云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终346号
上诉人（原审被告）：罗某某，男，彝族，1972年10月8日生，小学文化，农民，住景东彝族自治县。
委托诉讼代理人：李廷文，云南标点律师事务所执业律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）鲁某某，男，汉族，1969年9月9日生，小学文化，农民，住景东彝族自治县。
原审被告：刘某某，男，汉族，1963年6月6日生，初中文化，农民，住普洱市景东县。
原审被告：钟某某，男，彝族，1962年12月26日生，小学文化，农民，住景东彝族自治县。
上诉人罗某某因与被上诉人鲁某某、原审被告刘某某、钟某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县(以下简称景东县）人民法院作出的(2017)云0823号民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理,现已审理终结。
罗某某上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判罗某某对鲁某某不承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由鲁某某承担。
事实及理由：一、一审判决认定事实错误。案件事实是：事发路段属于云南恒通路桥工程有限公司总包建设，该公司将建设的劳务分包给刘某某与人民法院依职权追加的另一被告钟某某，刘某某将其中一路段的水沟、挡墙和路沿的建设劳务包给罗某某，双方口头约定：罗某某仅仅负责施工，供料由刘某某等完成。2017年2月起至鲁某某受伤，鲁某某受雇于罗某某在景东县属实，罗某某雇佣鲁某某提供劳务的内容为水沟、挡墙和路沿的建设。本案诉争事故的发生在刘某某叫鲁某某下水泥的供料过程中，鲁某某受刘某某安排下水泥完成供料的行为与罗某某无关。刘某某与人民法院依职权追加的钟某某系合伙关系。该事实中，罗某某与刘某某分包劳务内容为水沟、挡墙和路沿的建设，没有规定需要劳务分包资质，一审判决认定违法分包是错误的。鲁某某也不是在从事罗某某安排的雇佣活动过程中受伤的。二、一审判决适用法律错误。一审判决因认定事实错误，导致适用法律错误。鲁某某不是在提供受罗某某雇佣的劳务时受伤的，罗某某对鲁某某的受伤没有任何过错。关于所谓的违法分包，如果按照一审判决的逻辑，罗某某与刘某某分包劳务是违法的，则刘某某等人从云南恒通路桥工程有限公司分包劳务也是违法的，云南恒通路桥工程有限公司也应该作为本案的被告，一审判决遗漏了诉讼当事人。综上所述，罗某某不应该承担对鲁某某的赔偿责任，请依法支持罗某某的上诉请求。
鲁某某答辩称：一、一审法院判决鲁某某承担20％的责任不合理。1、鲁某某受伤是因另一名工人拉水泥，后水泥掉下来砸中了鲁某某的脚，鲁某某在倾斜的车兜内无法站稳才从车上掉下来摔伤。鲁某某并没有任何过错，对法院判决自己承担20％的责任并不服。但因鲁某某需要继续治疗急需用钱、想尽快拿到赔偿款，无法承担上诉人费用和参加二审的费用等原因，最终选择不上诉。2、鲁某某认为法院判决其承担的20％的责任，应由另一名工友承担或由雇主承担。根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。鲁某某选择由雇主承担赔偿责任，故没有起诉工友。二、一审法院应支持鲁某某提出的精神损害抚慰金20000元。鲁某某在下水泥过程中受伤，造成五级伤残，现鲁某某在家不能做工。此次受伤给鲁某某及其家人精神上造成了巨大的伤害和打击，鲁某某提出的精神损害抚慰金20000元的请求，应该得到支持。三、一审法院认定事实基本正确。对于下水泥这件事情属于罗某某、还是一审被告刘某某和钟某某的承包范围，鲁某某无从知晓。虽然双方互相推诿，但以下事实客观存在：第一，鲁某某系罗某某找去的工人，鲁某某在工地上有什么工作就做什么工作，双方系雇佣关系。第二，下水泥时刘某某在旁边进行指挥、监督。第三，一审被告刘某某和钟某某双方系合伙关系。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，判决罗某某、刘某某、钟某某承担连带赔偿责任是正确的，但请求二审法院依判决支持鲁某某的20000元精神损害抚慰金，鲁某某不承担20％的责任。
刘某某答辩称：一、本案事实如下：一审被告钟某某与云南恒通路桥工程有限责任公司承包景东县毛高线曼等至后河段的部分劳务施工工程，钟某某又将路缘石、挡土墙、水沟、护面墙劳务转包给上诉人罗某某施工，后钟某某找刘某某管理工地施工。2017年3月13日运送到刘某某工地上的水泥需找人卸货，因谁的工地上材料就由谁负责安排人卸货，而鲁某某当时不在工地现场，刘某某就打电话给在工地上的罗某某之子罗明强安排人卸货，罗明强安排鲁某某等人从车上卸下水泥，当鲁某某站在车厢上卸水泥时，被车上另一参与卸货的工人推下的一包水泥撞倒，从车厢上滑倒至地上受伤。鲁某某受伤后，刘某某没有直接为鲁某某垫付过费用，一审判决书中认定刘某某垫付的500元费用，实际上是鲁某某当时因草药治疗到工地要钱，而罗某某已回家未在工地，刘某某打电话给罗某某，罗某某电话中就要刘某某为其垫付500元给鲁某某。因此，该500元属罗某某垫付给鲁某某的费用，而非刘某某直接垫付给鲁某某的费用。二、刘某某依法不承担本案的民事赔偿责任。1、刘某某在本案中仅仅是受雇于一审被告钟某某的打工者，与一审原告鲁某某不存在雇佣与被雇佣的隶属关系，刘某某在本案中也无过错。故对本案鲁某某在受雇于他人劳动过程中的损伤，刘某某依法不承担民事赔偿责任。2、罗某某与一审被告钟某某属工程承揽关系，平时工程材料由钟某某运输至工地上后，由工地上的工程分包人即罗某某安排人负责卸货，包括具体卸货的位置也由罗某某安排。事发当天，因罗某某不再施工现场，材料运到工地后，刘某某打电话给罗某某之子罗明强卸货，而罗明强又安排鲁某某等人卸货，鲁某某在卸货过程中受伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者自身造成损害，定做人不承担赔偿责任的规定，刘某某对鲁某某损害后果依法不承担民事赔偿责任。综上所述，鲁某某的损害后果应由其雇主罗某某承担损害赔偿责任。罗某某的上诉理由不能成立，请驳回其上诉。
鲁某某向一审法院起诉请求：判令罗某某、刘某某、钟某某赔偿鲁某某人身损害赔偿款212683.80元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：刘某某、钟某某合伙向云南恒通路桥工程有限责任公司承包了景东县毛高线曼等至后河段的部分劳务工程做工，具体为路缘石、挡土墙、水沟、护面墙等。后刘某某、钟某某又将部分工程分包给罗某某。罗某某雇佣鲁某某为其施工，鲁某某在与另一工人一起协作下货（水泥）的时候，因水泥滑下打到鲁某某致使鲁某某摔倒受伤。鲁某某受伤后到景东县人民医院进行治疗，经诊断鲁某某的伤情为:左侧肩关节脱位并左侧臂丛神经损伤。出院后又到云南省第二人民医院进行治疗，经诊断鲁某某伤情为：左侧臂丛神经损伤、左侧肩胛盂撕脱骨折、左肩部复合体韧带损伤。出院后鲁某某又两次在景东银生中医医院住院治疗。后经鉴定鲁某某构成伤残，伤残程度为五级，误工期为360日、护理期为120日、营养期为50日，尚需后续治疗费3500元。鲁某某有一未成年人儿子鲁新强，现就读于景东职业高级中学。罗某某垫付医疗费7244元，刘某某垫付医疗费500元。罗某某陈述其垫付费用为12000元，但除提交鲁某某在景东县人民医院住院治疗的住院医疗费单据之外，未提交其余证据予以证明。现鲁某某只认可支付了7244元，故对其余鲁某某不予认可的部分，不予确认。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中鲁某某受雇于罗某某，为其施工，鲁某某在从事施工工作中受伤，故其损害后果应当由雇主罗某某承担赔偿责任。刘某某、钟某某在将部分工程分包给罗某某的时候并未认真审查承包人罗某某是否能为其雇员提供安全的生产条件，在实际的建设施工过程中，罗某某并没有提供足够安全的生产条件，最终导致事故发生。所以根据上述规定，工程分包人刘某某、钟某某应当与罗某某对鲁某某的损失承担连带赔偿责任。另作为成年人的鲁某某在下水泥的过程中未尽到谨慎施工的注意义务，应当为自身的损害承担百分之二十的责任。刘某某、钟某某应当与罗某某承担百分之八十的连带责任。
对鲁某某的各项损失认定如下：医疗费8752.71元、后续治疗费3500元、误工费36000元（100元/天×360天）、护理费12000元（100元/天×120天）、营养费2500元（50元/天×50天）、住院伙食补助费3800元（100元/天×38天）、残疾赔偿金108240元（9020元/年×20×60%）、被抚养人鲁新强生活费2199.30元【（1年×7331元/年×60%）÷2】、鉴定费2650元，鲁某某未提交证据证明其交通费及住宿费的实际开支，但考虑到鲁某某确实有交通费的支出，故酌情支付交通费2000元，以上各项合计181642.01元。罗某某应承担145313.6元（181642.01元×80%），扣除罗某某已支付的7244元，及刘某某已支付的500元，还应当支付137569.60元。对鲁某某提出的精神损失抚慰金不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决为：1、由被告罗某某赔偿原告鲁某某医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计145313.60元（181642.01元×80%），扣除被告罗某某已支付的7244元，及被告刘某某已支付的500元，还应当支付137569.60元。限于本判决生效之日起十五日内给付。被告刘某某、钟某某对以上赔偿费用承担连带给付责任；2、驳回原告鲁某某的其他诉讼请求。案件受理费1510元，减半收取755元，由被告刘某某、钟某某各负担250元，由被告罗某某负担255元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本案经二审审理，查明的法律事实与一审认定一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，鲁某某受雇于罗某某做工，鲁某某系雇员，罗某某系雇主。对此，各方当事人均无异议。鲁某某受到的伤害，罗某某作为雇主，应对雇员罗某某受到的伤害承担赔偿责任。刘某某、钟某某作为分包劳务的人员，对罗某某分包建设施工是否提供了安全生产条件，未做到认真审查的义务，导致雇员鲁某某在建设施工中受伤，应当与雇主承担连带赔偿责任。
综上所述，罗某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人罗某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 曾 山
审判员 张相云
二〇一八年六月十一日
书记员 蒋海燕