吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉01刑再6号
原公诉机关长春市二道区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）徐冬梅，女，1969年1月27日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化，原系长春市建安消防器材厂法定代表人，户籍地长春市吉林街派出所管内，住长春市二道区通安小区4栋1门501室。因涉嫌犯逃税罪，于2012年3月9日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，同年6月6日被取保候审，2013年1月4日不起诉，2015年7月14日被取保候审。
辩护人任铃，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。
长春市二道区人民法院审理的长春市二道区人民检察院指控被告人徐冬梅犯逃税罪一案，于2016年2月23日作出（2015）二刑初字第187号刑事判决，宣判后徐冬梅不服，提出上诉，本院于2016年6月27日作出（2016）吉01刑终字194号刑事裁定。该裁判发生法律效力后，徐冬梅不服，向本院申诉，本院于2016年9月18日作出(2016)吉01刑申35号驳回申诉通知。徐冬梅不服，以原裁判认定逃税税额过高、对其刑罚过重为由向吉林省高级人民法院提出申诉。吉林省高级人民法院于2017年3月10日作出（2016）吉刑申199号再审决定，认为原审判决认定徐冬梅逃税罪的事实不清、证据不足，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员刘玉壮出庭履行职务。原审上诉人徐冬梅及其辩护人任铃到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审审理查明，2003年至2007年6月间，被告人徐冬梅作为长春市建安消防器材厂的法定代表人，将企业承包给王纪成（已死亡）后，仍实际经营管理该企业，指使员工对外开具大头小尾发票，并采用收取销售款未全部入账的手段，少缴增值税人民币929201.67元（以下币种相同）。2003年1月至2006年12月间，企业隐匿收入，少缴企业所得税1522458.03元。2006年该企业偷税比例为99.8%，所逃税款至今未入库。
2013年1月24日，长春市建安消防器材厂已因本案的犯罪事实被长春市二道区人民法院以单位犯罪判处罚金人民币150万元，并已上缴。
认定的事实有公诉机关当庭提供的书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解。
原审法院认为，长春市建安消防器材厂违反国家税收管理法律、法规，采取对外开具大头小尾发票、收取销售款未全部入账的方式隐匿收入，使企业少缴应纳税款，数额巨大，构成犯罪，业经本院判处刑罚；被告人徐冬梅系担任长春市建安消防器材厂法定代表人，对企业负有经营管理的法定职责，即便其将企业承包与他人经营后并不意味解除其法定职责，其仍应对企业守法经营负责，且公诉机关提供的证据亦能证实其在2003年至2007年间主管长春市建安消防器材厂的实际经营管理活动，其指使企业人员偷逃税款的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十一条、第二百零一条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，以逃税罪判处被告人徐冬梅有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币五万元。
上诉人徐冬梅上诉提出，原审认定其逃税数额过高，量刑过重。
辩护人提出，原审认定徐冬梅逃税数额不对。
吉林省长春市人民检察院出庭意见：驳回上诉，维持原判。
原二审查明的事实与原判认定的事实一致。
认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、《关于徐冬梅系长春市建安消防器材厂法人和相关证明及情况说明》及协议、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、《关于徐冬梅逃税一案的工作情况说明》证实：2012年2月20日，徐尹秋到长春市公安局经侦支队实名举报上诉人徐冬梅在经营长春市建安消防器材厂期间偷逃税款百万元以上；2012年2月22日，长春市公安局立案侦查；2012年3月8日，公安人员将徐冬梅约至长春市公安局经侦支队将其抓获，次日徐冬梅被刑事拘留；同年4月12日被逮捕；同年6月6日被取保候审。2013年1月4日，长春市二道区人民检察院决定对徐冬梅不起诉。2014年7月7日，徐尹秋到长春市公安局再次实名举报徐冬梅在经营长春市建安消防器材厂期间偷逃税款，公安机关重新取证，2015年1月4日，公安机关认为徐冬梅涉嫌逃税罪，应依法追究刑事责任，2015年7月14日，徐冬梅被取保候审。
2.常住人口信息表证实上诉人徐冬梅的自然情况。
3.企业营业执照、企业机读档案等级资料证实，长春市建安消防器材厂成立于2003年5月13日，经营期限：2008年5月8日；法定代表人徐冬梅；住所地：长春市二道区吉盛小区4-10号；集体企业。2010年11月6日，长春市建安消防器材厂因逾期未年检，被长春市工商局二道分局吊销营业执照。
4.长春市国家税务局稽查局《税务稽查报告》证实，2008年4月24日，该局对长春市建安消防器材厂自2003年1月1日至2007年6月30日止的纳税情况进行检查。经对该企业有关账薄、凭证、发票、有关纳税资料、企业银行对账单、企业对外开出的发票进行核实，应补增值税929201.67元，应补企业所得税1522458.03元。
5.长春市国家税务局《税务处理决定书》（长国税处[2008]第8号）证实，2008年10月22日，该局对长春市建安消防器材厂做出处理决定：（1）应补增值税929201.67元。（2）应补企业所得税1522458.03元。（3）加收滞纳金869255.04元。
6.长春市国家税务局《税务行政处罚决定书》（长国税罚[2008]第3号）证实，2008年10月31日，该局对长春市建安消防器材厂做出行政处罚决定：长春市建安消防器材厂属偷税行为，处所偷增值税929201.67元一倍罚款，罚款金额929201.67元；处所偷企业所得税1522458.03元一倍罚款，罚款金额1522458.03元。限自收到本决定书之日起15日内缴纳。
7.《偷税比例》证实，2008年11月10日，该局认定长春市建安消防器材厂2006年度偷税比例为99.80%。
8.长春市建安消防器材厂《查补税款统计表》证实，2008年4月24日，上诉人徐冬梅承认长春市建安消防器材厂少缴增值税929201.67元。
9.《企业所得税稽查表》证实，2008年4月24日，上诉人徐冬梅承认长春市建安消防器材厂少缴企业所得税1522458.03元。
10.长春市二道区国家税务局出具《未完税证明》（）证实，长春市建安消防器材厂经该局查补税款2451659.70元，其中增值税929201.67元，企业所得税1522458.03元。截止2012年4月6日，该税款未入库。
11.辨认笔录证实，2014年11月13日15时10分至15时30分，上诉人徐冬梅在长春市公安局讯问室，对公安机关出示的十张女性担任免冠照片上的人进行辨认，辨认3号照片上的人为崔某某，其通过崔某某认识的王纪成。
12.工业产品买卖合同（二份）、购销合同（一份）证实，2003年7月8日、2004年8月16日、2005年3月20日，长春市建安消防器材厂分别与长春鸿祥大酒店有限责任公司、长春特艺装饰有限责任公司、吉林省松花汽车销售有限公司签订合同，合同的供方上有王纪成的签字。
13.长春市宽城区站前街道办事处北京大街社区出具《证明》、常住人口数据查询详细信息证实，王纪成是北京大街社区212组居民，住北9栋1门603室。
14.起诉意见书、不起诉决定书证实，2012年5月11日，长春市公安局以长公预诉字第[2012]418号起诉意见书对徐冬梅涉嫌逃税罪提起诉讼。2013年1月4日，长春市二道区人民检察院以长二检刑不诉（2013）2号不起诉决定对徐冬梅不起诉。
15.认罪书证实，2012年11月2日，徐冬梅自书材料，内容为：我在担任长春市建安消防器材厂法人期间（2003年至2007年），因贪图管理费，背着我弟弟徐某某将营业执照和《消火栓检测报告》承包给客户王纪成，他每年给我30000元，没想到他偷漏税款很大；我作为法定代表人应当承担责任，公司对税款有缴纳义务；如追究公司责任，我承认有罪。为了挽回损失，我从即日起通过各种方法筹集资金缴付税金，请求宽限时间以便使款项到位。
16.刑事判决书证实，2013年1月5日，长春市二道区人民检察院以长二检刑不诉（2013）4号起诉书指控长春市建安消防器材厂逃犯税罪。2013年1月24日，长春市二道区人民法院以（2013）二刑初字第5号刑事判决判处长春市建安消防器材厂犯逃税罪，罚金150万元（已缴纳）。
17.吉林省公安厅安康医院司法精神医学鉴定意见书（吉公精鉴字【2012】第69号）证实，上诉人徐冬梅作案时精神正常；完全刑事责任能力；目前为精神症；有被羁押能力。
18.证人李玉盘证言证实，2003年到2008年长春市建安消防器材厂被税务机关查账期间，我一直在该厂做兼职会计，是徐冬梅聘的我。建安消防器材厂是一般纳税人企业，2003年6月-12月、2004-2005年全年、2007年5月至现在（2008年11月）所有的会计账目、网上申报、传票都是我处理的，徐冬梅给我多少票子我就按照她给的票子下账，申报税款也是在网上完成的。厂子就一个账号，在吉林银行东盛支行73406-201XXXXXXXX，支票由徐冬梅保管，我只管记账、申报。记账和报税是根据企业的财务票据做账和报税，这些票据都是徐冬梅给我的，都是建安消防器材厂的工人将那些票据放到徐冬梅办办公桌上的一个抽屉里。
19.证人周志祥证言证实，2010年4月我和徐冬梅结婚，当时徐冬梅就患高血压、糖尿病，精神还不好。2011年后，因为一台车的事徐冬梅和她姐姐徐尹秋闹翻了，徐冬梅就经常犯病，犯病时就哭，砸东西，去医院开过许多药，效果也不太好，但生活上能自理。
20.证人尹河清、尤富、于钦忠、尹丽新证言证实上诉人徐冬梅没有精神病。
21.证人王忠仁证言证实，我和徐冬梅有业务往来。2007年末徐冬梅从我手里进钢材至今，我们生意往来四五年，我没发现徐冬梅有精神病，如果有精神病，她也不能做生意。生意上我接触过徐冬梅的弟弟，其他家族人员没接触过，她弟弟没有精神类疾病。我不了解徐冬梅其他家族人员的精神病史。
22.证人张淑琴证言证实，2002年至2006年我在长春市建安消防器材厂工作过，平时徐冬梅负责管理我们，工资是徐冬梅给我开，直接给现金，每个月400元。我在单位工作期间，徐冬梅一直在这个厂子，所有的事她都管。徐冬梅让我去银行办理过取款、汇款。
23.证人徐振伟证言证实，2001年到2007年，长春市建安消防器材厂实际经营者是徐冬梅，徐冬梅从来没有把长春市建安消防器材厂承包给别人经营，王纪成没有承包过长春市建安消防器材厂。
24.证人崔晶证言证实，徐冬梅通过我见过王纪成，2003年左右我领王纪成去过徐冬梅的商店，后来王纪成还和徐冬梅谈过承包的事，具体怎么谈的我不知道。王纪成在二道区吉林大路旁边租了一个门市房，里面有一些消防器材，他自己在商店卖，就是卖徐冬梅的货，挣一些差价。王纪成和徐冬梅签过协议，在徐冬梅的商店，当时我在场，就我们三个人，但协议内容我不知道。2008年，王纪成因脑出血去世了。
25.证人孙智璞证言证实，2008年我到长春市建安消防器材厂上班，做仓库保管员，有时也卖货，之前徐冬梅有事找我过去，我就抽时间过去，2006年我开过该厂的发票，但存根联和发货票金额开的不一样，存根联的金额开的少，发货票联上的金额开的多。我不知道为什么这么开，徐冬梅让我这么开，我就这么开了，发票开完后，我就放在徐冬梅的商店里了，发票上的单位名称我不记得了。我没有听说过徐冬梅的商店对外承包过。
26．证人王井文二审庭审出庭作证证实，我是吉林省舜捷税务事务所有限公司注册税务师，本案的税务稽查报告我看了。我们公司受长春市建安消防器材厂的委托，对该厂2003年7月至2007年6月的帐外隐匿收入涉及增值税、企业所得税金额计算进行了见证，并出具了吉舜捷税所鉴字2016[09]号鉴证报告。我们出具的鉴证报告中记载的长春市建安消防器材厂在2003年7月至2007年6月间隐匿销售收入5398847.28元，经核定确认，该企业少申报企业所得税89080.98元。
27.上诉人徐冬梅供述，2003年5月我注册成立了长春市建安消防器材厂，地址在二道区吉盛小区4-10号，企业是一般纳税人，我是法定代表人，生产加工消防栓箱等产品再销售。2003年1月我女儿出生，我没有经历同时照顾我女儿和工厂，我将长春市建安消防器材厂承包给王纪成，他负责经营管理，每年我收取30000元管理费，并签订了协议，现在协议找不到了。我将营业执照和检测报告交给王纪成后，王纪成将2003年、2004年的管理费交给我，2005年后，我向王纪成要管理费时，王纪成说他办下来检测报告了，就不再给我钱了，但建安消防器材厂的营业执照和检测报告一直在王纪成那，我也没有拿回来。2008年4月，长春市国税局稽查局工作人员找我了解长春市建安消防器材厂偷税的情况，说这个厂开了大头小尾发票，问我怎么回事，我说不知道，营业执照包给王纪成了，他们后来找没找王纪成我不清楚。王纪成是独立经营，我不参与。厂子没有员工，就有一个兼职会计李玉盘，厂子的发票谁取的我不知道，申报纳税谁办的我不知道，我记不清税务机关对长春市建安消防器材厂作出的处罚决定，记不清是否接到了税务机关送达的相关决定，当时我精神不太好，一直住院治疗到2009年。我听说王纪成在2011年死了。我被抓以后，经侦的民警告诉我长春市建安消防器材厂偷税200多万元，我认为不可能偷那么多税款，我要求税务机关重新核实。如果厂子存在偷税行为，我作为法定代表人有责任尽力补税。因公司偷税，2013年1月24日，经二道区法院判罚金150万元，我被二道区检察院决定不起诉。现在公司已经被吊销了。
上述证据，经庭审质证,检察员对证人王井文的吉林省舜捷税务事务所有限公司出具的吉舜捷税所鉴字2016[09]号鉴证报告中证实的内容有异议，提出该份鉴证报告不能作为证据。经查，根据法律规定，税额的计算应由税务机关核定，对税务机关核定的税额有异议的，被鉴定人或单位可提出复议。吉林省舜捷税务事务所有限公司不是税务机关，无权核定税额，且该鉴证报告中所适用的《中华人民共和国企业所得税法》和《中华人民共和国增值税暂行条列》分别于2008年1月1日和2009年1月1日起实施，而本案原审判决认定徐冬梅在2003年至2007年6月间逃税，故证人王井文的吉林省舜捷税务事务所有限公司出具的吉舜捷税所鉴字2016[09]号鉴证报告不能做为本案证据，检察员的异议应予采信。其他证据，上诉人徐冬梅及其辩护人、检察员均没有异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。
关于徐冬梅及其辩护人提出原审认定徐冬梅逃税数额过高，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，徐冬梅承认《查补税款统计表》、《企业所得税稽查表》中记载的长春市建安消防器材厂少缴增值税929201.67元，少缴企业所得税1522458.03元，原审以此认定徐冬梅逃税数额，对其处以刑罚并无不当，徐冬梅的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
长春市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的出庭意见应予采纳。
原二审认为，原判认定2003年至2007年6月间，被告人徐冬梅指使员工对外开具大头小尾发票，并采用收取销售款未全部入账的手段，少缴增值税929201.67元；2003年1月至2006年12月间，隐匿收入，少缴企业所得税1522458.03元的事实，徐冬梅供认，并有庭审中核实的证据证实，原判认定的事实及罪名成立。长春市建安消防器材厂违反国家税收管理法律、法规，采取隐匿手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款，数额巨大，已构成逃税罪。虽然上诉人徐冬梅供述2003年至2007年6月间，其将长春市建安消防器材厂承包给了王纪成，王纪成以长春市建安消防器材厂的名义对外签订过购销合同，但这仅能证明王纪成代表长春市建安消防器材厂对外销售产品，而不能证实王纪成就是长春市建安消防器材厂的直接负责的主管人员和直接责任人，工商注册登记证实此间徐冬梅是该企业的法人，是长春市建安消防器材厂的直接负责的主管人员和直接责任人，徐冬梅依法应承担长春市建安消防器材厂逃税罪的刑事责任，且在案证据亦证实在2003年至2007年间，徐冬梅曾指使企业人员对外开具大头小尾发票，其行为构成逃税罪，且数额巨大，应依法惩处。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
经再审查明的事实与原审认定的事实一致。
关于徐冬梅辩护人提出《查补税款统计表》记载的2004年、2006年的逃税额与《税务稽查报告》记载不一致的辩护意见。经查，检察机关庭审举证、质证的《查补税款统计表》，原审上诉人徐冬梅已在该统计表上签字确认，记载的逃税额与《税务稽查报告》记载一致。故对辩护人的意见不予采纳。
关于原审上诉人徐冬梅及其辩护人对逃税额存在异议的问题。依据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条第（四）项“（四）虽设置帐簿，但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的”的规定，长春市建安消防器材厂账簿混乱、进行虚假纳税申报，税额的计算应由税务机关核定，当事人对税务机关核对的税额有异议，应当按照规定提出复议和诉讼，但原审上诉人徐冬梅并未提出，故税务稽查报告及税务行政处罚决定书应当作为证据使用。本次再审，税务机关对逃税额进行了复核，结论为事实清楚、证据确凿。因此，对原审上诉人及辩护人的主张不予支持。
本院认为，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条（一）项的规定，裁定如下：
维持本院（2016）吉01刑终字194号刑事裁定和长春市二道区人民法院（2015）二刑初字第187号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁福庆
审 判 员 庞好爽
代理审判员 沈 伟
二〇一七年十月十一日
书 记 员 尹 娜