北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1376号
上诉人（原审原告）郑智斌，男，1976年9月19日出生，个体工商户。
委托代理人曾伟，男，1962年3月28日出生。
委托代理人王云琦，女，1980年5月29日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代�人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王曌，该委员会审查员。
原审第三人金向阳，男，1967年2月27日出生。
委托代理人陈贺政，男，1958年6月2日出生，温州中明知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人郑智斌因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2246号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年4月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第5176980号”周福生CHOWFOOKSANG”商标（简称被异议商标）由金向阳于2006年2月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第35类广告、商业管理辅助、推销（替他人�等服务项目上。
第5331858号”周福生ZOFUSN及图”商标（简称引证商标）由郑智斌于2006年5月8日向商标局提出注册申请，于2011年3月14日被核准注册，指定使用在第35类商业场所搬迁服务项目上。另外，在被异议商标注册申请前，郑智斌指定使用在第14类贵重金属合金等商品上的第4408822号”周福生ZOFUSN及图”商标已在先申请，至本案审理时，该商标为有效注册商标。
针对被异议商标，郑智斌在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2011）商标异字第24414号商标异议裁定，裁定：郑智斌所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
郑智斌不服商标局的上述裁定，于2011年8月29日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，理由是：郑智斌先于金向阳在第14类贵重金属合金等商品上注册了第4408822号”周福生ZOFUSN及图”商标，该”周福生”品牌隶属于香港周福生黄金珠宝有限公司，并于2004年12月21日在香港获准注册。被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，应予以驳回；郑智斌早在2002年成立了常山县周福生珠宝行，相继开办开化周福生首饰商行经营珠宝首饰，将”周福生”作为商号使用，通过多种方式宣传使用，该商号在浙江省及全国范围内者具有一定的影响力和知名度，被异议商标的注册申请是对郑智斌在先商号权的侵害，己构成对引证商标的恶意摹仿，金向阳违反诚实信用原则，构成不正当竞争。依据《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款的规定，被异议商标应不予核准注册。
郑智斌向商标评审委员会提交了以下主要证据：l、郑智斌”周福生ZOFUSN及图”商标在中国大陆及香港地区注册信息；2、郑智斌身份证明及其投资实业的营业执照、租赁合同等材料；3、”周福生”作为商号、商标产品的广告宣传合同、发票及商业使用等材料；4、郑智斌2002至2011年的纳税证明和2005年、2006年部分销售发票复印件。
金向阳答辩的主要理由是：被异议商标与引证商标核定的使用商品不类似，金向阳长期以来一直从事商品贸易，被异议商标是其在推销服务中的自主品牌，并在文具用品等商品上注册了第5192428号”周福生”商标，早在2002年就在温州市五马街44号（老门牌36号）开设”周福生”品牌专卖店，后变更为温州市鹿城区五马周福生珠宝首饰店，郑智斌主张”周福生”商号权的理由不成立。被异议商标应予核准注册。
金向阳向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、被异议商标、引证商标注册信息；2、实际经营及商标使用、注册材料；3、金向阳在先使用”周福生”珠宝的证据及销售凭证和广告宣传等材料；4、金向阳的”周福生”商标在先使用及在香港注册情况；5、相关审查案例。
商标评审委员会于2012年12月3日作出商评字（2012）第49198号《关于第5176980号”周福生CHOWFOOKSANG”商标异议复审裁定书》（简称第49198号裁定）。该裁定认定：本案焦点问题可以归纳为，1、被异议商标与引证商标是否构成使用在类似服务上的近似商标，是否违反了《商标法》第二十八条的规定。2、被异议商标的注册使用，是否损害郑智斌的在先商号权，是否以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，即是否构成《商标法》第三十一条所规定的情形。关于焦点问题一，引证商标注册申请日期晚于被异议商标注册申请日期，不能成为被异议商标在先权利障碍。被异议商标指定使用的服务项目与郑智�第4408822号”周福生ZOFUSN及图”商标指定使用的商品在服务性质、内容、形式及商品的功能、用途及销售渠道等方面存在明显不同，未构成类似商品／服务。因此，被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定。关于焦点问题二，郑智斌提交的证据尚不足以证明在被异议商标注册申请日期前，其已将”周福生”作为其公司商号、商标在被异议商标指定使用的类似服务及所属行业内在先使用并有一定影响。郑智斌称被异议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定缺乏事实依据，郑智斌的该项理由不成立。另外，郑智斌称被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条、第四十一条第一款的规定等主张缺乏事实依据，不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审服务项目上予以核准注册。
郑智斌不�第49198号裁定，依法提起行政诉讼。
本案一审期间，郑智斌向一审法院提交了5份新证据：1、郑智斌纳税情况；2、个体工商户登记情况；3、国际域名注册证书；4、技术服务合同；5、广告证明及内容。上述证据用以证明郑智斌对”周福生”商号及商标的在先使用情况。
金向阳向一审法院提交了6份新证据，用以证明被异议商标为其自创，与郑智斌无关，且郑智斌对”周福生”商号的使用晚于被异议商标申请日。
上述事实有第49198号裁定、被异议商标和引证商标档案、异议复审申请书、郑智斌和金向阳在异议复审阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：郑智斌提交的引证商标宣传和使用的证据仅局限于部分地区，且宣传的力度和持续时间均不足，尚未达到认定驰名商标的所需达到的标准，故对于郑智斌关于引证商标已成为驰�商标的主张不予支持，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第十三条第二款的规定。引证商标的注册申请日晚于被异议商标注册申请日，不应成为被异议商标获准注册的障碍。郑智斌在先注册的第4408822号”周福生ZOFUSN及图”商标核定使用在第14类贵重金属合金等商品上，与被异议商标指定使用的第35类广告、推销（替他人）等服务，在功能、用途、销售渠道等方面均存在差异，且二者之间缺乏联系，并非《商标法》第二十八条规定的同一种或者类似商品／服务。故对郑智斌关于被异议商标的注册申请违反《商标法》第二十八条的主张不予支持。郑智斌未提交充分证据证明在被异议商标注册申请日之前，其在我国法域内将”周福生”作为商号在先使用在第35类”广告、推销（替他人）”等商品上并具有一定知名度，故对于郑智斌关于被异议商标的注册申请侵犯其在先�号权的主张不予支持。郑智斌未提交充分证据证明在被异议商标注册申请日之前，其在我国法域内将”周福生”作为商标在先使用在第35类”广告、推销（替他人）”等商品上并已具有一定知名度，故对于郑智斌关于被异议商标的注册申请属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张不予支持。《商标法》第四十一条所指的”以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，涉及的是撤销商标注册的绝对事由，一般是指损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的商标注册行为，本案被异议商标的申请注册并不属于上述情形。因此，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。此外，郑智斌主张被异议商标的注册违反《商标法》第十三条的规定，但其提交的证据不足以证明其所有的第4408822号”周福生ZOFUSN及图”商标�被异议商标申请日前已经达到驰名程度，故对于郑智斌该项主张不予支持。综上所述，商标评审委员会作出第49198号裁定的主要证据充分，适用法律正确，依法应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第49198号裁定。
郑智斌不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第49198号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、被异议商标的注册侵害了郑智斌对”周福生”商号享有的在先权利，亦构成对郑智斌的具有一定影响的在先使用商标的不正当抢注，违反了《商标法》第三十一条的规定，应当不予核准；二、被异议商标与引证商标指定使用的服务密切相关，被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定。
�标评审委员会、金向阳服从原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点是被异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条和第三十一条的规定。
《商标法》第二十八条的规定：”申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。”首先，引证商标注册申请日晚于被异议商标注册申请日，不应成为被异议商标获准注册的障碍。其次，郑智斌在先注册的第4408822号”周福生ZOFUSN及图”商标，核定使用在第14类贵重金属合金等商品上，与被异议商标指定使用的第35类广告、推销（替他人）等服务，在功能、用途、销售渠道等方面均存在差异，且二者之间缺乏必然联系，并非《商标法》第二十八条规定的同一种或者类似商品／服务。故郑智斌关于被异议商标的注册申请违反《商标法》第二十八条之规定的上诉主张缺乏依据。
《商标法》第三十一条规定：”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”郑智斌在本案主张在先商号权，但其未提交充分证据证明在被异议商标注册申请日之前，其在我国法域内将”周福生”作为商号使用在与被异议商标指定使用的第35类”广告、推销（替他人）”等相同或类似的服务上并已具有一定知名度，故郑智斌关于被异议商标的注册申请侵犯其在先商号权的上诉主张缺乏依据。郑智斌亦未提交充分证据证明在被异议商标注册申请日之前，其在我国法域内将”周福生”作为商标使用在与被异议商标指定使用的第35类”广告、推销（替他人）”等相同或类似的服务上并已具有一定知名度，故郑智斌关于被异议商标的注册申请属于以不正�手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标的上诉主张缺乏依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。郑智斌的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由郑智斌负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年六月四日
书 记 员 张梦娇