湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1200号上诉人（原审被告）：湖北省锦堂装饰工程有限公司。住所地：襄阳市高新区东风汽车大道特*号锦绣天池上院**幢****号。法定代表�：王华军，湖北省锦堂装饰工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：周存平，湖北百龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新平，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫万海，男，1969年6月1日生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：邱实，湖北真武律师事务所律师。上诉人湖北省锦堂装饰工程有限公司（以下简称锦堂装饰公司）因与被上诉人闫万海合伙协议纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607民初2700号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人锦堂装饰公司的法定代表人王华军及其委托诉讼代理人周存平、刘新平，被上诉人闫万海的委托诉讼代理人邱实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦堂装饰公司的上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判驳回被上诉人闫万海的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系证据不足。1.被上诉人提供的两个证人均与其存在利害关系，二证人均不能证明上诉人与被上诉人之间的合伙出资总额、出资比例、分配比例等合伙关健要素，证言的可信度极低，根本就不能作为证据采信；2.被上诉人原审中提供的证据二、三、四，即，襄阳百洋房地产开发有限公司（以下简称百洋房地产公司）与湖北中原红装饰工程有限公司（以下简称中原红装饰公司）于2012年12月21日签订的《百洋欧典装修合同》，中原红装饰公司向百洋房地产公司出具的告知书，被上诉人与案外人陈桂平的结婚证，中国建设银行、中国农业银行、中国邮政储蓄银行的“交易明细”及借款审批单和银行承兑汇票各三张，均不能证明双方之间存在合伙关�，在无法确定合伙协议的内容情况下，更不能证明被上诉人履行了合伙义务；3.被上诉人与百洋房地产公司的法定代表人窦明杰夫妻之间存在姻亲关系，百洋房地产公司在另一案件庭审中的陈述也不足为信；4.王华军给闫万海出具的承诺书实为上诉人为了利用闫万海促成其与百洋房地产公司之间的装饰装修工程决算及工程款结算而承诺给闫万海的好处费，并不能证明双方之间的合伙分配协议，该承诺书作出时间为2015年10月15日，但上诉人与百洋房地产公司之间办理决算的时间为2016年1月18日，在未办理工程款决算之前上诉人不可能与闫万海达成合伙利润分配协议，此事实恰好能够印证上诉人对闫万海作出承诺的目的，即促成百洋房地产公司与上诉人办理工程款决算；5.被上诉人所举证据无法证明合伙关系的基本要素，包括合伙事务、合伙期间、合伙的投入方式及总额、各合伙人的投入方式及比例、出资时间、合伙事务的管理、合伙债务的承担、合伙利润的分配等，按照“谁主张，谁举证”原则，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。二、上诉人所举证据完全能够否定被上诉人主张的合伙关系。1.王华军于2014年4月9日向闫万海出具的借条，并向闫万海支付借款利息，若为合伙出资，则应出具收据，且不应该支付利息。因上诉人在承包工程中需垫资施工，加之百洋房地产公司拖延付款，上诉人不时发生资金紧张的情况，需向他人借贷，此借条正是上诉人向被上诉人借款的证据；2.上诉人承包的百洋欧典装饰装修工程于2013年10月开始施工，于2014年1月、3月先后竣工，若有合伙关系，被上诉人在施工期内应按约定提供相应的资金，但其并未在施工期内提供分文资金；3.被上诉人出具的《声明》内容显示，被上诉人是借用上诉人的资质从�洋房地产公司承接了部分装饰装修工程，被上诉人既然可以借用上诉人的资质，就没必要与上诉人合伙，其借用资质的事实与其诉称的合伙相矛盾。三、原审判决适用法律不当，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人闫万海辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。闫万海向一审法院起诉请求：经本人介绍，案外人中原红装饰公司于2012年12月21日与案外人百洋房地产公司签订《百洋欧典入户大厅及电梯前室装饰装修工程施工合同书》（以下简称《百洋欧典装修合同》），但中原红装饰公司无力履行合同，锦堂装饰公司得知后向本人提出由双方合伙共同承接该工程，双方遂达成口头合伙协议，约定双方共同出资、利润平分，本人负责协调与百洋房�产公司之间的关系，锦堂装饰公司负责日常财务管理。2013年10月21日，中原红装饰公司将《百洋欧典装修合同》的权利义务全部转让给锦堂装饰公司，并获得了百洋房地产公司的认可，三方也办理了相关手续。此后，本人依约向锦堂装饰公司汇款110余万元，多次就工程中出现的各种复杂事宜与百洋房地产公司协调，并将结算回的部分工程款也交付给锦堂装饰公司，履行了约定合伙义务。工程验收合格后，锦堂装饰公司将本人的出资款全部退还，且书面承诺本人应分配剩余工程款30%的盈余，但现在拒不承认与本人的合伙关系。故请求依法确认闫万海与锦堂装饰公司之间的合伙关系。一审法院认定事实：2012年12月21日，中原红装饰公司与百洋房地产公司签订一份《百洋欧典装修合同》，约定由中原红装饰公司为百洋房地产公司装修“百洋欧典小区1#、3#、7#�10#、11#、5#、18#楼入户大厅、电梯前室及走廊”，以双方现场实际测量的面积为准，工程承包采取包工包料方式。合同签订后，中原红装饰公司仅履行了部分合同义务，便将该施工合同的权利义务转让给闫万海。2013年10月12日，中原红装饰公司向百洋房地产公司出具一份声明，内容主要如下：中原红装饰公司于2012年12月21日与贵公司签订的《百洋欧典装修合同》，因我公司已无力继续履行该合同，自愿将该合同转让给锦堂装饰公司，该合同的各项条款由锦堂装饰公司履行，该合同所涉及的一切债权债务均由锦堂装饰公司享受和承担，与我公司无关，我公司委托闫万海全权办理相关手续。闫万海接手后遂进场施工，并于2014年9月完成全部工程。期间，闫万海共出资100余万元，均由王华军以出具借条的形式办理出资手续。其后，锦堂装饰公司分期将上述出资款全部退还。此外，百洋房地产公司还于2014年8月19日抵偿给闫万海一套房子折价430300元，闫万海以锦堂装饰公司名义办理相关手续（借款审批单），借款审批单明确注明：支付3#、7#、10#、11#楼公共部位装修工程款（抵1-1-1502房款）。2015年10月15日，王华军向闫万海出具一份“承诺书”，内容如下：百洋欧典地产公司从2015年10月15日起每往锦堂装饰公司账上转钱后，钱到锦堂装饰公司账上后，锦堂装饰公司转给闫万海每笔款的30%款项。因闫万海与锦堂装饰公司对是否存在合伙关系存有争议，故引起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》虽然只规定了“个人合伙”和“法人联营”，没有规定公民与法人之间的合伙，但根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定的法人之间的合伙型联营可以推定，法律是允许法人合伙的。从合同自由原则及鼓励交易原�角度出发，只要平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，不违反法律强制性规定，应确认其合同效力。因此，公民与法人的合伙作为合伙的一种形式应予确认。本案争议的焦点是闫万海与锦堂装饰公司之间是否存在合伙关系。首先，闫万海在合伙期间共出资100余万元，参与了合伙事务，分配了部分盈余（2014年8月19日，百洋房地产公司抵偿的房子）。2015年10月15日，闫万海、锦堂装饰公司结算时，锦堂装饰公司明确承诺“从2015年10月15日起的剩余工程款按30%分配给闫万海”，已经充分说明双方在合伙期间达成过共同出资、共同劳动、盈余分配的口头合伙协议。加之证人赵某、闫某也出庭证实双方当事人曾经就合伙以及合伙的相关事宜进行过协商，故应认定合伙关系成立。锦堂装饰公司的辩称理由依法不能成立，不�支持，理由如下：第一，锦堂装饰公司辩解100余万元都是借款，但锦堂装饰公司或者王华军并没有偿还过相关的利息，借款行为并不符合常理；第二，闫万海举证证明其曾于2014年3月16日、2014年5月21日、2014年12月17日三次以锦堂装饰公司名义从百洋房地产公司领取工程款910000元，并交付给锦堂装饰公司，说明闫万海参与了合伙事务；第三，闫万海还于2014年8月19日以锦堂装饰公司名义从百洋房地产公司抵偿回一套房子，说明闫万海除收回合伙出资外，还从工程款中分配了合伙盈余；第四，2015年10月15日，锦堂装饰公司向闫万海出具的承诺书，具有明显的合伙清算特征；第五，针对上述具有明显合伙特征的行为，锦堂装饰公司都辩解是找闫万海帮忙，30%是好处费。经济生活中，确有帮忙给付好处费的情况，但按照剩余工程款的30%给付好处费，显然不符合常理；第六，锦堂装饰公司不能提供足以反驳合伙关系成立的证据，应自行承担相应的法律后果。虽然锦堂装饰公司提供了400000元借据及湖北省农村信用社回单，借此证明其与闫万海之间是借款关系，但经济生活中，大量存在以出具借据办理合伙出资的情形，仅凭该证据不足以确认锦堂装饰公司的主张成立。综上所述，闫万海的诉讼请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第十条、第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决：确认闫万海与湖北省锦堂装饰工程有限公司在《百洋欧典入户大厅及电梯前室装饰装修工程施工合同书》所涉的装饰装修工程是合伙关系。案件受理费14250元，由湖北省锦堂装饰工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查，除“原告（闫万海）接手后遂进场施工，并于2014年9月完成全部工程”无在卷证据证实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人锦堂装饰公司与被上诉人闫万海之间是否存在合伙关系。从查明的事实来看，被上诉人闫万海依照双方约定参与了诉争装修装饰工程合同的签订、工程施工、工程决算及工程款的结算等事务的协调处理；被上诉人闫万海在收回诉争项目施工期间其出资的100余万元后，还以上诉人名义从百洋房地产公司抵偿回一套房子；证人赵某、闫某亦出庭证实双方当事人曾经就合伙以及合伙的相关事宜进行过协商；且上诉人锦堂装饰公司还于2015年10月15日书面承诺从当日起的剩余工程款按30%分配给闫万海。上述情形基本具备合伙关系中的共同投入、共同经营和盈余分配的特征。而上诉人锦堂装饰公司虽主张其与被上诉人闫万海之间为借贷关系而非合伙关系，但因现实生活中合伙出资方式多样，仅凭借条并不足以否定合伙关系成立，其也未提供相应证据否定二证人证言的效力。综合比较双方当事人提供的证据及陈述主张，被上诉人闫万海的证据相对具有优势，其主张亦相对符合情理，原审判决确认双方当事人之间合伙关系成立并无不当，本院予以支持；上诉人的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人锦堂装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由上诉人湖北省锦堂装饰工�有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  尹波涛审判员  王启飞二〇一七年五月二十二日书记员  周宇昂