山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1885号
上诉人（原审原告）青岛耐火材料厂。
法定代表人郝龙河，厂长。
委托代理人袁正，山东德祥律师事务所律师。
委托代理人杨菲，山东德祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁文道。
委托代理人赵琰，山东中苑律师事务所律师。
上诉人青岛耐火材料厂（以下简称耐火材料厂）因与被上诉人袁文道劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第2548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
耐火材料厂在一审中诉称，袁文道停工留薪期满后一直未到单位工作，旷工至今，耐火材料厂无需向袁文道支付待岗工资；双方劳动关系已自2015年7月终止。请求法院：1、确认双方劳动关系自2015年7月31日终止；2、确认耐火材料厂不需向袁文道支付2011年10月至2012年9月停工留薪期工资差额16350元、2012年10月至2015年2月待岗工资差额24626元、2015年3月至2015年8月待岗工资7680元；3、诉讼费用由袁文道承担。
袁文道在一审中辩称，耐火材料厂的诉讼请求无事实及法律依据，请予驳回。
原审法院查明，袁文道于1989年12月到耐火材料厂工作，双方签订了自1989年12月25日至1999年12月25日、2009年10月29日至2010年12月31日、2010年8月1日至2015年7月31日的劳动合同。
耐火材料厂称，袁文道1999年至2008年在青岛东铁木门厂工作，与该单位形成劳动关系，该期间耐火材料厂未向袁文道支付过任何劳动报酬，双方不存在劳动关系。耐火材料厂对该主张向法庭提交袁文道的职工档案及职工登记表为证。袁文道对上述证据的真实性没有异议，但称其是国家固定工，1999年12月18日，袁文道在耐火材料厂工作时晕倒了，耐火材料厂问袁文道是否能工作，袁文道说不能，耐火材料厂就让袁文道回家休养，直到2009年5月13日袁文道又回到耐火材料厂工作；这期间耐火材料厂只给袁文道发了2000年1月的工资1200元，其他月份的均未发放，且这期间的社会保险也是袁文道自行缴纳的；因该期间耐火材料厂不给袁文道发放工资，袁文道为了生活就到青岛东铁木门厂找了一个临时工作。
2011年9月17日，袁文道在耐火材料厂发生工伤，2012年5月31日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残10级。
2015年7月31日，袁文道的合同到期后，耐火材料厂以袁文道合同期满为由未再与其签订书面劳动合同。袁文道称，其自1989年到耐火材料厂工作，已在耐火材料厂工作满10年，且2009年之后双方已签订2次固定期限劳动合同，因此，袁文道符合与耐火材料厂签订无固定期限劳动合同的条件，要求继续与耐火材料厂履行劳动合同。
袁文道称，其发生工伤前的月平均工资为1721元，其应享受的停工留薪期为12个月，2011年10月至2012年9月，耐火材料厂应按1721元的标准给袁文道发放停工留薪期工资20652元，但耐火材料厂实际仅发放袁文道4302元，耐火材料厂应补发袁文道停薪留薪期工资差额16350元；袁文道自2012年10月起待岗，耐火材料厂应按青岛市最低工资标准的80%支付袁文道待岗工资，2012年10月至2015年2月耐火材料厂应支付袁文道待岗工资33184元，但耐火材料厂仅支付袁文道该期间的待岗工资8558元，因此，耐火材料厂应补发袁文道上述期间待岗工资差额24636元；耐火材料厂自2015年3月起未发放袁文道待岗工资，因此，还应按青岛市最低工资标准的80%支付袁文道2015年3月至2015年8月的待岗工资7680元。袁文道对该主张向法庭提交中国工商银行借记卡账户历史交易明细清单1份证实其工资的发放情况。耐火材料厂对上述证据的真实性没有异议，对袁文道所陈述的工资发放数额亦无异议，但称借记卡账户历史交易明细清单显示的工资为袁文道的实发工资，是扣减了袁文道个人应负担的社会保险后的实发工资，因此耐火材料厂并不存在欠发袁文道工资差额的事实。在一审法院给予的合理期限内，耐火材料厂未提交证据证实2011年10月至2015年8月耐火材料厂给袁文道缴纳的社会保险中袁文道个人应负担部分的具体数额。
2015年，袁文道向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认耐火材料厂解除劳动合同违法，要求与耐火材料厂继续履行劳动合同，并请求耐火材料厂给付袁文道2011年10月至2015年2月期间的工资差额40976元、2015年3月至2015年8月的待岗工资7680元、一次性伤残就业补助金32304元、一次性医疗补助金16152元。青岛市仲裁委裁决确认耐火材料厂与袁文道解除劳动合同违法，双方继续履行劳动合同，耐火材料厂支付袁文道2011年10月至2012年9月的停工留薪期工资差额16350元、2012年10月至2015年2月的待岗工资差额24626元、2015年3月至2015年8月的待岗工资7680元，驳回袁文道的其他仲裁请求。耐火材料厂不服上述仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，袁文道于1989年到耐火材料厂工作，自2009年10月29日起已与耐火材料厂签订2次固定期限劳动合同，双方的最后1份劳动合同于2015年7月31日期满，此时，袁文道已符合与耐火材料厂签订无固定期限劳动合同的条件，耐火材料厂却以合同期满为由不再与袁文道续签。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立无固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，因此，应视为耐火材料厂、袁文道之间自2015年8月1日起已形成无固定期限劳动合同关系，耐火材料厂应继续与袁文道履行劳动合同。
袁文道提交的《工伤认定决定书》及《劳动能力鉴定结论通知书》证实袁文道于2011年9月17日发生工伤，2012年5月31日被鉴定为伤残10级。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工作医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。…”袁文道提交中国工商银行借记卡账户历史交易明细清单以证实其发生工伤前的月平均工资为1721元，耐火材料厂对此并无异议，耐火材料厂应按1721元的标准支付袁文道2011年10月至2012年9月的停工留薪期工资20652元（1721元×12个月），但袁文道提交的账户历史交易明细证实耐火材料厂仅支付袁文道上述期间的停工留薪期工资4302元，耐火材料厂对此亦无异议，袁文道主张耐火材料厂给付停工留薪期工资差额16350元（20652-4302），原审法院予以支持。
袁文道主张其自2012年10月起待岗，耐火材料厂未提交证据推翻袁文道的主张，袁文道主张耐火材料厂按青岛市最低工资标准的80%支付其2012年10月至2015年8月的待岗工资，原审法院予以支持。2012年10月至2013年2月青岛市最低工资标准为1240元，2013年3月至2014年2月为1380元，2014年3月至2015年2月为1500元，2015年3月至2015年8月为1600元，耐火材料厂应支付袁文道2012年10月至2015年8月的待岗工资40288元［（1240元×5个月＋1380元×12个月＋1500元×12个月＋1600元×6个月）×80%］，袁文道提交的账户历史交易明细证实耐火材料厂仅支付袁文道上述期间的待岗工资8558元，耐火材料厂对此并无异议，因此，耐火材料厂应支付袁文道2012年10月至2015年8月的待岗工资差额31730元（40288-8558）。耐火材料厂主张上述工资还应扣除袁文道个人应负担的社会保险金，但在原审法院给予的合理期限内耐火材料厂未提交证据证实袁文道个人应负担的社会保险的具体金额，耐火材料厂的该项主张原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《工伤保险条例》第三十三条，《青岛市企业工资支付规定》第二十一条之规定，判决：一、耐火材料厂与袁文道自2015年8月1日起存在无固定期限劳动合同关系。二、耐火材料厂给付袁文道2011年10月至2012年9月的停工留薪期工资差额16350元。三、耐火材料厂给付袁文道2012年10月至2015年8月的待岗工资差额31730元。上述二至三项合计48080元，耐火材料厂于判决生效之日起10日内给付袁文道。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由耐火材料厂负担。
宣判后，耐火材料厂不服原审判决，上诉至本院。
上诉人耐火材料厂上诉称，1、耐火材料厂系山东省特困国有企业，近几年所属行业低迷，经营困难，已无法开展生产经营活动，拖欠职工社会保险费及工资。在此情况下，鉴于耐火材料厂已没有袁文道的工作岗位，2015年7月31日双方劳动合同到期时，耐火材料厂书面通知袁文道劳动合同到期后，双方不再续签，终止了双方的劳动合同。2原审判决适用法律错误。耐火材料厂是在双方的劳动合同到期时，终止了双方的劳动合同。这种做法一方面有利于耐火材料厂裁减多余人员，提高工作效率，达到恢复生产及自救的目的。另一方面，耐火材料厂在劳动合同到期时，有终止劳动合同的法定权利。即使耐火材料厂终止劳动合同违反法律规定，耐火材料厂应承担相应的法律责任。原审判决双方继续履行所谓的无固定期限劳动合同，实际上是剥夺了耐火材料厂终止劳动合同的权利，属于适用法律错误，也不利于耐火材料厂开展生产自救活动。因耐火材料厂处于停产状态，双方所谓的无固定期限劳动合同已经无法履行。3、原审判决认定事实不清。原审判决在计算袁文道停工留薪期工资差额、待岗工资差额时，使用数据为袁文道银行交易清单上的数据，该部分数据系实际金额，已经扣除了袁文道承担的社会保险费及公积金，该数额应以耐火材料厂应发金额为准。请求二审法院：1、依法撤销原审判决，改判耐火材料厂与袁文道的劳动合同于2015年7月31日终止，耐火材料厂支付袁文道终止合同赔偿金14800元；2、依法改判耐火材料厂支付袁文道2011年10月至2012年9月的停工留薪期工资差额11740元；3、依法改判耐火材料厂支付袁文道2012年10月至2015年7月的待岗工资差额19724元；4、依法改判耐火材料厂支付袁文道一次性伤残就业补助金32302元；5、一、二审诉讼费用由袁文道承担。
被上诉人袁文道答辩称，1、耐火材料厂已认可袁文道在其处连续工作满10年，且2008年以后耐火材料厂与袁文道至少签订了2次固定期限劳动合同。根据《中国人民共和国劳动合同法》第14条第2款规定，耐火材料厂与袁文道应订立无固定期限劳动合同，双方自2015年8月1日起存在无固定期限劳动合同关系。若耐火材料厂因生产困难要裁减袁文道，应依照法律规定履行裁员的相关程序。但即使要裁减人员，依据《劳动合同法》第41条的规定“与本单位订立无固定期限劳动合同的员工，应当优先留用”，也应该优先留用袁文道。耐火材料厂称其有违法解除劳动合同的权利，但是依照《劳动合同法》第四十八条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行……”。本案中，袁文道要求耐火材料厂继续履行合同，耐火材料厂应继续履行与袁文道的劳动合同。2、耐火材料厂自2012年6月起至今一直未给袁文道缴纳社会保险，所以耐火材料厂主张按照应发工资来计算差额工资的主张也不能得到支持，如果已扣除，也应当予以返还，待为袁文道补缴时，袁文道再承担自己应支付的部分。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，耐火材料厂的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。
经审理查明，二审中，耐火材料厂与袁文道均称耐火材料厂为袁文道缴纳社会保险至2012年5月份。耐火材料厂于庭审中放弃其第二项上诉请求即关于停工留薪期工资差额的请求。本院查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、耐火材料厂应否与袁文道签订无固定期限劳动合同；2、耐火材料厂欠付袁文道2012年10月至2015年8月的待岗工资差额如何计算。
关于第一个焦点问题。本院认为，2009年之后，耐火材料厂已与袁文道连续订立了两次固定期限劳动合同，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，袁文道要求续订无固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，故耐火材料厂应与其签订无固定期限劳动合同。耐火材料厂上诉称其经营困难、无法提供工作岗位，因该理由并非影响双方签订无固定期限劳动合同的法定事由，故本院不予采信。耐火材料厂于2015年7月31日双方劳动合同期满后未与袁文道续订无固定期限劳动合同，原审认定双方此后建立了无固定期限劳动合同关系，并无不当，本院予以确认。
关于第二个焦点问题。耐火材料厂上诉称其欠付袁文道2012年10月至2015年8月期间的待岗工资差额应扣除该期间袁文道个人应负担的社会保险费及住房公积金，因耐火材料厂称其为袁文道缴纳社会保险至2012年5月份，2012年10月至2015年8月期间耐火材料厂并未为袁文道缴纳社会保险，故耐火材料厂主张该期间的待岗工资应扣除袁文道个人应负担的社会保险费，缺乏事实依据，本院不予支持。关于住房公积金的问题，袁文道称耐火材料厂并未为其缴存住房公积金，耐火材料厂亦未举证证明其为袁文道缴存了住房公积金，故本院对于耐火材料厂主张的应扣除住房公积金的上诉理由亦不予采信。原审对于2012年10月至2015年8月期间耐火材料厂尚欠袁文道的待岗工资差额计算正确，本院不予变更。
综上，耐火材料厂的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛耐火材料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕾
代理审判员 马 喆
代理审判员 齐 新
二〇一六年五月十三日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 魏 威