湖南省湘潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭刑初字第31号
公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
被告人徐辉，男，1969年10月13日出生于江西省南昌市，汉族，初中肄业文化，无业。2014年6月20日因犯诈骗罪被福建省建瓯市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。2014年6月26日因涉嫌诈骗罪被江西省南昌市公安局高新技术开发区分局宣布刑事拘留，2014年6月28日被湘潭县公安局执行刑事拘留，2014年8月14日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于湘潭县看守所。
辩护人陈文静，湖南康泰律师事务所律师。
湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉（2015）第8号起诉书指控被告人徐辉犯诈骗罪，于2015年1月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员谭凤明担任审判长、审判员罗雪姣、人民陪审员马金连参加的合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，代理书记员黄聪担任记录。湘潭县人民检察院指派检察员周浪出庭支持公诉，被告人徐辉及其辩护人陈文静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭县人民检察院指控，2013年5月11日上午，徐辉伙同两名男子（身份未查明）窜至湘潭县潭花公路河口镇月形村地段，徐辉冒充银行陈主任，三名男子合伙串通以交通事故为由，虚构事实，骗取被害人杨某某人民币10000元。被告人徐辉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人徐辉系主犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。被告人徐辉系判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人徐辉对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均有异议。其辩称起诉书所指控的外币不知道是什么外币，也不知道起诉书中“张坚”、“杨涛”是谁。
辩护人对公诉机关指控被告人犯诈骗罪的罪名及犯罪事实均有异议，提出：1、起诉书中所指控被告人涉嫌诈骗犯罪事实不清，证据不足；2、公诉方所提交的证据相互矛盾；3、本案被告人辨认过程存在程序违法。
经审理查明：
2013年5月11日上午，被告人徐辉伙同两名男子（身份未查明）窜至湘潭县潭花公路河口镇月形村地段实施诈骗，其中一名男子在湘潭县河口镇草莓园处拦住经过此处的杨某某，以出了交通事故要赔钱为由，谎称要去找其担任河口镇政府副镇长的战友“张坚”，搭乘杨某某的摩托车来到河口镇政府门口。遇到事先等候在此的另一名自称系河口镇政府办公室主任叫“杨涛”的男子，说“张坚”不在，并假装打电话联系“张坚”。上述两名男子取得杨某某的信任后，拦车的男子便称因车祸赔偿急需钱，想以低价将手中的外币进行兑换，要“杨涛”帮忙。“杨涛”要杨某某一起凑钱兑换，并称其有一银行的朋友陈主任能够辨认外币真假，便要杨某某一同到河口中学找陈主任，等候在河口中学的被告人徐辉则冒充银行陈主任继续对杨某某实施诈骗。徐辉看了“杨涛”拿出的1000元外币，称是真的并当场拿出人民币600元进行兑换。杨某某出于对被告人徐辉等人的信任，在河口镇政府附近将10000元交给“杨涛”进行外币兑换，“杨涛”谎称钱还不够要杨某某去河口中学处找徐辉接钱，被告人徐辉等人则趁杨某某在河口镇政府与河口中学之间往返之机逃离现场。
案发后，被告人徐辉的家属已退还了被害人的损失人民币10000元，并取得了被害人的谅解。
证实上述事实的证据有：
1、被告人徐辉的供述，在被福建警方抓获前来过湘潭，来湘潭是来搞诈骗的，是我开自己家的赣L123**黑色桑塔纳小车过来的，一起过来有三个人，另外两个人是谁我真记不起了……当时我们应该是住在市里面，我们在湖南省湘潭县用那种秘鲁币冒充美元等方式进行诈骗……我承认我于2013年在湘潭县河口镇搞过诈骗，但是我真的没印象了，讲不清是怎么弄的，是和哪两个人一起合伙搞的了……我没有烟瘾，很少抽，偶尔抽着玩下，抽过很过牌子的，有芙蓉王，双喜等牌子。黄芙蓉王，我抽过，是湖南产的，有两种，还有一种蓝芙蓉王，我也抽过，蓝芙蓉王要贵些……我在湘潭县河口实施诈骗，对被害人造成了经济损失，我的家人已经替我退赃给被害人，并且取得被害人的谅解，我希望公安机关能够对我从轻处理。
2、被害人杨某某的陈述，2013年5月11日早上7点20分左右，我一个人从家里骑摩托车到河口镇先进村去做事。当我到达潭花公路与高速公路连接线路口处时，在路右边站了一个40岁左右的男子，见我过来便招手拦住我的摩托车。我便停了摩托车，他讲要搭我的摩托车到河口镇政府。我告诉他我的摩托车搭不得人，他硬要坐，我便让他上了车。他上车后便和我讲他是浙江人，到长沙来拖海鲜到广州去，车子出了交通事故要赔钱。他讲他车上的海鲜可以值200多万，如果死了便会亏了本去。他到河口镇政府去找他的战友看有熟人不。他告诉我他的战友叫张坚，是河口镇的副镇长，我搭他到河口镇政府的大门外面，在大门外面站了一个40多岁的男子。搭我摩托车的男子便去问他张坚在不，那个男子就讲张坚出差去了。坐我摩托车的男子便和那个男子讲他是张坚的战友，找他有事。那个站在政府门口的男子便讲自己叫杨涛，是政府＊＊办的主任。自称杨涛的男子便对开始搭我摩托车的男子讲：“你既然是张坚的战友，我就帮你联系下他。”之后他便打电话给张坚。坐我摩托车的男子也接了电话。听他们打电话的意思就是：搭我摩托车男子有外币需要兑换成人民币，就要杨涛帮忙兑换。之后杨涛便对我讲要去凑点钱来换，等下有钱弄。我便讲我没有钱。杨涛便对我讲：“你未必一两万块钱还冒得。”我便答复他一两万块钱还是凑得起。这时杨涛又讲他有个朋友是银行的陈主任，意思是等下去拿外币给他看下是真是假。杨涛便问那个男子要了一张1000元的外币。杨涛便喊我骑摩托车搭他到河口中学那里去找陈主任。当时那个男子拿外币出来的时候是从一个酱色的提包里面拿出来的，我看见里面有一叠很厚。我骑摩托车搭哒那个杨涛到了河口中学门口，就看到有个50岁左右的男子站在路上，杨涛便讲那是陈主任。杨涛下车后便和那个陈主任握手。陈主任还拿了一根蓝芙蓉王给我抽，当时那个陈主任自己也在抽烟。杨涛便拿那张外币给陈主任看。陈主任看了一下，讲是真的，并讲1000元可以抵600元人民币。当时要兑外币的男子讲他只要420元／1000元。他自己讲有50万外币，只要还21万元钱人民币。陈主任看了一下钱是真的后便掏了600元钱给杨涛，杨涛将外币给了陈主任。之后杨涛便对陈主任讲要他凑钱来兑外币，之后杨涛便要我骑摩托车将他又送到河口政府门口的马路上。杨涛便和那个男子在那里等我要我去凑钱。我便骑摩托车到双板桥信用社取了8000多元，加上我口袋里面有3000多元，共有11000多元，我再又到双板桥我表姐杨某某家去借钱，我想凑两万元，但我和杨某某讲了兑换外币的事后，她便不借给我。我再骑摩托车到了河口政府附近的路边上，杨涛和那个男子都在那里，我便拿了一万块钱给了杨涛，杨涛便把那一万块钱给了那个男子，同时他自己也拿了一个红塑料袋子，里面像是装了些钱，也给了那个男子。这时杨涛讲还少了钱，便打电话给那个陈主任，要陈主任带钱过来。陈主任讲要去接，杨涛便要我骑摩托车去接，并讲等下钱凑起来，那个男子便会把外币给我的。我便骑摩托车又到了河口中学门口外，但是没有看到那个陈主任了。我等了几分钟还没有看见人，便返回河口镇政府附近，发现杨涛和那个兑换外币的男子都不见了。我一打杨涛的电话但是关机了，我意识到是被骗了，就到河口、易俗河的汽车站到处去找他们那三个人，结果找不到人了，之后我就到河口派出所报案。那个冒充银行陈主任的男子年龄50岁左右，身高1.98米左右，中等体型，方脸，不是平头，头发有点像小西式头样的，讲的是普通话。在河口中学那里，当时那个银行主任在抽烟，是抽蓝盒子的芙蓉王烟，抽完后烟蒂子丢在河口中学大门（从外面对大门）的右侧围墙边上，后来我报案后带派出所民警去指认被骗过程时，我把那个银行陈主任丢的烟蒂子指认给民警看，民警把烟蒂子带回（指提取）派出所了。
3、证人杨某某的证言，证实被害人杨某某于2013年5月11日上午，杨某某到卫生院向其借一万块钱去兑换外币，但是扬瑞兰感觉不对劲没有借钱给杨某某的事实。
4、证人杨某某的证言，证实在杨某某报案后，公安民警在河口中学处将被告人留下的烟蒂提取回去了。
5、杨某某的辨认笔录，辨认出徐辉就是在河口中学处冒充银行主任的人。
6、证人王某某的证言，当时在河口派出所辨认时，我是见证人，杨某某进行辨认，民警向杨某某讲了一下辨认规则，规则是从一张纸上的无规则排列的多张照片中，找出诈骗犯罪嫌疑人照片，然后在嫌疑人的照片上按上杨某某的手印。民警拿出一张纸，上面有很多个人的照片，照片上的每个人都不一样，让被害人杨某某辨认，杨某某拿了照片仔细看了一下，然后就指着其中一个男的说很像一个诈骗他的人，民警让杨某某在其所指的男子头像下的序号按手印，接着民警做了一份辨认笔录要杨某某签字，按手印，还让我也签了字。
7、湘潭市公安局刑事科学技术研究所潭公物鉴（法物）字（2013）400号物证鉴定书，鉴定出烟蒂上的基因为未知男性基因型；湘潭市公安局刑事科学技术研究所潭公物鉴（法物）字（2014）666号物证鉴定书，证实被告人徐辉的基因与潭公物鉴（法物）字（2013）400号物证检验报告中的1号检材（现场提取的烟蒂）上检出的生物成分系犯罪嫌疑人徐辉所留的似然比率为1.70×1017。
8、湘潭县公安局刑事侦查大队的办案说明，证实河口派出所技术员对河口中学现场进行勘查，发现一枚蓝色烟蒂，技术员将该烟蒂按照勘验规定及法律程序进行提取，提取后及时送湘潭市公安局刑事科学技术研究所进行检验、鉴定。在提取和检验过程中无任何污染检材行为。
综合证据有：
受案登记表；徐辉的户籍资料，证实被告人已经达到了刑事责任年龄；徐辉的归案经过说明；现场勘验检查工作记录（现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、照片）；徐辉在湘潭雨湖区湘雪网吧的上网记录；福建省建瓯市人民法院（2014）欧刑初字第125号刑事判决书；比中通报基因信息；湘潭县公安局扣押物品、文件清单；被害人出具的收条及谅解书；湘潭县公安局河口派出所对徐辉诈骗案的办案说明等证据。
以上证据经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐辉伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人杨某某人民币10000元，其行为构成诈骗罪，依法应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人徐辉系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人徐辉在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决依法数罪并罚。案发后，被告人的家属能积极退赃，且被告人取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。对于被告人徐辉辩称起诉书所指控的外币不知道是什么外币，也不知道起诉书中“张坚”、“杨涛”是谁的辩解意见，与庭审查明的事实和法律不相符，故对其辩解意见本院不予采纳。对于辩护人提出的起诉书中所指控被告人涉嫌诈骗犯罪事实不清，证据不足；公诉方所提交的证据相互矛盾；本案被告人辨认过程存在程序违法的辩护意见，经庭审查明，公安机关收集的证据的程序合法，且证据之间形成锁链，能够相互印证，证实被告人实施了诈骗行为，故本院对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。为维护社会管理秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销福建省建瓯市人民法院（2014）瓯刑初字第125号判决书中对被告人徐辉宣告的缓刑五年；
二、被告人徐辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，加原判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，合并有期徒刑三年零六个月，总处罚金人民币六万五千元，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币六万五千元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已折抵刑期6个月零14日，余下刑期从2014年6月26日起至2017年3月11日止，罚金原已缴纳人民币六万元，余下罚金人民币五千元限在判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭凤明
审 判 员 罗雪姣
人民陪审员 马金连
二〇一五年三月十日
代理书记员 黄 聪
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。