广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
中中法刑二终字第121号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李桂兴，男，1971年10月1日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地中山市。因本案于2015年4月7日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人钟凌志，广东品信律师事务所律师。
辩护人江志宏，广东华安联合律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人李桂兴犯行贿罪一案，于二○一五年九月六日作出（2015）中一法刑二初字第670号刑事判决。原审被告人李桂兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员田苗出庭履行职务，上诉人李桂兴及其辩护人钟凌志、江志宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年，被告人李桂兴为谋取不正当利益，为了将中山市大涌镇青岗村的工业用地上本应拆除并可处罚款的面积为1165平方米的违法星铁棚认定为临时建筑物，遂向时任大涌镇规划管理所所长的李某甲（已判刑）贿送人民币50000元，后使该地块顺利转让其名下。
2009年，被告人李桂兴为谋取不正当利益，为了将中山市大涌镇青岗村的工业用地上本应拆除并可处罚款的面积为1165平方米的违法星铁棚认定为临时建筑物，遂向时任大涌镇规划管理所副所长的林某某（已判刑）贿送人民币50000元，后使该地块顺利从其名下转让至阮某某名下。
2010年，被告人李桂兴为谋取不正当利益，为了将中山市大涌镇小洋工业区龙泉街一地块上本应拆除并可处罚款的面积为521平方米的违法星铁棚认定为临时建筑物，遂请托时任大涌镇规划管理所副所长的林某某违法出具临时建筑物、构筑物调查证明表，后使该地块顺利转让至王某甲名下。事后，被告人李桂兴将转让上述房地产的部分收益人民币250042.5元贿送给林某某。
2010年，被告人李桂兴为谋取不正当利益，为了将中山市大涌镇大涌村“仁山”一地块上本应拆除并可处罚款的面积分别为835.37平方米、479.96平方米、466.94平方米的违法星铁棚认定为临时建筑物，遂请托时任大涌镇规划管理所副所长的林某某违法出具临时建筑物、构筑物调查证明表，后使该地块顺利转让至余某某、王某乙和李某乙、许某甲名下。事后，被告人李桂兴将转让上述房地产的部分收益人民币497145.5元贿送给林某某。
2015年3月30日，中山市第一市区人民检察院决定对被告人李桂兴立案侦查，并网上追逃。同年4月7日在中山港客运码头将其抓获归案。归案后，被告人李桂兴如实供述了上述罪行。
原判认定上述事实的证据有中山市第一市区人民检察院出具的立案决定书及抓获经过，证人林某某、李某甲、廖某某、王某甲、萧某某、余某某、许某乙的证言，大涌镇临时建设工程报建申请表及承诺书，临时建设工程报建呈批表及批复书，建设项目规划用地变更批复通知书，临时建筑物、构筑物调查证明表，土地使用证分割申请书（附示意图），规划用地变更批复通知书，土地使用权转让协议书及转让合同，房地产（土地）转让登记申请表，房地产买卖合同（附公证书及发票），房地产（土地）转让税费缴纳通知书，契税及耕地税通知书，银行业务凭证，大涌镇关于加强临时建筑管理的实施办法（试行），关于征询建设工程单方造价的复函（附造价表），关于征询违建处理意见的复函，干部信息表，中山市第一人民法院（2013）中一法刑二初字第317、740号刑事判决书，中山市中级人民法院（2013）中中法刑二终字第162号刑事裁定书，被告人李桂兴的供述，大陆往来香港的护照记录及户籍证明等。
原审法院认为，被告人李桂兴无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，并将违法所得用于行贿，情节特别严重，其行为已构成行贿罪，应依法惩处。被告人李桂兴归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项之2、第十二条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，以行贿罪判处被告人李桂兴有期徒刑十年。
李桂兴上诉提出及其辩护人辩称：涉案的第三宗、第四宗两处地产系李桂兴与林某某合作购买，林某某从转卖获利中分得的70多万元不能认定为受贿，且涉案土地上的临时建筑补办了报建手续，所获利益并非违法所得，为此辩护人还当庭提交了中山市大涌镇人民政府2012年发布的《大涌镇临时建筑暂行管理实施意见》，以证实涉案地产的流转符合上述规定；李桂兴有自首情节，且属在被追诉前主动交待行贿行为；李桂兴向办案机关提供李某甲收受陈某某贿赂的线索，从而得以侦破该案，有立功表现。此外，上诉人李桂兴提出一审庭审现场扩音设备有故障，导致开庭时声音不清。辩护人还提出即使认定李桂兴在上述两块地产转让中向林某某行贿，李桂兴亦处从属地位，系从犯；李桂兴行贿犯罪不属情节严重，且本案应适用有关行贿犯罪新的司法解释。综上，上诉人李桂兴及其辩护人认为原判认定事实有误，量刑过重，请求本院予以改判并对其适用缓刑。
出庭履行职务的检察员提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人李桂兴不具有自首情节和立功表现。检察员当庭提交了由中山市第一市区人民检察院出具的情况说明一份，以证明该院于2013年1月及5月对李桂兴进行询问时，李桂兴如实供述了其向林某某、李某甲行贿的事实，但并未提供陈某某向李某甲行贿的相关线索。此外，检察员还提出，辩护人所提交的《大涌镇临时建筑暂行管理实施意见》系中山市大涌镇人民政府于2012年所发布，发布时间在本案之后，与本案并无关联。
经审理查明，原审判决认定上诉人李桂兴犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院及本院庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人李桂兴及其辩护人提出涉案的第三宗、第四宗两处地产系李桂兴与林某某合作购买，林某某从转卖获利中所分得的70多万元不能认定为受贿，且涉案土地上的临时建筑物补办了报建手续，所获利益并非违法所得的意见。经查，上诉人李桂兴及证人林某某在侦查阶段均稳定供认，涉案的二处地产由李桂兴出资购买，林某某则利用职务便利将土地上的违建星铁棚认定为临时建筑物，为涉案地产顺利过户提供帮助。为此，李桂兴将转卖所获利益中的74万余元贿送给林某某。该事实还有证人萧某某、廖某某、王某甲等人的证言及相关房地产转让合同、临时建筑物调查证明表、银行转账凭证等证据予以印证，足以认定。此外，涉案两个地块上的星铁棚事先未办理报建手续，事后亦未按规定补办报批手续，只是为了顺利过户而由林某某利用职务之便将其认定为临时建筑物，原判据此认定李桂兴从中所获收益为违法所得及将部分违法所得贿送给林某某的事实并无不当。上诉人李桂兴及其辩护人所提与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人李桂兴及其辩护人提出李桂兴有自首情节，且属在被追诉前主动交待行贿行为的意见。经查，中山市第一市区人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过及相关说明显示，该局在侦办林某某滥用职权、受贿一案的过程中已掌握李桂兴向林某某行贿的线索，后于2013年1月7日将李桂兴带回调查。此外，上述材料还证实，其后李桂兴出境到香港，经侦查人员多次联系，均不到案接受调查。后侦查机关于2015年3月对李桂兴进行网上追逃，于同年4月7日在中山港客运码头将其抓获归案。综上，上诉人李桂兴交代犯罪事实不具备主动性，又系被动归案，显然不具备自首条件，亦不属在被追诉前主动交待行贿行为。
关于上诉人李桂兴及其辩护人提出李桂兴向办案机关提供李某甲收受陈某某贿赂的线索，从而得以侦破该案，有立功表现的意见。经查，中山市第一市区人民检察院出具的情况说明证实，李桂兴未向办案机关提供陈某某向李某甲行贿的有关线索。据此，上诉人李桂兴及其辩护人所提李桂兴有立功表现之意见不能成立。
关于上诉人李桂兴提出一审庭审现场扩音设备有故障，导致开庭时声音不清的意见。经查，一审开庭笔录经上诉人李桂兴及一审辩护人签名确认，均未提及上述问题。此外，经观看一审庭审录音、录像资料，亦未发现异常。上诉人李桂兴所提无据，不予采纳。
关于辩护人提出即使认定李桂兴在涉案的两块地产转让过程中向林某某行贿，李桂兴亦处从属地位，系从犯的意见。经查，上诉人李桂兴行贿与林某某受贿本不属于共同犯罪，李桂兴与林某某应分别对自己的行为承担责任，辩护人所提李桂兴系从犯之意见不能成立。
关于上诉人李桂兴及其辩护人提出原判量刑过重以及辩护人提出本案应适用有关行贿犯罪新的司法解释的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第七条第二款第（二）项的规定，将违法所得用于行贿，行贿数额在五十万元以上不满一百万元的，属于情节严重，依法应当处以五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人李桂兴将违法所得74万余元用于行贿，属于情节严重，故对其量刑应依法予以调整。对上诉人李桂兴及其辩护人的相关意见予以采纳，但适用缓刑的对象是被处以拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，上诉人李桂兴显然不符合法定条件，对上诉人李桂兴及其辩护人请求对其适用缓刑的意见不予采纳。
本院认为，上诉人李桂兴为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，并将违法所得用于行贿，情节严重，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。上诉人李桂兴在侦查阶段至一审期间能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但由于适用的法律发生变化，导致对上诉人的量刑欠当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2015）中一法刑二初字第670号刑事判决中对上诉人（原审被告人）李桂兴的定罪部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2015）中一法刑二初字第670号刑事判决中对上诉人（原审被告人）李桂兴的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李桂兴犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月7日起至2020年4月6日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周绍庄
审 判 员 林慧娴
代理审判员 梁凌波
二〇一六年五月十七日
书 记 员 李仲明
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