福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云刑初字第174号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人方某某，男，1980年11月4日出生，汉族，小学文化，福建省云霄县人。
辩护人张某甲，福建法益律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1984年11月17日出生，汉族，初中文化，福建省云霄县人。
被告人吴某某，男，1985年3月2日出生，汉族，初中文化，福建省云霄县人。
云霄县人民检察院以云检公刑诉（2014）116号起诉书指控被告人方某某、陈某某、吴某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员林晓权、颜瑾出庭支持公诉，被告人方某某、陈某某、吴某某及方某某的辩护人张某甲到庭参加诉讼。本案经云霄县人民检察院建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2013年6月30日晚，被告人方某某受吴某甲（另案处理）委托承揽运载假冒“白沙”、“红河”品牌的伪劣卷烟，并指使被告人陈某某安排驾驶员及车辆。随后，被告人陈某某联系林某某（另案处理）和被告人吴某某到云霄县列屿镇白衣村山上从浙BG91**号货车上接运假冒伪劣卷烟。次日凌晨，该窝点被省公安厅、省市县烟草专卖局联合打假队查获，被告人吴某某被当场抓获。现场还缴获价值计人民币4316937元的假冒“云烟”、“红河”、“芙蓉王”、“白沙”、“南京”等品牌香烟。其中假冒“红河”、“白沙”品牌香烟价值人民币1165373元。
上述事实，有证人证言、书证、价格鉴定结论书、现场勘查�录、被告人供述等证据为证。被告人方某某、陈某某、吴某某的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪，系未遂，被告人方某某是主犯，被告人陈某某、吴某某是从犯。请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十条的规定，依法判处。
被告人方某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，对指控其是主犯有异议并提出其有举报他人犯罪的立功表现。辩护人提出的辩护意见是：1.被告人方某某系受雇运载伪劣卷烟，在本案中是从犯，系犯罪未遂；2.被告人方某某归案后认罪态度好，如实供述自己的罪行，且积极缴交罚金，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实�罪名均无异议。
经审理查明，2013年6月30日晚，被告人方某某受吴某某（另案处理）委托承揽运载假冒“白沙”、“红河”二种品牌的伪劣卷烟，并指使被告人陈某某安排驾驶员及车辆予以运载。随后，被告人陈某某联系好驾驶员并自己驾驶粤D012**三菱吉普车（套牌闽C661**号）载吴某某到云霄县列屿镇白衣村的接货地点。林某某（另案处理）和被告人吴某某在被告人陈某某的安排下，分别驾驶闽D867**号、沪C208**号两辆面包车先后到云霄县列屿镇白衣村山上从浙BG91**号货车上接运假冒伪劣卷烟。次日凌晨，该窝点被省公安厅、省市县烟草专卖局联合打假队查获，被告人陈某某等人弃车逃离，被告人吴某某被当场抓获。现场还缴获上述四辆车辆及假冒“云烟”牌香烟烟支52件、“红河”牌香烟烟支19件、“芙蓉王”牌香烟烟支20件、“白沙”牌香烟烟支15件、“南�”牌香烟烟支10件、其余无品牌香烟烟支113袋。经云霄县价格认证中心鉴定，上述伪劣卷烟价值计人民币4316937元，其中假冒“红河”、“白沙”二种品牌的伪劣卷烟价值计人民币1165373元。
在本案审理期间，被告人方某某、陈某某、吴某某的家属分别替他们向本院预交罚金人民币50000元、10000元、10000元。
另查明，被告人方某某在云霄县看守所羁押期间，能遵守监规，服从管教，主动积极参加劳动，没有违规受处分的不良记录，表现较好。
再查明，被告人方某某因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2011年9月6日被东山县公安局刑事拘留，同年10月13日被逮捕，2013年1月13日变更为取保候审，2013年10月16日因犯生产、销售伪劣产品罪被东山县人民法院判处有期徒刑二年。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1.证人沈某某的证言，证实他是省市县烟草、公安联合打假队的成员。2013年7月1日凌晨2时许打假队在云霄县列屿镇半山村白衣自然村山上路边查获一处制假窝点，当场查扣浙BG91**解放牌货车一辆、闽D867**金杯面包车一辆、闽C661**三菱越野吉普车一辆、沪C208**金杯面包车一辆以及假冒品牌香烟烟枞229件，（其中“云烟”烟枞52件、“红河”烟枞19件，“芙蓉王”烟枞20件，“白沙”烟枞15件，“南京”烟枞10件，次品无品牌号烟枞113件），打假队包围窝点时三辆车上的人员四处逃窜，只有”沪C208**”面包车驾驶吴某某员被当场抓获。
2.证人张某某的证言，证实他是云霄县烟草专卖局工作人员。2013年7月1日凌晨1时，省联合打假队在云霄县列屿镇白衣村山上查获制假物品，他及蔡艺圃等四人受单位指派赶到现场。当时省联合打假队的一个工作人员告诉他们，查获现场闽D867**车上装着7件红河烟支，地上是12件云烟烟支放在车旁。
3.证人张某甲、蔡某某、方某甲、林某某的证言，证实闽D867**面包车登记的车主是方某甲，该车于2013年3月9日在建云律师事务所律师林某某见证下转让给张某甲，但该车实际购买人为方某某（“断手海”）。
4.证人林某甲证言，证实粤D012**号三菱吉普车原是汕头特区荣丰制衣公司所有。他于2002年或2003年花了人民币110000元购买了该车，后又将该车以8000元卖给方某某。
5.证人张某甲、方某乙的证言，证实被告人方某某没有向他们提起过有关林某甲的相关事情。
6.证人林某甲、朱某某的证言，证实他们不认识被告人方某某，在他们认识的人里没有一只手残废的人。
7.证人吴某丙、张某乙的证言，证实被告人方某某在云霄县看守所羁押期间能遵守监规，积极参加劳�，表现很好。
8.车辆信息，证实闽D867**面包车所有人于2010年9月27日变更为方某甲；粤D012**三菱吉普车所有人系汕头荣丰制衣有限公司；闽C661**号车的所有人系王成世；浙BG91**解放牌货车所有人系刘亮；沪C208**面包车的所有人系陈志勇。
9.汽车购买协议书、车辆买卖合同，证实（1）2013年2月24日，汤某某将车号为沪C208**面包车卖给被告人吴某某，价款人民币19000元。（2）2013年3月9日，方某甲将闽D867**面包车卖给张某甲，价款人民币20000元。
10.云霄县烟草专卖局案件移送函、查获制假物品移交清单、扣押物品清单，证实省公安厅、省市县烟草专卖局联合打假队于2013年7月1日在云霄县列屿镇半山村白衣自然村山上查获：（1）解放牌货车一辆（浙BG91**），半成品烟支97件（15kg／件，云烟40件，红河12件，芙蓉王20件，白沙15件，南京10件），半成品烟支113袋（15kg／袋，无牌）；（2）金杯面包车一辆（闽D867**），半成品烟支19件（15kg／件，云烟12件，红河7件）；（3）金杯面包车一辆（沪C208**，该现场抓获1人）；（4）三菱吉普车一辆（闽C661**）。于2013年7月15日将该案移送云霄县公安局审查。
11.云霄县烟草专卖局出具的情况说明，证实2013年7月1日凌晨1时左右，省联合打假队在云霄县列屿镇半山村白衣自然村山上现场查获解放牌货车壹辆，三菱吉普车壹辆，金杯面包车贰辆。犯罪嫌疑人吴某某现场被控制，车号闽D867**金杯面包车上载有假冒半成品烟支7件，另外在该车旁地上有12件，随后打假队移交到云霄县整顿办仓库。
12.车辆还原信息、云霄县公安局出具的情况说明，证实涉案车辆浙BG91**解放牌货车，经公安网全国车辆交通信息查询系统查询原登记发动机号码是01077239，现发动机号码01656694，通过公安网全国车辆交通信息查询系统比对，未发现与发动机号码01656694相对应的车辆信息。
13.辨认笔录，证实（1）证人蔡某某通过照片辨认出方某某就是闽D867**面包车的车主“断手海”，陈某某就是闽C661**吉普车的驾驶员“老鲁”；（2）证人方某甲通过照片辨认出方某某就是闽D867**面包车的车主“断手海”；（3）被告人方某某通过照片辨认出吴某甲就是同案人“阿德”；（4）被告人陈某某通过照片辨认出林某某就是驾驶员“阿杰”，吴某甲就是同案人“阿德”；（5）被告人吴某某通过照片辨认出陈某某就是叫他运载假烟的“老鲁”。
14.户籍证明，证实被告人方某某、陈某某、吴某某的出生时间等身份的基本情况。
15.前科（劣迹）查询表、东山县人民法院（2012）东刑初字第80号刑事判决书，证实被告人方某某因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2011年9月6日被东山县公安局刑事拘留，同年10月13日被逮捕，2013年1月13日变更为取保候审，2013年10月16日因犯生产、销售伪劣产品罪被东山县人民法院判处有期徒刑二年；被告人陈某某、吴某某无前科劣迹。
16.林某丙的说明材料，证实他在办理本案过程中，曾联系方某某家属方某乙帮忙动员方某某投案。方某某有通过方某乙向公安机关表示要投案，但直至被抓获为止方某某均未与公安机关约定具体投案自首的方式、时间与地点。
17.云霄县公安局出具的抓获、到案经过，证实2013年7月1日凌晨2时许，省市县联合打假队在云霄县列屿镇白衣村山上查获一临时制假中转点，查扣四部涉假车辆（解放牌货车一部，车牌为BG9139；金杯面包车一部，车牌为闽D867**；三菱吉普车一部，车牌为闽C661**；无牌金杯面包车一部），200余件制假烟支，并当场抓获犯罪嫌疑人吴某某。2013�10月15日晚民警在莆美镇阳下村一民房内抓获犯罪嫌疑人方某某。
18.龙岩市公安局新罗分局治安大队的情况说明、在逃人员登记表及龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新刑初字第730号刑事判决书，证实林某甲2013年12月份期间在龙岩市新罗区白沙镇罗畲村与廖志凯、朱某某等人进行非法制造假烟，后被龙岩市公安局新罗分局治安大队抓获。2014年11月7日，林某甲因犯非法经营罪于被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年。
19.云霄县公安局出具的函，证实被告人方某某立功表现的情节不能确定，决定撤销于2014年12月2日该局出具的函件中关于被告人方某某立功表现的认定。
20.云霄县看守所关于在押人员方某某酌情从轻处罚建议书、公示及云霄县人民检察院审查意见书，证实被告人方某某在关押期间能遵守监规，服从管教，主动积极参加劳动，没有违�受处分的不良记录，云霄县看守所建议对被告人方某某酌情从轻处罚。
21.云霄县价格认证中心价格鉴定结论书，证实查获的“云烟（印象）”牌半成品烟枞52件、“红河（道）”半成品烟枞19件、“芙蓉王（硬）”烟枞20件、“白沙（精品）”烟枞15件、“南京（九五）”烟枞10件、次品无牌号烟枞113袋价值合计人民币币4316937元。其中假冒“红河”、“白沙”品牌伪劣香烟烟枞价值为人民币1165373元。
22.现场勘、验检查笔录及照片，反映了案发现场的地点、方位及概貌。
23.被告人方某某、陈某某、吴某某对上述犯罪事实没有异议并予以供认。另被告人方某某还供述他有通过律师向家属递话，要其哥哥方某乙去火田镇找林某甲讨生活费用，后律师跟他反馈说方某乙讲林某甲在跑路，他从而联想到林某甲在他未被抓获前跟他说过要到龙岩做假烟，因此向看守所举报林某甲涉假一事。他之前就认识林某甲、朱某某等人。
被告人方某某的辩护人向法庭提供：1、残疾人证一份，证实被告人方某某为肢体残疾人，残疾等级三级；2、本院预收罚金收据一份，证实被告人方某某家属替其向本院预交罚金人民币50000元。
另法庭出示了本院预收罚金收据二份，证实被告人陈某某、吴某某家属分别替他们向本院预交罚金人民币10000元。
上述证据，经庭审查证、质证属实，各证据之间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。
被告人方某某提出其有举报他人犯罪的立功表现。经查，证人张某甲、方某乙均证实被告人方某某没有向他们提起过有关林某甲的相关事情，证人林某甲、朱某某证实他们不认识被告人方某某，即被告人方某某举报他人犯罪的信息来源没有证据证明。因此被告人方某某提出的其有举报他人犯罪的立功表现的意见缺乏事实依据，不予采纳。
本院认为，被告人方某某、陈某某、吴某某明知他人实施生产、销售伪劣卷烟活动而为其提供运输便利条件，且欲运载的伪劣卷烟的货值金额达人民币1165373元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人方某某、陈某某、吴某某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，依法应追究三被告人的刑事责任。被告人方某某前犯生产、销售伪劣产品罪被判刑，刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚。被告人方某某、陈某某、吴某某受他人雇佣予以运载伪劣卷烟，三被告人在生产、销售伪劣产品的共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚；被告人陈某某、吴某某在运载伪劣卷烟的共同犯罪中所起的作用较被告人方某某次要，可比照被告人方某某从�处罚。本案的伪劣卷烟尚未出售便被查扣，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人方某某、陈某某、吴某某归案后能如实供述自已的罪行并在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。三被告人还能通过其家属预交部分罚金，有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。被告人方某某的辩护人提出被告人方某某系受雇运载伪劣卷烟，在本案中是从犯，系犯罪未遂，归案后认罪态度好，如实供述自己的罪行，且积极缴交罚金，建议对其减轻处罚的辩护意见可以采纳。被告人方某某在看守所关押期间能遵守监规，服从管教，主动积极参加劳动，没有违规受处分的不良记录，可酌情予以从轻处罚。公诉机关为此提出对被告人方某某酌情从轻处罚的建议予以采纳。被告人方某某因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被取保候审后，又再从事生产、销售伪劣产品的犯罪活动，根据被告人方某某的犯罪情节，不宜对其宣告缓刑。辩护人建议对被告人方某某宣告缓刑的意见，没有法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第五条、第六条、第九条第一款的规定，拟判决如下：
一、被告人方某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；前犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元（已交60000元），数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币350000�。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳（已缴人民币110000元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月16日起至2017年4月8日止）
二、被告人陈某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币150000元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳（已缴人民币10000元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月16日起至2016年4月15日止）
三、被告人吴某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳（已缴人民币10000元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即�2013年11月27日起至2015年10月22日止）
四、查获的解放牌货车1辆、三菱吉普车1辆、金杯面包车2辆及伪劣卷烟“红河”牌烟支19件、“白沙”牌烟支15件，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 方跃成
人民陪审员 吴国鑫
人民陪审员 蔡国伟
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 朱丽敏
附与本案有关的法律条文和司法解释
中华人民共和国刑法
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额�分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十条判决宣告以后，�罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的佥财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条第一款伪劣卷烟、�茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到第规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专�机械。