山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第578号
上诉人（原审被告）汶上县俊东劳务有限责任公司，住所地山东省汶上县。
法定代表人王卫东，经理。
委托代理人王志刚，男，1974年8月1日出生，汉族，该公司项目经理，住济南市。
委托代理人薛山，山东高桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）济南吉祥机械化施工有限公司，住所地济南市。
法定代表人杨吉祥，总经理。
委托代理人朱刚，男，1985年4月21日出生，汉族，济南历下德泉法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。
负责人胡伟，总经理。
委托代理人姜斌，山东金诚诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱克义，男，1952年7月24日出生，汉族，无业，住四川省巴中市。
委托代理人周桂华，山东正唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省建设建工集团第二有限公司，住所地济南市。
法定代表人张方明，董事长。
委托代理人孟繁焘，男，1983年4月11日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
原审被告王化娥，女，1967年1月2日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人汶上县俊东劳务有限责任公司（以下简称汶上俊东劳务公司）、济南吉祥机械化施工有限公司（以下简称吉祥机械公司）、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称财产保险济南分公司）因与被上诉人邱克义、被上诉人山东省建设建工集团第二有限公司（以下简称省建工二公司）、原审被告王化娥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，省建工二公司承包了山东省人民检察院司法鉴定中心及训练基地工程，随后省建工二公司将工程主体劳务分包给汶上俊东劳务公司，俊东劳务公司具有砌筑作�分包劳务分包壹级资质，邱克义系汶上俊东劳务公司雇工。2012年7月9日邱克义在该基地的工地上建筑施工，与苟明理同时被突然倾斜的牌照为鲁AA10**号的混凝土泵车的输送大臂砸伤，邱克义及苟明理当即被送至山东省立医院治疗，邱克义住院77天，2012年9月24日出院，办理出院手续当天入住山东省立医院，2013年4月11日出院，住院199天，总计支出医疗费361686.49元，该款由省建工二公司垫付。邱克义住院和出院后自行支出医疗费用2053.8元。
鲁AA10**号车主系王化娥，王化娥将车租给吉祥机械公司，吉祥机械公司于2012年6月1日与省建工二公司签订租赁协议，将车租给被告省建工二公司，由吉祥机械公司提供操作人员，2012年7月9日操作人员系李永斌，李永斌持有合法驾驶证及泵车操作的相关证件。鲁AA10**在财产保险济南分公司处投保了交强险和30万元第三者责任险。邱克义要求财产保险济南分公司在交强险及第三者责任险的限额内按照70%的比例承担责任。
2013年3月15日山东海右司法鉴定所出具鉴定报告，认定邱克义伤残等级为二级伤残，后续治疗费10000元，神经康复以实际发生为准。2013年4月10日出具补充鉴定报告，认定邱克义住院期间护理77天，住院期间两人护理，出院后一人护理至康复。2013年10月30日出具补充鉴定报告，认定邱克义需轮椅一部800元，使用终生，防褥疮垫2个，约800元，矫形器2个，约600元，其他以实际发生为准。鉴定费1200元，由邱克义缴纳。
另，邱克义主张护理人员因护理邱克义需要支出餐费6196元，住宿费1588元。
原审认为，涉案车辆的操作人员李永斌拥有相关操作证件，应负有安全操作的义务，若其操作不当或在操作过程中没有尽到谨慎义务造成他人损害，其后果应由雇佣单位即吉祥机械公司承担责任。混凝土泵车应停放在平整坚实的地方，混凝土泵车作业前，应将支腿打开，并应采用垫木垫平，车身的倾斜度不应大于3°。从照片显示涉案车辆并未采用垫木垫平，不符合建筑机械使用安全技术规程，而车辆塌陷也说明该车并未停放在坚实的地方，故吉祥机械公司在使用涉案车辆时负有过错，应对邱克义的损伤承担责任。王化娥虽系车主，但其将车辆租给吉祥机械公司并无过错，邱克义要求其承担赔偿责任，于法无据，难以支持。汶上俊东劳务公司系邱克义的雇用单位，作为雇员的邱克义在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇用单位应承担赔偿责任。在此情形下，邱克义可以要求吉祥机械公司承担赔偿责任，也可以要求雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，还可以同时要求侵权人和雇主承担赔偿责任，侵权人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。即受害人邱克义可以基�吉祥机械公司的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，侵权人吉祥机械公司和雇主汶上俊东劳务公司承担责任的原因不同，对于赔偿责任的发生也无共同行为、共同约定，仅是偶然的巧合。侵权人吉祥机械公司和雇主汶上俊东劳务公司所负的赔偿责任内容是相同的，只要其中一方向邱克义履行了赔偿义务，邱克义就不能向另一方求偿。雇主汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向侵权人吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。同时，按照《中华人民共和国道路交通安全法》规定，“道路”是指公路、城市道路及虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。涉案车辆在工地引起交通事故，虽然不是在公共道路上，但该工地允许社会机动车辆通行，那么是属于�道路”的认定范围，《机动车交通事故责任强制保险条例》未说明该条例不适用于特种车辆在特殊作业过程中发生的事故，因此该类车辆在工作场所作业时发生事故，造成人身伤亡、财产损失，属于交强险的理赔范围。根据相关规定，该责任限额为122000元，其中包括伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元。被告财产保险济南分公司应当在交强险保险限额内和财产险限额内承担赔偿责任。因事故发生时，邱克义与案外人苟明理同时受伤，且苟明理亦起诉，邱克义按照两受害人起诉的标的额的比例，在本案中要求财产保险济南分公司按保险额的70%赔偿并无不当。省建工二公司与汶上俊东劳务公司签订合同，汶上俊东劳务公司具有相关资质，邱克义也无证据证明省建工二公司在事故中有过错，故邱克义要求省建工二公司承担责任，于法无据，原审难以支持。
邱克义主张医疗费363739.49元，原审予以支持，财产保险济南分公司在交强险范围内承担赔偿邱克义医疗费7000元（10000＊70%）。邱克义要求赔偿伤残赔偿金，结合邱克义的伤残等级，按照2012年城镇居民可支配收入25755元，伤残赔偿金为25755＊20＊90%=463590元，结合财产保险济南分公司的承担比例，应在交强险限额内赔偿110000＊70%=77000元。因鲁A10**号汽车在财产保险济南分公司投保了商业第三者责任保险30万元，故财产保险济南分公司应按比例在30万元商业险的限额内按比例承担医疗费30万元＊30%=21万元，扣除交强险赔偿数额及商业险赔偿限额剩余医疗费363739.49-7000-210000=146739.49元，该部分医疗费应由侵权人吉祥机械公司承担侵权责任，雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。关于邱�义主张的误工费24221元，误工费的计算应结合误工时间及收入状况确定，邱克义2012年7月9日发生事故，定残日为2013年3月15日，误工250日，邱克义主张的收入水平也未超过2012年山东省城镇单位在岗职工年平均工资，故原审对其误工费24221元予以支持，该部分费用应由侵权人吉祥机械公司承担侵权责任，雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。邱克义主张护理费785200元，根据鉴定报告，邱克义住院77天，需两人护理，出院一人护理至康复，结合邱克义伤残等级，以及邱克义实际住院天数，原审认为邱克义在276日的住院的时间内均需两人护理，出院后护理20年，故对邱克义要求护理费785200元，原审予以支持，该部分费用应由侵权人被告吉祥机械公司承担侵权责任，雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。邱克义主张住院伙食补助费8280元，结合国家机关一般工作人员的出差补助（30元／日），邱克义住院276日，住院伙食补助应为8280元，原审予以支持，该部分费用应由侵权人吉祥机械公司承担侵权责任，雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。邱克义主张住宿费1588元、餐费6196元，该部分费用系邱克义家属照顾邱克义支出的费用，原审酌情支持住宿费、餐费5000元，该部分费用应由侵权人吉祥机械公司承担侵权责任，雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。邱克义主张交通费11707元及营养费5000元，结合邱克义住院情况及家庭住址、户籍等，邱克义确需支出一定交通费，同时鉴于邱克义二级伤残，住院期间应加强营养，故对邱克义主张的营养费，原审酌情予以支持交通费及营养费合计5000元，该部分应由侵权人吉祥机械公司承担侵权责任，雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。邱克义主张的残疾赔偿金463590元，扣除保险公司赔偿的77000元，剩余463590-77000=386590元，故对邱克义主张的残疾赔偿金，原审予以支持，该部分费用应由侵权人吉祥机械公司承担侵权责任，雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。邱克义主张的残疾辅助器具费2200元及后续治疗费10000元，根据鉴定结论，是邱克义的合理开支，原审予以支持，该部分费用应由侵权人吉祥机械公司承担侵权责任，雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。邱克义主张的鉴定费1200元，原审予以支持，该费用应由侵权人吉祥机械公司承担侵权责任，雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。邱克义主张的精神损害赔偿金30000元，结合邱克义实际情况，原审酌情支持10000元，该费用应由侵权人吉祥机械公司承担侵权责任，雇主汶上俊东劳务公司承担赔偿责任，汶上俊东劳务公司在履行了赔偿责任后，可以向吉祥机械公司追偿其应当承担的赔偿责任部分。综上，原审法院依据《中华人民共和�民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内赔偿原告邱克义医疗费7000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内赔偿原告邱克义残疾赔偿金77000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内赔偿原告邱克义医疗费210000元；四、被告济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义医疗费146739.49元；五、被告济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义误工费24221元；六、被告济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义护理费785200元；七、被告济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义住院伙食补助费8280元；八、被告济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义住宿费、餐费合计5000元；九、被告济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义交通费、营养费合计5000元；十、被告济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义残疾赔偿金386590元；十一、被告济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义残疾辅助器具费2200元及后续治疗费10000元；十二、被告济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义鉴定费1200元；十三、被告济南吉祥机械化施工有限公司于判决生效之日起10�内赔偿原告邱克义精神损害赔偿金10000元；十四、被告汶上县俊东劳务有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义医疗费146739.49元；十五、被告汶上县俊东劳务有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义误工费24221元；十六、被告汶上县俊东劳务有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义护理费785200元；十七、被告汶上县俊东劳务有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义住院伙食补助费8280元；十八、被告汶上县俊东劳务有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义住宿费、餐费合计5000元；十九、被告汶上县俊东劳务有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义交通费、营养费合计5000元；二十、被告汶上县俊东劳务有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义残疾赔偿金386590元；二十一、被告汶上县俊东劳务有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义残疾辅助器具费2200元及后续治疗费10000元；二十二、被告汶上县俊东劳务有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义鉴定费1200元；二十三、被告汶上县俊东劳务有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿原告邱克义精神损害赔偿金10000元；二十四、上述第（四）至第（十三）项，第（十四）至第（二十三项），原告邱克义只能选择其中一个被告申请执行；被告汶上县俊东劳务有限责任公司承担赔偿责任后，可向被告济南吉祥机械化施工有限公司追偿；二十五、驳回邱克义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20187元，保全费3020元，均由济南吉祥机械�施工有限公司、汶上县俊东劳务有限责任公司负担。
上诉人汶上俊东劳务公司不服原审判决上诉称，被上诉人邱克义作为汶上俊东劳务公司的员工，在工作时受到第三方的侵害，加害方的人员和组织应当承担赔偿责任，上诉人汶上俊东劳务公司是受害人的用人单位，不是加害人，不应当承担赔偿责任。即使按照一审判决认定的邱克义与上诉人之间属于雇用关系，邱克义是受到第三人伤害，根据《侵权责任法》第三十五条，上诉人没有过错，不应承担赔偿责任。一审原告起诉涉及多种法律关系，且属于选择性法律关系，审理时法官应当向当事人释明，要求原告明确选择所主张的法律关系。省建工二公司应当承担赔偿责任。省建工二公司对实际用工人的损害应当承担连带赔偿责任，其作为承包方在建筑工程施工过程中应当负有组织指挥、监督保障安全的安保义务。此案致伤的混凝土泵车系省建工二公司提供，因此其应承担赔偿责任。省建工二公司没有为施工人员办理保险，违反合同约定及《劳动合同法》中对于用人单位投保的法律强制性规定，理应承担赔偿责任。省建工二公司已支付的医疗费，应当在损害赔偿数额中扣除。上诉人与李远勇是雇用关系，邱克义与李远勇是雇用关系，故邱克义在工地造成人身损害是否应当由李远勇承担，也请二审法院认定。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
上诉人吉祥机械公司不服原审判决上诉称，作为肇事车辆的实际使用人和现场管理人省建工二公司应承担相应的过错责任。作为邱克义的雇用单位汶上俊东劳务公司应当为劳动者办理社会保险，在泵车输送大臂下工作，没有安全防护措施，对邱克义的受伤具有严重过错，应承担责任。上诉人严格按照规范进行作业施工，不应对被上�人邱克义承担赔偿责任。请求改判汶上俊东劳务公司、省建工二公司承担赔偿责任。
上诉人财产保险济南分公司不服原审判决上诉称，一审法院认定涉案工地属于道路毫无事实依据。一审法院判决上诉人在交强险及商业第三者责任保险的范围内承担赔偿责任，适用法律错误。本案不属于机动车道路交通事故，上诉人不应承担保险责任。请求撤销一、二、三项。
被上诉人邱克义答辩称，对汶上俊东劳务公司的上诉理由不认可，该公司与邱克义存在雇用关系，其应当对雇用过程中发生的损害承担赔偿责任。在同一事故中存在侵权关系和劳务雇佣关系，受害人既可要求侵权人承担责任也可要求雇用人承担赔偿责任，一审法院将侵权赔偿责任和雇用关系合并审理，减轻了当事人的诉累。对吉祥机械公司的上诉中有关省建工二公司应承担赔偿责任理由，给予认可。对于财�保险济南分公司的上诉理由，不予认可。要求二审法院维持原判。
被上诉人省建工二公司未答辩。
原审被告王化娥未陈述。
经本院审理查明，上诉人省建工二公司承包的山东省人民检察院司法鉴定中心及训练基地工程，由汶上俊东劳务公司分包施工。2012年7月9日，鲁AA10**号的混凝土泵车在工地输送混凝土的过程中，车辆突然倾斜，泵车输送臂将正在工地施工作业的汶上俊东劳务公司施工人员苟明理、邱克义砸伤。邱克义住院77天，2012年9月24日出院，办理出院手续当天入住山东省立医院，2013年4月11日出院，住院199天，总计支出医疗费361686.49元，该款由省建工二公司垫付。邱克义住院和出院后自行支出医疗费用2053.8元。
2013年3月15日山东海右司法鉴定所出具鉴定报告，认定邱克义伤残等级为二级伤残，后续治疗费10000元，神经康复以实际发生为准。2013年4月10日出�补充鉴定报告，认定邱克义住院期间护理77天，住院期间两人护理，出院后一人护理至康复。2013年10月30日出具补充鉴定报告，认定邱克义需轮椅一部800元，使用终生，防褥疮垫2个，约800元，矫形器2个，约600元，其他以实际发生为准。鉴定费1200元，由邱克义缴纳。
另，邱克义主张护理人员因护理邱克义需要支出餐费6196元，住宿费1588元。
二审审理期间，经本院释明，被上诉人邱克义请求上诉人汶上俊东劳务公司承担赔偿责任。
本院认为，被上诉人邱克义在向上诉人汶上俊东劳务公司提供劳务的过程中，因上诉人吉祥机械公司租用的混凝土泵车倾斜，造成人身损害。针对被上诉人邱克义所受伤害，其可请求雇主承担赔偿责任，也可以请求实施侵权行为的侵权人承担赔偿责任，因此，邱克义应当就其获得法律救济的基础法律关系作出选择。一审审理期间，原审法院未向邱克义作出释明；二审审理中，经本院释明，被上诉人邱克义选择请求雇主承担赔偿责任。由于被上诉人邱克义对侵权的基础法律关系作出了选择，对于因第三人侵权造成损害涉及的上诉人吉祥机械公司、上诉人财产保险济南分公司、被上诉人省建工二公司、原审被告王化娥是否应当承担责任的问题以及上诉人吉祥机械公司、上诉人财产保险济南分公司所提上诉理由是否成立的问题，本院不再进行审理。上诉人汶上俊东劳务公司在上诉状中先是认可与邱克义是雇用关系，后又主张其与李远勇是雇用关系，邱克义是受李远勇雇用，前后矛盾，且上诉人汶上俊东劳务公司主张其与李远勇是雇用关系，邱克义是受李远勇雇用，未能提供证据支持，本院不予采信。被上诉人邱克义主张与上诉人汶上俊东劳务公司之间系雇用关系，上诉人汶上俊东劳务公司在一审诉讼中也�可双方为雇用关系，故双方形成雇用与被雇用关系，本院予以确认。《侵权责任法》第三十五条规定是个人之间提供劳务者受到损害的，接受劳务者承担过错责任。本案系单位与个人之间因劳务关系雇员受到损害的情况，在《侵权责任法》中没有明确规定的情况下，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，即雇主承担无过错责任。上诉人汶上俊东劳务公司主张其没有过错不承担责任的上诉理由，与法相悖，本院不予支持。上诉人汶上俊东劳务公司分包被上诉人省建工二公司工程，上诉人汶上俊东劳务公司依据其与被上诉人省建工二公司承包合同约定的合同责任要求被上诉人省建工二公司承担赔偿责任，与本案是两个不同的法律关系，本院不予审理，上诉人汶上俊东劳务公司可依据承包合同另行主张。被上诉�邱克义治疗期间，被上诉人省建工二公司在侵权法律关系和赔偿义务主体尚未确定的情况下支付医疗费应为暂付行为，并不能因此免除雇主的赔偿责任，故此，上诉人汶上俊东劳务公司主张扣除省建工二公司已付医疗费理由不当，本院不予支持。
综上，作为雇主的上诉人汶上俊东劳务公司，应当对被上诉人邱克义在提供劳务过程中受到的伤害承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1922号民事判决。
二、上诉人汶上俊东劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人邱克义医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、住宿费、餐费、交通费、营养费�残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费、精神损害赔偿金1678430.49元。
三、驳回被上诉人邱克义其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币20187元，保全费3020元，由汶上县俊东劳务有限责任公司负担；二审案件受理费20187元由汶上县俊东劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 松
审 判 员 林瑞国
代理审判员 贾慧芳
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 吕淑慧