广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2741号
上诉人（原审原告）：陈雄辉，男，汉族，1980年5月11日出生，住广东省珠海市斗门区，
委托诉讼代理人：杨艺，广东凯邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李杨，广东凯邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李西凤，女，汉族，1983年2月3日出生，住广东省信宜市。
原审第三人：珠海市世华房地产代理有限公司，住所地：广东省珠海市吉大九洲大道中江村嘉丽苑第5层512、513、514房，统一社会信用代码：914404006633508531。
法定代表人：王文旭，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：郭桥林，男，汉族，1993年9月6日出生，住广东省南雄市。系该司职员。
委托诉讼代理人：余丽梅，女，汉族，1985年8月1日出生，住广东省珠海市香洲区。系该司职员。
上诉人陈雄辉与被上诉人李西凤及原审第三人珠海市世华房地产代理有限公司（以下简称世华房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
陈雄辉上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判支持陈雄辉的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由李西凤承担。事实和理由：一审法院对于本案查明事实正确，但对法律条文与司法解释的理解有误，且滥用自由裁量权，所作出的判决显失公平，是错误的，具体理由如下：一、陈雄辉作为守约方，有权选择适用违约金或定金条款。本案的事实清楚，权利义务明确，买卖双方违约的责任也由三方在《房地产买卖及居间合同》的第十二条明确约定。依照合同条款约定与《中华人民共和国合同法》第116条规定，陈雄辉作为守约方可以选择适用违约金或定金条款。可见陈雄辉的诉讼请求有足够的法律依据和事实基础。二、10%的违约金约定远远低于正常标准，即使李西凤向陈雄辉支付10%的违约金仍难以弥补陈雄辉的损失，绝不存在违约金过高的情形。本案中，三方对于违约金的约定仅仅是合同金额的10%，远远低于最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）规定的30%的违约金过高的标准，也低于一般合同约定的20%的标准。一审法院懂得三方签订的合同平等、自愿，合法有效，合同当事人应当按约定行使权利，履行义务的道理。但在判决时，却无视合同条款，认定陈雄辉无法提交因李西凤违约而造成的实际损失数额，从而作出对陈雄辉极不公平的判决结果。众所周知，房价高低是市场控制，并没有政府部门的定价。人民法院为人民，每天处理和解决着各种各类纠纷，人民法院的审判员也生活工作在珠海，如果连本地区房价的大概价格走向都毫不了解，那么陈雄辉认为这样的审判员难以对该类案件做出正确的判决。三、因李西凤违约，陈雄辉聘请律师参加诉讼，并支出了律师费用，属于实际损失。虽然在三方签订的合同中没有明确将律师费一项列入违约赔偿责任项目，但陈雄辉确实因李西凤违约因产生了律师费这一实际损失，依据《中华人民共和国合同法》第114条与最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条，人民法院在审理中也应该对此予以考虑。四、从违约成本与社会影响层面上，陈雄辉的上诉请求应该支持。本案中，李西凤没有任何合理的理由就不履行合同，肆意毁约，如果连合同明确约定的10%的违约金都不用承担，李西凤的违约成本几乎为零。这样的判决一旦生效并由公众所知悉，将对社会正常稳定的经济秩序带来不良的影响，也将出现更多的合同纠纷的诉讼案件，既不利于社会经济的稳定发展，同时也浪费司法资源。人民法院在审理案件作出判决时，不仅在考虑法律效果还应该兼顾社会效果，才能作出合法、合理、合情的判决。综上，陈雄辉的诉讼请求有事实与法律的支持，同时公平合理，请二审法院依法改判。
李西凤辩称，陈雄辉所主张违约金过高。
原审第三人世华房产公司述称，本案实体处理与我们没有关系，我方不发表意见。
陈雄辉在一审法院提出起诉请求：1、解除陈雄辉、李西凤及世华房产公司签订的《房地产买卖及居间合同》；2、李西凤退还陈雄辉交付的定金20000元；3、李西凤按合同约定支付违约金68800元；4、李西凤赔偿陈雄辉为履行合同向银行申请贷款的支出1200元；5、李西凤赔偿陈雄辉律师代理费10000元；5、本案诉讼费用由李西凤承担。
本院查明如下事实：2016年2月28日，陈雄辉、李西凤及世华房产公司签订《房地产买卖及居间合同》，约定：1、陈雄辉向李西凤购买位于珠海市斗门区白藤湖湖中路西28号3栋3单元901房（粤房地权证珠字第××号），建筑面积99.23平方米，合同总价688000元；2、定金为20000元，陈雄辉签署合同时交纳保证金5000元给予经纪方，若李西凤在2016年2月28日或之前签署本合同并对上述款项以定金名义签收后，陈雄辉所交保证金自动转为定金。陈雄辉签订本合同后补足定金20000元至经纪方处；3、陈雄辉与李西凤须于2016年6月1日前办理完相关税费缴纳和签署《珠海市房地产买卖合同》，并办理过户递件手续，且收件回执由经纪方代为保管；4、涉案房产有抵押，李西凤应于签订合同后45天内解除抵押手续；5、陈雄辉承诺在银行批复贷款文书后，且李西凤赎楼当天交付房款房款20万元作为李西凤赎楼之用；6、如买方（陈雄辉）未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，则已付定金将由卖方（李西凤）没收，而卖方有权再将该物业转让予任何人。如卖方收取定金后不依合同条款将物业售予买方，则卖方须返还双倍定金予买方以弥补买方之损失。买方或卖方中的任一方未能履行本合同之条款或交易过程中因物业被查封或第三人主张权利导致本合同交易不能完成的，相对方也可选择按本合同约定的物业买卖总价的10%要求对方承担违约责任，等等。2016年2月27日，陈雄辉向世华房产公司交付保证金5000元，2016年2月28日，陈雄辉向世华房产公司支付15000元，世华房产公司以转账方式将上述20000元支付给李西凤。2016年4月20日，交通银行股份有限公司珠海分行迎宾支行出具《贷款意向书》，同意向陈雄辉提供480000元贷款用于购买涉案房产，陈雄辉为此支付1200元代理费。陈雄辉于2016年5月8日接到世华房产公司通知，李西凤不同意卖房，李西凤称为了孩子读书保留学位，所以不同意出售涉案房屋，陈雄辉认为李西凤是因近期房价上涨速度快而违约。陈雄辉、李西凤均未向世华房产公司支付服务费。陈雄辉为本次诉讼聘请律师代理，支付了律师费10000元，广东凯邦律师事务所为陈雄辉开具税务发票。
原审中，李西凤认可自己违约事实，同意双倍退还定金20000元及办理贷款的代理费1200元，但认为10%的违约金过高，且不同意支付律师费。陈雄辉二审提交网上打印资料，证实珠海市斗门区白藤湖地段房屋均由不同程度上涨。
一审法院认为：李西凤承认陈雄辉在本案中主张的事实，故对陈雄辉主张的事实，一审法院予以确认。陈雄辉、李西凤与世华房产公司签订的《房地产买卖及居间合同》是在平等、自愿的基础上签订的，没有违反法律、行政法规的规定，合法有效。双方应当按照约定行使权利，履行义务。李西凤已明确表示不履行合同约定，陈雄辉要求解除合同并主张赔偿损失，有事实及法律依据，且李西凤及世华房产公司均同意解除合同，故一审法院予以支持，但具体的赔偿数额，应以一审法院确定为准。
《房地产买卖及居间合同》第十二条约定李西凤收取定金后不卖房给陈雄辉，双倍返还定金；又约定有其他违约情形则守约方可选择按房产买卖总价的10%要求对方承担违约责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，陈雄辉作为守约方，有权选择适用违约金条款，陈雄辉主张其损失是因房价上涨速度过快、不能以原定价格购房，但未向一审法院提供证据证明因房价差而造成的实际损失的数额，且李西凤提出违约金过高的抗辩，故一审法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合陈雄辉实际只支付了20000元定金、陈雄辉因履行合同而支出的办理贷款的代理费1200元及其他实际损失的情况，一审法院酌定违约金的数额为31200元；另，李西凤应返还已收取的定金20000元，合计李西凤应向陈雄辉支付51200元。
关于陈雄辉要求李西凤支付律师费10000元，一审法院认为，因我国没有实行强制律师代理制度，且《房地产买卖及居间合同》无因诉讼而产生的律师费的约定，故一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除陈雄辉、李西凤、世华房产公司于2016年2月28日签订的《房地产买卖及居间合同》；二、李西凤于判决生效之日起三日内向陈雄辉支付款项51200元；三、驳回陈雄辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元（陈雄辉已预交），由陈雄辉负担610元，由李西凤负担540元。
本院二审期间，陈雄辉为支持其上诉请求提交如下证据：1，网易珠海房产频道2016年年2月珠海斗门最新房价表；2、搜狐网2016年6月珠海斗门最新房价表；3、房天下网2016年上半年珠海楼盘涨幅TOP20表。三份证据证明：1、2016年2月份陈雄辉与李西凤签订购房合同时斗门地区的房价约为每平米8000元。而到李西凤违约时，斗门地区的房价已经上涨至约12000元；2、与涉案房产位于同地段白藤湖的“江南岸随园”在今年2月份的均价9900元涨至6月份的均价14000元。斗门地区其他地段的房价，也均有不同幅度的上涨；3、陈雄辉在购买涉案房产签订合同时的购房款688000元，因李西凤的违约行为，已经无法实现购买同等条件、同等规格的房产。无论是刚需还是投资，李西凤的行为均给陈雄辉带来巨大的损失；4、陈雄辉因李西凤的违约聘请律师启动诉讼程序进行救济，实际支出了律师费1万元。结合房价上涨，陈雄辉因李西凤的违约造成的经济损失保守估算为25万元。双方在购房合同中约定的10%的违约条款，既使得到二审法院的依法支持，也只是弥补陈雄辉的部分损失，绝对不存在违约金过重的情况。李西凤对陈雄辉提交证据不予认可，世华房产公司对陈雄辉提交证据予以认可。本院经审查认为，陈雄辉提交证据与本案事实具有关联性，本院予以采纳。
本院认为，结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为李西凤是否应当向陈雄辉支付违约金68800元、申请银行贷款费用1200元及律师费10000元。李西凤违反《房地产买卖及居间合同》约定，不同意出卖涉案房屋，应当承担相应违约责任，各方对该事实并无异议，李西凤同意退还收取20000元定金，本院予以确认。《房地产买卖及居间合同》约定守约方可以选择按照房产买卖总价的10%要求违约方承担违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条亦规定在合同中同时约定违约金和定金情况下，守约方可以选择适用违约金或者定金条款，因此陈雄辉作为守约方，其有权在定金与违约金之间进行选择适用。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条明确规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”陈雄辉作为守约方选择要求违约方李西凤支付房产买卖总价10%，即68800元之方式承担违约责任，此为双方合同约定违约条款，李西凤仅抗辩认为该违约金过高，但并未提供相应证据予以证实，李西凤应当承担举证不能之不利后果。陈雄辉因李西凤违约行为导致不能再次购房，房价攀升事宜众所周知，陈雄辉二审提交涉案房屋所处地段房屋交易价格上升，亦证实上述事实，因此按照陈雄辉与李西凤协商购房款现已不能再购买到同样的房产，确实损害了陈雄辉的利益，故合同约定违约金68800元相对陈雄辉损失而言，并不属于过高，原审法院认定违约金过分高于实际损失而予以调整，属于认定事实错误，本院予以纠正。违约金兼具惩罚性与补偿性，一方面是督促交易双方履行合同约定，另一方面是对违约方给守约方造成损失进行一定的补偿，陈雄辉因办理贷款支付代理费1200元以属于实际损失范畴，可以在本院支持违约金中予以补偿。至于陈雄辉上诉主张律师费10000元，因为双方并未在合同中约定律师费支出由李西凤承担，因此不应当列为损失范畴，另外即便产生该笔费用，亦可在上述支持违约金中予以弥补，故对陈雄辉上诉主张申请银行贷款费用1200元及律师费10000元，本院不予支持。综上，李西凤应当向陈雄辉支付违约金68800元，加之其应当返还收取定金20000元，李西凤共计向陈雄辉支付88800元。
综上所述，原审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，本院予以改判。上诉人陈雄辉针对违约金是否应当调整的上诉理据充分，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1389号民事判决第一项；
二、变更珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1389号民事判决第二项为：李西凤应于本判决生效之日起十日内向陈雄辉支付款项88800元；
三、驳回陈雄辉其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由陈雄辉负担130元，李西凤负担1020元，二审案件受理费人民币2300元，由陈雄辉负担260元，李西凤负担2040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
审 判 员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 卢 彬