新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终143号
上诉人（原审原告）：重庆顺水鱼饮食文化有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：王顺海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱雨龙，新疆巨臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新市区江苏东路北一巷顺风顺水鱼馆，经营地新疆乌鲁木齐市新市区。
经营者：马辉，男，1973年9月4日出生�汉族，住河北省保定市唐县。
委托诉讼代理人：ＸＸ梅，新疆方夏律师事务所律师。
上诉人上诉人重庆顺水鱼饮食文化有限公司（以下简称顺水鱼公司）因与被上诉人新市区江苏东路北一巷顺风顺水鱼馆（以下简称顺风顺水鱼馆）侵害商标权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2016）新01民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顺水鱼公司委托诉讼代理人郑永慧、邱雨龙，被上诉人顺风顺水鱼馆委托诉讼代理人ＸＸ梅到庭参加了案件审理，本案现已审理终结。
顺水鱼公司上诉请求：1.请求依法撤销（2016）新01民初474号民事判决，依法改判被上诉人顺风顺水鱼馆立即停止侵犯顺水鱼公司注册商标专用权及不正当竞争的行为，即不得在其经营场所及服务用品上使用”顺水鱼”字样的标识；2.依法改判被上诉人顺风顺水鱼馆拆除餐厅门头招牌上”顺水鱼”文字标识；3.依法改判被上诉人顺风顺水鱼馆变更名称字号，变更后的名称字号中不得含有”顺水鱼”文字；4.依法改判被上诉人顺风顺水鱼馆赔偿上诉人顺水鱼公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币30000元；5.本案一、二审的诉讼费、邮寄费用由被上诉人承担。事实与理由：1.顺风顺水鱼馆虽然在”顺水鱼”前面加了”顺风”，后面加了”馆”字，但是”顺风”二字不能离开”顺水鱼馆”单独使用并不具有实质含义，起识别作用的文字仍是”顺水鱼”，顺风顺水鱼馆使用在店铺门头、宣传海报、�水单、点菜单等服务用品上的”顺风顺水鱼馆”标识与顺水鱼公司””商标进行比对，除了”顺风”、”馆”三字与顺水鱼公司的商标不同外，其余部分与顺水鱼公司商标从读音、含义、排列等方面完全相同，二者视觉差别不明显，按照相关公众一般注意力进行隔离比对，二者构成近似；顺水鱼公司””商标系臆造词，且具有独创性，在乌鲁木齐市鱼类火锅餐饮服务行业有一定的知名度，顺水鱼公司与顺风顺水鱼馆同为鱼类火锅餐饮服务提供者，致使消费者误认顺风顺水鱼馆提供的服务来源于顺水鱼公司，或者与顺水鱼公司存在许可使用关系等特定联想，顺风顺水鱼馆使用”顺风顺水鱼馆”标识与””二者的使用效果实际上已明显突出并构成混同。”顺水顺风”为我国古成语，并没有”顺风顺水”成语，顺风顺水鱼馆故意颠倒使用，并在后面加上”鱼馆”二字，注册为名称字号在经营场所及服务用品等醒目位置上使用，系恶意”傍名牌”、”搭便车”的商标使用行为，故顺风顺水鱼馆未经许可，在同类服务上使用被控标识的行为，侵犯了顺水鱼公司注册商标专用权。故一审法院认为顺风顺水鱼馆未突出使用被控侵权标识，不会使相关公众产生混淆与误认，不构成商标侵权的判定，属认定事实不清，适用法律错误。2.顺水鱼公司””品牌火锅于2012年进入新疆，2015年初在乌鲁木齐市已经有10余家连锁，深受消费者青睐，但是顺风顺水鱼馆于2014年1月5日登记成立时名称为”新市区江苏东路大度量河鲜馆”，2015年2月11日变更名称为”新市区江苏东路北一巷顺�顺水鱼馆”，故顺风顺水鱼馆变更与顺水鱼公司涉案商标近似的名称字号，具有以达到混淆服务来源的目的，构成不正当竞争。3.顺风顺水鱼馆的商标侵权行为及不正当竞争行为，主观恶意明显，客观上减少了顺水鱼公司””餐饮市场应获得的经济利益，故顺水鱼公司主张30000元的经济损失赔偿，于法有理。
顺风顺水鱼馆辩称，我方使用”顺风顺水鱼馆”的字样与顺水鱼公司””商标的字体、大小、颜色等完全不同，且我方的标识也是完全独立的标识，故顺水鱼公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回，维持一审判决。
顺水鱼公司向一审法院起诉请求：1.请求判令顺风顺水鱼馆立即停止侵犯顺水鱼公司注册商标专用权的行为，即不得在其经营场所及服务用品上使用”顺水鱼”字样；2.判令顺风顺水鱼馆立即拆除餐厅门头招牌上”顺水鱼”文字标识；3.判令顺风顺水鱼馆变更名称（字号），变更后的名称（字号）中不得含有”顺水鱼”文字；4.判令顺风顺水鱼馆赔偿顺水鱼公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币30000元。
一审法院认定事实：2011年3月28日，重庆五斗米饮食文化有限公司取得了第8095937号《商标注册证》，注册商标为””文字商标，核定使用商品第43类：咖啡馆；餐厅；餐馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）；酒吧；流动饮食供应；茶馆；会议室出租；日间托儿所（看孩子）；动物寄养（截止）。注册有效期限截止至2021年3月27日止。2013年6月6日，重庆五斗米饮食文化有限公司将该商标转让给重庆顺水鱼饮食文化有限公司，即顺�鱼公司。
2016年5月10日，新疆维吾尔自治区公证处依顺水鱼公司申请指派公证人员与顺水鱼公司委托代理人来到乌鲁木齐市新市区江苏东路北一巷，见到一家门头招牌上标有”顺风顺水鱼馆”字样的餐厅，进入餐厅内，看见餐厅内宣传海报、招聘信息栏、点菜单及餐桌号码牌、酒水单标注有”顺风顺水鱼馆”字样。
顺水鱼公司的委托代理人徐清伟以普通消费者的名义在该餐厅消费，该餐厅前台服务人员向其出具了增值税发票、POS签购单、预结单各一张。自治区公证处对上述过程进行了监督同时进行了现场拍照并制作了（2016）新证民字第20937号公证书。
该公证书显示顺风顺水鱼馆门头为”顺风顺水”标识，在门头左侧大面积红色装演部分从左至右贴有”顺风顺水鱼馆”字样，字体采用标准宋体，且六个字并列排列，大小一致。店内宣传海报、桌牌、点菜单、酒水单等服务用品上均使用了”顺风顺水鱼馆”文字标识，除桌牌上是”顺风顺水”四字在上，”鱼馆”二字在下外，其余服务用品上均采用并列方式。
2015年2月10日，顺风顺水鱼馆登记字号由”新市区江苏东路大度量河鲜馆”更名为”新市区江苏东路北一巷顺风顺水鱼馆”。
顺水鱼公司在案中主张其为调查及制止本案侵权行为支出的公证费700元、交通费100元、结账单296元、律师代理费4800元、工商调档费22元，共计5918元。
一审法院认为，顺水鱼公司系注册商标””的商标权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权。任何人在经营活动中未经顺水鱼公司许可，不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对顺水鱼公司注册商标专用权的侵害。
本案的争议焦点为：一、顺风顺水鱼馆是否侵犯了顺水鱼公司的注册商标专用权，顺风顺水鱼馆在字号中使用”顺风顺水鱼馆”的行为是否构成不正当竞争；二、若侵权事实成立，顺水鱼公司主张的侵权赔偿数额是否成立。
关于顺风顺水鱼馆是否侵犯了顺水鱼公司的注册商标专用权，顺风顺水鱼馆在字号中使用”顺风顺水鱼馆”的行为是否构成不正当竞争的问题。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项之规定”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易混淆的...”。因此，判定是否构成侵犯注册商标专用权，需要审查以下几个方面的问题一、被控侵权产品与涉案商标的核定使用商品是否属于相同类别或是构成类似商品；二、被控侵权产品使用的标识与涉案商标是否构成相同或近似；三、是否得到商标注册人的许可；四、是否容易导致混淆。
顺风顺水鱼馆在其店铺门头使用的标识为”顺风顺水”，门头边大面积红色装潢部分使用的为”顺风顺水鱼馆”，采用标准宋体大字，且六个字并列排列，大小一致，未突出使用其中任何一字，”顺风顺水”系中国古成语，意取”运气好，做事顺利，没有阻碍”，”鱼馆”是该店铺的服务范围，若将该成语与其后该店铺的经营范围拆分组合为”顺风顺水鱼馆”显属牵强，且顺风顺水鱼馆方在其店内装潢、点菜单及宣传单中使用的亦为”顺风顺水鱼馆”，并未突出”顺水鱼”，通过上述比对，一审法院认为通过一般公众的注意力，并不会对”顺风顺水鱼馆”与顺水鱼公司主张保护的商标””产生误认，导致混淆。商标受保护的基础最终体现在具有识别功能，即商标的实际价值在于区分商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定标识符号，在不致被混淆、误认的情况下，认定商标侵权缺乏法律依据。
一审法院经审查认为，顺风顺水鱼馆的名称依法经过工商行政管理部门的批准，且在其名称中未突出使用”顺水鱼”标识，在使用店铺名称时也是全称使用，未突出其中某一部分，并不会使相关公众对其商品的来源产生误认，故顺水鱼公司诉称顺风顺水鱼馆在名称中使用”顺水鱼”文字标识的行为是不正当竞争行为缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。
因顺水鱼公司所诉侵权行为不成立，一审法院对双方其他争议不作赘述。判决：驳回重庆顺水鱼饮食文化有限公司的诉讼请求。一审案件受理费550元（顺水鱼公司已预交），由顺水鱼公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、顺风顺水鱼馆的被诉行为是否侵害了顺水鱼公司的涉�商标权。二、顺风顺水鱼馆的被诉行为是否构成不正当竞争。三、若顺风顺水鱼馆的被诉行为侵害了涉案商标权和构成不正当竞争，其应当如何承担民事责任。
关于争议焦点一的问题。我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，顺水鱼公司主张顺风顺水鱼馆在其经营场所及服务用品上使用”顺风顺水鱼馆”标识构成对其涉案注册商标的侵权。�先，顺风顺水鱼馆作为个体工商户，其名称经工商登记核准为”新市区江苏东路北一巷顺风顺水鱼馆”。其在经营场所的牌匾及服务用品上使用”顺风顺水鱼馆”，系对自己名称简化后的使用。根据顺水鱼公司提交的证据，可以证实顺风顺水鱼馆并未在其牌匾、服务用品上单独使用”顺水鱼”一词。虽然”顺风顺水鱼馆”的中包含”顺””水””鱼”三个文字，但此三字的字体、大小、颜色均与其他文字”顺风””馆”一致，与涉案商标””字体并不同。且顺风顺水鱼馆并未突出”顺水鱼”三个字，相关消费者亦不会对”顺风顺水鱼馆”作出”顺风””顺水鱼””馆”的理解。其次，”顺水鱼”一词出于《飞龙全传》第十六回：”还有对子幺二三，名为\'\'顺水鱼\'\'，也算为输”。故”顺水鱼”一词并非臆造词，其显著性不强。虽然顺水鱼公司经过长时间的经营宣传，使””商标具有一定知名度，但相关公众在看到被控侵权标识”顺风顺水鱼馆”，并不会认为系由顺水鱼公司提供的服务，亦不会认为顺风顺水鱼馆与顺水鱼公司存在某种联系，故顺风顺水鱼馆的行为并不会造成相关消费者的混淆与误认。最后，”顺水顺风”是我国的古成语，意为”运气好，做事顺利，没有阻碍”，”顺风顺水”一词系古成语”顺水顺风”的颠倒使用形式，但是并不影响该词的含义仍为好运、顺利。我国对于成语词汇的使用，采取颠倒形式亦为常见，例如：”千山万水”与”万水千山”、”半夜三更”与”三更半夜”、”山盟海誓”与”海誓山盟”等等，因此顺风顺水鱼馆在其牌匾及服务用品上使用”顺风顺水鱼馆”，系正当使用我国成语词汇，不能据此认定顺风顺水鱼馆具有”傍名牌”、”搭便车”的主观恶意。故，顺风顺水鱼馆使用”顺风顺水鱼馆”文字标识并不构成对顺水鱼公司涉案商标的侵权，顺水鱼公司此项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定顺风顺水鱼馆不构成对顺水鱼公司””的侵权正确，本院予以维持。
关于争议焦点二的问题。商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，如前所述，顺风顺水鱼馆并未突出”顺水鱼”一词，亦未将”顺水鱼”一词作为其字号。根据《个体工商户名称登记管理办法》第十九条规定，个体工商名称牌匾可以适当简化，但不得对公众造成欺骗或者误解。顺风顺水鱼馆在其牌匾及服务用品中使用”顺风顺水鱼馆”，系对登记名称中的行政区域”新市区江苏东路北一巷”进行省略，简化为”顺风顺水鱼馆”，该行为符合上述行政法规的规定，且并未对一般消费者造成顺风顺水鱼馆与顺水鱼公司两经营主体之间存在某种联系的误认，进而造成市场混淆。顺水鱼公司主张”顺水鱼”品牌火锅于2012年进入新疆，2015年初在乌鲁木齐市已经有10余家连锁店，深受消费者的青睐，而顺风顺水鱼馆于2015年2月11日将其原有名称”新市区江苏东路大度量河鲜馆”变更为”新市区江苏东路北一巷顺风顺水鱼馆”，具有攀附顺水鱼公司涉案商标知名度的主观恶意。因顺风顺水鱼馆使用”顺风顺水鱼馆”文字标识，并未造成相关公众的混淆和误认，故其变更名称系其正常的经营行为，不能以此认定其存在造成市场混淆的主观恶意。故顺水鱼公司主张顺风顺水鱼馆构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持。
鉴于本案中被上诉人顺风顺水鱼馆的行为不构成对顺水鱼公司的涉案注册商标权侵权以及不正当竞争，故本院对本案第三个争议焦点不再赘述。
综上，上诉人顺水鱼公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正�，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费550元（重庆顺水鱼饮食文化有限公司已预交），由重庆顺水鱼饮食文化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚卉
审 判 员 赵亚丽
审 判 员 崔 瑜
二〇一七年五月十五日
法官助理 阿达克
书 记 员 杜春婷