广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1761、1762号
上诉人【原审（2013）穗黄法民一初字第184号案原告、186号案被告】慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司。
法定代表人陈雷，总经理。
委托代理人罗光贸，系该公司的法务。
委托代理人陈水琴，系广东同益律师事务所律师。
被上诉人【原审（2013）穗黄法民一初字第184号案被告、186号案原告】刘运生，男，汉族，1970年1月14日出生。
被上诉人【原审（2013）穗黄法民一初字第184号案被告、186号案原告】刘红，女，汉族，1991年9月9日出生。
被上诉人【原审（2013）穗黄法民一初字第184号案被告、186号案原告】李池秀，女，汉族，1947年4月2日出生。
被上诉人【原审（2013）穗黄法民一初字第184号案被告、186号案原告】刘厅，女，汉族，1994年10月11日出生。
上述被上诉人的委托代理人刘小万，系广东鑫一华律师事务所律师。
上诉人慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司因工伤保险待遇纠纷两案，不服广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法民一初字第184、186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘运生是死亡职工骆国英的丈夫，刘厅、刘红是死亡职工骆国英的女儿，李池秀是死亡职工骆国英的母亲。骆国英死亡时李池秀已年满61周岁，刘厅离年满18周岁尚有3年7个月22天。骆国英是慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司人职工，于2009年2月19日死亡。广州市职业病防治院于2011年6月27日作出编号为穗职诊2010107的《职业病诊断证明书》，诊断结论为：骆国英属职业性肿瘤（苯所致白血病）。广州市黄埔区人力资源和社会保障局于2011年12月20日作出穗埔人社工伤认（2011）464号《工伤认定决定书》，确认骆国英患职业病，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第四项之规定，认定为因工死亡。慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司对《职业病诊断证明书》的诊断结论有异议，先后向广州市职业病诊断鉴定委员会、广东省职业病诊断鉴定委员会提出鉴定和重新鉴定。广州市职业病诊断鉴定委员会于2012年4月19日作出粤（穗）卫职鉴（2012）014号《职业病诊断鉴定书》，鉴定结论为同意原诊断结论，应诊断骆国英为职业性肿瘤--（苯所致白血病）。广东省职业病诊断鉴定委员会于2012年7月6日作出粤卫职鉴（2012）15号《职业病诊断鉴定书》，鉴定结论为骆国英被诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病），维持首次职业病诊断鉴定结论。慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司对《工伤认定决定书》不服，向广州市人力资源和社会保障局提出行政复议，广州市人力资源和社会保证局于2012年4月27日作出维持穗埔人社工伤认（2011）464号《工伤认定决定书》的行政复议决定书（穗人社复案字（2012）第21号）。其后，慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司又先后向广州市黄埔区法院、广州市中级人民法院提起行政诉讼。广州市黄埔法院作出（2012）穗黄法行初字第14号行政判决：维持广州市黄埔区人力资源和社会保障局2011年12月20日作出的穗埔人社工伤认（2011）464号《工伤认定决定书》。广州市中级人民法院于2012年12月l7日作出（2012）穗中法行终字第1246号《行政判决书》，判决被申请人的上诉请求理由不成立，维持原判。
骆国英2008年12月21日在中南大学湘雅三院住院治疗，2009年2月12日出院，共计住院54天，住院医疗费用92926.69元。医药费收据上加盖了宁远县新型农村合作医疗管理委员会办公室的公章，在费用清单上加盖了宁远县新型农村合作医疗审核报销专用章，湖南省宁远县新型农村合作医疗住院补偿结算单显示实际补偿金额为25684元。骆国英在中南大学湘雅三院住院治疗及住院期间的护理均未经过劳动能力鉴定委员会鉴定和批准同意。
刘运生、刘厅、李池秀、刘红主张骆国英被确诊为职业病前
的月平均工资工资为3000元左右。慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司主张无向骆国英支付过工资的记录，并主张骆国英为黄勇招用，慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司只与黄勇结算工程款。慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司主张为骆国英做职业病鉴定支付了鉴定费用4700元。刘运生、刘厅、李池秀、刘红提供了：l、编号为CH02469699，时间为2011年5月23日，金额为1500元，收费项目为职业病诊断费，缴款单位名称为慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司，被诊断人为骆国英的广东省非税收入（电子）票据；2、编号为JD46569938，日期为2011年5月17日，项目及金额为检测费3200元的广州市第十二人民医院收费收据，刘运生、刘厅、李池秀、刘红主张该笔费用为委托广州市职业病防治院检测骆国英工作的岗位使用的化学物而产生的检测费用。慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司主张编号为CH02469699的票据记载的金额由被申请人支付，但未提供证据予以证明。慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司主张编号为JD46569938的检测费不属于职业病诊断的必须费用。
骆国英死亡时广州市职工月平均工资为3349元。慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司未依法为骆国英参加工伤保险。
根据慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司申请，原审法院向深圳市社会保险基金管理局南山分局发函调查，回函显示：溢利隆船舶工程（深圳）有限公司于2008年11月28日为骆国英网上申请参保，并于2009年1月6日网上申请停交，该局没有溢利隆船舶工程（深圳）有限公司为骆国英参加深圳市劳务工保险备案的《员工增员名册》及《劳动合同》。
刘运生、刘厅、李池秀、刘红向广州市黄埔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，广州市黄埔区劳动争议仲裁委员会于2013年3月12日作出穗埔劳仲字（2012）第055号仲裁裁决：一、慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司自本裁决生效之日起三日内一次性支付刘运生、刘厅、李池秀、刘红一次性工亡补助金315620元，丧葬补助金20094元；二、慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司本裁决生效之日起三日内一次性支付刘厅供养亲属抚恤金39000元；三、慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司本裁决生效之日起按月以900元／月为标准支付李池秀供养亲属抚恤金；四、慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司本裁决生效之日起三日内一次性支付刘运生、刘厅、李池秀、刘红职业病鉴定费4700元；五、同意刘运生、刘厅、李池秀、刘红撤回第五项仲裁请求；六、驳回刘运生、刘厅、李池秀、刘红其他仲裁请求。
上述事实，有双方当事人的陈述、民事判决书、出院记录、死亡证明、职业病诊断书、工伤认定书、行政判决书、住院费用清单、湖南省宁远县新型农村合作医疗住院补偿结算单、住院收费收据、广州市非税收入缴款通知书及仲裁裁决书等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司以溢利隆船舶工程（深圳）有限公司为骆国英死亡前的最后用人单位为由向原审法院申请追加溢利隆船舶工程（深圳）有限公司为本案被告或者第三人，根据原审法院查明的事实，仅凭溢利隆船舶工程（深圳）有限公司于2008年11月28日为骆国英网上申请参保，于2009年1月6日网上申请停交的事实，但是没有溢利隆船舶工程（深圳）有限公司为骆国英参加深圳市劳务工保险备案的《员工增员名册》及《劳动合同》，不足以证明溢利隆船舶工程（深圳）有限公司是骆国英死亡前的最后用人单位，故对于慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司的申请，原审法院不予准许。
死亡职工骆国英因职业病死亡，被认定为因工死亡，其近亲属依法享受相应的工伤保险待遇。慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司未依法为骆国英参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向骆国英的近亲属支付费用。
刘运生、刘厅、李池秀、刘红均为骆国英的近亲属，且刘厅、李池秀符合《因工死亡职工供养亲属范围规定》中关于供养亲属的规定，可依法享受法律规定的由慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司支付的工伤保险待遇。
骆国英因职业病在中南大学湘雅三院住院治疗产生医疗费用92926.69元，医疗费用经湖南省宁远县新型农村合作医疗审核报销，实际补偿25684元。未获得补偿的部分应由慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司支付，慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司应当支付刘运生、刘厅、李池秀、刘红医疗费67242.69元。
刘运生、刘厅、李池秀、刘红主张骆国英住院期间需要护理，但并未经过劳动能力鉴定委员会鉴定确认，其要求慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司支付住院护理费，依据不足，原审法院不予支持。
依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条规定，职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担。慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司虽然主张骆国英的职业病诊断费用1500元由其承担，但并未提供证据予以证明，而刘运生、刘厅、李池秀、刘红提供的编号为CH02469699的票据中缴款单位虽然为慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司，但骆国英的职业病诊断是由刘运生、刘厅、李池秀、刘红提出，且该收据由刘运生、刘厅、李池秀、刘红掌握，从证据及常理来判断，该笔1500元的职业病诊断费应为刘运生、刘厅、李池秀、刘红支付，因此，刘运生、刘厅、李池秀、刘红
要求被申请人支付该职业病诊断费，于法有据，原审法院予以支持。申刘运生、刘厅、李池秀、刘红提供的编号为JD46569938的检测费票据属于刘运生、刘厅、李池秀、刘红为骆国英申请职业病诊断产生的工作环境检测费用，属于职业病诊断费用的合理支出，刘运生、刘厅、李池秀、刘红要求慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司支付该检测费，理由充分，原审法院予以支持。
依据《工伤保险条例》第三十九条规定，慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司应支付刘运生、刘厅、李池秀、刘红一次性工亡补助金和丧葬补助金。刘运生、刘厅、李池秀、刘红要求慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司支付一次性工亡补助金和丧葬补助金，于法有据，金额以原审法院核定为准。根据广州市劳动和社会保障局公布数据，骆国英死亡时广州市上年度（即2008年）职工月平均工资为3780元，刘运生、刘厅、李池秀、刘红可得丧葬补助金22680元（3780×6），刘运生、刘厅、李池秀、刘红请求20387.50元，原审法院予以确认；根据国家统计局公布数据，骆国英死亡时上一年度（即2008年）全国城镇居民人均可支配收入为15781元，因此，慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司应支付刘运生、刘厅、李池秀、刘红一次性工亡补助金315620元（15781×20）。
用人单位应当妥善保管员工的工资支付记录，本案中刘运生、刘厅、李池秀、刘红主张骆国英在慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司工作时月平均工资为3000元，慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司主张骆国英在其公司工作时月工资收入低于当地的最低工资水平，但未提交证据予以证明，依据《广东省工资支付条例》第八条的规定，刘运生、刘厅、李池秀、刘红主张的月平均工资低于骆国英死亡时的广州市上年度职工月平均工资为3780元，原审法院采信刘运生、刘厅、李池秀、刘红的主张，慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司应当按此基数向李池秀、刘厅支付供养亲属抚恤金，刘厅的供养亲属抚恤金计算为39360元（3000元／月×30%×（36月＋7月）＋3000元／月×30%÷30天／月×22天），刘厅请求39000元，原审法院予以确认；慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司应按每月900元（3000元／月×30%）向李池秀支付供养亲属抚恤金直至其死亡。
案件受理费依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由败诉方承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十九条、第六十二条、《广东省工资支付条例》第八条第二款之规定，于2013年9月24日作出判决：一、慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内向刘运生、刘厅、李池秀、刘红一次性支付医疗费67242.69元；二、慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内向刘运生、刘厅、李池秀、刘红一次性支付一次性工亡补助金315620元，丧葬补助金20387.50元；三、慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内向刘厅一次性支付供养亲属抚恤金39000元；四、慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司在本判决生效之日起按月以900元／月为标准支付李池秀供养亲属抚恤金直至李池秀死亡时止；五、慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司在本判决生效之日起十日内向刘运生、刘厅、李池秀、刘红一次性支付职业病鉴定费用4700元；六、驳回慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司的全部诉讼请求；七、驳回刘运生、刘厅、李池秀、刘红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元由慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司负担。
判后，上诉人慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审未追加溢利隆船舶工程（深圳）有限公司（下称溢利隆公司）参加本案的诉讼，严重程序违法。溢利隆公司是骆国英生前的最后用人单位，上诉人一审申请追加溢利隆公司参加本案的诉讼活动，并承担本案的工伤待遇赔偿责任。上诉人一审提供的《员工参加社会保险清单》与法院调取回来的《员工参加社会保险清单》一致。该保险清单显示溢利隆公司2008年11月份给骆国英参加深圳市劳务工保险、代扣代缴工伤保险和医疗保险的保险费用，骆国英2008年11月24日首次在溢利隆公司患病，首次在深圳市第六人民医院检查治疗，2009年2月19日死亡。该两份《员工参加社会保险清单》可以充分证明骆国英从上诉人公司离职后重新与溢利隆公司建立了劳动关系，其生前的最后用人单位是溢利隆公司的事实。《关于职业病待遇问题的复函》（粤劳社函（20041365号）第三条规定“根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十一条和第五十三条规定，职业病病人的各项待遇和保障按《条例》规定执行，其中没有参加工伤保险的由最后的用人单位负责；”由此可见，溢利隆公司与本案具有利害关系，属仲裁裁决中遗漏的必须共同参加的仲裁当事人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第六条的规定，一审法院应依法追溢利隆公司参加本案的诉讼，并由溢利隆公司承担本案的工伤待遇赔偿责任。一审法院未予追加溢利隆公司参加本案诉讼属严重的程序违法，依法应予撤销纠正。二、原审认为《员工参加社会保险清单》不足以证明溢利隆公司是骆国英死亡前的最后用人单位，认定事实不清。《劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用”由此可见，参加社会保险是国家强制劳资双方的法定义务和权利，也是建立劳动关系的必然社会保障与福利，参加了社会保险是双方建立了劳动关系的必然的标志。骆国英的《员工参加社会保险清单》足以证明参保单位溢利隆公司是骆国英生前的最后用人单位。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”由此可见，员工缴纳社会保险清单是认定劳资双方存在劳动关系的法定凭证。一审法院在被上诉人未提供任何证据反驳的情况下，认为该《员工参加社会保险清单》不足以证明溢利隆公司是骆国英死亡前的最后用人单位，属认定事实不清，依法应予撤销纠正。三、原审认为被上诉人3200元检测费票据属为骆国英申请职业病诊断产生的工作环境检测费，认定事实错误。根据被上诉人提供给上诉人的穗职检1105174的检测报告书，被上诉人主张的3200元检测费用是被上诉人刘运生个人2011年5月17自行购买、自行送样的无锡自抛光共聚物防污漆和17号稀释剂检测发生的费用。该两种检测物不是在上诉人工作场所提取的样品，亦不是上诉人工作场所用的油漆和添加剂，更不是职业病诊断和鉴定活动中必需的检测。一审法院在没有任何证据的情况下认为是被上诉人申请职业病诊断产生的工作环境检测费用，明显认定事实错误，应予纠正。四、原审认为骆国英的月平均工资为3000元，认定事实错误。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由此可见，与争议事项有关的证据属于上诉人掌握管理的，上诉人才承担举证倒置的责任；与争议事项有关的证据不属于上诉人掌握管理的证据，应按谁主张谁举证的证据规则分配举证责任。被上诉人在诉讼中承认骆国英的工资由包工头黄勇发放，无需签收：也承认骆国英的工资按8元／小时计算。上诉人显然没有掌握管理骆国英的工资发放记录及台帐，无法举证。根据谁主张谁举证的证据规则，被上诉人应承担举证不能的责任。一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下，认为骆国英的月平均工资为3000元，明显认定事实错误，应予纠正。五、原审认为骆国英死亡时的上年度是2008年，也属认定事实错误。骆国英2009年2日19日死亡，其死亡当时属2008年的统计年度（广州市2008年的年度统计时间是2008年7月至2009年6月），计算骆国英的各项工伤死亡待遇应按广州市2007年度的统计数据为准。其次，（2008年国民经济和社会发展统计公报》国家统计局2009年2月26日发表，骆国英的死亡时间（2009年2月19日）早于国家统计局发表的《2008年国民经济和社会发展统计公报》，依据法不溯及既往的立法规定，国家统计局发表的《2008年国民经济和社会发展统计公报》反应的数据不适用骆国英工伤待遇的赔偿计算。骆国英的工伤待遇应以国家统计局《2007年国民经济和社会发展统计公报》反应的数据计算。一审法院仅从骆国英的死亡年度主观上认为其死亡时的上年度是2008年，亦属认定事实错误，依法应予纠正。另外，上诉人认为李池秀在骆国英死亡时未满55周岁，根据工伤保险条例相关规定不需支付供养亲属抚恤金。综上所述，一审判决存在严重程序违法，认定事实不清、认定事实错误，依法应予撤销纠正。故请求撤销原审判决，发回原审法院重审，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘运生、刘厅、李池秀、刘红共同辩称同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，关于上诉人认为原审未追加溢利隆公司参加本案的诉讼，严重程序违法的问题。首先，根据查明的事实，溢利隆公司于2008年11月28日为骆国英网上申请参保，于2009年1月6日网上申请停交，而广州市职业病防治院作出的《职业病诊断证明书》、广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，确认骆国英患职业病，认定为因工死亡，均在上述时间之后。虽然上诉人对此持有异议，并先后提起复议和诉讼，但均被驳回。其次，上诉人未能提供溢利隆公司为骆国英参加深圳市劳务工保险备案的《员工增员名册》及《劳动合同》，不足以证明溢利隆船舶工程（深圳）有限公司是骆国英死亡前的最后用人单位。第三，上诉人也未能举证证明骆国英是因在溢利隆公司工作期间加重病情或直接因工死亡的，故上诉人认为原审未追加溢利隆公司程序违法以及溢利隆公司是骆国英死前最后用人单位的意见，依据不足，本院不予采纳。
关于上诉人认为3200元不应计算为检测费的问题。因上述费用属于被上诉人为骆国英申请职业病诊断产生的工作环境检测费用，属于职业病诊断费用的合理支出，故上诉人该上诉意见依据不足，本院不予采纳。
关于上诉人提出骆国英平均工资认定的问题。因上诉人作为用人单位，对于员工工资的发放应负有举证责任，其认为骆国英月平均工资700多元，但未举证证实，故对其该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人认为计算骆国英的各项死亡工伤待遇应按照广州市2007年度的统计数据为准的问题。虽然骆国英于2009年2月死亡，但被上诉人是于2013年4月提起本案诉讼，原审法院依照骆国英死亡时上一年度（2008年）的统计数据计算工伤死亡待遇并无不当，对上诉人上述意见，本院不予采纳。
关于上诉人认为李池秀在骆国英死亡时未满55周岁，无需支付供养亲属抚恤金的问题。骆国英于2009年2月19日死亡，李池秀在骆国英死亡时已满61周岁，符合《因工死亡职工供养亲属范围规定》关于供养亲属的规定，对上诉人的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，应予维持。上诉人上诉意见均不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费20元由上诉人慕尔瀚防腐服务（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年××月××日
书 记 员 汤燕弟