河南省驻马店市驿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）驿刑初字第133号
公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
被告人于东海，又名于东，男，1981年3月15日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省遂平县。
辩护人马心广，河南周晓华律师事务所律师。
驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检刑诉（2013）163号起诉书指控被告人于东海犯非法经营罪，于2013年3月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员王建起出庭支持公诉，被告人于东海及其辩护人马心广到庭参加诉讼。期间，因出现新的证据，公诉机关建议延期审理二次，本院依法报请上级人民法院批准延长审限一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、自2011年始，被告人于东海在未取得卷烟销售许可证的情况下，长期大量向外批发销售卷烟，共计价值550113.06元。
二、2012年8月2日12时许，驻马店市烟草专卖局执法人员在公安部门配合下，到驻马店市乐山路北段木材公司家属院于东海的货物存放地进行清查，当场查获非法生产的卷烟及无规定防伪标识卷烟共计1502.4条，查获卷烟共计价值94078元。
针对指控，公诉机关提供了被告人于东海供述、证人证言、鉴定意见、于东海销货清单、勘验笔录及照片等证据，认为被告人于东海的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人于东海辩称辩称，他帮助杨某、田某某销售卷烟，所保存的记账本上记载的数额不准，与鉴定结论相差较大；2012年7月，杨某将155＊＊＊＊6668号手机转给他，他以前未使用；其在侦查阶段的供述系被公安人员刑讯逼供所致。
辩护人对公诉机关指控于东海犯非法经营罪的罪名及查扣未销售卷烟的事实不持异议。提出：1、司法鉴定结论系对于东海记账凭证的简单累计，无法客观真实反映销售经营情况，不能作为定案依据；2、于东海已销售数额应以记账凭证与购烟商户的证言相互印证部分为准；3、于东海被查扣的卷烟系犯罪未遂。
经审理查明，2011年上半年至2012年8月1日，被告人于东海在未取得烟草专卖零售许可证，不具备经营卷烟资质的情况下，通过河南省平舆县蔡某某和在深圳市的王某某（已判刑）购进香烟后销售。其中，于东海从蔡某某处购买卷烟价值147541，通过王某某购买卷烟价值195800元，共计价值343341元。2012年8月2日12时许，驻马店市烟草局执法人员在公安机关配合下对于东海位于驻马店市驿城区乐山路北段木材公司家属院的货物存放地进行清查，当场查获无规定防伪标识卷烟1233.5条、假烟268.9条，查获卷烟价值共计94078元。现被查获的卷烟由驻马店市烟草专卖局保管。
另查明，公安机关随案移送于东海记录的销货清单及收据10本，上列凭证除极少数较为详细的注明购烟人员的地址、姓名外，其余，部分对购烟人信息用笼统的地段或简称代替，部分对此无任何标注，仅记载香烟的品种、数量、价格。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人于东海侦查阶段供述，2011年至被抓获，他一直在未办理烟草专卖许可证的情况下销售香烟，开始时卖的少，都是从市区一些零售点拿烟，然后卖给市区工地的代销点。2012年四五月份，他开始从外地进烟，并将香烟批发给市区一些卖烟点。2012年8月2日中午，烟草公司在他住处将其查获，并现场缴获了他存放的尚未销售的香烟。
还供述，他通过平舆县蔡某某及广州王某某购买香烟后，对方通过客车将香烟发送到驻马店，他则通过自己的邮政储蓄卡向对方付款，然后销售给驿城区立方城工地、通达路果果店、通达路工地、高管局附近的焦姨及第四人民医院南侧超市。
2、证人证言
⑴蔡某某证言，她在河南省平舆县解放路西段经营“古井名烟名酒副食批发”。2011年四五月份，驻马店的小东（指于东海）主动找她买烟一次，给的是现金。2012年六月份，驻马店缺烟，小东又给她电话联系要烟，她专门在平舆县邮政储蓄银行以自己名义开了一个银行卡，用于小东付款。小东大部分时间用155＊＊＊＊6668号手机打她15039653899号手机要烟，或将所要烟的数量以短信形式发到她手机上，她算账后让小东先把钱打到邮政银行账户，然后通过平舆到驻马店的客车给他发货。她的该银行账户仅与小东发生业务往来，该账户账单上标有“转入”的款款都是小东进烟时的转款，累计有十几万元。2012年8月1日，小东最后一次从她处进烟，出于信任未让他提前打款而发货，第二日联系不上。
⑵焦某某证言，她在驻马店市天中广场对面路东卖烟。2011年6月份，于东海向她推销香烟，她发现烟号不是驻马店市区的不愿卖，于东海让她留下两条软红梅烟试试，并给她一个155＊＊＊＊****的手机号。因该烟销售好，她开始经常给于东海打电话要烟，有时几天进一次烟，有时几乎天天都要进烟，具体数目记不清了。
2012年8月1日晚，于东海给她送蓝盒白沙和硬盒云烟各20条，她付款3000元，欠400多元。次日下午，烟草局和公安局的人到她仓库检查，当场扣押了她放在仓库里未销售的香烟。
⑶乔某证言，他系驻马店市驿城区文化路西段苹果园小区保安，没事时在小区门口卖烟、水赚钱。2012年天热时，他通过朋友认识一名30多岁的卖烟男子，当时该男子在雪松派出所门口一卖烟的老婆处送烟，他找到该人购买270元的香烟，并留下对方的电话。2012年7月份，他从该男子处购进红梅、红塔山、蓝白沙等烟，付款约1370元，并帮助小区住户从该男子处购买10条红旗渠烟，付款520元。
⑷宋某某证言，他在驻马店市驿城区通达小区机关幼儿园楼下经营“爱心便民超市”，老招牌“果果便民店”也存在。他共从于海东处进烟五六次，进的都是5元红梅、6元双喜、6元老红旗渠，约三四箱，共价值1万元左右。他需要烟时就给于东海的155＊＊＊＊****手机打电话，然后于东海开车将烟送到。2012年8月1日中午，他最后一次从于东海处进烟，尚未销售即被查扣。
⑸谢某某证言，他在驻马店驿城区通达路与乐山路交叉口CBD工地上经营一小卖部。2012年5月份，他通过他人得到一个卖烟人的电话号码15****＊6668，他试着要了几条红旗渠，对方当时说是外地烟，让他试着卖，因该烟卖的很好，之后他就打电话向该人多次购烟，直至2012年7月4号，他因无证经营香烟被查。
⑹徐某某证言，他在驻马店市驿城区纬二路经营“新家园超市”。2011年上半年，有一30多岁的男子向他推销烟草专卖局没有的低价烟，他从该男子处进烟约六七次，均是现款结账。
⑺关某证言，他在驻马店市驿城区橡林办事处王楼村委新庄附近经营烟酒、副食，他除从烟草专卖局进烟外，还从一个手机号为155＊＊＊＊****约30岁的男子处购进烟草专卖局没有的香烟。
⑻王某某证言，2012年5月底，他表哥于东海让他从深圳批发香烟用于销售，每条给他提成一元。于东海把需要的香烟通过电话告知他，并提前用户名为“王敢”的邮政储蓄账户打款到他的邮政储蓄银行账户，他再到深圳市龙华街烟行批烟，然后通过深圳市龙华汽车站发往遂平的大巴车托运到驻马店，并把于东海尾号为6668的联通号码留给大巴车的人，货到驻马店后，于东海直接去提货。2012年7月底，他最后一次给于东海发货。他共给于东海批发价值19万余元的香烟。
⑼王某山证言，证明他儿子王某某从深圳给于东海进烟，然后通过深圳发往驻马店的客车托运回去，于东海在驻马店销售。
3、辨认笔录，证明在公安机关组织下，焦某某、宋某某、谢某某、乔某、徐某某、关某均辨认出于东海系向他们送烟之人，蔡某某、王某某辨认出于东海系购烟之人。
4、现场勘查照片，证明2012年8月2日，公安机关在驻马店市驿城区乐山路中段木材公司家属院于东海住处查货大批卷烟。
5、电子数据
⑴户名为于东海，账号为605111104201435240的邮政储蓄活期银行明细表，证明该账户频繁转账情况。其中向蔡某某账户转款共计118041元。
⑵户名为王敢，卡号为6210986111002316928邮政储蓄银行活期明细表，证明该账户向蔡某某邮政储蓄账户两次转款共计为29500元。同时证明该账户曾向王某某账户汇款。
⑶户名为蔡某某，账号为6210955111000017763邮政储蓄银行活期明细表，证明自2012年6月11日至7月26日，该账户共计接受于东海622188851110275044886卡及王敢6210986111002316928卡转款共计147541元。
⑷户名为王某某，账号为6221505840000577846的邮政储蓄银行活期明细表，证明该账户接受卡号为622188851110275044886账户转款195800元。
⑸邮政储蓄银行实名证件查账号（司法查询），证明于东海在该行有两个开户，其中605111117200004790与62221885111016683980系卡折合一，605111104201435240与62218851110275044886系卡折合一。
⑹手机短信记录，证明于东海的155＊＊＊＊6668号手机与蔡某某的15039653899号手机及王某某的13798227983号手机关于香烟的品种、价款、运货及付款方式等信息沟通情况。
6、鉴定意见
⑴驻马店市公安局刑事科学技术研究所文件检验鉴定意见书，证明公安机关从于东海处查扣的现金收据上书写的字迹均为于东海书写。
⑵河南省烟草质量监测站出具的鉴别检验报告，证明从于东海查扣的香烟共计1504.4条，其中268.9条系伪劣或以次充好卷烟。
⑶河南省烟草专卖局出具的卷烟价格认定书，证明对驻马店市烟草专卖局委托鉴定的红塔山（硬经典）等牌号卷烟进行了价格认定。
⑷驻马店市烟草专卖局出具的价格结论，证明2012年8月2日从于东海处查扣的卷烟共计64个品种，价值94078元。
7、书证
⑴本院已生效（2013）驿刑初字第570号刑事判决书，证明王某某因帮助于东海非法经营卷烟已被判处刑罚，涉案金额为195800元。
⑵驻马店市烟草专卖局证明，证实于东海未办理《烟草专卖零售许可证》，不具备经营卷烟的资格。
⑶驻马店市烟草专卖局查获经过，证明2012年8月2日，该局在公安机关配合下，在驻马店市驿城区乐山路北段木材公司家属院于东海货物存放地，查获软玉溪、红塔山等60余品种卷烟，共计1502.4条。
⑷驻马店市烟草专卖局现行登记保存通知书，证明从于东海处查扣的卷烟全部由该局先行登记保存。
⑸移交物品清单，证明从于东海处查扣销售凭证、收据共计10本已随案移送。
⑹驻马店市公安局西园分局出具的情况说明，证明2012年8月2日，公安机关将于东海抓获时扣押其手机两部，号码分别为1339395****、155＊＊＊＊****，于东海称13393957773号手机为其所有，另一部系合伙人杨某所有。经查，155＊＊＊＊****登记机主杨某身份虚假，且1339395****与155＊＊＊＊****手机之间无联系情况。
⑺公安机关接处警记录，证明2010年5月10日，公安机关接155＊＊＊＊6668号手机报警，称在风光路中段被人殴打，报警登记人为于东；2012年5月29日，公安机关接155＊＊＊＊6668号手机报警，称在练江大道与南海路交叉口附近两车相撞，报警登记人为于忠海。印证了该手机号确实在被告人持有使用中。
⑻户籍证明，证明被告人于东海已达完全刑事责任年龄。
对上述证据的分析判定，公安机关对于东海使用155＊＊＊＊6668号手机的两次报警记录及证人蔡某某、王某某、宋海科等人证言，足以证明于东海系该手机的实际使用者，且用此手机长期与他人联系非法购买卷烟后向他人贩卖。于东海虽称该手机号系合伙人“杨某”于2012年7月份转让给他使用，但却无法提供“杨某”的任何身份信息，无任何证据证明“杨某“此人的存在，故其辩解不成立，不予采纳。
关于于东海非法经营卷烟的数额，经查，于东海与蔡某某、王某某的手机短信记录、银行账户明细及相关证人证言、辨认笔录，证明于东海通过王某某从深圳市购买香烟用于销售，价值195800元，以王敢之名将上述款项转入王某某账户；并从蔡某某处购买卷烟用于销售，后以于东海之名向蔡某某转款118041元，以王敢之名转款29500元，结合于东海用王敢之名向王某某转款的事实，可以认定以王敢之名向蔡某某所转款项系于东海购烟货款。上述证据之间相互印证，形成一条完整的证据链条，足以证明于东海购买香烟共计价值343341元并用于销售的事实，故于东海的非法经营数额应认定为343341元。
对于东海辩护人所持司法鉴定结论不客观真实，不能作为定案依据的辩护意见，经查，驻马店市博信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定书，证明该公司经对公安机关扣押于东海的10本销货清单及收据进行鉴定，做出于东海记载的卷烟数量为8782.5条，价值为496350.4元的结论。该结论仅能证明于东海记载的卷烟数量、品种及价值，但据以鉴定的检材样本即于东海的记载内容是否真实，未全部得到购烟商户证实，且该鉴定的销售价值大于于东海的购烟价值，现有证据不排除于东海记账凭证不真实的可能性。因该鉴定结论所采用的检材样本不具有唯一性、排他性，所得出的结论与其他证据相矛盾，故不能作为认定于东海非法经营数额的定案依据。辩护人的该项辩护意见成立，予以采纳。
对辩护人所持于东海被查获的卷烟系犯罪未遂的辩护意见，本院认为，非法经营罪系行为犯，行为人只要为非法销售而实施了购买、运输、销售等多种环节的一种，即扰乱了正常的市场秩序，构成犯罪既遂。本案被告人于东海明知烟草属国家专营、专卖品，为谋取非法利益而购买且已销售，其已完成全部犯罪环节，系犯罪既遂，但尚未销售部分可作为量刑情节考虑。故辩护人的意见不成立，不予采纳。
另外，公诉机关针对于东海庭审中提出公安机关非法取证的辩解，又提供了下列证据：
1、驻马店市看守所健康检查笔录，证明2013年8月5日3时，于东海入所体检无异常。
2、该案侦查人员情况说明，证明公安民警在对于东海讯问过程中未殴打及诱供。
对上述证据的分析判定，驻马店市看守所入所体检笔录证明于东海身体无异常，与公安侦查人员关于未对于东海刑讯逼供的证明相互印证。于东海所称被公安人员刑讯逼供无证可查，不予采纳。
本院认为，被告人于东海明知烟草属国家规定的专营、专卖物品，其为谋取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法从事卷烟批发销售共计价值343341元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人于东海犯非法经营罪的指控成立，予以支持。在伙同王某某共同犯罪中，被告人于东海系犯意的提起者和主要经营者，系主要作用，系主犯，应当依照其参与的全部犯罪定罪处罚。根据被告人于东海的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人于东海犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月2日起至2018年8月1日止。）
二、本案由驻马店市烟草专卖局扣押于东海的涉案烟草制品，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 胡艳梅
审判员 殷长河
审判员 耿梅红
二〇一四年三月二十七日
书记员 沈 阳