山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终296号
上诉人（原审原告）朔州市鑫信诚小额贷款有限公司，住所地朔州市朔城区市府东街北侧。
法定代表人乔维国，该公司董事长。
委托代理人乔维银，该公司员工。
被上诉人（原审被告）大同市万森房地产开发有限责任公司，住所地大同市水泊寺乡古城村。
法定代表人李世杰，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）李万万，男，1950年9月23日出生，现住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）李世杰，男，1981年3月11日出生，现住山西省朔州市。
以上三被上诉人共同委托代理人王子东，山西宝翰律师事务所律师。
上诉人朔州市鑫信诚小额贷款有限公司（以下简称鑫信诚公司）为与大同市万森房地产开发有限责任公司（以下简称万森地产）、李万万、李世杰借款纠纷一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2015）朔中民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鑫信诚公司委托代理人乔维银，被上诉人万森地产、李万万、李世杰共同委托代理人王子东等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月1日，原告鑫信诚公司与被告万森地产签订编号071的《流动资金贷款合同》，双方约定被告向原告借款人民币5000万元，用于被告大同市白马城城中村改造工程流动资金用款。借款期限为一年（自2012年6月1日起至2013年5月26日止），借款期内的借款月利率为2.4％，按月结息。合同签订后，原告按合同约定向被告全额支付了借款。
2012年10月15日，原告鑫信诚公司与被告万森地产签订编号0100的《流动资金贷款合同》，双方约定被告向原告借款人民币1000万元，用于被告大同市白马城城中村改造工程流动资金用款。借款期限为一年（自2012年10月15日起至2013年10月14日止），借款期内的借款月利率为2.4％，按月结息。合同签订后，原告按合同约定向被告全额支付了借款。
原告向被告出借上述两笔借款后，被告大同万森地产按合同约定归还了部分利息。2014年1月，欠借款本金6000万元，利息478.8万元。
2014年1月29日，原告鑫信诚公司与被告李万万签订了编号237的《鑫信诚贷款公司贷款合同》，约定被告向原告借款人民币378万元，借款期限为2014年1月29日至2015年9月8日，借款月利率2.4％，按月结息。同时，原告鑫信诚公司与被告李世杰又签订了一份《保证合同》，双方约定，由李世杰对编号237的《鑫信诚贷款公司贷款合同》项下借款提供连带责任保证。保证期间为借款合同约定的债务履行期满之日起二年。该笔借款原告未实际支付被告。前两笔6000万元借款截至2014年1月的利息为478.8万元，编号237的《鑫信诚贷款公司贷款合同》系双方以478.8万元利息中的378万元作为借款本金签订的借款合同。
2014年9月9日，被告万森地产与原告鑫信诚公司签订编号为261的《流动资金贷款合同》，双方约定被告万森地产向原告借款人民币7626.84万元，借款期限为一年（自2014年9月9日起2015年9月8日止），借款期内的借款月利率为2.4％，按月结息。同时原被告双方签订了《抵押合同》一份，双方约定被告万森地产将其名下产权证号为朔城区字XXXX号的房产为上述7626.84万元借款债务设定抵押，并在朔州市朔城区房产管理局办理了抵押登记。该笔借款原告未实际支付被告。编号071、0100、237三份合同项下的借款2014年9月9日本息合计为7626.84万元，双方以7626.84万元为借款本金签订了编号为261的《流动资金贷款合同》。
至原告鑫信诚公司向本院起诉时，原告鑫信诚公司向被告万森地产实际出借的借款本金总额为6000万元。上述四份借款合同均使用了同一版本的合同文本，除借款时间、金额不同外，其余内容相同。
原审法院认为，原告鑫信诚公司与被告万森地产签订的071号《流动资金贷款合同》、0100号《流动资金贷款合同》、261号《流动资金贷款合同》、原告鑫信诚公司与被告李万万签订的237号《鑫信诚贷款公司贷款合同》是双方在平等自愿的基础上自愿协商签订的，除双方约定的利率高于国家规定的部分应认定无效外，其余条款均不违反法律规定。原告鑫信诚公司与被告万森地产签订的《抵押合同》内容合法且已登记，为有效合同。原告鑫信诚公司与被告李世杰签订的担保合同不违反法律规定为有效合同。在诉讼过程中双方争议的问题，原审法院分述如下：
第一，关于原告鑫信诚公司与被告万森地产之间借款本金数额的认定、约定的月利率2.4%应否支持的问题。1、对于原告鑫信诚公司与被告万森地产之间的借款，原告鑫信诚公司共提交三份借款合同，其中本金5000万元、1000万元的两笔借款不仅有借款合同，而且有借款专用凭证、支付专用凭证、银行付款凭证在案佐证，故对上述两笔合计6000万元的借款应予认定。2、关于7626.84万元的借款合同。依据查明的事实，该笔借款并未实际发生，该合同是双方对前两笔6000万元借款本息进行结算后，以截至2014年9月9日的借款本息7626.84万元作为借款本金又重新签订的借款合同。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债杈凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”。因双方约定的借款年利率为28.8%，已超过法律保护的年利率上限24%，且被告万森地产对7626.84万元的借款合同的本金数额不予认可，故本案双方争议的借款本金应认定为6000万元，原告主张的本金为7286.84万元的意见本院不予支持。
第二，关于378万元的借款合同。依据查明的事实，该笔借款款也未实际发生，是双方对前两笔6000万元借款本息进行结算后，以截至2014年1月的利息478.8万元中的378万元作为借款本金，由被告李万万与原告鑫信诚公司签订的借款合同。前两笔6000万元借款合同的借款人为万森地产，借款本息本应由万森地产偿还，因被告李万万经与原告鑫信诚公司协商一致，自愿偿还378万元债务，李万万的行为构成债务加入，行为不违反法律规定，故对原告主张由被告李万万对该笔债务承担偿还义务之请求本院予以支持。该笔债务虽然在借款合同中约定了利率，因该笔债务本身就是6000万元借款按照月利率2.4％计算所得的利息的一部分，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，利率超过了法律保护的年利率上限24％，故对双方在该合同中约定的利息不予支持。被告李世杰与原告鑫信诚公司签订了《保证合同》，为该笔借款提供连带责任保证担保，原告请求李世杰承担连带还款责任，一审法院予以支持。
第三、双方抵押合同的效力问题。原告鑫信诚公司与被告万森地产签订的借款合同意思表示一致，除约定的利率高于法律规定的利率部分之外，为有效合同；被告万森地产又与原告鑫信诚公司签订了抵押合同，自愿以其自有的《朔城区字第0021080号》房权证项下23098平方米的房产为借款本息设定抵押担保，并已在朔州市朔城区房产管理局进行了抵押登记，故双方的抵押合同成立且已生效，被告万森地产辩解抵押合同无效，但未提供相反证据，本院对被告的辩解意见不予采信。原告对抵押房产享有优先受偿权的请求本院予以支持。因双方在抵押合同中约定抵押房产评诂费由被告支付，故原告垫付的评估费应由被告给付。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十八条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、被告大同市万森房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告朔州市鑫信诚小额贷款有限公司6000万元借款本金及利息（其中5000万元借款的利息自2012年6月1日计付至实际支付之日止，利率按月利率2％计算；1000万元借款的利息自2012年10月15日计付至实际支付之日止，利率按月利率2％计算）。二、原告朔州市鑫信诚小额贷款有限公司对被告大同市万森房地产开发有限公司所有的《朔城区字第0021080号》房权证项下23098平方米的抵押房产，在6000万元借款本息范围内享有优先受偿权。三、如上述抵押房产不足以全部清偿6000万元本金及利息，对剩余债务中的378万元由被告李万万、李世杰连带偿还。四、被告大同市万森房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告朔州市鑫信诚小额贷款有限公司评估费5万元。五、驳回原告朔州市鑫信诚小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54.2121万元（原告已预交271060.5元），由原告朔州市鑫信诚小额贷款有限公司负担4万元，被告大同市万森房地产开发有限公司负担50万元，被告李万万、李世杰共同负担2121元。
上诉人鑫信诚公司上诉请求1.撤销（2015）朔州市中级人民法院（2015）朔中民初字第86号民事判决中第一项判决的利息部分，并依法改判。2.依法改判被上诉人李万万、李世杰对全额借款本金及利息承担连带偿还责任。3.一、二审费用由被上诉人承担。其事实与理由：
一、本案一审判决第一项利息部分认定事实不清，发生错误判决，应当依法改判。
一是，2012年6月1日、2012年10月15日，被上诉人大同市万森房地产开发有限责任公司与上诉人签订两份《流动资金贷款合同》，被上诉人共计向上诉人借款6000万元，借款期限均为一年，借款期内的借款月利率为2.4％，按月结息。合同签订后，原告按合同约定向被告全额支付了借款。其中3500万元借款本金部分截止2013年10月5日，按照月利率2.4％，共付利息1378万元。1500万元借款本金部分截止2013年11月12日，按照月利率2.4％，共付利息612万元。1000万元借款本金部分截止2013年11月8日按照月利率2.4％，共付利息312万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定”借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还己支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”上诉人按照2.4％月利率已经收取的利息，未超过年利率36％，一审判决以最初借款首日为基准日按月利率2％计算利息的判决，对上诉人已收取的合法利息进行减少计算。明显损害了上诉人合法权益，故应当依法改判。
二是截止2014年9月9日，被上诉人按照月利率2.4％计算共欠上诉人借款本金及利息7626.84万元，双方借款本息结算后，将利息计入后期借款本金后，上诉人与被上诉人大同市万森房地产开发有限责任公司再次签订《流动资金贷款合同》，约定被上诉人大同市万森房地产开发有限责任公司向上诉人借款人民7626.84万元，借款期限为一年，借款期内的借款月利率为2.4％，按月结息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条规定，”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金：超过部分的利息不能能计入后期借款本金”。本案虽然前期欠付利息的利率超过年利率24％的规定，但上诉人与被上诉人签订的《流动资金贷款合同》，即”利转本”行为合法，本案仅应当将前期欠付利息超过年利率24％部分的利息不计入后期借款本金。而一审判决因年利率超过24％，不予认定”利转本”的事实明显不符合法律规定应予以改判。
二、本案被上诉人李万万、李世杰应对全额借款本金及利息与被上诉人大同市万森房地产开发有限责任公司承担连带偿还责任。
本案被上诉人李万万、李世杰在借款时均为被上诉人大同市万森房地产开发有限责任公司股东，且李世杰现职务为该公司总经理兼法定代表人，李万万现职务为该公司监事。6000万元借款直接支付至被上诉人李世杰个人账户，李万万也在借款合同上进行了签字确认，且李万万与李世杰为父子关系。依据《公司法》20条的规定，被上诉人李万万、李世杰作为公司股东其个人资产与公司资产发生严重混同，李万万、李世杰应与公司对全额借款及利息承担连带清偿责任。
综上所述，一审判决第一项利息部分认定事实不清，发生错误判决，应撤销（2015）朔州市中级人民法院（2015）朔中民初字第86号民事判决中第一项判决的利息部分，二审法院应按照法律规定进行改判。同时应依法改判被上诉人李万万、李世杰对全额借款本金及利息承担连带偿还责任。
被上诉人大同市万森房地产开发有限责任公司、被上诉人李万万、被上诉人李世杰答辩认为，根据合同看年利率已经超过了24%，人民法院对该部分利息不予支持是正确的；本息合计必须满足重新出具了债权凭证，对本案的重新出具我们认可，而且年利率前期没有超过24%，在本案中只满足了一个条件，前期年利率明显超过24%，所以超出的部分计入本金不合适，一审法院认定利率正确，不存在改判和事实不清的问题。上诉人要求公司和法人共同承担连带责任是没有法律依据的，上诉人声称公司和个人财产混同，但是并没有证据予以证明。我们同样认为李万万、李世杰不构成承担连带责任的依据，承担连带责任必须有法律的明确规定的情形，才可以适用。本案中从事实上说，认定混同必须提供充分的证据。综上，我们认为一审法院判决完全正确，法庭应当驳回上诉人的上诉请求。如果上诉人认为事实不清，可能发还重审的情况更好一些。
本院对原审法院查明的基本事实予以确认。
另查明，本案5000万借款中的3500万元借款本金部分截止2013年10月5日，按照月利率2.4％，已付利息1378万元。1500万元借款本金部分截止2013年11月12日，按照月利率2.4％，已付利息612万元。另一笔1000万元借款本金部分截止2013年11月8日按照月利率2.4％，已付利息312万元。
本案的争议焦点是：1、关于对本金和利息的金额如何确定的问题；2、被上诉人李万万、李世杰是否应当对公司债务承担连带责任？
关于对本金和利息的金额如何确定的问题。
上诉人鑫信诚公司提出被上诉人万森地产借款6000万元，其中3500万元借款本金部分截止2013年10月5日，按照月利率2.4％，共付利息1378万元。1500万元借款本金部分截止2013年11月12日，按照月利率2.4％，共付利息612万元。1000万元借款本金部分截止2013年11月8日按照月利率2.4％，共付利息312万元。被上诉人并未提出异议，本院予以确认。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定，上诉人鑫信诚公司与被上诉人万森地产月利率2.4％的约定并未超过年利率36％，该部分已经支付的利息符合法律规定，不应核减。故鑫信诚公司此一上诉主张，本院予以采纳。
2014年9月9日上诉人鑫信诚公司与被上诉人万森房地产签订的《流动资金贷款合同》确定被上诉人按照月利率2.4％计算共欠上诉人借款本金及利息7626.84万元，双方借款本息结算后，将利息计入后期借款本金。上诉人鑫信诚公司主张依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条第一款之规定，本案虽然前期欠付利息的利率超过年利率24％的规定，但上诉人与被上诉人签订的《流动资金贷款合同》即”利转本”行为合法。本案仅应当将前期欠付利息超过年利率24％部分的利息不计入后期借款本金。而一审判决因年利率超过24％，不予认定”利转本”的事实明显不符合法律规定应予以改判。对此，本院认为，上诉人鑫信诚公司的上述主张于法有据，其双方2014年9月9日签订的利转本协议的有效性应予确认。利转本后的本金应包括原6000万元及至2014年9月9日未结息期间按月利率2%计算的利息。但对于利转本协议确认有效后利息的计算问题，本院认为，依据前款计算，被上诉人万森地产应当支付的本息之和不能超过6000万元及以此为基数按年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。故利转本协议的利息计算应以6000万元为基数，利率按月利率2％计算。
关于被上诉人李万万、李世杰是否应当对公司债务承担连带责任的问题。
依万森公司的有限责任公司性质，上诉人所指主要是认为公司财产和股东财产存在混同，即财产混同。本案中，现有证据只能证明股东存在委托收款的行为，但并不能证明公司与股东资本或其他财产混合、公司和股东账簙合一、账目不清，也不存在公司股东随意调配公司资产或转为股东个人财产的情形，故上诉人的此上诉主张不能成立，本院依法不予支持。
综上，原审对于该6000万本金的利息计算明显不当，且对已支付的利息未予准确认定及扣减，本院依法予以纠正。同时基于原审判决与本院确定的实际利息部分不一致，故原审判项除第四项予以维持外，其他判项予以撤销改判。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、维持山西省朔州市中级人民法院（2015）朔中民初字第86号民事判决第四项；
二、撤销山西省朔州市中级人民法院（2015）朔中民初字第86号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
三、大同市万森房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还朔州市鑫信诚小额贷款有限公司6000万元借款本金及利息（其中3500万元借款的利息自2013年10月6日计付至本判决确定之日；1500万元借款的利息自2013年11月13日计付至本判决确定之日；1000万元借款的利息自2013年11月9日计付至本判决确定之日，以上利率均按月利率2％计算）；
四、朔州市鑫信诚小额贷款有限公司对大同市万森房地产开发有限公司所有的《朔城区字第0021080号》房权证项下23098平方米的抵押房产，在本判决确定的6000万元借款本息范围内享有优先受偿权；
五、如上述抵押房产不足以全部清偿上述6000万元本金及利息，对剩余债务中的378万元由李万万、李世杰承担连带清偿责任。
六、驳回朔州市鑫信诚小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费361779.75元，由被上诉人大同市万森房地产开发有限公司负担351779.75元，上诉人朔州市鑫信诚小额贷款有限公司负但10000元。
本判决为终审判决。
审判长 王 迪
审判员 徐玉厚
审判员 邱国义
二〇一七年九月四日
书记员 刘 杰