黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑0302刑初247号
公诉机关黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院。
被告人冯晓东，男，1960年4月13日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。因本案于2013年4月23日被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留，2013年4月28日被鸡西市鸡冠区人民检察院决定取保候审。2013年11月至2015年3月13日在逃，2015年3月13日被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留。2015年3月27日逮捕。现押于鸡西市看守所。
辩护人谭天利，黑龙江天利律师事务所律师。
辩护人郎甲田，黑龙江天利律师事务所律师。
鸡西市鸡冠区人民检察院以鸡冠检刑诉［2015］83号起诉书指控被告人冯晓东犯贪污罪，于2015年5月21日向本院提起公诉。本院于2015年9月21日作出判决，宣判后，被告人不服，提出上诉。鸡西市中级人民法院以事实不清，证据不足为由发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭审理了本案。鸡西市鸡冠区人民检察院指派检察员刘相荣出庭支持公诉，被告人冯晓东及其辩护人谭天利、郎甲田到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人冯晓东在2008年至2012年任密山市X局局长期间，利用自己是黑龙江省密山市X局长的职务之便，让装备财务科负责人李某将单位财务账内资金以虚开的汽油费、修车费、楼房维修费、办公用品费用等票据套出430余万元；单位在购买警用设备时，收取回扣款100万元，总计套出公款530余万元，做为单位帐外资金，由装财科负责人李某个人单独保管。2011年8月28日冯晓东私自驾驶单位公车去接朋友，在路过密山市X乡X村时发生了交通事故，将被害人辛某撞成重伤。在进行交通肇事赔偿时本应由冯晓东个人负担5万元赔偿款，冯晓东却让密山市X局装财科负责人李某从单位小金库款中拿出5万元，通过密山市X大队的王某支付给被害人家属。另外，单位帐外资金用于迎来送往等招待费用使用，直至2012年8月冯晓东离开密山市X局时，帐外资金共花掉172万元，还余358万元账外资金在李某个人手中保管。冯晓东在离任前，已将李某安排到外事科工作，李某交接财务工作时，冯晓东没有让李某交接这358万元帐外资金，冯晓东离任时也没有将此款与密山市X局交接，也没有在离任审计时提交审计。
公诉机关认为，被告人冯晓东身为国家机关工作人员，利用职务之便贪污公款数额特别巨大的行为，构成贪污罪。并认定冯晓东与李某系共同犯罪，冯晓东为主犯，贪污数额为363万元，其中用于交通肇事赔偿的5万元属如实供述，建议对冯晓东在有期徒刑十一年至十二年间量刑，可以并处没收财产。
被告人冯晓东对公诉机关指控其用于交通肇事赔偿被害人的5万元公款属贪污没有异议，但否认其余358万元为贪污。辩称自己主观上没有将在李某处保管的358万元小金库公款非法占为己有的想法，客观上也没有贪污的行为。对自己没有及时安排李某将公款上交，其辩解称，最开始是想在审计期间暂时不交，以免影响自己的仕途，后来确定平级调动后当时的密山X局办公楼承建人找过他，担心他调走后新领导不能及时付工程款，因为他与新领导个人间有矛盾，他就想暂时不交此款，等工程结束后如果新领导不给承建人结算工程款，他就向市领导如实汇报，取得领导的理解，用小金库的钱付工程款。他当时虽然没有让李某上交小金库公款，但已向李某讲明：“这是公款，谁都不能动”。在侦查机关后期的供述中关于当时是让李某在审计之后将小金库钱上交，李某没有上交自己不知道的辩解，是为避重就轻的翻供，不是真实的。请求法院对其定罪免处。
被告人冯晓东辩护人认为，公诉机关指控冯晓东贪污公款358万元没有事实和法律依据。358万元帐外资金一直在李某处保管，冯晓东离任之后再没有支取过，虽然李某的职位有变动，但李某仍是密山市X局干警，她掌握的帐外资金没有因工作职责的变动而改变公款的性质，城子河区法院对李某构成挪用公款罪的生效判决足以证明，此358万元的所有权没有被侵害。被告人冯晓东及证人李某的多份供述均没有证明二人对358万元公款有非法占有的主观故意，二人从未有过非法占有的任何犯意联络，或者单方的意思表示。冯晓东亦无对358万元在客观方面运用了侵吞、窃取或骗取的犯罪手段。冯晓东没有让李某交接358万元帐外资金的时间正在冯晓东拟被提拔的敏感时刻，承认有帐外资金风险是巨大的，足以断送一个干部的政治前途，冯晓东心存顾虑是人之常情。贪污犯罪是故意犯罪，主观故意是必备要件，公诉机关以帐外资金没有交接反推冯晓东主观上就具有非法占有的故意，是客观归罪，于法无据。
冯晓东承认贪污的5万元在主观方面是间接故意(对经手人用公款赔偿个人债务的一种默认)，主观恶性不深。冯晓东以证人身份提供线索，对于案件的侦破起到了重要作用，属立功。冯晓东还有多次立功受奖的酌定从轻处罚情节，请求法院对冯晓东定罪免处。
经审理查明，被告人冯晓东在2008年至2012年任密山市X局局长期间，利用自己是黑龙江省密山市X局长的职务之便，让装备财务科负责人李某将单位财务账内资金以虚开的汽油费、修车费、楼房维修费、办公用品费用等票据套出430余万元；单位在购买警用设备时，收取回扣款100万元，总计套出公款530余万元，做为单位帐外资金，由装财科负责人李某个人单独保管。2011年8月28日冯晓东私自驾驶单位公车去接朋友，在路过密山市X乡X村时发生了交通事故，将被害人辛某撞成重伤。在进行交通肇事赔偿时冯晓东让李某在其保管的套出公款中向受害人支付了5万元赔偿款，通过密山市X大队的王某支付给被害人家属。另外，单位帐外资金用于迎来送往等招待费用使用，直至2012年8月冯晓东离开密山市X局时，帐外资金共花掉172万元，还余358万元账外资金在李某个人手中保管。冯晓东在离任前，已将李某安排到外事科工作，李某交接财务工作时，冯晓东没有让李某交接这358万元帐外资金，冯晓东离任时也没有将此款与密山市X局交接，也没有在离任审计时提交审计。
2013年4月8日鸡西市纪委工作人员到密山市X局调阅冯晓东任局长期间的财务账，李某在配合调查期间，如实交待了冯晓东安排其套出账外资金余额360余万元存在其个人账户，在二人调离后没有上交单位及自己将其中的300万元有息借给他人用于经营的问题，2013年4月15日冯晓东在接受纪检委调查时，亦如实交待了套出账外资金，用账外资金支付个人交通肇事赔偿款5万元及剩余账外资金358万元未上交的事实。在侦查阶段，冯晓东已委托近亲属向检察机关退赃5万元。
关于未及时上交账外资金358万元的原因，被告人冯晓东在检察机关多次供述称因为：1怕审计期间影响自己提拔。2与密山市X局新任局长有矛盾、担心自己离任后承建密山市X局办公楼的承包人不能及时得到工程款，想将来用此款付工程款。3当时不让李某在审计期间上交，后期不知道李某一直没有上交。李某在检察机关的供述中称，冯晓东当时让她将账内资金及时交接，账外资金先放她那儿，但强调是公款，不能动。在纪检委将单位财务账调走后向她调查前，冯晓东曾打电话告诉她把358万元取出来，准备上交。冯晓东当庭承认在此期间打电话告诉李某将账内资金取出准备上交。
冯晓东离任审计于2012年9月15日结束，审计结果已向冯晓东告知。
密山市X局办公用房工程是2011年经国家发改委批准立项的政法基础设施建设项目，基建工程款已全额拨付。2015年4月30日黑龙江省鸡西市中级人民法院作出民事判决书，判决被告密山市X局给付冯晓东在任期间确定的密山市X局办公楼承建方原告黑龙江省X建筑工程有限公司工程款1123157.83元，垫付款3百万元及利息。
2015年7月27日密山市X局出具的《关于公安局罚没收入上缴财政手续的说明》中称，涉及X局上缴财政的资金只有罚没款和罚没物质，资金通过银行上缴财政国库，只对X局不对个人。对于冯晓东个人是否要上缴资金的问题没有与财政联系。
被告人冯晓东在检察机关取保候审期间于2013年5月2日向公安机关反映涉嫌故意杀人的在逃人员韩某某可能在云南省昆明市五华区X的娱乐场所，并称该信息是他的一个朋友春节期间到昆明玩听当地的服务生说向其说起的。服务生说那里有个“东哥”听说是从黑龙江鸡西来的，听说身上好像有点什么事。此前公安机关在清网行动中已经掌握韩某某的哥哥在河南省郑州市活动，而通过公安部情报信息应用平台查询，发现韩某1的身份证在云南省昆明市有多次住宿及上网记录，冯晓东反映的情况给侦查人员确定韩某某在昆明市潜逃增加了信心，经过云南警方提供的“韩某1”活动视频截图，经辨认确认系韩某某，侦查人员赶往昆明市经过大量工作，最后于2013年5月30日在昆明X酒店成功将冒用兄长身份潜逃13年的命案逃犯韩某某抓获归案。公诉机关认为冯晓东“检举材料中的内容不能吻合，故没有认定(为立功)”。原庭审中，冯晓东以为朋友保密为由，拒不说明向其提供线索的朋友身份，所以无法核实冯晓东检举材料的合法来源。
2013年12月25日鸡西市城子河区人民法院作出刑事判决书，认定李某将冯晓东安排其保管的账外资金358万元中的300万元私自借给他人牟利，构成挪用公款罪，判处李某有期徒刑三年，缓刑四年。现此判决已发生法律效力。判决书记载，358万元账外资金已经全部追缴。
上述事实，被告人冯晓东在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某、王某、李某1等人证言笔录，侦查机关出具的到案经过、户籍证明、中华人民共和国组织机构代码证、关于冯晓东等同志任免的通知、吸收录用干部审批表、干部任免审批表、公务员登记表、扣押物品、文件清单、黑龙江省非税收入一般缴款书、记账凭证、汽车维修发票、支付凭证、密山市国库集中收付核算中心资金支付申请单、冯晓东交通事故相关文书、关于印发《黑龙江省公务用车配备及管理暂行规定》的通知、李某刑事判决书、会计工作交接及审计报告、李某、曹某某、李某2银行账户明细、冯晓东与李某通过企业套取公款的财务凭证、冯晓东与李某通过油票套取公款的财务凭证、冯晓东检举材料、鸡西市审计局的审计报告、鸡西市中级人民法院关于黑龙江省X建筑工程有限公司诉密山市X局解除基建合同纠纷一案判决书、鸡西市纪检委办案说明、黑龙江省发展和改革委员会关于下达2010年公安及司法业务用房项目中央预算内投资计划的通知、密山市X局提供的国库集中收付核算中心内部转帐凭证、密山市财政局关于X局罚没收入上缴财政手续的说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人冯晓东作为国家司法机关工作人员，在个人发生交通事故后，利用职务上的便利，用公款5万元进行个人理赔的行为，已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出公诉机关指控冯晓东主观上具有非法占有358万的故意，事实不清，证据不足的理由成立。被告人冯晓东自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第九十三条第一款，第三百八十三条第一款一项，第六十七条第三款，第四十七条之规定，判决如下：
被告人冯晓东犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月23日起至2017年1月7日止。罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省鸡西市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张宝明
审判员 胡晓昀
审判员 唐静杰
二〇一六年十二月三十日
书记员 黄 凯