内蒙古自治区扎赉特旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）扎刑初字第534号
公诉机关扎赉特旗人民检察院。
被告人赵某某，因涉嫌犯诈骗罪，2014年5月30日被扎赉特旗公安局刑事拘留，同年7月5日由扎赉特旗公安局执行逮捕，现羁押于扎赉特旗看守所。
辩护人袁玉芹，内蒙古天厚律师事务所律师。
被告人向某，因涉嫌犯诈骗罪，2014年5月30日被扎赉特旗公安局刑事拘留，同年7月5日由扎赉特旗公安局执行逮捕，现羁押于扎赉特旗看守所。
辩护人曹洪峰，内蒙古兴特律师事务所律师。
扎赉特旗人民检察院以扎检刑诉（2014）485号起诉书指控被告人赵某某、向某犯诈骗罪，于2014年12月17日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扎赉特旗人民检察院指派检察员屈耀忠出庭支持公诉，被告人赵某某、辩护人袁玉芹，被告人向某、辩护人曹洪峰到庭参加诉讼，现已审理终结。
扎赉特旗人民检察院指控，2014年5月被告人赵某某为了促销以搞“周年庆典感恩答谢会”为由找到被告人向某，要求其为答谢会做主持。5月25日至27日向某在扎赉特旗XXX酒店以赠送礼品为名，对赵某某个人做虚假宣传，为被告人赵某某促销产品做前期铺垫。5月28日至30日，被告人赵某某在未经相关部门批准注册的情况下在扎赉特旗XXX酒店向数百名中老年人对自己的身份、经历做虚假宣传，诱惑在场的被害人并取得信任，致使被害人以1390元价格购买“东方绿葵”空气净化器138台，被告人赵某某从中获利95220元。被告人赵某某、向某于2014年5月30日被扎赉特旗公安局抓获。案发后被告人将赃款返还给了被害人。
被告人赵某某辩称，1、公诉机关指控诈骗是错误，其有厂家的相关手续，只是没有备案；2、公诉机关以虚假身份宣传的指控与事实不符；3、虚假宣传卖出产品不是事实，卖出的产品是合格产品，且有售后服务保障。其行为不构成诈骗罪。
辩护人袁玉芹的辩护意见是，1、被告人赵某某销售的是上海竞源环保设备有限公司的正规合格产品，主观上没有犯罪的故意，客观上也没有危害后果；2、赵某某是公司聘用的销售经理，有销售协议、加盟协议，销售范围在东北三省和内蒙古地区，销售的是公司的产品，价格合理。被告人没有到工商部门备案，认定被告人犯诈骗罪，没有法律依据，赵某某的行为违法不为罪；3、被告人对自己身份的包装，只是为了促销合格产品；4、扎赉特旗价格鉴定中心认定的数额没有法律和事实依据。认定被告人赵某某犯诈骗罪证据不足。
被告人向某辩称，是通过刘某某到扎赉特旗主持赵某某的答谢会，当时说手续都办完了。只是做主持其他都不清楚，最后刘某某走了，我被拘留了，希望法庭查明事实，给予正确判决。
曹洪峰的辩护意见是，被告人赵某某在扎赉特旗举办答谢会，其性质是促销产品活动，不是诈骗活动。1、被告人赵某某、向某有上海竞源环保设备有限公司聘书，赵某某与该公司签订合作协议、销售协议，有公司的营业执照、企业代码证复印件，足以证明赵某某、向某的行为属于公司行为，不是个人行为；2、被告人赵某某演讲的目的是为了促销产品，赠送礼品是为吸引顾客出卖产品创造条件；3、赵某某推销的产品符合市场价格，不是假冒伪劣产品的宣传，促销产品活动是公司行为，不是个人诈骗活动；4、被告人向某主持答谢会其主观上没有犯罪意图；5、被告人向某没有参加对该公司空气净化器的销售和宣传活动，只对赵某某个人进行了宣传。起诉书指控被告人向某构成诈骗罪名不成立。
经审理查明，被告人赵某某为了推销产品以搞“周年庆典感恩答谢会”名义，于2014年5月25日找到被告人向某为其答谢会做主持人。后被告人向某在扎赉特旗XXX酒店以赠送礼品为名，对赵某某个人经历等做虚假宣传，为被告人赵某某促销产品做前期准备。5月28日至30日，被告人赵某某在未经相关部门批准注册的情况下，在扎赉特旗XXX酒店向数百名中老年人对自己的身份、经历，并对推销的产品空气净化器的功能做虚假宣传，诱惑在场的被害人并取得信任，致使被害人以1390元价格购买“东方绿葵”空气净化器138台。经扎赉特旗价格认证中心鉴定：“东方绿葵”空气净化器及附属件套，（实际市场价格为690元）。被告人赵某某、向某于2014年5月30日被扎赉特旗公安局抓获。二被告人从中获赃款96600元（700元／套×138套=96600元）。案发后将赃款96600元返还给受害人。
上述事实，有下列经当庭举证质证的证据证实，足以认定。
案件受理登记表。
2、被害人吴某某某、杨某某、许某某等人报案材料称其被骗了。上海竞源环保设备有限责任公司周年庆典答谢会，向某讲课介绍上海竞源公司和赵某某，发放礼品。5月28日赵某甲（赵某某）讲课，说自己得过癌症，扎旗人民给其捐款对他有恩，现在是来回报恩情，认大家做干爹干妈，并发放了手表等礼品。5月30日，赵某某介绍空气净化器，说可以治疗高血压、糖尿病、眼病和哮喘，还可以杀死癌细胞，当场做了“试验”。并宣传空气净化器原价4000多元，2800元低价卖，后来以1390元卖给我们，承诺其它部分由他本人承担。我们感觉受骗了。
3、证人刘某某、赵某乙、刘某、宋某某、王某某证实，赵某某给其打电话推销空气净化器，需要场地和当地工商部门、公安机关联系，每件产品1390元。刘某某联系赵某乙来到扎赉特旗租赁场地，散发宣传单，内容是上海竞源环保设备有限责任公司周年庆典答谢会，5月25日向某开始讲课，内容是介绍厂家和赵某某本人的经历发放礼品。5月28日，赵某某开始讲课，意思是得过癌症，同时受到过救助、如何感恩等，之后两天继续讲解空气净化器对糖尿病和高血压病有何好处等问题，现场进行了“实验”，发放纪念品，赠送礼品认听课的人为干爹干妈，将空气净化器打折卖给了参加听课的老年人们，5月30日赵某某、向某开始推销空气净化器数量达100多台。
4、证人白某某（上海竞源环保设备有限责任公司总经理）证实，“东方绿葵”牌空气净化器没有治疗肺病、糖尿病的功能。
5、白某甲、曹某某、杨某甲等人购买空气净化器的票据。
6、上海竞源环保设备有限责任公司关于赵某某、向某等人的聘用事宜向公诉机关的说明中证实：赵某某于2014年4月20日签署了《经销加盟协议》、《东方绿葵ES001销售协议》，双方建立平等的业务合作关系，协议中对双方的权利和义务有明确的规定，依照协议赵某某仅享有销售公司产品的权利，不能以公司名义成为市场主体。公司所有员工均按照相关劳务合同的法律法规要求签有明确劳动协议。聘请赵某某、向某等人为品牌销售经理系赵某某要求，此类聘请并不构成正式劳动关系，公司从未为其建立劳动档案，从未与其签署任何劳动协议，也没有支付任何劳动报酬。
7、上海竞源环保设备有限责任公司企业登记，东方绿葵”牌ES-003空气净化器检验产品合格证书，上海竞源环保设备有限责任公司与赵某某签订的加盟协议中，经销区域为黑龙江、吉林、辽宁、内蒙古记载，销售协议记载产品品牌“东方绿葵ES-001”、供货产品ES-001、产品供货单价￥260／元每台。
8、上海竞源环保设备有限责任公司聘用赵某某、向某为销售经理的聘书。
9、扎赉特旗价格认证中心对“东方绿葵”牌空气净化器价格鉴定结论书。
10、扎赉特旗公安局退还赃款回收138空气净化器的说明。
11、扎赉特旗工商局证实被告人赵某某、向某未曾在工商部门登记注册办理营业执照。
本院认为，被告人赵某某、向某在没有获得工商等相关部门批准的情况下，采取散发宣传单，以发放礼品为诱惑的手段，编造自己得过疾病受到扎旗人们的救助，留过学、自己信佛等虚假事实欺骗群众，夸大虚构“东方绿葵”牌空气净化器能够治疗糖尿病、杀死癌细胞等功效。使群众受蒙蔽产生好感购买其产品，诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人及其辩护人以认定被告人构成诈骗罪证据不足，被告人的行为是公司行为不是个人诈骗犯罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于受害人被骗取的款项全部得到退赔，对被告人可酌情予以从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2018年5月29日止）。
被告人向某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2017年5月29日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兴安盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 白玉林
审 判 员 金 鑫
人民陪审员 蒋述智
二〇一五年六月十七日
书 记 员 徐 丹