四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终358号
上诉人(原审原告)蒲自清,男性,汉族,1955年5月5日出生，住重庆市云阳县双江镇莲花路一街**号***号。
委托代理人谭永祥（特别授权），四川炜衡（成都）律师事务所律师。
上诉人(原审原告)刘昌明,男性,汉族,1966年8月20日出生，住重庆市云阳县栖霞镇栖霞街道***号。
委托代理人谭永祥（特别授权），四川炜衡（成都）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)巴中市宏霞房地产开发有限公司,住所地：四川省巴中市巴州区江北大道龙泉街宏泰大厦。
法定代表人岳宏霞，董事长。
委托代理人彭贤美（特别授权）），北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托代理人李敏（一般授权），巴中市诚信法律服务所法律工作者。
上诉人蒲自清、刘昌明因与上诉人巴中市宏霞房地产开发有限公司（以下简称宏霞房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院(2015)巴中民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人蒲自清、刘昌明的委托代理人谭永祥，上诉人宏霞房产公司的委托代理人彭贤美、李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年7月25日，宏霞房产公司就金桂大厦工程项目对外招标，重庆腾龙实业集团建筑工程有限公司（以下简称“腾龙建筑公司”）参加竞标。同年8月27日，宏霞房产公司收到腾龙建筑公司交付的金桂大厦投标保证金150万元。10月13日，宏霞房产公司向腾龙建筑公司发出中标通知书，确定腾龙建筑公司为中标人，中标价为36370170元。2011年10月15日，宏霞房产公司与腾龙建筑公司签订了《建设工程施工合同》。在《建设工程施工合同》中，双方对工程价款约定为“工程验收合格按四川省建筑工程工程量清单09计价定额及相关配套文件办理，总价款下浮6%（材料单价执行巴中市同期造价信息价）。￥：大写叁仟陆佰万元（建筑面积34616.8m）”。
腾龙建筑公司授权张浩负责巴中市回风片区金桂大厦施工合同的签订、工程质量、安全和工程款拨付等事宜，并出具授权委托书。2011年10月28日，腾龙建筑公司巴中项目部（甲方）与蒲自清、刘昌明（乙方）签订了《施工承包协议书》，约定：由乙方履行甲方与宏霞房产公司签订的《建设工程施工合同》，乙方自行组织资金、人员和设备、机械等进行施工，独立核算，自负盈亏，并享有甲方的一切合同权利（包括但不限于向发包方即项目业主结算工程款等）。乙方自行向发包人进行工程款结算并收取工程款，甲方不予干涉。腾龙建筑公司项目部负责人张浩，蒲自清、刘昌明在该协议上签字确认。加盖了腾龙建筑公司巴中项目部印章。
2013年3月23日，宏霞房产公司项目负责人苟兴平（甲方）与腾龙建筑公司项目负责人张浩（乙方）签订《金桂大厦建筑工程补充协议》，注明“金桂大厦项目主体工程已基本完成，为了保障剩余工程尽快顺利实施，达成如下协议：原已签订的施工合同所涉及条款不变。该项目有争议部分待全面竣工决算时按主合同所约定条款进行协商解决；双方签订本协议时，甲方必须支付给乙方工程款150万元。乙方收款后在2013年3月31日内必须组织施工方进场正常施工；为了使该项目剩余工程尽快顺利施工，甲方承诺从2013年4月1日起至2013年6月31日止按月支付给乙方工程款200万元，2013年7月份和8月份每月支付给乙方300万元，2013年9月份和10月份每月支付给乙方100万元整，若甲方不按月足额支付给乙方工程款，甲方自愿承担不足部分3%月息。为早日将车库定位出售，待甲方完成地下室场坪时，乙方在60个工作日内必须完成主合同范围内的施工内容交付甲方划定车位进行出售。不论甲方将车位出售否，甲方必须在2013年5月31日前支付给乙方工程款300万元。若甲方不能在约定期限足额支付300万元，甲方自愿承担不足部分3%的月息。宏霞房产公司原与蜀通公司、腾龙建筑公司所签订的协议及主合同具有延续性和法律效力。违约责任：自本协议签订之日起，甲方不按本协议履约导致该项目停工、工期延误、税金上调及一切经济损失和民事责任由甲方全部承担。乙方不按本协议履约则由乙方承担全部责任。”
2014年7月25日，宏霞房产公司（甲方）、腾龙建筑公司（乙方）、金桂大厦实际施工人刘昌明、蒲自清（丙方）签订了《工程款结算及支付协议》，约定“一、从本协议签订之日起，乙方及丙方做好工程结算的签证、竣工资料、结算资料，甲方应按主合同约定完成结算。逾期以送审结算造价为结算依据。二、鉴于金桂大厦是丙方实际施工，其人工、材料、机械设备均是乙方支付费用，且乙方通过与丙方的结算，尚欠丙方债务，所以甲方应支付乙方的工程款由甲方全部支付给丙方，汇到丙方蒲自清账户，乙方不再领取工程款。三、甲方自愿以本协议签订之日未出售的车库（约80个）、一楼正立面门市外约500平方米、二楼正面9-21轴交A-
Q轴约600平方米的房屋作为担保物。未交清余款的售房户房源钥匙全部交由丙方保管，共同收取余款，支付工程欠款。若还下差工程款，甲方出售80个车库时，所收款项由丙方派驻人员共同监督支付工程款，所收款项甲丙双方设立共同账户，账户款项用于支付工程款。四、本协议约定，不影响丙方作为实际施工人以司法程序主张权利。”宏霞房产公司项目负责人苟兴平、腾龙建筑公司项目负责人张浩、实际施工人刘昌明、蒲自清在协议上签字确认。
2014年8月30日，宏霞房产公司（甲方）与腾龙建筑公司（乙方）签订《工程交付协议》约定“甲方金桂大厦项目土地属市国土局重卖，从而导致甲方延期开发建设。同时该项目属旧城改造，拆迁还房面积达8000平方米，甲方与被迁户所约定的交房时间为2013年12月，现已超出交房时间1年。该工程于2014年8月30日完工，由于附属工程没有完善未进行综合验收，拆迁户及购房户强烈要求入住，先将主体完善部分交付甲方。双方达成如下协议：一、双方质检员自检合格，达到国家规定的竣工条件；工程质量符合国家安全标准、土建验收标准和安装验收标准；自检为合格工程。二、在交接时交付人出示有关房屋达到交付使用条件的证明文件。三、接受人在接收时进行了检验，符合工程质量验收标准。四、交付后房屋如发生毁损，改装出现安全隐患、渗水等问题由甲方自行承担。五、房屋质量出现问题，且确保建筑物安全的，乙方履行修复义务并承担修复费用。”宏霞房产公司项目部负责人苟兴平与腾龙建筑公司项目部负责人张浩在协议上签字确认，并各自加盖了项目部印章。2014年12月11日，蒲自清、刘昌明向宏霞房产公司金桂大厦项目部报送了结算书，结算金额44213197.80元，宏霞房产公司项目部向蒲自清、刘昌明出具了收据，收到蒲自清、刘昌明报送的金桂大厦竣工图58张，结算书一本。
2015年2月4日，宏霞房产公司向巴中市建设局作出《关于金桂大厦工程款拨付的情况说明》，主要内容为“2015年1月30日由刘昌明、蒲自清向贵局反映宏霞房产公司拖欠民工工资一事，宏霞房产公司认为该项目的承建单位是腾龙建筑公司，项目负责人是张浩，并非刘昌明、蒲自清。为化解矛盾，现就工程款拨付情况作如下说明：宏霞房产公司于2011年10月与腾龙建筑公司签订《建设施工合同》，合同总价款约3600万元，按协议约定总价款下降6%，实际应支付工程款3384万元，交付使用后甲方付足总款85%，即应支付工程款2876.4万元，已拨付2982万元，超拨105万元。刘昌明、蒲自清反映的下差工程款2000万元情况不属实。工程决算书宏霞房产公司已报审计，待审计后，我司严格按照约定支付腾龙建筑公司工程款。”
同时查明，在金桂大厦建设过程中，宏霞房产公司已陆续向腾龙建筑公司项目部负责人张浩及实际施工人蒲自清、刘昌明支付工程款共计30737278元，其中张浩在宏霞房产公司领款129万元，其余工程款由蒲自清、刘昌明领取。2010年10月25日，腾龙建筑公司项目部负责人张浩向蒲自清、刘昌明出具《备忘录》，载明“2010年10月25日，由张浩经手向宏霞房产公司和苟兴平所交履约保证金150万元，实为代实际施工人蒲自清和刘昌明所交，工程完工后该款由蒲自清和刘昌明主张退还和享有。”
蒲自清、刘昌明起诉请求：宏霞房产公司支付下欠工程款15513197.80元及自2015年2月1日起至付清时止的资金利息；返还履约保证金150万元及自2014年7月26日起至付清时止的资金利息；宏霞房产公司支付蒲自清、刘昌明各项损失729.5万元及资金利息；依法拍卖案涉建设工程，并由二蒲自清、刘昌明在24308197.80元工程款范围内优先受偿；确认蒲自清、刘昌明对金桂大厦80个车库和一、二楼共计1100平方米门市房屋享有担保物权。
原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的建设工程非法转包或者违法分包给不具备相应资质条件的单位或个人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。宏霞房产公司与腾龙建筑公司签订《建设工程施工合同》后，腾龙建筑公司项目负责人张浩又与蒲自清、刘昌明签订了《施工承包协议书》，将工程转包给没有施工资质的蒲自清、刘昌明个人，并由蒲自清、刘昌明自行组织资金、人员和设备、机械等进行施工，该行为违反了前述法律规定，腾龙公司项目负责人张浩与蒲自清、刘昌明签订的《施工承包协议书》，依法应认定为无效协议。
关于工程款的给付问题，宏霞房产公司与腾龙建筑公司于2014年8月30日签订《工程交付协议》，可以证明实际施工人即蒲自清、刘昌明已按合同约定完成全部施工任务，并已交付宏霞房产公司使用。宏霞房产公司与蒲自清、刘昌明所签订的《工程款结算及支付协议》，约定按宏霞房产公司与腾龙建筑公司签订的《建设工程施工合同》进行结算，宏霞房产公司应支付腾龙建筑公司的工程款，直接全部支付给蒲自清、刘昌明，腾龙建筑公司项目负责人张浩也在该《工程款结算及支付协议》上签字同意，故蒲自清、刘昌明诉请宏霞房产公司支付工程价款，应予支持。
关于工程价款金额的确认问题，当事人对工程价款有约定的，应按照约定确认工程价款。宏霞房产公司与腾龙建筑公司签订的《建设工程施工合同》中，对工程价款约定为“工程验收合格按四川省建筑工程工程量清单09计价定额及相关配套文件办理，总价款下浮6%（材料单价执行巴中市同期信息价）3600万元”。蒲自清、刘昌明在向宏霞房产公司报送的工程结算资料中，主张实际完成工程量造价为44213197.80元，已超出了《建设工程施工合同》中约定的固定总价3600万元，宏霞房产公司对蒲自清、刘昌明实际完成工程审定造价为27451516元，低于《建设工程施工合同》约定的固定总价3600万元。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，因举证不能或举证不力，应当自行承担不利的法律后果。审理中，蒲自清、刘昌明对超出合同约定增加或变更部分的工程量应增加的价款部分，宏霞房产公司对合同内应当完成而实际未完成致工程量减少而应扣减价款部分，均未提供相应证据证实，且双方均不申请对工程量及工程造价作司法鉴定，原审法院无法确认工程量是增加抑或减少。故应以《建设工程施工合同》中约定的固定总价3600万元，作为双方结算工程价款的依据。
关于宏霞房产公司已付工程款的认定,蒲自清、刘昌明对宏霞房产公司已付款30737278元无异议，但蒲自清、刘昌明认为其中张浩领取的129万元，不应作为已付工程款，应予扣减。腾龙建筑公司是《建设工程施工合同》签约主体，按照合同相对性原理，宏霞房产公司应当向腾龙建筑公司支付工程款，张浩作为腾龙建筑公司的项目负责人代表腾龙建筑公司领款，系职务行为。同时，双方在签订《工程款结算及支付协议》之前，并未约定宏霞房产公司向蒲自清、刘昌明直接支付工程款，故宏霞房产公司向张浩已支付的129万元应认定为已付工程款。蒲自清、刘昌明提出张浩已领款129万元不应作为已付工程款的理由不成立，原审法院不予支持。对张浩领取的工程款是否应交与蒲自清、刘昌明，应按张浩与蒲自清、刘昌明之间的约定处理，但对宏霞房产公司不产生约束力。扣减已付款工程款后，宏霞房产公司实际下欠蒲自清、刘昌明工程款5262722元。
关于欠付工程款的资金利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。宏霞房产公司与腾龙建筑公司于2014年8月30日签订《工程交付协议》，故欠付工程款的资金利息应从2014年8月31日开始计算，并按中国人民银行贷款基准利率计付利息。
张浩缴纳的履约保证金150万元应否退还问题。案涉工程已交付使用，按照《建设工程施工合同》的约定应当退还履约保证金。履约保证金虽是张浩缴纳，但张浩已明确表示履约保证金由蒲自清、刘昌明在宏霞房产公司处领取，故宏霞房产公司应向蒲自清、刘昌明退还150万元履约保证金。关于资金利息问题，因双方未作约定，故自蒲自清、刘昌明起诉主张之日起按中国人民银行贷款基准利率计付利息。
蒲自清、刘昌明提出由宏霞房产公司赔偿损失729.5万元的诉请，因蒲自清、刘昌明未提供相关证据证明，对蒲自清、刘昌明主张的损失，原审法院不予支持。
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物或正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。双方虽签订有抵押协议，但未办理抵押登记，抵押权尚未设立。故蒲自清、刘昌明提出对金桂大厦80个车库和一、二楼共计1100平方米门市房屋享有担保物权的主张，原审法院不予支持。
关于优先受偿权问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三项）规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2014年8月30日，宏霞房产公司与腾龙建筑公司签订《工程交付协议》，宏霞房产公司已接收该工程并投入使用，故2014年8月30日为竣工日期。蒲自清、刘昌明在工程竣工后六个月内起诉并主张优先权，原审法院对蒲自清、刘昌明主张的工程价款优先受偿权予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二、三款、第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条（三）项，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由宏霞房产公司于原判决生效后支付蒲自清、刘昌明工程款5262722元及资金利息（自2014年8月31日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至原判决生效之日止）；二、蒲自清、刘昌明在宏霞房产公司欠付其5262722元工程款范围内，有权以其建设的金桂大厦项目工程折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；三、宏霞房产公司向蒲自清、刘昌明返还保证金150万元及资金利息（利息自2015年2月26日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至原判决生效之日止）；四、驳回蒲自清、刘昌明其他诉讼请求。如果义务人未按原判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164203元，由蒲自清、刘昌明负担82101元，宏霞房产公司负担82102元。
蒲自清、刘昌明上诉称：一、原审认定“蒲自清、刘昌明提出由宏霞房产公司赔偿损失729.5万元的诉请，因蒲自清、刘昌明未提供相关证据证明”并据此对蒲自清、刘昌明的主张不予支持错误。一方面，蒲自清、刘昌明在原审中所主张的729.5万元是迟延付款利息和工期损失两项之和，并提交了相应的证据材料，即双方签订的《建设工程施工合同》和《金桂大厦建筑工程补充协议》以及证明因宏霞房产公司违约造成停工、工期延误所遭受损失的证据，如塔机租赁合同等，因此，原审判决称蒲自清、刘昌明未提供相关证据证明损失不符合客观事实。另一方面，原审已查明由于宏霞房产公司工程款不到位，本案工程项目在建设过程中曾两度停工、复工，并导致工期延长的事实，因工期延长不可避免地给蒲自清、刘昌明造成巨大损失，一是因税负增加给蒲自清、刘昌明造成的损失共计58.68万元，根据《金桂大厦建筑工程补充协议》约定增加的税负应由宏霞房产公司承担；二是由于宏霞房产公司的违约造成工期拖延的损失共计132万元，应由宏霞房产公司承担。二、原审判决认定宏霞房产公司支付给第三人张浩的款项全部抵扣蒲自清、刘昌明的工程款不当。一是宏霞房产公司提交的所谓的张浩借据、收款凭证等是否系张浩所出具，因没有张浩本人的辨认、质证而无法判断，宏霞房产公司是否将前述凭据所指的款项支付给张浩更无法核实。因此原审法院认定张浩收取（含借款）129万元款项的证据不足；二是张浩所收款项中，从相关凭据复印件看，有45万元系张浩与苟兴平之间的个人借款，此外，从张浩处了解到，苟兴平尚有向张浩的借款80万元未还，张浩所收款项（含借款）只剩下49万元，因此，即便将张浩所收款项从蒲自清、刘昌明工程款中扣减，亦只能扣减49万元，据此，宏霞房产公司应付给蒲自清、刘昌明的工程款及优先受偿权的金额范围应相应增加80万元。综上所述，请求判令：1.由宏霞房产公司向蒲自清、刘昌明支付工程款9862722元（5262722元+460万元）；2.蒲自清、刘昌明在宏霞房产公司欠付9862722元工程款范围内，有权以其建设的金桂大厦项目工程折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；3.宏霞房产公司向蒲自清、刘昌明赔偿因停工造成的损失190.68万元；4.二审诉讼费由宏霞房产公司承担。
宏霞房产公司答辩称：蒲自清、刘昌明所称的停工损失包括税费及工程款支付不到位造成的损失，本案是定额计价计税，蒲自清、刘昌明没有提交税票；宏霞房产公司已按时支付工程款，蒲自清、刘昌明未按时完成工程量，因此，宏霞房产公司不应赔偿蒲自清、刘昌明的损失。
宏霞房产公司上诉称：一、原审判决遗漏当事人，程序违法。1.涉案项目发包人系宏霞房产公司，承包人系腾龙建筑公司，《建设工程施工合同》也系宏霞房产公司与腾龙建筑公司所签，在合同履行过程中，宏霞房产公司一直与腾龙建筑公司在履行合同义务，包括腾龙公司派驻巴中项目部负责人张浩在宏霞房产公司领取工程款及交纳150万元履约保证金等，本案腾龙建筑公司才是适格的诉讼主体，而蒲自清、刘昌明仅是该公司的施工人员，并非实际施工人。2.从宏霞房产公司向巴中市建设局发出的《关于金桂大厦工程款拨付的情况说明》及宏霞房产公司代理人向张浩调查时张浩的陈述看，合同的当事人是腾龙建筑公司，不是蒲自清、刘昌明。3.腾龙建筑公司巴中项目部与蒲自清、刘昌明签订的《施工承包协议》，约定由蒲自清、刘昌明履行腾龙建筑公司与宏霞房产公司签订的《建设工程施工合同》，但《施工承包协议》只是内部承包协议，对外不具有约束力。二、原审判决宏霞房产公司支付蒲自清、刘昌明5262722元工程款及资金利息于法无据。1.根据宏霞房产公司与腾龙建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程采用四川省建筑工程定额08规范09工程量清单报价，竣工结算时按工程量总价款下浮6%，为最终执行，材料按巴中市造价信息方式确定。2014年12月11日宏霞房产公司将蒲自清、刘昌明报送的结算书，依合同约定在其约定期间，进行了审核，并电话通知和以书面通知的方式（快递寄往腾龙建筑公司），要求补充结算资料，就现有的蒲自清、刘昌明所报的结算资料，经宏霞房产公司交由专业造价机构审核后，只有26779729元，审减了17433468.8元，且宏霞房产公司至今并未收到腾龙建筑公司或蒲自清、刘昌明的任何补充资料。根据合同约定，承包人在递交结算报告的同时，必须提供完整的结算资料，承包人没有提供完整的结算资料，根本无法办理结算。原审法院依据《建设工程施工合同》认定涉案工程款为3600万元，剥夺了宏霞房产公司与腾龙建筑公司对工程款进行结算的权利和义务，属违法判决。2.原审法院查明“在金桂大厦建设过程中，宏霞房产公司已陆续向腾龙建筑公司项目部负责人张浩及实际施工人蒲自清、刘昌明支付工程款共计30737278元，其中张浩在宏霞房产公司领款129万元，其余工程款由蒲自清、刘昌明领取”的事实错误，宏霞房产公司向原审法院所举证的领、借、收条中，均是腾龙建筑公司派驻项目部负责人张浩领取，只有极少数是由蒲自清、刘昌明领取。三、原审法院判决宏霞房产公司返还履约保证金150万元并承担资金利息违法。涉案工程是宏霞房产公司依法公开招投标所确定的承包人（腾龙建筑公司），而张浩系腾龙建筑公司的授权委托人，其代中标单位交纳的履约保证金150万元是客观事实，宏霞房产公司所收取的150万元履约保证金是涉案项目公开招投标后向中标单位所收取。蒲自清、刘昌明既未代中标单位全面履行合同义务，也未有中标单位签字认可150万元系其所交，更未经中标单位授权许可，原审法院采信蒲自清、刘昌明单方所举的“备忘录”，认定宏霞房产公司返还蒲自清、刘昌明150万元履约保证金错误。综上所述，原审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求判令：撤销原审判决，驳回蒲自清、刘昌明的诉讼请求。
蒲自清、刘昌明答辩称：一、关于漏列当事人的问题，工程实际施工人就是蒲自清、刘昌明，根据法律规定，实际施工人享有向发包方请求支付工程价款的权利。二、关于审计价款的问题，审计价格明显不合常理，宏霞房产公司收到蒲自清、刘昌明结算报告之后在合理期间内没有答复，所以原审法院依据招标文件确定工程价款。三、关于150万元履约保证金的问题，宏霞房产公司应退还给实际施工人蒲自清、刘昌明。
经审理查明，除蒲自清、刘昌明对原审法院查明的“张浩在宏霞房产公司领款129万元”有异议外，双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
另查明：
1.蒲自清、刘昌明与宏霞房产公司在二审中均明确表示不申请司法鉴定。
2.2015年3月20日，宏霞房产公司的委托代理人彭贤美对张浩作的《调查笔录》载明“问（彭贤美）工程款的收取，你在苟兴平处领取过没有？我领取的工程款都是现场转给蒲自清、刘昌明的，我个人也借了部分，最后还没（与）单位算账……”。
在二审举证期限内，宏霞房产公司向本院申请张浩、李涛两位证人出庭作证。张浩的证言用以证明宏霞房产公司支付给张浩的129万元不应抵扣涉案工程款及宏霞房产公司应退还蒲自清、刘昌明150万元履约保证金；李涛的证言用以证明涉案项目工程款增量460万元左右。宏霞房产公司质证认为，张浩证言不实，在原审中，宏霞房产公司收集了张浩证言，张浩作为项目负责人收取工程款是合理的，履约保证金的交款单位是腾龙建筑公司，只能返还给腾龙建筑公司；李涛的证言缺乏证明力，系蒲自清、刘昌明单方委托签定。双方对张浩、李涛证言的质证情况有2016年6月8日庭审笔录在卷证明。本院认证意见为张浩在庭审中的证言与其签字认可的2015年3月20日的《调查笔录》前后矛盾，不具有真实性，本院不予采信；李涛的证言中称述其以个人名义出具的鉴定报告，不代表鉴定单位，且系蒲自清、刘昌明单方委托，不能证明涉案工程存在增量，本院不予采信。
本案争议的焦点为：一、宏霞房产公司是否应赔偿蒲自清、刘昌明损失190.68万元及利息；二、宏霞房产公司支付给张浩的129万元是否应抵扣涉案工程款；三、本案是否遗漏当事人；四、涉案工程款金额如何认定；五、宏霞房产公司是否应退还蒲自清、刘昌明履约保证金150万元。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，宏霞房产公司与腾龙建筑公司签订《建设工程施工合同》后，腾龙建筑公司项目负责人张浩又与蒲自清、刘昌明签订了《施工承包协议书》，将工程转包给没有施工资质的蒲自清、刘昌明个人，并由蒲自清、刘昌明自行组织资金、人员和设备、机械等进行施工，该行为违反了前述法律规定，腾龙公司项目负责人张浩与蒲自清、刘昌明签订的《施工承包协议书》应认定为无效协议。
一、关于宏霞房产公司是否应赔偿蒲自清、刘昌明损失190.68万元及利息的问题
蒲自清、刘昌明上诉认为因宏霞房产公司违约导致工期延误、停工，并提供《建设工程施工合同》、《塔吊租赁合同》等证据证明造成的损失，其损失包括因工期延误导致税率调整、税负增加及相应的人工费、机械台班费、水电费等。本院认为，蒲自清、刘昌明在本案中并未提交充分证据证明因宏霞房产公司的违约行为导致涉案项目工期延误、停工，即便涉案项目存在工期延误、停工，因现有证据不足以证明系宏霞房产公司所致，其造成的损失亦不应由宏霞房产公司承担。原审法院不予支持蒲自清、刘昌明赔偿损失的诉求正确，本院予以维持。蒲自清、刘昌明主张190.68万元损失及利息缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于宏霞房产公司支付给张浩的129万元是否应抵扣涉案工程款的问题
原审已查明，在金桂大厦建设过程中，宏霞房产公司陆续向腾龙建筑公司项目负责人张浩及实际施工人蒲自清、刘昌明支付工程款30737278元，其中腾龙建筑公司项目负责人张浩从宏霞房产公司领款129万元。蒲自清、刘昌明上诉认为张浩领取的129万元无张浩本人证实，其中含有借款部分，且宏霞房产公司负责人苟兴平尚欠张浩80万元，该80万元应与张浩所领取的129万元品迭。本院认为，宏霞房产公司在原审中提交了由张浩签字的收款凭证，张浩本人在二审庭审中并未否认其曾从宏霞房产公司处领取129万元的事实，且宏霞房产公司同时存在向张浩及蒲自清、刘昌明支付工程款的情况，原审法院结合宏霞房产公司付款方式及双方交易习惯认定该129万元抵扣涉案工程款并无不当，本院予以维持。关于苟兴平与张浩80万元借款的问题与本案属不同法律关系，本院不予审理。
三、关于本案是否遗漏当事人的问题
宏霞房产公司上诉认为《建设工程施工合同》系宏霞房产公司与腾龙建筑公司签订，蒲自清、刘昌明并非实际施工人，本案的适格诉讼主体应为腾龙建筑公司，原审法院遗漏了当事人。本院认为，其一，从宏霞房产公司与腾龙建筑公司、蒲自清、刘昌明三方签订的《工程款结算及支付协议》内容看，协议载明了蒲自清、刘昌明系金桂大厦项目的实际施工人，宏霞房产公司应将支付给腾龙建筑公司的工程款支付给蒲自清、刘昌明。表明宏霞房产公司明知蒲自清、刘昌明实际施工人身份。其二，从双方合同履行情况看，宏霞房产公司大部分工程款支付给了蒲自清、刘昌明，表明宏霞房产公司在履行合同过程中认可蒲自清、刘昌明实际施工人身份。综上，原审法院认定蒲自清、刘昌明系本案的实际施工人正确，本院予以维持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人蒲自清、刘昌明可以作为诉讼主体起诉发包人宏霞房产公司，而根据司法解释的规定，人民法院并非必须追加转包人腾龙建筑公司，原审法院结合本案的实际及三方签订的结算协议不予追加腾龙建筑公司并无不当，本院予以维持。宏霞房产公司以蒲自清、刘昌明不是本案的实际施工人为由主张原审法院遗漏当事人缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
四、关于涉案工程款金额如何认定的问题
宏霞房产公司上诉认为蒲自清、刘昌明所报的结算材料经专业造价机构审核后为26779729元，审减了17433468.8元，原审法院不应依据《建设工程施工合同》中预估价3600万元作为工程价款。本院认为，蒲自清、刘昌明主张实际完成工程量为44213197.80元，宏霞房产公司认为蒲自清、刘昌明实际完成工程量为26779729元，而《建设工程施工合同》对工程价款的约定为3600万元，双方的主张均与约定工程价款不一致，对此，蒲自清、刘昌明应对涉案项目存在增量部分承担举证责任，宏霞房产公司应对涉案项目工程量减少部分承担举证责任，但双方在一审、二审中均明确表示不申请司法鉴定，而工程量的增减需专业鉴定机构予以确定。在双方对工程量存在争议，又均不申请司法鉴定的情况下，双方均无充分证据证明涉案工程存在增量或减量的事实。故，原审法院结合《建设工程施工合同》中对涉案工程款的约定认定工程价款为3600万元并无不当，本院予以维持。宏霞房产公司上诉认为工程价款为26779729元缺乏事实依据，本院不予支持。
五、关于宏霞房产公司是否应退还蒲自清、刘昌明履约保证金150万元的问题
宏霞房产公司上诉认为150万元履约保证金系腾龙建筑公司项目负责人张浩代表腾龙建筑公司所交，不应退还蒲自清、刘昌明。本院认为，本案的实际施工人系蒲自清、刘昌明，张浩亦向蒲自清、刘昌明出具《备忘录》表明150万元履约保证金系张浩代蒲自清、刘昌明所交，工程完工后由蒲自清、刘昌明主张退还，因此，150万元履约保证金应由宏霞房产公司退还给蒲自清、刘昌明，原审法院对此认定正确，本院予以维持。宏霞房产公司认为不应退还150万元履约保证金的理由与本案查明的事实不符，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费164203元，由巴中市宏霞房地产开发有限公司负担142303元，由蒲自清、刘昌明负担21900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
审 判 员 刘 云
代理审判员 刘维秋
二〇一六年七月十一日
书 记 员 王蒂芬