安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终172号
抗诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘玉仁，男，1973年10月4日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务农，住怀远县。2017年6月7日因涉嫌聚众斗殴犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年7月11日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人杨大全，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘正胖，男，1982年1月18日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务农，住怀远县。2017年7月14日被合肥铁路公安处铜陵北站派出所抓获，次日羁押于合肥市看守所，当月19日因涉嫌聚众斗殴犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年8月18日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人玉铭，上海众律律师事务所律师。
原审被告人张学超，男，1972年4月12日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务农，住怀远县。2017年6月7日因涉嫌聚众斗殴犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年7月11日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人耿圣杰，安徽卞和律师事务所律师。
原审被告人范祖豪，男，1997年9月8日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，务农，住蚌埠市淮上区。2017年6月15日因涉嫌聚众斗殴犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年7月11日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。
辩护人葛立军，安徽卞和律师事务所律师。
辩护人王慧琛，安徽卞和律师事务所律师。
原审被告人刘玉明，男，1961年5月10日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务农，住怀远县。2017年8月16日因涉嫌聚众斗殴犯罪被怀远县公安局取保候审。
安徽省怀远县人民法院审理安徽省怀远县人民检察院指控原审被告人张学超、刘玉仁、范祖豪、刘正胖、刘玉明犯聚众斗殴罪一案，于2018年2月14日作出（2017）皖0321刑初652号刑事判决。宣判后，怀远县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘玉仁、刘正胖提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周某出庭履行职务，上诉人刘玉仁及其辩护人杨大全，上诉人刘正胖及其辩护人玉铭，原审被告人范祖豪及其辩护人葛立军、王慧琛，受怀远县法律援助中心的指派耿圣杰律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2017年6月3日晚22时许，被告人张学超、刘玉仁等人酒后和刘某1等人（均另案处理）因为大棚骨架生意发生纠纷，双方电话约至怀远县工业园区大富机电门口斗殴。被告人张学超电话邀集范祖豪带人到场参与斗殴，张学超与刘玉仁、刘正胖、刘玉明等人先行赶到怀远县工业园区大富机电门口。其一伙持啤酒瓶与随后赶到的刘某1、刘某3等人发生斗殴，斗殴结束后刘某1等人驾车离去，范祖豪与其邀约的吴某1、李某、许某等人（均在逃）赶到现场并上前拦截对方车辆，吴某1、许某手持棒球棒、弩拦截一辆白色车辆时，被该车撞倒在地后被车上人员殴打，致吴某1、许某等人受伤。怀远县公安局司法鉴定中心鉴定：吴某1右下肢损伤程度为轻伤二级，面部损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人范祖豪、刘玉明主动到公安机关投案自首。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）书证、视听资料
1、微信及短信截图、通话录音，证实张学超、刘玉仁等人和刘某1等人约架情况。
2、归案情况说明、抓获经过、羁押证明，证实五被告人的归案情况。
3、户籍证明，证实五被告人的年龄、住址等基本情况。
（二）鉴定意见
4、法医学人体损伤程度鉴定书，证实吴某1右下肢损伤程度为轻伤二级，面部损伤程度为轻微伤。
（三）勘验、辨认笔录
5、辨认笔录，证实范祖豪辨认出当晚拿弩的是许某，从白色轿车上下来打架的是魏某、刘某3、贾某。刘某2辨认出小兵即张某3，在现场拿酒瓶参与打架的是刘玉明。刘某1辨认出从白色轿车下来打架的魏某。刘某3辨认出张某3、崔某。刘正胖辨认出参与打架的是刘某3。何某辨认出从白色轿车下来打架的贾某。
6、勘验、检查笔录、现场照片，证实2017年6月4日凌晨，民警到现场勘验伤者伤情并提取打架工具等情况。
（四）证人证言
7、证人刘某1证实，2017年6月3日晚上，其开车带着张某3回家，途中接到一个电话，讲其扒他活，并骂其，其也骂对方。然后张某3就和对方在电话里吵，都相互问在哪里，对方男子让张某3到怀远，张某3让对方来黄台，双方言语激烈就对骂起来，后来张某3就讲有种到工业园区干架，对方说到园区打架更不怕他。刘某2给其打电话讲对方的人让到园区大富机电门口谈谈，让其去接他。张某3打电话喊的崔某去园区，崔某又喊的刘某3等人。其开车去苗台接到刘某2以后到了怀远工业园区菜场，刘某3开着一个广本越野车到了，然后其一行人就一起到了大富机电门口，对方人已到，其中有两三个人手里拿的啤酒瓶。一开始刘某2和对方推推嚷嚷的，对方有人问谁是刘某1，其说自己就是，然后被对方两人分别踢了几脚，其上车拿了一根钢管，但是没有打又放回车里了。这时其这方又来了一辆白色轿车，从车里下来两个男子拿着钢管就上去打对方的人，接着双方就打起来了，对方有几个男子被打倒在地。这时其看对方又来很多人，其一伙人就离开了，后来听刘某3讲对方来的人带的弩和棒球棒，他们开车把对方撞倒以后，又压过去，又从车里下来把对方打了一顿。
8、证人刘某2证实，2017年6月3日晚上9时许，其接到张学超的电话，刘玉仁讲其堂弟刘某1挖他朋友活，不看其面子，他就要去抄家，其就说不要看其面子，然后把电话挂断了。其发微信给张学超讲，你们不干架就是逼养的。其打电话给刘某1，刘某1说已经和对方约好在怀远县工业园区操话并让其也去。没多久，刘某1开着他的面包车来接其，当时小兵也在车上（经辨认为张某3）。后来在园区的菜场那边，刘某3开着一辆白色轿车跟着一起到大富机电南门，对方的人已经到了，刘某3喊的人也开着一辆白色轿车来到现场。刘玉仁上来跺了刘某1两脚，刘某1从面包车的后备箱抱了几根钢管下来准备跟人干架，其让刘某1放回去了。接着旁边的人也打起来了，张学超也被刘某1一脚跺栽倒了，当时现场打的很乱。其看见对方的刘玉仁和一名四五十岁的男子拿的啤酒瓶（经辨认为刘玉明），打完以后，其和刘某1、张某3就开车离开了，刘某3等人没有离开。
9、证人刘某3证实，2017年6月3日晚上9时许，崔某给其打电话讲张某3在怀远县工业园区大富机电那边操话了，让其过去。其开车到现场时，张学超和刘玉仁等人已经到了，张学超问谁是刘某1，刘某1站出来说他就是，张学超和刘某1相互推攘，张学超他们就上去跺刘某1一脚，然后刘某1就和他们打起来了，在打的过程中，对方有两个拿啤酒瓶的，其就上去夺啤酒瓶，后来其就开车离开了。
10、证人吴某1证实，2017年6月3日晚上10时许，范祖豪给其打电话喊其去吃饭，并让李某开车接其先去怀远县工业园区。李某开车带其到了怀远县工业园区的十字路口，范祖豪又打电话讲他舅舅在大富机电门口和别人操话，让其先去等着，没多久，范祖豪和何某、徐某开着一辆白色雪弗兰轿车过来了。范祖豪从车上拿了一个棒球棒递给其，徐某拿了个弩。其一行人往前没走几步，范祖豪的舅舅就喊让其一伙拦对方的车。其一行人上去拦车，对方开一辆白色天籁轿车撞过来，把徐某撞倒了，其一行人躲到绿化带里，对方从车上下来四、五个人下来追其，把其踹倒后，捡起其掉在地上的棒球棒对其进行殴打。
11、证人何某证实，2017年6月初的一天晚上，其和许某在一起，其接到范祖豪的电话说他舅被打了，让其到果园新村接他，其开车带着徐某接到范祖豪，然后一起去了工业园区，当时吴某1和李某已经到了。范祖豪从其车里面拿的棒球棒交给吴某1，许某拿了一把弩,弩是我拿给许某。这时范祖豪舅舅喊其一行人去拦车，当时吴某1、许某拿着棒球棒和弩上去拦车，许某被车撞倒在地，从车里下来三四个人，其中一人拾起许某的弩就打吴某1，后来这几个人就一起上去打吴某1，打过后就开车跑了。
12、证人李某证实，2017年6月3日晚，其和范祖豪、吴某1、徐某等人一起去怀远县工业园区大富机电那里，开始范祖豪讲是去吃饭的，后来讲是去给他舅舅架势的。在现场，范祖豪舅舅喊范祖豪去拦一辆白色尼桑车，其一行人就上去拦车，许某被车撞倒在地，对方下来几个人把其一行人带的弩和棒球棒抢过去，追着吴某1打，这些人打过后就跑了。
13、证人刘某4证实，2017年6月3日晚上，其和张学超、刘玉仁、刘正胖、刘玉明，刘某5在一起吃饭。吃饭的时候，张学超在电话里和对方骂起来了，说对方抢活，并讲到大富机电门口见面，后来就开着刘玉仁的车到了大富机电门口，他们下车后，其就开车往西去了。大约过了十几分钟，其看到这边打起来了，就开车过来了，看到这边围了好多人打起来了，还有人讲有车轧到人了，打了一会就都跑掉了。
14、证人张某1证实，2017年6月3日晚22时许，其堂哥张学超给其打电话要刘某2和刘某1的号码，其把号码发给张学超不久，刘某2就给其打电话讲张学超给他打电话讲扒不扒活的事情，两人还吵起来了。不一会刘某1也给其打电话讲他和张学超在电话里骂起来了，还讲他们约到怀远县大富机电门口准备操话。后来刘某1和刘某2接连打几个电话让其去看看，其就开车赶到现场，这时第一场架已经打结束了，其看到刘郢这边有张学超、刘玉仁、刘正胖、刘玉明、刘某4，对方有刘某1、刘某2、还有五六个男子。张学超看到刘某1、刘某2那边人准备走，就上去拦车，这时张学超的外甥范祖豪带了几个人也跟上去拦白色尼桑轿车，在拦的过程中，白色尼桑车撞倒一名男子，其上前看到被撞的男子睡在旁边绿化带，不远处还有一名男子头也烂了。
15、证人张某2证实，2017年6月3日晚上10时许，范祖豪给其打电话讲其父亲张学超在怀远县工业园区大富机电那边打架了，其骑摩托车到现场看见刘玉仁一脸血，张学超站在那，还有范祖豪、范祖豪朋友吴某1、李某等人。这时旁边过来一辆白色轿车，范祖豪指着这辆车讲“就是这辆车，拦住”，说着他几个朋友就手里拿的东西上去拦，那辆轿车就打着圈撞范祖豪及他几个朋友，有一人被撞倒了，接着这辆车下来大约两三个人拿起地上的东西追范祖豪等人打，打过后都跑了。
16、证人刘某5证实，2017年6月3日晚上，其和张学超、刘玉仁、刘玉明、张某4一起吃饭喝酒。其喝多了在车里躺着，张学超讲刘某1他们抢他活，约好到大富机电南门，其一行人就开刘玉仁的汽车到了园区大富机电南门。不一会，对方就开了三辆车来了，还下来十个人左右，张学超就问哪个是刘某2和刘某1，这时有两个男子讲他们就是，没多久他们就打起来了，对方有五六个人打的刘玉仁、刘正胖。
17、证人钱某证实，2017年6月3日22时许，其在怀远县工业园区大富机电南门门卫室上班。当时来了一辆小型SUV车，从车上下来四个人，大概有两人从车后备箱拿了啤酒瓶拎在手上，其中有人讲等来了先给腿打断，接着把家给抄了。没多久又来两辆车，从车上下来几个人，接着又来了一辆白色轿车，从车上下来四个人，其中有两个人从白色轿车后备箱拿了两根钢管，接着双方就打了起来，其听到有酒瓶砸碎的声音。大概打了3分钟左右，双方就不打了，一方开了两辆车准备离开。这时从路东来了5个年轻人，其中有一个人手里拎着棍，有人对着那5个年轻人喊就是那两辆车，这5个年轻人就上去追那两辆车，一直追到配天大道，其中一辆白色轿车就往5个年轻人身上撞，当时就撞倒2个，其中有一个年轻人当时就站了起来，接着白色轿车又转了一圈又撞倒一个。
18、证人葛某证实，2017年6月3日22时许，其和钱某在怀远县工业园区大富机电有限公司南门保安室值班。当时来了一辆车，下来一些人。过了一会，来了两辆车，下来几个人，双方就开始吵，吵的内容是关于什么活不活的事情。吵了一会，又来了一辆白色轿车，从车上下来大概3个人，接着其听到有人喊给我打，接着双方就打了起来。有人使用啤酒瓶打，还有人使用钢管打。接着就不打了，后来来的这些人就上车准备走了。此时从东口路边来了5个年轻人，白色轿车开始向东开，有人对着那5个年轻人喊“就是那辆车”。那5个年轻人嘴里骂着就去拦白色轿车，其中有个年轻人就用脚去踢那个白色轿车。其听到白色轿车刹车刹的非常响，打了一个圈就开始用车追撞，其中有个年轻人被白色轿车撞睡倒在地上。有个年轻人就开始往路南跑，开白色轿车的驾驶员下车就去追那个跑的人，后来就看不到了。
（五）被告人供述
19、被告人张学超供述，2017年6月3日晚上，其和刘玉仁、刘正胖、刘玉明、刘某4、刘某5在一起吃饭喝酒，其说刘某1抢其活了。其先给刘某2打电话讲他堂兄刘某1抢活，刘某2说有种就给刘某1砍掉。其又给刘某1打电话，和刘某1对骂起来，刘玉仁把电话抢过来也和刘某1对骂起来，后来刘某1和刘玉仁约到怀远县大富机电门口干架。挂掉电话后，其收到刘某2发来的四条微信，说你不干不是人养的。其又给刘某1打电话约到怀远大富机电南门，然后其打电话给外甥范祖豪，说其在怀远工业园操话了，让他带几个人过来。其喊刘玉仁、刘正胖、刘玉明、刘某4、刘某5六人一起开车来到大富机电门口，当时刘某4、刘某5没有下车就把车开到大富机电南门西口了，这时刘某2他们还没有来。其和刘玉仁、刘正胖、刘玉明四人就在南门等了大约十分钟左右，从东口过来三辆车，接着就从三辆车下来七八个男子，其中有三四个男子手里拿的钢管。其问哪个是刘某1，对方有人讲他是刘某1，接着其就和刘某1发生争执，其上去推了刘某1两下，对方有人说给我打。刘某1朝其嘴部掏了一拳，然后踢其一脚，其余的人就用钢管和拳脚打刘玉仁和刘正胖。打过以后，这些人上车离开，其看见范祖豪带了四五个男子过来，其就对范祖豪讲把对方的车拦着。范祖豪和那几个人就上去拦对方的白色轿车，白色轿车就追着范祖豪他们冲撞，从车上下来几个人就打他们，其到跟前看见己方有两人受伤了，对方已经上车跑了。在现场的时候刘正胖拿的啤酒瓶。
20、被告人刘玉仁供述，2017年6月3日晚上，其和张学超、刘正胖、刘玉明、刘某4、刘某5在一起吃饭喝酒。张学超说刘某1抢他的活干，他给刘某1堂哥刘某2打电话，两人在电话里吵起来了，张学超把电话给其，其和刘某2也吵起来了。对方挂断电话后，张学超又给刘某1打电话，双方在电话里对骂，其接过电话也和对方对骂起来，其和张学超与刘某1约到工业园区大富机电南门口干架。其和张学超、刘玉明、刘正胖、刘某4、刘某5一起开其车来到怀远县工业园区大富机电厂南门，其和张学超、刘玉明、刘正胖四人下车等对方来，过了一会对方来人了，张学超就上去问对方为什么抢活，双方发生推攘，接着对方有人喊给我打，就上来对其和刘玉明、刘正胖进行殴打，对方有人拿钢管打的，其被打睡倒了。当晚打架的时候，有张学超、刘正胖和刘玉明他们三个拿的啤酒瓶。后来其从地上站起来，看到一辆白色的车在大富机电厂南门东边追几个年轻人，其到跟前看见一个年轻人躺在地上，全身都是伤，那辆白车已经往南开走了。
21、被告人刘正胖供述，2017年6月3日晚上，其和张学超、刘玉仁、刘玉明、刘某5、刘某4在一起吃饭喝酒，张学超说有人抢他活干，然后他打电话和别人骂起来了，刘玉仁也用张学超的电话和对方骂起来了，还讲要干死这个干死那个，然后张学超和刘玉仁讲去大富机电，其和张学超等人开车来到园区大富机电厂南门。没多久，对方的人就开车来了，有四、五个人围着张学超推搡，张学超就跺了对方男子一脚，其上去讲你们不要推，刚讲完就有四、五个人过来一起用脚跺其，其从刘玉仁的车的后备箱里拿了两个空的啤酒瓶，并和对方说你们有种过来打，对方就上来打其，还有人拿的钢管，打着打着啤酒瓶被夺走一个，其扔掉一个，当时其也反抗，跟对方打，后来被打晕了。
22、被告人范祖豪供述，2017年6月3日晚上大约9点多钟，其舅舅张学超给其打电话讲他在怀远县工业园区和别人操话，让其带几个人去架势。其让吴某1、李某先开车过去，又联系的何某来接其一起过去，不久何某就开车来了，一起来的还有许某等二人。其一行人开车来到现场后，怕打架吃亏，何某就把他车上的弩递给许某，其把何某车上的棒球棒递给吴某1。张学超讲把车拦着，其一行人就上去拦白色尼桑车，那辆白色尼桑轿车就朝许某身上撞，撞过后从车里下来四个人，从地上拾起许子滕的弩，也把吴某1手里的棒球棒夺掉了，用弩和棒球棒打的吴某1，打过这几个人就开车跑了。
23、被告人刘玉明供述，2017年6月3日晚上，其和张学超、刘玉仁、刘正胖、刘某4、刘某5在一起吃饭喝酒的时候，张学超在电话里和对方骂起来了，刘玉仁也和对方骂起来了，就讲到大富机电门口干架，其在旁边对着电话讲了一句“你家哪来的，打到你家”。然后他们还在电话里继续骂，不一会张学超就讲到园区去，其六人开着刘玉仁的车就去园区了。到过以后，对方来了两辆车，下来六七人，还有人拿的钢管，张学超讲车里有啤酒瓶，其上车拿到啤酒瓶后，被对方一男子跺在地上，啤酒瓶也摔碎了，其就朝旁边跑了。
一审法院认为：被告人张学超、刘玉仁、刘正胖、范祖豪、刘玉明等人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人张学超、刘玉仁虽主动投案，但归案后未如实供述全部犯罪事实，且当庭对其一伙持械聚众斗殴予以否认，两被告人不构成投案自首，两人主动投案情节在量刑时酌情予以考虑。被告人刘玉仁参与约架、被告人刘正胖持械斗殴，在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。被告人范祖豪、刘玉明主动归案并如实供述主要犯罪事实，系自首，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有减轻处罚情节。社区影响经评估，两被告人具有缓刑适用条件，决定对被告人范祖豪、刘玉明减轻处罚并宣告缓刑。对被告人张学超、刘玉仁、刘正胖的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定，予以判处；对被告人范祖豪、刘玉明的犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，予以判处。综上所述，判决如下：一、被告人张学超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。二、被告人刘玉仁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。三、被告人刘正胖犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人范祖豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。五、被告人刘玉明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
怀远县人民检察院抗诉提出:1、在聚众斗殴共同犯罪中，范祖豪邀约吴某1等人参与斗殴，赶到现场后，吴某1、许某等人持棒球棒、弩等械具，参与斗殴，拦截对方车辆。被告人范祖豪不仅积极参加，而且邀集多人持械参加斗殴，一审认定范祖豪为从犯显属错误。2、范祖豪等人持械聚众斗殴行为致吴某1、许某受伤。其中，吴某1右下肢损伤程度为轻伤二级，面部损伤程度为轻微伤。虽然范祖豪具有自首情节，但在量刑时应充分考虑范祖豪在犯罪中的作用、社会危害程度以及犯罪结果，一审对范祖豪减轻处罚并适用缓刑，显属不当。
蚌埠市人民检察院支持怀远县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人范祖豪辩称：棒球棒、弩都是何某的，其到现场只实施了拦车，没有和对方殴斗。其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，一审对其量刑适当。
其辩护人辩称：范祖豪没有组织、领导聚众斗殴，棒球棒、弩不是范祖豪带到现场的，并且范祖豪没有实施分发，范祖豪在共同犯罪中起次要作用，系从犯；此外，范祖豪还具有自首情节，系初犯、偶犯，取得被害人谅解，范祖豪也是受邀参加到现场，主观恶性不大。综上，恳请二审维持对范祖豪的量刑。
上诉人刘玉仁及辩护人提出：事情不是因刘玉仁而起，刘玉仁不是犯意的提议者；在斗殴过程中，刘玉仁没有殴打他人，看见有人拿啤酒瓶，刘玉仁还上前夺啤酒瓶，主观恶性小。刘玉仁在共同犯罪中所起作用较小，应认定刘玉仁为从犯。刘玉仁还具有自首情节，系初犯、偶犯，取得被害人谅解，恳请二审对刘玉仁从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人刘正胖及其辩护人提出：在聚众斗殴犯罪中，刘正胖没有参与约架，因张学超执意要与对方“理论”，刘正胖迫于无奈跟随到现场；双方打起来后，刘正胖看见其父亲刘玉明被对方打，为了保护父亲，才上去参与殴斗。刘正胖在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定刘正胖为从犯；刘正胖系初犯、偶犯，取得被害人谅解，也没有给对方造成伤害，没有持械，应处三年以下有期徒刑。综上，恳请二审对刘玉仁从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致。
本案证据均经一审庭审举证、质证、认证，客观真实，一审已作为定案依据，本院依法予以确认。
二审庭审中，刘玉仁的辩护人当庭向法庭出示以下证据：
1、吴某1出具的谅解书，证实吴某1自愿对刘玉仁予以谅解，请求司法机关对刘玉仁从轻处罚。
2、怀远县榴城镇刘郢村村民委员会出具的《证明》，证实刘玉仁遵纪守法，团结邻里，表现较好；其妻陆翠侠患有重病，还有两名未成年子女需要照顾，家庭较为困难。
3、CT诊断报告单，证实陆翠侠两侧基底节区级放射冠多发腔隙性脑梗死、脑软化灶；脑白质脱髓鞘改变等。
刘正胖的辩护人当庭向法庭出示以下证据：
1、吴某1出具的谅解书，证实吴某1自愿对刘正胖予以谅解，请求司法机关对刘正胖从轻处罚。
2、怀远县第二人民医院出院记录，证实刘正胖被打致脑震荡；全身多处软组织挫伤。
针对吴某1出具的谅解书。经查，本案系聚众斗殴犯罪，双方明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，仍然参加聚众斗殴，应各自承担相应的刑事和民事责任。吴某1作为聚众斗殴犯罪的参与人，不是本案的被害人，应当自行承担民事责任。其是否对其他参与者谅解，不影响对本案的量刑。故谅解书因与本案不具有关联性，依法不能作为本案的证据采用。
关于刘郢村村民委员会出具的《证明》及陆翠侠CT诊断报告单，上述证明材料不能证明案件的事实，只是酌定量刑情节；一审根据刘玉仁的犯罪事实及法定、酌定量刑情节，判处其有期徒刑三年四个月，量刑适当。故上述酌定量刑情节不足以作为二审改判的理由和依据。
关于辩护人提供的刘正胖被打致脑震荡的证明材料。经查，刘正胖作为聚众斗殴的参与者，对其量刑时主要考虑的是刘正胖的犯罪事实、情节和对社会的危害程度以及其在共同犯罪中的作用等因素综合判断。作为聚众斗殴的积极参加者，其是否在聚众斗殴中受伤，不是作为对其量刑的因素。故亦不能作为本案的证据采用。
针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实、证据，本院综合评判如下：
（一）针对检察机关抗诉提出的应认定范祖豪为主犯，一审对范祖豪量刑不当的意见。经查，虽然范祖豪受张学超之邀又邀约吴某1等人参加，但当范祖豪等人赶到现场时，张学超与刘某1双方斗殴已经结束，刘某1等人正驾车离开。范祖豪等人持棒球棒、弩拦截对方车辆，遭到对方开车追撵，被撞倒之后，又遭到对方的殴打，现场没有形成互殴的场面。综上，在整个聚众斗殴犯罪中，范祖豪未参与前期约架行为，也没能赶上双方互殴，范祖豪虽然实施邀约他人，拦截对方车辆，但并未引起双方第二次互殴，所起作用相对较小，一审根据范祖豪在共同犯罪中所起作用，参与的程度认定范祖豪为从犯并无不当。故抗诉机关的抗诉意见不予采信。
（二）关于主从犯的认定。经查，刘玉仁参与约架并斗殴，刘正胖持械斗殴，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故上诉人刘玉仁、刘正胖及其辩护人提出的二人系从犯的理由、意见不予采信。
（三）关于本案量刑。经查，一审根据上诉人刘玉仁、刘正胖、原审被告人范祖豪的犯罪事实、情节，结合各被告人所具有的从轻、减轻情节判处刑罚，量刑适当。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护、抗诉意见均不予采信。
本院认为，上诉人刘玉仁、刘正胖、原审被告人张学超、范祖豪、刘玉明等人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。刘玉仁、刘正胖在共同犯罪中起主要作用，系主犯。范祖豪、刘玉明在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且范祖豪、刘玉明两被告人主动归案并如实供述主要犯罪事实，系自首。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 刘俊杰
审 判 员 任秀莲
二〇一八年五月二十一日
法官助理 季 灿
书 记 员 张 倩
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；