广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终110号
上诉人（原审原告）：刘录中，男，1972年3月23日出生，汉族，住湖南省安仁县。
委托诉讼代理人：姚鹭，广东润广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋志安，广东润广律师事务所律师助理。
上诉人（原审原告）：东莞市建安集团有限公司肇庆分公司，住所地：广东省肇庆市。
负责人：翟洪恩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚鹭，广东润广律师事务所律师
委托诉讼代理人：宋志安，广东润广律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：罗小芬，女，1978年10月12日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：陈永兴，女，1936年5月15日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：田某1。
被上诉人（原审被告）：田某2。
被上诉人（原审被告）：田某3。
上列被上诉人委托诉讼代理人：苏波，广东法家律师事务所律师。
上诉人刘录中、东莞市建安集团有限公司肇庆分公司（以下简称：东莞建安肇庆分公司）因与被上诉人罗小芬、陈永兴、田某1、田某2、田某3（以下简称罗小芬等五人）劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民二初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
东莞建安肇庆分公司与刘录中上诉请求：1、改判刘录中无须支付罗小芬等五人非法用工死亡一次性赔偿金539100元；2、刘录中无须支付罗小芬等五人非法用工死亡一次性丧葬费补助金269550元；3、改判决东莞建安肇庆分公司无需对刘录中对罗小芬等五人的赔偿承担连带责任；4、本案一审、二审诉讼受理费由罗小芬等五人承担。事实和理由：（一）事情概况。东莞建安肇庆分公司与刘录中于2013年11月16日签订《分项工程施工承包合同》，约定东莞建安肇庆分公司将其承建的肇庆锦绣山河项目中的河南区18、19#及4#地库模板工程交由刘录中承包施工。刘录中在负责肇庆锦绣山河有关工程施工期间雇佣了案外人李贞华作为管理人员。李贞华又通过张月芬介绍，曾两次短期雇佣罗小芬等五人的亲属田贵芳到肇庆锦绣山河19#地下室提供劳务，工作时间没有固定，按天计酬，工资按140元/日计算。肇庆锦绣山河19#地库模板工程于2014年6月20日全部完工并清场完毕。2014年6月21日5时15分，田贵芳在驾驶粤Ｈ×××××号普通二轮摩托车前往工地途中与林国刚驾驶的粤Ｈ×××××号中型货车在肇庆市端州区太和北路发生碰撞，田贵芳当场死亡。经肇庆市公安局交通警察支队第一大队出具的《道路交通事故认定书》认定林国刚、田贵芳在此事故中承担同等责任。2014年12月30日，罗小芬等五人以非法用工死亡待遇争议为由向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。经过庭审后，该仲裁委员会作出了肇劳人仲字[2015]中10号仲裁裁决书。（二）上诉理由：1、一审判决书只字未提东莞建安肇庆分公司与刘录中在一审时的起诉理由及代理观点，东莞建安肇庆分公司与刘录中认为一审法院并没有对东莞建安肇庆分公司与刘录中的一审起诉理由及代理意见进行分析处理，以及是否采纳，一审判决存在程序违法，损害了东莞建安肇庆分公司与刘录中的合法权利。2、本案是适用普通程序，但一审判决书只有举证部分，没有质证与认证部分。庭审中，东莞建安肇庆分公司与刘录中认为证人冉某、毛某1的证人证词互相矛盾，不足以采信。东莞建安肇庆分公司与刘录中认为一审判决对该证据没有质证与认证，已严重影响案件的公正性。3、现行法律法规明确规定东莞建安肇庆分公司与刘录中承担的是工伤保险责任，法律位阶及效力比一审法院适用的法律依据高，故一审判决适用法律错误。一审法院依据《非法用工伤亡一次性赔偿办法》作出赔偿项目的计算标准，然而非法用工赔偿办法只是人社部的部门规章，而《广东省工伤保险条例》和《人力社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》均规定东莞建安肇庆分公司与刘录中承担的是工伤保险责任。根据《中华人民共和国立法法》的规定，《广东工作保险条例》属于行政法规，其法律位阶和效力比非法用工赔偿办法高。一审法院在上位法有明确规定的情况下，适用效力更低的下位法作出判决，是适用法律错误。4、田贵芳与东莞建安肇庆分公司和刘录中之间不存在非法用工关系，双方之间是劳务合同关系。刘录中与田贵芳之间不存在稳定和持续的用工关系与按天计酬的权利义务状态，说明双方由始至终无意建立稳定的劳动关系。因劳动合同具有长期稳定性和持续性，劳务关系则是具有不稳定性和暂时性。田贵芳在2014年2月21日开始为刘录中提供劳务以来，到2014年3月中旬就停止了；直到2014年6月中旬，又再次为刘录中提供十几天劳务。由此可知，田贵芳的工作时间具有不稳定性和暂时性。劳务合同强调劳动成果的交付，不强调劳动的过程，主体之间的权利、义务决定于劳动成果的交付与否。“干一天活领一天的工钱”是劳务合同关系强调劳动成果的体现，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程，成果仅是劳动过程的产物，劳动者有基本工资，有时即使不开工，也会得到一定的劳动报酬。本案中，刘录中安排任务给田贵芳，田贵芳按天数向刘录中交付劳动成果，劳动报酬按天计酬。从双方权利义务来看，更符合劳务合同关系的权利义务。上述说明，田贵芳与刘录中双方由始至终无意建立稳定的劳动关系。刘录中与田贵芳之间不具有劳动关系中重要特征：行政上的从属关系和人身依附性。双方形成是劳务合同关系。田贵芳没有在刘录中的宿舍中住宿，刘录中也没有要求田贵芳每天要来，工作时间灵活，不来也无需向刘录中请假，田贵芳可向多人提供劳务，双方不具有行政上从属关系和人身依附关系，故双方形成的是劳务关系。田贵芳的工作内容不属于刘录中业务的必要组成部分，刘录中可以不与田贵芳建立劳动关系，刘录中是以个人名义与田贵芳建立劳务关系。刘录中承包的工程是地库模板工程，而田贵芳的工作内容则是搬运清理垃圾杂物，而搬运清理垃圾杂物并不属于地库模板工程的组成部分。刘录中为了施工方便才临时以个人名义与包括田贵芳在内若干人员建立劳务合同关系，完成临时辅助性工作。依照劳社部发[2005]12号文规定，属于劳务合同关系，刘录中与田贵芳仅是仅以个人名义与田贵芳成立劳务合同关系。现行法律法规并未要求建立劳务合同关系的劳务需求方需要通过登记、备案，故东莞建安肇庆分公司与刘录中不存在非法用工的行为。罗小芬等五人没有提供足够证据证明案涉交通事故是发生在上班途中，其认为非法用工工亡赔偿缺乏事实与法律依据，依法不应得到支持。2014年6月20日，19#地库模板工程拆卸工作全部完成并清场完毕，田贵芳在2014年6月21日无需再过来提供劳务。罗小芬等五人仅提供一份《道路交通事故责任认定书》无法证明田贵芳发生事故当天的目的是来刘录中的工地上班，田贵芳也有可能到其他地方办理其他事情。同时，刘录中承包的工地不是案涉交通事故路段太和北路通向的唯一终点，还可以到其他路段如桂园路、智慧路等。
罗小芬等五人答辩称，（一）一审判决程序不违法。双方在一审庭审中对双方的证据进行质证，并进行了总结性认证，不存在违反程序的问题。（二）一审判决适用法律正确。《工伤保险条例》第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受××，由该单位向伤残职工或死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；……具体办法由国务院劳动保障行政门规定。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》正是依据《工伤保险条例》该条规定的授权制定具体处理办法。因此，一审判决适用法律正确。（三）东莞建安肇庆分公司、刘录中与田贵芳不是劳务关系而是非法用工关系。田贵芳在2014年2月22日进入东莞建安肇庆分公司与刘录中位于肇庆锦绣山河19#楼地下室木工班做杂工，每天上午6时30分上班，下午18时30分下班，每天工作9小时，上班要准时，工资按工作时间发放，东莞建安肇庆分公司与刘录中要对田贵芬进行考核，双方之间不存在平等关系，而是具有人身依附性。《分项工程施工承包合同》第八条1、2、3也明确刘录中有组织管理工作的责任，存在管理及被管理关系。从2014年6月4日至6月20日，田贵芳只在17日休息过一天，其余均在上班，对方说工作时间不固定，无事实依据。田贵芳依据刘录中的指示工作，职位是清洁搬运等杂工，具体安排也是由刘录中指示，不存在按天交付劳动成果的问题，田贵芳与东莞建安肇庆分公司和刘录中不可能是劳务关系。已经生效的肇劳仲案字[2014]249号案《仲裁裁决书》证实了东莞建安肇庆分公司将涉案工程发包给不具有用工资格的刘录中，田贵芳属于实际施工人刘录中招用的劳动者的事实。根据《广东省工伤条例》、广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会有关规定，因非法用工发生工亡事故的，由发包单位或者承包单位与实际施工人承担连带责任。田贵芳在2014年6月21日上午5时45分在上班途中，因交通事故当场死亡，双方负同等责任，依《工伤保险条例》规定，田联贵芳的死亡应属工亡。由于东莞建安肇庆分公司违反规定，将工程发包给无用工资格的刘录中，刘录中招用了包括田贵芳在内40多人，刘录中属于非法用工主体，故田贵芳工亡依法应作非法用工处理。（四）田贵芳的死亡是在上班途中。东莞建安肇庆分公司与刘录中称2014年6月20日工地已经清场，同年6月21日无需田贵芳上班是谎言，《清场工程单》是事后制作，是为了否认田贵芳曾在其上班的事实，仲裁阶段也曾伪造过一份《工资表》。对于包括田贵芳等人在2014年6月21日上班这一事实，证人李某、毛某2和冉某在庭上作证证实是刘录中要求的。刘录中承包的工地是太和北路由北向南的终点之一，田贵芳住在站北路36号，自北向南走太和北路至桂和路路口处于5时45分发生交通事故，该路线属于上班必经之路，时间上也属上班时间，属于上班途中发生交通事故。
2015年4月8日，刘录中和东莞建安肇庆分公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、刘录中无须支付罗小芬等五人非法用工死亡一次性赔偿金共计539100元；2、刘录中无须支付罗小芬等五人非法用工死亡一次性丧葬补助金共计269550元；3、本案诉讼受理费由罗小芬等五人承担。
一审法院经审理查明：田贵芳与陈永兴系母子关系，田贵芳与罗小芬系夫妻关系。田某1、田某2、田某3系田贵芳与罗小芬共同生育的子女。
2013年11月16日，东莞建安肇庆分公司作为甲方与刘录中作为乙方，双方签订《分项工程施工承包合同》一份，约定：甲方将其承建的肇庆锦绣山河项目，经内部劳务招标，确定肇庆锦绣山河南区18、19#及4#地库模板工程由乙方承包施工；合同总工期共365日历天，自2013年11月5日开工至2014年11月5日竣工；本合同承包范围内工程劳务分包总价为1400万元；乙方遵守国家和甲方的各项规章制度及管理要求，服从甲方的领导指挥；乙方须与乙方人员签订劳动合同，并按劳动合同约定支付乙方人员工资，由甲方负责监管；乙方负责为乙方人员办理社会保险，承担乙方人员的社会保险费用，否则由此产生的一切后果由乙方承担。签订上述《分项工程施工承包合同》后，刘录中在负责工程施工期间，从2014年2月21日起，通过其管理人员李某雇佣了田贵芳到肇庆锦绣山河19#地下室做杂工，按天计酬，工资按140元/日计算，双方没有签订劳动合同及办理社会保险。
2014年6月21日5时45分，田贵芳在驾驶粤Ｈ×××××号普通二轮摩托车前往肇庆锦绣山河工地上班途中，与林国刚驾驶的粤Ｈ×××××号中型自卸货车在肇庆市端州区太和北路发生碰撞，田桂芳当场死亡。经肇庆市公安局交通警察支队第一大队作出《道路交通事故认定书》(肇公交认字[2014]第4412020B0018号)认定林国刚、田贵芳承担此事故的同等责任。
2014年9月25日，罗小芬向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认田贵芳与东莞建安肇庆分公司存在劳动关系。2014年11月19日，该委作出肇劳人仲案字[2014]249号仲裁裁决书，裁决驳回罗小芬的申请请求。裁决后，双方均未起诉，该裁决现已生效。
2014年12月30日，罗小芬等五人再次向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、东莞建安肇庆分公司与刘录中连带支付罗小芬等五人一次性丧葬赔偿金539100元；2、东莞建安肇庆分公司与刘录中连带支付罗小芬等五人一次性丧葬补助金共计269550元；3、东莞建安肇庆分公司与刘录中连带支付罗小芬等五人交通费3000元。2015年3月5日，该委作出肇劳人仲案字[2015]10号仲裁裁决书，裁决如下：1、东莞建安肇庆分公司与刘录中自该裁决书生效之日起十日内一次性支付罗小芬等五人非法用工死亡一次性丧葬赔偿金共计539100元；2、东莞建安肇庆分公司与刘录中自该裁决书生效之日起十日内一次性支付罗小芬等五人非法用工死亡一次性丧葬补助金共计269550元；三、驳回罗小芬等五人的其他申请请求。东莞建安肇庆分公司与刘录中对该裁决不服，于法定期限诉至一审法院要求处理。
另查明：2013年度我国城镇居民人均可支配收入为26955元(《中华人民共和国2013年国民经济和社会发展统计公报》，国家统计局2014年2月24日发布)。
一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：刘录中、东莞建安肇庆分公司是否须连带支付罗小芬等五人非法用工死亡一次性丧葬赔偿金539100元和一次性丧葬补助金共计269550元。对上述争议焦点，一审法院作如下评判：本案中，东莞建安肇庆分公司在承建肇庆锦绣山河项目后，将其中的肇庆锦绣山河南区18、19#及4#地库模板工程分包给不具有承建资格和用工主体资格的刘录中,根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条的规定，一审法院认定东莞建安肇庆分公司的分包行为属于违法分包。刘录中取得分包后，从2014年2月21日起雇佣了田贵芳到肇庆锦绣山河19#地下室做杂工，双方没有签订劳动合同及办理社会保险，属于非法用工。2014年6月21日5时45分，田贵芳在向刘录中提供劳动的上班途中，受到非本人主要责任的交通事故的伤害，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，刘录中应支付罗小芬等五人非法用工死亡一次性赔偿金539100元(计算方法：26955元／年×20倍)、非法用工死亡一次性丧葬补助金269550元(计算方法：26955元/年×l0倍)，东莞建安肇庆分公司应对田贵芳的死亡承担非法用工的连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第六条、第八条的规定，判决如下：一、驳回刘录中、东莞市建安集团有限公司肇庆分公司的全部诉讼请求；二、刘录中在该判决发生法律效力之日起十日内支付罗小芬等五人非法用工死亡一次性赔偿金539100元、一次性丧葬补助金269550元；三、东莞市建安集团有限公司肇庆分公司对上述第二项赔偿款承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件一审受理费10元（刘录中已预交）、（2015）肇端法民二初字第256号案案件受理费10元(东莞建安肇庆分公司已预交)，合计20元，由刘录中、东莞市建安集团有限公司肇庆分公司承担。
各方当事人在二审期间没有新证据提交。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，在二审期间，东莞建安肇庆分公司与刘录中的代理人经本院三次询问，东莞建安肇庆分公司在2014年6月21日支付给刘录中工程进度款的比例是多少时，三次回答均确认是约75%。按东莞建安肇庆分公司与刘录中签订的《分项工程施工承包合同》第十一条“工程款支付”第4项（实为第3项）规定：工程完工，工人全部退场时工程进度款支付至85%。证人毛某2在一审庭审作证称其在刘录中承包的工地上班至2014年7月22日；证人冉某则作证证实其工作至2014年6月21日；证人毛某2和冉某证实其是与田贵芳当天三人一起出发上班，她们俩人在2014年6月21日上午5时50多分至6时到达刘录中承包的工地。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院定性正确，予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：是否构成非法用工。首先，各方对刘录中通过其工地管理人员李某聘请田贵芳在19#地库工地做杂工并按天支付报酬均无异议，本院予以确认。其次，根据东莞建安肇庆分公司与刘录中签订的《分项工程施工承包合同》约定：乙方（即刘录中）须与乙方人员签订劳动合同，并按劳动合同约定支付乙方人员工资，由甲方（即东莞建安肇庆分公司）负责监管；乙方负责为乙方人员办理社会保险，承担乙方人员的社会保险费用，否则由此产生的一切后果由乙方承担。同时，《分项工程施工承包合同》也约定：刘录中聘请的人员遵守东莞建安肇庆分公司的各项规章制度及管理要求，服从东莞建安肇庆分公司的领导指挥。这表明：一是东莞建安肇庆分公司和刘录中均清楚刘录中与其聘请人员建立的是劳动合同关系，并须由刘录中为聘请人员支付社会保险费用，而不是劳务合同关系；二是东莞建安肇庆分公司与刘录中聘用人员是管理与被管理关系，以及是领导指挥与被领导指挥的关系。因此，东莞建安肇庆分公司与刘录中上诉称刘录中与聘请人员建立的是劳务关系，以及不具有人身依附关系和行政上从属关系，没有理据，不予采信。第三，由于东莞建安肇庆分公司将建设工程发包给没有建筑资质的刘录中个人承包施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条的规定，显然属于违法承包。同时，刘录中不具有用工资格，属于非法用工。因此，刘录中聘请田贵芳属于非法用工。一审判决对此认定正确，予以维持。东莞建安肇庆分公司和刘录中上诉主张不构成非法用工，理据不足，不予支持。第四，对于田贵芳在2014年6月21日5时45分发生的交通事故是否为上班途中。从承包合同约定的完工时间看，东莞建安肇庆分公司与刘录中双方签订的《分项工程施工承包合同》约定的完工日期至2014年11月5日，而田贵芳发生交通事故的时间在2014年6月21日，即田贵芳发生交通事故的时间在合同约定的施工工期内。从承包合同履行时间来看，一方面，东莞建安肇庆分公司和刘录中在二审期间均确认至22014年6月21日止，东莞建安肇庆分公司支付给刘录中工程款的比例为约75%，尚未达到东莞建安肇庆分公司与刘录中双方签订的《分项工程施工承包合同》约定的“工程完工，工人全部退场时工程进度款支付至85%的比例”。另一方面，证人毛某2和冉某证实2014年6月21日当天与田贵芳三人一起从站北路出发到刘录中的工地上班，她们俩人在当天上午5时50多分至6时到达刘录中承包的工地。证人毛某2在一审庭审作证称其在刘录中承包的工地上班至2014年7月22日。因此，田贵芳当天是到刘录中承包的工地的上班途中发生交通事故。综上，本院认定刘录中聘用田贵芳存在非法用工，田贵芳是在上班途中发生工亡。一审判决对此认定正确，予以维持。东莞建安肇庆分公司和刘录中上诉称不存非法用工，以及田贵芳不是到刘录中的工地上班途中发生工亡，理据不足，不予支持。
综上所述，东莞建安肇庆分公司和刘录中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由东莞建安肇庆分公司和刘录中负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国鑫
审判员 吴国红
审判员 李升文
二O二O一六年十二月三十日
书记员 陈智君