贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第1248号
上诉人（原审原告、反诉被告）丹棱县华厦建筑工程有限责任公司。
被上诉人（原审被告、反诉原告）六盘水森宇房地产开发有限公司。
上诉人丹棱县华厦建筑工程有限责任公司因与被上诉人六盘水森宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民重字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，2005年11月23日，原告丹棱县华厦建筑工程有限责任公司经过招投标方式获得被告六盘水森宇房地产开发有限公司开发的位于六盘水市钟山区德坞新区四季花城项目B区商住楼土建工程的施工，其中标通知书载明中标价为9254700元；工期为180天；承包方式为总承包。
2005年11月29日，原、被告双方针对上述中标工程签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告将其开发的四季花城B区1号、4号、5号、6号楼以施工图为全部内签的建安工程包工包料发包给原告施工，建筑面积为21244.4平方米，合同价款为9254700元，按每平方米固定价方式确定价款，工期为2005年12月1日至2006年6月1日，项目经理为吴廷章，合同价款的其他调整因素为由于设计变更，经监理及被告签字认可后可调整，工程进度款按月完成工程量的80%支付（经审定后3日内支付）。该合同于2005年12月13日经建设行政主管部门进行备案。
另外，双方在签订《建设工程施工合同》前以原告为甲方，被告为乙方已签订了《四季花城工程1号施工补充合同》，合同约定：甲方将四季花城6F＋1层的1、4、5、6号楼委托乙方承建，建设面积约20000平方米；乙方采取按审核后的施工图工程总价包干的办法执行，1号楼每平方米563元，4、5、6号楼每平方米543元，竣工后按实际面积结算，即约1086万元（包括各种管理费、利润和税金），本包干造价包括室外墙脚护坡、暗沟（阴沟）、给排水管道、没出外墙1.8米以内的本工程图纸设计土建及安装全部内容；工程按内10860000元的总价包干，竣工验收后按实结算，单价包干以外的工程造价调整，双方以合同条款为依据，经甲方签证认可的设计变更单进行结算；基础挖孔桩深度平均按8米计算，超出部分按2000定额计算，实际发生的经监理和甲方代表签字后按实际增减；工程竣工验收后，乙方在15日内向甲方交付完整的工程竣工及备案资料，资料交清后的一个月内双方办理完工程结算，资料及结算完毕后甲方支付工程总款的98%，留2%作为保修金，保修期限自乙方向甲方交房之日起计算，按国家有关规定执行，如因建筑质量问题，乙方未能及时处理的，甲方有权扣留质保金或用于处理和赔偿相关事宜，保修期为2年，保修期满后付清余款。该补充合同未注明签定时间，也未经建设行政部门备案。
2005年11月2日，原告支付工程保证金100000元及招标文件资料费3000元给被告。2006年6月工程完工，共计建筑面积为21816.43平方米，其中：1号楼建筑面积为4806.3平方米、4号楼建筑面积为6873.53平方米、5号楼建筑面积为6355.5平方米、6号楼建筑面积为3781.1平方米。2006年9月原告将房屋钥匙交付给被告，此后被告将房屋交给客户使用。2006年10月8日，工程竣工验收，同年11月8日经建设行政部门进行竣工备案。2006年12月18日原告按《补充合同》约定的计价标准报送结算资料给被告，被告认为应按招投标签订的《建设工程施工合同》约定的计价标准进行结算，因而于2006年12月20日回复原告，要求原告在五日内按《建设工程施工合同》约定重新编制结算资料。此后，原告未重新编制结算资料，至今双方未进行最终结算。庭审中，双方均表示不要求法院委托有关部门进行工程款审计。至今原告认可被告已付原告工程款为11119672.78元，其中：包括周水民经手的280万元、王兴福经手的4046000元、垫付钢材水泥款3312629.72元、外墙砖款379758.7元、塑钢窗款170000元、通体砖款12398元、防盗门款85386.36元、民工工资298500元、避雷针测试费15000元；不认可被告陈述为原告垫付的保险费82557.20元、施工水电费97819.33元、配电箱垫付款109600元、塑钢安装垫付款840047元、工地清理费11690元、2008年3月17日代支的民工款30万元及代缴建安税金及企业所得税金528269.83元，合计：1969983.36元。
一审经审理认为，原告（反诉被告）丹棱县华厦建筑工程有限责任公司与被告（反诉原告）六盘水森宇房地产开发有限公司于2005年11月29日经招投标对四季花城及B区1号、4号、5号、6号楼签订的《建设工程施工合同》没有违反法律法规强制性规定，且经建设行政主管部门备案登记，合法有效，对双方均有约束力，应为双方结算工程款的依据。原告诉称，被告的招标行为系虚假招标，没有证据证实，故对该诉称理由不予采信。原、被告作为招投标人，无权改变中标结果或放弃中标项目。原、被告在签订《建设工程施工合同》之前另行签订的《世季花城工程1号施工补充合同》未经招投标，违反法律规定，并且未在行政主管部门备案，虽系双方当事人真实意思表示，但与备案的《建设工程施工合同》不相一致的内容，不能对抗招投标签订的《建设工程施工合同》。但在补充合同中有约定，而在《建设工程施工合同》中未约定的内容，对双方依然有效。故原、被告在《建设工程施工合同》中约定的合同价为925.47万元，建筑面积为21244.4平方米，折合每平方米固定价为435.63元，合法有效，予以确认。根据被告提交的2006年10月8日建筑工程竣工验收备案表，虽存在瑕疵，但原告对该竣工验收中测验出实际施工工程建筑面积为21816.43平方米，比合同约定面积增加572.03平方米的工程量并无异议，故对原告施工工程的竣工时间和竣工工程量应以该竣工验收表注明的竣工验收时间和工程量进行确认。对原告本诉请求按补充合同约定21244.4平方米工程价款1086万元，加上增加的工程建筑面积1811.09平方米的工程价款992477.32万元，合计应支付工程价款11852477.32元，并且按补充合同约定增加工程项目、材料调差、人工费调整及补助补贴等增加工程价款1369638.77元，上述被告共计应支付的工程价款为13222116.09元。因该请求是按补充合同约定计算，与《建设工程施工合同》约定不一致不予确认。并且增加的工程项目、材料调差、人工费调整及补助补贴等增加工程款并没有与被告协商，是单方计算，不予确认。按《建设工程施工合同》约定合同面积21244.4平方米工程价为9254700元折合每平方米固定价为435.63元，经验收实际建筑面积为21816.43平方米，被告应支付原告工程款应为9503891.40元；原告本诉请求被告返还履约保证金10万元并承担利息，因被告支付的工程款已超付，故不予支持；原告本诉请求赔偿机器设备、材料损失785784.70元，因原告没有充分证据证明是被告造成原告的机器设备、材料损失，并且应由被告在工程价款中赔偿。本案审理的是工程施工承包合同纠纷，不是审理财产损害赔偿纠纷，该诉请不属本案审理范围，本案不予审理。被告反诉请求原告退还多收取的工程款人民币3408000元，因原告施工的四季花城1号、4号、5号和6号楼，工程款原告认可已支付的计11119672.78元，予以确认；原告不认可被告为其垫付的配电箱（175台）109600元、施工水电费97819.33元、塑钢窗安装费用840047元、代为支付的劳动保险及意外伤害保险费82557.20元、代支的民工工资30万元、工地清理费11690元、代缴的建安税金及企业所得税金528269.83元，合计1969983.36元。对此，被告出示证据证明是为原告工程支付，原告没有证据证明该款不是被告为其工程支付，故对该部分款项予以确认。被告实际支付原告工程款共计13089656.14元，减除被告应支付原告工程款9503891.40元及退还保证金10万元，被告多支付工程款3485764.74元，因被告反诉请求返还的工程款金额为3408000元，属于合理范围，予以支持。综上，原告的诉讼请求没有证据证实，予以驳回。依照《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十一条的规定，作出如下判决：一、驳回原告（反诉被告）丹棱县华厦建筑工程有限责任公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）丹棱县华厦建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）六盘水森宇房地产开发有限公司工程款3408000元。本诉案件受理费53680元，由原告（反诉被告）丹棱县华厦建筑工程有限责任公司自行负担（原告已预交）；反诉案件受理费34064元，由原告（反诉被告）丹棱县华厦建筑工程有限责任公司负担33272元，被告（反诉原告）六盘水森宇房地产开发有限公司负担792元（被告六盘水森宇房地产开发有限公司已预交，反诉被告连同上述款项一并返还反诉原告33272元）。
一审宣判后，上诉人丹棱县华厦建筑工程有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的反诉请求，判决被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款2291040.82元及利息（从2006年12月11日起至付清之日止按银行贷款利率计付），被上诉人退还上诉人保证金100000元及利息（从2006年12月11日起至付清之日止按银行贷款利率计付），被上诉人赔偿上诉人机器设备、材料损失费用785840.79元。其上诉的主要理由是：一、关于两份合同的效力。双方于2005年11月29日签订的《建设工程施工合同》及在此之前签订《补充合同》均是无效合同。按照法律的规定，所有民用施工合同均应招投标，双方签订的补充合同未经招投标，因此属无效合同。双方在签订2005年11月29日的《建设工程施工合同》之前，已经就该施工合同的主要内容进行了实质性的谈判，据此订立了补充合同，并且已经进场实际施工两个月，支付各种材料费及人工费127.32万元（上诉人依法提供了购买材料、设备、支付工人工资等费用的付款凭证原件予以证明）。因此，该施工合同虽然经过招投标，并且在主管部门备案登记，但是该招投标行为是虚假行为，违反了法律的规定，属于无效合同；二、关于双方应如何结算工程价款的问题。双方订立的两份合同均是无效合同，工程款应当根据《合同法》的结算原则按实结算。上诉人在订立《补充合同》之前，已实际进场施工两个月，并且支付各种材料费及人工费127.32万元，被上诉人应向上诉人支付的工程价款为13222116.09元，包括《补充合同》约定的20000平方米的工程价款1086万元，增加建筑面积1811.09平方米的工程价款992477.32元，增加工程量、材料调价、材料补差、人工费调价及其他补贴应增加的工程价款1369638.77元。而被上诉人也在庭审中诉称已经向上诉人支付了1291.15万元。因此，双方实际履行的是《补充合同》，本工程应该按照《补充合同》的约定来进行结算。组织工程竣工验收是被上诉人的法定义务，但是被上诉人未通知上诉人参加工程验收，而是在上诉人未参加的情况下伪造上诉人的公章在验收文件上，进行了所谓的工程验收。对此上诉人并不知情，是在一审庭审中见到被上诉人提交的竣工验收设备登记表才知晓的，被上诉人伪造的公章名称与上诉人的公章名称不一致（缺少“责任”两个字）。上诉人对王兴福经手核准的工程款的收支认可是代表上诉人的行为，但是，王兴福未经手核准的被上诉人自行向其他组织和个人支付的所谓工程款，上诉人认为系被上诉人自己的行为，应由被上诉人自行承担法律责任，不能够认定为是向上诉人支付了工程款，这些款项不能计算在被上诉人已向上诉人支付的工程价款数额范围内；三、关于机器设备、材料损失的赔偿。2007年12月11日，由王兴福书写的何国军等领款人签字的《支付单》，是被上诉人提供的证据，用于证明被上诉人支付的此项运杂费用应计算为已向上诉人支付的工程价款。上诉人认为，王兴福对该支付单没有签字核准，该支付单支付的10000余元运杂费却能证明被上诉人在上诉人完全不知情的情况下，对上诉人在工地现场内的机器设备、材料以及有关文件档案进行了非法处置，是对上诉人财产的一种侵权行为，所造成的机器设备材料损失应该由被上诉人在本案中向上诉人一并进行赔偿。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人丹棱县华厦建筑工程有限责任公司在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人六盘水森宇房地产开发有限公司二审答辩称，首先，由被上诉人公司负责开发的四季花城B区1号、4号、5号、6号楼工程经过邀标向六盘水市招标投标管理站核准并盖章，之后于2005年11月29日签订建设工程施工合同，并进行了备案。双方在签订建设工程施工合同之前确实还签订了一份补充合同，但是在该合同上并没有签署具体时间，名义上是一份补充合同，实际上是一份独立的协议，该合同与备案的中标合同内容明显不一致，由其在施工价款方面。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，备案的合同合法有效，且补充合同不能对抗中标合同。不管合同何时签订，只要内容不一致，都应该按照备案合同的内容来履行，备案的合同签订在后，是双方的真实意思表示，合法有效；其次，被上诉人已经向上诉人支付了工程款，对上诉人不认可的部分一审判决第十四页已经作出认定，被上诉人也提供了足够的证据加以证明，但上诉人并没有出示任何凭证。关于税费，被上诉人在当地税务机关登记过，但上诉人并没有在任何地方缴纳过税金；第三，第一次审理时，由于在判决书中并未体现上诉人主张的机器设备、材料损失78万余元，本案被发回重审，但漏掉该请求是因为该部分请求是当庭增加的。被上诉人认为该请求不成立，与本案并不是同一法律关系。上诉人主张损坏丢失了78万余元的设备材料，但并没有证据证明是被上诉人导致的，且在王兴福的签单上已经体现是上诉人雇佣的工人搬走了机器设备。综上所述，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人六盘水森宇房地产开发有限公司在二审举证期限内未提供新证据。
经二审审理查明的事实，除了工程款的支付情况外，其他事实与一审查明的事实基本一致。关于工程款，因双方当事人至今未进行过结算，在庭审中也均表示不申请法院委托有关部门进行审计或鉴定，故工程款无法确定。
本院认为，双方当事人针对上诉人所施工的四季花城B区1号、4号、5号、6号楼工程签订了一份《建设工程施工合同》及一份《施工补充合同》，上述两份合同对建筑面积、工程价款、工程量增减的计算、造价调整等约定均不一致。上述工程完工并经竣工验收后，双方一直未进行过结算，现双方因工程款发生纠纷。上诉人主张被上诉人应向其支付工程款13222116.09元，其中包括补充合同约定的20000平方米工程价款10860000元、增加建筑面积1811.09平方米工程价款992477.32元、增加工程量、材料调价、材料补差、人工费调价及其他补贴增加价款1369638.77元。但是被上诉人并不认可上诉人计算的工程款，增加工程量、材料调价、材料补差、人工费调价及其他补贴增加价款部分也是上诉人单方面计算的，并没有经过双方确认，无法认定。被上诉人认为上诉人所施工工程的价款应为9503500元，其已实际向上诉人支付了12911500元，多余支付3408000元。但是被上诉人提供的付款依据中部分没有上诉人的认可，且还涉及另一施工单位所施工工程的费用，未经过结算无法认定是否完全是支付给上诉人或为上诉人垫付的费用，更加无法确定被上诉人已经超额支付工程款。本案双方当事人至今未进行结算，案件审理中双方均表示不申请对涉案工程量及价款进行审计或鉴定，导致法院无法确定涉案工程的工程量及价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人的请求没有充分证据加以证实，不应得到支持，一审判决驳回其诉讼请求是正确的，应予以维持；因工程款无法确定，被上诉人所提供的证据也不足以证实其已经超额支付工程款，其反诉请求亦不应得到支持，一审判决对其反诉请求予以支持不当，应予以纠正。上诉人与被上诉人可在对涉案工程进行结算或鉴定后，再另行向法院主张权利。综上所述，原判认定事实不清，证据不足，导致判决结果错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民重字第26号民事判决第一项，即“驳回原告（反诉被告）丹棱县华厦建筑工程有限责任公司的诉讼请求”；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民重字第26号民事判决第二项，即“原告（反诉被告）丹棱县华厦建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）六盘水森宇房地产开发有限公司工程款3408000元”；
三、驳回被上诉人六盘水森宇房地产开发有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费53680元，二审案件受理费57893元，共计111573元，由上诉人丹棱县华厦建筑工程有限责任公司负担。一审反诉案件受理费34064元，由被上诉人六盘水森宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 浦红梅
代理审判员 唐丽红
二〇一五年二月十日
书 记 员 刘冠兰