山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东商终字第114号
上诉人（原审原告）：程振平，男，汉族。
委托代理人：刘玉岚，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：李坤，山东正义之光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程振兴，男，汉族。
委托代理人：孙富成，山东恒源盛律师事务所律师。
委托代理人：程建利，男，汉族。
原审第三人：董新国，男，汉族。
上诉人程振平因与被上诉人程振兴、原审第三人董新国合伙协议纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2013）河民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程振平的委托代理人刘玉岚，被上诉人程振兴的委托代理人孙富成、程建利到庭参加诉讼，原审第三人董新国经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
程振平在原审中诉称，2005年7月，程振平、程振兴合伙作为一方当事人，以程振兴名义与董新国共同出资从事混凝土臂架输送泵车经营。2010年8月，董新国与程振兴进行退伙清算，泵车折价140万元留给程振兴继续经营，董新国按其出资比例从程振兴处获清算款82万元。程振平、程振兴除以上合伙之外，还一起经营“大象”泵车。董新国与程振兴清算后，程振平也向程振兴提出退伙，程振兴予以同意。程振平、程振兴约定在程振平退伙后由程振兴继续经营泵车，双方于2010年11月2日进行了退伙清算，清算结果为程振兴向程振平支付348746元退伙款。后因清算当日有漏项，经双方核对最终确定程振兴应支付程振平退伙款368746元，但程振兴至今未向程振平支付该清算款。请求依法判令程振兴向程振平支付退伙清算款368746元及利息4200元，并承担本案的案件受理费。
程振兴在原审中辩称，与程振平之间不存合伙关系，程振兴不欠程振平任何款项，请求驳回程振平的诉讼请求。
第三人董新国在原审时未到庭参加庭审，未提供答辩意见。
原审法院审理查明，2005年7月份至2009年7月份期间，程振兴与董新国合伙经营泵车，期间两人共同出资购买一辆混凝土臂架输送泵车，在程振兴的以上合伙份额内部，包含有程振平的合伙份额。程振兴与董新国之间的合伙关系已经散伙，程振平主张其与程振兴之间的合伙关系也已经散伙。
原审过程中，原审法院于2013年3月15日向董新国作了调查，并制作调查笔录。董新国在调查笔录中陈述：2005年7月份至2009年7月份期间，董新国与程振兴合伙经营泵车，两人口头约定投资额各占50%，按50%的比例分配盈余以及负担亏损。两人共同出资以约120万元的价格购买了一辆混凝土臂架输送泵车，经营满三年时，经营期间所得盈利均用于偿还按揭贷款，双方还各自添上30万元，才偿清了贷款。2009年两人商量散伙，经两人清算，第四年的盈利为22万元，两人各分得11万元，后将泵车以140万元折抵给程振兴，由程振兴支付给董新国折抵款70万元。程振平与程振兴曾在2005年7月份至年底期间轮流过去值班，自2006年泵车与他人六台车辆一起组成公司，由程振兴管账后，程振平很少过去。程振平、程振兴均曾对董新国说过程振兴的股份中有程振平的股份。
原审法院认为，双方当事人争议的问题有两个：程振平、程振兴之间是否存在泵车合伙关系；程振兴是否欠程振平泵车清算款368746元及利息。原审法院分析认为：程振平提交的《泵车分配》是复印件，上面没有程振平、程振兴的签名，落款处“程振兴与程振平退伙清算”的内容是程振平自己书写，程振兴对该分配单内容的真实性提出异议，对该证据的真实性不予确认。在程振平提交的录音录像中，程振平多次提到泵车清算账目，程振兴对此均未作否认，两人谈话的主要内容是争论有无漏算的账目。该录音录像的内容结合董新国在调查笔录中的陈述，能够证实程振平、程振兴之间存在泵车合伙关系，但其无法证实两人合伙的具体情况。四张电汇凭证的内容能够证实程振平、程振兴在合伙期间以程振平的账户向外汇款的情况，但其无法证实程振平、程振兴两人的实际投资情况。证人杨某甲在证言中陈述：1、程振平对证人说程振兴应给他348000多元，但未说该348000多元是否支付；2、证人跟随程振平到程振兴家中时，听到的程振平与程振兴谈话内容为：程振平说348000多元的账不对，还少点，程振兴说对，之后两人就吵起来了。故该证言不能证实程振平、程振兴之间的清算情况以及程振兴是否欠程振平清算款348000多元，对该证言的证明效力不予采信。综上，程振平提供的证据虽能够证实其与程振兴之间存在泵车合伙关系，但程振平对于程振兴欠其退伙清算款368746元及利息的诉讼请求，未能提供充分证据证实，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回程振平的诉讼请求。案件受理费7494元，由程振平负担。
程振平不服原审判决，上诉称，原审法院仅认定了双方当事人之间存在泵车合伙关系，在此基础上却认为上诉人要求被上诉人支付退伙清算款及利息的证据不足，并据以驳回上诉人的诉讼请求，明显错误。一、原审判决认定上诉人提交的证据不充分，不足以支持其诉讼请求，明显存在多处事实认定错误。（一）原审法院忽略了双方当事人之间具有特殊身份关系这一基本事实，片面强调证据形式是完全错误的。本案中，双方当事人系一母同胞。特殊的身份血缘关系注定了双方之间既有的一份特别信赖，也决定了本起合伙纠纷案件不同于一般自然人之间的合伙纠纷。上诉人正是基于对这层特殊身份关系的充分信赖，才从合伙之初直至分伙清算完毕未与被上诉人之间形成形式完备、内容明确的诸如“合伙协议”、“分伙协议”、“欠条”之类的书面证据。原审法院忽略甚至无视双方当事人之间这种特殊身份关系的存在，将本案等同于一般合伙纠纷对待，刻意追求证据形式，一味提高证明标准，是导致本案事实认定错误的根源所在。（二）原审法院对《泵车分配》的真实性不予认定错误。尽管该《泵车分配》系复印件，但该证据并不是孤证。上诉人提交的多份录音录像资料完全能够印证该《泵车分配》存在的真实性、内容的真实性，能够证明该证据复印件的形成过程，以及该证据原件仍由被上诉人持有的事实。1、上诉人提交的多份录音、录像资料能够证明，在被上诉人与董新国分伙、清算完合伙账目后，被上诉人掌握着双方合伙的全部账目及全部合伙款项。2010年11月2日，双方当中人根据合伙账目，共同对分伙后上诉人应得的款项进行了清算。2012年11月2日的《泵车分配》中，除了“程振平与程振兴退伙清算”这几个字是上诉人书写外，其余内容均由被上诉人亲笔书写形成。在录音录像资料中，面对上诉人就该《泵车分配》如何形成等问题的追问，被上诉人也多次明确承认该《泵车分配》就是其本人亲笔书写形成。2、上诉人提交的多份录音证据已经证明了《泵车分配》的形成时间以及所记载的每一项清算内容都是真实的，是上诉人与被上诉人就先前的泵车合伙事务进行分伙清算的真实意思表示。该《泵车分配》作为本案据以裁判的关键证据，在上诉人已经充分印证该《泵车分配》所记载内容完全属实的情形下，原审法院却简单地以该证据系复印件、被上诉人不认可为由不予确认、不予采信，是一个根本性错误，该错误进而导致上诉人的原审诉讼请求被错误的驳回。（三）原审判决认定上诉人提交的录音、录像资料以及四张电汇凭证等证据均不能证明上诉人在合伙期间的实际投资情况，该认定显属错误。在上诉人提交的录音录像资料中，被上诉人一直坚持认为与上诉人共同清算的《泵车分配》上所记载的账目正确，即被上诉人已经认可上诉人在泵车合伙中的投资款是25.1万元。在2012年9月27日录像证据中，当上诉人主张其合伙投资款漏下了2万元后，被上诉人遂同意在上诉人的投资款中再加上2万元，即被上诉人最终认可上诉人的合伙投资款是27.1万元。上诉人在与被上诉人的泵车合伙中实际出资27.1万元这一事实非常明确，但原审法院却认为上诉人的合伙投资款不能认定，显然错误。（四）原审判决不采信被上诉人本人在录音录像资料中的相关谈话内容，反倒采信其代理人的当庭意见是错误的。上诉人提交的所有录音录像资料中，除了偶尔有被上诉人配偶说过几句话以外，其余的对话内容全部来自于上诉人和被上诉人，这在性质上属于当事人陈述。本案中，就同一事实问题遇到被上诉人在视听资料中的陈述与其代理人的当庭陈述不一致时，应当以当事人陈述的意见为准。但是，原审法院忽略了被上诉人本人在录音录像中的陈述和自认，而是直接采信了被上诉人代理人的当庭抗辩意见，原审法院的该做法是错误的。（五）原审判决认定上诉人对于被上诉人欠其退伙清算款368746元及利息的诉讼请求，未能提供充分证据，该认定错误。根据上诉人提交的录音录像资料，结合《泵车分配》复印件，完全可以得出以下结论：1、双方当事人存在泵车合伙关系；2、双方在2010年11月2日就泵车合伙进行了退伙（分伙）清算，当日的清算结果是被上诉人需支付上诉人清算款348746元；3、因上诉人认为2010年11月2日的退伙（分伙）清算有遗漏项目，上诉人日后又多次上门要求被上诉人追加补正。被上诉人在2012年9月27日同意在原来清算结果的投资款（股金）项目中给上诉人增加2万元，即上诉人的股金由25.1万元调整为27.1万元。被上诉人需支付上诉人退伙款最终为368746元；4、被上诉人还没有向上诉人实际支付368746元的退伙款。上述事实表明，上诉人提交的证据已经形成完整的证据链条，每一份证据都真实可信，证据之间能够相互印证，已经达到了确凿充分的标准。上诉人就其诉讼请求已经完成了举证责任，原审判决仍认定上诉人对于其诉讼请求未能提供充分证据是错误的。二、原审判决在法律适用上存在明显错误。（一）原审判决在举证责任的分配上存在严重错误。1、原审法院没有根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，责令被上诉人就其主张的抗辩事实举证证明，也没有因被上诉人举证不能让其承担不利后果。2、原审法院应当责令被上诉人提交2010年11月2日与上诉人清算的《泵车分配》原件及合伙账目。（二）原审判决违反了民事诉讼的证据优势规则。被上诉人原审中除了一概否认和虚假陈述外，没有向法庭提交任何证据。合议庭针对录音录像资料中的谈话内容向被上诉人调查发问时，被上诉人的代理人要么支支吾吾，要么良久无语，从未正面回答过法庭的提问。回答的内容也前后矛盾，难圆其说。该情形下，原审法院应当根据证据优势规则结合整个庭审情况形成内心确信，据以作出公正裁判。三、原审判决结果极不公正。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果显失公正。请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人程振兴答辩称，一、原审法院认定双方当事人存在泵车合伙关系不正确。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人主张存在合伙关系，应该提供证明存在合伙关系的证据，包括合伙人、合伙项目、投资情况、赢余及亏损分配、散伙及清算情况。但本案中上诉人没有证据证明以上最基本的事实。上诉人以两人系兄弟为由作为自己举证不能的借口，没有法律依据，不能成立。二、上诉人原审中提交的《泵车分配》复印件及录音录像资料没有证明力，原审法院对于该证据的认定正确。1、《泵车分配》复印件没有证明力。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。因此，原审法院对《泵车分配》的真实性不予认可，符合法律规定。2、录音录像资料不能证明上诉人的主张。原审中上诉人提交的证据，除《泵车分配》复印件外，其余的证据主要是录音录像资料。这些视听资料数量多，共有五份，时间从2011年8月20日到2012年10月14日近一年多的时间；录像十分清晰，取证手段隐蔽专业，取证过程是经过精心策划和准备的，可见上诉人有非常强的证据意识和超过常人的取证手段。如果双方确实存在348746元退伙清算款未归还的情况，录音录像中应该有大量围绕着348746元退伙清算款存在并要求被上诉人归还为中心的谈话内容。但事实恰恰相反，在所有的录音录像中，竟然没有一句关于存在348746元退伙清算款并要求被上诉人归还的话，录音录像内容恰恰可以证明被上诉人并不欠上诉人任何款项。上诉人对于录音录像的内容断章取义，歪曲事实，不能成立。三、本案不适用举证责任倒置，原审法院适用法律正确。四、原审判决符合客观事实，维护了社会公平，结果公正，请求二审法院查明真相，依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审过程中，本院根据上诉人程振平的申请，依法委托鉴定机构对程振平提交的五份录音录像资料内容进行了文字整理。2014年5月20日，山西警官高等专科学校司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》。
上诉人质证认为，《司法鉴定意见书》的内容可以证实上诉人主张的下列事实：1、双方存在泵车合伙关系；2、双方就泵车合伙事宜已于2010年11月2日完成了退伙（分伙）清算，当日的清算结果是被上诉人需支付上诉人退伙款348746元。后经双方在原清算结果的基础上进一步核实，被上诉人最终认可支付给上诉人退伙清算款368746元；3、被上诉人至今尚未向上诉人实际支付该清算款；4、被上诉人持有完整的合伙账目拒不提交。
被上诉人质证认为，《司法鉴定意见书》根本没有上诉人所主张的被上诉人拖欠上诉人348746元的内容，双方并没有明确双方的债务关系，而且上诉人也没有一句提到被上诉人欠上诉人348746元退伙款，要求被上诉人归还的内容，上诉人的主张是断章取义，不能成立。
二审查明，2005年7月至2009年7月份，程振兴与董新国共同出资购买一辆混凝土臂架输送泵车，进行合伙经营。2009年，程振兴与董新国商量散伙，并自行进行了合伙清算。
程振平、程振兴系兄弟关系。2011年8月份至2012年10月份期间，程振平多次到程振兴家中，双方数次为“泵车款项”事宜发生口角争执。
本院认为，双方当事人在本案中存在两个争议问题：一是程振平、程振兴是否存在合伙关系？二是程振平与程振兴是否进行了退伙清算？如果进行了清算，程振平应得到的清算款是多少？该款是否已由程振兴支付完毕？根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。由于程振平、程振兴之间没有签订书面的合伙协议，也没有到工商行政管理机关进行登记，因此，根据《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，程振平应该对其与程振兴之间存在合伙关系的事实承担举证责任。程振平原审提交的《泵车分配》是复印件，上面没有程振平、程振兴的签字确认，落款处“程振兴与程振平退伙清算”的内容是程振平自己添加的，程振兴对该分配单内容的真实性提出异议，程振平不能提供《泵车分配》的原件与复印件进行核对，原审法院依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，对其不予采信正确。在程振平提交的录音录像资料中，双方谈话的内容结合董新国在调查笔录中的陈述，能够证实程振平出资参与泵车业务的事实，可以认定程振平、程振兴之间确实存在合伙关系；双方对话的主要内容是泵车清算账目，可以看出双方因款项数额不准确而发生了争议，但双方商定的合伙出资数额是多少，合伙盈余如何分配，合伙债务如何承担等合伙的基本事项无法认定，双方结算的合伙账目数额是多少也无法确定。因此，程振平提供的证据虽能够证实其与程振兴之间存在泵车合伙关系，但程振平对于程振兴欠其退伙清算款368746元及利息的诉讼请求，未能提供充分证据证实，原审依法不予支持是正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7494元、司法鉴定费20000元，均由上诉人程振平负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪红广
审判员 乔良艳
审判员 隋美玲
二〇一四年七月二十四日
书记员 郭亚萍