云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第65号
上诉人（原审原告）孔庆荣，男，1965年3月22日生，汉族，农民。
委托代理人李学松、李幸玲，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）孔庆平，男，1966年11月2日生，汉族，农民。
委托代理人范新云，新兴法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
上诉人孔庆荣与上诉人孔庆平建设工程分包合同纠纷一案，云南省玉溪市红塔区人民法院作出（2014）玉红民一初字第1310号民事判决，孔庆荣、孔庆平均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孔庆荣及其委托代理人李学松、李幸玲，上诉人孔庆平及其委托代理人范新云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，孔庆荣与孔庆平系堂兄弟，双方多年来一直从事高炉铁件制作。2010年12月，孔庆平向云南太标精工铸造有限公司（以下简称太标公司）承包了两套高炉的制作安装工程，包括高炉主体及高炉附属设施的制作、安装直至投入使用。之后，孔庆平与孔庆荣口头协商，将部分工程分包给孔庆荣施工。对于协商情况，孔庆荣陈述，双方约定单价为制作件1400元／吨，安装件600元／吨，工具自带；孔庆平则陈述，双方谈好的单价为制作件1350元／吨，安装件600元／吨，并谈好所有工具由孔庆荣自带，卷板机、电焊机、氧气、吊车费由孔庆荣负担。施工过程中，因孔庆荣自带的卷板机型号小，经双方协商，孔庆平购买了新的卷板机，由孔庆荣使用。对于是否约定过孔庆荣使用孔庆平购买的新卷板机，需在结算时每吨扣减50元工程款，双方存在争议，但孔庆平认可安装件卷板机用得不多，且用孔庆荣原有的卷板机也可以进行操作。孔庆荣在施工过程中，系先进行制作，制作好过磅，过磅后安装，制作件和安装件在制作好过磅时的数字为制作件1696.72吨，安装件1074.072吨。后经核实，制作件中有3.97吨的夹杂，另有202.185吨安装件算成了制作件，还有43.74吨安装件实际是由太标公司完成。另查明，制作件及安装件在制作好过磅以后，在进行安装施工的过程中，会产生相应的余料。对于应按制作好后过磅吨数计算工程款还是按实际安装吨数计算工程款，双方协商时未作过明确。在孔庆平所承包工程施工过程中，因施工现场混乱，存在安全隐患，通知整改力度不够，且开会迟到，经太标公司决定，给予其罚款10000元的处罚。又因2011年7月27日孔庆荣在用车拉架子管回转时，被查出车上装有太标公司的钢管850千克，经太标公司决定，给予罚款20000元的处罚。再因孔庆荣及其管理人员去太标公司的仓库领取扳丝机等工具使用后未退还，太标公司开具了损坏工具的罚款单，罚款6809元。另，孔庆平为孔庆荣垫付了两次买电焊条的7560元。经对账，孔庆平已经支付给孔庆荣的款项为2571000元。
2014年9月11日，孔庆荣向原审法院提起诉讼，请求判令孔庆平支付其工程款961854.2元，并由孔庆平承担全部诉讼费用。
原审认为，孔庆荣、孔庆平之间的承包关系合法有效，应受法律保护。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孔庆荣要求制作件按每吨1400元、安装件按每吨600元计算无事实依据，只能按孔庆平认可的制作件每吨1300元、安装件每吨600元计付。遂判决：“一、由被告孔庆平于本判决生效之日起十日内支付原告孔庆荣工程款2850179.20元，扣除已付的2571000元及垫付的罚款30000元、焊条、氧气、损坏工具赔偿款14369元外，再付234810.20元。二、驳回原告的其他诉讼请求。”
宣判后，孔庆荣及孔庆平均不服，向本院提起上诉。
孔庆荣上诉称，原判认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人约定的制作件单价为1400元／吨，安装件为600元／吨，制作件单价并非一审认定的1350元／吨；2、一审认定被上诉人支付了2571000元给上诉人错误，被上诉人实际支付给上诉人的工程款是2491000元；3、上诉人与被上诉人并未约定过卷板机使用费的问题，一审认定上诉人支付卷板机使用费数额过高，且无事实及法律依据；4、被上诉人垫付的罚款30000元与本案并无关系，不应由上诉人承担罚款；5、一审中，被上诉人并未提供氧气、焊条、损坏工具赔偿款等事实依据，原判在上诉人主张的工程款中扣除不当。综上，一审已认定上诉人施工的制作件1696.72吨，安装件1074.072吨，结合双方约定的制作件单价1400元／吨、安装件单价600元／吨，被上诉人应支付的工程款为3019851.2元，扣除已支付的2491000元，被上诉人还应支付上诉人工程款为528851.2元。据此，请求撤销原判，改判由被上诉人孔庆平支付上诉人工程款528851.2元。
孔庆平上诉称，原判认定事实错误，上诉人与被上诉人未签订书面合同，双方口头约定的单价是制作件每吨1350元，安装件每吨600元，扣除卷板机使用费每吨50元后，实为制作件每吨1300元，安装件每吨550元，以实际施工数量结算，工程完工后，上诉人与太标公司结算，扣除剩余材料和过磅时夹带的其它东西后，共计为制作件2676.365吨、安装件1497.312吨，后因被上诉人提出吨位不合，要求对账，对账过程中，太标公司查出过磅时有289.268吨安装件在制作件中过磅，故再次对账确认制作件2387.097吨、安装件1786.58吨，其中被上诉人孔庆荣的制作件为1383.88吨、安装件为1232.517吨，工程款合计应为2476928.35元，上诉人已付款为2615369元，超出应付款部分应由被上诉人退给上诉人；一审仅凭被上诉人提供的过磅单便认定其的制作件数量为1696.72吨明显错误，过磅单仅是进场材料总数的凭证，并非实际使用数量（工程量），只有结算单才能作为定案依据。综上，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人孔庆荣的诉讼请求。
二审中，孔庆荣未向本院提交新证据。孔庆平向本院提交了以下证据：第一组，1、太标精工建设项目结算单一份；2、退货统计说明表二份。证明孔庆荣提供的过磅单不等于结算单，不能作为孔庆荣独立主张工程款的依据，孔庆荣实际完成的工程数量中制作安装件1383.88吨、设备安装件1232.517吨，工程款合计为2476928.35元（已扣除卷板机使用费50元／吨）。第二组，说明单一份。证明孔庆荣在拉料过程中夹带其他杂物的数量为3.97吨。第三组，1、现场核实单据一份；2、情况说明一份。证明孔庆明制作安装件中混夹设备安装件的数量为87.0828吨，孔庆荣的为202.185吨。经质证，孔庆荣对孔庆平提交的证据三性均不予认可，认为结算单数字经过修改，退货统计说明表从未见过，第三组孔滨的签字不是孔滨本人所签，其也没有参与。为查明案件事实，本院到太标公司找工作人员乔向清进行了调查，制作了调查笔录。其陈述，其公司与孔庆平是依据安装吨位结算的，具体是制作好就过磅，然后进行安装，最终安装剩余的边角余料再进行过磅，用之前制作好时过磅的吨位扣除边角余料过磅的吨位，就是安装吨位；“太标精工项目结算单”是其经办的，原件保存在公司，卷宗中的复印件加盖了公司的鲜章，与公司保存的原件内容一致，结算单上改动过的数字是公司核实过程中改的，改过的地方已加盖了公司公章；之所以改动是因为最早过磅时有289.268吨安装件算作了制作件，这些吨位在制作件中扣除后就相应的增加到安装件中；因公司是与孔庆平签订的合同，结算只对孔庆平，所以289.268吨中孔庆荣做的占多少公司不清楚；对于因拉了公司钢管导致的20000元罚款，当时拉公司钢管的是孔庆荣，对于10000元罚款，当时公司也明确原因是孔庆平制作安装组整改力度不够，且开会迟到，公司是把工程包给孔庆平，故孔庆平应该负责，关于开会，公司是要求承包人孔庆平及现场施工人员都要到场；关于损坏工具罚款6809元的罚款单，当时是孔庆荣向公司借了扳丝机等工具，后来还不了所以就赔钱。经质证，孔庆荣对该材料的真实性无异议，对关联性和合法性有异议；孔庆平对该材料的真实性、合法性无异议，但不认可关联性。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。本案中，孔庆平将其承包的高炉铁件制作、安装工程分包给孔庆荣，双方以口头形式达成协议，该协议系双方真实意思表示，应为合法有效，现工程已完工并投入使用，故协议已履行完毕，孔庆荣要求孔庆平支付尚欠工程款符合规定，应予支持。本案现二审争议的焦点在于如何确定工程数量、单价，以及该扣减的费用。对于单价如何确定的问题，因双方系口头协商，现孔庆荣作为分包工程一方，在完成工程后，要求孔庆平支付相应工程余款，其主张制作件1400元／吨、安装件600元／吨，而孔庆平作为总承包方主张制作件1350元／吨、安装件600元／吨，从双方的地位优势等考虑，对于单价的约定应由孔庆平举证证实，在其不能提供充分证据证实的情况下，本案应按孔庆荣主张的制作件1400元／吨、安装件600元／吨的单价进行计算，对于使用卷板机是否应每吨扣减50元费用的问题，因双方均认可最早商谈时说过工具（包括卷板机）自带，而因孔庆荣的卷板机型号小，后孔庆平购买了新的卷板机，由孔庆荣使用，根据公平、合理原则，使用卷板机确应扣减一定费用，但孔庆平主张安装件、制作件每吨均要扣减50元，而根据查明的情况，在孔庆荣不认可有该约定的情况下，因双方均认可安装件使用卷板机并不多，且用孔庆荣原有的卷板机也可以进行操作，故只宜对制作件每吨扣减50元，安装件不应扣减。即最终制作件按1350元／吨、安装件按600元／吨来进行计算。对于工程数量如何确定的问题，现双方均认可孔庆荣制作件和安装件在制作好过磅时的数字为制作件1696.72吨，安装件1074.072吨，孔庆荣要求按该数量计算，孔庆平则主张完成的实际施工量应以过磅后实际安装的吨数计算，因双方协商时仅说过以过磅吨位确定数量，未明确约定必须以制作好后过磅的数量减去安装过程中所剩边角余料的部分，故对孔庆平认为应扣减边角余料106.685吨的主张不予采信，对于安装件算成制作件的202.185吨，结合太标公司出具的结算单据等材料及法院找太标公司相关工作人员询问的情况可证实，在制作好后过磅过程中，确实存在将安装件算为制作件的情况，应按实际情况予以增减，即制作件1696.72吨应扣减202.185吨，安装件1074.072吨则相应增加202.185吨，另，因孔庆荣认可制作件中有3.97吨属夹杂的焊机、氧气等，对夹杂部分也应扣减；其也认可安装件中有43.74吨系由太标公司完成，故该部分也应予以扣减，因该部分孔庆荣进行了运输，本院酌情认定2000元运输费用。据此，孔庆荣实际施工数量为：制作件1490.565吨（1696.72吨-202.185吨-3.97吨），安装件1232.517吨（1074.072吨＋202.185吨-43.74吨）。对于已付款情况，一审庭审中，孔庆平主张已付给孔庆荣2591000元，经对账，孔庆荣认为2011年8月24日其实收37万元，并非孔庆平主张的39万元，其他的都予以认可，原判认定孔庆平已支付给孔庆荣的款项为2571000元正确，本院予以维持。对于以下几笔孔庆平主张扣减的费用，经审查，对于第一笔，即罚款10000元，该笔罚款的产生系因施工过程中，施工现场混乱，存在安全隐患，通知整改力度不够，且开会迟到，而由太标公司决定给予处罚，此笔罚款系与孔庆平作为承包人该履行而未履行的相应职责有关，故应由其自负；对于第二笔，即罚款20000元，系因孔庆荣在2011年7月27日用车拉架子管回转时，被查出车上装有太标公司的钢管850千克，经太标公司决定给予的处罚，该笔罚款系因孔庆荣造成，故应由孔庆荣负担；对于第三笔，即6809元罚款，系因孔庆荣及其管理人员到太标公司的仓库领取了扳丝机等工具，使用后未退还，太标公司开具的损坏工具的罚款单，该笔罚款也系孔庆荣造成，故应由孔庆荣负担。上述应由孔庆荣负担的罚款，因孔庆平已交到太标公司，故应在孔庆平应支付给孔庆荣的工程余款中作相应扣减。另，孔庆平为孔庆荣垫付的两次买电焊条的7560元，孔庆荣予以认可，也应一并扣减。据此，孔庆荣所做工程的工程款应为：2751772.9元（制作件2012262.7元（1490.565吨×1350元／吨）＋安装件739510.2元（1232.517吨×600元／吨）），因孔庆平已支付2571000元给孔庆荣，故工程余款为180772.9元（2751772.9元-2571000元），加上运费并抵扣相关费用后为：148403.9元（180772.9元＋运费2000元-20000元罚款-6809元罚款-
电焊条7560元）。据此，孔庆平还应支付孔庆荣工程余款为148403.9元。综上，对于孔庆荣及孔庆平的上诉，本院支持其合理部分。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红民一初字第1310号民事判决。
二、由孔庆平于判决生效后十日内支付孔庆荣剩余工程款148403.9元。
三、驳回孔庆荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6709元，由孔庆荣负担5673元，由孔庆平负担1036元；二审案件受理费16557元，由孔庆荣负担13089元，由孔庆平负担3468元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 熊 再
代理审判员 温衍飞
二〇一五年四月十四日
书 记 员 白子益