重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终285号
上诉人（原审被告）重庆嘉川三捷运输有限公司。
法定代表人尹诗品，董事长。
委托代理人贺理，重庆盛世文辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钟万祥。
委托代理人谭林，江津区职工法律援助中心工作人员，特别授权。
上诉人重庆嘉川三捷运输有限公司（以下简称三捷公司）因与被上诉人钟万祥劳动合同纠纷一案,不服重庆市江津区人民法院作出的（2015）津法民初字第04707号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，钟万祥在三捷公司处从事驾驶员工作，2008年1月1日，双方签�书面劳动合同，期限从2008年1月1日至2012年12月31日止；后双方又签订一份未载明落款时间的书面劳动合同，期限从2013年1月1日至2014年12月31日。后一份劳动合同约定三捷公司聘用钟万祥从事国内长途机动车驾驶工作，执行不定时工作制度。2014年2月，钟万祥因工受伤。2014年11月19日，江津区劳动能力鉴定委员会经评审，鉴定钟万祥为伤残玖级，无护理依赖。2015年3月10日，双方签订《工伤伤残赔付协议》，该协议约定：“甲方：重庆嘉川三捷运输有限公司，乙方：钟万祥。一、伤残赔付：一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工期间工资、住院生活补助、住院护理费，合计金额：104087元。二、劳动关系及其他：1、劳动关系：经由乙方申请，甲乙双方的劳动关系经协商一致，在该协议签订后即合法解除，劳动合同合法终止。2、甲方向乙方支付上述款项后即对乙方工伤致残进行了了法定义务的全部赔偿，甲方责任终止，并不再对乙方此伤残承担后续责任及其他形式的赔偿”。2014年11月20日至2015年3月10日前，钟万祥未回三捷公司上班。2015年3月，钟万祥向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出渝津劳人仲案字（2015）第386号仲裁裁决书，裁决驳回钟万祥的仲裁请求。
另查明：江津区工伤保险经办机构已核定钟万祥应当享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金金额，在该机构出具的《工伤保险审核结果单》上载明双方劳动关系解除时间为：2015年1月7日。
再查明，2014年1月至今重庆市江津区最低工资标准为1250元/月。
庭审中，双方当事人一致确认，钟万祥解除劳动关系前十二个月的平均工资为3000元/月；2011年至2013年年度平均工资均为3000元/月。
审理中，钟万祥自愿放弃要求三捷公司支付未签无固定期限劳动合同二倍工资的请求。
钟万祥一审起诉称，其于2006年5月至三捷公司从事驾驶员工作，2014年2月24日上班过程中受伤，经认定为工伤，2015年3月10日双方就其受伤一事达成协议，但拒不给其经济补偿金、未休年休假工资、工资、未签无固定期限劳动合同双倍工资。为维护劳动者的合法权益，请求依法判决三捷公司：1、支付钟万祥解除劳动合同的经济补偿金54000元；2、支付钟万祥2011年至2013年未休年休假工资32000元；3、支付钟万祥2014年11月20日至2015年3月9日期间工资6250元（1250元/月×5月）；4、支付钟万祥未签无固定期限劳动合同二倍工资54000元。
三捷公司答辩称，1、双方解除劳动关系的事由是因钟万祥向其提出辞职申请，目的是一次性享受工伤保险待遇，其情形不符合要求支付经济补偿金的条件；2、钟万祥在三捷公司处从事驾驶员工作，执行的是不定时工作制，其带薪年休假已分段享受，且其主张未休年休假工资已过一年仲裁时效期间。因此，三捷公司无需向钟万祥支付未休年休假工资；3、钟万祥出院后，三捷公司曾多次主动联系钟万祥让其回公司工作，钟万祥要求一次性支付工伤待遇，而未回三捷公司上班，双方签订的《工伤伤残赔偿协议》中包含了解除劳动关系前钟万祥应得的全部工资，故其主张工资的请求不能成立。综上，请求驳回钟万祥的全部诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，三捷公司陈述应以《工伤保险审核结果单》载明的2015年1月7日作为双方解除劳动关系的时间。该结果单载明的解除劳动关系时间系用人单位为领取工伤保险待遇向工伤保险机构提供的时间，三捷公司未举示证据证明该时间是经双方协商一致或原告同意解除劳动关系的时间，且钟万祥也不认可，故不能认定该时间为解除劳动关系一致的时间。而2015年3月10日，双方达成合意在《工伤伤残赔付协议》签字确认解除劳动关系，是双方的真实意思表示，应以该时间作为双方解除劳动关系的时间。
关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”2015年3月10日，原、被告的劳动关系经由钟万祥申请协商一致解除，并非因三捷公司主动提出并与钟万祥协商解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定应由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故对钟万祥请求三捷公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，不予支持。
关于2014年11月20日至2015年3月9日期间工资问题。本案中，双方劳动关系于2015年3月10日解除，2014年11月20日至2015年3月9日期间，双方的劳动关系仍然存续。钟万祥作为工伤职工，停工留薪期和鉴定期间均结束后。三捷公司作为用人单位应及时行使管理权要求钟万祥回公司上班，但三捷公司未举示任何证据证明通知钟万祥回公司上班，依法应承担不利的法律后果。钟万祥要求三捷公司在其未上班期间按照重庆市江津区最低工资标准支付工资符合法律规定。三捷公司应支付该期间工资为4497.13元=（1250元/月÷21.75天/月×7天）＋1250�＋1250元＋1250元＋(1250元/月÷21.75天/月×6天），钟万祥超过该金额部分的请求，不予支持。《工伤伤残赔付协议》系对钟万祥工伤保险待遇纠纷的一次性了结，钟万祥上述工资请求并未包含于工伤保险待遇纠纷处理范畴。故对三捷公司抗辩双方达成的工伤伤残赔付协议已包含钟万祥全部工资，不应再支付工资的意见，不予采纳。
关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行，该法第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。钟万祥从2008年1月1日至2014年前在三捷公司连续工作，应从2009年1月起享受带薪年休假待遇。钟万祥主张2011年至2013年未休年休假工资，是其对自身权利的处分，�以准许。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，钟万祥2011年至2013年度应当享受的年休假天数为15天（3×5天）。根据双方在庭审中确认的2011年至2013年度钟万祥的平均工资为3000元/月，三捷公司未安排钟万祥享受年休假，参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条的规定，三捷公司应当支付钟万祥2011至2013年未休年休假工资4137.93元（3000元/21.75天×15天×200%），对钟万祥主张的多余部分，不予支持。因未休年休假工资属工资范畴，在劳动关系存续期间不受一年仲裁时效期间限制，钟万祥主张未休年休假工资时并未超过法定1年的仲裁时效期间，故三捷公司抗辩钟万祥主张未休年休假工资已超过一年仲裁时效期间,不应支付其未休年休假工资的理由不能成立，不予采纳。
钟万祥自愿放弃要求三捷公司支付未签无固定期限劳动合同二倍工资的请求，是其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决：一、被告重庆嘉川三捷运输有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告钟万祥2011年至2013年未休年休假工资4137.93元。二、被告重庆嘉川三捷运输有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告钟万祥2014年11月20日至2015年3月9日期间工资4497.13元。三、驳回原告钟万祥的其他诉讼请求。诉讼费用10元，减半收取5元，由被告重庆嘉川三捷运输有限公司负担。
三捷公司不服该判决，上诉称，因钟万祥要享受一次性工伤待遇，故公司按其要求于2015年1月7日向工伤基金申领，且钟万祥受伤后就未回公司上班，而要在工伤基金领取一次工伤待遇，必须是双方解除了劳动关系，故2015年1月7日是双方解除劳动关系的时间，2015年3月30日，双方签订协议只是补办手续，并对公司为其办理工伤待遇的确认，不能将该日作为双方解除劳动关系的时间，一审确认双方解除劳动关系的时间错误。
关于未休年休假加班的问题，加班的事实理应劳动者举证，而钟万祥并未举证证明其存在加班的事实，因此一审不能据此认定应当主张带薪工资。
钟万祥受伤后就未上班，不应获得劳动报酬，一审主张向其支付2011年11月20日至2015年3月9日期间的工资系适用法律错误。
综上，请求撤销原判，驳回钟万祥的全部诉讼请求。
钟万祥答辩称，签订协议前从未要求单位到工伤基金领取一次性工伤待遇。故一审认定2015年3月10日为双方解除劳动合同时间正确。是否有休年休假的举证责任在公司，公司未安排年假，理应依法支付相应工资。公司从未要求其回去上班，一审按最低工资主张钟万祥没有意见。综上，一审判决正确。
本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。双方于2015年3月10日签订的《工伤伤残赔付协议》明确“经由钟万祥申请，双方的劳动关系经协商一致，在该协议签订后即合法解除，劳动合同合法终止。”故一审认定双方劳动关系解除的时间为2015年3月10日正确。三捷公司未举示证据证明2015年1月7日是经双方协商一致或钟万祥同意解除劳动关系的时间，且钟万祥也不认可，该时间只是三捷公司为领取工伤保险待遇向工伤保险机构提供的时间，故对三捷公司关于该时间为双方劳动关系解除的时间的上诉主张，本院不予支持。
�于未休年休假工资问题。钟万祥从2008年1月1日至2014年前在三捷公司连续工作，在双方劳动关系存续期间三捷公司未安排钟万祥休年休假，也未支付其未休年休假工资，故钟万祥请求主张2011年至2013年未休年休假工资，符合法律规定，一审法院予以支持正确。
关于2014年11月20日至2015年3月9日期间工资问题。本案中，双方劳动关系于2015年3月10日解除，2014年11月20日至2015年3月9日期间，双方的劳动关系仍然存续。钟万祥作为工伤职工，停工留薪期和鉴定期间均结束后，三捷公司作为用人单位应及时行使管理权要求钟万祥回公司上班，但三捷公司未举示证据证明通知钟万祥回公司上班，也未依规章制度对钟万祥进行处理，在此情形下，一审法院按照重庆市江津区最低工资标准主张钟万祥2014年11月20日至2015年3月9日期间工资，并无不当。
综上，一审判决认�事实清楚，适用法律正确，对钟万祥应得的工资计算正确。对三捷公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆嘉川三捷运输有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 高广宇