山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4949号上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛东凯置业有限公司。法定代表人：宋修卓，董事长。委托诉讼代理人：吕圣勇，山东锦海盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛凯坤智地营销策划有限公司。法定代表人：匡海涛，总经理。委托诉讼代理人：张军涛，山东华赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫照群，山东华赛律师事务所实习律师。原审被告：宋修卓。委托诉讼代理人：杜祖国。上诉人青岛东凯置业有限公司（以下简称东凯公司）因与被上诉人青岛凯坤智地营销策划有限公司（以下简称凯坤智地公司）、原审被告宋修卓商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初7605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东凯公司的委托诉讼代理人吕圣勇，被上诉人凯坤智地公司的委托诉讼代理人张军涛、宫照群，原审被告宋修卓的委托诉讼代理人杜祖国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东凯公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判东凯公司向凯坤智地公司减少支付代理服务费10万元，凯坤智地公司向东凯公司赔偿损失68万元，凯坤智地公司为东凯公司承担律师费1.4万元；2、一、二审诉讼费由凯坤智地公司承担。事实和理由：一、凯坤智地公司在合同期内卖房数量没有达到350套。1、根据双方签订的《销售服务委托代理合同》第5.2.5条的约定，在2014年10月至2016年2月8日共计16个月期间，实现小高层销售350套，销售额预计达到2.2亿元，整盘销售均价预计达到6,200元/平方米（不含7号楼）,若预计销售额达不到2.2亿元视为未完成任务。凯坤智地公司为东凯公司独立卖房270套，佣金为售房款的0.8%。凯坤智地公司未进驻前东凯公司卖房64套，由凯坤智地公司办理相关手续，佣金为0.5%。凯坤智地公司销售的房屋数量不足350套，销售金额也不足2.2亿元，未能全面履行合同，构成违约。2、按照《佣金结账表》中所有的卖房数额相加可以计算出，凯坤智地公司总共卖房数量为330套。凯坤智地公司自认累计销售333套，显然也未完成350套的销售任务。因此，东凯公司拒绝向凯坤智地公司支付合同款项完全符合合同约定。二、凯坤智地公司销售房屋的单价未达到合同约定的6,200元/平方米。1、东凯公司和凯坤智地公司共同提供的数据显示，除去7号楼凯坤智地公司共出售房屋227套，销售金额为164,778,358.7元，销售面积为26,712.99平方米，均价为6,168.47元/平方米。销售面积乘以均价，即可计算出东凯公司的实际损失。2、东凯公司在一审中已经提出反诉，对房屋销售价格提出请求，要求凯坤智地公司承担违约责任。3、东凯公司与凯坤公司对房屋销售价格定期进行协商，东凯公司在《佣金结账表》上签字涉及的房屋仅230套，对其余售房价格不予认可。三、凯坤智地公司提交的仅有东凯公司合同专用章的证据材料，不能作为证据使用。因出售房屋的需要，在东凯公司与凯坤智地公司销售合同存续期间，东凯公司合同专用章一直由凯坤智地公司使用。仅有东凯合同专用章而没有东凯公司签字的材料，不能作为有效证据使用。此外，仅盖有东凯公司合同专用章的证据材料与凯坤智地公司提交的售房结帐表不一致，故不能作为有效证据使用。四、一审判决认定事实不清。东凯公司于2016年1月27日向凯坤智地公司支付佣金10万元，应当从应付代理服务费中扣除。凯坤智地公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。宋修卓述称，同意东凯公司的意见。凯坤智地公司向一审法院起诉请求：1、依法判令东凯公司支付凯坤智地公司代理服务费960,794元；2、东凯公司以960,794元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4倍的标准，自2016年2月9日起至实际付款之日止，支付凯坤智地公司逾期付款违约金；3、宋修卓对东凯公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4、案件受理费及保全费由东凯公司、宋修卓承担。东凯公司向一审法院反诉请求：依法判令凯坤智地公司赔偿东凯公司经济损失68万元，并承担东凯公司律师费1.4万元及诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月28日，凯坤智地公司与东凯公司签订《东凯花园销售服务委托代理合同》，由凯坤智地公司为东凯公司开发的东凯花园二期房产项目提供销售代理服务。合同主要约定：1、凯坤智地公司服务内容范围：（一）销售策略、市场调研。（二）销售前台代理服务，具体包括：（1）凯坤智地公司代表东凯公司并以东凯公司名义与客户签订《认购书》，并保证客户缴纳足额定金，完成认购计划；（2）凯坤智地公司代表东凯公司并以东凯公司名义与客户签订《商品房预售合同》及相关文件，并保证客户按期缴纳房款，完成签约计划；（3）凯坤智地公司负责监督管理贷款银行收集客户贷款资料，并根据东凯公司要求将相应资料转移至东凯公司银行专员处。（三）销售后台事务管理服务，含审核、整理、移交相关资料等。2、服务期限为2014年10月1日至2016年2月8日。3、项目销售平均底价为6,200元/平方米（不含7号楼），超出为溢价部分，溢价分成为凯坤智地公司占20%，东凯公司占80%；如遇东凯公司价格调整，书面通知凯坤智地公司后，凯坤智地公司应予配合执行。以双方每期开盘签订的价格为准，不得低于双方价格，特殊优惠除外，东凯公司有权从应付凯坤智地公司代理服务费中扣除；凯坤智地公司在服务期限内与东凯公司保持密切沟通，双方代表每周一次召开销售例会，每月一次进行销售计划、总结，凯坤智地公司根据东凯公司要求对有关工作进行及时调整，严格执行东凯公司确认的方案；东凯公司负责审核凯坤智地公司编制的销售策略、价格策略等，并对该策略、计划拥有修改权和最终决定权。4、2014年10月至2016年2月8日共计16个月时间，实现小高层销售350套，销售额预计达到2.2亿元，整盘销售均价预计达到6,200元/平方米（不含7号楼），若预计销售额达不到2.2亿元视为未完成销售任务。5、代理服务费（即销售佣金）按购房者签订房地产买卖合同并全款或银行按揭贷款回款到账后，依据实际销售成交总底价金额0.8%进行结算；已认筹房源（系指已交纳认筹金未转认购）将由凯坤智地公司进行后期客户转定及手续办理，若成功转定，代理服务费按总房款的0.5%结算；凯坤智地公司代表东凯公司与客户签订正式房屋买卖契约并收取不低于30%首付款，剩余房款在客户所办理的银行贷款汇款到账后，凯坤智地公司对该套房屋的销售工作即告完成（一次性付款的，销售合同回款到位后，即视为凯坤智地公司完成代理销售工作），即可获得合同约定的该套房屋代理服务费；代理服务费结算单由凯坤智地公司制作，由东凯公司书面确认实收单套房屋全款到账金额及客户资料是否齐全；月末最后一日为凯坤智地公司代理服务费结算日，凯坤智地公司应按合同约定核算方式制作当期代理服务费结算单，并于5日前提报东凯公司。6、本协议任何一方违约给对方造成损失的，则违约方应负责据实赔偿，赔偿范围包括但不限于对方因此所遭受的直接及间接损失。东凯公司未按时向凯坤智地公司支付按约应得费用则视为违约，如自逾期之日起30日内仍未支付，每逾期一日，东凯公司应支付逾期部分总金额千分之一的逾期违约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，凯坤智地公司根据合同约定对涉案项目开展宣传、销售工作，达成购房意向后，凯坤智地公司以东凯公司名义与购房客户签订认筹、认购合同，客户交纳定金和部分房款后，凯坤智地公司以东凯公司名义与购房客户签订购房合同，凯坤智地公司持《佣金结账表》不定期到东凯公司处就销售佣金进行对账确认。2015年6月16日至2016年1月13日期间，凯坤智地公司分5次向东凯公司出具274套销售房屋的《佣金结账表》，并列明销售房屋的房号、单价、总价、佣金点数和佣金金额等，由东凯公司工作人员张馨艺、王方蛟等签字，并加盖东凯公司印章予以确认。其中，2016年1月13日结账单东凯公司工作人员另备注：“3-2-401、6-2-702、13-3-701存在争议。”2016年1月21日，东凯公司工作人员张馨艺、王立波在凯坤智地公司出具的《东凯·伴山蓝庭结佣申请》上签字、盖章确认：截止2016年1月14日，东凯销售团队共认购340套，总房款2.4个亿，其中达到结佣标准的为273套，已结佣金698,754元，应结佣金金额合计699,321元。2016年1月27日、2016年5月3日，凯坤智地公司分别向东凯公司出具37套销售房屋的《佣金结账表》，并列明销售房屋的房号、单价、总价、佣金点数和佣金金额等，由东凯公司工作人员张馨艺、王方蛟、周列娟签字，并加盖东凯公司印章予以确认。其中，2016年1月27日《佣金结账表》东凯公司工作人员备注：“仅6-2-602存在争议。”以上两份《佣金结账表》载明，佣金金额合计223,630元，其中6-2-602号房屋佣金金额为6,463元。另查明，2014年10月至2016年1月期间，凯坤智地公司另代表东凯公司与徐君燕等17名购房客户签订《选房确认书》，对认购房屋的房号、价款、优惠条件、意向金（定金）等进行约定，并约定客户未按规定时间签订商品房预售合同并交纳相应房款，售方有权将认购房屋另行发售，诚意金作为违约金不予退还。以上17套销售房屋，凯坤智地公司主张东凯公司应付佣金106,897元。经一审法院释明，东凯公司、宋修卓未能提交相关证据证明东凯公司的财产独立于宋修卓的个人财产。一审法院认为，东凯公司与凯坤智地公司签订的《销售服务委托代理合同》未违反法律禁止性规定，合同合法有效，予以确认。凯坤智地公司为东凯公司提供代理销售服务后，东凯公司应按约向东凯公司支付代理服务费（佣金）。凯坤智地公司主张2016年1月21日之前应付佣金699,321元，东凯公司虽辩称有三笔存在争议的房屋并非凯坤智地公司销售，对应佣金不应支付，但双方于2016年1月21日在《东凯?伴山蓝庭结佣申请》中已对之前房屋的销售情况及应结佣金699,321元作出总结性核算，对此予以认定。凯坤智地公司主张东凯公司于2016年1月27日、2016年5月3日确认的两笔应结佣金合计223,630元，东凯公司辩称备注存在争议的6-2-602号房屋并非凯坤智地公司销售，对应佣金6,463元不应支付。一审法院认为，6-2-602号房屋的销售情况未经东凯公司确认，凯坤智地公司也未能提交其他证据证明该房屋由其代售，应当承担举证不能的法律后果。东凯公司的该辩称理由成立，一审法院予以采信。因此，凯坤智地公司主张的该房屋销售佣金6,463元应从2016年1月27日、2016年5月3日确认的两笔佣金合计223,630元中扣除。凯坤智地公司主张剩余23套未经东凯公司签字确认的房屋销售佣金，凯坤智地公司已就其中的17套提交凯坤智地公司代表东凯公司并以东凯公司名义与购房客户签订的《选房确认书》。根据双方合同约定，签订认购合同是凯坤智地公司代理销售服务的主要责任和义务，而《商品房预售合同》、贷款手续等合同及财务资料根据双方合同约定及常理判断，均应在东凯公司处保管。经一审法院释明，东凯公司既未能提交上述销售房屋的相关交易档案资料，也未能对该17笔房款的付款情况进行说明，故对该17笔销售房屋的佣金结算标准、付款条件，应当作出不利于东凯公司的推定。因此，一审法院对凯坤智地公司主张的该17笔销售房屋对应佣金106,897元予以认定。凯坤智地公司主张上述23套房屋中的其余6套房屋应付佣金，无证据证明，不予支持。综上，东凯公司应付凯坤智地公司销售佣金总金额为1,023,385元(699,321元+223,630元-6,463元+106,897元)。凯坤智地公司起诉要求东凯公司支付960,794元，对此予以支持。双方未对销售佣金付款时间进行明确约定，且东凯公司认为凯坤智地公司主张的逾期付款违约金过高。一审法院认为，对凯坤智地公司主张的逾期付款违约金，应当自本案起诉之日起，按中国人民银行同期贷款的罚息利率上浮30%计算为宜。东凯公司系宋修卓设立的一人独资有限公司，经一审法院释明权利，东凯公司、宋修卓未能提交证据证明宋修卓的个人财产与东凯公司的财产相互独立。因此，根据我国公司法的相关规定，宋修卓应对东凯公司的债务承担连带清偿责任。对东凯公司的反诉部分，一审法院认为，双方合同约定：“2014年10月至2016年2月8日共计16个月时间，实现小高层销售350套，销售额预计达到2.2亿元，整盘销售均价预计达到6,200元/平方米（不含7号楼），若预计销售额达不到2.2亿元视为未完成销售任务。”2016年1月21日，东凯公司在凯坤智地公司出具的《东凯?伴山蓝庭结佣申请》中确认，截止2016年1月14日，房屋销售累计认购340套，总房款额为2.4亿元，证明此时凯坤智地公司的预计销售额已经超过合同约定的2.2亿元预计销售任务。结合2016年1月14日之后双方陆续确认的销售房屋《佣金结账表》，凯坤智地公司销售房屋总数业已超过350套的预定目标。东凯公司主张凯坤智地公司销售房屋的均价为6,168元，未达到合同约定的6,200元。一审法院认为，双方合同约定的均价6,200元，是楼盘项目的平均价格，东凯公司主张的销售均价是以凯坤智地公司销售的部分房屋价格为基础计算得出，不应予以认定。根据双方合同约定，东凯公司对房屋销售价格进行管控，双方定期就销售价格等问题进行协商、沟通，东凯公司并对房屋销售价格策略、计划拥有最终决定权。在房屋实际销售期间，东凯公司对凯坤智地公司全部所售房屋的单价、总价款等均在陆续核对的《佣金结账表》中签字予以确认。至本案开庭时，东凯公司未就房屋销售价格问题向凯坤智地公司提出过异议，应视为东凯公司对凯坤智地公司销售房屋价格的认可或追认。此外，在本案一审中，东凯公司亦未能明确凯坤智地公司给其造成经济损失68万元的计算依据。综上，东凯公司要求凯坤智地公司赔偿经济损失68万元及律师费的反诉主张，缺乏证据证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、东凯公司支付凯坤智地公司代理服务费960,794元。二、东凯公司支付凯坤智地公司逾期付款违约金（以960,794元为基数，按中国人民银行同期贷款罚息利率上浮30%，自本案起诉之日2016年6月14日起计算至判决生效之日止）。三、宋修卓对东凯公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。以上款项东凯公司于判决生效后十日内支付，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回东凯公司的反诉请求。案件受理费13,408元，保全费5,000元，反诉费5,370元，合计23,778元，由东凯公司、宋修卓负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，东凯公司提交凯坤智地公司于2015年12月25日开具的收据1份，称该证据于一审判决后才找到，证明东凯公司于2016年1月27日向凯坤智地公司另行支付2015年12月佣金10万元，未在已付款项中予以扣除。该收据的开票人为凯坤智地公司销售经理李居臻，开具日期为2015年12月25日；东凯公司财务总监高立亚在收据上签字确认，未注明签署日期；东凯公司总经理王方蛟在收据上签字确认，签署日期为2016年1月25日；东凯公司董事长王立波在收据上签字确认，签署日期为2016年1月27日。凯坤智地公司质证称：该证据不是新证据，东凯公司未在一审中提交该证据，应视为其放弃举证权利，对该证据不予质证；即使东凯公司已经向凯坤智地公司支付了该款项，也应在一审认定的东凯公司应付款1,023,385元的基础上扣减，不应在一审最终判决的960,794元的基础上扣减。本院依法向凯坤智地公司释明权利，该公司未在本院限定的期限内对该证据的真实性申请司法鉴定。本院经审查认为，东凯公司在二审中提交新证据，证明其于2016年1月27日向凯坤智地公司另行支付的2015年12月佣金10万元未计入已付款项，凯坤智地公司不予质证，且未在本院限定的期限内对该证据的真实性申请司法鉴定，依法应承担对其不利的法律后果。从该收据记载的内容看，凯坤智地公司于2015年12月15日开具收据，东凯公司财务总监签字确认，东凯公司总经理、董事长分别于2016年1月25日、2016年1月27日签字确认，东凯公司据此主张该公司于2016年1月27日向凯坤智地公司另行支付佣金10万元，符合凯坤智地公司申请付款、东凯公司财务人员确认、东凯公司负责人审批支付的流程。因此，本院对该收据的证明力予以认定，东凯公司应向凯坤智地公司支付代理服务费923,385元（1,023,385元-10万元）。二审中，东凯公司提交律师费发票1份，欲证明该公司为本案支付律师费1.4万元。凯坤智地公司质证称，该证据的真实性请法庭依法核实，因凯坤智地公司不存在违约行为，故不应为东凯公司承担律师费。本院经审查认为，从本案查明事实看，东凯公司未提交充分证据证明凯坤智地公司存在违约行为，故该证据与本案缺乏关联性，本院对该证据不予认定。二审中，凯坤智地公司自认其为东凯公司销售房屋333套，房屋总价为235,660,742.12元；东凯公司则称凯坤智地公司实际共销售房屋270套。本院经审查认为，东凯公司于2016年1月21日在《东凯?伴山蓝庭结佣申请》中签字并盖章确认凯坤智地公司共认购340套，总房款额为2.4亿，现凯坤智地公司自认其最终完成销售房屋333套，房屋总价为235,660,742.12元，系经核算后对其权利的自行处分，本院依法予以确认。东凯公司主张凯坤智地公司仅销售房屋270套，但未提交充分证据予以证明，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，东凯公司与凯坤智地公司签订的《销售服务委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据合同第5.2.5条的约定，2014年10月至2016年2月8日共计16个月时间，实现小高层销售350套，销售额预计达到2.2亿元，整盘销售均价预计达到6,200元/平方米（不含7号楼），若预计销售额达不到2.2亿元视为未完成销售任务。从该条款内容看，虽然约定凯坤智地公司销售房屋350套，整盘销售均价预计达到6,200元/平方米，但对凯坤智地公司未完成销售任务的情形仅限定为预计销售额未达到2.2亿元。根据本案查明事实，凯坤智地公司完成销售的房屋预计销售额为235,660,742.12元，已经超过合同约定的2.2亿元。因此，东凯公司应当按照双方合同约定向凯坤智地公司支付代理服务费。根据本案二审查明事实，东凯公司应向凯坤智地公司支付代理服务费923,385元，对凯坤智地公司主张的超过部分不予支持。东凯公司主张该公司的合同专用章在双方合同履行期间一直由凯坤智地公司使用，但未提交证据予以证明，本院不予采信。东凯公司于2016年1月21日确认的《东凯?伴山蓝庭结佣申请》中不但有该公司的盖章确认，且有该公司工作人员的签字确认，本院对该证据的证明力依法予以认定。因此，东凯公司主张凯坤智地公司未完成销售任务构成违约，证据不足，且与本案查明事实不符，本院不予采纳。东凯公司据此要求凯坤智地公司向其赔偿损失68万元并承担律师费1.4万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，东凯公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初7605号民事判决第四项；二、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初7605号民事判决第一、二、三项；三、青岛东凯置业有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛凯坤智地营销策划有限公司支付代理服务费923,385元；四、青岛东凯置业有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛凯坤智地营销策划有限公司支付逾期付款违约金（以923,385元为基数，按中国人民银行同期贷款罚息利率上浮30%，自本案起诉之日2016年6月14日起计算至判决生效之日止）；五、宋修卓对青岛东凯置业有限公司的上述第三、四项债务承担连带清偿责任；六、驳回青岛凯坤智地营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,408元，保全费5,000元，反诉费5,370元，二审案件受理费7,670元，共计31,448元，由青岛东凯置业有限公司、宋修卓负担30,224元，青岛凯坤智地营销策划有限公司负担1,224元。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  李晓波审判员  徐镜圆二〇一七年九月二十五日书记员  韩明玉书记员  于国英