青海省高�人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终106号
上诉人（原审原告）：重庆市渝万建设集团有限公司，组织机构代码：28762298-1。住所地重庆市万州区王牌路***号。
法定代表人：刘锦云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁辉成，青海恩泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李广雄，青海恩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：班玛县交通和住房城乡建设局，组织机构代码：01501622-5。住所地青海省果洛藏族自治州班玛县人民路**号。
法定代表人：罗宏霖，该局局长。
委托诉讼代理人：李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）与被上诉人班玛县交通和住房城乡建设局（以下简称班玛县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省果洛藏族自治州中级人民法院作出（2015）果民二初字第16号民事判决，渝万公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人渝万公司的委托诉讼代理人祁辉成、李广雄，被上诉人班玛县交通局的委托诉讼代理人李建福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渝万公司上诉请求：1.判令班玛县交通局支付工程款12083871元；2.判令班玛县交通局支付自2015年8月19日至付清工程款之日期间的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。
事实与理由：（一）渝万公司与班玛县�通局之间存在原四级公路时通过招投标程序签订的《合同协议书》和涉案工程变更为三级公路后的事实合同关系，而一审法院仅认定原四级公路的合同效力，未认定变更为三级公路的合同的效力。且案涉原四级公路的招投标程序违法，三级公路的施工合同未重新组织招投标，二份合同均违反招标投标法，合同应属无效合同；（二）一审法院认定原四级公路的《合同协议书》为双方间的基础合同，并以该合同协议书的约定及招标文件等认定涉案公路的总造价应下浮6.18%，在下浮6.18%后再按原中标系数99.09%确定工程总造价，且扣减暂定金，属认定事实错误，适用法律不当。1.原四级公路的合同并非双方间的基础合同，公路等级变更后，双方形成了新的合同关系，原四级公路的合同的约定及相关招标文件等附件内容不应对新的合同关系产生约束力。2.班玛县交通局提出的在工程造价基础上下浮6.18%的主张，仅系单方提议，并非双方合意，在渝万公司未同意的前提下，其出具的批复对渝万公司无约束力，行政行为不能干预合同当事人的意思自治。另，涉案公路变更为三级公路后，原四级公路的合同并未履行，班玛县交通局单方以中标系数99.09%计算工程价款的行为，对渝万公司并无约束力。3.原审判决认定应扣减1135837元的暂定金，属认定事实错误。涉案公路变更为三级公路后，双方形成新的合同关系，双方未对该暂定金事宜达成一致的情况下，不应直接以原四级公路时的招标文件确定扣减的暂定金。4.班玛县交通局在一审法院提交的证据中并无涉案工程的招标文件，而一审判决中却依据招标文件中的业主控制价以及暂定金条款，对本案工程总造价进行下浮和扣除缺乏依据。5.一审判决依据班玛县交通局的答辩意见，在工程总价基础上下浮6.18%、按中标系数的99.09%计算工程款、扣除暂定金，明显有违公平原则；（三）一审判决扣除市政部分未做工程款，并以举证不能为由驳回渝万公司主张的变更增加工程款，属认定事实错误，适用法律不当，且程序违法。1.根据班玛县交通局庭审时的答辩意见以及庭审陈述可知，渝万公司施工的A标段中自K1+760至K2+840路段（近1.1公里），从原省界公路变更为市政建设公路，故主张将该部分的工程款3468823元从渝万公司应得工程款中扣除。然在之前渝万公司起诉未显章、肖怀国、班玛县交通局等的建设工程施工合同纠纷一案，在西宁市中级人民法院审理时，已查明前述路段的路基工程是由未显章等人施工完成，而未显章等人的工程款是由渝万公司支付，因此如直接全部扣除该部分的工程款明显有违公平原则。另外，渝万公司施工的A标段共�27公里，按造价计算工程款为4541万余元，平均每公里造价应为168万余元，现班玛县交通局主张该市政建设部分1.1公里左右的路段价款为346万余元，明显高于其余部分。2.一审判决以举证不能为由驳回渝万公司主张的变更增加工程款，属认定事实错误，适用法律不当。首先，渝万公司在实际施工过程中存在变更，为此增加了4363324.88元的工程量。对此，因双方存在纠纷，班玛县交通局未在签证单上签章确认，但有班玛县交通局委托的监理单位辽宁省抚顺市监理工程公司签章确认。其次，根据班玛县交通局的庭审陈述可知，班玛县交通局认可该监理公司是涉案公路的监理单位，也认可监理单位在渝万公司的工程变更申请报告中盖章的真实性，渝万公司就变更增加的工程量已充分举证，不存在举证不能的情形。3.在K1+760至K2+840路段中，渝万公司实际施工路基工程，�部分工程款应支付给渝万公司，而非直接全部扣除，对于渝万公司在该部分实际完成的工程量，一审庭审中明确向法庭提出评估鉴定，但一审法院并未启动鉴定程序，而是根据班玛县交通局的抗辩理由扣除工程款程序违法；（四）一审判决对于逾期付款的利息计算起始时间认定错误，适用法律错误。
班玛县交通局辩称，1.原四级公路变更为三级公路，根据招投标法实施条例的规定，渝万公司作为原四级公路的中标人，变更为三级公路无须再进行招投标程序；2.原四级公路的合同有效，四级公路变更为三级公路只是设计变更，一审法院按照合同及招标内容认定总造价下浮、按99%计算工程量有合同依据；3.渝万公司主张市政工程部分与其无关，应从工程款中扣除；4.利息起算时间一审判决认定利息计算期限有事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。
2015年11月17日，渝万公司向青海省果洛藏族自治州中级人民法院提起诉讼，请求：1.判令班玛县交通局给付工程欠款12118713元；2.判令班玛县交通局给付逾期付款利息，自2015年8月19日计算至付清之日止；3.判令班玛县交通局退还履约保证金20万元。
一审法院经审理查明：2009年，经班玛县交通局招标，渝万公司中标青海省果洛州班玛县城至知钦、知钦至年龙翁沟公路A合同段项目，2010年3月25日班玛县交通局与渝万公司签订《合同协议书》，约定：A合同段K0+000-K27+000约27公里，技术标准四级，沥青表处和沙砾路面，合同总价24861941元。2012年6月14日青海省公路局下发《关于出省通道班玛至年龙公路一阶段施工图设计的批复》，公路设计标准变更为三级。2012年6月16日班玛县交通局组织召开县政府主管领导、交通局负责人与各标段项目经理参加就变更后的合同价交换意见，最终达成”根据《评标报告》按原四级公路业主控制价下浮点数，确定各标段合同价或合同价范围，由施工单位上报工程量清单,以此作为补充协议的依据”的意见。2012年6月19日班玛县交通局委托青海省交通建设工程造价管理站，根据《施工图》、《概算审查意见》等确定A标段概算费为45410967元。2012年6月29日、2013年9月29日班玛县交通局向渝万公司发出两份通知书，主要内容为变更后的业主控制价为40869870.3元，按原合同得出中标系数为99.09%，上报工程量清单、报价范围原则上不能高于现业主控制价及2013年10月10日前完成工程变更后的工程量清单、签订补充合同和上报K1+760-K2+840段减做工程量变更手续。渝万公司签收上述通知后未�复。2013年11月1日渝万公司向班玛县交通局提出申请，认为原四级公路变更为三级公路后，班玛县交通局将审查造价为45410967元下浮10%即40497954万元无法保证工程质量，要求本着客观、公平的原则适当提高合同造价。2014年3月5日经班玛县交通局向班玛县农村公路领导小组和班玛县政府向果洛州交通局请示，2014年9月11日果洛州交通局批准将原公开招标建安费下浮比例10%调整为6%。2013年12月21日青海省公路局下发《关于班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段变更的批复》将涉案工程A合同段K1+760-K2+840纳入班玛县市政工程，该路段批复概算费用为4188457.36元，已完工程量688973.72元，未施工部分工程量为3468823元，截止目前，班玛县交通局向渝万公司共计支付工程款3227万元。另查明，班玛县交通局与渝万公司就涉案工程未进行竣工结算，至今亦未进行竣工�收但已通车使用。
针对涉案工程由四级变更为三级后工程造价是否应下浮6.18%和中标系数为99.09%以及班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段的工程款应否扣除和赔偿损失的问题。一审法院认为，2010年3月25日班玛县交通局与渝万公司签订的《合同协议书》是基础合同，涉案工程在招标文件中设有业主控制价，双方在履行合同过程中将四级公路设计变更为三级公路后，工程总造价从原来约定的24861941元变更为45410967元，因双方就变更后的工程未签订新的补充合同也未约定下浮比例。2009年招标时的图纸已经作废，增减造价的依据已经改变。根据渝万公司提出”原四级公路变更为三级公路后，班玛县交通局将审查造价为45411000元下浮10%即40497954万元无法保证工程质量，要求本着客观、公平的原则适当提高合同造价”的申请�班玛县交通局向班玛县农村公路领导小组请示，2014年9月11日果洛州交通局作为政府管理机构批准同意已经将原公开招标建安费由原来下浮比例10%调整为6%。同时青海省××县、知钦乡至翁沟（省界）公路工程，共有四个标段（A、B、C、D），其他三个标段的承包方（B、C、D）按照批复变更后的工程以建安费下浮6.18%和中标系数99.09%已签订补充合同，渝万公司作为同一工程的不同标段，其合同价的确定也应与其他标段一致。班玛县交通局按照果洛州交通局的批复将工程变更后建安费下浮6.18%以及中标系数为99.09%计算合同价，符合客观、公平、公正的原则；根据青海省公路局下发的《关于班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段变更的批复》，涉案工程A合同段K1+760-K2+840段已纳入市政建设计划组织实施,渝万公司主张已完成路基部分并要求赔偿损失的请求，未提供相关证据，涉案工程中K1+760-K2+840段，根据青海省公路局审核批复概算费用为4188457.36元，已完工程量688973.72元，未作工程部分的工程款为3468823元。据此,涉案工程合同价应按照变更后的合同概算费用45410967元，扣除未作工程部分3468823万元后下浮6.18%以及中标系数99.09%计算，班玛县交通局应向渝万公司支付的总工程款为38992033元【（45410967-3468823）×（100-6.18）%×99.09%】。
针对渝万公司要求班玛县交通局支付在三级公路标准施工过程中工程变更产生的工程款4363324.8元以及班玛县交通局要求从渝万公司的工程款中扣除班玛县城至年龙公路K0+000-K1+760标段硬化路面未完工程费用354866元的请求是否合理的问题。一审法院认为，渝万公司要求班玛县交通局支付在三级公路施工中因工程变更产生的工程款4363324.8元，由于该工程款数额系渝万公司自行计算，其提交的《工程变更设计审核审批表》、《工程变更申请单》又未经班玛县交通局和涉案工程设计单位的签字认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的的当事人承担不利的后果”的规定，渝万公司该项主张因无其他证据相互印证，不予支持；关于班玛县交通局认为涉案工程K0+000-K1+760标段中200多米硬化路面因渝万公司未完成，班玛县交通局另聘施工队完成产生的费用354866元应从渝万公司的工程款中扣除的问题，由于K0+000-K1+760标段已纳入班玛县市政建设计划工程，班玛县交通局提交的证据无法证明该路段应有渝万公司完成，故班玛县交通局的该项主张，不予�持。
针对暂定金的问题。一审法院认为，暂定金是指业主在招投标文件中明确规定了数额的一笔资金，表明用于工程施工，包括在合同和工程量清单中，是不可预料事件的费用支付金额，在工程施工中可全部或部分使用，承包人只能在批准时使用。本案中，由于渝万公司提供的证据无法证明施工过程中产生工程变更已使用该笔款项，且在招投标文件中也有明确的规定，据此，班玛县交通局要求按照合同总价的2.913%从应支付的工程款中扣减1135837元（38992033×2.913%）暂定金的辩解，予以支持。
针对渝万公司请求支付逾期付款利息的问题。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。渝万公司主张支付利息于法有据，应予以支持，利息计付时间应从2015年11月17日起计算。
针对班玛县交通局要求按照合同总价的5.89%扣除应缴税款和5%扣除质量保修金的辩解，渝万公司对5.89%、5%的计算标准均无异议，应予以确认。
针对渝万公司要求班玛县交通局返还履约保证金20万元的问题。一审法院认为，因该履约保证金班玛县交通局已于2015年12月14日返还首信公司，应予以确认。
综上，班玛县交通局和渝万公司签订的青海省××县的青海省××县、知钦乡至年龙翁沟公路A标段原四级公路《合同协议书》不违反法律强制性效力性规定，系双方真实意思表示，四级公路变更为三级公路后，将涉案工程K1+760-K2+840段纳入市政建设计划，属施工过程中对工程量正常的增减，综合本案实际，青海省××县、知钦乡至年龙翁沟公路A标段合同价为38992033元，班玛县交通局已支付工程款3227万元，以上各项冲减后剩余工程款为1339965元（38992033元-3227-1135837元-38992033×5.89%-38992033×5%），班玛县交通局理应向渝万公司支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：班玛县交通局于判决生效之日起三十日内向渝万公司支付剩余工程款1339965元；并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支�拖欠工程款的利息(以1339965元为基数自2015年11月17日至付清欠款止)。案件受理费97479元,由渝万公司负担29243.7元，班玛县交通局负担68235.3元。
本院除确认一审法院认定的案件事实外。还查明，2009年11月，班玛县交通局出具《果洛州班玛县县城至知钦乡公路、知钦乡至翁沟（省界）公路工程施工招标文件》（以下简称《招标文件》）；同年11月22日，渝万公司向班玛县交通局上报《投标文件》，投标价为24861941元；2010年1月4日，班玛县交通局向渝万公司发出《中标通知书》，中标价为24861941元。
2012年6月29日，班玛县交通局向渝万公司送达的《通知》载明：根据6月16日会议内容，现得出你标段变更后业主控制价为40869870.3元。按《评标报告》和你单位合同段原业主控制价为2509万元，合同价为24861941元，占业主控制价的99.09%。现要求你单位上报工程量清单，报价范围为现业主控制价×（原合同价／原控制价），原则上不能高于现业主控制价，否则视为业主无力支付。
2013年9月29日，班玛县交通局向渝万公司发出的《通知》载明：1.限10月10日前完成你标段所包括的工程变更后的工程清单且签订补充合同；2.限10月10日前上报K1+760-K2+840段减做工程量变更手续。
2013年12月21日，青海省公路局下发《关于班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段变更的批复》，原则同意班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段，按市政建设计划组织实施，不再纳入班玛县城至年龙公路工程建设范围。经审核，本项目K1+760-K2+840段原批复概算费用为418.845736万元，截止目前已发生费用68.697372万元，尚收回投资349.948364万元。
2014年7月22日，果洛州交通局向班玛县交通局下发《关于转发〈省公路局关于班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段变更的批复〉通知》，原则同意班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段，按市政建设计划组织实施，不再纳入班玛县城至年龙公路工程建设范围。
2014年3月5日，班玛县交通局向班玛县农村公路领导小组上报的《关于出省通道班玛县至年龙公路工程申请调整工程造价下浮比例的请示》载明：”该项工程于2009年11月面向社会公开招投标。在招标时，班玛县交通局与青海省公路建设工程招标中心批复建安基础上下浮10%作为结余资金（结余资金一般用做工程不可预见、变更等费用）”、”因班玛县至年龙公路工程建设期间，存在上述不可抗力和不可预见因素，如果继续依照四级公路招投标制定的工程造价整�下浮比例执行，现在国家批准的设计图概预算公路基本造价中的建安费下浮10%，在工期延长、施工成本增加的情况下，施工单位很难承担由此产生的费用。特申请上级主管部门，适当调整建安费下浮比例（1.下浮比例6%，结余资金2929238元；2.下浮比例7%，结余资金4511164元。1、2项均不包括基本预备费）”。4月15日，班玛县农村公路领导小组向果洛州交通局上报《关于出省通道班玛县至年龙公路工程申请调整工程造价下浮比例的请示》，要求对案涉工程建安费下浮比例为6%。对此，同年9月11日果洛州交通局批准将原公开招标建安费下浮比例10%调整为下浮6%。
2014年12月22日，青海省交通建设工程质量监督局下发《关于对班玛县至年龙公路路基（桥涵、排水、支挡工程）、路面工程及交通安全设施交工前质量检测的意见》，经检测路面面层压实度、弯沉、厚度，结构物几何尺寸、混凝土强度，安全设施等指标符合设计及规范要求，但A标交通安全设施工程未实施，故达不到交工验收的条件；针对检测报告提出的问题制定整改方案，待来年天气转暖后及时整改、完善，将整改结果报我局，B标、C标可进行交工验收。
2015年7月11日，渝万公司向班玛县交通局上报《关于申请出省通道班玛县城至年龙公路A标段工程质量附件的报告》，申请对整改后的公路进行复检。
另查明，一审中，渝万公司提交了《出省通道班玛县城至年龙公路A标段工程变更申请报告》，同时附有加盖辽宁省抚顺市监理工程公司印章的36份《工程变更设计审核审批表》及附件《工程变更设计申请单》、照片等证据。
根据双方当事人对一审判决的认�程度及渝万公司的上诉请求和班玛县交通局的答辩意见，本院对归纳的争议焦点逐一进行分析与认定。
（一）关于案涉合同的效力问题
渝万公司认为案涉合同协议书、及四级变三级的事实合同均违反了招投标法和审理建设工程施工合同司法解释强制性规定，二份合同均应确认无效。
本院认为，首先，2009年11月，班玛县交通局向社会发布《招标文件》；同年11月22日，渝万公司向班玛县交通局上报《投标文件》，投标价为24861941元；2010年1月4日，班玛县交通局向渝万公司发出《中标通知书》，中标价为24861941元。渝万公司委托诉讼代理人认为《中标通知书》中的日期为”2009年1月4日”，属于先中标，后补招投标文件，明显违反招投标法的规定。从案涉《合同协议书》的签订、渝万公司出具的报告、政府文件等证据可以印证《中标通知书》中的日期属笔误，本案案涉工程严格按照招投标法的程序进行，不存在违反招投标法及审理建设工程施工合同司法解释的强制性规定的情形；其次，渝万公司中标案涉工程后，即与班玛县交通局签订《合同协议书》，协议约定系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效；再次，2012年6月14日青海省公路局下发《关于出省通道班玛至年龙公路一阶段施工图设计的批复》，公路设计标准变更为三级；6月19日班玛县交通局委托青海省交通建设工程造价管理站，根据《施工图》、《概算审查意见》等确定A标段概算费为45410967元。从上述二份证据可以认定案涉《合同协议书》履行中，由于青海省公路局对合同的施工图设计进行了变更批复，同时增加工程造价，并未终止案涉《合同协议书》，对此，渝万公司表示认可。因此，对合同施工图设计变更仅是对合同条款的变更，无须再进行招投标方式确定，不违反招投标法的相关规定，也不存在四级变三级形成新的事实合同。渝万公司主张案涉合同无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）渝万公司主张的工程款12118713元的事实是否成立的问题
本院该焦点问题可细分为以下几个方面进行认定：
第一，工程总造价问题。2010年3月25日，班玛县交通局与渝万公司签订《合同协议书》，约定：A合同段K0+000-K27+000约27公里，技术标准四级，合同总价为24861941元。合同履行中，2012年6月14日青海省公路局下发《关于出省通道班玛至年龙公路一阶段施工图设计的批复》，公路设计标准变更为三级；同年6月19日班玛县交通局委托青�省交通建设工程造价管理站，根据《施工图》、《概算审查意见》等确定A标段概算费为45410967元。对此，班玛县交通局、渝万公司均认可，本院予以确认。
第二，工程造价中是否下浮6.18%建安费的问题。案涉《合同协议书》中约定了四级公路等级的造价为24861941元，由于青海省公路局批复变更公路等级为三级，总造价发生变化，2014年3月5日、4月15日，班玛县交通局向班玛县农村公路领导小组、班玛县农村公路领导小组向果洛州交通局分别上报了《关于出省通道班玛县至年龙公路工程申请调整工程造价下浮比例的请示》，申请调整建安费下浮比例；同年9月11日果洛州交通局批准将原公开招标建安费下浮比例从10%调整下浮为6%。本院认为，青海省公路建设工程招标中心批复案涉工程在建安基础上下浮10%作为结余资金，该结余资金�于工程不可预见、变更等费用。青海省公路局批复变更公路等级为三级，总造价按三级标准虽有所提高，但由于案涉工程因劳务费、材料上涨等因素，施工单位承担10%的建安费将会出现亏损，对此，班玛县交通局逐级上报、并经批复将建安费从10%下浮至6%，因此，案涉工程总造价中预留6%的建安费用有事实依据。鉴于渝万公司与班玛县交通局签订的合同中未约定预留6.18%的建安费，一审判决按班玛县交通局与第三方合同约定的6.18%预留建安费不当，本院应予纠正。
第三，工程造价中是否扣留业主控制价99.09%的问题。本案中，班玛县交通局向社会发布案涉工程《招标文件》第25.1项中规定”业主为本合同段设有业主控制价，A合同段业主控制价为2509万元”，2012年6月29日，班玛县交通局向渝万公司送达的《通�》载明：”根据6月16日会议内容，现得出你标段变更后业主控制价为40869870.3元。按《评标报告》和你单位合同段原业主控制价为2509万元，合同价为24861941元，占业主控制价的99.09%。现要求你单位上报工程量清单，原则上不能高于现业主控制价，否则视为业主无力支付”，从上述证据表明案涉合同总造价中按”业主控制价”的2509万元控制到24861941元，并未超出”业主控制价”的范围；从渝万公司上报的《投标文件》、及双方签订的案涉合同中并未对”业主控制价”进行设定和约定，作为班玛县交通局与渝万公司系案涉工程的平等民事主体，合同的约定、变更须经双方当事人协商一致的结果才对双方发生效力，本案中，班玛县交通局虽以通知的形式向渝万公司发出按”业主控制价”的单方意愿进行要约，�万公司收到要约后并未承诺，双方之间并未签订补充协议，班玛县交通局抗辩应预留业主控制费明显不当，况且青海省公路局将案涉工程从四级变更为三级批复中对工程造价进行了变更，并未提及班玛县交通局须扣除”业主控制价”，班玛县交通局也无证据证实核定变更的总造价45410967元中不含”业主控制价”部分，对其此节抗辩理由本院不予支持。
第四，案涉工程总价中是否按2.913%扣减暂定金的问题。一审法院认为”暂定金是指业主在招投标文件中明确规定了数额的一笔资金，表明用于工程施工，包括在合同和工程量清单中，是不可预料事件的费用支付金额，在工程施工中可全部或部分使用，承包人只能在批准时使用”。二审中，本院释明当事人提供案涉工程招投标文件中关于暂定金的规定，从班玛县交通局提交的案涉工程《招标文件》中”工程量清单汇总表”第7项”不可预见费（暂定金额）7=（2+3+4+5）×3%”；渝万公司上报的《投标文件》中”工程量清单汇总表”第7项”不可预见费（暂定金额）7=（2+3+4+5）×3%，金额为697794元”、第8项”合同价（8）=（6）+（7），金额为24861941元”，表明”暂定金”涵括在合同总造价之中，当双方未出现不可预见情形发生时，此费用是工程造价的一部分，双方签订的合同中并未对”暂定金”进行约定，况且案涉工程造价及最终施工产生的工程价款属于承包人渝万公司生产所得，发包人班玛县交通局无权对工程款以”暂定金”的方式进行扣留，且班玛县交通局在案涉工程中已预留了6%的不可预�、变更的费用，在此基础上再扣留”暂定金”无合同依据和法律依据，且显失公平，一审法院此节认定错误，本院予以纠正。
第五，渝万公司主张工程变更费用4363324.8元是否成立的问题。诉讼中，渝万公司提供了《出省通道班玛县城至年龙公路A标段工程变更申请报告》，同时附有加盖辽宁省抚顺市监理工程公司印章的36份《工程变更设计审核审批表》及附件《工程变更设计申请单》、照片等证据。上述证据中无渝万公司申请和监理单位签证的具体时间，明显不是合同履行过程中办理的签证，而是补签的签证。依据案涉《招标文件》中的”合同条款”第2.1项监理工程师的职权和权限：（1）监理工程师必须履行合同规定的职责；（2）监理工程师可以行使监理合同规定和本合同规定或专门批准的相应职权的规定，监理公司虽在36份《工程变更设计审核审批表》签署”同意”的意见，并加盖印章，但只能表明工程联系事由里所反映的事实状况，是对联系事由里的事实加以确认，监理单位虽代表建设单位班玛县交通局，但其并能直接审核工程变更，《工程变更设计审核审批表》中对设计变更部分除监理单位审核外，设计单位、业主班玛县交通局均须签字审核，因此，渝万公司提出的设计变更事项还须经设计单位、班玛县交通局进一步审核，待审核后另行处理。
第六，班玛县城市政项目工程如何结算的问题。案涉合同履行中，2013年12月21日，青海省公路局下发《关于班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段变更的批复》，原则同意班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段，按市政建设计划组织实施，不再纳入班玛县城至年龙公路工程建设范围。经审核，本项目K1+760-K2+840段原批复概算费用为4188457.36元，截止目前已发生费用686973.72元，尚收回投资3499483.64元。至2014年7月22日，果洛州交通局向班玛县交通局下发《关于转发〈省公路局关于班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段变更的批复〉通知》，原则同意班玛县城至年龙公路K1+760-K2+840路段，按市政建设计划组织实施，不再纳入班玛县城至年龙公路工程建设范围。上述二份文件可以证实，青海省公路局下发批复时已发生费用686973.72元，至2014年7月22日，果洛州交通局向班玛县交通局下发通知时，已时隔八个月，期间渝万公司是否施工、及施工的工程量需进一步审核，一审法院以2013年12月21日青海省公路局下发批复时发生的费用扣留3468823元不当。一审中，渝万公司虽提交了监理公司加盖印章的第41号、第42号《工程变更设计审核审批表》和渝万公�出具的《工程变更设计申请单》，K1+760-K2+840路段分别核减了1842289.8元、546041.9元，合计核减了2388331.7元，因前述理由，此节事实亦属于双方当事人就设计变更部分的争议，应与前述事实另行处理。
综上，本案工程造价为45410967元，按照下浮建安费6%计算，应扣留2724658元，工程价款为：42686309元；此款中扣留双方认可的5.89%税款（2514224元）、5%质保金（2134316元），应扣留38037769元，减去已付工程款3227万元，班玛县交通局应向渝万公司给付工程款5767769元。
（三）关于渝万公司主张的利息如何认定的问题
本院认为，案涉工程尚未竣工验收，班玛县交通局虽已使用，但无法确定使用的日期，渝万公司以2015年7月11日其向班玛县交通局上报《关于申请出省通道班玛县城至年龙公路A标�工程质量附件的报告》的时间主张利息，并不能证实此时班玛县交通局已实际使用案涉公路的事实，一审法院以渝万公司2015年11月17日起诉之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本院应予支持。
综上所述，上诉人渝万公司的部分上诉理由成立，应予支持；一审法院认定部分事实不清，本院予以纠正。至于渝万公司主张的其他变更事项工程款、及班玛县交通局抗辩扣除案涉工程K1+760-K2+840段的变更部分一节，需双方当事人进一步审核结算，如发生争议，可另行诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2015）果民二初字第16号民事判决；
二、班玛县交通和住房城乡建设局于本判决生效后三十日内向重庆市渝万建设集团有限公司支付工程款5767769元及其利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年11月17日起至付清全部款项止）；
三、驳回重庆市渝万建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费97479元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担37479元，由班玛县交通和住房城乡建设局负担6万元。一审案件受理费照此收取。
本判决为终审判决。
审判�索晓春
审判员 商海英
审判员 李 云
二〇一六年八月二十九日
书记员 王 微