湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00166号
原公诉机关松滋市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）松滋市太平洋石油液化气有限公司（下称太平洋液化气公司），法定代表人孙某某。
辩护人徐乾权，湖北楚韵律师事务所律师。
辩护人黄冰，湖北楚韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某某，男，1963年9月4日出生于湖北省松滋市，汉族，高中文化，中共党员，松滋市第五届人大代表，太平洋液化气公司法定代表人兼财务会计。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，经松滋市人大常委会许可，于2014年3月17日被松滋市公安局决定监视居住，同年9月10日被松滋市公安局变更为取保候审。2015年5月6日被松滋市人民法院重新决定取保候审。
辩护人龙秀英，湖北思捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，1962年8月23日出生于湖北省松滋市，汉族，高中文化，太平洋液化气公司经理兼财务出纳。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年3月12日被松滋市公安局决定监视居住，同年9月11日被松滋市公安局变更为取保候审。2015年5月6日被松滋市人民法院重新决定取保候审。
辩护人张建平，湖北思捷律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，男，1967年11月12日出生于湖北省松滋市，汉族，高中文化，太平洋液化气公司员工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年3月12日被松滋市公安局决定监视居住，同年9月11日被松滋市公安局变更为取保候审2015年5月6日被松滋市人民法院重新决定取保候审。。
原审被告人孔某某，男，1982年6月22日出生于湖北省荆门市，汉族，初中文化，荆门市炫宁石化有限公司法定代表人。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年4月28日被松滋市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕，同年6月27日被松滋市公安局变更为取保候审。2015年5月6日被松滋市人民法院重新决定取保候审。
松滋市人民法院审理的松滋市人民检察院指控的松滋市太平洋石油液化气有限责任公司、孙某某、杜某某、陈某甲、孔某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年7月2日作出（2015）鄂松滋刑初字第00060号刑事判决。原审被告单位松滋市太平洋石油液化气有限责任公司、孙某某、杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人孙某某、杜某某，听取松滋市太平洋石油液化气有限责任公司、孙某某、杜某某的辩护人意见，认为事实清楚，不需要开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审认定：
（一）经审理查明且无争议的事实
被告单位太平洋液化气公司成立于1999年10月27日，注册资本50万元，被告人孙某某任法定代表人，与被告人杜某某各持50%股份。公司经营范围：液化气及炉具、钢瓶销售。按照公司内部分工，孙某某兼任财务会计，杜某某兼任财务出纳。被告人陈某甲受雇于该公司，负责安全生产以及储存、充装液化气和销售，同时还负责记录现金日记账。该公司多年来一直未依法设置会计账簿。
2010年10月18日，被告单位太平洋液化气公司因销售二甲醚含量17%的液化气被松滋市质量技术监督局行政处罚：责令停止向液化气钢瓶内充装含有二甲醚的液化气；罚款76，000元。由于供货商荆门市民丰科技有限公司（下称民丰公司）应被告人孙某某的要求在液化气中掺入了二甲醚，同时也被松滋市质量技术监督局行政处罚。
2013年7月，被告人孙某某与杜某某商议，决定再行购进和销售含有二甲醚的液化气，以获取更大利润。被告人杜某某遂与供货商民丰公司经理金某某联系，要求再行供应含有二甲醚的液化气，金某某为了摆脱责任，要求杜某某直接购买纯二甲醚后自己掺混。同年7月20日，太平洋液化气公司向民丰公司以单价3，650元／吨购买二甲醚17.88吨掺入液化气中销售。
被告人孔某某自2012年4月起，单独或者与他人合资购买了四辆槽罐车挂靠在不同的运输公司专门从事危险化学品运输。同时对外销售液化气和二甲醚。2013年6月，被告人孔某某受让荆门市炫宁石化有限公司60%股份，自任法定代表人。公司经营范围含工业用液化气、二甲醚的经营及销售。但被告人孔某某一直未以公司名义开展业务而以个人名义经营，目的在于方便结算和涉嫌逃避纳税。同年8月，被告人孙某某联系原在民丰公司从事运输业务的被告人孔某某，要求向其购买含有二甲醚的液化气，被孔拒绝，进而要求直接购买二甲醚，孔答应供货。从2013年8月至2014年1月间，太平洋液化气公司先后三次向孔某某以4，300元至4，630元／吨的不等价格购买二甲醚共68.26吨，孔安排司机分次运抵太平洋液化气公司。
至此，从2013年年7月到2014年1月间，经被告人杜某某、孙某某联系，被告单位太平洋液化气公司向民丰公司和孔某某先后四次购进二甲醚共计86.14吨。除用于新储罐气体置换、排污和清洗消耗约27吨，储罐库存约7.5吨，剩余51吨，由被告人孙某某安排被告人陈某甲按照不超过20%比例掺入液化气储罐内，然后充装在液化气钢瓶内销售给产品用户。
被告单位太平洋液化气公司共设有6个盛气储罐，分别标明编号。1号储罐回收液化气残液（按主管部门要求必须配设），2、3、5、6号储罐储装购进待销的液化气，4号储罐单独储装二甲醚。被告人陈某甲通过加压将4号储罐内的二甲醚充入液化气储罐（2-6号储罐有管道及阀门相互连通），然后分销。
2014年1月14日，松滋市工商局执法人员带领菏泽市质检所抽样人员到太平洋液化气公司监测产品质量，向杜某某送达了《流通领域商品质量监测抽样检测通知书》并附《流通领域商品质量监测被监测人须知》，上述“通知书”载明：“我局委托菏泽市质检所对你单位的商品质量进行抽样检测”；“被监测人须知”告知：“被监测人对检测结果有异议的，应当于收到检测结果之日起15日内向组织实施监测的工商行政管理机关提出复检申请，逾期未提出的，视为承认检测结果。”杜某某在《工作情况反馈单》上签名并加盖太平洋液化气公司印章。抽样人员冯某某、马某某见被告人陈某甲正在从3号储罐中充装液化气出售，遂从该罐中随机取样。杜某某在样品加封容器和现场笔录上签名。菏泽市质检所于同年1月24日受检样品，由丁某某主检、刘某某审核、张某某批准，按照检验要求对三项指标“残留物、铜片腐蚀、二甲醚的质量分数”检测，同年1月27日出具检验报告。
2014年2月20日，松滋市工商局以松工商移送字（2014）1号《涉嫌犯罪案件移送书》将太平洋液化气公司在液化气中掺杂二甲醚的相关材料移送松滋市公安局。被告人孙某某于2014年2月24日主动到松滋市公安局经侦大队投案并接受办案人员（以下均系接受该队办案人员）询问、同年3月1日在洈水镇西斋宾馆接受询问；被告人杜某某于同年2月26日、3月1日两次到洈水镇西斋宾馆接受询问；被告人陈某甲分别于同年2月26日、2月27日、3月1日三次在洈水镇西斋宾馆和本公司接受询问。三被告人在接受询问时，均如实陈述了案件的基本事实。松滋市公安局于同年2月27日查封太平洋液化气公司4号储罐中约7.5吨二甲醚，3月6日决定对太平洋液化气公司涉嫌生产、销售伪劣产品案立案侦查。
2014年6月11日，松滋市公安局对查封的二甲醚取样送检，经湖北省石油产品质量检测中心进行成份检验，质量分数为65.93%（纯二甲醚质量分数标准要求为≥99.0%）。但未检出其他成份为何种物质。由于该储罐内曾储存过液化气，辩护人龙秀英据此认为应当认定其他成份为液化气。公诉人也未对检验报告作出解释和对辩护意见提出质疑或反证，属于无争议事实，一审据此推定其他成份为液化气。
松滋市公安局经侦大队于2014年3月7日暂扣太平洋液化气公司27万元；同年6月5日，暂扣杜某某14万元；同年6月24日，暂扣孔某某18万元，孔于同年6月27日在缴款书上注明“自愿退赃”。上述款项均未随案移送。
审理中，一审法院依法委托四名被告人所在地的社区矫正机构进行了审前社会调查，社区矫正机构对四名被告人均作出同意或建议适用非监禁刑的评估意见。公诉机关对此意见未提出质疑。
以上事实，有下列证据：被告单位及相关公司的工商企业信息、企业法人营业执照、税务登记证、机构代码、经营许可证、行政处罚决定书、涉嫌犯罪案件移送书、公安机关的受案登记表和立案决定书、扣押财物缴款书、现场照片、日记账本和记码单、湖北省石油产品质量检测中心的检验报告、菏泽市质检所（2013）（鲁）质监验字008号《检验报告》、审前社会调查评估意见书及所附证据材料、四被告人的供（陈）述和辩解笔录等予以证实，并经庭审质证，控辩双方均无异议，一审予以采信和认定。
（二）根据相关化学书籍和网站公布的化学基础知识、相关规范性文件、众所周知的事实，查明和认定的事实
二甲醚（分子式CH3OCH3）是一种无色、无味、无毒的可燃性气体，又称甲醚、氧化甲，简称DME，但比液化气热值低、价格更便宜。二甲醚易溶于液化气并对其重组分有一定的亲和作用，可混合燃烧且能带动液化气燃烧不尽的重组分烧尽，但不起增加热值的化学反应。由于二者的物质结构不同，如果在液化气钢瓶中充装二甲醚或者含有二甲醚的液化气，容易腐蚀钢瓶的密封圈造成泄漏，从而导致安全隐患。为此，国家质量监督检验总局于2008年3月7日专门发出《关于气瓶充装有关问题的通知》（质检特函（2008）17号）：“不得在民用液化石油气中掺入二甲醚充入液化石油气钢瓶或在焊接气瓶中擅自加入不明化学添加剂。”
《城镇燃气管理条例》第五条：“国务院建设主管部门负责全国的燃气管理工作”；第十五条：“国家对燃气经营实行许可证制度”，同时将“企业的主要负责人、安全生产管理人员以及运行、维护和抢修人员经专业培训并考核合格”作为燃气经营企业必备条件之一；第二十二条“燃气经营者应当建立健全燃气质量检测制度，确保所供应的燃气质量符合国家标准。县级以上人民政府质量监督、工商行政管理、燃气管理等部门应当按照职责分工，依法加强对燃气质量监督检查。”该条例将燃气经营按照输送方式分为管道燃气经营和瓶装燃气经营。被告单位从事瓶装燃气经营。
2008年5月12日，住房和城乡建设部办公厅发布《关于对二甲醚复合燃料用作城镇燃气有关问题的复函》（建办城函（2008）258号）要求：使用二甲醚作为城镇燃气应当采用专用气瓶、专用炉具。液化气、二甲醚混合形成的复合燃料用作城镇燃气尚无国家标准，如果要用作城镇燃气应有地方标准；在没有国家和地方标准的情况下，应经省级人民政府燃气主管部门会同有关部门组织专家对复合燃料进行论证、在保证安全的情况下使用。企业销售液化气、二甲醚混合形成的复合燃料时，必须明示二甲醚和液化气的混合比例和热值。燃气主管部门要会同有关部门加强对城镇燃气用二甲醚及与液化气形成复合燃料的监管，确保群众利益不受损失和供用气安全。目前，我国有少部分省、直辖市已出台液化气、二甲醚复合燃料的地方标准。但被告单位所在地省份未列其中。
（三）存在争议、通过证据分析和认证确认或者推定的事实
庭审中，被告人杜某某提出“在案发前不知道液化气中被禁止掺入二甲醚”，被告人陈某甲提出“不知液化气中掺入了何种物质及对行为认识不清”，被告人孔某某提出“不知道被告单位把二甲醚掺入液化气中销售”等辩解意见，三人都是从不同角度、不同侧面否定主观明知心态。现就三被告人的主观方面作如下分析和认定：
法律、法规和规章公开实施，不因人们不知晓而免除其责任。故被告人杜某某、陈某甲提出不知道禁止性规定及对自己行为性质认识不清的理由不能成立。何况，被告人杜某某、陈某甲曾多次供述在2010年太平洋液化气公司销售含有二甲醚的液化气被相关部门处罚后就知道在液化气中掺入二甲醚销售是违法行为。被告人陈某甲在多次供述中对日记账本、记码单的记载作了具体说明和解释，承认太平洋液化气公司共四次购进二甲醚86.14吨。
孔某某举例说明侦查人员对其引诱讯问，诱使其承认主观明知心态。通过对孔某某供述笔录的全面审查，并未发现有引诱或其他违法讯问方式。说明孔某某向公安机关所作的供述是自愿如实供述，因而具有证据资格。孔某某在多次供述中承认：知道禁止在液化气中添加二甲醚，孙某某向其联系购买二甲醚时言明用于掺入液化气中销售。
综上，对被告人杜某某、陈某甲、孔某某提出主观不明知的辩解意见均不予采信。
关于辩护人欧阳运桥提出“没有证据证明陈某甲系太平洋液化气公司的技术员身份，因而陈某甲不构成共犯”的辩护意见。通过审查被告人陈某甲的陈述和供述，其第一次接受警方询问时即表明自己职责是“负责公司安全生产……就是公司购进的液化气从罐槽车里充入公司（储）罐的过程及向销售给客户的钢瓶里充入液化气的过程都是由本人操作完成，还有公司日常安全检查等都是由我负责。”以后多次供（陈）述都表达了相同或相近的内容，并对如何将二甲醚充入液化气储罐以及如何根据显示标尺刻度估算掺入比例等作了详细说明。还曾多次参加过主要由技术监督部门（还有其他多个部门）组织的安全生产培训。被告人孙某某和杜某某也在供（陈）述中均表明了陈某甲的技术人员身份和职责。以上证据都证明，陈某甲在太平洋液化气公司不仅负责具体的技术性操作，还负责安全经营，也多次接受过业务技术培训，尽管可能没有获得相关的技术证书，但不能否定其实际作为技术人员并在公司发挥作用。故对辩护人提出“没有证据证明陈某甲技术员身份”的意见不予采纳。至于是否（可能）构成共犯将在定罪部分论述。
菏泽市质检所出具的检验报告显示：对抽检样品检测结果“铜片腐蚀、二甲醚质量分数”均不合格，其中铜片腐蚀（40℃，1h）达3a（技术要求不大于1），二甲醚的质量分数为6.1%（技术要求不得检测出二甲醚）。鉴定结论为不合格产品。
辩护人龙秀英、张建平、欧阳运桥在庭审质证中均认为菏泽市质检所出具的检验报告应作非法证据予以排除，一审作如下评判：
所谓非法证据，是指公安司法机关在刑事诉讼中，采用法律所禁止的方法和手段收集的证据。这种非法证据在法庭上没有证据资格或者证据能力，应当予以排除，不能作为认定事实的依据。刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”但所有事实表明，公安司法机关没有对本案被告人采取刑讯逼供等非法手段获取其供述，也未对证人采用暴力、威胁等非法手段获取证言。结合刑事诉讼法第四十八条关于证据的种类、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四章第八节“非法证据排除”的规定，法律并未将“鉴定意见”纳入非法证据排除规则的适用范围。但是，该司法解释第八十四条至八十七条对“鉴定意见的审查与认定”作了专门规定，要求对鉴定意见重点审查“鉴定机构和鉴定人的资质，鉴定人是否存在回避情形，检材的来源、取得、保管、送检是否合法，检材是否充足、可靠，鉴定意见的形式是否完备，鉴定程序是否合法，鉴定过程是否符合专业要求，鉴定意见是否明确，鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾，鉴定意见是否依法告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议”等十项内容，鉴定意见如果不符合上述规定要求或者鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证，鉴定意见不得作为定案的依据。
由于检验报告生成于松滋市工商局的行政执法阶段并随案移送至公安机关。那么，松滋市工商局的行政执法行为是否合法和／或者鉴定机构是否依法作出鉴定意见就成为检验报告能否作为定案依据的关键。
公诉人除了将侦查、起诉卷宗载入的松滋市工商局向松滋市公安局移送的材料（含检验报告）作为指控证据外，在第一次庭审中还举出1.松滋市工商局出具的关于委托菏泽市质检所抽检及未附相关资质证书复印件的说明；2.菏泽市质检所的相关资质认定及抽样人的资格证书复印件。在第二次庭审中又举出1.松滋市工商局出具的《关于山东省菏泽市质量监督检验所在我市对流通领域商量进行检验的说明》，对概括性委托菏泽市质检所而在具体执法活动中未附委托书的原因和相关资质、资格复印件逐一作了解释和说明；2.补充了相关检测人员的检测资格证书复印件。辩护人龙秀英、张建平、欧阳运桥均认为公诉人两次庭审中的补充举证不具有证据资格，应予排除。一审认为，松滋市工商局对太平洋液化气公司销售的产品进行质量监测属于正常履行职务，同时对外委托检验机构对本辖区内流通领域商品进行抽样检测，属于行政委托行为，符合行政法的规定，且程序合法。被委托检验机构菏泽市质检所符合《中华人民共和国产品质量法》第十九条“产品质量检验机构必须具备相应的条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作”的规定，经由山东省质量技术监督局核发《资质认定验收证书》和《资质认定计量认证证书》，具备法定资质；相关抽样、检验、审核、批准人员也经由所在检验机构核发《抽样资格证》和《检验资格证》，由于法律、法规对此类人员从业资格未作特别要求规定，其所在单位核发的证书应当具有对外效力。公诉人在两次庭审中补充举出的证据（主要是书证）已经实际存在（松滋市工商局在执法过程中已收集），并非补救性取得，并已作出合理解释，也不存在“可能严重影响司法公正”的情形，不应作为非法证据予以排除。而且上列补充证据，是对检验报告的合法性补强，不足以影响和改变检验报告的合法性质。因而菏泽市质检所出具的检验报告合法有效。根据刑事诉讼法第五十二条第二款“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定，检验报告可以作为定案的依据。
关于辩护人龙秀英、张建平提出“二甲醚的热值只有两位证人（陈某乙、罗某某）的证言，而无科学的检验报告，不能就此认定其比液化气热值低”和“在液化气中掺入20%以下的二甲醚符合行业标准，且不降低产品使用性能”的意见。本院认为，两位证人的证言只是反馈产品用户的意见，属于传来证据，其证明力较低，仅凭上述证言固然无法证明二甲醚的热值比液化气的热值低。众所周知，液化气的使用性能主要是通过热值体现出来。液化气和二甲醚作为两种普通的化工燃料，其热值已经科学实验检测确定并被社会公众（尤其是燃气行业）普遍知晓，通常情况下，等质量或体积二甲醚的热值只相当于液化气热值的三分之二，属于无需证明也无需怀疑的事实。由于两种气体具有相溶性，无论以何种比例掺混，混合燃烧时不起增加热值的化学反应。仅凭一般的数学和化学常识就可以计算出甚至想象出两种物质混合燃烧的热值要比液化气的热值低，就象在100℃的水中掺入70℃的水后水温必然低于100℃一样，这也是一种无需证明的浅显道理和生活经验。故对上述辩护意见均不予采纳。
关于被告人孔某某因本案获利的认定。根据公安机关提取孔某某电脑贮存的电子数据，结合孔某某对数据的具体说明、孙某某的供述、陈某甲的账目记载，本院可以作如下认定：2013年8月15日（17日运抵）向太平洋液化气公司销售二甲醚获利1，572元；2013年11月10日向太平洋液化气公司和太阳红液化气公司销售大致等量二甲醚共获利8033元，由此推定向太平洋液化气公司销售获利4，016.50元；2014年1月24日向太平洋液化气公司实际销售二甲醚18.44吨，可以根据购销差价求其大致利润为2，950.40元。上述三项之和8，538.90元即为孔某某向太平洋液化气公司三次销售二甲醚的获利总额。
公诉机关指控太平洋液化气公司“销售金额”的认定依据和方法，一审作如下评判：
荆州荆松会计事务所受松滋市公安局委托，于2014年9月9日由注册会计师徐某某、佘某某出具荆松会鉴字（2014）006号《鉴证报告》：从2013年7月20日至2014年1月29日止，太平洋液化气公司营业额（含销售钢瓶）为4，017，001元，营业利润为526，032元。由于账目记载不规范，无法区分并扣减其他业务——销售钢瓶、炉具的销售额从而计算掺混二甲醚的液化气的销售金额，相应也就无法计算由此获利部分。因而该会计鉴证报告并没有起到确定性的证明作用，但可以证明掺混二甲醚的液化气的销售金额小于4，017，001元，由此获利在526，032元以内。
公诉机关未说明理由地选择2014年1月24日、25日两天掺混二甲醚6.1%的液化气的销售量和销售金额，即8.788吨（含二甲醚0.54吨）、93，062元。以被告人孙某某供述的“60%以每吨7，000元批发价格、40%以每吨8，000元零售价格”为价格参数，把掺入液化气中售出的51吨二甲醚，只作单纯销售二甲醚来计算销售金额（377，400元）。明显不符合司法解释的规定。但是，既然已认定掺入液化气中的二甲醚总量为51吨，又将其中的0.54吨从总量中抽离出来并按不同标准确定销售金额（93，062元），再把销售金额相加，属于明显违反数学逻辑的重复计算。故本院对93，062元计入销售金额不予认可。
被告人孙某某、杜某某、陈某甲均多次供（陈）述在液化气中掺入了20%左右或者不超过20%的二甲醚，远远高于检测结果6.1%。
销售金额作为“生产、销售伪劣产品罪”的直接定罪量刑依据，该罪分设四个量刑幅度，刑罚由轻递重。但是就本案而言，在有关数据不准确或者无法确定时，如果按照相关司法解释的规定计算销售金额，就会出现明显违反常理和正义要求的结论。我们已知太平洋液化气公司共将51吨二甲醚掺入液化气中销售，并由鉴定机构检测其含量为6.1%，通过简单的数学计算，销售该含量的液化气量应为836.066吨，再根据孙某某供述的“60%以7，000元／吨批发价格、40%以8，000元／吨零售价格”计算，销售金额应为6，186，888.40元。结果与会计鉴证报告总营业额明显不符，更不为被告单位和被告人所接受。如果选择20%的含量计算，销售该含量的液化气量为255吨，销售金额则为1，887，000元。结果在会计鉴证报告的总营业额之内。说明检测结果并非真实反映了实际掺杂比例，也印证了被告人孙某某、杜某某、陈某甲均供认“不超过20%或者20%左右比例掺混二甲醚”的事实以及被告人陈某甲对抽样人员随机抽样为液化气但由于残留二甲醚导致被检测出6.1%原因的解释。那么，问题出现了。根据这种计算方法就会得出下列结论：如果二甲醚数量一定（常量），掺杂二甲醚比例越低，液化气销售量就越大，相应销售金额就越大，行为人承担的刑事责任就越重；反之，掺杂二甲醚比例越高，液化气销售量就越小，相应销售金额就越小，行为人承担的刑事责任就越轻。而生活常理是：掺杂二甲醚的比例越低，降低液化气使用性能就越轻，社会危害性也越小；反之亦然。当然，实际生活中的情况是，液化气的销售量（包含掺杂二甲醚）为相对常量，二甲醚是变量，掺杂比例越高，二甲醚的用量就越大，产品的热值就越低，对消费者的损害就越大，销售者获利就越高；反之亦然。
公诉机关面临的难题是，现有证据只能确定二甲醚为常量（51吨），对掺杂二甲醚的液化气销售量、掺杂比例都无法测算或难以确定。只有把掺杂比例假定为100%时，即把二甲醚直接当液化气出售，计算其销售金额（377，400元）才是最小值。这种退而求次达到证明最低标准且有利于被告单位和被告人的推定方法及其结果，本院予以认可和采纳。但应排除重复计算的93，062元。基于以上原理和方法，仅以二甲醚的购销差价即可推算出太平洋液化气公司销售二甲醚的最少获利为141，270元。
一审认为，被告人孙某某、杜某某作为瓶装燃气经营企业的主要负责人，在获得经营许可和经营活动中，对与经营业务相关的法律、法规、规章及行业管理规定应有必要的了解和掌握。二人明知所在区域内禁止在液化气中掺入二甲醚销售，非但不以曾受行政处罚为戒，反而合谋决定再行违法之举，指使、要求被告人陈某甲在液化气中按一定比例掺杂二甲醚，充装在液化气钢瓶中以液化气的品名、价格销售，既降低了液化气的使用性能，对消费者进行质量欺诈，又违反了国家有关安全保障的禁止性规定，给消费者甚至公众造成了安全隐患。无论从哪个角度而言，都具有社会危害性。尽管二甲醚可与液化气混合燃烧不留残液，也有部分省市已经出台地方标准，但被告单位所在地并不在列。
被告单位太平洋液化气公司系液化气产品的销售主体，而非生产者。在液化气中掺杂二甲醚是违反《中华人民共和国产品质量法》第三十九条的违法销售行为，也属于刑法第一百四十条“在产品中掺杂、掺假”的行为，但不是产品生产行为。本案中，从联系和购买二甲醚到销售掺杂二甲醚的液化气，均以太平洋液化气公司的名义进行，经营费用由公司负担，所得收益也由公司享有，销售金额达37万余元，已构成销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪属选择性罪名，本案选择销售行为定罪更为准确。
被告人孙某某、杜某某系公司管理人员，合谋决定并实施销售伪劣产品行为，属于直接负责的主管人员，但孙某某作为法定代表人较杜某某应对公司的犯罪行为承担更重的责任；被告人陈某甲作为公司聘用的安全生产和技术人员，明知不得在液化气中掺杂二甲醚销售，仍接受孙某某、杜某某的指使和安排，主观方面已达成共同犯意，直接实施销售伪劣产品行为，属于其他直接责任人员；被告人孙某某、杜某某、陈某甲的行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人孔某某明知太平洋液化气公司及被告人孙某某等销售伪劣产品，为其提供货源和运输服务，应以销售伪劣产品罪的共犯论处。四被告人本应被“处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。由于被告人孙某某、杜某某、陈某甲在公安机关立案前主动投案或者接受询问时如实交代了主要犯罪事实，四被告人均能承认或者基本承认指控事实，尽管辩称无罪或保留意见，属于对行为性质的辩解，对于主动投案的，应当认定为自首，对于未主动投案的，仍然可视为一种认罪态度和悔罪表现，可酌情从轻处罚。故认定被告人孙某某、杜某某、陈某甲为自首，被告人孔某某为自愿认罪。被告人陈某甲系受公司管理者的指使和安排，处于被动、受支配地位，并非出于主动意愿和积极追求，因而罪过相对较轻，在单位犯罪中所起作用较小。被告人孔某某注册有合法销售二甲醚的公司，虽然以个人名义经营，但不能否定其公司经营的合法资质，因其法定代表人的身份，在经营过程中容易出现个人与公司的人格混同，而且在本案中获利较少，可以认定其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。综合上述情节，结合审前社会调查评估意见，对被告人孙某某、杜某某可以减轻处罚并适用缓刑，对被告人陈某甲、孔某某可以免除处罚。被告单位太平洋液化气公司获利141，270元、被告人孔某某获利8，538.90元属于违法所得，应予追缴。至于孔某某向其他单位或个人销售、运输二甲醚是否合法或获利多少，不属于本案审理范围。公安机关扣押被告人孔某某18万元，无论孔是否作“自愿退赃”的意思表示，应当在扣除判项确定的应缴款额后返还；扣押被告单位太平洋液化气公司和被告人杜某某的款项，可以冲抵判项确定的各自应缴款额，多退少补。公安机关在立案前查封被告单位太平洋液化气公司财产的行为不当，应予纠正。但查封约7.5吨二甲醚属于供犯罪所用的财物，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一、二、七、八条，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十四条第三款、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第二款之规定，判决：一、被告单位太平洋液化气公司犯销售伪劣产品罪，判处罚金二十万元；（罚金从扣押财物中扣减，多余部分执行本判决第六项。）二、被告人孙某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二十万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人杜某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二十万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金从扣押财物中扣减，不足部分限于判决生效后十日内缴纳。）四、被告人陈某甲犯销售伪劣产品罪，免予刑事处罚；五、被告人孔某某犯销售伪劣产品罪，免予刑事处罚；六、对被告单位太平洋液化气公司违法所得14，1270元、被告人孔某某违法所得8，538.90元予以追缴，上缴国库；七、对被告单位太平洋液化气公司库存的7.5吨二甲醚予以没收，由查封机关依法处理。
上诉人太平洋液化气公司辩护人意见：1、一审认定购进86.14吨二甲醚、二甲醚销售量为51吨、销售额37万余元、掺入二甲醚的液化气热值降低等事实证据不足；2、认定掺入二甲醚的液化气为伪劣产品定性不准；3、一审适用法律错误。上诉人孙某某、杜某某的上诉认为一审判处罚金20万元没有体现从轻减轻处罚原则，其他理由与上诉单位一致。
二审查明的事实和证据与一审法院认定的一致，本院予以确认。关于三上诉人认为部分事实证据不足的问题，经审查，一审认定上诉人太平洋液化气公司购进86.14吨二甲醚，有日记账本和记码单等书证和四被告人的供述证明，且一审经过庭审质证，各被告人对此节事实均无异议，足以认定；关于太平洋液化气公司二甲醚销售量为51吨、销售额37万余元的问题，经查，上诉人混淆了一个概念，一审不是对二甲醚销售量和销售额的认定，而是“把掺杂比例假定为100%时，即把二甲醚直接当液化气出售，计算其销售金额377，400元”。即在认定掺杂二甲醚的液化气销量时，以纯二甲醚的销售量作为掺杂了二甲醚的液化气的销售量；在认定掺杂二甲醚的液化气销售价时，以纯液化气的销售价作为纯二甲醚的销售价，从而认定最低获利金额。而实际操作中，被告单位作为液化气销售企业，购进二甲醚就是为了掺杂在液化气中销售以牟利，客观上不可能以纯二甲醚销售；证据上亦能证明其实际在液化气中掺杂了一定比例的二甲醚，孙某某、杜某某、陈某甲均多次供（陈）述在液化气中掺入了20%左右或者不超过20%的二甲醚，菏泽市质检所出具的检验报告显示二甲醚的质量分数6.1%。一审用了大量篇幅，论证了作出这一认定的理由，本院认为在可以确定用于掺杂的二甲醚为51吨的前提下，这种认定方法从最大限度有利于被告人的角度考虑，充分体现了刑法的谦抑性，亦不存在证据不足的问题。关于掺入二甲醚的液化气热值降低的问题，是众所周知的常识性问题，无须证明。故上诉单位和孙某某、杜某某的关于一审认定部分事实证据不足、定性不准的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人太平洋液化气公司在销售的液化气中掺杂二甲醚属于刑法第一百四十条“在产品中掺杂、掺假”的行为，构成销售伪劣产品罪。上诉人孙某某、杜某某系公司管理人员，属于直接负责的主管人员，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十条的规定，对其应依照一百四十条的规定定罪处罚。本案销售金额达37万余元，依法应“处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。一审考虑孙某某、杜某某的地位和作用，对二人判处的主刑和财产刑，对单位判处的罚金刑都罚当其罪。故本院对定性不当、量刑偏重的上诉理由不予采纳。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈维琼
审 判 员 陈 静
代理审判员 张心愿
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 曹 璐