河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终1074号
上诉人（原审被告）：董元国（曾用名董晓友），男，1974年1月21日生，汉族，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：陈建章，河南建法律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：裴仁全，男，1973年6月8日生，汉族，住信阳市光山县。
委托诉讼代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告：河南省惠浦建设发展有限公司
法定代表人：吴福卿，总经理。
委托诉讼代理人：张喜峰，河南创力律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告：河南金辰置业有限公司
法定代表人：李华梅，董事长。
委托诉讼代理人：孔涛、杨燕，河南申威律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人董元国因与被上诉人裴仁全，原审被告河南省惠浦建设发展有限公司、河南金辰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初4017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人董元国及其委托诉讼代理人陈建章，被上诉人裴仁全及其委托诉讼代理人李家军，原审被告河南金辰置业有限公司的委托诉讼代理人杨燕，原审被告河南省惠浦建设发展有限公司的委托诉讼代理人张喜峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董元国上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院采用河南世纪工程造价咨询有限公司做出的司法鉴定意见书是错误的。1、鉴定意见书对涉案工程完整项目和完成项目造价结果认定是错误的，计算的占比系数肯定错误。2、按照合同约定和工程设计要求，被上诉人只对楼房基础层进行部分施工，鉴定意见书没有对未施工部分扣除施工费用。工程只完成了一半，垂直运输费用应按照一半进行计算，超高层不应计算在大清包费用中。商品砼、泵送费均是上诉人提供，应从鉴定意见书中扣除。安全施工费、企业管理费、住房公积金、工伤保险、利润均与上诉人无关，应从费用中扣除。3、水电费、柴油、汽油费均是上诉人提供，并有发票，应从费用中扣除。4、上诉人在政府工作人员的要求下，支付应由被上诉人承担的工人工资355750元，有被上诉人的工人出具的领条，应从费用扣除。5、鉴定费用30万元没有合法的票据相印证，不应支持。庭审过程中，上诉人认为本案遗漏当事人。
被上诉人裴仁全辩称，原审依据司法鉴定部门鉴定结论判决，被上诉人应得总劳务费为9569365.2元的证据是充分的。上诉人称应按一半费用计算纯属狡辩，被上诉人施工至主体封顶，上诉人书面通知解除合同，其理应支付合同约定所有劳务费，而被上诉人同意鉴定评估劳务费是尊重客观事实，实事求是索要应得劳务费。关于上诉人称向工人支付355750元工资和其他费用，无论该款项是否存在，均与被上诉人无关，无证据证明是支付其雇请工人的工资和应由被上诉人给付的其他费用。关于鉴定费30万元，被上诉人是如数垫付，有河南世纪工程造价咨询有限公司发票为证。被上诉人上诉后未交上诉费用是确属无能力交付，原审判决扣除税金197030.55元、利润462643.46元和重复扣除保证金350000元的错误。综上，原审判决结果正确，应驳回上诉、维持原判。
原审被告河南金辰置业有限公司称，同一审答辩意见。
原审被告河南省惠浦建设发展有限公司称，该项目与其无关，同一审答辩意见。
裴仁全向一审法院起诉请求：1、被告董元国、惠浦公司向原告支付拖欠的劳务费400万元（暂定，按双方实际结算为准）；2、被告金辰置业对上述债务承担连带给付责任；3、被告董元国退还原告履约保证金25万元。
一审法院认定事实：2014年9月26日，原告裴仁全作为乙方与作为甲方的被告董元国（董晓友）签订一份《建筑工程施工劳务合同》，董元国将其承建的平桥平安大道豫和苑小区的劳务工程以大清包的形式承包给原告完成。该合同约定：该工程按图纸设计及实际施工面积计算（基础算一层，按一层面积计算），每平方米承包价格380元，其中包括：机械费、职工食堂及设备、周转材料、机械设备；若因图纸变更导致工程的增减，甲乙双方依据变更，按所产生的工程量市场价格计算。付款方式：达到验收条件付总工程款的20%，80%以房款相抵。合同签订后，甲乙双方开始履行合同。在履行合同的过程中，甲乙双方均同意终止履行该《建筑工程施工劳务合同》。因基于该合同所产生的账款未进行结算，原告诉至法院，要求判决支持其诉讼请求。另查明，2008年6月28日，被告金辰置业与张自林签订《豫和苑小区开发管理协议》一份，张自林欲以被告金辰置业的名义从事房地产开发，暂定名为“豫和苑”。…。豫和苑小区的土地使用权证登记的土地使用权人和建设用地规划许可证记载的用地单位均为被告金辰置业。在诉讼过程中，经委托司法鉴定部门对原告施工的豫和苑小区项目工程造价进行鉴定，鉴定意见为：豫和苑小区项目工程造价大清包费用为9843031.74元。鉴定意见书送达当事人后，鉴定机构对当事人的质证意见回复中对上述鉴定数字进行了调整：总造价中应扣减垂直运输费、施工电梯等费用273666.53元，实际数额为9569365.2元，原告支付司法鉴定费30万元。原告对上述鉴定结论提出质证意见后，鉴定机构进行了逐项回复。对合同外是否还产生劳务费，原告没有提供证据。被告董元国对上述鉴定结论提出质证意见后，鉴定机构进行了逐项回复，其中没有做肯定回复意见且没有在结论中扣除费用项为：1、被告提出“税金不应当计算”，鉴定机构回复：“合同单价虽然没有明确税的问题，但根据相关规定，合同价款应该包含税。若原告不能提供税票，则应在总价中扣除税费”。2、“水电费、柴油、汽油费用由被告提供，不应算在原告中”，回复：“没有见到相关证明，但水电费、柴油、汽油费用属于机械费的组成部分，根据合同约定，机械费属于原告方承担的费用。若有相关证明材料可以提供到法庭，经过质证后再对鉴定意见书进行调整”。除上述质证意见外，被告认为：1、原告的施工工程只完成了一半，鉴定出来的数字应当按一半计算；2、安全文明措施费、企业管理费、住房公积金和工伤保险、利润不应当计算给原告；3、关于超高费用632626.51元，因原告未完成所有工程量，不应当计算。针对被告的上述质证意见，原告称：在劳务费用不包含水电费，在机械进场前支付的柴油费和汽油费与原告无关，原告只承担进场后的费用。原告与被告董元国对董元国提供的已支付工程款和其他相关费用清单中均认可已支付工程款为617.8002万元。有争议部分为：1、2016年1月7日、2016年1月13日、2016年1月31日被告分三次向钢筋工王建胜支付工程款133万元，原告认可王建胜是其钢筋工，但原告认为其只拖欠王建胜工程款121万元，对多出来的12万元不予认可。被告为证明其答辩意见，向法院提交了原告向王建胜出具的补款条，内容为：“补款条，今补给王建胜现金拾贰万元整。商定在原合同外应补给王建胜工资款。主体封顶此款付给王建胜。补款人，裴仁全，证明人，董晓友。2015年9月28日”。因有原告签字，对向王建胜补款的事实，予以确认。原告2016年6月2日，被告代原告支付给汪科的塔吊费用47万元，原告认为其应当付汪科的塔吊费用没有这么多，应当是28.6万元，理由是在2015年10月31日原告已电话通知汪科报停，且还应当扣除春节期间停工两个月期间。经汪科到庭证实，原告并没有通知汪科报停租赁塔吊，按照合同约定应当支付到2016年4月18日止，原告应向其支付42.6万元，已由被告董元国垫付。3、被告向原告手下的施工工人曹世玉付款2.2万元，原告认为其已向曹世玉付清所有应付款，曹世玉到庭作证证明被告董元国代替原告向其付款2.2万元，该笔款是原告应当支付的。原告在法院指定的期间内未将其与曹世玉结清款项的证据提交法院。4、被告代替原告向原告的施工工人熊文伟支付3.6万元，原告认为按照司法鉴定意见，关于熊文伟工程部分原告已超付，原告已支付31.4万元，熊文伟到庭作证证实，其与原告之间有合同，应当以合同约定价格计算，扣除被告董元国代为垫付的3.6万元外，原告现还欠其工程款10多万元。5、在春节期间，被告支付部分工人工资表，其中2017年1月3日支付罗植强3万元，原告认可（已包含在无异议付款数中），对其他付款，原告不认可。6、原告聘请的工长向钢筋班组王建胜出具罚款单，内容为：“罚款单，钢筋班，你班组从9月份到10月份因人员严重不足，致使工程管理人员工资和租赁费用增加，现对你班组付款壹拾贰万元整。丁泽垒。2015年11月5日”。原告在该罚款单上签字同意。钢筋班组王建胜未认可该罚款，认为这样的罚款无依据。被告惠浦公司提供一份告知书，内容为：“告知书，河南金辰置业有限公司：针对贵公司开发的豫和苑小区1#、2#楼工程项目，我公司从未委托授权任何人与贵公司洽谈该项目任何事项，更不可能与贵公司签订任何合同及协议。所谓和贵公司签订的豫和苑小区1#、2#楼工程项目的补充协议，系他人伪造我公司印章，盗用我公司手续行为，该行为与我公司无任何关系，特此告知。2015年7月8日”。
一审法院认为，依据土地使用权证、建设用地规划许可证记载内容和被告金辰置业与张自林签订的合同中，可以认定位于信阳市平桥区平桥平安大道西段的“豫和苑”小区的房地产开发单位系张自林借用被告金辰置业的资质进行开发的，河南金辰置业有限公司豫和苑项目部不具备独立的法人资格，张自林以河南金辰置业有限公司豫和苑项目部的名义对外签订的合同，因被告金辰置业将相关资质借用给无资质单位使用，由此所产生的后果，应当由被告金辰置业承担。至于被告金辰置业与张自林的管理关系，不能作为被告金辰置业对外不承担相关责任的抗辩理由，被告金辰置业在本案中的诉讼主体适格。原告认为被告惠浦置业系豫和苑小区的承建单位，但原告没有提供证据，原告要求被告惠浦置业在本案中承担责任的诉请，不予支持。被告董元国本人不具有建筑资质，又将劳务大清包工程违法转包给不具有建筑资质的原告，因此，原告与董元国签订的劳务合同系无效合同。但建设工程劳务合同无效，并不影响对劳务费的结算，且在原告起诉后，被告均同意对原告的劳务费进行司法鉴定，原告合理的诉请部分，应当得到支持。根据合同相对性原则，被告董元国作为违法劳务合同的发包人，应当承担清偿责任。被告金辰置业作为该项目的房地产开发商，其应当在未向董元国付款范围内承担责任。司法鉴定意见书是在诉讼过程中经过司法委托作出的结论，对司法鉴定意见书中肯定意见的结论和回复意见，予以确认，至于该鉴定意见书是否给当事人造成损失，不是本案审理的范围，当事人可另行主张权利。关于应付劳务费金额的确认问题。1、原告与被告董元国对已付款617.8002万元无异议，予以确认。2、关于被告董元国代原告支付给王建胜的补偿款12万元，有原告与被告董元国的签字确认，对该部分事实，予以确认。3、关于税金问题，原告没有提供缴纳税金的发票，司法鉴定意见书中鉴定的税金197030.55元，应当予以扣除。4、关于被告支付的水电费、柴油、汽油费等，被告提供的开支发票中无原告签字确认，不能证明系原告施工用。5、关于被告向汪科支付的塔吊费用47万元是否是原告实际欠塔吊租赁费金额，经汪科到庭作证，并结合被告董元国和汪科在原告与汪科的租赁合同中确认在2016年4月19日转为被告董元国租赁的事实，汪科认为原告按合同约定应当向其支付租赁费42.6万元，该款已由董元国垫付。同时，原告在本案中也没有举证证明其在2015年10月通知汪科报停使用塔吊的事实，结合本案实际，可以认定该42.6万元是被告董元国替原告偿还的塔吊租赁费。6、关于董元国向原告的工人曹世玉支付费用2.2万元的问题，原告认为其已付清了拖欠曹世玉的款项，但原告在法院指定的期间内未向本院提供付清欠款的依据，且原告在诉讼中提交的曹世玉的证人证言中也证实原告欠曹世玉的款项未还，对董元国垫付2.2万元的事实，予以确认。7、关于董元国向熊文伟支付的3.6万元，原告认为按照司法鉴定意见书结论，原告已向熊文伟超付费用。但熊文伟到庭陈述：应当以双方签订合同为准，扣除董元国垫付的3.6万元，现原告仍拖欠其10多万欠款，该事实，在原告提供熊文伟的证人证言中也证实该事实，原告对其与熊文伟之间签订有合同的事实未予否认，因此，对董元国代原告向熊文伟支付3.6万元欠款是事实，予以确认。8、关于在春节前董元国向工人支付的工资和其他费用355750元，原告认可其中的3万元，已包含在无异议付款数中，对其他部分欠款325750元，原告不认可，且被告董元国也没有提供证据证明系向原告的工人支付的费用，该325750元不能认定为董元国代替原告支付。9、原告不具有劳务分包的相应资质，其与董元国签订的劳务分包合同系无效合同，按照《合同法》第五十八条的规定，对原告支出的实际成本即实际劳务费予以支持，对司法鉴定意见中的利润部分不予支持，即：462643.46元。在不向原告支付利润的情况下，工伤保险和文明施工费用应当由董元国承担。10、关于剔模费用，原告未完成所有工程量，也没有提交工程验收合格的证据，原告不应当得到剔模费用，但在鉴定意见书中没有单列该部分费用，董元国可另行主张权利。11、2014年2月11日，董元国在原告处借现金20万元，原告认为系保证金，董元国提供2016年3月3日用豫和苑小区2号楼1单元1603号总房款35万元支付给原告作为保证金退款（该款没有包含在已付款中），原告在该条中特别声明，不作为工程款。从此收条中可以看出，被告已退回了原告缴纳的保证金。其中多出15万元应当冲抵董元国欠付工程款。综上，原告应得工程款为：鉴定额9569365.2元-6178002元（已付款）-120000元（补王建胜款）-426000元（代付汪科）-197030.55元（税金）-22000元（代付曹世玉）-36000元（代付熊文伟）-462643.46元（鉴定利润）-150000元（多抵付质保金款）=1977689.19元。关于诉讼费用的承担，原告应当承担超额诉请部分的诉讼费用。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，判决：一、被告董元国于本判决书生效之日起五日内向原告裴仁全支付劳务费1977689.19元。二、被告河南金辰置业有限公司对被告董元国的上述债务在未向董元国付款范围内承担责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40000元，鉴定费300000元，合计340000元，原告承担180000元，被告董元国承担160000元。
本院二审期间，被上诉人裴仁全提交了三张鉴定费票据，上诉人董元国质证称，是在一审开庭之后提交，关联性有异议，原审被告河南金辰置业有限公司、河南省惠浦建设发展有限公司未予质证。二审庭审后，本院组织上诉人董元国及其工地负责人王献华、被上诉人裴仁全及其工地负责人罗植强对上诉人垫付工人工资、水电费等项目进行了对账。上诉人提供了工地余运才、陈志国班组的工人欠条及收到条，拟证明其垫付被上诉人工人工资共计147000元，被上诉人裴仁全及其工地负责人罗植强质证称，欠条上“罗辉”签字属实，但是没有结算，垫付工人工资没有经过其同意，且其已经向班组负责人陈志国支付了904000元。上诉人提交了部分水电费票据，拟证明是其支付了水电费，不应计算在鉴定意见书之内。被上诉人质证称，劳务价格不包含水电费，其没有支付过。上诉人提交了一份商品砼供应合同，说明泵送费含在商品砼内，是其支付的。被上诉人质证称，根据劳务合同，其不负担泵送费，不需要支付相关费用，没有相关票据。
一审查明的其他事实二审予以确认。
本院认为，双方对存在劳务关系的事实以及上诉人已经支付617.8002万元劳务款没有异议，本院予以确认。因上诉人与被上诉人是本案劳务合同关系的主体，被上诉人裴仁全与张自林或其继承人之间不存在合同关系，且一审法院已经判决案涉工程的建设单位河南金辰置业有限公司在欠付工程款的范围内承担责任，上诉人认为一审法院遗漏当事人的理由不能成立。综合诉辨双方意见，本案的争议焦点为：鉴定意见书的相关内容（占比系数、施工面积、垂直运输费、超高层）是否正确，能否作为判决依据。相关费用（商品砼、泵送费、水电费、柴油、汽油费、安全施工费、企业管理费、工伤保险）应否从所欠劳务费中扣除。鉴定过程中，上诉人对占比系数、建筑面积、垂直运输费、超高层、安全施工费、企业管理费、工伤保险提出了异议，鉴定机构进行了回复，根据双方的意见对鉴定数字进行了调整并做出鉴定意见书，一审法院亦将垂直运输费从鉴定数额中扣除，上诉人虽有异议，未申请重新鉴定，该鉴定意见书应当作为人民法院判决依据。关于商品砼和泵送费，双方合同约定，“甲方（上诉人）提供钢材…地泵、泵车等所有建筑主材料和机械费由甲方自理…”根据上诉人提供的其与信阳市鑫源商品混凝土有限公司签订的预拌混凝土供需合同，泵送费由上诉人承担，被上诉人对此也予以认可，故鉴定意见书所鉴定的57676.36元应从劳务费中扣除。关于水电费，上诉人提供了部分票据，认为是其支付了水电费，被上诉人亦认可合同价格不包括水电费，也没有支付过水电费，该部分费用共计149463.92元，应从劳务欠款中扣除。关于上诉人在2016年2月5日垫付余运才班组25000元工人工资问题，有上诉人工地负责人罗植强（罗辉）的签字认可，应从劳务欠款扣除，上诉人主张垫付的其他工人工资，未经被上诉人同意，被上诉人亦不认可，上诉人认为无支付依据，可另行主张权利。综上，上诉人应向被上诉人支付的劳务费为1745548.91元（1977689.19-57676.36-149463.92-25000）。
综上所述，上诉人董元国的上诉请求部分成立，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初4017号民事判决第二项；
二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初4017号民事判决第一、三项；
三、董元国于本判决书生效之日起五日内向裴仁全支付劳务费1745548.91元。
四、驳回裴仁全的其他诉讼请求。
一审案件受理费按照原判决执行，二审案件受理费40000元，由上诉人董元国承担35000元，被上诉人裴仁全承担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 吴 斌
审判员 王道新
二〇一八年五月二十三日
书记员 熊霄宇