江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第02340号
上诉人（原审被告）南京中北友好国际旅行社有限公司，住所地南京市秦淮区应天大街272号。
法定代表人周伟。
委托代理人刘爱中，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴鹤明，男，汉族，1958年4月26日生，丹阳市人，住丹阳市。
原审被告丹阳华之旅旅行社有限公司，住所地丹阳市开发区金陵西路185号多管楼2幢3单元101室。
法定代表人徐炎新。
上诉人南京中北友好国际旅行社有限公司因旅游合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2015）丹民初字第0894号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年5月4日，吴鹤明、岳留星代表吴鹤明等14人与南京中北友好国际旅行社有限公司（以下简称中北旅行社）签订大陆居民赴台湾地区旅游合同，旅游时间自2014年5月7日至2014年5月14日，旅游费用为3880元。该合同第一条第4款后半部约定“旅游费用不包括（2）旅游者投保的个人旅游保险费用”，第十七条第2款约定，“由于第三方侵害等不可归责于赴台旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，赴台旅行社不承担赔偿责任”。2014年5月7日，吴鹤明等人乘坐丹阳华之旅旅行社有限公司（以下简称丹阳华之旅）租赁的眭连军驾驶的苏Ｌ×××××中型普通客车在赴南京禄口机场的途中，与案外人刘功绿驾驶的皖Ｐ×××××号重型普通货车相撞，造成吴鹤明等13人受伤、1人死亡的交通事故。经交警部门认定，案外人刘功绿承担事故主要责任，眭连军承担次要责任，吴鹤明等14人不承担责任。事故发生后，吴鹤明被送至丹阳市人民医院住院治疗。
吴鹤明一审诉称，吴鹤明在赴机场途中因交通事故受伤，旅行行程被迫取消，要求中北旅行社和丹阳华之旅退还旅游费4000元并承担违约金；赔偿吴鹤明各项损失6298元并由中北旅行社和丹阳华之旅承担一审的诉讼费用。
中北旅行社一审辩称：一、吴鹤明与其建立的旅游合同是包价旅游合同。二、在旅行过程中，中北旅行社是签约旅行社，委托丹阳华之旅代为向案外人丹阳通达运输有限公司租赁了车辆，将合同所涉13名游客由丹阳接至南京禄口机场。吴鹤明是游客，中北旅行社是签约社，也就是组团社。丹阳通达运输有限公司是旅游合同的履行辅助人。丹阳华之旅仅为组团社代为租车，不是履行合同的当事人。三、本案所涉的是履行辅助人导致的违约，应以履行辅助人和损害后果之间的因果关系确定组团社的责任，履行辅助人的原因导致的损失作为组团社的赔偿基础。刘功绿在本次事故中承担主要责任，这一部分的原因损害因果关系，不可能归因到通达运输公司，旅行社不应对吴鹤明的损失承担全部的赔偿责任。对吴鹤明的诉讼请求中各项费用的计算标准、依据有异议，要求依法审查。
丹阳华之旅一审时同意中北旅行社的意见。
一审法院认为，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者承担侵权责任。本案为旅游合同纠纷，吴鹤明选择要求中北旅行社承担违约责任，符合法律规定，应予以支持。根据合同约定，旅游费用不包括旅游者投保的个人旅游保险费用，中北旅行社要求扣除保险费不应支持，中北旅行社未能提供旅游服务应当退还全部旅游费。吴鹤明未能提供充分的证据证明其旅游费为4000元，中北旅行社认可旅游费为3880元，旅游费应认定为3880元。
本案大陆居民赴台旅游合同中，赴台旅游旅行社系中北旅行社，丹阳华之旅未在合同中签章，其只是接受中北旅行社的委托，代为办理相关事务，不是合同的相对方，不应当承担责任。中北旅行社作为旅游经营者，应当按照合同约定为旅游者提供旅游服务，包括旅游过程中的交通、餐饮、住宿、游览等服务。将吴鹤明等送至机场是中北旅行社履行合同义务的一部分，途中发生交通事故，旅游行程取消，应当认定中北旅行社履行义务不符合约定。因中北旅行社的违约行为给吴鹤明造成损害的，应当承担损失赔偿责任。根据合同相对性规定，中北旅行社辩称应由案外人承担责任的意见不应采纳。
一审法院参照人身损害赔偿标准，对吴鹤明的损失确定如下：吴鹤明主张3350元（3350元/月×1月）误工费，经审查，吴鹤明未能提供充分的证据证明其收入水平，根据2014年度城镇居民可支配收入标准，确认误工费为2862元（2862元/月×1月）。吴鹤明主张1800元（60元/日×30日）护理费，经审查，该项费用期限过长，根据吴鹤明的住院天数，确认护理费为660元（60元/日×11日）。吴鹤明主张450元（15元/日×30日）营养费，经审查，该项费用期限过长，根据吴鹤明的住院天数，确认营养费为165元（15元/日×11日）。吴鹤明主张198元（18元/日×11日）住院伙食补助费，符合法律规定，予以确认。吴鹤明合计主张500元交通费及边防证费，但未能提供证据予以证明，不予确认。综上，一审法院认定吴鹤明总的损失为3885元。
违约金系当事人约定的一方违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的金钱，本案旅游合同并未约定中北旅行社违约应向吴鹤明支付违约金，且违约金系损害赔偿的一种方式，与实际损害赔偿存在选择关系，中北旅行社已经承担吴鹤明的实际损失，不应当再承担违约金，故对吴鹤明该项的请求，不予支持。
丹阳华之旅经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响依据已查明的事实依法缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决，一、南京中北友好国际旅行社有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还吴鹤明旅游费3880元；二、南京中北友好国际旅行社有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴鹤明3885元；三、驳回吴鹤明的其他诉讼请求；案件受理费54元，由南京中北友好国际旅行社有限公司承担（此款吴鹤明已垫付，南京中北友好国际旅行社有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内连同上述款项一并给付吴鹤明)。
上诉人中北旅行社上诉称，涉案交通事故中，上诉人的旅游辅助人只承担30%的责任，上诉人只应承担该部分的赔偿责任。涉及刘功绿的责任部分，上诉人没有违约，上诉人也没有代刘功绿承担责任的基础，判决有上诉人承担全部责任，将导致上诉人救济无门。本案应当适用《中华人民共和国旅游法》第七十一条，和最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款的规定。请求撤销一审判决第二项，改判上诉人仅承担被上诉人损失额3885元的30%的赔偿责任。
被上诉人吴鹤明二审辩称，旅游费包含交通费，上诉人的上诉理由不成立，请求维持一审判决。
原审被告丹阳华之旅二审未发表意见。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，承运人应当对运输过程中的旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本案中，上诉人承担的旅游服务义务包含将被上诉人从丹阳运送至南京禄口机场的内容，承运过程中，被上诉人因上诉人方的车辆发生交通事故受伤，被上诉人对自己的损伤并无过错，上诉人应当按照上述法律规定，对被上诉人的损伤承担全部损害赔偿责任。
最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。该款规定并未排除旅游经营者违约和第三人侵权竞合情况下，旅游者选择向旅游经营者主张违约责任的权利。本案中，被上诉人与上诉人之间存在旅游合同关系，而且是在旅游合同中运输权利义务的履行过程中，因上诉人提供的承运车辆发生交通事故导致被上诉人损伤，明显存在旅游经营者违约责任与交通事故侵权赔偿责任的竞合。在被上诉人选择向旅游经营者主张违约责任时，案件的处理即不再适用最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款的规定。
《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。一审法院的判决结果不影响上诉人向履行辅助人追偿。涉案承运车辆与刘功绿驾驶的车辆发生交通事故，事故双方互为交通事故损害赔偿纠纷的相对人，涉案承运车辆方可以就其在事故中的所有损失，按照交通事故损害赔偿责任规则，向相对方主张赔偿。即上诉人的履行辅助人可以向事故相对方依法追偿。上诉人称一审判决结果导致上诉人追偿无门的意见不成立。
综上，上诉人的上诉理由均不成立。上诉人要求撤销一审判决第二项，改判上诉人仅承担赔偿被上诉人30%损失的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南京中北友好国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张传军
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 王思倩