甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民一终字第93号
上诉人（原审原告，反诉被告）夏某。
法定代理人姚建芳。
委托代理人侯平。
被上诉人（原审被告，反诉原告）王某。
法定代理人王金友。
委托代理人于忠华。
上诉人夏某与王某健康权纠纷一案，嘉峪关市城区人民法院于2014年12月19日作出（2014）嘉城民一初字第1285号民事判决后，夏某不服向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日、7月20日公开开庭进行了审理（期间对王某的伤残等级进行重新鉴定）。上诉人的委托代理人侯平，被上诉人的委托代理人于忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年10月21日下午体育课后，因原告夏某数次将死猫踢向被告王某而发生争执，随后夏某用水泥块砸向王某头部，击中左眼处，王某遂反击与夏某厮打。王某用肘关节垫夏某背部数下，用膝盖垫其胸部数下，致夏某蹲坐地面，随后王某又踹向夏某致其摔下台阶，踢其背部三脚，最后被同学拉开。事发后，夏某与王某被送往学生处，班主任电话通知两人家长，将两人送往医院就医。原告夏某伤情经酒钢医院诊断为：左侧肱骨髁上骨折、桡神经损伤。夏某于2013年10月21日至2014年10月28日在酒钢医院住院治疗7日，住院医嘱：继续口服药物促进骨折愈合；石膏托固定患肢1月，1周一次复查X线；患肢功能锻炼，不适随诊。夏某于2014年4月2日至2014年4月9日在新疆医科大学第六附属医院住院治疗7日，主要诊断为左尺神经炎，出院医嘱：术后10-12日拆线；患肢石膏固定3周，患肢避免剧烈活动，3周后行肘关节功能锻炼；全休1个月；门诊随诊。2014年9月3日，经原告夏某申请，本院委托新疆天诚司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定：左肱骨髁上骨折，骨折线损伤后骺板，构成十级伤残。夏某主张的各项损失经庭审核实如下：1、夏某主张医疗费8183.84元，王某对其在酒钢医院住院治疗期间产生的医疗费2903.44元认可，本院予以认定。对于夏某在新疆治疗的部分票据，王某不认可。夏某提交新疆维吾尔自治区医院门诊统一票据6张，新疆医科大学第六附属医院住院费结算票据一张，共计5234.35元，本院予以认定，提交的金匮大药房购药凭证1张、外购药定额发票5张，共计61元，不能证实与本案存在关联性，本院不予认定。医药费核定为8137.79元。2、夏某主张护理费17400元，王某不认可。夏某提交护理人员姚建芳所在单位乌鲁木齐博傲天成人力资源有限公司出具的误工证明2份、姚建芳于2013年1月1日与乌鲁木齐博傲天成人力资源有限公司签订的至2013年12月31日终止的劳动合同1份、2013年1月至9月工资条9张，该组证据证实护理人员姚建芳系乌鲁木齐博傲天成人力资源有限公司员工，担任招聘主管，但不能证明姚建芳实际减少的收入，本院不予认定。护理费应参照2013年度商务服务业年人均工资30708元计算，因夏某伤情已构成十级伤残，结合夏某实际住院天数及出院医嘱，护理期限本院酌情认定70日，护理费核定为5889.21元。3、夏某主张补课费32400元，提交由一名补课老师路琴出具的四门功课补课费证明2份、收条2份，王某不认可，认为夏某作为初中学生，依据常理推断，不可能由一名老师同时辅导其语文、数学、物理、英语四门课程，并对夏某进行辅导的老师路琴是否具有教师从业资格存疑，且夏某在诉状中也提到其已休学，故认为不存在补课的必要。对于王某的抗辩，夏某解释称补课老师实为4人，只是补课费证明及收条由路琴一人出具。王某提交的该组证据出具人路琴未到庭接受质询，该组证据真实性无法判定，不能证实补课事实，故夏某主张的该项费用，本院不予认定。4、夏某主张住院伙食补助费560元，王某认可，本院予以认定。5、夏某主张营养费560元，王某不认可，认为应按20元每天计算住院14日的营养费。夏某实际住院14日，营养费依其伤情酌情按20元每日计算，营养费核定为280元。6、夏某主张交通费898.50元，王某认可，本院予以认定。7、夏某主张伤残赔偿金39748元，王某不认可其计算标准。夏某依据2013年新疆维吾尔自治区城镇居民年人均可支配收入19874元计算伤残赔偿金，但未提交证据证实其已在新疆居住满一年以上，本院不予认定。经鉴定，夏某伤情构成十级伤残，伤残系数为0.1，以2013年度甘肃省城镇居民年人均可支配收入18965元为标准，计算20年，残疾赔偿金核定为37930元。8、夏某主张鉴定人出庭费用600元，王某对金额认可，但认为不应由其承担。因夏某申请甘肃科证司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，且其未提交证据推翻甘肃科证司法鉴定所对王某伤残等级所作出的鉴定意见，故对该鉴定意见，本院予以采信，夏某的该项主张，本院不予确认。以上可确认的各项费用合计为53695.50元。
被告王某伤情经嘉峪关市第一人民医院诊断为：左眼球钝挫伤、左眼视网膜震荡、左眼下键皮肤擦伤。王某于2013年10月25日至2013年11月4日在嘉峪关市第一人民医院住院治疗10日，住院医嘱：注意休息；门诊复诊、随诊。2014年7月23日，被告王某经其法定代理人王金友自行委托甘肃科证司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定：王某于2013年10月21日因被他人殴打受伤致左眼球钝挫伤、左眼视网膜震荡、左眼下键皮肤擦伤后，左眼矫正视力为0.25，右眼矫正视力为0.5，构成九级伤残。王某主张的各项损失经庭审核实如下：1、王某主张医疗费2293.14元，夏某不认可。王某提交金额为1960.14元的住院费结算发票1张，票面已注明该笔费用已经报销，其解释仅报销50%，但未提交证据证实，本院不予认定。王某提交甘肃省医疗门诊收费票据3张，金额333元，本院予以认定。医疗费核定为333元。2、王某主张护理费6201元，夏某不认可。护理人员王金英，系王某姑妈，无固定职业。故护理费参照2013年度其他服务业年人均工资24804元为标准计算，护理期限依据王某实际住院天数及出院医嘱，酌情认定30日，护理费核定为2038.68元。3、王某主张住院伙食补助费400元、营养费200元、交通费112元，夏某对金额均无异议，但认为侵权行为与后果不明，不应由其承担。夏某的抗辩，未提交证据证实，本院不予采信，住院伙食补助费核定为400元、营养费核定为200元、交通费核定为112元。4、王某主张补课费5400元，夏某不认可。王某提交学费收据3张，未加盖教育机构印章，故对补课事实及该组证据真实性无法认定，本院不予采信，对王某的该项主张，本院不予支持。5、王某主张残疾赔偿金75860元，夏某不认可。王某伤情构成九级伤残，伤残系数为0.2，以2013年度甘肃省城镇居民年人均可支配收入18965元为标准，计算20年，残疾赔偿金核定为75860元。以上可确认的各项费用合计为78943.68元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人健康权益，应当承担侵权责任，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。原告夏某先行挑衅被告王某后，用水泥块砸向王某头部，击中左眼处，王某遂反击将其打伤，鉴于原告夏某与被告王某均系未成年人，其监护人应共同承担侵权赔偿责任。根据原告夏某与被告王某在侵权行为中的过错程度，本院酌情认定原告夏某承担60%的责任，被告王某承担40%的责任。因原告夏某与被告王某互负过错责任，对双方主张的精神抚慰金本院不予支持。原告夏某的损失经核算为53695.50元，根据双方的责任比例，原告夏某承担32217.30元；被告王某承担21478.20元。被告王某的损失经核算为78943.68元，根据双方的责任比例，原告夏某承担47366.21元；被告王某承担31577.47元。原告夏某与被告王某各自应给付金额折抵后，原告夏某应向被告王某赔偿各项费用共计25888.01元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：原告（反诉被告）夏某支付被告（反诉原告）王某各项费用共计25888.01元。
一审宣判后，原审原告夏某不服，提出上诉，请求撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定夏某承担60%的责任、王某承担40%的责任，属认定事实不清。双方因琐事发生口角，属于学生之间的嬉戏与夏某受伤害无关。当嬉戏升级后，王某未采取正确的处理方式，猛烈殴打夏某，在其不能反抗的情况下，仍未停止殴打，故王某应当承担全部赔偿责任。一审在我方提交夏某母亲的误工证明、工资条、劳动合同的情况下，却未全部支持我方误工费的主张。夏某左侧石膏固定患肢一个月，作为15岁的学生，生活不能自理，要人照料。后在新疆医科大学第六附属医院的出院证记载，夏某全休一个月，一审酌定夏某护理天数70日无依据。一审认为夏某补课老师路琴未到庭，其补课的真实性无法证实，故补课费未认定属认定事实不清。夏某受伤补课是必然结果，补课费的产生也属必然，法院应支持我方该项诉请。一审采信王某自行委托鉴定所做结论属认定事实不清，该鉴定结论依据不足。
被上诉人王某辩称，一审判决认定事实清楚，判决合理合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，上诉人在二审期间向本院提交《嘉峪关市中小学生健康体检表》记载：被上诉人王某在受伤前已近视。并要求对王某伤残等级、上诉人伤害行为与王某视力下降的因果关系及损坏后果的参与程度等事项重新鉴定。因王某自行委托的鉴定结论中未考虑王某受伤前已近视等因素，鉴定结论依据不足。经本院委托，甘肃天平司法医学鉴定所对其申请事项进行鉴定为：王某视力损害评定为十级伤残。本次伤害行为与王某视力下降之间存在因果关系，责任比例以50%为宜。经对该鉴定结论质证，上诉人对该结论认可，被上诉人虽对该结论不认可，但未提交足以推翻该鉴定结论的证据，该鉴定予以采信。王某残疾赔偿金按2013年度甘肃省城镇居民年人均可支配收入18965元计算20年的5%，核定为18965元。王某的其他各项损失按一审认定确定，分别为：医疗费333元、护理费2038.68元、住院伙食补助费400元、营养费200元、交通费112元。王某损失合计为22048.68元。其他事实与一审法院查明一致。
本院认为，本起伤害事故由夏某挑衅引起，且夏某首先对王某实施伤害行为，故对王某的损失夏某应承担全部责任，即22048.68元。在王某受到伤害后对夏某进行反击，对夏某的损失根据双方的过错程度，确定王某承担其中40%的赔偿责任，即21478.20元。上诉人主张一审认定的误工费、护理费、补课费少于其实际支出，因无证据证实，对其该主张本院不予采信。上诉人夏某与被上诉人王某各自应给付金额折抵后，夏某应向王某赔偿各项费用共计570.48元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）嘉城民一初字第1285号民事判决；
二、上诉人夏某支付被上诉人王某各项费用共计570.48元，于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费，本诉案件受理费723元，减半收取361.50元，由上诉人夏某承担161.50元，被上诉人王某承担200元。反诉案件受理费减半收取321元，由上诉人夏某承担200元，被上诉人王某承担121元。上诉人支付的鉴定费1300元，上诉人自行承担770元，被上诉人承担530元。被上诉人支付的鉴定费1650元，由被上诉人自行承担。二审案件受理费723元，上诉人夏某承担200元，被上诉人王某承担523元，重新鉴定费5000元，由夏某承担3000元，王某承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 许文贤
审判员 吴秀屏
审判员 陈江天
二〇一五年八月十日
书记员 刘 静