北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1865号
上诉人（原审原告）安徽科瑞克保温材料有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区高新技术开发区南区南纬一路1号。
法定代表人翟传伟，董事长。
委托代理人何奕，男。
委托代理人侯钦鹏，男。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人刘犟，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人徐滕州，男。
上诉人安徽科瑞克保温材料有限公司（简称科瑞克公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2444号行政判决，向本院提出上诉。本院2014年6月10日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人科瑞克公司的委托代理人何奕、侯钦鹏，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人刘犟、刘亚到庭参加了诉讼。原审第三人徐滕州经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
本专利是专利号为ZL201010102776.6、名称为“真空绝热板用隔气膜制作方法”的发明专利，申请日为2010年1月22日，授权公告日为2011年9月7日，专利权人为科瑞克公司。本专利授权公告的权利要求书为：
“1.一种真空绝热板用隔气膜制作方法，其特征在于包括如下步骤：
A、将上层料送入模具的最上层流道，将中间层料、下层料、中间层料与上层料之间的粘合料、中间层料与下层料之间的粘合料依次送入模具的各流道；所述上层料选自PDVC、PS或PET，所述中间层料选自PE、PVOH、PA、EVOH、EVA、PET或PP，所述下层料为PE；
B、通过模具挤出膜泡管；
C、对膜泡管进行冷却；
D、导入人字夹板装置，将膜泡管压平；
E、通过收卷机制成50-200μm的单层平膜。
所述A步骤中包括9层填料，如下：
最上层，由第一台挤出机将原料树脂PDVC与添加剂，在挤出机前端混合料斗中均匀搅拌后，在200℃～270℃下，将树脂塑化，挤入模具的最上层的流道中；
第二层，由第二台挤出机，在160℃～180℃下，将粘合材料树脂塑化，挤入模具的第二层的流道中；
第三层和第五层，分别由第三台和第五台挤出机将原料树脂PA与添加剂在挤出机前端混合料斗中均匀搅拌后，在220℃～280℃下，将树脂塑化，挤入模具的第三层和第五层的流道中；
第四层，由第四台挤出机，在160℃～180℃下，将EVOH树脂塑化，挤入模具的第四层的流道中；
第六层，由第六台挤出机，在160℃～180℃下，将粘合材料树脂塑化，挤入模具的第六层的流道中；
第七层，由第七台挤出机将原料树脂EVA与添加剂，在挤出机前端混合料斗中均匀搅拌后，在200℃～270℃下，将树脂塑化，挤入模具的第七层的流道中；
第八层，由第八台挤出机，在160℃～180℃下，将粘合材料树脂塑化，挤入模具的第八层的流道中；
最下层，由第九台挤出机将原料树脂PE材料与添加剂，在挤出机前端混合料斗中均匀搅拌后，在160℃～280℃，将树脂塑化，挤入模具的最下层的流道中。
所述C步骤中采用下吹法进行冷却；
所述D步骤与E步骤之间还包括对所述膜泡管进行电晕处理的步骤。”
本专利说明书记载：本专利涉及一种建筑材料制作方法，具体涉及建筑外墙真空绝热板用隔气膜制作方法。真空绝热板主要应用于家电产品、冷冻或冷藏设备中，国内尚无将真空绝热板应用于建筑外墙保温的先例。我公司自行开发研制的超薄真空绝热保温装饰板，是从应用于冰箱设备的优异保温材料发展而来的……所述最上层，其组成是PVDC、PS、PET材料。其功能为防护抗划伤，阻隔气体等……与现有技术相比，本发明的高阻隔薄膜有以下几项优点：1、耐用性能好；2、抗透气性能与透湿性能好；3、封接性能好；4、导热系数小；5、质轻、经济性好。
2012年6月23日，徐滕州针对本专利向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由是：本专利权利要求1不清楚，不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十六条第四款的规定；本专利权利要求1不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。徐滕州提交了2份附件作为证据。
附件1，授权公告日为2008年5月28日、授权公告号为CN201064962Y、专利号为ZL200720039591.9的中国实用新型专利说明书，共17页。附件1公开了一种八层下吹法共挤出高阻隔薄膜及其制备方法，在实施例1中公开了八层下吹法共挤出高阻隔薄膜的具体各层分别为：原料树脂为PP的最上层，第二、六层为粘合材料层，原料树脂为EVOH的第四层，原料树脂为PA的第三层和第五层，原料树脂为PE的第七层以及原料树脂为PE的最下层。进一步公开了各层树脂的塑化温度，即最上层、第二、四、六、七层及最下层的塑化温度为160～280℃，第三、五层的塑化温度为220～280℃。并公开了将模头共挤出成型的八层叠加结构物通过下吹法水冷却成型为膜泡管；导入人子夹板装置，将膜泡管压平，使之成为双层平膜；可进一步进行电晕处理，最后按需要用收卷机将其卷成120微米左右后的管状膜。
附件2，授权公告日为2006年12月13日、授权公告号为CN1289281C、专利号为ZL200410065120.6的中国发明专利说明书，共13页。附件2公开了一种功能性多层共挤出复合薄膜。附件2的权利要求1载明，A1表示外层，A2表示内层，C表示中层。附件2说明书载明：A1、A2、C分别包括HOPA、COPA、HOPP、COPP、PET、PBT、PS、HDPE等高温熔融、高熔点的树脂以及它们的混合物；EVA、EMAA、离子型树脂（沙林）、LLDPE、MPE、LDPE、CPE等具有热封功能的合成树脂以及它们的混合物；包括PVDC、PVC高VA含量的EVA、EMAA、EAA、EVOH、PVA等热敏性及低温熔融、低熔点的树脂以及它们的混合物……PVDC是偏二氯乙烯与氯乙烯的共聚体，它具有较高的结晶性和极佳的综合阻隔性能，是一种阻隔性高、韧性好以及具有低温热封、热收缩性和化学稳定性的包装材料……实施例十三中，A1具体为EVA。
2012年9月18日，科瑞克公司向专利复审委员会提交了意见陈述书，同时补充提交了证据9-11。
2012年12月17日，专利复审委员会作出第19880号无效宣告请求审查决定（简称第19880号决定），认为：
本专利权利要求1限定的技术方案清楚，徐滕州关于本专利权利要求1不清楚，不符合《专利法》第二十六条第四款的理由不能成立。
本专利权利要求1与附件1的实施例1相比较，二者区别在于：（1）第七层的原料树脂及塑化温度不同于权利要求1对应之层。（2）附件1不具备权利要求1中的第八层粘合材料层；（3）附件1中最上层的原料树脂及塑化温度不同于权利要求1对应之层。
对于区别技术特征（1），附件1的实施例1中的第七层采用了PE树脂而非本专利权利要求1中所示的EVA树脂，但附件1的权利要求2中披露了第七层可以选用EVA树脂，至于塑化温度，则是本领域技术人员可以根据EVA树脂的性质在附件1公开的范围内进行选择。
对于区别技术特征（2），虽然附件1公开在第七层和最下层之间未设粘合材料层（即本专利权利要求1中的第八层），但是附件1的权利要求2中公开了根据相邻两层的所选材料的不同，选用相应的粘结材料，在第七层选用了EVA树脂和最下层为PE树脂的前提下，本领域技术人员知晓EVA及PE树脂的性能，可以根据第七层和最下层之间的粘合效果，选用是否添加粘合层，以使得第七层和最下层粘合性能较好。并且附件2公开了具有九层结构的共挤出多层复合薄膜，即对本领域技术人员而言则是提示了可以根据用途效果选用超过八层的多层薄膜。
对于区别技术特征（3），附件1公开了最上层可为PE、PP、PET、PS树脂层，本专利权利要求1则为PVDC树脂层。附件2中的共挤出多层复合薄膜的最上层可为PVDC树脂层，并进一步说明PVDC树脂具有阻隔性高等特点，同时，本领域公知PVDC与PET、PS具有相似的高阻隔性能，例如本专利说明书中也认为PVDC、PS或PET均可用作最上层树脂，即三者具有类似的高阻隔性能。因此，在附件1中采用了具有高阻隔性能的PS或PET作为最上层树脂的基础上，本领域技术人员为了达到高阻隔的目的，容易想到将附件1中的最上层替换为附件2公开的PVDC树脂层，至于塑化温度，则是本领域技术人员可以根据PVDC树脂的性质在附件1公开的范围内进行选择的。
综上，本专利权利要求1的技术方案是本领域技术人员在附件1、2的基础上显而易见的，不具备突出的实质性特点，不符合《专利法》第二十二条第三款有关创造性的规定。专利复审委员会作出第19880号决定，宣告本专利权全部无效。
在原审庭审过程中，科瑞克公司明确：附件1、2与本专利属于不同的技术领域，不能用于评价本专利的创造性；对专利复审委员会关于本专利与附件1区别技术特征的认定无异议，本案争议的焦点在于区别技术特征3。
北京市第一中级人民法院认为：
关于技术领域。虽然本专利的真空绝热板适用于建筑领域，附件1、2适用于包装领域，但其中所涉及的薄膜均属于多层复合高阻隔性薄膜，其功能、用途相近，因此属于相近的技术领域。科瑞克公司关于附件1、2与本专利领域不同不能用于评价本专利创造性的主张不能成立，不予支持。
本案争议的焦点在于区别技术特征3，对专利复审委员会认定的区别技术特征及关于区别技术特征1、2的评述予以认可。
区别技术特征（3）在于附件1中最上层的原料树脂及塑化温度不同于权利要求1对应之层。附件1公开了最上层可为PE、PP、PET、PS树脂层，本专利权利要求1则为PVDC树脂层。本领域公知PVDC与PET、PS具有相似的高阻隔性能，例如本专利说明书中也认为PVDC、PS或PET均可用作最上层树脂，即三者具有类似的高阻隔性能。因此，在附件1中采用了具有高阻隔性能的PS或PET作为最上层树脂的基础上，本领域技术人员为了达到高阻隔的目的，容易想到将附件1中的最上层替换为PVDC树脂层。而且，附件2也公开共挤出多层复合薄膜的最上层可为PVDC树脂层，并进一步说明PVDC树脂具有阻隔性高等特点。至于塑化温度，则是本领域技术人员可以根据PVDC树脂的性质在附件1公开的范围内进行选择的。
科瑞克公司主张根据附件2的文字记载：“A1、A2、C分别包括HOPA、COPA、HOPP、COPP、PET、PBT、PS、HDPE等高温熔融、高熔点的树脂以及它们的混合物；EVA、EMAA、离子型树脂（沙林）、LLDPE、MPE、LDPE、CPE等具有热封功能的合成树脂以及它们的混合物；包括PVDC、PVC高VA含量的EVA、EMAA、EAA、EVOH、PVA等热敏性及低温熔融、低熔点的树脂以及它们的混合物。”按照其理解：A1（外层）、A2（内层）、C（中层）分别对应以分号相隔的三部分，因此附件2没有公开A1层可以是PVDC。但是，正如附件2实施例十三记载，A1具体为EVA，而按照科瑞克公司理解，根据上述文字记载，EVA只可能在C层，则二者是相互矛盾的，故科瑞克公司的上述理解错误，A1、A2、C层均可以对应以分号相隔的三部分混合物。因此，附件2公开了A1层可以是PVDC的情形。科瑞克公司的上述主张不能成立，应当不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第19880号决定。
科瑞克公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第19880号决定，判令专利复审委员会重新作出无效审查决定，其上诉理由是：一、附件2中的中层C包括PVDC，而外层A1并不包括本专利的上层料为PDVC，因此附件2没有公开本专利的区别特征3。二、本专利中的第一层的PVDC与第三层的PA的挤出温度接近，可以直接粘合，无需使用附件2所述的隔热桥树脂，因此本专利与附件2构成本质不同。本专利权利要求1具备创造性。
专利复审委员会、徐滕州服从原审判决。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。二审庭审过程中，科瑞克公司和专利复审委员会均认可本专利权利要求1中的“PDVC”属笔误，应为“PVDC”。
上述事实，有第19880号决定、本专利授权公告文本、附件1、附件2以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”
科瑞克公司上诉主张，附件2中的中层C包括PVDC，而外层A1并不包括本专利的上层料为PDVC，因此附件2没有公开本专利的区别特征3。但是，附件2说明书第1页最后一段中明确记载了PVDC“是一种阻隔性高、韧性好以及具有低温热封、热收缩性和化学稳定性的包装材料”，在此基础上，即使附件2没有具体公开将PVDC用在最上层，本领域技术人员也容易想到将PVDC使用在最上层。科瑞克公司的该项上诉主张，缺乏事实依据，应当不予支持。
科瑞克公司上诉主张，本专利中的第一层的PVDC与第三层的PA的挤出温度接近，可以直接粘合，无需使用附件2所述的隔热桥树脂，因此本专利与附件2构成本质不同。但是，一旦本领域技术人员想到使用PVDC作为上层材料，必然容易想到根据PVDC本身的熔点和分解温度来确定与其相邻层的合适温度，因此，只要确定在最上层选用PVDC，随后在第二层和第三层中选择合适的温度，也是不需要创造性劳动即可确定的。科瑞克公司的该项上诉主张，缺乏事实依据，应当不予支持。
第19880号决定和原审判决关于本专利权利要求1不具备创造性的相关认定，有事实和法律依据，结论正确。科瑞克公司上诉主张本专利权利要求1相对于附件1、2具备创造性，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。科瑞克公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应当不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由安徽科瑞克保温材料有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一五年一月十九日
书 记 员 郑皓泽