杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0106民初55号
原告:郑世银，男，1963年7月22日出生，汉族，户籍所在地河南省商城县，现住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人:周衍昌、李小平,浙江麦迪律师事务所律师。
被告:汪万寿，男，1965年9月27日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，现住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人:夏裕龙,浙江政法联律师事务所律师。
被告:钱九斤，男，1937年3月15日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人:谢兴华,浙江中宙律师事务所律师。
被告:江练超，男，1965年7月29日出生，汉族，户籍所在地河南省商城县，现住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人:吴仓劲,江苏天豪（苏州）律师事务所律师。
原告郑世银与被告汪万寿、钱九斤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用简易程序。两被告申请追加江练超为共同被告，经审查本院予以准许，并通知江练超作为被告参加本案诉讼。2017年2月20日本案公开开庭进行了审理。原告郑世银及其委托诉讼代理人周衍昌、被告汪万寿及其委托诉讼代理人夏裕龙、被告钱九斤及其委托诉讼代理人谢兴华、被告江练超及其委托诉讼代理人吴仓劲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑世银向本院提出诉讼请求：1.三被告赔偿原告残疾赔偿金174856元、医疗费9013.34元、误工费38340元、护理费12780元、营养费4500元、住院伙食补助费1600元、交通费3000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费2684.66元，共计258774元；2.本案诉讼费用由三被告承担。在审理中，郑世银对第一项诉讼请求中的被扶养人生活费予以撤回。
事实和理由：2016年3月4日，被告汪万寿雇佣原告从事拆房工作。2016年3月12日，在被告钱九斤所属的位于西湖区××××号家拆房时，在房屋三楼拆楼板，楼板倒塌，原告摔落在地，导致左肱骨近端粉碎性骨折、腰2椎体新鲜压缩性骨折，后送至中国人民解放军第一一七医院、河南商城县人民医院治疗。2016年12月5日，经浙江商检司法鉴定所鉴定，原告的伤势构成九级伤残，误工期限建议为270日，护理期限建议为90日，营养补偿期建议为90日。原告在事故发生前一直居住在杭州市××××室，为被告及他人从事拆房工作。原告在治疗过程中，被告汪万寿向117医院支付了8万多元医疗费，后该院没有康复医院，原告自费在医院附近宾馆住宿一个星期，然后回河南老家商城县人民医院做康复。江练超是雇主以及工程承包人，在本案中有过错，应承担赔偿责任。
被告汪万寿辩称：钱九斤的双峰村85号旧房因需拆除而交与汪万寿，汪万寿因自己没有空，让专门从事拆房工程的江练超来拆，江练超同意承包上述房屋拆除工程，承包费是15000元。钱九斤把该款交与汪万寿后，汪万寿一分不少将这15000元交与了江练超。数日后，江练超带了五、六个人来拆房，拆到2016年3月12日下午，汪万寿听到拆房发生事故，遂赶了过去，江练超也正好赶来。发现三楼的预制板断裂，两个工人受伤，汪万寿和江练超将受伤工人送到了浙江医院和117医院，汪万寿垫付了医药费。后来村里召集汪万寿、钱九斤、江练超等人开会，强调安全问题和保证伤者的医药费问题，在村干部的工作下，汪万寿垫付了余良群的医药费6万元、垫付了郑世银的医药费55374.89元，共计115374.89元。综上所述，余良群和郑世银到钱九斤家拆房不是汪万寿叫来的，是江练超叫来的，在剔除原告不合理诉请的情况下，由法院根据责任大小判决赔偿比例。
被告钱九斤辩称：双峰村85号房屋属于钱九斤所有的农村住宅，根据风景名胜区管委会的统一整治方案，于2016年3月起实施拆旧建新。因汪万寿长期从事拆房建房工作，具有相关的建筑施工技能，故而钱九斤将上述房屋发包给汪万寿进行拆房建房工作，当时约定拆除旧房价格是15000元，建造新房价格是156790元。最后的新房也是汪万寿建造完成的。汪万寿与钱九斤是承揽合同关系，承揽人在完成工程过程中对第三人造成损害或者对自己造成损害的，定作人不承担责任，除非定作人存在过错。虽然汪万寿没有拆房建房资质，但汪万寿在这方面具有十多年经验，钱九斤选任汪万寿并不违反农村对建筑工匠的要求，选任并不存在过失，钱九斤本人80高龄，也未参与具体拆房，不存在指示过失，故钱九斤不应当承担责任。原告和余良群与汪万寿、江练超及其他案外人之间形成劳务关系，根据侵权责任法第35条规定，原告提供的劳务最终使自己受损，其应当按照其过错程度承担相应责任。在村里为此事开协调会时，钱九斤出于人道主义出发为原告和余良群垫付了医药费50000元。综上，钱九斤在本案中不需要承担责任，请求驳回原告对钱九斤的诉讼请求。
被告江练超辩称：江练超不是拆房工程的承包人仅是介绍人，钱九斤将该工程发包给汪万寿，汪万寿找到江练超，因江练超没有时间做，就把工程介绍给了案外人汪来章，余良群和郑世银是汪来章找来的。事故发生后，因汪万寿不同意把拆房工钱直接给汪来章，一定要江练超转手，江练超缺乏法律风险防范意识，加之又跟原告是老乡，为了帮助其尽快拿到工钱，就答应了汪万寿的要求。汪万寿把钱给江练超后，江练超当面就把钱给了实际承包人汪来章，并没有从中获利。江练超出于好意将拆房工程介绍给了实际承包人汪来章，工人也不是江练超找来的，江练超也没有从中获利，故江练超不应当承担责任。事故发生后，因原告和余良群急需用钱进行抢救，江练超分别给了每人7000元，一共14000元，该笔款项是交与汪来章，然后由汪来章给原告和余良群的。江练超垫付的款项应在本案中一并予以处理。
原告郑世银提供了下列证据材料：
1.住院病历8页、门急诊病历手册2页、门诊病历3页，用于证明原告因伤治疗情况；
2.河南省医院住院收费收据1张、浙江大学住院收据1张、河南省医院费用汇总清单2页、117医院收费收据3张，用于证明原告自行花费的医疗费为9013.34元；
3.司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1张，用于证明原告因伤经鉴定构成九级伤残及护理期、营养期、误工期、鉴定费；
4.原告的临时居住证3页，用于证明原告自2010年开始至今，一直在杭居住工作，其收入来源来自于城镇。
原告郑世银提供的证据经质证，被告汪万寿对证据1中河南省医院的不予认可，仅认可117医院的；对证据3、4没有异议。被告钱九斤对证据1真实性没有异议，但关联性有异议，除117医院外，其余治疗与本案无关；对证据2-4没有异议。被告江练超对证据均无异议。
被告汪万寿提供了下列证据材料：
1.杭州市西湖街道双峰村民委员会出具的证明1份，用于证明江练超是承包人；
2.钱九斤出具的证明1份，用于证明江练超是承包人，工人是江练超找的；
3.2016年5月15日收条2张，用于证明事故发生后钱九斤将15000元拆房款给汪万寿，汪万寿再给江练超的事实；
4.2016年3月12日收条1张，用于证明汪万寿为伤者支付医药费先付给江练超20000元的事实；
5.2016年4月1日、5月15日、8月1日收条3张，用于证明江练超是专门从事旧房拆迁的；
6.银行卡刷卡记录2张、郑世银和郑世银的妻子出具的收条2张，用于证明汪万寿已经支付郑世银和郑世银医药费各75000元，该150000元包含钱九斤给付的50000元；
7.2万元的收条1张，用于证明除上述150000元外，汪万寿还支付郑世银和余良群一共20000元。
被告汪万寿提供的证据经质证，原告郑世银对证据1、2的真实性没有异议，但证明对象无法确认；对证据3-5真实性无异议；对证据6、7无异议，150000元是直接支付到医院账户的，出院结算时尚余4625.12元，剩余款项退还至汪万寿银行卡内。被告钱九斤对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，这份证明的出具背景是钱九斤通过村委会协调后，才知道汪万寿又将拆房工作转包给了他人；对证据3-5无异议；对证据6、7无异议。被告江练超对证据1有异议，村委会只是在事故发生后召集协商，对于具体施工关系并不知情，不能证明江练超是实际承包人；对证据2有异议，钱九斤已经自述将拆房工作发包给汪万寿，之后具体安排其并不清楚；对证据3无异议；对证据4没有异议，汪万寿让江练超作为中间人进行证明；对证据5无异议，但与本案没有关联；对证据6、7没有异议。
被告钱九斤提供了下列证据材料：
1.汪万寿出具的收条1张、建房结算表1张，用于证明建房费用为156790元，拆房费用为15000元，钱九斤和汪万寿之间系承揽合同关系；
2.2016年3月16日汪万寿出具的证明1份，用于证明汪万寿出于人道主义支付了20000元钱给两原告。
被告钱九斤提供的证据经质证，原告和被告汪万寿、江练超均无异议。
被告江练超提供了下列证据材料：
1.汪来章出具的证明1份，用于证明实际承包人是汪来章，江练超仅是介绍；
2.江练超和汪来章之间就本案内容的录音光盘及文字整理资料各1份，用于证明拆房工程是汪来章承包的，工人也是汪来章找的，与江练超没有关系；
3.证明1份，用于证明事故发生后江练超通过汪来章向两原告每人支付了7000元费用。
被告江练超提供的证据经质证，原告对证据1有异议，该份证据属于证人证言，证人没有出庭作证；对证据2的真实性不能确定，假设录音真实，对话也没有提到汪来章是承包人，据了解，江练超找到汪来章，汪来章跟其他人一起干活，汪来章并不是承包人；对证据3的真实性无异议，但证明对象有异议。被告汪万寿对证据1的真实性有异议，汪万寿没有把拆房工程发包给汪来章，是发包给江练超的，跟其一起查看案涉房屋的也是江练超，拆房款也是交给江练超而非汪来章；对证据2、3不清楚。被告钱九斤对证据1有异议；对证据2的真实性无异议，但不能证明汪来章是实际承包人；对证据3的真实性无异议，但证明目的有异议。
本院根据原、被告的申请，准许证人杨某1、杨某2、陈某出庭作证。
证人杨某1是参与案涉拆房工程的工人，其在庭审中陈述：案涉拆房工程是江练超叫他们来做的，工程款由汪万寿负责结算，汪来章不是老板，是一起参与施工的工友。
证人杨某2是参与案涉拆房工程的工人，其在庭审中陈述：其和工友经江练超介绍到案涉拆房工地施工的，当时江练超告诉其和工友由汪万寿支付钱款。汪来章不是老板，是一起参与施工的工友。郑世银和郑世银是因为楼板断裂而坠落受伤的。
证人陈某是江练超的朋友，其在庭审中陈述：案涉拆房工程工人是汪来章找来的，汪来章是江练超找来的，江练超是汪万寿找来的。案涉拆房工程时间较长，前几天证人做过活，按照每天做多少结算工钱，后来证人没有再做。汪来章跟工人一起干活的，工人是通过汪来章拿钱的。
上述证人证言经质证，原告对证人证言没有异议，认为可以证明承包人是汪万寿，江练超是介绍人、汪来章是共同工作的工友；被告汪万寿对证人证言有异议，认为实际承包人是江练超；被告钱九斤对证人证言没有异议；被告江练超认为其从中没有获益，是介绍人不是实际承包人。
本院对原、被告提供的上述证据及证人证言，认证如下：
原告郑世银提供的证据中河南省赤城办事处社区服务中心的收据，因非正规票据，票据备注明确表明系临时收据，不作报销凭证，故该3张收据本院不予认定；其余证据符合有效证据的要件，故本院予以认定。被告汪万寿提供的证据1、2的真实性本院予以认定，但各方当事人之间的法律地位依法确定，该两份证据对于法律关系如何确定没有证明效力；证据3-7的真实性本院予以认定。被告钱九斤提供的证据，各方当事人均无异议，故本院予以认定。被告江练超提供的证据1属于证人证言，证人未出庭不符合证据的有效要件，且汪来章在本案中的法律地位依法确定，该份证据亦不能达到证明目的；证据2真实性本院予以认定，但该份录音不能达到证明目的；证据3的真实性本院予以认定。三证人的证言，对客观事实的叙述本院予以认定，但各证人涉及对各方当事人法律地位的陈述不具有证明力，各当事人的法律地位依法确定。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
被告钱九斤的位于杭州市西湖区××新村××号的房屋，因为整治，需对原房屋房顶予以拆除，并由二层加建成三层。钱九斤将拆除房顶和加建房屋工程发包给被告汪万寿。汪万寿找到江练超，与其口头约定拆除房顶由其负责施工，工程款为15000元。江练超找到汪来章，让其找些工人进行拆除施工。汪来章找到郑世银、余良群、杨某1、杨某2、陈某等人进行施工。2016年3月12日，郑世银、余良群敲击楼层预制板，边敲边往后退，敲击前面的预制板时，前面预制板没有敲断，而后面预制板已经断裂，二人未曾注意到，从高处坠落受伤，两人被送至中国人民解放军第一一七医院住院治疗。郑世银入院记录载明：左肩部及腰部剧痛，左肩关节及腰椎活动受限，摄X片后，被诊断为：左肱骨近端骨折、腰椎骨折，于2016年3月18日在全麻下行L2椎体PKP术+左肱骨近端骨折切复内固定术，于2016年3月24日出院，出院医嘱有：休息3月，避免患肢负重3月以及3月后复查等内容。在该医院就诊时，郑世银自行支付门诊医疗费749元、汪万寿为其支付住院医疗费82986.74元。2016年6月28日，郑世银到其老家的商城县人民医院住院治疗，主要诊断：左肩粘液囊炎（左创伤性肩周炎），其他诊断：左肱骨骨折内固定术后。该院给予康复性治疗后，于2016年7月18日出院。出院医嘱：出院后继续家庭康复锻炼；一月后门诊复查等。原告在该院住院期间自行支付医疗费7065.34元。2016年12月5日，郑世银委托浙江商检司法鉴定所对其残疾等级以及误工期、护理期及营养期进行鉴定。并因此到医院拍片，支付了医疗费182元。2016年12月19日，该鉴定所出具浙商检司鉴所【2016】临鉴字第1255号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：郑世银因意外事故致腰2椎体新鲜压缩性骨折，经医院行手术治疗，评定为人体损伤九级残疾。同时，评定郑世银伤后误工期建议为270日，护理期建议为90日，营养期建议为90日。郑世银支付鉴定费2000元。
另查明：郑世银自2011年9月起来杭务工，居住地址是本市西湖区荷花苑，并办理了临时居住证。事故发生后，杭州市西湖街道双峰村民委员会召集钱九斤、汪万寿、江练超进行责任人会议，其中要求钱九斤、汪万寿、江练超落实医疗费。庭审中，各方当事人一致认可汪万寿为余良群、郑世银一共向医院支付了医疗费共计165374.88元，该笔款项中包含钱九斤支付给余良群和郑世银的医疗费50000元，实际汪万寿支付的医疗费应为115374.88元。江练超则通过汪来章支付余良群和郑世银各7000元。余良群和郑世银受伤后，其他工人继续完成拆除房顶工程。汪万寿并组织工人继续完成钱九斤的加层建房工程。2016年5月15日，汪万寿向钱九斤出具收条，证明其收到拆房费15000元。汪万寿转手将上述款项交与江练超，江练超向其出具收条一份。
本院认为：本案争议焦点是原告的雇主如何认定？案涉农村建筑施工是否需要相应施工资质？房东是否存在选任不当？以及本案责任的归属问题。
原告从事的雇佣活动是拆除农村自建房的房顶，因为原、被告各方之间并没有就此作业签订过任何书面协议，从钱九斤和汪万寿的陈述看，没有争议的是钱九斤将案涉工程发包给汪万寿，有争议的是汪万寿、江练超与原告之间是何种法律关系。从汪万寿、江练超以及证人的叙述看，汪万寿找江练超、江练超找汪来章，汪来章找原告等人一起施工，在这一系列行为中，各方简单的语言交流明显语焉不详，并不能形成法律上的有效意思表示，故只能从事故发生后汪万寿、江练超的行为、雇佣原告时江练超所起的作用、江练超的职业背景以及原告提供雇佣活动的受益主体进行分析判断。通过上述方面的分析，本院认为汪万寿、江练超是拆房工程的共同承包人，是原告等人的共同雇主。具体理由如下：1、事故发生后，杭州市西湖街道双峰村民委员会为此事故召集相关人员开会，虽然村民委员会不能认定各方当事人的法律地位，但其就此次协调会出具的证明明确写到“工程承包人汪万寿、承包人江练超”，由此可见，在参加此次会议时，汪万寿和江练超对承包人的身份并不持异议，且两人按照协调会精神承担了受伤工人一定的医疗费。2、汪万寿从钱九斤处承包案涉工程，其是否自行组织人员施工，或是转包给他人施工，或是与他人合作完成此项施工，均不影响其承包人的法律地位，故汪万寿必然是承包人。至于江练超，其有承包农居拆房项目施工的职业背景，且从证人叙述看，江练超决定了工人是否可以到案涉拆房工地进行施工，事故发生后，江练超的一系列行为，包括收取拆房款，都可以印证江练超在本案中并不仅仅是介绍人。因汪万寿未能举证证明其已经将拆房工程全部转包给江练超，故江练超参与本案拆房工程施工的行为，应被认定为与汪万寿共同承包。3、无论是汪万寿还是江练超都以拆房款15000元全部转付给工人，未受益为由提出抗辩。而本案的拆房款全额转付行为都发生在事故之后，故该项事实并不能反推汪万寿、江练超最初是否意欲从中受益。而且拆除房顶后才能加建房屋，加建房屋的经济受益与拆除房顶有一定关联，故仅在拆除上不直接经济受益，亦不能推断汪万寿没有因此受益。综上，汪万寿、江练超为原告的共同雇主。
根据国务院的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”案涉农村建筑施工活动并非房屋修缮，是自建房由二层加建成三层的建筑活动，并由自然人负责施工，故按照规定应当办理施工资质审批手续。发包人（房东）钱九斤明知承包人汪万寿不具备建筑资质仍然发包，承包人汪万寿明知自己不具备建筑资质仍然承包，被告江练超亦明知自己不具备建筑资质仍参与承包，导致发生安全生产事故并致施工工人余良群、郑世银坠落受伤，发包人钱九斤未对接受发包的雇主是否具备建筑施工资质进行审核，应当与雇主承担连带赔偿责任。汪万寿、江练超无建筑施工资质，在施工过程中也无相应的安全生产措施，应对郑世银受伤承担主要赔偿责任；郑世银在施工过程中，在高处用榔头敲击楼板，从事危险作业而没有采取任何必要的安全防护措施，对于施工现场中存在的危险也未尽必要的观察注意义务，自身存在一定过失，与其坠落受伤有一定因果关系，故按照过失相抵原则可减轻雇主的赔偿责任，本院酌情确定由郑世银自行承担15%的责任。
原告郑世银所受损失赔偿项目及数额可按《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》来确定，具体为：1、原告提供的117医院住院期间医疗费收据金额为82986.74元，余良群住院期间医疗费收据金额为70374.89元，总计153361.63元，而汪万寿为上述两人一共向医院支付医疗费共计165374.88元（含钱九斤支付的50000元），差额部分12013.25元医疗费收据因故未能提供，该部分差额按照原告和余良群均分原则确定，故原告的医疗费总计支出96989.71元，其中汪万寿、钱九斤已经支付的医疗费为88993.37元；2、误工费根据原告的误工时间和收入状况确定。原告的收入按照浙江省2015年在岗职工年平均工资51719元标准计算，误工时间按照鉴定意见确定的270日计算，则误工费为38257.89元；3、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告主张护理人员的收入状况按照浙江省2015年在岗职工年平均工资51719元标准计算，护理天数按照鉴定意见确定的90日计算，则护理费为12752.63元；4、住院伙食补助费1600元；5、营养费4500元；6、交通费考虑原告及其必要陪护人员因治疗实际需要发生，本院酌情确定为1000元；7、鉴定费2000元；8、残疾赔偿金174856元。原告提供的临时居住证证明其经常居住地在城镇，且其主要生活来源于城镇，故原告的残疾赔偿金按照2015年浙江省城镇居民人均可支配收入43714元标准计算，具体为43714×20×20%=174856元。综上，上述损失确定为331956.23元。根据前述原、被告责任分担原则，被告汪万寿、江练超应承担损害赔偿85%的责任，即赔偿282162.80元。关于精神损害抚慰金，根据本案情况、侵权人过错等因素，本案确定精神损害抚慰金为8000元。上述款项扣除被告汪万寿、钱九斤已支付的88993.37元，江练超已支付的7000元，尚需支付194169.43元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、汪万寿、江练超尚需共同赔偿郑世银医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计194169.43元，该款于本判决生效之日起十五日内付清；
二、钱九斤对汪万寿的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回郑世银的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取2591元，由郑世银负担500元，由汪万寿、江练超负担2091元。钱九斤对汪万寿负担的诉讼费承担连带责任。
原告郑世银于本判决生效之日起十五内向本院申请退费2091元；被告汪万寿、江练超、钱九斤于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费2091元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 杨志敏
二〇一七年五月五日
书记员 陈 赛