广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第佛中法知民终字第26号
上诉人（原审被告）：浙江朕塑管业有限公司，住所地浙江省诸暨市。
法定代表人：何钰翔，系该公司董事长。
委托代理人：何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。
委托代理人：章炯，浙江秦国光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东联塑科技实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：左满伦，系该公司总裁。
委托代理人：谭先彬，广东新健达律师事务所律师。
委托代理人：何俊，广东新健达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市乾展贸易有限公司，住广东省佛山市禅城区。
法定代表人：钱青元。
委托代理人：林志荣，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人浙江朕塑管业有限公司（以下简称浙江朕塑）因与被上诉人广东联塑科技实业有限公司（以下简称广东联塑）、佛山市乾展贸易有限公司（以下简称乾展公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法知民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出缺席判决如下：一、浙江朕塑自判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“朕塑”字号；二、浙江朕塑自判决生效之日立即停止侵犯广东联塑第1373207号“”和第1305333号“”两个注册商标专用权，即立即停止在其网站和宣传资料中使用“朕塑”、“朕塑管业”字样进行宣传，停止在产品及外包装上使用“朕塑”字样，并销毁现有的全部侵权产品；三、浙江朕塑自判决生效之日起20日内赔偿广东联塑经济损失350000元（已包含广东联塑为制止本案侵权行为而支出的合理费用，包括公证费、律师费、调查费等，但不仅限于此）；四、乾展公司于判决生效之日起立即停止侵犯广东联塑第1373207号“”和第1305333号“”注册商标专用权，即立即停止销售浙江朕塑生产的含有“朕塑”字样的侵权产品；五、乾展公司自判决生效之日起20日内赔偿广东联塑经济损失50000元（已包含广东联塑为制止本案侵权行为而支出的合理费用，包括公证费、律师费、调查费等，但不仅限于此）；六、驳回广东联塑其他诉讼请求。一审案件受理费14250元，由广东联塑负担3000元，浙江朕塑负担8000元，乾展公司负担3250元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人浙江朕塑不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，故所作判决是错误的，请求撤销原审判决，依法驳回广东联塑的诉讼请求，一、二审诉讼费由广东联塑、乾展公司承担。
一、浙江朕塑没有突出使用其合法取得的企业名称权，且使用其名称也不可能造成市场混淆，不构成对广东联塑的不正当竞争和商标侵权。根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中关于企业名称与注册商标的规定，“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理”，认定商标侵权行为的情形只能是突出使用企业名称而侵犯在先的商标权。本案中，浙江朕塑显然没有突出使用企业名称，其出售的产品均使用的是浙江朕塑的全称，而不是所谓的“朕塑管业”，突出使用的是浙江朕塑持有的“Z”图形的注册商标，这可以从浙江朕塑提供的商品中显示，不可能产生市场混淆，故亦不可能构成不正当竞争。商标的功能是识别商品和服务，注册商标专用权的特点是权利范围具有确定性，目的在于制止其他相同或者近似标识与注册商标产生市场混淆的行为，其权利范围不宜太宽。由于企业名称权具有自身的权利屏障，商标专用权不能当然地将其权利范围延伸到企业名称权的边界之内。
二、原审法院认定浙江朕塑构成商标侵权和不正当竞争的主要依据是公证购买的乾展公司销售的所谓浙江朕塑生产的管材。这是本案的关键，也是广东联塑和乾展公司的恶意所在。1、浙江朕塑是从2014年2月才正式生产管件管材，从没有生产过公证购买的那种包装、装潢的管塑材料，原审法院认为“浙江朕塑在无相反证据的情况下，口头抗辩公证购买的产品并非其生产，本院不予采信”错误。首先，浙江朕塑已提供了相反证据，即浙江朕塑生产并销售的产品，其外观、装潢、图识、质量均与公证购买产品大相径庭；其次，公证购买的只是乾展公司销售的“侵权产品”，该“侵权产品”从哪里进货，应向乾展公司调查，该公司还是广东联塑在佛山的特约经销单位；最后，根据谁主张谁举证的原则，应由广东联塑举证证明所谓的“侵权产品”是浙江朕塑生产的。2、浙江朕塑从未与乾展公司发生过任何贸易往来，并可以向法院提供税务机关出具的证明以证明浙江朕塑没有出具过任何发票给乾展公司。浙江朕塑希望乾展公司在二审出庭接受质询，查明其销售的“侵权产品”是谁生产和截止目前的销售量。按照一般常理，浙江朕塑在知晓广东联塑在2013年已就商标及不正当竞争与浙江朕塑进行交涉，并走上司法途径解决的情形下，不会在2014年投入生产后将产品销到广东联塑所在地佛山销售，而且还是广东联塑的特约经销点，更不会故意在包装和装潢上印刷有涉嫌侵权的图案字样。浙江朕塑要求二审法院对此事彻查，若发生涉嫌违法犯罪的，依法予以追究。商业行为应有底线，维权行为也应有红线！3、浙江朕塑的网站具有明确性和指定性，且网站上的图例已经作相应调整，不能作为侵权的依据。需要说明的是，浙江朕塑的网站上确实曾经存在过公证保存的网页内容，但是浙江朕塑生产前委托相关单位制作的，在2003年年底与广东联塑发生商标纠纷后，浙江朕塑已经委托相关部门对网站内容作了修改和调整，在二审中已提交公证书证明这一点。另外，网站的进入首先需要使用人点击进入浙江朕塑的网页才能浏览网站的内容，而使用人进入该网站，即已明确了浙江朕塑的特性，区别了浙江朕塑与广东联塑，不可能产生混淆。
三、浙江朕塑2014年2月才正式生产，生产量很小，且销售范围目前局限于浙江省，原审法院判决浙江朕塑侵权且赔偿35万元，无理无据。
四、原审法院向广东联塑释明本案案由是不正当竞争还是商品侵权原审法院向广东联塑释明本案案由是不正当竞争还是商标侵权，广东联塑坚持是商标侵权，那么本案不应把不正当竞争纳入审理范围。商标法及司法解释均规定企业注册驰名商标作为企业名称使用，应当责令停止使用，但对企业名称与注册商标相似的却没有规定，即使是反不正当竞争法也仅是责令规范使用，即不能突出使用引起误导。
五、认定事实方面，没有将浙江朕塑提交的其自身生产的产品作为证据使用，没有认定浙江朕塑2014年2月才开始生产和2013年12月底对网站内容作了修正的事实。
被上诉人广东联塑答辩称：一、浙江朕塑不仅注册使用与联塑相似的字号，还突出使用，属于不正当竞争行为。二、广东联塑在一审要求法院认定浙江朕塑构成商标侵权和不正当竞争。因此原审判决认定事实和适用法律正确，请求维持原判。
上诉人浙江朕塑在二审期间向本院提交了（2015）浙绍越证经字第0199号公证书，拟证明浙江朕塑在2013年12月底对网站内容作了修正。
被上诉人广东联塑质证认为该公证书的时间是2015年5月20日，不能证明一审庭审期间涉案网站的内容，该证据与本案没有关联性。
经审查，本院对前述公证书的关联性不予确认，该公证书的公证时间是2015年5月20日，即本案原审判决作出后，不能证明浙江朕塑网站内容的修改时间是2013年12月底，且即便是在2013年12月底修改，也晚于（2013）粤佛顺德第33813号公证书的公证时间2013年7月22日，不能推翻（2013）粤佛顺德第33813号公证书保全的浙江朕塑的网站内容。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审期间争议的焦点是：一、被诉侵权产品是否是浙江朕塑制造、销售的；二、浙江朕塑注册并使用“朕塑”字号是否构成商标侵权和不正当竞争；三、原审判决浙江朕塑赔偿广东联塑经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）35万元是否适当。
一、关于被诉侵权产品是否是浙江朕塑制造、销售的问题
根据广东联塑向原审法院提交的（2014）粤佛顺德第25591号公证书及实物，涉案被诉侵权产品的外包装和产品上均标注有浙江朕塑的“Z”图形商标及“浙江朕塑管业有限公司”字样，浙江朕塑亦确认外包装上的电话和网址系其公司所有。上述信息均指向浙江朕塑是被诉侵权产品的生产者和销售者，依照法释（2００2）22号《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》关于“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”的规定，因此，原审法院确认被诉侵权产品是由浙江朕塑制造、销售正确。浙江朕塑虽然否认该产品来源于该公司，也否认与乾展公司有任何贸易往来，并认为浙江朕塑在明知与广东联塑就商标侵权和不正当竞争等问题早已进行交涉的情况下，不可能再将被诉侵权产品销售到佛山，且还是广东联塑的特约经销商乾展公司。浙江朕塑还提供其生产的管材及外包装与被诉侵权产品进行对比以示区别。但是浙江朕塑未能提供直接证据证明被诉侵权产品系他人假冒其公司名称和商标，其所持的上述主张仅为单方主观判断，并提供的证据不能反驳证明被诉侵权产品并非来源于该公司的事实，因此浙江朕塑的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、关于浙江朕塑注册并使用“朕塑”字号是否构成不正当竞争和商标侵权的问题
浙江朕塑上诉称其是经过合法注册取得“朕塑”字号，使用该字号不会造成市场混淆和构成不正当竞争，其也没有突出使用该字号，不存在商标侵权的问题。在本案中，浙江朕塑关于使用字号的被诉侵权行为分为两类浙江朕塑关于使用字号的被诉侵权行为分为两种，第一类是注册第一种是注册“朕塑”字号并在产品上使用“浙江朕塑管业有限公司”的企业名称，第二类是在网站宣传中使用了第二种是在网站宣传中使用了“朕塑管业”、“朕塑”字样，在产品及其外包装上使用“朕塑管业”字样。本院认为上述两类行为分别构成不正当竞争和商标侵权，分析如下：
对于浙江朕塑的第一类行为对于浙江朕塑的第一种行为。广东联塑的“”注册商标注册于2000年3月14日，浙江朕塑的企业名称登记注册于2011年7月25日，广东联塑的“”注册商标专用权相对而言是在先权利。判断浙江朕塑将“朕塑”二字注册为其企业字号并使用是否构成不正当竞争，应当按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。综合考虑浙江朕塑是否具有主观上的恶意、相关商业标识的市场知名度以及是否足以造成市场混淆等多个相关因素进行判断。广东联塑的“”组合注册商标中的“联塑”属于臆造词商标，经过广东联塑多年的使用、经营，已具有一定影响，在市场上具有较高的知名度。而浙江朕塑作为同行业竞争者，将与该商标的主要部分将与广东联塑的该注册商标的主要部分“联塑”的字形非常相似的“朕塑”注册为企业字号，并在同类商品上使用，客观上极易引起相关公众对市场主体和商品来源的混淆或认为其与广东联塑具有关联性，其行为明显具有依傍广东联塑注册商标知名度的主观恶意。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华公民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款和《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理”的规定，浙江朕塑的该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了广东联塑的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，已构成不正当竞争。
对于浙江朕塑的第二类行为对于浙江朕塑的第二种行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人的注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易造成相关公众误认的”，属于我国《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。在本案中，被诉侵权产品与广东联塑的涉案商标核定使用的商品类别相同，其在网站的产品宣传中使用了“朕塑管业”、“朕塑”字样，在实物产品及其外包装上使用在被诉侵权产品及其外包装上使用“朕塑管业”字样，均属于突出使用企业字号的行为，容易造成相关公众误认，构成对广东联塑涉案注册商标专用权的侵害。
至于浙江朕塑上诉所提涉案网站内容在2013年年底已经修改，广东联塑提交的（2013）粤佛顺德第33813号公证书不能作为侵权证据的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，无论涉案网站是否修改以及何时修改，均发生在前述公证书的公证时间之后，不能推翻该公证书保全的浙江朕塑的网站内容，原审法院依据该公证书认定浙江朕塑存在商标侵权行为正确，浙江朕塑的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于原审判决浙江朕塑赔偿广东联塑经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）35万元是否适当的问题
鉴于浙江朕塑的行为已构成不正当竞争和对广东联塑的注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的民事责任。关于损害赔偿额的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，由于广东联塑未能举证证明其在被侵权期间因被侵权所受到的具体损失及浙江朕塑因侵权所获得的利益，原审法院在综合考虑了本案浙江朕塑侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的知名度及广东联塑为制止本案侵权行为的合理开支等因素的情况下，酌定由浙江朕塑向广东联塑赔偿经济损失35万元，合法合理，本院予以维持。浙江朕塑上诉主张原审判决确定的赔偿数额过高，但未提供任何证据予以证实，本院不予支持。
综上所述，浙江朕塑的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由浙江朕塑管业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 吴媛媛
二〇一三年月日二〇一五年七月六日
书 记 员 陆灏珺