重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第06797号上诉人（原审被告）：重庆康宾酒店管理有限公司法定代表人：蒋宁，总经理。委托代理人：王伟，重庆融策律师事务所律师。委托代理人：刘儒，重庆融策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘欢委托代理人：李军，重庆国彦律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。上诉人重庆康宾酒店管理有限公司（以下简称康宾酒店）与被上诉人刘欢劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年8月1日作出（2015）沙法民初字第04315号民事判决，上诉人康宾酒店对该�决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2015年12月11日进行了询问。上诉人刘欢及其委托代理人李军，上诉人康宾酒店的委托代理人刘儒参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：刘欢为农业家庭户口。2013年10月27日，刘欢与康宾酒店签订劳动合同，建立劳动关系，任水电工，合同期限为2013年10月27日至2016年10月26日。劳动关系存续期间，康宾酒店通过浦发银行为刘欢转账发放工资，从上月26日至当月25日为一个工资支付周期。康宾酒店收取了刘欢工作服及饭卡押金100元。2015年4月9日，刘欢以康宾酒店未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬为由，通过邮政ems向康宾酒店邮寄解除劳动关系通知书。2015年4月10日，康宾酒店收到该邮件。2015年4月12日，刘欢离开康宾酒店。2015年4月13日，刘欢向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决康宾酒店退还刘欢押金100元，支付刘欢2015年3月26日至2015年4月9日期间的工资2800元、2013年10月26日至2015年4月9日期间的未休年休假工资报酬257元、2013年10月26日至2015年4月9日期间的延时加班费18248元和法定节假日加班费1931元、解除劳动关系的经济补偿金4200元、一次性生活补助金损失1755元。该委超过五个工作日未作出受理决定。刘欢遂诉至一审法院，要求判如所请。刘欢一审诉称：2013年10月26日，刘欢与康宾酒店建立劳动关系，约定月工资2800元。劳动关系存续期间，康宾酒店安排刘欢加班，却不支付加班费，康宾酒店还非法收取刘欢押金、拖欠工作期间的工资。刘欢以康宾酒店未依法缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬等为由，要求双方于2015年4月10日起解除劳动关系。后刘欢又申请劳动争议仲裁并诉至法院，请求法院判决康宾酒店退还刘欢押金100元，支付刘欢2015年3月26日至2015年4月9日期间的工资2800元、2013年10月26日至2015年4月9日期间的未休年休假工资报酬257元、2013年10月26日至2015年4月9日期间的延时加班费18248元和法定节假日加班费1931元、解除劳动关系的经济补偿金4200元，同时将另一案诉讼请求并入本案一并处理，即判令康宾酒店支付刘欢一次性生活补助金损失1755元。康宾酒店一审辩称：收取刘欢的工作服、饭卡的押金100元属实，康宾酒店愿意退还；康宾酒店不存在拖欠刘欢工资的问题，刘欢的工资康宾酒店都是按时发放的；刘欢的月平均工资数额和双方建立劳动关系的时间，均以双方签订的劳动合同为准；康宾酒店依法与刘欢签订劳动合同，并缴纳了相应的社会保险，刘欢系�愿离职，并书写了辞职信，依法不应享受经济补偿金和失业保险待遇，且刘欢系自身原因不到康宾酒店处办理离职手续，应对其享受不到失业保险待遇承担责任；刘欢对其主张的加班费的诉讼请求未尽到相应的举证责任，法院应对其请求不予支持。综上，请求法院依法判决。一审法院认为：刘欢与康宾酒店曾经存在劳动关系，作为劳动者，刘欢有权享受《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定的相应权利。一审法院现针对刘欢的诉讼请求，分述如下：一、关于刘欢诉请主张的押金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条之规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。虽然刘欢未能举示押金条，但结合另案的张富安、刘玉琴、聂婷婷、程红四名刘欢入职时康宾酒店都收取了押金的事实，以及康宾酒店的自认，一审法院认定康宾酒店收取了刘欢押金100元。康宾酒店收取押金的行为于法无据，故一审法院认定康宾酒店应退还刘欢押金100元。二、关于刘欢诉请主张的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。刘欢和康宾酒店均认可从上月26日至当月25日为一个工资支付周期。从刘欢举示的浦发银行交易明细看，刘欢诉请主张的拖欠工资时间段即2015年3月26日至2015年4月9日期间，刘欢未收到工资。康宾�店认可刘欢的工资通过浦发银行转账发放，又不认可注明“工资”的栏目支付的是工资，显然是互相矛盾的。康宾酒店未完成举证责任，应承担不利后果。根据刘欢离职前实际发放工资的12个月统计，其平均工资为2471.57元，高于双方劳动合同约定的2200元，系双方对合同约定的一致变更，应当以实际发放为准。故康宾酒店应支付刘欢2015年3月26日至2015年4月9日期间工资为：2471.57元/月÷21.75天×11天=1250.00元。三、关于刘欢诉请主张的解除劳动关系的经济补偿金。2013年10月27日，刘欢和康宾酒店签订劳动合同，建立劳动关系。2015年4月9日，刘欢以康宾酒店未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬为由，通过邮政ems向康宾酒店邮寄解除劳动关系通知书。2015年4月10日，康宾酒店收到该邮件。向劳动者及时足额支付劳动报酬和缴纳社会保险是用人单位的法律义务。前述已认定康宾酒店存在拖欠刘欢工资的事实，且康宾酒店未举证证明其确实按时足额为刘欢办理了社会保险。现刘欢要求解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，可以依法解除与康宾酒店的劳动关系。2015年4月10日康宾酒店收到解除通知书时，即发生解除的效力。故一审法院认定双方劳动关系于2015年4月10日解除。康宾酒店辩称刘欢系主动辞职，无证据证明，一审法院不予支持。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。刘欢提出解除劳动关系前的实际月平均工资为2471.57元/月，因此，康宾酒店应按照1个半月的标准，支付刘欢经济补偿金为：2471.57元/月×1.5个月=3707.36元。四、关于刘欢诉请主张的延时加班费和法定节假日加班费。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。如果当事人不能就自己的主张提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的，应由劳动者对其存在加班事实负举证责任。庭审中，刘欢举示了工程部考勤表、工程部人员排班表、签到表等，但上述证据上无康宾酒店的名称，也无康宾酒店的印章或负责人签名，不能确定系康宾酒店制作；刘欢举示的考勤机照片，看不出是康宾酒店的营业场所和康宾酒店的考勤机。故上述证据不能确定真实性，反映不出与康宾酒店有关联性；其次，刘欢庭后补充提交的上述证据的原�，如果是真实的，应当保存于康宾酒店的相关部门不属于对外公开的范畴，刘欢自行获取和持有该证据，不具有合法的证据来源。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。综上，刘欢举示的证据既不符合证据的合法性要件，也不足以证明加班事实的存在。故对刘欢的本项诉讼请求，一审法院不予支持。五、关于刘欢诉请主张的未休年休假工资。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。刘欢和康宾酒店双方劳动关系建立于2013年10月27日，解除于2015年4月10日，刘欢要求计算年休假工资的截止时间2015年4月9日，因此，刘欢有权享受的年休假天数情况为：2014年为0天、2015年为1天，合计1天。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，鉴于年休假工资属于劳动报酬的范畴，康宾酒店应当举证证明刘欢是否休年休假以及相应年休假工资是否支付的举证责任，由于康宾酒店并未举证证明刘欢已经享受带薪年休假或者自愿放弃休年休假，未完成举证责任，应承担不利后果。因此，康宾酒店依法应当支付刘欢未休年休假工资为：2471.57元/月÷21.75天×1天×200%=227.27元。六、关于刘欢诉请主张的一次性生活补助金。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动关系的，属于非因本人意愿中断就业。办理失业保险的义务和举证责任在康宾酒店，康宾酒店辩称已为刘欢办理失业保险，但没有举示证据证明，应承担不利后果。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造�失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”康宾酒店应当按照《失业保险条例》的规定为刘欢缴纳失业保险费，如果康宾酒店依法为刘欢缴纳了失业保险费，至双方劳动关系解除时止，刘欢累计缴纳失业保险费的缴费年限为满一年不满两年。依据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第六项的规定，累计缴费年限已满一年不满两年的失业人员可以领取失业保险金的期限为三个月，即康宾酒店总计应当赔偿刘欢三个月的失业保险待遇损失。自2014年9月1日起，重庆市主城区失业人员领取失业金的标准为875元/月。刘欢系农村户口，失业保险待遇损失应为农民工一次性生活补助金。综上，康宾酒店应支付刘欢农民工一次性生活补助金为：875元/月×3个月×50%×120%=1575元。综上，康宾酒店应退�刘欢押金100元，支付刘欢2015年3月26日至2015年4月9日期间工资1250.00元、经济补偿金3707.36元、未休年休假工资227.27元，赔偿刘欢一次性生活补助金1575元，以上合计6859.63元。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《失业保险条例》第十四条，人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条之规定，判决如下：一、被告重庆康宾酒店管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内立即退还原告刘欢押金100元，并支付原告2015年3月26日至2015年4月9日期间工资1250.00元、经济补偿金3707.36元、未休年休假工资227.27元，赔偿原告一次性生活补助金1575元，以上合计6859.63元；二、驳回原告刘欢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。康宾酒店不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、刘欢承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：康宾酒店没有拖欠刘欢工资，刘欢的工资标准应以合同为准；康宾酒店依法为刘欢缴纳了社会保险，刘欢系自愿离职，不应享受经济补偿金和失业保险待遇。一审判决支持刘欢部分诉讼请求明显系认定事实不清，适用法律错误。刘欢答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，康宾酒店是否拖欠刘欢工资；第二，刘欢的月工资标准；第三，康宾酒店是否应向刘欢支付解除劳动合同的经济补偿金和失业保险待遇。关于第一个争议焦点，从刘欢举示的浦发银行交易明细看，刘欢诉请主张的拖�工资时间段即2015年3月26日至2015年4月9日期间，刘欢并未收到工资；同时，审理中康宾酒店也未举示其他证据证实其向刘欢发放了该时间段的工资，应承担举证不能的法律后果。因此，一审判决康宾酒店支付刘欢2015年3月26日至2015年4月9日期间的工资并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，审理中康宾酒店认可刘欢的工资通过浦发银行转账发放，又不认可刘欢举示的浦发银行交易明细中注明“工资”的栏目是支付的工资，明显自相矛盾；且康宾酒店并未举示刘欢的工资表等其他证据证明刘欢的工资标准，故一审法院根据刘欢举示的浦发银行交易明细计算其离职前12个月的平均工资并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，如一审判决所述，审理中康宾酒店并未举示充分的证据证明其已足额为刘欢缴纳社会保险费，故刘欢以此为由要�与康宾酒店解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，属于非因本人意愿中断就业，康宾酒店应当支付刘欢经济补偿金及失业保险待遇。康宾酒店认为其从未拖欠刘欢工资，且已依法为刘欢缴纳社会保险，其不应支付刘欢经济补偿金和失业保险待遇的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。综上，康宾酒店的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆康宾酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代�审判员刘润荔代理审判员  赵文建二〇一六年四月八日书 记 员  刘力玮