山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1503号上诉人（原审被告）：李某，农民。委托代理人：刘成庆，山东法盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某甲，淄博市临淄区教育局下属单位职工。系张天悦之母。委托代理人：刘纳新，山东长城长律师事务所律师。上诉人李某因抚养纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第4107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某及其委托代理人刘成庆，被上诉人张某甲及其委托代理人刘纳新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：原告与被告自2006年认识，后以夫妻关系同居生活。原告于2012年8月30日生下一女婴儿，取名张某乙，原、被告同居生活至2014年8月，2014年8月17日双方解除同居关系时达成协议，双方共同抚养张某乙，被告每月支付1500.00元抚养费至孩子独立生活时止，协议签订后，被告一直未履行抚养义务。另查明，原告自述月收入1000.00元，被告自述月收入2200.00元。本案在诉讼中，经原告张某甲申请受原审法院委托，日照浩德司法鉴定所文书鉴定意见书，认定送检的《协议书》中“李某”签名与样本笔迹是同一人书写。同时原告向原审法院申请亲子鉴定，鉴定机构受理后向原、被告送达鉴定缴费及举证通知书，要求按照规定时间参加鉴定，因被告李某拒不配合听证工作，致使鉴定无法进行，鉴定中止。原审法院认为，非婚生子女享有婚生子女同等的权利，不直接抚养子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费。原、被告2014年8月17日解除同居关系时达成协议，双方共同抚养张某乙，被告每月支付1500.00元抚养费至孩子独立生活时止。该协议由双方签名。因被告对该份协议有异议，认为协议书上的李某的签名，是他人伪造的，被告不予认可。根据原告的申请，经鉴定机构鉴定认为送检的《协议书》中“李某”签名与样本笔迹是同一人书写。被告仍对该鉴定结论有异议，但未申请重新鉴定。原审法院认为，该鉴定结论合法有效，予以采信。根据原、被告所书写的抚养协议，及非婚子女的出生时、出生后一段时期的行为表现，结合原、被告之间有过同居生活的事实，被告未提供足以使人产生内心确信的相反事实证据，而拒绝做亲子鉴定，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第二条的规定，依法推定原、被告与张某乙的亲子关系成立。被告应对子女履行抚养义务。子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方负担能力和当地实际生活水平确定。按照原、被告双方签订的抚养协议，张某乙由原告抚养，被告每月支付1500.00元抚养费至孩子独立生活时止。原告要求被告从2012年9月起至2015年9月期间的抚养费每月按1500.00元支付的诉求，不予支持。抚养费支付日期应从2014年8月起至2015年9月。按照双方约定2015年10月以后的抚养费，仍按双方约定执行。因抚养费纠纷应为未成年子女或不能独立生活子女向不直接抚养子女的父母主张抚养费用而产生的纠纷，而本案双方纠纷既涉及子女抚养权确定又涉及抚养费数额，故本案案由应为抚养纠纷。被告辩称原告主体不适格，请法院驳回原告的诉讼请求答辩意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第二十五条及最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题若干意见》第七条之规定，判决：一、原告张某甲与被告李某非婚生女张某乙由原告张某甲抚养；二、被告李某支付原告张某甲非婚生女张某乙自2014年8月起至2015年9月期间的抚养费共计21000.00元，于判决生效后十日内付清；三、被告李某自2015年10月起每月支付给原告张某甲非婚生女张某乙抚养费1500.00元，至张某乙独立生活时止（每月的月底之前支付）；四、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。案件受理费100.00元，由原、被告各负担50.00元。李某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原判第二、三项，改判驳回被上诉人追索抚养费的上诉请求，或者发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.原审判决认为本案双方纠纷既涉及到子女抚养权的确定又涉及到抚养费的数额，故本案案由为抚养纠纷，这一认定适用法律错误。根据最高院民事案由的规定（法[2011]42号），抚养纠纷包括抚养费纠纷和变更抚养关系纠纷两个案由，本案中依据被上诉人的诉讼请求，显然包括两个案由：一是张某乙追索抚养费纠纷，二是被上诉人要求变更抚养关系纠纷。因此，原审判决适用法律错误。2.本案追索抚养费的权利主体是张某乙，张某乙生于2012年8月30日，属于无民事行为能力的公民，因此，对于追索抚养费纠纷来讲，张某乙应为本案追索抚养费的原告，被上诉人依法只能作为张某乙依法追索抚养费纠纷的法定代理人。张某乙应当作为本案追索抚养费的原告，但其没有参加本案诉讼。3.被上诉人在一审审理中提供的协议书，该协议书中“李某”三字虽经鉴定是李某本人所书写，但是事实上李某本人并没有在该协议书上签字，该签字是被上诉人模仿上诉人的字迹所书写的。上诉人对鉴定结论提出异议后，依据民事诉讼法的规定，一审法院应依法通知鉴定人出庭作证，但一审法院未依法通知鉴定人出庭作证。被上诉人张某甲答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉人的诉求，维持原判。一、本案案由应为抚养纠纷，一审确定案由正确。双方解除同居关系时于2014年8月17日签订协议约定，双方共同抚养张某乙，上诉人每月支付1500.00元抚养费至孩子独立生活时止。协议中并未明确约定由谁来抚养孩子。且协议签订后，上诉人一直未履行抚养义务，由被上诉人一人抚养孩子。为此，被上诉人诉至法院要求判令上诉人支付抚养费，非婚生女张某乙归被上诉人抚养。且上诉人一审辩称，张某乙并非其婚生女，认为自己没有抚养的义务，不应支付抚养费。综上，本案既涉及子女抚养权的确定也涉及抚养费数额，原审确定本案案由为抚养纠纷并无不当。二、被上诉人作为原告主体适格。双方虽于2014年8月17日签订抚养协议，但上诉人却一直不履行抚养义务，完全由被上诉人一人抚养，花费较大，无力独自承担。被上诉人作为一审原告起诉要求上诉人按照双方协议约定的抚养费数额支付，即每月支付上诉人应当承担的1500.00元，并无不当。三、一审法院委托做出的文书鉴定意见书，鉴定的依据准确充分、程序合法，鉴定结论明确。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。上述事实，有协议书、离婚协议书、登记表、范家村拆迁换房协议、病历及手术同意书、司法鉴定意见书、银行客户交易清单、退回鉴定函及双方当事人庭审陈述等在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点为被上诉人主张非婚生女张某乙归其抚养并由上诉人每月支付抚养费1500.00元有无事实和法律依据。上诉人主张被上诉人追索抚养费不适格，应由张某乙作为追索抚养费的主体。但因本案被上诉人是依据与上诉人同居期间所签订的协议约定，诉求确认张某乙归被上诉人抚养，在此基础上，主张上诉人按照协议约定支付抚养费。且非婚生女张某乙为无民事行为能力人，被上诉人在要求确认张某乙抚养权基础上，作为张某乙的法定代理人，向上诉人实际行使主张支付抚养费的诉权，既是维护张某乙的合法权利，对张某乙的权利也并无损害。被上诉人作为本案原告主体并无不当。故，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张原审案由存在适用法律错误，但本案被上诉人诉求包括确认非婚生女由其抚养和要求支付抚养费两项，按照《民事案件案由规定》，抚养纠纷是三级案由，项下分为抚养费纠纷和变更抚养关系纠纷两个四级案由，原审根据被上诉人诉求将本案定为抚养纠纷的三级案由，囊括和涵盖了被上诉人的两项诉求，且对既涉及抚养权又涉及抚养费的纠纷，法律亦并未禁止合并审理。故，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人还主张其对鉴定意见有异议，原审未依法通知鉴定人出庭作证错误。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定启动鉴定人出庭作证程序必须以当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭为条件，但结合本条后半部分关于“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证”的表述以及《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条关于证人出庭作证的规定，要求鉴定人出庭作证，必须以法院通知为条件。且鉴定人出庭作证程序并非可以随意启动，为防止诉讼拖延，节约司法资源，依法保护鉴定人合法权益，防止当事人随意提出异议，法院对当事人有关鉴定意见的异议，有一定审查权。原审法院对上诉人的异议依法予以审查，认为不符合上述法院通知鉴定人出庭作证的条件，未通知鉴定人员出庭作证并无不当。且上诉人虽对鉴定意见持有异议，但其并未申请重新鉴定，其主张协议上的签字系被上诉人模仿其字迹书写，但对此亦未提交任何证据予以证实，原审据此认定鉴定结论合法有效正确。上诉人的该项上诉主张，于法无据，本院不予支持。因上诉人在上诉状的上诉请求部分，仅要求撤销原审判决第二、三项与支付抚养费相关的条款，对第一项“原告张某甲与被告李某非婚生女张某乙由原告张某甲抚养”并无异议，即认可了张某乙为其非婚生女的身份关系。原审综合案情依法推定张某乙与上诉人亲子关系成立，且在上诉人否认张某乙系其亲生女，被上诉人诉求张某乙归其抚养的情况下，原审将张某乙判决由被上诉人抚养，由上诉人按照协议约定按月支付抚养费并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 静审 判 员  李灵福代理审判员  张维娟二〇一六年七月十八日书 记 员  彭倩倩