四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）攀刑终字第107号
原公诉机关四川省攀枝花市西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包鹏，曾用名：包荣昌，男，1976年8月14日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月11日被攀枝花市公安局西区分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人冯亮，四川联一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶胶，男，1986年3月24日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月11日被攀枝花市公安局西区分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人曾六兵，四川徐绍刚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘建，男，1980年5月28日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月11日被攀枝花市公安局西区分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市西区人民法院审理四川省攀枝花市西区人民检察院指控原审被告人包鹏、叶胶、刘建犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年4月13日作出（2015）攀西刑初字第55号刑事判决。原审被告人包鹏、叶胶、刘建不服，提出上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）包鹏及其辩护人冯亮、上诉人（原审被告人）叶胶及其辩护人曾六兵、上诉人（原审被告人）刘建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人包鹏、叶胶、刘建三人长期吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒、麻古），因听说攀枝花市毒品甲基苯丙胺的价格高于乐山市，为了谋取非法利益，被告人包鹏便产生了从乐山市将毒品甲基苯丙胺运输到攀枝花市贩卖的念头。2014年11月的一天，被告人包鹏从乐山市一外号叫“公鸡”的男子（身份信息不详）处购买了50余克毒品甲基苯丙胺，准备带到攀枝花市进行贩卖，并顺便在攀枝花市找一名叫金某甲（另案处理）的男子索要毒资。2014年11月8日，被告人包鹏在乐山市邀约了被告人叶胶、刘建一起到攀枝花市，被告人包鹏与被告人叶胶商定到攀枝花市后由被告人叶胶帮忙贩卖毒品甲基苯丙胺，每卖出一克毒品甲基苯丙胺，被告人包鹏收取180元，剩余利润由被告人叶胶所得。同时与被告人刘建商定到攀枝花市要到毒资后还刘建欠账5000元。被告人叶胶、刘建在明知被告人包鹏携带毒品甲基苯丙胺的情况下，同意伙同包鹏将毒品甲基苯丙胺运输至攀枝花市进行贩卖。2014年11月8日23时许，被告人包鹏携带毒品甲基苯丙胺与被告人叶胶、刘建等人驾驶租赁的川LBBX**黑色现代轿车从乐山市出发驶往攀枝花市。三名被告人轮流驾驶轿车，于2014年11月9日10许到达攀枝花市西区，并在攀枝花市西区某宾馆登记入住303、316房间。期间，被告人包鹏、叶胶二人联系他人准备将带来的毒品甲基苯丙胺进行贩卖。2014年11月10日12时许，攀枝花市公安局西区分局刑侦大队民警在对本辖区宾馆进行检查时，在攀枝花市西区某宾馆316房间内将被告人包鹏抓获，在303房间内将被告人刘建、叶胶抓获。民警当场从316房间内查获毒品甲基苯丙胺疑似物净重44.9克，从303房间内查获毒品甲基苯丙胺疑似物净重1.2克。经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，查获的44.9克毒品甲基苯丙胺疑似物及1.2克甲基苯丙胺疑似物中均检出含有甲基苯丙胺成分。
同时查明，被告人包鹏、叶胶到案后，向攀枝花市公安局西区分局刑侦大队民警举报犯罪嫌疑人金某甲、金某乙非法持有枪支的犯罪事实，公安机关经查证属实，已对该二人立案侦查。
原判认定上述事实有接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、计量笔录、通话清单、尿液化验报告单、情况说明、人口信息表、汽车租赁合同、鉴定意见及鉴定意见通知书、证人金某甲、胡某某、王某某、钟某某的证言、被告人包鹏、叶胶、刘建的供述等证据证实。
原判认为，被告人包鹏、叶胶、刘建为谋取非法利益，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，被告人包鹏提出犯意并购进毒品甲基苯丙胺准备贩卖，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人叶胶、刘建协助被告人包鹏贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。在共同犯罪中，被告人刘建所起作用较被告人叶胶更小。被告人包鹏、叶胶揭发他人犯罪行为，经查证属实，其行为系立功，可以从轻处罚。被告人包鹏、叶胶、刘建到案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条之规定，判决：被告人包鹏犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元。被告人叶胶犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30000元。被告人刘建犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30000元。
宣判后，原审被告人包鹏、叶胶、刘建均不服判决，原审被告人包鹏及其辩护人提出“系初犯，偶犯，如实交待犯罪事实，认罪态度好，有立功表现，家庭困难；原判量刑过重，请求二审从轻判处”的诉、辩意见；原审被告人叶胶及其辩护人提出“属初犯，偶犯，原判认定犯罪既遂事实不清，本案应属犯罪未遂；系从犯，认罪态度好，有立功行为；原判量刑过重，请求二审从轻判处”的诉、辩意见；原审被告人刘建提出“系初犯，偶犯，从犯，如实交待犯罪事实，认罪态度好；无意识参与犯罪，毒品没有流入社会，危害性小；原判量刑过重，请求二审从轻判处”的上诉意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人包鹏、叶胶、刘建犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明上诉人（原审被告人）包鹏、叶胶、刘建犯贩卖、运输毒品罪的事实与原判认定的事实一致。
本院对原判认定事实予以确认。
上述事实，有以下经过一、二审庭审质证、认证的证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关立案的情况。
2.抓获经过，证实2014年11月10日12时许，攀枝花市公安局西区分局刑侦大队民警在对本辖区宾馆进行检查时，在攀枝花市西区某宾馆316房间内将被告人包鹏抓获，在303房间内将被告人刘建、叶胶抓获。
3.搜查笔录、扣押物品清单、计量笔录，证实经搜查、称量，公安民警从316房间内扣押毒品甲基苯丙胺疑似物净重44.9克，从303房间内扣押毒品甲基苯丙胺疑似物净重1.2克。
4.手机通话清单，证实被告人包鹏与被告人叶胶、刘建通话及被告人包鹏与金某甲通话的情况。
5.尿液化验报告单，证实经对被告人包鹏、叶胶、刘建的尿液化验，采用甲基安非他明检测试剂条检验均呈阳性。
6.情况说明，证实被告人包鹏、叶胶到案后，向攀枝花市公安局西区分局刑侦大队民警举报犯罪嫌疑人金某甲、金某乙非法持有枪支的犯罪事实，公安机关经查证属实，已对此二人立案侦查。
7.汽车租赁合同，证实被告人包鹏从乐山市某租赁公司租赁川LBBX**现代小汽车和签订租赁合同的情况。
8.鉴定意见，证实经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，查获的44.9克毒品甲基苯丙胺疑似物及1.2克甲基苯丙胺疑似物中均检出含有甲基苯丙胺成分。
9.证人证言
（1）金某甲证言，证实其一直在吸食冰毒，2014年7月份开始找叶胶购买冰毒，一次买三至五克，买的次数较多，记不清楚了。只记得8月份，叶胶从乐山回攀枝花，他打电话叫其到高速公路服务区接他，其当时看见包鹏、刘建跟他在一起，叶胶告诉其包鹏、刘建是卖冰毒的老板，他的冰毒都是找包鹏、刘建买的，后来其找包鹏买了50克冰毒，钱是欠起的。8月底叶胶到乐山找包鹏买冰毒，在街上，其在车上看见包鹏、刘建将一包冰毒卖给一个中年男人，后来，叶胶跟包鹏、刘建进入一家宾馆，一小时后叶胶打电话叫其进去，包鹏、刘建已经走了。叶胶对其说已经买到冰毒了。随后，叶胶用电子秤称了10克冰毒给其，其就离开了。2014年11月9日上午，包鹏打电话告诉其他带冰毒到了攀枝花西区，其去某宾馆316房间，包鹏、叶胶、刘建都在，其看了毒品冰毒和麻古，答应帮他联系买家，但中午他们就被抓了，没卖成。
其前后共有七支枪，第一支是仿五四式手枪，第二支是汽手枪，第三、四支是用射钉器改装的枪支，第五、六支是装气瓶的汽手枪，第七支是黑色的仿真手枪。这些枪都是以前从朋友那里买的，其自己改装了一部分，有些使用过，有些没使用。叶胶知道其有这些枪，而且给他朋友说过。
（2）胡某某证言，证实其与刘建在耍朋友，都在吸冰毒，他的朋友包鹏、叶胶也在吸毒。他们三人常买冰毒一起吸食，其也与他们一起吸食。2014年11月8日，其与包鹏、叶胶、刘建、王某某坐车到攀枝花，在西区一个宾馆住下，包鹏和王丽容住316房间，其和叶胶、刘建住303房间。11月10日11时其等人还在睡觉时，警察就来把其等人抓了，并查到冰毒和麻古。这些冰毒和麻古是包鹏、叶胶、刘建从乐山带过来的，其知道包鹏有时在卖冰毒。
（3）王某某证言，证实其与包鹏是朋友关系。2014年11月8日晚。包鹏给其打电话，称他要到攀枝花去找金某甲收钱，让其陪他去，还有叶胶、刘建、胡某某一起去，其就同意了。第二天包鹏开车接的其。当天中午，其五人到了攀枝花西区的某宾馆，其和包鹏住316房间，刘建三人住303房间。下车时，包鹏从车上拿了个椰树壳做的东西放到房间，下午时其见包鹏从椰树壳里拿出来一小包冰毒和一包麻古看了一下又放进去，其吸食过冰毒就知道是这些东西。后来包鹏出去了一趟，其吃完饭就睡了，一直到11月10日中午被警察抓了，在房间里搜到了冰毒和麻古。其认为是包鹏从乐山拿来卖的，因为在乐山他就卖这些东西。
（4）钟某某证言，证实2014年11月2日，其在乐山市将一辆川LBBX**黑色现代轿车租赁给包鹏使用，他称要去攀枝花做煤炭生意。
10.被告人包鹏供述，攀枝花西区的金某甲欠其1万元冰毒钱，其找他要帐，他叫其从乐山再带点冰毒过去卖给他，其同意。之后，其从乐山一个叫“公鸡”的男子处用7000元钱买了70克冰毒，当时卖给叶胶、刘建约20克。11月9日晚1时许，其叫上叶胶、刘建、王某某、胡某某开着车从乐山赶到攀枝花西区某宾馆，其和王某某住316房间，胡某某和叶胶、刘建住303房间。其将冰毒从车上拿到房间里，其给金某甲打了电话，他到后在303房间吸了一点冰毒，说质量不好不要。后来其就一直找人联系购买冰毒，并在等买家，一直到11月10日中午警察来把其五人抓了，并查到了冰毒和麻古。以前其常卖冰毒给金某甲，有一部分帐是他赊起的。今年10月份，其和刘建从乐山带50克冰毒到高速公路攀枝花服务区卖给金某甲，他未付钱，他欠其1万元的冰毒钱，他还说用手枪来抵欠冰毒的帐。这次来主要是找他还钱，顺便再卖给他一些冰毒。叶胶、刘建知道其到攀枝花来卖冰毒和收帐，两个女的不知道。离开乐山前叶胶提出以每克180元的价格将冰毒拿给他，卖出去赚到的钱都是他的。其同意后他才答应一起到攀枝花。
11.被告人叶胶供述，在2014年10月份，其和包鹏、刘建在一起耍时，包鹏问其攀枝花那边的冰毒价格怎么样？其说肯定比乐山高。他就提出带点冰毒到攀枝花去卖。过了10多天，包鹏叫其跟他到攀枝花去找金某甲收钱，并带点冰毒到攀枝花去卖。其提出以每克180元的价格将冰毒拿给我，卖出去赚到的钱都是我的。他同意了。11月8日晩，包鹏叫上其、刘建、王某某、小玉儿坐上包鹏租的小轿车赶到攀枝花西区，在某宾馆开了两个房间，其和刘建、小玉儿住303房间，包鹏和王某某住316房间，后来金某甲与他朋友来找包鹏，耍了一个多小时就走了。之后，包鹏分别拿了一袋冰毒和麻古到303房间给其，约有5克冰毒，10来颗麻古，其等人吸食了一部分，剩余的其就拿出去找朋友卖掉了，卖了550元钱付了房费。吃完饭回到房间睡觉到第二天中午就被警察抓了，警察从316房间里搜到了冰毒和麻古。其一直在吸毒，这次的冰毒和麻古都是包鹏带到攀枝花准备卖的，估计有七、八十克，包鹏和刘建都在乐山卖冰毒，其没事做也零星卖过冰毒。其因为欠包鹏的线，以前跟包鹏到攀枝花帮他卖过冰毒给金某甲，金某甲欠他冰毒钱。
12.被告人刘建供述，2014年11月8日，包鹏给其打电话叫其帮他卖点冰毒，其联系了两个人卖了700元冰毒，包鹏给其200元。晚上包鹏提出去攀枝花找金某甲收帐，并带点冰毒去卖，因为包鹏欠其5000元钱，其就答应他去攀枝花收到钱后就还给其。包鹏还拿出冰毒给其等人吸食。23时许，包鹏开了一辆黑色轿车叫上其、叶胶、王某某、胡某某一起到攀枝花西区，在某宾馆开了两个房间，其和刘建、小玉儿住303房间，包鹏和王某某住316房间。第二天中午，其等人吸食了冰毒，金某甲来到303房间联系卖冰毒，后来叶胶拿了5克冰毒出去卖了750元钱交了房费。吃完晚饭其等人就睡觉了，11月10日中午就被警察抓了，从房间里搜到了冰毒和麻古。这些冰毒和麻古都是包鹏从乐山带到攀枝花来卖的，至少有50克，具体多少其不知道，顺便他还找金某甲还钱，他把冰毒要卖给哪些人其不知道，一路上包鹏都在给其等人吸食冰毒，他叫其去攀枝花主要是帮他开车和联系卖毒品，还有就是找金某甲还钱。包鹏与其在乐山经常一起卖冰毒。今年9月，其和包鹏带过一次冰毒到高速公路攀枝花服务区卖给金某甲，金某甲未付钱。其从2009年开始吸食冰毒，每天要吸食100元钱左右的冰毒。
13.人口信息表，证实被告人包鹏、叶胶、刘建的身份情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）包鹏、叶胶、刘建为谋取非法利益，将毒品甲基苯丙胺从乐山市运输至攀枝花市贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人（原审被告人）包鹏、叶胶、刘建贩卖、运输毒品甲基苯丙胺46.1克，依法应当判处七年以上有期徒刑并处罚金的刑罚。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）包鹏提出犯意并出资购买毒品甲基苯丙胺从乐山市运输至攀枝花市贩卖，起主要作用，系主犯；上诉人（原审被告人）叶胶、刘建协助包鹏贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。但在共同犯罪的从犯中，上诉人（原审被告人）刘建所起作用较叶胶小，可在量刑时予以考虑。案发后，上诉人（原审被告人）包鹏、叶胶检举他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）包鹏、叶胶、刘建到案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
本院认为，本案上诉人（原审被告人）包鹏、叶胶、刘建以贩养吸，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为不再属于是初犯、偶犯。依照法律规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。只要行为人实现将毒品带入交易环节，不论是否完成交易，均应以贩卖毒品既遂论处。本案中上诉人（原审被告人）包鹏、叶胶、刘建以贩卖为目的实施了购买毒品甲基苯丙胺的行为，应属犯罪既遂。且上诉人（原审被告人）叶胶、刘建均供述其等人入住攀枝花市西区某宾馆后，叶胶贩卖了几克毒品缴纳住宿费。故上诉人（原审被告人）包鹏、叶胶、刘建及相关辩护人提出“系初犯，偶犯、原判认定犯罪既遂事实不清，本案应属犯罪未遂、刘建系无意识参与犯罪，毒品没有流入社会，危害性小”的诉、辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于“包鹏、叶胶、刘建如实交待犯罪事实，认罪态度好；包鹏、叶胶有立功表现，系从犯”等诉、辩意见，原判已经认定，且对上诉人（原审被告人）包鹏、叶胶、刘建分别予以从轻或者减轻判处，二审不再重复评价。
关于“家庭困难”的上诉意见，不属于从轻处罚的法定理由。
原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 覃 敏
审判员 王 程
二〇一五年六月二十四日
书记员 李 燕
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。