山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第552号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞某，个体。2014年6月4日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
指定辩护人赵振飞，山西华闻律师事务所律师。
山西省太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人庞某犯强奸罪一案，于2014年10月27日作出（2014）万刑初字第414号刑事判决，以原审被告人庞某犯强奸罪判处有期徒刑一年四个月。宣判后，原审被告人庞某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理，太原市人民检察院指派代检察员张慧一出庭履行职务，上诉人庞某及辩护人赵振飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年6月4日凌晨2时许，被告人庞某窜至本市万柏林区和平南路和平花园小区附近，将独自一人行走的被害人高某乙推倒在地欲与其发生性关系，期间被告人庞某强行抚摸、亲吻被害人，并对其实施殴打，在被害人高某乙的反抗下被告人庞某未能得逞。作案后，被告人庞某又窜至天天浴乐园偷窥女员工更衣，被天天浴乐园工作人员关某当场抓获。
在案件审理过程中，被告人庞某的家属对被害人进行了赔偿，并取得了被害人的谅解。
证实上述事实的证据有：
1、被害人高某乙的报案材料及询问笔录证实，我是天天浴乐园员工，2014年6月4日凌晨2时许，我下班回家走到和平南路和平花园小区西侧自行车道上时，一名男子从后面跑过来将我推倒在路边花池上，并压在我身上对我进行抚摸欲实施强奸，因我反抗该名男子对我进行了殴打。后来有一骑电动车的男子经过，我向对方呼救，对方将我送到天天浴乐园门口。我回单位后向领导汇报了此事，并被安排在单位住下。大约三十分钟后，同事称有名男子被抓，经我辨认，该男子就是欲对我实施强奸的男子。
2、抓获经过，证实2014年6月4日，长风责任区刑警队民警接到110指令后立即赶赴现场，被告人庞某已被天天浴乐园的工作人员抓获，后民警将被告人庞某带回刑警队进行审查。
3、证人关某的证言证实，我是太原市天天浴乐园的技师部主管。2014年6月4日凌晨3点左右，单位的女员工罗亚萍和吴某外出回来后称，被一个男子尾随至单位后院。于是我们一起出去查看情况，走到员工通道的女更衣室时，员工高某甲称有个男的偷窥她们换衣服，被她发现后跑出去了。后我们在后院员工通道的楼梯口发现一名陌生男子，我上去盘问该男子，该男子没说清楚就往外跑，在抓获过程中该男子摔倒将他左腿压伤，后该男子被保安控制住，我就去医院看病去了。
4、证人梁某的证言证实，我是太原市天天浴乐园的夜班经理。2014年6月4日凌晨3点左右，我在值班时接到员工高某甲的电话，称有个陌生男子在女更衣室偷窥女员工换衣服。我到了女更衣室时，该名男子看见人多了就往外跑，在跑的过程中摔倒，最后被关某控制住。我们控制住他以后，发现他喝了酒，有点醉。后另一个主管保某说单位员工高某乙差点被人强奸，经高某乙辨认，该名男子就是欲对其实施强奸的人，于是我们就报了警。
5、证人保某的证言证实，我是天天浴乐园的业务主管，主要负责管理天天浴乐园夜晚的安全工作。2014年6月4日凌晨，单位员工高某乙下班后没多久又返回单位，称有人要强奸她，当时我正在接待两名客人，就先安排高某乙到房间休息。后来我听到对讲机里说有人闯进女员工澡堂，就赶紧跑过去，发现关某已经将一名男子控制住，我让高某乙前来辨认。经辨认，高某乙称就是该名男子欲对她实施强奸。
6、证人高某甲证言证实，我是太原市天天浴乐园的服务员，2014年6月4日凌晨3时左右，我下班后，去女更衣室换衣服，看见一陌生男子和我面对面走过去，到了女更衣室，我一边打电话一边换衣服，打完电话，我看到门口柜子处有个男的在偷看，我认出该男子正是刚才的那个人，我换好衣服走出更衣室时，在通道上遇到关某，便将此事告诉关某，关某就追了出去。后关某抓住一男子。经辨认，该名男子就是偷看我换衣服的男子。
7、证人吴某证言证实，我是天天浴乐园服务员，2014年6月4日凌晨3点，我和同事罗某下班后去单位旁边的唐久超市买东西，在回单位的路上，我们发现被一陌生男子尾随，回单位后我们将此事告诉主管关某就回了休息室。过了一会儿，楼下有人叫我们，说是抓住了一个男的，让我们去辨认。经辨认，该男子就是尾随我们回单位的男子。
8、证人罗某的证言，与吴某证言一致。
9、现场勘验笔录及照片，证实案发现场及被害人右胳膊、无名指的受伤情况。
10、辨认笔录，证实经被害人高某乙辨认，2014年6月4日凌晨2时在本市和平南路和平花园小区西侧自行车道上欲对其实施强奸的男子系被告人庞某。
11、户籍证明，证实被告人庞某的身份。
12、被告人庞某在侦查阶段的供述，证实2014年6月4日凌晨0时左右，我和朋友在千峰南路火凤凰饭店吃饭，吃饭期间我一共喝了一瓶白酒。吃完饭送朋友回家。之后我独自一人在和平南路闲逛到一台阶上坐下，看到有一名穿红衣服的女子路过，便尾随该女子走到自行车道上，搂住该女子将其推倒在地，并用手摸她的胸部，用嘴亲她，该女子激烈反抗，并咬伤了我的舌头，我很生气就打了该名女子，后该女子说给我几十块钱，我说不要你的钱，我就是要和你发生性关系，在这名女子提出找个地方发生关系时，我才放开该女子，当时正好路边有一辆三轮车由南向北驶来，该女子向骑车的男子求救，我就躲到路边停放汽车的夹缝里，等我出来时，骑车的男子和那名女子都不见了。我就继续闲逛，走到和平南路的一个院子里，沿着院子里的楼梯上了二楼，看到有个房间亮着灯，就从门口往里看，看到一女子在脱衣服，女子发现我后大叫，我就急忙从楼上跑了下去躲到楼梯底下，之后几个人从楼上下来，将我抓住并报了警，警察赶到后将我带走。
以上证据，均经当庭举证、质证，且证据间能相互印证，足以认定。
原判认为，被告人庞某违背妇女意志，采取暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，因意志以外的原因未得逞，其行为已构成强奸罪（未遂），公诉机关指控罪名成立。被告人庞某自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人庞某系犯罪未遂，比照既遂犯可以从轻、减轻处罚；被告人庞某的家属积极赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，对被告人酌情从轻处罚。故对辩护人的合理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款的规定，据此判决：被告人庞某犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑一年四个月。
上诉人庞某的上诉意见为：上诉人系犯罪未遂，积极赔偿受害人并取得谅解，认罪悔罪，原审量刑重，应判处缓刑。
辩护人的辩护意见为：上诉人庞某构成猥亵罪，原审认定强奸罪（未遂）不正确；系初犯、偶犯且有赔偿谅解等情节，应当从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人庞某违背妇女意志，采取暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，因意志以外的原因未得逞，其行为已构成强奸罪，属于犯罪未遂。关于辩护人“上诉人庞某构成猥亵罪，原审认定强奸罪（未遂）不正确”的意见，经查，上诉人庞某在侦查阶段及一审开庭期间均供述将被害人推倒在地，欲与被害人发生性关系，因遭到被害人反抗及路人相助而未得逞，该事实与被害人高某乙的陈述一致，且与本案其他证据能够相互印证，其行为构成强奸罪未遂，故该辩护意见不能成立。原审在量刑时综合考虑了上诉人庞某系犯罪未遂，案发后主动赔偿并取得被害人谅解，悔罪态度好等情节，但考虑上诉人系初犯、偶犯及饮酒后作案等其他具体情节，对上诉人的量刑仍然显重。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2014）万刑初字第414号刑事判决，即：“被告人庞某犯强奸罪，判处有期徒刑一年四个月”；
二、上诉人（原审被告人）庞某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月4日起至2015年6月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
代理审判员 闵 佳
代理审判员 杨天山
二〇一五年一月五日
书 记 员 白晋奇