辽宁省大连市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）辽02执复128号
复议申请人（利害关系人）：南京悦庆投资控股有限公司管理人，住所地南京市鼓楼区清江南路70号河海科技大厦9楼。
负责人：王文德。
委托诉讼代理人：蒋宜贯，江苏泰和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李自强，江苏泰和律师事务所实习律师。
申请执行人：毛润华，男，1983年11月16日生，汉族，住大连市沙河口区。
被执行人：杨胜利，男，1963年3月16日生，汉族，住南京市秦淮区。
被执行人：杨秉汶，男，1988年4月22日生，汉族，住南京市秦淮区。
被执行人：南京中骄科技实业有限公司，住所地南京市江宁区麒麟街道麒麟工业集中区。
法定代表人：杨胜利。
被执行人：南京悦庆投资控股有限公司，住所地南京市鼓楼区凤凰街2号。
法定代表人：杨秉汶。
被执行人：赵素萍，女，1964年7月1日生，汉族，住南京市秦淮区。
被执行人：南京胜武木业有限公司，住所地南京市鼓楼区凤凰街2号。
法定代表人：杨胜利。
复议申请人南京悦庆投资控股有限公司管理人（以下简称悦庆公司管理人）不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203执异38号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院查明，申请执行人毛润华与被执行人杨胜利、杨秉汶、南京胜武木业有限公司、南京悦庆投资控股有限公司（以下简称悦庆公司）、南京中骄科技实业有限公司、赵素萍民间借贷纠纷一案，执行法院于2015年12月4日作出（2015）西民初字第3692号民事调解书，确认双方达成如下协议：一、被告杨胜利于2015年12月14日前偿还原告毛润华借款本金3803150元，利息432690元，逾期还款应自逾期日起以欠付本金为基数，按年24％计算逾期利息；二、案件受理费37225元减半收取18612.5元，财产保全费5000元，合计23612.5元，由被告杨胜利负担，于2015年12月14日前给付原告毛润华；三、被告杨秉汶、南京胜武木有限公司、悦庆公司、南京中骄科技实业有限公司、赵素萍对上述一、二项债务承担连带还款责任。调解书生效后，因各被执行人未履行完调解书确定的义务，申请执行人毛润华向执行法院申请执行，执行法院予以立案执行。在执行过程中，执行法院于2016年5月16日作出(2016）辽0203执480号执行裁定书，裁定冻结、扣划各被执行人银行存款4304442.5元及逾期利息或查封、扣押其他等值财产。
2017年1月9日，南京市玄武区人民法院向施晓飞、悦庆公司发出（2016)苏0102执716号结案通知书，载明：”施晓飞申请执行悦庆公司民间借贷纠纷一案，已执行到位16201900元??本院已于2017年1月9日将13584946元转付给施晓飞，余款本院暂存。至此，施晓飞向本院申请执行的（2015）玄商初字第1479号民事调解书已全部执行完毕，现已结束。”2017年1月12日，执行法院向南京市玄武区人民法院发出（2016）辽0203执480号协助执行通知书，要求该院协助将上述（2016）苏0102执716号案中拍卖的剩余款项转入至执行法院执行款账户。同日，南京市玄武区人民法院收到该协助执行通知书并出具回执。另查，2017年1月16日，江苏省南京市鼓楼区人民法院作出(2016）苏0106破申4号民事裁定书，裁定受理申请人李志惠对被申请人悦庆公司的破产清算申请，并指定江苏泰和律师事务所�为破产管理人。
执行法院认为，根据《最高人民法院关于如何理解＜最高人民法院关于破产法司法解释＞第六十八条请示的答复》，人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。本案中，执行法院在执行过程中，于2017年1月12日向南京市玄武区人民法院发出了协助执行通知书，要求玄武区法院协助将（2016)苏0102执716号案件中拍卖剩余款项转入至执行法院执行款账户。南京市鼓楼区人民法院于2017年1月16日裁定受理申请人李志惠对被申请人悦庆公司的破产清算申请，执行法院发出协助执行通知书的执行措施发生在南京法院裁定受理破产清算之前，且南京市玄武区人民法院受理的（2016）苏0102执716号案件将执行款转付该案申请执行人施晓飞后，剩余款项由南京玄武区法院暂存，故该款项已经脱离悦庆公司实际控制，不应列入悦庆公司的破产财产。关于异议申请人提出，根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第16条规定：”执行法院收到受移送法院受理裁定后，应�于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人”，执行法院应中止对悦庆公司的执行并解除保全措施。执行法院认为，根据上述指导意见第2、4、10条相关规定，执行法院在执行程序中，发现作为被执行的企业法人符合破产法第二条规定的，在征得被执行人或有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意，并作出执行案件移送破产审查决定书，将执行案件移送破产审查后，在收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将已经扣划到账的银行存款等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。就本案而言，执行法院并非该指导意见中提及的作出移送破产审查决定的法院，南京玄武区法院作出（2016）苏0106破申4号民事裁定书是基于申请人李志惠的申请，故该指导意见不适用本案。综上，异议人悦庆公司管理人的异议请求不成立，执行法院不予支持。故裁定，驳回悦庆公司管理人的异议请求。
悦庆公司管理人向本院申请复议称，请求依法撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203执异38号《执行裁定书》，改判支持申请人的异议申请。一、关于事实认定问题。1、执行余款依法属于悦庆公司的财产，并未脱离其实际控制。原裁定第七页倒数第6-9行”···剩余款项由南京玄武区法院暂存，故该款项已经脱离悦庆公司实际控制，不应列入悦庆公司的破产财产的事实认定错误，玄武法院对执行余款暂存是一种保管行为，并非实际控制。西岗法院向玄武法院发出的协助执行通知书是对该款项的保全措施，是司法限制行为。在该款项未被扣划前，悦庆公司对其享有所有者权益。司法限制行为并不当然使悦庆公司丧失对执行余款的实际控制。西岗法院认为该款项脱离了悦庆公司的实际控制的事实认定错误，请求复议法院予以纠正。2、破产裁定作出主体事实认定错误。原裁定第8页倒数第9行”南京玄武区法院作出（2016）苏0106破申4号民事裁定书”的事实认定错误，悦庆公司的破产受理法院、裁定作出法院是鼓楼法院，而非玄武法院，应予纠正。二、关于适用法律问题。1、本案不适用《最高人民法院关于如何理解＜最高人民法院关于破产法司法解释＞第六十八条请示的答复》第二条的规定。原裁定依据《最高人民法院关于如何理解＜最高人民法院关于破产法司法解释）第六十八条请示的答复》（以下简称”答复”）作出驳回申请人的异议申请，申请人认为依据上述《答复》裁定，属于适用法律错误。申请人认为《答复》第二条是在第一条的基础上的补充说明，根据第一条的表�可以看出其中”执行财产”所指是特定物财产，应是有形且具有一定对价的特定物。该《答复》的精神旨在保护善意第三人的正常市场交易行为，该两条中的执行财产应理解为对特定物的执行。本案中，悦庆公司的执行余款并非特定物，而属种类物。因此，本案不应适用上述规定审理，原裁定适用法律错误。2、本案应参照适用关于《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第十六条的规定处理。根据该意见第十六条”执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。”之规定，执行法院在收到破产受理法院的裁定后，应将执行到位的财产移交给破产受理法院或管理人。参照上述指导意见的规定，即便大连�岗法院已经将南京玄武法院暂存的执行款项扣划至西岗法院账户，只要在未转给被申请人毛润华的情况下，依法也应当将款项移交给受理破产案件的法院或管理人，何况，本案中大连西岗法院并未能实际扣划到暂存在南京玄武法院账户中的款项，因此，西岗法院没有依据要求南京玄武法院将暂存的款项进行移交。原裁定错误理解了上述指导意见的相关规定，导致适用法律错误，应予纠正。三、关于本案程序问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条”人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”之规定，对执行异议实行书面审查的，依法应当通知案件全部当事入到庭进行听证。本案中，西岗法院虽于2017年5月l6日以传票的形式，通知管理人于2017年6月1日l3时10分在第五法庭参加听证会，但当日管理人到达时，却被告知因对其他被执行人未能送达，听证会不能召开。此后，西岗法院未再召开任何听证会，径行作出了原裁定。申请人认为原裁定违反法定程序，侵害了申请人权益，依法应予以撤销。四、关于西岗法院执行程序应当中止的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第七条、《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第十六条之规定，债务人被人民法院裁定受理破产后，有关债务人的保全措施应当解除，执行程序依法应当中止，执行法院在收到破产受理法院的裁定后，应将执行到的财产移交给破产受理法院或管理人。本案中，(2016）辽0203执480号执行程序应当依法中止，因协助执行通知而作出的保全措�应当立即解除。对于执行余款，应作为破产财产，由玄武法院将款项移交给鼓楼法院或管理人。综上所述，原裁定程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求复议法院依法撤销原裁定，支持申请人的异议请求，以维护悦庆公司及广大债权人的合法权益。
本院查明事实与执行法院查明事实一致。
本院认为，法院裁判应当以当事人诉讼请求为基础。本案中，悦庆公司管理人的异议请求为：1、中止（2016）辽0203执字第480号案件的执行；2、撤回（2016）辽0203执字第480号协助执行通知书。因中止执行申请不属执行异议案件审查范围，应由执行实施部门依照相关法律规定进行处理，本院对其该项请求不予审查。依照法律规定，当事人及利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。综上，本案的争议焦点是执行法�作出（2016）辽0203执字480号协助执行通知书的行为是否违反法律规定。本院认为，依据（2015）西民初字第3692号民事调解书，悦庆公司作为本案被执行人负有向毛润华履行给付欠款的义务。执行法院于2017年1月12日向南京市玄武区人民法院发出协助执行通知，悦庆公司被申请破产案件于2017年1月16日被南京市鼓楼区人民法院受理，在执行法院作出执行行为时，悦庆公司被申请破产案件未予受理，执行法院依法作出（2016）辽0203执字480号协助执行通知书，并无不当。关于原审裁定事实认定问题，悦庆公司管理人主张另案执行余款应属于悦庆公司破产财产，本院认为，另案执行余款的权属应由另案执行法院予以确认，该主张不属本案审查范围，执行法院不应对另案余款权属予以认定，本院予以纠正，本院对另案余款权属不予认定。悦庆公司管理人主张原审裁定关于南京市玄武区人民法院作出（2016）苏0106破申4号民事裁定书一节属主体事实认定错误，因执行法院查明该裁定由南京市鼓楼区人民法院作出，事实清楚，对其该项主张，本院不予支持。关于原审裁定适用法律问题，悦庆公司管理人主张依据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第十六条之规定审查本案，因实际扣押被执行人财产法院及受理破产案件法院均不是执行法院，本案审查不应适用该条法律规定，对其该项主张，本院不予支持。关于原审裁定审理程序问题，悦庆公司管理人主张，执行法院未召开听证会，径行作出裁定行为违反法定程序，本院认为，执行法院书面审查并未违反关于异议案件召开听证会相关法律的强制性规定，对其该项主张，本院不予支持。综上，执行法院（2017）辽0203执异38号执行裁定部分事实认定不当，但裁定结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回南京悦庆投资控股有限公司管理人复议申请，维持大连市西岗区人民法院（2017）辽0203执异38号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 景梦婵
审判员 金秀丽
审判员 吕 颖
二〇一七年八月十七日
书记员 杨 宁