湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6186号上诉人（原审原告）：刘启明（曾用名熊伟），男，1968年1月7日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：高天蔚，湖北省求实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武汉市公共交通集团有限责任公司第六营运公司。住所地：武汉市青山区建设十路（建设十路停保场）。负责人：谢五四，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘反修，该公司员工。上诉人刘启明因与被上诉人武汉市公共交通集团有限责任公司第六营运公司（以下简称公交六公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘启明上诉请求：撤销原判，依法改判确认公交六公司解除劳动合同的决定无效，公交六公司按最低工资标准支付刘启明2007年1月至2017年5月的工资32550元以及解除劳动合同经济补偿金52700元（1550元/年×34年），本案一、二审诉讼费用由公交六公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审认定仲裁时效已过的证据是在法庭辩论终结后、两次开庭后已临判决之前，审判员在没有任何诉讼参加人申请的情况下，依职权调取的刘启明的医保消费记录，该调取证据行为，严重违反了我国民事诉讼法的相关规定，该证据属于非法证据，应当依法排除，不能作为定案的依据。二、一审认定事实不清。1.关于公交六公司解除劳动合同是否合法的问题。刘启明并非故意旷工，未上班系因用人单位长期未安排合适工作岗位，而要求其在家病休的。虽然停发工资，但承诺继续为刘启明缴纳社会保险金，保留劳动关系。公交六公司主张2015年8月合法解除与刘启明之间的劳动关系，证据不足。一审庭审过程中，刘启明曾要求公交六公司出具是否安排了刘启明工作岗位、是否有解除劳动合同的依据、是否经过工会等合法性依据，公交六公司均无合法证据予以证实。公交六公司知道刘启明住址、姓名，却用邮寄送达和公告送达，不合常理。2.关于诉讼时效是否经过的问题。首先，一审法院认为公交六公司公告送达并无不妥，应视为刘启明已于公告之时知晓了双方劳动关系解除，但实际上，公交六公司在明知刘启明有效居住地址、手机号码的情形下，不通过登门当面通知或电话联系的情况下，直接寄送挂号信，且故意使用其曾用名熊伟，致使邮政邮递员在送达时多方询问查无此人而将邮件退回，从而进行登报公告送达的程序。其次，原审法院认为刘启明因为于2015年9月被公交六公司停缴社保的情况下使用过四次医保卡而知道其权利被侵害，因此认为诉讼时效经过。而一般大众在药店消费的时候直接选药刷卡，只要卡里余额充足，就可直接刷卡消费，并不会提示余额不足。刘启明在2015年9月的四次消费时，其卡里尚有余额，不至于无法消费，因此刘启明基于正常人的心理也没有主动查询其余额。另外，公交六公司以前也因工作延误的问题，隔月才缴纳劳动者医保，因此即使刘启明在2015年9月在药店消费时偶然得知其卡中余额数字不对，也会理所当然认为是单位的工作又出现延误，而不是其已被解除劳动合同。因此，公交六公司公告送达程序违法，应当认定送达无效，用人单位没有通过合理方式通知刘启明，且即使在客观情形下公交六公司确实于2015年9月15日通过公告送达解除劳动合同的通知，但是其主观目的是通过这种手段来损害刘启明的时效权益，来达到避免诉讼纠纷的目的，而且刘启明也实际于2016年12月才得知其合法权益受到侵害。因此，根据公平原则，不能轻易认定本案已过诉讼时效。公交六公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘启明向一审法院起诉请求：1、确认公交六公司解除劳动合同的决定无效；2、判令解除双方之间劳动合同；3、判令公交六公司按最低工资标准支付刘启明2007年1月至2017年5月的工资32550元；4、判令公交六公司支付刘启明解除劳动合同经济补偿金52700元（1550元/年×34年）。一审法院认定事实：刘启明于1983年9月入职公交六公司工作，1996年1月23日，双方签订了一份自1995年12月20日起的劳动合同。2000年6月，刘启明确诊为慢性糜烂性胃窦炎，2001年起，刘启明开始在家病休，2007年1月，刘启明返回并在公交六公司下属站务公司上班至同年9月，9月起刘启明再未上班，公交六公司此后未发放刘启明工资但给刘启明缴纳各项社会保险至2015年8月。2015年7月5日，公交六公司按武汉市武昌区粮道街247号的地址向刘启明挂号信邮寄上班通知书，提出刘启明2015年1月24日至7月3日为连续旷工，要求刘启明于当年7月15日前到岗上班，但未妥投。2015年8月10日，公交六公司派员工到粮道街247号向刘启明送达上班通知书，但未找到刘启明。2015年8月17日，公交六公司在武汉晚报上登出公告，要求刘启明于登报起6日内到岗上班，逾期未到，视为自动解除劳动合同，但刘启明未到岗上班。2015年8月25日，公交六公司拟给予刘启明解除劳动合同的处理，8月27日经工会同意，8月31日，公交六公司正式以刘启明连续旷工162天为由作出关于解除刘启明劳动合同的决定[武公交六公司处（2015）26号]，当日，公交六公司向刘启明挂号信邮寄解除劳动合同决定，仍未妥投，9月15日，公交六公司在武汉晚报上登出公告，以刘启明长期未上班为由解除劳动合同并要求刘启明于登报后6日内返回办理手续。2017年3月24日，刘启明向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认公交六公司解除劳动合同的决定无效，继续履行劳动合同；2.公交六公司按最低工资标准补发刘启明2007年1月至2017年3月的工资126430元。仲裁委作出青劳人仲裁字[2017]58号仲裁裁决书，驳回了刘启明的仲裁请求。刘启明不服仲裁裁决故而起诉。刘启明曾于2015年1月9日到公交六公司处办理公积金还贷事宜，2016年12月1日，公交六公司曾给刘启明开具一份证明以协助刘启明领取失业保险金。双方签订劳动合同、公交六公司给刘启明邮寄通知、刊登公告均使用的是熊伟一名，刘启明自述一直居住在粮道街247号，并在该地址以熊伟的姓名接收过EMS邮件。2015年9月1日、7日、11日、30日，刘启明均使用过医保进行消费。一审法院认为，双方争议为公交六公司解除刘启明劳动合同是否合法及刘启明的请求是否超过时效两个问题。关于公交六公司解除刘启明劳动合同是否合法的问题。一、刘启明从2007年9月以后未再上班是确定的事实，刘启明称系公交六公司准许，但未提交证据证明。二、根据原劳动部《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，公交六公司先后以挂号信邮寄、派员亲自送达并最终以登报公告的方式向刘启明送达上班通知和解除劳动合同通知的做法并无不当。虽然公交六公司在各种文件中使用的是熊伟一名，不是刘启明的现名，但刘启明自行提交的EMS邮件上亦使用的是熊伟一名，可见刘启明实际上自己也在使用熊伟一名，而且，熊伟一名是刘启明的曾用名，对于刘启明而言不应会产生错误认识，刘启明亦称一直居住在粮道街247号，因此，公交六公司的送达方式有效。三、公交六公司的解除决定已经工会同意，符合法定程序。关于刘启明的请求是否超过诉讼时效的问题。公交六公司先后以挂号信邮寄、派员亲自送达并最终以登报公告的方式向刘启明送达上班通知和解除劳动合同通知，应视为刘启明已于公告时知晓被解除劳动合同，其权利已被侵害，但刘启明2017年3月24日才申请仲裁，已经超过一年仲裁时效。其次，根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第八十五条规定“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”，刘启明自称系2016年12月因为医保卡上没钱继而才知道被解除劳动合同不是合理的理由，公交六公司给刘启明缴纳社会保险至2015年8月，当年9月刘启明就四次使用过医保卡，在刘启明如此频繁使用医保卡的情况下，刘启明应当在9月就已经知道医保没有继续缴费，知道其权利被侵害。基于上述理由，公交六公司解除刘启明的劳动合同合法，刘启明的诉讼请求无事实和法律依据，且已经超过时效。综上所述，刘启明的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回刘启明的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由刘启明负担，予以免交。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为公交六公司解除刘启明劳动合同是否合法以及刘启明的请求是否超过仲裁时效的问题。一、关于公交六公司解除刘启明劳动合同是否合法的问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，刘启明从2007年9月后即未到公交六公司处上班，刘启明称系经公交六公司准许，但对此主张未能提交任何证据证明。2015年7月5日，公交六公司按刘启明现住址“武汉市武昌区粮道街247号”向其挂号信邮寄上班通知书，要求刘启明于当年7月15日前到岗上班，在该邮件未能妥投的情况下，2015年8月10日公交六公司指派两名工作人员到上述地址向刘启明送达上班通知书，但寻人不遇，由此2015年8月17日，公交六公司在武汉晚报上登出公告，要求刘启明于登报起6日内到岗上班，逾期未到，视为自动解除劳动合同，但刘启明仍未按期到岗。故2015年8月25日，公交六公司拟给予刘启明解除劳动合同的处理，在8月27日经工会同意后，8月31日公交六公司正式以刘启明连续旷工162天为由作出关于解除刘启明劳动合同的决定，原审认定公交六公司系合法解除与刘启明的劳动关系，并无不当。公交六公司向刘启明挂号信邮寄解除劳动合同决定，在未妥投的情况下，9月15日，公交六公司再次在武汉晚报上登出公告，以刘启明长期未上班为由解除劳动合同并要求刘启明于登报后6日内返回办理手续。原审据此认定作为用人单位的公交六公司参照原劳动部《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，先后向刘启明以挂号信邮寄、派员亲自送达并登报公告的方式送达上班通知和解除劳动合同通知的做法合法，并无不当。刘启明上诉认为，公交六公司故意使用“熊伟”一名作为收件人，导致邮件投递不成，但“熊伟”系刘启明的曾用名，双方之间签订的劳动合同中个人署名、工资卡用户名、社保缴费账户名称等均为“熊伟”，刘启明一审自行提交的本人EMS等邮件上收件人姓名亦为“熊伟”，因此公交六公司以“熊伟”一名向其居住地“武汉市武昌区粮道街247号”邮寄送达相关邮件，并无不当，刘启明的该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。刘启明上诉认为公交六公司未提交证据证明其解除决定已经工会同意。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，公交六公司一审提交的职工处分（理）意见单明确载明，公司在2015年8月25日拟给予刘启明解除劳动合同的处理，公司工会在8月27日盖章同意该处理意见，刘启明的该项上诉主张，无事实依据，本院不予支持。二、关于刘启明的请求是否超过仲裁时效的问题根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。本案中，公交六公司先后以挂号信邮寄、派员亲自送达并最终以登报公告的方式向刘启明送达上班通知和解除劳动合同通知，原审据此认定，公交六公司登报公告之时应视为刘启明于此时即已知晓被解除劳动合同，并无不当，但刘启明迟至2016年12月才回原单位开具失业金领取延误证明，2017年3月24日才申请仲裁，均已超过一年仲裁时效。原审据此认定刘启明的请求已超过仲裁时效，并驳回刘启明要求公交六公司按最低工资标准支付其2007年1月至2017年5月的工资32550元以及解除劳动合同经济补偿金52700元的请求，并无不当，本院依法予以维持。刘启明上诉认为一审程序违法，不应主动依职权调取刘启明的医保消费记录，本案应发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项以及最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十五条之规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，二审法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，原审法院依职权调取刘启明医保消费记录，虽不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第二款以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十六条规定的人民法院应当依职权调取证据之情形，但该程序问题不属于本案应发回重审之情形，且该证据已经双方当事人质证，未剥夺当事人的辩论权，该证据亦非认定刘启明诉请超过仲裁时效的唯一证据，故对刘启明的该项上诉主张，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘启明负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 张 静审判员 王 伟二〇一七年十一月九日书记员 李雯瑾