德州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1491民初1113号原告（反诉被告）：张海祥，男，1940年11月25日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：艾新刚，德州德城金盾之光法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：德州大安房地产开发有限公司分公司。住所地德州经济开发区三八东路****号。负责人：孙建民，经理。被告：德州大安房地产开发有限公司。住所地德州市德城区黄河涯镇政府院内。法定代表人：孙建民，董事长。以上二被告委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。以上二被告委托诉讼代理人：李德志，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。原告（反诉被告）张海祥与被告（反诉原告）德州大安房地产开发有限公司分公司（以下简称大安分公司）、被告德州大安房地产开发有限公司（以下简称大安公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张海祥委托诉讼代理人艾新刚，被告德州大安房地产开发有限公司、德州大安房地产开发有限公司分公司委托诉讼代理人周琼、李德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海祥向本院提出诉讼请求：一、判令大安分公司、大安公司交付位于德州经济开发区商贸城东400米天润和园小区2号楼2单元1101号房屋或给付购房款及违约损失110万元；二、诉讼费用由大安分公司、大安公司负担。事实与理由：2015年8月27日，张海祥与大安分公司签订了天润和园认购协议书，双方约定，张海祥购买大安分公司开发的天润和园小区2号楼2单元1101号房屋，张海祥按合同约定及按大安分公司要求向大安分公司交纳了近40万元购房款，但大安分公司迟迟未将房屋交付，另查大安分公司隶属于大安公司，张海祥多次向大安分公司、大安公司追要所购房屋，但二公司迟迟未履行，故诉至法院。大安分公司、大安公司辩称，一、张海祥诉讼请求既主张合同继续履行，同时又主张解除合同赔偿损失，其诉讼请求不清、互相矛盾；二、张海祥与大安分公司签订的《天润·和园认购协议书》中的付款方式有三种，分别为银行按揭贷款、公积金贷款、一次性付款，但张海祥不符合银行按揭贷款与公积金贷款的条件，可以认定其与大安分公司签订的认购协议书的付款方式为一次性付款；三、认购协议书第三款责任和义务第4项约定：“一次性付款方式的业主在签订本协议书后，如在30日内未能交清总房款，每逾期一天，甲方每日按总房款的万分之五收取违约金”，本案中，双方签订协议书后，张海祥于2015年8月27日交纳10000元定金，2015年9月10日交纳179871元房款，2016年7月31日交纳200000元房款，但至今仍未交清全部购房款，张海祥未按约定支付房款，大安分公司有权拒绝履行交付房屋义务；四、张海祥主张赔偿1100000元损失，没有法律依据，张海祥主张赔偿损失是基于解除合同后的赔偿，但张海祥不具有解除合同的法定和约定情形，不享有合同解除权，因此，要求合同解除后的赔偿损失没有法律依据。大安分公司向本院提出反诉请求：一、张海祥赔偿大安分公司损失200000元；二、确认双方签订的“天润·和园认购协议”已经解除；三、反诉费用由张海祥负担。事实与理由：2015年8月27日，大安分公司与张海祥签订“天润·和园认购协议”，张海祥于2015年8月27日交纳定金10000元，2015年9月10日交纳首期购房款179871元。在履行协议过程中，张海祥存在如下违约行为：没有按照协议约定，在2015年9月17日前将储藏室的房款交清，2015年9月28日前，将全部购房款交清。大安分公司与张海祥签订认购协议的根本目的，是尽快回笼资金，促使企业加快运转，因此，协议中的房屋单价低于市场平均价，并要求张海祥尽快交清全部房款。但张海祥在签订协议后，没有全部履行协议内容，所交房款不足全部房款的二分之一，且该行为一直持续至今。为了筹措资金运营，大安分公司不得不采取民间融资措施，为此支付高额利息200000元，该损失因张海祥的违约行为所造成，故应由张海祥承担该损失。同时，因张海祥的违约行为，导致大安分公司的合同目的不能实现，对大安分公司解除双方认购协议的行为予以确认。张海祥辩称，双方签订的认购协议书是真实的买卖合同，该认购协议书是买卖双方平等自愿真实意思表示，且该认购书符合商品房销售买卖办法第16条商品房买卖合同的主要内容，双方签订认购协议书后，张海祥按双方的约定交纳了房款，在最后一次交纳房款时，大安分公司拒收，并且告知该房屋已出售，大安分公司违约在先，张海祥不应承担任何责任。张海祥依法提交了下列证据，大安分公司、大安公司进行了质证：证据一、2015年8月27日，张海祥与大安分公司签订的“天润·和园认购协议书”，该协议书明确约定了张海祥所购买的房屋具体位置、面积及房屋单价、总房款，还约定了双方的权利、义务，大安分公司已取得商品房预售许可证，根据相关法律规定，该认购协议书合法有效，也应认定为商品房买卖合同。大安分公司对该证据的真实性无异议，但认为该认购协议书不符合商品房买卖合同的相关规定，不具备商品房买卖合同的具体生效要件，不是正式的商品房买卖合同，且认购协议书中明确约定房款交付时间为协议签订后30日内交清，张海祥未按约定交付房款，构成违约，大安分公司可以行使合同解除权。证据二、收款收据，以证明2015年8月27日张海祥交纳定金10000元，2015年9月10日交纳房屋首付款179870元，2016年7月31日交纳购房款200000元。大安分公司对该证据无异议。大安分公司、大安公司依法提交了下列证据，张海祥进行了质证：证据一、解除合同通知函，以证明2017年8月28日大安分公司向张海祥邮寄了解除合同通知函，因张海祥未按认购协议交纳购房款，大安分公司书面通知解除双方之间的认购协议书，并要求张海祥在收到通知书后两日内到公司办理退款手续，大安分公司以交纳实际房款为基数，按银行同期贷款利率支付利息。证据二、EMS特快专递函及查询单据，以证明解除合同通知函，张海祥已于2017年8月31日签收。张海祥对证据一、证据二的真实性没有异议，但认为该证据是大安分公司个人行为，且是在张海祥立案之后单方解除认购协议书，不能作主本案证据使用。根据双方举证、质证情况，本院对双方提交的证据分析、认定如下：张海祥的证据二，形式、来源合法，内容客观、真实，与本案事实相关，能够达到其证据目的，对该证据予以采信；证据一，形式、来源合法，内容客观真实，与本案事实相关，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明目的结合其他证据综合考虑。大安分公司、大安公司的证据一、证据二，形式、来源合法，内容客观真实，与本案事实相关，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明目的结合其他证据综合考虑。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张海祥与大安分公司于2015年8月27日签订“天润·和园认购协议书”，约定：一、张海祥认购大安分公司在德市开发的天润·和园小区房屋：住宅2#-2-1101，建筑面积164.83平方米，单价3700元/m2，房款609871元；储藏室（负二）20#，建筑面积16.62m2，单价2100元/m2，房款34902元；总房款644773元。二、付款方式银行按揭贷款、公积金贷款、一次性付款；按照贷款、公积金贷款，签订协议书后7日内交清首付款，一次性付款，签订协议书后7日内一次性交清房屋全款；签订本认购协议书时，买受人向出卖人交纳房屋认购定金10000元。三、责任和义务买受人必须在2015年9月2日之前，交清首付款或全款，待出卖人正式通知之日起7日内至出卖人售楼处交纳房屋首付款，逾期超过7日，出卖人有权将该房屋按新价格另行销售，买受人交纳的定金不予退还。2015年9月10日交房屋首付款179871元，剩余34902元（储藏室）于2015年9月17日之前交齐。银行按揭贷款方式交款的业主在签订正式《商品房买卖合同》后，须在30日内递交按揭贷款等相关资料，同时配合出卖方至房管部门与按揭银行履行备案及贷款手续，以保证按时完成按揭贷款所需程序的审批工作。如买受人未在30天内配合出卖人完成按揭贷款手续等相关工作，每逾期一天大安分公司每日按贷款额的万分之五收取违约金。公积金贷款方式业主在签订正式《商品房买卖合同》后，买受人持贷款资料去办理公积金贷款，须在两个月内交清总房款，每逾期一天，出卖人每日按总房款的万分之五收取违约金。一次性付款方式的业主在签订本协议书后，如在30日内未能交清房款，每逾期一天，出卖方每日按总房款的万分之五收取违约金。本认购协议书在签订《商品房买卖合同》后由出卖人收回并失效。认购协议书签订之日，张海祥交纳定金10000元，2015年9月10日，交纳房屋首付款179871元，2016年7月31日，交纳房款200000元。在本案诉讼期间2017年8月28日，大安分公司出具解除协议通知函，以张海祥未交纳全部购房款，导致大安分公司出卖房屋的根本目的不能实现为由，自2017年8月31日起，解除与张海祥签订的“天润·和园认购协议书”，并要求张海祥收到通知函后2日内到其公司办理退款手续，该通知函向张海祥邮寄，2017年8月31日，该通知函被他人代收。本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点：一、张海祥与大安分公司是否已形成商品房买卖合同关系；二、双方签订的“天润·和园认购协议书”是否已解除，双方是否存在违约行为。关于第一个争议焦点问题：张海祥主张双方签订的“天润·和园认购协议书”合法有效，且认购协议书中约定了所购房屋具体位置、面积、房屋单价、总房款等，可以认定双方存在买卖合同关系；大安分公司、大安公司辩称，认购协议书属预约合同，不能认定为商品房买卖合同，在预约合同的实际履行过程中，张海祥未按期交纳购房款，构成违约，且向张海祥邮寄送达了解除协议通知函，认购协议书已解除。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属……本案中，双方签订的“天润·和园认购协议书”包括了房屋坐落、房屋价款等条款，但不足以涵盖上述所列商品房买卖合同的主要内容，且双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需要在签订买卖合同时协商一致达成；且双方在该预订单第三条、第七条中明确约定“银行按揭贷款方式交款的业主在签订正式《商品房买卖合同》后……”“本认购协议书在签订《商品房买卖合同》后由甲方收回并失效。”因此，双方签订的认购协议书是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同，张海祥要求大安分公司以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。关于第二个争议焦点问题：张海祥与大安分公司签订的“天润·和园认购协议书”是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行认购协议书的约定。大安分公司主张张海祥未按约定交纳房款，且已向张海祥邮寄送达了解除协议通知函，该认购协议书已解除。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”合同法第九十六条的前提是存在第九十三条、第九十四条之情形，现双方之间既无约定解除合同的情形，亦无法定解除合同的情形，大安分公司称其“已向张海祥邮寄送达了解除协议通知函，双方间的认购协议书已解除”不符合法律规定。大安分公司主张解除双方于2015年8月27日签订的认购协议书，张海祥主张“大安分公司、大安公司交付房屋或给付购房款及违约损失110万元”，即亦同意解除协议书，双方就解除合同达成一致，本院予以确认。关于张海祥主张“因大安分公司违约不能交付房屋，现房屋价格上涨，应承担张海祥的经济损失708679元”；大安分公司主张“张海祥未按约定交纳购房款，构成违约，应承担大安分公司损失200000元”；本院认为，根据协议书约定，“2015年9月10日交房屋首付款179871元，剩余34902元（储藏室）于2015年9月17日之前交齐；银行按揭贷款方式交款的业主在签订正式《商品房买卖合同》后……一次性付款方式的业主在签订本协议书后，如在30日内未能交清房款，每逾期一天，出卖方每日按总房款的万分之五收取违约金。”双方未按认购协议书的约定签订正式的《商品房买卖合同》，张海祥亦未按约定交纳购房款，双方均存在违约行为，大安分公司主张的损失200000元没有依据，本院不予支持。因双方未签订正式的《商品房买卖合同》，且大安分公司主张解除认购协议书，其行为导致张海祥丧失了优先认购涉案房屋的机会，因此，大安分公司应承担相应的违约责任。双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异，故张海祥主张的赔偿金额，不能完全支持。但为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，在综合考虑德州市主城区近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定大安分公司赔偿张海祥损失200000元。双方签订的认购协议书已解除，大安分公司应返还张海祥交纳的定金及购房款389871元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”大安分公司是大安公司设立的分公司，不具备法人资格，其民事责任由公司承担，即大安公司对上述款项亦应承担返还及赔偿责任。综上所述，解除张海祥与大安分公司于2015年8月27日签订的“天润·和园认购协议书”；大安分公司、大安公司返还张海祥定金及购房款389871元，并赔偿损失200000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告张海祥与被告大安分公司于2015年8月27日签订的“天润·和园认购协议书”；二、被告大安分公司、大安公司于本判决生效后十日内返还张海祥定金及购房款389871元，并赔偿经济损失200000元；三、驳回原告（反诉被告）张海祥的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大安分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，保全费5000元，由原告张海祥负担9136元，被告大安分公司、大安公司负担10564元；反诉费2150元，由被告（反诉原告）大安分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  马珂人民陪审员  徐辉人民陪审员  陈鹏二〇一八年三月二十六日书 记 员  刘晓