广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民二初字第1号原告广西天盛港务有限公司，住所地广西钦州市钦州港经济技术开发区果鹰大道鹰岭作业区。法定代表人陈耀宗，该公司董事长。委托代理人黄辉，广西金湾律师事务所律师。被告广东振戎能源有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城华夏路8号合景国际金融广场35楼。法定代表人熊韶辉，该公司董事长兼总经理。委托代理人李臣春，该公司法务部经理。委托代理人聂曼曼，该公司法务部职员。原告广西天盛港务有限公司（以下简称天盛港务公司）诉被告广东振戎能源有限公司（以下简称振戎能源公司）买卖合同纠纷一案，原告天盛港务公司于2015年1月19日向本院提起诉讼。本院于2015年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月9日公开开庭审理了本案。原告天盛港务公司的委托代理人黄辉、被告振戎能源公司的委托代理人聂曼曼到庭参加诉讼。原告天盛港务公司于2015年1月20日向本院提出财产保全申请及证据保全申请。本院作出（2015）钦民二初字第1-1号民事裁定后，原告天盛港务公司于2015年2月5日提出暂缓执行财产保全的申请、继续执行证据保全。本院同意原告天盛港务公司的申请。本院对PSII40608、PSII40682、OPS01407提单项下货物单证包括提单、货物货权转让协议书、货权转移等单证进行了证据保全。原告天盛港务公司又于2015年3月2日以双方当事人正在进行庭外和解协商为由申请给予庭外和解时间2个月并申请本院延期开庭审理本案，本院同意原告的申请。本案现已审理终结。原告天盛港务公司起诉称：2014年7月16日，原、被告于广西钦州港签订了《煤炭购销合同》，约定被告于2014年10月18日前按合同约定的品质向原告供应烧结喷吹用煤3万吨（±10%），单价为钦州港到岸价700元／吨，合同总价款2100万元。同时合同约定，如果卖方拒绝或不能交货，应向买方支付不能交货价款10%的违约金等。双方签订合同后，原告依约于2014年7月24日向被告开具了6个月银行承兑汇票，全额支付了合同项下货款，全面履行了合同义务。但至交货日及逾期，被告均未向原告履行任何交货义务，经原告多次催告，被告明确表示无法履行合同义务。被告拒绝交货的行为构成对合同的根本违约，造成原告巨大经济损失。请求：一、解除原、被告于2014年7月16日签订的《煤炭购销合同》；二、判令被告返还原告预付货款2100万元及利息58.8万元，并付违约金210万元共计2368.8万元（利息计至2015年1月23日，延后利息另计）。三、被告承担本案诉讼费用。在庭审中，原告补充诉称，在原告起诉后，被告于2015年2月13日还款800万元，2015年5月8日还款50万元，共还款850万元给原告。根据相关法律规定，被告的还款应先扣除违约金及利息后，才能作为偿还货款本金，因此，减除被告应负担的违约金210万元及至2015年5月8日的利息86.16万元后，被告尚欠原告货款本金1546.16万元及利息。故变更诉讼请求为：一、解除原、被告于2014年7月16日签订的《煤炭购销合同》；二、判令被告返还原告预付货款1546.16万元及利息7.2154万元（利息计至2015年6月9日，延后利息另计）。三、被告承担本案诉讼费用。被告振戎能源公司在答辩期内没有提供书面答辩状，在庭审中答辩称，对于双方签订的合同及签订合同后原告支付了2100万元预付货款给被告以及解除合同并应退还原告预付的货款等，被告没有异议。由于被告的供货商濒临破产，导致被告无法向原告履行合同，也造成了被告的损失，被告正在积极采取措施偿还欠款。在原告提起诉讼后，被告积极与原告进行协商，已还款850万元给原告，现在双方也在协商中，希望法院给予双方更多的庭外和解时间。对于原告在诉讼中提出要求被告支付违约金的同时还支付利息的请求，被告认为该请求没有合同上和法律上的依据，属于同时一违约情形并用不同的违约条款，不符合双方的约定和法律规定。被告是不能交货而不是逾期交货，因此，应适用合同约定的不能交货的违约条款即只能适用按不能交货的价款的10%承担违约责任条款。但双方合同中约定的违约金过高，应当按照银行同期逾期贷款利率计算违约金，请求法院对违约金予以调整。原告向本院提供了以下证据：1、原告的企业法人营业执照；证明原告的诉讼主体合格。2、被告的基本信息（全国企业信用信息公示系统）。证明被告的主体及基本情况；3、《煤炭购销合同》1份。证明原被告于2014年7月16日签订合同的事实。4、被告出具的收据和3份银行承兑汇票。证明原告按约定支付了2100万元货款给被告，已全面履行了合同约定的义务。5、关于要求按合同约定退还货款及支付违约金的函。证明被告逾期不能交货，原告要求退还货款并支付违约金，被告收到该函且没有异议，表明被告已同意解除合同。6、被告于2015年1月13日给原告的函件1份以及被告于2015年1月26日给原告的《保证函》，证明被告的违约行为是根本违约行为，是已预见到违约造成原告损失的。在被告单方向原告出具保证函后，仅归还了850万元，也没有按其承诺履行。被告质证认为，对于原告提供的上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。但原告提供的证据6不能证明其主张的利息和违约金并罚的理由成立，合同中约定的违约金过高，应依法调整减少。被告出具了保证函后，2015年1月13日的函已经失效。本院认为，原告提供的证据具有真实性、合法性和关联性，被告对上述证据也无异议，因此，上述证据可以作为认定案件事实的依据。经公开开庭审理查明，2014年7月16日，原、被告自愿协商后签订了《煤炭购销合同》一份，约定：被告于2014年10月18日前按合同约定的品质规格向原告供应烧结喷吹用煤3万吨（±10%），单价为钦州港到岸价700元／吨（一票含税价），卖方不负责卸货，合同总价款2100万元。交货地点为广西钦州港或广西天盛码头；合同签订后，卖方开始组织安排备货装船，并以书面形式通知买方船舶及装船日期、时间等情况，合同签订后五个工作日内，买方以开具6个月银行承兑汇票方式向卖方支付合同项下100%的货款；卖方拒绝或不能交货的，应向买方支付不能交货部分货款10%的违约金；卖方逾期交货的，须以逾期交货金额为基数按每日万分之五计算，向买方支付逾期交货的违约金，并有权要求卖方继续履行合同。如逾期超过10日，买方有权通知卖方解除合同，并有权要求卖方承担迟延履行的违约金（须以逾期交货金额为基数按每日万分之五计算，算至卖方向买方付清全部应付款项为止）及向买方承担逾期不能交货部分货款5%的赔偿违约金作为损失赔偿；合同还对货物的品质规定、验收标准及方法、结算等进行了约定。合同签订后，原告于2014年7月23日开具了收款人为被告的6个月（汇票到期日为2015年1月23日）银行承兑汇票三份，全额支付了合同项下货款，被告于2014年7月24日出具《收据》确认收到上述银行承兑汇票。2012年10月22日，原告向被告发出《关于要求按合同约定退还货款及支付违约金的函（桂盛字（2014）11号）》，该函中提出原告曾于2014年9月15日派专人专函到被告处了解及交涉合同履行事宜，并认为被告至2014年10月18日的交货日既没有组织备货又不能交货，要求被告支付不能交货部分货款10%的违约金210万元，并尽快全额退还原告已支付的货款2100万元。2014年10月24日被告收到该函，没有对此提出异议。2015年1月13日，被告致函原告称，该公司因资金等原因，现阶段无法履行合同，承诺于2016年2月初，一次性偿还欠原告的全部欠款及由此产生的资金占用费（按银行同期贷款利率上浮10%计）。2015年1月19日，原告以被告没有履行任何合同交货义务，经原告多次催告，被告明确无法履行合同义务，构成对合同的根本违约，造成原告巨大经济损失为由，向本院提起诉讼。请求：一、解除原、被告于2014年7月16日签订的《煤炭购销合同》；二、判令被告返还原告预付货款2100万元及利息58.8万元，并付违约金210万元共计2368.8万元（利息计至2015年1月23日，延后利息另计）。三、被告承担本案诉讼费用。2015年1月26日，被告出具《保证函》给原告称：一、被告保证在2015年2月13日前，退还货款800万元，2015年3月31日前再退还货款325万元，每月以此类推，直至2015年6月30日前，每月平均退还货款325万元，共计退还货款2100万元；二、保证从2012年10月19日起，按实际发生的资金占用的金额及时间，按年化利率6%计算利息，并在最后一期退还货款时一并全额支付，以彻底解决被告未能履行原供货和退款的责任；承诺无条件以被告在广西金戎万和投资公司名下拥有的价值700万元的投资金额的全部股权质押给原告，从保证函签发之日起，被告于2015年1月13日发给原告的函件作废；四、不论何种情况下，如被告在2015年6月30日前，不能全部履行本保证函的承诺，被告保证于2015年7月10日前无条件支付原合同剩余货款和原合同的违约金210万元，并承担原告因此造成的损失。2015年3月3日，原告以原、被告正在庭外协商为由申请给予庭外和解时间并申请本院延期开庭审理本案，本院同意原告的申请。2015年6月9日，本院公开开庭审理本案。在庭审中，原告陈述称，在原告起诉后，被告于2015年2月13日给付800万元，2015年5月8日给付50万元，共850万元给原告。根据相关法律规定，被告的还款应先扣除违约金及利息后，才能作为偿还货款本金，因此，减除被告应负担的违约金210万元及至2015年5月8日的利息86.16万元后，被告尚欠原告货款本金1546.16万元及利息。故变更诉讼请求为：一、解除原、被告于2014年7月16日签订的《煤炭购销合同》；二、判令被告返还原告预付货款1546.16万元及利息7.2154万元（利息计至2015年6月9日，延后利息另计）。三、被告承担本案诉讼费用。另外查明，在庭审中，原告陈述称，原告与被告签订合同后，又与下家签订了合同，约定销售价格为742元／吨。由于被告没有履行合同，导致原告不能履行与下家的合同，造成其可得利益损失以及造成了原告为开具银行承兑汇票产生的费用10500元以及该期间资金被占用造成的损失。被告在庭审中称，2014年10月24日收到原告发出的桂盛字（2014）11号函时，被告已经明确合同不能履行，应当将货款退还给原告。综合当事人的分歧意见，本案的主要争议焦点为：原告请求被告支付利息同时支付违约金是否有合同和法律上的依据；被告在诉讼期间偿付的款项是否应先抵充违约金；合同约定的违约金是否过高。本院认为，双方于2014年7月16日签订的《煤炭购销合同》主体合格，是双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律规定，合同合法有效，对双方均有法律约束力。合同签订后，原告已依约支付了合同约定的货款，全面履行了合同约定的义务。被告在合同约定履行期限届满时，未能按合同的约定将货物交付给原告，违反合同约定，构成根本性违约，依法应按合同的约定及法律的规定承担违约责任。合同期满后，原告于2014年10月22日向被告发出《关于要求按合同约定退还货款及支付违约金的函（桂盛字（2014）11号）》，该函明确提出要求被告承担违约责任并退还所付全部货款，实际上是原告向被告提出了解除合同的要求。2014年10月24日被告收到该函后没有提出异议。在庭审中，被告也表示，收到该函后，由于被告供货商的原因，合同不可能履行，应当退款给原告。对于此点，从被告于2015年1月26日发给原告的保证函中也得到印证，即从被告的行为上看，被告也认可了原告解除合同要求。综上，双方用自己的行为明确表明双方之间的《煤炭购销合同》至此已经实际解除。因此，在本案中，没有必要再就合同解除作出判决。关于被告在诉讼中支付的款项如何抵充的问题。在诉讼过程中，被告已经偿付给原告850万元，原告主张该款项性质没有约定，应先扣除违约金及利息后再抵减货款。被告则主张给付的款项均是退还货款，应全部抵减货款。本院认为，被告收到原告要求退还货款的函件后，被告也确认应退还预付货款2100万元给原告，但被告至今没有全部退还，因此，被告支付相应的利息给原告。对于被告在诉讼中支付给原告的850万元款项是支付违约金或者是货款利息还是货款本金，双方均没有提供证据予以证明。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，被告所付的款项应先用于抵充货款利息，余款再抵充货款本金。关于原告主张先抵充违约金的问题，本院认为，双方虽然用实际行为表明解除了合同，但对于被告是否应当承担违约金以及应承担多少违约金，双方是存在争议的，在违约金未明确确定前，原告要求从被告所支付的款项中先抵充违约金没有法律依据，本院不予支持。关于原告请求被告支付利息同时支付违约金是否有合同和法律上的依据的问题。在本案中，合同第十条约定了不履行合同的违约金以及迟延履行合同的违约金，根据双方合同的内容、双方在履行合同过程中的行为以及法律规定，本案属于被告不履行合同的情形。因此，依照法律规定及合同约定，原告只能要求被告承担不履行或拒绝履行合同的违约责任而不能请求被告承担迟延履行的违约责任。对于合同履行期限届满前，原告所付货款在合同履行期间产生的利息，是原告为履行合同、取得预期收益应当付出的成本代价，因此，原告主张被告支付合同履行期限届满前的货款利息没有合同及法律依据。但合同履行期间届满后，被告已经明知不能履行合同，因此，被告应及时将货款退还给原告。特别是2014年10月24日，被告收到原告要求被告退还货款并承担违约金的函件后，被告对此没有异议，但仍然没有将货款退还。在庭审中，被告也承认应从此时起将货款退还给原告，但直到原告向人民法院起诉前，一直未予退还。因此，被告应从收到原告函件之次日起即2014年10月25日起支付占用原告货款的利息。原告请求被告支付此时间段的利息（按年利率5.6%计算）以及被告偿还的850万元款项应先扣除利息后，剩余款项再作为偿还货款本金的主张符合法律规定，应予以支持。因此，从2014年10月25日起计至2015年2月12日止，货款本金2100万元，按年利率5.6%计算，利息为36.26万元。被告于2015年2月13日偿还的800万元应先扣减上述利息，余额再作为被告偿还货款本金。据此，至2015年2月13日止，被告已偿付货款利息36.26万元及货款本金763.74万元，尚欠货款本金1336.26万元。自2015年2月13日起计至2015年5月7日止，被告应支付利息为17.460464万元，被告于2015年5月8日偿还的50万元应先偿付该利息后剩余部分再作为偿还货款本金。据此，被告偿还的50万元除偿付了利息17.460464万元外，还偿还货款本金32.539536万元，至此，被告尚欠原告货款本金1303.720464万元及2015年5月8日后的利息。关于合同约定的违约金是否过高的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为是合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。对于约定违约金是否过高的举证证明责任问题，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第8条对此作出了明确指导性规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”具体而言，违约方需提供足以让法庭对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据或提出合理理由后，方能要求守约方举证证明自己的损失。在本案中，原告依约履行了合同义务，被告在合同约定的交货期限届满时，因其自身原因导致不能履行合同的义务，被告的行为构成根本性违约，导致合同不能履行的过错是由于被告的原因造成的，因此，被告应承担根本违约的违约责任。在庭审中，被告主张双方合同约定的违约金过高。并提出被告的违约行为造成原告的损失仅是按银行同期贷款逾期还款利率计算的利息损失，因此，双方合同约定按不能交货部分货款10%计算违约金过高。原告认为，因被告的行为导致其不能履行其与下家的合同，造成了其巨大损失。原告与被告签订合同后，又与下家签订了合同，在该合同中约定销售价格为742元／吨。被告的违约造成原告可得收益126万元的损失，还造成了原告为开具银行承兑汇票产生的费用10500元以及该期间资金被占用造成的损失。因此，被告主张违约金过高没有事实和法律依据。本院认为，原、被告在合同中约定的违约金数额，原则上属于双方在签订合同时预见并确认的可得利益。对于原告与被告签订合同后，会将货物出售给他人并以此取得收益，被告作为商业人对此是可以预见而且也应当能预见，对于因被告违约行为造成原告收益损失，被告应当承担赔偿责任。原告在庭审中承认其履行与下家的合同可得利益为126万元，因此，在衡量违约金是否过高时，该损失可以作为认定违约金是否过高的衡量标准。原告主张由于被告不履行合同还造成其为开具银行承兑汇票而支出的费用损失10500元。该费用是原告为履行其合同义务、取得预期收益应当支出的成本代价，因此，不能作为原告的损失；对于原告提出的资金运作的其他损失，原告未提供证据予以证明该损失的存在，因此，应当以原告提出的其与下家合同约定的可以取得预期收益为参考值，衡量双方合同约定的违约金是否过高。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，双方合同中约定的违约金高于163.8万元（126×130%）部分属于过分高于实际损失部分，因此，被告主张约定违约金过高要求调减符合法律规定，本院依法予以调整。被告主张按银行同期贷款逾期还款利率的标准计付违约金没有事实和法律依据，其抗辩理由不成立，本院不予采信。综上，被告应支付给原告违约金163.8万元。综上所述，原、被告以自己的行为表明双方之间的合同已在诉前实际解除，在本案中没有就解除合同作出判决的必要。原告请求被告返还预付货款及支付2014年10月25日后的利息符合案件事实和法律规定，应予支持。原告请求被告承担违约金210万元，被告主张约定违约金过高，符合法律规定，本院依法予以适当减少，但被告主张按银行同期贷款逾期还款利率计付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。在法庭调查终结前，原告提出减少诉讼请求额，依照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项的规定，应按照减少后的诉讼请求数额计收诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项的规定，判决如下：一、被告广东振戎能源有限公司返还原告广西天盛港务有限公司货款1303.720464万元及支付相应利息（利息计算：货款本金1303.720464万元，从2015年5月8日起计至本案生效判决确定的履行期间最后一日止，按年利率5.6%计付）；二、被告广东振戎能源有限公司给付原告广西天盛港务有限公司违约金163.8万元；三、驳回原告广西天盛港务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费115003元（原告广西天盛港务有限公司已预交160240元），由被告广东振戎能源有限公司负担。结余受理费45237元，由原告广西天盛港务有限公司持本案生效裁判向本院申请退还。证据保全费5000元（原告广西天盛港务有限公司已预交），由原告广西天盛港务有限公司持本案生效裁判向本院申请退还。上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状伍份，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并须在上诉期限届满之日起七日内（节假日不顺延）预交上诉案件受理费115003元（款项直接汇入广西壮族自治区高级人民法院银行帐户。开户名：广西壮族自治区高级人民法院，开户行：中国农业银行南宁市万象支行，账号：20×××77），逾期不交也不提出缓、减、免交申请的，按自动撤回上诉处理。审判长叶枝仁审判员黄润莲审判员李忠祝二〇一五年七月十三日书记员刘蔚