河南省汤阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汤城民初字第290号
原告安阳市金斗防水工程有限公司。
法定代表人任道坤，该公司董事长。
委托代理人王金玲，女，该公司副总经理。
委托代理人黄罕鸣，男，该公司职工。
被告河南省中广建设集团有限公司。
法定代表人孙汉亭，该公司董事长。
委托代理人杨彬生，男，该公司法律顾问。
被告安阳上元房地产开发有限公司。
法定代表人王迷生，该公司董事长。
原告安阳市金斗防水工程有限公司（以下简称金斗防水公司）诉被告河南省中广建设集团有限公司（以下简称中广建设公司）、安阳上元房地产开发有限公司（以下简称上元公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。原告金斗防水公司委托代理人王金玲、黄罕鸣，被告中广建设公司委托代理人杨彬生到庭参加诉讼。被告上元公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金斗防水公司诉称，2013年8月25日，原告与被告中广建设公司签订了汤阴县上元东郡商住小区1#楼防水工程合同，合同约定施工单价地下室25元／㎡，逾期拖欠款按日万分之十支付违约金。2013年10月11日，原告与被告中广建设公司签订了该小区2#楼、公寓楼防水工程合同，合同约定施工单价地下室为25元／㎡，逾期拖欠款按日万分之十支付违约金。以上两项合同已完成施工3029.6平方米，按25元／㎡计算，合款75740元。2014年5月13日，原告和被告中广建设公司又签订2#、6#、7#、8#、车库、公寓楼防水以后的工程合同，合同约定施工单价为24.5元／㎡，逾期拖欠款按日万分之十支付违约金。后续施工完成4591.249平方米，合款112485.6元。以上两项共计188225.6元。以上工程均经被告验收合格，并出具了工程量计算单。截止目前，经原告多次催要，被告拖欠不给，故起诉，要求判令：1、被告支付原告工程款188225.6元；2、被告支付原告违约金23635元［以25元结算的75740元×168天（2015年3月26日至2015年9月10日）×0.001=12724元；以24.5元计算的112485.6元×97天（2015年6月5日至2015年9月10日）×0.001=10911元］；3、案件受理费由被告承担。庭审中，原告明确要求二被告对其诉求承担连带责任。
被告中广建设公司辩称，被告中广建设公司与原告未签订任何合同，双方之间不存在合同关系，也不应向原告支付任何工程费用，故请求驳回原告要求被告中广建设公司承担付款责任的诉讼请求。
被告上元公司未答辩。
经审理查明，汤阴县上元东郡商住小区是被告上元公司开发的，被告中广建设公司承包了该小区1#、2#、6#、7#、8#楼、公寓楼和车库施工工程。被告中广建设认可上述工程中的防水工程不是其公司施工的，但其并未提交上述工程防水工程施工单位的信息。原告称上述工程中的防水工程由原告承包施工，为此，其向本院提交2013年8月25日、2013年10月11日、2014年5月13日的工程施工合同三份。2013年8月25日的工程施工合同（以下称合同一）内容为：“工程施工合同，甲方：河南中广建设有限公司，乙方：安阳市金斗防水工程有限公司。经甲乙双方协商，乙方承接甲方在汤阴县上园东郡防水工程，为明确双方责任自愿达成以下协议：一、工程名称：汤阴上园东郡1#楼，地点：中华路与仁和路东南角。二、施工内容：地下室防水工程，上翻高度：挡土墙高1米高。三、工程用料：JD渗透型聚合物防水乳胶。四、承包方式：包工包料。五、工期：本合同工程定于2013年8月26日开工，定于2013年8月31日完工，因天气等无法抗力原因不能施工时，工期顺延。六、本工程价格：屋面0元／㎡，厨卫间22元／㎡，地下室25元／㎡，保温0元／㎡，最后以实际施工面积结算。七、付款方法：材料进厂付乙方工程款0元，施工完毕经甲方验收合格后付工程总价95%，留5%质保金。两年后首个月内结清。八、逾期拖欠款按日万分之十付违约金。九、双方其他责任：1、甲方工作：（1）甲方免费提供水电、场地、垂直运输设备。（2）进行工程技术交底，检验批及竣工资料整理报验。（3）防水工程完工后，甲方应及时组织工程验收，验收后三日内开具实做防水工程面积结算单。（4）因交叉施工、用户改造造成的防水层破坏，或因基面变形、下沉造成的渗漏，不在保修范围内。2、乙方工作：（1）、乙方不得无故拖延工期，确保工程按期完成。（2）必须严格按照施工规范进行施工，确保工程质量，工程保修期为五年。十、本合同自签字之日起生效，在双方完成约定的工作后，即告终止。十一、本合同一式两份，由甲、乙双方各持一份，签字盖章具有同等的法律效力。十二、补充条款：乙方负责提供防水材料的保证资料。甲方：河南中广建设设有限公司，代表马秀磊，签订时间2013.8.25，乙方安阳市金斗防水工程有限公司，代表任道坤，签订时间2013.8.25”该合同上没有被告中广建设公司印章。2013年10月11日的工程施工合同（以下称合同二）内容为：“工程施工合同，甲方：河南中广建设有限公司，乙方：安阳市金斗防水工程有限公司。经甲乙双方协商，乙方承接甲方在汤阴县上园东郡防水工程，为明确双方责任自愿达成以下协议：一、工程名称：汤阴上园东郡2#楼和公寓楼，地点：中华路与仁和路东南角。二、施工内容：地下室防水工程，上翻高度：挡土墙高1米高。三、工程用料：JD渗透型聚合物防水乳胶。四、承包方式：包工包料。五、工期：本合同工程定于2013年10月12日开工，定于2013年10月17日完工，因天气等无法抗力原因不能施工时，工期顺延。六、本工程价格：屋面0元／㎡，厨卫间22元／㎡，地下室25元／㎡，保温0元／㎡，最后以实际施工面积结算。七、付款方法：材料进厂付乙方工程款0元，施工完毕经甲方验收合格后付工程总价95%，留5%质保金。两年后首个月内结清。八、逾期拖欠款按日万分之十付违约金。九、双方其他责任：1、甲方工作：（1）甲方免费提供水电、场地、垂直运输设备。（2）进行工程技术交底，检验批及竣工资料整理报验。（3）防水工程完工后，甲方应及时组织工程验收，验收后三日内开具实做防水工程面积结算单。（4）因交叉施工、用户改造造成的防水层破坏，或因基面变形、下沉造成的渗漏，不在保修范围内。2、乙方工作：（1）、乙方不得无故拖延工期，确保工程按期完成。（2）必须严格按照施工规范进行施工，确保工程质量，工程保修期为三年。十、本合同自签字之日起生效，在双方完成约定的工作后，即告终止。十一、本合同一式两份，由甲、乙双方各持一份，签字盖章具有同等的法律效力。十二、补充条款：乙方负责提供防水材料的保证资料。甲方：河南中广建设设有限公司，代表王金林，签订时间（空白），乙方安阳市金斗防水工程有限公司，代表任道坤，签订时间2013.10.11”该合同上没有被告中广建设公司印章。2014年5月13日的工程施工合同（以下称合同三）内容为：“工程施工合同，甲方：河南中广建设有限公司，乙方：安阳市金斗防水工程有限公司。经甲乙双方协商，乙方承接甲方在汤阴县上园东郡防水工程，为明确双方责任自愿达成以下协议：一、工程名称：汤阴上元东郡2#、6#、7#、8#、车库、公寓楼，地点：中华路与仁和路东南角。二、施工内容：地下室防水工程，上翻高度：挡土墙高1米高。三、工程用料：JD渗透型聚合物防水乳胶。四、承包方式：包工包料。五、工期：本合同工程定于2014年5月1日开工，定于（空白）年（空白）月（空白）日完工，因天气等无法抗力原因不能施工时，工期顺延。六、本工程价格：厨卫间21.50元／㎡，地下室24.50元／㎡，最后以实际施工面积结算。不含税。七、付款方法：施工完毕经甲方验收合格后付工程总价95%，留5%质保金。两年后首个月内结清。八、逾期拖欠款按日万分之十付违约金。九、双方其他责任：1、甲方工作：（1）甲方免费提供水电、场地、垂直运输设备。（2）进行工程技术交底，检验批及竣工资料整理报验。（3）防水工程完工后，甲方应及时组织工程验收，验收后三日内开具实做防水工程面积结算单。（4）因交叉施工、用户改造造成的防水层破坏，或因基面变形、下沉造成的渗漏，不在保修范围内。2、乙方工作：（1）、乙方不得无故拖延工期，确保工程按期完成。（2）必须严格按照施工规范进行施工，确保工程质量，工程保修期为三年。十、本合同自签字之日起生效，在双方完成约定的工作后，即告终止。十一、本合同一式两份，由甲、乙双方各持一份，签字盖章具有同等的法律效力。十二、补充条款：乙方负责提供防水材料的保证资料和复试报告，严格按照建设单位提供技术核定单的防水做法施工。车库顶板、房顶防水另行协商。甲方：河南中广建设设有限公司汤阴县上元东郡项目部，乙方安阳市金斗防水工程有限公司，代表任道坤，签订时间2014.5.13”该合同上加盖有被告中广建设公司汤阴上元东郡项目部印章。被告中广建设公司辩称：第一、合同一和合同二上均无被告中广建设公司印章，该两份合同上签字人马秀磊、王金林，不是被告中广建设公司人员，该二份合同无效，合同三上虽有被告中广建设公司项目部的印章，但没有项目部负责人的签字，被告中广建设公司对此也不予认可；第二、原告确实根据合同三的约定进行了施工，但至今未竣工，也未经被告中广建设公司验收。原告回辩称，当时签订合同时，马秀磊、王金林均是被告中广建设公司施工现场负责人，且原告已按照合同约定进行了施工，被告中广建设公司对此并未提出异议，其也是实际受益人。
另查明，原告提供被告中广建设公司向被告上元公司出具的“函”二份。2014年1月14日的“函”（以下称函一）内容为：“安阳市上元房地产开发公司财务部：汤阴上元东郡商住小区2#、公寓楼，地下室底板防水工程款肆万伍仟叁百元整，45300元。同意贵部直接从我项目部形象工程进度款中扣除95%肆万叁仟零叁拾伍元，剩余5%为质量保证金2265元（贰仟贰佰陆拾伍元整），按合同约定支付。经手人秦长根，2014年1月14日。”该函上加盖有河南省中广建设集团有限公司上元东郡资料专用章。2014年1月18日的“函”（以下称函二）内容为：“安阳市上元房地产开发公司财务部：汤阴上元东郡商住小区1#楼，地下室底板防水工程款壹万玖仟玖佰柒拾伍元（19975）。同意贵部直接从我项目部形象工程进度款中扣除95%即18976元（壹万捌仟玖佰柒拾陆元），剩余5%为质量保证金998元（玖佰玖拾捌元），按合同约定支付。马秀磊，2014年1月18日。”被告中广建设公司辩称，函一上加盖的公章，并非中广建设公司印章，被告公司不知情，函二上没有公章，不认可。对此，原告回辩称，马秀磊和秦长根均是被告中广建设公司施工现场负责人，两份“函”和该二人各自与原告签订的合同相互印证，可以证实原告和被告中广建设公司双方之间的合同关系，也可证实原告施工的部分工程量。
再查明，原告提供2013年9月9日至2015年6月5日的工作量单据9份，称其在上元东郡小区1#的施工面积为1217.6㎡，2#楼和公寓楼的施工面积为1812㎡，公寓外墙的施工面积为564.9㎡，7#楼施工面积为631.594㎡，8#楼的施工面积为609.725㎡，车库施工面积为2785.03㎡，其中1#楼、2#楼、公寓的单价为25元／㎡，计价（1217.6㎡＋1812㎡）×25元／㎡=75740元，公寓外墙、7#楼、8#楼、车库的单价为24.5元／㎡，计价：（564.9㎡＋631.594㎡＋609.725㎡＋2785.03㎡）×24.5元／㎡=112485.6元，以上共计188225.6元。其中2013年9月9日的工作量单据上显示的施工面积为799㎡，计价为799㎡×25元／㎡=19975元。被告中广建设公司辩称，原告提供的九份证据上签字的人员均不是其公司人员，与被告中广建设公司无关，且原告提供的证据中有的时间在2015年，和2013年相差2年之久，说明工程没有竣工验收，再者，原告提供的证据上签名的人员也未到庭，不能证实是否是其本人签字。原告回辩称，被告中广建设公司因资金问题曾停工，故其有部分防水工程是补做的。对于实际施工面积，双方均不要求测量或者鉴定。
还查明，原告要求被告支付违约金23635元［以25元／㎡结算的75740元×168天（2015年3月26日至2015年9月10日）×0.001=12724元；以24.5元／㎡计算的112485.6元×97天（2015年6月5日至2015年9月10日）×0.001=10911元］。被告中广建设公司辩称，原告提供的合同一、合同二与被告中广建设公司没有关系，其不应承担支付违约金的责任，至于合同三，因原告未施工完毕，被告中广建设公司也没有验收，故其也不应向原告支付违约金。原告要求被告上元公司对其主张的工程款和违约金承担连带偿还责任。被告中广建设公司称，被告上元公司并未向其支付任何工程款。
又查明，原告金斗防水公司成立于2004年5月17日，营业期限为2004年5月17日至2024年5月16日，经营范围为承担各类房屋建筑防水工程的施工。
上述事实，有当事人陈述、原告提供三份工程施工合同、两份“函”、九份工程量单据等证据予以证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第一、被告中广建设公司承包了被告上元公司开发的汤阴县上元东郡商住小区1#、2#、6#、7#、8#楼、公寓楼和车库工程，其认可1#楼、2#楼和公寓楼的防水并不是其公司自行施工，且又不提供上述工程中的防水工程的施工单位名称，而原告提供的合同一、合同二和九份工程施工工作量单也可互相印证，汤阴县上元东郡商住小区1#楼、2#楼和公寓楼的防水工程是原告承建的；第二、原告提供的合同一、合同二上虽只有马秀磊、王金林的签字，但合同约定了签字盖章具有同等法律效力，而合同一、合同二、函一、函二，也可与此相互印证，再者，被告中广建设公司是实际收益人，其也并未阻止原告公司施工，故应认定原告和被告中广建设公司之间存在建设工程合同关系，合同一、合同二、合同三均系原告和被告中广建设公司签订的合同。故对原告要求被告支付相应工程款的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，被告中广建设公司虽不认可原告提供的九份工程量单据，但该九份证据可以和合同一、合同二、合同三、函一、函二相互印证，而被告中广建设公司也不申请对原告的实际施工工程量进行测量或者鉴定，故对该九份证据，本院予以采信。对于被告中广建设公司辩称的原告施工未竣工验收，因在双方签订的“工程施工合同”中第九条第1款第（3）项中约定“防水工程完工后，甲方应及时组织工程验收，验收后三日内开具实做防水工程面积结算单”，被告中广建设公司已向原告出具了“结算单”，故应视为工程竣工。综上，本院确定被告中广建设公司欠付原告的工程款为188225.6元。因在原告和被告中广建设公司签订的合同中第七条约定：“施工完毕经甲方验收合格后付工程总价95%，留5%质保金，两年后首个月内结清”，原告提供的九份证据中，截止开庭时间超过两年零一个月的，仅有2013年9月9日的防水工作量单，即工程款为19975元，至于剩余的工程款168250.6元（188225.6元-19975元），应扣除质保金5%即8412.53元（168250.6元×5%），对该部分质保金，本院在本案中不作处理，双方在合同约定的期限届满后，可另行解决。综上，本院确定被告中广建设公司应向原告支付工程款19975元＋（168250.6元-8412.53元）=179813.07元。对于原告主张的违约金的计算时间和计算方式，符合合同的约定，本院予以支持，本院确定违约金为75740元×0.95×168天×0.001＋112485.6元×0.95×97天×0.001=22453.65元。对于原告主张的超出本院认定的部分，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，被告中广建设公司称被告上元公司并未给其结算工程款，故被告上元公司应在其欠付被告中广建设公司工程款范围内对原告承担责任。被告上元公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告河南省中广建设集团有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告安阳市金斗防水工程有限公司工程款人民币179813.07元及违约金人民币22453.65元，被告安阳上元房地产开发有限公司在其欠付被告河南省中广建设集团有限公司工程款范围内对上述工程款及违约金承担偿还责任；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费4478元，由被告河南省中广建设集团有限公司负担4279元，由原告安阳市金斗防水工程有限公司负担199元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。
审 判 长 郝红吉
人民陪审员 王伟镔
人民陪审员 吕 雷
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 周佳佳