内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终934号
上诉人(原审原告)：包头市中兴盛元科技发展有限公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新区校园南路（云祥钢材公司院）。
法定代表人：范书军，总经理。
委托诉讼代理人：王晓琴，内蒙古诚誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔婉婕，内蒙古诚誉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：二连浩特市天祥对外贸易有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市东城区迎宾路、火车站对面。
法定代表人：胡田良，总经理。
委托诉讼代理人：安建国，爱德律师事务所律师。
原审被告：内蒙古普盛能源有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区八一街。
法定代表人：郄仁权，总经理。
原审被告：巴彦淖尔市普盛物流有限公司，住所地乌拉特中旗甘其毛都口岸。
法定代表人：张明，总经理。
原审被告:包头市普盛矿业有限责任公司，内蒙古自治区包头市达茂旗百灵庙镇地税招待所。
法定代表人：刘涛，总经理。
共同委托诉讼代理人：冯勇，男，1984年5月2日出生，汉族，系公司法务专员，住内蒙古自治区包头市。
上诉人包头市中兴盛元科技发展有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人二连浩特市天祥对外贸易有限责任公司（以下简称天祥公司）、原审被告内蒙古普盛能源有限公司（以下简称内蒙古普盛公司）、包头市普盛矿业有限责任公司（以下简称包头普盛公司）、巴彦淖尔市普盛物流有限公司（以下简称巴彦淖尔普盛公司）委托合同纠纷一案，不服二连浩特市人民法院（2016）内2501民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中兴公司的法定代表人范书军及其委托诉讼代理人孔婉婕、王晓琴，被上诉人天祥公司的法定代表人胡田良及其委托诉讼代理人安建国，原审被告内蒙古普盛公司、包头普盛公司、巴彦淖尔普盛公司的共同委托诉讼代理人冯勇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中兴公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判支持中兴公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由天祥公司承担。事实与理由：一审人民法院认定事实不清，证据不足，适相法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。一、本案认定事实不清适用法律错误。双方于2011年7月13日签订《地磅采购合同》，合同总价值306000元。根据合同约定，中兴公司依约定供货并开具增值发票，天祥公司依合同约定支付了183600元货款，尚欠余款122400元未付。双方之间签订的合同中并没有关于代理出口条款的约定。在双方履行合同过程中天祥公司也从未向中兴公司披露过委托人。对天祥公司与其委托人之间的代理关系中兴公司不知情，天祥公司在本案审理中未向法庭提供曾经向中兴公司披露过委托人的证据。天祥公司提交的《代理协议》，从形式上就可以得知与本案没有关联性，对真实性也无法查清。1、根据代理协议内容显示：甲方是毕力格图戈壁有限责任公司，乙方是内蒙古二连浩特市天祥对外贸易有限公司。如果该协议为真，那么天祥公司的委托人就应当是毕力格图戈壁有限责任公司，而不可能是包头普盛公司。在没有合法有效的合同关系，或者法定的例外情形下，一审法院就认定本案的余款付款义务是包头普盛公司显然没有事实基础与法肄依据。2、毕力格图戈壁有限责任公司不是本案中的被告，一审庭审中天祥公司称该公司是内蒙古普盛公司的海外子公司，在全国企业信用信息公示系统内的信息中无法获取这一事实，而且天祥公司也未提供其他书面证据予以佐证。一审人民法院在没有《代理协议》的对方当事人及证据佐证的情况下，在判决中确认了《代理协议》的合法效力，明显证据不足。3、《代理协议》内容中虽然有《地磅采购合向》编号的描述，但是该协议中没有中兴公司确认该事实的痕迹。无法证明中兴公司知道《代理协议》及曾披露过委托人是内蒙古普盛公司。根据合同相对性的原则对生效合同承担责任的主体应当是合同相对方如果本案存在委托人那么中兴公司选择承担责任的主体范围也应当是在天祥公司与毕力格图戈壁有限责任公司之间，而不可能是由包头市普盛公司承担责任。4、天祥公司一审向法庭提供证据《协议书》，但协议书签订的主体是天祥公司与内蒙古普盛公司，签订时间是2012年3月8日。协商内容是天祥公司向内蒙古普盛公司子公司蒙古国毕力格图矿业有限公司出口货物及设备过程中垫付各种过境费用及管路人员劳务人员签证等费用事宜的一致意见。从证据形成的时间、双方的主体及协议内容均显示与本案没有关联系性。唯一能反映的事实是天祥公司2012年3月8日以后的委托人是内蒙普盛公司。但本案涉及的合同签订时间是2011年7月，显然上述《协议书》与本案涉及的买卖合同无关。通过本案一审已经查明的部分事实可知中兴公司与天祥公司之间签订的《地磅采购合同》是双方的真实意思表示，中兴公司依约供应全部货物，开具发票，天祥公司收货并支付大部分货款。一审法院认为合同有效但天祥公司”并非设备的实际使用人”，一审法院的认定明显有歧义。被上诉人作为贸易公司，它是销售过程的中间环节，而非销售的终端。所以天祥公司签订合同所采购的设备大部分是为了另行出售，这是公司性质决定，也是法律认可的形式。综上如果本案涉及的买卖合同另有委托人，那么应当适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，应当向中兴公司披露委托人，由中兴公司选择由谁来承担责任。一审中中兴公司要求天祥公司依合同承担余额付款义务，但一审人民法院却以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决驳回中兴公司对天祥公司的诉讼请求，一审的认定属于事头不清、适用法律错误。二、关于包头普盛公司加盖公章的对账函性质的认定问题，一审法院认定事实错误导致定性错误。包头普盛与中兴公司之间没有合同基础。双方的关联仅仅是中兴公司与天祥之间的买卖合同是该公司牵线促成。仅能反映在中兴公司向天祥公司追索货款过程中的证明行为，而不可能脱离中兴公司与天祥公司之间的合同另行承诺付款。中兴公司与天祥公司及包头普盛公司之间从未达成过债务转移的协议，既然三方没有债务转移的事实，那么一审法院在”本院认为”中认定”根据原告提供的对账函显示，履行合同BILEGT(DB)20110713-2余款付款义务的是被告包头普盛公司而非被告天祥公司”的事实明显违背事实违背法律规定，属于一审法院强加给中兴公司的事实，对中兴公司不公。对于一审中本案合同性质未定性，影响案件最终结果。我们认为属于买卖合同，根据天祥公司企业经营范围，应当为行纪合同，本案定性范围应从买卖合同或行纪合同予以确认。
被上诉人天祥公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予以维持。本案在一审庭审中，一审法院多次释明中兴公司，是否让一审被告普盛公司承担支付货款的责任，但是中兴公司当庭表示放弃。本案虽然中兴公司与天祥公司签订购销合同，但是该合同内容并不是双方当事人真实意思表示，该合同签订仅仅是为了配合普盛公司采购本案诉争的货物，办理出口手续。本案诉争货物的实际采购人和使用人是内蒙古普盛公司和包头普盛公司，本案证据对账函表明盖章主体、付款义务和责任承担是内蒙古普盛公司和包头普盛公司。该对账函是双方结算付款的最终凭证。天祥公司从不认识中兴公司，希望二审核实本案签订合同的背景。中兴公司在上诉状中称与普盛公司无关，脱离了客观事实。除本案之外，中兴公司以内蒙古普盛公司和包头普盛公司分别提起同样的诉讼，标的物一样，出具的证据一样，可以看出本案实际货物采购人就是普盛公司。在中兴公司与天祥公司完全陌生的情况下，双房签订这样一份买卖合同不符合交易惯例。
原审被告巴彦淖尔普盛公司、内蒙古普盛公司、包头普盛公司共同述称，中兴公司在一审中确认不要求三家普盛公司承担付款义务。
中兴公司向一审法院起诉请求：1、判令天祥公司给付货款122400元；2、依法判令天祥公司按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息18926．61元（自2013年9月17日起计算至2016年5月31日）；3、依法判令天祥公司支付自2016年6月1日起至付清本金之日为止的逾期付款利息，利随本清；4、本案的诉讼费由天祥公司承担。
一审法院认定事实：天祥公司是一家具有进出口代理权的公司。2011年7月13日中兴公司与天祥公司签订《地磅采购合同》，由中兴公司向天祥公司供应地磅二台及相关设备，合同编号为：BILEGT（DB）20110713-2。2011年8月11日，内蒙古普盛公司的子公司毕力格图戈壁有限责任公司与天祥公司签订《代理出口协议》，合同编号为：BLGT（TL）20110811。代理出口协议内容包括中兴公司与天祥公司签订的合同编号为：BILEGT（DB）20110713-2的商品，在是否退税栏标明退税。同期中兴公司还向包头普盛公司、巴彦淖尔普盛公司出售了六台地磅。中兴公司向包头普盛公司出售四台汽车衡的买卖合同纠纷、中兴公司向巴彦淖尔普盛公司出售二台汽车衡的买卖合同纠纷已经由其他法院审理并做出判决。2015年5月15日，包头普盛公司在对账函中对因履行合同编号为：BILEGT（DB）20110713-2欠付中兴公司货款122400元认可并签章。一审法院认为，中兴公司与天祥公司签订的《地磅采购合同》、内蒙古普盛公司的子公司毕力格图戈壁有限责任公司与天祥公司签订的《代理出口协议》是合同签订双方真实意思表示，且双方已实际履行，是有效的合同。但天祥公司是地磅出口的代理公司，并非是该设备的实际使用人。根据中兴公司提供的对账函显示，履行合同BILEGT（DB）20110713-2余款付款义务的是包头普盛公司，而非天祥公司。包头普盛公司在对账函签章的行为确认了应付未付款的事实，中兴公司称包头普盛公司系证人身份签章的主张不能成立。故中兴公司要求天祥公司支付剩余货款及利息的请求，该院不予支持。本案讼争的二台地磅款与双方之间在其他法院所诉的地磅款并非同一批货款，本案不属于重复诉讼。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告对被告二连天祥公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为天祥公司应否承担给付义务。中兴公司主张其与天祥公司签订的编号为BILEGT（DB）20110713-2的《地磅采购合同》应为买卖合同或是行纪合同，天祥公司作为买受人或是行纪人应当承担货款给付义务。天祥公司主张其与中兴公司签订《地磅采购合同》是受内蒙古普盛公司及其子公司毕力格图戈壁有限责任公司的委托代为购买诉争货物，中兴公司与内蒙古普盛公司及其子公司或关联公司之间存在大量的业务往来，天祥公司与中兴公司亦是因为受普盛公司的委托并通过普盛公司的介绍双方才得以结识，否则根据交易习惯，中兴公司不可能与天祥公司签订买受人不支付任何定金或是预付款的《地磅采购合同》。中兴公司明知《地磅采购合同》的实际买受人和使用人是内蒙古普盛公司的子公司，天兴公司仅仅是受托人，因此天祥公司不应承担未付款项的给付义务。
不论是行纪合同还是委托合同均是指委托人与行纪人或是委托人与受托人之间的签订的合同，本案中中兴公司主张的行纪合同或是天祥公司主张的委托代理，均应指天祥公司与内蒙古普盛公司及其子公司之间的关系。本案中天祥公司与内蒙古普盛公司及其子公司之间签订的合同应为委托合同，二者之间应为委托代理关系。理由有：1、根据天祥公司与内蒙古普盛公司签订的《协议书》及与其子公司毕力格图戈壁有限责任公司签订的《代理出口协议》第一条授权范围的约定看，天祥公司在代理事项上应严格根据毕力格图戈壁有限责任公司的指示行事，不得自行以甲方的名义对与第三人签订的合同的合同条款作任何形式的认可和承诺，包括与供货商及生产厂家修改、变更进出口合同。2、根据庭审，天祥公司是通过内蒙古普盛公司的介绍才结识中兴公司，亦是根据内蒙古普盛公司公司的指示与中兴公司签订《地磅采购合同》。3、在行纪关系中发生合同违约行为、追究违约责任时，第三人不得直接对委托人主张损害赔偿权，而只能向行纪人主张权利。本案中，中兴公司出示的对账函中签章主体均是包头普盛公司，而非天祥公司，表明中兴公司有向委托人主张权利。4、庭审中内蒙古普盛公司、包头普盛公司与巴彦淖尔普省公司的共同委托诉讼代理人承认与天祥公司之间为委托代理关系。因此，中兴公司上诉主张其与天祥公司之间签订的《地磅采购合同》为行纪合同或者天祥公司与内蒙古普盛公司及其关联公司之间为行纪关系的理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”。本案中，中兴公司主张其不知道也不可能知道天祥公司之后还有委托方存在。但在中兴公司与天祥公司签订合同的当日，中兴公司与巴彦淖尔普盛公司签订了一份编号为BILEGT（DB）20110713-3的《地磅采购合同》，该合同内容与中兴公司与天祥公司签订编号为BILEGT（DB）20110713-2合同几乎一模一样；同时中兴公司与内蒙古普盛公司及其关联公司之间存在类似的多项业务往来；结合庭审中各方对合同订立背景的陈述，中兴公司应当知道天祥公司的委托方式内蒙古普盛公司及其子公司毕力格图戈壁有限责任公司。
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综上所述，包头市中兴盛元科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3126元，由上诉人包头市中兴盛元科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一七年九月八日
书 记 员 陈墨颖