山西省长治市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第433号
原公诉机关山西省襄垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1982年7月10日出生，汉族，大专文化，群众，无业。因涉嫌犯故意伤害罪，2015年1月29日被襄垣县公安局取保候审，同年5月27日被襄垣县人民法院取保候审。
原审附带民事诉讼原告人李某甲，男，1982年7月17日出生，汉族。
山西省襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年9月25日作出（2015）襄刑初字第86号刑事附带民事判决。判后，原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
2013年10月14日14时许，被告人杨某甲和杜某、白某某、桂某、武某某（又名武某）、张某某在襄垣县新建西街“湘水人家”饭店大厅吃饭时，被害人李某甲从该饭店二楼下来和张某某说话。杨某甲说：“你们有事出去说，不要影响大家吃饭”，李某甲遂端起桌上的一杯水泼向杨某甲面部。后杨某甲、杜某和李某甲相互厮打，厮打中李某甲和杨某甲相继摔倒在地，致李某甲腿部受伤。2014年3月27日，经襄垣县公安司法鉴定中心鉴定：李某甲右膝部损伤属轻伤二级，九级伤残。被告人杨某甲对鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。2014年7月20日，经长治市公安司法鉴定中心鉴定：李某甲的右膝部损伤属轻伤二级。
2015年1月29日下午15时许，在逃的被告人杨某甲到襄垣县公安局古韩派出所投案，并主动交代了其犯罪事实。
因本案给附带民事诉讼原告人李某甲造成的各项经济损失共计42791.37元，其中包括医疗费11540元、住院伙食补助费700元、护理费2000元、误工费27251.37元（参照山西省交通运输业2014年收入标准）、营养费1000元、交通费300元（酌情认定）。
原审认定上述事实的证据有：
（一）公诉机关提供的证据
1、报案材料、受案登记表证明：本案案件来源。
2、被害人李某甲陈述
（1）第一次陈述证明：2013年10月14日14时许，我在“湘水人家”吃完饭后，到了一楼看见杨某甲、杜某、桂某、武某在一起吃饭，我过去和桂某、武某说了几句话就要走，刚要走的时候杨某甲就说：“影响我们吃饭了”，我就返回问杨某甲：“怎么影响你吃饭了”，说完我就拿起一杯水泼在杨某甲脸上，杨某甲就过来和我厮打，后来，杜某也上来和我打，厮打中我摔倒了，杨某甲就拿了一把木椅朝我腿上打了一下，杜某也拿一把椅子在我头部打了一下，我当时就说腿疼的厉害，我就跟他俩说：“你们把我打骨折了”，说完我就爬着坐到旁边的椅子上，后来，他俩也不打我了，我就赶快到医院了。
（2）第二次陈述证明：2013年10月14日14时许，我在“湘水人家”饭店二楼吃完饭后，到了一楼看见杨某甲、桂某、白某某、张某某、武某、杜某在一起吃饭，我就过去和张某某说话，说话中间杨某甲说影响他吃饭了，我就端起桌上的一杯水泼到了杨某甲脸上，杨某甲就过来和我撕扯起来，杜某在我身后用拳头打我，杜某用椅子在我背部头部打，杨某甲也用椅子在我身上打，我躲闪的时候摔在了地上，我从地上爬起来后他俩又把我打到墙角，杨某甲用椅子朝我腿上打了一下，我说我腿疼的厉害，就坐在椅子上了，我说把我腿打骨折了，他俩才不打了。
3、证人杜某证言证明：2013年10月14日14时许，我和杨某甲还有杨某甲的几个朋友在新建西街“湘水人家”饭店大厅吃饭，铁汉（李某甲）就过来了，他喝多酒了，有点晃。过来后他先是和其中的一个人说话，杨某甲就说：“你们有什么事情去外面说，不要影响我们吃饭。”刚说完，铁汉就端起桌上的一杯水泼在杨某甲脸上，当时铁汉站在我旁边，我站起来推了铁汉一下，杨某甲也过来和铁汉打了起来，厮打中铁汉拿了一把椅子要打杨某甲，杨某甲一把抓住椅子甩在我们吃饭的桌子上，后来，杨某甲又和铁汉厮打在一起，然后他们俩就摔倒了，我赶快把杨某甲扶了起来，铁汉扶着旁边的椅子起来，坐到椅子上说他的腿骨折了，后来我和杨某甲就走了。
4、证人武某某（又名武某）证言证明：2013年10月14日14时许，我和杨某甲、白某某、桂某、张某某，还有杨某甲的司机杜某在新建西街“湘水人家”饭店大厅吃饭时，李某甲从饭店二楼下来了，李某甲把他的朋友送走后进来和张某某说话，杨某甲就说：“你们有什么事情到外面说，不要在这里影响我们吃饭。”刚说完，李某甲就端起桌上的一杯水泼在杨某甲脸上，杜某就站起来用拳头打李某甲，杨某甲也过来和李某甲厮打起来，厮打中李某甲拿起椅子打杨某甲，被身边的人拉住了，杨某甲也拿起一把椅子打李某甲，李某甲闪了一下，椅子打在了饭桌上，后来两人又厮打起来，厮打中两人都摔倒在地上，杨某甲站起来后，李某甲就坐在地上抱着腿说是腿骨折了。
5、证人白某某证言证明：2013年10月14日14时许，我和杨某甲、桂某、张某某、武某还有杨某甲的司机杜某，在新建西街“湘水人家”饭店大厅吃饭时，李某甲从饭店二楼下来了，把和他一起吃饭的人送走后又返回来和张某某说话，杨某甲说：“张某某，你们有什么事情出去说，不要在这里影响我们吃饭”，刚说完，李某甲就端起桌上的一杯水泼在杨某甲脸上，杨某甲起身和李某甲厮打起来，厮打中杨某甲的司机杜某也和李某甲打了起来，李某甲抓起一把椅子要打杨某甲，我就上前拖他，后来杨某甲也拿起一把椅子打李某甲，李某甲闪了一下，椅子打在了饭桌上，把桌上的玻璃打碎了，杨某甲又和李某甲厮打起来，厮打中两人都摔倒了，杨某甲站起来后，李某甲坐在地上抱着腿说是腿骨折了。
6、证人张某某证言证明：2013年10月14日14时许，我和杨某甲、桂某、武某、杜某、白某某在襄垣县新建西街“湘水人家”饭店大厅吃饭的时候，李某甲从饭店二楼下来，就一直叫我父亲的名字，我当时没理他，李某甲到吧台结账后，就来到我们吃饭的桌边，还是叫我父亲名字。杨某甲就说：“你们有什么事去外面说，不要在这里说。”说完，李某甲就端起桌上的一杯水泼在杨某甲脸上，杨某甲就站起来和李某甲撕扯起来。撕扯中李某甲抓起一把椅子要打杨某甲，杜某当时在后面拉了李某甲一把，李某甲就用椅子打在饭桌上了，杨某甲就上前抢李某甲的椅子，争抢中间，李某甲就摔倒在地了，我上前拉架，拉开后，李某甲说他的腿骨折了。
7、证人桂某证言证明：2013年10月14日14时许，我和杨某甲、武某、杜某、白某某、张某某在“湘水人家”饭店大厅吃饭时，李某甲过来和张某某说话，杨某甲就说：“你们有什么事情到外面说，不要影响我们吃饭”，刚说完，李某甲就端起桌上的一杯水泼在杨某甲脸上，杨某甲就和李某甲厮打起来，厮打中杨某甲拿起一把椅子在李某甲胸部推了一下，不知道怎么回事，两人都摔倒了，后来李某甲说他的腿骨折了，他就自已找了把椅子坐了下来，当天李某甲好像喝酒了。
8、证人李某乙证言证明：2013年10月14日14时许，我当时在“湘水人家”饭店一楼的吧台写单子，听见一楼有人吵，我看见最里面有一桌客人打架了，其中一个戴眼镜的男子坐在地上，旁边有人把他扶起来坐到椅子上，饭桌上的玻璃也破了，在那个桌子上吃饭的人都走了，剩下那个戴眼镜的男子一个人坐在那里打电话，过了一会儿，就有两个人过来扶着那名男子走了。
9、证人杨某乙证言证明：系被告人杨某甲之父。2014年1月的时候，我听说2013年10月份杨某甲和李某甲在“湘水人家”饭店打架了。2014年6月27日，我去李某甲家给他赔礼道歉，我听李某甲说杨某甲欠他7万元，就替杨某甲给了他7万元钱，他给我打了一支收条，借此希望李某甲能够谅解杨某甲，但他没有出具谅解书。
10、襄垣县公安司法鉴定中心（长05）公鉴（伤检）字（2014）0028号鉴定书证明：李某甲的右膝部损伤属轻伤二级，属九级伤残，鉴定书出具日期为2014年3月27日。
11、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（法）鉴（伤情）字（2014）0029号鉴定书证明：李某甲右膝部损伤属轻伤二级，鉴定书出具日期为2014年7月20日。
12、指认笔录及照片证明：2015年2月2日，被告人杨某甲在公安机关工作人员押解下，对犯罪现场进行了指认。
13、襄垣县公安局古韩派出所投案自首证明材料证明：2015年1月29日下午15时许，在逃的被告人杨某甲到古韩镇派出所投案，并主动交代了自己于2013年10月14日下午在襄垣县新建西街“湘水人家”饭店对李某甲实施伤害的犯罪事实。
14、前科查询证明，证明被告人杨某甲没有犯罪前科。
15、户籍证明，证明被告人杨某甲已达刑事责任年龄。
16、被告人杨某甲的供述与辩解
（1）第一次询问笔录证明：2013年10月14日14时许，我和桂某、武某、杜某一起在“湘水人家”饭店吃饭时，李某甲过来了，他先和我同桌的朋友说了一会儿话，就出去了。一会儿李某甲又过来了，他就和我同桌的朋友开玩笑，我就说了句：“你们有事情到旁边说，我在这里有事了。”我刚说完，李某甲从桌子上拿起一杯水泼到了我脸上，我就站起来和李某甲厮打，杜某也过来和李某甲厮打，厮打中我和李某甲都摔倒了，后来我站了起来，李某甲也站起来坐到旁边的椅子上，说是他的腿骨折了，说完他就打电话叫人，我怕他打电话叫人过来打我，我就叫上杜某开车走了。
（2）第一次讯问笔录证明：2013年10月14日14时许，我和桂某、武某、杜某、白某某、张某某在“湘水人家”饭店大厅吃饭时，李某甲从饭店二楼下来了，他先和两个人一起出了饭店，一会儿又回来到了我们吃饭的桌旁和张某某说话，我就说：“你们有什么事情到外面去说，不要在这里影响我们吃饭”。我刚说完，李某甲就端起桌上的一杯水泼在我脸上。当时杜某坐在李某甲旁边，就把李某甲推开了，我就站起来和李某甲打了起来，厮打中李某甲拿起一把椅子要打我，我抓住他的椅子扔在了我们吃饭的桌子上，我和他抢椅子的时候，李某甲就摔倒了，当时因为地上太滑我也摔倒了，我站起来后，就有人把李某甲扶起来了，他抱着自已的一条腿说是骨折了，后来我和杜某就走了。
（3）第二次讯问笔录证明：我来古韩派出所投案自首。2013年10月14日14时许，我和武某某、白某某、桂某、杜某、张某某在“湘水人家”饭店大厅吃饭，李某甲从饭店二楼下来到了我们吃饭的桌旁，他先和张某某说了几句话，我就说：“你们有什么事情出去外面说。”李某甲出去一会儿又进来了，他端起桌子上的一杯水泼在我脸上，我就和他打起来了，厮打中他拿起椅子要打我，我就和他抢椅子，争抢中他摔倒了，我拿椅子打他时椅子打在了饭桌上，他说腿骨折了，后来我就走了。
原审对以上证据的认证意见为：证人杜某、桂某、武某某、杜某、白某某的证言均证实当时杨某甲让李某甲出去，李随即用水泼了杨；证人还证实杨、李二人厮打过程中均摔倒在地，李骨折。另李某甲陈述其腿部骨折是杨某甲用椅子击打所致，该陈述与上述证人关于杨、李二人厮打过程中均摔倒在地，然后李说其腿部骨折的证言不一致，李某甲的该部分陈述不具有真实性，不予采信。综上，公诉机关所举证据中，除被害人李某甲关于其腿部骨折原因的陈述外，其他证据均来源合法，内容真实，且与案件存在关联，具有证据效力。
（二）被告人杨某甲提供的证据
1、收据一支，内容为：今收到杨某甲欠款柒万元整，李某丙，2014年6月27日。
2、谅解书，内容为：李某甲对杨某甲的行为予以谅解。但李某甲本人未签字。
3、张某某当庭证言，对事发经过的描述与在公安机关的一致，另证明2012年其开车去介休时，李某甲在其车内吸食过毒品。
原审对以上证据的认证意见为：被告人所举证据1不能证明被告人对被害人进行了赔偿，故与本案没有关联，不具有证据效力；证据2没有被害人签字确认，不具有证据效力；证据3中，证人对案发经过的描述与在侦查机关的描述基本一致，可以采信，其所证明的被害人吸食毒品一事，缺乏相关检测结果佐证，不予采信。
（三）附带民事诉讼原告人李某甲提供的证据
1、襄垣县公安局鉴定意见通知书一份，证明：李某甲右膝部损伤属轻伤二级，属九级伤残。
2、襄垣县人民医院住院病历，证明：李某甲于2013年10月14日入襄垣县人民医院治疗，经诊断为左髌骨骨折、高血压，当月21日出院，住院治疗七天。
3、襄垣县人民医院住院医药费统一收据，证明：李某甲的医疗费用为11540.61元。
4、襄垣县人民医院诊断证明书，证明：李某甲需要进行二次手术取内固定，费用约5000元左右。
5、襄垣县顺昌物流有限公司出具的证明一份，证明：晋D362**重型货车挂靠于该公司，实际车主为李某甲。
6、晋D362**重型货车的行驶证、李某甲的驾驶证，证明：该车辆为李某甲所有。
7、襄垣县长兴社区居民委员会出具的证明、襄垣县华祥物业管理有限公司出具的证明，证明：李某甲系长兴社区华祥小区常住居民。
原判认为，被告人杨某甲故意伤害他人身体致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人杨某甲系初犯，案发后主动投案，并如实供述了犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。因被害人用水泼在被告人面部导致矛盾激化，被害人有明显过错，对激化矛盾负有直接责任，对被告人可从轻处罚，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。辩护人关于李某甲右膝部骨折是由于李吸食毒品造成骨质疏松，摔倒后所致，与杨某甲行为之间不存在直接因果关系，杨某甲之行为不构成故意伤害罪的辩护意见，缺乏事实依据，不予采纳；辩护人关于被害人李某甲具有明显过错，且被告人系初犯，有自首等情节，应从轻处罚的辩护意见于法有据，予以采纳。对于附带民事诉讼原告人李某甲主张的各项损失，根据其所举证据，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的计算办法及山西省2014年行业收入标准，其合理部分确定为42791.37元。原告人主张的1500元鉴定费，未能提供证据支持，不予认定；原告人主张的二次治疗费可待治疗终结后，视实际情况另案诉讼；原告人主张的伤残补助金89824元及精神损失费20万元，无法律依据，不予支持。另被害人李某甲对于损害后果的发生存在过错，可以减轻被告人的民事赔偿责任，由其自行承担损失的20%为宜，即8558.27元。被告人承担80％，即34233.10元。据此，根据被告人杨某甲的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和人身危险性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条之规定，判决：一、被告人杨某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；二、被告人杨某甲赔偿附带民事诉讼原告人李某甲医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费共计34233.1元；三、驳回附带民事诉讼原告人李某甲其他诉讼请求。
判后，原审被告人杨某甲不服，提出上诉。其上诉理由是：1、公诉机关提供的现有证据不能证明李某甲右膝部骨折与其有直接的因果关系，本案的发生李某甲有过错，其主观上没有恶性，犯罪情节轻微、无犯罪前科，有自首情节，其家属有积极赔偿的行为；2、李某甲住院时间应为6天，且原判计算的损失不合法、过高，李应自行承担损失的80%。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，以上证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人案发后主动投案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。本案被害人用水泼在上诉人面部，对矛盾激化负有直接责任，对上诉人可酌情从轻处罚。上诉人犯罪情节较轻，经襄垣县司法局对上诉人进行调查评估，意见为适用社区矫正，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。关于上诉人所提公诉机关提供的现有证据不能证明李某甲右膝部骨折与其有直接因果关系的上诉理由，与相关证人证言等在案证据和查明事实不符，故本院不予采纳。关于上诉人所提本案的发生李某甲有过错，其犯罪情节轻微、无犯罪前科，有自首情节的上诉理由，于法有据，本院予以采纳。关于上诉人所提其家属有积极赔偿的行为，李某甲住院时间应为6天，且原判计算的损失不合法、过高，李应自行承担损失的80%的上诉理由，与案件查明事实和法律规定不符，故本院不予采纳。原判就本案民事赔偿部分的责任认定和责任划分符合法律规定，本院予以确认。原判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，民事赔偿数额所判适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张忠利
代理审判员 王少军
代理审判员 董晶晶
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 郭玉英