广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗天法知民初字第1089号
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司。
法定代表人蔡东青，董事长。
委托代理人陈睿珊、谢绮婷，广东品安律师事务所律师、律师助理。
被告广州市天河美华百货超市。
执行合伙事务合伙人孙记丰。
委托代理人郑色伦，该超市职员。
被告汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司。
法定代表人王璧光，总经理。
委托代理人刘春生，广东君厚律师事务所律师。
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司诉被告广州市天河美华百货超市（以下简称美华百货）、汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司（以下简称新乐新公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈睿珊、谢绮婷，被告美华百货的委托代理人郑色伦，被告新乐新公司的委托代理人刘春生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告广东奥飞动漫文化股份有限公司诉称：原告前身为广东奥迪玩具实业有限公司，原告生产的“AULDEY双钻”产品畅销国内外市场。2005年，“AULDEY双钻”被国家工商总局认定为中国驰名商标，“AULDEY双钻”电动玩具被评定为中国名牌产品，具有广泛的知名度。
原告为了推动悠悠球产品的销售，于2006年3月推出了《火力少年王1》在各大电视台热播，配合悠悠球电视大赛等活动，将全国悠悠球市场推向了高潮。2007年8月，原告制作的《火力少年王2》开播，原告开发的《火力少年王2》系列产品悠悠球也同步推出，全国悠悠球市场热闹非凡。有了前两部动画片的成功，原告倾力打造全新动漫作品--《火力少年王》动画版和《火力少年王3》真人版。两部片子的播出使得校园里刮起了一阵前所未有的“悠悠旋风”。原告在该片播出前，于2010年7月20日推出的“火力少年王3”系列悠悠球也大肆占领玩具市场，一举成为市场上最为火爆的玩具，原告的“火力少年王3”系列悠悠球的包装装潢具有显著的特征。
原告经调查发现，被告新乐新公司生产的“火速悠悠球”系列悠悠球产品，明显模仿原告《火力少年王3》系列悠悠球的包装，在隔离状态下，容易使普通消费者混淆为原告产品或与原告的产品相关联。且该侵权产品以低价的优势在全国玩具市场非常畅销，甚至在大型知名连锁超市均有销售，且销售被告新乐新公司悠悠球产品的商家，都不同时销售原告的悠悠球产品。因此，被告新乐新公司挤占了原告相当大部分的市场份额，给原告造成了极大的经济损失。
原告经公证购买程序，在被告美华百货处购买了三款被告新乐新公司生产的悠悠球。
《反不正当竞争法》第五条第一款第二项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，被告新乐新公司的生产行为和被告美华百货的销售行为均构成了不正当竞争，应当承担相应的赔偿责任。据此，原告起诉，请求判令：1、被告美华百货停止销售模仿原告的知名商品“火力少年王3”系列悠悠球的包装、装潢的产品；2、被告新乐新公司停止生产模仿原告的知名商品“火力少年王3”系列悠悠球的包装、装潢的产品；3、被告新乐新公司赔偿原告经济损失人民币20万元。
被告美华百货辩称：我方至今为止不清楚我方超市是否有销售涉案产品，因为我方的超市内只有销售奥迪的悠悠球，其他品牌的悠悠球我方没有销售。但是一年前是否有销售我方不清楚，而且原告公证取证是在一年前的事情。
被告新乐新公司辩称：一、涉案产品的包装既不相同也不相似，根本不构成侵权，根据法律的规定，产品的包装相同或相似的判断原则可以引用商标的相关原则，以及整体和部分的两个部分判断，本案的两种产品的包装无论是整体还是局部均有明显且重大的差别，两者根本不构成相似或者相同；二、我司产品的商标清晰，在产品上突出使用标识商品的来源，不会造成消费者混淆，而原告自己承认了两点：1、原告的商标号称是驰名商标，根据法律规定，驰名商标是公众广为知晓这种情况下商标的区别性和显著性得到了最大化；2、消费者可以清晰凭借商标来区别产品的来源，从而不会造成被告的产品的混淆或误认；三、原告宣称其关联性有众多的著作权（包括动漫影视剧等），且制作的动漫影视剧非常火爆，其将动漫人物的头像印刷在包装的显眼位置，占据包装的相当的比例，可以明显吸引消费者，这也是不会造成与被告产品混淆的重要特征；四、原告没有提供任何证据证明其包装是特有，事实上这种用塑胶来进行包装，并且设置挂钩位置方便摆货的方式，是通用的并不是原告特有的；五、原告产品的包装部分内容侵犯他人在先商标使用权，其本身没有包装的权利，更谈不上保护。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：原告成立于1997年7月31日，原名称为广东奥迪玩具实业有限公司，于2007年6月27日经工商局核准变更为现名称，经营范围为制作、复制、发行：广播剧、电视剧、动画片、专题、专栏，综艺（广播电视节目制作经营许可证有效期至2013年8月6日）；制造、加工、销售：玩具，工艺品（不含金银首饰）等。2005年6月22日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定原广东奥迪玩具实业有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类玩具商品上的“AULDEY及图”注册商标为驰名商标。原告及其全资子公司广州奥飞文化传播有限公司于2006年3月推出的以悠悠球为故事骨干的电视剧《火力少年王1》在我国各大电视台热播，并配合悠悠球电视大赛等活动，助推了全国悠悠球市场的发展。2007年8月，原告及广州奥飞文化传播有限公司制作的《火力少年王2》开播，原告开发的《火力少年王2》系列产品悠悠球也同步推出，其悠悠球系列产品于2008年10月23日通过了中国国家强制性产品认证。2010年9月和同年12月，原告及广州奥飞文化传播有限公司制作的《火力少年王》动画版和《火力少年王3》真人版首播，进一步推动悠悠球市场的发展。在《火力少年王3》真人版播出前，原告及其关联公司广东奥迪动漫玩具有限公司于2010年7月20日联合推出了“火力少年王3”系列悠悠球，并进行了宣传，该系列产品于同年8月17日通过了中国国家强制性产品认证，火力少年王系列悠悠球产品在相关领域具有一定的知名度。原告产品“火力少年王3”系列悠悠球的包装装潢为纸质卡板的底部和左边（以目视者视线为准，下同）的线条为直线，卡板正面的下部承托悠悠球实物，环绕悠悠球有一圈类似环形的花纹装饰边并标有“AULDEY及图”注册商标，以悠悠球为中心，向右上部延伸出黄色与橙红色为主的鲜艳的火焰图案，火焰图案以外的色调有暗红色＋黑色、棕黄色＋黑色、深蓝色＋黑色、黄色＋深红色几种设计，卡板正面右上角印有“火力少年王3”标识，左侧配有“火力少年王3”动画人物图像，不同款式的悠悠球有所不同；纸质卡板右边和上部的边缘不规则，与火焰图案边缘相呼应。低端版的包装方式是热压吸塑，普通版以锁边吸塑方式包装，在包装悠悠球的部位采用圆柱形塑料罩，升级版以锁边吸塑方式包装，但采用内空间更大、立体感更强的拱形塑料罩。广东奥迪动漫玩具有限公司书面明确表示，自愿放弃作为共同原告参与本案诉讼，本案原告方的一切诉讼权利及判决结果均由广东奥飞动漫文化股份有限公司承担。
被告新乐新公司成立于2000年6月19日，注册资金人民币80万元，核准的经营范围包括生产、销售塑胶玩具、纸类包装品等，新乐新公司于2004年被汕头市澄海区接纳为澄海玩具协会会员单位，并于2009年经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准在第28类的玩具、积木、活动玩具、智能玩具等商品上注册了XINLEXIN图文商标，新乐新公司亦有生产、销售系列悠悠球产品，其系列悠悠球产品在国内部分商场及淘宝网店均有销售。
2011年12月29日，原告关联公司广东奥迪动漫玩具有限公司的代理人向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证，该公证处于2012年1月6日出具（2012）粤广海珠第50105号公证书，证明：广东奥迪动漫玩具有限公司的代理人于2011年12月29日会同该公证处的公证员和公证人员到达位于广州市石牌东路门面标有“美华百货”字样的商店，在公证员及公证人员的监督下，该代理人以支付现金的方式购买了悠悠球产品三个，同时取得了发票。购买结束后，该代理人将上述所购商品及取得的单据交由公证员及公证人员保管。公证员在现场对商店门面进行拍摄。回公证处后，公证员及公证人员将取得的单据进行复印，对所购商品进行拍摄后装箱粘封。经当庭拆封展示，上述封存实物为悠悠球产品三个，样式与公证书所附照片一致，其包装装潢为吸塑包装，纸质卡板的底部和左边（以目视者视线为准）的线条为直线，卡板正面的下部承托悠悠球实物，环绕悠悠球有一圈线条加文字装饰，以悠悠球为中心，向右上部延伸出黄色与红色为主的鲜艳的火焰图案，卡板正面偏左印有“火速悠悠”和“新乐新悠悠球”文字，“新乐新悠悠球”相比“火速悠悠”明显偏小；纸质卡板右边和上部的边缘不规则，右下角标有XINLEXIN图文商标；卡板背面注明生产商汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司，地址汕头市澄海区莲下镇沟内工业区，被告美华百货开具的发票载明上述悠悠球的售价为每个12元。被告新乐新公司确认上述悠悠球产品为其生产。经比对，该悠悠球产品纸质卡板上所印的火焰图案与“火力少年王3”系列悠悠球纸质卡板上所印的火焰图案近似。为进行上述保全证据公证，广东奥迪动漫玩具有限公司支出了公证费人民币800元。
以上事实，有原、被告双方当事人的陈述及原告提交的双方当事人的企业登记档案资料、商标注册证、国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2005）第18号《关于认定“AULDEY及图”商标为驰名商标的批复》、电视台的播出证明、《中国国家强制性产品认证证书》、（2012）粤广海珠第8391号《公证书》、（2012）粤广海珠第50105号《公证书》、广东奥迪动漫玩具有限公司的《声明》、“火力少年王3”系列悠悠球实物、公证费发票和被告新乐新公司提交的《澄海玩具协会会员证》、《商标注册证》在案佐证。
本院认为：我国反不正当竞争法规定的知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品在相关市场领域中的知名度、质量、销售时间、销售地域、市场份额、广告宣传、在相关消费者中的信誉度等综合因素。根据已经查明的事实，原告配合其制作的《火力少年王》系列电视剧推广“火力少年王系列”悠悠球产品，并凭借该系列电视剧的知名度及悠悠球电视大赛等活动使其“火力少年王系列”悠悠球产品在相关消费者中具有较高的知名度，该系列产品所使用的商标亦曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，故可以认定“火力少年王3”系列悠悠球为知名商品。“火力少年王3”系列悠悠球的装潢设计独特，该装潢所使用的火焰图案本来与悠悠球没有必然的联系，但原告借助“火力少年王”系列电视剧来推广该款产品，使该图案与其悠悠球产品形成特定的联系，凝结了设计人员的智力投入，具备显著性，为该商品所特有，应当给予保护。
原告的“火力少年王3”系列悠悠球推出的时间还早于其参与制作的电视剧《火力少年王3》真人版首播，而该产品的装潢是与《火力少年王3》真人版配合和特有，因此，在被告新乐新公司没有提供充分有效的证据证明其“火速悠悠”系列悠悠球产品现有包装装潢使用于原告“火力少年王系列”悠悠球产品推出之前的情况下，应认定原告在先使用涉案产品的包装装潢。商品包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，商品装潢则是指为识别与美化商品而在商品上或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。对商品的包装装潢相同性、近似性的判断，是以商品消费者的一般注意力作为观察评判的标准，如果讼争的包装装潢的近似程度达到了足以引起购买者误认的程度，应可以认定侵权。原告“火力少年王3”系列悠悠球为吸塑包装，虽然在纸质卡板的上、下部和左、右两边及卡板正面承托悠悠球实物等部分作了一些因应产品实物装载及美观的处理，但该种包装在一般吸塑包装的产品中亦多有应用，不具有显著性，故不属于特有的包装，但在本案中，包装的形状、大小等相同并为同类商品通用并不意味着在对包装物装潢进行相似性和误导性的评判时就可以完全不考虑包装本身是否相同或者近似的因素。将原告“火力少年王3”系列悠悠球产品的包装装潢与被告新乐新公司的“火速悠悠”系列悠悠球产品的包装装潢进行比对，二者的外观整体形状近似，纸质卡板上的火焰图案均较为醒目，主体色调和构图也较为接近，虽然略有色差，但当该商品包装装潢异地呈现时，区别并不明显，一般消费者施以普通注意力并不容易加以区分，极有可能根据自身对该包装装潢整体风格的印象，作出错误的判断，因此，两者在细节上的不同并不足以影响整体上对相似的判断，无论是从包装装潢的总体印象、图案设计及布局、色彩，还是文字的编排上看，原告产品“火力少年王3”系列悠悠球商品的装潢与被告新乐新公司的“火速悠悠”系列悠悠球商品的装潢均构成相近似，足以造成一般消费者在施以普通注意力的情况下产生误认。被告新乐新公司未经原告许可，刻意模仿原告知名商品的装潢用于同一种商品进行销售，足以产生混淆，其仿冒知名商品特有装潢的主观故意明显，已构成不正当竞争，依法应承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任。被告美华百货销售了上述侵权产品，依法应承担立即停止销售的责任。鉴于原告因被告侵权遭受的实际损失和被告新乐新公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，原告提出的赔偿金额20万元过高，本院不予全额支持，应综合考虑侵权产品的类型，被告新乐新公司的经营规模及侵权的方式、侵害后果、主观过错程度、单位产品的售价、原告为制止侵权行为所必须支出的合理费用等因素酌情确定新乐新公司的赔偿数额。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款的规定，判决如下：
一、被告广州市天河美华百货超市自本判决发生法律效力之日起立即停止销售与“火力少年王3”系列悠悠球装潢近似的“火速悠悠”悠悠球产品；
二、被告汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司自本判决发生法律效力之日起，立即停止在其生产的悠悠球产品上使用与“火力少年王3”系列悠悠球装潢近似的装潢；
三、被告汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失（含原告为制止侵权行为支出的合理开支）人民币70000元；
四、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4300元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担600元，由被告汕头市澄海区新乐新电子玩具有限公司负担3700元（被告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 梁 万 生
人民陪审员 刘 绮 华
人民陪审员 张 莉 萍
二〇一三年七月三十一日
书 记 员 司徒晓君
李燕萍