江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第109号
上诉人（原审原告）廖某某。
委托代理人卢毓津，江西文峰律师事务所律师
被上诉人（原审被告）钟某某甲。
被上诉人（原审被告）钟某某乙。
被上诉人（原审被告）钟某某丙。
被上诉人（原审被告）钟某某丁。
上列四被上诉人共同委托代理人刘南生，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）钟某某戊。
上诉人廖某某因与被上诉人钟某某甲等建设工程施工合同纠纷一案，不服龙南县人民法院（2014）龙民二初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：被告钟某某甲、钟某某乙、钟某某丙、钟某某丁、钟某某戊系龙南县渡江镇象塘村（原下圳村）河头村民小组敬德堂厅下修缮理事会成员。2013年10月27日钟某某甲以象塘下圳村河头厅下为甲方与廖某某为乙方签订了一份《合同》，约定：经双方同意将渡江乡象塘下圳村河头敬德堂厅下建筑好，特订以下条款：一、规格：长6.1米＋1.0米（前面阶檐），宽4.5米，高3.8米，另有草图为准。二、平房壹间，共计贰万玖仟捌佰元整（￥：29800元整）。天面用琉璃瓦盖好，图木结构，不用水泥浇捣，从内行以下，室内普通粉刷，地面水泥粉刷，大门顶上贴瓷板，用于代写厅堂扁。三、付款方式：先预付壹万元整（￥：10000.00元整）购材料，中途按总工程量80%付给乙方，完工后余款全部付清，未付清按每日处罚甲方5%给乙方作为滞纳金。四、工程期即：2013年阳历11月1日至2014年2月29日前完成，如超期完成则处罚乙方壹仟元整（￥：1000.00元整），除天气影响外。五、现有的木头和砖头不计价给乙方使用，乙方负责出工资做好，以上超出合同外，另行定价协商解决。本合同须双方遵守。六、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，签字后生效，具有法律效力。七、加做神台，保质保量，安全工作乙方负责。合同签订后，被告钟某某甲按约定支付了现金10000元给原告，原告也按约定开工建设。2013年11月19日原告又与被告钟某某甲签订了第二份《修建河头厅下协议》，约定：为按时保质地修建河头厅下，经甲乙双方协商特订立本协议如下：一、厅下修建的质量标准及工程量。1、厅下以砖木结构为主，地基宽度深度为50×40cm，砖墙厚度为18cm，用水泥胶灰砌墙。厅下天面用红色琉璃瓦盖顶，地面用五公分水泥浇捣粉刷。2、厅下建筑面积为长6.1M＋1M阶檐，宽4.5M，高3.8M（参照大厅下高度）。厅下内墙楼户以下必须粉刷硬壁与漂灰，外墙必须粉刷水泥胶灰。厅下围墙粉刷后当面靠大路，墙顶盖琉璃瓦，其余不盖。3、厅下必须安放楼户，及使用质量合格的木料做瓦行瓦角。（吊顶到时视经济条件而定），现价不包括吊顶，如需吊顶另行计价。4、厅下大门由甲方负责木头和几根瓦行，厅下安放大门一头（双扇刷漆），修建祖宗牌位神龛一座（做红漆），修建水泥神台一座，厅下大门面按图纸修建，厅下大门两侧贴瓷板，用于贴对联。工程完工后必须将堆积的建筑垃圾清理干净。二、厅下造价与付款方式：厅下按包工包料方式承包给乙方，甲方付给乙方工程款总额叁万壹仟捌佰元整（￥31800元，不包税费）。签订合同后预付壹万元材料款给乙方，工程盖瓦前再付壹万元，工程完工甲方在一个星期内经验收合格后付清工程款余额给乙方。工程未付清则按每日处罚甲方5%给乙方作为滞纳金。工程保质期壹年，如壹年内出现质量问题乙方必须免费维修。三、工程自签订合同之日起至2014年2月29日止，乙方必须按甲方要求完成施工。如到期未完工，甲方将扣除乙方工程款壹仟元，如提早完成给予乙方相应的奖励。四、乙方施工期间甲方全部木材砖头旧料不计价归乙方使用，但必须是合格的材料方可使用。乙方施工期间必须做好防火和安全施工，如出现安全事故责任由乙方全部负责。五、如超过工程量另行计价。六、本协议一式三份甲乙双方各执壹份，如有未尽事宜，经甲乙双方协商解决。七、乙方在施工中应保质保量，如出现纰漏和错误（不合格），乙方应返工或该工程扣除乙方资金。合同签订后，至2014年1月4日原告已将厅下主体房屋壹间的墙体砌好、排好瓦樑，钉好瓦角，盖瓦前，要求被告钟某某甲再支付10000元，被告钟某某甲要求原告安放撩手和重新调整前后檐楼樑根数、宽度，原告不同意安放撩手和重新调整前后檐楼樑根数、宽度，被告便不同意再支付10000元给原告。2014年1月5日原告停止施工。2014年正月18日（即公历2014年2月17日）原告为乙方又与被告钟某某乙、钟某某丙、钟某某丁、钟某某戊以河头厅下的名义为甲方签订了一份《修建河头厅下协议》，约定：为按时保质修建河头厅下，经甲乙双方协商特订立本协议如下：一、厅下修建的质量标准及工程量1、厅下以砖木结构为主，地基宽度深度为50×40㎝，砖墙厚为18㎝，用水泥胶灰砌墙。厅下天面用红色琉璃瓦盖顶，地面用五公分水泥浇捣粉刷。2、厅下建筑面积长6.1M＋1M阶檐，宽4.5M，高3.8M（参照大厅高度）。厅下内墙楼户以下必须粉刷硬壁与漂灰，外墙必须粉刷水泥胶灰。厅下围墙粉刷后当面靠大路，墙顶盖琉璃瓦，其余不盖。3、厅下必须安放楼户，及使用质量合格的木料做瓦行瓦角。（吊顶到时视经济条件而定），现价不包括吊顶，如需吊顶另行计价。4、厅下大门由甲方负责木头和几根瓦行，厅下安放大门一头（双扇刷漆），修建祖宗牌位神龛一座（做红漆），修建水泥神台一座，厅下大门面按图纸修建，厅下大门两侧贴瓷板，用于贴对联。工程完工后必须将堆积的建筑垃圾清理干净。二、厅下造价与付款方式：厅下按包工包料方式承包给乙方，甲方付给乙方工程款总额叁万壹仟捌佰元整（￥31800元，不包一切税费）。签订合同后预付壹万元材料款给乙方，工程盖瓦前再付壹万元，工程完工甲方在一个星期内经验收合格后付清工程款余额给乙方。工程款未付清则按每日处罚甲方5%给乙方作为滞纳金。工程保质期壹年，如壹年内出现质量问题乙方必须免费维修。三、工程自签订合同之日起至2014年3月29日止（除雨季）。乙方必须按甲方要求完成施工。如到期未完工，甲方将扣除乙方工程款壹仟元，如提早完成给予乙方相应的奖励。四、乙方施工期间甲方全部木材砖头旧料不计价归乙方使用，但必须是合格的材料方可使用。乙方施工期间必须做好防火和安全施工，如出现安全事故责任由乙方全部负责。五、如超过工程量另行计价。六、本协议一式三份甲乙双方各执壹份，如有未尽事宜，经甲乙双方协商解决，双方签字生效，同具法律效力。合同签订后，原告要求被告再支付10000元，被告继续要求原告安放撩手和重新调整前后檐楼樑根数、宽度后再付款，原告仍然坚持不同意安放撩手和重新调整前后檐楼樑根数、宽度，因此，原告再也没有恢复施工。2014年2月27日原告又找被告钟某某甲要求支付工程款，引起纠纷，经龙南县劳动监察大队现场调解，原告要求被告按工程进度支付工程款，被告以原告工程质量问题停付工程款未达成一致意见。2014年农历2月初被告雇请钟房宣安放撩手和重新调整前后檐楼樑根数、宽度，并购买琉璃瓦盖好天面。原告于2014年3月31日提起本案诉讼。在诉讼过程中，被告申请对原告承建的工程质量进行鉴定，经本院委托，江西赣州司法鉴定中心于2014年4月15日作出赣虔司鉴中心（2014）（建）鉴字第05015号《关于龙南县渡江镇下圳村河头小组房屋质量、修复或重置费用的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、龙南渡江镇下圳村河头小组敬得堂厅房屋其中一侧墙体倾斜七公分，该部位为承重墙体，产生倾斜度超出相关规范要求，墙体不能满足房屋主体结构安全性要求，需拆除重砌，以满足承重墙体安全性要求。2龙南县渡江镇下圳村河头小组敬得堂厅房屋不符合质量要求部分的修复或重置费用评估为5874元。被告支付了5000元司法鉴定费。
另查明，除被告雇请钟房宣安放撩手和重新调整前后檐楼樑根数、宽度，并购买琉璃瓦盖好天面外，原告尚有下列工程没有履行1、浇捣五公分水泥地面工程。2、厅下内墙楼户以下粉刷硬壁与漂灰，外墙粉刷水泥胶灰工程。3、建筑厅下门口围墙、围墙粉刷、围墙墙顶盖琉璃瓦工程。4、安装厅下双扇门（注：原告在之后赣州东升会计司法鉴定所现场勘查时交付了双扇门页一付，并已计价）、刷漆工程。5、修建祖宗牌位神龛一座、刷红漆工程。6、修建水泥神台工程。7、厅下大门两侧贴瓷板工程。8、清理建筑垃圾。
在诉讼过程中，原告为确定其已建工程和合同内未建工程部分的工程造价，申请进行司法鉴定。经本院委托，赣州东升会计司法鉴定所于2014年12月24日作出赣东司建（2014）7号《司法技术鉴定书》，鉴定结论为原告已建部分（不含争议部分）的工程总造价为人民币11390.5元；合同内未建部分（不含合同内未建工程项目中第4项：厅下门口围墙、围墙粉刷、墙顶盖琉璃瓦）的工程造价为人民币6490.77元。原、被告存在争议的项目及造价为：1、两樘木门，共520元；2、水泥2吨，共1009.94元；3、红砖2000块，共951.99元；4、石灰2吨，共682.95元；5、砂5m3，共248.34元；6、拆除旧墙6工日，共1117.55元；7、人工挖沟槽土方，共282.61元；8、室内土方回填，共503.91元。原告支付了4200元司法鉴定费。
原审法院认为：龙南县渡江镇象塘村（原下圳村）河头村民小组新建“敬德堂”厅下属于农民自建低层住宅建筑，原、被告就该建筑达成的《合同》及二份《修建河头厅下协议》，均属于双方的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，双方均应严格遵守履行。原告收取被告预付的一万元工程款后，在建筑质量不合格并拒绝返工的情况下，要求被告继续预付工程款，不符合双方约定的条件。原告在遭到被告的拒绝后，继而停止施工，导致合同不能履行。被告由此解除了与原告的合同，过错在原告一方。由于原、被告就合同解除及其后果未事先达成协议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，扣除原告建设工程质量不合格部分工程款后，被告应当支付相应的工程价款给原告。依照江西赣州司法鉴定中心赣虔司鉴中心（2014）（建）鉴字第05015号《关于龙南县渡江镇下圳村河头小组房屋质量、修复或重置费用的司法鉴定意见书》的鉴定意见和赣州东升会计司法鉴定所赣东司建（2014）7号《司法技术鉴定书》的鉴定结论，原告已建部分（不含争议部分）的工程总造价为人民币11390.5元，不符合质量要求部分的修复或重置费用评估为5874元，二项品对后，被告应当支付相应的工程价款为5516.5元。关于原、被告存在争议的项目及造价问题，原、被告双方在法庭上均承认被告除安放撩手和重新调整前后檐楼樑根数、宽度，并购买琉璃瓦盖好天面外，未进行其他工程的建设，因此，1、两樘木门，共520元；2、拆除旧墙6工日，共1117.55元；3、人工挖沟槽土方，共282.61元；4、室内土方回填，共503.91元。合计人民币2424.07元应当计算为原告的工程款；原告主张遗留在施工现场灭失的1、水泥2吨，共1009.94元；2、红砖2000块，共951.99元；3、石灰2吨，共682.95元；5、砂5m3，共248.34元，合计人民币2893.22元。因属于原告自己保管不善而灭失，且未提供证据证明被告侵占、使用，故不能纳入原告的工程款范围。综上，被告应当支付相应的工程价款总计为人民币7940.57元（5516.5元＋2424.07元），被告已经预付给原告的10000元工程款应予以冲抵。现原告主张被告支付剩余工程款计人民币38951.69元及以10000元为基数从2014年元月5日起至付清之日止按日5%支付滞纳金，没有事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民法通则法》第七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告廖某某的诉讼请求。案件受理费1824元，司法鉴定费9200元，由原告负担。
上诉人廖某某上诉称：上诉人已按被上诉人提供的图纸进行施工，导致墙体倾斜的原因是被上诉人2014年农历2月初请钟房宣安放撩手和重新调整前后檐楼樑时已拆除该墙体的上部分安装撩手后重新砌墙所致，故案涉工程不符合质量要求的部分的修复或重置费用5874元，应由被上诉人承担。本案的所有鉴定费用也应由被上诉人承担。请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人钟某某甲等支付给上诉人廖某某工程款20976.28元及其滞纳金（从2014年1月5日起按0.025元／月计算至付清款时止）。
被上诉人钟某某甲等辩称：鉴定人员对案涉房屋进行现场勘验时，上诉人当时在场，上诉人为何只字不提安放撩手和更换瓦樑导致墙体倾斜一事？退一万步，如果有影响也对两扇墙同时造成倾斜，为何只有一扇墙倾斜？上诉人应为其主张举证，重新申请司法鉴定，看看墙体是因为什么原因造成倾斜。至于因上诉人保管不善而灭失的施工材料，应由上诉人自行承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：二审询问调解笔录载明，上诉人代理人问：鉴定人勘察认为诉争房屋倾斜7公分，是向哪边倾斜？鉴定人答：向外。上诉人代理人问：墙体倾斜是整个还是一部分？鉴定人答：砌墙是有要求的，偏离7公分是超出了规范，我们要求从正负零开始重砌。上诉人代理人问：墙体倾斜与上面载重是否有关系？鉴定人答：我们没有计算过，一般是有关系的。上诉人代理人问：根据现场图片，增加的墙体和撩手是否有影响？鉴定人答：墙体没有开裂就是没有关系的，墙体出现了开裂，就是有影响。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人廖某某主张案涉工程不符合质量要求的部分的修复或重置费用5874元，应由被上诉人承担，因上诉人廖某某未提交证据证明案涉工程倾斜的墙体出现了开裂，其不能证明墙体倾斜系被上诉人安装撩手所致，故本院对其上述主张不予支持。关于案涉工程款的数额问题，上诉人廖某某在原审诉讼时申请原审法院对其已建工程及未建工程的工程款进行司法鉴定，鉴定机构确认其已建工程的造价（不含争议部分）为11390.50元，合同内未建部分的工程造价为6490.77元，两项合计总工程款为17881.27元。而上诉人廖某某与被上诉人钟某某甲等约定的合同内的总工程款为31800元，两者相差13918.73元，显然仅采信鉴定结论，会违背当事人的意思自治原则，导致合同约定价款与鉴定价款相差过大。故本院根据公平原则，对上诉人廖某某已建工程的造价按鉴定结论占合同约定价款的比例确认为20256.83元（11390.5÷17881.27元×31800元），被上诉人钟某某甲应支付上诉人廖某某的总工程款应为22680.9元（20256.83元＋2424.07元），此款与施工中不符合质量要求部分的修复或重置费用5874元相抵，被上诉人应支付上诉人廖某某16806.9元，被上诉人已支付10000元，故被上诉人还应支付上诉人6806.9元。上诉人廖某某主张遗留在施工现场灭失的水泥、红砖、石灰、砂合计2893.22元，应由被上诉人承担。上述施工材料因属于上诉人自己保管不善而灭失，且其未提供证据证明该材料已被被上诉人钟某某甲等人侵占、使用，故上诉人廖某某要求被上诉人支付上述款项，本院不予支持。此外，因案涉工程并未完工且存在质量问题，故上诉人要求被上诉人支付工程欠款的滞纳金，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但对上诉人已建工程的工程款的认定不当，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙南县人民法院（2014）龙民二初字第62号民事判决；
二、由被上诉人钟某某甲、钟某某乙、钟某某丙、钟某某丁、钟某某戊支付上诉人廖某某工程款6806.9元；
三、上述应付款项限被上诉人钟某某甲、钟某某乙、钟某某丙、钟某某丁、钟某某戊在本判决生效后十日内付清。
如果被上诉人钟某某甲、钟某某乙、钟某某丙、钟某某丁、钟某某戊未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1824元，司法鉴定费9200元，二审案件受理费1824元，合计12848元，由上诉人廖某某负担10281元，被上诉人钟某某甲、钟某某乙、钟某某丙、钟某某丁、钟某某戊共同负担2567元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一五年七月八日
书 记 员 王 佳
代理书记员 郭燕华