贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4903号
上诉人（原审被告）：清镇骨科医院，住所地贵州省清镇市条子场。
法定代表人：车小菊，该院院长。
委托诉讼代理人：梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包义晋，贵州中创联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王辉，男，1985年10月23日出生，汉族，住贵州省。
上诉人清镇骨科医院因与被上诉人王辉医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2015）清民初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
清镇骨科医院�诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人不当的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1、关于残疾赔偿金，根据被上诉人提供的户口本显示，被上诉人系农村家庭户口，对其适用的标准应为2015年贵州省农村居民人均纯收入，即为44321.22元。2、关于被扶养人生活费，被上诉人的伤残等级为八级伤残，并未丧失劳动能力，不享有被扶养人生活费的请求权。被上诉人母亲生于1959年2月25日，不论是事故发生时还是一审法院判决时，其母亲均未满60周岁，并未丧失劳动能力，不应有被扶养人生活费，即使法院支持亦应按照农村标准计算，且被扶养人生活费计算在残疾赔偿金内。3、关于误工费，被上诉人提交的驾驶证、从业资格证不足以证明其误工损失，应按农牧渔业标准计算为57738元。4、关于护理费，被上诉人的护理期鉴定为24个月，�计算为28437元／年×2年=56874元。5、关于营养费，被上诉人的营养期限为24个月，并未鉴定每天的营养费为多少，故其主张按每日30元计算依据不足，可酌情按10元／天计算。6、上诉人自2011年10月13日起至2014年7月期间的医疗费应当责任比例承担，由被上诉人自行承担40%。
王辉辩称，1、我不属于农村户口，我家的土地早就已经被征拨了，正在已经农转非。2、我诉状中计算公式是别人帮我计算的，具体怎么计算的我不清楚。3、关于误工费，我可以出具从事这个行业的证明。4、关于护理费计算方式我不懂。营养费10元每天不足以弥补我缺失的营养。5、关于医疗费，我与上诉人签订了协议，协议中约定了住院费用由上诉人承担。请求维持原判。
王辉向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费90000元、残�赔偿金147477.84元、误工费117614元、护理费87600元、住院伙食补助费15200元、营养费73000元、交通费5000元、被扶养人生活费76959.61元、精神抚慰金50000元，共计662851.45元，被告赔偿60%即397710.87元。另鉴定费6400元，由被告承担。诉讼费由被告承担。
原判查明，2011年4月1日，王辉因左大腿受伤，到清镇骨科医院住院治疗，经诊断为左股骨粉碎性骨折，入院行“左股骨手术复位钢板内固定术”后，于2011年4月15日出院。出院后王辉左股骨内固定物出现松动并发生断裂，双方于2011年10月31日签订了《协议书》，协议书载明：“甲方：清镇骨伤专科医院（即清镇骨科医院）；乙方：王辉。乙方因摔伤左股骨骨折，于2011年4月1日前在甲方行左股骨手术复位钢板内固定术。术后6＋个月钢板固定镙钉发生断裂，因此产生医疗纠纷，甲乙双方经友好协商达成以下协议：一、甲方负责乙方二次手术及住院费用。二、乙方负责提供农合医。三、乙方视二次手术恢复情况再与甲方协商相关事宜。四、建议在此期间乙方提请医疗事故鉴定及产品质量鉴定，如属医方问题，可通过司法程序解决；如不属医方责任，所发生的一切费用由患方负担。五、此协议一式两份，甲乙双方各持一份，经双方签字盖章后生效”。2011年11月2日，王辉入住清镇骨科医院住院治疗，行“左股骨内固定拆除骨折复位支架外固定术”后，于2011年12月14日出院。2013年5月10日，王辉到清镇骨科医院继续住院治疗，因左股骨骨折术后感染，王辉要求转院。清镇骨科医院（甲方）、王辉（乙方）于2013年6月28日签订《协议书》，协议书载明：“乙方因摔伤左股骨干粉碎性骨折，于2011年4月1日就诊于甲方，经甲方治疗后，乙方因左股骨内克氏针残留及左大腿窦道形成，故产生医疗纠纷，经甲乙双方协商后，决定将乙方转院治疗，达成以下协议：一、甲方责任：1.乙方在治疗期间，住院费用由甲方支付。2.确保乙方就诊费用不短缺。3.需住院时，指派人员办理住院相关手续。二、乙方责任：1.乙方如与左大腿无相关的病就诊治疗，其费用由乙方自行承担。2.就诊医院同意乙方出院，方可出院。三、此协议一式两份，双方各持一份，签字后生效”。2013年7月1日，王辉转到贵州省人民医院住院治疗，经该院诊断：1.左股骨骨折支架外固定术后感染并窦道形成；2.左股骨骨折内固定术后异物残留；3.左股骨慢性骨髓炎；4.左膝关节伸直型僵硬。王辉入院后，行左侧股骨骨髓炎病灶清除，断端清理，异物取出，外固定支架固定，膝关节松�VSD引流术，2013年7月19日行“左大腿VSD拆除，清创缝合术”后，于2013年7月24日出院。2014年6月10日，王辉因“左股骨骨折术后慢性骨髓炎并窦道形成”，入贵州省人民医院住院治疗，入院后予以对症治疗后，于2014年7月1日出院。2015年3月18日王辉诉至法院，本案受理后，王辉于2015年3月24日书面申请医疗过错和伤残等级等鉴定，法院予以准许。经法院委托，2015年12月21日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出（2015）临鉴字第262号鉴定意见书，鉴定意见：清镇骨科医院针对被鉴定人王辉的诊疗过程中，存在手术方式选择不当、骨髓炎处置不当等医疗过错，建议该过错参与度为60%。王辉支付鉴定费5100元。2016年4月12日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出（2016）法临鉴字第321号鉴定意见书，鉴定意见：1.王辉左下肢�伤的伤残等级为八级。2.王辉因外伤致左股骨中段粉碎性骨折，后继发慢性骨髓炎并窦道形成的误工期限为24个月，护理期限为24个月，营养期限为24个月。王辉支付鉴定费1300元。
另查明，1.王辉的户口为家庭户，户籍所在地为贵州省××半边街××组。2.王辉持有A2驾驶证、道路旅客、普货运输驾驶员从业资格证。3.王辉与杨丽经登记结婚，系夫妻关系，于2010年6月21日生育了王程钰。王程钰的户口为农业家庭户口。4.王辉的母亲朱先琼生于1959年2月25日，朱先琼有王辉、王晓艳、王健三个子女。
原判认为，公民享有生命健康权。原告作为被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。对原告提出的诉讼请求，法院对其依法应当获得赔偿的部分予以支持。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据法院对外委托作出的《鉴定意见书》，“清镇骨科医院针对王辉的诊疗过程中，存在手术方式选择不当、骨髓炎处置不当等医疗过错，建议该过错参与度为60%”的结论，法院确定清镇骨科医院承担60%的赔偿责任。
原告因医疗过错受损而产生的损失核定如下：
1.误工费117614元（52524元／月÷12月÷21.75日×730日），根据原告提供的证据，按照上一年度交通运输业52524元／年，计算鉴定结论确定的误工期。原告诉请在法律规定范围内，法院从其自愿；2.护理费79536.44元（28437元／年÷12月÷21.75日×730日），参照居民服务、修理和其他服务行业28437元／年，计算鉴定结论确定的护理期。3.交通费5000元，根据交通事故受害人必然支出交通费用的事实，结合交通事故发生地、原告居住地、治疗地及原告住院次数等因素予以酌定；4.住院伙食补助费12160元（80元×152日），参照贵阳市国家机关工作人员出差伙食补助费每人每天80元计算实际住院天数；5.营养费21900元（30元×730日），据鉴定结论酌定；6.残疾赔偿金147477.84元（24579.64元／年×20年×30%）；7.鉴定费6400元，凭票核定；8.被扶养人生活费64756元，王辉的被扶养人是王程钰、朱先琼，因伤残赔偿金按城镇标准计算，所以被扶养人生活费也应按照上一年度城镇居民人均消费性支出16914.2元／年计算，即王程钰30927.61元（16914.2元／年×12.19年÷2人×30%）、朱先琼338**.39元（16914.2元／年×20年÷3人×30%）；9.精神抚慰金15000元，据原告伤残等级酌定。原告主张医疗费90000元，但其未提供证据�明，法院不予支持。
上述已核定7项损失共计469844.28元，按上述比例分担，由清镇骨科医院赔偿60%即281906.57元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、限被告清镇骨科医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王辉损失人民币281906.57元；二、驳回原告王辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告缓交的案件受理费7362元，由原告王辉负担1833元，由被告清镇骨科医院负担5529元。
二审中，上诉人向本院提交医疗票据共计5张，拟证明其为被上诉人支付了住院期间的医疗费用。被上诉人对发票金额予以认可，但认为双方签订了协议，医疗费由上诉人承担，被上诉人不应该支付医疗费。被上诉人向本院提交贵州省清镇市环山磨料厂出具的证明一份、黄兰彬出具的收条一份，拟证明在住院治疗之前，被上诉人都在帮他人跑运输。上诉人对证明及收条的真实性不认可，认为被上诉人要证明自己购买车辆需要有购车发票及登记证明，且无法证明其为磨料厂运输的材料，需要提供运输合同等证据佐证。其余事实与原判认定的其他事实基本一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，针对上诉人提出的被上诉人为农村户口，故残疾赔偿金应按农村标准计算的问题。本案中，被上诉人王辉的户籍登记地为贵州省××半边街××组，户别为家庭户，户口簿上并未登记为农村户籍，且王辉在一审提交了驾驶证和道路运输从业人员从业资格证，证明其从事道路运输行业，并非以务农为收入来源，故原判参照城镇标准计算被上诉人王辉的残疾赔偿金并无不妥，本院予以维持。
针对上诉人提出的被上诉人的被扶养人生活费不应支持的问题。被上诉人王辉因医疗损害造成八级伤残，对其劳动能力有一定影响，其主张被扶养人生活费符合客观事实和法律规定，但被上诉人王辉的母亲朱先琼生于1959年2月25日，被上诉人未提交证据证明朱先琼已丧失劳动能力且无其他收入来源，故对朱先琼的被扶养人生活费�法不予支持，王辉之女王程钰的被扶养人生活费计算并无不当，本院予以维持。上诉人主张被扶养人生活应当包含在残疾赔偿金内，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”之规定，残疾赔偿金与被扶养人生活费属于两种性质不同的赔偿项目，应当分别计算，被上诉人依法有权向上诉人分别提出上述两项赔偿，故上诉人的该项主张亦不能成立，本院依法不予支持。
针对上诉人提出的被上诉人未提供充分证据�明其误工损失，误工费应按农牧渔业标准计算的主张。本案中，被上诉人王辉在一审提交了驾驶证、道路运输从业人员从业资格证，并在二审中提交了贵州省清镇市环山磨料厂出具的证明，证明其从事道路运输行业，故原判按照交通运输业标准计算其误工费符合客观事实，本院依法予以维持。
针对上诉人提出的护理费计算方式错误的问题。本案中，被上诉人王辉的护理期经鉴定为24个月，护理人员按照法律规定亦享有法定节假日，故在计算计薪日时，应当扣除休息日，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数为21.75天，且护理并不应节假日而停止，故经鉴定认定的24个月护理期在计算时亦不应扣除休息日，原判计算护理费方式符合法律规定，本院予以维持。
针对上诉人提出的营养费应按10元／天计算的问题。本案中，被上诉人王辉因医疗损害造成八级伤残，在身体恢复期间需要加强营养，营养费可参照2016年贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天计算，被上诉人王辉仅主张30元／天，本院从其自愿，故上诉人的该项主张不能成立，本院依法不予支持。
针对上诉人提出的其为被上诉人垫付的医疗费153553元，应按责任比例各自承担的问题。本案中，上诉人与被上诉人于2013年6月28日签订《协议书》一份，协议约定“……1、乙方（王辉）在治疗期间，住院费用由甲方（清镇骨科医院）支付。2、确保乙方就诊费用不短缺。……”，该协议约定上诉人为被上诉人支付住院费用，故上诉人主张医疗费按责任比例承担与双方当事人签订的协议不符，本院依法不予支持。
综上，被上诉人王辉的各项损失如下：1、误工费117614元；2、护理费79536.44元；3、交通费5000元；4、住院伙食补助费12160元；5、营养费21900元；6、残疾赔偿金147477.84元；7、鉴定费6400元；8、被扶养人生活费30927.61元；9、精神损害抚慰金15000元。上述损失共计436015.89元，按照责任比例，由上诉人承担60%即261609.53元。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省清镇市人民法院（2015）清民初字第530号民事判决第二项；
二、变更贵州省清镇市人民法院（2015）清民初字第530号民事判决第一项为：清镇骨科医院于本判决生效之日起十日内赔偿王辉各项损失共计261609.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7362元，由清镇骨科医院负担5153.4元，由王辉负2208.6元；二审案件受理费5529元，由清镇骨科医院负担3870.3元，由王辉负担1658.7元。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 邱翠雪
二〇一六年十二月六日
书 记 员 冷冬莉