湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0121民初2131号
原告李某1，男，2005年3月27日出生，苗族，住湖南省沅陵县。
法定代理人李某2，男，1965年6月3日出生，苗族，住湖南省沅陵县，系李某1之父。
委托代理人李才岗，湖南嘉仕迪律师事务所律师。
被告童述彪，男，1988年12月22日出生，汉族，住湖南省新化县。
被告刘文，男，1986年10月23日出生，汉族，住湖南省新化县。
被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地长沙市雨花区城南东路291号。
法定代表人，廖文常。
委托代理人贺振武，长沙市惟民法律服务所工作者。
原告李某1与被告童述彪、刘文、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李某1法定代理人李某2及其委托代理人李才岗，被告保险公司委托代理人贺振武到庭参加了诉讼，被告童述彪、刘文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某1请求判令：1.被告连带赔偿其各项损失8万元（后变更为童述彪、刘文连带赔偿原告各项损失151851元中的交强险外的60%，保险公司在保险范围内承担连带责任，并当庭撤回财产损失该诉请）；2.由被告承担本案诉讼费。
被告保险公司答辩要点：1.本次交通事故童述彪和李某2承担同等责任，且涉事伤者有2人，保险公司已垫付10000元，应在交强险赔偿限额内按比例分配份额；2.原告诉请的各项损失过高，请法院酌定；3.鉴定费和诉讼费不属于保险赔付范围。
被告童述彪未作答辩。
被告刘文未作答辩。
查明的事实
经审理查明，本院确认如下法律事实：
1.2016年4月15日17时48分，李某2驾驶电动车搭乘李某1沿长沙县黄兴镇黄江公路由东往西行驶至打卦岭村新冲子组路口左转弯时，遇被告童述彪驾驶的湘Ａ×××××小型汽车反向在前行驶，因李某2驾驶电动车转弯车未让直行车先行，童述彪驾驶车辆遇险操作不当，致使两车相撞，造成李某2、李某1受伤，车辆受损的交通事故。后，交警部门认定李某2、童述彪在本次事故中分别承担同等责任，李某1在本次事故中不承担责任。
2.事发后，李某1在长沙市中医医院住院治疗3天及浏阳骨伤科医院住院治疗18天，共计21天，用去医疗费13389.49元。原告伤情经湖南省马王堆司法鉴定中心鉴定，鉴定意见归纳为：被鉴定人构成拾级伤残，误工期10个月，护理期4个月，营养期3个月，后期治疗费10000元。用去鉴定费1500元。
3.湘Ａ×××××小型汽车的所有权人为刘文，童述彪为事故发生时的驾驶人，该车在被告保险公司处购买了交强险及限额为50万元的商业三责险，且购买不计免赔，本次事故发生在保险期限内。童述彪在本案中垫付8185.49元，保险公司本起事故共垫付10000元。本起交通事故另一伤者李某2亦向本院起诉【案号为（2017）湘0121民初2129号】。
4.医疗费。被告保险公司认为应扣除非医保用药。本院认为，保险公司对其提出的商业非医保用药的费用应当扣减的抗辩理由负有举证义务，一是须证明保险合同中关于非医保用药不予赔偿的免责条款已尽到合理的告知义务；二是应举证证明医疗费用中哪些属于非医保用药。现被告保险公司并未提交相关证据，故此，对该答辩意见不予认可，经核算医疗费票据，原告的医疗费为13389.49元。
5.住院伙食补助费。原告主张1000元；本院认为，结合原告住院天数及参照长沙市国家机关一般工作人员出差伙食补助100元／天的标准，结合当地经济生活水平，本院酌定为2100元（100元/天×21天），现原告只要求1000元，本院予以认可。
6.后期治疗费。原告主张10000元；本院认为，根据后期治疗费的鉴定意见，本院对原告该诉请予以认定。
7.营养费。原告主张9000元；本院认为，根据鉴定意见营养期为3个月，结合原告伤情，本院酌定为2000元。
8.残疾赔偿金。是否按城镇居民标准计赔。本院认为，现虽原告提供了原告的就读信息的证明材料，但其并未提供充分证据证明其生活地及消费地均系城镇，因此，本院对保险公司的该项答辩意见予以采纳，其残疾赔偿金应按农村居民标准予以计算，该费用依据2016年度农村居民人均可支配收入标准计算为23860元（11930元×20年×10%）。
9.交通费。原告主张2000元；本院认为，原告虽未提供涉案交通费票据，但因其治疗、鉴定等必然会产生交通费用，故本院酌情认定为800元。
10.护理费。本院认为，结合鉴定意见，原告护理期为4个月，参照2016年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准，护理费为14165元(42494元/年÷12月×4月)。
11.误工费。原告主张补课费10000元系误工费。本院认为，原告属于未成年人，无收入来源，不存在误工损失，其亦未提交证据证实其补课情况，因此对该项损失，本院不予认可。
12.精神损害抚慰金。原告因交通事故受伤，构成十级伤残，其人身权遭到侵害，应当获得精神赔偿，本院酌情认定为5000元。
综上，原告各项损失为71714.49元。
判决的理由与结果
本院认为，一、被告童述彪、刘文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响本院依据庭审查明的事实依法作出裁判。二、关于责任承担。本院认为，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，童述彪借用刘文的车辆期间发生本次交通事故，现原告要求刘文承担连带赔偿责任，但其并未提交证据证实刘文对其损害发生确有过错，故此，本院对要求刘文承担赔偿责任的该诉请不予支持。三、原告李某1因交通事故造成的损失共计71714.49元，由保险公司先在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。针对本案及（2017）湘0121民初2129号案的赔偿义务主体赔偿金额的分配情况见附表1—2。经审算，保险公司在交强险限额内赔偿原告共计42495.1元，余下的损失29219.39元，由被告童述彪在同等责任范围内按50%比例承担赔偿责任，该款由被告保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内直接向原告赔付，但计算时应剔除童述彪与案外人李某2按责承担的鉴定费1500元，该费用童述彪、案外人李某2各承担750元。童述彪已垫付李某18185.49元，多垫款项7435.49元（8185.49元-750元）由童述彪与被告保险公司另行结算。保险公司本案中已垫付3541.2元及童述彪多垫款项7435.49元，合计10976.69元，应在李某1应得赔偿款总数中予以核减即45378元（42495.1元+13859.7元-10976.69元）；其余损失14609.7元由案外人李某2承担。
综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款与第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、限被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告李某1损失45378元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3337元，减半收取1668.5元，由原告李某1负担834元,被告童述彪负担834.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 朱迪
二〇一七年七月二十七日
书记员 刘琴
附表1：
案号
（2017）湘0121民初2129号
（2017）湘0121民初2131号
赔偿
权利人
李先发
李志佳
所认定
损失赔
偿各项
目明细
1、医疗费30382.55元，2、住院伙食补助费1000元，3、营养费1200元，4、残疾赔偿金47720元，5、交通费800元，6、护理费7082元，7、误工费15595.5元，8、被扶养人生活费1772元，9、精神损害抚慰金10000元，11、鉴定费1500元，小计117,052.05元。
1、医疗费13389.49元，2、住院伙食补助费1000元，3、后期治疗费10000元，4、营养费2000元，5、残疾赔偿金23860元，6、交通费800元，7、护理费14165元，8、精神损害抚慰金5000元，9、鉴定费1500元，小计71714.49元。
应纳
入交
强险
赔偿
项目
及金额
一、医疗费用赔偿限额部分：1、医疗费30382.55元，2、住院伙食补助费1000元，3、营养费1200元，小计32582.55元。（占比为：55.25%）
一、医疗费用赔偿限额部分：1、医疗费13389.49元，2、住院伙食补助费1000元，3、后期治疗费10000元，4、营养费2000元，小计26389.49元。（占比为：44.75%）
医疗费用赔偿限赔内赔偿金额：
10000×〔32582.55÷（32582.55+26389.49）〕＝5525.08元
医疗费用赔偿限赔内赔偿金额：
10000×〔26389.49÷（32582.55+26389.49）〕＝4474.92元
二、死亡伤残赔偿限额部分：1、残疾赔偿金47720元，2、交通费800元，3、护理费7082元，4、误工费15595.5元，5、被扶养人生活费1772元，6、精神损害抚慰金10000元，，小计82969.5元。（占比为：65.44%）
二、死亡伤残赔偿限额部分：1、残疾赔偿金23860元，2、交通费800元，3、护理费14165元，4、精神损害抚慰金5000元，小计43825元。（占比为：34.56%）
死亡伤残赔偿限额内赔偿金额：
110000×〔82969.5÷（82969.5+43825）〕＝71979.82元
死亡伤残赔偿限额内赔偿金额：
110000×〔43825÷（82969.5+43825）〕〕＝38020.18元
交强险赔偿总金额：77504.9元（5525.08元+71979.82元）
交强险赔偿总金额：42495.1元（4474.92元+38020.18元）
保险公司交强险支付情况
保险公司垫付费用已赔付交强险金额：10000×〔77504.9÷120000）＝6458.8元
保险公司垫付费用已赔付交强险金额：10000×〔42495.1÷120000）＝3541.2元
保险公司未赔付交强险金额：（77504.9-6458.8）=71046.1元
保险公司未赔付交强险金额：（42495.1-3541.2）=38953.9元












附表2:
案号
（2017）湘0121民初2129号
（2017）湘0121民初2131号
赔偿
权利人
李先发
李志佳
保险公司应赔偿三责险限额范围
交强险限额已赔偿部分外为赔偿义务人童述彪和李先发应承担部分，计金额为39547.15元（117,052.05元－77504.9元），该部分除鉴定费1500外，其余38047.15元纳入三责险赔偿限额。
交强险限额已赔偿部分外为赔偿义务人童述彪和李先发应承担部分，计金额29219.39元（71714.49元－42495.1元），该部分除鉴定费1500元外，其余27719.39元纳入三责险赔偿限额。
保险公司应赔偿三责险限额部分比例及金额
保险公司应赔偿三责险赔偿金：19023.58元〔38047.15×50%）。
保险公司应赔偿三责险赔偿金：13859.7元〔27719.39×50%）。
童述彪应赔偿部分（保险公司不承担部分）及垫付情况（多垫付费用与保险公司另行结算）
鉴定费750元（1500×50%），童述彪已垫付15056.61元，多垫付15056.61元-750元=14306.61元
鉴定费750元（1500×50%），童述彪已垫付8185.49元，多垫付8185.49元-750元=7435.49元
保险公司还应赔偿
（抵扣童述彪多垫款项）
1.交强险71046.1元（不含其已垫付费用）+三责险19023.58元，小计90069.68元；
2.抵扣童述彪多垫费用后仍应赔偿：90069.68元-14306.61元=75763.07元
1.交强险38953.9元（不含其已垫付费用）+三责险13859.7元，小计52813.6元；
2.抵扣童述彪多垫费用后仍应赔偿：
52813.6元-7435.49元=45378.11元
应由
李先发
承担的
损失
鉴定费750元（1500×50%），交强险限额已赔偿部分外应承担部分19023.58元〔38047.15×50%），小计19773.58元。
鉴定费750元（1500×50%），交强险限额已赔偿部分外应承担部分13859.7元〔27719.39×50%），小计14609.7元。







附所引用的法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
2.《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
3.《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
5.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
6.《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。