安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）芜中刑终字第00316号
抗诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
原审被告人朱某，中共党员，原芜湖职业技术学院招投标办公室工作人员。因涉嫌犯受贿罪于2013年9月3日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，同年10月23日被芜湖市弋江区人民法院重新决定取保候审。
辩护人汪宇，安徽维晨律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人朱某犯受贿罪一案，于2013年11月21日作出（2013）弋刑初字第00180号刑事判决。安徽省芜湖市弋江区人民检察院认为一审判决认定事实、适用法律错误，量刑畸轻，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月23日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，原审被告人朱某及其辩护人汪宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年6月，被告人朱某在任芜湖职业技术学院招投标办公室工作人员期间，接受汪某的请托，为汪在该校南校区配电工程项目等招投标过程中提供关照，并收受汪及其合伙人杨某共同送予的人民币10万元。
另查明，案发前，被告人朱某主动退还行贿人汪某6万元。
2013年5月25日，被告人朱某被办案人员带至检察机关接受调查，其到案后，如实供述了自己的犯罪事实并退出了违法所得余额4万元。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、被告人朱某供述反映其于2013年5月23日第一次被检察机关询问时否认其收受汪某及杨某的10万元。在之后的供述中如实供述自己的犯罪事实以及在案发以前退还6万元给汪某的情况。
2、证人张某（系朱某的妻子）证实了其家庭经济收入情况，及朱某曾因患抑郁症入院治疗，但平时表现、工作、与人交际都正常。
3、证人汪某证实其为感谢朱某在芜湖职业学院南校区图书馆配电工程投标过程中给予的帮助，向朱某行贿10万元，后来朱某归还其6万元的经过。
4、证人杨某证实其与汪某共同行贿朱某的事实。
5、证人徐某（系汪某母亲）证实其于2012年12月帮其子汪某向朱某借款8万元，2013年4月，汪某已还归朱某的情况。
6、弋江区人民检察院委托鉴定书、安徽昌平司法鉴定所司法鉴定意见书反映朱某诊断为“焦虑症”；案发时有刑事责任能力；目前有受审能力。
7、鉴定意见通知书反映鉴定意见已通知朱某本人。
8、户籍信息和干部履历表证明朱某的身份信息情况。
9、组织机构代码、会议记录及情况说明及芜湖职业技术学院出具的关于朱某工作岗位的《情况说明》证实了在2007年6月，朱某的工作岗位由出纳调整到招投标办公室。
10、评审报告书等相关书证，证实涉案的相关请托事项。
11、存款凭条证实朱某于2012年6月19日存款40000元。
12、暂收款清单及票据反映朱某在检察机关已暂退赃款10万元。
13、到案经过证明被告人朱某系被办案人员从其办公室带至检察机关接受调查。
14、被告人朱某提供的相关病历反映其患有××，2008年至2011年先后在东南大学附属中大医院、复旦大学附属中山医院、第二军医大学附属长海医院治疗精神方面疾病的相关情况。
上述证据均已经庭审质证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
原判认为:被告人朱某身为国家工作人员，在芜湖职业技术学院招投标办公室具体负责招标事务期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。对公诉机关有关被告人朱某受贿数额为100000元的指控，不予支持。因被告人朱某收受汪某人民币100000元后已及时退还其60000元，根据最高人民法院、最高人民检察院关于《办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，该60000元不是受贿。对辩护人相关辩护意见，予以采纳。被告人朱某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。其在庭审中认罪并退出违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人朱某的犯罪事实、情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。为打击犯罪，维护国家工作人员职务的廉洁性，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。二、违法所得人民币40000元予以追缴。
原公诉机关不服一审判决，认为原判认定事实及适用法律错误，量刑畸轻，提出抗诉，理由如下：第一，原审被告人朱某主观上系害怕自身被查出才将钱款退还，结合退款的时间，不应认定为“及时退还”贿赂；第二，原审被告人朱某收受贿赂10万元，应当在起点刑十年以上量刑。
原审被告人及其辩护人认为原判适用法律正确，量刑适当，请求二审驳回抗诉，维持原判，理由如下：第一，司法解释的“及时退还”不应限定具体的时间长短；第二，原审被告人多次要求退款；第三，本案举报时间为2013年5月初，被告人系2013年4月中旬退款，应认定为及时退款。
经审理查明：原判认定的原审被告人朱某犯受贿罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，二审庭审中抗诉机关、原审被告人及其辩护人均对受贿的基本事实无异议，予以确认。
根据抗诉机关的抗诉意见、原审被告人及其辩护人的辩护意见，作如下评判：
依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查出，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。由此可知，《意见》将国家工作人员受贿后及时退还或者上交的行为，不以犯罪论处，但仍将一种情形认定为犯罪：即因自身或者关联人、事被查出，为掩饰犯罪而退还或者上缴贿赂的，仍以犯罪论处。本案中抗诉机关抗诉提出，朱某系害怕自身被查出而退还财物，然原审认定的各项证据，均无法证实与朱某相关的人、事被查出或者朱某听闻自身即将被查出等事实，二审抗诉机关亦未提交相关证据予以证实，故抗诉机关提出的朱某主观上系害怕自身被查处、为掩饰犯罪而退款不能成立。
此外，关于《意见》中的“及时退还”如何认定为及时，现有法律并未给予明确规定，但对于案发前退款的，在排除系掩饰犯罪的情况之外的，应系贯彻宽严相济的刑事政策，充分发挥司法的感化、教育功能，依据收受时间长短、数额大小等，对个案进行处理。具体到本案中，从时间上看，原审被告人朱某受贿与退还贿赂之间间隔约10个月，从退还数额看，退还了大部分贿赂款，从危害后果看，原审被告人朱某收受贿赂后，亦未造成损失。综合该受贿行为的严重程度、主观恶性及社会危害性等方面，对于其案发前退还的6万元贿赂款，可不作为犯罪处理。
本院认为：原审被告人朱某身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物4万元，其行为已构成受贿罪，原判定罪正确。原审被告人朱某具有坦白的从轻处罚情节，并具有退出违法所得的酌情从轻情节，原判结合其犯罪事实、情节及悔罪表现对其宣告缓刑，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
审 判 员 梁 莹
代理审判员 张 元
二〇一四年一月三日
书 记 员 郑舒虹
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。