安徽省凤阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）凤民一初字第00065号
原告：安徽海峰建设工程有限公司。
法定代表人：胡明，该公司董事长。
委托代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。
被告：张玉，汉族。
原告安徽海峰建设工程有限公司（以下简称：“海峰建设公司”）与被告张玉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月18日受理后，依法由代理审判员王绘宇适用简易程序，于2015年1月23日第一次公开开庭进行了审理。审理中，因案情复杂不适宜继续适用简易程序，依法转入普通程序，组成合议庭于2015年6月1日第二次公开开庭进行了审理。原告海峰建设公司的委托代理人孙敏华、被告张玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海峰建设公司诉称：2012年6月，其公司承建了凤阳浙商工业园安置小区及园区道路建设项目，将其中涉及瓦工部分分包给了张玉的瓦工班组。2012年6月26日，海峰建设公司项目指挥部与张玉签订了一份《工程承包协议》，协议约定：张玉承包方式为清包工，按实际建筑平方计算，95元／平方米。承包范围为15#、16#、教学楼及幼儿园，付款方式为主体封顶按实际的工程量付款60%，粉刷结束付85%，工程竣工，经验收合格后，付工程款总价的95%，半年后余款全部付清……。在协议履行过程中，海峰建设公司一直按协议约定支付工程款。施工结束后，张玉对教学楼和幼儿园的建筑面积提出异议，认为海峰建设公司仍欠工程款30万元左右。2014年1月27日，张玉纠集民工以所谓欠农民工工资上访。因时至年关，政府为缓解矛盾，安抚农民工，要求海峰公司无论是否欠工程款，均先以借款形式支付张玉一部分款项，到2014年正月二十日左右核算工程量，有必要进行审计，以审计结论为准，张玉多退少补。在“农民工工资清欠办公室”协调下，张玉先以借条方式预借支了27万元，过完年后再进行核算审计。2014年1月28日，海峰建设公司支付了张玉27万元。但过完年后，海峰建设公司多次通知张玉来核算工程量，其却置之不理。2014年4月21日，幼儿和教学楼建筑面积经安徽盛唐工程项目管理有限公司核算后合计为8767.26平方米，加上15#、16#楼的建筑面积，合计张玉施工总面积为13593.78平方米。按照协议约定的95元／平方米，总计价款为1291409元。海峰建设公司前期已陆续支付张玉1335400元，再加上2014年1月28日借支的27万元，总计付款1605400元。依据2014年1月27日的处理意见，张玉应多退少补，退还海峰建设公司多支取的工程款313991元。为此，请求判令张玉立即退还工程款313991元及利息，并承担本案诉讼费。
张玉辩称：其带工人干的是海峰公司项目经理发包的工程，多次找项目经理要求结算，但是他们不愿结算，之后找到临淮镇政府来处理，结果海峰建设公司以暂借的形式给了我27万元，但是工程款还不够，我又借钱才把工人工资给发掉。海峰公司说要审计，我也要审计，我还有零工、误工等费用，海峰建设公司一直都没有算，我要求海峰公司与我进行结算。
海峰建设公司为支持其诉讼请求成立提交的证据及张玉的质证意见如下：
1、营业执照、组织机构代码证、法人身份证明复印件各一份。用于证明海峰建设公司的主体资格。
张玉质证意见：没有异议，但是海峰建设公司不是实际施工人，聂祖国是实际施工人，其挂靠在海峰建设公司名下。
2、身份证复印件一份。用于证明张玉的身份情况及主体资格。
张玉对此无异议。
3、工程承包协议一份。用于证明海峰建设公司与张玉之间存在工程分包关系，聂祖国是海峰建设公司的项目经理。分包给张玉的工程是15#、16#、教学楼、幼儿园。工程承包价格为按实际建筑平方计算，每平方95元整。
张玉质证意见：对真实性没有异议。
4、建筑面积计算成果一份。用于证明幼儿园和教学楼的总面积为8767.26平方米。
张玉质证意见：不认可。
5、面积核算表一份。用于证明张玉分包施工的总面积为13593.78平方米。
张玉质证意见：不认可。
6、借条、收条共二十四张，合计1605400元。用于证明海峰建设公司已经支付给张玉工程款1605400元。
张玉质证意见：没有异议，这些钱我已经领到。
7、农民工工资清欠办公室约谈记录一份。用于证明张玉组织农民工上访，海峰建设公司给付其27万元。根据约谈记录，双方对有争议的工程量进行审计，按照审计结果，张玉多退少补。
张玉质证意见：对真实性没有异议。
8、图纸一组。用于证明工程不存在增加工程量和增加装饰柱的事实。
张玉质证意见：其看不懂图纸，教学楼一共有3栋楼，2012年4月份开始施工，2012年6月份签的合同，40根柱子是2013年10月份快竣工的时候增加的。教学楼A、B、C开始都施工过一次，后来施工方要求重新增加基础柱子、基础梁、平台下面的基础都进行了混凝土补方，第二次增加混凝土补方产生人工费17500元。
张玉为支持辩解理由成立提交的证据及海峰建设公司的质证意见如下：
1、面积计算一份。用于证明张玉施工的所有面积合计14761.88平方米。
海峰建设公司质证意见：认可15#、16#号楼张玉计算的4868.88平方米，但教学楼和幼儿园面积应按照海峰建设公司提供的审价报告为准。
2、聂祖国出具的条据一张。用于证明双方认可合同内15#、16#楼、教学楼、幼儿园总面积为14771.88平方米，价款为1403328.00元，以及合同外零星工程104300元。
海峰建设公司质证意见：对真实性没有异议，但是这并不是双方认可的，由于张玉不认可当时计算的结果，后期带着农民工上访，双方在2014年1月27日又形成了新的关于工程款协议。
3、条据一张。用于证明教学楼第二次装饰柱人工工资增加60000元。因海峰建设公司技术员没有技术交底导致返工产生人工工资48000元。因为资金跟不上导致停工待料，产生误工费60000元。教学楼和幼儿园共开吊蓝四台，其中教学楼吊篮自2013年4月1日至2013年11月底，人员工资48000元（16000元×3台），幼儿园吊篮自2013年6月至8月人员工资6000元（3个月×2000元）。教学楼基础变更两次混凝土补方17500元。以上合计239500元。
海峰建设公司质证意见：有异议，书写人员不明，也没有海峰建设公司任何相关人员的签字认可。所谓的返工、误工工资等，均是张玉陈述，没有任何证据证明。
本院依法从凤阳县审计局调取了涉案工程材料一组，双方质证意见如下：
海峰建设公司对此无异议。
张玉质证意见：工程当年就竣工验收了，对该组其他材料看不懂。
对海峰建设公司、张玉所举的证据，本院认证如下：
海峰建设公司提交的证据1、2，能够证明双方的主体资格，本院予以采纳；提交的证据3，张玉对真实性无异议，本院予以采纳；提交的证据4、5，张玉不认可，且与张玉提交的证据2海峰建设公司项目部经理聂祖国签字的条据内容不一致，故本院不予采纳；提交的证据6，张玉无异议，本院予以采纳；提交的证据7，张玉对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但并不能直接否定双方之前达成的无异议部分工程结算单据。提交的证据8，张玉未提交证据反驳，本院将综合予以认定。
张玉提交的证据1，与其提交的证据2不一致，由于证据2有海峰建设公司项目部经理聂祖国签字，故本院对证据2予以采纳，对证据1不予采纳；提交的证据3，无相应证据证明，且海峰公司对此有异议，故本院不予采纳。
本院调取的证据与本案具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
根据上述认定的证据和庭审中当事人的陈述，查明以下事实：2012年6月26日，海峰建设公司项目部作为甲方就其公司承建的浙商（凤阳）工业园安置小区15#、16#、教学楼、幼儿园工程与乙方张玉签定了一份工程承包协议，协议主要内容有：一、承包方式为清包工。二、承包范围自基础人工挖土至扫地出门（外墙面砖、保温不在承包范围内，但外墙打底在承包范围内，学校水塘和地坪不在承包范围内）。三、承包价格按实际建筑平方计算，每平方95元整……九、付款方式为施工途中按月付给班组一定生活费用，主体封顶按实际的工程量付款60%，粉刷结束付85%（扣除生活费），工程竣工，经验收合格后，付工程量总价的95%（扣除已付工程款），半年后余款全部付清。施工中，海峰建设公司陆续向张玉支付了工程款。2014年元月24日，海峰建设公司的项目部经理聂祖国在双方认可的条据上签字，确认所有建筑面积为14771.88㎡，总工程款为1403328元，零星工程款104300元，合计1507628元。2014年1月27日，张玉主张海峰建设公司拖欠工程款，在清欠办协调下，由张玉打借条先从海峰建设公司借款27万元，双方因工程量存在争议事项，到2014年正月二十日左右核算工程量，如有必要进行审计，以审计结论为准，张玉多退少补。至今海峰建设公司已累计支付张玉1605400元。现海峰建设公司诉讼来院，主张张玉施工总面积为13593.78平方米，总计工程款为1291409元，请求判令张玉立即退还工程款313991元及利息，并承担本案诉讼费。
本院认为：本案争议的焦点是涉案分包工程款数额如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，海峰建设公司将涉案工程分包给不具备劳务分包企业资质的自然人张玉，违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律禁止性规定，双方达成的承包协议应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于涉案工程已经竣工验收合格，故海峰建设公司应按照双方约定以实际建筑面积计算，每平方95元支付工程款。本案中，海峰建设公司的项目部经理聂祖国于2014年元月24日签字认可的总工程款1507628元条据，并不存在无效或可撤销情形，而双方在清欠办达成的处理意见涉及的是对有争议事项如需审计进行审计，并未对之前双方认可的内容进行全部否定，故1507628元的条据可以作为本案工程款的结算依据。
建设工程合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。本案双方协议约定：“承包价格按实际建筑平方计算，每平方95元整，即为工程承包总价，一次性承包”。由此可见涉案工程价款属固定总价类型，双方应受相应约束。本案中，关于张玉辩称的结算时海峰建设公司不认可的工程款239500元。其中主张的返工人员工资48000元、停工待料误工费60000元、开吊篮人员工资54000元、基础变更两次混凝土补方人工工资17500元，张玉未提交相应证据证明，海峰建设公司也不认可。因双方签定的承包协议违反法律规定，属无效协议，故工程款的确定只能参照合同约定的承包价格，由于双方约定的工程价款并非可调价格（如可调综合单价和措施费等），且张玉也未提交补充协议等相应证据，故对该部分辩称，本院不予支持。张玉主张的教学楼第二次装饰柱人工工资增加60000元，海峰建设公司对此不认可，认为装饰柱含在原设计图纸范围内，不存在变更增加装饰柱的情况。张玉未提交证据证明工程设计变更，也未提交证据证明其向海峰建设公司提出了变更工程价款报告，或者向海峰建设公司提出了施工签证并由海峰建设公司签单确认，故本院对其该项辩称不予支持，如张玉有新的证据，可另行主张权利。综上，海峰建设工程应支付张玉工程款1507628元，张玉已实际领取1605400元，多领的97772元张玉应返还给海峰建设公司。关于海峰建设公司主张退还工程款利息一节，无相应依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告张玉于本判决生效后十日内返还原告安徽海峰建设工程有限公司97772元；
二、驳回原告安徽海峰建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6010元，由原告安徽海峰建设工程有限公司负担4139元，被告张玉负担1871元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 秦明拾
代理审判员 王绘宇
人民陪审员 尹协荣
二〇一五年八月十三日
书 记 员 孙 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中国人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。