甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民初166号
原告（反诉被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：王春景，该公司董事长。
委托诉讼代理人：岳正明，甘肃赛莱律师事务所律师。
被告（反诉原告）：兰州市红古区连海房地产开发有限公司，住所地兰州市红古区。
法定代表人：火高玉，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩喜军，甘肃韩喜军律师事务所律师。
被告：兰州市红古区城乡建设发展投资中心，住所地兰州市红古区。
法定代表人：牛文璐，该中心主任。
委托诉讼代理人：韩喜军，甘肃韩喜军律师事务所律师。
原告（反诉被告）甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称二建公司）与被告（反诉原告）兰州市红古区连海房地产开发有限公司（以下简称连海公司）、被告兰州市红古区城乡建设发展投资中心（以下简称城投中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月21日作出（2016）甘01民初619号民事判决，连海公司不服该判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉。甘肃省高级人民法院于2017年12月22日作出（2017）甘民终602号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院于2018年1月25日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）二建公司的委托诉讼代理人岳正明、被告（反诉原告）连海公司的委托诉讼代理人韩喜军、被告城投中心的委托代理人韩喜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二建公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除二建公司与连海公司签订的房屋抵偿工程款协议未履行部分（涉及金额807.96万元）；2、依法判令连海公司向二建公司给付工程款；3、案件受理费由连海公司负担。事实和理由：2011年11月21日，二建公司与连海公司签订建设工程施工合同。约定由二建公司负责修建位于兰州市红古区窑街大十字棚户区改造建设项目1号、2号工程。工程施工阶段，连海公司以暂时无力支付工程款为由，于2012年11月30日签订房屋抵偿工程款协议，以”甲方窑街大十字棚户区项目2号楼商铺面积约2503平方米、住宅面积为2827平方米用于抵顶甲方工程款”。该协议签订时，二建公司基于对该工程项目系棚户区经济适用房性质，考虑到此房屋将来会在流通环节产生争议，故而不同意签订该抵偿协议。但连海公司承诺此协议签订三个月内，连海公司负责将该协议项下房屋由经济适用房转化为商品房性质，以便于二建公司对外销售。在此约定下，二建公司迫于结算原料、工人工资等考虑，和连海公司签订了上述协议。此后，连海公司由于多种原因没能将协议下房屋由经济适用房变成商品房，期间二建公司与40多户买房人签订了商品房认购协议，因无法办理房产证等原因，二建公司一再成为涉诉被告，多次被法院判令承担违约责任。见此情形，二建公司找连海公司协商解决房屋抵偿工程款协议项下房屋性质问题。最终，连海公司无法解决该问题。2015年1月21日，兰州市红古区人民政府以会议纪要的形式决定”同意将原抵顶给甘肃二建公司2号楼50%的房屋，区政府按原抵顶价格进行回购，总价款862万元；其余50%的807.96万元的房屋按原协议执行”。尽管红古区政府对二建公司与连海公司争议的问题作出上述处理，然而并未从根本上解决涉案房屋土地”划拨”取得的方式。截止目前为止，二建公司仍旧忙于因上述房屋产生的各种诉讼活动。二建公司认为，二建公司与连海公司之间签订的窑街大十字棚户区改造建设项目1号、2号建设工程施工合同合法有效，但二建公司与连海公司出于结算工程款目的签订的房屋抵偿工程款协议，因连海公司无法兑现关于商品房性质转化的承诺，使得二建公司无法通过往外出售该房屋，以实现取得工程款的合同目的。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，现要求解除和连海公司之间签订的房屋抵偿工程款协议。本案在诉讼过程中，二建公司向本院申请追加城投中心作为本案共同被告参加诉讼，并以城投中心是连海公司唯一股东为由，要求城投中心承担连带给付责任。
连海公司辩称：1.二建公司要求解除房屋抵偿工程款协议缺乏证据支持。连海公司和二建公司签订房屋抵偿工程款协议后，根本没有对其口头承诺将协议项下的经适房在三个月内转化为商品房。2012年11月二建公司在签订房屋抵偿协议后就着手安排了房屋的销售工作。后因二建公司销售管理混乱，加之市场波动等多种原因，导致二建公司没有在短期内销售完顶付的房屋。现二建公司却将该结果无中生有的归责于连海公司所谓的口头承诺，以达到转嫁其售房不利的后果，显属不当。2、二建公司要求解除协议缺乏法律依据。2012年11月签订房屋抵偿工程款协议后，二建公司至今没有以书面方式通知过连海公司要求解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，二建公司没有依法履行通知义务，直接向法院起诉解除合同的程序不当。同时，二建公司以合同法第九十四条第四款为由解除合同缺乏证据支持。2015年1月二建公司曾因无法发放农民工工资请求红古区政府协调处理，红古区人民政府在2015年1月25日协调后形成政府会议纪要，二建公司也同意将已经顶付工程款的房屋回购50%，后期连海公司将回购工程款陆续支付给二建公司。若此时二建公司认为自己的权利继续受到侵害，应当依据合同法规定在一年以内提出解除合同的，但二建公司没有在法定的1年期限行使撤销或解除权，其主张解除合同缺乏法律依据。综上，请求人民法院驳回二建公司的诉讼请求。
城投中心辩称：城投中心作为本案被告主体不适格，不应承担本案责任。
连海公司向本院提出反诉请求：1.判令二建公司履行房屋抵偿工程款协议，立即向连海公司开具工程款发票（票面金额8079600元），承担违约金1751253元。2.本案诉讼费用由二建公司承担。事实和理由：2011年11月连海公司和二建公司签订建设工程施工合同两份，约定连海公司将开发的窑街大十字棚户区改造建设项目1、2号住宅楼工程承包给二建公司完成。2012年11月30日连海公司、二建公司就欠付工程款16699600元达成房屋抵偿工程款协议，协议约定连海公司以修建的窑街大十字棚户区改造项目2号楼住宅及商铺抵付工程款，二建公司自合同签订之日起90日内向连海公司提供抵偿工程款全额发票，若二建公司不能按约定时间提供工程款发票的，每迟延一日向连海公司承担协议总价款千分之二的违约金。协议履行中，二建公司没有按照上述约定期限开具发票，至今还有8079600元工程款发票拖延不予开具。为维护连海公司的合法权益，连海公司请求人民法院判令二建公司限期开具8079600元工程款发票，并按照每日万分之一点五承担违约金。
二建公司针对反诉辩称：1.双方所签房屋抵偿工程款协议所涉权利义务不明确，无法履行，应当予以解除，且连海公司也未履行其向二建公司交付抵偿房屋的主要义务，因此，二建公司无需依据该协议继续向连海公司开具工程款发票，自双方签订房屋抵偿工程款协议后，二建公司已向连海公司开具了6963367.1元工程款发票，而连海公司并未向二建公司交付用以抵偿工程款的房屋，且抵偿房屋的范围多次变化、并不确定，同时连海公司自行销售了相应抵偿房屋，基于以上原因，导致双方所签房屋抵偿工程款协议所涉权利义务不明确，根本无法履行，也无法实现该协议目的，该协议应当予以解除。二建公司无需依据该协议继续向连海公司开具剩余工程款发票。2.对于约定不明、无法履行且应当予以解除的房屋抵偿工程款协议，二建公司在此过程中并无任何违约行为，连海公司所诉违约金无任何法律依据。如前所述，房屋抵偿工程款协议签订后，二建公司已向连海公司开具了相应工程款发票，而在连海公司未向二建公司交付抵偿房屋、也未支付剩余工程欠款且其自行销售抵偿房屋的情况下，二建公司享有法律规定的不安抗辩权，二建公司未继续开具发票的行为并未违约且也未造成连海公司的任何损失。因此，连海公司所诉违约金无任何法律依据。综上所述，二建公司不应继续向连海公司开具相应工程款发票，且二建公司并无违约行为，因此，请求人民法院查明本案事实后，依法驳回连海公司的全部反诉请求。
当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年11月21日，连海公司作为工程发包方与二建公司签订建设工程施工合同两份，约定由二建公司承建红古区窑街大什字棚户区改造建设项目第二标段1#、2#楼工程，约定工期为418天；约定工程总造价为18650067.87元。
2012年12月17日，兰州市红古区人民政府办公室形成《关于窑街大什字二期保障性住房暨棚户区改造整体出让有关事项的会议纪要》，会议认为，经区政府第十二次常务会研究通过，同意窑街大什字二期保障性住房暨棚户区改造1#、2#楼宇整体出让折顶工程款，5#-10#楼宇整体打包销售，会议议定原则同意区城投中心核算拟定的折顶价格。即1#、2#和5#-10#共八栋楼，住宅平均价格2100元/平方米，商铺一、二层平均价格4300元/平方米”。
2012年11月30日，连海公司作为甲方与乙方二建公司签订房屋抵偿工程款协议一份，协议第一条约定：甲方欠乙方承建的窑街大十字棚户区改造项目工程款16699600元（具体数额以双方审核确认的结算数额为准），现甲乙双方商定以甲方窑街大十字棚户区改造项目2号楼商铺面积约为2503㎡、住宅面积约为2827㎡用于抵顶甲方工程欠款。协议第二条约定：抵偿价格为住宅楼2100元/㎡×2503㎡=10762900元，商铺4300元/㎡×2827㎡=5936700元，总价合计人民币16699600元。协议第五条约定：甲方保证上述抵偿工程款的商品房未因其他事由被抵押或出售。甲方保证在未征得乙方书面通知情况下，不得出售抵偿工程款的商品房。乙方自合同签订之日起90日内向甲方提供抵偿工程款全额发票。协议第七条约定：甲方必须配合乙方或持有乙方授权委托书的第三人办理抵偿工程款的商品房手续，包括但不限于《商品房购买合同书》，开具发票，提供相关资料，办理房地产权证及其他各项工作。协议签订后，二建公司开始组织销售涉案房屋。在该协议履行过程中，2015年1月21日，兰州市红古区人民政府形成[2015]1号《常务会议纪要》，研究并原则通过了城投中心关于甘肃恒安建筑公司及甘肃省第二建筑公司承建房屋抵偿工程款有关事宜，会议指出：由于抵顶给两公司的房屋土地性质为划拨，无法办理信贷，加之房地产市场低迷，房屋销售困难，导致建设资金周转困难，造成工期延误，引发部分购房户退房并上访等原因，两公司已经多次申请解除部分工程款抵顶协议。会议决定：1、同意将原抵顶给甘肃恒安建筑公司1#楼50%的房屋，区政府按原抵顶价格进行回购，总价款为1238万元；其余50%的1239.76万元的房屋按原协议执行；2、同意将原抵顶给甘肃省第二建筑公司2#楼50%的房屋，区政府按原抵顶价格进行回购，总价款为862万元；其余50%的807.96万元的房屋按原协议执行；以上两项合计区政府回购房屋总价款为2100万元，甘肃恒安建筑公司和甘肃省第二建筑公司承担的房屋总价款为2047.72万元。该会议纪要形成后，二建公司认为并未从根本上解决涉案房屋土地的”划拨”取得方式，使得其无法通过出售涉案房屋以实现取得工程款的合同目的，请求解除房屋抵偿工程款协议，故而引起纠纷。
另查明，连海公司用于抵账的房屋为棚户区改造建设项目住宅楼，建造房屋所使用的土地取得方式为划拨。连海公司是一人有限责任公司，城投中心是连海公司的唯一股东。2018年4月17日，兰州市红古区人民政府印发关于窑街大什字棚户区改造建设项目1～10#楼一、二层商铺土地使用权类型由划拨性质转为出让性质的批复（文号红政函〔2018〕25号），经区政府研究，同意将该项目1～10#楼一、二层商铺土地使用权类型由划拨性质转为出让性质。
以上事实，有建设工程施工合同、房屋抵偿工程款协议、兰州市红古区人民政府办公室关于窑街大什字二期保障性住房暨棚户区改造整体出让有关事项的会议纪要、兰州市红古区人民政府〔2015〕1号常务会议纪要、兰州市红古区人民政府关于窑街大什字棚户区改造建设项目1～10#楼一、二层商铺土地使用权类型由划拨性质转为出让性质的批复等证据以及庭审笔录予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案审理中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是:1.二建公司主张解除其与连海公司签订的房屋抵顶工程款协议未履行部分有无事实和法律依据；2.连海公司反诉主张二建公司继续履行协议并开具发票，承担逾期开具发票的违约责任有无事实和法律依据；3.城投中心是否应对所欠工程款承担连带清偿责任。
关于二建公司与连海公司签订的房屋抵顶工程款协议未履行部分是否应予以解除的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，二建公司与连海公司在签订的房屋抵偿工程款协议中，明确约定抵偿出售的房屋性质为商品房，但该抵偿协议在实际履行中，用于抵账的房屋系棚户区改造住宅楼，房屋所使用的土地性质为国家划拨，抵账房屋一直未办理房屋所有权证，致使二建公司出售房屋困难重重。2018年兰州市红古区人民政府文件虽批复窑街大什字棚户区改造建设项目1～10#楼一、二层商铺土地使用权类型由划拨性质转为出让性质，但双方所签房屋抵偿工程款协议中约定的抵顶房屋包括商铺及住宅，且商铺与住宅的房屋所有权证截至二建公司起诉时均未办理，连海公司在庭审中认可截至本次庭审时办证所需相关手续尚未向有关部门提交。自双方签订房屋抵偿工程款协议至今已经长达六年之久，距二建公司初次向本院提起诉讼至今也有两年时间，连海公司仍未将办证所需相关手续向有关部门提交，客观上构成迟延履行主要债务。本院据此认定由于连海公司向二建公司抵偿房屋的性质不符合房屋抵偿工程款协议的约定且迟延履行主要债务，致使二建公司不能实现出售涉案房屋以回笼资金的合同目的，双方签订的房屋抵偿工程款协议符合法律规定的法定解除条件，应予以解除。合同解除后，连海公司所欠付的工程价款为807.96万元，连海公司庭审中对此亦予以认可，对该款项连海公司应予支付。
关于连海公司要求二建公司为其开具发票并承担违约金的反诉请求。本院认为，房屋抵偿工程款协议签订后，由于连海公司未能按照协议约定办理房屋所有权证，二建公司并未实现其合同目的，且该协议解除后，开具工程款票据系支付工程款后的附随义务，且连海公司也未提交二建公司违约造成其损失的证据，故对连海公司反诉逾期开具发票违约金的请求不予支持。连海公司在向二建公司支付完剩余工程款后，二建公司应向连海公司出具相应款项的工程款票据。
关于二建公司的诉请是否超过诉讼时效。本院认为，本案系双方履行房屋抵偿工程款协议过程中发生的合同纠纷，该协议截至诉讼发生时并未履行完毕，在协议履行过程中双方均可依法行使解除权，二建公司起诉解除房屋抵偿工程款协议并未超过诉讼时效，连海公司的该辩解理由不能成立。
关于城投中心是否应对所欠工程款承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该条是法律为解决一人有限公司债权人举证困难而特别设置的举证责任倒置条款，适用该条应符合公司法总则中关于公司股东滥用公司法人独立地位应承担连带责任的规定。本案中，二建公司未能提交证据证明城投中心滥用公司法人独立地位，存在抽逃出资、转移财产等严重损害公司债权人利益的行为，未能完成初步的举证责任，故对二建公司主张城投中心承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第九十四条第一款第四项、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除甘肃第二建设集团有限责任公司与兰州市红古区连海房地产开发有限公司于2012年11月30日签订的《房屋抵偿工程款协议》中未履行部分；
二、兰州市红古区连海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付甘肃第二建设集团有限责任公司剩余工程款807.96万元；
三、驳回甘肃第二建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回兰州市红古区连海房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
甘肃第二建设集团有限责任公司预交的案件受理费73455元,由兰州市红古区连海房地产开发有限公司负担。兰州市红古区连海房地产开发有限公司预交的案件受理费10280元，由兰州市红古区连海房地产开发有限公司负担。诉讼保全费5000元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 李志勇
审判员 赵辉君
审判员 李孔攀
二〇一八年七月二日
书记员 孙 晴
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