河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第294号
上诉人（原审原告）许建周，男，1964年6月1日出生，汉族。
委托代理人许金周，广东深天成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁鸿涛，男，1975年7月27日出生，汉族。
委托代理人苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。
委托代理人乔文芳，河南郑韩大有律师事务所律师。
上诉人许建周因与被上诉人丁鸿涛承揽合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2012）新民初字第2500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许建周的委托代理人许金周，被上诉人丁鸿涛的委托代理人苏孟韩、乔文芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年9月18日，丁鸿涛（甲方）与许建周（乙方）签订《彩钢瓦、C型钢加工合同》，约定：一、加工任务。按乙方要求进行彩钢瓦、C型钢包工包料加工，材料为彩钢瓦0.53mm、C型钢300×70×2×3.0厚。二、需要加工的彩钢瓦、C型钢的重量及价格。彩钢瓦的加工量暂定15000㎡（以实际加工量为准），彩钢瓦的价格为21元。C型钢的加工量暂定105吨（以实际加工量为准），C型钢的价格为3750元。三、质量标准。材质符合国家标准，加工质量为合格产品，如有争议应在交货后7日内提供，所加工产品，必须符合国家质量的验收标准。四、甲方确保加工期为合同签订之日起60天内完成，加工完成后三日内，必须通知乙方组织监理及业主验收，如乙方逾期不验收，甲方视同验收。五、合同总额。最后以实际结算。六、交货地点。甲方工厂，自提。七、付款方式。乙方支付定金60万元，双方核实无误，结算余款。八、违约责任。甲、乙双方不得以任何借口，涨价或降价，如任何一方违约，按合同法有关规定执行。本合同一式两份，双方签字之日起生效，未尽事宜，双方协商解决。在该合同的落款处，有甲方丁鸿涛的签名及加盖“长葛市鸿涛彩钢板销售部票据专用章”，有乙方许建周的签名及加盖河南天凯钢结构工程有限公司驻马店项目部印章。同日，丁鸿涛向许建周出具收据，上面记载：交款单位许建周，收款方式定条，人民币陆拾万元整，收款事由定购彩瓦、C型钢定条。在该收据上还加盖“长葛市鸿涛彩钢板销售部票据专用章”。许建周提交一份2010年1月19日的交货计划（复印件）及有丁鸿涛签名及加盖有其身份证号码的“长葛小丁彩钢C型钢复合板发票专用章”的保证（内容为今保证余C型钢从5.26号至5.30全部加工完），拟证明丁鸿涛根据交货计划进行交货，并保证5月30日全部加工完毕。丁鸿涛认为交货计划是复印件，不予质证；保证上的公章不是自己所有，保证的内容与合同内容无关，也没有注明年份，故保证与本案无关。许建周提交一份2010年6月15日的收据（内容为今收到购C型钢款77850元，收款人丁，上面加盖有“长葛小丁彩钢C型钢复合板票据专用章”），拟证明丁鸿涛收到该货款。丁鸿涛认为该收据的内容系复印件，也不是自己所写，所加盖的印章也不是自己的。许建周提交一份2009年9月24日与驻马店市奥亚建设工程有限公司、驻马店市驿城区绿怡农业技术有限公司签订的《建设工程施工合同》及加盖驻马店市绿怡农业技术有限公司工程部专用章的收据（内容为今收到许建周交来因C型、彩钢瓦未及时到位，延误工期违约金40万元），拟证明因丁鸿涛迟延交货导致许建周支付违约金40万元，丁鸿涛应该赔偿损失。丁鸿涛认为许建周系自然人，其签订的《建设工程施工合同》属无效合同，也没有证据证明该合同已履行，故对该合同的真实性、与本案关联性有异议；40万元的收据上没有记载时间，加盖的印章是驻马店市绿怡农业技术有限公司工程部专用章而非财务章，对该收据的真实性有异议。2010年8月24日，许建周以丁鸿涛经多次催促仍未能如期履行2009年9月18日签订的《彩钢瓦、C型钢加工合同》及现已无履行必要为由，书面通知丁鸿涛解除该合同。同年9月7日，丁鸿涛在解除合同通知书上面签字确认。丁鸿涛提交许建周于2009年9月17日出具的60万元欠条，拟证明许建周在签订《彩钢瓦、C型钢加工合同》后没有支付60万元定金，而是以签订合同前一天出具60万元的欠条作为定金，同丁鸿涛出具的60万元定条收据相印证，双方并未履行该合同。许建周认为该欠条与双方签订的合同属不同的法律关系，也与合同履行无关。
原审另查明：1、许建周提交一份2010年6月10日的字条［内容为C型钢后天到，（6.12）晚到一天罚款（1000元）壹仟元整，上面有丁鸿涛的签名及加盖有“长葛小丁彩钢C型钢复合板票据专用章”］，拟证明丁鸿涛承诺于2010年6月12日交货完毕，应按此标准计算违约金。丁鸿涛认为该字条上加盖的印章与《彩钢瓦、C型钢加工合同》上面的印章不一致，内容及签名不是本人所写，并当庭申请对该字条上的内容及签名进行司法鉴定。本院用传票传唤许建周、丁鸿涛应于2013年3月13日9时来本院协商选定鉴定机构，许建周未到本院参与协商选定鉴定机构。河南中允司法鉴定中心受本院委托对2010年6月10日的字条内容是否为丁鸿涛所写进行鉴定，于2013年5月29日作出豫中允司鉴中心（2013）文鉴字第77号司法鉴定意见，在现有条件下倾向认为内容为“C型钢后天到，（6.12）晚到一天罚款（1000元）壹仟元整丁鸿涛2010.6.10号”的字条不是丁鸿涛所写。丁鸿涛支付鉴定费1000元。本院将该司法鉴定意见书于2013年6月9日前已送达双方，并于同年6月24日下午15时组织双方对该证据进行了质证。2、2010年6月10日的字条上面的“丁鸿涛”是书写在“长葛小丁彩钢C型钢复合板票据专用章”上面，即先盖章后书写名字。3、许建周提交《建设工程施工合同》落款处只加盖有驻马店市奥亚建设工程有限公司、驻马店市神州亚飞汽车连锁店有限公司、河南天凯钢结构工程有限公司印章，许建周也未提交40万元收据上的驻马店市绿怡农业技术有限公司的工商注册登记材料。4、本院作出（2011）新民初字第983号民事裁定，认为丁鸿涛与河南天凯钢结构工程有限公司驻马店项目部系《彩钢瓦、C型钢加工合同》的签订方，许建周不具备本案原告的主体资格，遂驳回许建周的起诉。许建周不服该裁定提起上诉，河南省郑州市中级人民法院作出（2012）郑民三终字第393号民事裁定，认为《彩钢瓦、C型钢加工合同》加盖有河南天凯钢结构工程有限公司驻马店项目部公章，但河南天凯钢结构工程有限公司已经表明该合同签订与履行是许建周个人行为，与该公司无关，许建周具备本案原告的主体资格，遂撤销本院裁定，指令本院对本案进行审理。
原审法院认为：发生法律效力的民事裁定，对当事人具有法律约束力。河南省郑州市中级人民法院作出（2012）郑民三终字第393号民事裁定，认为许建周具备本案原告的主体资格，并撤销原审法院裁定，指令原审法院对本案进行审理。丁鸿涛仍以许建周不是本案适格的原告为由请求驳回许建周的起诉，对其该辩称意见不予采纳。2009年9月18日，丁鸿涛与许建周签订的《彩钢瓦、C型钢加工合同》，系双方真实意思表示，应属有效合同。2010年8月24日，许建周以丁鸿涛经催促后未履行合同义务且已无履行必要为由，书面通知丁鸿涛解除该合同；丁鸿涛于同年9月7日在解除合同通知书上面签字确认，也未提出异议。双方签订的《彩钢瓦、C型钢加工合同》因许建周行使合同解除权已经解除，故其请求判令解除该合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。丁鸿涛提交许建周出具的60万元欠条、许建周提交丁鸿涛出具的60万元收据，可以相互印证许金周在签订合同当日，并没有以现金方式支付60万元，而是以其出具的60万元欠条作为定金；且双方各自持有对方出具的书面凭证，并未实际履行；故许建周请求丁鸿涛返还定金60万元，不予支持。许建周提交2010年6月10日的字条，上面的内容为“C型钢后天到，（6.12）晚到一天罚款（1000元）壹仟元整丁鸿涛2010.6.10号”，河南中允司法鉴定中心受原审法院委托对该字条内容进行司法鉴定，在现有条件下倾向认为不是丁鸿涛所写。因此，许建周据此字条而请求丁鸿涛支付违约金23.3万元（暂计算至2011年1月31日，实际计算至判令解除之日），无事实根据，不予支持。字条上面的“丁鸿涛”是书写在“长葛小丁彩钢C型钢复合板票据专用章”上面，而许建周提交2010年6月15日77850元的收据上面也加盖有“长葛小丁彩钢C型钢复合板票据专用章”；因字条的内容经司法鉴定倾向认为不是丁鸿涛所写，且丁鸿涛又否认该收据的内容不是其所写及上面的印章不是其所有。在许建周没有证据证明“长葛小丁彩钢C型钢复合板票据专用章”系丁鸿涛持有或其所加盖的情况下，对该收据暂不予采信；相应地，许建周请求丁鸿涛返还货款7.7851万元及从2010年3月24日至实付返还之日的利息，不予支持。许建周提交2009年9月24日与驻马店市奥亚建设工程有限公司、驻马店市驿城区绿怡农业技术有限公司签订的《建设工程施工合同》及加盖驻马店市绿怡农业技术有限公司工程部专用章的40万元违约金收据，但驻马店市绿怡农业技术有限公司并非该合同的签订、履行人，却成为40万元违约金的收款人；同时，许建周也未提交该公司的工商注册登记材料，该公司是否存在无法确定；40万元的收据上也没有记载时间，无法证明与本案关联性。因此，许建周提交的上述两份证据，不予采信；其要求丁鸿涛赔偿损失40万元，也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决：驳回原告许建周的诉讼请求。案件受理费16598元，由原告许建周负担。
许建周上诉称：一、原审法院判决驳回上诉人请求确认上诉人、被上诉人双方2009年9月18日签定《彩钢瓦、C型钢加工合同》解除的请求是错误的。原审法院在判决中认为“双方签订的《彩钢瓦、C型钢加工合同》因许建周行使合同解除权已经解除，故其请求判令解除该合同的诉讼请求，于法无据，本院不予支持”。上诉人认为原审法院如此判决时极其错误的，甚至于为了驳回上诉人的诉讼请求竟然连起诉状的诉讼请求也顾不上看清楚，上诉人请求的本是“确认”双方的合同已经解除，而没有请求原审法院判决“解除”合同。故原审法院判决是错误的，应当依法改判。二、原审法院不予支持上诉人请求返还60万元定金的请求是错误的。原审法院在没有其他证据证明的情况下，仅凭被上诉人在举证期限外提供的，没有经质证的“欠条”就认定合同定金没有实际履行是错误的，理由如下：1、“许金周”没有在上诉人和被上诉人签订合同当日支付60万元，但这并不能证明“许建周”没有支付合同定金。2、被上诉人提交的“欠条”未在举证期限内提交，不应当作为本案审理的证据。3、“欠条”并不能证明合同的定金没有实际支付。丁鸿涛提交的“欠条”显示，其形成日期为2009年9月17日，而双方合同签订于2009年9月18日，并非同日同时形成。也就是说，从现有证据来看，是先有借款的事实发生，后，双方才签订了《彩钢瓦、C型钢加工合同》。4、没有法律规定、双方亦未约定，在合同双方有债权债务的情况下，合同的履行可以直接被相对方的债权抵消。5、退一步来讲，即使有借款行为的发生，其与合同的履行也不属于同一法律关系，借款的如何处理亦应当另案处理，不应当在本案中这样简单化的直接否定上诉人履行合同的法律效力。三、原审法院不予支持违约金是错误的。关于本案违约金的约定是被上诉人在经上诉人多次催促未履行合同的情况下给予的承诺。原审法院组织的鉴定并不合法，没有上诉人的参与，且鉴定结论亦存在重大瑕疵。上诉人对其鉴定结论不予认可，并在鉴定后向原审法院提起重新鉴定的申请，但遭到原审法院的无理拒绝。对于该事实应当组织重新鉴定，查明事实后再做判断，而不应当在错误鉴定的基础上做出对于上诉人不利的判决。四、原审法院不予支持返还货款的请求是错误的。对于77850元货款及利息，上诉人为实际已经支付，原审法院在未查明事实情况下判决驳回是错误的。综上，原审查明事实不清，适用法律错误，实体处理不当，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
丁鸿涛答辩称：对第一项上诉，根据上诉人2011年2月10日的起诉状，上诉人的第一项诉讼请求明确请求为判决双方解除2009年合同，是判令解除，而不是确认解除，一审认定正确。对第二项：许建周没有实际支付60万的定金，只是出具了定金条冲抵定金，欠条和收到条可以相互印证，上诉人并没有向被上诉人支付现金，一审认定事实清楚。对第三项违约金，不是在合同中约定的内容，在鉴定中已经鉴定章并不是被上诉人加盖。第四项，一审认定清楚。请求二审维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：2009年9月18日，丁鸿涛与许建周签订的《彩钢瓦、C型钢加工合同》，系双方真实意思表示，应属有效合同。2010年8月24日，许建周以丁鸿涛经催促后未履行合同义务且已无履行必要为由，书面通知丁鸿涛解除该合同；丁鸿涛于同年9月7日在解除合同通知书上面签字确认，也未提出异议。双方签订的《彩钢瓦、C型钢加工合同》因许建周行使合同解除权已经解除，故其请求判令解除该合同的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。丁鸿涛提交许建周出具的60万元欠条、许建周提交丁鸿涛出具的60万元收据，可以相互印证许建周在签订合同当日，并没有以现金方式支付60万元，而是以其出具的60万元欠条作为定金；且双方各自持有对方出具的书面凭证，并未实际履行；故许建周请求丁鸿涛返还定金60万元，本院不予支持。许建周提交2010年6月10日的字条，上面的内容为“C型钢后天到，（6.12）晚到一天罚款（1000元）壹仟元整丁鸿涛2010.6.10号”，河南中允司法鉴定中心受原审法院委托对该字条内容进行司法鉴定，在现有条件下倾向认为不是丁鸿涛所写。因此，许建周据此字条而请求丁鸿涛支付违约金23.3万元（暂计算至2011年1月31日，实际计算至判令解除之日），无事实根据，本院不予支持。字条上面的“丁鸿涛”是书写在“长葛小丁彩钢C型钢复合板票据专用章”上面，而许建周提交2010年6月15日77850元的收据上面也加盖有“长葛小丁彩钢C型钢复合板票据专用章”；因字条的内容经司法鉴定倾向认为不是丁鸿涛所写，且丁鸿涛又否认该收据的内容不是其所写及上面的印章不是其所有。在许建周没有证据证明“长葛小丁彩钢C型钢复合板票据专用章”系丁鸿涛持有或其所加盖的情况下，对该收据暂不予采信；相应地，许建周请求丁鸿涛返还货款7.7851万元及从2010年3月24日至实付返还之日的利息，本院不予支持。许建周提交2009年9月24日与驻马店市奥亚建设工程有限公司、驻马店市驿城区绿怡农业技术有限公司签订的《建设工程施工合同》及加盖驻马店市绿怡农业技术有限公司工程部专用章的40万元违约金收据，但驻马店市绿怡农业技术有限公司并非该合同的签订、履行人，却成为40万元违约金的收款人；同时，许建周也未提交该公司的工商注册登记材料，该公司是否存在无法确定；40万元的收据上也没有记载时间，无法证明与本案关联性。因此，许建周要求丁鸿涛赔偿损失40万元，本院也不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由，证据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16598元，由上诉人许建周负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学正
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二〇一四年四月十五日
书记员 元 阳