三门峡市湖滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖民一初字第782号
原告张忠森，男，1968年1月12日生，汉族。
委托代理人赵润木，河南宇萃律师事务所。代理权限为一般代理。系法律援助。
被告张冲峡，男，1970年1月3日生，汉族。
委托代理人唐喜政，河南永兴律师事务所律师。代理权限为一般代理。系法律援助。
被告河南省三门峡市会兴水泥制品厂。住所地：三门峡市春秋路东段。
代表人张克明，该厂厂长。
原告张忠森与被告张冲峡、河南省三门峡市会兴水泥制品厂（以下简称会兴水泥厂）健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张忠森及其委托代理人赵润木，被告张冲峡及其委托代理人唐喜政到庭参加了诉讼。被告会兴水泥厂经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张忠森诉称：会兴水泥厂是1982年登记成立的集体所有制企业，自2011年由被告张冲峡承包经营。厂里有搅拌机等机械。原告和张冲峡是同村人，相互都认识，张冲峡让原告帮其厂里盖过轻钢房，焊接过搅拌机等，每次都是无偿帮忙。2012年11月8日上午10点多，张冲峡让原告加班过去帮忙将搅拌机的齿轮焊上。原告回电说，下午要给师某某干活，12点过去焊。当日中午约12点10分原告骑车到厂里，焊了2根焊条，去拿搅拌齿时被电击倒摔伤，右臂不能动。师某某和张冲峡送原告到三门峡市中医院救治。经检查右肩胛骨粉碎性骨折。2012年11月13日，进行手术，住院19天，医疗花费15601.39元。入院、做手术、出院时张冲峡分别付医疗及生活费共计6600元。右肩关节活动受限，经司法鉴定，已构成七级伤残。要求二被告共同赔偿原告医疗费9001元、误工费8617.6元、护理费1339.5元、住院伙食补助费570元、营养费570元、交通费60元、二次手术费8000元、残疾赔偿金163540.96元、被抚养人生活费43945.6元、精神抚慰金5000元，共计230487.56元。
被告张冲峡辩称：张冲峡不是会兴水泥厂的负责人，只是承包人，其起诉会兴水泥厂承担责任，属主体错误。原告没有给张冲峡焊过任何设备，也没有在厂里干活，其受伤要求张冲峡承担责任无事实及法律依据。张冲峡曾支付原告6600元，该费用系借用的款项，并非垫付的医疗费。原告要求的各项损失均不符合法律规定，张冲峡不予认可。
被告会兴水泥厂辩称：原告没有到厂焊接任何设备。中午是下班时间，原告明知已经下班又如何一个人私自到厂里焊接，谁为其开门，谁提供的焊接设备，现场还有谁在，原告如何一个人实施焊接？建议驳回原告对被告的起诉。
审理过程中，双方提交的证据有：
张忠森提交的证据：
1、张忠森身份证复印件，证明原告身份。2、会兴水泥厂企业注册信息查询单，证明被告主体情况，会兴水泥厂企业类型为集体所有制，法定代表人为张克明。3、师东柱与耿某的证人证言各1份，二人的身份证复印件，赵某某对师某某调查笔录1份，共同证明2012年11月8日，张冲峡让张忠森去水泥厂焊搅拌机，张忠森被电击倒摔伤。张冲峡到现场与师某某一起将张忠森送往市医院治疗。4、住院病历16页，诊断证明书1份，住院发票1份，共同证明张忠森受伤治疗的事实及花费，并认可张冲峡支付医疗费6600元。5、三门峡亿中法医临床司法鉴定说出具的鉴定意见书1份，鉴定费票据1份，证明张忠森伤情经鉴定为七级伤残，鉴定花费800元。6、张忠森特种设备作业员证1份，师某某和盐池县永泰石膏有限公司证明1份（未加盖印章），证明张忠森为焊接工，每天收入200元。7、常住人口登记卡，证明张忠森父亲张某某，1937年1月25日生。母亲杨某某，1941年11月25日生。张某某与杨某某有5子女，分别是张某某，张某某，张某某，张某，张忠森。张忠森妻子雷某某，长子张某某，1998年7月16日生，次子张某某，2001年5月14日生。8、医保证复印件1份，证明张忠森住院医保报销9284.73元。9、车票4张，门诊发票1张，证明鉴定检查费用220元，交通费用80元。
经质证，张冲峡的质证意见为：1、没有异议。2、注册登记信息有问题，应当是负责人为张克明。3、师某某证言是听说，不能作为证明案件事实的依据。张冲峡没有将原告送到医院。调查笔录也不能证明本案事实。耿某的证言，也是张东森说原告到哪里工作，证人没有亲眼所见，该证据我们也不予认可。证人应当到庭作证，如果不到庭，不能作为认定案件事实的依据。4、病例住院证明等，原告没有给被告干活，对病例不予质证，与本案没有关系。5、没有给企业干活，鉴定结论也与本案无关，不予质证，而且是单方鉴定，不具备合法性。6、7、与本案的争议事实无关，不予质证。8、没有异议。9、认可，但鉴定费用700元是被告付的。
张冲峡提交的证据有：1、赵某某证言1份，证明2012年11月8日10点左右，张冲峡厂里搅拌机是赵某某焊接的。2、收条1份，证明赵某某干完后，张冲峡给其100元报酬。3、张某某证言1份，证明2012年11月8日，其未看见张忠森到过会兴水泥厂。
张忠森对张冲峡提交证据的质证意见为：1、2，有异议，赵某某证明的时间不属实。3、张某某与本案被告有利害关系，不能作为本案的依据。
两份证据不具有真实性。
张冲峡申请证人赵某某、张某某出庭作证。赵某某出庭证明2012年11月8日，会兴水泥厂搅拌的齿轮坏了，其去焊接。10点左右去的，11点多焊接完成，帐一结就走了。张某某出庭证明，其是会兴水泥厂的门卫，11点半上班，没有见别人去厂里。其与张冲峡是父子关系。听厂里干活的人说有人被电击了，但其没有看见。张忠森对两证人的质证意见同前述。
张忠森申请本院对程占红的询问笔录。其在笔录中称：“2012年11月8日中午下班，我和工友们去吃饭，1点多回来，看到张忠森倒在搅拌机旁边，将张忠森扶起来，帮他把电话掏出来，拨了号后，张忠森叫他朋友来送他去医院。我在水泥厂干了2个月，不认识张冲峡，我们管老板叫冲。”张忠森的质证意见为：程某某表述为事实。
张冲峡的质证意见为：1、辩论终结，举证期限届满后提交的证据视为放弃举证，该证据不应当采信。2、要求调取的证据必须是客观的，当事人与证人是认识的，同意调取内容不符合法律依据。3、证人言辞前后矛盾，笔录之前说认识张冲峡、后来又说不知道张冲峡是谁。如果不认识老板叫什么不符合常理。4、工厂的作息制度与其表述不一致，1点多没人上班。5、门卫证明平常没有工人去。不应当采信。
张冲峡申请本院对梁井涛的调查笔录。其在笔录中称：“2012年11月8日，大概记得那天看见赵某某早上10点左右到厂里修搅拌机，几点走的不知道。中午厂里没有人，没看见有人来或者走。”
张忠森质证意见为：厂里搅拌机焊过多次，梁某某记不清楚东红焊接的具体时间，事实上搅拌机当天坏了，不排除赵某某是在原告受伤之后到厂里焊接的。梁某某没有看到，而不是看见没有人来或者走。梁某某听门卫讲有人受伤去医院了，能够印证原告受伤被送医院的事实。
张冲峡质证意见为：不认可，梁某某说一上班就关门干活不属实，法院可以调查，梁某某是干生意的，关门是不对的，夏天一直不关门，冬天才可能关门。
张冲峡对张忠森的鉴定结论不认可，申请重新鉴定，经双方选定，由本院委托河南科技大学司法鉴定中心（以下简称河科大鉴定中心）出具河科大司鉴中心（2013）临鉴字第220号鉴定意见书。鉴定意见为，张忠森伤残八级。张忠森对此认可。张冲峡不认可。
根据双方的质证意见及证据审核的相关规定，本院认证如下：
对张忠森提交的证据的1、8、9，被告无异议，本院确认证明力；对2、4、7，张冲峡虽不认可，本院认为，该几份证据均为书证，应当根据证据的内容确定其证明的目的，其中医疗费用发票系复印件，不予认定，应结合证据9确定原告医疗的实际花费；对5，张冲峡不认可，本院认为系单方鉴定，可以申请重新鉴定；对6，张冲峡不认可，本院认为，特种设备作业员证可以证明原告从事的行业，但不能证明其每天收入200元，永泰石膏有限公司证明未加盖公司印章及法人签名，本院不予认定。师某某的证言，不能作为认定原告工资收入的法定证据，亦不予采信。对3，证人的证言不能直接作为认定案件事实的依据，应当结合其他证据综合认定。
对张冲峡提交的证据：1、赵某某收条，原告不予认可，本院认为根据赵某某出庭作证的叙述，该收条系事后为了本案书写的，该证据证明的时间系张冲峡所述，其记不清楚，故该证据本院不予认定；2、赵某某和张某某的证言，本院认为，二人均出庭作证，其证言合法性本院予以认定，但赵某某的证言与庭审中的叙述存在不一致，该证据本院不予认定。张世锁与张忠森系父子关系，其证据不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予认定。
对河科大鉴定中心出具的司法鉴定书，张冲峡不认可，本院认为，该鉴定机关系双方共同选定，鉴定结论合法有据，予以认定。
本院根据原、被告双方申请对程某某、梁某某的调查询问笔录。两份笔录中，程某某的叙述与原告提交的证人证言、原告的陈述能够相互印证，该笔录本院予以认定。梁某某的笔录，张冲峡不予认可，但该证据系其申请调取，该证据本院亦予以认定。
根据本院确认证明力的上述证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2012年11月8日10时左右，张冲峡打电话给张忠森，让其来会兴水泥厂修理搅拌机齿轮。张忠森12点左右前往会兴水泥厂修理搅拌机，修理过程中，不慎被电击摔倒。下午1点左右，程占红回水泥厂，看到摔倒的张忠森，将其扶起，并从张忠森口袋掏出手机拨打了电话，张忠森电话告知师东柱其被电击了。师东柱询问地址后，来会兴水泥厂将张忠森送往三门峡市中医院进行治疗。张忠森被诊断为右肩胛骨骨折并臂丛神经损伤，住院19天，期间由雷某某护理。2012年11月27日出院，花费医疗费15601.39元，后经社会医疗保险机构报销医疗费9284.73元。出院医嘱为：患者及家属要求出院，建议门诊复查，每周1次；适当伤肢功能锻炼；换药每3天一次，切口愈合后拆线等。出院诊断为：骨折愈合后取出内固定，约需住院治疗费7000元左右。张冲峡垫付医疗费6600元。张忠森提交交通费票据若干，主张交通费80元。
2012年2月22日，张忠森自行委托三门峡亿中法医临床司法鉴定对其伤残等级进行鉴定，2013年2月27日，该司法鉴定所作出亿中鉴字第014号司法鉴定意见书，鉴定张忠森为七级伤残。审理中，因张冲峡对该鉴定意见提出异议，经双方选定，本院委托河科大鉴定中心对张忠森的伤残等级进行鉴定。2013年10月30日，河科大司法鉴定中心出具河科大司鉴中心（2013）临鉴字第220号鉴定意见书，鉴定张忠森为八级伤残。花费检验费220元，鉴定费800元。鉴定费已由张冲峡负担。
张忠森为特种设备作业人员，主要从事焊接工作。审理中，张忠森称其被电击是因搅拌机漏电。
张忠森父亲张某某，1937年1月25日生。母亲杨某某，1941年11月25日生。张某某与杨某某有5子女，分别是张某某，张某某，张某某，张某，张忠森。张忠森妻子雷某某，长子张某某，1998年7月16日生，次子张某某，2001年5月14日生。均为非农业家庭户口。
会兴水泥厂为集体所有制企业，法定代表人为张克明。庭审中，张冲峡陈述其现在承包了会兴水泥厂，为实际经营者。
本院认为：原告张忠森应被告张冲峡的要求，前往会兴水泥厂修理搅拌机齿轮，后被电击受伤的事实，本院予以认定。根据本院确定的实施，原告诉称在其受伤前曾为张冲峡无偿帮工焊接设备，双方对本次焊接费用亦未约定，故原告的本次焊接作业应为无偿帮工，被告张冲峡作为被帮工人应对原告因帮工所受的人身损害承担赔偿责任。原告张忠森为特种设备作业人员，且系熟练工，在进行焊接作业时，未检查设备电源即开始作业，对自己受伤的事实存在重大过失，可减轻被告张冲峡的赔偿责任。被告会兴水泥厂系集体企业，法定代表人未变更的情况下，虽然被告张冲峡认可其承包了该厂，为实际经营者，也不能认定其有权代表该集体企业，故原告与张冲峡之间的个人劳务关系，与被告会兴水泥厂无关，会兴水泥厂不应负担相应赔偿责任。综合本案情况，原告张忠森对自己的损失负担40%的责任，被告张冲峡负担60%的赔偿责任。
原告张忠森的损失经本院确定如下：1、医疗费：住院花费15601.39元-报销费用9284.73元=6316.66元。鉴定检查费220元。共计6536.66元。二次手术费实际发生后可另行主张。2、营养费：原告住院19天，按每天20元计算，为380元。3、住院伙食补助费：原告住院19天，按每天30元计算，为570元。4、误工费：原告主张误工时间为109田，原告虽无医嘱确定其出院后的休息时间，但2013年2月27日已被鉴定构成伤残，故其误工时间可计算至定残前一天，即2013年2月26日，应为109天。原告未提交证据证明其收入情况，但提出证据证明其工作的种类，按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算，其误工费为20442.62元／年÷365天×109天=6104.78元。5、护理费：原告方未提交护理人员雷某某的收入证明，其护理费按照本地一般标准计算，每天50元，护理19天，共计950元。6、伤残赔偿金：原告张忠森被鉴定为八级伤残，依照河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年计算其伤残赔偿金为20442.62元／年×20年×30%=122655.72元。原告之父张某某为非农业家庭户口，年满75周岁，按照5年计算其生活费，河南省城镇居民人均消费支出13732.96元／年计算，该费用为：13732.96元／年×5年×30%÷5人=4119.89元。原告母亲杨某某为73周岁，其生活费按7年计算，为13732.96元／年×7年×30%÷5人=5767.84元。原告长子张某某生活费为13732.96元／年×3年×30%÷2人=6179.83元。原告次子张某某生活费为13732.96元／年×6年×30%÷2人=12359.66元。该项费用合计151082.94元。7、精神抚慰金：按照原告的伤残程度精神受损程度，该费用酌定为2000元。8、交通费：80元。9、鉴定费：第一次鉴定系原告单方鉴定且鉴定结论被告不认可，故该次费用应由原告自行承担，第二次鉴定费800元符合法律规定，应予支持。上述费用共计168284.38元。被告张冲峡负60%的责任，即100970.63元，扣除其垫付的医疗费6600元和鉴定费800元，还应再赔偿原告93570.63元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）如下：
一、被告张冲峡赔偿原告张忠森各项损失共计93570.63元。限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告张忠森的其他诉讼请求。
案件受理费4760元，由原告张忠森负担2760元，被告张冲峡负担2000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院（向本院提交上诉状应当附上诉费预收票据）。
审 判 长 胡原锋
代理审判员 刘志伟
人民陪审员 李 彦
二〇一四年三月十九日
书 记 员 郭 路