福建省龙岩市新罗区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0802民初6269号
原告：林加声，男，1963年11月30日出生，汉族，农民工，住福建省武平县，
委托诉讼代理人：饶宝兰、吴凯凯，福建汇才律师事务所执业律师。
被告：兰洪开，男，1974年8月3日出生，汉族，住福建省武平县，
委托诉讼代理人：王占云、吴晓健，福建同荣仁律师事务所执业律师。
被告：四川正鑫盈建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥路18号A幢1层8号，统一社会信用代码915101000753616361。
法定代表人：顾和平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪淑萍，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。
原告林加声与被告兰洪开、四川正鑫盈建筑劳务有限公司（以下简称正鑫盈公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林加声及其委托诉讼代理人饶宝兰与被告兰洪开及其委托诉讼代理人王占云、吴晓健，被告正鑫盈公司的委托诉讼代理人倪淑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林加声向本院提出诉讼请求：1.判令兰洪开赔偿林加声医疗费14444.17元、住院伙食补助费450元、营养费3000元、护理费2400元、误工费15600元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元，合计38894.17元，扣除已支付5000元，还应支付33894.17元；2.正鑫盈公司对上述赔偿承担连带责任。事实与理由：正鑫盈公司承建龙岩万达广场F区模板工程，并将部分工程分包给没有建筑资质的兰洪开施工。林加声经他人介绍自2015年6月起在该工地上班，主要工作为吊栏口（升降梯）铺木板，与刘晓辉同一组，每天上班时间为6：00-11：00及13：30-18:00。2015年10月5日上午7点左右，林加声在万达广场4号门2号楼进行吊栏口工作过程中被电锯锯伤右脚第一趾，林加声随即打电话通知刘晓辉，刘晓辉赶来后打电话给公司负责人黎经理并将林加声送到龙岩市第一医院住院治疗，经诊断，林加声伤情为右足第一趾末节趾骨开放性粉碎性骨折。林加声在医院住院治疗14天，共支出医疗费14444.17元,兰洪开与正鑫盈公司仅支付医疗费5000元。因各方无法就林加声的赔偿达成一致意见，林加声于2016年5月向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认与正鑫盈公司存在事实上的劳动关系，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会未支持林加声的仲裁请求。为此,林加声向法院起诉，请求判如所请。
兰洪开辩称:1.林加声未受雇于兰洪开，兰洪开与林加声不存在劳务关系，兰洪开与正鑫盈公司于2015年3月15日签订《模板安装施工劳务合同》，原约定由兰洪开包工包料，但在合同实际履行中，兰洪开只是包料不包工，仅仅向正鑫盈公司提供材料。兰洪开在龙岩万达广场工地只雇了一名材料看管员，没有雇请林加声，没有对林加声实施过管理，发放过工资，更没有从林加声的劳动中收益;2.林加声的工作是模板施工，不属于兰洪开的承包范围,林加声劳务的受益者是正鑫盈公司，应由正鑫盈公司承担责任。综上,兰洪开不应对林加声承担赔偿责任。
正鑫盈公司辩称：1.林加声系受雇于兰洪开，林加声与正鑫盈公司不存在雇佣关系，且林加声不能证明是在工作中受伤,正鑫盈公司无需承担赔偿责任;2.正鑫盈公司与兰洪开系承揽关系,林加声工作是铺地板,不需要相关资质,林加声受伤,应由兰洪开承担赔偿责任，且林加声自身存在重大过错，应对其自身损害承担主要责任；3.林加声主张的部分赔偿金额太高，没有事实和法律依据，应依法予以调整。综上，正鑫盈公司与林加声之间不存在任何法律关系，无需对林加声的损失承担赔偿责任。
当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于正鑫盈公司是否将龙岩××广场工地××区的模板安装分包给兰洪开。兰洪开主张其与正鑫盈公司于2015年3月15日签订《模板安装施工劳务合同》后，原约定由兰洪开包工包料，但在合同实际履行中，兰洪开只是包料不包工，仅仅向正鑫盈公司提供材料，并提供班组结算表及材料供应事宜的函件，以此证明兰洪开按《模板安装施工劳务合同》约定提供材料的事实，但是，从正鑫盈公司提供的兰洪开出具的承诺书、借款单中，可以看出兰洪开的木工班组与正鑫盈公司账目往来情况及兰洪开木工班组从2015年至2016年1月份的工人工资发放情况，同时兰洪开提供的吴俊兴证人证言亦承认系其制作的公司劳务作业人员工资表，该表明确F3木工兰洪开班组工人从2015年7月至2016年1月工资情况，其中包括林加声的工资数额，上述证据可以证明兰洪开系按与正鑫盈公司签订的《模板安装施工劳务合同》的包工包料形式，雇请工人履行合同义务的事实。因此，兰洪开的辩解理由，与事实不符，不予采纳。综上，可以认定正鑫盈公司将龙岩××广场工地××区的模板安装分包给兰洪开的事实成立。2.关于林加声是否为兰洪开分包来的龙岩××广场工地××区的模板安装工程提供劳务并受伤。如前所述，兰洪开提供的吴俊兴证人证言承认其制作的公司劳务作业人员工资表，其中明确林加声系兰洪开班组工人，同时表示林加声系其叫来到龙岩××广场工地××区从事木工工作。林加声受伤后，由吴俊兴向正鑫盈公司借款5000元支付给林加声，其中，受伤当天，吴俊兴向正鑫盈公司借款2000元用于支付林加声医疗费，同时出具给正鑫盈公司的借款单，兰洪开予以签字确认。因此，可以认定林加声是为兰洪开分包来的龙岩××广场工地××区的模板安装工程提供劳务并受伤。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。林加声为兰洪开分包来的龙岩××广场工地××区的模板安装工程提供劳务过程中受伤，兰洪开作为雇主应承担赔偿责任。正鑫盈公司作为承包单位将工程分包给没有相应资质的自然人兰洪开，应与兰洪开承担连带赔偿责任。因林加声在作业过程中受伤，并非故意或重大过失致自己受到伤害，不应减轻接受劳务一方的赔偿责任，故正鑫盈公司提出林加声自身存在重大过错，应对其自身损害承担主要责任的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于林加声主张赔偿项目及数额的认定，其中：医疗费14444.17元，住院伙食补助费为280元（20元×14），护理费1680元（120元×14）；误工费，鉴于林加声系建筑业从业人员，误工费应按2015年度建筑业从业人员平均工资认定，同时结合其伤情，酌定误工时间为两个月，即8532元（4266元×2）；交通费酌定200元，以上合计25136.17元。林加声主张的精神抚慰金及营养费，不予支持。林加声住院期间，正鑫盈公司已付的5000元，可从中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款规定，判决如下：
一、兰洪开应于本判决生效之日起十五日内向林加声支付医疗费14444.17元、住院伙食补助费280元、护理费1680元、误工费8532元、交通费200元，以上合计为25136.17元，扣除已付的5000元，还应支付20136.17元。
二、四川正鑫盈建筑劳务有限公司对兰洪开的上述赔偿款承担连带赔偿责任。
三、驳回林加声的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费648元，减半收取为324元，由林加声负担100元，兰洪开、四川正鑫盈建筑劳务有限公司共同负担224元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审判员 俞 志 银
二〇一六年十一月三十日
书记员 肖付萍(代)
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
三、判决书履行提示：
主动履行生效法律文书提示
具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户时，应当在转入或存入后及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。
生效法律文书确定应当负担诉讼费的当事人，应当在法律文书生效后七日内自觉将诉讼费缴交至法院指定的诉讼费账户，并向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。
履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。
履行款账户（开户行：兴业银行龙岩新兴支行；开户单位：龙岩市新罗区人民法院；账号：17×××01）
诉讼费账户（开户行：龙岩农商银行登高支行；开户单位：龙岩市新罗区人民法院；账号：9090212020010000030565）
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