广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终528号
上诉人（原审被告）：翟华杰。
委托诉讼代理人：陈明，广西同望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯琛，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西荣昶商贸有限公司。
法定代表人：卢德杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈业芸，广西源群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范坚，广西源群律师事务所实习律师。
上诉人翟华杰因与被上诉人广西荣昶商贸有限公司（以下简称荣昶公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702民初357号民事判决。向本院提出上诉，本院于2016年5月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟华杰及其委托代理人，被上诉人荣昶公司的委托代理人陈业芸、杨志才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人翟华杰上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702民初357号民事判决书；2、追加荣昶公司的股东卢德杰为第三人参加诉讼，以查明上诉人翟华杰没有损害公司利益的行为；3、驳回被上诉人荣昶公司的诉讼请求。4、本案的一切诉讼费用由被上诉人荣昶公司及卢德杰承担。事实和理由是：
一、荣昶公司由卢德杰、翟华杰各出资50万元设立，卢德杰任执行董事，上诉人翟华杰任监事，公司经营活动简单，管理比较松散，没有专职出纳和会计。公司会计账上反映的账目基本上是形式走账性质，不是真正发生的经营账目。公司真正发生的账目，是通过上诉人名义设立的农行账户进行。该账户的设立和运行，是经过股东协商一致同意的，卢德杰非常清楚其中的情况并定期对账目进行核对。
二、应依法追加卢德杰作为第三人参加本案诉讼。本案的诉讼表面上是荣昶公司作为原告起诉上诉人损害公司利益，但实质上是股东兼法定代表人的卢德杰与上诉人之间对公司利益分配所产生的民事纠纷，是卢德杰个人利用掌管公司公章的便利条件，以公司名义起诉翟华杰，完全属于卢德杰个人的行为和意志。本案涉及的八笔款项，均属于卢德杰知情的公司行为，应追加卢德杰作为第三人参加本案诉讼。
三、上诉人翟华杰不存在损害荣昶公司利益的行为和事实，一审判决翟华杰返还1498756元给荣昶公司，明显不当。涉案八笔款从公司账上转到上诉人的农行账户是事实，但翟华杰的农行账户是公司卢德杰与上诉人二人经过商量后一致同意设立为荣昶公司经营使用，该账户进出的流水账，全部是荣昶公司真正发生的经营账目。
被上诉人荣昶公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。1、程序问题，上诉人主张追加司另一股东作为当事人，这是不必要的。因上诉人没有提供证据证明另一个股东卢德杰有损害公司的行为，如果上诉人认为公司另一个股东卢德杰有损害公司的行为，可以另行起诉。2、上诉人对这八笔数目转入其账户是没有异议的，其主张这八笔款项是用于公司的开支，但是没有提供相关的购销合同、票据等证实用于公司开支，即使是走账也需要购销合同，应该用公司账户走账而不是用上诉人个人的账户。至于公司是否清算是另行处理问题，在清算前应由上诉人归还挪用公司的公款。因此，上诉人的上诉请求没有事实和理由，应予驳回。
被上诉人向一审法院起诉请求：判令被告向原告返还1498765元，由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：卢德杰与被告翟华杰设立原告广西荣昶商贸有限公司，主要经营钢材等业务，卢德杰任公司的执行董事，被告翟华杰任公司的监事，负责公司的业务往来。2013年7月3日，经股东卢德杰与被告共同核算，被告欠原告的货款370630元；被告于2013年7月9日代原告收取卓越公司的货款697519元，被告于2013年7月16日归还670000元，尚欠27519元；被告于2013年8月18日从原告账户转出310000元到其个人账户，被告于2013年8月22日从原告账户转出395000元到其个人账户，被告于2013年10月24日归还495000元，尚欠210000元；被告于2013年11月22日从原告账户转出180000元到其个人账户；被告于2013年12月2日从原告账户转出100000元到其个人账户；被告于2014年3月7日从原告账户转出110000元到其个人账户；被告于2014年10月16日从原告账户转出110000元到其个人账户；被告于2015年3月5日从原告账户转出390607元到其个人账户；以上累计被告共欠原告1498756元。庭审过程中，被告申请对公司账目进行审计，原告为此提供公司账目流水明细及以上被告从原告账户转账的凭证，转账凭证上反应被告从原告公司账户转入其个人账户共计1498756元，被告对原告提供的公司账目明细及转账凭证没有异议。一审法院认为：原告主张被告所欠原告1498756元，提供公司账户明细及转账凭证证实，该院予以确认，被告应当向原告公司返还上述欠款，被告仅提供其银行账户转账凭证证实其为原告公司进行业务往来，未能提供相关销售及采购的业务凭证对应，且原告不予确认，对于被告主张以上款项用于公司开支，该院不予采信。被告作为原告公司的监事，被告用其个人账户作为原告公司的资金账户用于业务往来，其行为违反了公司法的相关规定，损害原告公司利益，应当将欠到原告公司款项归还原告。至于被告申请对公司账目审计，原告所提供的公司账目明细及转账明细反应被告欠到原告1498756元，被告对该证据没有异议，而被告提供的公司债权凭证中，被告未能说明与上述欠款有因果联系，故该院确认被告欠到原告公司1498756元的事实。综合上述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条规定，判决：被告翟华杰返还给原告广西荣昶商贸有限公司款项1498756元。案件受理费28288元，减半收取14144元，由被告翟华杰负担。本院二审期间，上诉人翟华杰围绕上诉请求提供了如下证据：1、《退款函》、翟华杰户头账户账单。证明公司在经营过程中存在使用翟华杰个人账户进行收支的行为；2、《银行流水账》，证明上诉人的行为是代表公司进行运作经营的情况；3、电脑做账，证明公司另一个股东卢德杰对本案账户核对，卢德杰对转款行为是知情并同意的，使用上诉人的个人账户是公司的行为。4、黄志峰的证言和钦南区法院的判决书，证明第八笔款项是黄志峰个人的财产。
经庭审质证，被上诉人对上诉人在二审提交证据的质证意见：对证据1无异议，该证据证实上诉人在经营过程中将公司应收账款转入个人账户的事实；对证据2的真实性和合法性由法院去确认，银行账户流水账，进一步印证这八笔款确实是从公司账户转入上诉人个人账户的，上诉人没有相关证据证明是用于公司的开支；对证据3，由于没有原件核对，也没有任何人的签名，对证据的真实性、合法性、关联性有异议；对证据4中的判决书没有异议。对黄志峰的证言，如果其挂靠公司经营，应该有挂靠协议，黄志峰没有到庭作证，也没有任何的书面证据，不足以采信，如黄志峰确实是挂靠，可以直接从公司账户转出，不需要经过上诉人的个人账户。该证据不能说明上诉人没有侵占公司财产。
本院认为，上诉人在二审提交的证据1、证据2，证实公司在经营过程中存在使用翟华杰的个人账户进行收支的行为，也证实讼争的八笔款是从公司的账户转入上诉人的个人账户，可以作为定案的参考；证据3的真实性无法确认，本院不予采信；证据4不能证实黄志峰挂靠公司经营，本院不予采信。
经二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩及陈述意见，确定本案的争议焦点为：一、上诉人在双方经营期间收取的八笔款项1498756元属于上诉人个人侵占还是用于公司经营；二、二审是否应该追加另外一位股东卢德杰作为第三人参加诉讼。
一、关于八笔款属于上诉人所侵占还是用于公司经营的问题。上诉人主张该八笔款全部用于公司经营，而被上诉人荣昶公司则主张该八笔款已转到上诉人翟华杰个人的账户，且其无法说清楚资金的去向，属于个人所侵占。本院认为，上诉人在二审提交的《退款函》，是被上诉人发给广西道宏贸易有限公司，要求该公司将多付的货款退回到上诉人个人账户的函，该函证实公司确实使用上诉人的账户进行收支。上诉人在二审提供的翟华杰户头账户账单，该账单最后得出2013年2月8日至2013年7月3日上诉人实欠370630元，被上诉人在起诉时也陈述该笔款是经双方共同核算的结果，且有公司的印章。从该账单可以看出，荣昶公司长期使用翟华杰的个人账户用于公司经营款项的收支。既然公司用上诉人的账户进行收支，这说明将款项转入上诉人的账户属于公司的行为，但由于账户是由上诉人所控制，转入的款项是用于公司经营还是个人所侵占，只有经过双方清算或经过审计才能查清楚。本案中，上诉人个人账户中2013年7月3日之后的账目是没有经过双方核算也没有经过审计的，一审以公司转有七笔款入上诉人账户就认定是上诉人个人所侵占，缺乏事实和法律依据。因此，本院确认上诉人至2013年7月3日尚欠被上诉人370630元，上诉人应予以返还。至于2013年7月3日之后上诉人个人账户中的账目，由于没有经过双方清算或审计，本院不予处理，待双方清算或申请审计得出结论后，再另行主张权利。因此，上诉人上诉的理由部分成立，本院予以支持。
二、关于二审是否应该追加卢德杰作为第三人参加诉讼的问题。上诉人主张公司的另一位股东卢德杰以公司的名义起诉上诉人，完全属于个人的行为和意志，应追加作为第三人参加诉讼。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第八十一条，虽然规定第三人在二审可以申请参加诉讼，但根据本案的具体情况第三人参加诉讼是不必要的。因为卢德杰作为荣昶公司的法定代表人，根据《中华人民共和国公司法》的规定，其有权代表公司对损害公司利益的行为提起诉讼。如果上诉人认为卢德杰的行为损害公司或股东的利益，依法可以以自己的名义对卢德杰另行提起诉讼，不必要追加作为本案的第三人。因此，上诉人主张追加卢德杰作为第三人参加诉讼，本院不予支持。
综上所述，一审认定基本事实清楚，程序合法，但对案件的实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702民初357号民事判决的主文为：上诉人翟华杰返还被上诉人广西荣昶商贸有限公司款项370630元；
二、驳回被上诉人广西荣昶商贸有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费28288元，减半收取14144元，由上诉人翟华杰负担3498元，被上诉人广西荣昶商贸有限公司负担10646元；二审案件受理费28288元，由上诉人翟华杰负担6996元，被上诉人广西荣昶商贸有限公司负担21292元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄润莲
审 判 员 李忠祝
代理审判员 李彦君
二〇一六年八月十五日
书 记 员 韦光波