吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终336号
上诉人（一审被告）：中国农业银行股份公司梨树县支行。
法定代表人：杜世营，行长。
委托代理人：宗巍，法律顾问。
委托代理人：兰云泉，法律顾问。
被上诉人（一审原告）：张艳波，女，1965年6月12日生，汉族，现住梨树县梨树镇。
委托代理人：贾继龙，男，1952年6月2日出生，汉族，现住梨树县梨树镇。
上诉人中国农业银行股份公司梨树县支行（以下简称梨树农行）因劳动争议纠纷一案，不服梨树县人民法院（2015）梨民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梨树农行的委托代理人宗巍、兰云泉，被上诉人张艳波的委托代理人贾继龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张艳波在一审法院诉称，原告张艳波于1986年起便在被告单位任储蓄员工作。2006年年末前单位进行一次批量的合同制职工的清退，给予一定的经济补偿，但未与原告协商成功。而后原告不间断主张上岗工作均被拒绝。其理由是已经与原告解除劳动关系，这是根本不成立的，被告至今未依法与原告解除劳动关系，公告送达不符合规定程序视为无效。原告多次要求签订无固定期限的劳动合同，且多次上访也没有领取解除劳动合同补偿金。也没有在解除劳动合同证明书上签字。请求：1、确认被告与原告存在劳动关系，并按上岗职工标准补发2007年1月至2007年12月末的工资，补发2008年1月至上岗为止职工的二倍工资及一切福利待遇（参照标准为现在岗员工刘桂英）。诉讼费用由被告负担。
梨树农行在一审法院辩称：一、此案已超仲裁时效和诉讼时效，应予驳回。二、劳动合同到期即行终止，既符合法律规定，也符合劳动合同约定。被答辩人和答辩人的劳动合同于2006年12月31日到期，劳动合同期满，依法定和约定，劳动合同即行终止。三、此案不符合医疗期的适用条件，答辩人终止劳动合同是合法有效的。（一）被答辩人没有履行医疗期的申请审批手续，无法进入医疗期。四、被答辩人无权要求答辩人“签订无固定期限劳动合同，并按上岗职工标准补发答辩人的工资，直至上岗为止。
一审法院查明：1986年12月份，张艳波到被告单位工作任储蓄员。2003年双方签订了为期一年的劳动合同，以后在此合同基础上，每一年签订劳动合同续订书，附在2003年的劳动合同后，作为附件，每年的续订书上有合同的续订日期，最后一次续订书的续订日期为自2006年1月1日至2006年12月31日止。2006年12月5日，被告单位实行了一次竞争上岗，原告未能竞聘上，被告单位未给原告安排工作岗位。2006年12月8日，被告单位在报纸上发布一份公告，内容为：“中国农业银行梨树县支行张艳波,你与我行签订的吉农银劳合储[2003]070403479号劳动合同于2006年12月31日期限届满终止。请你于15日内到梨树县支行报到，否则，按旷工处理，后果自负。落款日期为2006年11月30日。”2011年3月10日被告单位对张艳波上访的诉求给予书面答复“农行已经依据法定程序办理了解除劳动合同手续，不能重新上岗”。2013年7月11日，被告单位对张艳波上访再次给予书面答复“张艳波与梨树农行签订的劳动合同在2006年12月31日期满，按照《劳动法》规定，合同期满，劳动合同即行终止。劳动者和用人单位任何一方均可终止劳动合同，梨树农行按照法定程序与张艳波终止合同，并公告送达，操作程序依法合规。因此不能恢复岗位工作。”2013年11月26日，原告向梨树县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，梨树县劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月26日作出不予受理通知书。
一审法院认为：关于本案是否超过仲裁时效的问题。被告单位在报纸上登出了公告，但从公告内容中推断不出有通知对方要终止或解除合同的意思表示。本案的用人单位未向原告送达解除或者终止劳动关系的书面通知，且发出的公告无法确认具备解除和终止劳动关系的通知性质，公告形式也不符合法律规定。应当以原告方主张权利之日即申请仲裁之日2013年12月26日为发生劳动争议之日。故此原告的诉讼不超过诉讼时效。其次，本案原告与被告是终止还是解除劳动关系的问题。原告自1986年即到被告单位工作，至2003年开始订立劳动合同。2003年后的劳动合同均建立在2003年的劳动合同基础上，2004、2005、2006年的续订合同只有1页，作为附件存续在2003年的合同之后。根据双方2003年的合同的第九条第二项规定“甲乙双方应在合同期满前30日内以书面形式向对方表示是否续订合同的意向。”该条款的订立是对双方续订劳动合同权利的保障，也是对合同双方义务的约束，也可以视为不得随意终止劳动合同所附条件。从该条款可以推断，案涉劳动合同不能视为简单的到期即终止。而被告方在2006年12月份实施了一次竞聘，被告庭审陈述，竞聘不上的可以买断，合同到期的就终止，没到期的就解除。”本案原告的情况是，在竞聘当时合同并没有到期，原告又不同意买断，被告方也始终未向对方作出解除劳动合同的意思表示。从被告提供的劳动合同意向书，证明在2006年1月1日时，双方2005年劳动合同已到期，双方首先先签订意向书，后订立2006年劳动合同，无论该意向书的订立时间（未于届满前30日订立）是否符合2003年劳动合同的期限规定，但毕竟是履行了订立劳动合同前双方约定的合同条款，而在2006年合同到期前，被告方未书面征求原告是否续订合同的意向。从被告两次向原告的书面答复上看，第一次被告答复是与原告解除劳动关系，第二次答复则是同被告终止劳动关系。用人单位解除或终止劳动关系必须满足书面通知且送达的法定条件，同时应出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证，上述为劳动法的强制性规定，否则应以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，同时用单位不能以“竞争上岗”的形式单方解除劳动合同。本案被告作为用人单位不仅未送达解除或终止劳动关系书面通知，而且对双方劳动关系是解除或终止意思表示不明确，并且仅向劳动行政部门发送了一份解除（终止）劳动合同证明书，该证明书没有解除、终止的事由，没有补偿金内容，没有原告方的签字。而本案也恰恰是在劳动合同期限内被告举行了“竞争上岗”，原告没有应聘上，这才是导致劳动争议发生的直接原因。就本案实际情况而言被告没有履行法定的解除或终止程序，应视为双方劳动关系未解除，原被告之间仍存在劳动关系。再次，由于双方劳动关系仍然存在，原告多次要求恢复工作岗位均未得到被告答复，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告已在被告单位工作近20年，应当订立无固定期限劳动合同而未订立，应按照上述条款的规定，被告应支付应签订劳动合同之日即2007年2月开始至2007年12月末的双倍工资，自2008年1月1日应视为被告已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，由于双方劳动关系已形成，在此之后原告再主张双倍工资无法律依据。由于《劳动合同法》的生效时间为2008年1月1日，原告未请求2007年2月至2007年末的双倍工资请求，只请求了此期间的工资，故此该请求符合法律规定，应予支持。鉴于金融机构的工资结构为基本工资、岗位工资、绩效工资，因绩效工资一项与劳动者的工作业绩有关，无参照执行依据，本院只能保护原告2007年1月开始至上岗为止的工资（不含绩效工资）及相关福利待遇，因原告和刘桂英是同事，并且共同工作，刘桂英本人也出具了书面材料，应以其作为发放工资及福利待遇的参照标准。遂判决：一、原告张艳波与被告中国农业银行股份公司梨树县支行存在劳动关系。二、被告中国农业银行股份公司梨树县支行按上岗职工工资标准补发原告张艳波自2007年1月开始至上岗为止的工资（不含绩效工资）及相关福利待遇（具体参照被告单位职工刘桂英同时期的标准执行）。
梨树农行不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉请。上诉费由被上诉人承担。其理由为：1、一审错误的将本案认定为解除劳动关系，而本案实质是终止劳动合同关系。2、一审法院超职权认定医疗期，医疗期应根据医院诊断和医嘱来确定。3、本案已超仲裁时效和诉讼时效。4、一审法院适用劳动合同法错误，本案应适用劳动法。5、一审判决超出诉讼请求，且工资支付标准错误。
被上诉人张艳波辩称：一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案是否超过仲裁时效的问题。本案的用人单位梨树农行未向张艳波送达解除或者终止劳动关系的书面通知，应当以张艳波主张权利之日即申请仲裁之日2013年12月26日为发生劳动争议之日，故张艳波的请求未超过仲裁时效和诉讼时效。二、张艳波与梨树农行的劳动合同于2006年12月31日到期终止，双方不再存在劳动关系。梨树农行于2006年12月8日发布公告“中国农业银行梨树县支行张艳波,你与我行签订的吉农银劳合储[2003]070403479号劳动合同于2006年12月31日期限届满终止。请你于15日内到梨树县支行报到，否则，按旷工处理，后果自负。落款日期为2006年11月30日。”该公告虽处理结果存在瑕疵，但已明确表明双方的劳动合同期限届满终止，在双方既未续签合同，张艳波又未到单位上班的情况下，无法认定双方存在事实劳动关系。一审判决按上岗职工标准支付工资及福利待遇，不仅对用人单位不公平，对其他上班提供劳动的劳动者亦不公平。综上,一审判决认定的部分事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销梨树县人民法院（2015）梨民一重字第2号民事判决。
二、驳回一审原告张艳波的诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由上诉人张艳波负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉国
审判员 谭贵林
审判员 崔巍巍
二〇一六年六月二十四日
书记员 邹立明