贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3556号
上诉人�原审原告）：贵州汇鑫源建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区贵山小街1号贵山苑A幢1层1-6号，统一社会信用代码：91520100795266098L。
法定代表人：彭小平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐镜超，贵州拓瑞律师事务所律师，执业证号：15201201210690826。
被上诉人（原审被告）：刘云海，男，1971年1月22日出生，汉族，贵州省息烽县人，农民，原住贵州省息烽县，现住贵州省息烽县，
委托诉讼代理人：胡祖飞，贵州慧原律师事务所律师，执业证号：15201200910632742。
原审第三人：贵州开磷建设集团有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路237号开磷城，统一社会信用代码：91520000215721083F。
法定代表人：邓竹林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：代婉婷，女，该公司法律事务部副部长。
原审第三人：张荣，男，1973年5月7日出生，汉族，贵州省息烽县人，住贵州省息烽县，
上诉人贵州汇鑫源建筑工程劳务有限公司(以下简称汇鑫源公司）因与被上诉人刘云海及原审第三人贵州开磷建设集团有限公司（以下简称开磷建设公司）、张荣确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2017）黔0122民初14号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇鑫源公司委托诉讼代理人徐镜超，被上诉人刘云海及其委托诉讼代理人胡祖飞，原审第三人开磷建�公司委托诉讼代理人代婉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇鑫源公司上诉请求：1、请求撤销贵州省息烽县人民法院（2017）黔0122民初14号民事判决；2、改判汇鑫源公司与刘云海于2016年4月2日至2016年8月6日之间事实劳动关系不成立；3、一、二审诉讼费由刘云海负担。事实及理由：一、上诉人与刘云海之间没有形成事实上的劳动关系。刘云海虽在汇鑫源公司承包的工地上工作，但聘请刘云海的人是张荣，其报酬也是张荣发放，其未在汇鑫源公司领取过任何款项，也不知道汇鑫源公司的存在。刘云海及证人均陈述，其并不是固定在张荣承包的工地上工作，而是那里有工做就去那里。在张荣这里做工，张荣及汇鑫源公司从未对其进行过管理。汇鑫源公司、张荣与刘云海之间并未达成建立稳定劳动关系的意思表示，不符合劳社部[2005]12号文的规定。因此，双方不存在劳动关系。二、一审判决认定双方之间存在事实劳动关系，未综合考虑本案的基本事实，不利于维护上诉人的合法权益。劳社部[2005]12号文《关于确立劳动关系有关事项通知》第四条旨在规范用人单位的用工行为，保护劳动者的合法权益，不能片面的理解为只要是建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。如双方达成一致的意思表示，形成前述意义上的任何一种劳动关系，则将此种责任归结于有用工主体资格的发包方也不无道理，但是如果双方之间意思表示没有达成一致，一概的让不具备用工资格的发包方承担由此带来的责任无疑是显失公平的，也不是劳动者本人的意思表示，与劳动法和劳动合同法的精神相违背。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或者转包人要承担连带赔偿责任，从程序上看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或者转包人与实际施工人列为共同被告，也可以要求实际施工人承担全部或部分责任，也可以要求承包人、分包人与实际施工人一起承担。综上所述，被上诉人的主张无事实及法律依据，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
被上诉人刘云海辩称，请求驳回上诉，维持原审判决。理由同一审辩论意见以及一审判决理由一致，被告恶意利用民事制度规定，拖延时间，是为了逃避应该承担的责任。
原审第三人开磷建设公司述称，开�建设公司与上诉人签订了劳务分包合同，开磷建设公司与刘云海没有签订合同，至于上诉人转包给张荣，张荣聘请刘云海到工地上开挖，这些事情开磷建设公司不知情，至于他们之间是否是劳动关系，由法院认定。
原审第三人张荣未到庭进行陈述也未提交书面的陈述意见。
汇鑫源公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求撤销息烽县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月20日作出的息劳人仲案字［2016］第74号仲裁裁决书；2、请求确认原告汇鑫源公司与被告刘云海之间不存在事实劳动关系；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年7月10日,原告汇鑫源公司与第三人开磷建设公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，第三人开磷公司将息烽县第一中学新�区建设的劳务工程分包给原告，并对工程施工内容及双方相应权利、义务做了规定，其中合同第28条明确约定禁止转包或再分包，即乙方（原告）不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则乙方将依法承担责任。后原告将该项目中开挖孔桩部分工程承包给第三人张荣施工。2016年4月2日，被告刘云海到第三人张荣承包的工地做工，工资按工作量（立方量）计算，待工程完工后统一进行结算，刘云海于2016年4月18日在开挖孔桩过程中受伤。在息烽县人民医院经过治疗后，被告刘云海与第三人张荣于2016年8月6日就相关赔偿事宜签订了一份《协议书》，此后被告未继续在该工地工作。2016年11月7日，被告刘云海向息烽县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，认为被告与第三人张荣达成的赔偿金额过低，不足以弥补被告的经济损失，明显显失公平；另被告系�原告汇鑫源公司承建的工地工作受伤，根据相关法律规定，被告与原告之间形成了事实劳动关系，故申请确认劳动关系。息烽县劳动人事争议仲裁委员会立案受理后，于2016年12月20日作出息劳人仲案字［2016］第74号仲裁裁决书，裁决如下：申请人刘云海与被申请人汇鑫源公司在2016年4月2日至2016年8月6日期间事实劳动关系成立。汇鑫源公司因不服该裁决，遂向法院提出诉讼。同时查明，在工地从事孔桩开凿的工人如果不能到工地做工时，需向第三人张荣请假。
一审法院认为，汇鑫源公司与第三人开磷建设公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中明确约定禁止汇鑫源公司将工程进行转包或再分包，双方均应按照约定行使权利并履行义务。但汇鑫源公司在未经开磷建设公司同意的情况下，私自将开挖孔桩部分工程分包给第三人张荣，因建筑施工行业具有专业性，需具备相应的专业资质，张荣作为自然人，其是否具备劳务作业法定资质，及是否属于适格的用工主体，汇鑫源公司及第三人张荣对此均未举证予以证明。被告刘云海在张荣的安排下在汇鑫源公司工地做工，从事孔桩开凿工作，由张荣发放工资，接受张荣的管理，并在开挖孔桩过程中受伤，而孔桩开凿属于汇鑫源公司承包项目中的劳务工程，故被告刘云海的用工主体责任应由具有用工主体资格的张荣的发包方即原告汇鑫源公司承担。被告刘云海于2016年4月2日到汇鑫源公司的施工工地工作，双方未签订书面劳动合同，对工作期限也未作明确规定，刘云海受伤后与第三人张荣于2016年8月6日就赔偿事宜签订了《协议书》，之后未到工地上继续上班，双方成立事实劳动关系时间不足一年，故双方的事实劳动关系存续期应根据实际情况认定，即�为2016年4月2日开始工作之日至2016年8月6日止。关于原告要求撤销息烽劳动人事争议仲裁委员会作出的息劳仲案字[2016]第74号冲裁裁决的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，因汇鑫源公司不服息劳仲案字[2016]第74号仲裁裁决，向法院提起诉讼后，该裁决已不发生法律效力，且撤销仲裁裁决不属于一审法院管辖范围，故该请求不属于本案审理范围，不予处理。综上所述，对于原告汇鑫源公司的诉讼请求依法予以驳回；被告刘云海与原告汇鑫源公司在2016年4月2日至2016年8月6日期间事实劳动关系成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、驳回原告贵州汇鑫源建筑工程劳务有限公�的诉讼请求；二、原告贵州汇鑫源建筑工程劳务有限公司与被告刘云海于2016年4月2日至2016年8月6日期间事实劳动关系成立。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州汇鑫源建筑工程劳务有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案中，按照《建筑工程施工劳务分包合同》的约定，开磷建设公司已将息烽县第一中学新校区建设的劳务工程分包给具有相关资质的汇鑫源公司，汇鑫源公司是依法办理工商登记的企业，其具有用工主体资格。汇鑫源公司未按照分包合同的约定，擅自将案涉工程开挖孔桩部分分包给不具有用工主体资格的第三人张荣，刘云海在汇鑫源工地做工，工资由张荣代为发放，并接受张荣的管理，刘云海提供的劳动属于汇鑫源公司的业务组成部分。参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，汇鑫源公�与刘云海存在事实劳动关系。汇鑫源公司上诉认为其与刘云海之间没有形成事实劳动关系的上诉理由本院不予采信。汇鑫源公司上诉提及的劳动合同法九十四条系责任承担问题，而本案系确认是否存在劳动关系问题，故汇鑫源公司的该条上诉理由本院不予审理。
综上所述，汇鑫源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州汇鑫源建筑工程劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 庞 敏
审判员 谌致华
二〇一七年八月二十四日
书记员 曹 艳