广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1213号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈明新，男，1970年6月23日出生，汉族，农民。户籍地湖北省石首市，捕前住广东省中山市石岐区。因本案于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于广东省中山市看守所。
辩护人王嘉，广东广中律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）巴芸飞，男，1983年4月4日出生，汉族，初中文化，户籍地吉林省吉林市龙潭区，捕前住广东省中山市西区。2009年4月27日因犯故意伤害罪，被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑七年，2014年1月6日刑满释放。因本案于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于广东省中山市看守所。
辩护人曹小芹，广东ＸＸ海天律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
原审被告人韦雨，女，1995年2月16日出生，壮族，初中文化，农民，户籍地广西壮族自治区隆林各族自治县，捕前住广东省中山市石岐区。因本案于2015年11月4日被刑事拘留，次日被中山市公安局决定取保候审。2016日8月15日、2017年2月15日被中山市中级人民法院决定取保候审。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人陈明新犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人巴芸飞、韦雨犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月22日作出（2016）粤20刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人陈明新、巴芸飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年下半年，被告人陈明新、巴芸飞分别在中山市向他人贩卖毒品。期间，陈明新还多次指使被告人韦雨为其向购毒人员送毒品。同年11月4日，巴芸飞前往陈明新、韦雨共同租住的中山市石岐区民权路10号302房与陈明新商议购买毒品。当晚6时许，巴芸飞将毒资交给陈明新，陈明新随即租车前往东莞市购毒。当晚10时许，陈明新携带所购毒品乘车返回中山，途经中江高速港口收费站时被公安人员抓获。公安人员当场从其租乘的出租车内缴获毒品甲基苯丙胺1包，净重981.26克。随后，公安人员在石岐区民权路10号楼下抓获巴芸飞，从其身上缴获毒品一批计大麻净重1.96克，甲基苯丙胺净重2.73克以及手机2台、现金人民币1750元、信用卡4张等物品，并在上述302房内抓获韦雨，在该房内缴获毒品甲基苯丙胺共计635.53克及电子秤1台等物品。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等。
原判认为，被告人陈明新贩卖、运输毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；巴芸飞、韦雨贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。陈明新在与韦雨共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；韦雨在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。巴芸飞在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。陈明新、韦雨归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于韦雨的犯罪情节较轻，悔罪态度较好，其行为符合缓刑的适用条件，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，作出如下判决：
（一）被告人陈明新犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
（二）被告人巴芸飞犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
（三）被告人韦雨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元；
（四）缴获的毒品甲基苯丙胺1678.45克、大麻1.96克、作案工具手机3台、电子秤1台以及现金人民币3655元予以没收，由公安机关依法处理。
陈明新上诉称：其是受巴芸飞指使去东莞购买毒品的。其住处缴获的毒品是是用来和朋友一起吸食。原判量刑过重，请求二审改判有期徒刑。其辩护人提出：1.陈明新系受巴芸飞指示及要求参与实施贩卖毒品行为，毒资为巴芸飞所提供，陈明新仅得到2000元的跑路费，没有其他利润。陈明新在共同犯罪中属从犯，应当从轻或减轻处罚。2.陈明新居住的房间内查到的毒品并非全部用于贩卖，有大部分毒品是用于吸食。3.陈明新自愿认罪，请求对其从轻或减轻处罚。
巴芸飞上诉称：原判认定证人冯某、王某的证言不属实，其没有贩卖毒品给他们。同案人陈明新及韦雨的供述也是胡乱编造的，其没有向某新购买1000克毒品。其辩护人提出：1.原判认定巴芸飞向某新购买毒品的事实不清，证据不足。现有证据只能证明巴芸飞有购买陈明新身上缴获的981.26克甲基苯丙胺的一部分飞意图，结合巴芸飞身上查获的毒品及其有吸食毒品的事实，巴芸飞的行为更符合非法持有毒品的特征。2.证人冯某、王某的证言没有其他证据相印证，原判认定巴芸飞的行为构成贩卖毒品罪的证据不足。
经审理查明，2015年下半年，上诉人陈明新、巴芸飞在广东省中山市向他人贩卖毒品，陈明新还多次指使原审被告人韦雨为其向购毒人员送毒品。同年11月4日，巴芸飞前往陈明新、韦雨共同租住的中山市石岐区民权路10号302房，与陈明新商议购买毒品。当晚6时许，巴芸飞再次前往上述302房并将毒资交给陈明新，陈明新随即租车前往东莞市购毒。当晚10时许，陈明新携带所购毒品乘车返回中山，途经中江高速港口收费时被公安人员抓获。公安人员当场从其租乘的出租车内缴获毒品甲基苯丙胺1包净重981.26克（甲基苯丙胺含量为73.2%），并从陈明新身上缴获现金人民币1905元、银行卡4张、手机1台等物品。随后，公安人员在中山市石岐区民权路10号楼下抓获巴芸飞，从其身上缴获毒品一批（经检验，检出大麻有效成分的毒品净重1.96克；检出甲基苯丙胺成分的毒品共净重2.73克）以及手机2台、现金人民币1750元、信用卡4张等物品，并在上述302房内抓获韦雨，在该房内缴获毒品甲基苯丙胺净重635.53克（其中6包净重479.17克的白色结晶状固体和3包净重98.42克的白色结晶状固体的甲基苯丙胺含量均为75.6%，2包净重57.94克的白色结晶状固体的甲基苯丙胺含量为74.2%，）及电子秤1台等物品。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1.公安机关出具的抓获经过证实：2015年11月4日晚10时许，公安人员在中山市中江高速港口收费站抓获陈明新。随后，在中山市石岐区民权路10号楼下抓获巴芸飞，并上述民权路10号302房内抓获韦雨。
2.公安机关出具的西区公（刑）勘〔2015〕426-1号现场勘查笔录及现场照片、搜查笔录及扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押笔录证实：公安人员抓获陈明新后，当场在其乘坐的粤Ｔ×××××小汽车副驾驶位脚垫上的拎包内发现结晶性固体一大包，并在该包结晶性固体的外包装密实袋表面提取指印1枚，在陈明新身上缴获现金人民币1905元、银行卡4张、手机1台等物品。
3.公安机关出具的西区公（刑）勘〔2015〕426-2号现场勘查笔录及现场照片、搜查笔录及扣押决定书、扣押物品清单证实：公安人员经对中山市石岐区民权路10号302房进行勘查，在该房卧室的电脑桌面发现电子秤1台并提取电子秤表面擦拭物；在电脑桌上层抽屉提取结晶性固体2包，并在该抽屉内的塑料瓶内提取结晶性固体1小包和结晶性固体1包；在电脑桌下层抽屉内提取结晶性固体1包，并在该抽屉内的大红袍纸盒内提取绿色药丸4粒和红色药丸28粒。在梳妆台下方矮柜表面的双喜铁罐内提取结晶性固体1包，并在该矮柜上层抽屉内的双喜铁罐内提取结晶性固体1小包、结晶性固体1包及红色药丸33粒；在梳妆台西侧抽屉的红色铁盒内提取结晶性固体1包和结晶性固体15包；在梳妆台下方凳子内的腾达路由器纸盒内提取结晶性固体6包、荣耀手机盒内提取结晶性固体3包。
4.公安机关出具的扣押决定书、扣押物品清单及扣押笔录证实：公安人员抓获巴芸飞后，当场从其身上缴获烟丝状疑似毒品1包、透明密封袋装红色药丸18粒及绿色药丸1粒、透明密封袋装透明固体及红色药丸2粒、黑色固体疑似毒品1包以及手机2台、现金人民币1750元、信用卡4张等物。
5.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字〔2015〕1748号理化检验报告证实：公安人员在巴芸飞身上缴获的褐色植物组织1包，净重1.96克，检出大麻有效成分；在其身上缴获的黑色膏状物1包、白色结晶状固体1包、红色块状物1块、红色药片1包、绿色药片1包，分别净重0.15克、0.82克、0.06克、1.65克、0.05克，均检出甲基苯丙胺成分。
6.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字〔2015〕1750号、〔2016〕67号理化检验报告证实：公安人员在石岐区民权路10号302房缴获的2包塑料密实袋装白色结晶状固体净重57.94克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为74.2%；6包塑料密实袋装白色结晶状固体净重479.17克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为75.6%；3包塑料密实袋装白色结晶状固体净重98.42克，甲基苯丙胺含量为75.6%；在电子秤擦拭物检出甲基苯丙胺成分；白色结晶状固体7包分别净重0.90克、2.76克、19.69克、0.36克、0.10克、5.78克、10.41克，绿色药片1包、红色药片2包分别净重0.38克、2.65克、3.10克，15包白色结晶状固体净重12.80克，均检出甲基苯丙胺成分。
7.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（化）字〔2015〕1749号、〔2016〕66号理化检验报告证实：公安人员从陈明新的手提包内缴获的白色结晶状固体1包净重981.26克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为73.2%。
8.广东省中山市西区公安司法鉴定中心出具的痕迹鉴定书证实：公安人员在粤Ｔ×××××出租车副驾驶位脚垫上的拎包内缴获的1包白色结晶状固体的外包装塑料密实袋上提取指印1枚，经检验，与送检的陈明新人员指纹卡捺印样本中的左手食指指印是同一人所留。
9.证人樊某的证言：2015年11月4日晚上6时许，一名男子打电话联系我，称要乘坐我的出租车去东莞。后我驾驶粤Ｔ×××××出租车在石某区民权路农业银行附近接他并将他送到东莞大朗镇体育中心附近，当时他手上提着一个手提包。该男子下车后被一辆黑色丰田小汽车接走。当晚9时30分许，那名男子返回，并将他手上的手提包放在副驾驶位置的双脚中间。当我们驾车回到中山市港口高速出口处时，公安人员上前截住我们。证人樊某辨认出陈明新就是上述乘坐其出租车的男子，指认了陈明新所提的蓝色手袋。
10.证人莫某的证言：2015年间，我曾向某新购买过三次毒品，每次都以100元/克的价格向他购买3克冰毒，都是他将毒品带到我住处与我交易。证人莫某对陈明新进行了辨认。
11.证人袁某的证言：2015年7月至11月间，我共向“八哥”购买过六次毒品冰毒或麻古，每次都是去他位于石岐区电信街的住处交易，由他亲自把毒品交给我。证人袁某辨认出陈明新就是其所称的“八哥”。
12.证人冯某的证言：2015年10月18日下午,我拨打“东北石某大块”的手机号码132××××3222，约定去“名仕天地”后面的食街以90元/克向他购买20克冰毒。后我返回暂住的龙兴旅馆8839房时被公安人员抓获，所购毒品也被缴获。同年10月初，我曾向他购买过5克冰毒，当时也是去“名仕天地”附近与他交易。证人冯某辨认出巴芸飞就是其所称的“东北石某大块”，指认了从其挎包的烟盒内缴获的一小包毒品及2部手机。
13.证人王某的证言：2015年7月初我先后向“二哥”购买过两次冰毒，每次300元，两次交易都是去“二哥”开的东北烧烤店向他购买。7月底我还带朋友到其烧烤店向他买过一次冰毒。证人王某辨认出巴芸飞就是其所称的“二哥”。
14.手机通话清单证实：
⑴陈明新使用的手机号码137××××4478于案发当晚9时12分许在东莞有一次通话记录；
⑵巴芸飞使用的手机号码159××××8803于2015年10月19日至案发当天与陈明新使用的手机号码180××××2626有多次通话记录，其中案发当天下午5时11分许巴芸飞主叫陈明新；
⑶巴芸飞使用的手机号码132××××3222与陈明新使用的手机号码180××××2626在案发当天中午12时05分许至当晚10时16分许有频繁的通话联系；与证人冯某使用的手机号码于2015年8月至10月18日期间有频繁的通话和短信联系，10月18日当天二人有多次通话记录及短信联系。
15.现场检测报告书及照片证实：陈明新、巴芸飞的尿液经现场检测，结果甲基安非他明均呈阳性。
16.公安机关出具的户籍证明材料证实了三名被告人的身份情况。
17.（2009）中中法刑二初字第1号刑事附带民事判决书及释放证明书证实：巴芸飞因犯故意伤害罪于2009年4月27日被本院判处有期徒刑七年，后于2014年1月6日刑满释放。
18.上诉人陈明新供述：2015年11月4日下午1时许，巴芸飞到我住处要求我去东莞帮他买1000克冰毒，并约定给我4000元报酬。当晚6时许，巴芸飞再次来到我住处，并交给我40000元现金，我就约了一名出租车司机送我去东莞购买毒品冰毒。买到毒品后我乘坐出租车返回中山，途经高速港口收费站时被公安人员抓获。公安人员当场在出租车的副驾驶位缴获我购买的那包冰毒。2015年10月5日左右，我也曾帮巴芸飞购买过1000克冰毒。我曾拿过几克毒品给莫某，他给我500元说是给我孩子买东西吃。
陈明新对巴芸飞进行了辨认，指认了公安人员在其位于上述302房内查获的毒品及电子秤，以及当场从其身上缴获的银行卡、手提袋、手机等物。
19.上诉人巴芸飞供述：2015年11月4日晚上，我去陈明新的住处打算找他一起吸毒，等了很久他也没有回来，我下楼准备离开时被公安人员抓获。公安人员当场从我身上缴获冰毒、麻古、大麻等毒品。麻古和大麻都是我当天向某新购买的。案发前我也曾向某新购买过毒品。
巴芸飞对陈明新进行了辨认，并对公安人员当场从其身上缴获的毒品、手机、银行卡及现金均进行了指认。
20.原审被告人韦雨供述：我于2014年12月间得知陈明新贩卖毒品冰毒和麻古。他一般都是在我们住的民权路10号302房向他人贩卖毒品。他没空时会打电话叫我帮他送毒品给购毒人员。我一共帮他送过三次，每次都是将毒品送到楼下并收取毒资,其中一次是送给“小飞”。陈明新还向一名花名“湖北”的女子等人贩卖毒品。“小飞”经常来住处向某新购买毒品，案发前三个月，“小飞”购买冰毒的数量开始变大，并向某新询问拿毒品的价格，说自己要出货。陈明新告诉我“小飞”买毒品用来贩卖给别人。案发前几天，“小飞”来我们的住处叫陈明新帮他去东莞购买1000克毒品冰毒，陈明新说要跟东莞那边联系确认是否有货。至案发当天中午，“小飞”又来到我们的住处和陈明新商谈购买1000克毒品的事情，陈明新说东莞那边有货，“小飞”就出去借钱。当晚7时许，“小飞”来到我们的住处，交给陈明新三四万元现金，陈明新就拿着一个手袋出门了。“小飞”在住处等了很久之后，就下楼离开了。当晚11时许，公安人员来到302房将我抓获，并在我们居住的302房的南侧卧室缴获毒品一批，这些毒品都是陈明新用于贩卖的。
韦雨对陈明新进行了辨认，辨认出巴芸飞就是其所称的“小飞”，证人莫某就是向某新购买毒品的“豪哥”，指认了公安人员在上述302房内查获的毒品及电子秤。
对于上诉人陈明新的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、根据陈明新、韦雨在侦查阶段一致的供述，证实巴芸飞知道陈明新能够从东莞买到冰毒，所以要求陈明新代为购买，并约定向其支付好处费4000元，陈明新为此前往东莞购毒。陈明新为从中牟利赚取差价，从东莞购买毒品回中山贩卖给巴芸飞，二人系贩卖毒品的上下线关系，不属于共同犯罪。故其辩护人提出陈明新系从犯的理由不能成立。2、公安人员在陈明新租住的民权路10号302房内缴获的毒品，同案人韦雨证实该毒品系陈明新购买用于向他人贩卖，且巴芸飞及证人莫某、袁某均指证向某新购买过毒品，陈明新亦供认过302房内缴获的毒品系其贩卖剩余的，故上述302房内缴获的毒品应当认定系其贩卖毒品的犯罪数量。3、原判鉴于陈明新归案后如实供述自己罪行，已依法对其从轻处罚，原判量刑适当。
对于上诉人巴芸飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：公安机关出具的抓获经过证实在侦办冯某涉嫌贩卖毒品一案的过程中发现巴芸飞有贩毒的线索。证人冯某、王某的证言证实二人曾向巴芸飞购买毒品，且有手机通话清单证实。案发当天陈明新应巴芸飞的要求到东莞购买1000克冰毒返回中山的途中被公安人员人赃并获，有陈明新、韦雨二人的供述与手机通话清单证实。上述证据均系公安机关依法取证，并在一审庭审举证、质证，查证属实，足以认定巴芸飞购买毒品用于贩卖的事实。
本院认为，上诉人陈明新违反国家禁毒的法律规定，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人巴芸飞、原审被告人韦雨违反国家禁毒的法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。在陈明新与韦雨共同贩卖毒品的犯罪中，陈明新起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；韦雨在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。巴芸飞在曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。陈明新、韦雨归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于韦雨的犯罪情节较轻，有悔罪表现，其行为符合缓刑的适用条件，依法可对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈明新、巴芸飞的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖、运输毒品罪判处被告人陈明新死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审判长 刘锦平
审判员 李慧群
审判员 邹伟明
二〇一七年十月十九日
书记员 彭 翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。