湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1115号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湘潭市岳塘区福星中路盘龙名府君泽府一栋一单元一、三楼。
负责人：吴建平，该公司经理。
委托诉讼代理人：欧阳思华，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王晴，女，汉族，1988年6月10日出生，住湘乡市。
委托诉讼代理人：陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。
原审被告：欧阳平，男，汉族，1984年2月10日出生，住湘乡市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称平安财保湘潭公司）因与被上诉人王晴、原审被告欧阳平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保湘潭公司上诉请求：1.撤销（2017）湘0381民初608号判决，依法改判核减一审判决金额107729.55元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.事故发生时，王晴已经休假，未在工作岗位，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条及《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定，王晴产假为178天，故其不存在误工费损失；2.王晴没有财产损失，一审法院在交强险限额内多计算2000元的财产损失，应按责任比例由王晴自行承担600元；3.事故发生之前王晴已经休假回湘乡新岸村居住，应按湖南省农村标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。
王晴提交书面答辩状辩称，1.一审法院认定事实清楚，程序合法；2.一审法院没有多计算2000元财产损失，因为王晴电动车被损毁；3.王晴长期在深圳工作生活，只是因为即将临产回老家生孩子；4.王晴生育了两个小孩，一审漏起诉一个小孩，如果法院维持原判，王晴为息诉纠纷，不再另行起诉；5.关于误工时间，一审法院已经扣除了产假。请求二审法院维持原判。
王晴向一审法院起诉请求：判令欧阳平、平安财保湘潭公司赔偿医药费42214.86元、继续治疗费16000元、营养费4221元、住院伙食补助费2100元、护理费5937.52元、误工费39900元、残疾赔偿金89266.6元、被扶养人生活费29123.28元、精神抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费800元，共计234863.26元中的200404.28元（主要责任按70%的责任比例计算）。
一审法院认定事实：商业三责险约定仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负责赔偿；被保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。事故发生在保险期限内。非医保用药比例按25%计算。事故发生后，王晴即入住湘乡市第二人民医院治疗，次日行剖宫产术生育一孩，同月25日行胫腓骨切开复位内固定术，2016年11月7日出院。住院20天，用去住院医药费42214.86元。出院诊断为：1、右侧内、后踝、前踝骨折，腓骨下段骨折；2、右侧踝部，左手等多处软组织挫伤；3、G3P238周宫内妊娠单活胎。有注意休息，加强营养，继续活血、促骨质愈合等对症支持治疗，每月复查X线，直至骨折愈合，适当功能锻炼的出院医嘱。原告的伤残等经鉴定机构鉴定，于2017年1月25日作出的鉴定意见为，伤者右踝关节屈伸功能丧失，构成十级伤残，建议出院后门诊治疗休息四个月左右，其门诊医药费在8000元左右，另请考虑取内固定费用8000元左右，届时休息治疗一个月左右，一人陪护。用去鉴定费800元。欧阳平已赔付王晴46000元，平安财险公司已赔付王晴10000元。王晴长年在深圳市电子产品行业工作，有相对固定的工资收入，月薪7100元。王晴在事故发生的次日生育一孩。一审法院认为王晴因生育后享有不小于75天法定休假，根据有损失才有赔偿的原则，王晴的误工时间依住院时间和鉴定意见，按95天（住院20天+门诊治疗休息120天+取内固定休息治疗30天-产假75天）计算为妥。一审法院认为医药费中包含分娩费用是事实，依举证责任分配原则，欧阳平、平安财保湘潭公司应就王晴的分娩费用具体数额向一审法院提交证据，因欧阳平、平安财保湘潭公司未就该主张提交证据，造成的法律后果由相应被告承担。
一审法院认为，公民的生命健康权应予依法保护，欧阳平驾驶机动车与王晴骑行电动车发生交通事故致王晴受到损害，由此产生的诉争系机动车交通事故责任纠纷。交警部门经调查后作出的道路交通事故认定书证据要素齐全，程序合法，责任划分得当，一审法院确认并采信交警部门作出的责任划分，欧阳平负此次事故的主要责任，由欧阳平承担70%的责任为宜。平安财险湘潭公司称事故发生后欧阳平驾驶车辆驶离现场，商业三责险不予赔偿的主张，因驶离不等于逃逸，且驶离并不改变之前已经发生交通事故的事实，保险公司也未就因驶离导致加重欧阳平事故责任或王晴事故损失有扩大的证据，该主张一审法院不予支持。根据王晴的诉请和一审法院认定的事实，事故致王晴的损失核定为：1、住院医药费42214.86元；2、后续治疗费结依鉴定意见支持取内固定费用8000元和门诊医药费8000元，计为16000元；3、营养费依王晴的伤情和医嘱酌定4200元；4、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）；5、护理费5821元[116.42元/天×（住院20天+取内固定30天）]；6、误工费依王晴诉请标准，支持22166.67元（7000元÷30天×95天）；7、含被扶养人生活费在内的残疾赔偿金依深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出计算，支持118389.88元（44633.3元/年×20年×10%+32359.2元/年×18年×10%÷2）；8、精神抚慰金依事故责任和伤残等级，支持4000元；9、交通费依王晴住院天数，酌定200元；10、鉴定费800元；共计214792.41元。其中第1-4项属于医药费范畴共有63414.86元，第5-9项属于交强险伤残赔偿限额内赔偿共有150577.55元。欧阳平驾驶车辆投保了交强险和商业三责险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任险强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：…双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”的规定，王晴的损失先应由平安财险湘潭公司在第三者责任险强制保险责任限额内赔偿122000元，余下损失依事故责任和商业三责险及欧阳平与平安财险湘潭公司约定，平安财险湘潭公司替代欧阳平赔偿王晴58757.09元[（214792.41元－122000元-800元）×70%－（42214.86元－10000元）×25%×70%]，由欧阳平赔偿王晴6197.6元[（42214.86元－10000元）×25%×70%+800元×70%]。综述，王晴的损失，应由平安财险湘潭公司赔偿180757.09元（122000元+58757.09元），由欧阳平赔偿王晴6197.6元。已赔付的应予列抵，欧阳平已赔付35000元，多予赔付的列抵其应承担的诉讼费后若有剩余，应由王晴在得到保险赔款时予以返还。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司赔偿给付王晴180757.09元（已给付10000元，尚应给付170757.09元）；二、欧阳平赔偿给付王晴6197.6元（已给付的46000元，应返还39802.4元）；三、驳回王晴的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天。王晴生育后享有不小于83天的法定休假，本院根据本案实际情况酌情调整王晴的误工时间为87天（住院20天+门诊治疗休息120天+取内固定休息治疗30天-产假83天），误工费为20300元（7000元/月÷30天×87天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。事故发生时，王晴长期在深圳市工作且××收入××该市，一审法院参照深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出计算王晴的残疾赔偿金及被扶养人生活费，并无不当。本案中王晴未起诉财产损失，一审法院认定由平安财保湘潭公司在交强险责任限额内赔偿王晴财产损失2000元，超出了王晴的诉讼请求范围，本院予以纠正。
经本院确认，王晴的医疗损失63414.86元（住院医药费42214.86元+住院伙食补助费1000元+后续治疗费16000元+营养费4200元），伤残损失148710.88元（残疾赔偿金89266.6元+护理费5821元+交通费200元+被扶养人生活费29123.28元+误工费20300元+精神损害抚慰金4000元），鉴定费800元，损失合计212925.74元。由平安财保湘潭公司在交强险责任限额内承担120000元（10000元+110000元），交强险不足以赔偿的部分，由平安财保湘潭公司在商业三者险限额内承担58850.42元[（63414.86元-10000元）×70%+（148710.88元-110000元）×70%-（42214.86元-10000元）×25%×70%]；超出交强险及商业三者险赔偿限额的部分，由欧阳平承担6197.6元[（42214.86元-10000元）×25%×70%+800元×70%]。平安财保湘潭公司垫付的10000元及欧阳平垫付的46000元可在赔偿款中予以抵扣。故在平安财保湘潭公司应支付的178850.42元赔偿款中，王晴可得131008.02元（178850.42元-10000元-46000元+6197.6元+欧阳平一审应负担的案件受理费1960元），欧阳平可得37842.4元（46000元-6197.6元-一审案件受理费1960元）。
综上所述，平安财保湘潭公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初608号民事判决第二项；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初608号民事判决第一项、第三项；
三、中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在交强险责任限额内赔偿王晴因道路交通事故造成的经济损失120000元，在商业三者险责任限额内赔偿王晴因道路交通事故造成的经济损失58850.42元，合计178850.42元（已支付10000元）；
四、驳回王晴的其他诉讼请求。
上述款项，限在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2153元，由王晴负担193元，由欧阳平负担1960元（已扣减）。二审案件受理费2454.59元，由中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担2404.59元，由王晴负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹湘辉
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 杨 晟
二〇一七年九月十五日
书 记 员 何 杏
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；