广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终167号
上诉人（一审被告）柳州市潇湘建筑有限责任公司，住所地柳州市红碑路4号。
组织机构代码：76309295-1。
法定代表人李小青，该公司经理。
委托代理人邓凯成，广西君行律师事务所律师。
委托代理人黄柳军，广西君行律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李平恳，男，1969年7月6日出生，壮族，住广西柳州市柳南区。
委托代理人ＸＸ，广西华尚律师事务所律师。
委托代理人黄丽娜，广西华尚律师事务所实习律师。
上诉人柳州市潇湘建筑有限责任公司（以下简称潇湘公司）因与被上诉人李平恳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民一初字第1509号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月4日受理后，依法组成由审判员丘洪兵担任审判长，代理审判员侯海丽、代理审判员何慎十参加的合议庭审理了本案。代书记员宋筱曼担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，李平恳在潇湘公司承建的河西工业园三区柳州市科技型中小企业孵化园一期工程中工作。2014年6月30日，李平恳在进行浇筑办公楼六层层面女儿墙压顶混凝土时，由于支撑系统失稳坍塌，李平恳从高处坠落受伤。李平恳受伤后，被送到柳州市人民医院治疗。经诊断，李平恳高处坠落伤，骨盆骨折、左侧骶髂关节粉碎性骨折并骶髂关节粉碎性骨折并骶髂关节分离、双耻骨上下支骨折，右股骨干粉碎性骨折，左股骨粗隆间骨折，右肩胛骨骨折，右桡骨远端骨折，失血性休克，腹部闭合性损伤、肝挫裂伤、左肾挫伤，双肺挫伤伴右侧胸腔积液。2014年8月29日，李平恳出院，出院医嘱为加强患肢功能锻炼，全休三月，住院期间及出院后二个月留陪护一人，加强营养，定期门诊复查。李平恳住院期间，潇湘公司支付李平恳的医疗费用210989.03元，支付生活护理费530元。李平恳经柳州市金鼎司法鉴定所法医学鉴定，李平恳本次损伤所受到的伤残程度为：右肩胛骨损伤构成七级伤残、右桡骨损伤构成九级伤残、盆骨损伤构成九级伤残、左股骨损伤构成九级伤残、右股骨损伤构成九级伤残；李平恳内固定物取出术费用（包括手术费、住院费及材料费等）约需人民币30000元。李平恳进行鉴定的费用为1300元。另查明，2015年7月8日李平恳出具《证明》一份，确认潇湘公司支付李平恳生活费、家属费、护理费共计30450元。又查明，李平恳的父亲李何干和母亲李巴恳为广西来宾市武宣县思灵乡山汶村民委山头村村民，李何干出生日期为1945年6月16日，李巴恳出生日期为1943年5月8日。李何干与李巴恳两人生育了包括李平恳在内的子女共计9人，9位子女均在世。
一审法院审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李平恳在为潇湘公司提供劳务过程中因支撑系统失稳坍塌，从高处坠落受伤，潇湘公司作为雇主应承担赔偿责任。虽然潇湘公司辩称是由于李平恳是没有按照操作规范进行施工而导致事故发生，李平恳存在一定的过错，但潇湘公司并没有提供相应的证据证实，故潇湘公司对李平恳的损害应当承担相应的责任。对于李平恳要求潇湘公司赔偿的住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求合理、合法有据的部分，该院予以支持。对于李平恳请求赔偿的范围及参照广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算（2014）标准审核认定如下：1、住院伙食补助费。李平恳从2014年6月30日至2014年8月29日住院治疗，住院共计60天，参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的第6项，每天应按100元计算，故李平恳的该项损失应为6000元（60天×100元／天）。2、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，关于潇湘公司辩称住院期间已替李平恳支付生活护理费530元的意见，本院认为，生活护理费与法律所规定的护理费不是同一项目，因此潇湘公司的辩解不成立，一审法院不予采纳。根据出院医嘱，李平恳住院及出院后二个月留陪护一人，因此护理天数按120天计算。参照《2014年广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资36157元。因此李平恳的该项损失为11887元（36157元／年÷365天×120天）。3、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中李平恳并未提供证明其收入情况，考虑到李平恳受伤前从事水泥工工作，依法可以参照相近行业上一年度职工的平均工资，即《2014年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第4项中建筑业在岗职工年平均工资计算，李平恳主张以38437元／年计算，并未超过此标准，一审法院予以认可。李平恳的误工时间从住院之日计算至定残日前一天，共计319天，故李平恳的该项损失为33593元（38437元／年÷365天／年×319天）。4、残疾赔偿金。虽然潇湘公司认为李平恳户籍地为武宣县思灵乡，应按照农村居民标准计算，但并没有提出实质性的反驳证据。且根据李平恳提供的居住证、《租房协议书》、柳南区渡口村民委员会的证明，可以证明李平恳在柳州市工作、生活，因此李平恳主张按城镇标准赔偿，一审法院予以支持。李平恳在本次事故中受到的损伤为一个七级伤残，四个九级伤残，参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中城镇居民人均可支配收入23305元／年的标准计算，故残疾赔偿金为233050元（23305元／年×20年×（40%＋10%））。此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，李平恳的父亲李何干年满70周岁，其母亲李巴恳72周岁，两人为广西来宾市武宣县思灵乡山汶村民委山头村村民，两人共生育了9个子女。李平恳主张按照农村居民人均年生活消费支出计算，应予认可，但李平恳计算年限错误，应予纠正。被扶养人生活费应为10412元（5206元／年×10年÷9人＋5206元／年×8年÷9人）。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金项目，故李平恳该项损失为243462元（233050元＋10412元）。5、营养费。根据李平恳的伤残情况及医疗机构的意见，本院酌情确认李平恳的该项费用为3000元（50元／天×60天）。6、交通费。根据相关法律，交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。本案中李平恳就其主张1000元交通费仅提供了130元的交通费发票，且这些票据并不能证明是就医所发生的费用。因此，根据李平恳就医地点、时间、次数、人数等，一审法院酌情认定李平恳的交通费为200元。7、后续治疗费。李平恳提供了《柳州市金鼎司法鉴定所法医学鉴定意见书》用以证明后续治疗费用30000元。虽然潇湘公司认为参照事故中另一受害者的内固定物取出术的费用，李平恳主张的费用过高，但是潇湘公司并未提供相应的证据，因此潇湘公司的辩解不足以推翻李平恳的主张，因此。李平恳主张该项损失30000元，本院予以支持。8、鉴定费。鉴定费是由于潇湘公司侵权所造成的李平恳实际损失，并提供了票据凭证予以证实，该费用应由潇湘公司负担。故李平恳主张鉴定费1300元，一审法院予以支持。9、精神抚慰金。李平恳因伤致残，所受损伤为一个七级伤残，四个九级伤残，为其本人和家人带来一定的精神损害，李平恳要求的精神损害抚慰金有事实和法律依据，但考虑到潇湘公司在李平恳受伤后送李平恳到医院治疗，并支付了李平恳住院期间的相关费用，某种程度上也是对李平恳的一种抚慰。故一审法院认为潇湘公司向李平恳赔偿精神损害抚慰金25000元为宜。综上所述，李平恳的损失为住院伙食补助费6000元，护理费11887元，误工费33593元，残疾赔偿金243462元，营养费3000元，交通费200元，后续治疗费30000元，鉴定费1300元，精神抚慰金25000元，共计354442元，扣除潇湘公司已支付的30450元，潇湘公司仍应赔偿李平恳损失323992元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》之规定，判决：一、柳州市潇湘建筑有限公司赔偿李平恳323992元；二、驳回李平恳的其他诉讼请求。案件受理费7031元（李平恳已预交），由柳州市潇湘建筑有限公司负担5976元，李平恳负担1055元。上诉人潇湘公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实错误，导致适用法律不当，且计算赔偿费用有误，故依法提出上诉，上诉事实理由如下：一、一审判决认定：“本案中，李平恳在为潇湘公司提供劳务过程中因支撑系统失稳坍塌，从高处坠落受伤，潇湘公司作为雇主应承担赔偿责任。虽然潇湘公司辩称是由于李平恳没有按照操作规范进行施工而导致事故发生，李平恳存在一定的过错，但潇湘公司并没有提供相应的证据证实，故潇湘公司对李平恳的损害应当承担相应的责任”。上诉人认为，该认定是错误的，被上诉人在为上诉人提供劳务过程中因防护墙坍塌，导致从高处坠落受伤。而在这一事故过程中，被上诉人存在严重违反操作规范及施工安全要求的过错，首先，被上诉人在整个施工过程中，没有戴安全帽及系安全带进行施工，明显违反操作规范和施工安全要求；其次，按照施工操作规范的要求，施工人员绝对不能站在防护墙上施工，而被上诉人却是站在防护墙上进行施工，导致防护墙支撑系统无法承受而发生坍塌。以上两方面充分的证明了被上诉人在事故中存在明显严重违反操作规范及施工安全要求的行为，其对损害结果有过错，故依照我国《民法通则》第一百三十一条的规定应减轻上诉人的赔偿责任。一审判决认定上诉人承担全部责任，显然是错误的。二、一审判决中对被上诉人的残疾赔偿金的赔偿数额，由于认定事实错误，从而导致赔偿金额计算错误，理由如下：被上诉人的户籍地是广西武宣县思灵乡山汶村民委山头村一巷13号，从住所地来看，被上诉人是农村居民，被上诉人虽然在一审中提供“暂住证”的证据，但该暂住证的签发时间为2010年6月29日，有效期至2010年12月31日，而被上诉人受伤时间2014年6月30日，即被上诉人在受伤时无任何合法有效的暂住城镇证据，既没有在城镇连续工作、居住、生活的时间未满一年证据，也没有在城镇有相对固定的工作和收入的证据。所以，被上诉人的经常居住地并不是城镇，不应当按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金，而应该按照农村居民的标准计算。基于此，被上诉人的残疾赔偿金按农村居民的标准计算应为：6791元／年（农村居民标准）×20年×（40％＋10％）=67910元。三、一审判决中对于被上诉人的被扶养人生活费未乘以残疾的比例（40％＋10％），也是错误的。一审判决认定被上诉人的被扶养人生活费为父亲5206元×10÷9=5785元，母亲5206元×8÷9=4628元，合计：10413元，但是一审判决的这一认定中赔付数额未乘以残疾的比例50％，被上诉人的被扶养人生活费应为：父亲（5206元×10÷9）×（40％＋10％）=2892元，母亲（5206元×8÷9）×（40％＋10％）=2314元，合计：5206元。四、一审判决认定的误工费计算错误。一审判决认定被上诉人的误工时间从住院之日计算至定残前一天，共计319天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。从被上诉人出具医疗机构的证明来看，被上诉人住院60天，出院后全休90天，在此之后的时间里，被上诉人并没有因此损害而到医院继续就诊的相关证明材料，也就是说被上诉人不存在持续误工的情形，因此被上诉人的人身损害导致的误工时间为150天，不应按照319天计算误工费的赔付。五、一审判决认定精神抚慰金赔偿标准畸高。被上诉人在本次事故中，身体有1个七级伤残、4个九级伤残。在事故发生后，上诉人立即将被上诉人送往柳州市最好的医院进行救治，并主动支付医疗费210988元，并且在被上诉人住院期间支付32056元的现金给被上诉人，上诉人已经尽最大的努力对被上诉人进行救治，而被上诉人在上诉人处工作时间累计不足一个月。按照目前柳州市的人身损害精神抚慰金赔偿标准，一审判决上诉人赔付被上诉人精神抚慰金25000元显然畸高。六、一审判决认定的后续治疗费30000元的赔偿标准也畸高。虽然被上诉人提供了《柳州市金鼎司法鉴定所法医学鉴定意见书》，该意见书仅证明后续治疗费约需30000元，但参照本次事故中另一个受害人潘思干的后续治疗费即内固定取出术仅花费9000元，两者比较，被上诉人的后续治疗费显然畸高，一审据此意见书判决上诉人赔付被上诉人后续治疗费30000元实属不当。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律不当。故上诉人依法提起上诉，并请求二审法院：撤销（2015）北民一初字第1509号民事判决书，依法予以改判。被上诉人李平恳辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人潇湘公司与被上诉人李平恳对一审查明的事实无异议。
二审期间，上诉人潇湘公司提交新的证据有：
1、施工高处作业安全技术规范复印件2页，与原件核对一致。
2、建筑施工安全检查标准复印件4页，与原件核对一致。
证据1-2拟证明被上诉人作为建筑工人没有尽到安全防范注意义务，违反施工操作规范的要求，站在防护墙上施工，破坏了支撑系统的机构，导致防护墙支撑系统机构无法支撑坍塌，被上诉人在进行高空作业时没有带安全帽和安全带，违章站在支撑件上操作，这是导致事故发生的主要原因。
被上诉人对证据的质证意见：对证据的真实性没有异议，但是不同意上诉人的证明目的，因为上诉人并没有向被上诉人提供安全帽、安全带等安全设备，过错是在上诉人。这两个证据不属于新证据，在二审中不应当采纳。
二审期间被上诉人李平恳没有新的证据提交。
本院对上诉人提交的证据分析与认定：对于上诉人提交的证据1-2，被上诉人对真实性均无异议，本院予以采纳。对于证明目的本院将结合查明的事实在本院认为部分予以阐述。
二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点：被上诉人李平恳各项经济损失应该由谁承担赔偿责任？承担比例是多少？各项经济损失实际应是多少？
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案一审判决潇湘公司对李平恳的受伤承担全部责任，潇湘公司对此不服上诉至本院，并在二审期间提交证据施工高处作业安全技术规范和建筑施工安全检查标准，用以证明李平恳在工作中存在过错，应当承担一定的责任。从潇湘公司提供的证据来看，施工高处作业安全技术规范和建筑施工安全检查标准只是建筑行业施工的安全技术标准，该安全技术标准在工作中是否得到执行和遵守，应由潇湘公司提供证据予以证明，但潇湘公司提供的证据中对此无法体现，潇湘公司既未提交对雇员进行过上岗安全培训的证据，亦未提交李平恳在工作中存在过错的证据，因此潇湘公司主张李平恳对事故的发生存在一定过错缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定由潇湘公司承担全部赔偿责任符合法律规定，并无不当，本院予以维持。
关于李平恳各项经济损失实际应是多少的问题。潇湘公司对一审认定的住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费未提起上诉，本院予以确认。潇湘公司对一审认定的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、后续治疗费、精神抚慰金有异议故提起上诉。
关于残疾赔偿金，潇湘公司主张应当按照农村居民标准计算，认为李平恳未在城镇连续工作、居住、生活满一年。一审中李平恳提供了居住证、《租房协议书》、柳州市柳南区渡口村民委员会的证明，证明其在柳州市工作、生活，二审期间，经本院向柳州市柳南区渡口村民委员会核实，其认可出具的证明合法有效，因此一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。关于被扶养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人尚失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。李平恳因本次事故所受伤害为一个七级伤残，四个九级伤残，因此被扶养人生活费的计算应当将伤残等级计入在内，一审法院在计算该项费用时未将伤残等级计入在内，导致计算有误，本院予以纠正。参照《关于审理交通事故损害赔偿案件执行﹤道路交通事故受伤人员伤残评定﹥标准有关问题的通知》桂高法（2003）32号的规定中多处伤残者的伤残赔偿指数计算方法，即伤残赔偿指数=伤残等级最高处的伤残赔偿指数＋伤残赔偿附加指数之和，伤残者有三处以上伤残的，伤残赔偿附加指数之和为10%，则李平恳所受伤害的伤残赔偿指数应当为50%（40%＋10%），那么潇湘公司应当支付的被扶养人生活为为（5206元×10年÷9人＋5206元×8年÷9人）×50%=5206元。
关于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李平恳于2014年6月30日受伤住院，于2015年5月16日经鉴定确定伤残等级，因此从2014年6月30日至2015年5月15日共计319天应当为李平恳的误工时间，一审法院按照误工319天计算误工费并无不当，本院予以维持，根据《2014年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中关于“建筑业在岗职工年平均工资”标准，李平恳的误工费应当为33593元（38437元／年÷365天×319天），一审中李平恳仅主张33592元，但一审认定33593元，已经超出李平恳主张数额，本院予以纠正。
关于后续治疗费，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。李平恳经鉴定后续治疗费为30000元，一审认定按照鉴定意见支付该项费用，符合法律规定，本院予以维持。潇湘公司主张按照另一受害人的标准支付后续治疗费没有法律依据，且李平恳与另一受害人所受伤害部位、伤残等级均不一致，两者没有可比性，因此对潇湘公司主张，本院不予采信。
关于精神抚慰金，李平恳因本次事故所受伤害为一个七级伤残，四个九级伤残，对其本人和家人带来一定的精神损害，一审法院根据案件事实以及李平恳受伤情况，综合各项因素行使自由裁量权确定精神抚慰金的数额合理恰当，本院予以维持。
综合以上各项，李平恳各项经济损失实际应是6000元（住院伙食补助费）＋11887元（护理费）＋33592元（误工费）＋233050元（残疾赔偿金）＋5206元（被扶养人生活费）＋3000元（营养费）＋200元（交通费）＋30000元（后续治疗费）＋1300元（鉴定费）＋25000元（精神抚慰金）－30450元（潇湘公司已支付）=318785元。
综上所述，上诉人上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。但对被上诉人李平恳的各项经济损失计算略有不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民一初字第1509号民事判决第二项。
二、变更广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民一初字第1509号民事判决第一项为：柳州市潇湘建筑有限责任公司赔偿李平恳318785元。
一审案件受理费人民币7031元（被上诉人李平恳已预交），由上诉人柳州市潇湘建筑有限责任公司负担5976元，被上诉人李平恳负担1055元。二审案件受理费人民币5976元（上诉人柳州市潇湘建筑有限责任公司已预交），由上诉人柳州市潇湘建筑有限责任公司负担5900元，被上诉人李平恳负担76元。
上述有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 丘洪兵
代理审判员 侯海丽
代理审判员 何慎十
二○一六年四月二十二日代书记员宋筱曼