辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽10民终372号
上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司辽阳中心支公司。
负责人：赵艳丽，该公司总经理
委托代理人：王嵩，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵烈，男，1953年4月18日出生，汉族，辽阳市广银建筑工程装饰有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：李晨硕，男，2008年2月6日出生，汉族，学生。
法定代理人：赵晓楠（李晨硕母亲），1981年5月27日生，汉族，中铁十九局集团第二工程有限公司职员。
二被上诉人共同委托代理人：宁德龙，辽宁诚信泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽阳市金轩汽车销售有限公司。
法定代表人：金宝庆，该公司总经理。
上诉人浙商财产保险股份有限公司辽阳中心支公司（以下简称浙商保险）因与被上诉人赵烈、李晨硕、辽阳市金轩汽车销售有限公司（以下简称金轩公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2016）辽1003民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙商保险的委托代理人王嵩，被上诉人赵烈、李晨硕的共同委托代理人宁德龙到庭参加诉讼。被上诉人辽阳市金轩汽车销售有�公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙商保险上诉请求：1、撤销辽阳市文圣区人民法院（2016）辽1003民初第905号民事判决，并依法改判。2、判令被上诉人承担全部上诉费用。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人赵烈误工天数874天，明显超出中国医学院制定的《道路交通受伤人员临床诊疗指南》的误工天数，上诉人向法庭申请三期评定被当庭拒绝。且在未审查原告证据真实性的情况下仅凭借被上诉人赵烈提供误工证明及工资表判决我司承担误工费明显有失公允。二、根据被上诉人李晨硕住院病志体温单中显示，其住院期间有离院挂床行为，应扣除期间的相关费用。三、两名被上诉人护理人均为中铁十九局集团员工，该单位属于事业单位，其不肯提供银行流水，仅凭其误工证明等材料判决我司承担护理费明显有失公允。三、申请对伤者的治疗合理性进行鉴定。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉请求。
赵烈、李晨硕二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
金轩公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
赵烈、李晨硕向一审法院起诉请求：要求二被告共同赔偿原告赵烈损失289645.22元（医药费43531.62元，伙食补助费11300元、营养费3000元、误工费101500元、护理费56353.1元、伤残赔偿金62258元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元、交通费2000元、车辆损失2950元、衣裤损失800元、复印费112.5元、伤残器具费140元），要求二被告赔偿原告李晨硕损失40683.66元（医药费8650.16元、伙食补助费4750元、护理费26727元、交通费500元、复印费56.5元）。
一审法院认定事实：李岳林系被告金轩公司雇佣的司机，其为辽K127**号车驾驶员，被告金轩公司系该车车主。辽K127**号车于2013年12月28日在被告浙商保险投保交强险及第三者险限额50万元，保险期间均为2013年12月28日到2014年12月27日。2014年3月30日李岳林驾驶辽K127**号车行至辽阳市文圣区沈营线（联通0七一辽阳-
东塔东电缆杆附近）与原告赵烈驾驶的摩托车相撞，造成原告赵烈及原告赵烈所驾驶车辆的乘坐人原告李晨硕受伤。原告赵烈于事故当日到辽阳市中心医院住院治疗，诊断左外踝撕脱骨折等，原告住院206天，二级护理206天，该院出院诊断书载明原告出院后需要休息1个月，原告赵烈于2016年7月11日再次到辽阳市中心医院进行二次手术，住院20天，二级护理20天，该院出院诊断书载明原告出院后需要休息1个月，辽阳市中心医院在原告第一次出院后第二次住院前为原告赵烈出具42张门诊诊�书均载明需要休息2周，原告赵烈住院期间由其女儿赵晓楠护理，原告赵烈花费医药费43531.62元，被告金轩公司为原告赵烈垫付31000元。原告赵烈在交警部门处理期间申请伤残鉴定，辽阳襄平法医司法鉴定所于2016年10月27日作出辽襄鉴（2016）法医鉴字第0545号司法鉴定意见书，认定原告赵烈伤残等级为十级。原告赵烈花费鉴定费及鉴定检查费790元。原告赵烈购买拐杖花费140元，原告赵烈花费复印费152.5元。辽阳市公安交警支队文圣大队于2014年4月11日作出2014第0330号交通事故认定书，认定二原告无责任，李岳林承担本次事故全部责任。原告李晨硕于事故当日到辽阳市中心医院住院治疗，诊断为双足压伤，原告李晨硕住院95天，二级护理95天，原告住院期间由其父亲李明护理，原告花费医药费8503.46元，原告花费复印费56.5元。二原告均系城镇居民，原告李晨硕系学生。被告浙�保险为原告赵烈车辆定损1500元。原告赵烈系辽阳市广银建筑工程装饰有限公司职员，其2013年9月到2014年3月月平均工资为3284.29元。护理人员李明、赵晓楠均系中铁十九局集体第二工程有限公司员工，李明2013年12月到2014年3月月平均实发工资7005.88元，赵晓楠2013年12月到2014年3月月平均实发工资6695.53元。被告浙商保险在本案审理过程中申请对误工时长、护理时长、伙食补助费时长申请鉴定，一审法院对其申请不予准予。被告浙商保险在本案审理期间口头提出对原告赵烈伤残登记申请重新鉴定，一审法院向该公司明示限定其在2017年1月3日前提交书面鉴定申请及鉴定费，逾期未提交视为放弃鉴定的权利，被告浙商保险至今未提交。原告赵烈在本案审理期间撤回其要求的被抚养人生活费2684.63元。
上述事实，有原、被告陈述、交通事故责任认定书、赵烈医药费收据85张、住院病历2份、门诊病历一份、出院诊断书2份、用药清单2份、门诊专用诊断书42张、李晨硕医药费收据7张、住院病历1份、门诊病历一份、出院诊断书1份、用药清单1份、赵烈司法意见鉴定书、鉴定费收据一张、鉴定检查费收据2张、误工证明、工资结算单8张、考勤表8张、赵烈护理人员身份证、户口本、护理人员误工证明、劳动合同一份、工资结算单1张、应缴工人所得税对账表、个人所得税缴款书、李晨硕的护理人员身份证、劳动合同、误工证明、工作证明、工资结算单、个人所得税缴费汇总表、李晨硕出生证明等证据在卷证明。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。本案系因道路交通事故引发的损害赔偿案件，交警部门根据涉案交通事故经过认定李岳林承担事故全部责任�二原告无责任，并无不当，应予确认。对于二原告的损失应由李岳林承担，因李岳林系被告金轩公司雇佣的，且驾驶车辆属于其履行职务的行为，因此对于二原告的损失应由被告金轩公司承担，因事故车辆在被告浙商保险投保交强险及第三者责任险限额50万元，故对于二原告的损失首先由被告浙商保险在交强险限额内赔偿，不足部分由被告浙商保险在第三者责任限额50万元内予以赔偿，仍不足部分由被告金轩公司承担。关于原告赵烈主张医药费43531.62元，鉴定费700元、复印费112.5元、伤残器具费140元一节，原告的主张有收据等证据为证，故对于原告赵烈的上述请求予以支持。关于原告主张伙食补助费11300元一节，原告住院226天，按照每天50元计算，其伙食补助费数额为50*226=11300元。关于原告赵烈主张误工费101500元一节，原告赵烈住院226天，按照出院医嘱出院后需要休息2个月即60天，按照中心医院出具的诊断书载明的时间为42*14天=588天，因此原告误工天数874天，原告赵烈月工资3284.29元，故原告赵烈误工费数额为3284.29天/30*874天=95682.32元。关于原告赵烈主张护理费56353.1元一节，原告赵烈住院226天，二级护理226天，其护理人赵晓楠月平均实发工资6695.53元，故原告赵烈护理费数额为6695.53元/30*226=50439.66元。关于原告赵烈主张伤残赔偿金62258元一节，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告赵烈评定伤残时即2016年10月27日其为63周岁，原告赵烈系十级伤残，参照2016年度辽宁省道路交通事故城镇居民人均可支配收入31126元每年计算，故原告赵烈的伤残赔偿金数额为31126*17*10%=52914.2元。关于原告赵烈主张精神抚慰金5000元一节，原告赵烈为十级伤残，酌定其精神抚慰金数额为3000元。关于原告赵烈主张交通费2000元一节，原告赵烈住院226天，按照每天4元计算，其交通费数额为904元。关于原告赵烈主张车辆损失2950元一节，原告未提供证据证明其主张，鉴于被告浙商保险定损为1500元，故认定其车损为1500元。关于原告赵烈主张衣裤损失800元一节，原告的主张没有事实依据，故对于其该项请求不予支持。关于原告主张营养费3000元一节，原告的主张没有事实和法律依据不予支持。关于原告李晨硕主张医药费8650.16元、复印费56.5元一节，原告李晨硕的主张有收据及病历为证，故对于其上述请求予以支持。关于原告李晨硕主张伙食补助费4750元一节，原告李晨硕住院95天，按照每天50元计算，其损失数额为4750元。关于原告李晨硕主张护理费26727元一节，原告李晨硕住院95天，二级护理95天，其护理人李明月平均实发工资7005.88元，故原告李晨硕的护理费数额为7005.88/30*95=22185.29元。关于原告李晨硕主张交通费500元一节，原告李晨硕主张95天，按照每天4元计算，其交通费数额为380元。关于被告浙商保险主张原告赵烈休假时间过长，申请对误工时长、护理时长、伙食补助费时长申请鉴定一节，对于误工、护理、伙食补助的时长应以病历记载为准，因此对于被告的该请求不予准予。关于被告浙商保险主张二原告均存在住院期间离院行为，应该扣除期限的伙食费、住院费、护理费一节，被告的主张没有事实和法律依据，故对于被告的请求不予采信。关于被告浙商保险申请对于原告赵烈的伤残登记申请鉴定一节，一审法院已向其明示限定其在2017年1月3日前提交书面鉴定申请，该�司至今未提交，应视为其放弃鉴定的权利。综上原告赵烈医药费43531.62元，鉴定费700元、复印费112.5元、伤残器具费140元、精神抚慰金3000元、伙食补助费11300元、误工费95682.32元、护理费50439.66元、交通费904元、车辆损失1500元、伤残赔偿金52914.2元，共计260224.3元。原告李晨硕的医药费8650.16元、伙食补助费4750元、复印费56.5元、交通费380元、护理费22185.29元，共计36021.95元。对于原告赵烈精神抚慰金3000元由被告浙商保险在交强险死亡伤残11万元限额内赔偿原告赵烈3000元，对于二原告的医药费、伙食补助费由被告浙商保险在交强险医药费1万元限额内赔偿二原告各5000元，对于原告赵烈的车辆损失1500元由被告浙商保险在交强险财产损失2000元限额限额内赔偿原告赵烈1500元，对于二原告的剩余损失首先由被告浙商保险在交强险死亡伤残11万元剩余11万-3000元=107000元限额内赔偿107000元，仍不足部分由被告浙商保险在第三者险限额50万元内予以赔偿。综上被告浙商保险赔偿原告赵烈260224.3元、原告李晨硕36021.95元，鉴于被告金轩公司为原告赵烈垫付31000元，被告金轩公司为原告李晨硕垫付4000元，因此被告浙商保险赔偿原告赵烈260224.3元-31000元=229224.3元、原告李晨硕36021.95元-4000元=32021.95元。被告浙商保险给付被告金轩公司35000元。经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、第六十六条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、浙商财�保险股份有限公司辽阳中心支公司于本判决生效之日起15日内赔偿赵烈229224.3元。二、浙商财产保险股份有限公司辽阳中心支公司于本判决生效之日起15日内赔偿李晨硕32021.95元。三、浙商财产保险股份有限公司辽阳中心支公司于本判决生效之日起15日内给付辽阳市金轩汽车销售有限公司35000元。四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6300元，浙商财产保险股份有限公司辽阳中心支公司承担5604.26元，赵烈、李晨硕共同承担695.74元。
本院二审查明的事实，与原审查明的事实一致。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先予赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本起交通事故责任明确，李岳林违反交通法规驾驶车辆造成交通事故致赵烈、李晨硕受伤，应承担赔偿责任。因李岳林系金轩公司雇佣人员，其驾驶车辆属于履行职务行为，因此对于二受害人的损失应由金轩公司承担。鉴于肇事机动车在浙商保险投保，故争议的赔偿项目应由浙商保险先在交强险赔偿范围内给付，不足部分在商业第三者责任保险范围内给付。关于上诉人提出被上诉人赵烈误工天数过长及误工工资过高的上诉理由，根据病历、诊断证明书及误工证明、工资结算单和考勤表，能够证明被上诉人赵烈误工时长及误工期间工资情况，且上诉人没有证据证明赵烈有挂床及故意扩大治疗情形，据此原审判决认定被上诉人赵烈误工时长及误工工资，并无不当，本院�以维持。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出护理费过高的问题。原审判决根据被上诉人提供的护理人员劳动合同、误工证明、工资结算单、应交个人所得税汇总表等证明认定护理费数额并无不当，本院予以维持。综上所述，浙商保险的上诉请求不成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6300元，由上诉人浙商财产保险有限公司辽阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 都伟
代理审判员 高石
代理审判员 徐 莲 凤
二〇一七年四月二十日
书 记 员 孔 莹