湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第48号
上诉人（原审被告）：浙江奥星制冷设备有限公司。
法定代表人：张伯根，该公司董事长。
委托代理人：田开宇，湖北今天律师事务所律师。
委托代理人：陈凌，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北富士峰生物科技有限公司。
法定代表人：胡奇斌，该公司总经理。
委托代理人：金晶，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人浙江奥星制冷设备有限公司（以下简称浙江奥星公司）因与被上诉人湖北富士峰生物科技有限公司（以下简称湖北富士峰公司）买卖合同纠纷一案，湖北省通山县人民法院于2012年12月13日作出（2012）鄂通山民二初字第104号民事判决，浙江奥星公司不服，向本院提起上诉。本院经审理于2013年6月7日作出（2013）鄂咸宁中民二终字第43号民事裁定，撤销（2012）鄂通山民二初字第104号民事判决，发回湖北省通山县人民法院重审。该院重审后作出（2013）鄂通山民二重字第6号民事判决，浙江奥星公司仍不服，再次向本院再次提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
湖北富士峰公司一审诉称：2008年11月13日，原、被告签订《制冷设备供货合同》，约定被告为原告提供36台制冷机组和105台冷风机，双方对机组标准和要求、保修期、安装等作了约定。1.供方必须严格按照双方拟定的质量要求和技术协定生产，如果出现质量问题或与约定技术协定不符，需方验收不合格提出退货，供方需无条件接受并在7日内提供相同合格产品。2.机组配置中未使用进口件、制冷机组中冷凝器散热面积不能达标、未按GB／T21363-2008标准提供制冷压缩机等。该产品系伪劣产品，无法正常使用。3.2009年11月，被告口头提出终止售后服务。原告在设备无法完成验收，在不能正常运转的情况下多次致函被告要求处理。4.2011年7月29日，湖北科技事务司法鉴定中心对被告提供的货物作出鄂科司鉴中心（2011）科鉴字第0703号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.奥星公司提供的制冷设备机组配置中的油分离器不是合同约定的进口件，也不是机组配置清单约定的生产国生产，油分离器存在质量缺陷；2.奥星公司没有按照国家标准GB／T21363-2008《容积式制冷压缩冷凝机组》中“8.2.2随机文件”的要求，提供36台风冷一体箱式制冷机组完整的技术资料和相关的技术性能参数；现有的鉴定材料不能证明36台风冷一体箱式制冷机组的制冷量能够达到其铭牌上所标示的制冷量要求。为此请求判令：1.被告更换不合格的36台风冷一体箱式制冷机组、105台冷风机，并由被告负担相关费用；2.被告赔偿原告经济损失200000元；3.由被告负担本案诉讼费和鉴定费。
浙江奥星公司一审辩称：一、所提供的产品是合格的产品。1.双方约定了产品的检验期间。双方在合同中约定：“货到机组安装、调试期50天”，“需方进行机组安装、调试期间，供方须按约定派专业人技术人员协助进行机组调试和验收。”证明产品检验期间为货到后50天，结合被告于2009年5月交货完毕的事实，产品的检验期间为2009年6月1日至7月20日。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款的规定，原告应当在上述检验期间内通知被告。原告怠于通知的，视为产品质量符合约定。2.所供产品在检验期间内经验收合格。首先，产品记录证实产品验收合格。其次生效判决确认产品验收合格。2009年12月，被告曾因原告未按期支付货款违约提起诉讼，浙江省嵊州市人民法院于2010年5月14日作出（2010）绍嵊甘商初字第4号民事判决书，该判决并已生效。2010年12月15日，原告诉称：“其原期望在被告供货质量无瑕疵的情况下产量达到每月平均90吨，现实际产量为每月平均51吨。”证明被告供应的产品能够生产出每月51吨的产品。二、《湖北科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书》不能作为认定案件事实的根据。1.一审法院鉴定程序违法。原告无权提出重新鉴定申请，且原告申请鉴定已超过举证期限。2.湖北科技事务司法鉴定中心及其司法鉴定人员不具有制冷设备的鉴定资格。鉴定对象超出了鉴定机构及鉴定人员的鉴定范围。根据该鉴定意见书附件中司法鉴定许可证和司法鉴定执业证，证明该鉴定机构的鉴定业务范围是“微量、声像资料、计算机、知识产权、科技事务（水利电力）、农业（种植、养殖）”，鉴定人员执业类别为“水利电力”。而被告向原告供应的是制冷设备，在鉴定业务范围中属于机械设备，因此，该鉴定机构及其鉴定人员无权对本案诉争设备进行鉴定。3.司法鉴定意见书不科学、不严谨，不能作为认定事实的依据。三、原告诉讼请求没有事实和法律依据。首先，被告无需更换已供产品，原告提供的证据不足以证明被告所供产品不合格。其次，被告不应赔偿原告经济损失20万元。原告未举证证实其自行更换了油分离器，也未提交相关发票予以印证，且原告诉请的损失因不属于可得利益而不应得到支持。故原告的诉求无事实、法律依据，应予驳回。
一审认定，2008年11月13日，湖北富士峰公司作为需方与浙江奥星公司作为供方签订1份《制冷设备订货合同》，原告向被告购买141台制冷机械设备（其中：比泽尔4VCS-10.2型10HP风冷一体箱式制冷机组5台、比泽尔4PCS-15.2型15HP风冷一体箱式制冷机组31台；DL-55型冷风机7台、DL-80型冷风机25台、DD-60型冷风机2台、DD-40型冷风机2台、DJ-70型冷风机1台；DD-35型顶式双风冷风机68台），合计946000元。该合同第二条质量要求约定：1.按照国家标准及相关行业标准、内控质量标准、双方技术协定；2.因生产厂家产品内在的质量问题，造成需方经济损失，供方须承担相应的赔偿责任。第三条保修期约定：产品安装调试合格之日起一年内，出现任何质量问题，供方承诺免费更换或者维修。供方接到通知后，3天内必须委派人员到现场处理，主机压缩机保修期按照厂家条例执行。第五条验收标准约定：按第二条验收，附件及传真约定为准。第六条约定货到机组安装、调试期50天。第八条发货方式及时间约定：供方负责指定运输公司运货到需方公司厂内，需方负责卸货；供方于2009年2月底前按需方要求数量和型号分批发货。第十条违约责任约定：供方必须严格按照双方拟定的质量要求和技术协定生产，如果出现质量问题或与约定技术协定不符，需方验收不合格提出退货，供方需无条件接受并在7日内提供相同合格新产品。该合同并附有原、被告达成的机组配置技术协定标准。合同签订后，被告于2009年1月中旬以原告的名义向上海宝库制冷设备有限公司购置相关制冷机械器材。之后，被告分批将产品运至原告公司，并进行机组安装、调试，至2009年5月底全部交付完毕。原告给付了被告部分机械设备款。机组安装、调试后，机械设备常出现故障，被告均派人到原告公司进行了维修。2009年11月22日，原告的员工廖兴明在被告的维修派遣书上书写“15HP冷凝器检漏，但未找到漏点，冷凝器拆下检漏，存待观察”，并在被告的配件往来清单上载明4只压力控制器有质量问题。2009年11月23日，原告向被告发出联络函，提出产品存在质量问题，要求保修期延长至2010年8月30日，并承诺剩余货款280000元分三批给付。2009年12月30日，被告将原告诉至浙江省嵊州市人民法院，要求原告给付280000元机械设备款。2010年5月14日，浙江省嵊州市人民法院判决原告给付被告280000元及利息。2011年，原告向一审法院起诉被告，要求解除合同，判令被告退还全部货款并赔偿损失。2012年5月25日，原告向一审法院提出撤诉申请，一审法院裁定准许原告撤回起诉。2012年6月25日，原告再次诉至一审法院，要求向被告退还全部不合格产品，并由被告在7日内向原告提供相同的合格产品，并赔偿损失200000元。
一审还查明，因原告在被告处购买的机械设备常出现故障，经被告维修后仍不能正常作业，为防止损失扩大，湖北富士峰公司已购买了水冷系统（含水泡、水塔、水泵）及更换了油分离器。其中，2011年7月11日，原告从浙江省凯迪制冷设备有限公司购买比泽尔色平板水冷凝器（型号：SLKD-015B）13台，单价2300元／台，计币29900元；2011年10月27日，从广州市菱鑫制冷设备有限公司购买40T冷却水塔16台，单价2400元／台，60T冷却水塔10台，单价3700元／台，2.2KW（源立）立式水泵16台，单价1400元／台，4KW（源立）立式水泵10台，单价1800元／台，水泵法兰52片，单价10元／片，包括组装费1000元与运费7000元，合计币125880元（不含税），原告含税后实际付款128600元。原告共计花费158500元购买设备用于制冷机组加装水冷系统。
一审认为，湖北富士峰公司与浙江奥星公司于2008年11月13日签订的《制冷设备订货合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不损害他人的合法权益，为有效合同。原、被告双方均按合同的约定全面履行自己的义务。本案中，因浙江奥星公司出卖给湖北富士峰公司的制冷机组存在质量问题，经被告维修后仍不能正常作业，为防止损失扩大，湖北富士峰公司共花费158500元购买了水冷系统对其购买的制冷机组进行完善，对该部分损失被告应当予以赔偿。对原告提出的更换不合格的36台风冷一体箱式制冷机组、105台冷风机，并由被告负担相关费用的诉讼请求，因105台冷风机及36台制冷机组已被原告使用多年，且原告在使用过程中已对存在问题的制冷机组进行了完善，故对原告该项请求不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条的规定，判决如下：一、由被告浙江奥星公司于本判决生效后七日内赔偿原告湖北富士峰公司损失158500元。二、驳回原告湖北富士峰公司的其他诉讼请求。本案受理费15114元，由原告湖北富士峰公司负担11594元，被告浙江奥星公司负担3520元。
一审上述判决书送达后，浙江奥星公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销湖北省通山县人民法院（2013）鄂通山民二重字第6号民事判决；二、改判驳回湖北富士峰公司的全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由湖北富士峰公司承担。其上诉请求所依据的事实与理由是：（一）一审判决认定上诉人提供的产品存在质量问题错误，该认定没有事实和法律依据。1.产品已过检验期。根据《制冷设备订货合同》第6、9条约定：“货到机组安装、调试期50天”，“需方进行机组安装、调试期间，供方须按约定派专业技术人员协助进行机组调试和验收”。结合上诉人于2009年5月底交货完毕的事实，该产品的检验期间为2009年6月1日至7月20日止。若所供产品存在质量问题，被上诉人应及时通知上诉人。对此，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，如果认为产品的质量不符合约定，应当在上述规定的检验期内通知产品提供方，怠于通知的，视为产品质量符合约定。2.产品在检验期内已验收合格。一是维修记录证实产品合格。《制冷设备订货合同》第3条约定：“产品安装调试合格后供方在1年内免费维修”。通常情况下，只有产品验收合格后才能进行维修阶段。上诉人提交的《产品设备维修（安装）派遣单》证明上诉人按被上诉人的要求分别在2009年8月14日、9月24日和11月22日对产品进行了维修。被上诉人于11月23日要求上诉人延长保修期，这一事实足以证明产品已经被上诉人验收合格。二是生效的浙江省嵊州市人民法院（2010）绍嵊甘商初字第4号民事判决确认产品验收合格。三是被上诉人使用产品进行生产，承认产品合格。被上诉人所称产量达不到每月90吨的产量不能说明产品不合格。3.现有证据不能证明上诉人提供的产品存在质量问题。一是被上诉人提交的《湖北科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定程序不合法，没有证明效力，被上诉人提供的其他证据为间接证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人对其主张负有举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。4.机械设备出现故障进行维修或者更换配件不能证实产品不合格。5.被上诉人不具有机组安装资质，造成制冷设备机组出现的各种问题，不应归责于上诉人。（二）一审判决上诉人赔偿被上诉人损失158500元错误。1.一审认定“浙江凯迪制冷设备有限公司传真给被告的设备报价是要约行为，并予以采信”。上诉人认为该证据一审采信不当。一是设备报价单是要约邀请，是产品推销的一种方式。依据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，设备报价单属于要约邀请而非要约，对当事人没有法律约束力。二是设备价格应当由法定部门鉴定。上诉人认为，被上诉人提供的第三方商业机构报价单是单方行为，没有证据效力；制冷设备的价格涉及具体配置、市场行情和商业让利等因素，属于专门性问题，因此，应当委托具备鉴定资质的鉴定机构进行鉴定确认。2.一审判决对被上诉人提供的证据十予以采信没有事实和法律依据。上诉人认为，一是被上诉人提供该证据已超过举证期限。一审法院发送的《举证通知书》证实本案的举证期限截止日期为2013年9月5日。被上诉人提交该证据日期为9月11日。二是该证据不具有真实性。实际上“冷却水塔订货合同”系传真件，而接受时间是2008年4月21日。而合同的签订时间是2011年10月21日，是否存在该订货事实，无据证实。结算方式或者结算行为不真实。该证据不能证明被上诉人支付的款项是冷却水塔设备款。三是该证据不具有合法性。合同及票据上的印章是“人事专用章”，而非“财务专用章”。四是该证据不具有关联性。（三）一审适用法律错误，二审应依法予以改判。
被上诉人湖北富士峰公司辩称：（一）一审认定上诉人销售的产品存在质量问题的事实清楚，证据充分。1.涉案标的物的检验期间并不适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款的规定，而应该适用该条第三款的规定：“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间限制。”2.上诉人提供的维修记录不能证明其所提供的产品质量合格。上诉人为所提供的产品最早维修时间是2009年8月14日，事实上，制冷设备自交付之后的安装、调试期间就故障频发，被上诉人使用该产品期间，上诉人也没有从根本上解决故障频发问题，这也足以说明上诉人提供的产品存在质量问题的可能。3.浙江省嵊州市人民法院（2010）绍嵊甘商初字第4号民事判决与本案争议的问题无关。该判决解决的争议是买卖合同的结算问题，而被上诉人的诉求是要求解决买卖标的物的产品责任问题，且该判决明确告知被上诉人就产品责任问题由被上诉人另行主张权利。4.上诉人没有证据证明其所提供的制冷设备产品出现质量问题是由于被上诉人的不当行为所致。（二）被上诉人的所有诉求符合相关法律规定，法院理应予以支持。1.被上诉人为防止损失的扩大而支出的合理费用，依法应由上诉人承担，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定。由于上诉人对其提供的制冷设备的故障问题不能得到较好的解决，上诉人竟然在2009年11月间单方擅自终止售后服务的约定，其行为属于典型的合同违约行为，由此产生的损失与法律后果，应由上诉人承担。2.一审判决认定被上诉人的损失158500元完全符合法律规定，上诉人应当予以赔偿。上诉人的上诉请求应依法予以驳回。3.一审判决对被上诉人所支付的产品质量鉴定费用45000元未做判决处理不当，二审应当一并给予判决处理。
二审中，浙江奥星公司未提供新的证据。湖北富士峰公司向本院提供如下相关证据：（一）合同双方往来联络函件及相关情况说明函件若干。1.欲证明供方提供设备在2009年7月24日前尚未安装、调试完毕，期间已出现质量问题；2.欲证明除自2009年7月24日后的8月8日、9月4日、11月1日进行过三次维修外，对所提供的设备拒绝履行维修、更换义务；3.欲证明供方所提供的设备存在严重质量问题，设备无法正常运转，影响生产经营，造成减产、停产的事实存在。（二）产量减产损失说明《明细表》、《可行性研究报告》。欲证明因供方提供的设备产品不合格，又不能及时调试、维修造成减产、停产损失为4387500元（可得利益利润）。（三）设备检测情况说明。欲证明供方提供设备存在具体质量问题。1.冷凝器散热面积不够，易高温引起报警停机；2.油分离器内置浮球阀关闭不严，高低压串气节流，导致机头包冰造成机头损坏；3.冷凝器散热风扇损坏频繁；4.机组管件反装、漏焊严重；5.机组配件质量低下，与约定质量要求不符，导致机组运行故障频发；6.冷风机盘管质量差，易穿孔导致制冷剂泄露。（四）情况说明。欲证明因供方提供的设备制冷机组冷凝效果低下。1.生产的产品品质差。2.为解决上述问题而增设水冷系统的合理性与可行性。以上证据在二审诉讼中，浙江奥星公司认为不属于新证据，不予质证。
二审经审理查明，（一）《制冷设备订货合同》约定的产品设备，浙江奥星公司于2009年4月16日、5月26日、5月27日分三批托运全部发送到湖北富士峰公司，其中合同约定的DJ-120冷风机实际发送为：DJ-115冷风机。（二）2009年7月24日湖北富士峰公司致函浙江奥星公司称：定制的制冷机组36台，目前已进入安装（后期车间）调试（菌种车间）阶段，现就出现的几个问题知会贵公司：1.机头吸气……2.压控自动复位……3.冷凝器散热效果……4.表冷器散热面积……5.控制电箱防水……6.机箱内布局液镜、油镜不合理等。要求浙江奥星公司于7月26日前指派技术人员到场处理。11月18日湖北富士峰公司又致函浙江奥星公司要求解决制冷机组存在的问题，浙江奥星公司同日复函湖北富士峰公司要求解决尾款问题。11月23日湖北富士峰公司再次致函浙江奥星公司要求：1.对36台制冷机组的保修期延迟至2010年8月30日；2.保证机组易损件的供应；3.对280000元尾款分三次付清的付款计划。2010年8月31日湖北富士峰公司最后一次致函浙江奥星公司要求其按合同约定履行保修义务，浙江奥星公司予以拒绝。
另查明，湖北富士峰公司因不服一审判决于2014年1月29日提起上诉，但未在上诉期满后七日内预交二审案件受理费，已按自动撤回上诉处理。
一审认定的其他事实与本院查明的事实一致，本院继续予以认定。
结合当事人诉辩情况分析，本案争议焦点为：浙江奥星公司在买卖合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任及如何承担违约责任。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，湖北富士峰公司在诉状中已选择按合同法的规定要求浙江奥星公司承担违约责任，本案应定性为买卖合同纠纷，原审定性为产品责任纠纷不当，应予纠正。
湖北富士峰公司与浙江奥星公司于2008年11月13日签订的《制冷设备订货合同》符合法律规定，为有效合同。2009年5月底产品全部交付完毕后，湖北富士峰公司于2009年7月24日致函浙江奥星公司提出：定制的制冷机组36台，目前已进入安装（后期车间）调试（菌种车间）阶段，现就出现的几个问题知会贵公司，要求浙江奥星公司于同年7月26日前指派技术人员到场处理解决好“制冷机组”存在的问题。对此，浙江奥星公司复函至湖北富士峰公司要求其按约支付所欠货款问题，湖北富士峰公司回复在对所欠280000元货款承诺分三次付清的同时要求浙江奥星公司对36台制冷机组的保修期延迟至2010年8月30日，并要求保证机组易损部件的供应。设备出现故障后，浙江奥星公司虽派人对设备进行了维修，但仍不能较好处理设备存在的不良问题，保证正常作业，浙江奥星公司遂提前终止了对“制冷机组”的保修。浙江奥星公司作为争议产品的供货者未按照《制冷设备订货合同》：“产品安装调试合格后供方在1年内免费维修”的约定，在1年保修期届满之前擅自终止保修义务，违反相关合同条款约定，应当承担违约责任。由于浙江奥星公司提前终止对“制冷机组”的保修服务合同的义务，湖北富士峰公司在争议产品不能正常作业的情况下，为防止损失扩大，自行购买了相关的“水冷系统”设备，对存在的问题产品进行了维护和更换，花费设备款及相关费用合计158500元，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定。对此，浙江奥星公司应就湖北富士峰公司因防止损失扩大而支出的合理费用158500元承担赔偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当。上诉人浙江奥星公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15114元由浙江奥星公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 徐 庆
审判员 孙 兰
二〇一四年八月二十六日
书记员 胡立伟