河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14180号
上诉人（原审被告）：宋占运，男，1965年6月8日出生，汉族，住登封市。
委托诉讼代理人：冯太和，男，1941年7月15日出生，汉族，住登封市（镇政府），系登封市东华镇郭村村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：李新中，男，1951年2月16日出生，汉族，住登封市，系登封市东华镇郭村村民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：赖坤善，男，1957年3月21日出生，汉族，住登封市。
委托诉讼代理人：朱仁为，河南群达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：裴书明，男，1963年10月1日出生，汉族，住登封市。
委托诉讼代理人：赵闪闪，登封市法律援助中心指派律师。
上诉人宋占运因与被上诉人赖坤善、裴书明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初3919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宋占运及其委托诉讼代理人冯太和、李新中，被上诉人赖坤善的委托诉讼代理人朱仁为，被上诉人裴书明的委托诉讼代理人赵闪闪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋占运上诉请求：1.撤销河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初3919号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由赖坤善、裴书明承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审审理期限长达十个多月，违反了《民事诉讼法》关于6个月审限的法律规定，且严重影响了本案的公正判决。二、一审判决认定事实不清。1.一审认定宋占运为雇主与赖坤善是雇佣关系与事实不符。事实是，裴书明自建楼房，请宋占运联系人员为其干楼房粉墙劳务。当时口头约定，每平方60元，包工不包料，自带工具，分期给付工钱。宋占运按照裴书明的要求，随即联系了几名村民，自由结合，接下了裴书明家的楼房内粉墙劳务后，赖坤善自动找上门，自愿参与协作干粉墙劳务。由此，宋占运与赖坤善是一种临时自由合伙劳动的协作关系，同为裴书明的雇员，共同为其做内粉墙劳务。宋占运仅是作为联系人，与包括赖坤善在内的人员一样，其工钱均从裴书明处统一给付后，按每人出勤工作日平均分配，同工同酬。宋占运只不过是代几个自由结合的协作人义务记工核算服务而已，并且宋占运没有从中多分得劳务费。此外，宋占运无证照和资质，也不是为自己服务，根本不符合、不具备雇主条件，与赖坤善不是雇佣关系，大家的真正雇主应该是裴书明。2.一审认定承包关系与事实不符。事实是，宋占运与其他人包括赖坤善在内的几位村民，临时自由合伙协作给裴书明做粉墙劳务。而不是一审认定的宋占运一人承包，所以一审对承包关系的认定与事实不符。3.一审认定的医疗赔偿费与事实不符。赖坤善受伤后，裴书明主动给付医疗费5000元，让宋占运转交包括赖坤善4000元，用于抢救治疗。三、宋占运与包括赖坤善在内的其他村民一样，均受裴书明雇佣，按日平均领取的劳务报酬，不符合雇主的基本条件。一审中，宋占运的证人和赖坤善的证人同样证明双方系自由合伙劳动协作关系，但一审法院却只对赖坤善提供的赖遂军等证人的虚假证言予以采信，实属错误。四、一审法院混淆了承揽与承包合同的关系，以及雇佣与自由合伙劳动的协作关系。宋占运不直接向赖坤善支付劳动报酬，而是宋占运从裴书明处领回工钱，按每个工作日平分后，转给包括赖坤善在内的合伙劳动的协作人。宋占运对合伙劳动的协作人不是采取包工不包料，而是裴书明对包括宋占运、赖坤善在内的合伙劳动的协作人包工不包料，料是裴书明供给的，并且在粉墙劳动过程中，受裴书明安排、指挥和监管。宋占运与赖坤善不是雇佣关系，因为宋占运不符合雇主雇佣关系的条件。双方并无书面雇佣合同，赖坤善不是为宋占运提供劳务，而支付报酬。宋占运根本支配不了赖坤善，赖坤善是自由干活。五、一审判决适用法律错误。一审认定宋占运与赖坤善是雇佣关系，适用无过错责任方面的法律规定，显属错误。事实上双方是一种农村村民临时自由联合的一种自由合伙劳动的协作关系。一审判决宋占运承担60%的赔偿责任，赔偿赖坤善各项费用77478.9元，其权利和义务失衡，显属错误，应依法适用过错责任原则方面的法律规定。
赖坤善辩称，一审判决事实清楚，程序合法，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。裴书明自建房屋，承包给宋占运，宋占运又雇佣了赖坤善进行施工，赖坤善在施工过程中受伤，事实清楚，一审法院判决三方承担的责任比例是适当的、正确的。宋占运的上诉是在拖延时间，既加重了赖坤善的伤害，也使赖坤善不能得到及时赔偿。
裴书明辩称，宋占运与裴书明属于承揽合同关系，赖坤善与宋占运之间是雇佣关系，一审判决对三方之间法律关系的认定是正确的。宋占运系当地很有名的包工头，进行民房建设多年，经验丰富，建筑质量好，安全意识强。裴书明将自建房屋的内粉刷工程承包给宋占运施工，采取包工不包料的承包方式，并定期向宋占运支付工钱，二者之间形成承包合同关系。宋占运接受裴书明的工程后，自行准备工具，组织了赖坤善等人施工，并直接对赖坤善等人发放劳动报酬，与赖坤善等人形成的是雇佣关系。其次，对于宋占运自己在上诉状中所称的三者之间的法律关系纯系宋占运欲躲避法律赔偿责任的措辞。整个工程中，裴书明只负责将工钱交付给宋占运，其他工程的具体实施全权由宋占运负责，且所有工钱已于2016年9月13日清算完，一审中出庭的多名工人均称在施工期间从未与裴书明照过面，甚至根本就不认识裴书明。既然如此，何来裴书明雇佣之说。宋占运还称自己仅为联系人，但是包括赖坤善在内的多名工人都跟随宋占运干工多年的人，宋占运又对此作何解释。本案中，赖坤善受伤后，裴书明曾向宋占运支付过5000元的工钱，而不是医疗费，且该5000元工钱在后来的工程结算中也已被扣除，至于宋占运作为雇主对其受伤员工的一种赔偿与裴书明无关。请求二审法院驳回宋占运的上诉，维持一审判决。
赖坤善向一审法院起诉请求：1.依法判令宋占运、裴书明赔偿赖坤善医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失123818.15元；2.本案诉讼费由宋占运、裴书明承担。
一审法院认定事实：裴书明将自家房屋的内粉刷工程承包给宋占运施工，采取包工不包料的承包方式，后宋占运雇佣了赖坤善等人进行施工。2016年8月16日，赖坤善在施工过程中从三楼平台掉落到二楼台阶上致伤，被送往登封市人民医院住院治疗。2017年3月27日，郑州嵩山法医临床司法鉴定所作出郑州嵩山法医临床司法鉴定所[2017]临鉴字第13号司法鉴定意见书，认定赖坤善颅脑损伤的伤残等级为九级，颈椎骨折的伤残等级为十级，胫骨平台骨折的伤残等级为十级。赖坤善自2016年8月16日至2016年9月21日共住院治疗36天，花医疗费48104.76元，误工费计算至出院后60天，按农业职工平均工资95.7元/天计96天×95.7元/天=9187.2元,护理费计36天×95.7元/天=3445.2元,住院伙食补助费计36天×30元/天=1080元,营养费计36天×10元/天=360元,交通费计110元，残疾赔偿金计11696.74元/年×20年×24%=56144.35元，鉴定费计700元，以上损失共计119131.51元。事故发生后，宋占运支付了赖坤善医疗费4000元。
另查明：河南省2016年度农村居民人均纯收入为11696.74元/年，农业职工平均工资为34941元/年。
一审法院认为：宋占运承揽裴书明家中的房屋粉刷工程，采取包工不包料方式施工，其二者之间形成承包合同关系；宋占运组织赖坤善参与施工，并直接向赖坤善支付劳动报酬，与赖坤善之间形成了雇佣合同关系；依照《侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赖坤善在为他人提供劳务过程中遭受人身损害，从施工楼房中掉下摔伤，宋占运作为其雇主，未为其提供有效的安全防范措施及进行必要的安全防范指导，对赖坤善遭受的损害应当承担相应的赔偿责任；赖坤善作为一个成年人，在进行具有危险性的劳动时，未加强安全防范意识，在劳动中未采取安全防护用具防备危险的发生，自身存在疏忽大意，对其自身遭受的损害也有过错，自身也应承担一定责任；裴书明作为工程的发包方，未严格审查宋占运的承包资质，将工程发包给无资质的个人施工，存在选任过失，对赖坤善遭受的损害也应承担赔偿责任；根据各方的过错程度，一审法院认为，对赖坤善遭受的损失，裴书明承担20%的赔偿责任，宋占运承担60%的赔偿责任，赖坤善自身承担20%为宜；赖坤善要求赔偿精神损害抚慰金10000元，一审法院认为过高，酌定为8000元，由裴书明承担2000元，宋占运承担6000元。赖坤善损失共计119131.51元，裴书明应承担119131.51元×20%+2000元＝25826.3元，宋占运应承担119131.51元×60%+6000元＝77478.9元，扣除已经赔偿的4000元，宋占运应再赔偿赖坤善73478.9元，赖坤善要求赔偿各项损失共计123818.15元，超出了一审法院认定的损失数额，对超出认定的部分该院不予支持；赖坤善要求赔偿其二次手术费、住宿费，未提供证明予以证明其上述费用的数额，对其该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、宋占运于判决生效之日起十五日内赔偿赖坤善医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计73478.9元整；二、裴书明于判决生效之日起十五日内赔偿赖坤善医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计25826.3元整；三、驳回赖坤善的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1119元，由宋占运承担665元，裴书明承担235元，赖坤善承担219元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，裴书明在自建房屋主体完工后，将该房屋的内粉刷工程交由宋占运进行施工，包工不包料，自带工具，该协商内容符合承揽关系的构成要件，可以认定宋占运与裴书明之间存在承揽合同关系。宋占运在承揽该内墙粉刷工程后，联系安排赖坤善等人进行粉刷工作，赖坤善从宋占运处领取报酬，由此在宋占运与赖坤善之间又形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及第十一条第一款的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任”；“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案由于赖坤善在提供劳务过程中受伤，对于赖坤善所遭受的损失，因为宋占运未为其提供有效的安全防范措施及进行必要的安全防范指导，故宋占运对赖坤善遭受的损害应当承担相应的赔偿责任；赖坤善在施工过程中，未尽到安全注意义务，自身也存在一定的过错；裴书明将粉墙工程交由不具备相应资质和安全生产条件的宋占运完成，对本案损害的造成也具有选任上的过失，故一审判决认定由宋占运承担60%的责任，裴书明承担20%的责任，赖坤善对自己遭受的损害承担20%的责任，并无不当，本院予以认同。宋占运上诉关于其与赖坤善之间系自由合伙劳动的协作关系，以及双方共同受雇于裴书明的观点，缺乏有效证据证明，亦与查明的事实不符，故本院不予采信。此外经查，一审法院不存在影响案件正确处理的程序不当之处，宋占运关于一审程序违法的上诉理由，证据不足，本院不予采信。
综上所述，宋占运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由宋占运负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 陈启辉
二〇一七年十一月三十日
书记员 王 凯