辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锦刑二终字第00262号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1977年2月26日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省锦州市经济技术开发区。因本案于2015年3月19日被刑事拘留，同年3月31日被依法逮捕。现羁押于凌海市看守所。
辩护人刘升东，男，1949年3月20日出生，满族，退休工人。现住辽宁省葫芦岛市连山区大兴乡东青卜村***号。系李某某亲属。
上诉人（原审被告人）颜某某，男，1978年2月22日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，小学文化，无业，户籍地辽宁省葫芦岛市连山区，捕前住辽宁省锦州经济技术开发区。因本案于2015年1月29日被刑事拘留，同年2月12日被依法逮捕，2016年2月3日被取保候审。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人李某某、颜某某犯盗窃罪一案，于2015年11月24日作出（2015）凌海刑初字第00175号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某、颜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月22日、2月5日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张卓越、姜岩出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人刘升东、上诉人颜某某、被害单位锦州市龙海馨港公司旅游产业有限公司（以下简称龙海馨港公司）的诉讼代理人张劲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月10日，凌海市人民政府与龙海馨港公司达成了滩涂、浅海使用权的协议书，龙海馨港公司欲投资人民币50亿元，用于建设海上湿地乐园，该项目坐落于锦州大有经济区。协议中约定浅海使用权的四至范围，凌海辖区内海岸线向南延伸12海里管辖权范围内的浅海，以招标的方式确定使用权人，并依法予以确权发证。大有经济区拥有的海域使用权证所确定的浅海归龙海馨港公司使用。龙海馨港公司于2014年承包后，就安排人员乘坐带警灯的快艇往外撵渔船，并用扩音器喊话，告诉渔民该片海域已被人承包，禁止在此海域内捕捞贝类。
被告人李某某与被告人颜某某均系渔民，李某某从事该行业十年左右，颜某某二十余年。2015年1月27日9时许，被告人颜某某带着梁某某、陈某某和被告人李某某，分别驾驶自己的铁皮船一同从王家窝铺码头出海，由西向东行驶到凌海大桥东侧，距离海岸线大约6、7海里，地处北纬N40.46.550、东经E121.29.454，凌海市大有乡南侧龙海馨港公司承包的海域内偷吸蓝蛤（俗称“咪了”），当时两船距离2海里左右。被告人李某某于当日晚返回王家窝铺码头，并于第二日9时至12时期间，以每斤1.8元的价格卖给了王某某，共卖了21600元钱。被告人颜某某由于船和机器出现了故障，于第二日14时回到了王家窝铺码头，准备销售蓝蛤时被抓获。后经凌海市价格认证中心鉴定，被告人李某某偷吸蓝蛤12000斤，价值人民币21600元。被告人颜某某偷吸蓝蛤14466斤，价值人民币21699元。案发后，公安机关将扣押被告人颜某某的蓝蛤14466斤返还给龙海馨港公司。
被告人颜某某到案后主动交待其曾于2014年12月份的一天，带着李某某、陈某某驾驶自己的铁皮船，从王家窝铺码头出海，由西向东行驶到凌海大桥东侧，地处北纬N40.46.550、东经E121.29.454处，凌海市大有乡南侧龙海馨港公司承包的海域内偷吸蓝蛤11000斤，后颜某某将偷吸来的蓝蛤运到王家窝铺码头销售。经凌海市价格认证中心鉴定，被盗的蓝蛤价值人民币9900元。但在庭审中被告人颜某某又否认了主要犯罪事实。
原审法院认为，被告人颜某某、李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。凌海市人民检察院指控罪名成立，应依法判处。鉴于被告人颜某某已退还了部分赃物，可酌情从轻处罚。对被告人李某某、颜某某及二被告人辩护人的反驳意见，即对其二人作业的海域不明知已被他人承包，不具有盗窃的主观故意。因有颜某某在公安机关的供述“到他人承包的海域吸咪了”，又有其随船证人李某甲、梁某某的现场指认笔录，还有证人张某甲、刘某、张某乙、刘某某、李某乙、张某丙的证言，均证实他们作为渔民都知道2014年开始在大凌河入海口以西的海域已被人承包，禁止捕捞贝类，并且还有李某丙、张某甲、张某乙证实在2014年以后曾几次驱赶来其承包海域内吸蓝蛤渔船的事实。二被告人均在附近居住，各有10至20余年的渔民经历，尤其是被害人承包的海域是凌海辖区内海岸线向南延伸12海里，被告人颜某某是在距海岸线7、8海里处实施盗窃行为，而被告人李某某是在距颜某某1、2海里处吸蓝蛤，更能证实二被告人吸蓝蛤的地点是在被害人所承包的海域之内，综合以上证据，形成了一条证据链条，足以认定二被告人对所吸蓝蛤是他人财物是明知，具有非法占有他人财物的主观故意，因此对二被告人及其辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。被告人颜某某到案后，在侦查阶段如实供述了公安机关尚未掌握的其于2014年12月份的一天也曾偷吸蓝蛤的罪行，但在庭审中又否认了主要犯罪事实，因此，对颜某某前一起的供述不予认定为坦白。被告人李某某、颜某某违法所得的赃款，应当退还给被害人。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决：“一、被告人颜某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；三、责令被告人颜某某、李某某于本判决生效后十日内，分别一次性退赔被害人锦州市龙海馨港旅游产业有限公司人民币9900元、21600元。”
上诉人李某某的上诉理由，原判量刑过重。
上诉人李某某的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
上诉人颜某某的上诉理由，原判量刑过重。
龙海馨港公司的诉讼代理人的代理意见，鉴于上诉人李某某、颜某某自愿退赃，有悔罪表现，请求二审对其从轻处罚。
锦州市人民检察院出庭检察员的意见，原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法；建议二审根据二上诉人的认罪、悔罪表现，依法判决。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实基本相同。另查明，在本院审理期间，上诉人李某某、颜某某自愿认罪，分别退赔被害单位龙海馨港公司经济损失人民币21600元、9900元，各缴纳罚金人民币10000元。
一、二审认定的上述事实，有以下经庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院依法予以确认。
1、案件来源、抓捕经过证实，公安机关于2015年1月28日接到张某丙的报案后，于当日将上诉人颜某某在锦州市开发区王家窝铺码头抓获。2015年3月19日，在锦州市滨海新区王家街道王家窝铺村将上诉人李某某抓获。
2、证人张某丙的证言证实，其是龙海馨港公司的员工，负责在大有经济区承包滩涂的看护工作。2015年1月27日16时许，其通过高倍望远镜发现单位承包的海域内有两条钢铁船在作业，然后向领导李某甲做了汇报。次日16时许，其在王家窝铺码头发现了作业的船只正停在码头，船上装满了蓝蛤（咪了），然后报警。
3、证人李某甲的证言证实，其是龙海馨港公司的负责人，其单位承包的滩涂区域是大凌河入海口以西，小凌河以东，滩涂区域里养殖了白蚶子、蓝蛤（咪了）、文蛤。自其单位承包之后，就开始用带警灯的快艇往外赶在其承包范围内作业的渔船，用喇叭喊话告诉作业的渔船，在承包范围内可以打鱼，但严禁捕捞蓝蛤等贝类，只有冬天海边结冰后，快艇才不下去。2015年1月27日16时许，其接到员工张某甲汇报单位承包的海域内有两条不明船只在作业后，派张某甲在陆地堵截。第二日，张某甲得知船只正在王家窝铺码头上卸货后报警，并抓到颜某某。
4、证人王某某的证言证实，2015年1月28日9时至12时许，在锦州市王家窝铺码头，其以每斤1.80元的价格收购了李某某船上的蓝蛤12000斤，并联系买家将蓝蛤卖掉。后李某某给其打电话称还有一船货，当其赶到王家窝铺码头时看到了颜某某船上的货，还没来得及收派出所的人就赶到了。
5、证人李某乙的证言证实，2014年12月份的一天早上4时许，其与老陈坐颜某某的船和另外一艘铁皮船一起从王家窝铺码头出海，其上船就睡觉了，大约10点多钟到了凌海大桥的东侧，距离海岸线7、8海里的地方开始吸“咪了”，一直干到第二日下午，他们两艘船就返回了王家窝铺码头。颜某某的船吸了大约11000多斤的“咪了”，颜某某给其工钱500元。后其带领公安民警乘船到与颜某某吸蓝蛤的地方进行了指认，在凌海市大有乡南侧的海里，距离大有乡的海岸线大约有4.5海里，吸蓝蛤的地方向南4、5海里有石油钻井平台，其乘坐船上的卫星导航的数据显示北纬N40°46′550″、东经E121°29′454″。
6、证人陈某某的证言证实，其与颜某某两次出海吸“咪了”，每次都是与另一条铁皮船走的，都是从王家窝铺码头出发，由西向东行驶到凌海大桥东侧，距离海岸线大约6、7海里的一片滩涂上。第一次是2014年12月份的一天，颜某某带着其与李某某出海，共吸了11000多斤，颜某某给了其500元。第二次是颜某某带着其与梁某某，于2015年1月27日9时左右出发，14时许到了第一次吸“咪了”的一片滩涂，当时在那还有另一艘铁皮船在距离他们3、4里地左右的地方吸“咪了”。由于吸“咪了”的机器坏了，他们一直到第二日凌晨2时才将机器修好，11时左右把船装满后往回走，14时回到了王家窝铺码头，后看见警察来了。
7、证人梁某某的证言证实，2015年1月27日9时许，其与老陈跟着颜某某从王家窝铺码头出海，船只由西向东行驶，中间看见过两座大桥，当日14时30分左右，船只到了桥的东侧的地方开始吸“咪了”。与他们一起去的还有另一艘船，船主叫李某某，两船距离1、2海里。半个小时后他们船的机器坏了，一直到第二日凌晨2时才将机器修好。他们吸到11时左右把船装满后往回走，14时回到了王家窝铺码头。其后来带领公安民警乘船来到与颜某某吸蓝蛤的地方进行了指认，在凌海市大有乡南侧的海里，距离海岩线4、5海里，南侧4、5海里处有石油钻井平台，其乘坐船上的卫星导航的数据显示北纬N40°46′550″、东经E121°29′454″。
8、证人陶某某的证言证实，2015年1月28日23时许，其在边防派出所两名民警的主持下，在张某甲在场的情况下，收购了从颜某某船上卸下来的“咪了”14466斤，当天的市场收购价格是每斤1.50元到1.80元之间，其以每斤1.50元收购。
9、证人张某甲、刘某、刘某乙的证言证实，其是养船的渔民，大凌河入海口以西的海域自2014年开始，就有带警灯的快艇往外撵渔船，并有人用扩音器喊话，告诉渔民这片海域已被人承包，禁止在此区域内捕捞贝类，其从此未去该区域捕捞。
10、证人张某乙的证言证实，其是养船的渔民，大凌河入海口以西的海域自2014年开始，就有带警灯的快艇往外撵渔船，并有人用扩音器喊话，告诉渔民这片海域被人承包了，禁止在此区域内捕捞贝类，附近的渔民都知道该区域被人承包，其从此未去该区域捕捞。大凌河入海口处的明显标志是南侧不远的地方有一个钻井平台。
11、证人李某丙、张某丁的证言证实，其是养船的渔民，主要捕螃蟹和吸“咪了”，船停靠在王家窝铺码头，其未到大凌河入海口以西的海域吸过“咪了”，因为自2014年开始有人管，不让在那片区域吸“咪了”。2015年9月份，其驾船想到大凌河入海口西侧吸“咪了”，刚到那地方，就有管理人员驾驶写着“渔政”字样的船，将其赶到石油钻井平台南侧。
12、价格鉴定报告书证实，经凌海市价格认证中心鉴定，2015年1月28日被盗12000斤蓝蛤价值21600元；14466斤蓝蛤价值21699元。2014年12月被盗11000斤蓝蛤价值9900元。
13、海域使用权证及使用缴款证书证实，龙海馨港公司于2014年5月5日办理了8个海域使用权证、5月7日办理了3个海域使用权证、7月18日办理了6个海域使用权证，并已经缴纳费用的情况。
14、凌海市人民政府网站公告证实，经凌海市人民政府批准，凌海市海洋与渔业局经过公示后，给龙海馨港公司颁发海域使用权证书。
15、现场照片、施工照片及指认现场光盘证实案发现场的相关情况。
16、凌海市人民政府市长办公会议纪要及协议书证实，龙海馨港公司于2014年4月10日，与凌海市人民政府签订了欲投资50亿元在锦州大有经济区建设海上湿地乐园的协议，协议中规定了浅海使用权的四至范围，凌海辖区内海岸线向南延伸12海里管辖权范围内的浅海。2014年6月23日，凌海市市长主持召开市长办公会议，专题研究了将凌海市海洋功能区划内未确权的浅海养殖区域确权给龙海馨港公司的有关问题。
17、锦州经济技术开发区渔政管理所证明材料及王家窝铺边防派出所证明材料证实，上诉人李某某、颜某某未在王家窝铺边防派出所注册渔船，也未办理《出海船民证》。经市政府研究决定将凌海市辖区内浅海约50万亩确权给龙海馨港公司，目前凌海市海洋与渔业局已办理海域使用权证18宗，面积约8.1万亩，其余浅海面积将陆续办理浅海使用权登记。
18、提取笔录及返还笔录证实，公诉机关于2015年1月28日在颜某某的铁皮船上提取“咪了”14466斤，并返还给龙海馨港公司。
19、公安机关的三份说明材料证实，相关部门无法调取被告人颜某某船上卫星导航仪内的数据及案件其他相关情况。
20、户籍证明证实，上诉人李某某、颜某某已达到负刑事责任年龄。
21、上诉人李某某的供述证实，其是渔民，从事该行业十年左右。2015年1月下旬的一天，其与颜某某分别驾驶各自的船从王家窝铺码头出海，往东南方向行驶到凌海大桥东侧距离海岸线6-7海里处别人承包的海域去吸“咪了”，他们两条船的距离2海里左右，其吸完“咪了”回到王家窝铺码头的时候天已黑。其于第二日9时至12时，以每斤1.8元的价格将“咪了”卖给了王某某，共卖了21600元。
22、上诉人颜某某的供述证实，其是渔民，从事该行业二十余年。2014年12月份的一天，其开船带着李某某和陈某某从王家窝铺码头出海，朝着东南方向行驶，在距离王家窝铺码头东15海里左右，距离海岸线大约4、5海里处别人承包的海域吸“咪了”，吸了11000多斤后于当日晚回到了王家窝铺码头，以每斤0.75元的价格卖了7600余元。2015年1月27日9时，其开船带着梁某某和陈某某从王家窝铺码头出海，李某某的船也一起出海，朝着东南方向行驶。由于船有毛病，下午14时30分左右，其到了距离王家窝铺码头25海里左右，北侧有一座大桥，距离海岸线大约4、5海里处开始吸“咪了”，当时李某某的船正在那个地方吸“咪了”，两船的距离大约1海里左右。吸的过程中因机器坏了，于第二日凌晨2时才修好，直至11时将船装满“咪了”后，其驾船返回到王家窝铺码头，准备卖“咪了”时被抓获。
本院认为，上诉人李某某、颜某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。其犯罪行为给被害单位造成的经济损失，应责令其退赔给被害单位。关于上诉人李某某及其辩护人刘升东、上诉人颜某某所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据上诉人颜某某、李某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。鉴于上诉人李某某、颜某某犯罪情节较轻，在本院审理期间自愿认罪，全部退赔被害单位的经济损失，并全额缴纳罚金，有悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑，该上诉理由符合法律的相关规定，本院予以支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海刑初字第00175号判决第一项、第二项中对上诉人颜某某、李某某定罪部分及第三项；
二、撤销辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海刑初字第00175号刑事判决第一项、第二项中对上诉人颜某某、李某某量刑部分；
三、上诉人颜某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
四、上诉人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 熊 杰
代理审判员 李 岩
二〇一六年二月五日
书 记 员 李秋月