云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第400号
上诉人（原审被告）高朝红，男，汉族，无文化，农民。
委托代理人屈建枚，云南宇锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘树荣，男，汉族，初中文化，居民。
委托代理人黎冬梅，元谋县天衡法律服务所法律工作者。
上诉人高朝红因与被上诉人刘树荣物权保护纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2013）元民初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年7月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2004年4月26日元谋县物茂乡大多乐村民小组与起禄昌签订土地转让合同，物茂乡大多乐村民小组将房后山1830.1亩的林地承包给起禄昌，合同的四至界限为：东至狮子头箐底，南至山神庙后，西至物茂大沟上，北至大山地分水。承包期限50年。2008年12月30日起禄昌向元谋县林业局申请办理林权证，元谋县人民政府向起禄昌颁发了元林证字（2008）第2808000019号林权证。2010年3月27日高朝红与本村村民康喜富、杨文龙、李海分别达成协议，康喜富将原来自已耕种的位于起禄昌承包林地范围内物茂大沟以上的3分水田、7分干地、1493平方米的开荒地及大沟以下的部分水田调换给高朝红。杨文龙、李海也分别将自家在物茂大沟以下的土地调换给高朝红使用。2010年11月1日刘树荣与起禄昌签订《荒山转包合同》，合同约定起禄昌将自已承包的大多乐村民小组房后山1830.1亩的林地中的部分林地转包给刘树荣，承包期限为30年，期限自2010年11月1日起至2040年11月1日止，四至界限为：东边以车路为界，南边以车路为界，西边以物茂大沟为界，北边以德大、小山、山界分水为界。2013年2月20日至27日，高朝红在未经刘树荣同意并经林业行政主管部门许可的情况下，在刘树荣承包林地的范围内擅自毁林开荒，经刘树荣向元谋县森林公安局报警，后元谋县林业局对高朝红作出处罚，其处罚结果为：1、责令高朝红停止违法行为，限期恢复原状；2、并处33945元的罚款。对高朝红作出行政处罚后，高朝红未按处罚决定恢复被其侵占的土地并缴纳罚款，继续在刘树荣承包的林地中开垦土地种植作物并建盖房屋，并继续开荒。另查明：杨文龙、李海在物茂大沟以上没有水田、干地和开荒地。原承包人起禄昌向物茂乡大多乐村民小组承包土地时曾约定，原村民在其承包的林地内的土地继续由村民管理耕种。
原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益”。刘树荣从林地使用权人起禄昌处转包林地的行为符合法律规定，其取得的林地使用权受法律保护。高朝红在未经现有林地使用权人刘树荣同意，也未经林业行政主管部门许可的情况下，在刘树荣承包的林地内毁林开荒，其行为侵犯了刘树荣的承包经营权，高朝红应将损毁的林地返还刘树荣。根据刘树荣向起禄昌转包林地对四至界限的约定，刘树荣在西边的地界以物茂大沟为界，大沟之上的土地属刘树荣的林地，大沟之下的土地不属刘树荣的林地承包范围，刘树荣只能对承包范围内的林地主张权利。原林地使用权人起禄昌向物茂乡大多乐村民小组取得该片林地使用权时，双方曾口头约定，村民原在该片林地范围中耕种的水田、干地及开荒地仍然维持原状，由村民继续管理使用，故高朝红与康喜富所调换的水田、干地及开荒地仍由高朝红耕种。对刘树荣主张的高朝红停止侵权，恢复刘树荣林地原状的请求，因该行为林业行政主管部门已作出生效的行政处罚决定，应由林业主管部门根据法律、行政法规继续处理，刘树荣的权利已经得到救济，人民法院不宜重复处理，故其请求不予支持；关于刘树荣主张的由高朝红归还被其侵占的林地的请求，高朝红在物茂大沟以上除与本村村民康喜富调换有3分水田、7分干地、1493平方米的开荒地外，其没有任何合法的开荒地及与他人的调换土地，根据起禄昌向物茂乡大多乐村民小组取得该片林地使用权时双方约定的村民原在该片林地范围中耕种的水田、干地及开荒地仍然维持原状的约定，高朝红除仍可以耕种向康喜富调换的3分水田、7分干地、1493平方米的开荒地外，其余物茂大沟以上被其损毁的林地应全部返还刘树荣；关于刘树荣主张的由高朝红自行拆除建盖在刘树荣林地内的房屋（四间）及清除其栽种在刘树荣林地内的大青苗的请求，高朝红未经刘树荣允许在刘树荣承包的林地中擅自毁林开荒，搭建房屋栽种作物，其行为侵犯了刘树荣的林地承包经营权，其搭建的房屋应予拆除，栽种的作物也应予清除，刘树荣的请求符合法律规定，予以支持；对刘树荣主张的由高朝红赔偿其毁林开荒损失50000元的请求，高朝红擅自毁林开荒虽然给刘树荣造成了一定的损失，但刘树荣没有提供其主张损失的具体依据，其损失数额无证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第一百二十八条之规定，判决：一、由高朝红于判决生效后十日内将位于物茂村委会大多乐村房后山物茂大沟以上刘树荣承包的林地以内被其擅自开荒的林地归还刘树荣；高朝红与康喜富调换的3分水田、7分干地、1493平方米的原有荒地仍由高朝红继续管理耕种；二、由高朝红于判决生效后十日内将建盖和栽种在物茂村委会大多乐村房后山物茂大沟以上刘树荣承包林地内的房屋及作物自行拆除和清除；三、驳回刘树荣的其他诉讼请求。案件受理费50元，由高朝红承担。
原审判决宣判后，高朝红不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销云南省元谋县人民法院（2013）元民初字第577号民事判决的第一项、第二项，并依法改判驳回刘树荣的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘树荣承担。其事实和理由为：一、原审判决认定事实不清。几年前，政府号召群众开荒种林，并宣传谁种植谁所有，高朝红响应政府号召在吖嘎种植了47亩果树。2008年因水源缺乏，高朝红欲在黑泥箐大沟上修建一个坝塘，因本村黄喜中家在黑泥箐大沟上有一片山地，经高朝红与黄喜中商量，占用黄喜中家的部分山地建坝塘，建好后黄喜中家可以使用坝塘内的水。刘树荣知道后提出参与修建，坝塘建好后给他养几年鱼就归还高朝红使用。后高朝红又在离坝塘不远处建盖了四阁空心砖石棉瓦房屋。在高朝红修建的坝塘旁边，康喜富有10多亩山地，高朝红于2010年用自家的承包地调换了康喜富家的10多亩山地。2013年，因政府到大多乐村架设滴灌，需要占用高朝红在吖嘎的部分林地，村上与高朝红商量后，同意把村集体所有的位于黑泥箐大沟上的10亩林地划给高朝红开垦经营作抵被占用的土地，随后高朝红就开始在该10亩土地上开荒种植果树，高朝红并不是无故在黑泥箐开荒耕种，原审法院认定事实不清；二、原审法院认定上诉人擅自开荒属于刘树荣的林地不成立。在一审庭审中，刘树荣虽然提交土地转让合同和荒山转包合同，证实其对林地享有使用权，但这两份合同并不能反映出高朝红在黑泥箐耕种的土地在刘树荣所承包的林地范围内，一审法院的认定证据不足；三、高朝红不是本案的侵权人。高朝红在黑泥箐开荒耕种的土地除了与他人调换的外，有10亩是村集体划给高朝红耕种经营的，高朝红开荒耕种是经过荒山的所有权人即大多乐村民小组同意的。即使高朝红造成了侵权，该侵权行为也是因村集体的划拔行为造成的，大多乐村民小组才应该是本案的侵权人；四、原审法院适用法律错误。本案涉案土地是承包地，不属于土地承包经营权的流转范围。涉案荒山、荒地属于村集体所有，村集体把涉案的部分土地划拨给高朝红耕种经营，高朝红开荒耕种有合法依据，并没有侵犯刘树荣的物权。
被上诉人刘树荣答辩称，大多乐村民小组已于2004年4月26日将房后山1830.1亩的林地承包给起禄昌，高朝红与本村村民调换土地的时间在2010年，是无效的，村民小组因占用高朝红土地，划给其10亩土地也是无效的。原审认定事实清楚，判处正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人高朝红对一审认定的事实有四项异议：1、对“物茂乡大多乐村民小组将房后山1830.1亩的林地承包给起禄昌，合同的四至界限为：东至狮子头箐底，南至山神庙后，西至物茂大沟上，北至大山地分水”有异议，认为1830.1亩的面积与合同不符，合同约定的是2020亩，且合同约定的四至界限与起禄昌林权证上的四至界限在表述上存在细微出入；2、对“康喜富将原来自已耕种的位于起禄昌承包林地范围内物茂大沟以上的3分水田、7分干地、1493平方米的开荒地及大沟以下的部分水田调换给高朝红”有异议，认为调换的开荒地面积是9亩；3、对“起禄昌将自已承包的大多乐村民小组房后山1830.1亩的林地中的部分林地转包给刘树荣”有异议，认为无法确认1830.1亩林地是全部转包还是部分转包；4、对“高朝红在未经刘树荣同意并未经林业行政主管部门许可的情况下，在刘树荣承包林地的范围内擅自毁林开荒”有异议，认为高朝红开荒的林地不在刘树荣承包林地的范围内，是在村小组所有的范围内。被上诉人刘树荣对原审认定的事实均无异议。上诉人高朝红提出的异议能否成立，本院将结合本案的争议焦点综合评判。对双方当事人均无异议的一审认定的其他事实本院予以确认。
二审中，上诉人高朝红向本院提交证据土地调换协议和情况说明各一份，欲证明高朝红在黑泥箐大沟（物茂大沟）以上开荒的林地，除与他人调换的外，有10亩荒山系大多乐村民小组于2013年3月31日划给高朝红的，其系合法开荒。经质证，被上诉人刘树荣对上诉人高朝红提交的证据均有异议，认为证据系事后补的，该证据亦证实高朝红侵犯了起禄昌的权益。本院认为，高朝红提交的证据不能证明其欲证明事项，本院不予采信。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人高朝红的上诉理由是否成立？
本院认为，高朝红在黑泥箐开荒的山林分为物茂大沟以下部分和物茂大沟以上部分，物茂大沟以下开荒部分不属于刘树荣承包林地范围，本案不予评判。物茂大沟以上开荒部分经起禄昌本人及元谋县林业局GPS卫星定位仪进行范围定位收集坐标确认，高朝红在物茂大沟以上开荒林地中除其与康喜富调换的林地外，其余开荒山林均位于起禄昌取得林地使用权后又转包给刘树荣的林地范围内。高朝红的行为已经元谋县林业局确认为违法行为，并给予了相应行政处罚。高朝红的行为侵犯了刘树荣的合法权益。关于高朝红认为其在物茂大沟以上开荒的林地，除与他人调换的以外均系大多乐村民小组于2013年3月31日划给其的辩解，本院认为，高朝红提交的证据土地调换协议和情况说明已载明物茂村委会大多乐村民小组将土地划给高朝红的时间是从2013年3月31日起，而高朝红系2013年2月20日至27日在物茂大沟以上毁林开荒，在高朝红开荒时，村小组尚未划土地给高朝红，故除高朝红与康喜富调换的林地外，其对物茂大沟以上其他林地并不享有相关权属。同时，因高朝红在物茂大沟以上开荒的位置除与康喜富调换的林地外，均位于起禄昌取得林地使用权后又转包给刘树荣的林地范围内，在未经林地使用权人同意的情况下，村小组亦无权对该林地进行处分。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。上诉人高朝红的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人高朝红承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。
审判长 善从安
审判员 杨 霞
审判员 刘 莹
二〇一四年十月九日
书记员 曾琳媛