广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民三终字第790号
上诉人（原审被告）：谢正华，男，汉族，1974年6月30日出生。
委托代理人：梁杰，广东定海针（清远）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周建波，男，汉族，1975年8月29日出生。
委托代理人：黄金全，广东金亚律师事务所律师。
原审第三人：李波，男，汉族，1978年9月5日出生。
上诉人谢正华因与被上诉人周建波、原审第三人李波合伙协议纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2015）清新法民一初字第106号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，清城区合和兴塑料制品有限公司的股东是周建波、谢正华及李波，他们的股份占比为25%、35%和40%。2015年1月11日，周建波、谢正华及李波以甲方的名义与乙方周家纯、周建波（原告）签订一份《股权转让合同》，甲方将公司股权转让给乙方，转让价款为336000元。次日，周建波、谢正华、李波及周家纯等人一起到清远市清新区太和镇清新大道工商银行办理了股权转让款的划转手续，随后，双方又去到该镇明霞大道建设银行，将清城区合和兴塑料制品有限公司的剩余款项114000元取出和股权转让款336000元一起按股权比例进行分配，其中周建波可分得112500元，谢正华可分得157500元，李波可分得180000元，由于清算前周建波尚欠投资款50000元未投入，因此减去所欠的投资款，周建波可分得62500元。以上金额经双方确认无误并签名后开始分配款项，当谢正华在分配周建波的款项时，以周建波在装修顺德渔村时向其借款50000元需扣减为由，只分配给周建波12500元，周建波则认为该50000元是谢正华在顺德渔村的投资款，不应由其承担。为此双方发生矛盾，周建波遂于2015年1月12日到清远市公安局清新分局太和派出所报案，该所于同年1月26日作出了不予继续调查通知书，要求其向有关部门报案。周建波于2015年2月12日向本院提起诉讼，其诉讼请求如上所述。另查明，2014年5月5日，谢正华通过中国工商银行股份有限公司清远玄真支行转帐50000元给雷传红，同日清远市华韵装饰设计有限公司开出了一张“今收到谢正华（代付）交来顺德渔村合伙老板周建波装修款伍万元。”段荣容是清远市华韵装饰设计有限公司的法定代表人，雷传红与段荣容是夫妻关系。答辩期间，谢正华以双方在《股权转让合同》中已约定了管辖的法院，认为本案应由清远市清城区人民法院管辖，向本院提出管辖异议。本院于2015年2月28日作出了（2015）清新法民一初字第106-1号民事裁定书，驳回谢正华对管辖权提出的异议。不服提出上诉，清远市中级人民法院于2015年5月18日作出了（2015）清中法立民终字第53号民事裁定书驳回其上诉，维持原裁定。
原审法院认为，本案是合伙协议纠纷。根据法律规定，公民的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案争议的焦点是周建波、谢正华之间的款项能否被抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，债的抵销必须双方当事人互负债务、互享债权，两个债权债务必须合法有效。本案中，周建波经清算确认可分得清算款112500元，减去尚欠的投资款，周建波可分得62500元，这是周建波对公司享有的债权。谢正华代周建波垫付的装修款50000元，只是通过收款收据的形式表现出来，并不属于借据，且周建波对此借款事实也予以否认，认为谢正华代付的是属于合伙投资款，因此谢正华对周建波所享之债权还是一个不确定的债权，应通过其他途径解决。从以上可知，周建波、谢正华之间并不是互负债务、互享债权，且谢正华对周建波所言之债权尚属一个不确定的债权，谢正华以此债权来行使对周建波清算款的部份抵销，依法无据，本院不予支持。谢正华在2015年1月12日告知周建波行使抵销权后，周建波于同日到清远市公安局清新分局太和派出所报案，并于同年2月12日向本院提起诉讼，其提出异议的时间未超过三个月，因此周建波要求谢正华返还款项的请求符合法律规定，本院予以支持。第三人李波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视其为对诉讼权利的放弃，依法承担相应的法律后果。由于本案的处理没有涉及第三人的民事权益，因此第三人在本案中无须负任何责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共国合同法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共国合同法若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审法院于2015年7月20日作出如下判决：被告谢正华应于本判决生效之日起十日内支付50000元给原告周建波，逾期利息按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止。本案受理费525元由被告谢正华负担。
上诉人谢正华不服一审判决，向本院提起上诉，请求1、撤销原判，依法改判为上诉人不用支付50000元给被上诉人；2、本案的一、二审费用由被上诉人承担。主要的事实与理由：涉案的50000元不是合伙投资款，是借款，这是非此即彼的关系。一审判决事实不清，致作适用法律出错误。首先，被上诉人在一审已经确认，收到了上诉人的代为支付的装修款50000元，但认为该款项不是借款，是合伙投资款。其实这就是本案的关键，该50000元不是合伙投资款，就必然是借款。其实这个观点双方是一致认同的。其次，被上诉人并没有任何证据证明，上诉人与被上诉人合伙经营清远市清城区东城胜记鱼村餐厅（顺德渔村）。相反，被上诉人在庭审时承认的顺德渔村的合伙人周新明出具的《事实情况》可以非常清楚地知道，被上诉人是与周新明合伙经营顺德渔村，上诉人并不是顺德渔村的合伙人。并证明当时被上诉人为顺德渔村装修，向上诉人借款50000元。其次，清远市华韵装饰设计有限公司出具的《收据》也注明了“今收到谢正华代顺德渔村老板周建波交来款项50000元。”明显，本案中的50000元款项是被上诉人向上诉人借取的，是被上诉人的个人借款，而不是合伙投资款，这是铁一般的事实!最后，50000元为何物，是本案的关键，如果被上诉人认为并能证明50000元属于合伙投资款，上诉人服判。如果不能证明，这50000元必然就是借款。
被上诉人周建波表示对原判没有意见，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，涉案的5万元，谢正华已向清新区人民法院起诉周建波，为此，谢正华请求本院将本案中止审理。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人谢正华认为被上诉人周建波的欠款是否可以抵销其在本案中的债务。
《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”，该法条用的词语是“可以”，即法律对于债的抵销是倡导性的而非强制性的，也就是说，对于诉讼中当事人之间的债的抵销由人民法院根据具体的案情决定，即使在一案中不抵销，当事人也可以另案起诉，其权利并未丧失。结合本案的事实，既然谢正华已向清新区法院起诉周建波欠款5万元，如果生效判决支持其诉讼请求，其也可以在执行中抵销本案的债务，因此，本案没必要中止诉讼，
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人谢正华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 罗文雄
代理审判员 王 凯
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 林健欢