广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第63号
上诉人（原审被告）：李雪娟。
委托代理人：周小松，广东四骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王平。
被上诉人（原审原告）：程文英。
上述两被上诉人共同委托代理人：许晓钦，广东君言律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人：陈晋威，广东君言律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：深圳市招商置业顾问有限公司。
法定代表人：何飞，董事长。
委托代理人：钟胜荣，广东中安律师事务所律师。
上诉人李雪娟因与被上诉人王平、程文英、深圳市招商置业顾问有限公司（以下简称招商置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月12日，王平、程文英（卖方）、李雪娟（买方）以及招商置业顾问有限公司签订了一份编号为1401201的《房地产买卖居间合同》，合同相关内容约定如下：1、王平、程文英将其所有的位于深圳市宝安区招商果岭花园3栋1单元xx房产（房产证号码：深房地字第5xxxxxxx**号）转让给李雪娟，转让成交价为人民币2360000元；2、本次转让李雪娟应向王平、程文英支付的定金为人民币50000元，王平、程文英在签收李雪娟交纳的定金后，须于当日将订金托管于居间方处，双方同意按如下方式分别处置定金：①将定金人民币45000元托管在居间方处，待王平、程文英出具全权公证委托书并将公证委托书原件交至居间方处后领取；②将定金人民币5000元作为王平、程文英交房保证金交由居间方托管，待王平、程文英交房完毕并结清合同第八条的各项费用后，由居间方转付王平、程文英；3、李雪娟的付款方式为按揭贷款，李雪娟应当在2014年4月13日之前将首期房款人民币1660000元存放于李雪娟指定的银行监管，王平、程文英须配合办理监管手续、签署所需文件，该款项由银行根据协议交付给王平、程文英；4、房产有抵押，王平、程文英委托担保公司融资赎楼，王平、程文英应在签订本合同之日起三日内（含当日）出具全权公证委托书给担保公司用于办理赎楼、过户手续并与担保公司签署担保合同；5、李雪娟逾期支付首期款或剩余房款，或申请房地产转移登记，每逾期1日即应按房产转让价格每日0.05%的标准向王平、程文英支付违约金，逾期超过10日（不含10日），或有其他根本违约行为致使本合同无法继续履行的，王平、程文英有权单方书面解除本合同，将房产另行出售，同时有权选择没收李雪娟已付定金，或要求李雪娟支付相等于该房产总价款20%的违约金。
2014年3月12日，王平、程文英与招商置业司签订了《业主定金证明及托管协议》，约定：王平、程文英将收取的定金人民币50000元交由招商置业公司托管，待符合《房地产买卖居间合同》（NO：1401201）约定的转定条件后，再领取上述定金。定金的交款方式为李雪娟先以购房保证金形式交至招商置业公司，再由王平、程文英到招商置业公司处以定金名义签收；王平、程文英同意招商置业公司从此笔款项中扣除交房保证金人民币5000元，待王平、程文英交房完毕并结清《房地产买卖居间合同》第八条的相关费用后，凭《水电等过户手续办结确认函》，由招商置业公司将剩余金额支付至王平、程文英王平账户。
王平、程文英、李雪娟以及招商置业公司均在原审庭审中确认：2014年3月12日李雪娟交付定金人民币50000元，并交由招商置业公司托管，2014年3月14日招商置业公司将定金人民币45000元交付给王平、程文英，现还有定金人民币5000元作为交房保证金在招商置业公司处托管。
2014年3月12日，王平、程文英办理了公证委托手续。
王平、程文英主张其于2014年3月14日单方先签了资金监管协议，待李雪娟签订后提交给资金监管银行，但王平、程文英不清楚李雪娟签订的时间。李雪娟和招商置业公司主张：王平、程文英于2014年3月20日单方先签了资金监管协议，李雪娟于2014年4月13日签订了资金监管协议并于当日提交给资金监管银行。因李雪娟资金不足，李雪娟至今未将监管资金打入资金监管账户。
2014年4月26日，王平以快递专递形式向李雪娟发出履约催告函，告知李雪娟：李雪娟未将首期款存放于银行并办理资金监管手续，已经构成违约，李雪娟应当于2014年4月28日之前与王平、程文英联系并继续履行合同义务，否则因此产生的法律后果应当由李雪娟自行承担。上述快递因李雪娟拒绝签收，于4月28日退回给王平、程文英。
王平、程文英主张李雪娟未依约将首期款存入资金监管账户，已经构成根本性违约，故于2014年5月16日诉至原审法院，主张解除合同，并请求李雪娟按购房款的20%承担违约责任。
原审另查，1、王平、程文英、李雪娟以及招商置业公司均在庭审中确认：李雪娟曾就首期款资金监管延期事宜向王平、程文英提出过协商，但王平、程文英拒绝延长首期款资金监管期限。2、李雪娟主张王平、程文英已经选择了按定金罚则追究李雪娟的违约责任，但除证人证言外，李雪娟未能提供其他证据证明其上述主张，王平、程文英和招商置业公司对李雪娟上述主张不予确认。3、李雪娟在原审庭审中提出王平、程文英主张的违约金标准过高。
王平、程文英诉至原审法院，请求判令：1、解除王平、程文英与李雪娟签订的《房地产买卖居间合同》；2、李雪娟向王平、程文英支付违约金人民币472000元；3、本案全部诉讼费用由李雪娟承担。
原审法院认为，本案属于房产买卖合同纠纷，王平、程文英和李雪娟签订的《房地产买卖居间合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应当依法全面履行合同约定的义务。《房地产买卖居间合同》中约定李雪娟应当在2014年4月13日之前将首期房款人民币1660000元存银行监管账户，王平、程文英须配合办理监管手续、签署所需文件。本案中，王平、程文英已经履行了配合签署资金监管协议的义务，而李雪娟因资金不足未将首期款存入资金监管账户，在无充分有效证据证明李雪娟未履行首期款资金监管义务的原因在于王平、程文英的情况下，原审法院认定李雪娟的行为已经构成根本违约，王平、程文英有权主张解除合同并要求李雪娟支付违约金。
关于合同的解除时间，王平、程文英和李雪娟签订的《房地产买卖居间合同》应当自王平、程文英向李雪娟主张解除合同之日解除，即涉案的《房地产买卖居间合同》应当于原审法院2014年6月16日将王平、程文英的起诉状送达至李雪娟之日解除。
关于违约金的标准。李雪娟主张王平、程文英已经选择了按定金罚则追究李雪娟的违约责任，但李雪娟未能提供充分有效证据证明其上述主张，且因李雪娟应当履行向王平、程文英给付违约金的义务，故王平、程文英未向李雪娟退回定金的行为并不能视为王平、程文英已经选择适用定金罚则。王平、程文英诉请应当根据合同约定按转让成交价百分之二十支付违约金，李雪娟主张违约金过高，综合考虑本案案情，原审法院认为合同约定的违约金数额过高，故酌情调整为李雪娟应当按转让成交价百分之五支付违约金，即李雪娟应当向王平、程文英支付违约金人民币118000元（2360000×5%）。另，根据原审法院查明的事实，李雪娟已经履行了交付定金人民币50000元的义务，虽然定金中有人民币5000元作为交房保证金在招商置业公司处，但该交房保证金人民币5000元是由王平、程文英作为托管人托管在招商置业公司处的款项，在涉案合同解除后，根据合同相对性原则，招商置业公司应当向王平、程文英返还定金人民币5000元。综上，李雪娟还应当向王平、程文英支付的违约金款项为人民币68000元（118000-50000）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认王平、程文英与李雪娟、深圳市招商置业顾问有限公司于2014年3月12日签订的编号为1401201号《房产买卖居间合同》已经于2014年6月16日解除；二、李雪娟应于判决发生法律效力之日起三日内向王平、程文英支付款项人民币68000元；三、驳回王平、程文英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4190元，由王平、程文英负担人民币3586元，由李雪娟负担人民币604元，受理费王平、程文英已预交。
上诉人李雪娟不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：改判一审判决，驳回被上诉人王平、程文英的诉讼请求。事实与理由：
一、一审判决认定事实错误。王平、程文英已没收定金、适用定金罚则的事实，一审未予认定，与事实不符。2014年3月12日，王平、程文英签收的《业主定金证明及托管协议》，及3月14日的招商置业公司支付到王平、程文英帐户45000元现金的事实表明王平、程文英收取了定金、也选择了定金罚则。根据三方签订的《房地产买卖居问合同》第五条一、定金的支付及领取，l、2、2．1之约定，l、约定的是买方（李雪娟）支付5万元定金、卖方（王平、程文英）以定金名义签收，但定金不转移给卖方，2、约定的是定金由居间方（第三人）托管，2、1约定是定金转移给卖方、及其条件、风险，“……待卖方出具全权公证书并将公证委托书原件交至居间方处领取，居间方已告知此方式的风险，买卖双方均已接受。”，居间方该买卖的具体经办人龚雄飞对“此方式的风险”进行了解释“定金由中介托管状态、转移给卖方、由卖方实际控制、占有定仓，加大了买方（定金支付人）的风险，因为如果卖方违约，买方要从卖方处退回定金本金，比从中介处退回，变得困难，买方风险加大的同时，虽然卖方的权益得到了保障、但卖方丧失了再选择比定金高出很多的房屋总价20％违约金的选择权。”龚雄飞也出庭对此予以了作证。其证言已明确证实告知了王平、程文英如果领走定金就意味着选择定金罚则，不能选择房价20％的违约金。双方合同履行纠纷发生后，王平、程文英经中介经办人催要始终没有退回定金，及其在一审诉状，诉讼请求计算房价20％的违约金中也没有扣除定金，且在诉状的事实及理由中也没有表明要退回定金，王平、程文英的这些行为，均可以印证王平、程文英事实上没收了定金，适用了定金罚则。由此可见，王平、程文英签署了上述的2.1条款，实际上收取、占有了定金，且始终未表明、并退回定金，就是选择了定金罚则。对此，证人证言、签署的2、1条款、王平、程文英收取定金、并于一审终结前未退回定金的事实，足以能形成证据链。可一审对于该事实未予认定，属于明显的错误。
二、一审选取房价总额5％的比例判决李雪娟赔付违约金，毫无法律根据，且明显不当，有失公平。一审按房价总额的5％计算违约金，明姓过高。5％的比例，也没有任何依据，更不能进行合理的解释。还明显的超出了李雪娟的预期，违反了合同法关于违约金不超出当事人预期的法理。更何况，王平、程文英未有任何证据证明其实际损失的存在。由此可见，一审按5%的比例判决李雪娟赔偿违约金无法律依据、且明显不当。
三、王平、程文英既然选择了定金罚则，依约就丧失了再选择按房价总额20％计算违约金追究李雪娟违约的权利。也即王平、程文英的一审诉请没有合同依据，应依法驳回。
终上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院予以撤销，并驳回王平、程文英的诉讼请求。
王平、程文英答辩认为，一、李雪娟主张王平、程文英已选择适用定金罚则与事实不符。二、一审法院以房价总额5%的比例判决违约金不够高，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。
招商置业公司答辩认为，一、一审判决第7页第1段认定招商置业公司向王平、程文英返还定金5000元，但在判项中未予以明确，为了便于招商置业公司履行相关的义务，请求二审裁判时在判项中明确处理。二、本案的李雪娟未及时存入首期款项，是交易无法履行的根本原因，请求二审依法驳回。
本院经审理查明，涉案《房地产买卖居间合同》第五条第2.1款约定：“卖方签收买方所交纳的定金后，须于当日将定金托管于居间方处。买卖双方同意按下述方式分别处置定金：待卖方出具全权公证委托书并将公证委托书原件交至居间方后领取，居间方已告知此方式的风险，买卖双方均已接受”。
原审已查明其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，李雪娟与王平、程文英、招商置业公司签订的《房地产买卖居间合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，各方均应全面履行。
上述合同约定，李雪娟应于2014年4月13日前将首期房款存放于指定银行监管，若其逾期履行合同义务超过10日，王平、程文英有权解除合同并有权选择没收定金或要求承担房产总价款20%的违约金。
本案中，李雪娟未按照合同约定的时间支付首期款，已构成违约，王平、程文英有权请求解除涉案合同并要求李雪娟承担违约责任。
李雪娟上诉主张，招商置业公司于2014年3月14日向王平、程文英的账户支付了45000元的定金，这表明王平、程文英已选择了定金罚则要求李雪娟承担违约责任，依据《房地产买卖居间合同》第五条第2.1款之约定，王平、程文英已丧失了再选择按房价总额20%的计算违约金的权利。对此，本院认为，《房地产买卖居间合同》第五条第2.1款约定的是卖方领取定金的条件，即“待卖方出具全权公证委托书并将公证委托书原件交至居间方后领取”，而不是卖方领取定金的法律后果。本案中，王平、程文英已于2014年3月12日办理了公证委托手续，故招商置业公司于2014年3月14日向王平、程文英的账户支付45000元的定金符合上述合同约定。至于《房地产买卖居间合同》第五条第2.1款约定“居间方已告知此方式的风险，买卖双方均已接受”是指因定金在上述情况下已不再托管于居间方，故买方由此应承担一定风险，而并非指合同违约的情形下卖方选择了定金罚则而应承担之风险。李雪娟的上诉理由不成立，本院不予支持。
王平、程文英有权选择20%的违约金主张违约责任，原审根据双方合同的履行情况将其调整为5%的违约金并无不当，本院予以维持。
因涉案合同已解除，招商置业公司应当向王平、程文英返还定金5000元，王平、程文英并未直接向招商置业公司提出相关诉请，原审未将此列为判项正确。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1500元，由上诉人李雪娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
代理审判员 王丹妮
二〇一五年三月三日
书 记 员 李全慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。