广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2307号
上诉人（原审原告）：杨某，女，汉族，1970年6月16日出生，住珠海市香洲区。
委托代理人：蒙日伟，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：翁某1，男，汉族，1970年1月7日出生，身份证地址：珠海市香洲区，现住珠海市香洲区。
委托代理人：文才，广东晨光律师事务所律师。
委托代理人：李金花，广东晨光律师事务所实习律师。
原审第三人：珠海经济特区宝江实业发展有限公司，住所地：珠海市香洲区吉大水湾路231号1栋201号商铺之四。
法定代表人：翁某2。
委托代理人：周超，该公司副总经理。
上诉人杨某与上诉人翁某1、原审第三人珠海经济特区宝江实业发展有限公司（以下简称宝江公司）因离婚后财产纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，杨某、翁某1原系夫妻关系，两人于2010年8月3日离婚。双方签订的《离婚协议书》约定：女儿翁婧绮（1995年8月13日出生）的抚养权归男方，儿子翁俊生（2002年1月25日出生）的抚养权归男方，双方都拥有孩子的监护权。财产处理处理问题，女方：华发新城四期130栋101房归女方所有，由女方带孩子居住；粤海中路1105、1106、1306房归子女所有，由男方负责办理产权手续，并由女方监管。经营中的珠海世邦家居世界的一楼米亚家具店、5楼欧意宝家具店、3楼澳洲梦沙家具店及中山简爱家居欧意宝家具店的经营权归女方所有，由女方经营，并由女方获得收益、承担债务。男方：拱北粤海中路1003号1601房归男方，原男方名下所持有宝江实业公司股份以及其他公司的原男方名下所有股份，归男方所有。男方必须在四年内给其子翁俊生在澳门购置价值五百万左右的不少于80平方米9成新的房产一套。双方各自名下的存款、现金及证券，归各自所有。
2010年9月27日，杨某、翁某1又签订一份《离婚协议之变更及增补协议》，协议约定女儿翁婧绮的抚养权归男方，儿子翁俊生的抚养权归女方。对夫妻共同房产，杨某、翁某1重新作了分配，女方：华发新城四期130栋101房、粤海中路1105、1106房归女方所有。但如女方再婚，女方必须将此三套房产权过户给儿女，并不得与再婚的家人在此房居住。粤海中路1306房归翁婧绮所有，由男方负责办理好产权手续，并由女方监管此房产所产生的收入仅用于抚养子女费用。男方：拱北粤海中路1003号1601房归男方，但如男方再婚，男方必须将此房过户给儿女，并不得与再婚家人在此房居住。男方必须在四年内给其子翁俊生在澳门购置价值五百万左右的，不少于90平方米的9成新的房产一套，否则必须将拱北粤海中路1003号1601房过户给翁俊生。
翁某1离婚后，现已再婚，而且翁某1也没有为翁俊生在澳门购买价值500万左右的90平方米、9成新的房产一套，故杨某提起本案诉讼。
诉讼过程中，翁某1向一审法院起诉，要求确认2010年9月27日《离婚协议之变更及补充协议》第三条约定的“拱北粤海中路1003号1601房归男方，但如男方再婚，男方必须将此房产权过户给儿女，并不得与在婚的家人在此房居住”、“粤海中路1306房归翁婧绮所有，由男方负责办好产权手续，并由女方监管此房产所产生的收入仅用于抚养子女费用”无效。一审法院经审理后作出（2014）珠香法湾民一初字第285号民事判决，支持了翁某1的诉讼请求。杨某不服一审判决，向珠海市中级人民法院提起诉讼。珠海市中级人民法院（2015）珠中法民一终字第62号判决认定《离婚协议之变更及补充协议》第三条约定的“拱北粤海中路1003号1601房归男方，但如男方再婚，男方必须将此房产权过户给儿女，并不得与在婚的家人在此房居住”属无效条款，但驳回了翁某1要求确认《离婚协议之变更及补充协议》第三条约定的“粤海中路1306房归翁婧绮所有，由男方负责办好产权手续，并由女方监管此房产所产生的收入仅用于抚养子女费用”无效的请求。
珠海市粤海中路1003号艺丰大厦由第三人宝江公司开发建设。1306号房登记在第三人宝江公司名下。翁某1称2007年初，因艺丰大厦楼盘结算需要，将大厦内的1306房以翁某1的名义开具了销售发票，后来由于翁某1没有实际缴纳购房款，公司又收回了该发票。对此，杨某称翁某1是以公司股份分红支付购房款的。
粤海中路1003号1601房由翁某1于2005年向宝江公司购买，登记在翁某1名下。2009年8月26日，杨某、翁某1签订一份《夫妻财产协议书》，约定粤海中路1003号1601房全部产权归翁某1所有，并办理了公证手续。
原审认为，杨某、翁某1签订的《离婚协议之变更及增补协议》约定翁某1必须在四年内给其子翁俊生在澳门购置价值500万左右的、不少于90平方米、9成新房产一套，否则必须将粤海中路1003号1601房过户给翁俊生。该约定是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。翁某1没有为儿子翁俊生在澳门购买房产，因此杨某要求翁某1将粤海中路1003号1601房过户给翁俊生，有事实及法律依据，原审予以支持。
粤海中路1003号1306房登记在第三人宝江公司名下。宝江公司与翁某1是不同的民事主体，宝江公司的财产也非翁某1的个人财产。没有证据证明翁某1向宝江公司支付了购买粤海中路1003号1306房的款项，因此翁某1无权处分粤海中路1003号1306房。杨某要求翁某1将粤海中路1003号1306房过户到女儿翁婧绮名下，属于履行不能，对杨某的该诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条之规定，原审判决：一、翁某1于一审判决发生法律效力之日起一个月内办理珠海市粤海中路1003号1601房（权证号码：01××88）的变更过户手续，将该房变更登记至儿子翁俊生名下；二、驳回杨某的其他诉讼请求。一审案件受理费26000元，由杨某负担4333元，翁某1负担21667元。
一审判决后，杨某向本院提起上诉，上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项；二、改判翁某1于判决生效之日起30日内将珠海市粤海中路1306号房的产权登记过户至女儿翁婧绮名下；三、一、二审诉讼费用由翁某1承担。
事实与理由：一、本案诉争的背景概述：杨某与翁某1于××××年××月在珠海登记结婚，于2010年8月3日离婚，在婚姻存续的17年期间，为有更好生活而共同打拼，与亲友们共同注册成立了珠海市宝江实业发展有限公司（翁某1拥有75%的股份），在大家的共同努力下，宝江公司涉足地产业，并成功开发了多个楼盘，经营得红红火火。那时杨某与翁某1的夫妻关系还算和谐美满，杨某于2002年1月25日在澳门生下了儿子。杨某因待产生育，请长假专心打理家务，照顾、教育两个孩子。这之后，翁某1开始常常夜归、诸多谎话且难自圆其说，并且态度日渐恶劣。在离婚前的两三年左右，翁某1开始处心积虑的做着一些转移资产、设计、整治唱衰、抹黑杨某的事情。为了对翁某1的工作尽力支持，杨某同意并办理了将艺丰大厦1601房更名过户给翁某1的手续，还办了一个也不知道啥用途的公证书。杨某只是被司机车去按公司事先教好的说法回答几个问题、按个手印、签个字，所以这次也没想太多就办了（离婚时才知道是将艺丰大厦1601房的全部产权赠予翁某1的公证书），等杨某在翁某1的安排下顺利的搬离艺丰大厦1601房，在做好了一系列手脚后，杨某和翁某1的婚姻也走到了尽头。2010年9月27日签订的《离婚协议之变更及补充协议》，杨某分得的是华发新城130栋101房（149平方，当时市场价值150万），粤海中路艺丰大厦1105、1106房（两套小公寓共计101平方当时合计市场价值100万）；翁某1分得的是艺丰大厦1601房（面积290平方并有400平米的独家空中花园阳台，当时合计市场价值600万），另有一套艺丰大厦1306的小公寓（市场价值50万），双方均同意给女儿翁婧绮。最关键最大的财产：宝江实业公司的股权（翁某1占该公司75%股份，还有御兴物业管理公司的20%股份（该公司管理宝江公司开发的所有住宅小区、商务楼），估计价值200万的股票；及一直隐瞒的农商银行原始股（杨某离婚后才知道的，具体份额不详），当然还可能有其他杨某所不知道的资产。《离婚协议之变更及补充协议》第三条约定“艺丰大厦1306房归女儿”及“男方必须在四年内给其子翁俊生在澳门购置价值五百万左右的，不少于90平方的9成新的房产一套，否则必须将拱北粤海中路1003号1601房过户给翁俊生”，实质是杨某同意以不分割公司股份而将自己应得的部分的财产划分赠予给子女的。
二、一审判决遗漏查明重要事实。1、在杨某与翁某1夫妻关系存续期间，翁某1系宝江公司持股80%的控股股东和法定代表人，翁某1对宝江公司有绝对的控制权和决策权，翁某1的意志实际上即等同于宝江公司的意志，翁某1有权在法律赋予的权限范围内合法的分配公司利润，1306房即是其中的利润分配之一。2、本案诉争的拱北粤海中路1306房在2007年已交付给杨某和翁某1使用，水、电、煤气、电视以及物业管理等均以杨某名义报装，相关费用也一直在正常缴纳，且房屋多年来也一直由杨某负责对外出租并收取租金。但是，一审判决对翁某1与宝江公司的关系没有查明，由此导致遗漏重要事实。
三、一审判决认定“粤海中路1003号1306房登记在第三人宝江公司名下，宝江公司与翁某1是不同的民事主体，宝江公司的财产也非被告翁某1的个人财产。没有证明被告翁某1向宝江公司支付了购买粤海中路线号码306房的款项，因此被告无权处分粤海中路1003号1306房”系基本事实认定不清，适用法律错误。具体理由如下：首先，离婚协议中涉及的艺丰大厦1105、1106、1601、1306都是没有支付购房款，而是宝江公司利润分红分配给杨某与翁某1的，当时同时参与分红的还有宝江公司的财务主管，分配给财务主管徐桂芝的艺丰大厦308、309也是同样的情况，此事完全可以调查宝江公司财务账目还原真相的。离婚后，杨某办理1105、1106房产证时曾要求翁某1同时去办理将1306房办到女儿名下，但翁某1一直以没时间等理由推托，还要去了购房发票和购房合同谎称独自去办理，拖到最后原来是早已打算好抵赖，所谓的1306房登记在第三人宝江公司名下，属宝江公司的财产的说辞，实是翁某1操弄的鬼把戏。其次，离婚协议之变更及增补协议中关于“三、财产处理的问题”的段落中写明“1306房归翁婧绮所有，由男方负责办理好产权手续”。就算1306房是宝江公司的财产，那翁某1也有责任将其办理到翁婧绮名下，不管是以付款购买或是其他办法。翁某1现在仍是宝江公司法人及大股东，且再婚生子后连续购置豪宅豪车，不存在“无权处分”及“履行不能”的问题。何况，1306房只是一个50平米的一房小公寓，根本不值500万元。再次，截止目前，虽然1306房的房屋产权证尚未缮证至双方名下，但该房屋的开发商即宝江公司持股80%的大股东法定代表人是翁某1，根据《公司法》和宝江公司章程规定，宝江公司所有事项在此等情形下均可由翁某1一人决定，换言之，宝江公司实际上亦都由翁某1支配，翁某1的签字或承诺，在涉及到宝江公司时亦等同于宝江公司的确认或追认，所以，翁某1在《离婚协议之变更及增补协议》上的签字，亦应视为宝江公司知悉并确认或追认！况且，宝江公司在2007年时已将该房交付，并开具了销售发票，相关的交付手续已完成。多年来，该房一直由翁某1在管理和使用。因此，1306房的权属为双方共同所有，属夫妻共同财产当无异议，一审判决将之认定为第三人财产显属错误。第四，从双方2010年9月27日签订的《离婚协议之变更及增补协议》中关于“粤海中路1306房归翁婧绮所有，由男方负责办好产权手续，并由女方监管此房产所产生的收入仅用于抚养子女费用”的内容来看，双方在缔约时都明白该房尚未缮证，所以就缔约的本意而言，它实际上是在给翁某1设定义务，即“负责办好产权证”，而非对房产本身的处分。易言之，双方当时真实的想法应该是，基于男方本身是1306房的开发商持股80%大股东和法定代表人身份，由其负责将已属于双方夫妻共同财产的1306房直接办证到女儿名下，办好产权证后房子归女儿所有。该约定着重强调的是合同义务的设定，且只有义务履行完毕之后履行，房产的归属才会涉及，即“归翁婧绮所有”。所以，从这一点来看，本条约定之翁某1的义务也不属于履行不能，更不应视为翁某1无权处分。最后，从翁某1提交的2009年8月24日《离婚协议书》、2010年8月3日《离婚协议书》及《离婚协议之变更及增补协议》的约定内容来看，双方一直都将1306房与其他已缮证的房产并列视为夫妻共同财产并予以分割。这个事实证明，1306房早就是双方的夫妻共同财产，而非宝江公司财产。
对于杨某的上诉，翁某1答辩称：一、涉案的1601号房在2014年1月20日因为女儿在巴黎上艺术学院需要巨额学费，已将涉案的1601号方抵押给银行申请留学贷款，并且办理了抵押登记手续，因此涉案的房屋已经设立了抵押优先权，在抵押优先权解除前本案无法对产权的转移作出判决。在本案中因为离婚协议产生的是债权争议，而不是物权争议，在已经设立房屋抵押权的情况下，不能对抗抵押优先权，该笔贷款也是为了子女的利益，并没有损害子女的合法利益。二、儿子一直跟着翁某1，由于杨某不履行监护人的职责，已经丧失抚养人的资格。三、女儿已经是成年人，从法国回过后多次对杨某、翁某1和爷爷明确表示她放弃涉案的1306房，也没有授权其母亲代她行使1306房的权利，并且对自己在法国留学期间杨某不闻不问，未支付分文留学费用，还以她的名义向爷爷主张权利非常反感。
一审判决后，翁某1亦不服一审判决，向本院提出上诉，上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回杨某针对翁某1的诉讼请求；三、由杨某负担本案一审、二审的全部诉讼费用。
事实与理由：一审判决没有查明如下事实，即翁某1与杨某办理离婚手续时，仅仅分得了拱北粤海中路1003号1601房一套房，一审判决翁某1将该1601房变更登记至儿子翁俊生名下，实质上也就是将该1601房判决给杨某。如果该套房被杨某以孩子的名义霸占，翁某1将无处安身，这对翁某1是极其不公正的。翁某1与杨某在离婚时，杨某分得了绝大部分的财产（包括三套房，还有三家家私店及存货、全部家庭存款），而翁某1仅仅分得了拱北粤海中路1003号1601房一套房。而杨某在离婚后，也以各种理由和借口要求翁某1将该1601房更名过户至女儿翁婧绮或儿子翁俊生名下。杨某提起本案诉讼实质上也是想以孩子的名义霸占该1601房。一审判决翁某1将该1601房变更登记至儿子翁俊生名下，实质上也就是将该1601房判决给杨某。如果该套房被杨某以孩子的名义霸占，翁某1将无处安身，这对翁某1是极其不公正的。一审判决认定翁某1与杨某签订的《离婚协议之变更及补充协议》中关于“翁某1必须在四年内给其子翁俊生在澳门购置500万左右、不少于90平方米、9成新房产一套，否则必须将粤海中路1003号1601房过户给翁俊生”的约定是当事人的真实意思表示，属于基本事实认定不清。翁某1与杨某于2010年9月27日签订的《离婚协议之变更及补充协议》，是在杨某与其父亲杨九三恶意串通以借款为由起诉翁某1，还以孩子为要挟的情况下签订的，该补充协议对双方已经在婚姻登记处备案的《离婚协议书》进行变更，既没有办理公证，也没有到香洲区民政局婚姻登记处办理备案手续。上述约定除与上述经过公证的《夫妻财产协议书》和在香洲区民政局婚姻登记处备案的《离婚协议书》的内容相违背外，还损害了子女的合法权益，对翁某1离婚后再结婚的权利的限制和侵犯，违反了《婚姻法》有关结婚自由的原则等。该《离婚协议之变更及补充协议》中的内容并不是翁某1的真实意思表示，一审判决认定该约定是当事人的真实意思表示，并据此作出的判项对翁某1是不公正的。
对于翁某1的上诉，杨某答辩称：一、对于翁某1主张的1601房已经设立了最高额抵押的事实，该权利负担设定是在双方签署离婚协议和办理离婚后才发生的，而杨某在本案中诉请的1601号房权属变更至儿子名下是在权利负担之前，翁某1是为了逃避离婚协定的义务，且翁某1抵押贷款并不是为了女儿留学而是对外放高利贷，可以根据钱款的去向予以证实。女儿在国外读的是免费学校，期间女儿多次打电话说费用不够。二、根据杨某的诉请和一审判决的内容，翁某1是要自行解除权利负担，不能成为其对抗杨某的诉请或者原审判决的抗辩理由。三、对于翁某1主张的杨某不履行对儿子的监护职责，丧失监护人资格的说法，严重偏离事实，也没有证据支持，也是对杨某的一种污蔑，与双方提出的上诉无关。2016年7月份之前儿子一直跟着母亲生活，只是暑假期间父亲给儿子买了游戏机手机，儿子才不愿意回到母亲身边的。四、对于翁某1所主张的女儿已经明确表示放弃1306房主张权利以及没有杨某代其行使权利的说法，不予认可，对方也没有提交相关声明，杨某的主张基于双方的离婚协议的约定，其不需要授权的。
原审第三人宝江公司答辩称：第一，宝江公司原属宝丰集团公司属下的企业（翁某2时任董事长，总经理，法人代表），并非杨某说的亲友组织成立的企业。宝丰集团撤销时将宝江实业改制给翁某2和翁某1的。改制价是41.3万元，详见珠香府办复（1983）82号（见复印件）。翁某2是公司的创始人董事长和控股股东。公司和业界都知道这事，七十多岁的他至今仍在主持公司的日常工作和管理。第二，杨某在宝江公司做财务期间，利用职务和身份之便向宝江公司借钱开书店、中西快餐店、西餐厅、家私城、装修公司、物业代理等，投资额及库存积累商品价值超几千万元。杨某不好好经营，搞一个项目亏一个项目，给公司和家庭造成了巨大的经济损失，现在仍有公司借款达300多万元没有归还。第三，各种经营都失败之后，杨某又参加了直销组织，期间又与他人搞婚外情，由于杨某的出轨原因造成婚姻家庭的破裂。第四，离婚协议书及补充条款，是杨某在离婚前盗取掌握在翁某1手里有关她奸情的证据之后，采用暴力等手段胁迫翁某1签字。杨某还在2011某日用凶器刺伤了翁某1，案情有拱北派出所处理记录可查，翁某1在不堪忍受杨某折磨和胁迫之下才作了许多让步。第五，杨某抚养儿子翁俊生期间，经常对儿子百般刁难、辱骂和人身伤害，给小孩造成了极大的伤害。希望法庭法官明鉴，伸张正义，公正判决。
二审时，翁某1提交了以下证据：一、宝江公司章程和香洲区人民政府1998年的82号批复，证明：1、宝江公司不是杨某、翁某1成立的，而是由国有企业改制而来的，杨某上诉认为公司是双方打拼出来的是错误的；2、宝江公司也有家属之外的股东，因此杨某认为股东全是家属的主张是错误的；3、翁某1在宝江公司只有10%的股份，且不是法定代表人。二、不动产权登记表和按揭抵押登记表，证明包括本案的1601号房在内的共两套房产抵押给银行，抵押的方式是最高额抵押，抵押的用途是支付女儿的留学费用，贷款的总额是425万，其中本案的1601号房占60%，抵押的目的不是向杨某说的逃债或者放高利贷，同时证明房产已经有抵押权，杨某的离婚协议不能对抗抵押权。
杨某质证认为以上证据均不属于二审新的证据，二审不应采纳，如果采纳，则对证据的三性发表意见：1、翁某1提交的章程和批复，证据清单上显示第三人宝江公司提交，对方又作为证据提交，可见对方与宝江公司关系混同。对章程和批复的关联性有异议，章程是2013年3月28日制定的，而双方离婚的时间是2010年的8月3日，所以章程跟本案无关，对于宝江公司股东构成以及对实际控制人的认定应以双方在一审期间分别提交的宝江公司提交的工商登记资料为准。对于批复，宝江公司改制的两个人是翁某1及其父亲两个人，时间是1998年6月11日，改制后股权多次发生变更，其中在双方婚姻存续期间，翁某1持有公司80%的股权的。2、对于不动产抵押登记的关联性有异议，从抵押登记表上的债务人是翁玫，抵押权人是招商银行，抵押人是宝江公司的一个商铺和翁某1的1601号房，对1601号房设立的用途是为了其妹向银行借款的；这笔债务抵押人既有宝江公司也有翁某1，从这上面看出宝江公司跟翁某1关系非常紧密；即使1601房存在设定抵押的负担，也不影响将来1601房在本案中判决过户至儿子名下。
本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，翁某1于二审时提交的证据，与本案的审理没有关联性，本院不予接纳。一、关于粤海中路1003号1306房。即使翁某1系宝江公司的股东甚至按照杨某主张翁某1出任过宝江公司的法定代表人，但是宝江公司与翁某1毕竟属于两个不同的民事主体。该房现登记在第三人宝江公司名下，杨某在本案中也没有提交出足够的证据证明翁某1向宝江公司支付了购买粤海中路1003号1306房的款项或者取得该房实际权益的事实。杨某上诉主张翁某1将粤海中路1003号1306房过户到女儿翁婧绮名下，存在着法律上的障碍，本院不予支持。一审判决驳回杨某的该项诉求，并无不当，本院予以确认。二、关于粤海中路1003号1601房。根据翁某1和杨某签订的《离婚协议之变更及增补协议》的约定，翁某1必须在四年内给其子翁俊生在澳门购置价值500万左右的、不少于90平方米、9成新房产一套，否则必须将粤海中路1003号1601房过户给儿子翁俊生。该约定是当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，且因双方婚姻关系的解除而发生法律效力。即使该房设定了抵押，因抵押行为在双方协议之后，不能对抗双方协议的约定，因翁某1没有为儿子翁俊生在澳门购买房产，杨某诉求主张翁某1将粤海中路1003号1601房过户给翁俊生，有事实及法律依据，一审判决予以支持并无不当。翁某1的上诉理由不能成立，本院不予采纳。考虑到双方《离婚协议之变更及增补协议》中约定是为了儿子利益所设，为了保护未成年人利益，双方均不得擅自处分该房产。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21733元，由上诉人杨某负担4333元，上诉人翁某1负担17400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一六年十一月七日
书 记 员 陈逸敏