陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）西刑一终字第00151号
原公诉机关陕西省高陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，住高陵县，农民。2012年7月25日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人李大年，陕西至正律师事务所律师。
辩护人邸广科，农民。
被害人暨原某带民事诉讼原告人马某己，住高陵县，农民。
陕西省高陵县人民法院审理高陵县人民检察院指控被告人马某甲犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案，于2013年4月28日作出（2013）高刑初字第00001号刑事附带民事判决。宣判后，马某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月23日公开开庭进�了审理。西安市人民检察院指派检察员陈俊出庭履行职务。上诉人马某甲及其辩护人李大年、邸广科均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被害人马某己回家得知母亲王某真与梁某因琐事发生口角继而厮打的情形后与其兄马某乙踹开马某甲家大门后，砸坏马某甲家的玻璃等物品，并与马某甲、马某丙发生厮打。厮打中马某甲持一把单刃刀在马某己胸部刺了一刀，造成被害人马某己轻伤。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、抓获经过、司法鉴定意见等证据证实。据此，原审法院认为，被告人马某甲因邻里关系的矛盾在争执中故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。马某甲的犯罪行为对被害人马某己造成的经济损失亦应赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条和《中华�民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：（一）被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；（二）被告人马某甲于判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人马某己医疗费、误工费、营养费、交通费等各项经济损失共计人民币10518.29元。
马某甲上诉提出：他是正当防卫，不负刑事责任，亦不应承担民事赔偿责任。
马某甲的辩护人提出：（1）马某甲的行为应属正当防卫，不应当承担刑事和民事责任；（2）鉴定结论认为马某己构成轻伤不当，且鉴定人未出庭作证，鉴定意见不得作为定案根据。建议二审法院依法改判马某甲无罪并不承担民事赔偿责任。
经审理查明，上诉人马某甲与被害人马某己均系高陵县张卜乡张家村村民。2012年6月11日下午，马某甲因在村民马某戊承包的泾惠渠张家村马西段附近种植辣椒，与马某戊�妻王某真、长子马某乙发生口角继而厮打，后被群众拉开，此事经派出所调解解决。次日中午13时许，马某戊之次子马某己等人赶到马某甲家，马某己踹开马某甲家大门，砸坏马某甲房门玻璃，进屋后即与马某甲及其子马某丙发生厮打。厮打中，马某甲持一把单刃刀，在马某己胸部捅刺一刀，致马某己受伤。经鉴定，马某己之损伤属轻伤。
上述事实，有经原审法院开庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过证明：2012年6月11日14时许，马某乙、马某己兄弟两人因母亲与马某甲家人发生矛盾，到马某甲家里论理，随后双方发生打架，马某甲持刀捅刺马某己一刀，后马某乙报警。同年7月25日，高陵县张卜派出所民警在张卜乡张家村马西组将马某甲抓获。
2、被害人马某己陈述：案发当日他回家要到马某丙家找马�丙家人处理前一日打架的事，他爸不让他去，他当时很冲动，就一人气冲冲到马某丙家，马某乙、马某丁随后紧跟着他。到了马某丙家门口后，他蹬开马某丙家大门，进入院子碰见马某丙的母亲，问“你娃呢”，马某丙母亲说不在，他就直接进入中门到东边房子内，见马某丙在门内站着，他去拉马某丙，马某丙父亲马某甲忽然出来，用刀子在他左腹部捅了一刀，他夺刀时右手也受伤了。他见受伤了就向外跑，并用脚将中门东边门的玻璃蹬碎了。他哥马某乙见他被捅伤，就用砖砸马某丙，他跑到西隔壁取了一把菜刀，刚到马某丙家门口就昏倒了，后被人送到医院。
3、扣押物品清单证明：2012年6月11日，公安民警从马某丙家中提取到灰色木质刀把、铁皮刀身并带有锈迹的刀一把，黑色塑料刀把无刀身的刀把一把。
4、高陵县公安局张卜派出所情况说�、行政处罚决定书证明：2012年6月10日晚6时许，马某甲之子马某丙向张卜派出所电话报警，称其父马某甲被人打伤。民警经调查，了解到马某戊承包了泾惠渠张家村马西段，当日马某戊之妻王某真见马某甲在泾惠渠张家村马西段南岸种植辣子，谩骂马某甲，马某甲夫妻二人与王某真发生口角，王某真上前与马某甲发生厮打，马某戊之子马某乙上前殴打马某甲，被群众拉开。此事后经派出所调解解决，马某甲表示只要马某戊家人不再过来找事，此事他不再追究王某真等人的责任，并同意将种在渠边上的辣子铲除。6月11日上午9时许，马某戊与其子马某乙将路边粪堆上的大粪用铁锹扔到马某甲家门口，马某甲之子报警后，民警对马某戊进行了批评，并对此事进行了调解，马某甲表示只要马某戊不再找自己的麻烦，可不追究马某戊等人的责任。该案发生后，马某丙因故意�害他人被行政拘留七日，罚款200元，马某己、马某乙因故意损毁公私财物分别被行政拘留七日。
5、现场照片及现场示意图证明：现场位于高陵县张卜乡张家村马西组马某甲家，现场卧室门口有大量被打碎的玻璃碎片，大门外有滴落状血迹。
6、陕蓝（2012）法医鉴字第A232号司法鉴定书、陕蓝（2012）法医函字A232号答复函证明：被鉴定人马某己本次刀伤致左侧胸积液，依据法（司）发（1990）6号《人体轻伤鉴定标准（试行）》第四章第三十条“胸部损伤引起气胸、血胸或者较大面积的单纯性皮下血肿，未出现呼吸困难之规定，构成轻伤。
7、证人马某乙证明：案发当日中午他在家里，他弟马某己回家听说他妈前一日被马某丙家人打了，说要去找马某丙家人，他和四爸马某丁怕马某己惹事，就一起跟到马某丙家。到后马某己直接用脚蹬碎中门东边玻璃，进了马某丙东边房间，等他进去时，看到马某己和马某丙父子拉扯到一起，马某己胸前左下方有血，他上前挡住马某己，并把马某己向外推，这时他感觉背疼，回头一看，马某丙拿一把刀在他背上捅，他用左胳膊一挡，胳膊上被捅伤了。他把马某己推出房间后，在院子拾了块砖打马某丙，但砖砸到中门玻璃上，马某丁进来将马某丙之父马某甲拦住，他就出了大门，并打了120电话。打完电话后，他看到马某己在马某丙家大门口躺着，当时他看到马某己受伤很重，很生气，用砖将马某丙家前院大厅东边和西边的两块玻璃打碎了，然后将马某己送到医院。打架时马某丙手上拿了一把10多公分的刀子，马某甲拿了一把20公分刀身生锈的刀子。
8、证人马某丙证明：案发当日中午他和父马某甲、母梁某在家，马某己、马某乙进了他家客厅，马某丁跟在后面，马某己拿了一块砖砸在他家客厅南边四开门的玻璃上，并进了他家东边房间，马某己拿砖就砸他爸马某甲，他爸闪开后，二人就拉扯到一起。马某乙这时也往他前面走，他拿起茶几上一把水果刀想吓唬马某乙，但马某乙还向他跟前走，他就拿刀乱划，刀在马某乙腹部划了几下，刀刃就掉了。这时他听到前院有人喊叫，马某乙和他从房间出来，他见他爸马某甲手拿一把刀，马某己倒在地上，手捂肚子，马某丁和马某乙将马某己扶到大门外。他关上门后，通过猫眼看到马某丁向他家扔砖头，他听到前院杂物房和大门西边的玻璃打碎了。
9、证人梁某证明：案发前一天她家人和马某戊发生口角并厮打。案发当日她在家，听到有人蹬她家门，她赶紧关上后院平房中门，看到马某己手持一块砖砸碎中门左侧玻璃，随后冲进东边房子里，她因为害怕也没有进去看。后来�某己、马某乙从房子出来，他丈夫和儿子也随后出来，双方发生厮打，马某丁将马某甲拿的割韭菜的刀夺下，马某己受伤了。这些人走后，她还听到有人砸大门和两边窗的玻璃，她儿子马某丙就报警了。
10、证人马某丁证明：案发当日其侄子马某己见其母受伤，要到马某丙家说事，当时他劝不要去，但马某己还是去了，他就跟在后面。当他来到马某丙家门口时，见大门开着，他进院看见马某己手捂肚子，跑出了马某丙家门。他还看到马某乙背部受伤流血，他见马某甲持刀追出院外，就上前夺下马某甲的刀，让马某甲关好门不要将事闹大，他出门就去照顾马某己了。
11、证人马某戊证明：案发当日他在马某丙家门口见其儿子马某乙背部和手部受伤，马某己手部、腹部受伤，他赶紧联系120将两儿子送到医院。
12、上诉人马某甲供述：案发�日下午2时许，他和儿子马某丙在卧室休息，听到“哐”的一声，马某丙准备出来看，刚走到卧室门口，他看到马某己拿砖进来，马某乙紧跟其后，马某己用砖砸到他背上，和他厮打起来。马某乙上前打马某丙，马某丙从茶几上拿了一把水果刀刺马某乙，他问要干什么，马某己说要放他的血。他见挡不住，就到房子外窗台上拿了一把割韭菜的刀，顺手在扑着打他的马某己肚子上捅了一刀，马某丁跑进来，将他的刀夺下，这时马某己、马某乙向外跑，马某丁让他赶紧关门，他和妻子、儿子将门关上，马某乙、马某己兄弟二人用脚蹬门，后来他就报警了。
上述证据，本院予以确认。
另查明，被害人马某己遭受的经济损失共计10518.29元，其中医疗费3929.29元、鉴定费3240元，误工费1200元、营养费300元、护理费1200元、伙食补助费450元、交通费199元。
本院认为，上诉人马某甲与被害人马某己发生争执后，持刀将马某己捅伤，致马某己轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对马某甲及其辩护人所提马某甲的行为属正当防卫，不负刑事责任的上诉理由和辩护意见，经查，马某己在得知其母前一日与上诉人发生厮打后，采取踹大门、砸玻璃的方式进入上诉人家，与上诉人发生厮打，马某己对引发本案确有过错，但马某甲在与马某己厮打中，二人均未持有凶器，上诉人仅听到马某己“准备放你的血”的威胁后即跑出房门，取来一把单刃刀，直接捅刺被害人，其行为不符合正当防卫的前提条件，故该上诉理由和辩护意见不能成立。对辩护人所提马某己的伤情不构成轻伤的辩护意见，经查，马某己住院病历及陕西蓝图司法鉴定中心出具的司法鉴定书均认定，马某己刀伤致左侧胸腔积液，病历亦显示马某己入院后已两次引流，引流物为血性，马某己血胸形成的事实显而易见；病历显示刀伤致左侧第8肋骨质劈裂，可探进胸腔，该事实亦可认定马某己损伤属躯干部穿透创，该穿透创亦构成轻伤，故鉴定书认定马某己创伤属轻伤的结论是客观、科学的，故对该辩护意见不予采纳。对辩护人所提鉴定人未出庭接受询问、质询，鉴定意见不能作为定案根据的辩护意见，经查，人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为定案根据，该案不属于鉴定人必须出庭之情形，故该辩护意见不能成立。上诉人马某甲的犯罪行为对附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应当承担赔偿责任，惟被害人对引发本案存在过错，应当减轻上诉人的民事赔偿责任。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，惟未考虑被害人的过错行为，民事部分判处不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省高陵县（2013）高刑初字第00001号刑事附带民事判决第一项，即被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；撤销陕西省高陵县（2013）高刑初字第00001号刑事附带民事判决第二项，即被告人马某甲于判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人马哲医疗费、误工费、营养费、交通费等各项经济损失共计人民币10518.29元；
二、上诉人马某甲于判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人马哲医疗费、误工费、营养费、交通费等各项经济损失共计人民币五千二百五十九元一角五分。
本判决为终审判决。
审判长 王全谋
审判员 尤德民
审判员 任 岗
二〇一三年十月二十四日
书记员 何 燕