合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4216号
上诉人(原审被告)：赵道良，男，1975年8月19日出生，汉族，住合肥市经济技术开发区，
委托诉讼代理人：黄雪涛，安徽中天恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张苹苹，安徽中天恒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：卢佑胜，男，1990年5月16日出生，汉族，住池州市东至县，
委托诉讼代理人：王荃，安徽君聚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥瀚阁装饰工程有限公司，住所地合肥市蜀山区与潜山路交口港汇广场B区商业AA-1811室，统一社会信用代码91340100069117063X。
法定代表人：董淦，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：盛程虎，该公司员工。
上诉人赵道良因与被上诉人卢佑胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵道良上诉请求撤销合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102民初1881号民事判决第一项，改判赵道良不承担赔偿责任，本案全部诉讼费用由卢佑胜、合肥瀚阁装饰工程有限责任公司（以下简称瀚阁装饰工程公司）承担。事实和理由：一、一审判决仅凭卢佑胜口述认定赵道良与其之间存在雇佣关系错误，赵道良与卢佑胜之间系工友关系，不应承担赔偿责任。1、瀚阁装饰工程公司从安徽丽日装饰工程有限公司分包位于合肥市瑶海区佳海工业城安徽省汇德祥企业管理咨询有限公司（以下简称汇德祥咨询公司）办公楼水电安装工程，赵道良经瀚阁装饰工程责任公司项目经理介绍到汇德祥咨询公司工地从事水电安装工作，卢佑胜经其同学吕某介绍也来到此工地与赵道良共同参与工程的水电安装工作，约定工资是赵道良200元/天，卢佑胜100元/天，均由瀚阁装饰工程公司发放。经卢佑胜授意，赵道良每月代卢佑胜从瀚阁装饰工程公司领取当月工资并转交给卢佑胜，有时也由卢佑胜同一工地的工友吕某代领。赵道良与卢佑胜之间系同事关系，与瀚阁装饰工程公司形成事实上的雇佣关系。⑴案涉工程的期限、工作时间及地点均由瀚阁装饰工程公司确定，赵道良、卢佑胜等人均按瀚阁装饰工程公司的要求在特定的时间去特定的地点进行施工。⑵案涉工程由瀚阁装饰工程公司承包，工程进度由瀚阁装饰工程公司进行监督和验收，赵道良、卢佑胜等人统一收瀚阁装饰工程公司监管。⑶工资均由瀚阁装饰工程公司统一发放，赵道良及其他工友会偶尔帮卢佑胜代领。⑷案涉工程施工设备均由瀚阁装饰工程公司提供，赵道良、卢佑胜等人都是受雇于瀚阁装饰工程公司，瀚阁装饰工程公司应当对卢佑胜的人身损害承担赔偿责任。⑸瀚阁装饰工程公司与赵道良、卢佑胜之间没有隶属关系。2、赵道良并未从卢佑胜提供的劳务中获得任何利益，瀚阁装饰工程公司作为承包方在召集卢佑胜为其承包的工程提供劳务后获得了劳动成果，并将这一劳动成果交付给发包方后获得工程款，作为收益方应当承担提供劳务一方因劳务造成自己损害的赔偿责任。二、一审判决仅凭卢佑胜的口述对案件事实进行认定违反了法律对举证责任划分的规定。卢佑胜主张与赵道良之间存在雇佣关系，应当提供证据证明，卢佑胜在一审并未提供任何书面证据或证人出庭来证明其与赵道良之间存在雇佣关系，应当承担举证不能的不利后果。三、一审判决对承担责任的主体认定错误，应当由瀚阁装饰工程公司承担赔偿责任。
卢佑胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回赵道良的上诉，维持原判。
合肥瀚阁装饰工程有限责任公司辩称：一、合肥瀚阁装饰工程有限责任公司认可赵道良与卢佑胜之间不存在雇佣关系，双方之间系工友关系。二、卢佑胜没有提供证据证明其与赵道良之间存在雇佣关系。三、合肥瀚阁装饰工程有限责任公司认为应当由该公司承担事故赔偿责任。
卢佑胜向一审法院起诉请求判令赵道良赔偿各项损失10274.34元，合肥瀚阁装饰工程有限责任公司承担连带赔偿责任。伤残等级鉴定后变更为：判令赵道良赔偿各项损失136282.25元(医药费6963.35元、住院伙食费210元、护理费6960元、误工费24444元、残疾赔偿金53872元、精神抚慰金8000元、被扶养人女儿生活费14648.90元、被扶养人父亲生活费17234元、交通费500元、鉴定费1650元，合肥瀚阁装饰工程有限责任公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年3月，卢佑胜经其同学吕某介绍认识赵道良，跟随赵道良学习并从事水电安装工作。双方口头约定前期每天工资为100元，6月份每天120元，工作听从赵道良指挥，报酬以现金形式支付。2015年6月，赵道良经合肥瀚阁装饰工程有限责任公司项目经理介绍到汇德祥工地从事装修工作，赵道良联系卢佑胜等人在汇德祥工地安装水电，卢佑胜听从赵道良指挥，工资报酬由赵道良从项目部领取后支付。6月12日11时，卢佑胜从工地上3米多高的脚手架上不慎摔下，当即被赵道良等人送往合肥市第二人民医院抢救治疗，当天又转至合肥东南骨科医院治疗，诊断为：右跟骨骨折（粉碎性）。于2015年7月1日出院，住院19天。出院医嘱：注意休息、加强营养，加强患肢功能训练；术后严格卧床8周，8周内行右下肢功能股四头肌功能训练，8周后可在拐杖和助行器的辅助下下地负重行走；骨折愈合一年后可考虑行固定取出术；定期复查，门诊随访。赵道良为卢佑胜先行支付了医疗费16136.02元。卢佑胜与赵道良因赔偿事宜协商未果，卢佑胜遂诉讼至一审法院。本案在审理过程中，双方达成调解协议：一、赵道良赔偿卢佑胜第一次住院期间的营养费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费共计人民币3500元，于2016年3月20日之前付清。一审法院制作(2015)瑶民一初字第04384号民事调解书予以确认。赵道良已履行该协议中赔偿义务。2016年2月17日，卢佑胜到合肥东南骨科医院行内固定取出手术，住院至2016年2月24日，卢佑胜支付医药费6963.35元。卢佑胜于2016年3月22日再次诉讼至一审法院，提出诉请。
本案在审理中，卢佑胜向一审法院提出伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定的申请，一审法院委托安徽爱民司法鉴定所对其申请事项进行鉴定。该所经鉴定，作出﹝2016﹞法临鉴第568号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人卢佑胜因意外受伤致右跟骨粉碎性骨折，经手术治疗后目前遗留有左足弓轻度畸形，构成相当于道路交通事故十级伤残，误工期按伤后180日、营养期按伤后60日、护理期按伤后60日。卢佑胜支付鉴定费1650元。卢佑胜主张于2014年8月至受伤前在浙江省桐乡波力科技复材用品有限公司工作，提供与该公司签订的《劳动合同》及社保卡；赵道良质证时，对《劳动合同》真实性有异议，认为卢佑胜在原合同期内,怎么回合肥上班，对社保卡真实性无异议。卢佑胜主张其父卢传红(1964年3月8日出生，视力盲)、女儿卢秀菡需其扶养，其父育有两子女，被扶养人卢传红、卢秀菡均系农村居民。提供户口簿、卢传红的残疾证予以证实；赵道良对此无异议。赵道良主张卢佑胜是受合肥瀚阁装饰工程有限责任公司项目经理召集，由合肥瀚阁装饰工程有限责任公司向其发放工资报酬，提供合肥瀚阁装饰工程有限责任公司出具的《证明》一份；卢佑胜质证时对该《证明》真实性提出异议。
一审法院认为：卢佑胜经人介绍，跟随赵道良学习并从事水电安装工作，听从赵道良指挥，相应工资报酬亦由赵道良发放，故可确认卢佑胜与赵道良之间具有雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中没有有效证据表明卢佑胜实际接受合肥瀚阁装饰工程有限责任公司的管理和约束，也没有形成身份上的隶属关系，故双方不具有劳动关系。赵道良辩称其与卢佑胜同时受雇于合肥瀚阁装饰工程有限责任公司，要求合肥瀚阁装饰工程有限责任公司承担民事责任，因其提供证据不足以证实其主张，一审法院对此辩称不予采信，卢佑胜主张合肥瀚阁装饰工程有限责任公司作为发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任,因合肥瀚阁装饰工程有限责任公司具有室内装饰资质，卢佑胜未能举证证实合肥瀚阁装饰工程有限责任公司其与赵道良之间存在分包关系，故对卢佑胜要求合肥瀚阁装饰工程有限责任公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。由于卢佑胜在施工过程中，未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，从脚手架上不慎摔落，对本起事故的发生亦存有一定过错，应自行承担相应民事责任。赵道良作为雇主，疏于工地管理和安全防范，对于卢佑胜在施工期间受伤造成的合理损失，应当依法承担相应民事责任。一审法院酌情确定赵道良承担80%赔偿责任，卢佑胜自负20%民事责任。
关于卢佑胜主张的各项损失：医药费6963.35元，举证证实，应予认定；其第二次住院共计7天，住院期间伙食补助费应为210元（7天×30元）；营养费，营养期经鉴定按伤后60日，扣除第一次治疗住院期19天，应以41天，按每天30元计算，即为1230元（41天×30元/天）护理费，经鉴定护理期按伤后60日，扣除第一次治疗住院期19天，应以41天，按2015年度安徽省居民服务业年收入标准41690元(114.22元/天)计算，即为4683.02元（41天×114.22元/天）；误工费，卢佑胜并未提供证据证明，赵道良认可卢佑胜每日工资为100元，一审法院予以认定，经鉴定误工期按伤后180日，扣除第一次治疗住院期19天，应以161天计算，即为16100元（161天×100元/天）；一审法院主张其在城镇工作满一年以上，举证证实，应予认定，其伤经鉴定构成相当于道路交通事故十级伤残，残疾赔偿金，按2015年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准26936元计算，即为53872元（26936元/年×20年×10%）；本起事故至卢佑胜十级伤残，对其主张的精神抚慰金，一审法院酌定为7000元；对其主张的被扶养人生活费，因其女儿、父亲均系农村居民，被扶养人生活费应按2015年度安徽省农村居民人均年生活消费支出额8975元计算，其中被扶养人女儿卢秀菡生活费为7628.75元(8975元÷2×17年×10%)、被扶养人父亲卢传红生活费8975元(8975元÷2×20年×10%)关于交通费，一审法院酌定300元；鉴定费1650元；以上各项合计108612.12元。赵道良应赔偿卢佑胜其中80%，即86889.70元，余款21722.4元由卢佑胜自行负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、赵道良于本判决生效后十日内赔偿卢佑胜86889.70元；二、驳回卢佑胜的其他诉讼请求。
赵道良二审申请了证人丁某、吕某、王某出庭作证。
证人丁某系赵道良外甥。证明其是合肥瀚阁装饰工程有限责任公司工程部项目经理，同时打电话给吕某和赵道良，让他们过来到汇德祥的工地上做水电安装，卢佑胜是吕某打电话通知到工地上施工的。按大工200元/天、小工100元/天计算工资。卢佑胜和其他工人的工资，卢佑胜如果在工地，丁某就直接发给卢佑胜和其他工人；如果卢佑胜和其他工人不在工地，就发给赵道良或者吕某，由他们转发给卢佑胜和其他工人。发放工资没有工资表。
合肥瀚阁装饰工程有限责任公司的实际控制人是盛程虎，法定代表人董云凤与盛程虎系夫妻关系。涉案工程是盛程虎安排丁某去的，卢佑胜受伤后，合肥瀚阁装饰工程有限责任公司垫付了医药费，并从汇德祥公司拿了6000余元交给了医院。涉案工程，合肥瀚阁装饰工程有限责任公司与汇德祥公司进行了结算，合肥瀚阁装饰工程有限责任公司与卢佑胜、赵道良等人没有结算，工程款也没有支付。
丁某在回答卢佑胜的询问时，称其没有直接给卢佑胜发过工钱，是由其他工人转发给卢佑胜的。
证人吕某与赵道良系老乡关系，与卢佑胜系同学关系。证明其从事水电安装工作，是丁某叫吕某和赵道良到涉案工地干活的，吕某先去工地上看了工程，卢佑胜一直跟在吕某后面干活，吕某就把卢佑胜带到涉案工地上干活，卢佑胜当时在脚手架上安装电风扇，不小心掉了下来。报酬是按照小工100多元/天、大工将近300元/天计算。涉案工地总共四人，吕某、赵道良、卢佑胜和另外一人，除了卢佑胜和另外一人工资外，剩余部分由吕某、赵道良平分。卢佑胜的工资没有发过，卢佑胜受伤后，吕某垫付了2000元，赵道良也垫付了2000元，垫付的钱还没有找公司要。
吕某在回答卢佑胜的询问时，称其发过工资给卢佑胜，按照100元/天发。
证人王某证明卢佑胜摔伤是因为自己没有做好防护工作，经常在脚手架上或梯子上面和别人谈心，王某多次提醒过卢佑胜，卢佑胜摔伤时，王某不在现场。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案并无证据表明卢佑胜系受合肥瀚阁装饰工程有限责任公司雇佣，为该公司提供劳务，亦无证据表明合肥瀚阁装饰工程有限责任公司向卢佑胜支付过劳务费用。赵道良虽在二审中申请了证人丁某、吕某出庭作证，基于丁某与赵道良系姨侄关系，且丁某、吕某对卢佑胜的工资是否发放、发放标准的陈述不一致，证人证言并不足以单独作为认定事实的依据。赵道良在一审法院（2015）瑶民一初字第04384号案件中对卢佑胜跟随其学习水电安装，在涉案工地受伤的事实并不持异议，并与卢佑胜就相关损失达成调解协议，该调解协议已实际履行；若赵道良与卢佑胜之间不存在雇佣关系，赵道良与卢佑胜达成赔偿协议则明显不合常理，赵道良在本案二审亦未作出合理的解释。合肥瀚阁装饰工程有限责任公司在一审中经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，二审中委托诉讼代理人盛程虎到庭自认卢佑胜与该公司之间存在劳务关系，但盛程虎向本院先后提交的两份授权委托书中载明的法定代表人并非同一人，所加盖的公司印章亦存在明显差异，且根据盛程虎所提供的企业信息，合肥瀚阁装饰工程有限责任公司在本案二审时的法定代表人已变更为董淦，并非盛程虎的妻子董云凤，合肥瀚阁装饰工程有限责任公司在二审中亦未能提供工资发放表等充分证据足以证明卢佑胜与该公司之间存在劳务关系，盛程虎在本案二审中的陈述并不足以认定卢佑胜系为合肥瀚阁装饰工程有限责任公司提供劳务受伤。本案卢佑胜、赵道良均未提供充分证据证明合肥瀚阁装饰工程有限责任公司将汇德祥工地的水电安装工程分包给了赵道良；卢佑胜在进行水电安装时未能注意自身安全，一审判决已酌定由卢佑胜自行承担20%责任。故赵道良上诉主张其与卢佑胜之间不存在雇佣关系、应当由合肥瀚阁装饰工程有限责任公司承担赔偿责任缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，赵道良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费780元，由赵道良负担。
本判决为终审判决。
审判长佘敦华
审判员王雷
审判员王政文
二Ｏ一七年十月三十一日
书记员胡宇晨
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。