广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3331号
上诉人（原审被告）:广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第五分公司。住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路**号。社会统一信用代码：XXXXXXXX。
负责人：李戈里，该公司经理。
上诉人（原审被告）:广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路**号。社会统一信用代码：XXXXXXXX。
法定代表人：赖榆，该公司董事长。
二上诉人共同委托诉讼代理日：方伦志,广西思盛律事务所律师。
被上诉人（原审原告）:柳州市东方预拌混凝土有限公司。住所地广西壮族自治区柳州市柳石路东七巷***号。社会统一信用代码：XXXXXXX。
法定代表人：欧海军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄振宝，广西景耀律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第五分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下分别简称二建第五分公司、二建公司）因与被上诉人柳州市东方预拌混凝土有限公司（以下简称东方公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。二上诉人的共同委托诉讼代理人方伦志，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人张黄振宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人二建第五分公司、二建公司共同上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.被上述人未依约履行给付混凝土资料的义务，是其违约在先，上诉人不支付尾款是行使抗辩权，而不是违约，原判判决上诉人承担违约责任是错误的；2.即使上诉人违约，原判以月利率2％计算违约金显失公平，本案为买卖合同纠纷而不是民间借贷纠纷，应以《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定予以调整，适当降低违约金；3.双方之间的纠纷自2016年8月2日开始，被上诉人从于该日才向上诉人主张尾款，因此，本案违约金起始计算时间确定为更符合实际。
被上诉人东方公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人东方公司向一审法院起诉请求：1.二建第五分公司、二建公司向其支付混凝土货款2010766.91元并支付逾期付款违约金1085751.3元（每天按欠款金额的千分之一从2016年1月3日起计算至2017年3月10日止，之后另行计算至判决生效为止）；2.诉讼费用由二建第五分公司和二建公司承担。
一审审法院认定事实：二建第五分公司因承建“保利大江郡三期22、23、25、26#楼及地下室”、“保利大江郡四期10、13号楼”工程项目，先后于2013年1月9日、2014年3月6日与东方公司签订《柳州市预拌混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）各一份，向东方公司购买预拌混凝土。合同约定了混凝土的品种、单价、计量签收、结算及付款方式、验收标准及方法、双方责任、违约责任等内容；两份《购销合同》均约定按工程进度支付货款，余下的20%货款在工程所有主体封顶后一个月内一次性结清10%，剩余的10%货款在主体封顶后三个月内结清，如逾期未付，需方将承担剩余货款每月2%违约金。合同签订后，双方即开始按照合同履行，但直至工程主体封顶后货款未能付清。经双方于2015年12月初结算确认：至结算时止需方上述两项目尚欠混凝土货款合计尚欠3160766.91元，其中“保利大江郡四期10、13号楼”项目最后一次供货在2015年10月30日；“保利大江郡三期22、23、25、26#楼及地下室”项目最后一次供货在2015年11月2日。经东方公司催收，二建公司为此于2016年2月5日转账支付货款15万元、2016年8月2日转账支付货款100万元，余款2010766.91元至今未付，东方公司催收无果后提起诉讼。
另查明，二建第五分公司是二建公司于2005年5月11日开设的分公司，经营范围为接受总公司委托开展业务，并办理有独立的营业执照。
一审法院认为：二建第五分公司、二建公司对东方公司主张的混凝土本金数额2010766.91元无异议，予以确认。二建第五分公司、二建公司辩称付款条件尚未成就，应在交与其混凝土材料后才能主张余款，并当庭提出反诉请求，要求原告交付有关混凝土材料，一审法院已告知其可作为答辩理由记录在案，二建第五分公司、二建公司同意并提交了相应的证据作为本案答辩证据；但其提交的结算汇总表、付款明细表、每月结算单等证据，仅能证实工程进度及相应付款情况，双方购销合同中亦没有对所谓移交有关混凝土材料进行约定，故二被告关于本案付款条件未成就的答辩意见缺乏依据、不能成立，不予采信；本案所涉两项目已封顶完工，需方接收了东方公司最后一次供货，东方公司主张的货款2010766.91元依约已构成支付条件，另根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，东方公司主张由二建第五分公司、二建公司共同支付该笔货款，合法有据，依法予以支持。关于逾期支付该货款的违约责任，东方公司总供货价款为33879076.5元，至2015年10月29日时二建第五分公司、二建公司已支付货款共30718309.59元，余款3160766.91元未付，占总货款比例约9.33%，已不足10%，所供项目工程已主体封顶，应适用双方购《销合同中》有关按工程进度支付货款的明确约定，即对最后剩余的10%货款，应在主体封顶后三个月内结清，如逾期未付，需方将承担混凝土货款剩余每月2%违约金给供方；而不能适用东方公司所主张的合同违约责任中对履行过程中需方付款造成逾期的约定，即供方有权暂停（缓）供混凝土，每推迟一天付款则需方按所欠货款3‰向供方支付违约金；故东方公司主张从2016年1月3日起按每天1‰计付违约金，不予支持，其也未能证实工程主体封顶时间，而二建第五分公司、二建公司辩称应从2016年6月起算亦无依据，参照东方公司最后供货时间往后三个月酌情从2016年2月2日起按每月2%计付；二建第五分公司、二建公司对计算标准的有关辩解意见符合合同约定，予以采信，但其辩称即使按每月2%计付违约金仍过高的意见不能成立，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国公司法》第十四条规定，一审法院判决：一、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第五分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付柳州市东方预拌混凝土有限公司货款人民币2010766.91元；二、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第五分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付柳州市东方预拌混凝土有限公司违约金（该违约金分段计算：第一段以所欠货款3160766.91元为基数按每月2%从2016年2月2日起计至2016年2月4日止，第二段以所欠货款3010766.91元为基数，按每月2%从2016年2月5日起计至2016年8月1日止，第三段以所欠货款2010766.91元为基数，按每月2%从2016年8月2日起计至本案判决生效时止）；三、驳回柳州市东方预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币31572元（柳州市东方预拌混凝土有限公司已预交），减半收取15786元，由柳州市东方预拌混凝土有限公司负担3990元，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第五分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担11796元。
本案二审期间，上诉人二建第五分公司、二建公司提交《柳州市东方预拌混凝土有限公司欠缺资料汇总表》五页、《混凝土施工表》十五页、《保利大江郡各栋楼及地下室混凝土用量方总表》二页，拟证明被上诉人东方公司没有按照合同约定交付混凝土资料的事实。
被上诉人二审期间未提交新证据。
对上诉人提交的新证据，被上诉人东方公司质证认为，其系上诉人单方制作，真实性不认可。从内容上看仅能证明浇筑部位和施工日期，并不能证明被上诉人未交付资料。
对上诉人提交的新证据，本院认证如下：该证据仅能证明混凝土的浇筑日期、浇筑部位、强度、用量等施工信息，与上诉人的证明目的无关，本院不予采信。
经本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
对上诉人的各项上诉理由，本院分析认定如下：
第一，关于上诉人能否以被上诉人不交付混凝土资料为由抗辩付款的问题。上诉人对未支付尾款的数额无异议，但其认为不付尾款是行使抗辩权，因而不构成违约。本院认为，从法律上分析，上诉人的抗辩并不符合法律关于双务合同三大抗辩权的规定。首先，双方并未约定支付货款以交付资料为前提，因此，上诉人以未交付资料为由进行不予付款的抗辩显然不是先履行抗辩；其次，同时履行抗辩的基础是对方当事人不履行主合同义务，买卖合同中，卖方的主合同义务是供货，而交付标的物的单证、资料一般而言属于从合同义务，除非当事人明确约定不交付单证、资料即视为未履行主合同义务或标的物质量不合格。本案由于双方当事人对混凝土的质量要求和检测程序有明确的要求和严格的规定，而并未约定被上诉人不交付资料就视为混凝土质量不合格，从而令交付资料上升为主合同义务，因此，上诉人以未交付资料为由进行不予付款的抗辩显然不是同时履行抗辩；再次，根据不安抗辩权的定义，上诉人以未交付资料为由进行不予付款的抗辩显然也不是不安抗辩。综上，上诉人认为不支付尾款是行使抗辩权的结果，该意见无事实和法律依据，本院不予支持。
第二，关于违约金的计算标准问题，一审法院并未按照《混凝土购销合同》第十二条约定的日利率千分之三计算逾期付款违约金，而是根据上诉人逾期付款数低于总货款10％的事实，以《混凝土购销合同》第四条第五项约定的月利率2％计算逾期付款违约金，已经对违约金作出了适当调整，该调整既有事实依据，也符合当事人的约定，本院对上诉人原判认定的违约金显失公平的上诉意见不予支持。
第三、关于违约金的初始计算日的问题，一审判决以封顶后三个月内付清尾款的合同约定为根据，在当事人未能举证证实封顶时间的情况下，以最后供货的时间往后推迟三个月开始计算违约金，公平合理。上诉人主张从2016年8月2日开始计算违约金无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人二建第五分公司、二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12419元（上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第五分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第五分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱立志
审判员 丘洪兵
审判员 余 深
appoint
二〇一七年十月三十日
书记员 夏心宇