江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东唐商初字第0037号
原告江苏摩天建工集团公司，住所地在东台市唐洋镇建筑巷1号。
法定代表人卢磊，总经理。
委托代理人房元柏。
委托代理人陆小燕。
被告郑加专，居民。
委托代理人朱雷鸣，江苏雅凯律师事务所律师。
被告沭阳县景盛针织有限公司，住所地在沭阳县工业园区北区湖州路。
法定代表人郑加专，执行董事。
委托代理人朱雷鸣，江苏雅凯律师事务所律师。
原告江苏摩天建工集团公司与被告郑加专、沭阳县景盛针织有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院立案受理后，先适用简易程序，于2013年7月30日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭进行了审理。原告江苏摩天建工集团公司的委托代理人房元柏、陆小燕分别于第一次、第二次开庭时到庭参加诉讼，被告郑加专及被告郑加专、沭阳县景盛针织有限公司的委托代理人朱雷鸣第一次开庭时到庭参加诉讼，被告郑加专、沭阳县景盛针织有限公司经本院传票传唤第二次开庭时未到庭参加诉讼。2013年7月4日，根据原告江苏摩天建工集团公司的申请及其提供的担保，本院对被告沭阳县景盛针织有限公司的财产予以保全。本案现已审理终结。
原告江苏摩天建工集团公司诉称：原告与被告郑加专于2010年2月9日签订内部承包协议一份，约定由原告提供相关手续成立沭阳工程处，全年缴纳承包金7万元，以及被告郑加专在经营过程中所涉债权、债务由被告郑加专承担和发生纠纷不能协商解决，由原告所在地人民法院管辖等条款。协议签订后，被告郑加专只给付了1万元承包金，余款以资金紧张为由一拖再拖，原告于2011年12月7日向被告郑加专邮寄了终止内部承包协议暨催收承包金函。在承包期间，被告郑加专以沭阳工程处的名义承租徐州市恒盛钢模站（杜某某）平模、钢管等租赁物，因被告未能及时交还租赁物和租金，经徐州市泉山区法院主持调解达成协议，在履行协议期间，被告郑加专未履行法院调解协议，后被泉山区法院强制执行，扣划原告363760元人民币。2013年5月18日，被告沭阳县景盛针织有限公司立据为被告郑加专担保。因与被告协调未果引起纠纷，请求法院判令被告郑加专给付原告承包金6万元、归还承包经营期间原告代付租赁物以及租金等363760元，合计423760元；被告沭阳县景盛针织有限公司在363760元范围内承担连带保证责任；本案的诉讼费用由被告承担。
被告郑加专辩称：一、与原告签订内部承包协议是事实，但原告未按协议约定在沭阳成立分公司，而是成立了工程处，由于原告是建筑施工企业，与其签订的内部承包协议实际上是挂靠关系，应为无效协议，不同意支付承包金，已经支付的挂靠费依法应予收缴。二、原告要求给付代付租赁物及租金合计363760元没有事实和法律依据，首先，徐州市泉山区法院生效调解书确定的主体是原告，而非被告；其次，原告与被告郑加专系挂靠关系，彼案纠纷发生在挂靠经营过程中，原告拒绝被告郑加专参加诉讼，在明知钢管由第三人占有使用的情况下，与对方当事人达成调解协议，事后也未对钢管采取措施，导致调解协议未能履行，关于钢管的法律责任，系原告作为被挂靠主体应当承担的法律责任，故不存在代付的事实。原告陈述的终止内部承包协议暨催收承包金函，两被告均未收到。
被告沭阳县景盛针织有限公司辩称：同被告郑加专的答辩意见。同时，我公司没有为被告郑加专就涉案纠纷提供保证，不同意承担保证责任。
经审理查明：2010年2月9日，江苏摩天建工集团公司作为甲方与作为乙方的郑加专签订“内部承包协议”，约定甲方拟在宿迁成立江苏摩天建工集团公司宿迁分公司，由乙方自主经营，遇有重大事项须经总公司书面批准同意后，方可实施，并定期向总公司汇报生产、经营情况，遵守总公司的各项规章制度，乙方向甲方全年缴纳承包金柒万元，在签订协议时缴纳贰万元，余款六月三十日前一次性缴清，乙方在生产经营过程中所涉及的债权、债务由乙方负责清理，需要甲方出面处理的，一切费用由乙方负担。签订协议当天，郑加专实际给付江苏摩天建工集团公司“承包金”1万元。2010年4月15日，经江苏摩天建工集团公司和郑加专一致同意并经宿迁市沭阳工商行政管理局核准成立了江苏摩天建工集团公司沭阳工程处，负责人为郑加专。2010年10月20日，以郑加专为经办人、江苏摩天建工集团公司沭阳工程处为承租方与出租方徐州市恒盛钢模站签订建筑施工物资租赁合同，约定由江苏摩天建工集团公司沭阳工程处向徐州市恒盛钢模站租赁相关建筑施工物资，合同签订后，徐州市恒盛钢模站依约交付了租赁物。2011年12月8日，经申请，江苏摩天建工集团公司沭阳工程处被宿迁市沭阳工商行政管理局注销。2012年4月11日，因江苏摩天建工集团公司沭阳工程处未履行给付租金及返还租赁物等义务，徐州市恒盛钢模站业主杜某某以江苏摩天建工集团公司作为被告向徐州市泉山区人民法院提起诉讼，要求支付租金62273.26元、维修费432.05元、赔偿247888.8元、违约金22002.24元，共计332596.4元，并承担诉讼费用。2012年5月4日，经徐州市泉山区人民法院调解，杜某某与江苏摩天建工集团公司达成调解协议：一、江苏摩天建工集团公司于2012年5月15日前一次性返还杜某某钢管10591.4米，扣件1853个，调节丝188个；二、江苏摩天建工集团公司于2012年5月15日前一次性支付杜某某租金20000元，余款48000元于2012年6月5日前一次性付清；三、如江苏摩天建工集团公司不能按期履行上述义务，杜某某有权按照原诉讼请求332596.4元申请执行。徐州市泉山区人民法院出具了（2012）泉商初字第210号民事调解书对此协议予以确认。2013年1月4日，郑加专向江苏摩天建工集团公司出具保证书，保证15日内归还杜某某钢管10591.4米、扣件1853个、调节丝188个及租金68000元、诉讼费3390元，同时保证其以沭阳工程处名义给公司造成的所有损失均由其负责。因（2012）泉商初字第210号民事调解书确定的义务未能得到履行，2013年5月13日，徐州市泉山区人民法院作出（2013）泉执字第790号民事裁定书，裁定扣划江苏摩天建工集团公司银行存款363760元，并于同日从江苏摩天建工集团公司的帐户上实际扣划363760元。2013年5月18日，沭阳县景盛针织有限公司向江苏摩天建工集团公司出具担保书，愿意对郑加专承包江苏摩天建工集团公司沭阳工程处期间对外形成的债务363760元承担连带保证责任。因郑加专和沭阳县景盛针织有限公司均未履行相应义务，江苏摩天建工集团公司诉来本院。审理中，沭阳县景盛针织有限公司申请对其书面保证材料的真实性进行鉴定，经本院及南京金陵司法鉴定所通知，其在指定的期限内未缴纳任何费用，南京金陵司法鉴定所对此鉴定申请作退案处理。
上述事实，有当事人的陈述，内部承包协议书，江苏摩天建工集团公司沭阳工程处的营业执照、注销核准通知书，徐州市泉山区人民法院（2012）泉商初字第210号民事调解书、（2013）泉执字第790号民事裁定书，强制扣划凭证，郑加专书写的保证书，沭阳县景盛针织有限公司的书面担保，建筑施工物资租赁合同等证据证明，本院予以认定。
本院认为：原告是具有资质的建筑企业，其与没有施工资质的被告郑加专签订内部承包协议，协议约定由被告郑加专成立分公司对外自主经营、自负盈亏，并按约向原告缴纳承包金，该协议名为内部承包，实为挂靠经营，违反了法律的强制性规定，应为无效协议，所谓承包金，实为挂靠费，故原告要求被告郑加专按协议约定给付承包金的请求，本院依法不予支持；协议无效，原告非法收取的挂靠费1万元，依法应予追缴。原告与被告郑加专系挂靠关系，被告郑加专应对挂靠经营期间的债务承担清偿责任。被告郑加专在挂靠期间以江苏摩天建工集团公司沭阳工程处的名义对杜某某形成的债务363760元，已由徐州市泉山区人民法院从原告帐户上实际扣划，原告有权向被告郑加专进行主张，且被告郑加专也书面保证由其负责归还，对原告要求被告郑加专归还363760元的请求，本院予以支持；被告沭阳县景盛针织有限公司书面承诺对被告郑加专所欠原告363760元的债务承担连带责任，故对原告要求被告沭阳县景盛针织有限公司对被告郑加专363760元的债务承担连带责任的请求，本院亦予支持。被告沭阳县景盛针织有限公司辩称其盖章的书面担保系伪造并提出鉴定申请，经本院及鉴定机构通知，其均未在指定时间内缴费导致鉴定申请被退案，应承担相应的法律后果，故对其辩称不予采纳。关于被告郑加专在庭审中辩称除签订协议当天给付1万元挂靠费外还通过转帐方式支付了挂靠费1万元，对此原告予以否认，被告未能提供证据证明，本院不予采信。被告郑加专、沭阳县景盛针织有限公司经本院传票传唤未到庭，应承担因此可能对其产生的不利法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告郑加专于本判决生效后30日内给付原告江苏摩天建工集团公司363760元；
二、被告沭阳县景盛针织有限公司对本判决第一款中被告郑加专363760元的给付义务承担连带责任；
三、被告郑加专已实际给付原告江苏摩天建工集团公司的挂靠费1万元依法予以追缴；
四、驳回原告江苏摩天建工集团公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7656元，诉讼保全费2620元，合计10276元，由原告江苏摩天建工集团公司负担1536元，由被告郑加专负担8750元，被告沭阳县景盛针织有限公司对被告郑加专负担的8750元承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（开户银行：盐城市农行中汇支行，帐号：40×××21，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户，电汇、信汇的，须在附言中注明“交法院诉讼费”字样，并将汇款凭证复印件送交或邮寄、传真至盐城市中级人民法院会计室，以便开票、对帐）。
审 判 长 储鹏杰
人民 陪 审员 王朝富
人民 陪 审员 储继宏
二〇一四年三月二十四日
书记员（代） 王薇薇
附录法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
2、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
3、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
3、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。