广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）深中法刑一终字第778号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）萧某某，男。
上诉人（原审被告人）周某某，男。
辩护人甘某，北京市XX（深圳）律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人萧某某、周某某犯贩卖、运输毒品罪一案，于2012年9月10日作出（2012）深罗法刑二初字第224号刑事判决。宣判后，原审被告人萧某某、周某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和提审上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定：2011年10月份，被告人萧某某与一位外号叫“某聪”的香港人（另案处理）合作贩卖毒品大麻。犯罪嫌疑人“某聪”负责安排犯罪嫌疑人“某友”（另案处理）将毒品大麻交给被告人萧某某，萧某某负责联系运输工具和将毒品大麻贩卖给下家。按约定，被告人萧某某每贩卖1公斤毒品大麻可以从犯罪嫌疑人“某聪”处得到好处费2000元港币的报酬。
2011年10月15、16日，犯罪嫌疑人“某聪”打电话让被告人萧某某找台车准备出货贩卖毒品。被告人萧某某随后打电话向被告人周某某借车并要求周某某帮其运输毒品大麻，周某某怕危险并没有答应。被告人萧某某便许诺交易成功后给被告人周某某1万元人民币的好处费，周某某遂同意了萧某某的要求，但只答应提供车辆。同年10月18日，被告人萧某某从“某友”手里接到毒品大麻并联系到买家即犯罪嫌疑人“某威”将交易毒品的地点商定在深圳市XX区XX路。随后，被告人萧某某打电话让被告人周某某驾车到深圳市XX区XX家园，并告知周某某帮其运输毒品大麻。被告人周某某按照被告人萧某某的要求驾驶粤BFXX**面包车到达深圳市XX区XX家园地下车库出入口处。在被告人萧某某将两编织袋毒品大麻放到该车尾箱后，被告人周某某驾驶该车搭载萧某某一起将毒品大麻运到深圳市XX区XX路等待前来购买毒品大麻的犯罪嫌疑人“某威”。2011年10月18日13时许，公安机关在深圳市XX区XX路将正在粤BFXX**面包车上等待犯罪嫌疑人“某威”的被告人萧某某和周某某抓获归案。在被告人周某某驾驶的粤BFXX**面包车尾箱内查获毒品大麻21522克（经鉴定，检出四氢大麻酚），随后在被告人萧某某租住的深圳市XX区XXX家园X座XX房内查获毒品大麻18001克（经鉴定，检出四氢大麻酚）。
原判认定以上事实，有经原审当庭举证、质证的书证、物证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定结论、现场勘查材料等证据证实。
原判认为，被告人萧某某、周某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意实施运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。本案是共同犯罪，在共同犯罪中被告人萧某某提起犯意，积极指挥和实施犯罪行为，起主要作用，是主犯；被告人周某某听从指挥帮助实施犯罪行为，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人萧某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元，上缴国库。二、被告人周某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元，上缴国库。三、缴获的含有四氢大麻酚成分的毒品共计39532克，依法没收，交由公安机关按相关规定予以销毁。
宣判后，原审被告人萧某某上诉提出，其是因为欠“某聪”的钱受“某聪”的胁迫才帮其运输毒品的，其配合公安机关抓获了毒贩“某友”，属立功，请求二审法院对其从轻或者减轻处罚。
原审被告人周某某上诉提出，其是从犯，一审对其量刑过重。其辩护人提出，周某某只应对其参与运输的21522克大麻承担刑事责任，在萧某某住处查获的18001克毒品大麻与周某某无关，不应当由周某某承担刑事责任。一审法院适用法律错误，量刑畸重，请求二审法院对其依法改判。
经审理查明，2011年10月14日，犯罪嫌疑人“某聪”打电话说有大麻让被告人萧某某找车运送，每送1公斤大麻可从犯罪嫌疑人“某聪”处得到2000元港币的报酬，到时安排人把货送过来给萧某某。被告人萧某某随后打电话向被告人周某某借车并要求周某某帮其运输毒品大麻，周某某怕危险并没有答应。被告人萧某某便许诺交易成功后给被告人周某某1万元人民币的好处费，周某某遂同意了萧某某的要求，但只答应提供车辆。同年10月18日，被告人萧某某从“某友”手里接到毒品大麻后存放在其住处，再按“某聪”的要求准备将毒品送交犯罪嫌疑人“某威”。随后，被告人萧某某打电话让被告人周某某驾车到深圳市XX区XX家园，并告知周某某帮其运输毒品大麻。被告人周某某按照被告人萧某某的要求驾驶粤BFXX**面包车到达深圳市XX区XX家园地下车库出入口处。在被告人萧某某将两编织袋毒品大麻放到该车尾箱后，被告人周某某驾驶该车搭载萧某某一起将毒品大麻运到深圳市罗湖区XX路等待前来拿毒品大麻的犯罪嫌疑人“某威”。2011年10月18日13时许，公安机关在深圳市XX区XX路将正在粤BFXX**面包车上等待犯罪嫌疑人“某威”的被告人萧某某和周某某抓获归案。在被告人周某某驾驶的粤BFXX**面包车尾箱内查获毒品大麻21522克（经鉴定，检出四氢大麻酚），随后在被告人萧某某租住的深圳市XX区XX家园X座XX房内查获毒品大麻18001克（经鉴定，检出四氢大麻酚）。
以上事实，有如下证据予以确认：
一、书证、物证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书；
2、抓获经过；
3、搜查笔录、提取笔录；
4、扣押物品文件清单；
5、毒品收条、称重笔录、缴获毒品照片；
6、手机通话记录；
7、租房合同；
8、公安机关关于无法核实其他涉毒人员的情况说明；
9、被告人萧某某、周某某的入所体检表、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录及身份材料；
10、被告人萧某某、周某某的前科材料；
二、证人证言
1、证人阮某某证实，周某某所使用的粤BFXX**面包车是用其的身份在中国银行按揭购买的情况；
2、证人周某某证实，其是XX栋XX房的房主，其通过中联房地产公司将该房租给他人，其并不认识萧某某；
三、被告人供述
1、被告人萧某某供述，2011年10月14日，其香港朋友“某聪”打电话给其称有38公斤大麻，每送1公斤大麻就给其2000元港币，并让其找车，其答应了。后其打电话给周某某借车，并告诉周某某是运输大麻用，周某某同意借车，但称没有司机，其要周某某帮忙开车，承诺事后支付1万元，周某某称太危险了，让其找别人，找不到的话再说。之后其打电话给“某聪”称车已找到。10月18日凌晨“某聪”打电话给其说将货送来，18日中午11点30分许，“某友”将大麻送到其住处，有四个红白蓝相间的蛇皮袋，前面两大包是每袋20包毒品，后面两大包少一点。后“某聪”给其发了两个手机号码，一个是叫某威，另一个人不知名字，并让其将前两大包送给某威，后两包送给另外一个人。12点左右，周某某打电话给其称已经到楼下了，其说车可能不用了，要周在楼下吃完茶再走，其陪周某某喝茶后，周某某就走了。后其联系“某威”，“某威”称没车过不去，让其将毒品送到XX，其就打电话给周某某要周送其去XX，周某某到后给其打电话，其拿着两大包大麻下楼了，看到周某某驾驶的粤BFXX**东风牌商务车，其将两大包大麻放到后尾箱，其坐在副驾驶位置上，周某某问其包里是什么东西，其说是大麻，周某某没有出声，两人就往XX方向走，后在XX路边等“某威”时被公安机关抓获；
2、被告人周某某供述，2011年10月15日17时许，萧某某打其电话称要借车用并要有司机，价格是10000元人民币，时间大概是10月17日左右，其称用车可以，司机可能要另找。10月17日15时许，其打电话给萧某某，问是否要用车，司机找不到其可以帮忙，萧称可能要18日11时许才会用车。到了18日10时许其就按先前约定来到萧某某的住处XX家园楼下，大概12时许，其到了后打电话给萧某某，萧称可能不要用车了，来了就一起喝完茶再走，其便和萧某某一起喝茶后离开。后其开车到皇岗口岸位置时，萧某某又打电话称又要借车一用，拉一点物品给别人，其在电话里问是什么物品，是否危险，萧某某称是毒品大麻，不会有什么问题，就算出什么事他会承担责任，叫其放心。其就开车回萧某某到住处的地下车库入口处，后萧某某将两包用红白蓝相间胶袋装着的大麻搬到其车上，然后叫其往XX方向走，后在罗芳路上等候时被警察抓获。被告人周某某并提交了亲笔供词；
四、现场勘查笔录及照片
五、鉴定结论
经鉴定，缴获的毒品大麻检出四氢大麻酚成分。
以上证据，来源合法，本院予以采纳。
关于上诉人萧某某所提的上诉理由，经查，目前没有证据证明上诉人协助公安机关抓获了“某友”，萧某某也无法提供“某友”确切的身份信息和联系方式，上诉人萧某某的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人周某某及其辩护人所提的上诉理由，经查，2011年10月18日，公安机关在抓获萧某某和周某某时在周某某驾驶的粤BFXX**面包车尾箱内查获毒品大麻21522克，随后在上诉人萧某某租住的地方查获毒品大麻18001克。周某某系本案从犯，只应对其参与运输的21522克毒品大麻承担刑事责任，周某某的辩护人提出的相关辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人萧某某、周某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以实施运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。其中，上诉人萧某某实施运输的毒品大麻39523克，周某某实施运输的毒品大麻21522克。本案是共同犯罪，在共同犯罪中被告人萧某某提起犯意，积极指挥和实施犯罪行为，起主要作用，是主犯；被告人周某某听从指挥帮助实施犯罪行为，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原判据以定罪的证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但周某某所犯之罪行本应只处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原判对其量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑二初字第224号刑事判决中的第（一）项、第（三）项及第（二）项中对原审被告人周某某的定罪部分；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑二初字第224号刑事判决中第（二）项对原审被告人周某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）周某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月18日起至2013年10月17日止）；并处罚金人民币5000元，上缴国库（罚金须于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一二年十二月十四日
书 记 员 陈海燕（兼）
附本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯得罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。