江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣10刑终68号
公诉机关江西省崇仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄莎，女，1986年8月31日出生，汉族，崇仁县人，高中文化，务工，家住崇仁县，2016年8月31日因涉嫌诈骗罪被崇仁县公安局刑事拘留；同年9月30日被崇仁县人民检察院批准逮捕，次日由崇仁县公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人徐高田，黄洲桥律师事务所律师。
江西省崇仁县人民法院审理江西省崇仁县人民检察院以崇检公诉刑诉［2016］114号起诉书指控被告人黄莎犯诈骗罪一案，江西省崇仁县人民法院于2017年3月6日作出（2017）赣1024刑初5号刑事判决书。原审被告人黄莎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务。上诉人(原审被告人)黄莎及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年初，被告人黄莎至崇仁县中医院看病时，结识该院医生被害人谭某1，二人商议合伙做生意。2012年7月至2016年8月期间，黄莎先后以在崇仁、抚州等地经营服装店、网吧、网咖需要资金为由，陆续骗取谭某1人民币1864687元，且黄莎将全部骗得款用于个人还款、消费及丈夫吴某1网络赌博。另查明，2016年8月30日，被害人找到被告人黄莎，被害人哥谭某2电话报警，黄莎等待民警到来后被带至公安机关。被告人黄莎的亲属为其还款5万元。认定上述事实的证据有归案情况说明、银行汇款凭证等书证；辨认笔录；搜查笔录；被害人谭某1陈述；证人谭某2、吴某1等人证言；被告人黄莎供述与辩解。
原审判决认为，被告人黄莎无视国家法律，以非法占有为目的，以虚构事实为手段，骗取他人人民币1864687元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，崇仁县人民法院予以确认。被告人黄莎明知他人报案而在现场等待，无拒捕行为，且如实供述其犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚；被告人黄莎亲属退赔赃款人民币50000元，可酌情从轻处罚；辩护人认为被害人对风险把握不够，存在过错，崇仁县人民法院认为，本案被害人虽然存在轻信被告人的情形，但此种善意行为不能认定为过错，故对辩护人该意见不予采纳；综合以上情节，决定对被告人黄莎从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄莎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币22000元。二、责令被告人黄莎退赔被害人谭某1经济损失人民币1814687元。
上诉人黄莎及其辩护人上诉认为原判判处有期徒刑十年畸重，请求二审法院减轻判处，理由有：1、诈骗金额问题，上诉人承认在2012年7月至2016年8月期间，共收到被害人谭某1人民币1864687元，但其中部分款向的性质不属于诈骗而是被害人谭某1为追求上诉人黄莎而自愿给付的感情投入款；2、受害人自身过错，上诉人黄莎与被害人谭某1是通过看病认识的，谭某1从开始就对上诉人表示好感，多次表明其夫妻关系不好，受害人给上诉人金钱利益上的好处，是为促成其个人目的；3、上诉人具有自首的法定情节，综合全案，恳请二审法院对上诉人处以六年以下有期徒刑。
经二审审理查明上诉人的犯罪事实与一审认定的犯罪事实一致且有上诉人不持异议的以下经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、崇仁县公安局刑事警察大队归案情况说明，证明：2016年8月30日14时40分许，崇仁县公安局110指挥中心接到报警电话称在巴山镇街口路六二三厂小区一名男子和一名女子有债务纠纷，民警赶往现场后，该名男子称被该名女子诈骗一百多万元，民警将两人移送刑侦大队询问，被告人黄莎对诈骗被害人谭某1100多万元的犯罪事实供认不讳。
2、崇仁县公安局巴山派出所常住人口信息，证明：黄莎出生日期1986年8月31日，犯罪时已成年；在本辖区内无犯罪前科。
3、搜查笔录，证明：侦查人员在黄莎家中搜查到3个电脑主机。
4、扣押决定书，证明：侦察机关依法扣押黄莎二部手机及三台电脑主机。
5、发还清单，证明：侦察机关依法将三台电脑主机发还被告人亲属。
6、还款协议及收条，证明：2014年10月19日，吴某3（黄莎公公）与曾某（被害人前妻）达成还款14.5万元的协议，吴某3于2015年2月16日还款2万元、于2016年2月6日还款3万元。
7、黄莎写的借条，证明：黄莎借江某2000元的事实。
8、崇仁县公安局向工商银行崇仁支行、农业银行崇仁支行、邮政银行崇仁支行、建设银行崇仁支行及崇仁县农村信用合作联社调取证据材料通知，证明：侦察机关调取了黄莎银行卡资金去向。
9、崇仁县公安局刑事侦查大队情况说明，证明：黄莎交待诈骗得款用于淘宝、支付宝消费，其两个支付宝账号分别消费215056.25元及337369.56元。
10、崇仁县公安局刑事侦查大队情况说明，证明：黄莎三张银行卡通过网转、B2C、消费、ATM取款四种方式支出累计金额二百八十余万元。
11、接受谭某1证据材料清单及工商银行ATM汇款凭证94张、工商银行柜台汇款凭证11张、工商银行ATM汇款凭证65张、支付宝交易记录明细53笔、工商银行ATM汇款凭证97张，证明：被害人谭某1陆续通过银行及支付宝转账方式向被告人黄莎转款共计人民币1864687元。
12、接受谭某1证据材料清单及记账账本，证明：被害人谭某1向被告人黄莎打款后做了记录。
13、手机图片，证明：被告人黄莎虚构转让网吧得款240万元的事实。
14、接受谭某1证据材料清单及QQ聊天记录，证明：被告人虚构网吧股东、转让网吧、欠钱被人带至宾馆等事情。
15、被告人黄莎银行卡交易明细，证明：被告人收到款项日期、金额与被害人提交银行转账及汇款日期、金额一致。
16、被害人谭某1陈述证明：2012年黄莎到被害人手上看过妇科病，慢慢熟识。2012年下半年，黄莎虚构与被害人合伙开某的理由，陆续骗走被害人三十多万元。2014年此事被被害人妻子发现，其妻闹到黄莎家中，黄莎的公公同意分期还款14.5万元。之后黄莎又骗被害人投资网吧及网咖，又骗得被害人100多万元。期间，被害人多次向黄莎提出要求实地考察，均被黄莎以人在外地等理由推脱。
其辨认笔录反映，被告人黄莎系诈骗其钱财的女子。
17、证人谭某2证言，证明：被害人谭某1是其弟，其听谭某1说，2012年左右，黄莎在被害人处看病认识的被害人，之后，黄莎欺骗被害人开某店及购买店面，被害人陆续打款给黄莎。后被害人又告诉我，黄莎说开网吧挣钱又打款给了黄莎。2016年8月23日，我弟弟催黄莎还钱，黄莎就骗我弟弟说人在南昌，今天（2016年8月30日）下午被害人找到黄莎并报警。
18、证人吴某1证言，证明：其系黄莎丈夫，黄莎以前在网吧上班，月收入2000元左右，后没有上班。黄莎没有开过服装店也没有对其提及与人合伙开某店及网吧的事情。2014年10月19日，其父亲向曾某写还款协议事情属实，其不知道黄莎为什么欠别人钱，也不认识谭某1。其以前开货车赚到一些钱，现无工作，其夫妻二人基本上在家里，其会在网上赌博，经常用被告人的钱；其不知道被告人的钱从何某。
19、证人彭某证言，证明：其系黄莎家娘。2014年9月底、10月初的一天，被害人夫妇到我家闹，我们才知道黄莎拿了被害人的钱，最终我丈夫分6年帮黄莎还14.5万元，已经还了5万元。
20、证人宁某证言，证明：黄莎在2013年11月至12月，通过银行转账向其还过款。
21、证人陈某证言，证明：其不认识黄莎，但认识吴某1。吴某1经常开车带着一个短发女子到其店里来，吴某1拿现金给证人，要证人打钱到黄莎卡上，好玩网络游戏。
22、证人邱某证言，证明：黄莎通过银行转账向其还款。
23、证人吴某2证言，证明：黄莎向其转账可能是还款，黄莎向其支付宝打款是黄莎说给其女儿买衣服的钱。
24、证人黄某1证言，证明：黄莎在其店里请过酒，转账是支付餐费。
25、证人黄某2证言，证明：黄莎系其美容店的客户，转账是黄莎消费的钱款。黄莎还转账归还过欠款。
26、证人张某证言，证明：其于2012年向黄莎借过钱，黄莎通过银行卡转账的。
27、证人江某证言，证明：黄莎通过银行转账向其还款。
28、证人刘某证言，证明：2012年7月其收到“莎莎”转账还款。
29、证人乐某1证言，证明：黄莎会和其打麻将，还有李某1、阮某等人。
30、证人李某1证言，证明：其会与黄莎打麻将，输赢差不多。
31、证人阮某证言，证明：其与黄莎打过麻将，但很少；不知道黄莎是否输钱给别人。
32、证人胡某证言，证明：其与黄莎打过麻将，不知道黄莎其他输赢情况。
33、上诉人黄莎的供述与辩解，证明：其于2012年年底左右因看病认识的被害人谭某1。2014年下半年，我邀被害人合伙开某店，被害人就前后总共给了我20多万元，最后服装店没开起来，这些钱都被我在网上赌博用了。2015年下半年左右，我又跟被害人说合伙开网吧、网咖，谭某1又打钱给我，大概又打了140万元左右，这些钱都用在我个人消费及我老公网络上赌博输了。我没有开某店，也没有开网吧。谭某1打款具体数额记不清了，因为谭某1跟我打钱的时间跨度很大，次数也很多。
上述经庭审举证、质证的证据来源合法、有效，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄莎，以非法占有为目的，以虚构事实为手段，骗取他人人民币1864687元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定上诉人黄莎具有自首及亲属代为退赔人民币50000元的从轻量刑情节，于法有据，本院予以确认；原判认为被害人虽然存在轻信被告人的情形，但此种善意行为不能认定为过错的观点，并无不当，本院予以支持。对于上诉人黄莎提出的部分款项属于被害人谭某1感情投入的观点，因无具体证据证明，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍国华
审 判 员 陈凤英
审 判 员 张志平
二〇一七年七月四日
法官助理 陈韵如
书 记 员 孙 敏