北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终5079号
上诉人（原审被告）高洪芳，女，1969年1月10日出生。
委托代理人范明京，北京市东城区东花市街道法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）宋英，男，1956年2月25日出生。
委托代理人许凤艳，女，1956年9月8日出生。
委托代理人刘欣，北京市蓝鹏律师事务所律师。
上诉人高洪芳因与被上诉人宋英委托合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第18180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日受理后，依法组成由法官葛红担任审判长，法官孙兆晖、杨光参加的合议庭，于2016年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人高洪芳及其委托代理人范明京、被上诉人宋英的委托代理人刘欣、许凤艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋英在一审中起诉称：宋英于2008年1月1日由高洪芳丈夫张吉庆集资购买临沂市商业银行股份有限公司（以下简称临沂银行）股权，宋英投资120万元，张吉庆在宋英不知情下，于2013年3月6日，连本带利一次性赎回，应给宋英252万元，该案已经在北京市东城区人民法院（以下简称东城法院）2015年2月25日判决。在执行时发现张吉庆、高洪芳于2015年4月14日离婚，张吉庆将绝大部分财产给了高洪芳，张吉庆已经没有能力赔偿宋英的钱款。故起诉要求高洪芳对东城法院（2014）东民（商）初字第14742号民事判决书确定的张吉庆给付宋英的252万元钱款及逾期利息（自2013年3月6日至实际给付之日，以252万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）承担连带还款责任，承担诉讼费用。
高洪芳在一审中答辩称：本案委托合同不合法，宋英在东城法院起诉张吉庆委托购买股票款项及利息，东城法院已判决，实际上是执行问题。如果将高洪芳以夫妻关系列为被告，程序不合法，应该在上一判决将二人同时列为被告，但宋英没有列。如果发现遗漏被告，应该按审判监督程序撤销判决后重新审理。将高洪芳列为委托合同被告，委托人是宋英，受托人是张吉庆，不能证明受托人是高洪芳，将高洪芳列为被告并承担连带责任没有事实依据，合同法也没有规定受托人承担连带责任。不同意宋英的诉讼请求。宋英称是夫妻债务，高洪芳恶意转移财产，高洪芳在东城法院起诉，后法院就离婚驳回。之后张吉庆在丰台起诉，双方调解离婚。调解书中不能证明恶意转移财产。一处房产给张吉庆，一处房产给高洪芳，并且就高价值房产高洪芳同意在5年内支付150万元给张吉庆，并且20万元贷款由高洪芳承担。张吉庆购买股票没有用于夫妻共同生活。洋桥的房产是1999年单位分的，2000年参加房改。2005年顺二条房本下来。本案发生是2007年、2008年。委托合同发生前房屋已经购买，不能证明张吉庆在委托合同后购置房产。车辆在高洪芳名下有三辆，也都是在2007年、2008年之前购买。
一审法院经审理查明：2014年，宋英诉张吉庆委托合同纠纷一案，要求张吉庆支付欠款本金120万元及利息（自2008年1月1日至2013年3月6日利息为132万元，自2013年3月6日至给付之日止的利息，以252万元为基数，按年息12%计算）。2015年2月25日，东城法院（2014）东民（商）初字第14742号民事判决书判决：一、被告张吉庆于本判决生效后十日内给付原告宋英一百二十万元及利息一百三十二万元；二、被告张吉庆于本判决生效后十日内给付原告宋英欠款二百五十二万元的逾期利息（自二○一三年三月六日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费一万五千三百二十八元，由被告张吉庆负担（于本判决生效后七日内交纳）。该案已进入执行程序。
张吉庆与高洪芳于1992年6月18日结婚，于2015年4月14日经一审法院调解离婚，并对夫妻财产进行了分割。
一审法院判决认定：根据东城法院（2014）东民（商）初字第14742号民事判决书的内容，已经确定张吉庆对宋英所欠债务数额，一审法院对此予以认定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带还款责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”本案中，宋英要求高洪芳共同承担张吉庆上述债务的请求，符合上述规定，一审法院予以支持。高洪芳的相关辩称意见，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、高洪芳于判决生效之日起十日内赔偿宋英欠款二百五十二万元；二、高洪芳于判决生效之日起十日内赔偿宋英欠款二百五十二万元的逾期利息（自二○一三年三月六日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、高洪芳于判决生效之日起十日内赔偿宋英案件受理费一万五千三百二十八元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
高洪芳不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院程序违法。（一）宋英曾于2014年以委托合同纠纷在东城法院起诉过张吉庆，东城法院作出（2014）东民（商）初字第14742号民事判决，判决张吉庆给付宋英120万元及利息132万元。如果宋英想确认此债务为夫妻共同债务，应当以以下两种方式解决：一是向东城法院申请再审，撤销东城法院（2014）东民（商）初字第14742号民事判决，由东城法院将高洪芳列为共同被告后重新审理；二是提起确认之诉，要求法院确认该债务为张吉庆与高洪芳夫妻的共同债务，由高洪芳负连带还款责任。而宋英采用错误的诉讼方式，以委托合同纠纷起诉高洪芳要求高洪芳承担连带还款责任，没有法律依据。因为委托合同关系的委托人是宋英，受托人是张吉庆，高洪芳不是委托合同的当事人，不应该成为委托合同纠纷案件中的被告。况且我国合同法也没有关于受托人承担连带责任的规定。（二）宋英本案起诉要求高洪芳承担连带还款责任，没有要求高洪芳赔偿宋英欠款252万元。根据我国民事诉讼法“不告不理”的原则，一审法院不应该判决高洪芳赔偿宋英债务252万元。（三）一审法院遗漏第三人。本案的委托关系涉及转委托，具体情况是：宋英把委托购买临沂银行股权的资金打给张吉庆，张吉庆把资金打给山东大陆企业集团有限公司（以下简称大陆公司），大陆公司再把资金打给临沂银行。因此一审法院应当追加临沂银行和大陆公司作为第三人参加诉讼。
二、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。（一）在本案的委托关系中，张吉庆只是受托方，宋英是委托方，第三人应当是大陆公司和临沂银行，第三人应承担返还宋英股本及红利的义务。根据我国合同法第四百零三条之规定，张吉庆向宋英披露第三人后，宋英作为委托方可以直接向第三人主张权利。（二）虽然大陆公司与张吉庆签订过协议书，由大陆公司返还宋英等人连本带利折价1050万元，实际上大陆公司仅返还250万元，其中还包括张吉庆本人购买的股票及利息。宋英在委托合同第6条中承诺无论临沂银行上市与否都自愿承担由此产生的风险，现风险出现了，就应该由宋英承担大陆公司不能退还投资款的风险。大陆公司不应以任何理由拒绝返还上述投资款，大陆公司如果与张吉庆有经济纠纷，可通过诉讼解决，但不应扣下宋英等投资人的投资款。高洪芳认为一审判决关于“即使如张吉庆所述只收到250万元，也与原告无关，张吉庆不能以此为由拒绝履行返还投资款及红利的义务”的认定，缺乏事实及法律依据。（三）高洪芳能够证明此笔债务归张吉庆个人清偿。因为高洪芳于2014年11月27日与张吉庆有过关于夫妻关系存续期间所得财产包括房产的约定，该协议约定婚姻关系存续期间，张吉庆所欠债务由张吉庆自行承担，与高洪芳无关。上述约定符合我国婚姻法第十九条第三款的规定，此笔债务应由张吉庆一方负责清偿、一审法院判决高洪芳赔偿宋英欠款252万元及逾期利息没有法律依据。与宋英一起委托张吉庆购买股权的投资人之一的杜恩辉也在电话中认可高洪芳对于此事并不知情。综上，高洪芳请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回宋英一审诉讼请求。
宋英同意一审判决。其针对高洪芳的上诉请求答辩称：一、本案的案由是一审立案时一审法院建议的，宋英起诉的本意是要求确认夫妻共同债务，要求高洪芳就张吉庆的债务承担连带还款责任。案由不影响宋英的权利。一审法院判决主文为何表述为高洪芳对宋英承担赔偿责任，宋英并不清楚。二、涉案债务已经东城法院生效判决确认，可直接认定债权债务关系成立。涉案债务发生在高洪芳与张吉庆的婚姻存续期间，虽然系张吉庆个人名义所负债务，仍为夫妻共同债务。高洪芳与张吉庆未签订财产约定协议，在婚姻存续期间的财产属于法定夫妻共同财产制，在婚姻存续期间的债务应当夫妻共同偿还。高洪芳没有证据证明涉案债务没有用于夫妻共同生活，属于张吉庆的个人债务，应当认定未夫妻共同债务。张吉庆与高洪芳于2014年11月27日签订的离婚协议不能对抗债权人。张吉庆与高洪芳已经经法院调解离婚，高洪芳分得了主要财产，高洪芳既然在婚姻中获得了巨大的经济利益，也应对本案债务承担连带还款责任。三、宋英经与大陆公司核实，大陆公司表示张吉庆已经拿回了全部的1050万元，第三人已经将全部投资款及红利退回给张吉庆，张吉庆应当承担责任。四、本案不适用我国合同法第四百零三条的规定，张吉庆与第三人大陆公司已经履行完毕了，即使没有履行完毕，作为委托人，宋英也可以选择不行使介入权，仍然由张吉庆处理因第三人违约而产生的问题。综上，高洪芳的上诉理由不能成立，宋英请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，高洪芳向本院提交了以下证据材料：1、2007年12月22日大陆公司、张吉庆及刘洪林签订的协议书，约定张吉庆委托大陆公司以大陆公司的名义购买临沂银行的股权500万股，证明张吉庆与大陆公司之间的转委托关系成立，大陆公司应当承担返还投资款及红利的义务；2、2015年7月15日高洪芳与杜恩辉的电话录音，证明杜恩辉认可高洪芳对于涉案购买股权的事宜并不知情；3、2014年11月27日张吉庆与高洪芳签订的《离婚夫妻财产分割协议》，对二人房产、汽车等进行了分割，同时约定婚姻关系存续期间，因张吉庆所欠债务及股票由张吉庆自行承担与高洪芳无任何关系；4、2014年11月26日张吉庆出具的《财产分割协议》，张吉庆表示其本人所有欠款与高洪芳无关。证据3、4共同证明张吉庆与高洪芳在协议离婚时约定所有债务由张吉庆负责，与高洪芳无关。宋英对于证据1的真实性认可，但是认为大陆公司已经将全部投资款本息返还给了张吉庆，应当由张吉庆返还宋英的投资本息；对于证据2，宋英认为通过电话录音，难以确认高洪芳是针对什么事不知情，与本案缺乏关联性；杜恩辉应当出庭就其录音内容进行作证，在杜恩辉未出庭作证的情况下，电话录音作为证人证言不具有证明力；对于证据3、4，均系张吉庆和高洪芳在离婚时对财产分割所作的约定，只在离婚时对当事人有效，不是对夫妻财产制的约定；即使夫妻之间有夫妻财产制的约定，也需要第三人知道才对第三人发生效力。宋英未提交证据。
鉴于宋英对证据1、3、4的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。鉴于证据2系电话录音，宋英难以确认其中的人物身份，该录音中又未明确高洪芳对什么事不知情，难以确认其与本案具有关联性，故本院对该证据不予采信。
本院经审理查明以下事实：2008年1月1日，张吉庆与宋英签订协议书，约定，因购买临沂银行增资扩股的股权，宋英委托张吉庆购买大陆公司在临沂银行认购的股权；宋英委托张吉庆在大陆公司购买临沂银行的股权80万股；宋英购入股权价格为人民币1元/股，按老股东的优惠条件不承担消化每股0.8元的不良贷款；张吉庆向宋英承诺自愿用夫妻所有财产为宋英80万元认购资金作为担保，直到认购成功，张吉庆为宋英开具认购证明为止；张吉庆同意宋英从张吉庆购买临沂银行前的股权80万股；张吉庆在得到红利时，愿意把每年银行的红利宋英应得部分如实付给宋英；宋英承诺无论临沂银行上市与否都自愿承担由此产生的风险，同时也享受其增值的利益；出资方式：宋英把购股资金80万元打入张吉庆账户，由张吉庆转账至大陆公司并出具收款凭证。同日，宋英与张吉庆还签订了二份协议书，协议内容与上述内容一致，只是变更了购买股权资金为20万元，购买股权为20万股。其中一份协议为2009年7月3日补充签订。宋英之妻许凤艳分别于2007年10月18日和12月21日给张吉庆汇款共计120万元。
2007年12月22日，大陆公司与张吉庆、刘洪林签订《协议书》，约定张吉庆委托大陆公司购买临沂银行的股权500万股，张吉庆购入股份价格为1元/股，按老股东的优惠条件不承担消化0.8-1元/股不良贷款。大陆公司愿意把每年银行的红利张吉庆应得部分如实付给张吉庆。出资方式为，张吉庆把购股资金500万元打入大陆洪林洗化用品有限公司，由该公司转账到大陆公司并出具收款凭据。
2013年3月6日，张吉庆与大陆公司签订协议书，约定：张吉庆于2008年初委托大陆公司购买临沂银行股权，投入资金500万元，因临沂银行股权不好转入个人户头，张吉庆资金紧张，急需用此笔款项，特请求退出委托大陆公司购买股权资金500万元，经双方协商，考虑银行股权升值，连本带利折价1050万元，大陆公司一次性支付给张吉庆，张吉庆不再主张关于委托大陆公司购买临沂银行股权的任何权利和事宜，双方不再有任何异议。
（2014）东民（商）初字第14742号民事判决书认定：张吉庆虽称宋英所述的1050万元张吉庆只收到了250万元，其他的款项因张吉庆与大陆公司还有其他经济往来没有收到，但因张吉庆未提供相关证据，且即使如张吉庆所述张吉庆只收到了250万元，其他款项因与大陆公司还有其他经济往来没有收到，也于宋英无关，张吉庆不能以此为由拒绝履行返还投资款及红利的义务。
另查，2014年11月26日，张吉庆出具《财产分割协议》一份，主要内容为张吉庆自愿将其名下所有房产包括山东济南京津商业有限公司所有资产分割给高洪芳，张吉庆个人所有欠款与高洪芳无关。翌日，张吉庆与高洪芳签订《离婚夫妻财产分割协议》，约定双方自愿解除夫妻关系，婚姻关系存续期间，因张吉庆所欠债务及股票由张吉庆自行承担，与高洪芳无任何关系；三套房产、三辆汽车均归高洪芳所有。但是张吉庆与高洪芳并未依据上述两份协议办理离婚手续。
张吉庆与高洪芳于2015年4月14日经一审法院调解离婚，一审法院作出（2015）丰民初字第05613号民事调解书对夫妻财产进行了分割，将坐落于北京市丰台区南三环中路的一处房屋归张吉庆所有，将坐落于北京市丰台区顺二条的一处房屋归高洪芳所有；将三辆汽车均归高洪芳所有；张吉庆与高洪芳婚姻关系存续期间所发生的债务由张吉庆负责偿还。
本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
上述事实，有宋英提供的一审法院（2015）丰民初字第05613号民事调解书、东城法院（2014）东民（商）初字第14742号民事判决书；高洪芳提供的大陆公司、张吉庆、高洪林签订的涉案《协议书》，张吉庆、高洪芳之间的《财产分割协议》、《离婚夫妻财产分割协议》以及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：张吉庆与宋英之间的债权债务关系已经生效的东城法院（2014）东民（商）初字第14742号民事判决书确认，根据该判决，张吉庆负有给付宋英一百二十万元及利息一百三十二万元及欠款二百五十二万元的逾期利息的法律责任。本案中，宋英基于张吉庆的上述债务发生在其与高洪芳婚姻存续期间，属于夫妻共同债务，起诉要求高洪芳承担连带还款责任。宋英并非以高洪芳系委托合同的当事人为由依据委托合同要求高洪芳承担责任。本案虽以委托合同纠纷作为案由，但并未改变宋英涉案对高洪芳主张权利的请求权基础，也不影响宋英与高洪芳之间的法律关系。高洪芳关于宋英采用错误的诉讼方式，以委托合同纠纷起诉高洪芳要求高洪芳承担连带还款责任，没有法律依据，高洪芳不是委托合同的当事人，不应该成为委托合同纠纷案件中的被告，一审法院程序违法的上诉主张，本院不予支持。
根据本案查明的事实，宋英委托张吉庆购买临沂银行股权，张吉庆与大陆公司签订协议书，委托大陆公司购买临沂银行股权。后，张吉庆与大陆公司又于2013年签订协议书，将张吉庆委托大陆公司购买临沂银行股权的事宜协议处理完毕。虽然张吉庆主张大陆公司并未将1050万元投资款及红利全部归还张吉庆，但张吉庆自认大陆公司未全部归还投资款及红利的原因系由于张吉庆与大陆公司还有其他经济往来，故张吉庆如果认为大陆公司在履行2013年协议书的过程中存在违约等行为，可以要求大陆公司承担相关的违约责任。在宋英与张吉庆的委托合同纠纷案件中，法院尚未追加临沂银行和大陆公司作为第三人参加诉讼，本案系宋英与高洪芳之间的纠纷，更无需追加临沂银行和大陆公司作为第三人参加诉讼。高洪芳关于一审法院遗漏追加第三人，程序违法的相关上诉主张，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定了委托人在受托人披露第三人后可以行使介入权，代替受托人行使对第三人的权利。但是，该条款并非赋予委托人必须行使介入权的义务。鉴于张吉庆已经与大陆公司就其委托事项进行了协商处理，宋英选择不向大陆公司直接主张权利并无不妥。高洪芳关于张吉庆已经向宋英披露了第三人，宋英应当向大陆公司主张权利，大陆公司应当向宋英承担返还投资款本息的义务的主张，本院不予支持。
生效法律文书已经对张吉庆应当对宋英承担相应的法律责任予以确认。张吉庆对宋英的债务发生在张吉庆与高洪芳婚姻关系存续期间。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带还款责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。高洪芳与张吉庆在离婚阶段对财产分割达成的协议并非夫妻对婚姻关系存续期间所得财产归属的约定，不符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定。高洪芳主张涉案债务系张吉庆的个人债务，涉案债务并非用于夫妻共同生活，应当由高洪芳负举证责任。高洪芳未提交充分证据证明涉案债务系张吉庆的个人债务，故本院确认张吉庆涉案所负债务为张吉庆与高洪芳的夫妻共同债务。
宋英要求高洪芳就张吉庆上述债务承担连带还款责任的请求，应予支持。一审法院判决高洪芳对宋英承担赔偿责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。
高洪芳关于一审法院判决高洪芳承担赔偿责任不当的上诉理由能够成立，其他上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第18180号民事判决；
二、高洪芳于本判决生效之日起七日内，对北京市东城区人民法院（2014）东民（商）初字第14742号民事判决书所确定的张吉庆应履行的义务，即“张吉庆给付宋英一百二十万元及利息一百三十二万元；张吉庆给付宋英欠款二百五十二万元的逾期利息（自二○一三年三月六日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”，承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13480元，由高洪芳负担（于本判决生效之日起7日内交至一审法院）。
二审案件受理费27083元，由高洪芳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 红
代理审判员 孙兆晖
代理审判员 杨 光
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 宋卫平