中华人民共和国广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2012）桂民四终字第7号上诉人（一审被告）：广东粤林林产化工有限公司。住所地：广东省鹤山市××新××路。法定代表人：谭林，该公司董事长。委托代理人：覃永德，广东洛亚律师事务所律师。委托代理人：袁知州，男，汉族，1972年9月7日出生，广东粤林林产化工有限公司职工，住广州市××大道东××号。被上诉人（一审原告）：精盈国际集团有限公司（ESSENCEINTERNATI0NALH0LDINGSLTD.）。住所地：香港××号××商业中心××楼××室。法定代表人：谢宇欢，该公司董事长。委托代理人：陈桂涛，广西梧州市万秀区148法律服务所法律工作者。上诉人广东粤林林产化工有限公司（以下简称粤林公司）因与被上诉人精盈国际集团有限公司（以下简称精盈公司）股东出资纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2011）梧民三初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年2月13日受理后，依法组成由审判员谭庆华担任审判长，代理审判员王一君与代理审判员麦青参加的合议庭，于2012年5月8日公开开庭审理了本案。书记员李萍萍担任记录。上诉人粤林公司的委托代理人覃永德、袁知州，精盈公司的法定代表人谢宇欢与委托代理人陈桂涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，精盈公司与粤林公司于2005年3月24日签订了《广西梧州市亿能水电投资有限公司合同》，合同约定：双方共同出资，双方同意在广西梧州市举办合资经营有限公司，合营企业名称为：广西梧州市亿能水电投资有限公司（以下简称亿能公司），经营投资总额为人民币1850万元，合营企业的注册资本为人民币1300万元。其中：粤林公司（甲方）出资人民币500万元，占38%，精盈公司（乙方）出资港币754万元（折合人民币800万元），占62%。并约定合营企业的注册资本由甲、乙双方按出资比例分两期缴付，并在合营企业《营业执照》签发之日起一年内全部缴清。首期出资不得少于各自认缴的15%，并应在《营业执照》签发之日起三个月内缴清。各方出资必须经当地的中国注册会计师出具验资报告，并将验资报告报市商务局、市工商局备案。合同还约定：甲、乙双方任何一方未按合同规定依期按数提交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约方应交出资额的千百分之一的违约金给守约的一方。如逾期三个月未提交，除累计缴付应交出资的千百分之一的违约金外，守约方有权按合同第五十二条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。合同还约定合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国内地法律的管辖。同日，甲、乙双方签订了《广西梧州市亿能水电投资有限公司章程》。章程规定合营企业名称为广西梧州市亿能水电投资有限公司，合营各方中方为粤林公司，乙方为精盈国际集团有限公司，地址在广西梧州市文澜路2号；章程规定双方认缴出资额与双方签订的《广西梧州市亿能水电投资有限公司合同》约定一致。合同签订后，精盈公司依约缴清全部出资额，并经中国注册会计师出具了验资报告，验资报告注明亿能公司实收精盈公司金额800万元，亿能公司没有收到粤林公司资金。2005年3月31日，亿能公司获准成立，取得了《企业法人营业执照》。2009年2月13日广西梧州市亿能水电投资有限公司董事会决议。决议认为，亿能公司成立以来，公司董事长谭林未按约定出资，不按规定履行股东义务，所以董事会讨论决定：从2009年2月13日起终止谭林董事长的资格，购买广西华能电力有限公司70%股份的约定已不可能实现，确定通过法律途径收回投入三个电站的资金，由副董事长刘宜志担任诉讼代表人。2009年6月2日，粤林公司作为原告向该院起诉，要求撤销亿能公司于2009年2月13日作出的上述董事会决议。该院经审理后作出了（2009）梧民初字第23号民事判决，驳回粤林公司的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。2011年2月21日，精盈公司以粤林公司不注资的行为已严重侵害了其及合资经营企业的合法权益为由，向本院提起诉讼，请求判令粤林公司承担违约责任支付违约金291.75万元给精盈公司。精盈公司向该院提起诉讼时，提出财产保全申请，要求对粤林公司相当于价值为300万元财产进行诉讼保全。经该院审查作出了裁定，依法查封了粤林公司相当300万元的财产。粤林公司在诉讼过程中，申请追加亿能公司作为第三人参加诉讼，精盈公司认为本案为合同诉请，不存在第三人问题，所以不同意追加亿能公司作为第三人参加本案诉讼。另查明，2005年3月31日，亿能公司获准成立。2005年4月7日，粤林公司与亿能公司签订《转让广西华能水电有限公司70％股份合同书》，约定甲方（粤林公司及谭林本人）将所拥有的华能公司70％的股份转让给乙方（亿能公司），转让价格为1300万元人民币，由乙方直接汇入藤县龙源国有资产营运有限公司指定的账户，并在4月20日前付清款项。在粤林公司与亿能公司签订《转让广西华能水电有限公司70%股份合同书》后，依据上述合同，谭铸骅依约向亿能公司共汇款700万元，精盈公司向亿能公司汇款港币754万元（港币554万元，汇率为1.0609，折合成人民币587.7386万元；港币200万元，汇率为1.0608，折合成人民币212.1600万元，合计799.8986万元），苏健明向亿能公司汇款200万元，共计1699.8986万元。上述款项汇入藤县龙源国有资产营运有限公司后，因粤林公司、谭林不承认其他股东身份，同时又拒绝其他股东参与电站的经营管理，精盈公司、谭铸骅、苏健明为此依据各方于2005年3月18日签订的《共同收购、经营藤县交口、和平、三江电站合同书》，于2006年11月向该院起诉，要求确认其拥有三个电站的股份。在庭审中，粤林公司、谭林主张其与精盈公司、谭铸骅、苏健明于2005年3月18日所签订的《共同收购、经营藤县交口、和平、三江电站合同书》无效，各方均没有履行该合同，只承认与亿能公司的合作，认为精盈公司、谭铸骅、苏健明只能向亿能公司主张权利。2009年5月27日，精盈公司、谭铸骅、苏健明向本院申请撤诉，该院于2009年5月31日作出（2006）梧市民初字第84号民事裁定，准许精盈公司、谭铸骅、苏健明撤回起诉。2006年11月28日藤县龙源国有资产营运有限公司向该院提起诉讼，要求该院确认藤县汇能电力有限公司转让70％资产给粤林公司及谭林无效。该院于2007年9月25日以（2007）梧民初字第5号民事判决确认藤县汇能电力有限公司转让70％资产给粤林公司及谭林无效，判决粤林公司及谭林应将三电站的经营权、收益权返还给藤县龙源国有资产营运有限公司，藤县龙源国有资产营运有限公司应将粤林公司及谭林已支付的电站购买款1700万元返还粤林公司及谭林。粤林公司及谭林不服该判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2008年9月25日以（2008）桂民四终字第4号民事判决维持了原判。藤县龙源国有资产营运有限公司现已收回三个电站的经营权。亿能公司认为由于法院确认藤县汇能电力有限公司转让70％资产给粤林公司及谭林合同无效，其取得华能公司70%的股份的目的已变得不能实现，为此于2009年6月2日向该院提起诉讼，请求法院判令粤林公司、谭林返还1701.0616万元，并从支付上述款项之日起按中国人银行同期银行贷款利率分段计付利息至还清之日止。经广西高级人民法院（2010）桂民四终字第11号民事判决，判令粤林公司及谭林返还亿能公司转让股权款1699.8986万元。一审法院审理认为，（一）关于本案管辖权及适用法律的问题。因香港特别行政区与中国内地属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。1、本案是基于股东出资而产生的纠纷，且合同履行地是在广西壮族自治区梧州市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定：“因合同提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，以及最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖的若干问题的规定》的规定，该院对本案具有管辖权。2、关于法律适用问题。因原、被告在《广西梧州市亿能水电投资有限公司合同》中已明确约定，合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国内地的法律的管辖。经庭审询问原、被告，双方均同意选择中华人民共和国内地的法律作为本案处理的依据，故本案的处理适用中华人民共和国内地的法律。（二）关于精盈公司是否出足资金的问题。精盈公司出资800万元已作为亿能公司的注册资本，有《梧州正益联合会计师事务所报告书》一份，有2005年4月7日、4月22日，精盈公司分别转帐2次共港币754万元（折合人民币799.8986万元）给合营企业亿能公司，对此有中国建设银行贷记通知单予以证实，事实清楚，证据充分，应予认定。粤林公司提出精盈公司没有让投资的亿能公司出具投资证明书，根据合同精盈公司出资也是没到位的抗辩理由不成立，且与客观事实不符，该院不予支持。（三）关于粤林公司是否有出资、是否要承担违约责任的问题。粤林公司提出亿能公司在梧州有工程，有存款1700万元，注册资本只有1300万元。但精盈公司只出资800万元，粤林公司已经实际履行了出资义务，粤林公司不存在违约的问题，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。经广西高级人民法院（2010）桂民四终字第11号民事判决确认，认定亿能公司的1699.8986万元，其中有谭铸骅向亿能公司汇款500万元，另又直接向藤县龙源国有资产营运有限公司汇入的款项为200万元，合计700万元；精盈公司依合同向亿能公司汇款港币754万元折合人民币799.8986万元；苏健明向亿能公司汇款200万元，共计1699.8986万元。粤林公司没有款项，也没有其他人承认代其汇款的事实，因此粤林公司所提理据不足，且与客观事实不符，该院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；……。”和第二款“股东不按照前规定缴纳出资的，除应向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”之规定，由于粤林公司作为亿能公司的股东，没有按合同和章程的约定，将出资货币500万元足额存入亿能公司在银行开设的账户，粤林公司除应向亿能公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东精盈公司承担违约责任。精盈公司所提，符合法律规定，应予支持。（四）关于违约金应按何标准计算的问题。精盈公司、粤林公司双方于2005年3月24日签订了《广西梧州市亿能水电投资有限公司合同》，合同约定：甲、乙双方任何一方未按合同规定依期按数提交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约方应交出资额的千百分之一的违约金给守约的一方。精盈公司在提起诉讼时主张每逾期一个月违约金为1%，而粤林公司认为逾期一个月违约金是千百分之一即10万分之一。由于合同条文对违约金表述千百分之一不符合常规，且精盈公司、粤林公司争议较大，不够明确，无法执行。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，据此，违约金按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付，较为公平合理，也符合交易习惯。精盈公司要求每逾期一个月违约金按1％计算，缺乏事实和法律依据，且违约金过高，不予支持。（五）关于违约金应从何时计起的问题。根据精盈公司、粤林公司双方于2005年3月24日签订的《广西梧州市亿能水电投资有限公司合同》约定：合营企业的注册资本由甲、乙双方按出出资比例分两期缴付，并在合营企业《营业执照》签发之日起一年内全部缴清。首期出资不得少于各自认缴的15%，并应在《营业执照》签发之日起三个月内缴清，首期出资不得少于各自认缴的15%，并应在营业执照签发之日起三个月内缴清，即粤林公司出资为500万元，首期出资不少于45万元。由于粤林公司在合营企业亿能公司《企业法人营业执照》签发之日即2005年3月31日起没有在三个月内缴清首期出资，该45万元违约金应从2005年7月1日开始计算；其余款项粤林公司在合营企业《营业执照》签发之日即2005年3月31日起一年内也没有将455万元缴清，因此，该455万元违约金应从2006年4月1日开始计算。（六）关于本案诉讼时效是否已过问题。因粤林公司、谭林不承认其他股东身份，同时又拒绝其他股东参与电站的经营管理，精盈公司于2006年11月向该院提起诉讼以来，一直向粤林公司主张权利，诉讼时效中断。所以，本案诉讼时效未过，粤林公司主张本案诉讼时效已过，缺乏事实和法律依据，其抗辩理由不成立，不予支持。（七）关于粤林公司申请追加亿能公司作为第三人参加诉讼问题。本案精盈公司诉粤林公司是基于双方于2005年3月24日签订了《广西梧州市亿能水电投资有限公司合同》，合同约定：双方共同出资，双方同意在广西梧州市举办合资经营有限公司，即广西梧州市亿能水电投资有限公司。精盈公司认为是粤林公司没有出资引起的违约责任，属于双方合同之争；该合同在处理结果上双方有法律上的利害关系，而广西梧州市亿能水电投资有限公司对双方争议的标的（违约金）既没有独立请求权，在案件处理结果上又没有法律上的利害关系，不符合第三人参加诉讼的条件。所以广西梧州市亿能水电投资有限公司不能作为第三人参加诉讼。粤林公司所提理据不足，且与法不符，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十五条之规定，判决：广东粤林林产化工有限公司承担违约责任并支付违约金给香港精盈国际集团有限公司（违约金计算：从2005年7月1日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，其中首期出资45万元违约金从2005年7月1日开始计算；其余款项455万元违约金从2006年4月1日开始计算；均按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）。本案案件受理费共30140元，财产保全费5000元，合计351401元，由香港精盈国际集团有限公司负担9845元，广东粤林林产化工有限公司负担25295元。上诉人粤林公司不服一审判决，上诉称，（一）一审认定事实错误。1、粤林公司已履行了实际出资义务。2006年9月30日，精盈公司、谭铸骅、苏健明曾起诉粤林公司，要求粤林公司补足出资600万元中的170万元。即精盈公司自认粤林公司已出资430万元。从实际出资这一角度分析，粤林公司未违约。2、亿能公司营业执照上记载实收注册资本为0元。精盈公司、粤林公司均未履行法律上注册资本出资义务，均属违约，既然精盈公司未履行注册资本出资义务，其要求粤林公司承担注册资本出资违约责任，没有合同和事实依据。3、不论粤林公司是否出资，均没有造成精盈公司任何损失。且就损失部分，一审中精盈公司未履行举证义务，故精盈公司应当承担举证不能的举证责任。精盈公司没有损失，其要求粤林公司支付违约金没有事实和法律依据。相反，一审却判决粤林公司承担巨额的违约金147.38万元，虽然比精盈公司诉请的291.75万元低，但仍然过高，明显有失公平，二审依法应当撤销。4、亿能公司合同明确约定了违约金计算标准是千百分之一，条款文义清晰，并无歧义，无须一审解释合同条款。依《合同法》第一百二十五条规定，当双方当事人对条款的理解有争议时，首先适用的是文义解释。而一审却排斥文义解释，直接适用习惯解释，强行干涉双方当事人的自由约定，在文义清晰的前提下否定了当事人的约定，并替代当事人创设了一个新的违约金计算标准，无法律依据。（二）一审计算违约金适用法律错误。1、一审判决支付违约金，应以违约方给守约方造成实际损失为准。即使粤林公司未出资，但并未给精盈公司造成任何损失。一审行使自由裁量权调整违约金时，调整后即一审判决为147.38万元，数额仍然过高，显失公平。2、亿能公司于2006年12月30日因未参加2005年度年检被吊销营业执照。既然亿能公司被吊销营业执照，就丧失了合法经营的主体资格，股东再履行出资义务已无必要。据此，依合同约定，即使计算粤林公司的违约金，亦应当以吊销营业执照之日为计算违约金的截止日期，而不应计算到“本案生效判决规定的履行期限最后一日止”。（三）一审判决未过诉讼时效错误。本案精盈公司的诉请是要求粤林公司支付未履行注册资本出资义务的违约金，而非要求粤林公司履行出资义务，也不是要求将精盈公司登记为华能公司的股东身份，或者参与华能公司的经营行为。自2006年11月起，精盈公司虽然向一审法院提起了多次诉讼，但其诉讼请求均未涉及到要求粤林公司支付违约金这一项，既没并列提起，更未单独提起。假设粤林公司未履行出资义务系违约行为，那么违约行为之日系精盈公司知道其权利被侵害之日，即诉讼时效起算点之日。根据合同第十二条规定，如果粤林公司从未出资的话，那么2005年3月31日、2006年3月30日分别就是其分期出资的违约行为发生之日，也即诉讼时效的起算点，而精盈公司直到2011年才诉至法院，早已过了2年的诉讼时效。故，一审判决诉讼时效未过系错误。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。精盈公司答辩称，1、上诉人没有按照规定履行缴纳上诉费的义务，等于上诉人已经放弃了上诉的权利。2、精盈公司的出资是符合法律规定的，有验资报告等佐证。被上诉人的出资已经按照约定缴纳了754万元港币，折合人民币800万元。3、上诉人认为其要承担违约责任的前提是被上诉人有损失的观点是完全错误的，根据公司法第二十八条规定，股东不按照约定缴纳出资的，除了应当向公司足额缴纳外还应当向已按约缴纳出资的股东承担违约责任。承担违约责任的前提不是被上诉人存在损失而是上诉人的违约行为，因此一审认定的事实清楚，证据确实充分。4、（2010）桂民四终字第11号判决书第21页很清楚就上诉人是否出资的问题作出了否定，且该判决已生效，因此上诉人没有出资，按照公司法第二十八条的规定，上诉人应当承担违约责任。关于购买电站的出资，高院判决1700万元的投资款全部是精盈公司、谭铸骅、苏健明的，上诉人并没有任何出资。5、一审判决关于违约金的计算是符合法律规定和交易习惯的。上诉人以合同中存在的瑕疵即“千百分之一”认为应当以十万分之一计算违约金，不符合交易习惯，一审判决适用法律正确。6、关于诉讼时效的问题，被上诉人从2006年以来就主张权利，有一系列的判决书可以认定，（2010）桂民四终字第11号判决书中被上诉人依然提及违约金的问题，因此诉讼时效中断。再者，上诉人始终主张其有出资，因此不存在诉讼时效超过法律规定的问题。7、被上诉人的出资没有违法，注册出资的缴纳符合合同章程的约定和法律规定，已经经过验资并经过有关部门证明，且符合双方的约定，没有上报工商审批的原因是上诉人没有按期出资。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，粤林公司认为一审法院遗漏查明以下事实：1、亿能公司营业执照上记载实收注册资本为0元，精盈公司也没有履行出资义务，双方均构成违约；2、亿能公司已于2006年12月30日因未参加2005年度年检被吊销营业执照，亿能公司丧失了合法经营的主体资格，股东再履行出资义务无必要。3、精盈公司从未向粤林公司主张过本案违约金的请求权，本案诉讼时效已经超过。经查，粤林公司曾于一审提交证据1（梧州市工商局的电脑咨询单）及证据2（企业法人营业执照）就上述的1、2事实佐证，该两份证据已经过一审庭审双方质证，对证据的真实性双方无异议。两份证据上文字记载：粤林公司出资0万，占0%，精盈公司出资0万元，占0%，实缴注册资本为零万元，亿能公司因未参加2005年度年检已于2006年12月30日被吊销营业执照。精盈公司对亿能公司已经被吊销营业执照的事实予以确认，但坚持认为其验资证明已证实了其履行了相应出资义务。另外，本院经审理查明，精盈公司确未就粤林公司没有依约缴付亿能公司约定出资向法院主张过违约金请求权，就诉讼时效问题，本院将在焦点问题分析中详细论述。此外，当事人对一审查明的其它事实没有异议，本院予以确认。二审庭审中，精盈公司提出粤林公司逾期缴纳上诉费用，应视为放弃上诉的权利。经本院审查，本案的一审判决书于2011年11月4日向粤林公司送达，粤林公司在2011年11月8日向梧州市中级人民法院递交上诉状，2011年11月10日粤林公司法定代表人谭林的妻子敖卓韵把应向本院缴付的上诉费用汇入梧州市中级人民法院诉讼费专户，因收款人户名不符，该款项于次日被银行退还。经一审与二审法院立案庭通知其修正，上诉费用已经重新汇到了广西高级人民法院的帐户，本院已经为其开出诉讼费发票。综合上述情形，并与本院立案庭核实会商，本院对粤林公司已履行缴纳上诉费用的事实予以确认，精盈公司认为粤林公司已放弃上诉权利的主张不成立，本院不予支持。粤林公司于二审提交《共同收购、经营藤县交口、和平、三江水电站合同书》、收贷凭证等9份证据，以证明粤林公司在参加四方合作投资中已出资430万元的事实。精盈公司质证称此9份证据在另案（2010）桂民四终字第11号粤林公司与亿能公司、精盈公司、谭铸骅、苏健明股权转让合同纠纷一案的审理中已经提交并质证，且证据不能证明粤林公司的主张。经审查，本院认为粤林公司所提交的这9份证据不属于民事诉讼法意义上的二审的新证据，且其待证事实与本案争议的出资义务的履行并无直接关联，故本院不予采信。本院认为，因精盈国际集团有限公司系在英属维京群岛注册成立的公司，本案属于涉外民事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定，适用本法其他有关规定”的规定，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》进行审理。因本案合同的履行地在广西梧州市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条“因合同提起的诉讼，由被告住所地和合同履行地人民法院管辖”以及最高人民法院《关于指定广西壮族自治区梧州市中级人民法院管辖一审涉外、涉港澳台民商事案件的批复》的规定，一审法院对本案具有管辖权。案涉的广西梧州市亿能水电投资有限公司是中外合资经营企业，本案的纠纷是履行中外合资经营企业的出资纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”的规定，本案应适用中华人民共和国法律。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点归纳如下：1、上诉人是否应当承担出资不到位的违约责任？2、如果应当承担，那么数额是多少？3、本案是否超过诉讼时效？本院认为，讼争双方于2005年3月25日签订的《广西梧州市亿能水电投资有限公司合同》是双方的真实意思表示，没有违反中华人民共和国法律法规的强制性规定，该合同合法有效，各方应当依约履行。一、关于粤林公司是否应承担出资不到位的违约责任的问题。本院认为，精盈公司在合同签订后，于2005年4月7日及4月22日通过中国建设银行分别向广西梧州市亿能水电投资有限公司的帐户汇入554万元港币及200万元港币（共计754万元港币，折合人民币799.8986万元）。2005年9月27日，梧州正益联合会计师事务所出具了梧州益师外验字（2005）第018号验资报告，经中国注册会计师审验，亿能公司实际收到了股东的出资款800万元，此800万元为精盈公司的外币现金出资且已存入亿能公司在中国建设银行梧州分行开立的450648651132216000000030资本金存款帐户。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十九条的规定，“合营各方缴付出资额后，应当由中国的注册会计师验证，出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。”《中华人民共和国公司法》第二百一十八条的规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户”。综上，本院认为，精盈公司已依约完成了中外合资企业亿能公司章程约定的出资义务，且出资程序规范合法，没有违约。与精盈公司的出资相比，粤林公司不能提交相关证据证明其完成了章程中规定的现金500万元出资，没有向亿能公司帐户汇款的银行凭证，也没有相应的验资报告证实自己已经履行出资义务。粤林公司主张其在与谭铸骅、苏健明、精盈公司的四方合作中曾有出资430万元，应当视为对亿能公司的注资，但该430万元投资的事实在既往的粤林公司系列纠纷案件的判决中没有得到直接确认。本院认为，在项目运营中投入的资金与公司设立出资的资金性质不能混同，即便是粤林公司在亿能公司的运营中有投入430万元的款项，非经公司法确认的要式行为，也不能将之直接视为公司的注册资金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中粤林公司不能证明自己履行了亿能公司合同约定的出资义务，没有相应的出资证明，应当承担举证不能的法律后果，其主张自己已经尽到出资义务的上诉理由不成立，出资不足的股东应当对已足额出资的股东承担违约责任。二、关于违约责任应如何承担的问题。本院认为，双方签订的亿能公司的合同第四十五条中明确约定，“甲、乙双方任何一方未按合同第五章的规定依期按数提交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付应交出资额的千百分之一的违约金给守约的一方。如逾期三个月未提交，除累计缴付应交出资的千百分之一的违约金外，守约方有权按本合同第五十二条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失”。该约定是当事人的真实意思表示，文义清晰无岐义。“千百分之一”的标准为当事人合意设定且两次在条款中提及，不存在笔误的情形。该数字文义表述并没有可争议之处，精盈公司主张应当理解为“百分之一”并无依据，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，对合同当事人自行约定的违约责任承担进行调整不当，违反当事人意思自治，本院予以纠正。三、关于本案的诉讼时效问题。本院认为，本案不属于基于投资关系产生的缴付出资请求权，非最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第一款第三项规定的不适用诉讼时效的情形。缴付出资请求权是基于股东的法定出资义务而由公司享有的法定债权请求权，不同于基于当事人合意产生的意定债权请求权，可以由当事人自由约定处置，故不适用诉讼时效的规定。而本案中并非亿能公司向其出资股东请求补足出资，而是已足额缴付出资的股东向其它未依约履行合同约定出资的股东按照合同约定追究违约责任，该股东的债权请求权不能适用该条文，所以，本案应适用诉讼时效的规定。经本院查明，精盈公司于2006年提起的诉讼为（2006）梧市民初字第84号案件，该案的裁定书明确载明，精盈公司的诉请为要求确认其拥有三个电站的股份，并未涉及开设亿能公司的注册资本不足的违约问题。本院认为，该案与本案处理的是完全不同的法律关系，为两个独立的诉，该案诉讼的提起不符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的情形，不足以认定精盈公司向粤林公司主张了本案争议的权利，对本案的诉讼并不产生诉讼时效中断的效果。因此，从合同约定的出资期限届满之日起（营业执照颁发之日2005年3月31日起一年，即2006年3月31日），到精盈公司就本案起诉的2011年2月21日，该期间已经过了2年的诉讼时效，故上诉人粤林公司上诉认为本案诉讼时效已过的主张成立，本院予以支持，精盈公司的诉讼请求不应得到法律支持。综上，一审法院对精盈国际集团有限公司的名称表述有误，本院予以纠正，同时，一审法院认定事实与适用法律有误，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销梧州市中级人民法院（2011）梧民三初字第4号民事判决；二、驳回精盈国际集团有限公司的诉讼请求。二审案件诉讼受理费30140元由被上诉人精盈国际集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭庆华代理审判员  麦 青代理审判员  王一君二〇一二年十一月六日书 记 员  李萍萍