广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第320号
上诉人（原审原告）：孙闽峰，男，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
委托代理人：潘海燕，女，××年××月××日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：周权挥，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：中山市古镇弗伦德灯饰厂。住所地：广东省中山市。
投资人：张靓虹，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）：张靓虹，女，汉族，系中山市古镇弗伦德灯饰厂业主，现住广东省中山市。
两被上诉人的委托代理人：唐亚智，广东金泽律师事务所律师。
上诉人孙闽峰因与被上诉人中山市古镇弗伦德灯饰厂（以下简称弗伦德厂）、张靓虹侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：本专利是名称为“灯罩（长条玻璃柱组合）”、专利号为ZL20123057××××.3的外观设计专利，专利权人系孙闽峰，申请日为2012年11月26日，授权公告日为2013年4月17日。2014年8月15日，本专利已缴纳了当期年费。
本专利简要说明记载，本专利产品的用途是灯具与灯罩，其设计要点在于产品的设计形状。根据本专利产品圆柱体直径的大小和装饰长条的高低，本专利共有五种设计，但该五种设计的外观均是相同的，而最能表明其设计要点的图片是设计1立体图，指定的基本设计为设计1。本专利外观设计特征为：整体呈中空的圆柱形结构，其外围由若干紧密排列的装饰长条组成，长条上下两端均固定于圆环条上，装饰长条为中间凸起、横截面为三角形形状的棱形长条，棱形长条上下部位均有切角，切角上下相对，从而形成一圆柱形结构。本专利附图如下：
2013年9月21日，根据孙闽峰的申请，广东省中山市桂山公证处（以下简称桂山公证处）委派公证员植才坚及公证人员某甲，随申请人委托的代理人潘海燕一同来到位于中山市XXX店铺，潘海燕进入该店铺，向该店铺的销售人员出示了《中山市古镇弗伦德照明电器厂quotation》的订单，要求按照该订单上的货物清单购买相关产品。随后，潘海燕购买了相关灯饰产品6箱并付款，并取得“张靓虹”的名片、编号为0000320的《中山市古镇弗伦德灯饰厂送货单》各一张。随后，公证人员某乙上述所购买的商品运回公证处进行封存，并对该批产品封存前、后的状况进行拍摄。拍摄完毕后，由公证处工作人员对所拍摄的照片刻录成数据光盘封存，并将封存后的产品交由潘海燕保管。桂山公证处公证员植才坚对上述购买过程进行了现场监督。2013年10月12日，桂山公证处出具了第6288号公证书。
经庭审核实，第6288号公证书附件一即是《中山市古镇弗伦德照明电器厂quotation》，孙闽峰称其中的图片一的产品即是本案被诉侵权产品；附件二即是张靓虹的名片，上面载明张靓虹为弗伦德厂的总经理；附件三即是编号为0000320的《中山市古镇弗伦德灯饰厂送货单》，其中型号为MX9818/21W的产品即是本案被诉侵权产品，价值460元。
审理中，孙闽峰向原审法院提供了被诉侵权产品---该被封存的灯具实物。弗伦德厂确认该被诉侵权产品是其生产、销售的。
经庭审比对，公�保全的被诉侵权产品的外观设计特征为：整体呈中空的圆柱形结构，其外围由若干紧密排列的装饰长条组成，长条上下两端均固定于圆环板上，装饰长条为中间凸起、横截面为三角形形状的棱形长条，棱形长条上下部位均有切角，切角上下相对，从而形成一圆柱形结构。被诉侵权产品的附图如下：
针对被诉侵权产品与本专利在外观设计上的异同，孙闽峰认为二者是相同的。弗伦德厂、张靓虹则认为二者存在以下区别：一、本专利的装饰长条固定在环形条上，而被诉侵权产品是固定在圆环板上的；二、被诉侵权产品的长条上有一个光圈，本专利则没有。故弗伦德厂、张靓虹主张被诉侵权产品和本专利在外观设计上既不相同也不近似，不构成侵权。
为公证保全证据，孙闽峰曾于2013年10月24日向桂山公证处交纳了公证费700元。孙闽峰还提出其为维权支出了餐饮费280元、加油费300元、及冲洗相片的费用460元，并提供了相关费用的发票，但发票上付款方均为中山市地平线灯饰设计制造有限公司。庭审中，孙闽峰主张上述公证费、餐饮费、加油费、相片冲印费为本案及其他共六个案件共同的费用，本案应分摊的公证费为116元、餐饮费为46元、加油费为50元、相片冲印费为76元。
对于要求弗伦德厂、张靓虹赔偿的经济损失，孙闽峰没有提供相关证据予以证实，但请求由法院依法予以酌定。
庭审中，弗伦德厂辩称其对于被诉侵权产品享有先用权，并提交了第006814号公证书、邮件及其附件的翻译件、设计图纸、2011年宣传画册、产品图片、《宇赢广告业务合同书》、宇赢公司出具的《证明》、宇赢公司营业执照副本、第006813号公证书、光亚法兰克福公司及光亚公司出具的《证明》、展览会现场�片、订货单、送货单予以佐证。
经核查，上述第006814号公证书记载，张靓虹于2014年9月26日向广东省江门市江海公证处（以下简称江海公证处）申请对相关的电子网页进行公证保全。在该公证处公证员郝炼的现场监督下，张靓虹在该公证处的电脑上通过登陆名称为“friend6107879”的163邮箱，查到该邮箱中有一封发送时间为2011年7月14日，收件人为“DenisMeinichuk”的邮件，该邮件有一名称为“等尼斯报价.xls”的附件。后公证人员某丙将上述公证保全过程获得的截图及下载获得的附件进行打印、编号，并将上述过程中获得的截图及所下载的邮件附件刻录成光盘。2014年10月14日，江海公证处出具了第006814号公证书。弗伦德厂、张靓虹主张，上述邮寄附件中载有与被诉侵权产品外观相同的产品图片，孙闽峰对此均予以确认。
弗伦德厂、张靓虹提交的设计图纸载明的时间为2011年5月8日，制图人为邓海青。
上述2011年的宣传画册的封面、封二记载有“2011”或“2011年”的字样，封底记载有弗伦德厂的门市地址、工厂地址及其联系电话等。弗伦德厂、张靓虹主张该宣传画册第30页载明的型号为MD9710/12的产品图片与被诉侵权产品的外观设计相同。孙闽峰对此亦予以确认。宣传画册上的产品图片如下：
弗伦德厂、张靓虹在庭审中主张该2011年的宣传画册是其于2011年委托宇赢创作中心印制的，但相关的委托合同已遗失。同时，弗伦德厂、张靓虹向原审法院提交了2010年8月10日及2012年5月12日分别与宇赢创作中心签订的《宇赢广告业务合同书》（其中2010年签订的《宇赢广告业务合同书》同时为弗伦德厂、张靓虹在原审法院（2014）中中法知民初字第185号案中提交的证据），双方在合同中约定由弗伦德厂委托宇赢创作中�为其摄影、设计、印制宣传画册，上述合同上均加盖有宇赢创作中心的业务专用章。
上述宇赢公司出具的《证明》反映弗伦德厂2010年至2012年宣传画册均是宇赢公司制作的。其中，2011年宣传画册第30页载有型号为MD9710/12的产品图片。
上述第006813号公证书显示，张靓虹于2014年9月26日向江海公证处申请对相关的电子网页进行公证保全。在该公证处公证员郝炼的现场监督下，张靓虹在该公证处的电脑上登陆网址分别为：http://fulunde.aldgo.com/、http://www.alighting.cn/、http://www.801.lightstrade.com/的网站，发现上述网站中分别载有与被诉侵权产品外观设计相同的产品图片。随后，公证人员某丙将上述过程获得的截图进行编号、打印，并将上述截图刻录成光盘。2014年10月14日，江海公证处出具了第006813号公证书。孙闽峰亦确认上述网站中载有与被诉侵权产品外观设计相同的产品图片。
上述光亚法兰克福公司、光亚公司分别出具的两份《证明》显示，弗伦德厂曾于2011年-2014年参加广州国际照明展览会并在参展期间在网上展出了与被诉侵权产品外观设计相同的产品图片。孙闽峰亦确认上述《证明》附件中载有与被诉侵权产品外观设计相同的产品图片。
弗伦德厂为张靓虹于2011年12月7日投资成立的个人独资企业。宇赢创作中心为李春兰于2001年7月4日投资成立的个体工商户，并于2012年5月21日核准注销登记，升级设立为宇赢公司。
另查明，孙闽峰以弗伦德厂、张靓虹侵害其外观设计专利权为由，请求原审法院判令：一、弗伦德厂停止生产、销售侵害孙闽峰本专利权的侵权产品；二、弗伦德厂、张靓虹赔偿孙闽峰经济损失6万元；三、弗伦德厂、张靓虹赔偿孙闽峰因维权支付的合理费用2200元（购买被诉侵权产品费用460元，公证费700元，其他调查费1040元）；四、本案的诉讼费用由弗伦德厂、张靓虹承担。
原审法院认为：孙闽峰依法享有专利号为ZL20123057××××.3、名称为“灯罩（长条玻璃柱组合）”的外观设计专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。庭审中，弗伦德厂确认本案被诉侵权产品是其生产、销售的，原审法院对此予以确认。根据原、被告双方的诉辩陈述，本案争议焦点一是被诉侵权产品是否落入了本专利保护范围；二是弗伦德厂、张靓虹提出的先用权抗辩主张是否成立；三是本案经济损失的赔偿数额应如何确定。
关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被诉侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认�被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
本专利与被诉侵权产品均为灯具，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被诉侵权产品与本专利的外观设计特征均为：整体呈中空的圆柱形结构，其外围由若干紧密排列的装饰长条组成，装饰长条为中间凸起、横截面为三角形形状的棱形长条，棱形长条上下部位均有切角，切角上下相对，从而形成一圆柱形结构。对于弗伦德厂、张靓虹所述二者的区别一，即被诉侵权产品的一端固定于一圆环板上，本专利则是固定于圆环条上，虽然该区别确实存在，但被诉侵权产品之所以使用圆环板固定装饰长条，主要是因为该圆环板上还需要与立柱相连接，同时起固定立柱的功能，即该设计特征主要是由其技术功能决定的，属于在比对时不予考虑的设计特征。而弗伦德厂、张靓虹所称二者存在的区别二，经庭审比对并不存在，原审法院不予确认。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与本专利相同，落入了本专利权的保护范围。
关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸�者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”
根据工商登记资料显示，宇赢创作中心成立于2001年7月4日，于2012年5月21日注销，并升级注册为宇赢公司。虽然弗伦德厂、张靓虹未能向原审法院提交关于委托宇赢创作中心制作2011年宣传画册的合同，但其向原审法院提供的《宇赢广告业务合同书》显示，弗伦德厂分别于2010年、2012年委托案外人宇赢创作中心设计、制作宣传画册。宇赢广告公司出具的《证明》亦载明，该公司曾为弗伦德厂制作2010-2012年的宣传画册，其中2011年宣传画册第30页载有型号为MD9710/12的产品图片。原审法院在办理（2014）中中法知民初字第185号案中亦确认了该2010年宣传画册的真实性。而宇赢创作中心、宇赢公司的存续时间及承继关系亦与上述《宇赢广告业务合同书》、《证明》载明的时间及主体信�相吻合。虽然孙闽峰不确认该宣传册的真实性，但其也没有提供足以反驳的证据。因此，原审法院确认弗伦德厂2011年宣传画册的真实性，即原审法院确认该宣传册是弗伦德厂2011年印制、使用的，早于本专利的申请日2012年11月26日。而原、被告双方均确认该2011年宣传画册第30页载明的型号为MD9710/12的产品图片与被诉侵权产品外观设计特征相同，原审法院对此亦予以确认。因此，可以认定弗伦德厂于2011年即已作好生产被诉侵权产品的必要准备。孙闽峰亦无证据证实被诉侵权产品是弗伦德厂是在其原有范围之外生产的，故原审法院认定弗伦德厂提出的先用权抗辩理由成立，原审法院予以支持。
关于争议焦点三，由于被诉的侵权设计不构成侵犯本专利权，故弗伦德厂、张靓虹均不应承担赔偿孙闽峰经济损失及合理开支的民事责任。
综上所述，虽然被�侵权产品为弗伦德厂所生产、销售，且被诉侵权产品亦落入本专利的保护范围，但弗伦德厂提出的先用权抗辩理由成立，依法弗伦德厂的行为不构成侵权。孙闽峰的诉讼请求缺乏法律和事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，原审法院判决：驳回孙闽峰的诉讼请求。案件受理费1410元，诉讼保全费520元，共计1930元，由孙闽峰负担。
上诉人孙闽峰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持孙闽峰一审向弗伦德厂、张靓虹提出的全部诉讼请求，弗伦德厂、张靓虹承担一审、二审诉讼费用。理由如下：一审法院认定弗伦德厂在2011年已�好制造被诉侵权产品的必要准备，继而认定弗伦德厂的先用权抗辩成立；孙闽峰认为一审法院认定的上述时间节点没有充分证据予以证明，弗伦德厂的先用权抗辩不成立。
被上诉人弗伦德厂、张靓虹答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，弗伦德厂的先用权抗辩成立，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：2010年12月，广州光亚网络科技有限公司、广州光亚法兰克福展览有限公司与弗伦德厂签订合同，约定弗伦德厂参加2011年6月9日至12日的《广州国际照明展览会》。2014年，广州光亚网络科技有限公司、广州光亚法兰克福展览有限公司分别出具的《证明》及产品图片附件，内容是证明弗伦德厂在2011年6月参加第16届广州国际照明展览会网络展厅上展出了与被诉产品相同�产品图片。
本院认为：本案二审的争议焦点是弗伦德厂的先用权抗辩是否成立。
关于本案的争议焦点，其一，弗伦德厂与宇赢公司于2010年、2012年订立《宇赢广告业务合同书》，弗伦德厂委托宇赢公司制作产品宣传画册；宇赢公司出具《证明》称其曾为弗伦德厂制作2010-2012年的宣传画册；根据2011年的宣传画册实物，其中包含了被诉侵权产品图片。以上证据足以证明弗伦德厂于2011年已经委托宇赢公司制作了包含被诉产品图片的宣传画册。其二，根据广州光亚网络科技有限公司、广州光亚法兰克福展览有限公司与弗伦德厂2010年签订的合同，广州光亚网络科技有限公司、广州光亚法兰克福展览有限公司2014年出具的证明及产品图片附件，可以证明弗伦德厂在2011年6月第16届广州国际照明展览会网络展厅上展出了与被诉产品相同的产品图片。因此，一审法院认定弗伦德厂已于2011年作好了制造被诉产品的必要准备，既而认定弗伦德厂的先用权抗辩成立，合法有据，本院予以维持。
综上所述，孙闽峰的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1410元，由孙闽峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 朱文彬
二〇一五年八月十二日
书 记 员 张绪春
陈中山