江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00761号
上诉人（原审原告）曹开珠，个体户。
被上诉人（原审被告）徐殿志，个体户。
委托代理人王桂林，江苏昊震翰律师事务所律师。
上诉人曹开珠与被上诉人徐殿志合伙协议纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2015年2月10日作出（2014）淮开民初字第0134号民事判决。曹开珠不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人曹开珠、被上诉人徐殿志及其委托代理人王桂林到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告徐殿志与被告曹开珠系亲属关系。2010年11月8日，两原告与案外人俞百中、谢洪潮签订四人合伙协议，合伙投资经营顶管工程；协议并约定股份未经股东集体讨论通过，不得改名、转让和赠与。在两原告与案外人俞百中、谢洪潮合伙时，原告徐殿志出资23万元（款交谢洪潮），其中被告曹开珠应原告徐殿志要求汇款20万元给谢洪潮。此后上述四人合伙体后因经营不善，于2011年11月23日四人协商一致并签订散伙协议，载明：合伙期间的债权债务已清理完毕，购买的两套设备徐殿志、施忠惠共同分得1000-1200MM内径的泥水平衡顶管设备一台（价值46.2万元，各占一半），被告徐殿志分得利润34004元。散伙后，徐殿志、施忠惠使用分得的1000-1200MM内径的泥水平衡顶管设备继续合伙经营承接施工业务，两人未另行签订书面合伙协议；期间，徐殿志、施忠惠又购置了两台2**吨千斤顶用于经营。
另查明，原告曹开珠与被告徐殿志之间就内部投资入股事宜未另行签订书面协议，仅是被告徐殿志将其持有的合伙协议、收股东股金收款收据、顶管设备转让合同、收顶管设备转让款收据、合作投资经营合同、顶管施工承包合同等合伙资料交原告曹开珠，由原告曹开珠在书面材料的相关位置添加签名，并未得到其他合伙人的同意和认可。
曹开珠在原审诉称：2010年11月7日，原、被告协商，共同出资同另外三人合伙，总投资额为1150000元，共分为五股每股230000元，另三名合伙人为俞百中、施忠惠、谢洪潮，其中谢洪潮为两股，其他均为一股，每股占20%。为此，原告投资200000元，被告出资30000元，共同作为一股。双方口头约定，因原告出资较多，以原告的名义作为合伙人，双方按出资额比例享有权利承担义务，在同另三人谈好合伙时，突因原告家中有事，就请被告代为原告签名。但被告却背着原告以其自己的名义签订了合伙协议。因合伙后经营不善，2011年12月23日，四人订立散伙协议并结算账目，被告同施忠惠分得泥水平衡顶管设备一台，价值462000元（被告及施忠惠各得231000元），分得利润34004元。在四人合伙快要结束前，被告将原告作为隐名合伙人同施忠惠合伙，原告也一直参与被告一同工作。在这期间，接洽了六合经济开发区污水管网工程，应得总工程款和误工损失以及其他费用共得907280元，减去实际开支后尚有利润466508元。和施忠惠各半分成后，被告一股应得233524元。两次合伙被告共应享有498258元利润，按照双方约定的87%和13%的分成，原告应享有433484.46元利益。现原告诉至法院，请求判决解除原被告之间的合伙关系、被告向原告支付合伙利益433484.46元。
徐殿志在原审辩称：1、原告所诉不全是事实，2010年11月8日，被告与施忠惠、俞百中、谢洪潮等人合伙后，因经营不善，于2011年11月23日散伙，被告与施忠惠共同分得泥水平衡顶管设备一台，各占50%。散伙后，被告与施忠惠使用分得的顶管设备继续合伙经营承接施工业务，期间，被告与施忠惠又购买两台2**吨千斤顶用于经营。原、被告系亲戚关系，其向被告要求合伙，双方口头约定各占50%，原告对合伙事务不享有参与经营管理、决策的权利，也不享有合伙人的身份；2、2012年6月，原告私自将顶管设备及千斤顶控制，在家中搁置至今，且将被告经营流水账记录表控制，其行为直接导致合伙事务无法开展，无法对外进行账目结算，合伙经营以来，双方并未进行任何结算，且合伙经营期间的工程款也未到位，既然双方合伙，原告应该承担工程款未到位所产生的风险，现原告主张解除合伙关系并分割合伙利益，条件尚未成就。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的按协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经合伙人同意的，应当认定入伙无效。
关于合伙关系。在2010年11月8日被告与施忠惠、谢洪潮、俞百中等三案外人建立合伙关系时，原告曹开珠虽实际出资，但其并无证据证明其他合伙人认可其合伙人的身份，从合伙协议中关于未经集体讨论股份不得转让、更名、赠与等约定，到散伙协议的签订主体分析，其他合伙人只认可被告徐殿志作为合伙人，故原告就此次合伙，相对施忠惠等三案外人并不形成合伙关系，但原告接受被告指示向谢洪潮账户汇入20万元、加上被告出资3万元合计23万元，满足被告与三案外人的合伙出资要求，且被告将四人合伙的一系列包括合伙协议在内的材料均向原告出示并由原告在被告签字后加签原告姓名，故应认定原、被告在四人合伙协议的履行中成立原、被告二人合伙的事实，2011年11月23日被告及施忠惠、谢洪潮、俞百中四人协议散伙，被告及施忠惠共同分得价值46.2万元的顶管设备、徐殿志另分得34004元利润。被告及施忠惠共同分割取得上述财产后，并未进一步分割，而是继续合作，并增加购置了施工设备，共同经营，双方形成合伙关系，原告主张原、被告在此期间亦成立合伙关系，缺乏足够证据证明，不予确认。
综上，原审法院认为，原、被告的合伙关系存续时间应与被告及案外三人的合伙关系存续时间一致，原告现主张与被告解除合伙关系，符合法律规定，依法照准。关于合伙财产的处理，应以被告及案外三人合伙协议散伙时的财产进行分割，鉴于相应设备在四人合伙散伙后继续被被告用于经营且现仍由被告实际控制，确定由被告将入伙资金20万元返还原告，因原、被告双方就其合伙事宜未签订书面的合伙协议，依法应按双方出资额确定利润分割比例，经核算原告占比为87%，故被告应向原告支付利润30453元【（34004＋1000）＊87%】，综上，被告依法应向原告支付230453元，该款应在2011年11月23日即被告及案外人三人散伙时向原告支付，被告占据使用至今，其应向原告支付相应利息损失，故确定按银行同期贷款基准利率自2011年11月24日起计算。庭审中，被告主张双方合伙占比为50%，缺乏事实及法律依据，依法不予采信。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、原告曹开珠与被告徐殿志的合伙关系终止；二、被告徐殿志于本判决生效之日起十日内向原告曹开珠支付230453元及利息损失（以银行同期贷款基准利率标准，自2011年11月24日计至本判决确定给付之日）；三、驳回原告曹开珠的其他诉讼请求。本案案件受理费7802元，由原告负担3654元、被告负担4148元。
曹开珠不服一审判决，提出上诉称，在（2012）河开民初字第2433号徐殿志、施忠惠诉曹开珠合伙协议纠纷一案的诉状及庭审笔录中，徐殿志均已认可曹开珠的合伙人身份，原审法院对2011年11月23日后其与徐殿志间仍成立合伙关系以证据不足为由，未予确认，导致其无法获得合伙收益202930元，属于认定事实不清。请求二审法院依法查清事实，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
徐殿志答辩称，一审法院虽认定曹开珠与徐殿志在2010年11月7日至2011年12月23日合伙，但曹开珠并未出资。曹开珠向谢洪潮账户汇入的出资款20万元，其中10万元是徐殿志向曹开珠的借款，另10万元徐殿志之前已向曹开珠交付。2011年12月23日徐殿志与案外人俞百中、谢洪潮合伙散伙后，因徐殿志暂时无法偿还曹开珠借款10万元，曹开珠提出与徐殿志合伙经营，并将借款10万元转为投资款，双方口头约定合伙出资各占一半，共担风险，后曹开珠却无故将顶管设备长期扣留，并控制经营期间的流水账记录导致合伙事务无法展开，因此合伙未实际履行，且导致合伙账目无法进行结算，因此曹开珠诉请分割合伙收益，条件尚未成就。在一审判决后徐殿志考虑到双方亲属关系，之间发生纠纷时间太长，故未提起上诉，但徐殿志并未对一审判决内容予以认可，现请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。
本院经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。
本院另查明，2011年12月1日，徐殿志、施忠惠与娄生签订顶管工程施工合同一份，该合同约定徐殿志、施忠惠承包六合经济开发区龙瑞路顶管施工工程。在原审审理过程中，曹开珠提供署名为娄生的手书材料一份，该材料载明龙瑞路工地完成顶管作业米数为956米，按每米880元计算，计人民币841280元，加上停工损失费等其他各项费用共计907280元，曹开珠认为该907280元即为徐殿志、施忠惠合伙所得的工程款，曹开珠另提供施忠会记录的费用流水账若干，以期证明六合经济开发区龙瑞路顶管施工工程的开支，曹开珠称还有部分实际支出，与施忠会记录本中反映的费用开支共计440772元，则徐殿志、施忠惠合伙所得为907280-440772=466508元。徐殿志应得466508÷2=233254元。根据其与徐殿志的出资比例，其应得合伙收益为233254×87%=202930元。徐殿志对署名为娄生的手书材料的真实性不认可，认为娄杰需出庭接受双方质证，对于施忠会记录的费用流水账，表示具体情况不清。
本案的争议焦点为：1、曹开珠与徐殿志在2011年12月23日后是否形成合伙关系；2、徐殿志是否应向曹开珠支付合伙投资及收益，如果支付，数额如何认定。
本院认为，对于争议焦点1，因曹开珠与徐殿志在在二审审理过程中明确认可双方在2011年12月23日后仍系合伙关系，徐殿志虽称合伙未实际履行，但因曹开珠实际出资，合伙施工业务已经进行，现双方在出资额及收益分配份额上存在争议，但该争议并不影响合伙事实的认定。故应当确认曹开珠与徐殿志在2011年12月23日后双方形成合伙关系，对于原审判决认定该期间双方不构成合伙关系的理由，本院予以变更。对于2011年12月23日前双方是否形成合伙关系，原审判决已作出形成合伙关系的事实认定，徐殿志并未提出上诉，故对其二审的辩解，本院不予理涉。
对于争议焦点2，因2011年12月23日后，徐殿志在与曹开珠形成合伙关系的情况下，继续与案外人施忠惠合伙经营，现徐殿志与曹开珠双方均表示愿意散伙，双方合伙关系终止。对于2011年12月23日后徐殿志与曹开珠之间的合伙财产如何结算，现曹开珠提供的署名为娄生的手书材料的真实性存疑，工程开支费用亦未得到有效确认，上述证据并不足以证明徐殿志与施忠惠合伙期间的利润数额，故对于徐殿志与施忠惠合伙期间利润数额及曹开珠的合伙所得，暂无法确定。因合伙财产的结算还涉及案外人施忠惠的利益，曹开珠可充分举证后，追加施忠惠为第三人，另案起诉。虽然曹开珠的合伙所得尚未确定，但因一审判决判令徐殿志给付曹开珠230453元及相应利息损失，徐殿志对此并未提出上诉，故对该判决内容本院予以确认。如曹开珠的合伙所得日后得以明确，可再行增加或扣减。
综上，上诉人曹开珠所提的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4345元，由上诉人曹开珠负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 青
审判员 孙 洁
审判员 孙 艳
二〇一五年六月九日
书记员 靳蓓蕾