辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民三终字第00168号
上诉人（原审原告、反诉被告）大连铭泽空气净化设备有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区泉水E3区43号2单元8层3号。
法定代表人吴涛，总经理。
委托代理人周文先，男，1953年9月26日出生，该公司经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北票市海丰食品有限公司，住所地辽宁省北票市三宝乡海丰村。
法定代表人杨振奎，董事长。
委托代理人姜子安，辽宁合意律师事务所律师。
上诉人大连铭泽空气净化设备有限公司（以下简称铭泽公司）因与被上诉人北票市海丰食品有限公司（以下简称海丰公司）承揽合同纠纷一案，不服北票市人民法院（2015）北民二初字第00516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
铭泽公司在一审中起诉称：2014年5月10日，原、被告签订了《施工合同》，约定由原告承建被告车间彩板装饰及通风空调工程。合同履行中，经原、被告协商多次变更图纸，实际工程量折款为1，470，233.35元，其中包括代购辅材款508，185元。被告已支付原告850，000元，其中包括代购辅材款300，000元。因被告自主购买的通风空调机组无法安装，致使原告无法继续施工，导致工期延误，工程验收后，已按照被告提出的整改意见进行了整改，但被告仍不支付工程款及代购的辅材款。现请求法院依法判令：一、解除原、被告双方签订的《施工合同》；二、被告支付原告工程款420，233.35元及违约金（自2014年11月23日至实际支付之日止，按每日3‰计算）；三、被告支付原告代购辅材款208，185元及违约金（自2014年7月20日至实际支付之日止，按每日3‰计算）；四、被告承担本案一切诉讼费用。
海丰公司在一审中答辩称：因合同未解除，正在履行过程中，且工程未经验收，未进行实际工程价款核算，原告要求解除合同并支付工程款的诉讼请求是不合理的；因原告已超过合同约定的工期，构成违约，原告不应要求被告支付违约金；因代购的辅材使用的数量不确定，存在争议，原告要求被告支付代购辅材款是不合理的。
反诉原告海丰公司反诉称：双方之间签订《施工合同》后，反诉原告依约履行了义务，但反诉被告延误工期，给反诉原告造成了损失，要求反诉被告支付违约金384，000元；在反诉被告完成的工程量中有反诉原告施工的工程，折价27920元，要求在反诉被告施工费中扣减；因反诉被告无工程设计资质，导致工程设计不合理，要求反诉被告赔偿因设计缺陷给反诉原告造成的损失100，000元。
反诉被告铭泽公司答辩称：因反诉原告厂区内有些地方不具备可施工的条件，造成了部分工程不能施工，其又多次更改设计，
并不按期支付工程款，反诉被告不应承担延期交工的责任；反诉
原告没有替反诉被告完成施工工作，其要求扣减施工费27，920元没有依据；反诉原告要求赔偿设计缺陷损失100，000元缺乏依据。
一审法院审理查明，2014年5月10日，原、被告双方签订了《施工合同》，合同约定：发包方（以下简称甲方）海丰公司，代表人苏子良承包方（以下简称乙方）铭泽公司，代表人周文先…一．第一条工程概况，1、工程名称：北票食品安全检测及新产品研发服务综合楼车间彩板装饰及通风空调工程。2、工程地点：北票市海丰食品有限公司院内。3、承包范围：北票食品安全检测及新产品研发服务综合楼车间彩板围护结构、通风系统、通风管道、风口、风阀等制作安装。4、工程承包方式：双方商定采取甲方提供主材，乙方包工、代购辅材方式。5、工期100天、开工日期以预付款到账为准计算。6、合同价款：本合同工程预算价格人民币80万元，其中包括人工费附表为61.45万元，按60万元算，税金、设计费、管理费、调试费、运费、利润20万元。7、通风空调工程机组部分的安装费用49，200元整，如机组厂家要求安装，甲方则不支付乙方此部分人工费。8、代购辅材附表预算价格为57.13万元，按50万元算，辅材价格及数量见工程预算书。第二条工程承包范围，1、北票食品安全检测及新产品研发服务综合楼车间彩板围护结构、通风系统、通风管道、风口、风阀等制作安装。2、甲方负责施工现场电源，乙方负责安装照明设备。第三条甲方责任，1、开工前一天，全部腾空施工现场，清除影响施工的障碍物。向乙方提供所需要的水、电等设施。2、指派周文先为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收手续和其它事宜。……第四条乙方责任，1、作好说明并现场交底。2、指派周文先为乙方驻工地项目代表，负责合同履行。3、按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。4、严格执行施工规范，参加竣工验收。……第五条关于工期的约定，1、甲方要求以合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付乙方赶工采取的措施费用。2、因乙方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，并支付甲方的经济损失。3、因乙方责任，不能按期开工或无故停工、影响工期，工期不顺延。4、因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上工期顺延。5、因现场其他方造成乙方成品、半成品、原材料损坏的，如重制、修复等工作影响工期的，工期应顺延。6、增加施工项目或增加已报项目的工作量，工期相应顺延，并增加相应发生的工程费用。……第七条关于工程款付款，本合同签字生效后，甲方将预付款20万元支付给乙方用于购买施工材料，其余材料款项待材料进驻现场后，全部支付；工人进驻现场后，甲方支付20万元人工费，其余款项按工程进度支付；工程结束前支付工程款项的80%；工程全部竣工，经双方验收合格后，甲方将其余款项一次性支付给乙方，质保期二年。第八条违约责任，1、合同双方当事人中的任何一方因为履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策
规定，给双方造成的经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对
方造成的经济损失。2、未办理验收手续，甲方提前使用或擅自启用工程成品而造成损失的由甲方负责。3、因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方合同价的全部经济损失。4、甲方未按期支付工程款，每延误一天向乙方支付违约金为工程余额的千分之三。5、由于乙方原因，致使工期延误，每延误一天向甲方支付违约金为工程总额的千分之三。……4、附件与本合同有同等效力。第十二条附件，附件一：工程预算表，附件二：工艺空调及舒适空调设计方案说明。合同尾部有海丰公司法定代表人杨振奎和铭泽公司代表人周文先签字，分别盖有“北票市海丰食品有限公司”印章及“大连铭泽空气净化设备有限公司”合同专用章。《工程预算表》中预算净化板（彩钢聚苯化硅夹芯板）工程量9652㎡，雪花板（镀锌板）为3965㎡。2014年5月17日，原告铭泽公司的工人进入场地，并开始代购辅材，被告海丰公司对每次辅材入库都出具了《入库单》，2014年10月23日，原告铭泽公司制作了《进场材料明细表》，表中记载辅材金额为566，163.70元。2014年5月22日、7月14日，经原、被告协商变更了部分工程设计，并有双方签字或盖章的设计变更说明。2014年7月5日、7月14日、7月20日、7月20日，原告铭泽公司向被告海丰公司出具了《工程联系单》，被告海丰公司代表苏子良签字，《工程联系单》内容均为拆除已施工的部分工程、变更设计等内容。2014年8月12日、11月12日，原告铭泽公司通过电子邮件的方式向被告海丰公司出具《工程联系单》，要求被告海丰公司对完成的工程量进行检查、验收。2014年9月20日，被告海丰公司代表苏子良出具了《材料增加补充》，内容为：在冷凉塔部位由原设计高效水口改正115个（壹佰壹拾伍）圆形喷口，规格：进水φ200，出水φ100。2014年11月1日，原告铭泽公司出具了《工程局部验收申请》，内容为：由于甲方机组至今未安装到位，我方主风管无法与机组连接，施工无法进行，除此之外，合同约定施工项目全部完成，特申请甲方对完成部分进行检查、验收，我方对出现的问题给予整改。2014年11月10日，苏子良出具了《检修口位置和标高》。内容为：在板上平算起：800×800，每3间房（21.6m）开一个检修口。2014年11月15日，由甲方（海丰公司）代表苏子良与乙方（铭泽公司）代表周文先签定了《海丰食品净化工程工程量汇总表》，内容为：镀锌板：4892.5㎡、彩钢板7309.71㎡（采购数量）；净化窗：261.06㎡、净化门：45.62㎡、物流门、检查口：9㎡（实际做的面积数量）；材料款：566，163.70元。2014年11月16日，由甲方（海丰公司）负责人苏子良和乙方（铭泽公司）负责人周文先签字的《彩板增加工程量汇总》，写明了日期、规格、数量及面积等内容。2014年11月19日，被告海丰公司代表苏子良出具了共计七条的整改意见。2014年11月23日，由甲方（海丰公司）负责人苏子良与乙方（铭泽公司）负责人周文先签字的《现场交接单》，内容为：“从即日起，我方人员全部撤出现场，海丰净化工程现场已全部交给甲方管理，净化门钥匙已全部交给苏子良。”截至2014年11月23日，尚有化验室、面包车间（预留车间）未施工以及通风系统机组与风管连接部分未施工。被告海丰公司提交的《测量、计算铭泽公司施工量及其代购辅材款汇总表》记载：净化板（彩钢板）6，231，081㎡，按合同约定每平方米35元计算，折款为218，087.84元，雪花板（镀锌板）3，086，807㎡，按合同约定每平方米55元计算，折款为169，774.39元，风口安装价款12，740元；原告铭泽公司代购辅材中多计算棉胶价款63，217.39元。此外，双方认可喷口报酬按照13，225元计算。
另查明，被告海丰公司在合同签订当日给付原告铭泽公司预付款200000元，5月28日给付200000元，7月1日给付100，000元、9月5日给付100，000元、9月27日给付100，000元、10月6日给付50，000元、11月28日给付100000元，合计850000元。此外，原告铭泽公司在合同之外施工的门、窗价款及合同外的劳务费未达成一致意见。
一审法院判决认定，原、被告双方签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，双方之间形成了承揽合同法律关系。关于原告要求解除《施工合同》的诉讼请求。在合同履行期间，虽未有《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除权的情形，但原告在诉讼中已明确表示不再履行合同，而双方的合作又以信赖为基础，原告无法定理由要求解除合同，双方信赖基础已不存在，而合同的履行又不适宜强制执行，原、被告双方已没有继续履行合同的可能，合同目的已无法实现，故此，双方之间签订的《施工合同》应予解除，原告此项请求应予支持。关于原告要求被告支付剩余工程价款420，233.35元及违约金的诉讼请求。原告提交的工程施工清单及明细中虽有一部分《工程量汇总表》、《工程联系单》等有被告代表苏子良的签字，但其内容本身无法证明原告所完成的全部工程量及工程价款，且经本院释明后，原告向本院申请鉴定，在鉴定过程中，原告又自愿撤回了鉴定申请，而被告提交的原告施工工程量汇总表是经过实地测量及计算所得出的结果，应按照被告提交的施工量汇总表记载的结果确认原告完成的工作量，即原告施工的净化板施工费为218，087.54元，雪花板施工费为169，774.39元，风口安装费为12，740元，喷口施工费13，225
元。《工程预算表》中对净化板、雪花板预算面积为13617㎡，
而按照被告测量计算的数据原告实际施工面积为9317.888㎡，完成工程量为68.4%，以200，000元为基数，按照这个比例计算，税金、管理费、利润等为136，800元，前五项款合计为550，626.93元，原告自认已收到被告支付的500，000元施工费，还差50，626.93元被告应支付给原告。因原告只完成了大部分承揽工作，而支付的施工费已超过合同约定的80%，被告无违约行为，原告要求被告支付违约金缺乏依据。原、被告双方在合同中对窗、门及合同外劳务费并没有约定，原告虽已实际施工或付出了劳务，但单价多少双方未达成一致意见，对原告施工的窗、门的报酬及合同外付出的劳务费，原告可另行主张权利。关于原告要求被告支付代购辅材款208，185元及违约金。通过对证据的分析，并结合双方当事人的陈述，可以确定原告代购辅材价款为502，946.31元，原告自认已给付300，000元，还差202，946.31元被告应支付给原告，因此，原告要求被告支付辅材款的请求应予支持。原告虽主张应从辅材进场的次日起分别计算未支付辅材款的违约金，但合同中对代购辅材约定的付款时间并不明确，被告又在辅材入场后支付了大部分款项，违约金计算起始时间应以原告制作《进场辅材明细表》的时间即2014年10月23日为准，违约金应从10月24日起算；合同第八条第4项是对延期支付工程款违约金计算方式的约定，参照该合同第八条第4项支付辅材款违约金缺乏依据，应按照同期同类人民银行规定的贷款利率计算违约金。被告辩称辅材是按照87.5%计算的，但其未提供证据予以证明，故被告主张按照87.5%计算辅材款的答辩意见不予采纳。关于反诉原告要求反诉被告支付延期交工违约金。双方当事人争议延期交工的原因各执一词，反诉被告陈述因机组不能安装，房屋漏雨不具备施工条件，未及时拨付工程价款，改变设计诸多原因导致延期交工。而反诉原告陈述称，原因是现场工人少，图纸设计不合理，实际施工时，图纸有些地方不变更就无法施工，因此设计变更也是延期交工的又一原因，而机组不能安装并不影响彩钢板的施工，漏雨的原因不影响原告施工，其公司也不存在没按期拨付工程款的情形。针对双方对延期交工陈述的理由，本院认为该工程设计的机组安装在室外，对室内墙体施工并无影响，工程价款也已及时支付，彩钢板围护在墙体，个别车间顶棚漏雨并不影响施工，按照双方陈述，该工程由反诉被告设计，但反诉被告并未向反诉原告提供施工的全部设计图纸，只提供了部分平面图，没有提供立体图及全图，施工前亦没有经过图纸会审，这是导致边施工边设计工程延期的主要原因，也就是说，是反诉被告违反了合同约定的义务，其应当承担违约责任。反诉原告在签订合同当日即给付了预付款200，000元，反诉被告在5月17日入场，尽管合同中约定工期自预付款到账日开始计算，考虑到合同签订到组织工人入场应当有准备期限，故此，以5月17日作为计算工期开始时间较为合理，按照合同约定反诉被告应在8月24日交工，但在施工过程中，因改变设计，工程量可能增加了，也可能减少了，即使增加了，也不会超过合同约定应完成而未完成的工程量，故此，支付违约金应从8月25日开始计算，反诉原告在第二次开庭时，针对合同解除时间，反诉原告同意按
照第二次开庭时间为合同解除时间，即违约金应计算至2015年7月7日，此期间共计317天，工程预算总价款800，000元，违
约金应为760，800元，考虑到反诉原告未提供实际损失方面的证据，而按3%0计算违约金又接近了施工费全额，反诉被告又提出违约金计算标准不对等，显失公平，要求减少，因此，按照30%
计算违约金较为妥当，即反诉被告应赔偿反诉原告违约金760，800元的30%即228，240元。关于反诉原告要求扣减其替反诉被告支付的施工费27，920元，因其未提供证据予以证明，且因反诉被告不予认可，因此，反诉原告该项请求不予支持。关于反诉原告要求反诉被告赔偿因设计缺陷给反诉原告造成的损失100，000.00元的诉讼请求。因反诉原告未提供证据予以证明，且因反诉被告不予认可，因此，该项请求不予支持。依照《中华
人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第
一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告大连铭泽空气净化设备有限公司与被告北票市海丰食品有限公司于2014年5月10日签订的《施工合同》：
二、被告北票市海丰食品有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告大连铭泽空气净化设备有限公司报酬人民币50，626.93元；
三、被告北票市海丰食品有限公司于本判决生效之日起五日
内给付原告大连铭泽空气净化设备有限公司代购辅材款人民币202，946.31元及违约金（违约金自2014年10月24日起按照中
国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；
四、驳回原告大连铭泽空气净化设备有限公司其它诉讼请求；
五、反诉被告大连铭泽空气净化设备有限公司于本判决生效
之日起五日内赔偿反诉原告北票市海丰食品有限公司延期交工损失人民币228，240元；
六、驳回反诉原告北票市海丰食品有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10，084元，由原告大连铭泽空气净化设备有限公司负担6，084元，被告北票市海丰食品有限公司负担4，000元；反诉案件受理费7，060元，反诉原告北票市海丰食品有限公司负担3，960元，反诉被告大连铭泽空气净化设备有限公司负担3，100元。
大连铭泽空气净化设备有限公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、对被上诉人提供的实测数据不应予以采纳，应以合同约定的方式进行结算。合同约定了工程量的计算方式。按合同约定，工程所需主材彩钢板及镀锌板由被上诉人采购进场，上诉人进行制作安装。合同附件工程预算书是按照彩钢板及镀锌板的数量进行计算，并不是指加工完成后的围护结构面积和风管面积。
二、按合同约定，工程税金、设计费、管理费、调试费、运费、利润20万元。这些费用应逐项费用分清，而按合同总价计算为20万元远远不够。
三、代购材料数量和质量都经被上诉人方认可经双方签字方使用，进场材料价款也由被上诉人方人员签字确认，一审判决经被上诉人提出的异议为依据进行判决有失公正。
四、上诉人自愿撤回鉴定申请，是因法院委托的鉴定机构无相应的鉴定资质，上诉人认为根据庭审中提出的证据材料确实充分，足以支持和满足上诉人的诉求。
五、工期延长的原因有设计变更，房屋漏雨，机组安装不到位，被上诉人方应承担相应的责任。
北票市海丰食品有限公司服从一审法院判决结果，其针对大连铭泽空气净化设备有限公司的上诉理由答辩称：上诉人与被上诉人签订的合同上面没有体现采购量就是工程量，采购量与工程量是两回事，上诉人提供不出全面的图纸，以采购量认定工程量是没有根据的。关于工程税金，设计费、管理费、调试费、运费、利润，双方签订合同中的20万元就包括这些，是按工程量给付的，实际上诉人没有完成，只能按完成部分给付。鉴定中上诉人不能提供相应的票据，使鉴定出现相应难度，所以上诉人才撤销申请。双方在合同中规定的工程期限是清楚的，上诉人在期限内没有完成，当然应承担约定责任。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有施工合同、设计变更说明、工程联系单、生产车间净化工程设计变更说明及附图、工程联系单、材料增加补充、彩板增加工程量汇总、检修口位置和标高、测量、计算铭泽公司施工量及其代购辅材款汇总表等在卷佐证。
本院认为：一、上诉人提交的工程施工清单及明细中虽有一部分《工程量汇总表》、《工程联系单》等有被上诉人代表苏子良的签字，但其内容本身不能证明上诉人所完成的全部工程量及工程价款数额。二、经法院释明，上诉人提出鉴定申请，在鉴定过程中，上诉人又自愿撤回了鉴定申请，应承担举证不能的责任。被上诉人提交的施工工程量汇总表经过实地测量及计算所得出，该汇总表是最接近事实的证据，应予确认。三、工程税金，设计费、管理费、调试费、运费、利润应当按完成工程量计算。四、机组安装在室外，对室内墙体施工没有影响，个别车间顶棚漏雨并不影响施工，上诉人的主张证据不足，不能予以采信。五、合同对代购辅材约定的付款时间不明确，上诉人在辅材入场后支付了大部分款项，一审认定违约金计算起始时间以上诉人制作《进场辅材明细表》的时间即2014年10月23日为准，从10月24日起算是公平的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10084元由上诉人大连铭泽空气净化设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉华
审 判 员 王海娇
代理审判员 姜永涛
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 孙海燕