吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终3434号上诉人（原审原告）：李书臣，男，1951年2月27日生，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：齐兆林，吉林申和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春金城工程建设有限责任公司，住所地汽车产业开发区普阳街99号。法定代表人：李旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：王成宇。上诉人李书臣�与被上诉人长春金城工程建设有限责任公司（以下简称金城公司）建设工程合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2015）长汽开民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李书臣上诉请求：撤销一审判决改判金城公司给付李书臣垫付的农民工工资、材料款等共计548110元及利息，或将本案发回重审。事实和理由：1.李书臣为案涉工程的实际施工人。2007年金城公司的项目负责人马金昌将金城公司与汽开区建设项目中心签订的《建设工程合同》原件交给李书臣，并告知李书臣他代表金城公司与李书臣协商将案涉工程发包给李书臣。李书臣开始施工。2007年8月4日马金昌收取李书臣5万元工程质保金，并出具《借据》。2008年4月23日，金城公司法人、李阳等直接与李书臣协商，并经汽开区建设局相关人员协调，李书臣继续垫资施工。2008年4月30日马金昌代表金城公司与李书臣签订《补充建筑工程合同书》，将二标段12、13号楼水暖电气外网工程包工包料转给李书臣施工。2008年11月7日马金昌与李书臣对工程施工核定后签订结算明细表，明确金城公司尚欠李书臣工程款498110元。2008年10月29日案涉工程验收合格后，业主、物业公司给李书臣出具了《竣工验收单》。2009年1月19日马金昌给李书臣出具《证明》确认金城公司追加的工程的工程量及工程款。案涉工程已经交付使用。2.金城公司的相关负责人把本案工程转包给了李书臣，其权利义务应由金城公司享有、承担，金城公司对此承认、追认。李阳、马金昌将案涉工程转包给李书臣的行为属于职务行为，产生的权利、义务由金城公司承担、享有。马金昌中途退出管理后，金城公司直接和李书臣协商让�书臣继续施工。金城公司以实际行为追认马金昌转包、李书臣承包施工的事实。退一步讲，李阳、马金昌将案涉工程转包给李书臣的行为构成表见代理，金城公司亦应承担责任。3.一审判决适用法律错误，应当适用我国建筑法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定。金城公司辩称：金城公司已经将案涉工程所有工程款通过吉林省高级人民法院终审判决给付了实际施工人马金昌，金城公司与李书臣没有签订任何施工合同，没有经济往来。李书臣向一审法院起诉请求：1.金城公司给付李书臣垫付的材料款、农民工工资及水电暖施工费548110元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2008年10月30日计算至给付之日）；2.诉讼费由金城公司承担。一审法院认定事实：2007年7月2日，案外人长春汽车产业开发区建设项目服务中心（以下简称：服务中心）与金城公司签订《建设工程施工合同》，约定将兴顺路东回迁楼住宅（二标段）8、10、11、12、13号楼的土建、水暖、电气工程发包给金城公司。2007年9月1日，金城公司第五工程处（负责人李阳）与案外人马金昌签订《承包合同书》，李阳代表金城公司第五工程处又将该工程中的12、13号楼（建筑面积10000平方米，总承包价996.4万元）转包给马金昌施工。上述合同签订后，马金昌组织人员和设备并投入资金对该工程进行了施工。2008年10月，该工程完工并交付给回迁户使用。其中，长春汽车产业开发区兴顺路回迁住宅12、13号楼的建筑给排水、水暖建筑电气全部工程及现场水、电维护、维修项目由李书臣具体负责施工。李书臣与马金昌于2008年4月30日签订《补充建筑工程合同书》，约定由李书臣以包工包料方式承包上述工程，开工日期为2008年5月13日，竣工日期为2008年6月30日，工程总造价为1328750元整。2008年10月29日，经达兴新区物业服务部对12、13号楼内物品设施（水、电包括管道井设施设备、室内洁具）进行验收，符合竣工验收条件。2008年11月7日，经李书臣与马金昌结算确认：合同工程造价款为1328750元，实际工程总价款为1485450元，扣除金城公司材料款和人工费987340元后工程结余款为498110元。2008年11月25日，达兴新区物业服务部及李书臣在《12#13#楼水、电验收单》上签字确认：“一、管道井内供水、供暖设备设施齐全。二、楼道内电器设备设施齐全。”现李书臣为向金城公司索要垫付款项及利息诉讼来院。另查：1.庭审中，证人傅某甲出庭作证证明兴顺路东回迁楼住宅12、13号楼土建工程由证人傅某乙，水电暖工程由李书臣承包。傅某甲曾为索要欠款起诉马金昌及金城公司，该�以调解方式结案，调解协议的主要内容为马金昌在2008年12月30日前分三期给付傅某甲工程欠款65万元。如马金昌未能按时给付，不足部分由金城公司从长春汽车产业开发区兴顺路回迁住宅楼12、13栋工程马金昌应收工程款中给付【具体内容详见长春汽车产业开发区（2008）长汽开民初字第95号民事调解书】。2.2013年1月8日，马金昌起诉至长春经济技术开发区人民法院，以金城公司拖欠工程款为由，要求判令金城公司给付工程欠款290万元。后因马金昌将诉讼请求由290万元变更为5517523元，诉讼标的超出长春经济技术开发区人民法院受案范围，该院于2014年1月8日将上述案件移送长春市中级人民法院审理。长春市中级人民法院经审理作出（2014）长民一初字第3号民事判决书，认定李阳以金城公司第五工程处名义将工程转包给马金昌属于职务行为，其行为后果应由金城公司承担。�金昌作为没有施工资质的个人与金城公司签订承包合同，承建工程因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效，并判决驳回马金昌的诉讼请求。马金昌对此不服，上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2014年11月14日作出（2014）吉民一终字第144号民事判决书，以原审认定事实清楚，但在确认马金昌与金城公司第五工程处签订的《承包协议书》无效后仍依据双方约定判决金城公司收取管理费属于适用法律不当为由撤销原判，改判金城公司给付马金昌工程款35269.55元及利息（自2009年1月9日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付）。3.2007年8月4日，马金昌向李书臣出具借据一张，李书臣主张上述借据上记载的5万元为其缴纳的质保金。一审法院认为：1.根据李书臣、金城公司双方提供的证据及双方当事人在庭审时作出的陈述，可以认定兴顺路东回迁楼住宅（二标段）8、10、11、12、13号楼的土建、水暖、电气工程系由案外人服务中心发包给金城公司，再由案外人李阳（金城公司第五工程处负责人）代表金城公司第五工程处将上述工程中的12、13号楼承包给案外人马金昌施工，继而由案外人马金昌将其所承建的12、13号楼的建筑给排水、水暖建筑电气全部工程及现场水、电维护、维修项目交由李书臣具体负责施工。案外人服务中心与金城公司、金城公司第五工程处与案外人马金昌、案外人马金昌与李书臣之间存在书面合同，李书臣与金城公司之间无书面合同。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证�明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。……”本案中，李书臣主张金城公司将涉案工程管理施工及转包权利委托授权给案外人李阳和马金昌，李书臣有理由相信李阳和马金昌有权代表金城公司，李阳和马金昌与李书臣签订施工合同属于职务行为，由此产生的权利义务应由金城公司承担。根据上述法律规定，李书臣应对其上述主张提供充分证据予以证明。庭审中，李书臣提供的《补充建筑工程合同书》上明确记载“发包方”为“马金昌”，“承包方”为“李书臣”，并无金城公司签章。李书臣提供的《汽车产业开发区兴顺路回迁住宅12栋13栋楼水暖、电结算明细表》上虽载有“甲方：长春金城工程建设有限责任公司：李阳”及“扣除长春金城工程建设有限责任公司材料款和人工�：987340.00元”字样，但实际在上述明细表上签字与李书臣进行结算的仍为“马金昌”，金城公司及李阳并未在上述明细表上签字或盖章。李书臣以傅某甲、孙玉忠证言及傅某甲诉马金昌、金城公司欠款纠纷一案的庭审笔录等卷宗材料佐证马金昌系金城公司项目经理，其行为后果应由金城公司承担。从李书臣提供的本院（2008）长汽开民初字第95号卷宗庭审笔录、调解笔录及调解书记载的内容看，虽然在上述庭审笔录中对马金昌的身份记载为金城公司项目经理，但在庭审中，经本院询问，马金昌及金城公司均表示两者之间系承包关系（吉林省高级人民法院吉民一终字第144号民事判决书亦认定马金昌与金城公司为承包关系）。从傅某甲与马金昌、金城公司达成的调解意见看，最终对傅某甲履行付款义务的也是马金昌，金城公司仅在马金昌未能按时给付的情况下，从长春�车产业开发区兴顺路回迁住宅楼12、13栋工程马金昌应收工程款给付傅某甲相应款项。综合以上对李书臣所举证据的分析认定看，李书臣所举证据不足以对其主张进行充分佐证，故应由李书臣承担举证不能的不利后果，本院无法认定金城公司与李书臣之间存在合同关系。因此，在李书臣、金城公司双方之间既未签订书面的建筑工程施工合同，也没有相关的口头约定对双方之间的权利义务进行约束的情况下，根据合同相对性原则，李书臣应向与其实际签订合同并履行合同权利义务的案外人马金昌主张权利，而不能要求金城公司向其支付工程款及利息。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下：驳回李书臣的诉讼请求。案件受理费9280元由李书臣承担。本院二审查明事实与一审查明事实相同。本院认为：上诉人主张的案涉工程经吉林省高级人民法院（2014）吉民一终字第144号民事判决认定系金城公司发包给案外人马金昌施工的工程，金城公司与马金昌之间存在施工合同关系，现金城公司与马金昌之间的工程款已经（2014）吉民一终字第144号民事判决履行完毕，金城公司就案涉工程并不拖欠承包人工程款，而李书臣主张其是案涉工程实际施工人，但却未提供充分证据予以证实，其与金城公司不存在施工合同关系，故其向金城公司主张工程款理由不能成立，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，其就与马金昌签订的《补充建筑工程合同书》形成的债权债务关系，可另案向案外人马金昌主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9280元，由上诉人李书臣负担。本判决为终审判决。审 判 长  王晓艳代理审判员  李 迪代理审判员  贺银婷二〇一六年十一月六日书 记 员  张维峰