辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽10刑终205号
原公诉机关灯塔市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘恩成，男，1974年出生，汉族，小学文化，农民，住灯塔市。因犯非法经营罪于2013年9月18日被山东省东营市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，2015年12月26日被灯塔市人民检察院取保候审。
辩护人张连孚，系辽宁王雅娟律师事务所律师。
原审被告人刘X阳，男，1962年出生，汉族，初中文化，农民，现住灯塔市。因涉嫌非法经营罪，于2015年6月9日被刑事拘留，同年6月16日被辽阳市公安局取保候审。
原审被告人吕X，男，1984年出生，汉族，初中文化，农民，户籍地辽宁省海城市，捕前住沈阳市。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2015年4月28日被刑事拘留，同年5月20日被执行逮捕。2016年8月27日被灯塔市人民法院取保候审。
原审被告人宁X玲，女，1975年出生，汉族，小学文化，捕前住灯塔市。因涉嫌非法经营罪于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月9日被执行逮捕。2016年8月23日被灯塔市人民法院取保候审。
灯塔市人民法院审理灯塔市人民检察院指控被告人刘恩成、刘X阳、吕X、宁X玲犯非法经营罪一案，于2016年8月29日作出（2016）辽1081刑初54号刑事判决。宣判后，被告人刘恩成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽阳市人民检察院指派代理检察员范雷、曹廷出庭履行职务，上诉人刘恩成及其辩护人张连孚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：（一）被告人刘恩成的犯罪事实
1、2012年12月1日，灯塔市烟草专卖局在灯塔市柳条寨镇西□□一非法生产、加工烟丝窝点处查获被告人刘恩成从黑龙江籍一名叫张X云的男子手中购进的烟叶共计13460公斤。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验结论为烤烟B4F，经辽宁省烟草专卖局价格认定价值人民币346716.14元。2、2014年9月2日，灯塔市公安局联合灯塔市烟草专卖局在被告人刘恩成位于灯塔市柳条寨镇西□□村的生产、加工烟丝窝点处及藏匿卷烟处查获成品卷烟红塔山、红梅等5个品种共计1274条，烟丝共计11590公斤。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验：成品卷烟1271条为假冒注册商标且伪劣卷烟，3条为真品卷烟；烟丝为烤烟烟丝。经辽宁省烟草专卖局价格认定：假冒伪劣卷烟价值人民币118345元；烟丝烤烟价值人民币645794.8元。3、2014年11月17日，辽阳市烟草专卖局联合辽阳市公安局在被告人刘恩成位于灯塔市柳条寨镇西□□村的生产、加工烟丝窝点处查获烟叶8270公斤，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验为烤烟、等级为B3F。经辽宁省烟草专卖局核价价值人民币307175.92元。4、2015年4月13日，辽阳市公安局联合辽阳市烟草专卖局在灯塔市西大堡村一窝点（同村村民洪X家）内发现伪劣烟丝4720公斤，另查明有5020公斤烟丝已被装车（车号为辽AE64**）运往被告人吕X经营的沈阳□□货站。该批烟丝共计9740公斤为被告人刘恩成所有。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验为烤烟烟丝；经辽宁省烟草专卖局核价价值人民币813999.07元。5、被告人刘恩成于2014年底，从同村村民被告人刘X阳处以10元/公斤的价格购买烟丝2000公斤，共计人民币20000元。
综上，被告人刘恩成非法经营额总计人民币2252030.93元。
(二)被告人吕X的犯罪事实
被告人吕X系沈阳□□货站经营者，在没有办理合法营运烟草手续的情况下，于2015年4月13日，明知运输的是烟草制品（烟丝、烟叶），仍以营利为目的，雇用司机范X良将被告人刘恩成在灯塔市西大堡村一窝点内存放的烟丝5000公斤用货车（车牌号：辽AE61**）运往沈阳□□货站，从中提成运费50元。被告人吕X在准备次日换车将该5000公斤烟丝运往河南舞阳时被公安机关在其经营的□□货站内查获。经辽宁省烟草专卖局核价，该5000公斤烟丝价值人民币417864元。
（三）被告人刘X阳的犯罪事实
1、被告人刘X阳在其岳父金X海家院内生产、加工烟草制品，盈利由刘X阳管理和支配。2014年底，其以10元/公斤的价格卖给被告人刘恩成2000公斤烟丝，共计人民币20000元。
2、2014年11月17日，辽阳市公安局联合辽阳市烟草专卖局在被告人刘X阳岳父家院内查扣烟丝5750公斤、烟叶6830公斤，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验：烟叶：包装形式：散叶，为烤烟、等级级外；烟丝为烤烟烟丝。经辽宁省烟草专卖局核价价值人民币574079.42元。3、2015年1月20日，被告人刘X阳从吉林省农安县李X林手中购买烟叶13130公斤，每公斤1.6元，非法经营额人民币20800元。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验：涉案烟叶类别为晒红烟。
综上，被告人刘X阳非法经营额共计人民币614879.42元。
（四）被告人宁X玲的犯罪事实
被告人宁X玲与被告人刘恩成系夫妻关系。在被告人刘恩成非法加工、生产烟草制品期间，被告人宁X玲帮助被告人刘恩成雇用生产、加工烟丝的工人，并负责监督工人的日常生产管理，及给工人发放工资等工作。2015年4月13日，辽阳市公安局食药侦支队辽阳市烟草专卖局稽查支队在灯塔市柳条寨镇西□□村村民洪X家中查扣被告人刘恩成存放烟丝9740公斤，是被告人宁X玲雇用司机从刘恩成生产、加工烟丝地点运输到灯塔市柳条寨镇西□□村村民洪X家中的。
原审法院经公开开庭审理，根据本案被告人刘恩成、刘X阳、吕X、宁X玲的具体犯罪事实、情节、社会危害性，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、第六条之规定，认定被告人刘恩成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。被告人刘X阳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人吕X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。被告人宁X玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。被查扣涉案烟草及烟草制品由公安机关依法处理。
上诉人刘恩成的上诉理由是，原判认定事实错误，导致量刑过高，原判认定的第二、第三起犯罪事实中的烟草不是我的，是我母亲的。
辩护人的辩护意见是，原判定性准确，但认定事实不清，导致量刑过高。原判认定的第二、第三起犯罪事实中查获的烟叶和烟是上诉人母亲的，第一起犯罪事实买卖未成交不构成犯罪。且查扣烟草鉴定报告不合法，鉴定数额过高，请求二审法院依法改判。
出庭检察员意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定上诉人刘恩成、原审被告人刘X阳、吕X、宁X玲的犯罪事实清楚，并有案件来源、抓捕经过、户籍证明、民事判决书、辨认笔录及情况说明、鉴定人员高XX的国家烟草质量监督检验中心检测岗位培训证书、原审被告人刘恩成、刘X阳、吕X、宁X玲的供述、证人姚X来、刘X堂、金X山、马X友、洪X、范X良、李X林、宋X清、周X军、王X顺、吴X良的证言、扣押物品清单、灯塔市烟草专卖局卷宗【2012】51号、【2014】155号、【2014】427号、【2014】429号的相关证据材料、辽阳市烟草专卖局卷宗2015年度辽烟专字第A014号、第A028号证据材料、情况说明、鉴定意见通知书等证据在卷证实，足资认定。上述证据，均经二审庭审质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人刘恩成及原审被告人刘X阳违反国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖生产销售许可，私设非法烟草加工点加工烟草制品，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。原审被告人吕X明知是非法烟草制品仍为被告人刘恩成联系提供车辆非法运输；原审被告人宁X玲明知刘恩成未经许可非法经营烟草制品，仍帮助日常管理、二人系均系刘恩成非法经营犯罪的共犯，均构成非法经营罪，应予惩处。上诉人刘恩成有犯罪前科，可酌情从重处罚，自愿认罪，可依法从轻处罚；原审被告人刘X阳经传唤到案，能够如实供述其主要犯罪事实，构成自首，可以依法减轻处罚。原审被告人吕X为上诉人刘恩成非法运输烟丝一次，在共同犯罪中所起作用相对较小，原审被告人宁X玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，原审被告人吕X、宁X玲均为从犯，自愿认罪，可以依法减轻处罚。关于上诉人刘恩成及其辩护人提出的原判认定事实不清，认定犯罪数额过高，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，有证人姚X来、刘X堂、金X山、马X友、洪X、范X良的证言、原审被告人刘恩成、吕X、宁X玲的供述、扣押物品清单、灯塔市烟草专卖局卷宗【2012】51号、【2014】155号、【2014】427号、【2014】429号的相关证据材料、辽阳市烟草专卖局卷宗2015年度辽烟专字第A014号、第A028号证据材料、情况说明、鉴定意见通知书等证据在卷佐证，足资认定上诉人刘恩成无烟草专卖生产销售许可，私设非法烟草加工点加工烟草制品，非法经营烟草专卖品，情节特别严重的事实，其行为符合非法经营罪的法律构成要件，原审法院根据其犯罪行为、情节及悔罪表现对其定罪量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 凯
审 判 员 梁 军
代理审判员 赵媛媛
二〇一六年十二月五日
书 记 员 杨德慧