河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）豫法刑再字第8号
原公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）许祁，女，1954年10月15日出生，汉族，高中文化程度，捕前系平顶山市经济技术协作总公司副总经理。因涉嫌犯贪污罪于1993年9月4日被监视居住，11月20日被逮捕，1994年9月16日被取保候审，同年11月1日被解除取保候审，1995年1月18日被再次取保候审，同年3月28日被解除取保候审。后于2010年6月8日被本院宣告无罪。
平顶山市人民检察院指控被告人许祁犯贪污罪、受贿罪一案，平顶山市中级人民法院于1997年4月17日指定平顶山市湛河区人民法院审理。平顶山市湛河区人民法院于1997年9月11日作出（1997）湛刑初字第41号刑事判决，以贪污罪判处许祁有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，以受贿罪判处许祁有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产13.8万元。许祁不服，提出上诉，平顶山市中级人民法院于1997年12月4日作出（1997）平刑终字第97号刑事判决，维持一审对许祁犯贪污罪的定罪量刑部分，撤销对许祁犯受贿罪的定罪量刑及没收财产部分，认定许祁犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。许祁仍不服，向平顶山市中级人民法院提出申诉，被该院驳回。许祁向本院提出申诉，本院于2001年3月14日指令平顶山市中级人民法院对本案进行再审，该院于2002年4月23日作出（2002）平刑再终字第1号刑事裁定，撤销原一、二审判决，发回重审。平顶山市湛河区人民法院于2003年1月28日作出（2003）湛刑初字第29号刑事判决，以贪污罪判处许祁有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。许祁不服，提出上诉，平顶山市中级人民法院于2003年8月26日作出（2003）平刑终字第148号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。许祁再次向本院提出申诉，本院决定提审本案，并于2010年6月8日作出（2005）豫法刑再字第9号刑事判决，撤销原一、二审裁判，宣告许祁无罪。该判决发生法律效力后，许祁仍不服，第三次向本院提出申诉，本院于2011年9月20日作出（2011）豫法刑监字第4号再审决定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
平顶山市湛河区人民法院一审查明：1、1992年12月份，新乡市建设装潢材料工程公司经理杨五泉经人介绍认识当时任平顶山市经济技术协作总公司（以下简称协作总公司）综合科科长的许祁，让其帮助解决一部分资金。许祁给其公司经理丁振宇汇报批准同意后借给杨五泉10万元，1993年5月21日杨五泉同其公司人员罗静、司机魏志乐一起到平顶山市将4000元利息交给许祁，许祁据为己有。上述事实，有证人杨某、罗某、魏某证言及其三人在平顶山的住宿费发票和书证新乡市建设装潢材料工程公司借支单等证据证实。
2、1992年6月8日平顶山市计划委员会根据该市市政府（1992）8号文件精神，作出平计物帘字（92）1号物资调拨通知单，从平顶山市帘子布厂（以下简称帘子布厂）提取帘子布300吨，由平顶山市经济技术协作办公室（以下简称协作办）派员联系。帘子布厂同意将300吨帘子布差价款60万元付给协作办。帘子布厂按协作办的要求分别于1992年12月18日将30万元汇往协作办账户，1992年12月26日，按丁振宇提供的账号将30万汇往协作办下属企业深圳宝安梅林坳二石场商店账户。1993年1月11日，许祁受公司经理丁振宇指派到该企业检查工作并调回资金，1月13日汪保林同会计杨芃一起兑取了15万元现金送到许祁住处，后许祁搭乘河南省政府驻珠海办事处的汽车返回平顶山市。1993年1月20日，许祁将此款分别送给公司经理丁振宇2万元，副经理金先卫1万元。丁振宇、金先卫于案发前后先后将该款退回检察院。上述事实，有深圳宝安梅林坳第二石场15万元的现金支票和转账支票、证人汪某、杨某、阎某、岳某、陈某等人的证言等证据证实。
平顶山市湛河区人民法院一审审理认为，许祁身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款12万元，其行为已构成贪污罪，其收受他人现金4000元，属受贿行为，但情节较轻，尚不构成犯罪。检察机关指控许祁将本单位钢材提货单转卖的款1.4万元据为己有，因事实不清，证据不足，不予支持。遂作出（2003）湛刑初字第29号判决，被告人许祁犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。
被告人许祁上诉称，原判认定其收受杨五泉4000元与事实不符；原判认定其从深圳带回15万元现金不符合事实，60万元是其帮帘子布厂减免630万元税收后以咨询费名义给协作办的提成款；原审法院认定其贪污12万元事实不清，证据不足。请求撤销原判，宣告其无罪。
平顶山市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审一致。
平顶山市中级人民法院二审认为，许祁身为国家工作人员，利用经手财务之便，侵吞公款12万元，已构成贪污罪。一审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当，许祁提出的“原判认定事实不清，证据不足，应宣告无罪”的理由不能成立。遂裁定驳回上诉，维持原判。
许祁仍不服，向本院提起申诉，本院依法提审本案。
本院原再审查明：1、1992年12月份，新乡市建设装潢材料工程公司经理杨五泉经人介绍认识当时任协作总公司综合科科长的许祁，让许祁帮忙解决一部分资金。许祁给该公司总经理丁振宇汇报后被批准同意借给杨五泉10万元。许祁为了财务走账方便，让杨五泉和其签订一份钢材购销合同。1992年12月29日许祁写了一份财务汇款通知，经丁振宇签字后，以预付定金的形式付给杨五泉10万元。1993年5月21日，杨五泉同其公司工作人员罗静、司机魏志乐一起到平顶山市将4000元利息交给许祁，许祁据为己有。
2、1992年平顶山市协作办根据平顶山市计划委员会的平计物帘字（92）1号物资调拨通知单，从帘子布厂调拨300吨平价帘子布，协作办指派许祁到帘子布厂办理。后经许祁协调帘子布厂以咨询费的名义给协作办300吨平价帘子布的差价款60万元。1992年12月18日帘子布厂往协作办汇款30万元，1992年12月26日帘子布厂按照丁振宇出具的账号填写了汇往深圳宝安梅林坳二石场商店的30万元汇票。1993年1月10日，许祁与其妹许楠一起乘飞机到深圳市，将30万元汇票交给了二石场商店的汪保林，1月13日到广州市，1月16日乘坐河南省驻珠海办事处主任闫建中的车从广州返回平顶山。
本院原再审认为，许祁身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益后收受他人钱款4000元，其行为虽有一定的社会危害性，但情节较轻，尚不构成犯罪；关于原判认定许祁犯贪污罪的事实，原裁判认定许祁利用职务之便贪污公款12万元的事实不清、证据不足，原判认定其构成贪污罪尚未达到事实清楚，证据确实充分，可以排除其他合理怀疑的证明标准。经本院审判委员会讨论，于2010年6月8日作出（2005）豫法刑再字第9号刑事判决：一、撤销平顶山市中级人民法院（2003）平刑终字第148号刑事裁定和湛河区人民法院（2003）湛刑初字第29号刑事判决；二、宣告被告人许祁无罪。
许祁不服，继续向本院申诉称，其没有收受新乡市建设装潢材料工程公司4000元贿赂款，且许祁与该公司有债权债务关系,即使收受也不构成犯罪；帘子布厂支付给协作总公司的60万元是“咨询费”而非“差价款”；本案一审应当由平顶山市中级人民法院审理，平顶山市湛河区人民法院无权审理；本案侦查卷宗丢失；原判认定其家庭住址错误。
河南省人民检察院认为原审被告人许祁已被宣告无罪，不必再阅卷出具意见。
本次再审查明的事实和证据与原审相同。
关于申诉人许祁所称其没有收受新乡市建设装潢材料工程公司4000元款的申诉理由，经查，证人杨五泉、罗静等人的证言、相关住宿费发票以及新乡市建设装潢材料工程公司借支单等证据，清楚的证实了杨五泉从财务上借走4000元款并备注用于付平顶山利息、其当天即和罗静及司机三人到平顶山住宿、于第二天在许祁办公室见到许祁并给其4000元利息的事实，因与查明事实不符，该项申诉理由不能成立，另申诉称其与该公司有债权债务关系,即使收受4000元也不构成犯罪的理由，因证据不足，也不能成立；关于申诉人所称帘子布厂支付给协作总公司的60万元是“咨询费”而非“差价款”的申诉理由，经查，许祁是按照协作办的指派，去办理帘子布厂以咨询费的名义给协作办300吨平价帘子布的差价款60万元，故该项理由不能成立；关于申诉人所称本案一审应当由平顶山市中级人民法院审理，湛河区人民法院无权审理的理由，经查，刑事诉讼法规定中级人民法院一审审理可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，平顶山市中级人民法院受理本案后于1997年4月将本案指定平顶山市湛河区人民法院审理，符合法律规定，故平顶山市湛河区人民法院作为一审法院审理本案并无不当，该项申诉理由不能成立；关于申诉人所称平顶山市中级人民法院将本案侦查卷宗丢失的问题，经查，本案的侦查机关平顶山市新华区人民检察院的侦查卷宗共七册，全部在卷，并未丢失，故该申诉理由不能成立；关于申诉人所称原判认定其家庭住址错误的问题，经查，许祁现家庭住址变更为“平顶山市新华区和平路南1号院82号”，应予以纠正；关于申诉人申诉要求本院必须开庭，河南省人民检察院必须出庭的问题，因河南省检察院认为原审被告人许祁已被宣告无罪，不必要再阅卷和出具意见，本案原审及原再审已经依法开庭，在基本事实清楚的情况下，没有开庭的必要性，故该申诉理由不成立。
本院再审认为，本院原再审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，原再审依法撤销原一、二审裁判及宣告许祁无罪的判决并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下:
维持本院（2005）豫法刑再字第9号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林秀敏
代理审判员 李 伟
代理审判员 刘贵平
二〇一三年十月二十四日
书 记 员 付惠芳