湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终633号上诉人（原审被告）：湖北闽泉建筑工程有限公司，住所地湖北省咸宁市银泉大道665号。法定代表人：林辉述，该公司董事长。委托诉讼代理人：李燕，湖北秋泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汨罗振宇发展有限公司，住所地湖南省汨罗市劳动南路68号。法定代表人：罗汨泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：通城县公安局，住所地通城县隽水镇湘汉路189号。法定代表人：田红强，该局局长。委托诉讼代理人：杨兵，男，该局法制大队教导员。委托诉讼代理人：吴四国，湖北泰元律师事务所律师。上诉人湖北闽泉建筑工程有限公司（以下简称闽泉公司）因与被上诉人汨罗振宇发展有限公司（以下简称振宇公司）、通城县公安局承揽合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闽泉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，漏列当事人胡振时，一审认定胡振时是闽泉公司通城项目部负责人没有证据，对上诉人与胡振时的关系未予查明。振宇公司仅提供了与胡振时的订货合同，未提供任何证据证明该合同已实际履行。一审仅凭振宇公司提供的未加盖任何公章、未经审核的《建筑工程量计算表》作为工程款结算依据，明显依据不足。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，故提出如上诉请。振宇公司答辩称，通城县看守所和拘留所建筑工程是闽泉公司经招投标承包的工程，该项目负责人为胡振时。胡振时为方便运作，刻制了“湖北闽泉建筑工程有限公司通城公安局工程项目部”公章，双方于2010年12月14日签订的第一份订货合同，既有项目部的公章，也有项目负责人胡振时的签字，闽泉公司无论是在一审还是上诉中均对此合同未提出异议，闽泉公司既然认可了第一份合同，对胡振时签订的第二份合同亦应认可并承担民事责任，闽泉公司是本案适格被告。通城县公安局监管中心工程已使用几年，闽泉公司已支付货款11万元，故案涉工程量及价款是清楚的，请求维持原判第一项，并改判由通城县公安局承担保证责任。通城县公安局辩称，本案承揽合同结算与其无关，其不是合同当事人，案外人李金龙签字是个人行为，没有得到通城县公安局的授权，通城县公安局不承担担保责任。通城县公安局是否承担担保责任与上诉人闽泉公司无关，仅与振宇公司有关，但振宇公司未上诉，不是本案上诉审查的范围。案涉工程是政府采购项目，上诉人的代理人胡振时不配合审计，其实际领取的工程款已超过结算工程款。振宇公司向一审法院起诉请求：判令闽泉公司偿付工程款43602元，并从2012年9月9日起按银行贷款利率给付利息，通城县公安局承担连带清偿责任，并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：湖北闽泉建筑工程有限公司承建通城县公安局监管中心工程，2010年12月14日将其中的天花板吊顶工程承包给振宇公司施工，约定由振宇公司向闽泉公司提供“振宇”牌天花板材料，并负责安装,整个工程完工验收合格支付总工程款95%，余款5%作为保修金，在一年内无质量问题，付清全部工程款等。2011年7月11日振宇公司与闽泉公司通城项目部再次签订合同，在第一份合同上增加“2011年7月16日到工地施工，第三天付壹万元；工程款由甲方（通城公安局）担保”等内容，通城县公安局负责基建的原副政委李金龙签字同意担保工程款。2011年9月8日和9月9日闽泉公司通城项目部分别出具工程量计算表为64772元和88830元的结算单，共计153602元。振宇公司先后领取11万元，余款43602元闽泉公司拒不偿付，通城县公安局亦未承担保证责任。一审法院认为，振宇公司按照闽泉公司通城项目部的要求销售其生产的“振宇”牌天花板材料，并负责安装，在振宇公司完成工作后，闽泉公司依约应给付价款。闽泉公司通城项目部负责人胡振时与振宇公司签订合同的行为是履行项目部职责，对外应由闽泉公司承担义务，并应从2012年9月9日起按银行同期贷款利率给付振宇公司利息损失。通城县公安局在监管中心工程中的负责人李金龙在2011年7月11日的合同中签字同意担保工程款的行为没有加盖通城县公安局公章，也没有得到通城县公安局的授权，不应认定为职务行为。据此判决：一、湖北闽泉建筑工程有限公司于判决生效后10日内向汨罗振宇发展有限公司给付工程款43602元，并自2012年9月9日起按银行同期贷款利率给付利息。二、驳回汨罗振宇发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费800元，由湖北闽泉建筑工程有限公司负担。二审中，振宇公司向本院提交两份证据：证据一是闽泉公司出具的《法定代表人授权委托书》原件，拟证明胡振时是闽泉公司的代理人；证据二是闽泉公司文件《关于要求调整通城县公安局工程项目经理部部分主要管理人员的申请报告》（闽泉建[2010]01号，系复印件），拟证明胡振时是该项目负责人，李丹是该公司的质检员。对上述两份证据，闽泉公司质证认为：两份证据均不是新证据，证据二需提供原件，对证明目的有异议，质检员无权对工程量和工程款进行结算。通城县公安局对这两份证据无异议。本院认为，对证据一，因各方都无异议并提供了原件，本院予以采纳；对证据二，上诉人对其真实性没有提出相反证据予以反驳，虽系复印件，作为文件主送单位的通城县公安局对其真实性不持异议。本院对其真实性予以认定，证明目的予以支持。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.本案是否遗漏当事人胡振时；2.案涉工程的工程量及工程款如何确定；3.通城县公安局是否应承担保证责任。关于本案是否遗漏当事人胡振时的问题。闽泉公司出具的《法定代表人授权委托书》载明：“我林品生（姓名）系湖北闽泉建筑工程有限公司（投标人）的法定代表人，现授权委托湖北闽泉建筑工程有限公司（单位）林辉泰、胡振时（姓名）为我公司代理人，以本公司的名义参加通城县公安局（招标人）的通城县公安局监管中心看守所、武警营房、综合楼工程的投标。授权委托人在投标、开标、合同谈判、工程施工管理、工程竣工验收、竣工决算过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。”该授权委托书加盖了闽泉公司印章和法定代表人印章。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，被代理人应对代理人的代理行为承担民事责任，胡振时作为闽泉公司在通城县公安局监管中心工程项目的代理人，有权代表闽泉公司签订相关订货合同，民事责任应由闽泉公司承担，故振宇公司的起诉符合法律规定，胡振时不是本案必要的共同诉讼人。对上诉人闽泉公司提出本案遗漏当事人胡振时的上诉请求不予支持。关于案涉工程的工程量和工程款如何确定。2010年12月14日湖北闽泉建筑工程公司通城项目部（甲方）与汨罗振宇发展有限公司（乙方）签订订货合同，约定将通城县公安局监管中心项目的天花板吊顶工程承包给振宇公司施工完成，约定了产品品种、规格、数量、单价、质量要求、交货地点、时间，付款方式为整个工程完工验收合格支付总工程款95%，余款5%作为保修金，在一年内无质量问题，付清全部工程款等，胡振时作为甲方代理人在合同上签字。该合同系双方真实意思表示，合法有效。2011年9月8日和9月9日，闽泉公司通城项目部质检员李丹分别出具了工程量计算表为64772元和88830元的结算单，共计153602元，应作为双方的结算依据。案涉工程已验收并交付通城县公安局使用多年，故合同约定的付款条件已成就，闽泉公司应按约支付工程款。关于通城县公安局是否承担保证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，因振宇公司对一审判决并未提出上诉，应视为对一审判决的认可，振宇公司在二审答辩中提出要求通城县公安局承担保证责任，本院对此不予审查。综上所述，闽泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由湖北闽泉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 陈继高二〇一七年九月六日书记员 熊 沁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；