贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民商终字第10号
上诉人（原审被告）罗心一，女，1973年10月27日生。
委托代理人金家特，贵州宇台律师事务所律师。
上诉人（原审被告）钟琴，女，1963年4月3日生。
委托代理人余清凯，贵州维拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）曹永芬，女，1963年5月15日生。
委托代理人余清凯，贵州维拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姚宇红，女，1972年11月29日生。
委托代理人余清凯，贵州维拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贵州智博利融资担保有限责任公司，地址贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际Ａ栋1单元17层26号。
法定代表人田景龙。
委托代理人李学芬、罗一博，贵州与之律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗兴明，男，1964年4月3日生。
上诉人罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬与被上诉人贵州智博利融资担保有限责任公司（以下简称智博利公司）、罗兴明担保追偿权纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2014年10月10日作出（2014）黔金民商初字第22号民事判决，上诉人罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬不服，向本院上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。罗心一及其代理人金家特，钟琴、姚宇红、曹永芬代理人余清凯，智博利公司代理人李学芬，罗兴明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称：2013年5月28日，金沙县一明石粉厂与原告签订了《委托保证合同》，该合同第六条违约责任约定“乙方应当每日按照甲方实际代乙方清偿债务金额的万分之十向甲方支付违约金”。2013年5月28日，金沙县一明石粉厂与原告签订了《经营权质押合同》，金沙县一明石粉厂以其所有的《采矿许可证》质押给原告，用于担保其拟在遵义市商业银行金沙分行的贷款300万元。同日，金沙县一明石粉厂与原告签订了《反担保合同》，该合同第四条约定“1、金沙县一明石粉厂自愿将其生产机械设备、奥迪Ｑ5车一辆作为反担保抵押物抵押给智博利公司，总价约5019700元，抵押额2509850元（详见附件二）；2、金沙县一明石粉厂自愿将石粉厂所在土地及租用权抵押给智博利公司，总额约为586612元，抵押额410628元（详见附件一）；3、罗兴明自愿将金沙县一明石粉厂经营权质押给智博利公司并签署个人无限连带责任保证函”。2013年5月28日，罗兴明向原告出具了《个人无限连带责任保证函》。2013年5月31日，金沙县一明石粉厂与贵州银行股份有限公司金沙县支行签订了《流动资金借款合同》，向该行贷款300万元，同日原告智博利公司与贵州银行股份有限公司金沙县支行签订了《保证合同》，原告为金沙县一明石粉厂的贷款提供担保。被告在取得借款后，却未按合同约定向贵州银行股份有限公司金沙县支行偿清借款本息，贵州银行股份有限公司金沙县支行多次通知被告付息，但五被告均不予还款，现贵州银行股份有限公司金沙县支行于2014年6月16日向原告发出《担保人履行责任通知书》，要求原告承担保证责任。2014年6月18日原告为被告向贵州银行股份有限公司金沙县支行代偿了贷款本息100万元。依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任”，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿”，原告承担了保证责任后多次向五被告追偿未果。请求依法判决：1、被告罗兴明、罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬向原告偿付为其垫付的银行贷款本金100万元；2、罗兴明、罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬向原告支付违约金3万元（暂计算至2014年7月18日）；3、本案律师费及诉讼费由五被告承担。
原审被告罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬辩称：借款的主体都不存在，那么担保就不存在。原告在诉状中逻辑自相矛盾，罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬是一明石粉厂的合伙人，那么担保没有合伙人的签字及追认，要求我方来承担偿还责任是没有依据的。个人独资企业注销后，债务应该由原持有人一人承担，我方不承担责任。罗心一等并没有在担保合同上签字，该合同对罗心一等人不发生法律效力。罗兴明在2013年4月30日已将一明石粉厂所有印章、证照、所有资产、经营权移交给罗心一等。原告在订立担保合同时，没有尽到审查义务，其自身存在重大过错。罗兴明的上述借款并未用于一明石粉厂购买设备、炸材。上述借款的实际使用方及还款方均为罗兴明，与罗心一等没有任何关系，罗心一等不应承担担保偿还责任。罗心一等是在合伙经营，该借款合同未经罗心一等人授权及追认，故而罗心一等人不应承担责任。泓森砂石厂的合伙人无需对错误的担保合同承担责任。
原审查明：2013年5月28日，金沙县一明石粉厂与原告签订了《委托保证合同》，合同约定原告为金沙县一明石粉厂向贵州银行股份有限公司金沙县支行贷款的300万元作担保。该合同第六条违约责任约定“乙方（一明石粉厂）应当每日按照甲方（担保公司）实际代乙方清偿债务金额的万分之十向甲方支付违约金”。同日，金沙县一明石粉厂与原告签订了《经营权质押合同》，金沙县一明石粉厂以其所有的《采矿许可证》质押给原告，用于担保其拟在贵州银行股份有限公司金沙支行的贷款300万元。同日，金沙县一明石粉厂与原告签订了《反担保合同》，该合同第四条约定“1、金沙县一明石粉厂自愿将其生产机械设备、奥迪Ｑ5车一辆作为反担保抵押物抵押给智博利公司，总价约5019700元，抵押额2509850元（详见附件二）；2、金沙县一明石粉厂自愿将石粉厂所在土地及租用权抵押给智博利公司，总额约为586612元，抵押额为410628元（详见附件一）；3、罗兴明自愿将金沙县一明石粉厂经营权质押给智博利公司并签署个人无限连带责任保证函”。2013年5月28日，罗兴明向原告出具了《个人无限连带责任保证函》，明确表示了个人对贷款债务承担连带偿还责任。
2013年5月31日，被告罗兴明以金沙县一明石粉厂的名义向贵州银行股份有限公司金沙县支行贷款300万元。双方签订了《流动资金借款合同》，该合同主要内容为：借款期限为12个月，自2013年5月31日起至2014年5月31日止；年利率为9%的固定利率。智博利公司与贵州银行股份有限公司金沙县支行签订有《担保业务合作协议》，由智博利公司为贵州银行股份有限公司金沙县支行的贷款客户作有偿担保。智博利公司作为保证人与贵州银行股份有限公司金沙县支行于2013年5月31日签订了保证合同，为该300万元贷款作连带责任保证，保证期限为主合同确定的借款到期之次日起两年。贷款后，罗兴明偿还了银行贷款本金226503.16元，利息53250元，2014年6月18日经银行通知担保公司承担担保责任后，担保公司偿还了贵州银行股份有限公司金沙县支行贷款本金100万元。剩余的本金1773496.8元及利息经贵州银行股份有限公司金沙县支行催收，被告罗兴明及智博利担保公司未偿还。
另查明，金沙县一明石粉厂于2010年1月取得营业执照，该执照为个人独资企业营业执照，执照上投资人为罗兴明。后罗兴明与罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬针对一明石粉厂发生投资、股份转让、股权确认、生产经营等纠纷，罗心一等四人作为原告于2013年7月25日向金沙县人民法院起诉罗兴明，罗兴明进行了反诉，金沙县人民法院于2013年11月12日作出（2013）黔金民商初字第19号民事判决书，判决：一、撤销本诉原告（反诉被告）罗心一与本诉被告（反诉原告）罗兴明于2013年4月29日签订的《贵州省金沙县一明石粉厂股份转让协议》；二、本诉原告（反诉被告）罗心一、钟琴、曹永芬、姚宇红在金沙县一明石粉厂股份分别为罗心一62.5%、钟琴12.5%、曹永芬12.5%、姚宇红12.5%；三、驳回（反诉原告）罗兴明的反诉请求。罗兴明不服上诉后，毕节市中级人民法院于2014年3月14日作出（2014）黔毕中民商终字第5号民事判决书，维持了一审判决。判决生效后，罗心一以（2013）黔金民商初字第19号民事判决书和（2014）黔毕中民商终字第5号民事判决书为依据，于2014年3月26日向金沙县工商局提出申请注销金沙县一明口粉厂，金沙县工商局于2014年3月27日注销了金沙县一明石粉厂。同时，罗心一在原一明石粉厂的经营设施基础上于2014年3月27日成立了金沙县泓森砂石厂，领取了普通合伙企业的营业执照，合伙事务执行人为罗心一。
原审经审判委员会讨论认为：《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，原告智博利公司在向贵州银行股份有限公司金沙县支行承担了还款100万元的担保责任后，有权就所偿还的债务向债务人追偿。被告罗兴明由于其在贷款时向担保公司出具了个人对贷款债务承担无限连带偿还责任的保证函，故应承担该追偿责任。金沙县一明石粉厂的实际合伙人为罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬，故罗心一等四合伙人对合伙企业金沙县一明石粉厂的债务应当承担连带偿还责任。根据原告与金沙县一明石粉厂签订的委托保证合同约定的内容，金沙县一明石粉厂还应支付原告代为清偿债务的违约金，经审查，原告要求的违约金3万元在合同约定的范围内，故五被告应共同承担3万元的违约金。五被告需要偿还的债务金额共103万元。据此，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条的规定，判决：由被告罗兴明、罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬在本判决生效后三十日内共同偿还原告智博利公司人民币103万元，五被告互负连带责任。案件受理费14070元，保全费5000元，由五被告共同承担。
上诉人罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬不服一审判决，向本院上诉，请求：1、撤销贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民商初字第22号民事判决；2、改判上诉人对上述债务无偿还责任；3、诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一是涉案贷款的实际使用人和还款人均为罗兴明而非一明石粉厂（后更名为泓森沙石厂），故泓森沙石厂及该沙石厂合伙人并无还款之义务。二是根据本院生效的民事裁判文书，原一明石粉厂系罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬四人出资合伙设立的企业，一明石粉厂向金沙支行借款并与智博利公司签订担保合同属于重大民事法律行为，上述行为必须取得原一明石粉厂全体合伙人的事先授权和事后追认方可对一明石粉厂及全体合伙人产生法律效力。罗兴明向金沙支行借款并与智博利公司签订担保合同未取得上述合伙人的事先授权和事后追认，该民事行为对上诉人没有法律效力。三是罗兴明已经于2013年4月30日将一明石粉厂的印章、证照及厂房、经营权全部移交给了罗心一，故罗兴明与金沙支行签订合同并与智博利公司签订担保合同时使用的印章及证照均为伪造，罗兴明上述行为已经涉嫌合同诈骗，一审法院应该查明事实后向公安机关提出司法建议并裁定该案中止审理。《贷款通则》第20条规定借款人不得采取欺诈手段骗取贷款，《中华人民共和国民法通则》第58条规定“一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下所为的，恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。”罗兴明与金沙支行签订合同并与智博利公司签订担保合同的印章系伪造，故其行为已经涉嫌贷款诈骗，其法律后果应该由其自行承担，上诉人对其诈骗行为无义务予以承担。四是金沙支行发放贷款未对原一明石粉厂进行实际考察，未审查上述款项的实际用途，未审查贷款人证件原件，未将款项汇入一明石粉厂基本账户违反合同约定和流动资金管理办法，自身存在重大过错，其并非善意第三人。本案中不排除罗兴明与金沙支行及担保公司恶意串通损害上诉人的情形，故其无权要求泓森沙石厂及罗心一等实际合伙人偿还上述借款。《流动资金贷款管理暂行办法》第十三条规定“贷款人采取现场与非现场相结合的形式履行尽职调查，形成书面报告，并对其内容的真实性、完整性和有效性负责”，第十七条规定“贷款人应根据贷审分离、分级审批的原则，建立规范的流动资金贷款评审制度和流程，确保风险评价和信贷审批的独立性。”金沙支行向罗兴明发放上述贷款违反了审贷分离的基本原则。金沙支行在签订借款合同及发放贷款过程中，未对原一明石粉厂进行适当考察，未审查一明石粉厂相关证照原件，未审查罗兴明贷款资金使用证明，未将上述借款汇入原一明石粉厂基本银行账户，其自身存在重大过错，其并非善意第三人。应由其自行承担。五是一审案件遗漏当事人贵州银行股份有限公司金沙县支行和原金沙县一明石粉厂。六、泓森沙石厂系依法设立并具备独立民事主体的企业法人，合伙人仅在合伙企业资产不足以清偿债务的前提下才承担剩余债务补充连带责任，一审判决在合伙企业未清偿债务的前提下直接判决该厂合伙人对上述借款承担连带责任于法无据。
被上诉人智博利公司答辩称，一是上诉人罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬作为本案一审的被告主体适格，上诉人将一明石粉厂予以注销登记，并在原厂址及机械设备的基础上，重新注册了金沙县泓森沙石厂，并办理了营业执照，违反了个人独资企业法关于独资企业解散、清算、债务承担的相关规定。原投资人应当对独资企业存续期间的债务承担偿还责任。即使上诉人认为其在一明石粉厂期间是个人合伙关系，按照民法通则的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。四上诉人未清偿企业债务的情况下，违法将一明石粉厂予以注销登记，一审判决四上诉人承担清偿责任，适用法律正确。二是金沙县一明石粉厂对外签订的合同合法有效。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第二十五条：“经登记主管机关核准登记注册的代表企业行驶职权的主要负责人，是企业法人的法定代表人。法定代表人是代表企业法人根据章程行使职权的签字人”一明石粉厂是个人独资企业，工商登记的投资人为被上诉人罗兴明。因此，被上诉人罗兴明代表金沙县一明石粉厂对外签订的合同合法有效。工商登记行为具有宣示性质和公信效力。一明石粉厂的贷款是在毕节市中级人民法院二审判决生效前一年发生的，一明石粉厂提供了工商登记等贷款相关的合法手续，其签订的合同均是自愿、真实、合法的。并且贵州银行金沙支行发放给一明石粉厂的300万元是直接进入一明石粉厂在其处开设的银行账户。三是上诉人称罗兴明伪造一明石粉厂公章和营业执照，但上诉人未能提交任何证据证明。四是贵州银行金沙支行贷款程序合法。银行对申请贷款的企业是形式审查，而非实质审查。本案所涉及的300万元贷款是基于2012年金沙县一明石粉厂向被上诉人金沙支行贷款200万元而产生的第二轮贷款。在第一轮贷款时，已经对一明石粉厂的主体资格、企业规模、还款能力进行了严格的审查。金沙支行和智博利公司并无任何过错。金沙支行已经履行了《流动资金借款合同》所约定的合同义务。金沙支行和智博利公司无合同义务和法定义务审查贷款资金的用途。五是智博利公司依法享有担保债权的追偿权。根据担保法和民法通则的规定，保证人履行了债务后，有权向债务人追偿。一明石粉厂在取得贷款后，未按照合同约定向金沙支行偿清借款本息，金沙支行多次通知被告付息，借款人均不予还款。金沙支行要求答辩人承担保证责任，智博利公司为上诉人即罗兴明偿还了贷款本息1000000元，因此智博利公司享有担保追偿权。
被上诉人罗兴明未答辩。
本院二审查明，贷款后罗兴明偿还的贷款本金应当是226513.16元，未还的借款本金是1773486.84元。原审对此事实认定错误，认定的其余事实证据充分，予以确认。
本案各方当事人争议的焦点一是原审是否遗漏诉讼当事人；二是涉案借款及担保行为的法律效力是否及于一明石粉厂；三是四合伙人是否对债务承担无限连带责任。
本院认为：
对于焦点一：《中华人民共和国民事诉讼法》要求民事诉讼程序不得遗漏诉讼当事人，其目的在于保护与案件的处理具有利害关系的案外人的诉讼权利。因本案上诉人认为主债务效力是否及于一明石粉厂是本案的核心，本案的处理确与贵州银行金沙支行及泓森沙石厂有利害关系，通常情况下应当作为当事人参加诉讼。但是，与贵州银行金沙支行及泓森沙石厂有利害关系的部分，已经由利害关系人贵州银行金沙支行提起的借款合同纠纷一案进行审理，且上诉人也参加了该案的诉讼，与主债务效力相关的各方都参与了该诉讼。贵州银行金沙支行及泓森沙石厂的诉讼权利已经在借款合同纠纷一案中得到保护并有效行使。贵州银行金沙支行即使参与本案诉讼，也只能作为第三人参加，其权利范围并不会比在借款合同纠纷一案中更大；而对于泓森沙石厂来说，四合伙人系泓森沙石厂的控制人，在诉讼中四合伙人对涉案借款的意见也肯定是泓森沙石厂的意见。因此在本案即担保追偿权纠纷一案中原审未追加贵州银行金沙支行和泓森沙石厂作为诉讼当事人，并不影响本案的正确处理。
对于焦点二：罗兴明以一明石粉厂的名义和智博利公司签订有委托保证合同。一明石粉厂的工商登记信息一直显示企业性质是个人独资企业，投资人是罗兴明，基于工商登记对外的公示公信效力，智博利公司完全有理由相信一明石粉厂就是罗兴明的个人独资企业，罗兴明能够代表一明石粉厂。在罗兴明以企业名义签字的情况下，无论印章是否真实，智博利公司都有理由相信委托保证合同就是企业的意思表示。同样的道理，智博利公司也有理由相信其受托作保的借款就是一明石粉厂向贵州银行金沙支行的借款。因此，智博利公司根据《委托保证合同》的约定，就受托事项即本案涉及的借款和贵州银行金沙支行签订保证合同不无不当。即使一明石粉厂实际未得使用担保合同担保的借款，其他合伙人只能向实际使用人追索，而不能对抗担保人行使追偿权。也据于此理由，本院对钟琴、姚宇红、曹永芬提出对《委托保证合同》上一明石粉厂一方的印章真伪进行鉴定的申请不予准许。上诉人将一明石粉厂注销，并在一明石粉厂的基础上重新成立泓森沙石厂，一明石粉厂的权利义务应当有泓森沙石厂承受。借款到期后，一明石粉厂的原合伙人以及新成立的泓森沙石厂都未按照《委托保证合同》的约定按照借款合同约定的还款期限及时还款，导致智博利公司承担了100万元的保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，智博利公司有权向泓森沙石厂、合伙人追偿100万元；根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，智博利公司主张的违约金30000元在合同约定违约金范围内，应予支持。
对于焦点三：罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬作为一明石粉厂的实际投资人，理应对一明石粉厂对外产生的债务承担清偿责任。至于上诉人提出的合伙人仅在合伙企业资产不足以清偿债务的前提下才承担剩余债务补充连带责任，一审判决在合伙企业未清偿债务的前提下直接判决该厂合伙人对上述借款承担连带责任于法无据的上诉理由，因为合伙企业不会自己做出行为，其行为背后体现的都是合伙人的意志，上诉人作为泓森沙石厂的合伙人未以泓森沙石厂的财产及时偿还借款才导致智博利公司承担保证责任，智博利公司直接向合伙人即上诉人行使追偿权并无不当，原审判决由上诉人偿还智博利公司103万元正确。对上诉人的该理由，本院不予支持。
对于罗兴明应当承担的责任，因其未上诉，以原审为准。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审认定的事实部分有误，但不影响判决结果，原审适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14070元由上诉人罗心一、钟琴、姚宇红、曹永芬承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱莉
审判员 徐洪
审判员 唐琳
二〇一五年三月十九日
书记员 胡欢