重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终619号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨建国，于重庆市沙坪坝区，无业。2001年3月因犯贩卖毒品罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑十五年，2013年1月10日刑满释放；2013年11月29日因犯贩卖毒品罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年11月13日刑满释放。2015年11月19日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人杨建国犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月24日作出(2016)渝0103刑初134号刑事判决。原审被告人杨建国不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月19日，王某乙向重庆市公安局渝中区分局大阳沟派出所举报被告人杨建国涉嫌贩卖毒品。同日14时40分许，王某乙通过打电话与杨建国约定由杨建国按两人交易惯例提供5克甲基苯丙胺(冰毒)给王某乙，杨建国提出交易地点在渝中区肖家湾公交车站，并当场为王某乙称足5克甲基苯丙胺。同日15时30分许，王某乙携带用于交易的侦查款500元赶至肖家湾公交车站。在交易现场，杨建国与王某乙达成由杨建国贩卖9克甲基苯丙胺和少许海洛因给王某乙，王某乙支付对价1000元的交易。其中甲基苯丙胺对价900元，海洛因对价100元，现场先支付500元。交易完成后即被当场抓获。公安人员从王某乙身上查获1个透明塑料袋包装的净重8.43克的甲基苯丙胺以及1个透明塑料袋包装的净重0.2克的海洛因；从杨建国身上查获上述部分毒资500元以及1个透明塑料袋包装的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)净重共计0.94克，2个透明塑料袋分别包装的甲基苯丙胺疑似物分别净重0.44克、0.42克，6个透明塑料袋包装的海洛因疑似物分别净重0.98克、0.94克、0.41克、0.4克、0.35克、0.18克。从上述2包甲基苯丙胺疑似物及6包海洛因疑似物中分别随机提取的2样检材送检后分别检出甲基苯丙胺和海洛因。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2015年11月19日13时许，王某乙向重庆市公安局渝中区分局大阳沟派出所举报被告人杨建国涉嫌贩卖毒品。王某乙于同日15时30分许，在约定的交易地点渝中区肖家湾公交车站与杨建国完成毒品交易，并在交易完成后协助公安民警将杨建国当场抓获。公安人员从王某乙身上查获1个透明塑料袋包装的甲基苯丙胺疑似物以及1个透明塑料袋包装的海洛因疑似物；从杨建国身上查获毒资500元以及1个透明塑料袋包装的甲基苯丙胺片剂疑似物，2个透明塑料袋分别包装的甲基苯丙胺疑似物，6个透明塑料袋包装的海洛因疑似物。
2.证人王某乙、王某丙、向某证言，书证通话清单，视听资料通话录音证实，王某乙通过一个朋友介绍认识被告人杨建国，并找杨建国买过两次500元钱的冰毒和一次400元钱的海洛因。2015年11月19日13时许，王某乙到派出所举报杨建国贩卖毒品。在协勤王某丙、向某的见证下，王某乙用其手机免提给杨建国打电话问他在哪里，杨建国说他在肖家湾。王某乙说要五克冰毒，要足量，上次交易没有足量。杨建国说要的，并且让王某乙去肖家湾车站和他交易，现场给他称足5克冰毒。王某乙之前找杨建国买毒品都是直接说要多少克毒品，价格都是默认1克100元，5克冰毒就是500元。民警对王某乙进行了搜身，只给了王某乙她的手机以及500元侦查款用于购买毒品。协勤王某丙、向某以及其他公安民警陪同王某乙到交易现场并布控。15时许，王某乙见到杨建国，杨建国说他身上有一包9克的冰毒，要带王某乙去肖家湾的一个会所给她称出5克。王某乙说有事去不了，并让杨建国把这包9克的冰毒都卖给她。王某乙先给500元，剩下的400先欠着。杨建国答应后，二人现场交易。杨建国又说他刚刚进了一批新货海洛因，问王某乙要不要试一下。王某乙同意后，杨建国递给她一包海洛因，说这是100块钱的。王某乙说要的，总共欠杨建国500元下次一起还。杨建国答应了，二人随便说了几句就走了。王某丙、向某以及布控民警见二人完成交易，将刚走几步的二人抓获。民警从王某乙身上提取到塑料袋包裹的一包冰毒和一包海洛因。
3.物证毒品及毒资照片，书证借款单、扣押清单，扣押笔录、封存笔录、提取笔录、称量笔录、检材提取笔录及视听资料录像，鉴定意见毒品检验报告证实，民警从现场查获的被告人杨建国身上提取到的500元即为公安机关提供给王某乙向杨建国购买毒品的侦查款；从王某乙身上提取、扣押、封存、称量并分别提取检材送检的一包甲基苯丙胺和一包海洛因净重分别为8.43克和0.2克；从杨建国身上提取、扣押、封存、称量并提取检材送检的1个透明塑料袋包装的甲基苯丙胺片剂净重共计0.94克；从杨建国身上提取、扣押、封存、称量的2个透明塑料袋分别包装的甲基苯丙胺疑似物分别净重0.44克、0.42克，6个透明塑料袋包装的海洛因疑似物分别净重0.98克、0.94克、0.41克、0.4克、0.35克、0.18克。从上述2包甲基苯丙胺疑似物及6包海洛因疑似物中分别随机提取的2样检材送检后分别检出甲基苯丙胺和海洛因。
4.书证刑事判决书、刑满释放证明书、户口资料证实，被告人杨建国的身份信息，杨建国于2001年3月因犯贩卖毒品罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑十五年，2013年1月10日刑满释放；2013年11月29日因犯贩卖毒品罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年11月13日刑满释放。
以上证据能够相互印证，足以证实被告人杨建国向王某乙贩卖毒品甲基苯丙胺8.43克以及海洛因0.2克的犯罪事实，且从现行捉获的杨建国身上查获的毒品也应计入其犯贩卖毒品罪的犯罪数额。由于杨建国否认其随身携带有毒品，对民警查获的毒品不知情，而从其身上查获的2个透明塑料袋分别包装的甲基苯丙胺疑似物，6个透明塑料袋包装的海洛因疑似物，只是随机挑选送检而未全部送检，未送检的毒品疑似物的属性不明，且送检的检材来自哪一包也不能确定，在该事实不清的情况下，应按有利于被告人的原则，确定从杨建国身上查获的甲基苯丙胺为0.42克，海洛因为0.18克，加上从其身上查获的甲基苯丙胺片剂0.94克，共计1.54克。
原审法院认为，被告人杨建国明知海洛因、甲基苯丙胺及片剂是毒品而予以贩卖共计10.17克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。对公诉机关指控从被告人杨建国身上查获的未经鉴定的净重0.44克的一包甲基苯丙胺以及净重共计3.08克的五包海洛因，因指控物品的属性不明，故不予认定。被告人杨建国曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人杨建国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万元；涉案毒品10.17克及毒品疑似物3.52克依法予以没收。
被告人杨建国对原判认定其犯贩卖毒品的事实和罪名予以否认，上诉称与王某乙见面不是想贩卖毒品，而是想发生性关系;民警从他和王某乙身上搜出的毒品，均不是他的;其身上的购毒款和毒品，不知是谁放在其身上的；在公安机关遭到民警殴打。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审中，上诉人杨建国未提出新证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人杨建国违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计10.17克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。上诉人杨建国曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。关于上诉人杨建国提出没有贩卖毒品的故意，不清楚被查获的毒品、毒资从何某的辩解意见，经查，公安机关接到王某乙举报杨建国在贩卖毒品后王某乙当着民警的面，用手机免提给杨建国打电话求购毒品甲基苯丙胺5克，杨建国当即同意并约定了毒品交易地点，王某乙携带事先登记编号的500元现金到交易地点，二人见面后临时约定杨建国将9克甲基苯丙胺和1小包海洛因作价1000元卖给王某乙，王某乙先支付500元，交易完成后，民警当场将杨建国、王某乙捉获，在王某乙身上查获了杨建国贩卖给王某乙的毒品甲基苯丙胺8.43克和海洛因0.2克；在杨建国身上查获了分成若干小包的毒品海洛因、甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，以及王某乙支付的500元现金。公安机关在收集上述证据的过程中程序合法，内容客观真实，并有同步录音录像佐证，现有证据足以证实杨建国贩卖毒品的事实成立，故杨建国提出的上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨建国提出在公安机关遭到民警殴打的辩解意见，经查，杨建国并未提出证据证明其被殴打；民警取证时有见证人在场，并有录音录像证实取证的合法性；杨建国到案后始终否认贩卖毒品，民警对其供述、辩解如实记录，并未强制其认罪，本案不存在刑讯逼供的问题，故杨建国提出的上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 张昌信
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 陈 鹤