沈阳市大东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大东刑初字第00857号
公诉机关沈阳市大东区人民检察院。
被告人王淼，男，1983年2月16日出生，汉族，初中文化，无职业，出生地辽宁省沈阳市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月21日被依法批准逮捕。现羁押于沈阳市大东区看守所。
辩护人李福平，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被告人茆某，男，1976年4月5日出生，汉族，小学文化，无职业，出生地辽宁省沈阳市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月18日被刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕，5月29日被取保候审于居住地。
辩护人王帅，辽宁信隆律师事务所律师。
被告人曾某（曾用名曾某某），男，1961年8月29日出生，汉族，初中文化，系广州市某物流有限公司东站货场现场主管，出生地辽宁省沈阳市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月18日被刑事拘留，同年5�21日被依法逮捕，6月19日被取保候审于居住地。
沈阳市大东区人民检察院以沈大检刑诉（2015）第709号起诉书指控被告人王淼、茆某、曾某犯非法经营罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沈阳市大东区人民检察院指派代检察员齐银凤出庭支持公诉，被告人王淼及辩护人李福平、被告人茆某及辩护人王帅、被告人曾某到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2015年1月至4月期间，被告人王淼在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，伙同被告人茆某以银行汇款物流发货的方式，多次从广东购进阿诗玛、爱喜等品牌卷烟进行销售，累计人民币1，504，348元。2015年4月12日至17日期间，被告人曾某利用其在沈阳市大东区北海街X号广州市某物流有限公司东站货场任职现场主管的工作便利，多次为王淼提取通过�流运至该货场藏匿卷烟的货物，防止货物被烟草公司没收提供便利条件。
被告人王淼、茆某于2015年4月17日被公安机关抓获，公安机关在沈阳市沈河区文化路X号王淼租用的库房内查获阿诗玛、爱喜等品牌卷烟共计4530条。被告人曾某于次日被公安机关抓获，公安机关还查获爱喜牌卷烟280条。
公诉机关就指控被告人王淼、茆某、曾某的犯罪事实向法庭提交了相应证据，认为三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究刑事责任。王淼、茆某情节特别严重，曾某情节严重。
被告人王淼辩解及辩护人的辩护意见为，王淼未对涉案烟草制品进行销售，系犯罪未遂，公诉机关指控犯罪数额中包括王淼的银行卡交易金额，该部分金额不应计入犯罪数额。
被告人茆某、曾某对公诉机关指控犯罪不持异议；
茆某辩护人的辩护意见为茆某系从犯，认罪态度较好，愿意缴纳罚金，应从轻、减轻或免予处罚。
经审理查明，2015年1月至4月期间，被告人王淼在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，伙同被告人茆某以银行汇款物流发货的方式，多次从广东购进阿诗玛、爱喜等品牌卷烟进行销售。2015年4月12日至17日期间，被告人曾某利用其在沈阳市大东区北海街X号广州市某物流有限公司东站货场任职现场主管的工作便利，多次为王淼提取通过物流运至该货场藏匿卷烟的货物提供帮助，为防止货物被烟草公司没收提供便利条件。
被告人王淼、茆某于2015年4月17日被公安机关抓获，公安机关在沈阳市沈河区文化路X号王淼租用的库房内查获共计价值人民币688，655元的阿诗玛、爱喜等品牌卷烟4530条。被告人曾某于次日被公安机关抓获，公安机关还查获共计价值人民币81，600元的爱喜牌卷烟480条。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、物证
扣押阿诗玛、爱喜等品牌卷烟5010条
证明：涉案三被告人用以非法经营的烟草制品被查扣的种类及数量。
2、书证
（1）抓捕经过、人口基本信息、电话查询记录
证明：涉案三被告人的自然情况及到案经过。
（2）沈阳市大东区烟草专卖局证据先行登记保存通知书
证明：涉案烟草制品5010条被依法扣押的事实
（3）扣押清单、银行卡交易明细
证明：被告人王淼供述用于结算烟草制品的银行卡三张被公安机关依法扣押的事实；2、上述银行卡的银行交易数据。
（4）物流客户提货单、信息截图
证明：证明涉案被告人以物流方式购进烟草制品的事实。
（5）指认照片
证明：被告人王淼、茆某指认涉案烟草制品存放地点的事实。
（6）沈阳市烟草专卖局证明
证明：被告人王淼未办理烟草专卖零售许可证的事实。
3、证人证言
证人马某证言证实，我在沈阳市铁西区九路市场附近开烟店，我认识王淼和茆某，茆某是司机。2015年2月份他们到我烟店推销卷烟，从2月至4月，我从他们那进了10次左右的货，大概15箱（每箱50条）的爱喜烟。大部分是王淼自已开车给我送货，有一、两次是带司机茆某来的。
4、被告人供述
（1）被告人王淼于侦查阶段供述，我没有烟草经营许可证，从2014年7月开始，我与广州的陈某某、“老黑”、“阿力”用电话、微信联系购进阿诗玛、爱喜等品牌的卷烟，通过物流发送沈阳。再买给大东区二0四地区、铁西九路市场附近等地方的烟店。
公安机关扣押开户人为茆某（工商银行），卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXX；开户人为苏某某（工商银行），卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX；开户人田某（交通银行），卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX。都是我办的，茆某是我舅舅，田某、苏某某是我办的假身份证，这些卡都用于我购烟时给卖烟的人转款。户名为茆某的银行卡我给对方转了大约13.7万元，是给供货方陈某某的，转给了开户人许某某卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡中。户名为苏某某的银行卡给余广林的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡转了约60万元，供货方是“阿力”；户名为田某的银行卡给方某某卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行转了约56万元，供货方是“老黑”。
茆某主要负责开车取货和送货，他知道烟都是假的或走私的。我每月给茆某3000元工资，给了两个月。
曾某是物流公司的，在东站货场工作。2015年4月，我请他吃饭，告诉他我倒烟，让他帮忙看一下到货场的货，别让烟草公司查获。我给了他600元的好处费。4月15日，曾某打电话告诉我烟草公司扣了我两大包烟，我对他说还有两包，让他帮忙看着，别被查了。4月16日，曾某让我去提货，还告诉我是他帮我藏的，才没被没收，我给了他1000元。
（2）被告人茆某供述，王淼和我说他倒烟，让我和他一起干，我同意了。货都是王淼从广州购进的，发货至沈阳的货场，曾某帮着看货和提货。我负责开车提货及送货到大东区二0四地区、铁西区九路市场等地方的烟店，我干了两个月左右，王淼给了我6000元钱。
（3）被告人曾某供述，我是某物流的现场总管，主要负责货物的现场装卸、配送、开票。2014年王淼总来提货，我们就认识了。2015年4月初的一天王淼给我打电话说过几天他发一批货，让我看着点，我同意了。我知道货是烟草制品。等货一到我就通知王淼，让他赶快提走，防止烟草公司检查。从4月12日至17日，王淼提货五次，共计三大包、六件。一大包里能装三件，每件是50条。王淼给过我两次钱，一次是600元，一次1000元。第二次给我1000元是因为4月16日我帮王淼藏了2件货，没让烟草公司没收。
5、鉴定意见
沈阳市大东区烟草专卖局涉案烟草专卖核价表
证明：涉案查扣烟草制品5010条共计价值人民币770，255元。
6、辨认笔录
（1）被告人曾某指认被告人王淼、茆某为非法经营烟草制品的行为人的事实；（2）王淼、茆某指认被告人曾某系参与其二人非法经营烟草制品的行为人的事实；（3）证人马某指认王淼系曾向其出售卷烟的行为人的事实。
本院认为，被告人王淼、茆某违反国家烟草专卖管理法律法规，无许可经营烟草制品，被告人曾某为上述二被告人提供仓储、保管的帮助，三被告人的行为均构成非法经营罪，王淼、茆某情节特别严重、曾某情节严重，依法均应惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
关于被告人王淼及其辩护人所提对王淼的行为系犯罪未遂一节：经查，一是证人马某证言可明确证明王淼向其销售烟草制品，该证言可于同案犯茆某供述相印证，可证明王淼实施了销售行为；二是非法经营罪针对的是经营行为，经营包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，但不局限为销售。本案中，王淼明知无烟草零售许可证不能销售香烟，仍购进大量卷烟，虽尚未出售获利即被查获，但已然是经营行为，王淼的行为构成既遂。故对此辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于王淼辩护人所提犯罪数额认定一节：经查，被告人王淼曾供述其用被告人茆某及使用虚假身份证开立姓名为苏某某、田某的银行卡向广州的陈某某、许惠文、“阿力”、方某某、“老黑”进行购买烟草制品的银行结算，公诉机关也提供了相关银行交易记录予以佐证，但因陈某某等人未到案，缺少证言对上述转款用途予以确认，故本院对以银行结算方式计算的犯罪数额部分，不予认定。
另公诉机关指控4月18日查扣爱喜牌卷烟280条有误，实际为480条，本院予以纠正。
本院量刑考虑：1、在共同犯罪过程中，从各被告人所起的作用，非法所得的获取等分析评判，被告人王淼联系货源、提供购货资金、负责销售，起主要作用，系主犯；茆某主要负责烟草制品发送至沈阳后的入库、销售过程的运输，每月领取固定报酬，起次要作要，系从犯，依法减轻处罚；曾某提供仓储、保管的帮助，犯罪时间较短，不定时领取不�定的少额报酬，起辅助作用，系从犯。依法从轻处罚。
2、被告人茆某、曾某犯罪后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。
3、被告人茆某、曾某能主动缴纳罚金，酌情从轻处罚。
辩护人与上述裁判内容一致之辩护意见，本院予以采纳。
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王淼犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月17日起至2021年4月16日止）
被告人茆某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人茆某应于本判决发生法律效力后十日内，向沈阳市浑南区司法局社区矫正管理部门报道，依法按受社区矫正。）
被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人曾某应于本判决发生法律效力后十日内，向沈阳市大东区司法局社区矫正管理部门报道，依法按受社区矫正。）
二、扣押卷烟5010条（存放于沈阳市公安局大东分局涉案财物中心），依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈壮威
审 判 员 曲 娟
人民陪审员 刘丽新
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 岳文祺
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，�时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。