河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张商终字第67号
上诉人（原审被告）：姚建英。
上诉人（原审被告）；钱建忠。
上诉人（原审被告）：钱建武。
上诉人钱建忠、钱建武的委托代理人：卢万英，河北天权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱建文。
被上诉人（原审原告）：钱建新。
上列二被上诉人的委托代理人：田小琴，河北环舟律师事务所律师。
原审被告：钱鑫。
委托代理人：姚建国。
上诉人姚建英、钱建忠、钱建武因与被上诉人钱建文、钱建新，原审被告钱鑫合伙纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2014）宣区民初字第966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚建英、钱建忠，上诉人钱建忠、钱建武的委托代理人卢万英，被上诉人钱建文、钱建新的委托代理人田小琴，原审被告钱鑫的委托代理人姚建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱建文、钱建新在一审中起诉称：钱建忠、钱建成、钱建文、钱建新、钱建武是五亲兄弟，五兄弟合伙开煤场，对煤场享有平等的权利，共分利润、共担风险。因为亲兄弟，这种均等股份合伙只是口头协议，并未订立书面协议。2010年老二钱建成去世，其妻子姚建英、儿子钱鑫继承了钱建成的合伙份额。2011年和2012年姚建英、钱鑫以合伙股东身份领取了分红利润。后来因市场原因，煤场经营逐渐陷入困境，不仅不再盈利，而且出现亏损。做为合伙人享有对煤场分得利润的权利，自然也有分担亏损的义务，但被告姚建英、钱鑫却不愿承担亏损，并且以没有书面合伙协议为由否认合伙关系。被告钱建忠与被告钱建武也一再回避合伙出现的问题，回避合伙事实。为此二原告请求人民法院依法确认原、被告为合伙关系。
姚建英在一审中答辩称：我丈夫去世后，我问过钱建新我有多少煤场股份，当时就应当清算，可是我们到底有多少股份也没说，一直在算，那我不知道合伙不合伙，因为没有股份。
钱鑫在一审中答辩称：当时我父亲去世，有固定资产表，如果他们承认固定资产表我们就是股东，因为他们没有开过股东会，有固定资产120多万元。
钱建忠在一审中答辩称：原告钱建文、钱建新与我是合伙关系不是事实，与钱建成合伙开煤场也不是事实，钱建文和我是借贷关系。2003年钱建文刚服刑期满没有工作，作为长兄帮助钱建文建煤场借钱给钱建文买装载机，原告钱建文也以煤场及个人名义出具过借条，每年结算利息，后都转成借款重新计算利息，还帮助钱建文向亲友借钱，也都出具了借条。2013年6月11日钱建文成立土默特左旗陶思浩乡冀蒙煤栈，注册性质是个体工商户，企业形式是个人经营。实际经营过程中以家庭经营，我没有参与经营及重大实务决策，有的是实施帮助，是给过我钱，但那是利息和本金，到现在还没有还完钱。我们没有缴过股金，也未占有相应的份额，无论是从煤栈注册的性质，还是原告钱建文出具的借据，偿还利息等，从基本事实看，我和原告之间就是借贷关系。
钱建武在一审中答辩称：我与钱建文之间是一种借贷关系，2005年借款7000元，煤栈出具了借条，年底结算利息。我们不存在合伙关系，我一分钱也没出过，没有共同投资，没有共同的股权确认，成立不了股权关系，存在于我们之间的是借贷关系而不是所谓的合伙关系。
一审法院经审理查明：钱建忠、钱建成（已去世）、钱建文、钱建新、钱建武五人系亲兄弟关系，五兄弟口头商议合伙做煤炭生意，但并未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。2003年6月1日以钱建文的名义注册成立土默特左旗陶思浩乡冀蒙煤栈，煤栈成立后，2005年五兄弟每人从煤栈分红10000元，2006年共分红30000元。2010年钱建成去世，钱建成之妻姚建英，钱建成之子钱鑫继承了钱建成的合伙份额。2011年1月1日每人分红100000元，其中钱建文、钱建新、钱建武、钱建成之子钱鑫均将利润转贷款各100000元，钱建忠妻子富美玲领取了分红100000元。2012年1月22日五兄弟每人分红50000元，均由他们的妻子领取。另查，冀蒙煤栈至2010年12月31日向钱建忠借款本息累计86073.69元，向钱丽霞借款本息累计39358元；2005年1月29日冀蒙煤栈向钱建武借款7000元，2008年2月1日通过车队转入向钱建武借款30000元。
一审法院认为：钱建忠、钱建成（已去世）、钱建新、钱建文、钱建武五兄弟合伙开煤场，他们之间虽然没有书面合伙协议对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，但原告所提供证据能够证实兄弟五人均等参与了煤场的利润分配，且两个无利害关系人刘掌、李建英的证明也能证实兄弟五人存在合伙关系，钱建成去世后，其合伙份额由其妻子姚建英和儿子钱鑫继承，且二人也实际参与了合伙期间的盈利分配，成为新的合伙人。故，原告的诉讼请求符合已经查明的案件事实和法律规定，本院予以支持。对于被告姚建英、钱鑫提出的自己有多少股份、煤场的资产未进行清算的辩解意见，不影响合伙关系的成立，不予采信。对于被告钱建忠、钱建武提出的与煤场只是借贷关系，不存在合伙关系及煤场注册性质是个人经营的辩解意见，本院并不否认其借贷关系的存在，也并不否认煤栈以个人名义注册，但该理由并不能否定兄弟五人合伙关系存在的实际情况。故，对钱建忠、钱建武的辩解意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条之规定，判决如下：土默特左旗陶思浩乡冀蒙煤栈为原告钱建文、钱建新与被告姚建英、钱鑫、钱建忠、钱建武合伙开办。案件受理费100元，减半收取50元，由原告钱建文、钱建新、被告钱建忠、钱建武各承担10元，被告姚建英、钱鑫各承担5元。原告预交的诉讼费不予退还，由四被告在判决生效后直接给付原告钱建文和钱建新。
姚建英的主要上诉理由是：2010年钱建成去世后，煤场的股份由其儿子钱鑫继承，有股东签订的协议书为证，上面清楚的写明钱建成的股份由钱鑫继承，与姚建英没有关系，故原审法院判定姚建英为合伙人错误，请求依法判定姚建英不是合伙人。
钱建忠的主要上诉理由是：2003年因被上诉人钱建文没有工作，作为兄长的上诉人帮助被上诉人钱建文建煤栈，借煤栈的水罐、装载机、三轮车等工具，并借钱给被上诉人钱建文。被上诉人钱建文给上诉人出具了借条，每年给上诉人结息。上诉人没有缴纳过股金，也没有相应的股份，上诉人与被上诉人之间是借贷关系而非合伙关系。冀蒙煤栈注册性质为个体工商户，上诉人没有参与煤栈的经营和管理，上诉人没有享受合伙人的权利，上诉人与被上诉人不存在合伙关系。
钱建武的主要上诉理由是：2003年被上诉人建煤栈时，上诉人成家时间不久，没有什么经济实力。直到2005年后上诉人借给煤栈7000元，煤栈给上诉人出具借条，每年给上诉人结息。为了帮助被上诉人钱建文，甚至上诉人向亲友为被上诉人钱建文借款，被上诉人钱建文同样也给出借人出具了借据。上诉人没有缴纳过股金，也没有相应的股份，上诉人与被上诉人之间是借贷关系而非合伙关系。冀蒙煤栈注册性质为个体工商户，上诉人没有参与煤栈的经营和管理，上诉人没有享受合伙人的权利，上诉人与被上诉人不存在合伙关系。
二审中，上诉人姚建英提交的《协议书》载明“甲方：冀蒙煤场。乙方：姚建英、钱鑫。二0一0年九月五日上午，钱建成在冀蒙煤场工作时突发疾病，经抢救无效死亡，经双方协商，按照劳动保险条例，就钱建成事的有关问题，达成如下协议：一、钱建成在冀蒙煤场的股份由钱鑫继承，钱鑫享有与其他股东相等的权利。五、本协议自双方签字后生效。六、本协议一式六份，甲乙双方每人各持一份（甲方4位股东，乙方2人）”，该《协议书》中的甲方签字为：钱建忠、钱建新、钱建文、钱建武。乙方签字为：姚建英、钱鑫。双方对该《协议书》无异议，本案其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，钱建忠、钱建成（已去世）、钱建新、钱建文、钱建武在开办煤场期间，虽然没有明确的书面合伙协议约定各自的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，但钱建文、钱建新在原审中提交的证据明确记载了钱建忠、钱建成、钱建新、钱建文、钱建武领取分红款的事实，且刘掌、李建英的证明亦证实钱建忠、钱建成（已去世）、钱建新、钱建文、钱建武系合伙关系，故本案相关证据能够证实钱建忠、钱建成、钱建新、钱建文、钱建武之间系合伙关系。冀蒙煤栈向钱建忠、钱建武借款的事实存在，但该借款关系并不能否定钱建忠、钱建成、钱建新、钱建文、钱建武之间系合伙关系。综上，钱建忠、钱建武的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。由于钱建成去世后，钱建忠、钱建新、钱建文、钱建武与姚建英、钱鑫达成的协议明确约定，钱建成在冀蒙煤场的股份由钱鑫继承，钱鑫享有与其他股东相等的权利，双方对该协议无异议并予以认可，故钱鑫已成为新的合伙人，姚建英不属于新的合伙人，姚建英的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定姚建英为新的合伙人，没有事实依据，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更河北省张家口市宣化区人民法院（2014）宣区民初字第966号民事判决为：
土默特左旗陶思浩乡冀蒙煤栈为原告钱建文、钱建新与被告钱鑫、钱建忠、钱建武合伙开办。
一审案件受理费50元，按原审判决执行；二审案件受理费300元，由钱建忠、钱建武各承担100元，钱建文、钱建新各承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 牛鹏程
审判员 王 悦
审判员 赵宏魁
二〇一五年二月九日
书记员 梁秀峰