广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第1189号
上诉人（原审被告）：深圳市三文鱼技术有限公司。住所地：广东省深圳市南山区，实际经营地：深圳市宝安区西乡宝源路名优产品采购中心C-715。
法定代表人：张程斌，该公司总经理。
委托代理人：付洪文，广东深万鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵浩波，男，汉族，身份证住址：湖南省沅江市。
委托代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。
上诉人深圳市三文鱼技术有限公司（以下简称三文鱼公司）因与被上诉人赵浩波侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵浩波于2012年8月28日就其设计的“音箱（乐趴HS12001）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2013年1月23日授予赵浩波ZL201230409609.6号外观设计专利权，并予以授权公告。赵浩波按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。
赵浩波指控三文鱼公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯其专利权。赵浩波提交了一份三文鱼公司的网页打印件，赵浩波从三文鱼公司网站下载打印所得，三文鱼公司的网址为：，打印时间为：2013年7月5日，网页打印件第1、2、3、7、8、9页均有被诉侵权产品图片及产品说明，第6页有三文鱼公司介绍，称是研发销售蓝牙音响。型号：FraserS5。该证据证明三文鱼公司具有许诺销售被诉侵权产品的行为。
赵浩波提交了一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2013）深证字第100584号公证书。该公证书载明：公证员及赵浩波申请公证的委托代理人彭安意于2013年7月4日来到深圳市宝安区西乡宝源路名优产品采购中心C座715室，购买了三个被诉侵权产品小音箱，当场取得《收款收据》和名片各一张，该收据上盖有深圳市三文鱼技术有限公司公章。该证据证明三文鱼公司制造、销售被诉侵权产品的事实。
赵浩波当庭提交了公证购买的产品实物。公证购买的被诉侵权产品为“无线蓝牙音箱”，被诉侵权产品没有标注商标、生产厂家、企业名称等信息。打开被控侵权产品电源开关，打开手机蓝牙进行搜索，蓝牙搜索栏中显示有SWY-
BT蓝牙设备。
赵浩波认为三文鱼公司是实业性质公司，且在互联网自称其是一家研发销售蓝牙音响的公司。因此，赵浩波认为三文鱼公司具有生产能力，且三文鱼公司在答辩中也承认了其是委托其他公司组装被诉侵权产品，应当认定为三文鱼公司制造被诉侵权产品的事实。
三文鱼公司认为，赵浩波在本案中主张的三个被诉侵权产品，是三文鱼公司向赵浩波购买2000个产品中的产品，双方于2012年1月17日签订的合同，由于同年2月10日就是春节，找不到工人了，赵浩波无法完成组装，让三文鱼公司自行组装该产品，赵浩波还给三文鱼公司发了安装图，后来三文鱼公司只能另行找其他的工厂组装，具体有赵浩波提供的物料，也有三文鱼公司的物料。结算的时候赵浩波、三文鱼公司之间产生争议。所以，三文鱼公司销售的被诉侵权产品是赵浩波的产品，不构成侵权。
三文鱼公司为证明其上述主张向法院提交了如下证据：赵浩波在2012年10月24日发给三文鱼公司的邮件，附件中有乐趴产品规格书。说明双方开始接触。赵浩波于2012年11月1日发给三文鱼公司的邮件，即订货合同，订货型号HSl2001乐趴蓝牙音响，数量6个，单价人民币80元。说明三文鱼公司开始向赵浩波订购产品。赵浩波员工于2012年11月5日给三文鱼公司发送的邮件，内容是产品说明书。还发送了说明书以及中英文版产品曲线图。赵浩波于2013年1月9日发送的邮件，内容是深圳市声派尔科技有限公司的40台产品送货单。三文鱼公司于2013年1月14日收赵浩波邮件，内容是送40台乐趴蓝牙音响，每台人民币60元；同时附有银行账号，以及送货单。三文鱼公司于2013年1月17日与深圳市声派尔科技有限公司签订一份《采购订单》，合同一方深圳市声派尔科技有限公司系赵浩波签名确认，合同约定，三文鱼公司向赵浩波订购蓝牙音响2000个，单价人民币52.5元，总价人民币105000元；约定交货日期为2013年1月26日；合同注明（手写）产品为橙色，包装、说明书、合格证按样做。银行汇款单据，证明三文鱼公司向赵浩波汇了人民币3万元蓝牙音响预付款，汇款日期是1月17日。赵浩波的职员于2013年1月24日发给三文鱼公司邮件，要求三文鱼公司向赵浩波提供物料，具体内容“附件是需要你提供的物料清单，请查收，并尽早送料到工厂，以确保交期”并附有物料清单。三文鱼公司提交商事主体登记信息查询单，证明深圳市声派尔科技有限公司法人是赵浩波。说明上述证据与赵浩波有关联。三文鱼公司还提交一份实用新型专利文献，专利号201220490009.1，该专利系2012年9月13日申请，于2013年4月3日授权。三文鱼公司以该专利欲证明本案专利不具有三性。
赵浩波对三文鱼公司上述证据不予认可。赵浩波认为，本案被诉侵权产品与赵浩波相应产品型号不对应，也没有赵浩波应有的信息，不是赵浩波制造的专利产品。三文鱼公司提交的《采购订单》，说明双方对材料等有要求，2000个产品，要求橙色，并要有包装、说明书、合格证等。而赵浩波公证购买的被诉侵权产品不单是橙色，有三种颜色；从标注来看，也无合格证等信息。三文鱼公司提交的实用新型专利与本案没有关联性。
赵浩波在本案请求保护ZL201230409609.6外观设计专利由主视图、后视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共六幅图组成。主视图，为音箱的上侧外形，音箱外围轮廓为一大号圆形，顶部喇叭为一小号圆形，喇叭部位布满螺旋状小圆孔状出声孔。外围轮廓下侧见三个小弧状按键。后视图，为音箱下侧外形，圆形吸盘轮廓小于圆形音箱外围轮廓，上方为一条状隐藏后盖。右视图为音箱外观一侧，左端为球形音响外观，右侧为梯形状吸盘外观。上见隐藏后盖一侧，下见按键一侧。俯视图、仰视图与右视图大致相同，均为音箱外观的一侧；俯视图为条形状隐藏后盖全景一侧，仰视图为按键全景一侧。立体图为可吸附球形音箱外观全景，音箱本体为球形状，吸盘一侧为圆形，吸附装置一侧包裹了球形音箱的大部分外观，一侧为圆形吸盘，吸附装置的最窄处位于与喇叭相对应的底部球体外侧处。
将被控侵权产品与本案专利进行比对，被控侵权产品呈一个可吸附的球体音箱的外观设计，被诉侵权产品的整个音箱外观特点为音箱本体为一球体状，吸附装置一侧以包裹的方式连着球体音箱，一侧为圆盘状吸盘，喇叭位于音箱顶部。从被诉侵权产品的不同角度进行观察，被诉侵权产品的对应面均与本案专利相应主视图、后视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图相同。赵浩波、三文鱼对上述对比结果均没有异议。因此，应当确定被诉侵权产品与赵浩波外观设计二者外观设计相同。
2013年8月12日，赵浩波向原审法院提起诉讼，请求判令：1.三文鱼公司立即停止许诺销售、销售及生产被诉侵权产品的行为，销毁库存的侵权产品，销毁侵权的专用模具；2.由三文鱼公司赔偿赵浩波经济损失及维权合理费用共10万元；3、由三文鱼公司承担本案的诉讼费。
另查，赵浩波为（2013）深中法知民初字第516-517号二案共支付公证费人民币1000元，赵浩波购买被诉侵权产品支付人民币135元，赵浩波没有提交支付律师费的凭证，以上合计人民币1135元。赵浩波没有提交其诉请三文鱼公司在本案中赔偿其经济损失人民币10万元的计算依据，请求法院在法定赔偿范围内酌情确定。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利纠纷。赵浩波系ZL201230409609.6“音箱（乐趴HSl2001）”外观设计专利权人，该专利被授权后，赵浩波按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
根据我国专利法及专利法实施细则的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。判断被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围，应当从如下几方面进行分析：
首先，判断被诉侵权产品与专利产品是否相同类别。涉案被控侵权产品与专利产品同为蓝牙音响，系同类产品。
其次，两者之间的外观对比。将被控侵权产品外观与本案专利产品图片进行比对，被诉侵权产品的正反面与外观设计专利的主视图和后视图的设计相同；被诉侵权产品的右侧与外观设计专利的右视图相同；上下观察被诉侵权产品与外观设计专利俯视图和仰视图相同；被诉侵权产品的整体与外观设计专利立体图相同。综上，被诉侵权产品的形状与赵浩波外观设计专利的形状相同。据此，原审法院认定被诉侵权产品的外观与本案专利保护的专利产品图片相同，被控侵权产品落入本案专利的保护范围。
本案，赵浩波以公证购买形式在三文鱼公司处购买了涉案被控侵权产品，三文鱼公司也予以确认。为此，原审法院认定三文鱼公司销售被控侵权产品的事实。三文鱼公司在互联网上宣传及推销本案被控侵权产品，因此应当认定三文鱼公司构成许诺销售被控侵权产品。被诉侵权产品没有商标、企业名称、合格证等任何信息，但是被控侵权产品在与手机匹配时显示SWY-
BT蓝牙设备，即显示了三文鱼公司的信息，三文鱼公司也确认被控侵权产品系三文鱼公司委托第三方组装完成的产品。因此，原审法院认定三文鱼公司制造被控侵权产品的事实。
关于三文鱼公司制造被控侵权产品有无经过赵浩波授权的问题。三文鱼公司提交的证据主要是双方往来的邮件，三文鱼公司提交的证据只能反映双方有生意上的往来，无法反映本案被控侵权产品与三文鱼公司购买赵浩波产品相对应。邮件记载的内容反映，是三文鱼公司向赵浩波一方提供配件，由赵浩波一方制造产品，不能证明赵浩波同意或者许可三文鱼公司产生销售涉案产品。三文鱼公司提交的《采购订单》，对产品的颜色及包装有具体要求，而赵浩波公证购买的被控侵权产品与采购合同中要求的颜色及包装（没有合格证等）不吻合。另一方面，被控侵权产品在匹配使用过程中显示的信息是SWY-
BT，即三文鱼公司的信息，并非赵浩波的信息，这样的产品归结于赵浩波不符合常理，因此应当认定三文鱼公司制造了被控侵权产品，并没有取得赵浩波的同意或者许可。三文鱼公司应当承担侵权责任。
三文鱼公司提交一个ZL201220490009.1号实用新型专利，但是该专利的申请日是2012年9月13日，而赵浩波在本案中请求保护的专利申请日是2012年8月28日，明显晚于本案专利申请日，不能对抗本案专利权，也不能作为现有设计进行抗辩。
三文鱼公司未经专利权人许可，以经营为目的制造、销售、许诺销售被控侵权产品，构成侵犯本案专利权，应当承担侵权责任。赵浩波请求法院判令三文鱼公司立即停止侵权、赔偿损失，原审法院予以支持。但是，三文鱼公司认为其是委托他人制造（组装）被控侵权产品，赵浩波要求销毁三文鱼公司专用模具，证据不充分，原审法院不予支持。关于赔偿问题，原审法院考虑赵浩波就同一款被控侵权产品，同时起诉了外观设计和实用新型两个侵权诉讼，原审法院对三文鱼公司制造、销售该被控侵权产品的行为，在两个案件中分别确定合理赔偿数额，综合考虑三文鱼公司侵权行为性质、时间、侵权产品价值，以及赵浩波为本案支付的合理费用等因素，在本案中确定三文鱼公司赔偿赵浩波经济损失人民币60000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、三文鱼公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害赵浩波ZL201230409609.6专利权产品的行为；二、三文鱼公司在本判决生效之日起十日内赔偿赵浩波经济损失人民币60000元；三、驳回赵浩波的其他诉讼请求。三文鱼公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由三文鱼公司承担。
上诉人三文鱼公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）赵浩波起诉本案不具备权利基础。涉案专利不具备专利性，违反了《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，不应被授予专利权，赵浩波已经向国家知识产权局申请了《专利评价报告》，但未向一审法院提交该报告，一审法院也未责令其提交。（二）被诉侵权产品乐趴音响为三文鱼公司向赵浩波购买，不构成专利侵权。虽然后来由于赵浩波无法按时履行合同义务而强行将产品散件交给三文鱼公司组装，三文鱼公司委托第三人的组装行为得到了赵浩波的授权。因此，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款关于专利权用尽原则的规定，三文鱼公司不构成侵权。（三）一审判决赔偿6万元没有依据，超过其获利。故请求：撤销一审判决，改判驳回赵浩波的诉讼请求，一、二审诉讼费由赵浩波负担。
被上诉人赵浩波答辩称：（一）专利被授权后除被复审委的无效决定认定为无效外，其余均有效。法律并未对是否提交专利评价报告进行强制性规定，赵浩波并无提交专利评价报告的义务。（二）被诉侵权产品并非来自于赵浩波处，三文鱼公司和赵浩波之间签订的合同并未实际履行，且被诉侵权产品有红、绿、橙三种颜色，而赵浩波和三文鱼公司的采购合同上只采购了橙色一种产品。（三）一审判决的赔偿数额符合专利法的规定，合法有据。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，三文鱼公司与深圳市声派尔科技有限公司（以下简称声派尔公司）于2013年1月17日签订《采购订单》，约定由三文鱼公司向声派尔公司采购型号为FraserS1的蓝牙音箱共计2000个，单价为52.5元，总价为105000元。声派尔公司的法定代表人为赵浩波。2013年1月17日，三文鱼公司的法定代表人张程斌向赵浩波以银行转账的形式付款30000元，备注的付款内容为：2K蓝牙音箱定预付款。
再查明：赵浩波一审起诉三文鱼公司许诺销售的被诉侵权产品型号为FraserS1、FraserS2、FraserS5。公证购买的被诉侵权产品包装内说明书记载其型号为FraserS1，颜色为红色、绿色和橙色各1个。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，三文鱼公司对被诉侵权产品与本案专利的外观设计构成相同的一审认定并无异议，本院予以确认。根据三文鱼公司的上诉请求和理由以及赵浩波的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）赵浩波起诉本案是否有合法的权利基础；（二）三文鱼公司的行为是否因符合专利权用尽原则而不视为侵犯专利权；（三）原审判决的赔偿数额是否有依据。
（一）赵浩波起诉本案是否有合法的权利基础
赵浩波在一审时提交了本案专利权利证书、年费收费信息检索结果，证明涉案外观设计依法获得了国家知识产权局授予的外观设计专利权且该专利权依法缴纳了年费，在三文鱼公司并未向本院提交相关单位作出的认定本案专利无效的任何书面决定的情况下，本案专利目前处于有效状态，依法应予以保护。
三文鱼公司上诉认为本案专利不具备专利性故不应被保护，根据《中华人民共和国专利法》第四十五条关于“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”之规定，宣告专利权无效属于国家知识产权局专利复审委员会的职权范围，人民法院无权在侵权诉讼中直接认定专利权不具备专利性进而不予保护，三文鱼公司的该上诉理由依据不足，本院不予采纳。
三文鱼公司上诉还认为赵浩波在一审诉讼时未提交专利评价报告违法。根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款关于“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分类和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”之规定，人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷案件中，根据案情需要可以要求权利人提交专利权评价报告。由于宣告专利权无效并非人民法院的职权范围，因此，在侵权诉讼中，专利权评价报告只能作为人民法院判断专利权稳定性的参考，作为是否中止侵权诉讼的参考依据，但专利权评价报告本身并不是权利人提起诉讼的必要条件，也不是专利权获得保护的必要条件。三文鱼公司的该上诉理由没有依据，本院不予采纳。
（二）三文鱼公司的行为是否因符合专利权用尽原则或得到赵浩波授权而不视为侵犯专利权
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（一）项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”之规定，如果被诉侵权产品为赵浩波销售给三文鱼公司的专利产品，则不构成侵权。首先，根据《采购合同》和转让凭证的记载，三文鱼公司向赵浩波为法定代表人的声派尔公司采购了2000个共计105000元的蓝牙音箱，而三文鱼公司只提交了3000元的预付款转账凭证，三文鱼公司并未提交其履行全部付款义务的支付凭证，且三文鱼公司当庭确认随后双方之间就履行该《采购订单》发生纠纷，故该《采购订单》并未完全实际履行。因此，三文鱼公司只是曾经向声派尔公司订购过专利产品，但并未实际成功购买。在此情况下，三文鱼公司主张其销售和许诺销售的是专利产品的上诉理由依据不足，本院不予采纳。其次，《采购订单》对采购产品的“描述”栏处用手写记载“橙色包装、说明书、合格证按样做”，根据日常交易习惯，该手写内容视为对采购合同内容的补充，属于合同的一部分，因此三文鱼公司订购的为橙色音响。三文鱼公司上诉认为该手写部分为赵浩波单方面填写，并非双方意思表示，但该《采购订单》为三文鱼公司向一审法院提交，三文鱼公司不能就其该主张举证证明，故本院对三文鱼公司认为手写内容不属于合同内容的上诉意见不予采纳。因此，由于本案公证购买的被诉侵权产品除了《采购订单》采购的橙色外，还有其他红色和绿色两款颜色；许诺销售的被诉侵权产品除了《采购订单》采购的FraserS1型号，还有其他两款型号为FraserS2和FraserS5的音响，因此，三文鱼公司主张被诉侵权产品为赵浩波销售给其的专利产品的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。三文鱼公司认为其行为符合专利权用尽原则的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
至于三文鱼公司认为在双方发生合同纠纷后，三文鱼公司经赵浩波的授权委托第三人组装被诉侵权产品的上诉意见，由于三文鱼公司提交的双方往来邮件中并无赵浩波授权的邮件，三文鱼公司也未提交赵浩波授权其组装的其他证据予以证明，且本案为专利侵权纠纷，并不能因三文鱼公司和声派尔公司在合同中的其他意思表示当然推定为赵浩波对三文鱼公司实施本案专利予以了许可。因此，三文鱼公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
（三）原审判决的赔偿数额是否有依据
三文鱼公司未经许可实施本案专利，依法应该承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，在双方当事人均未对权利人损失、侵权人获利或者专利许可费的情况予以举证的情况下，原审判决综合考虑赵浩波就同一被诉侵权产品向三文鱼公司同时提起外观设计和实用新型两个诉讼、侵权性质、时间、侵权产品价值及赵浩波为本案维权支付的合理费用等因素酌情判决并无不当；原审判决确定的酌情数额符合法律规定的范围，合理适当，合法有据，本院予以维持。三文鱼公司认为一审酌定的数额超过其获利但并未举证证明，其该上诉意见依据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。三文鱼公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元（已预交2300元），由上诉人深圳市三文鱼技术有限公司负担。上诉人深圳市三文鱼技术有限公司多预交的1000元由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 张 婷
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 江绿泓