江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终772号
上诉人(原审被告):刘艺,女,1968年10月22日生,汉族，住连云港市赣榆区。
上诉人(原审被告):王端梅,女,1969年10月5日生,汉族，住连云港市赣榆区。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王敏，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):王怀娟,女,1971年4月5日生,汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：张统跃，江苏四季青律师事务所律师。
上诉人刘艺、王端梅因与被上诉人王怀娟保证合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第5542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭并于2017年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人刘艺、王端梅及其共同委托诉讼代理人王敏、被上诉人王怀娟的委托诉讼代理人张统跃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘艺、王端梅共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：一、一审法院认定事实错误，刘艺、王端梅无过错。本案中，债务人吴海燕的行为构成犯罪导致借款合同无效，本案所涉担保合同亦无效，因此案件争议焦点就在于担保人在此过程中是否存在过错。《担保法司法解释中的几个问题》[载〈人民司法〉2001年第1期，作者单位：最高人民法院]中明确说明：主合同无效导致担保合同无效时，担保有过错是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或者为主合同的签订作中介等，即担保人有过错的前提是“明知主合同无效”，而事实上，两上诉人也是受害者，吴海燕先后多次向两上诉人借款，两上诉人均认为是正常投资借款，对吴海燕的非法吸收公众存款的行为并不知情，如果知情的话，两上诉人自己也不会向吴海燕出借高达几百万的款项，一审法院没有证据证明两上诉人明知主合同无效，所以一审法院认定两上诉人有过错没有事实依据。另外，两上诉人对主合同的签订也不存在过错。对于是否能够向吴海燕放贷，王怀娟作为债权人，其对主债务人吴海燕及担保人的资信有百分之百的审查义务，而两上诉人作为担保人并不承担审查主债务人吴海燕资信的义务，本案中两上诉人在缔约借款合同过程中主观上不存在过错，又无实施导致主合同无效的民事行为，王怀娟的损失不应由两上诉人承担；二、即使两上诉人有过错，一审法院也存在诸多适用法律错误之处。《担保法司法解释》第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人如有过错，则应承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的民事赔偿责任。一审法院直接判决两上诉人向王怀娟支付借款本金100万元的三分之一及利息，属适用法律错误：1、比例错误。上述司法解释规定的三分之一仅是上限，法官的判决不能超过这个幅度。一审判决直接判决三分之一责任显属不当；2、是不能清偿部分的一定比例，而不是全部损失的三分之一。只有吴海燕的财产已被刑事追缴且经执行后仍不能清偿的，才能确定不能清偿部分的具体数额，一审法院直接按照100万元三分之一判决显然不符合上述解释精神；3、不能清偿部分不应包括利息。在担保无效的情况下，担保人承担的是缔约过失责任，应以依赖利益来确定担保人的责任范围，以不超过债权人的实际损失为限，不包括债权的预期利益，一审法院判决担保人承担利息，违反法律规定；4、两上诉人之间不是连带责任，而应是按份责任。互为连带的对外效力是一种最为严格的担保责任，它的适用前提是担保合同合法有效。在担保合同无效的情况下，担保人承担的不是保证责任，而是赔偿责任。此时继续适用互为连带不仅缺乏法理依据，而且对担保人明显不公。
被上诉人王怀娟答辩认为：1、上诉人对借款的过错主要体现在两点，一是明知吴海燕无偿还能力且早已负债累累仍对其借款提供担保，对借款后如何使用借款没有起到监督的责任，对于上诉人所说的被上诉人也存在过错，一审判决由被上诉人承担70%的损失已是对被上诉人的惩罚。2、至今被上诉人仍认为借款合同是合法有效的，上诉人应当承担100%的偿还责任，但被上诉人接受一审判决，不能清偿部分需要有上诉人来承担举证责任。对于其他的上诉意见无事实及法律依据，因此被上诉人服从一审判决。
在一审中，王怀娟诉称：刘艺、王端梅为借款人吴海燕借款1000000元提供担保。因借款人吴海燕未履行其义务，请求依法判令刘艺、王端梅偿还借款500000元及利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2013年4月9日，借款人吴海燕向王怀娟借现金1000000元，约定2013年10月9日还款，月利率为中国人民银行同期贷款利率四倍。刘艺、王端梅提供连带责任保证，约定保证期限至借款到期起两年止，保证范围为该借款发生的全部费用。另查明，2015年9月6日，王怀娟提起诉讼，因借款人吴海燕涉嫌非法吸收公众存款，该院将案件移送连云港市赣榆区公安局处理。（2014）赣刑初字第666号刑事判决书中，借款人吴海燕因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，本案中借款，被确认借款人吴海燕非法吸收公众存款中的犯罪事实。王怀娟要求刘艺、王端梅偿还借款500000元及利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院认为，借款人吴海燕向王怀娟借款1000000元，事实清楚，证据充分。借款人吴海燕未按约定向王怀娟偿还借款，王怀娟有权向保证人主张权利。双方约定利息过高，按年利率24%计算利息为宜。刘艺、王端梅自愿为吴海燕借款提供担保，应按约定承担保证责。借款人吴海燕因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，本案中借款，被确认借款人吴海燕非法吸收公众存款中的犯罪事实，刘艺、王端梅对该借款提供保证是有过错的，根据有关法律规定，刘艺、王端梅应承担三分之一的责任。对王怀娟要求刘艺、王端梅偿还借款500000元及利息的诉讼请求，部分予以支持。一审法院遂判决：刘艺、王端梅应于判决发生法律效力之日起十日内向王怀娟支付借款本金500000元的三分之一及利息(自2013年4月9日起至实际给付之日止，按年利率24%计算)。案件受理费8800元，王怀娟负担3000元，由刘艺、王端梅负担5800元（王怀娟已预交，刘艺、王端梅于判决生效之日起十日内将上述费用支付给王怀娟）。
在二审审理中，上诉人提供借条两份，证明：吴海燕向刘艺借款397万元，刘艺也是吴海燕非法吸收的共同存款的受害人，刑事判决书案号是（2014）赣刑初字第666号，第四页证人王端梅的证词笔录，证明上诉人王端梅也是吴海燕非法吸收共同存款一案的受害人。
对上述证据，被上诉人王怀娟质证认为：两份借条证明了刘艺明知吴海燕负债累累，恰恰能说明刘艺向被上诉人贷款存在过错。该两份证明真实性我们无法确认，刑事判决书王端梅的言词笔录中应该提到王端梅多次为被上诉人担保借款，也证明王端梅是明知吴海燕无偿还能力仍然为其担保。
本院认为，上诉人提供的两份借条可以证明上诉人与案外人吴海燕之间存在借贷关系，也可以证明两上诉人也是吴海燕借贷犯罪刑事案件的受害人，但其与吴海燕之间的借贷与本案中审查的两上诉人在为王怀娟借款担保中是否存在过错并无明确的否定性的关联，因此，对该两证据的证明目的，本院不予采信。
结合一、二审举证及庭审情况，本院对一审判决中的查明事实部分予以确认。同时，根据双方当事人的上诉意见及答辩意见，结合一审判决，经当庭归纳并征得双方当事人的认可，本院将本案二审审理的争议焦点确定为：1、两上诉人对担保合同是否有过错，如果存在过错，过错责任应当承担多少；2、一审判决上诉人应当承担的不能清偿部分具体应当为多少，该部分是否包括利息；3、两上诉人对本案借款承担的应当是连带责任还是按份责任。
本院认为，两上诉人刘艺、王端梅为案外人吴海燕向被上诉人王怀娟借款的担保约定，是基于吴海燕与王怀娟借贷合同而产生的从合同。因吴海燕涉及非法吸收公众存款犯罪且本案两上诉人所担保的借款也属于犯罪事实之一，故依据法律规定，吴海燕与王怀娟之间的借贷关系为无效的民事关系。在借贷关系无效的情况下，基于借贷而产生的担保，也因之而无效。对上述事实和法律关系的确认，一审法院与当事人之间并无分歧，也符合法律规定。
二审审查的问题在于：债务人因借贷而形成的非法吸收公众存款犯罪后，为借款而承担担保义务的人，在法律责任上应当如何确定。
对此，本院认为，首先，应当明确的是，基于借贷合同的无效，因合同而产生的借款应当予以返还，但该返还的金额应当为出借人实际支付出的款项，而不包括合同约定的利息等其他款项，在此情况下，一审判决既确认借贷合同无效，又按照合同约定判决相应的利息，该判决结论显然在事实与法律的关联上存在矛盾，有所不当，本院二审予以纠正。
其次，根据担保法相关解释的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。在此情况下，本案两上诉人刘艺、王端梅在吴海燕与王怀娟借贷合同无效时，其担保义务消灭，刘艺、王端梅将根据过错，承担相应的赔偿责任。对于是否存在过错，两上诉人主张，担保人有过错是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保或担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等，因此，明知主合同无效是担保人有过错的前提。在本案中，两上诉人也是受害者，曾多次向吴海燕借款，其对吴海燕涉及犯罪并不知情，两上诉人对于主合同因涉及刑事犯罪而无效这一事实，也并不明知，因而，其不应当承担过错责任。对此，本院认为，本案的借贷关系无效的前提，是基于该借贷行为违反国家禁止性的规定后涉及犯罪而导致的无效，该无效有别于因当事人之间民事行为导致的合同无效；同时，犯罪事实并不以当事人知道或应当知道为前提，而是以是否触犯刑事法律为依据。一般而言，基于出借风险，借贷合同是否存在担保是能否促使出借人作出出借与否决定的促进性因素，因此，大量担保关系的存在也是借款人因借款数额的累加导致触犯刑事法律的因素之一，虽然担保人在刑事犯罪构成中不成为犯罪嫌疑人，但在民事关系审查时认定其存在相应的过错，并无不当。因此，两上诉人关于担保人过错责任的前提是“明知主合同无效”这一观点，并无明确的法律依据，与本案事实也不尽相符，本院不予采信。
在确定两上诉人在担保时存在过错的前提下，其承担的赔偿责任为“不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。因此，两上诉人的赔偿义务范围是为其担保的100万元不能清偿部分的三分之一以内，本院酌定为100万元不能清偿部分的30%。一审法院在判决中直接将两上诉人的赔偿责任确定100万元的三分之一，该结论与法律规定不符，本院对此予以调整。
对于两上诉人主张的在该赔偿责任履行时，两上诉人之间应为按份责任而不是连带责任的观点，本院认为，对于存在多个担保人的主合同无效之后，担保人在赔偿义务履行时，各担保人之间承担的是连带责任还是按份责任，法律并无明确的规定。从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第111条“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任”这一规定来看，并不排除过错责任连带承担的情形，因此，本案中两担保人对其过错承担连带责任，有相应的法律依据。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，但在处理事实与法律关系时，存在不当，本院相应予以调整；两上诉人关于赔偿义务范围的上诉意见，符合法律规定，本院予以支持；其他上诉意见，因无法律依据且与本案事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第5542号民事判决；
二、刘艺、王端梅应于本判决发生法律效力之日起十日内向王怀娟连带支付吴海燕借款本金100万元不能清偿部分的30%。
三、驳回王怀娟其他诉讼请求；
四、驳回刘艺、王端梅其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各8800元，合计17600元（王怀娟，刘艺、王端梅各预交8800元），由王怀娟负担8800元，由刘艺、王端梅共同负担8800元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向一审法院或与其同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
本判决为终审判决。
审判长 汪家元
审判员 王宜东
审判员 王 霞
二〇一七年七月十日
书记员 程 铖
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。