上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民五（民）初字第1472号
原告汤家才。
原告张云霞。
原告汤旭阳。
法定代理人汤家才。
三原告共同委托代理人李芬芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告上海嘉敏房地产开发经营有限公司。
法定代表人冯某甲，董事长。
委托代理人潘轶，上海市广庭律师事务所律师。
委托代理人程安卿，上海市广庭律师事务所律师。
原告汤家才、张云霞、汤旭阳与被告上海嘉敏房地产开发经营有限公司（以下简称“嘉敏公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年6月16日立案受理。依法由审判员陈春芳适用简易程序于同年7月7日公开开庭进行了审理。原告汤家才、张云霞、汤旭阳的共同委托代理人李芬芳，被告嘉敏公司的委托代理人潘轶到庭参加诉讼。审理中，原、被告一致同意本案适用简易程序延长至四个月内结案。本案现已审理终结。
原告汤家才、张云霞、汤旭阳诉称，原、被告于2013年9月15日签订《上海市商品房预售合同》，约定由原告购买被告开发的《××苑》第××幢××层×××室顶楼预售房，双方对该商品房的用途、结构、层高、价款及付款方式、违约责任、房屋交接等合同主要条款进行了明确约定。系争房屋暂定建筑面积为94.05平方米，建筑层高为顶层3.30米，每平米房屋建筑面积单价为人民币（下同）18，246.72元，房屋总价款为1，716，104元。签约当日，原告按照合同约定向被告支付了首付款1，016，104元，之后按揭支付剩余购房款70万元。2014年1月8日，被告向原告交付系争房屋，并退还原告面积补差款8，576元，原告实付系争房屋价款为1，707，528元。系争房屋交付之后，原告发现系争房屋的层高仅有3.05米，未达到双方约定层高3.30米。原告向被告进行交涉，但被告否认其违约。在双方沟通无果之下，原告于2014年5月19日就系争房屋层高状况不得不向××区建筑建材业管理署进行投诉反馈。2014年5月20日，该署出具《关于××镇××路××弄××号×××室（××苑）房屋质量信访投诉处理的情况》以及2014年7月7日出具《关于××路××弄××号×××室投诉的答复意见》两份函件，此两份函件明确系争房屋实测层高为3.05米，与合同约定的层高3.30米完全不符。该小区存在顶楼层高问题的住房有十余家，2014年7月有些住户已经上诉至贵法院，贵法院已经出具了（2014）闵民五（民）初字第1549号及（2014）闵民五（民）初字第1551号等判决书，判令被告按照实付房款的2%退返原告一部分房款；被告不服曾上诉至上海市第一中级人民法院，上海市第一中级人民法院作出了（2014）沪一中民二（民）终字第3420号判决书，维持原判。针对此情况，原告请求被告参照邻居已生效的判决书返还2%的房款，但被告拒绝配合，导致原告不得不聘请律师进行维权。原告遂诉诸法院要求判令（一）被告根据××区××路××弄××号×××室房屋总房价的2%即34，150.56元向原告支付违约金，及其占用期间的利息3，391.72元（按照中国银行同期贷款利率自2013年9月16日暂计至2015年5月15日，实际至判决生效之日止），以上两项共计为37，542.28元；（二）被告承担原告因本案而支付的律师费5，000元。
诉讼中，原告将上述诉请（一）变更为要求被告返还以总价款的2%计算的房款34，150.56元。同时放弃要求支付利息及律师费损失的诉请。
被告嘉敏公司辩称，原告购买的房屋楼层都是被告按照国家和规土局的规定建造的。首先，被告出售房屋的层高有3种，从未告知过原告购买的房屋就是顶层。被告是根据规土局的要求来制定顶层层高的。其次，原告购买的房屋是10楼，旁边还有11楼，所以原告不是顶层，不应该享受3.30米的层高。此外，当时看房时房屋已经建成封顶，原告可以看得到也能测量。现原告要求被告赔偿是没有依据的，所以不同意原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2013年9月15日，原告汤家才、张云霞、汤旭阳（作为买方，签约乙方）与被告嘉敏公司（作为卖方，签约甲方）签订《上海市商品房预售合同》1份，约定由乙方向甲方购买××区××路××弄《××苑》××号×××室房屋，暂测房屋建筑面积为94.05平方米，该房屋建筑层高为首层3.15米，标准层3.05米，顶层3.30米。每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为18，246.72元，总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为1，716，104元。付款方式：分期付款，贷款方式：公积金贷款。乙方于2013年9月15日与甲方签约，并付首付房款计1，016，104元，乙方于2013年12月14日前应支付房款计700，000元。甲方定于2014年1月20日前将该房屋交付给乙方。甲方承诺在2014年7月31日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证）。合同附件三第十四条第4款约定，内紧急求助按钮（一、二层住户及顶层住户门及窗设置不同数量的红外探测器）。合同还对双方的其他权利义务作了约定。
签约后，原告按上述房屋暂测面积为94.05平方米计算的价款向被告付清了全部房款，被告亦按约向原告交付了房屋。
2014年1月，双方确认该房屋的实测建筑面积为93.58平方米，并最终确认上述房屋的实际价格为1，707，528元，被告遂向原告退还房屋面积补差款8，576元。
原告接收涉案房屋后，发现该房屋的层高仅有3.05米，未达到双方合同约定的3.30米层高。原告即与被告交涉，无果。原告遂于2014年5月19日就涉案房屋层高状况向××区建筑建材业管理署进行投诉反馈。同年5月20日，该署出具了《关于××镇××路××弄××号×××室（××苑）房屋质量信访投诉处理的情况》，并于2014年7月7日出具了《关于××镇××路××弄××号×××室投诉件的答复意见》，上述两份函件明确涉案房屋实测层高为3.05米。
2014年12月25日，原告取得了涉案房屋的小产证。
期间，因该小区存在顶楼层高问题的住房有十余家，9位小业主于2014年7月曾诉至闵行法院。同年11月10日，闵行法院作出由嘉敏公司向小业主返还部分房款的判决。嘉敏公司不服提起上诉，二审法院于2014年12月18日已作出驳回上诉，维持原判的二审结果。原告依照上述生效判决要求被告返还部分房款遭拒绝，遂成讼。
另查明，在先前审理的同一小区的案件中，主审法官至小区现场勘查，所涉9案房屋上面除了楼板没有其他构筑物，且所涉9案中××区××路××弄××号×××室、××号×××室、××号×××室、××号×××室、××号×××室、××号×××室、××号×××室、××号×××室房屋的室内均安装有红外探测器，仅××号×××室一户房屋室内没有看到红外探测器。
以上事实，由原告提供的1.原、被告签订的《上海市商品房预售合同》，以此证明被告应向原告交付房屋的层高为3.30米顶层房屋；2.支付房款发票，以此证明原告已按约向被告付清了全部房款；3.《上海市房地产权证》，以此证明原告已为系争房屋的所有权人；4.上海市××区建筑建材业管理署出具的两份函件，以此证明系争房屋为顶层，层高为3.05米的事实；5.视听资料及其转录文本，以此证明××苑销售人员及被告工作人员做出过系争房屋系顶层且层高应为3.30米的说明；6.《新建住宅质量保证书》，以此证明胡爱忠系被告提供给原告质量保证书中的联系人；7.防盗报警控制器使用说明书及系争房屋里的红外探测器照片，以此证明系争房屋装有红外探测器，系顶层，根据合同附件三第十四条第四款约定，一二层及顶层住户门及窗才设置红外探测器；8.（2014）闵民五（民）初字第1551民事判决书，以此证明就层高不符合合同约定问题，××区人民法院已判决被告按实付房款的2%支付违约金；9.（2014）沪一中民二（民）终字第3420号民事判决书，以此证明被告不服（2014）闵民五1551民事判决书提起上诉，一中院已作出维持原判的决定；10.委托代理合同及律师发票，以此证明因被告违约，导致原告不得不聘请律师进行维权。被告提供的1.房屋土地权属报告、建筑工程规划土地检测成果报告书及楼房轴立面展开图，以此证明被告交付原告的房屋符合政府规划等部门的文件，一幢楼右边是顶层，左边矮一层，就不是顶层，原告的房屋不是规划部门批准的顶层；2.房屋交付流转单、业主信息登记表、承诺书、房屋交接验收单、装修管理规定、装修施工动火申请书及装修许可证，以此证明房屋已经交付使用，交付房屋时原告没有就层高提出过异议；3.《上海市商品房预售合同》，以此证明其他楼层预售合同的情况，无法说明原告购买的是顶层以及双方的当庭陈述等证据为证。
经庭审质证，被告对原告提供证据4、5的真实性表示不予认可，认为证据4关于顶层和非顶层不是原告说了算，是根据规划来认定的。证据5仅证明是销售人员自认为是顶层。对原告提供其余证据的真实性均表示无异议，但认为预售合同中没有约定原告的房屋是顶层，只是标注了房屋各层的层高，原告是10层，小区房屋11层才是顶层，签订合同时房屋层高已经确定，在规划时也已经明确，故应该是3.05米而不是3.30米。另原告房屋安装了报警器，是为了安全而已，而不代表就是顶层。另对于证据10的合法性和关联性表示有异议。原告对被告提供证据的真实没有异议，但对原告的证明内容不予认可，同时认为与本案无关。原告还是认为原告购买的房屋是最上面一层应为顶层，被告既然在合同中已作出承诺就应该按照约定履行。
上述证据具有真实性，且与本案相关联，本院确认其证据效力。
本院认为，原、被告签订的《上海市商品房预售合同》，系签约当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行。本案的争议焦点是讼争房屋是否适用3.30米的顶层层高标准。根据已生效的判决书认定，位于××区××路××弄××号××层房屋从现场来看处于最高层，上面除了楼板没有其它构筑物，因此从外观来看本案讼争房屋就是顶层房屋。其次，通过录音资料与视频资料反映出，被告在销售房屋时对讼争房屋作出过系顶层房屋的说明。最后，双方在合同中对于该顶层房屋是否适用3.30米层高没有作出否定性的约定，相反，合同中对房屋建筑层高进行了首层3.15米，标准层3.05米，顶层3.30米的罗列式表述，从该项条款反映的内容来看，并没有将讼争顶层房屋系3.30米的情形予以排除。综上，本案原告提出的被告向其出售的系顶层房屋的说法成立，被告应向原告交付层高为3.30米的房屋。现被告向原告交付的讼争房屋层高与双方约定不符，已构成违约，被告依法应承担相应的违约责任。现因双方就被告在房屋建筑层高上发生违约行为应承担何种违约责任没有作出明确约定，故对原告主张要求被告返还部分房款（即减少部分房款）并无不当，本院予以支持。现考虑到被告在建造讼争房屋时确实按图施工，其没有通过变更原设计图纸获取额外利益，被告所犯错误仅仅限于未将讼争顶层房屋不适用于3.30米层高，在设计之初其高度就为3.05米的情况向购房者作出应有的披露，故房款减少金额由本院根据层高不足的幅度、违约方的主观恶意、相应过错程度以及由此对原告造成的影响等，酌情确定由被告返还原告房款34，150.56元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决如下：
被告上海嘉敏房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告汤家才、张云霞、汤旭阳房款34，150.56元。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费863.56元，减半收取计431.78元，由原告汤家才、张云霞、汤旭阳负担85.17元，被告上海嘉敏房地产开发经营有限公司负担346.61元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈春芳
二〇一五年九月十六日
书记员 周 燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。