辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第00084号
上诉人（原审原告）：兴城市建筑安装有限公司。
法定代表人：张志海，该公司经理。
委托代理人：杜丙宽，北京汉卓律师事务所葫芦岛分所律师。
被上诉人（原审被告）：葫芦岛市万来房屋开发有限公司。
法定代表人：陈金成，该公司董事长。
委托代理人：陈巍。
委托代理人：邵英魁，辽宁斯特律师事务所律师。
上诉人兴城市建筑安装有限公司（以下简称兴城建安公司）因与被上诉人葫芦岛市万来房屋开发有限公司（以下简称葫芦岛万来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省兴城市人民法院作出的（2014）兴民二初字第00280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴城建安公司委托代理人杜丙宽，被上诉人葫芦岛万来公司委托代理人陈巍、邵英魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年，葫芦岛万来公司开发建设滨海国际花园小区工程。2010年7月19日，双方签订《建设工程施工合同》，约定由兴城建安公司承建19#楼的土建、水暖、电气工程。工程竣工后，19#楼交付葫芦岛万来公司实际使用。2011年11月15日，兴城建安公司将19#楼的工程概（预）算书交付给葫芦岛万来公司。2013年4月25日，双方共同出具了工程结算书，结算总额为5996901.99元。期间葫芦岛万来公司实际给付兴城建安公司工程款4420664.35元。葫芦岛万来公司还在应付工程款中扣除了社会保险基金274146.65元，兴城建安公司工程质量保证金9万元至今已经超过质保期，但仍未返还。
诉讼中，双方共同委托辽宁金健招标有限责任公司对19#楼的工程造价进行工程造价鉴定，2014年5月28日，受托方出具了《滨海国际花园19#楼工程审计报告》，认定19#楼工程总造价为6895735.77元。鉴定评估费用为7万元。
原审认为，双方之间签订的19#楼的建设工程施工合同，均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属真实有效。依法成立并生效的合同对双方当事人有约束力，均应恪守履行。
关于工程结算书和鉴定意见的效力问题，19#楼工程竣工后，2013年4月25日，双方对19#楼进行了工程结算，结算书经葫芦岛万来公司审核，加盖了兴城建安公司的公章并有工程负责人的签字。可以认定该结算书的内容得到了双方的共同确认。在诉讼中，兴城建安公司诉称结算书不是其真实意思表示，但兴城建安公司一直没有行使撤销权，依照《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，从2013年4月25日到现在已经过了1年的除斥期间，兴城建安公司的撤销权已经消灭。因此工程决算书合法有效。在诉讼中，双方又共同委托鉴定机构对19#楼重新进行工程造价鉴定。但在工程决算书依然有效的情况下，该鉴定意见缺乏必要性和合理性，且与工程决算书的内容相矛盾，因此对该鉴定意见不予采信。依法认定19#楼的工程总造价为5996901.99元。
兴城建安公司要求葫芦岛市万来房屋开发有限公司给付拖欠工程款2475071.42元的诉讼请求。本案中19#楼工程总造价减去葫芦岛万来公司已经拨付的工程款，即为葫芦岛万来公司应给付的拖欠工程款数额。即：5996901.99元―4420664.35元＝1576237.64元。但兴城建安公司另行要求返还的社会保险基金274146.65元和质量保证金9万元均包含在应给付的工程款中，为防止重复计算，应予以扣除。因此葫芦岛万来公司应给付兴城建安公司拖欠工程款1212090.99元。
兴城建安公司要求葫芦岛万来公司返还社会保险基金274000元和工程质量保证金9万元的诉讼请求。根据葫芦岛市人民政府42号令第二条和第十三条规定，劳保费（社会保险基金）应由建设单位缴纳。因此葫芦岛万来公司不得在工程款中扣除而应予以返还。社会保险基金为274146.65元，兴城建安公司请求返还274000元，是其诉权处分的范畴。19#楼的实际交付时间为2011年9月，目前已经超过了2年的质保期。葫芦岛万来公司也应当返还9万元质保金。因此对兴城建安公司的此项诉讼请求予以支持。
兴城建安公司要求葫芦岛万来公司给付拖欠工程款相应利息的诉讼请求。双方签订的建设工程施工合同第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。葫芦岛万来公司应该按照合同约定给付相应利息。葫芦岛万来公司收到兴城建安公司提供的结算资料时间为2011年11月15日，因此计算利息应从2011年12月14日开始。
兴城建安公司要求葫芦岛万来公司给付迟延支付工程款违约金127000元的诉讼请求。葫芦岛万来公司对此不予认可，也没有证据证明双方之间约定了违约金127000元。兴城建安公司的此项诉讼请求缺乏事实和法律依据，因此不予支持。
兴城建安公司要求由葫芦岛万来公司承担评估费7万元的诉讼请求。双方对7万元的数额均无异议。本案系葫芦岛万来公司不予结算工程款而酿成的纠纷，因此评估费应由葫芦岛万来公司承担。对兴城市建安公司此项诉讼请求予以支持。
综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，参照葫芦岛市人民政府42号令之规定，经审判委员会讨论研究，判决：一、葫芦岛万来公司于本判决生效十日内给付兴城建安公司工程款1212090.99元及其相应利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2011年12月14日起计算至本判决确定给付之日止）。二、葫芦岛万来公司于本判决生效十日内返还给兴城建安公司社会保险基金274000元和工程质量保证金9万元。三、葫芦岛万来公司于本判决生效十日内给付兴城建安公司评估费70000元。四、驳回兴城建安公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30530元，由葫芦岛万来公司承担。
原审宣判后，兴城建安公司不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，原审认定工程总造价以双方签字的工程决算为准错误。上诉人提供的录音证据、证人证言均证明，当时上诉人对工程决算是不认可的，是应被上诉人的请求为了起带头交工作用才签字的，并且双方商定事后以鉴定部门鉴定结果为准。且双方签订的工程合同载明以《08定额》为计算依据，更有原审庭审中被上诉人的代理人认可以鉴定部门鉴定结果为准。第二，社会保险基金依法应由被上诉人承担，从开始就不应扣留，社保基金部分应按人民银行同期贷款基准利率，从2011年12月14日起计算至被上诉人给付之日。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
葫芦岛万来公司答辩称：一审判决正确，应予维持。
本院经审理查明：在庭审中葫芦岛万来公司自认：其与兴城建安公司进行结算时，为让兴城建安公司起带头结算作用，曾承诺，工程价款与其他施工队一样对待（其他施工队工程价款系通过审计做的价）。后在法院审理过程中，与兴城建安公司协商共同委托辽宁金健招标有限责任公司对涉案工程进行重新评估鉴定，并在一审庭审质证中明确表示对涉案工程鉴定结论工程总造价为6，895，735.77元无异议。其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是涉案工程款的数额是依照双方决算书确定的数额认定，还是依照辽宁金健招标有限责任公司出具的鉴定报告结算工程价款。二是葫芦岛万来公司应否给付扣除的社保基金部分利息。对此，本院作如下分析认定：
第一，关于第一个焦点问题。本案中，双方虽然签订了工程结算书，但葫芦岛万来公司自认的事实是当时为了让兴城建安公司起带头结算作用才签订的工程结算书，并对兴城建安公司作出承诺：关于涉案工程价款，与其他施工队一样，通过审计作价。并且，在原审诉讼过程中，葫芦岛万来公司亦按照结算时所作承诺，与兴城建安公司协商共同委托辽宁金健招标有限责任公司对涉案工程价款重新鉴定，并对鉴定结论不持异议。上述对工程价款重新鉴定的行为，应视为对原结算书意思表示的变更，系双方当事人意思自治的体现，对此，人民法院应予以尊重并依法确认其合法有效。故本院依法确认涉案工程价款为6，895，735.77元。对兴城建安公司提出的应按鉴定结论结算工程价款的上诉请求予以支持。葫芦岛万来公司需支付兴城建安公司工程款具体数额计算如下：涉案工程价款为6，895，735.77元，扣除葫芦岛万来公司已经给付兴城建安公司的工程款4，420，664.35元及兴城建安公司另行要求返还的社会保险基金274，146.65元和质量保证金90，000.00元，葫芦岛万来公司尚需支付兴城建安公司工程款2，110，924.77元及其相应利息。
第二，关于第二个焦点问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第328条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。由于兴城建安公司要求葫芦岛万来公司给付其扣除的社保基金部分利息的诉讼请求系二审新增加的诉讼请求，依照上述规定，在对本案调解未果的情况下，本院对此不予审理。
综上，原审判决认定事实有误，应予纠正。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第328条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省兴城市人民法院（2014）兴民二初字第00280号民事判决第二、三、四项。
二、变更辽宁省兴城市人民法院（2014）兴民二初字第00280号民事判决第一项为：葫芦岛万来公司于本判决生效十日内给付兴城建安公司工程款2，110，924.77元及其相应利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2011年12月14日起计算至本判决确定给付之日止）。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费30，530.00元，二审案件受理费14，034.00元，共计44，564.00元，由葫芦岛市万来房屋开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孔凡义
审判员 吴玉刚
审判员 郭逸群
二〇一五年三月二十五日
书记员 刘 影
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）项：原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”
二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第328条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”