济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）历城民初字第46号
原告山东恒泰伟业建设科技有限公司（原济南恒泰伟业建设工程有限公司），住所地济南市平阴县。
法定代表人王玉军，总经理。
委托代理人房爱静（特别授权代理），山东德康律师事务所律师。
被告董金宝，男，汉族，住济南市历城区。
委托代理人张业春（特别授权代理），山东业春律师事务所律师。
委托代理人解峰（特别授权代理），山东业春律师事务所律师。
被告董世福，男，汉族，住济南市市中区。
委托代理人张业春（特别授权代理），山东业春律师事务所律师。
委托代理人解峰（特别授权代理），山东业春律师事务所律师。
原告山东恒泰伟业建设科技有限公司（以下简称：恒泰伟业公司）因与被告董金宝、董世福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月5日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告恒泰伟业公司的委托代理人房爱静，被告董金宝、被告董世福的委托代理人张业春、解峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年1月被告董金宝、董世福共同借用原告公司资质分包中国建筑第五工程局山东公司承建的济南北园大街道路及环境建设第9标段地面桥工程，并以原告公司项目部名义进行施工。中国建筑第五工程局山东公司基于上述工程支付的工程款物由两被告领取、支配。以上事实已得到历城区人民法院（2010）历城民商初字第907号民事判决书认定。工程款由两被告实际掌握支配，两被告是工程利益的享有者，根据权利义务统一原则，由该工程带来的风险应当由两被告承担。原告在对外承担责任后对两被告享有追偿权。由于两被告收取工程款后仍恶意拖欠上述工程施工所拖欠的材料费、设备租赁费等，从而导致原告多次被起诉和强制执行。2011年至2012年原告共计垫付案件执行款共计253300元，其中（2009）历城民商初字第1790号案件原告支付75000元，（2010年）历城民商初字第524号案件原告支付163300元，（2010）历城民商初字第2072号案件支付15000元。原告对两被告行使追偿权。请求法院判令1、请求判令两被告连带清偿原告已支付款项253300元并承担给原告造成的经济损失（以253300元为基数自案件起诉日起至判决生效日止按同期贷款利率计算的利息）；2、本案诉讼费用由两被告承担。
被告董金宝辩称，董金宝认为原告所述与事实不符，理由如下：被告是在2006年年底同原告相识，并且引见原告同中建五局北园高架项目部签订的柳行头河地面桥分包合同，在合同最后一页中董金宝是作为原告的代理人签订的合同，并且签订合同时还有原告的工作人员陶延庆。在2006年12月5日，原告给中建五局项目部出具的投标书中，也明确的表明董金宝是该公司的代理人，并且有原告的公章和法人席峰的私人印鉴为证。合同签订后被告董金宝作为原告的代理人及在工地的项目管理人参与了原告承揽的柳行头河地面桥的施工。在2007年6月25日，原告给中建五局北园大街项目部发去了管理人员的调整函，其内容是对被告董金宝原来的管理职能进行了部分的免除。在这份调整函中，足以看出原告对被告董金宝是有人员的管理权的。后在2007年8月23日，被告董金宝会同在2007年4月份原告聘请的董世福一块给原告的财务的支出进行报账核销。报账的内容包括人工费、材料费及该工地所需的一切费用共计15页。该份证据内容证明原告对该工地的财务的管理支配权。另外，在2009年1月17日，原告同中建五公司项目部的工程结算单中，也是由原告自己同中建五公司进行完全独立的结算。这份证据也能够证明原告对整个工地的财务的完全支配及占有所有的权利。综上所述，答辩人认为原告在该工地项目中从合同的签订到合同的履行及最后的结算，其中对人、财、物在合同的履行过程中具有完全的独立的支配权。答辩人董金宝只是受聘于原告履行原告交付的工作，是行使着职务的行为。在2007年8月份以后，被告董金宝的工作大部分就已经被原告停止了工作，只是对部分遗留的过去经手过的事项进行善后的处理。所以，原告以挂靠的形式来起诉被告是没有法律和事实依据的，请求审判合议庭在查明案件事实的基础上，驳回原告之诉。
被告董世福辩称，答辩人董世福认为原告诉其挂靠经营是完全没有事实依据的。理由如下：答辩人是在2006年10月20日作为济南百特工程建设有限公司的经理，承建着北园高架第11标段（全福立交桥以东）。该工程由于董世福管理有方，进展速度比较快。在2007年5月到6月，主体已经接近尾声。这时，作为第9标段的济南恒泰伟业建设有限公司的经理郭建通过北园工程项目部找到答辩人董世福，想聘董世福作为第9标段兼职的管理人员，其理由是原告所承建的第9标段管理混乱、施工进度缓慢，难以按照合同的规定完成分包的要求。在2007年4月份，答辩人董世福答应了原告的请求。原告在2007年6月25日向中建五局项目部发出人员调整的函，确认了董世福负责现场全面的施工工作。从这一份证据中可以清楚的看到，原告在承建的工地上具有对人员支配的权利。后原告在中建五局索取工程款的过程中，董世福也是受原告的指派，同原告的经理郭峰一同去中建五局项目部索取工程款。在要回工程款后，该工程款全部汇入原告的账户。从这一点可以看出，原告对财务的支配权。在2009年1月17日的工程结算书中所代表原告的项目经理并不是董世福。通过这份证据足以证明董世福是受雇于原告，所参加的9标段的工作也是原告的职务行为，故请求法院在查明事实的基础上驳回原告对答辩人董世福之诉。
经审理本院认定，原告恒泰伟业公司与中国建筑第五工程局山东公司（以下简称中建五局）签订合同，约定由恒泰伟业公司承建济南北园大街道路及环境建设第9标段地面桥工程。该工程由被告董金宝、被告董世福以工程项目负责人的身份负责施工。原被告之间属挂靠关系，被告在负责柳行头河地面桥工程的具体施工过程中所实施的行为属于挂靠行为。因上述工程未及时支付工程材料款以及工程设备租赁费，原告被有关单位和个人起诉，原告依据（2010）历城民商初字第2072号民事判决书支付案款15000元；依据（2010）历城民商初字第524号民事判决书支付案款16万元、执行费3300元；依据（2009）历城民商初字第1790号民事判决书支付案款75000元，以上共计253300元。
另查明，济南恒泰伟业建设工程有限公司于2012年8月7日在济南市工商行政管理局平阴分局变更名称为山东恒泰伟业建设科技有限公司。
上述事实，由原告提交的（2010）历城民商初字第907号判决书、（2010）历城民商初字第2072号民事判决书、（2010）历城民商初字第524号民事判决书、（2009）历城民商初字第1790号及相应的履行凭证、公司登记基本情况及开庭笔录的陈述予以证实，本院予以认定。
本院认为，两被告借用原告名义承接涉案工程，双方虽未签订挂靠协议，但已形成事实上挂靠关系。所谓挂靠经营，是指具备相应施工资质的施工单位，以内部承包合同的名义，与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同，允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营，并收取管理费的行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建设施工合同具有下列情形的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的。”《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原被告之间的挂靠关系违反法律的强制行规定，应认定原被告双方的挂靠关系无效。
本案中，原告明知被告不具备相应的建筑工程施工资质却允许被告挂靠经营，以原告的名义对外签订施工合同，原告虽未收取管理费，但这种出借施工资质的行为，违反《建筑法》强制性的规定，原告存在过错，对两被告在涉案工程施工过程中与第三人订立的设备租赁、建筑材料的买卖等行为的后果对外应承担民事责任。
原被告之间内部责任的分担问题，本院认为，工程款由两被告实际掌握支配，两被告是该工程的利益享有者，根据权利义务统一原则，由该工程带来的风险亦应由两被告承担，即两被告对涉案工程发生的债权债务享有权利承担义务；原告未实际占有工程款，亦未收取任何管理费用，其对外承担责任后对两被告享有追偿权。原告要求被告承担原告垫付的（2010）历城民商初字第2072号民事判决书案款15000元、（2010）历城民商初字第524号民事判决书案款16万元、（2009）历城民商初字第1790号民事判决书案款75000元，以上共计250000元的诉讼请求，本院予以支持。原告因迟延履行（2010）历城民商初字第524号民事判决书向法院支付的执行费3300元，因系原告自行扩大的损失，本院不予支持。原告为两被告垫付工程款250000元，自垫付之日起产生相应的损失，两被告应当承担。原告要求被告支付利息损失（以253300元为基数自案件起诉日起至判决生效日止按同期贷款利率计算的利息）的诉讼请求，本院部分予以支持。两被告共同承接涉案工程，其系合伙关系，对因涉案工程发生债务承担连带责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：
一、限被告董金宝、被告董世福于本判决生效之日起十日内偿还原告山东恒泰伟业建设科技有限公司垫付款25万元及利息（以25万元为基数自2013年1月5日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5100元，由被告董金宝、董世福负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 仪 挺
人民陪审员 李 晓
人民陪审员 刘 琪
二〇一三年六月十九日
书 记 员 刘君怡