湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5970号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：武汉东方羽文化传媒有限公司，住所地武汉市江岸区二七街解放大道2159号航天星都汉口东部购物公园C1栋1单元12层1室。
法定代表人：阮华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴显，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：武汉上境文化传媒有限公司，住所地武汉市武昌区中南街民主路624号华润置地民主路项目高层1号楼2单元9-10层3号。
法定代表人：胡丹丹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张翥，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人武汉东方羽文化传媒有限公司（以下简称东方羽公司）因与被上诉人武汉上境文化传媒有限公司（以下简称上境公司）广告代理合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民商初字第00721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
东方羽公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判15万元已被合法抵消；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院部分基本事实认定不清，对上诉人抵销权主张未予查明认定。一审人民法院认定《广告代理合同》已合法解除，上诉人不持异议。鉴于上诉人以其对被上诉人享有的515430元到期债权主张行使抵销权，认定抵销权是否成立并生效，是本案的关键。一审审理中，上诉人已明确举证被上诉人对其负有到期债务且业已行使了抵销权，被上诉人亦认可该笔债务的发生及存续状态，然一审法院未对上诉人行使抵销权相关事实进行查明，也未对上诉人主张l5万元被合法抵销进行认定，属于事实认定不清，应予查清改判。二、一审法院在上诉人行使抵销权的情况下，判决上诉人单方退还，属于适用法律错误。合同法第99条规定，通知到达被上诉人时生效，即该笔15万元预付款已于2015年6月l8日送达时合法抵销。
上境公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
上境公司向一审法院起诉请求：1.确认东方羽公司解除《广告代理合同》行为违约并退还上境公司向其支付的15万元。2.东方羽公司向上境公司支付违约金50万元。
东方羽公司向一审法院起诉请求：1.确认《广告代理合同》已依法解除，判令上境公司向东方羽公司支付违约金10万元。2.判令上境公司向东方羽公司支付广告播出费515430元。3.东方羽公司上述债权抵销上境公司诉请退还的15万元，上境公司还应向东方羽公司支付广告播出费365430元。
一审法院认定事实：2014年7月4日，东方羽公司与上境公司签订《广告代理合同》，合同约定：东方羽公司在位于武汉市循礼门饭店的LED显示屏和武昌妇幼保健院LED显示屏为上境公司播出房地产等广告；东方羽公司出具独家地产广告发布业务代理授权书给上境公司，上境公司在武汉市循礼门饭店的LED显示屏地产独家代理资格具有唯一性；东方羽公司确保上境公司在独家代理期间每天提供不少于4小时的时间投放地产广告发布；循礼门饭店的LED显示屏每天120次、每次15秒、每月总价18000元；妇幼保健院LED显示屏，上境公司不享有地产独家代理权益，每天120次、每次15秒、每月15000元；上境公司须完成全年80万元的总任务，播出费从上境公司首期15万元播出费中逐单扣除；代理期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止；本合同生效之日5个工作日内上境公司需向东方羽公司支付15万元预播费，东方羽公司收到上境公司15万元预播费5日内向上境公司提供等额正规发票；上境公司需于2015年1月1日前继续支付播出费10万元，2015年3月30日前支付播出费20万元，2015年6月30日前支付播出费20万元，2015年9月30日前支付播出费15万元；如东方羽公司未经上境公司书面同意播放、发布任何第三方地产广告，则视东方羽公司根本违约，需赔付50万元；如任何一方无故提前终止合作，需赔付违约金50万元；如上境公司未按合同约定的时间及金额支付代理费，视为违约，东方羽公司有权随时解除合同，上境公司还应赔偿10万元。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，上境公司于2014年7月10日向东方羽公司支付15万元预播费。2014年12月29日，上境公司向东方羽公司发出《公司履行情况联系函》，主要载明：“我司已于2014年7月10将独家代理款项汇入贵司账户，请贵司于2014年12月31日前将2015年地产独家代理授权书出具给我司，否则，一切法律责任均由贵司承担。”。2015年1月5日，上境公司又向东方羽公司发出《工作联系函》，主要载明：“在我司毫无知会的情况下，贵司私自营运房地产行业广告，其行为严重违反贵司承诺我司房地产广告代理资格的唯一性，严重侵害了我司利益。”。2015年1月6日，东方羽公司向上境公司发出《解除﹤广告代理合同﹥告知函》，主要载明：“贵司未依约于2015年1月1日支付播出费10万元，构成根本性违约，本公司现通知贵司依法解除《广告代理合同》。”。2015年1月9日，东方羽公司向上境公司发出《关于﹤工作联系函﹥的复函》，主要载明：“2015年1月9日我司收到贵司的《工作联系函》，贵公司应足额支付25万元广告播出费后方可代理我司部分地产广告业务，但贵公司未依约及时支付；此外，贵司尚欠我司广告费用达50余万元，故我司有权履行抗辩权，暂停与贵公司的合作。鉴于贵司违约，我司已于2015年1月6日发出《解除﹤广告代理合同﹥告知函》通知贵司解除合同，合同依法解除。我司并不存在违反合同约定的情形。”。现上境公司以东方羽公司未按合同约定向其出具地产独家代理授权书；东方羽公司违反合同约定在循礼门饭店户外LED电子显示屏上发布其他房地产行业广告；东方羽公司解除双方签订的《广告代理合同》系违约等为由，诉至法院，诉请如前。
一审法院认为，本案东方羽公司提出反诉的第二、三项诉讼请求涉及星世达公司等案外人，与本案不是同一法律关系，本案不予处理，东方羽公司可另行主张权利。本案争议的焦点：东方羽公司未向上境公司出具地产独家代理授权书是否违约；东方羽公司于2015年1月6日通知上境公司解除双方签订的《广告代理合同》是否违约。一审法院评判如下：东方羽公司与上境公司于2014年7月4日签订的《广告代理合同》，是双方当事人真实意思表示，基本内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，该合同依法成立并有效。合同生效后，即对双方当事人具有约束力，上境公司公司负有按照合同约定向东方羽公司支付广告播出费的义务，东方羽公司负有按合同约定为上境公司播出广告的义务。关于东方羽公司未向上境公司出具地产独家代理授权书是否违约的焦点问题：因双方签订的《广告代理合同》未约定出具地产独家代理授权书的时间，上境公司虽向东方羽公司发函要求其在2014年12月31日前出具，但是否出具该授权书并不导致上境公司无法实现本案合同目的，故东方羽公司未向上境公司出具地产独家代理授权书并不构成根本性违约。关于东方羽公司于2015年1月6日通知上境公司解除双方签订的《广告代理合同》是否违约的焦点问题：因双方签订的《广告代理合同》约定“合同生效之日5个工作日内上境公司需向东方羽公司支付15万元预播费；上境公司需于2015年1月1日前继续支付播出费10万元，……；如上境公司未按合同约定的时间及金额支付代理费，视为违约，东方羽公司有权随时解除合同，上境公司还应赔偿10万元”，上述约定表明在东方羽公司为上境公司播出广告前，即2015年1月1日前上境公司需向东方羽公司支付预付款共计25万元；上境公司在2015年1月1日前向东方羽公司支付了部分预付款15万元，未足额支付另10万元预付款，东方羽公司按照合同约定有权提出解除合同；故东方羽公司于2015年1月6日通知上境公司解除双方签订的《广告代理合同》并未违约。本案合同已解除，但尚未实际履行；上境公司主张东方羽公司向其返还已支付的预播费15万元的诉讼请求，原审法院予以支持，但其主张东方羽公司向其赔偿50万元的诉讼请求，不符合合同约定和法律规定，不予支持。上境公司在合同约定的期限已向东方羽公司支付15万元预付款，而在2015年1月1日前未向东方羽公司支付另10万元预付款，东方羽公司据此主张上境公司承担10万元违约金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决：一、武汉东方羽文化传媒有限公司于判决生效之日起五日内一次性向武汉上境文化传媒有限公司返还15万元。二、驳回武汉上境文化传媒有限公司的其他诉讼请求。三、驳回武汉东方羽文化传媒有限公司的第一项诉讼请求。本案本诉案件受理费3300元，由武汉东方羽文化传媒有限公司负担（此款武汉上境文化传媒有限公司已垫付，由武汉东方羽文化传媒有限公司于判决生效后五日内径行给付武汉上境文化传媒有限公司）。本案反诉案件受理费4977元，退还武汉东方羽文化传媒有限公司。武汉东方羽文化传媒有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，东方羽公司提出上诉的主要理由是认为原审法院应对其主张抵销15万元的抵销权予以认定。根据查明的事实，东方羽公司主张的对上境公司享有的债权，并无双方核对确认无误的证据，且该笔债权涉及案外人，其与本案并非同一法律关系，对东方羽公司所称的该笔债权的真实性本院在本案中不予审理。东方羽公司主张抵销成立不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，原审法院亦在判决书中释明东方羽公司可另行主张权利。因此，东方羽公司的上诉理由无证据支持。
综上所述，东方羽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人武汉东方羽文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 徐子岑
审判员 赵文莉
二〇一六年十一月二十三日
书记员 臧文颖