江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终1611号上诉人（原审被告）：南通万代置业有限公司，住所地如皋市如城街道中山大厦11层9号。法定代表人：吴洪照，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈波、沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡杰。委托诉讼代理人：秦生宇，江苏敏政律师事务所律师。原审被告：吴洪照。原审第三人：袁一峰。上诉人南通万代置业有限公司（以下简称万代公司）因与被上诉人蔡杰、原审被告吴洪照、原审第三人袁一峰民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋商初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人没有新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万代公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判本公司不承担还款责任。事实和理由：1、2014年3月5日，袁一峰既不是本公司股东，也非法定代表人，未经授权其以本公司名义向蔡杰借款，且直接将款项汇至袁一峰个人账户不合常理。蔡杰本人未尽审查义务，负有责任。2015年1月18日，袁一峰向本公司法定代表人表示撤销对蔡杰案件的诉讼，足以可见案涉借款系袁一峰个人行为，或袁一峰与蔡杰恶意串通而为。2、借款协议第6条约定，钱转让账户后生效，但本公司从未收到该款项，故协议无效。3、对于本案借款的详细经过、细节问题，本公司要求蔡杰到庭说明情况，原审法院未同意该合理请求，有违法律之规定。4、本公司对公章的真实性和关联性均有异议，申请鉴定，但原审法院未予准许。即便印章真实，也系袁一峰私自加盖，借款协议的真实性不能成立。借款形成于2014年3月5日，而2015年1月18日袁一峰认可因本公司公章引起的债权债务纠纷由直接经手人负责，案涉借款系袁一峰经手，其应当承担还款责任。蔡杰辩称，万代公司和本人之间存在借贷关系，本人按照和万代公司签订的借款协议约定，将借款金额转入万代公司指定账户，履行了借款义务，借款协议也生效。协议系加盖的系万代公司的印章，真实有效。但万代公司一直未归还借款，故诉至法院要求其偿还。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。原审被告吴洪照辩称，原审判决本人不承担责任正确。原审第三人袁一峰辩称，同蔡杰的意见。蔡杰向一审法院起诉请求：1、判令万代公司立即偿还借款本金100万元并按银行贷款利率的4倍计算自2014年3月6日至实际还清之日止的利息及违约金。2、判令万代公司承担蔡杰支付的律师费5万元。3、判令吴洪照在未出资本息范围内对案涉借款万代公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：2014年3月5日，蔡杰（甲方）与万代公司（乙方）签订借款协议一份，约定：乙方向甲方借款100万元，借款期限为2个月。甲方根据乙方的要求将所借款项全额转入指定的袁一峰招商银行卡内，卡号：41×××11，开户银行：招商银行南通分行营业部。借款利率：按月利率2%。乙方如逾期付息或到期未还款，甲方有权提前收回借款，乙方从违约之日起，向甲方支付除约定的利息外，另按借款本金每天万分之十的违约金赔偿金支付给甲方。本协议履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向乙方所在地人民法院起诉，并由违约方承担律师费、诉讼费。蔡杰在甲方落款处签名，万代公司在乙方落款处加盖了公章。借款协议签订后，蔡杰于2014年3月6日依约向袁一峰账号为41×××11的招商银行账户汇款100万元，袁一峰在电子回单上签字确认收到该笔款项。借款到期后，万代公司未能向蔡杰偿还该笔借款，吴洪照、第三人袁一峰亦未偿还，蔡杰诉至法院，要求判如所请。另查明，南通金通会计师事务所接受万代公司的委托，于2010年11月21日出具对万代公司2010年10月31日的资产负债表的审计报告，载明2010年10月31日的资产总额为6539394.32元，负债总额为8919152.61元，所有者权益总额为-2379758.29元；于2010年11月25日出具对万代公司的验资报告，载明股东吴洪照以账面债权3864664.51元和货币资金135335.49元共计400万元作为资金投入，占注册资本的50%。2012年9月25日，江苏省南通工商行政管理局作出通工商案字（2012）第00345号行政处罚决定书，决定撤销万代公司2008年12月31日的股东及法定代表人变更登记。2013年7月29日，南通市如皋工商行政管理局经申请撤销万代公司2008年12月31日的股东及法定代表人变更登记，股东及法定代表人恢复为：股东黄某占股20%、吴洪照占股80%，法定代表人黄某。2014年3月14日，万代公司通过登报的形式宣布遗失公章一枚，声明作废。2014年6月19日，万代公司的股东及法定代表人情况为：股东黄某认缴额160万元、吴洪照认缴额640万元，法定代表人吴洪照。蔡杰为本案诉讼与江苏敏政律师事务所签订了委托代理合同，约定律师代理费5万元，并实际支付代理费25000元，江苏敏政律师事务所开具了25000元的代理费发票。审理中，万代公司于2015年1月4日向法院提出申请，认为第三人袁一峰涉嫌职务侵占，其已向如皋市公安局经济犯罪侦查大队报案，本案涉及刑事犯罪，请求中止本案的审理。2015年4月1日，万代公司法定代表人向法院陈述2015年2月公安机关已答复其不予立案。一审法院认为：案涉借款的借款人应当是万代公司，而不是第三人袁一峰，理由如下：2014年3月4日双方签订的案涉借款协议中加盖了万代公司的公章，万代公司作为该公章的所有人，对该公章负有妥善保管的义务，对该公章的使用情况应当是清楚的，在借款协议上加盖公司公章的行为对外应当视为万代公司的真实意思表示，至于该公章由何人在何种情况下所盖属于其公司的内部管理事项，不影响该公章代表万代公司的效力，故案涉借款协议的借款人应当是万代公司。万代公司、吴洪照辩称该借款协议中的公章是虚假的，并申请对该公章进行鉴定，但万代公司、吴洪照无法提供该公章原件供鉴定比对，亦无法提供该公章在工商部门或公安部门留存的印鉴，无法启动司法鉴定程序，万代公司、吴洪照就自己的抗辩主张无法提供证据予以证明，故对万代公司、吴洪照的该项辩称，难以支持。万代公司、吴洪照辩称第三人袁一峰在“2015年1月18日的意见”中认可“如因万代公司公章引起债权债务纠纷，均由直接经手人负全部法律责任”，蔡杰应向第三人袁一峰主张，但该意见系吴洪照及第三人袁一峰达成的约定，未征得蔡杰的同意，对蔡杰不具有约束力，不能据此认定第三人袁一峰是案涉借款合同的借款人，故对万代公司、吴洪照的该项辩称，难以支持。吴洪照不应在未出资本息范围内对案涉借款中万代公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，理由如下：股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的构成要件之一是该股东存在未履行或未全面履行出资义务的情形。本案中，根据蔡杰提供的2010年11月25日的验资报告能证明吴洪照、第三人袁一峰分别出资400万元的事实，即截止2010年11月25日，万代公司的注册资本800万元已全部到位。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，在该800万元的出资已经到位的情况下，万代公司的股东对万代公司的出资义务已全部履行完毕，因蔡杰未能提供证据证明吴洪照存在抽逃出资的行为，此后无论万代公司的股东、股东的占股及法定代表人如何变化，吴洪照作为万代公司的股东对万代公司不再负有出资的义务，故蔡杰要求吴洪照在未出资本息范围内对案涉借款中万代公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任的主张，不符合法律规定的构成要件，难以支持。蔡杰要求万代公司承担案涉100万元借款的利息、违约金一并按照银行贷款利率的4倍自2014年3月6日计算至实际还清之日止的主张，万代公司未能履行还本付息的义务，应当承担相应的利息、违约金，但蔡杰未能明确计算的具体标准，对蔡杰主张的借款利息、违约金，酌情以100万元为本金自2014年3月6日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。蔡杰要求万代公司承担律师代理费5万元的主张，双方签订的借款协议中约定由违约方承担律师费，万代公司作为借款人未履行还款义务，应当按照借款协议约定承担蔡杰的律师代理费，但蔡杰与江苏敏政律师事务所签订的代理合同虽约定代理费为5万元，蔡杰仅支付25000元，蔡杰实际产生的律师代理费应当认定为25000元，对于该25000元律师代理费应当由万代公司作为违约方予以承担。综上双方签订了借款协议，蔡杰按照协议约定向指定收款人交付了借款100万元，履行了出借的义务，万代公司理应按照借款协议的约定履行偿还借款、支付利息及违约金的义务并承担蔡杰因此支出的律师代理费。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、万代公司于判决生效后十日内偿还蔡杰借款本金100万元及利息、违约金（以100万元为基数自2014年3月6日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。二、万代公司于判决生效后十日内给付蔡杰支出的律师代理费25000元。三、驳回蔡杰的其他诉讼请求。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为案涉借款协议真实性能否确定，万代公司是否应当承担还款责任。本院认为，万代公司向蔡杰出具的借款协议，双方之间民间借贷关系合法有效，蔡杰按约出借了款项，万代公司应当承担还款义务。万代公司关于其不应当承担还款责任的上诉主张不能成立，具体分析如下：首先，双方借款协议中加盖万代公司的印章真实性可以认定。万代公司主张2012年撤销袁一峰法定代表人身份之后，袁一峰仍然参加万代公司的经营，万代公司的印章由其持有，万代公司无法确认借款协议上的印章真实性。袁一峰虽否认万代公司的印章由其持有，但表示与蔡杰签订的借款协议其参与加盖印章，系万代公司真实的印章。因万代公司在袁一峰被撤销法定代表人身份之后，未能及时收回印章或对印章另作处理，且仍然同意让袁一峰参与公司经营事务，即便系袁一峰在案涉借款协议上盖章，万代公司应当承担责任。且对该枚印章，万代公司于2014年3月14日通过登报形式表明遗失，声明作废，而本案借款协议签订于2014年3月5日，该印章依然有效，万代公司应当承担还款责任。现万代公司否认印章的真实性申请鉴定，因其无法提供原件比对，一审法院对其申请不予准许并无不当。其次，根据双方约定，借款协议自资金转入账户之日起生效。因借款协议中万代公司明确指示蔡杰将资金汇入袁一峰个人账户，而并非约定资金必须进入万代公司账户，蔡杰于2014年3月6日将100万汇入袁一峰账户借款协议，符合约定，借款协议生效。蔡杰履行了出借义务，万代公司应当承担还本付息的义务，一审判决其承担还款责任并无不当。再次，万代公司主张2015年1月18日袁一峰认可因公章引起的债权债务纠纷由其负责，袁一峰应当承担还款责任。因万代公司与袁一峰之间约定债务承担的问题，不能对抗第三人，其可另行主张。最后，万代公司主张蔡杰本人应到庭陈述案件事实。对此，因一审法院认定事实清楚，蔡杰本人未到庭并未违反法定程序。综上，上诉人万代公司的上诉理由均不能成立。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16260元，由上诉人南通万代置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩兴娟审 判 员  蔡荣花代理审判员  陈燮峰二〇一六年十一月四日书 记 员  顾 星