广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）韶中法审监行再字第2号原审原告（二审被上诉人）：杨名喜，女，1975年6月18日出生，汉族，湖南省宜章县人，居民。诉讼代理人：刘森华，韶关市曲江区公职律师事务所律师。原审被告（二审上诉人）：韶关市武江区人力资源和社会保障局。法定代表人：李力克，局长。诉讼代理人：叶志坚、刘理文，均为该局工作人员。原审第三人（二审上诉人）：武江区幸福华庭大酒楼。诉讼代表人：周锡华，负责人。诉讼代理人：吴伟强、邱志军，均为广东众同信律师事务所律师。原审原告杨名喜与原审被告韶关市武江区人力资源和社会保障局（以下简称武江人社局）、原审第三人武江区幸福华庭大酒楼（以下简称幸福华庭酒楼）劳动和社会保障行政确认一案，本院于2013年12月12日作出（2013）韶中法行终字第42号行政判决，已经发生法律效力。杨名喜不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杨名喜和其代理人刘森华与武江人社局代理人叶志坚、刘理文及幸福华庭酒楼代理人邱志军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告诉称，原告丈夫林建全在第三人处做厨师，2012年7月24日早上，林建全像往常一样从曲江马坝住处骑摩托车去酒楼上班，8时30分行至韶南大道百旺大桥北侧上百旺路口路段时因发生交通事故不幸死亡。同年11月5日交警部门作出韶公（交）重认字（2012）第A00030CX号《道路交通事故认定书》，认定林建全负事故次要责任。同年11月30日，在用人单位没有向被告申请工伤认定的情况下，原告依法向被告申请工伤认定。2013年1月25日，被告作出《不予认定工伤决定书》，原告不服，理由是：林建全在事故当天是正常上班，因第三人没有依法为林建全购买社会保险，在被告向其调查时虚构了林建全在事故当天是休息的事实，如果林建全休息，从常理分析他肯定会在家睡觉或处理家庭重要事务，不可能在去上班的路上发生交通事故。第三人提供的考勤表是单方制作，是假证。被告片面采信第三人的一面之词，作出不认定工伤的决定书是错误的。原告认为，林建全在上班时间、上班必经路段发生不负主要责任的交通事故，依法应当认定工伤。为此，原告于同年3月21日向一审法院提起行政诉讼。同年4月19日，被告撤销其作出的《不予认定工伤决定书》，同意重新作出工伤认定。同年7月16日，原告在被告作出工伤认定的60天法定期限逾期20多天后收到相同结果的《不予认定工伤决定书》。原告不服，起诉至一审法院，请求：1、依法撤销被告于2013年6月19日作出的韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》；2、承担本案诉讼费用。原审被告辩称，原告不服该局2013年1月25日作出的韶武人社工不认字（2013）01号《不予认定工伤决定书》而向法院起诉，因在诉讼过程中第三人提交了新的证据，该局在同年4月19日决定撤销该《不予认定工伤决定书》，待进一步调查核实有关案件事实后再重新作出具体行政行为。原告遂于同年4月22日申请撤诉，一审法院当日准予原告撤诉。该局在经过进一步的调查核实后，于同年6月19日作出韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》，该具体行政行为事实清楚，证据确实充分，适用法律依据无误，程序合法，请求法院予以维持。理由是：2012年11月15日原告向该局提交其丈夫林建全工伤认定申请，该局在同年11月30日依法受理后，经过对本案相关人员的调查取证以及有关证据材料审核，林建全生前在第三人处从事厨师工作。2012年7月24日林建全休息，当天上午8时30分其骑二轮摩托车经韶关市浈江区北江百旺大桥北侧上百旺大桥路口路段时与一辆大货车发生碰撞而当场死亡，后经韶关市公安局交通警察支队市区一大队作出韶公（交）重认字（2012）第A00030CX号《道路交通事故认定书》，认定林建全负事故的次要责任。2013年6月19日，该局依照职责权限重新进一步进行了调查取证后，在法定期限60天内作出了不予认定工伤决定书，并无不妥。原告认为林建全在上班时间、在上班必经路段发生不负主要责任的交通事故，依法认定为工伤。该局认为，这是没有事实和法律依据的。根据第三人7月份的排班表及酒楼中厨部总负责人林某、员工秦某、罗某的证言可知，林建全在事故当天是休息。因此，林建全死亡时不属于上下班途中，不符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定，该局不予认定其为工伤是合理合法的。原审第三人无提交书面意见，一审庭上称，认同被告的答辩意见，原告请求撤销被告作出的具体行政行为没有依据。第三人将中厨部承包给了他人，该承包协议是第三人和承包人的真实意思表示，没有违背相关法律规定，是合法有效的。林建全是承包人聘请的人员，第三人没有直接与其签订任何用工协议，双方没有任何劳动关系，不存在工伤方面的争议。武江区人民法院一审认为，武江人社局在程序上没有穷尽取证手段、方法，收集齐全对林建全作出不予认定工伤决定的所有证据，本案现有证据不足以认定林建全所受到的事故伤害不属于工伤：一、在武江人社局制作的五份工伤认定调查笔录中，按照时间顺序依次排列为李某（2012年11月15日）、林某（2012年12月21日、吴某（2013年1月17日）、秦某（2013年6月14日）、罗某（2013年6月14日）。李某是唯一认为林建全事故当天是上班的证人，按其陈述，事故当天即2012年7月24日厨房负责人林某打电话问他林建全为何没来上班，因而认为林建全是上班的。而在林某的笔录中，林某没有提及2012年7月24日曾打电话给李某的情况，而是强调林建全在2012年7月24日休息，结果一直打不通。究竟李某与林某的陈述孰真孰假，只要调取2012年7月24日两人的通话记录便可知道。如果当天两人确有通话记录，则可间接证实李某的陈述属实；反之则是李某的陈述虚假，可以排除林建全在事故当天上班的说法，该证据是本案的关键，但武江人社局却没有调取该证据。二、林建全每月有4天的休息时间，且每天均开摩托车上班。因此，林建全的工作场所以及平时上班停放车辆的停车场是否安装监控设备，通过监控设备，可以查明林建全在事故发生前有多少天没有到单位上班，即是否休满了4天假，以此查清林建全在事故当天是上班还是休息，武江人社局未对此进行调查。三、武江人社局虽然调取了幸福华庭酒楼中厨部2012年6月、7月的排班表，但该排班表是由厨房负责人林某在事发当月月底即做好次月每个员工的休息安排，于每月初张贴在厨房，如员工有特殊情况，可经林某批准后变更休息时间。所以，该排班表不能准确反映每个员工的具体休息时间。四、在工伤认定调查笔录中，吴某表示因时间隔得比较久，所以记不清林建全当天是否休息。秦某表示按排班表的安排认为林建全当天是休息。如前所述，由于排班表不能准确反映每个员工的具体休息日，故秦某的证言的证明力较弱。罗某虽然证实林建全事发当天是休息，但该笔录是武江人社局在事故过后将近1年才补充制作的。而且，罗某从事的工种是煲汤及蒸、炖食物，与林建全不是同一工种，其证言的可信程度较低。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条有关：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第一款有关：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”的规定，武江人社局作出的韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》的理由不充分，证据不足，依法应予撤销。武江人社局应当在本案证据充分后再对林建全受到的事故伤害是否属于工伤重新作出认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，作出（2013）韶武法行初字第14号行政判决：撤销被告武江人社局于2013年6月19日作出的韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》。武江人社局和幸福华庭酒楼均不服一审判决，持原理由上诉至本院，请求撤销原审判决，驳回杨名喜的诉讼请求。被上诉人杨名喜则答辩称，请求二审法院驳回幸福华庭酒楼、武江人社局的上诉，维持原判。本院二审认为：武江人社局于2013年6月19日作出的韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》合法。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《广东省工伤保险条例》第十五条第二款规定：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认定是工伤的，由用人单位承担举证责任。”这表明，在工伤认定案件当中，职工（含近亲属）与用人单位之间对职工受伤是否工伤有争议的，由用人单位负举证责任。由用人单位负举证责任，意味着如果用人单位不能提供充足的证据证明其有关职工受伤不属于工伤的主张，将承担不利法律后果。本案林建全的妻子杨名喜申请工伤认定时，已向武江人社局递交了《月份饭卡》、《停车卡》证明林建全是幸福华庭酒楼的职工。而幸福华庭酒楼认为林建全在上述路段发生交通事故不是“上班”，亦提供《幸福大酒楼排班表》以证明林建全在2012年7月24日没有上班，是休息时间。而且，武江人社局调查该酒楼的职工林某、秦某、罗某所作证人证言也证明林建全在2012年7月24日休息。故林建全于2012年7月24日在韶关市浈江区北江路百旺大桥北侧上百旺大桥路口路段发生的交通事故，不属于上、下班途中发生的交通事故，依法不应认定为工伤。由此可见，武江人社局于2013年6月19日作出的韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》证据确凿。综上，武江人社局作出的具体行政行为认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予支持；原判认定事实不清，应予纠正。二审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（三）项的规定，作出（2013）韶中法行终字第42号行政判决：一、撤销韶关市武江区人民法院于2013年9月9日作出的（2013）韶武法行初字第14号行政判决。二、维持韶关市武江区人力资源和社会保障局于2013年6月19日作出的韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》。一、二审案件受理费各50元，合计100元杨名喜负担。杨名喜不服二审判决，向本院申请再审称，（一）武江人社局作出《不予认定工伤决定书》所采信的证人证言及物证不具真实性，可信度低：（1）证人没依法出庭作证，证言真实性存疑。申请再审人质疑这些证人证言的真实性并不是质疑武江人社局调查记录的真实性，而是指这些证人在向武江人社局陈述时隐瞒了真实情况，做了虚假陈述。（2）证人林某是厨房的负责人，其与酒店有直接利害关系，且根据其与酒店签订的管理规定，其也要承担赔偿责任，出于其切身利害原因，故其所作证言的可信度不大。（3）证人秦某、罗某的证言也不具有真实性，可信程度不大。他们都是幸福华庭酒楼的员工，有直接利害关系，且他们作出证言时间是在将近一年，不可能记得那么清楚。再且，从常理说，对张榜公布的排班表也只会关心自己的休息时间，而不会注意他人的休息时间。即使是看，也只是一掠而过，不会去特别留意和记得那么清楚，更何况林建全和他们接触才一个月，相互并不熟，他们虽是同部门但并不同工种，林建全的休息对他们休息时间没任何影响。因此，他们称记得7月24日林建全休息没有理由，不是真实的。（4）申请再审人认为武江人社局提供的《排班表》不真实，这份《排班表》并不是当初提交给财务部门计算工资或当时在厨房张贴公示的原始的排班表，不排除幸福华庭酒楼重新制作一份后提交给武江人社局，因为如果是事先确定的排班表，则林建全在7月24日后的出勤记录不可能全打休息。这份排班表从形式上也不符要求，排班表上人事部门和经理都没签名，证人李某说7月24日当天是其休息，但这份排班表却显示其上班。申请再审人提供的饭卡显示林建全上班、休息时间和幸福华庭酒楼提供的排班表显示不对应。如7月3日，10日林建全有上班打饭，但排班表却显示休息。幸福华庭酒楼认为饭卡可能是假的，申请再审人则认为，饭卡、停车卡是林建全上班时随身携带的，都是从交警部门领取遗物时领取的，盖的是幸福华庭酒楼的公章。武江人社局、幸福华庭酒楼也没提供证据证明申请再审人提供的饭卡是自己制作的或有虚假内容。（二）武江人社局作出《不予认定工伤决定书》的证据不足，武江人社局在调查时，没有去调查核实证人林某、李某提到当天有打电话这一细节，也没要求申请再审人及幸福华庭酒楼提供相应证据来核实。当申请再审人领取《不予认定工伤决定书》时，距事发时间已经超过5个月，移动通信部门因为技术原因无法出具通话记录清单，申请再审人也无法提供这方面证据供武江人社局核实。在申请工伤认定时，申请再审人就向武江人社局提供了饭卡、停车卡等物证，武江人社局没调取相关的监控录像核实排班表是否属实或到财务部门调取计算工资所用的原始考核登记表来核实。因此，武江人社局作出的《不予认定工伤的决定》，是不负责任的。（三）申请再审人有事实和证据证明林建全属工伤。（1）林建全发生交通事故的时间是其正常上班的时间，地点是其上班的必经地点。（2）证人李某是林建全到幸福华庭酒楼工作的介绍人，他们是普通朋友关系，其证言有可能虚假但更可能真实。其次，武江人社局向其调查的时间是在事发后3个月，时间不长记忆清楚，其和林建全都是厨师，休息时间上关系密切，按其所说，7月24日当天是其的休息时间，因此林建全自然就应是上班，另外，事发当天的经过其陈述得比较详细，其说事发当天厨房大佬林某和申请再审人都曾打电话给其。申请再审人认为，林某打电话给其，是因为该上班的林建全突然没来，打电话不通，作为林建全的介绍人，林某当然首先打电话给其问原因。另外，证人李某在向申请再审人作证时至一审法院开庭时，其都一直正常上班（目前不清楚）。从常理分析，如果其做假证，则没脸继续在“幸福华庭酒楼”上班，幸福华庭酒楼也不会有好果子给其吃。综合以上理由，申请再审人认为证人李某的证词是真实可信的。（3）证人吴某和林建全都是厨师，工作关系密切，其说记不清林建全事发当天是否休息可能是属实，但也可能是其还在幸福华庭酒楼上班，这很大程度影响到其作出真实的陈述。（4）申请再审人有新证据，就是林建全的手机通话记录上存有证人李某和吴某事发当天打过电话给林建全的电话记录，其中李某显示打了4个未接电话，如果不是因为林建全该上班没上班原因，他们不会急于打电给林建全。综上，申请再审人认为二审认定事实不清，裁判不当，申请人有新的证据，恳请法院启动审判监督程序，依法撤销二审判决，维持一审判决，同时要求武江人社局及时作出林建全属工伤的认定决定，维护申请再审人的合法权益。被申请人武江人社局无作书面答辩。庭审时称，林建全是在幸福华庭酒楼从事厨师工作，其在2012年7月24日当天是休息，其当天发生的交通事故不属于是在上下班途中，因此不符合《广东省工伤条例》规定的工伤认定情形，所以该局作出的《不予工伤认定》事实清楚，证据确凿。原审第三人幸福华庭酒楼则答辩称，（一）（2013）韶中法行终字第42号行政判决不存在《最高人民法院关于执行﹤行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十八条、第八十条规定的情形，申请人申请再审理由不成立，应依法不予支持。（二）申请人所谓的“新的证据”，在本案一、二审诉讼期间就已存在，不是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，其以此为由申请再审并请求撤销（2013）韶中法行终字第42号行政判决理据不充分，依法应予驳回。（三）申请人所谓的“新的证据”与其再审主张不存在关联性，依法不能作为认定林建全2012年7月24日发生交通事故当天是去上班的证据使用。1、没有通话内容，无法证明林建全2012年7月24日发生交通事故当天是去上班。2、李某、吴某与林建全是同事，且都在中厨后锅岗位工作，即便两人2012年7月24日打过电话给林建全，那也只是同事之间的正常联系，不能证明是在催促林建全上班。综上，答辩人认为，（2013）韶中法行终字第42号行政判决正确，请求再审法院依法驳回申请人的再审请求。本院再审查明，2012年8月6日，广东省韶关市公安司法鉴定中心出具一份韶公（司）鉴（尸）字（2012）144号《法医学尸体检验报告书》根据有关“2012年7月24日，林建全在百旺大桥路段发生车祸，致其当场死亡”的案情，确定“林建全之死符合机械性暴力致颅脑损伤死亡。”2012年11月5日，韶关市公安局交通警察支队市区第一大队作出韶公（交）重认字（2012）第A00030CX号《韶关市公安局交通警察支队市区一大队道路交通事故认定书》，内容包括：“交通事故时间：2012年7月24日8时30分；天气：晴；交通事故地点：韶关市浈江区北江路百旺大桥北侧上百旺大桥路口路段；重新认定的依据：2012年9月1日，本大队对此事故作出认定［韶公（交）认定（2012）第A00030号］，当事人林建全妻子杨名喜接到事故认定书后，依法向市公安局交警支队提出复核申请。市公安局交警支队受理后并作出了复核结论（韶公交复字（2012）第12077号）：认为本大队作出的‘韶公（交）认字（2012）第A00030号’《道路交通事故认定书》认定的交通事故事实不够清楚；决定责成本大队按有关规定重新认定。根据支队的复核结论和《道路交通事故处理程序规定》第五十六条的规定，本大队决定，撤销原‘韶公（交）认字（2012）第A00030号’《道路交通事故认定书》，并经重新调查审核，对此事故重新认定如下：当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况：一、当事人情况：李接平，男，43岁，湘L×××××大货车驾驶人……持有准驾B2车型机动车驾驶证。林建全，男，42岁，粤F×××××二轮摩托车驾驶人……持有准驾E车型机动车驾驶证。二、车辆情况：湘L×××××大货车，车辆品牌型号：东风牌EQ3161GE2……粤F×××××二轮摩托车，车辆品牌型号：火鸟HN125／6……三、道路和交通环境情况：现场道路为T型喇叭状路口路段，南往曲江区马坝方向，北往火车站方向，东往韶南大道和上百旺大桥方向，西侧为北江河。道路施划有交通标线，南往北方向（南往东方向转弯）道路由右往左依次为一条非机动车道、三条机动车道、一条非机动车道。晴天，视线良好。道路交通事故发生经过：2012年7月24日8时30分，李接平驾驶湘L×××××大货车沿北江路由南往北方向行驶至上述地点右转弯时，与同方向在非机动车道内由林建全驾驶的粤F×××××二轮摩托车发生碰撞，造成车辆损坏和林建全当场死亡的交通事故……综合以上证据分析，该事故形成原因为：李接平驾驶车辆在右转弯过程中，进入非机动车道内与在非机动车道内行驶的摩托车发生碰刮，且所驾驶车辆制动性能不合格，在事故发生后未能有效停车，加重了事故损害后果，是造成事故的主要原因；林建全驾驶二轮摩托车未按规定在最右侧机动车道内行驶，且对路面车辆动态观察不够，未能确保行车安全，是造成事故的次要原因……根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条‘公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任’和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条的相关规定，对该事故责任认定如下：一、李接平承担事故的主要责任。二、林建全承担事故的次要责任。”2012年11月15日，杨名喜以林建全妻子的名义填写了《工伤认定申请表》向武江人社局申请认定林建全死亡为工伤。2012年11月30日，武江人社局受理了杨名喜的工伤认定申请。与此同时，杨名喜提供了一张《停车卡》和一张《月份饭卡》作为证据。其中《月份饭卡》为长方形硬纸片，卡上加盖了幸福华庭酒楼的印章，写明姓名为林建全，在卡内写有1至31格日期，分别“早”、“午”、“晚”三栏，其中：一、“早”一栏未见打勾；二、“午”一栏在1日、2日、3日、5日、6日、7日、8日、10日、12日、13日、14日、15日、18日、19日、21日、23日打勾，4日、9日、11日、16日、17日、20日以及24日至31日未打勾，22日打了勾被涂改；三、“晚”一栏在1日、2日、5日、10日、11日、12日、13日、18日、20日、21日、23日打勾，其他日期没有打勾。此后，武江人社局对本案进行了调查：（一）幸福华庭酒楼向武江人社局提供了一份《幸福大酒楼排班表》，内有四页：1、6月份的《排班表》第一页没有林建全的排班情况。2、6月份的《排班表》第二页第二栏，记载林建全的姓名，在26日写了“试”字，27日、28日、29日、30日打勾。3、7月份的《排班表》第一页第五栏记载，1日、2日、4日、5日、6日、7日、8日、9日、11日、12日、13日、14日、15日、16日、18日、19日、20日、21日、22日、23日打勾；3日、10日、17日、24日写“休”字，25日、26日、27日、28日、29日、30日、31日写“F”字。此外，在《排班表》最后的“注”当中，明确了“上班”为打勾，“休假”为“F”；在最末端，“制表”一栏有林某签名，“人事部审核”一栏空白，没有签名和盖章，“总经理签名”一栏空白，没有签名和盖章。4、7月份的《排班表》第二页，没有林建全的排班情况。（二）2012年11月15日，调查李某制作了《工伤认定调查笔录》，内容包括：“……问：你叫什么名字，在那里工作，工种是什么。答：我叫李某，在幸福大酒楼工作，（注：具体全称不清楚，因为工作服是写这个名字），工种是中厨后锅。问：你认不认识林建全，你和林建全是什么关系，林建全在那里工作，工种是什么，是否签订劳动合同。答：认识，我和林建全是朋友，是我介绍林建全到幸福大酒楼做事，工种是中厨后锅，应该没有签，因为林建全去的时间不长。问：幸福大酒楼中厨后锅上班时间是如何安排。答：幸福大酒楼中厨后锅上班时间是早上9时到14时，16时到21时，每月休息4天。问：林建全是何时到幸福大酒楼上班的。答：记不清楚，具体幸福酒楼有考勤表的。问：2012年7月24日林建全是否上班。答：是上班，因为2012年7月24日厨房大佬打电话给我，问我林建全为何没来上班，打电话又没人听，（注：厨房大佬叫林某）到下午林建全的妻子杨名喜打回电话给我，我才知道林建全发生交通事故走了，当天下午我打电话通知了厨房大佬，因为当天是我休息。问：还有什么补充的。答：上班时间是林建全他是早上9时到14时，下午16时30分到21时，因为我要做［］（注：模糊不清）理餐，所以我是早上9时到14时，下午16时到21时，其他的没有什么补充。”（三）2012年12月21日，调查林某制作了《工伤认定调查笔录》，内容包括：“……问：你叫什么名字，在那里工作，职务是什么。答：我叫林某，在武江区幸福华庭大酒楼工作，是中厨部总裁。问：你是否认识林建全。答：之前不认识，后来是别人介绍他来到武江区幸福华庭大酒楼中厨部工作时才认识他。问：林建全在中厨部做什么，是否签认劳动合同，工资是多少。答：林建全是做末锅，他还在试用期所以没有签订劳动合同，试用期是1个半月，试用期工资是1800元／月。问：武江区幸福华庭大酒楼中厨部末锅的上班时间是如何安排。答：一般前提下中厨部末锅的上班时间是早上9时30分到10时30分吃中饭，吃完午饭就开始工作到下午2点，下午4时30分上班吃晚饭，吃完晚饭就开工到收市，一般收市的时间是晚上8时30分。问：林建全是何时发生交通事故。答：不清楚，是林建全的老婆在林建全出事后的五、六天后给电话我说要开收入证明，因为林建全出交通事故，走了。问：林建全的试用期期间是如何安排休息的。答：试用期期间是一个月休4天，林建全是7月止4天休息，之后一直都没有回来上班了，在7月25日我打电话给林建全结果一直打不通。问：林建全是何时到武江幸福华庭大酒楼工作的。答：他是2012年6月27日来到我这里上班的。问：还有什么补充的。答：武江区幸福华庭大酒楼是有安排员工住宿，并且要求不是本市区的员工要在单位里住宿，单位包住的，但可以在本市其他地方租房住，但一定要在市区住，林建全出事后我去送工资给他老婆，他老婆当时住在马坝，林建全来武江区幸福华庭大酒楼工作时我也问过他是否要住宿，他说不用，要回家照顾小孩，其它没有什么补充了。”（四）2013年1月17日，调查吴某制作了《工伤认定调查笔录》，内容包括：“……问：你叫什么名字，在那里工作，工种是什么。答：我叫吴某，在武江区幸福华庭大酒楼工作，工种是中厨后锅，工资是2800元／月。问：你是否认识林建全。答：认识，我和林建全是同事，一起做后锅。问：你们中厨上班时间是如何安排。答：早上9时到下午14时，下午16时30分上班到收市，每个月休息4天，节假日另外再安排补休，以前的休息是每个月月头由林某安排好的，是到前二个月开始，由中厨员工提出休息后再安排是否可以休息。问：林建全在2012年7月24日是否上班。答：因为时间隔的比较久，所以记不清林建全当天是否休息，过了两天后我给过电话林建全，但电话打不通。问：你们的工资是如月发放。答：工资以前是由武江区幸福大酒楼的财务发的，签名拿现金，在三个月前开始工资由厨房的林某发的，是拿现金。问：还有什么补充。答：没有。”2013年1月25日，武江人社局作出韶武人社工不认字（2013）01号《不予认定工伤决定书》，认定：“林建全同志受到的事故伤害，不符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项认定工伤的情形”决定不予认定工伤。该决定书于2013年1月31日送达给杨名喜，于2013年2月5日送达给幸福华庭酒楼。2013年4月13日，秦某、罗某写了一份《证明》，内容为：“本人是武江区幸福华庭大酒楼从事厨师的员工，原与死者林建全是同事，对他的事情较为清楚。林建全到此工作尚不足一个月，在2012年7月24日林建全休假时就发生了交通事故致死的事件，事发时刚好轮到其休假。对此事实本人予以确认，并愿意承担一切法律后果。”2013年4月19日，武江人社局作出《关于撤销我局〈不予认定工伤决定书〉（韶武人社工不认字（2013）01号）的决定》，内容为：“武江区幸福华庭大酒楼、杨名喜：由于用人单位武江区幸福华庭大酒楼在诉讼过程中提交了新的证据，我局决定撤销2013年1月25日作出的《不予认定工伤决定书》（韶武人社工不认字（2013）01号）。待事实调查核实清楚后再作出具体行政行为。”此后，武江人社局对本案进行了调查：（一）2013年6月14日，调查秦某制作了《工伤认定调查笔录》，内容包括：“……问：你何时到幸福大酒楼做工，工种是什么，是否有签劳动合同，工资是多少。答：我是2012年2月27日到幸福大酒楼工作的，工种是切菜，有签劳动合同，工资是2134元／月。问：你们每个月休息几天。答：每个月固定有4天休息，法定假另外计，没有休息到的以后再补休。问：你们的休息和上班时间如何安排。答：由厨房大佬林某安排，写好考勤表，每个月的月头贴到厨房里。问：你们的工资是如何发放的。答：每个月的工资是由厨房大佬到财务代拿出来后再发现金给我们，我们在厨房大佬里签名拿工资。问：你是否认识林建全。答：认识。问：林建全是何时到幸福大酒楼工作的。答：不清楚。问：林建全是做什么的。答：是炒菜的。问：林建全发生交通事故的事，你是否清楚。答：当时不知道，后来听别人说才知道。问：林建全发生交通事故当天是否休息。答：是休息，排班表写的是他休息。问：你们上班时间是如何安排。答：是早上9时30分到14时，下午16时到21时。问：你们就餐时间如何安排。答：是早上10时30分第一批，11时第二批，下午4时30分用餐，在酒楼的职工饭堂用餐一天包二餐。问：你们用餐的方式如何。答：上年是发饭卡用餐，后来改为打手模吃饭。问：你们的饭卡是否有姓名。答：饭卡给我们是没有写名字的，名字是我们自已写的，在职工饭堂用卡时打勾。问：你是如何来上班的。答：我是开电动车来上班的，车放在酒楼地下停车场，然后办理一张停车卡，停车卡是免费的，停车卡没有名字。问：现在厨房是如何安排上班的。答：过了2013年春节后，由于人手不够，活少的时候就安排多点人休息。问：还有什么补充。答：没有……”（二）2013年6月14日，调查罗某制作了《工伤认定调查笔录》，内容包括：“……问：你是何时到幸福大酒楼工作的，工种是什么，是否签订劳动合同。答：是2012年2月份到幸福大酒楼工作的，工种是煲汤、蒸东西、炖东西，有签订劳动合同。问：你们的休息是如何安排。答：每个月固定是4天休息，国家法定节假日另外再计。问：你们的工作安排是如何。答：是由厨房大佬林某安排的，有考勤表贴在厨房。考勤是由厨房大佬安排的，写明上班的时间和休息时间在月头就贴上了。问：你们的工资是谁发的。答：工资是有时到财务处拿，有时就厨房大佬在财务室代拿然后我们签名在厨房大佬处拿，是发现金。问：你是否认识林建全。答：认识，林建全也在幸福大酒楼工作。问：林建全是做什么。答：他是炒菜的。问：林建全是何时到幸福大酒楼工作的。答：大概是2012年4月至5月之间吧，时间太长，记得不是很清楚。问：林建全发生交通事故一事你是否清楚。答：当时不知道，过了一段时间听别人说才知道。问：林建全发生交通事故当天是否休息。答：2012年7月23日是老板的孙女摆结婚酒，第二日林建全就休息，后一直就没有来。问：你们的上班时间是如何安排。答：是上午9点至下午14点，下午16时30分至21时。问：提交到武江区人力资源和社会保障局的一份证明，证明林建全发生交通事故当天休息，是否属实。答：是属实，是我们签名的。问：你是如何来上班的。答：我是开摩托车来上班的，车放在酒楼的停车场，有办员工停车卡，停车卡收20元押金，免费停车，停车卡子没有名字。问：你们用餐的时间如何安排。答：早上是10点30分开始用餐，分两批吃，下午是4时30分开始用餐，在职员饭堂用餐。问：你们用餐是打饭卡还是用其它方式。答：用餐时以前是用饭卡，后来改为指模机和饭卡结合用。问：你们的饭卡是否有名字。答：由厨房大佬发给我们时没有写名字，名字是由我们自已写的。问：是否还有补充的。答：没有。”2012年6月19日，武江人社局作出编号：韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》，内容包括：“申请人：杨名喜”、“用人单位：武江区幸福华庭大酒楼”“职业／工种／工作岗位：厨师”“根据韶关市武江区人力资源和社会保障局在2013年4月19日就武江区幸福华庭大酒楼提交新的证据而决定撤销2013年1月25日作出的《不予认定工伤决定书》（韶武人社工不认字（2013）01号）后进行重新调查核实如下：2012年7月24日当天林建全是休息，当天上午8时30分林建全骑二轮摩托车经韶关市浈江区北江路百旺大桥北侧上百旺大桥路口路段时与一辆大货车发生碰撞而当场死亡，后经韶关市公安局交通警察支队市区一大队《道路交通事故认定书》韶（交）重认字（2012）第A00030CX号，认定林建军全承担事故的次要责任。”“林建全同志受到的事故伤害，不符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项认定工伤的情形，现决定不予认定工伤。”杨名喜不服武江人社局作出的《不予认定工伤决定书》，诉至一审法院。另查明，幸福华庭酒楼领有注册号为：440203600115929的《个体工商户营业执照》。本院再审认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条关于：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第一款关于：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”的规定，本案中，杨名喜向武江人社局申请工伤认定，而武江人社局在程序上没有全面穷尽取证手段与方法，收集齐全对林建全作出不予认定工伤决定的所有证据，根据本案现有的证据并不足以认定林建全所受到的事故伤害不属于工伤：（一）武江人社局采信的证人证言，证人与幸福华庭大酒楼有直接利害关系，且证人并无依法出庭作证，故证人证言真实性及可信度存疑。在武江人社局制作的五份工伤认定调查笔录中，按照时间顺序依次排列为李某（2012年11月15日）、林某（2012年12月21日、吴某（2013年1月17日）、秦某（2013年6月14日）、罗某（2013年6月14日）。从时间上看，证人秦某、罗某作出证言的时间是在事故后将近一年，是否还可能记得那么清楚。而证人李某是唯一认为林建全事故当天是上班的证人，按其陈述，事故当天即2012年7月24日厨房负责人林某打电话问他林建全为何没来上班，因而认为林建全是上班的。而在林某的笔录中，林某没有提及2012年7月24日曾打电话给李某的情况，而是强调林建全在2012年7月24日休息，究竟李某与林某的陈述孰真孰假，只要调取2012年7月24日两人的通话记录便可知道。如果当天两人确有通话记录，则可间接证实李某的陈述属实；反之则是李某的陈述虚假，可以排除林建全在事故当天上班的说法，该证据是本案的关键，但武江人社局却没有调取该证据，也没向移动通信部门核查相关证据。（二）林建全每月有4天的休息时间，且每天均开摩托车上班。因此，林建全的工作场所以及平时上班停放车辆的停车场是否安装监控设备，当时通过监控设备，完全可以查明林建全在事故发生前有多少天没有到单位上班，即是否休满了4天假，以此查清林建全在事故当天是上班还是休息，武江人社局也未对此进行调查。（三）武江人社局虽然调取了幸福华庭酒楼中厨部2012年6月、7月的排班表，但该份《排班表》并不是原始张贴公示的排班表。且该酒楼中厨部的《排班表》均是由厨房负责人林某在每月月底即做好次月每个员工的休息安排，于每月初张贴在厨房，如员工有特殊情况，可经林某批准后变更休息时间。所以，《排班表》并不能准确反映每个员工的具体休息时间。（四）原审原告提供了从交警部门领取遗物时领取的林建全生前使用的幸福华庭酒楼的饭卡、停车卡作为证据，幸福华庭酒楼并无提供相反证据证明原审原告所提供的证据是虚假的。在工伤认定调查笔录中，该酒楼员工吴某表示因时间隔得比较久，所以记不清林建全当天是否休息。秦某则表示按排班表的安排认为林建全当天是休息。如前所述，由于排班表不能准确反映每个员工的实际休息情况，故秦某的证言的证明力较弱。罗某虽然表示林建全事发当天是休息，但该笔录是武江人社局在事故过后将近1年才补充制作的。而且，罗某从事的工种是煲汤及蒸、炖食物，与林建全不是同一工种，其证言的可信程度较低。故依照前述法律的规定，武江人社局作出韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》的理由不充分，证据不足，依法应予撤销。一审法院认为武江人社局应当对林建全受到的事故伤害是否属于工伤重新作出认定，并判决撤销武江人社局于2013年6月19日作出的韶武人社工不认字（2013）03号《不予认定工伤决定书》。并无不当。再依据《工伤保险条例》第十九条第二款关于：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”以及《广东省工伤保险条例》第十五条第二款关于：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认定是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，在工伤认定案件当中，职工（含近亲属）与用人单位之间对职工受伤是否属工伤有争议的，由用人单位负举证责任。由用人单位负举证责任，意味着如果用人单位不能提供充足的证据证明其有关职工受伤不属于工伤的主张，将承担不利法律后果。本案中，林建全的妻子杨名喜申请工伤认定时，已向武江人社局递交了《月份饭卡》、《停车卡》，证明林建全是幸福华庭酒楼的职工。而幸福华庭酒楼认为林建全在上述路段发生交通事故不是“上班”，虽提供了《排班表》予以证明，但如前所述，该《排班表》并不能充分证明其主张。武江人社局所作的调查证据亦不充分。因此，原二审判决认定武江人社局2013年6月19日作出的《不予认定工伤决定书》合法，依据不足。本院再审予以纠正。综上，二审判决认定事实不清，适用法律及所作判决不当，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（三）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）韶中法行终字第42号行政判决；二、维持韶关市武江区人民法院（2013）韶武法行初字第14号行政判决。一、二审案件受理费各50元，合计100元，由韶关市武江区人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  郭绍强代理审判员  王华明二〇一四年十月二十日书 记 员  谭惠萍