湖北省麻城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1181刑初373号
公诉机关湖北省麻城市人民检察院。
被告人杨平，男，1973年7月20日出生，汉族，大专文化，系麻城市建设市场管理监察中队副队长，户籍所在地湖北省麻城市，住麻城市。
麻城市人民检察院以麻检诉刑诉〔2017〕366号起诉书，指控被告人杨平犯玩忽职守罪，于2017年11月6日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。因案情重大复杂，依法延长审理期限三个月。麻城市人民检察院指派检察员程月英、邹丽出庭支持公诉，被告人杨平到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年4月份起，被告人杨平担任麻城市住建局建设市场管理监察中队副队长，并负责麻城市龙池片区的建设市场执法稽查工作。2016年3月31日，杨平带领队员在日常工作巡查中，发现麻城市仙山牡丹开发有限公司在未办理建设许可证及相关手续的情况下，在麻城市五脑山国家森林公园内违规建设麻城市仙山牡丹博览园水上乐园综合楼(以下简称“水上乐园综合楼”)，遂向该公司法人郑某1(另案处理)下达了《催办通知书》，要求郑某1补办相关手续。2016年4月29日，杨平在郑某1仍然未办手续的情况下，向其下达了《建设行政执法停工通知书》，再次要求郑某1补办手续及停止施工，但郑某1拒绝签字，也未对该违规建筑项目停止施工。杨平在明知郑某1既未办理手续也未停止施工的情况下，不认真履行工作职责，未严格按照规定流程对项目进行立案报批，致使该违规工程未能进入行政处罚程序而一直在建。2017年3月27日，麻城市仙山牡丹开发有限公司违规在建的水上乐园综合楼发生穹顶模板坍塌事故，造成9人死亡的严重后果。
为指控上述事实，公诉机关当庭出示了居民身份证、户籍证明、麻城市住房和城乡建设局政工科出具的情况说明及干部任免审批表和相关文件、湖北五脑山国家森林公园管理处出具情况说明、催办通知书、行政执法停工通知书、湖北省麻城市五脑山国家森林公园仙山牡丹博览园水上乐园综合楼工程“3.27”建筑施工较大坍塌事故技术专篇及附件等书证、证人证言、黄冈市公安局司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书、麻城市检察院反渎职侵权局出具的到案情况说明、被告人供述和辩解等证据。据此，公诉机关认为，被告人杨平的行为已构成玩忽职守罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定惩处。
被告人杨平对起诉指控的事实无异议，对罪名有异议，辩称：1、我既不是公务员，也不是事业编制人员，我所在的市场中队也不是国家机关，我不构成玩忽职守罪的犯罪主体。2、建筑法没有赋予我们执法人员强制工程停工的权力。3、“3.27”安全事故发生是因为模板支架搭设不规范、材料不合格、浇筑工序不当、违反建筑程序、施工管理缺失等多原因造成的，与我的工作行为包括没有立案处罚的行为不存在刑法上的因果关系。
经审理查明：2015年4月份起，被告人杨平担任麻城市建设市场管理监察中队副队长，在本单位2016年度领导分工中负责麻城市龙池片区的建设市场行政执法工作。2016年3月31日，杨平带领工作人员在日常工作巡查中，发现麻城市仙山牡丹开发有限公司在未办理建设许可证及相关手续的情况下，在麻城市五脑山国家森林公园内违规建设麻城市仙山牡丹博览园水上乐园综合楼(以下简称“水上乐园综合楼”)工程，遂向麻城市仙山牡丹开发有限公司法定代表人郑某1(另案处理)下达了《催办通知书》，责令该公司于2016年4月7日前办理施工许可证等相关手续，通知书由郑某1签收。被告人杨平将情况向中队长占咏波作了汇报，其后中队长占咏波带杨平等人找到郑某1和五脑山森林公园管理处的领导，要求项目补办相关手续。2016年4月19日，在郑某1仍然未按通知书要求办理相关手续的情况下，针对麻城市仙山牡丹博览园工程未办理图审合格证和施工许可证擅自施工的违法行为，杨平带领工作人员向其下达了《建设行政执法停工通知书》，责令立即停止施工和补办手续，但郑某1拒绝签字，之后也未停止施工。其后，被告人杨平带队员对该项目巡查过几次，在明知该违规建设项目既未办理手续也未停止施工的情况下，不认真履行工作职责，未严格按照规定的行政执法流程对项目立案报批进入行政处罚程序，使该违规工程一直未能受到行政处罚而断续在建。2017年3月27日，麻城市仙山牡丹开发有限公司违规在建的水上乐园综合楼工程发生穹顶模板坍塌事故，造成施工人员9人死亡、6人受伤的严重后果。直接经济损失775.7万元。
事故发生后，“3.27”建筑施工较大坍塌事故调查组技术组通过现场勘验、调查取证、类比分析、检测鉴定和专家论证，查明了事故原因和事故性质。技术组出具的报告中认定该事故是一起生产安全责任事故，其中“原因分析”第4条为：违反工程建设基本程序和规定。即建设单位未按法规要求办理土地规划、施工许可等手续，未聘请监理单位监理，未委托设计单位设计。施工单位无资质施工，未按《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》《建设工程高大模板支撑系统施工安全监督管理导则》等规定要求，编制高大模板支撑安全专项施工方案并组织专家论证。
另查明，麻城市建设市场管理监察中队隶属于麻城市住房和城乡建设局领导，在业务上接收建筑业管理科管理，是受麻城市住房和城乡建设局委托履行全市建筑市场行政执法工作的事业单位。杨平系1994年6月经退伍安置进入麻城市建设市场管理监察中队工作，无事业编制，参加事业单位年度考核，执行事业单位工资，为事业单位在职人员。
案发后，被告人杨平于2017年4月11日主动到麻城市人民检察院递交自书材料，2017年5月24日检察机关传唤其到办案工作区接受讯问，在接受讯问时能够如实交代犯罪事实。
上述事实有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、被告人杨平的供述和辩解：杨平自2015年至今一直担任麻城市建设市场管理监察中队副队长，主要负责龙池片区内的管理，组员有鲍某和赵某，稽查建设施工许可证办理情况也是中队主要职责之一。杨平自2016年3月31日发现郑某1在未办理手续的情况下，在自己辖区内的麻城五脑山国家森林公园进行水上乐园项目建设，遂先后向其下达了《催办通知书》、《建设行政执法停工通知书》及多次口头要求其停工以补办相关手续，且在下达《建设行政执法停工通知书》的时候，郑某1拒绝签字，但郑某1并没有办理相关手续，而且工程未停工一直断断续续实施至2017年3月27日发生坍塌事故。杨平明知麻城市五脑山水上乐园系无证建设且未停工的情况下，除却两次在中队例会向中队长汇报过此事以外，并没有履行填报立案审批表等作出行政处罚决定的前置程序，致使该工程并未实际得到罚款、责令停止施工的行政处罚，进而使得工程并未被强制执行停止施工。
2、证人证言
（1）证人郑某1的证言：2015年12月1日，麻城市仙山牡丹开发有限公司与湖北五脑山国家森林公园管理处签订了一个《租赁经营合同》，约定租赁五脑山公园管理处的210亩山林和水面，由公司投资建设麻城仙山牡丹博览园项目，郑某1向管理处提供了由武大园林设计院做的整体设计规划图，水上乐园综合楼并没有在该设计图上。2016年3月，郑某1经请示管理处胡孝枝后，经其同意后开始动工进行综合楼的基础开挖。在开挖的过程中，麻城市住建局监察中队的杨队长找到郑某1，让其提供施工单位的营业执照、建筑许可证、五大员的证件，郑某1没有，杨队长口头要求郑某1尽快办理。过了三四天，杨队长等三人向郑某1送达了催办通知书，并口头要求郑某1停工整改，郑某1在次日到管理处找到了胡孝枝，胡孝枝并未明确表示是否停工，且让其找尹某协调此事，尹某答应协调此事，直至“3.27”事故发生，监察中队的人没有亲自或者打电话找过郑某1说办证的事情了，且没有向其送达《麻城市建设行政执法停工通知书》。郑某1是2015年12月与武汉源瑞佳公司签订的合同，由武汉源瑞佳公司负责水上乐园区域的设计、施工和设备安装等，武汉源瑞佳公司并没有建设施工资质，后武汉源瑞佳公司将该工程转给姜永成做了。
（2）证人尹某的证言：湖北省五脑山国家森林公园管理处是五脑山国家森林公园的经营管理机构。为响应市委政府建设绿色麻城的口号，2015年12月2日，尹某受时任管理处主任的胡孝枝委托，与管理处办公主任袁伟同麻城市仙山牡丹开发有限公司法定代表人郑某1签订了《租赁经营合同》，约定将山林、水面租赁给麻城市仙山牡丹开发有限公司经营，由该公司全额投资兴建麻城仙山牡丹博览园，水体面积用于建设水上游乐项目，公园管理处协助公司办理相关手续，郑某1当时提供了一个概念性的《麻城牡丹园规划图册》，水体面积上没有建筑物的设施，主要是一些机械性的娱乐设备。公园管理处指派尹某分管麻城仙山牡丹博览园的建设项目，负责该项目的沟通、协调、服务和监管工作。2016年3月的时候，尹某发现郑某1违反合同约定在租赁土地的区域内兴建建筑物，称该建筑物为五脑山仙山牡丹园水上乐园综合楼，该综合楼建设一直断断续续进行。2016年3月31日，麻城市建设市场管理监察中队的工作人员到工地，要求郑某1到市住建局备案和工程要请监理的相关事宜，后尹某到市建设市场管理监察中队了解到工程开工需要办理施工资质备案、工程要请监理和工程建设图纸的审核等手续。2016年4月6日，麻城市建设市场管理监察中队的工作人员来找郑某1，尹某当着工作人员的面要求郑某1按要求办理相关手续，并对监察中队的工作人员言明办理手续直接找郑某1，郑某1表示同意。2016年5月份的一天，尹某偶遇郑某1询问其办证的情况，郑某1说已经办理好了，尹某也未主动核实其所说是否属实，并且由于住建局的工作人员没有再来了，就以为综合楼的建设报建手续已经办理好，直至“3.27”事故发生后，尹某才听说该工程没有办理任何行政审批手续。
（3）证人人占咏波的证言：稽查建设施工许可证办理情况是麻城市建设市场管理监察中队的主要职能之一，杨平负责龙池片区，位于麻城市五脑山森林公园的麻城市仙山牡丹博览园水上乐园建设项目需要办理施工许可证。2016年4月的一天，占咏波与中队的杨平、鲍某、赵某一起找仙山牡丹博览园水上乐园项目建设公司法人郑某1，让其补办相关的手续，后杨平向其汇报过说工程的施工许可手续一直没有办理，执法人员到了现场工程就停，执法人员一走工程继续开工，占咏波在2016年6月13日、2016年7月15日的中队例会上提出，要对五脑山水上乐园项目坚持停止施工、尽早立案，但杨平说该项目为招商引资项目，具有特殊性，且相关的证据并没有收集，占咏波要求其尽快收集证据并立案，直至2017年3月27日，麻城市仙山牡丹博览园水上乐园建设项目一直没有停工，杨平也一直没有填写《立案审批表》报占咏波签字审查。
（4）证人鲍某的证言：杨平系麻城市住房和城乡建设局建设市场管理监察中队副队长，负责龙池片区管理，是龙池片区的组长，鲍某、赵某为该组组员，职责是听从杨平的安排，参与龙池片区建设行为的行政执法工作，若在巡查过程中发现有建设违法行为，都是由组长提出具体的处理意见，向中队队长汇报。杨平、鲍某及赵某在2016年3月31日的日常巡查中发现郑某1在未办理手续的情况下，在麻城五脑山国家森林公园进行水上乐园项目建设，遂下达了《催办通知书》，并于2017年4月19日下达了《建设行政执法停工通知书》，郑某1只是口头答应停工，但拒绝签字，杨平对此没有作出具体的处理意见，其后鲍某与杨平一起还去巡查过该工程，但工程一直未实际停工，直至2017年3月27日工程坍塌，该工程也没有办理任何建设审批手续。
（5）证人赵某的证言内容与鲍某的证言基本相同。
3、鉴定意见
黄冈市公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书9份。主要证实麻城市五脑山国家森林公园仙山牡丹博览园水上乐园综合楼工程“3.27”建筑施工较大坍塌事故中，造成9人死亡的后果及死者的死因。
4、书证
（1）麻城市住房和城乡建设局政工科出具的关于杨平基本情况的说明、干部任免审批表、中共麻城市住房和城乡建设局委员会文件《关于李静凡等同志职务任免的通知》（麻建发干[2015]3号）及公安机关出具的被告人杨平户籍证明、杨平身份证复印件。主要证实被告人杨平的基本身份情况及工作职务履历。
（2）麻城市建设局文件《关于明确建设市场管理监察中队隶属关系及管理职能的通知》(麻建字[2002]90号)、麻城市机构编制委员会文件《关于印发麻城市建设局所属事业单位机构设置职能配置和人员编制规定的通知》(麻机编[2003]11号)、麻城市人民政府办公室文件《麻城市住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(麻政办发[2011]4号)、麻城市住房和城乡建设局出具的《麻城市建设市场中队工作职责》、麻城市建设市场管理监察中队文件《市场中队关于领导班子、支委成员工作分工的通知》（麻建监字[2016]01号）。主要证实麻城市建设市场管理监察中队的单位性质、工作职能和职责及杨平等人的内部分工和工作职责等情况。
（3）麻城市住房和城乡建设局麻城市建设市场中队出具的行政职权（行政处罚）基本信息表。主要证实麻城市建设市场管理监察中队行使的行政职权的依据和职权运行流程。
（4）麻城市建设市场管理监察中队《催办通知书》、《麻城市建设行政执法停工通知书》。主要证实被告人杨平带领麻城市建设市场管理监察中队工作人员在巡查中发现麻城市五脑山国家森林公园内违规建设麻城市仙山牡丹博览园水上乐园综合楼工程项目后，向麻城市仙山牡丹开发有限公司法定代表人郑某1下达《催办通知书》和《停工通知书》的情况。
（5）麻城市建设市场监察中队的建设市场监察巡查日志和会议记录及麻城市建设市场监察中队队长占咏波的个人工作会议记录，主要证实麻城市建设市场管理监察中队对麻城市五脑山仙山牡丹博览园工程进行了巡查，占咏波在中队工作例会会议上对麻城市五脑山水上乐园等项目要求巡查有记录、该整改的进行整改、该停工的要停工、并早日立案处理。
（6）租赁经营合同及规划图、麻城市仙山牡丹开发有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证及麻城市仙山牡丹博览园水上乐园工程承包合同书。主要证实2015年12月1日，麻城市五脑山国家森林公园管理处将园内的山体、水面共计210亩租赁给麻城市仙山牡丹开发有限公司经营，并签订合同。依据合同内容，管理处只是协助麻城市仙山牡丹开发有限公司办理相关手续。2015年9月28日，麻城市仙山牡丹开发有限公司将麻城市仙山牡丹博览园水上乐园项目工程承包给武汉市源瑞佳建筑工程开发有限公司，并签订合同书，该合同书中未确定甲方委托的工程监理人。
（7）“3.27”建筑施工较大坍塌事故调查组技术组出具的《湖北省麻城市五脑山国家森林公园仙山牡丹博览园水上乐园综合楼工程“3.27”建筑施工较大坍塌事故技术专篇》及附件。主要证实湖北省麻城市五脑山国家森林公园仙山牡丹博览园水上乐园综合楼工程“3.27”建筑施工较大坍塌事故的性质及事故的直接原因和产生事故的原因分析。
（8）湖北五脑山国家森林公园管理处出具的《关于“3.27”事故救援的经费及对事故死亡人员垫付赔偿金的情况说明》及一次性处理工亡事故所签订的协议书、补偿标准、领条复印件。主要证实“3.27”事故造成的直接经济损失情况，即在事故救援和事故善后过程中产生的实际费用共计7757678.5元，其中死亡总计赔偿金额为7595956.5元，机械救援费用40620元，后勤保障费用107602元，安全保障值班费用13500元。
（9）麻城市住房和城乡建设局关于麻城市人民检察院调取证据通知书的回执，主要证实麻城市仙山牡丹博览园建设项目没有到麻城市住房和城乡建设局报建，也没有办理建筑工程许可证等相关手续。
（10）麻城市检察院反渎职侵权局出具的到案情况说明，主要证实被告人杨平于2017年4月11日主动到麻城市人民检察院递交自书材料，2017年5月24日经传唤到麻城市人民检察院办案工作区接受讯问，在接受讯问时能够如实交代犯罪事实。
本院认为，被告人杨平身为受委托行使国家行政管理职权的事业单位的工作人员，在行使建设市场行政执法职权时，对违法在建工程没有认真按照规定的行政执法程序和流程履行全部工作职责，玩忽职守，且违法在建工程因违反工程建设基本程序和规定等原因而发生生产安全责任事故，并造成9人死亡、经济损失七百余万元的严重后果，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨平在案发后主动到检察机关投案，递交自书材料，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体的适用问题的解释》的规定，渎职罪主体包括在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，故被告人杨平符合构成玩忽职守罪的主体，对被告人认为自己不是公务员，也不是事业编制人员，自己所在的单位（即建设市场中队）也不是国家机关，不符合玩忽职守罪的犯罪主体，因而不构成玩忽职守罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人及其所在的行政执法单位怠于行使监管职责，没有按照行政执法的程序和职权对违法在建工程依法作出“责令停止施工”等行政处罚，也没有穷尽行政执法职权以阻止被监管单位及其人员违法行为的继续，被告人玩忽职守的行为和项目建设方违法建设的行为相结合，致使本案中发生事故的工程项目违反工程建设基本程序和规定进行建设，且违反工程建设基本程序和规定是“3.27”安全事故中违法在建工程发生坍塌事故的原因之一，因此被告人玩忽职守罪的行为与该事故的发生之间存在着一定的因果关系，故被告人认为建筑法没有赋予其所在的行政执法单位强制工程停工的权力，“3.27”安全事故发生与没有立案处罚的行为之间不存在刑法上的因果关系的辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。因“3.27”事故的发生系多因一果，被告人玩忽职守的行为不是事故产生的直接原因，同时被告人在自己的工作职责范围内也履行了一定的职责，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（一）项、第（二）项、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，判决如下：
被告人杨平犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄冈市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲍继宁
审 判 员 王江明
审 判 员 胡联斌
二〇一八年五月二十八日
代书记员 曾 玲