乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沙民三初字第1368号
原告：孙有春。
被告：李万龙。
原告孙有春与被告李万龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日、11月17日公开开庭进行了审理。原告孙有春、被告李万龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告孙有春诉称，1、2013年7月我要加层建房，经邻居介绍认识被告李万龙，李自述与其弟在九家湾有几处建房工地，几十个工人施工，有建房技术和设备，能保质保量完成建房工程。我让被告拟一份建房合同，一星期后被告送我处，经双方协商修改于2013年8月1日签订合同，因原建筑物拆除，被告于2013年8月13日与程师傅进入我40平方米院内开工放线，我付给被告工程款6万元，此款足够建院内40平方米二层主体的工料费。在施工过程中我从工人处得知被告是电工，不懂工程技术，九家湾的工程是其弟弟承包的，与他无关。他承包工程没有设备和工具。8月14日至8月16日，被告与程师傅购买搅拌机、吊机、震动棒、电镐、料车料桶、铁锨镐头等工具，进水泥一车约4吨，钢材约2吨，砂石料各一车，施工准备工作已做好，被告借口程师傅两口子每天400元工资高予以辞退，工地上再没有一个懂技术的人给我施工。被告提供虚假情况应赔偿我的损失；2、从8月13日被告进工地至9月9日，被告给我施工约30人次，每天约1.07人给我建房，挖柱坑、地圈梁土方14立方米，制作绑扎柱基、地圈梁钢筋架、浇铸柱基、地圈梁砼约6立方米，并且不符合合同规定技术质量要求，被告完成的工程量仅是4至5人一星期的工程量，28天应该完成院内40平方米的二层主体，被告延误工期应该赔偿我方损失；3、合同规定二层以上均为商混C30，二层以下为搅拌C30砼，网查C30砼水175公斤、水泥416公斤、砂子512公斤，石子1252公斤，配合比0.38：1：1.11：2.75，被告在浇铸砼柱基改为水泥50公斤，砂子两车约300公斤，石子三车约450公斤，占C30比例为水泥0.12倍、砂子1.7倍、石子2.77倍，我问被告你的C30砼配比出自自治区那个部门，他答不知道，工地都是这样干的，被告故意不按合同规定施工、制造豆腐渣砼，应返工重做，给原告建房留下隐患应负赔偿责任；4、按合同规定院内40平方米设有8根柱子。柱基深到原土，每根柱设16毫米柱基筋8根。在被告挖完柱基坑后，原房基伸出15公分台阶，如不做技术处理，柱基筋与柱筋出现断头筋，被告工地没有技能师傅，我请朋友薛工与被告研究解决方案，薛工说为使柱基筋与柱筋相接不断头，靠台阶三根柱基筋在台阶处弯90度两个弯满足15公分台阶一头深到柱基底、一头在台阶上伸出接柱筋，其他5根柱基筋按柱筋排序的方案，我画了柱基筋图。8月18日被告把制作柱基筋转包给三个钢筋工，当天制作完放到柱基坑中，但没放大角。8月19日，被告叫来4个小工半天浇铸完柱基砼，出现64根柱基筋34根断头筋与柱筋不能连接，第二天被告把地圈梁包给三个钢筋工当天制作完放到地圈梁槽中，我对被告说64根柱基筋与柱筋34根、断头筋与柱筋不能连接，砼不按合同C30搅拌应挖掉重做，被告说断头筋按我们通常做法插上钢筋就行了，我认为被告的行为和说法是故意给我建危房，被告应该承担全部工程违约金；5、因断头筋我又请薛工作技术处理，薛工说按工程技术规范不容许柱基筋与柱筋断头，挖掉重做保证质量，现地圈梁没浇砼，断筋的新补筋要保40柱子尺寸，每根新补柱筋弯90度弯插入圈梁中75公分与断筋和圈梁筋焊接浇砼，我画了一个图，被告坚持插上柱筋就行了，我说如不改就挖掉重新作基柱，被告就走了，8月23日我给被告发敦促施工通知，8月24日晚被告来我处说他和我对合同理解不一致，按现在做法是做框架房，经协商院内40平方米按框架作，每平方米增200元，为1160元／平方米计价，调整梁柱钢筋配比，8月25日被告仍坚持断头筋插上柱筋就行了，我让被告在图上签名出问题由他负责，他不签名，我说不改就挖掉重新做，后他人劝阻被告答应按图纸意见做，8月26日被告请来一个师傅半天更换完柱筋，我让家人对34根断筋电焊加固。8月27日，被告4人浇完砼地圈梁，砼仍未按合同C30作，被告还外出到其他工地打工安电线，9月2日晚邻居把被告叫来我处研究写工程进度保证书和付款事宜，9月3日，被告却不在工程进度保证书上签字，只写了一个“收9万元定金，完成院内两层”，并提出再另付5万元，总计20万元要求，被告没有签字，我也没有付钱他就走了，经多次打电话被告9月9日来我处让我给他计算工程量，登记工地设备、工具和材料，被告说帐是要算的，但他没时间就走了，我认为被告不懂工程技术，其行为表明其没有能力履行合同，假借订立合同，恶意进行磋商，违背诚实信用，以订立合同骗取原告工程款，现原告诉至法院，请求法院判令1、解除合同，被告返还原告工程付款4万元（原告付给被告工程款6万元，扣除被告购买或施工的工料款）；2、被告在订立合同期间违背诚实信用，自己没有能力和不懂工程技术故意编与工程技术相关的虚假情况误导原告与其订立合同，在施工基柱钢筋架，砼浇铸时不按工程技术和合同规定C30砼履行义务，造成工程损失和隐患，赔偿原告损失5万元；3、诉讼费由被告承担。
被告李万龙辩称，不同意原告的诉讼请求，合同没有解除也不同意解除，他让我怎么盖我就怎么盖房子，是原告后来不让我干了，我觉得应该按照当初签订的合同来执行。
经审理查明，2013年8月1日，原告（甲方）和被告（乙方）双方签订《工程承包协议书》，双方约定：甲方将克西街北六巷59号原二层楼上续建三层，院内40平方将建五层，为砖混16根构造柱，层高2.9米，由乙方包工包料方式承建，约500平方米，每平方米960元，合同对施工的规范进行了具体约定，合同签订后，乙方进工地，甲方付给乙方工程总价30%的工程款，每层主体和楼板浇完甲方付给乙方8万元，剩余款项在工程完工验收后在总价中扣除3%质量保修费后工程款付清，质保金一年如不发生质量问题一次付清。
合同签订后，被告于2013年8月13日进场开始施工，同日被告收取原告建房工程款6万元，2013年9月初，被告撤离施工现场。
庭审过程中，原告向本院提供了3页自书的工程记录单（复印件），原告自书的谆促施工通知（打印件）、原告自己绘制的草图3份（复印件）和场地物资清单（复印件），证实被告仅施工了28天，且未按照图纸施工，原告向被告发出了敦促施工通知，被告对原告提交的上述证据不认可；除此外，原告另向本院提交了2013年9月3日没有被告签名的工程进度保证书（打印件）以及没有被告签名的收条（载明：今收到工程预付定金9万元完成院内工程两层），被告对此的质证意见为工程进度保证书没见过，被告本人没有收到9万元，故其没有在收条上签名。
另查，一、原告放弃了第2项诉讼请求并明确表示只需要法院审理第1项诉讼请求，且针对第2项诉讼请求，原告并未交纳相应的案件受理费；二、本案合同涉及的工程，被告只做了地基部分。在被告撤离现场后，原告另外聘请了施工队在被告施工的地基部分加盖了2层楼房，且针对被告已买未用的砂石、水泥等材料原告认可已用大部分，仅有部分剩余；三、原告认可仅向被告支付了6万元工程款；四、在案件审理过程中，原告提出申请，要求对被告已完成的工程量（包括已购买材料需花费的费用）和已完成的工程量返工需花费的费用进行审计鉴定，本院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定公司于2014年10月16日向法院出具退案申请载明：由于原告无法提供已建成的地下填埋的基础建筑施工图纸及施工过程中产生的技术资料，致使工程造价鉴定无法收集施工证据，所以无法满足工程造价鉴定的条件（附谈话笔录），现向拍卖工作管理办公室提出退案申请。鉴定公司提交的谈话笔录中记载了原告自己确认的内容（1、该建筑物为私宅无施工图纸。2、基础部分为8根立柱及6根圈梁全部施工完毕，埋在地下，双方当事人在开庭时对已建成的建筑实体认可没有异议，由原告手绘一张图纸作为证据。3、双方合同约定梁、柱使用砼标号为C30，但当事人说实际砼的标号连豆腐渣都达不到，搅拌的砼为自拌，没有作实验砼模块，没有砼试验合格证书。对于以上意见，当事人均无法提供纸质证据文件，鉴定的计算依据根据行业规定鉴定条件不成熟），原告在谈话笔录上进行了签字确认。该退案申请及谈话笔录均已送达双方当事人；四、针对涉案工程的质量，原告明确表示不做鉴定，而针对地基的隐蔽工程，原告亦表示对二层建筑有损的情况下不再对涉案工程作工程量的鉴定。
以上事实有《工程承包协议书》、收条、当事人陈述及庭审笔录予以证实。
本院认为，原、被告双方之间签订的《工程承包协议书》因被告无相应的建筑施工资质，合同无效，故原告要求解除双方之间签订的《工程承包协议书》的诉讼请求，本院不予支持。本案中，被告已实际完成了一定的工程量，依照法律及相关司法解释的规定，原告理应支付相应的报酬，现原告要求被告返还多付的40000元工程款，对此本院认为，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，针对本案的实际情况，被告施工的地基属于地下隐蔽工程，而原告已在被告施工的地基部位上修建了二层建筑，原告因为缺乏基础建筑施工图纸及施工过程中产生的技术资料，鉴定公司已对原告提出请求的鉴定项目作退鉴处理，且经本院多次询问，原告亦不同意对二层建筑有损的情况下再对涉案工程作工程量的鉴定，故本院无法确定被告施工的具体工程量，对涉及地基工程的圈梁柱亦无法确定基本的规格尺度，且针对涉案工程，双方约定承包方式为包工包料，对于被告已购买未使用的材料已被原告使用了大部分，故被告施工的实际工程量仅凭原告提交的证据本院无法确定，原告要求被告退还40000元的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。针对原告的第二项诉讼请求，因其在本院审理过程中明确表示放弃，且其未缴纳相应的案件受理费，故本院不作处理。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告孙有春要求解除其与被告李万龙于2013年8月1日签订的《工程承包协议书》的诉讼请求；
二、驳回原告孙有春要求被告李万龙返还工程款40000元的诉讼请求。
案件受理费800元（原告孙有春已预交），由原告孙有春负担，邮寄送达费20元（原告孙有春已预交），由原告孙有春负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（上诉期限届满后七日内，未预交二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 谷丽娜
人民陪审员 陈双设
人民陪审员 张奇兰
二〇一四年十二月八日
书 记 员 施群峰