山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）运中刑二终字第97号
原公诉机关闻喜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）普马驿，曾用名普马义，男，1961年9月25日出生，汉族，高中文化，闻喜县桐城镇人，农民，住该村。2013年4月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被闻喜县公安局列为网上刑拘在逃人员，同年4月8日被安徽省淮南市公安局田家庵公安分局抓获，4月15日经闻喜县公安局决定被刑事拘留，5月20日经闻喜县人民检察院批准逮捕，5月21日被闻喜县公安局执行逮捕。现羁押于闻喜县看守所。
辩护人尹国俊，山西国峻律师事务所律师。
闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人普马驿犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年5月21日作出（2014）闻刑初字第41号刑事判决，认定：一、被告人普马驿犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。二、扣押的晋LA11**、晋L638**、晋L638**号罐车内的钙灰粉在本判决生效后由公安机关予以销毁。原审被告人普马驿不服，提出上诉。本院于2014年8月14日作出（2014）运中刑二终字第103号刑事裁定，撤销原判，发还重审。原审人民法院于2015年3月31日作出（2015）闻刑初字第166号刑事判决。原审被告人普马驿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员原琳、李庚生出庭履行职务。上诉人（原审被告人）普马驿及其辩护人尹国俊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年6月28日，上海海博鑫惠国际贸易有限公司与山西宏宇达炉料有限公司（以下简称宏宇达公司）签订钙灰粉原料供货合同，双方对原料数量、质量、运输方式、验收标准、结算方式等进行约定，并约定钙灰粉中生石灰的含量高于75%属合格产品，交货地点为海鑫钢铁集团有限公司（以下简称海鑫公司）炼铁总厂。宏宇达公司法定代表人秦某某（在逃）在2009年12月成立的“闻喜县东镇宏宇达炉料经销处”，于2012年7月开始组织生产钙灰粉送往海鑫公司。被告人普马驿受秦某某雇佣，在该经销处负责生产，受秦某某指示，安排经销处的铲车司机将钙灰粉中掺入石粉、镁石粉碎后，装入经过对中口改装的罐车，由罐车司机送往海鑫公司。罐车司机将事先准备好的钙灰粉样品交给海鑫公司质检员检验，或由质检员从罐车中口抽取合格的钙灰粉。截止2013年3月5日，宏宇达公司共给海鑫公司送货2750车次，计64541.88吨，货值15639591.02元。2013年3月6日，海鑫公司保卫处接群众举报后查获了宏宇达公司所供的三罐车钙灰粉。经山西省盐湖司法鉴定中心检验分析，三辆罐车中口所装产品均系生石灰，前、后口均为山西宏宇达炉料有限公司东镇经销处料场内的石粉，经鉴定，石粉经加热煅烧后可生成生石灰，也可用于炼钢，但石粉在炼钢方面耗能大、用料多，且石粉比重大，冒用为生石灰，在贸易交易中可极大增加单位体积重量。
认定上述事实的证据有：
1、山西省海鑫钢铁有限公司保卫处耿某的报案材料及陈述，主要内容为：自己在山西省海鑫钢铁有限公司保卫处工作，担任警务三科科长职务。2013年3月5日接群众举报，闻喜县宏宇达公司在给我公司供应的石灰中掺了一半的石粉，3月6日我公司查扣了该公司送货的三辆罐车，经询问得知该公司自2012年7月份就开始在石灰中掺石料，为此特向公安机关报案。
2、证人薛某某、冯某某、曾某、曾某某的证言，主要内容为：他们均系宏宇达公司的罐车司机，分别驾驶晋LA11**、晋L638**、晋L638**号罐车，主要负责由宏宇达公司往海鑫公司运送石灰粉。2012年2月份至6月份，宏宇达公司给海鑫公司所送石灰粉中掺少量石粉，但自2012年7月份开始，就由大铲车铲一铲石灰块，再铲一铲镁石块搅拌，由小铲车铲到石灰机上粉碎、过带，由传送机装入罐车。我们出公司大门时，保管员张某某把事先装好的钙灰粉用塑料袋装好，交给我们放在驾驶室，我们从海鑫公司八号门进入，过磅把样品交给质检室，质检员登记签字后才卸货，大部分情况如此，有时质检员也到罐车上抽取样品，但只在罐车的中间口内抽取，因中间口已被老板焊死，装的都是合格的钙灰粉。抽取样品不是一车一抽，而是上午和下午各抽一车。张某某告诉我们，老板和海鑫公司都说好了，把样品交给质检员就可以，查的紧的情况下给我们打电话，让质检员从罐车的中间口抽取。宏宇达公司共有四辆罐车，八名司机，一人一班为一天一夜，一车每天送三四车，每车22-25吨。宏宇达公司法定代表人是侯马的秦某某，东镇经销处负责人是普马驿。
3、证人张某A、郭某A、张某B的证言，主要内容为：他们是宏宇达公司的大、小铲车司机。该公司的法定代表人是侯马的秦某某，东镇经销处的负责人是闻喜县桐城镇的普马驿。2012年6月份以前，该公司偶尔在给海鑫公司送的钙灰粉中掺少量石粉粉粹，自2012年7月份以来，厂长普马驿给开大铲车的郭某A、张某B交代用大铲车铲一铲白灰块，再铲一铲石粉倒在料场边的空地上，再用小铲车送至粉碎机上进行粉粹，过筛后由传送机装入罐车送往海鑫公司。刚开始普马驿每次都给铲车司机交代此事，之后铲车司机知道这么干也就不交代了。宏宇达公司有四辆罐车，每辆车每天能送三四车，每车装有20-22吨。罐车上面有三个口，前后两口装卸钙灰粉，中间的口就不用。
4、证人薛某B的证言，主要内容为：2012年11月份至今自己担任海鑫公司质管处工段长职务，主要负责外购原料的进厂取样、送样和质检。工作流程为：供货商所供应的原料进公司后，先到指定的地点进行登记，由质检员现场取样，供应商到指定的地点卸货，我们把样品送到化验室化验，基本是第二天出结果。自己担任工段长时，宏宇达公司就给公司供应钙灰粉，我公司有三名现场取样员，即倪某某、康某某、郭某B三人，他们三班倒。按规定，他们应到宏宇达公司的罐车顶部，分别从前中后三个口取样，然后进行化验。自己参与取过两次样品，一次为合格，一次钙灰粉含量为55%，我给经理李某B做了汇报，他如何处理我不知道。直到2013年3月6日，才知道宏宇达公司所送钙灰粉不合格，便问三名取样员，才知道有时司机直接将样品交给他们，有时司机到罐车上取样品，现因此事自己被免职，三名取样员被停职。
5、证人郭某B、康某某的检讨材料，主要内容为：他们是海鑫公司原料质检员。因自己没有足够的工作使命感，工作不够细心、认真，经验不足，以致在工作中发生错误，已充分认识到自己的问题，希望领导再给次工作的机会。
证人倪某某的证言及检讨材料，主要内容为：自己是海鑫公司质检处的取样员。自2013年1月份主要负责取钙灰粉和生矿粉的样品。公司质检处经理是李某B，并兼任科长，工段长是薛某B和张某C。宏宇达公司所送的钙灰粉刚开始我都是上到罐车顶取样，一个月后见没有什么异常，就让司机到车上取样，但所取样品的颜色不一样，有发白的，有发灰的，中间口取出的样品发白。因自己责任心不强，没有向领导反映过此事。
6、证人李某C的证言，主要内容为：自己经营两辆东风前四后四大车，2012年5月份至2013年3月份，给宏宇达公司绛县白灰厂拉煤泥，还从该厂拉上钙灰块送往该公司东镇经销处，还拉了几十吨的石粉，每车运费为13元，每月与宏宇达的法定代表人秦某某（系自己舅舅）结一次账。
7、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，主要内容为：2013年3月14日，公安机关将停放在海鑫公司八号门右侧空地上的宏宇达公司的晋LA11**、晋L638**、晋L638**罐车内的钙灰粉予以扣押。
8、取样品记录及照片，主要内容为：2013年3月9日，闻喜县公安局经侦队民警尹永军、董志强及海鑫派出所民警李健在海鑫公司警务处石红军、高永奎的配合下，在海鑫钢铁有限公司八号门右侧空地停放的所扣押的晋LA11**、晋L638**、晋L638**三辆罐车前、后两口各取2.5公斤的样品，中口各取2公斤样品，又在宏宇达公司东镇经销处院内分别提取镁石2公斤，石灰石2公斤，石粉2公斤。
产品质量司法鉴定意见书、照片、检测报告，主要内容为：2013年3月9日，公安机关将从三辆罐车和宏宇达公司东镇经销处料场所提取的样品交由山西省盐湖司法鉴定中心鉴定，检验分析为：三辆罐车中口抽取的样品为生石灰（氧化钙、CaO），前后口抽取的样品均为石粉（也称生石灰或碳酸钙、CaCO3）；从料场抽取的1个生石灰样品确实是生石灰（氧化钙、CaO），1个石粉样品确实是石粉，1个石块样品为石粉矿石，经粉碎后成石粉。鉴定意见为：炼铁使用生石灰的主要作用是提高脱磷脱硫效率，缩短冶炼时间。石粉经加热煅烧后生成生石灰，也可以用于炼钢，功能是一样的，只是应用石粉在炼钢方面耗能大和用料多；另外，石粉比重大，冒用为生石灰，在贸易交易中可极大增加单位体积重量。
9、企业法人营业执照、个体工商户营业执照、组织机构代码证、税务登记证、变更登记申请表、税务登记表等证据，主要内容为：山西宏宇达炉料有限公司于2008年6月6日成立，住所位于侯马市，法定代表人系秦某某，经营范围中许可经营项目为道路普通货物运输，一般经营项目为批发、零售焦炭、焦末、白灰、铁矿石、石料、铁矿粉、水泥、煤泥等，经营期限自2011年6月2日至2017年1月31日。闻喜县东镇宏宇达炉料经销处于2009年12月11日成立，经营者系秦某某，组成形式系个人经营，经营场所在闻喜县侯村乡，经营范围中许可经营项目为加工煤球销售，一般经营项目为石料、白灰加工，煤球加工等。
10、上海海博鑫惠原料供货合同十份及合同补充协议，主要内容为：2012年6月26日至2013年2月28日期间，上海海博鑫惠国际贸易有限公司与山西宏宇达炉料有限公司共签订十份原料供货合同，双方对原料数量、质量、运输方式、验收标准、结算方式等进行约定，并对钙灰粉的质量制定详细的考核标准：CaO≥75%-80%属合格不做奖罚；CaO＞80%高1%加2元／吨；75%＞CaO≥70%不合格，低1%扣3.5元／吨，CaO＜70%拒收，低1%扣10元／吨，并约定交货地点为海鑫钢铁集团炼铁总厂烧结分厂三烧厂上料口厂，质量标准的检验以需方检验结果为准。
海鑫公司质量管理处出具的供方产品质量统计日报表，主要内容为：2013年6月6日，山西省海鑫钢铁集团有限公司质量管理处将自2012年7月1日至2013年3月6日期间，山西宏宇达炉料有限公司所供该公司钙灰粉的车数、吨数、化学成分予以统计，所供钙灰粉化学成分均达75%以上。
上海海博鑫惠国际贸易有限公司关于宏宇达2012年7月份至2013年3月份供货结算明细表、进厂计量明细表、海博鑫惠公司质量管理处原材料计量明细表，主要内容为：2012年7月至2013年3月期间，宏宇达公司给该公司送货2750车次，计64541.88吨，单价在234.5-258.68（含税），货值为（含税）15639591.02元。
11、收款收据、银行承兑汇票、中国工商银行网上银行电子回单，主要内容为：自2012年6月25日至2013年2月28日，上海海博鑫惠国际贸易有限公司付款1657万元。
12、户籍证明，主要内容为：被告人普马驿出生于1961年9月25日，住闻喜县桐城镇。
抓获经过、羁押证明，主要内容为：2013年4月8日23时许，淮南市公安局田家庵分局民警黄靖、赵劲松等人在安徽省淮南市田家庵区淮南火车站将被告人普马驿抓获，临时羁押于淮南市看守所，同年4月14日交由闻喜县公安局办案人员带走。
13、被告人普马驿2013年4月8日的供述，主要内容为：2012年4月份，自己到秦某某经营的宏宇达公司东镇经销处打工，负责管理干活的工人。同年7月份，秦某某安排我让铲车司机郭某A、罐车司机曾某、薛某某等人将钙石块还有部分石粉掺加在一起，粉粹后用罐车送到海鑫公司，一直到今年2月份被人举报，今晚11时许在火车站被抓获。
2013年4月14日、4月15日、5月21日的供述，主要内容为：2012年4月份左右，自己到宏宇达公司东镇经销处工作，任生产科科长，负责经销处的生产。经销处主要生产钙灰粉，由老板秦某某的外甥李某C用车从绛县横水镇东坡村秦某某经营的石灰窑拉些钙灰块和米石，再从闻喜县岭西东村拉些石粉，然后由大铲车司机把钙灰块和米石掺合在一起，再铲到碎石机跟前，由小铲车将钙灰块、米石、石粉铲到碎石机上，粉碎成钙灰粉，再装到罐车里送到海鑫公司，这些均由老板秦某某安排，他督促我让大铲车司机这样干。我将他的意思再传达给大铲车司机，一般比例为一车钙灰块掺三四铲米石，钙灰块和米石掺和后就能降低成本，且钙灰块的价格比米石贵。秦某某又安排小铲车司机铲两三铲钙灰块和米石，再铲一铲石粉倒碎石机上，这样钙灰块和米石、石粉的比例是对半，刚开始去的时候掺的少，到7月份以后就是自己以上所说的掺和办法，张某某负责配对样品，他从钙灰块里挑出好的，经过加工成样品，化验好后交给罐车司机，在罐车上有前中后三个圆形的口，其中中间的那个口是焊死的，都是装的配好的样品。秦某某安排，如果海鑫公司质检科取样的话，在中间的口取，但中间的口被焊死，是秦某某找人焊的，自己不清楚。
本案在重审过程中，被告人家属提交下列证据：
1、证人冯某C的证言，证明自己受秦某某委托承包厂里的生产，一切生产由秦某某安排。
2、证人冯某某、张某B、张某某、程某某、逯某某、柴某某、宁某某、曾某某证言，证明原生产承包人为冯某C。这些证人均系原宏宇达炉料公司职工。
本院于2014年12月8日向闻喜县人民检察院送达建议书，要求对上述证据进行核实，公诉机关未书面回复。开庭审理时公诉机关向法庭提交了对证人冯某C的询问笔录，证明自2011年6月秦某某委托其承包了该厂的生产，每吨4元工钱，自己找了四个工人，分别是开小铲车的、开机器的、放料的、看皮带的一共四人，进行粉料、装车，这些人的工资是冯某C出的。普马驿管磅房、后勤，是其和秦某某之间的纽带，如果缺料或是机器故障就找他。因为他是秦某某派的，秦某某不在时，生产上的事就找普马驿。关于原料的配比自己也不清楚，就是进回来的料混在一起，只管粉碎加工，不知道什么比例，普马驿也不知道什么比例。自己和秦某某之间的生产承包合同由秦某某保管，只挣加工费。公诉机关认为，虽然生产的承包人是冯某C，但生产主要流程秦某某不在时也是由普马驿安排管理的。这几份证人证言不能否定普马驿参与了管理。证人冯某C的证言证明普马驿在生产过程中比秦某某的作用小，应酌情从轻处罚。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。本罪的犯罪主体是一般主体，单位亦能成为本罪主体。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体所实施的危害社会的，依照刑法的规定应当负刑事责任的行为。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。直接负责的主管人员包括法定代表人、单位的主要负责人、单位的一般负责人、单位的部门负责人。其他直接责任人员是除直接负责的主管人员以外的积极实施单位犯罪的人员，是将单位的犯罪意志付诸实施的实行犯。其他直接责任人员需要满足以下条件：一是必须是法人或者非法人单位内部的人员，二是必须是亲自实施了单位犯罪行为的人员，三是必须对所实施的单位故意犯罪是明知的；四是必须是在单位犯罪的实行过程中起重要作用。本案中，山西宏宇达炉料有限公司于2008年成立，2009年12月该公司租用东镇西阳泉头村的场地成立东镇经销处。2012年6月28日，该公司与上海海博鑫惠国际贸易有限公司签订钙灰粉供货合同，双方就所供货物质量及送货地点等进行了约定。在履行合同过程中，该公司自2012年7月开始至案发一直在送往海鑫公司的钙灰粉中进行掺假，至2013年3月，上海海博鑫惠国际贸易有限公司向宏宇达公司付款共计1657万元，企业法人营业执照、原料供货合同、证人证言、被告人供述及收款收据等证据足以证实山西宏宇达炉料有限公司为谋取非法利益，在履行合同过程中，掺杂、掺假，以次充好，生产、销售伪劣产品，属单位犯罪。被告人普马驿受宏宇达公司法定代表人秦某某的雇佣，在该公司东镇经销处负责生产，其明知该公司在生产、销售的产品中掺杂、掺假，仍安排工人生产伪劣产品，实施犯罪行为，符合构成单位犯罪中的其他直接责任人员的条件，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于被告人普马驿是受公司法定代表人秦某某雇佣负责生产，起辅助作用，属从犯，可减轻处罚。判决：一、被告人普马驿犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。二、扣押的晋LA11**、晋L638**、晋L638**号罐车内的钙灰粉在本判决生效后由公安机关予以销毁。
被告人普马驿上诉称，其受秦某某雇佣，每月只领取工资2000元，负责点名及打扫卫生，厂长只是个称呼，经销处的生产由法定代表人秦某某具体安排，其不负责生产，没有安排工人生产。原判量刑过重。其辩护人认为，原判认定被告人普马驿负责生产、安排铲车司机将钙灰粉中掺入石粉、镁石的事实错误，其身份证明没有秦某某的说法和任命，没有公司的任命书和其他任命文件资料。该经销处从原料购进到生产加工再到联系销售均有专人负责，被告人普马驿并不参与；铲车司机是生产环节的操作者，罐车司机是销售环节的操作者和实施者，他们却成为本案的证人，原判以该证言认定被告人普马驿安排掺假的事实错误；原判认定生产销售伪劣产品的犯罪数额缺乏事实根据，该经销处是否全部所供钙灰粉中均有掺假无证据证实。海鑫公司作为生产使用单位除对三车供货发现问题外，始终没有提出异议，且对全部钙灰粉生产使用，没有造成损失的证据，是否系伪劣产品没有按照法律规定委托产品检验机构进行鉴定。被查扣的三车钙灰粉销售额13800元不构成该罪的立案追诉标准。退一步讲，即使按单位犯罪，原判对被告人普马驿量刑过重，请求对其改判缓刑或免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经庭审举证、质证，能够证实本案的事实，本院予以确认。
关于被告人普马驿所提其受秦某某雇佣，每月只领取2000元工资，并不负责生产，没有安排工人生产的上诉理由及其辩护人所提原判以铲车司机、罐车司机的证言认定被告人普马驿负责生产、安排掺杂、掺假的事实错误的辩护意见，经查，宏宇达公司的铲车司机张某A、郭某A、张某B及罐车司机薛某某、冯某某等人作为知道案件情况的人，都有作证的义务。该几人的证言均证实宏宇达公司的法定代表人是秦某某，东镇经销处负责人是普马驿。自2012年7月份合同签订后，他们按照普马驿的安排，生产伪劣钙灰粉，送往海鑫公司。与被告人普马驿在侦查阶段的供述能够相互印证，证实了此事实。虽秦某某不在案，但据此可以认定。故对该上诉理由、辩护意见不予采信。关于被告人普马驿的辩护人所提本案犯罪数额缺乏事实根据，该经销处所供的钙灰粉是否全部掺假无证据证实，现场被查扣的三车钙灰粉销售额13800元达不到立案追诉标准的辩护意见，经查，除现场查扣的三车钙灰粉经山西省盐湖司法鉴定中心鉴定系伪劣产品外，其余的钙灰粉确已经海鑫公司验收入库，且已被全部使用。但宏达宇公司铲车司机、罐车司机张某A、郭某A、张某B、薛某某等人的证言均证实自2012年7月份合同签订后，宏宇达公司在履行合同过程中，就在生产的产品中掺杂、掺假，在提取样品时弄虚作假，且一直使用此种生产方式，该产品全部被海鑫公司接收并投入使用。据此可以认定该经销处自2012年7月至案发时所供上海海博鑫惠国际贸易有限公司价值15639591.02元的产品均系伪劣产品，故犯罪数额应以该数额认定。对此辩护意见不予采信。
本院认为，宏宇达公司与上海海博鑫惠国际贸易有限公司签订了钙灰粉原料供货合同，双方对原料数量、质量、运输方式、验收标准、结算方式等进行了约定。宏宇达公司为取得非法利益，在履行合同过程中，掺杂、掺假，以次充好，生产、销售伪劣产品，并收取货款，系以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有，属于单位犯罪。上诉人（原审被告人）普马驿受宏宇达公司法定代表人秦某某的雇佣，在该公司东镇经销处负责生产，明知该经销处在生产、销售的产品中掺杂、掺假，仍根据秦某某的指示，安排工人生产伪劣产品，系单位犯罪中的其他直接责任人员，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。综合全案考虑，该经销处的原料由他人购进，供给海鑫公司的该产品有专人联系、运输、通过验收入库，上诉人普马驿并未参与，其受公司法定代表人秦某某的雇佣，按照秦某某的指示，负责安排生产，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。关于上诉人普马驿及其辩护人所提原判认定上诉人普马驿负责生产，安排掺杂、掺假，认定犯罪数额错误的上诉理由、辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采信。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑过重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：
一、维持闻喜县人民法院（2014）闻刑初字第166号刑事判决的第二项，即：扣押的晋LA11**、晋L638**、晋L638**号罐车内的钙灰粉在本判决生效后由公安机关予以销毁。
二、撤销闻喜县人民法院（2014）闻刑初字第166号刑事判决的第一项，即：被告人普马驿犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。
三、上诉人（原审被告人）普马驿犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月8日起至2018年4月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一五年八月三日
书记员 贾媛媛