广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）中中法行终字第157号
上诉人（原审原告）：中山市三乡镇平湖村民小组，住所地广东省中山市三乡镇平湖村。
代表人：吴仲明，组长。
委托代理人：林观阜，男，1961年2月15日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：赵祖国，男，1956年6月1日出生，汉族，住湖南省澧县。
被上诉人（原审被告）：中山市国土资源局，住所地广东省中山市石岐区兴中道2号国土房管大楼，组织机构代码70764152-2。
法定代表人：吴伟强，局长。
委托代理人：张薰尹，高嘉宏，该局工作人员。
第三人：中山市三乡镇大布村民委员会，住所地广东省中山市三乡镇大布村欣荣路60号，组织机构代码71923995-2。
代表人：汤观喜，主任。
委托代理人：林华兴、李伟奇，该村民委员会工作人员。
上诉人中山市三乡镇平湖村民小组（以下简称平湖小组）因与被上诉人中山市国土资源局（以下简称市国土资源局）、原审第三人中山市三乡镇大布村民委员会（以下简称大布村委会）履行行政执行法定职责纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法行初字第52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年1月22日，市国土资源局对大布村委会作出中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定，认定大布村委会于2001年间，未经依法批准，占用位于三乡镇大布村平湖村小组土名“中心埔”地段的农用地51720平方米，用以实施平整及建设小区道路，致使该地遭到毁坏，因此，决定责令大布村委会自收到处罚决定书之日起15日内恢复非法占用的土地的原状，并处以775800元（51720平方米×15元/平方米）的罚款。次日，市国土资源局向大布村委会送达了行政处罚决定书。
2014年2月18日，林观阜、黄建宠、林卓兴等过半数的平湖小组村民认为市国土资源局作出行政处罚决定后未履行行政执行法定职责，已构成行政不作为，遂以平湖小组名义诉至人民法院，向原审法院提出诉讼，请求：1.确认市国土资源局作出[2007]2号土地违法案件行政处罚决定书后，不依法执行行政处罚决定书，也不依法申请人民法院强制执行的行政行为违法；2.判决市国土资源局履行法定职责，包括依法执行行政处罚决定，督促被处罚人将涉案土地恢复原状，并返还给平湖小组。
原审法院另查明：至平湖小组起诉之日止，大布村委会既未履行中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定确定的义务，也未就该处罚决定申请行政复议或提起行政诉讼，市国土资源局亦未执行该行政处罚决定的内容。涉案土地的权属尚未被登记。
原审法院认为：关于平湖小组的第1项诉讼请求，即确认市国土资源局作出中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定书后，不依法执行行政处罚决定的行为违法。在行政处罚决定生效后，相对人逾期不履行处罚决定确定的义务，为维护行政处罚决定的公定力和执行力，作出处罚决定的市国土资源局具有依法执行的法定职责。本案中，市国土资源局于2007年1月22日对大布村委会的违法行为作出了中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定，责令大布村委会自收到处罚决定书之日起15日内恢复非法占用的土地的原状，并处以775800元的罚款。大布村委会收取了行政处罚决定书后并未自觉履行确定的义务。在此情况下，市国土资源局应依法将上述行政处罚决定付诸执行，以实现行政处罚决定的内容，但市国土资源局未依法采取措施对被处罚人强制执行，确属违法。因此，对平湖小组要求原审法院确认市国土资源局作出中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定书后，不依法执行行政处罚决定的行为违法的诉讼请求，理据充分，原审法院予以支持。
关于平湖小组的第2项诉讼请求，即判令市国土资源局履行法定职责，包括依法执行行政处罚决定，督促被处罚人将涉案土地恢复原状，并返还给平湖小组。原审法院认为，市国土资源局作出的行政处罚决定未被依法执行，已经超过了法定的执行期限，即该决定已失去了强制执行的效力，直接责令市国土资源局执行涉案行政处罚决定已无实际意义。基于大布村委会的讼争违法行为仍持续存在，若行政处罚决定的内容不能得以执行，将导致违法行为一直未被纠正，显然，这与法律用以维护社会秩序的精神相悖。因此，为维护国家法制，原审法院应撤销涉案生效但已失去强制执行力的行政处罚决定，同时，责令市国土资源局对仍持续存在的违法行为作出调查处理并依法执行。需要指出的是，涉案土地的权属未被登记，平湖小组是否具有所有权或使用权并非本案审判范围，故平湖小组要求判令市国土资源局督促被处罚人将土地返还给平湖小组，无事实和法律依据。综上所述，对平湖小组的第2项诉讼请求，原审法院予以驳回。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认市国土资源局作出中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定书后，不依法执行行政处罚决定的行为违法；二、撤销市国土资源局于2007年1月22日作出的中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定，责令市国土资源局对目前仍持续存在的违法行为作出调查处理并依法执行；三、驳回平湖小组的其他诉讼请求。案件受理费50元，由市国土资源局负担。
上诉人平湖小组不服上述判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定“中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定至今未执行，已经超过法定执行期限，即处罚决定失去强制执行的效力”，无事实证据也无法律依据；2.平湖小组没有提起撤销行政处罚决定的诉求，违反了不告不审的原则。故请求二审法院：1.依法纠错，撤销原审第二项、第三项判决；2.请求依法判令被上诉人依法履职，督促大布村委会返还非法占用的土地77.58亩，履行土地复垦义务，恢复土地原状；3.请求依法纠正被上诉人严重违法错误，履行法定职责将本涉嫌非法占用农地罪案移送司法机关，追究刑事责任；4.请求依照《中华人民共和国行政诉讼法》第56条规定，将本案涉嫌土地犯罪和被上诉人涉徇私舞弊不移交刑事案件罪案移送公安、检察机关。
被上诉人市国土资源局未提出上诉，针平湖小组的上诉，其辩称：如果被处罚的内容会对公众利益造成重大影响，可以免于处罚，因为本案涉及的道路属于公益公建项目，是大布村村民共同使用，如果拆除会对众利益造成重大影响，故请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人大布村委会未提出上诉，针对平湖小组的上诉，其辩称：一、2001年，大布村委会用地已经取得了平湖小组的同意，并且给予了相关款项。二、大布村委会无力缴纳相关罚款。
本院确认原审法院查明的事实。
本院另查明：大布村委会未履行中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定，市国土资源局未采取行政强制措施加处罚款，对于罚款亦未办理暂缓和分期缴纳批准手续，对于恢复土地原状的行为罚亦未采取行政强制措施。
中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定有如下查明内容“三乡镇大布村民委员会于2001年间，未经依法批准，擅自占用三乡镇大布村平湖村小组位于土名“中心埔”地段处的农用地”。原审诉讼阶段，市国土资源局未提交上述查明关于集体土地所有权归属内容的相关证据。市国土资源局另有中国土资行决字[2007]3号行政处罚决定，该处罚决定有如下查明内容：“三乡镇工业公司于2004年间，未经依法批准，擅自占用三乡镇大布村民委员会位于土名“中心埔”地段处的农用地”。中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定所涉及的土地，2006年10月25日，市国土资源局产权管理科出具了三份地类证明，三份证明显示：“根据2004年土地利用年度变更调查图件，涉案地块（图纸预编号x16、x17、x18）中有19525.3平方米为独立工矿用地，有32196.6平方米为独立工矿用地和荒基鱼塘。2006年10月26日，市国土资源局土地规划利益管理科出具了三份涉案的图纸预编号x16、x17、x18三地块的土地利用规划情况说明，三份说明显示：图纸预编号x16、x17、x18三地块用地范围属三乡镇土地利用总体规划划定的规划建设用地区。
本院再查明：平湖小组的委托代理人林观阜等11人曾以平湖小组成员身份，以市国土资源局为被申请人向广东省国土资源厅申请行政复议，请求：一、确认市国土资源局对于林观阜等11人请求履行法定职责不作为；二、请求广东省国土资源厅督促市国土资源局履行下列法定职责：1.保护申请人农民集体所有的农用地财产权；2.将依法查处的有关涉嫌犯罪人员移送公安机关，依法追究其刑事责任；3.责令犯罪嫌疑人返还涉案的属于申请人农民集体所有的农用地。2012年8月22日，广东省国土资源厅作出粤国土行复[2012]50号《行政复议决定书》，该行政复议决定认定：“中山市国土资源局作为土地行政主管部门，收到林观阜等11人的举报材料后，已经于2007年、2008年多次答复该局对同一土地违法行为的处理情况，该局作出的中国土资行决字[2007]2、3、4、12号行政处罚决定表明其已经履行了法定职责，林观阜等11人提出要求该局将涉嫌犯罪案件移送公安机关，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的可以提起行政复议的范围”，该决定驳回林观阜等11人的复议申请。林观阜等11人不服，以广东省国土资源厅为被告，向广州市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销粤国土行复[2012]50号《行政复议决定书》，判令广东省国土资源厅重新作出处理决定。广东省广州市人民法院作出（2012）穗中法行初字第189号行政判决，认定：“中山市国土资源局不存在行政不作为情形”，判决驳回林观阜等11人的诉讼请求。林观阜等11人仍不服，向广东省高级人民法院提出上诉，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法行终字第391号行政判决书，认为“将涉嫌犯罪的案件移送公安机关，属于刑事司法协助行为，不属于具体行政行为，不属于行政复议范围”。同时，认定“（2012）穗中法行初字第189号行政判决正确”，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案是诉市国土资源局不履行法定职责纠纷，对于市国土资源局是否存在不作为情形，应根据全面审查的原则审查其合法性。同时，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十七条之规定，对原审人民法院的裁判进行全面审查。本院识别平湖小组所诉具体行政行为为：一、大布村委会未履行中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定，市国土资源局是否存在不履行政强制的不作为；二、市国土资源局是否存在不履行土地执法职责的不作为。
首先，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条之规定，市国土资源局作为中山市人民政府土地行政主管部门，对中山市范围内违反土地管理法律、法规的行为，具有监督检查并依法处罚的职权。同时，市国土资源局作为中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定的作出机关，对大布村委会不履行中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定，有依法强制其履行的职权。
其次，就大布村委会未履行中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定中的第2项处罚，即775800元的罚款，市国土资源局未依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十二条之规定，办理暂缓和分期缴纳批准手续，也未依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条之规定，加处罚款或申请人民法院强制执行，市国土资源局存在未依法强制大布村委会履行中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定的不作为。就大布村委会未履行中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定中的第1项处罚，即恢复非法占用土地原状，市国土资源局未采取强制措施，存在不作为。原审法院认定“市国土资源局不依法执行行政处罚决定的行为违法”正确，本院依法予以维持。
再次，原审法院根据全面审查原则，审查中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定的效力，符合法律规定。但是，关于非法占用土地的行为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“……对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，…。”，即是否恢复非法占用土地的原状，应取决于土地违法建筑是否符合土地利用总体规划。2007年1月22日，市国土资源局作出中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定之时，市国土资源局已经查明涉案地块，即图纸预编号x16、x17、x18三地块用地范围，属三乡镇土地利用总体规划划定的规划建设用地区，其作出中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定，责令恢复非法占用土地原状，缺乏必要事实依据。此外，中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定查明“占用三乡镇大布村平湖村小组位于土名“中心埔”地段处的农用地”，对该地块权属作了表述，但诉讼中，市国土资源局未提交任何集体土地所有权归属内容的相关证据，本院依法认定中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定此段认定证据不足，本院依法予以纠正。
另，中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定未依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地”的规定，对非法占用的土地责令退还，本院依法予以纠正。原审法院撤销中国土资行决字[2007]2号行政处罚决定并责令重新作出调查处理并依法处理，处理结果正确，本院依法予以维持。
最后，依据《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》之规定，本案涉及之农村集体土地所有权初始登记是一个由县以上人民政府批准的依申请的行政行为，具有行政许可性质。在没有权属登记的情况下，原审法院认定“平湖小组要求判令国土局督促大布村委会将土地返还给平湖小组，无事实和法律依据”，并对该诉讼请求予以驳回，符合法律规定，本院予以维持。
综上，平湖小组上诉理由不充分，本院不予采纳，其上诉请求，本院依法予以驳回。原审判决认定事实、适用法律虽存在瑕疵，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山市三乡镇平湖村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 高 琳
代理审判员 王 昕
二〇一五年二月十六日
书 记 员 余雪琳