浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1577、1578号
上诉人（原审被告、原审原告）：张建。
被上诉人（原审原告、原审被告）：义乌市宏路工艺品厂。
负责人：楼江义。
委托代理人：郑小峰。
上诉人张建为与被上诉人义乌市宏路工艺品厂（以下简称宏路工艺品厂）劳动争议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第1818、1925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宏路工艺品厂向原审法院起诉称：宏路工艺品厂与张某于2012年11月份约定张某在宏路工艺品厂单位试用三个月，双方约定试用期工资为2500元。在试用期期间，张某毫无责任心，与每位员工关系都不好，工作没有到位；其他员工不来上班，作为管理人员的张某没有及时与他们取得联系并要求员工说明情况，而是称此事与其无关。此外，张某还多次和宏路工艺品厂其他员工吵架，严重违反了宏路工艺品厂的规章制度。因此，张某不符合宏路工艺品厂的录用条件，在多次劝阻不听的情况下，宏路工艺品厂只好在试用期到期后，不与张某签订劳动合同。后张某向义乌市劳动人事仲裁委员会提起劳动争议仲裁。义乌市劳动人事仲裁委员会于2013年7月25日作出义劳仲案字（2013）480号仲裁裁决书裁决双方解除劳动关系，宏路工艺品厂支付张某经济补偿金31500元，并补交张某从2006年4月至2013年3月的基本养老保险、医疗保险费用中单位交纳的部分。仲裁过程中，张某没有任何证据证明其从2006年就已经在宏路工艺品厂工作且工资是4500元每月，张某应当承担举证不能的后果。而且根据法律规定，工资多少的举证责任并非宏路工艺品厂一方，仲裁的理由不能成立也是不合法的。张某工伤的证据也是在仲裁开庭的时候临时提供的，违反了举证规定的期限。因此，宏路工艺品厂认为，该裁决书依据事实不清，证据不足，适用法律错误，程序不合法。为维护宏路工艺品厂的合法权利，特向法院起诉，请求：判决宏路工艺品厂不需要支付与张某解除劳动合同的补偿金31500元，宏路工艺品厂不需要补缴张某从2006年4月份至2013年3月份的基本养老保险、医疗保险费用中需要单位缴纳的部分，以上共计50000元。
张某在原审中答辩称：请求驳回宏路工艺品厂的诉请，宏路工艺品厂陈述的并非事实，且没有任何证据支持。义乌市劳动争议仲裁委员会根据事实与法律作出的仲裁裁决书证明了案件事实。
张某向原审法院起诉称：2005年2月28日，张某入职宏路工艺品厂，工作岗位为生产主管，工作时间为每周工作7日，月工作30日，每日7：00-22：00上班，月工资为4500元，未签订书面劳动合同，用人单位也未办理社会保险。之后，张某在上述岗位勤勤恳恳、任劳任怨。2013年2月27日，宏路工艺品厂在无正当理由的情况下将张某辞退，并拒绝支付相关经济补偿金及赔偿金。为此，张某向有关部门申请仲裁，义乌市劳动人事仲裁委员会作出了义劳仲案字（2013）480号仲裁裁决书。张某认为，依照法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险并违法解除劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金，并另按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求：一、依法判决宏路工艺品厂为张某出具解除劳动关系的书面证明；二、判决宏路工艺品厂向张某支付经济补偿金36000元；三、判决宏路工艺品厂因违法解除劳动关系而应支付原告赔偿金72000元；四、判决宏路工艺品厂支付张某加班工资（4500÷21.75）×12×4×8=79448元；五、判决宏路工艺品厂为张某补缴自2005年2月28日至2013年3月28日止的基本养老保险费和医疗保险费。
宏路工艺品厂在原审中答辩称：张某起诉的内容不是事实，张某与宏路工艺品厂于2012年11月初口头约定了试用合同，试用期三个月，岗位为管理人员，试用期月工资2500元，试用期内宏路工艺品厂没有要求张某加班，宏路工艺品厂相信张某，给了其管理的工作。但是张某没有责任心，与员工的关系处理不好，工作也不到位。且多次与其他员工吵架，很多员工说如果张某还在上班，他们就不来上班了。请求驳回张某的诉讼请求。
原审法院审理查明：宏路工艺品厂系个体工商户，经营者为楼某，于2006年4月4日注册成立。宏路工艺品厂成立时，张某即在厂工作，双方一直未签订劳动合同。2006年5月28日，张某在工作时，因模具翻倒，砸伤其左脚，后被认定为工伤。之后，张某继续在宏路工艺品厂管理工作。2013年2月初，宏路工艺品厂春节放假，张某回家过年。年后回厂时，双方发生纠纷，2013年2月27日，张某离开宏路工艺品厂。离职前张某的月工资为4500元。
原审法院审理认为：宏路工艺品厂对张某的工作期间、月工资标准均未积极提供证据，应承担不举证的不利后果。原审法院认定张某在宏路工艺品厂的工作期间为2006年4月至2013年2月27日；离职前月工资为4500元。张某主张宏路工艺品厂违法解除劳动关系证据不足，其要求宏路工艺品厂因违法解除劳动关系而应支付其赔偿金72000元的诉请原审法院不予支持。因张某离职时劳动工资已经结清，原审法院认定双方经协商解除劳动关系，但宏路工艺品厂未为张某办理社会保险，应当依法支付给张某经济补偿金31500元；张某主张加班工资的证据不足，原审法院不予支持；补缴基本养老保险费和医疗保险费的诉请不属法院审理范围，不作审理，张某的该诉讼请求应予驳回。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、确认双方的劳动关系已经解除。二、义乌市宏路工艺品厂于本判决生效之日起十五日内支付给张某解除劳动合同经济补偿金31500元。三、驳回张某的其他诉讼请求。四、驳回义乌市宏路工艺品厂的其他诉讼请求。
上诉人张某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定张某与宏路工艺品厂系协商解除劳动合同属事实认定错误。张某向原审法院提供的录音资料能够证明是宏路工艺品厂执意辞退张某，至于宏路工艺品厂与张某结算工资张某领取工资不能说明双方系协商解除合同，张某没有能力对抗宏路工艺品厂，不存在双方平等自愿，当然不是协商解除。二、有新证据证明一审认定事实错误。义乌市苏溪派出所出具的新证据证明宏路工艺品厂在未开具辞退书的情况下单方面将张某辞退。三、原审法院举证责任分配错误。原审法院让张某承担用人单位是否违法解除劳动合同的举证责任是错误的，张某提供的录音资料能够证明宏路工艺品厂单方解除劳动合同，已完成了举证责任，用人单位应当就其解除劳动合同的法定事由承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出解除劳动合同发生争议的，用人单位负举证责任。四、对于加班事实，由于宏路工艺品厂的管理问题，没有考勤表，宏路工艺品厂也只凭计件表来认定张某工作的事实，这种计件表双方各执一份，不可能造假。五、原审法院对宏路工艺品厂没有为张某缴纳基本养老保险、医疗保险的事实予以认定，应该依法责令宏路工艺品厂补缴。综上，请求二审法院依法撤销浙江省义乌市人民法院作出的（2013）金义民初字第1818、1925号民事判决，依法改判支持张某在一审的诉讼请求，由宏路工艺品厂承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人宏路工艺品厂答辩称：一、张某上诉状中的内容与事实不符，张某与宏路工艺品厂在2012年11月初约定了试用用工合同，试用期3个月，工资为2500元，在试用期间没有要求张某加班，张某没有责任心，与其他员工关系处理不好，还违反公司的规章制度，张某不符合宏路工艺品厂的试用条件，因此在试用期到期后未与其签订书面劳动合同。2013年出现用工荒，每一家单位都很需要人，如果不是员工严重不符合单位的要求，单位不愿意让员工离开的。而且双方就不再签订劳动合同的事情，已经达成一致。双方约定如果张某在来年能够带其他人来，就签订合同，如果带不来其他员工，就解除试用工合同，谈不上是宏路工艺品厂单方解除劳动合同。二、一审中认定的工作年限与事实不符，一审中根据2006年张某曾在宏路工艺品厂工作过并受到过工伤，来认定张某工作的起始年限是不正确的。张某在那次工伤后，因身体原因与宏路工艺品厂协商赔偿后就不在宏路工艺品厂上班。张某在2012年回到宏路工艺品厂处，基于双方曾经认识，也基于单位用人紧张，宏路工艺品厂与张某达成了试用工合同，张某才重新到宏路工艺品厂上班。综上，张某的诉讼请求不合理不合法，所陈述的事实与实际不符，请求法院驳回张某的上诉请求。
二审期间，上诉人张某向本院提交以下证据：义乌市公安局苏溪派出所出具的《处警经过》，证明：宏路工艺品厂单方面解除劳动合同。
被上诉人宏路工艺品厂对上述证据质证认为：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。宏路工艺品厂与员工是一年签订一次合同，当时双方已协商解除了合同，之后，张某去闹去报警，张某都是有目的而为。
本院对上述证据认证如下：宏路工艺品厂对《处（出）警经过》的真实性无异议，本院对其真实性予以认可，能否实现该证据的证明目的，要结合其他证据综合认定。
二审期间，宏路工艺品厂未向本院提交新证据。
二审经审理，对原审认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于宏路工艺品厂是否违法解除其与张某的劳动合同问题。宏路工艺品厂在起诉状及案件审理时陈述，“张某无责任心，严重违反宏路工艺品厂的规章制度；宏路工艺品厂与张某约定2013年春节后张某要带其他员工来否则可以解除试用工合同，双方已协商解除劳动合同”，宏路工艺品厂作为用工单位，不能把张某带其他员工来单位工作作为其继续与张某签订劳动合同的条件。张某与宏路工艺品厂因双方解除劳动合同发生争议，张某已就宏路工艺品厂不让其继续上班提供了证人证言、张某与宏路工艺品厂负责人楼某的对话录音等证据材料，作为用人单位的宏路工艺品厂应就其解除劳动合同的事由、程序等提供相应的证据进行证明，宏路工艺品厂未提供上述证据，应属违法解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，应按照劳动者在用人单位工作满一年支付一个月工资标准的二倍向劳动者支付赔偿金。张某在宏路工艺品厂工作了七年，其与宏路工艺品厂解除劳动合同前月工资为4500元，宏路工艺品厂应赔偿张某七个月工资的二倍即63000元。二、宏路工艺品厂是否应为张某出具解除劳动关系书面证明的问题。法院认定宏路工艺品厂违法解除其与张某的劳动合同，法院生效的裁判文书可以起到证明双方已解除劳动合同的目的。三、关于宏路工艺品厂是否应支付张某加班工资的问题。张某提起诉讼要求宏路工艺品厂支付加班工资，张某应就其存在加班事实承担举证责任，其提供的证据尚不足以证明其在宏路工艺品厂工作时存在加班的情形，对其该项诉讼请求应不予支持。四、关于宏路工艺品厂是否应为张某补缴基本养老保险费和医疗保险费的问题。首先，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。人民法院针对劳动者与用人单位社会保险争议的审理范围为劳动者主张用人单位赔偿社会保险损失的情形，而非劳动者要求用人单位补缴社会保险的情形。用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政管理部门责令其限期改正。劳动者、用人单位等就社会保险缴纳产生的纠纷，带有社会管理性质，属于行政管理的范畴，应由相应行政主管部门处理，不属于人民法院审理范围。综上，张某的上诉理由部分成立，本院予以支持；原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第1818、1925号民事判决的第一项、第四项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第1818、1925号民事判决的第二项、第三项；
三、义乌市宏路工艺品厂应在本判决生效之日起十日内支付张建违法解除劳动合同赔偿金63000元；
四、驳回张建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费，予以免缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 朱 红 彦
二〇一四年一月二十日
代书 记员 贾 楠