四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终709号
上诉人（原审原告）范平，男，汉族，生于1972年9月2日，住四川省绵竹市。
委托诉讼代理人唐朗军，四川君唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人曾爽，四川君唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司绵竹支行，住所地四川省绵竹市剑南镇回澜大道144号。
负责人耿忠，行长。
委托诉讼代理人吕发弟，四川蜀一律师事务所律师。
上诉人范平因与被上诉人中国工商银行股份有限公司绵竹支行劳动争议纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人范平上诉请求：一、请求撤销绵竹市人民法院（2016）川0683民初494号民事判决第四、五、六项；二、判决被上诉人支付上诉人加班工资116640.50元；三、判决被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金61833.28元；四、判令被上诉人支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额296799.72元；五、判决被上诉人补偿同工同酬工资差额263200.28元；六、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已举出车辆出勤登记卡和派出通知单原件证实2014年之前的加班工资，上诉人实际领取的工资中并不包含双休日加班工资，原审法院在计算上诉人加班费时扣除了上诉人实际应得的正常月工资，系对加班工资的认定事实及法律适用错误；二、用人单位应按劳动者工作年限支付经济补偿金，上诉人工作年限为17年零5个月，应按17.5个月来计算经济补偿金；三、用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，法律法规对用人单位向劳动者支付二倍工资没有规定上限，应当从订立固定期限劳动合同之日（2008年8月）至申请仲裁之日支付二倍工资；四、按照《中华人民共和国劳动法》第四十六规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。上诉人在被上诉人处从事驾驶员工作，是俗称的“临时工”，与被上诉人赋予“正式工”称谓的驾驶员，存在不同的待遇，上诉人要求与“正式工”领取同等工资报酬。
被上诉人中国工商银行股份有限公司绵竹支行辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定的事实：原告系城镇居民，于1998年8月进入被告处从事驾驶员工作，被告未与原告签订书面劳动合同。原告的工资构成为月基本工资2200元、月出车补助1000元、每季度车补1000元。原告的月平均工资为3533.33元。被告未向原告发放2015年第二季度、第三季度车补各1000元，未向原告支付2015年9月、10月月出车补助1065元、975元，合计为4040元。
2014年3月、5月至12月，原告工作天数分别为：26天、28天、27天、27天、28天、28天、28天、27天、29天。2015年1月至3月、5月至7月、9月、10月，原告工作天数分别为：27天、21天、27天、28天、26天、28天、27天、25天。
原告垫付2015年10月、11月过路费518元，被告尚未支付原告。
2016年1月6日，原告以被告为被申请人，就工资、加班工资、双倍工资、赔偿金等事项，向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同月26日作出竹劳仲裁字[2016]026号《仲裁裁决书》，裁决结果为：1、双方从即日起解除劳动关系；2、由被申请人支付申请人劳动报酬2975元、经济补偿30033.31元、加班工资6170.11元、垫付费用518元，合计39696.42元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，诉讼请求为：1、要求双方解除劳动关系；2、判令被告返还垫付的费用518元；3、判令被告支付拖欠的劳动报酬4040元；4、判令被告支付解除劳动关系的经济补偿金61833.28元；5、判令被告支付原告加班工资116640.50元；6、判令被告支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额296799.72元；7、判令被告补偿同工同酬工资差额263200.28元；8、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认为：原、被告之间的劳动争议，由《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规调整，针对双方争议焦点及原告的诉讼请求，分别评判如下：
一、关于劳动关系
关于双方建立劳动关系的时间，双方均陈述建立劳动关系的时间是1998年8月，原审法院予以确认。
关于劳动关系的类型。根据已查明的事实，在双方劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，应视为双方已于2009年1月订立了无固定期限劳动合同，双方劳动关系为无固定期限劳动合同关系。原告认为被告未与其签订无固定期限劳动合同，要求被告支付2008年8月之后的二倍工资差额296799.72元。原审法院认为，因2009年1月已视为双方订立了无固定期限劳动合同，因此，原告主张2009年1月之后的二倍工资差额无事实和法律依据，原审法院不予支持；对于原告主张的2009年1月之前的二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，用人单位与劳动者协商一致或劳动者提出，可以订立无固定期限劳动合同，但在庭审中，原告未能提供证据证实双方已协商一致订立无固定期限劳动合同或原告已提出订立无固定期限劳动合同而被告拒绝，且该请求已超过仲裁时效，故原审法院对原告主张的2009年1月之前的二倍工资差额不予支持。
关于原告要求被告返还垫付的费用518元的诉讼请求。根据已查明的事实，原告因工作而垫付的过路费、汽油费518元，被告尚未支付原告，现原告要求被告支付该款，被告也无异议，该请求符合法律规定，原审法院予以支持。
关于原告要求被告支付拖欠的劳动报酬4040元的诉讼请求。被告辩解认为其中2015年第三季度车补1000元，2015年10月的差旅费975元已经支付。原审法院认为，从原告提供的报销单上看，确有部分已经被告内部记账登记，或盖有已付字样印章，但经原审法院询问，被告认可若已真实支付，上列单据应收归被告留存，但现在上列单据的原件尚在原告处，原告以此证明尚未领取相关款项，原审法院予以采信，被告辩解理由不成立。根据已查明的事实，被告未支付原告的月出车补助、季度车补合计4040元，而月出车补助、季度车补系原告工资的组成部分，原告要求被告支付劳动报酬4040元的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。
关于劳动关系的解除及经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。根据已查明的事实，原告的工资构成为月基本工、月出车补助、每季度车补，以及前面关于原告要求支付劳动报酬的阐述，应认定被告未及时足额支付原告劳动报酬，原告据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“未及时足额支付劳动报酬”的规定，要求解除双方劳动关系，并要求被告支付经济补偿金的请求，原审法院予以支持。被告辩解认为原告工资的支付的方式是报账制，原告在报账程序审批结束后，未到财务室领取款项，责任在于原告，原告以被告拖欠劳动报酬为由请求解除劳动关系不成立，应是原告主动提出与被告解除劳动关系，经济补偿金不应支持。原审法院认为，关于工资支付方式，是指《工资支付暂行规定》第六条规定的“用人单位应将工资支付给劳动者本人……用人单位可委托银行代发工资……”，并不包括被告所称的以报销方式支付劳动者工资的方式，且被告以报销方式支付劳动者工资，不符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》关于工资支付方面的规定，故原审法院对被告上述辩解意见不予采信。
关于经济补偿金的具体金额。原告要求被告支付经济补偿金61833.28元（3533.33元/月×17.5月）。原审法院认为，1、关于原告月平均工资。根据已查明的事实，原告的月平均工资为3533.33元。2、关于计算经济补偿金的工作年限。原告认为其于1998年8月与被告建立劳动关系，于2016年1月申请仲裁，计算经济补偿金的工作年限应为1998年8月至2016年1月；被告认为，应以2008年劳动合同法实行后原告的工作时间作为计算经济补偿金的年限。原审法院认为，原、被告之间的劳动关系跨越《中华人民共和国劳动合同法》实行前后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；……”的规定，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，本案经济补偿年限应自2008年1月1日起计算至2016年1月6日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，2008年1月1日至2016年1月6日期间，被告应当支付原告8.5个月的工资的经济补偿金。关于《中华人民共和国劳动合同法》实行前原告工作的年限应否计算经济补偿金的问题。原告认为，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定拖欠劳动报酬也要支付经济补偿金；被告认为，2008年之前的工作年限按当时《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，解除或终止劳动关系不应支付经济补偿金。原审法院认为，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的是用人单位拖欠劳动者工资的，需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，但原告未对此进行主张，原告主张的是解除劳动关系的经济补偿金，因此，原告的陈述意见不能成立，被告辩解理由成立，故原审法院对原告主张的1998年8月至2007年12月31日期间的经济补偿金不予支持。3、综前所述，被告应支付原告的经济补偿金金额为3533.33元/月×8.5月=30033.31元。因此，原告主张的经济补偿金过高，不能全部满足，对超出部分，原审法院不予支持。
关于加班费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，根据已查明的事实，原告在2014年、2015部分时间存在加班的事实，被告应当支付原告此期间的加班费，关于原告主张的其他期间的加班费，因原告提供的证据不足以证实其加班的事实及加班时间，故原审法院对原告主张的其他期间加班费的请求不予支持。关于加班费的计算，1、关于加班天数，根据已查明的事实，原告加班天数（实际工作天数-
应工作天数）为2014年58天、2015年46天，合计104天。2、关于加班费具体金额。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资”，因该期间的工资被告已经支付，被告还应支付原告加班天数100%的加班费，因此，被告应支付原告的加班费为3533.33元/月÷21.75天/月×104天×100%=16895元。原告请求的金额过高，不能全部满足，对超出部分，原审法院不予支持。
关于原告要求被告补偿同工同酬工资差额263200.28元的诉讼请求，因原告未提供证据证实其主张成立，故原审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院判决：一、解除原告范平与被告中国工商银行股份有限公司绵竹支行之间的劳动合同关系；二、被告中国工商银行股份有限公司绵竹支行应于本判决生效之日起15日内支付原告范平垫付的费用518元；三、被告中国工商银行股份有限公司绵竹支行应于本判决生效之日起15日内支付原告范平劳动报酬4040元；四、被告中国工商银行股份有限公司绵竹支行应于本判决生效之日起15日内支付原告范平加班费16895元；五、被告中国工商银行股份有限公司绵竹支行应于本判决生效之日起15日内支付原告范平解除劳动合同经济补偿金30033.31元；六、驳回原告范平的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人范平提供了《俞安涛与舒义华电话录音文字版》，其上载明俞安涛与舒义华于2016年6月7日和5月19日通话内容，拟证实被上诉人担任驾驶员的正式员工舒义华2011年收入为8万左右。被上诉人质证意见为：该证据不是一审后出现的新证据，不应作为二审证据；该份证据属于证人证言，需要证人出庭作证；该份证据的来源也不清楚，系上诉人自己整理；同时，舒义华现已是部门经理，不是驾驶员。本院认为，上诉人范平提供的《俞安涛与舒义华电话录音文字版》，系上诉人自行整理制作，亦无其他相关证据予以印证，其真实性难以认定，故该份证据不能作为定案的依据。
二审中审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，二审中双方争议焦点为：一、2014年以前上诉人加班的事实是否存在；二、休息日加班工资是否应扣除已支付工资；三、解除劳动关系的经济补偿金的年限如何计算；四、未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额应否支持；五、应否补偿同工同酬工资差额。本院对以上争议焦点作如下评判：
关于2014年以前上诉人加班事实是否存在的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人范平为证实2014年以前加班事实的存在，向原审法院提交了《绵竹工行派出通知单》、《工商银行绵竹市支行车辆出勤登记卡》等证据。被上诉人对两份证据的真实性提出异议，不予认可。本院认为，《绵竹工行派出通知单》批准人栏签有“陈”的字样，《工商银行绵竹市支行车辆出勤登记卡》负责人审查签字栏也有“已核，陈平”的字样。虽然双方均认可陈平为被上诉人的办公室主任，但上诉人无法证实“陈”、“已核，陈平”等字样是被上诉人办公室主任陈平所签，且仅凭该证据不能证明上诉人加班事实的存在，故上诉人主张2014以前加班工资的上诉请求本院不予支持。
关于休息日加班工资是否应扣除已支付工资的问题。上诉人范平主张加班工资是在实际工资之外还应按加班天数支付2倍的加班费，上诉人实际领取的工资中并不包含双休日工资，计算加班费不应扣除上诉人实际应得的正常月工资。本院认为，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定月计薪天数为（全年365天-休息日104天）÷12月＝21.75天，故月计薪天数包括劳动者提供劳动的工作日和虽不提供劳动但依法应支付工资的法定节假日。而劳动者在休息日未提供劳动，不应获得劳动报酬，因此，用人单位在休息日并不向劳动者提供劳动报酬。本案中，上诉人范平主张休息日加班工资，因其领取的工资中并不包含休息日工资，故计算加班费时不存在扣除已领休息日工资的情形，故其加班费应为3533.33元/月÷21.75天×101天×200%=33790元。上诉人范平关于计算加班费不应扣除上诉人实际应得的正常月工资的上诉理由成立。原审判决关于加班费的计算有误，本院依法予以纠正。
关于解除劳动关系的经济补偿金的年限如何计算的问题。上诉人范平主张用人单位应按劳动者工作年限支付经济补偿金，上诉人工作年限为17年零5个月，应按17.5个月来计算经济补偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，对于《中华人民共和国劳动合同法》施行前拖欠劳动报酬是否支付经济补偿，应根据当时的有关规定执行。原劳动和社会保障部颁布的于1995年1月1日施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”本案中，上诉人的月工资由基本工资、出车补助构成，其中出车补助以报帐的方式发放。据上诉人陈述，未发放2015年第二季度、三季度、2015年9月、10月车辆补助的原因是被上诉人的上级单位进行财务检查，认为上诉人并非在册员工，由此停发上诉人的车辆补助。同时，结合车辆补助报销单已经被上诉人签字、2016年3月被上诉人向上诉人补发车辆补助的事实，可以认定被上诉人未向上诉人发放车辆补助，并非故意克扣、无故拖欠、拒不支付劳动报酬，并不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的向上诉人支付经济补偿金的法定情形。故上诉人关于支付2008年1月1日前经济补偿的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额应否支持的问题。上诉人范平主张被上诉人违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当从订立固定期限劳动合同之日（2008年8月）至申请仲裁之日支付二倍工资。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故劳动争议的一般仲裁时效期间为一年。2008年1月1日施行《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定了不订立书面劳动合同的法律责任，从2008年2月起上诉人就应知道自己的权利被侵害，而上诉人于2016年1月6日提起劳动仲裁，主张自己的权利，显然超过了法定的仲裁时效期间，故其关于支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额上诉请求不能成立。
关于应否补偿同工同酬工资差额的问题。上诉人认为按照《中华人民共和国劳动法》第四十六规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，因此上诉人要求与“正式工”领取同等工资报酬。本院认为上诉人未能提供确实充分的证据予以证明，故上诉人关于补偿同工同酬工资差额的上诉请求不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但关于加班费的计算有误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初494号民事判决第一、二、三、五、六项，即：一、解除范平与中国工商银行股份有限公司绵竹支行之间的劳动合同关系；二、中国工商银行股份有限公司绵竹支行应于本判决生效之日起15日内支付范平垫付的费用518元；三、中国工商银行股份有限公司绵竹支行应于本判决生效之日起15日内支付范平劳动报酬4040元；五、中国工商银行股份有限公司绵竹支行应于本判决生效之日起15日内支付范平解除劳动合同经济补偿金30033.31元；六、驳回范平的其他诉讼请求。
二、撤销四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初494号民事判决第四项，即：中国工商银行股份有限公司绵竹支行应于本判决生效之日起15日内支付范平加班费16895元；
三、变更四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初494号民事判决第四项为：中国工商银行股份有限公司绵竹支行于本判决生效之日起15日内支付范平加班费33790元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中国工商银行股份有限公司绵竹支行承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 罗德东
审判员 张天天
二〇一六年十月九日
书记员 周琪琪