河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第321号
上诉人（原审被告）：翁新华，元氏县聚元房地产开发有限公司股东。
委托代理人：张伟，河北光显律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王化青，元氏县聚元房地产开发有限公司股东。
委托代理人：谢晨，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翁向阳，原元氏县聚元房地产开发有限公司股东。
上诉人翁新华为与被上诉人王化青、翁向阳民间借贷纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2013）石民二初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。翁新华的委托代理人张伟和王化青的委托代理人谢晨到庭参加了诉讼，翁向阳经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月23日、2012年7月27日、2012年6月12日，吴妙招通过中国农业银行金华商城分理处及网银转账转入翁向阳银行账户790万元，翁向阳出具了借据。经查，吴妙招与王化青系夫妻关系。2013年3月15日翁向阳（甲方）与王化青（乙方）、徐有询（丙方）签订还款协议；一、翁向阳在元氏县聚元房地产开发公司持有的13%股份，在该股份发放股本息和分红时，翁向阳承诺优先用该款项偿还王化青肆佰万元，徐有询贰佰万元。二、王化青、徐有询二方在收到翁向阳偿还的股本息和分红王化青肆佰万元、徐有询贰佰万元的款项后，王化青、徐有询也应同时还给翁向阳相等数字的欠条。如翁向阳承诺优先还给王化青、徐有询股本息和分红的时间超过一个月，翁向阳也应该按聚元公司规定的股本息标准给王化青和徐有询的利息。三、如翁向阳不能按承诺优先偿还王化青、徐有询的借款，翁向阳用聚元房产公司持有的13%股份作抵押并过户给王化青和徐有询。四、不尽事宜，三方协议解决。同年4月15日翁新华在还款协议上写明“同意确保王化青、徐有询利益”。同年6月21日翁新华还款承诺“因翁向阳与王化青、徐有询于2013年3月15日签订了以聚元房地产开发有限公司股份作为偿还的还款协议，经本人（翁新华）同意，愿意将本人在聚元房地产开发有限公司的转让延期款345万元，代翁向阳支付给王化青、徐有询，由王玉堂直接出具欠条给王化青、徐有询，并代为支付。（附还款协议一份）”2014年4月17日元氏县聚元房地产开发有限公司关于分红情况的说明“我公司原定2013年12月分红，但翁新华等股东提出了向公司以外人员转让股权的申请，导致公司暂不具备分红条件，但股东的红利实际已经包含在其收取的股权转让款中，特此说明。”2012年9月25日翁向阳作为转让方，翁新华作为受让方签订股权转让协议：转让方持有元氏县聚元房地产开发有限公司31%的股权，经股东大会讨论同意转让给受让方，双方达成如下转让协议：一、转让标的：转让方自愿将其持有的元氏县聚元房地产开发有限公司31%的股份（其中转让方认缴注册资本620万元，实缴资本620万元）以620万元（大写：陆佰贰拾万元整）的价格转让给受让方。此出资未作任何抵押、质押，受让方自愿购买此出资，并按照《公司法》公司章程的规定承担相应的责、权、利等。二、付款方式：受让方于2012年9月25日前将全部转让费交付给转让方。三、债权债务的处理：双方以2012年9月25日清算的财产及债权债务数据为准，全部移交给受让方。受让方享有转让方的债权，清偿转让方应承担的债务。四、转让方在元氏县聚元房地产开发有限公司的股东权益日2012年9月25日起由受让方行使，经营后果与转让方无关。五、公司的变更登记事项，由受让方办理，所需费用由受让方承担。转让方应积极配合，提供变更登记所需资料。
原告王化青起诉请求：一、翁向阳偿还王化青借款人民币790万元；二、翁向阳和翁新华以元氏县聚元房地产开发有限公司股权对王化青7**万债权中的400万承担担保责任。三、翁新华对翁向阳向王化青偿还人民币245万元的债务承担连带清偿责任。四、被告共同承担全部诉讼费用。
原审法院认为，原告与二被告系元氏县聚元房地产开发有限公司股东。2011年、2012年翁向阳向王化青借款790万元，有借据、网银支付凭证予以证实，应予认定。翁向阳与王化青签订还款计划时，翁向阳已将在元氏县聚元房地产开发有限公司持有的股权转让给了翁新华，翁新华对翁向阳的债权债务根据双方清算全部移交给翁新华，翁新华清偿翁向阳应承担的债务，故翁新华在还款协议写明确保王化青利益，属连带保证责任，后又出具还款承诺书，该担保行为及还款承诺书并不违反法律规定，应予确认，翁新华应在翁向阳偿还王化青借款不能的情况下，按还款协议约定用其元氏县聚元房地产开发有限公司股权予以偿还，不足部分翁新华按还款承诺书345万中借款比例偿还，即790万元÷1110元（790万元＋320万元）×345万元=245万元，负连带责任。据此，原审法院判决：一、被告翁向阳偿还原告王化青人民币790万元；二、被告翁新华对翁向阳向王化青偿还借款中的400万元用其持有的元氏县聚元房地产开发有限公司13%股权承担连带保证责任；三、被告翁新华对翁向阳向王化青偿还人民币245万元的债务承担连带清偿责任。以上一、二、三项限本判决生效后十日内履行。案件受理费67100元，由翁向阳负担。
翁新华不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销石家庄市中级人民法院（2013）石民二初字第00012号民事判决书，并依法改判或者发还重审；2、本案的一切上诉费用由被上诉人承担。事实与理由是：一、本案一审严重违反法定程序。（一）本案违反地域管辖，石家庄市中级人民法院对本案没有管辖权。依据《民事诉讼法》的相关规定，地域管辖按照“原告就被告”的基本原则，应当由被告的住所地或者经常居住地的人民法院管辖。被上诉人王化青一审起诉时，仅仅是在起诉状中诉称上诉人在石家庄市元氏县居住，但没有提交相关材料予以证明。故石家庄市中级人民法院对本案没有管辖权。上诉人认为，《民事诉讼法》对于地域管辖问题有两方面的规定：一方面是由当事人提出管辖权异议；另一方面是法院发现没有管辖权，应当主动移送。故在上诉人提出石家庄市中级人民法院没有管辖权后，在没有确切的证据证实上诉人经常居住地在元氏县的情况下，没有移送至有管辖权的法院，已经严重违反法定程序。（二）一审判决书内容上存在瑕疵，对于上诉人观点均没有体现，不符合最高院对民事判决书的要求。上诉人在开庭时进行了口头答辩，但一审判决书中记载“上诉人未答辩”。另外，对于上诉人的质证意见以及辩论意见，在一审判决书中均没有体现。二、一审判决认定事实错误。（一）一审法院判决上诉人承担保证责任的基础法律事实认定错误。1、被上诉人王化青向法院提交的证据无法证实翁向阳借款金额，也无法证实被上诉人王化青实际履行了借款义务。2、被上诉人王化青在一审开庭之前均未向法庭提交其与吴妙招系夫妻关系的证据，而一审法院在一审法庭辩论结束后给被上诉人王化青时间再次举证，法院这种做法没有任何法律依据。另外被上诉人王化青再次举证后，一审法院也没有组织对证据进行质证。被上诉人王化青在一审法庭辩论结束后再提交的证据不应当作为案件认定事实的依据。3、借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为，被上诉人王化青在无法举证证明其主张时，应承担不利的法律后果。（二）上诉人不应承担保证责任。1、由于一审法院判决上诉人承担保证责任的基础法律事实认定错误，故上诉人不应承担保证责任。2、即便一审法院判决上诉人承担保证责任的基础法律事实认定没有错误，上诉人也不应当承担保证责任。（1）2013年3月15日《还款协议》无效。首先，上诉人翁新华收购了翁向阳在公司中的全部股份，翁向阳不再是公司股东，也不可能用公司股权的股本息和分红来清偿债务，故还款协议约定第一条没有法律效力。其次，还款协议第三条的约定，违反了《担保法》第66条和第81条“不得在合同中约定，在债务人履行期限届满未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”的规定，故还款协议第三条无效。（2）退一步讲，即便《还款协议》有效，翁向阳清偿债务的条件也没有具备，上诉人也不应承担保证责任。聚元公司并没有发放股本息和分红，故清偿条件并不具备。3、上诉人2013年4月15日在《还款协议》上签字，不具有担保意义。（1）由于还款协议无效，那么主合同无效后，作为担保的从合同也自然无效。（2）在被上诉人王化青和徐有询故意将上诉人灌醉后，诱导上诉人在还款协议上签字，这并非上诉人真实的意思表示。（3）上诉人在还款协议上所书写的内容并非仅仅只针对被上诉人王化青和徐有询，还针对翁新军。换句话说，上诉人不是针对还款协议所进行的保证担保。故上诉人书写的内容不能体现出上诉人是保证人，故上诉人保证人身份不明显。4、即便《还款协议》有效，且上诉人在《还款协议》签字是保证，那么一审判决上诉人以持有聚元公司13%的股权承担保证责任，没有事实根据和法律依据。（1）2013年4月15日，徐有询还不是公司股东，上诉人作为公司股东没有经过必要程序就以股权对股东之外的第三人提供担保，其担保行为无效。（2）上诉人仅仅是同意确保被上诉人利益，并没有明确表明用聚元公司13%股权承担保证责任。因为保证责任是以人的信誉和信用提供担保，而股权具有财产性质，其担保则为质押。（3）一审法院偷换概念，将上诉人与翁向阳之间股权转让中的约定，认定为上诉人在受让股权后应当承担翁向阳个人债务。上诉人受让翁向阳股权时约定“上诉人享有翁向阳的债权，清偿翁向阳应承担的债务”，是针对翁向阳与公司之间的债权债务，即公司与股东之间的债权债务，并非针对于翁向阳的个人债权债务。（三）还款承诺的前提已经丧失，故还款承诺无效，上诉人不应承担连带清偿责任。1、上诉人出具还款承诺是以股权转让给王玉堂为前提条件的，上诉人与王玉堂之间股权转让没有成型。因此还款承诺的前提就已经丧失。2、退一步讲，如果还款协议有效且还款承诺有效，则还款承诺是对还款协议的修改、变更。依照《合同法》的相关规定，还款承诺的内容覆盖了还款协议的内容。即便认定，也只能以还款承诺内容履行。
王化青答辩认为，（2013）石民二初字第00012号民事判决书查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被答辩人关于程序和实体方面的异议均不成立，理由如下：1、本案应当由石家庄市中级人民法院管辖。首先，被答辩人在石家庄元氏聚元房地产公司设立时就以高管身份在公司任职并工作，长期居住在元氏县已经超过一年以上，石家庄中级人民法院对本案有管辖权。其次，被答辩人在一审答辩期内没有对管辖问题提出异议，石家庄市中级人民法院不予审理被答辩人超期提出管辖权异议适用法律正确，没有程序性瑕疵。2、答辩人向翁向阳提供借款的事实清楚、证据确凿，且翁向阳并未对此提出上诉，法院对借款事实及数额应予认定。翁新华在本案中不是借款人，没有参与借款的事实过程，在答辩人提供充分证据，且借款人翁向阳无争议的情况下，被答辩人对于借款事实提出的质疑是没有依据的。3、翁新华亲笔签署的《还款协议》及《还款承诺》，翁新华应当对翁向阳的借款承担连带保证责任。（1）答辩人在一审过程中提供了《代持股协议》，该证据表明股权实际上翁新华代翁向阳显名持股份的，这是翁向阳自称是股权所有者的背景原因；再者，即便翁向阳无权处置该13%股权，但《还款协议》上也有翁新华的签字，还书写了“同意确保王化青、徐有询利益”的文字，该行为就表示他无论以代持股人的身份还是以股东的身份，都同意以13%股权的价值作为还款担保，被答辩人对其名下股权的处置行为合法有效。（2）本案的担保关系并非股权质押，而是以公司13%股权价值作为还款保证，答辩人也没有主张留质股权的所有权，因此本案不存在协议无效的情形。（3）《还款承诺》中由翁新华代为偿还345万元的承诺合法有效，翁新华应据此承担担保责任。翁新华单方作出的由王玉堂代为支付的承诺是其关于担保责任履行方式的说明，由于该履行方式为当事人以外的人设定了义务，又未取得义务人同意，故《还款承诺》关于支付方式的约定无效，但这不影响翁新华本人承担保证责任。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审中双方争议的核心问题，一是王化青与翁向阳之间的借款金额如何确定，二是翁新华是否应对翁向阳的债务承担担保责任，三是原审法院是否存在程序违法问题。
关于王化青与翁向阳之间的借款金额。二审庭审中，翁新华当庭表示王化青与翁向阳之间确实存在借款关系，但由于二人之间互有多笔金钱往来，借款的具体数额无法确定，且王化青提供的转款凭证和借据在数额和时间上并不吻合。从本案现有证据看，能够认定王化青向翁向阳出借款项的事实存在，而翁向阳不能提供向王化青的还款证据，况且翁向阳对原判决认定的借款数额并未提出上诉，因此翁新华上诉对王化青与翁向阳之间的借款数额所持异议依据不足，本院不予支持。
关于翁新华是否应对翁向阳的债务承担担保责任。首先，虽然因翁向阳已将个人股份转让给翁新华而事实上无法按照《还款协议》的约定清偿债务，但是，该协议真实反映了王化青与翁向阳债权债务关系的客观存在，并且事后经过了对13%股份有处分权的翁新华的追认，因此协议的效力应予认定；其次，由于在签订《还款协议》时，翁新华对其已受让翁向阳的股份是明知的，因此对翁向阳事实上不能履行合同义务也是明知的，在此情况下，其在协议上签字承诺确保王化青的利益，应视为对翁向阳所负合同义务所做的保证；第三，虽然翁向阳和王化青在《还款协议》中约定，如翁向阳不能还款，则用聚元房地产公司13%股份作抵押并过户给王化青，但由于翁向阳事实上对13%股份并无处分权，况且翁向阳和翁新华各自所作的担保在主体和方式上均不相同，因此该条约定并不影响翁新华所作担保的效力；第四，虽然翁新华于2013年6月21日又承诺以其本人的股份转让延期款345万元代翁向阳支付欠款，但一则该承诺仍明确指向2013年3月15日的《还款协议》，二则该承诺履行的前提条件并未成就，因此，翁新华不应就此承诺再另行承担担保责任。基于上述理由，翁新华应对翁向阳所负债务承担连带保证责任，但承担责任的范围和方式应以《还款协议》的约定为依据。
关于一审中是否存在程序违法问题。翁新华虽对一审管辖持有异议，但其并未在一审答辩期间提出，且正常进行了应诉答辩，根据我国民事诉讼法第127条之规定，原审法院对其逾期提出的管辖异议未予采信并无不当；另，原判决中虽未对翁新华的答辩和质证意见作具体表述，但该瑕疵并不属于严重违反法定程序的情形，亦不影响本案的公正审理，故对翁新华上述关于程序违法的理由不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2013）石民二初字第00012号民事判决第三项，维持第一、二项；
二、驳回王化青的其它诉讼请求。
一审案件受理费的负担维持不变；二审案件受理费67100元，由翁新华负担40000元，由王化青负担27100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 王 芳
代理审判员 宣建新
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 申 毅