文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事判决书      （2018）粤14民终497号上诉人（原审原告）：巫自强，男，汉族，1967年11月7日出生，住所地：平远县。委托诉讼代理人：李瑜曾，广东东方昆仑律师事务所律师（法律援助）。上诉人（原审被告）：梅州市山宝通讯综合服务有限公司，住所地：法定代表人：李志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖凯，广东从信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州广汽租赁有限公司，住所地：法定代表人：胡宇雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨正茂，广东客都律师事务所律师。上诉人巫自强、梅州市山宝通讯综合服务有限公司（以下简称：“山宝公司”）因与被上诉人广州广汽租赁有限公司（以下简称:“广汽公司”）劳务派遣合同纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2017）粤1426民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巫自强及其委托诉讼代理人李瑜曾，上诉人山宝公司的委托诉讼代理人廖凯，被上诉人广汽公司的委托诉讼代理人杨正茂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巫自强上诉请求：1、维持一审判决书一、二、三项判决；2、第四项判决改为：判令被上诉人山宝公司支付克扣拖欠上诉人巫自强的加班工资，从2015年4月-2017年4月计104天，其中公休日92天，节日12天。[（92天×112.17×200%）+（12天×112.17×300%）]×25%-5220元=20466.93元。（同时，加发百分之二十五的经济补偿金）；3、由被上诉人山宝公司、广汽公司承担本案诉讼费用。事实与理由：本案一审部分事实不清与适用法律错误。一审《民事判决书》第17页“4、关于加班工资……且原告巫自强的月工资是按该表算出，故视为原告巫自强认可该工资单……原告的此项请求，本案不予支持。”一审的上述认定显然是错误的。工资单是用人单位必须提供的，上诉人只有这些凭据才知悉自己劳动报酬的收入情况。其中的加班费，被上诉人山宝公司长期克扣。支付标准、加班时间，被上诉人山宝公司有义务提供而不提供。一审应当审查该工资单中的加班费用的详细依据，而未查清。因此，一审第四项判决显失公平，且适用法律错误。为维护劳动者的合法权益，特提起上诉。恳请二审法院依法纠正一审错误与改判，以维护法律尊严和保护劳动者的合法权益。山宝公司上诉请求：1、依法撤销广东省平远县人民法院（2017）粤1426民初748号民事判决；2、依法改判：驳回被上诉人巫自强在一审的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人巫自强之间第四次签订劳动合同是在2014年6月1日，劳动合同期限为2014年6月1日至2017年5月31日，因此，上诉人与被上诉人巫自强之间不存在未签订书面劳动合同的情形。理由如下：首先，被上诉人巫自强在仲裁申请书的事实和理由部分已确认签订了书面的劳动合同。巫自强在仲裁申请书的事实和理由部分是这样陈述的：“……同日双方签订《梅州市劳动合同》，期限至2014年5月31日；期满后，又签订《梅州市劳动合同》，期限至2017年5月31日。”对第四次签订的《梅州市劳动合同》，巫自强在仲裁庭质证时是没有异议的，对已质证过的且被上诉人巫自强也没有异议的证据即第4次签订的《梅州市劳动合同》一审法院应予以确认。但一审法院仅凭巫自强的“翻供”（即巫自强在民事诉状的事实和理由部分又称“第4份《劳动合同》于2016年5月31日到期。被告并未与原告等10余人签订《劳动合同》，照样安排原告等工作至2017年5月31日。”）在没有提供任何证据证实其主张的前提下便枉下结论即没有签订书面劳动合同是非常错误的。其次，一审法院认为上诉人单方变更至2017年5月31日止，目的是为规避法律的主张，证据不足，于法无据。1、该劳动合同在履行过程中，巫自强从未对该劳动合同提出过异议，在仲裁阶段都确认签订了此书面劳动合同，劳动合同期限为2014年6月1日至2017年5月31日。2、一审法院认为“原告提交的合同复印件存在合同条款重复……且被告山宝公司无法给出合理解释。”（详见一审民事判决书第13页第17行-第14页第5行），从而作出“原告与被告山宝公司在2014年6月签订的劳动合同期限为2014年6月1日至2016年5月31日，合同期满后用人单位被告山宝公司未与申请人签订书面劳动合同”是错误的。理由：广州广汽租赁有限公司成立于2004年2月24日，其股东为“广州汽车集团商贸有限公司”，持股比例100%。广州丽新汽车服务有限公司成立于1992年5月11日，其股东为“广州汽车集团商贸有限公司”，持股比例100%。广州广汽租赁有限公司中标移动公司车辆租赁及司机雇佣服务项目为2014年6月1日-2017年5月31日，并不是一审法院所查明的2014年6月1日-2016年5月31日。广州广汽租赁有限公司和广州丽新汽车服务有限公司皆是“广州汽车集团商贸有限公司”全资子公司，广州广汽租赁有限公司中标移动业务后，作为双方的控股公司“广州汽车集团商贸有限公司”就打算以后把此中标业务移交给广州丽新汽车服务有限公司进行经营。所以上诉人与巫自强等人的劳动合同第二页才会出现“后更名为广州丽新汽车服务有限公司”的文字，是上诉人的工作人员表达不准确，两家公司不存在更名的问题，是各自独立的企业法人。3、证人与本案有利害关系，其证言不能采信，与上诉人的劳动争议纠纷一案，巫自强又作为的证人。巫自强各自为对方与上诉人之间的劳动争议案件作为对方的证人。4、周旭平与上诉人之间的劳动争议案件中，周旭平在仲裁阶段主张最后一次签订劳动合同的期限为2014年6月1日至2016年5月31日，但其提交给仲裁庭的劳动合同期限为2014年6月1日至2017年5月31日。周旭平认为劳动合同期限页存在更换后发回上诉人。对此五华法院的观点是：“该合同虽然可能存在替换之情形，但原告自2016年6月1日至2017年5月期间实际仍在被告公司正常履职，被告山宝公司亦正常发放原告工资及相关福利待遇，原告未提任何实质性异议。该劳动合同手续办理虽然存在瑕疵，但合同存在瑕疵不等于虚假合同，现该瑕疵不足以推翻双方已签有书面劳动合同的事实，原告亦无任何证据证实该劳动合同为虚假合同。即使存在替换合同情形，原告与被告山宝公司亦属于协商变更劳动合同约定期限，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五‘用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容’的规定，一审法院结合现有书面证据，对原告提出自2016年6月1日至2017年5月31日期间未签劳动合同要求被告支付二倍工资差额的请求理由不足，证据不充分，一审法院不予支持。”二、上诉人不存在应签而未签劳动合同情形，不存在违法解除终止劳动合同，所以无需支付经济补偿金给被上诉人巫自强。1、上诉人与巫自强已签订了书面的劳动合同，不存未签订书面劳动合同的情形。（详见上述“一”）2、根据《劳动合同法》第44条“有下列情况之一的，劳动合同终止:(一)“劳动合同期满的”规定，上诉人与巫自强的劳动合同于2017年5月31日期满，所以劳动合同于2017年5月31日24时终止。2017年5月31日上午，上诉人及用工单位不断做被上诉人巫自强续签劳动合同的思想工作，但遭到他的拒绝。上诉人仍然不放弃劝说其续签劳动合同，所以在2017年6月1日第一次邮寄《续签劳动合同通知书》给他，于2017年6月8日第二次邮寄《再次催签劳动合同通知书》给他，要求其于2017年6月15日下午18时前来续签劳动合同，但其仍然不来续签劳动合同，且劳动合同期满后也未在上诉人处上班。所以上诉人无需支付经济补偿金给巫自强。三、人民法院办理劳动争议案件，需要经过劳动仲裁的前置程序，而被上诉人巫自强在劳动仲裁时只提出二项仲裁请求:第一项是依照《劳动合同法》，按经济补偿金二倍支付10个月工资赔偿金，2400.48×10×2=48009.6元；(主张违法解除劳动合同，请求支付经济补偿金)第二项（增加仲裁请求）是依法裁决被申请人支付克扣拖欠2015年4月至2017年4月间的加班工资37857.1元；同时支付加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，即47321.37元。现被上诉人巫自强在法院起诉时却提出了四个诉讼请求，即比照仲裁请求增加了二项诉讼请求:1、鉴于被告长期克扣原告加班工资，依法判令解除原、被告之间的劳动关系。2、依法判令被告从2016年5月31日至2017年5月31日，不与原告签订《劳动合同》二倍支付工资59520元(原告月均工资2400.48元)。一审中上诉人依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，主张未经劳动仲裁的前置程序便直接向法院提起诉讼的二项诉讼请求应不予审理，请法院驳回被上诉人巫自强所提出的未经劳动仲裁的二项诉讼请求，但一审法院却错误地认为属于应当合并审理的情形。被上诉人巫自强在仲裁中主张的是双方之间有签订劳动合同但违法解除，请求上诉人承担的是违法解除的法律后果，但在诉讼中其主张的却是双方应签而未签劳动合同，请求上诉人承担的是双倍支付经济补偿金的法律后果，很显然，这是两个相互独立的劳动争议，应适用仲裁前置。综上所述，一审判决认定事实不请，适用法律错误。在庭审时补充：上诉人山宝公司无需支付上诉人巫自强二倍工资。首先，在本案中上诉人山宝公司已经提交了劳动合同作为直接证明双方至2017年5月31日止有签订劳动合同，该合同真实合法有效，不存在有欺诈胁迫的情形。而且巫自强并未提供双方所持合同不一致等直接证据予以佐证。其次，山宝公司并不存在不与员工签订书面合同的过错，而是积极履行了诚信的法定义务，如若巫自强不予认可，也不属于“未与劳动者签订书面合同的情形”。再次，上诉人主张参照的相关法律依据有：（1）《最高人民法院公报》2013年第12期中最高人民法院的司法观点，该院认为：对于双倍工资惩罚的立法目的是在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出报酬的额外利益。依（2）《深圳市中级人民法院》第六十六条。（3）上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见。（沪高法【2009】73号2009年3月3日）第2条。二、山宝公司不属于违法解除而无须支付经济补偿金。被上诉人巫自强自始至终其据于主张双方未续订合同的理由是用人单位提出的不是签订无固定期限的合同而拒绝签订，显然，该主张并不能说明用人单位对劳动者单方违法解除，相反，用人单位却是积极地履行诚信义务，提出不低于原劳动合同约定条件续订劳动合同，不断做被答辩人续签劳动合同的思想工作，但遭到被上诉人的拒绝。因此，根据《劳动合同法》第4条的规定，双方的劳动合同属于期满终止，不存在违法解除，不符合《劳动合同法》第46条用人单位违法解除的规定。广汽公司辩称：对上诉人山宝通讯公司的上诉意见没有异议。上诉人巫自强在一审中把被上诉人列为当事人，是违反了劳动法79条关于仲裁前置的规定。一审原告巫自强向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的劳动关系；2、被告从2016年5月31日至2017年5月31日，不与原告签订《劳动合同》二倍支付工资59520元（原告月均工资2400.48元）；3、按经济补偿金二倍支付10个月工资赔偿金48009.6元（2400.48元×10.5月×2＝48009.6元）；4、拖欠原告加班工资，从2015年4月至2017年4月共计104天，其中公休日92天，节日12天[﹙92×112.17×200％﹚＋﹙12天×112.17×300％﹚]×25％－5220元＝20466.93元（同时加发百分之二十五的经济补偿金）；5、由被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：山宝公司、广汽公司为法人企业，其经营范围均包含劳务派遣项目。2007年5月1日起，山宝公司与巫自强先后签订四份《劳动合同》，最后一份合同载明服务日期自2014年6月1日至2017年5月31日止，但该份涉案合同的服务日期合同主体双方存在争议。原告巫自强认为服务日期是自2014年6月1日至2016年5月31日止，山宝公司认为应按该合同记载日期为准。经查该合同第二条载明：“甲方派遣乙方到广州广汽租赁有限公司（后更改为‘广州丽新汽车服务有限公司’）”，该合同第二十三条和第二十四条条文内容在第二页和第三页中重复出现。甲方（山宝公司）派遣乙方（巫自强）到广汽公司，工作岗位为司机，工作地点为梅州市范围内，合同期内工资按用工单位派遣制员工薪酬标准核发等。山宝公司自2007年4月起为巫自强缴交社保至2017年5月。合同期满双方未续签劳动合同，2017年5月31日起，原告与山宝公司未再续签新的劳动合同。山宝公司向巫自强发放工资至2017年5月。山宝公司与广汽公司2007年起签订《人力资源外包服务协议》。其中2014年签订的协议载明约定甲方（广汽公司）外包给乙方（山宝公司）的业务为驾驶员等岗位，期限从2014年6月1日到2016年5月31日。甲方支付给乙方的外包岗位人力资源服务费中包括外包员工的工资（含加班工资、病假工资）、各项社保保险费用等。2016年8月1日山宝公司与案外人广州丽新汽车服务有限公司（与广汽公司属同一集团公司）签订《人力资源外包服务协议》，约定外包业务为驾驶员，期限从2016年8月1日到2017年7月31日。广汽公司2007年起至2014年中标移动梅州公司车辆租赁及司机雇佣服务项目。其中2014年广汽公司向移动梅州公司出具《服务方现场服务人员劳动合同签订承诺书》，载明：承诺与所派驻现场服务人员均建立合法法律关系，派驻服务人员与广汽公司签订劳动合同并建立劳动关系，派驻服务人员与移动梅州公司不存在劳动关系或用工关系等。另出具《服务方现场服务人员介绍信》，载明介绍广汽公司巫自强、共16名员工至移动梅州公司提供现场车辆驾驶服务业务，以上人员进驻仅为完成广汽公司承接业务，与移动梅州公司并无存在任何劳动关系或用工关系等。巫自强及其驾驶的车辆（车辆权属人广汽公司）被安排在移动梅州公司下属公司平远县移动公司为其提供驾驶服务至2017年5月。工作期间，巫自强填写由广汽公司提供的行车日志表，用车人栏由实际使用车辆的移动平远县公司员工签名。原告收到山宝公司通过银行转账发放的2016年6月至2017年5月31日的工资分别为2481.78、2418.08、2404.08（含中秋补贴80元）、2216.24、2156.54、1967.12、3222.74、2756.74、2150.74、2148.74、2118.74、2253.74元。在此期间社会保险个人应缴部分除2016年6月、7月、8月为255.37元外，其余阶段为295.21元。据此核算巫自强在上述期间的应发工资为：2534.15、2470.45、2456.45、2308.45、2248.75、2059.33、3314.95、2848.95、2242.95、2240.95、2210.95、2345.95元，该期间平均工资为2440.19元。根据行车日志，巫自强2015年4月至2017年5月出勤天数核算为644天，其中公休日出勤92天，法定节假日出勤12天。2017年5月22日，山宝公司与巫自强协商变更2014年劳动合同期限，巫自强未予同意。5月31日向巫自强提出续签合同，但没有按照《劳动合同法》的规定提出续签的合同为无固定期限合同。山宝公司于2017年6月1日、6月8日通过挂号信和微信方式向巫自强送达续签合同的书面通知，巫自强拒收挂号信。2017年5月31日，巫自强将其驾驶的车辆交还用工单位。2017年6月16日，山宝公司向巫自强通过挂号邮寄《终止劳动关系通知书》，巫自强拒收。另查，巫自强据以主张工资2400.48元的证据是被告山宝公司工资表。原告起诉认为被告山宝公司将2014年的劳动合同中约定的合同履行期限由2014年6月1日至2016年5月31日止篡改为2014年6月31日至2017年5月31日止，由于被告山宝公司从2016年6月1日起长达一年没有和原告巫自强签订劳动合同，违反劳动合同法的相关规定，且被告违反了劳动合同法规定的与原告签订无固定期限的劳动合同的义务，故应解除劳动关系。原告还认为被告山宝公司擅自终止劳动关系而没有给予经济补偿，严重损害了劳动者的合法权益。被告山宝公司则认为，不存在擅自更改劳动合同期限问题，也不存在违法解除终止劳动合同，是原告在被告多次要求续订合同后仍拒绝签订合同造成的，故无需支付经济补偿金，另外，被告山宝公司亦不存在克扣原告加班工资的情形。被告广汽公司则认为：广汽公司属于用工单位，只有在劳务派遣中存在过错并因该过错造成劳动者损害的情况下才会承担责任。上述三方经协调无果后，原告向平远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告山宝公司按经济补偿金二倍支付10个月工资赔偿金48009.6元和支付克扣拖欠2015年4月至2017年4月间的加班工资和经济补偿金共计47321.37元。2017年8月11日平远县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案非终字（2017）46号《仲裁裁决书》，认为被告无须向原告支付经济补偿及赔偿金。原告不服该裁决而诉至一审法院。一审法院认为，本案是因劳动者与用人单位在履行劳务派遣合同中引发的劳务派遣合同纠纷。争议焦点在于：一、被告广汽公司是否为不适格被告主体；二、原告增加的诉讼请求是否需要经过劳动仲裁前置程序；三、原告与被告山宝公司劳动合同期限问题；四、原告赔偿请求应否支持。对于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定：“劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”因本案的争议是因原告巫自强与被告山宝公司在履行双方签订的劳务派遣性质的《劳动合同》过程中产生的，该争议内容涉及接受单位，即被告广汽公司。故本案中广汽公司和山宝公司一同为被告并非不适格，对广汽公司的此项抗辩意见不予采纳。对于第二个焦点问题。虽然两被告均认为原告在申请劳动仲裁期间未提出该项诉求，违反先裁后审的法定程序。一审法院认为赔偿金与经济补偿金均会因解除劳动合同而产生，二者均与双方当事人的劳动争议密切相关，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，故原告增加解除劳动关系和支付工资59520元的诉讼请求并不违反先裁后审的法定程序。对于第三个焦点问题。原告未提供涉案合同原件，且该合同复印件关键的合同期限页码部分条款内容重复，一审法院对原告提交的合同复印件的部分内容的真实性不予采信。被告山宝公司提交了与原告所提交复印件内容相同的合同复印件，但原告主张合同被被告山宝公司中间换页。据一审法院审查，原告提交的合同复印件存在合同条款重复，且从被告宝山公司和原告提供的合同第二条“甲方派遣乙方到广州广汽租赁有限公司后更名为广州丽新汽车服务有限公司”来看，2014年6月广汽公司刚以广汽公司名义中标移动梅州公司的项目，不可能签订合同之时即预测将来要更名为广州丽新汽车服务有限公司并将名称写入劳动合同中，而“后更名”的字面来理解也是事后更改的意思。且该合同条款二十三条和第二十四条分别在合同第二页和第三页中重复出现，明显透露出更换页码内容的痕迹，且被告山宝公司无法给出合理解释。再结合山宝公司与广汽公司2014年签订的《人力资源外包服务协议》中载明的履行期从“2014年6月1日到2016年5月31日”的内容来分析，巫自强与山宝公司签订的涉案合同确实存在未经巫自强同意，山宝公司擅自更改合同履行期限的事实，如果山宝公司认为是双方协商更改，根本不需另收回合同原件只记载履行期限的页面，而应当是将日期更改后由当事人确认或重新打印一份更改日期的合同由合同签订主体双方签名盖章。但被告宝山公司于2017年10月10日提交的合同复印件没有显示合同条款重复现象，一审法院认为应当是事后再次修改后提交一审法院的，目的为了掩盖真相。故，对原告提出的被告提交的合同存在换页的主张即被告山宝公司将合同第二页（从封面算起）中的合同履行期限从2014年6月1日起至2016年5月31日止单方变更为至2017年5月31日止，目的是为规避法律的主张予以采信。结合证人的证人证言，被告提供的挂号信回执等以及用人单位应当对签订劳动合同的情况应负举证责任，一审法院认定以下事实：原告与被告山宝公司在2014年6月签订的劳动合同期限为2014年6月1日至2016年5月31日，合同期满后用人单位被告山宝公司未与申请人签订书面劳动合同，2017年5月22日山宝公司与原告协商变更上述合同期限，原告未予同意，2017年5月28日被告山宝公司向原告提出续签合同，并在2017年6月1日、6月8日通过挂号信和微信向原告送达续签合同的书面通知，原告拒收挂号信，被告山宝公司于2017年6月16日通过挂号信和微信向原告送达续签终止劳动关系通知，原告拒收挂号信。故一审法院确认原告与被告山宝公司在2014年6月签订的劳动合同期限为2014年6月1日至2016年5月31日。同时一审法院确认自2016年6月1日起至目前，原告巫自强与被告山宝公司之间仍然存在事实上的劳动关系。此外，鉴于被告山宝公司于2017年6月16日向原告发出终止劳动关系通知书，现原告请求解除劳动关系，一审法院予以支持。对于第四个焦点问题。1、关于工资数额问题。根据被告山宝公司提交的工资单数据，且原告巫自强在劳动关系存续期间对入账工资也未提出异议，一审法院认定其工资为合同履行期间应发工资。虽然一审法院已查明原告巫自强的日平均工资为2440.19元，但原告巫自强现仅请求以2400.48元作为月均工资是当事人自由处分自己诉讼权利和实体权利的行为，没有违反法律法规规定，一审法院予以认可。2、巫自强未签订劳动合同的双倍工资支付问题。山宝公司与巫自强的最后一份劳动合同期限至2016年5月31日。合同期满后山宝公司未及时与巫自强续签劳动合同，至2017年5月巫自强仍按原合同约定在原岗位履职，山宝公司亦继续履行支付工资和缴交社保金义务，双方均未对该期间的劳动关系履行情况提出异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2017年5月28日及此后多次，山宝公司提出补签及续签合同。原告巫自强是在用人单位山宝公司连续工作满十年以上的员工，依《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位山宝公司在巫自强工作年限满十年起应当与其签订无固定期限劳动合同，因山宝公司提出续签的劳动合同非无固定期限劳动合同，且山宝公司提出的合同内容和条件巫自强无法完全接受，故巫自强未予同意续签。山宝公司据此发出终止劳动关系通知书。根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，山宝公司应支付巫自强2016年6月1日至2017年5月28日期间的二倍工资差额，即28805.76元（2400.48元×12个月）。广汽公司并非签订劳动合同的用人单位，对该支付义务无需承担连带责任。巫自强超出该部分请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。山宝公司在合同期满后未及时续签合同且未提供充分证据证明未签劳动合同原因在于劳动者，其提出无需支付二倍工资差额的抗辩理由没有依据，一审法院不予采纳。3、关于解除劳动关系经济补偿金支付问题。2016年6月1日至2017年5月28日山宝公司因未与巫自强签订劳动合同，之后因前述原因至今原告未在平远移动公司务工。根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第六条规定，山宝公司应向巫自强支付经济补偿金25205.04元（2007年5月至2017年5月28日止计10年零1个月，按照2017年6月前12个月的平均工资2400.48元×10.5年计算）。巫自强未提供证据证明广汽公司作为用工单位在上述解除或终止劳动关系过程中对巫自强造成损害，其主张广汽公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。4、关于加班工资。本案用人单位为山宝公司，用工单位为广汽公司。巫自强据以主张2015年4月至2017年4月加班工资的证据是出车日志（复印件）。根据《广东省工资支付条例》第十六条“……。工资支付台账应当至少保存二年”和第十七条的第二款“用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬”的规定，山宝公司作为用人单位应当对原告两年内的考勤和工资支付情况进行举证。山宝公司及广汽公司提交含有巫自强工资明细表，且原告巫自强的月工资亦是按该工资表算出，故视为原告巫自强认可该工资单，因此一审法院对该表予以采信。根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的规定，该工资表显示每月应发工资包含加班费。故原告请求被告支付加班工资没有具有证据支持的事实依据和法律依据，一审法院不予认定被告山宝公司克扣拖欠巫自强的加班工资。原告的此项请求，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起解除原告巫自强与被告山宝通讯综合服务有限公司之间的事实劳动关系。二、梅州市山宝通讯综合服务有限公司于本判决书生效之日起五日内一次性向巫自强支付2016年6月1日至2017年5月28日期间二倍工资差额28805.76元；三、梅州市山宝通讯综合服务有限公司于本判决书生效之日起五日内一次性向巫自强支付解除劳动关系经济补偿金25205.04元。四、驳回巫自强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由梅州市山宝通讯综合服务有限公司承担。如果梅州市山宝通讯综合服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳务派遣合同纠纷。本案二审的争议焦点及处理意见如下：关于山宝公司应否向巫自强支付二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。山宝公司与巫自强自用工之日已连续签订了劳动合同，不存在劳动合同法第八十二条规定的用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍工资的情形。另外，上诉人巫自强主张最后一次签订劳动合同期间应为2014年5月31日至2016年5月31日，自2016年6月1日起双方并未签订书面合同。根据山宝公司与巫自强各自提供的劳动合同，虽然该合同在内容及办理手续上存在瑕疵，可能存在替换合同的情形，但合同存在瑕疵并不等于虚假合同。且在2016年6月至2017年5月期间上诉人巫自强仍在山宝公司正常履职，山宝公司亦继续支付工资和缴交社保义务，双方均未对该期间的劳动关系履行情况提出实质性异议。同时，鉴于双方在前几次续约均有签订书面劳动合同的事实，在上诉人巫自强无法提供证据证实该劳动合同为虚假合同的情况下，一审判决山宝公司向巫自强支付2016年6月1日至2017年5月28日期间二倍工资差额缺乏法律依据和事实依据，本院予以纠正。关于山宝公司应否向巫自强支付经济补偿金问题。上诉人巫自强于2007年4月30日至2017年5月31日在用人单位山宝公司处连续工作满十年以上，依《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项规定，用人单位山宝公司在巫自强工作满十年后应与其签订无固定期限劳动合同。因山宝公司提出续签的劳动合同并非无固定期限劳动合同，且山宝公司提出的合同内容和条件巫自强无法完全接受，故巫自强未予以同意续签，山宝公司据此发出终止劳动关系通知书，此属于山宝公司违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，山宝公司应按经济补偿标准的二倍向巫自强支付赔偿金，但巫自强并未对一审判决山宝公司仅向其支付单倍补偿金25205.04元提出上诉，视为其服从该判项，一审判决该判项可以维持。关于巫自强请求山宝公司支付克扣拖欠的加班工资问题。根据上述行车日志核算，巫自强自2015年4月至2017年4月出勤天数为621天，其中公休日出勤92天，法定节假日出勤11天，2016年6月至2017年5月31日期间月平均工资为2440.19元，在一审中巫自强仅请求以2400.48元作为月平均工资是当事人自由处分自己诉讼权利和实体权利的行为，没有违反法律法规规定，本院予以认可。据此，巫自强的日平均工资为110.36元（2400.48元÷21.75天）。《劳动部对有关问题的补充规定》第二条第1款规定：“凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资；安排在法定节假日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资”。据此，计算加班工资应以劳动合同确定的正常工作时间工资标准为基数，即计算巫自强的加班工资的基数应为日平均工资110.36元，而在上述工资单上显示加班工资的计算基数为日平均工资45元，2015年4月至2017年4月已发公休日与法定节假日加班费分别为90元、270元、180元、135元、225元、135元、405元、180元、135元、225元、225元、135元、180元、360元、180元、180元、135元、180元、360元、225元、270元、180元、180元、135元、315元，共计已发5220元。故本院认定上诉人山宝公司仍应支付给上诉人巫自强的公休日、法定节假日加班工资差额为92天×110.36元×200%＋11天×110.36元×300%－5220元=18728.12元。上诉人巫自强请求加罚25%的经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。关于巫自强在诉讼阶段增加的诉讼请求是否需要经过劳动仲裁前置程序的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，上诉人巫自强在本案中不管是请求解除劳动合同还是请求经济赔偿都与当事人诉争的劳动争议具有不可分性，故一审判决认定上诉人巫自强增加解除劳动关系和支付工资的诉讼请求并不违反先裁后审的法定程序正确，本院予以维持。综上，上诉人巫自强和上诉人山宝公司的上诉请求均部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十六条、四十八条、《劳动部对有关问题的补充规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省平远县人民法院（2017）粤1426民初748号民事判决第一、第三判项；二、撤销广东省平远县人民法院（2017）粤1426民初748号民事判决第二、第四判项；三、上诉人梅州市山宝通讯综合服务有限公司应于本判决生效后五日内一次性向上诉人巫自强支付2015年4月至2017年4月公休日与法定节假日加班工资差额18728.12元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人巫自强的其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计20元，由上诉人山宝公司负担10元，上诉人巫自强承担10元。本判决为终审判决。审判长  徐干忠审判员  孔宁清审判员  赖志明二〇一八年六月二十五日书记员  幸静容