河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第777号
上诉人（原审原告）娄连保。
上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司原阳县分公司，住所地：原阳县城关镇建设街。
负责人娄朋伟，任总经理。
委托代理人苏波，公司法律顾问。
委托代理人齐菁，公司员工。
被上诉人（原审被告）新乡市拓新人力资源服务有限公司，住所地：新乡市人民路一号行政服务中心504室。
法定代表人马贵斌，系公司经理。
委托代理人刘华，该公司员工。
上诉人娄连保因与上诉人中国联合网络通讯有限公司原阳县分公司（以下简称联通公司）、被上诉人新乡市拓新人力资源服务有限公司（以下简称拓新公司）劳动争议纠纷一案，诉至河南省原阳县人民法院，要求确认2004年8月其与新乡市鼎力劳务派遣有限公司签订的合同以及2011年1月与拓新公司签订合同无效，判令联通公司与娄连保签订无固定期限劳动合同，按照同工同酬原则补偿娄连保工资，为其补缴未缴、少缴的社会保险。该院于2015年4月20日作出（2014）原民初字第440号民事判决，娄连保、联通公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1996年联通公司的前身原阳县邮电局收取娄连保500元风险抵押金，娄连保到联通公司上班。2002年在联通公司加入中国共产党，同年被任命为支局局长职务。2004年8月至2011年10月娄连保先后与新乡市鼎力劳务派遣有限公司、慧源劳务派遣公司、拓新劳务派遣公司签订书面劳动合同，并以劳务派遣名义留在联通公司上班。娄连保曾担任城西电话局、葛埠口支局、黑羊山支局、福宁集支局等支局的局长职务。2013年4月拓新公司终止为娄连保缴纳各项社会保险，同年6月份，联通公司负责人告知娄连保已经被除名。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的规定，劳务派遣一般适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。本案娄连保多年来担任联通公司多个支局局长职务，明显不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，虽然娄连保与多个劳务派遣公司签订过多个劳务派遣协议，但娄连保持续性的担任联通公司领导职务多年，不符合有关劳务派遣法律规定，多个劳务派遣协议均不具有法律拘束力。根据娄连保在联通公司担任职务的性质、工种、工作时间等特征，应认定娄连保与联通公司之间存在劳动关系，且娄连保在联通公司连续工作时间已经超过十年，娄连保要求签订无固定期限劳动合同、补缴社会保险费具有法律依据，应予支持。娄连保要求按照同工同酬补偿工资，未提供其向联通公司提供“同工”的证据，不予支持。娄连保要求确认与派遣公司签订的合同无效，不符合法律规定，原审法院不予支持。本案现有证据不能表明娄连保申请仲裁时，已超出一年时间，故联通公司辩称，娄连保已超出仲裁申请期限的理由，原审不予采信。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第六十六条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，原审判决：一、联通公司于判决生效后十日内与娄连保签订无固定期限劳动合同；二、联通公司于判决生效后十日内为娄连保补缴社会保险中应当由企业负担部分；三、驳回娄连保其他诉讼请求。本案受理费10元，由联通公司负担。
娄连保上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“2004年8月至2011年10月娄连保先后与新乡市鼎力劳务派遣有限公司、慧源劳务派遣公司、拓新公司签订书面劳动合同”事实错误。因为娄连保从1987年9月26日到联通公司前身原阳邮电局上班后，一直到2013年6月份得知被除名止，一直在联通公司上班，由其发工资，双方从未解除劳动合同。娄连保根本不存在没有工作需要派遣公司安排派遣工的情形。这期间，娄连保先后担任过原阳县城西电话局、葛埠口支局、黑羊山支局、福宁集支局局长职务。很明显这与派遣工适用于临时性、辅助性的用工性质也不相适用，且根据联通公司提供的2011年唯一一份派遣合同显示派遣工种为线务员，与娄连保实际从事岗位也不一致。娄连保所任职支局曾荣获省百强支局、市十佳支局、先进集体等荣誉称号，本人也先后获得市、县先进个人。娄连保在得知被除名之后，经多方了解才知之前与联通公司签订的劳动合同是与派遣公司签订的所谓派遣合同，该派遣合同是娄连保被欺诈所签。当时签合同的地点是联通公司人事部门，主持签订合同人员李瑞霞是联通公司人事部门工作人员，合同的甲方（用人单位）处为空白，且合同未给娄连保。娄连保从未与拓新等派遣公司解除或协商过签订劳动合同事宜。谁知，之后合同的甲方成了派遣公司。这是以上公司串通欺诈娄连保的结果。以上所说派遣合同文本（慧源劳务派遣公司派遣合同除外）娄连保也是在原阳县劳动人事争议仲裁开庭时才见到，合同多处明显瑕疵，且一审二公司均没有提出娄连保与其签订的以上书面劳动合同进行质证。因此，一审判决认定以上事实没有证据予以支持。2、一审判决认定“娄连保要求确认与派遣公司签订的合同无效，不符合法律规定”的事实错误。以上事实、证据足以证实，娄连保是受到联通公司的欺诈，在联通公司、拓新公司相互串通、采取欺诈的方式，让娄连保在甲方栏目空白的合同文本上签名，而后盖上派遣公司公章等，从而形成的所谓娄连保与拓新等派遣公司签订的书面劳动合同。根据《劳动法》第十七条、第十八条和《劳动合同法》第三条、第二十六条第一款的规定，一审判决认定涉及派遣合同的事实均无效，同时根据该条第二款的规定，娄连保在一审提出要求确认以上派遣合同无效的诉求是符合法律规定。3、联通公司应当补发娄连保同工同酬工资151656元。娄连保在一审要求同工同酬，符合《劳动法》《劳动合同法》的规定，只是由于证据由联通公司持有，娄连保无法提交，二审娄连保将申请贵院调取。根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定娄连保应视为与联通公司签订了无固定期限劳动合同的劳动者，但是联通公司给娄连保发放的工资与签订了劳动合同的同工种、同职务、同工龄的职工工资相差甚远，明显违反法律同工同酬的原则，严重侵害了娄连保的合法权益。故娄连保要求联通公司补发工资151656元。其中：2480元（1995年5月-1995年12月）；19866元（1996年1月-2002年5月）；15810元（2002年6月-2004年12月）；43200元（2005年1月-2008年12月）；31900元（2009年1月-2011年5月）；38400元（2011年6月-3013年6月）。二、综上，一审判决认定事实错误，判决第三项确有错误。三、联通公司违反《劳动合同法》的规定，未与娄连保签订书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第七条、《劳动合同法》第八十二条之规定，应支付娄连保每月双倍工资共161680元。综上，娄连保提起上诉，请求依法撤销原审判决第三项，支持娄连保增加的诉求，依法予以改判。
联通公司上诉称：一、一审判决否定娄连保与劳务派遣公司签订的劳动合同的法律效力没有事实依据和法律依据。1、一审判决一方面认为“娄连保要求确认与派遣公司签订的合同无效，不符合法律规定，不予支持”，另一方面却直接认定“多个劳务派遣协议均不具有法律约束力”，显然自相矛盾。2、一审判决认定“2004年8月至2011年10月娄连保先后与新乡市鼎力劳务派遣有限公司、慧源劳务派遣公司、拓新劳务派遣公司签订书面劳动合同，并以劳务派遣名义留在联通公司上班。”说明从2004年8月起，联通公司是用工单位而非用人单位，一审判决未经裁决上述劳动合同的效力，直接否定其法律效力，推论得出“应认定娄连保与联通公司之间存在劳动关系”的结论，没有事实和法律根据。3、一审判决否定劳动合同法律效力的理由不当，程序违法。劳动合同是否有效，法律有明确的规定，应经审判才能确定，而一审判决以劳务派遣一般适用于临时性、辅助性或者替代性为由否定劳动合同的法律效力不当。二、一审判决认定事实错误。1、认定“娄连保曾担任城西电话局、葛埠口支局、黑羊山支局、福宁集支局等支局的局长职务。”证据不足。2、认定“娄连保与联通公司之间存在劳动关系，且娄连保在联通公司连续工作时间已经超过十年”错误。因为，娄连保与拓新公司之间存在劳动关系。2004年8月开始，娄连保与新乡市鼎力劳务派遣有限公司签订劳动合同，故此前双方之间的劳动关系终止。2004年以后，娄连保的各项社会保险已经由劳务派遣公司办理缴纳，判决联通公司补交社会保险既不符合事实，也不符合相关规定，系变相承认双重劳动关系。三、一审判决不采信联通公司关于娄连保超过仲裁时效期间的意见错误。因为从2004年8月起，娄连保就与劳务派遣公司签订了书面劳动合同，到2013年4月被拓新公司停保后，才于同年10月25日提起仲裁申请，远远超过了仲裁时效期间。故提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回娄连保的诉讼请求。
联通公司的答辩意见是：1、娄连保否认其与劳务派遣公司签订劳动合同的事实，但没有提供签订劳动合同是存在欺诈、胁迫的证据，上诉理由不成立。因为社保局2013年12月16日的《证明》证实，娄连保2004年8月至2013年4月分别在新乡市拓新人力资源有限公司、新乡市慧源劳务派遣有限公司参加基本养老保险，说明与该公司存在劳动关系，与联通公司系用工关系。娄连保系完全民事行为能力人，在纠纷发生后，以受欺骗、被欺诈为由否定劳动合同的效力，没有证据。并且，劳动合同法第六十六条关于劳务派遣一般适用于临时性、辅助性或者替代性工作的规定，在2012年12月28日全国人大修改、2013年7月1日实施之前，并没有界定临时性、辅助性或者替代性工作的概念。无论娄连保的工作岗位是否为“支局长”，均不能以此否定其与慧源、拓新公司签订劳动合同的效力。同时，本案不存在劳动法第十七、十八条及劳动合同法第三、二十六条规定的合同无效等情形。2、关于同工同酬的问题。娄连保没有提供相关证据，同工同酬也没有明确的法律概念界定，并且娄连保计算的数额没有事实和法律依据，故娄连保的上诉理由不成立。3、关于双倍工资，娄连保在仲裁时未申请，且2008年1月1日劳动合同法生效之前不存在双倍工资的问题，计算数额没有依据，同时2004年8月之后，娄连保与新乡市拓新人力资源有限公司建立劳动关系，要求联通公司支付双倍工资没有依据。
娄连保的答辩意见是：1、多个劳务派遣公司与娄连保签订的劳动合同均无效。娄连保的劳动合同一直是在联通公司人事部办公室签订的，而且是空白的合同，没有任何公章和甲方代表签字，娄连保不存在被辞退或失业再就业的事实，也从未离开过自己的工作岗位一天，娄连保的葛埠口支局长手续是2004年6月15日交接的，没有必要在8月份签订派遣合同，而且派遣的岗位是线务员，完全不合乎逻辑，也不现实，且劳动合同也从未给娄连保；娄连保的工资一直是在联通公司财务室领取，银行卡也由联通公司办理，拓新公司并未发放过工资，且据工商注册信息查询拓新公司成立于2011年7月27日，不可能在2004年对娄连保实施派遣，事实是联通公司串通派遣公司为规避法律侵害劳动者合法权益的假派遣真用工行为。拓新公司辩称2007年4月至2011年9月娄连保属于慧源劳务派遣公司职工与事实不符，与其陈述及所提供的证据也不符。签订劳动合同时，联通公司要求必须购买35000元的201电话卡或者缴纳11000元-14000元现金才可以签订劳动合同，否则就要被辞退，为了保住从事多年的工作岗位娄连保才签订。根据以上事实，联通公司违犯了劳动法第九条、第十六条、第二十六条之规定，应认定之前所签订的劳动合同无效。2、关于时效问题，根据最高人民法院（关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释）（二）法释（2006）6号文第一条第二款的规定，娄连保提出劳动争议不超过申请仲裁的时效期间。3、娄连保是1987年9月26日在原阳县邮电局陡门邮电所开始参加工作的，之后工作地点、岗位等多次变更，一审认定1996年参加工作时间错误。
拓新公司的答辩意见是：2004年8月至2007年3月，娄连保是本公司派遣到联通公司的一名派遣工；2007年4月至2011年9月，娄连保属于慧源劳务派遣公司职工；2011年10月，慧源劳务派遣公司倒闭，从该公司转入本公司831人劳务派遣工，其中包括派遣到联通公司的娄连保。2012年11月30日，本公司接到联通公司对娄连保违反工作纪律不再续签合同的决定书，2013年3月10日，本公司又接到联通公司对4名派遣工的停保文件，其中包括娄连保。故本公司在2013年4月正式终止娄连保的各项保险。故本公司与娄连保系合同关系，合同期限内，本公司按时为其缴纳各项保险，按时发放工资，严格履行合同规定，因合同是建立在平等自愿的基础上，本公司无义务继续和娄连保续签合同。
本院经审理查明：2004年8月1日，娄连保被新乡市鼎力劳务派遣有限公司招录。娄连保还曾与拓新公司签订2012年1月1日至2012年12月31日的劳动合同一份。2004年10月26日，二公司联名发出通知，新乡市鼎力劳务派遣有限公司将其业务调整到新乡市拓新劳务派遣有限公司运作。2012年11月30日，联通公司作出《关于对娄连保等一位同志解除劳务派遣关系的决定》，以娄连保2012年底合同到期，经过考核不胜任工作岗位，另换岗位不服从工作安排为由，退回拓新公司。拓新公司于2012年12月10日作出《关于对葛世娟、娄连保等二位同志终止劳动合同的决定》，决定从2012年12月7日起终止与之的劳动合同。新乡市社会保障事业管理局2013年12月16日证明载明：娄连保于2004年至2007年3月和2011年10月至2013年4月，在拓新公司参加基本养老保险；2007年4月至2011年9月在新乡市慧源劳务派遣有限公司参加基本养老保险。2013年10月30日，娄连保向原阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与拓新公司签订的劳动合同无效、要求与联通公司签订无固定期限劳动合同、要求联通公司按照同工同酬原则补偿其工资、为其补缴社会保险及其他损失并退还风险抵押金和合同指标转让费。本院查明的其他事实与原审认定相同。
本院认为：对于娄连保与联通公司劳动关系的存续情况及请求是否超时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”本案中，娄连保于1996年到联通公司工作，从2004年被新乡市鼎力劳务派遣有限公司招录至2013年被拓新公司解除劳动关系，长达9年之久，被派遣回到联通公司工作并被联通公司任命为多处支局长职务，根据娄连保的工作时间、性质及任职情况，其不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，故联通公司与娄连保2004年之后形成的劳务派遣关系违反了上述法律规定，应认定无效，娄连保与派遣公司的劳动合同亦无效。因合同无效是由于合同欠缺一定的生效要件而致合同当然不发生法律效力，无效的合同，自始没有法律约束力，故娄连保要求确认合同无效亦不应受时效限制。同时，由于联通公司于2012年11月30日才作出将娄连保退回拓新公司的决定，应认定双方最早此时产生争议，仲裁时效开始计算，至2013年10月30日娄连保提出上述请求，申请仲裁，不超时效。本案中，由于联通公司未与娄连保签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”故娄连保要求与联通公司签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，原审予以支持，并无不当，但娄连保认为其于1987年在联通公司参加工作，证据不足。
对于娄连保要求的同工同酬的问题。当事人对于自己的主张应当提供证据证明，所提供证据不足于证明自己的主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，娄连保所提供证据不足于证明与其“同工”情形和“同酬”的标准，故其要求补发“同工同酬”的工资差额，依据不足，一审不予支持，并无不当。
对于双方社会保险费纠纷的问题。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，娄连保要求用人单位为其补缴社会保险费所产生的纠纷，依据《社会保险费申报缴纳管理规定》第三十条第一款“用人单位未按照规定向社会保险经办机构进行缴费申报或者未按照规定缴纳社会保险费的，社会保险行政部门应当依法查处。”的规定，属于行政征收范畴，不属于法院受理民事案件的范围，故娄连保的该项请求不应支持，一审对此判决有所不当，本院予以纠正。
对于娄连保要求联通公司支付其双倍工资的问题。由于该纠纷属于劳动争议范畴，应当经过仲裁前置程序，娄连保未经仲裁而是在二审程序新增加该项诉求，本院不予审理。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律有部分不当。娄连保认为其与劳务派遣公司所签劳动合同无效以及联通公司认为娄连保要求为其缴纳社会保险不应支持的上诉请求成立，双方的其他上诉请求，没有依据，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第440号民事判决第一、三项；
二、撤销河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第440号民事判决第二项。
一审案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司原阳县分公司负担；二审案件受理费20元，由娄连保和中国联合网络通信有限公司原阳县分公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 李书光
审判员 张颜民
二〇一五年十二月十七日
书记员 刘万发