浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第412号
上诉人（原审原告）胡敏龙。
委托代理人盛亚萍，女，1957年8月9日出生，汉族，住址同上。系上诉人胡敏龙之妻。
上诉人（原审原告）盛亚萍，身份情况同上。
被上诉人（原审被告）宁波市镇海区人民政府，住所地浙江省宁波市镇海区招宝山街道胜利路112号。
法定代表人魏祖民，区长。
委托代理人丁川，宁波市镇海区人民政府工作人员。
委托代理人李春旭，浙江甬泰律师事务所律师。
胡敏龙、盛亚萍诉宁波市镇海区人民政府（以下简称镇海区政府）拆迁行政复议一案，宁波市中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）浙甬行初字第78号行政判决。胡敏龙、盛亚萍不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人胡敏龙的委托代理人盛亚萍、上诉人盛亚萍，被上诉人镇海区政府的副区长吴伟刚及委托代理人丁川、李春旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2014年12月24日，被告收到2原告向其提出要求确认宁波市镇海区人民政府骆驼街道办事处（以下简称骆驼街道办事处）对宁波市镇海区骆驼街道老菜场房屋的征收拆迁行为违法的行政复议申�，及编号为2012-0001的《骆驼街道商住房地产拆迁评估报告》、房权证镇骆字第××号《房屋所有权证》、2012年4月17日骆驼街道办事处和宁波市镇海区征地拆迁管理处骆驼街道拆迁办作出的书面说明以及2012年10月17日骆驼街道办事处作出的《关于镇海访（2012）00122号、镇海访（2012）00137号刘同春信访件的答复》等复印件材料。被告于同月26日受理该复议申请，并于2015年1月5日向2原告送达了甬镇复立字（2014）19号《行政复议案件受理通知书》。因情况复杂，被告于2015年2月25日作出甬镇复延字（2014）19号《行政复议决定延期通知书》，告知延期至2015年3月20日前作出被诉行政复议决定。2015年3月20日，被告作出被诉复议决定并向2原告进行了送达。2原告不服提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第（一）项规定，对县级以上�方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。骆驼街道办事处系被告依法设立的派出机关，2原告对其作出的行政行为不服向被告提起行政复议申请，被告具有作出被诉行政复议决定的法定职责。本案中，2原告提起行政复议的对象为骆驼街道办事处对宁波市镇海区骆驼街道老菜场房屋实施的征收行为。原告提供的编号为2012-0001《骆驼街道商住房地产拆迁评估报告》、《关于镇海访（2012）00057号刘同春信访件的答复》、《关于镇海访（2012）00122号、镇海访（2012）00137号刘同春信访件的答复》、骆驼街道办事处和宁波市镇海区征地拆迁管理处骆驼街道拆迁办于2012年4月17日出具的说明、宁波市镇海区征地拆迁管理处骆驼街道拆迁办于2012年10月23日作出的《通知》以及2012年1月30日宁波市镇海区征地拆迁管理处骆驼街�拆迁办对王明光、黄天来、陈美君作出的《通知》等材料，不能表明骆驼街道办事处后续必然作出了房屋征收行为，且被告也否认作出过涉案区域房屋征收行政决定及公告。因此，上述证据尚不足以证明所诉的涉案区域房屋征收行政行为存在的事实。2014年12月24日，被告收到2原告向其提出行政复议申请，于2015年1月5日向2原告送达了甬镇复立字（2014）19号《行政复议案件受理通知书》。因情况复杂，被告于2015年2月25日作出甬镇复延字（2014）19号《行政复议决定延期通知书》，告知延期至2015年3月20日前作出被诉行政复议决定。2015年3月20日，被告作出被诉复议决定并向2原告进行了送达。程序符合法律的规定。综上，被告驳回2原告的复议申请并无不妥。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告胡敏龙、盛亚萍撤销被告镇海区政府于2015年3月20日作出的镇政复决字（2014）19号行政复议决定，并责令被告镇海区政府对原告胡敏龙、盛亚萍的行政复议申请重新作出行政复议决定的诉讼请求。
胡敏龙、盛亚萍上诉称：两上诉人申请复议的对象为骆驼街道办事处征收镇海区骆驼街道4号地块（骆驼街道老菜场）房屋的行为，一审判决认定的“本案中，2原告提起行政复议的对象为骆驼街道办事处对宁波市镇海区骆驼街道老菜场房屋实施的征收行为”与客观事实不符。一审判决认证有误，认定事实和适用法律错误，导致判决结果错误。理由如下：一、两上诉人一审时提交的《碧水莲晴一期沿街安置商铺情况表》、《骆兴家园二期商业房剩余情况表》、安置商住房位置图都是骆驼街道拆迁办2012年10月23日作出的《通知》的附件，一审判决已确认后者的真实性，且被上诉人对前者的真实性也没有异议，故上述证据证明了骆驼街道办事处向两上诉人及其他拆迁户送达了可选择的安置房源的事实。一审判决认定上述证据无法证实上诉人主张的待证事实并据此不予认定，与客观事实和法定的证据认定规则不符，属于认证错误。二、骆驼街道老菜场已被骆驼街道办事处整体搬迁到了骆驼街道新菜场，骆驼街道老菜场的大部分房屋业主已经补偿安置完毕且相应的房屋也已被骆驼街道拆迁办实际拆除，对此双方均无异议。故骆驼街道办事处组织实施的征收拆迁骆驼街道老菜场房屋的行为已经实际发生。被上诉人对骆驼街道老菜场没有作出过房屋征收决定及公告的事实正是两上诉人以骆驼街道办事处为被申请人提出本案行政复议申请的原因，恰恰证明了骆驼街道办事处越权组织实施了征收拆迁以及该行为产生的法律后果和责任应由骆驼街道办事处承担这一事实。一审判决认定两上诉人�供的证据不能表明骆驼街道办事处后续必然作出了房屋征收拆迁行为，并以被上诉人对骆驼街道老菜场没有作出过房屋征收决定及公告为由认定两上诉人提供的证据尚不足以证明被申请复议的房屋征收拆迁行政行为存在的事实，据此驳回两上诉人的诉讼请求，属于认定事实和适用法律错误。三、本案被申请复议的行为是具有国家行政职权的骆驼街道办事处利用公权力实施且对两上诉人权利义务产生了实际影响，依法属于行政复议的受案范围。两上诉人行政复议的对象是骆驼街道办事处征收拆迁镇海区骆驼街道4号地块（骆驼街道老菜场）房屋的行为，即骆驼街道办事处决定并组织骆驼街道老菜场整体搬迁到骆驼街道新菜场并停止老菜场营业将其中的房屋予以拆除的拆迁行为，并非骆驼街道办事处与骆驼街道老菜场其他经营户和房屋所有权人协商签订补偿安置协议的�为，故后者的行为性质上与本案没有关联性，该拆迁行为客观上已经直接导致了两上诉人作为骆驼街道老菜场的经营户原先依托老菜场的人气开展的经营活动无法继续进行、被迫关门歇业的结果，给两上诉人造成了重大的经济损失。被诉行政复议决定断章取义歪曲两上诉人提出的行政复议申请所依据的事实和理由，倒果为因认定两上诉人原先的经营活动无法继续进行的结果是骆驼街道新菜场的开业所致、与上述拆迁行为的实施无关，明显与客观事实不符。由于骆驼街道办事处组织实施拆迁没有取得拆迁许可证，且拆迁的目的是“为尽早实现‘一中心，两轴线、三区块’的中长期发展战略规划目标，加大交叉口旧城改造力度······”，行为开始实施的时间为2012年2月1日，当时《国有土地上房屋征收与补偿条例》早已施行，该拆迁行为超出了骆驼街道办事处作为行政机关可以从事民事行为的范围，应受上述条例的调整，故不可能属于被上诉人主张的所谓民事行为，而是骆驼街道办事处为实现特定的行政管理目的利用公权力实施且对两上诉人的权利义务产生了实际影响的房屋征收具体行政行为。被诉行政复议决定将该拆迁行为认定为民事行为，不但缺乏法律依据，而且与客观事实和上述条例的有关规定相悖，属于定性错误。四、骆驼街道办事处征收拆迁骆驼街道4号地块（骆驼街道老菜场）房屋的行为对象是一个整体，包括但不限于两上诉人共有的位于骆驼街道老菜场范围内的经营用房，故上诉人的经营用房现仍存在的事实只是表明该房屋因补偿安置事宜没有协商一致尚未被拆除、骆驼街道办事处对该房屋的征迁行为尚未全部完成这一事实，据此并不能否定骆驼街道办事处决定并组织实施了征收拆迁骆驼街道老菜场房屋的行为这一被证据证明了的客观事实，也不能否定该征迁行为对上诉人的权利义务产生了实际影响这一客观事实。五、被诉行政复议决定延期至2015年3月20日前作出。被诉行政复议决定的落款时间虽然是2015年3月20日，但实际送达给两上诉人的时间却为同月25日，根据《行政复议法》第四十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条等的规定，被上诉人已构成逾期作出行政复议决定的违法事实，依照《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，该行为应当被确认违法。一审判决对被诉行政复议决定实际送达时间进行回避并认定该决定作出程序符合法律规定，与客观事实和法律规定相悖。六、一审判决举证责任分配错误。根据举证规则，被诉行政复议决定是否具备事实和法律依据的举证责任应由被上诉人承担。两上诉人有权提供证明被行政复议决定违法的证据，即使两上诉人提供的证据不成立的，也不免除被上诉人对被诉复议决定合法性的举证责任。而一审判决却凭空免除了被上诉人对被诉行政复议决定认定的涉案拆迁行为属于民事行为这一所谓的事实和理由应当承担的举证责任，且在两上诉人已举出充分的证据证明涉案拆迁行为客观存在、该行为的性质属于具体行政行为的情况下仍然以两上诉人举证不足为由驳回两上诉人的诉讼请求，其做法不但与事实相悖，而且违反了法定的举证规则。请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉复议决定，责令被上诉人对两上诉人的复议申请重新作出复议决定。
镇海区政府在法定期限内未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：一、被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确。为维护宁波市镇海区骆驼街道老菜场周边经营户（包括两上诉人）的�益，骆驼街道办事处与经营户在平等自愿的基础上进行协商，帮助其继续经营或另行就业等，属于民事协商行为，并未实施过征收拆迁，不属于行政复议法规定的行政复议范围。且两上诉人尚未就其房屋与骆驼街道办事处相关部门达成一致意见，其房屋结构依然完好、产权性质未变，骆驼街道办事处未采取任何措施要求两上诉人腾空房屋、终止经营等，并未侵犯其权益。新菜场开业，可能影响老菜场经营活动，然两上诉人不能以此为由禁止新菜场开业，亦无权阻止老菜场其他经营户自愿搬迁。一审已查明以上事实，答辩人在复议过程中对本案的实体处理正确。二、答辩人复议程序符合法律规定。两上诉人请求确认骆驼街道办事处对宁波市镇海区骆驼街道老菜场房屋的征收拆迁行为违法，于2014年12月24日向答辩人申请行政复议。答辩人依法受理并进行了审查。后因情�复杂，决定延期审理，并于2015年3月20日作出被诉复议决定，驳回两上诉人的复议申请。请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人镇海区政府2015年3月20日作出的镇政复决字（2014）19号行政复议决定是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡敏龙、盛亚萍向被上诉人镇海区政府申请行政复议，请求确认被申请人骆驼街道办事处征收拆迁镇海区骆驼街道4号地块（骆驼街道老菜场）房屋的行为违法。上诉人在一审中提供的《关于镇海访（2012）00057号刘同春信访件的答复》、《关于镇海访（2012）00122号、镇海访（2012）00137号刘同春信访件的答复》、骆驼街道办事处和宁波市镇海区征地拆迁管理处骆驼街道拆迁办�2012年4月17日出具的《说明》以及骆驼街道拆迁办2012年10月23日出具的《通知》等证据，表明骆驼街道4号地块（骆驼街道老菜场）部分商户的商业用房已作评估，骆驼街道办事处与部分商户签订了拆迁协议，实施了部分拆迁工作。但上述拆迁未经有权部门依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定作出过征收决定，也无征地红线图，实际上属于非法律框架范围内的所谓“协议拆迁”，骆驼街道办事处虽组织相关人员对上诉人胡敏龙名下镇骆字第××号房屋所有权证登载的位于骆驼菜场三期工程东幢10号的房屋进行了初步评估，但因双方对补偿费用等事宜存在分歧并未就涉案房屋签订补偿安置协议，骆驼街道办事处也未拆除涉案房屋。因此，骆驼街道办事处不存在对上诉人的房屋进行征收拆迁的行为。而骆驼街道办事处对其他人的房屋实施拆迁与上诉人无关，上诉�无权对此申请行政复议。据此，镇海区政府驳回两上诉人的复议申请，并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，行政复议机关应当自受理行政复议申请之日起六十日内作出复议决定，情况复杂的，可以适当延长，但延长期限最多不能超过三十日。被上诉人于2014年12月24日收到两上诉人的复议申请，于2015年2月25日作出镇政复延字（2014）19号《宁波市镇海区人民政府行政复议决定延期通知书（一）》，告知两上诉人因情况复杂，不能在法定期限内作出复议决定，复议决定延期至2015年3月20日前作出。被上诉人于2015年3月20日作出被诉复议决定，符合上述规定。上诉人将被上诉人向其送达被诉复议决定的时间视作被诉复议决定作出的时间，并以此主张被诉复议决定逾期作出与法不符，本院不予采纳。至于上诉人提出骆驼街道办事处将骆驼街道老菜�整体搬迁至新菜场对上诉人在老菜场的经营产生影响，并造成经济损失，不属本案审查范围。综上，原审判决驳回两上诉人的诉讼请求，具备事实和法律依据，并无不当。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人胡敏龙、盛亚萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 万成兆
二〇一五年十一月十日
书 记 员 韦若莎