浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终100号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘妙乐，男，1963年12月12日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人（原审第三人）：易际兰，女，1957年7月3日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人（原审第三人）：林修彪，男，1962年10月11日出生，汉族，住福建省福鼎市。
上列三上诉人共同委托诉讼代理人：郑俊想，浙江浙合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘正晏，男，1967年2月17日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：董其博，浙江正昌律师事务所律师。
原审第三人：温州矿山井巷工程有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区百里西路工会大厦2幢1701室。
法定代表人：林衡。
原审第三人：中开宏业（北京）建设工程有限公司，住所地北京市东城区胜古中路1号20号楼311室。
法定代表人：谢传祯。
原审第三人：内蒙古庆华集团额济纳庆华矿业科技有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟额济纳旗黑鹰山镇。
法定代表人：霍庆华。
原审第三人：浙江中矿建设集团有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇仁英路333号苍岳大厦五楼A区。
法定代表人：卢立炎。
上诉人刘妙乐、易际兰、林修彪因与被上诉人刘正晏、原审第三人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称矿山井巷公司）、中开宏业（北京）建设工程有限公司（以下简称中开宏业公司）、内蒙古庆华集团额济纳庆华矿业科技有限责任公司（以下简称庆华矿业公司）、浙江中矿建设集团有限公司（以下简称中矿公司）合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2015）温苍商初字第2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
刘妙乐上诉请求：1、撤销浙江省苍南县人民法院（2015）温苍商初字第2624号民事判决第一项，改判驳回刘正晏对刘妙乐、易际兰、林修彪的诉讼请求；2、撤销浙江省苍南县人民法院（2015）温苍商初字第2624号民事判决第三项，改判支持刘妙乐的全部反诉请求；3、一、二审诉讼费由刘正晏负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，遗漏诉讼请求。一、涉案工程内蒙古黑鹰山V10矿山开采、掘进工程因发包方庆华矿业公司未取得采矿证而属于擅自采矿的违法工程，损害国家利益及社会公共利益。庆华矿业公司对外发包该矿体开采、掘进工程以及刘正晏与刘妙乐签订转让工程协议书时并未披露该矿体未取得采矿证的事实，属于欺诈行为，根据合同法第五十二条有关以欺诈手段订立合同，损害国家利益、社会公共利益的合同无效的规定，涉案矿山发包合同以及本案中基于矿山承包转让签订的转让工程协议书及补充协议书均属无效合同。刘妙乐在一审中已经明确指出涉案工程属于无证采矿的违法工程，涉及损害国家利益以及社会公共利益，根据民诉法第六十四条第二款的规定，一审法院应对此进行调查取证。一审法院仅以刘妙乐未举证矿山业主无采矿证等证件即认定刘妙乐应承担举证不能的不利后果，明显属于举证责任分配错误，事实认定不清的情形。二、一审判决对庆华矿业公司与矿山井巷公司之间、庆华矿业公司与中开宏业公司之间是否分别存在工程承包关系，刘正晏与矿山井巷公司、中开宏业公司之间是否具有代理、代表关系未作出任何认定。同时一审法院也未认定刘正晏与庆华矿业公司之间存在工程承包关系，但直接认定刘正晏与刘妙乐签订的转让工程协议书及补充协议书合法有效明显属于事实认定不清。本案讼争的转让工程协议书及补充协议涉及采矿承包权的转让交易。首先，采矿承包权的转让违反法律关于建设工程承包不得转包的强制性规定，当属无效。其次，即使采矿承包权可以转让，其有效的前提也是出让方出让时有权处分采矿承包权，或事后经权利人追认，或事后取得处分权。本案涉案矿山不具有采矿证，发包方没有采矿权，更不可能存在对外发包的有效采矿承包权。再次，即使本案对涉案矿山的矿产是否可以被开采不作任何界定，根据一审法院的认定，既无法得出刘正晏在签订转让工程协议书及补充协议时具有或之后取得涉案工程承包权的结论，也无法得出刘正晏事先取得承包权人授权或事后经承包人追认的结论。三、一审法院未支持刘妙乐的诉讼请求明显错误。由于刘正晏与刘妙乐签订的转让工程协议书及补充协议无效，刘正晏基于无效合同取得的财产应予返还，刘正晏在订立时未告知其无权转让采掘工程及发包方无采矿证的事实可具有重大恶意，主观过错明显，应依法返还刘妙乐支付的工程转让费，赔偿刘妙乐的损失并应根据合同约定赔偿违约金。四、即使转让工程协议书及补充协议有效，刘正晏也不是本案适格原告。转让工程协议书明确约定，签约主体是中开宏业公司及刘妙乐，出让采矿承包权的是中开宏业公司，刘正晏只是作为甲方代表人在合同上签字。刘正晏并非合同一方当事人，无权以自己的名义起诉刘妙乐。五、一审法院遗漏诉讼请求。刘妙乐在一审中要求刘正晏赔偿违约金50万元。一审法院已经明确认定刘正晏存在违约行为，但在判决结论中对刘妙乐的该诉讼请求是否支持并未提及，明显属于遗漏诉讼请求。
易际兰、林修彪上诉请求：1、撤销浙江省苍南县人民法院（2015）温苍商初字第2624号民事判决第一项，改判驳回刘正晏对刘妙乐、易际兰、林修彪的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由刘正晏负担。事实和理由与刘妙乐上诉提出的事实和理由一致。
刘正晏辩称：一、涉案转让工程协议书并不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的可以认定合同无效的事由，依法应受法律保护。二、刘正晏是本案适格原告。一审期间，双方当事人一致确认涉案转让工程协议书是刘正晏与刘妙乐签订的。三、刘正晏已经按照转让工程协议书的约定将相关工程所涉东西都交接给刘妙乐，刘妙乐也已经实际投入生产，一审法院没有支持刘妙乐的反诉请求并无不当。
矿山井巷公司、中开宏业公司、庆华矿业公司、中矿公司均未陈述意见。
刘正晏向一审法院起诉请求：判令刘妙乐偿还刘正晏250万元及利息（自起诉之日至实际还款之日止，按年利率6%计算），诉讼费由刘妙乐负担。一审过程中，刘正晏变更诉讼请求为：判令刘妙乐及易际兰、林修彪共同偿还刘正晏欠款250万元及利息。
刘妙乐向一审法院反诉请求：1、确认刘妙乐和刘正晏签订的矿山开采、掘进转让工程协议书无效；2、判令刘正晏返还刘妙乐矿山开采、掘进工程转让费320万元及利息损失（以月息0.65%计算，其中20万元、30万元、120万元、80万元、70万元分别从2014年8月6日、8月7日、8月11日、8月24日、9月2日计算至判决确定履行之日止，暂计18万元）；3、判令刘正晏赔偿本案工程设备、劳务投入等损失133.3618万元；4、本诉、反诉受理费均由刘正晏负担。一审过程中，刘妙乐将第2项诉讼请求中的利息计算标准变更为按中国人民银行同期贷款基准利率计算，并增加一项诉讼请求为，要求刘正晏赔偿刘妙乐50万元违约金。
一审法院审理认定：2014年8月6日，刘正晏（甲方）与刘妙乐（乙方）签订了转让工程协议书一份，约定（摘要）：“甲方因有更大事业发展需要，特将内蒙古黑鹰山V10开拓采矿工程转让乙方为业，双方经协商达成协议如下：一、工程地点：内蒙古额济纳黑鹰山铁矿；二、工程内容：内蒙古庆华集团黑鹰山铁矿V10主、副井、通风斜井、井下开拓，采矿工程详见甲方与矿方工程承包合同书。三、转让内容：甲方承包的矿山工程合同保证金（50万元）及甲方设备扣款随工程合同一并转交给乙方，保证金及矿方设备扣款归乙方所有，矿山现有生产、生活、设备设施、项目部办公室、宿舍楼、仓库配件、材料等一切机械设备材料归乙方所有。四、协议工程转让金为人民币550万元，协议签订之日起付给甲方定金50万元（签字当日付20万元，回苍南付30万元），一周内乙方支付100万元，工程移交开工次日付400万元。五、甲方转让工程之前，施工的工程进尺、矿方应付甲方工程质保金及工程款归甲方所有，并由甲方直接向矿方领取，乙方应积极配合。六、协议生效后，甲方负责做好矿方工作，办理合同法人变更，陪同乙方熟悉矿方领导，处理好项目部债权债务，配合乙方办理矿山井上、井下一切设备设施材料等交接工作。七、甲方承诺帮助乙方将矿山新开斜井承包给乙方，工程投标费用由乙方负责（乙方出资50万元，由甲方承包联系斜井工程投标，前期付给甲方20万元，中标签订合同次日付给甲方30万元，矿方新开斜井工程没有中标，前期费用20万元退还给乙方）。八、任何违约一方，由违约方赔偿给守约方由此造成的经济损失50万元。九、乙方经营亏盈与甲方无涉……”转让协议签订后，刘妙乐陆续支付上述合同转让款合计300万元及新开斜井前期费用20万元。2014年8月24日，刘正晏（甲方）（以刘本景名义）与刘妙乐（乙方）签订转让工程补充协议书一份，约定（摘要）：“甲乙双方于2014年8月6日签订有关黑鹰山铁矿V10矿体采矿、掘进工程合同的转让协议书，为了明确工程转让前，甲方施工的掘进工程及设备安装工程今后总验收责任归属，双方达成补充协议如下：一、就黑鹰山铁矿V10矿体采矿、掘进工程合同转让前，甲方施工的全部井巷掘进工程及各种设备安装工程由甲方全权负责并组织工程技术人员对工程质量进行验收，提供工程验收全部资料以及工程款的结算，与乙方无涉。二、甲方施工的掘进工程和设备安装工程，如存在质量问题巷道规格不合格，设备安装不到位，矿方要求进行整改或重新安装设备的，乙方应协助甲方并组织人员进行整改、安装，但其费用由甲方负责。三、依据甲方和庆华矿业公司签署的采矿、掘进工程合同，矿供设备扣款在转让前扣款由甲方负责。甲方建设的项目部房子待进入采矿工程后，甲方积极协助乙方做矿方工作，努力争取房子建造款补给乙方。四、矿方提供的设备扣款从8月26日起由乙方承担。”同日，刘妙乐向刘正晏出具借条一份，载明：今向刘正晏借现金250万元，还款时至年底12月20日。本案审理过程中，刘正晏、刘妙乐一致确认，该借条并非真实借款，而是上述合同约定的尚未支付的转让款。2014年8月26日，中矿公司与庆华矿业公司签订矿山生产承包合同书，约定（摘要）：“由中矿公司承包黑鹰山铁矿V10矿体采矿、掘进工程，工程内容：V10矿体采矿、掘进、支护、安装，承包方式：包施工、包设备、包材料、包设施、包安全、包人工的总包方式。合同期限：从2014年8月26日起至2017年12月31日止……”刘妙乐作为中矿公司的委托代理人在该合同上签字。庭审过程中，刘妙乐自认其与中矿公司存在挂靠关系。另查明，刘妙乐与易际兰、林修彪曾签订内蒙古黑鹰山铁矿合作协议书一份，约定（摘要），具体详见协议）：“三人利益共享、风险共担，并一致同意由刘妙乐为代表签字收购与刘本景、刘正晏俩人承包的内蒙古额济纳黑鹰山铁矿V10矿体采掘工程项目。”
一审法院认为，关于涉案的转让工程协议书及补充协议，虽然有刘本景的名字，但刘正晏、刘妙乐一致确认合同双方当事人为刘正晏及刘妙乐，且案外人刘本景亦明确表示合同权利义务均由刘正晏行使，故合同的权利义务主体应为刘正晏、刘妙乐。现双方签订的转让工程协议书及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，应认定为合法有效。刘妙乐主张涉案工程所在矿山业主没有采矿证等导致其停工，刘正晏在与其签订转让协议时隐瞒矿山业主无相关证件，构成欺诈，转让合同无效。该院认为，首先，刘妙乐提供的证据尚不能证明刘正晏在与其签订转让协议时存在隐瞒矿山业主无相关证件的情形，应承担举证不能的不利后果。其次，刘妙乐提供的停工证明载明停工的原因是系钢材市场萧条、矿产品价格大幅下跌，导致庆华矿业公司生产经营严重亏损，采掘项目工程难以为继导致，尚不能证明停工系矿山业主无采矿证等证件造成。第三，刘妙乐在签订涉案的转让工程协议书及补充协议后，已另行挂靠在中矿公司名下，并作为中矿公司代理人以中矿公司名义与业主庆华矿业公司重新签订矿山生产承包合同书。其在与业主庆华矿业公司签订矿山生产承包合同书时具有审查庆华矿业公司证件是否齐全的合理注意义务，假设矿山业主缺乏相关证件影响其施工，也是庆华矿业公司与中矿公司或刘妙乐之间的合同权利义务关系，与本案无关。综上，刘妙乐关于合同无效的主张该院不予采信。刘妙乐要求返还已支付的款项并赔偿损失的反诉请求，不予支持。本案中，关于刘正晏、刘妙乐一致确认已支付的转让款为300万元的事实，该院予以确认。关于新开斜井前期费用，刘正晏主张已收取20万元，刘妙乐主张已支付24.5万元，但刘妙乐提供的证据尚不能证明双方争议的4.5万元的支付情况，应承担举证不能的不利后果。鉴于刘正晏认可新开斜井并未中标，根据合同约定刘正晏收取的20万元应予返还，故可在未支付的转让款中予以扣减。关于50万元合同保证金，刘妙乐主张并未收到，刘正晏未能提供相关的支付凭证，无法证明其是否已向庆华矿业公司缴纳合同保证金及保证金的具体金额，也未能提供证据证明其已将相关保证金转交刘妙乐或已向庆华矿业公司出具变更手续将50万元保证金领取权利人更改为刘妙乐，应承担举证不能的不利后果，其有关保证金50万元已交付的主张该院不予采信，故刘妙乐可在未支付的转让款中予以扣减。综上，刘妙乐应支付的转让款为180万元。刘妙乐主张刘正晏交付的机器设备零部件被拆，刘正晏予以否认，该院认为，刘妙乐已实际进入施工现场并交接相关工地及设备，其虽主张设备零部件被拆，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且其在与刘正晏对转让款进行结算并出具欠条时也未载明该情况，故该院对该主张不予采信。刘正晏要求刘妙乐赔偿利息损失。该院认为，涉案的合同履行过程中，除刘妙乐未按约支付转让款外，刘正晏也存在未按约履行退还新开斜井前期费用及转交合同保证金的合同义务，故刘正晏要求赔偿利息损失的主张不予支持。刘正晏要求易际兰、林修彪共同支付上述款项，该院认为，涉案债务系刘妙乐与易际兰、林修彪三人合伙期间产生的合伙债务，根据《中华人民共和国民法通则》规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、刘妙乐、易际兰、林修彪应于本判决生效后十日内支付刘正晏转让款180万元；二、驳回刘正晏的其他诉讼请求；三、驳回刘妙乐的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费27600元，由刘妙乐、易际兰、林修彪连带负担21000元，由刘正晏负担6600元。保全费5000元，由刘妙乐、易际兰、林修彪连带负担。反诉受理费24147.5元（已减半），由刘妙乐负担。
二审期间，上诉人刘妙乐、易际兰、林修彪围绕上诉请求提供了如下证据材料：1、2017年2月18日庆华矿业公司出具的证明一份；2、行政处罚决定书一份；缴款书收据。上述证据用以证明黑鹰山铁矿V10矿体无有效地下开采采矿许可证，于2015年1月3日被国土资源部门责令停产至今；刘妙乐与刘正晏签订的转让工程协议书井下采矿工程转让违法无效。
被上诉人刘正晏、原审第三人矿山井巷公司、中开宏业公司、庆华矿业公司、中矿公司二审期间没有提交证据材料。
对上诉人刘妙乐、易际兰、林修彪二审提供的上述证据材料，被上诉人刘正晏认为上述证据超出举证期限提交，真实性不能确定，同时其内容也与本案争议问题无关。本院认为，上述证据显示相关部门是以擅自改变开采方式为由对庆华矿业公司进行行政处罚，而并非是以上诉人刘妙乐、易际兰、林修彪主张的涉案黑鹰山铁矿工程无采矿许可证为由进行处罚，故上述证据不能证明上诉人的主张，本院不予认定。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：
（一）关于本案转让工程协议书的效力争议。刘妙乐、易际兰、林修彪以庆华矿业公司未取得采矿许可证擅自开采铁矿、庆华矿业公司、刘正晏在签订转让工程协议书时未披露上述事实，存在欺诈为行为损害国家、社会公共利益以及转让工程协议书属于非法转让采矿承包权为由，主张转让工程协议书无效。本院对该争议问题评析如下。首先，本案审理的是刘正晏将其以矿山井巷公司与庆华矿业公司签订的黑鹰山铁矿采掘工程及相关投资、设备转让给刘妙乐的转让工程协议书，合同双方当事人是刘正晏和刘妙乐，庆华矿业公司并非转让工程协议书的合同当事人，故庆华矿业公司就黑鹰山铁矿是否领有采矿许可证与本案转让工程协议书的效力并不具有直接的关联性，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条规定，本院对刘妙乐要求法院调查黑鹰山铁矿采矿许可证的申请不予准许。刘妙乐、易际兰、林修彪以庆华矿业公司未取得采矿许可证为由主张刘正晏与刘妙乐签订的转让工程协议书无效依据不足，本院不予支持。其次，根据转让工程协议书约定的内容分析，该刘正晏与刘妙乐所签订的转让工程协议书所转让的仅是刘正晏基于原矿山生产承包合同书所投入的相关资金及基于投入所产生的矿山现有的生产、生活、设备设施、项目部办公室、宿舍楼、仓库配件、材料、机械设备等资产，并不属于法律所禁止的转让或变相转让采矿许可证或采矿权的情形。第三，转让工程协议书签订后，刘妙乐等另行以其所挂靠的单位中矿公司的名义与庆华矿业公司就上述铁矿采掘工程重新签订矿山生产承包合同并实际接手铁矿采掘施工。在刘妙乐等人与庆华矿业公司之间就黑鹰山铁矿采掘工程形成了一个直接的新的承包合同关系，刘正晏实际已退出其以矿山井巷公司名义与庆华矿业公司签订的黑鹰山铁矿采掘承包合同关系。因此，本案也不属于铁矿采掘承包工程非法转包、分包的情形。第四、刘妙乐在与刘正晏签订涉案转让工程协议书以及另行与发包方庆华矿业公司签订新的铁矿采掘工程承包合同时理应对发包方庆华矿业公司是否具有采矿许可证进行必要的调查、核实。由于刘妙乐没有尽到合理的注意义务，即使因庆华矿业公司所发包的黑鹰山铁矿没有采矿许可证而给刘妙乐造成一定经济损失，因刘妙乐已经与庆华矿业公司存在实际上的铁矿采掘工程承包合同关系，故刘妙乐可向庆华矿业公司另行主张。刘妙乐主以刘正晏在签订转让工程协议书时存在欺诈为由，主张本案转让工程协议书无效并反诉要求刘正晏赔偿经济损失，证据不足，本院不予支持。综合上述分析，刘妙乐、易际兰、林修彪主张涉案转让工程协议书无效依据不足，本院不予支持。至于庆华矿业公司与矿山井巷公司之间、庆华矿业公司与中开宏业公司之间、刘正晏与矿山井巷公司、中开宏业公司之间的合同关系与本案刘正晏、刘妙乐之间的转让工程合同关系均不属于同一法律关系，一审法院没有对该些合同关系一并予以认定并无不妥。
（二）关于刘正晏是否本案适格原告的争议。因刘正晏是以所挂靠的井巷工程公司名义与庆华矿业公司签订矿山承包合同，后因刘正晏挂靠的井巷工程公司变更为中开宏业公司，所以刘正晏在与刘妙乐签署转让工程协议书时，将甲方列为中开实业公司，但该协议书落款并无中开实业公司盖章确认，故中开实业公司并非本案转让工程协议书的当事人。一审期间，刘正晏与刘妙乐一致确认转让工程协议书及补充协议的合同主体为刘正晏和刘妙乐，案外人刘本景也表示同意所有合同权利义务均由刘正晏承受，故一审法院认定刘正晏是本案适格原告并无不当。
（三）关于刘妙乐的反诉请求是否成立以及一审法院是否存在遗漏当事人反诉请求的争议。本案转让工程协议书合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，刘妙乐及其合伙人易际兰、林修彪至今尚欠刘正晏转让款180万元，其行为显属违约，理应及时予以支付。刘妙乐主张涉案合同无效并以此为由提出要求刘正晏返还转让款320万元及利息、赔偿经济损失133.3618万元、支付违约金50万元的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院没有予以支持并无不当。一审法院第三项“驳回刘妙乐的反诉诉讼请求”已经包含了刘妙乐要求刘正晏支付50万元违约金的反诉请求，刘妙乐主张一审遗漏其反诉请求的上诉理由不成立。
综上所述，刘妙乐、易际兰、林修彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51747.5元，由上诉人刘妙乐负担，上诉人易际兰、林修彪对其中的27600元负共同支付责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
代理审判员 黄丽君
代理审判员 叶 恒
二〇一七年三月十四日
书 记 员 周翰阳