广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤51民终20号
上诉人（原审被告）：陈传标，男，1959年9月15日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托代理人：苏玉鸿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潮州市潮安区健诚小额贷款股份有限公司，住所地广东省潮州市潮安区文祠镇河塘村大坑山。
法定代表人：陈丹农。
委托代理人：吴淡雄，广东新佳律师事务所律师。
委托代理人：陈旭东，广东新佳律师事务所律师。
原审被告：洪喜卿，女，1963年7月10日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
原审被告：苏舜岳，男，1983年11月20日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
上诉人陈传标因与被上诉人潮州市潮安区健诚小额贷款股份有限公司（以下简称健诚公司）、原审被告洪喜卿、苏舜岳借款合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈传标的委托代理人苏玉鸿，被上诉人健诚公司的委托代理人陈旭东到庭参加诉讼。原审被告洪喜卿经本院传票传唤、原审被告苏舜岳经本院公告传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月24日，健诚公司向原审法院起诉称：陈传标、洪喜卿是夫妻关系，2014年2月10日陈传标、洪喜卿以购石油气为由向健诚公司申请借款人民币160万元，双方签订了借款合同，约定借款期限从2014年2月10日至2015年2月9日止共12个月，每月利息按25‰计，于每季度的9日前付还，双方还约定了逾期还款的违约责任和健诚公司实现债权的费用负担等，陈传标、洪喜卿提供其在使用的位于潮州市潮安区凤塘镇大埕村九亩洋，面积4.06亩的土地使用权及地上建筑物的生产厂房作借款抵押，苏舜岳对陈传标、洪喜卿的借款作了连带责任保证。陈传标、洪喜卿取得借款后，从2014年8月10日起不付还约定借款利息，经健诚公司多次催讨，陈传标、洪喜卿拒不付还，至今无果。苏舜岳也不承担连带清偿责任。鉴于陈传标、洪喜卿、苏舜岳违约不付利息，不履行合同义务，合同的继续履行成为不必要，健诚公司依法提前收回借款并要求陈传标、洪喜卿、苏舜岳承担违约责任。健诚公司特向法院起诉，请求判令陈传标、洪喜卿付还借款人民币160万元，及该款从2014年8月10日起至清偿止按约定月25‰计算的利息（暂计至2014年12月9日止利息为160000元）和为实现债权支出的费用68600元；陈传标、洪喜卿以其提供抵押的位于潮州市潮安区凤塘镇大埕村九亩洋，面积4.06亩的土地使用权及地上建筑物所得价值优先偿还健诚公司的借款本息和费用；苏舜岳对陈传标、洪喜卿应付还的上述借款、利息及费用承担连带清偿责任；本案的诉讼费用由陈传标、洪喜卿、苏舜岳负担。
陈传标答辩称：（一）对本案送达程序有意见，洪喜卿有无公告送达、有无签收送达回证有意见。陈传标没有收到证据副本，是本人到法院查阅证据。（二）陈传标不同意健诚公司提出的第一项诉讼请求，对健诚公司主张的陈传标向其借款160万元的事实不认可，健诚公司要求的利息过高，健诚公司支付的律师费需要看到发票原件。（三）位于潮州市潮安区凤塘镇大埕村九母洋面积4.06亩不存在土地使用权的问题，该地是陈传标向潮安县凤塘镇大埕村民委员会租赁的土地，租赁物不能作为抵押物，租赁期是60年，按照合同法规定是不能超过20年的，超过部分无效。陈传标作为该土地的租赁者，不是使用者、所有者，健诚公司的第二项诉讼请求不应支持。陈传标不清楚苏舜岳的情况，但据了解，苏舜岳有向健诚公司借款。
洪喜卿、苏舜岳没有答辩，也没有提供证据。
原审法院经审理查明：2014年2月10日，健诚公司与陈传标签订《借款合同》一份，并于同日向陈传标发放贷款人民币160万元，借款期限自2014年2月10日至2015年2月9日止，利率按月25‰计，逾期还款利率按月60‰计。《借款合同》约定保证条款，苏舜岳自愿作为借款方按期还款的保证人，保证期间自贷款到期日至2017年2月9日止。陈传标以向潮州市潮安区凤塘镇大埕村委会承租的位于九母洋（二宗）4.06亩的土地使用权及地上建筑物为借款合同债务履行提供抵押担保。借款期限内，陈传标付还健诚公司借款利息人民币24万元。
原审法院认为：健诚公司与陈传标、苏舜岳之间的借款合同合法有效，应受法律保护。陈传标没有依约付还健诚公司全部贷款本金及利息，应承担继续履行付还借款本金及利息的违约责任。健诚公司要求陈传标付还借款本金160万元，有借款合同、借款借据等证据证明，事实清楚，理由充分，可予支持。健诚公司要求陈传标按约定月利率25‰支付利息，超过法定标准，依法可按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率年5.6%的4倍计算，即可按年利率22.4%计算，陈传标在借款期间的借款利息为人民币358400元，剔除陈传标已经支付的利息人民币24万元，陈传标实欠健诚公司在借款期间的利息人民币118400元。苏舜岳为陈传标的借款提供连带担保，应对陈传标的上述债务承担连带清偿责任。健诚公司主张陈传标、洪喜卿共同向健诚公司借款，但洪喜卿没有在借款合同中签名，其在借款借据中借款人配偶一栏签名不能作为认定其为共同借款人的依据，健诚公司要求洪喜卿共同付还借款及利息的证据不足，原审法院不予支持。陈传标提供作为借款抵押的土地及地上建筑物没有办理抵押登记，有关土地也未经土地行政管理部门确权，健诚公司、陈传标之间的抵押合同未成立，健诚公司主张优先受偿权的证据不足，原审法院不予支持。因健诚公司与陈传标在借款合同中约定实现债权的所有费用由借款方负担，健诚公司要求陈传标付还实现债权的费用人民币68600元的证据充分，可予支持。苏舜岳作为借款合同的担保人，没有对实现债权的费用进行担保，健诚公司要求其承担连带责任的依据不足，原审法院不予支持。苏舜岳经原审法院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应由其承担相应的法律后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2015年8月21日作出（2015）潮安法民二初字第17号民事判决：（一）陈传标应于本判决发生法律效力之日起五日内返还健诚公司借款本金人民币160万元，并支付利息人民币118400元（暂计至2015年2月9日，2015年2月10日起至判决确定还款之日止的利息按年利率22.4%计另计）；（二）苏舜岳对陈传标的上述债务承担连带清偿责任；（三）陈传标应于本判决发生法律效力之日起五日内付还健诚公司为实现债权所支出的费用人民币68600元；（四）驳回健诚公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币19817元，由陈传标、苏舜岳负担，陈传标、苏舜岳应于本判决发生法律效力之日起五日向原审法院交纳。
陈传标不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二、三项判决；2、判决全部诉讼费用由健诚公司承担。事实和理由是：（一）一审法院程序有重大瑕疵，使陈传标对本案的诉讼在没有准备的情况下仓促应诉，损害了陈传标的诉讼权利。第一，洪喜卿没有收到一审法院送达的关于本案的起诉材料，一审法院也没有对健诚公司洪喜卿进行公告送达，严重损害了洪喜卿的诉讼权利。第二，陈传标没有收到一审法院送达的健诚公司提交的任何证据材料，是本人知道本诉讼后自行到法院进行查阅证据。法院没有给予陈传标足够的时间进行应诉，令陈传标未能就本案充分举证。因此，法院程序存在重大瑕疵，请求二审法院重新审理本案。（二）一审法院认定事实错误，陈传标对本案中160万元的借款不予认可。首先，根据法律规定，借款合同属于实践合同，不能仅仅依靠借款合同就判定借款行为的发生或者存在，要综合双方的证据给予认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，可见借款合同属于实践合同，其生效要件一是双方有借款合意，二是有款项的交付，即借款合同的成立需以交付为标准；同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，因此，健诚公司应对贷款关系成立并己交付的事实负有举证责任，然而，健诚公司仅提供借款合同，不足以证实借款行为的发生或存在。
陈传标补充上诉意见称：1、原审法院对本案借款事实没有查明，本案是民间借贷纠纷，属于实践性合同，原审法院没有就本案中陈传标向健诚公司之间的借款是如何履行、资金如何交付、健诚公司资金来源，以及其主张的24万元的利息，如何缴纳及凭证，而这事实恰恰就是与陈传标所主张的有关联性，但原审法院没有查明事实。2、本案律师费明显过高，根据最高法院关于民间借贷司法解释第三十条的规定，总计超过年利息百分之24的利息不予支持。本案按照年利息百分之22.4计算利息，加上健诚公司所主张的律师费，已经明显超过了年利率百分之24，法院应当予以调整。经计算，陈传标认为律师费不应超过25600元。因此，请求二审法院查明事实，支持陈传标的上诉请求。
健诚公司答辩称：原审判决程序合法，认定陈传标承担还款责任、苏舜岳承担保证责任，合法有据。有关律师费承担问题，也有事实和法律依据。陈传标提到的有关费用不能超过年利率百分之24的问题，健诚公司认为一审判决的时候，最高院关于民间借贷案件的司法解释尚未实施，本案不适用司法解释的有关规定，陈传标的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。洪喜卿是涉案借款的共同借款人，本案的借款也是其与陈传标的夫妻共同债务，洪喜卿依法应承担还款责任。原审对洪喜卿还款责任的问题，认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以纠正。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交证据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为借款合同纠纷。二审依法应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、原审判令陈传标返还健诚公司借款本金160万元并支付相应利息及为实现债权所支出的费用是否正确？2、原审程序是否存在重大瑕疵？
关于焦点一。本案中，陈传标与健诚公司订立《借款合同》，约定陈传标向健诚公司借款160万元。合同签订后，健诚公司依约向陈传标发放了本金160万元，陈传标在《付款单》的领款人处签名确认其收到现金160万元。以上事实有借款合同、借款借据、付款单等证据佐证，足以认定。原审认定健诚公司向陈传标提供借款本金160万元并判令陈传标付还本金160万元及相应利息，依据充分，依法应予维持。对陈传标所称本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》并对本案的逾期利息及律师费作出调整的问题，因前述规定在本案一审审理时尚未施行，故本案审理不适用该规定。对陈传标的前述意见本院不予采纳。
关于焦点二。关于陈传标所称原审法院送达问题。经审查，原审法院向洪喜卿送达法律文书是由陈传标代收。陈传标与洪喜卿是夫妻关系，陈传标在本案中并未主张夫妻处于分居状态，故原审法院将送达洪喜卿的法律文书交由陈传标代收，视为是由洪喜卿的同住成年家属签收，并无不当。原审法院在开庭审理时组织各方当事人进行举证、质证，符合法律规定。陈传标关于原审程序存在重大瑕疵的主张，理由不能成立。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确。陈传标的上诉主张依据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币19817元，由陈传标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏慕成
代理审判员 刘建荣
代理审判员 林修佳
二〇一六年四月十二日
书 记 员 叶 帆