河北省黄骅市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄民初字第3517号
原告河北海滨建工集团有限公司；住所地；黄骅市平安大街。
法定代表人：许东兴�职务，董事长。
委托代理人，张娅，河北兴骅律师事务所律师。
被告刘洪斌，下岗职工。
委托代理人韩文武，河北福鑫律师事务所律师。
第三人王树歧，个体。
委托代理人张娅，河北兴骅律师事务所律师。
原告河北海滨建工集团有限公司（以下简称海滨公司）与被告刘洪斌建设工程施工合同纠纷一案。本院于2013年9月29日作出（2010）黄民初字第333号民事判决，被告刘洪斌不服提起上诉，沧州市中级人民法院于2014年5月29日作出（2013）沧民终字第3040号民事裁定，认为，原判决认定事实不清，裁定撤销黄骅市人民法院（2010）黄民初字第333号民事判决，发回重审。重审中被告刘洪斌申请要求追加第三人王树歧参加诉讼。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告海滨公司及第三人王树歧�委托代理人张娅、被告刘洪斌及委托代理人韩文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海滨公司诉称，2007年5月14日，我公司与被告签订协议书，双方约定由我公司为被告承建纸箱厂办公楼一幢，双方约定工程价款为1489265元，工程竣工后，被告仅给付工程款506305.95元，其余的至今未给，我公司多次催要，被告以各种理由推托且于2009年4月以建筑物质量不合格为由提起诉讼，后又撤诉。该楼交付后，被告一直没有按照约定给付工程款。在进行验收时，原告准备了所有材料，但被告不予理睬，造成没有验收。且原告已经实际交付建筑物，被告已经际使用，按法律规定应视为合格交付。故诉至法院，请求依法判令被告给付拖欠的工程款（鉴定后）1346734.33元并按银行同期贷款利率支付利息，诉讼费由被告承担。
被告刘洪斌辩称，原被告签订的施工合同由第三人王树歧实际施工，至今未按合同约定竣工验收，且已施工部分多处有质量问题，原告至今也未修复。按合同约定，我应按工程进度拨付工程款，按照实际工程进度我应拨付合同价款的60%，我实际拨付已超过60%。另原被告签订合同时约定了价格，按《最高院关于审理建设工程施工合同司法解释》第22条的规定，原告在原审要求的鉴定已经脱离了合同，不符合客观实际，不真实。按鉴定结果计算工程款违反法律规定。至今，按照双方合同约定，涉案的建筑物还有很多没有完工的部分，没有进行消防避雷等，都应由原告进行修复及时施工。由于工程未完工，所以无法验收。故原告要求给付工程款的依据不足，应予以驳回。
第三人王树歧辩称，我是原告方的项目经理，系职务行为。原被告签订了建筑施工合同后，原告不但按照合同约定履行了一�义务，并又应被告的要求有部分增加的工程量。该楼建好后，被告早在2008年10月就已对外出租使用。
经审理查明，2007年5月14日被告刘洪斌作为发包方，与原告海滨公司作为承包方签订协议书一份，其主要同容为：经发包方与承包方协商，就楼后纸箱厂综合楼工程达成如下协议，本工程定于2007年5月21日开工，2007年12月15日竣工。本工程为包工包料，综合楼造价1752076.79元（暂定），下浮15%后为1489265.00元，此工程价格为暂定价格，工程结算时按实际完成工程量分阶段依沧州市造价信息材料价。本工程如有基础处理、设计变更、决算时按增减工程量调整工程价款。本工程为合格工程。承包方进入施工现场，发包方拨付工程款10%，其余工程款按形象进度拨付，基础完成拨付15%，一层主体完成拨付15%，二层主体完成拨付15%，三层主体完成拨付15%，主体完工验收合格后拨付10%，装修完成拨付10%，工程竣工验收一个月拨付至95%，其余5%，工程竣工验收二年内付清。该工程由原告的项目经理第三人王树歧具体负责施工。同日被告刘洪斌与第三人王树歧也签订协议书一份，其中工程价款约定下浮16%，其他主要内容与上述协议基本一致。原告主张该建筑物于2008年9月竣工，同年10月交付。因被告刘洪斌未按约定给付工程款，且不配合验收，故造成该建筑物没有验收，但被告刘洪斌已实际使用就视为合格交付。原审中原告申请对本案所涉建筑物的价格进行司法鉴定。沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司作出沧仲鉴字（2012）07号鉴定报告，其鉴定结果为，本案所涉建筑物的工程造价为人民币：1853085.28元。原告认可被告已付工程款506305.95元，要求被告支付剩余工程款1346734.33元。被告刘洪斌对�鉴定有异议，认为首先双方在施工前签订了协议约定了工程价格。其次该鉴定报告包括了王树歧未施工部分。为此提交沧仲鉴字（2012）07号鉴定报告中多计算内容列项（共计三页），其中列明王树歧未施工项目、由被告购买村料安装的项目、取消的项目等；提交2007年12月15日原告出具的楼后纸箱厂综合楼预算说明，该说明注明，有变更减少521998.4元、变更增量143347.64元，工程最终造价1380611.85元（未下浮16%）。第三人王树歧称当时是其将2007年12月15日原告出具的楼后纸箱厂综合楼预算说明交给被告刘洪斌的，对刘洪斌提交的沧仲鉴字（2012）07号鉴定报告中多计算内容列项（共计三页）认可，承认沧仲鉴字（2012）07号鉴定报告包括了其未施工部分。被告刘洪斌主张本案所涉建筑物未验收是因为未施工完毕，且工程质量不合格，其于2008年10月只使用了该建筑物的一层，二、三层存在质量问题未使用。为此被告刘洪斌提交以下证据：1、建筑物照片。2、被告刘洪斌与第三人王树歧于2007年10月20日关于三层顶梁裂缝解决协议，该协议主要内容：刘洪斌办公楼三层顶子梁有裂缝，河北省工程质量检测中心鉴定［冀建检（G）2007-505］检测报告称，造成裂缝原因，由于施工操作不规范造成。由乙方负责维修，承担维修费用。甲方刘洪斌签字，乙方王树歧签字。3、2007年7月7日有刘洪斌、王树歧、张某共同签字的证明一份，该证明内容为：10根柱子钢筋保护层不够，一处倒膜，基础底梁D柚-
C柚施工缝未作处理。4、提交河北省建筑工程质量检测中心作出的冀建检（G）2007-505检测报告，该报告检测结论第3项注明：楼板裂缝为混凝土在初期间产生的收缩裂缝。5、提交河北省建筑科学研究院出具的刘洪斌办公楼砼板裂缝处理技术方案。6、申请证人张�出庭作证。证人张某出庭证实，其是施工现场监理，当时王树歧负责给刘洪斌施工，工程质量出现问题，后王树歧没钱了，由刘洪斌付材料费继续施工，最后也没有干完。7、申请对建筑物是否存在质量问题进行司法鉴定。沧州科技事务司法鉴定中心于2015年9月23日出具沧科鉴（2015）建字第53号司法鉴定意见书。其鉴定意见载明：涉案房屋三、四层墙体裂缝，檐沟水平裂缝，楼内地板砖空鼓裂缝，部分外墙空鼓裂缝，因施工控制不当造成，为质量问题；楼房承重墙、卫生间隔墙材质、楼内线路、楼房四层与设计施工图纸不符，为质量问题；大门洞南北向挠度超过挠度限值，为质量问题。及16项未按施工图纸完工项目。原告主张对被告所说的质量问题，已经进行维修。并提交其公司与天泰克斯建设工程有限公司2008年4月26日签订的协议书，由天泰克斯建设工程有限公司于2008年4月27日至2008年5月11日期间对刘洪斌办公楼三层梁板局部粘贴碳纤维加固。并对沧科鉴（2015）建字第53号司法鉴定意见书有异议，认为与本案没有关联性，因被告刘洪斌已对建筑物实际使用对外出租，该报告不能够认定其质量问题是由于施工造成的。
被告刘洪斌主张王树歧在施工过程中，其以给付现金或支付材料款的方式给付王树歧部分工程款81万余元，为此提交有王树歧签字的现金收条及购买材料票据。王树歧对有其及其工作人员签字的票据收条予以认可，对没有签字的票据不予认可。
本院认为，原被告签订协议，由原告承包被告楼后纸箱厂综合楼工程，原告做为工程承包人应按协议的约定向被告交付合格的建设工程，但本案所涉建筑物至今未经验收。虽双方对未经验收的原因各持一词，但被告刘洪斌与第三人王树歧于2007年10月20日签字的�议及2007年7月7日有刘洪斌、王树歧、张某共同签字的证明，能够证实该建筑物在施工中出现质量问题。原告虽对建筑物的质量问题进行了维修，但沧州科技事务司法鉴定中心于2015年9月23日出具的沧科鉴（2015）建字第53号司法鉴定意见书，结论意见载明建筑物仍存在质量问题，并注明质量问题是由于因施工控制不当或与设计图纸不符等原因造成。故对原告称建筑物存在质量问不是由施工造成的主张，本院不予采信。被告刘洪斌认可只实际使用了建筑物的一层。经司法鉴定该建筑物的质量问题存在于三、四层。所以，对原告称被告刘洪斌已实际使用了建筑物，应视为合格交付的主张，本院不予采信。因本案涉及建筑物未经验收，且存在质量问题，故对原告要求被告给付剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程合�纠纷案件适用法建问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
驳回原告河北海滨建工集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费16920.61元由原告河北海滨建工集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 田冀沙
审 判 员 曾宪明
人民陪审员 林金昌
二〇一六年六月六日
书 记 员 付一超