浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙甬行终字第156号
上诉人（原审原告）陈渭炳。。
委托代理人吕天平。
被上诉人（原审被告）余姚市人民政府。
法定代表人奚明。。
委托代理人孟建冲。。
委托代理人刘飞锋。。
被上诉人（原审第三人）余姚市房屋征收补偿办公室。
法定代表人柳娜。。
委托代理人袁建姚。。
上诉人陈渭炳因诉被上诉人余姚市人民政府房屋拆迁行政裁决一案，不服慈溪市人民法院于2014年7月30日作出的（2014）甬慈行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日受理后依法组成合议庭，并于同年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人陈渭炳及其委托代理人吕天平，被上诉人余姚市人民政府的委托代理人孟建冲、刘飞锋，被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室的委托代理人袁建姚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月5日，被上诉人余姚市人民政府作出余集拆裁（2013）第4号房屋拆迁裁决。该裁决认定，余姚市梨洲街道白山头周边区块拆迁工程（二期）项目由余姚市发展和改革局批准立项，余姚市规划局（2010）浙规（地）证0210037（拆）建设用地规划许可，农用地转用报浙江省人民政府批准（浙土字A（2010）-0079），余姚市国土资源局发布余征集拆（2010）第19号拆迁公告。余姚市姚城房屋拆迁有限公司受拆迁人即被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室委托，对该工程拆迁红线范围内的房屋进行拆迁补偿安置。上诉人户在余征集拆（2010）第19号拆迁公告的拆迁红线范围内有房屋总建筑面积615.52平方米。其中，楼房4间，建筑面积403.77平方米，平房建筑面积185.50平方米，钢棚面积26.25平方米。《土地登记申请审批表》批准土地使用面积106.72平方米，土地登记时为平房。经余姚市泓德房地产评估有限公司评估，上诉人被拆迁房屋总建筑面积615.52平方米，评估总金额为441136元（含装修及附属设施）。上诉人家庭在册人口3人：户主上诉人、妻子朱锡玲、女儿陈妮（1999年3月29日出生），均为梨洲街道白山头村农业户口。被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室根据上诉人的房屋相关资料和家庭人口及居住情况，在充分考虑了上诉人利益的基础上制定了补偿安置方案。但经协商，被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室和上诉人未能达成拆迁补偿安置协议。在裁决过程中，双方仍协商未果。被上诉人余姚市人民政府认为，被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室的拆迁行为申报手续齐全，符合法律程序，被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室对上诉人制订的补偿安置方案，符合余政发（2009）45号《余姚市人民政府关于印发余姚市征收集体所有土地房屋拆迁实施办法的通知》（以下简称余政发（2009）45号文件）的有关规定，但其中“易地补助费、高层物业补贴”不符合余政发（2009）45号文件的相关补偿规定。依据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条第一款规定，裁决如下：根据上诉人的被拆迁房屋和应安置人口情况，上诉人户在拆迁红线范围内的被拆迁房屋以现有农业人口使用农村宅基地耕地建房标准的两倍为确权依据，该户被拆迁房屋确权建筑面积220平方米，应安置面积240平方米。一、调产安置。安置地点：白山头拆迁安置小区公寓高层住宅（期房）：23幢703室（中），建筑面积91.18平方米，配车位1只与储藏室4平方米（约）；23幢404室（中），建筑面积91.18平方米，配车位1只与储藏室4平方米（约）；23幢305室（中），建筑面积91.43平方米，配车位1只与储藏室4平方米（约）；合计安置房总建筑面积273.79平方米。安置房购买款合计总金额：354892.46元。拆迁应补偿、补助金额517984元。经结算，拆迁应补偿资金抵扣安置房购买款后被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室还应支付给上诉人补偿费163091.54元。二、货币安置。总补偿、补助金额1477040元。上诉人须在接到该裁决之日起七日内选择以上两种安置方式中的一种并书面告知被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室，若在规定期限内不作选择，被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室应按该裁决确定的调产安置的方式对上诉人进行补偿安置。上诉人在接到该裁决之日起十五日内自行搬迁腾空坐落在余姚市梨洲街道白山头村山头屋1号的被拆迁房屋，并移交给被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室。
原审法院查明，因余姚市梨洲街道白山头周边区块拆迁工程（二期）建设需要，根据浙江省人民政府浙土字A（2010）-0079号批准的集体所有土地征收方案，第三人于2010年12月23日依法办理了房屋拆迁安置实施方案批准手续。余姚市国土资源局于同年12月24日发布余征集拆（2010）第19号房屋拆迁公告。原告所有的位于余姚市梨洲街道白山头村山头屋1号的房屋列入拆迁范围。被拆迁房屋总建筑面积615.52平方米，其中楼房建筑面积403.77平方米，平房建筑面积185.50平方米，钢棚面积26.25平方米，集体土地使用权证证载批准面积106.72平方米，其中1999年经土地登记申请审批表批准建筑占地面积16.38平方米的生产用房定性为超法定限额面积，暂保留与村签订土地租用合同。原告家庭实际人口3人：户主原告、妻子朱锡玲、女儿陈妮（1999年出生），均为梨洲街道白山头村农业户口。余姚市泓德房地产评估有限公司是余姚市国土资源局确认的白山头周边区块拆迁工程（二期）的评估机构。经评估，该公司于2013年8月21日对原告被拆迁房屋出具了《房地产拆迁估价报告》，原告被拆迁房屋评估金额为441136元（含装修及附属设施）。2013年8月22日，被告将被拆迁房屋评估报告送达给原告户。原告与第三人之间经协商，未能达成房屋拆迁补偿安置协议。同年9月12日，第三人向被告提出申请，要求对其与原告之间的房屋拆迁补偿安置等事项进行裁决，并提交了补偿安置方案、评估报告、被拆房屋来源证明材料等与裁决有关的资料。被告于同年9月17日受理后，向原告发出了答辩通知书等文书材料，并对第三人和原告之间的拆迁争议进行了调解，但第三人与原告就房屋拆迁补偿安置问题未能达成一致意见。2013年11月5日，被告作出被诉房屋拆迁行政裁决并送达给原告及第三人。原告不服，申请行政复议。2014年3月26日，宁波市人民政府作出甬政复决字（2014）第16号行政复议决定，维持了被告作出的被诉房屋拆迁行政裁决。另查明，2011年4月8日，余姚市机构编制委员会作出余编发（2011）11号《余姚市机构编制委员会关于同意市房屋拆迁办公室更名的批复》，同意将余姚市房屋拆迁办公室更名为余姚市房屋征收补偿办公室。
原审法院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条第一款规定，被告具有对拆迁人和被拆迁人之间的房屋拆迁补偿安置事宜进行裁决的行政职权。第三人经批准作为拆迁人进行拆迁，原告房屋被列入拆迁范围，被拆迁房屋经具有资质的评估公司估价，被拆迁房屋评估报告也已送达原告，以及第三人与原告之间未达成房屋拆迁补偿安置协议等事实清楚。被告在受理第三人裁决申请后，向原告送达了答辩通知书和裁决申请书，并组织双方调解，因调解不成，被告依据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条第一款等规定作出被诉房屋拆迁行政裁决。该裁决证据充分，适用法律正确，符合法定程序。
《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二条规定，在本市行政区域内因征收集体所有土地而拆迁房屋及其附属设施，并对被拆迁人进行补偿、安置的，适用本条例。原告户的被拆迁房屋座落在集体土地上，应当适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》的相关规定。原告提出其房屋应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行补偿安置的观点，不予采信。对原告利用自有合法住房从事生产经营活动并在拆迁公告日之前持有工商营业执照的部分房屋，被告已按照余政发（2009）45号文件第三十三条第（二）项的规定，给予一次性经济损失和过渡费、设施设备安装补助费的补助。原告要求另外安置营业用房，缺乏法律依据，不予采纳。原告户有家庭人口3人，其女陈妮为独生子女，被告按照余政发（2009）45号文件第二十五条第七款第（四）项的规定增加一个安置人口，裁决应安置面积为240平方米，并无不妥。原告要求另外安置120平方米住宅的主张，无事实和法律依据，不予支持。
余姚市泓德房地产评估有限公司是土地管理部门根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十四条规定选定的评估机构，具有房地产估价资质，其在2013年8月21日所作的《房地产拆迁估价报告》是被诉房屋拆迁行政裁决确定第三人被拆迁房屋的计价依据，且该估价报告涉及内容全面。原告认为该评估违法、内容有遗漏，但未提出实质性的意见和充分的证据，不予采信。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》并未规定第三人需要取得征地拆迁许可证，故原告提出的拆迁许可证期限问题，不予采纳。综上，被诉房屋拆迁行政裁决证据充分，适用法律正确。原告要求撤销被诉房屋拆迁行政裁决的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决驳回原告要求撤销被告于2013年11月5日作出的余集拆裁（2013）第4号房屋拆迁裁决的诉讼请求。
上诉人上诉称：一、上诉人的房屋不在拆迁红线范围，被上诉人余姚市人民政府无权对该房屋作出房屋拆迁行政裁决。二、被诉房屋拆迁行政裁决适用的依据是《城市房屋拆迁管理条例》，但该条例已废止，涉案房屋补偿安置纠纷应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。三、上诉人拥有营业用房、生产用房和住宅用房等面积共计600余平方米，被上诉人余姚市人民政府对上诉人的营业用房未予补偿安置，上诉人全家的生活来源失去保障。上诉人女儿系独生子女，应另行增加一个安置人口、另行增加120平方米的安置面积，但被上诉人余姚市人民政府在安置时未予考虑。被诉房屋拆迁行政裁决认定事实错误。四、被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室未征得上诉人同意，单方面确定评估机构，且评估报告未送达上诉人，评估程序不合法。综上，请求二审法院撤销原判，撤销被诉房屋拆迁行政裁决，责令被上诉人余姚市人民政府重新作出裁决。
被上诉人余姚市人民政府辩称：一、上诉人的房屋位于拆迁红线范围。二、上诉人的房屋座落在集体土地上，不能适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。被上诉人余姚市人民政府依据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》等规定进行裁决，适用法律正确。三、考虑到上诉人经营用房及其女儿为独生子女的情况，被诉房屋拆迁行政裁决已经按照余政发（2009）45号文件的相关规定，给予上诉人一定补助并增加一个安置人口。上诉人要求另外安置营业用房和增加一个安置人口，缺乏法律依据。四、涉案评估机构的选定程序符合法律规定，评估报告也已送达上诉人，评估程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室辩称，其同意被上诉人余姚市人民政府的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。各方当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。本院根据随卷证据及庭审对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据余姚市国土资源局余征集拆（2010）第19号拆迁公告记载，拆迁范围为世南东路以北、竹山江以西、中山路以东、姚江以南，具体范围以拆迁红线为准。上诉人所有的余姚市梨洲街道白山头村山头屋1号的房屋位于拆迁红线范围，属于应予拆除的房屋。上诉人认为其房屋不在拆迁红线范围，与事实不符，本院不予采信。
根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条“拆迁人和被拆迁人在拆迁公告确定的搬迁期限内经协商达不成拆迁补偿安置协议的，可以向所在地的县（市）、区人民政府申请裁决”的规定，被上诉人余姚市人民政府是白山头周边区块拆迁工程（二期）房屋拆迁项目所在地的市人民政府，依法有权作出被诉房屋拆迁行政裁决。上诉人被拆迁房屋座落在集体土地上，且征迁行为发生在2010年，应当适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》及其实施细则等相关规定。上诉人认为本案应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的主张，系对法律理解有误，本院不予认可。
《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第三十四条规定，对利用自有合法住宅用房从事生产经营活动并持有工商营业执照的，拆迁人除按照本章的规定予以补偿安置外，还应当适当补偿停产、停业的经济损失。具体补偿标准由市和县（市）、区人民政府另行制定。据此，被上诉人余姚市人民政府根据余政发（2009）45号文件第三十三条的规定，对上诉人利用自有住房从事生产经营活动并持有工商营业执照的部分房屋，给予每平方米380元的补助，依法有据。上诉人要求对该部分房屋按营业用房的标准进行补偿安置，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人户有家庭成员3人，上诉人女儿为独生子女，被上诉人余姚市人民政府根据余政发（2009）45号文件第二十五条第七款第（四）项的规定，对上诉人户增加一个安置人口，并无不当。上诉人提出其女儿应再增加一个安置人口、增加120平方米安置面积的诉称，于法无据，本院不予支持。
《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十四条规定，拆迁房屋需要价格评估的，土地行政管理部门应当将拆迁补偿评估项目向社会公告，并在拆迁人和被拆迁人的公开监督下从报名的具有法定资格的房地产评估机构中随机产生一家评估机构。余姚市国土资源局发布房屋拆迁评估公告后，因仅有余姚市泓德房地产评估有限公司一家单位参加报名，余姚市国土资源局根据余土资发（2010）20号《余姚市征收集体所有土地房屋拆迁评估机构确定程序》第四条的规定，将该单位确定为涉案房屋拆迁评估机构，并未违反《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十四条的规定。根据《送达回证》和有关证人证言，涉案《房地产估价报告》已于2013年8月送达上诉人。上诉人提出涉案评估机构系被上诉人余姚市房屋征收补偿办公室单方面确定，且评估报告未送达上诉人的观点，与事实不符，本院不予认可。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈渭炳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆玉珍
代理审判员 孙 雪
代理审判员 秦 峰
二〇一四年十月三十日
书 记 员 尹婷婷