江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3485号
上诉人（原审原告）：卢思宏。
被上诉人（原审被告）：王振金。
委托诉讼代理人：陶化军，江苏民卫律师事务所律师。
原审第三人：朱林军。
上诉人卢思宏因与被上诉人王振金、原审第三人朱林军合伙协议纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2015）泗民初字第1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
卢思宏上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人对被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间合作系个人合伙关系，而非公司行为。2013年1月14日，双方当事人签订公司合作协议。协议签订后，江苏嘉谷实业有限公司收购了除上诉人与第三人之外的原股东的股份。收购的目的就是为了扫清与上诉人合作的障碍，但被上诉人未完全履行该协议。2013年1月15日，上诉人与被上诉人及第三人通过公司章程修正案，将江苏爱丽舍置业有限公司的股权进行了变更，被上诉人为法定代表人，并约定三方所占的比例。后因被上诉人拒绝变更工商登记，上诉人与被上诉人及第三人便于2013年1月16日签订合作（伙）协议。协议明确约定三人以个人名义进行合作（伙）运作，丽舍名都和许码小区项目无论成立新公司还是挂靠其他公司（××）被上诉人占75%，第三人占15%，上诉人占10%。因此，双方当事人系合伙关系，一审法院认定上诉人与被上诉人合作（伙）系公司行为是错误的。2.被上诉人于2013年1月24日向上诉人出具了160万元的收条，可以证明上诉人已履行了出资义务。3.涉案项目实际上是上诉人与被上诉人合伙建设、销售的。首先，合伙协议对此进行了约定。其次，丽舍名都和许码小区项目后期虽然以江苏嘉谷置业有限公司的名义建设、销售，但实际是上诉人与被上诉人及第三人合伙建设、销售的。合伙协议签订后，上诉人于2013年1月19日与泗阳县李口镇人民政府签订《终止合同协议书》，解除丽舍名都代建项目，由江苏嘉谷置业有限公司代建。上诉人为进一步推进与被上诉人的合伙项目，又于2013年2月10日与江苏嘉谷实业有限公司签订《项目转让协议》，将许码小区代建权转让给该公司。代建权转让后，上诉人及江苏爱丽舍置业有限公司并没有收到许码小区转让费用，双方也是按照合作协议来履行的。此后被上诉人在上诉人不知情的情况下把丽舍名都挂靠的江苏嘉谷实业有限公司变更为江苏嘉谷置业有限公司，并以该公司名义对丽舍名都和许码小区项目进行建设、销售。该两个项目的投入实际上均是三自然人，江苏嘉谷置业有限公司分文未投入。再者，在丽舍名都和许码小区项目的建设过程中，上诉人负责销售，被上诉人负责财务，第三人负责建设。4.原审适用法律错误。一审认定上诉人作为原告主体不适格，按照法律规定应当裁定驳回起诉，而非判决驳回原告人的诉讼请求。
王振金辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确,请予维持。
第三人朱林军辩称：一审认定事实错误，三方当事人系个人合伙关系，而非一审认定属于公司行为。
卢思宏向一审起诉请求：1.被告支付原告在丽舍名都和许码小区两个合作项目的红利4000000元，具体以审计为准；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年1月16日，原、被告及第三人签订合作协议，约定关于李口丽舍名都和许码小区的开发代建，被告占75%，第三人占15%，原告占10%。后来三人合伙经营该项目，经营所得利润一直未进行分红，被告将全部利润占为己有，侵害了原告的合法权益，请求支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：江苏爱丽舍置业有限公司于2012年3月7日成立，股东为卢思宏、张永春、王亮、朱林军，法定代表人系卢思宏。江苏嘉谷实业有限公司于2011年6月15日成立，股东为张海峰、王振金，法定代表人系王振金。江苏嘉谷置业有限公司于2013年3月11日成立，股东为江苏嘉谷实业有限公司，法定代表人系王振金。
2012年2月15日，江苏爱丽舍置业有限公司与泗阳县临河镇曹码村村民委员会签订《合作建房协议》，约定由江苏爱丽舍置业有限公司建设许码小区。2013年1月14日，江苏爱丽舍置业有限公司与江苏嘉谷实业有限公司签订《合作协议》，约定江苏嘉谷实业有限公司受让江苏爱丽舍置业有限公司100%的股权。其中对李口丽舍名都和许码小区进行如下约定：（1）李口丽舍名都前期股本和费用支出总计为1247.3006万元，公司外部原入股本804万元，按月息2%计算，利息约95万元。公司内部原入股本380万元，下一步协商处理。（2）许码小区前期总股本200万元，总支出为342.4523万元，其中李口小区多出38.52万元，外欠款1.9054万元，未发工资待算，总计尚有缺口102万元。
2013年1月15日，王振金与张永春、王亮签订《江苏爱丽舍置业有限公司股权转让协议》，约定张永春和王亮分别将其各自持有江苏爱丽舍置业有限公司的200万元股权以人民币200万元的价格转让给王振金，2013年1月15日，王振金、卢思宏、朱林军以江苏爱丽舍置业有限公司股东的名义形成决议，约定三人代表100%股权，全体股东一致同意修改公司章程，免去卢思宏执行董事、法定代表人职务，免去张永春公司监事职务，选举王振金为公司执行董事、法定代表人，选举卢思宏为公司监事，任期三年。同日，江苏爱丽舍置业有限公司继续聘用朱林军为该公司总经理。江苏爱丽舍置业有限公司章程修正案确认，卢思宏认缴出资100万元，朱林军认缴出资150万元，王振金认缴出资750万元。2013年1月15日，王振金未到工商部门办理上述变更手续。
2013年1月16日，王振金、卢思宏、朱林军签订《合作协议》，约定关于对李口丽舍名都和许码小区的开发代建，无论是成立新公司还是挂靠其他公司（××），王振金占75%，朱林军占15%，卢思宏占10%。李口丽舍名都和许码小区张永春和王亮所投资金作退股处理。李口丽舍名都前期投入的资金，按三方所占比例相应承担。协议签订后，卢思宏和朱林军没有再投入资金。
2013年1月19日，泗阳县李口镇人民政府与江苏爱丽舍置业有限公司签订《终止合同协议书》，解除2012年7月4日签订的《李口镇葛庄安置小区安居代建工程项目合同书》，泗阳县李口镇人民政府将江苏爱丽舍置业有限公司所交的土地款1079万元和保证金100万元退还给江苏爱丽舍置业有限公司。
2013年2月10日，江苏爱丽舍置业有限公司与江苏嘉谷实业有限公司签订《项目转让协议》，江苏爱丽舍置业有限公司将泗阳县临河镇曹码村许码小区的代建权转让给江苏嘉谷实业有限公司。
李口丽舍名都和许码小区后来由江苏嘉谷实业有限公司继续建设。2013年3月11日，江苏嘉谷实业有限公司注册成立江苏嘉谷置业有限公司，并以江苏嘉谷置业有限公司的名义对丽舍名都和许码小区的房屋进行销售。房屋销售过程中，卢思宏和朱林军分别与江苏嘉谷置业有限公司签订房屋买卖合同，房款分别为150余万元、250余万元，卢思宏、朱林军未实际付款，其二人分别向江苏嘉谷置业有限公司出具了欠条。原、被告及第三人就利益分配事宜协商未果，因而成讼。
一审法院认为，2013年1月14日，卢思宏代表江苏爱丽舍置业有限公司与王振金代表江苏嘉谷实业有限公司签订了《合作协议》，协议表明江苏嘉谷实业有限公司受让江苏爱丽舍置业有限公司100%股权。另外，2013年2月10日，江苏爱丽舍置业有限公司与江苏嘉谷实业有限公司签订关于临河许码小区的项目转让协议。从上述两份协议看，协议签订后，李口丽舍名都和临河许码小区都是由江苏嘉谷实业有限公司进行建设，江苏爱丽舍置业有限公司没有再投入。2013年1月16日，三方签订《合作协议》后，卢思宏、朱林军也没有再投入，此后的工程依然是江苏嘉谷实业有限公司进行投资建设，虽然2013年1月16日三方签订的《合作协议》约定“无论是成立新公司还是挂靠其他公司，王振金占75%，朱林军占15%，卢思宏占10%”，但此后的投入均是江苏嘉谷实业有限公司的公司行为，虽然王振金系江苏嘉谷实业有限公司的法定代表人，卢思宏是江苏爱丽舍置业有限公司的法定代表人，但法定代表人不得将公司行为约定为法定代表人的个人行为，公司行为与股东个人行为是相分离的，故不能认定三方对丽舍名都和许码小区的开发存在合伙关系。因房屋销售是新成立的江苏嘉谷置业有限公司进行，销售的收入系江苏嘉谷置业有限公司的收入，是公司行为，该收入与原、被告及第三人没有关联，故原告要求分配利润的请求不能成立，不予支持。判决：驳回原告卢思宏的诉讼请求。案件受理费38800元（原告卢思宏已预交19400元），由原告卢思宏负担。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点是：双方当事人之间是否存在合伙关系。
二审中，上诉人卢思宏提供的证据有：1.2015年9月13日及同月14日上午三当事人之间通话录音。旨在证明三人之间系合伙关系，且王振林当时同意拆伙并分割财产；2.2013年1月24日，王振林出具的收到卢思宏现金160万元的收条。旨在证明，卢思宏对合伙体有投资。
王振林质证意见为，上述两份证据，上诉人在一审诉讼期间已持有，但上诉人却未出具，故已失权。且160万元是王振林与卢思宏个人之间的借款。
朱林军质证意见为，上述两份证据属实，可以证明双方当事人之间系合伙关系。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人卢思宏主张双方当事人之间系合伙关系，对此其应承担举证责任。同时，法律规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案当事人卢思宏、王振林、朱林军虽于2013年1月16日签订《合作协议》，约定“对李口丽舍名都和许码小区的开发代建，无论是成立新公司还是挂靠其他公司（××），王振金占75%，朱林军占15%，卢思宏占10%”，但并未对各方当事人的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项作出明确具体的约定。且江苏嘉谷实业有限公司建设的丽舍名都和许码小区项目，均系上诉人卢思宏及第三人朱林军所在公司即江苏爱丽舍置业有限公司原先开发的项目，不属于卢思宏及朱林军个人资产。各方当事人也未进一步提供证据证明个人对合伙体进行了投资。故卢思宏、王振林、朱林军于2013年1月16日签订《合作协议》不符合个人合伙法律特征。对上诉人卢思宏提供的通话录音及收条,本院认为，通话录音虽可以证明王振林具有分割财产的意思表示，尚不足以证明双方当事人之间存在合伙关系;收条可以证明王振林收到作为江苏爱丽舍置业有限公司法定代表人卢思宏的一些款项，但由于该款卢思宏认可系江苏爱丽舍置业有限公司提供的，故不足以证明该款是卢思宏个人资金。故对该两份证据效力，本院不予认定。
综上所述，上诉人卢思宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33880元，由上诉人卢思宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 陈泽环
代理审判员 朱 海
二〇一七年一月十二日
书 记 员 许小璇
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