河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第524号
上诉人（原审被告）李太平，男，1966年2月28日出生。
委托代理人刘海涛，河南勇为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚库生，男，1958年5月16日出生。
原审被告安阳市美星蓄能有限责任公司。
法定代表人邵美生。
委托代理人段业平，男。
上诉人李太平与被上诉人姚库生、原审被告安阳市美星蓄能有限责任公司（以下简称美星蓄能公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2013）龙民二初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李太平委托代理人刘海涛、被上诉人姚库生、原审被告美星蓄能公司委托代理人段业平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年3月1日，被告美星蓄能公司与安阳市隆兴建筑安装工程公司签订工程施工合同一份，约定由隆兴建筑安装公司承建美星蓄能公司新厂房基础设施建设工程，被告李太平作为隆兴建筑安装公司代表在合同上签名。李太平当庭称其与隆兴建筑安装公司系挂靠关系，其是实际施工人，由其个人承担付款责任。2012年7月20日，原告姚库生与被告李太平签订协议一份，协议约定：一、原告姚库生承包被告美星蓄能公司片石护坡墙施工工程；二、工程造价每立方78元；三、工程质量按图纸及规范施工，按国家质检验收标准执行；四、工程期限2012年7月20日至8月20日；五、付款方式为工程完工后十日内全部结清工资款，工人进入工地后3天付生活费；六、施工中发生的一切工伤事故由姚库生自负，李太平不负任何责任；七、文明施工，安全施工、戴安全帽。协议签订后，原告姚库生带人进行施工。2012年10月12日，李太平之子李锋为原告姚库生出具单据一张，言明两道石头护坡墙工作量为2226方。2013年1月31日，李锋又为原告姚库生出具单据一张，言明一、二道石头护坡墙预留口共112个。原告姚库生向法院提供的证人王会平当庭证言证明预留口口头约定每个70元。李太平当庭认可3号护坡墙的工程量为1000方，美星蓄能公司不拖欠其工程款。被告李太平向法院提交的2012年10月28日河南宏业建设管理有限公司（以下简称宏业建设管理公司）监理工程师通知单1份，证明项目监理书面通知砌片石工程队，因砌3号麻片石墙基础以上误差10分以上，暂停施工，返工处理；其提交的2013年8月21日宏业建设管理公司监理工程师通知单1份，证明3号石头护墙，因不按规范施工，造成墙体开裂、倾斜、地面塌陷；其向法院提交的照片显示石头护坡墙有裂纹、石块脱落等现象。原告姚库生称未收到过上述2份通知。2013年8月21日，美星蓄能公司向隆兴建筑安装公司下发通知一份，内容为：片石护坡墙三号段工程存在严重裂缝、倾斜、鼓肚等质量和安全隐患，无法交付使用，严重影响相关项目的如期进行，现经宏业监理公司检测鉴定，应尽快按监理检测鉴定意见进行返工维修，逾期安排另行施工等。李太平共计支付原告137300元，余款未付，导致诉讼。
原审法院认为，被告美星蓄能公司将其新厂房基础设施建设工程发包于隆兴建筑安装公司后，被告李太平作为隆兴建筑安装公司代表与原告姚库生在2012年7月20日签订的协议系双方真实意思表示，除协议第六项外，其余均不违反法律规定，合法有效，应予保护。原告按约完成了三道护坡墙的施工，其表示不追加隆兴建筑安装公司作为被告，仅向李太平主张权利，要求李太平承担支付工程款责任，而李太平作为美星蓄能公司发包工程的实际施工人，其当庭表示其挂靠于隆兴建筑安装公司，同意其个人承担支付工程款责任，且其自认美星蓄能公司不拖欠其工程款，故对原告姚库生要求李太平给付工程款的诉请，应予支持。对于李太平辩称原告姚库生工程存在质量问题，要求返工，因其仅提交证据证明第三道护坡墙存在裂缝、倾斜、石块脱落问题，但未提交证据证明上述问题系原告施工所致，与原告姚库生施工存在因果关系，在法院释明将该举证责任分配于其后，其也未在法院指定期间申请对因果关系进行鉴定或提供其他证据，故对李太平该项主张，不予支持。原告姚库生与李太平均确认原告姚库生施工的三道护坡墙工程量共计3226立方，按照双方协议约定的每立方78元计算，工程款共计251628元。李太平之子李锋为原告姚库生出具的单据，载明一、二道石头护坡墙预留口共112个，原告姚库生提供的证人当庭证言证明预留口口头约定每个70元，虽然李太平称该项费用包括在合同约定的78元内，但按照习惯，如果双方未约定预留口另外计算工程款，则李锋没有必要为原告姚库生出具预留口数量的单据，因此，对原告姚库生所称预留口另外计算工程款，比较符合实际，且有原告姚库生提交的证人证明，故对原告姚库生要求预留口工程款，应予支持。原告姚库生施工的一、二道石头护坡墙预留口112个，每个70元，工程款应为7840元。以上共计259468元，李太平已支付原告137300元，应再支付原告姚库生122168元。美星蓄能公司将工程发包于隆兴建筑安装公司，原告姚库生未提交证据证明工程承包人没有相应资质，且美星蓄能公司、李太平均认可不拖欠工程款，故美星蓄能公司对本案不存在过错，对原告姚库生要求其支付工程款的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李太平于本判决生效之日起十日内给付原告姚库生工程款人民币122168元；二、驳回原告姚库生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2743元，由被告李太平负担。
宣判后，上诉人李太平不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉人李太平与被上诉人姚库生签订的协议无效。被上诉人姚库生没有按合同约定完成工程，工程没有经过验收，所诉工程款不应当支付。被上诉人姚库生施工的工程存在质量问题，必须进行返工。一审法院对举证责任的分配错误，对工程质量的鉴定应由被上诉人姚库生承担。一审认定的部分内容与事实不符。本案中的工程预留口工程款不应当单独计算，其已经包括在工程款内，78元的单价是一方的主张，无证据和事实支持。上诉人李太平未认可美星公司已经支付工程款。被上诉人姚库生还有未完成的护坡工程的勾缝，应适当减少工程量。
被上诉人姚库生答辩称，双方签订的协议是自然人之间提供劳务的协议，并非工程合同。不属于建设工程中的转包、分包情况。在建护坡时被答辩人派监理和施工人员在现场指挥，完全按照被答辩人设计等要求施工，护坡不存在质量问题，被答辩人应支付费用。一审庭审时，上诉人李太平和美星公司均认可已将工程款支付给上诉人李太平。一审法院对举证责任的分配正确。双方在协议中未约定预留口，预留口是协议以外工作量。第二道护坡岸不勾缝是按照答辩人要求进行的，不能减少工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人李太平的上诉请求。
原审被告美星公司答辩称，我方没有拖欠他们公司的工程款，只要是验收合格的工程我们都已付款。前两道护坡已付款，最后一道护坡因为质量有问题，所以尚未付款。
经本院审理查明的事实与原审法院查明认定的事实一致。
本院认为，上诉人李太平与被上诉人姚库生签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，该协议已实际履行，上诉人李太平在一审法院审理期间并没有主张该协议无效，其二审上诉称该协议无效理由不成立，本院依法不予支持。被上诉人姚库生已按协议约定完成了工程，上诉人李太平应当按照协议约定支付工程款。上诉人李太平上诉称被上诉人姚库生未完成合同约定的工程证据不足，本院依法不予支持。被上诉人姚库生要求上诉人李太平支付工程款，上诉人李太平辩称被上诉人姚库生所做第三道护坡存在质量问题，上诉人李太平虽在一审审理期间提供了照片、通知等证据，但无法确认造成上述情况的原因，一审法院已对此予以释明，且上诉人李太平在一审诉讼期间未就质量问题及其损失提起反诉，上诉人李太平可就质量及其损失问题另行处理。关于一、二道石头护坡墙预留口，被上诉人姚库生提供了李峰出具的单据及证人到庭证实双方口头约定预留口每个70元，上诉人李太平虽不认可，但未提供相反证据予以否定，故一审法院据此查明预留口不包括在护坡工程量中，认定预留口每个单价70元并无不当，上诉人李太平的该项上诉请求，与事实不符，本院依法不予支持。上诉人李太平的其他诉讼请求，理由不充分，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2743元，由上诉人李太平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏文联
审 判 员 吕建伟
代理审判员 杨 晓
二〇一四年四月十五日
书 记 员 申晓兰