山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终371号
抗诉机关沁水县人民检察院。
原审被告人张XX，男，山西省沁水县人，汉族，中专文化，中共党员，沁水县第十五届人大代表，原任沁水县XXXXXXXX局（以下简称XX局）局长。无前科。因涉嫌犯行贿罪，2015年3月9日经沁水县人民检察院决定被取保候审。2016年3月9日经沁水县人民法院决定被取保候审。
辩护人郭海中，山西碧峰律师事务所律师。
沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控被告人张XX犯行贿罪一案，于2016年10月24日作出(2015)沁刑初字第156号刑事判决。沁水县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院检察员范伟、仵丰岩出庭履行职务。原审被告人张XX及其辩护人郭海中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年7月起，被告人张XX任沁水县XX局局长。沁水县XX中心、XA中心系沁水县XX局下设的事业单位，财务收支全部由张XX签字审批。2010年10月，沁水县纪委对XX中心、XA中心违反财经纪律等有关问题展开调查。张XX为了尽快平息沁水县纪委对该事的调查，防止自己受到处分，2010年12月份左右，张XX在时任沁水县纪委书记张XA的办公室内，送给张XA10万元人民币。在随后的调查过程中，张XA安排该案件的承办人“先将该事放下”，后沁水县纪检委未向沁水县XX局及下属的XX中心、XA中心送达该单位违反财经纪律一事调查结论及处理结果。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）张XA的户籍证明及干部简况登记表，证明：张XA系国家工作人员，2006年5月至2011年5月任沁水县委常委、纪委书记。
（2）张XX户籍证明、沁水县人大常委会文件，证明：被告人张XX个人基本情况，2007年7月被任命为沁水县XX局局长。
（3）沁水县机构编制委员会文件、沁水县安全技术XA中心事业单位法人证书、沁水县安全仪器仪表XX中心企业法人营业执照、事业单位法人证书，证明：沁水县安全技术XA中心、沁水县安全仪器仪表XX中心系沁水县XX局下属事业单位。
（4）记账凭证、购买车辆发票、校验平台设备发票、周口市工业发票三支、沁水县纪委案件调查组出具的调查报告，证明：2010年12月，沁水县纪委对县XX局进行调查，发现XX局设立“账外账”进行单独核算，违规采购设备和交通工具；仪器仪表XX中心接受虚假发票报账。XA中心和XX中心财务收支全部由张XX签字审批。
（5）沁水县人民检察院反贪污贿赂局出具的到案说明，证明：2015年3月8日，沁水县人民检察院通知张XX接受询问，询问中被告人张XX交待了其涉嫌行贿的犯罪事实，当日沁水县人民检察院对张XX以行贿罪立案侦查。
2、证人证言
（1）证人张XA的证言：我在担任沁水县纪委书记期间，县纪委调查发现沁水县XX局下属单位和县XA局联合对煤矿衡器进行检测并收取过一定费用，这部分费用进了下属单位的账，但是没有进入行政事业性收费的单位大账。当时纪委在这个案件的定性上拿不准，就下了个建议，让煤XX局自行纠正。过了一段时间，张XX到我办公室说来看看我，给我放下一个牛皮纸档案袋，就匆忙走了，他走后我看了一下，里面是10万元钱。张XX觉得我在调查他们下属单位这件事情上没有过分为难他们，所以给我送10万元钱感谢我。
（2）证人高XX（沁水县XX局纪委书记）的证言，证明：2010年后半年，沁水县纪委对沁水县XX局下设的XX中心和XA中心进行调查，但其未收到调查报告；在其工作期间未发现张XA批评或者刁难沁水县XX局及张XX。
（3）证人田XX（XA中心主任）的证言，证明：2010年后半年，县纪委对县XX局下属的安全技术XA中心进行调查，田XX向张XX和分管领导汇报了此事，后未见到调查结果。
（4）证人张XX（沁水县XX局副局长）的证言，证明：仪器仪表XX中心未纳入县财政局统一管理。2010年10月，县纪委对县XX局下属的XX中心进行调查。
（5）燕XX（沁水县纪委副书记）、张XX（沁水县纪委案件检查二室主任）出具的证明材料，证明：2010年10月，沁水县纪委安排燕XX、张XX、常XX负责调查XX局下属的XX中心、XA中心，在工作中发现假发票问题，在向时任沁水县纪委书记张XA请示后，张XA表示先将此事放下。
（6）王X（沁水县XX局办公室副主任）的证明材料，证明：2010年10月，县纪委对沁水县XX局及下设机构XX中心账目进行审查，XX中心台账未进财政国库支付中心，记账凭证中有三张发票为虚假发票。
（7）张XB（张XX妻子）出具的证明材料，证明：2010年后半年，张XX在家中拿10万元现金送给张XA。
3、被告人张XX的供述与辩解：为了和张XA缓和关系，不想让他利用个人手中的权力再以各种理由批评我调查我，这其中包括为了平息沁水县纪委对我单位下属仪器XX中心和XA中心的调查。2010年12月左右，在沁水县常委楼二楼东边阳面张XA办公室给他送过10万元现金。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性。予以采信。
原审认为，被告人张XX为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成行贿罪。公诉机关沁水县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关关于被告人张XX到案后如实供述自己的犯罪事实，可对其酌情从轻处罚的公诉意见，与已查明的案件事实与法律规定相符，予以采纳。
辩护人关于张XA有明显的索贿故意和行为的辩护意见，在案证据无法证明张XA向被告人张XX索贿，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
辩护人关于张XX个人不存在获得非法利益，是为维护单位利益给张XA送钱的，其行为有单位行贿的因素的辩护意见，本案中，行贿主体是张XX个人，行贿款项来源于张XX本人，张XX为平息纪委调查，使自己免受处分而送钱给张XA，已属谋取不正当利益，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
辩护人关于被告人张XX被立案侦查前接受检察机关询问时即主动交待行贿行为，沁水县人民检察院2015年3月8日对被告人张XX立案侦查，立案时间迟于张XX交待行贿行为的时间，其行为系被追诉前主动交待行贿行为的辩解意见，根据沁水县人民检察院反贪污贿赂局出具的到案说明，可以证明被告人张XX是接到沁水县人民检察院通知后到侦查机关接受询问的，并不是其主动到案，故其行为不构成被追诉前主动交待行贿行为，辩护人的该辩解意见不能成立，不予采纳。
根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三十七条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：被告人张XX犯行贿罪，免予刑事处罚。
抗诉意见：根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。本案中，被告人张XX在沁水县纪检委对XX中心、XA中心违反财经纪律等有关问题展开调查之际，为了尽快平息沁水县纪检委对该事的调查，防止自己受到处分，2010年12月份左右，张XX在时任沁水县纪检委书记的张XA办公室内，送给张XA10万元人民币。在随后的调查过程中，张XA安排该案件的承办人“先将该事放下，随后再说”，后沁水县纪检委未向沁水县XX局及下属的XX中心、XA中心送达该单位违反财经纪律一事调查结论及处理结果。张XX行贿数额相对较大，行贿对象为时任县纪检委书记，其行为不符合“犯罪情节轻微”的规定，不应当免予刑事处罚。综上所述，沁水县人民法院对被告人张XX免予刑事处罚，未能充分考虑到本案的犯罪性质、犯罪情节，也未能体现宽严相济的刑事司法政策，导致适用法律有误，量刑明显不当，属量刑畸轻。
辩护人所提辩护意见：1、张XA有明显的向张XX索贿的行为；2、本案应适用修正前刑法第三百九十条；3、张XX接到纪委通知后自行、主动到纪委调查地点说明情况，属于在被追诉前主动交待行贿行为。
二审审理查明：
2014年11月29日，晋城市人民检察院将张XX作为证人通知张XX询问时张XX主动交待了其行贿犯罪事实。2015年3月8日沁水县人民检察院对张XX涉嫌行贿罪立案侦查。
认定上述事实的证据有经一审、二审庭审举证、质证、认证的下列证据证明：
1、2014年11月29日晋城市人民检察院检察人员对张XX的询问笔录，证明晋城市人民检察院通知张XX作为证人到木林森酒店作证，张XX主动交待了本案行贿事实。
2、沁水县人民检察院立案决定书、沁水县人民检察院反贪污贿赂局到案说明，证明张XX行贿案立案时间。
二审审理查明的其余事实及证据与一审认定一致。
本院认为，原审被告人张XX为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成行贿罪。张XX的犯罪行为发生于1997年《刑法》施行期间,本案审理期间《刑法修正案（九）》施行。1997年《刑法》第三百九十条与《刑法修正案（九）》修正后《刑法》第三百九十条相比较，修正后《刑法》第三百九十条第一款在1997年《刑法》第三百九十条第一款增加可以并处罚金，第二款将原规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”，1997年《刑法》第三百九十条处刑较轻，依据《刑法》第十二条第一款的规定，应适用1997年《刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条对原审被告人张XX定罪量刑，原判适用《刑法》第三百八十九条第一款对张XX定罪适用法律错误，予以纠正。2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条将以行贿罪追究刑事责任的数额标准由原法律规定的1万元以上修改为3万元以上，对被告人有利，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条（对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对被告人有利的，适用新的司法解释规定。）的规定，对张XX应适用上述解释第七条的规定。张XX在检察机关对其行贿行为刑事立案前主动交待了其行贿犯罪事实，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条（刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。）的规定，构成在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚或者免除处罚，原判认为张XX不是主动到案，故其行为不构成被追诉前主动交待行贿行为，因刑法未规定主动到案是构成被追诉前主动交待行贿行为的条件，故原判此认定不符合法律规定，予以纠正。抗诉机关所提张XX行贿数额相对较大，行贿对象为时任县纪检委书记，其行为不符合“犯罪情节轻微”的规定的意见予以采纳。本案张XX犯罪较轻，其在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以对张XX免予刑事处罚，原判对张XX免予刑事处罚正确，但原判适用《刑法》第三十七条认定张XX犯罪情节轻微不当，予以纠正。辩护人所提张XA有明显的向张XX索贿的行为的意见，因证明张XA向张XX索贿的证据不充分，故所提该意见不予采纳；所提本案应适用修正前刑法第三百九十条以及张XX属于在被追诉前主动交待行贿行为的意见正确，予以采纳。原判认定张XX行贿事实正确，定罪量刑正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 霍敏翔
审判员 王天明
二〇一六年十二月二十九日
书记员 王巧娜