陕西省西安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕01行终53号
上诉人（一审原告）陕西融发矿山工程有限公司,住所地：西安市莲湖区自强西路77号中菲香槟城西单元5层D2室。
法定代表人刘齐锋，该公司总经理。
委托代理人王博，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人卫孝嘎，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）陕西省工商行政管理局，住所地：西安市二环北路东段739号。
法定代表人王吉德，该局局长。
委托代理人郝新军，该局工作人员。
委托代理人任敏，陕西博纳新律师事务所律师。
一审第三人刘齐锋，男，1970年3月5日出生，汉族，陕西融发矿山开发有限公司总经理，住该公司。
一审第三人刘登彪，陕西融发矿山开发有限公司股东。
委托代理人王博，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人卫孝嘎，陕西海普睿诚律师事务所律师。
一审第三人潘铁。
委托代理人胡荣彬，陕西华泰律师事务所律师。
委托代理人王湘君，陕西华泰律师事务所律师。
上诉人陕西融发矿山工程有限公司（以下简称融发公司）不服被上诉人陕西省工商行政管理局（以下简称省工商局）作出的（陕工商）登记内驳字[2015]第416542号登记驳回通知书一案，不服西安市未央区人民法院(2015)未行初字第00074号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年6月刘齐锋、潘铁、刘登彪合计出资800万元成立原告公司，出资额和股权分别占比为50%，37.5%，12.5%。后为经营、分红等发生矛盾。2014年8月21日，原告召开股东会议，潘铁未到场，刘齐锋、刘登彪决定取消潘铁股东资格，刘齐锋认缴300万元补足公司注册资金。原告将申请书、股东会决议及相关资料邮寄给被告，要求被告办理股东变更登记手续。被告审查后认为该申请不符合《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，不予登记，作出（陕工商）登记内驳字（2015）第416524号登记驳回通知书。原告不服，遂提起行政诉讼。另查明，原告告知潘铁的股东会决议中加盖公司盖章，有占股85%比例字样，原告递交被告的股东会决议未加盖公司公章，无占股85%字样；被告曾对原告公司变更公司股东予以撤销。潘铁与原告公司及刘齐锋、刘登彪有多起诉讼。
原审法院认为，根据有限公司的有关法律明确规定，公司章程、注册资金的增加或减少等重大事宜，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。潘铁占原告公司股份37.5%，原告召开股东会时潘铁未在场，股东会决议取消潘铁股东资格，原告要求被告办理公司股东变更登记，显然违反有关法律规定。原告提出的股东变更、股份变更的理由，本院不予认可。其股东及股份纠纷属民事纠纷，应另案处理。被告作出的驳回通知书，符合法律、法规的规定，本院予以支持，但不予维持。原告要求撤销被告作出的驳回登记通知书的诉讼请求，本院依法驳回。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告陕西融发矿山工程有限公司的诉讼请求。本案诉讼费50元（原告已预交），由原告承担。
宣判后，上诉人融发公司不服，上诉称，一审判决适用法律错误。一、一审判决多次引用“有限公司的有关法律明确规定。原告(即融发公司)要求被告(即省工商局)办理股东变更登记，显然违反了有关法律规定。”但一审判决却至始至终没有指出，融发公司要求省工商局办理股东变更登记违反的是哪条法律规定。另外，一审判决认为“省工商局作出的驳回通知书，符合法律、法规的规定”，同样，纵观该判决全文，都没有论证或说明，驳回通知书符合了哪条法律，哪条法规。显然，一审判决适用法律不清，判决不当。二、该“有关公司的法律”应为《公司法》第四十三条，但该条法律的完整内容是“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”显然，该法律所列举的，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的股东会决议事项，并不包括本案所争议的股东除名决议。一审判决引用该条法律做出的判决显然是适用法律错误。三、一审认定省工商局的登记驳回通知书符合法律、法规的规定，认定事实错误。省工商局认为，融发公司申请办理股东变更登记的申请不符合《公司法》第四十三条规定，不予登记，并作出了登记驳回通知书。前述已经论证，融发公司所申请的事项不属于该法律所规定的情形，省工商局作出的驳回登记申请，属错误适用了法律。根据《公司法司法解释三》第十七条的规定，融发公司及其股东行使股东除名权无需经被除名股东表决通过。股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生的不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。如果公司召开股东会欲对未出资股东作出除名决议，倘若允许未出资股东行使表决权，而该未出资股东又居于绝对控股地位，那么这个除名决议几乎永远不可能通过。这样一来，《公司法司法解释三》第十七条的规定就会被完全虚置。司法解释规定本身的适用范围被大大限缩在只能解除未出资小股东的股东资格领域，对未出资的控股股东无能为力，从而大大削弱了该法条的权威性和应有功能。一审判决和省工商局的驳回通知书，均以股东除名权的行使必须经三分之二股东表决通过为由，剥夺了未达到该表决权的股东行使该权利的资格，这一认定显然和司法解释的规定相悖。上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2015）未行初字第00074号行政判决；2、依法改判为撤销被上诉人作出的陕工商登记内驳字（2015）第416524号《登记驳回通知书》；3、判令被上诉人为上诉人办理股东变更登记。
被上诉人省工商局答辩称：2014年12月3日融发公司向答辩人现场提出股东变更登记申请，因其提交的材料有问题，工作人员当场告知不予以受理。2015年3月20日，答辩人作出(陕工商)登记内驳字[2015]第416542号《登记驳回通知书》内容为：融发公司提交的变更登记申请，决定不予以登记，理由为材料不符合《公司法》第43条规定。二、《公司登记管理条例》第27条规定：公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署修改后的公司章程或者章程修正案。三、融发公司提交了将公司股东刘齐锋、刘登彪、潘铁变更为股东刘齐锋、刘登彪的公司变更登记申请书，2014年8月21日由股东刘齐锋、刘登彪两名股东参加作出的解除潘铁股东资格的《股东会决议》等材料，因此，融发公司此次变更登记为公司股东变更登记。四、融发公司的公司章程第四章记载了股东名称、出资额、出资方式出资时间。五、《公司法》第43条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。综上，融发公司的公司章程记载的股东为刘齐锋、刘登彪、潘铁，融发公司申请将股东刘齐锋、刘登彪、潘铁变更为刘齐锋、刘登彪，此次变更登记涉及修改公司章程，根据《公司法》第43条，修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东通过之规定，融发公司的提交的《股东会决议》参会股东为刘齐锋、刘登彪，两股东代表62.5％股权，未达到三分之二以上。因此，答辩人作出的《登记驳回通知书》事实清楚，适用法律正确，应予以维持。融发公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
一审第三人刘齐锋、刘登彪述称同上诉人。
一审第三人潘铁述称同被上诉人。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案涉及的事项为股东变更登记。2014年8月21日，融发公司召开股东会议，决定取消潘铁股东资格，形成决议，由于股东潘铁不予认可股东会决议，该决议是否合法有效是决定能否进行变更登记的关键。而确认股东会决议效力属于《公司法》调整范围。在未经依法确认其效力的情况下，公司登记机关不能进行变更登记。而且，潘铁是融发公司章程列明的股东之一，取消潘铁股东资格的股东会决议也涉及融发公司修改公司章程问题。根据《公司登记管理条例》第二十七条规定：公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件，(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署修改后的公司章程或者章程修正案。而融发公司申请变更登记时提交的融发公司股东会决议效力不确定，亦未提交修改后的公司章程或者章程修正案。根据《公司登记管理条例》第五十四条第二款的规定，公司登记机关有权作出不予登记决定。故省工商局作出的《登记驳回通知书》符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。融发公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人陕西融发矿山工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一六年五月五日
书 记 员 师 丹