广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终471号
上诉人（原审原告）：刘永谋，男，汉族。
委托代理人：黄冠夫，化州市司法局退休干部。
被上诉人（原审被告）：简达新，男，汉族。
委托代理人：陈轩，广东鸿基律师事务所律师。
上诉人刘永谋因与被上诉人简达新土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2015）茂化法民二初字第413号事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：1986年原告的父亲刘怡珍与被告协商达成口头协议，并经所在的第一经济合作社、白沐塘经济合作社及乐堂村民委员会同意，刘怡珍将位于化州市南盛乐堂黑坭村边的一块1.2亩坡地（东至刘志谋坡地、刘富谋坡地，南至刘怡英坡地，西至大路，北至刘怡伯坡地）与被告位于化州市南盛乐堂白沐塘村的东埇、坡地堂、坑口的三块共1.2亩责任田进行互换耕种，互换土地后，双方自己或租给他人耕作。2001年原告的父亲刘怡珍分家，把互换后的1.2亩水田分给原告耕种至2015年初，彼此没有异议。2015年原告要求被告互相返还互换的土地未果，并经化州市南盛街道办调解委员会处理，原告不服，诉至本院要求处理。原告起诉请求：1、判令被告停止侵害，恢复原状，返还对换的1.2亩土地给原告；2、判决被告承担本院的诉讼费用。
上述事实有原告的陈述、被告的答辩、化州市南盛街道办乐堂村民委员会的证明、化州市南盛街道办乐堂村白沐塘经济合作社与化州市南盛街道办乐堂黑坭村民小组及化州市南盛街道办乐堂黑坭村第一、第二经济合作社共同出具的证明、庭审笔录等材料证实。
原审判决认为：1986年原告的父亲刘怡珍与被告协商达成口头协议，并经所在的第一经济合作社、白沐塘经济合作社及乐堂村民委员会同意，刘怡珍将位于化州市南盛乐堂黑坭村公路边的一块1.2亩坡地（东至刘志谋坡地、刘富谋坡地，南至刘怡英坡地，西至大路，北至刘怡伯坡地）与被告位于化州市南盛乐堂白沐塘村的东埇、坡地堂、坑口的三块共1.2亩责任田进行互换耕种。双方是在平等自愿的基础上互换了各自的承包土地，至今仍然保持着互换的状态且各自实际耕种，故可认定，双方均有互换承包地的意思表示，该意思表示一致且真实，因此，可推定双方的承包地互换协议成立。互换行为并不违反当时颁行的法律法规的强制性规定，参照适用粤高法（2012）240号《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第72条“不同集体经济组织的承包方经双方所在集体经济组织同意，互换土地承包经营权，一方请求确认互换合同无效的，不予支持。”及《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第（五）项关于农村承包地互换问题第41条“同一集体经济组织的农户，为方便耕种管理，对其取得的承包土地进行互换，不违反法律规定，不因未签订书面协议、未报发包备案而无效。互换协议履行后，一方不得以未约定互换期限为由主张随时解除互换协议。应以土地承包合同期限来确定互换合同的剩余期限，承包期内不得主张解除互换合同。”的规定，因此，互换协议合法有效，被告在合法互换的土地上耕种不构成侵权，因此原告请求判令被告停止侵害，恢复原状，返还对换的1.2亩土地，没有事实和法律依据，本院不予支持。互换土地后，原告的父亲刘怡珍分家后已将互换后的1.2亩土地分给原告耕种，原告与本案有直接利害关系，可作为原告起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告刘永谋的诉讼请求。
本案案件受理费300元，减半收取为150元，由原告刘永谋承担。
上诉人刘永谋不服原审以上判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人不是同一经济集体成员，互换的土地是非法无效的。二、该土地互换必须经上诉人和被上诉人的经济集体同意，并报镇人民政府确认批准才合法。2015年5月3日被上诉人简达新雇请钩机到被上诉人的坡地挖基础准备建房，上诉人及家人知道后立即阻。现在上诉人全家人都强烈要求把对换的土地要回来耕种，上诉人黑坭经济合作社也强烈要求被上诉人简达新返还该地给本经济集体的社员刘永谋家耕种。被上诉人擅自改变土地的性质和用途，对黑坭经济合作社的土地所有权和上诉人使用权构成了侵权，经上诉人多次要求被上诉人返还土地未果。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第四十条、第四十八条、五十三条及《中华人民共和国人民共和国土地管理法》的相关规定、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国合同法》第二百三十二条之规定，上诉人提起上诉，请求依法裁决，维护上诉人的合法权益。诉讼请求：依法撤销化州市人民法院（2015）茂化法民二初字第413号民事判决，维护上诉人一审的诉讼请求；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人简达新答辩称：一、答辩人与被答辩人父亲刘怡珍1986年达成的互换承包地口头协议，是双方真实意思表示，是双方各取所需，自愿、平等协商一致的结果。该协议经互换土地双方所在集体经济组织同意，并一直履行至今，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。二、被答辩人诉称：被答辩人与答辩人不属同一集体经济组织成员，互换土地无效。被答辩人这一主张不成立。互换是农村土地承包经营权流转方式之一，不同集体经济组织的承包方，经双方所在集体经济组织同意，可以互换承包地。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。广东省高级人民法院《关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高发（2007）28号）第7条规定：不同集体经济组织的承包方经双方所在集体组织同意，互换土地承包经营权，一方请求确认互换合同无效的，不予支持。该院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（20121240号］第72条再次作出了相同的规定。三、被答辩人诉称：本案土地互换必须经双方集体经济组织同意，并经镇人民政府确认批准才合法。本案的证据已充分证明：答辩人与被答辩人父亲刘怡珍1986年互换土地时，双方所在集体经济组织均知道并且同意。至于“并报镇人民政府确认批准才合法”之说，则没有法律根据。事实上，土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，互换土地无需报镇人民政府确认批准。四、被答辩人诉称：答辩人2015年5月3日雇请钩机挖基础准备建房，擅自改变土地的性质和用途，对黑坭经济合作社的土地所有权和被答辩人使用权构成了侵权，这毫无事实根据。答辩人当日雇请钩机清理地上所种林木和木头，目的是更新土地，改种其他农作物，答辩人行为合法，没有构成侵权。五、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被答辩人的上诉主张没有事实根据，理由不成立，不应支持。恳请上级人民法院驳回被答辩人上诉，维持原判。
一审查明的事实，经本院审查属实，予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定。农村集体将其所有的土地发包给本集体的家庭承包经营，承包方取得经营权，土地承包经营权可以依法流转。被上诉人与上诉人父亲刘怡珍1986年达成的互换承包地口头协议，是双方真实意思表示，是双方自愿、平等协商一致的结果，该协议经互换土地双方所在集体经济组织同意，并一直履行至今30年，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，受法律保护。因此，原审原告请求原审被告停止侵害并返还该争议承包土地的请求，没有法律依据，依法不予支持。
至于上诉人称被上诉人雇请钩机挖基础准备建房，擅自改变土地的性质和用途，对黑坭经济合作社的土地所有权和上诉人使用权构成了侵权。但上诉人未能提交任何证据予以证实，属举证不能，应由上诉人承担举证不能的法律后果。对上诉人该主张，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的的诉讼请求没有法律依据，证据不足，理由不充分，本院不予支持，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理300元，由上诉人刘永谋负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙光新
审判员 许 彦
审判员 陈琪奕
二〇一六年五月二十六日
书记员 郑富华
汤智磊