浙江省台州市路桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）台路刑初字第1142号
公诉机关台州市路桥区人民检察院。
被告人张某。2013年4月5日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同月12日转为取保候审。经本院决定，2013年11月28日被逮捕，现押于台州市路桥区看守所。
辩护人魏海岩、叶燕芝。
台州市路桥区人民检察院以台路检刑诉（2013）1409号起诉书指控被告人张某犯盗窃罪，于2013年11月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院代理检察员李佳玲、被告人张某及其辩护人魏海岩、叶燕芝到庭参加诉讼，现已审理终结。
台州市路桥区人民检察院指控，2013年4月5日下午16时许，被告人张某窜至路桥区金清镇环西三路81号，溜门进入二楼西间梁某乙的出租房内，在实施盗窃的过程中被梁某甲发现，后被告人张某逃跑至一楼前间，为抗拒抓捕，使用皮鞋拍打梁某甲，后逃至楼房外时被梁某甲抓获。为了证明上述事实，公诉机关提供了被告人张某的供述、被害人梁某乙的陈述、证人梁某甲、阮某的证言、扣押物品清单、搜查笔录、现场勘验笔录、抓获经过、情况说明、户籍证明等证据予以印证。公诉机关认为，被告人张某以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，后在户外为抗拒抓捕而当场使用暴力，应当以抢劫罪追究其刑事责任。被告人张某已着手实行犯罪，但因意志以外的原因未得逞，系未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人张某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。故建议依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人张某辩称，自己当时喝了酒，记不清楚进那户人家做什么。自己没有打过对方，是对方打了自己，并用脚踢自己，自己的鞋子被踢掉了，对方还在打自己，自己捡起鞋子挡了一下。
被告人张某的辩护人认为，被告人的行为不构成抢劫罪，构成盗窃罪（未遂），理由是：1、被告人张某文化水平低，作为老年人，基本上听不懂普通话，而且也难以表达清楚，侦查机关在办案时都是使用普通话，可能会与被告人沟通不清，造成审问被告人的笔录中有被告人打过梁某甲的表述。2、被告人张某在抓获的当时饮用了较多的酒，当时他的表述可能存在问题。3、被告人张某出生于1949年，且身体状况不好，当场发现被告人的梁某甲出生于1990年，身强力壮，因此，被告人不可能对梁某甲使用暴力。4、被告人脱掉鞋子更不利于逃跑，脱掉鞋子为了逃跑是不现实的，因此被告人辩解称自己是拿鞋子抵挡，这个说法比较合乎常理。5、被告人身上有手电筒、螺丝刀，如果要使用暴力，用这些东西更有利于被告人，当时被告人没有拿出来。综上，本案的定性应定为入户盗窃（未遂），不应该认定为转化型抢劫。鉴于被告人系盗窃未遂，依法应予以从轻处罚，虽然被告人因文化水平低，表述不清楚，但是仍应认定为如实供述。被告人张某已经认识到自己的错误，对其判处缓刑不会再危害社会，恳请法庭对被告人适用缓刑。
经审理查明：2013年4月5日下午16时许，被告人张某窜至路桥区金清镇环西三路81号，推门进入二楼西间梁某乙的出租房内，在实施盗窃的过程中被梁某乙的儿子梁某甲（1990年出生）发现，后被告人张某逃跑至一楼门外，被梁某甲抓获并报警。后公安侦查人员从被告人身上扣押了小手电筒一个、螺丝刀一把。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
被告人张某于2013年6月5日的供述（公2P28-30）：
2013年4月5日那天，我吃中饭时喝了白酒，后骑着自行车去金清那边逛，打算去买点菜，到上塘菜场附近的时候，就想着去偷点东西，后找到一间出租房准备下手。这间房子一楼的卷帘门是开着的，我上了二楼。二楼西间的房门是开着一点的，我就假装在门口喊了几声“有没有人？”里面没有人回答。我进到房间里面，就开始将房间里的东西乱翻，我把床上、衣橱和电视机柜都翻了遍，也没有发现什么值钱的东西。正当我在翻电视机柜里的抽屉的时候，外面有个小青年进来了，问我在干什么，我说“没干什么，在找人。”之后我就往外跑，在楼梯往下走的时候，小青年把我抓住了，拉住我衣服，我挣脱开了，刚跑出一楼前门，又被小青年拦住了，他叫我别跑，还拿出手机要报警，我想从旁边跑掉，他就打了我。……
问：他怎么打你的？
答：就用拳头打我身上，用脚踢我身上，把我鞋子也踢在地上了。
问：你有没有用鞋子打那个小青年？
答：对方把我鞋子打在地上，我去捡鞋子的时候，他还过来打我，我就用鞋子挡了下，有可能碰到他手了。
被告人于2013年4月12日、同年4月26日、9月4日的供述均与上述供述相符。
证人梁某甲的证言（公3P2-4）：
我下班经过二楼的时候，发现我父母的出租房房门是开着的，我进去，发现一个男的正背对我，在电视机的抽屉里翻东西。我问他在干什么，他说找人。我发现这是一个六十多岁的老头，不认识，房间里乱乱的，很明显被翻动过了，我说你找人怎么找到抽屉里去了，对方就往房间外跑，我知道他就是小偷。我在房间门外的楼梯上拉住了小偷的衣服，他使劲挣脱开后往楼下跑，我追出去在楼下房门处将他拦住，对他说：“你不要走，我现在报警，等警察来了什么都好说。”我拿手机打电话打算报警，小偷就脱下皮鞋并用皮鞋砸我右手，我手机被打在地上散架了，我蹲下去正打算捡手机，小偷就想从我旁边跑出去，我马上站起来用双手伸开拦住他，他用手抓了我右手腕一下，我感觉疼痛就缩手了，之后小偷从我旁边跑出去，我马上从后面把他衣服拉住了，我看他偷东西还来打我，我也就打了他几下。之后有许多人围上来看热闹，我把手机捡起来把电池什么的装回去报警了。
被害人梁某乙的陈述（公3P5-7）：
我暂住在金清镇环西三路81号二楼201房间，这房间已经租来好几个月了。我儿子梁某甲住在楼上四楼。今天中午11时左右，我到厂里上班去了，因房间里没有什么贵重物品，所以当时离开的时候将房门关好，也没有上锁。下午四点多的时候，我接到儿子梁某甲的电话，说抓住了一个到我房间里偷东西的小偷，我回到出租房，看到小偷已经被带到警车上，我马上查看房间，房间里的衣柜、床上的被子以及桌子抽屉里的东西都被翻得很杂乱。有一张老的身份证和一张邮政储蓄卡找不到了，抽屉里有五六元零钱被偷走。这房间，我和老婆都住里面，房间里有独立的卫生间、一张床、一个衣橱及电视机等。
4、证人阮某的证言（公3P10-12）：
2013年4月5日中午，我丈夫张某喝了七八两白酒，骑着那辆老式自行车出去了。
问：张某平时会不会带手电筒、螺丝刀等出去？
答：那不会的，他用不到那些东西。
上述事实，还有扣押物品清单、搜查笔录、现场勘验笔录、抓获经过、户籍证明等证据相互印证，足以认定。虽然梁某甲作证称被告人脱下皮鞋砸其右手，其手机被打在地上散架了，后被告人还抓了其右手腕一下，被告人也在2013年4月11日前的讯问笔录中曾供述，他去找人的时候，被对方当成小偷，对方用拳头打他，用脚踢他，他也用皮鞋打了对方手上几下，但侦查机关未能对梁某甲的手和手机进行痕迹检验，又无其他证据，能印证梁某甲的证言。且自2013年4月12日起，被告人始终辩称，对方打自己，自己捡起鞋子挡了下，可能碰到了对方的手，该辩解也不违背客观常理。故起诉指控被告人为抗拒抓捕而当场使用暴力的证据不足。
本院认为，被告人张某以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人张某已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人入户盗窃的犯罪事实清楚，但指控其为抗拒抓捕而当场使用暴力的证据不足。被告人的辩护人关于被告人的行为构成盗窃罪，系未遂，应对被告人从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；但其要求对被告人适用缓刑的意见与法律规定不符，不能成立。根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，综合考虑被告人的犯罪情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月28日起至2014年5月19日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
已扣押在案的作案工具小手电筒一个、螺丝开一把予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张瑛薇
人民陪审员 朱秀君
人民陪审员 林普炽
二〇一三年十二月九日
代书 记员 李燕萍
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。