四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3161号
上诉人（原审被告）成都追梦劳务有限公司。住所地：成都市青羊区。
法定代表人吴应文，总经理。
委托代理人杨育成，公司员工。
委托代理人兰海，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖显泽，男，汉族，1955年6月20日出生，住四川省资阳市乐至县。
委托代理人王丹，四川舟楫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都龙泉龙腾市政工程有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区。
法定代表人杨春梅，总经理。
委托代理人寇亚明，四川君合律师事务所律师。
委托代理人彭新元，四川君合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川祥宏建筑机械有限责任公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人张祥贵。
委托代理人谭晓龙，四川法之识律师事务所律师。
委托代理人胡音，四川法之识律师事务所律师。
上诉人成都追梦劳务有限公司（以下简称追梦公司）因与被上诉人肖显泽、成都龙泉龙腾市政工程有限公司（以下简称龙腾公司）及四川祥宏建筑机械有限责任公司（以下简称祥宏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第2481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人追梦公司委托代理人兰海，被上诉人肖显泽委托代理人王丹、龙腾公司委托代理人彭新元、祥宏公司委托代理人胡音到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，追梦公司系经营建筑劳务分包、工程管理服务等业务的有限责任公司。2012年9月13日，龙腾公司因工作需要，通知追梦公司安排清洁人员对市政道路进行清扫，追梦公司接到通知后遂安排了肖显泽等人进行清扫作业。当日23时30分许，肖显泽在金旗大道机动车道内进行路面泥土清洁作业时遭受交通事故，肖显泽在该次交通事故中负同等责任。事发后，肖显泽于2012年9月14日在四川省人民医院接受住院治疗，于2013年1月30日出院，医嘱出院后休息3个月，共计支付医疗费227120.66元，因急救产生救护车费及治疗费259元，住院期间购买医疗辅助器具产生485元。2013年1月14日，肖显泽委托四川求实司法鉴定所进行伤残等级、护理依赖程度、残疾辅助用具鉴定，该鉴定所于2013年1月16日出具《法医学鉴定意见书》，载明“1.肖显泽因交通事故受伤的伤残等级评定为Ⅰ（一）级（赔付比例为100%）；2.肖显泽属于完全护理依赖程度；3.肖显泽的残疾辅助用具费共计约需人民币9700元。”肖显泽支付鉴定费2490元。
原审另查明，1.肖显泽因道路交通事故案已获赔370000元；追梦公司原法定代表人罗礼贤向肖显泽支付了医疗费等各项费用共计125100元；2.肖显泽于事发前在成都市高新区中和堂琼矿泉水店工作满一年以上。
原审法院认定以上事实，采信了工资收入证明、劳动合同、道路交通事故认定书、出院病情诊断证明、法医学鉴定意见书、医疗费票据、鉴定费票据、民事调解书、承诺书以及各方当事人陈述等证据。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。追梦公司雇佣肖显泽进行道路清扫作业，双方已形成雇佣关系，追梦公司作为专业从事建筑劳务分包、公路工程施工等业务的单位，具备相应的资质及安全生产条件，在生产过程中应确保雇员的人身安全，本案中，肖显泽在从事雇佣活动中遭受人身损害，追梦公司作为雇主未尽到安全保障义务，应承担赔偿责任。追梦公司辩称事发时是龙腾公司直接安排的肖显泽，未通知追梦公司，但追梦公司向龙腾公司出具的《承诺书》明确载明了事发当天追梦公司接到龙腾公司通知后，由追梦公司安排肖显泽进行清扫作业，该《承诺书》系对案件事实的自认，不违反法律规定，原审法院予以确认。关于追梦公司辩称其原法定代表人罗礼贤垫付的125100元医疗费是个人行为，应予返还的问题，原审法院认为，罗礼贤在事发时是追梦公司的法定代表人，其支付医疗费的行为应视为代表追梦公司的职务行为，相应权利义务应由追梦公司承担，对追梦公司提出返还医疗费的观点不予采信。另，现有证据不能证明龙腾公司、祥宏公司存在过错，故肖显泽要求龙腾公司、祥宏公司承担连带赔偿责任无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。
关于肖显泽因受伤产生的各项损失如下：1.医疗费。肖显泽因急救在成都航天医院产生救护车费及治疗费259元，在四川省人民医院产生医疗费227120.66元，购买辅助医疗器材支付485元，以上共计227864.66元。关于肖显泽提交的其他收据等票据，因真实性存疑，不予支持。2.误工费。结合肖显泽的工作性质，参照上一年建筑业就业人员平均工资，误工费应为13622元（2013年度建筑业就业人员平均工资98元／天×229天=22442元）。3.营养费。肖显泽主张4520元，符合法律规定，予以支持。4.住院伙食补助费6800元（50元／天×136天=6800元）。5.护理费。住院期间护理费为13600元（100元／天×136天=13600元，出院后护理费为146000元（365天／年×5年×100元／天=146000元（因肖显泽伤残等级较高，考虑其生存状态的不确定性，计算5年为宜，期限届满后可另行主张）。6.交通费酌定1000元。7.后续治疗费。因后续治疗并未实际发生且肖显泽提交的证据也未证实后续治疗所需费用，其主张10000元后续治疗费无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。8.残疾赔偿金447360元（22368元×20年×100%）。9.精神损害抚慰金酌定为40000元。10.残疾辅助用具费参照法医学鉴定意见书确定为9700元。11.鉴定费490元。综上，肖显泽因人身损害遭受的各项损失为912956.66元，扣除肖显泽因交通事故案获赔的370000元以及追梦公司已支付的125100元，追梦公司尚应赔偿417856.66元。
据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、追梦公司于判决生效后十日内支付肖显泽417856.66元；二、驳回肖显泽的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2829元，由肖显泽负担1698元，由追梦公司负担1131元。
宣判后，原审被告追梦公司不服，向本院上诉称，原判认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判追梦公司不承担赔偿责任。其上诉的主要理由为：1.肖显泽与龙腾公司形成临时雇佣关系。因临时用工需要，龙腾公司安排追梦公司清扫路面，现场有龙腾公司管理人员进行计时记工和管理。2.如果按《承诺书》内容，肖显泽与追梦公司形成临时用工关系，那也可以与龙腾公司形成临时雇佣关系，即使追梦公司向龙腾公司出具《承诺书》，但也是公司之间内部的债权债务关系，应适用另一法律关系进行追偿，不应在本案中一并进行处理。3.追梦公司出具《承诺书》的背景是追梦公司为了工程计算款，否则龙腾公司不支付工程款，且承诺书内容为龙腾公司制作好以后，再让追梦公司加盖印章。而实际上，如果追梦公司承诺承担赔偿责任，承诺的对象应是肖显泽本人。4.龙腾公司雇佣肖显泽从事临时性路面清扫工作，虽然给肖显泽等人发放了安全背心，但未放置安全锥形桶，且占道施工未经相关行政部门许可，是导致发生此次交通事故的主要原因。5.肖显泽本人也具有一定过错。
被上诉人肖显泽答辩称，其一直主张与龙腾公司形成临时用工关系，而至于龙腾公司与追梦公司出具的《承诺书》，是追梦公司与龙腾公司内部关系。龙腾公司应承担赔偿责任，追梦公司与祥宏公司承担连带责任。
被上诉人龙腾公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。其主要理由为：1.龙腾公司把土方发包给祥宏公司，祥宏公司在拉土方的过程中将渣土散落到马路上。龙腾公司让祥宏公司安排人清扫但祥宏公司无人，于是龙腾公司联系追梦公司，追梦公司安排肖显泽等人清扫。费用由追梦公司向祥宏公司领取，追梦公司也认可肖显泽是追梦公司指派的。故龙腾公司仅仅是祥宏公司与追梦公司之间的介绍人。2.肖显泽并未提起上诉，追梦公司也未上诉龙腾公司，故龙腾公司在二审中的诉讼地位应为原审被告。
被上诉人祥宏公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。其主要理由为：1.肖显泽与祥宏公司不存在雇佣关系，原审中肖显泽也未将祥宏公司列为被告，上诉人追梦公司也未将祥宏公司列为被上诉人。2.祥宏公司未委托龙腾公司安排人员清扫路面。3.肖显泽事故发生地为社会公共道路，不属于祥宏公司合同责任清扫范围，且龙腾公司主张渣土系祥宏公司散落，没有事实及证据依据。
本院经审理查明的事实及采信的证据与原判基本一致。
二审另查明，1.2012年8月，龙腾公司与祥宏公司签订了《“百悦天鹅湖”项目9-10“百悦云景”项目4#楼土石方工程施工合同》约定：龙腾公司将“百悦天鹅湖”项目9-10“百悦云景”项目4#楼现有地形地貌标高至地下室涉及（不会捡底500mm）的土石方开挖、平整、找堆场等分包给祥宏公司。2.2013年9月18日，追梦公司向龙腾公司出具《承诺书》载明：2012年9月，追梦公司接到龙腾公司项目经理刘凯国的通知，金旗大道夜间清运土方需人清扫路面，即从外面找了几个工人并派追梦公司临时工人肖显泽穿上反光背心清扫路面泥土。在工作过程中，肖显泽被一辆面包车撞伤，并立即送医，经伤者家属申请的伤残鉴定为一级伤残。事后追梦公司从祥宏公司吕老板处领取当天清扫路面的全部临时用工费并发放。现肖显泽向法院起诉，追梦公司郑重承诺，将根据法院的裁定结果履行应由其承担的责任及经济赔偿。2.原审中，肖显泽称在清扫路面时其所穿反光背心系龙腾公司发放。龙腾公司陈述不清楚，后陈述虽然其提供安全背心，但并没有义务提供安全锥形桶，故其在交通事故中无过错。3.龙腾公司在原审法院（2013）龙泉民初字第3017号民事案件庭审中陈述：龙腾公司将清扫路面的工程发包给了祥宏公司，祥宏公司在拉土方过程中将渣土散落在大路上，龙腾公司经介绍后来找到了追梦公司，清扫费用由祥宏公司交给追梦公司，追梦公司再交给清扫路面的工人。
二审中，1.龙腾公司陈述其将项目发包给祥宏公司，垃圾清运为祥宏公司工作范围未及时清理。龙腾公司让祥宏公司安排人清扫，祥宏公司没有人手，于是联系追梦公司安排人员清扫，清扫费用由追梦公司向祥宏公司领取。追梦公司认可肖显泽是其委派的，故追梦公司应承担赔偿责任。祥宏公司对此予以否认。2.祥宏公司愿意基于人道主义资助肖显泽30000元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为肖显泽为谁提供劳务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，龙腾公司主张事发当晚祥宏公司负责的路面出现渣土，因祥宏公司无人于是联系追梦公司安排人员清扫，清扫费用由追梦公司向祥宏公司领取。但祥宏公司对此予以否认。龙腾公司与祥宏公司签订的合同约定前者将案涉楼盘土石方开挖等分包给后者，但该合同并未显示龙腾公司将清扫路面的工程发包给了祥宏公司，龙腾公司并未提供证据证实案涉路面渣土系祥宏公司散落，现有证据也不能证实系祥宏公司支付渣土清扫费用，故龙腾公司应当承担举证不能的法律后果。
根据已经查明的事实，事故发生时为23时30分许，不属于追梦公司的正常上班时间，追梦公司虽一直为龙腾公司提供劳务，但渣土清扫并未在其业务范围。龙腾公司为案涉工程的承建商，事发当晚系龙腾公司通知追梦公司安排清洁人员对市政道路进行清扫，且龙腾公司也认可肖显泽等人的安全背心由龙腾公司提供。龙腾公司也未提供证据证实其系代祥宏公司处理相关事宜。故基于以上事实，可以认定肖显泽实际为龙腾公司提供劳务。追梦公司向龙腾公司出具《承诺书》也载明，追梦公司接到龙腾公司项目经理刘凯国的通知，金旗大道夜间请运土方需人清扫路面，即从外面找了几个工人并派追梦公司临时工人肖显泽清扫路面泥土，也与上述事实相印证，且追梦公司向龙腾公司作出的《承诺书》并未认可肖显泽系为追梦公司提供劳务，故原审认定事实有误，本院对此予以纠正。
龙腾公司辩称肖显泽并未提起上诉，追梦公司也未上诉龙腾公司，故龙腾公司在二审中的诉讼地位应为原审原告。本院认为，虽然肖显泽并未提起上诉，但追梦公司认为肖显泽与龙腾公司属于临时用工关系，故龙腾公司辩称与事实不符，对其主张本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，肖显泽作为完全民事行为能力人，夜间在大路上从事清扫工作，也应当意识到危险的存在，故其对于损害后果的发生也具有一定的过错，综合本案情况，本院酌定肖显泽自己承担35%的责任。因各方当事人对于原审认定肖显泽因本次交通事故造成的损失数额合计912956.66元均无异议，本院对此予以确认。扣除因交通事故已经获赔的370000元，尚有损失为542956.66元，龙腾公司应当承担352921.83元，扣除案外人支付的医疗费125100元，龙腾公司应支付肖显泽227821.83元。
祥宏公司愿意基于人道主义资助肖显泽30000元，系其对自身权利的自由处分，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对此予以确认。
综上，原判认定事实不清，上诉人成都追梦劳务有限公司的上诉主张成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第2481号民事判决；
二、成都龙泉龙腾市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向肖显泽赔偿227821.83元；
三、四川祥宏建筑机械有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向肖显泽支付30000元；
四、驳回肖显泽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2829元，由成都龙泉龙腾市政工程有限公司负担1131元，由肖显泽负担1698元。二审案件受理费2489元，由成都龙泉龙腾市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建凯
代理审判员 苟 峰
代理审判员 梁 楷
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 张 梅