海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）琼民三终字第102号
上诉人（原审被告）：海南招港海运有限公司。
法定代表人：黄照文，该公司总经理。
委托代理人：黄家文，广东xx律师事务所律师。
委托代理人：颜洪，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：梁国诗，男。
委托代理人：沈宏，海南xx律师事务所律师。
委托代理人：邱智强，海南xx律师事务所律师。
上诉人海南招港海运有限公司（以下简称招港公司）因与被上诉人梁国诗船员劳务合同纠纷一案，不服海口海事法院（2013）琼海法商初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人招港公司的委托代理人黄家文、颜洪，被上诉人梁国诗的委托代理人沈宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁国诗起诉请求：一、确认梁国诗与招港公司自2011年9月28日起存在事实劳动关系。二、判令梁国诗与招港公司自2012年9月28日起视为已订立无固定期限劳动合同，并判令招港公司为梁国诗补签书面劳动合同。三、判令招港公司向梁国诗支付2011年10月28日至2012年9月28日未签订书面劳动合同的两倍工资差额55000元。
招港公司辩称：招港公司与双方是劳务用工关系，不是劳动关系。梁国诗主张存在劳动关系不符合案件事实。双方系船员劳务合同关系，应当依据民法的相关规定而非劳动法的相关规定。因此，梁国诗诉请判令双方之间签订无固定期限劳动合同、支付两倍工资差额55000元没有法律依据。支付两倍工资差额的诉请也已超过诉讼时效。
一审法院经审理查明：梁国诗经与招港公司电话协商后，于2011年9月28日到招港公司所属的“招洋”轮上担任值班水手一职。双方约定月薪为5000元。自梁国诗入职后，招港公司一直未与梁国诗签订书面合同，也未为梁国诗办理购买五项基本社会保险手续。
2011年11月20日下午1421时，招港公司所属的“招洋”轮从广东省顺德空载开往海南省洋浦港途中，在琼州海峡中水道机舱发生爆炸，梁国诗被爆炸气浪冲击撞上舷板受伤。后梁国诗被转移到海南省海上搜救中心调配的“南海救201”船上送回海口，入院治疗至今。
一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案共有以下三个争议焦点：
一、梁国诗与招港公司之间是否构成事实劳动合同关系。梁国诗与招港公司并未订立书面的用人合同，也未对双方的权利义务做出明确的约定，但鉴于梁国诗系在招港公司所属的“招洋”轮上担任值班水手，梁国诗的劳动行为必然要接受招港公司的管理，该管理符合劳动合同的特征。且根据《中华人民共和国船员条例》第二十七条第一款的规定，船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规与船员订立劳动合同。故招港公司作为船员用人单位，有与梁国诗签订劳动合同的义务。本案中招港公司辩称的其与梁国诗之间是劳务合同关系不是劳动合同关系，既不符合梁国诗与招港公司双方在实际履行用人合同时的实际情况，也不符合国家行政法规对船员用人单位的义务的规定，故对招港公司的辩称不予支持，本案中双方之间构成事实劳动关系。
二、梁国诗与招港公司之间是否自2012年9月28日起即视为已订立无固定期限劳动合同。一审庭审中，招港公司并未提出其与梁国诗解除劳动合同的主张，也未提交相关证据，且根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条的规定，本案梁国诗在工作期间因工负伤，现还在医疗期内，即便招港公司解除了其与梁国诗之间劳动合同，也因违反了该规定而无效，故梁国诗与招港公司之间的劳动合同至今尚在履行。另外，梁国诗在2011年9月28日即入职招港公司所属的“招洋”轮上任值班水手一职，至今双方尚未签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应当视为招港公司与梁国诗之间自2012年9月29日即已订立无固定期限劳动合同。
三、关于本案梁国诗的诉讼请求是否已过诉讼时效。本案中双方当事人之间的劳动合同至今仍有法律效力，且在梁国诗履行劳动合同一年后，即2012年9月29日起其才有权向法院请求确定双方的合同视为无固定期限劳动合同及请求支付二倍工资。梁国诗于2013年1月5日已向一审法院提起诉讼，梁国诗的请求并未超过诉讼时效，故对招港公司关于梁国诗诉讼请求超过诉讼时效的抗辩主张不予支持。
综上，一审法院认为本案系一起船员劳务合同纠纷案件。本案中，招港公司与梁国诗之间已形成事实上的劳动关系。招港公司自2011年9月28日起未与梁国诗订立书面的劳动合同，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，向梁国诗支付十一个月的二倍工资。另外，由于招港公司自用工之日起一年内未与梁国诗签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应视为其与梁国诗已订立无固定期限劳动合同。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、梁国诗与海南招港海运有限公司于2011年9月28日起存在事实上的劳动关系；二、梁国诗与海南招港海运有限公司自2012年9月29日起视为已订立无固定期限劳动合同，海南招港海运有限公司应于本判决生效之日起十日内为梁国诗补签书面无固定期限劳动合同；三、海南招港海运有限公司应于本判决生效之日起十日内向梁国诗支付2011年10月28日至2012年9月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币55000元。本案一审案件受理费10元，由海南招港海运有限公司承担。
招港公司上诉请求：一、撤销海口海事法院（2013）琼海法商初字第44号民事判决，驳回梁国诗的诉讼请求，改判招港公司与梁国诗之间是劳务雇佣关系。二、本案受理费由梁国诗承担。事实和理由：一、梁国诗是一名自由船员，并非招港公司的固定船员。从梁国诗拥有的《海员服务簿》可以看出，梁国诗在上诉人所有的“招洋”轮工作前，曾在其他公司三条船担任过水手职务，工作单位变动非常大，证明梁国诗是自由船员，而非招港公司固定的船员。从招港公司一审提供的报税工资表和与其他船员签订的劳动合同可以看出，梁国诗并非招港公司“招洋”轮的固定员工，只是临时聘用的值班水手。而且自由船员职务是中国的海运公司普遍存在的一种现象，其特点是自主联系上船，以完成一定的海运任务或以短暂的时间在船上服务，之后可以随时离船。梁国诗正是符合自由船员的特点，并非是上诉人“招洋”轮的固定船员。二、一审法院认定的工资数额不当。退一步来讲，即使认定招港公司与梁国诗之间是劳动合同关系，梁国诗的工资标准并非是5000元／月。招港公司为梁国诗支付的工资中包含应发工资、船上补贴、伙食费等，并非是一审法院认定的每月工资为5000元。从招港公司提供的报税工资中可以看出，相同岗位的值班水手工资都有一定的标准，超出部分是招港公司支付的其他船上补贴。梁国诗在2011年11月20日因爆炸事故受伤住院后，招港公司继续按船上的标准支付梁国诗工资，主要考虑到住院初期，给予梁国诗补贴一些营养费和伙食费，并非是梁国诗所有的工资数额。三、一审法院判令招港公司支付梁国诗支付11个月二倍工资差额不当。即使认定招港公司与梁国诗是劳动合同关系，梁国诗于2013年1月5日提起诉讼，对2012年1月5日之前的二倍工资请求应超过法律规定的一年的诉讼时效，不应支持。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求依法改判。
梁国诗答辩称：梁国诗与招港公司之间形成的事实劳动关系受我国劳动法律法规调整及保护，海口海事法院判决事实清楚，证据充分，应予以维持。根据《中华人民共和国船员条例》第二十五条第一款及第二十七条第一款的规定可见，我国法律、法规对船员用人单位与船员之间所形成的用工关系认定为劳动关系，并受我国劳动法律、法规调整。因此，梁国诗作为招港公司招聘的船员，与招港公司之间已经形成了事实劳动关系，招港公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国船员条例》的相关规定，签订书面劳动合同，并购买五项基本社会保险。但招港公司在双方事实劳动关系存续期间，并未与梁国诗签订书面劳动合同和办理社会保险手续，应当依法承担相应的法律责任。海口海事法院在查清事实的基础上，作出的（2013）琼海法商初字第44号民事判决事实清楚，证据充分，充分地保护了梁国诗的合法权益，二审法院依法应予以维持。
本院二审期间，梁国诗提交《海南省人民医院疾病诊断书》、《广东医学院附属医院诊断证明书》证明其住院及出院时间。招港公司对此无异议。本院对以上证据的真实性和证明力予以认可。
本院查明：梁国诗在“招洋”轮上工作后，随船跑了三个航次。2011年11月20日至2011年12月28日在海南省人民医院住院治疗，2011年12月29日至2013年5月9日在广东医学院附属医院治疗。招港公司2011年11月18日支付梁国诗10月份工资4540元，2011年12月20日至2012年7月17日每月支付梁国诗工资5000元，2012年9月6日至2013年2月5日支付梁国诗2012年7-12月份工资每月2300元。招港公司提供的与其他船员签订的《船员聘用合同》约定：“乙方在船正常工作期间的劳动薪酬按甲方确定的工资、劳务费等分配制度和标准执行”，对具体的工资数额未作出约定。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为招港公司与梁国诗之间属于劳动合同关系还是劳务雇佣关系。
根据《中华人民共和国船员条例》第二十七条第一款的规定，船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规与船员订立劳动合同。梁国诗在2011年9月28日在招港公司所属的“招洋”轮上担任值班水手一职后，已经随船跑了三个航次。其在“招洋”轮上工作时服从招港公司的安排，遵守船上的规章制度，接受招港公司的管理，招港公司每月向梁国诗支付劳动报酬，双方已形成事实劳动关系。招港公司作为船员用人单位，有义务与船员签订书面合同，明确工作期限、劳动报酬等事项，现招港公司未与梁国诗签订书面合同，其主张与梁国诗之间是临时雇佣关系未举证证明，该主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者签订书面劳动合同。梁国诗2011年9月28日在招港公司所属的“招洋”轮上任职，在受伤住院期间劳动关系存续，在用工之日满一年后，招港公司未与其签订书面合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向梁国诗每月支付两倍的工资，并签订无固定期限的劳动合同。梁国诗于2013年1月5日向法院提起诉讼，其请求支付二倍工资并未超过诉讼时效期间，招港公司主张从应当支付二倍工资的次月起算诉讼时效没有法律依据，本院不予支持。
关于梁国诗的工资标准问题。招港公司2011年11月18日支付梁国诗10月份工资4540元，2011年12月20日至2012年7月17日每月支付梁国诗工资5000元。因此可以认定梁国诗每月工资应为5000元。虽然招港公司主张5000元系梁国诗在船上工作的工资加补贴，其基本工资应为每月2300元，但招港公司提供的与其他船员签订的《船员聘用合同》对具体的工资数额未作出约定，所提供的纳税报表不能反映船员的实际收入，因此，招港公司的主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由海南招港海运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 戈
审 判 员 赵英华
代理审判员 高俊华
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 黄嘉琛
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《中华人民共和国船员条例》
第二十七条船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定，与船员订立劳动合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：李戈撰稿：赵英华校对：黄嘉琛印刷：冼时平海南省高级人民法院2013年11月26日印制（共印25份）