广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤12行终96号
上诉人（原审原告）瑞华建设集团有限公司肇庆分公司。住所地：广东省肇庆市鼎湖区坑口51区鼎盛路**号*楼*******室。组织机构代码：69047467-5。
负责人郑少杰。
委托代理人陈淑欢，广东开信律师事务所律师。
委托代理人罗伟佳，广东勤思进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肇庆市人力资源和社会保障局。住所地：广东省肇庆市信安路**号。
法定代表人谭锦添，该局局长。
委托代理人黄碧琳，该局工作人员。
委托代理人胡增良，该局工作人员。
原审第三人何家有，男，汉族，1962年3月18日出生，住湖南省道县。
上诉人瑞华建设集团有限公司肇庆分公司（以下简称瑞华肇庆分公司）因与被上诉人肇庆市人力资源与社会保障局（以下简称肇庆人社局）、原审第三人何家有工伤认定纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2016）粤1203行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年4月17日15时左右，何家有在瑞华肇庆分公司的工地顺宝天誉花园骏景湾豪庭二期5栋32层工作时，不慎从工作架上跌落地面而受伤。同日，何家有到肇庆市第一人民医院就医，经医院诊断为：左侧桡骨远端粉碎性骨折；同年4月21日至5月4日，何家有到兴安界首骨伤医院住院治疗13日，经医院诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折并下尺桡关节脱位。2015年7月2日，何家有向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。同年8月18日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出肇劳人仲案字（2015）173号《仲裁裁决书》，确认何家有与瑞华肇庆分公司在2014年5月14日至2015年4月23日期间存在劳动关系。该裁决书送达瑞华肇庆分公司和何家有后，双方均未提起诉讼。2015年8月25日，何家有向肇庆人社局申请工伤认定。肇庆人社局于同日受理后，经过审查瑞华肇庆分公司提交的证据，并依法向晏其伟、郭杰轩等人调查取证，于2015年10月22日作出肇人社工（2015）346号《认定工伤决定书》（以下简称案涉《认定工伤决定书》），认定何家有于2015年4月17日所受左侧桡骨远端粉碎性骨折、左桡骨远端粉碎性骨折并下尺桡关节脱位为工伤。该《认定工伤决定书》于2015年10月27日送达给瑞华肇庆分公司，于2015年10月28日送达给何家有。
原审法院认为，何家有是瑞华肇庆分公司职工，2015年4月17日15时左右，何家有在瑞华肇庆分公司的工地顺宝天誉花园骏景湾豪庭二期5栋32层工作时受伤。后经多次就医治疗，何家有被肇庆市第一人民医院诊断为：左侧桡骨远端粉碎性骨折，被兴安界首骨伤医院诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折并下尺桡关节脱位。何家有受伤符合《广东省工伤保险条例》第九条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”的规定，应当认定为工伤。又根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，肇庆市人社局有对工伤事故作出工伤认定的职权。肇庆人社局受理何家有的工伤认定申请后，根据何家有提供的工伤认定申请表、诊断证明书、《仲裁裁决书》以及调查笔录等证据，认定何家有所受的伤属于工伤，事实清楚，证据充分，肇庆人社局在法定期限内作出案涉《认定工伤决定书》，并分别向瑞华肇庆分公司和何家有送达该《认定工伤决定书》，程序合法。对于瑞华肇庆分公司提出何家有不是其员工的意见，经查，2015年8月18日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出肇劳人仲案字（2015）173号《仲裁裁决书》，确认何家有与瑞华肇庆分公司在2014年5月14日至2015年4月23日期间存在劳动关系。对于该裁决书，瑞华肇庆分公司及何家有当庭表示已经收到且没有在法定期限内提起诉讼，故该裁决书发生法律效力。自2014年5月14日至2015年4月13日，瑞华肇庆分公司按月给何家有发放工资，何家有有瑞华肇庆分公司项目部的工作牌，综上，可以认定瑞华肇庆分公司与何家有存在劳动关系。瑞华肇庆分公司认为其与何家有不存在劳动关系，主要依据是其与案外人晏其伟、晏迎春签订的《协议书》，认为其将相关工作已承包给案外人，何家有是案外人雇用的工人，经查，该份协议书未规定工人由案外人雇用，且规定了工人的工资由瑞华肇庆分公司发放，该协议书不能证明瑞华肇庆分公司与何家有不存在劳动关系。故瑞华肇庆分公司意见理据不足，不予采纳。据此，肇庆人社局作出案涉《认定工伤决定书》的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回瑞华肇庆分公司要求撤销肇庆人社局作出的案涉《认定工伤决定书》的诉讼请求。
上诉人瑞华肇庆分公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审第三人并非上诉人公司员工，其为案外人晏迎春所雇佣，原审法院偏向性地理解约定有违于法律的公平公正原则。上诉人在起诉状中已经详细地阐述了上诉人与原审第三人之间的关系：原审第三人并非上诉人公司员工。因为上诉人与原审第三人之间并无建立劳动合同的意思表示和合意，且原审第三人何家有之所以到上诉人工地工作，皆因案外人晏迎春，是晏迎春雇请原审第三人的。而上诉人在起诉时，也已经提交充分的证据《协议书》来证实上诉人的上述主张，但原审法院却割裂上诉人提交的《协议书》与建筑行业的实际情况之间的联系。在整个建筑行业，客观实际都是将并非需要专业技术和建筑资质的泥水工程分包给某一包工头的，再由包工头雇请其他自然人来完成，法律上也并未禁止。故此，原审法院偏向性地理解《协议书》的约定有违于法律的公平公正原则。《协议书》虽无白纸黑字规定工人的雇用问题，但施工人员皆为包工头所雇佣，此乃约定俗成的约定，不应无视且应予以引用。这一点，从原审第三人受伤第一时间带电话给案外人，就可以知道原审第三人受案外人管理，为案外人所雇佣，因此，原审第三人与上诉人之间不存在劳动关系。原审法院对此关系并未准确查明和认定，所作出的判决显然错误，依法应予撤销。二、被上诉人提供的证据材料不足以认定原审第三人所受的伤为工伤，未经调查取证即认定劳动关系属程序严重违法，原审法院未尽审查义务所作出的判决依法应予撤销。1、原审第三人是否因工作原因受伤，受伤时间是否属于工作时间都存疑，不能当然认定其在工作地点所受的伤就是工伤。根据被上诉人在庭审过程中所援引的《广东省工伤保险条例》第九条第一款第（一）项的规定，认定为工伤显然有三关键因素：（1）在工作时间；（2）在工作场所；（3）因工作原因。只有同时具备上述三条件，才能认定为工伤，缺一不可。具体到本案，上诉人对于原审第三人于2015年4月17日在上诉人承建的楼盘摔伤这个事实没有异议。但认为，对于原审第三人爬上工作架的原因，是否因工作需要，是基于公司的工作安排爬上工作架，抑或是原审第三人自作主张擅自爬上工作架？而且，原审第三人受伤的时间，是否为其正常的工作时间，还是其休息时间？这两个关乎到是否属于工伤认定的关键事实，被上诉人都未尽调查义务，没有调查清楚。依据未调查清楚的事实作出的认定显然依据不足。且被上诉人提供的证据材料——晏其伟、郭杰轩的《调查笔录》，根本无法证实原审第三人受伤的原因以及受伤的时间是否属于工作时间，充其量只能表明原审第三人在工作地点受伤的事实。且晏其伟获悉情况，是根据原审第三人的电话告知；而郭杰轩更是听取了晏其伟的汇报复述。晏其伟和郭杰轩两人都没有在案发现场，没有目击事故的发生，其所作的证言都是听从他人的反馈，并不能如实客观反映出事故发生时的情形。因此，不能仅根据原审第三人在工作地点受伤这一点就当然认定为工伤。被上诉人提供的证据也无法证实原审第三人所受的伤为工伤，依据未调查清楚的事实作出的工伤认定依法应予撤销。2、被上诉人在未经调查取证、未去调查核实的情况下，仅依据仲裁裁决来认定上诉人与原审第三人间的关系，程序严重违法。如前所述，上诉人与原审第三人之间并无建立劳动合同的合意，原审第三人故非上诉人公司员工，两者之间并无劳动关系，因此原审第三人所受的伤并非工伤。而肇庆市劳动人事争议仲裁委员会虽作出仲裁裁决书，确认上诉人与原审第三人何家有在2014年5月14日至2015年4月23日存在劳动关系，但该仲裁裁决书是上诉人缺席审判，仅听取原审第三人单方面供述的情况下，依据有关法律法规对上诉人作出的不利判决，其作出裁决的依据是法律法规的强制性规定，而非案件事实的本身，因此对其裁决是否能正确认定上诉人与第三人之间关系是完全值得存疑的。其次，即使是该裁决内容，也不能否定被上诉人有法定的职责来调查取证核实认定上诉人与原审第三人之间的关系。而被上诉人在未经调查取证，未去调查核实的情况下，仅仅依据仲裁委的裁决书即认定上诉人与原审第三人间的关系，显然为惰政行为，严重违反了《工伤保险条例》等相关法律法规的规定，程序违法。综上所述，被上诉人认定原审第三人所受的伤为工伤的证据严重不足，且在认定上诉人与原审第三人是否存在劳动关系的问题上未经调查，程序严重违法，根据《行政诉讼法》第七十条的规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；……”等相关规定，原审法院对于被上诉人违法的工伤认定本应依法予以撤销，但其未能尽审查义务，未能查清本案的事实，未能识别被上诉人的违法行为，在证据采信上明显偏袒被上诉人一方，故上诉人只能请求二审法院能依法公正审理，撤销原审法院的错误判决，一并撤销被上诉人于2015年10月22日作出的案涉《认定工伤决定书》以及责令被上诉人重新作出《不予认定工伤决定书》，确认原审第三人何家有所受的伤不是工伤，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人肇庆人社局及原审第三人何家有二审提交的答辩意见与一审提交的基本一致。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，本案事实清楚，本院决定对本案进行不开庭审理。经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
经审理，本院认为，本案为工伤认定纠纷。本案的争议焦点是肇庆人社局于2015年4月29日作出案涉《认定工伤决定书》，认定事实是否清楚，证据是否确实、充分，适用法律、法规是否准确，程序是否合法。
依据《工伤保险条例》第五条第二款和《广东省工伤保险条例》第五条第二款的规定，肇庆人社局是其辖区的劳动行政主管部门，进行工伤认定是其法定职责，其为本案的适格主体。
2015年8月18日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出肇劳人仲案字（2015）173号《仲裁裁决书》，确认原审第三人与上诉人在2014年5月14日至2015年4月23日期间存在劳动关系。原审第三人以及上诉人在一审期间也确认收到上述《仲裁裁决书》，且均没有针对该《仲裁裁决书》提起诉讼。故，该《仲裁裁决书》已经生效。虽然上诉人提出对原审第三人受伤是否发生在工作时间、工作场所以及是否由于工作原因导致等问题存疑的主张，但上诉人并未提供有力证据证明其该项主张。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，本院对其该项主张不予采纳。因此，被上诉人据此认定原审第三人于2015年4月17日受伤，属于《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项规定的情形，并作出案涉《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规准确。
另外，被上诉人肇庆人社局于2015年8月25日收到原审第三人的《工伤认定申请表》以及相关的材料后，于同年9月9日向上诉人送达《工伤认定举证通知书》，并对相关事实进行了必要的调查。后被上诉人于2015年10月22日作出案涉《认定工伤决定书》，并送达上诉人和原审第三人。由此可见，被上诉人作出案涉《认定工伤决定书》的程序合法。上诉人提出被上诉人没有向其送达《工伤认定举证通知书》的上诉理由依据不足，本院依法不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，实体处理恰当，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人请求撤销原审判决的理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人瑞华建设集团有限公司肇庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘启智
代理审判员 陈卓杰
代理审判员 叶志敏
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 何剑锋
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