重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4464号
上诉人（原审被告）：罗霞，女。
委托诉讼代理人：罗粲林，重庆炜林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐方怀，女。
被上诉人（原审被告）：甘肃金明生物科技股份有限公司，住所地甘肃省张掖市高台县南华工业园区。
被上诉人（原审被告）：重庆市宝德合众投资有限公司，住所地重庆市江津区几江东部新城C7号地祥和佳苑伊人苑A1幢1层12号。
上诉人罗霞因与被上诉人徐方怀、甘肃金明生物科技股份有限公司（以下简称甘肃金明公司）、重庆市宝德合众投资有限公司（以下简称重庆宝德公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第06942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗霞及其委托诉讼代理人罗粲林、被上诉人徐方怀到庭参加了诉讼，被上诉人甘肃金明公司、重庆宝德公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗霞上诉请求：撤销原判，依法予以改判。事实和理由：一、一审法院程序违法，没有向重庆宝德公司和甘肃金明公司送达相关诉讼文书，请求发回重审。二、一审法院将一般保证认定为连带责任保证，系法律认定错误，罗霞享有先诉抗辩权，现没有证据证明甘肃金明公司不具备偿还能力，一审中，徐方怀坚持不要求甘肃金明公司承担责任，不符合法律规定，应当驳回徐方怀的诉讼请求。
徐方怀辩称，一审已经向甘肃金明公司和重庆宝德公司公告送达了相关诉讼文书，程序合法。担保书上并未明确是一般保证还是连带责任保证，罗霞是重庆宝德公司的骨干，徐方怀的借款不能追回是罗霞造成的，罗霞应当承担责任。一审判决正确，请求维持原判。
徐方怀向一审法院起诉请求：请求判决罗霞归还徐方怀借款50000元，并从2015年5月10日起月息2%支付利息至付清借款止。
一审法院认定事实：2015年2月11日，徐方怀（甲方）与重庆宝德公司（乙方）签订服务协议，主要约定：甲方拟对外出借民间资金人民币（大写）伍万元整（小写）50000.00元，期限12个月，月利率2%，借款人应有经甲方认定的资产设置债务抵押或担保。甲方委托乙方按照要求的条件征集借款人，乙方同意接受甲方的委托，将甲方的合法资金出借给借款人；如遇借款方到期不能支付本息，由乙方在七个工作日之内先行代借款方垫付给甲方本息。同日，徐方怀（乙方）与甘肃金明公司签订借款合同，主要约定：借款用于甲方的正常经营，主要用于甘肃金明生物科技股份有限公司方便面、保健食品系列产品项目开发、扩大生产经营及上市准备；乙方出借款总额人民币（大写）伍万元（小写）：50000.00元整；借款期限为12个月，具体时间自2015年2月11日至2016年2月10日止。合同期满三个月以上，如乙方特殊情况，可提前收回借款，应提前7日向甲方提出申请；甲方承诺按月利率2%计算向乙方支付利息，共计个月，以甲方收到借款日起计算，经双方协商一致同意，甲方每月于相对应借款日前将上月收益以银行转账的方式转入乙方指定账户（开户行：中国农业银行江津账户名：徐方怀账户：xx0478）。借款合同签订后，徐方怀按约支付了借款，甘肃金明公司支付至2015年4月10日，未归还借款本金。2015年4月2日，罗霞向徐方怀出具情况说明一份，该说明记载：“徐方怀在重庆宝德合众投资有限公司投资金额50000.00元，如遇项目方到期不能还款由罗霞担保。且追回金额（限一个月之内）特此说明罗霞2015.4.2。”经徐方怀多次催收无果，遂提出前述诉讼请求。2015年7月14日，重庆市江津区公安局决定对重庆宝德公司涉嫌集资诈骗案立案侦查。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案民间借贷行为本身是否涉嫌非法集资诈骗犯罪；二、若借款合法有效，本案借款是否已经到期；三、若借款合法有效，罗霞应否承担还款责任。一、本案民间借贷行为本身是否涉嫌非法集资诈骗犯罪。本案借款是徐方怀与甘肃金明公司之间的民间借贷行为，并且该借款是用于甘肃金明公司方便面、保健食品系列产品项目开发、扩大生产经营及上市准备。无论是从出借人的行为还是从借款人的行为其本身都没有涉嫌非法集资诈骗犯罪。现公安机关立案侦查的只是重庆宝德公司，该公司与甘肃金明公司是两个独立的法人组织，之间并无其他联系。本案民间借贷行为本身没有涉嫌非法集资诈骗犯罪，合法的民间借贷关系受法律保护。二、本案借款是否已经到期。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。借款后，甘肃金明公司支付利息至2015年4月10日，其后未向徐方怀再支付利息或归还借款本金，且诉讼期间甘肃金明公司下落不明，已以自己的行为表明不履行合同义务，为预期违约，应承担预期违约责任，故徐方怀请求还款的理由成立。三、罗霞应否承担还款责任。罗霞承诺如遇项目方到期不能还款由罗霞担保，双方达成了担保的合意，担保合同成立且有效。双方对保证方式无明确约定，应为连带责任保证。根据担保法的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。罗霞辩称情况说明系在徐方怀胁迫出具的，但未举证证明，不予采信。徐方怀要求罗霞承担保证责任，于法有据，予以支持。关于利息问题，双方在借条中约定的月息2%，超过了中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍，其超过部分不受法律保护。至于徐方怀起诉了甘肃金明公司、重庆宝德公司，但不要其承担责任的问题，一审法院认为，这是徐方怀权利的自行处分。判决：一、罗霞于该判决生效后七日内归还徐方怀借款本金50000元；二、罗霞于该判决生效后七日内支付徐方怀利息（以50000元为基数，从2015年5月10日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至借款本金付清之日止）；三、驳回徐方怀的其余诉讼请求。一审案件受理费1050元，由罗霞负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据一审卷宗记载，因为无法向甘肃金明公司、重庆宝德公司送达相关法律文书，故一审法院采取公告的方式向以上公司送达了相关法律文书。公告期满后甘肃金明公司、重庆宝德公司没有到庭参加诉讼，其系自己放弃诉讼权利，后果应自担。一审的送达程序并无不当之处，罗霞的此项上诉理由不能成立。
对于罗霞的担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，罗霞出具的说明载明：“徐方怀在重庆宝德合众投资有限公司投资金额50000.00元，如遇项目方到期不能还款由罗霞担保。”从该说明的内容可见，只有在项目方不能还款时，才由罗霞担保，该说明符合前述法律规定，罗霞的保证应为一般保证。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”一审中，徐方怀明确不要求甘肃金明公司、重庆宝德公司承担责任，故无法确认主债务人甘肃金明公司是否能足额清偿徐方怀的债务，因此，在对甘肃金明公司在财产依法强制执行仍不能履行债务前，徐方怀无权要求罗霞承担责任。
综上所述，罗霞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第06942号民事判决；
二、驳回徐方怀的诉讼请求。
本案一审案件受理费1050元；二审案件受理费1050元，均由徐方怀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉妹
审 判 员 章若微
代理审判员 吴贵平
二〇一六年十月十九日
书 记 员 母雪桥