重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝高法刑复字第00034号
被告人马宁，绰号“小路”，男，1964年7月8日出生于云南省凤庆县，公民身份号码5335221964********，汉族，初中文化，无业，住云南省凤庆县。1995年6月6日因犯走私毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，减刑后于2010年7月19日刑满释放。2013年6月19日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被捉获，次日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人严芳，重庆市法律援助中心律师。
被告人董富歧，男，1961年10月29�出生于重庆市沙坪坝区，公民身份号码5102121961********，汉族，小学文化，无业，暂住地重庆市渝北区，户籍地重庆市渝中区。1996年5月15日因犯贩卖毒品罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑五年，2000年5月刑满释放。2001年5月18日因犯走私毒品罪被勐海县人民法院判处有期徒刑八年，并处没收个人全部财产，2006年5月7日刑满释放。2013年6月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被捉获，次日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人任运萍，重庆市法律援助中心律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控被告人马宁犯贩卖、运输毒品罪，被告人董富歧犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月19日作出（2014）渝五中法刑初第00009号刑事判决，认定被告人马宁犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没�个人全部财产；被告人董富歧犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本案在法定期限内没有上诉、抗诉。重庆市第五中级人民法院依法报送本院复核。本院受理后依法组成合议庭进行了复核。复核期间，被告人马宁的辩护人提出马宁认罪态度好，毒品未流入社会，建议对马宁依法从轻改判。被告人董富歧的辩护人提出董富歧贩卖的毒品甲基苯丙胺含量低，毒品未流入社会，董富歧认罪态度好，其罪行比马宁轻，希望对董富歧依法从轻改判。现已复核终结。
经复核查明，2013年6月，被告人马宁与董富歧为牟取非法利益，约定由马宁从云南省购买毒品麻古运至重庆，以每粒23元的价格赊销给董富歧，董富歧加价贩卖给他人。2013年6月18日，马宁将1万粒毒品麻古藏匿在云S949**“丰田”越野汽车内，邀约李某某（另案处理）驾车从云南省孟连县出发，于次日下午到达董富歧所居住的重庆市渝北区某小区，后与董富歧见面，并告诉董富歧此次带了1万粒毒品麻古到重庆，后将其中5颗麻古作为样品交与董富歧。董富歧与张某（同案人，已判刑）电话联系后，携带样品到张某位于重庆市渝中区某租房处。张某验货后表示购买1万粒毒品麻古，因现金不足而决定先购买4000粒，之后再交易6000粒。董富歧返回家中将该情况告知马宁，根据马宁安排，李某某将从云南带来的5包用黑色胶带包裹的1万粒毒品麻古拿到董富歧家，交给董富歧。董富歧携带其中2包4000粒麻古再次到张某租房，以每粒26元的价格贩卖给张某，张某支付给董富歧现金10.4万元。董富歧返回家中，将以每粒23元价格的4000粒麻古毒资9.2万元现金交给马宁，马宁转交给李某某存放在李的挎包内。之后，马宁、董富歧、李某某准备外出吃饭�被守候在外的公安人员抓获，公安人员当场从董富歧的厨房橱柜内的一蓝色塑料篮子内查获用黑色胶带包裹的3包毒品麻古6000粒，净重530克；从李某某挎包内查获9.2万元现金查获；从董富歧所穿短裤口袋内查获现金1.2万元。当日，张某通过晏某贩卖该毒品给陈某某时被公安人员抓获。经检验鉴定，上述被查获的毒品麻古均含甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有下列证据证实：
1.公安机关的《抓获经过》、《情况说明》及照片证实，2013年6月19日18时许，公安人员在重庆市渝北区某小区董富歧住处门口将准备外出的马宁、董富歧、李某某抓获，从屋内厨房橱柜一蓝色塑料篮子里查获用黑色胶带缠绕的毒品麻古3包（每包内装10小袋，每小袋内装200粒红、绿色颗粒状疑似毒品麻古）。同日20时30分许，公安人员在重庆市渝中区某小区电梯处抓获晏某，当场查获晏某扔�在电梯里的疑似毒品麻古一包（2000粒），随后将楼下的张某、陈某某抓获。公安机关从马宁、董富歧身上各查获手机一部，手机号码分别为1536858****、1582399****；从张某身上查获手机两部，手机号码分别为1311026****、1569600****。
2.《提取笔录》、《扣押清单》、《情况说明》及照片证实，2013年6月19日，公安人员从董富歧所穿短裤右口袋内提取人民币现金1万元，从其短裤左口袋内提取人民币现金2000元；从李某某挎包内查获人民币现金9.2万元。同日21时许，公安人员在重庆市渝中区某小区一栋居民楼21楼电梯抓获晏某时，从电梯地面查获一个印有“蛋黄酥”字样的黄色盒子，盒内装有黑色胶带缠绕的物品一包，打开后内有10个蓝色小袋，每个小袋里装有疑似麻古200粒（红、绿色颗粒）；从陈某某携带的黑色挎包里提取人民币现金6万元。
3.称量笔录及照片证实，2013年6月20日，公安人员当着马宁、董富歧的面对被查获的红色颗粒状疑似毒品进行称量，净重530克。同日，公安人员当着张某、晏某的面，对查获的红色颗粒状疑似毒品进行称量，净重170克。
4.现场指认笔录及照片证实，2013年11月29日，晏某指认重庆市渝中区某小区消防栓就是其拿到毒品麻古的位置，21楼电梯就是其当时丢弃毒品麻古的地方。
5.毒品检材提取记录证实，2013年6月20日，公安人员当着马宁、董富歧、张某、晏某、李某某的面，将从董富歧家中查获的3包530克疑似毒品混合摇匀，从中提取检材5.9克；将从渝中区某小区21楼电梯里晏某扔弃的1包疑似毒品混合摇匀，从中提取检材5.8克，分别装入物证袋密封送检。
6.重庆市公安局毒品检测中心渝公禁（毒检）（2013）3784号《物证检验报告》、鉴定委托书、鉴定受理登记表证实，从本案中提取的5.9克、5.8克检材中，均检�甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量分别为10.8%、7.5%。
7.毒品检测样本（尿液）提取笔录、（尿液）现场检测报告书证实，2013年6月19日，公安人员现场提取董富歧的尿液进行尿检板现场快检，检测结果为尿液中吗啡呈阳性。次日，公安人员提取张某的尿液进行尿检板现场快检，检测结果为尿液中甲基苯丙胺呈阳性。
8.通话清单证实，1536858****（马宁的手机号码）于2013年6月18日19时38分主叫1582399****（董富歧的手机号码）并通话，1582399****（董富歧的手机号码）随即于19时47分主叫1311026****（张某的手机号码）并通话。2013年6月19日13时11分至13时25分，1536858****（马宁的手机号码）与1582399****（董富歧的手机号码）接连通话3次，1582399****（董富歧的手机号码）随即于13时43分主叫1311026****（张某的手机号码）并通话，之后，1582399****（董富歧的手机号码）于14时至14时24分与1536858****（马宁的手机号码）接连通话4次，于14时55分至15时33分与1311026****（张某的手机号码）接连通话4次，于15时54分、16时38分与1536858****（马宁的手机号码）先后通话2次，于17时15分至17时53分与1311026****（张某的手机号码）接连通话4次，于18时26分、19时2分、19时12分与1536858****（马宁的手机号码）又先后通话3次。1569600****（张某的手机号码）与1822347****（陈某某的手机号码）于2013年6月19日18时24分至18时48分先后通话3次，此后，20时30分通话一次，接着，1569600****（张某的手机号码）主叫1582356****（晏某的手机号码）并通话，随后又与1822347****（陈某某的手机号码）通话一次。
9.重庆高速公路集团路网中心车辆通行记录证实，云S949**汽车于2013年6月19日11时47分进入江津G**收费站，同日12时51分驶出G85九龙坡收费站。
10.证人李某某的证言证实，2013年6月17日，马宁�云南省孟连县问她是否愿意与其一起到昆明去玩，她当即答应。次日，马宁驾驶白色“丰田”越野汽车，与她一起到云南省昭通县去玩。6月19日上午，马宁带着她从昭通县出发，一直沿高速公路行驶。当进入江津区境内时，马宁打了一个电话告诉对方快到了。之后，马宁停车加水，上车以后将一个塑料袋交给她，她按照马宁的要求，将塑料袋里的黑色胶带包裹的东西放到自己的挎包里并把挎包放在汽车后排座位上。中午时分到重庆城区，由于不认识路，马宁打了一个电话后，找一摩托车司机带路到了某小区，马宁和她在附近餐馆吃饭，吃饭时马宁又打了一个电话。过了不久，一名重庆口音的中年男子过来与马宁聊了几句，然后带着马宁和她到一栋楼房的3-1的住处。进屋以后，马宁拿出用小塑料袋装着的5粒麻古交给那个男子，那个男子随即拿到麻古外出。过了一段�间，中年男子返回，马宁与中年男子小声说了几句以后，叫她到车上将挎包拿到房间里来。她将挎包里的5包黑色胶带包裹的麻古拿给马宁，马宁将麻古放在茶几上，与中年男子谈关于麻古的事情。她到阳台去了返回屋内，中年男子正好外出，边出门边告诉马宁说麻古已经藏好了。当日19时许，中年男子返回，将9.2万元现金放在茶几上，马宁叫她将9万元放到挎包里，把剩下的2000元给了中年男子。中年男子说请马宁和她吃饭，说完就去开门，公安人员就冲了进来，中年男子告诉民警称其知道麻古藏在哪里，民警当场从厨房里找到3包黑色胶带包裹的麻古。
11.证人晏某的证言及辨认笔录证实，2013年6月19日14时许，他到同学张某位于重庆市渝中区某小区C栋21-3的租房去耍。下午三四点钟，张某接了一个电话以后到楼下去，接了一名50岁左右、平头、上穿白色T恤、下穿花短裤、重庆口音的男子到家里来谈事情，他到卧室去了。下午大约四五点，他外出，看见家里只有张某一人。大约21时许，他返回张某住处时在21楼碰见张某正好外出，张某称到楼下去办点事情，叫他在楼上等他。过了大约几分钟，他与张某通电话问张某是否回来，张某叫他到21-3门口的消防栓处将里面的一个纸盒子带到楼下去。他按照张某所说在消防栓找到一个黄色、写有“蛋黄酥”的纸盒子，然后带着该纸盒进电梯准备下楼，这时过来几名便衣警察，他见状将纸盒扔在电梯里，公安人员当场从该纸盒里查获1包用黑色胶带包裹的毒品麻古。公安人员当着他的面对该麻古进行称重，净重170克。晏某还证实，其有两个手机号码1852350****、1582356****，其当晚是用1582356****的手机号码与张某通话的。辨认笔录证实，2013年11月29日，晏某对公安机关提供的一组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认董富歧就是2013年6月19日下午三四点钟在渝中区鞭小区C栋21-3号房屋里与张某见面的男子。
12.证人陈某某的证言及其辨认笔录证实，2013年6月19日下午，“臭弟”打电话给他，称其手里有麻古质量比较好，问他是否要，并称如果要1000粒就按照每粒31元计算，如果要2000粒价格就是每粒30元，他答复要2000粒，二人约定当晚到渝中区黄沙溪找“臭弟”拿货。当晚，他乘出租车到黄沙溪“臭弟”所在小区门口，然后打电话给“臭弟”，“臭弟”让他一直往小区上面走，他走到小区坡顶时看见“臭弟”站在楼下，他到后，“臭弟”打电话叫人把麻古拿下来，随后，公安人员上前将二人抓获，从他所携带的背包里查获其购买麻古的现金6万元（一共6扎，每扎1万元）。其与“臭弟”联系的手机号码是1822347****，“臭弟”与其联系的手机号码是1569600****。辨认笔录�实，2013年12月6日，陈某某对公安机关提供的一组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认张某就是贩卖2000粒麻古给陈某某的外号叫“臭弟”的人。
13.证人黄某某的证言及注册登记机动车信息资料证实，云S949**“丰田”越野车系黄某某所有。2013年6月中旬，马宁向黄某某称到重庆办事，将该车借走。
14.证人程某某的证言、租房协议及辨认笔录及情况说明证实，程某某经物管保安介绍，从2012年7月1日起，将其位于重庆市渝中区菜园路某小区C栋21-3的房屋租赁给张某。
15.同案被告人张某在侦查阶段供述，其外号叫“臭弟”。其手机号码为1311026****和1569600****，董富歧的手机号码为1582399****，晏某的手机号码为1852350****。
16．被告人马宁供述，2013年4月，他在云南省孟连县认识了一名外号叫“胖妹”的妇女。他告诉“胖妹”其想到重庆玩、认识几个重庆的朋友，“胖妹�于是将董富歧的手机号码告诉马宁。同年6月初，他到重庆打电话约董富歧见面聊天，了解到董富歧喜欢赌博并输了很多钱。见面以后，他回云南，过了大约四五天，董富歧打电话给他，表示其缺钱、想做麻古生意，问他能否搞到麻古，最好有几千上万粒，称其在重庆联系销路，共同赚点钱，他表示同意，并告诉董富歧每粒麻古的价格为23元。同月15日，他在云南省孟连县一中年男子手中以每粒7.5元的价格购买了1万粒毒品麻古（分为5包，每包2000粒，均为黑色塑料包裹），放在云S949**汽车（该车系黄某某所有，马宁向黄某某借用）驾驶座位下。同月17日，他打电话通知董富歧其过几天到重庆，董富歧回答到了重庆打电话。同月18日，他驾驶云S949**汽车与朋友李某某从孟连县出发，在昭通县停留一天，同月19日下午到达重庆。快到重庆城区时，他将其驾驶座位下的5包1万�麻古叫李某某装进其挎包，李某某将挎包放在汽车后排座位上。董富歧接到他和李某某以后带到其家中，进屋以后，董富歧称对方要看样品，他将裤包里事先准备的5粒麻古样品交给董富歧，董富歧带着样品出门。董富歧走后，他让李某某下楼将车上的1万粒麻古拿到董富歧家中。大约半小时后，董富歧返回，他将1万粒麻古交给董富歧，董富歧将麻古拿进厨房，还告诉他说买家觉得麻古质量可以，决定要1万粒，但买家现只有购买4000粒的钱，所以先购买4000粒，然后再交易剩余的6000粒，董富歧随后拿着2包4000粒麻古外出交易，另外3包6000粒麻古董富歧放在什么地方马宁不清楚。18时许，董富歧返回，将卖掉的4000粒麻古的9.2万元交给马宁，他叫李某某将钱放进李挎包里。他问董富歧另外6000粒怎么办，董富歧回答吃了饭再说。休息了一会儿，董富歧叫他和李某某出去吃饭，刚开门，即被守候在外的公安人员捉获，公安人员从董富歧厨房里查获用黑色塑料包裹的3包6000粒麻古以及他所获毒资9.2万元。他还交代，其交给董富歧1万粒麻古，具体怎么交易其不管，只要董富歧将毒资交给他就行了。他的手机号码为1536858****，董富歧的手机号码为1582399****。董富歧称呼马宁为“小路”。
17.被告人董富歧在侦查阶段的供述及《辨认笔录》2013年4月中旬，他到小勐腊准备去开餐馆，通过狱友王某认识一名云南省楚雄的外号“胖妹”的女子，相互留下电话。5月初，他回重庆。6月初，“胖妹”多次打电话给他，称其有1000余粒麻古让他在重庆帮其联系销售，又将他的手机号码告诉了一个叫“小路”的男子。“小路”打电话和他联系以后从重庆市铜梁县到重庆主城区，他将“小路”接到其在民心佳园49栋3-1的家中，“小路”称其有1000余粒麻古让他帮忙找�路，他表示拒绝，之后“小路”离开。6月17、8号，“小路”多次打电话给他商量，称其有麻古（电话中没有说具体有多少）要带到重庆来，让他帮忙在重庆联系买家，并表示不论他联系卖给下家的价格是多少，其只按照每粒23元收钱，他表示同意。之后，他打电话告诉张某其有朋友从云南带麻古到重庆，到了以后与张某联系。6月19日下午两三点钟，“小路”打电话给他称其带了1万粒麻古要到重庆了，他随后与张某联系，张某表示要麻古，并告诉他每粒麻古26元。“小路”到民心佳园附近以后，他从家里出来找到“小路”，将“小路”及其同行的一名云南女子带回家中。他向“小路”要样品，“小路”将5粒麻古样品交给他。他带着麻古样品出门与张某电话联系，张某让他到重庆市渝中区黄沙溪某小区门口，他打车到门口以后，张某将他带到该小区最上面一栋楼房21楼电梯左手的一套房屋，房间里还有一个年轻男子在。他告知张某有1万粒麻古，然后将麻古样品交给张某，并和张某吸食了麻古样品。张某吸食麻古样品以后说其要1万粒，但手里只有这么点钱，先买4000粒，后面再打电话联系。他打车回到家里，“小路”打电话让同行的女子将麻古拿到家来，交给他2包用黑色塑料包裹的麻古，他将2包麻古放入随身的挎包以后打车到张某住处楼下，张某将他接到其住处，那个年轻男子仍在张某住处，后来该男子到里面房间里，他和张某坐在沙发上，他将2包麻古交给张某，张某按每粒26元的价格付给他10.4万元（其中一百元币10扎，其余4000元为五十元面值）。回家途中，董富歧从张某给的10.4万元毒资中抽出1.2万元，将1万元放在短裤右口袋里，将2000元五十元面值的放进短裤左口袋里，剩余9.2万元放在挎包里。回到家里以后，他将9.2万元现金交给“小路”，“小路”将该钱交给同行的女子放进其挎包里。“小路”问他另外3包6000粒麻古怎么办，他表示先出去吃了饭再说，“小路”让同行女子将剩下3包麻古交给他，他用塑料篮子将3包麻古装好放入厨房橱柜内。三人开门准备出去时，被守候的公安人员捉获。公安人员从厨房橱柜内查获3包6000粒麻古，从他短裤右口袋里提取到1万元现金，从短裤左口袋里提取到2000元现金。他还交代，因为想从中赚取差价，所以他帮马宁卖麻古，马宁拿给他的麻古价格为每粒23元，他转卖给张某的价格为每粒26元。他卖给张某的2包麻古的外包装与公安人员从他家中查获的3包麻古的外包装是一样的。马宁的手机号码是1536858****，他的手机号码是1582399****。辨认笔录证实，2013年6月20日，他对公安机关提供的一组12张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认晏某就是其在张某家中看�的那名年轻男子。
其他证据：
1.云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（1995）德刑初字第68号刑事判决书、云南省第二监狱释放证明书证实，被告人马宁于1995年6月6日因犯走私毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，经减刑后于2010年7月19日刑满释放。
2.勐海县人民法院（2001）海法刑初字第74号刑事判决书、云南省西双版纳监狱（2006）景狱字第170号释放证明书证实，被告人董富歧于1996年5月15日因犯贩卖毒品罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑五年，2000年5月刑满释放；2001年5月18日因犯走私毒品罪（未遂）被勐海县人民法院判处有期徒刑八年，并处没收个人全部财产，2006年5月7日刑满释放。
本院认为，被告人马宁为牟取利益，非法购买、运输含甲基苯丙胺和咖啡因的片剂530克和4000粒，其行为构�贩卖、运输毒品罪。马宁曾因犯走私毒品罪被判处死刑，缓期二年执行，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖、运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于马宁能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。原判决对马宁判处死刑，缓期二年执行的量刑适当。关于马宁的辩护人提出马宁认罪态度好，毒品未流入社会的意见，虽经查属实，但一审量刑时已因其如实供述自己的罪行对马宁从轻处罚，且毒品未流入社会系因公安机关及时侦破本案。对马宁的辩护人提出对马宁依法从轻改判的辩护意见，本院不予采纳。
被告人董富歧为牟利，非法贩卖含有甲基苯丙胺和咖啡因的片剂530克和4000粒，其行为构成贩卖毒品罪。董富歧曾因走私、贩卖毒品先后两次被判刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。原判决根据董�歧的犯罪性质、事实、情节及对社会的危害性，判处董富歧死刑，可不立即执行的量刑适当。关于董富歧的辩护人提出董富歧贩卖的毒品甲基苯丙胺含量低，毒品未流入社会的辩护意见，经查虽属实，但毒品未流入社会是因公安机关及时侦破本案，且我国刑法对毒品犯罪的处罚不以毒品含量为标准。关于辩护人提出董富歧认罪态度好以及罪行轻于马宁的辩护意见，审理认为，董富歧在一审庭审中未如实供述自己的犯罪事实，不能认定其认罪态度好；其与马宁不是共同犯罪，另一审根据二人各自的犯罪事实和情节等决定刑罚是并无不当。对董富歧的辩护人提出对董富歧依法从轻改判辩护意见，均不能成立，该辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条和《最高�民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》三百四十九条第一款第一项的规定，裁定如下：
核准重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法刑初第00009号以贩卖、运输毒品罪，判处被告人马宁死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人董富歧死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 杨卉萍
代理审判员 蒲 海
代理审判员 唐晓军
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 李 洋