陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）咸中民终字第01491号上诉人（原审被告）西安市智得科技发展有限公司，住所地西安市雁塔区长安中路89号阳明国际1幢10801室。（以下简称西安智得公司）法定代表人曹建科，该公司总经理。委托代理人赵会斌，陕西宇斌诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）咸阳大中建筑工程有限公司，住所地咸阳市秦都区毕塬西路9号。（以下简称咸阳大中公司）法定代表人卢晓玲，该公司执行董事。委托代理人屈海龙，男，1983年8月1日生，汉族，西安市长安区人。委托代理人王馨，咸阳市秦都区人民法律服务所法律工作者。上诉人西安市智得科技发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市杨陵区人民法院（2013）杨民初字第00801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市智得科技发展有限公司的委托代理人赵会斌、咸阳大中建筑工程有限公司的委托代理人屈海龙、王馨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2011年3月15日，原告咸阳大中工程建筑公司（合同乙方）与被告西安市智得科技发展有限公司（合同甲方）签订了建筑工程施工合同。同年3月21日原告咸阳大中公司在该合同上签字盖章。被告西安智得公司亦在该合同上加盖公章，但未注明日期。该合同约定：二、工程承包方式、范围（一）工程承包方式：采用乙方包工、包料的方式，部分工程和材料由甲方负责。（二）承包范围：土建地基与基础、钢结构（主体结构、彩钢围护结构、二层的结构板面铺设、栏杆、钢楼梯／塑钢窗、屋面工程、卫生间防水、给排水、电气工程（配电箱、预留管线、插座照明的穿线等做到电通）等图纸包含的所有工作内容。三、合同工期：限期工程：自2011年3月15日—2011年5月10日，不因合同签订的拖后或提前而变化。五、合同造价（一）根据双方商议结果，依据施工图参照市场价格，双方同意合同总价确定金额（人民币98．8万元）玖拾捌万捌仟元整（含税造价、不包含承包范围内的卫生间防水、室内外水、电、及钢构雨篷的费用）（二）因设计施工图和用材变更引起价格变化可参照合同内容调整增减。（三）合同范围内建筑安装工程（杨凌汽车工业中心）实行一次定价，不得因市场人工、材料价格变化而调整。六、付款约定（一）工程进度款额支付：合同签订后，付工程总价款的15％作为预付款。钢结构制作完成并运到现场验收合格后付合同总价款的50％，工程全部完工后付至合同总价款的85％，工程验收合格并结算完1个月内付至结算总价的97％，3％留作质保金。（二）其他约定：工期每拖后一天，罚款1000元。八、设计与施工（一）设计1、甲方委托乙方对本工程进行图纸设计，设计单位必须具有乙级以上的设计资质。提供合格的设计图纸。2、图纸设计费用，经甲乙双方协商图纸设计费用包含在总价中，不再另行记取。3、乙方按现行国家钢结构建筑相关规范完成图纸设计；并将正式完整的图纸（6套）提供给甲方。3、工程竣工及验收（一）工程竣工a、乙方必须按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。（二）竣工验收a、当工程具备竣工验收条件后，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料一式贰份。b、工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。4、工程质量（五）乙方对工程承担保修责任，保修期从验收合格之日起，保修期为12个月。合同签订后，原告进入被告西安智得公司位于杨凌示范区渭惠路杨凌国际汽车工业中心汽车展厅进行施工。2011年4月22日、5月25日被告西安智得公司员工穆丰昌分别签收了由原告咸阳大中公司提交的一份工程变更联系单及二份工程签证单，费用总计为2949．6元。同年5月16日，原告咸阳大中公司现场负责人房延军向被告西安智得公司提交了交工验收申请表，被告西安智得公司员工穆丰昌于同年5月17日签收，并注明发集团工程部。2011年3月23日被告西安智得公司向原告支付工程预付款148200元，同年4月12日又支付工程款345800元，2012年1月20日又通过第三方向原告咸阳大中公司付款100000元，共计已付款594000元。又查明，2011年5月16日原告公司曾向被告公司提交竣工验收申请表，但未按照合同的约定提交相应的竣工验收材料。2011年7月1日，在未竣工验收情况下被告西安智得公司已将该涉案工程投入使用。另本案在审理过程中，被告西安智得公司曾申请要求对工程质量及价款进行鉴定，对工程质量，因该工程已实际投入使用，故对该项鉴定，未予允许。后因被告西安智得公司未预先缴纳相应的鉴定费用，对该工程价款的鉴定被退回。原审法院认为，原告咸阳大中公司与被告西安智得公司签订的合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，应属有效合同。双方当事人都应当依据合同的约定全面履行各自的义务。本案中，原、被告双方约定的合同总价为98．8万元，但不包括承包范围内的卫生间防水、室内外水、电、及钢构雨篷的费用。又约定因实际施工图和用材变更引起价格变化可参照合同内容调整增减。在本案的审理过程中，被告认为该工程有部分未做，原告虽认可，但认为未做工程不属于合同范围，后被告公司曾要求对该工程价款进行鉴定，但因其未预缴纳相应的鉴定费用导致该鉴定无法进行，其应当承担不利后果。故该工程结算总价应按照合同约定计算为988000元。又因双方约定“合同签订后，付工程总价款的15％作为预付款。钢结构制作完成并运到现场验收合格后付合同总价款的50％，工程全部完工后付至合同总价款的85％，工程验收合格并结算完1个月内付至结算总价的97％，3％留作质保金。”扣减被告公司已付工程款，剩余工程款应为364360元，因原告在该合同外又完成了2949.6元的工程量，对该部分工程款，本院予以支持，对超出部分不予支持。故被告公司现仍拖欠原告公司工程款合计367309.6元。因该工程并未验收亦未进行结算，利息应从原告公司起诉之日起即2012年12月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。合同约定的质保期为12个月。从被告擅自使用该工程之日起即2011年7月1日计算12个月，现已过质保期，对于原告要求返还29640元的质保金，本院予以支持。对于质保金因双方并未约定给付期限，故利息从原告公司向法院主张之日起即2012年12月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因双方合同只约定了工期延误时的违约金，并未约定未按时付款时的违约金，对原告要求被告支付50000元的违约金的请求，本院不予支持。对于被告西安智得公司辩称原告公司应支付其50000元违约金的辩称意见，因其未提起反诉，本院不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告西安市智得科技发展有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告咸阳大中建筑工程有限公司工程款367309.6元及质保金29640元，共计396949．6元及利息（利息从2012年12月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。二、驳回原告咸阳大中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8318元（原告已预交），由被告西安智得科技发展有限公司承担7403元，原告咸阳大中建筑工程有限公司承担915元。西安市智得科技发展有限公司不服，上诉称：工程未完工，对咸阳大中公司没有施工的相关项目应当依法核减274332元工程款；施工质量不合格，上诉人因此支付的152846.66元维修费应从工程款中扣除；没有按合同约定的期限完工，被上诉人应当承担的50000元违约金也应从其诉请中扣除。总之，一审法院认定事实错误，请求请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。咸阳大中建筑工程有限公司辩称，其已按合同及工程图纸全面完成了所有应做工作，施工质量合格，没有违约的行为及事实，原审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。二审经审理查明：2011年6月4日，西安智得公司员工穆丰昌对工程存在的问题已整改完毕签字进行了确认。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，西安智得公司与咸阳大中公司在平等、自愿的基础上达成的《建筑工程施工合同》为有效合同，当事人理应认真遵守。在合同履行过程中，尽管咸阳大中公司未按照合同的约定提交相应的竣工验收材料，但西安智得公司员工对该工程存在的问题已整改完毕进行了签字确认以及西安智得公司又随后将该涉案工程投入使用的行为，足以说明西安智得公司事实上对该工程已完工是认可的，也对工程质量合格是认可的。故西安智得公司依合同应向咸阳大中公司支付剩余工程款并返还质保金，其要求认定工程未完工、工程质量不合格，并要求核减工程款及维修费的诉讼请求，因缺乏事实依据本院不予支持。但因西安智得公司员工签字确认的时间为2011年6月4日，而合同明确约定该工程是限期工程，2011年5月10日必须合格完工，故咸阳大中公司应按合同“工期每拖后一天，罚款壹仟元。”的约定承担违约金25000元。综上所述，原审法院认定事实有误，判决依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持咸阳市杨陵区人民法院（2013）杨民初字第00801号民事判决第二项，即驳回原告咸阳大中建筑工程有限公司的其他诉讼请求；二、变更咸阳市杨陵区人民法院（2013）杨民初字第00801号民事判决第一项为：被告西安市智得科技发展有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告咸阳大中建筑工程有限公司工程款367309.6元及质保金29640元，在扣除25000元违约金后，共计371949．6元及利息（利息从2012年12月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。一、二审案件受理费合计15572元，由西安市智得科技发展有限公司承担10900元，咸阳大中建筑工程有限公司承担4672元。本判决为终审判决。审 判 长  唐鸿彬审 判 员  刘联胜代理审判员  李海清二〇一四年十二月十八日书 记 员  吴雨晗附：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》