山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3437号
上诉人（原审被告）：赵华，女，1969年11月13日出生，汉族，中国建设银行太原市旱西关支行行长，住太原市。
委托诉讼代理人：原超，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹素珍，女，1958年2月24日出生，汉族，个体工商户，住太原市。
委托诉讼代理人：秦伟，太原市和平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山西鑫诺康医疗用品有限公司（原名山西景康医药用品有限公司、山西景康科技开发有限公司），住所地太原市迎泽区并州北路319号。
法定代表人：刘全有，总经理。
委托诉讼代理人：魏强，山西和民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘慧君，男，1975年7月18日出生，汉族，住太原市。
委托诉讼代理人：魏强，山西和民律师事务所律师。
上诉人赵华因与被上诉人尹素珍、山西鑫诺康医疗用品有限公司、刘慧君民间借贷纠纷一案,不服山西省太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109民初第3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵华及委托诉讼代理人原超，被上诉人尹素珍及委托诉讼代理人秦伟、被上诉人山西鑫诺康医疗用品有限公司、刘慧君的共同委托诉讼代理人魏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵华上诉请求：1、依法撤销太原市万柏林区人民法院(2016)晋0109民初3136号民事判决；2、改判上诉人赵华不承担责任或发还重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清，所做判决无事实依据。1、一审法院遗漏应当参与诉讼的当事人。本案原借款单位山西景康科技开发有限公司在借款行为发生后，经过两次变更为山西鑫诺康医疗用品有限公司，且股东结构发生重大变更，而这种变更极大的影响了其偿债能力，损害了债权人的利益也变相加大了担保人的责任。审理应追加变更前的股东作为诉讼当事人参加诉讼，查明是否有避债行为，维护债权人及担保人的合法权益。2、一审判决对主债务人的变更事实认定有误。本案中，经债权人尹素珍的同意，由原审被告刘慧君向原审原告尹素珍出具了欠条和还款计划，应视为债务人的变更，属债务的变更及转移，但是原审却对此事实不予查明查实，导致判决错误。3、一审对借款用途改变的事实只字不提，属认定错误。原借款合同上明确表明借款用途为晋城银行还款，但是事实是该笔借款并未用于晋城银行还款，属合同主要内容的变更，一审未予以重视及查明，属事实不清。（二）原审法院釆纳证据错误。在一审中上诉人赵华数次提到由尹素珍以微信方式发给赵华的由刘慧君出具的欠条及还款计划，以此证明经尹素珍同意债务发生转移，从而证明未经上诉人赵华同意的债务转移，上诉人赵华不应承担担保责任。但原审法院仅以是复印件为由含糊规避，不釆纳有意偏袒，加大了上诉人的责任，属釆纳证据错误，理应纠正。（三）适用法律错误。根据《公司法》、《担保法》及最高法院有关解释，债务转移及合同主要内容的变更未经担保人书面同意，担保人不应承担担保责任，原审在事实不清的前提下，适用法律当然错误。（四）原审判决计息方法错误。利息应以中国人民银行的利率计算方法为基础来做计算，但是一审判决却人为计算利息所得，结论错误，应予以纠正。
被上诉人尹素珍辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法维持原判。事实和理由：1、被上诉人山西鑫诺康医疗用品有限公司未能按期偿还借款，理应承担偿还本金及迟延还款利息责任；上诉人赵华、被上诉人刘慧君作为连带担保人，应当连带承担还款付息的责任；2、上诉人赵华所主张的本案债务已发生转移，我不予认可，从未确认该事实。本案中，赵华提供的欠条、还款计划等复印件证据不能证明尹素珍同意此转移行为。一审判决认定正确。3、尹素珍在一审诉请的300万元违约金应当支持，尹素珍与山西鑫诺康医疗用品有限公司约定了违约金及利息，我仅主张了违约金一项，未超过法律约定，一审判决对此项认定正确。
被上诉人山西鑫诺康医疗用品有限公司、刘慧君共同辩称:本案属于民间借贷。根据案件查明的事实，我方认为债务已经发生转移，债务经尹素珍同意已经转移到刘慧君名下，刘慧君出具了欠条和还款计划，已经给了尹素珍。一审判决对利息部分超裁，利息计算违反法律规定，应予以纠正。
尹素珍向一审法院起诉请求：1.判令三被告偿还原告借款人民币1000万元；2.判令三被告给付原告因逾期还款产生的违约金或者利息人民币300万元（30%计算）；3.判令三被告给付原告因起诉所产生的代理费等费用人民币50万元；4.三被告承担本案的诉讼费及保全费。
一审法院认定的事实：2015年8月12日，原告尹素珍与山西景康科技开发有限公司签订借款合同。合同约定：出借人尹素珍同意借款人民币壹仟万元整；借期自出借日始30天；借款用途为晋城银行还贷；借款利息为日息为每佰万叁仟元；借款人每次还款应先计为支付借款利息，借款利息付清后方可计为返还本金，除此之外借款人尚须每日支付借款本金的5‰作为逾期付款违约金；借款人未在借款到期时全额还清借款本息的，除偿还借款本息外，出借人为追索债权支出的诉讼费、律师费、保全费等费用，借款人应予赔偿。被告刘慧君和被告赵华在合同文末”担保人”一处签字并写下自己的身份证号码。
同日，原告尹素珍分两笔将借款通过自己名下的上海浦东发展银行银行卡（卡号为×××）转账至山西景康科技开发有限公司名下的晋商银行股份有限公司太原大营盘支行账户（账号为×××），两笔款项分别为4600000元和4900000元，共计9500000元。
借款人山西景康科技开发有限公司向原告尹素珍出具收据，写明以下内容：今收到尹素珍出借的人民币壹仟万元整；出借人指定的出借账户户名：尹素珍，开户行：浦发银行太原漪汾街支行，账号：×××；借款人指定的收款账户户名：山西景康科技开发有限公司，开户行：晋商大营盘支行，账号：×××。山西景康科技开发有限公司在收据的”借款人”签字处加盖了公章。
借款当日，山西景康科技开发有限公司将尹素珍转入账户的9500000元，其中一部分6900000元转入山西秀元石化有限公司账户（账号×××）。
又查明，2016年10月25日，山西景康科技开发有限公司将公司名称变更为山西景康医药用品有限公司。2017年1月18日，山西景康医药用品有限公司变更公司名称为山西鑫诺康医疗用品有限公司，并将法定代表人由张位国变更为刘全有。
一审庭审中，三被告均出具以下证据：刘慧君还款计划一份及欠条一份，该二份证据均无原件。证据的主要内容为：刘慧君2015年12月3日出具一份《还款计划》，写明：”现欠尹素珍借款本金玖佰伍拾万元整，利息贰佰贰拾柒万零伍佰元整，最迟于2015年12月31日前归还，否则后果自负。”欠条一份，写明：”今欠尹素珍借款利息人民币贰佰贰拾柒万零伍佰元（2270500），借款期限从2015年8月12日至2015年12月2日（注本金950万元）。”并附写有利息计算依据。三被告以该组证据欲证明实际借款人应为被告刘慧君，与其他二被告无关，且因达成新的还款计划，担保人不再承担担保责任。
原告主张因被告未及时清偿欠款，导致诉讼而发生的诉讼代理费用500000元，应由被告承担。原告出具了共计500000元的收款收据三张，及共计50000元的转账凭证二张。被告仅认可50000元代理费的事实，本院认可50000元诉讼代理费的事实。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护,债务应当清偿。
本案中的争议焦点一：借款的主体。借款合同借款人处有”山西景康科技开发有限公司”加盖公章，且借款款项实际转入该公司账户，山西景康科技开发有限公司即山西鑫诺康医疗用品有限公司，故本院认定借款人为被告山西鑫诺康医疗用品有限公司。被告将部分款项6900000元转入案外人山西秀元石化有限公司账户，与本案无直接关联性，被告据此主张实际借款人为刘慧君，本院不予认可。
争议焦点二:还款责任承担主体。借款合同中借款人系被告山西鑫诺康医疗用品有限公司，担保人是被告刘慧君和被告赵华，三被告举证刘慧君出具的欠条和还款计划复印件，证明原告尹素珍与被告刘慧君达成新的协议，另外二被告不再承担还款责任，但因该组证据系复印件，证明效力不足，且因欠条和还款计划系刘慧君出具，原告未签字也未明确表示予以认可，欠条和还款计划作为变更原合同的要约，原告未做出承诺，故不能认定合同成立。
争议焦点三：借款本金数额的认定。借款合同中约定借款本金金额为10000000元，实际转账9500000元，原告诉称其余500000元系现金支付，但没有其他证据予以佐证，本院认定实际借款本金数额为9500000元。
争议焦点四：已还款金额的认定。原告认为已经偿还利息1200000元，被告无充分证据证明还款时间及还款金额，故无法查实具体还款情况，应以原告自认的还款情况为准，认定被告已偿还利息1200000元，剩余利息及本金9500000元尚未清偿。
争议焦点五：违约金及利息的计算依据及数额的认定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违
约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”按照原、被告约定的违约金及利息，已经超出法定最高限，应当按照年利率24%计算，从借款之日2015年8月12日起算，至开庭之日2017年7月12日止，计算利息应为4370000元。核减掉被告已经支付的1200000元利息，还须支付利息3170000元。本院以原告的诉讼请求为限，认定利息为3000000元。
争议焦点六：诉讼代理费等其他费用的合理性。依据双方签订的借款合同的约定，出借人为追索债权支出的律师费应由借款人承担。原告出具的收款收据及转款凭证，足以证明50000元诉讼代理费真实发生，其余450000元代理费因无充分证据予以证明，本院不予认定，待其证据完备后，可另行主张权利。
综上所述，被告山西鑫诺康医疗用品有限公司、被告赵华、被告刘慧君应当向原告尹素珍连带清偿借款本金9500000元及利息3000000元，并连带支付诉讼代理费50000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条、二百一十一条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:一、被告山西鑫诺康医疗用品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告尹素珍清偿借款本金9500000元及利息3000000元；二、被告赵华与被告刘慧君对上述债务承担连带清偿责任；三、被告山西鑫诺康医疗用品有限公司、被告赵华、被告刘慧君于本判决生效之日起十日内向原告尹素珍连带支付诉讼代理费50000元；四、驳回原告尹素珍的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：（1）刘慧君出具的还款计划及欠条是债务转移还是债务加入的问题。判断是债务转移或债务加入为当事人之间的真实意思表示，须结合债权人表示、当事人事后实际履行债务的情况等因素，并以保护债权利益为原则进行综合判断。依据一审查明的事实和二审庭审查明，2015年9月11日借款到期后，尹素珍未收到本金和利息，后得知，950万元借款进入山西景康科技开发有限公司账户后，除留260万元外，剩余790万元依刘慧君指示转入案外人山西秀元石化有限公司账户，借款用途并非合同约定的偿还晋城银行贷款。截止2015年12月3日，尹素珍共收到刘慧君及其妻子归还的95万元。2015年12月3日，刘慧君向尹素珍出具了还款计划一份及欠条一份，明确了还款期限及还款人。二审庭审中，尹素珍表示认可刘慧君向其出具过上述欠条和还款计划，但否认该欠条和还款计划的原件在自己手中。2016年尹素珍接受刘慧君还款25万元。由此，刘慧君作为主要用款人和担保人，向债权人尹素珍承诺承担债务人义务的，尹素珍即使未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对的，即应当认定债务加入成立，加之2016年尹素珍又接受刘慧君还款25万元的事实，上述承诺和约定为刘慧君和尹素珍的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为合法有效。在该欠条和还款计划中未明确约定免除债务人山西景康科技开发有限公司债务，故山西景康科技开发有限公司和刘慧君对于全部借款应共同承担还款付息的责任。
（2）赵华是否应对950万元借款及利息承担担保责任。担保人是基于对债务人偿债能力的信任才做出的担保，赵华对于尹素珍借款给山西景康科技开发有限公司，由山西景康科技开发有限公司偿还借款进行担保并无异议。2015年12月3日，刘慧君向尹素珍出具了还款计划及欠条后，根据太原城西公证处2017并西证民字第19048号公证书记载，尹素珍将该还款计划及欠条通过微信方式发送给赵华。尹素珍虽然在庭审中予以否认，但无相反证据佐证，本院对于这一事实予以确认。对于刘慧君和山西景康科技开发有限公司共同承担还款付息责任的事实，赵华对其新的法律关系没有做出任何形式承担保证责任的承诺。我国《担保法》第二十三条规定：”保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”第二十四条规定”债权人和债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。保证人自愿为债权人与债务人的主合同提供保证是基于对双方的信任和主合同原有内容的确认，本案中，由于借款用途的变更，刘慧君出具还款计划及欠条，以及尹素珍的确认，实质上是一项新的缔约行为，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。故赵华对上述借款及利息不再承担担保责任。
（3）关于违约金及利息的计算依据。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据双方当事人约定的违约金及利息，已超出法定最高限，应当按照年利率24%计算，一审法院认定并无不当。上诉人赵华所持有关利息错误主张，无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人山西鑫诺康医疗用品有限公司、刘慧君对一审判决未上诉，表示服判，本院予以确认。
综上所述，上诉人赵华的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院(2016)晋0109民初3136号民事判决第四项即”驳回原告尹素珍的其他诉讼请求”；
二、撤销太原市万柏林区人民法院(2016)晋0109民初3136号民事判决第二项即”被告赵华与被告刘慧君对上述债务承担连带清偿责任”；
三、变更太原市万柏林区人民法院(2016)晋0109民初3136号民事判决第一项”被告山西鑫诺康医疗用品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告尹素珍清偿借款本金9500000元及利息3000000元”为山西鑫诺康医疗用品有限公司、刘慧君于本判决生效之日起十日内向尹素珍清偿借款本金9500000元及利息3000000元；
四、变更太原市万柏林区人民法院(2016)晋0109民初3136号民事判决第三项”被告山西鑫诺康医疗用品有限公司、被告赵华、被告刘慧君于本判决生效之日起十日内向原告尹素珍连带支付诉讼代理费50000元”为山西鑫诺康医疗用品有限公司、刘慧君于本判决生效之日起十日内向尹素珍支付诉讼代理费50000元。
一审案件受理费102800元，由尹素珍负担7234元，山西鑫诺康医疗用品有限公司、刘慧君负担95566元。一审公告费260元由刘慧君负担，财产保全费5000元由山西鑫诺康医疗用品有限公司、刘慧君负担。二审案件受理费102800元，由山西鑫诺康医疗用品有限公司、刘慧君负担。
本判决为终审判决。
审判长 景铜柱
审判员 李翠萍
审判员 刘平则
二〇一七年十月二十日
书记员 赵振清