广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终589号
上诉人（原审原审、反诉被告）唐小云，女，汉族。
委托代理人梁权鹏，男，汉族，系唐小云的丈夫。
被上诉人（原审被告、反诉原告）信宜有家房地产信息咨询有限公司，住所地：信宜市。
法定代表人张福坚，经理。
委托代理人张树祥，男，汉族，该公司副经理
被上诉人（原审第三人）陈达飞，男，汉族。
被上诉人（原审第三人）李春燕，女，汉族。
上诉人唐小云因与信宜有家房地产信息咨询有限公司（以下简称有家咨询公司）合同纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2015）茂信法民二初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审认为，本案的纠纷是唐小云与有家咨询公司在履行居间合同过程产生的，因此本案的案由定为居间合同纠纷较为合适。本案争议的焦点有四：一、涉案的《购房诚意金协议书》的效力问题。二、唐小云与李春燕、陈达飞之间的定金合同是否成立生效。三、唐小云要求信宜有家房地产信息咨询有限公司返还购房诚意金20000元能否获得法院支持？四、信宜有家房地产信息咨询有限公司反诉要求唐小云支付居间服务报酬15300元能否获得法院支持？
关于涉案的《购房诚意金协议书》的效力问题。唐小云与信宜有家房地产信息咨询有限公司签订的《购房诚意金协议书》主体适格，内容合法，双方意思表示真实，是有效合同。由于唐小云与有家咨询公司在庭审中一致认为涉案《购房诚意金协议书》已不能再履行并且同意解除，既然唐小云与有家咨询公司一致同意解除他们之间签订的《购房诚意金协议书》，对此予以认可。
关于唐小云与李春燕、陈达飞之间的定金合同是否成立生效的问题。李春燕、陈达飞是涉案A601房的产权人也是该房的出卖人，并且从唐小云与有家咨询公司签订的《购房诚意金协议书》可知，在有家咨询公司与李春燕、陈达飞磋商涉案A601房若以银行按揭方式付款的转让价格达到53万元的情况下，唐小云是同意将其所交给有家咨询公司保管的诚意金20000元转为定金并交与李春燕、陈达飞的。经有家咨询公司与李春燕、陈达飞进行磋商，李春燕、陈达飞同意若以银行按揭付款的转让价格只要达到52万元就同意将涉案的A601房出售，在此情况下，有家咨询公司为了确保唐小云与李春燕、陈达飞就涉案的A601房能签订转让合同，而将定金交与李春燕、陈达飞是符合有家咨询公司与唐小云签订的《购房诚意金协议书》中的约定的。李春燕也承认于2015年8月4日收到有家咨询公司转交来的唐小云支付的定金10000元，因此，唐小云与李春燕、陈达飞之间的定金合同是成立并且生效的。至于定金的金额问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十九条规定：实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。虽然唐小云在《购房诚意金协议书》中承诺在符合约定的条件下，其所交的诚意金20000元均转为定金交与涉案A601房的业主，但由于李春燕实际接收的定金为10000元，因此唐小云与李春燕、陈达飞之间的定金合同的定金数额应为10000元，也就是说唐小云交给有家咨询公司保管的诚意金20000元中只有10000元转变为定金。
关于唐小云要求有家咨询公司返还购房诚意金20000元能否获得法院支持？从唐小云提供的《诚意金协议书》及有家咨询公司提供的《委托书》中的约定可知，《诚意金协议书》与《委托书》就涉案A601房的转让条款的约定是一致的，也就是说唐小云与李春燕、陈达飞按照上述两份合同的约定是可以签订转让合同。根据有家咨询公司提供的律师函及各方当事人在庭审中的陈述可知，李春燕、陈达飞在收到有家咨询公司转交来的10000元定金后是同意与唐小云就涉案的A601房签订转让合同的，而唐小云在有家咨询公司催促后仍未与李春燕、陈达飞签订转让合同，而且唐小云也自认是其未筹够房款，所以未签订转让合同，而《诚意金协议书》中是约定银行按揭付款的，由此可见，由于是唐小云的单方原因导致李春燕、陈达飞一直就涉案的A601房未能与唐小云签订转让合同，因此，唐小云无权要求返还已支付给李春燕的定金10000元。至于另外的10000元应如何处理的问题。由于有家咨询公司只是居间人，李春燕、陈达飞在庭审中已明确表示只收到定金10000元，且在唐小云也明确表示不再购买涉案的A601房的情况下，另外的10000元有家咨询公司应当退还给唐小云。
关于有家咨询公司反诉要求唐小云支付居间服务报酬15300元能否获得法院支持？唐小云主张由于本案的房屋买卖尚未成功，不存在中介费用。对此有家咨询公司不予认可。根据李春燕在诉讼中的陈述、唐小云提供的《购房诚意金协议书》及有家咨询公司提供的《委托书》和律师函显示，有家咨询公司已按约定履行了居间人的义务，唐小云与李春燕、陈达飞就涉案的A601房没有签订转让合同的根本原因是唐小云单方违约行为所导致的，因此有家咨询公司反诉要求唐小云支付居间服务报酬有理有据，予以支持。至于居间服务报酬的金额问题。由于唐小云与有家咨询公司在《购房诚意金协议书》中明确约定了中介费用为5300元，对该数额予以确认。至于有家咨询公司反诉请求的金额超出上述5300元的部分缺乏依据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条、第四百二十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、限被告（反诉原告）信宜有家房地产信息咨询有限公司于本判决发生法律效力后十日内退还诚意金人民币10000元给原告（反诉被告）唐小云。二、限原告（反诉被告）唐小云于本判决发生法律效力后十日内支付报酬5300元给被告（反诉原告）信宜有家房地产信息咨询有限公司。三、驳回原告（反诉被告）唐小云的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）信宜有家房地产信息咨询有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费300元（原告预交），由被告（反诉原告）信宜有家房地产信息咨询有限公司负担50元，原告（反诉被告）唐小云负担250元。反诉案件受理费91元（反诉人已预交），由（反诉被告）唐小云负担50元，被告（反诉原告）信宜有家房地产信息咨询有限公司负担41元。
判后，上诉人唐小云不服原审判决，向本院上诉称：一、原判决认为唐小云单方违约是错误的，理由如下：1、唐小云与有家咨询公司签订的《诚意金协议书》中的第六条款是有家咨询公司未与唐小云协商而定下的条款，属于格式条款，有家咨询公司在签订该协议时没有明确告知唐小云或者对该条款进行明确标示，并且该条款明显加重了唐小云的责任，该条款应当无效，有家咨询公司应向唐小云返还2万元诚意金。2、唐小云提供的一份录音是本案的一份重要证据，该份录音内容证明李春燕没有提供其真实买卖要楼房的信息，对唐小云产生了误导，由此产生的法律后果应由其本人承担。同时该录音也证实李春燕与唐小云就涉案房屋的价钱没有达成一致意见，唐小云不存在主观上的违约。3、唐小云与有家咨询公司签订的《诚意金协议书》没有约定履行期限，有家咨询公司并没有就履行期限与唐小云进行详细商讨，不能单凭有家咨询公司发的律师函就擅自确定一个履行期限，不能以此认定唐小云单方违约。况且李春燕在电话中说没有收到2万元，有家咨询公司也没有将转账凭证提供给唐小云，唐小云有权起诉要求有家咨询公司返还2万元。4、涉案房屋已经于2015年11月份被李春燕买给他人，在尚未确定唐小云违约的情况下就擅自处理该房屋，造成合同无法履行，李春燕应对合同无法履行承担违约责任，上诉人将保留追究其法律责任的权利。二、原判决要求上诉人支付居间报酬5300元给有家咨询公司是错误的，根据合同法的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，只能支付必要费用。本案的房屋买卖合同没成立，有家咨询公司也没有证据证实其必要费用，法院应驳回其反诉请求。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决。2、支持上诉人一审的诉讼请求。3、驳回被上诉人的反诉请求。4、由被上诉人承担本案所有诉讼费用。
被上诉人有家咨询公司答辩称：一、《购房诚意金协议书》是填空式协议书，内容包括了合同成立的条款，是在唐小云充分了解认可后签订的，不是合同法规定的格式条款。唐小云提供的录音证据在不表示身份，未征得李春燕同意的情况下取得的，证据来源不合法，并且不属于新的证据。二、上诉人没有依《购房诚意金协议书》的约定与李春燕签订购房协议，在被上诉人多次催促后仍不履行，又以诉讼明确表明不会签订买卖合同，其行为构成根本性违约，应承担违约责任。三、李春燕在本案中有权依法追究唐小云的缔约过失责任。四，被上诉人按《购房诚意金协议书》的约定，依法履行了全部的居间人义务，依法规定可获得约定的报酬，一审判决正确。
被上诉人李春燕进行答辩称：中介公司告诉我有人要买我这套房，要打1万元定金给我，我催他赶紧去签订合同，到了8月18日我又催买方过来签订合同，但他没有过来，我跟中介公司说，如果他还不签订合同，这1万元定金就不退了。
被上诉人陈达飞不到庭参加诉讼，也不作答辩。
经审理查明，有家咨询公司的经营范围是房地产信息咨询，房屋、土地中介服务，代办房屋、土地的过户、按揭手续。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。
2015年8月3日，李春燕出具委托书一份给有家咨询公司收执，该委托书写明：“类型为住宅出售、地址信宜市的房产A601、面积116.38平方米、间隔4房2厅、朝向东北、装修情况毛坯、建楼时间2011年、出（房产）证时间2014年4月23日、电梯、按揭情况13万元左右、售价50万元（一次性付款）、税费买家自理、备注银行按揭52万元，高于成交价部分当中介费。本人承诺是上述物业的权属人或者具有完全处置权。现委托信宜有家房地产信息咨询有限公司（下称有家房地产）出售上述物业，一旦达成上述条件，本人全权委托有家房地产按上述租售价/租金适当收取客户定金。贵公司的客户同意按本人委托条件交易的，本人不得擅自终止委托或拒绝出租出售。有家房地产公司在代理期限内有义务协助本人寻找合适的买家。”
2015年8月3日，唐小云作为甲方（购买方）与有家咨询公司作为乙方（经纪方），双方签订《购房诚意金协议书》一份，约定：“一、欲购房屋情况。房屋地址为信宜市的房，户型为4室2厅，面积为116.38平方米（以房产证面积为准）。二、欲购房屋议价情况。1、甲方同意购买此房价格为人民币530000元及付款方式为银行按揭。2、甲方知悉并同意交房现状及时间是毛坯房及付清房款之日。3、甲方同意交易过户税费为买方自理。4、甲方同意中介费用为成交价1%即人民币5300元。5、为尽早达成应价价位并交易，甲方同意缴交人民币贰万元整（￥20000元整）给乙方，作为甲方购房诚意金。6、甲方与有家房地产协商同意此诚意金作为购房诚意金，有权督促有家房地产与业主谈判磋商价格，若价格达到甲方价位，此诚意金将转为购房定金交与业主方，并视为交易成功。若谈判磋商价格未达到甲方价位，此购房诚意金无息全款退还给甲方。”同日，有家咨询公司出具收据一张给唐小云收执，该收据写明：“今收到唐小云交来信宜市的诚意金，当业主接收后转为定金，金额贰万元。”2015年8月4日，有家咨询公司将收到唐小云的诚意金20000元中的10000元通过银行转帐给李春燕。2015年8月24日，唐小云曾电话联系李春燕，唐小云在该次通话中并未向李春燕表明其就是就涉案A601房与有家咨询公司签订《诚意金协议书》的另一方当事人，只是以欲购房者的身份向李春燕了解涉案A601房的出售情况及是否收到他人的定金20000元，李春燕在该次通话中表示是有人想向其购买涉案的A601房，但未最后答复，并且她也未收到他人的定金20000元。2015年9月1日，唐小云委托广东泰的律师事务所向有家咨询公司发出律师函一份，提出由于客观原因，唐小云已经多次要求有家咨询公司退回购房诚意金20000元，并且在不能签订购房合同的情况下，该购房诚意金20000元不是定金应予退回。有家咨询公司在收到上述律师函后，于2015年9月4日对唐小云及广东泰的律师事务所进行了回函，该回函提出诚意金20000元已作定金于2015年8月4日转交给业主，至此唐小云与业主间的买卖关系成立，唐小云在收到本函后应当在2015年9月15日前及时履行合同，支付相应价款，购买标的物，否则应承担定金罚则和支付中介费用。唐小云也于2015年9月6日收到了该回函。由于唐小云与陈达飞、李春燕一直就涉案的A601房未签订转让合同，唐小云于2015年9月22日向原审法院提起诉讼，请求：一、被告立即退还20000元给原告。二、被告承担本案的诉讼费用。而有家咨询公司也向原审法院提起反诉，请求：判令反诉被告支付居间服务报酬共15300元[（53万元-52万元）+5300元]给我方。
另查明，信宜市的房的房地产权证号为粤房地权证信房字第0X**号，该房地产权属人为李春燕、属于陈达飞（4XX8）与李春燕（4XX8）共同共有，套内建筑面积为99.99平方米、分摊公用面积16.39平方米、合计建筑面积116.38平方米。一审庭审中，李春燕称其在收到10000元定金后就一直与有家咨询公司联系要求与买受人签订转让合同，但买受人一直未能与其签订合同，对此有家咨询公司予以确认。唐小云则称是由于其没有筹够房款所以至目前为止唐小云与李春燕就涉案的A601房没有签订转让合同，并且其也不再同意按涉案《诚意金协议书》中约定的条件与李春燕就涉案的A601房签订转让合同。李春燕则表示由于唐小云不同意与其就涉案A601房签订转让合同，所以其已于2015年11月28日将涉案的A601房出售了。同时唐小云与有家咨询公司在一审庭审中表示，由于涉案的《诚意金协议书》已经不可能再履行，所以双方同意解除该《诚意金协议书》。唐小云与有家咨询公司也确认是在有家咨询公司带唐小云两次到涉案A601房看过后双方才签订《诚意金协议书》的。
再查明，有家咨询公司在二审中向本院提供了广东省地方税务网上查询的该公司员工张树祥2015年6、7、8月份的工资申报情况，证明张树祥为唐小云提供居间服务期间所支出的薪酬费用。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、唐小云是否有权在本案中请求返还2万元诚意金。二、一审判决唐小云按合同约定支付居间费5300元给有家咨询公司是否正确。
一、关于唐小云是否有权在本案中请求返还2万元诚意金的问题。
唐小云上诉主张因第三人李春燕提供的信息不实，导致其产生误解，因此由此造成的法律后果应由李春燕负担。另，《诚意金协议书》是有家咨询公司单立提供的格式条款，有家咨询公司未尽到通知义务因而协议无效。并且协议书没有约定履行期限，不能单以有家咨询公司向上诉人发出的律师函就认定不能签订合同的责任在上诉人方。因此要求判决有家咨询公司、唐小云返还2万元诚意金。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定，而《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条规定了立约定金的适用原则“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本案中，唐小云与有家咨询公司在《购房诚意金协议书》中第二条第1项约定“甲方同意购买此房价格为人民币530000元及付款方式为银行按揭”及第6项约定“甲方（即唐小云）与有家房地产协商同意此诚意金作为购房诚意金，有权督促有家房地产与业主谈判磋商价格，若价格达到甲方价位，此诚意金将转为购房定金交与业主方，并视为交易成功。若谈判磋商价格未达到甲方价位，此购房诚意金无息全款退还给甲方”，根据第三人李春燕出具给有家咨询公司的委托书可知，本案涉案房屋的出售价格已符合唐小云提出的价位。在此情况下有家咨询公司支付了1万元购房诚意金给李春燕，应认定该款为双方在《购房诚意金协议书》中约定的是购房定金。其次，唐小云与有家咨询公司签订的《购房诚意金协议书》属于填空式的合同条款，是可以协商的条款。而格式条款是为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此《购房诚意金协议书》不属于格式条款。再次，唐小云向有家咨询公司发函要求退还2万元诚意金的理由为“客观原因”，究竟何“客观原因”导致房屋买卖合同无法签订唐小云未能举证证明，唐小云主张李春燕提供的信息不符存在欺诈的行为，本院认为，李春燕作为财产所有权人，唐小云在未表明身份的情况下与李春燕电话聊天记录不足以证明李春燕对其存在欺诈，李春燕对自己的财产隐私作出的解释是对其自身财产的保护，不构成欺诈。最后，唐小云在一审庭审中自认未能签订转让合同的原因是因为其未筹够房款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款关于：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，当事人在法庭上所作的对自己不利的事实陈述，当构成自认，属于无需证明的事实，本院确认唐小云自认的事实，认定未能签订转让合同是由于唐小云的自身原因造成的。综上，定金合同为实践性合同，以定金实际交付的数额为准，原审法院认定本案定金的数额为1万元正确，本院予以维持。唐小云在本案中请求返还2万元诚意金没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于一审判决唐小云按合同约定支付居间费5300元给有家咨询公司是否正确的问题。
《中华人民共和国合同法》第四百二十四条对居间合同作了定义：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，唐小云与有家咨询公司签订的《购房诚意金协议书》实际属于居间合同，居间报酬条款的生效及成立是附条件的，即要合同成立才生效，但本案中是由于唐小云的原因导致房屋转让合同无法订立，亦即使居间报酬条款未生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条关于：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，唐小云为自己的利益阻止房屋转让合同的订立，即阻止居间报酬条款的生效，那么在本案中应视为居间报酬条款已生效。因此，原审法院判决唐小云支付居间费给有家咨询公司正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费391元，由上诉人唐小云负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 黎湛红
审判员 徐金信
二〇一六年六月二十三日
书记员 许增海
书记员 张淑贞