山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁08刑终48号
原公诉机关山东省鱼台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某，男，1981年2月6日出生于山东省鱼台县，汉族，大专文化，鱼台融汇企业管理有限公司法定代表人，户籍所在地山东省济宁市市中区，住济宁市市中区。2015年4月2日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被鱼台县公安局刑事拘留，2015年4月24日被取保候审，2016年4月22日被鱼台县人民检察院取保候审，2016年10月31日经鱼台县人民法院决定被逮捕。
原审被告人李某，男，1986年4月16日出生于山东省鱼台县，汉族，初中文化，住鱼台县。2015年5月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2016年4月21日被鱼台县人民检察院取保候审，2016年10月31日经鱼台县人民法院决定被逮捕，2016年12月2日经鱼台县人民法院决定被取保候审。
山东省鱼台县人民法院审理鱼台县人民检察院指控原审被告人于某、李某犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年十二月七日作出（2016）鲁0827刑初64号刑事判决。原审被告人于某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
济宁富桥融汇担保有限公司法定代表人被告人于某，授意被告人李某在鱼台县设立鱼台融汇企业管理咨询有限公司（下称鱼台融汇），并以该公司为依托，以高息揽储的方式吸收存款，具体采用业务员拉储、发放公司业务宣传品（如：印有揽储内容的茶杯、手提袋等）的方式在公众间传播经营。在被告人于某实际投资运作下，于2014年3月12日经鱼台县工商行政管理局登记成立了鱼台融汇企业管理咨询有限公司（核准登记经营范围：企业管理咨询、企业形象策划、贸易咨询、会展咨询、会议服务（不得开展吸收公众存款、金融、期货及证券业务）（国家禁止、限制和许可项目不得经营，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）），被告人李某为公司法定代表人，2014年12月3日经核准登记公司的法定代表人变更为被告人于某。
在被告人于某的授意下，被告人李某具体筹措了公司的运作事项如地点、办公用房、业务人员、主营业务（指揽储）培训及指导等等。具体工作流程为：集资参与人将款项依业务员指导存入被告人户名李某的银行卡（被告人于某控制）后，由会计与其签订委托投资担保协议书、担保书、收据、告知书（主要内容为款项、期限、利息等，其中利息根据期限三个月、六个月、12个月，月息分别为1.6分、1.7分、1.8分，其中业务员本人资金其利息为2分）并由李某加盖公司印章，集资参与人还获得兼具宣传性质的茶杯、手提袋。自2014年3月至9月间，被告人于某、李某共向集资参与人20人吸收存款129万元(具体详见列表)。
为进一步吸收公众存款，被告人于某、李某于2014年8月9日与宋卫华签订信用卡借用协议书，借用宋卫华的中国邮政储蓄银行的信用卡（额度5万元），并向宋卫华支付每月750元的费用。二被告人指使公司工作人员用POS机套现金后，使用资金，至2014年12月共套现资金50000元，二被告人未能偿还，由宋卫华偿还银行。
2015年4月2日，被告人于某接民警电话通知到鱼台县公安局投案。被告人李某于2015年5月5日到鱼台县公安局投案。
案发后，被告人于某向侦查机关退赃16万元，已按比例，由侦查机关返还相应集资参与人，被告人于某主动自行向部分集资参与人还款315000元(含立案前主动还的11万元)，李某向侦查机关退赃3万元。被告人李某的家人主动代李某向原审法院退赃13万元，并获相应集资参与人谅解。原审法院依法委托山东省鱼台县司法局对被告人李某是否适用非监禁刑进行调查评估。经调查，被告人李某对居住社区影响轻微。
原审判决认定上述事实的证据有:
书证
1、工商局企业信息登记表：证实涉案鱼台融汇企业法人登记变更事项，并印证其登记经营范围，佐证吸收存款行为未进行批准的情节。
投资凭证结合集资参与人的登记表，证实向鱼台融汇存款的数额、约定利息、期限及支付利息等情况，印证吸收存款具体行为情节。
信用卡供用协议、银行刷卡记录及相应的还款协议，证实以借用他人信用卡套现的方式吸收存款。
还款协议、还款收条证实案发后经侦查机关退还款的情节，印证涉案的具体数额。
5、陈雅甜提供的笔记本：证实鱼台融汇吸收存款的具体情况及工作会议情况。
6、银行交易明细：印证涉案资金的流向，印证吸收存款的事实及资金实际控制情况。
7、鱼台县公安局的到案说明，证实二被告人的到案情况。
8、退赔笔录及缴款凭证，证实被告人李某退赃及获谅解的情况。
9、二被告人户籍信息：印证二被告人具有完全刑事责任能力的情况。
二、物证
1、融汇公司手提袋照片：印证鱼台融汇的宣传情况。
三、证人证言
1、公司员工刘娟、陈雅甜、闫依敏、徐化婷的证言：李某负责，于某系老板及二人营造具有资金财力假印象以及柜台经营，业务拉储有提成，口口相传造影响，收款打款出凭证等。
2、列表中的集资参与人的证言：或经公司业务员介绍或闻讯主动前往将款存入该公司，后催要无果，持凭证到侦查机关报案、登记，后从侦查机关收回部分款项的情况。
四、被告人供述
1、被告人于某的供述：其经侦查机关电话通知后到案，其指使被告人李某在鱼台设立鱼台融汇公司，并让李某负责吸收存款，李某以公司为依托吸收的存款由其控制使用，后无能力兑现。
2、被告人李某的供述印证被告人于某的供述。
五、退赃笔录结合收据，证实被告人李某在本案审理期间退赃，获集资参与人谅解的情节。
六、社会调查评估报告，证实李某对居住社区的影响。
上述证据，书证投资凭证客观真实的证实二被告人吸收存款的手段、数额。书证还款协议、集资参与人登记表，印证投资凭证的真实性。银行交易明细，佐证以上事实。物证宣传手提袋结合相应集资参与人的证言及鱼台融汇公司职工的证言，印证在社会上宣传的情节。二被告人的供述与鱼台融汇公司职工的证言，证实李某负责具体工作，于某是实际老板，结合上述书证，证实资金的流向和运作，印证被告人李某及于某的作用。书证到案说明结合二被告人在侦查机关供述，证实二被告人到案供述情况。领款条，证实退还相应集资参与人的情况。
原审法院审理认为，被告人于某、李某为筹措运营资金，违反国家金融管理法律的规定，在未经有关部门批准的情况下，以设立公司为依托，采取口口相传的方式向社会公开宣传，承诺高利还本付息，共向不特定社会公众吸收资金134万元，数额巨大，严重扰乱了国家的金融管理秩序，已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人于某起意、指使被告人李某实行犯罪行为，且主导犯罪进程及占有犯罪结果，被告人李某具体积极实行犯罪行为，均为主犯，均应对所参与的犯罪负责，虽同为主犯，被告人于某的作用相对被告人李某较大，可区别量刑。二被告人均主动投案，如实供述，为自首，可对被告人于某、被告人李某分别减轻处罚。二被告人所吸收的资金均系用于公司经营，可从轻处罚。二被告人在侦查机关退赃及被告人李某在审理期间退赃，并获集资参与人谅解，可对二被告人从轻处罚，其中被告人李某结合其社区调查情况，可对被告人李某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第四十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第(一)项的规定，以被告人于某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；以被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。追缴违法所得，分别返还集资参与人。
上诉人（原审被告人）于某上诉辩称：鱼台融汇公司内部员工及亲属的参与数额应从犯罪数额中扣除。其具有自首情节，已取得部分集资参与人的谅解，原审判决对其量刑过重。请求二审法院撤销原判，对其从轻处罚并适用缓刑或将本案发回重审。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人未提供新的证据。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）于某、原审被告人李某违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在非法吸收公众存款的共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯，其中于某所起作用相对李某较大。二被告人均自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可对其减轻处罚。二被告人所吸收的资金均用于公司经营，对其可从轻处罚。二被告人已部分退赃并获部分集资参与人谅解，对其可从轻处罚，对李某可依法适用缓刑。
关于上诉人于某上诉提出的“鱼台融汇公司内部员工及亲属的参与数额应从犯罪数额中扣除。其具有自首情节，已取得部分集资参与人的谅解，原审判决对其量刑过重”的上诉理由。经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。此处涉及的向亲友、员工吸收资金之情形，以“未向社会公开宣传”为前提，而本案并非属该种情形，故鱼台融汇公司内部员工及亲属在鱼台融汇公司的存款数额应计入该公司非法吸收公众存款的总额，原审判决对该部分数额未从鱼台融汇公司非法吸收的涉案总额中予以扣除并无不当。原审判决根据上诉人于某犯罪的性质、社会危害性，对其具有的在共同犯罪中系主犯且作用相对原审被告人李某较大、系自首、所吸收的资金均用于公司经营、已部分退赃并获部分集资参与人谅解等情节已经做出认定，并在量刑时予以综合考量，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一七年三月十三日
书 记 员 谭 震