湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终1074号
上诉人（原审原告）：曹双才，男，1960年2月16日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区龙光桥镇。
委托诉讼代理人：夏骞，湖南万维律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：益阳市第一建筑工程有限公司，住所地湖南省益阳市高新区梓山西路99号。
法定代表人：王学明，公司董事长。
委托诉讼代理人：高永爱，湖南九方律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：叶建柏，男，1954年3月13日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区，系益阳市第一建筑工程有限公司总经理，代理权限为一般代理。
原审被告：曹建飞，男，1961年8月17日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区长春镇。
上诉人曹双才因与被上诉人益阳市第一建筑工程有限公司（以下简称益阳市第一建筑公司）、原审被告曹建飞民间借贷纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹双才及委托诉讼代理人夏骞和被上诉人益阳市第一建筑公司委托诉讼代理人高永爱、叶建柏到庭参加了诉讼。原审被告曹建飞经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹双才上诉请求：撤销原审判决第二项，改判益阳市第一建筑公司对120万元及利息与曹建飞共同承担偿还责任。事实与理由：一审认定事实不清。1、曹建飞一直是益阳市第一建筑公司委派的岑巩县第三中学项目部的负责人，曹建飞能够持有、加盖项目部的公章，更加能够证明该事实。2、曹建飞在借条上加盖的公章虽与益阳市第一建筑公司在公安部门备案的公章不一致，但不能据此否认借条上公章的真实性，借条所盖的公章系项目部实际使用的公章，对益阳市第一建筑公司具有约束力。3、曹建飞是岑巩县第三中学项目的实际承包人和实际施工人，该项目由曹建飞个人联系，并以益阳市第一建筑公司名义与岑巩县教育局签订了《岑巩县第三中学建设项目BT合同》。工程项目所投入的资金均是由曹建飞筹集，益阳市第一建筑公司并未专门设立工程款支出账户。曹建飞借款之时提供《岑巩县第三中学建设项目BT合同》给曹双才，用以证明建设项目需要资金，借款之后曹建飞又书面承认了借款用于岑巩县第三中学项目。综上所述，曹建飞作为实际施工人，因岑巩县第三中学项目的需要向曹双才借款，所借款项用于该项目，应由项目部负责归还；又由于项目部由益阳市第一建筑公司设立，项目部对外借款的法律责任依法应由益阳市第一建筑公司承担。
益阳市第一建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
曹双才向一审法院起诉请求：曹建飞与益阳市第一建筑公司共同偿还曹双才借款120万元及利息（100万元从2015年5月22日起，20万元从2015年8月20日起，按月利率2％计算至实际给付之日止）。
一审法院认定事实：2015年5月20日，曹建飞向曹双才借款100万元，双方签订借款协议，同时曹建飞向曹双才出具借条。借款协议约定：借款金额100万元，借款期限3个月，三个月内未按时归还按月利率5％计算利息，曹建飞保证曹双才中标岑巩县第三小学项目施工，付款方式按月进度75％付款。2015年5月22日，益阳市丰登建筑有限公司（曹双才为该公司法定代表人）汇款100万元到曹建飞账户。2015年8月17日，曹建飞向曹双才借款20万元，曹建飞向曹双才出具借条，并注明在8月20日归还，如未归还按利率20%计息。2016年2月22日，曹建飞在上述借款协议和两张借条上加盖“益阳市第一建筑公司岑巩县第三中学项目部”的章，一周后，曹建飞在上述借款协议和两张借条上另加盖“益阳市第一建筑公司岑巩县第三中学建设工程项目部”的章。以上两枚印章与2014年1月20日益阳市第一建筑公司在公安部门备案的“益阳市第一建筑公司岑巩县第三中学建设工程项目部（签约无效）”的印章不符。另，曹建飞原为岑巩县第三中学的实际承包人及项目负责人，2014年12月15日，曹建飞与案外人曾康佳签订协议书，将岑巩县第三中学建设工程项目转让给曾康佳，同日，曾康佳与益阳市第一建筑公司签订《工程内部责任承包合同》。
原审法院认为，曹建飞向曹双才借款120万元，应按约定的借款期限归还，曹双才主张以120万元为基数按月利率2％分别计算利息的诉讼请求予以支持。本案争议的焦点是，益阳市第一建筑公司是否应承担共同偿还责任。曹双才主张，曹建飞是益阳市第一建筑公司委派的项目负责人，曹建飞的借款行为是职务行为，益阳市第一建筑公司应承担共同偿还责任。从借款人来看，曹建飞没有以益阳市第一建筑公司的名义向曹双才借款。在借款时间上，借款时曹建飞不是益阳市第一建筑公司的实际承包人及项目负责人。从证据形式来看，曹建飞在出具借条时，并未加盖益阳市第一建筑公司岑巩县第三中学项目部相关公章，借条上两枚印章与益阳市第一建筑公司在公安部门登记备案的公章不符。关于借款的实际使用情况，曹双才将借款汇入曹建飞的个人账户，没有证据证明曹建飞将借款用于了岑巩县第三中学的建设。综上所述，曹建飞的借款行为不构成职务行为，益阳市第一建筑公司不承担共同偿还责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、曹建飞于判决生效之日起十日内偿还曹双才借款120万元及利息（以100万元为基数自2015年5月22日起，以20万元为基数从2015年8月20日起，按月利率2％计算至实际偿还之日止）；二、驳回曹双才对益阳市第一建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，曹建飞应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17110元及财产保全费5000元，共计22110元，由曹建飞负担。
本院二审期间，上诉人曹双才提供了赫山公安局经济犯罪侦查大队对曹建飞涉嫌诈骗进行调查的案卷材料，包括公安机关分别对曹双才、丁益锋、邹梦兰的询问笔录、岑巩县教育局情况说明、工程联系单、三张图纸、建设施工合同、调取证据通知书、理财金账户历史明细清单。证明目的：涉案借条上所盖的项目部公章与项目部实际使用的公章一致；曹建飞所借款项用于岑巩县第三中学项目。被上诉人益阳市第一建筑公司质证认为：不属于新证据；对证据来源的真实性、与本案的关联性有异议，不能达到曹双才的证明目的。本院认证如下：公安机关对曹双才的询问笔录，应属于当事人的陈述，对其他材料公安机关未做出相关结论，故不能达到曹双才证明目的。
一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。
另，曹双才在公安机关对其所做的询问笔录中陈述：曹建飞向曹双才借款时，告诉曹双才其是益阳市第一建筑公司的股东，是岑巩县第三中学项目部的项目承包人和负责人。
本院认为，曹建飞向曹双才的借款行为不属于职务行为，亦不构成表见代理，故本案中益阳市第一建筑公司不应承担偿还责任。理由如下：1、项目部负责人如无公司的特别授权，工作职责中不具有代表公司对外借款的职权，项目部负责人对外借款行为不能认定为职务行为。曹双才未提供证据证明益阳市第一建筑公司就岑巩县第三中学项目授权曹建飞对外借款，故曹建飞向曹双才的借款行为不属于职务行为。2、曹建飞在出具借条时，“借款人”落款处为“曹建飞”，并未加盖项目部相关公章，因此该借条是以曹建飞个人名义出具，在双方形成借款关系时，并未将“项目部”或者公司作为借款人；借款汇入了曹建飞的个人账户，益阳市第一建筑工程公司及项目部并未向曹双才归还过任何款项。故曹建飞的借款行为不符合表见代理的客观表现要件。另，借条形式上是以曹建飞的名义出具一段时间后，再加盖项目部相关公章，且借条上两枚印章与益阳市第一建筑公司在公安部门登记备案的公章不符；曹双才事先已知曹建飞为岑巩县第三中学项目的总承包人，其应当尽注意义务，询问或核实承包的方式及曹建飞是否有权代表益阳市第一建筑公司或项目部对外借款，曹双才作为出借人，不能认定其主观善意且无过失地相信曹建飞有代理权。故曹建飞向曹双才的借款行为不构成表见代理。
综上所述，上诉人曹双才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17110元，由上诉人曹双才承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艳红
审判员 刘文煜
审判员 彭 青
二〇一六年十一月七日
书记员 李凤姣