广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）崇刑终字第118号
原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕广进，农民，住崇左市江州区。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪，于2014年4月9日被取保候审，同年7月31日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。
崇左市江州区人民法院审理崇左市江州区人民检察院指控原审被告人吕广进犯非法持有枪支、弹药罪一案，于2014年8月5日作出（2014）江刑初字第111号刑事判决。原审被告人吕广进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员刘剑波出庭履行职务。上诉人吕广进到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人吕广进的父亲遗留有一支自制单管长砂枪，吕广进未依法办理持枪证即把该枪支藏在其卧室的屋檐上。2013年间，吕广进建新房时占用了吕某甲、吕某丙的土地，双方为此产生矛盾。2013年11月6日上午8时许，吕某丙、吕某甲等人到吕广进家里争论此事，吕广进将他们赶了出来。当日，公安机关根据群众举报，派民警到吕广进家了解情况，民警询问吕广进是否非法持有枪支，吕广进予以否认。民警依法对吕广进家进行检查，从吕广进卧室的柜子里查获火药枪底火、黑火药、铁砂等物品，吕广进无法抵赖，承认其把那支枪支丢弃到屋后的菜园里，民警据此查获该枪支。经称量、清点，从吕广进家查扣的火药枪底火76枚，铁砂750克，黑火药380克。经检验鉴定，吕广进非法持有的枪支为自制单管长砂枪，全长1370mm，枪管长994mm，枪管、扳机、击锤等部件结构完整，各部件联动性能好，经填充火药、弹丸，装上底火帽后可以击发，该枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，具有致伤力。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实案件来源的情况。
2、证人黄某的证言，证实其是吕广进妻子。吕广进父亲在世时有一支自制单管砂枪，长约1.2米，枪柄是木制的，平时拿来打鸟用。吕广进父亲去世后，这支枪也传下来了，吕广进把那支枪藏在自家卧室的屋檐上。2013年11月6日，吕广进与吕某乙发生了矛盾，其知道有人报了警，害怕私藏枪支被公安抓，其叫吕广进把那支枪丢掉，吕广进就把那支枪丢到家后面的菜园里。后经公安人员作吕广进的思想工作，吕广进带公安人员找回那支枪。
3、证人吕某甲的证言，证实其与吕广进叔伯兄弟，吕广进建新房时占用了其家的地，其要求吕广进兑换一些地，但吕广进不肯，双方为此发生纷争。2013年11月6日8时许，父亲吕某丙拿两只碗和一把香去到吕广进家想摔碗、香（迷信做法，意思是断绝关系，同时诅咒房子主人不安宁），吕广进的妻子劝吕某丙不要这样做，其进去叫喊要打吕广进，吕广进即从家里拿出一支自制砂枪要拼命，其见状赶紧退回家报警。
4、证人吕某乙的证言，证实2013年11月6日上午8时许，其父亲吕某丙去吕广进家想摔碗，后双方争吵起来，其弟吕某甲先过去看，其随后也去和吕广进理论。这时，吕某甲对其说吕广进拿枪出来了，叫其先退回去，于是其和吕某甲离开吕广进家。其没有看见吕广进拿枪出来。
5、证人吕某丙的证言，证实侄子吕广进建新房时占用了其祖屋的地，又不肯兑换给一些地，其不服就于2013年11月6日早上带着碗和香到吕广进家里讨要土地，如不给就摔碗和香，诅咒他不好过。吕广进说硬不给你地又怎样，其与对方吵起来，后吕某甲和吕某乙也来了，过一会，吕某甲叫大家快走，说吕广进拿枪出来了。于是其三人退回到家中，吕某甲即报警。其当时没有看见吕广进拿枪出来。其知道吕广进的父亲吕经贤有一支自制砂枪，是当年吕经贤贩牛时使用的。
6、检查笔录及照片、证据保全决定书及清单、扣押清单、查获经过，证实2013年11月6日上午8时许，有人举报称板饮屯有人持枪威胁他人，公安机关接到报警后即出警，经报警人指证，公安人员到吕广进家询问，吕广进否认其持有枪支。公安人员依法对吕广进的卧室进行检查，在床前的一只木柜内查获黑火药、铁砂、火药枪底火一批。经对吕广进做思想工作，吕广进承认在公安人员来到现场之前把枪支扔到屋后的菜地里。公安人员随后起获并扣押枪支一支、火药枪底火76粒以及黑火药、铁砂等物品。经称量，铁砂净重750克，黑火药净重380克。
7、崇左市公安局江州分局治安管理大队出具的证明，证实经查全国枪支管理系统，未发现吕广进有任何持枪资格。
8、枪支鉴定书及鉴定意见通知书，证实经检验，吕广进非法持有的枪支为自制单管长砂枪，全长1370mm，枪管长994mm，枪管、扳机、击锤等部件结构完整，各部件联动性能好，经填充火药、弹丸，装上底火帽后可以击发，该枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，具有致伤力。该鉴定意见已告知吕广进。
9、鉴定机构资质证书、鉴定人资格证书，证实鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质。
10、户籍证明，证实吕广进案发时已达到完全刑事责任年龄。
11、被告人吕广进的供述，供称其父亲在世时有一支自制砂枪，木柄，全长约1.2米，枪管长约1米，还有一些黑火药、铁砂等。父亲去世后，其没有将枪支和弹药上交公安机关，其怕枪支被损坏，就用一些牛皮纸包好后放到房间屋檐上收藏，其没有使用过那枪支，但得把玩过。2013年11月6日，其因建房用地问题与二叔吕某丙等人发生争执后回到家里，妻子黄某对其说：“吕某甲打电话报警了，你快把枪支丢掉，等下派出所的人来查到你就被抓。”其听说后赶紧把那支枪从屋檐上取下来丢到后面的菜地里。不一会，警察来到其家追问枪支的下落，当时其怕被处罚，就否认自己持有枪支。警察在其卧室的一个储物柜里搜出一只黑皮袋，里面装有黑火药、铁砂、火药枪底火等物品，其无法抵赖了，就承认有枪并带民警到屋后的菜地找到那支砂枪。经民警当其面清点、称量，从其家里扣押的黑火药380克、铁砂750克以及火药枪底火76枚。
对公诉机关指控被告人吕广进于2013年11月6日上午8时许，在与吕某甲、吕某丙等人发生争执时，吕广进拿出其父亲遗留下来的一支自制单管长砂枪威胁吕某甲等人。经查，该项指控只有证人吕某甲的证言证实其看见吕广进拿枪出来进行威胁，而在场的证人吕某丙、吕某乙、黄某均没有看见吕广进持枪出来，吕广进对此一直予以否认。故上述指控证据不足，原审不予认定。
对吕广进辩称，其不具有非法持有枪支的故意，且该枪支已损坏，不能正常击发，不具备杀伤力，其不构成非法持有枪支罪的辩解意见。经查，证人黄某的证言证实吕广进的父亲遗留有一支自制砂枪，吕广进把那支枪藏在自家卧室的屋檐上；崇左市公安局江州分局治安管理大队出具的证明证实吕广进没有任何持枪资格；枪支鉴定书证实经检验，吕广进非法持有的枪支为自制单管长砂枪，全长1370mm，枪管长994mm，枪管、扳机、击锤等部件结构完整，各部件联动性能好，经填充火药、弹丸，装上底火帽后可以击发，该枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，具有致伤力；吕广进在侦查阶段的供述，供认其父亲去世后遗留有一支自制长砂枪，其用牛皮纸包好后藏在卧室的屋檐上，其得把玩过该枪支。上述证据，证实吕广进在不具有持枪资格的情况下，非法持有枪管、扳机、击锤等部件结构完整，各部件联动性能好，具有致伤力的非军用枪支一支，其行为完全符合非法持有枪支罪的主客观构成要件，构成非法持有枪支罪。故该辩解意见没有事实和法律依据，原审不予采信。
原判认为，被告人吕广进非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控吕广进同时构成非法持有弹药罪，经查，根据《最高人民法院<；关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>；》第五条第一款第（三）项、第（四）项、第（五）项的规定，非法持有、私藏军用子弹二十发以上、气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的，按照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏弹药罪定罪处罚。吕广进非法持有的黑火药380克、铁砂750克以及火药枪底火76枚不属于上述司法解释规定的“弹药”的范围，且未造成人员伤亡、财产损失，故公诉机关该指控没有法律依据，予以纠正。鉴于吕广进非法持有的枪支已被依法收缴，尚未对社会造成严重后果，对吕广进酌情予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院<；关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>；》第五条第一款第（二）项的规定，以被告人吕广进犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑七个月；涉案枪支一支、黑火药380克、铁砂750克、火药枪底火76枚予以收缴，由扣押机关依法处理。
上诉人吕广进提出涉案枪支已损坏，不能正常击发，认定其具备致伤力是错误的，且侦查人员李继营与证人吕某乙系表亲关系，应当回避，却参与本案侦查活动，原审认定事实不清，适用法律不当，程序违法，应宣告其无罪。如果认定其构成犯罪，请求二审对其适用缓刑。
崇左市人民检察院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
上诉人吕广进、崇左市人民检察院均没有新证据向二审法院提交。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据均经一审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在。本院予以确认。
关于涉案枪支鉴定的问题。经查，崇左市公安局物证鉴定所于2014年1月3日作出崇公（刑）鉴（痕）字（2014）001号枪支鉴定书，对吕广进持有的涉案自制单管长砂枪是否具有致伤力进行鉴定，该鉴定意见是侦查机关依法委托所作出的，相关鉴定机构及鉴定人均有法定资质，内容客观真实，鉴定程序规范、合法，并经庭审举证、质证，该鉴定意见合法有效，可作为定罪量刑依据，原审法院据以采信符合法律规定。
本院认为，上诉人吕广进非法持有以火药为动力发射弹丸的非军用枪支一支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成非法持有枪支罪。对于吕广进提出的无罪辩解。经查，案发当日，吕广进被警方口头传唤并接受调查，之后一直未被采取强制措施，其在侦查阶段向侦查机关所作的供述稳定一致，关于收藏及丢弃枪支的细节与其妻子黄某的证言相互印证，结合鉴定意见、检查笔录以及相关书证、物证，足以证实吕广进非法持有一支自制单管长砂枪的事实。原判认定吕广进犯非法持有枪支罪定罪处罚，符合事实和法律规定，且量刑适当。至于吕广进提出侦查人员李继营与证人吕某乙系表亲关系，不属于回避的法定情形和事由，其提出李继营参与本案侦查活动涉嫌程序违法，无法律依据。故对吕广进所作的辩解，本院不予采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄崇迪
代理审判员 黄桂宁
代理审判员 方品能
二〇一五年一月二十日
书 记 员 何玉娥