湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2276号
上诉人（原审原告）：宜昌市名瑞商贸有限公司，组织机构代码：66229900-5。住所地：宜昌市西陵区珍珠路**号。
法定代表人：徐晓伟，该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）：湖北国贸大厦集团有限公司，统一社会信用代码：91420000179174333B。住所地：宜昌市西陵区东山大道***号。
法定代表人：韩靖忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷春华，湖北民基律师事务所律师。（特别授权代理）
委托诉讼代理人：殷之辂，湖北民基律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人宜昌市名瑞商贸有限公司（以下简称名瑞商贸）因与被上诉人湖北国贸大厦集团有限公司（以下简称国贸集团）合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
名瑞商贸上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、依法判决国贸集团在联营合同执行过程中确定的保底销售分成行为违法、无效；判决国贸集团退还名瑞商贸自2013年9月以来超过26%的分成比例的违法多收取的联营分成609646.74元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自名瑞商贸起诉之日起至全部清偿之日止的利息。3、由国贸集团承担本案一审和二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审法院关于“国贸集团并未参与投资，亦无实际共同经营活动，故本案不适用上述《解答》中关于保底条款无效的规定”的认定与事实不符，一审法院对《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于保底条款无效的规定理解有误。国贸集团认可与名瑞商贸的合作经营行为属于联营行为，国贸集团既参与了联营柜台的投资，也参与了联营柜台的经营，双方的合作关系，属于最高法《解答》中认定的联营合同关系。国贸集团提供了场地，是其向联营体的投资。名瑞商贸提供柜台装修和服装产品等实物，系名瑞商贸的出资。双方约定联营柜台的26%的销售收入是国贸集团的分成，74%是名瑞商贸的分成，这是双方出资作价的比例。名瑞商贸聘请员工销售，国贸集团统一收银、进行员工管理、上缴国家税收、接受消防、工商等相关部门的检查、负责联营柜台的安全保卫、公共设施维修、空调等费用，负责策划联营柜台的促销方案和广告营销，这是双方共同参与联营柜台的经营管理。2、一审法院认定名瑞商贸以实际行为认可了联营协议中的保底销售分成条款，应受联营协议约束，于法、于事实不符。双方虽然从2007年8月起即存在联营事实，2007年8月至2013年8月之间的联营协议也存在保底销售条款，名瑞商贸的确没有提出异议，主要有三个原因，一是这个阶段的保底销售指标较低，基本接近联营柜台的实际销售收入。二是国贸集团在宜昌百货市场长期处于强势地位，基本上垄断了中高档品牌的百货市场，虽然国贸集团基于其强势地位给予名瑞商贸不平等的甚至违法的联营合同条款，名瑞商贸在尚有利润的前提下，只能选择屈服与忍让。三是双方在2013年8月之前的事实合同关系与2013年9月至2015年3月的事实合同关系是两个互相独立的联营合同关系，是两个相互独立的法律事实。一审法院依据名瑞商贸认可前一合同关系推理其也认可后一合同关系，于法于理于事实都不成立。国贸从2013年9月份起，单方面将原本就违法的（每月22000元）保底销售分成金额提高到45500元，未提前通知，导致名瑞商贸大比例亏损。名瑞商贸一直在与国贸集团协商沟通，直至国贸集团2015年1月明确表态不接受名瑞商贸的意见，名瑞商贸向国贸集团提出终止联营合作，要求撤销联营柜台。本案中联营合同中的销售保底条款是违法的无效条款，国贸集团应退还收取的保底销售分成。
国贸集团辩称，1、本案双方的合作模式不是典型的联营，是无名合同，国贸集团提供的服务是基于商场的管理行为，不是投资行为，双方合作的实质不符合联营合作。合同中的保底费用更类似于场地租金性质。2、从2013年8月，双方合作至名瑞商贸撤柜，这是一个连续的合作关系，不存在割裂看待的问题。3、名瑞商贸作为服装零售企业，在选择商场时应有基本判断，对自己能否盈利应该有基本考虑，这是名瑞商贸应该承担的商业风险。名瑞商贸因为2013年8月以前有盈利所以承认合作模式，但是之后因为亏损而不认可合作模式，这是不符合法律规定的。4、联营分为三种，一种是法人型联营，二是合伙型联营，三是合同型联营，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》主要是针对联营一方向联营体投资，参与共同经营，分享利益，而本案没有形成独立的联营体，只是松散的合同型联营，双方是自负盈亏，应该受到《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的调整，遵循意思自治原则，不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。
名瑞商贸向一审法院起诉请求：1、国贸集团在联营合同执行过程中确定的保底销售分成行为违法、无效；2、国贸集团退还名瑞商贸自2013年9月以来超过26%分成比例的违法多收取的联营分成609646.74元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自名瑞商贸起诉之日起至全部清偿之日止的利息；4、国贸集团承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：自2007年8月起，名瑞商贸与国贸集团在宜昌国贸大厦四楼联合经营LONDONFOG（伦敦雾）品牌专柜（2010年1月更名为Valafranca威朗品牌专柜）。在名瑞商贸与国贸集团合作期间，双方口头约定及实际合作模式为：由国贸集团提供场地、收银、缴纳税收、员工管理、清洁保卫等工作，名瑞商贸提供柜台、服装货物、聘请员工并为其聘请的员工发放工资及缴纳社会养老保险。名瑞商贸在国贸集团提供的场地上销售货物，所得销售收入首先由国贸集团扣除每月固定保底提成金额及其他各项费用（广告费、电费、促销费等）后，支付给名瑞商贸。若月销售金额超过双方约定的月保底销售金额，则超过部分国贸集团需另提取26%的提成金额。
2013年9月开始，国贸集团调整了月保底提成金额和月保底销售金额，月保底提成金额从22000元调整到45500元，月保底销售金额从88000元调整至175000元。2016年3月18日，名瑞商贸与国贸集团终止联合经营，撤销联营的Valafranca（威朗）品牌专柜。从2013年9月至2015年3月18日名瑞商贸撤柜，双方的联营柜台实际销售收入943802.86元，名瑞商贸在该合作期间月销售金额均未达到约定的月保底销售金额，国贸集团共收取保底提成金额855035.48元。
一审法院认为，名瑞商贸与国贸集团之间关于联合经营达成的口头协议系双方真实意思表示，对双方均有约束力。名瑞商贸现主张国贸集团在联营合同执行过程中确定的保底销售分成行为违法、无效，经查：1、名瑞商贸与国贸集团之间从2007年8月起即以上述合作模式进行联营，名瑞商贸均未提出异议，虽国贸集团从2013年9月起调整了保底销售金额，但名瑞商贸仍继续经营至2015年3月撤柜，名瑞商贸以其实际行为认可了调整后的联营协议，应受联营协议约束。2、名瑞商贸虽依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》主张本案双方的保底协议违法、无效，但上述《解答》第四条第一款“联营合同中的保底条款通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营……但不承担联营的亏损责任……因此应当确认无效”的内容与本案情况并不一致，本案中国贸集团并未参与投资，亦无实际共同经营活动，故本案不适用上述《解答》中关于保底条款无效的规定。故名瑞商贸请求判令国贸集团在联营合同执行过程中确定的保底销售分成行为违法、无效并要求国贸集团退还自2013年9月以来多收取的联营分成的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回名瑞商贸的诉讼请求。案件受理费9756元（名瑞商贸已预交），减半收取4878元，由名瑞商贸负担。
本院二审期间，上诉人名瑞商贸与被上诉人国贸集团均未向本院提交新证据。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审中双方争议的焦点主要为案件性质的定性问题。名瑞商贸与国贸集团口头约定双方之间的合作经营模式，国贸集团提供场地给名瑞商贸开设商品专柜之用，根据名瑞商贸的实际销售情况收取固定保底提成金额。名瑞商贸自行负责柜台、服装货物、人员招聘及劳动用工，并自行承担广告费、电费、促销费等经营管理费用。可见，国贸集团对名瑞商贸专柜的设立既未出资，亦未参与名瑞商贸的实际经营，双方合同关系性质不符合联营所要求的各方共同出资、共同经营的要求，因此双方之间不存在联营合同关系，故本案不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于保底条款无效的规定。名瑞商贸关于双方之间属于联营合同关系及保底销售条款无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据双方之间有关权利义务的约定，本案案由应确定为合同纠纷，一审法院将本案案由定为合伙协议纠纷并不恰当，本院予以纠正。名瑞商贸与国贸集团之间的合同是双方在平等协商基础上达成的，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方之间从2007年8月起合作经营，名瑞商贸均未提出异议，国贸集团从2013年9月起调整了保底销售金额，名瑞商贸仍继续经营至2015年3月撤柜，其应受双方之间的协议约束。名瑞商贸在选择商场设立专柜时，对己方权利义务应具有相应判断能力，在约定销售保底条款时应尽相当的注意，对能否实现销售保底额所承担的经营风险也应具有合理预期。名瑞商贸要求国贸集团退还自2013年9月以来多收取的联营分成的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人名瑞商贸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但在案件性质定性上有失妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9897元（宜昌市名瑞商贸有限公司已预交），由上诉人宜昌市名瑞商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鄢 睿
审 判 员 袁红文
代理审判员 张 端
二〇一七年十月二十七日
法官 助理 蒋红莉
书 记 员 王 玮