江苏省涟水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）涟刑初字第0091号
公诉机关涟水县人民检察院。
被告人洪明湛，中共党员，涟水县小李集工业园区殷庄村支部书记。因本案，于2013年12月15日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
辩护人魏家巍，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
涟水县人民检察院以涟检诉刑诉（2014）88号起诉书指控被告人洪明湛犯贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪，于2014年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。涟水县人民检察院指派检察员张催雷出庭支持公诉，被告人洪明湛及辩护人魏家巍到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关建议本院延期审理一次。本案经合议庭评议和本院审判委员会讨论，现已审理终结。
涟水县人民检察院指控：一、贪污1、2012年下半年，被告人洪明湛在任涟水县小李集工业园区殷庄村支部书记期间，在协助小李集工业园区建设殷庄中心村过程中，向承建该中心村5号楼、7号楼的殷庄村村民委员会副主任洪明冲（另案处理）索要7套房屋。2013年上半年，被告人洪明湛与洪明冲商定，将5号楼、7号楼共计112套房屋和村民委员会结账的价格由原来的人民币16万元／套减至人民币15万元／套，从而由被告人洪明湛将上述7套房屋中的6套房屋非法占为己有，总价值人民币96万元。2、2012年底，被告人洪明湛在任涟水县小李集工业园区殷庄村支部书记期间，在协助小李集工业园区建设殷庄中心村过程中，和殷庄村村民委员会副主任洪明冲等人以分发“压岁钱”的名义，共同侵吞公款人民币5万元，其个人实得人民币1万元。二、受贿2010年下半年，被告人洪明湛在任涟水县小李集工业园区殷庄村支部书记期间，在协助小李集工业园区建设殷庄中心村过程中，利用职务之便，收受承建该中心村1号楼的洪明冲所送的该幢楼205室住房一套及车库一间，计价值人民币17万元。三、非国家工作人员受贿2010年5月份的一天，被告人洪明湛在任涟水县小李集工业园区殷庄村支部书记期间，收受涟水县中联房地主开发有限公司张某为该公司在殷庄村境内倾倒泥浆而送给的人民币4万元，其个人实得人民币1.5万元。2013年12月13日、23日，被告人洪明湛分别退缴人民币27.5万元、10万元到涟水县纪律检查委员会。为证实上述事实，公诉人当庭宣读和出示了被告人供述、证人证言、书证等证据。公诉机关指控认为，被告人洪明湛在任涟水县小李集工业园区殷庄村支部书记，协助人民政府从事行政管理工作期间，利用职务上的便利，采取侵吞手段，非法占有公共财物；非法收受他人财物，为他人谋取利益；身为村支部书记，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十三条第一款的规定，应以贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人洪明湛与他人共同实施贪污犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人洪明湛在贪污犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人洪明湛犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当实行数罪并罚。被告人洪明湛如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人洪明湛对指控的事实及罪名均不表异议。
辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控的第一起应认定为收受贿赂行为，且应结合房屋销售价值认定犯罪数额；2、指控的第二起，属于发放福利；3、被告人洪明湛具有自首情节，认罪态度好、退赃，建议对其从轻处罚。
经审理查明，一、主体部分
自2000年4月，被告人洪明湛任涟水县小李集工业园区殷庄村党总支书记。
2006年1月涟水县小李集办事处报请涟水县人民政府批准建设殷庄村农民集中居住点，2008年涟水县小李集办事处决定由殷庄村村委会具体建设，后殷庄村村委会将1号楼交由洪明冲建设，由洪明冲自建自售并向村委会交利润100万元，2008年下半年开始动工，2010年下半年基本结束。2011年8月，殷庄村村委会设立殷庄村安置建设项目部，由村委会副主任洪明冲负责项目部工作，对2号至8号楼的建设进行监管。后洪明冲以该项目部名义分别与建设承包商签订了工程承包协议书，约定由承包商先行垫资，以部分房屋冲抵工程款；其中，2号、3号楼由洪明干承建，4号楼由殷洪斌承建，6号楼由陆永付承建，8号楼由卜延飞承建，5号、7号楼由洪明冲自己承建。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人薛某（曾任小李集办事处书记）的证言，内容为其上任时殷庄中心村已经建1号楼，2011年8月份由村委会继续建设中心村。
2、证人王某甲（曾任小李集办事处书记）的证言，内容为由村委会具体落实殷庄中心村建设的情况。
3、涟水县人民政府关于殷庄村农民集中居住点规划报告的批复文件、涟水县人民政府关于农民集中居住点规划建设的意见，证明殷庄村农民集中居住点经报批情况。
4、中共涟水县小李集工业园区委员会出具的会议记录、记账凭证、业务结算单等书证，证明2011年8月22日会议决定殷庄村负责开发。
5、工程承包协议书，证明所涉2号至8号楼建设发包情况。
6、中共涟水县小李集工业园区委员会出具的证明，证明被告人洪明湛任职情况。
7、人口信息表，证明被告人洪明湛基本身份情况。
二、职务侵占
（一）2012年6、7月份，被告人洪明湛向洪明冲提出5号楼中给其留六套房子（101、201、301、207、307、407室），洪明冲答应后问账怎么算，洪明湛表示以后再说，之后二人商定，将5号和7号楼应与村委会结算的112套房屋的价格每套下降1万元，为此，被告人洪明湛安排村委会会计陆某重新做了一份会议记录，洪明冲则安排技术员葛某重新打印了一份工程承包协议书，原来的结算价格每套16万元降至15万元。另有5号楼607室被用于解决村委会与梁某家矛盾。由此，殷庄村委会的收入被减少96万元，被告人洪明湛实得六套房屋，其中一套（201室）自己留用，另五套卖给他人得款人民币67万元。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人支某（村主任）证言，内容为2013年5月份的一天，洪明湛和洪明冲让其与陆某到村部，洪明湛说洪明冲对村里贡献比较大，村里弥补一下，提议将原来合同约定的价格16万元降至15万元，陆某与其都表示同意，后来洪明湛安排陆某补好了相关会议记录。
2、证人陆某（村会计）证言，内容为2013年5月份，在村部洪明湛讲洪明冲贡献比较大，村里要弥补损失，提议将合同大包价格由16万元降至15万元，后来在办公室内洪明湛安排其将原来的讨论会议记录上的每套16万元改成15万元，日期还写原来的日期。
3、证人葛某（技术员）的证言，内容为其主要负责殷庄中心村建设过程中的工程质量监督及工程合同的打印工作，洪明冲曾安排其将原来的协议每套16万元改成15万元，重新打印了协议书，日期还是原来的日期。
4、证人穆某甲、洪某、穆某乙、王某乙、成某、栾某、夏某、肖某、卜某、罗某的证言，内容为洪明湛将六套房中的五套卖给他人。
5、证人梁某的证言，证明村委会给其5号楼607室的经过情况。
6、售房协议及明细，证明涉案房屋的销售情况。
7、殷庄村会议记录，证明陆某执笔修改会议记录的情况，将每套结算价格16万元改为15万元。
8、工程承包协议书二份，证明项目部与洪明冲签订协议的情况，原来已确定每套16万元，之后将价格降至15万元。
9、同案关系人洪明冲供述，内容为2012年6、7月份的一天，在中心村工地上洪明湛对其讲5号楼给其留6套房子，分别是101、201、301、207、307、407室，当时答应了，并问该6套房子的账怎么算，洪明湛说以后再说。过时间不长，在村委会上班时，洪明湛将其喊到办公室，让其把6套房子的钥匙给他，其答可以并问这房款如何结算，洪明湛讲待结账时从村里账上弥补，并让其不要对别人说。村委会要求对2号至8号楼进行结算时，洪明冲问洪明湛拿去的房子如何结算，洪明湛讲就将5号、7号楼房子每套少交1万元。后来在村委会办公室，洪明湛对支某、陆某讲，洪明冲对中心村贡献比较大，将5号、7号楼的大包价格从16万元降至15万元，二人都没有反对。之后，洪明冲安排项目部技术员葛某将协议改成15万元，打印后重新进行了签订，后来就按照重新打印的合同进行结算的。洪明湛自己不想出钱，从村集体账上进行弥补，洪明冲认为自己没有损失，所以也就没有反对。
10、被告人洪明湛供述，内容为2012年7月份左右的一天，其在中心村工地见到洪明冲，其让洪明冲给他在5号楼留6套房子，洪明冲同意的，并确定了具体房号，洪明冲问账怎么算，其答到时再说。后来该6套房子都拿到了，除了自己家留用201室，其余5套都卖了，得款67万元。2013年5月份村里要求所有工程账务进行结算，洪明冲问怎么结算，其对洪明冲讲从村集体账上弥补，后来说就将原来合同上的大包价格每套从16万元降至15万元，洪明冲说这才差不多。后来在村部，其对支某和陆某讲，因为洪明冲对村里的贡献比较大，村里要弥补他损失，提议将原来合同上的价格从16万元降至15万元。之后，其安排陆某修改了会议记录。
（二）2013年春节前，被告人洪明湛和殷庄村副主任洪明冲等人以分发“压岁钱”的名义，通过让在中心村做工程的王某丙出具假收条入账的方式，共同侵吞集体资金人民币5万元，其个人实得人民币1万元。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人支某证言，内容为2013年春节前的一天晚上，洪明湛与其商量村委会四名干部每人1万元，另两名副职发5千元，钱到洪明冲那里去领，后来各人都到洪明冲家饭店领走的。
2、证人陆某证言，内容为春节前的一天晚上，其打电话问洪明湛是否发压岁钱，洪明湛当时没表态，后来洪明湛告诉他总共发5万元，四大员每人1万元，两名副职各5千元，其是到洪明冲家开的饭店领走了1万元钱，为此安排在中心村做挖机的王某丙打了两张收条，实际上王某丙并未拿到条子上的钱，所发5万元就是这样变通处理的，后来条子是洪明冲在与村里结账时入了村里的账。
3、证人王某丙的证言，内容为其曾为殷庄中心村做过道路平整、挖下水道等工程，与中心村的账已于2012年9月份全部结清了，2012年12月份的一天下午，洪明冲让其去陆某办公室，洪明湛和陆某让他出具了两张收条，也没多问，实际上也没领到过这钱。
4、收条二份，证明王某丙出具的两张假收条情况。
5、同案关系人洪明冲供述，内容为2013年春节前的一天，洪明湛打来电话，让其给村干部发压岁钱，标准是洪明湛、支某、陆某和其本人每人1万元，洪雨和刘春德每人5千元，后来都是到其饭店领取现金，自己也拿了1万元；2013年5月份殷庄村结算账务的时候，由在中心村做挖机生意的王某丙出具了条据，当时其通知王某丙去打条子的，但打条时其不在场，在村委会的账上变通处理了。
6、被告人洪明湛供述，内容为2012年底，陆某提出是否发压岁钱，后其打电话给支某，支说也能发，就定下来四大员每人1万，两名副职各5千元，总共5万元，自己也是到洪明冲家饭店领走了1万元，领钱没有手续，后来其安排在中心村做挖机的王某丙出具收据，从村集体账上变通处理，王某丙并没有领到过这钱。
三、非国家工作人员受贿
（一）2008年下半年，被告人洪明湛等人与洪明冲在商谈承建涟水县小李集工业园区殷庄中心村1号楼过程中，洪明冲为了向该村少交费用，承诺分别给殷庄村支部书记洪明湛、主任支某、会计陆某人民币10万元。为此，被告人洪明湛于2010年下半年向被告人洪明冲索要售价分别为14万元、3万元的205室住房一套和轿车库一间。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人陆某的证言，内容为殷庄中心村1号楼建设，系村里与洪明冲协议，由洪明冲自建自售，一开始村里和他谈上交150万的利润，洪明冲讲150万元太多了，他交100万元给村里，并给洪明湛、支某、陆某三人每人10万元，都表示同意。
2、同案关系人洪明冲供述，内容为因为村委会没有钱建中心村，所以与其商谈1号楼的工程，条件是交给村里利润150万元，其对洪明湛讲150万元钱太多，后来经过双方协商，同意给村里100万元，并承诺给他们三人每人10万元，之所以承诺给他们钱，考虑到原来是150万元，后来放低到100万元，条件比原来降低了。2010年下半年的一天，在1号楼工地上，洪明湛讲女儿要结婚，叫给他一套房子及轿车库，其告诉洪明湛仅有一套房205室，让他自己去看，如果要就来拿钥匙，时间不长，洪明湛就将205室及轿车库钥匙拿走了，没有要房款是因为之前承诺过给他10万元钱，205室对外销售价格是14万元，轿车库是3万元。
3、被告人洪明湛供述，内容为殷庄中心村项目从2008年左右开始启动，因当时村里没有钱，而洪明冲长期在外面做生意，手里有资金，所以村里就联系洪明冲，将中心村1号楼工程交给洪明冲建设，当时和洪明冲谈交给村里利润150万元，洪明冲讲150万元钱太多了，他只交给村里100万元，并且给他们三人每人10万元，当时也就同意了。2010年下半年1号楼主体基本结束，其在工地上看到洪明冲，向洪明冲提出给自己弄套房子，因为洪明冲曾经承诺过给10万元钱，所以弄套房子也差不多，洪明冲讲可以，说还有一套房子205室，之后也看中了这套房子，并要了房子下面的车库一间。过了一段时间，其到洪明冲家将205室及车库钥匙取走，2010年底进行了装修，由女儿一家住在里面，该房对外销售价14万元至16万元不等，车库价格不清楚。
（二）2010年5月份的一天，涟水县中联房地产开发有限公司董事长张某与单位职工邓某到洪明湛家，商谈该公司在殷庄村境内倾倒泥浆事情，洪明湛对此表示同意，张某拿出事先准备好的5万元钱，并说其中1万元给殷庄村委会，另4万元自行处理，后被告人洪明湛个人实得人民币1.5万元。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人张某证言，内容为其于2010年5月份为公司倾倒泥浆事情与殷庄村委会谈好，将泥浆倾倒在殷庄村，后与邓某到洪明湛家把5万元钱给洪明湛，讲其中1万元给村委会，另4万元给当地老百姓，当时没有打条子。
2、证人邓某的证言，内容为公司项目建设过程中工地泥浆需要倾倒，见殷庄村有废塘可以用来倾倒，公司曾拖过几趟，但是村民进行阻挠，泥浆没法倒掉。为此，其与张某到洪明湛家，张某给洪明湛现金5万元，讲其中部分现金交村里入账，剩下的钱由他们处理，负责协调处理在殷庄村倒泥浆过程中的矛盾，后来洪明湛对其说殷庄村有个人协调不了，其对洪明湛说这人由他解决，之后洪明湛给其5千元用于解决矛盾，其用该款将矛盾解决了；后来洪明湛安排村会计向其出具了一张1万元钱的收据。
3、证人陆某证言，内容为中联壹城开发商张某经过洪明湛同意在殷庄村地上倾倒泥浆，洪明湛曾给其现金2.5万元，讲这是张某为倒泥浆给的钱，让其自己留下5千元，再给支某、洪明冲每人5千元，剩下1万元给张某出具一张收据。
4、证人支某证言，内容为2010年5月份的一天，陆某给其现金5千元，讲是中联壹城为倒泥浆给他们的钱。
5、同案关系人洪明冲供述，内容为陆某曾给其5千元钱，讲是中联壹城为倒泥浆给他们的钱。
6、收据一份，证明殷庄村委会出具1万元收据的情况。
7、被告人洪明湛供述，内容为2010年5月份，中联壹城开发商找其谈在殷庄村倾倒泥浆事情，在其家中张某给了现金5万元，说是1万元交村里入账，另4万元由他们自行处理，后来1万元入村集体账，给洪雨5千元，自己留5千元，后又被邓某要去5千元，由陆某发给其他干部1.5万元，还有1万元也在其手中。
案发后，被告人洪明湛主动向办案单位交待职务侵占第二起、非国家工作人员受贿第一起犯罪事实，并坦白交待了其他犯罪事实，向涟水县行政机关暂扣款专户退款计人民币37.5万元。
该事实有中共涟水县纪委出具的情况说明、银行现金存款凭证等证据予以证实。
本院认为，被告人洪明湛在任村支书期间，利用职务上的便利，采取侵吞手段，非法占有集体财物，数额巨大；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；其行为分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪。被告人洪明湛犯数罪，依法应数罪并罚。被告人洪明湛与他人共同实施职务侵占犯罪行为，系共同犯罪，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人洪明湛如实供述办案单位尚未掌握的职务侵占第二起犯罪事实，属交待同种较轻罪行，可以酌情从轻处罚；如实供述办案单位尚未掌握的非国家工作人员受贿第一起犯罪事实，属交待同种较重罪行，一般应当从轻处罚；能退出部分赃款，亦可酌情从轻处罚。对被告人洪明湛的犯罪所得应依法予以追缴，其中，职务侵占所得发还被害单位，非国家工作人员受贿所得予以没收。
对公诉机关关于被告人洪明湛“协助人民政府从事行政管理工作”的指控，经查，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》中列举了村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的具体情形，行为人须是依照法律从事公务，与村基层组织内部事务予以区别；本案系殷庄村进行中心村建设，尽管有人民政府批文，但是从所涉土地性质以及资金启动、发包建设、收支过程看，人民政府并未参与，村委会通过该中心村的开发经营获利，属于村集体的经营盈利行为，而先前的批文是对村基层组织的行政指导；因此，本案被告人洪明湛系在履行村基层组织内部事务过程中发生的行为，不以国家工作人员论。
对辩护人所提“公诉机关指控的第一起应认定为收受贿赂行为，且应结合房屋销售价格认定犯罪数额”的辩护意见，经查，被告人洪明湛在要六套房子以后，通过降低房屋单价的方法，使集体的收入减少而洪明冲的收入未减少；为予以掩盖，被告人洪明湛让洪明冲不要告诉其他人，指使他人更改会议记录，洪明冲配合其行为更改合同；在主观上，被告人洪明湛与洪明冲具有非法侵占集体财产的主观故意，其行为符合职务侵占罪的构成要件。关于犯罪数额问题，本案因被告人洪明湛与洪明冲的行为导致村集体收入减少的人民币96万元，系职务侵占的犯罪数额，至于被告人洪明湛对其中五套房屋的销售所得数额不影响犯罪数额的认定。综上，对辩护人所提该项辩护意见，不予采纳。
对辩护人所提“指控的第二起，属于发放福利”的辩护意见，经查，尽管被告人洪明冲等人以“压岁钱”名义侵吞集体资金，从使用假条据入账等手段看，具有非法性，不属于正常的发放福利，故对辩护人所提该项辩护意见，不予采纳。
对辩护人所提“被告人洪明湛具有自首情节，认罪态度好、退赃，建议对其从轻处罚”的辩护意见，经查，本案被告人洪明湛涉及职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，同案关系人洪明冲先予被告人洪明湛交待了职务侵占第一起罪行以及非国家工作人员受贿第二起罪行，之后，被告人洪明湛如实供述另两起犯罪事实，系与办案单位已掌握的罪行属同种罪行，具有坦白情节，均予从轻处罚，但不符合自首的法定条件；被告人洪明湛在案发后部分退赃、认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；综上，对辩护人所提自首的辩护意见不予采纳，对辩护人所提从轻处罚的辩护意见予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人洪明湛犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币六万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月15日起至2024年12月14日止。没收财产限判决生效后三十日内缴纳。）
二、对存于涟水县行政机关暂扣款专户人民币37.5万元赃款及被告人洪明湛未退犯罪所得，均依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙爱明
代理审判员 孙 海
人民陪审员 张 松
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 李金芝
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。