福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第246号
抗诉机关福建省诏安县人民检察院。
原审被告人沈某，男，1968年7月7日出生于福建省诏安县，汉族，中专文化，原西潭国土资源所所长，住福建省诏安县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年1月4日被刑事拘留，同年1月10日被取保候审，2015年1月9日被取保候审。
辩护人沈锦生，福建诚智律师事务所律师。
福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人沈某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2015年6月19日作出（2014）诏刑初字第116号刑事判决。福建省诏安县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员郭荣龙、代理检察员裴章艺出庭履行职务。原审被告人沈某及其辩护人沈锦生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定事实：
2006年9月至2012年期间，被告人沈某在担任诏安县西潭国土资源所所长，期间，其利用职便，为他人谋取利益，并收受现金共计55000元。具体如下：
（一）2009年10月的一天，吴某为了感谢被告人沈某对其将西潭乡后陈岭下的农村集体土地开发成宅基地出售一事，没有进行查处并上报县国土资源局，且在该厝地的办证过程中予以帮助照顾，邀请沈某到其家中，送给沈某15000元。
（二）2011年10月的一天，吴某为了感谢被告人沈某在其开发“甘宅西鱼塘”宅基地时没有进行查处，并上报县国土资源局，也为请求沈某对购买宅基地的人办证时给予方便，便邀请沈某到其家中送给他3万元，沈某收下该款。
（三）2012年12月的一天，吴某甲因其位于诏安县西潭乡龟山的地块需要办理土地使用权证，找被告人沈某帮忙在办证上给予关照、协助。2013年初，吴某甲为感谢沈某的帮助，委托吴某将1万元送给沈某。
2014年1月3日，被告人沈某主动投案后并如实供述其犯罪事实。案发后，沈某退出违法所得55000元。诏安县司法局经审前社会调查及评估，认为被告人沈某可适用社区矫正。
原判认定上述事实的依据有，证人吴某、许某的证言、居民建房用地申请表、土地登记卡及土地登记审批表、被告人沈某的户籍证明及归案证明、退赃凭证、诏安县国土资源局的文件及该局出具的沈某简历，国土资源所工作职责、审前社会调查评估报告及被告人沈某的供述等。
原判认为，被告人沈某身为诏安县西潭国土资源所所长，其在担任上述职务期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额共计55000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人沈某犯罪以后自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，其违法所得人民币55000元已退缴，依法可对其减轻处罚，鉴于被告人沈某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法对被告人沈某予以宣告缓刑。被告人沈某必须依法接受社区矫正。依法判决：一、被告人沈某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。二、被告人沈某的违法所得人民币55000元予以追缴，上缴国库。
原判还认定，2006年9月至2012年，被告人沈某在任职诏安县西潭国土资源所所长期间，放弃履行职责，不予制止、查处吴某等人违法用地行为，致使西潭乡后陈村岭下农村集体土地3.26亩及潭光村甘宅西22.28亩鱼塘（均属农用地性质）被违法填土、平整，开发成宅基地进行出售。原判认为诏安县价格鉴定中心依据诏安县城镇基准地价相关文件，采用“各乡镇工业建设用地适用国家规定的最低控制价”作为单价作出涉案土地价格鉴定意见，并据此计算损失数额，不能客观反映涉案土地受损而造成公共财产损失，公诉机关关于被告人沈某滥用职权的行为造成公共财产遭受经济损失1417400元的指控事实不清，证据不足，指控被告人沈某犯滥用职权罪不能成立。
福建省诏安县人民检察院抗诉提出，诏安县价格鉴定中心作出的涉案土地价格鉴定意见，系具有合法资质的单位依据法律程序作出，依据真实，结果合理，据此计算出损失数额能客观反映涉案土地受损造成公共财产损失，原判对此不予采信，致滥用职权罪事实未予认定，判决有误，应予纠正。福建省漳州市人民检察院出庭检察员以相同理由提出出庭意见。
经二审审理查明，原判认定被告人沈某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人沈某身为国家工作人员，利用其担任诏安县西潭国土资源所所长的职务便利，非法收受他人送款人民币55000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人沈某犯罪以后自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。案发后，其已全额退缴赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人沈某有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣造缓刑，进行社区矫正。福建省诏安县人民检察院抗诉提出，以诏安县价格鉴定中心作出的涉案土地价格鉴定意见为依据，计算得出原审被告人沈某滥用职权造成公共财产损失应予采信等意见，经查，诏安县价格鉴定中心以经济损失计算损失后果，未能根据被破坏的农用地的性质、地理位置、实际用处等差异情况，仅以诏安县“各乡镇工业建设用地适用国家规定的最低控制价”作为单价作出涉案土地价格鉴定意见，不能客观反映涉案土地受损造成公共财产损失，现有证据尚不足于认定本案被告人沈某的行为造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果。故检察机关相应抗诉理由及意见不能成立，不予采纳。原审判决根据原审被告人沈某的犯罪事实、性质、具有自首、退缴赃款等情节对其定罪处刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
4、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。