山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中商终字第490号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司宁津县支行。住所地：山东省德州市宁津县中心大街西段路北。
负责人：杨晓立，该行行长。
委托代理人：郑永锋，山东中鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宪峰。
委托代理人：冯智才，山东德宁路通律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司宁津县支行（以下简称“宁津农行”）与被上诉人张宪峰因银行卡纠纷一案，不服宁津县人民法院（2015）宁民初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合�庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月19日，原告在被告处通过换卡办理了卡号为62×××15的借记卡普通卡一张，并未申请任何电子银行业务。2015年1月13日，原告通过中国农业银行金穗借记卡明细对帐单查询获知，其尾号为7015的借记卡于2015年1月6日至2015年1月8日通过电话银行及网上银行消费127笔，共计57972.6元。原、被告均认可原告没有开通电子银行业务包括电话银行及网上银行业务。原告认为被告没有依据《中国农业银行电子银行业务管理办法》的规定，而开通该卡的网上银行及电话银行业务须由申请人持有效身份证件到银行卡的开户行办理；也没有依据《中国农业银行金穗借记卡章程》之规定，发卡行在发现持卡人的金穗借记卡存在被他人冒用及涉嫌诈骗等风险时，有权暂时对该帐户进行止付；故要求被告对原告的损失57972.6�及相应的利息进行赔偿。被告认为其对原告每一笔消费均进行了短信提醒，其无过错，不应当承担赔偿责任。原告的借记卡在2015年1月6日到8日期间发生消费时，被告向原告预留的手机上发送短信通知，但原告提供的证据证明原告没有收到该短信。
原审法院认为：一、原告与被告存在储蓄关系，原告系被告的消费者。原告在被告处办理银行借记卡，只申请开通了手机短信提醒业务，没有申请该银行借记卡的其他业务。而原告借记卡内的存款通过网上银行和电话银行被支取，原告作为被告的储户，被告负有依法保障原告存款安全的法定义务。在原告没有开通电子银行业务的情况下，原告的资金通过电子银行业务被支取，被告存在过错。二、2006年3月1日起施行中国银行业监督管理委员会《电子银行业务管理办法》第四十条规定“金融机构应采取适当的措施和采用适当的技术，识别与验证使用电子银行服务客户的真实、有效身份，并应依照与客户签订的有关协议对客户作业权限、资金转移或交易限额等实施有效管理。”《中国农业银行金穗借记卡章程》规定发卡行在发现持卡人的金穗借记卡存在被他人冒用及涉嫌诈骗等风险时，有权暂时对该帐户进行止付。原告的借记卡在2015年1月6日至8日期间被消费127笔，特别是在1月8日被消费108笔，但被告对如此频繁的消费没有予以警示并采取技术措施进行止付，明显有违中国银行业监督管理委员会的规定和中国农业银行自己章程的规定，亦存在过错。三、关于短信提示的效力及被告是否免责的问题。本院认为，本案中短信通知不具有免除被告责任的效力。1、现被告称当该银行卡发生取款业务时已向原告的手机上发送短信，已经履行了自己的义务。但是，银行短信提示服务并没有附加客户对盗刷银行卡及时挂失的义务。银行作为金融理财服务提供者，开通短信提醒义务，目的是为客户提供便利服务，向客户履行账户变动通知和保障其知情权，这既符合《合同法》第六十条和《消费者权益保护法》第八条对消费者服务的内容，更存在附加服务所订立新的服务合同特征，双方一旦达成合意开通短信提醒，不管银行是否收费，银行即有义务将账户余额变动信息及银行业务活动信息及时发送至客户，使其了解相关金融服务内容，其提示内容虽然可能客观上有助于客户发现银行卡是否被盗刷，但其主要目的还是为客户提供金融信息服务，这一合同目的不可能推导出客户负有在收到短信时必须即刻止损的责任义务。2.从消费者的实际情况看，如果苛求在开通短信服务后就必须有止损义务也违反了社会常识，加大了双方之间责任义务的不平衡。从信息接收的�度看，消费者可能因诸多情况没有及时查看到手机短信，没有及时赶到相关网点或电话挂失，按照一般的生活经验，不会有人在发现银行卡被盗刷后不及时采取措施，出现长时间未挂失时一般可以认定为未及时发现手机短信。因此，如果苛求其注意义务，就会产生要求消费者必须经常地、时刻地关注手机短信情况，进而导致因享受该服务而引起心理不安及生活不便，该免责不具有正当性。从信息发送方看，银行在现代信息化管理过程中，其发送信息并不增加额外的运行成本，也没有扩大其责任、义务的范围，如果仅因为计算机系统的自动发送就将责任转嫁明显具有不合理性。3.如果银行在开通短信提醒通知的服务合同中附加了收到提示短信后不立即挂失止损应自担责任的条款，其是否有效也要根据该条款是否经过明确说明和提示来进行判定。因为即便有该条款，也属于加大对方责任、免除己方主要责任的单方格式条款，需要认真审查。如果银行没有明确说明或以提示的方式告知客户，则该条款依然不生效，银行依然不能依此对扩大的损失免责。4、本案中，原告提供的证据证明，原告没有收到被告所发送的原告借记卡消费的手机短信。而原告提供的证据可以证明其在2015年1月6日至8日期间能够正常地使用该手机进行语音通讯。四、关于被告提出的本案应由公安机关进行立案侦查而不应法院审理的抗辩，原告要求被告因未履行自己义务而进行赔偿与公安机关立案侦查不属于同一法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，本院应当对该民事纠纷进行审理。被告的抗辩于法不符，本院不予支持。综上，被告因没有法定的免责理由，对其免责的抗辩本院不予采信，对原�的损失其负有赔偿义务。原告主张被告赔偿被盗刷的本金及相应的活期存款利息的请求，事实清楚，证据确实充分，应当予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第四项，《中华人民共和国储蓄管理条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告中国农业银行股份有限公司宁津县支行于本判决生效后五日内赔偿原告张宪峰57927.6元及相应利息（按照中国人民银行同期活期利率计算，自2015年1月9日至付清之日）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1249元�由被告中国农业银行股份有限公司宁津县支行承担。
宁津农行不服原审判决上诉称：1、张宪峰持有的尾号为7015的借记卡在2015年1月6日至1月8日消费127次，原审法院对如何消费的事实未查清，不能认定我方存在过错。2、我行向张宪峰手机发送的短信提示，其未能接收，是因其手机中病毒造成，我行不应对此承担责任。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人张宪峰答辩称：我的尾号为7015的银行借记卡在2015年1月6日至1月8日是被人通过网上银行和电话银行的方式消费127笔，上诉人对此是认可的。我没有在上诉人处开通电子银行业务，在此期间手机通讯正常，我也未外出，上诉人对如此频繁的消费未予警示并采取技术措施进行止付违反了银监会和农行借记卡章程的规定，存在明显过错。原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：被上诉人张宪峰在上诉人处办理一张尾号为7015的银行借记卡，并申请开通手机短信提示业务，双方形成储蓄存款合同关系，上诉人负有依法保障被上诉人存款安全的义务。双方当事人均认可张宪峰并未申请开通网上银行、电话银行等电子银行业务，而根据上诉人出具的“中国农业银行金穗借记卡明细对账单”，张宪峰持有的银行借记卡在2015年1月6日至1月8日期间以网上银行和电话银行方式消费127笔，上述消费均发生于山东省外，且上诉人无证据证明上述消费属张宪峰本人所为或其委托的人进行的正常支付，上诉人对张宪峰银行卡资金的损失明显存在过错。上诉人虽辩称其已根据张宪峰预留的手机号码通过发送短信的方式进行了提示，但该提示行为不具有免责的效力。上诉人主张提示短信未被张宪峰接收�其银行卡被不法分子盗刷是其手机中病毒所致，但张宪峰对此不认可，上诉人的该主张也无证据证明，对此本院不予认定。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1249元，由上诉人中国农业银行股份有限公司宁津县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
代理审判员 杨 科
代理审判员 马丽华
二〇一六年四月二十日
书 记 员 李 爽