辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终1253号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳浑南置业房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区富民南街29-B4号29乙-2室。
法定代表人：钱洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：储世强、潘卓雅，辽宁华远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海嘉春装饰设计工程有限公司，住所地上海市虹口区凉城路465弄60号1833室。
法定代表人：于加忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李聪，辽宁庆阳律师事务所律师。
上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司与被上诉人上海嘉春装饰设计工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第2450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。
沈阳浑南置业房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销（2015）浑南民二初字第2450号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审判决适用法律错误。原审法院已经认定该涉案工程款支付方式以政府审计结算完成后付款，在工程没有验收、政府未结算的情况下，仍然按照鉴定结论作出判决，违反最高人民法院的司法解释，适用法律错误。2.双方当事人已经达成结算协议，不应另行进行造价鉴定，违反了双方的意思自治。3.一审法院认定事实不清。原审法院以超过质保期为由拒绝上诉人提出的质量鉴定申请，同时认定上诉人擅自使用案涉工程是错误的，损害了上诉人的合法诉讼权利。
上海嘉春装饰设计工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
上海嘉春装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令沈阳浑南置业房地产开发有限公司立即支付余下工程款及质保金9629503.50元及工程款利息1723710.65元（工程款从2013年4月30日起暂计至2016年7月11日，质保金从2015年4月30日起暂计至2016年7月11日）；2.本案诉讼费、鉴定费用由沈阳浑南置业房地产开发有限公司承担。
沈阳浑南置业房地产开发有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告上海嘉春装饰设计工程有限公司将工程维修至合同约定的质量标准；2.请求法院判令上海嘉春装饰设计工程有限公司承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：2012年，上海嘉春装饰设计工程有限公司与沈阳浑南置业房地产开发有限公司签订《尚盈丽景项目外墙干挂石材工程施工合同》，约定上海嘉春装饰设计工程有限公司就尚盈丽景项目八标段外墙干挂石材工程，具体楼号为尚盈丽景西区18#-20#、23#-29#，合同暂计工程款为13545509.52元，其中石材（包含玻璃钢雨棚）价格全费用单价672元/平方米，岩棉（100mm厚，容重120kg/立方米，防火等级A级）保温全费用单价87元/平方米，挤塑板保温（100mm厚，容重为32kg/立方米，防火等级B1）全费用单价96元/平方米，挤塑板保温（30mm厚，容重为32kg/立方米，防火等级B1）全费用单价47元/平方米。付款方式为合同签订完毕生效后，全部龙骨安装完成后支付工程总价的40%；全部工程安装完成后付至工程总价的70%；工程竣工验收合格且合同履约验收合格五个月内付至结算金额的85%；经政府审计合格后，付至审计金额的95%，质保金5%，质保期满一年无质量问题无息返还3%，满两年无质量问题一次性无息付清剩余2%。关于质量保修期，以工程通过验收后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字之日起计算，保修期2年。同日，双方当事人又分别针对尚盈丽景项目十一标段外墙干挂石材工程、尚盈丽景项目十二标段外墙干挂石材工程签订二份合同，其中第十一标段楼号为尚盈丽景西区5#、6#、9#、10#、11#，合同暂定金额为6395553.90元；十二标段楼号为尚盈丽景西区15#、16#、17#、21#、22#，合同暂定金额为6350930.85元。以上两个合同其他条款的约定与八标段合同一致。上述三个合同签订后，上海嘉春装饰设计工程有限公司按沈阳浑南置业房地产开发有限公司的通知于2012年10月28日进场施工，工程完工后，沈阳浑南置业房地产开发有限公司虽未对上海嘉春装饰设计工程有限公司施工工程进行验收，但是在2013年年初，已经开始安排业主入住，至今上海嘉春装饰设计工程有限公司施工小区已大部分办完入住手续。2013年3月4日，双方当事人又签订《尚盈丽景临时物业用房装修工程施工合同》，约定上海嘉春装饰设计工程有限公司对尚盈丽景临时物业用房装修工程进行施工，具体楼号为西区13#楼一层、二层，19#楼一层。合同价款为247643.61元，本合同采取定额计价结算方式，结算依据2008年工程计价定额、2008年建设工程费用标准三类取费、人工费调整执行沈阳市现行文件规定，如遇图纸变更及图纸外工作内容，则人工按市场价格执行，材料按市场实际采购价格执行。该工程工期为20天，2013年3月6日进场，2013年3月25日竣工，沈阳浑南置业房地产开发有限公司有权调整工程的开工时间，并提前三天通知上海嘉春装饰设计工程有限公司。该工程从结算价款中扣除5%作为质量保修金，质保期为装修工程验收之日（经双方签字确认）起一年。工程款的支付方式为合同签订后，按沈阳浑南置业房地产开发有限公司通知的开工日期施工人员、主要装饰材料进场及完成总工程量的50%，沈阳浑南置业房地产开发有限公司支付工程合同总价款的30%，工程施工完毕，竣工验收合格后，沈阳浑南置业房地产开发有限公司付款至合同履约确定值的85%，政府审计结算完成后付款至审计金额的95%，保留审计金额的5%作为质量保证金，质保期一年，质保期满且工程无质量问题，双方无异议，7个工作日内无息返还质量保证金。该合同签订后，上海嘉春装饰设计工程有限公司依约进行施工，并于2013年5月7日将工程移交给物业公司进行使用。因截止至本案起诉，案涉工程仍无法开展审计工程，经法院委托，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司作出辽中价所鉴字（2016）第015号鉴定报告，确认尚盈丽景八标段工程造价13471821.52元；十一标段工程造价为6656332.93元；十二标段工程造价为6639741.89元，临时物业用房装修改造工程造价为221303.17元；外墙干挂石材工程（八标段、十一标段、十二标段）签证变更金额为159672.99元。综上，案涉四个合同的工程总造价为27148872.50元。上海嘉春装饰设计工程有限公司为此支付鉴定费412000元。另查明，案涉工程虽然没有经过沈阳浑南置业房地产开发有限公司的验收，但是通过上海嘉春装饰设计工程有限公司提供的证据可以看出，案涉工程八标段工程已于2013年8月29日取得《分部（子分部）工程验收记录》，十一标段工程最晚已于2013年3月18日取得《工程报验审核表》（附：检验批质量验收记录），十二标段工程已于2013年4月16日取得《工程报验审核表》（附：检验批质量验收记录）。而根据对监理的询问可知，子分部验收出具的前提是在工程检验批质量验收已通过。
一审法院认为，双方当事人签订的四份施工合同，系双方协商一致，自愿达成的，均未双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定履行各自的义务。上海嘉春装饰设计工程有限公司依约完成案涉工程，沈阳浑南置业房地产开发有限公司应支付相应的工程款。关于工程款的金额，依据鉴定结论可知，案涉四个装修合同的工程总造价为27148872.50元，关于5%的保修金是否符合返还条件，根据上海嘉春装饰设计工程有限公司提供的证据，外墙干挂石材项目在2013年4月份已完工，而沈阳浑南置业房地产开发有限公司在工程尚未验收的情况下擅自交付部分业主使用，应视为对上海嘉春装饰设计工程有限公司装修工程质量的认可，且沈阳浑南置业房地产开发有限公司在上海嘉春装饰设计工程有限公司起诉前，并未向上海嘉春装饰设计工程有限公司提出过质量问题，虽然合同约定了质保期为验收之日起两年，因沈阳浑南置业房地产开发有限公司提前向业主交付房屋，故本院认为保修期应从工程完工之日即2013年4月开始计算，至上海嘉春装饰设计工程有限公司起诉，质保期已过；而物业用房装修工程已于2013年5月7日交付使用，且保修期仅为一年，至今亦已超过保修期，综上，沈阳浑南置业房地产开发有限公司应将剩余全部工程款9629503.50元（27148872.50元-17519369元）全部支付给上海嘉春装饰设计工程有限公司。关于利息，因案涉工程双方并未进行结算，亦未进行审计，故上海嘉春装饰设计工程有限公司要求从2013年4月20日计付利息的诉讼请求，于法无据。同理，上海嘉春装饰设计工程有限公司要求沈阳浑南置业房地产开发有限公司从2015年4月20日起支付质保金利息的诉讼请求，没有依据，且双方对保修期间有分歧，沈阳浑南置业房地产开发有限公司并无恶意拖欠的故意，故对质保金利息起算时间不予认可，综上，沈阳浑南置业房地产开发有限公司应从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付剩余工程款的利息。关于沈阳浑南置业房地产开发有限公司认为上海嘉春装饰设计工程有限公司施工并不符合竣工条件，应将工程存在的质量问题修复至合同约定标准的反诉请求，因沈阳浑南置业房地产开发有限公司在工程竣工验收前，已提前使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，现沈阳浑南置业房地产开发有限公司已接收使用案涉项目2、3年，再以上海嘉春装饰设计工程有限公司施工为符合合同要求为由主张权利，不予支持。且沈阳浑南置业房地产开发有限公司并未提供证据证明在保修期内，上海嘉春装饰设计工程有限公司施工工程存在质量问题，亦未提供有效证据证明其向上海嘉春装饰设计工程有限公司提出过维修要求，现在上海嘉春装饰设计工程有限公司起诉要求工程款并超过保修期后，要求上海嘉春装饰设计工程有限公司履行维修义务的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付上海嘉春装饰设计工程有限公司装修工程款9629503.50元；二、沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付上海嘉春装饰设计工程有限公司逾期利息（以9629503.50元为基数，从2015年8月27日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付上海嘉春装饰设计工程有限公司鉴定费412000元；四、驳回上海嘉春装饰设计工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回沈阳浑南置业房地产开发有限公司反诉请求。如果沈阳浑南置业房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92391元、反诉费100元，均由沈阳浑南置业房地产开发有限公司。
本院二审期间，当事人围绕上诉人请求提交证据。本院依法组织双方当事人进行质证。上诉人提交二组证据，分别是：第一组是4份承诺书，证明双方已经对涉案工程造价进行了初步结算；第二组是2份通知书，证明涉案工程交付时间不是原审判决认定时间。被上诉人质证意见为：第一组证据是双方当事人在竣工后达成的调解意向，不能作为结算依据。第二组证据系政府与上诉人方形成，与本案无实质关联。
本院对双方当事人争议事实的认定如下：关于第一组证据，能够证明双方当事人对涉案工程造价进行了初步结算金额，最终结算金额以政府审计为准；关于第二组证据，无法证明与本案案涉工程存在实质性关联，故不予认定。
除了上述认定事实以外，本院认定的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，双方当事人就尚盈丽景项目八标段、十一标段、十二标段外墙干挂石材工程和临时物业用房装修工程所签订的四份合同均系双方真实意思表示，合法有效。
关于上诉人提出应在政府审计结算完成后向被上诉人支付剩余工程款的主张。现被上诉人施工的临时用房于2013年5月7日交付给上诉人，虽然案涉八标段、十一标段、十二标段工程未经被告验收，但八标段工程最晚2013年8月29日取得《分部（子分部）工程验收记录》，十一标段工程最晚于2013年3月18日取得《工程报验审核表》（附：检验批质量验收记录），十二标段工程于2013年4月16日取得《工程报验审核表》（附：检验批质量验收记录），足以证明被上诉人施工的案涉工程已经初步验收合格。被上诉人就案涉工程向上诉人申请报验长达三年之久，但上诉人至今未没有组织政府审计，因此案涉工程没有通过政府审计系上诉人原因造成，且案涉工程已经监理单位签字确认并已投入使用，故原审法院依照鉴定结论认定工程总造价并无不当。
关于上诉人提出的双方当事人已经达成结算，不应法院另行鉴定的上诉主张。因双方当事人达成的仅为工程款的初步结算，并非最后结算的意思表示。在涉案工程造价款至今未经政府审计的情况下，原审法院采取鉴定的方式确定工程造价并无不妥。对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的工程质量问题，被上诉人已于2013年报验，案涉工程现已经投入使用，且上诉人并未提供相应证据证明案涉工程在质保期内已经出现了质量问题，应承担举证不能的不利后果，因此，上诉人的上诉请求缺少事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92491元，由沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 相蒙
代理审判员 陈铮
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。