江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8800号
上诉人（原审被告）：蒙城县远程运输有限公司，住所地安徽省蒙城县庄周办事处红光村后张庄01号。
法定代表人：王磊磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁长涛，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：李跃除，女，1966年8月21日生，汉族，无业。
委托诉讼代理人：朱文鑫，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡建民，男，1971年8月12日生，汉族。
原审被告：浙商财产保险股份有限公司昆山支公司，住所地江苏省苏州市昆山市开发区前进东路。
负责人：胡曦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王夏平，该公司员工。
上诉人蒙城县远程运输有限公司（以下简称蒙城运输公司）因与被上诉人李跃除、胡建民，原审被告浙商财产保险股份有限公司昆山支公司（以下简称浙商保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院(2015)雨板民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人蒙城运输公司的委托诉讼代理人梁长涛，被上诉人李跃除的委托诉讼代理人朱文鑫，被上诉人胡建民，原审被告浙商保险公司的委托诉讼代理人王夏平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒙城运输公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判其不承担赔偿责任。事实与理由：1、一审判决认定胡建民与蒙城运输公司是挂靠关系，缺乏证据支持，蒙城运输公司在一审中已经举证证实蒙城运输公司与胡建民车辆买卖关系，一审法院判令蒙城运输公司承担连带责任缺乏事实和法律依据；2、一审法院在蒙城运输公司申请鉴定的情况下，未按法律规定程序违规委托南京市的鉴定机构鉴定，明显侵害了蒙城运输公司的合法权利；3、李跃除主张护理依赖按两人的标准缺乏依据；4、一审法院认定精神抚慰金5万元，没有考虑李跃除在本起事故中的责任；5、一审法院未通知胡建民开庭，剥夺了胡建民应享有的权利。
胡建民同意蒙城运输公司的上诉意见。
李跃除答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1、李跃除在一审中提交了交警部门在事发后向胡建民所作的询问笔录，胡建民自行陈述肇事车辆系挂靠在蒙城运输公司名下。该询问笔录是在事发后很短的时间内形成的，该询问笔录是在胡建民意识清楚，并且对事故的发生清楚下作出的，其所作的陈述最贴合事故发生的事实。其后胡建民作出其与蒙城运输公司不是挂靠关系的陈述，该陈述的形成时间远远迟于第一次询问笔录的时间。我方有理由相信胡建民与蒙城运输公司有利益的协商而作出的不实陈述。一审法院认定蒙城运输公司的车辆买卖协议并无车辆付款凭证等证据证明，同时车辆买卖关系是否发生也不必然导致挂靠关系无法产生。考虑到运输行业的实际情况，车辆的实际所有人为了从事经营性的道路运输，需要挂靠相应资质的公司，以获取道路运输经营资质。且车辆买卖协议形成后，车辆实际所有人与挂靠公司之间长期未办理过户手续，不符合逻辑。2、案涉鉴定程序合法，庭前李跃除自行委托了南京医科大学司法鉴定所，并出具了鉴定报告，并不当然不产生法律效力，经法院委托重新选定了鉴定机构，委托鉴定的过程经本案所有当事人质证、摇号选定鉴定机构，程序合法。同时，蒙城运输公司作为申请鉴定方也支付了鉴定费用，可见其对鉴定程序并无异议。胡建民在经一审法院合法传唤不到庭参与诉讼，也未到庭选择鉴定机构，是其自行放弃权利。两次鉴定结果完全一致，恰恰表明两次鉴定结果均是与李跃除实际伤情相符合。3、李跃除因本次交通事故遭受重大损伤，构成一级伤残，四肢截瘫，需要长期卧床，已经基本丧失了活动能力。这对一个尚处中年的正常人而言，是一个巨大的打击，同时也给其家人带来了巨大的精神伤害。一审法院认定精神抚慰金5万元并不超过法律规定。同时，在一审法院最后计算赔偿金额时已经按本起事故责任进行了划分，也就是说判决时已经对李跃除的事故责任进行了划分和评价。
浙商保险公司述称：已经对一审判决金额履行了赔偿义务。
李跃除向一审法院起诉请求：判令支付前期医疗费用114085.9元（2014年9月6日－2015年4月28日）、住院伙食补助费4680元、营养费2700元、护理费47000元（截至鉴定时，住院期间的护理费）、误工费25446.7元、残疾赔偿金686920元、精神损失抚慰金50000元、终身护理依赖费用1314000（按30年计算）、医疗辅助器具费7300元、交通费2000元、鉴定费2280元，合计2256420.6元，按照责任划分为1397852.36元［（2256420.6-110000）×60%＋110000］，浙商保险公司在保险限额内承担责任，保险限额外由蒙城运输公司及胡建民承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年6月25日20时50分许，李跃除驾驶电动自行车行驶至南京市雨花台区宁芜公路孙家中学附近时，与停靠在有禁停标志路段的“皖S×××××、皖S×××××挂”重型半挂车发生碰撞，造成李跃除受伤的交通事故。后经南京市公安局交通管理局八大队道路交通事故认定书认定李跃除与胡建民负本次事故同等责任。2015年12月8日，经一审法院委托，南京康宁司法鉴定中心于2016年1月22日对李跃除进行鉴定，并于2016年2月16日出具宁康司鉴中心［2015］临鉴字第721号法医临床司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人李跃除脊髓损伤四肢瘫（三肢以上肌力3级以下）构成一级伤残；2、被鉴定人李跃除误工期限自受伤之日起至鉴定前一日止为宜、营养期限共计以180日为宜；3、被鉴定人李跃除构成需要护理依赖，需长期护理。
另查明，“皖S×××××、皖S×××××挂”车辆登记所有人为蒙城运输公司。肇事车辆在浙商保险公司投保了交强险和50万商业险（未保不计免赔），挂车投保了5万元商业险（未投保不计免赔），事故发生在保险期限内。
再查明，2014年10月22日，一审法院作出（2014）雨铁民初字第507号民事判决书，判决浙商保险公司赔偿李跃除前期医疗费82624.27元，胡建民承担8069.36元的赔偿责任。后浙商保险公司不服该判决上诉至本院。本院于2015年3月17日作出（2015）宁民终字第311号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决后，浙商保险公司已赔付李跃除损失82624.27元（交强险限额内10000元，商业三责险限额内72624.27元），交强险剩余限额为112000元（死亡赔偿金项下110000元，财产损失项下2000元）。胡建民已在诉前垫付承担了8069.36元的赔偿责任。
经庭审质证，一审法院确认李跃除经第一次诉讼主张之后的经济损失如下：
1、医疗费。李跃除主张2014年9月6日至2015年4月28日的前期医疗费为114085.9元，为证明其主张，李跃除向法庭提交了医疗费发票、用药费用明细清单予以证明。浙商保险公司对医疗费金额无异议，但认为应当扣除10%的非医保用药费用，蒙城运输公司认可医疗费用为114085.9元，认为扣除非医保用药费用没有依据。一审法院认为，浙商保险公司主张医疗费中应扣除非医保用药，因其未能提供非医保用药清单，亦未提出对应非医保用药的可替代性药物，故对此不予支持。××例资料，结合医疗费发票、费用清单，一审法院认定李跃除在第一次主张后发生医疗费用114085.9元。
2、住院伙食补助费。李跃除主张住院261天，住院伙食费为4680元，浙商保险公司主张住院伙食补助标准为18元／天。根据李跃除提交的南京鼓楼医院、南京仁恒医院、南京悦群医院、江苏省老年医院出具的证明及出院记录，经审核，李跃除该项请求未超过法定标准，一审法院对该请求予以确认。
3、营养费。李跃除主张2700元，一审法院结合李跃除伤情及鉴定意见，按照15元／天的标准，确认李跃除营养费为2700元。
4、护理费。李跃除主张事发至鉴定前（2014年9月6日至2015年6月8日）的护理费为47000元（除发票中记载的2014年10月20日至2015年2月9日、2015年3月19日至2015年4月28日发生的23840元，其余193天按照120元/天标准），并提交了部分护理服务费发票予以证明，浙商保险公司认为住院期间护理费发票的标准过高，主张按照100元／天的标准予以计算。经鉴定，李跃除构成一级伤残，伤残程度较高，故其需要的护理水平高于普通伤情护理。故一审法院结合李跃除提交的护理服务费发票、当地消费水平，在认可护理费发票中记载的实际发生费用的基础上，酌定按照平均110元/天标准，认定李跃除截至2015年6月8日的护理费为45070元（23840元+110元/天×193天）。
李跃除主张终身护理依赖费用为1314000元（60元／天×2人×365天×30年），蒙城运输公司认为护理期限过高，蒙城运输公司、浙商保险公司对护理计算标准均未提出异议。根据鉴定意见，李跃除确需长期护理，但考虑李跃除的年龄、身体状况等因素，一审法院酌定按照2人、60元／天标准，按照五年确认李跃除的终身护理依赖费用为438000元（60元/天×2人×365天×10年）。十年后（2025年6月8日后）的护理费用，李跃除可待实际发生后另行主张。
5、误工费。李跃除主张事故前月平均工资为2200元，误工费总计25446.7元，并提交了误工证明、劳动合同书、银行流水予以证明。蒙城运输公司认为李跃除社保缴纳的标准为1480元，而非2200元；浙商保险公司对李跃除2200元／月的工资标准无异议，但认为李跃除2014年7、8月份均有工资发放，应予扣减。2014年江苏省最低工资标准为1480元／月，故李跃除就职企业不排除按照最低工资标准为其员工缴纳社保。根据误工证明、李跃除银行流水，综合考量当地工资水平，一审法院认可李跃除2200元／月的工资标准，结合鉴定意见、李跃除受伤日期及鉴定日期，并扣除李跃除2014年7、8月份已发放工资，确认李跃除的误工费为21046.7元。
6、残疾赔偿金。李跃除主张686920元，提交了户口本等证据予以证明。蒙城运输公司认为应适用农村标准，浙商保险公司对适用城镇标准无异议。李跃除提交的南京汪海混凝土有限公司的劳动合同书及收入证明，证实其主要生活费用来源于打工收入，故应适用城镇标准计算残疾赔偿金，结合鉴定结论中伤残等级及其年龄，认定李跃除的该项主张具有事实和法律依据，故予以支持。
7、精神损害抚慰金。李跃除主张50000元，蒙城运输公司认为该数额过高，浙商保险公司对李跃除的该项主张未提出异议。根据李跃除伤情及法律规定，确认李跃除的精神损害抚慰金为50000元。
8、残疾辅助器具费。李跃除主张7300元（治疗仪690元+轮椅3280元+医用腹带120元+其他3200元），浙商保险公司对轮椅酌情认可，医用腹带、治疗仪没有医嘱，属于李跃除自行购买，不予认可。因李跃除为一级伤残，医用腹带和治疗仪均为康复治疗的重要手段，故对轮椅、医用腹带及治疗仪予以认可。关于李跃除提出的3200元的其他辅助器具费用，因未能提交相关证据加以证明，对此不予认可。因此，确认李跃除的残疾辅助器具费为4090元。
9、交通费。李跃除主张2000元，并提交了部分交通费发票予以证明。浙商保险公司认可交通费800元。根据李跃除伤情、就诊次数以及李跃除住处与医院间的距离，酌定交通费1500元。
综上，除5940元（3660元+2280元）的司法鉴定费外，李跃除的各项损失金额合计为1368092.6元。
上述事实，有当事人陈述、交通事故责任认定书、保险单、××证明书、出院记录、医疗费票据、护理费票据、辅助器具费票据、交通费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿、劳动合同书、社保证明、银行流水、询问笔录、（2014）与铁民字第507号民事判决书、（2015）宁民终字第311号民事判决书等证据予以证实。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人的合法权益，应当承担赔偿责任。同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案胡建民系肇事车驾驶员，蒙城运输公司系车辆登记车主，故李跃除主张胡建民与蒙城运输公司承担损害损失，应予支持。因李跃除、胡建明负本次交通事故的同等责任，依据相关规定，机动车方承担60%的赔偿责任。因浙商保险公司为肇事车辆的保险人，故其应在保险限额内承担赔偿责任。经查，李跃除因该事故损失1368092.6元，浙商保险公司首先应在交强险限额内赔偿李跃除110000元，剩余部分，机动车方应赔偿60%，即754855.56元[（1368092.6-110000）*60%]，扣除免赔10%，为697370元，已超过商业险限额55万元，故浙商保险公司在商业险限额内应赔偿477375.73元（已经前一次判决中赔偿72624.27元），浙商保险公司合计应赔偿李跃除587375.73元，剩余167479.83元（754855.56-587375.73）应由胡建民和蒙城运输公司承担赔偿责任。关于浙商保险公司主张肇事车辆逾期未年检，对商业险内不予赔偿的抗辩理由，一审法院认为，李跃除驾驶电动车撞到肇事车辆，发生交通事故时该车辆并不在行驶状态，故对浙商保险公司免除保险责任的主张，不予支持。关于蒙城运输公司认为“皖S×××××、皖S×××××挂”肇事车辆登记的所有人为蒙城运输公司，蒙城运输公司认为其已将该车出卖给胡建民，不应承担赔偿责任。一审法院认为，蒙城运输公司仅提交了买卖协议一份，并无车辆付款凭证等证据予以证明，且双方即使发生车辆买卖关系，并不必然排斥挂靠关系的存在，现胡建民在交警的询问笔录中陈述肇事车辆系挂靠蒙城运输公司，综合认定胡建民系挂靠蒙城运输公司经营肇事车辆。根据法律规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害属机动车一方责任的，挂靠人和被挂靠人承担连带责任。因此，超出交强险和商业三责险限额的损失由蒙城运输公司、胡建民承担连带赔偿责任。胡建民经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、浙商财产保险股份有限公司昆山支公司于判决生效之日起十五日内给付李跃除赔偿款587375.73元；二、胡建民于判决生效之日起十五日内给付李跃除赔偿款167479.83元；三、蒙城县远程运输有限公司对判决第二项确定的胡建民的债务承担连带给付责任；四、驳回李跃除的其他诉讼请求。一审案件受理费7349元，司法鉴定费5940元，公告费560元，合计13849元，由胡建民负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为，1、胡建民与蒙城运输公司之间就案涉车辆是否存在挂靠关系，蒙城运输公司是否应当承担连带赔偿责任；2、一审法院鉴定程序是否违法；3、一审法院对于护理费、精神抚慰金认定是否正确；4、一审法院是否按照法律规定程序通知胡建民参加本案诉讼。
本院认为，关于胡建民与蒙城运输公司之间就案涉车辆是否存在挂靠关系的问题。胡建民在交警部门询问时陈述案涉车辆挂靠在蒙城运输公司名下，该询问笔录是胡建民在事发后第一时间向交警所作的陈述，具有较高的可信度。蒙城运输公司虽然提交了车辆买卖协议，但案涉车辆一直登记在蒙城运输公司名下，并未过户给胡建民，且案涉系营运车辆，需要相应的营运资质，案涉车辆只有挂靠在相应资质的公司名下，才能进行营运。故本院认为胡建民与蒙城运输公司之间就案涉车辆存在挂靠关系，蒙城运输公司应与胡建民承担连带责任，对于蒙城运输公司的该项上诉理由，本院不予采信。
关于一审法院鉴定程序是否违法的问题。经核实，蒙城运输公司申请重新鉴定，一审法院予以准许并通过摇号的方式选择鉴定机构，蒙城运输公司亦交纳了鉴定费。鉴定报告出具后，一审法院通知蒙城运输公司到庭对鉴定报告进行质证，但蒙城运输公司未到庭进行质证，视为放弃相应的诉讼权利。因此，一审法院并未违反鉴定程序。
关于一审法院对于护理费、精神抚慰金认定是否正确的问题。蒙城运输公司上诉称李跃除护理费按两人的标准缺乏依据，对此本院认为，根据鉴定意见，李跃除构成一级伤残，需要护理依赖，一审法院按照两人的标准计算护理费，并无不当。蒙城运输公司上诉称精神抚慰金标准过高，对此本院认为，根据李跃除的伤残等级，一审法院认定精神抚慰金5万元，亦无不当。
关于一审法院是否按照法律规定程序通知胡建民参加本案诉讼的问题。经核实，一审法院按照胡建民的住所地送达开庭传票，胡建民亦当庭陈述只有一处住所，因此，一审法院已经按照法律规定程序通知胡建民参加诉讼。
综上，蒙城运输公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7349元，由上诉人蒙城运输公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 魏 璇