湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终702号
上诉人（原审被告）：湖北省环亚园林古建筑有限公司，住所地黄石市颐阳路699号。
法定代表人：ＸＸ，公司董事长。
委托诉讼代理人：夏和平，湖北民福律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘太平，湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北省环亚园林古建筑有限公司福中福生态旅游村项目部，住所地湖南省益阳市资阳区福中福生态旅游村。
负责人：张有高，项目部经理。
被上诉人（原审原告）：吴军育。
委托诉讼代理人：邓国明、李海疆，均系湖北人本律师事务所律师。
原审第三人：肖剑。
上诉人湖北省环亚园林古建筑有限公司（以下简称环亚公司）、湖北省环亚园林古建筑有限公司福中福生态旅游村项目部（以下简称环亚项目部）因与被上诉人吴军育及原审第三人肖剑建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2013）鄂西塞民重字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
环亚公司、环亚项目部上诉请求：1、撤销一审判决，驳回吴军育一审全部诉讼请求；2、一、二审受理费、保全费及鉴定费由吴军育负担。事实和理由：1、一审判决对案涉工程6#、7#楼仅凭个别证人证言，突破合同相对性原则，无视实际施工人肖剑利益，无视其已与肖剑结算完毕施工款，径自推定系吴军育施工并判决将6#、7#楼工程款支付给吴军育错误；2、鉴定机构在进行鉴定时，仅凭设计图纸，而不根据实际施工量，且鉴定资料未经质证，且报告结论中计算管理费和税金不当，故该鉴定报告缺乏真实性、合法性及关联性，不应作为本案定案依据；3、一审判决仅凭证人证言而不根据合同及设计图纸认定增加工程量依据不足；同时，对其提出应减项（其他人劳务费、剪力墙变更）86万余元及计时工费用不予扣减不当。
吴军育答辩称：从工程款支付上，环亚公司在2011年春节前将工程款均是支付给其，再由其支付给肖剑；施工指令也是环亚公司向其发布，再由其指令肖剑具体施工；施工队伍也是同吃同住从不区分。春节过后，6#、7#楼施工已入尾声，且肖剑还承包了其他工程，此时，施工人员才吃住分开。其收到的施工款转付给肖剑占款项的95%以上，同时，肖剑是其雇请的负责人，肖剑记载每位工人的出工记录、支付工人的费用是正常的履职行为，另外，在2010年9月30日至2011年1月，其还向肖剑支付6#、7#楼的施工款，更说明肖剑不是6#、7#楼的施工人，故环亚公司与肖剑签订的承包6#、7#施工合同不实。鉴定结论是在环亚公司不到施工现场配合鉴定后，鉴定人根据施工设计图计算而来的结论，符合本案实际。在8#楼的增减工程量上，其提出的增量是图纸上没有，但已实际施工存在的工程，而环亚公司提出的减量按规定大部分不属其施工的主体工程，故原审判决不予核减正确。至于隔墙及脚手架，是环亚公司不要求施工及不让其拆除脚手架所致。故请求二审法院维持原判，驳回上诉。
肖剑述称：一审判决认定6#、7#楼是吴军育承包没有任何事实依据。2011年春节后6#、7#楼还是由其施工，且吴军育也没有支付一分钱的工程款，说明6#、7#楼致始致终都是其承包。现6#、7#楼的施工款环亚公司已与其结算，一审判决错误，应予纠正。
吴军育向一审法院起诉请求：请求判令环亚公司、环亚项目部支付工程款2116801.88元及利息和违约金481378.98元，并承担本案诉讼费、鉴定费等费用。
一审法院认定事实：环亚公司承包湖南益阳福中福生态旅游村“福林庄园”项目后，组建了福中福生态旅游村项目部负责该项目的施工。2010年春节前，经环亚项目部施工员黄朝亮介绍，吴军育与环亚项目部负责人张友高、徐正龙达成了承建8#楼主体工程及部分人防工程的意向。同年2月20日（正月初七），吴军育与第三人肖剑签订一份工程承包协议书，约定吴军育将其承包的“福林庄园”项目8#楼工程以包工的方式发包给肖剑施工，承包范围为：乙方承建甲方八号楼主体框架工程，包括屋面琉璃瓦、地坪、砖墙体内外粗粉刷及人防主体框架工程项目（斗拱以图纸为准）；工程结算方式：8#楼单包工价按185元／㎡结算，人防工程按单包工价150元／㎡结算（钢筋除外）。同月28日（正月十五），吴军育、肖剑、徐正龙、张友高、黄朝亮及由吴军育、肖剑分别邀约的部分施工人员一同到达项目施工现场。同年3月3日（正月十八），环亚项目部与吴军育签订一份工程承包协议书，约定“益阳福林庄园”项目8#楼主体工程，包括砖墙体内外粗粉刷及人防主体框架工程（斗拱定为三踩，装修装饰及四周排水沟、化粪池、基础工程不在项目之内），屋面盖瓦如定为外装修则另行计价；承包方式实行包工不计任何税费，施工机械等由发包方负责提供；工程造价：按甲方提供图纸施工，保质保量完成图纸主体框架范围之内的建筑项目。按图纸实际发生工程量进行结算；8#楼单包工价按262.00元／㎡结算（不含钢筋、水电工序）。人防工程单包工价按270.00元／㎡结算（不含水电工序），增加部分另行结算；8#楼工程量以基础为准；工程付款方式为每次月20日内按工程量进度报表60%方式结算人工工资。其余部分竣工验收合格后30日内一次性付清尾款；若设计方案变更，变更方案产生在工程量之前则价格不变，变更方案产生在工程量之后所施工部分则另行计算。如工作量减少，原定价格不变。工程量按双方签字为准；如有违约，由违约方赔付工程总造价的10%。协议还特别约定乙方施工中由甲方施工员亲自督促质量管理。协议签订后，吴军育及肖剑组织的其他施工人员陆续抵达施工现场。工程人防主体工程于2010年3月初开始施工，同年5、6月份，6#、7#、8#楼陆续开工。因业主单位多次变更8#楼设计方案，致8#楼施工进度减缓。2011年元月，6#、7#楼主体工程封顶，8#楼仅施工至二层。施工过程中吴军育组织的施工人员与第三人组织的施工人员实行统一安排，并按照施工需要轮流或交叉对人防工程及6#、7#、8#楼进行施工，未明确区分哪一部分人员施工人防工程，哪一部分人员施工6#、7#、8#楼，所有施工人员均是同吃同住，施工人员食堂由吴军育负责，吃住费用也由吴军育承担。黄朝亮作为环亚公司派驻施工现场的技术负责人，负责质量监督管理，安排工程施工计划，人防工程及6#、7#、8#楼的施工指令由黄朝亮直接向吴军育发出，吴军育是按照环亚公司的工作安排及指令统一组织相关人员对涉案项目进行施工的。2011年春节后，回家过春节的施工人员陆续返回施工现场。肖剑除对6#、7#楼外墙砌体、盖瓦及零星扫尾工程进行施工外，同时开始独立承包施工连廊、水榭、门楼、亭子、化粪池、管网等其他附属工程，该附属工程与吴军育无关。同时期吴军育组织部分施工人员独立对8#楼二层及以上主体工程、围护工程、地下室等进行施工。8#楼主体工程于2011年7月下旬封顶，砌体围护工程于9月底完工，其他零星扫尾工程于10月初全部完工后吴军育退场。从涉案项目完工至今，涉案项目建设单位未就主体工程质量问题提出异议。此后，吴军育要求环亚公司支付工程款，环亚公司以6#、7#楼系发包给肖剑施工，且已足额支付了该部分的工程款为由提出异议。故吴军育向原审法院提起诉讼。
另认定，8#楼斜屋面模板、装拆内外支架及斜屋面凿平工程由吴军育施工完成，斜屋面砼浇灌由环亚公司组织的施工队伍施工完成。8#楼主体工程完工后，吴军育曾多次组织施工人员拆除8#楼外钢管脚手架，因后续的装饰工程需使用脚手架，均被环亚公司制止，双方曾为此发生冲突，故吴军育退场时未拆除8#楼外钢管脚手架，由环亚公司在完成项目装饰工程后拆除。吴军育在施工8#楼过程中，因项目业主决定待将来装修时按装修设计图纸做隔墙，故环亚公司通知吴军育不按建施图施工内隔墙。
还认定，环亚公司至今已向吴军育支付人防工程及6#、7#、8#楼主体工程施工款2670128元。截止至2011年1月28日时止，吴军育收到工程款1440300元，已向肖剑支付施工款1377931元。环亚公司除在2011年春节前支付一笔27.7万元给肖剑外，其他款项均是在2011年下半年开始支付给肖剑的。
一审判决认为：一、关于涉案项目6#、7#、8#楼由谁承包施工的问题，吴军育已与环亚项目部签订涉案项目人防主体工程及8#楼主体工程《工程承包协议书》，且各方对人防主体工程及8#楼主体工程由吴军育施工完成无异议，故环亚公司应当按照该承包施工协议书中规定的工程款结算标准即8#楼主体工程按单包工价262元／㎡（水电工序及钢筋除外），人防主体工程按单包工价270元／㎡（水电工序除外）的标准与吴军育结算工程款。因6#、7#、8#楼主体工程皆于2010年5月开始施工，且6#、7#楼、8#楼和人防工程由吴军育指令肖剑对施工人员统一安排进行交叉施工，施工人员同吃同住，费用由吴军育承担。在2011年1月6#、7#楼主体封顶及大部分外墙围护工程完工期间，环亚公司并未向肖剑直接支付施工款，而是向吴军育支付包括6#、7#楼在内的施工款。结合肖剑是通过2010年2月20日订立的《工程承包协议书》约定的工程转承包人，应当认定环亚公司是将涉案项目人防工程及6#、7#、8#楼主体工程全部发包给吴军育承包施工，吴军育是该项目的实际施工人，肖剑仅是吴军育向下分包的承包人，与环亚公司并无直接承包关系。虽然环亚公司和肖剑均提供了双方于2010年9月30日签订的6#、7#楼的承包施工合同及支付款项的相关凭证，并主张6#、7#楼由肖剑承包施工完成，吴军育无权向环亚公司索要6#、7#楼工程款，但鉴于肖剑也是涉案项目其他附属工程的实际施工人，从环亚公司向肖剑支付工程款的时间来判断，不能排除该款是针对附属工程所支付的工程款。故对环亚公司及肖剑提出6#、7#楼是由肖剑承包施工完成的主张不予采信。所以，环亚公司应当以6#、7#楼已完成的工程量（面积）与吴军育结算并按8#楼单包价格支付工程款。
二、关于6#、7#、8#楼工程量及工程款的确定。（一）、合同内造价的确定，对鉴定部门出具的人防主体工程及6#、7#、8#楼主体工程的总造价意见4418855.82元予以采信。（二）、对吴军育提出要求增加13项工程量总计468812.63元问题，因黄朝亮已确认吴军育除1项未施工外，其他12项要求增加的工程量已施工完成，且司法鉴定人也确认吴军育要求增加每一项工程造价的计算式完全正确，故确认：1、8#楼地下室左右两边台阶下开门工程量23731.96元；2、8#楼地下室地面人工回填一半土方工程量9624.06元；3、8#楼地下室水箱摸灰三遍工程量7281.61元；4、因8#楼地下室砖砌台阶工程量因已计入总工程造价，故不应增加工程造价；5、8#楼阁楼层电梯井墙体变更为砼剪力墙工程量18761.40元；6、8#楼屋面砖砌水箱变更增加工程量636.85元；7、8#楼1-3层主体外檐口抹灰工程量3171.62元；8、8#楼屋面主体外加找平工程10446.09元；9、因8#楼外钢制双排脚手架并非吴军育拆除，故对吴军育要求增加搭建该脚手架费用116247.12元的请求不予支持，同时，对环亚公司要求吴军育承担3万元拆除该脚手架费用的主张也不予支持；1０、6#、7#楼地下室砖墙扩至外围且已利用的145685.10元；11、因增加签证砼工程量和12项增加签证地泵基础工程量均已计入工程总造价中，故不支持；13、8#楼地下室外墙由砖砌墙变更为砼剪力墙问题，钢筋砼剪力墙工程造价为133132.35元，扣减砖砌体造价57268.91元，应增加工程造价75863.44元。综上，认定应增加的工程造价为293402.13元。（三）、对环亚公司要求减少工程量2212834.70元问题。前已论述6#、7#楼主体工程为吴军育承包，故对环亚公司提出应减少6#、7#楼工程造价1069484.00元的请求不予支持；因工程是否转包并不能扣减发包人应支付的工程造价，故对环亚公司提出其应少付工程款不予支持；对环亚公司提出8#楼有8项工程任务由其另行组织人员施工完成，要求减少8#楼工程造价664078.10元的问题：1、8#楼外架拆除支付3万元（陈新明完成），前文已论述处理；2、8#楼地下室砼地平找平支付25677元（倪智清完成），依中华人民共和国《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001（附录B）《建筑工程分部（子分部）工程、分项工程划分》表B.0.1规定，找平工程应归类为建筑装饰装修分部的地面分项工程，不属于主体工程，故不予扣减；3、8#楼填土支付11784元（倪正宏完成），依前述标准，地基与基础分部中无支护土方分项工程不属于主体工程，故不予扣减；4、8#楼屋面砼浇筑支付26860元（杨再勋、倪新华完成）。因吴军育未完成8#楼屋面砼浇灌，此项应扣减；5、8#楼盖瓦支付134247.10元（张荣华完成），依前述标准，建筑屋面分部的瓦屋面分项不属于主体工程，故不应扣减；6、8#楼各层砌体支付293871元（崔志国支付），因环亚公司已明确无须砌墙，又依承包合同“减少工程量不减价”的约定，故不予扣减；7、8#楼各层砼档水梁遗留未完成等支付122359元（官则训完成），因砼挡水梁属二次浇灌工序，不属主体工程施工范围，不予扣减；8、8#楼4、5层露筋粉补支付19280元（邓德才完成），依承包合同约定，钢筋制作不在吴军育工程承包范围内，且造成露筋的原因是钢筋工在浇灌混凝土前未垫保护层所致，属于钢筋工的责任范围，故不予扣减。环亚公司提出8#楼人防工程钢筋安装及绑扎系由叶相保完成，而非吴军育完成，则环亚公司支付给叶相保的劳务费150040.00元应予扣减问题，因主体工程与人防工程施工难度基本相当，若扣减该费用则将使吴军育因费用过少而难以完成人防工程，为平衡发包、承包双方利益，参照涉案项目6#、7#、8#楼钢筋制作费用38元／㎡再上浮50%作为人防工程钢筋制作的价格，故综合确定按57元／㎡的价格扣减人防工程工程造价55580元。关于剪力墙（属环亚公司笔误，应为砌体）改为砼浇注后应扣减砌体及粉刷工程造价57268.90元问题，在前文吴军育要求增加工程量的第13项请求中已作认定，不再述及。关于6#、7#、8#楼计时工的计算问题，环亚公司提出五项意见，其中第一项意见不涉及工程造价扣减问题，第二项意见为剪力墙计时工问题，已在环亚公司提出第5项扣减工程量中处理，不再述及；第三项、第四项意见无证据证实，不予支持；第五项意见，应采信鉴定机构针对该问题提出的意见，不予支持。关于8#楼外踏步问题，因该事项不涉及扣减工程造价，故不予认定。关于计算合同外附加问题，该问题不涉及扣减工程造价，故不予认定。计时工人工费及附加的计算问题，应采纳鉴定机构对该问题的鉴定意见，故不予扣减。关于人防工程施工面积计算问题，鉴定意见以人防施工竣工图纸计算，吴军育完成人防工程建筑面积为975.08㎡，该建筑面积计算人防工程造价无误，不应扣减。关于6#、7#楼的施工面积计算问题，该问题不涉及扣减工程造价，故不予认定。综上，应认定环亚公司提出的应扣减吴军育工程造价82440元。
三、依据鉴定意见，确定涉案项目工程造价为4418855.82元，加上前文认定应增加的工程造价293402.13元，减去环亚公司已支付给吴军育的工程款2670128元，减去应扣减的工程造价82440元，环亚公司、环亚项目部仍应支付吴军育工程款1959689.95元。吴军育要求按诉争合同第九条约定义务人按工程总造价的10%承担违约责任的请求，因吴军育作为实际施工人已于2011年10月完成全部涉案工程施工任务后，环亚公司、环亚项目部至今仍未与吴军育结清工程款，已构成违约，应承担违约责任。考虑到双方约定过高，且相对方提出减少，故根据公平原则，酌情确定应支付吴军育违约金100000元。因环亚公司、环亚项目部未及时支付工程款，吴军育要求支付逾期付款利息的请求合理，故环亚公司、环亚项目部应以欠付工程款1959689.95元为基数，从2011年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算利息至判决确定的工程款给付之日止。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十一条之规定，判决：一、环亚公司、环亚项目部于本判决生效之日起十日内支付吴军育工程款1959689.95元，并支付利息（利息自2011年11月1日起以1959689.95元为基数按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决生效之日止）；二、环亚公司、环亚项目部于本判决生效之日起十日内向吴军育支付违约金100000元；三、驳回吴军育其他诉讼请求。案件受理费17875元、保全费5000元，鉴定费40000元，共计62875元，由环亚公司、环亚项目部负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对下列事实无争议，本院予以确认：1、吴军育承包8#楼及人防工程后，将该施工权转包给肖剑自2010年2月底开始施工；2、在8#楼施工至二层时，因业主施工图纸未最终定稿，大部分施工人员于2010年5月25日被调至6#、7#楼采取点工的方式进行图纸外工程部分施工；3、6#、7#、8#楼的施工图纸定稿后，继续采取点工形式施工6#、7#楼主体工程，但自同年8月底环亚公司即未再向吴军育出具点工单；4、同年9月25日前，环亚公司、吴军育就6#、7#楼主体工程发、承包进行过协商，但因承包单价等事项双方未达成协议；5、此后，施工人员以施工6#、7#楼为主，间或也施工8#楼。至2011年春节放假前，8#楼施工至三层顶四层底，6#楼已封顶，7#楼楼顶模板已装但水泥未浇灌；6#、7#楼部分隔墙等未完成。在此期间，环亚公司、肖剑皆承认未明确告之吴军育其双方已签订6#、7#楼的承包合同；6、2011年春节后复工约一周的2月28日，吴军育、肖剑因8#楼工程的施工权问题发生斗殴，肖剑退出了8#楼的施工，只对6#、7#楼施工，且最少施工了2个月；而吴军育另行组建施工队伍对8#楼施工；7、全体施工人员在工地劳动时，住宿由环亚公司提供板房；吴军育、肖剑于2011年春节前未分开单独施工时，所有施工人员的饮食费用由肖剑负担，人员由肖剑调派；分开后，6#、7#楼和8#楼施工人员的饮食费用分别由肖剑和吴军育各自负担，各施工队伍人员各自调派；8、在诉讼中，吴军育自认共收到环亚公司施工款2670128元；在2010年3月至2011年1月28日，自认收到环亚公司1440300元，持有肖剑出具的条据统计金额为1294200元；从肖辉荣（吴军育亲戚）所记载的资金流水统计看，在2010年9月29日至2011年1月28日，肖辉荣经手在环亚公司领取款项8笔共594000元，交付给肖剑9笔共609000元；肖剑在环亚公司领取款项10笔共152000元。此后，吴军育或肖辉荣再未支付肖剑施工款，环亚公司对吴军育、肖剑也是分别支付施工款；9、吴军育在原审提供的双方未签字的时间为2010年9月25日的《关于6#、7#楼的承包施工合同》与肖剑提供的时间为2010年9月30日的《关于6#、7#楼的承包施工合同》的主要区别：第一、每平方从260元变更为252元；第二、8#楼斗拱不计价。
当事人为下列事实发生争议，本院认定如下：一、6#、7#楼主体工程是环亚公司发包给吴军育，再由吴军育发包给肖剑施工，还是环亚公司发包给肖剑施工各方当事人对“益阳福林庄园”项目8#楼主体及人防工程是环亚公司发包给吴军育，吴军育再转包给肖剑施工、6#、7#主体工程是肖剑施工并无争议，但对6#、7#主体工程是吴军育从环亚公司承包后再转包给肖剑，还是由环亚公司发包给肖剑施工存在争议。对此争议，本院认为：（一）、对6#、7#楼主体工程进行点工施工阶段是环亚公司发包给吴军育，吴军育再转包给肖剑施工。各方当事人对此并无争议，且吴军育持有环亚公司出具的点工单、两份《关于6#、7#楼的承包施工合同》（一份吴军育、环亚公司未签名，一份肖剑、环亚公司已签名）中均记载“6#、7#楼合同之前已产生的所有计时工均由施工方承担”的内容为证，足以认定。（二）、环亚公司停止点工施工至6#、7#楼主体工程完工阶段是环亚公司发包给肖剑施工。理由：1、环亚公司自2010年8月底即未再向吴军育出具点工单，结合双方在同年9月25日前就6#、7#楼主体工程发、承包进行过协商，说明环亚公司不愿再采取点工形式，而提出采取包工的形式进行施工，但双方为承包单价等问题并未达成一致；2、从2010年9月底至2011年2月中旬长达4个多月的施工时间中，在双方并未达成承包协议，且环亚公司也不出具点工证明的情况下，吴军育对此从未提出过异议，而任由肖剑继续对6#、7#楼主体工程施工，不符合常理；3、在2011年春节后复工的2月28日吴军育、肖剑发生斗殴，双方人、财、物分开后，吴军育只控制8#楼的施工权，而不控制6#、7#楼主体未完工程的施工，说明其对6#、7#楼也认为不享有施工权；4、在2010年9月29日至2011年1月28日期间，肖辉荣经手交给肖剑的施工款不能充分证明是吴军育支付6#、7#楼转承包施工款。在此阶段，肖剑不仅施工了6#、7#楼主体工程按图纸施工的工程，还施工了吴军育转包给其的“益阳福林庄园”项目8#楼主体等工程，吴军育本应向其支付施工款，况且，肖剑在此期间也向环亚公司领取施工款。故肖辉荣于2010年9月29日起至2011年1月28日期间向环亚公司领取的施工款再交付肖剑的行为不能证明是吴军育向肖剑支付6#、7#楼转承包施工款；5、环亚公司与肖剑于2000年9月30日签订的《关于6#、7#楼的承包施工合同》并不损害吴军育利益。吴军育、肖剑是平等主体之间的转承包合同关系，并非上下级之间的雇佣关系。而作为上一级发包人的环亚公司在与吴军育就6#、7#楼的发、承包未达成协议后，即使是事后与实际施工人肖剑达成承包合同也并不损害吴军育利益。综上，确认吴军育对“益阳福林庄园”项目8#楼主体工程及人防工程、6#、7#楼点工施工阶段的施工享有结算权；对6#、7#楼点工施工阶段后的施工不享有结算权。
依据司法鉴定机构的鉴定结论，8#楼主体工程依合同约定方式计算工程款为2563780.04元，图纸变更部分为141109.85元，两者计2704889.89元；各方对吴军育持有环亚公司出具的6#楼、7#楼、8#楼计时工条据合计大工1743.75个，小工849.05个并无争议（剪力墙大工240个、小工26.5个价值41985元在后文吴军育提出增加的第13项中处理），该工日经鉴定机构按双方约定方式计算为339225.33元；人防工程施工部分，环亚公司提出吴军育仅只按人防原设计图施工了部分面积，其他增加的面积系其在2011年后另行组织人员施工而建设，原审判决以人防竣工图纸将整个面积计算吴军育施工不当。经查环亚公司提交的人防工程原设计图及竣工图，原设计图施工部分确实仅只是竣工图中已施工的一部分。另查环亚公司提供的《施工日志》，在2011年1月7日至2011年3月29日期间有断续施工人防工程的记载，同时，在吴军育提供的黄朝亮所作的施工记录中的2011年6月10日亦记载有“人防拆模”字样，况且，鉴定报告对此双方争议也只是表述为“无法确认双方所述工程量，暂按竣工图纸计算”，故原审判决不审查其他证据以确定吴军育实际施工量，仅只按竣工图载明的面积计算吴军育施工量不当，本院予以纠正。综合双方当事人陈述及证据，应认定环亚公司在2011年后另行组织其他队伍也施工了人防工程。考虑到案件实际，为早日定纷止争，本院酌定人防工程竣工建筑面积975.08M2中，吴军育施工完成600M2，价值162000元。上述三项合计3206115.22元。
二、对吴军育提出要求增加13项工程量总计468812.63元的争议，本院认为：1、对8#楼地下室左右两边台阶下开门工程量23731.96元，因环亚公司提供的点工量清单只是其所制作的统计表，并未反映具体点工内容，而吴军育提供的环亚公司出具的各点工结算单并无各点工系用于地下室台阶下开门的记载，故原审判决正确，本院对环亚公司提出该项费用已在点工中计算后，不应再增加的上诉不予支持；2、对8#楼地下室地面人工回填一半土方工程量9624.06元，因双方承包合同约定“完成图纸主体框架范围之内的建筑项目”，而8#楼结构施工图中已标明地下室地面需回填土方，故本施工属合同内约定内容，不应另行计价。原审判决以其他工程技术标准而认定本施工为主体外工程，与结构施工图的标注不符，故环亚公司对该项上诉理由成立，本院对原审判决的此项认定应予纠正；3、对8#楼地下室水箱抹灰三遍工程量7281.61元，因环亚公司工作人员黄朝亮证明该施工已完成，环亚公司以没有签证单，吴军育没有施工该事项的辩解不成立，故原审判决正确，本院对环亚公司的该上诉不予支持；4、原审判决对8#楼地下室砖砌台阶工程量未支持，故不再论述；5、对8#楼阁楼层电梯井墙体变更为砼剪力墙工程量18761.40元，因环亚公司并未举出阁楼层电梯井应为砼剪力墙的结构施工图，故对其提出该项施工为设计图中已包含的工程量，不应再增加工程量的抗辩不予支持，原审判决正确；6、对8#楼屋面砖砌水箱变更增加工程量636.85元，因环亚公司工作人员黄朝亮证明该项施工已完成，环亚公司以没有签证单，吴军育没有施工该事项的辩解不成立，故原审判决正确；7、对8#楼1-3层主体外檐口抹灰工程量3171.62元，虽然相关工程技术标准规定房屋外檐口抹灰工程属装饰装修工程，但8#楼层高6层，而4－6层吴军育并没有对外檐口进行抹灰施工，则吴军育应举出证据证明1-3层主体外檐口抹灰施工系所必须的施工，但吴军育并未举出相关证据。故环亚公司主张该施工系吴军育因施工不合格而返工造成，不应增加施工款的上诉成立，原审判决对此认定不当，本院予以纠正；8、对8#楼屋面主体外加找平工程10446.09元，因双方订立的承包合同中对屋面盖瓦属主体工程还是外装修工程约定不明，而相关工程技术标准中规定仿古建筑屋面盖瓦属外装修，故吴军育为屋面盖瓦而施工的8#楼屋面主体外加找平属屋面盖瓦施工的一部分，对该施工应予增加工程量，原审判决正确，本院对环亚公司该上诉请求不予支持；9、对8#楼外钢制双排脚手架，因该脚手架并非吴军育拆除，故原审判决对吴军育要求增加搭建脚手架费用116247.12元的请求不予支持正确；同时，因环亚公司阻止吴军育拆除该脚手架而用于其后的装修工程施工，故原审判决对环亚公司已承担的拆除脚手架费用30000元也不支持正确；10、对6#、7#楼地下室砖墙扩至外围且已利用的145685.10元，因该事项系吴军育、肖剑各自组成施工队伍后由肖剑于2011年11月间所施工，故吴军育主张该施工款不应得到支持，环亚公司提出该工程系肖剑施工，不应增加施工款的上诉理由成立，原审判决对此认定有误，本院予以纠正；11、原审判决对11项的增加签证砼工程量和12项的增加签证地泵基础工程量均未支持，不再论述；13、对8#楼地下室外墙由砖砌墙变更为砼剪力墙的133132.35元，因双方于2010年5月2日签订了《关于8#楼增加剪力墙及底板工程的协议》，约定以点工形式完成该施工，故吴军育认为该施工不包含在点工施工之内与合同约定不符，原审判决在点工工程量之外又支持吴军育该请求不当。但是，若以点工单记载的大工240个、小工26.5个按双方协议价格计算，仅为41985元，比环亚公司主张的应扣除砖砌墙及粉刷费用57268.90元还少，明显与工程建筑的规律不符。故为衡平双方利益，本院酌定该事项增加工程量40000元。综上，应增加吴军育工程造价100857.91元。
三、对环亚公司要求减少8项工程量共计664078.10元的争议：1、对8#楼外架拆除费30000元，前文已论述不支持；2、对8#楼地下室砼地平找平费用25677元，虽然相关工程技术标准中规定地下室砼地平找平工程为装饰装修工程部分，但本案8#楼结构施工图中对地下室砼地平找平应施工已有标注，且双方承包合同约定“完成图纸主体框架范围之内的建筑项目”，故该施工应由吴军育完成。吴军育以相关工程技术标准中规定地下室砼地平找平工程为装饰装修工程部分，不应属其施工的理由与双方合同约定内容不符，原审判决对环亚公司提出应扣减该费用不予支持不当，本院应予纠正；3、对8#楼填土费用11784元，同第2项理由，结构施工图中对此有标注，原审判决对环亚公司提出应扣减该费用不予支持不当，本院应予纠正；4、原审判决已认定应对8#楼屋面砼浇筑费用26860元予以扣减，不再论述；5、对8#楼盖瓦费用134247.10元，因双方订立的承包合同中对屋面盖瓦属主体工程还是外装修工程约定不明，而相关工程技术标准中规定仿古建筑的屋面盖瓦属外装修，故环亚公司主张其另雇他人为屋面盖瓦所花费用应由吴军育负担并无合同依据，原审判决对此不予支持正确；6、对8#楼各层砌体费用293871元，因环亚公司已明确告之吴军育无须砌墙，则在吴军育退场后环亚公司另行雇请他人又砌墙，形成的是另一个合同关系，故原审判决对此不予扣减正确；7、对8#楼各层砼档水梁遗留未完成等费用122359元，同第2项理由，结构施工图中对此有标注，原审判决对环亚公司提出应扣减该费用不予支持不当，本院应予纠正；8、对8#楼4、5层露筋粉补费用19280元，因造成露筋的原因是钢筋工在浇灌混凝土前未垫保护层所致，且钢筋制作不在吴军育工程承包范围内，故原审判决不予扣减正确。对环亚公司提出8#楼人防工程钢筋安装及绑扎系由案外人叶相保完成，而非吴军育完成，则环亚公司支付给叶相保的劳务费150040元应予扣减问题，考虑到环亚公司并未举出计算该事项为150040元的依据，故原审判决认为“主体工程与人防工程施工难度基本相当，若扣减该费用将使吴军育因费用过少而难以完成人防工程，为平衡发包、承包双方利益，参照涉案项目6#、7#、8#楼钢筋制作费用38元／㎡再上浮50%作为人防工程钢筋制作的价格，综合确定按57元／㎡的价格扣减人防工程造价55580元”的处理方式正确。对8#楼砌体改为砼浇注后应扣减砌体及粉刷工程造价57268.90元问题，在前文已处理，不再处理。综上，应扣减吴军育工程造价242260元。
综上所述，吴军育施工的合同内工程造价及计时工计量合计为3206115.22元，加上应增加合同外施工部分100857.91元，扣减未完工工程等部分242260元，应获得工程款为3064713.13元，减去环亚公司已支付给吴军育的工程款2670128元，余额为394585.13元。对吴军育要求环亚公司承担违约责任及支付逾期付款利息的请求，因本案发生的根本原因系双方对施工量发生争议，且对此皆有责任，又因合同约定违约责任过高，故本院酌定应支付吴军育违约金30000元。利息以394585.13元为基数，从2011年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1／2计算至判决确定的工程款给付之日止。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2013）鄂西塞民重字第00009号民事判决；
二、环亚公司、环亚项目部于本判决生效之日起十日内支付吴军育工程款394585.13元，并支付利息（利息自2011年11月1日起以394585.13元为基数按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的1／2计算至本判决生效之日止）；
三、环亚公司、环亚项目部于本判决生效之日起十日内向吴军育支付违约金30000元；
四、驳回吴军育的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17875元、保全费5000元，鉴定费40000元，共计62875元，由吴军育和环亚公司、环亚项目部各负担31437.50元；二审案件受理费17875元，由吴军育和环亚公司、环亚项目部各负担8937.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 胡志刚
代理审判员 周 希
二〇一六年九月十八日
书 记 员 刘必成