辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终273号
上诉人（原审原告）：王文奎,住大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）：于凤英,住大连市沙河口区。
王文奎诉于凤英财产损害赔偿纠纷一案,大连市沙河口区人民法院于2015年12月2日作出（2015）沙民初字第1352号民事判决，王文奎不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月15日公开开庭审理了本案。双方当事人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王文奎一审诉称：2004年7月25日,被告的丈夫王洪成在大连市沙河口区绿波路78号原告经营的聚隆商店里,用斧头将原告砍伤,用刀将原告的儿子捅成重伤,将原告的岳父杀死,王洪成在案发后被鉴定为精神病人,最终在安康医院的监护室里死亡。被告王洪成的行为给原告的生命财产造成巨大的损失,法院判决被告应承担人身损害赔偿损失的70%,因原告经营的商店损失,法院没有处理,现请求判令被告赔偿原告经营损失398000元及应收入财产损失的利息。
于凤英一审辩称：我爱人王洪成事发时遇见原告,原告对王洪成进行言语挑逗,原告应负主要责任。原告的损失已经法院处理完毕,原告当时经营商店,经营状况不好,事发后,长达2年多时间,原告没有处理好商店的事,是其个人问题,与被告无关,原告的请求依据不足,不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：原告王文奎是大连市沙河口区聚隆食杂店的业主,该店位于大连市沙河口区绿波路78号-6号公建。2004年7月25日7时30分许,被告于凤英的丈夫王洪成在该店内,持斧头和尖刀将原告及其儿子、岳父砍伤,后其岳父因重伤死亡。原告伤情经法医鉴定,头面部、腹部及右手损伤,其中头部的损伤程度为轻伤,面部及腹部的损伤程度为轻微伤,右手拇指屈曲及外展功能轻度受限,损伤程度属轻伤。事发后,原告经营的聚隆食杂店休业至2006年10月1日,后废业。2004年9月10日,大连市第七人民医院对王洪成进行了精神病司法鉴定,鉴定结论为:1.脑血管所致精神障碍;2.无责任能力;3.采取强制医疗措施。2004年9月29日,大连市公安局沙河口分局将王洪成送至大连市公安局安康医院进行强制治疗。2005年3月23日,北京市精神病司法鉴定委员会对王洪成重新鉴定,鉴定结论为:临床诊断器质性情感障碍抑郁状态,案发时动机现实,辨认能力存在,受精神疾病影响控制能力不完全,评定为限制刑事责任能力。2005年3月25日,王洪成在大连市公安局安康医院自缢死亡。2010年4月,原告在本院提起民事诉讼,请求判令被告承担民事责任,赔偿原告损失,本院于2010年7月28作出（2010）沙民初字第2529号民事判决,认定被告给予原告经济损失70%的补偿,判决主文为:一、被告于凤英补偿原告王文奎医疗费9861元;二、被告于凤英补偿原告王文奎住院期间伙食补助费74元;三、被告于凤英补偿原告王文奎误工费1260元。被告不服该判决提起上诉,大连市中级人民法院于2010年12月17日作出（2010）大民一终字第2874号民事判决,撤销一审判决,驳回王文奎的诉讼请求。原告不服判决,提起申诉,大连市中级人民法院于2014年7月10日作出（2014）大立二民监字第9号民事裁定,再审该案,于2014年9月26日作出（2014）大审民终再字第128号民事判决,该判决认定:“于凤英与王洪成是夫妻关系,基于这种特定的人身关系,当王洪成丧失行为能力时,于凤英监护责任即产生。王洪成给他人造成损害,于风英应承担民事责任。因无充分证据证明于凤英知道王洪成患有精神病,可以适当减轻于凤英的民事责任。本院二审适用过错原则,系适用法律不当,应予纠正。本案一审适用公平原则亦不当,但判令于凤英补偿王文奎70%经济损失的结果正确,对一审判决结果应予维持,判决主文为:一、撤销本院（2010）大民一终字第2874民事判决;二、维持大连市沙河口区人民法院（2010）沙民初字第2529号民事判决”。庭审中,本院依原告申请对其合理休治时间进行司法鉴定,2015年9月7日,大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所出具关于终止司法鉴定的情况说明,记载:“2015年9月8日,我所准备对被鉴定人王文奎进行法医司法鉴定,2015年9月7日上午被鉴定人王文奎来我所告知:目前不进行法医司法鉴定。鉴于此种情况,决定终止被鉴定王文奎的法医司法鉴定”。本院依原告申请对其经营的食杂店自2004年7月25日至2006年10月1日休业期间的经营损失进行司法鉴定,辽宁元正资产评估有限公司作出元正评报字（2015）第216号资产评估报告,评估结论为:委估资产估值人民币肆万叁仟肆佰玖拾壹元整（43491元），原告支付鉴定费2000元。
一审法院认为：无民事行为能力的人,限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。本案中,被告于凤英的丈夫王洪成事发时为精神病人,造成他人人身财产损害时,被告作为监护人应承担侵权责任。因本案业经生效判决确认被告承担70%的民事责任,故被告应对原告王文奎的合理损失承担70%的赔偿责任。本案争议焦点是,原告经营的食杂店在其伤后是否存在经营损失。原告事发前系该食杂店业主,正常对外经营,因王洪成的行为导致原告及其家属受伤,原告住院治疗且照顾家人,办理后事,必然致其无法正常经营食杂店而产生经营损失,其提供的工商所的证明能够证明食杂店停业的情况,故原告请求被告赔偿其经营损失有法律依据,应予支持。辽宁元正资产评估有限公司出具的鉴定意见书,经审查,鉴定程序合法,鉴定内容具体,结论明确,且经鉴定人员出庭质证,原告虽提出异议,但未提供充分的反驳证据,其提出重新鉴定亦不符合法律规定,本院对该鉴定意见书予以采信。关于原告提出自2004年7月25日至2006年6月1日期间休业产生的经营损失,因原告对其合理休治时间放弃申请鉴定,本院无法对其因伤产生的合理休治时间予以认定,原告应承担举证不能的法律后果,但综合本案原告伤情、原告儿子受伤、岳父死亡等侵权后果的实际情况,结合鉴定意见书的经营损失的具体数据,本院酌情确定原告的经营损失为20000元,被告应赔偿14000元（20000×70%）。关于原告请求的经营损失的利息,并无事实及法律依据,本院不予支持。据此并依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十条,第三十二条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十一条的规定,一审法院判决如下:一、被告于凤英于本判决生效之日起十日内赔偿原告王文奎经营损失14000元;二、驳原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2880元、鉴定费2000元(原告均已预交),由原告负担2500元,被告负担2380元,给付时间同上。
王文奎的上诉请求是：撤销原判，发回重审或依法改判：1、按涉案房屋房租损失131670元的70%赔偿固定费用；2、按涉案商店净利润的评估值43491元的70%赔偿净利润；3、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。理由是：1、被上诉人的丈夫2004年7月25日进入上诉人正在经营的商店内持刀杀人,破坏了商店的基本经营条件,造成商店停业且无法转让出租，被上诉人11年来拒绝赔偿,上诉人又没有能力继续开业经营，因此遭受了包括房租、经营损失在内的重大损失,被上诉人依法应当赔偿。2、原审采信辽宁元正资产评估有限公司的鉴定意见,该鉴定意见作为证据认定经营净利润为43491元，故应按该损失的70%予以赔偿。原告申请对该鉴定结论中有缺陷的部分申请补充鉴定,用以完善停业损失的计算公式（纯利润+固定费用）,应当准予。3、原告经营的商店是依法注册登记的个体工商户，辖区的工商行政管理部门、个体协会依职权,针对遭重伤害后上诉人的具体情况,出具的2004年7月25日至2006年10月1日期间的停业证明合法有效，应当据此认定为上诉人的合理停业时间。4、原审在被上诉人申请司法鉴定因未交鉴定费被退鉴后,又责令上诉人申请作法医学休治时间鉴定,并判令由上诉人承担举证不能的责任于法无据。
于凤英二审辩称：不同意上诉请求。理由是：1、案发的起因系上诉人的挑衅，激怒了我丈夫，上诉人本身亦有过错；2、我没有财产赔偿，法院将我的工资卡扣了；3、上诉人11年来不断起诉要求我赔偿，必须拿出证据，不能他要多少就给多少。
本院审理查明：原判认定事实属实。
本院认为：第一，上诉人一审时最后确定的诉讼请求是要求被上诉人赔偿其因本案所致其经营的商店自2004年7月25日至2006年6月1日期间休业所造成的经营损失398000元（按每天500元计算796天）及其利息。故其上诉意见中提出的涉案房屋的房租损失属于二审期间新增加的诉讼请求，依据法律规定，在双方不能达成调解意见时，本院不予审理。
第二，经鉴定，上诉人经营的商店自2004年7月25日至2006年10月1日期间的经营损失，即：该期间正常经营时可获得的净利润为43491元。但上诉人不能举证证明该期间全部为其因本案应当休治的合理期间，故原判依其伤情、亲人被伤害等实际情况酌定上诉人的经营损失为2万元亦无不当。至于上诉人认为被上诉人丈夫的侵权行是导致其经营的商店在2004年7月25日至2006年6月1日期间因丧失经营条件而歇业的意见，并无事实依据。其所提供的行业协会及工商所的证明只能证实2004年10月22日，上诉人因受重伤无法经营商店而申请休业的事实，并不能证实2004年7月25日至2006年6月1日期间，因被上诉人丈夫的行为导致其商店因丧失经营条件而歇业的事实。且为证实上诉人因本案受伤所致的合理休治期间，原审法院要求上诉人对此申请鉴定亦无不当，符合谁主张、谁举证的原则。
第三，上诉人二审期间向本院提出申请调取案发时公安机关的现场勘查记录，拟证明涉案商店因财产遭受伤害所致其停业的情况。因该现场勘查记录亦无法证明自该案发生后的近两年内上诉人的商店歇业完全是因被上诉人丈夫的行为所致，故本院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2880元（上诉人已预付），由上诉人王文奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一六年四月八日
书记员 唐蓉荣