安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00076号
原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柏某，女，1963年5月20日出生，汉族，安徽省合肥市人，初中文化，原系安徽新希望白帝乳业有限公司员工，现从事个体销售。2014年5月29日因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪被安徽省长丰县公安局取保候审，同年8月21日被安徽省长丰县人民检察院取保候审，同年10月20日被安徽省长丰县人民法院取保候审，同年12月9日被该院决定逮捕，同日被安徽省长丰县公安局执行逮捕。现押于合肥市第一看守所。
辩护人王文刚，安徽天禾律师事务所律师。
辩护人孙广华，安徽天禾律师事务所律师。
安徽省长丰县人民法院审理长丰县人民检察院指控原审被告人柏某犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2014年12月5日作出（2014）长刑初字第00267号刑事判决。宣判后，原审被告人柏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）职务侵占的事实
被告人柏某于2004年2月12日应聘至安徽白帝乳业有限公司任业务员，同年10月8日任公司营销公司直销部主管，主要负责合肥大学城门市部区域的销售业务。后担任公司大学城特通部负责人，负责大中专院校联系业务、企事业单位食堂的销售和团购。
由于安徽白帝乳业有限公司对于特定客户有“可享受的优惠，相关业务人员可代为办理”的销售政策，柏某利用其职务便利于2008年、2009年间制作了两份与润安公学后勤餐饮中心签订的虚假购销合同，签订日期分别为2008年3月11日、6月10日。其中3月11日的合同约定对润安公学提供的相关产品给予一定的价格让利，润安公学后勤餐饮中心合同签订人为“许某某”；6月10日的合同约定每日销量达到300份即给予2%的返利。润安公学后勤餐饮中心合同签订人为“徐圣才”；合同签订后，柏某于2008年11月、2009年3月对大学城门市部2008年9、10、11月做出营销费用结案，结案明细显示该三个月分别返利2077.36元、1785.8元、2869.9元，合计6733.06元，被柏某分别于2008年、2009年冲抵其应上缴公司的货款。
2010年7、8月份，合肥炮院附中放暑假期间仅有少量学生留校，柏某通过虚报“炮院附中”牛奶用量的手段，套取公司每杯0.1元的返利款，2010年7月经其做促销活动结案表，促销返利6789.4元；2010年8月，其做促销活动结案表，促销返利10644.3元。合计返利款共计17433.7元，该返利款柏某未支付给炮院附中，被其于当年冲抵其应上交公司的货款。
以上柏某通过虚假签订合同及虚报用量的手段，共计侵占让利款及返利款合计24166.76元。
2014年5月29日，柏某主动到公安机关投案，后如实供述了犯罪事实。同年9月15日，柏某主动退回公司2.5万元冲抵其所侵占的公司款项。
另查明，2013年5月，安徽白帝乳业有限公司被安徽新希望白帝乳业有限公司吸收合并，其债权债务一并被承接。
认定上述事实的证据有：
1、柏某身份证复印件、应聘登记表、任职通知、劳动合同，证实柏某姓名年龄等身份信息；柏某于2004年2月应聘到安徽白帝乳业有限公司工作，劳动合同截止时间为2013年12月31日；柏某于2004年10月8日被公司任命为本埠营销公司直销部主管。
2、企业法人营业执照，证实安徽新希望白帝乳业有限公司的企业性质与经营范围。
3、准予注销登记通知书、变更登记公告、长丰县人民政府“关于同意安徽新希望白帝乳业有限公司吸收合并安徽白帝乳业有限公司的批复”、安徽新希望白帝乳业有限公司的情况说明，证实安徽白帝乳业有限公司于2013年5月被安徽新希望白帝乳业有限公司吸收合并，安徽白帝乳业有限公司所有权利义务由安徽新希望白帝乳业有限公司承担。
4、购销合同书两份，证实柏某为了拿到返利款，制作了两份安徽白帝乳业有限公司与润安公学的供销合同书。时间分别是：2008年3月11日起至同年12月31日止，2008年6月10日起至同年12月31日止。
5、安徽白帝乳业有限公司的应收账款控制及考核管理办法实施细则、关于超账期应收账款管理考核办法、公司促销政策说明，证实柏某依据白帝乳业公司对应收账款控制及考核管理办法中“客户若没有利用返利政策冲抵货款，返利款属于特定客户依据销售政策可享受的优惠，相关业务人员可代为办理，若客户未实际享受优惠，优惠款则留存公司”的规定，利用其业务员的身份和可代为办理返利款的便利，作润安公学和炮院附中的虚假结案，将结案款予以侵占。
6、柏某从公司财务上领取的关于润安公学发货单号码统计、产品发货单提货联及相关统计，证实润安公学的牛奶销售业务都是柏某做的，结案也是柏某结的，返利款都从柏某销售应收款中抵扣。
7、安徽新希望白帝乳业公司2008年12月份620号会计凭证，证实柏某绘制润安公学2008年9至12月份营销费用结案明细表，其中9至12月份涉案假结案款2077.36元、1785.8元、2869.9元，均已从柏某销售应收款中抵扣返还。
8、安徽新希望白帝乳业有限公司出具的情况说明及四张销售发票打印件，证实润安公学2008年9至12月份费用及炮院附中（八一学校）2010年7、8月份费用均已结案，并冲抵了柏某应收款。
9、安徽新希望白帝乳业公司会计凭证，证实柏某绘制炮院附中2010年7、8月份营销费用结案表、收款收据。其中7月份假结案6789.4元，8月份假结案10644.3元，均已从柏某销售应收款中抵扣返还。
10、炮院附中发货流水明细表及产品发货单、2010年8月至2013年4月客户欠款确认表，证实炮院附中（八一学校）的牛奶销售业务始终都是柏某做的，结案也是柏某结的，返利款都从柏某销售应收款中抵扣。
11、炮院附中刘某出具的情况说明，证实了炮院附中每年署假期间大约400个学生补课，寒假没人，而柏某却将其他销售数充抵到炮院附中销售数中，达到炮院附中得返利款的数量，从中侵占返利款的目的。
12、徽商银行股份有限公司信息科技部出具的关于柏某账户资金存、取、转情况说明，证实炮院附中（八一学校）已将购牛奶货款于2010年8月2日、9月6日如数全部打在柏某的账户上；炮院附中未得到让利款（结案款）。
13、归案经过，证实柏某于2014年5月29日到长丰县公安局经侦大队投案。
14、证人王某某的证言，证实白帝乳业公司允许结案金额冲抵业务员的应收款，涉案的结案申请都是柏某自己制作的。
15、证人刘某的证言，证实炮院附中2010年7、8月是学校放假时间，是其到该校送的牛奶，每天400份左右。
16、证人许某某证言，证实其在安徽润安公学后勤工作，该校与白帝乳业有限公司没有签订过采购合同。两份安徽润安公学与白帝乳业有限公司签订的购销合同上面的“许某某”不是其本人签的，其学校后勤从来没有叫“徐圣才”的人。润安公学后勤没有公章，也没有“润安公学后勤餐饮中心”的公章，学校采购一般也都不签订合同的，都是口头约定。学校从来没有拿过任何安徽新希望白帝乳业有限公司的返利。
17、证人李某某证言，证实其是合肥八一学校后勤负责人。2010年7月至8月期间，学校放暑假，没有学生，所以这个期间的量非常的少。学校也从来没有拿过白帝乳业有限公司任何的返利。
18、被告人柏某的供述，证实白帝公司对于大客户有返利政策，但返利政策的前提是在特定区域内销售，且要达到一定销量，公司才会以返利的方式给低于市场售价的价格。其担任大学城门市部负责人时，为了个人的经济利益，将其他客户的用货数额挂在润安公学和炮院附中的名上，以达到一定数量的销售量，其虚列的润安公学返利款6733.06元和炮院附中返利款17433.7元都没有付给润安公学和炮院附中，被其做促销结案冲抵了其应收款。时间为2008年3月10日、6月10日两份合同都是其本人所签；给公司造成的损失，其愿意赔偿给公司。
（二）涉嫌挪用资金的问题
关于公诉机关指控柏某犯挪用资金罪一节，虽然会计师事务所通过对柏某经手的大学城应收货款余额进行函证后对白帝乳业公司销售台账进行审计，得出柏某于2011年8月20日调离岗位时经手的销售大学城区域货物客户已付款数额与白帝乳业公司应收款数额相差883804.92元，扣除柏某垫付的买断费、查单费等费用，柏某还应上缴公司832804.92元货款；柏某对此数额亦予以确认。
但作出该审计报告的重要依据是涉案收货企业的企业复函，各企业复函结论均为货款已结清，但对具体有多少货款未作表述。控方未提供证据证实收货企业实际收到货物的具体数额，无法确定收货企业实际应支付货款数额；亦未提供证据证实收货企业的付款数额与白帝乳业公司实际收款数额存有差额，且该差额部分被柏某挪用。控方仅依据白帝乳业公司的销售台账、该公司自己制作的客户欠款确认表及该公司部分员工的证言，证实柏某挪用单位资金832804.92元，证据明显不够充分，不能排除其他合理怀疑。综上，公诉机关指控柏某犯挪用资金罪，证据不足，指控的罪名不能成立。
原审法院认为：被告人柏某作为安徽白帝乳业有限公司的部门负责人，利用职务上的便利，采取虚构事实的手段，将本单位的钱款24166.76元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。柏某案发后主动投案，并能如实供述犯罪事实，属自首，依法可以对其从轻处罚；且主动退缴全部赃款，可酌情对其从轻处罚。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第四十七条之规定，判决：被告人柏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
原审被告人柏某上诉提出原判量刑不当，请求二审法院改判缓刑，理由为：1、其系自首且已退缴全部赃款，犯罪情节不严重，有悔罪表现，适用缓刑不会危害社会，符合缓刑全部条件。2、其独自抚养的30余岁独子系智障，无劳动能力，生活难以自理。3、与其共同生活的前夫患脑梗死、高血压三期、糖尿病，无劳动能力，亦需要其照顾。4、其劳动所得系家庭的惟一经济来源。其辩护人提出了相同的辩护意见，且提供了合肥市五里墩街道陈村路居民委员会出具的证明及相关医疗材料以证实柏某的前夫及孩子的身体健康情况。
经审理查明：原判认定上诉人柏某职务侵占及其因证据不足而不构成挪用资金罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
本院认为，上诉人柏某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额达24166.76元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。结合柏某犯罪事实、犯罪情节以及案发后自首，且退回本案全部赃款，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。上诉人柏某的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省长丰县人民法院（2014）长刑初字第00267号刑事判决，即被告人柏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
二、上诉人柏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年三月十八日
书 记 员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。