湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5424号上诉人（原审被告）武汉千禧家业房地产经纪有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路中南国际商务公寓第1幢一单元22层2207房。法定代表人：王艳军，经理。委托诉讼代理人：李挺，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李晓玲，女，1974年12月20日出生，汉族，居民身份证住址湖北省应城市，委托诉讼代理人：周益林，湖北道博律师事务所律师。上诉人武汉千禧家业房地产经纪有限公司（以下简称武汉千禧公司）因与上诉人李晓玲房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉千禧公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由李晓玲承担。事实与理由：一、原审法院邮寄送达的文书并非公司法定代表人、主要负责人、负责收件的人签收，公司负责人不知此事，而原审法院缺席审理了此案，原审认定事实不清，送达程序存在问题。二、双方2016年5月25日签订的《房屋委托合同》为附条件的委托合同。2016年7月中旬，社区在涉案房屋门外张贴了限期整改通知书，要求拆除涉案房屋内的隔断，否则强制拆除。因此，隔断被拆除，合同所附条件已不存在，且属于双方当事人意志以外的原因导致，委托合同已经不能实际履行。三、李晓玲要求武汉千禧公司按原合同约定的价格支付房屋租金于法无据。四、武汉千禧公司不存在违约情形，不应支付李晓玲违约金。李晓玲辩称：一审送达程序合法，合同所涉的隔断风险属于经营风险，由对方自行承担，对方违约，应支付违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。李晓玲向一审法院提起诉讼请求：一、判令解除双方签订《房屋出租委托合同》；二、判令武汉千禧公司返还租用房屋；三、判令武汉千禧公司支付拖欠房屋租金15950元（实际要求至武汉千禧公司返还房屋之日）；四、判令武汉千禧公司支付合同违约金20490元；五、判令武汉千禧公司退还预先收取的2017年度、2018年度两年中介费2900元；六、案件诉讼费由武汉千禧公司承担。一审法院认定事实：2016年5月25日，李晓玲（甲方即委托人）与武汉千禧公司（乙方即经纪公司）签订《房屋出租委托合同》约定：甲方将坐落于武汉市武昌区鸿华花园B座1单元301室房屋，委托乙方对外出租。委托期限共计36个月，即2016年6月1日起至2019年6月1日止；合同签订后，甲方同意预留出45天不计算租金，作为乙方接洽承租的工作期。工作期后从2016年7月15日开始计算租金，即自委托之日起乙方给甲方34个月零15天的房租。房屋每月租金2900元。房租按季度缴付，具体付款日期：第一次2016年6月1日5800元；第二次2016年9月1日7250元；第三次2016年12月1日8700元；第四次2017年3月1日8700元，合同期内，乙方不得低于此价格付款。该房代理出租期间的取暖费、物业费管理费由乙方缴纳。补充条款：合同期内甲方同意乙方在客厅做隔断出租，此月租金为隔断后价位，合同终止后由乙方拆除。第五次2017年6月1日9000元，并约定顺延至2019年3月1日止，以每季度租金9000元计。合同并对甲乙双方委托事项、委托出租期限、双方权利义务、违约责任等作出相关约定。2016年5月25日，李晓玲与武汉千禧公司签订《房屋委托代理书，约定甲方李晓玲现将地址为武汉市武昌区鸿华花园B座1单元301室房屋全权委托武汉千禧公司对外出租并办理与承租方之间的洽谈、签署相关合同、代为收取租金等一切房租租赁事宜。委托期限为2016年6月1日至2019年6月1日。2016年5月25日，李晓玲与武汉千禧公司签订租赁房屋《物品交接单》明确租赁房屋内物品并注明此房验收应在钥匙交接当天进行，本单元填写内容作为正式合同的附件部分。上述合同签订后，李晓玲依据合同约定交付租赁房屋于武汉千禧公司。2016年6月7日，武汉千禧公司向李晓玲支付租金5800元。2016年9月1日起武汉千禧公司未缴纳租金至今。为此，李晓玲诉至法院，要求判如所请。武汉千禧公司经营范围为房地产经纪服务；房地产咨询服务。李晓玲提交房产证（武房权证昌字第××号）载明：房屋所有权人：李晓玲、房屋坐落武昌区郎家巷××单元××室。2017年4月18日，武汉市鸿华花园小区第二届业主委员会、武汉市武昌区粮道街戈甲营社区居民委员会出具《证明》：兹证明房产证上所表示的地址武昌区郎家巷××单元××室与房屋出租委托合同上所表示的地址武汉市武昌区鸿华花园B座1单元301室房屋是同一套房屋。一审法院认为，李晓玲与武汉千禧公司签订的《房屋出租委托合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律规定应合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。李晓玲依据合同约定将房屋委托武汉千禧公司对外出租，武汉千禧公司应按合同约定自2016年6月1日起至2019年3月1日止向李晓玲支付租金。武汉千禧公司仅依据合同约定向李晓玲支付5800元，武汉千禧公司自2016年9月1日起未按合同约定未支付租金。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定，武汉千禧公司应向李晓玲支付房屋租金（以合同约定租金即第二次2016年9月1日7250元；第三次2016年12月1日8700元；第四次2017年3月1日8700元；第五次2017年6月1日9000元；2017年9月1日9000元；2017年12月1日9000元；2018年3月1日9000元；2018年6月1日9000元；2018年9月1日9000元；2018年12月1日9000元；2019年3月1日9000元为标准计算）。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第二百二十七条规定，武汉千禧公司违反合同约定长期未支付房屋租金，李晓玲主张解除《房屋出租委托合同》及返还租赁房屋诉请，予以支持。李晓玲主张武汉千禧公司违反合同约定应担违约责任，即支付违约金20490元的意见。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，武汉千禧公司未按合同约定支付租金构成违约，应承担违约责任。一审法院综合实际拖欠款项的情况，根据公平原则及诚实信用原则，考虑违约金弥补损失及惩罚的双重性质，武汉千禧公司应向李晓玲支付违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮百分之三十自2016年9月1日起计算至判决确定给付之日止），对李晓玲的诉请，予以部分支持。李晓玲主张退还预先收取的2017年、2018年中介费2900元的意见，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李晓玲未提交证据证明，对此李晓玲应承担举证不能法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条第二款、第二百二十七条规定、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除2016年5月25日李晓玲与武汉千禧家业房地产经纪有限公司签订《房屋出租委托合同》、《房屋委托代理书》。二、武汉千禧家业房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起二日内向李晓玲返还座落于武汉市武昌区鸿华花园B座1单元301室房屋。三、武汉千禧家业房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起二日内一次性向李晓玲支付房屋租金（以合同约定租金即2016年9月1日7250元；2016年12月1日8700元；2017年3月1日8700元；2017年6月1日9000元；2017年9月1日9000元；2017年12月1日9000元；2018年3月1日9000元；2018年6月1日9000元；2018年9月1日9000元；2018年12月1日9000元；2019年3月1日9000元为标准计算至租赁房屋实际返还之日止）。四、武汉千禧家业房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起二日内一次性向李晓玲支付违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮百分之三十自2016年9月1日起计算至判决确定给付之日止）。五、驳回李晓玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2526元，减半收取1263元，由武汉千禧家业房地产经纪有限公司负担。二审期间，双方均无新的事实及新的证据。二审经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，双方当事人在二审期间一致认可案涉房屋于2017年6月1日前已由李晓玲实际收回。本院认为，针对武汉千禧公司的上诉请求及理由，本院评判如下：武汉千禧公司与李晓玲签订的《房屋出租委托合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应信守。该合同虽名为房屋出租委托合同，但根据双方的合同约定内容及实际履行情况，该合同应属于租赁合同的性质。合同签订后，李晓玲向武汉千禧公司交付了租赁房屋，但武汉千禧公司除向李晓玲支付了一次房屋租金后，长期未按合同约定支付应付租金，其行为构成根本违约。一审法院认定武汉千禧公司长期未付租金的行为构成根本违约，依据双方的合同约定及法律规定，判决解除双方的合同关系，武汉千禧公司向李晓玲返还房屋及支付租金、违约金正确。武汉千禧公司认为该公司不存在违约，不应支付违约金的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于武汉千禧公司认为一审法院邮寄送达文书的送达程序及缺席审理本案违法的上诉理由。经审查，一审法院于2017年3月8日向武汉千禧公司送达了本案的民事起诉状、应诉通知书、开庭传票等应诉材料，武汉千禧公司的员工董洪彦予以签收，并向一审法院提交了董洪彦系该单位员工的证明书。2017年4月12日，一审法院开庭审理前，向武汉千禧公司027-87777780的电话号码去电，武汉千禧公司在电话中称董洪彦系该单位员工，公司收到了董洪彦代收的应诉材料，今天开庭公司没有人参加。一审法院对该次通话情况进行了书面的电话记录。二审期间，武汉千禧公司也承认027-87777780的电话号码系该公司使用的办公电话。因此，一审法院没有邮寄送达应诉材料，向武汉千禧公司送达应诉材料及缺席审理本案均符合法律规定。武汉千禧公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，武汉千禧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2526元，由上诉人武汉千禧家业房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 斌审 判 员  丰 伟审 判 员  张文霞二〇一七年十月二十四日法官助理  严 洁书 记 员  陈佳佳