新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博中民二初字第83号
原告博乐市瑞丰农产品加工有限公司。住所地：博乐市青得里乡青得里中村。
法定代表人曹玉莲，该公司经理。
委托代理人高社林，新疆爱博律师事务所律师。
被告周晓丰，男，汉族，1980年3月26日出生，原住吉林省扶余县，现住博乐市。
委托代理人刘兵，新疆爱博律师事务所律师。
原告博乐市瑞丰农产品加工有限公司（以下简称瑞丰公司）与被告周晓丰承揽合同纠纷一案，本院于2014年11月12日受理后，依法组成由审判员王晓雷担任审判长，审判员张涛，人民陪审员努尔买买提*库尔班参加的合议庭，于2014年12月26日公开开庭进行了审理。书记员巴音其其克担任法庭记录。原告瑞丰公司的法定代表人曹玉莲及其委托代理人高社林，被告周晓丰及其委托代理人刘兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告瑞丰公司诉称：2014年6月17日，原、被告双方签订了一份《烘干设备制作安装合同》，约定：2014年8月30日前被告为原告安装烘干机完毕，该烘干机日处理潮粮600吨。2014年7月28日，原告烘干塔主体完工，被告迟迟不能将设备运至原告处安装。2014年10月8日，被告才将设备安装完毕。此后，设备调试和试运行期间一直不能正常工作，经20多天维修至今设备不能正常工作。原告自2014年9月1日开始收购玉米，由于被告的设备不能正常工作，原告从2014年8月30日到2014年10月8日共计39天未能生产。2014年10月8日至今维修共20天，原告损失加工费177万【600吨×（39＋20）天×（100元加工费-50元成本）】。另外，原告收购的玉米4000吨出现霉变、发芽，每吨损失300元，计120万元的损失。被告周晓丰系博乐市阿热勒托海牧场晟泰粮食烘干设备厂的实际开办人，原告货款均由被告周晓丰收取，故被告周晓丰应对原告的损失承担赔偿责任。综上所述，被告提供的设备未能按约定安装运行，且设备存在严重质量问题，造成原告加工费及玉米损失估计2883488.80元，被告应承担违约赔偿责任。请求：1、判令被告周晓丰赔偿原告玉米烘干加工费损失1770000元；2、判令被告周晓丰赔偿原告玉米变质损失1200000元；3、由被告承担本案的诉讼费、保全费及送达费用。
庭审中原告变更诉讼请求为：1、判令被告周晓丰赔偿原告玉米烘干加工费损失1593000元；2、判令被告周晓丰赔偿原告玉米变质损失1277488.80元；3、判令被告周晓丰支付原告鉴定费5000元、公证费3000元、保全费5000元。
被告周晓丰答辩称：1、按照双方签订的合同约定，被告周晓丰应当在2014年8月30日前将烘干设备安装完成。被告迟延安装，是因为原告没有在约定的时间内将土建工程完成，导致被告顺延设备的安装工作。原告未能供土建工程在合同约定的时间内完工以及竣工验收合格的相关证据；2、原告未能按约定时间完成土建工程，造成设备无法顺利安装和调试，导致粮食烘干工作无法开展，所造成的损失应由原告承担；3、根据合同法第119条之规定，没有采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告明知土建工程没有完成，会导致烘干设备不能如期安装和使用，但仍然继续收购和预备玉米等原材料，所造成的损失应由原告自行承担；4、被告安装设备完毕后，原告未按约定支付余款，设备所有权仍应归被告所有，在此情况下，被告不会允许原告使用该设备，更不会主动进行设备调试和试运行。原告诉称设备试调和试运行不能正常运转，是原告自行调试的结果，被告并未参与调试。按照合同约定，因原告自行调试造成的调试不合格，视为调试合格，被告不再负任何责任，由此造成的损失也不应由被告承担；5、原告的变压器容量直到2014年11月21日才达到满足带动烘干塔负荷的要求，因此，该电压即使其他所有条件都具备，被告将设备及时安装调试成功，也不能正常运营和使用。
原告瑞丰公司对其主张向法庭提供如下证据：
1、合同1份。来源：2014年6月17日，原告瑞丰公司与被告周晓丰经营的粮食烘干设备厂签订。用以证明：双方约定合同总价为116万元，所安装的烘干设备处理潮粮600吨，除水幅度13%--15%，合同签订后于2014年8月30日前安装完毕；进一步证明：原告于2014年7月28日完成基础建设，被告在2014年10月8日才安装完设备，被告已构成违约，并造成原告经营损失的事实。经质证，被告周晓丰对合同的真实性，予以认可，但对所要证明的问题中原告完成的土建工程时间提出异议，认为2014年7月28日原告并没有完成土建工程。
2、博乐农村商业银行股份有限公司小营盘支行客户回单1份。用以证明：原告于合同签订合同当日，即2014年6月17日通过银行向被告周晓丰账户打款100万元的事实。经质证，被告周晓丰对该证据的真实性，予以认可。
3、收条1张。用以证明：马晓伟的土建施工队于2014年7月25日完成土建工程，并经原告验收合格，7月28日马晓伟收到工程劳务费用2.5万元的事实。经质证，被告周晓丰对该证据的真实性、关联性不予认可，认为马晓伟属于利害关系人，原告要求马晓伟什么时候出具收条马晓伟就会在什么时间出具收条。
4、照片16张。用以证明：烘干塔不能正常运行，进行维修的事实，第一次故障2014年10月11日，维修3天；第二次故障2014年10月15日，维修3天；第三次故障2014年10月20日，被告将引风机设备维修4天；第四次故障2014年11月1日，被告更换烟管、风机，维修3天；第五次故障2014年11月6日烘干墙着火，锅炉烧坏，维修7天。进一步证明，被告安装的设备存在缺陷，炉膛烧坏、墙体烧坏加固，并将引风机安反，更换烟囱玉米烧焦等事实。同时证明钢管排放不整齐造成烘干塔被堵住，使得原材料烧着，无法使用。进一步证实设备损坏，无法正常使用的事实。经质证，被告周晓丰对设备存在维修的事实予以认可，但认为维修人员并非被告的工人。同时认为双方对电压有特殊的约定，因原告的变压器装机容量不够，被告当时拒绝调试，后期原告自行调试才造成的损失。另被告周晓丰对设备是否损坏认为无法确定。
5、证据保全公证书4份。来源：原告申请博乐市公证处作出。用以证明：①第1305号公证书，证明2014年11月2日现场看见炉膛耐火砖硫化、耐火砖已拆除、在焊接钢管；烘干设备不能正常运行，正在维修的事实；②第1308号公证书，证明2014年11月8日烘干塔着火，玉米烧焦，玉米变质的事实。院内玉米酒味、发霉，烘干塔顶部东西角表面烧黑，烘干塔墙体烧坏用角钢加固，锅炉链条发出异响，厂内堆放着更换下的引风机及烟囱；③第1386号公证书，证明2014年11月14日堆放烧焦的玉米，及排气孔外侧钢板烧黑（第二次烧焦玉米）约160
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170吨；④第1418号公证书，证明2014年11月19日对原告现场堆放变质玉米进行实际测量粮量的事实，西侧2130吨，东侧1954.488吨，南侧173.808吨。经质证，被告周晓丰对4份公证书的内容的真实性不持异议，予以认可，但对关联性不予认可，认为造成损失的起因是无法确认的，公证书并不能证明设备不能正常运行的原因和责任。且公证时，被告不在现场，对公证的玉米吨数无法确认。
6、价格评估结论书1份及现场照片9张。用以证明：原告厂内堆放的玉米有4258.296吨霉变发芽的玉米，每吨损失300元，共造成原告损失1277488.8元，原告每吨加工利润为45元。现场照片证明变质玉米的实际情况。经质证，被告周晓丰对该证据的三性均不予认可，对可能发生霉变的情况认可，但是认为造成的原因和责任归属与被告无关。同时认为价格评估结论书是否是合法的从业人员作出的无法确认，所造成的损失也无法确认。
7、公证费发票4张、评估费发票1张、保全费发票1张。用于证明：原告为证据保全公证费支出3000元（公证费票据四张，金额2400元，剩余的票丢失），损失评估费支出5000元，财产保全费支出5000元的事实。经质证，被告周晓丰对上述证据的真实性认可，但对关联性不予认可。
8、证人李领创到庭证实。证人李领创系原告处开铲车的工人。原告瑞丰公司的土建工程是马晓伟施工的，并于2014年7月28日完工。被告安装后于2014年10月8日调试。设备调试期间出现过故障，即锅炉一共坏了四次，分别是：2014年10月11日、2014年10月15日、2014年11月6日（第三次时风机出现了故障、第四次是塔着火）。调试和维修是原告完成的，被告也派来了技术人员。2014年10月15日玉米开始变质了。经质证，原告对证人的证言无异议。被告周晓丰对证人证言不认可，认为证人系原告的工人，存在利害关系，同时认为证人是原告的铲车工人，对设备损坏及维修不具备技术资格。
9、证人高根德到庭证实。2014年10月11日开始设备出现故障，主要是风机出现了故障，风抽不到塔里，塔里温度低，炉膛温度高，在2014年10月15日同样的故障又出现了，因此换了引风机、电机，到10月20日换的烟囱和锅炉内的钢管，2014年11月1日左右钢管换好后开始漏火将玉米烧焦，之后塔的中间部位出现漏玉米。经质证，原告对证人证言无异议。被告周晓丰对证人证言不认可，认为证人系原告的工人，存在利害关系。
10、通话记录清单2份。用于证明：设备坏了之后，原告电话通知被告周晓丰进行维修的事实。经质证，被告周晓丰对证据的真实性，予以认可。
被告周晓丰向法庭提供证据如下：
1、合同书1份。用于证明：原告没有按时完成土建工作，造成被告未能及时安装设备，所造成的损失与被告无关；同时进一步证明，原告自行调试设备造成的损失亦与被告无关。经质证，原告瑞丰公司对该合同的真实性无异议，但对被告所要证明的问题有异议，认为合同明确约定8月30日调试设备完成，直到10月8日被告才完成设备安装工作，对此造成的损失应当由被告承担。同时认为设备出现故障的事实是存在的，被告及时进行调试及维修，但不代表被告应承担违约责任。
2、博州电力公司出具的验收单复印件1份。用于证明：原告于2014年7月16日对高压电竣工进行验收，对验收的电伏是250千伏，但是不能满足烘干机的电压要求事实。经质证，原告瑞丰公司以该证据系复印件不予认可，同时认为原告的电压是符合标准的，设备损坏与电压没有任何关系。炉膛损坏、引风机损坏，更换烟道也和电压没有任何关系。
3、证人芦江萍到庭证实。其到原告处干过活，2014年8月14日，芦江萍按其吊车老板的要求，到原告工地处将一辆翻斗车从基坑吊出来。经质证，被告对证人证言不持异议。原告瑞丰公司对该证人证言，不予认可。
本院经审理查明：1、周晓丰系个体工商户，为博乐市阿热勒托海牧场晟泰粮食烘干设备厂业主，该设备厂注册号为652701630012429，经营范围为农副食品加工专用设备制造维修及编织袋批发。2014年6月17日，原告瑞丰公司（需方）与博乐市阿热勒托海牧场晟泰粮食烘干设备厂（供方）签订1份合同，约定：“第一条、供方为需方提供安装烘干塔（4米x4.5米x21节、10节厚度3.75毫米板材、10节以上厚度3.0毫米板材）；角状盒2.0厚；换热器第一组3.0厚无缝、第二组2.3厚、第三组2.0厚；配电箱外线盒；需方负责土建及供方用电、水、工人食宿，其它均由供方负责；合计金额为1160000元。第二条、该烘干机执行企业标准，日处理潮粮600吨，降水幅度为13-15%。第三条、保修一个烘干期，终身维修，该设备在保修期内，由于设备自身质量问题，供方负责免费维修；由于需方使用不当，设备不及时保养等其他原因造成的设备损坏，供方负责维修，但收取损害件的成本及差旅费。第四条、合同签订后，2014年8月30日前安装完毕，如需方不能及时付款，则交货日期顺延。另外，合同签订后需方应在30日内及时完成土建工作，否则造成设备不能及时发货安装，由需方负责。第五条、交货地点为供方厂内，运输由需方自提或供方代办，费用由需方负责。设备运到后，由需方按供货清单点清设备，点清后双方在供货清单上签字，所有货物就转交需方保管，发生丢失需方负责。第六条、合同签订后需方向供方交付定金100万元，余款16万元在安装完毕后付清，如需方违背上述付款约定，则每日向供方支付总价款5‰违约金。需方没有付清设备款项前，烘干设备所有权仍归供方所有，供方有权停止烘干设备使用，由此造成的一切经济损失由需方自负。如不按合同规定日期结清余款，供方有权无偿将全套设备拆回。第七条、供方负责设备调试，人员培训。设备安装后，由于需方的原因造成本年度不能调试生产的，视为调试合格，设备带负荷正常运行48小时以上，双方应对烘干设备进行验收签字，如未能签字视为调试合格”。同时该合同还附有1份5HSH30型粮食烘干机供货一览表，该表中载明了品名、规格型号、制造厂、数量、功率情况。合同签订后，原告瑞丰公司按合同约定支付定金100万元（2014年6月17日通过博乐农村商业银行股份有限公司小营盘支行支付）。原告瑞丰公司按合同约定于2014年7月25日将土建工程完工，被告于2014年10月8月才为原告安装完烘干设备，期间多次出现维修，致使设备不能正常运转。庭审中，被告陈述，对烘干设备的来源，系从多个厂家购进配件后，自行组装。
2、原告瑞丰公司分别于2014年11月2日、11月8日、11月14日、11月19日，四次向博乐市公证处申请现场证据保全。博乐市公证处分别于2014年11月6日作出（2014）新博市民证字第1305号公证书、2014年11月10日作出（2014）新博市民证字第1308号公证书、2014年11月18日作出（2014）新博市民证字第1386号公证书、2014年11月27日作出（2014）新博市民证字第1418号公证书。第一份1305号公证书确定《现场工作记录》复印件1份及数码照片8张，公证内容为：2014年11月2日，现场看见炉膛内的耐火砖有硫化现象，炉膛靠近引风机一侧的耐火砖已拆除，走出锅炉房见引风机旁有工作人员正在焊接钢管。第二份1308号公证书确定《现场工作记录》复印件1份及数码照片8张，公证内容为：2014年11月8日，现场见院内堆放两堆玉米，空气中可嗅到酒味，堆放在锅炉旁边未干的玉米有发霉现象，烘干机正在烘干玉米，烘干的玉米放在场外，进入成品仓库内，见堆放着部分烧糊的玉米，途径锅炉房时见烘干塔顶部东西角表面烧黑，进入锅炉房，见锅炉两侧各有五排横向走向的角钢加固，在锅炉房内偶然可以听到锅炉内部发出异响。第三份1368号公证书确定《现场工作记录》复印件1份及数码照片6张，公证内容为：2014年11月14日见地面上堆放着一堆烧焦的玉米，进入烘干塔内，见有排气孔，部分排气孔外侧钢板有烧黑痕迹，手伸入排气孔内，有部分排气孔内仍残留有焦黑的玉米。第四份1418号公证书确定《现场工作记录》复印件1份及《测量单》复印件1份以及数码照片5张，公证内容为：2014年11月19日对现场堆放变质玉米进行实际测量粮量，西侧2130吨，东侧1954.488吨，南侧173.808吨。原告分别于2014年11月10日、11月17日、11月26日，先后三次向博乐市公证处缴纳公证费（办理证据保全）各600元，合计1800元。另原告瑞丰公司提供1份2014年11月3日向博乐市公证处缴纳600元的缴款书，编号为NO670573685X，该票项目名称载明：公证费-
强制执行效力债权文书。
3、2014年11月，原告瑞丰公司委托博乐市价格认证中心对其公司已购进的玉米损失予以评估。同年11月28日博乐市价格认证中心接受原告瑞丰公司的委托，作出价格评估结论书，内容为：根据瑞丰公司提供的相关资料，我中心派出工作人员对该标的物现场进行了勘察，并携委托方提供的该玉米样品进行了市场价格调查了解，根据调查情况确定其该种玉米比正常玉米市场售价每吨损失价值为300元，每吨玉米的加工利润为45元。即：1、霉变、发芽玉米4258.296吨X300元=1277488.80元；2、每吨玉米的加工利润45元。原告于2014年12月2日，向博乐市价格认证中心缴纳鉴定费5000元。
4、本案在审理过程中，原告瑞丰公司于2014年11月10日，向本院提出诉讼保全申请，要求对被告周晓丰在温泉县农村信用社哈日布呼信用社账号为6210088370107318帐户内的存款予以冻结。本院于2014年11月12日作出（2014）博中民二初字第83-1民事裁定书，裁定：冻结被告周晓丰开设于温泉县农村信用社哈日布呼信用联社账号为6210088370107318帐户内的存款余额785281.49元。冻结期限为六个月，自2014年11月12日起至2015年5月11日止，冻结期限内未经本院同意不得支付。2014年11月13日，原告向本院缴纳保全费5000元。
5、原告要求被告赔偿损失的依据及计算方法：
（1）要求赔偿玉米变质损失1277488.80元。1277488.80元（霉变、发芽玉米4258.296吨×300元）。依据（2014）新博市民证字第1308公证书、（2014）新博市民证字第1418公证书及价格评估结论书。
（2）要求赔偿玉米烘干加工利润损失1593000元（实际为可得利益损失59天×600吨×45元）。依据合同第一条约定“日处潮粮600吨”，合同第四条约“2014年8月30日前安装完毕”，被告于2014年10月30日前安装完毕，延期安装39天；从2014年10月8日-11月10日共维修20天。以上延期安装39天加维修20天，共影响生产59天。另依据价格评估结论书确定的每吨加工利润为45元。经质证，被告对以上损失不同意支付，认为造成该损失的原因与其无关。
本院认为：（一）关于诉讼主体的问题。原告瑞丰公司与博乐市阿热勒托海牧场晟泰粮食烘干设备厂签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。博乐市阿热勒托海牧场晟泰粮食烘干设备厂为个体工商户，根据《最高人民法院关于﹤贯彻执行中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十一条关于“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人”之规定，博乐市阿热勒托海牧场晟泰粮食烘干设备厂虽是签订合同的相对人，但被告周晓丰系该厂业主，因此，周晓丰作为诉讼当事人承担合同的权利义务，符合法律规定。
（二）关于原告瑞丰公司要求被告周晓丰赔偿玉米变质损失1277488.80元的诉讼请求能否成立的问题。按双方合同约定，被告周晓丰应当在2014年8月30日前将烘干设备安装完毕，但被告周晓丰在履行合同过程中，未按合同约定期限履行烘干设备的安装义务，直至2014年10月8日才安装完毕，安装后亦存在不能正常运转进行维修的事实，导致原告所购玉米霉变，对此，原告应承担相应的违约赔偿责任。原告所购玉米4258.296吨霉变，造成玉米变质损失1277488.80元（4258.296吨X300元），对该事实及损失有博乐市公证处作出的（2014）新博市民证字第1305号、1308号、1386号、1418号公证书及博乐市价格认证中心作出的价格评估结论书予以证实，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，被告在2014年8月期间尚未安装烘干设备，原告应当预知被告不能如期安装交工，而原告仍于2014年9月1日开始收购玉米，且收购玉米后，在烘干设备仍未安装完毕的情况下，对收购的玉米没有采取适当措施，导致霉变致损失扩大，对此，原告亦应承担相应的民事责任。因此，对玉米变质损失1277488.80元，由被告周晓丰赔偿原告70%的经济损失，即894242.16元，原告瑞丰公司自行承担玉米变质经济损失的30%，即383246.64元。被告抗辩称未按期安装烘干设备是因原告瑞丰公司未能按期完成土建工程所致，对其辩解仅提供证人证明在2014年8月14日到原告的地基坑吊出翻斗车一事，因原告不认可，被告亦未向法庭提供其他相应证据予以印证，故被告应承担举证不能的法律后果。另被告提出原告所安装的变压器电压是250千伏，不能满足烘干机的电压要求，造成烘干设备不能正常运转的抗辩，亦未提供相应的证据证实，因此，被告以上抗辩理由均不能成立，本院不予支持。
（三）关于原告瑞丰公司要求被告周晓丰支付保全费5000元、鉴定费5000元、公证费3000元的诉讼请求能否成立的问题。因被告未按合同约定按期履行安装设备义务，存在违约行为，导致纠纷发生，而引起的诉讼财产保全、证据保全、损失鉴定所开支的费用，应由被告周晓丰承担。原告要求被告周晓丰支付保全费5000元、鉴定费5000元有原告提供的所开支的发票予以证实，证据确实充分，本院予以支持。对于原告主张的公证费3000元，所提供的2014年11月10日、11月17日、11月26日的3张发票，金额合计为1800元与证据保全有关，本院予以确认。所提供的2014年11月3日的发票，金额为600元，因该票项目名称为“公证费-
强制执行效力债权文书”，与原告提供的证据保全公证书无关联性，本院不予采信。其余所主张的600元，除口头陈述外，未提供证据予以证实，本院不予支持。
（四）关于原告瑞丰公司要求被告周晓丰赔偿玉米烘干加工费利润损失1593000元的诉讼请求能否成立的问题。对于原告主张被告赔偿玉米烘干加工费损失1593000元（59天×600吨×45元）之请求，实际属于可得利益损失，该利益能否取得与生产成本、市场价格、经营管理等多方面的因素有关，具有不确定性，且原告瑞丰公司所提供的证据也不足以证明其主张成立，故对原告的该项请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百六十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告周晓丰于本判决生效之日起三日内赔偿原告博乐市瑞丰农产品加工有限公司玉米变质损失894242.16元；
二、被告周晓丰于本判决生效之日起三日内支付原告博乐市瑞丰农产品加工有限公司保全费5000元、鉴定费5000元、公证费1800元；
三、驳回原告博乐市瑞丰农产品加工有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30560元，由原告博乐市瑞丰农产品加工有限公司负担21358.64.元，被告周晓丰负担9201.36元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 王 晓 雷
审 判 员 张 涛
人民陪审员 努尔买买提*库尔班
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 巴 音 其 其 克