重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00198号
上诉人（原审被告）周洪佑，女，1982年3月10日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
上诉人（原审被告）周洪佐，女，1979年6月2日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
二上诉人的共同委托代理人鞠小红，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马小江，女，1975年3月21日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人李袁，重庆祥永律师事务所律师。
上诉人周洪佑、周洪佐因与被上诉人马小江合伙协议纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2014）南川法民初字第02937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员倪静担任审判长与审判员陈江平、代理审判员郭玉梅参加评议的合议庭审理了本案。上诉人周洪佑、周洪佐的共同委托代理人鞠小红，被上诉人马小江的委托代理人李袁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年9月22日，马小江与周洪佑、周洪佐协商共同投资设立“重庆熙奥酒店有限公司（含毛家饭店）”，2014年1月29日，双方签订了《出资合伙协议书》，周洪佑作为甲方，周洪佐作为乙方，马小江作为丙方在该协议书上签名捺印。该协议书载明：“甲、乙、丙三方共同合伙投资组建重庆熙奥酒店（含毛家饭店餐饮部）有限公司，至2014年1月17日实际总投资3502345元，甲方总出资额2472345元，占投资比例70.59%，乙方总出资额650000元，占投资比例18.56%，丙方总出资额380000元，占投资比例10.58%，确定设立公司法定代表人为周洪佑；合伙人共同确认以周洪佑的名义开设银行账户（开户行：重庆农村商业银行，账号：622885105412××××）用于存放资金和组建公司的开支；任一方违反协议约定，未足额按时缴付出资的，须在10内补足，由此造成公司未能如期成立或给公司造成损失的，须向公司和守约方承担直接经济损失，并支付违约金5000元。”2013年9月22日、2013年9月27日、2013年12月2日，马小江通过重庆农村商业银行现金存款的方式分别向周洪佑的账户（622885105412××××）存入290000元、10000元、20000元、40000元、20000元，后三笔系2013年12月2日同一天存入，共计380000元。2014年8月至9月，马小江为重庆市熙奥酒店有限公司购买发票，并于2014年8月17日至2014年9月2日接受该公司工作人员杨娟向其转交的单据，同时以经办人的名义出具了六张收据，六张收据均载明出纳为杨娟。2014年10月8月，马小江向重庆市工商行政管理局查询了重庆市熙奥酒店有限公司的基本情况，确认该公司系周洪佑与案外人杨皓聿于2014年4月18日共同成立，法定代表人为周洪佑，周洪佑的出资额为27.42万元，出资比例8.57%，案外人杨皓聿出资为292.58万元，出资比例91.42%，马小江并未被登记为重庆市熙奥酒店有限公司的股东。现马小江请求判令解除与周洪佑、周洪佐签订的《出资合伙协议书》，由周洪佑、周洪佐返还投资款380000元，并从2013年9月23日起至付清该款时止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息以及按照《出资合伙协议书》的约定向马小江支付违约金5000元，并承担本案的诉讼费用。
马小江一审诉称：2014年1月29日，马小江与周洪佑、周洪佐签订《出资合伙协议书》，约定三人共同出资组建重庆熙奥酒店（含毛家饭店）有限公司，马小江按照协议约定出资380000元。重庆市熙奥酒店有限公司设立后，因马小江具有会计资格从业证书，于2014年8月到该公司辅助从事会计事务时，发现自己并未被登记为股东，且公司未建立符合财务制度的会计账簿，周洪佑、周洪佐从不告知公司的重大支出，马小江作为出资人无法了解到公司真实的经营状况，周洪佑、周洪佐的行为严重损害了马小江出资人的合法权益，侵犯了马小江作为公司股东的对公司知情权和重大事项的表决权。
周洪佑、周洪佐一审辩称：马小江陈述的合伙事实属实，但周洪佐未收取马小江的出资款，不是本案适格被告；《出资合伙协议书》是双方当事人自愿签订的，马小江要求返还出资款、利息及违约金违反了《中华人民共和国公司法》第五十五条的规定和《出资合伙协议书》的约定；周洪佑并未足额收到马小江380000元的出资款，具体金额以马小江出具的证据为准，就算收到该笔出资款，也不能确定是马小江存入；马小江陈述未参与公司的管理经营，公司未建立符合财务制度的会计账簿，周洪佑、周洪佐从不告知其公司的重大支出，马小江无法了解到公司真实的经营状况的情况不属实；马小江自己在诉状中称“侵犯了马小江作为公司股东对公司的知情权和重大事项的表决权”，这一说法证明马小江自认是公司的股东；马小江是实际出资人，周洪佑是名义股东，其投资款是股金，股东资格成立；周洪佑所收取的出资款已全部投入了公司的经营管理，请求驳回马小江的诉讼请求。
一审法院认为，《出资合伙协议书》是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是双方当事人真实意思表示，具有法律效力，能够证明协议当事人合伙关系的成立。马小江签订《出资合伙协议书》的目的是与周洪佑、周洪佐共同组建重庆市熙奥酒店有限公司，为了实现这一目的，马小江按照该协议书的约定，向指定的账户以现金存款的方式存入380000元，积极履行了自己的出资义务，但周洪佑未经马小江的同意，擅自与案外人杨皓聿登记注册重庆市熙奥酒店有限公司，违反了双方关于共同组建重庆市熙奥酒店有限公司的约定，其行为已构成违约，该违约行为致使马小江未被重庆市工商行政管理局登记为重庆市熙奥酒店有限公司的股东，不能实现当初签订《出资合伙协议书》的目的，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，马小江有权向人民法院请求解除双方签订的《出资合伙协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，马小江在该协议解除后有权要求返还出资款和赔偿损失。由于该出资款是存入周洪佑的账户，周洪佑在庭审中也自认收到该笔出资款，因此，应由周洪佑返还马小江的出资款380000元并赔偿其损失，其损失应是马小江出资款被其占用的资金利息损失，该资金利息应从出资款存入周洪佑账户之日起至该款返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付。因此，马小江要求解除与周洪佑、周洪佐签订的《出资合伙协议书》并要求返还380000元出资款及支付利息的请求合法，依法予以支持。由于马小江要求周洪佑、周洪佐支付违约金5000元的请求不符合《出资合伙协议书》关于违约金支付的约定，因此，对此请求不予支持。对周洪佑、周洪佐提出因周洪佐未收取马小江的出资款，不是本案适格被告的辩解理由，因马小江与周洪佑、周洪佐均是合伙人，该协议解除后对三人具有同样的法律效力，因此，对此辩解理由不予采纳。对周洪佑、周洪佐提出《出资合伙协议书》是双方当事人自愿签订的，马小江要求返还出资款、利息违反了《中华人民共和国公司法》第五十五条的规定的辩解理由，因《中华人民共和国公司法》第五十五条是关于有限责任公司监事会的规定，周洪佑、周洪佐适用法律错误，因此，对此辩解理由不予采纳。对周洪佑提出并未足额收到马小江380000元的出资款，具体金额以马小江出具的证据为准，就算收到该笔出资款，也不能确定是不是马小江存入的辩解理由，周洪佑在庭审中已自认收到该笔出资款，并且未提供证据反驳该笔出资款不是马小江存入，因此，对此辩解理由不予采纳。对周洪佑、周洪佐提出马小江陈述未参与公司的管理经营，公司未建立符合财务制度的会计账簿，周洪佑、周洪佐从不告知公司的重大支出，使马小江无法了解到公司真实的经营状况的情况不属实的辩解理由，周洪佑、周洪佐提供了马小江为公司购买发票及接受公司单据的证据，证明其参与了公司的经营管理，但在庭审中，双方均认可马小江为公司购买发票及接受公司单据的事实发生在2014年8月至9月期间，马小江在以为自己是公司股东的情况下，涉及公司会计方面的一些工作符合常理，周洪佑、周洪佐提供的上述证据不能达到其证明目的，对此辩解理由不予采纳。对周洪佑、周洪佐提出马小江自己在诉状中称“侵犯了马小江作为公司股东对公司的知情权和重大事项的表决权，”这一说法证明马小江自认是公司股东的辩解理由，马小江在庭审中并不认可自己是公司股东，并提交了重庆市熙奥酒店有限公司出资者（股东）情况证明其未被登记为该公司股东的事实，因此，对此辩解理由不予采纳。对周洪佑、周洪佐提出马小江是实际出资人，周洪佑是名义股东，马小江的投资款是股金，其股东资格成立的辩解理由，因周洪佑、周洪佐未提供证据证明马小江是实际出资人，周洪佑是名义股东的事实，即使如周洪佑、周洪佐所说，周洪佑是名义股东，但根据工商登记机关提供的公司基本情况来看，周洪佑的出资额仅为27.42万元，连马小江的出资额380000元都未达到，虽然周洪佑在庭审中辩称出现这种情况是因为工商登记机关登记错误，已向其申请变更登记，但周洪佑不能以此证明马小江是实际出资人，自己是名义股东的事实，因此，对此辩解理由不予采纳。对周洪佑、周洪佐提出周洪佑所收取的出资款已全部投入了公司的经营管理的辩解理由，其理由并不影响马小江要求返还投资款的权利，因此，对此辩解理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定判决：一、解除马小江与周洪佑、周洪佐于2014年1月29日签订的《出资合伙协议书》。二、由周洪佑返还马小江的出资款380000元。其中以290000元为基数从2013年9月22日起至还清该款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；以10000元为基数从2013年9月27日起至还清该款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；以80000元为基数从2013年12月2日起至还清该款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。上述款项限判决生效后立即履行。三、驳回马小江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半交纳3500元，诉讼保全费2250元，共计5750元（马小江已预交），由周洪佑负担。周洪佑负担之金额限于判决发生法律效力后立即迳付马小江。
周洪佑、周洪佐不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审程序违法。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，周洪佑、周洪佐在一审应诉之前，从未接到马小江的解除通知，一审径行判决解除合伙协议是错误的。2、一审认定事实不清，适用法律错误。其一、双方签订的《出资合伙协议书》未约定必须将马小江登记为公司股东，在合伙期间，马小江作为实际出资人，实际参与了酒店的经营管理，还担任了公司会计。其二、马小江未被登记为股东的原因在于马小江的配偶系公职人员，马小江主动要求不将其登记为股东，若马小江坚持要求被登记为股东，公司可以修改章程，在工商管理部门变更登记其为股东，马小江未被登记为股东不构成根本性违约，不应解除《出资合伙协议》，且周洪佑与杨皓聿出资额系登记错误，现已变更。其三、《出资合伙协议》明确约定，合同期暂定10年，出资人3年内不得退伙。若马小江坚持退伙，须对公司目前的债务进行清算。请求撤销一审判决，驳回马小江的诉讼请求。
被上诉人马小江辩称：1、马小江请求解除《出资合伙协议》符合法定程序。2014年10月8日，一审法院受理了本案，之后向周洪佑、周洪佐送达了民事起诉状副本，周洪佑、周洪佐收到起诉状副本就应当知道马小江要求解除本案所涉协议，马小江履行了通知义务，本案所涉协议在周洪佑、周洪佐收到起诉状副本时解除。2、一审判决解除《出资合伙协议》认定事实清楚，适用法律正确。其一、双方签订的《出资合伙协议》对合同目的、出资金额、出资比例作了明确约定，但周洪佑未按该约定出资，且与案外人杨皓聿共同被登记为股东，工商登记情况与合伙协议不相符，马小江未被登记为股东导致不能实现合同目的。其二、马小江在知晓公司实际登记情况之前，以公司合伙人之名，从事了公司会计辅助性工作，并非担任了公司会计负责财务工作。其三、周洪佑、周洪佐提出马小江配偶系公职人员，身份特殊，其名字不宜出现在工商登记档案中不属实，对此，周洪佑、周洪佐未提供证据证明马小江认可不被登记为股东，也未证明马小江同意周洪佑与案外人杨皓聿被登记为公司股东。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人周洪佑、周洪佐二审中提交了如下证据：1、周洪佑与杨皓聿签订的《出资合伙协议》，拟证明该协议签订时间与本案所涉协议是同一日，且内容基本一致，马小江是知情的，马小江考虑到其配偶的公职人员身份，主动要求不进行工商登记。2、收据若干、短信记录、电子文档、财务凭证、台账等，拟证明马小江作为合伙人实际参与了酒店的经营管理。3、重庆市熙奥酒店有限公司章程修正案，证明一审中的周洪佑和杨皓聿的出资额和出资比例系登记错误，现在已经变更。
被上诉人马小江的质证意见如下：1、真实性无法确定，这是周洪佑与杨皓聿签订的协议，与本案无关，不能证明马小江知晓该协议。2、对购买发票的收据予以认可，对其真实性、合法性、关联性没有异议；短信、往来账、电子文档看不出发送人和收信人，不能达到周洪佑、周洪佐的证明目的。3、该登记与本案没有关联性。
本院对上诉人周洪佑、周洪佐在二审中提交的周洪佑与杨皓聿签订的《出资合伙协议》、短信记录、电子文档、财务凭证、台账的真实性、合法性和关联性均不予以确认；对重庆市熙奥酒店有限公司章程修正案的真实性予以确认，对其关联性不予以确认；对收据的真实性、合法性和关联性予以确认。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，周洪佑、周洪佐与马小江于2014年1月29日签订的《出资合伙协议》系双方当事人真实意思表示，该协议不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。双方的争议焦点是：1、在履行本案所涉《出资合伙协议》中，周洪佑是否存在违约行为。2、是否应解除本案所涉《出资合伙协议》，周洪佑是否应返还马小江出资款380000元及利息。
关于第一个焦点。经查，周洪佑、周洪佐与马小江于2014年1月29日签订的《出资合伙协议》约定，三方合伙投资的目的是为了共同组建重庆熙奥酒店（含毛家饭店餐饮部）有限公司。为了实现这一目的，马小江按照约定，向该协议指定的银行账户存入了380000元，履行了自己的出资义务。为证明周洪佑在履行本案所涉协议中存在违约行为即未将马小江登记为股东，马小江一审举示了重庆市熙奥酒店有限公司的出资者（股东）情况记录一份，周洪佑、周洪佐在二审中为证明上述出资者（股东）情况出资额系登记错误，举示了重庆市熙奥酒店有限公司章程修正案一份，经审查，本院认为，上述两份书证均证明周洪佑与案外人杨皓聿登记注册了重庆市熙奥酒店有限公司而马小江未被登记为该公司股东的事实客观存在。周洪佑、周洪佐二审中举示了周洪佑与案外人杨皓聿签订了《出资合伙协议》一份并申请证人张先恒出庭作证，该份书证及张先恒的证言均不足以证明马小江要求不被登记为公司股东以及马小江事先知晓并同意周洪佑与案外人杨皓聿登记注册重庆市熙奥酒店有限公司的事实。周洪佑、周洪佐还主张马小江实际参与了公司管理，履行了实际出资人的职责。马小江在以为自己是公司股东的情况下，参与处理公司的相关事务符合常理，周洪佑、周洪佐举示的现有证据不能证明马小江是实际出资人，其以马小江参与了公司相关事务，履行了实际出资人职责为由抗辩周洪佑不存在违约行为的主张，本院不予采信。周洪佑擅自与案外人杨皓聿登记注册重庆市熙奥酒店有限公司的行为致使马小江与周洪佑、周洪佐签订《出资合伙协议》约定的合伙出资目的不能实现，该行为已构成违约，周洪佑应对马小江承担相应的违约责任。
关于第二个焦点。根据审理查明的事实，周洪佑、周洪佐与马小江并未按照双方签订《出资合伙协议》的约定共同组建重庆熙奥酒店有限公司，三方签订协议的目的未能实现，符合法律规定解除本案所涉协议的条件，一审判决解除本案所涉协议，并由周洪佑返还马小江出资款及相应利息并无不当。周洪佑、周洪佐上诉提出，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方按照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，马小江起诉要求解除本案所涉协议之前，应先通知周洪佑、周洪佐，现马小江未通知周洪佑、周洪佐而直接起诉请求解除本案所涉协议违反了上述法律条款的规定。对此，马小江辩称，一审法院立案受理本案后向周洪佑、周洪佐送达起诉状副本即视为马小江履行了通知义务。本院认为，马小江起诉要求解除合同，而一审法院受理本案后，也依法向周洪佑、周洪佐送达了起诉状副本等应诉材料，即马小江解除合同的意思应为周洪佑、周洪佐知晓，若周洪佑、周洪佐对马小江要求解除本案所涉协议有异议，可以在诉讼中对此提出抗辩，马小江向人民法院起诉并未剥夺周洪佑、周洪佐请求确认解除本案所涉协议效力的权利，故对马小江提出的该项答辩意见，本院予以采纳。周洪佑、周洪佐还提出，为继续履行本案所涉协议，可以变更登记马小江为股东，对此，马小江明确表示不愿意继续履行该协议，因双方对继续履行本案所涉协议不能达成一致意见，对周洪佑、周洪佐提出的该项意见，本院不予采纳。周洪佑、周洪佐主张，若解除本案所涉协议，应当对公司债务进行清算，本院认为，马小江、周洪佑、周洪佐协议共同投资设立的重庆熙奥酒店有限公司并未依法设立，现工商登记在册的重庆熙奥酒店有限公司系周洪佑与案外人杨皓聿共同登记注册的，故周洪佑、周洪佐主张马小江要解除本案所涉协议须对重庆熙奥酒店有限公司进行清算无事实基础和法律依据，对此本院不予支持。
综上，上诉人周洪佑、周洪佐的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人周洪佑、周洪佐共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 静
审 判 员 陈江平
代理审判员 郭玉梅
二〇一五年三月十九日
书 记 员 石 佳