重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝二中法刑终字第00139号
原公诉机关：巫溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：张代军，男，1970年2月27日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪，于2011年1月5日被巫溪县公安局抓获，同月6日被刑事拘留，同月25日被依法执行逮捕。2011年5月18日被巫溪县人民法院以犯非法运输爆炸物罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。现在重庆市三合监狱服刑。
辩护人：詹华辉，重庆锦扬律师事务所律师。
辩护人：李良成，重庆锦扬律师事务所律师。
巫溪县人民检察院指控原审被告人张代军犯非法运输爆炸物罪一案，巫溪县人民法院于2011年5月18日作出（2011）巫法刑初字第00061号刑事判决。原审被告人张代军不服，提出上诉。本院于2011年7月13日作出（2011）渝二中法刑终字第175号刑事裁定，准许上诉人张代军撤回上诉。该判决发生法律效力后，原审被告人张代军的亲属向巫溪县人民检察院申诉，巫溪县人民检察院以原判量刑偏重为由于2013年1月7日向巫溪县人民法院提出再审建议。巫溪县人民法院于2013年1月24日作出（2013）巫法刑监字第00001号刑事裁定（应为再审决定），对本案进行再审。巫溪县人民法院于2013年5月17日作出（2013）巫法刑再初字第00001号刑事裁定。原审被告人张代军不服，提出上诉。本院于2013年11月28日作出（2013）渝二中法刑终字第00102号刑事判决，以上诉人张代军犯非法运输爆炸物罪，依法在法定刑以下判处有期徒刑四年。本院依法逐级报送重庆市高级人民法院复核。重庆市高级人民法院于2014年3月19日作出（2014）渝高法刑复字第15号刑事裁定，撤销本院二审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
巫溪县人民法院一审查明，2009年农历4月的一天，被告人张代军驾驶一辆摩托车将25千克黑火药运至冉某某（已判刑）位于巫溪县上磺镇平溪村的家中，将上述25千克黑火药交给冉某某用于贩卖，冉某某随后将5千克黑火药出售给他人用于办丧事放“三眼炮”。公安人员于2010年12月10日在冉某某家中查获20千克黑火药，经鉴定，从中检出碳（C）、硫（S）、钾（K）等元素，硝酸根离子（NO3-），以上成分可构成黑火药。公安人员于2011年1月5日将张代军抓获。
上述事实，有经庭审质证的接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、常住人口信息、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片，证人李某某、余某某、冉某某的证言，被告人张代军的供述和重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（理化）（2010）0449号理化检验报告等证据证实。
巫溪县人民法院一审认为，被告人张代军违反国家爆炸物管理法规，未经国家有关部门批准许可，非法运输爆炸物黑火药25千克，情节严重，其行为已构成非法运输爆炸物罪。公诉机关指控张代军的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。鉴于张代军认罪态度较好，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。根据张代军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项的规定，判决：被告人张代军犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年1月5日起至2021年1月4日止）。
原审被告人张代军不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人张代军申请撤回上诉。本院认为，上诉人张代军撤回上诉的申请，意思表示真实，且符合有关法律规定。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条的规定，裁定：准许上诉人张代军撤回上诉。
巫溪县人民法院再审查明的事实、证据与原一审判决认定的事实、证据一致。
巫溪县人民法院再审认为，原审被告人张代军违反国家爆炸物管理法规，未经国家有关部门批准许可，非法运输爆炸物黑火药25千克，情节严重，其行为已构成非法运输爆炸物罪。关于张代军及其辩护人提出原判决量刑偏重的理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人在再审中对重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（理化）（2010）0449号理化检验报告“可构成黑火药”发表的“可以构成、可能构成”黑火药，其性质存疑的质证意见，因无证据证实，其质证意见不予采信。辩护人提出张代军非法运输爆炸物是为了满足村民办丧事放“三眼炮”的正常生活需要，建议对其免予刑事处罚的辩护意见。经查，张代军非法运输25千克黑火药给冉某某用于贩卖，冉某某将黑火药出售给他人办丧事放“三眼炮”，故张代军非法运输爆炸物不是用于正常生产、生活需要。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第一款第（一）项的规定，认定被告人张代军犯非法运输爆炸物黑火药25千克，情节严重，依法应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内处以刑罚，张代军无法定减轻处罚情节，不能对其免予刑事处罚，该辩护意见不能成立；认为张代军如实供述所犯罪行，确有悔改表现，从轻处罚的理由成立，应予采纳。鉴于张代军认罪态度较好，如实供述自己的罪行，依法应从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确、量刑适当，再审依法予以维持。根据张代军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款（一）项的规定，裁定：维持本院（2011）巫法刑初字第00061号刑事判决。
原审被告人张代军不服，向本院提出上诉称，1、重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（理化）（2010）0449号理化检验报告的结论为送检物质中的成分“可构成黑火药”，但没有进行比例检测，也没有对涉案物质是否具有爆炸性、可燃性进行侦查实验，不能得出涉案物质就是刑法意义上的爆炸物黑火药的唯一结论，故原审认定张代军非法运输黑火药的证据不足；2、即使涉案物质是黑火药，但张代军所运输的黑火药没有用于其它非法行为，而是用于村民办丧事放“三眼炮”，这是当地延续上百年的传统习俗，公安机关也没有明文禁止，故本案中的黑火药应认定为生产、生活所需。原判对其量刑过重，请求二审依法从轻处罚。张代军的辩护人除上述意见外，还提出其运输经过的地方非常偏僻，很少有人家，也没有将黑火药用于非法用途，对社会的现实危害性很小的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为，重庆市公安局物证鉴定中心的鉴定结论能认定本案涉案物质就是黑火药，黑火药是司法解释明确规定的爆炸物之一，没有必要再做是否具有爆炸性的侦查实验，原审认定张代军非法运输爆炸物的证据充分。张代军的非法运输行为本身对公共安全造成危害，具有社会危害性。冉某某将张代军非法运输的黑火药用于放“三眼炮”，未造成严重的后果。张代军在庭上能如实供述。请综合考虑上述情节依法裁判。
本院二审查明的事实、证据与巫溪县人民法院再审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院二审认为，上诉人张代军违反国家爆炸物管理法规，非法运输爆炸物黑火药25千克，其行为已构成非法运输爆炸物罪。关于上诉人张代军及其辩护人提出认定本案涉案物质为黑火药的证据不足的意见。经查，公安机关将从冉某某家扣押的物质送往重庆市公安局进行鉴定，该物质的成分可构成黑火药。冉某某也将该物品中的小部分卖给村民用于放“三眼炮”，而放“三眼炮”的主要原料为黑火药。上述证据足以证明张代军非法运输至冉某某家中的物质为黑火药。上诉人张代军及其辩护人提出原审证据不足的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张代军及其辩护人提出其是因正常生产、生活需要而运输爆炸物的辩解、辩护意见。首先，办丧事时放“三眼炮”确系巫溪县等地延续多年的传统习俗，该习俗的由来现已无从考证。一般认为，巫溪县等边远山区，交通不便，通讯不畅，在办丧事时以放“三眼炮”的方式传递信号，乡邻和亲朋听到三声炮响，即知放炮的人家有人逝世，前往帮助料理后事或吊唁。在原交通不便，缺乏先进通讯方式的特定历史时期，办丧事时放“三眼炮”有一定必要性。但随着社会飞速发展，如今即使是在巫溪县等边远山区，出行不再困难，电话、手机等现代通讯工具已基本普及，即现在已经有比放“三眼炮”更为便捷的方式和工具传递信号，其传递信号的功能已被弱化或者基本不再需要，更多是一种传统习俗的惯性传承，由传递信号逐渐转化为一种仪式，甚至在某种程度上带有一定封建色彩。故放“三眼炮”这一行为对办丧事而言，不再是不可或缺的。其次，放“三眼炮”的主要原料为黑火药，属于可能严重危害公共安全、社会治安和人民群众生命财产安全的危险物品，系国家严格管控的爆炸物之一。因此，放“三眼炮”对办丧事而言，并非不可或缺，且对社会公共安全有危害，对于该种习俗，不宜鼓励和提倡，并应逐渐摒弃。故办丧事时放“三眼炮”不是正常生产、生活需要，上诉张代军及其辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人张代军非法运输爆炸物黑火药的数量超过《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项所规定的最低数量标准的五倍以上，根据该解释第二条第（一）项之规定，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，上诉人张代军在本案中不具有法定减轻处罚情节，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。鉴于张代军非法运输爆炸物是受他人所托代为购买后运输，有一定偶发性，在运输过程中没有牟利，且没有经过居民区和人员密集区。其没有犯罪前科，一直表现较好，主观恶性较小。虽然将黑火药交给冉某某后，冉用于出售，但冉将部分出售给村民用于放“三眼炮”，其余的被查获，没有用于犯罪行为等其他非法活动，也没有造成严重后果。尽管办丧事时放“三眼炮”这一传统习俗不宜提倡，但摒弃这种习俗也非一日之功，不可能一蹴而就。当传统习俗与法律规定相抵触时，在坚决维护法律尊严的同时，也不能一味打击，同时也应当加强正面引导和教育。张代军归案后对自己的犯罪事实供认不讳，认罪态度较好。根据罪刑相适应原则，贯彻宽严相济刑事政策，体现刑罚的教育功能，根据本案的特殊情况，可在法定刑以下对其处以刑罚。原判对其判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年量刑过重，本院依法予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十三条第二款之规定，判决：一、撤销巫溪县人民法院（2013）巫法刑再初字第00001号刑事裁定和（2011）巫法刑初字第00061号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）张代军犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年1月5日起至2015年1月4日止）。本判决报请最高人民法院核准后生效。
重庆市高级人民法院复核查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相同，原审裁判书中已列明了证明本案事实的证据，本院复核审查对原审裁判认定的事实、证据予以确认。
重庆市高级人民法院认为，原审上诉人张代军违反国家有关爆炸物管理的规定，非法运输爆炸物25千克，对公共安全造成潜在威胁，其行为已经构成非法运输爆炸物罪，且属情节严重，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。作为原审上诉人张代军及其辩护人提出认定本案涉案物资为黑火药的证据不足的意见，以及提出张代军运输的爆炸物是用于当地村民放“三眼炮”，应该认定为正常生产、生活所需的上诉理由及辩护意见均不能成立，原二审对此评判并无不妥，本院复核予以确认。关于原审上诉人张代军及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经本院复核认为，张代军非法运输爆炸物行为并非为生产生活所需，其运送的黑火药数量是情节严重标准（黑火药5千克以上）的5倍，社会危害性较大，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑幅度内量刑。根据犯罪性质及全案情节，结合立法本意及量刑平衡因素，本案量刑不宜将多个酌定从轻情节升格为减轻处罚，以特殊情况为由在法定刑以下判处有期徒刑四年，对此，本院复核依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百三十六条的规定，裁定如下：一、撤销重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中法刑终字第00102号以上诉人张代军犯非法运输爆炸物罪，在法定刑以下判处有期徒刑四年的刑事判决。二、发回重庆市第二中级人民法院重新审判。
本院重审查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相同，予以确认。
本院认为，上诉人张代军违反国家有关爆炸物管理法规，未经国家有关部门批准许可，非法运输爆炸物黑火药25千克，其行为构成非法运输爆炸物罪，且属情节严重，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。重审中，根据上诉人张代军的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本案涉及以下主要焦点问题：一是原审判决认定涉案中物资为黑火药的证据是否达到确实充分；二是上诉人张代军运输的爆炸物黑火药已用于当地村民放“三眼炮”，该行为是否认定为正常生产、生活需要；三是原审判决量刑是否明显偏重。为此，本院评判如下：
关于原审判决认定涉案中物资为黑火药的证据是否达到确实充分的问题。本院认为，公安机关从冉某某家扣押的物质提取部分送往重庆市公安局物证鉴定中心进行鉴定，理化检验结果显示从该物质中检出碳（C）、硫（S）、钾（K）等元素，硝酸根离子（NO3-），以上成分可构成黑火药。冉某某也将该物品中的部分卖给当地村民用于放“三眼炮”，而放“三眼炮”的主要原料为黑火药。因此，上述证据能够证明张代军非法运输至冉某某家中的物质为黑火药。重审中，上诉人张代军及其辩护人虽然对所运输的物资属于黑火药性质提出存疑的相关意见，但未举示充分证据予以证明。作为黑火药是法律明确规定的爆炸物之一，也没有必要再做是否具有爆炸性的侦查实验。故原审判决认定上诉人张代军犯非法运输爆炸物罪的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人张代军运输的爆炸物黑火药已用于当地村民放“三眼炮”，该行为是否认定为正常生产、生活需要的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”，该规定列举了建房、打井、筑路、整修宅基地和土地等正常的生产、生活和合法的生产经营活动情形，用列举方式界定何为正常生产、生活需要，该规定对正常生产、生活的内涵进行了限定。本案中所涉黑火药用于办丧事放“三眼炮”，更多是传统习俗的惯性传承，现其传递信号的功能已经基本丧失，办丧事不放“三眼炮”也不会对群众的正常生产、生活造成影响。同时，这种习俗并不是国家和社会所倡导的，而且所需的主要原料黑火药是可能严重危害公共安全、社会治安和人民群众生命财产安全的危险物品，属国家严格管控的爆炸物，未经国家有关部门的批准，不得进行非法制造、买卖、运输等行为。再者，张代军运输爆炸物并非自用，而是交由冉某某用于贩卖。同时，其运输爆炸物行为处于涉爆违法行为的中间环节，其运输爆炸物给冉某某，不管冉某某用途，更无法控制冉某某行为，对社会危害性持放任态度，无论张代军是否从中获利，其运输行为一经完成，对公共安全造成了潜在威胁，社会危害性较大，应依法予以惩处。因此，办丧事放“三眼炮”不宜认定为生产、生活所需，也不能认定上诉人张代军运输爆炸物黑火药的行为应为正常生产、生活的需要。
关于原审判决量刑是否明显偏重的问题。本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条：“非法制造、买卖、运输、邮寄、存储枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……”的规定，该条规定涉枪涉爆的犯罪属于危险犯，其立法目的在于杜绝和堵塞枪支、弹药、爆炸物流入不法分子手中的一切可能途径，对涉爆违法行为各环节实行层层防控严管。作为包括黑火药在内的爆炸物因其具有高危险性、高杀伤力、高破坏力，属于危险物品。因此，我国对爆炸物实行层层严格管控的政策。为贯彻落实宽严相济的刑事政策，最高人民法院制定有关司法解释，规定行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物可依法免除或者从轻处罚的条件，同时对何为正常生产、生活需要作了界定。对确因正常生产、生活需要的涉爆非法行为予以从宽处理，但对除此之外的涉枪涉爆违法行为，从当前社会治安的现状出发，继续保持严肃惩治的高压态势，未降低定罪量刑的标准，体现了刑法的严肃性和导向功能。结合本案，一是上诉人张代军非法运输爆炸物黑火药的行为并非属于正常生产、生活需要；二是上诉人张代军应当明知自己行为违法，却仍然采取运输方式交由他人贩卖，其主观恶性较大；三是上诉人张代军非法运输爆炸物给冉某某，不问具体用途，也无法控制冉某某的销售行为，对社会危害性持放任态度，其运输行为一经完成，已对公共安全构成一种潜在的威胁；四是张代军运送的黑火药数量是情节严重标准（黑火药5千克以上）的5倍，社会危害性较大。作为非法运输爆炸物罪系危险犯而非结果犯，至于涉案爆炸物是否造成损害结果，运输人是否从中获利仅可以作为酌定从轻量刑情节予以考虑；五是冉某某也因犯非法买卖爆炸物罪被判处有期徒刑十年，以避免造成量刑失衡。因此，本案虽然具有多个酌定从轻量刑情节，但原一审量刑时已充分考虑。故原审判决量刑部分并无明显偏重。
综上，上诉人张代军的辩解意见及其辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持巫溪县人民法院（2013）巫法刑再初字第00001号刑事裁定和巫溪县人民法院（2011）巫法刑初字00061号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐家清
审 判 员 任中枢
代理审判员 何玉华
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 周小寒
附本案涉及的相关法律及司法解释规定：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二款第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第（六）项非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
第二条第（一）项非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
第九条第一款因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。