安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蚌民一终字第00037号
上诉人（原审被告）：蚌埠市恒远交通工程有限责任公司，住所地安徽省固镇县。
法定代表人：魏国辉，该公司董事长。
委托代理人：张诚，该公司员工。
委托代理人：范永潭，安徽国梦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵松海，男，1975年8月24日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。
法定代理人：赵文保，男，1949年7月3日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县，系赵松海父亲。
委托代理人：王国状，怀远县包集镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：纪殿林，怀远县法律援助中心法律援助志愿者。
原审被告：蚌埠市长安市政建设有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区。
法定代表人：王威，该公司董事长。
委托代理人：王永来，该公司总经理。
委托代理人：贾相麟，安徽东石律师事务所律师。
原审被告：安徽中旭建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市。
法定代表人：李义虎，该公司董事长。
委托代理人：王小柱，安徽国梦律师事务所律师。
原审被告：刘坤，男，1967年1月5日出生，汉族，固镇县公路局先行养路公司工程师，住安徽省固镇县。
原审被告：荣克坤，男，1959年10月12日出生，汉族，怀远县双桥集镇人大主席，住安徽省怀远县。
原审被告：荣克红，男，1968年7月7日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。
以上两原审被告共同委托代理人：杨春利，怀远县龙亢镇法律服务所法律工作者。
原审被告：赵松青，男，1963年4月5日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县。
上诉人蚌埠市恒远交通工程有限责任公司（以下简称恒远交通工程公司）因与被上诉人赵松海、原审被告蚌埠市长安市政建设有限公司（以下简称长安市政建设公司）、安徽中旭建设工程有限公司（以下简称中旭建设工程公司）、刘坤、荣克坤、荣克红、赵松青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院于2013年9月2日作出的（2013）怀民一初字第02135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案，上诉人恒远交通工程公司委托代理人范永潭，被上诉人赵松海的法定代理人赵文保及其委托代理人王国状、纪殿林，原审被告长安市政建设公司的委托代理人王永来、贾相麟，原审被告中旭建设工程公司的委托代理人王小柱，原审被告刘坤，原审被告荣克坤及其与荣克红共同委托代理人杨春利，原审被告赵松青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年4月19日恒远交通工程公司投标怀远县2009年农村公路“村村通”工程第七合同段工程，路面3路段名称：双桥集镇小街路9.8KM（老油路）；路面4路段名称：双桥集镇X043-阜庙小学路2.8KM（土路）。2009年5月4日怀远县农村公路村村通工程建设指挥部确定恒远交通工程公司为怀远县2009年农村公路“村村通”工程第七合同段中标单位。2009年5月12日怀远县双桥镇人民政府和恒远交通工程公司签订2009年农村公路“村村通”工程第七合同段工程合同协议书。怀远县2009年农村公路“村村通”工程第七合同段小街路5.2公里混凝土路面工程，因地方配套资金不到位，怀远县农村公路村村通工程建设指挥部将此项目取消，恒远交通工程公司2009年未施工。2010年地方配套资金到位，当年4月份恒远交通工程公司开始施工。2010年5月26日，怀远县2009年农村公路“村村通”工程第七合同段项目经理部为甲方与混凝土面层分包队为乙方签订了一份《混凝土面层施工劳务分包协议》，协议内容：甲方承包怀远县2009年农村公路“村村通”工程“七标”小街路5公里路面工程，混凝土面层设计宽4米，厚18厘米，现经甲、乙双方充分协商，甲方将混凝土面层摊铺工作分包给乙方，并同乙方订立如下协议：1、甲方按实际合格摊铺面积付给乙方3.10元／平方米。2、甲方负责在此路段两端设立施工标志，禁止车辆通行、提醒行人注意安全。3、乙方要按照设计标准施工。工作内容为：（1）清扫下层路面，洒水湿润；（2）支模板，一要在甲方放边线位置支模板，模板要顺直、牢固稳定；（3）摊铺、整平混凝土；（4）振实混凝土；（5）滚平混凝土；（6）收光；（7）压纹；（8）切缝；（9）洒水养生十四天（注该项已被划掉）。3、乙方要负责施工段面内禁止车辆、行人通行。4、乙方要遵守甲方的纪律、作息时间、服从甲方的工作安排，认真履行好自己的岗位职责，如违反甲方纪律，不服从甲方的工作安排或不能胜任，甲方有权解除合同。5、乙方要维护施工现场安全，注意自身安全，如因乙方违章作业，麻痹大意造成自身或他人安全事故，乙方将负全部责任。6、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。本协议自签定之日起生效。甲方代表：刘坤乙方：赵松青20**年5月26日。协议签订后，双方按协议履行各自责任。
刘坤系恒远交通工程公司承包的怀远县2009年农村公路“村村通”工程第七合同段项目经理，荣克坤系该工程单位负责人及义务监督员，荣克红系刘坤聘用的管理人员。
2010年7月20日，赵松海受赵松青雇佣作小街路路面洒水保养的工作，工资为每天90元。2010年7月31日下午3时左右，赵松海在工地洒完一段水后，骑摩托车运送水泵、水管等工具到下一段路面准备继续洒水，摩托车撞到骑自行车的年银林，造成赵松海受伤。赵松海受伤后被送往怀远县赵集医院抢救治疗，支付医疗费6987.09元，其中农合支付2315.8元，个人支付4671.29元。后因病情危重转入怀远县第二人民医院继续治疗，住院37天，支付医疗费29853.45元，其中农合支付9843元，个人支付20010.5元。经诊断，赵松海的伤情为：脑挫伤等。2011年9月5日，赵松海到蚌埠市第二人民医院就诊，支付门诊医疗费250元。2011年9月22日，安徽天平司法所对赵松海伤残等级作出鉴定，鉴定意见为赵松海颅脑损伤属二级伤残，为此支付鉴定费800元。
庭审后，赵松海于2013年8月15日向法院提出申请，以赵松海的护理依赖程度及护理期限未作司法鉴定为由，要求撤回对赵松海住院后的后续护理费部分的起诉。
赵文保系赵松海父亲，1949年7月3日出生；孙立英系赵松海母亲，1947年8月20日出生；赵徽建系赵松海长子，2001年1月25日出生；赵建运系赵松海次子，2008年7月23日出生。赵文保与孙立英共生育3个子女。赵松海、赵文保、孙立英、赵徽建、赵建运系农村居民。
安徽省2012年农村居民人均纯收入7161元；安徽省2012年农村居民人均生活消费支出5556元；安徽省2012年农林牧副渔业职工年平均工资22845元，每日62.6元；安徽省2012年居民服务和其他服务业职工平均工资35602元，每日97.5元。
原审另查明：长安市政建设公司于2010年3月29日与怀远县粮食产业现代农业项目建设领导小组办公室签订怀远县2009年小麦产业现代农业项目，工程地点是怀远县双桥镇、褚集乡，工程内容：砂石路。开工日期：2010年3月30日，峻工日期：2010年6月28日。
中旭建设工程公司于2010年6月14日中标怀远县2010年农村公路“村村通”工程第七标段，工程路段名称为X044-赵集路（双桥集镇），施工地点为邢桥到赵集，全长3.8公里。2010年8月28日，中旭建设工程公司接怀远县农村公路村村通工程建设指挥部通知，双桥集镇人民政府、怀远农委与县村村通工程建设指挥部项目部整合的资金已落实，现已具备施工条件，请七标段抓紧时间施工，工期从2010年8月30日算起至2010年10月10日结束。
原审法院认为：本案有三个争议焦点问题：1、本案是谁雇佣了赵松海；2、赵松海受伤是否在雇佣过程中；3、关于被告责任承担问题。
一、关于本案是谁雇佣了赵松海。雇佣是指双方当事人约定一方于一定期间，为他方提供劳务，他方给付报酬。长安市政建设公司承建的是怀远县2009年小麦产业现代农业项目，工程地点是怀远县双桥镇、褚集乡，工程内容是砂石路。该工程开工日期：2010年3月30日，峻工日期：2010年6月28日。从长安市政建设公司承建工程的名称、地段、内容、时间看与原告所述受伤时间2010年7月31日、地点小街路、路面水泥路等都不吻合，长安市政建设公司不能与原告形成雇佣关系。中旭建设工程公司承建的是怀远县2010年村村通工程第七标段X044-赵集路（双桥集镇），该工程开工日期为2010年8月30日，因此与原告受伤时间、地点不同，中旭建设工程公司也不能与原告形成雇佣。荣克坤是双桥集镇的人大主席，系怀远县2009年农村公路“村村通”工程第七合同段工程发包方的负责人及义务监督员，属于发包方管理人员，荣克坤不能雇佣原告。从庭审中刘坤、荣克红的陈述，可以看出荣克红是刘坤聘用的管理人员，荣克红无权雇佣原告。恒远交通工程公司为怀远县2009年农村公路“村村通”工程第七合同段中标单位，怀远县2009年农村公路“村村通”工程第七合同段小街路混凝土路面工程2009年因地方配套资金不到位未施工，2010年地方配套资金到位，4月份恒远交通工程公司开始施工。该工程由项目经理部经理刘坤将混凝土面层施工劳务于2010年5月26日分包给赵松青并签订《混凝土面层施工劳务分包协议》，该协议约定“洒水养生十四天”属赵松青施工，对该项约定虽已被划掉，由于该《混凝土面层施工劳务分包协议》原件是赵松青持有，虽然赵松青辩解该项约定是签订协议时发包方划掉，因无证据证明，对赵松青该辩解不予认定。从以上分析，可以看出赵松海在小街路洒水养护路面系受赵松青雇佣。
二、赵松海受伤是否在雇佣过程中。2010年7月31日下午3时左右，赵松海在小街至赵集路的后油坊村骑摩托车撞到骑自行车的年银林，赵松海受伤，赵松海受伤的路段系赵松青承包的施工路面。从庭审中赵松青的陈述“7月31日下午荣克坤打电话给我说洒水的摔了，我到现场看到赵松海在地上，我跟祝凤群和赵飞把他送到赵集医院的。”及2012年10月16日庭审笔录中祝某某的证言“赵松海与我们都在一条路上干活的工人，我是铺路的，他是被雇佣洒水保养小街至赵集水泥路面的。2010年7月31日下午三点左右的时候，我在路面上干活吃饭的时候，听赵松青说赵松海在洒水的时候，骑摩托车摔跤了。我到了现场，把他送到医院了。”赵某的证言“赵松海是被雇佣洒水保养小街至赵集水泥路。赵松海是在洒水劳动期间，在劳动工地后油坊村摔伤，时间是下午二三点钟的时候。赵松海骑摩托车带的水泵受伤的。赵松海受伤时我不在场，是打电话通知的。我到现场后将赵松海送到医院，赵松青骑着摩托车我在后面抱着赵松海。”从上述赵松青陈述和证人证言可以推断赵松海受伤是在雇佣过程中。
三、关于恒远交通工程公司和赵松青责任承担问题。
因为赵松青与赵松海是雇佣关系，赵松海是在从事雇佣活动中受伤的，因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解》第十一条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。赵松青作为雇主，应该承担对赵松海受伤承担赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期整改，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，……承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”根据上述法律可以看出，发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，他们的行为就违反了法定义务，发包人未尽选任义务的情况下，其存在过失，且该过错与损害结果有因果关系，根据侵权法的理论，应承担损害赔偿责任。而雇主不具有安全生产条件或者相应资质，亦有过错，二者构成共同侵权，故而承担连带责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”恒远交通工程公司作为发包方，应当知道赵松青和赵松海作为普通农民是没有施工资质的，但仍然与赵松青签订承包合同。本案中，恒远交通工程公司对其发包工程在建造过程中未采取安全防范措施，主观上也存在过错。因此，原告赵松海在工作过程中受到的伤害，应该由被告恒远交通工程公司和被告赵松青承担连带赔偿责任。
综上，赵松海的损失包括：医疗费24931.79元；误工费26041.6元（62.6元／天×416天）；住院期间护理费3607.5元（97.5元／天×37天），赵松海要求撤回对其住院后的后续护理费部分的起诉，依法予以准许；住院伙食补助费1110元（30元／天×37天）；营养费1110元（30元／天×37天）；残疾赔偿金128898元（7161元／天×20年×90%），赵松海主张112176元，予以支持；被抚养人赵文保生活费31669.2元（5556元／年×19年÷3人×90%），被抚养人孙立英生活费30002.3元（5556元／年×18年÷3人×90%），被抚养人赵徽建生活费27502.2元（5556元／天×11年÷2×90%），被抚养人赵建运生活费40003.2元（5556元／年×16年÷2人×90%），实际支持被抚养人生活费为88340.4元；赵松海主张精神损害抚慰金75000元过高，根据赵松海伤残等级情况，酌定赵松海精神损害抚慰金45000元为宜；交通费600元、鉴定费800元，以上合计303717.29元。由赵松青予以赔偿303717.29元，恒远交通工程公司对上述赔偿承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出判决如下：一、被告赵松青于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵松海医疗费、住院期间误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计303717.29元，蚌埠市恒远交通工程有限责任公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。二、驳回原告赵松海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6770元，由原告赵松海负担914元，被告赵松青、蚌埠市恒远交通工程有限责任公司共同负担5856元。
一审判决送达后，被告蚌埠市恒远交通工程有限责任公司不服，向本院提出上诉。
蚌埠市恒远交通工程有限责任公司上诉称：1、一审法院认定事实不清。上诉人从未雇佣过被上诉人赵松海。赵松海的受伤，不是在雇佣过程中。该工程的实际施工人是刘坤、荣克坤，亦应承担责任；2、一审适用法律错误。上诉人在一审开庭期间，对被上诉人提交的单方鉴定报告提出异议，但一审并没有对上诉人是否进行重新鉴定进行明示。假设赵松海确实在雇佣期间受伤，是因为骑摩托车导致受伤，其应当对自身的行为承担主要过错责任，一审并没有按过错责任的分担进行判决。故请求二审法院撤销一审判决或发回重审。
被上诉人赵松海答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告长安市政建设公司答辩称：长安市政建设公司与被上诉人赵松海不存在雇佣关系，而且事发地点也不是我们的承包路段，本案与长安市政建设公司没有任何关系，原审针对长安市政建设公司的判决是正确的。
原审被告中旭建设工程公司答辩称：被上诉人赵松海受伤以及上诉人的上诉请求均与中旭建设工程公司无关，请求维持原审对中旭建设工程公司的判决。
原审被告刘坤答辩称：被上诉人赵松海是因为骑摩托车撞人受伤的，酒水时间是在上午，下午从来不洒水，因此事发时间不在雇佣工作的时间范围内，是被上诉人自己造成的。
原审被告荣克坤、荣克红共同答辩称：我们与被上诉人不存在雇佣关系，原审判决对于我们不承担责任的判决是正确的，请求二审法院维持原判。
原审被告赵松青答辩称：我只是负责介绍工人，被上诉人是直接为项目部干活，本案与我无关。
经审理查明：上诉人与原审被告中旭建设工程公司对原审判决认定的赵松海受赵松青雇佣以及赵松海在工地酒水提出异议，认为刘坤和荣克坤是该项目的实际施工人，赵松海出事时不存在骑摩托车洒水；被上诉人赵松海对原审判决认定的赵松海受赵松青雇佣以及赵松海骑摩托车撞到自行车提出异议，认为荣克红、荣克坤是实际施工人；原审被告长安市政建设公司对原审判决认定的事实无异议，原审被告刘坤、荣克坤、荣克红对原审判决认定赵松海骑摩托车送水泵提出异议，并认为赵松海没有在赵集医院治疗；原审被告赵松青对原审认定的赵松海受其雇佣提出异议，认为赵松海是荣克坤和刘坤直接雇佣的。对其他事实，各方当事人无异议，对各方均无异议的事实，本院依法予以确认。
本院认为：怀远县2009年农村公路“村村通”工程第七合同段小街路混凝土路面工程项目经理部经理刘坤，将混凝土面层施工劳务分包给赵松青并签订了《混凝土面层施工劳务分包协议》，该协议约定“洒水养生十四天”属赵松青施工，对该项约定虽已被划掉，但由于该《混凝土面层施工劳务分包协议》原件是赵松青持有，赵松青辩解该项约定是在签订协议时被发包方划掉，但未提供相应证据加以证明，且上诉人蚌埠市恒远交通工程有限责任公司及其该工程项目部经理刘坤均称该分包协议上载明的洒水是发包给赵松青的，因此，对赵松青认为分包协议中洒水内容在签订协议时被划掉的辩解，本院不予采信，原审法院认定赵松海在小街路洒水养护路面系受赵松青雇佣的事实是正确的。从原审庭审笔录中赵松青的陈述以及证人祝某某、赵某等人的证言，能够认定赵松海受伤是在雇佣过程中。上诉人作为发包方，应当知道赵松青和赵松海作为普通农民缺乏施工资质，但仍然与赵松青签订承包合同，并且对其发包工程在施工过程中未采取相应安全防范措施，主观上也存在过错。原审法院据此依法判决上诉人和赵松青对赵松海在工作过程中受到的损害承担连带赔偿责任，符合相关法律规定。上诉人在原审庭审及上诉状中均认可刘坤系其该项工程的现场管理人，且依据怀远县双桥集镇人民政府出具的证明，可以证实荣克坤作为该镇人大主席主要分管修路等工作，并负责对全镇修路工作进行指导、督查和监督，因此上诉人主张刘坤和荣克坤承担民事赔偿责任的上诉理由缺乏相应事实依据，本院不予支持。上诉人在原审虽对被上诉人提交的鉴定报告提出异议，但并未在法定期限内明确提出重新鉴定的书面申请。对于被上诉人应承担主要过错责任，上诉人亦未能提供充分证据加以证明，故其认为原审判决适用法律错误的上诉理由也不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6770元，由上诉人蚌埠市恒远交通工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刁元战
审 判 员 庞 玲
代理审判员 陶 义
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 房 鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。