广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4257号
上诉人（原审原告）刘康，住江西省抚州市南丰县。
委托代理人彭胜锋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人邓岚莺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州世贸服装城发展有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人张利凡，职务总经理。
委托代理人康小鸫，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托代理人林映�，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）广州市后街服饰有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人施明晓，职务：执行董事。
委托代理人洪长灿，该司职员，联系地址。
上诉人刘康因与被上诉人广州世贸服装城发展有限公司（下简称世贸公司）、广州市后街服饰有限公司（下简称后街公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第520号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市站前路站前一街26、28号的广州世贸服装城是由广州铁路集团羊城铁路实业发展总公司开发建设，由广州南岭铁路房地产开发有限公司及广州铭隆房地产开发有限公司共同委托世贸公司进行策划、推广、招商及�营管理，涉案商铺是世贸公司与后街公司共同招商的。
2013年12月19日，刘康与世贸公司签订了《商铺／写字间确认书》，约定：刘康承租广州市站前路广州世贸服装城内编号为3244的商铺；租期为10年，世贸公司于2013年9月30日交付物业，若世贸公司超过两个月交付的，则自第三个月起，每逾期一个月，世贸公司免除刘康当月的管理费；第1、2年免收租金，第3-4年环比递增5%；刘康已仔细阅读世贸公司提供及公示的《商铺／写字间租赁合同》及《商铺／写字间物业服务合同》等合同文件版本，清楚并理解上述版本内容对各条款均无异议，自愿届时按该版本的内容与世贸公司或其指定的公司签订上述合同文件；签订日期及相关事宜以世贸公司通知的为准。
2013年12月19日，刘康签署《客户确认表》，其中载明租赁条件：1、租赁期10年，自2013年12月30日�始交付涉案商铺；2、一次性付经营服务费71万元；3、租金128元／平方米／月，管理费38元／平方米／月；4、首付定金10万元，10天内交齐总额50%即25.5万元，2013年12月30日前交清50%余款35.5万元或余款按银行批准办理3年期按揭；6、刘康承诺按上述时间到指定地点向世贸公司付讫上述款项。
之后，刘康没有按约定时间向世贸公司付清上述款项，世贸公司也没有在约定时间将商铺交付给刘康，为此双方协商不成，至今没有签署《商铺／写字间租赁合同》及《商铺／写字间物业服务合同》。
2015年2月6日，刘康向原审法院提起诉讼，诉称：2013年12月19日，刘康与世贸公司签订《商铺／写字间确认书》，约定：刘康承租广州市站前路195号广州世贸服装城商场内编号3244号的商铺（以下简称涉案商铺），建筑面积42.22平方米，经营范围为服装服饰。《商铺／写字间租赁合同》及《商铺／写字间物业服务合同》等合同签订日期及相关事宜以世贸公司通知为准。刘康分两次通过世贸公司处放置的电子收款机系统（POS机，收款方为广州市后街服饰有限公司）支付款项388180元，第一次支付100000元，第二次支付288180元。《商铺／写字间确认书》签订后，经刘康与世贸公司多次协商，双方无法就商铺租赁的具体事宜达成一致意见，无法签订正式的租赁合同，世贸公司应返还已收取的全部款项。特起诉请求判令：1、世贸公司、后街公司共同返还刘康388180元（包括物业服务合同保证金、水电使用保证金9839元，物业管理费及经营服务费1613元，物业租赁保证金16296元，物业租金5432元，经营服务费355000元），并自起诉之日起至实际清偿之日按人民银行同期同类逾期贷款利率上浮50%，支付逾期付款利息。2、本案的受理费由世贸公司�后街公司承担。
世贸公司原审辩称：请求法院驳回刘康的全部诉讼请求。《商铺／写字间确认书》是刘康、世贸公司自愿签订，合法有效，应当继续履行。该确认书中没有约定解除的条件，本案也不具备法定的解除条件，我方的行为没有构成根本违约。该确认书约定：刘康已仔细阅读世贸公司提供及公示的《商铺／写字间租赁合同》等合同文件版本，清楚并理解上述版本内容，对各条款均无异议。刘康出于自己的商业决策，愿意与我方签订该确认书，因此刘康应按该条款约定履行义务。涉案商铺早已竣工验收合格，具备交付的条件，我方是愿意履行交付的义务，愿意积极履行合同，并且多次通过电话、短信现场公示的方式要求刘康收铺，我方愿意向刘康交付商铺。
后街公司原审辩称：与世贸公司的答辩意见一致。
原审中，世贸公司�认在2013年12月19日收取刘康交纳的物业租赁保证金16296元和物业租金5432元。后街公司确认刘康在2013年12月15日和19日向其交纳款项355000元，世贸公司、后街公司均表示此款项是后街公司代世贸公司收取的。
另刘康向原审法院提交了收款收据两张，证明刘康在2013年12月向广州万瑞物业经营管理有限公司交纳了物业服务合同保证金、水电使用保证金共9839元以及物业管理费、经营服务费共1613元，该收据上收款单位处盖有广州万瑞物业经营管理有限公司财务专用章。因《商铺／写字间确认书》的左上角盖章载明：已交齐物业租赁保证金、物业服务合同保证金、水电使用保证金，故刘康主张世贸公司已收取上述两笔款项，世贸公司表示没有收取上述款项。
在原审庭审中，刘康主张世贸公司已经将涉案商铺另行出租他人，并向原审法院提供了一份《收费通知单》，载明内容为广州万瑞物业经营管理有限公司通知肖某交纳2014年9月份涉案商铺的物业管理费和公共水电费分摊。世贸公司表示并没有将涉案商铺另行出租及收费，只是出于搞好营商环境，在该商铺内进行服装样板的挂设。
2013年8月19日广州铁路集团羊城铁路实业发展总公司取得广州世贸服装城的《建设工程规划验收合格证》，2013年10月7日广州铁路集团羊城铁路实业发展总公司取得了广州世贸服装城的《建设工程消防验收意见书》。
原审法院认为：刘康与世贸公司签订的《商铺／写字间确认书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。
从刘康提供的《收费通知单》内容反映，广州万瑞物业经营管理有限公司通知肖某交纳物业管理费和公共水电费分摊，未能反映世贸公司另行收取商铺租金，故刘康提出世贸公司已经将涉案商铺另行出租的主张，原审法院不予支持。
虽然刘康与世贸公司至今没有按《商铺／写字间确认书》约定签署《商铺／写字间租赁合同》及《商铺／写字间物业服务合同》，但《商铺／写字间确认书》并无约定因此可以不再履行，而且双方至今也没有主张解除《商铺／写字间确认书》，现世贸公司仍愿意履行合同约定交付商铺的义务，故《商铺／写字间确认书》至今尚未解除，刘康、被告双方均应继续履行。刘康以双方无法签订正式的租赁合同为由，要求世贸公司、后街公司承担退款及支付利息的诉讼请求，没有合同与法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决如下：驳回刘康的全部诉讼请求。本案受理费3561元，由刘康负担。
判后，刘康不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘康与世贸公司之间存在租赁合同、经营服务合同混合合同关系。因双方无法就经营服务合同的内容达成一致，导致无法签订租赁、经营服务合同。一审判决将本案作为单一的租赁合同来处理，导致判决错误。刘康与世贸公司签订《商铺／写字间确认书》的同时，世贸公司让刘康签署了《客户确认表》。《客户确认表》第2条要求刘康支付经营服务费71万元。根据《客户确认表》的内容，世贸公司除收取刘康租金外，还收取了刘康巨额的经营服务费，世贸公司有为刘康提供经营服务的义务。双方之间存在租赁合同、经营服务合同混合合同关系。如仅仅是租赁合同，则世贸公司收取刘康巨额的经营服务费没有法律依据。另从金额上核算，按照刘康与世�公司签订的《商铺／写字间确认书》、《客户确认表》中租金的计算方式，刘康承租涉案商铺十年，应缴纳的租金为295512.78元。而刘康承租涉案商铺十年应付的经营服务费高达71万，为应付租金的二倍以上。可以推断，提供经营服务义务是世贸公司应履行的主要义务。事实上，刘康决定投资涉案商铺，正是因为世贸公司出租商铺时，其承诺提供经营服务，帮助刘康寻找第三方承租涉案商铺，通过转租收取租金差额使得刘康获利。《商铺／写字问确认书》、《客户确认表》系刘康与世贸公司就涉案商铺租赁、委托经营等事项签订的预约合同，而刘康与世贸公司约定将签订的《商铺／写字间租赁合同》是本约合同。如上所述，双方将签订的合同为混合合同，世贸公司除如期交付商铺外，还应承担代刘康转租商铺、经营商铺的经营服务义务，因双方就经营服务条款无法达成一致，未能签订正式的经营服务及租赁协议，《商铺／写字问确认书》、《客户确认表》应予解除。二、刘康履行《商铺／写字间确认书》《客户确认表》，支付第二笔经营服务费以签订《商铺／写字间租赁合同》为前提，刘康与世贸公司无法签订《商铺／写字间租赁合同》，导致《商铺／写字间确认书》《客户确认表》无法履行。一审判决认为《商铺／写字间确认书》可继续履行，系理解错误。《客户确认表》第4条和第6条确定的内容可以看出，与世贸公司签订《商铺／写字间租赁合同》是继续支付经营服务费的前提。因尚未签订《商铺／写字间租赁合同》，《商铺／写字间确认书》、《客户确认表》也无法履行。三、涉案商铺已由世贸公司出租给第三方，一审判决未认定上述事实，导致事实认定错误。世贸公司将涉案商铺出租给第三方，以其行为表明不再履行《商铺／写字间确认书》、《客户确认表》，刘康有权解除《商铺／写字间确认书》、《客户确认表》。世贸公司至今没有向刘康交付商铺，构成违约。四、刘康已主张解除《商铺／写字间确认书》、《客户确认表》，一审判决认为刘康没有主张解除《商铺／写字问确认书》，并以此为由认为合同应继续履行的理解错误。刘康已在起诉状中的事实和理由中和庭审过程中以及通过代理词等方式主张解除合同，而不需在诉讼请求中明确主张解除合同。一审判决亦完全可以在裁判理由中阐述《商铺／写字间确认书》、《客户确认表》是否应当解除，并据此裁判是否支持刘康主张返还上述款项的诉讼请求。故请求：一、撤销原审判决；二、改判世贸公司和后街公司立即向刘康共同返还388180元（包括经营服务费355000元，物业服务合同保证金、水／电使用保证金9839元，物业管理费及经营服务费1613元，物业租赁保证金16296元，物业租金5432元），并自起诉之日起至实际清偿之日止，按人民银行同期同类逾期贷款利率上浮50％支付逾期付款利息；三、一审、二审案件受理费由世贸公司、后街公司承担。
世贸公司答辩称：同意原审判决。上诉人刘康一直没有来收铺，涉案商城已经开业，涉案商铺完全具备交付条件。
后街公司答辩称：与世贸公司意见一致。
经查，刘康与世贸公司均确认双方于2013年12月19日签订的《商铺／写字间确认书》中约定世贸公司于2013年12月30日交付涉案商铺，原审法院对此事实查明有误，本院予以纠正。原审其他查明事实无误，本院予以确认。
二审中，上诉人刘康提供了四份证据材料：证据1、南方日报数字报2011年8月5日报道《广州世贸服装城扎堆流花商圈是香饽饽还是烫手山芋》，拟证明南方日报对被告将“长期经营权出售进行的报道”；证据2、光盘（两段涉案商铺现状及肖某对话视频）及说明，拟证明世贸公司已将涉案商铺转租给案外人肖某；证据3、物业租赁合同、证据4、广州世贸服装城物业服务合同及三份收据，拟证明2014年8月8日，肖某与世贸公司签订《租赁合同》、与广州万瑞物业经营管理有限公司签订《物业服务合同》，并交付了租金及管理费、保证金等费用。肖某承租涉案商铺，租赁期限3年，自2014年8月1日至2017年7月31日止。
被上诉人世贸公司对刘康提供的证据，质证意见如下：1、对证据1的真实性、合法性和关联性三性不予认可。该网页是打印件，不是原件，也未进行网页公证。其内容与本案及涉诉商铺毫无关联，根本无法证明原告想证明的内容。首先，该报道纯属主观推测，未采访过世贸公司，不具有客观性和�实性。世贸公司系出租物业并非出手，这个基本情况都写错，所谓报到作为认定事实的依据。其次，所谓报道中引述的人物不详且并非世贸公司，不能证明世贸公司任何情况，世贸公司更从无承诺过或对刘康承诺过必须提供经营服务。再者，该报道是2011年8月5日的，在刘康一审起诉时已存在，该证据已不是新证据，请求法院不予采纳。2、对证据2的三性不予认可。不能确定此三个视频中的人物身份、视频的录制时间、录制地点和来源，也不能确定视频的真实性和完整性，无法证明和世贸公司的关联性，不能证明刘康想证明的内容。光盘的说明文字是刘康单方制作的，内容不符合事实。该证据也不属于新证据。3、对证据3和证据4的三性均不予认可。首先，刘康未提供两份合同的原件，该证据系刘康单方制作的照片打印件，证据本身的来源及真实性均无法确认，与本案无关，世贸对其真实性、合法性和关联性有异议。其次，单看物业租赁合同与世贸公司一审作为证据提交的租赁合同版本的对比，两份合同最明显的封面和页数都不相同。再者，该证据不是新证据，请求法院不予采纳。后街公司质证称：对该证据的质证意见与世贸公司一致。
二审第一次庭询后，刘康提交了2015年9月9日拍摄的与肖某对话的视频资料，拟证明世贸公司曾经将涉案商铺租赁给肖某，肖某于2015年6月7日后解除了涉案商铺的租赁合同，重新租赁3241号铺经营服装，世贸公司已经构成根本违约。世贸公司一审、二审阶段所陈述的涉案商铺没有租赁给他人的说法是与事实相违背的。世贸公司表示对刘康的提交的该证据的三性都不予认可，不能证明刘康欲证明的内容，因为该视频不能证明是何时以及在何时录制的，其次，该证据不是新证据，刘康在二审开�之后才提交该证据，已经超过了举证期限，法庭应不予采纳。后街公司表示同意世贸公司的意见。
二审中，1、关于刘康与世贸公司为何就涉案商铺租赁的具体事宜无法达成一致意见的问题。刘康表示因世贸公司工作人员罗某在刘康购买商铺前向刘康口头承诺的事项（让刘康购买10年的经营权，大概78万元，委托世贸公司转租涉案商铺，然后由刘康收取租金）与后来世贸公司向其出示的合同的约定不一致，另2014年上半年，刘康再去涉案商铺时，已有人在场经营。世贸公司表示刘康所说的不是事实，世贸公司从未向刘康作过刘康所说的书面或口头承诺，刘康也没有证据予以证实。确认书明确体现租赁关系，且刘康在签署确认书时已经确认租赁合同和物业合同的全部内容，双方之间没有关于经营服务的约定，且确认书、确认表、租赁合同对双方租赁关系的表述非常明确，不存在歧义，刘康在一审也没有提过经营服务的事情，双方也不存在此类约定和纠纷。刘康对租赁合同条件无异议，也同意届时签订租赁合同，故不存在刘康提到的经营服务的说法。2、关于涉案商铺交付的问题。刘康表示其之前有去找世贸公司交铺，但其现在不同意接收涉案商铺，因为时间久远，至今世贸公司也没有通知其收铺，涉案商铺也另行出租给第三方，已经失去交付商铺和履行合同的市场环境和基础，世贸公司应当履行委托经营的义务，世贸公司工作人员承诺其说第三年之后收益递增50%，第五年后又递增，其认为投资必须有回报。世贸公司表示刘康从没要求收铺，如果刘康要求收铺，其可以随时交付。3、关于涉案商铺的现状。刘康及世贸公司均表示涉案商铺是空置状态。
本院认为：刘康以其与世贸公司就涉案商铺租赁事宜达成一�意见、无法签订正式的租赁合同为由提起本案诉讼要求世贸公司及后街公司返还已收到的全部款项，故本案的争议焦点为未签订正式合同应归责于谁。鉴于刘康与世贸公司签订的《商铺／写字间确认书》及《客户确认书》明确约定刘康于2013年12月19日是向世贸公司承租涉案商铺，并约定租赁期内租金的计算方式，亦载明刘康已仔细阅读世贸公司提供及公示的《商铺／写字间租赁合同》及《商铺／写字间物业服务合同》等相关合同文件版本，自愿届时签订上述合同文件，但刘康现以其所支付的款项是购买涉案商铺10年的经营权为由不签订上述合同与上述合同约定不符，其亦未提供其他证据证实其主张，故不能签订上述合同文件的责任应归责于刘康，刘康以此为由要求世贸公司及后街公司返还已收到的全部款项理由不成立，原审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于世贸公司曾将涉案商铺另行出租给他人是否导致刘康有权解除上述《商铺／写字间确认书》及《客户确认书》的问题。根据刘康在原审及二审期间提供了一系列的证据，本院合理相信世贸公司曾将涉案商铺交付给他人，但鉴于刘康仅以双方无法签订租赁合同为由提起本案诉讼，也未提供证据证实其在提起本案诉讼前其要求世贸公司交付涉案商铺而世贸公司没有交付，且世贸公司在原审及二审中一直表示其愿意将涉案商铺交付给刘康，事实上涉案商铺现已空置，处于可随时交付的状态，合同目的可以实现，系刘康不同意接收商铺，故刘康以世贸公司曾将涉案商铺另行出租给他人为由要求解除上述《商铺／写字间确认书》及《客户确认书》没有合同及法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，刘康的上诉请求与理由均不成立，原审法院予以驳回。审查�审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，原审法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7122元，由上诉人刘康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 郝 烨