浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2509号
上诉人（原审被告）：黄飞豹。
被上诉人（原审原告）：雷维松。
委托代理人：柯亨荐。
上诉人黄飞豹因工伤保险待遇纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告雷维松于2014年4月中旬进入搅拌站工作。搅拌站全称温州市瓯海大道混凝土搅拌站，该单位未办理营业执照，由被告黄飞豹负责。2014年6月22日上午，原告在工作时，不慎右上肢被机器压伤，致右上臂完全离断。当日，原告被送往温州医科大学附属第二医院治疗，诊断为：右上臂离断伤、失血性休克、右耳裂伤、右胸部皮肤软组织挫伤。被告支付了原告部分医疗费，原告自行支付医疗费2805.36元。被告通过银行给原告支付工资等款项情况如下：2014年5月23日1750元，2014年6月20日3900元，2014年7月29日3000元，2014年8月26日3000元。原告于2014年11月28日向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日作出温瓯人仲不字（2014）第111号不予受理通知书，以被告申请人黄飞豹主体不适格（无工商登记）为由不予受理。原告于2015年1月15日向温州市瓯海区人力资源和社会保障局申报工伤，该局于同日作出温瓯人社工不认（2015）2号工伤认定申请不受理通知书，以用工主体不适格，无营业执照为由不受理。2015年2月3日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工（2015）299号劳动能力鉴定结论，评定原告致残等级为肆级，右上臂可安装上臂肌电假肢（编号：1010）。原、被告收到该鉴定结论后，均未在15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。
原判认为，一、关于原、被告之间的法律关系。原告等职工的工资均由被告支付，被告对搅拌站进行管理，事故发生后原告的部分医疗费由被告签名审批同意后予给支付，结合搅拌站没有办理营业执照的事实，应认定原、被告之间构成非法用工关系。另一方面，被告称其与搅拌站或浙江奔腾集团有限公司为临时雇用关系，但不能明确具体是谁雇佣，搅拌站负责人为蔡总，具体名字及联系方式不清楚，被告是搅拌站管理人员，浙江奔腾集团有限公司将整个工程所需混凝土材料款全部汇入被告账户，再由被告支付工人及被告本人的工资。分析上述内容，被告不能明确雇主或负责人身份与其作为雇员或管理人员理应晓知的内容相矛盾，同时对于雇主向被告支付工资方式的描述不符合通常的雇佣或劳动关系中工资按月支付的做法。综上可见，被告未就其主张提供相应的证据，且陈述内容与常理相悖，故对被告的相应主张不予认定。二、原告在工作过程中受到事故伤害，有权依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《工伤保险条例》的规定向被告主张赔偿。双方就赔偿数额发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。原告分别向社会保险行政部门和劳动争议仲裁委员会提出工伤认定申请、仲裁申请，上述部门均不予受理。原告已经履行了相关程序规定，被告相应的答辩意见，不予支持。三、原告的赔偿项目和金额的合理性，经审查认定如下：1.医疗费，根据原告提供的正式医疗费发票，剔除病历查阅工本费后，原告医疗费为2805.36元；2.住院伙食补助费，原告住院17天，参照浙江省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算，合计510元；3.营养费，《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》没有相应的规定，故不予支持；4.交通费，根据《工伤保险条例》规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付，原告并无外地就医事实，故该项主张，不予以支持；5.护理费，根据《工伤保险条例》的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，原告主张住院17天的护理费，计2040元，在合理范围内，予以支持；6.生活费，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，原告主张12个月并不符合上述规定，参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）10.6.1确定该合理期间为150日，按照2013年浙江省全社会在岗职工年平均工资44513元计算，合计44513×150÷365=18293.01元；7.一次性赔偿金，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，原告伤残为4级，应按照2013年浙江省全社会在岗职工年平均工资44513元计算10倍，合计445130元；8.鉴定费300元，被告无异议，本院予以支持；9.拖欠工资，原告主张月实发工资3500元，被告主张3000元，原告提供的银行工资汇款记录没有与双方的主张完全吻合，双方均未提供充分的证据证明准确的工资数额，参考2013年浙江省城镇私营单位建筑业就业人员月平均工资为3259.42元以及上月工资下月发放的行业惯例，结合原告提供的银行记录，本院认定原告受伤前的工资均已发放，2014年8月26日3000元系被告在事故发生后支付给原告的生活费；10.残疾辅助器具费，《温州市劳动和社会保障局工伤职工配置辅助器具管理暂行办法》（温劳社工伤（2008）166号）、《关于调整温州市工伤职工配置辅助器具项目和费用限额的通知》（温人社发（2013）495号）的规定，辅助器具的更换需经温州市劳动能力鉴定委员会确认，上臂肌电假肢（编号：1010）限额为32000元，现温州市劳动能力鉴定委员会确认原告可安装上臂肌电假肢（编号：1010），因此，对原告限额内的32000元辅助器具费予以支持，今后原告若需要更换辅助器具的，应履行上述文件中的程序规定，由温州市劳动能力鉴定委员会确认后另行主张，后续的更换费用不宜直接在本案中一并予以确定。综上，原告的合理损失为501078.37元，扣除被告已支付的生活费3000元后为498078.37元，该款被告依法应当予以赔偿。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条第四款、第六十六条的规定，判决：一、被告黄飞豹于本判决生效之日起十日内赔偿原告雷维松498078.37元。二、驳回原告雷维松的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告黄飞豹负担。
宣判后，黄飞豹不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人并非本案适格主体，被上诉人同上诉人并不存在劳务关系，上诉人只是代浙江奔腾集团有限公司行使管理权。因上诉人也未同浙江奔腾集团有限公司签订任何劳动合同，故无法提交证据，请本着实事求是的精神，将浙江奔腾集团有限公司追加为本案被告，以便查清案件事实。二、一审判决适用法律错误。根据《工伤保险条例》第十七条之规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。而本案被上诉人并没有通过工伤认定而自行作出鉴定，该程序违法，一审法院并未对此进行审查，即认定鉴定合法有效，属程序违法。三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由提供劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人在本案中存在过失，如被上诉人陈述，其主要负责辅工工作，清洁场地，而机台并不属于其清理范围，其明知机器运转过程中存在安全危险，在清理过程中并未尽到谨慎防范义务。根据被上诉人的过失，被上诉人应自行承担30%的责任。请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人雷维松辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，主体适格。被上诉人因公受伤，上诉人为其支付医疗费，按月支付劳动报酬，上诉人称被上诉人与第三方存在劳动关系，属无中生有。上诉人请求追加奔腾集体有限公司为被告，缺乏事实和法律依据。二、一审判决适用法律正确。一审适用《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等规定正确。上诉人的搅拌站系非法用工单位，有固定的30名工人，也有固定的管理人员，并按月支付工资。上诉人每月支付被上诉人工资都是通过银行卡支付。被上诉人曾向瓯海区人力资源部门提出工伤认定，向仲裁委等提出仲裁，但因上诉人无营业执照，均不予受理。被上诉人的鉴定结论符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条等规定。三、本案双方属劳动关系范畴，故被上诉人无需承担30%的责任，也无过错。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人黄飞豹主张其系代浙江奔腾集团有限公司行使管理权，但未提供相应的证据，本院不予支持。被上诉人工资由上诉人支付，上诉人对搅拌站进行管理，结合涉案的搅拌站没有办理营业执照，故原审认定上诉人与被上诉人之间构成非法用工关系并无不当。被上诉人在工作过程中受到事故伤害，上诉人应当依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《工伤保险条例》等规定向上诉人进行赔偿。上诉人主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，被上诉人应当承担30%责任，与法不符，本院不予支持。被上诉人已向温州市瓯海区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但上述机构均以用工主体不适格为由未予受理，被上诉人已履行了相应的义务。上诉人黄飞豹以被上诉人没有通过工伤认定而自行作出鉴定，程序违法，本院不予采纳。上诉人黄飞豹的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄飞豹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十一月一日
代书 记员 董丽雅