四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1302刑初232号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告人陈某，男，1970年10月26日生，土家族，小学文化，住湖北省利川市。2011年6月因犯诈骗罪被深圳市宝安区法院判处有期徒刑2年，缓刑3年。因涉嫌诈骗罪，于2016年3月10日被南充市公安局顺庆区分局刑事拘留；2016年4月8日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人郭军元，四川元黎律师事务所律师。
被告人来某，男，1992年10月6日生，汉族，中专文化，住湖北省石首市东升镇因涉嫌诈骗罪，于2016年3月9日被南充市公安局顺庆区分局刑事拘留；2016年4月8日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
被告人贺某，男，1981年5月24日生，土家族，小学文化，住湖北省利川市建南镇因涉嫌诈骗罪，于2016年3月10日被南充市公安局顺庆区分局刑事拘留；2016年4月8日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人谭文江，广东顺航律师事务所律师。
被告人陈某，男，1982年6月23日生，土家族，初中文化，住湖北省利川市建南镇因涉嫌诈骗罪，于2016年3月10日被南充市公安局顺庆区分局刑事拘留；2016年4月8日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人唐伟旗，四川元黎律师事务所律师。
被告人岳某，男，1988年12月22日生，汉族，中专文化，住四川省南充市顺庆区。因涉嫌非法拘禁罪，于2016年3月9日被南充市公安局顺庆区分局刑事拘留，2016年4月8日被逮捕，2016年月日本院取保候审。
辩护人张纲，四川天普律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉[2016]240号起诉书指控被告人陈某、来某、贺某、陈某犯诈骗罪，被告人岳某犯
非法拘禁罪，于2016年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员杜世新出庭支持公诉，各被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年3月，被告人陈某先后邀约被告人来某、陈某、贺某到南充市顺庆区以购买六合彩的方式实施诈骗。3月8日傍晚，陈某等人用事先准备好的两个一模一样的黑色手提包，一个内装8.5万元现金，一个内装同等重量的收据发票，分别用锁锁好。当晚8、9时许贺某开车送陈某、陈某、来某到荆溪。陈某和被告人岳某（贾某之子）商议由岳某先清点现金，让被告人来某带现金在茶坊等开奖，开奖后一次性付清所有的购买六合彩的现金并兑奖。岳某在贺某的车内清点了装载黑色手提包内的现金，陈某用锁锁住包，然后两人下车。在下车的过程中，陈某将装有现金的黑色手提包和事先准备好的装有发票的黑色手提包调包，将装有发票的黑色手提包给了来某，让来某在茶坊等候，自己借故离开。被告人陈某将要购买的六合彩号码及金额发给被告人来某让其购买，购买金额合计9万余元。来某将号码及金额给了岳某，岳某将号码写好后报予上家刘眼镜。当日21时30分开奖后，陈某所买号码中9000元钱，陈某查到结果就叫来某自己想办法逃离，后带陈某、贺某开车到西充躲藏。被告人岳某发现被骗后，对来某进行殴打，并将其扣留，2016年3月9日凌晨4时许，民警在岳某家中将来某解救。
公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为被告人陈某、来某、贺某、陈某骗取他人财物，数额巨大，构成了诈骗罪，被告人岳某非法拘禁他人，构成了非法拘禁罪。在诈骗共同犯罪中，被告人陈某起主要作用，是主犯，被告人来某、贺某、陈某起次要作用，是从犯。诉请本院依法判处。
各被告人对起诉指控的基本事实及罪名无异议，表示认罪。
被告人陈某的辩护人认为，诈骗罪以非法占有他人财物为目的，六合彩属赌博行为，占有财物具有不确定性，故被告人陈某不构成诈骗罪，而是设置圈套，诱使他人参与赌博，依照最高人民法院批复，构成赌博罪；本案事发具有偶然性，其犯罪主观恶性不大；其缓刑考验期满后表现好，社区同意进行矫正；被告人是少数民族，应体现从宽处罚刑事政策，建议宣告缓刑。如判决认定其构成诈骗罪，应认定未遂，因没有实现非法占有的目的。
被告人贺某的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但认为是犯罪未遂；被告人贺某是从犯；被害人从事六合彩赌博行为具有违法性，未造成实际损失，被告人犯罪较轻；得到了被害人的谅解；是初犯；如实供述犯罪事实；有明确的悔罪表现；身体有病，家里有两个小孩。建议减轻处罚，宣告缓刑。
被告人陈某的辩护人认为，诈骗罪应以被害人交付或者丧失对财物的控制为既遂标准，本案中，被害人的资金未实际转移，而是形成了不被法律保护的非法债务，犯罪处于未完成状态。被告人陈某在前往购买彩票途中离开，是犯罪预备；是从犯中的帮助犯；到案后如实供述犯罪事实；社区同意进行矫正；是少数民族，应体现刑事政策；是初犯、偶犯。建议宣告缓刑。
被告人岳某的辩护人认为，被告人岳某认罪态度好，主观恶性不深，不同于一般的非法拘禁，而是索债型；未对被害人造成实质性的危害；是初犯、偶犯；取得了对方的谅解。建议适用缓刑。
审理查明：2016年3月，被告人陈某先后邀约被告人来某、陈某、贺某到南充市顺庆区以购买六合彩的方式合实施诈骗。3月8日傍晚，四人在顺庆区白云宾馆内分工，被告人陈某负责提供本次诈骗所需要使用的主要资金，安排被告人来某假扮其儿子，被告人贺某负责开车，被告人陈某在本次诈骗过程负责学习手法和积累经验，并提供部分作案使用的资金。陈某等人用事先准备好的两个一模一样的黑色手提包，一个内装8.5万元现金，一个内装同等重量的收据发票，分别用锁锁好。当晚8、9时许贺某开车送陈某、陈某、来某到荆溪。陈某事先下车，贺某、陈某、来某开车到荆溪镇贾某所开的茶坊内，要求购买六合彩。陈某和被告人岳某（贾某之子）商议由岳某先清点现金，让被告人来某带现金在茶坊等开奖，开奖后一次性付清所有的购买六合彩的现金并兑奖。岳某在贺某的车内清点了装在黑色手提包内的现金，陈某用锁锁住包，然后两人下车。在下车的过程中，陈某将装有现金的黑色手提包和事先准备好的装有发票的黑色手提包调包，将装有发票的黑色手提包给了来某，让来某在茶坊等候。被告人陈某和贺某一起离开茶坊与陈某汇合，陈某将要购买的六合彩号码及金额发给被告人来某让其购买，购买金额合计93645元。来某将号码及金额给了岳某，岳某将号码写好后报予上家刘眼镜。当日21时30分开奖后，陈某所买号码中9000元钱，陈某查到结果就叫来某自己想办法逃离，后带陈某、贺某开车到西充躲藏。被告人岳某发现被骗后，在茶坊外对来某进行殴打，要求来某支付完购买六合彩的钱。来某在被打后表示愿意带岳某去找陈某等人。来某就被岳某、贾某、王某（岳某之妻）、岳某带至顺庆区军供大酒店停车场。路途中，被告人岳某得知六合彩上家刘眼镜会找他要购买六合彩钱的消息后，又对来某进行了殴打。在军供大酒店，岳某的舅舅、岳某舅舅的朋友也到停车场，其舅舅的朋友在停车场持刀威胁来某，让来某将钱交出来，不然就切他耳朵，并将来某耳朵划伤。被告人岳某在来某所说的地方没有找到陈某等人，在停车场再次对来某进行殴打。来某表示愿意找家人拿钱来还，并给其家人打电话，被告人岳某在电话中威胁来某家人如果不拿钱来，就将来某的手指脚趾切了。后被告人岳某将来某带回家等待第二天来某家人打钱到银行卡。2016年3月9日凌晨4时许，民警在岳某家中将来某解救。
另查明，审理中，被告人来某、贺某取得了贾某的谅解；被告人岳某取得了被告人来某亲属的谅解。
上述事实，有如下证据证实：
（一）、书证及其他证据
1、抓获经过：证实公安机关于2016年3月9日将被告人陈某、来某、陈某、贺某、岳某抓获。
2、经被告人来某、岳某签名认可的2016年3月8日购买的六合彩号码及数额，经统计为93645元。
3、深圳宝安区法院刑事判决书：证实被告人陈某2011年6月因虚假购买六合彩，被深圳市宝安区法院以诈骗罪判处有期徒刑2年，缓刑3年。
4、谅解书：证实被告人来某、贺某取得了贾某的谅解；被告人岳某取得了被告人来某亲属的谅解。
（二）、证人证言及辨认笔录
1、证人贾某的证言：证实2016年3月6日的样子，两个外地男子从岳某甲处得知她在帮卖六合彩，到她茶坊说要买七、八万的六合彩，开奖就给钱。3月8日晚，那个50多岁的男子和他儿子、司机一起到她茶坊，贾某的儿子被告人岳某数钱后告诉她对方带了8万元现金。那人的儿子拿着锁住的装钱的包等开奖，另两人离开。对方报号后，岳某代写的号交给做六合彩的刘眼镜。开奖后对方中了9千多元，但发现对方包里全是收据。岳某很生气，打了那人的儿子，并和她、她媳妇、岳某甲开车寻找那几个人，没找到，期间，中途到来的贾五娃等人威胁了那人的儿子，岳某又打了那人的儿子。后那人的儿子说家里找钱来给她们，她们就带着那人回家等。过了一两个小时，警察来将那人的儿子和岳某带走了。
2、岳某甲的证言及辨认笔录：其证明的内容与贾某一致，并辨认出陈某、来某就是3月8日在贾某家购买六合彩的人。
3、证人王某的证言：证实她是岳某的妻子，3月8日对方在贾某处买了9万多元的六合彩，其余证实的内容与贾某一致，并辨认出来某是骗她们买六合彩，被岳某扣押殴打的人。
4、证人岳某乙的证言：证实2016年3月9日凌晨2时45分左右，看见贾某、岳某、王某回家，还有一个陌生的年轻人被带了回来。岳某告诉他贾某卖六合彩被骗了8万多。其辨认出来某是当天凌晨被带回他家的人。
（三）、被告人供述
1、被告人陈某的供述：证实2016年3月知道荆溪有“卖马”的，电话邀约来某、贺某、陈某过来一起“买马”，让来某扮他的儿子。3月8日下午，他买了两个黑色提包，两把锁和很多叠票据，在银行取了7万元钱。下午3点多在火车站旁一宾馆与来某、贺某、陈某商量，让贺某扮他的司机，陈某扮他的跟班，又让陈某拿1.5万元钱凑足8.5万，并将要“买马”的号码用手机发给来某。当晚7点40分，贺某开车到荆溪。要到荆溪时，他让陈某先下了车，后他带着来某电话联系事先联系好的“卖马”人的儿子让其到车上点钱。“卖马”人的儿子点钱后下车，他拿起装票据的包也下车，并将包交给来某，让来某跟着老板儿子去等开奖，他、贺某、陈某回宾馆等开奖。晚9点半六合彩开奖，他查开奖号后中了9千多元，他让来某自己想办法跑，并给老板的儿子发信息说他们卖六合彩不合法，如果砍来某手脚他就要报警。他、贺某、陈某之后开车到了西充。7.5万元现金存陈某卡上，7000多元现金在他身上，其余开支了。
2、被告人来某的供述及辨认笔录：证实3月3日，陈某电话联系他到南充帮其以买六合彩放飞单的方式骗钱。3月7日晚，他与陈老板到荆溪与卖六合彩的老板进行了联系，路上陈老板让他扮陈老板的儿子。3月8日中午，华哥、陈哥也到了南充，陈老板说也是来帮忙的。陈老板、陈哥、华哥取钱后，他们在宾馆商量，陈老板安排陈老板自己负责去骗、调包和提取现金，他负责在现场拿包等开奖，华哥负责开车，陈哥以前没做过不熟悉，负责给他们打下手，哪里需要就顶上去，不需要就学习。商量好后他们开车到荆溪。在卖六合彩茶坊几百米处，陈老板叫陈哥下车等。到茶坊后，陈老板让买六合彩的老板上车看钱。看钱后卖六合彩的人和陈老板一起下车，陈老板给了他一个用锁锁住的黑色手提包。陈老板和华哥说有事提前离开，让他拿着钱在现场等。等了一会儿，陈老板将要买的号码和金额发给他，他让卖六合彩的老板给他们写号，写了号后，他在上面签了一个“陈”字，他们一共买了9万多元的号。开奖后，只中了9000多元。陈老板给他打电话叫他自己跑。卖六合彩的人用刀把包划开后发现被骗，对他进行了殴打，他带着老板、老板的母亲、老板的老婆到宾馆找没找到，他们在停车场又打他。老板的舅舅威胁他不给钱要切他耳朵，他只好给家里人打电话让拿钱救他。老板等人又将他带回他们的家里不让他走，让他睡在客厅等第二天家里人打钱过来，后警察将其解救。被告人来某在侦查期间对陈某、贺某、陈某进行了辨认。
3、被告人贺某的供述：证实2016年3月7日，陈某给他打电话叫他到南充购买六合彩，并让他将陈某的侄儿陈某带到南充。8号中午到南充后，在宾馆介绍认识了来某。在宾馆陈某安排他开车，不用说话不用下车。晚上7点过，他开车送陈某、来某、陈某到荆溪河那边，陈某还拿了两个一模一样的黑色手提包。到荆溪后陈某先下车。他们三人到卖六合彩的茶坊。陈某下车后带了一个年轻人上车数钱。陈某说：“你把钱点清楚，钱先交给我儿子，我儿子会留下来，输赢开奖后对账。”后来某拿包在茶坊等开奖。他开车和陈某在附近和陈某汇合。开奖后，他们没有买中，陈某联系来某让他想办法自己跑出来，结果一直没出来，他们就开车跑了。
4、被告人陈某的供述：证实2016年3月7日，他接堂叔陈某电话说在南充找到卖六合彩的店子，叫他过去。3月8日他与贺某到了南充。在宾馆，陈某安排来某假装陈某的儿子，贺某负责开车，他负责装陈某的小弟跟着去，主要是学习怎么做业务，并让他拿1.5万元钱凑本钱。晚8点过，他们开车到一个镇上，陈某叫他提前下车等，其他人去买六合彩。10分钟后，他们交易完成回来把他接上，但来某没在车上了。开奖后陈某说没有中奖，等来某跑出来，但一直没出来，贺某就开车带着他们跑了。
5、被告人岳某的供述：2016年3月8日晚，之前与他联系过买六合彩的一姓陈的男子带着两个年轻人到他家，到他家前姓陈的打电话让他到车上点了钱是8.5万元，钱装在一个黑色包里。姓陈的下车后将包交给了姓陈的儿子，然后就走了，把姓来的和一个黑色包留在了他那里。8点50分左右，他按照发到姓来的手机上的号码写了9万多元的六合彩并将号码给了上家。开奖后只中了9000多元，对方推脱不结账，他用刀将包划开，里面是没有写字的收据，没有钱，他生气把姓来的打了一顿，并和他母亲、爱人、岳某甲开车带着姓来的在荆溪镇上逛，遇见上家强娃，强娃说只认他们，他又打了姓来的一顿。他们开车到了火车站附近，姓陈的给他发短信说卖六合彩不合法。因没有找到姓陈的，他又打了那人。那人说找家人、朋友要钱给他们，他让那人给家里打电话，他在电话中说不给钱就把那人的手、脚剁了，对方说尽快筹钱。后他将那人带到家里直到民警来。
岳某在侦查期间辨认出被告人陈某。
上述证据，证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为：被告人陈某、来某、贺某、陈某以非法占有为目的，采用欺骗手段骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了刑律，构成了诈骗罪，应予刑罚处罚。四被告人共同故意犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人陈某组织、策划、指挥并共同实施犯罪，是主犯，应当按照其所参与的和组织、指挥的犯罪处罚，被告人来某、贺某、陈某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。在诈骗犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人程德祥有犯罪前科，应在量刑中考虑。各被告人到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人来某、贺某、岳某取得了对方谅解，可以酌情从轻处罚。被告人陈某、陈某用于犯罪的本人财物人民币85000元应依法予以没收。
被告人岳某为索取非法债务非法剥夺他人人身自由，并具有殴打情节，其行为构成了非法拘禁罪，应予刑罚处罚。被告人岳某到案后如实供述了犯罪事实，可以从轻处罚，取得了来某亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人岳某犯罪较轻，认罪悔罪，适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2018年9月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人来某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2017年8月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
三、被告人贺某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2017年7月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
四、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2017年6月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
五、被告人岳某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
六、被告人陈某、陈某用于犯罪的本人财物人民币85000元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑守明
人民陪审员 吴大胜
人民陪审员 钟定刚
二〇一六年九月六日
书 记 员 彭凌云
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。