湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郴刑一终字第70号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某。
辩护人李小明，湖南尚友律师事务所律师。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人余某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年三月十七日作出（2015）郴北刑初字第71号刑事判决。原审被告人余某某不服，向本院提出上诉。原审人民法院于二○一五年四月十六日向本院移送案卷，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日在本院公开开庭审理了本案。原审被告人余某某及其辩护人李小明到庭参加诉讼，湖南省郴州市人民检察院指派检察员刘小丽出庭履行职务。审理期间，郴州市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结，二审审理期限为44日。
原判认定：被告人余某某在2013年3月至5月，多次在郴州市城区希顿大酒店、香格里拉酒店等处贩卖毒品给他人，分述如下：
1、2013年3月初，孙某某打电话给被告人余某某购买毒品，两人在郴州市城区国庆南路希顿大酒店进行交易，被告人余某某卖给了孙某某200元甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。
原判认定以上事实，被告人余某某在原审庭审过程中均无异议，且有证人孙某某的证言、辨认笔录、被告人余某某的供述予以证实。
2、2013年4月14日晚上，孙某某、李某某在郴州市城区国庆南路希顿大酒店，由孙某某打电话给被告人余某某购买毒品，随后被告人余某某到酒店卖给了孙某某、李某某210元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。
原判认定以上事实，被告人余某某在庭审过程中均无异议，且有通话详单、证人孙某某和李某某等人的证言、辨认笔录、被告人余某某的供述予以证实。
3、2013年5月23日20时许，李某某在郴州市城区南湖路香格里拉酒店打电话给被告人余某某购买毒品，随后被告人余某某到酒店卖给李某某甲基苯丙胺0.3克、甲基苯丙胺片剂1粒，并收取了100元毒资。
原判认定以上事实，被告人余某某在庭审过程中均无异议，且有通话详单、证人李某某等人的证言、辨认笔录、被告人余某某的供述予以证实。
4、2013年5月25日1时许，孙某某、李某某在郴州市城区国庆南路希顿大酒店打电话给被告人余某某购买毒品，随后被告人余某某赶至酒店，在酒店门口时被抓获，民警当场从被告人余某某身上搜出甲基苯丙胺10.2821克，甲基苯丙胺片剂1.0413克。
原判认定以上事实，被告人余某某在庭审过程中均无异议，且有扣押物品清单、通话详单、证人孙某某和李某某等人的证言、检查笔录、称重笔录、现场照片、称重照片、鉴定意见、被告人余某某的供述予以证实。
原判认定本案事实还有：受案登记表和立案决定书、抓获经过、通话记录、辨认笔录、尿样提取笔录、行政拘留决定书、情况说明、被告人户籍证明等证据予以证实。
原审判决认为，被告人余某某明知是毒品甲基苯丙胺而多次非法销售，查获数量达11.3234克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人在案发后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。综上，原审法院对被告人余某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款及第七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人余某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元；二、收缴的毒品依法予以销毁。
上诉人余某某提出上诉理由：原判认定事实错误，适用不法律不当，量刑过重。
辩护人提出辩护意见：1、原判认定余某某构成贩卖毒品罪证据不足；2、原判认定的第四起毒品贩卖，因被巡逻队员查获而未成功交易，系犯罪未遂；3、余某某在受到巡逻队员的盘问后即主动供述了自己贩卖毒品的行为，系自首；5、余某某监视居住期间应折抵刑期。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定的第四起毒品贩卖，上诉人余某某已进入交易场所，应认定为既遂。余某某携带毒品准备实施交易，被巡逻队员当场查获，其罪行已被发觉，依法不能认定为自首。原判认定余某某贩卖毒品的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，依法应予以维持。
经审理查明，上诉人余某某在2013年3月至5月，多次在郴州市城区希顿大酒店、香格里拉酒店等处贩卖毒品给他人：
1、2013年3月初，孙某某打电话给余某某要求购买毒品，两人在郴州市城区国庆南路希顿大酒店进行交易，余某某贩卖给孙某某200元甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实：
（1）证人孙某某的证言及辨认笔录证实：2013年3月份初，孙某某在希顿大酒店向余某某购买了一些冰毒和一粒麻古，并付给了余某某200元毒资。
（2）上诉人余某某的供述与辩解证实：2013年3月初，余某某到希顿大酒店向孙某某贩卖了一些冰毒和1粒麻古，并收取了孙某某支付的200元毒资。
2、2013年4月14日晚，孙某某、李某某在郴州市城区国庆南路希顿大酒店，由孙某某打电话向余某某购买毒品，随后余某某抵达该酒店向孙某某、李某某贩卖了210元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实：
（1）孙某某与余某某手机通话详单证实：2013年4月14日1时8分余某某接到孙某某电话，在2013年4月14日当天余某某与孙某某之间共有7次通话记录。
（2）证人孙某某的证言及辨认笔录证实：2013年4月中旬，孙某某在希顿大酒店1220房向余某某购买了一些冰毒和1粒麻古，并支付了210元钱。
（3）证人李某某的证言及辨认笔录证实：2013年4月中旬，李某某和孙某某在国庆南路希顿酒店向余某某购买了一些冰毒和1个麻古，并由孙某某付了210元钱给余某某。
（4）上诉人余某某的供述与辩解证实：2013年4月14日晚，在希顿大酒店，余某某卖了一些冰毒和1粒麻古给孙某某和李某某，并收取了210元毒资。
3、2013年5月23日20时许，李某某在郴州市城区南湖路香格里拉酒店打电话给余某某购买毒品，随后余某某到该酒店卖给李某某甲基苯丙胺0.3克、甲基苯丙胺片剂1粒，并收取了100元毒资。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实。
（1）余某某与李某某电话通话记录证实：2013年5月23日，余某某与李某某共有3次通话记录，当天20时50分，余某某接到李某某拨打的电话。
（2）证人李某某的证言及辨认笔录证实：2013年5月23日20时许，在南湖路香格里拉酒店，李某某打电话向余某某购买了100元的毒品（1粒麻古、0.3克冰毒）。
（3）上诉人余某某的供述与辩解证实：2013年5月23日20时许，在香格里拉酒店817房间，李某某向余某某买了1粒麻古和0.3克冰毒，支付了100元钱。
4、2013年5月25日1时许，孙某某、李某某在郴州市城区国庆南路希顿大酒店打电话给余某某，要求购买毒品，余某某与邱某某（另案处理）赶至酒店后，在酒店门口受到治安巡逻队员的盘查，治安巡逻队员在余某某身上发现有毒品疑似物，遂拨打了郴州市公安局北湖分局人民路派出所的电话通知公安机关前来查处，经人民路派出所民警依法对余某某进行人身检查，从余某某身上查获袋装毒品疑似物八小包，红色片剂状毒品疑似物11粒。经鉴定，查获的袋装毒品疑似物八小包，净重10.2821克，从中检出甲基苯丙胺成分；红色片剂状毒品疑似物11粒，净重1.0413克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
另查明，余某某因涉嫌贩卖毒品罪，2013年5月25日，郴州市公安局北湖公安分局决定对其监视居住，执行地为余某某住所地郴州市永兴县马田镇马田煤矿周市塘居委会。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实。
（1）报警登记、抓获经过、受案登记表、立案决定书、监视居住决定书证实：2013年5月25日1时25分，郴州市公安局北湖公安分局人民路派出所接到治安巡逻队报案，称在郴州市国庆南路希顿酒店门口查获两名涉毒男子。接报后，人民路派出所侦查人员赶至现场将该两名涉毒男子抓获，并在希顿酒店1517房间查获另两名涉毒人员。经审查，酒店门口的两名涉毒男子分别为余某某、邱某某，酒店1517房间的两名涉毒男子孙某某、李某某。余某某对自己贩卖毒品予以了供认。民警将该四名涉毒男子带回派出所后，于当日对余某某贩毒案进行了立案侦查。2013年5月25日，郴州市公安局北湖公安分局决定对其监视居住，执行地为余某某住所地郴州市永兴县马田镇马田煤矿周市塘居委会。
（2）余某某身体检查笔录、称重笔录、现场照片、称重照片证实：2013年5月25日1时52分至2时5分，民警在见证人李某某的见证下，对余某某的身体依法进行检查，检查过程中发现余某某身上携带了八包透明塑料袋装可疑白色晶体（包含一大包和七小包）和一包透明塑料袋装的可疑红色药丸（11粒）。经称重，红色药丸连包装共计1.62克，八包透明塑料袋装可疑白色晶体12.16克。
（3）扣押物品、文件清单证实：余某某被抓获时身上的八包可疑白色晶体、1包可疑红色颗粒（11粒）被北湖分局依法扣押。
（4）毒品鉴定书证实：经鉴定，公安机关从余某某处查获的白色晶体八包，净重10.2821克，从中检出甲基苯丙胺成分；红色药丸11粒，净重1.0413克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（5）尿样提取笔录、尿样检测报告书证实：孙某某、余某某、邱某某、李某某均吸食过毒品。
（6）孙某某与余某某手机通话详单证实：2013年5月24日19时49分至当日22时35分，孙某某与余某某共有5次通话记录；2013年5月25日1时6分孙某某主叫余某某电话一次，通话时长23秒。
（7）证人孙某某的证言证实：2013年5月25日凌晨，孙某某和李某某在希顿酒店1517房，由孙某某打电话给余某某购买毒品，孙某某和李某某在酒店房间内等候，后被公安机关抓获。
（8）证人李某某的证言证实：2013年5月25日，李某某和孙某某在希顿大酒店1517房，打电话准备到余某某处购买毒品，孙某某给余某某打电话购毒后，在酒店房间等候余某某，后被公安机关抓获。
（9）孙某某、李某某、邱某某的行政处罚决定书证实：2013年5月25日，因吸食毒品，邱某某被北湖公安分局处以行政拘留十日，并处罚款一千伍佰元整，责令社区戒毒三年；孙某某被北湖公安分局处以行政拘留十日，并处罚款一千伍佰元整；李某某被北湖公安分局处以行政拘留十日，并处罚款一千伍佰元整，责令社区戒毒三年。
（10）证人喻某某、谭某某的证言证实：喻某某、谭某某均为北湖区巡逻大队队员。2013年5月25日凌晨，喻某某、谭某某同队友巡逻至国庆南路希顿大酒店门口时，发现有两名男子形迹可疑，在有意躲避巡逻队员。喻某某、谭某某等巡逻队员遂上前询问，经询问得知，该两名男子一个叫余某某、一个叫邱某某。巡逻队员发现，该两名男子说话总是躲躲闪闪似乎在回避什么，接着喻某某、谭某某的队友发现该两名男子身上有毒品，遂打了人民路派出所电话报警。人民路派出所值班民警将该两名男子带回了派出所进一步审查。
（11）上诉人余某某的供述与辩解证实：2013年5月24日晚上，余某某在“阿杰”处买了5个冰毒和11个麻古。2013年5月25日0时20分，余某某接到邱某某电话，随后又接到孙某某电话要求购买毒品，数量为1个冰毒1个麻古。余某某就准备到希顿大酒店卖毒品给孙某某，邱某某跟随余某某一同前往。当余某某和邱某某到希顿大酒店门口时即被民警抓获。被抓获时，余某某身上还带着一大包冰毒、7小包冰毒以及11粒麻古。
（12）上诉人余某某年龄和身份证明证实：余某某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
（13）上诉人余某某劣迹材料证实：2013年7月31日，余某某因吸食毒品，被北湖公安分局处以行政拘留十日；2013年9月6日，余某某因吸食毒品，被北湖公安分局处以行政拘留十五日；2013年5月27日，余某某因吸食毒品被处以行政拘留十五日，2013年5月29日，余某某因涉嫌贩卖毒品转为刑事拘留。
（14）郴州市公安局北湖公安分局人民路派出所出具的情况说明证实：余某某被采取强制措施情况以及行政拘留转刑拘的情况。
本院认为，上诉人余某某多次贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖毒品罪。余某某在到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人余某某提出“原判认定事实错误，适用不法律不当，量刑过重”的上诉理由及辩护人提出“1、原判认定余某某构成贩卖毒品罪证据不足；2、原判认定的第四起毒品贩卖，因被巡逻队员查获而未成功交易，系犯罪未遂；3、余某某在受到巡逻队员的盘问后即主动供述了自己贩卖毒品的行为，系自首”的辩护意见，经查，上诉人余某某多次贩卖毒品的事实，有证人孙某某、李某某的证人证言及其本人的多次供述予以证实，亦有查获在案的物证毒品11.3234克予以印证，事实清楚。第四起毒品贩卖，余某某已携带交易的毒品进入约定的交易场所，准备实施交易，依法应当认定为犯罪既遂。巡逻队员发觉余某某形迹可疑后，发现余某某身上携带的毒品，并拨打了报警电话，余某某的罪行已被有关部门发觉，依法不能认定为自首。原审法院根据余某某多次贩卖毒品的事实、查获的毒品数量及如实供述的情节，对余某某予以了从轻处罚，量刑在法定幅度范围之内，符合法律规定。出庭履行职务的检察员提出的意见，合法有据，本院予以采纳。辩护人还提出“余某某监视居住期间应折抵刑期”的辩护意见，根据法律规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，上诉人余某某监视居住的执行地为其本人的住所地，并非指定居所的监视居住，依法不折抵刑期。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院均不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 淳
审 判 员 陈 学
代理审判员 黄小峰
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 麻俊男
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。