安徽省芜湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0221刑初222号
公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
被告人余某某（绰号“某某”），男，汉族，1986年4月10日出生于安徽省芜湖县，初中文化，无业，住安徽省芜湖县。曾因犯盗窃罪于2006年7月21日被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币2000元。因吸毒于2016年5月25日被芜湖县公安局决定行政拘留五日。因本案于2016年5月25日被芜湖县公安局刑事拘留，同年6月30日被安徽省芜湖县人民检察院批准并于当日被芜湖县公安局执行逮捕。现羁�于芜湖县看守所。
法律援助律师：后小伟，安徽青弋江律师事务所律师。
被告人冯某某（曾用名冯某一），男，汉族，1969年10月25日出生于安徽省宣城市宣州区，小学文化，个体经商，住安徽省宣城市宣州区。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于1996年10月30日被安徽省宣州市人民法院判处有期徒刑七年六个月。因本案于2016年7月28日被芜湖县公安局刑事拘留，2016年8月24日被芜湖县公安局取保候审，同年8月30日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年10月12日被本院取保候审，现取保候审在其住处。
被告人陶某某（绰号“陶某一”），男，汉族，1974年11月11日出生于安徽省宣城市宣州区，小学文化，务工，住安徽省宣城市宣州区。因本案于2016年8月25日被芜湖县公安局取保候审，同年8月30日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2016年10月12日被本院�保候审，现取保候审在其住处。
安徽省芜湖县人民检察院以芜湖检刑诉〔2016〕219号起诉书指控被告人余某某、冯某某、陶某某犯开设赌场罪，于2016年10月11日向本院提起公诉。本院于同日受理后，于2016年10月31日转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2016年12月20日公开开庭审理了本案。安徽省芜湖县人民检察院指派代理检察员陶金出庭支持公诉，被告人余某某、冯某某、陶某某，辩护人后小伟到庭参与诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2016年4月，被告人余某某、方某某（分案处理）为非法获利，在芜湖县余某某经营的棋牌室内、湾沚镇农户家中及林地、宣城市宣州区林地等地，提供场所及赌具，供他人以“摇单双”形式赌博。被告人冯某某、陶某某、余某某和方某某开设赌场，被告人冯某某为其招揽参赌人员，被告人陶某某为其运送参赌人员，共开设赌场十余场，通过抽头，共非法获利1万余元。
案发后，被告人余某某、冯某某被抓获归案，被告人陶某某主动投案，到案后均能如实供述犯罪事实。
本案在审理过程中，对安徽省芜湖县人民检察院同时提起诉讼的被告人方某某犯开设赌场罪之控告，因被告人方某某未到案，本院于2016年12月16日,依法裁定对被告人方某某中止审理。
上述事实，被告人余某某其仅分了800元，对其他均无异议；被告人冯某某表示自己是自首的；被告人陶某某庭审中表示其不知运送的是参赌人员，至法庭辩论阶段表示自愿认罪，且有书证：户籍人口信息、前科查询、刑事判决书、行政处罚决定书、归案经过、扣押清单、情况说明等；证人吴某、田某、方某等人的证言；辨认笔录以及被告人余某某、冯某某、陶某某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
被告人余某某的辩护人提出以下辩护意见：1、认定开设赌场非法获利一万余元，证据不足；2、余某某存在坦白情节；3、余某某真诚悔罪，认罪态度好。
针对庭审中被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，本院综合评判如下：
1、余某某的辩护人对于非法获利数额的认定有异议，因各被告人供述时间不一致，从有利于被告人角度应认定为1万余元；余某某在一审宣判前如实供述，构成坦白，其辩护人关于余某某坦白、真诚悔罪、认罪态度好的辩护观点，符合案件事实和情节，本院予以采纳。
2、关于冯某某提出其为自首的观点。宣城市公安局宣州区分局特（巡）警大队出具的抓获经过显示被告人冯某某是特（巡）警大队联系养贤派出所在养贤乡集贸市场附近将冯某某成某抓获，被告人冯某某在公安机关关于其到案的�述也是被抓获的。据此，被告人冯某某不属于主动投案，不应认定为自首。
3、关于被告人陶某某是否构成自首。因被告人陶某某对于其是否知晓运送的人员为参赌人员，根据在案的各被告人供述得知，被告人陶某某是知晓的。其在法庭辩论阶段表示认罪，属于在一审判决前又如实供述，应当认定为自首。
本院认为：被告人余某某、冯某某、陶某某为非法获利，提供场所及赌具供他人赌博，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。在开设赌场犯罪过程中，被告人余某某、冯某某、陶某某与他人有共同的犯罪故意，且均有具体行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处。被告人余某某、冯某某�共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯，应当按照所参与全部犯罪处罚。被告人陶某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陶某某主动投案后，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人余某某、冯某某到案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。根据被告人冯某某、陶某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，本院决定对其宣告缓刑。为维护社会管理秩序，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月25日起至2016年12月24日止；罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人冯某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，宣告缓刑七个月，并处罚金人民币4000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
三、被告人陶某某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起十日内�次性缴纳。）
四、违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 强 云
审 判 员 孙启霞
人民陪审员 胡之宏
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 孙悦悦
附：判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以�共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合�财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
被宣告缓刑的犯罪分子，应遵守的法律规定：
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。