河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫06民终227号上诉人（原审被告）：张国清，男，1968年11月3日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：吕金来，河南鹤淇律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：原飞，河南鹤淇律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：吴建强，男，1974年7月15日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：徐志军，河南鹤淇律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审被告：李希龙，男，1976年12月28日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。原审被告：河南省中创建筑工程有限公司，住所地河南省林州市龙山区龙山中路1号。法定代表人：张文兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：周乃津，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。上诉人张国清因与被上诉人吴建强及原审被告李希龙、河南省中创建筑工程有限公司（以下简称中创公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,不服河南省鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国清的委托诉讼代理人吕金来、原飞、被上诉人吴建强及其委托诉讼代理人徐志军、原审被告中创公司的委托诉讼代理人周乃津到庭参加诉讼。原审被告李希龙经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国清上诉请求：1、请求依法改判。2、本案一二审诉讼费用由吴建强承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，适用法律错误。吴建强不是张国清雇佣的工人，是通过李希龙介绍承包了部分工程，吴建强在工地的行为应自行承担。2、吴建强一审提供的证人证言系伪证。吴建强辩称，张国清在一审中明确吴建强是由李希龙介绍到张国清工地，证明吴建强在张国清工地干活是事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。一审庭审中有两名证人出庭作证，证明吴建强受伤事实，应由张国清承担侵权责任，发包方中创公司承担连带赔偿责任。应驳回上诉，维持原判。原审被告中创公司述称，同意张国清上诉意见。吴建强向一审法院起诉请求：请求张国清、中创公司、李希龙连带赔偿吴建强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、照相费等各项损失共计163602.59元。一审法院认定事实：2013年12月，中创公司经招投标承建河南省国营浚县农场职工安置住宅小区C区建设工程施工二标段（包括5、6、12、13、14、15、16、17、18号楼及物业管理用房）。李希龙系中创公司的工作人员和涉案工程的项目负责人，经中创公司授权，李希龙于2014年2月26日与张国清签订《建筑施工合同》，将河南省国营浚县农场职工安置住宅小区4、5、6、7、16、17、18号楼建设工程分包给不具有建筑工程施工资质的张国清，吴建强为张国清承包的4、5、6、7号楼提供劳务，负责打灰。2014年5月14日，吴建强在张国清承包的涉案5号楼工地受伤。事故发生后，吴建强被送至鹤壁市人民医院、郑州大学第一附属医院住院治疗共计22天。吴建强需扶养人有其父吴清水，1947年7月15日出生，需扶养13年；其母朱万风，1948年9月11日出生，需扶养14年；其女吴红仙，2006年8月26日出生，需抚养10年。2015年7月10日，鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所作出[2015]鹤天鹤司鉴所第28号鉴定意见书：吴建强右眼球破裂伤、右眼前房积血、右眼眼内炎目前遗留右眼感光（-），该伤情构成七级伤残。吴建强住院期间需生活护理3人，出院后需生活护理5个月，前两个月需生活护理2人，其余期间需生活护理1人。2016年11月7日，鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所作出鹤天鹤司鉴所[2015]临鉴补字第28-1号鉴定意见书：吴建强右眼球破裂伤、右眼前房积血、右眼眼内炎，该伤情符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》八级伤残标准，构成八级伤残。吴建强住院期间需生活护理3人，出院后需生活护理5个月，前两个月需生活护理2人，其余期间需生活护理1人。吴建强支出鉴定费2500元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，吴建强在张国清承包的涉案工地从事劳务时受伤，吴建强与张国清之间形成劳务关系，张国清作为接受劳务一方应对吴建强遭受人身伤害承担赔偿责任；吴建强作为完全行为能力人，在从事劳务时未尽到合理的安全注意义务，自身存在过错，结合本案案情，酌定吴建强自负30%的责任，张国清承担70%的责任为宜。同时，中创公司明知张国清不具有相应建筑资质而将涉案工程分包给张国清，根据《最高人民法院》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，中创公司应当与张国清对吴建强所受损害承担连带赔偿责任。吴建强的各项损失有：1、医疗费21492.59元；2、住院伙食补助费660元；3、营养费220元；4、误工费44425.62元；5、护理费21462.65元；6、残疾赔偿金65118元；7、被扶养人生活费33125.4元，计入残疾赔偿金项下；8、交通费酌定为300元；9、精神抚慰金酌定为10000元。综上，吴建强的1-8项合理损失共计186804.17元，按照责任划分，吴建强应自负56041.25元（186804.17元×30%=56041.25元），张国清、中创公司承担130762.92元（186804.17元×70%=130762.92元）；精神抚慰金10000元亦应由张国清、中创公司承担。综上，张国清、中创公司应连带赔偿吴建强各项损失共计140762.92元。关于吴建强称张国清支付给其23100元系垫付的医疗费，张国清认为23100元系支付给吴建强的工程款，故对已支付给吴建强的23100元不予处理。一审法院判决：一、张国清、河南中创建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿吴建强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金共计140762.92元；二、驳回吴建强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3572元，鉴定费2500元，共计6072元，由吴建强负担848元，张国清、河南中创建筑工程有限公司负担5224元。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于本案中张国清是否应当承担赔偿责任问题。根据本案一审中当事人提交的有效证据证明，被上诉人吴建强为张国清承包的4、5、6、7号楼提供劳务，负责打灰，2014年5月14日，吴建强在张国清承包的涉案5号楼工地受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故一审判决张国清对吴建强的各项合理损失承担赔偿责任并无不当。根据《最高人民法院》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中创公司将涉案工程分包给不具有相应的资质或者安全生产条件的张国清，应当与张国清对吴建强的人身损害承担连带赔偿责任。二、关于吴建强的损失数额问题。鉴于一审判决确定护理费标准依30842元/年计算有误，本院予以调整，吴建强的护理费应参照河南省2015年度居民服务业及其他服务业职工平均工资30482元/年计算，为21212.13元[（30482元/年÷365天）×（22天×2人＋60天×2人＋90天×1人）]。故吴建强的各项合理损失有：1、医疗费21492.59元；2、住院伙食补助费660元；3、营养费220元；4、误工费44425.62元；5、护理费21212.13元；6、残疾赔偿金65118元；7、被扶养人生活费33125.4元，计入残疾赔偿金项下；8、交通费酌定为300元；9、精神损害抚慰金酌定为10000元。综上，吴建强的1-8项合理损失共计186553.74元。按照责任划分，吴建强应自负55966.12元（186553.74元×30%=55966.12元），张国清、中创公司承担130587.62元（186553.74元×70%=130587.62元）；精神损害抚慰金10000元亦应由张国清、中创公司承担。因吴建强称张国清支付给吴建强23100元系垫付的医疗费，张国清在二审中表示如果其承担责任应予扣除，吴建强也同意扣除，故张国清、中创公司应连带赔偿吴建强各项损失共计为117487.62元（140587.62元-23100元）。三、关于本案诉讼费用的负担问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由此可以看出，诉讼费原则上由败诉方负担，胜诉方自愿承担为例外。张国清上诉称应由吴建强承担一二审诉讼费用的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张国清的各项上诉理由不能成立，本院不予支持。淇滨区人民法院一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但确定张国清承担赔偿责任的数额不当，本院予以调整。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611民初1187号；二、张国清于本判决生效之日起十日内赔偿吴建强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计117487.62元；三、河南省中创建筑工程有限公司对本判决第二项承担连带赔偿责任；四、驳回吴建强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3572元，鉴定费2500元，共计6072元，由吴建强负担872元，张国清、河南省中创建筑工程有限公司负担5200元；二审案件受理费3115元，由张国清负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王宏春审判员  甄瑛歌二〇一七年四月二十八日书记员  王 琦