上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0104刑初313号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人张3，男，汉族，住上海市。
辩护人孙剑明，上海博和律师事务所律师。
辩护人孙岱泓，上海博和律师事务所律师。
被告人张3被控贪污罪一案，上海市徐汇区人民检察院于2017年5月3日以沪徐检公诉刑诉(2017)317号起诉书向本院提起公诉。本院于同月4日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员张2出庭支持公诉，被告人张3及其辩护人孙剑明、孙岱泓到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：被告人张3与李某、朱某某(均已判决)先后出资注册成立上海XX实业有限公司(简称XX公司)、上海XX体育投资管理有限公司(简称XX公司)等数家公司，张3担任XX公司总经理，李某、朱某某担任XX公司副总经理。
2000年，经原上海市体育运动委员会批复，上海XX体育文化中心有限公司(简称XX公司)系国有公司，负责经营、管理含上海游泳馆在内的上海体育馆。
2002年4月，XX公司与XX公司签订协议书，XX公司将其所属上海游泳馆的票务销售推广工作委托XX公司全权负责。双方约定XX公司负责各种票卡制作，销售所得钱款均需上缴XX公司指定账户，完成约定经营指标，XX公司按照一定比例支付代理费给XX公司。
2008年，上海游泳馆因承接奥运会任务闭馆，2012年2月重新开馆。
2011年11月，XX公司与XX公司签订合作合同，合同期限为四年，自2012年1月1日至2015年12月31日。合同约定，XX公司委托XX公司对上海游泳馆的市场推广、业务销售及服务工作进行日常经营管理，包括游泳馆门票、卡销售等。XX公司以上海游泳馆名义在XX公司授权范围内对外开展经营活动，所有经营收入进入XX公司指定账户，接收XX公司监管。XX公司设定年度经营指标，并按照年度经营收入额的比例向XX公司支付基本管理费，游泳票、卡的管理费结算方法为按照营业收入额、实际收入额的16%收取。XX公司负责上海游泳馆门票、卡制作，并根据经营需求及时向XX公司提供。
在XX公司受托经营、管理上海游泳馆期间，被告人张3与李某、朱某某等人经协商决定私自印制上海游泳馆门票、卡进行销售，由时任XX公司财务总监的孟某某(已判决)分别联系上海泽扬制卡有限公司、上海宝山译文印刷厂印制上海游泳馆门票、卡，与XX公司提供的上海游泳馆门票、卡混同销售。
2012年，XX公司上交XX公司游泳票收入人民币(币种均同)244万余元，游泳卡收入284万余元。2012年2月至12月，XX公司实际经营上海游泳馆票卡销售共计711万余元，XX公司将其中自行印制的上海游泳馆票卡销售收入共计182万余元调整到培训费收入一栏，从而隐匿了上述款项。
2013年5月，在得知瞒报上海游泳馆收入的情况被举报后，被告人张3与李某、朱某某、孟某某等人经共谋及分工，采取修改数据系统、伪造财务凭证、替换剩余票卡等方式掩盖犯罪事实。
2014年4月1日，上海市徐汇区人民检察院反贪污贿赂局通知被告人张3谈话，张3接受调查后于同月3日潜逃至澳大利亚。2016年12月28日，张3从澳大利亚回国投案，到案后如实供述上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人张3的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究其共同犯罪的刑事责任。张3在共同犯罪中起主要作用，系主犯。张3犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。建议对其判处三年以上有期徒刑并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。
被告人张3对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人认为，被告人张3无前科劣迹，得知被有关部门调查后，即决定退出非法所得200万元，其主观恶性不深,被司法机关首次调查时即交代所犯罪行，回国投案后能如实供述，应当认定为自首，建议法庭对张3从轻处罚，适用缓刑。
经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致，另查明，2014年4月4日，XX公司副总经理邓某代表XX公司退赔XX公司200万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证,本院予以确认的下列证据证明：上海游泳票、卡领用、销售、结算流程，上海游泳馆票、卡管理制度，档案机读材料、协议书、合作合同、2012上海游泳馆报表、上海宝山译文厂印刷记录本、关于上海游泳馆2012年游泳卡的说明、XX公司61账套上海游泳馆相关收入明细、到案情况、刑事判决书、证人朱某某、孟某某、李某、林某、肖某、阚某某、王1、张某1、马某某、吴某某、王2、邓某的证言、司法会计鉴定意见书及被告人张3的供述。
本院认为，被告人张3受国有公司XX公司委托经营管理国有财产的过程中，伙同他人利用经营管理国有财产的职务便利，采取私制票卡对外销售后隐匿销售款的方式共同侵吞国有财产182万余元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人张3起主要作用，系主犯。被告人张3犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人张3当庭自愿认罪，涉案赃款已退赔，亦可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张3犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)
二、被告人张3的违法所得予以追缴。
张3：在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 薛 振
审 判 员 戚 俊
人民陪审员 仇蕴雯
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 万 瑾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条……
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。