四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南中刑终字第32号
原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐鹏（曾用名唐栅，绰号鹏娃），男，生于1988年2月9日，汉族，初中文化，无业。2012年7月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月17日被取保侯审，2013年11月11日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人刘暾，四川兴恒平律师事务所律师。
四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人唐鹏犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月10日作出（2013）顺庆刑初字第381号刑事判决。原审被告人唐鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年1月23日公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员罗盛茂出庭履行职务，上诉人（原审被告人）唐鹏及其辩护人刘暾到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：被告人唐鹏以贩卖为目的而非法收买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚处罚。本院考虑唐鹏有吸食的情节对被告人唐鹏酌情从轻处罚。据此，根据被告人唐鹏的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十七条、第六十四条、第五十九条、第五十五条、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、被告人唐鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产3万元，剥夺政治权利三年；二、公安机关扣押在案的毒品及被告人唐鹏贩卖毒品用手机两部予以没收。
唐鹏的上诉请求、理由及其辩护人的辩护意见是：一、原判定性错误，上诉人的行为应定性为非法持有毒品罪。现有证据能够证明上诉人犯罪的主要事实，但不能证明上诉人有贩卖毒品的故意。原审认定上诉人有贩卖毒品故意的证据，一是上诉人的供述，二是上诉人手机的短信记录“有的话来5个”。这条信息发件人是谁不清楚，所指意思不清楚，且上诉人也没有回复。上诉人当庭陈述之所以供述购买这些毒品一些拿来吸，一些拿来卖，是因为公安机关告诉他，“以贩养吸”在量刑上会轻得多。上诉人为了减轻自己的罪行，才做了这样虚假的供述。二、上诉人的犯罪形态应为非法持有毒品罪未遂。根据刑法理论，非法持有毒品罪系结果犯，上诉人自始至终没有控制该批毒品，其犯罪形态应为未遂。三、上诉人认罪、悔罪且如实供述犯罪事实，请求对上诉人从轻或者减轻处罚。
经审理查明，上诉人（原审被告人）唐鹏与赵某某约定购买价值18，000.00元的毒品。2012年7月4日，唐鹏将购买毒品的资金18，000.00元通过中国邮政银行汇至赵某某帐户，同日赵某某将装有毒品的包裹通过快递公司发往西藏唐鹏处。该快件被西南圆通公司检查出装有违禁品。2012年7月17日，唐鹏从西藏专程回到南充，到南充圆通公司询问该快件时，被公安机关抓获。案涉毒品经南充市公安局物证鉴定所检验鉴定：所送1号检材料净重9.351克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；2号检材净47.76克，检出甲基苯丙胺成分。公安机关在唐鹏处扣押手机两部。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：
（一）报案、接受刑事案件登记表。证明圆通公司工作人员向公安部门报案称一登记名为“张超”的男子通过快递向西藏邮寄冰毒和麻古共约50克。
（二）证人证言
1.孙某的证言。证实他在潆溪潆康北路37号门市卖鱼竿，顺便帮圆通公司收快递，2012年7月4日收了一个包裹，寄件人是张超，内件品名是茶叶，收件人是杨涵，收件地址是西藏省拉萨市城吴区娘热路众联网吧斜对面收。第二天上午张某某给他打电话说收的那个拉萨的快递里面有毒品，货已退回来了。他就到潆溪派出所报案。
2.张某某的证言。证实7月4日，他们公司在潆溪镇康然渔具门市设的收货点，接到了一个发往西藏的包裹。7月5日，他就接到公司电话，说这个包裹里面有违禁品毒品。他就去潆溪派出所报了案。7月6日中午，杨某、张某甲和他就把这个装有违禁品的包裹送去潆溪派出所，当着警察的面，用刀子割开包裹的封口胶布，然后他看到里面装有一个绿色龙井茶盒和苦荞茶盒。然后他看见警察打开龙井茶盒，里面一个塑料袋内装了许多红色的颗料的东西，估计有四、五十颗。警察取出这包东西又有散落的红色颗粒十几颗。之后警察打开苦荞茶茶盒，面上放有一个用胶布缠过的纸包包，警察打开后，他看到里面有白色晶体状的东西。该快递寄件人是张超，内件品名是茶叶，收件人是杨涵，收件地址是西藏省拉萨市城吴区娘热路众联网吧斜对面收。
3.何某某的证言。证实有个男子拿了一个邮寄单子前来他们公司丝绸路网点领取退回的快递物品，他和对方约定“高美高”歌城附近见面，他看见对方手里拿了个寄件单子和身份证，正准备核实邮寄单时，对方就被警察抓了，邮寄单子不清楚被对方丢到哪里了。他能够辨认出该男子。
4.陈某的证言。证实有个由潆溪发往西藏的快递物件被退回来了，有个男娃儿到他们丝绸路圆通网点查一个单号，该男子给了他一个寄件单子，上面的内容大概是“寄件人张超，从潆溪发往西藏拉萨的一个地方，收件人叫杨涵，单号尾号是3598”。她看了下，网上显示是由潆溪发往西藏的，但被退回来了，她就给该男子说货不在他们这里，同时把张某某的电话给前来查单子的男子，那个男子就离开了。
5.张某甲的证言。证实他们公司杨总接到成都公司的电话说快递单子尾号为3598的邮件内装有毒品，包裹被退回来了。杨总马上通知张某某到潆溪派出所报案。7月6日该包裹被退回到嘉陵区圆通总公司，退回时包裹外包装是密封了的，发件方叫张超，收件方叫杨涵，是邮寄到西藏拉萨的。他就和杨某、张某某一起带着包裹到潆溪派出所反映情况。警察当着他们在场所有人的面将密封好的包裹打开，张某某用刀子割开该邮寄，民警从一个龙井茶盒子里查出一个用透明塑料袋装的红色颗粒以及茶叶内有散落的红色颗粒十几颗。民警从苦荞茶盒子内发现用纸张封口胶包裹的用透明塑料袋装的白色晶体物一袋。
6.杨某的证言。证实他生活经验圆通公司总经理，7月5日成都圆通公司航空部给他打电话，说他们潆溪网点收到一个邮寄到西藏的快件，里面邮寄有毒品，需退回他们南充公司，叫他们到当地派出所报案。他接到电话后就叫潆溪网点的张某某到潆溪派出所报了案，该快件于同年7月6日上午退回我们圆通南充公司。他、张某甲、张某某就立即带着该快件到潆溪派出所报案。张某某当着他们和民警的面用一个刀子将该邮件的封品胶割开，然后他看见民警戴着手套从该邮寄的一个龙井茶盒子内发现一个用透明塑料袋装的红色颗粒，还有茶叶内有十几颗散落的红色颗粒。民警还从苦荞茶盒子内查出一个用纸用和透明胶布包裹的、用透明塑料袋装的白色晶体一包。
7.黄某某的证言。证实她系上海圆通快递公司西南分公司的安检员，7月5日凌晨12时左右，她安检一个由南充潆溪镇寄往西藏拉萨市城吴区的一个快件时，发现安检机子显示器上显示有一袋可疑颗粒物，然后她将该快件拆开，看见一个龙井茶的盒子内有一袋装有红色颗粒物的可疑毒品，她就将该快件封存通知他们监察部门。该快件单子上寄件人张超，收件人是杨涵，发往西藏省拉萨市一网吧斜对面，单号尾号为3598。
8.唐某的证言。证实他是唐鹏的父亲，唐鹏于2012年7月1日坐飞机从重庆到的拉萨，又于今年7月16日乘坐飞机从西藏贡嘎机场到成都双流机场，唐鹏的电话号码是1878170****和1890898****。
9.李某某的证言。证实他是唐鹏的母亲，唐鹏于2012年7月1日坐飞机从重庆到的拉萨，又于今年7月16日乘坐飞机从西藏贡嘎机场到成都双流机场，唐鹏的电话号码是1878170****和1890898****。
10.冉某的证言。证实唐鹏是她男朋友，唐鹏于2012年7月1日坐飞机从重庆到的拉萨，又于今年7月16日乘坐飞机从西藏贡嘎机场到成都双流机场，7月17日大约9点左右，她和唐鹏在QQ上聊天，问唐鹏为什么还没有回家，唐鹏说下午就回家，当时QQ上显示的登陆地址为南充。唐鹏的电话号码是1878170****。
（三）辨认笔录。
1.证人何某某辨认出3号就是在高美高附近向他要回被退回的快件的男子。
2.证人陈某辨认出6号就是到圆通公司丝绸路网点查询被退快递的男子。
3.唐鹏辨认出5号就是通过圆通快递邮寄毒品的赵某某。
（四）检验鉴定
1.毒品检验鉴定：（1）、所送1号检材净重9.351克，2号检材净重47.76克。（2）、所送1号检材检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；2号检材检出甲基苯丙胺成分。
2.尿液检验定性结论：经公安机关采用甲基安非他明试剂盒（冰毒）检测，唐鹏尿样呈阳性反应。
（五）原审被告人唐鹏供述。他是吸毒人员，因为西藏的冰毒和麻古价格很贵，他就想在南充找赵某某买要便宜些，他没有工作，想赚点钱。他向赵某某购买1.8万元的冰毒和麻古，准备大部分拿去买，小部分自己吸食。他将西藏收货的地址留给了赵某某，后赵某某用短信将银行卡号发给了他。他通过邮政储蓄银行将钱打给了赵某某，赵某某给他说毒品已通过南充圆通快递公司寄给了他，他就一直在西藏等这批毒品。他通过网上查询发现该毒品快件没有发往西藏，他就拉萨到南充找赵某某。他们在南充火车站碰了头，赵某某把邮寄单子给了他，他就去圆通快件公司查询。在向圆通公司查询快件的时候被公安机关抓获，邮寄单号尾号是3598，在警察抓他的时候，他把邮寄单子悄悄丢了。2012年7月15日一个叫“福”的发短信到他的手机“有的话要五个”，是因为他把买了一批毒品要从南充寄到西藏的事情给一个吸毒朋友“小福”说了，“小福”以为这些毒品到了，想买五颗麻古。
（六）其他证据
1.扣押物品、文件清单。公安机关在张某某处扣押圆通速递包纸盒一个，里面装有一小袋冰毒和一小袋麻古；在唐鹏处扣押手机两部。
2.现场称重报告及称重照片。证明公安机关对案涉毒品进行现场称重及相关照片。
3.航班记录。证明唐鹏2013年离港信息。
4.银行开户资料及明细清单。证明2012年7月4日，赵某某在中国邮储银行帐户上有1.8万元汇款到帐。
5.手机通话及短信记录。证明唐鹏与赵某某联系情况以及他人向唐鹏要求购买毒品的情况。
6.抓获经过。证实2012年7月18上午10时，唐鹏在“高美高歌城”外取被退回包裹时被抓获。
7.圆通公司情况说明。证实该公司安检部门在7月5日凌晨发现单号为7035173598的快件内有违禁品，该快件是由南充潆溪镇寄出发往西藏拉萨城吴区娘热路众联网吧斜对面，发件人为张超，收件人为杨涵。
8.汇款单及身份证件。证实唐鹏于2013年7月4日在西藏通过中国邮政储蓄银行汇给赵某某1.8万元。
9.圆通公司邮寄单。证实寄件人为张超，收件人为杨涵，品名为茶叶。
10.户籍信息。证实唐鹏系成年人。
11.情况说明。证实唐鹏虽供述另一贩卖毒品的犯罪嫌疑人，但未供述真实姓名、住址及联系方式。
上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互关联证明案件事实，原审法院合议庭予以确认正确。
本案事实清楚，证据确实、充分。
根据以上查明的事实和证据，本院评判如下：
上诉人（原审被告人）唐鹏无视国家法律，以贩卖为目的而非法收买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚处罚。唐鹏已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。唐鹏认罪态度较好，可以酌定从轻处罚。现有证据表明唐鹏系初犯，可以酌定从轻处罚。唐鹏及其辩护人关于“原判定性贩卖毒品罪错误，上诉人的行为应定性为非法持有毒品罪。”的上诉及辩护意见，经查，唐鹏在公安机关的供述“向赵某某购买这批毒品，大部分拿去买，小部分自己吸食。”，2012年7月4日唐鹏将1.8万元毒资汇到赵某某银行帐户后，将此事向吸毒人员小福”说了，2012年7月15日“小福”发短信要买五颗麻古，完全能够印证唐鹏是以贩卖为目的而非法收买毒品，应以贩卖毒品罪处罚，该意见理由不充分，不予采纳。关于“上诉人的犯罪形态应为未遂；一审量刑过重。”的意见，经查，唐鹏向李佳星购买18，000.00元的毒品，赵某某通过圆通快递公司寄往西藏唐鹏收件处，圆通快递公司经检查怀疑是毒品，向公安机关报案，遂将唐鹏抓获。唐鹏并没有直接取得该宗毒品，事实上也不可能得到毒品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。故该上诉及辩护意见与查明的事实相符，理由充分，本院予以采纳。其余意见与查明的事实不符，不能成立。据此，根据上诉人（原审被告人）唐鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆刑初字第381号刑事判决的第二项，即：公安机关扣押在案的毒品及被告人唐鹏贩卖毒品用手机两部予以没收；
二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆刑初字第381号刑事判决的第一项，即：被告人唐鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产30，000.00元，剥夺政治权利三年；
三、上诉人（原审被告人）唐鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20，000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2022年10月10日止。）
本判决为终审判决。
审判长 韩俊利
审判员 黄 兵
审判员 张怡丹
二〇一四年四月十一日
书记员 冉剑华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。