浙江省平阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0326民初03150号
原告（反诉被告）：徐豫园。
委托代理人（反诉被告）：吴姿虹、董国文，北京汉马律师事务所律师。
被告（反诉原告）：温州平阳万达广场投资有限公司，地址平阳县鳌江镇新河中路65-70号。
法定代表人：齐界，董事长。
委托代理人（反诉原告）：柯展、盛佳文，浙江平宇律师事务所律师。
原告（反诉被告）徐豫园（以下简称原告徐豫园）诉被告（反诉原告）温州平阳万达广场投资有限公司（以下简称被告万达公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年5月11日受理后，依法由审判员张朝辉适用简易程序于2016年7月５日公开开庭进行了审理，原告徐豫园委托代理人吴姿虹、董国文、被告委托代理人柯展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐豫园起诉称：被告万达公司投资开发的万达广场小区售楼广告宣传资料载明：C户型四房两厅两卫、建筑面积约143.16m2、实际使用建筑面积约156.94m2，且在户型图中圈定两块赠送空间。这意味着只要支付143平米的费用就可以得到156平米的房屋，由三房两厅直接升级四房两厅。鉴于此，原告与被告于2013年11月3日签订《商品房买卖合同》（合同编号：201390007040122），约定：原告购买9号楼3206号房屋（广告宣传资料中C户型）；房屋单价每平方米11271.40元；按揭付款，合同签订时支付购房款467708元，其余购房款1090000元由原告申请贷款支付。合同签订后，原告已向被告支付首付款共计467708元。被告建设的涉案房屋因面积与合同约定不符，原告现选择退房；被告作出的广告宣传资料内容具体明确，且对《商品房买卖合同》的订立具有重大影响，应认定该广告宣传资料为要约。原告正是基于被告在该广告宣传资料中载明的优惠内容，才决定购买涉案房屋，与被告签订商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，被告上述广告宣传资料应当认定为要约，视为合同内容。因此被告该广告宣传资料实际系《商品房买卖合同》的一部分，双方均应履行广告宣传资料中的约定内容。但原告实地查看房屋时发现，该广告宣传资料中的两厅两卫少了一房，赠送空间不翼而飞，该面积误差比绝对值高达11.5%，因此原告决定退房。被告改变涉案房屋规划，致使涉案房屋户型、空间尺寸发生变更，原告有权据此退房。被告未按照《商品房买卖合同》第十一条及附件八补充协议关于规划及设计变更的补充约定第1条“出卖人应当在房屋交付前通知买受人，买受人有权在甲方通知后3日内作出是否退房的书面答复”之约定，向原告履行告知义务。原告在查看房屋时发现被告改变规划，更改了涉案房屋户型、空间尺寸内容，现原告根据上述合同条款决定退房。并且涉案房屋所在小区绿地率无法达到被告承诺的24.31%，原告据此决定退房。被告在平阳县住房和城乡规划建设局审核批准的规划设计方案中载明D08-01-02南地块绿地率为24.31%，但原告到小区查看时发现绿地率根本无法达到24.31%。综上所述，因被告上述行为，原告决定退房，特诉请：1、请求判令解除原、被告之间于2013年11月3日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201390007040122）；2、本案的诉讼费被告承担。
原告在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示以下证据：1-1、广告宣传资料、广告户型图，证明本案涉案房屋在广告中明确的单价、面积、户型、绿化及周边设施与实际不符；1-2、万达员工张培雷的截图，证明广告发布者是被告；2-1、商品房买卖合同，证明原、被告之间签订的合同真实有效，双方均受该合同约束；2-2、广告户型图（同证据1-1）、入伙通知书，证明涉案房屋面积小于广告要约记载的面积，误差比超过3%；3、商品房买卖合同（同证据2-1）、设计变更图、楼盘照片一组，证明被告对房屋改变规划进行了设计变更，根据合同约定业主有权根据变更进行退房；4、平阳县住建局审批的规划设计方案、广告宣传资料（同证据1-1）、小区实际绿化照片，证明涉案房屋所在小区的绿地率远低于广告中的面积，而且不符合规划图中载明的绿地率的面积;5、平阳县人民政府（2012）平政发248号文件、平阳县敖江镇滨江中心片控制性详细规划图、广告宣传资料（同证据1-1），证明被告在出售房屋的时候隐瞒周边存在垃圾处理站及没有尽到如实告知的义务的事实。
被告万达公司答辩称:原告诉称要求解除商品房买卖合同，没有事实和法律依据,并且缺乏必要的证据支持，其提供的商品房的图纸和备案图纸一致，不存在和合同约定不符的事实。答辩人作出的广告资料仅是要约邀请，并不是要约。广告资料内容已经明确声明仅供参考，原告应该知道这些资料系作为参考。涉案商品房已经经过验收，原告提出改变规划，缺乏相关证据。涉案商品房已经具备交付条件，原告应该依约办理交款手续。原告逾期行使合同解除权，已经超过诉讼时效。综上，依法应当驳回原告诉请。
被告万达公司在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示以下证据：1、关于对投诉万达公司相关问题答复的函，证明平阳县工商部门确认涉案房屋“赠送面积”不计入建筑面积，但可以加以利用，被告不存在虚假宣传；2、竣工图、规划核实确认书、竣工验收备案表,证明涉案房产所在小区竣工验收后的户型、建筑面积等均与商品房买卖合同约定一致，不存在单方改变涉案房产规划变更，且涉案房产所在小区绿地率指标已通过平阳县住建委审批；3、涉案房产的权属证书，证明涉案房产已经办理产权证，不存在实测面积和预测面积相差3%的事实。
被告万达公司反诉称：2013年11月3日，原、被告双方签订一份《商品房买卖合同》（编号：201390007040122，下称《合同》），共同约定：原告购买万达广场商业广场第9幢32层3206号房（下称涉案商品房），建筑面积共138.20平方米，单价为每平方米11271.40元，合同总价为1557708元；付款方式为按揭贷款，被告应于合同签订时支付30%以上购房款，其余购房款通过按揭支付；房产交付时间为2015年8月31日前。同时，双方在合同附件8补充协议中明确约定：涉案商品房的交付条件为原告取得竣工验收备案文件，被告不得已任何理由拒绝接受房屋，被告选择按揭贷款付款的，保证该剩余购房款于本合同签订后30日内全部支付至原告的银行账户；被告未按约定期限付清购房款的，逾期超过30日的，被告按日向原告支付应付未付购房款总额千分之八的违约金。双方签订合同后，被告仅支付购房款467708元，既没有依约向银行办理按揭贷款，也未支付剩余购房款1090000元。2015年6月，涉案商品房所属地块经竣工验收合格并通过备案，涉案商品房已具备交付条件，原告数次要求被告付款收房，均遭拒绝，拖延至今。经计算，截至起诉之日，被告逾期付款天数为918日，逾期付款违约金高达8004960元。综上，《商品房买卖合同》及其相应附件是原、被告双方真实意思表示的体现，且涉案商品房已经竣工验收合格，原告履行全部合同义务完毕，被告拒绝付款收房的行为已经构成严重违约，给原告造成巨大的经济损失，依约被告应承担违约责任，现诉请：1、依法判令被告继续履行《商品房买卖合同》（编号201390007040122），立即支付剩余购房款人民币1090000元及逾期付款违约金人民币327000元；2、判令被告立即办理万达商业广场第9幢3206号商品房交房手续；3、本案诉讼费由被告承担。
在本案审理过程中，被告万达公司向本院申请，撤回了反诉的第二项诉请。
被告万达公司在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示的反诉证据：1、《商品房买卖合同》及附件，证明双方具体约定房屋坐落、房屋售价、付款方式、付款时间、交付时间及逾期付款违约责任等内容，且该份商品房买卖合同已经备案；2、竣工验收备案表，证明涉案商品房已经竣工验收合格，已具备交付条件；3、销售不动产统一发票，证明反诉被告仅交纳第一期购房款，余款拖欠至今；4、催款函及邮寄凭证，证明经被告发函催告后，原告仍没有任何支付房款行为。
原告徐豫园答辩称：1、被告的反诉主张和其行为是自相矛盾的，从被告的举证来看，已经将涉案房产办到自己名下，其行为已经解除了与原告的合同，现在又要求继续履行，主张是不能成立的；2、在事实理由中提到，涉案房屋的合同及附件约定以竣工验收的备案文件作为交房前提，所谓的竣工验收也只是涉案合同书上的所谓的部分的竣工，而不是完整的竣工，按照广告要约的承诺，说明反诉被告支付剩余购房款的条件不具备；3、主张的违约金按照合同附件中约定的千分之八的约定，该约定系权利义务严重的不对等，不能作为其主张，被告基于此认为原告构成违约，是没有合法的依据的。综上，应该驳回被告的反诉请求。
原告徐豫园在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示的反诉证据：1、平阳县市场监督管理局行政处罚决定书，证明依据合同及附件条款向被告支付违约金于法无据。
对原、被告双方提供的除拍摄的照片外的其他证据，到庭当事人对证据的真实性均无异议，该些证据具备证据合法性且与本案有关联，其待证事实是否成立并不影响证据的证明力，对上述证据本院予以采信。关于双方的证据能否证明双方主张的待证事实，本院另行阐述。
根据采信的证据及双方当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下：坐落于平阳县鳌江镇火车站大道（近胜利路）的温州平阳万达广场商住楼工程（推广名：万达.中央华城）系被告万达公司开发建设，该楼盘在销售期间对外宣传并在售楼书上记载:“8700元/m2起！抢占最后的江景豪宅”“C户型四房两厅两卫，建筑面积：约143.16m2、实际使用面积：约156.94m2”。该售楼书下方标注：“本广告为要约邀请，不构成本公司对广告相应内容的承诺，买卖双方权利义务以《商品房买卖合同》为准……户型图所示面积为预测建筑面积，仅供参考，最终以政府相关部门实测面积为准”。2013年11月3日，原、被告签订一份编号为201390007040122的商品房买卖合同（含附件），约定原告徐豫园向被告万达公司购买位于温州平阳万达商业广场第9幢3206号一套商品房，建筑面积为138.20平方米,总房款为1557708元，其付款方式为按揭付款，在合同签订时支付合同总房款30%以上计467708元，其余购房款1090000元向经出卖人认可的银行申请贷款支付。此外，双方还在合同第六条中约定：“……合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。……商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：……（2）面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房。……”。在合同第十六条中约定：“……出卖方负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》。”双方在合同末尾约定：“未尽事项可由双方约定后签订补充协议（包括附件八），合同附件与本合同具有同等法律效力，合同及附件内空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。”
此外，原、被告双方在合同附件八中确认，原告已现场了解该房屋（认购的商品房）所处建筑建设现状、工程进度及房屋相邻建筑、设备设施情况及周边环境的不利影响，清楚该房屋所在整个项目的规划审批情况，并对该房屋物理、法律状况、周边环境及可能存在的不利因素均予以认可。双方还在协议中约定原告在签订补充协议前已经仔细阅读全部条款内容，与被告已就合同具体条款及用词充分协商并理解一致，被告已采取合理的方式提请原告注意其中免除或限制其责任的条款，并按原告要求对该条款予以充分说明。合同附件八《补充协议》中就送达方式约定：“甲方（被告）按本合同约定的联系方式通知乙方（原告），应视为合法有效送达乙方……”；就付款及逾期付款责任的约定:“乙方选择按揭贷款付款的，应于本合同签订之日付清首付款，剩余购房款向甲方认可的按揭银行申请按揭贷款支付，且乙方保证该剩余购房款于本合同签订后30日内全部支付至甲方银行帐户……乙方未能按约定时间付清购房款且逾期超过30日的，甲方未能行使合同解除权的，乙方按日向甲方支付应付未付购房款总额千分之八的违约金……”；双方就房屋交付补充约定:“……5、如发生本合同约定的不可抗力或下列情形之一的，甲方可据实顺延交房日期，且无需承担违约责任：……（5）、乙方在房屋交付前仍有购房款、违约金或其他费用尚未付清。……”；双方就规划及设计变更补充约定:“……3、乙方同意，出现下列规划及设计变更时甲方无需通知乙方，乙方不以此为由要求甲方承担违约或其他责任：……（2）甲方对该房屋进行的优化设计（如：将非封闭式阳台变更为封闭式阳台或将封闭式阳台变更为非封闭式阳台等）；……（4）未影响该房屋结构形式、户型、朝向等房屋质量或使用功能的……”；双方就办理产权登记手续补充约定：“……4、双方一致同意将本合同第六条变更为：双方以产权登记建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。……若本合同约定建筑面积与产权登记建筑面积不一致，则双方按照产权登记建筑面积和本合同约定的建筑面积单价，在该房屋交付时据实结算购房款、多退少补，本合同继续履行。5、……该房屋交付后第360日，乙方应自行到甲方处或甲方指定的代办单位领取办理该房屋权属转移登记所需相关文件并自行办理该房屋权属转移登记手续……”；双方就广告效力及示范单位补充约定：“……甲方通过报纸、电视、楼书……等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料及展示的样板间、沙盘所示内容，仅为要约邀请，不是甲方的要约或承诺，不作为合同的组成部分，……其中涉及的资料、图示、数据等均以政府主管部门批准文件及交付时实际情况为准。”双方在该补充协议末尾约定：“本补充协议作为本合同附件，与本合同正文具有同等法律约束力，如补充协议的约定与合同正文相冲突，以本补充协议为准。”
上述合同及附件签订后，原告于2014年5月6日向被告支付了购房首付款467708元，其余购房款则一直未能支付。本案涉案商品房在施工完毕后，被告对该户型北阳台原挖空处采用混凝土楼板进行了封堵，所增加的使用面积未计入登记建筑面积，该房所在楼盘于2015年6月9日经规划行政部门核实具备竣工规划确认条件，并于2015年6月16日通过了整体竣工验收，同年6月23日，被告按双方合同上原告预留的地址和联系方式向原告寄送了付款通知书，敦促原告于同年6月30日前支付其余购房款1090000元。被告于2016年6月1日将本案涉案商品房办理了初始登记，产权证上登记建筑面积为138.17平方米。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。购买商品房并非日常的小额消费，购房者理应保持谨慎，在签订合同过程中应仔细阅读、磋商相关条款并作出选择后再签署，若需解释或说明亦可向出卖方提出。在本案中，围绕原、被告双方就本案商品房买卖过程的各个争议焦点，本院分别阐述如下：
一、关于被告方售楼广告宣传资料是否构成要约及涉案商品房面积误差比是否超过3%。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。……”。显然，该条款应适用于双方未对销售广告和宣传资料的效力作出明确约定的情形。本案中，原、被告双方在签订的《商品房买卖合同》附件八补充协议中已经明确约定被告发布的广告及宣传资料仅为要约邀请，不构成要约或承诺，不作为合同的组成部分。因此，就被告销售广告和宣传资料的效力问题应以双方合同约定为准。原告主张双方均应履行被告销售广告和宣传资料中的内容，没有事实和法律依据，本院不予支持。由此可见，原告主张将被告售楼书上记载的“C户型房屋实际使用面积约156.94m2”的内容应视为双方合同内容没有法律依据。双方在《商品房买卖合同》中就涉案商品房约定的建筑面积为138.20平方米,实际建成后产权登记建筑面积为138.17平方米,面积误差比并未超过3%，双方应依约结算房价，不能据此解除合同。
二、关于原告主张被告因改变涉案房屋规划、设计，并致房屋结构、户型、空间尺寸发生变化，原告有权据此退房的问题。
本案涉案商品房已通过相关部门竣工验收，其建成的户型、建筑面积与双方合同（附件）约定的一致，房屋总体规划与设计并无改变。被告将涉案商品房的北阳台原挖空处砌成可以使用的露台，系增加了该房的使用面积而并未另行计价，该行为不属对原房屋的结构形式、户型进行变更，并不影响房屋质量并且增加了房屋使用功能，应属于对该房屋进行优化设计的行为。根据双方合同约定，被告并非必须就该行为通知原告，原告依约不能据此解除合同。
三、关于原告主张被告承诺的小区绿地率与实际不符的问题。
纵观原、被告订立的《商品房买卖合同》及相关附件内容，双方对涉案商品房所在小区的绿地率指标并未作出约定，亦即被告并未就小区的绿地率问题向原告做出承诺。原告基于规划行政部门就涉案商品房所在小区D08-01-02南地块核定的技术经济指标中绿地率为24.31%,进而提出本案相应主张缺乏法律依据。实际上，根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》相关规定，涉案商品房所在小区已经规划行政部门核实具备竣工规划确认条件，亦即说明小区建设的各项技术经济指标包括绿地率均已经符合相应规划设计要求。
四、关于被告万达公司的反诉诉讼请求。
被告万达公司开发建设的涉案楼盘于2015年6月16日通过了整体竣工验收，并于同年6月23日按双方约定的方式通知原告于同年6月30日前支付剩余购房款。根据双方在合同附件八中约定：“……乙方保证该剩余购房款于本合同签订后30日内全部支付至甲方银行帐户。……乙方未能按约定时间付清购房款且逾期超过30日的，甲方未能行使合同解除权的，乙方按日向甲方支付应付未付购房款总额千分之八的违约金……”。可见，原告至今未能按约向原告支付剩余购房款1090000元显属违约，依法应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少……”。在本案中，根据双方合同约定的违约金计算方法得出的违约金数额已远超原告未付购房款金额，被告要求按原告未付款项的30%比例支付违约金，亦于法不符，本院酌情确定违约金以原告未付款项为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计，从2013年12月3日起算至判决确定履行之日止。本案涉案商品房已具备交房条件，且被告已通知原告限期交纳剩余购房款，在原告付清剩余购房款及违约金之前，被告按双方合同约定可据实顺延交房,现被告申请撤回反诉第二项要求“判令原告立即办理万达商业广场第9幢3206号商品房交房手续”的诉请，于法无悖，本院予以准许。
综上所述，原告徐豫园主张被告万达公司在履行合同过程中存在根本性违约行为无事实依据，本院不予支持。原、被告签订的《商品房买卖合同》及附件均系双方当事人的真实意思表示，其内容合法部分应确认有效，双方当事人均应自觉履行。关于被告提出原告本案起诉已超过诉讼时效的主张，因没有证据证明原告何时得知合同除撤事由，故本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条第（一）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）徐豫园的诉讼请求；
二、原告（反诉被告）徐豫园继续履行与被告（反诉原告）温州平阳万达广场投资有限公司的商品房买卖合同（合同编号201390007040122），于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）温州平阳万达广场投资有限公司购房款1090000元及违约金（以1090000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计，从2013年12月3日起算至本判决确定履行之日止）；
三、驳回被告（反诉原告）温州平阳万达广场投资有限公司的其他反诉诉讼请求。
如原告（反诉被告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费80元，减半收取40元，由徐豫园承担；反诉案件受理费17553元，减半收取8776.50元，由徐豫园承担7984元，由温州平阳万达广场投资有限公司承担792.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级法院（上诉受理费本诉80元，反诉17553元，在递交上诉状之日起七日内预交到温州市中级人民法院，或电汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 张朝辉
二〇一六年七月二十七日
代书记员 杨守格