福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽刑终265号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈斯盾，男，1963年7月25日出生，汉族，大学文化，原系福建省地质测试研究中心副主任，2009年至2012年挂职任福建省三明市尤溪县副县长，户籍所在地福州市晋安区，住福州市晋安区。因涉嫌犯受贿罪于2015年4月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。
辩护人黄榕捷，福建三通律师事务所律师。
福建省福州市中级人民法院审理福建省福州市人民检察院指控原审被告人陈斯盾犯受贿罪一案，于2016年6月4日作出（2015）榕刑初字第200号刑事判决。原审被告人陈斯盾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陈斯盾，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年1月至2012年3月，被告人陈斯盾在挂职任福建省三明市尤溪县副县长期间，利用分管国土资源局（地矿部分）的职便，为廖某、李某2、肖某1在企业经营、证件办理、纠纷处置、日常监管过程中提供帮助。陈斯盾以借款名义分别向廖某、李某2、肖某1三人共索取人民币（下同）75万元。陈斯盾还为尤溪县梅仙镇谢坑三港头大理岩开采队实际控制人张某续办开采证提供支持和帮助，收受张某贿送的钱款共计25万元。具体犯罪事实如下：
1．2009年5月至2010年间，被告人陈斯盾挂职任三明市尤溪县副县长期间，利用分管尤溪县国土资源局（地矿部分）的职便，在协调处理尤溪县中仙乡善邻村村民、福建永德信矿产开发有限公司与尤溪县恒元矿业有限公司（以下简称恒元公司）之间的纠纷，为恒元公司提供支持和帮助。2009年5月，陈斯盾以借款为名，向恒元公司原法定代表人廖某索取25万元，后将该款用于购买别墅。至案发该款项未归返还给廖某。
2．2009年间，被告人陈斯盾挂职任三明市尤溪县副县长期间，利用分管尤溪县国土资源局（地矿部分）职便，在处理福建省尤溪县三鑫铅锌矿业有限公司董事长李某2反映肖某1等人经营的岭尾坑白云石料场盗挖其公司铅锌矿问题的过程中，承诺李某2会责成尤溪县国土部门予以查处。2009年11月，陈斯盾以购买别墅需要用钱为名，向李某2索取40万元，后未将该款用于购买别墅而是将所借款项用于炒股、投资及日常开支。至案发该款项未归返还给李某2。
3．2009年间，被告人陈斯盾挂职任三明市尤溪县副县长期间，利用分管尤溪县国土资源局（地矿部分）职便，为肖某1承包经营福建省尤溪县三鑫铅锌矿业有限公司（以下简称三鑫公司）恢复生产及协调该公司的相关事项提供支持和帮助。2011年9月，陈斯盾以帮助朋友借钱为由，通过肖某1的司机池某向肖某1索取10万元，后将该款用于归还个人欠款。至案发该款项未还返给肖某1。
4．2011年3月至11月间，被告人陈斯盾挂职任三明市尤溪县副县长期间，利用分管尤溪县国土资源局（地矿部分）职便，为尤溪县梅仙镇谢坑三港头大理岩开采队实际控制人张某续办开采证提供支持和帮助。2011年下半年，陈斯盾先后两次在尤溪县委宿舍楼楼下收受张某10万元和15万元，共计25万元，用于炒股及个人日常开支。
案发后，陈斯盾家属为陈斯盾退出赃款15万元。
原判认定上述事实的证据有：提取在案的干部任免审批表、福建省地矿局人事处的证明、福建省政府办公厅文件、尤溪县人大常委会文件、福建省委组织部的免职通知、福建省地矿局职务聘任通知、尤溪县人民政府关于县政府班子成员分工的通知、尤溪县国土资源局主要职责的规定、银行查询通知书、协助冻结通知书、相关证券、银行凭证、陈斯盾的工商银行转账凭证、陈斯盾、陈某1、池某1、李某1的工商银行查询单、李某3的民生银行查询单、陈某2、邱某的农业银行查询单、廖某的存款凭条、郑某、陈斯盾、李某1、肖某1、邱某的建设银行查询单、商品房买卖合同、销售不动产统一发票、房地产买卖契约、国契完税证、尤溪县梅仙镇谢坑三港头大理岩开采队的企业登记表、尤溪县人民政府给省国土资源厅的《关于要求延续梅仙镇谢坑三港头大理岩开采队采矿许可证的请示》的正文及陈斯盾签发的文稿、三港头大理岩开采队给尤溪县人民政府的《关于要求延续梅仙镇谢坑三港头大理岩开采队采矿许可证的请示》、福建省国土资源厅《关于谢坑三港头大理岩开采队采矿许可证延续问题的复函》、尤溪县国土资源局给尤溪县政府的《关于三港头大理岩采矿证延续的请示》、三港头大理岩开采队给尤溪县国土资源局申请在原采矿证基础上延续采矿期限五年的报告、《关于责令尤溪县谢坑三港头大理岩开采队二组矿硐停产整顿的通知》《关于责令尤溪县谢坑三港头大理岩开采队采矿许可证到期责令停止生产的通知》《关于责令尤溪县谢坑三港头大理岩开采队停止一切生产活动的通知》《关于梅仙镇谢坑三港头大理岩开采队非法采矿情况的调查报告》《关于尤溪县梅仙镇谢坑三港头大理岩开采队采矿许可证到期责令停止生产的通知》、矿山硐口封堵验收表、恒元矿业有限公司的内资企业登记基本情况表、2009年1月尤溪县国土资源局同意延续探矿的开工报告及2010年3月15日同意办理采矿证的相关证明、尤溪县国土资源局的相关信访处理文件、有限责任公司变更登记申请书、三鑫公司外资企业登记基本情况表、营业执照、采矿许可证、尤溪县人民政府办公室出具的证明、富名公司转让股权给中联信公司的合同、2010年3月29日肖某1承包经营三鑫公司的协议书、三鑫公司内部承包经营合同书、更换董事、总经理的函、个体工商户登记基本信息表、尤溪县人民政府关于支持和帮助三鑫公司恢复生产的文件、三鑫公司关于坪仑矿区发生安全生产事故的处理材料、户籍证明、扣押决定书及扣押清单、到案情况说明及抓获经过、情况说明等书证；证人廖某、李某1、李某2、李某3、陈某1、肖某1、池某、肖某2、邱某、肖某3、陈某2、张某、胡某、吴某、黄某等人的证言及同步录音录像、被告人陈斯盾的供述与辩解。
原判认为，被告人陈斯盾身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物为他人谋取利益，其中三次向他人索取钱款75万元和非法收受他人贿送的钱款25万元，共计100万元，数额巨大，已构成受贿罪，陈斯盾多次向他人索贿，应从重处罚。陈斯盾在办案机关如实交代了办案机关尚未掌握的同种犯罪事实，表示愿意继续退出犯罪所得，对其可酌情从轻处罚。根据陈斯盾的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出判决：一、被告人陈斯盾犯受贿罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人陈斯盾退出的违法所得人民币15万元，由扣押机关福建省福州市人民检察院依法上缴国库。三、继续追缴被告人陈斯盾的违法所得人民币85万元。四、被告人陈斯盾被冻结在东吴证券股份有限公司福州五四路证券营业部客户号082000003781中的广发证券4800股、扬子新材7500股，先行变现，变现后所得款项与所冻结现金2363.66元一并上缴国库，抵交本判决第三项款项。如有余款则抵作罚金部分上缴国库。
上诉人陈斯盾及其辩护人诉、辩称，原判认定陈斯盾以借款为名分别向廖某、李某2、肖某1索取共75万元有误，该75万元是真实借款，不属于受贿；陈斯盾如实供述收受张某25万元，应为自首；陈斯盾名下被冻结的股票贬值不应该由陈斯盾承担，就被冻结的股票，本案应认定陈斯盾已被追缴37万元；原判量刑畸重，请求在三年以下量刑并适用缓刑，并降低罚金数额。
经审理查明，原判认定2009年1月至2012年3月，被告人陈斯盾在挂职任福建省三明市尤溪县副县长期间，利用职便，向廖某、李某2、肖某1索取钱款合计75万元及非法收受张某给予的钱款25万元，共计索取或非法收受100万元，为上述人员在企业经营、纠纷处置、证件办理、日常监管过程中提供帮助的事实清楚，证据确实、充分，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。另查明，2015年4月20日，侦查机关冻结陈斯盾在东吴证券股份有限公司福州五四路证券营业部客户号082000003781中的股票和剩余资金，此时账户的股票为广发证券12100股及资金余额1955.23元。二审期间，陈斯盾的家属为其退出赃款20万元。
上诉人陈斯盾及其辩护人诉、辩称，原判认定陈斯盾分别向廖某、李某2、肖某1三人以借款为名索取75万元有误，该75万元是真实借款，不属于受贿。
经查，上诉人陈斯盾利用职务上的便利，为廖某、李某2、肖某1在企业经营、证件办理、纠纷处置等方面谋取利益，陈斯盾与上述人员之间存在权钱交易的基础。上诉人陈斯盾在侦查阶段的供述与证人廖某、李某2、肖某1等人的证言相互印证，证实2009年至2011年，陈斯盾以借为名向上述人员索取钱款共计75万元，至案发时，75万元均未归还。在案证据还证实，2012年，陈斯盾将别墅转让后所得款项扣除还银行贷款之外，剩余的150万元左右全部用于购买房屋及车位，足以说明陈斯盾完全有还款的能力而不愿归还，其主观上具有非法占有上述75万元的故意。陈斯盾向他人索要钱款并将款项以银行转账方式转至其指定账户并不影响受贿罪的构成。此部分诉、辩意见不能成立，不予采纳。
上诉人陈斯盾及其辩护人诉、辩称，陈斯盾如实供述收受张某25万元，应认定为自首。
经查，在案证据证实办案机关掌握陈斯盾部分受贿犯罪线索后，将其带至办案点进行调查，不属自动投案；且办案机关掌握陈斯盾利用职便，向李某2、肖某1索贿的事实成立，陈斯盾如实交代收受张某25万元，属于交代同种其他犯罪事实，不符合“没有自动投案，但具有办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论”的规定，依法不认定为自首。此部分诉、辩意见不能成立，不予采纳。
上诉人陈斯盾及其辩护人诉、辩称，陈斯盾名下被冻结的股票贬值不应该由陈斯盾承担，就被冻结的股票，本案应认定陈斯盾已被追缴37万元。
经查，侦查机关在侦查阶段采取的对陈斯盾证券账户中的股票进行冻结的保全措施，因尚未出售，故没有相应价款，原审对陈斯盾被冻结在东吴证券股份有限公司福州五四路证券营业部的股票判决先行变现，变现后所得款项抵交继续追缴的赃款等并无不当。此部分诉、辩意见不能成立，不予采纳。
上诉人陈斯盾及其辩护人诉、辩称，原判量刑畸重，请求在三年以下量刑并适用缓刑，并降低罚金数额。
经查，原判根据上诉人陈斯盾的受贿数额及有索贿的从重情节，部分退赃及如实交代办案机关尚未掌握的同种犯罪事实的从轻情节，对其处刑并无不当，罚金的判决亦在幅度内。鉴于二审期间，陈斯盾的家属为其退出赃款20万元，对陈斯盾的量刑可酌情予以考虑，此部分诉、辩意见部分成立，予以采纳。
本院认为，上诉人陈斯盾身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物共计人民币100万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。陈斯盾多次向他人索贿，应从重处罚。陈斯盾在办案机关如实交代了办案机关尚未掌握的同种犯罪事实及二审期间又部分退赃，酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但原判认定陈斯盾被冻结在东吴证券股份有限公司福州五四路证券营业部客户号082000003781中的股票名称、数量及资金余额有误，应予更正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院（2015）榕刑初字第200号刑事判决第一项中对陈斯盾的定罪之判决。
二、撤销福州市中级人民法院（2015）榕刑初字第200号刑事判决第一项对陈斯盾的量刑之判决及第二项、第三项、第四项对违法所得追缴之判决。
三、上诉人陈斯盾犯受贿罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2021年1月15日止。）
四、上诉人陈斯盾退出的违法所得人民币35万元，由扣押机关依法上缴国库。
五、继续追缴上诉人陈斯盾的违法所得人民币65万元。
六、上诉人陈斯盾被冻结在东吴证券股份有限公司福州五四路证券营业部客户号082000003781中的股票依法变卖，所得款项及账户中的资金余额，抵交本判决第五项款项，如有余款则抵作罚金部分上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱宝建
代理审判员 邱晨炜
代理审判员 危胜频
二〇一六年九月五日
书 记 员 樊 珺
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。