湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民二初字第70号
原告冷仲华，住湖南省长沙市雨花区。
委托代理人陈长庚，湖南麓和律师事务所律师。
被告浙江正方交通建设有限公司，住所地浙江省金华市婺城新区临江。
法定代表人谢广言，该公司董事长。
委托代理人孙兰英，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人崔红伟，浙江一墨律师事务所律师。
第三人湖南省高速公路建设开发总公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人吴国光，该公司总经理。
委托代理人佘宗吉，湖南省高速公路建设开发总公司纪委书记，住湖南省张家界市永定区。
委托代理人梁雄辉，湖南省高速公路建设开发总公司合约部部长，住湖南省长沙市开福区。
原告冷仲华诉被告浙江正方交通建设有限公司（以下简称正方公司）不当得利纠纷一案，于2014年5月8日向本院提起诉讼。本院2014年5月13日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员胡海雄、杨立平参加的合议庭审理本案。2014年7月8日，本院第一次公开开庭审理了本案，原告冷仲华及被告正方公司委托代理人沈飞、孙兰英到庭参加诉讼；庭审期间，原告冷仲华增加诉讼请求，要求被告正方公司支付工程价款，并追加湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称高速建设公司）为本案第三人，本院依法通知当事人答辩并重新指定举证期间。被告正方公司在答辩期内提出管辖异议，本院于2014年7月23日作出（2014）怀中民二初字第70-1号民事裁定，驳回正方公司对本案管辖权提出的异议，正方公司提起上诉，湖南省级人民法院于2014年10月11日作出（2014）湘高法立民终字第146号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2014）怀中民二初字第70-1号民事裁定；二、原告冷仲华诉被告正方公司不当得利纠纷一案移送浙江省金华市婺城区人民法院审理；三、原告冷仲华诉被告正方公司及第三人高速建设公司建设工程合同纠纷一案由本院审理。原告冷仲华诉被告正方公司不当得利纠纷，本院已移送浙江省金华市婺城区人民法院审理。原告冷仲华与被告正方公司及第三人高速建设公司建设工程施工合同纠纷，本院于2014年11月25日公开开庭审理，原告冷仲华及被告正方公司委托代理人沈飞、孙兰英，第三人高速建设公司委托代理人佘宗吉、梁雄辉到庭参加诉讼。冷仲华在案件审理过程中对实际施工的工程价款申请鉴定。经本院委托，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心[2014]建鉴字第122号司法鉴定意见书。2015年2月9日，本院再次公开开庭审理本案，原告冷仲华及委托代理人陈长庚，被告正方公司变更的委托代理人崔红伟、孙兰英，第三人高速建设公司委托代理人佘宗吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诉讼过程中，原告冷仲华申请先予执行，本院于2014年12月10日作出（2014）怀中民二初字第70-4号民事裁定，裁定高速建设公司支付冷仲华工程价款23000000元。
原告冷仲华诉称，正方公司承建了湖南省高速公路建设开发总公司开发的湖南省吉首至怀化高速公路工程项目，2009年2月16日，冷仲华与正方公司授权代表董末顺签订《吉怀高速十八合同段意向书》，约定由冷仲华承包湖南省吉首至怀化高速公路十八合同段（以下简称吉怀高速公路十八合同段）工程项目K94+000-K97+280区域内（两座T梁桥除外）所有工程施工。合同签订后，冷仲华已按合同约定完成工程施工，并完成上述工程该区域外部分工程，所完成的工程于2012年12月26日交付使用。正方公司确认了冷仲华的工程价款但拒不履行付款义务。故请求判令：一、正方公司支付冷仲华工程价款55763024.8元，并按中国人民银行规定的同期同贷款利率标准计算自2012年12月26日至工程价款付清之日止的逾期付款利息；二、高速建设公司在尚未支付正方公司工程价款范围承担连带责任；三、本案诉讼费用由正方公司负担。
被告正方公司口头答辩称，正方公司与冷仲华没有发生任何合同关系，本案纯属恶意诉讼，请求驳回冷仲华的诉讼请求。
第三人高速建设公司没有陈述意见。
冷仲华为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、《湖南省吉首至怀化高速公路第十八合同段土建施工合同协议书》、《授权书》、《中标通知书》及标价工程量清单、新闻报道各1份，欲证实吉怀高速公路十八合同段（十八标）工程项目由正方公司中标，吉首至怀化高速公路于2012年12月26日交付使用。
2、《吉怀高速十八合同段意向书》1份，欲证实冷仲华实际承包吉怀高速公路十八合同段K94+000-K97+280区域内(两座T梁桥除外）工程施工。
3、2010年11月4的工作函1份，欲证实冷仲华承包吉怀高速公路十八合同段K91+200-K91+380区域内挖方工程及K91+680涵洞工程施工。
4、2010年5月12日的工作函1份，欲证实正方公司将吉怀高速公路十八合同段K91+464区域桥改路及两座桥的台背回填工程交给冷仲华施工。
5、2012年3月1日的信件1份，欲证实冷仲华与吉怀高速公路十八合同段的一、三工区无关。
6、《关于吉怀十八标工地负责人的有关情况说明》1份，欲证实冷仲华不是吉怀高速公路十八合同段项目负责人。
7、汇款凭证4份，欲证实冷仲华已交纳管理费5000000元。
8、《关于对吉怀高速公路十八标项目部组织管理机构调整的决定》（吉怀18[2011]001号）1份，欲证实吉怀高速公路十八合同段项目经理部管理人员共14名，冷仲华不是吉怀高速公路十八合同段项目经理部的管理人员。
9、吉怀18标1-42期计量金额汇总表1份，欲证实冷仲华完成的吉怀高速公路十八合同段工程的价款172119428元。
10、中期支付证书37份、材料调差文件1份、报告及成本明细表1份，欲证实高速建设公司已确认吉怀高速公路十八合同段的工程造价，也是正方公司确认了冷仲华完成的工程量的依据。
11、二工区代吉怀高速公路十八合同段项目经理部支付各项费用结算书及附件资料1套，欲证实冷仲华代吉怀高速公路十八合同段项目经理部支付了部分机械设备租赁款、代付现金、材料款共计3950242.6元。
12、吉怀18标1-43期计量金额汇总表1份，欲证实吉怀高速公路十八合同段43期计量的工程价款又增加了2000000万余元。
正方公司为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：
13、《项目内部承包合同书》1份、授权委托书2份，欲证实正方公司与冷仲华没有合同关系，冷仲华、蒋克仁系董末顺委托的项目管理人员，陈喜初、匡英义滕等人系冷仲华聘用的人员。
14、吉怀十八标二工区计算单、（2013）怀鹤民一初字第24号民事调解书各1份，欲补充证实正方公司与冷仲华没有合同关系，陈喜初系冷仲华的项目管理人员。
15、对外委托工作交接表、对外委托工作结案移送表、司法鉴定意见书，怀化市鹤城区人民法院出具的《函》及附件（[2012]怀鹤民二初字第460号）、冷仲华出具的承诺书各1份，欲证实冷仲华为谋取个人经济利益，私刻正方公司行政公章、项目经理部印章提起虚假诉讼的事实。
16、应诉通知书、民事诉状、（2012）怀中民二终字第149号民事判决书、（2013）湘高法民申字第463号民事裁定书、湖南省怀化市人民检察院出具的《关于浙江正方交通建设有限公司诉怀化毅能有限责任公司买卖合同纠纷一案的函》各1份，欲补充证实冷仲华为谋取个人经济利益，私刻正方公司公章提起虚假诉讼，并由公安机关立案侦查。
17、2012年12月27日冷仲华出具的承诺书1份，欲证实私刻公章人员吴中兴、陈喜初、冷萍萍等人系冷仲华工作人员。
18、冷仲华私刻印章印模确认书1份，欲证实吴中兴、陈喜初等人私刻正方公司两枚印章系冷仲华主使。
19、吉怀高速公路十八合同段项目经理部付款凭证1套，欲证实吉怀高速公路十八合同段款项支付由董末顺授权的代理人审核后，正方公司才同意付款，冷仲华系董末顺授权的代理人。
20、社会保险证明7份，欲证实马奔腾是正方公司员工，董末顺、罗南林等人不是正方公司员工。
21、正方公司股东变更登记情况表2份，欲证实董末顺不是正方公司股东。
22、董末顺出具的情况说明1份，欲补充证实董末顺不是正方公司股东、也不是正方公司的员工。
23、借条1份、欲证实吴洪敏、罗南林是冷仲华聘请的人员。
24、2010年12月26日冷仲华出具的《承诺书》、2015年2月4日董末顺出具的《湖南省吉怀高速公路十八标有关情况的说明》各1份，欲证实吉怀高速公路十八合同段工程由冷仲华负责。
25、2013年3月19日正方公司发出的《再次邀请函》、2014年4月28日正方公司发出的《关于要求及时处理吉怀高速公路土建十八标工程扫尾工作的函》各1份，欲证实吉怀高速公路十八合同段实际由冷仲华管理，竣工结算都是由冷仲华负责。
高速建设公司未向本院提交证据。
对冷仲华提交的证据，正方公司公司质证认为：证据1、3、4、5、6、7、10真实性没异议，但认为与本案没有关联；证据2、8、9、11的真实性不予认可；证据12，正方公司拒绝质证。对正方公司提交的证据，冷仲华质证认为：证据13与本案无关；证据14、16、18、20、21、23、25的真实性予以认可，但认为与本案没有关联，不能实现正方公司的证明目的；证据15中《承诺书》真实性不予认可，其他与本案没有关联；证据17中《承诺书》是在受胁迫情况下出具的，不能作为证据使用；证据19的真实性予以认可，但拒绝质证；证据22的真实性、合法性、关联性均不予认可；证据24是失效证据，不能作为本案证据使用。高速建设公司对本案证据质证意见为：证据1、6、12予以认可，其他证据与高速建设公司无关。
诉讼过程中，本院根据冷仲华的申请，委托湖南大学司法鉴定中心对冷仲华完成的吉怀高速公路十八合同段工程价款进行鉴定，湖南大学司法鉴定中心于2015年1月26日作出湖大司鉴中心[2014]建鉴字第122号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：冷仲华完成的吉怀高速公路工程项目的工程量结算造价178256862元，其中100章二工区（冷仲华）按其完成工程量造价比例分配的计量金为4320587元。鉴定人员邓铁军到庭接受询问。
冷仲华认可鉴定结论，正方公司对鉴定结论提出异议，认为鉴定所依据的材料未经正方公司认可，鉴定范围超出委托范围。对于正方公司提出的异议，高速建设公司拒绝发表质证意见。
经当庭举证、质证及当事人陈述，本院对当事人提交的证据认证如下：证据1、2、7、8、9、10、11、12、13、19、20、21能证明本案相关事实，本院予以采信；证据3、4、5能与本案其他有效证据印证，能证明冷仲华实际施工吉怀高速公路十八合同段二工区之外工程的协商过程，本院予以采信；证据6是发包方高速建设公司根据总承包人正方公司提交的资料出具的证明，也与正方公司陈述一致，本院予以采信；证据14、15、16、17、18、23与本案没有关联，本院不予采信；关于董末顺不是正方公司的股东，本案其他证据已能证实，正方公司也自认董末顺不是公司员工，鉴于董末顺未出庭，证据22证明效力低，不作为本案证据采信；证据24、25证明的事实不完整，不能单独实现正方公司的证明目的，本院难以采信。
对于湖南大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，鉴定程序、主体合法，鉴定方法科学，鉴定依据客观，虽然正方公司提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，本院予以采信。
本院根据采信的证据，确认与本案相关的事实如下：
2008年12月9日，高速建设公司向正方公司发出《中标通知书》，通知正方公司中标吉怀高速公路十八合同段工程。2009年1月8日，案外人董末顺与正方公司签订《项目工程内部承包合同书》，正方公司将吉怀高速公路十八合同段的工程项目对董末顺实行内部承包，董末顺按工程量的1.5%向正方公司交纳管理费。2009年1月9日，高速建设公司与正方公司签订的《湖南省吉首至怀化高速公路第十八合同段土建施工合同协议书》约定，正方公司承包的吉怀高速公路十八合同段为K91+200至k97+280区域。2009年2月16日，董末顺与冷仲华签订《吉怀高速十八合同段意向书》，董末顺将吉怀高速公路十八合同段中K94+000-K97+280区域工程（两个T梁桥除外）承包给冷华施工，中间计量工程价款95%支付给冷仲华，工程价款按实际决算95%支付给冷仲华，履约保证金2000000元支付到董末顺指定的浙江金华兴达建设有限公司在中国建设银行设立的33001676737053000309账户，100章费用除101-1、104-1、104-3外，其余按造价比例分配，同时约定意向书不作为正式施工合同，具体以施工合同为准。同月22日，冷仲华将2000000元转账至董末顺指定的账户。2009年7月22日，冷仲华还通过个人账户和邵九思银行账户向董末顺在中国工商银行设立的62×××41银行账户分别转账700000元、2000000元、300000元。2010年12月25日，董末顺向正方公司出具授权委托书，授权冷仲华为吉怀高速公路十八合同段工程项目负责人，蒋克仁为财务负责人。
董末顺与正方公司签订合同后，将吉怀高速公路十八合同段工程项目分为3个工区施工，冷仲华施工二工区（K94+000-K97+280，两个T梁桥除外）。冷仲华施工二区期间，还完成吉怀高速公路十八合同段K91+200-K91+380区域内挖方工程、K91+680涵洞工程、K91+464区域桥改路及两座桥的台背回填工程施工，代正方公司吉怀高速公路十八合同段项目经理部支付费用368012.5元，代一、三工区支付挖机、推土机、压路机等费用1660208.5元，代三工区支付混凝土材料费1922021.6元，代付费用金额共计3590242.6元。2012年12月26日，包头至茂名国家高速公路湖南段吉首至怀化高速公路通车交付使用。2014年12月24日，冷仲华收到先予执行的工程价款23000000元。
另查明，董末顺不是正方公司的股东。正方公司自认董末顺不是公司员工，未给董末顺交纳过社会保险费用。吉怀高速公路十八合同段设立有“浙江正方交通建设有限公司吉怀高速公路十八合同段项目经理部”；马奔腾代表正方公司在中期支付证书上签名，正方公司自认委任马奔腾为吉怀高速公路十八合同段项目经理部负责人。冷仲华在吉怀高速公路十八合同段项目经理部的部分会计凭证上审核签名。
经湖南大学司法鉴定中心鉴定，冷仲华完成的吉怀高速公路十八合同段工程项目的工程量结算造价178256862元，其中100章二工区（冷仲华）按其完成工程量造价比例分配的计量金额为4320587元，鉴定费300000元。
冷仲华陈述：支付的履约保证金2000000万元已抵扣管理费，另支付给董末顺的3000000元款项为管理费。2013年12月23日前冷仲华收到工程价款111837282元，但正方公司与怀化毅能有限责任公司合同纠纷一案，正方公司已申请法院执行得到货款1978000元应当抵扣，冷仲华实际收到工程价款109859282元（111837282元-1978000元）；2014年1月10日，冷仲华收到工程价款4122772元，此后至2014年8月，冷仲华还陆续收到工程价款2465276元。对于鉴定结论确认的工程总价款178256862元，扣除5%的管理费（需冲抵交纳的管理费5000000元）及发包方代扣3.413%的税款后，加上冷仲华代吉怀高速公路十八合同段项目经理部支付费用3590242.6元，正方公司应支付冷仲华工程总价款172210354.8元[178256862元×（1-5%-3.413%）+5000000元+3590242.6元]。
本院经审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《吉怀高速十八合同段意向书》虽然约定不作为正式施工合同，但董末顺与冷仲华事后未订立书面合同，意向书就合同双方主要权利义务约定明确，属本约合同。正方公司与董末顺签订的《项目工程内部承包合同书》虽冠名为内部承包协议，但董末顺不是正方公司股东，正方公司也自认董末顺不是公司员工，该合同主体不符合企业内部承包法律要件。正方公司将承包的吉怀高速公路十八合同段工程项目全部建筑工程再承包给董末顺，属违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”规定的非法转包行为，《项目工程内部承包合同书》当属无效合同。后董末顺将吉怀高速十八合同段项目工程分成三个工区，就二工区的施工任务又与冷仲华签订《吉怀高速十八合同段意向书》，还出具授权委托书委托冷仲华为吉怀高速公路十八合同段工程项目负责人。对于冷仲华是董末顺的委托代理人或分包合同的承包人，当事人的主张及理由完全不同，应依合同当事人真实意思表示进行辩证。意向书约定董末顺将吉首至怀化高速公路项目土建工程招标第十八合同段中K94+000-K97+280区域工程（两个T梁桥除外）[即二工区]承包给冷华施工,冷仲华需向董末顺交纳履约保证金2000000元，冷仲华嗣后也如约交纳了2000000元履约保证金。交纳履约保证金是区分委托代理关系与分包合同关系的根本要素，冷仲华与董末顺之间如果是委托代理关系，则无需交纳履约保证金，故冷仲华与董末顺建立的是分包合同关系。董末顺收取一定的比例的利润将工程分包后不再参与工程施工，向正方公司出具授权委托书目的并不是委托冷仲华办理受托事务，仅是形式上给予冷仲华“受托人”身份，规避分包工程的事实，方便冷仲华在分包过程中领取工程价款等事务，该授权委托书不影响董末顺与冷仲华成立的分包合同关系。因此，正方公司提出冷仲华与董末顺之间系委托代理关系的抗辩理由，与客观事实不符，本院不予支持。鉴于冷仲华为自然人，不具备建筑工程施工资质，董末顺将建设工程肢解后部分承包给冷仲华属于违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，冷仲华与董末顺签订的《吉怀高速十八合同段意向书》无效。
正方公司与董末顺签订的《项目工程内部承包合同书》、冷仲华与董末顺签订《吉怀高速十八合同段意向书》均无效，冷仲华是本案所涉建设工程实际施工人，其为完成施工投入的人工、机械以及资金已经物化为建设工程，向冷仲华返还财产不能，而正方公司就该完成的工程可以请求发包方支付合同价款，冷仲华要求正方公司支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，无需追加董末顺参加诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2012年12月26日，包头至茂名国家高速公路湖南段吉首至怀化高速公路通车，冷仲华施工完成工程应当合格并交付，冷仲华有权请求支付工程价款。经湖南大学司法鉴定中心鉴定，冷仲华完成的吉怀高速公路十八合同段K94+000-K97+280（两个T梁桥除外）、K91+200-K91+380区域内挖方工程、K91+680涵洞工程、K91+464区域桥改路及两座桥的台背回填工程总价款178256862元，本院予以确认；正方公司作为吉怀高速公路十八合同段总承包人，对冷仲华完成的工程应当有详细账目，拒不提供承担举证不能的责任，冷仲华陈述收到的工程价款，已交纳的管理费、代付费用及发包方代扣税款比例，本院予以确认；冷仲华陈述的管理费比例也与《吉怀高速十八合同段意向书》约定一致；冷仲华施工过程中，代付的3590242.6元费用（代正方公司吉怀高速公路十八合同段项目经理部支付费用368012.5元，代一、三工区支付的挖机、推土机、压路机等费用1660208.5元，代三工区支付混凝土材料费1922021.6元），不属冷仲华分包工程应负担的费用，冷仲华有权请求返还。故正方公司应向冷仲华支付工程价款55763024.8元（178256862元-109859282元-4122772元-2465276元-178256862元×[5%+3.413%]+5000000元+3590242.6元），本案诉讼过程中已从高速建设公司先予执行尚未支付工程价款23000000元，正方公司还需支付工程价款32763024.8元。正方公司未向冷仲华支付工程价款，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算自2012年12月26日至工程价款付清之日止的逾期付款利息（已先予执行的23000000元，自2014年12月11日起不再计息）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，高速建设公司应在尚未支付工程价款的范围内，向冷仲华承担付款责任（已先予执行支付230000000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告浙江正方交通建设有限公司于本判决生效后十日内支付冷仲华工程价款55763024.8元（已先予执行23000000元，还需支付32763024.8元），并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算自2012年12月26日至工程价款付清之日止的逾期付款利息（已先予执行的23000000元，自2014年12月24日起不再计息）；
二、第三人湖南省高速公路建设开发总公司在尚未支付被告浙江正方交通建设有限公司工程价款的范围内，向冷仲华承担付款责任（已先予执行支付230000000元）；第三人湖南省高速公路建设开发总公司支付的款项抵扣被告浙江正方交通建设有限公司应付原告冷仲华工程价款。
案件受理费291800元、鉴定费300000元，合计591800元，由被告浙江正方交通建设有限公司负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长 向 武
审判员 胡海雄
审判员 杨立平
二〇一五年二月十二日
书记员 唐一超
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。