辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）营审刑再终字第00007号
原公诉机关辽宁省盖州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沙某某，男，现羁押于盖州市看守所。
上诉人（原审被告人）侯某某，男现羁押于盖州市看守所。
辩护人李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。
2013年3月22日盖州市人民检察院以盖检公刑诉（2013）80号起诉指控被告人沙某某、侯某某犯贪污罪，向盖州市人民法院提起公诉。盖州市人民法院于2013年4月17日作出（2013）盖刑初字第99号刑事判决书，判决被告人沙某某犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人侯某某犯贪污罪，免予刑事处罚。2015年3月13日，本案经盖州市人民法院审判委员会讨论决定将本案进行再审。再审期间，盖州市人民检察院作出盖检公刑变诉（2015）21号变更起诉决定书。盖州市人民法院再审后，于2015年9月1日作出（2015）盖刑再初字第2号刑事判决书，再审判决被告人沙某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；被告人侯某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年。侯某某、沙某某不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。营口市人民检察院指派检察员王秀林、助理检察员高溟莲出庭履行职务。原审被告人侯某某及其辩护人李耀英、原审被告人沙某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
盖州市人民法院（2013）盖刑初字第99号刑事判决经审理查明，2012年10月至11月，被告人沙某某在任盖州市陈屯镇黄哨村村党支部书记兼村委会主任期间，与本村村委会会计被告人侯某某共谋后，利用其二人负责为黄哨村受灾群众发放水毁房屋补偿款工作的职务便利，采取少发放补偿款的方式，侵吞国家水毁房屋补偿款9，700.00元，非法占为己有。案发后，赃款已全部返还。在共同犯罪中，被告人沙某某、侯某某起同等作用，系共犯。
认定上述事实的证据有：
1、被告人沙某某、侯某某供述；2、证人侯昌满证言；3、证人侯昌文证言；4、证人赵云红证言；5、证人赵强证言；6、证人由继冲证言；7、证人宋克义证言；8、证人白杨证言；9、证人王志昌证言；10、证人杨素清证言；11、证人姜英芝证言；12、证人侯景丰证言；13、证人由继善证言；14、证人付成田证言；15、证人王乃国证言；16、证人孙志增证言；17、证人佟德全证言；18、证人王永昌证言；19、证人宋长生证言；20、证人丁安业证言；21、户籍证明；22、收款收据；23、支部会议记录本；24、证明；25、情况说明；26、情况说明；27、盖州市人民政府文件；28、视听资料。
该判决认为，被告人沙某某、侯某某利用职务便利，侵吞国家补偿款，非法占为己有，其行为已构成贪污罪。盖州市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人沙某某、侯某某起同等作用，系共犯。二被告人认罪态度较好，案后，二被告人在检察机关返还全部赃款。综合本案的犯罪情节、性质及社会危害程度。据此判决：被告人沙某某犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人侯某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
本案再审过程中盖州市人民检察院起诉书变更内容为：2012年10月至11月，被告人沙某某在任盖州市陈屯镇黄哨村村党支部书记兼村委会主任期间，与本村村委会会计被告人侯某某共谋后，利用其二人负责为黄哨村受灾群众发放水毁房屋补偿款工作的职务便利，采取少发放补偿款的方式，侵吞国家水毁房屋补偿款10，700.00元，非法占为己有。案发后，赃款已部分返还。在共同犯罪中，被告人沙某某、侯某某起同等作用，系共犯。
盖州市人民法院（2015）盖刑再初字第2号刑事判决经再审查明，2012年10月至11月，被告人沙某某在任盖州市陈屯镇黄哨村村党支部书记兼村委会主任期间，与本村村委会会计被告人侯某某共谋后，利用其二人负责为黄哨村受灾群众发放水毁房屋补偿款工作的职务便利，采取少发放补偿款的方式，侵吞国家水毁房屋补偿款10，700.00元，非法占为己有。案发后，赃款已部分返还。在共同犯罪中，被告人沙某某、侯某某起同等作用，系共犯。
认定上述事实的证据有：
除原审上述证据外，公诉机关提供新证据：
1、证人由继庆向检察院检察员出具的证言；2、证人宋长峰证言；3、盖州市民政局出具的情况说明；4、收款收据；5、会计凭证。
检察院再审期间变更数额10，700.00元比原审认定数额9，700.00元多1，000.00元的由来：原审时，盖州市人民检察院反贪污贿赂局在立案侦查时，犯罪嫌疑人沙某某、侯某某分别表示，二人是在夜晚一起到由继庆家中给了由继庆3，000.00元钱，当时由继庆家中只有由继庆一人，因为由继庆家房屋受损严重，在原本补偿2，000.00元钱的基础上，又多给了由继庆1，000.00元钱，并反复叮嘱由继庆不要和其他村民说多补偿1，000.00元钱的事情，以免其他村民向沙某某、侯某某多要补偿款。盖州市人民检察院在侦办案件过程中因由继庆本人在外地打工，未做笔录。2015年5月13日检察院工作人员找到由继庆后，对其进行询问，由继庆表示，其收到2，000.00元且收款收据显示，由继庆收到2，000.00元水毁补偿款，检察院根据上述事实，认定由继庆实际收到的水毁补偿款金额为2，000.00元。由继庆在再审庭审中出庭作证内容：侯某某给我的钱，在我家晚上。具体时间记不住，在我家就我自己，说发的这个救灾款，给我3，000.00元，我在检察院说的记不清了。后来我爱人给我打电话，我问她多钱，她说给3，000.00元。通过庭审对证人由继庆询问，检察院意见：关于由继庆实际收到的水毁补偿款金额，我们坚持起诉书的指控，认定由继庆实际收到的水毁补偿款金额为2，000.00元。虽然由继庆当庭讲到他收到3，000.00元。但在检察机关他明确证实收到2，000.00元水毁补偿款。公诉人在举证时，已经详细宣读了他的笔录。在笔录中，由继庆详细讲了给钱的经过，明确的讲到：“他点了一下，核对一下正好是2，000.00元钱。”在笔录的最后，也明确写到以上笔录我看过，和我讲的相符。并且书证收款收据显示，由继庆收到2，000.00元水毁补偿款。证据具有关联性，证人证言与书证能够相互印证，证明由继庆实际收到的水毁补偿款金额为2，000.00元。由继庆今天虽然讲到他收到3，000.00元，但理由不充分，不足采信。应以在检察机关的证言及书证为准。
一审经再审认为，被告人沙某某、侯某某利用职务便利，侵吞救灾款，非法占为己有，其行为已构成贪污罪。盖州市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人沙某某、侯某某起同等作用，系共犯。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第七十八条第二款之规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。虽然证人由继庆当庭作证说收到水毁补偿款3，000.00元，是因为其爱人给其打电话，由继庆问其爱人给多钱，其爱人说收到3，000.00元，而改变了其庭前证言，而给钱时，由继庆爱人并不在场。由继庆的解释不合理，在检察机关对其询问时，他明确表示收到2，000.00元水毁补偿款，详细讲了给钱的经过，明确的讲到：“他点了一下，核对一下正好是2，000.00元钱。”在笔录的最后，也明确写到以上笔录我看过，和我讲的相符。由继庆的庭前证言与书证收款收据能够相互印证，证明由继庆实际收到的水毁补偿款金额为2，000.00元，故采信由继庆的庭前证言，收到水毁补偿款金额为2，000.00元。综合本案的犯罪事实、性质、社会危害程度及悔罪表现，本案经审委会讨论决定，据此判决：一、维持本院（2013）盖刑初字第99号刑事判决书中关于被告人沙某某、侯某某定罪部分，撤销二被告人的量刑部分。二、被告人沙某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；三、被告人侯某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，沙某某、侯某某均不服，向本院提起上诉。
上诉人侯某某及辩护人李耀英、上诉人沙某某上诉请求撤销盖州市人民法院（2015）盖刑再初字第2号刑事判决，改判其并未贪污相关款项，不构成贪污罪。其共同理由是：被告人及其近亲属没有对本案进行申诉，盖州市人民检察院也未对本案进行抗诉，原审判决正确，盖州市人民法院对本案进行再审，程序违法。本案再审不得加重被告人沙某某的刑罚。对于变更起诉中新增加的事实不能在再审中一并进行审理，应由盖州市人民检察院另行起诉。
上诉人沙某某还上诉称，截留的救灾款我们没有贪污，都用于重灾户和遗漏户，我们的招待费不是用救灾款进行吃喝，是党“七一”活动，还有1，000元是换变压器。由继庆和由继松同住，考虑他们的关系，多给由继庆1，000元，少给由继松1，000元，只是工作疏忽没有收据。
上诉人侯某某还上诉称，认定共同犯罪，起同等作用我不服，我就是会计，我们确实没有分工、合谋。
出庭履行职务的检察员认为，本案证据来源合法，经过原审庭审质证，形成证据链，原审认定是事实清楚，证据确实充分，二被告人利用职务便利，侵吞救灾款，应当以贪污罪追究刑事责任。
经本院审理查明，2012年10月至11月，被告人沙某某在任盖州市陈屯镇黄哨村村党支部书记兼村委会主任期间，与本村村委会会计被告人侯某某共谋后，利用其二人负责为黄哨村受灾群众发放水毁房屋补偿款工作的职务便利，少发放国家水毁房屋补偿款10，700.00元。其中，根据证人赵强的证言及沙某某、侯某某供述，案涉款项有1，000元用于给付吊车司机为村里安装变压器费用；根据证人赵云红证言与沙某某、侯某某供述中的重合部分2，000.00元用于支付村里庆“七一”经费。上述两笔款项并未实际非法占为己有，不构成贪污，应予扣除。沙某某、侯某某侵吞国家水毁房屋补偿款共计7700.00元。案发后，赃款已全部返还。
本院审理查明的证据如下：
1、被告人沙某某、侯某某供述：证明沙某某与侯某某共谋后，利用其二人负责为黄哨村受灾群众发放水毁房屋补偿款工作的职务便利，采取少发放补偿款的方式，侵吞国家水毁房屋补偿款9，700.00元。案发后，钱都给群众发下去了。
2、证人侯昌满证言：证明其家领到困难补助2000元。盖房子拉了30多袋水泥，村里结的账。
3、证人侯昌文证言：证明侯昌文家得到水毁房屋补贴1000元。
4、证人赵云红证言：证明在运洪饭店庆七一，吃了两千多块钱。其余的是沙某某和侯某某在饭店吃的，大约能有一千多块钱。一共结了四千多块钱。
5、证人赵强证言：证明给吊车司机1000元吊装费，但没有收据。
6、证人由继冲证言：证明其家得到水毁房屋补贴1000元。
7、证人宋克义证言：证明没有村干部告诉我儿子宋长峰有水毁房补助款。
8、证人白杨证言：证明由学悟家没得到水灾房屋补偿款。
9、证人王志昌证言：证明其家得到水毁房屋补贴1000元。
10、证人杨素清证言：证明其家得到水毁房屋补贴1000元。
11、证人姜英芝证言：证明侯景丰家没得到房屋补贴。
12、证人侯景丰证言：证明其家领到2000元钱。盖房子拉了30多袋水泥，村里结的账。
13、证人由继善证言：证明其家得到3500元救助钱。
14、证人付成田证言：证明其家得到水毁房屋补贴1000元。
15、证人王乃国证言：证明其家没得到水灾房屋补偿款。
16、证人孙志增证言：证明其家得到水毁房屋补贴1000元。
17、证人佟德全证言：证明其家得到水毁房屋补贴1000元。
18、证人王永昌证言：证明其家得到水毁房屋补贴2000元。
19、证人宋长生证言：证明其家得到水毁房屋补贴1000元。
20、证人丁安业证言：证明其家得到水毁房屋补贴1500元。
21、户籍证明。
22、收款收据：证明房屋补偿款的发放情况。
23、支部会议记录本：证明资金专款专用，用在破损房子修建工作。余款由镇党委安排进行第二次、第三次漏报户的补偿。
24、证明：犯罪嫌疑人沙某某、侯某某的主体身份。
25、情况说明：证明陈屯镇政府强调水毁房屋补贴款，必须公开，实名发放，专门用于被水毁房屋的村民补贴，不准截留、挪做它用。
26、情况说明：证明破损房屋补偿标准为每间2000元。
27、盖州市人民政府文件：证明取消村级招待费。
28、视听资料：证据来源合法、真实有效的。
29、证人由继庆向检察院检察员出具的证言：证明其家得到水毁房屋补贴2000元。具体内容如下：2012年年末的时候，具体时间我记不清楚了，晚上我回来，沙某某和侯某某来到我家，沙某某对我说：“由继庆，这是给你家水毁房屋补偿款，一共是2000元，你点一下。”我就接过钱说：“好，我点一下。”我核对一下钱正好是两千块钱，他俩也没让我签字和按手印什么的，就走了。后来，我和别的村人一起干活，听别人说，有的村给补偿5000元，但是，我确实就拿到2000元。
30、证人宋长峰证言：证明其家得到水毁房屋补贴2000元。
31、盖州市民政局出具的情况说明：证明水毁补偿款系救灾款。
32、收款收据：证明房屋补偿款的发放情况。
33、会计凭证：证明拨付黄哨村补偿款情况。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人沙某某、侯某某身为基层组织工作人员，在协助政府从事行政管理工作的过程中，利用职务上的便利，将部分救灾款侵吞，非法占为己有，原审判决认定上诉人沙某某、侯某某贪污救灾款的事实清楚，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。
对二上诉人及辩护人认为本案不应进行再审并不得加重被告人刑罚且检察机关不应变更起诉的上诉意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定，对犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。因二上诉人贪污的系救灾款，故原审法院将案件进行再审，程序合法。再审过程中经检察机关补充侦查后，因证据发生变化，检察机关依法有权变更起诉，原审法院依据变更起诉后的犯罪事实、证据作出判决，其程序不违反法律规定。对二上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。对上诉人沙某某提出的已实际发给由继庆3，000.00元的上诉意见。经查，由继庆的收款收据显示其收到的是2，000.00元，并非没有收据。且由继庆在检查机关所做笔录与收据能够相互印证，由继庆当庭作证时虽然称其收到水毁补偿款3，000.00元，但其作出的解释自相矛盾且不合常理。沙某某、侯某某又不能举证证明向由继庆发放了3，000.00元救灾款的事实存在，对该上诉意见，本院不予采纳。对其认为截留的救灾款中有部分用于村里党员庆“七一”经费及用于支付村里安装变压器吊车费，不应认定贪污的上诉意见。经查属实，上诉人的该上诉意见本院予以部分采纳。对上诉人侯某某认为不构成共犯的上诉意见，经查，沙某某、侯某某在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从。对该上诉意见不予采纳。
因案件事实发生变化且沙某某、侯某某能如实供述犯罪事实、案发后赃款能全部返还，可以对二上诉人酌情从轻处罚。根据上诉人沙某某、侯某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第九十三条第二款及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省盖州市人民法院（2015）盖刑再初字第2号刑事判决中关于上诉人沙某某、侯某某贪污罪的定罪部分，即被告人沙某某、侯某某犯贪污罪；
二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2015）盖刑再初字第2号刑事判决中关于沙某某、侯某某的量刑部分，即被告人沙某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；被告人侯某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；
三、上诉人沙某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2015年8月6日至2016年2月5日止）；
四、上诉人侯某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2015年8月6日至2016年2月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 琦
代理审判员 朱隆升
代理审判员 张 锐
二〇一六年一月十九日
书 记 员 刘丛博