安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00369号
上诉人（原审原告）：朱松。
上诉人（原审原告）：吴名芳。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：李锐，安徽万世律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：李莉，安徽万世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽西土瓦建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区。
法定代表人：甄茂彩，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：全椒铭豪置业有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇火车站旁大吴路。
法定代表人：段金霞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘爱法，安徽衡远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王诚，安徽衡远律师事务所律师。
上诉人朱松、吴名芳因与被上诉人安徽西土瓦建筑工程有限公司（简称西土瓦建筑公司）、全椒铭豪置业有限公司（简称铭豪置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人朱松、吴名芳及其共同委托诉讼代理人李锐，被上诉人铭豪置业公司经传票传唤，被上诉人西土瓦建筑公司经公告传唤，均未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
朱松、吴名芳上诉请求：1、撤销原判；2、西土瓦建筑公司支付朱松、吴名芳工程款970467.45元，铭豪置业公司在欠付30余万元工程款范围内承担责任；3、一、二审案件受理费、鉴定费由西土瓦建筑公司、铭豪置业公司负担。事实与理由：1、涉案《分包工程协议书》中明确约定：涉案工程款应支付给合同当事人。李某并非上述协议当事人，其无权领取工程款。且李某实际完成的工程量只有30余万元，已由朱松、吴名芳付清。原判认定李某领取的85万元属木工工程款，应从涉案工程款中予以扣除错误。2、涉案木工工程总价款为2816184.84元，西土瓦建筑公司已付款为247万元，尚欠30余万元，应由铭豪置业公司在该欠款范围内承担责任。
铭豪置业公司答辩称，铭豪置业公司代西土瓦建筑公司支付的木工款已超过木工工程款，不存在承担付款责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱松、吴名芳一审诉讼请求：1、解除双方签订的《分包工程协议书》；2、西土瓦建筑公司支付工程欠款749356元；3、铭豪置业公司在欠付西土瓦建筑公司工程款范围内承担责任；4、本案诉讼费�由西土瓦建筑公司、铭豪置业公司负担。一审庭审中，朱松、吴名芳变更诉请为：1、解除双方签订的《分包工程协议书》；2、西土瓦建筑公司支付工程欠款及损失1014763.9元；3、铭豪置业公司在欠付西土瓦建筑公司工程款范围内承担责任；4、本案诉讼费、评估费由西土瓦建筑公司、铭豪置业公司负担。
一审法院认定：2012年5月15日，铭豪置业公司与西土瓦建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由铭豪置业公司将其开发的“全椒·小义乌国际商品城工程”第一标段工程发包给西土瓦建筑公司承建。2012年7月10日，西土瓦建筑公司(甲方)与朱松、吴名芳（乙方）签订一份《分包工程协议书》，约定：一、工程名称：全椒·义乌国际小商品城第一标段。二、工程范围：1、承包楼号1#、2#、3#、4#楼。2、承包形式：包工包料。3、承包内容：设计图纸内的所有�板安装工程，包括基础及主体模板的配料、钢管支撑、模板安装、拆模后起钉、分类堆放、现场需要木工配合的各种工作，现场整理以及所有工序完工后剩余的模板按照甲方指定的地点堆放整齐，做到工完料清。六、承包价格及付款方式：1、承包价格：按模板粘接面积计算42元/㎡。八、履约保证金及返还：1、每栋楼号保证金40万元整（不计利息），合同签订后7日内支付到甲方指定的账户，逾期不交本合同自动终止等。现场负责人田守全及郑仕春作为甲方代表，在合同上签字并加盖了西土瓦建筑公司合同项目部专用章。合同签订后，朱松、吴名芳即组织进场施工，2013年7月份，涉案工程停工。工程施工过程中，实际施工人领取工程款时，均由铭豪置业公司代付，代付的依据是李某签字并经田守全确认的工资表。2013年8月30日、9月18日、10月24日，铭豪置业公司分别向李某账户汇款30万元、30万元、25万元，铭豪置业公司代西土瓦建筑公司支付李某工程款合计85万元。
一审期间，经朱松、吴名芳申请，原审法院委托安徽人和项目管理有限责任公司（简称人和管理公司）对涉案木工工程价款及材料损失进行鉴定。2015年1月12日，人和项目公司出具鉴定报告，鉴定结论为：依据消耗量定额中模板的摊销次数鉴定，工程总造价为2816184.84元（工程款）+117881.66元（模板损失）+108400.95元（方料损失）+48000元（人员工资），合计3090467.45元；依据实际的摊销次数鉴定，工程的总造价为2816184.84元（工程款）+140194.97元（模板损失）+130383.38元（方料损失）+48000元（人员工资），合计3134763.19元。
一审法院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、西土瓦建筑公司与朱松、吴名芳签订的《分包工程协议书》是否有效，朱松、吴名芳主张的工程款能否得到支持；2、朱松、吴名芳主张的工程款及停工损失如何确定；3、铭豪置业公司应否承担给付工程款责任。
（一）关于西土瓦建筑公司与朱松、吴名芳签订的《分包工程协议书》是否有效，朱松、吴名芳主张的工程款能否得到支持。本案西土瓦建筑公司与朱松、吴名芳签订《分包工程协议书》，约定由西土瓦建筑公司将涉案工程1-4#楼木工工程分包给朱松、吴名芳承建。但朱松、吴名芳不具备建筑企业施工资质，因此，该协议违背法律禁止性规定，因而无效。合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。涉案工程自2013年7月份停工至今未复工，并非朱松、吴名芳施工原因导致的。因此，朱松、吴名芳诉请西土瓦建筑公司给付已完工程价款，并赔偿人员工资及材料损失，于法有据，应予以支持。
（二）关于朱松、吴名芳主张的工程款及停工损失如何确认。经朱松、吴名芳申请，一审法院委托人和项目公司对涉案工程价款及停工损失进行鉴定。该鉴定公司依据消耗量定额中模板的摊销次数鉴定涉案工程总造价为2816184.84元（工程款）+117881.66元（模板损失）+108400.95元（方料损失）+48000元（人员工资），合计3090467.45元；依据实际的摊销次数鉴定涉案工程总造价为2816184.84元（工程款）+140194.97元（模板损失）+130383.38元（方料损失）+48000元（人员工资），合计3134763.19元。在证据交换过程中，朱松、吴名芳与西土瓦建筑公司均认可鉴定机构应依据施工图纸、现场、定额来确定。因此，人和项目公司依据消耗量定额中模板的摊销次数鉴定涉案工程总造价及损失为3090467.45元，予以确定。西土瓦建筑公司工程现场负责人田守全收取了朱松、吴名芳35万元保证金，并向朱松、吴名芳出具了收据。因涉案合同无效，故朱松、吴名芳诉请西土瓦建筑公司返还35万元保证金，于法有据，应予以支持。
一审庭审中，铭豪置业公司主张按照西土瓦建筑公司工程现场负责人田守全签字确认，直接支付木工班组工程款310万元，其中支付李某85万元、吴名芳50万元、朱松150万元、田兆富25万元。但朱松、吴名芳仅认可收到247万元，对李某、田兆富领取的款项不予认可。经审查，田守全签字确认的工资表班组栏中注明田兆富以水电工身份两次共领取60万元，以木工身份领取25万元。因工资表中载明的田兆富施工身份前后矛盾，故不能证明田兆富的木工身份；另一方面，西土瓦建筑公司作�涉案工程总承包人，并未提供证据证明田兆富的木工身份。因此，铭豪置业公司主张田兆富以木工身份领取的25万元属涉案木工工程款，依据不足，不予支持。关于李某领取的85万元款项，朱松、吴名芳对涉案1-4#楼木工工程承包方式为包工包料，并已申请对涉案木工工程价款进行鉴定。在朱松认可李某承包部分木工工程的情况下，无论李某从田守全处或朱松、吴名芳处承接木工工程，该部分工程款均应从涉案木工工程款中予以扣除。涉案木工工程总造价及损失为3090467.45元，西土瓦建筑公司收取朱松、吴名芳保证金35万元，合计3440467.45元，扣除朱松、吴名芳领取的247万元及李某领取的85万元，西土瓦建筑公司尚欠朱松、吴名芳保证金120467.45元。
(三)关于铭豪置业公司应否承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依照上述规定，铭豪置业公司作为发包人，仅在欠付工程款范围内承担责任。本案西土瓦建筑公司实际支付的木工工程款已超出涉案工程价款，不存在欠付工程款。因此，朱松、吴名芳要求铭豪置业公司承担付款责任，无事实依据，应予驳回。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：
一、西土瓦建筑公司于判决生效后15日内返还朱松、吴名芳保证金120467.45元；二、驳回朱松、吴名芳的其他诉讼请求。一审案件受理费21647元，由朱松、吴名芳负担18000元，西土瓦建筑公司负担3647元。鉴定费3万元，由朱松、吴名芳负担。
二审庭审中，朱松、吴名芳向法庭新提交两组证据，并申请证人李某出庭作证。
1、朱松与李某签订的《工程劳务分包合同》、工程结算单、收款收据、承诺书、工人工资表。证明朱松与李某（又名田义中）签订了《工程劳务分包合同》，经双方结算，朱松、吴名芳已付清李某的木工款。
2、银行账户明细。证明铭豪置业公司将85万元款项汇入李某账户后，随后被转至田守全银行账户。
3、李某的证言：1、朱松与李某签订《工程劳务分包合同》，2014年1月21日，经双方结算，涉案4#楼木工班组款为338954元，基本已付清，尚欠几万元；2、铭豪置业公司分别于2013年8月30日�9月18日、10月24日汇入李某账户共计85万元，该款项随后于2013年8月30日、9月18日、10月24日全部转汇田守全银行账户；3、除木工劳务外，李某还向西土瓦建筑公司供应了大约30万-40万元的砂石；4、李某按照田守全的要求在2013年8月30日、9月9日木工工资表上签名，但10月18日木工工资表上的签名不是李某签字的。证明上述85万元不属于西土瓦建筑公司支付给朱松、吴名芳的涉案木工工程款，不应从涉案木工工程总价款中予以扣除。
本院认证：对证据1，因朱松与李某对双方之间的劳务合同、工程结算及支付款项均不持异议，故对上述证据的三性，本院予以确认。对证据2，铭豪置业公司一审时对上述付款的真实性不持异议，因此，对该证据的三性，本院予以确认。对该证据的证明目的，经审查，2013年8月30日，铭豪置业公司汇入李某账户30万元，当日转汇田守全账�15万元，次日转汇田守全账户5万元；2013年9月18日，铭豪置业公司汇入李某账户30万元，次日全部转汇田守全账户；2013年10月24日，铭豪置业公司汇入李某账户25万元，次日全部转汇田守全账户。因此，对经李某账户转汇田守全账户的款项为75万元，本院予以确认，其余款项，本院不予确认。对证据3的三性，与证据1、证据2相一致的，本院已确认的部分，不再重复确认，对不一致的部分，本院不予确认。铭豪置业公司按照西土瓦建筑公司工程现场负责人田守全的确认，将上述85万元作为木工工程款汇入李某账户，本院确认为铭豪置业公司支付给西土瓦建筑公司的木工工程款。但在西土瓦建筑公司未核实李某已完工工程价款，亦未经朱松书面授权付款的情况下，该款项不能视为西土瓦建筑公司支付给朱松、吴名芳的涉案木工工程款。因此，对证据3的证明目的，本院予以确认。
除上述证据外，各方所举证据与质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
本院对一审查明的事实予以确认外，本院二审另查明：2013年4月28日，朱松、吴名芳（甲方）与李某、张凡友签订《工程劳务分包合同》，约定由朱松、吴名芳将涉案工程中1#、4#楼木工劳务分包给李某、张凡友施工。2014年1月8日，经朱松结算，李某完工的4#楼工程价款为338954元。2014年1月21日，李某签字认可。同日，李某向朱松出具承诺书，承诺涉案4#楼工程款26.8万元全部发放给工人，如有人上访，愿意承担一切经济责任。2014年1月26日，李某给朱松出具26.8万元收据。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、铭豪置业公司按照西土瓦建筑公司工程现场负责人田守全的确认汇给李某的85万元，是否属于涉案木工工程款；2、铭豪置业公司应否承担付款责任。
（一）关于铭豪置业公司按照西土瓦建筑公司工程现场负责人田守全的确认汇给李某的85万元，是否属于涉案木工工程款。本案铭豪置业公司依据西土瓦建筑公司工程现场负责人田守全的确认，分三次汇给李某85万元，各方当事人对此不持异议，但对该款项的性质存在争议。朱松、吴名芳上诉认为，西土瓦建筑公司未经朱松、吴名芳同意，擅自将涉案木工工程款直接支付给木工李某，没有法律依据。另一方面，2014年1月21日，经双方签字确认，朱松分包给李某施工的4#楼木工工程总价款仅为338954元，且已基本支付完毕。因此，铭豪置业公司按照西土瓦建筑公司工程现场负责人田守全的确认支付给李某的85万元，不能作为西土瓦建筑公司支付给朱松、吴名芳的木工工程款。经审查，首先，本案李某作为证人到庭作证，证明朱松将涉案4#楼木工工程分包给李某施工�经结算，4#楼木工工程价款仅为338954元。因此，一审法院认定铭豪置业公司按照西土瓦建筑公司工程现场负责人田守全的确认支付给李某85万元工程款，属于李某应得的木工工程款，没有事实依据。其次，李某与朱松之间存在劳务合同关系，李某完成的木工工程款应由朱松承担支付义务。在没有朱松书面授权，也未征得朱松同意的情况下，西土瓦建筑公司擅自将85万元木工工程款支付给李某，随后李某又将其中的75万元转汇西土瓦建筑公司工程现场负责人田守全的账户。一审法院认定该款项属于西土瓦建筑公司支付给朱松、吴名芳的木工工程款，既没有法律依据，也与客观事实不符。因此，朱松、吴名芳的此节上诉请求及理由成立，本院予以支持，原判认定事实错误，本院予以纠正。
综上，涉案木工工程总造价及损失为3090467.45元，西土瓦建筑公司收取朱松�吴名芳保证金35万元，合计3440467.45元，扣除朱松、吴名芳已领取的247万元，西土瓦建筑公司尚欠朱松、吴名芳木工工程款及保证金970467.45元，本院予以确认。
（二）关于铭豪置业公司应否承担付款责任。一审庭审中，铭豪置业公司主张已付西土瓦建筑公司承建的全椒县义乌城商品城工程款21777701元，其中木工款290万元，已超过涉案木工工程款2816184.84元，西土瓦建筑公司对此不持异议。因此，朱松、吴名芳上诉要求铭豪置业公司在欠付西土瓦建筑公司30余万元工程款范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。
综上，朱松、吴名芳的上诉请求及理由部分成立，应予支持。一审法院认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2014�滁民一初字第00194号民事判决；
二、安徽西土瓦建筑工程有限公司于本判决生效后15日内支付朱松、吴名芳工程款970467.45元；
三、驳回朱松、吴名芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21647元，由朱松、吴名芳负担3647元，西土瓦建筑工公司负担18000元；鉴定费30000元，由朱松、吴名芳负担15000元，西土瓦建筑公司负担15000元；二审案件受理费13504.67元，公告费780元，合计14284.67元，由西土瓦建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张跃芳
代理审判员 王依胜
代理审判员 李周洋
二〇一七年三月十五日
书 记 员 唐 婷
附：本案二审适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
�一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。