西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）陕7102行初458号
原告姚刚，男。
被告西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局。住所地陕西省西安市高新区高新一路*号。
法定代表人马恩太，局长。
委托代理人刘国斌，该局工作人员。
委托代理人田军，该局工作人员。
第三人华商报社。住所地陕西省西安市碑林区含光北路***号。
法定代表人相伟，执行社长。
委托代理人董重阳，该报社工作人员。
委托代理人焦安祥，西安民盛广告有限公司总经理。
原告姚刚不服被告西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局（以下简称双生分局）行政处罚一案，于2017年3月1日向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月8日立案后，于2017年3月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因华商报社与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭审理了本案。原告姚刚、被告双生分局委托代理人刘国斌、田军、第三人华商报社委托代理人董重阳、焦安祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年7月22日，被告双生分局作出市工商双生字（2016）65号行政处罚决定书，对第三人华商报社作出以下处罚：1.立即停止发布违法广告；2.对在大众传播媒介发布处方药行为没收广告费用5600元，处广告费一倍罚款，罚款5600元；3.对发布有保证、治愈率的药品广告行为罚款5600元；4.对未履行审查责任的违法行为罚款3000元；以上三项共计19800元，上缴财政。
原告诉称，其于2012年3月在华商报看到治疗脂肪瘤的药品广告，并通过该广告中预留的电话，前后一年多时间共购买了上万元的药品服用，依该广告内容，该药是治疗原告痛症的特效药，且广告中对治疗效果作了承诺，但原告长期服用，病情并未有丝毫减轻，反而扩展恶化，后经原告投诉，证明该广告是违法广告，但在处理违法广告中，被告避重就轻，刻意减轻违法者责任，对华商报社作出了明显和事实不符、处罚金额极低的处罚决定。请求法院：1.依法撤销市工商双生字（2016）65号处罚决定书；2.判令被告重新对华商报社三年的违法行为作出处罚；3.本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交以下证据：
证据一、关于投诉华商报涉嫌发布违法广告的回复。证明原告向西安市工商行政管理局举报违法行为，被告作出的回复。
证据二、市工商双生字（2016）65号行政处罚决定书。证明被告处罚决定违法。
证据三：1.2014年8月19日华商报刊登涉案广告页面截图。2.原告曾在华商报刊登的广告内容和收据。证明：1.华商报社在华商报上刊登违法广告。2.该广告版面比原告2006年刊登广告的版面大，但收费100元，明显不合常理。
被告辩称，2016年5月5日，被告接到西安市工商行政管理局转来的原告姚刚的投诉举报办理单，原告举报称第三人华商报社在2012年5月至2015年1月31日期间在华商报发布“肿块、囊肿易恶变”广告，宣称治疗功效、夸大治疗范围。被告立案后，查明，华商报社于2014年1月至2015年1月31日在华商报发布“肿块、囊肿易恶变”广告，“五海瘿瘤丸”为处方药，广告内容显示“一般较小的肿块1-2周期左右就能消除，较大的2-4周期即可，疗效奇好。”属虚假宣传，夸大疗效，含有不科学地表示功效的断言或保证，含有说明治愈率或有效率的内容。该广告在2014年1月份之前为吉林国药制药有限责任公司直接委托华商报社发布，陕西省工商行政管理局已于2014年1月15日对吉林国药有限责任公司违法行为作出处罚即罚款1000元，并对华商报社进行行政约谈，责令华商报社停止发布。自2014年1月何小波又委托西安民盛广告有限责任公司在华商报发布该广告，委托时间为2014年1月1日至2015年1月31日，发布方式采取刊一赠一，共计28次，实刊56次，广告费采取每期以200元结算，此“五海瘿瘤丸”为其中一个，西安民盛广告有限责任公司收取广告主何小波广告费5600元，该广告费作为处罚华商报社的计算依据。第三人发布以上广告，违反《中华人民共和国广告法》第十四条、第二十七条、《广告管理条例》第十二条、《广告管理条例实施细则》第十六条及《药品广告审查发布标准》第四条的规定，没有审查广告内容发布违法广告，已构成未履行审查责任的违法行为。被告根据《中华人民共和国广告法》第四十一条及《药品广告审查发布标准》第十八条第二款、《广告管理条例实施细则》第二十五条的规定，于2016年7月22日对华商报社作出市工商双生字（2016）65号行政处罚决定书，没收广告费及罚款共计19800元。综上，被告作出的上述处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律法规准确，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交以下证据：市工商双生字（2016）65号行政处罚决定书。证明1.被告作出的处罚决定有法可依，被告是按照旧广告法对原告进行处罚的，适用法律正确。2.被告作出的处罚决定程序合法。
第三人述称，被告作出的处罚决定事实清楚，内容合法。
第三人向本院提交以下证据：
证据一、陕西省工商行政管理局陕工商即处字(2014)第1011号当场处罚决定书；
证据二、陕西省当场处罚收据NOB02412287。
以上两组证据证明2014年之前在华商报上刊发涉案广告的行为，陕西省工商行政管理局对广告主已经进行处罚。
经庭审质证，原告对被告证据的真实性认可、证明目的不认可，认为被告没有提供作出处罚决定的程序和事实合法的相关证据。第三人对被告证据的真实性和证明目的均认可。
被告对原告证据一的真实性认可和证明目的均认可。对证据二真实性认可，证明目的不认可。对证据三真实性认可，证明目的不认可，认为华商报社刊登涉案广告内容确实违法，但是版面大小无法认定，费用是行业内部约定的。第三人对原告证据一的真实性、证明目的均认可。对证据二的真实性认可，证明目的不认可，认为处罚决定是合法的。对证据三的真实性认可，证明目的不认可，认为原告2006年刊登广告的费用高，由于是一次性的，且和涉案广告涉及的行业和标准都不同。
原告对第三人的证据真实性认可，证明目的不认可。认为该处罚决定中只处罚了吉林国药制药有限责任公司，没有对华商报社进行处罚，而且只处罚了一个月，原告举报了三年的违法行为。被告对第三人证据的真实性和证明目的均予以认可。
本院对以上证据认定如下：对原告提交的证据一、证据二真实性及证明目的均予以确认，对证据三的真实性予以确认。对被告证据的真实性予以确认。对第三人证据的真实性予以确认。
经审理查明，原告曾向西安市工商行政管理局举报第三人华商报社发布“肿块、囊肿易恶变”广告，宣传“五海瘿瘤丸”，宣称治疗功效、夸大治疗范围违法。2016年5月5日，被告双生分局接到西安市工商行政管理局转办的原告投诉举报后，经立案调查，查明第三人华商报社在大众传播媒介发布处方药广告行为违法、发布有保证、治愈率的药品广告行为违法、没有审查广告内容发布违法广告，已构成未履行审查责任的违法行为。根据《中华人民共和国广告法》（旧广告法）第四十一条及《药品广告审查发布标准》第十八条第二款、《广告管理条例实施细则》（已废止）第二十五条的规定，被告于2016年7月22日对华商报社作出市工商双生字（2016）65号行政处罚决定书，内容为：1.立即停止发布违法广告；2.对在大众传播媒介发布处方药行为没收广告费用5600元，处广告费一倍罚款，罚款5600元；3.对发布有保证、治愈率的药品广告行为罚款5600元；4.对未履行审查责任的违法行为罚款3000元；以上三项共计19800元，上缴财政。同时，被告于同日作出《关于投诉华商报涉嫌发布违法广告的回复》并附该处罚决定书送达给原告。原告不服，认为被告对华商报社作出的处罚明显与事实不符、处罚偏轻，遂诉至本院，请求撤销该处罚决定并要求被告重新对华商报社进行处罚。被告在法定期限内没有向本院提交作出市工商双生字（2016）65号行政处罚决定书的事实根据和法律依据。
另查明，《中华人民共和国广告法》于2015年4月24日修订，于2015年9月1日起施行；2016年4月29日，国家工商行政管理总局发布86号令，决定废止《广告管理条例实施细则》等10部规章。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。根据第六十七条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。本案中，被告双生分局收到起诉状副本之日起15日内虽向本院提交了答辩状，但除处罚决定外，被告未提交其作出行政处罚及确定处罚数额的有效证据理应承担举证不能的责任，同时，被告适用修订前的《中华人民共和国广告法》及已废止的《广告管理条例实施细则》作为处罚依据显系适用法律错误。因此，被告不能证明其行政行为的合法性，且适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局于2016年7月22日作出的市工商双生字（2016）65号行政处罚决定。
二、被告西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局于本判决生效之日起九十日内对原告的举报重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 张 虹
代理审判员 朱 茜
代理审判员 李理时
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 周 阳