山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第370号
上诉人（原审原告）李广兴，男，1966年4月3日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人朱传甲，男，1966年8月2日出生，汉族，济南市中大川经济咨询中心法律顾问，住济南市。
被上诉人（原审被告）济南佳宝乳业有限公司，住所地济南市。
法定代表人李瑜，该公司董事长。
委托代理人孙喜光，山东国谊律师事务所律师。
委托代理人崔晓花，山东国谊律师事务所律师。
上诉人李广兴因与被上诉人济南佳宝乳业有限公司（以下简称济南佳宝公司）侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，李广兴系济南市市中区陡沟街道办事处殷家林村村民，其自2007年开始在位于济南市长清区平安街道办事处东潘村东北角、济南市市中区陡沟街道办事处殷家林村西南角、京福高速公路桥下的济南玉符河沿岸种植杨树若干棵。李广兴栽种树木的北侧为一处加工旧棉花的工厂，该工厂北侧有用砖石修葺的深陷地下且互通的东西走向蓄水坑两处。东侧蓄水坑东与济南市长清区平安街道办事处东潘村商业街、济南佳宝公司依次相邻。两蓄水坑与李广兴栽种杨树处的北侧之间有地下输水管道一处，该管道一侧连接两蓄水坑，另一侧通向李广兴所种杨树的北侧一排水口。
另查，李广兴主张的排放污水处位于其栽种树木处的北侧，现该排水口已停止排水。因政府对玉符河沿岸进行整治，现李广兴所种杨树已全部被砍伐。
诉讼中，原审法院依法组织李广兴与济南佳宝公司至李广兴种植树木处进行现场勘验，并制作现场录像光盘一份，李广兴、济南佳宝公司对此录像内容均予以认可。根据济南佳宝公司申请，原审法院依法通知作出《山东省价格认证结论书》的济南市长清区价格认证中心鉴定人员焦飞、赵中锋出庭接受原审法院及当事人质询，但两位鉴定人员均未在原审法院指定时间到庭。原审法院至济南市长清区价格认证中心调取了李广兴单方委托该中心就其杨树的价值进行认定时，其向该中心出具的委托书一份，该委托书载明了李广兴认为的其栽种杨树中受损杨树的数量及尺寸，李广兴、济南佳宝公司对该委托书均予以认可。原审法院并对该中心注册价格鉴证师焦飞进行询问，得知济南市长清区价格认证中心作出价格认证的前提为李广兴单方出具的委托书中载明的杨树数量及尺寸真实，在价格认定过程中，该中心工作人员曾进行现场勘验、抽样测量杨树数量及尺寸并依据相关文件对杨树的价值予以认定，李广兴、济南佳宝公司对此均予以认可，但李广兴主张，鉴定人员未逐一清点杨树数量并测量杨树尺寸的原因为部分杨树死亡后，树干已被附近居民取走，无实际测量的条件所致。原审法院另对济南市长清区环保局队长杜九明进行询问，得知济南佳宝公司排放的污水系经达标且经有权部门批准、二十四小时监测在案的，李广兴所种杨树北侧的排污口排出的水系两蓄水坑内流出，两蓄水坑的水源为济南佳宝公司佳宝公司及附近养鸡场、饲料厂、商业街及居民排放的污水。雨季来临时，玉符河的上游水可以流入李广兴种植的树木处，亦或是在两蓄水坑内水量多的情况下，该排污口开始排水亦会导致污水流至李广兴栽种杨树之处。李广兴、济南佳宝公司对此均予以认可，但李广兴主张，排放污水的主要水源为济南佳宝公司，其仅向济南佳宝公司主张权利。
李广兴提交济南市市中区陡沟街道办事处殷家林村村民委员会于2013年12月9日、2013年12月10日、2014年12月9日及2014年12月12日出具的《证明》各一份，济南佳宝公司对上述四份《证明》的真实性予以认可，但对李广兴的证明目的予以否认，其主张，李广兴所在村委会出具证明需以李广兴种树处为其所属的村委会辖区为前提，在李广兴栽种树木无任何手续情形下，其村委会出具上述《证明》无法证明李广兴享有合法栽种树木之权利，亦无法证明李广兴补偿树木之价值。李广兴提交的其于2013年11月拍摄的其种植树木处的现场照片六张、测量树木直径的照片十一张及李广兴于2013年5、6月拍摄的其栽种树木处的现场录像光盘一份，济南佳宝公司以上述照片及录像均显示局部场景，无法证实与本案争议位置的关联关系为由而否认李广兴的证明目的。李广兴提交其与济南市长清区平安街道办事处潘村派出所工作人员通话录音、与济南市长清区环保局工作人员通话录音、与济南佳宝公司的工作人员通话录音并附带上述通话内容的书面整理材料各一份，济南佳宝公司以三份录音的通话人员身份无法确认且书面整理材料与通话内容不一致，无法证明济南佳宝公司的存在侵权行为为由予以否认。李广兴提交济南市长清区价格认证中心出具的《山东省价格认证结论书》原件一份及《收款收据》复印件一份，济南佳宝公司以该结论书为李广兴单方鉴定结果，且鉴定人员经原审法院通知后拒不到庭接受当事人质询，该鉴定结论不应采纳为由对《山东省价格认证结论书》不予认可。李广兴提交《兴业银行个人汇款委托书》原件一份，济南佳宝公司以该证据无法证明款项来源、性质及与本案的关联性为由予以否认。
济南佳宝公司提交的加盖有济南市高新农业开发区管理委员会财务专用章的《山东省济南市统一票据》一宗，李广兴对此不予认可，其主张，该证据仅为2000年济南佳宝公司缴纳费用的部分单据、与本案无关且济南佳宝公司实际排放污水与其主张不一致。
李广兴放弃要求济南佳宝公司停止侵害的诉讼请求。李广兴将要求济南佳宝公司赔偿83355元的诉讼请求变更为要求济南佳宝公司赔偿72287元。李广兴主张，《山东省价格认证结论书》中认证的杨树价值59295元，其中杨树共计1203棵，每棵平均价值为49.20元（59295元÷1203棵），但政府治理玉符河沿岸时，按照每棵杨树价值60元给予补偿，故要求济南佳宝公司赔偿72287元【（60-49.20）元／棵×1203棵＋59295元】。济南佳宝公司以李广兴种植杨树无合法手续、认证价值不应采纳且其不存在侵权行为为由拒绝向李广兴赔偿。
原审法院认为，本案争议焦点有三：一是李广兴在其实际种植的树木死亡后，是否有权要求赔偿的问题。二是济南佳宝公司是否存在侵权行为。三是李广兴应得到的赔偿数额。
关于争议焦点一，原审法院认为，李广兴持有济南市市中区陡沟街道办事处殷家林村村民委员会出具的《证明》四份，可以证实李广兴自2007年开始实际在涉案位置种植树木的事实，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。李广兴栽种杨树已达6年之久，如产生因他人排放污水的行为致其所种树木死亡的事实，其有权要求侵权人承担侵权责任。故济南佳宝公司主张的李广兴种植树木无合法手续，其权益不应予以保护的抗辩主张，原审法院不予支持。
关于争议焦点二，原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条之规定，因污染环境发生的纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。李广兴与济南佳宝公司均认可李广兴栽种树木处北侧排水口的水源为济南佳宝公司及附近养鸡场、饲料厂、商业街及居民产生，经原审法院在济南市长清区环保局调查，济南佳宝公司所排水系已达标，且李广兴栽种树木处位于济南市玉符河沿岸，其提供的现场录像可见现场有大量生活垃圾，不排除其他水流流入李广兴所种树木处及大量生活垃圾致其树木死亡的合理怀疑，故李广兴主张济南佳宝公司为污染者，要求济南佳宝公司承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。
关于争议焦点三，原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条之规定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，接受当事人质询。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。李广兴持有的济南市长清区价格认证中心作出的《山东省价格认证结论书》系李广兴单方鉴定的结果，其中鉴定人员焦飞、赵中锋经原审法院通知未到庭接受质询。原审法院依法对该鉴定结论不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李广兴主张济南佳宝公司的侵权行为给其造成经济损失，理应提供证据证明其损失的数额，李广兴对此未能举证证明，依法应承担举证不能的法律后果。故李广兴要求济南佳宝公司承担赔偿72287元的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。诉讼中，李广兴放弃要求济南佳宝公司停止侵害的诉讼请求并将要求济南佳宝公司赔偿83355元的诉讼请求变更为要求济南佳宝公司赔偿72287元，为其对自身权利的自由处分，原审法院应予支持。本案经调解未果，为维护当事人合法权益，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回李广兴的诉讼请求。案件受理费1884元，由李广兴负担。
上诉人李广兴不服原审判决上诉称，一、原审判决违反法定程序且适用法律规则错误、逻辑混乱。判决中“本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条之规定···”显然举证责任在被上诉人，却得出“故原告主张被告为污染者，要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足”的结论。明显是适用法律规则推导错误，逻辑混乱。判决中，“该排污口开始排水亦会导致污水流至原告栽种杨树之处，原、被告对此均予以认可”“原告与被告均认可原告栽种树木处北侧排水口的水源为被告及附近养鸡场、饲料厂、商业街及居民产生”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。退一步讲，即便该诉讼不适用举证责任倒置（并不表示上诉人认可），法庭也无需要求上诉人再进一步举证证明侵权事实。原审法院仍然认为上诉人“证据不足”有失公正，违反法定程序。二、原审事实认定错误。“经本院在济南市长清区环保局调查，被告所排水系已达标”（并不表示上诉人认可），否认侵权事实。上诉人在庭审中已经明确质证表示，即使济南佳宝公司排放的是纯净水，上诉人所种植的杨树长期在水中浸泡也必死无疑，这个是自然常识，不可能改变济南佳宝公司排水所致上诉人树木死亡之事实。三、原审判决是对法律本意曲解。“本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条之规定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，······鉴定意见不得作为认定事实的根据”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，单方委托鉴定结论并不是庭审中对该种证据一概推翻的理由，除非另一方有证据或理由足以反驳。在本案中，被上诉人仅仅提出有异议，没有提出相应证据和理由，异议不应当成立。而且“本院并对该中心注册价格鉴定师焦飞进行了询问，得知······原、被告对此均予以认可”法院已经对鉴定人做了询问笔录，也认可了该证据的效力。对于上诉人的实际损失，只需根据所涉及各方认可的数量、尺寸、价值等计算出结果，就可以得出结论是否合理的判断，无需上诉人再进行举证。不应当作出“依法应承担举证不能的法律后果”。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，一审判决认定事实有误，违反法定程序，适用法律方面错误，故上诉人特向贵院提出上诉，请求贵院依法将本案发回重审或直接改判，保障上诉人的合法权益。
被上诉人济南佳宝公司答辩称，上诉人的上诉理由不成立，1、本案上诉人无法证明其对涉案的树木拥有合法的权益，其未提供证据证明涉案土地归殷家林村所有，并由其本人承包，根据河道管理法以及我方了解的事实，涉案土地是国有的河道用地，其所处的位置是长清区潘村，上诉人对该土地没有合法的使用权，因此，其权益不受保护；2、上诉人提供的证据无法证实其所主张的济南佳宝公司排污的事实，济南佳宝公司并未向上诉人所指出的水坑排污，同时，上诉人也无法证实其所指出的水坑与种植树木处的排污口（相隔2公里）是连通的，另外，根据长清法院的现场勘验，现场已没有任何树木，也不存在污水排放，无法证实上诉人所主张的损害后果；3、上诉人在本案中只提供了村委会的两份证明，由于涉案的土地并非是该村所有，所以村委会的证明不具备证据效力。
经审理本院认定，原审除对李广兴诉称被淹死亡树木的位置认定有误外，认定的其它事实属实，本院予以确认。
另查明，李广兴在原审法院第一次庭审中提交了2013年11月份拍摄的淹死树的现场照片6张，第一张照片证明淹死树的水的源头是佳宝乳业；第二张照片证明佳宝乳业污水排出后水流的去向；第三张照片（包括两份）证明佳宝乳业淹死大片树的范围；第四张照片证明未被淹死树木的密度，作为参照物；第五张照片证明佳宝乳业淹死的实际位置是104国道北桥村西首。李广兴在原审法院第二次庭审中提交了2013年5、6月份拍摄的两段视频光盘，证明1、涉案杨树所在的位置；2、杨树当时的生长情况（粗细和密度）；3、淹死的杨树的情况；4、排放污水的源头的位置及污水流经的路线、水量、淹死的树的具体位置和污水面积。本院能够认定，李广兴所称的排水口排出的水是排到玉符河的河道内，排水口与玉符河的河道有一定的落差，李广兴所称被淹死亡的杨树系栽种在玉符河的河道内。
以上事实，有当事人提交的证据及庭审笔录在案为凭。
本院认为，上诉人李广兴主张被上诉人济南佳宝公司所排污水导致其所载种的树木死亡，其应当举证证明死亡树木的死亡原因以及排水口所排之水为被上诉人所排且为污染之水。上诉人李广兴提供的照片及视频资料，仅能证明种植于河道的树木死亡，但不能证明排水口为被上诉人济南佳宝公司的排水通道以及所排之水为污水，其主张的损失依据为济南市长清区价格认证中心作出的《山东省价格认证结论书》，由于该结论书系李广兴单方委托作出的鉴定结果，且鉴定人员焦飞、赵中锋经原审法院通知未到庭接受质询，该结论书不能作为证据使用，其损失证据不足，本院不予采信。根据上诉人李广兴提供的照片及视频资料可以看出，其所主张的死亡树木均载种于河道内，根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条的规定，在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路；种植高杆农作物、芦苇、杞柳、荻柴和树木（堤防防护林除外）；设置拦河渔具；弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等。上诉人李广兴在河道内栽种树木的行为属于违法行为，上诉人李广兴在河道内栽种树木必然受河道内水流涨落之影响，其应当能够预见到河道内水涨致树木死亡的后果，现上诉人李广兴将树木被水浸泡死亡归责于被上诉人济南佳宝公司排放污水的证据不足，本院不予采信。综上，上诉人李广兴的上诉理由均不能成立，本院不予采信，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1884元，由上诉人李广兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 松
审判员 王云春
审判员 孟繁荣
二〇一五年五月二十五日
书记员 李姗姗