南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓民初字第5986号
原告张某甲，女，汉族，1979年7月13日生，无业。
委托代理人马红君，南京市鼓楼区法律援助中心律师。
被告南京大排档美食有限公司，注册号320106000023370，住所地在南京市鼓楼区鼓楼街88号611室。
法定代表人赵亨，总经理。
委托代理人孙国霞，女，汉族，1956年10月1日生。
委托代理人杨慧第，男，汉族，1943年11月1日生。
原告张某甲诉被告南京大排档美食有限公司（以下简称大排档公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，由代理审判员李庆华独任审判，公开开庭进行了审理。原告张某甲及其委托代理人马红君、被告大排档公司的委托代理人孙国霞、杨慧第到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲诉称：原告于2007年4月1日与被告签订劳动合同，担任经理助理，每月工资4500元。2013年7月7日，被告突然以原告不服从安排为由强行要求原告搬出办公室，原告多次与被告沟通，被告均未答复。原告于2013年8月13日、8月16日两次书面通知被告不同意变更劳动合同，降低工资报酬。2013年8月19日，被告向原告发出《关于张某甲免职工作安排及工资调整通知》，明确答复原告工作由经理助理降为前厅服务员，工资降低为3000元／月。原告不同意该岗位调整，要求继续履行原合同，工资、岗位保持不变，同时要求被告支付2013年7月的工资差额，均遭到被告拒绝。原告经仲裁前置程序后，诉至法院，请求判令被告支付原告2013年7、8月工资差额3649元；判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金58500元；判令被告支付年休假工资1552元。
被告大排档公司辩称：被告在7月份对原告的调岗属于正常的人事变动，根据岗变薪变的原则，原告的工资相应发生变化，被告不存在支付原告工资差额的情形。因原告在调岗后不服从被告安排，被告多次与其沟通，原告拒不改正，被告为了维护正常的经营秩序，对原告作出解除劳动合同的决定，并非违法解除，无需支付赔偿金。原告主张的年休假工资不属于法院的处理范围，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：张某甲于2007年4月1日入职大排档公司，双方签订劳动合同，期限自2007年4月1起至2008年6月30日止，张某甲从事服务工作。2012年1月31日，张某甲被大排档公司聘为龙江店前厅主管，月工资为4000元，期限至2013年1月31日。2013年2月1日至2014年1月31日，张某甲被聘为龙江店前厅经理助理，月工资为4500元。2013年7月5日，大排档公司和张某甲协商至北京学习一事，双方未能达成一致意见，大排档公司于当天作出《通知函》及《免职决定》（宁大排档人字（2013）第003号）各一份，《通知函》载明：“张某甲同志，因你不服从企业正常工作安排，多次沟通仍不服从，已违反企业《员工手册》管理规定，经企业研究决定，对你本人进行免职处理，当日生效，特此通知。”《免职决定》载明：“南京大排档龙江店经理助理张某甲，因不服从企业正常工作安排，多次沟通仍不服从，此行为已违反企业《员工手册》管理规定，经企业研究决定，对张某甲本人进行免职决定，即日生效。”《免职决定》作出后，张某甲拒绝签收，大排档公司于7月6日向张某甲邮寄送达《免职通知函》。此后，张某甲身着服务员工作服在大排档公司龙江店工作了一个半月，期间张某甲领取7月份工资2875元。
因张某甲对7月份工资存有异议，遂于2013年8月15日通过EMS向大排档公司邮寄《关于要求足额支付劳动报酬的通知》，言明：“大排档公司：2013年8月9日，本人发现公司通过银行转账的7月份工资为2875元，与本人应得工资不符。公司没有就变更劳动合同、降低工资待遇一事与本人协商一致，本人不同意变更劳动合同、降低工资报酬。故本人特此发函通知公司，请公司足额支付本人劳动报酬。”2013年8月16日，大排档公司回复张某甲《关于张某甲免职工作安排及工资调整通知》，内容为：“张某甲同志，公司于2013年7月5日，由区域朱经理与人力资源苏经理代表公司当面向你宣读免职决定，并于当日三方在场的情况下通知你本人免职后调整至南京大排档龙江店前厅服务员岗，岗位工资按点菜员3000元／月定薪。在本人拒签情况下，于2013年7月6日人力资源部委托顺丰快递公司将免职决定函邮寄于你本人住处。免职当月（2013年7月）工资组成：免职前按经理助理基本工资＋绩效工资×出勤天数给予支付，免职后按点菜员基本工资＋绩效工资×出勤天数支付，公司按规定支付足额当月工资。”8月16日当天，因张某甲未参加部门餐前会议，大排档公司又向张某甲发出《处罚通告》，载明“南京大排档龙江店前厅服务员张某甲8月15日在无任何原因的情况下拒绝参加部门餐前班会，管理人员后问其原因，本人态度很恶劣，在门店造成不良影响，参照企业《员工手册》第三条第10款，给予张某甲处以行政警告处分。以此告示，望己戒之！”
2013年8月22日，因张某甲不满大排档公司对其处罚及降低工资，遂在工作地点身着经理助理工作服，大排档公司作出宁大排档人字（2013）第009号通告，载明：“南京大排档龙江店前厅服务员张某甲于8月22日上班期间没有按岗位要求着工作服，经店经理劝导仍不服从管理，给门店管理造成很坏的影响，此行为根据《员工手册》第六章第三条第十项，将会导致公司与其解除劳动合同的后果，望以戒之。特此通告。”8月23日、大排档公司又因张某甲未按要求着装，向其发出宁大排档人字（2013）第010号通告。8月24日，张某甲仍身着经理助理工作服，大排档公司向其发出宁大排档人字（2013）第011号通告：公司前厅服务员张某甲自2013年7月5日被公司宣布做服务员后，能按规定穿着“服务员工作服”上岗正常工作。但2013年8月22日，突然身着非服务员工作服上岗，在工作区域内活动。经管理人员再三告知、劝阻，仍不服从管理，强行上岗工作。8月23日，张某甲仍旧身着非服务员服装上岗，违反公司规章制度中“统一着装、上岗仪容仪表”的要求，公司管理人员就其行为多次进行提醒、告知和劝阻，要求其按规定统一着装后方能上岗工作，否则将作为旷工处理。但张某甲拒不服从劝阻和管理，在明知没有相应岗位和工作安排的情况下，违反规定，强行进行未经许可的“对客服务工作”，扰乱工作执行，在顾客中造成“管理混乱”的不良影响，对公司的经营管理和品牌形象造成较大负面影响。2013年8月24日，张某甲本人到公司后仍旧不按要求穿着工作服，经管理人员再三劝阻后仍旧执意拒绝改正，坚决不服从管理。鉴于其本人的上述行为，违反了公司的规章制度，不符合上岗工作的基本条件，经批评教育仍不予改正的情况，公司将其虽来公司打卡报到但未能按要求工作的行为作为旷工处理。因旷工带来的后果由张某甲本人承担，对其他违反公司规章制度的行为，将依照规章制度一并处理。特此通告。2013年8月28日，大排档公司向张某甲又发出宁大排档人字（2013）第012号通告，该通告载明“公司前厅服务员因张某甲自2013年8月22日起在正常工作期间，身着非服务员服装，违反公司规定在工作区域内活动。在管理人员多次口头告知、劝阻，仍不服从管理的情况下，公司已先后两次书面告知，明确要求其按规定统一着装后方能上岗工作，否则将作为旷工处理。但张某甲仍然我行我素，拒不服从管理。目前该员工已连续旷工达六天，为严肃纪律，规范管理，更好的为社会服务，根据劳动法及公司《员工手册》等相关规定，公司将依法解除与张某甲的劳动合同。特此通告。”2013年9月2日，大排档公司向张某甲发出《通知》，载明“张某甲，2013年8月28日，公司依法与你解除劳动合同，自解除劳动合同至今，你没有来公司办理相关的离职手续，现书面通知，请你在接到此通知三天内到公司办理离店手续。特此通告。”2013年9月10日，张某甲领取8月份工资2475元。
张某甲不服大排档公司上述行为，于2013年8月22日提起劳动仲裁申请，请求裁决大排档公司支付2013年7月工资差额1625元；裁决大排档公司按照原工作岗位、工资标准继续履行与其劳动合同；裁决大排档公司支付其年休假工资1552元。仲裁审理过程中，因大排档公司单方解除劳动合同，张某甲变更仲裁申请，要求裁决大排档公司支付2013年7、8月份工资差额3649元；裁决大排档公司支付违法解除劳动合同赔偿金58500元及年休假工资1552元。2013年10月10日，仲裁委员会终结审理，张某甲遂诉至法院。
另查明，大排档公司《员工手册》第六章纪律处分条例中明确“过失”行为包括“上班时间不按规定着装……”；第三条“严重过失”第10项为“不服从上级管理，拒绝管理人员分配的工作任务或消极怠工”，公司对此可以给予行政警告处分或辞退（解除劳动合同）、聘用的管理人员免除职务；第四条“重大过失”第16项为“不服从管理……”，公司对此将立即辞退（解除合同）。张某甲于2007年9月27日参加《员工手册》学习培训，并于2007年10月1日声明“本人已学习培训并知晓公司《员工手册》，完全了解并愿意自觉遵守《员工手册》及各项规章制度。现郑重声明，我愿遵照执行。如有违反，自愿接受公司的处罚。”2013年2月8日，张某甲又在学习《干部职业操守手册》学习中签名确认学习该手册并愿意遵守执行。关于公司的薪酬管理制度，大排档公司提供其上级公司南京大惠企业发展有限公司人力资源部操作手册，载明“如现职岗位有变动，则工资变动”，但大排档公司未能提供该操作手册向员工公示学习的证据，张某甲言明从未见过该操作手册。
审理中，张某甲和大排档公司就至北京一事存在争议。大排档公司在其自行记录的“人事案例”中载明和张某甲就该事情沟通5次，鉴于张某甲多次找借口不服从企业正常工作安排，且影响大，遂在7月5日对张某甲进行免职处理。张某甲免职后的表现情况为“拒绝进行上岗二次签到且月度考勤总表上也拒绝签字，通过与管理人员沟通了解，其在工作期间表现也时好时坏，不能够服从领导正常工作安排，与其谈话也没有什么好的效果。”公司在8月15日收到张某甲关于足额支付劳动报酬的通知后，“人力资源部与企业戈律师沟通此事，戈律师针对此现象，企业将没有提前发的函给予手续的补齐，近期收集张某甲在岗位上违规的证据做好相应的处罚。”张某甲则陈述就至北京一事公司和其沟通过一、两次，自己亦同意去北京，但因事发突然，希望公司给予一定期限处理手头事务或第二期再去北京，公司当时同意自己方案，但在7月5日公司突然免除自己职务，并强行将其迁出办公室。对于身穿服务员工作服一个半月的事实张某甲予以确认，其原因为公司派人堵在门口，如果不穿服务员工作服不允许打卡考勤，并按旷工处罚，且公司一直明确答复免职之事，故身穿服务员工作服。2013年8月，在发现工资减少后和公司协商无果又身穿经理助理工作服抗议。在自己虽身穿服务员工作服期间，仍从事经理助理的相关工作，佩戴经理助理名牌、发放经理助理名片、并接待客户订餐。关于8月15日的通报事项，张某甲言明因正在接听客人订餐电话，故未参加餐前会议。关于8月份工资补发数额，张某甲确认按照7月份标准补发1500元。在解除和张某甲劳动关系时，大排档公司因未建立工会组织，未征询工会意见，亦未经过职工代表大会决定。
上述事实，由原告张某甲提供的仲裁材料、劳动合同书、聘书、免职通知函、华夏银行账户明细、解除劳动合同通知，被告大排档公司提供的免职通知、处罚通告、免职工作安排及工作调整通知、办理离职手续通知、员工手册及学习记录、人事案例、薪酬制度，以及本院庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。现本院对张某甲的各项诉讼请求分别评判如下：
一、关于张某甲主张的7、8月份工资差额的问题。本院认为，大排档公司在《免职通知函》中，载明曾多次和张某甲沟通，但大排档公司并未提供和张某甲多次沟通的证据，亦未提供要求张某甲限期至北京学习的书面材料。而免职后的工资标准，大排档公司亦未在免职时明确告知劳动者。从张某甲的陈述来看，其同意前往北京，只不过要求先行处理手头事务。大排档公司亦无充分证据张某甲明确拒绝去北京。故大排档公司在7月5日即向张某甲发出《免职通知函》既不合法、亦不合理，双方应当按照原劳动合同继续履行。关于张某甲在7月6日后身着服务员工作服达一个半月的情形能否视为其认同免职的问题，本院认为，张某甲拒绝签收《免职通知函》，在《免职通知函》送达后，公司明确其“拒绝进行上岗二次签到且月度考勤汇总表中也拒绝签字”，且在查询7月份工资后张某甲即以书面形式向大排档公司提出异议，从张某甲的各行为可以看出其一直在抗拒大排档公司对其的免职，故本院对大排档公司的该项抗辩不予采纳，大排档公司应当按照原合同的标准补足张某甲7、8月份的工资。因张某甲在担任经理助理期间工资为4500元／月，其从事服务员岗位时工资为3000元／月，故大排档公司应当补发张某甲7月份工资1500元，8月份张某甲工作至28日，应发工资4137.93元（4500／21.75×20），当月实发2475元，张某甲要求补发1500元不违反法律规定，本院予以支持。故大排档公司应补发张某甲工资3000元。
二、关于张某甲主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。本案中，从大排档公司解除劳动合同的实体方面而言，大排档公司以张某甲旷工为由解除，而实际上张某甲每天到店工作，大排档公司将张某甲不按规定穿着工作服的行为视为旷工，缺乏法律和制度依据，大排档公司以该理由解除和张某甲的劳动关系不符合法律规定；从解除劳动合同的程序方面而言，大排档在解除劳动关系时并未征求本单位工会或地方工会意见，程序上存在不合法之处。故大排档公司系违法解除和张某甲的劳动关系，应依法向张某甲支付赔偿金。张某甲于2007年4月1日入职，2013年8月28日大排档公司解除劳动关系，期间工作不满6年6个月，大排档公司应按6.5个月支付赔偿金。张某甲在解除劳动关系前12个月平均工资为4291.67元，即（4000×5＋4500×7）／12，赔偿金数额为55791.71元（4291.67×6.5×2）。
三、关于张某甲主张的年休假工资，不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，故本院对此不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告南京大排档美食有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张某甲工资3000元、赔偿金55791.71元，合计58791.71元；
二、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。
案件受理费5元，免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
代理审判员 李庆华
二〇一四年一月十三日
见习书记员 徐瀚文