河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫民再164号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：薛小谋，女，汉族，1968年7月15日出生，住灵宝市。
委托代理人：常树山，河南崤山律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东美达重工机械有限公司。住所地：山东省沂水县经济开发区腾飞路北。
法定代表人：秦德胜，该公司总经理。
委托代理人：常孝义、常乾坤，北京市华泰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：烟台海山建筑机械有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区东区科技大厦附楼B。
法定代表人：李河谊，该公司总经理。
委托代理人：潘天龙、张军辉，山东德扬律师事务所律师。
再审申请人薛小谋、山东美达重工机械有限公司（以下简称美达公司）因与被申请人烟台海山建筑机械有限公司（以下简称海山公司）买卖合同纠纷一案，不服三门峡市中级人民法院（2015）三民终字第00613号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月30日作出（2015）豫法立二民申字第01800号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人薛小谋的委托代理人常树山，再审申请人美达公司的委托代理人常孝义、常乾坤，被申请人海山公司的委托代理人潘天龙到庭参加诉讼。本案现已审�终结。
2013年11月25日，薛小谋提起诉讼，请求：1、退货返还塔机（含标准配件）款24.3万元，承担自2013年9月24日起至应退款项付清之日的利息损失2555元（暂计算至起诉之日，此后按同期中国人民银行贷款利率计算至款付清之日）。2、赔偿薛小谋损失290150元，其中：塔机租赁收入损失26万元（按照每月1万元的标准，自2011年7月24日起计算至2013年9月23日，计26个月；塔机场地占用、转运输等费用1.2万元，公证费（含拍照、录像费用）2400元；企业档案查询费66元；塔机保管费1000元，并按照每月1000元的标准赔偿至海山公司、美达公司接收退还塔机之日；因诉讼导致薛小谋支付的诉讼费5550元，律师费9200元。以上两项合计535705元。
2014年5月19日，陕县人民法院作出（2013）陕民初字第1689号民事判决。薛小谋、美达公司均不服，提起上诉。2014年9月9日，三门�市中级人民法院作出（2014）三民终字第757号民事裁定，发回重审。
陕县人民法院一审查明：2010年12月10日，薛小谋向邵光辉交购买塔机定金2万元，邵光辉给薛小谋出具收条一张，收条中载明：“今收到薛小谋人民币贰万元整，此款用于塔机定金，待塔机到三门峡后，此单作废。邵光辉”，收条上加盖有“中国海山租赁销售分公司邵光辉”字样的椭圆形印章。2011年4月1日，薛小谋向邵光辉支付塔机款19万元，邵光辉向薛小谋出具了收条，收条中载明：“今收到薛小谋人民币壹拾玖万元整，此款用于购买烟台塔机壹台，待塔机到西站后，此条作废。”2011年4月3日，海山公司向薛小谋发货并附有塔机《发货明细表（结构件）》一份，载明了塔机的所有结构件（含顶升横梁一件、标准节等部件）。2011年4月4日，海山公司向薛小谋出具19.5万元增值税发票一张。
2011年3月22日，薛小谋与渑池县卓达建筑工程劳务有限公司（以下简称卓达公司）签订《塔式起重机租赁合同》一份，约定租金每月1万元。2011年4月12日，薛小谋将塔机交给卓达公司使用。
2011年7月13日，薛小谋又以4.8万元购买塔机标准节，收款人王某向薛小谋出具收据一份：“今收到塔机标准节款48000元整，待标准节到三门峡以后此单作废”，并加盖“山东塔机租赁销售分公司王某电话138××××3408”的椭圆形章。
2011年7月24日，三门峡福安起重设备安装有限公司（以下简称福安公司）的雇工程二磊等三人在对塔式起重机进行顶升作业过程中，塔机的顶升横梁折断，导致一重伤两轻伤、塔机倾斜、施工现场被迫停工的事故。2011年7月25日，陕县建设局、焦作三建建设工程有限公司（以下简称焦作三建）、卓达公司、福安公司、邵光辉、王某等在�作三建政法花园小区项目部会议室召开会议，形成《会议纪要》，各方均同意对事故塔机拆除。2012年5月3日，河南中远产品质量（机电）司法鉴定所就涉案塔机的质量及事故原因出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、涉案塔机存在的使用代用件现象，若无获得制造商的许可，则违背了国家标准GB／T5031—2008及行业标准JG／T100—1999的规定；2、涉案塔机发生事故时使用的顶升横梁存在有焊接质量缺陷；该质量缺陷是导致塔机发生缺陷事故的直接原因。”
事故发生后，卓达公司一直未与薛小谋解除租赁合同并返还塔机。2012年12月14日，薛小谋的代理律师向海山公司发去律师函（快递费22元），要求海山公司派人来协商解决方案，但没有结果。2013年4月23日，薛小谋提起诉讼，要求卓达公司支付租赁费17万元，陕县人民法院作出（2013）陕民初字第391号民�判决，驳回薛小谋的诉讼请求。薛小谋不服，提起上诉。2013年9月18日，经三门峡市中级人民法院调解，薛小谋与卓达公司达成协议，卓达公司给付薛小谋2011年7月15日至7月23日的租赁费3000元，2011年7月24日之后的租赁费不再给付。三门峡市中级人民法院遂作出（2013）三民四终字第258号民事调解书，由薛小谋承担一审诉讼费3700元、二审诉讼费1850元，共计5550元。该一、二审诉讼，薛小谋支付律师服务费9200元。
2013年9月23日，薛小谋与卓达公司、焦作三建三方达成协议，解除租赁合同，焦作三建、卓达公司将涉案塔机返还薛小谋，薛小谋支付场地占用费、转运费、设备保管费1.2万元。
2013年10月9日，薛小谋与三门峡市亚鑫装饰工程有限公司签订了《设备保管合同》，约定：薛小谋将涉案塔机及配件全部交由三门峡市亚鑫装饰工程有限公司保管，自2013年10月9日起暂定3个月，保管费用为每月1000元。签协议交当月的1000元，以后每月9日交纳下月费用。薛小谋遂依约交保管费1000元，此后薛小谋又陆续交11月、12月费用各1000元，计3000元。
2013年10月12日，薛小谋的代理律师向海山公司发去律师函（快递费22元），要求退货、退还货款24.3万元并赔偿损失，未有结果。2013年10月24日，薛小谋的代理律师向美达公司发去律师函（快递费22元），告知海山公司提出存在质量问题的元宝梁（顶升横梁）及标准节是美达公司生产，要求该公司派人来核查导致事故的产品生产厂家及划清责任，亦未有结果。2013年10月31日，河南省三门峡市正大公证处对返还薛小谋的塔机予以公证，公证费2400元（含拍照、录像费用）。
2014年2月12日，薛小谋的代理律师到三门峡市工程建设安全监督站调取2008年5月13日至2011年1月17日邵光辉�为海山公司的委托代理人分别与李保文等签订的《购销合同》6份及海山公司出具的《山东增值税普通发票》4份、收据1份，档案查询费150元。庭审调查中，薛小谋确认支付海山公司的塔机款为19.5万元。
陕县人民法院一审认为：薛小谋通过邵光辉从海山公司购买QTZ40型塔式起重机（即塔机）一台，海山公司向薛小谋出具了塔机《发货明细表（结构件）》、增值税发票，薛小谋与海山公司之间实际形成了事实上的买卖合同关系，且该买卖行为中的民事权利和义务买卖双方已履行完毕。邵光辉与海山公司在该买卖行为中形成了事实上的代理与被代理关系，此事实清楚，予以确认。薛小谋出租给卓达公司的塔机在增加高度顶升时发生折断事故，其主要原因是薛小谋在安装标准节顶升时使用了与原塔机非同一家制造商生产的同一标准规格的代用件（顶升横梁、标准节、销轴），且代用件之一的顶升横梁存在着焊接质量缺陷，而正是这一焊接质量缺陷是导致安装标准节顶升时，顶升横梁焊接处开裂塔机折断的直接原因。该代用件系美达公司生产，薛小谋请求海山公司退还塔机、返还塔机款，并承担应退款项利息的请求，因海山公司向薛小谋提供的塔机并无质量缺陷，故对薛小谋的该项请求不予支持。
美达公司和销售者王某将其生产的标准节卖给薛小谋，并收取货款，但在塔机顶升作业时，却使用了美达公司有质量缺陷的顶升横梁，导致事故的发生。故对薛小谋请求美达公司返还其收取的购买标准节款项4.8万元的诉请，予以支持。
由于薛小谋对塔机基本常识的缺失，在塔机需要增加高度时，为图便宜，盲目购买与原塔机非同一制造商生产的规格、标准不同的产品，在安装过程中未获得原塔机制造商许可，违背了国家相关的行业标准和规定，对塔机发生倾斜事故负有一定过错责任。
关于薛小谋请求美达公司赔偿其塔机自2011年7月24日塔机发生事故之日起至2013年9月23日止的租赁收入损失26万元之诉请。薛小谋与卓达公司签订《塔式起重机租赁合同》中约定，塔机租金为每月1万元，该合同已开始履行，但在合同履行期间因美达公司提供的塔机配件质量有缺陷而发生事故，致使合同中止，使薛小谋可获得的利益受损，该损失系薛小谋与卓达公司签订的租赁合同期间的预期收益，由于塔机事故导致薛小谋所签合同的后期受益不能实现，对此，产品的制造者即美达公司应承担主要责任即70%的责任，薛小谋亦有一定过错责任即30%的责任。
关于薛小谋请求美达公司承担塔机场地占用、转运输等已支付的费用1.2万元之诉请，因该费用属塔机事故给薛小谋造成的直接损失，美达公司仍应按70%承担8400元。关于薛小谋请求美达公司承担塔机保管费1000元，并按每月1000元标准赔偿至退还塔机之日的诉请，于法无据，不予支持。关于薛小谋请求美达公司承担公证费2400元之诉请，不属涉案塔机事故造成的损失，不予支持。关于薛小谋请求美达公司承担企业档案查询费66元、他案诉讼费5550元、律师费9200元之诉请，因系薛小谋为主张权利而支出的费用，又无合同约定，不予支持。
2015年4月9日，陕县人民法院作出（2014）陕民初字第1446号民事判决：一、美达公司返还薛小谋购买标准节款48000元。二、美达公司赔偿薛小谋塔机租赁损失182000元。三、美达公司赔偿薛小谋已支付的塔机场地占用、转运输等费用8400元。上述款项限判决生效后十日内付清。四、驳回薛小谋对海山公司的诉讼请求。五、驳回薛小谋的其它诉讼请求。�件受理费9157元，由薛小谋承担4100元，美达公司承担5057元。
薛小谋、美达公司不服，均提起上诉。
三门峡市中级人民法院二审经审理查明的事实与一审相同。
三门峡市中级人民法院二审认为：薛小谋通过邵光辉购买了海山公司的塔机，该塔机包含了原厂的顶升横梁。根据河南中远产品质量（机电）司法鉴定所就涉案塔机的质量及事故原因出具的《司法鉴定意见书》，本案中发生断裂事故的顶升横梁非该塔机的原配件，故一审认定海山公司不承担责任并无不当。
该塔机在使用过程中，因需要增加高度，薛小谋通过王某购买了标准节，在安装过程中，更换的顶升横梁出现断裂。该事实有现场安装的工人周鹏辉的证言予以证实，该证言也与《司法鉴定意见书》中的叙述相互印证。
根据《中华人民共和国产品质量法》第�十三条之规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。本案中海山公司和美达公司均为生产者，薛小谋选择向生产者主张权利，即要确定存在质量缺陷的顶升横梁为何公司所生产。根据薛小谋本人的陈述以及周鹏辉、邵光辉、王某的证言，结合邵光辉提交的其与美达公司刘学良的通话录音，可以证明断裂的顶升横梁为美达公司生产。故一审判决美达公司承担责任并无不当。
根据河南中远产品质量（机电）司法鉴定所就涉案塔机的质量及事故原因出具的《司法鉴定意见书》，薛小谋购买的美达公司的�准节与涉案塔机生产厂家海山公司的标准节存在差异，薛小谋在购买时没有尽到相应的注意义务，故一审确定其承担相应的责任并无不妥。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。薛小谋、美达公司上诉理由不足，均不予支持。2015年7月20日，三门峡市中级人民法院作出（2015）三民终字第00613号民事判决：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13265元，由薛小谋负担4108元、美达公司负担9157元。
薛小谋申请再审称：1、本案性质应当为产品质量纠纷，而一、二审法院将此案定性为买卖合同纠纷，属定性错误。2、塔机是特种起重设备，薛小谋必须购买塔机标准节对塔机升高，以确保施工需要。薛小谋从购买塔机开始到购买标准节自始至终均是在销售门市部进行，接触的人员就是邵光辉、王某两人，薛小谋要求购买的是海山公司的塔机，薛小谋不可能购买海山公司的塔机后再要求购买美达公司的标准节。薛小谋对事故发生无过错，不应当承担责任。3、海山公司销售人员邵光辉、王某明知不是海山公司的标准节却予以提供，并在顶升作业中擅自使用美达公司生产的有质量缺陷的顶升横梁，导致事故发生，海山公司和美达公司应当承担全部赔偿责任。薛小谋请求撤销一、二审判决，支持薛小谋在一审中提出的全部诉讼请求。
美达公司申请再审称：1、一审开庭时由两名审判员组成合议庭，程序违法。2、邵光辉是海山公司的产品销售人员，与海山公司有利害关系，在重审程序中未出庭作证，其证言不应当被采信。3、本案重要证人王某从未出庭作证，仅凭王某一面之词不能证明涉案产品系美达公司生产。4、关于邵光辉与刘学良的通话录音，仅凭该证据不能证明刘学良系美达公司的员工，且刘学良从未到庭作证，故该证据不应当被采信。5、薛小谋在诉讼过程中一直声称从未购买过美达公司的产品，其所购买的产品均系海山公司的产品，一、二审法院在此情况下判令美达公司承担责任，违反了我国《民事诉讼法》关于“谁主张谁举证”的原则。美达公司请求撤销一、二审判决，驳回薛小谋对美达公司的诉讼请求。
海山公司辩称：薛小谋请求海山公司承担产品质量责任是错误的，其主张无事实依据。导致本次塔机倒塌事故的直接原因是顶升横梁为代用件且存在质量缺陷，海山公司既不是顶升横梁的生产者，也不是销售者，故不应当承担责任。现有证据能够证明缺陷横梁等代用件均系美达公司生产，理应由美达公司承担相应的产品质量责任。海山公司请求驳回薛小谋、美达公司的再审请求。
本院再审查明：1、河南中远产品质量（机电�司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明：涉案塔机存在有使用代用标准节、代用顶升横梁、代用顶升横梁销轴的情况。2、周鹏辉系在2011年7月24日事故中和程二磊一起受伤的人员。周鹏辉出具的《情况说明》中仅仅提到元宝梁（即顶升横梁）被更换，但未提到被更换到塔机上面的顶升横梁系美达公司的产品。
本院再审认为：周鹏辉的证言仅仅提到涉案塔机的顶升横梁被更换，但并未提到被更换到塔机上面的顶升横梁系美达公司的产品；邵光辉是将海山公司的塔机出售给薛小谋的人员，王某是将标准节出售给薛小谋的人员，二人与本案均有利害关系；美达公司不认可刘学良系该公司的工作人员；薛小谋始终不认可其购买了美达公司的标准节等代用件，故一、二审法院根据周鹏辉、邵光辉和王某的证言、邵光辉与刘学良的通话录音等证据认定涉案塔机发�事故时使用的顶升横梁、标准节和销轴等代用件系美达公司产品的证据不足。
薛小谋系向王某购买的标准节，追加王某为本案当事人参加诉讼，既有助于查清塔机代用件是否美达公司的产品，也可以向薛小谋进行释明，其有权向产品的销售者王某主张财产损失。
综上，一、二审法院对塔机代用件是否美达公司产品这一本案的基本事实未查清；且未追加王某为本案当事人，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销三门峡市中级人民法院（2015）三民终字第00613号民事判决和陕县人民法院（2014）陕民初字第1446号民事判决；
二、本案发回陕县人民法院重审。
审 判 长 黄爱玲
审 判 员 牛建华
代理审判员 王德齐
二〇一六年九月九日
书 记 员 胡 婷