云南省普洱市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）普中刑终字第5号
原公诉机关云南省墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1967年1月3日生，哈尼族，云南省墨江县人，大专文化，原系墨江县军供站站长，住墨江县。因涉嫌犯贪污罪，2013年4月22日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于墨江县看守所。
原审被告人刀某某，女，1972年12月26日生，傣族，云南省墨江县人，本科文化，中共党员，墨江县军供站会计，住墨江县。因涉嫌犯贪污罪，2013年4月24日被墨江县人民检察院取保候审。
云南省墨江县人民法院审理云南省墨江县人民检察院指控原审被告人李某、刀某某犯贪污罪一案，于2013年11月12日作出（2013）墨刑初字第114号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省普洱市人民检察院指派检察员罗晓娅出庭履行职务，原审被告人李某、刀某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年1月至2013年4月间，被告人李某利用在担任墨江县军供站站长职务上的便利，用批条（白条）的形式分17次从墨江县军供站小金库中取出现金342941元，后将其中的127200元贪污，并将其中的63600元分给担任墨江县军供站会计的被告人刀某某。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十七条、第六十七条之规定，作出判决：（一）被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产20000元；（二）被告人刀某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处没收个人财产10000元；（三）两被告人的违法所得127200元依法予以追缴。
原审被告人李某上诉称：一、对自己适用刑法第三百八十三条第一款，而对刀某某适用刑法第三百八十三条第二款，属适用法律错误；二、一审法院认定自己为主犯不当；三、自己有自首行为，一审法院在量刑时未能充分予以考虑，量刑过重，请求二审改判其有期徒刑二年；四、被告人刀某某在一审开庭时委托了辩护人，一审法院应当为自己也指定辩护人。
二审庭审中，上诉人李某及原审被告人刀某某对一审判决书所认定的事实及证据无异议。出庭履行职务的检察员建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2009年1月至2013年4月间，上诉人李某利用其在担任墨江县军供站站长职务上的便利，以慰问县市各级领导的名义，采用批条（白条）的形式分17次从墨江县军供站小金库中取出现金342941元。上诉人李某将127200元贪污，并将其中的63600元分给担任墨江县军供站会计的被告人刀某某。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证：
1、受理案件登记表、立案决定书，证实墨江县人民检察院院于2013年4月21日在工作中发现该案，并于同日决定进行立案侦查。
2、墨江县人民检察院反贪污贿赂局分别于2013年6月26日、9月5日出具的自首证明、到案经过，证实普洱市人民检察院在侦办曹文祥等人涉嫌滥用职权一案，通知被告人李某到墨江县人民检察院协助调查时，被告人李某如实供述了其和被告人刀某某以慰问领导名义支取军供站的公款后，将其中部分钱款以自己留存和分配给刀某某的方式予以侵吞；墨江县人民检察院在已经掌握被告人李某伙同被告人刀某某侵吞墨江县军供站公款的情况下，于2013年4月21日晚9时，电话通知被告人刀某某到墨江县人民检察院进行调查，同年4月23日被告人刀某某供述其与被告人李某侵吞墨江县军供站公款的事实。
3、户口证明，墨江县人民政府民政局墨民发（2007）52号文件、墨江县军供站2013年6月26日出具的证明、会计从业资格证书，证实李某、刀某某的身份及自然情况；墨江县民政局2007年8月5日任命李某为墨江县军供站站长至案发；1993年5月至今，刀某某任墨江县军供站会计。
4、企业法人营业执照、墨江县机构编制委员会办公室墨编办（2011）26号文件、云南省人民政府中国人民解放军成都军区联发（1993）1号文件，证实墨江县军供站经济性质为国有经济，企业的法定代表人为李某。经墨江县机构编制委员会2011年6月18日会议研究，决定核定墨江县军供站为自收自支事业单位，由墨江县民政局管理，核定事业编制10名，财政定额补助不变。
5、被告人李某出具的“同意支付”批条，证实自2009年1月16日至2013年4月11日止，被告人李某向墨江县军供站出纳签出共计17份批条，支取墨江县军供站公款共计342941元。签出时间基本在当年的春节、中秋节前后。
6、现金流水账册，证实被告人刀某某所做的自2007年8月31日至2013年6月24日止的墨江县军供站的账外账的现金流水账目，包含了李某用批条支取的现金。
7、扣押物品、文件清单，中国农业银行现金缴款单，证实被告人李某、刀某某侵吞分别所得的63600元，共计127200已被墨江县人民检察院依法扣押。
（二）证人证言：
1、证人项某某的证言，证实2007年8月李某任站长以后，军供站就把收入和支出分成两部分做账。一部分收入情况记录在收入日报表上，另一部分记录在一本现金日记账上，会计刀某某也有一本现金日记账。刀某某说记录在收入日报表上的现金收入全部存入银行，记录在现金日记账上的现金收入不存入银行，用于现金坐支。分成两部分做账是会计刀某某要求做的。过年过节时，站长李某或会计刀某某就会来其这里拿现金出去说去慰问领导，他们来拿钱一般是先开张借条给其，随后由站长李某开一张同意支付的“白条”给其，其就把借条还给他们，有时也存在李某开一张同意支付的“白条”就直接把钱拿出去的情况，这些白条其和会计刀某某对账以后就连同其他的一些单据一并交给刀某某。站长和会计来拿的这些钱，其都记载在现金日记账上的支出部分。
2、证人白某某的证言，证实自己家有一套110平方左右的住房，及几万元的存款。其丈夫被告人李某的工资卡由其保管，李某平时也不跟自己拿钱用。
（三）被告人的调查笔录、供述：
1、被告人李某的一次调查笔录，六次讯问笔录，均为有罪供（陈）述，其供述：“自2009年以来，我会安排会计刀某某以慰问领导的名义从军供站的账外账中，以我写一张同意支付并签名的收条的方式提取现金，后从中截留一部分两人平分。平分得的那些钱我陆续拿给我媳妇白某某3万左右，其他的用于婚丧嫁娶的礼金和日常开销。每次分钱都是我提出来的，也是由我决定的。刀某某清楚我们分的钱是从军供站的公款中拿出，要从军供站拿出多少钱，要去送什么人，我们分多少，我都和刀某某商量过，但具体要分哪一笔是由我决定。我每次拿钱给她都跟她说是以慰问领导为由拿出来的那些钱，我用信封装好拿给她。我听刀某某讲我们军供站设有两套账，一套是对外的正常账，一套是内部帐，也就是账外账。
调查笔录和第一次讯问笔录，其供述：从2011年开始其以慰问领导为名自己或安排刀某某，共计从军供站账外账中13次支取现金156000元，其拿了8万元，其分给刀某某76000元。
第二次讯问笔录，其供述：2008年起以慰问领导为名自己或安排刀某某，共计从账外账中16次支取现金303500元，除去送了的，其和刀某某各拿98250元。
第三次讯问笔录，其供述：其和刀某某分钱，是其在“白条”上签“同意支付”后，从出纳处领取后分，在刀某某的账目中应该会有记录。
第四、五次讯问笔录，通过查阅其签批过的“白条”，第四次讯问笔录中认可其和刀某某分了26000元，第五次讯问笔录中认可其和刀某某分了35000元。
第六次讯问笔录，其供述：其或安排被告人刀某某共计17次从墨江县军供站出纳处支取现金356665元。其和刀某某各拿了61100元。
2、被告人的刀某某的五次讯问笔录，一份亲笔供词，均为有罪供述。其供述：我们军供站有两套账，一套是正账，一套是账外账，设账外账是经过站长李某同意的，帐外这套账只有站长李某、我和出纳知道。账外账在银行没有开户，在出纳处有一个现金收支的流水账，账外账上的每一笔支出在现金流水账上都有记录，李某通过开“白条”把账外账中的钱拿出来后和我分的钱也记录在上面，每次李某从账外账中拿钱出去都是说去慰问领导，每次他分钱给我都说我们两人一人一半。分得的钱被我用掉了。有时我会跟着他去慰问，但有时是他自己去的。从2009年1月至2013年4月，李某总共给我63600元，分钱是站长李某决定的，要分多少分哪一笔都由他决定。
被告人刀某某的第一、二、三次供述：李某通过签批“白条的方式，共计15次从军供站账外账中支取现金，第一次其和李某分各得54600元，第二次供述支取共计332665元，其和李某各分得58600元，第三次供述支取共计332941元。
第四、五次供述，通过查阅“白条”其确认经李某签批同意，共17次从军供站的账外账中支取现金342941元，其和李某各分得63600元。
上述证据，经一审法院和本院当庭举证、质证和认证。综合分析认为，上诉人李某批条（白条）、被告人供述、证人证言及账外账现金流水账，证实经被告人李某同意从墨江县军供站支取的17笔现金共计342941元，二被告人从中截留侵吞的数额，二人的供述能够相互印证为127200元。故本案证据，其来源合法，内容客观真实，具有证据效力和证明力，足以认定，本予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某及原审被告人刀某某利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵吞、骗取公共财物，其行为已触犯国家刑律，构成贪污罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控本案事实清楚，证据充分，定性及适用法律准确，本院予以确认。上诉人李某犯罪后具有自首情节，依法应予从轻或减轻处罚。上诉人李某及原审被告人刀某某虽然是非国家机关工作人员，但二人属于受委托管理、经营国有财产的人员，依照我国刑法第三百八二十条第二款的规定，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。上诉人李某提出的上诉理由。经本院审查认为：1、本案中，上诉人李某作为军供站站长，其与原审被告人刀某某所贪污的公款，均是由上诉人李某采用白条的形式从军供站的公款中套取出来的，后又再分配给原审被告人刀某某，上诉人李某的作用、地位明显大于原审被告人刀某某，上诉人李某应当对全案贪污的公款负全部责任。故一审法院认定上诉人李某为主犯，对其适用刑法第三百八十三条第一款，适用法律并无不当；2、上诉人李某贪污公款数额在十万元以上，按照刑法规定应当对上诉人李某处于十年以上有期徒刑，由于上诉人李某具有自首情节，一审法院对其量刑五年，已依法予以减轻处罚。按照我国相关司法解释的规定，对被告人具有一个减轻处罚情节的，可以在一个法定刑以下量刑，但不能下二个档次。故上诉人李某请求对其判处二年有期徒刑的上诉理由不成立，本院不予支持；3、根据刑事诉讼法解释的规定，共同犯罪案件中，其他被告人委托辩护人的，人民法院可以为没有委托辩护人的同案被告人指定辩护人，而不是应当为同案被告人指定辩护人。故上诉人李某提出一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综述，上诉人李某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。公诉机关出庭履行职务的检察员提出驳回上诉，维持原判的意见，于法有据，本院予以支持。原判认定事实清楚，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，本院应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘卫东
审判员 张 荭
审判员 尚玉玲
二〇一四年二月二十一日
书记员 邓朱明