北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第683号
上诉人（原审原告）黄进忠。
委托代理人秦广杰，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人阴菲菲，北京恒都律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郭维维，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人漯河市平平食品有限责任公司，住所地河南省漯河市经济开发区。
法定代表人欧阳云香，董事长。
委托代理人刘文奇，河南长风律师事务所律师。
上诉人黄进忠因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2539号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年6月17日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第17733号《关于第5081454号“卫龙Weilong”商标异议复审裁定书》（简称第17733号裁定），裁定：第5081454号“卫龙Weilong”（简称被异议商标）不予核准注册。黄进忠不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于各方当事人对于被异议商标与第3864004号“卫龙WeiLong”商标（简称引证商标）标识构成近似并无异议，故仅对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品予以评述。
被异议商标指定使用商品为含淀粉食用油面团、（意式）面食、谷制食品糊、挂面、面粉制品等与引证商标核定使用商品玉米花、大米花、锅巴、米果等商品功能相近，均为日常生活食品，多在超市、便利店等处销售，消费群体亦为普通消费者，故上述商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，且被异议商标与引证商标标识基本一致，若二者共存于相同或类似商品上，易使相关消费者对其指定使用的商品来源产生混淆或误认为被异议商标与引证商标之间存在某种特定联系。被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。第17733号裁定结论正确，予以支持。此外，黄进忠于起诉状中提出的其他关于第17733号裁定应予撤销的理由与本案争议焦点缺乏关联性，不再予以评述。
综上，北京市第一中级法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第17733号裁定。
黄进忠不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第17733号裁定，其主要理由为：一、原审法院及商标评审委员会对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的事实认定错误；二、引证商标知名度不高，不应当跨群组保护；三、商标评审委员会对“引证商标是臆造词、独创性强”的认定没有考虑黄进忠在先创作该商标并最先使用的事实，原审法院仅以缺乏关联性不予评述的做法不妥。
商标评审委员会、漯河市平平食品有限责任公司（简称平平食品公司）均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标“卫龙Weilong”由黄进忠于2005年12月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为5081454，指定使用在第30类面粉制品、挂面、春卷皮等商品上，2008年8月7日，经商标局初步审定刊登在第1130期《商标公告》上。
引证商标“卫龙Weilong”由漯河铁东开发区平平食品加工厂于2003年12月29日向商标局申请注册，2005年11月21日获准注册，注册号为3864004，核定使用在第30类玉米花、大米花、虾味条等商品上，专用期限至2015年11月20日止。经核准，该商标已转让至平平食品公司。
针对被异议商标，平平食品公司于法定期限内向商标局提出异议申请。2010年2月14日，商标局作出（2010）商标异字第02027号《“卫龙Weilong”商标异议裁定书》（简称第02027号裁定），认定引证商标经长期使用和宣传已在相关公众中具有较高知名度，被异议商标与引证商标标识相同，指定使用商品与引证商标指定使用商品在销售渠道、消费群体等方面具有较强关联性，消费者易误认为被异议商标指定使用商品为引证商标的系列商品与引证商标所有人具有某种联系。商标局裁定：被异议商标不予核准注册。
黄进忠不服第02027号裁定，于2010年4月7日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：1、被异议商标与引证商标指定使用的商品不构成类似商品，引证商标不享有在先权利，两商标共存不会导致产源误认、混淆。2、黄进忠早在2002年就设计并开始使用被异议商标，早于平平食品公司著作权登记证书所载作品完成时间。3、平平食品公司提起商标异议申请时并非引证商标注册人，因此平平食品公司不具有提出异议申请的主体资格。4、平平食品公司提交的证据不能证明引证商标享有知名度。5、引证商标的注册侵犯了黄进忠的著作权。综上，请求对被异议商标予以核准注册。
黄进忠向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1、个体工商户营业执照、卫生许可证申请书和产品标签，用于证明黄进忠对“卫龙Weilong”商标最早使用情况；2、引证商标注册信息打印件；3、平平食品公司著作权登记证；4、《类似商品和服务区分表》相关页次；5、引证商标注册流程打印件；6、平平食品公司商品包装袋，用于证明平平食品公司使用商标不当；7、平平食品公司购销合同和相关个体户、企业营业执照；8、平平食品公司著名商标证书；9、黄进忠著作权登记证；10、浙江省温州市中级人民法院受理案件通知书和诉讼费专用票据，用于证明黄进忠诉平平食品公司侵犯著作权一案法院已经受理；11、（2010）粤潮韩证民字第054号公证书；12、广东省潮州市中级人民法院（2010）潮中法民三初字第10号民事判决书。
针对黄进忠的复审理由，平平食品公司答辩称：1、被异议商标和引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。引证商标经多年使用，已具有一定知名度。被异议商标的申请注册和使用易导致产源的误认，黄进忠提交的证据不能证明其在先使用了被异议商标。2、“卫龙Weilong”商标由平平食品公司独创并使用在先，黄进忠申请注册被异议商标损害了平平食品公司享有的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。3、平平食品公司具备《商标法》规定的异议申请人的主体资格。综上，请求对被异议商标不予核准注册。
平平食品公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1、被异议商标和引证商标的详细信息打印件；2、平平食品公司“卫龙”系列商标详细信息打印件；3、平平食品公司所获荣誉证书；4、报刊报道；5、平平食品公司著作权登记证书；6、黄进忠向浙江省温州市中级人民法院起诉平平食品公司侵犯其著作权一案所提交的证据，以及法院准许其撤诉的民事裁定书。
2013年6月17日，商标评审委员会作出第17733号裁定，认定：根据《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议”。平平食品公司具备提起商标异议申请的合法主体资格。根据《商标法》第二十八条，被异议商标指定使用的面粉制品、挂面等商品与引证商标核定使用的玉米花、大米花、虾味条等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象方面存在一定的共同性，构成类似商品。被异议商标与引证商标标志几乎完全相同，而“卫龙”为臆造词，独创性强。鉴于此，被异议商标与引证商标共同使用在上述类似商品上，易导致产源的误认，构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标不应予以核准注册。
黄进忠关于引证商标的注册侵犯其在先著作权的主张不在本案的审理范围之内，且已经由生效判决认定不成立。黄进忠关于其在先设计并使用被异议商标的主张与本案的焦点问题缺乏关联性。针对黄进忠申请注册被异议商标是否损害平平食品公司对“卫龙Weilong”商标标志享有的在先著作权而违反《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。“卫龙Weilong”商标标志设计简单，未达到著作权法所保护的“作品”的独创性要求，不构成著作权法所指的作品。因此，对平平食品公司的此项评审理由，商标评审委员会不予支持。据此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
经查，黄进忠曾于2010年11月18日对引证商标提出争议撤销申请。2012年4月27日，商标评审委员会作出商评字（2012）第18901号争议裁定书，以引证商标的注册损害黄进忠在先著作权为由，将该商标予以撤销。平平食品公司不服，提起行政诉讼。2012年12月18日，北京市第一中级人民法院作出（2012）一中知行初字第2386号行政判决书，认为黄进忠关于平平食品公司的引证商标侵犯其对“卫龙Weilong”商标标志享有的著作权的主张不能成立，判决撤销商评字（2012）第18901号争议裁定书。2013年4月16日，北京市高级人民法院作出第（2013）高行终字第546号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决为终审生效判决。2013年5月27日，商标评审委员会作出商评字（2012）第18901号重审第01434号争议裁定书，对引证商标予以维持注册。
本案原审诉讼中，黄进忠提交了7份新证据：1、在被异议商标申请注册前已注册的含有“卫龙”文字的商标的初审公告，用以证明“卫龙”商标不是平平食品公司独创，“卫龙”商标显著性较弱。2、与黄进忠有关联的企业的概况打印件和荣誉证书、奖牌复印件，用以证明与黄进忠关联企业具有一定知名度。3、平平食品公司基本注册信息、营业执照复印件、平平食品公司在商标评审阶段提交的购销合同及相关经销商个体工商户信息打印件，用以证明购销合同存在重大瑕疵。4、（2010）粤潮韩证民字第054号、（2011）商梁证民字第312号公证书复印件，用以证明平平食品公司曾违法使用注册商标和河南省著名商标，后恢复原始状态的事实。5、国家质量检验检疫总局于2005年10月1日颁发的食品质量安全市场准入审查指南及平平食品公司生产许可证网上打印件以及其他企业生产的膨化食品与米花、薯片商品外包装复印件，用以证明平平食品公司只生产调味面制品（即方便商品）。6、平平食品公司使用在玉米花、大米花上的“卫龙”商标于2007年被河南省工商行政管理局认定为河南省著名商标证书复印件、河南隆盛商标事务所网站上显示的2010年重新认定的河南省著名商标名单及平平食品公司生产许可证网上信息查询打印件，用以证明平平食品公司获得河南省著名商标的称号存在疑点。7、其他相关企业就玉米、大米等两种原材料生产商品的外包装袋（瓶）网上商品信息打印件，用以证明被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面显然不同。以上7份证据均未在商标行政评审阶段提交，不是第17733号裁定作出的依据。同时，平平食品公司提交了部分注册使用在30、29、28类商品上的其他涉及“卫龙”文字的商标注册证及企业所获荣誉证书等材料，用以证明被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标及引证商标具有一定知名度。上述证据均未在行政评审阶段提交，且部分证据或与本案无关联或不能显示引证商标的使用情况。
在本案二审诉讼中，黄进忠提交了营业执照、卫生许可证申请书、著作权登记证、外观设计专利申请受理通知书、产品包装单据、许可使用合同、检验报告等证据的复印材料，其中卫生许可证申请书记载时间早于引证商标，其它证据产生时间均晚于引证商标，商标评审委员会未对上述证据发表质证意见，平平食品公司对上述证据不予认可。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、第02027号裁定、商标异议复审申请书、第17733号裁定、当事人提交的证据及相关陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于本案各方当事人对于被异议商标与引证商标标识构成近似并无异议，故本院仅对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品予以评述。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商品是否构成类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为参考。本案中，被异议商标指定使用面粉制品、挂面、春卷皮等商品与引证商标核定使用的玉米花、大米花、锅巴、米果等商品在功能、用途方面相近，均为日常生活食品，多在超市、便利店等处销售，消费对象重合，以相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，上述商品密切相关，属于类似商品。在被异议商标与引证商标标识基本相同的情况下，两商标若共存于上述类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。因此，原审法院及商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标正确。黄进忠的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
黄进忠主张其在先创作并最先使用“卫龙Weilong”商标标志，但商标制度以申请在先为原则，引证商标目前仍为合法有效的注册商标，可以用来评价被异议商标应否核准注册，黄进忠的相关主张与被异议商标应否核准注册缺乏关联性，本院对其相关主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。黄进忠的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由黄进忠负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年四月十一日
书 记 员 郭雪洁