云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0802民初1818号原告：曾惜民，男，1965年3月29日出生，汉族，个体户，住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：岳媛，云南谏成律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：杨智培，男，1962年10月19日出生，汉族，普洱科恩房地产开发有限公司董事长，住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：赵文寿，普洱科恩房地产开发有限公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱克刚，普洱科恩房地产开发有限公司办公室主任。代理权限：特别授权代理。原告曾惜民与被告杨智培保证合同纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告曾惜民及特别授权的委托诉讼代理人岳媛、被告杨智培特别授权的委托诉讼代理人赵文寿、朱克刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾惜民向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告履行保证责任：1、归还原告借款本金5600000.00元；2、支付自2015年2月13日起至2016年8月12日止月利率2%的利息2016000.00元；3、支付自2016年8月13日起至还清借款之日止月利率为2%的利息；4、承担本案诉讼费。事实和理由：借款人徐家春因承建被告名下普洱科恩房地产开发有限公司的科恩学苑花园项目，因资金不足与其子徐星一同向原告借款本金5600000.00元，借款期限为2015年2月13日起至2015年5月12日止，月利率为8%，并由被告杨智培承担连带保证责任，保证期限至借款人还清借款本金、利息、违约金为止，三方于2015年2月13日签订了《个人借款合同》。次日，原告将其中的借款4700000.00元通过银行转账至借款人徐家春工行账户，取现金900000.00元支付借款人徐家春、徐星，借款人徐家春、徐星向原告出具了《收条》，均收到了原告银行转账及现金支付。借款到期后，借款人徐家春、徐星未按合同约定按期归还借款，被告杨智培系连带责任保证人，因此原告根据法律规定，要求被告杨智培履行连带保证责任。被告杨智培辩称，1、三方签订的《个人借款合同》系原告与债务人恶意串通，骗取保证人提供保证，且保证人无过错，违反了法律的强制性规定，保证合同无效，保证人被告杨智培不应承担保证责任。2、借款实际金额与合同约定不符，原告只提供了实际支付到债务人徐家春账户中的金额是4700000.00元，另外900000.00元现金支付只有原告的取款凭证及债务人徐家春的签名，没有另外一个债务人徐星的签名，因此不能证明债务人已经收到900000.00元借款，实际借款金额应是4700000.00元。3、借款用途与合同约定不符，债务人借款的用途是用于发放农民工工资，但原告未提供证据证明该笔借款用于发放农民工工资，改变借款用途，未经保证人同意，保证人被告杨智培不应承担保证责任。4、原告主张的利息计算错误，借款合同系2015年2月13日，但债务人实际收到借款时间为2015年2月14日，因此利息的起算时间应当从2015年2月14日起算，原告多计算3733.33元。5、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依职权通知其参加诉讼。担保人向债权人保证债务人清偿债务，存在两种合同关系，一是债权人与债务人之间的主合同关系，二是担保人与债权人之间的从合同关系。一般而言，主合同的债权债务关系消灭的，从合同设定的债权债务关系也随之消灭。担保人向债权人承担担保责任的前提，是债务人没有向债权人履行债务。因此当债权人以债务人未向其清偿债务为由起诉担保人时，债务人与案件的处理存在法律上的利害关系，为必须共同进行诉讼的共同诉讼人，人民法院应当追加债务人为共同被告参加诉讼。因此，原告只起诉保证人而不起诉债务人，法院应当依职权追加债务人为共同被告参加诉讼。因此，原告的诉讼请求没有任何法律依据，且主合同双方恶意串通骗取保证人提供保证，并擅自改变借款用途，违反了合同法的平等、自愿、公平、诚实信用原则，应驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告与借款人徐家春、徐星、被告杨智培于2015年2月13日签订了《个人借款合同》，三方约定：债务人徐家春、徐星共同向原告借款本金5600000.00元，借款期限为2015年2月13日起至2015年5月12日止，自借款之日起每一个月偿还借款本金300000.00元，借款期限届满时2015年5月12日一次性偿还剩余本金5000000.00元，月利率为8%，同时支付从借款之日起每月8%的违约金，并由被告杨智培承担连带保证责任，保证期限至借款人还清借款本金、利息、违约金为止。2015年2月14日原告将其中的借款4700000.00元通过银行转账至借款人徐家春工行账户；原告分两笔取现金（一笔600000.00元，一笔300000.00元）900000.00元支付借款人徐家春，债务人徐家春在原告两张现金取款凭证上签署：“现金已收到用于发放农民工工资。徐家春2015年2月14日”字样。2015年2月14日借款人徐家春、徐星向原告出具了《收条》，写明了均收到了原告银行转账4700000.00元及现金900000.00元，合计5600000.00元。借款到期后，借款人徐家春、徐星未按合同约定按期归还借款。对于原告向本院提交的《个人借款合同》、四份工商银行现金取款凭证、一份工商银行转账凭证、《收条》、《情况声明及承诺书》、《承诺书》，本院认为，以上证据内容客观真实，且与本案案件法律事实之间具有关联性，证据的形式，来源符合法律规定，均形成证据锁链，本院予以采信。对于被告向本院提交的《授权委托书》不能证明原告与债务人存在恶意串通，骗取保证人提供保证的主张，且该份证据与本案无关，本院不予采信。本院认为，本案系债务人不履行借款还款义务，原告以连带保证人为被告提起的诉讼，故本院将本案的案由确定为保证合同纠纷。对于《个人借款合同》效力问题，本院认为，被告未向本院提交有效证据证明原告与债务人徐家春、徐星存在恶意串通，骗取被告提供保证担保，因此对于被告提出的《个人借款合同》无效的答辩理由，本院不予支持。《个人借款合同》系三方真实意思表示，三方约定的月利率8%及每月8%的违约金超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”、第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，本案约定月利率8%及每月8%的违约金，超过了法律规定的范围，超过部分无效，且三方约定违约金自借款之日起每月支付，与法律规定不符，违约金应当以是否违约界定违约责任的承担，因此借期内约定的违约金无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”的规定，三方约定的月利率及违约金计算标准超过法律规定的部分及借期内违约金的部分无效，不影响其他部分的效力，对双方均具有约束力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年内。”的规定，本案三方约定的保证期限为债务人还清借款本金、利息、违约金为止，应视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日2015年5月12日至2017年5月11日止。原告起诉要求被告履行连带保证责任在保证期间内，因此被告仍然应对借款本金及未超过法律规定的月利息、违约金承担连带保证责任。对于实际借款金额问题，本院认为，原告向本院提交的证据《个人借款合同》、四份工商银行现金取款凭证、一份工商银行转账凭证、《收条》均形成证据锁链，证实了债务人徐家春、徐星均收到了原告的转账4700000.00元及现金支付900000.00元，共计5600000.00元，被告未向本院举证推翻上述证据材料，因此对于被告提出借款实际本金4700000.00元的答辩主张，本院不予支持，原告主张赔偿借款本金5600000.00元的诉讼请求，证据充分，本院予以支持。对于借款用途与合同约定不符问题，债务人改变借款用途，保证人被告杨智培不承担保证责任问题，本院认为，在原告与借款人徐家春、徐星、被告杨智培签订的《个人借款合同》中，三方未约定借款用途，因此借款必须用于支付民工工资，并非合同义务，并非原告履行该合同的义务，且现行法律未明确规定改变借款用途，保证人免除保证责任，从《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”、第二款：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”、第三款：“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍然应承担保证责任。”规定的立法精神和原则，债权人与债务人改变主合同内容，只要未加重债务人的债务或者债务人未实际履行合同的，保证人均不免除保证责任，被告以借款改变用途未用于支付农民工工资，其不承担保证责任的答辩主张，本院不予支持。对于被告主张的利息计算错误问题，本院认为，虽然三方签订《个人借款合同》的时间为2015年2月13日，但原告实际支出债务人借款的时间为2015年2月14日，因此对于被告提出应当从2015年2月14日起算利息的答辩主张，本院予以支持，原告主张自2015年2月13日起算利息的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持。”的规定，原告未按合同约定的月利率8%主张利息，而是按未超过的有效部分，即按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条规定的利率范围即月利率2%主张借期内及逾期利息，本院予以支持。2015年2月14日起至2016年8月12日止月利率2%的利息为2012267.00元。对于追加债务人徐家春、徐星为本案共同被告问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”的规定，在一般保证中，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当追加债务人为共同被告，而在连带责任保证中，此种情形未加限制；又根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，可见，当出现债务人在履行期届满而未履行的情况时，债权人即享有选择权，债权人可以自主选择主张权利的对象，即选择债务人履行债务或者选择保证人在其保证范围内承担保证责任；再者根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”的规定，肯定了债权人享有自主选择主张权利对象的选择权，在连带保证合同纠纷案件中，债务人不是必要的共同被告，可以不追加为共同被告。因此，本案涉及的保证属于连带责任保证,原告只选择连带保证人被告杨智培提起诉讼，要求履行保证责任，符合以上法律规定。综上所述，原告主张被告履行连带保证责任，证据充分，事实清楚，符合法律规定，被告杨智培应履行保证责任，偿还借款本金5600000.00元，支付自2015年2月14日起至2016年8月12日止月利率2%的利息2012267.00元及自2016年8月13日起至还清借款之日止月利率为2%的利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”的规定，被告杨智培承担了保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第十八条第二款、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十二条第二款、第四十二条、第一百二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条之规定，判决如下：一、由被告杨智培履行连带保证责任，于本判决生效之日起十日内偿还原告曾惜民借款本金5600000.00元、支付自2015年2月14日起至2016年8月12日止月利率2%的利息2012267.00元及自2016年8月13日起至还清借款之日止月利率为2%的利息；二、被告杨智培承担了保证责任后，有权向债务人追偿。三、驳回原告曾惜民的其他诉讼请求。案件受理费651120.00元，减半收取计32556.00元，财产保全申请费5000.00元，两项合计37556.00元，由被告杨智培负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判员  黄海雁二〇一六年九月十九日书记员  尹慕杰