福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终216号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张香明，男，1972年8月24日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。1998年4月17日因犯贩卖毒品罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；1999年1月29日因犯贩卖毒品罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；2008年6月4日因犯盗窃罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑六个月；2009年10月28日因犯贩卖毒品罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，2011年10月26日刑满释放。因本案于2016年4月22日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。
辩护人林丰夏、黄倩倩，福建通享律师事务所律师。
原审被告人王松，男，1992年7月25日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，厨师，住福建省南平市延平区。2014年1月13日因赌博被福建省南平市公安局延平分局处以罚款300元。因本案于2016年4月22日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。
原审被告人谢昌云，男，1987年5月16日出生于云南省盐津县，汉族，小学文化，无固定职业，住云南省盐津县。因本案于2016年4月22日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。
福建省福州市晋安区人民法院审理福建省晋安区人民检察院指控原审被告人张香明、王松、谢昌云犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月11日作出（2017）闽0111刑初679号刑事判决。宣判后，原审被告人张香明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
1、2016年4月18日22时30分许，被告人谢昌云与被告人王松经事先电话联系，谈妥买毒事宜后，双方到福州市鼓楼区井大路康丽园对面的七星井公交站附近，王松以人民币250元的价格将之前所购疑似毒品中的部分贩卖给谢昌云。随后，被告人谢昌云将从王松处购得的疑似毒品截留下一小部分后，将剩余的疑似毒品以人民币300元的价格贩卖给买毒人龚某、詹某。后龚某、詹某在福州市鼓楼区温泉支路一便利店内准备购买可制作吸毒工具的物品时被公安机关查获，公安机关当场从詹某身上查获净重为0.62克的疑似毒品物质。经鉴定，上述查获的疑似毒品物质中检出甲基苯丙胺成分。
2、2016年4月21日，被告人王松通过微信联系被告人张香明，欲向张香明购买15克的毒品，并谈妥了交易的时间、地点及价格。当晚20时30分许，被告人张香明携带疑似到福州市仓山区白湖亭后坂公交站旁，准备与王松进行交易时被公安机关抓获，当场从其身上提取到总净重为23.85克的疑似毒品物质10袋。经鉴定，上述被查获的10袋疑似毒品物质中其中8袋（总净重19.99克）被检出甲基苯丙胺成分，2袋（总净重3.86克）被检出四氢大麻酚成分。
原审认定上述事实的证据有：
1、提取笔录及扣押物品文件清单，分别证明公安机关于2016年4月18日查获詹某、龚某时从詹某身上提取到一袋疑似冰毒白色晶体；王松、谢昌云贩卖毒品联系所用的二部“苹果6型”手机提取扣押在案情况；张香明被抓获时所骑的一部银灰色五羊本田牌两轮摩托车提取扣押在案情况；张香明被抓获时随身携带的8袋疑似冰毒状白色晶体及2袋疑似大麻状黑色粉末、贩卖毒品联系所使用的一部“苹果6代”手机提取在案情况。
2、发还物品文件清单及收条，证明扣押在案的车牌号为闽263**二轮摩托车已发还给林某。
3、通话记录清单，证明2016年4月8日14时至16时16分，王松与张香明曾手机通话7次，其中15时35分许至16时16分许王松的手机曾在福清宏路、福清瑞鑫大酒店附近地域使用过；2016年4月18日至4月21日王松分别与张香明、谢昌云多次进行手机通话的情况。
4、被告人谢昌云在公安侦查阶段的供述，证明2016年4月18日3时许，他接到龚某需要购买冰毒的电话，后在当天15时30分许他用微信与龚某谈好了以300元的价格贩卖1克冰毒事宜，之后他就打电话给王松以250元的价格向王松求购1克冰毒，事先要求王松将1克冰毒分装在两个袋子中，其中一袋的冰毒量较多，另外一袋冰毒量较少，同时让王松带上两根吸管。当天21时许，他到鼓楼区井大路康丽园对面的七星井公交车站与王松碰面后，就打电话给龚某让其到公交车站旁的康佰家药店门口交易，他就将从王松手里拿来的两袋冰毒中其中分量较多的那袋冰毒及两根吸管交给了龚某，龚某则把冰毒交给一同前来的詹某保管，同时用微信转账了300元给他，他回头跟旁边的王松说稍后会将250元购毒款以微信红包的方式转账给王松，王松表示同意后先行离开了。之后他就带着龚某和詹某走到温泉支路上的一家便利店去买吸毒工具，到了便利店后他就走到旁边的一家粥店喝粥，期间他还用微信红包转账给王松250元。之后他看见警察冲到便利店将龚某、詹某抓获，他就赶紧乘公交车离开了。
5、被告人王松在公安侦查阶段的供述，证明2016年4月8日14时许，他手机联系张香明向对方求购5克冰毒，但张香明让他到福清进行交易，因他之前曾以160元每克的价格向张香明购买过冰毒，所以双方还是默认每克160元。当天15时许，他乘车到了福清一个叫“瑞鑫”的地方，之后张香明就骑着一辆摩托车将他载到了高速路口，在路上期间张香明将5克冰毒交给他，他表示会将800元用微信转账转给张香明，张香明表示同意。期间他在高速路口等车回福州的过程中将800元微信转账给了张香明，因为他担心他女朋友知道他吸毒的事，所以每次就会把微信中的相关聊天记录删除。2016年4月18日18时许，谢昌云打电话向他购买1克冰毒，还让他将1克冰毒拿一点分装到另一个自封袋中，谢昌云想留一点自己吸食，同时让他带两根吸管；当天22时许，他到康丽园对面的七星井公交车站和谢昌云会合，接着就把事先分装好的两袋冰毒及吸管交给谢昌云，并和谢昌云走到附近的康佰家药店门口，见有两名年轻男子在该处等谢昌云，谢昌云把装着较多的那袋冰毒及吸管交给了对方，之后告诉他会用微信转账方式将向他购买毒品的250元转给他，他同意并先行离开了；后来谢昌云还告诉他当天向谢昌云购买冰毒的那两名男子被警察抓获了，让他删除微信聊天记录。他被公安机关抓获后就主动交代了自己的犯罪事实并表示愿意配合公安机关抓捕张香明；之后他就用微信联系张香明购买15个冰毒，谈好每个180元，并约定在福州市仓山区白湖亭车站附近交易；2016年4月21日20时许，张香明打电话给他说已到达白湖亭，他还确定了下张香明的具体位置，当晚20时30分许他在车上看见张香明在白湖亭附近路边，民警就上前把张香明抓获了，并当场在张香明身上搜到了毒品。
6、被告人张香明在公安侦查阶段的供述，证明2016年4月21日下午，王松通过微信向他购买15克冰毒，他们约定了交易的时间、地点及交易价格后，当天20时10分许他就骑摩托车到了福州市仓山区白湖亭车站对面，然后打电话给王松，就在他等待王松前来交易时就被民警当场抓获了。他当时身上携带了8袋冰毒及2袋大麻，之后民警还当着他的面对毒品进行称量。
7、公安机关从张香明的手机微信中提取到的微信转账记录，证明2016年4月8日收到王松微信转账款800元。
8、证人龚某、詹某的证言及辨认笔录，证明他们二人平时吃住在一起，2016年4月18日他们就商量着买一点冰毒来玩一玩，之后就由龚某负责同谢昌云联系购买冰毒；当天22时10分许，他们就乘车到了井大路康丽园门口，当时谢昌云已在路边等他们了，在谢昌云三米远的地方还有一名男子在等谢昌云，之后谢昌云就把一袋冰毒交给龚某，龚某则把冰毒转交给詹某保管，同时龚某将300元微信转账给谢昌云，谢昌云则带着他们去温泉支路上的一家便利店购买吸毒工具，期间谢昌云还让在边上等候的那名男子先行离开。到温泉支路后，谢昌云向他们指明了具体的便利店后就走到附近等他们，他们进店后还未来得及购买就被警察抓获了，谢昌云看见他们被抓就跑了。
9、证人林某的证言，证明他是车牌为闽Ａ×××××灰色本田二轮女式摩托车的车主，因他与张香明是认识多年的好朋友，张香明向他借车他就把该摩托车借给张香明使用，他不知道张香明曾骑着这辆摩托车去贩卖毒品。
10、福州市公安局物证鉴定所榕公鉴[2016]1233号检验报告，证明公安机关从詹某处提取的1袋疑似冰毒物质、从张香明处提取的8袋疑似冰毒物质均检出甲基苯丙胺成分；从张香明处提取的2袋疑似大麻物质均检出四氢大麻酚成分。
11、福建省毒品实物缴交收据，证明公安机关提取在案的11袋疑似毒品物质缴交情况。
12、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证明本案2016年4月18日、2016年4月21日贩卖毒品的现场及周边情况。
13、视听资料，证明公安机关在侦查阶段讯问张香明、王松、谢昌云时的同步录音录像情况以及各被告人之间买卖毒品时微信联系的情况。
14、户籍证明，证明被告人张香明、王松、谢昌云的身份情况。
15、抓获经过，证明被告人张香明、王松、谢昌云于2016年4月21日分别被公安机关抓获到案情况。
16、前科材料及罪犯档案资料、行政处罚决定书，证明张香明于1998年4月17日因犯贩卖毒品罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；1999年1月29日因犯贩卖毒品罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；2008年6月4日因犯盗窃罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑六个月；2009年10月28日因犯贩卖毒品罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，2011年10月26日刑满释放。王松于2014年1月13日因赌博被福建省南平市公安局延平分局处以罚款300元。
原审认为，被告人张香明、王松、谢昌云违反国家对毒品管制的法律规定，明知是毒品仍非法予以贩卖，其中被告人张香明贩卖甲基苯丙胺类毒品19.99克、四氢大麻酚类毒品3.86克，被告人王松、谢昌云贩卖甲基苯丙胺类毒品0.62克，上述被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人张香明曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，属累犯且属毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人王松、谢昌云到案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，均依法予以从轻处罚。被告人张香明及其辩护人关于起诉书对张香明的第2起指控中张香明只是和王松联系了买卖毒品事宜，但并未交易就被公安机关抓获，且该起贩毒事实是在买毒人王松已被公安机关控制的情况下实施，不宜定性为贩卖毒品，而应根据张香明身上所携带毒品的数量认定为非法持有毒品的辩解和辩护意见，经查，张香明在与王松达成买卖毒品合意后到达交易地点，在等待交付毒品的过程中被公安机关抓获，实际上已进入了毒品的交易环节，无论是否实际成交、张香明是否获利，都不影响贩卖毒品罪的成立，故张香明的上述辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，理由不成立，不予采纳。根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张香明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八千元。
二、被告人王松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
三、被告人谢昌云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
四、提取扣押在案的三部“苹果6型”手机均予以没收，由福州市公安局晋安分局上缴国库。
上诉人张香明及其辩护人提出，张香明身上的毒品是自己吸食用的，此次交易实质上是公安人员的抓捕行为，不能定性为贩卖毒品，且毒品没有流入社会，社会危害性有限。
本院二审期间，上诉人张香明、原审被告人王松、谢昌云未提交新的证据。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，并经原审及二审庭审举证、质证属实，且来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人张香明、原审被告人王松、谢昌云违反国家禁毒法规，明知是毒品仍非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张香明上诉理由与其一审辩解相同，对此一审判决已经充分阐明了不予采纳的理由，本院予以认同。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林朝晖
代理审判员 卞丹郦
代理审判员 陈雯霞
二〇一七年二月四日
书 记 员 钟文琦
附页
本案判决依据的主要法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；