湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂12民终1194号上诉人（原审被告）：湖北三鼎佳园置业有限责任公司（以下简称三鼎公司），住所地，咸宁市温泉滨河西路47号。法定代表人胡秋丽，公司总经理。被上诉人（原审原告）：武汉合生房地产顾问有限公司（以下简称合生公司），住所地，武汉市江汉区新华西路大武汉1911写字楼726-728。法定代表人喻剑辉，公司总经理上诉人湖北三鼎佳园置业有限责任公司与被上诉人武汉合生房地产顾问有限公司委托销售合同纠纷一案，不服咸宁市咸安区人民法院﹝2016﹞鄂12**民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。湖北三鼎佳园置业有限责任公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一.被上诉人未按合同约定完成销售目标，合同目地未实现，一审判决显失公平。双方约定了2014年11月至2015年1月共3个月3000万元的销售目标，被上诉人没有完成约定目标，已构成违约。一审法院判决上诉人支付提成款显失公平。二.一审法院基本事实认定不清，提成款数额计算有误。1.在销售的五个月内，被上诉人每月的销售额均与一审法院认定的销售额不一致。2.被上诉人履约期间存在工作瑕疵，质量系数低于一审法院对质量系数的认定。3.对于销售提成标准，即只有同时具备首期款已付和签订商品房买卖合同才视为销售业绩。而在实际销售中，被上诉人销售的房屋中已有多家业主申请退房，上诉人也已完成退房退款事宜，根据该条款，被上诉人的提成应当扣减。三.被上诉人履行《营销顾问委托合同》存在瑕疵，给上诉人造成了巨大经济损失。2015年1月，被上诉人违反上诉人公司规定，未经公司批准一房二卖，导致客户退房，造成了巨大经济损失。而且被上诉人在履行合同期间工作失职，被上诉人明知宣传单页存在内容违规，仍建议上诉人使用，致使上诉人收到咸宁市工商行政管理部门行政处罚并予以通报，遭受了经济及名誉损失。武汉合生房地产顾问有限公司向一审法院起诉请求：请求湖北三鼎佳园置业有限责任公司按照双方签订的《营销顾问委托合同》及2014年11月至2015年3月原告完成的销售任务，支付固定服务费、提成款共计253402元。一审法院认定事实：2014年11月3日，原告合生公司与被告三鼎公司签订一份“营销顾问委托合同”。合同约定，被告委托原告销售其公司开发的“咸宁1+8时代广场”，被告每月支付原告固定服务费5万元，另外，按照原告的销售业绩支付提成。若被告未及时支付佣金和提成超过30天，原告有权解除合同。合同签订后，原告按约定开始销售，并且当月完成销售额6499772元。根据约定，被告应当按照销售额的0.3%支付提成19499元，但被告仅支付提成款4398元。2014年12月原告完成销售额6128715元，应当支付提成款12257元；2015年1月完成销售额5906869元，应当支付提成款5906元；2015年2月完成销售额1473330元，应当支付提成款4419元；2015年3月完成销售额5714195元，应当支付提成款7142元。截止2015年3月，被告共计欠提成款54825元及固定费用20万元。因被告迟迟不能按约付款，原告于2015年3月30日提出解除合同，并送达给被告。但被告一直未提出异议，其所欠费用经过原告催讨也不予支付。为此，原告请求判决被告立即支付所欠服务费及提成款，并承担迟延付款利息。咸安区人民法院﹝2016﹞鄂12**民初1377号民事判决认为，原、被告双方经协商一致后签订《商品房委托销售合同》，该合同应当自成立时生效。合同生效后，双方应当按照约定全面履行各自义务。合同履行过程中，原告合生公司按照委托合同的约定为被告三鼎公司开发的商品房进行对外销售，被告应当按照约定履行其对应的支付销售费用的义务。现因被告违约履行而导致合同被解除，原告合生公司有权按照合同之结算和清理条款主张权利。被告三鼎公司提出原告在履行合同中违约导致其公司遭受经济损失的理由无证据支持，不予采纳。被告三鼎公司还认为原告未完成销售任务，应当承担违约责任并减少报酬的诉讼主张无事实依据，根据合同约定，3个月销售3000万元系原告的销售目标，并非双方约定的原告之合同义务或硬性销售指标。因此，本案原告只要按约履行其销售义务，即便未能实现销售目标也不因此承担违约责任。故被告的该诉讼主张，不予支持。综上所述，被告三鼎公司作为合同的一方当事人，未按照合同的约定全面履行其合同义务。且因其违约导致纠纷产生，故被告三鼎公司依法应当在解除合同后支付原告余下服务费及提成款254825元。原告要求被告承担延期付款支付利息的诉讼请求，因原、被告双方未约定具体的还款时间，也未约定违约如何处理，故原告该诉讼请求不予支持。为维护社会主义市场经济秩序，保护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决被告三鼎公司欠原告合生公司服务费及提成款254825元；并驳回原告其他诉讼请求。二审中，上诉人提交了其重新统计的2014年11月至2015年3月5个月的销售情况数据表，该数据表剔除了上诉人认为的退房数及只交定金未签订售房合同数。被上诉人武汉合生房地产顾问有限公司对上诉人提供的上述数据予以认可，本院对双方均认可的5个月的销售数额予以确认。除去一审认定的销售额部分，一审认定的其它事实，本院予以确认。本院认为，上诉人三鼎公司与被上诉人合生公司在签订的《商品房委托销售合同》中约定2014年11月至2015年1月3个月的销售总目标为3000万元，其中11月800万元，12月1000万元，2015年元月1200万元。销售提成比例分别按销售目标完成情况分别确定为：1.目标完成率≥100%，提成4‰，2.80%≤目标完成率＜100%，提成比例3‰，3.60%≤目标完成率＜80%，提成比例2‰，4.目标完成率＜60%，提成比例1‰，2月以后未规定销售任务目标，其提成比例为3‰。没有约定不能实现销售目标需承担违约责任，故上诉人所称未完成销售任务构成违约缺乏事实依据。关于提成款数额计算问题。根据二审双方均认可的销售额，2014年11月为1218954元，任务完成率＜60%，按1‰比例提成款为1219元；2014年12月为7059375元，任务完成60%≤目标完成率＜80%，按2‰比例提成款为14119；2015年1月为4406485元，任务完成率＜60%，按1‰比例提成款为4406元；2015年2月为1253400元，按3‰比例提成款为3760元；2015年3月为6184265元，按3‰比例提成款为18553元。提成款总计为42057元。关于上诉人在一、二审阶段均提出被上诉人在履行合同中存在瑕疵，存在工作失职，造成上诉人巨大损失等，因不能提供相关证据证实，其上诉理由不予支持。综上，上诉人三鼎公司的部分上诉理由成立，本院支持其相应部分，其他上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销咸宁市咸安区人民法院﹝2016﹞鄂12**民初1377号民事判决；二、由上诉人湖北三鼎佳园置业有限责任公司支付被上诉人武汉合生房地产顾问有限公司服务费200000元及提成款共计42057元，二项共计242057元。上述款项限上诉人三鼎公司在本判决生效后十日内履行完毕。二审案件受理费5123元，由三鼎公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂海兰审判员  何云泽审判员  孙 兰二〇一六年十二月十九日书记员  余慧微附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；