山西省大同市南郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋0211刑初78号
公诉机关大同市南郊区人民检察院。
被告人樊某，男，2017年10月23日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被大同市公安局刑事拘留，2017年11月3日经大同市人民检察院批准逮捕，2017年11月6日被大同市公安局执行逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人王志君，山西正麒阳律师事务所律师。
大同市南郊区人民检察院以南检刑刑诉[2018]72号起诉书指控被告人樊某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市南郊区人民检察院指派检察员刘文杰出庭支持公诉。被告人樊某及其辩护人王志君到庭参加诉讼。现已审理终结。
大同市南郊区人民检察院指控：2017年10月23日10时30分许，被告人樊某在大同市第六人民医院外围欲销售假冒白酒时，被公安机关当场查获并扣押欲销售假冒45°十年老白汾白酒共计30瓶。之后公安机关于当天查获被告人樊某在大同市燕庄村租的民房内存储的假冒白酒42°封坛十五年老白汾酒114瓶，42°二十年汾酒390瓶，42°青花二十年汾酒96瓶，53°青花三十年汾酒12瓶，53°玻璃瓶汾酒300瓶，42°玻璃瓶汾酒4956瓶，45°玻璃瓶竹叶青酒144瓶，48°青花三十年汾酒78瓶，45°小瓶竹叶青酒168瓶，48°瓷瓶汾酒60瓶，45°十年老白汾酒48瓶，48°小瓶汾酒15瓶，48°玻璃瓶汾酒60瓶，52°剑南春酒42瓶，38°剑南春酒6瓶，39°五粮液酒24瓶，52°五粮液酒12瓶，35°五粮春酒36瓶，45°五粮春酒42瓶，38°茅台酒12瓶，53°茅台酒54瓶，38°国窖1573酒24瓶，52°国窖1573酒30瓶。从李某某手里扣押被告人樊某卖出的38°泸州老窖二曲白酒360瓶，上述扣押的假冒白酒共计7434瓶，价值人民币576596元。
上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认、指认笔录等证据，认为被告人樊某购买假冒白酒进行销售，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人樊某已着手实行犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，是未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人樊某在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议本院对被告人依法判处。
被告人樊某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均没有异议。
辩护人王志君辩称对公诉机关指控的罪名无异议。辩护称，对于在被告人樊某仓库内被扣押的假冒白酒应认为犯罪预备，并非是犯罪未遂。被告人樊某犯罪主观恶性较小，并未造成严重的社会危害，且当庭表示认罪，能如实供述自己的犯罪事实，请求对被告人樊某免予刑事处罚或者适用缓刑。
经审理查明：2017年10月23日10时30分许，在大同市第六人民医院东侧路边，被告人樊某欲销售假冒白酒时，被公安机关当场查获，扣押其假冒45°十年老白汾白酒共计30瓶。之后，公安机关根据被告人樊某的供述在大同市南郊区水泊寺乡燕庄村被告人樊某租的民房内，查扣被告人樊某未销售的假冒白酒42°封坛十五年老白汾酒114瓶，42°二十年汾酒390瓶，42°青花二十年汾酒96瓶，53°青花三十年汾酒12瓶，53°玻璃瓶汾酒300瓶，42°玻璃瓶汾酒4956瓶，45°玻璃瓶竹叶青酒144瓶，48°青花三十年汾酒78瓶，45°小瓶竹叶青酒168瓶，48°瓷瓶汾酒60瓶，45°十年老白汾酒48瓶，48°小瓶汾酒15瓶，48°玻璃瓶汾酒60瓶，52°剑南春酒42瓶，38°剑南春酒6瓶，39°五粮液酒24瓶，52°五粮液酒12瓶，35°五粮春酒36瓶，45°五粮春酒42瓶，38°茅台酒12瓶，53°茅台酒54瓶，38°国窖1573酒24瓶，52°国窖1573酒30瓶。后公安机关又从李某某处扣押被告人樊某卖出的假冒38°泸州老窖二曲白酒360瓶，上述被扣押的假冒白酒共计7434瓶，价值人民币576596元。被告人樊某销售假冒白酒共获利人民币5000元，已退缴本院。
对于上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、大同市公安局食品药品犯罪侦查支队出具的抓获经过，证实2017年10月23日，该队警察在大同市第六人民医院外围人行道将被告人樊某抓获。
2、证人张某某的证言笔录，证实2017年10月23日10时左右，他给被告人樊某打电话准备购买5件十年老白汾酒。在大同市六医院东侧路边和樊某见了面，准备取货时被警察当场抓住了。
3、证人李某某的证言笔录，证实他向被告人樊某购买了泸州老窖二曲白酒共计60箱，每箱90元，一共价格是5400元。
辨认笔录，证实经过公安机关的辨认程序，证人李某某对被告人樊某进行了辨认。
4、大同市公安局食品药品犯罪侦查支队出具的扣押清单，证实公安机关从被告人樊某处扣押涉案假冒注册商标酒品的品种和数量。
5、山西杏花村汾酒集团有限责任公司、山西杏花村汾酒厂股份有限公司出具的营业执照、商标注册证、驰名商标证书、核准续展注册证明、假冒产品鉴定证明；泸州老窖股份有限公司出具的营业执照、国家工商行政管理总局商标局关于认定“国窖”商标为驰名商标的批复、商标注册证、核准续展注册证明、鉴定证明书；贵州茅台酒股份有限公司、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具的营业执照、授权委托书及证明、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、鉴定证明表；四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书、商标注册证、授权书、注册商标转让证明、核准续展注册证明；四川绵竹剑南春酒厂有限公司出具的营业执照、商标注册证、鉴定证明书、国家工商行政管理总局商标局关于认定“剑南春”商标为驰名商标的通知；证实上述公司的商品商标为注册商标，经过对公安机关查扣被告人樊某所有的未销售的酒品鉴定，属于假冒上述公司注册商标的产品。
6、大同市华益价格评估有限公司出具的华益评字（2017）第90号《价格评估结论书》及资质证书；证实公安机关查扣被告人樊某未销售酒品的数量和价格。
7、户籍证明，证实被告人樊某的基本身份情况。
8、被告人樊某的前供笔录及庭审供述笔录，证实2017年10月23日，有人给他打电话说要5件十年老白汾酒，他就从其位于燕庄村的库房内取了5件十年老白汾酒送到大同市六医院附近，就被警察抓住了，这5件酒是假酒。前一天，他卖给李某某60件共计360瓶泸州老窖二曲白酒。后来，在他的供述下，公安机关在他位于大同市南郊区水泊寺乡燕庄村的库房里扣押了汾酒系列酒共609件、五粮液、茅台、国窖、剑南春等系列酒共47件，都是不正规的，是假酒。这些就是去年他通过百度搜索找到一个卖酒的微信号，添加了好友之后，他通过微信把需要的酒的品种和数量告知那个人，那个人给他发货，等他收到货后通过微信转账支付货款。他知道这些酒是假酒，为了挣点钱就购买了进行销售，一共获利了约5000元。他还卖给李某某泸州老窖二曲白酒共计60箱，每箱90元，一共价格是5400元。
指认笔录，证实被告人樊某对被查获假酒的现场进行了指认。
综合分析以上证据，被告人樊某的前供笔录、庭审供述及指认笔录和公诉机关当庭提供的证据材料内容一致，能够相互印证，证明被告人樊某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪。
本院认为，被告人樊某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，未销售商品及小部分已销售商品的货值金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。鉴于查获的假冒注册商标的商品尚未销售，系犯罪未遂，对被告人樊某可以从轻处罚。被告人樊某在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，且主动交代其库房存放的其他假冒注册商标的商品，系坦白，可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人樊某系犯罪预备，免予刑事处罚的辩护意见，不符合法律的规定，本院不予采纳，对提出的其他辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。综合考虑被告人樊某的犯罪情节及悔罪表现，并结合司法机关的调查评估意见，对被告人樊某可以宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：
一、被告人樊某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金人民币70000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴纳。）
二、被告人樊某已退缴的违法所得人民币5000元，依法没收，上缴国库。
三、未随案移送公安机关扣押的被告人樊某所有的假冒注册商标的白酒7434瓶，由扣押机关依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 昊
人民陪审员 张丽芳
人民陪审员 朱国芳
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 孙 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题：
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；
假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。