广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第2715号
上诉人（原审原告）祁金云。
被上诉人（原审被告）王和平。
原审第三人周大为。
上诉人祁金云因与被上诉人王和平、原审第三人周大为房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，（一）2012年1月11日，王和平与周大为签订《借款合同》。合同约定，王和平向周大为借款人民币20万元，借款期限自2012年1月11日起至2012年2月10日止；王和平提供深圳市罗湖区XX立交东南侧XX阁32J作为借款担保物，当王和平不履行合同时，周大为有权利处分担保物用于还款。同日，王和平向周大为出具《委托书》并办理了公证手续，其中载明：委托人王和平拥有位于深圳市罗湖区XX立交东南侧XX阁32J之房产，现委托受托人（周大为）为代理人，在代理期限2012年1月12日至2015年1月10日内，可独立办理全部如下事项：到银行开立帐户、领取和保管存折；转让上述房产、到国土部门办理上述房产的办证、过户、变更、抵押及转移登记手续，收取售楼款、购买方的银行贷款款项和监管资金等，并将该款项发放在受托人帐户；到担保公司全权办理赎楼贷款担保和赎楼借款的相关手续等等。签订《借款合同》后，周大为向王和平发放了借款。2012年3月29日，王和平通过银行转帐方式向周大为还款人民币24万元。
（二）2012年3月8日，周大为代理王和平（卖方）与祁金云（买方）签订《房地产买卖协议》。协议约定：卖方同意向买方出售深圳市罗湖区XX立交东南侧XX阁32J物业；该房地产处于抵押状态，卖方应于2012年3月30日前还清贷款、办妥解除抵押登记手续（卖方需委托担保公司担保融资赎楼的，需于签订合同后5日内出具全权委托公证给担保公司，赎楼费用由卖方承担）；转让成交价为人民币105万元；付款方式——定金人民币248000元为第一部分楼款，买方须于签署本合同时向卖方交纳定金人民币58000元，并须于卖方签署本合同之日起5日内向卖方补交定金余款人民币19万元，人民币802000元为第二部分楼款，须在签订合同之日起30日内付清，付清款项之日起3日内，双方须签署《深圳市房地产买卖合同（现售）》并到国土部门办理过户递件手续；如卖方在收取定金后不依合同条款将该房地产售予买方，则卖方须返还买方双倍定金以弥补买方之损失，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行此合同。合同还约定了双方当事人的其他权利义务。
（三）签订《房地产买卖协议》当日即2012年3月8日，祁金云向周大为支付了定金人民币58000元。2012年3月9日，周大为代理王和平在中国XX银行深圳XX支行开立帐户，帐号为622202400006176XXXX。2012年3月11日，祁金云通过银行转帐方式向上述王和平帐户内转入购房定金人民币19万元。2012年3月12日，周大为向祁金云出具收到定金人民币19万元的收据。2012年3月13日，周大为将上述王和平帐户内的定金人民币18万元转帐支付给案外人张XX。庭审中，祁金云确认：案外人张XX系祁金云的表姐，祁金云向张XX借款人民币20万元用于支付定金；包括转账返还的定金人民币18万元，祁金云已收到周大为返还的全部定金人民币248000元。周大为承认未将收取的定金交予王和平。
（四）祁金X系祁金云的哥哥。自2006年7月起至今，祁金X一直做房产中介，且参与了涉案房产买卖的整个过程。涉案房产一直由王和平自己居住。
（五）2012年4月6日，祁金云以王和平拒不履行合同义务构成根本违约为由，向原审法院提起诉讼。
祁金云向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、王和平返还定金人民币248000元；2、王和平承担本案诉讼费、保全费等费用。
原审法院认为，第一，签订、履行涉案房产买卖合同过程中，周大为存在过错，且周大为的代理行为损害了王和平利益。理由在于：1、周大为拥有的转让涉案房产的代理权不同于一般的代理权，其是基于王和平与周大为之间的借款合同关系而产生，周大为行使代理权的前提是王和平到期不履行还款义务，目的是收回借款。本案中，虽然王和平未按期偿还借款，但根据诚实信用原则，为了实现收回借款目的，周大为在处分涉案房产前应当履行通知义务。但本案中，周大为未提交证据证明转让涉案房产前其履行了通知义务，也未提交证据证明签订房屋买卖合同后其已将相关事宜通知王和平，且周大为从未将收取的定金交予王和平，故周大为的代理行为存在过错。2、周大为作为王和平的代理人，由于其以王和平名义实施民事法律行为所引起的法律后果将由王和平承担，故周大为在实施代理行为时应当尽力维护被代理人的利益，应尽善良代理人的审慎义务和注意义务。周大为应当知道其返还定金所将引起的法律后果，因此，返还定金前，周大为应当征得王和平同意，但周大为未提交证据证明王和平知道并同意返还定金，故周大为的行为亦存在过错。3、本案中，合同约定涉案房产转让价为人民币105万元，而约定定金高达人民币248000，根据房产交易惯例，合同约定定金明显过高，且已超过法定最高标准“当事人约定定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十”，约定如此高额的定金且在王和平不知情的前提下退还定金，因此，原审法院对周大为转让涉案房产的目的即只是为了收回借款持合理怀疑，且周大为的行为已明显损害到王和平利益。综上，在涉案房产买卖中，周大为根本未尽善意代理人应尽之义务，存在过错，且其与祁金云约定高额定金并在收取定金后两天就将定金返还的行为，足以证明周大为具有损害王和平利益的恶意。
第二，签订、履行涉案房产买卖合同过程中，祁金云未尽合理注意义务，并非善意。理由在于：1、祁金云购买涉案房产时，王和平一直居住在涉案房产内。虽然祁金云称其曾查看过涉案房产，但对于涉案房产楼层的具体情况都陈述错误，故原审法院无法确信其查看过涉案房产。根据交易习惯，买卖双方在交易房产这种大宗商品时，买方都会去房产所在地进行实际查看，并了解有关房产的情况，祁金云未去涉案房产进行查看明显未尽到注意义务，故不能认定在涉案房产的买卖中祁金云是善意的。2、退一步讲，即使祁金云购买涉案房产时进行过实地查看，那自然会从王和平或王和平的代管人处了解到涉案房产的状况，也会了解到周大为转让涉案房产的真实原因。且祁金云的哥哥祁金平从事房产中介工作已长达五年，对于房产交易规则应当相当了解，其一直参与涉案房产买卖的全过程，对于合同中约定的高额定金应当持合理怀疑，应当尽注意义务了解周大为转让涉案房产的真实原因。祁金云称其查看过涉案房产，那么在知道王和平住所并能联系上王和平的情况下，若祁金云是善意购买人，对于周大为收取定金两天后就退还定金的行为应当尽注意义务，应当向王和平核实是否继续履行合同，因为双方签订合同的目的在于房产交易成功而不是欲得到违约金，违约赔偿毕竟只是一种救济方式，然而祁金云却在直接收取返还定金后起诉要求王和平支付高额赔偿金，明显祁金云非善意，存在过错。3、合同约定涉案房产转让价为人民币105万元，且须在签订合同之日起30日内付清全部购房款。而以祁金云的经济能力，连支付人民币248000元的定金都需向他人借款人民币20万元，故原审法院对其一次性付清购房款的能力持合理怀疑。而祁金云在自身明显缺乏付款能力的前提下，还与周大为作出如此约定，且在付清定金两天后就收取周大为返还的定金，而后要求王和平承担违约责任，明显与周大为进行涉案房产买卖的目的不纯。因为按常理，若祁金云自身不具备基本付款能力，那么不可能会冒违约风险与周大为约定一次性付款，况且本案中合同约定的定金数额如此之高。
综上，在涉案房产买卖中，周大为作为王和平的代理人存在过错，其滥用代理权，具有损害王和平利益的恶意；祁金云未尽合理注意义务，并非善意，在自身不具有付款能力的情况下，还与周大为约定高额定金并在短时间内收取周大为返还的定金，明显目的不纯，且祁金云未尽合理注意义务的直接后果就是合同无法继续履行，而如果王和平违约，当然祁金云是最直接的受益者。因此，原审法院认为，在涉案房产买卖中，祁金云与周大为系恶意串通损害王和平利益，双方签订的《房地产买卖协议》应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，周大为已将祁金云交付的购房定金人民币248000元返还于祁金云，故王和平不再返还。对于祁金云要求王和平双倍返还定金的诉讼请求，原审法院予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第六十三条第二款、第六十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项、第五十八条、第六十条第二款，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：驳回祁金云的诉讼请求。案件受理费人民币2510元、诉讼保全费人民币1760元，均由祁金云负担。
上诉人祁金云不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、王和平再行返还祁金云购房定金21万元整；3、王和平承担本案一审、二审诉讼及保全费用。上诉事实与理由：一、祁金云与周大为之间不存在恶意串通损害王和平利益的情况，原审判决认定双方签订的涉案房屋买卖合同无效错误。（一）祁金云购房过程中不存在任何过错，原审判决认定祁金云未尽合理注意义务并非善意没有任何法律依据。1、实地看房并非祁金云购房前必须履行的义务，决定交易的直接因素是价格，交易习惯只是用于辅助确定有争议的合同内容，与当事人履行合同心理无关，且必须由提出的一方举证。2、（2011）深中法民五终字第635号等民事生效判决已经确认是否实地看房与合同效力无关。且祁金云购房前确已实地看房，并没有说错楼层。涉案房屋房号为32J，即规划设计及产权登记的都是32层，电梯停止层显示的也是32层，祁金云在一审中所述楼层，朝向，户型均与事实相符。王和平认为其房屋实际层数是30层，原审未实地勘察，即认定祁金云未看过房屋且存在恶意错误。3、周大为持有全权授权委托书，王和平身份证原件，涉案房产抵押合同原件，周大为与王和平之间的关系与祁金云无关；祁金云已经实地查看房屋，查验了房地产权证明，按揭抵押合同，并知晓了房屋处于抵押状态的事实，不存在不了解房屋的情况；且祁金云实地查看房屋与了解到周大为转让房产真实原因之间并无直接联系。4、祁金X并非本案当事人，其并无相关合同义务。5、高额定金是为了保障合同的履行，并没有对任何一方造成不公平。双方签订的是格式条款，不存在恶意提高定金数额的情况，定金超过主合同标的额的20％，只需认定该超出部分无效即可，不能由此推断存在恶意。6、周大为退回定金属于授权范围内的代理事项，祁金云无需再与王和平进行核实，且王和平当时不在国内，祁金云事实上也不可能与其取得联系；周大为退回定金时已告知祁金云原委托人王和平不愿意出售房产，祁金云接受退回的定金并无不妥。祁金云已多次与周大为核实确认王和平无法继续履行合同也不愿意支付订金。7、诉权是当事人的基本权利。在王和平拒不履行合同，且存在一房两卖的情形下，提起本案诉讼是祁金云正当行使自身权利的表现，不存在非善意。8、祁金云借款购房不违反法律规定，且其在签订涉案合同的同时向XX银行XXXX支行申请了贷款，打算在30日之内批下贷款便按揭支付，批不下来仍然一次性付款的事实证明祁金云是为真实购房而非为了诉讼索赔高额违约赔偿。（二）周大为是王和平的受托人，与王和平之间形成委托代理关系，包括与王和平之间的借款纠纷在内的所有关系均与本案无关，其是否存在恶意损害王和平利益与祁金云无关，所持公证委托书来源合法，但与祁金云没有关系。
二、一审判决认定部分重要事实错误或不清。（一）祁金云对房屋楼层并没有陈述错误，涉案房屋确属32层，而非王和平所言的30层；（二）对祁金云曾向XX银行XXXX支行申请银行按揭，交易真实的情况未予认定；（三）王和平并非一直居住在涉案房屋内；（四）周大为在代理王和平售房前已履行催告通知义务；（五）周大为代理王和平签订房地产买卖协议并没有损害王和平的利益。
三、原审判决适用《合同法》第52条第（二）项规定认定合同无效错误。根据该项规定，受损害方只能是合同双方之外的第三方，而不能是缔约人本人，王和平并非案外人，并不适用上述规定。并且涉案《房地产买卖协议》也并无任何损害王和平利益的条款，双方签订的合同合法有效。
被上诉人王和平答辩称：一、祁金云的《上诉状》中的签名、手印均不是其本人的，无论是指模还是签名笔迹均与之前的不一致，该份《上诉状》是代签的；二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；三、祁金云的上诉请求无法律与事实依据，应当予以驳回，具体内容已经在一审判决书中明确体现。另外补充一个事实，在一审庭审之前，祁金云及其代理人祁金X先后在XX派出所及在一审主审法官面前进行了事实情况的说明，在情况说明中已经明确表明祁金X与周大为有多年的客户及业务关系，因此祁金云本人没有与周大为签订过相应合同，也没有委托过人去罗湖法院起诉王和平，是周大为利用律师事务所签订的资料。当时本来是于5月8日进行了撤诉处理的，但过了两天又反悔了；四、祁金云在上诉状中体现的众多的事实与法律依据，王和平认为一审判决认定的是以合法的形式掩盖非法的目的，祁金云强调的是其合法的形式，因此王和平认为二审法院应当在查明情况的基础上认定原审判决正确。
原审第三人周大为答辩称：一、周大为不是本案买卖合同的相对主体，与本案诉讼没有利害关系，不应当被追加为第三人参加诉讼，周大为代理王和平进行房屋买卖的行为应由被代理人王和平承担相应法律后果；二、周大为与王和平《借款合同》中第六条明确约定“当借款方不履行合同时，出借方有权利处分担保物用于还款”，并未约定需再行催告，同时王和平以公证委托的形式委托周大为在约定条件成就时可以处分其房产，该委托是其真实意思表示，涉案房屋买卖合同的签订及履行也在公证委托的授权范围内，符合法律规定；三、周大为的代理行为不存在过错，更没有恶意，周大为已经尽了合理的义务，一审法院对周大为存在过错的推理不成立。《房地产买卖协议》中约定交易税费均由买方承担，并在收到全部楼款后交楼，已充分注意保护王和平的权益；提高定金额对双方均有保障，不存在损害一方权益的情况。周大为并非法律从业人员，对于定金不能超过标的额的20%并不知晓，对此不能予以苛责。且周大为是为了收回借款才确定此定金额，合情合理。周大为收取定金后也存入了王和平的账户，形式上已交予王和平。出售房产后，周大为已至少三次通知王和平已将房产出售，并且收取24.8万元定金用于冲抵债务的事实。返还定金是因为王和平不愿意继续履行合同。周大为不存在与祁金云恶意串通的情况，王和平明知借款及出具委托出售房产的公正委托书，却逾期50天才还款，并亲口通知售房抵债。并且王和平在收到《催告函》后，应当尽注意义务，其本身存在过错。
原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审经审理查明，2012年2月22日，周大为向王和平涉案房屋所在地邮寄了一份《催告函》，由徐XX于次日签收。该《催告函》的主要内容为，王和平向周大为借款20万元已于2012年2月10日到期，到期未还，周大为有权处分深圳市罗湖区XX立交东南侧XX阁32J担保物用于还款，催促王和平在三日内联系周大为或向指定账户还款，否则将按委托合同处理。祁金云表明在看房时王和平并不在涉案房屋内，且无法与王和平取得联系。王和平确认其于2012年3月初回到国内，2012年2月底未居住在涉案房产内，但主张涉案房产内并无其他人居住。
另查，涉案《房地产买卖协议》备注中约定：若买方取得房产证后将房产抵押银行，卖方收到多余款项应立即退还给买方。买方因为贷款需要申报交易价格与此交易无关。
又查，深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第XXX号民事判决中查明，王和平于2012年3月11日以1235000元的转让价将涉案房产转让给案外人。
再查，王和平确认2012年3月14日，周大为已告知其涉案房产出售事宜。王和平于2012年3月23日收到周大为交来的涉案房产按揭合同原件、委托公证书原件四份，于2012年3月29日收到周大为交来的涉案房产委托公证书原件、身份证原件，中国XX银行银行卡一张。
此外，关于上诉状中祁金云签名是否为其本人所签的问题。二审庭审调查结束后，祁金云至法院向本院说明，上诉期间其本人不在深圳，是其委托祁金X签名的，对本案的上诉是其真实意思表示。
本院二审期间向深圳市公安局XXX派出所调查了王和平所述2012年5月7日的接警情况。该所民警确认当时大概三四个人一同前往派出所，报案人是中年人，无人反映有被胁迫的情况，祁金云说不知道自己起诉的事情。该所对于案件并未处理，并告知他们将事实经过向法院提交。祁金云后表示其去派出所是受王和平胁迫所致，并提交了2012年5月9日凌晨向深圳市公安局XX派出所报警的回执及向原审法院提交的说明为证。
本院二审期间，祁金云向本院提交了以下证据：1、涉案房屋所在楼层照片，证明涉案房屋确实是在32楼；2、祁金云的按揭申请资料，证明祁金云签订合同是为了交易而非诈骗赔偿；3、（2010）深宝法民三初字第XXX号、（2011）深中法民五终字第XXX号判决书，证明不看房不影响交易，交易合同仍然有效。王和平对上述证据的质证意见为：涉案房屋标注虽然是32楼，但实际楼层是30楼；祁金云提供的一卡通开户资料不能体现与按揭有关，贷款合同很多地方空白且无银行盖章或确认，不足以证明祁金云曾经向银行申请按揭，祁金云提供的判决书与本案无关联性。周大为对上述证据均予以确认。
周大为向本院提交了以下证据：1、《收条》，证明王和平收回了委托周大为出售房产的所有资料，王和平不履行售楼协议是其自己的意愿；2、《电子邮件》，XXxxxxxxxx@xxxmail.com于2012年3月13日向邮件地址为xxxxxxx@163.com发送的题为“王和平的公证书”的电子邮件以及xx的名片，证明周大为和担保公司员工杨x为了涉案房产赎楼手续通过邮件；3、《中国移动通话清单》，证明王和平在周大为签订买卖合同收取了全部定金以后才出现，并且更换了手机号码；周大为在签订买卖合同后通知了王和平及其律师；周大为多次与出售房产相关的机构联系；3月19日王和平和周大为一起去南山的XXX公司拿资料，期间还给杨X打过电话；4、XX银行的扣款短信，证明周大为帮涉案房产供过楼。
周大为申请证人杨X出庭作证，证明内容为：杨X与周大为就担保赎楼确实接洽过。就王和平的公证委托书发送过邮件给周大为；招商银行签署按揭资料时收取了公证书，公证书的内容是全权委托处理房产，委托人是王和平，被委托人是周大为。3月中旬将公证书等退回给周大为。
祁金云对上述证据的质证意见为：对于《收条》的真实性不清楚，但对周大为陈述王和平后来不愿意进行交易予以认可；因证人杨X已当庭确认，对于电子邮件和名片的真实性予以确认，证明双方为真实交易而非恶意串通；证据3的真实性也予以确认；证据4与本案没有关联性，不发表质证意见。对于证人杨X的证言予以认可。
王和平对上述证据的质证意见为：认可《收条》的真实性；证据2电子邮件、照片、名片，与本案没有关联性，证据的取得方式也不符合证据规则；证据3的真实性予以认可，但不能证明通话内容；证据4的取得形式、内容均不能表达其证明内容，且与本案无关。证人证言与本案无关联性，不予认可。
本院认为，周大为作为王和平的代理人与祁金云签订了《房地产买卖协议》，祁金云已按合同约定的时间支付了定金248000元，并不存在违约情形。而周大为在收取定金后又退还给祁金云，以实际行为表明其不再履行合同。且2012年3月底之前，周大为持有的委托出售涉案房产的公证书、王和平身份证原件等材料均已交回给王和平，王和平在知悉涉案《房地产买卖协议》后亦未表示继续履行合同，涉案《房地产买卖协议》实际已无法继续履行，王和平作为委托人应对周大为的代理行为承担法律责任，其已构成根本违约，应按合同约定向祁金云双倍返还定金。周大为已将收取的248000元定金返还给祁金云，而涉案《房地产买卖协议》中约定的定金248000元超过了合同总价款1050000元的20%，超过部分无效，故王和平还应向祁金云返还双倍定金的余款210000元。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，恶意串通损害第三人利益指的是合同双方应具有恶意，即双方在主观上有动机不良的故意，以损害他人利益为目的；并且合同双方有串通的意思表示及行为。据此，原审判决认定周大为与祁金云签订的《房地产买卖协议》属恶意串通损害王和平的利益，并认定合同无效的依据不足，本院依法予以纠正。具体理由如下：
第一，现有证据尚不能证明祁金云在签订、履行涉案房产买卖合同过程中，具有为获取双倍返还定金的主观恶意。
1、周大为持有王和平委托其办理涉案房产出售、提前还款、开立账户、过户等事宜的公证书、身份证原件等资料，祁金云有理由相信周大为作为王和平的代理人具有全权出售涉案房产的权限。祁金云根据公证委托书与周大为进行交易并无过错之处。
2、关于是否看房对于《房地产买卖协议》真实性的判定。
首先，周大为向王和平涉案房产地址邮寄的《催告函》已被签收，祁金云虽不能举证证明其签订买卖合同前看过涉案房产，但王和平主张涉案房产在签约前并无人居住也与事实不符，故不排除祁金云看房的可能。
其次，对于楼层的问题，涉案房产房产证登记的地址为深圳市罗湖区XX立交东南侧XX阁32J，其门牌号及电梯楼层均为32层，王和平主张其实际楼层是30层，祁金云不知道其实际楼层，根本未看过房。本院认为，房屋的楼层首先应以房产证登记的楼层为准；其次，根据常理，对于楼层的描述通常为具有标识性的门牌号或电梯楼层数；而要一个未曾实际在涉案房屋物业居住过的人知悉该物业的实际楼层，显然是不当加重了购房人的义务。
再次，即便祁金云没有看房，但是否看房并非是签订房屋买卖合同的必经程序。没有看房对于订立房屋买卖合同虽有草率之嫌，但考虑到涉案房产价格确实大幅低于市场价格，祁金云即便在未看房的情况下直接签订涉案《房地产买卖协议》亦具有一定合理性。
3、关于约定定金过高的问题。
《房地产买卖协议》中虽约定了较高的定金，但定金是对双方的约束，并非仅对卖方具有约束力，且约定的定金过高并非违反了法律的禁止性规定，仅超过合同总价款20%的部分无效；同时，即便祁金云知道周大为出售涉案房产是为了取回自己的借款，也不影响《房地产买卖协议》自身的效力，更不能由此推定祁金云在签订、履行《房地产买卖协议》时具有主观恶意。
4、对于祁金云向他人借款支付定金及买卖合同中约定一次性付款的支付方式。购房款的支付方式的选择属于当事人意志自由，并且《房地产买卖协议》备注中有关买方贷款抵押的约定说明祁金云作为买方在签订合同时有就涉案房产进行抵押贷款的预期，同时结合祁金云提供的开户资料、按揭资料等证据可以看出，祁金云在签订《房地产买卖协议》后为购买房产、支付房款进行过准备工作。
5、本院向深圳市公安局XXX派出所进行的调查仅能体现出王和平曾与祁金云等人一同去过派出所，祁金云在派出所陈述过不知道起诉的事情。祁金云辩称其在当晚是因受到王和平胁迫才作出上述陈述，并非其真实意思表示。本院认为，一方面，根据祁金云提供的报警记录，不排除其在进入派出所之前存在胁迫的情形；另一方面，原审时，祁金云委托祁金X代为诉讼，即便祁金云对诉讼的情况不清楚，也不能溯及证明其在签订、履行《房地产买卖协议》时具有获取双倍定金、损害王和平的利益的主观恶意。
第二，周大为的代理行为存在过失并不能直接证明周大为与祁金云存在恶意串通。
周大为虽有向王和平寄送过《催告函》，但其在签订《房地产买卖协议》时并未将该情况及时通知王和平，并且该协议中约定的总价款105万元明显低于王和平于同时期签订的出售涉案房产的总价款123.5万元。周大为在收到定金后，也未将定金交给王和平，并非一般具有注意义务和谨慎义务的代理人的合理行为。周大为于收取定金后两日内即将定金又返还给祁金云，周大为虽称是王和平委托的律师于2012年3月12日18点09分在电话中通知其退还，但电话清单不能证明上述时间与其通话人的身份、通话的内容，故周大为的上述抗辩，本院不予采纳。周大为作为完全民事行为能力人，应当知晓退还定金会引起的法律后果；周大为作为王和平的代理人在代理过程中应从被代理人的利益出发，维护王和平的利益，并且尽到谨慎及勤勉义务，而周大为并未尽到上述代理人的义务，其代理行为存在重大过错。
周大为持有王和平委托其办理涉案房产出售、提前还款、开立账户、过户等事宜的公证书、身份证原件等资料，祁金云有理由相信周大为作为王和平的代理人具有全权出售涉案房产的权限，并与之进行房屋买卖交易。周大为、王和平之间的借款合同关系与祁金云无关。周大为的代理行为存在过失并不能直接证明周大为与祁金云存在恶意串通。若王和平认为周大为的代理行为对其造成了损失，可另循法律途径解决。
综上所述，在签订、履行涉案《房地产买卖协议》过程中，周大为作为王和平的代理人虽有过错，但现有证据尚不能证明祁金云在签订、履行《房地产买卖协议》过程中与周大为有串通行为，且具有损害王和平的主观恶意，原审判决祁金云与周大为签订的《房地产买卖协议》属恶意串通损害第三人利益，依据不足。涉案《房地产买卖协议》为双方真实意思表示，其内容不违法法律、法规的强制性规定，依法应认定为有效。周大为作为卖方代理人在履行合同中存在违约行为，依法应由委托人王和平承担相应的违约责任。
综上，祁金云的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第440号民事判决；
二、王和平于本判决生效之日起十日内向祁金云返还定金210000元；
三、驳回祁金云的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费7530元，由祁金云负担855元，由王和平负担6675元。诉讼保全费1760元，由祁金云负担190元，由王和平负担1570元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 许 莹 姣
二〇一三年三月十三日
书 记 员 李开宇（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十五条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。