辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终10787号
上诉人(原审原告)：孙佳菁,女,1991年9月10日出生,汉族,住址黑龙江省五常市山河镇站前街**号。
委托诉讼代理人：董晶玮，系辽宁昊星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵欣，男，1979年9月28日出生，汉族，住址辽宁省鞍山市铁西区大西街**栋*单元*层**号。
上诉人孙佳菁因与被上诉人赵欣债权债务概括转移合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2016)辽0106民初4850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人孙佳菁的委托诉讼代理人董晶玮、被上诉人赵欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙佳菁上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）被上诉人在一审庭审时已经自认2015年至2016年5月涉案房屋租赁合同已经实际履行，被上诉人虽未与上诉人或与房屋产权单位签订书面的租赁合同，并不影响租赁合同的履行，被上诉人应当按照双方的口头约定履行支付租金义务。而原审判决却阐述被上诉人没有证据证明与被上诉人签订了房屋租赁合同而根据法律规定及被上诉人自述是否签订书面的租赁合同并不影响双方房屋租赁关系的成立，如果双方存在事实上的租赁合同或者说房屋已经实际使用也能证明上诉人与被上诉人租赁关系的成立与实际履行。另外，我国《合同法》规定，当时人订立合同，可以采用书面形式，也可采用口头形式或其他形式，但法律、行政法规明确规定采用书面形式的，应当采用书面形式。房屋租赁期限在6个月以上的，应当采用书面形式来订立房屋租赁合同。如果当事人未采用书面形式订立房屋租赁合同的话，根据法律规定，该房屋租赁只能视为不定期租赁。在这种情况下，租赁当事人可以随时终止租赁关系，即出租方有权随时要求承租方归还房屋。结合到本案中，被上诉人已经自认实际使用租赁物，就应当支付租金，本案虽未签订书面的租赁合同，被上诉人扣留抵押金就属于不当得利，应予以返还，而且出租人可以随时随地与被上诉人解除合同。（二）《汽车洗车行转让协议》第二条约定，被上诉人扣上诉人六万元押金，确保2015年房屋租赁合同的签订，签订合同后，被上诉人返还抵押金，否则不予返还。此条的约定属于为第三人设定义务，在未经第三人同意的情况下为效力待定合同，因此，一审法院以效力待定的合同条款就此认定本案未签订书面的租赁合同为由，驳回上诉人诉请，属于认定事实不清，证据不足。原审法院将本应由被上诉人承担的举证义务认定为上诉人承担，缺乏事实根据和法律依据。《汽车洗车行转让协议》第三条明确约定，上诉人负责签订2014年被上诉人与房屋产权单位的房屋租赁合同，对于这一点被上诉人在一审时也提交了其与房屋产权单位签订的房屋租赁合同，2015年后由被上诉人与房屋产权单位签订租赁合同，也就是说被上诉人与房屋产权单位签订租赁合同系被上诉人的义务，而且非上诉人的义务，因此，一审法院不能据此认定由于上诉人没有证据证明被上诉人有阻碍条件的成就的行为，就此驳回上诉人的诉讼请求系不合理且不合法的。根据证据规定、合同相对性原理并结合协议条款，被上诉人应承担提供其与房屋产权单位签订的书面租赁合同的义务，上诉人是不可能提供出上诉人与房屋产权单位签订的房屋租赁合同的。因此，一审法院将本应由被上诉人承担的举证义务转由上诉人承担并就此认定上诉人应承担举证不能的不利后果是没有事实根据和法律依据的。二、被上诉人申请的证人朱永强旁听了本案庭审过程，属于严重的违反诉讼程序的情形，根据法律规定理应予以发回重审或依法改判。2016年7月19日下午一点半，本案第二次开庭质证，被告申请证人朱永强出庭作证，证人朱永强在进行质证前已经旁听了本案庭审，上诉人委托的律师已经明示法官应予以制止并宣布其所言证言为无效证言。一审法院没有制止，而且向证人进行诱导性发问，严重影响了证人证言的真实性和合法性。综上，一审法院判决认定事实不清、证据不足，严重违反诉讼程序，根据《民事诉讼法》的相关规定，应予以改判或发回重审。
赵欣辩称,双方租赁转兑协议书明确约定答辩人所扣留的人民币六万元，保证答辩人与部队签订2015年3月15日至2016年3月14日租赁合同后才予以支付。该约定属于附条件约定，该约定条件未实现或者不可能实现时，答辩人有权不予支付。上诉人未履行该义务，直接导致答辩人无法对经营店铺的继续承租和转租转兑，已经给答辩人造成了实际损失，上诉人应付相应责任。以上事实在一审法院已被认定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，驳回上诉人的诉讼请求。另外答辩人所支付高达30万元人民币，其中包括了答辩人长期经营的期待效益，也由于上诉人的违约无法实现，给答辩人形成了实际上的经济损失。对此，答辩人保留另案起诉予以索赔的权利。以上意见，恳请法院予以采纳，依法判决。
孙佳菁向一审法院起诉请求：1、判令被告返还兑店时扣留的抵押金六万元整及利息（从2015年3月16日起至实际给付时止，按同期银行贷款利率计算）；2、被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告于2014年3月15日签订一份汽车洗车行转让协议，原告（甲方）将座落在沈阳市铁西区南八东路17-15.16号宏宇洗车行以30万元的价格转让给被告（乙方），协议约定：乙方扣甲方60000元作为抵押金，用以保证2015年房屋租赁合同的签订。签订合同后，乙方返还抵押金，否则不予返还。协议同时还约定了更名过户、违约等事项。协议签订后，被告扣除抵押金和会员费后将205000元给付原告。2016年4月8日原告向被告索要抵押金，被告给原告出具一份欠条，内容为：“今欠（刘志良、孙佳菁）宏宇洗车行兑费押金人民币陆万圆整。”经多次向被告催要未果，促成原告诉讼来院。另查，沈阳市宏宇汽车行租赁的房屋，出租人系沈阳军区装备部营房修缮队。2016年5月，房屋产权单位将该车行张贴封条，致使被告不能使用。
上述事实有原、被告的陈述，有原告提供的汽车洗车行转让协议、欠条，有被告提供的军队房地产租赁许可证及房屋租赁合同、微信记录、兑店广告、照片、证人朱永强证言，上述证据经质证和审查，予以确认。
一审法院认为,合同签订后，当事人应严格履行合同义务。本案原、被告在转让协议中有“被告扣留原告六万元抵押金，确保2015年房屋租赁合同的签订”的约定。该行为是一种附条件的民事行为，在约定的条件成就时生效。关于条件是否成就的问题。其一，虽然原、被告约定的条件是被告与第三人的行为，但原告没有证据证明被告有阻碍条件的成就的行为。原、被告签订汽车行转让合同时，均知所租赁的房屋是军产，必须有军队房地产租赁许可证，被告能够出资30万元承兑该汽车行但对是否能够在2015年签订房屋租赁合同被告并不确定，故才与原告约定了该条款，原告既然同意该条款，对条件不能成就应承担责任。其二，被告承认兑店后一直经营至2016年5月，即在2015年已实际使用该房屋，但实际使用租赁房屋并不等同于签订房屋租赁合同,现原告又没有其他证据证明出租人与被告签订了房屋租赁合同，故对原告要求返还抵押金的诉讼请求，无法支持。对被告出具的欠条行为性质的认定。被告在原告的催要下，给原告出具了一张欠条。被告出具欠条的行为是双方签订汽车行转让行为的延续，该欠条只能证明被告扣留原告押金的行为，而非承诺同意返还原告，钱款的给付也必须以原告是否完成合同中约定的保证事项为前提，故原告据此要求被告返还押金，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在二审审理中，赵欣向本院提供新证据2014年3月15日沈阳市铁西区宏宇洗车店与中国人民解放军沈阳军区联勤部营房修缮队签订的《军队房地产租赁合同》，用以证明2015年之前是有房屋租赁合同的，其承兑洗车行索要书面合同是合同约定的权利。孙佳菁质证意见：本案涉及的为2015年-2016年的抵押金，不能代表2015年-2016年没有签订合同。根据赵欣二审提供的该证据可以认定赵欣以沈阳市铁西区宏宇洗车店名义与房屋产权单位中国人民解放军沈阳军区联勤部营房修缮队于2014年3月15日签订《军队房地产租赁合同》，约定租赁期限自2014年3月15日至2015年3月15日，租赁费100800元，赵欣自认已向中国人民解放军沈阳军区联勤部营房修缮队交纳2015年3月15日至2016年3月14日的租赁费，交纳金额为11万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，孙佳菁与赵欣签订的《汽车洗车行转让协议》系双方真实意思表示，合法有效。孙佳菁将租赁房屋经营的洗车行转让与赵欣进行经营，双方转让协议涉及的权利义务主要为孙佳菁将租赁房屋的权利义务一并转让，该转让协议为债权债务概括转移合同性质。孙佳菁已履行转让协议将该洗车行交付由赵欣实际进行经营，赵欣并已实际经营二年时间。本案焦点问题为对合同中约定“赵欣扣孙佳菁六万元抵押金，确保2015年房屋租赁合同的签订，合同签订后，孙佳菁返还抵押金，否则不予返还”如何进行解释，赵欣据此以孙佳菁未能协助其与房屋出租人签订2015-2016年房屋租赁合同抗辩不支付6万元转让款是否应予支持。双方所约定的抵押金为保证金性质，属于合同的特别担保，为负有合同义务的债权人以享有的部分债权作为担保，当债权人履行义务或付款条件成就后，有权向债务人追偿债权。本案中，应结合该约定的文义和目的对该特别约定进行解释和综合判定，从文义上双方所约定的确保2015年房屋租赁合同的签订即为孙佳菁负有义务保证赵欣与房屋出租人成立2015年3月15日至2016年3月14日的房屋租赁合同关系，目的为保证赵欣续租进行经营。从本案查明的事实，可以认定为赵欣已实际向房屋出租人交纳了2015年3月15日至2016年3月14日期间的房屋租金，赵欣也实际经营到2015年3月14日之后，赵欣与房屋出租人已实际建立了2015-2016间的房屋租赁合同关系。赵欣主张与房屋出租人未签订书面合同，不能否定其与房屋出租人间房屋租赁合同关系的成立，孙佳菁已履行了承诺的保证2015年房屋租赁合同的成立，不构成违约，双方所约定的付款条件成就，赵欣应向孙佳菁支付该保证金部分转让款。赵欣所称因与房屋出租人未签订2015年-2016年期间的书面房屋租赁合同，造成其不能转兑该洗车行给其造成损失，不符合通常判断，其仅以未与出租人签订书面合同抗辩不支付该保证金部分转让款，不能成立。原审以赵欣实际承租使用租赁房屋并不等于签订房屋租赁合同为由，驳回孙佳菁请求赵欣返还扣留的6万元抵押金和支付逾期付款利息的诉讼请求错误，应予改判。
综上所述，赵欣的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初4850号民事判决；
二、赵欣给付孙佳菁转让款6万元；
三、赵欣给付孙佳菁逾期支付转让款6万元的利息（从2016年3月15日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回孙佳菁的其他诉讼请求。
以上给付内容于本判决发生法律效力后10内给付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，减半收取650元，二审案件受理费1300元，均由赵欣负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 张维佳
审判员 刘春杰
二〇一六年十一月七日
书记员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事合同法》第八条依法成立的合同，
对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，
不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交
易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义
务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民
法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。