江西省余江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0622刑初99号
公诉机关江西省余江县人民检察院。
被告人刘某某，男，1965年12月7日出生，汉族，江西省贵溪市人，初中文化，农民，家住贵溪市。2015年6月10日因涉嫌开设赌场罪被余江县公安局决定刑事拘留，同年6月12日被余江县公安局决定取保候审，2016年7月11日经本院决定，7月12日由余江县公安局执行逮捕。现羁押于余江县看守所。
被告人张某某，男，1985年4月11日出生，汉族，江西省贵溪市人，初中文化，林场工人，家住贵溪市。2015年6月5日因涉嫌开设赌场罪被余江县公安局决定刑事拘留，同年6月12日被余江县公安局决定取保候审，2016年7月11日经本院决定，7月12日由余江县公安局执行逮捕。现羁押余江县看守所。
辩护人陈高平，江西欣远律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1962年8月20日出生，汉族，福建省连江县人，文盲，个体户，家住福建省福州市连江县。2010年6月10日因涉嫌开设赌场罪被余江其公安局决定刑事拘留，同年6月12日被余江县公安局决定取保候审，2016年7月11日经本院决定，7月12日由余江县公安局执行逮捕。现羁押于余江县看守所。
江西省余江县人民检察院以余江检察诉刑诉（2016）80号起诉书指控被告人刘某某、张某某、陈某某犯开设赌场罪，于2016年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本院。余江县人民检察院检察员宋文生出庭支持公诉，被告人刘某某、被告人张某某及其辩护人陈高平、被告人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2015年5月1日，被告人刘某某、张某某、陈某某三人获得位于余江县亿都财富广场二楼的“梦幻动漫城”经营权，并开始营业。按出资比例，刘某某占75%股份，张某某占15%股份，陈某某占10%股份。店内设置具有赌博功能的电子游戏机42台供他人赌博。2015年6月5日上午，余江县公安局民警到现场查处，当场查获上述游戏机设备及售币机一台、监控设备一套、涉案赌资1395元，并抓获张某某、何某1及多名参与赌博的人员。至案发，刘某某、张某某、陈某某共获利40000余元。2015年6月10日上午，被告人刘某某、陈某某到余江县公安局自动投装。
针对上述指控，公诉机关在开庭过程中出示了被告人刘某某、张某某、陈某某的供述、证人何某1、艾某、黄某、吴某、王某、涂某、桂某、宋某、刘某等人证言、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、检查笔录及照片、现场照片、证据保全清单、鉴定意见书及相关书证等证据证明。
公诉机关认为，被告人刘某某、张某某、陈某某为谋取不正当利益，开设供他人赌博的游戏机场所，获利4万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应以开设赌场罪追究刑事责任，且情节严重。被告人刘某某、陈某某犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，可以从轻或者减轻处罚。
被告人刘某某、张某某、陈某某对公诉机关指控的罪名及开设赌场的事实并无异议，辩称其违法所得没有达到4万元，公诉机关指控的4万元包括了30-40台正常游戏机的合法收入。
被告人张某某的辩护人陈高平提出，对公诉机关指控被告人张某某所犯罪罪名没有异议，但认为公诉机关指控其违法所得4万元，情节严重，证据不足，不能认定。
经审理查明：2015年5月1日，被告人刘某某、张某某、陈某某三人以69万元价格从杨有生处获得位于余江县亿都财富广场二楼的“梦幻动漫城”经营权，并开始营业。按出资比例，刘某某占股份75%，张某某占股份15%，陈某某占股份10%。“梦幻动漫城”设置内外两个厅，外厅摆放两台“花花世界”6人机型打渔机及其他电子游戏机即动漫游戏机若干台，内室摆放一台“七彩神马”10人机型打渔机、一台“六狮王朝”8人机型打渔机、一组八台连线机、四台单机，该设备均供他人赌博和娱乐。张某某在该“动漫城”内负责经营，何某1等人受雇负责上分、下分、退币等服务。2015年6月5日上午，余江县公安局民警根据举报到现场进行查处，现场查获上述游戏机设备及售币机一台、监控设备一套、涉案赌资1395元，并抓获张某某、何某1及多名参赌的人员。至案发，刘某某、张某某、陈某某非法获利约2万余元。经鉴定，“花花世界”6人机型打渔机两台、“七彩神马”10人机型打渔机一台、“六狮王朝”8人机型打渔机一台、一组八台连线机、四台单机，共42台（机位）游戏机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。
2015年6月10日上午，被告人刘某某、陈某某到余江县公安局自动投案。2015年6月12日，刘某某上缴涉案款40000元。
上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据证实，足以认定：
被告人供述
1、被告人张某某的供述和辩解，证明：2015年4月30日，张某某和刘某某、陈某某、吴某某四人到余江县，刘某某、陈某某、张某某三人花60余万元从杨有生处将余江县亿都动漫城转过来经营。张某某在动漫城负责日常管理，如替客人开机、上分、下分、收钱等，另外还雇佣了何某1及另一个女的做事，女的不知道名字，坐吧台。游戏机店于5月1号开始营业，期间，每天一结账，但都是口头结没有账单。因公安查的紧，5月15日至27日关门停业，共经营24天左右，每天按2000元营利算，共营利48000元。扣除房租等开支，没有赚到钱。
在审理过程中，张某某辩称，店里有赌博机，还有30多台经批准的正常游戏机。游戏机室每天的营利偶尔有1000、2000元的时候，也有几百元的时候，还有亏本的时候，其中正常的合法收入有一半左右。
2、被告人刘某某的供述和辩解，证明：2015年4月30日，刘某某、张某某、陈某某、吴某某四人到余江县，第二天（5月1日）刘某某、陈某某、张某某三人花69余万元从杨某某处将余江县亿都动漫城转过来经营。张某某是刘某某的女婿，在店里做事，约定月收入3000元。张某某入股给了13000元，刘某某叫其女儿再给了十几万入股，这样张某某占15%的股份，叫他女儿给的部分，张某某可能不清楚。陈某某投资69000元，占10%股份，刘某某占75%股份。因人手不够，陈某某又请了亲戚何某1到店里做事。游戏机室经营十几天后被余江县公安局邓埠派出所查处，赌博机主板被拿掉，5月15日至27日暂停营业，28日主板搞好后重新营业直到案发被抓当日。总共营利40000余元。
在审理过程中，被告人刘某某辩称，该动漫城店里有内、外两厅，外厅有30、40台正常合法的游戏机，里面厅摆了几台赌博机。营利40000元包括了正常合法的收入。
被告人陈某某的供述和人辩解，证明：刘某某打电话叫陈某某入股动漫城，2015年4月30日到余江县亿都动漫城看了一下，5月1日刘某某、张某某、陈某某三人和姓杨的老板签订合同，69万元转过来。陈某某投资69000，占10%股份，他两的股份不清楚。原来做事的妇女继续做事，还联系了何某1来店里做事，约定月工资2500元。经营至6月5日被查获。店名叫亿都梦幻动漫城，在亿都财富广场太平洋超市对面二楼，营业从2015年5月1日至6月5日，5月15日被查，中间停了十天左右。大厅摆放两台小型六人机位打渔机，进大门右边一台1**元上10万分，左边一台1元换2个游戏币，1个游戏币500分；打渔机旁摆放五台单机，有一台是坏的；隔间里有三台赌博机，一台十人机位“七彩神马”打渔机；一台八人机位“六狮王朝”机；还有扑克牌连线机，参赌人员都可以按照上分比例到吧台退钱。每天营利2000元左右，经营25天左右，共营利50000元左右。其中一台单机是坏的，其他都能正常运转。做事的有一个妇女和一个男子。动漫城中午免费为参赌人员提供中餐。水是免费的。
在审理过程中，被告人陈某某辩称，他没有具体管理该店经营，都是张某某和刘某某负责的。关于营利，都是听张某某和刘某某说的，听说一天营利大概千元左右，包括正常游戏机的合法收入。
（二）证人证言及辨认笔录
1、证人何某1证言，证明：2015年5月12日受雇于亿都动漫城赌博机室，大厅摆放两台小型六人机位打渔机，进大门右边一台1**元上10万分，左边一台1元换2个游戏币，1个游戏币500分；打渔机旁摆放五台单机，有一台是坏的；隔间里有三台赌博机，一台十人机位“七彩神马”打渔机；一台八人机位“六狮王朝”机；还有扑克牌连线机，参赌人员都可以按照上分比例到吧台退钱。每天营利2000元左右，经营25天左右，共营利50000元左右。其中一台单机是坏的，其他都能正常运转。一起做事的还有一个妇女和一个男子。平均每天营利2000元至3000元。动漫城中午免费为参赌者提供中餐，水是免费的。
何某1辨认笔录及照片，证明：2015年6月5日经何某1辨认，张某某为赌场工作人员，有时收到钱交给张某某。
2、证人艾某证言，证明：2015年6月5日上午其在亿都动漫城上100元分玩扑克牌连线机，分数可以按100元1000分比例退钱。被当场抓获。同时证实动漫城摆放赌博机的情况。
艾某辨认笔录及照片，证明：2015年6月5日经艾某辨认，何某1为赌场工作人员。
3、证人黄某证言，证明：2015年6月5日上午其在亿都动漫城上100元分玩打渔机，被当场抓获。同时证实动漫城摆放赌博机的情况。
4、证人吴某证言，证明：2015年6月5日上午其在亿都动漫城换了40元游戏币，输了20元左右，被公安机关当场抓获。
5、证人王某证言，证明：当日在亿都梦幻动漫城大厅玩单机，输了一百三四十的游戏币。被当场抓获。
6、证人涂某证言，证明：当日50元上500分在亿都动漫城玩扑克牌连线机，输掉了，被当场查获。并证明赌博机摆放情况。
证人涂某辨认笔录、照片，证明：经辨认何某1就是赌场工作人员。
7、证人桂某证言，证明：当日上午10点花10元在亿都动漫城玩麻将机，被当场查获。
8、证人宋某证言，证明：当日上午9点左右来亿都梦幻动漫城买50元游戏币玩单机，不久警察来了。
证人宋某辨认笔录及照片，证明：经其辨认，何某1为其上分，另外黄某、张某某一起被带到金安机关。
9、证人刘某证言，证明：其父亲刘某某开游戏机室向其借过钱，其丈夫张某某并不知情。
（三）其他证据
1、检查证、检查笔录、现场照片、证据保全清单，证实：余江县公安局民警是根据群众举报，赶赴现场进行检查。经检查，室内有“花花世界”六人机型打渔机两台、五台单机、“七彩神马”十人机型打渔机一台、“六狮王朝”八人机型打渔机一台、连线机一台（一台主机八台分机）、涉案赌资1395元、售币机一台、监控设备一套。保全涉案资金40000元。
2、具有赌博功能电子游戏设施设备认定书（余公治认字（2015）第008号），证实：缴获的游戏机中，两台“花花世界”六人机型打渔机、“七彩神马”十人机型打渔机、一台“六狮王朝”八人机型打渔机、一组八台连线机、四台单机共四十二台电子游戏机均具有赌博功能。
3、视频资料，证实：亿都梦幻动漫城被查获时情况。视频显示，通过楼梯通道进入该动漫城外厅，外厅摆放动漫游戏机若干台、2台“花花世界”打渔机；通过一道门进入内厅，内厅摆放多台游戏机，有一台“七彩神马”十人机型打渔机、一台“六狮王朝”八人机型打渔机、一组八台连线机、四台单机等，视屏还显示有多人在此活动。
4、余江县梦幻动漫城营业执照、娱乐经营许可证、企业信息，证实：梦幻动漫城法定代表人刘某某，经营范围是电子游戏机游艺活动。
5、现场指认笔录及照片，证实：2015年6月17日，刘某某指认梦幻动漫城放置赌博机情况。
6、行政处罚决定书，证实：赌场工作人员何某1己被余江县公安局行政拘留5日。
7、归案情况说明，证实：2015年6月5日上午，张某某在亿都广扬二楼赌博游戏机室被当场抓获。2015年6月10日上午，刘某某、陈某某主动到余江县公安局投案，并承认开设赌场一事。
8、刘某某、张某某、陈某某户籍资料，证实：刘某某、张某某、陈某某在案发时均为完全刑事责任能力人。
上述证据来源合法，内容客观真实，证据相互关联并相互印证，可以形成完整的证据链。本院予以采纳。
关于三名被告人经营期间违法所得的问题，经核查：
视屏资料显示：该动漫城既有具有赌博功能的电子赌博机，供他人赌博；同时也有不具赌博功能的电子游戏机即动漫游戏机若干台，供他人娱乐；
（2）被告人供述、辩解及证人何某2证明：该动漫城有工作人员三人，其中被告人张某某负责日常管理，何某2负责内厅赌博机的上分、下分等服务工作，另外一坐吧台的中年妇女，负责大厅内的事情；该动漫城每天口头结算一次，但没有记账本；经营期间的营业额4万余元，包括合法收入和非法收入。
综上，被告人刘某某、张某某、陈某某关于其收入含合法收入和非法收入的辩解意见与事实相符，本院予以采纳。
公诉机关指控三被告人“违法所得4万元，属情节严重”这一事实，因被告人刘某某、张某某、陈某某均提出异议，现仅有证人何某2的证言证明，并无其他证据印证。认定该部分事实证据不足。
关于非法收入，根据被告人张某某、刘某某、陈某某供述及辩解，其经营期间总营业额4万余元，合法收入占一半左右即2万元。由此，从有利于被告人的原则，认定被告人张某某、刘某某、陈某某经营赌场期间违法所得应为2万元。
本院认为，被告人刘某某、张某某、陈某某为谋取不正当利益，开设供他人赌博的游戏机场所，其行为已构成开设赌场罪。归案后，被告人刘某某、陈某某自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人张某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；三被告人主动退缴涉案款4万元，可酌情从轻处罚。公诉机关指控三名被告人所犯罪名及被告人陈某某具有自首情节、依法可从轻或者减轻处罚，被告人张某某具有坦白情节、依法可以从轻处罚的公诉意见成立，本院予以采纳；公诉机关指控三被告人利用赌博机开设赌场、违法所得4万元，属于情节严重的公诉意见，证据不足，本院不予采纳；指控被告人刘某某在庭审中对其违法所得予以翻供、自首不成立的公诉意见，本院不予采纳。被告人张某某的辩护人提出其违法所得未达到法律规定数额、不属于情节严重的辩护意见，本院予以采纳。根据三名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
被告人刘某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金计人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月10日起至2016年10月9日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即顺延至2016年11月9日止。）
二、被告人张某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金计人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月5日起至2016年11月4日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即顺延至2016年12月4日止。）
三、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金计人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月10日起至2016年10月9日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即顺延至2016年11月9日止。）
依法没收被告人刘某某、张某某、陈某某违法所得计人民币二万元并上缴国库。
依法没收赌资人民币一千三百九十五元并上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鹰潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 莺
人民陪审员 赵才芳
人民陪审员 熊建琴
二〇一六年十月十二日
书 记 员 于小英