四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第1231号
上诉人（原审被告，反诉原告）刘玉林，男，1963年11月出生，汉族，住四川省宜宾市。
委托代理人颜德华，四川戎星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）郑志平，女，1976年7月出生，汉族，住四川省成都市。
委托代理人王永红，男，1969年10月出生，汉族，住四川省宜宾市。
上诉人刘玉林因合同纠纷一案，不服兴文县人民法院（2013）兴民初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定的事实，王永红与郑志平系夫妻关系。2006年6月22日，郑志平与兴文县中城镇（现古宋镇）菜蔬社二队协商一致，菜蔬社二队将本社建筑面积为279.2平方米的土石墙瓦结构庄房一幢以41880元价格出售与郑志平，并同时将房屋地基的使用权一并转让给郑志平使用，该房四至界限为：东至菜蔬社公房晒坝边，南至杨家房后滴水3.5米（3.5米作小公路用地），西至孙富琼家房屋，北至庄房滴水后面地边。2006年6月22日，郑志平又与该社村民温德萍协商一致，获得温德萍位于菜蔬二社庄房背面面积为24平方米（长20米，宽1.2米）的土地使用权。2007年4月，郑志平以建设住宅的名义在兴文县国土资源局办理了庄房改建的兴国土建（2007）划拨字第059号建设用地批准书，该批准书用地批准号为兴府函（2007）013号，用地单位为郑志平，建设项目为住宅，批准用地为280平方米，有效期限为2007年4月至2008年4月，2008年3月31日，兴文县国土资源局在该用地批注书上签注“经请示后同意延期一年”，2009年4月15日，兴文县国土资源局在郑志平的《建设用地批准书》签注“同意延期”。2009年7月5日，本诉原告郑志平与本诉被告刘玉林签订《协议》，郑志平将位于古宋镇菜蔬二组的占地面积为400平方米（用地批准书面积为280平方米）庄房卖给刘玉林进行改建住房使用，该《协议》其中部分条款还约定：二、刘玉林在房屋修建完工后交付480平方米的住房给郑志平作为原房屋及占地面积的价款，郑志平在刘玉林建设完工的房屋可优先选择，如选择的房屋与480平方米有差异，按刘玉林建成的该幢房屋的市场价补差价给对方；三、刘玉林修建房屋仍以郑志平名义进行修建；四、刘玉林修建房屋负责办理手续及办理手续的费用，郑志平有协助办理手续的义务；五、刘玉林在修建房屋过程中，郑志平保证原房屋及所占土地没有权属争议，并协助刘玉林顺利施工；六、刘玉林须在2009年8月底动工，2010年9月底前竣工，交房时间为该幢房屋竣工并由刘玉林办好手续之时；八、该协议自签订之日生效，如违约，则应承担违约金3万元。原、被告签订《协议》后，刘玉林派人将郑志平土石墙瓦结构庄房予以拆除，郑志平之夫王永红于2009年7月15日出具收条一张给刘玉林，收到刘玉林拆除房屋工程费三个，每个45元，共计135元。2009年9月5日和11月9日，该组社员孙富强、余宏良又分别与被告刘玉林签订房屋转让协议，将其房屋出卖给被告进行房屋改建。刘玉林与原告及孙富强、余宏良签订协议后，在拆除房屋处修建了堡坎和混泥土地基。2011年5月31日，被告刘玉林与梁宗才签订《工程承包合同》：兴文县古宋镇菜蔬二组原公房地段修建私人联建房工程，现已做好施工前各项工作准备，刘玉林以包工包料形式将该工程约3000平方米发包给梁宗才修建，合同对工程结构、承包范围、工期、竣工日期、价款、付款方式，竣工验收、安全生产、违约索赔方式等进行了约定。2011年7月14日，兴文县住房和城乡规划建设局作出兴住建（2011）责停字第089号通知书，以郑志平修建房屋无建设手续违反了《中华人民共和国城乡规划法》为由，责令郑志平立即暂时停止施工，接受调查，听候处理。2011年7月19日，兴文县监察局以兴监（2011）18号报告，向县政府作出《关于群众反映刘玉林违法建房问题的调查报告》的书面报告，该报告对群众反映刘玉林违法建房的问题提出了看法和建议：一、县监察局已责成住建局责令建设单位暂时停止施工；二、刘玉林以郑志平名义在古宋镇菜蔬二组国有土地上改建房屋，虽与郑志平、孙富强、余宏良签订有房屋转让协议，但该转让行为并未到相关部门办理过户手续，协议内容的实质为一方出让土地，一方投资联建房屋，同时，刘玉林收取6户购房户的预付款，应当视为违规房地产开发经营行为…三、该拟建工程位于香水山脚县城规划区内，按《城乡规划法》的规定，业主应当在取得县住建局核发的《建设用地规划许可证》后，方可在县国土局办理《建设用地批准书》，但县国土局2007年4月核发的郑志平《建设用地批准书》审批程序里没有县国土局的审核意见，且已进行两次延期，建议县国土局根据法律法规的规定，依法予以撤销。四、县国土局、县住建局应进一步加强对城市规划区内居民申请危房改造审批管理，严格按照《土地法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规的规定程序审批，对符合改造条件的，应当明确建筑面积和层数，如工程投资额在30万元以上的，且建筑面积在300平方米以上的，必须取得《建设用地规划许可证》、《建设用地批准书》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，与具有相应资质施工单位签订的施工合同，提供施工图纸等相关资料完善报建手续。
另查明，被告刘玉林与原告等人签订房屋出卖《协议》之后至县住建局2011年7月14日作出责令停建通知书期间，承包人梁宗才已在原告郑志平等人的原房屋地基处修建了堡坎和地基，但原告的地基和堡坎方量未经准确丈量。根据被告提供给承包人梁宗才的图纸，刘玉林拟在原告等三户的庄房处修建的房屋建筑面积约为3000平方米（共计七层）。被告刘玉林为修建联建房屋，已经打好了地基和修建了堡坎及修建房屋的前期工作，根据刘玉林提供的费用单据，刘玉林花去的前期工程等费用为660413.67元。
诉讼中，被告刘玉林申请对原告郑志诉平诉称的拆除庄房后所修建的地基约400立方米和堡坎约90立方米（均以实际丈量方量为准）的造价进行鉴定，经双方协议一致同意后，本院依法委托四川通和工程项目管理咨询有限公司予以鉴定，2013年10月24日，该公司以“所提供的资料达不到司法鉴定的相关要求”为由，将相关资料退回了我院。我院根据四川省高级人民法院《委托鉴定管理办法》的规定，遂作出终结鉴定通知。
郑志平起诉请求判令：一、解除原、被告于2009年7月5日所签联建房《协议》；二、拆除在原告土地上修建的堡坎并将其旧料运走，方量为90立方米，支付原告拆除费及运费9000元（100元／立方米×90立方米）；三、拆除在原告原房屋地基上修建的钢筋混泥土基础400立方米并将其运走，支付原告拆除费及运费40000元（100元／立方米×400立方米）；四、支付搬迁费1000元；五、支付房屋过渡费32900元（700元／月×47月）；六、支付违约金30000元；七、支付房屋恢复费223360元（800元／平方米（造价）×279.2平方米））。
刘玉林反诉其在修建过程中共花去材料、工程等相关费用共计660413.67元，由郑志平赔偿。
郑志平提供了以下证据：1、兴文县房权证（2008）字第7678号、兴国用（2011）第15**号土地使用权证、兴国土建（2007）划拨字第059号建设用地批准书，证明原告在古宋镇菜蔬社二组拥有合法房屋，原告与被告签订联建《协议》，是以自己取得合法国有土地使用权的庄房给被告开发的事实。2、联建房屋《协议》，证明原、被告于2009年7月5日签订联建房协议，该协议合法有效。3、房屋买卖协议，证明原告于2006年6月22日购得古宋镇菜蔬二社的279.2平方米的庄房的事实。4、兴文县买卖房屋土地权属变更层报表，证明原告购得的279.2平方米庄房原为集体土地，通过合法程序变更为国有土地。5、土地买卖协议，证明原告在其庄房后面修建堡坎的土地是其于2006年6月22日从古宋镇菜蔬二队温德萍处购买所得。6、崔燕、王桂珍、温德萍、张元书于2013年6月6日出具的证明，证明原、被告于2009年7月5日签订联建房协议，被告于2009年8月叫工人杨文才、小扬二人将279.2平方米的土墙瓦面结构的庄房拆除后，在此地基上修建了90立方米的堡坎和400立方米的钢筋混泥土地基。7、温德萍、王桂珍于2013年6月1日出具的证明，证明被告在古宋镇菜蔬二组所修建联建房堡坎所占24平方米土地是原告所有的事实。8、崔燕、温德萍、张元书、王桂珍于2013年6月1日出具的证明，证明被告在古宋镇菜蔬二组所修建的堡坎有90立方米。9、兴文县监察局（2011）18号文件，证明被告根据原、被告双方联建房协议约定对原告的279.2平方米的房屋进行了拆除的事实。
经原审庭审质证，本诉被告对原告的1—5号证据的真实性无意见，予以采信；对原告6号证据，被告认为四个证人的证言内容完全一致，不具有真实性，证明内容部分主观臆断，不属实，但该证言正好印证了原告庄房为土墙瓦面结构，对于被告拆除原告该房屋的事实认可。由于证人崔燕、王桂珍、温德萍、张元书证言是打印形成，虽有证人签字，但四个证人的证言完全一致，故采纳被告质证意见，对被告认可的拆除房屋的事实予以确认；被告对原告7、8号证据认为内容完全一致，缺乏真实性，但对修建堡坎和地基的事实未予否认，对被告在庄房处修建地基和堡坎的事实予以确认，对其地基和堡坎的具体方量不予确认；对原告9号证据，被告对其真实性无意见，对其证明目的有意见，认为联建房停建原因是因原告未办理规划手续所致，因该文件是政府机关出具的正式文件，真实、合法，采信。
刘玉林提供了如下证据：1、单据（其中有梁宗才等人修建房屋向刘玉林出具的借条、收条、零星开支记录、宏发五金交电门市的材料帐单、送货单、土方石粉等收款收据、兴文县大厦建材经营部的销售清单、出库单等），用以证明被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订联建房协议后，共计花去修建房屋的费用为660413.67元的事实。2、原、被告双方于2009年7月5日签订协议，证明原告并不是拆迁户，而是将其坐落在古宋镇菜蔬二组的庄房卖与被告修建的事实。3、建设用地批准书，证明原、被告2009年7月5日签订协议，原告仅交付唯一的兴国土建（2007）划拨字第059号建设用地批准书给被告，由于原告提供建房手续不全，以致被告在修建房屋过程中被相关单位责令停建，原告应承担相应的赔偿责任。4、照片三张，证明被告拆除原告庄房前，原告庄房的实际状况为土瓦结构的房屋，且房屋破烂不堪，没有使用价值。5、兴文县住建局停止施工通知书，证明原告因建房手续不全，导致被告在建房过程中被责令停建的事实。6、兴文县监察局（2011）18号文件，证明原告在办理建设用地批准书之前未办理建设规划许可导致被告在修建房屋时被调查处理。
经原审庭审质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）1号证据有意见，原告认为自己只是拆迁户之一，被告拆除包括被告在内的三户房屋和修建的费用与自己不相关联，该费用是被告与承包方梁宗才及其他人之间的结算依据；对2号证据的真实性无意见，但认为原告仅是协助被告办理相关的建房手续按协议的约定是由被告办理建房手续，被告被责令停建与原告无关；对被告3号证据有意见，认为自己已提供了合法建房手续，且被告建房面积增大，被告应该对新增面积重新办理建房手续，而被告未办理而被相关只能部门责令停建是由被告造成；对5号证据有意见，认为自己没有收到过任何单位的停工通知书；对被告6号证据的证明目的有意见，认为该文件是对被告违法建房的报告，且监察局对被告违法情况提出了看法和建议，被告是以原告名义建房，建房行为并未办理过户手续，原、被告之间于2009年7月5日所签订实质是联建房协议。
原判认为，被告所举1号证据，因该证据单据中的费用中不只含用于原告房屋建设的费用，且被告也未明确列举其中哪些是用于原告房屋建设的费用，故原判对被告1号证据不予采信；被告所举2、3、6号证据，原告同时也提供了与其相同的证据，只是双方的证明目的不一致，原判对其真实性予以确认；被告4号证据，原告认可，原判采信；5号证据是政府机关的通知，原告并未提出相反证据予以反驳，原判对其真实性予以确认。
针对本诉被告的反诉主张，本诉原告提供了以下证据：1、《工程承包合同》，证明被告刘玉林与原告签订联建房协议后，被告将建设工程发包给梁宗才修建，被告作为建设方和发包方，应当向政府相关职能部门办理联建房的报建手续。2、《住房买卖协议》，证明被告申强于2010年3月28日签订房屋买卖协议，被告将未开发完成的房屋预先出售与他人，但被告作为建设方和发包方，应当向政府相关职能部门办理联建房的报建手续。3、《协议》，证明原、被告于2009年7月5日所签订联建房协议，按该协议约定，应由被告办理相关建房手续，原告仅承担协助义务。4、证明一份，证明梁宗才与被告于2011年5月31日签订《工程承包协议》，从被告手头承包修建古宋镇菜蔬二组庄房，拟修建约3000平方米的联建房工程，在2011年7月19日前，已经为发包方修建混泥土基础400立方米，原告是拆迁户之一。5、联建房施工图、被告与余洪良和孙富强（监护人孙富琼）签订的古宋镇菜蔬二组房屋买卖协议，证明被告是开发商，买地开发不只原告一人，另有余洪良和孙富强两家，原告是拆迁户之一
被告质证认为，对原告所举证据的真实性无意见，但正好证明了被告在修建房屋过程中因为停建造成大量损失的事实，另外，被告与余洪良和孙富琼签订住房买卖协议与本案不具有关联性。
原判认为，被告对原告所举证证据的真实性无意见，予以确认。
原判认为：原、被告双方于2009年7月5日所签《协议》，是在平等自愿的基础上所签订，该《协议》未违反法律规定，合法有效，但根据该协议的内容，郑志平实际上是将坐落在古宋镇菜蔬二组的占地面积为400平方米的庄房出卖给被告刘玉林用于房屋建设，而刘玉林修好房屋后交付480平方米的房屋给原告，如有差额，按建成房屋的市场价补差价给对方，根据刘玉林同时在菜蔬二组与孙富强、余宏良两户所签房屋转让协议，刘玉林是在菜蔬二组利用原告和孙富强、余宏良出让的房屋进行房屋开发，故原告出卖庄房给被告修建住房的性质实质是双方联建房屋。对于该联建房屋行为，被告刘玉林是党员，兴文县监察局对刘玉林行为在兴监（2011）18号文中也认定为违规房地产开发行为，同时建议相关部门对其行为予以处理。由于刘玉林违规开发房地产是以原告郑志平名义开发，而刘玉林并未取得相应的建设手续，兴文县城乡规划建设局依据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定作出责令停止施工通知，双方联建房屋的目的也不能得以实现，且被告在庭审结束前也未取得相应的建设手续，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）、因不可抗力致使不能实现合同目的；（五）、法律规定的其他情形。”的规定，原告请求解除原、被告于2009年7月5日所签联建房《协议》的请求本院予以支持。
对于原告请求被告支付搬迁费、过渡费、违约金损失、堡坎拆除费和运费、拆除钢筋混泥土基础及运费、房屋恢复费，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告认为自己在联建房屋过程中是拆迁户，主张按拆迁户的相关规定予以赔偿，因协议的内容实质是原告方出让土地，被告方投资联建房屋，故原告不是法律意义上的拆迁户，不能按拆迁户的规定予以处理。原告在与被告签订时，明知被告是自然人，不具有房屋开发资质，也不具备相应的建设手续，而与被告签订协议，将房屋出卖给被告修建，其行为存在一定过错，且原告对其损失也不能提供相应的证据予以证明，但协议签订后被告已经对原告房屋予以拆除，该房屋现已不能恢复，可由被告酌情予以赔偿，综合原告购买该房屋的价格、房屋所处的位置、房屋拆除时的现状、市场房价等因素，本院对原告房屋恢复费请求酌情确定为8万元。
对于反诉原告刘玉林请求反诉被告支付其在修建过程中所花材料、工程等相关费用共计660413.67元，原、被告在签订《协议》联建房屋时，被告作为建设方，应当依法取得建设用地规划许可证后，办理建设用地批准书，但被告并未取得建设用地规划许可证，即与原告签订协议进行房屋开发建设，其行为违反了法律、法规的强制性规定。刘玉林作为建设方，即使取得建设用地批准书后，也应当依法取得建设工程规划许可证，方可进行工程建设，而被告并未取得建设工程规划许可证，却于2011年5月31日与梁宗才签订《工程承包合同》，根据建筑法及相关法律法规的规定，建设单位应将建筑工程发包给具有相应资质的单位进行，而被告与梁宗才签订工程承包合同时，梁宗才已经为被告完成了房屋建设的前期工程，即修建地基和堡坎的工作，而梁宗才并无相应的施工资质，故被告的发包行为违法了法律、法规的强制性规定。由于刘玉林未取得相应的建设手续、施工手续，违反法律、法规的强制性规定违法开发房产，其工程、材料等损失是其违法行为所致，故本院对其反诉请求不予支持。
据此，依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第四十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条：“第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。判决：一、解除原、被告双方于2009年7月5日所签《协议》。二、本诉被告刘玉林于本判决生效后30日内支付本诉原告郑志平房屋恢复费8万元。三、驳回本诉原告郑志平的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告刘玉林的诉讼请求。本诉案件受理费6344元，由原告郑志平负担4000元，刘玉林负担2344元；反诉案件受理费5202元，由刘玉林负担；财产保全费2020元由本诉原告郑志平负担。
上诉人刘玉林上诉的主要理由：原审判决上诉人酌情支付被上诉人房屋恢复费用没有依据不符合法律规定；双方当事人不能继续履行合同是被上诉人没有取得建设用地规划许可证，只提供了建设用地批准书；原判认定被上诉人有过却不判令前承担责任不当；对上诉人的鉴定申请，一审法院违背规定，损害上诉人的权利。请求二审法院依法判决。
被上诉人郑志平答辩的主要内容：刘玉林拆除被上诉人的房屋，按照联建协议刘玉林交付新房给被上诉人。但刘玉林为了逃避税费，没有办理建设手续被认定为违章建筑。应当由刘玉林按照成贵铁路征地拆迁补充安置方案支付其房屋恢复费、安置过渡费。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院审理认为，2006年6月郑志平与蔬菜二社签订的房屋买卖协议后，郑志平作为接受土地使用者方以建房为由申请将宗土地由集体土地变更为国有土地，于2007年取得了建设用地批准书。2009年7月，郑志平与刘玉林签订协议，由郑志平将土地出卖给刘玉林以郑志平名义修建房屋，建成后刘玉林交付房屋给郑志平作为原房屋与占地的价款。但修建房屋的相关审批手续没有完善。郑志平并未提交其购买后对该房屋进行修缮等。刘玉林虽然拆除了郑志平的房屋并在郑志平土地上修建了堡坎、钢筋混泥土基础。但从郑志平购房、办理建设用地批准书、拆除前的相片，以及郑志平建房的前提是将原有的房屋进行拆除。原判由刘玉林支付郑志平房屋恢复费不当。综上，上诉人的部分上诉理由成立。一审法院认定事实清楚，但判决不当。依据《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持兴文县人民法院（2013）兴民初字第180号民事判决的第一、四项，即解除原、被告双方于2009年7月5日所签《协议》。四、驳回反诉原告刘玉林的诉讼请求。
二、撤销兴文县人民法院（2013）兴民初字第180号民事判决的第二、三项，即本诉被告刘玉林于本判决生效后30日内支付本诉原告郑志平房屋恢复费8万元、驳回本诉原告郑志平的其他诉讼请求。
三、驳回被上诉人郑志平的诉讼请求。
一审诉讼费6344元由被上诉人郑志平负担、反诉诉讼费5202元由上诉人刘玉林负担；二审诉讼费2142元由上诉人刘玉林负担1142元、被上诉人郑志平负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一五年三月二十日
书记员 聂华竟