海南省高级人民法院
民事裁定书
（2012）琼民三终字第30号
上诉人（原审原告）鲁道夫.达斯勒体育用品波马股份公司（PUMAAKTIENGESELLSCHAFTRUDOLFDASSLERSPORT）。
法定代表人迈克尔?雷默曼（MICHAELLAEMMERMANN）、约翰森?雷德黑尔（JOCHENLEDERHILGER），该公司董事。
委托代理人王淼，男，汉族，1974年3月2日出生，该公司中国区法务部经理。
委托代理人朱勇芳，上海天安涌道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海南丝绸进出口公司。
法定代表人于雷，该公司总经理。
委托代理人陈挺，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人杨欢，海南瑞来律师事务所律师助理。
上诉人鲁道夫.达斯勒体育用品波马股份公司（以下简称波马公司）因与被上诉人海南丝绸进出口公司（以下简称丝绸公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服中华人民共和国海口市中级人民法院（2011）海中法民三初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人波马公司的委托代理人朱勇芳，被上诉人丝绸公司的委托代理人陈挺到庭参加了诉讼。本案经依法调解未果，现已审理终结。
原审法院查明：波马公司系“”注册商标的商标专用权人，商标注册号为570147号，核定使用商品为第25类衣服、鞋、帽子、包括体育用鞋和便鞋、运动服、服装带、手套和袜。有效期自2001年10月30日至2011年10月29日。2010年10月11日，深圳海关下属的大鹏海关作出扣留决定，对以“海南丝绸进出口公司”名义出口的涉嫌侵害商标专用权的货物“PUMA牌男运动服”1460套、“ADIDAS牌男运动服”2050套予以扣留。2011年7月13日，深圳海关作出并向被告送达了深关知字（2010）640号《行政处罚告知单》，决定没收上述货物，并处罚2万元，同时告知了申请复议或起诉的权利。丝绸公司不服上述决定，于2011年7月15日以对上述侵权事实毫不知情为由，向深圳海关申请行政复议，目前仍在复议程序中。2011年6月27日，波马公司以丝绸公司实施上述侵权行为为由，提起诉讼。原审法院受理后，波马公司申请向深圳海关调取用于证明丝绸实施侵权行为的证据，包括行政处罚决定书、现场检查笔录、涉案财物清单、封存财物通知书以及被查处的货物实样或照片。原审法院派员前往深圳海关取证，深圳海关提供了《大鹏海关扣留凭单》、《海关出口货物报关单》、《行政处罚决定书》及《行政处罚告知单送达回证》，其余的证据以找不到为由未予提供。2011年8月8日，原审法院向深圳海关发去《调查函》，要求深圳海关提供被控侵权产品的实物照片包括商标照片、被控侵权产品的报关委托书及货物发票。深圳海关至今未予提供。
在原审法院依法调查取得的《海关出口货物报关单》上，打印着“经营单位海南丝绸进出口公司”、“发货单位海南丝绸进出口公司”、“申报单位深圳巴士国际货运代理有限公司”、“商品名称棉制针织男装裤”、“数量21800件”。深圳巴士国际货运代理有限公司在上述报关单上加盖公章，但并无丝绸公司的印章。
波马公司诉称：2010年8月19日，深圳海关隶属的大鹏海关查获丝绸公司申报出口的一批货物中有1460套运动服标有“”商标，因涉嫌侵犯波马公司的注册商标被深圳海关查获扣押。经过调查，深圳海关认定丝绸公司行为构成侵权，并于2010年12月对丝绸公司作出了行政处罚。波马公司认为：“”商标早已在中华人民共和国依法注册。核定使用商品为第25类，波马公司的商标专用权受中国法律保护。丝绸公司的行为已经构成对波马公司注册商标专用权的侵犯。丝绸公司的侵权行为造成了波马公司的经济损失。依据中华人民共和国《商标法》、《民事诉讼法》等相关法律，特提起诉讼，请求依法判令丝绸公司：1、立即停止侵犯波马公司注册商标专用权的行为；2、赔偿波马公司经济损失人民币50万元；3、在《海南日报》上公开登报致歉，消除影响，刊登面积不小于24CM×12.5CM；4、承担本案的诉讼费用。
丝绸公司辩称：1、本案中丝绸公司不存在商标侵权行为，不符合商标侵权构成要件，波马公司无从证明商标侵权事实的存在，其应承担举证不能的法律后果。2、波马公司诉请“停止商标侵权行为、赔偿50万元及公开登报致歉”不具有事实根据和法律依据。3、波马公司的相应证据违反民诉法之程序性规定，不应确认其合法、有效性。综上，整个事件还处在行政部门调查、取证阶段，相关案件事实待经过行政听证、行政复议、行政诉讼后才能最终确定。波马公司诉状中称“深圳海关认定侵权”明显与事实不符，其证据材料也不能证明商标侵权事实的存在，请求法院依法审查后驳回波马公司的诉请。
原审法院认为：一、关于本案的准据法选择问题。波马公司是德国公司，本案属涉外知识产权侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。本案当事人并未选择管辖法院，丝绸公司住所地位于我国海南省海口市，故该院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”的规定，由于被控侵权行为地在我国，当事人没有共同经常居所地，也并未协议选择适用的法律，故本案应适用我国的法律作为处理当事人争议的准据法。二、关于本案的实体处理问题。波马公司主张丝绸公司侵害其商标权，但提供的证据不足以证明丝绸公司实施了侵权行为。虽有深圳海关的处罚决定，但该决定尚处于行政复议阶段，并未发生法律效力，且经依法调查取证，仍未能从深圳海关取得丝绸公司实施侵权行为的确凿证据。深圳海关提供的《海关出口货物报关单》上仅有代理申报单位深圳市巴士国际货运代理有限公司的印章，并无丝绸公司的印章，且无丝绸公司出具的报关委托书及货物发票佐证，仅凭上述《海关出口货物报关单》不能证明波马公司的主张，波马公司应承担举证不能的法律责任。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回波马公司（PUMAAKTIENGESELLSCHAFTRUDOLFDASSLERSPORT）的诉讼请求，案件受理费8800元由波马公司负担。
波马公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。首先，丝绸公司并没有提供充足证据证明其对该行政处罚决定提出了复议，原审法院认定“虽有深圳海关的处罚决定，但该决定尚处于行政复议阶段，并未发生法律效力”错误。其次，依据《行政复议法》第二十一条规定，作为行政复议对象的具体行政行为，是已经生效的具体行政行为，是具有执行力的。因此，原审法院认定行政处罚处于复议阶段、并未生效的说法是错误的。同时，原审法院关于“深圳海关向本院提供的《海关出口货物报关单》上仅有代理申报单位深圳市巴士国际货运代理有限公司的印章，并无被告丝绸公司的印章，且无丝绸公司出具的报关委托书及货物发票佐证”的认定错误。由于《海关出口货物报关单》并不需要由申报出口的货主、出口人签章，只需要实际的报关人签章即可。因此，该《海关出口货物报关单》缺少丝绸公司签章并不代表丝绸公司并非该批货物的货主，相反，深圳海关对于该《海关出口货物报关单》的认可以及对丝绸公司出具《行政处罚决定书》的事实，已经说明了被上诉人是本案系争侵权货物的实际权利人和出口人。深圳海关所提供的《行政处罚决定》、《海关出口货物报关单》等文件均真实有效，已经足以证明丝绸公司存在侵犯波马公司商标专用权的行为，依法应当承担相应民事责任。二、原审法院适用法律程序不当。依据《民事诉讼法》第一百三十六条规定，原审法院应当依法中止本民事诉讼程序，原审法院对本案径行判决适用程序不当。请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判丝绸公司停止侵权、赔偿波马公司人民币50万元并在《海南日报》上登报消除影响。2、一、二审诉讼费用全部由丝绸公司承担。
丝绸公司辩称：一、本案中答辩人没有实施商标侵权行为，不符合商标侵权构成要件，被答辩人无从证明商标侵权事实的存在，其应承担举证不能的法律后果。波马公司必须举证证明答辩人是大鹏海关查封1460套标有PUMA图形标识运动服申报出口的货主，委托深圳市巴士国际货运代理有限公司报关的委托人、且深圳海关处罚决定所认定构成商标侵权的内容确实无误、已经正式生效两个事实。波马公司仅以《深圳海关关于中止放行侵权嫌疑货物通知书》和《深圳海关处理结果通知书》证明商标侵权事实，不足以证明答辩人存在商标侵权行为。而丝绸公司于2011年7月收到深关知字[2010]640号行政处罚告知单。该份告知单的时间晚于波马公司提交的两份书证的时间，而且深圳海关的发文号前后也不一致。这份告知单明确了丝绸公司对处理结果享有申辩、陈述意见、要求听证的权利,丝绸公司收到告知单后，已经按期提交了《行政处罚听证申请书》，故该告知单的法律效力属于待定状态，而且丝绸公司对一个行政处罚享有行政复议、行政诉讼的法定救济权利。本案中波马公司以一个效力待定的行政行为为据，不能证明丝绸公司存在商标侵权行为。原审法院查明涉案的《海关出口货物报关单》上打印着“经营单位海南丝绸进出口公司”，但并无答辩人的盖章确认。仅凭《报关单》不能证明上诉人的诉讼主张。另波马公司提供的证据不属于民事诉讼证据的若干规定第九条规定的当事人无需举证证明之列。据此，波马公司没有相关举证，属于举证不能。二、波马公司上诉称“行政处罚决定、报关单均真实有效，一审适用法律程序不当”的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回其上诉请求。1、上诉人在其上诉状中称“报关单缺少答辩人的签章，并不代表答辩人并非该批货物的货主”，上诉人认为答辩人有可能是货主、也有可能不是货主。故原审认为上诉人属于举证不能是正确的。2、深关知字[2010]640号行政处罚告知单，区别于上诉人所称的《行政处罚决定》，该通知单的内容是“拟”对答辩人作出行政处罚，并告知申请听证申辩的权利。3、上诉人认为原审应当根据“必须以另一案的审理结果为依据，另一案尚未审结的，中止诉讼”的规定而等待该行政复议程序终结后再恢复审理，这种对法律的理解是错误的。综上，波马公司的举证也不能证明商标侵权事实的存在，请驳回波马公司的上诉诉请，维持原审判决。
二审期间，上诉人波马公司与被上诉人丝绸公司均未提供新证据。
经二审庭审查明：丝绸公司自认，其曾就涉案的行政处罚申请听证，没有证据证明丝绸公司曾经提起行政复议。因此，原审法院认定“丝绸公司不服上述决定，于2011年7月15日以对上述侵权事实毫不知情为由，向深圳海关申请行政复议。目前仍在复议程序中。”没有依据。
本院认为：根据《民事案件案由规定》第142条的规定，本案为侵犯商标专用权纠纷，原审将本案案由确定为“侵害商标权纠纷”不当，应予纠正。本案中，上诉人波马公司为德国公司，本案为涉外知识产权侵权纠纷，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定的侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖”的规定，本案的被上诉人（原审被告）丝绸公司住所地位于中华人民共和国海南省海口市。据此，原审法院对本案具有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条是关于专属管辖的规定，原审法院以此为据确定本案管辖错误。本案属知识产权侵权纠纷，应适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”来确定本案适用的准据法，即因涉案商标权被请求保护地在中华人民共和国，应适用中华人民共和国法律。原审法院适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定来确定本案应适用的准据法亦不妥。
原审法院在未向深圳海关调取到充分证据以及未完全查清涉案服装是否为被上诉人丝绸公司所有、深圳海关作出行政处罚决定后，相关当事人是否已申请行政复议等事实的情况下，仅以波马公司举证不足判决驳回其诉讼请求，显然认定事实不清，证据不足。此外，原判未对双方当事人提供的证据作出认定，程序亦有不妥。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销（2011）海中法民三初字第43号民事判决；
二、发回海口市中级人民法院重审。
鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份有限公司预交的上诉案件受理费8800元予以退还。
审判长李戈
代理审判员 高俊华
代理审判员 丁烨敏
二〇一二年十二月五日
书 记 员 刘兰英
附适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件
适用法律若干问题的解释》
因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。