安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终381号
原公诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张学民，曾用名张觅虫，男，汉族，1953年5月1日出生，安徽省涡阳县人，文盲，农民，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于1994年5月31日被安徽省涡阳县人民检察院批捕（在逃），2014年8月25日被贵州省贵阳市云岩区公安分局抓获，同年9月4日被逮捕。
辩护人郭爱，安徽王良其律师事务所律师。
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人张学民犯故意伤害罪一案，于2015年4月22日作出（2015）涡刑初字第00058号刑事判决。原审被告人张学民不服，提出上诉。涡阳县人民法院于2016年9月9日作出（2015）涡刑初字第00550号刑事判决。原审被告人张学民仍不服，再次提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员王文文、李磊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张学民及其辩护人郭爱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1992年7月19日、7月20日，杨某2、韩某3（二人已判刑）与狄某9的舅母孙某因琐事先后发生吵骂，狄某9曾帮孙某与杨某2争吵。为此，韩某3于同年7月20日下午，到被告人张学民家诉说此事。1992年7月21日上午韩某3父亲韩某1（已判刑）、母亲韩宋氏、弟弟韩某2（已判刑）、被告人张学民及其邀请的刘某1、穆某、张某1到杨某2家中，预谋殴打孙某和狄某9。午饭后，杨某2、韩某3、韩某2、韩某1、被告人张学民及韩运侠（系韩某3二姐）先去孙某家，孙某见状即喊丈夫杨某1一起逃跑，杨某2等人追打孙某，后被人劝止，孙某逃往村外。随后杨某2等人又去狄某9（系杨某1外甥）家，狄某9不在家，其妻孙子影向外逃跑时，被韩某3、韩运侠、韩宋氏拦住殴打。狄某9及其四弟狄朝闻讯赶至现场，途中见刘某1、穆某、张某1等人从杨某2屋内冲出，狄朝即向村外跑去，狄某9和孙子影跑回自己家中躲藏。被告人张学民手持抓口，杨某2手持镢头，韩某3手持菜刀，韩某2、韩某1、韩运侠等人分别持木棍、砖块等凶器追至狄某9家并将门砸开，被告人张学民及杨某2、韩某2、韩某3、韩某1、韩运侠先后冲进屋内对狄某9进行殴打。在殴打中，杨某2叫喊：“狠打，打死了都是我的”。打后，杨某2、被告人张学民、韩某2、韩某3等人又去追撵狄朝和狄某9舅父杨某1。返回途中，杨某2等人见狄某9已爬到屋外粪池边，杨某2、韩某3、韩某2再次对狄某9殴打。后狄某9在送往县人民医院抢救途中死亡。经涡阳县公安局刑事科学技术鉴定，狄某9系他人砍创而造成的失血性休克而死亡。
原判另查明：1995年12月18日，安徽省阜阳地区中级人民法院（1995）阜中刑初字第174号刑事附带民事判决书以故意杀人罪分别判处同案犯杨某2、韩某3死刑，剥夺政治权利终身；韩某2有期徒刑十五年；韩某1有期徒刑三年。1996年4月18日，安徽省高级人民法院作出（1996）皖刑终字第96号刑事判决，维持阜阳地区中级人民法院对杨某2、韩某2、韩某1的定罪、量刑和对韩某3的定罪部分；撤销阜阳地区中级人民法院对韩某3的量刑部分，以故意杀人罪判处韩某3死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
原判认定上述事实的证据有：
1、现场勘查笔录、现场图及现场照片证明案发现场的地理位置、环境、被害人现场状况等基本情况。
2、涡阳县公安局关于对狄某9的死因鉴定书载明：狄某9所受损伤除头面部右侧眉外一处有皮下淤血和表皮擦伤外，其余19处损伤的创缘整齐，创壁光滑，创口锐，创内无组织间桥。综合分析：死者狄某9身上多处受伤，而且伤情严重，失血较多，自己不能形成，凶手在作案时手段残忍。狄某9系被他人砍创造成失血性休克死亡。
3、贵阳市公安局云岩分局出具的抓获经过载明：2014年8月25日，贵阳市公安局云岩分局在该区盐务街实瑶酒店门口将网上在逃人员张学民抓获归案。
4、户籍资料证明张学民的身份情况。
5、（94）涡公预诉字第208号起诉意见书、检刑起字（95）第139号起诉书、（1995）阜中刑初字第174号刑事附带民事判决书、（1996）皖刑终字第96号刑事判决书证明同案犯杨某2、韩某3、韩某2、韩某1被追究刑事责任的情况。
6、辨认笔录证明：经公安机关组织辨认，刘某1、张某1指认出邀其去焦尧的人是张学民。
7、证人张某1（张心合、张某2）证言：1992年7月21日去焦尧打架，是张学民让去的。在焦尧杨某2家吃饭时，杨某2说光喝酒，不打架，韩某2讲得给对方点颜色看看。正吃饭听到外边妇女打起来，这边就冲出去，对方吓跑了。其中一个年轻人跑回家了，韩某2、张学民、杨某2、韩某1、韩某3、运侠在后面撵，韩某2拿的镢头，张学民拿的抓口，韩某3手里拿的切菜刀，张学民的媳妇拎着砖头，韩某1拿个半截棍，那个人跑屋里后就把门叉上了，门是张学民用抓口砸的，韩某2用脚跺开的。接着朝屋内砸砖头，屋里那人往外放出来一个叉，叉住其脖子了。之后，韩某2、张学民、韩某3、运侠，韩某1冲进屋里，把那人打倒后，张学民拿抓口朝身上砸，韩某2用镢头朝上身扒，韩某3用切菜刀朝腿上、身上砍，运侠用砖头砸，韩某1拿个棍朝身上打，杨某2在门口咋呼不让拉。打一会，张学民他们从屋里出来，韩某3切菜刀有血，其和穆某、刘某1就走了。
8、证人穆某证言：是张学民邀其去焦尧打架。其和张学民、刘某1、张某2骑自行车到焦尧杨某2家，张学民说杨某2和别人生气，让黑虎黑虎对方。喝过酒，杨某2说“你们来是弄啥的”，张学民听了很生气，拎个掀先出去了，杨某2、韩某1、刘某1、张某2、韩某3都跟着出来了。在沟南沿碰见一个妇女，杨某2用脚跺她。这时从沟北来两个年轻人，手里拿着叉扎韩某1，韩某1手里可能是个树挎子和那边打起来，张学民拿个掀也打起来，把杨某2岳母的头扎破了，那两个年轻人打一会就跑了。其中，一个跑回家把门叉上躲在屋里，先是张学民和韩某2在后面撵，后来杨某2、韩某3、运侠撵到那家门口，其和刘某1在沟北边站着，张某2在那家门口站着，跺门时他们手里都有东西，张学民拿个抓口，韩某3拿的菜刀，韩某2拿个镢头，运侠拿两块砖，门是张学民和韩某2用脚跺开的，先没跺开，闪个门缝，张学民、韩某2、韩某3往屋里砸砖头，张某2向屋里看时，脖子被里边的人用叉扎烂了。张学民和韩某2进屋里，韩某3和运侠也随后进去，杨某2在外边和一个老头吵，杨某2说打死是他的，在屋里打有两分钟，张学民、韩某2、运侠、韩某3就出来了。之后，其就和刘某1、张某1走了。
9、证人刘某1证言：是张学民和穆某让其去的焦尧，在路上张学民说喝过酒办点事，杨某2和人家打架，到地方打一顿。到杨某2家，杨某2的岳父母说要打就打，杨某2说反正不能过尅就尅。之后吃饭、喝酒，后杨某2两口、杨某2岳父母、小孩舅出去和对方骂起来，接着打起来，对方有个女的骂他们，其就朝那女的脸上打一巴掌，从北边过来两个人拿着木叉和杨某2及杨某2的岳父打起来，其拎个叉，穆某拿个抓口，张某2拿个叉上去打，那两人跑了。其中有一个人跑屋里了，他们几个撵到门口，那人把门叉上，韩某2跺门，杨某2用棍撞门，韩某2朝里面砸砖头，里边的人用叉向外扎，把张某2的脖子扎烂了。杨某2拿个棍，韩某2拿个镢头先进去，杨某2用棍朝那人头颈部打两棍，把那人打倒后就出来了。接着张学民两口，韩某3又进去，张学民拿个抓口，韩某3拿把切菜刀，他三个和韩某2打那人，杨某2在外面咋呼狠打。进屋后韩某3用刀砍，张学民用抓口砸，韩某2用扒锄子扒。
10、证人孙子影证言：杨某2的妈曾骂其小舅杨某1，狄某9在场，狄某9与杨某2的家属韩某3发生过吵骂。那天上午其在家做饭，听到杨某2的小孩外爷说话出来看，被杨某2和他岳父打一顿，狄某9在沟沿垒猪圈，看见杨某2打她就过来，几个人就撵狄某9，其和狄某9吓的跑屋里关上门。他们在外面用砖头往屋里砸，用抓口把门框砸倒，几个人进屋打狄某9，他们打时杨某2站门口说狠打，打死有他来，其吓得钻到床底下。其从床底下钻出来，看狄某9还有一口气，狄某9爬出去一会，他们的人又来了，又打狄某9，其吓得跑邻居家了。另证实进屋的有杨某2两口、张学民两口、韩某2、韩某1、刘某1。
11、证人狄某1证言：那天下午有两三点钟，其听到咋呼声，是杨某2的岳父韩某1等人撵其小孩舅杨某1和二儿媳妇孙氏朝其家跑。其和狄朝出来，给韩某1说，把他们的人拉走，他们不听。其和杨某1、狄朝朝庄西跑，韩某1和他儿韩某2、闺女、女婿张学民拎木锨在后边撵，其跑到狄某7屋后，碰见马某2，让马某2拦住他们，其跑到狄某7门口，喊狄某7报案，其爷仨又朝庄西南跑，他们没朝下撵回去了。其就到狄某9家，看狄某9快不行了，马某1也被打伤了，他们就拉人上医院抢救，又上公安局报案。另证实当时打架的有杨某2两口子、韩某1、韩某1的大闺女、大女婿彭学杰、二闺女、二女婿张学民、韩某2等人，还有几人不认识。
12、证人狄某2证言：那天下午吃过中午饭，听到其娘家弟弟杨某1的老婆喊有人来了，他们骂着要打孙氏，其丈夫狄某1不让骂人，韩某2又骂其丈夫，韩某2朝其腿裆里跺，又打其儿狄朝，狄朝向南跑了，其丈夫向西跑了。他们打过后，就到其二儿家打狄某9，其碰见韩某2的娘，想说说，她抓住其头发将其按倒地上就打，他们撞开狄某9家的门。其吓的不得了，躲在狄万申家中没出来。打架结束后，其看见狄某9受伤重，全身是血，不省人事，就弄上机动三轮车送狄某9去县医院，到县医院还没有来得及抢救，就死了。
13、证人狄某3（狄朝）证言：因为其舅（杨某1）检举过杨某2，杨某2被判刑，杨某2对其舅怀恨在心，杨某2两口子一见其舅家的人就骂空。大前天，杨某2的老婆骂其妗子，没打起来。昨天中午杨某2找10来个人到其舅家要打，舅跑其家，张学民、韩某2、韩某1撵他，当时就其和父母在家，其拿个木棍，站在大门底下，韩某2没敢过来。其趁机拿着木棍跑出去，跑到其二哥狄某9前院门口，看到有十来个人打其二哥，二哥在屋里顶住门，他们连砸带踹，往屋里扔砖头，他们看屋里没有动静了，就跺开一扇门进屋里去，其看人多没敢上前。一会刘庄的人说杨某2等人走了，他们回去看其二哥快不行了，淌很多血，接着用机动三轮车把其二哥拉到县医院抢救，拉到县医院就死了。另证实是韩某1、韩某2、杨某2、张学民，韩某3砸的门。
14、证人狄某4证言：打架时其没在现场，听狄万友讲，有杨某2两口、韩某1、韩某2、张学民两口、杨金修、杨某2的妈，还有前彭楼杨某2的妹夫，是他们打的，还有不认识的。听说庄里有人打架，就往庄里跑，狄万友给其说去也是送命，其看到父亲、舅舅往西跑，就跟着往西跑，碰到狄朝，有四个人拿着凶器追他们，他们往南跑，那几个人又回到其二哥家。其家的人看他们走了，才敢到其二哥家，其二哥已不管说话了，浑身是血。其和狄朝、舅舅把二哥抱上三轮往县医院送，刚到县医院也没抢救就死了。
15、证人杨某1证言：那天下午，其和家属正在家里吃饭，听到外面咋呼，家属出去看到韩某1领着人咋咋呼呼地朝其家来，其和家属就朝西边其姐夫狄某1家跑，几个人撵上打其家属，另外还有张学民、韩某3、韩某3的二姐和几个不认识的人撵，其跑到狄某1家，狄某1和外甥狄朝出去看，撵其的人就上来打狄某1和狄朝，其趁机朝西跑了，跑到庄西头没敢进庄。等到最后和狄某1、狄朝等人汇合时，他们又撵到庄西头。等他们走后，其和狄某1、狄朝等人才敢进庄。进庄后就赶快救人、报案。他们那边有拿刀的、也有拿棍、锨的。另证实7月19日其家属与韩某3发生争执，7月20日杨某2又与其和家属发生争执，其外甥狄某9在场帮腔说了几句，后被人劝开说和。谁知道第三天他们家那么多人突然到其家围门毒打，把其外甥狄某9打死。
16、证人孙某证言：7月19日中午其从大王回来，路上与韩某3发生争执，被人劝开。7月20日，其家的羊被偷，其骂了几句，两家又闹起来，被彭学杰劝开，后经人说和。7月21日中午正吃饭，看见韩某3、张学民两口、韩某1家属等人朝其家来，其看不对，就喊丈夫杨某1跑，其两口朝其姐狄某1家跑，其被拦住，韩某3和她母亲、她二姐就打她，张学民拎个木锨站在旁边，后被人拉开。拉开后他们那些人朝南地狄某9家跑，等其回到家，狄某9已经被拉到医院了。
17、证人马某1证言：那天是杨某2把其按趴倒，杨某2两口子，杨某2的小孩舅，杨某2的小孩姨、姨夫（在赵屯住的）几个人打的，有用棍的，有用刀的。其当时吓得闭上眼，由着他们打，啥也没顾着看，后被其拉走都不知道。
18、证人狄某5证言：那天吃过中午饭，其出来看见杨某2、韩某3、韩某1、韩某2等人朝狄家去，当时狄某9的家属孙子影正做饭，几个人上去打她，孙子影吓跑沟南，他们又朝沟南撵，狄某9从他父亲那儿出来，杨某2又让打狄某9，狄某9两口子跑屋里顶上门，杨某2、韩某1和他几个将门抗开后朝屋里冲，在屋里怎么打的没看见。另证实进屋的有杨某2、韩某3、韩某1、韩某2、张学民两口子，还有一个人。看到杨某2拿的镢头、韩某1拿的棍，其他人有拿镢头，有拿木叉、铁锨，还有拿切菜刀的。他们在屋里打一会出来，去撵狄某1一家人，走到马某1门口，又打马某1，又去撵狄某9的四弟，撵到庄西南地没撵上，又回来。当时狄某9从屋里晃悠悠地出来，连走带爬到猪圈旁栽倒，韩某3喊狄某9又出来了，杨某2和韩某2又上去打狄某9，打过后就跑了。
19、证人魏某证言：7月21日，其到三元家走亲戚，吃过中午饭，听说焦尧有打架的，其走到后彭杨庄后路坝时看到韩某1在那站着，韩某1的老婆头上流着很多血，在架车上睡着了，张学民的老婆去看她。其沿着焦尧的中间路朝西去，走到杨某1门口西边时，看到张学民向东去，其朝西走，到杨某2的老宅基地上朝西，看到韩某2、杨某2、韩某3，杨某2手里拿着棍，他们向南去（狄某9的住处），其走到打面机房后边，听见旁边扑通扑通的打人声，其吓得不敢再向前走了。大概有4、5分钟，他们三人从狄某9门口沟边路向东去了。其到狄某9门口看到狄某9在门口躺着，伤得很厉害。
20、证人马某2证言：那天其在路旁吃饭碰见狄某1朝西跑，撵狄某1的有韩某1的儿“斜眼子”（韩某2），赵屯的女婿（张学民），还有一个不认识，韩某1是后来跟上去撵的，他们有的拿棍、还有一个拿锨。
21、证人狄某6证言：那天其在家正吃饭，狄某1拿个木锨，从东往西跑，等其出来，狄某1就走了，后来狄某1的家属在沟南叫其去看看，说马上狄某9被人打死了。其到狄某9院里，见杨某2带五六个人正在砸狄某9的门，有杨某2两口、韩某1、韩某2，其余几个人不认识。狄某9的门框快被砸到了，其劝杨某2，他不听劝，并说打死人他抵着，其劝不下去就走了。当时狄某9在屋里。后其看见马某1从东往西跑，有几个人撵上后捺住就打，打得一头一脸的血，很惨，也没有人敢拉。杨某2家属拿把切菜刀，韩某1拿个半截棍，还有一个拿抓口的和几个拿木锨的都不认识。狄某1一方的人被撵的七零八散，没有敢露头的。另证实参与砸门的有杨某2两口子、韩某2、韩某1、杨某2的连襟等人。
22、证人彭某1证言：7月24日上午大约10时，杨某2让其和村长彭某3调解他与杨某1的矛盾，其和彭某3到杨某1家，经劝说，杨某1赌咒表示不先骂人，其和彭某3看劝说的不错，就走了，并给杨某2回了话，还讲了好多道理。
23、证人狄某7证言：那天刚吃过饭,狄某1说韩庄来人打架，让其去看看，其跟着刚走二三十米，碰见狄某6，他说不要去了，他们正在砸狄某9的门，去也制止不了，快报案。其骑自行车到城西片找到小潘，把情况给他讲了，他找到蒋庆全的车就来了，其骑自行车随后，到后彭楼南北路时，见狄某9被机动三轮拉着上医院，狄某9睡在软床上，一头一脸的血。
24、证人彭某2证言：中午吃过饭，其在家睡觉，村里的驴头喊说有打架的，其起来见屋北边路口有个架车，车上睡着韩某1的老婆，其听说和狄某9打架，驴头让其拉架车到大王给韩某1的老婆治疗，和其一同去的有杨某2的父亲，刚出庄杨某2的父亲就拐回家去了，其自己拉架车走了，韩某1骑自行车去大王了。
25、证人彭某3证言：7月20日上午，其正准备出门，杨某2过来说他与杨某1闹矛盾，让他们调解调解，其找到彭某1一起到焦尧杨某1家，跟杨某1说了调解的事，杨某1也没说出所以然，杨某1说只要对方不找事，他就不谈那事了。当时杨某2在外面，他们把情况给杨某2谈过，并对杨某2讲以后谁也不能再找事了，弄出事后果谁也承担不了。杨某2始终没说话，他们劝了杨某2几句就回家了，杨某2也走了。
26、证人张某3证言：7月21日下午大约有两点钟，其在屋里吃中午饭，听到外面有吵架声出来看，看到杨某2领着韩某2、小孩姨父、丈人韩某1等五六个人拿着铁锨、木棒等凶器追打狄某9，狄某9跑到自己屋里把门关上，杨家的几个人撞门，其从中劝说，他们不听劝，就回家了。
27、证人杨某3证言：那天正吃午饭，听小孩讲有打架的，其出去看，到狄某9住的位置约有10来米的地方，看到杨某2拿一个锄子站在狄某9门口，有二三个男的，两个女的砸门，其和狄某6、杨玉业去拉架，杨某2不让拉，后来他们就走了。
28、证人刘某2证言：当时他们打架时，其看到韩某1拿一条木棍，杨某2拿一把镢头，韩某2拿一把抓口，韩某3拿一把菜刀，从东往西跑追狄某9一家人，其劝说杨某2，杨某2不让问。
29、证人狄某8证言：那天吃过午饭其正睡午觉，听到有打架的，就出去看，见许多人在撞狄某9的门，其认识的有韩某1、杨某2的小孩舅，其他不认识。狄某6怕出事劝杨某2，杨某2把狄某6推倒了，看到这种情景，其就离开了。另证实看到韩某1拿个棍，杨某2的家属拿把菜刀，杨某2手里拿个扒锄子，其他人有没有拿东西没注意。
30、证人韩某1证言：那天是小外甥喊其去的焦尧，其到杨某2家，张学民、杨某2、刘某1等人都在门口坐着，张学民请来的人屋里、屋外坐的都有，其正和家属说话，他们一下子都跑出去，就打起来了。另证实张学民他们去时拿啥的都有，有拿棍的，有拿木叉的。
31、证人韩某3证言：事情的起因是因为打架前几天，其和杨某1的家属吵架。打架当天早晨，其去挑水，碰见狄某9，狄某9骂她，其很生气，去赵屯找张学民，让张学民到其家，如果杨某1一家再骂她，就打他一顿。后张学民、刘某1、穆某、张某1到其家，其弟韩某2也来了。中午在其家正吃饭时，杨某1、杨某1的媳妇，狄某9、狄朝、狄某1在外边骂他们的人，其和母亲、姐姐出来和他们讲讲，狄朝拿个刀朝其母亲头上砍一刀，其喊杨某2出来，杨某2和张学民、刘某1等人都出来了，他们的人看其母亲的头烂了就跑了，狄某9朝他自己家跑的。另证明其用刀朝狄某9大腿上砍了几刀。
32、证人杨某2证言：那天中午在其家吃饭的有张学民、运侠、刘某1、韩某1、韩某2和另外两个赵屯的人。到狄某9家去的有韩某1、韩某2、张学民、刘某1他几个。另证实张学民碰见马某1嘴里骂，张学民拿棍上去打马某1，其也上去打马某1。狄某9怎么死的不知道。
33、证人韩某2证言：那天其上城里买录音机回家，听说在焦尧有个老妈被打得满头是血，其看母亲没在家就去焦尧。其到焦尧看其母亲躺在地上，一头一脸血，听旁边人讲是穿天蓝裤头的年轻人打的，当时他手里拿个木杈去撵，撵到庄头，张学民在后边撵上来说别撵了，其就拐回来了。
34、被告人张学民的供述与辩解：韩某3到其家诉说她和村里人打架的事，后其和穆某、刘某1、张某2（张某1）一块到韩某3家的事实经过。
原审法院认为：被告人张学民伙同他人，聚众持械杀害被害人，手段残忍，后果严重，阜阳地区中级人民法院及安徽省高级人民法院的刑事附带民事判决及刑事判决已对同案犯杨某2、韩某3、韩某2、韩某1故意杀人的事实及定性作了认定。本案在重审时已组织控辩双方围绕被告人张学民的行为构成何罪进行了当庭辩论，依据查明的事实，被告人张学民的行为构成故意杀人罪。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不当。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十五条第一款的规定，判决如下：被告人张学民犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年。
张学民上诉提出：一审公诉机关对其以故意伤害罪提起公诉，而一审法院认定其构成故意杀人罪，程序违法；认定被告人张学民参与殴打被害人狄某9的证据不足，且证据之间存在重大矛盾，被告人张学民使用何种工具参与殴打存在多种说法，根据证据得出的结论不具有唯一性，且公诉机关也未提供实物证据；本案证人张某1、刘某1、穆某的证言不属实。综上，请求二审法院判决其无罪。
其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
出庭检察员意见是：本案事实清楚，证据确实、充分，张学民的行为应构成故意杀人罪，原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：认定原审被告人张学民犯故意杀人罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人、辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对张学民的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，证人穆某、刘某1、张某1均证明在共同犯罪过程中，张学民伙同多人实施了追撵狄某9，后进入狄某9家中对狄某9进行围殴的行为，且韩某1、孙子影证言亦能佐证上述证人证言，足以认定张学民参与打击狄某9的事实。故对张学民及其辩护人所提张学民没有殴打被害人狄某9及穆某、刘某1、张某1证言不应作为定案依据的辩解和辩护意见不予采纳。根据审理查明事实，张学民系持抓钩（抓扣）砸击狄某9，且张学民参与围殴的事实清楚，所持何种工具并不影响对其犯罪事实的认定，故对张学民及其辩护人所提本案犯罪工具不明、事实不清的相关辩解和辩护意见不予采纳。判断张学民是不是构成故意杀人罪，不仅要看其本人的行为，还要考量其所参与的共同犯罪中，其他行为人的打击力度等因素。在张学民所参与对狄某9的打击行为中，有韩某3、韩某2等多人参与，同案犯使用了刀、撅头等犯罪工具，表明该打击属泄愤围殴，打击力度并无节制，使用凶器具有致命性。且结合狄某5、孙子影、杨某2的证言，在被围殴后，狄某9满身是血，依靠爬行才能到达屋外，已经不能直立，亦表明该打击行为并不是轻微暴力，而是已经具有相当的强度，造成被害人死亡的危险已经现实存在。综上，从打击强度、使用工具、同案犯杨某2通过语言对犯意的表达、共同犯罪发展的一系列后续行为等方面判断，张学民等人对狄某9死亡的后果至少是放任的故意心态，而不是致人死亡的过失心态。对张学民的行为应当定性为故意杀人罪，故对张学民及其辩护人所提张学民的行为不应构成故意杀人罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。出庭检察员关于原判定性的意见正确，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项及第二款的规定，对于公诉机关指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，但应在判决前听取控辩双方的意见。本案中，一审法院已经组织控辩双方围绕张学民的行为构成何罪进行了当庭辩论，完全符合上述程序规定，故对张学民及其辩护人所提一审法院改变张学民定性属程序违法的上诉理由和辩护意见亦不予采纳。
本院认为，上诉人张学民因邻里纠纷，竟伙同他人聚众持械杀害被害人，手段残忍，后果严重，其行为已构成故意杀人罪。张学民在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。原判未认定张学民系从犯不当，应予纠正。综上，原判认定张学民犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯量刑不当。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第二十二条第一款、第二十四条，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2015）涡刑初字第00550号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张学民犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月25日起至2024年8月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长 韦潇轶
审判员 杨国明
审判员 何宏民
二〇一六年十二月二十六日
书记员 梁永强
附：相关法律条文
1979年《中华人民共和国刑法》
第一百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十二条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十四条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。