山东省烟台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）烟民一初字第214号
申请人：长安责任保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地：烟台市国家高新技术产业开发区创业大厦项目东塔楼11层。
法定代表人：赛波，总经理。
委托代理人：孙吉利，山东君孚律师事务所律师。
被申请人：王金幸，无业。
委托代理人：张轶能。
申请人长安责任保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简长安保险公司）与被申请人王金幸申请撤销仲裁裁决纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请人长安保险公司的委托代理人孙吉利与被申请人王金幸及其委托代理人张轶能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申请人长安保险公司诉称，一、申请人与被申请人在劳动合同中约定，被申请人如需加班应向申请人提出申请，经申请人同意后方可加班。但被申请人在申请人处工作期间从未向申请人提出过加班申请。烟台市仲裁委认定被申请人存在加班事实是错误的。烟台市仲裁委适用《山东省企业工资支付办法》第二十条、第二十五条的规定计算被申请人的加班费也是错误的。二、烟台市仲裁委认定被申请人劳动合同终止前12个月平均工资数额过高，被申请人的平均工资实际应为2822.37元。综上，烟台市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称烟台市仲裁委）作出的烟劳人仲案字[2015]第103-1号裁决书适用法律、法规错误，请求依法撤销，申请费用由被申请人王金幸承担。
被申请人王金幸答辩称，烟劳人仲案字[2015]第103-1号裁决书适用法律、法规正确，请求依法驳回申请人的申请。
经审理查明，2011年9月1日，申请人长安保险公司与被申请人王金幸签订劳动合同，期限至2014年8月31日。因申请人长安保险公司不同意续签劳动合同，双方劳动关系于2014年8月31日终止。申请人长安保险公司尚未为被申请人王金幸出具终止劳动合同证明书，办理档案转移手续。
被申请人王金幸的工作岗位为车险查勘定损，双方劳动合同约定被申请人王金幸所在岗位执行不定时工作制，但未经劳动行政部门审批。申请人长安保险公司不对被申请人王金幸进行考勤管理，有事故发生时电话通知被申请人王金幸出险，被申请人王金幸的工作时间并不固定。且被申请人王金幸自认在完成长查勘及定损的本职工作后，可自行外出进行保险销售赚取提成，申请人长安保险公司对此不予干涉，对于上下班情况，申请人长安保险公司不进行监管。为证明其双休日、法定节假日加班情况，被申请人王金幸提交自行整理的2012年1月4日至2014年6月29日的查勘理赔台账，台账中记录了报案号、出险日期、被保险人姓名以及车牌号码，未记录每次出险的具体时长，该台账显示被申请人王金幸每天出险次数随机性较强，部分日期有5次以上的出险记录，但多数出险次数在4次以下，也有部分日期没有出险记录，另自2013年1月19日起被申请人王金幸共有13个法定节假日有出险记录。申请人长安保险公司对被申请人王金幸提交的台账真实性不予认可，主张系被申请人王金幸单方制作。申请人长安保险公司未提交其单位保存的被申请人王金幸的查勘理赔工作记录。
被申请人王金幸所在岗位的工资由基本工资、绩效工资、职务工资及补贴构成，由申请人长安保险公司的上级单位长安责任保险股份有限公司山东分公司直接支付。申请人长安保险公司提交被申请人王金幸2013年1月至2014年8月工资明细表，其上载明被申请人王金幸2013年9月至2014年8月每月应发工资平均数为3128.7元，被申请人王金幸对申请人长安保险公司提交的工资明细表真实性无异议，但主张在该工资之外，其每月还有提成工资，该提成工资是被申请人王金幸在本职工作之外自行开展申请人长安保险公司的保险销售业务所得的收入，因其是管理岗位，申请人长安保险公司不允许管理人员以自己的名义从事保险销售业务，故被申请人王金幸销售的保险均挂在申请人长安保险公司直属业务二部和电销中心业务员的名下，山东分公司每月将申请人长安保险公司所有业务员的业务提成一并发放给申请人长安保险公司，再由申请人长安保险公司向每位业务员分配，被申请人王金幸不清楚其所得的提成工资是申请人长安保险公司直接支付还是由其挂靠的业务员转付。被申请人王金幸主张，上述提成工资也是其工资的一部分，应当计入经济补偿金的计算基数。被申请人王金幸提交2013年8月14日至2014年9月30日的农业银行银行卡对账单，主张其上有15笔收入为其业务提成，该15笔收入标注为“转存”或“网银转账”，每笔金额在938元至31411元之间。申请人长安保险公司对被申请人王金幸的上述主张不予认可，主张不允许被申请人王金幸从事保险销售业务，也不认可被申请人王金幸提交的银行卡对账单中相关的款项为申请人长安保险公司支付给被申请人王金幸的业务提成。
被申请人王金幸因经济补偿金、加班费等问题与申请人长安保险公司发生争议，诉至烟台市仲裁委，请求申请人长安保险公司支付：1、经济补偿金44388元；2、2012年9月1日至2014年8月31日双休日加班工资141498元、法定节假日加班工资22449元；3、2013年度、2014年度未带薪年休假工资10204元；4、出具解除劳动合同证明书，并办理档案转移手续。烟台市仲裁委认为，被申请人王金幸就其到申请人长安保险公司工作的时间没有证据证明，关于双方劳动关系建立的时间，仲裁委采信双方劳动合同签订的时间即2011年9月1日。被申请人王金幸的岗位为车险查勘定损，关于被申请人王金幸的工资构成，被申请人王金幸无法证明其提交的银行卡中的相关款项为其提成工资，且根据被申请人王金幸陈述，其主张的提成工资是基于其保险销售业务而获得，非其本职工作内容，也非申请人长安保险公司安排其完成，综上，对被申请人王金幸关于将上述款项作为其工资构成的主张，不予采信。双方虽在劳动合同中约定对被申请人王金幸所在岗位执行不定时工作制，但未经劳动行政部门审批，该约定不具备法律效力。被申请人王金幸的工作岗位具有特殊性，申请人长安保险公司不对被申请人王金幸进行考勤管理，且被申请人王金幸自认申请人长安保险公司未安排人对其上下班情况进行监管，也不限制其上班时间外出，其在完成本职工作之外还可自行开展其他业务，可见，申请人长安保险公司对被申请人王金幸采取一种松散的管理方式。根据被申请人王金幸的岗位性质和特点，其工作时间具有较强的弹性，工作强度不大，既不需要保持每天八小时的工作时间，也存在部分日期无需出险的情况，可以视为被申请人王金幸自行实现了双休日的调休，对被申请人王金幸要求支付双休日加班工资的主张，不予支持。但根据《劳动法》第四十四条的规定，申请人长安保险公司在法定节假日安排被申请人王金幸出险的，应当向被申请人王金幸支付加班工资。被申请人王金幸2015年1月19日提起劳动仲裁，申请人长安保险公司未按仲裁委要求提交其单位保存的被申请人王金幸查勘理赔工作记录，应当承担不利的法律后果，对被申请人王金幸主张的两年以内的法定节假日加班工资，予以支持。依据被申请人王金幸的记录，其自2013年1月19日起共存在13天法定节假日加班情况。依据《山东省企业工资支付规定》第二十条、第二十五条的规定，申请人长安保险公司应当向被申请人王金幸支付2013年1月19日至2014年8月31日法定节假日加班工资共计6306元。申请人长安保险公司与被申请人王金幸的劳动合同于2014年8月31日到期，因申请人长安保险公司不同意续签，双方劳动合同终止。依据《劳动合同法》第四十六条的规定，申请人长安保险公司应当向被申请人王金幸支付经济补偿金。将相应期间加班工资计入被申请人王金幸工资总额后，被申请人王金幸2013年9月至2014年8月每月应发工资平均数为3439元，依据《劳动合同法》第四十七条的规定，申请人长安保险公司应向被申请人王金幸支付经济补偿金10317元（3439*3）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《山东省企业工资支付规定》第二十条、第二十五条、鲁高法[2010]84号文第三十六条及有关规定，对申请人的第一项及第二项仲裁请求裁决如下：1、长安保险公司支付王金幸经济补偿金10317元；2、长安保险公司支付王金幸2013年1月19日至2014年8月31日法定节假日加班工资6306元。本裁决书为终局裁决。申请人长安保险公司不服该裁决，向本院提起撤销仲裁裁决申请。
上述事实，有烟台市劳动人事争议仲裁委员会裁决书及庭审笔录在卷为证，足以采信。
本院认为，申请人长安保险公司与被申请人王金幸虽在劳动合同中约定对被申请人王金幸所在岗位执行不定时工作制，但未经劳动行政部门审批，该约定依法不具备法律效力。被申请人王金幸提交的查勘理赔台账足以证明其自2013年1月19日起共有13个法定节假日出险查勘的事实，申请人长安保险公司虽对此予以否认，但并未提供证据佐证，故申请人长安保险公司认为不应支付被申请人王金幸法定节假日加班费的主张，没有事实依据。申请人长安保险公司虽主张被申请人月平均工资为2822.37元，但该数额与其单位提交的被申请人王金幸2013年9月至2014年8月工资明细表记载不符，因此，申请人长安保险公司主张仲裁裁决适用法律错误不成立，本院不予采纳。综上，申请人要求撤销烟台市劳动人事争议仲裁委员会作出的烟劳人仲案字[2015]第103-1号裁决书理由不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第十六条之规定，裁定如下：
驳回申请人长安责任保险股份有限公司烟台中心支公司的申请。
案件受理费400元，由申请人长安责任保险股份有限公司烟台中心支公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
人民陪审员 高风秋
二〇一五年八月五日
书 记 员 辛婷婷