江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1982号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人丁霞娟。
委托代理人冒月建。
被上诉人（原审原告）罗洪英。
委托代理人李晓阳。
被上诉人（原审被告）沙亚南。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人罗洪英、沙亚南机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋磨民初字第0360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年9月29日8时25分左右，沙亚南持C1E类驾驶证驾驶苏F×××××号小型轿车在如皋市Z01县道29.122KM处驶出停车泊位时，与沿如皋市Z01县道由北向南由罗洪英驾驶的电动自行车发生碰撞，致罗洪英受伤，两车不同程度损坏。2013年10月2日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出第0040695号道路交通事故认定书，认定沙亚南承担本起事故的全部责任。事故发生后，罗洪英当即被送往如皋市下原医院住院治疗，自2013年9月29日住院至2013年10月23日出院，共计住院24天，其中罗洪英支付医药费621.6元，沙亚南垫付医药费16706.45元，此外沙亚南垫付罗洪英车辆修理费1300元，给付现金2000元。2014年2月25日，如皋市下原法律服务所委托南通市第一人民医院司法鉴定所对罗洪英的道路交通事故伤残程度进行法医学鉴定，2014年3月4日，南通市第一人民医院司法鉴定所作出通一院司鉴所（2014）临鉴字第206号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人罗洪英因交通事故致左侧多发肋骨骨折，左肺挫伤伴胸腔积液，其九根肋骨骨折，构成交通事故九级伤残。审理中，保险公司对鉴定结论有异议，认为罗洪英仅有5根肋骨骨折，并申请鉴定人出庭接受质询。
另查明，沙亚南驾驶的小型轿车系2013年8月22日从张晶晶处购买，车号由苏F×××××变更为苏F×××××，该车辆由张晶晶在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险（20万元不计免赔），保险期间为2013年2月1日零时至2014年1月31日24时，2013年10月31日被保险人变更为沙亚南，该起事故发生在保险期间内。
再查明，罗洪英与陈祥云于1976年2月6日同居生活，罗洪英、陈祥云居住在如皋市下原镇兴原路100号（位于下原镇下原居4组），该处土地为国有土地，用途为住宅、商业，2013年11月27日罗洪英与陈祥云补领结婚证。
又查明，罗惠山（1931年11月24日生）与沙俄英（1938年3月15日生）共生育4子1女，分别为长子罗玉华、次子罗玉进、女儿罗洪英、三子罗玉明、四子罗雨林（出生后不久夭折）。罗惠山与沙俄英的责任田于2012年被征用。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。罗洪英因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本案的争议焦点是：一、罗洪英的伤残鉴定等级是否成立。二、罗洪英主张的各项损失是否合理。对于争议焦点一，保险公司虽对伤残等级有异议，坚称罗洪英仅有5根肋骨骨折并非9根肋骨骨折，但并未阐明其认为仅有5根肋骨骨折的依据，亦未能提供任何证据，而且保险公司在查阅罗洪英的摄片材料后并未申请重新鉴定，也未再次提出异议，故对于其辩称，不予采信。
罗洪英因案涉事故所致损失，原审认定如下：医疗费17328.05元、住院伙食补助费432元、营养费600元、护理费5120元、残疾赔偿金130152元、精神抚慰金10000元、交通费200元、财物损失1300元、鉴定费840元、被扶养人生活费，罗惠山（1931年11月24日生）与沙俄英（1938年3月15日生）均年满75周岁，计算年限均为5年，罗惠山与沙俄英的子女中在世的有4人，故罗洪英应承担四分之一的赡养义务。对于被扶养人生活费的计算标准，罗洪英主张罗惠山与沙俄英为失地农民并按照城镇居民标准计算，但罗洪英仅提供村委会证明一份，未能提供失地证以及其他居住在城镇的证据，不予采信，被扶养人生活费标准应按照农村标准计算。故被扶养人生活费计算为4803.5元（9607元／年×5年×2人×20%／4），以上合计170775.55元。对于上述各项损失应如何承担赔偿责任的问题，我国实行机动车交通事故第三者责任强制保险制度，并规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。沙亚南驾驶的机动车在保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险，故保险公司首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，对于超出交强险责任限额范围外的损失，因沙亚南承担事故的全部责任，故超出交强险责任限额部分由沙亚南全额承担。故罗洪英因本次交通事故所致各项损失，由保险公司应在交强险责任限额内赔偿罗洪英121300元（其中医疗费10000元，精神抚慰金10000元，财物损失1300元），超出交强险责任限额部分应由沙亚南按责承担48635.55元，又因肇事车辆在保险公司投有20万元不计免赔商业三者险，且沙亚南自愿承担700元非医保用药，故保险公司在商业险责任限额内赔偿罗洪英47935.55元，沙亚南赔偿罗洪英700元。对于沙亚南垫付的20006.45元，为减少讼累，罗洪英应予返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、二十八条之规定，判决如下：一、保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿罗洪英因本次交通事故所致各项损失121300元。二、保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿罗洪英因本次交通事故所致各项损失47935.55元。三、沙亚南自愿赔偿罗洪英700元，因沙亚南已垫付20006.45元，罗洪英需返还沙亚南19306.45元，于保险公司给付罗洪英的赔偿款中直接予以扣减。四、驳回罗洪英的其他诉讼请求。案件受理费610元、鉴定费840元，合计1450元，由沙亚南负担。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，根据保险合同的约定，罗洪英的医疗费应扣除非医保用药。罗洪英在事故发生时已超过55周岁，应视为无劳动能力，故不应计算被扶养人生活费。鉴定费系间接费用，应由罗洪英自行承担，不应由其公司承担。综上，原审认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人罗洪英答辩称，原审并未判令保险公司承担非医保用药和鉴定费，而是由沙亚南承担非医保用药和鉴定费用。保险公司要求对被扶养人生活费不予赔偿，无法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人沙亚南答辩称，其已承担罗洪英的非医保用药及鉴定费用，保险公司上诉没有理由，原审判决正确。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于非医保用药应否扣除的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，同时，沙亚南已承担罗洪英700元非医保用药，原审因此认定保险公司承担合理的医药费，符合法律规定。关于被扶养人生活费的问题，根据相关法律规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括被扶养人生活费，赔偿义务人应当予以赔偿。案涉事故发生时，罗洪英虽已年满58周岁，但并不因此免除其对父母的法定扶养义务，原审因此认定相应的被扶养人生活费，符合法律规定。关于鉴定费应否由保险公司承担的问题，原审未判令鉴定费由保险公司承担，保险公司对此提出异议无事实和法律依据。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1220元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 许 浩
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；