四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川15民终1583号上诉人（原审被告）：四川省花园实业股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区安阜月耳池街50号，组织机构代码20900406—1。法定代表人：吴利财，该公司董事长。上诉人（原审被告）：吴利财，男，汉族，1953年10月出生，住四川省宜宾县。被上诉人（原审原告）：黄德强，男，汉族，1972年7月出生，住四川省宜宾县。上诉人四川省花园实业股份有限公司（以下简称花园公司）、吴利财因与被上诉人黄德强民间借贷纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院(2015)宜宾民初字第4051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花园公司、吴利财上诉请求：变更原判第一、二项，改判按照同期银行贷款利率向被上诉人支付利息损失，驳回黄德强的诉讼请求，改判上诉人吴利财不承担担保责任，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人与被上诉人签订《借款协议》的证据不足，黄德强出借给花园公司的钱来自非法集资，双方签订的借款协议违反了法律法规的强制性规定应认定为无效合同。上诉人吴利财的签章不是上诉人所为，该担保行为不是上诉人的真实意思表示。被上诉人黄德强答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄德强向一审法院起诉请求：1、花园公司偿还黄德强借款5000000元，并从2015年6月4日起按月利率3％计算支付黄德强资金利息至借款还清为止；2、吴利财对上述借款本息承担连带清偿责任；3、案件受理费由花园公司、吴利财承担。一审法院认定事实：2014年5月30日，黄德强(甲方)与花园公司(乙方)、吴利财(丙方)签订《借款协议》，约定：“第一条、乙方向甲方借款人民币(大写)伍佰万元整，(小写)5000000元整，上述借款乙方用于临时资金周转。第二条、甲、乙、丙叁方约定：乙方向甲方借款期限为壹个月，自2014年5月30日至2014年6月29日止。甲方于2014年5月30日向乙方提供项下资金大写：伍佰万圆整……第三条、甲、乙、丙叁方约定：上述借款的综合费为每月5％，乙方一次性预付甲方全部费用。实际费用以乙方实际使用该资金时间计价，超出5天按一个月计算，不足5天按每天2‰计算。甲乙丙三方约定还款方式为人民币还款。第四条、乙方保证按本协议约定的期限和方式履行还款义务，如未按本协议约定履行使用、归还所借款项义务，视为乙方违约，乙方应承担甲方为实现债权而发生的一切费用，并支付违约金：人民币(小写)1000000.00元整，(大写)壹佰万圆整，同时根据逾期天数按日加收应收金额2‰的逾期违约金……第六条、甲、乙、丙三方约定：丙方作为本协议约定的乙方还款义务连带责任保证人，若乙方违约，丙方承担并偿还本协议项下乙方所有债务及甲方为实现债权而实际发生的一切费用：丙方保证期间自本协议生效之日起至借款协议履行期间届满之日起两年止”。《借款协议》签订后，黄德强通过中国工商银行向花园公司转款4750000元。当日，花园公司向黄德强出具借条一份，内容为“今黄德强借给四川省花园实业股份有限公司人民币(大写)伍佰万元整，即￥5000000元。借款期限自2014年5月30日起至2014年6月29日止，共壹个月，利率为每月5％，利息共计人民币(大写)贰拾伍万圆整，即￥250000.00元，利息提前支付，全部本金于2014年6月29日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币(大写)壹佰万圆整，即￥1000000.00元”。花园公司、吴利财分别在借款人和担保人处盖章。截止到2015年5月26日，花园公司以及其委托的第三方陆续通过银行转账方式向黄德强认可的账户汇款共计2350000元。一审法院认为，双方当事人双方签订的《借款协议》是双方的真实思表示，合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。黄德强履行了借款义务，花园公司也应该按期偿还黄德强借款本息。虽然双方《借款协议》及《借条》约定的借款金额为5000000元，但黄德强扣除第一个月的利息250000元后，实际支付4750000元。根据((中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案借款本金应认定为4750000元。双方约定月利率为5％，超过了3％的规定，对于超过部分的利息约定无效。花园公司抗辩对于已支付的2350000元，除去第一个月的利息按3％计算外，超过3％部分的利息予以返还。因实际借款期不止一个月，故对花园公司主张利息只计算一个月的请求，一审法院不予支持，但对其月利率超出3％部分的利息予以返还的请求，一审法院予以支持。对于未支付的利息、逾期利息、复利及违约金，总计年利率不能超过24％，对于超出部分的利息一审法院不予支持。关于花园公司偿还的2350000元应该抵扣本金还是利息的问题。因双方没有约定偿还的是本金还是利息，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：……(二)利息；(三)主债务”的规定，该2350000元首先抵充利息，若有剩余，再抵充本金。自2014年5月30日起至2015年5月26日，按照双方约定，计息时间为12个月，则截止到2015年5月26日，花园公司应当支付的利息为4750000元×3％×12=1710000元，而花园公司偿还了2350000元，扣除1710000元利息后剩余的640000元则应抵扣本金，即截止到2015年5月26日，花园公司尚欠黄德强借款本金为4750000元一640000元=4110000元。黄德强主张自2015年6月4日起计息，系当事人自愿，不违违反法律规定，一审法院予以支持。关于吴利财捺印行为是职务行为还是保证行为。从双方签订的《借款协议》及花园公司、吴利财出具的《借条》可以看出，吴利财分别在借款人的法定代表人以及保证人处盖章，且《借款协议》明确约定丙方即吴利财为连带责任保证人，保证期间自双方借款协议履行期间届满之日起两年止。故吴利财作为本案借款的连带责任保证人，理应对上述借款本息承担连带清偿责任，吴利财承担保证责任后，有权向花园公司追偿。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，判决：一、四川省花园实业股份有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还黄德强借款本金4110000元及利息。利息计算方法为：以本金为基数，从2015年6月4日起至本判决确定的给付之日止，按年利率24％计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、吴利财对上述债务承担连带清偿责任。吴利财承担保证责任后，有权向四川省花园实业股份有限公司追偿。三、驳回黄德强的其他诉讼请求。如四川省花园实业股份有限公司、吴利财未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由四川省花园实业股份有限公司、吴利财共同负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，关于双方签订的借款协议效力问题，双方签订的借款协议是双方的真实思表示，且出借人已实际交付借款，花园公司无证据证明该借款协议违反了法律法规的强制性规定，该协议合法有效，双方应当依照合同行使权利、履行义务。关于利息的计算问题，双方约定借款期限为一个月，利息为月利率为5％，未约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项：“(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。”的规定，因双方未约定逾期利息，故借款人应按照借期内的利率计算逾期利息。因双方实际履行利息的月利率为5%，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”的规定，将花园公司实际还款中超过年利率36%的部分返还折抵借款本金，未履行部分按年利率24%计算利息正确，本院予以确认。关于吴利财是否应该承担担保责任的问题，在借款协议及借条上担保人签字处仅有吴利财个人印章，无吴利财签名确认，与交易习惯不符。因普通的个人印章无需在相关部门进行备案登记，缺乏足够的对外公示效力，且吴利财对该印章的真实性有异议，该印章的真实性也无法核实。出借人黄德强仅凭盖有吴利财个人印章的借款协议和借条不足以证明该担保行为是吴利财的真实意思表示，黄德强主张吴利财应承担保证责任的证据不足，本院不予支持。综上所述，四川省花园实业股份有限公司、吴利财的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省宜宾县人民法院(2015)宜宾民初字第4051号民事判决第一项“四川省花园实业股份有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还黄德强借款本金4110000元及利息。利息计算方法为：以本金为基数，从2015年6月4日起至本判决确定的给付之日止，按年利率24％计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止”；二、撤销四川省宜宾县人民法院(2015)宜宾民初字第4051号民事判决第二项“吴利财对上述债务承担连带清偿责任”；三、驳回黄德强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由四川省花园实业股份有限公司负担；二审案件受理费47475元，由四川省花园实业股份有限公司负担33233元，黄德强负担14242元。本判决为终审判决。审 判 长  陈伟林代理审判员  王纯强代理审判员  聂华竟二〇一六年十一月十四日书 记 员  李焕培