贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
黔南民终字第35号
上诉人（原审被告）韦随书，男，汉族，1957年12月16日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。
被上诉人（原审原告）王昌全，男，汉族，1966年3月1日生，贵州省瓮安县人，住址贵州省瓮安县。
上诉人韦随书与被上诉人王昌全农村建房施工合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2014年11月12日作出（2014）瓮民初字第1860号民事判决后，韦随书不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年11月15日，原告与被告签订施工协议，被告将其房屋承包给原告修建，包工不包料，单价190元／平方米。2014年5月，被告搬进修建房屋内入住。之后，双方未对房屋面积进行共同测量，原告单方测量面积得621平方，被告单方测量面积595平方。原告在被告处已经领取工资款项为58000元，剩余部分款项被告未支付，被告称房屋质量存在问题，房屋未完全完工，拒绝支付。双方为此发生争议，经平定营镇调解委员会及村委会调解未果，原告向一审法院起诉。庭审中，被告提出其房屋是存在质量问题，但经一审法院释明后，被告并未提出鉴定申请。
一审另查明：2014年5月26日，原告之子王红阳向被告借款1万元及原告向被告之子韦开福处借用层板价值1000元，原告表示愿意与本案一并处理。
原审原告王昌全一审诉称：2013年11月15日，原告与被告韦随书签订《施工协议》，被告为甲方，原告为乙方，《施工协议》约定：包工不包料的，每平方按190.00元计算工钱。合同签订后，原告按合同约定根据被告要求，积极组织工人施工，经过5个多月的艰苦劳动，2014年5月，原告按照合同约定完成所有施工工作。2014年5月16日被告入住该房，2014年5月20日，双方进行量方，共计621平方，按合同被告应给付原告工资117990元，被告已付58000元，差欠59990元。经原告多次催要，被告以各种理由拒不给付，2014年7月22日双方经平定营镇营定街村委会组织调解未果，2014年8月15日又经平定营镇政府组织调解无果。经基层组织多次实地调查，组织双方调解，被告对收方量没有异议，但是被告故意以房屋质量问题拒不付钱，且不同意村镇组织调解。现被告已搬进房屋内居住，施工工程是按合同约定和被告的要求修建，没有任何质量问题，是被告不讲诚信。现特向人民法院起诉，请求判令被告向原告支付工资款59990元并承担本案诉讼费。
原审被告韦随书一审辩称：2013年11月15日，双方签订《施工协议》，被告将新房承包给原告施工，协议内容共约定十一条，有十条是对工程的具体要求。其中第一条约定：“基础以上包括打混泥土、砌砖、内外墙粉粗底、扎钢筋、支木内外墙砖，地板砖。”但是有部分工作是由政府新农村工程队完成的，这部分工作约需工资9000余元，应从原告工资中扣除。第六条规定：“乙方按照甲方材料规格以及甲方要求施工。”但是原告并没有严格按照被告（甲方）的要求，工作粗心大意，马虎从事，将二楼一壁承重墙偏移5-10公分。本来协议要求建五楼，由于此墙偏移，不敢往上再建，只建至三楼。因为存在安全隐患，使新房变成危房，被告要求原告返工，原告拒绝，被告才没有给付原告结清工资。同时，原告诉请的59990元，不是事实。原因有1、原告收方时丈量有出入，实际方量并没有621平方，被告自己请人重新丈量只有595平方，原告多报了26方，总工资就多出了4940元。因此，总工资应为113050元；2、原告陆续在被告处支付工资58000元，原告之子王阳阳在被告处借现金10000元；王昌全有一次向被告之子韦小四要去现金4000元发工人工资；有一次又向韦小四要去现金2000元，说给他儿子做路费；王昌全生病在民康医院住院，被告之子韦小四又给原告拿去现金3000元；另外，被告之子韦开福自己有1000元的层板，被原告拿去使用，没有归还；韦开福还有80多块松木、杉板，价值1000多元，也被原告拿去使用后没有归还，以上各项相加原告已经在被告处拿走79000元；3、原告在做门窗上50公分宽的遮雨檐时，只是打了一块板，没有按照被告要求盖瓦，致使被告浪费水泥3吨半，折合人民币1400元，同时，原告偷工减料应扣除工资约2000元；4、总工资113050-79000-3400-9000=21650元，被告实际只欠原告工资21650元。综上所述，被告认为，原告未严格执行协议约定，不按被告要求施工，施工中又不认真负责，造成安全隐患，又未完成协议约定的所有工程内容，并且工程出现劣质，拒不返工，才导致这一部分工资没有结清。被告要求原告将上述劣质工程返工重做，消除安全隐患，将三个卫生间按照被告要求重做，被告不会少原告的工资。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”以及第八十四条第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”之规定，原、被告签订的施工协议，意思表示真实，内容合法有效，原告按照协议约定完成了房屋的修建，且被告已搬入房屋居住，被告应向原告支付剩余款项。因双方对工程面积存在争议，双方各自测量的施工面积相差26平方，综合本案案情，按被告提供的595平方，计算施工面积，按190元／平方计算，共计总款为113050元，被告已经向原告支付58000元，另原告之子王红阳向被告借款10000元，原告表示愿意在本案中予以扣除，修建房屋过程中，原告使用被告之子韦开福层板价值1000元，也一并在本案中扣除，此请求不违反法律规定，予以准许。同时，因房屋外墙部分工程系新农村建设施工队施工，被告要求扣除9000元，庭审查明房屋外墙前面部分系原告施工，酌情扣除5000元较为合理。综上计算得39050元。被告辩称，原告生病住院期间给付原告9000元，庭审中原告予以否认，且被告未能提供证据予以证明，故不予采信。被告辩称其房屋存在质量问题及原告施工过程中存在浪费材料等问题，亦未提供相应证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，由于被告的证据不足，应承担举证不能的不利后果，故对其辩称意见，不予采纳。双方若因房屋质量问题发生争议，可另寻途径解决。综上，依照《中华人民共和民法通则》第八十四条第二款、第八十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告韦随书在判决生效后十日内向原告王昌全支付建房施工款人民币39050元；二、驳回原告王昌全的其余诉讼请求。若被告韦随书未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由被告韦随书承担。
一审判决宣判后，韦随书不服，向本院提起上诉，请求：判决原判无效，本案诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：一、一审法院判决适用法律错误。一审变更本案纠纷为农村建房施工合同纠纷本无不当。但合同纠纷应当适用《合同法》，一审引用《民法通则》第八十条“合同的当事人应当按照合同约定，全部履行自己的义务。”而本案被上诉人所承建工程并未全部完工，双方《施工协议》约定修建5层，被上诉人只建了三层，且都未完工，一审在判决中并未提及，回避了“全部履行自己的义务”这一重要规定；二、一审的判决认定事实不清，证据不足。一审庭审过程中，被上诉人并无证据证明其所承建房屋已完工、合格和双方对房屋收方、质量认可的事实，也无上诉人欠款依据；三、一审判决缺乏客观公正；1、一审认定上诉人入住就是上诉人对于房屋的质量问题没有异议，置上诉人无房子居住，迫于无奈才入住这一客观事实；2、上诉人提供房屋照片证明被上诉人所承建房屋漏水、室内墙体开裂、房屋主体倾斜等明显存在的质量问题。法院以“不是具有专业鉴定资质单位出具，不予采信”明显是置客观事实不顾。3、在庭审过程中，法官并未明示上诉人是否申请房屋鉴定，上诉人也并未放弃这一权利。
被上诉人王昌全二审辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分。2013年11月15日，答辩人与上诉人签订施工协议，上诉人将其房屋承包给答辩人修建，包工不包料，单价为190元／平方米，2014年5月，上诉人搬进修建房屋内入住，答辩人在上诉人处领取工资款58000元，剩余部分款项未支付，答辩人之子王红阳向上诉人借款10000元，答辩人使用上诉人之子韦开福层板价值1000元，房屋外墙部分工程系新农村建设施工队施工，且上诉人提供的施工面积为595平方米，一审判决判决上诉人给付39050元于法有据；二、上诉人认为一审事实不清，证据不足，毫无事实依据。上诉人于2014年5月搬进修建房屋内入住，在上诉人提出该房有质量问题后，一审法院已向上诉人释明可以申请鉴定，但上诉人明确表示不申请，应当承担举证不力的后果。综上，答辩人认为原判决合法、合情、合理，应予维持。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳争议的焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付建房施工款。
本院认为：上诉人韦随书与被上诉人王昌全于2013年11月5日签订《施工协议》，协议签订后，被上诉人为上诉人建房，房屋建好后，上诉人搬入该房居住。对此，应视为被上诉人按照协议全面履行了自己的义务。一审根据本案查明事实，适用《中华人民共和国民法通则》第八十八条的规定，判决由上诉人履行给付被上诉人工程款的义务并无不当。上诉人主张被上诉人未按双方协议全面履行义务，未能提供充分证据证实，本院对上诉人该项诉请不予支持。
本案中，上诉人主张本案所建房屋存在质量问题，一审已就此向上诉人进行释明，告知其在指定的期限内就此提起反诉及申请对房屋进行质量鉴定，因上诉人未提起反诉及申请鉴定，一审在庭审中告知上诉人另行主张权利。故对上诉人主张本案房屋质量问题，本院在本案中不予处理。另，对于上诉人二审提交的对陈德华笔录，因涉及本案房屋质量问题，本案亦不作处理。
综上，上诉人韦随书的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费776元，由上诉人韦随书承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年三月十二日
书 记 员 肖 宇