贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）筑刑二终字第301号
原公诉机关贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）弋大海，系成都仕兰心科技有限公司贵阳片区市场营销员工。2012年11月4日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
上诉人（原审被告人）黄龙，系成都仕兰心科技有限公司贵阳片区市场营销员工。2012年11月3日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
辩护人程飚，贵州谦明律师事务所律师。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人弋大海、黄龙犯职务侵占罪一案，于2013年6月26日作出（2013）南刑初字第715号刑事判决。宣判后，被告人黄龙、弋大海上诉，贵州省贵阳市中级人民法院于2013年10月14日作出（2013）筑刑二终字第271号刑事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省贵阳市南明区人民法院于2014年4月10日作出（2014）南刑初字第136号刑事判决。宣判后，原审被告人黄龙、弋大海均不服，均提出上诉。本院于2014年7月25日立案受理并依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人黄龙、弋大海，并听取了上诉人黄龙的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人黄龙、弋大海均系被害单位成都仕兰心科技有限公司贵阳片区市场营销员工，负责该公司在贵阳地区的货物销售和保管。2012年9、10月间，二被告人经预谋后，未经成都仕兰心科技有限公司的许可，在收到该公司的业务单位贵阳众鑫广告公司的货款16917元、字牌总汇公司的货款2400元、登封广告公司的货款2400元、四海广告公司的货款3400元后，未按规定将上述货款共计25117元汇给成都仕兰心科技有限公司，而是用于自己赌博等。
2012年9、10月间，被告人黄龙、弋大海为达到非法占有成都仕兰心科技有限公司财产的目的，经预谋后，被告人黄龙、弋大海将成都仕兰心科技有限公司发到贵阳市场销售的货物中的5000组防水模组（价值人民币3487.5元）以3250元的价格变卖给大江广告公司，将1000组七彩九登模组（价值人民币1170元）以900元的价格变卖给江南广告公司，将10台12**电源（价值人民币405元）以385元的价格变卖给字牌总汇公司，将17200组防水模组（价值人民币11610元）以10800元的价格变卖给贵阳鸿达吸塑厂，将76根铝型材边框（价值人民币5814元）以3600元的价格变卖给莱明广告公司，将部分模组以900元的价格变卖给合鑫广告公司，将部分模组和电源以650元的价格变卖给林森广告公司。二被告人以上述方式，将成都仕兰心科技有限公司价值人民币24036.5元的财物非法占为已有。
2012年10月间，被告人黄龙、弋大海为达到非法占有成都仕兰心科技有限公司财产的目的，经预谋后，二被告人将该公司存放在贵阳仓库中的货物防水模组11件（价值人民币41250元）、洗墙灯1件（价值人民币8640元）、P16双色单元板156张（价值人民币10140元）、防水电源6件（价值人民币14400元）和该公司在贵阳办公用的台式组装电脑1台（价值人民币2000元）、“玫瑰之约”电动车1辆（价值人民币2275元）分数次通过物流公司发往重庆市藏匿，并将其中的4件防水模组以5600元的价格变卖给重庆光耐尔光电公司。上述财物共计价值人民币78705元。2012年11月1日，被告人黄龙在重庆市被成都仕兰心科技有限公司的职工发现并抓获，同年11月3日，公安机关将被告人弋大海抓获。案发后，公安机关追回上述被二被告人转移到重庆市藏匿的赃物并已发还成都仕兰心科技有限公司。
原判根据查明的事实和证据认为，被告人黄龙、弋大海均系成都仕兰心科技有限公司的职工，其利用销售和保管公司货物的职务便利，共同将该公司价值人民币127，858.5元的财物非法占为已有，二被告人的行为均已构成职务侵占罪，数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人弋大海犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；三、赃款、赃物继续追缴发还被害单位成都仕兰心科技有限公司。
宣判后，被告人黄龙、弋大海不服，提出上诉。上诉人弋大海以“事实不清、鉴定价格过高、量刑过重”为由提出上诉；上诉人黄龙以“事实不清、鉴定价格过高、具有自首情节、量刑过重”为由提出上诉，其辩护人以相同理由为其辩护。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出抗诉。
经二审审理查明，原判认定上诉人弋大海、黄龙利用职务便利共同侵占公司财物价值人民币共计127，858.5元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。二审期间上诉人弋大海、黄龙未提交新证据，原审判决认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证并复经本院查证属实，本院予以确认。
关于上诉人弋大海、黄龙及其辩护人所提的“事实不清”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人黄龙、弋大海利用担任成都仕兰心科技有限公司销售和保管公司货物的职务便利，共同公司将价值127，858.5元的货物占为己有的犯罪事实，有上诉人黄龙、弋大海的供述、被害单位的陈述、扣押清单、价格鉴定结论意见等证据证实。故上诉人弋大海、黄龙及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人弋大海、黄龙及其辩护人所提的“鉴定价格过高”的上诉理由及辩护意见。经查：贵州省贵阳市南明区物价局价格认证中心出具的涉案财物价格鉴定结论意见，该鉴定结论意见的鉴定程序合法，且依法送达给上诉人黄龙、弋大海，在法定期限内，上诉人黄龙、弋大海并未提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。该鉴定金额应作为认定上诉人黄龙、弋大海职务侵占的犯罪金额。故上诉人弋大海、黄龙及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄龙及其辩护人所提的“具有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经查：上诉人黄龙系被成都仕兰心科技有限公司员工在重庆发现并扭送至重庆市南山派出所。上诉人黄龙的到案不具有自首情节。故上诉人黄龙及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人弋大海、黄龙及其辩护人所提的“量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“实施《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的属于‘数额较大’；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于‘数额巨大’”。现该司法解释法律效力已经失效。原判认定上诉人弋大海、黄龙侵占金额巨大错误，对上诉人弋大海、黄龙的量刑偏重，应予改判。故上诉人弋大海、黄龙及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人黄龙、弋大海均系成都仕兰心科技有限公司的职工，其利用销售和保管公司货物的职务便利，共同将该公司价值人民币127，858.5元的财物非法占为已有，二被告人的行为均已构成职务侵占罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，程序合法，但对上诉人弋大海、黄龙量刑偏重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”、第二十五条第一款、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南刑初字第136号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）弋大海犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年十一月四日起至二0一六年十一月三日止。）
三、上诉人（原审被告人）黄龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年十一月三日起至二0一六年十一月二日止。）
四、赃款、赃物继续追缴发还被害单位成都仕兰心科技有限公司。
本判决为终审判决。
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审 判 长 厉文华
代理审判员 杨 坤
代理审判员 何度海
二〇一四年九月五日
书 记 员 李丽华