安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终250号
抗诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
原审被告人李军，男，汉族，1976年8月9日出生于安徽省五河县，初中文化，无业，住五河县，户籍所在地五河县。曾因犯流氓罪于1997年7月25日被五河县人民法院判处有期徒刑十个月；曾因犯抢劫罪于1999年6月23日被判处有期徒刑五年，并处罚金一千元；曾因犯故意伤害罪于2003年8月1日被原蚌埠市郊区人民法院判处有期徒刑六年六个月；曾因犯故意伤害罪于2011年10月12日被五河县人民法院判处有期徒刑二年四个月，2013年5月30日刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2016年2月25日被五河县公安局刑事拘留，同年4月1日被五河县人民法院批准逮捕，当日由五河县公安局执行逮捕，同年7月28日被五河县人民法院判处有期徒刑一年二个月。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年8月2日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留。现羁押于蚌埠市第二看守所。
指定辩护人张中新，蚌埠市法律援助中心律师。
原审被告人李泽祥（乳名“超进”），男，汉族，1974年2月10日出生于安徽省五河县，初中文化，个体工程承建商，住五河县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年4月27日被蚌埠市公安局淮上分局取保候审，2016年2月2日被蚌埠市淮上区人民检察院决定逮捕，次日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人张京城，安徽永承律师事务所律师。
原审被告人徐善要，男，汉族，1983年11月3日出生于安徽省五河县，初中文化，个体经营户，住五河县，户籍所在地五河县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年7月17日被蚌埠市公安局淮上分局取保候审。
原审被告人陆通，男，汉族，1988年12月28日出生于安徽省五河县，初中文化，个体经营户，住五河县。曾因犯故意伤害罪于2015年5月21日被安徽省五河县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年7月8日被蚌埠市公安局淮上分局监视居住，同年11月18日被蚌埠市淮上区人民法院决定逮捕，2017年2月28日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
蚌埠市淮上区人民法院审理淮上区人民检察院指控原审被告人李军、李泽祥、徐善要、陆通犯聚众斗殴罪一案，于2017年5月27日作出（2016）皖0311刑初159号刑事判决。宣判后，淮上区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院检察员王磊出庭支持抗诉，原审被告人李军及其辩护人张中新、原审被告人陆通、原审被告人李泽祥及其辩护人张京城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年10月26日，朱某2、朱某1等为争抢李军、李泽祥的工程，用车辆封堵李泽祥、李军运输石料的道路。李军得知此事后，与朱某2、朱某1在电话中发生口角并邀约斗殴。朱某2邀集梁某、姚某、邓某等数十人，开车携带枪支、铁锨、木棍、叉子等械斗工具到沫河口淮河大坝等候李军一方。李军、李泽祥邀集徐善要、陆通及吴某等人参与斗殴。李军、李泽祥一方人员驾驶大众途观、奔驰等车辆从五河县鑫豪浴池门口出发与吴某驾驶携带棍棒等械斗工具的皮卡车去沫河口淮河大坝。当晚21时许，李军、李泽祥一方人员驾车到达沫河口淮河大坝后下车，并持械准备与对方人员斗殴。后朱某2一方的邓某持枪，梁某、姚某等人持刀、木棍等械斗工具一起从大坝东侧向西侧冲向李军、李泽祥一方。在此过程中，邓某持枪朝天连开三枪恐吓对方，李军、李泽祥、徐善要、陆通等人听到枪声弃车四处逃跑，李泽祥躲起来后打电话报警。李军、李泽祥等人所驾乘的大众途观车、奔驰车挡风玻璃被砸毁、现代伊兰特车后灯被砸坏。经蚌埠市物价局价格认证中心鉴定，被毁车辆损失价值人民币7199元。
2015年4月27日，李泽祥主动到公安机关投案；2015年7月17日，徐善要主动到公安机关投案；2016年7月8日，陆通经电话通知到公安机关接受讯问。
另查明，徐善要于2017年3月20日协助公安机关抓获在逃人员沈某。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.户籍证明，证实李军、李泽祥、徐善要、陆通的身份信息情况。
2.归案经过，证实李军被公安机关于2016年8月2日从县看守所带出关押于蚌埠市第二看守所；李泽祥于2015年4月27日主动到公安机关投案；徐善要于2015年7月17日主动到公安机关投案；陆通经电话通知于2016年7月8日到公安机关接受讯问。
3.受案登记表，证实2014年10月26日22时，蚌埠市公安局淮上分局刑侦大队重案队接“110”指令，沫河口大坝上面有人持械斗殴，民警出警赶到现场，在现场发现三辆车被砸，报警人为李泽祥。
4.通话记录单，证实案发当天四被告人之间通话的情况。
5.安徽省五河县人民法院刑事判决书两份，证实李军、陆通曾被判处刑罚的情况。
6.情况说明两份，证实侦查人员在收集李泽祥的证据材料时，程序合法，取证合法。
7.证人朱某1的证言，证实其和朱某3要干蚌埠到五河修路拉料子的运输生意，和对方没有谈好，朱某2也要干，2014年10月26日晚上，朱某2把对方运输石料的道路堵了，其和李某1、朱某3也一起到河边渡口那里堵车，李军给其打电话要从五河带人过来，意思为此事准备到沫河口打架，朱某3、朱某2和他哥“大雨”邀集了人，其打电话和对方约谈的，是朱某2让其打的，其在KTV门口看见朱某5骑着电动三轮车某铁叉、钢管、铁锨等工具，朱某2让每人领一件东西，朱某3发的手套，其当时拿了一个钢管，之后就坐车到大坝，其坐的朱昌杰的车，车上还有小磊、朱某6，车上放了两根棍、两把铁锨，20分钟左右，五河那边的人就过来了，大约十几辆车，这时就听见大坝上有人乱叫，有人打了三枪，开枪之后其这方的人就往对方冲，五河人听到枪响就跑了，其这方的人就砸了对方的车。
8.证人朱某2的证言，证实2014年10月26日晚上，朱某1、朱某3约其吃饭谈工程的事，其开着车带着朱某5去的，饭后其带着梁某、姚某、朱某5到沫河口大坝下面把运输石料的道路堵住，并让朱某1开车把另外一条路也堵住。晚上7点左右到了金芒果KTV，对方得知路被堵给朱某1打电话说要带人过来，其和朱某3就下车打电话喊人，其给王某为打电话让王喊人来架势，梁某和姚某开车去拿东西，没多久把邓言滔接来了，才知道他们是从邓言滔那拿的枪。接着王某为、朱某6、朱昌杰等人到了，他们来的时候都没带东西，其就让朱方正和朱某5一起骑车到其家拉了一车的钢管、铁锨、叉子。这时候KTV门口聚集了四五十人，有八九辆车，其哥朱某4余就给很多人发白手套，其就说：“到坝子上集合”，于是大家各自上车往坝子上去。车一字排停放在沫河口大坝距离蓝牌子两百米左右的地方，其开车下坝子看情况时，看到有十辆左右的车子往坝子上去了，其打电话给梁某说对方人到了，让他们见机行事。接着其开车往坝子上去，还没到坝子就听到三声枪响，有警车拉警报，其开车到坝子上面已经没人了，有二三辆车被砸损了，其看警察也到了就开车走了。案发后，其通过“小二”联系了邓言滔，带着邓言滔的枪到公安机关投案。
9.证人朱某3的证言，证实因为争抢工程，朱某2开车把对方运输石料的道路堵了，五河的人打电话给朱某1要带人过来，朱某2让其到金芒果KTV门口后对其说五河那边要来人干架，让其喊点人，其喊了马某、刘某、丁某、李某1，并让他们喊点人过来，朱某2、朱某4余也在喊人，朱某2让朱某5找来了很多锨把子、钢管、叉子，过了会马某带了十几人来、丁某带了四人。因怕打到自己人，其就去KTV旁边的小店赊账买了白手套，马某、朱某4余、朱某2分发的手套。接着有人说对方人到了，大家就拿家伙开车往坝子上去，这时还有十几个人没有东西，朱某4余就开车带其和朱某8补到一家五金店买了十根锨把子，朱某4余付的钱。开车快到坝子时，有人放了三枪，五河人跑散了，其和车上几人下车各自从后备箱拿了锨把子，其和朱某4余、朱某8补往坝子下面追，朱成和“大帅”也拿了锨把子追，追到坝子下面看见派出所的车就回去了。
10.证人李某1的证言，证实案发当天下午，涛涛（姓朱）给其打电话，让其和他一起去五河谈判工程，其就跟着去了，到了五河一个修理厂他和人没有谈某，就回到沫河口了，其就回到家了。之后朱某3给其打电话让其去吃饭，后来涛涛开车接的其，三人就去曹吴农家乐吃饭。吃饭时其听到涛涛接了几个电话，说谈判没有成功大不了打架。饭后，涛涛开车带着其和朱某3先回了金芒果KTV，后又到了大坝下，其看到朱某2的宝马车堵住了工程运输车的路，后来涛涛也把车堵了上去。之后，有人开车把其和朱某3送回了金芒果KTV，下车后其和几个认识的人聊了一会，这时金芒果门口已经有二十人了，朱某2和朱某3说要打架了，让其喊些人，其就答应了，并回家换鞋。涛涛开车送其回家的，在路上，其给蚌埠的一个绰号为“小新”的朋友打了电话，让他喊一二十个人过来干架。其到家换过鞋后又拿了5根钢管房车里，朱某3让其拿的，到金芒果之后就把钢管拿出来放到地上，随后就被人捡走了。当时金芒果门口有很多人，大部分都领了白手套和木棍，没过多久这边的人就上车去坝子了。因为其要等蚌埠来的“小新”和他喊来的人，就没有去。他们开车走没有几分钟，其就看到五河那边的车也开去了坝子，大概十来辆车。之后朱雨开车到金芒果，其就上了车，并让他把车停在金都大酒店门口等其喊来的人，然后有人打电话说坝子上架已经打完了。这时其喊来的人也到了，两辆出租车一前一后到的，共有八个人，朱雨把车开到了永泰银行门口，其和“小新”聊了几句，他说还有人没有到，有辆车半路上胞胎了，所以没有到沫河口。朱某3个“小新”1000块钱，说是加油钱，“小新”接过钱没有多久就带着他喊来的人走了。之后，派出所民警去了金芒果，其就和朱某3等人去农业银行门口吃宵夜去了，吃完宵夜就回家了。
11.证人吴某的证言，证实2014年10月份的一天晚上，李泽祥说沫河口大坝有人堵车，堵住运输的码头了，准备找人协调，其和李泽祥、徐善要等几个人就开车到沫河口大坝，看到前面停了很多辆车，还有很多人站在车子下面，其听到枪响，就弃车往沫河口街上跑。跑的时候，其起看到对面几十口子人拿着东西往其一方冲，等报过警后，其又上坝子把车开了下来。
12.证人李某2的证言，证实2014年10月26日晚上其开车从五河往蚌埠去，9点左右给徐善要打电话，徐讲他亲戚在沫河口干料子生意和别人发生矛盾，徐在找人处理这个事，结果车被砸了，其问了地点开车往沫河口码头走，10点左右到了淮河大坝北侧，路边站着五六个男子，其问路边的人码头怎么走，得知其是五河的，这几个人就上来砸其车。
13.被告人李泽祥的供述和辩解，证实巢湖路桥公司把运输石子、石粉这一块交给其负责，朱某1多次找其谈，要求其把这一块交给他做，其不同意，2014年10月23、24日连续两天晚上，朱某1带人堵运输石料的车。10月26日下午，朱某1又找其谈，没谈好。晚上，其运石料的车子被堵，其打电话给徐善要让徐找人来帮忙说事，其先带了几个人开车到沫河口坝子上，看到有20辆左右的车停在坝子上，有五六十口子人带着刀、棍站在车旁边。过了十多分钟，徐善要带了四辆车、五六个人过来，其一方就下车往对方那边走，还没走到跟前，对方就放枪了，而且对面的人拿着家伙往其一方冲，看到这个情形，其一方就赶紧往坝子下面跑，其躲到坝子下面一个厕所报警，派出所人到后其出来看，其一方有三辆车被砸坏了。
14.被告人徐善要的供述和辩解，证实2014年10月26日晚上7点多，其在五河县河坝子上跑步，李泽祥给其打电话说他在沫河口干工地和别人有点矛盾，让其到锦绣兰亭小区北门的鑫豪浴池，其到浴池时李泽祥在门口等着呢。当时在场的还有吴某、陆通、李某2，还有十几个不认识的，李军是在其后面到的，他坐电动三轮车过来的。李泽祥看李军到了，就说去沫河口工地看看去。七八辆车就从浴池出发了，当时五蚌路在修路，到了费府寺西面就往工业园开了，快到高速路口的红绿灯的时候，大家就都下车小便。上车后就一路朝坝子上开，其的车子应该是第三辆上坝子的。七八辆车的十几口人下了车子以后，就从第一辆皮卡车上把锨把子和叉子拿了下来。当时对面的车开着车灯照其这边的人，其这边的人就往对面走，准备上去跟他们干。走了没有几步，就听到对面有放枪的声音，接着又放了一枪，然后其这边的人就调头往回跑。车子也没有来及开走，其就跑到坝子下面的一个瓦房里躲了起来，过了十分钟左右，其听到有警车的声音，其就和陆通出来上了坝子开车车带着陆通去沫河口派出所报案。
其去鑫豪浴池的时候看到李泽祥对吴某说，把旁边电动三轮车上的棍子叉子放到皮卡车上去，吴某就够弄上去了。其这边参与打架的有其和李某2、李泽祥、陆通、吴某、李军，还有十来个不认识的，其听那些不认识的人讲，他们都是李军喊来操话的。李军坐李某2开的北京现代去的沫河口，其车上有陆通和陆喊来的朋友，陆通是李军喊来的。上坝子时，李军拿的叉子，陆通拿的锨把子，李某2拿的叉子，吴某也拿的叉子，李泽祥有没有拿东西其没有看到，其没有拿东西，因为东西都被拿完了。其开的奔驰车前挡风玻璃被砸碎了，李泽祥的途观车前挡风玻璃也被砸碎了，李某2的北京现代车也被砸坏了。
15.被告人陆通的供述和辩解，证实2014年10月26日晚上7点左右，其给徐善要打电话得知徐因亲戚在沫河口干工程路被别人堵了，徐在沫河口大坝处理事情，其也开车往沫河口大坝上去，快到沫河口大坝时，其看到徐善要的车带着两辆车往大坝上开，其就跟在后面，到了大坝停车后，其下车听到对面放了两声枪，离其一方100多米的地方停了几辆车，车旁边站了很三四十人，枪响后，对面人喊：“给我打”，对方的人就持棍、叉子等东西冲过来，其就吓得往坝子下面跑，跑的时候听到对方在喊：“不要跑，给我打”。
16.被告人李军的供诉和辩解，证实2014年10月26日晚上，其在五河供电局旁吃大排档，吴某就给其打电话说沫河口工地的路又被堵上了，然后其就给李泽祥打电话说工地路被堵的事，李泽祥就让其去锦绣兰亭西门去找他，一起去沫河口解决工地路被堵的事。其接到吴某的电话后，又接到陆通的电话，问徐善要在哪，其告诉陆通沫河口工地出事了，徐善要在沫河口处理工地的事，其马上也要去沫河口。其到锦绣兰亭后坐李泽祥的车来沫河口，徐善要开奔驰车跟在后面。在去沫河口的路上，其接到朱某1的电话，就讲：“我和我老板李泽祥正往沫河口去呢，怎么又把我们工地的路堵上了。“朱世焘说：”路不是我堵得，是朱小四他们堵得。”其又说:“堵不堵还不是你们说了算。”这时朱小四接电话说:“你们到哪了，我是朱小四。”其就说：“我是李军，这边修路，我们等候到沫河口，我老板李泽祥也在车上，我们等会到码头坝上见面。”其和朱小四在电话中讲讲就吵了起来。到沫河口高速出口的十字路口，其和李泽祥下车，吴某开着皮卡车过来了，然后吴某开着皮卡车带头往沫河口大坝子去了，后面的车跟着一起。到大坝下车后看到对面都是人，接着就听到对面枪响了，人往其这边冲。其这边的人听到枪响就都吓跑了，在往回跑的过错中其看到了陆通，后来李泽祥打电话报警的。其这边去大坝子的人有李泽祥、陆通、徐善要、李某2和其自己，其他的不认识，在坝子上面没有看到李某2，其没有看到谁拿锨把子等东西。
17.辨认笔录，证实李泽祥辨认出李军是参与聚众斗殴的人。
18.蚌埠市物价局价格认证中心出具的蚌价证鉴[2014]329号关于奔驰牌等车辆被毁损失的价格鉴定结论书，证实奔驰牌BJ6453A3F型前挡风玻璃一块，上海大众新途观前挡风玻璃一块，北京现代BH71664MX型左后尾灯一只在鉴定基准日的被毁损失价格合计为人民币7199元。
19.审讯视频，证实审讯被告人的情况。
20.现场方位图、现场照片，证实案发现场的情况。
21.犯罪嫌疑人沈某抓获经过、询问笔录、情况说明、拘留证、监视居住决定书，证实徐善要协助公安机关抓获在逃人员沈某的事实。
原判认为：被告人李军、李泽祥组织聚众斗殴人数多，规模大，并持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人徐善要、陆通持械积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人李军、李泽祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其参与的全部事实处罚；被告人徐善要、陆通在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人李军被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人李军、陆通归案后实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人李泽祥、徐善要犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，依法予以减轻处罚。被告人徐善要具有立功表现，依法予以从轻处罚。因本案系朱某2一方为争抢被告人李军、李泽祥的工程，数次围堵被告人李军、李泽祥运输石料的车辆，严重影响李军、李泽祥的正常运输活动，朱某2一方对本案的发生有着积极的推动作用，对四被告人酌情予以从轻处罚。被告人李军在宣判后发现漏罪，应当数罪并罚。被告人陆通在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，对被告人李军依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二项、第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十条之规定，对被告人李泽祥依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二项、第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款之规定，对被告人徐善要依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二项、第四项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人陆通依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二项、第四项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条之规定，判决如下：一、被告人李军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；与前罪未执行的有期徒刑一年二个月，实行数罪并罚，总和刑期四年八个月，决定执行刑期四年二个月；二、被告人李泽祥犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；三、被告人徐善要犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；四、撤销安徽省五河县人民法院（2015）五刑初字第00114号刑事判决书中对被告人陆通判处的有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月的缓刑部分；被告人陆通犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；与前罪数罪并罚，总和刑期三年六个月，决定执行刑期三年。
淮上区人民检察院抗诉称，原审被告人李军、陆通只如实供述自己的罪行，没有如实供述同案犯李某2参与聚众斗殴的犯罪事实，故原判认定二人如实供述自己犯罪事实与客观不服，属于认定事实错误，并导致对二人量刑不当，请依法予以纠正。
出庭检察人员认为，淮上区人民检察院的抗诉理由有事实和法律依据，建议本院依法予以纠正。
二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院依法予以确认。
本案证据均经一、二审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
针对检察机关的抗诉理由，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：根据刑法第六十七条第三款的规定，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”本案中，李军、陆通归案后实供述自己的犯罪事实，系坦白，原判依法予以认定并从轻处罚并无不当。李军、陆通在一、二审庭审中对李某2是否参与聚众斗殴的翻供不影响对其坦白行为的认定，且李某2是否参与聚众斗殴原审判决也未涉及。检察机关抗诉称“因李军、陆通不能如实供述同案犯李某2参与聚众斗殴的犯罪事实，故不能认定二人如实供述自己的犯罪事实”，引用的是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中所规定的对共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人能否构成自首的情节要求，二者分属于不同的量刑情节，不可混同。检察机关的抗诉无法律依据，本院不予支持。
本院认为：原审被告人李军、李泽祥组织聚众斗殴人数多，规模大，并持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人徐善要、陆通持械积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。李军、李泽祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其参与的全部事实处罚；徐善要、陆通在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。李军被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。李军、陆通归案后实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚；李泽祥、徐善要犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，依法予以减轻处罚。李军在宣判后发现漏罪，应当数罪并罚。陆通在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐传佳
审判员 饶 钢
审判员 秦 玉
二〇一七年八月二十三日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；