江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终712号上诉人（原审被告）：九江市清真梁义隆饼店。住所地：九江市庐山南路***号。组织机构代码：70564628-2。经营者：粱启标，业主。委托诉讼代理人：肖麟，江西亚都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西中实建设有限公司。住所地：九江市十里大道***号。组织机构代码：15930549-8。法定代表人：沈江，总经理。委托诉讼代理人：杨仕勇，该公司职工。被上诉人（原审第三人）：九江市维企资产管理有限公司。住所地：九江市浔阳区十里大道***号。统一社会信用代码：913604400058843406K。法定代表人：汤善柱，经理。委托诉讼代理人：张忠，江西一方天律师事务所律师。上诉人九江市清真梁义隆饼店（以下简称：梁义隆饼店）因与被上诉人江西中实建设有限公司（以下简称：中实公司）、九江市维企资产管理有限公司（以下简称：维企公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服九江市濂溪区人民法院（2016）赣0402民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁义隆饼店上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回二被上诉人全部诉讼请求；二、本案二审上诉费及一审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、重审法院无视被上诉人维企公司已丧失请求支付工程款的资格的时效的事实，强行将被上诉人维企公司列为第三人，存在诉讼主体认定和程序错误；二、重审法院仍错误采信江西华循工程造价咨询有限公司的《补充造价鉴定报告》违背案情实际损害上诉人的合法权益；三、重审法院对本案实体审理的事实认定存在诸多错误。维企公司辩称：一、答辩人作为第三人参与重审诉讼主体适格、程序合法；二、重审法院根据江西华循工程造价咨询有限公司《工程造价补充鉴定报告》认定工程造价符合客观事实；三、重审法院认定本案诉争工程总造价合法、准确。中实公司辩称：同意维企公司答辩意见。中实公司一审起诉请求：一、判令被告支付拖欠原告的工程款340487.5元及逾期利息66089.8元；二、本案诉讼费用由被告承担。维企公司一审中作为有独立请求权第三人参加诉讼，请求：判令被告梁义隆饼店向我方支付工程款234672.27元及逾期付款利息并承担案件受理费、鉴定费、拆除费12395元。一审法院认定事实：2007年11月25日，九江市设备安装公司与九江市清真梁义隆饼店签订《建设工程协议》，约定九江市清真梁义隆饼店将原庐山区生态工业园区内的九江市清真梁义隆食品有限公司中式糕点车间按设计要求以包工包料方式承包给九江市设备安装公司承建，整体建筑面积约3796.48平方米（按竣工实有建筑面积计算），单价为590元／平方米，含10米以内工程桩基、水电安装。超过10米以外（每立方米按530元）由被告另行计算付给原告；工程第四轴至第A、C、E三个桩被告承担50%桩基造价；图纸中直接生产机械设备基础由被告根据另行协商计价；总造价约2239900元。2008年2月10日，双方正式签订《建设工程施工合同》，约定九江市清真梁义隆饼店将九江市清真梁义隆食品有限公司中式糕点车间以包工包料方式承包给九江市设备安装公司承建施工图纸内的土建、厂房、水电安装，合同价款2259646.26元；组成合同内的专用条款约定按2007年11月25日《建设工程协议》履行。2009年6月15日，由建设单位九江市清真梁义隆饼店、庐山区质监站、设计单位、监理单位、施工单位九江市设备安装公司五方责任主体对中式糕点制作车间工程进行了竣工预验收，形成6项整改意见。2009年6月23日，上述五方责任主体对中式糕点制作车间工程进行了竣工验收评定，评定意见：1、该工程房屋结构能满足业主使用要求并符合设计要求，经各方责任主体评定一致同意验收，经验收评定为合格；2、未完成的工作事项如：吊扇、散水坡、防火门、消防等由业主与施工方协商解决；3、会议上各方责任主体提出的如：墙、地面污染等观感瑕疵及局部避雷网卡脱落、漏刷防锈漆等事项应与业主协商，在不影响业主使用的情况下同步进行整改；4、相关工程资料应在14个工作日内进行完善。2009年7月1日，九江市设备安装公司与九江市清真梁义隆饼店签订《交接协议》正式办理工程交接。现双方均已确认九江市设备安装公司已收到九江市清真梁义隆饼店给付工程款2409700元。由于双方在工程建设对接交流过程中．绝大多数都是口头协商，未办理工程结算签证，现双方又对该工程结算无法协商办理。九江市设备安装公司申请原审法院委托鉴定部门对该工程造价进行鉴定；九江市清真梁义隆饼店认为工程量及工程款应委托专业机构审计鉴定才能确定。经双方协商同意原审法院委托江西华循工程造价咨询有限公司对该工程进行工程造价鉴定。江西华循工程造价咨询有限公司于2013年7月28日作出了《工程造价鉴定报告》（征询意见稿）、2014年5月10日作出了《工程造价鉴定报告》。由于双方在庭审中对该鉴定报告提出异议，经与九江市设备安装公司、九江市清真梁义隆饼店及江西华循工程造价咨询有限公司协商同意，原审法院又组织对门房、围墙及楼地面找坡的现场勘测。被告支付了门房、围墙的拆除费用585.58元。结合勘测结果及双方的意见后，江西华循工程造价咨询有限公司于2015年4月10日作出了《工程造价补充鉴定报告》，原告支付了鉴定费10000元。该补充鉴定报告对九江市清真梁义隆食品有限公司中式糕点车间工程可确定的项目造价为2508480.52元；不确定的项目：1、门房外给水管安装为952.20元（有争议且事实不清）；2、三层板钢筋变更为14996.18元（无设计变更，但有监理证明）；3、市内店面装修拿砖、搬家具为636.50元（未签证项目，金额为原告数据，被告基本认可事实，但对具体金额有异议）；4、首层回填土为-1494.46元：5、提供部分围墙铁艺钢筋为100元（未签证项目，金额为原告数据，被告基本认可事实，但对具体金额有异议）；6、四层梁板钢筋补差为41469.77元（调差价依据九江市建设工程造价信息资料是否列入结算价款由法庭决定）；7、超过lOm深桩基之一为54074.84元（不含扩大头增加体积是否采用此结果由法庭决定）；8、超过lOm深桩基之二为79425.80元（含扩大头增加体积是否采用此结果由法庭决定）；9、竹护壁与砼护壁价差为-19409.76元（结算中是否扣除此项金额由法庭决定）。一审法院另查明：l、2012午12月，九江市设备安装公司依法改制，2013年3月7日，经九江市工商行政管理局变更登记，九江市设备安装公司变更为江西中实建设有限公司；2、九江市维企资产管理有限公司是经九江市建设规划局和国资委批准成立的承接原九江市设备安装公司相关资产和处理遗留问题而设立的企业法人。一审法院认为，九江市设备安装公司与九江市清真梁义隆饼店签订的《建设工程协议》、《建设工程施工合同》、《交接协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法应受法律保护。本案存在两个焦点问题：一、关于原告主体资格问题；二、关于诉争所涉工程项目工程总造价认定问题。关于焦点问题一：原告主体资格问题。一审法院认为，本案在审理过程中，九江市设备安装公司依法改制，产权整体出让，2013年3月7日，经九江市工商行政管理局变更登记，九江市设备安装公司变更为江西中实建设有限公司。因此，原审法院依法将原告变更为江西中实建设有限公司。在九江中院发回重审后，维企公司以有独立请求权第三人身份申请参加本案诉讼，主张该案所诉争工程项目债权债务应由自己承接。一审法院经审查认为，维企公司是经九江市规划局和国资委批准成立的承接原九江设备安装公司相关资产和处理遗留问题而设立的企业法人，是本案诉争所涉工程项目债权债务的实际权利义务承受人。而且，原告中实公司也同意将本案诉争所涉工程项目的债权债务由第三人维企公司承接。维企公司以有独立请求权第三人主张该案所涉工程项目的工程款，理由成立，证据充分，依法予以支持。关于焦点问题二：本案诉争所涉工程项目工程总造价认定问题。本案在审理过程中，双方对所涉工程项目工程总造价争议较大，一审法院在原一审中，对本案所涉工程项目造价委托了江西华循工程造价有限公司进行了鉴定，被告梁义隆饼店对鉴定意见提出了异议，在重审一审中提出了要求重新鉴定的申请。一审法院认为，该案所涉工程历时近十年时间，原有工程部分已拆除，现在申请重新鉴定，无法恢复到工程验收合格时的现状，鉴定无法进行。同时，被告梁义隆饼店提出异议的事项，在原鉴定报告中都已列入鉴定项目中，只是对异议事项造价存在异议。因此，被告梁义隆饼店提出重新鉴定的申请，一审法院综合考虑本案实际，对被告梁义隆饼店的申请，不予支持，依法采信原审中江西华循工程有限公司于2015年4月10日作出的《工程造价补充鉴定报告》。一审法院对本案所涉工程总造价认定如下：1、江西华循工程造价咨询有限公司于2015年4月10日作出了《工程造价补充鉴定报告>，该补充鉴定报告对九江市清真梁义隆食品有限公司中式糕点车间工程可确定的项目造价为2508480.52元，依法予以确定；2、不确定的项目认定如下：①、门房外给水管安装为952.20元（有争议且事实不清），双方均未有证据证明，也无法查实，依法不予认定；②、三层板钢筋变更为14996.18元（无设计变更，但有监理证明），监理的签字证实实际存在三层板钢筋变更工程，依法予以采信；③、市内店面装修拿砖、搬家具为636.50元（未签证项目，金额为原告数据，被告基本认可事实，但对具体金额有异议），双方均未有证据证明，也无法查实，依法不予认定；④、首层回填土为-1494.46元，双方均未有证据证明，也无法查实，依法不予认定；⑤、提供部分围墙铁艺钢筋为100元（未签证项目，金额为原告数据，被告基本认可事实，但对具体金额有异议），双方均未有证据证明，也无法查实，依法不予认定；⑥、四层梁板钢筋补差为41469.77元（调差价依据九江市建设工程造价信息资料是否列入结算价款由法庭决定），第三层与屋面发生钢材差价的事实必然导致第四层发生钢材差价，调差依据九江市价格管理站发布的造价信息价格符合法律规定，依法予以认定；⑦、超过lOm深桩基之一为54074.84元（不含扩大头增加体积，是否采用此结果由法庭决定）和⑧、超过lOm深桩基之二为79425.80元（含扩大头增加体积，是否采用此结果由法庭决定），超过lOm深桩基是否含扩大头增加体积，应由原告负举证责任，原告未提供超过lOm深桩基含扩大头增加体积的相关证据，应按不含扩大头增加体积来计算工程造价，因此，应按54074.84元工程造价依法予以认定；⑨、竹护壁与砼护壁价差为-19409.76元（结算中是否扣除此项金额由法庭决定），双方均认可桩基护壁为竹护壁，应按实际施工来计算工程造价，故应当扣除竹护壁与砼护壁价差-19409.76元。综上，对九江市清真梁义隆食品有限公司中式糕点车间工程不确定的项目造价三层板钢筋变更为14996.18元、四层梁板钢筋补差为41469.77元、超过lOm深桩基之一为54074.84元，扣除竹护壁与砼护壁价差-19409.76元，合计工程造价为91131.03元，依法予以认定。九江市清真梁义隆食品有限公司中式糕点车间工程可确定的工程项目造价为2508480.52元，加上在不确定的项目造价中一审法院依法确认的工程项目造价91131.03元，工程项目总造价为2599611.55元，扣除已给付的工程款2409700元，被告梁义隆饼店尚欠工程款189911.55元。判决：一、被告九江市清真梁义隆饼店在本判决生效后十五日内给付第三人九江市维企资产管理有限公司工程款189911.55元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率从2009年7月1日起计算至欠款付清之日止）；二、驳回原告江西中实建设有限公司诉讼请求。案件受理费7398元、鉴定费10000元、拆除费用585.58元，共计17983.58元，由原告江西中实建设有限公司负担6436元、第三人九江市维企资产管理有限公司负担1517.58元、被告九江市清真梁义隆饼店负担10030元。二审期间，梁义隆饼店向本院提交以下证据材料：一、招投标归档文件资料。证明：涉案工程是经过招投标的，应当以招投标固定价进行结算；二、土建价差汇总表。是由被上诉人自己提供的。显示钢筋市场价从未超过4400元，最高是4280元每吨，而鉴定中强行认定钢筋市场价为5800-6200元每吨不等。显然与工程实际发生的钢筋单价有显著差异；三、建筑设计院提供的技术处理、变更通知单。证明：楼层变更并没有经过设计院的变更。如有变更，应当有设计院提供的变更图纸及变更通知单。以此证明鉴定报告当中所述的增加钢筋用量发生工程变更的事实不存在；四、重复举证双方现场勘测的门房草图。证明：门房是临时建筑物，造价不可能达到3000元每平方，虽然现场已不存在，但凭几方签字的草图可对门房核算出真实造价；五、双方签字的梁义隆大楼未完工项目表。证明：涉案的落水管项目是应当扣减上诉人工程款的施工项目。但是鉴定报告却强行叠加为上诉人应增加支付。进一步证明鉴定报告的错误以及主观性；六、代工项目一组。证明：在鉴定报告中无视双方已签字的代工内容以及发生代工工程款，仅扣减化粪池一项5100元，散水坡2956元，但实际发生工程量为45944.57元，鉴定报告只部分扣减，与案情不符；七、双方整改协议。证明：双方协议扣减工程量为14568元，但是鉴定报告中只扣减1710元，没有依据和理由；八、原审中由被上诉人提供的围墙预算表一份。证明：围墙是可以进行现场勘验和鉴定。维企公司质证意见：上诉人提交的证据均不属于新的证据，故不予质证。中实公司质证意见：与维企公司质证意见相同。本院认证意见：上诉人提交八组证据均不属于新证据，本院二审中不对其证据效力进行确认。二审中，中实公司、维企公司没有提交新证据。二审期间，梁义隆饼店向本院提交《重新鉴定申请书》，认为一审委托鉴定结论存在明显错误，且程序违法，申请对涉案工程造价重新鉴定。本院对此申请不予准许，理由下述。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、维企公司是否为本案适格主体？2、华循公司所做的鉴定报告与补充鉴定报告是否能成为定案依据？3、梁义隆饼店是否应向维企公司支付拖欠的工程款。关于第一个争议焦点，经查，维企公司系经九江市规划局和国资委批准成立的承接原九江设备安装公司相关资产和处理遗留问题而设立的企业法人，是本案诉争所涉工程项目债权债务的实际权利义务承受人。本案中，维企公司以有独立请求权第三人参加诉讼主张该案所涉工程项目的工程款，且中实公司也同意将本案诉争所涉工程项目的债权债务由第三人维企公司承接，故维企公司系本案适格当事人。关于第二个争议焦点，经查，一审法院根据九江市设备安装公司（2013年3月7日变更为中实公司）的申请，依法委托江西华循工程有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2014年5月10日，江西华循工程有限公司出具了《鉴定报告》，结论为：可确定项目造价为：2650660.25元，不确定项目为53805.03元。2014年6月17日，鉴定人吴某庭接受了双方当事人的质询，针对双方当事人就工程造价鉴定结论所提出的异议逐一作了答复。2015年5月4日，江西华循工程有限公司出具了《补充鉴定报告》，结论为：可确定项目造价为：2508480.52元，不确定项目共九项。2015年7月28日，九江市设备安装公司、梁义隆饼店在庭审中对补充鉴定报告进行了质证，并未申请鉴定人出庭接受质询。梁义隆饼店在二审中申请重新对案涉工程造价进行鉴定。但未提交证据证实存在在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故本院对梁义隆公司的重新鉴定申请不予准许。江西华循工程有限公司出具的《鉴定报告》、《补充鉴定报告》鉴定程序合法，且已经双方当事人质证，可以作为本案的定案依据；关于第三个争议焦点，经查，2014年5月10日，江西华循工程有限公司出具了《鉴定报告》，在双方当事人提出异议后又于2015年5月4日出具了《补充鉴定报告》，本院认为，当事人对鉴定结论一部分提出异议的，补充鉴定报告应为原《鉴定报告》中双方提出异议项目的补充鉴定，而并非全盘推翻原《鉴定报告》的结论重作鉴定结论，故本案鉴定结论应以2014年5月10日《鉴定报告》为主，双方于2014年6月17日提出的异议部分应以《补充鉴定报告》为准，具体计算如下：1、原审原告中实公司提出异议部分：①中实公司堑付主体检测费3000元，四楼水电返工费4600元，场地平整费3780元、一层增高2580元，室外给水2250元，共计16212元应增加。《补充鉴定报告》中并未认定上述项目，本院不予采纳；②化粪池项目，鉴定报告扣减了5100元，中实公司只应承担三分之一。《补充鉴定报告》中仍认定扣减5100元，故本院认定化粪池项目扣减5100元；③鉴定报告中五张材料款已经计算到预计款中，但多余材料退回款6982.74元已被梁义隆饼店领走，应扣减。《补充鉴定报告》中未予以认定，本院不予采纳；④散水坡工程造价2956.53元，实际发生1922.40元，多扣减1034.13元。《补充鉴定报告》仍认定2956.53元，故本院认定散水坡工程造价为2956.53元。2、原审被告梁义隆饼店提出异议部分：①钢筋差价部分，认为原《鉴定报告》关于钢筋差价鉴定为184779.51元系无效，《补充鉴定报告》中将钢筋差价细化为：钢筋差价：143309.74元、四层梁板钢筋补差：41469.77元，合计：184779.51元，与原《鉴定报告》一致，本院予以确认；②超过10米深桩基是否含扩大头部分，认为阐述不正确，不应重新计算。《补充鉴定报告》中给出了不含扩大头增加体积的54074.84元和含护扩大头增加体积的79425.8元两种结论，原审法院以原告未举证证实是否含扩大头为由采信不含扩大头增加体积的54074.84元，并无不当，故该项应以《补充鉴定报告》认定的不含扩大头增加体积的54074.84元为准，原《鉴定报告》鉴定价格为：79425.8元，与《补充鉴定报告》的差价为：79425.8-54074.84=25350.96元，应予以扣减；③毛竹护壁替代砼护壁部分，认为华循鉴定中心不具备该项鉴定的资质。《补充鉴定报告》在不确定项目中认定毛竹护壁与砼护壁价差为19409.76元，应予以扣减，原审法院以双方均认可桩基护壁为竹护壁，认定扣减差价19409.76元。本院认为，梁义隆饼店并未提交证据证实华循鉴定中心不具备该项鉴定资质，原审法院对该项认定并无不当，此项应以《补充鉴定报告》为准，扣减19409.76元；④门房、围墙部分，认为鉴定结论有误，申请勘测围墙、门房全部工程。《补充鉴定报告》中对门房、围墙基础部门做了开挖勘测，进行了重新计算。结论为：门房造价为63248.64元，与《鉴定报告》价差为11137元；围墙造价为39655.42元，与《鉴定报告》10137.6元，本院认为，该两项经当事人申请进行了重新鉴定，应以《补充鉴定报告》中结论为准，合计扣减21274.6元。3、原《鉴定报告》中的不确定项目：①楼地面找坡部分，《补充鉴定报告》中依据九江宏信建设工程质量检测有限责任公司出具的鉴定意见，未予计算，本院予以确认；②门房外给水管安装项目，由于双方有争议且事实不清，不予认定；③三层板钢筋变更，《补充鉴定报告》中仍列为不确定项目，原审法院以有监理签字证实为由认定存在三层板钢筋变更工程价款14996.18元，并无不当，本院予以确认，应增加三层板钢筋变更工程价款14996.18元。④市内店面装修拿砖、搬家具项目、首层回填土项目、提供部围墙铁艺钢筋项目，均无证据予以证实，本院不予认定。综上，梁义隆饼店涉案工程的工程款应认定为：2650660.25-25350.96-19409.76-21274.6+14996.18=2599621.11元，扣除已给付的工程款2409700元，梁义隆饼店尚欠的工程款为：189921.11元，此数额已经超过了一审判决的189911.55元，由于中实公司、维企公司在一审判决后并未提起上诉，应视为其接受一审判决，本院对一审判决认定的数额189911.55予以确认。综上所述，上诉人梁义隆饼店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律时虽有瑕疵，但未对裁判结果造成实质影响，可以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7398元，由上诉人九江市清真梁义隆饼店负担。本判决为终审判决。审 判 长 张再生审 判 员 陈小江审 判 员 曹 琛二〇一八年六月七日法官助理 桂 桂书 记 员 郑筱楠