江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣04刑终328号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐祥勇，男，1970年8月2日出生于江西省永修县，汉族，大学文化，中共党员，原九江市公安局庐山西海分局政委，家住九江市永修县，现住永修县。因涉嫌犯徇私枉法罪、受贿罪，2015年11月13日被刑事拘留；同年11月27日被逮捕。
辩护人向前，江西际民律师事务所律师。
原审被告人戴志坚，男，1968年1月19日出生于江西省永修县，汉族，大学文化，中共党员，原九江市庐山西海风景名胜区党委委员、政法委书记、九江市公安局庐山西海分局局长，家住九江市永修县，现住永修县。因涉嫌犯徇私枉法罪，2015年11月14日被刑事拘留；同年11月27日被逮捕。
九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人戴志坚犯徇私枉法罪、原审被告人徐祥勇犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2016年9月20日作出（2016）赣0403刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人徐祥勇不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2012年5月至案发，原审被告人戴志坚、徐祥勇分别担任九江市公安局庐山西海分局（下称西海分局）局长、政委职务，并各自在西海分局的职能、具体业务、队伍建设等方面主持、负责西海分局的工作。任职期间，原审被告人戴志坚、徐祥勇无视国家法律，在西海分局辖区内包庇社会人员开设赌场，利用本人或他人职务上的便利等为他人谋取利益，并收受他人贿赂，具体情况如下：
一、徇私枉法
1、2012年5月，社会人员刘某、陈坚、曹晓光、胡某、雷某五人准备在西海分局辖区内开设赌场，随后雷某等人即通过中间人蔡某1、戴某找到原审被告人戴志坚、徐祥勇，向该两人表达了希望对他们开设赌场予以庇护的请求并获同意。随后在同年6月至8月期间，刘某、雷某等五人在西海分局辖区内开设赌场，原审被告人戴志坚、徐祥勇明知刘某等人开设赌场却予以放任并提供庇护，导致刘某等人开设赌场的犯罪行为未能得到及时查处。在开设赌场期间，刘某、雷某等人为感谢原审被告人戴志坚、徐祥勇对他们在西海分局辖区开设赌场行为提供的庇护，先后九次通过蔡某1、戴某两人在西海分局附近将共计9.3万元现金人民币送给徐祥勇，徐祥勇在收下贿款后均在原审被告人戴志坚的办公室内将贿款均分，两人各自分得4.65万元。
2、2012年5月，时任西海分局副局长的王某1（另案处理）带领民警查处了社会人员周某在西海分局辖区内开设的赌场，当场收缴赌资现金人民币7.1万元。事情发生后，周某通过中间人熊某找到原审被告人戴志坚，请求公安机关退还赌资，戴志坚同意后即安排原审被告人徐祥勇让王某1退还赌资，随后王某1按要求违法退还部分赌资5万元。2012年5月的一天，周某为感谢原审被告人戴志坚对该案中帮助拿回被收缴的5万元赌资等关照，通过熊某在戴志坚位于永修县城住家附近的派拉蒙超市门口，送给戴志坚现金人民币0.5万元。
3、2012年6月，社会人员周某准备在西海分局辖区内开设赌场，随后周某即先后通过中间人蔡某2、熊某、蔡某1找到原审被告人戴志坚、徐祥勇，向该两人表达了希望对其开设赌场予以庇护的请求并获同意。随后分别在同年6月、8月期间，周某在西海分局辖区内开设赌场，原审被告人戴志坚、徐祥勇明知周某开设赌场却予以放任并提供庇护，导致周某开设赌场的犯罪行为未能得到及时查处。在开设赌场期间，周某为感谢原审被告人戴志坚、徐祥勇对其在西海分局辖区开设赌场行为提供的庇护，先后七次通过熊某、蔡某1两人分别在永修新华书店附近、柘林镇沿河三岔路口、易家河桥头附近、柘林镇街上、西海分局附近等地将共计9.6万元现金人民币送给徐祥勇或戴志坚，两人在收下贿款后均在办公室内将贿款均分，各自分得4.8万元。
4、2012年7月，社会人员王某2等人准备在西海分局辖区内开设赌场，随后王某2找到西海分局副局长王某1，请求王某1为其开设赌场提供庇护，王某1随即找到原审被告人徐祥勇，希望徐祥勇与其一起为王某2等人开设赌场提供庇护，徐祥勇表示同意并说服原审被告人戴志坚共同庇护。随后在2012年7月至2013年5月期间，王某2等人在西海分局辖区内开设赌场，原审被告人戴志坚、徐祥勇明知王某2等人开设赌场却予以放任并提供庇护，导致王某2等人开设赌场的犯罪行为未能得到及时查处。在开设赌场期间，王某2为感谢原审被告人戴志坚、徐祥勇和王某1对其在西海分局辖区开设赌场行为提供的庇护，先后八次分别在柘林电厂门口、王某1宿舍楼下、巾口高速公路附近、巾口学校附近等地将共计11.4万元现金人民币送给王某1，王某1在收下贿款后扣除三分之一，随后将余款交给原审被告人徐祥勇，徐祥勇均将剩余贿款与原审被告人戴志坚均分，两人各自分得3.8万元。
5、2013年12月，社会人员范某准备在西海分局辖区内开设赌场，随后范某即通过其前夫陈某找到原审被告人戴志坚、徐祥勇，向该两人表达了希望对其开设赌场予以庇护的请求并获同意。随后在2013年12月至2015年4月期间，范某在西海分局辖区内开设赌场，原审被告人戴志坚、徐祥勇明知范某开设赌场却予以放任并提供庇护，导致范某开设赌场的犯罪行为未能得到及时查处。在开设赌场期间，范某为感谢原审被告人戴志坚、徐祥勇对其在西海分局辖区开设赌场行为提供的庇护，通过其前夫陈某在原审被告人徐祥勇的办公室送给徐祥勇现金人民币0.4万元，随后徐祥勇将该贿款与原审被告人戴志坚均分，两人各自分得0.2万元。此外，范某通过陈某分别在永修建昌花园小区附近、永修新城大道派拉蒙超市附近两次单独送给原审被告人戴志坚现金人民币共计1.6万元，在永修浙江宾馆附近、永修县政府后停车场附近、永修人民医院附近三次单独送给原审被告人徐祥勇现金人民币共计2.1万元。
二、受贿
1、2012年10月，徐某、罗某1、顾冬根、罗某2因涉嫌故意伤害致人重伤被永修县公安局刑事立案。案发后，徐某找到原审被告人徐祥勇，请求徐祥勇为他们在司法机关内找关系，进而希望在该案的处理问题上得到关照。原审被告人徐祥勇答应帮助徐某，并随后找到永修县公安局刑侦大队副教导员淦卫星，请求淦卫星对该故意伤害案予以照顾。因庐山西海与永修县毗邻，两地公安机关联系密切，考虑到原审被告人徐祥勇身为西海分局政委的职务影响力，淦卫星对徐某等人故意伤害案进行从轻处置，对其采取了取保候审强制措施，并认定徐某等人的自首情节，为徐某等人从轻、减轻处罚提供了依据。徐某为感谢原审被告人徐祥勇对案件的帮助，分别于2012年11月底、2012年12月、2013年1月、2013年7月和2013年10月的一天，五次在永修县高速路口附近送给徐祥勇现金人民币共计17万元。
2、2014年初，曾某1因涉嫌假冒注册商标被永修县公安局刑事侦查。案发后，曾某1找到原审被告人徐祥勇，请求徐祥勇为其在司法机关内找关系，进而希望在该案的处理问题上得到关照。原审被告人徐祥勇答应帮助曾某1，并随后找到永修县法院副院长江某，请求江某对该假冒注册商标案予以照顾。因庐山西海与永修县毗邻，且庐山西海未单独设置法院，庐山西海刑事案件均须由武宁县或永修县审理，考虑到原审被告人徐祥勇身为西海分局政委的职务影响力，江某在该案处理的过程中向有关工作人员打招呼要求从轻处理，最后曾某1以假冒注册商标定罪判处有期徒刑一年，并宣告缓刑一年零六个月。曾某1为感谢原审被告人徐祥勇对案件的帮助，分别于2014年年初和2015年4月的一天，两次在永修涂埠镇农民街对面的街道附近及永修高速公路收费站附近送给徐祥勇现金人民币共计3万元。
3、2011年年底，社会人员曾某2找到原审被告人徐祥勇，称其叔叔曾某3在1999年因抢劫外逃并被公安机关列为网上逃犯，现曾某3欲投案，请求徐祥勇为其在司法机关内找关系，进而希望在该案的处理问题上得到关照，同时曾某2在永修县高速路口附近送给徐祥勇现金人民币2万元。原审被告人徐祥勇答应帮助曾某2，并先后找到永修县公安局吴城派出所所长秦某和永修县法院副院长江某，请求他们对该抢劫案予以照顾。考虑到原审被告人徐祥勇身为西海分局政委的职务影响力，秦某和江某在处理该案时，各自对曾某3给予了关照，认定了曾某3的自首情节，使其得到了从轻、减轻处理。
上述受贿款均被原审被告人戴志坚、徐祥勇各自用于家庭开支和个人消费。
案发后，原审被告人戴志坚主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，并退清全部违法所得。
原审认定上述事实有原审被告人徐祥勇、戴志坚的身份信息、公务员登记表、干部任免审批表、干部基本情况表、中国共产党九江市委员会关于戴志坚及徐祥勇职务任免的通知、中共庐山西海风景名胜区委员会关于戴志坚及徐祥勇职务任免的通知、中共九江市公安局委员会关于戴志坚及徐祥勇职务任免的通知、组织机构代码证、九江市公安局政治部出具的关于庐山西海公安分局工作职能有关情况的说明、庐山西海公安局管辖范围、工作职责、局领导分工的文件、王某1立案材料及拘留证、聂文建领回5万元赌资的领条、聂文建、周某涉嫌开设赌场的案卷材料、刘某等人开设赌场案立案文书及强制措施文书材料、范某等人开设赌场案立案文书及强制措施文书材料、110警情信息及西海公安分局接出警记录、陈某基本情况及工作履历、戴志坚归案情况说明、徐祥勇归案情况说明、徐某等人故意伤害一案的卷宗材料、曾某1假冒注册商标一案的卷宗材料、曾某3抢劫一案的卷宗材料、永修县人民法院关于调整党组成员分工的通知、证人王某1、王某2、雷某、刘某、胡某、戴某、蔡某1、熊某、蔡某2、周某、郭某、王某3、范某、陈某、赵某、徐某、罗某1、罗某2、淦卫星、曾某1、江某、曾某2、秦某、曾某3的证言、原审被告人戴志坚、徐祥勇的供述等证据证实。
原审认为，原审被告人戴志坚、徐祥勇身为司法工作人员，无视国家法律，多次共同收受贿赂达20万元以上，数额巨大；同时为徇个人私利，利用职务，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，且情节严重，其行为同时构成受贿罪和徇私枉法罪，依照处罚较重的徇私枉法罪定罪处罚；原审被告人徐祥勇身为国家工作人员，利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，非法收受他人财物人民币22万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；均应予以惩处。原审被告人徐祥勇犯有数罪，依法应当予以数罪并罚。原审被告人戴志坚案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。原审被告人徐祥勇归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人戴志坚、徐祥勇退清全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据原审被告人戴志坚、徐祥勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第九十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第一款、第十九条、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决：一、原审被告人戴志坚犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年八个月；二、原审被告人徐祥勇犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金200000元。三、原审被告人戴志坚、徐祥勇所退赃款，由办案机关予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人徐祥勇不服，向本院提出上诉称，1、应认定其具有自首情节；2、应认定其为从犯；3、应认定其有立功行为；4、其犯徇私枉法罪是否构成情节严重存在疑问；5、认定其犯受贿罪事实不清，适用法律错误，请求本院公正判决。
其辩护人认为，1、应认定其具有自首情节；2、应认定其为从犯；3、应认定其有立功行为；4、其不构成受贿罪；5、较同案犯相比，原审对其量刑畸重，请求本院公正判决。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人徐祥勇及其辩护人、原审被告人戴志坚均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。原审认定上诉人徐祥勇徇私枉法、受贿，原审被告人戴志坚徇私枉法的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人徐祥勇及其辩护人提出的应认定其具有自首情节的上诉理由与辩护意见，经查，中共九江市纪律检查委员会发现上诉人徐祥勇涉嫌严重违纪，提请九江市公安局于2015年9月9日对其采取禁闭措施。禁闭期间，其未如实交代自己的违纪违法问题。禁闭期满后，调查组将其带至九江市党员干部警示教育基地接受组织调查，同日对其立案并采取“两规”措施。调查期间，其如实交代了组织已掌握的其涉嫌违纪违法问题，并上缴违纪违法所得50万元。原审据此认定其具有坦白情节，未认定为自首正确。故上诉人徐祥勇及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐祥勇及其辩护人提出的应认定其为从犯的上诉理由与辩护意见，经查，在共同的徇私枉法犯罪中，原审被告人戴志坚与上诉人徐祥勇作为九江市公安局庐山西海分局的局长和政委，共同商议、积极参与徇私枉法的犯罪行为，作用相当，不宜区分主从犯。故上诉人徐祥勇及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐祥勇及其辩护人提出的应认定其有立功行为的上诉理由与辩护意见，经查，上诉人徐祥勇虽检举同案犯王某1及他人违法犯罪事实，但未经查证属实，不能认定为有立功表现；可待查证属实后，另行认定并依法减轻刑罚。故上诉人徐祥勇及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐祥勇提出的其犯徇私枉法罪是否构成情节严重存在疑问的上诉理由，经查，上诉人徐祥勇与原审被告人戴志坚作为九江市公安局庐山西海分局的主要领导，共同收受他人贿赂30多万元，在庐山西海分局辖区内包庇社会人员开设赌场多人多次，时间长达近三年之久，造成严重危害结果，原审据此认定徇私枉法情节严重，并无不当。故上诉人徐祥勇提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐祥勇提出的认定其犯受贿罪事实不清，适用法律错误的上诉理由及其辩护人提出的其不构成受贿罪的辩护意见，经查，上诉人徐祥勇身为九江市公安局庐山西海分局政委，利用本人职权形成的便利条件，通过永修县公安局刑侦大队副教导员淦卫星、永修县人民法院副院长江某、永修县公安局吴城派出所所长秦某等国家工作人员职务上的行为，徇私为请托人徐某、曾某1、曾某2谋取不正当利益，收受他人财物22万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之规定，构成受贿罪。徐某、曾某1、曾某3等人最后的处理结果虽然都是在法定幅度范围内，但是是在法定幅度范围内较轻的处罚结果，如非他人关照，并非各人犯罪行为必然的处罚结果。正是他人徇私关照，徐某等人得到了较轻处罚结果和精神上的减压，应认定该结果为不正当利益。原审对此虽适用法律错误，但处理结果正确。故上诉人徐祥勇及其辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐祥勇的辩护人提出的较同案犯相比，原审对其量刑畸重的辩护意见，经查，在共同的徇私枉法犯罪中，上诉人徐祥勇与原审被告人戴志坚均属于徇私枉法情节严重，因原审被告人戴志坚具有法定的减轻处罚情节，而上诉人徐祥勇只有法定的从轻处罚情节，综合两人其他从轻情节，原审量刑并无不当。故上诉人徐祥勇的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐祥勇、原审被告人戴志坚身为司法工作人员，多次共同收受贿赂达20万元以上，利用职务便利包庇多人多次，长时间开设赌场，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一、四款的规定，构成徇私枉法罪；上诉人徐祥勇身为国家工作人员，利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，收受他人财物22万元，数额巨大，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十八条的规定，构成受贿罪。在共同的徇私枉法犯罪中，上诉人徐祥勇与原审被告人戴志坚作用相当，不宜区分主从犯；上诉人徐祥勇犯有数罪，应当数罪并罚。原审被告人戴志坚案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。上诉人徐祥勇归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人徐祥勇、原审被告人戴志坚退清全部赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。二审期间，上诉人徐祥勇主动缴纳罚金20万元，可以酌情从轻处罚，故应部分改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第三百八十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第九十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第一款、第十九条、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，判决如下：
一、维持九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403刑初195号刑事判决第（一）项、第（三）项及第（二）项定罪量刑部分（个罪量刑），即原审被告人戴志坚犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年八个月；原审被告人戴志坚、上诉人徐祥勇所退赃款，由办案机关予以没收，上缴国库；上诉人徐祥勇犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。
二、撤销九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403刑初195号刑事判决第（二）项刑罚合并执行部分，即对上诉人徐祥勇决定执行有期徒刑六年，并处罚金200000元。
三、上诉人徐祥勇犯徇私枉法罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金200000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2021年3月12日止。罚金200000元已缴纳。）
本裁定为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 张志伟
代理审判员 张 婧
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 潘 丹