山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终461号上诉人（原审被告）：董鲁光，男，1975年1月19日出生，汉族，住山东省平原县。被上诉人（原审原告）：德州柳湖书院餐饮有限公司，住所地,德州经济开发区宋官屯镇政府西邻。法定代表人：郑长胜，总经理。委托诉讼代理人：高军，男，1976年10月26日出生，汉族，住德州市德城区，系该公司员工。委托诉讼代理人：范平立，女，1978年10月11日出生，汉族，住德州市德城区，系该公司员工。上诉人董鲁光因与被上诉人德州柳湖书院餐饮有限公司（以下简称柳湖书院）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1491民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人董鲁光，被上诉人柳湖书院的委托诉讼代理人高军、范平立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董鲁光的上诉请求:1、请求判令柳湖书院明确出具解除劳动合同证明书，办理档案和社会保险关系转移手续的具体时间及补交社保及滞纳金；2、判令柳湖书院退还董鲁光保证金6800元，以及支付以上款项自2016年5月15日至判决之日的利息；3、判令柳湖书院向董鲁光赔偿补签劳动合同的经济补偿金64600元；4、判令柳湖书院向董鲁光支付全部2倍加班费31798元及带薪年休假薪资13682元；5、判令柳湖书院承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实不清，董鲁光在柳湖书院工作期间共计加班182天，合计1456小时，柳湖书院应支付加班费31798元；2、董鲁光离职是因柳湖书院的违法违规引起的。柳湖书院自员工入职即告知员工干满两年后给予办理缴纳社会保险。董鲁光缴纳了个人承担的社保费，柳湖书院说是员工个人原因不能办理缴纳社保手续。3、一审适用法律错误。一审对加班费和带薪休假补偿适用法律错误。董鲁光在一审时提交了个人的银行工薪记录，柳湖书院一直发放基本工资，并没有加班费和带薪年休假补偿，一审法院在没有任何依据的情况下改变了赔偿费用标准。4、柳湖书院应支付董鲁光因欠薪而解除劳动合同关系的经济补偿金8000元。5、柳湖书院赔偿董鲁光补签劳动合同的64600元。《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起一个月内不与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。柳湖书院答辩称，一审认定事实清楚，证据充分。1、董鲁光自动离职，柳湖书院没有违反合同约定的行为。柳湖书院未给董鲁光及时缴纳2012年8月至2013年12月的社保，是因为董鲁光拒绝缴纳滞纳金而不能缴纳，不是单位拒绝缴纳。董鲁光于2016年5月不知去向，也拒绝接听电话，公司往董鲁光预留的家庭地址邮寄特快专递被退回，柳湖书院于2016年7月在德州晚报上声明董鲁光连续旷工给予通知。董鲁光不到单位领取2016年5月份工资，而不是单位不发放工资。2、董鲁光没有证据证明其加班，柳湖书院的文件柳发2011008号文件中工资架构一览表中表明单位所发放的工资包括加班费，该文件于2012年3月25日开始实施。对一审判决柳湖书院支付董鲁光611元加班费保留意见。3、董鲁光自2012年8月到柳湖书院入职以来，没有向柳湖书院提出过年休假问题，对一审的年休假薪金判项保留意见。柳湖书院在一审的诉求：1、判令柳湖书院无需向董鲁光支付一次性解除劳动合同经济补偿金7600元；2、判令柳湖书院无需向董鲁光支付加班费1135.68元。3、柳湖书院无需向董鲁光支付年休假报酬13628元。4、由董鲁光承担本案的诉讼费用。一审查明，董鲁光自2012年8月1日到柳湖书院工作，从事行政后勤主管工作，约定工作时间为标准工时工作制，每月工资1900元。柳湖书院于2012年9月30日、10月23日、2013年1月10日分三次收取董鲁光押金800元。董鲁光在职期间，因柳湖书院未补交其2012年8月1日至2013年12月的社会保险，董鲁光于2016年5月14日离开柳湖书院，柳湖书院未发放董鲁光2016年5月1日至14日的工资1276.6元。柳湖书院于2016年7月13日在德州晚报发表公告，与董鲁光解除劳动合同关系。2016年5月16日，董鲁光向德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求柳湖书院支付董鲁光带薪年休假工资13682元、加班费13682元、2016年5月份工资及加班费1276.6元、返还保证金800元，并为董鲁光办理解除劳动合同的各项手续。德州市德城区劳动人事争议仲裁委作出德劳人仲案字（2016）第159号仲裁裁决书：一、自2016年5月14日，申请人与被申请人之间劳动合同关系解除。自本裁决书生效之日起十日内，被申请人为申请人出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续。二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2016年5月1日至14日的工资1276.6元。三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性返还申请人收取的保证金800元。四、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿7600元。五、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2016年4月份的加班费1135.68元。六、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人未休年假工资报酬13682元。柳湖书院没有为董鲁光缴纳2012年8月至2013年12月的社会保险。通过董鲁光提交的2016年4月考勤表显示，董鲁光在法定节假日加班1天、休息日加班5天。董鲁光自2012年8月至2016年5月在职期间，均未享受带薪年休假，柳湖书院未向董鲁光发放带薪年休假工资报酬。一审法院认为，董鲁光自2012年8月1日到柳湖书院工作，2016年5月14日离职。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，柳湖书院应支付董鲁光2016年5月1日至14日的工资1276.6元。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者或以其他名义向劳动者收取财物”，柳湖书院应返还董鲁光押金800元。柳湖书院没有为董鲁光缴纳2012年8月至2013年12月的社会保险费，《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，柳湖书院应支付董鲁光解除劳动合同的经济补偿7600元。双方均认可董鲁光于2016年4月份法定节假日加班1天、休息日加班5天。劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“日工资=月工资收入÷月计薪天数”的规定，董鲁光的日工资为1900元÷21.75天=87.36元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，国务院办公厅《关于2008年部分节假日安排的通知》的规定，柳湖书院应支付董鲁光加班费，休息日加班费的另一部分为87.36元×5天=436.8元，法定节假日加班费为87.36元×1天×2倍=174.72元，合计611元。董鲁光辩称要求的其他加班费，其未提交相关证据予以证实，一审法院不予采信。董鲁光于1994年12月1日应征入伍，2012年8月1日进入柳湖书院单位，累计工作满20年，《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”和第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，柳湖书院没有安排董鲁光休年假，应支付其未休年假期间日工资收入300%的工资报酬，但应扣除柳湖书院已经支付的正常工作期间的工资收入，即1900元/月÷21.75天×50天×2倍=8735.6元。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，柳湖书院应当出具解除劳动合同证明书，为董鲁光办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、国务院办公厅《关于2008年部分节假日安排的通知》、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、柳湖书院与董鲁光之间劳动合同关系解除。柳湖书院为董鲁光出具解除劳动合同证明书，办理档案和社会保险关系转移手续。二、柳湖书院支付董鲁光2016年5月1日至14日的工资1276.6元。三、柳湖书院返还董鲁光保证金800元。四、柳湖书院支付董鲁光解除劳动合同的经济补偿金7600元。五、柳湖书院支付董鲁光加班费611元。六、柳湖书院支付被告董鲁光未休年假报酬8735.6元。七、驳回柳湖书院其他诉讼请求。以上一、二、三、四、五、六项于本判决生效后十日内履行义务。案件受理费10元，由柳湖书院承担。二审中，董鲁光，柳湖书院均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，一审判决第一项为：“一、柳湖书院与董鲁光之间劳动合同关系解除。柳湖书院为董鲁光出具解除劳动合同证明书，办理档案和社会保险关系转移手续。”且判决“以上一、二、三、四、五、六项于本判决生效后十日内履行义务。”一审已确定柳湖书院为董鲁光办理解除劳动合同手续的具体时间，故董鲁光请求判令柳湖书院明确出具解除劳动合同证明书，办理档案和社会保险关系转移手续的具体时间，本院不再作为本案争议焦点问题予以审理。本案争议焦点问题为：1、柳湖书院是否应退还董鲁光保证金800元还是6800元，以及是否应支付以上款项自2016年5月15日至判决之日的利息；2、柳湖书院是否应向董鲁光赔偿补签劳动合同的经济补偿金64600元；3、柳湖书院是否应向董鲁光支付在柳湖书院工作期间的全部2倍薪资加班费31798元及带薪年休假3倍薪资13682元；关于第一、二个争议焦点问题。德劳人仲案字（2016）第159号仲裁书裁决内容为：一、自2016年5月14日，申请人与被申请人之间劳动合同关系解除。自本裁决书生效之日起十日内，被申请人为申请人出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续。二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2016年5月1日至14日的工资1276.6元。三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性返还申请人收取的保证金800元。四、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿7600元。五、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2016年4月份的加班费1135.68元。六、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人未休年假工资报酬13682元。董鲁光对以上裁决内容认可而未提起诉讼，董鲁光对一审判决不服上诉要求柳湖书院退回保证金6800元，以及支付以上款项自2016年5月15日至判决之日的利息，亦要求柳湖书院赔偿补签劳动合同的经济补偿金64600元，系在二审增加的诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。故对董鲁光上诉请求柳湖书院退回保证金6800元及利息支付补签劳动合同的赔偿金，本院不予审理，其可另行主张。关于第二个争议焦点问题。双方当事人均认可董鲁光于2016年4月份法定节假日加班1天、休息日加班5天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。柳湖书院应支付董鲁光的休息日加班费为：87.36（元）×5（天）×2（倍）=873.6元，法定节假日加班费为：87.36（元）×1(天)×3倍=262.08元，合计1135.68元。一审依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条以及国务院办公厅《关于2008年部分节假日安排的通知》的规定，判令柳湖书院支付董鲁光2016年4月份加班费611元，系计算有误，本院依法予以调整。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”董鲁光没有证据证明在柳湖书院工作时其他加班的事实，也没有证据证明柳树书院掌握加班的证据而不提供，故董鲁光主张加班费31798元，无事实和法律依据，本院依法不予支持。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“年休假在1年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工休假的，可以跨1年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即带薪年休假薪金一般由企业在当年安排，跨年度的带薪年休假一般不予安排。未休年休假工资报酬亦应由用人单位发放当年的。董鲁光的工龄为20年，根据《职工带薪年休假条例》的规定，其年休假天数应为15天，一审计算其未休年休假工资报酬为1900元/月÷21.75天×50天×2倍=8735.6元，因柳湖书院未提起上诉，在此不予调整，董鲁光上诉主张带薪年休假薪资13682元应由柳湖书院支付，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，董鲁光关于在柳湖书院工作期间全部2倍薪资加班费的上诉理由，不能成立；董鲁光的其他上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决关于董鲁光的加班费的计算有误，应作适当调整；一审判决关于其他事实的认定清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持德州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1491民初1288号民事判决第一、二、三、四、六、七项；二、变更德州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1491民初1288号民事判决第五项为：柳湖书院支付董鲁光加班1135.68元。以上第一、二项于本判决生效后十日内履行义务。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由董鲁光18负担，由德州柳湖书院餐饮有限公司负担2元。本判决为终审判决。审 判 长  殷玉昌审 判 员  杨 敏代理审判员  刘 亮二〇一七年四月二十四日书 记 员  陈 艳