广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂01刑终132号
原公诉机关南宁市良庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，女，汉族，无业。因涉嫌组织、领导传销活动罪，2015年4月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月28日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
南宁市良庆区人民法院审理南宁市良庆区人民检察院指控原审被告人马某犯组织、领导传销活动罪一案，于2015年12月29日作出（2015）良刑初字第252号刑事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人覃作榜，南宁市人民检察院提交了书面检察意见书。现已审理终结。
原判认定：2012年3月，被告人马某在南宁市良庆区大沙田参与以舒兵、许红（均另案处理）等人为首以交钱申购虚拟份额的“资本运作”传销组织，通过拉人头发展下线，形成上下层传销网络关系，要求下线交钱申购虚拟份额，并依照层级网络排位、级别和发展下线的数量来获取非法收益的方式进行传销活动。该“资本运作”传销组织的运作模式是：加入行业必须交钱申购组织内的虚拟份额，买第一份是3800元，从第二份起每份3300元，加入时需交纳69800元入门费申购21份额，即3800×1＋3300×20=69800元，次月即返还19000元，因此也可缴纳50800元即可申购21份额。该传销组织的组织结构通过每个人发展三个直接下线形成网络层级结构，以累积份额数量多少对人员级别进行分类，申购份额1—2份是业务员级别，3—9份是业务组长级别，10—64份是业务主任级别，65—599份是业务经理级别，600份以上是老总级别。该传销模式规定，老总级别名下份额要在600份以上且三个直接下线必须是经理级别，上线人员按照级别高低对下线人员交纳的申购款根据组织网络层级排位和发展下线的数量以固定比例进行提成。
2012年3月，被告人马某由许红发展交钱申购加入资本运作传销组织，加入后积极发展下线，并成为该传销组织的老总，同时兼做行业大经理的工作，负责管理整个传销组织成员的学习、生活、纪律以及办理申购手续、发放福利等工作。被告人马某所在组织内部参与传销人员在三十人以上且层级在三级以上。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实案件的来源。
2、抓获经过，证实2015年4月24日马某被公安人员抓获。
3、户籍证明，证实马某的身份情况。
4、扣押物品清单，证实马某被公安机关扣押OPPO牌手机两部。
5、银行卡开户信息及银行卡流水，证实户名为马某，卡号为62×××14（帐号：21×××38）的工行卡的银行流水情况，马某与上线舒兵，与下线人员曹培林、马训军、简新翠、简新霞、马成霞、黄健、简新礼、江本梅、郑理、耿本前、简海琴、姚元庆、黄凤娟、陈某、华某、徐某、吕道峰、徐后新、欧清彩等人员有频繁资金往来，而且有多笔账目数额具有传销申购款的特征。户名为马训军，卡号为62×××16的工行卡的银行流水情况，马训军与上线马某、曹培林、马成霞，与下线人员陈育宏、郑士红、马训康、孟某、周烈阳、李某、殷某乙、郑理、郑仕香、李家芳、孙玉平、谢某等人员有频繁资金往来，而且有多笔账目数额具有传销申购款的特征。
6、证人林某证言，证实2013年1月，林某经马某介绍在南宁加入资本运作行业，后发展张典成、张汉英、华某、周某，华某、周某又发展李某、潘某、高某等人。上线是马某，马某上总兼做大经理的工作，平时负责接待新人，安排新人走工作，申购等方面的工作，也负责发放粮油、管理、监管等方面的工作。
7、证人徐某证言，证实2013年12月份，徐某经马某介绍在南宁加入资本运作行业，后发展陈某、吕某甲、刘庆江。上线是简新翠、马某。马某负责行业的申购手续、发米油以及纪律管理。
8、证人陈某证言，证实2013年11月，陈某经徐某介绍在南宁加入资本运作行业，申购款由马某负责操作转到所谓的国家账户上，后发展徐后新、鲁某、欧青彩。上线依次是徐某、马某、马成林、马琴、许红、舒兵。马某负责办理申购手续、发油发米、负责条线的行业纪律管理。
9、证人吕某甲证言，证实2014年3月份，吕某甲经徐某、马某介绍在南宁加入资本运作行业，申购款是打入马某帮其保管的工行卡内由马某代其申购。后发展徐厚芳、王某，王某发展吕道梅。上线依次是徐某、马某、马成林、马琴、许红、舒兵。马某在行业内是暗总，还负责管理各自伞下人员，安排人员走工作、听课、管理下线人员的纪律和管理、给新人办理申购、给行业人员发油和发电话卡等大经理的工作。
10、证人华某证言，证实2013年12月底，华某经林某、张汉英、马训军、马某介绍在南宁加入资本运作行业，后发展高某，行业老总有舒兵、许红、马琴、刘卫东、马某、马训军、贾必军、简新翠、简新霞、曹培林。
11、证人周某证言，证实2014年10月份，周某经林某、张汉英介绍在南宁加入资本运作行业，申购款由马某负责转走。上线依次是张汉英、林某、简新翠、马某。
12、证人鲁某证言，证实2014年5月，鲁某经陈宝丰、马某介绍在南宁加入资本运作行业，申购款由马某负责操作转走。直接上线是陈宝丰，马某在行业内是老总级别，负责给新人讲解行业的内容，做新人的工作、带新人到银行交申购款以及发米、油。
13、证人王某证言，证实2014年5月，王某经吕某甲、马某介绍在南宁加入资本运作行业，申购款转给马某办理申购。后发展吕道梅，上线依次是吕某甲、徐后方、马某、简心翠、马成林、马琴、许红。行业老总有马某、简心翠、马成林、马琴和许红。
14、证人潘某证言，证实2014年7月份，潘某经林某介绍在南宁加入资本运作行业，后发展李某，上线依次是林某、简新翠、马某、马琴、许红、舒兵，马某在行业内为老总。
15、证人高某证言，证实2014年11月份，高某经林某、华某介绍在南宁加入资本运作行业，上线依次是华某、张典成、林某、简新翠、马某、马琴、许红、舒兵，马某在行业内为暗总。
16、证人李某证言，证实2014年7月份，李某经潘某、林某介绍在南宁加入资本运作行业，上线依次是潘某、张典成、林某、马某、许红、舒兵，马某在行业内为老总。
17、证人殷某甲证言，证实2013年3月份，殷某甲经郑士香、马训军等介绍在南宁加入资本运作行业，后发展金琴，马训军、郑士香帮其把郑士红、殷某乙、张仕芳、陈广辉发展在其下线，行业体系的老总有舒莹、马训军、马某等人，马某、马训军等人是暗总，既是老总也作为大经理负责管理工作。
18、证人谢某证言，证实2014年6月份，谢某经马训康、马某、马成霞介绍在南宁加入资本运作的行业。老总有马某、马训军等人，其中马某在行业里负责纪律工作，发米和油。
19、证人殷某乙的证言，证实2013年5月份，殷某乙经殷某甲、马某、马训军、舒兵等人介绍在南宁加入资本运作行业，该行业的马某负责纪律工作和学习、培训。
20、证人孟某的证言，证实2014年3月份，孟某经陈军、陈育红等人介绍在南宁加入资本运作行业，后发展皇某、陈建荣、陈建丽、陈忠亮为下线。上线依次是陈军、陈育芳、李家芳、陈育红、马训军、郑士香、曹培林、马某、马琴、许红、舒兵。老总有舒兵、许红、马琴、马某、曹培林、郑士香、马训军，行业老总主要工作是收申购款后负责分钱，以及安排大经理工作等。
21、证人皇某的证言，证实2014年5月，皇某经陈育红介绍在南宁加入资本运作行业，上线依次是孟某、陈军、陈育芳、陈育红、郑士香、马训军、曹培林、马某、马琴、许红、舒兵。行业老总有舒兵、马训军、马某、马琴、曹培林、许红等人。
22、证人宋某的证言及辨认笔录，证实2014年2月，宋某经刘卫东介绍在南宁加入资本运作行业，后发展李前玉、季新和、严海、刘建兵等人。宋某的上线是王琴、刘卫东、马琴、许红、舒兵，直接下线是李前玉和季新和，季新和下线是杨东燕；李前玉的直接下线是严海和刘建兵。行业老总有舒兵、许红、马琴、许中、马某等人。宋某能辨认出马某。
23、证人蔡某的证言，证实2013年10月份，蔡某经孙学静介绍在南宁加入资本运作行业，行业老总有舒兵、陈守芳、马某、马成林等。
24、证人吕某乙的证言，证实2014年5月，吕某乙经金爱华、段素红介绍在南宁加入资本运作行业。行业老总有舒兵、李玉山、马某和许红。
25、证人吴某的证言，证实2014年3月，吴某经张先锋、曹晓斌介绍来到南宁加入资本运作行业，并帮妻子胡茂红申购份额加入行业。行业老总有舒莹、马训军、马某等人。
26、证人毕某的证言，证实2013年4月，毕某经张美萍、马琴介绍来到南宁加入资本运作行业，后发展桂宝林。行业老总有舒兵、许红、马琴、刘卫东、马某。
27、被告人马某的供述及辩解，供认2012年3月，马某经许红介绍在南宁加入资本运作行业，后发展马成霞加入该行业，马训军、马琴、曹培林、简新翠等人也是由其叫到南宁加入该传销行业。上线是许红和舒兵，下线是马成霞。马成霞下面是马训军、马训康、马琴、曹培林、简新翠。当行业有年龄比较大的人员发生纠纷矛盾时，许红会跟其一起去解决。
原审法院认为，被告人马某以参加“纯资本运作”传销活动为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取他人财物，严重扰乱正常的经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。马某在组织、领导传销活动犯罪中，积极参与，是主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。马某当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人马某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。
马某的上诉理由及辩解：1、一审量刑过重。其已退还了被其发展进入传销组织活动的受害人的全部经济损失，没有造成实际损失，应当对其减轻处罚。2、罚金刑数额过高。请求二审法院予以从轻处罚。
南宁市人民检察院检察意见书认为：马某提出归案前已将所得财物退还部分被害人，没有证据予以证实，上诉理由不能成立。原审判决诉讼程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人马某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以认定本案事实的证据经一庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观。上诉人马某在二审审理期间未提出新的证据，故对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
马某在一审庭审时就提出了案发后退还部分申购款，得到部分加入传销的人员的谅解，要求从轻处罚的辩护意见，同时提交谅解书证明退款事实的存在。一审在判决中认为该谅解书为格式化的填空样式谅解书，且无其他证据印证，不能作为证据使用而未予认定部分退赃的事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某以参加“纯资本运作”传销活动为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，已发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取他人钱财，严重扰乱正常的经济社会秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。马某在组织、领导传销活动犯罪中，积极参与，是主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。马某当庭自愿认罪，可以从轻处罚。对于马某提出的已经全部退赃、未造成损失而应予从轻处罚的上诉理由，原判已予驳斥，且无新的理由，本院不予采纳。一审判决在量刑时已充分考虑了马某的犯罪事实、性质、作用及归案后的认罪态度，在法定量刑幅度内处以刑罚，量刑并无不当，故对马某提出的量刑过重、罚金过高的上诉理由，本院不予采纳。南宁市人民检察院的检察意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李星林
审判员 樊海金
审判员 李 英
二〇一六年四月十三日
书记员 谢雨峰