湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终29号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人侯海波，男，1982年1月21日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省桂阳县，现住郴州市。2016年3月4日因吸食毒品被广州市公安局番禺区分局行政拘留十四日。同年3月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。
上诉人肖航军（曾用名“肖牛军”），男，1990年1月2日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省桂阳县，现住郴州市。2014年9月9日因犯交通肇事罪被河南省汤阴县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期满日期为2015年9月8日。2016年3月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。
辩护人雷苍柏，湖南志浩律师事务所律师。
辩护人颜世兵，湖南志浩律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人侯海波、肖航军犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年十二月二十九日作出（2016）湘1021刑初274号刑事判决。原审被告人侯海波、肖航军不服，提出上诉。原审法院于2017年1月16日将本案全部卷宗材料移送本院，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，经过阅卷，审查相关上诉材料，讯问上诉人侯海波、肖航军，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结，二审审理期限53天。
原审判决认定：被告人侯海波与肖航军均系吸毒人员。
2016年1月初，在郴州市天润天城小区附近，被告人侯海波贩卖甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)给被告人肖航军，收取毒资1000元。
2016年2月1日，吸毒人员李某电话联系向被告人侯海波购买甲基苯丙胺，双方谈好交易的价格及数量后，被告人侯海波委托被告人肖航军将甲基苯丙胺送至交易地点郴州市火车站。李某收到货后，告诉被告人侯海波和肖航军甲基苯丙胺的重量和包装共计7.6克。
2016年3月8日，公安民警在桂阳县城金环宾馆8219房抓获被告人肖航军，当场从其身上查获甲基苯丙胺3.9761克和甲基苯丙胺片剂10.1153克。随后，公安民警赶往郴州市天润天城小区在被告人肖航军租住的2栋1005房间内查获甲基苯丙胺类毒品459克，该毒品是由“阿飞”交给被告人侯海波帮忙联系销路，被告人侯海波将其寄存在此的。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实：本案的受案、立案经过。
2、抓获经过及到案说明证实：2016年3月8日肖航军被抓获归案。2016年3月18日侯海波因在广州市番禺区吸毒被行政拘留期间，被桂阳县公安局因本案带回接受调查。
3、户籍证明、健康检查登记表证实：肖航军、侯海波二人已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。肖航军、侯海波在入所体检时体表无新鲜外伤，未发现有影响羁押的严重疾病。
4、行政处罚决定书、刑事判决书证实：2016年3月4日，侯海波因吸食毒品被广州市公安局番禺分局行政拘留十四日。2014年9月9日，肖航军犯交通肇事罪被河南省汤阴县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
5、现场勘验检查笔录证实：2016年3月8日，在桂阳县城关镇金环宾馆8219房间，公安民警查获两包用塑料袋包装疑似毒品“麻古”的红色颗粒状物体(100.5粒)、一包用塑料袋包装的疑似毒品“冰毒”的块状晶体和一把微型电子称。
6、搜查笔录及扣押物品、文件清单证实：2016年3月8日，公安民警从肖航军租住的郴州市天润天城小区2栋1005房间，查获一包疑似毒品麻古的红色粉末、一包白色粉末、一箱类似麻黄草。
7、辨认笔录证实：肖航军辨认出了侯海波、李某和陈某。
8、毒品鉴定书证明：郴州市公安局物证鉴定所于2016年4月12日出具的郴公物鉴(理化)字[2016]226号毒品鉴定书认定：从肖航军处扣押的1号检材红色药丸1OO粒半，净重10．1153克；2号检材白色晶体1包，净重3.9761克；3号检材红色粉末1大包，净重459克；4号检材白色粉末1大包，净重442克；5号检材草状物1大箱，净重5289克。从1号、3号检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；从2号检材中检出甲基苯丙胺成分；从4号、5号检材中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因等毒品成分。
9、手机短信截图证实：李某短信告知肖航军交易的毒品不足称，连袋子重约7.6克。陈某发短信告诉肖航军，红色丸子(麻古)6元钱一颗，总共108颗，要肖航军看着办。
10、证人陈某的证言证实：她只知道侯海波和肖航军吸食毒品，是否贩卖毒品就不清楚。2016年3月1日下午，侯海波接到广东那边的人一个电话后就去广东了。3月3日晚，肖航军告诉她说，侯海波因为无证驾驶被广东警察抓了。3月4日，肖航军把侯海波手机和一台平板电脑交给她。3月5日，肖航军到她家要侯海波的手机找一个电话号码时，她说她没钱吃饭，肖航军就说他有100多粒麻古，再到他妈那那里拿些钱，想办法帮她度过难关。肖航军离开后不久又打电话问她麻古怎么卖，多少钱一粒。她问了别人以后发短信给肖航军，“红，6元一个，108个，你看着办吧”，意思是红色丸子(麻古)6元钱一颗，总共108颗，要他自己看着去卖。
11、证人尹某的证言证实：2016年3月7日18时，肖航军要他帮忙搬家，后因东西太多没有搬成。不久，肖航军电话联系购买2500元冰毒。在肖航军居住的小区门口，他们接上一个30岁左右的男子去了一家酒店，肖航军拿了2500元现金给男子，那男子从酒店拿来一袋毒品(冰毒)给肖航军，之后肖航军将那男子送到了一个不知名的地方。他和肖航军回到桂阳在金环宾馆开房。在他睡觉过程中，肖航军用烫吸的方式吸食了一些冰毒。
12、被告人肖航军的供述证实：2016年元月八九号左右，他和侯海波、侯某驾车到郴州市天润天城小区，他在小区门口的建设银行办理银行卡时，用侯某还给他的l000元向侯海波购买了冰毒。他帮侯海波贩卖给李某的7.6克毒品，是在郴州市阳光时代小区门口，侯海波给他毒品要他送货，还给他对方的手机号码和200元，他打的送到郴州市火车站将毒品交给李某。侯海波交给他冰毒时说有10克，但李某说只有7.6克，但他没有动过不知道怎么回事。3月6日晚上，他在侯海波家里玩时，侯海波老婆说没有钱花，他就建议她将“果子”(麻古)拿出去卖掉换点钱花。侯海波老婆就要他帮忙将100颗“果子”卖掉，收他5块钱一颗，卖掉以后再给钱，他同意了并将这些麻古带在身上。3月7日，因侯海波被广东警察抓住，侯海波的老婆没有钱支付房租，便叫他和尹某去帮她搬东西。他们到了后，侯海波老婆已经把东西搬完了。他们在聊天时，他和侯海波老婆说想买点东西(指冰毒)，侯海波老婆拿出侯海波放在家里的手机帮他们找到了卖毒品人的号码。他联系后，和尹某在郴州市苏某见到了卖毒品的人，给了卖毒品的人2500元后，卖毒品的人在“东泰酒店”门口给了他一包用塑料袋装好的冰毒。交易完后那个人在郴州市五岭广场下了车，他和尹某回桂阳在金环宾馆开了一间房睡觉。晚上11时许，他在金环宾馆8219房间里吸食了几口买来的冰毒。他将这些毒品带在身上，是因为想将毒品卖掉一部分，自己吸食一部分。冰毒卖出去的价格是每克100元，可将他吸食的部分赚回来，但这次还没卖出去就被公安人员查获了。在天润天城小区1005房间查获了红色粉末和白色粉末，那包白色粉末是2015年过年后，侯海波放在他租住的天润天城小区2栋1002房间，但他不知道那包红色粉末是什么时候放的。2016年2月他租住天润天城2栋1005房间，他叫几个人搬东西，两包粉末就被搬到了1005房间。侯海波在他租住的天润天城小区2栋1002房间贩卖过几次毒品，有两次他还给买毒品的人开过电梯门。
13、被告人侯海波的供述证明：2012年底他开始吸食毒品麻古。2015年底因为没钱吸食毒品，他开始贩卖毒品。2016年元月，他在郴州市香雪路“中泰大酒店”从一个外号叫“三毛”的郴州男子处买了1000元的冰毒(大概10克冰毒)卖给“牛某”(真名肖航军)，因为他妹夫侯小军欠“牛某”的钱，作为还人情他按原价卖给“牛某”没有赚钱。半个月后，他卖给“兵兵”(真名李某，桂阳县塘市镇人)7.6克冰毒，说好价格500元，“兵兵”说冰毒的重量不够和纯度不高就通过转账的方式付了400元。这次卖给“兵兵”的7.6克冰毒是他叫“牛某”去送货的，交易地点是郴州市火车站。卖给“兵兵”的7.6克冰毒是在李忠国家里以38元每克的价格买的(约lO克)。在肖航军租住的天润天城小区2栋1005房间搜出一包疑似毒品麻古的红色粉末、一包白色疑似毒品“K粉”粉末、一箱麻黄草，是2015年底他放在那里的。那包疑似毒品麻古的红色粉末是2015年10月一个广东男子“阿飞”在广东人和镇给他的。那包白色疑似毒品‘K粉’粉末是一个四川外号“珍珍”的女子欠他钱用来抵账的。麻黄草是他2014年年底从河南省禹州市以药材的形式买来的。2016年初，桂阳县一个叫“龙门”的人到肖航军那里玩，他还要“龙门”帮忙把东西卖掉，“龙门”说很难卖，东西就一直放在那。这件事肖航军知道。2016年元月一天，他和肖航军到李忠国家玩，李忠国给他一包用保鲜膜包着的毒品麻古，大概100多粒，他将毒品麻古带回家，用一个信封装好放在天润天城2栋302房间。
被告人侯海波和肖航军在一审开庭审理过程中对以上证据均无异议，足以认定。
原审判决认为，被告人侯海波、肖航军违反国家毒品管理法规贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人侯海波起主要作用，系主犯。被告人肖航军起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。据此，湖南省桂阳县人民法院判决：一、被告人侯海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元。二、被告人肖航军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。三、对被告人侯海波的犯罪所得一千元予以追缴，上缴国库；从被告人肖航军处查获的毒品473.0914克予以没收，交有权机关处理。
上诉人侯海波上诉提出：原审判决量刑过重。
上诉人肖航军上诉提出：一、其与侯海波不构成贩卖毒品的共犯；二、一审法院认定其构成贩卖毒品罪系定性错误；三、从其租住房搜出的495克毒品“麻古”，系侯海波所有，其对此毫不知情，从其身上查获的“冰毒”3.9761克和“麻古”10.1153克，应认定为非法持有毒品罪。
肖航军的辩护人提出：一、本案一审认定事实不清，证据不足，系定性错误，上诉人肖航军只构成非法持有毒品罪；二、从肖航军租住房搜出的毒品，肖航军对此毫不知情，不应对此承担刑事责任；三、本案涉案毒品均被查获，未流入社会，社会危害性较小。
经审理查明：本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省桂阳县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人侯海波、肖航军及其辩护人在二审期间均没有提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人侯海波、肖航军贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人侯海波起主要作用，系主犯。上诉人肖航军起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。关于上诉人侯海波提出“原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人侯海波的犯罪事实、情节，结合其认罪态度，对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元，量刑在法定幅度范围内，量刑适当，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人肖航军及其辩护人提出“认定肖航军犯贩卖毒品罪证据不足，肖航军不构成贩卖毒品罪共犯，应以非法持有毒品罪定性。”和“肖航军对其出租房内查获的毒品不知情，不应对此承担刑事责任”的上诉理由和辩护意见。经查，肖航军本人和侯海波在公安机关的多次稳定供述，以及证人陈某和尹某的证言，均证实肖航军明知侯海波系吸贩毒人员，仍帮助侯海波贩卖毒品并收取毒资，依法应认定二人为贩卖毒品的共同犯罪。肖航军亦系吸贩毒人员，本身对毒品有一定的认知能力，肖航军与侯海波在公安机关的供述能相互印证，证实肖航军知晓侯海波将一包红色粉末的毒品存放在其出租房内，托人进行销售，肖航军提供场所保存毒品，为侯海波贩卖毒品提供了帮助，故该笔毒品数量依法应当计入侯海波与肖航军共同贩卖毒品的数量。另，从肖航军身上查获的“冰毒”3.9761克和“麻古”10.1153克，亦应计入肖航军贩卖毒品的数量。关于辩护人提出“本案所涉毒品均被查获，未流入社会，社会危害性小”的辩护意见，虽与事实相符，但原审判决已考虑该情节，对肖航军予以了从宽处罚，量刑在法定幅度范围内，量刑适当。肖航军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 淳
审 判 员 龙丽莎
代理审判员 王 薇
二〇一七年三月十日
法官 助理 吴 为
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。