5约定：“拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付。”7.合同价款及调整：工程量以实结算，套用2000年山西省相关定额及相关文件。8.工程量确认：每月25日前承包人向工程师提交已完工程量报表。9.工程款支付：按月形象进度付70％，工程竣工后验收并审核完结报表后支付工程总造价的95％，剩余5％工程款作为工程保修金，待保修期满后一次付清。10.工程变更：图纸变更，甲方工地代表现场签证。11.竣工验收和结算：承包范围内内容必须经甲方代表签字后执行，按以实结算。12.违约责任：发包人如不能按合同付款，应向承包方支付工程总价的4‰的违约金。承包方如不能按合同完成工程的工程量，应向发包方支付4‰的违约金。双方还约定了原被告其他权利义务等条款。同时，原、被告还于签订合同当时签订《房屋建筑工程质量保修书》，保修内容为原告承包范围的所有工程。保修期地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年，装修工程为2年，电气管线、排水等为2年。该合同签订后，已经晋城市公证处备案。原告随办理了建筑工程施工许可证。2008年5月20日由原、被告及监理单位签订开工报告。原告施工队伍进场，施工机械已到位。2008年4月20日，5月19日、5月30日对原告所承建的峰景花园西区3#、4#楼的施工设计方案的编制、雨季施工方案、模板工程、钢筋工程等进行报审并经监理机构同意。2008年6月18日建设单位、监理单位、设计单位、施工单位对图纸进行会审，设计交底。2008年4月9日、2008年12月、2009年4月、2009年12月、2008年6月13日、2008年6月20日、2008年7月9日、2008年4月11日、2008年7月18日、2009年7月、2010年5月、2009年10月、2009月9日、2009年8月29日、2008年4月、2009年6月18日双方分别对原施工图纸进行变更，对楼层高度由2.9米变更为3米，人工控孔桩基施工记录中侧壁土体情况与地质报告不符，需对桩基重新复核计算。另外对一些施工材料等也进行变更。同时对原合同中约定楼层由16层在实际施工中变更为18层。在施工过程中，被告所承建的基础工程桩被检测桩均为合格，使用的钢筋、石子、砂等原材料均符合施工验收规定及设计要求。原告施工完毕后，按照约定向被告提交施工各项资料及其工程结算书。被告于2011年1月25日签收后，未在合同约定的45天期限内提出异议。之后，原、被告就工程验收、结算各执一词，发生纠纷，原告涉诉在案，要求被告支付剩余工程款及利息并赔偿其他损失。
另查明，截止原告起诉之日，被告共支付原告工程款19338644元。另，因原、被告对工程量和所应付工程款数额发生争议。庭审中，经原告申请，被告同意对原告所承建的峰景花园3#、4#楼工程量及造价进行了鉴定。2012年9月4日该院司法技术中心受理该案。双方在签定过程中，均同意“以实结算”，并同意由司法技术中心指定鉴定机构进行了鉴定。2013年4月23日山西九鼎司法鉴定所根据双方提交材料作出鉴定意见。原告方承担的峰景香槟花园西区3#、4#住宅楼建设工程总造价为30806689.23元。包括桩基1035445.15元，基础1199947.47元、地下室一八层主体8072218.55元、九层一层主体8305808.58元、砌体1395516.36元、装饰6427792.47元、给排水445792.01元、采暖893972.64元、电气1852317.77元、签证666877.44元、分包配合费86207.12元、停窝工损失424793.97元。2013年5月20日原、被告对鉴定结论均提出异议，并要求鉴定人员出庭接受询问。2013年8月12日山西九鼎司法鉴定所的相关鉴定人员出庭对原、被告提出的40余项异议一一作出说明，并根据被告所提异议将鉴定结论中桩基，给排水、分包配合费金额进行调整，总结算价调整为30720656.09元。庭审中，被告代理人对鉴定人员所作出的解释部分不予认可，但未提供充分证据予以反驳，也未提出重新鉴定。
被告提供2008年12月29日由原告代理人赵海蛟签字的一份“洽商笔录”，证明原告同意双方依据2008年4月28日所签定合同进行结算；原告对该证据不予认可。被告提出对“赵海蛟”的签字进行鉴定，该院司法鉴定中心于2012年9月4日受理。在鉴定过程中，被告峰景公司于2012年11月16日撤回鉴定申请。
2010年10月11日原告向被告提供验收报告，但因故未能验收。2010年12月底，原、被告未办理移交手续的情况下，被告将原告所建楼房的门锁进行更换，随后交由住户。现被告已经将原告承建峰景香滨花园西区3#、4#楼的大部分楼房出售。2012年3月，原告所承建的峰景香滨花园西区3#、4#楼工程竣工验收并备案。截止原告起诉之日，被告给付原告工程款19338644元。
一审法院认为，2008年7月20日，原、被告签定的《山西省建设工程施工合同》合法有效，该合同对双方均有约束力。在实际施工过程中，经被告要求对合同中约定的部分项目进行变更，并将原合同约定楼层高度由2.9米变更为3米，楼层数由16层的变更为18层。双方所约定的工程量及价款发生变化。根据《山西九鼎司法鉴定所司法意见书》及《调整意见》，原告方承担的峰景香槟花园西区3#、4#住宅楼建设工程总造价为30720656.09元，被告支付原告工程款19338644元，尚欠原告工程款1l382012.09元。对该工程款被告理应支付。关于原告主张的利息损失，因被告迟延支付原告工程款，对原告该主张应支持，双方在合同中约定拖欠工程款的利息从应付工程价款之日计付，被告于2011年1月25日签收原告提供的结算书，被告应于45天内审查，审查届满时间为2011年3月12日。被告应从2011年3月12日起支付拖欠原告工程款的利息至执行完毕止。利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告主张的停窝工损失和总承包费，在《山西九鼎司法鉴定所司法意见书》中，对原告承担的峰景香槟花园西区3#、4#住宅楼总造价进行鉴定。鉴定项目中包含了停窝工损失和分包配合费，故对原告该主张不应再重复计算。被告峰景公司要求原告支付其违约金4145986元，但未向法庭提供相应的证据。提供的西区3#、4#违约赔偿数额为2472951元，也没有其已支付的相关证据，也不能证明该损失系原告造成，故对被告该主张不予支持。被告主张原、被告在2008年4月28日签订的《山西省建设工程施工合同》中约定有仲裁条款，且2008年12月29日被告在双方的《洽商记录》中同意按照该合同进行结算，但原告对《洽商记录》中“赵海蛟”的签字不认可，被告提出对该签字进行鉴定后又申请撤回鉴定。故被告应承担举证不能的法律后果，对被告主张双方约定有仲裁条款，应先行仲裁的主张不予支持。原、被告双方在2008年7月20日签订的《山西省建设工程施工合同》中约定有效工期425天，但双方在履行合同中将工程内容进行变更，导致原告未能按照合同约定履行期限完工。对合同变更的事实被告认可，合同变更后双方对履行期限等也未再明确约定。故对原被告均主张对方违约，未能按合同约定期限履行义务，应承担违约责任的主张不予支持。原、被告在庭前交换证据时，原告同意被告在庭审中提供证据，被告在开庭时提出反诉，并未超过举证期限。故被告的反诉符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.被告晋城市峰景房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告晋城市建筑工程总公司工程款11382012.09元，并支付从2011年3月12日起至执行完毕止的利息损失（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2.驳回被告晋城市峰景房地产开发有限公司的反诉请求。3.驳回原告晋城市建筑工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费118270元，由峰景房地产开发有限公司承担88702.5元，晋城市建筑工程总公司承担29567.5元；反诉费19980元、鉴定费350000元，由晋城市峰景房地产开发有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人上诉请求：1.请求判令撤销（2012）晋市法民初字第34号民事判决第一项、第二项，作出新的判决；2.上诉费由被上诉人承担。其事实与理由为：1.原审判决认定工程款的证据为《山西九鼎司法鉴定所司法鉴定意见书》。该鉴定意见缺乏合法性、客观性和关联性，严重错误，不应作为证据使用。该鉴定意见未依据鉴定所提供合同而作出，违反合同约定，缺乏证据，违背客观事实。鉴定人员以采用“以实结算”方式，抛开合同约定、投标书及其附件、中标通知书等必遵守条款，导致所作出的工程造价鉴定不能反映所鉴定工程造价，导致该鉴定意见错误。依据双方合同约定，在施工期间只有按约定发出索赔意向通知后按程序进行才能计算停窝工损失，约定期间未提出视为放弃索赔。本案中，被上诉人从未发出索赔意向通知，索赔事由包括政府对施工单位要求停工、天气原因导致停工等非发包人原因引起的工期延长。而鉴定单位不分青红皂白，只要工期延长就计算停窝工损失，导致鉴定意见完全错误。鉴定意见书中材料错误包括：（1）做为主体工程权重比最大的砼项目，鉴定意见中套用商品砼定额，事实是工程施工过程中使用现场搅拌砼：（2）鉴定意见书中大部分工程用砂按黄砂计算，事实是只有C30等级以上结构构件用黄砂，其余为矿砂；（3）铸铁散热器，实际为钢制散热器，主材上诉人提供；（4）热量表、压力表予以计算，实际没有安装；（5）聚氨酯管道保温，实际为橡塑保温；（6）地下室外墙防水材料为改性沥青卷材，实际为300g丙纶布。鉴定书中这一类的错误很多，这样的鉴定意见书实难作为本案证据采信。2.根据施工合同约定，本案工程价款完全没有必要鉴定，凭合同约定的合同价款和双方对价款变更的签证即可确定工程总价款，然后按投标书预算明细表计算承包人未做项目价款，减去后加上分包配合费，所得出的数额就是承包人应得的工程款。施工合同签订后，上诉人因认为被上诉人无能力将消防、电梯工程分包给他人进行，该部分的工程款应从被上诉人工程合同价中扣除。对分包配合费上诉人以书面通知方式通知被上诉人，被上诉人接收后未提出书面异议应视为同意。在已付工程款中包含的电缆、电线、暖气片等甲供材料费1440838元，原审法院未作认定，更未从被上诉人工程款中扣除。3.上诉人所提出的工程造价鉴定不是合同约定的工程价款计算方法，且鉴定意见不应作为证据采用，该鉴定费应由被上诉人自行承担，原审法院不应判决由上诉人承担。原审判决认定“被告于2011年1月25日签收原告提供的结算书及完整的结算资料”无事实依据，无证据支持，导致计算支付时间错误，从而导致原审法院错误认定被上诉人违约责任。原审法院只判决上诉人支付工程款，而不附随判决被上诉人支付上诉人发票，实属错误。被上诉人应当承担违约责任，而原审判决却不支持上诉人的反诉请求，实属错误。被上诉人未指派投标书承诺的项目经理及其它成员。施工过程中由于原告原因导致工期拖延，未能按期完工。按照合同约定，原告严重违约，延迟交工一年有余。被上诉人还未完成竣工验收就撤走施工队伍，拒绝按建设、监理单位要求进行整改，拒绝向上诉人提供完整的竣工验收资料，导致竣工验收备案拖延一年多的时间才得以完成。根据合同约定，承包方如不能按合同完成工程量，应向发包方支付4‰的违约金。综上，请求二审法院依法审理，撤销原审判决，作出新的判决，以保护上诉人的合法权利。
被上诉人答辩称：1.一审法院主要依据《山西九鼎司法鉴定所司法鉴定意见书》做出一审判决程序合法，实体上真实、客观、合法。经答辩人与上诉人及晋城市科光监理有限公司对本案工程进行验收，本案工程已于2010年11月11日竣工并签署竣工报告。2010年12月底，答辩人与上诉人没有办理移交手续，上诉人即强行将工程接管，更换全部门锁，并由住户入住。本案工程竣工后，答辩人按照约定向上诉人提交竣工各项资料及其工程结算书，上诉人侯光健于2011年1月25日签收，侯光健是上诉人工地代表，其行为是职务行为，上诉人上诉所称其没有收到答辩人结算书理由不能成立。答辩人提交的结算书工程总价款为30776916.4元，上诉人没有在合同约定的45天期限内对结算书提出异议。依据双方合同约定，如发包人在约定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。2.一审法院进行司法鉴定时，答辩人与上诉人均表示同意，双方同意由法院指定司法鉴定机构进行司法鉴定。山西九鼎司法鉴定所根据双方提供资料做出鉴定意见书并经质证后，做出调整意见，该鉴定结果真实客观合法。在法院指定的司法鉴定机构进行鉴定时，双方也均表示同意以实结算。该鉴定意见书已经就答辩人未做工程项目进行扣除，并在双方对该鉴定意见书质证后进行调整。上诉人所称所供材料等问题，鉴定意见书均依据图纸、双方提供资料进行核实并经过开庭质证。3.双方合同并没有约定超过索赔时限视为答辩人放弃索赔。上诉人关于配合费上诉理由不能成立，上诉人认可应支付答辩人配合费。在双方未对配合费取费标准进行约定情形下，司法鉴定机构按照取费标准酌情按照标准的中间值取费公平合理。上诉人败诉，其应当承担诉讼费用。发票是否开具不属于法院审理民事案件范围，且上诉人未向答辩人足额支付工程款，答辩人尚不具备开具发票的条件。4.由于上诉人逾期付款、未经批准由规划设计批准的16层私自变更为18层、楼层由原设计层高2.9米增加为3米等上诉人自身人为因素等原因，导致工期一再延误。经统计有效工期延误签证共计400余天，再加逾期支付工程款导致工期延误，上诉人应当承担工期延误全部责任。根据双方合同约定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。因此上诉人未经验收擅自使用本案争议工程，上诉人应当承担质量及其他问题的责任。本案工程项目经理是李财富，施工过程中，在工程进度和签证手续上有时赵海蛟签名也是上诉人认可的，在赵海蛟签名同时，上诉人工地代表、监理也同时签字予以确认。因此上诉人上诉所称答辩人擅自变更项目经理和没有按照承诺委派施工人员进行施工理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审一致。
本院认为，2008年4月28日晋城建筑总公司与峰景公司签订《山西省建设工程施工合同》，2008年7月20日，晋城建筑总公司与峰景公司又签订一份《山西省建设工程施工合同》，该合同经行政备案。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此本案应当以双方当事人于2008年7月20日签订的合同作为确定双方当事人权利义务的依据。双方合同约定：“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定进行审核，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算之日起45天给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。经被上诉人与上诉人及晋城市科光监理有限公司对本案争议工程进行验收，本案争议工程已于2010年11月11日竣工并签署竣工报告，该竣工报告明确确认工程项目按合同全部完成，且此工程已被上诉人使用。被上诉人依照约定向上诉人提交了竣工资料和工程结算书，上诉人工地代表于2011年1月25日签收，上诉人并没有在合同约定的45天期限内对结算书提出异议，依据双方合同约定和法律规定应当视为上诉人对被上诉人结算资料的确认。上诉人称依据双方合同约定，承包方如不能按合同完成工程量，应向发包方支付违约金的上诉请求不能成立。本案工程项目经理是李财富，施工过程中，在工程进度和签证手续上有时赵海蛟签名也是上诉人认可的，在赵海蛟签名同时，上诉人工地代表、监理也同时签字予以确认，因此上诉人称被上诉人未指派投标书承诺的项目经理及其它成员的上诉理由不能成立。
原审庭审中，经晋城建筑总公司申请，峰景公司同意对晋城建筑总公司所承建的峰景花园3#、4#楼工程量及造价进行鉴定。双方当事人在鉴定过程中，均同意“以实结算”，并同意由司法技术中心指定的鉴定机构进行鉴定。2013年4月23日山西九鼎司法鉴定所根据双方提交材料作出鉴定意见。后双方当事人对鉴定结论均提出异议，并要求鉴定人员出庭接受询问。2013年8月12日山西九鼎司法鉴定所的相关鉴定人员出庭对双方当事人提出的40余项异议一一作出说明，并根据当事人所提异议对鉴定结论进行了调整。峰景公司称鉴定意见书中存在多项错误，但未提供证据予以反驳，故对其主张不予支持。原审所委托的工程鉴定程序合法，且鉴定人已对双方的争议事项做出解答和调整。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，因此原审所委托的工程鉴定结论可以作为本案的定案依据之一。因上诉人未提出推翻原审工程鉴定的证据，因此上诉人称山西九鼎司法鉴定所司法鉴定意见书严重错误的上诉理由不能成立。关于上诉人称在已付工程款中包含的电缆、电线、暖气片等甲供材料费1440838元的主张，经法院组织双方当事人调解，被上诉人同意甲供材料费从上诉人应付款项中扣除。综上，上诉人应付被上诉人工程款调整为9941174.09元（11382012.09－1440838=9941174.09元）。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，裁定如下：
一、维持晋城市中级人民法院（2012）晋市法民初字第34号民事判决第二项和第三项，即“驳回被告晋城市峰景房地产开发有限公司的反诉请求”和“驳回原告晋城市建筑工程总公司的其他诉讼请求”。
二、变更晋城市中级人民法院（2012）晋市法民初字第34号民事判决第一项“被告晋城市峰景房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告晋城市建筑工程总公司工程款11382012.09元，并支付从2011年3月12日起至执行完毕止的利息损失（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为：晋城市峰景房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付晋城市建筑工程总公司工程款9941174.09元，并支付从2011年3月12日起至执行完毕止的利息损失（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件案件受理费268310元，由峰景房地产开发有限公司承担238310元，晋城市建筑工程总公司承担30000元；鉴定费350000元，由晋城市峰景房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩红斌
审 判 员 任君虹
代理审判员 宋 霞
二〇一四年四月四日
书 记 员 薛 花