吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1372号
上诉人（原审原告、被告）刘灿军，现住长春市九台区。
被上诉人（原审被告、原告）吉林省牧硕养殖有限公司，住所地九台区营城办事处。
法定代表人徐春海，该公司总经理。
委托代理人邢建波，该公司职员。
上诉人刘灿军因与被上诉人吉林省牧硕养殖有限公司（以下简称牧硕公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初6606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘灿军及被上诉人牧硕公司的委托诉讼代理人邢建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘灿军在原审时提出诉讼请求：1、判令牧硕公司因违法解除劳动合同而支付刘灿军的经济赔偿金37544.60元；2、判令牧硕公司向刘灿军支付因无故拖欠工资的经济补偿金1545.89元；3、判令牧硕公司支付刘灿军4月、5月、3月剩余部分的工资9143.38元；4、判令牧硕公司支付刘灿军因违法解除劳动合同受损失的2017年6月1日至本案审结的工资；5、牧硕公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：我于2012年10月应聘到广泽牧场，从事专业修蹄和蹄病治疗工作，2017年2月27日下午3时，牧场邢部长找我谈话，让我明天不用来上班了，先是说劝退后来又说调岗，多次找相关领导要求上班，均遭拒绝。于2017年3月28日向九台区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，5月劳动仲裁委员会做出裁决，九劳人仲（2017）第32号，认定双方未解除劳动关系，6月1日我到吉林牧硕有限公司人力资源部长邢建波要求上班，邢拿出一张就出劳动关系的决定，一张解除劳动关系的通知均未盖公章，告诉我被开除了，告诉和你解除劳动关系了。8月我再次提请劳动仲裁，11月9日接到九劳人仲（2017）第52号仲裁裁决书，对此裁决不能认同，故向法院提请诉讼。
牧硕公司在原审时辩称,刘灿军提出的经济补偿金37544.6元，我方认为没有依据，刘灿军与我公司建立的劳动合同时间是2016年1月2日，我方不知道经济补偿金的数额从何而来，刘灿军违反公司制度被开除，没有任何补偿，请求第二项，我公司没有任何拖欠刘灿军工资的行为，因为刘灿军没有办理任何离职手续，所以只是工资暂发，刘灿军在我公司实际工作2017年2月27日，之后没有任何出勤，属于旷工行为，所以不存在3、4、5月份的工资，刘灿军提出因违法解除劳动合同，因为我方与刘灿军解除劳动关系，不存在任何劳动关系，所以没有任何工资，因刘灿军提出的所有诉求，均属于无理要求，所以刘灿军应承担诉讼费。
牧硕公司原审时提出诉讼请求：1、不同意九台区劳动人事仲裁委员会关于九劳人仲字（2017）第052号裁决书中判令牧硕公司支付刘灿军解除劳动合同经济补偿金5606.73元，判令牧硕公司无需向刘灿军支付解除劳动合同经济补偿金人民币5606.73元；2、判令刘灿军承担本案诉讼费。事实及理由：刘灿军于2016年1月2日入职牧硕公司，并任职修蹄工。牧硕公司于2017年2月份发现刘灿军患有心脏病（已经做心脏支架手术），根据劳动法及修蹄工岗位要求，刘灿军已经不适合做修蹄工作，牧硕公司于2017年2月27日与刘灿军进行谈话，谈话内容为刘灿军因身体原因不适合修蹄工岗位，给予刘灿军进行调岗处理，刘灿军也同意调岗。但刘灿军自谈话后一直未到公司上班，也未向公司请假，属于旷工行为，直至2017年3月14日，经工会委员会会议通过，牧硕公司对刘灿军的旷工行为给予开除处理。牧硕公司对于刘灿军的处理符合法律规定，不应支付解除劳动合同经济补偿金。诉至法院。
原审法院经审理查明,刘灿军系牧硕公司的工人，解除劳动合同前平均工资为3737.82元，刘灿军于2015年9月28日辞职，2016年1月2日至2017年6月与牧硕公司重新建立劳动关系，2017年3月开始刘灿军未到牧硕公司工作，2017年6月刘灿军接到牧硕公司通知与其解除劳动关系。
原审法院认为,关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，“……本法实施之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算……”，第九十八条规定，“本法自2008年1月1日起施行。”本案中牧硕公司所做出的处理无不当之处，但是程序有瑕疵，应向刘灿军支付解除劳动合同的经济补偿金。刘灿军的入职时间为2016年，被告应向劳动者支付1个半月的经济补偿金。刘灿军的其他诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。牧硕公司提出的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八规定，原审判决：一、牧硕公司于判决生效后立即给付刘灿军解除劳动合同经济补偿金5606.73；二、驳回刘灿军、牧硕公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，由刘灿军负担10元，牧硕公司负担10元。
宣判后，刘灿军不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持刘灿军一审各项诉讼请求，一、二审诉讼费由牧硕公司负担。其理由为：原审法院对刘灿军工作年限认定是错误的。刘灿军于2012年10月12日入职广泽牧场工作至2017年2月27日日，连续工作4年多，从未离职，也未写过辞职报告，原审法院认定刘灿军于2015年9月28日辞职，2016年1月2日与牧硕公司重新建立劳动关系是错误的，牧硕公司提供的证据是虚假的，刘灿军提供的工资流水，工资表中连续工龄为4年均证明刘灿军从未辞职。一审法院未认定牧硕公司违法解除劳动合同的事实是错误的。仲裁裁决认定我与牧硕公司劳动关系未解除后，我找到牧硕公司要求继续履行劳动合同，人事部长邢剑波告知公司与我解除劳动合同了。一审中我提交的证据可证明我不存在旷工的事实，牧硕公司以虚假理由单方解除合同违反法律规定，应支付经济赔偿金。一审法院以解除前14个月的平均工资计算经济补偿金是错误的。
被上诉人牧硕公司二审时辩称，刘灿军2016年1月2日与牧硕公司建立劳动关系，劳动合同的签订日期也是2016年1月2日，且刘灿军因违反公司规章制度，我公司2017年3月14日开除刘灿军不应支付任何补偿。我公司没有拖欠工资的行为，仅是暂时缓发，仲裁后也进行了发放。
本院经二审审理查明，刘灿军原系牧硕公司员工，离职前平均工资为3737.82元。2017年3月29日刘灿军第一次申请劳动仲裁，要求确认牧硕公司单方解除劳动关系违法。2017年4月27日仲裁庭审中，牧硕公司辩称：“我公司与刘灿军并未解除劳动关系，无论是口头还是书面。”此次仲裁中牧硕公司主张刘灿军的入职时间为2015年10月1日。长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月9日作出九劳人仲字【2017】第32号仲裁裁决，认定双方劳动关系仍然存续，未支持刘灿军该项仲裁请求，该仲裁裁决作出后，刘灿军与牧硕公司均未向法院起诉。牧硕公司原审提供2016年1月2日与刘灿军签订的劳动合同书及2015年9月28日刘灿军向广泽农牧科技有限公司出具的辞职申请书，刘灿军认可劳动合同是其本人签字，其主张辞职申请书不是其本人签字，但未申请对该签字进行笔迹鉴定。2015年11月24日起牧硕公司以银行转账方式向刘灿军发放工资。刘灿军、牧硕公司均认可2017年2月牧硕公司让刘灿军回家待岗，刘灿军称其2017年3月28日要求上岗被拒绝，牧硕公司称给刘灿军调岗刘灿军明确表示不回去上班。双方均认可刘灿军离职前12个月的平均工资为3737.82元。牧硕公司称2017年3月14日向刘灿军送达过解除劳动合同通知，又称2017年3月27日正式通知刘灿军与其解除劳动关系，刘灿军不收。刘灿军对此不予认可。刘灿军2017年3月工资表显示，刘灿军该月出勤27天。刘灿军自认2017年6月1日牧硕公司向其书面送达了解除劳动合同证明。2017年8月23日刘灿军申请劳动仲裁，请求确认牧硕公司单方解除劳动合同违法，双倍支付解除劳动合同经济补偿金32400元。长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月6日作出九劳人仲字【2017】第52号仲裁裁决，认定牧硕公司支付刘灿军解除劳动合同经济补偿金5606.73元。双方均不服该裁决，诉至原审法院。
本院认为，刘灿军第一次申请仲裁后，长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会作出九劳人仲字【2017】第32号仲裁裁决，认定刘灿军与牧硕公司劳动关系尚存。该仲裁裁决作出后，刘灿军与牧硕公司均未向法院起诉，该仲裁裁决发生法律效力，双方劳动关系仍然存续。刘灿军与牧硕公司对于双方劳动关系解除的原因及解除时间均存在争议。刘灿军、牧硕公司均认可2017年2月牧硕公司让刘灿军回家待岗，刘灿军提供的其与牧硕公司邢部长的通话录音可证明其曾于2017年3月29日要求回公司上班，邢部长不同意。牧硕公司称曾给刘灿军调岗刘灿军明确表示不回去上班，应由牧硕公司对于其给刘灿军调岗事实承担举证责任，牧硕公司对此不能提供证据证明，其主张不能成立。因牧硕公司不能证明其在要求刘灿军待岗后通知过刘灿军上岗，在刘灿军要求回公司上班时拒绝为刘灿军安排工作岗位，且牧硕公司制作的刘灿军2017年3月工资表显示刘灿军该月出勤27天，亦与牧硕公司提出刘灿军旷工的主张相悖，故牧硕公司以刘灿军旷工为由解除双方劳动关系缺乏事实依据，刘灿军主张牧硕公司解除劳动关系违法，本院予以支持，牧硕公司应向刘灿军支付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于经济赔偿金的年限自何时起算，刘灿军主张其在案外人广泽农牧科技有限公司的工作年限应合并计算，但牧硕公司提供了刘灿军于2015年9月28日向广泽农牧科技有限公司提交的辞职申请书及2016年1月2日刘灿军与牧硕公司签订的劳动合同书，刘灿军不认可辞职申请书其签字的真实性，但未申请司法鉴定，本院对该申请书的真实性予以确认。该申请书、劳动合同书可证明刘灿军是在与广泽农牧科技有限公司解除劳动关系后与牧硕公司建立了劳动关系。刘灿军不能提供证据证明广泽农牧科技有限公司与牧硕公司存在关联关系，其主张将其在广泽农牧科技有限公司的工作年限计入经济赔偿金年限缺乏事实依据，本院不予支持。虽然刘灿军与牧硕公司于2016年1月2日签订了劳动合同，但鉴于牧硕公司自2015年11月起向刘灿军发放工资，且在仲裁阶段牧硕公司认可刘灿军的入职时间为2015年10月1日，应认定2015年10月起双方已建立劳动关系。关于双方劳动关系解除时间，牧硕公司称2017年3月14日向刘灿军送达过解除劳动合同通知，刘灿军不收，2017年3月27日正式通知刘灿军解除劳动关系，刘灿军对此均不予认可，牧硕公司未能提供证据对其主张加以证明，且在2017年4月27日仲裁庭审中，牧硕公司仍主张未与刘灿军解除劳动关系，2017年5月9日作出的【2017】第32号生效仲裁裁决仍认定刘灿军与牧硕公司劳动关系未解除，故牧硕公司的主张不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因牧硕公司作为用人单位不能证明其与刘灿军解除劳动关系的时间，刘灿军自认2017年6月1日牧硕公司向其书面送达了解除劳动合同证明，应认定2017年6月1日双方劳动关系解除，刘灿军在牧硕公司工作共计20个月。牧硕公司应向刘灿军支付违法解除劳动合同经济赔偿金3737.82元×2年×2=14951.28元。刘灿军的其他诉讼请求未经仲裁前置程序，不应予以审理。综上，原审判决认定事实有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初6606号民事判决；
二、被上诉人吉林省牧硕养殖有限公司于本判决生效后三日内给付上诉人刘灿军违法解除劳动合同经济赔偿金14951.28元；
三、驳回被上诉人吉林省牧硕养殖有限公司的诉讼请求及刘灿军其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计30.00元，均由被上诉人吉林省牧硕养殖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 邵明福
代理审判员 梁欣华
二〇一八年六月二十二日
书 记 员 高 珊