浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终994号
上诉人（原审被告）：马吉丰，无固定职业。
委托代理人：王盛，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：程梧展，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐春强，无固定职业。
委托代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人：周娟，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人马吉丰为与被上诉人徐春强合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年12月19日，徐春强及案外人徐哲（乙方）与宁波市南苑新城酒店有限公司（以下简称南苑公司）（甲方）签订《承包经营协议书》一份，约定：乙方承包经营甲方主楼3层区域，甲方提供场地，乙方出资装修，负责经营场所证照的办理，并享有经营权；承包经营期限为2012年12月19日至2024年12月18日；乙方不得对外转租，否则甲方有权单方面终止合同。2013年8月11日，徐春强、徐哲（甲方）与马吉丰（乙方）签订《承包经营合同》一份，约定：乙方承包经营甲方位于南苑公司3楼SPA，承包费700000元一年，承包押金200000元，承包期6年，若乙方违约，押金不退；承包费每年增加200000元，房租租金728832元一年，承包费和租金一季度一付（支付日期为每年的8月20日、11月20日、2月20日、5月20日）；乙方若因经营需要部分转包给第三方，须征得甲方同意，全部转包给第三方时，第三方须符合甲方制定的承包标准，即第三方承担房租押金200000元、装修押金400000元，房租、承包费半年一付，乙方先与甲方办理终止合同手续，然后再由新的承包方与甲方签订协议；承包期间，一切经营活动由乙方处理，包括但不限于税费、行政罚款、水、电、通信费等费用；乙方每年应提取一定的资金用于添置易耗品，费用自理；合同到期自行终止或双方协商一致可随时终止，但首先提出终止方必须提前三个月通知对方；若乙方超10天不能及时付清年度承包金，即为甲方终止合同，甲方有权按合同要求索赔；若乙方不能及时缴纳承包金，甲方有权解除合同；合同有效期为2013年8月11日至2018年8月31日。合同签订后，马吉丰支付押金200000元，开始经营，并基本按约支付承包费及租金，仅欠付2013年9月1日至同年11月30日期间的承包费及租金57208元，欠付2013年12月1日至2014年5月31日期间的承包费及租金20000元，欠付2014年9月1日至2014年11月30日期间的承包费及租金5000元。2014年11月，马吉丰承包经营的宁波市鄞州水香苑洗浴中心（以下简称水香苑）停止经营。2014年11月20日，马吉丰未按约支付2014年12月1日至2015年2月28日的承包费及租金407208元，2015年2月20日，马吉丰也未按约支付承包费及租金。2015年3月2日，徐春强委托浙江红邦律师事务所向马吉丰发出律师函，要求马吉丰收到律师函后3个工作日支付承包费及租金，否则将解除《承包经营合同》，并在第4个工作日办理腾退移交手续。马吉丰于同年3月4日收到律师函。同年3月11日、3月17日，徐春强委托浙江红邦律师事务所杨培尔律师致电马吉丰，协商《承包经营合同》终止及移交手续的办理，马吉丰在电话中称已经没有经营，2014年就口头通知徐春强解除合同，已经安排人搬走东西、交还钥匙。徐春强自认于2015年3月24日收到水香苑的钥匙。
另认定，2013年3月25日，案外人周恩峰向宁波市鄞州区工商行政管理局申请预先核准水香苑名称，水香苑于2013年9月30日、11月26日分别取得《消防安全检查合格证》、《卫生许可证》，于2014年1月16日办理工商登记为个人独资企业，名义投资人为周恩峰，实际投资人为徐春强。2013年10月左右，徐哲将《承包经营合同》的权利义务转让给徐春强。2014年5月30日，徐春强作为转让方（甲方，法人周恩峰）与马吉丰、案外人董君磊作为承租方（乙方，法人李赞）签订《水香苑营业执照转让协议书》一份，约定：甲方将水香苑营业执照转让给乙方，押金10000元，转让时间为2014年5月30日至原水香苑租赁合同结束。该协议甲方为徐春强及周恩峰签名，乙方为董君磊、李赞签名。上述押金10000元已经支付，但之后水香苑营业执照并未转让。2015年5月22日，南苑公司向徐春强发出《说明》一份，声明徐春强不得对外转租，即使存在转租行为，徐春强也应按《承包经营协议书》承担付款义务。
徐春强于2015年4月14日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认2013年8月11日签订的《承包经营合同》于2015年3月24日终止；二、马吉丰支付欠付的承包费及房租费共计594501元；三、马吉丰支付欠付的水电费共计8643.71元；四、马吉丰以489416元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付自2014年11月21日起至判决确定的履行日止的利息损失；五、马吉丰以105085元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付自2015年2月21日起至判决确定的履行日止的利息损失；六、马吉丰承担违约金200000元，该款直接从马吉丰支付给徐春强的承包押金中扣除。
马吉丰在原审中答辩称：承包费及租金实际支付至2014年12月31日，之前未付的三笔57208元、20000元、5000元承包费，系马吉丰添加经营场所设施的费用，徐春强同意抵扣承包费；马吉丰于2014年5月30日已经将合同权利义务转让给董君磊，徐春强应向董君磊主张承包费和租金；马吉丰承包经营的场所是水香苑，应由水香苑营业执照上的主体向马吉丰主张权利，并非徐春强；水香苑实际承包经营者董君磊已于2014年10月底停止营业，并向徐春强提出终止合同，故《承包经营合同》已经在2014年11月1日终止，相应的租赁费、承包费也应计算至2014年10月底为止；根据《承包经营合同》的约定“乙方超10天不能及时付清年度承包金，即为甲方终止合同”，经营者应于2014年11月20日支付2014年12月1日至2015年2月28日的租金，而实际经营者超过10天仍未支付，符合双方终止合同的约定，故《承包经营合同》也应于2014年11月30日终止；实际经营者于2014年10月底停止营业，徐春强应在停止营业后采取适当措施减少损失，徐春强主张的承包费和租金，大部分属于扩大损失，法院应从诚实信用和公平原则出发，在当事人之间分担损失；涉案承包场所原由南苑公司租赁给徐春强和徐哲，然后徐春强和徐哲转租给马吉丰，应追加南苑公司为第三人，才能确定转租事项是否成立；押金不能认定为违约金，如果认定为违约金，也是过高的，需要调整。
原审法院审理认为，双方争议的焦点为：一、徐春强的诉讼主体是否适格；二、《承包经营合同》是否有效；三、马吉丰是否已将《承包经营合同》转让给董君磊；四、《承包经营合同》何时终止。对于焦点一，《承包经营合同》原发包方虽为徐春强及徐哲，后徐哲已经将权利义务转让给徐春强，故徐春强有权单独行使《承包经营合同》的权利，虽然水香苑的营业执照载明投资人为周恩峰，但实际投资人为徐春强，故徐春强有权就水香苑的承包行使权利，综上所述，徐春强的诉讼主体适格。对于焦点二，虽然《承包经营协议书》禁止徐春强转租，但南苑公司并未解除《承包经营协议书》，故徐春强承担因转租而带来的风险，《承包经营合同》对徐春强、马吉丰有约束力。对于焦点三，从《水香苑营业执照转让协议书》的内容来看，仅涉及营业执照的转让，并无徐春强、马吉丰将《承包经营合同》转让给董君磊承包经营的内容，也无徐春强、马吉丰之间承包合同关系终止的内容，虽然马吉丰没有在该协议书上签字，但承租方仍包括马吉丰，故该协议书不能认定水香苑已经转由董君磊承包经营。对于焦点四，从马吉丰提供的律师函来看，徐春强要求马吉丰于2015年3月9日付清所欠款项，如未付清，《承包经营合同》于2015年3月10日解除，故徐春强提出解除合同的时间为2015年3月10日，现马吉丰对解除合同并无异议，只是认为合同早已在2014年10月31日解除，对此，该院认为，马吉丰并未就其主张的合同解除时间提供相应证据，故应以徐春强主张的解除时间来认定合同于2015年3月10日解除；马吉丰辩称，因其于2014年10月31日停止经营，合同应于次日终止，该院认为，是否经营系马吉丰自主决定，并不必然导致《承包经营合同》终止；马吉丰辩称，《承包经营合同》条款约定“若乙方超10天不能及时付清年度承包金，即为甲方终止合同”，因马吉丰未支付2014年11月20日的应付承包金，合同应于之后10日即2014年11月30日终止，该院认为，马吉丰未按约付款是一种违约行为，马吉丰若有权以此作为终止合同的理由，有违公平原则，也与《承包经营合同》前一条款约定的“首先提出终止方必须提前三个月通知对方”不符，因此该条款应理解为在马吉丰超过10天不能及时付清年度承包金的情况下，徐春强有权终止合同。综上所述，徐春强与马吉丰之间的《承包经营合同》合法有效，马吉丰应按约向徐春强支付承包费及租金，并承担经营期间的水电费，马吉丰未按约付款的行为构成违约，徐春强有权解除合同，并要求马吉丰承担违约责任。合同解除后，马吉丰应及时办理移交手续，向徐春强交付经营场所钥匙，因马吉丰于2015年3月24日才移交完毕，故徐春强主张的承包费、租金应计算至2015年3月24日。对未按时支付的承包费和租金，自逾期之日起，马吉丰应赔偿损失，其中2014年11月20日应付489416元（2014年12月1日至2015年2月28日期间及之前欠付的承包费、租金），2015年2月20日应付105085元（2015年3月1日至3月24日期间的承包费、租金）。徐春强主张按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算逾期付款损失，符合法律规定，应予支持。《承包经营合同》约定在马吉丰违约的情况下，押金不退，说明该押金系违约金性质，在马吉丰违约的情况下，徐春强可以主张以该押金作为违约金，不予退还，结合《承包经营合同》的承包期限及承包费金额，押金作为违约金，并未过分高于因马吉丰违约终止合同给徐春强造成的损失。马吉丰支付的营业执照转让押金10000元，在《承包经营合同》终止后，徐春强应予以退还，直接用于抵扣马吉丰应付的承包费。马吉丰辩称，承包费及租金已付至2014年12月31日，但未提供相应证据，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（二）项、第九十二条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，于2015年10月30日作出如下判决：一、确认2013年8月11日签订的《承包经营合同》于2015年3月10日解除；二、马吉丰向徐春强支付承包费和租金594501元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿徐春强逾期付款的利息损失（其中489416元自2014年11月21日起计算，105085元自2015年2月21日起计算，均计算至判决确定的履行之日止），上述款项限于判决生效后十日内履行完毕；三、马吉丰向徐春强支付水电费8643.71元，限于判决生效后十日内履行完毕；四、马吉丰支付徐春强违约金200000元，直接以马吉丰支付的200000元押金抵扣，不再履行；五、徐春强返还马吉丰押金10000元，该款直接用于抵扣上述第一项判决中马吉丰的应付承包费和租金，不再履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11831元，由马吉丰负担。
马吉丰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、涉案《承包经营合同》已于2014年10月30日终止；二、上述事实即使无法认定，也应根据合同实际履行情况，合理分配双方对于损失的承担；三、马吉丰已付清2014年11月30日之前的承包费和租金；四、徐春强应向董君磊主张承包费和租金；五、徐春强作为原告主体不适格。请求撤销原判，依法改判撤销原审判决第一至四项。
徐春强答辩称：关于合同终止时间的问题，马吉丰拖欠承包费和租金，徐春强发函要求限期履行，马吉丰收函后在规定的期限内未履行付款义务，双方合同终止，马吉丰主张的合同终止日期无依据，马吉丰无法定解除权，至于马吉丰何时停止经营与合同终止无必然联系。关于扩大损失的问题，马吉丰未明确要求解除合同，徐春强无权干涉其关于经营的问题，经营风险与停业损失应由马吉丰承担。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于诉讼主体资格。涉案《承包经营合同》中的甲方为徐春强、徐哲，乙方为马吉丰。因徐哲将该合同权利义务转让给徐春强，且徐春强系马吉丰承包经营的水香苑的实际投资人，已履行合同项下的义务，故徐春强有权依据《承包经营合同》向马吉丰主张权利。马吉丰抗辩称其已将合同权利义务概括转让给董君磊，故徐春强应向董君磊主张承包费和租金，但马吉丰提交的《水香苑营业执照转让协议书》仅涉及营业执照转让，其并无证据证明徐春强、马吉丰、董君磊对水香苑转由董君磊承包经营达成一致，故对马吉丰的上述抗辩意见不予采纳；二、关于涉案《承包经营合同》于何时解除。马吉丰主张其于2014年10月就口头通知徐春强解除合同，但并无直接证据证明上述事实；马吉丰承包经营的水香苑停止经营、徐春强另找承租人等事实均不能证明徐春强、马吉丰已协议解除涉案《承包经营合同》。《承包经营合同》约定，“若乙方不能及时缴纳承包金，甲方有权解除合同”，因此，在马吉丰欠付多期承包费及租金的情况下，徐春强享有合同解除权。徐春强发函通知马吉丰于2015年3月9日前付清所欠款项，否则将解除合同，而马吉丰仍未在限定期限内履行，故涉案《承包经营合同》于2015年3月10日解除；三、关于马吉丰应当向徐春强支付的承包费、租金。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除后，马吉丰于2015年3月24日方才办理完毕腾退移交手续，故马吉丰应当支付徐春强2015年3月24日之前的承包费、租金。马吉丰辩称之前未付的三笔承包费57208元、20000元、5000元，徐春强同意以马吉丰添加经营场所设施的费用抵扣，但马吉丰的上述主张并无证据证明，难以认定。综上，原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决并无不当。马吉丰的上诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11831元，由上诉人马吉丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 姣
代理审判员 朱 静
代理审判员 李新荣
二〇一六年五月三日
代书 记员 谢 倩