浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终250号
上诉人（原审被告）：浙江宝业交通建设工程有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路228号。
法定代表人：董卫国，董事长。
委托诉讼代理人：陈会军，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：许绍胜，男，1974年11月14日出生，汉族，住浙江省天台县。
委托诉讼代理人:陈伟灿，浙江天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余道宏，男，1970年11月16日出生，汉族，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：王耿勇，浙江仁联律师事务所律师。
上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司、许绍胜因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年3月1日，被告浙江宝业交通建设工程有限公司与案外人天台县地方交通建设有限公司签订了《合同协议书》一份，约定被告浙江宝业交通建设工程有限公司承建案外人天台县地方交通建设有限公司发包的104国道新昌关岭至天台响堂段改建工程第2施工标段的施工工程。被告浙江宝业交通建设工程有限公司承包上述工程后，将其中的土石方路基填筑、涵洞施工、台背回填等工程分包给被告许绍胜，并于2014年4月2日以其项目部名义与被告许绍胜补签施工责任协议书一份，施工责任协议书对分包工程的内容、总工期、工程质量、双方的权利义务等进行了约定。被告许绍胜承包上述工程后，又将其中的挖机破碎作业分包给原告余道宏，原告余道宏承包挖机破碎作业后，便组织相关人员进场工作，在实际施工过程中，原告余道宏除完成第2施工标段的挖机破碎作业外，还按照被告许绍胜一方的指示完成了第1施工标段的部分挖机破碎作业。经双方结算及庭审确认，原告余道宏在2013年10月1日至2013年12月9日施工413小时20分钟，在2014年3月19日至2014年4月9日施工136小时30分钟，总计施工549小时50分钟，其中属于第2施工标段的工作时间为486小时20分钟，属于第1施工标段的工作时间为63小时30分钟，按照每小时800元计算，被告许绍胜应付工程款总额为439866元，扣除被告许绍胜已经支付的299348元，尚欠140518元，现原告明确表示向两被告主张140492元。另查明，涉案的104国道新昌关岭至天台响堂段改建工程已经改建完成并通车使用。
原审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。具体至本案，被告浙江宝业交通建设工程有限公司中标并承建104国道新昌关岭至天台响堂段改建工程第2施工标段的施工工程后将其中的路基填筑、涵洞施工等工程分包给没有相应工程承包资质的被告许绍胜，被告许绍胜又将其中的挖机破碎作业分包给原告余道宏施工，被告浙江宝业交通建设工程有限公司与被告许绍胜之间的工程分包关系因违反了相关法律对于违法分包的禁止性规定，应认定为无效。因上一层分包合同无效，故原告余道宏与被告许绍胜之间的下一层分包关系亦属无效。原告余道宏与被告许绍胜的分包关系虽为无效，但原告实际进行了施工并将完工作业交付被告方，原告与被告许绍胜之间亦对工程款进行了结算，并且涉案的整个改造工程目前已通车使用，基于上述客观事实，现原告要求由被告许绍胜支付工程款，于法相符，该院予以支持。对于拖欠的工程款数额问题，经庭审查明，被告许绍胜尚欠原告工程款140518元，现原告只主张140492元，系原告对自身权益的处分，不违反法律规定，该院予以准许。对于原告主张的逾期付款利息问题，因被告许绍胜未及时支付原告工程款，原告可以要求被告许绍胜自起诉之日（即2016年8月22日）起支付相应的利息，利息可按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至款项履行完毕之日止。对于被告浙江宝业交通建设工程有限公司在本案中是否承担连带偿付义务的问题。该院认为，浙江宝业交通建设工程有限公司作为一家经批准有资质经营公路、市政、桥梁、涵洞等工程施工的公司,其明知被告许绍胜无相应工程承包资质仍违反法律规定将路基工程分包给被告许绍胜，从中收取管理费，并且被告浙江宝业交通建设工程有限公司至今未同被告许绍胜进行结算，故被告浙江宝业交通建设工程有限公司应承担相应的连带偿付责任。至于被告浙江宝业交通建设工程有限公司承担连带责任的范围问题。该院认为，前述提及的被告许绍胜所欠工程款140492元中既包含了第2施工标段的工程款，也包含有第1施工标段的工程款，其中涉及第1施工标段的工程款为50800元，第1施工标段并非属于被告浙江宝业交通建设工程有限公司的承包范围，该标段的挖机破碎作业系被告许绍胜一方要求原告进行的施工，与被告浙江宝业交通建设工程有限公司无关，故被告浙江宝业交通建设工程有限公司只对第2施工标段所欠的工程款89692元及相应利息承担连带支付责任，第1施工标段的工程款50800元及相应利息应由被告许绍胜独自承担。对于被告浙江宝业交通建设工程有限公司抗辩的本案原告的主张已经超过法律规定的两年诉讼时效问题。该院认为，根据原告与被告许绍胜的庭审陈述，原告与被告许绍胜在2014年4月10日进行工程款结算后，被告许绍胜一方陆续向原告支付款项，最后一次履行付款义务系在2015年春节左右，根据相关规定，诉讼时效自当事人一方同意履行义务而中断，故本案诉讼时效至少在2015年春节左右（即2015年2月左右）发生一次中断，从中断时起，诉讼时效重新计算，原告现于2016年8月起诉至该院主张工程款，显然未超过两年的诉讼时效，故被告的上述抗辩于法无据，该院不予采纳。对于被告浙江宝业交通建设工程有限公司抗辩的原告所主张的工程款金额的真实性存疑以及原告非“实际施工人”的问题，因缺乏相应的有效证据予以证明，对上述抗辩该院亦不予采纳。对于被告许绍胜抗辩的“2013年11月28日、2013年11月29日、2013年11月30日的工作记录非其雇佣的管理人员签字，对该三张工作记录对应的施工款不认可”。该院认为，根据庭审查明事实，原告主张工程款所依据的三张作业清单系被告许绍胜雇佣的财务王巧巧统计编制，而2013年11月28日、2013年11月29日、2013年11月30日的工程量亦统计在三张作业清单中，在被告许绍胜未提供其他有效证据予以推翻的情况下，该三张作业清单的记载具有较高的证明力，故被告的上述抗辩证据不足，该院不予采纳。对于被告许绍胜抗辩的“作业清单中记载的1标工程实际为2标工程，被告浙江宝业交通建设工程有限公司也应承担连带责任的问题”。该院认为，被告许绍胜在第一次庭审中陈述“1标工程系陈邦永要求原告施工的，对于1标的款项认可，虽然不在被告浙江宝业交通建设工程有限公司的承包范围内，但愿意支付”，但被告许绍胜在第二次庭审时变更了原先说法，认为系“记载错误，作业清单中记载的1标工程实际为2标工程”，根据禁止反言原则以及作业清单的高度证明力，应采纳被告许绍胜的第一次陈述，对于其在第二次庭审中的上述抗辩，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告许绍胜在本判决生效之日起十日内支付给原告余道宏工程款人民币140492元并支付逾期付款利息，逾期付款利息从2016年8月22日起至实际履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率一并计付。二、被告浙江宝业交通建设工程有限公司对上述第一项款项中涉及第2施工标段拖欠的工程款89692元及相应利息承担连带偿付责任。如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费依法减半收取人民币1595元（原告余道宏预付），由被告浙江宝业交通建设工程有限公司、许绍胜共同负担。
宣判后，浙江宝业交通建设工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人余道宏向浙江宝业交通建设工程有限公司主张诉请的诉讼时效己届满。一审判决浙江宝业交通建设工程有限公司承担连带责任的依据和基础为浙江宝业交通建设工程有限公司的过错，而并非本案当事人之间的约定。换言之，按一审裁判思路，被上诉人余道宏是在追究上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司的过错责任，被上诉人主张权利的诉讼时效起算之日应当是其与许绍胜结算完成之日，即2014年4月10日。自2014年4月10日起满两年，被上诉人未起诉的，应当依法予以驳回。被上诉人追究上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司的过错责任的诉讼时效并不能以向许绍胜主张债权为由而中断，因为其向被上诉人许绍胜主张的系债权之诉，而向上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司主张的系侵权之诉。即使可构成时效中断，也不能仅仅以被上诉人余道宏与上诉人许绍胜的自认而替代事实的查明，现一审判决仅仅根据两人之间的庭审陈述便认定2015年春节左右发生支付行为，显然是草率而错误的。二、上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司就上诉人许绍胜的债务向被上诉人余道宏承担连带偿付责任，于法无据。一审判决认定上诉人承担连带责任的理由基于上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司存在过错以及两上诉人之间未进行结算。但被上诉人并非实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，实际施工人特指借用有资质的建筑企业名义签订施工合同的一方，被上诉人余道宏显然不属于“实际施工人”的范畴。上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司也并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人”，因此也无需“在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。即使类推适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，也必须以认定上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司欠付上诉人许绍胜的工程款为前提。但本案中，上述事实并不明确。况且，被上诉人余道宏诉请所依据的证据的真实性无法核实，上诉人许绍胜与被上诉人余道宏之间的自认对上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司并无任何法律拘束力。一审对于被上诉人余道宏所主张的债权金额的事实认定极其草率，仅仅依据当事人自认便认定债权事实的存在。另外，本案分包合同无效，也并不应据此认定连带责任成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》除仅规定发包人在欠付范围内的付款责任外并无突破合同相对性原则的其他条款，本案应当严格遵守合同相对性原理。承担连带责任的请求权基础或约定或法定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了违法分包所签订的合同无效，但并未规定违法分包人由此承担连带责任。首先，根据本案证据以及被上诉人余道宏和上诉人许绍胜在庭审过程中的陈述，可以认定被上诉人余道宏的意思表示很明确，即被上诉人余道宏是以上诉人许绍胜作为合同相对方缔结与履行劳务分包的。其次，即使两上诉人签订的分包合同以及上诉人许绍胜与被上诉人余道宏之间签订的劳务分包合同无效，也并不能推定存在上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司与被上诉人余道宏之间成立合同关系的意思表示。虽然上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司对合同无效存在过错，但以该过错成立而判定上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司承担连带责任于法无据。需要说明的是，一审庭审期间，上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司多次要求上诉人许绍胜尽快进行结算并签字确认结算金额，但上诉人许绍胜仍然拒绝，显然存在拒绝结算的恶意。三、本案的一审裁判破坏交易安全，放纵虚假诉讼。本案中，一审认定债权成立及其金额的证据真实性仅仅建立在上诉人余道宏与被上诉人许绍胜之间双方的自认，上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司无从核实其真实性。另外，上诉人余道宏与被上诉人许绍胜还在庭审过程中存在诸多自认。庭审过程中，上诉人许绍胜和被上诉人余道宏均作出过前后矛盾的陈述，增加上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司责任负担，存在明显的虚假诉讼的嫌疑。上诉人许绍胜在上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司多次催促结算的情况下仍然拒绝结算，消极索要工程款，却与包括被上诉人余道宏在内的所谓债权人在诉讼中进行积极债务自认，这显然严重悖于生活常识。司法裁判除了对具体案件当事人判定具体的权利义务，还具有一定的社会示范效应。若按本案一审的裁判思路，势必严重破坏交易安全，放任虚假诉讼，造成极为不利的社会影响。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
许绍胜针对浙江宝业交通建设工程有限公司的上诉答辩称：一、关于诉讼时效问题，上诉人许绍胜和余道宏一直在结算，故本案的诉讼时效是没有超过的。二、结算清单是依据工程量计算出来的，对上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司也是有约束力的。三、本案的法律适用正确，实际施工人可以要求发包方承担责任。
余道宏针对浙江宝业交通建设工程有限公司的上诉答辩称：一、关于诉讼时效的问题。一审时许绍胜也认可最后一次付款发生在2015年春节，故本案没有超过诉讼时效。二、除了双方的结算单以外，还有被上诉人余道宏向一审法院提供的工作记录单，足以证明本案工程量以及工程款的结算不是虚假的。如果上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司认为是虚假的，应当提供相应的反驳证据。三、关于法律适用问题。一审法院关于承担连带责任的法律依据已经很明确，挂靠承包为《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国建筑法》所明确禁止。结合相关司法解释，当事人可以将违法转包人列为共同被告向法院提起诉讼，且上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司在本案工程中收取了巨额的管理费，故一审法院判决其承担连带责任是有法律依据的。综上，请求二审法院维持原判。
许绍胜上诉称：一、上诉人许绍胜实际应付工程款为131600元。2013年11月28日、2013年11月29日、2013年11月30日的工作记录由一位徐姓工作人员签名，该工作人员属于第1标段，由于第1标段的工地没有炮头无法对水泥路面施工，该徐姓工作人员打电话给陈邦永租用炮头机，陈邦永再向被上诉人余道宏说明情况，向余道宏租用炮头机破碎路面并按时间付租金，每小时800元，三天的炮头机使用费共8800元。由于上述三天借用炮头机并不是上诉人许绍胜第2标段的工程需要，也不是上诉人许绍胜租用，实际是陈邦永、余道宏及徐姓工作人员三人的行为，故与上诉人许绍胜无关，上述时间不应计算至第2标段时间里面。故上诉人许绍胜对上述三张工作记录对应的11小时的施工款8800元不认可，实际上诉人许绍胜应付施工款为131600元。二、工作记录中除2013年11月28日、11月29日、11月30日外的均为第2标段工程的工作量。工作记录中除去2013年11月28日、11月29日、11月30日外，其余均是第2标段工程的工作量。由于被上诉人余道宏记录错误，将其于2013年12月1日、12月2日、12月7日、12月8日、12月9日所做的工程也错算在第1标段工作量之中（实际属于第2标段工程范围）。上诉人许绍胜的财务王巧巧虽然在作业清单中签字，但是王巧巧并非现场施工人员，其工作职责是将被上诉人余道宏提供的工作记录进行统计结算，并不涉及具体的内容的核实，故王巧巧的签字并不能证明上诉人许绍胜认可该份作业清单。上诉人许绍胜之所以在第一次开庭中陈述“第1标段工程系陈邦永要求施工的，对于第1标段的款项认可，虽然不在浙江宝业交通建设有限工程有限公司的承包范围内，但愿意支付”，系在2013年11月28日、11月29日、11月30日三天为第1标段标的情况下说的，由于随着庭审的深入，发现错将三天之外的工作量也算至第1标段之中，故上诉人在第二次开庭的时候改变了原先的说法。这并没有违反禁止反言原则，是对事实情况的陈述。实际施工管理人员陈邦永也愿意出庭作证，证明除2013年11月28日、11月29日、11月30日外的均是2标的工作量。三、上诉人许绍胜愿意在上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司支付工程款的前提下向被上诉人余道宏支付工程款。上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司尚欠上诉人许绍胜工程进度款194万元左右，保证金80万元左右，未计量部分250万元左右。目前整个改建工程己经完工通车，双方还未进行最终结算，只要上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司将工程款支付给上诉人，上诉人便可以支付拖欠被上诉人余道宏的工程款，故被上诉人宝业公司应当承担连带支付责任。综上所述，上诉人同意在扣除2013年11月28日、11月29日、11月30日的工程款后，支付剩余部分的工程款，上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司应对此承担连带支付责任。一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院查清案涉工程究竟是属于第1标段还是第2标段，在此基础上，撤销一审判决，依法改判。
浙江宝业交通建设工程有限公司针对许绍胜的上诉答辩称：上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司对许绍胜与余道宏之间的结算难以核实，由法院依法审查。
余道宏针对许绍胜的答辩称：一、许绍胜对其中的三张工作记录单提出异议，上诉人许绍胜雇佣的财务王巧巧在结算中已经明确将这三张工作记录单列明在里面，并且在最终的结算中予以确认，王巧巧是许绍胜的工作人员，其履行职责的法律后果应由上诉人许绍胜承担，且上诉人许绍胜也没有证据予以推翻。二、被上诉人余道宏所做的工程系从上诉人许绍胜处转包过来的，无论是第1标段还是第2标段，都是根据上诉人许绍胜的指示施工的。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，各方当事人争议的主要焦点在于上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司是否应当对上诉人许绍胜欠付的工程款承担连带清偿责任。根据本案已查明的事实，上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司承建案外人天台县地方交通建设有限公司发包的104国道新昌关岭至天台响堂段改建工程第2施工标段的施工工程，上诉人浙江宝业交通建设工程有限公司将其中的土石方路基填筑、涵洞施工、台背回填等工程分包给上诉人许绍胜，被上诉人余道宏又从上诉人许绍胜处承包上述工程中的挖机破碎作业。被上诉人余道宏作为案涉挖机破碎作业工程的实际施工人，以其前手的发包人许绍胜欠付工程款为由要求总承包人浙江宝业交通建设工程有限公司对此承担连带清偿责任，该主张既缺乏法律依据，也有违合同相对性原则。原审适用法律错误，本院二审予以纠正。本案的另一争议焦点为被上诉人余道宏完成的工程量认定以及工程款结算问题。上诉人许绍胜上诉认为2013年11月28日至2013年11月30日被上诉人余道宏所完成工程量属于第1标段，不应纳入本案的结算范围。本院认为，从被上诉人余道宏在一审提供的三份作业清单以及相应的挖机破碎工作记录来看，被上诉人余道宏完成的工程量由工地负责人核实并在工作记录上签字确认，上诉人许绍胜的财务人员根据上述工作记录与被上诉人余道宏进行结算并出具结算依据即作业清单，作业清单中明确将上述三天的工程量纳入结算范围，上诉人许绍胜的财务人员所实施的结算行为效力应及于上诉人许绍胜。且上诉人许绍胜在二审中亦认可系其工地的负责人指派被上诉人余道宏对讼争的第1标段工程进行施工，故原审对2013年11月28日至2013年11月30日被上诉人余道宏所完成工程量予以认定，判令上诉人许绍胜支付相应工程款，合法有据。至于上诉人许绍胜主张的工作记录中记载的第1标段工程量除2013年11月28日至2013年11月30日外均属于第2标段，其亦无法提供充分有效的证据推翻被上诉人余道宏的主张，故本院对上诉人许绍胜该项主张不予采纳。综上，上诉人上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初4126号民事判决第一项；
二、撤销浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初4126号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人余道宏其他诉讼请求。
一审案件受理费1555元，由上诉人许绍胜负担。二审案件受理费2092元，由上诉人许绍胜负担50元，被上诉人余道宏负担2042元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 徐黎明
代理审判员 黄 磊
二〇一七年四月二十七日
代书 记员 郭巧燕