浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终555号
上诉人（原审被告）：赵国兴，男，1954年2月11日出生，汉族，无固定职业，住象山县。
委托诉讼代理人：张路宁，浙江信大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：象山县爵溪街道办事处。住所地：象山县爵溪街道十字西街**号。
法定代表人：王永峰，该办事处主任。
委托诉讼代理人：黄燕，浙江素豪（象山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国裕，男，1959年4月21日出生，汉族，无固定职业，住象山县。
委托诉讼代理人：张勇，浙江同舟律师事务所律师。
上诉人赵国兴、上诉人象山县爵溪街道办事处（以下简称爵溪办事处）因与被上诉人张国裕提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初6608号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵国兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判赵国兴无需赔偿张国裕188564.44元；本案诉讼费由张国裕负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.张国裕是否患有尘肺病，如有，那么是何种尘肺病以及在何时患上的，一审法院均没有认定。2.一审法院计算赔偿项目及赔偿标准错误。一审法院在计算赔偿项目时适用多种法律规定不当，因不同的规定适用不同的法律关系。一审对医疗费的认定存在瑕疵。3.即使张国裕患有职业性尘肺病，那么也不可能在赵国兴处工作时患上。张国裕于2010年年初至2011年中旬来赵国兴处工作，主要工作是墓地平整，其在整个工作过程中不会接触到粉尘，而职业性尘肺病需要5年以上的接触史。赵国兴作为赔偿主体不适格。
爵溪办事处无答辩意见。
张国裕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵国兴应该承担责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
爵溪办事处上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张国裕的诉讼请求；诉讼费由张国裕负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.一审仅凭“证明”认定爵溪办事处与赵国兴存在承包关系、判令爵溪办事处承担选任过错的赔偿责任不当。爵溪办事处作为政府组织，仅承担申请兴办公墓项目的申报和对该公墓征用依法向有关部门申请审批工作，不存在承包给赵国兴建造的事实。建造公墓不同于建造房屋，建造公墓不需要施工资质。2.一审认定张国裕所患尘肺病与其在赵国兴处从事打石工作之间存在因果关系不当。张国裕从事打石工作近24年，根据相关规定，尘肺病潜伏期可长达数年甚至数十年，而张国裕的尘肺病是在其原来从事的打石工作中患上的，还是在赵国兴处患上的，已经无法查清。张国裕的尘肺病与爵溪办事处并不存在因果关系。3.一审以疾病诊断证明书认定张国裕的尘肺病即为职业病，依据不足。福建省煤矿中心医院仅仅是治疗单位，并非职业病鉴定机构。同时司法鉴定所作出的6级伤残等级也不应采信。二、一审程序违法。一审以证据复印件、未到庭作证的证人证言作为认定事实的依据不当。三、一审未扣除张国裕已经核销的费用，缺乏依据。同时对住院期间的赔偿费用应以14天计算。复旦大学附属中山医院的相关费用与本案没有关联，也应扣除。
赵国兴辩称，同意爵溪办事处的上诉意见，但赵国兴确实是从爵溪办事处承包涉案工地的。
张国裕辩称，关于承包关系，当时有书面合同的，第一次起诉时是有的，只是现在遗失了。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张国裕向一审法院起诉请求：赵国兴、爵溪办事处共同赔偿张国裕生活费172650元、医疗费94869.32元、护理费6750元、住院期间伙食补助费510元、交通费4220.50元、一次性赔偿金345300元、鉴定费2370元，合计626669.82元。
一审法院认定事实：为加大殡葬改革力度，保护土地、森林资源和改善生态环境，象山县民政局于2001年10月8日对爵溪办事处等乡镇街道关于兴办公益性骨灰公墓的申请予以批准，其中批准爵溪办事处兴办茅坪山骨灰公墓（3亩），并要求抓紧规划筹建，尽快形成规模。为此，爵溪办事处将茅坪山骨灰公墓的建造工作发包给赵国兴，并由赵国兴组织人员进行施工建造。
2009年6月，张国裕受雇于赵国兴，在赵国兴承包的茅坪山骨灰公墓工地上从事采石工作至2012年年底左右。2013年年初，张国裕发现呼吸困难，身体出现不适。后张国裕先后进入象山县第一人民医院、福建省煤矿中心医院、复旦大学附属中山医院进行治疗，其中福建省煤矿中心医院于2013年12月6日诊断张国裕的病情为尘肺病。在上述治疗期间，张国裕在福建省煤矿中心医院、复旦大学附属中山医院俩医院共住院17天。
2013年11月，张国裕与赵国兴至象山县××街道人民调解委员会就赔偿事宜进行调解，但因两者争议数额相差太大，致未能达成调解方案。2014年6月19日，张国裕向象山县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，同日该仲裁委员会作出不予受理案件通知书。
此后，张国裕分别于2014年7月14日向一审法院提起诉讼，要求赵国兴、爵溪办事处承担赔偿责任，后因故于2015年3月13日撤回起诉。2015年5月11日，张国裕再次向一审法院提起诉讼，要求赵国兴、爵溪办事处承担赔偿责任。在该次诉讼期间，宁波三益司法鉴定所于2016年9月6日接受一审法院委托，对张国裕尘肺病的伤残等级、护理、营养期限及医疗费用的合理性（是否有非尘肺病用药治疗）进行鉴定，并于2016年9月10日出具司法鉴定意见书1份，评定张国裕目前尘肺病壹期伴肺功能轻度损伤的致残等级为致残六级（工标），并建议张国裕住院期间需要护理及营养；同时，认定汉防己甲素片具有治疗尘肺病的作用，拉米夫定片及阿德福韦酯片为治疗慢性乙型××药物。2016年9月26日，因赔偿项目及数据存在变化，张国裕撤回起诉，并于2016年10月24日再次提起本案诉讼。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、张国裕的病情与其在赵国兴承包的涉案茅坪山骨灰公墓工地上的打石工作之间是否具有因果关系。一审法院认为，张国裕在赵国兴承包的公墓工地上从事打石工作系事实，在打石过程中产生粉尘且吸入粉尘系自然现象，且张国裕在涉案公墓工地上从事打石工作长达三年多之久，从张国裕所患尘肺病的发病机理来看，即使张国裕在此前的打石过程中吸入粉尘与所患尘肺病具有因果关系，也不能排除公墓工地上从事打石工作过程中吸入粉尘与所患尘肺病之间的因果关系，故在赵国兴未举证证明两者之间无因果关系的情况下，根据现有证据可以认定张国裕所患尘肺病与张国裕在赵国兴承包的公墓工地上的打石工作之间具有因果关系。
二、赵国兴、爵溪办事处是否应当承担赔偿责任及其责任大小。赵国兴雇佣张国裕在涉案公墓工地上从事打石工作，未依法提供安全的工作环境和劳动保护措施，致张国裕长期在此种危险的工作环境之中，对张国裕因此所受损害具有过错，应依法承担赔偿责任。爵溪办事处将施工面积达3亩的公墓建造施工工作发包给不具备任何施工资质的个人组织施工作业，且由此导致赵国兴无法为其所雇佣工作人员缴纳工伤保险等，具有选任过错，亦应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。结合张国裕长期从事打石工作的事实，不能排除此前打石工作对其所患尘肺病之间的关联，即不能排除多因一果的可能性，且张国裕自身在提供劳务过程中未合理采取防范措施，本身亦具有一定过错。综合上述情形，一审法院酌情确定赵国兴对张国裕所受损失承担35%的赔偿责任，爵溪办事处对张国裕所受损失承担25%的赔偿责任。
三、张国裕所受损失如何认定。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，张国裕可主张的损失包括医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等，但由于本案的特殊性，张国裕的致残等级系根据工伤标准进行评定，故张国裕参照中华人民共和国人力资源和社会保障部令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》主张相关损失亦无不妥，且无论依据何种标准主张损害赔偿项目，其本质均为对人身损害赔偿数额的一种计算，且《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》系中华人民共和国人力资源和社会保障部根据国务院《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权所进行的立法，在无充足理由否认相关计算方式的不合法性的前提下，一审法院难以排除张国裕该主张，故对张国裕提出的有关赔偿项目，可参照中华人民共和国人力资源和社会保障部令《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，并结合赵国兴、爵溪办事处的辩称意见进行确定。经审核确认如下：1.生活费，张国裕主张172650元（按宁波市全社会职工平均工资57550元/年，自2013年2月计算至2016年9月10日止）。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，生活费的赔付范围是劳动能力鉴定之前的治疗期间，因张国裕患病后处于持续治疗过程，故可以认定张国裕一直处于治疗期间，但张国裕未进行劳动能力鉴定，而本案司法鉴定时机存在不合理迟延因素，故综合实际情况，一审法院酌情确认该期间为2年。据此，一审法院确认该项费用为115100元（57550元/年×2年）。2.医疗费，张国裕主张94869.32元。赵国兴、爵溪办事处认为应扣除张国裕已报销费用，且应扣除治疗其他疾病的费用（拉米夫定片及阿德福韦酯片），一审法院认为张国裕因治疗其他疾病所产生的费用应予扣除，但张国裕已核报的费用不应扣除。据此，一审法院经审核张国裕提供的票据，确认该项费用为68925.53元。3.护理费，张国裕主张6750元（150元/天×17天＋70元/天×60天）。因张国裕住院治疗17天，且张国裕未提供证据证明其在住院治疗之外尚需护理，故一审法院确认张国裕所需护理期限17天，对护理费的计算标准，张国裕主张基本合理，据此一审法院认定该项费用为2550元（150元/天×17天）。4.住院伙食补助费，张国裕主张510元（30元/天×17天）。一审法院对该费用予以确认。5.一次性赔偿金，张国裕主张345300元（57550元/年×6年）。结合张国裕致残等级，一审法院对此予以确认。6.鉴定费，张国裕主张2370元。结合认证意见，一审法院对该项费用予以确认。7.交通费，张国裕主张4220.50元。结合张国裕就诊情况，一审法院酌情确认4000元。以上各项损失合计538755.53元。且若根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算张国裕可得的相关赔偿项目，其所得计算结果与上述计算结果亦基本相当，故一审法院对上述各项损失总额予以确认。
综上，赵国兴应赔偿张国裕188564.44元（538755.53元×35%），爵溪办事处应赔偿张国裕134688.88元（538755.53元×25%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、赵国兴赔偿张国裕188564.44元；二、爵溪办事处赔偿张国裕134688.88元；以上款项均定于本判决生效后十日内付清；三、驳回张国裕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10067元，减半收取5033.50元，由张国裕负担1958.50元，由赵国兴负担1793元，由爵溪办事处负担1282元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
经审理，爵溪办事处对一审法院认定张国裕所患的病情为尘肺病提出异议。本院经审查认为，首先，2014年6月19日张国裕曾经向象山县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委作出不予受理案件通知书。赵国兴无营业执照而雇佣张国裕等人进行生产经营，因赵国兴与张国裕之间不存在劳动关系而无法启动工伤职业病鉴定；其次，2009年6月至2012年年底左右，张国裕受雇于赵国兴承包的公墓工地从事采石工作系事实；再次，根据2013年12月6日福建省煤矿中心医院出具的疾病诊断证明书“临床诊断：尘肺病”，结合张国裕的病历、住院记录等事实，赵国兴、爵溪办事处虽对尘肺病有异议，但不能提供相反的证据予以推翻，对其异议本院不予采信。
二审审理过程中，赵国兴、爵溪办事处对一审认定的医疗费有异议，认为张国裕治疗其他病情的费用以及已经报销的费用35853.25元应予扣除。本院经审查认为，首先，关于张国裕治疗其他病情的费用，一审法院已经扣除；其次，张国裕已经在医保中心报销的费用，不能因其报销而减轻侵权人的侵权责任，一审不予扣除并无不当。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、赵国兴与爵溪办事处是否存在承发包关系；二、一审判令赵国兴、爵溪办事处对张国裕的损害承担赔偿责任是否正确。
针对争议焦点一，本院认为，首先，从爵溪办事处出具的证明“兹证明张国裕在赵国庆承包的爵溪街道茅坪山公墓区工作……”内容分析，其认可赵国庆承包了该公墓工程；其次，赵国兴认可该建造公墓工程承包自爵溪办事处，并与爵溪办事处之间存在承发包关系。综上，一审认定爵溪办事处与赵国兴之间存在承发包关系并无不当。
针对争议焦点二，本院认为，首先，根据查明的事实，2009年至2012年张国裕受雇于赵国兴承包的公墓工地从事打石工作，在打石过程中产生粉尘、吸入粉尘系自然现象，赵国兴、爵溪办事处虽辩称张国裕已从事打石工作20余年，但其未能举证证明张国裕在受雇前就患有尘肺病的相关证据，故一审认定张国裕的尘肺病与赵国兴有一定的因果关系并无不当；其次，赵国兴作为雇主，其雇佣张国裕为其做工，应该提供安全的工作环境和劳动保护措施。而一、二审中，赵国兴承认在工作中未为张国裕采取粉尘防护的安全措施，导致张国裕长期工作于危险的环境中，其对张国裕的损害具有过错，应该承担赔偿责任；再次，爵溪办事处将施工面积达3亩的公墓建造施工工作发包给不具有任何施工资质的个人，导致赵国兴无法为其所雇佣的人员缴纳工伤保险等，其存在选任过错，应根据其过错程度承担相应的赔偿责任；最后，从张国裕陈述其已经从事打石工作20余年的事实，结合张国裕发病前在赵国兴处工作的事实，一审法院认为考虑其此前打石工作与其所患尘肺病之间的关联性，不排除多因一果的可能性亦无不当。综上，一审判令赵国兴、爵溪办事处承担相应的赔偿责任并无不当。
综上所述，赵国兴、爵溪办事处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7063元，由上诉人赵国兴负担4070元，由上诉人象山县爵溪街道办事处负担2993元。
本判决为终审判决。
审判长 阎亚春
审判员 倪春艳
审判员 张 华
二〇一七年四月十二日
书记员 贺佳薇