安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民一终字第00722号
上诉�（原审被告）：吴周根，男，住安徽省绩溪县。
委托代理人：汪佑平，绩溪县太平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张新林，男，住江西省景德镇市浮梁县。
委托代理人：凌菊媚，安徽道同律师事务所律师。
原审第三人：李关满，男，住浙江省松阳县。
上诉人吴周根因与被上诉人张新林、原审第三人李关满承揽合同纠纷一案，不服绩溪县人民法院（2015）绩民一初字第00061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人吴周根及其委托代理人汪佑平，被上诉人张新林及其委托代理人凌菊媚、原审第三人李关满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月27日，张新林和第三人作为一方共同与�周根签订了一份协议。该协议约定：吴周根将自己承包的丈尺山林区龙丛孙家坞山场林木的砍伐、清理及运输发包给张新林和第三人，约定费用为每立方485元，含上山修路、做棚等一切费用，每100立方结清一次。另约定在杉木林里面砍伐妨碍杂木，由吴周根补偿张新林12000元。同时协议还对砍伐范围、要求、违约责任（违者按总工程款的30%扣除）、履行期限等也作了约定。该协议签订的同时，张新林与第三人另签协议，对双方各自的职责范围进行约定。张新林负责伐树、清山、将树放下山码堆等；第三人负责安放钢丝绳。费用分别为每立方233元和每立方252元，各自根据完成的立方数与吴周根进行结算。
协议签订后，张新林和第三人按约履行协议。2013年度，张新林完成约500立方的砍伐、清理、运输等任务。2014年3月，张新林雇佣吴信华等9人从事上述工�，吴信华为带班人。张新林为雇工购买了人身意外伤害保险。2014年6月17日，张新林与吴周根结账时约定，每立方暂扣13元，待下冬完成1500方工作任务时，暂扣款一并支付。2014年10月29日，张新林和吴信华一同与吴周根就已完成工作量1287.21立方进行结算后（暂扣款计4413.24元），张新林离开了承包山场。2014年11月份，吴周根与带班人吴信华在无法与张新林取得联系情况下，双方另签协议，由吴信华继续从事协议约定的张新林所承包的工作事项。第三人的钢丝索道吴信华在继续使用。另山上是否存在700立方树木已砍伐而未运输下山，张新林未提供证据证实，难以确认。2014年12月25日，张新林以吴周根拒绝其继续履行协议为由，要求判令：1、解除原告与被告于2013年6月27日签订的协议；2、被告向原告支付已完成的砍树、清山等费用53513元（含诉讼过程中增加诉讼标的额）；3、被告向原告支付违约金209700元；4、被告承担全部诉讼费用。
原审法院认为：张新林和第三人于2013年6月27日与吴周根签订的承包协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。协议当事人应当依照约定和法律规定享受权利、履行义务。在协议履行过程中，当事人间发生争议应属正常，但行使解除权应当符合法律规定。本案中，吴周根在与张新林短期内中断联系时，就擅自与张新林雇佣的带班人吴信华另行签订协议，构成根本违约，致使张新林想继续履行协议已经不可能，则张新林已经履行部分的应得收益及终止履行给张新林可能带来实际损失，吴周根应当提前结算和赔偿损失。结合张新林手机无法联系的具体情况，充分考虑终止协议履行给张新林可能带来的实际损失和张新林自身存在的一定过错，酌定吴周根承担违约金30000元，补偿张新林损失。另张新林请求判令吴周根支付暂扣款4413.24元，虽然双方约定的支付条件为未成就，但因张新林不能再履行协议，吴周根应当提前给付，故对张新林的该项请求，予以支持。张新林请求判令给付清山费12000元，虽然该费用是协议约定的整个承包山场范围内的清山费用，但因上述同样理由，吴周根可按张新林已实际完成的工作量酌情给付6000元清山费用；张新林请求判令给付700立方的砍伐费用，因提供的证据不能证明其已砍伐700立方这一事实存在，故对其该项请求，不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告与被告于2013年6月27日签订的协议；二、被告于判决生效后十天内给付原告违约金30000元；三、被告于判决生效后十天内给付原告暂扣款4413.24元、给付清山费用6000元；四、驳回原告请求被告支付700立方砍伐费用37100元（含诉讼过程中增加的诉讼标的额）的诉讼请求。案件受理费5200元，由张新林承担3000元，吴周根承担2200元。
吴周根不服一审判决，提起上诉称：一、2014年10月29日，张新林从吴周根处结账后，突然不辞而别，不和吴周根及张新林的带班人吴信华联系，也不继续履行承揽义务。根据本案承揽工作的特殊性和季节性，可以得出张新林是以自已的行为单方解除协议。因此，一审认为吴周根与吴信华于2014年底另签合同，属吴周根根本违反合同，错误。二、一审判决吴周根给付张新林6000元清山费没有事实依据。张新林完成了110亩的砍伐任务，吴周根已经支付了110亩的清山费，上诉人不存在再支付清山费的问题，且按协议约定，12000元清山费的支付是以承揽任务的全部完成为前提。张新林没有全部完成承揽任务，不仅不应得到清山费，且系违约。三、张新林没有损失，一审法院判决吴周根承担违约金错误。张新林已经完成的工作成果应获报酬，除4413.24元因支付条件未成就，吴周根没有支付外，其他款项已经支付完毕，张新林没有完成剩余的承揽任务，其没有实际损失和可预期损失。双方在协议中没有约定吴周根的违约责任，只约定张新林不完成砍伐任务要承担的违约责任。张新林没有在约定期限内完成砍伐任务，构成违约，而非吴周根违约。请求撤销原判，驳回张新林的一审诉讼请求。
张新林答辩称：一、吴周根违约事实清楚，证据确实充分。本案的违约事实为：吴周根在2014年11月另行与�信华签订协议，并非吴周根所说2014年10月29日后联系不上张新林，张新林不再履行协议。吴周根没有提供证据证明2014年10月29日后吴周根联系过张新林，事实上张新林也没有接到吴周根或他人的电话、短信。根据双方的约定，吴周根应按照总工程款的30%支付张新林违约金。二、一审判决吴周根支付张新林暂扣款及清山费正确。张新林是一边砍伐树木一边清山，完成了一半的清山工作。清山费支付条件没有成就是吴周根造成的。对已经完成的清山工作，吴周根应当支付清山费。请求驳回上诉人的上诉请求。
李关满答辩称：没有意见。
一审法院对一审中双方提举的证据的认证结果正确，二审对一审中双方提举的证据的认证同一审。
二审中，吴周根为证明其诉讼主张，申请证人黄厚法、胡德改、吴庆法出庭作证。证人吴庆法出庭作证称：其是2013年七、八月份开始给张新林做事的，一直做到农历2014年底。张新林是自已不干的，张新林不干的原因其不知道。其没有听到吴周根说不让张新林干了。2014年10月29日，其到扬溪林场结账，到吃饭的时候大家打电话给张新林，张新林关机了。祁门来的一帮人，干不了，都回去了。张新林和吴周根谈事情时，其不在场。证人黄厚法出庭作证称：张新林租住在其家里，租住的时间是2014年7月至2014年10月26日。其是10月29日和吴庆法一起找张新林结账的。张新林搬走后就没有回来了。其没有听到吴周根说不让张新林继续做。证人胡德改作证称：其是张新林雇请的人。张新林是结账那天离开杨溪的。当天有人说张新林装车要走了。其去结账的时候，张新林已经装好车了，车上装的是电瓶车、被子等生活用品。张新林走了之后没有来过绩溪，也没有让其干过事情。其没有看�过张新林和吴周根在一起过。
对上述证人证言，吴周根质证称：对证人证言的真实性没有异议，且证人证言相互印证，证明张新林主观上存在单方解除合同的动机，是张新林违约。张新林质证称：证人出庭作证没有在一审举证期限内提出。证人证言不具有真实性、合法性、关联性，也达不到吴周根的证明目的，不能证明是张新林自己不干了。李关满对上述证人证言不发表质证意见。
对上列证人证言，本院认证认为：证人吴庆法、胡德改、黄厚法或是张新林雇请的人员，或是张新林的房东，知晓2014年10月29日发生的相关情况，在张新林未供证据证明证人与本案存在利害关系的情况下，三位证人的证言的真实性，应予认定。三位证人的证言均证实了2014年10月29日，张新林离开了工作地点，且没有回来继续从事约定的工作，与本案争议的处理存在关联。故合议庭对证人证言予以采信。
吴周根在二审中提举了：一、扬溪林场证明一份，以证明张新林从吴周根处承包的砍伐林木的山场为两处，面积为110亩，林木总方量为2565.287立方米，并非张新林所说的有3000立方米。二、张新林出具的收条三份，证明张新林2013年完成的砍伐任务为434.09立方米，而当时口头约定张新林应完成工作任务为800立方米，张新林已经违约；已经清山的清山费已支付给张新林。三、章银媚出具的收条一份及章银媚的身份证复印件各一份，以证明2014年张新林没有清山，山是吴周根另请章银媚清理的，张新林构成违约。
张新林质证称：上述三组证据在一审开庭前即已形成，吴周根在一审中没有提举，不能视为新证据。证据一，没有经办人签字，不符合证据的形式要件，且印章的真实性无法确认，证明的内容与吴周根在一审的陈�相互矛盾。证据二，应以一审提交的证据为准。证据三，真实性无法确定，内容相当于证人证言，证人应当出庭作证，收条的内容也与一审中已查明的事实不一致，相关事实应以一审查明的事实为准。李关满对上列证据不发表质证意见。
对吴周根提举的上列证据，本院认证认为：吴周根提举的证据一，只有扬溪林场的公章，无出具证明的具体经办人签字，不符合证明的形式要件，故不予认定。吴周根提举的证据二，所反映的内容为2013年的砍伐费用及清山费用，而张新林主张的为未支付的砍伐费用、清山费以及系吴周根违约解除合同，故该证据不能达到吴周根的证明目的。吴周根提举的证据三，反映的是章银媚清山167亩发生的费用，而案涉山场有600亩之多，故该证据不能证明张新林在2014年没有清山，不能达到吴周根的证明目的。
根据当事人一�二审提举的有效证据及当事人陈述，经审理查明：2013年6月27日，张新林和第三人作为一方（乙方）共同与吴周根（甲方）签订了一份协议。该协议约定：吴周根将自己承包的丈尺山林区龙丛孙家坞山场林木的砍伐、清理及运输发包给张新林和第三人，约定费用为每立方485元，含上山修路、做棚等一切费用，每100立方结清一次。另约定在杉木林里面砍伐妨碍杂木，由吴周根补偿乙方12000元。乙方必须在2013年12月30日前完成砍伐任务，在年月日前完成所以（有）施工任务，违者按总工程款30%扣除。合同一次性两年至2015年7月30日全部完成结束。该协议签订的同时，张新林与李关满另签协议，对双方各自的职责范围进行约定。张新林负责伐树、清山、将树放下山码堆等；第三人负责安放钢丝绳。费用分别为每立方233元和每立方252元，各自根据完成的立方数与吴周根进行结算。
协议签订后，张新林和第三人开始履行协议。2013年度，张新林完成约500立方的砍伐、清理、运输等任务。2014年3月，张新林雇佣吴信华等9人从事上述工作，吴信华为带班人。张新林为雇工购买了人身意外伤害保险。2014年6月17日，张新林与吴周根结账时约定，每立方暂扣13元，待下冬完成1500方工作任务时，暂扣款一并支付。2014年10月29日，张新林和吴信华一同与吴周根就已完成工作量1287.21立方进行结算后（暂扣款计4413.24元，未支付），张新林以吴周根不让其继续做为由（吴周根否认说过不让张新林继续做）离开了承包山场。2014年11月份，吴周根与带班人吴信华在无法与张新林取得联系情况下，另签协议，由吴信华继续从事协议约定的张新林所承包的工作事项。第三人的钢丝索道由吴信华继续使用。2014年12月25日，张新林以吴周根拒绝其继续履行协议为由，要求判令：1、解除张新林与吴周根于2013年6月27日签订的协议；2、吴周根向张新林支付已完成的砍树、清山等费用53513元；3、吴周根向张新林支付违约金209700元；4、吴周根承担全部诉讼费用。案涉山场面积约600亩。一审诉讼中，张新林、吴周根均明确表示不继续履行协议。
本院认为：张新林和第三人于2013年6月27日与吴周根签订的协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当依照约定享受权利、履行义务。从张新林2014年10月29日以吴周根不让其继续做为由及一审诉讼中吴周根与张新林均表示不继续履行协议的情况看，双方间的协议己无继续履行的可能，应予以解除。本案的争议焦点之一为：导致双方合同解除的过错方是吴周根，还是张新林，张新林要求吴周根承担违约金的请求应否予以支持？关于此点，一、2014年10月29日，张新林在与吴周根对已完成的工作量进行结算后，以吴周根不让其继续做为由，离开山场，失去联系，其以自已的行为表明其不继续履行协议，此种情况下吴周根与吴信华另行签订协议，并无不当。一审以吴周根在张新林离开承包山场后与吴信华另订协议认定吴周根根本违约属认定事实错误。二、张新林称吴周根不让其继续做了，从而离开山场，只有其本人陈述，而无其他证据加以证实，仅凭张新林的单方陈述不能认定吴周根不让张新林继续履行合同。三、本案中，吴周根与张新林并未就吴周根违约时，吴周根的违约责任如何承担进行约定。在此情况下，张新林主张吴周根承担违约责任，不仅要提供证据证明吴周根存在违约的事实，还应举证证明其因吴周根违约而产生的损失，而张新林并未举证证明其在本案中产生的具体损失额。综上三点，不能认定吴周根根本违约导致双方的协议无法继续履行、张新林产生的损失具体为多少，张新林要求吴周根承担违约责任，无事实依据，其要求吴周根承担违约责任的请求不能成立。本案争议焦点之二为：吴周根是否应当支付张新林6000元的清山费及4413.24元暂扣款。依协议约定，张新林的工作任务包括杉林里面砍伐妨碍杂木，并由吴周根补贴张新林12000元。从日常生活经验法则看，杉木的砍伐基本与杉木林里的妨碍杂木的清理同步进行，否则有碍杉木的顺利砍伐。现吴周根上诉称张新林2014年没有清山，与日常生活经验法则不符，应当提供证据对其该项主张加以证明。本案中，吴周根未能提举有效证据对其该项主张加以证明的，其该项上诉理由不能成立。至于张新林2014年清山应得的清山费为多少，原审法院依张新林已完成的工作量酌定为6000元并无不当。双方协议已经解除，根据合同法的规定，对于张新林已经完成的工作成果所应得价款，吴周根应当支付，吴周根关于支付条件不成就，其不应给付暂扣款及清山费的上诉理由不能成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（二）项、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持绩溪县人民法院（2015）绩民一初字第00061号民事判决的第一、三、四项，即“解除原告与被告于2013年6月27日签订的协议”、“被告于判决生效后十天内给付原告暂扣款4413.24元、给付清山费用6000元”、“驳回原告请求被告支付700立方砍伐费用37100元（含诉讼过程中增加的诉讼标的额）的诉讼请求”；
二、撤销绩溪县人民法院（2015）绩民一初字第00061号民事判决�第二项，即“被告于判决生效后十天内给付原告违约金30000元”；
三、驳回被上诉人张新林的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人吴周根的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5200元，由被上诉人张新林承担4000元，上诉人吴周根承担1200元；二审案件受理费810元，由上诉人吴周根负担310元，被上诉人张新林负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 胡德明
审判员 汪令璋
审判员 周宏韬
二〇一五年十二月二十九日
书记员 熊彩虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事�应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
……
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……