山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终44号
原公诉机关山西省太谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）畅拴珍，男，1968年7月8日出生,汉族，初中文化程度，山西省太谷县人，住太谷县，系农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月11日被取保候审。2016年11月7日经太谷县人民法院决定逮捕，2016年11月9日执行逮捕。现羁押于太谷县看守所。
山西省太谷县人民法院审理太谷县人民检察院指控原审被告人畅拴珍犯非法占用农用地罪一案，于2016年12月29日作出（2016）晋0726刑初117号刑事判决。原审被告人畅拴珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年年底，被告人畅拴珍与太原的投资人达成合作意向，准备在太谷县西炉村河边地建花窖。前期被告人畅拴珍用自家其他地方的耕地与村民郑金成等人调换或承租到郑金成等人在西炉村河边地的农田共8亩左右，后花窖项目因故停止。2013年至2015年期间，被告人畅拴珍在没有土地主管部门审批许可的情况下，擅自在河边地的农田内开设沙场，挖沙出售牟利，非法获利27000余元。2015年4月28日经晋中市国土资源局鉴定，西炉村河边地共挖损土地面积36.13亩，其中基本农田10.63亩，其他草地25.5亩。案发后，畅拴珍对部分被损毁土地进行了平整复垦。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人畅拴珍的供述
我从2012年担任西炉村委主任，2014年3月担任支部书记。我村河边地都是沙地、荒地，多年来村里人盖房子用沙都是自己去那里挖，早被挖的乱七八糟的，靠近村里的这片地虽然是基本农田，但也被人挖了，而且玛钢厂的倒烂渣滓，也没人种过。2012年5、6月份，我当时是西炉村村长，有太原人通过我村的“肉子”找到我，想在河边地建个花窖，那时候河边地都是玛钢厂倒的铀子和老百姓倒的生活垃圾，想要建花窖，就得把这片地平整出来，我就用铲车清理人们乱倒的垃圾，铲车是我和畅某1、李某1、畅某2合伙买的。在整地过程中，我们四个人都开铲车干活，中间断不了清理出来好沙卖给别人，烂沙和垃圾都垫了村里到河边地的路了。2012年10月，我被村里的人举报到阳邑土地所，说是我挖沙、卖沙，然后我就不挖这些垃圾了。到了2013年8、9月，太原人又问我建花窖的事情，我想建花窖也是给村里人做贡献，就又开始平整这片地，这时候才真正开始挖沙，挖了没有两个月又被村里人举报到阳邑土地所，土地所的人看了现场后还给我下达了行政处罚书，挖沙的事情就又停了。2014年3、4月份我又挖了一个星期，由于钱不够就又停了，到了2015年3月小白乡政府给我下了个文件，让自己平整这块地，我还挖了有一个星期。卖沙的大客户有榆次东阳的王某1，卖了19000元。我给王某1写了两张收条，上面的名字写成王某3。韩村的郭某，他说是修胡村的道路用了，是2013年后半年拉的，不是一次性拉的，180元一车沙，一共是25500元沙款，2013年腊月给了我5000元沙款，剩下的沙款郭某于2014年5月29日郭某给我打了欠条，2015年1月22日我又跟郭某要钱，他给了我2000元。
我挖了有10家的地，总共的亩数有8亩多，具体每家有多少亩我不清楚，我挖了差不多有七千立方左右的沙吧。我在河边地挖沙的这段时间西炉村人、东炉村人、冀村人他们起屋盖房都是从这里挖沙，几乎每天都有挖的。我在河边地挖沙之前也有人在这里挖沙，这河边是一直就是人们起屋盖房的挖沙地。2015年3月份，我不挖沙后除了村民们自己用来的，大规模的挖沙就没有了。2013年准备和太原人合作开花窖，就开始租地或换地，当时并不是为了卖沙，租地的有郑某1、李某13、畅某8、畅某38、畅永子。换地大约在2012年11月之后和2013年的春天，和郑某2换了大概0.6亩，是拿我家田渠儿地换的，我给了他0.7亩；畅某10是0.6亩，是拿我家东炉河的地换的；畅真林是0.6亩，是拿我家小湾地0.8亩换的；陈某1家是0.6亩，拿我家田渠儿地0.7亩换的；畅某9是九分地，我拿大湾上的一亩地换的。还有畅某7家的0.4亩地，是畅某1和我说的，当时没有租也没有换，人家说你们先用的吧。租地或换地时畅某9、畅真林、畅某10、畅永则四家的地是荒的了，其他人家的地是种的，但也没什么收成。我换或租上的地是农田耕地，我后来把这些地挖沙卖，大概有八亩多，我都是在租上或换上的地里挖沙的。李某1和畅某6于2010年或2011年也挖过沙，但他们挖的是河滩，不是耕地。
2、证人畅某1的证言证实：2012年我和畅某2、畅拴珍、李某1在四角平地的大沙堆挖沙卖给西炉村玛钢厂，卖了几万元。我们四人合伙买了个铲车，我断断续续开挖机挖沙，年底我们一起和玛钢厂结账，现在车归畅拴珍了。一开始在四角平挖沙的那个沙堆是段村家在挖，我们几个商议推平了种树，正好玛钢厂要沙子，我们就商量好买铲车挖沙。2012年之前河边地没人种，村里建房子都是从那里挖沙，挖的坑坑洼洼，玛钢厂也往那倒垃圾了。2012年至2015年有无其他人从河边地挖沙我不知道。2013年9月23日太谷县国土资源局给我、畅拴珍、畅秋福下达过行政处罚决定书，国土部门当时认定挖损面积为9.5亩，针对的是我村北的河边地，我当时好像不在家，是畅某2告诉我的，我没有太在意，至于处罚之后有没有其他人在这地上挖沙我就不知道了。我在河边地建花窖不成后没有继续在河边地挖沙。
2012年我村肉子跟我联系建花窖的事，我跟畅拴珍谈了后就把花窖定在我村的河边地，定了后我们就准备平整河边地，我、畅拴珍、畅某2、李某1四个人以前合伙购买的一辆50铲车，我就开着这辆铲车去河边地清理垃圾、烂沙等，刚干几天，村里人告的不行，花窖闹不成了，之后我就去了南宁开玛钢点了。记不清什么时候，畅拴珍给我打电话说有人举报他挖沙卖沙，他说找三、四个人顶上说卖沙了，他就能没事，算上我一个。当时畅拴珍是党员、村长，我是群众，顶就顶上我同意了，说我参与卖沙了。过了几天我觉得不合适，我跟畅拴珍说这事不合适，我就不在村里，没有参与卖沙，到时有关部门就能查出来，至于后边畅拴珍怎们操作这事的，我不清楚。但我确实没有在河边地参与过挖沙、卖沙，我没有跟别人换过地、租过地。
3、证人畅某2的证言证实：铲车是我和畅某1买的，为了在四角坪地开荒，畅拴珍负责开车，但一直没有开成荒。2014年我和畅某1把车卖给畅拴珍。2012年春天的时候，西炉村书记畅海旺和他儿子畅某6在河边地挖过沙，西炉村就是他们带头挖的，我不清楚挖了的亩数。我当村长以前不管村里的事，所以不知道畅拴珍是否挖过沙。
4、证人畅某3的证言证实：2014年5月份，我到河边地看玉米情况，发现我家地里被大车碾了一条路，畅拴珍说过了年给我换块地，还给了我100元，意思是这100元是碾了玉米的钱。2015年3月份，我准备种地时发现地被损坏的更厉害了，畅拴珍就不承认了。我见过畅拴珍开着挖机往大车倒沙，具体多会开始挖沙我不清楚，破坏我地的时候是2014年5月份。畅拴珍破坏了我一亩半的耕地。畅拴珍挖沙时就他一个人。
5、证人畅某4的证言证实：我在河边地承包了20亩地，我看过图以后才知道是荒地。2012年村主任畅拴珍宣布我的承包合同作废了。现在那块地被畅拴珍挖沙破坏了16亩，2012年春天他开始挖的时候我拦住他，他说这是队里的事情，要手续就找会计。会计说不能给我手续，因为畅拴珍挖沙没有给队里钱，队里不能上账，不能开手续。我好几次见过畅拴珍开着铲车往大车倒土。
6、证人王某1的证言证实：2014年后半年，俊平联系我给西炉村书记畅拴珍卖沙。2015年4月份俊平又找到我，我到了西炉村以后畅拴珍带我去了村外河边看沙，我看到那里已经是一个大坑了，我组织了7、8辆车和自己的铲车开始拉沙，拉了7、8天后被阳邑土地所查获，算下来我总共拉了五、六千方吧。当时畅拴珍已经把沙洗好了，我分两次给了畅拴珍2万元，他都给我打了收据。我只知道畅拴珍以前也是从这里挖沙卖的。我提供畅拴珍给我打的两张收条，都写着“今收到王某3沙款壹万元”，一张是2015年4月13日写的，一张是2015年5月18日写的。
7、证人畅某5的证言证实：我听说畅拴珍和畅某6在河边地挖沙但我没亲眼见过。我的地在被挖大坑南面，坑有30、40亩，3、4米深。2013年4月份，畅拴珍找到我说我的地不好种，他想跟我把地调了。我家在河边地有1.4亩地，现在没有被挖过，种着玉米。
8、证人李某1的证言证实：2012年春天，我在西炉村河边地畅永友承包的地里挖沙用来盖房，我用608翻斗车拉了接近10车，每车大约10立方米，之后就没有拉过。我事先告诉过村长畅拴珍，交给他3000元钱，他说就当是大队收了，没有给我开收据。此外，我和畅拴珍、畅某1在四角平地挖过高出地面的沙。畅拴珍等人在西炉村河边地挖沙的事情我不清楚。2014年后半年，王某1问我西炉村有没有沙。到了2015年4月，我回到村里看见旧河滩地有两大堆洗过的沙，我问畅拴珍，他说是畅某1的沙，定好价格是5万元。过了十几天，王某1开始拉沙，好像是给了畅拴珍2、3万元。我还见过村治保主任畅红喜在村里拉沙。
9、证人畅某6的证言证实：2012年畅某1和我商议在沙滩地开发花窖，当时是荒地，地里都是玛钢厂和村里的垃圾，畅某1雇佣铲车把垃圾拉出来垫了新大路，雇佣工人平整新大道。没几天就有村民举报到阳邑土地所说我们卖沙，我们就停工了。沙滩地在我们村村北，离河边地南面有一里多，属于废地。河边地是属于村民的基本农田地。我在村北的荒滩地有大约7、8亩承包的荒地，是我在2011年开始承包的，2011年秋天我村修硬化道路时，我从地里挖沙给村里卖过，在东南方向挖了大约3、4亩，大约有2个月时间就不挖了，地里当时推成平面的了。我和三友的地挨着，他的地里也挖了，但我不知道是谁挖的。我和三友家的地合起来5、6亩，都整成平面了，没有种东西。这个地方周围的人起房盖屋都是从这里拉沙，我也不知道挖了多少。
10、证人畅某7的证言证实：我在河边地承包的半亩地好几年没有种了，现在西北角被挖了几米深。2013年畅拴珍找我说想把我家河边的地和他换一块，我说不用换，反正我也不种，你想用就用，这样我把地给了畅拴珍。2013年我要垫院子，就开上我的奔奔车去河边地拉了大约十来车沙，我拉完沙不久畅拴珍开上挖机在河边地挖沙卖了。2013年我拉沙时河边地东一处、西一处的小圪洞，都是一米深，是村里人用沙时挖的，现在河边地的大圪洞是畅拴珍挖的，和我们没有关系，而且我拉沙是畅拴珍挖沙卖沙之前的事。
11、证人岳某的证言证实：我在村北河边地有9分地，没有被破坏，跟我挨着的（畅某5、畅云某1）也都没有被破坏，我三姐夫郑某1的地被破坏了，我不知道是被谁挖的。畅某1和畅拴珍都没有和我说过换地或要我的地。
12、证人郑某1的证言证实：我在河边地有1亩1分耕地，这块地已经被畅拴珍挖了，不能种了。2013年春天，畅拴珍找到我说想换地，我没有和他换，后来他又找到我说想在河边地挖些沙，挖完平整了还能种，1亩地给我400元，他给了我4400元说先买10年的。后来他挖完了也没整地。
13、证人石某1的证言证实：我家在河边地有7分耕地，2012年畅拴珍找到我家，说想用我家的河边地，给我们换地或者租地，我们就把地租给畅拴珍了，他没说做什么用，只说先租10年，用完整好了还能种，给了我2800元。这地就是荒地，原本就不能种。
14、证人郑某2的证言证实：我家在河边地有6分地，因为地不好我就一直没有种，现在我也不知道是被谁挖了。2012年秋收以后畅拴珍用四渠的地和换了。
15、证人李某2的证言证实：我老公是畅某10，我家在河边地有6分地，这块地不好种，去年畅拴珍和我说想在河边地弄花窖，说拿块地和我换，我就在去年和畅拴珍换了，现在这块地已经被挖的不成样子了，我也不知道是谁挖的。
16、证人石某2的证言证实：我是畅某1的老婆，我家在河边地有8分耕地，现在这块地挖成大坑，不能种了。2014年春天畅拴珍说想用我家河边地，问我是调换还是给钱，我说想种地，他就跟我家调了地。
17、证人陈某1的证言证实：我家在西炉村河边地有7分地，2012年的时候畅拴珍和我说想用好地和我家的地换了，我就同意了。
18、证人畅某8的证言证实：我家在河边地有1亩耕地，现在这块地已经被挖了，不能种了。2013年春天，畅拴珍找到我说想和我家调换地，我同意了，后来畅拴珍说地不多了，给我换成钱，按1亩400元1年的价格租上，他先给了我2000元。
19、证人畅某9的证言证实：我家在河边地有1亩耕地，现在不能耕种了，不知道被挖了。2013年秋天，畅拴珍找到我，说我家的地不好，他要跟我的地换，我没听清他说是要种树还是盖大棚。
20、证人郑某3的证言证实：我家在河边有1亩耕地，具体情况需要问我父亲郑某1。我不知道我家地是谁挖的，在土地局向我作材料时，我家的地已经被挖的不成样子了，听人们说是畅拴珍和畅某1在河边地挖沙，但是具体谁挖的我不知道。
21、证人畅某10的证言证实：土地局的材料是我老婆做的，她写的我的名字，当时我不在家。我一直在外上班，家里的事我老婆管的，谁和我家换地我也不知道。
22、证人畅某11、畅某12、畅某13、畅某14、李某3、张某1、畅某15、张某2、李某4、张某3、石某3、畅某16、畅某17、畅某18、韩某1、畅某19、李某5、畅某20、李某6、李某7、乔某、李某8、畅某21、畅某22、畅某23、潘某、畅某24意、王某2、张某4、畅某25、张某5、畅某26、高某、张某6、畅某27、畅某28、畅某29、袁某1、李某9、畅某30、韩某2、杨某1、畅某31、霍某、李某10、畅某32、畅某24心、杨某2、畅某33、畅某3袁某2、程某、畅某35、畅某36、徐某、李某11、李某12的证言，证实：上述证人均为西炉村村民，均曾在西炉村河边地拉过沙子自用。
23、证人畅某37的证言证实：2012年以前河边地就是荒地、河槽，到处是垃圾，村里人用沙就会去那里拉沙，挖的坑坑洼洼，就是没有后来的大坑洞而已，后来畅拴珍在沙场占的地是烂地没人种，不是畅拴珍的地，听人们说是他拿自家的地跟人调了河边的烂地，畅拴珍开沙场时用铲车挖了个大圪洞，有三、四米深，现在那地不能种了。
24、证人陈某2的证言证实：2015年8月6日，我丈夫畅拴珍因为非法占用农用地罪被太谷县公安局关了，我聘请了律师王锦慧，告诉她说我们村旧河边地不是我们家占的用来，其他人也用过，律师说得有证据才行。然后我就开始去村里挨家挨户找证据，我去了村民家就问村民用过河边地的沙没有，用过的话就给个证明，用过沙的就给我写了证明了。
25、证人畅某38的证言证实：我在西炉村河边地有我父亲畅广某给我留的半亩地，2013年畅拴珍要跟我换，想弄什么项目，就租给畅拴珍了，他给了我2800元租金，至于项目闹成没有不清楚，我后来再去河边地里，我的地已经被挖的不成样子，不能种了。
26、郭斌出具的证明材料证明：2013年5月至11月从小白乡西炉村畅拴珍处拉沙300车，每车180元，共计54000元，已付38000元，还欠16000元。
27、辨认笔录证实：畅拴珍对其于2015年4月13日和2015年5月18日两次写给王某3收到沙款壹万元的收据予以辨认后，确认为他本人所写。
28、晋中市农村合作社经济组织收款收据证实：2012年5月16日畅某6以450元承包了旧河滩地，期限从2012年至2014年。
29、晋中市国土资源局出具的情况说明证实：经该局核实，畅拴珍所挖村民郑有柱、李永安、畅贵林、畅永刚、郑金成、畅玉亮、畅真林、陈文斌、畅真友、畅根旺等十户村民的土地在被破坏的10.63亩基本农田范围内。
30、晋中市国土资源出具的关于太谷县小白乡西炉村耕地被破坏的鉴定报告，证实：晋中市国土资源局会同晋中市农业局有关专家共同对太谷县小白乡西炉村擅自挖损耕地现场进行了认定，经市耕地破坏程度委员会审核认定，共挖损土地面积36.13亩（其中基本农田10.63亩，其他草地25.5亩），严重破坏基本农田10.63亩。
31、太谷县纪律检查委员会的移送函、太谷县国土资源局关于畅拴珍等占用本村集体土地采沙的调查报告、太谷县国土局讯问笔录材料、太谷县国土资源局涉嫌犯罪案件移送书，证实：太谷县纪委和太谷县国土资源局分别于2015年4月28日和2015年7月2日将畅拴珍等人占用本村集体土地采沙的行为涉嫌犯罪线索移送太谷县公安局。
32、太谷县地类权属规划意见确认表、现状图证实：河边地属性和现状。
33、太谷县小白乡西炉村机动地承包协议书证实：畅三友承包了西炉村委会河边地20亩。
34、临汾铁路公安处太谷车站公安派出所出具的到案情况说明证实：畅拴珍于2015年8月6日被临汾铁路公安处太谷车车站公安派出所抓获。
35、收条、欠条证实：2015年4月13日和2015年5月18日畅拴珍收到王某3沙款各1万元。2014年5月29日郭某出具的欠畅拴珍沙款20500元，2015年1月22日给付2000元。
36、太谷县公安局治安管理大队的调查情况说明证实：2015年5月至8月期间，西炉村相关证人大多数不配合调查取证工作。8月25日，畅某1辩护律师将统一格式的证明畅某1未调换地的证明材料送至公安机关，8月27日起畅某10等13名证人均配合询问。
37、被告人畅拴珍的户籍证明
38、太谷县小白乡人民政府出具的情况说明、太谷县国土资源局出具的关于畅拴珍非法占用农用地破坏农田复垦情况的说明，证实：案发后，被告人畅拴珍对已损毁的耕地部分进行了复垦，复垦面积7亩。但存在复垦面积不够，复垦工作不彻底情况，还需进一步对损毁田块进行加工。
原判认为：被告人畅拴珍违反土地管理法规，未经土地管理部门批准，非法占有基本农田，改变土地用途，用于挖沙卖沙，并造成10.63亩基本农田严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。鉴于被告人畅拴珍对部分被损毁土地进行了复垦，且畅拴珍当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。对于被告人畅拴珍的辩护人的辩护意见，与上述认定一致的，予以采纳。据此判决：（一）被告人畅拴珍犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。（二）违法所得27000元予以追缴。（三）责令被告人畅拴珍继续对被损毁土地进行复垦，恢复土地原有耕种条件。
宣判后，原审被告人畅拴珍提起上诉，其上诉意见主要是：原审量刑过重，请求二审法院改判无罪。
经二审查明的事实与原一审认定的事实一致，认定上述事实的证据有原判经庭审举证、质证，并经认证的证据证实，二审经审查予以确认并采信。
本院认为，上诉人畅拴珍违反土地管理法规，非法占用农用地，并造成10.63亩基本农田严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。原审已根据相关法律规定，对上诉人畅拴珍具有的从轻情节予以充分考虑，故对其量刑过重的上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 晖
审判员 梁 静
审判员 皇甫权
二〇一七年三月二十日
书记员 荣建丽