福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4591号
上诉人（原审原告）何广仁，男，1968年12月18日出生，汉族。
委托代理人宋德元，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门君众管理咨询有限公司。
法定代表人郭红梅，经理。
委托代理人柳丽芳，福建厦龙律师事务所律师。
上诉人何广仁因与被上诉人厦门君众管理咨询有限公司（以下简称“君众公司”）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第9760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原告何广仁诉称，被告系一家咨询管理公司，主要为企业提供管理咨询服务。原告系中国注册会计师，曾在国内某大型航空公司担任财务、培训等职务。之后留学英国，获得人力资源硕士学历，在人力资源管理、培训、财务等方面均具有深厚的理论功底和实践经验。2009年4月起，原告受聘于被告单位工作，职务为高级顾问师，主要根据被告的需要和安排为被告的客户提供培训、咨询等服务。当时约定底薪为每月6000元，被告应当每月支付，同时被告承诺按约定比例向原告支付提成。被告没有与原告签订劳动合同。然而，原告自2013年起开始拖欠工资，仅向原告支付2013年6月、7月、8月、9月份工资，其余工资（即2013年1月、2月、3月、4月、5月、10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月）均未支付，且自2014年3月起停止缴纳原告的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等保险金。而且被告也拖欠原告在厦门市金宝源实业有限公司咨询服务项目的业务提成21000元。无奈之下，原告只好于2014年4月份提出解除劳动关系。之后，原告一直多次（包括直接到被告单位、电话、短信等方式）向被告提出要求支付劳动报酬、双倍工资、业务提成等事宜，但是被告均置之不理，而且分文未付。原告之前也多次警告被告拟通过法律途径解决，但被告均无动于衷。原告为了维护自身的合法权益，只好在劳动争议仲裁时效即将届满前，于2015年3月26日向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，然而该委员会却驳回原告的诉讼请求，主要理由是认为原、被告双方不存在劳动关系。原告认为思明区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决没有事实和法律依据，为此原告根据《民事诉讼法》等规定，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付拖欠的工资66000元（2013年1月、2月、3月、4月、5月、10月、11月、12月，2014年1月、2月、3月）；2、被告因未签订劳动合同而应向原告支付二倍工资差额共计72000元（2009年4月至2010年3月共12个月）；3、被告补缴原告2014年3月份的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等保险金合计942.08元；4、被告向原告支付因拖欠劳动报酬而解除劳动关系经济的补偿金30000元（一年一个月，共5个月）；5、被告向原告支付在厦门市金宝源实业有限公司咨询服务项目的业务提成21000元。
被告君众公司辩称：一、原告与被告之间是项目合作关系，根本不存在劳动关系。首先，咨询行业惯例：咨询顾问与咨询公司之间是平等项目合作关系。原告系管理咨询顾问，在管理咨询行业有相当长的从业经历。被告是管理咨询公司。管理咨询行业惯例，通常是从业的咨询顾问师与管理咨询公司之间多为项目合作关系，一般情况是管理咨询公司洽谈好项目后，再找相关专业的几位咨询顾问共同组成项目组去完成咨询项目。管理咨询公司分别与各位咨询顾问就该项目谈好提成比例，咨询顾问即进入项目组执行咨询顾问项目，项目款项支付到位后，管理咨询公司根据项目进展等实际情况按双方所谈提成比例支付给咨询顾问师即可，项目结束则合作结束。其次，本案原告与被告就是平等项目合作关系，而不是劳动合同关系。原告何广仁2009年经朋友介绍，参与被告的咨询项目，很清楚知道咨询行业中咨询公司与咨询顾问之间项目合作的惯例。通常被告每个咨询项目有3个咨询顾问参与；被告在每个项目开始前，都与各位参与的咨询顾问谈好项目提成比例，待咨询项目款项到位后，根据项目进展等实际情况按双方事先约定的提成比例向其至支付项目提成；项目结束，双方合作即结束。在与被告项目合作期间，原告也可同时与其他咨询公司合作项目。原告的收入来自项目提成，没有固定工资，不需要每天到被告处上班，也不需要接受答辩人考勤管理。在项目合作期间，因原告无处缴交社会保险，应其请求，基于合作关系，被告曾为其代办社会保险；2011年11月至2012年6月期间双方没有项目合作，原告也没有要求被告为其代办社会保险。因此，本案双方当事人之间是项目合作合同关系，而不是劳动关系，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法法律法规。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会认定原告与被告之间不存在劳动关系并驳回原告全部请求是具有事实和法律依据的，是正确的。二、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以全部驳回。如前所述，原告与被告之间不存在劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规。双方是项目合作关系，当然不需签订劳动合同。原告从被告处取得的收入仅有项目提成，没有固定工资，故，根本不存在被告拖欠原告工资报酬之事；且被告已经向原告付清了包括厦门市金宝源实业有限公司咨询项目在内的所有项目提成，双方项目合作早已结束。原告何广仁自2014年2月份之后就没有再参与被告的项目合作，也没有与被告联系，就到其他公司任职了，被告当然也无需再为其代办社会保险了。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当全部驳回。综上所述，原告何广仁与被告之间仅是平等项目合作关系，不存在劳动关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求。
原审中，双方均提交了证据。
原告提交：一、社保缴费情况证明。证明原、被告之间存在劳动关系。被告自2014年3月起停止缴交原告的社会保险。二、银行转账清单。证明被告向原告发放工资情况，证明被告拖欠原告工资。三、裁决书，证明本案劳动争议已经过仲裁，原告不服该仲裁。
被告质证认为，对以上证据的真实性无异议，证明对象不予认可，被告认可仲裁裁决结果。
被告提交中国建设银行股份有限公司厦门梧村支行个人客户活期明细，证明原告与被告之间系项目合作关系，原告领取的是项目提成，没有固定工资。金宝源项目所有提成均已支付给原告，2014年1月28日原告收到该项目最后一笔提成费20000元，该项目结束。
原告质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但是被告转账原告的款项在时间、金额上，发放有一定规律，被告对该6000元到底是发放哪一个项目的提成，被告根本无法做出合理的说明。所以6000元是一笔工资，不可能是业务提成。
原审判决查明：
2009年4月起，原告开始参与被告的咨询项目小组，根据不同的项目小组，原告有不同的项目提成。原告参与被告的咨询项目小组过程中，双方之间未签订书面劳动合同或其他任何书面协议，期间被告为原告办理了社会保险登记手续至2014年2月份止，其中2011年11月至2012年6月社保缴费中断。2012年9月3日至2014年1月28日，被告向原告转账支付过若干款项共计十一次，其中有四次款项均为6000元，转账时间分别为：2013年6月9日、2013年7月10日、2013年8月13日、2013年9月30日，其他次的转款金额和时间不等。原告不需要每天到被告处上班，也不需要接受被告的考勤管理。
2015年3月26日，原告因签订劳动合同，支付工资、经济补偿金等问题与被告发生争议而向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付拖欠的工资共计66000元（2013年1月、2月、3月、4月、5月、10月、11月、12月，2014年1月、2月、3月，6000元／月×11个月）；2、支付2009年4月至2010年3月期间未签订劳动合同的二倍工资差额共计72000元（6000元／月×12个月）；3、补缴2014年3月份的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等保险金合计942.08元；4、支付因拖欠劳动报酬而解除劳动关系的补偿金共计30000元（一年一个月，共5个月）；5、支付在厦门市金宝源实业有限公司咨询服务项目的业务提成21000元。2015年6月9日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案（2015）243号裁决书，裁决：驳回何广仁的全部仲裁请求。原告对该裁决不服提起诉讼。
原审争议焦点：双方当事人之间是否存在劳动关系。
第一，关于双方之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，确立劳动关系，劳动者和用人单位均须承担各自的举证责任。庭审时，原告提供了社保缴费记录和银行转账记录作为证据，该社保缴费记录显示，2009年4月至2014年2月期间，被告为原告办理了社会保险登记手续并缴交社保费用，其中2011年11月至2012年6月，社保缴费中断。该银行转账记录显示，2013年6月、7月、8月、9月4个月，被告分别每次向原告转账6000元，被告对上述两份证据的真实性均予以确认。被告提供了1份银行转账记录作为证据，该银行转账记录显示，2012年9月3日至2014年1月28日，被告分别向原告转款十一次，只有2013年6月、7月、8月、9月四次各为6000元，其他次的转款金额不等，该十一次的转款时间亦无规律，原告对被告该份证据的真实性亦予以确认。同时，双方确认原告无需每天到被告处上班，也无需接受被告的考勤管理。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，原告主张其与被告之间存在劳动关系，但除了能举证证明其参与的咨询项目是被告单位的业务组成部分，其收到过被告支付的款项之外，未能进一步证明其受到被告处相关劳动规章制度的约束，即接受其劳动用工管理，根据“谁主张，谁举证”之原则，原告应举证证明双方存在劳动隶属关系，否则应依法承担举证不能的不利后果。原告主张被告于2013年6月、7月、8月、9月四次转款的6000元，是为其支付的月工资，其他2013年1月至2014年3月共计11个月总额达66000元的工资未支付，存在拖欠，但是将近一整年的工资被拖欠，原告却至2015年3月26日才提出仲裁申请，主张该项权利，于常理不合，而被告主张该四笔6000元，连同其他7笔的转款均系项目提成，因该十一次的转款金额和时间都没有规律，被告的主张符合常理。另，为原告办理及缴纳社会保险并不能直接据此确认劳动关系，咨询管理公司确有根据咨询项目的需要外聘咨询顾问、双方进行平等的业务合作的行业惯例，因此被告的抗辩理由更符合客观事实。综上，原告的诉讼请求，缺乏依据，而被告的主张具有合理性，本院予以采信，即确认原告与被告之间不存在劳动关系。
第二，关于原告的诉讼请求是否能够得到支持的问题。本院认为，根据相关劳动法律之规定，双方不存在劳动合同关系或事实劳动关系，也就不存在劳动法律上的权利义务关系，现原告要求被告支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、保险金、经济补偿金的全部诉讼请求，没有事实和法律依据，本院均不予支持。另外，关于支付金宝源项目的业务提成的问题，因原告与被告之间不存在劳动关系，双方应属于平等主体之间的业务合作关系，根据相关劳动法律法规的规定，该项争议并不属于劳动争议，原告的该项诉讼请求，本院依法不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告何广仁的全部诉讼请求。
宣判后，何广仁不服，向本院提起上诉。
上诉人何广仁上诉请求撤销原审判决，依法改判支持其一审的全部诉讼请求；事实和理由：
一、“社保缴费情况证明”已经充分证明了双方存在劳动关系。1、上诉人的社保缴费由君众公司依法缴纳。君众公司因为双方存在劳动关系，才向社保中心提出申请为上诉人缴纳社保费用，若不存在劳动关系，君众公司不可能、也不会为上诉人缴纳社保费用。2、“社保缴费情况证明”已明确将君众公司列为用人单位，上诉人列为参保人，人员状态为“在职”，还列明“上年度月平均工资”，缴纳的项目包括“养老保险”、“医疗保险”、“工伤保险”、“失业保险”、“生育保险”等。因此“社保缴费情况证明”的内容明确了双方存在劳动关系，原审否认双方存在劳动关系没有事实依据。另，上诉人在君众公司上班，任高级顾问师，根据君众公司安排参加项目顾问活动，上班地点主要是君众公司服务的客户所在地，而不是在君众公司上班，不需要遵守君众公司的考勤。
二、原审未能正确适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。1、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人在君众公司的上班，符合该第（一）、（三）条的规定。对于第（二）条，因上诉人工种的特殊性，不用遵守君众公司的考勤制度，但并不意味着不遵守君众公司其他公司管理制度。上诉人是根据君众公司的安排和要求到客户单位担保顾问、咨询、培训的，上诉人的工作内容、工作时间、工作方式、工作对象等均应遵守君众公司的要求和安排，只是君众公司没有明确的书面的规章制度而已，并不意味上诉人不用遵守君众公司的制度。君众公司系小单位，也没有什么书面的管理制度，因此原审认定上诉人不用遵守君众公司的各种规章制度没有任何事实和法律依据。2、上诉人提交的“社保费用缴纳证明”以及部分工资支付证明，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，已充分证明双方存在劳动关系。
三、原审认定的主要理由没有说服力，也没有充分的证据支持。1、上诉人系受君众公司的安排和要求提供劳动，这些安排和要求就是君众公司的公司制度，由于上诉人的工作岗位特殊性，不用考勤并不意味着不用遵守其他公司制度，也不意味着不用遵守公司的工作要求和安排。在君众公司没有提供书面的规章制度的情况下，原审认定以及举证分配没有法律依据。2、原审认为“原告在将近一整年的工资被拖欠的情形下，却至2015年3月26日才提出仲裁申请，主张该项权利，于常理不合”，该观点不能成立。上诉人之所以没能尽快提出仲裁，因为当时还在君众公司上班，双方劳动关系尚未终结，而且还有业务提成，故直到劳动关系终结请求拖欠工资遭到拒绝后，上诉人才提出仲裁申请。3、原审认为“被告主张该4笔6000元，连同其他7笔的转款均系项目提成，因该十一次的转款金额和时间都没有规律，被告主张符合常理”，该观点不能成立。上诉人已经说明，四笔6000元的款项系连续四个月的工资，连续有规律发放，明显是工资。而其他系项目提成。若是项目提成都是5000元或10000元的整数，对此君众公司均不能做出合理说明。4、原审认为“为原告办理及缴纳社会保险并不能直接据此确定劳动关系，咨询管理公司确有根据咨询项目的需要外聘咨询顾问、双方进行平等的业务合作的行业惯例，因此君众公司的抗辩理由更符合客观事实”，该观点不能成立。该行业惯例并不存在，即使存在，也不足以否认个例。
被上诉人君众公司答辩称：上诉人提交的证据不能证明双方存在劳动关系，君众公司所提交的证据证明双方之间是项目合作关系。原审判决根据双方证据情况和生活常理，适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，确认本案双方当事人之间不存在劳动关系，双方属于平等主体之间的业务合作关系，驳回何广仁诉讼请求是正确的。
经审理查明，就原审查明的事实部分，双方当事人没有异议，本院予以确认。
另查明，君众公司支付给何广仁十一笔款项具体情况：2012年9月3日20000元，9月7日10000元，10月12日15000元，11月22日50000元；2013年3月12日20000元6月9日6000元，7月10日6000元，8月13日6000元，9月5日40000元，9月30日6000元；2014年1月28日20000元。
本院认为，本案的争议在于双方是否存在劳动关系。君众公司主张双方之间是项目合作关系，而不是劳动关系，所支付何广仁的款项为提成，且应何广仁要求，在合作期间为其代缴社保，没有项目合作时则不代缴。查明的事实表明：双方并未订立劳动合同；何广仁在其所主张劳动关系期间即2009年4月至2014年2月，参与了君众公司若干咨询项目的工作，该期间不需要上下班考勤管理；君众公司于2012年9月3日至2014年1月28日期间共向何广仁转款十一笔，除2013年6月、7月、8月、9月各支付四笔6000元外，其他款项金额不等，而且时间上并没有体现固定日支付工资的规律；2009年4月至2011年10月及2012年6月至2014年2月期间，君众公司为何广仁办理了社会保险登记手续并缴交该期间社保费用，中间有中断。上述事实可以印证君众公司的主张。何广仁就其主张则没有其他证据加以证明，而且，何广仁作为咨询师，可以通过与咨询公司合作，参与项目咨询来取得收入，并不特别需要与用人单位建立劳动关系来获取工资。因此，本案的事实不足以表明双方之间具有劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等）劳动关系的特征，原审判决认定双方不存在劳动关系，何广仁提出的以劳动关系的存在为前提的各项诉讼请求不予支持，并无不当。综上，何广仁的上诉没有更充分的事实和理由，本院不予采纳，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人何广仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 陈文琳
附本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。