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山东省宁津县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商初字第75号
原告高彦俊。
委托代理人宋志远（特别授权），宁津保店法律服务所法律工作者。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司（下简称太平洋财险德州公司）。
住所地：德州市大学路****号。
法定代表人孙春龙，该公司总经理。
委托代理人李伟伟（特别授权），山东鑫大公律师事务所律师。
原告高彦俊诉被告太平洋财险德州公司人身保险合同纠纷一案，原告于2014年12月24日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原被告各自的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告高彦俊诉称，2014年1月20日，原告在被告处投保个人人身意外伤害保险，原告交纳保费100元后，被告给原告保险卡一张，并由保险代办员告知原告，如原告受伤被告将承担治疗费20000元，构成伤残则赔偿伤残金50000元，住院生活补助费按每天50元计算。原告2014年2月12日在德州李业鑫雨生物科技有限公司（下简称李业鑫雨公司）上班时右手挤压伤，右手拇指挤压离断毁损伤，右手四指挤压毁损伤，右手皮肤挫裂伤。当时入住山东省立医院治疗，住院72天，花去治疗费
52325.34元。后经鉴定为七级伤残，原告就各项损失向被告多次索赔无果，现诉请判令被告在保险限额内赔偿原告伤残赔偿金、治疗费、住院生活补助费67785元。
被告太平洋财险德州公司辩称，原告需向法庭提交保险单，以证明其与我公司成立保险责任，我公司将依此决定是否给予赔偿。
原被告的争议焦点为：一、原被告之间是否存在保险合同关系及其具体内容。二、原告请求被告赔偿各项损失67785元的事实及法律依据。
庭审中，原告陈述如下（详见起诉状）并提交了相关证据：一、太平洋保险随心保激活式保险卡一张，证明原告向被告处投保，当时双方没有签订书面保险合同，但是原告把100元钱交给了被告公司的代办人吕万岭，吕万岭给原告卡，当天吕万岭要求为原告激活，李业鑫雨公司的电脑无法上网，所以吕万岭当时没有为原告激活，那天是农历2013年腊月二十（阳历2014年1月20日）。投保这件事是李业鑫雨公司找的被告保险代办人吕万岭，在李业鑫雨公司内办的卡，给包括原告在内的八名工人都办了卡，由于保险卡当时没有激活，李业鑫雨公司老板给维修电脑的人员打电话让修电脑，而吕万岭说有事，改天再来激活，激活事项和卡的操作程序也没有告知原告。保险卡证明原被告双方的保险合同已经成立，被告方对没有激活负有主观过错，同时被告没有尽到及时告知的义务。二、录制于2014年8月19日的视听资料一份（内容详见2015年2月2日整理的文字）。三、原告方的三位证人出庭作证：（一）证人李洪生作证称，我是李业鑫雨公司的经理，原告高彦俊是我公司的职员。我证实原告高彦俊在2014年1月20日买的被告的保险卡，被告业务员吕万岭送到我公司去的，当时说给启动，由于我公司的电脑无法上网，吕万岭说过几天再说吧，但是吕万岭直到腊月二十五放假一直没去，他也没有留下电话，我们无法跟他联系。在2014年1月20日当天原被告双方没有签订保险合同，吕万岭也没有告知怎么激活保险卡。原告高彦俊在2014年2月12日受伤后，我们是在去济南就医的路上给吕万岭打的电话，吕万岭说保险卡还没启动呢，他是去我公司电脑上操作激活的。事故发生后，我们找过宁津太平洋财险公司的田经理，他说保险公司有责任，但是必须通过法律程序或者去找德州公司，他们没权力。我又去德州公司找了李经理，李经理说问问济南公司。后来再去德州保险公司找李经理，李经理告知让高彦俊起诉。我们给吕万岭录了音，当时吕万岭、白云律师事务所的车会清律师、我和我家属，还有白云律所的另外一个人在场。保险卡是公司给工人买的。原告高彦俊是2014年正月十三上午九点左右在机器上碰到了手，事故发生后，我随即拉原告去济南，到济南时上午十一点左右。高彦俊出事后给吕万岭打的电话，至于吕万岭什么时候激活的保险卡，我就不清楚了。给工人们买保险是因为过去公司出过事，我想买卡，吕万岭推荐买100元的卡，2013年农历腊月二十，吕万岭到我公司给我八张卡，我要收据但他说没有，他说这跟买东西一样，要什么收据啊。他问我要工人的身份证，我提前两天就把身份证全部准备好了。吕万岭给我卡后，去网上激活，但是公司的网络出了故障，我给维修网络的打电话，吕万岭说有事，到明后天再过来，就走了。保险卡背面被保险人“高彦俊”三个字不知道是谁写的，八张卡上都写的有工人的名字，绝对不是我写的。所有保险卡都由我家属保管，她在我公司任会计。保险卡背面密码处的刮开痕迹应该是保险公司业务员刮开的。我和高彦俊都是初中文化程度。（二）原告方证人刘兰云作证称，我在李业鑫雨公司打工，跟高彦俊是工友，在一台机器上干活。2013年农历腊月二十，公司老板给我们七八个工人每人入了100元的保险。入保险的时候，老板或保险公司并没有告诉我什么时候生效或激活的事，我只知道入了保险。我没有见过保险公司的业务员，入保险的时候我在车间干活，我为这事把身份证交给了公司。没有保险公司的人员跟我们说过入保险怎么操作的事。2014年农历正月十三高彦俊出了事故。（三）证人王庆长作证称，我是宁津联通公司职工，驻大曹办事处，日常负责修网线。2013年差十多天要过年的时候，李洪生说从太平洋保险公司买了几张保险卡，需要在网上认证，让我去他公司修网线，我到那以后，李洪生说保险公司的人刚走。原告对三位证人的证言质证称，三份证言足以证明原被告之间的保险合同成立并生效，最高院的保险法司法解释和山东省高院关于审理保险合同纠纷案件的意见中关于保险合同成立的规定都是法律依据。被告方质证称，三位证人均证实原告事故发生在2014年2月12日，是在保险卡被激活之前。保险卡只有在激活后，保险合同才能成立，原告的情况不能成立保险合同，我公司不能赔偿。被告提交了一张光盘，内容是履行随心保告知义务且保单成立的操作指南，该证据能够证明原告随心保保险卡生效的时间为2014年2月13日零点。另提交原告高彦俊投保信息表一份，也能证明该随心保保险卡的生效时间。原告方对上述两份证据质证称，一、我方不清楚光盘内容，也不是专业人员，对这种操作不清楚。二、投保信息表虽然没有加盖被告公司印章，但对其真实性没有异议。证人已经证实保险公司人员根本没有见到被保险人，更谈不上履行告知义务，激活、生成之类的更谈不上了。被告方反驳称，原告既然入了随心保，了解卡的性质、内容就是最基本的常识问题，该保险卡的正面已经记录了此卡为激活式，背面对该卡如何激活、生效、保险合同如何成立、保险公司如何理赔做了详细说明，代办员在原告购买保险卡的当天就对保险卡进行过激活操作，只是因为网络的原因而未能成功，原告提交的录音资料表明代办员曾一再提示该保险卡需要在网上登录进行激活。综上，原告的事故发生在激活之前，此时保险合同并未成立，被告无法理赔。
第二次庭审中，原告提交了根据第一次庭审时提交的视听资料所做的文字整理材料，被告质证称文字内容与电脑播放的内容不符，优盘的内容无法辨识具体人物，需要对优盘中内容的真实性予以核实。原告当庭播放录音优盘，称该录音资料证明了原告购买随心保的时间以及保险卡的激活时间，只不过本案的争议焦点是未激活保险卡的过错在于谁，我方认为因为被告公司的代办员延误了激活生效的时间，他认为原告在农历2014年正月十五之前不上班，本想过了正月十五再去激活，正是他这种懈怠的服务态度，成了保险卡未能激活的直接原因。自从付款交卡之后，代办员一直没有见到过原告，该卡如何操作，原告一概不知。因此被告对于原告的一切损失应该按照激活后的条款予以赔偿。被告质证称，原告提交的录音资料不符合证据规则规定的证据形式，我方要求录音资料中的所有人员出庭作证，否则对于该证据来源的合法性、真实性不予认可。原告于2014年1月20日购买保险卡，对于何时激活，他完全有自主的决定权，我方无责任私自刮开卡上密码为购买人激活，所以对激活不承担任何责任。对于涉案的保险代办员能否出庭作证，原告方认为自己要求被告职员出庭有诸多困难，被告完全有这个能力。我方要求其出具书面材料他不同意，这在视听资料中也体现出来了，被告有义务去核实其职员做出的视听资料内容的真实性。如果被告不要求其职员出庭，应视为举证不能，应该承担由此产生的后果。
被告太平洋财险德州公司举证称，证据一、光盘，内容为履行随心保告知义务且保单成立的操作指南，该证据能够证实原告随心保保险卡生效的期间为2014.2.13日零点至2015.2.13日零点。证据二、投保人高彦俊投保信息表一份，该证据证实原告随心保保险卡保险期间为2014.2.13日零点至2015.2.13日零点。原告对此质证称，对证据一、原告方不清楚光盘内容，不是专业性人员，对这种操作不清楚。对证据二、真实性没有异议，虽然没有加盖被告公章。证人已经证实保险公司人员根本没有见到被保险人，更谈不上履行告知义务，激活、生成之类的更谈不上了。
原告方就自己的损失陈述并提交如下证据：一、在山东省立医院的住院病历和诊断证明各一份，证实原告受到损害的时间、部位、治疗情况。二、山东省立医院的药费清单一份、住院、检查及药费单据八张，共计52325.34元。三、德弘司法鉴定所鉴定结论一份，证实原告达到工伤七级伤残。就此原告主张如下损失：1、伤残赔偿金在50000元承保责任限额内主张42185元，标准为参照工伤标准，按照国务院工伤条例，赔偿13个月工资，工资标准参照德州市人民政府（2014）54号文件，每月3245元。2、医疗费，在限额内主张20000元。3、伙食补助费每天50元，住院72天，共计3600元。上述三项损失合计67785元。被告质证称，我方没有赔偿责任，对原告的证据均不认可。本案被告不同意调解。
第三次庭审中，原告提交其在事故之前12个月的工资清单，用于证明上次开庭原告主张的全市在岗职工德州市的工资标准略低于原告事故前一年的平均每月的工资，但原告还是按照全市在岗职工德州市的工资标准主张。同时提供原告工作所在单位的营业执照、组织机构代码证、生产经营许可证、税务登记证、商标注册证，用于证明公司的相关登记情况。被告方质证称原告提交的相关企业资料显示单位成立日期为2014年4月18日，而原告提交的工资表均为2013年的1月至12月份，即该企业未成立之时原告就在该企业上班，与事实不符。且该12份工资表所记录的应加工资项无法看出该数额的真实性，也无从得出基于何种依据计算出应加工资，同时结合企业营业执照及其他相关资料，原告也并没有向法庭提交与用人单位的劳动合同，对于工资项也未提交相应的银行流水帐目明细，综上，被告方认为原告提交的证据不真实，不合法。原告对此作出说明，商标注册证是2012年的12月7日颁发的，那时就开始招聘工人进行生产经营了，其他证件是后续审批颁发的。
本院认为，一、关于保险合同的问题。被告太平洋财险德州公司举证称该保险合同在原告受伤时并未生效，但被告方是否承担本案的赔偿责任，主要看导致本案中保险合同未成立、未生效的原因。本案中原告在2014年1月20日就向被告缴纳了保费，被告方把原告的保险卡交给了原告的公司，当时被告方职员即想激活保险卡，由于原告的公司电脑网络故障，导致无法激活，原告的公司本想找人恢复网络，但是被告方职员声称有事走了，无论是如原告公司法定代表人所说该职员承诺明后天再过来办理激活事宜，还是如该职员自己打算的过了2014年正月再激活保险卡，该职员都表明了要由自己来处理激活保险卡的工作。虽然保险卡上载明了关于激活的文字，但是被告方职员从没有见过投保人，向投保人面对面讲明投保的程序和相关注意事项更无从谈起，所以由本案原告来激活保险卡是不切实的，本案保险合同未成立的主要责任在于被告方，不应归责于原告。原告所在的公司为工人办理保险，缴纳保费、领取保卡后应该告知工人，并让工人自己浏览保卡载明的所有内容，以便及时激活保卡。即便被告方职员做出了激活的承诺，也应当及时催促其尽快激活保卡。而原告的公司却是集中管理保卡，坐等被告方职员来办理激活。所以原告的公司对于保险合同未成立亦应承担部分责任。就原告所在公司应当承担的责任部分，原告可与之协商解决或另行诉讼。原告提交的被告职员的录音证据，如需核实该职员所说的真实性，被告有责任找该职员出庭，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。综上，本院认为，根据过错责任原则，参照《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第一条第二款规定，被告承担80%的责任为宜。二、对于原告的损失，原告在承保范围内主张权利，且不违反法律规定，伤残赔偿金42185元、医疗费20000元、伙食补助费3600元，共计65785元，但原告在庭审中主张共计67785元，但多出的2000元，原告并未说明是什么费用，出未提供相应证据，因此本院对这2000元不予认定。被告对原告主张的损失虽有异议，但并未提供相应的反驳证据，亦未申请重新鉴定。因此本院对原告主张的各项费用中的65785元予以认定。
综上，依照《中华人民共和国保险法》第五条，参照《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第一条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十三条、《工伤保险条例》三十七条、六十四条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告高彦俊各项损失65785元的80%即52628元。
二、驳回原告高彦俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1495元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司承担1196元，原告高彦俊承担299元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 祝华东
审 判 员 付晴岭
人民陪审员 李爱霞
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 赵 霞
附注：当事人向法院提出执行的期限为两年。