广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第1547号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州江南果菜批发市场支行。住所地：广东省广州市白云区。
负责人：卢佩雄。
委托代理人：雷慧剑，该公司职员。
委托代理人：杨玉玲，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：郑友赵，住广东省陆丰市。
委托代理人：黄旭东，广东荆紫律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司广州江南果菜批发市场支行（以下简称农行江南支行）因与被上诉人郑友赵储蓄存款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第1540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月31日，郑友赵在农行江南支行处办理卡号为62×××73的借记卡。上述银行卡于2013年8月31日23：34：31、23：35：05、23：35：54、23：36：41、23：37：09、分别以转支、取现的方式在中国农业银行湛江吴某城南支行自动柜员机转账50000元、取款5000元、取款5000元、取款5000元、取款5000元，共发生手续费295元；于2013年9月1日00：05：59、00：06：16、00：06：43、00：07：23、00：07：50分别以取现、转支的方式在中国农业银行湛江吴某大山支行自动柜员机取款5000元、转账50000元、取款5000元、取款5000元、取款5000元，共发生手续费295元。2013年9月1日13时20分，郑友赵到广州市公安局天河区分局经济犯罪侦查大队报警。2013年9月24日，广州市公安局白云区分局以穗公云立字（2013）33045号立案侦查。
原审庭审中，郑友赵、农行江南支行均确认使用涉案借记卡需符合持卡和密码两个条件。郑友赵陈述：当时在市场加班卖货，在涉案交易发生时我在加班。可能是农行江南支行系统问题，我方在9月1日早上才收到涉案交易的短信，但我方现已无�提供这些短信；9月1日早上9点左右我到农行江南支行处的柜台进行了查询，发现只剩余600元，查询后农行江南支行的工作人员为我办理了挂失后让我报警，但银行没有开具挂失的回执给我，后我到松洲街派出所报警，但松洲派出所说不受理，要我到经侦队报警。农行江南支行陈述：涉案银行卡确实开通了短信提醒功能，且涉案交易时，短信提醒功能确实是开通的；应该在涉案交易发生后过了几分钟就会向郑友赵发送短信提醒功能；农行江南支行称经向服务器运营商咨询了解手机短信服务器对发送短信信息记录最长只保留1年，涉案交易发生在2013年8月，已超过保留时间，故目前已无法查询相关记录。郑友赵是2013年9月1日中午办理了口头挂失，挂失时间是2013年9月1日13点多。
郑友赵为证实涉案交易时身在广州的事实，向原审法院申请了证人梁某、卓某乙、詹�乙、陈某出庭作证。证人梁某陈述：8月31日晚上，我采购水果在江南市场进行销售，郑友赵是我方的销售经理，当天卖货卖到11点多，11点下班与郑友赵、詹某乙、卓某乙一起去宵夜，证人卓某乙陈述：我与郑友赵是同事，2013年8月31日我与郑友赵在市场卖货卖到11点多，郑友赵某甲没有离开过市场，卖完货后我与郑友赵、詹某乙、梁某一起去吃宵夜，大概吃到12点左右。证人詹某乙陈述：2013年8月31日当时晚上我与郑友赵某乙，卖完货后大概11点去吃宵夜，当时我与郑友赵、卓某乙、梁某四人在场。证人陈某陈述：我是郑友赵的妻子，8月31日晚上12点多才回家，银行卡由郑友赵自己保管，密码只有郑友赵自己知道。证人梁某、卓某乙、詹某乙、陈某均陈述对于郑友赵的银行卡是否在郑友赵身上并不清楚。农行江南支行认为本案争议在于涉案交易有否使用伪卡，上述证人证言均无法证明涉案交易发生时银行卡在郑友赵身上，且上述证人都与郑友赵存在同事以及直系亲属关系，故证人证言要其他证据予以佐证。
原审诉讼中，原审法院应郑友赵的申请，向广州市公安局白云区分局调取了相应的材料及监控视频。郑友赵认为其因农行江南支行不能识别伪卡，导致郑友赵的银行卡款项被盗取造成郑友赵的损失，视频中显示的取款人、转账人均不是郑友赵，涉案银行卡在凌晨时候利用农行江南支行的漏洞进行取款和转账。农行江南支行认为取款人虽不是郑友赵，但无法反映涉案交易不是使用郑友赵所持有的银行卡，且郑友赵未能证明真实的银行卡由其随身携带，不排除郑友赵授权给他人交易的可能。
上述事实，有银行卡、借记卡资料查询、报警回执、证明、受案回执、立案决定书、询问笔录、视频、帐户明细查询、证人证言及当事人陈述等证据证实。
被上诉人郑友赵向原审法院提起本案诉讼的具体请求为：1、农行江南支行支付郑友赵存款损失140590元及暂计至起诉之日止的利息1670元，从起诉之日起至实际给付之日止的利息按银行同期贷款利率计付；2、农行江南支行承担案件诉讼费用。
原审法院认为，郑友赵在农行江南支行处申请开户办卡，农行江南支行向郑友赵提供了卡号为62×××73的借记卡，因此农行江南支行负有保障该帐户资金安全的义务。涉案借记卡自2013年8月31日起分别于中国农业银行湛江吴某城南支行、中国农业银行湛江吴某大山支行以转账、提现方式共取款140000元及发生590元手续费共计140590元的资金损失。因借记卡进行操作使用时需持卡人正确输入其设置的密码方可在帐户存款范围内提取款项，若持卡人取款时输入密码不正确，则无法进行交易。�郑友赵账户款项被提取，郑友赵某丙对存款被提取负有保管密码不慎的责任。涉案银行卡办理了短信提醒功能，但农行江南支行未能举证已及时将郑友赵帐户款项变动情况告知郑友赵，导致郑友赵未能当即发现帐户异常后进行报警及采取排除涉案借记卡款项由自身或授权他人提取之措施，因此，农行江南支行所主张涉案交易不能排除是郑友赵授权他人进行的抗辩，原审法院不予采信；涉案交易于2013年8月31日23：34：31至9月1日00：07：50在中国农业银行湛江吴某城南支行、中国农业银行湛江吴某大山支行发生，虽郑友赵并未在案发后第一时间报警，但考虑到该情形系由农行江南支行上述未能及时发送短信提醒的过错行为所导致，且结合公安机关的监控视频及郑友赵发现帐户款项异动时进行挂失的行为，郑友赵已力所能及对其权利进行救济。在农行江南支行没有充分证�证明涉案发生的取款是郑友赵自身行为及授权他人进行且未能及时履行告知款项变动义务的情况下，农行江南支行作为对郑友赵账户资金负有安全保障义务的义务人，应对郑友赵的上述损失承担较大责任。本案中，涉案借记卡的使用条件为持卡与凭密码消费缺一不可，但是，如果银行的交易系统能对借记卡的真伪进行识别，也不会发生郑友赵存放于农行江南支行处的款项被提取的可能。因此，农行江南支行对郑友赵资金损失140590元的发生负有主要的过错责任，应承担70%的责任即98413元，郑友赵应承担30%的责任即42177元。对超出农行江南支行应承担责任部分的42177元，原审法院不予支持。因涉案银行卡为储蓄卡，故农行江南支行抗辩应以中国人民银行同期活期存款利率计算利息合理，郑友赵所诉请的利息应以98413元自2013年9月2日起按照中国人民银行同期活期存款利率计付至清偿之日止。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，中国农业银行股份有限公司广州江南果菜批发市场支行赔付郑友赵98413元及利息（自2013年9月2日起按照中国人民银行同期活期存款利率计付至清偿之日止）。二、驳回郑友赵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3432元，由郑友赵负担1030元，中国农业银行股份有限公司广州江南果菜批发市场支行负担2402元。
原审法院判后，农�江南支行不服，向本院提起上诉称：原审法院仅以农行江南支行没有充分证据证明涉案发生的取款是郑友赵本人及授权他人所为且农行江南支行未能及时履行款项变动告知义务为由，就认定该案是伪卡交易，属于法律适用有误。一、本案伪卡证据不充分。法院调取的涉案录像，不能证明操作人用伪卡进行涉案交易。证人证言只能证明案发时郑友赵在广州，但无法证明涉案银行卡在郑友赵身上，而且郑友赵报警的时间与最后一笔交易相差近13个小时，完全有可能授权他人持真实银行卡进行交易，因此，根据时间、地点上无法推出本案有伪卡存在，案件伪卡证据并不充分。二、原审法院以农行江南支行未能举证证明已及时将涉案款项变动告知郑友赵，就驳回农行江南支行提出郑友赵授权他人持真实银行卡进行交易的抗辩，原审法院这一推论过程有误。未及时告知账户交易信息与排除是郑友赵授权他人交易之间缺乏因果关系。此外，农行江南支行无法提供发送短信记录，是由于郑友赵在案发后近2年才提起诉讼，导致了相关记录信息超过保存期限，过错不在农行江南支行。而且郑友赵也可以提供移动运营商发送短信的相关记录资料，法院不能将举证责任一味推给农行江南支行。三、根据证据规则，存在伪卡的举证责任在于郑友赵。在无法证明存在伪卡的情况下，应适用《中国农业银行金某借记卡章程》第四条“凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”这一交易规则，由郑友赵承担相应责任。综上所述，请求本院判令：1、撤销原审判决，驳回郑友赵的诉讼请求。2、案件一、二审诉讼费由郑友赵承担。
被上诉人郑友赵答辩称：本案的案由是储蓄存款合同纠纷，农行江南支行应当全面履行储蓄存款合同义务，�农行江南支行自身设备不能够识别伪卡、模拟卡或者设备问题造成郑友赵的存款的款项被盗取，依法应当承担违约责任。根据《中华人民共和同商业银行法》的规定，商业银行承担对储户存款的安全保障义务，农行江南支行作为专业的金融机构，负有保障郑友赵账户内资金安全义务，该义务涵盖了对交易机具、交易场所的安全管理，以及对包括银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。农行江南支行的原因造成郑友赵储蓄存款的损失，依法应当承担违约责任。农行江南支行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，其应当承担识别伪卡或模拟卡的义务。郑友赵作为普通储户以及其相关金融、技术信息的不对称等因素，农行江南支行应对其已尽交易安全保障义务而不存在过错并郑友赵存在过错的法律事实承担举证责任，农行江南支行提出不排除郑友赵把卡给别人的可能，此种说法仅为推测，缺乏事实依据，其没有提供证据证明。农行江南支行在庭审中也确认犯罪分子所使用的伪造的卡去银行取款机取款，农行江南支行的设备无法识别，造成在8月31日23点35分至9月1日0点09分内的十笔频繁交易，明显是不合理和不符合日常生活原则。郑友赵也依法向白云区经侦大队报案，郑友赵如不是款项被盗取，不可能第一时间报案处理，农行江南支行猜测郑友赵说有从广州到吴某，但是并没有提供任何的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。郑友赵在第一时问收到短信后立刻联系农行江南支行，去派出所报警，去白云区公安局经侦大队报案，并且在案发时都不在吴某，均有证据予以证明。但是农行江南支行当庭的各种猜测均没有提�任何证据予以证明。根据合同相对性原理、合同严格责任原则，双方储蓄存款合同关系真实有效，农行江南支行因没有尽到保障资金义务理当承担违约责任。广东省高级人民法院《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会会议纪要》，进一步加强了对持卡人的权益保护，增加了银行对持卡人经济损失的承担比例，对银行等金融机构提出了更为严格的举证责任。省高院表示，日后再发生此类案件，银行对持卡人经济损失的承担比例将提升到80％以上，也就是说最低80％，最高可以到100％。本案适用该《会议纪要》。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回农行江南支行的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点在于涉案银行卡交易是否伪卡交易，农行江南支行是否应承担赔偿责任。对此，根据本案查明的事实，首先，公安机关提供的监控视频可以确定并非郑友赵本人取款，郑友赵主张其本人事发时未离开广州且银行卡随身携带，提交了证人证言等证据，证人均到庭作证；其次，2013年8月31日23：34：31至9月1日00：07：50内发生的十笔频繁交易，产生590元手续费，不符合个人日常生活行为；第三，郑友赵在交易发生次日即向公安机关报案，虽然报案时间系次日的13点，但郑友赵对事发后至报警前的个人行为也做了合理陈述；第四，郑友赵系完全行为能力人，且从事正当生产经营活动，若为获取银行赔偿而去报假案承担刑事责任，并非正常经济人的合理选择；第五、郑友赵在事发近两年后才向法院起诉银行赔偿，若系恶意为之，完全可以第一时间起诉银行；最后，农行江南支行主张本案�非伪卡交易，并未能提交证据证明涉案交易的发生系郑友赵本人行为或授权行为。综合以上几点，本院认为，郑友赵已经尽其所能对其主张进行举证，所举证据虽无法单独定案，但能够形成证据链以证明案件事实，原审法院根据案件事实，判决农行江南支行应对郑友赵涉案交易损失承担70%的责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人农行江南支行上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2402元，由上诉人农行江南支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 徐施阮