四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终769号
上诉人（原审被告）：蹇明盛，男，生于1967年1月23日，汉族，高中文化，个体工商户，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：刘亮，四川宏坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李飞，男，生于1972年9月12日，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省渠县。
委托诉讼代理人：刘亮，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：党维奎，男，生于1957年2月16日，汉族，初中文化，居民，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：黎大国，巴中市巴州区江北法律服务所法律工作者。
上诉人蹇明盛、李飞因与被上诉人党维奎承揽合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蹇明盛、李飞的上诉请求：1.撤销（2016）川1902民初1172号民事判决；2.驳回被上诉人党维奎的诉讼请求；3.诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由：一、原审程序错误。2015年3月党维奎起诉被上诉人加工承揽合同纠纷一案，法院审理后，党维奎申请撤回起诉。2016年被上诉人再次以同一案由、同一事实、同一诉请向同一法院提起诉讼，属于重复起诉，根据民诉法规定，人民法院不应当受理。已经受理的，应当裁定驳回起诉。二、原审判决错误。1.适用法律错误。①既然是加工承揽合同关系，应当适用合同法，而不能认定是矿产资源开采。②即使是矿产资源开采，上诉人在第一次起诉的第一次开庭前已办理了矿产资源开采的合法证件和手续，不应当以无开采资质而确认合同无效。且上诉人蹇明盛、李飞为了筹备矿区开采建设堆码场，于2012年3月27日与党维奎签订协议。事实上，党维奎以自己的设备和劳动能力开凿一个石料堆码场，开凿的石料由上诉人以质论价收购作为其酬金。故此，与是否有矿产资源开采权无关。③党维奎并未因无采矿许可证受到行政阻却。党维奎在开凿作业期间，并未受到行政机关的调查和处罚。故此，其加工承揽合同不适用矿产资源法。2.认定事实错误。①无损失的客观事实存在。合同的损失一是合同约定的损失，二是合同履行不能造成的客观存在的损失。本案涉诉的合同约定的损失是：数量损失，每月出矿基数2万吨，差一赔一的方式赔偿损失。党维奎在履行合同8个月期间（2014年4月至2012年11月），共出石料37523吨（蹇明盛12999吨，李飞24524吨），每月平均出石料4690.3625吨，根本未满足合同约定的出石料基数，党维奎何损失之有？同时，党维奎是自行撤离场地，并未完成加工承揽结果，而且既不是上诉人不验收或不接收其加工成果造成的，也不是因受到行政机关的调查而阻却其加工承揽关系的延续造成的。故此，无损失存在的客观事实。②原判参照巴中市巴州区价格认证中心的评估意见错误。(1)原判认为“因被告不缴纳鉴定费，本院撤回评估委托”是错误的。第一次委托四川国润资产评估有限公司评估，该司于2016年11月23日书面作出“因案件不宜找到相关评估的案例资料等，我公司无法完成该评估项目。因此我单位申请退回该案评估业务。”的退回申请函。尔后又委托达州市全成资产评估事务所进行评估，该所�2016年12月9日以“因停工原因不清楚，无法明确是按2台每月保证出矿2万吨以上计算，还是按原平均出矿量计算，或其他方式计算，故我所无法对停工造成的损失进行评估。”回函原审法院。说明巴中市巴州区物价认证中心的评估意见已无合法存在的依据。(2)党维奎提供的挖机是成都公司出售的，而票据是巴中公司开出的证明，显然其挖机的存在没有合法性依据。(3)上诉人申请重新评估鉴定，原审法院两次委托了两个评估机构评估鉴定均被合法理由答复，上诉人已经履行了诉讼义务和抗辩举证义务，证明巴州区物价认证中心的鉴定意见不能成立。然而原审法院于2017年5月在未征求诉讼当事人的意见的情况下编造2016年11月30日的委托书委托达州市全成资产评估事务所按照无效合同进行评估损失。原审以没有合法依据的物价认证中心的鉴定作出判决显失公允。综上请求支�上诉请求。
被上诉人党维奎答辩称：一审判决程序合法，判决正确，上诉人蹇明盛、李飞上诉理由不成立，上诉人因没及时缴纳鉴定费，才没有进行鉴定，上诉人蹇明盛、李飞与被上诉人党维奎均无开采资质，其协议应当无效，故对挖掘机停运的损失应当予以赔偿。
党维奎向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告于2012年3月27日签订的《矿石开采协议书》无效；2.判令二被告支付原告矿石加工费用43600元；3.判令二被告承担原告在无法履行《矿山开采协议书》而造成的损失319242元；4.判令二被告返还原告炸药款24560元；5.本案案件评估费、受理费由二被告全部承担。
一审法院认定事实：2012年3月27日，原告党维奎（为乙方）与被告蹇明盛、李飞（为甲方）签订了《矿石开采协议书》约定：甲方�于南江县××黑岩村矿山矿石开采业务由乙方承揽，一、时间：2012年3月27日至2014年3月26日；二、数量：合同期间基础数量每月出矿石2-3万吨，乙方每月保证出矿2万吨以上，开采的矿石甲方必须随时运完。如因乙方人为因素开采不够基础量的，按差一赔一的方式赔偿甲方损失。因甲方原因导致每月出料达不到2万吨，甲方应按基础2万吨的差数给乙方支付开采费。三、单价：乙方每开采壹吨矿石，甲方向乙方支付开采费人民币壹拾贰元（开采费含火工村料、机械设备、油料、人工、装车、电费等）。乙方不负责任何税费。四、质量与规格：质量由甲方负责验收，乙方在甲方指定的矿山内开采，确保规格质量合格，规格为直径60厘米以下，泥土含量不超过1%，符合上述条件的矿石全部由甲方购买支出计量。五、计量与结算：计量以过磅单为准，甲乙双方派专人签字方有效。每月底结清当月款项，现金支付。六、违约赔偿：如单方违约，给对方造成损失的，违约方按合同期间损失的20%赔偿守约方损失。同时，对双方的责任及义务、保险与安全等事项进行了约定。合同签订后，原告便在南江县××黑岩村展开了矿石开采，截至2012年11月，被告蹇明盛拉矿石12999吨，现下欠开采费8318元；被告李飞拉矿石24527.3吨，现下欠开采费40521元。从2012年11月起，被告未再拉运矿石，原告亦停止了开采。2013年1月19日，原告将现代牌225-9型挖掘机一台运走，2013年8月9日，原告撤离现场时，将爆破机具设备丢弃在南江县××黑岩村，并将“力士德”牌220型挖掘机一台运走。2015年12月30日，巴中市巴州区价格认证中心对原告存放在南江县××黑岩村的爆破机具设备及“现代”牌225-9型、“力士德”牌220型挖掘机两台因停工造成的损失进行了价格评估：1.爆破�具评估价格31242元；2.“现代”牌225-9型挖掘机一台20**年11月9日—2013年1月9日停工损失：27000元/月×2月+27000元/30天×10天=63000元、“力士德”牌220型挖掘机一台20**年11月9日期2013年8月9日停工损失：25000元/月×9月=225000元。本次价格评估标的总价为：人民币319242.00元。庭审中，被告对该评估意见提出异议并申请重新鉴定。2016年11月30日委托达州市全成对资产评估事务所对原告存放在南江县××黑岩村的爆破机具设备及“现代”牌225-9型、“力士德”牌220型挖掘机两台因停工造成的损失进行评估。因被告不缴纳鉴定费，撤回评估委托。
同时查明，原、被告均无采矿资质。
一审法院认为：《中华人民共和国矿产资源法》规定矿产资源属于国家所有。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占�者破坏矿产资源。开采矿产资源，必须依法申请、经批准取得采矿权并办理登记。从事矿产资源开采的，必须符合规定的资质条件。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第三条规定：采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。第十四条规定：申请个体采矿应当具备下列条件：（一）有经过批准的、无争议的开采范围；（二）有与采矿规模相适应的资金、设备和技术人员；（三）有相应的矿产勘查资料和经批准的开采方案；（四）有必要的安全生产条件和环境保护措施。本案二被告在对南江县××黑岩村矿山矿石的开采未取得采矿许可证下与不具备开采条件的原告签订的《矿石开采协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故原、被告于2012年3月27日签订的《矿石开采协议书》应无效。无效的合同自始没有法律效力。合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议主法的条款的效力。本案原告已开采的矿石，被告应付原告的开采费用，被告进行了结算，被告蹇明盛应支付原告开采费8318元，被告李飞应支付原告开采费40521元。关于损失问题。本案原、被告双方签订的《矿石开采协议书》属承揽加工合同，因该合同无效，原告在停止开采后，原告应在2-3个月内将人员及机具设备及时撤回。而原告未及时将人员及机具设备撤回，而长时间留置，并将部分爆破机具丢弃。两台挖机停工损失酌定3个月，参照巴中市巴州区价格认证中心的评估意见书，“现代”牌225-9型挖掘机一台停工损失：27000元/月×2月+27000元/30天×10天=63000元、“力士德”牌220型挖掘机一台停工损失：25000元/月×3月=75000元，其余损失原告应自行负担。合同无效，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告在签订《矿石开采协议书》时，原告明知被告未取得矿产开采权，加之自身也不具备开采条件，导致合同无效，双方均有过错。鉴于本案实际情况，原告承担40%的责任，被告承担60%的责任为宜。关于原告主张被告返还炸药款24560元，因被告予以否认，原告亦未提供相关证据佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告主张由被告�偿损失及返还炸药款的诉讼请求，不予支持。据此判决：一、原告党维奎与被告蹇明盛、李飞于2012年3月27日签订的《矿石开采协议书》无效；二、限被告蹇明盛、李飞在本判决生效后七日内向原告党维奎支付开采费48839元；三、限被告蹇明盛、李飞在本判决生效后七日内向原告党维奎赔偿损失82800元；四、驳回原告党维奎的其他诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人蹇明盛、李飞与被上诉人党维奎所签订的《矿石开采协议书》的内容，实际是对矿产资源进行开采加工，由于矿产资源属于国家所有，其开发利用必须经国家矿产资源管理部门批准，并办理采矿权登记才能进行开采。上诉人蹇明盛、李飞与被上诉人党维奎均未取得采矿权，就进行矿产资源的开发利�明显违法，双方所签订的协议违反法律法规的禁止性规定，故原审认定上诉人蹇明盛、李飞与被上诉人签订的《矿石开采协议书》无效，符合法律规定。虽上诉人蹇明盛、李飞认为并未造成被上诉人党维奎实际损失，但在二审中上诉人蹇明盛、李飞陈述，在被上诉人开采加工之前，已经有人在进行开采加工矿石，被上诉人党维奎有理由相信上诉人蹇明盛、李飞是具有开采资质的，并为了履行合同投入了机器设备进行生产，故原审确认应当支付实际发生的开采费用和赔偿因合同无效造成的被上诉人党维奎财产损失是符合法律规定和客观实际的。虽上诉人蹇明盛、李飞认为巴中市巴州区价格认证中心的评估意见不真实，原审参照其确认损失是错误的，但上诉人蹇明盛、李飞在原审申请重新鉴定后，拒不缴纳鉴定费，导致无法作出重新评估。同时，根据《最高人民法院�于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审参照巴中市巴州区价格认证中心的评估意见核定损失额度是符合法律规定的。综上，原审认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7100元，由上诉人蹇明盛、李飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄晓东
审判员 黎 明
审判员 郭 毅
二�一七年九月二十二日
法官助理张志民
书记员魏廷桓