山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第152号
上诉人（原审原告）陈保民，男，1953年4月14日生，汉族，现住左权县。
委托代理人刘吉珍，女，58岁，汉族，务农，系上诉人刘维珍之妹。
上诉人（原审第三人）陈保青，女，1968年7月25日生，汉族，务农，现住左权县。
上诉人（原审第三人）刘维珍，男，1949年7月17日生，汉族，现住左权县，系陈保青之夫。
被上诉人（原审被告）赵跃华，男，1961年3月21日生，汉族，现住左权县。
委托代理人赵彦清，女，1963年9月13日生，汉族，系赵跃华之妻。
上诉人陈保民、陈保青、刘维珍因与被上诉人赵跃华确认合同效力纠纷一案，不服和顺县人民法院(2013)和民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，被收养人赵某（原名陈晓娟），随赵跃华生活后改名为赵某，生于1996年6月3日，2006年暑假期间，赵某在陈保民家被水烫伤住进医院，陈保民无力支付医疗费，赵跃华及其妻子赵彦清（赵跃华夫妇生育一子）为赵某支付了医疗费。2006年7月25日，陈保民与赵跃华在左权县皇母圣社区居民委员会的协调下签订了送养协议，协议内容：“陈保民1996年6月3日收养一女陈晓娟，由赵宏渊协助共同抚养，现烧伤严重，陈保民无力抚养治伤，和赵宏渊协商后，同意将陈晓娟送给赵跃华抚养，赵跃华收养陈晓娟为养女，负责陈晓娟今后的所有生活费用和上学费用，并将陈晓娟改名为赵彤。”随后，赵跃华到左权县辽阳派出所办理了户口登记，并将陈晓娟更名为赵某。赵某出院后一直随赵跃华夫妇生活至今。送养协议签订后，赵跃华在民政部门未办理收养登记。陈保青于2001年与前夫赵宏渊（赵跃华妻弟）离婚，离婚时均陈述生育一子一女，未提到过赵某。2008年陈保青诉陈保民、赵跃华收养纠纷一案，经左权县人民法院作出（2008)左民初字第547号民事判决书，以陈保青提供证据不能充分证明其是赵某的亲生母亲，赵跃华提供的证据与陈保青所举证据及陈保民的陈述形成对抗，对陈保青主张赵某系其亲生女儿的事实不予认定；以陈保青要求认定陈保民和赵跃华签订的收养协议无效没有请求权，陈保青也无权对赵某行使监护权为由，判决驳回陈保青的诉讼请求。陈保青不服提起上诉，晋中市中级人民法院认为陈保青提供的证据不足以证明其是赵某的亲生母亲，且一审时陈保青在法庭指定时间内并未提起亲子鉴定申请，故以陈保青对收养协议效力无请求权，也无权要求对赵某行使监护权，加之一审期间对小孩本人的调查笔录内容也显示不愿改变收养关系为由，作出（2009)晋中中法民终字第214号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。陈保青不服，申请山西省高级人民法院再审，山西省高级人民法院再审时认为，陈保青与赵某是否系母女关系，陈保青是否有权抚养赵某，确有必要依靠科学鉴定结论正确定案。陈保青在法庭指定时间未提起亲子鉴定申请。一、二审依法视为放弃此项权利，对陈保青主张赵某是其亲生女儿不予确定，对陈保青请求行使抚养权不予支持并无不当。赵某在接受调查时明确表示愿意继续随赵跃华、赵彦清夫妻生活，以（2009)晋民申字第759号民事裁定书驳回陈保青的再审申请。2011年陈保青诉赵彦青、赵跃华变更监护权纠纷一案，左权县人民法院根据一事不再理原则作出（2011)左民初字第239号民事裁定书，驳回陈保青的起诉。陈保青不服提起上诉，晋中市中级人民法院作出（2012)晋中中法立终字第29号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2012年4月28日陈保青诉赵某要求确认母女关系一案，并将赵宏渊列为陈晓娟的法定监护人，左权县人民法院认为陈保青与赵某之间的关系尚处于待定之中。同理，赵宏渊与赵某之间的关系也尚待定，现陈保青将赵宏渊列为赵某的法定代理人主体不适格，作出（2012)左法不字第2号民事裁定书，裁定不予受理。2012年5月21日陈保青诉赵某要求确认母女关系成立及进行亲子鉴定，左权县人民法院以陈保青重复诉讼，作出（2012)左法不字第6号民事裁定书，裁定不予受理。陈保青不服提起上诉，晋中市中级人民法院以（2012)晋中中法立终字第112号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。2013年4月1日陈保青、刘维珍诉赵跃华确认合同效力纠纷一案，左权县人民法院认为陈保青、刘维珍的起诉属重复诉讼，作出（2013)左法立初字第4号民事裁定书裁定不予受理。陈保青、刘维珍不服提起上诉，晋中市中级人民法院认为陈保青、刘维珍属重复诉讼，以（2013)晋中中法立终字第17号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。上述事实有原审原、被告及原审第三人的陈述，赵跃华提供的送养协议1份，左权县人民法院（2008)左民初字第547号民事判决书1份，晋中市中级人民法院（2009)晋中中法民终字第214号民事判决书1份，山西省高级人民法院（2009)晋民申字第759号民事裁定书1份，左权县人民法院（2011)左民初字第239号民事裁定书1份，晋中市中级人民法院（2012)晋中中法立终字第29号民事裁定书1份，原审法院调取的左权县人民法院（2012)左法不字第2号民事裁定书1份，（2012)左法不字第6号民事裁定书1份，(2013)左法立初字第4号民事裁定书1份，晋中市中级人民法院（2012)晋中中法立终字第112号民事裁定书1份，(2013)晋中中法立终字第17号民事裁定书1份，原审第三人提供的左权县民政局证明材料2份予以证实，原审法院对上述证据予以采信。本案的争议焦点为：1、陈保民与赵跃华签订的送养协议是否有效。2、赵跃华是否应将陈晓娟即赵某送还陈保民或陈保青。
陈保民针对争议焦点陈述并提供证据如下：赵某受伤需医治，陈保民无能力医治，在赵跃华的欺骗下，才与赵跃华签订了送养协议，陈保民是赵某的舅舅，只是临时监护人，无权送养赵某，且送养不符合法律规定，送养协议无效。现陈保民年龄较大，赵某应与陈保民一起生活。证据如下：1、1990年12月18日常住人口登记表1份，证明陈锁林为户主，长子为陈保民，长孙女为陈玉，又名陈晓娟，1989年6月12日生，是由收养登记迁来。2、1998年5月9日常住人口登记表2份，证明陈保民为陈晓娟申报户口，陈晓娟出生日期为1989年6月12日，陈晓娟的父亲为陈保民，其中1份常住人口登记表陈晓娟出生日期由“1989年6月12日”改为“1996年6月12日”，在“何时何因注销户口”一栏注明2006年8月1日移居北大街。3、2006年1月4日常住人口登记表1份，证明户主为陈保民，陈晓娟为陈保民的长女，陈晓娟的出生日期为1989年6月12日，在“何时何因注销户口”一栏注明2006年随姑姑。4、户籍证明2份，证明赵某曾用名陈晓娟，系户主赵跃华的侄女，赵某的出生日期为1996年6月3日。赵跃华对陈保民的陈述及提供的证据质证意见为：户口登记与实际不符，是陈保民为了照顾其大妹妹的孩子上学才改了出生日期，陈保民在签订送养协议时具有完全民事行为能力，况且有社区领导从中协调，送养协议有效。陈保青、刘维珍对陈保民的陈述及提供的证据质证意见为：陈保民没有经过陈晓娟的亲生母亲同意擅自签订送养协议，且送养关系未到民政部门办理登记，属无效协议。陈玉系陈保青的大女儿，陈晓娟没有户口，为了陈晓娟念书才把陈玉的户口变成陈晓娟的户口，是陈保青将陈晓娟寄养在陈保民那儿，陈晓娟叫陈保民是舅舅，并不是爸爸。
赵跃华针对争议焦点提供证据如下：1、2009年7月29日左权县皇母圣社区居民委员会证明材料1份。证明陈保民系该社区西关村特困户，一直单身未婚，1996年6月收养陈晓娟为女儿，经村委会同意为陈晓娟上了户口，与陈保民一起生活。2006年7月陈晓娟不幸烫伤，伤势严重，陈保民无能力支付医药费，为救治女儿，并考虑陈晓娟今后的成长，经社区居委会从中协调，陈保民自愿将陈晓娟送与赵跃华医治及抚养。2、2013年8月20日左权县皇母圣社区居民委员会证明材料1份。证明该社区西关村陈保民因家庭经济困难，主动寻找社区领导宋国华、王建平解决女儿陈晓娟烫伤住院医疗费及今后生活问题。经三方协商，2006年7月25日陈保民与赵跃华自愿签订了送养协议。3、郝文丽证明材料1份，证明该系左权县西关小学教师，赵某（原名陈晓娟）于2003年9月就读于西关小学，从小学入学至2006年7月的监护人为陈保民，在此期间，赵某生活没有保障，不能按时到校，时有逃学现象，在校方的资助和老师的关心帮助下，勉强就读。从2006年8月以后赵某的监护人变为赵彦清，赵某的生活有了改善，穿着干净整齐，孩子的身心得以改变，学习成绩明显提高。4、赵艳丽的证明材料1份，证明该在左权县医院工作，2006年7月陈保民到医院找到该，说赵某(原名陈晓娟）烫伤后因无钱治疗在家中几日后，烫伤处已被感染，孩子发烧、抽搐需住院治疗，我妹妹赵彦清就及时交住院费，当时该根本没有叫赵跃华。住院后第三天，陈保民找到该和赵彦清说让赵某去赵彦清处生活，逃个活命，并主动去皇母圣社区找到负责人办理了有关手续，并告诉赵某去赵彦清处生活，该妹夫赵跃华本不同意赵某去他家生活，在该和该母亲的说服下，赵跃华和赵彦清也就同意了，陈保民说是赵跃华指挥签字的纯属胡言。5、赵某的证明材料2份，证明该从记事起父亲陈保民就告诉该，该是从外面捡来的，陈保民就和西关大队负责人说好后在西关村上了户口，小时候姑父赵宏渊一直帮父亲陈保民照顾该和爷爷、奶奶。小学三年级暑假期间，父亲陈保民去看戏，该在家中不小心把左腿烫伤，好心邻居把父亲找回来，父亲带该到医院，因没有钱，医院不肯为该治疗，找政府也不管，只好回家。在家中呆了两三天，伤势越来越严重，并开始化脓，父亲找到姑夫赵宏渊的姐姐赵彦清，商量为该治疗。赵彦清为该支付了医疗费住院治疗，住院期间由赵彦清一家人护理，住院第三天父亲陈保民对该说，“因家里穷，又没有人给你做饭，常让你吃不饱，考虑今后你的生活学习，让该到赵彦清家生活，逃个活命。”于是，陈保民主动找到社区的负责人办理了送养协议。出院后该就与养父母赵跃华、赵彦清生活在一起，生活学习环境发生了很大变化。2008年冬天，陈保青说该是她的女儿，要行使对该的监护权，刘维珍多次到学校找该，扰乱了该的正常生活。现该已18岁了，该是谁的女儿已经不重要了，重要的是该能健康快乐成长，该愿意同养父母赵跃华、赵彦清一起生活，哪儿也不去，父亲陈保民是因惧怕刘维珍才什么也不敢说，该长大后会孝顺父亲陈保民的。6、证人赵某的出庭证言，证明该从记事起就一直在陈保民家生活，2006年因看不起病，陈保民将该送给赵跃华，当时该也同意到赵跃华家生活，现在该的生活环境很好，愿与养父母赵跃华、赵彦清一起生活，希望陈保民、陈保青、刘维珍不要打扰该的生活，该不知道亲生父母是谁，也不同意做亲子鉴定，该与陈保青没有任何关系。7、2013年8月21日左权县皇母圣社区居民委员会证明材料1份，证明陈保民家庭非常困难，属该社区特困低保户。8、魏全柱、史生唐证明材料各1份，证明魏全柱、史生唐与陈保民系邻居，现在陈保民已将房屋卖掉。陈保民、陈保青、刘维珍对赵跃华提供的证据质证意见如下：对魏全柱、史生唐的证明材料，2013年8月21日左权县皇母圣社区居民委员会的证明材料无异议，对其它证据均有异议，2009年7月29日、2013年8月20日左权县皇母圣社区居民委员会的证明材料无出具证明人的签字；陈保民就没有说过把孩子送过赵跃华，赵艳丽的证明不是事实；赵某的班主任郝文丽并没有说陈保民是赵某的父亲，赵某的证明材料及证言不是赵某的心里话。
陈保青、刘维珍针对争议焦点提供证据如下：1、王跃平的证明材料1份，证明王跃平知道陈保青19**年生一女，取名陈晓娟。2、张海全、李先梅、王月梅、张翠平、陈玉英、云新、秀锋、张海彦、弓爱巧、赵进明的证明材料1份，证明刘维珍与陈保青20**年结婚，陈保青引的亲生二女儿陈晓娟，陈晓娟曾在本村幼儿园小学上学。3、左权县龙泉乡望阳垴村村民委员会证明材料1份，证明该村村民刘维珍2001年与陈保青结婚，陈保青带着二女儿陈晓娟，陈晓娟在本村幼儿园念书，后因学校搬迁，孩子上学困难，陈保青与刘维珍在2006年底将陈晓娟送到陈保民家中，因陈晓娟没有户口，无法上学，陈保民找到大队会计王建生，户口中把“陈小玉”的名字改为“陈晓娟”。4、武淑萍的证明材料1份，证明武淑萍系左权县五里垢村人，因工作需要在1996年租赁赵宏渊的房子，见陈保青19**年生育一女，取名陈晓娟。5、李俊文证明材料1份，证明李俊文和陈保青系邻居，1996年陈保青生育一女。6、刘宝则证明材料1份，证明刘宝则于1995年到左权县打工，租赁赵宏渊的房屋，赵宏渊的妻子陈保青19**年生一女，取名陈晓娟。7、温淑花证明材料1份，证明温淑花为了孩子上学在左权县城赁房居住，1996年陈保青生一女叫陈晓娟。陈保民对陈保青、刘维珍提供的以上证据无异议。赵跃华对以上证据均有异议，认为以上证据在以前诉讼中均出现过，与本案无关，不能证明陈晓娟是陈保青的亲生女儿。
本案在审理期间，陈保青提出申请要求对该与赵某是否系亲母女关系进行司法鉴定，赵某出庭作证时明确表示不同意鉴定。
原审认为，陈保民以养父身份于2006年与赵跃华签订的送养协议，虽有助于赵某的身心健康和生活学习，并由赵跃华实际抚养赵某七年时间，但赵跃华在收养赵某后既未到民政部门办理收养登记，且本人家庭已有一子，不符合收养子女法定条件，故认定陈保民、赵跃华签订的送养协议无效，对陈保民主张的确认送养协议无效的诉讼请求予以支持。陈保青主张赵某系其亲生女儿，虽提供了左权县龙泉乡望阳垴村村民委员会及王跃平等人的证明材料，但赵跃华及赵某本人予以否认，故陈保青、刘维珍提供的证据不足以证明赵某系陈保青的亲生女儿。由于本案涉及人身关系，双方分歧较大，确有必要依靠科学鉴定结论正确定案，陈保青提起亲子鉴定申请，在原审法院开庭时赵某明确表示不同意做亲子鉴定，表示愿意继续随赵跃华、赵彦清夫妇生活。由于赵某本人不同意做亲子鉴定，原审法院无权强制赵某做亲子鉴定，故无法认定赵某系陈保青的亲生女儿。赵某现已年满十七周岁，属限制民事行为能力人，可以进行与她的年龄、智力相适应的民事活动，赵某愿同谁生活有利于健康成长完全可以自己作出判断。因赵某明确表示其愿随赵跃华继续生活，故尊重其选择，对陈保民要求赵跃华送还赵某的诉讼请求不予支持。关于被告主张第三人就此案涉及的人和事，原审第三人已通过多次诉讼得到解决，法院不应受理此案一节，原审法院认为本案涉及的人和事原审第三人虽已经过多次诉讼，但送养协议系原审原、被告签订，陈保民作为送养协议签订的一方对协议效力提起诉讼，不适用一事不再理原则，应予审理。而陈保青、刘维珍要求确认亲子关系的主张则属重复诉讼，并被生效裁判文书所确认，故对陈保青、刘维珍的诉讼请求不再处理。依据《中华人民共和国收养法》第六条、第十五条第一款、第二十五条之规定，原审判决:一、确认原告陈保民与被告赵跃华在2006年7月25日签订的送养协议无效。二、驳回原告陈保民要求被告赵跃华送还赵某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈保民、被告赵跃华各承担50元。
一审判决后，上诉人陈保民、陈保青、刘维珍不服，向本院提起上诉。上诉请求是：1、撤销一审驳回上诉人要求赵跃华送还赵某的诉讼请求的判决。2、依法查清陈晓娟（赵某）的生父母的本质问题。3、依法查清本案事实，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定支付上诉人11年精神损失费和扶养费。上诉理由是，陈保民大妹陈保仙在1989年从榆次回来左权找到父亲（陈锁林）商量想回来左权落户。父亲和大妹陈保仙去找到西关大队干部几次后就把陈保仙大女儿陈玉以陈保民父亲长孙女名意上的户口。当时有范凤明、曹生珠、宋池、王建生等证明。请求法院领导到左权县城西关大队或到西关村随便找一个村民调查这一事实。陈保民不是（陈晓娟）赵某的父亲也不是她的养父，是陈晓娟（赵某）的亲舅舅，是受她母亲陈保青、父亲（继父）之托临时照看她一下。礼拜天和放了假就回到了她的母亲家丈八沟。城里邻居和丈八沟村村里人都知道这个事实。1990年12月18日常住人口登记表1份，证明陈锁林为户主，长子为陈保民，长孙女为陈玉，又名陈晓娟，1989年6月12日生，是由收养登记迁来。长孙女陈玉是陈保民大妹的大女儿，陈晓娟是陈保青的女儿。陈玉和陈晓娟是两个人。上诉人在二00八年起诉赵跃华往回要自己的孩子陈晓娟，当时左权法院提出需做亲子鉴定，上诉人因一时拿不出鉴定费，就一票否认了不鉴定，到晋中市中级人民法院又一次提出亲子鉴定，并且把房子都卖了进行做亲子鉴定，结果又一次无形中被剥夺了鉴定机会，在高院文书中说依靠科学鉴定结论正确定案，正因为本案涉及人身关系更应该弄清陈晓娟是谁的女儿，她的母亲是谁。陈保青、刘维珍的证据足以推翻一、二审法院判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定做出处理，不配合人民法院进行亲子鉴定的一方就要承担该诉讼中败诉的法律后果。
被上诉人赵跃华的答辩意见是，之前已经经过左权县人民法院、晋中市中级人民法院、山西省高级人民法院多次审理，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人要求查明赵某的生父母，不是本案的审理范围。赵某已经成年，人身权利受到尊重和保护，赵某烫伤后来到被上诉人家，陈保民当时52岁，是单身，经济困难，主动找到社区领导与被上诉人写了扶养协议，被上诉人将赵某扶养成年，现上诉人主张11年的精神损失费和扶养费无依据。请求驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，赵某现已年满十七周岁，属限制民事行为能力人，可以进行与她的年龄、智力相适应的民事活动，赵某愿同谁生活有利于其健康成长完全可以自己作出判断和选择，本院不能强迫或判令其随谁生活，上诉人要求被上诉人赵跃华送还赵某的诉讼请求，本院不予支持。上诉人提出依法查清陈晓娟（赵某）的生父母的本质问题及由被上诉人支付上诉人11年精神损失费和扶养费的上诉请求，经审查本案一审原告提出的诉讼请求为确认原告与被告的关于陈晓娟的送养协议无效，将陈晓娟送还原告，诉讼费由被告承担。该上诉请求均未在一审提出并予以审理，故不属于二审上诉审理范围，对此上诉请求，本院不予审理。上诉人的三项上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人陈保民、陈保青、刘维珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
审 判 员 梁 静
代理审判员 温志光
二〇一四年五月七日
书 记 员 杨姣瑞