甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终494号
上诉人（原审原告）：郭保生。
委托诉讼代理人：周健，甘肃金天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：凯翔集团有限公司，住所地浙江省诸暨市草塔镇天元路228号。
法定代表人：陈建明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡国徽，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：凯翔集团有限公司西宁分公司，住所地青海省西宁市城西区五四大街14号（文泰大厦11楼1117室）。
负责人：袁建明，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡国徽，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人郭保生与上诉人凯翔集团有限公司（以下简称凯翔集团）、凯翔集团有限公司西宁分公司（以下简称凯翔集团西宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人郭保生不服甘肃省金昌市中级人民法院（2014）金中民一初字第8号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后作出（2014）甘民一终字第252号民事裁定，撤销原裁定，指令审理。金昌市中级人民法院审理后作出（2015）金中民一初字第3号民事裁定，郭保生仍不服，再次向本院提出上诉，本院作出（2016）甘民终124号民事裁定，撤销原裁定，指令审理。金昌市中级人民法院审理后作出（2016）甘03民初18号民事判决，上诉人郭保生、凯翔集团、凯翔集团西宁分公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭保生的委托诉讼代理人周健、凯翔集团和凯翔集团西宁分公司的委托诉讼代理人胡国徽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭保生上诉请求：撤销一审判决第二项，判令二被上诉人承担延期还款利息36万元。事实和理由：依据双方当事人于2012年4月16日签订的《内部承包协议》第七条“签订本协议后，乙方需向甲方交纳协议履约金一百五十万元交给甲方，乙方进场三十日内，甲方全额退还给乙方。”之约定，被上诉人应在上诉人进场施工三十日内，即2012年9月1日前，将上诉人交纳的150万元协议履约金退还给上诉人，但时至今日，被上诉人未按约定退还协议履约金，明显构成违约。因双方未约定逾期还款违约金，依照最高人民法院相关批复，被上诉人应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息标准，承担逾期付款违约金。一审法院忽略上述事实，驳回上诉人对违约利息的主张与事实不符，二审应予以纠正。
凯翔集团、凯翔集团西宁分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实是永昌县人民法院做出的（2015）永刑初字第72号刑事判决书判决：叶章贵犯合同诈骗罪判处有期徒刑10年，并处罚金5万元；对未退赔违法所得357.2万元，责令叶章贵退赔。该判决认定叶章贵收取被上诉人郭保生150万元为诈骗所得，该判决已发生法律效力。通过上述事实上诉人已经提起刑事附带民事诉讼就说明这是附带民事诉讼解决的问题，所以通常应当在刑事附带民事诉讼程序中解决除非刑事诉讼中判决被告人无罪，那么附带民事诉讼就不存在了，此时才可以另行提起民事诉讼。现被上诉人郭保生针对150万元提起民事诉讼，没有法律和事实依据。
郭保生向一审法院起诉请求：判令凯翔集团西宁分公司、凯翔集团返还保证金150万元，并承担利息损失142.02万元。
一审法院认定事实：2012年1月12日凯翔集团西宁分公司给叶章贵出具授权委托书，委托叶章贵在2012年至2015年12月26日期间为凯翔集团西宁分公司代理人，以该公司名义办理招标、投标、签订合同事宜，产生的法律后果由凯翔集团西宁分公司承担。同年3月28日，凯翔集团西宁分公司任命叶章贵为副总经理，负责聪辉牛业公司牛舍工程建设项目。
2012年4月13日，凯翔集团西宁分公司与甘肃聪辉早胜牛业有限公司（以下简称聪辉牛业公司）签订施工合同，约定由凯翔集团西宁分公司承包聪辉牛业公司的200个牛舍工程，合同价款3.2亿元。4月16日，叶章贵持凯翔集团西宁分公司营业执照、施工资质等相关资料及该公司的公章，代表凯翔集团西宁分公司与郭保生签订内部承包合同，将其中的150个牛舍以包工包料的形式分包给郭保生修建，合同约定工期预计2012年5月16日至2013年9月16日；每个牛舍159万元；郭保生需向凯翔集团西宁分公司交纳履约金150万元，郭保生进入施工现场30日，凯翔集团西宁分公司全额退还保证金等。合同签订当日，郭保生通过转账给叶章贵指定账号汇款150万元，叶章贵给郭保生出具了加盖凯翔集团西宁分公司公章的收款收据。4月17日，凯翔集团西宁分公司与叶章贵签订《工程内部施工协议》，约定凯翔集团西宁分公司只为此项目提供相关手续和资料，不投入任何资金，叶章贵承包此项工程给凯翔集团西宁分公司按大合同总造价1%上交管理费等。
2012年7月底，叶章贵通知郭保生进场搞三通一平临时设施建设，30天后，郭保生要求叶章贵和凯翔集团西宁分公司退还150万保证金，凯翔集团西宁分公司和叶章贵未予退还。后因聪辉牛业公司拖欠民工工资及该公司董事长周军、经理周杨涉嫌合同诈骗等原因，涉案牛舍工程停建。郭保生以被诈骗为由向公安机关报案，叶章贵遂因涉嫌合同诈骗被公安机关逮捕。2015年11月4日，永昌县人民法院作出（2015）永刑初字第72号刑事判决：叶章贵犯合同诈骗罪判处有期徒刑10年，并处罚金5万元;对未退赔违法所得357.2万元，责令叶章贵退赔。该判决认定叶章贵收取郭保生150万元为诈骗所得，判决已发生法律效力。
另查，凯翔集团西宁分公司领取了营业执照，企业类型为有限责任公司分公司，营业期限为2011年6月29日至2020年6月28日，机构代码为5649100-9。还查明，聪辉牛业公司董事长周军、经理周杨因犯合同诈骗罪已被法院判处刑罚。
一审法院认为，凯翔集团西宁分公司委托授权叶章贵为公司代理人，以公司名义办理招标、投标、签订合同事宜，并任命叶章贵为公司副总经理，负责聪辉牛业公司牛舍工程项目建设。叶章贵挂靠凯翔集团西宁分公司承包涉案牛舍工程后，又将部分工程违法分包给了郭保生，凯翔集团西宁分公司在叶章贵与郭保生签订的内部承包协议和收取150万元的收款收据上加盖公章，应当承担相应的民事责任。凯翔集团西宁分公司所提，叶章贵分包工程、收取郭保生保证金是其个人行为的理由，与事实不符，不能成立。凯翔集团西宁分公司将其承包的工程违法分包给没有施工资质的郭保生，该施工合同无效，双方因该合同取得的财产应予返还。凯翔集团西宁分公司所提叶章贵与郭保生签订的内部承包合同有效的理由不能成立。叶章贵虽将收取郭保生的150万元占为己有，并被法院刑事判决认定为诈骗犯罪数额而责令其退赔，但司法机关至今并未从叶章贵处为郭保生追回赃款。因郭保生是基于和凯翔集团西宁分公司施工合同才将150万保证金交给了叶章贵，因此，郭保生因被骗遭受的经济损失与凯翔集团西宁分公司为叶章贵提供公司印章、授权委托叶章贵对外违法承包、分包工程的过错行为之间存在因果关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责人的主管人员和其他责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”和第四条“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外”的规定，凯翔集团西宁分公司应当对造成合同无效及因叶章贵的犯罪行为所产生的后果承担相应的民事责任。郭保生要求凯翔集团西宁分公司返还保证金150万元的请求成立，予以支持。因郭保生无相关资质承包工程有一定过错，故其主张利息请求不予支持。凯翔集团西宁分公司所提，叶章贵收取郭保生的150万元已被刑事判决认定为叶章贵诈骗犯罪数额，郭保生提起民事诉讼违反“一事不再理”原则的抗辩理由不能成立。凯翔集团西宁分公司是凯翔集团的分支机构，凯翔集团应当对其分公司的债务承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决如下：一、被告凯翔集团西宁分公司返还原告郭保生履约保证金150万元，限于判决生效后十日内付清。凯翔集团西宁分公司不能清偿时，由被告凯翔集团负责清偿。二、驳回原告郭保生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41840元，郭保生负担20248元，凯翔集团西宁分公司和凯翔集团负担21248元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、凯翔集团和凯翔集团西宁分公司应否返还郭保生的履约保证金150万元；二、郭保生主张的延期还款利息36万元应否支持。
关于凯翔集团和凯翔集团西宁分公司应否返还郭保生的履约保证金150万元的问题。凯翔集团和凯翔集团西宁分公司上诉认为，永昌县人民法院做出的（2015）永刑初字第72号刑事判决书已认定叶章贵收取郭保生150万元的行为构成合同诈骗，责令叶章贵退赔，故郭保生现又提起民事诉讼，没有法律依据。本院认为，根据已查明的事实，叶章贵系挂靠在凯翔集团西宁分公司承包聪辉牛业公司建设项目的负责人，双方签订了《工程内部经营承包施工协议》。后叶章贵将承包的部分工程分包给郭保生，并与其签订《内部工程承包协议》并收取郭保生150万元履约保证金。凯翔集团西宁分公司在上述协议和收款收据上加盖了公章。依据合同相对性原则，一审法院判决由凯翔集团西宁分公司承担民事责任并无不当，本院予以维持。因郭保生没有施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，凯翔集团西宁分公司与郭保生签订的《内部工程承包协议》无效，双方因无效合同取得的财产应予以返还。虽然郭保生交纳的150万元被叶章贵据为己有，但凯翔集团西宁分公司出借公章的行为存在过错。故一审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条和第四条的规定，认定凯翔集团西宁分公司承担150万元返还责任正确，本院予以维持。凯翔集团西宁分公司提出的（2015）永刑初字第72号刑事判决书已认定叶章贵收取郭保生150万元的行为构成合同诈骗，凯翔集团西宁分公司不应再承担民事责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。因凯翔集团西宁分公司系凯翔集团的分支机构，不具有法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，凯翔集团应承担相应的民事责任。
关于郭保生主张的延期还款利息36万元应否支持的问题。郭保生明知没有施工资质而承包工程，其行为存在过错。一审法院对郭保生主张利息的请求不予支持正确，本院予以维持。
综上，上诉人郭保生和凯翔集团、凯翔集团西宁分公司的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人郭保生预交的二审案件受理费6700元，上诉人凯翔集团、凯翔集团西宁分公司预交的二审案件受理费18300元，各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 赵学平
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 赵宝玉