云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民三终字第44号
上诉人（原审被告）李某某。
委托代理人刘帅，云南华汇（文山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱某某。
委托代理人陈加文，云南圆合圆律师事务所律师。
上诉人李某某因与被上诉人朱某某离婚纠纷一案，不服文山市人民法院（2013）文民一初字第487号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月19日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经过审理确认本案法律事实是：原告朱某某与被告李某某于1994年认识后，未办理结婚登记手续便以夫妻名义同居生活，1996年8月2日生育小孩李某甲（现年17岁）。原被告在同居生活期间于2005年以原告朱某某为产权人购买了位于文山市大同巷商住楼房屋一套，现双方认可文山房屋市场价为200000元。2005年7月3日，以被告李某某的名义购买东风标志307型轿车一辆，双方均认可现价值40000元。2005年7月25日，以原告朱某某的名义购买夏利出租车一辆，原车价为116000元，付款人为被告李某某，2013年7月22日更换成捷达出租车，由原告朱某某支付购车款72800元，现双方认可该出租车市场价为500000元。之后，原被告于2008年4月28日到原文山县民政局补办了结婚登记手续，确立了夫妻关系。2008年8月6日原被告双方共同购买位于文山市七花北路七都卧龙苑房屋一套，现双方认可文山房屋市场价为600000元。2008年4月28日，双方办理结婚登记手续后，因家庭琐事和对异性朋友的接触，被告李某某常对原告朱某某进行殴打，并于2010年3月24日、2011年9月18日两次将原告打成轻微伤。2011年3月原被告分开居住生活。在分开居住生活期间，捷达出租车由原告朱某某经管理，其收入用来赔还七花北路七都卧龙苑房屋贷款和作为供小孩李某甲读书的费用。该房屋100000元的5年期限贷款，被告李某某赔还了12800元，其余的是原告朱某某赔还。由于原被告双方不能和睦相处，原告朱某某曾于2012年5月16日起诉要求与被告离婚。经判决不准离婚后，双方仍不能和睦相处共同生活。故原告朱某某又于2013年5月8日诉至本院要求与被告李某某离婚。本案在开庭审理中，原被告共同生育的小孩李某甲出庭要求与原告朱某某生活。
原审法院认为，原被告同居期间于1996年8月2日共同生育小孩李某甲，2008年4月28日补办结婚登记手续。后原被告因家庭琐事和对异性朋友的接触，被告李某某常对原告朱某某产生怀疑，两次将原告朱某某打成轻微伤。2011年3月双方分开居住生活至今。2012年5月虽经本院判决不准离婚，但双方仍不能相互履行夫妻义务，夫妻感情确已破裂。原告朱某某要求离婚的诉讼请求，本院予以支持。同居期间及婚后双方购买的东风标致307型轿车一辆、文山市大同巷商住楼房屋一套、捷达出租车一辆、文山市七花北路七都卧龙苑房屋一套，属于夫妻和同居期间的共同财产。被告李某某主张的共同债务284000元和2009年以来的家庭收入465200元及夫妻感情尚未破裂和原告不享有财产分割权利的辩解，不符合客观事实，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准予原告朱某某与被告李某某离婚；二、共同生育的小孩李某甲，由原告朱某某抚养，抚养费由原告自己承担；三、财产处理：文山市大同巷商住楼房屋、捷达出租车一辆归原告朱某某所有。东风标志307轿车一辆、文山市七都卧龙苑房屋归被告李某某所有；四、由原告朱某某在判决生效后十五日内一次性补偿被告李某某财产差额款80000元。案件受理费5750元，由原告朱某某承担。
一审宣判后被告李某某不服，向本院提起上诉。请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判：1、共同财产七都卧龙苑房屋归儿子李某甲和上诉人共有，今后由李某甲继承。2、捷达出租车归上诉人所有。3、大同巷商住楼房屋及东风标志307轿车归被上诉人所有。4、儿子李某甲归上诉人抚养，上诉人自己承担抚养费。5、2013年6月至12月上诉人还贷款12800元、交新房子物管费1080元、领新房子土地证交费298元、红白喜事送礼开支3000元、2年的水电费2000元、2012年支付儿子李某甲学费4000元、给儿子李某甲3500元、上诉费5750元、律师费15000元，共计44010元判由被上诉人分担。6、2013年6月至2014年3月的出租车租金45000元、2013年度出租车燃油补偿10000元、房屋一年租金6000元，共计61000元由夫妻二人平分。从2014年4月份开始，夫妻双方各自享受每月出租车租金的50%。7、被上诉人在外购买的两辆车由夫妻二人平分。事实及理由：一、一审人民法院判决分割财产不当，损害了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人于1994年同居认识，被上诉人一直无任何职业，没有经济来源。上诉人曾经经营砚山县阿基小海子煤矿有限责任公司，一直做煤矿生意，在转让公司之后，获得100余万元的各种转让费。用做煤矿生意和转让所得，上诉人购买了一张轿车和出租车，并将出租车转租给他人，收取租金用于家庭开支，同时，上诉人又购买了文山市大同巷及文山市七都卧龙苑两处房屋。这些财产，均是上诉人婚前的资金购买，有贷款凭证和支出凭证。上诉人当时与被上诉人同居时，年龄差距较大（相差21岁），为了表示对被上诉人真心实意的爱，上诉人将有关财产以被上诉人的名义落户，并将家中的经济交给被上诉人管理。被上诉人之所以起诉与上诉人离婚，是因为被上诉人有了第三者，但上诉人一直希望被上诉人回心转意，因为双方在一起共同生活了将近20年，有感情基础并生育了儿子李某甲。然而，随着上诉人年龄的增长，马上年满60岁，被上诉人开始嫌弃上诉人年老，无论上诉人怎样的努力，被上诉人始终坚持要与上诉人离婚，上诉人认为，离婚的过错在于被上诉人一方。本案中的财产形成主要来源于结婚之前上诉人经营煤矿生意和转让公司所得，上诉人对财产的取得和形成贡献最大，且上诉人现在已经年老，没有其它的经济和生活来源，不能像以前一样可以做生意等养活自己。然而，被上诉人今年38岁，还很年轻，完全有能力赚钱养活自己。因此，人民法院在分割财产时，应当综合考虑双方对财产形成的贡献大小、有无其它经济来源及本人年龄、劳动力等因素进行公平的处理。上诉人要求二审人民法院将出租车改判给上诉人，是因为上诉人今年虚岁已经60了，今后要靠出租车辆的租金作为养老的经济来源。最高人民法院《关于充分发挥民事审判职能，依法维护妇女、儿童和老年人合法权益的通知》法（2012）57号中第一条规定：要妥善审理婚姻家庭案件，维护家庭关系的和睦与稳定。要充分认识审理好婚姻家庭案件对于维护社会和谐稳定的重要意义，全面、准确地理解和把握婚姻法及其相关司法解释的内容和精神实质，不能机械地理解、孤立地适用。在涉及财产权属的认定、共同财产的分割等问题上，要按照婚姻法及其司法解释的规定，依法保护当事人特别是妇女、儿童和老年人的合法权益。同时，《中华人民共和国老年人权益保障法》第三条规定：国家保障老年人依法享有的权益。老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受社会服务和社会优待的权利，有参与社会发展和共享发展成果的权利。禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人。因此，上诉人恳请二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人作为老年人的合法权益!
被上诉人朱某某答辩称，一、被答辩人上诉请求无任何事实及法律依据，二审人民法院理应驳回其诉请，理由如下：1、被答辩人认为一审对双方夫妻共同财产分割不当，其诉请回避了一审判决应由答辩人补偿其8万元的问题，一审双方当事人均认可出租车价值50万元，大同商住楼商品房价值20万元，七都卧龙苑房屋价值60万元，标致307轿车价值4万元，而一审判决出租车及大同商住楼商品房（价值70万元）由答辩人所有，七都卧龙苑房屋及标致307轿车（价值64万元）由被答辩人所有，从财产分割价值来看，答辩人只应补偿（70-64）6万元给被答辩人，但一审判决由答辩人补偿8万元给被答辩人，已经多补偿了2万；2、在答辩人不仅要赔还七都卧龙苑房屋按揭贷款、而且还要支付小孩的所有生活、学习费用，自己还要生活的情况下，出租车租用费及大同商住楼的租房费用不可能有任何结余，因原来夏利牌出租车已达到报废期，离婚诉讼期间答辩人不得不向朋友张礼兰借款8万元用于更换出租车，虽然一审未认定这一借款事实，但被答辩人对更换出租车未支出一分一文。因此，即便判决书生效，答辩人还要赔还张礼兰8万元借款，故此，一审对财产分割及相应补偿已经很照顾被答辩人的利益；3、被答辩人现年59岁，系完全民事行为能力人，不仅未丧失任何劳动能力，而且还身强力壮。在现实生活中，有很多70、80岁的人还靠自己的劳动能力自食其力，因此，二审人民法院不应当支持以其年老体弱，无劳动能力为理由的任何主张；4、因为小孩自愿选择同答辩人生活，且一审也判决小孩由原告抚养，这里就需要指出一点，由于小孩如今在昆明上学，相关学习、生活费用也很高，且被答辩人不用支付小孩任何费用。在答辩人无经济来源的情况下，出租车收入很大一部分要用于小孩的生活、学习费用，因此，一审判决出租车由答辩人所有，符合本案实际情况；5、被答辩人上诉的每一条法律依据开头都是要依法维护妇女、儿童和老年人的合法权益，可以看出，虽然维护妇女、儿童和老年人的合法权益在法律上是并重的，但本案中，答辩人及儿子一直是本案的弱者，被答辩人从哪一点都不可能看出是年老体弱的老年人，因此，以这部分法条作为上诉法律依据，只能说明被答辩人是理屈词穷的。二、一审判决后答辩人未上诉，并不说明答辩人认可以上财产全部属于夫妻共同财产，理由如下：由于本案是双方离婚纠纷第五次诉讼程序，答辩人已经厌烦了被答辩人无休止的诉累，更是厌烦了被答辩人的无休止的各种威胁，因此，在夫妻共同财产的认定上，答辩人为早日结束这段非常痛苦的婚姻关系，诚恳的请求二审人民法院依法维持原判。以上答辩意见，希望得到二审人民法院的采纳和支持。
上诉人李某某对一审认定的法律事实有异议，认为一审认定“因家庭琐事和对异性朋友的接触，被告李某某常对原告朱某某进行殴打”错误，事实是上诉人没有殴打被上诉人，被上诉人到医院治疗还是上诉人付的医疗费。一审认定“在分开居住生活期间，捷达出租车由原告朱某某经营管理，其收入用来赔还七花北路七都卧龙苑房屋贷款和作为供小孩李某甲读书的费用。”错误，事实是小孩的费用每个月只是1000元左右，剩余的收入是被上诉人朱某某自己占用。
被上诉人朱某某对一审认定的法律事实未提出异议。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致。对一审认定的法律事实，本院予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案在二审的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人共同生育的小孩李某甲应由谁抚养，抚养费如何承担？2、一审判决对共同财产的分割是否适当？
本院认为，关于上诉人与被上诉人共同生育的小孩李某甲应由谁抚养，抚养费如何承担的问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。上诉人与被上诉人共同生育的小孩李某甲于1996年8月2日出生，现已年满十周岁以上。在处理本案子女抚养问题时，应当在结合父母双方的抚养能力和抚养条件的基础上，充分考虑小孩李某甲选择权的意见。李某甲已于一审阶段出庭要求与被上诉人朱某某一同生活，故小孩李某甲应当由被上诉人朱某某抚养。一审判决由被上诉人朱某某自行承担抚养费，被上诉人朱某某对此未提出异议，本院对此予以确认。
关于一审判决对共同财产的分割是否适当的问题。首先，本案双方当事人的夫妻共同财产为文山市大同巷商住楼房屋、文山市七花北路七都卧龙苑房屋、捷达出租车、东风标致307型轿车。在分割财产时应考虑双方当事人的现实情况。为保障双方当事人均有居住地点，双方当事人应各分得一套商品房。本案上诉人李某某已经59周岁，年老且无经济来源，捷达出租车所产生的租金能够为其晚年生活提供固定的经济保障，本着保护老年人基本权益的原则，将捷达出租车分割给上诉人更为妥当。即本案上诉人与被上诉人夫妻共同财产的分割方式应当为：文山市大同巷商住楼房屋、捷达出租车归上诉人李某某所有；文山市七花北路七都卧龙苑房屋、东风标致307型轿车归被上诉人朱某某所有。其次，鉴于出租车租金收入曾是双方当事人家庭主要收入来源，现出租车归由上诉人李某某所有，而小孩李某甲跟随被上诉人朱某某生活，由被上诉人自行承担抚养费。为使小孩李某甲的生活学习不受经济条件变动的影响，在计算上诉人李某某补偿给被上诉人朱某某的财产差额款时应当向被上诉人朱某某一方适当倾斜。本院酌情确定上诉人李某某补偿被上诉人朱某某财产差额款100000元。上诉人李某某提出要求被上诉人分担上诉人支出的各项费用共计44010元，平分出租车租金、房屋租金共计61000元、平分2014年4月之后的出租车租金、平分被上诉人在外购买的两辆车等主张，但未提交相应证据予以证实，以上主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原判决审理程序合法，认定事实清楚，但实体处理不当，应当予以纠正。上诉人李某某的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2013）文民一初字第487号民事判决第一、二项。即：一、准予原告朱某某与被告李某某离婚；二、共同生育的小孩李某甲，由原告朱某某抚养，抚养费由原告自己承担。
二、撤销文山市人民法院（2013）文民一初字第487号民事判决第三、四项。即：三、财产处理：文山市大同巷商住楼房屋、捷达出租车一辆归原告朱某某所有。东风标志307轿车一辆、文山市七都卧龙苑房屋归被告李某某所有；四、由原告朱某某在判决生效后十五日内一次性补偿被告李某某财产差额款80000元。
三、夫妻共同财产文山市大同巷商住楼房屋、捷达出租车归上诉人李某某所有；文山市七花北路七都卧龙苑房屋、东风标致307型轿车归被上诉人朱某某所有。
四、由上诉人李某某于本判决生效后十五日内一次性补偿被上诉人朱某某财产差额款人民币100000元。
二审案件受理费5750元，由上诉人李某某承担4000元，由被上诉人朱某某承担1750元。一审案件受理费比照二审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 韦祖庆
代理审判员 张 祺
二〇一四年六月十八日
书 记 员 陆启慧