广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第169号
上诉人（一审被告）：覃善海。
委托代理人：黄初华，＊＊律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：乐业县百社金矿有限责任公司。
委托代理人：岑日波，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：黄志文，＊＊律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：周军。
委托代理人：梁小飚，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：张京彬。
被上诉人（一审原告）：广西海秀矿业有限责任公司。
委托代理人：王玉克，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：刘振华，＊＊律师事务所律师。
上诉人覃善海、上诉人乐业县百社金矿有限责任公司（以下简称百社公司）、上诉人周军因与被上诉人广西海秀矿业有限责任公司（以下简称海秀公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人覃善海及委托代理人黄初华，上诉人百社公司的委托代理人岑日波、黄志文，上诉人周军及委托代理人梁小飚、张京彬，被上诉人海秀公司的委托代理人王玉克、刘振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认为：海秀公司是广西乐业县百社金矿（以下简称百社金矿）合法的采矿、探矿权人，百社金矿应当由海秀公司或者其指定的委托代理人依法开采。本案中，海秀公司出具《关于百社金矿勘查开发的批复》，载明海秀公司同意成立百社公司并将百社金矿采矿、探矿权转移给新成立的公司。覃善海、周军、百社公司主张该批复属于海秀公司对覃善海作出同意覃善海成立百社公司并委托该新公司开发百社金矿的意思表示。覃善海虽然系海秀公司的股东，但其另行成立新公司对其持股公司享有采矿、探矿权的矿山进行开发仍必须取得该公司明确的委托。海秀公司虽然以“百社金矿”为对象出具上述批复，但其并未明确覃善海与百社金矿的关联性，且亦未明确覃善海在拟成立的“百社公司”中承担的权利义务。由于海秀公司合法享有百社金矿的采矿、探矿权，因此，上述批复应当视为海秀公司将自行出资成立名称为“百社公司”的新公司对百社金矿进行实际的经营管理。覃善海、周军、百社公司主张上述批复指向的“百社金矿”等同于覃善海，但其所举证据均不能证明在海秀公司享有合法开采权的同时覃善海亦对百社金矿享有合法权利，可以代表百社金矿接受海秀公司的委托。故覃善海与周军以“百社公司”为名成立的公司不应视为依据海秀公司委托而成立的新公司。百社公司无权对百社金矿进行开采。百社公司自成立时便对百社金矿经营管理，已构成对海秀公司采矿权的侵害，依法应当承担侵权责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第二款及第三款规定：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，覃善海作为海秀公司的股东，利用海秀公司享有对百社金矿开采权的便利条件与海秀公司高级管理人员共同成立百社公司，目的在于经营百社金矿，且百社公司成立后，其二人通过百社公司对百社金矿实际进行经营管理，覃善海的行为违反了上述法律规定，侵害了海秀公司的合法权益，因此，应当就百社公司对海秀公司的侵权责任承担连带赔偿责任。周军作为海秀公司的高级管理人员，应当谨慎遵守忠实义务，其与覃善海共同出资成立百社公司并通过该公司经营百社金矿的行为违反了上述法律第二十条第二款及第一百五十条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务是违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担责任。”的规定，应当对百社公司的侵权行为承担连带赔偿责任。2006年至2009年期间，覃善海及周军使用已经作废的海秀公司公章就百社金矿的储量以海秀公司的名义向行政管理部门进行报告备案，该报告属于覃善海及周军的单方行为，其二人应当对报告内容的真实性负责。2011年8月17日，乐业县国土资源局作出乐国土资停字（2011）01号《责令停止矿产违法行为通知书》，并委托具有勘查资质的机构对储量损失进行测量。上述行政行为系国土资源管理部门对百社金矿储量及开发利用情况的监督。虽乐业县国土资源局对该行为自行撤销，但该行政行为并未被确认违法，因此，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；”的规定。一审法院对湖南省有色地质勘查局二一七队（以下简称二一七队）出具的《百社金矿非法开采矿区储量损失测量报告》（以下简称《储量损失测量报告》）予以采信，百社金矿因覃善海、周军、百社公司非法开采损失的金金属量为334.03千克。经评估，上述损失金金属价值为83110580元。因此，海秀公司要求覃善海、周军、百社公司连带承担71746179.6元损失的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、第三款、第一百五十条、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第三十一条第（五）项、《矿产资源开采登记管理办法》第十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，判决：一、百社公司向海秀公司赔偿损失71746179.6元；二、覃善海、周军对上述债务承担连带赔偿责任。本案案件受理费400531元，由百社公司、覃善海、周军共同负担。
上诉人覃善海、百社公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。本案不属于侵权纠纷，更不存在非法采矿的事实，而是海秀公司（仅有两位股东：黄培秀、覃善海）的法定代表人黄培秀在百社金矿项目合作开发中，违约后利用法定代表人之便利提起的恶意诉讼，属于合作纠纷。一、本案的基本事实：黄培秀和覃善海共同设立海秀公司，黄培秀担任公司法定代表人，覃善海担任公司经理。百社金矿是覃善海寻找的合作项目，杨胜国与海秀公司在2003年2月20日和2005年4月17日分别签订了《百社金矿勘查、开发协议书》、《百社金矿开发协议书》合作开发百社金矿，百社金矿（探、采）矿权仅挂名在海秀公司名下。在合作开发的过程中，股东黄培秀没有资金投入，而杨胜国亦资金不足；基于以上原因，海秀公司在2005年12月16日作出《关于百社金矿勘查开发的批复》，由覃善海成立百社公司，全权负责百社金矿的勘查和开采投入，而海秀公司不参与百社金矿项目的投入开发。同时，百社公司成立后，归还海秀公司所投入前期勘查费用，海秀公司将百社金矿的勘查证（探矿权证）和采矿证（采矿许可证）变更为项目公司名下，百社公司是据此依法注册的，对百社金矿进行投入开发的有限责任公司。并且，杨胜国亦无资余投入百社金矿的开发建设，遂于2005年12月19日将其依据《百社金矿勘查、开发协议书》和《百社金矿开发协议书》享有的百社金矿的权利义务全部转让给覃善海，覃善海按照《关于百社金矿勘查开发的批复》，2006年成立了百社公司并对百社金矿项目进行投入建设，期间履行了办理采矿权延续申请、缴纳采矿权费、环境治理保证金、征地补偿等全部义务。对此，海秀公司、股东黄培秀从未提出异议。百社公司、覃善海依法享有百社金矿的权益，有权对百社金矿进行经营管理。海秀公司与杨胜国签订的《百社金矿勘查、开发协议书》约定是以海秀公司的名义向国土资源部门申请百社金矿探矿权证，探矿权归双方共同所有，杨胜国拥有52％权益，海秀公司拥有48％的权益。海秀公司与杨胜国签订的《百社金矿开发协议书》则很明确，如海秀公司不对百社金矿进行投入，则不享有权益。2005年12月19日，杨胜国将其享有百社金矿的权利义务全部转让给覃善海。据此，覃善海依法享有百社金矿52％的权益。百社公司、覃善海当然对百社金矿项目享有大部分权益。百社公司是依据覃善海拥有的合同权利及海秀公司的批复而设立的企业，有权对百社金矿进行经营管理。二、百社公司、覃善海的行为不构成非法采矿的侵权行为。根据国土资源部《关于印发非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值损失鉴定程序的规定的通知》的规定，省级以下国土资源主管部门无权作出非法采矿行为的认定。乐业县国土资源局对百社公司对其作出的《责令停止矿产违法行为通知书》已经自行撤销。所以，百社公司、覃善海的行为不构成非法采矿。三、一审判决认定百社公司开采了金矿矿石102241吨，证据不足，事实不清。一审判决以二一七队制作的《储量损失测量报告》得出的损失矿石量为209426吨，损失金属量为682.64千克结论，作为本案的定案依据是错误的，该二一七队不具备储量损失评估和价值鉴定的资质，该《测量报告》缺乏事实、法律依据，程序违法，不具备真实性、合法性。四、百社金矿储量没有减少。自2007年下半起，百社金矿就处于停产状态，没有进行开采，根据《矿产资源开发利用年度报告书》、《固体矿产资源统计基础表》等政府文件，百社金矿的储量没有减少，除了“三同时”建设期间动用0.5万吨矿石量外，储量没有减少。五、广西东方华通资产评估有限责任公司（以下简称东方资产评估公司）出具的《资产评估报告书》不能作为本案定案依据采信。由于评估的对象和材料缺乏真实、合法、有效性，所得出的结论必然是无效的，不能作为本案定案依据。综上，覃善海没有实施开采金矿的行为，不是本案一审的适格被告，海秀公司要求覃善海承担连带赔偿责任没有法律依据。百社公司、覃善海请求：一、撤销一审判决，改判驳回海秀公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由海秀公司承担。
上诉人周军不服一审判决，上诉称：周军不是海秀公司的高级管理人员，也不是海秀公司的股东，只是一般职员。周军没有实施开采金矿的行为，不是本案一审的适格被告，海秀公司要求周军承担连带赔偿责任没有法律依据。请求：一、撤销一审判决，改判驳回海秀公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由海秀公司承担。
被上诉人海秀公司辩称：一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决结果公平、公正，应予维持。
本院经审理查明：2002年8月22日，黄培秀与覃善海签订一份《关于组建广西南宁市海秀经贸有限责任公司合同书》，双方在合同中对公司名称、经营范围、注册资本、机构设置等条款作了约定。同年9月10日，黄培秀与覃善海以南宁市海秀经贸有限责任公司（以下简称海秀经贸公司）的名义达成一份董事会决议：1、选举黄培秀为公司董事长（法定代表人）；2、聘任覃善海为公司总经理。同年9月30日，黄培秀与覃善海分别各出资102万元，占51%、98万元，占49%，经工商登记成立了海秀经贸公司，法定代表人为：黄培秀；经营范围为：销售矿产品、五金、建材、农副产品；黄金矿产的开采与选冶仅限分支机构经营。2003年2月20日，覃善海以海秀经贸公司的名义盖章并签名与杨胜国签订一份《百社金矿勘查、开发协议书》，约定：一、杨胜国与海秀经贸公司共同合作勘查开发百社金矿；二、由海秀经贸公司向国土资源部门申请登记百社金矿探矿权证，该探矿权证归双方共同所有；三、由海秀经贸公司委托有勘查资格单位对该矿区进行勘查，在勘探和开发期间的一切投资由海秀经贸公司全额投资；五、勘查、开发成果杨胜国拥有52%权益、海秀经贸公司拥有48%权益。双方在协议中还约定了该矿点的区域拐点坐标范围等其他事项。之后，海秀经贸公司经工商登记变更为海秀公司。
2004年6月28日，覃善海以海秀公司的名义盖章向广西壮族自治区黄金管理局（以下简称区黄金局）申报一份《开采黄金矿产申请表》，区黄金局经审核，于同年9月15日在该申请表上签署“同意发证，准予开采生产”并加盖区黄金局“开采黄金矿产审批专用章”。同年10月31日，广西壮族自治区国土资源厅（以下简称区国土资源厅）向海秀公司颁发了《采矿许可证》，《采矿许可证》载明矿山名称为：百社金矿；生产规模：3万吨／年；期限为：2004年12月至2007年12月。
2005年4月17日，黄培秀、覃善海以海秀公司的名义盖章并签名与杨胜国签订一份《百社金矿开发协议书》，该协议的主要内容为：一、百社金矿矿权设置权属归海秀公司所有；二、百社金矿开发实行项目独立经济核算，财务及产品管理由双方派员共同参与；三、百社金矿经营利润分配：1、机动支配18%（中介费在其中列支）；2、82%利润中，杨胜国占40%，3、82%利润中，海秀公司占60%；五、项目开发（开矿）的投入原则上仍由海秀公司负责，杨胜国按比例付20%的资金投入。同年12月16日，覃善海以海秀公司的名义盖章对以百社金矿的名义报来《关于百社金矿勘察开发方案的报告》出具一份《关于百社金矿勘查开发的批复》，载明：一、同意成立百社公司，该公司具有独立法人资格，全权负责百社金矿的勘查和开采投入；二、在你矿成立新公司后归还公司所投入前期勘查费用；三、同意将该矿区勘查证和采矿证变更为百社公司。同年12月19日，杨胜国出具给覃善海一份《声明》载明：“本人与海秀经贸公司签订的《百社金矿勘查、开发协议书》及与海秀公司签订的《百社金矿开发协议书》真实有效。因本人无资金及参与管理，经与覃善海友好协商，自愿将两份协议书中的权利和义务转予覃善海，本人不再享有上述两份协议书内的权利和义务。”杨胜国另于2011年9月25日还向覃善海出具一份《确认书》确认：“当时其本人还在单位，按上级的有关规定，在职的工作人员不得参加任何经商活动，为此，2005年底本人与覃善海协商，自愿转百社金矿的权益给覃善海。”
2005年4月25日，区黄金局向海秀公司百社金矿颁发了《开采黄金矿产批准书》，有效期限为2005年4月25日至2007年9月15日。
2006年1月5日，覃善海与周军分别各出资30万元，占60%、20万元，占40%，经工商登记成立了百社公司，法定代表人为：覃善海；经营范围为矿产品、建材、机电产品购销。之后，覃善海便以百社公司的名义盖章分别与乐业县幼平乡扁利村民委员会、李世新钻探工程队、广西区域地质调查研究所签订协议，租用百社金矿矿区建设用地、对百社金矿矿区进行钻探、勘探并实施开采。
2006年4月18日，海秀公司在广西日报上登报遗失海秀公司公章（4501000040524号），声明作废。翌日，海秀公司经南宁市公安局审批，刻制了海秀公司新的公章（4501000096424号）。
2008年3月16日，覃善海以百社公司的名义盖章向区黄金局填报一份《黄金企业（2007）年度年检表》，在该表中将百社公司与海秀公司之间填写为隶属关系并盖海秀公司章，乐业县安全生产监督管理局、乐业县环境保护局、乐业县经济贸易局、百色市经济委员会、区黄金局先后在该表上盖章并签署“同意上报年检”或“同意年检”字样。
2008年9月17日，覃善海以海秀公司的名义将一份广西南宁孔雀石地矿科技咨询有限责任公司编写的《百社矿区金矿资源储量核实报告》送交并委托北京中矿联咨询中心评审，北京中矿联咨询中心经聘请评估师对该报告审阅并召开报告评审会议后，于同年11月18日作出《＜百社矿区金矿资源储量核实报告＞评审意见书》，该意见书中载明：矿山2007年开始开采，现开采①号矿体，形成1个采空区，至2007年10月采出矿石量约4944吨，消耗金14.58千克；已查明采矿权范围内有金矿体8个，储量合计矿石量20.81万吨，平均品位Au2.29，金金属量476.39千克。2009年1月4日，区国土资源厅出具一份《关于＜百社矿区金矿资源储量核实报告＞矿产资源储量评审备案证明》载明：已核收北京中矿联咨询中心报送的《百社矿区金矿资源储量核实报告》的评审意见书和相关材料。北京中矿联咨询中心及其聘请的评审专家符合相应资格条件。区国土资源厅已完成对报送的矿产资源储量评审材料的备案。
2009年3月13日，区国土资源厅向海秀公司颁发了采矿权人为海秀公司的《采矿许可证》（证号：C4500002009034110006970），该《采矿许可证》载明矿山名称为：百社金矿；生产规模：6万吨／年；期限为：2009年3月13日至2012年8月13日。
2010年7月28日，区黄金局分别向海秀公司、百社公司颁发批准证同为桂黄字（2010）第08号，矿山地址、生产规模、有效期限均一致的《开采黄金矿产批准书》。2011年9月20日，区黄金局在海秀公司的《开采黄金矿产批准书》上签注“经核实，此证名称与采矿许可证名称一致，证实有效”并加盖区黄金局“开采黄金矿产审批专用章”。
2011年2月17日，海秀公司以《采矿许可证》（证号：C4500002009034110006970）遗失为由向区国土资源厅补办理了海秀公司的《采矿许可证》，该《采矿许可证》载明矿山名称为：百社金矿；生产规模：6万吨／年；期限为：2011年2月17日至2012年8月17日。海秀公司于同年2月24日在广西日报登报声明期限为2009年3月13日至2012年8月13日的《采矿许可证》作废。
覃善海持有海秀公司4501000040524号公章期间，以海秀公司的名义填报了2006年度至2009年度《固体矿产资源统计基础表》及《矿产资源开发利用年度报告书》并向乐业县国土资源局或百色市国土资源局备案。该2009年度《固体矿产资源统计基础表》中载明金储量为：461.81千克、金矿石量储量为20.32万吨；该2009年度《矿产资源开发利用年度报告书》中载明：百社金矿于2004年12月取得采矿许可证，2007年到期，累计采矿石量0.5万吨。2009年度矿山办理了采矿证延续手续，主要进行了矿产资源储量核实工作，以提高矿产储量级别，延长矿山服务年限。海秀公司则使用海秀公司4501000096424号公章填报了2010年度、2011年度《固体矿产资源统计基础表》及2011年度《矿产资源开发利用年度报告书》向百色市国土资源局备案。该2011年度《固体矿产资源统计基础表》中载明金储量为：2608.70千克、金矿石量储量为564100吨；该2011年度《矿产资源开发利用年度报告书》中载明：百社金矿于2004年12月取得采矿许可证，2007年到期，累计采矿石量0.5万吨。2009年办理采矿许可证手续，主要开展矿山服务年限，矿山已交清各种费用，2010年、2011年矿山没有进行任何矿石开采，重点开展选矿试验及深部探矿工程。新核查储量报告，保有金储量2.6吨，矿石量564095吨，矿山可以新增开采年限7年。
2011年8月12日，乐业县国土资源执法监察大队作出《百社公司初查报告》，认为百社公司对百社金矿的经营管理属于非法开采。同年8月17日，乐业县国土资源局作出乐国土资停字（2011）01号《责令停止矿产违法行为通知书》，责令百社公司停止对百社金矿的采矿行为。百社公司不服，向百色市国土资源局提出复议申请。同年12月6日，百色市国土资源局经复议后于作出《行政复议决定书》，维持乐业县国土资源局作出的乐国土资停字（2011）01号《责令停止矿产违法行为通知书》。2012年1月31日，百社公司向乐业县人民法院提起行政诉讼。2012年2月24日，乐业县国土资源局作出乐国土资字（2011）01号《关于撤销乐国土资停字（2011）01号<；责令停止矿产违法行为通知书>；的决定》，撤销乐国土资停字（2011）01号《责令停止矿产违法行为通知书》，该案待后处理。2012年3月8日，百社公司向乐业县人民法院申请撤诉。同日，乐业县人民法院作出（2012）乐行初字第1号行政裁定书，准许百社公司撤回起诉。2012年3月20日，乐业县国土资源局向海秀公司出具一份《关于对＜关于撤销乐国土资停字（2011）01号<；责令停止矿产违法行为通知书>；的决定＞》的说明，该说明主要阐明该局作出的《关于撤销乐国土资停字（2011）01号<；责令停止矿产违法行为通知书>；的决定》，并不表明百社公司有权开采百社金矿；对百社公司从2006年起违法开采百社金矿的事实认定并未改变，将依法进一步处理。
2011年9月16日，乐业县国土资源局和海秀公司分别委托二一七队对百社金矿被非法开采矿区进行测量和评估。二一七队经过对百社金矿矿区进行测量后，于2011年10月25日作出的《百社金矿非法开采矿区＜储量损失测量报告＞》（以下简称《储量损失测量报告》）载明：矿区拐点坐标与海秀公司的《采矿许可证》上的矿区范围拐点坐标一致；矿区8个金矿体中被非法开采的是①、②、③三个金矿体；储量损失量估算结果：①号金矿体的储量损失量分三个块段计算，第1矿块为2008年前的采空区，其储量损失量套用2008年储量核实的（122-1）资源量；第2矿块为套用2008年储量核实的（122b-1）资源量；第3矿块由以前的见矿工程和这次采样结果一起计算得出；②号金矿体储量损失量套用2008年储量核实的（333－2）资源量；③号金矿体的储量损失量是由以前的见矿工程和这次采样结果一起计算得出。储量损失估算结果如下：矿山被偷挖土方104500立方米，被偷挖土方244500吨。①、②、③号金矿体累计损失矿石量为107185吨，损失金金属量348.61千克；2008年以后损失矿石量为102241吨，损失金金属量334.03千克。经济损失概略评价：综合近几年国内黄金均价，按280元／克计算，损失额为：9350万元。
2012年1月，二一七队作出的一份《百社矿区金矿资源储量核实报告》（以下简称《储量核实报告》）载明：本次资源储量核实报告估算的8个矿体（122b＋333）矿石量680261.41吨，金金属量3016.67千克，其中采空区（①、②、③号矿体）（122b）矿石量116165.64吨，金金属量407.97千克。保有矿石量564095.76吨，金金属量2608.70千克，其中（122b）矿石量266837.83吨，金金属量1351.61千克，（333）矿石量297257.94吨，金金属量1257.10千克，矿床中氧化矿101842.38吨，Au平均品位1.88克／吨，原生矿462253.38吨，Au平均品位5.23克／吨。
2012年3月13日，储伟咨询公司作出的一份《<；百社矿区金矿资源储量核实报告>；评审意见书》（以下简称《＜储量核实报告>；评审意见书》）载明：2008年储量：矿石量208167.50吨、平均品位2.36Au、金金属量490.98千克；2012年储量：矿石量680261.41吨、平均品位4.43Au、金金属量3016.67千克；矿石量增加472093.91，金金属量增加2525.70千克。同年3月20日，区国土资源厅出具一份《关于＜百社矿区金矿资源储量核实报告＞矿产资源储量评审备案证明》载明：储伟咨询公司对《储量核实报告》的矿产资源量通过评审，并将评审过程中有关材料提交区国土资源厅。储伟咨询公司及其聘请的评审专家，符合相应资质要求。已经矿产资源储量评审备案。
海秀公司遂以覃善海、周军及百社公司非法开采百社金矿侵害海秀公司采矿权为由向一审法院提起诉讼请求：1、判令覃善海、周军及百社公司连带赔偿损失71746179.6元；2、诉讼费用由覃善海、周军及百社公司共同承担。
一审法院在审理过程中，对二一七队作出的《储量损失测量报告》，依法委托东方资产评估公司对《储量损失测量报告》中测量的百社金矿储量2008年以后损失矿石量102241吨，损失金金属量334.03千克进行评估。东方资产评估公司经评估后于2012年11月29日作出《关于海秀公司百社金矿涉及诉讼的矿区损失的黄金的量的价值项目＜资产评估报告＞》（以下简称《资产评估报告》），评估结论为：损失价值为83110580元。
另查明，二一七队具有的《地质勘察资质证书》中资质类别和资质等级为：固体矿产勘查：甲级；地质钻探：甲级。
还查明，海秀公司在一审提交的证据中，其中有一份百社公司财务负责人黄世余和会计主管刘平生于2011年9月30日签字确认的《百社公司2006年～2011年财务情况说明》，该说明主要载明：“百社公司是海秀公司的子公司，负责经营管理百社金矿项目。2006年3月进行‘三同时’开工建设。2006年收入1540000元，成本费用支出1312885.89元；2007年收入3188424.80元，成本费用支出8657418.03元；2008年成本费用支出5031229.22元；2009年收入614000元，成本费用支出2254469.76元；2010年收入653000元，成本费用支出3329283.17元；2011年1～8月成本费用支出1168534.33元。”覃善海在一审经质证后对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为就算有收益也是按照合同约定获得的。
本院再查明，一审庭审后，2012年10月17日，一审法院就委托评估机构对百社金矿损失的黄金量的价值进行评估征询各方当事人意见并作了一份笔录。海秀公司提交了二一七队作出的《储量损失测量报告》、《储量核实报告》、储伟咨询公司作出的《<；储量核实报告>；评审意见书》作为评估材料；覃善海、周军、百社公司均提出评估与案件没有直接关系，认为没有必要进行鉴定，并认为该《储量损失测量报告》和《储量核实报告》并没有明确是覃善海、周军、百社公司盗采了百社金矿的黄金，只说明是民采。覃善海、周军、百社公司没有提出要求对百社金矿已经开采的矿石量及黄金量进行重新测量或评估。
2012年12月12日，一审法院要求各方当事人就东方资产评估公司作出的《资产评估报告》发表质证意见并作了一份笔录。海秀公司对该评估报告没有异议，覃善海、周军、百社公司认为《资产评估报告》是根据《储量损失测量报告》评估的，《储量损失测量报告》本身的真实性、合法性、有效性是有问题的，不能成为该《资产评估报告》评估的依据，且该《资产评估报告》中使用的市场价格、评估方法不合理。
本案双方当事人争议的焦点是：1、本案是属于损害公司利益责任纠纷还是合作纠纷？2、百社公司是否享有百社金矿的开采权？3、覃善海、百社公司、周军实施对百社金矿开采的行为是否损害了海秀公司的权益？4、覃善海、百社公司、周军在本案中应如何承担责任？5、2008年后百社金矿被开采的黄金价值应如何确定？
本院认为：依照海秀公司的营业执照，海秀公司经营范围为销售矿产品等，黄金矿产的开采与选冶仅限分支机构经营，海秀公司并不能自行对黄金矿产进行开采。本案中，海秀公司成立后，虽然海秀公司向区黄金局申报《开采黄金矿产申请表》得到审批后，区国土资源厅已经向海秀公司颁发了百社金矿的《采矿许可证》，但之后，海秀公司尚未设立分支机构对黄金矿产进行开采。而黄培秀、覃善海作为海秀公司的股东，应当依海秀公司的章程和经营范围从事经营活动或行使股东权利，不得滥用股东权利损害海秀公司或者公司股东的利益。依照法律规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
一、关于本案是属于损害公司利益责任纠纷还是合作纠纷的问题。覃善海上诉提出本案是海秀公司的股东黄培秀与覃善海合作开发百社金矿项目，本案不属于侵权纠纷，应是合作纠纷；且杨胜国已经将其享有百社金矿的权利义务全部转让给覃善海，覃善海依法享有百社金矿52％的权益，覃善海应当然对百社金矿项目享有大部分权益。对此，本院认为，从本案的事实来看，虽然覃善海以海秀公司的名义与杨胜国签订《百社金矿勘查、开发协议书》约定是共同合作勘查开发百社金矿，杨胜国拥有52%权益、海秀公司拥有48%权益；以及黄培秀、覃善海以海秀公司的名义与杨胜国签订的《百社金矿开发协议书》也约定了在除机动支配18%外的82%利润中，杨胜国占40%，海秀公司占60%，项目开发（开矿）的投入原则上仍由海秀公司负责，杨胜国按比例付20%的资金投入，表明海秀公司与杨胜国之间有合作勘查开发百社金矿的意思表示。但本案是海秀公司以覃善海、百社公司及周军非法开采百社金矿，侵害海秀公司采矿权为由提起的民事诉讼，本案与海秀公司和杨胜国之间是否合作勘查开发百社金矿或杨胜国是否将与海秀公司之间合作勘查开发百社金矿中的权利义务转让给覃善海之间没有法律上的关系。所以，覃善海的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院确定本案为损害公司利益责任纠纷正确。
二、关于百社公司是否享有百社金矿开采权的问题。从本案的事实来看，海秀公司依法获取区国土资源厅颁发的百社金矿《采矿许可证》后，可以设立分支机构对百社金矿进行开采，但没有证据表明海秀公司设立了分支机构对百社金矿进行了开采。而百社公司并不是海秀公司设立的分支机构，只是由覃善海、周军出资成立的公司。且百社公司的经营范围仅为矿产品、建材、机电产品购销，并没有黄金矿产的开采资质，其也没有以本公司的名义申办百社金矿的《采矿许可证》，故百社公司不能对百社金矿进行开采。虽然覃善海以海秀公司的名义出具的《关于百社金矿勘查开发的批复》所载明的内容，表明有海秀公司同意在百社公司归还海秀公司所投入前期勘查费用后，将百社金矿的勘查证和采矿证变更为百社公司，由百社公司全权负责百社金矿的勘查和开采投入的意思表示。但之后，海秀公司实际上并没有将百社金矿的勘查证和采矿证变更到百社公司名下。所以，百社金矿的开采权尚属于海秀公司享有，百社公司并不享有百社金矿的开采权。覃善海、百社公司上诉提出其享有百社金矿的权益，有权对百社金矿进行经营管理的理由没有事实根据，本院不予支持。
三、关于覃善海、百社公司、周军实施对百社金矿开采的行为是否损害了海秀公司权益的问题。本案中，海秀公司依法获取区国土资源厅颁发的百社金矿《采矿许可证》后，即享有百社金矿相应的合法权益。而覃善海与周军成立百社公司后，并没有依法办理或获取对百社金矿进行开采的合法手续，便以百社公司的名义分别与乐业县幼平乡扁利村民委员会、李世新钻探工程队、广西区域地质调查研究所签订协议，租用百社金矿矿区建设用地、对百社金矿矿区进行钻探、勘探并实施开采。该行为即实际损害了海秀公司的合法权益。
四、关于覃善海、百社公司、周军在本案中应如何承担责任的问题。覃善海、百社公司上诉提出其实施的行为不构成非法采矿的侵权行为。周军上诉提出其不是海秀公司的高级管理人员，也不是海秀公司的股东，只是一般职员，不应成为本案的适格被告，海秀公司主张周军承担连带赔偿责任没有法律依据。从本案的事实来看，海秀公司成立后，覃善海作为海秀公司的股东和总经理，在管理海秀公司百社金矿矿区期间，滥用海秀公司股东和总经理的权利，利用其掌握管理海秀公司原公章的便利，通过制作《关于百社金矿勘查开发的批复》后，另外与周军成立了百社公司并持海秀公司百社金矿的《采矿许可证》以百社公司的名义对海秀公司百社金矿实施开采，并以百社公司隶属海秀公司为由向区黄金局填报年检表，使得相关部门在年检表上盖章同意百社公司年检。覃善海所实施的上述行为实际损害了海秀公司的利益。百社公司对百社金矿实施开采的行为则是受覃善海控制，在客观上，百社公司亦共同实施了损害海秀公司利益的行为。对此，覃善海及百社公司对造成海秀公司的损失应共同承担赔偿责任。覃善海、百社公司上诉称其所实施的行为不构成非法采矿的理由不成立，本院不予支持。而周军不是海秀公司的股东、董事、监事或高级管理人员，其作为百社公司的股东，客观上没有实际实施损害海秀公司利益的行为。一审判决周军承担本案连带赔偿责任不当，本院予以纠正。周军上诉理由成立，本院应予支持。
五、关于2008年后百社金矿被开采的黄金价值应如何确定的问题。覃善海上诉提出2007年下半年起，百社金矿就处于停产状态，没有进行开采，百社金矿储量没有减少；二一七队制作的《储量损失测量报告》和东方资产评估公司出具的《资产评估报告书》不具备真实性、合法性，不能作为本案定案依据。对此，本院认为，乐业县国土资源执法监察大队2011年8月12日作出的《百社公司初查报告》认为，百社公司对百社金矿的经营管理属于非法开采，乐业县国土资源局2011年8月17日作出的《责令停止矿产违法行为通知书》，责令百社公司停止对百社金矿的采矿行为。上述行为表明，百社公司在2011年8月17日之前尚对百社金矿进行开采。而百社公司财务负责人黄世余及会计主管刘平生签字确认的《百社公司2006年～2011年财务情况说明》中载明的2008年至2011年8月成本费用支出和收入情况则表明百社公司在2008年后仍对百社金矿进行开采，2011年8月17日后，即乐业县国土资源局作出《责令停止矿产违法行为通知书》后，百社公司才停止了对百社金矿的开采。
至于二一七队制作的《储量损失测量报告》和东方资产评估公司出具的《资产评估报告书》是否具有真实性、合法性，能否作为本案定案依据。本院认为，该《储量损失测量报告》中对百社金矿2008年以后矿石量储量损失估算为102241吨，损失金金属量为334.03千克。而该《资产评估报告书》则是对《储量损失测量报告》测量的百社金矿2008年以后矿石量储量损失102241吨，损失金金属量334.03千克进行的价值评估。覃善海虽然在一审中对《储量损失测量报告》、《资产评估报告书》的真实性、合法性提出异议，但没有提出证据足以反驳并申请重新对百社金矿2008年以后矿石量储量及黄金损失测量或评估。故一审法院根据海秀公司的主张，采信《储量损失测量报告》和《资产评估报告书》的评估结论作出判决符合法律规定，覃善海的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，覃善海作为海秀公司的股东和高级管理人员，与周军另外成立百社公司后，利用海秀公司的《采矿许可证》以百社公司的名义对百社金矿进行开采，损害海秀公司或者其他股东的利益。对此，覃善海及百社公司对造成海秀公司的损失应共同承担赔偿责任。海秀公司在一审中主张覃善海、百社公司承担相应赔偿责任的诉讼请求，符合相关法律规定，一审判决予以支持正确，但一审判决由百社公司承担相应赔偿损失，由覃善海承担连带赔偿责任不当，本院予以变更。
本院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第555号民事判决第二项；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第555号民事判决第一项为：上诉人覃善海、上诉人乐业县百社金矿有限责任公司共同向被上诉人广西海秀矿业有限责任公司赔偿损失71746179.6元；
三、驳回被上诉人广西海秀矿业有限责任公司对上诉人周军的诉讼请求。
一审案件受理费400531元（被上诉人广西海秀矿业有限责任公司已预交），二审案件受理费400531元（上诉人覃善海、上诉人乐业县百社金矿有限责任公司、上诉人周军已预交），共计801062元，由上诉人覃善海、被上诉人广西海秀矿业有限责任公司共同负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或被执行财产所在地基层人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 邱伟英
审判员 陈 健
二〇一三年六月二十一日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二百一十七条本法下列用语的含义：
（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。