广西壮族自治区鹿寨县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0223民初174号
原告广西鹿寨县百团生态农业有限公司，住鹿寨县鹿寨镇城南新区金鹿新城0216号商铺，统一社会信用代码：91450223MA5K9G795L。
法定代表人林勇，该公司董事长。
委托代理人莫德君，广西香桥律师事务所律师。（特别授权）
被告罗彩林，农民。
委托代理人覃英，广西天际律师事务所律师。（特别授权）
原告广西鹿寨县百团生态农业有限公司（以下简称：百团公司）与被告罗彩林买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月5日受理后，依法由审判员张舒婷独任审判，于2016年2月2日公开开庭进行审理，代书记员韦于志担任庭审记录。原告的委托代理人莫德君，被告罗彩林及其委托代理人覃英均到庭参加诉讼。本案因补充调取证据、调解、审委讨论扣除审限三个月十七天。本案现已审理终结。
原告广西鹿寨县百团生态农业有限公司诉称，于2015年10月25日，原、被告双方签订了一份《南丰桔水果购销合同》，其中约定：被告大约80000斤南丰桔，原告以1.7元／斤的价格收购，且在签订合同时原告支付了30000元定金给被告（此定金由农户雷以专统一领取，然后分发给被告）。另外，合同中还约定收购水果的规格为：3.5至6公分。采摘时，双方才发现今年南丰桔超过此规格的比例较高（2015年雨量充沛造成）。故，原告在选购时挑出来的南丰桔也多了起来。这样一来，被告就不乐意了，认为原告故意刁难。被告交付了30497斤水果给原告后，剩余的就不愿再卖给原告了。此后被告不但不再交付水果给原告，而且连19401元定金也不返还给原告。为此，原告向本院起诉，要求：1、判令被告向原告返还双倍定金38802元；2、判令被告承担本案诉讼费。
被告罗彩林辩称，一、原告无证据证明被告违约，请法院依法驳回其诉讼请求。（一）、原告在合同签订时交付给被告的是订金而不是定金。合同第二条、第五条第五项使用的是不同的订（定）字，根据合同法41条，原、被告对此发生争议的应当作出不利于原告的解释应当理解为订金。（二）、假定合同约定为定金，原告也没有证据证明被告违约。1、法律规定定金数额不得超过合同标的的20%，如果适用定金罚则也应当根据合同履行的情况而定。2、从原、被告双方签订的合同第五条约定看，被告履行摘果交果的行为，完全由原告来指挥指示，也就是说，至少通知摘果是原告的先履行合同义务，原告未履行先义务，不能证明被告违约。原告也不能提供被告水果不符合合同约定的规格的证据。原告举证不能，不应得到支持。3、原告在诉状中称被告向其卖果的数量及已抵扣的订金数额与其提供的证据不能相互印证。二、原告存在违约行为，被告依法可要求解除合同，并可要求原告承担违约责任，即依法应当支付未支付的货款给被告，依法承担不得退回订金的责任，如被告的经济损失所约定的订金的金额不足以赔偿被告的经济损失的，还应当承担赔偿责任。1、原告未履行通知被告摘果的义务。2、原告未结清全部货款（果款）给被告。3、被告违反合同的约定，不是在最后一车扣订金，而是在合同履行中任意克扣被告的货款冲抵被告收取的订金，从而减轻其担保责任。综上原告请求无依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。原告不完全履行合同义务，应承担支付未支付货款的责任，承担不得退订金的损害赔偿责任，如订金不足以赔偿被告的经济损失的，应当承担赔偿被告的全部经济损失的责任。
经审理查明，2015年10月25日，原、被告双方签订了一份《南丰桔水果购销合同》，约定：……二、水果数量及价格：大约有水果（南丰桔）80000斤南丰桔，每市斤定价为人民币壹元柒角零分。二、签订该合同甲方付给乙方定金人民币30000元，定金在最后一车扣清。三、甲方收购乙方水果规格与质量要求：规格3.5公分以上6公分以下……除皮按每个筐扣4斤。四、摘果时间定为2015年12月5日前摘完。五、双方责任：1、在订果期内，未经甲方同意及派人指挥的前提下，乙方不能自行采摘或采摘外卖，否则每百斤罚款200元给甲方。2、在摘果时，乙方要尽量配合甲方指定采摘数量和标准去完成，如果市场有波动，果的价格不管是上涨与下跌，甲、乙双方都应按原约定的合同履行，否则要赔偿对方损失。……4、如果遇到天气连续下雨等要延长采摘时间的，甲方另行通知采果时间。如乙方未按甲方通知时间采果，造成的经济损失乙方自行处理。如发生自然灾害时，甲方有权不要，由乙方自行处理，并无条件全额退回订金。5、违约赔偿，甲方违约，订金不能退回，乙方违约，赔偿甲方3倍订金。2015年10月26日，原告支付了30000元定金给被告。合同签订后，原告陈述以电话通知的方式通知被告交果，被告称没有收到电话通知，被告称看到别人交果也交了一些果。根据原告记录，被告已交果30497斤，原告支付果款现金41243元，已抵扣定金10599元。
另查明，2015年10月25日至12月5日双方合同期限内42天内降雨26天，其中小雨14天，中雨6天，大雨2天，暴雨4天；合同期限内，鹿寨县平山镇南丰蜜桔价格波动情况：2015年10月25日至11月10日平均收购价3.4元／公斤，11月11日-20日平均收购价3.2元／公斤，11月21日-30日平均收购价2.6元／公斤，12月1-5日平均收购价2.4元／公斤。
上述事实，有原、被告的陈述，原告提供的营业执照，南丰桔水果购销合同，物资入库单，现金支出单据，交易记录、费用报销单，罗彩林往来明细表；被告提供的南丰桔水果购销合同，物资入库单，现金支出单；本院依职权调取的鹿寨县气象局2015年10月25日至12月5日气象服务资料，鹿寨县平山镇农业技术推广站《关于平山镇2015年10月至12月南丰蜜桔价格波动情况说明》等证据证实。
本院认为，本案双方的争议焦点为：一、双方约定的违约责任是否适用“定金罚则”？二、原、被告是否存在违约行为？被告是否要承担违约责任？
争议焦点一：双方约定的违约责任是否适用“定金罚则”？原、被告双方的合同约定以及订金的交付单上出现了“定金”和“订金”两种表述形式，双方对此是否具有“定金”性质是否适用“定金罚则”有争议。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案双方合同第五款“双方责任”第5项“违约赔偿，甲方违约，订金不能退回，乙方违约，赔偿甲方3倍订金。”该条可以视为双方约定了“定金”的性质，本案诉争“定金”可以适用“定金罚则”。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案合同标的为136000元，则合法定金为136000元×20%=27200元，原告已支付定金30000元，超过法定标准的2800元不能适用定金罚则，可视为预付款抵扣果款、多则返还。
争议焦点二：原、被告是否存在违约行为？被告是否要承担违约责任？根据合同约定及庭审双方举证，双方约定被告采摘水果要在原告同意并派人指挥的前提下进行，被告要尽量配合甲方指定采摘数量和标准去完成，原告对于其是否同意并派人指挥被告采摘、是否指定采摘数量等应当举证证实。原告举证的其在2015年12月4日向被告邮寄通知催收，经查该邮件未送达被告，且邮件的寄出时间是合同到期的前一日，即便通知送达，被告也无法按合同期间完成采摘任务，对原告该项举证及主张本院不予采纳。原告还主张其已电话通知被告交果，被告予以否认，且原告未能举证证实，对于原告该项主张本院不予采纳。
另，从法庭调查可知，双方合同期间42天，降雨26天，过多的降雨对果品造成影响，对水果的采摘和保存也有一定的影响，据了解，2015年鹿寨的南丰蜜桔的是受灾的。因此从鹿寨县平山镇农业技术推广站对合同期间南丰蜜桔价格波动的情况说明可以看南丰蜜桔的价格呈现持续下跌的趋势，从双方签订合同的3.4元／公斤，到合同期限届满的2.4元／公斤。这也与被告的辩称意见相近。
本案被告已向原告交付南丰桔30497斤，可以认定被告主动履行合同义务，原告收果，视作对被告主动履行义务的默许，但不能因此免除原告通知派人指挥被告采摘的合同先行义务。因原告未能举证证实其已经履行了合同的先义务，导致合同目的最终不能实现，不能要求被告承担违约责任。
综上，原告请求被告返还双倍定金38802元，证据不足，本院不予支持。原告违约，已付定金不得退还。根据双方合同约定，“定金在最后一车扣清”，并非被告辩解的最后一车才能扣取定金，而且原告支付的定金均超出合同标的的20%，被告主张最后一车才能扣取定金与合同约定不一致，也不符合案件的实际，对其辩解意见，本院不予采纳，因此，双方已经抵扣的定金本院不再调整。另，原告支付定金超出法定的部分视为预付果款，折抵货款后，多出部分应予退还。本案已付定金超出合同标的20%部分有2800元，已扣除定金10599元，则该2800元已经抵扣货款，被告无需返还原告。余下7799元，为双方已经抵扣的定金，本院不再调整。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条、第一百二十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告广西鹿寨县百团生态农业有限公司的诉讼请求。
案件受理费770元（原告已预交），减半收取385元，由原告广西鹿寨县百团生态农业有限公司承担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内付履行完毕。如未按本案生效判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
审 判 员 张舒婷
二〇一六年六月二十三日
代书记员 韦于志