安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终1856号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：宋兵，男，1987年3月5日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：张军，蒙城县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：葛新岭，男，1966年1月23日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：李朝平，安徽潮平律师事务所律师。原审被告：孙建军，男，1968年2月4日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：王琦，安徽香樟律师事务所律师。上诉人宋兵因与被上诉人葛新岭、原审被告孙建军建筑设备租赁合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2014）蒙民二重初字第00169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋兵的委托诉讼代理人张军、被上诉人葛新岭的委托诉讼代理人李朝平、原审被告孙建军的委托诉讼代理人王琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宋兵上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判支持上诉人的反诉请求；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.2013年11月15日至12月14日，上诉人在蒙城县岳坊镇七中向被上诉人归还钢管17120.6米、扣件1319只，并不是归还蒙城县岳坊镇七中工地使用的钢管和扣件。事实上，上诉人在蒙城县岳坊镇七中工地使用的钢管和扣件并不是被上诉人的，在诉讼中被上诉人没有就上诉人在岳坊镇七中工地使用的钢管和扣件是被上诉人的提供证据。原审法院认定上诉人在2013年8、9月份时在蒙城县岳坊镇七中工地施工时租赁被上诉人的钢管、扣件没有任何的事实依据。2.2013年12月16日上诉人向被上诉人归还钢管7569.8米、扣件46只，有被上诉人出具的收条为证，该收条上虽然由被上诉人注明以上数字没有去掉坏的，但是并没有注明上诉人归还的钢管和扣件全部是坏的，原审法院认定全部的钢管和扣件是坏的没有事实依据。3.原审法院没有查明上诉人返还被上诉人钢管和扣件的具体数额。（上诉人庭审明确该项诉求中所称的没有查明上诉人返还被上诉人钢管和扣件的具体数额就是指上诉状第一项中的1、2所称的）二、原审适用法律错误。由于原审法院查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误，作出错误的判决。葛新岭答辩称，一审判决认定事实清楚，双方在租赁合同中约定的工程是蒙城县永兴小区5号楼，在此期间双方进行了6次结算，每次结算单上均注明永兴小区5号楼，并有宋兵和被上诉人签字，之后宋兵没有按合同约定支付租金及归还租赁物，一审法院对租赁物返还的事实认定清楚，上诉人的上诉理由没有证据支持，请二审法院维持一审判决。孙建军答辩称：孙建军的担保已过担保期间，不再承担担保责任，原审法院判决认定孙建军不再承担担保责任事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及被上诉人的诉讼请求与孙建军均不具有关联性。葛新岭向一审法院起诉请求：1.解除葛新岭与宋兵签订的《租赁合同书》；2.宋兵返还租赁物钢管30493米、扣件20283个；3.宋兵支付租金276753元及利息损失；4.宋兵按欠款金额每日0.3%承担违约责任（从2013年7月5日起计算至付清款之日止），孙建军对上述请求承担连带责任；5.诉讼费由被告承担。宋兵向一审法院反诉请求：1.判令葛新岭立即归还宋兵钢管14273.2米，扣件2704只；2.判令葛新岭支付租金57978.7元及利息损失；3.诉讼费用由葛新岭承担。一审法院认定事实：宋兵因承建蒙城县永兴小区工程，向葛新岭租赁钢管、扣件，2012年9月24日，葛新岭作为甲方出租方，宋兵作为乙方承租方，签订租赁合同一份，合同约定：工程地址蒙城县永兴小区，租赁物品钢管2万米、扣件1万只，实际租用数量以发货数据为准；租赁期限自2012年9月24日起至2013年5月24日，如工程延期顺延至工程竣工。钢管租金为每米每天0.012元，扣件租金为每只每天0.009元；租金每月5号前结算一次，如超期支付租金，承租方按欠款金额日0.3%支付违约金。如乙方在超过所约定支付租金期限15天，甲方有权解除合同，并收回租赁物品，但乙方所造成一切后果责任全部由乙方自负并承担一切经济损失，当楼外架全部拆完后15日内付清全部租金。乙方所租物品只限本合同所约定的工程使用，不得将所租物品转租、转借、调换；如转租、转借、转换工地需经甲方同意并办理相关手续。乙方所归还钢管中，甲方以实际能使用部分验收。孙建军为宋兵的担保人，约定孙建军应负连带责任，担保方如违约给另一方造成经济损失，由担保人按合同条款承担经济损失，又特别注明担保钢管不超过25000米，扣件15000只。合同底部葛新岭在出租方处签字并加盖了蒙城县新岭建筑机械设备租赁公司的印章。合同签订后，宋兵开始租赁葛新岭的物品，双方每月在葛新岭提供的租金预收款通知单上签字，对租赁物品的数量和租金进行确认，自2013年1月1日至2013年6月30日，宋兵共租赁钢管30493.3米、扣件20283只，欠葛新岭租金132470元。庭审中，葛新岭认可收到过宋兵给付租金6000元，在起诉时未扣除。在2013年8、9月时，宋兵在蒙城县岳坊七中工地施工时租赁葛新岭的钢管、扣件，但双方未签订租赁合同。宋兵归还租赁物如下：2013年7月14日至9月18日，代葛新岭归还蒙城县彩勤建筑机械设备租赁有限公司钢管14222.8米，扣件5054只（7月14日还钢管3271.6米、扣件1713只、7月15日还钢管954.8米、8月7日还钢管1805.8米、8月8日还钢管996.1米、8月9日还钢管1245.4米、9月2日还钢管266.8米、9月17日还钢管3593.9米、9月18日还钢管2088.4米、扣件3341只）；2013年9月1日，代葛新岭归还鑫旺租赁公司钢管1689米、扣件656只；2013年12月17日归还扣件6000只；2013年11月15日至12月14日，归还在蒙城县岳坊七中工地的钢管17120.6米、扣件1319只；2013年12月16日归还钢管7569.8米、扣件46只，葛新岭表明是坏的，没有扣除。一审法院认为，葛新岭与宋兵签订租赁合同时虽然在出租方处加盖了蒙城县新岭建筑机械设备租赁公司印章，但蒙城县新岭建筑机械设备租赁公司未取得营业执照，宋兵亦认可与葛新岭的租赁合同关系，葛新岭与宋兵的租赁合同自双方签字之日起即生效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。双方签订合同时，明确约定租赁物品用于蒙城县永兴小区，双方签字的租金预收款通知单上亦注明了是永兴小区工地，宋兵在岳坊七中租用葛新岭的物品，在葛新岭给宋兵出具的收货清单中注明是岳坊七中，故宋兵归还的岳坊七中的物品不应计算在本案合同约定的租赁物品内；宋兵在2013年12月16日归还钢管7569.8米、扣件46只，葛新岭表明是坏的，没有扣除，不应计算在归还租赁物的数额内；综上，2013年6月30日，双方确认宋兵租赁葛新岭钢管30493.3米、扣件20283只，拖欠租金132470元，从2013年7月1日开始至宋兵最后一次归还钢管、扣件之日即2013年12月17日，宋兵尚欠葛新岭14581.8米钢管、8573个扣件未归还，按租金标准，此后钢管租金每日为174.98元、扣件租金为每日77.16元。双方合同约定如乙方在超过所约定支付租金期限15天，甲方有权解除合同，现宋兵已经拖欠葛新岭租金多日，葛新岭请求解除双方之间的租赁合同予以支持。葛新岭主张宋兵给付租金276753元，经计算（详见后面计算清单）截止至2014年3月31日，宋兵尚欠葛新岭租金共计216935.68元（葛新岭诉请租金主张到2014年3月31日），应予以清偿；葛新岭请求宋兵给付利息损失以及按合同约定按欠租金金额每日0.3%给付违约金（每日为650元），该约定过高，参照葛新岭的租金损失，每日租金共计252.14元，宋兵应按日给付葛新岭租金损失至还清租赁物之日止。原、被告三方对担保期间未约定，应从合同履行期届满之日起加6个月时间为担保期间，葛新岭起诉时已经超出担保期间，孙建军不再承担担保责任。宋兵反诉无证据证明，不予支持。判决：一、解除原告葛新岭与被告宋兵签订的租赁合同；二、被告宋兵于判决生效后10日内偿还原告葛新岭钢管14581.8米、扣件8573个；三、被告宋兵于判决生效后10日内清偿原告葛新岭租金216935.68元，并从2014年4月1日开始每日给付原告葛新岭损失252.14元至付清租赁物及租金之日止；四、驳回原告葛新岭其他诉讼请求；五、驳回被告宋兵的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5450元，反诉费1580元，由被告宋兵负担。一审租金计算清单：2013年6月30日，双方确认宋兵租赁葛新岭钢管30493.3米、扣件20283只，拖欠租金132470元。2013年7月1日—7月13日，共计13天钢管租金30493.3米×13×0.012=4757元，扣件租金20283个×13×0.009=2373.1元；二〇一三年七月十四日钢管租金（30493.3-3271.6=27221.7米）×0.012=326.66元，扣件租金（20283-1713=18570个）×0.009=167.13元；2013年7月15日—8月6日，共23天钢管租金（27221.7-954.8=26266.9米）×23×0.012=7249.66元，扣件租金167.13元×23=3843.99元；2013年8月7日，钢管租金（26266.9-1805.8=24461.1米）×0.012=293.53元，扣件租金167.13元；2013年8月8日，钢管租金（24461.1-996.1=23465米）×0.012=281.58元，扣件租金167.13元；2013年8月9日，钢管租金（23465-1245.4=22219.6米）×0.012=266.64元，扣件租金167.13元；2013年8月10日—8月31日，共计22天，钢管租金266.64元×22=5865.97元，扣件租金167.13×22=3676.86元；2013年9月1日，钢管租金（22219.6-1689=20530.6米）×0.012=246.37元，扣件租金（18570-656=17914个）×0.009=161.23元；2013年9月2日，钢管租金（20530.6-266.8=20263.8米）×0.012=243.17元，扣件租金161.23元；2013年9月3日—9月16日，共计14天，钢管租金243.17元×14=3404.38元，扣件租金161.23元×14=2257.22元；2013年9月17日，钢管租金（20263.8-3593.9=16669.9米）×0.012=200.04元，扣件租金161.23元；2013年9月18日，钢管租金（16669.9-2088.4=14581.5米）×0.012=174.98元，扣件租金（17914-3341=14573个）×0.009=131.16元；2013年9月19日--12月16日，共计89天，钢管租金174.98元×89=15573.22元，扣件租金131.16元×89=11673.24元；2013年12月17日，钢管租金174.98元，扣件租金（14573-6000=8573个）×0.009=77.16元；2013年12月18日开始，钢管租金每天174.98元，扣件租金77.16元，每日租金共计252.14元；至2014年3月31日，共计104天，租金252.14×104=26222.56元。从2013年6月30日拖欠租金132470元，加上以后的租金至2014年3月31日共计租金222935.68元，扣除被告已经给付的6000元，实际拖欠租金216935.68元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明事实同一审，但与一审查明不同的是：宋兵在蒙城县岳坊七中工地施工时租赁葛新岭的钢管、扣件，但双方未签订书面租赁合同，并非一审认定的双方未签订租赁合同。2013年12月16日，宋兵归还钢管3756.3米，2013年12月17日，宋兵归还钢管3813.5米，扣件46只，以上归还钢管和扣件归还的清单上注明“以上数字没有去掉坏的”。2013年12月17日，宋兵归还扣件6000只。本院认为，本案争议的焦点为：一审查明宋兵归还葛新岭的钢管和扣件的数量是否正确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于宋兵所称蒙城县岳坊镇七中向葛新岭归还钢管17120.6米、扣件1319只是否应从宋兵应归还的钢管、扣件中加以扣除问题。本院认为，以上钢管、扣件不应计入本案中其归还的钢管和扣件数额。宋兵称一审认定其在2013年8、9月份时在蒙城县岳坊镇七中工地施工时租赁葛新岭的钢管、扣件没有任何的事实依据。但其提供的归还钢管和扣件的五张收货清单上显示的承租人单位是岳坊七中小宋，在三张收货清单底部承租人签字盖章处签名为宋兵，一张签名为付（该字不清晰）福平，四张清单上出租人签字盖章处签名为葛新岭，一张清单上无承租人、出租人签名盖章。宋兵在（2014）蒙民二重初字第00169号民事案件开庭时称其与葛新岭之间没有签订合同，也没有发货清单，岳坊七中的物品是其借葛新岭的。从以上证据和陈述来看，宋兵与葛新岭之间就岳坊七中的钢管和扣件使用未签订书面合同，宋兵所称借用未能举证证明，且与收货清单上处签字也不一致，结合收货清单，应认定双方之间系租赁关系，一审对此予以认定并无不当。一审关于岳坊七中归还的钢管扣件不能抵扣葛新岭诉称的请求返还的钢管、扣件的论述并无不当，本院予以确认。二、关于2013年12月16日宋兵归还的钢管7569.8米、扣件46只是否应予以扣除问题。一审卷67页证据中，2013年12月16日和12月17日宋兵共计归还钢管7569.8米、扣件46只，注明的是以上数字没有去掉坏的，对该注明的文义有两种理解，一种理解为以上数字中的钢管和扣件均没有从归还的钢管和扣件数字中去掉，因为全部是坏的。但如按此种理解，如宋兵归还的钢管和扣件全部为坏的，则葛新岭无需出具收条。另一种理解为：以上归还的钢管和扣件中没有去掉坏的钢管和扣件，即以上归还的钢管和扣件中有坏的，但并非全部都是坏的，具体坏的数量不明，因该单据是应为葛新岭出具，葛新岭在宋兵归还上述钢管和扣件时，认为有坏的，应当注明具体损坏的钢管和扣件的数量。葛新岭能够注明上述具体损坏的钢管和扣件的数量而加以注明，目前其又未提供证据证明上述具体损坏的钢管和扣件的具体数量，应承担相应的不利后果，不能认定以上钢管和扣件具体损坏的数量的情况下，以上钢管和扣件应从宋兵应归还的数量中予以扣除。综上，涉案租金计算如下：2013年6月30日，双方确认宋兵租赁葛新岭钢管30493.3米、扣件20283只，拖欠租金132470元。2013年7月1日—7月13日，共计13天钢管租金30493.3米×13×0.012=4757元，扣件租金20283个×13×0.009=2373.1元；2013年7月14日钢管租金（30493.3-3271.6=27221.7米）×0.012=326.66元，扣件租金（20283-1713=18570个）×0.009=167.13元；2013年7月15日—8月6日，共23天钢管租金（27221.7-954.8=26266.9米）×23×0.012=7249.66元，扣件租金167.13元×23=3843.99元；2013年8月7日，钢管租金（26266.9-1805.8=24461.1米）×0.012=293.53元，扣件租金167.13元；2013年8月8日，钢管租金（24461.1-996.1=23465米）×0.012=281.58元，扣件租金167.13元；2013年8月9日，钢管租金（23465-1245.4=22219.6米）×0.012=266.64元，扣件租金167.13元；2013年8月10日—8月31日，共计22天，钢管租金266.64元×22=5865.97元，扣件租金167.13×22=3676.86元；2013年9月1日，钢管租金（22219.6-1689=20530.6米）×0.012=246.37元，扣件租金（18570-656=17914个）×0.009=161.23元；2013年9月2日，钢管租金（20530.6-266.8=20263.8米）×0.012=243.17元，扣件租金161.23元；2013年9月3日—9月16日，共计14天，钢管租金243.17元×14=3404.38元，扣件租金161.23元×14=2257.22元；2013年9月17日，钢管租金（20263.8-3593.9=16669.9米）×0.012=200.04元，扣件租金161.23元；2013年9月18日，钢管租金（16669.9-2088.4=14581.5米）×0.012=174.98元，扣件租金（17914-3341=14573个）×0.009=131.16元；2013年9月19日--12月15日，共计88天，钢管租金174.98元×88=15398.24元，扣件租金131.16元×88=11542.08元；2013年12月16日，钢管租金（14581.5-3756.3=10825.2米）×0.012=129.90元，扣件租金131.16元；2013年12月17日，钢管租金（10825.2-3813.5=7011.7米）×0.012=84.14元，扣件租金（14573-6046=8527个）×0.009=76.74元；从2013年12月18日开始，钢管租金每天84.14元，扣件租金每天76.74元，以上每日租金共计160.88元；至2014年3月31日，共计104天，租金160.88元×104=16731.52元。截至2013年6月30日拖欠租金132470元，加上2013年7月1日至2014年3月31日的租金80838.3元，以上租金共计213308.3元，扣除宋兵已经给付的6000元，实际拖欠租金207308.3元。综上，宋兵的上诉理由部分成立，一审认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持安徽省蒙城县人民法院（2014）蒙民二重初字第00169号民事判决第一项、第四项、第五项，即“解除葛新岭与宋兵签订的租赁合同”，“驳回葛新岭的其他诉讼请求”，“驳回宋兵的反诉请求”。二、变更安徽省蒙城县人民法院（2014）蒙民二重初字第00169号民事判决第二项为：宋兵于判决生效后十日内返还葛新岭钢管7011.7米、扣件8527个；三、变更安徽省蒙城县人民法院（2014）蒙民二重初字第00169号民事判决第三项为：宋兵于判决生效后十日内清偿葛新岭租金207308.3元，并从2014年4月1日开始按照每日160.88元给付葛新岭损失至付清租赁物及租金之日止；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7030元（含反诉费），由宋兵负担；二审案件受理费4558元，由宋兵负担。本判决为终审判决。审判长佘朝霞审判员朱晓非审判员彭亮二〇一七年五月十五日书记员王琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。