广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终374号
上诉人（原审原告）：郑秀珍，女，1962年12月22日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
委托诉讼代理人：方晓，广东大展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞慧坚，广东大展律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东省旅游商务职业技术学校。住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道***号。
法定代表人：李明龙，该校校长。
委托诉讼代理人：李侃，该校总务科科长。
委托诉讼代理人：马红兵，广东合诚律师事务所律师。
上诉人郑秀珍因与被上诉人广东省旅游商务职业技术学校（以下简称旅游学校）承包经营合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑秀珍及其委托诉讼代理人方晓，被上诉人旅游学校的委托诉讼代理人李侃、马红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑秀珍上诉请求：一、撤销原判，依法支持郑秀珍的诉讼请求；二、判决由旅游学校负担诉讼费。事实和理由：一、《监督意见书》中的整改内容不属于郑秀珍的义务，而属于旅游学校的义务。原审将饭堂整改认定为郑秀珍的义务，并认定郑秀珍违约，显然错误。《饭堂承包经营协议书》中仅约定郑秀珍承包经营饭堂，而不是建设饭堂。旅游学校成立于1984年3月，2013年7月30日郑秀珍开始承包经营饭堂。显然，在郑秀珍承包饭堂前，饭堂早已存在。根据承包协议的约定，郑秀珍仅提供饭堂基本设施、设备，保证供应早、午、晚餐，郑秀珍没有义务建设饭堂。虽然在承包过程中，为保证供应饭菜质量、数量，需要自行投入部分设备，但只是为了方便郑秀珍工作，而不是为旅游学校建设饭堂，从承包协议中约定的此部分投入自行取回就知道郑秀珍没有义务建设饭堂。作为发包方的旅游学校，应将符合卫生基本要求的饭堂（含各项基础设施、设备、用具）交给郑秀珍承包。因此，建设、改造饭堂基本设施、设备的义务在于旅游学校，而不在于郑秀珍。湛江市食品药品监督管理局的《监督意见书》针对的整改内容明显属于饭堂的基本设施、设备，该义务应由旅游学校履行。旅游学校将该义务推给郑秀珍无理。《饭堂承包经营协议书》第二条第（二）项第四款约定：须按湛江市食品、监督部门和创卫部门要求，做好饭堂相关工作。该约定仅是要求郑秀珍负责食品卫生，郑秀珍没有义务对饭堂的基本设施进行建设、改造。旅游学校借故解除合同无理；二、旅游学校单方提出投资二十万元，远超出卫生监督整改要求，旅游学校单方不合理的要求迫使郑秀珍无法继续经营。《监督意见书》涉及到的整改范围只需投入5万元左右。旅游学校自行扩大要求，要求郑秀珍将承包的小卖部、仓库、办公室三个地方打通合并作为一间教师餐厅，并附上吊顶等装饰，要求郑秀珍投入二十万元，明显不合理。面对旅游学校的无理要求，郑秀珍为继续履行合同，还是与旅游学校协商饭堂的整改工作。从旅游学校提供的《复函》、《致函》、《律师函》等证据来看，郑秀珍愿意投资进行整改，但要求适当延长承包期，以便弥补损失。旅游学校辩称郑秀珍对整改态度回避、拖延时间，完全没有依据。郑秀珍的承包期只剩一年，如果投资二十万元，远超出《监督意见书》的要求。承包饭堂利润微薄，不延长承包期会导致郑秀珍亏本，对郑秀珍极不公平。旅游学校提出不合理要求，又不同意延长承包期，旅游学校趁放假期间强行对饭堂进行整改，强行搬走郑秀珍投入的设备，迫使郑秀珍无法承包经营。旅游学校单方出示终止经营权的通知，实质是单方解除承包合同。郑秀珍多次要求继续承包经营饭堂，旅游学校不予理睬。为了让新承包方入场，旅游学校将设备、货物强行搬走，故意损坏。郑秀珍无可奈何被迫与旅游学校清点物资；三、承包协议中的黄牌警告内容没有具体细化，也不具有真实性，旅游学校以黄牌警告作为终止承包协议的依据没有法律效力。旅游学校称其提出四次警告的时间分别为：2015年3月26日、4月13日、5月25日、6月17日。而旅游学校提供的证据中显示旅游学校出示终止合同的《通知》中写到“学校就贵方经营饭堂过程中出现的问题在2015年3月24日、2015年6月17日先后两次给贵方发出黄牌警告”的内容相矛盾。终止合同发生的时间在2015年8月13日，在四次黄牌警告之后。因此，可以肯定有两次黄牌警告是事后捏造的。黄牌警告的发出方是旅游学校，旅游学校完全可能捏造事实。郑秀珍没有签收2015年4月13日、2015年5月25日的黄牌警告通知，该两次黄牌警告不具有真实性。湛江市食品药品监督局对旅游学校下达的《监督意见书》不属于承包协议中约定的“由于饭堂经营原因导致学生出现较大意见”的情形。旅游学校虽于2015年6月17日向郑秀珍发出黄牌警告的通知，但郑秀珍并不存在菜式少、早餐供应不足等问题。郑秀珍在通知后面也注明饭堂饭菜不存在供应不足等问题。学校师生人数众多，众口难调，仅有个别人提出意见也属正常。提出意见的人数占师生的极少数，不存在解除合同的情形；四、因旅游学校单方解除承包合同，旅游学校应赔偿损失给郑秀珍。首先，旅游学校应返还押金1万元给郑秀珍。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，旅游学校还应赔偿直接损失和可得利益损失。直接损失包括：郑秀珍自2013年8月雇佣了八名工人进行经营，现因旅游学校单方违约终止承包合同，郑秀珍无法履行劳动合同以致工人要求赔偿。工作两年的工人有3人，按相关规定，郑秀珍分别支付两个月的工资作为为赔偿金，共13000元。工作一年的工人有5人，共需支付赔偿金10800元。2015年6月假期为了下一学期工人正常回来上班，郑秀珍支出工人工资4000元。以上损失共计27800元。应旅游学校要求，郑秀珍投资购买点心制作设备、校园一卡通设备等，该些设备被旅游学校随意搬拆、丢弃，损失32843元。承包协议中约定学校伙食毛利控制在16%以内，饭堂2014年9月至2015年7月的营业额为389285.9元，按利润16%计算，郑秀珍利润为62285.75元。小卖部去年同期营业额为171393.8元，按同行业利润率30%计算，利润为51418.1元。2015年旅游学校学生人数增加，通常情况下利润也相应增加。按去年同期饭堂可得利润62285.8元、小卖部可得利润51418.1元计算，在剩余经营期内，若旅游学校没有单方解除合同，郑秀珍可得利润为113703.8元。旅游学校于2015年5月发出通知，要求小卖部于上午8点至11点50，下午3点至4点40，晚上7点30至9点营业，休息时间不营业，造成小卖部5月份营业额损失2272.3元。
被上诉人旅游学校辩称，一、旅游学校与郑秀珍双方之间的承包协议，已因郑秀珍在承包经营期间旅游学校四次黄牌警告、且郑秀珍明确表示不愿再承包该饭堂而依法终止，旅游学校是依法收回郑秀珍对该饭堂的经营权。郑秀珍在承包经营初期，即暴露出其承包经验不足、饭菜质量不好、卫生差、服务态度不好等问题。自2015年上学期开始，郑秀珍所承包的饭堂一再出现隔生饭、菜包没有熟、卫生差、菜式少、早餐供应不足等种种现象，学生对饭堂严重不满。同时，郑秀珍不按承包协议的约定及湛江市食品监督管理局下达的《监督意见书》的要求对其承包经营的饭堂按时进行整改，导致续期申办、核发饭堂的《餐饮服务许可证》受阻，为此，旅游学校别于2015年3月26日、4月13日、5月26日及6月17日四次给予郑秀珍黄牌警告。在湛江市食品药品监督管理局对郑秀珍所承包经营的饭堂下达两份《监督意见书》后，旅游学校认为根据承包协议的约定，理应由郑秀珍负责对其承包经营的饭堂进行整改，旅游学校于2015年5月8日即向郑秀珍送达了《饭堂整改通知》。郑秀珍收到该《饭堂整改通知》后，对饭堂整改采取回避和拖延时间的消极方式，导致双方在放暑假后就饭堂整改所进行的两次协商都无法达成一致意见。为了确保饭堂能在2015年9月1日开学前完成整改工作，确保师生的正常生活秩序，旅游学校在郑秀珍不履行《饭堂承包协议》约定义务的情形下，只得自行投入进行整改。2015年8月13日，旅游学校就饭堂承包经营的相关问题向郑秀珍送达了《通知》，明确告知郑秀珍终止郑秀珍对学校饭堂的承包经营权，并同时告知终止承包经营权后双方应做的相关工作。在旅游学校向郑秀珍送达的2015年8月13日《通知》中已经确认：双方于2015年8月11日再次进行了协商，旅游学校要求根据整改投资总额，分期投入，再签合同，而郑秀珍则认为投资十几万做五年做不来，要求旅游学校找新承包者承包饭堂，其不再承包饭堂，2015年9月2日，旅游学校与郑秀珍在自愿的情况下，对饭堂物资进行了清点、登记、搬移。目前，该物资存放在旅游学校的乒乓球室。郑秀珍称从接手旅游学校的饭堂开始，就一直忠实地履行协议，为旅游学校的学生和教职工提供了可口的饭菜，得到了各方的好评以及称旅游学校为了赶走郑秀珍让新的承包商入场，在没有知会郑秀珍的情况下把郑秀珍经营中所用的设备、货物强行搬走，故意损坏，均不是事实；二、承包协议已依法终止，旅游学校收回该饭堂的承包经营权后，根本不存在赔偿问题，郑秀珍请求旅游学校赔偿其经济损失176619.1元完全没有依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
2015年9月18日，旅游学校向一审法院起诉请求判决：一、依法解除郑秀珍、旅游学校于2013年7月30日签订的《广东省旅游商务学校饭堂承包经营协议》；二、旅游学校返还郑秀珍押金1万元；三、旅游学校赔偿郑秀珍经济损失176619.1元（利润损失115976.1元+人工损失27800元+设备损失32843元）；四、由旅游学校负担本案的诉讼费用。
原审法院认定：郑秀珍于2013年7月30日与旅游学校签订《广东省旅游商务学校饭堂承包协议》，载明：旅游学校将饭堂和小卖部承包给郑秀珍，承包期限自2013年8月1日至2016年7月31日，承包保证金1万元，旅游学校住校生人数少于500人，不用缴纳承包金，当住校生超过500人时，每年按如下标准缴纳承包金：501—600人，3000元；601—700人，6000元；701—800人，9000元；801—900人，12000元；900人以上的，15000元。旅游学校饭堂原有设备清点造册后交郑秀珍使用，双方签字确认，承包期满如数交回旅游学校，出现人为损坏和丢失，郑秀珍须赔偿，与饭堂经营有关的所有费用（包括水电费、设备维修费等）由旅游学校负责。旅游学校承包期间须添置制作包点设备，郑秀珍添置的设备，承包期满，动产由郑秀珍自行处置，不动产归旅游学校所有。由于饭堂经营原因导致学生出现较大意见的，经旅游学校发出书面通知，郑秀珍整改一周仍无效的，旅游学校进行黄牌警告。一学期黄牌警告超过两次的，旅游学校有权终止协议，收回经营权。一学期时间，旅游学校就餐学生人数少于住校人数的60%，旅游学校有权终止郑秀珍的经营权，郑秀珍接受学校职能部门的监督、指导，认真履行饭堂各项规章制度，按照饭堂工作特点按时按质按量的做好膳食供应，保证食品安全，师生因在饭堂就餐而发生食物中毒，郑秀珍要承担全部责任，郑秀珍须按湛江市食品卫生监督部门和创卫部门的要求，做好饭堂相关工作。学校伙食毛利控制在16%以内，郑秀珍还须建立台账、留样备查。在承包期间，若出现违约，违约方须承担违约的全部责任。双方签订合同时，郑秀珍交付了1万元押金，签订合同后郑秀珍开始承包饭堂和小卖部。经营前期，由于旅游学校招生人数不足500人，旅游学校一直未收取承包费。2015年3月26日，旅游学校总务科给郑秀珍发出一份《关于给予学校饭堂承包者黄牌警告的通知》，载明：你于2015年3月24日中午提供的午饭是隔生饭，造成全校师生意见纷纷，反应强烈，严重不满，部分学生和教工出现不同程度的肚痛和拉肚子现象，经学校决定，给予你黄牌警告，请你及时整改饭堂，为师生提供质优价廉饮食，做好饭堂的服务工作。此后，在旅游学校饭堂重新核发《饭堂餐饮服务许可证》过程中，湛江市食品药品监督管理局于2015年5月5日向旅游学校食堂发出（2015）413号《监督意见书》提出了加强食品、辅料采购验收管理等监督意见，限期7天内整改完成，经验收再予核发《餐饮服务许可证》。次日该局又向旅游学校食堂发出（2015）224号《监督意见书》，提出了食品粗加工等具体监督意见，要求立即执行。同年5月8日，旅游学校总务科将两份《监督意见书》转给郑秀珍，同时发出《饭堂整改通知》，要求郑秀珍按整改意见的各项要求，按时按质完成整改。郑秀珍于同年5月12日发出复函，认为两份《监督意见书》涉及到增设、变更资产，属于旅游学校申办《餐饮服务许可证》所必须具备的固定资产或硬件设施，应由旅游学校出资进行整改。同年5月18日，郑秀珍又复函向旅游学校提出意见，称若其应学校要求按《监督意见书》的各项要求对饭堂进行整改，应合理地延长承包合同作为补偿，延长期限内，如旅游学校终止合同需赔偿郑秀珍所投入的全部资金。5月20日，旅游学校向郑秀珍发出通知：为配合学校环境卫生整治的要求，营造优美校园环境，小卖部于下述三个时间段即上午8：00—11：50，下午3：00－4：40，晚上7：30－9：00及休息时间内不予营业。5月22日，广东承诺律师事务所受郑秀珍委托向旅游学校发出律师函，认为旅游学校是《监督意见书》整改的主体，应由旅游学校负责整改，若由郑秀珍整改，旅游学校须延长承包期限，若旅游学校随意违法解除或终止《饭堂承包经营协议》，导致郑秀珍无法继续正常经营，郑秀珍保留向旅游学校要求赔偿因此所造成的损失之权利，同年6月17日，旅游学校再次向郑秀珍发出《关于给予学校饭堂承包者黄牌警告的通知》，称根据学生反映，饭堂存在着不够卫生，饭菜不够干净，菜式少、早餐供应不足等种种现象，在学生意见纷纷的情况下，给予郑秀珍黄牌警告。同年7月8日，郑秀珍致函旅游学校称若达到《监督意见书》要求，整改的资金估算5万元，旅游学校与郑秀珍的合同只有一年期限，所以要求承包期延长三年作为补偿，如果旅游学校解除合同，则旅游学校以7万元价格回收郑秀珍在承包期投入的设备及其它投入。同年7月26日，旅游学校总务科向郑秀珍发出通知，认为郑秀珍对整改的态度回避和拖延，导致放假后进行两次协商无果，为了保证饭堂在9月1日开学前完成整改工作，确保师生的正常生活秩序，旅游学校不同意郑秀珍提出的意见，郑秀珍须于7月28日上午9时回到学校对郑秀珍前期所投入的物资、物品作出详细造册，并对整改意见及维修维护等所投入资金进行协商，学校整改时间定为7月30日。双方协商无果。同年8月13日，旅游学校再次向郑秀珍发出通知，认为学校两次发给郑秀珍黄牌警告，要求整改饭堂没有得到有效改善，自湛江市食品药品监督管理局给学校下达两份《监督意见书》后，学校多次要求郑秀珍整改，但经多次协商无果，为了使学校饭堂能在9月1日开学前完成整改工作，学校决定于同年7月30日自行进行整改，以达到国家食品卫生标准，确保师生正常生活秩序，同时，学校于2015年8月11日与郑秀珍协商，请郑秀珍根据整改投资总额分期投入，再签合同，但郑秀珍认为投资十几万元做五年做不来，要求学校找新承包者重新承包饭堂，其不再承包饭堂，同时要求新承包者收购其先前投资在学校饭堂的资产，鉴于上述情况，学校作出决定：1、中止郑秀珍对学校饭堂的承包权利；2、退回郑秀珍饭堂的承包押金1万元；3、双方结算有关费用，属郑秀珍的财物，由郑秀珍带走；4、在郑秀珍接到通知后五天内完成以上三项内容，逾期视为放弃财物。同年9月2日，旅游学校人员及郑秀珍双方到场，将郑秀珍购置的物资（含部分“难以认定”属郑秀珍的物资）统一放于学校乒乓球室（肉机除外），注明电脑已经郑秀珍先行带走，郑秀珍清点后，在《物资登记表》验收人栏中签名确认，另注明“以上物资是校方自行搬移到学校乒乓球室”。此后，郑秀珍不再经营旅游学校饭堂。
原审法院认为，郑秀珍、旅游学校签订的《广东省旅游商务学校饭堂承包经营协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效，各方应遵守合同履行各自义务。在郑秀珍承包饭堂经营期间，湛江市食品药品监督管理局审查核发新的《餐饮服务许可证》时于2015年5月5日、6日发出两份《监督意见书》，责成饭堂限期整改。由于整改需要资金投入，郑秀珍认为其只有一年多的承包期限，由其整改不合理。旅游学校在要求郑秀珍整改无果的情况下提出解除合同。因此，饭堂整改责任的归属是双方争议的焦点问题。整改属食品卫生监督部门的要求，《饭堂承包经营协议书》中约定“郑秀珍须按湛江市食品、卫生监督部门和创卫部门要求，做好饭堂相关工作”，在签订合同时郑秀珍应意识到存在食品、卫生监督部门要求整改的情况，出现此种情况应由其负责做好整改工作。郑秀珍提出延长承包期，没有依据。在旅游学校多次通知郑秀珍按照湛江市食品药品监督管理局的要求进行整改的情况下，郑秀珍在开学前均未整改，显属违约，应承担违约责任。因符合湛江市食品药品监督管理局的整改要求是双方继续履行合同的前提条件，为此旅游学校提出解除合同合法合理。郑秀珍亦请求解除合同，但鉴于饭堂已停止经营，且在审理期间合同期限届满，已没有判令解除的必要。由于郑秀珍不履行合同约定义务导致饭堂停止经营，即使存在损失也应由其自行承担。郑秀珍请求旅游学校赔偿损失，于法无据，不予支持。合同解除或期限届满后，旅游学校应将押金退还给郑秀珍。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零八条的规定，判决：一、限广东省旅游商务职业技术学校于判决生效之日起十日内退还郑秀珍承包押金1万元；二、驳回郑秀珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4032元，由郑秀珍负担3000元，广东省旅游商务职业技术学校负担1032元。
本院二审期间，上诉人郑秀珍提交如下证据：2017年3月的信息复印件一份，用以证明旅游学校至今未办好餐饮服务证。被上诉人旅游学校没有提交新证据。本院组织当事人对证据进行了质证。被上诉人旅游学校对上诉人郑秀珍提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为旅游学校无法办理餐饮证是由于郑秀珍没有按要求整改造成的。本院对上诉人郑秀珍提交的证据进行审查后认为，该证据虽属于新证据，但该证据对本案的事实认定及处理结果均没有影响，本院不予采纳。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为承包经营合同纠纷。根据郑秀珍的上诉理由、主张及旅游学校的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点是：旅游学校应否赔偿损失给郑秀珍。郑秀珍上诉主张旅游学校赔偿其利润损失、人工损失、设备损失。本案中，旅游学校与郑秀珍签订承包协议，将饭堂承包给郑秀珍经营。在郑秀珍经营过程中，湛江市食品药品监督管理局给旅游学校发出[2015]224号、[2015]413号《监督意见书》，提出了食品粗加工、加强食品、辅料采购验收管理等监督意见。承包协议中约定郑秀珍须按湛江市食品卫生监督部门和创卫部门的要求做好饭堂相关工作，承包协议中没有约定发包方旅游学校要为郑秀珍提供符合湛江市食品卫生监督部门和创卫部门要求的饭堂，也没有约定旅游学校在郑秀珍承包经营过程中参与食品粗加工、加强食品、辅料采购验收管理等方面的工作。因此，对食品粗加工、加强食品、辅料采购验收管理等方面进行整改是饭堂承包经营者郑秀珍应履行的义务，而不是发包方旅游学校应履行的义务。郑秀珍没有证据证明其已按《监督意见书》的要求进行了整改，郑秀珍不按《监督意见书》的要求进行整改，导致饭堂无法获得餐饮服务许可证，无法正常经营，旅游学校不能实现为学校师生提供餐饮的合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，旅游学校有权解除承包协议，旅游学校不属于无故解除承包协议。郑秀珍提供的证据不能证明旅游学校无故解除承包协议，也不能证明旅游学校将其物品丢失、损坏，故原审判决驳回郑秀珍关于主张旅游学校赔偿利润损失、人工损失、设备损失的诉讼请求并无不当，本院予以维持。郑秀珍上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，郑秀珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4032.38元，由上诉人郑秀珍负担（郑秀珍已预交二审案件受理费）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年四月十三日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。