昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）五法民三初字第154号
原告（反诉被告）：中旅总社云南有限公司。
住所：昆明市高新区海源北路*号高新招商大厦。
法定代表人：秦小兵，副总经理。
委托代理人：李奇颖，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）：云南旅景旅游信息咨询有限公司。
住所：昆明市东风西路***号**层****号。
法定代表人：杨倩，总经理。
委托代理人：张定鹏，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
原告中旅总社云南有限公司（以下简称中旅云南公司）诉被告云南旅景旅游信息咨询有限公司（以下简称旅景公司）合同纠纷一案，本院于2014年1月28日立案受理。被告旅景公司在法定期限内提出反诉，本院依法受理了被告旅景公司的反诉，组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）中旅云南公司的委托代理人李奇颖，被告（反诉原告）旅景公司的委托代理人张定鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中旅云南公司起诉称：2013年3月1日，原、被告签订《业务合作协议》，约定由原告为被告的三峡旅游系列产品垫资，总额度为30万元，回款期为60天。原告于2013年7月17日开始为被告垫资累计228538.04元。2013年10月31日被告出具《确认函》，确认截止2013年8月13日，被告欠原告垫资款项共计228538.04元，但款项至今未归还。原告故提起诉讼，请求判令被告归还欠款228538.04元。
被告旅景公司辩称：原、被告双方签订的《业务合作协议》属于合伙性质，被告不欠原告任何款项，原告起诉与客观事实不符，请求人民法院查明事实驳回原告的诉讼请求。
反诉原告旅景公司反诉称：反诉原、被告经协商一致，于2013年3月1日就销售“三峡暨黄金邮轮”等旅游产品签订《业务合作协议》，约定双方共同成立“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”销售船票和团队旅游业务，协议有效期自2013年3月1日起至2013年12月31日止；如一方终止协议需提前60日书面通知对方签订《合作终止协议》；若任意一方无任何违约行为，另一方不得单方面提前终止本协议，否则违约方须赔偿守约方30000元。协议签订后，反诉被告未全面履行协议，合作的“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”因反诉被告原因并未成立和运营。反诉原告积极与反诉被告共同开展了部分团队业务，但因反诉被告的原因2013年8月底停止了业务。反诉被告未按协议履行合作义务和未书面通知终止协议，也未对已开展的业务进行利润结算，只是在2013年10月31日确认欠反诉原告合同业务提成款20035元。反诉原、被告签订的《业务合作协议》为合法有效的协议，反诉被告在协议签订后不能积极开展业务，单方提前终止协议，构成根本违约。故提起反诉，请求判令：1、反诉被告支付反诉原告利润提成款20035元；2、反诉被告承担违约金30000元。
针对反诉原告旅景公司的反诉，反诉被告中旅云南公司辩称：一、反诉原告主张的“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”因反诉被告的原因未成立和运营与事实不符。在双方合作的每一笔业务中，至少会产生两份结算材料，一份是《中旅总社云南有限公司旅游团队（预算／结算）》，另一份是《长江黄金邮轮预定确认书》，在《长江黄金邮轮预定确认书》最后一行“接待确认、发团、负责人签字盖章、确认日期”一栏，均加盖的是“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”的条章。双方自2013年3月26日开展业务以来，始终以“同业中心”的名义对外承担业务，共组团35个，接待653人次。二、导致2013年8月底彻底停止经营业务的责任在反诉原告，双方基于《业务合作协议》开展的经营业务，是采取由反诉被告提供经营平台及资金支持，反诉原告寻找客源、组织团队的合作方式。《业务合作协议》规定反诉原告须完成年度经营保底指标400万元人民币以上的营业收入。2013年8月以后，受到旅游业淡旺季的影响，也受旅游市场不景气的客观因素制约，加上反诉原告怠于寻找客源、组织团队。自2013年8月底就未能寻找到新的经营业务。三、反诉原告主张的提成款和违约金于法无据。首先，双方《业务合作协议》约定，凡乙方（反诉原告）的三峡系列产品，甲方（反诉被告）可为其垫资，总额度为30万元人民币，回款期为60天，反诉被告与2013年7月17日为反诉原告累计垫资228538.04元，截止今日仍未归还，反诉原告违反合同义务，应承担违约责任。其次，反诉原告是根据《业务合作协议》“若任意一方无任何违约违规行为，另一方不得提前终止本协议，否则违约方须予守约方30000元人民币的赔偿”的规定，向反诉被告主张30000元的违约金，但反诉被告事实上从未口头或书面提出过提前终止协议，双方协议自期限届满始终在如约履行。2013年8月底未能寻找新的经营业务是受旅游市场不景气等客观因素的影响，以及反诉原告怠于寻找客源、组织团队的客观因素制约。寻找经营业务的义务在与反诉原告。但自双方合同签订至合同期限届满，营业收入仅为1558319元，反诉原告未完成年度经营保底指标400万元人民币以上的营业收入，因此，违约的是反诉原告而非反诉被告。再次，在2013年10月31日，反诉原告出具《确认书》，确认截止2013年8月13日欠反诉被告垫资款228538.04元时，并未向反诉被告提出扣减提成款20035元及承担违约金的要求。综上，反诉原告延迟归还垫资款，未完成合同约定的营业收入，违反合同约定，应承担违约责任。请求依法驳回反诉原告的反诉请求。
审理中，原告中旅云南公司为支持自己的诉状主张，提交了以下证据：
一、1.2013年3月1日业务合作协议，2.2013年10月31日确认函，3.2014年1月10日催款函。证明2013年3月1日，原、被告签订了《业务合作协议》，合同期限至2013年12月31日止；合同约定，凡被告的三峡系列产品，原告可为其垫资，总额度为30万元，回款期60天；2013年10月31日，被告出具《确认函》，确认截止2013年8月13日，被告欠原告垫资款228538.04元，该款到2013年12月31日仍未支付。
被告旅景公司对业务合作协议和确认函的真实性无异议，但认为根据业务合作协议的约定，“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”系原告的下属部门，其未成立的责任应由原告自行承担。因被告不具备旅游业务组团的资格，所有的组团都是以原告名义进行，所有的款项都是进入原告的财务账上，确认函不能代表双方存在债权债务关系，只能证明原告向第三方支付团队款的事实。至于催款函，被告并未收到过。
二、中旅总社云南有限公司旅游团队（预算／结算）表五份。证明2013年7月16日至2013年8月13日，原告为被告垫资共计251115元。被告除归还了22576.96元外，还欠228538.04元未还。
被告旅景公司对旅游团队（预算／结算）表的真实性无异议，认为表上记载的费用是“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”经营产生的费用，而中心是原告下属的部门，费用应当由原告自行承担。
三、中国工商银行业务回单。证明2013年7月16日至2013年8月14日，原告为被告垫款251115元。
被告旅景公司对业务回单的真实性无异议，认为费用是原告为其下属“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”支付给第三方的费用，不属于被告应承担的费用。
审理中，被告旅景公司为支持自己的诉讼主张，提交了以下证据：
一、2013年3月1日业务合作协议。证明原、被告系业务合作关系，双方合作的对外主体为“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”，该中心是原告下属的一个部门，法律后果由原告承担；原告并未按合作协议组建“同业中心”提供合作业务条件；合作协议约定，原告单方提前终止协议，赔偿守约方30000元。
原告中旅云南公司对业务合作协议的真实性无异议，认为“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”是原、被告协议共同成立，不属于原告下属的部门；业务合作协议一直在履行，从未停止，至于没有客源停止经营业务不属于原告单方终止协议；在原、被告双方合作的35笔业务中，被告从未提出过异议，双方以实际行为改变了合同约定的合作方式。
二、2013年10月31日确认函。证明原告尚欠被告合作期间的利润提成款20035元。
原告中旅云南公司对确认函的真实性无异议，认为双方基于平等的合作关系进行的利润分配，恰恰证明了“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”不是原告下属部门，利润提成款因被告拖欠垫资款而没有支付给被告。
三、中旅总社云南有限公司旅游团队（预算／结算）表十三份。证明“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”作为原告下属部门对外开展业务，垫款问题、费用结算系原告与第三方的行为，与被告无关；“同业中心”未按协议正式运作，原告违约；原告在2013年8月初即停止了合作业务。
原告中旅云南公司认为十三份旅游团队（预算／结算）表均是复印件，真实性不认可。
四、2013年8月23日清算公告。证明原告于2013年8月23日就停止经营，属于违约。
原告中旅云南公司认为被告没有提交清算公告的原件，对真实性不认可，并且认为清算不会导致“同业中心”的停业。
针对反诉答辩主张，反诉被告中旅云南公司提交了以下证据：
一、1.中旅总社云南有限公司旅游团队（预算／结算）表十五份，2.长江黄金邮轮预定确认书。证明“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”如约成立且运营；自双方2013年3月26日开展业务以来，共组团35个，接待653人次；自双方签订至合同期限届满；营业收入仅为1558319元。
反诉原告旅景公司对上诉证据材料的真实性无异议，但认为不能证明反诉被告履行了业务合作协议。
二、2013年3月1日业务合作协议。证明反诉原告根据协议约定负有寻找经营业务的义务，并且自双方合同签订至合同期限届满，营业收入仅为1558319元，反诉原告未按合同约定完成“经营保底指标400万元人民币以上”，应承担违约责任。
反诉原告旅景公司对业务合作协议的真实性无异议。认为协议恰好证明了反诉被告没有按照协议的约定提供星旅操作系统以及业务上的支持。
三、2013年10月31日确认函。证明反诉原告在2013年10月31日向反诉被告出具确认函时，既未主张扣减提成款，也未主张违约金。
反诉原告旅景公司对确认函的真实性无异议，认为提成款和违约金不属于反诉原告应支付给反诉被告的费用，因此在确认函中没有涉及。
本案原、被告（反诉原、被告）提交的证据，经质证，本院认证如下：原告提交的证据一的业务合作协议、确认函的真实性被告无异议，本院对真实性予以认定，该二份证据证明了2013年3月1日，原、被告签订《业务合作协议》以及被告2013年10月31日出具《确认函》的事实。原告证据一的催款函，形式上系原告单方制作，其内容未经被告确认，被告亦否认收到过，其证据效力本院不予认定。原告证据二、三，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，该二组证据证明了原告主张的款项产生的源由。被告提交的证据一业务合作协议与原告提交的是一致的，本院对真实性予以认定，被告证据二确认函，原告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，该证据证明了原告与2013年10月31日出具《确认函》的事实。被告证据三中旅总社云南有限公司旅游团队（预算／结算）表系复印件，其真实性不能确认，原告亦不予认可，本院对其证据效力不予认定。被告证据四清算公告，被告虽未提交原件，但作为公众媒介的报纸所刊登的公告，具有公开性的特点，经核实，该公告确实刊登于2013年8月24日的云南经济日报。反诉被告中旅云南公司提交的三组反诉证据，反诉原告旅景公司对真实性均无异议，本院对真实性予以认定。
根据原、被告（反诉原、被告）对事实的主张及所提交证据的质证，认证，本院确认本案法律事实如下：2013年3月1日，原告（反诉被告）中旅云南公司与被告（反诉原告）旅景公司签订了一份《业务合作协议》，约定双方在平等自愿、协商一致的基础上，本着互助互利、资源互补的原则，就旅游业务合作事宜，经协商达成协议。协议主要内容为：甲（中旅云南公司）乙（旅景公司）方合作成立“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”，主要操作“三峡暨黄金邮轮”等同业产品，乙方所有团散必须在甲方的“星旅系统”上完成操作，乙方须完成年度经营保底指标400万人民币以上的营业收入；鉴于甲方的管理成本，乙方按营业收入的千分之六作为管理费向甲方支付；双方合作运作的黄金邮轮系列团队（含散客），一律上缴毛利的10%作为甲方的利润；鉴于乙方有成熟的市场运作模式，整合后的产品具备一定市场竞争力，甲方予其专项财政支持，具备措施为：凡乙方的三峡系列产品，甲方可为其垫资总额度为30万元人民币，回款期为60天；自本协议签订之日起，甲乙双方每60天清算一次，清算时乙方须将甲方为其垫付的款项全部向甲方财务结清，甲方财务方能继续为乙方垫款；乙方在中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心平台上的业务往来，必须在中旅总社云南公司“星旅系统”上完成操作，所涉及到的款项必须进入中旅总社云南公司公账，乙方不得坐收截支任何款项。协议还约定：双方应在本协议有效期结束前30日以上另行协商续约事宜；若任意一方无任何违约违规行为，另一方不得单方面提前终止本协议，否则违约方须予守约方30000元人民币的赔偿。《业务合作协议》签订后，原、被告（反诉原、被告）从2013年3月26日起开始开展业务，至2013年8月16日结束。2013年10月31日，被告旅景公司向原告中旅云南公司出具《确认函》，内容为：经双方对账确认，截止到2013年8月13日止，按照合同条款，中旅总社云南有限公司为我公司垫付款共计人民币228538.04元，特此确认。同日，原告中旅公司也向被告旅景公司出具《确认函》，内容为：经双方对账确认，按照合同条款，我公司应付云南旅景旅游信息咨询有限公司利润提成款计人民币20035元整，特此确认。另确认，2013年8月24日，原告中旅云南公司在《云南经济日报》上刊登清算公告，内容为：中旅总社云南有限公司，经股东会决议，拟向公司登记机关申请注销登记，现在已经成立清算组……。
本院认为：原、被告（反诉原、被告）在自愿、协商的基础上签订的《业务合作协议》系双方真实一致意思的表现，内容不违反法律、法规禁止性规定，应该有效。协议反映出双方合作的目的在于共同经营“三峡暨黄金邮轮”等同业旅游产品，合作的方式为被告以“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”的名义运作旅游团队和散客即组团，原告中旅云南公司给予垫款支持。原告则收取被告营业收入6‰的管理费以及获取“黄金邮轮”系列旅游产品毛利10%的利润。被告合作的实质即是以“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”的名义开展经营，包括承接旅游和与地接旅行社接洽。本案原告现主张的垫款则是原告代被告支付给地接旅行社的旅游款项，该款项被告已从承接旅客处收取，于约定、于情理，被告应返还原告。根据被告自己于2013年10月31日出具的《确认函》，截止2013年8月13日，原告垫付的款项为228538.04元，原告现要求被告按该金额归还欠款，本院予以支持。对于被告反诉主张的利润提成款20035元，有原告2013年10月31日出具的《确认函》为据，该函明确原告应付被告利润提成款20035元，原告对此亦无异议，原告只是认为未支付的理由是因为被告迟迟不归还垫付款。因此，在被告归还原告垫付款同时原告应支付已确认的提成款给被告。至于被告主张的“中旅总社云南有限公司旅景旅游同业中心”因原告原因未成立和运营的事实与原告提交的有被告法定代表人签字确认的《长江黄金邮轮预定确认书》记载的事实不符，本院不予采信。根据原、被告签订的《业务合作协议》的约定，协议有效期即双方合作期限到2013年12月31日结束，但原告2013年8月24日发出清算公告，清算意味着经营业务的停止，且实际上原、被告双方业务合作2013年8月就停止，此后至协议期满，双方再无业务事项，清算是导致双方业务合作终止的直接原因。根据双方《业务合作协议》规定的“若任意一方无任何违约违规行为，另一方不得单方面提前终止本协议，否则违约方须予守约方30000元人民币的赔偿”，原告应支付被告30000元的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、本诉被告云南旅景旅游信息咨询有限公司于本判决生效后五日内归还本诉原告中旅总社云南有限公司垫款228538.04元；
二、反诉被告中旅总社云南有限公司于本判决生效后五日内支付反诉原告云南旅景旅游信息咨询有限公司利润提成款20035元及违约金30000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4728元，由本诉被告云南旅景旅游信息咨询旅游有限公司承担；反诉案件受理费525元，由反诉被告中旅总社云南有限公司承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审 判 长 贾 军
代理审判员 杨 丹
人民陪审员 白建明
二〇一四年七月八日
书 记 员 王 诚