江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣04刑终430号
原公诉机关瑞昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗伟，男，1994年8月5日出生于江西省武宁县，汉族，小学文化，无业，住江西省武宁县，因涉嫌盗窃罪于2017年4月5日被瑞昌市公安局刑事拘留，同年5月4日经瑞昌市人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。
瑞昌市人民法院审理瑞昌市人民检察院指控原审被告人罗伟犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2017年11月2日作出（2017）赣0481刑初153号刑事判决。原审被告人罗伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，一、抢劫事实
2017年4月5日凌晨，原审被告人罗伟在瑞昌市范镇源源村从隔壁三楼翻到石壁徐超市二楼平台，然后走楼梯直接下到一楼超市实施盗窃，在盗窃过程中被住在店内后面房间的被害人徐某1发现，当被害人徐某1抓住原审被告人罗伟的右手欲加以控制时，原审被告人罗伟挣脱后拿起凳子砸向被害人徐某1，被害人徐某1双手接住凳子并将罗伟制服，随后被害人报警将原审被告人罗伟移交公安出警人员。
另查：被害人徐某1家为二层平顶楼房，二楼为卧室，一楼前面房间用于经营超市、摆放麻将机，后面房间为厨房、卧室用于生活，场所之间没有明确隔离。
原审认定上述事实的证据有：
1.指认现场笔录及照片，证明原审被告人罗伟指认出作案的徐某1的超市地点。
2.公安机关情况说明，证明其取证合法。
3.体检表，证明体检表中未曾记载原审被告人罗伟有外伤。
4.原审被告人罗伟的常住人口信息，证明原审被告人罗伟的身份基本情况。
5.被害人徐某1陈述，证明2017年4月5日凌晨3时许，其在超市一楼卧室睡觉，听见二楼后面有铁皮被人脚踩的声音，看见卧室外有灯光闪过，因只有一束灯光，其判断只有一个小偷，其遂从卧室出来查看，后看见一个人躲在麻将桌底下，其将该人衣服抓住，并抓住该人右手，该人右手挣脱后拿起麻将桌旁的木凳砸向其头部，其双手接住木凳，将该人按在地上，后其妻打电话报警，警察到来。其左手大拇指在接凳子时破皮出血。其家是两层平顶楼房，两间连通，二楼系其儿子卧室，一楼前面经营超市、摆放麻将机，后面是其卧室。
6.原审被告人罗伟供述，证明2017年4月5日凌晨，其偷了瑞昌市南义镇王某百货店后，来到范某路边一家副食店，在该店隔壁将抵后门用的木板弄开，进入隔壁三楼后面翻到副食店的三楼，后下到一楼店里翻柜台的物品，翻桌子第一个抽屉没钱，翻第二个抽屉时，店主被惊动起床拿电筒查看，其躲在店内麻将机下，后被店主发现，店主拉住其，其和店主结扭在一起，其挣不脱，随手拿了一个凳子砸向店主，凳子被店主接住。后店主家人报警，警察来了。公安机关对讯问时无刑讯逼供等非法取证情形。
7.现场勘查笔录、示意图及照片，证明案发现场情况，一楼前面为超市、摆放麻将机，后面为厨房、餐厅、一间房间。
8.鉴定意见，证明被害人徐某1左拇指近节外侧见一线状划痕，左锁骨下区一3.0×1.0cm、左胸锁关节外一0.5×0.5cm红色皮下出血。损伤程度达不到轻微伤。
二、盗窃事实
（一）2016年9月3日凌晨，原审被告人罗伟采取用火将门烧洞的方式进入瑞昌市南义镇王仙北路江美电器店实施盗窃，未得逞。
（二）2016年10月16日凌晨，原审被告人罗伟在瑞昌市南义镇朝阳村卫生所，采用攀窗入室、撬锁等手段实施盗窃，盗得被害人余某1等人民币200元。
（三）2016年10月27日凌晨，原审被告人罗伟采取用石头砸玻璃门、用火将门烧洞的方式进入瑞昌市南义镇前进村卫生所中医诊区，将被害人余某2的1部价值800元的白色小米手机盗走。
（四）2016年10月份的一天凌晨，原审被告人罗伟在瑞昌市横港镇峨嵋百货副食店实施盗窃，未得逞。
（五）2016年12月份的一天凌晨，原审被告人罗伟在瑞昌市南义镇政府对面的秋生餐馆实施盗窃，盗得被害人易某金圣香烟6包。
（六）2016年12月13日凌晨，原审被告人罗伟在瑞昌市南义镇邮政储蓄银行对面百货店实施盗窃，将被害人柯某1店内1条软中华、1条硬中华、4条吉某圣、4条利某、2条软盒玉溪、2条硬盒芙蓉王香烟和700元现金盗走，并将店内的电脑显示屏扔到了河里。经鉴定，被盗软中华香烟每条价值583元、被盗硬中华香烟每条价值381.6元、被盗吉某圣香烟每条价值219元、被盗利某香烟每条价值122.96元、被盗软玉溪香烟每条价值201.4元、被盗硬芙蓉王香烟每条价值218.36元。
（七）2017年3月17日凌晨，原审被告人罗伟在武宁县鲁溪镇坑背村“银龟超市”实施盗窃，将被害人刘某2超市内的700元现金盗走。
（八）2017年3月21日凌晨，原审被告人罗伟在武宁县鲁溪镇坑背村超市，将被害人刘某1超市内的2袋大米、1箱多国牌黄桃罐头、1箱八宝粥、1箱喜多多、1箱小样牌酸奶等物品盗走。
（九）2017年3月28日凌晨，原审被告人罗伟在瑞昌市范某电信所，采用破门（玻璃门）入室手段实施盗窃。将被害人陈某1的1部海信手机、1个手机充电器、1个耳机等物品盗走。经鉴定，被盗手机价值495元、被盗充电器价值76元、被盗耳机价值38元。
（十）2017年3月28日凌晨，原审被告人罗伟在瑞昌市范镇源源村河下李被害人徐某2超市实施盗窃，盗得人民币800元及吉某圣、南京香烟各1条。经鉴定，被盗吉品香烟价值219元，被盗南京香烟价值102.82元。
（十一）2017年4月5日凌晨，原审被告人罗伟在瑞昌市南义镇星明村王某百货店，盗得人民币40元、软盒的玉溪烟1条、红硬盒的云烟1条。经鉴定，被盗玉溪香烟价值201.4元、被盗云烟价值88元。
综上，原审被告人罗伟盗窃11次，盗窃财物价值人民币7632.18元。
原审认定上述事实的证据有：
1.搜查笔录、扣押清单及照片，证明2017年4月18日，公安机关在原审被告人罗伟家搜出吉品香烟6包、南京香烟2包、OPPO充电器及耳机各1个、黄桃罐头7瓶、钢丝钳1把、钢据1把、小样乳酸奶10瓶、硬币44元、5角硬币5个、1元纸币9张。
2.扣押清单及照片，证明2017年4月5日，公安机关从原审被告人罗伟处扣押电筒1个、作案摩托车1辆、玉溪香烟1条、云烟1条、纸币15元、硬币38元、白色海信手机1部。
3.发还清单，证明公安机关已向徐某2发还现金55.5元、南京香烟2包、极品金圣香烟6包；向陈某1发还OPPO手机、耳机各1个、海信手机1部；向刘某1发还小样牌酸奶10瓶、黄桃罐头7瓶；向王某发还现金53元、云烟1条、玉溪香烟1条。
4.指认现场笔录及照片，证明原审被告人罗伟指认出其实施盗窃的各位置地点。
5.被害人陈某1、徐某2、杨某、余某1、易某、王某、余某2、熊某、刘某1、刘某2、柯某1的陈述，证明其经营或工作的场所即范镇电信所、范镇源源村河下李徐某2超市、横港镇峨嵋百货副食店、南义镇朝阳村卫生所、南义镇秋生餐馆、王某百货店、南义镇前进村卫生所、南义镇江美电器店、武宁县鲁溪镇坑背村超市、鲁溪镇“银龟超市”、南义镇储蓄银行对面超市被盗窃的详细情况。
6.原审被告人罗伟供述，证明其于2016年9月的一天凌晨，在瑞昌市南义镇江美电器店，用打火机引燃塑料袋将后门烧了个洞进入店内盗窃，看到桌子抽屉没钱就走了；同年10月份的一天凌晨，其采取攀爬阳台、掰锁的方式进入南义镇朝阳村卫生所，在靠墙的抽屉内盗窃200元现金；同月的一天凌晨，其采取用石头打破玻璃门的方式进入南义镇卫生所，并用酒精将中医诊区门下部烧了个洞进入诊区，将诊区桌子内盗窃了一部白色小米手机；同月的一天凌晨，其采取爬窗入室方式进入瑞昌市横港镇峨嵋百货副食店盗窃，因打不开防盗门，未盗得财物离开；同年12月的一天凌晨，其在瑞昌市南义镇的秋生餐馆偷了六包花金圣香烟；同月的一天凌晨，其在南义镇的水香百货店内盗窃了1条软中华、1条硬中华、4条极品金圣、4条硬盒利某、2条软盒玉溪、2条芙蓉王香烟还有6、700元现金，并将店内监控视频主机拔掉电源，将显示器丢到店外的河里；2017年2月的一天凌晨，其在武宁县鲁溪镇刘某2副食店内盗窃了6、700元现金；同年3月的一天凌晨，其在武宁县鲁溪镇刘红生副食店偷了2袋大米、1箱多国牌黄桃罐头1箱八宝粥、1箱喜多多、1箱小样牌酸奶；同年3月28日，其采取推破玻璃门的方式进入范某电信所，盗走1部白色海信手机、1个OPPO充电器、1个OPPO耳机；同日，又在范某源源徐某2超市内盗走7、800百元现金、1条极品金圣、1条南京香烟；同年4月5日凌晨，其在南义镇王某百货店内盗走40元现金、1条软盒玉溪、1条云烟香烟。
7.现场勘查笔录、示意图及照片，证明案发现场瑞昌市范镇源源村河下李某超市、瑞昌市范某电信所情况。
8.鉴定意见，证明被盗物品的价值。
原审认为，原审被告人罗伟以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；且在实施入户盗窃时被发现，为抗拒抓捕当场在户内使用暴力，转化为入户抢劫，其行为已构成抢劫罪，依法应予以数罪并罚。原审被告人罗伟被动归案后，如实供述了其盗窃的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人罗伟多次实施盗窃，且实施部分盗窃事实时有用火烧门、砸破玻璃门、丢弃失主电脑显示器等毁坏财物行为，部分盗窃存在入户盗窃情形，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第五十四条、第六十四条，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第二条、第三条之规定，判决：一、原审被告人罗伟犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万五千元。二、责令原审被告人罗伟退赔未退的违法所得。三、公安机关依法扣押的盗窃工具钢丝钳1把、钢据1把、电筒1个、摩托车1辆予以没收。
宣判后，原审被告人罗伟不服，向本院提出上诉称，原审认定其抢劫有异议，请求本院对其从轻处罚。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人罗伟未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
关于上诉人罗伟提出原审认定其抢劫有异议，请求本院对其从轻处罚的上诉理由，经查,上诉人罗伟入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕，当场使用暴力，依法应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定，以抢劫罪定罪处罚，且应认定入户抢劫。但是上诉人罗伟实施犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。故其该项上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人罗伟以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪；且在实施入户盗窃时被发现后，为抗拒抓捕当场在户内使用暴力，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定，构成抢劫罪，且系入户抢劫。上诉人罗伟犯两罪，应数罪并罚。上诉人罗伟在转化抢劫过程中，由于其意志以外的原因而未劫得财物，也未致人轻伤以上伤害，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人罗伟被动归案后，如实供述了其盗窃的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。上诉人罗伟多次实施盗窃，且实施部分盗窃事实时有用火烧门、砸破玻璃门、丢弃失主电脑显示器等毁坏财物行为，部分盗窃存在入户盗窃情形，可以酌情从重处罚。综合上诉人罗伟犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度，决定对其适用减轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第五十四条、第六十四条、《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条第三款之规定，判决如下：
一、维持瑞昌市人民法院（2017）赣0481刑初153号刑事判决第（二）（三）项及第（一）项对上诉人罗伟犯盗窃罪的定罪量刑部分和犯抢劫罪的定罪部分，即上诉人罗伟犯抢劫罪；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
二、撤销瑞昌市人民法院（2017）赣0481刑初153号刑事判决第（一）项对上诉人罗伟犯抢劫罪的量刑部分及合并执行部分，即上诉人罗伟犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金二万五千元。
三、上诉人罗伟犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；合并上诉人罗伟犯盗窃罪刑期，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月5日起至2021年4月4日止。罚金应于本判决生效后一个月内向瑞昌市人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 杜 峰
书 记 员 黄 瑞