重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01025号
上诉人（原审被告）：张仁刚，男，1974年10月20日出生，汉族，住重庆市南川区。
委托代理人：陈运策（张仁刚之妻），女，1975年4月2日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）：重庆瑞拓矿业有限公司，住所地重庆市南川区东城街道大铺子居委三组，组织机构代码67867172-1。
法定代表人：刘明，该公司董事长。
委托代理人：龚登亮，男，1964年10月5日出生，汉族，重庆瑞拓矿业有限公司职工，住重庆市南川区。
原审原告：刘长勇，男，1974年1月20日出生，汉族，住重庆市南川区。
委托代理人：张仁福，重庆市南川区水江法律服务所法律工作者。
上诉人张仁刚与被上诉人重庆瑞拓矿业有限公司（以下简称瑞拓公司）、原审原告刘长勇提供劳务者受害责任纠纷一案，张仁刚不服重庆市南川区人民法院（2015）南川法民初字第01625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年7月28日，瑞拓公司与张仁刚签订了一份《安装承包协议》，协议约定：瑞拓公司将现有设备进行改造，将部分机械设备的拆除、安装承包给张仁刚安装；所有设备均是瑞拓公司原有设备的拆除后组装，张仁刚包工，瑞拓公司现场监督；张仁刚承包的所有设备必须保质保量，如需更换的材料提前提出，便于瑞拓公司购买，施工中的所有安全责任由张仁刚自行负责；工程总体完工的时间为2014年8月16日交瑞拓公司使用，上、下班时间由张仁刚自行安排；工程总造价为50000元，付款时间为设备调试正常后7个工作日内付清。2014年7月29日，刘长勇到张仁刚的工作班组干活，具体到瑞拓公司安装皮带运输机。刘长勇与张仁刚约定，工资按每天200元计算。同日下午，刘长勇与工友袁长伟、唐小川等人在瑞拓公司拆卸机器和吊装机器过程中，刘长勇的右足小趾被机器砸伤。伤后，刘长勇被送至重庆市南川区南城街道卫生院治疗，被医院诊断为右足第五趾骨近节骨折，住院21天后于2014年8月19日出院。2014年9月1日，刘长勇以瑞拓公司为被申请人提起工伤认定申请，重庆市南川区人力资源和社会保障局于2014年9月11日作出《工伤认定中止通知书》，以双方的劳动关系发生了争议为由，决定中止刘长勇的工伤认定程序。刘长勇于2014年9月17日提起劳动仲裁申请，要求确认刘长勇与被告瑞拓公司之间存在劳动关系。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月15日作出南川劳人仲案字（2014）第251号《仲裁裁决书》，裁决驳回刘长勇的仲裁申请。刘长勇对该裁决不服，提起民事诉讼。重庆市南川区人民法院审理后于2015年2月26日作出判决，判决刘长勇与瑞托公司从2014年7月29日至2014年12月17日期间不存在劳动关系。诉讼中，经法院释明，刘长勇明确放弃主张工伤认定，要求张仁刚与瑞拓公司按照提供劳务者受害责任的规定承担赔偿责任。
另查明：刘长勇2014年7月29日的工资200元，张仁刚已实际支付。刘长勇住院期间，张仁刚支付刘长勇生活费200元。刘长勇自行垫付医疗费93元。2015年3月16日，刘长勇委托重庆市南川司法鉴定所对其误工、护理及住院伙食补助时限进行评估。2015年3月17日，重庆市南川司法鉴定所作出渝南川司法鉴定所（2015）法医临鉴字第191号鉴定意见书，结论为：刘长勇伤后的误工时限为90天左右，护理时限为50天左右，住院伙食补助时限为21天。刘长勇花去鉴定费600元。
再查明：刘长勇具有从事焊接与热切割作业的特种工作操作证。
刘长勇向一审法院起诉称：瑞拓公司于2014年7月28日将本公司部分机械安装发包给没有资质的张仁刚进行安装，并签订《安装承包协议》，约定支付安装费50000元。张仁刚承包后，于2014年7月29日邀请刘长勇等人去瑞拓公司安装皮带运输机，约定每天工资为200元。当日下午，刘长勇与工友袁长伟、唐小川等人在瑞拓公司拆卸机器和吊装机器过程中，刘长勇的右足小趾被机器砸伤。伤后送至重庆市南川区南城街道卫生院治疗，住院21天后出院回家疗养至今。住院期间的医疗费除刘长勇垫付93元外，其余由瑞拓公司已支付。住院期间，刘长勇由亲属护理。刘长勇向重庆市南川区人力资源和社会保障局提出申请，要求认定刘长勇系工伤。该局以双方劳动关系发生争议为由，决定中止工伤认定程序。刘长勇又申请劳动仲裁，被劳动仲裁委驳回申请，刘长勇不服，向法院提起诉讼，要求确认与瑞拓公司存在劳动关系。法院审理后，判决刘长勇与瑞拓公司从2014年7月29日至2014年12月17日期间不存在劳动关系。后刘长勇申请鉴定，经重庆市南川司法鉴定所鉴定，其误工时限为90天，护理时限为50天，住院伙食补助时限为21天，并花去鉴定费600元。刘长勇认为，瑞拓公司将该公司部分机械安装发包给没有资质的张仁刚进行安装，刘长勇在安装过程中受伤，故瑞拓公司、张仁刚应承担连带赔偿责任。现请求法院依法判令瑞拓公司、张仁刚连带赔偿雇请刘长勇在工作中受伤的医疗费93元、误工费18000元（90天×200元）、护理费1680元（21天×80元）、住院伙食补助费315元（21天×15元）、鉴定费600元，合计为20688元。在审理中，刘长勇将住院伙食补助费的金额由315元（21天×15元）变更为420元（21天×20元）。
瑞拓公司在一审中辩称：本公司将劳务工作承包给张仁刚，张仁刚作为雇主，并在协议上明确了安全事故由张仁刚自行负责，所以应有张仁刚负全部责任。拆卸工作不需要资质，本公司可以将拆卸旧设备工作承包给张仁刚。如果非要说要资质，刘长勇也没有相关资质，其本身也要承担过错。刘长勇住院期间的医疗费由本公司全部支付。关于误工费，本公司与张仁刚系劳务承包关系，劳务做完合同关系终止，刘长勇系张仁刚请的工人，且其工资是按时计算，工资没有延续性，故刘长勇主张工资每天200元的标准过高。刘长勇主张的护理费也过高，应按25元／天计算。由于鉴定系刘长勇自行委托作出，本公司对鉴定结果不予认可，鉴定费也应由其自行承担。
张仁刚在一审中辩称：张仁刚与刘长勇都是给瑞拓公司做工，张仁刚并不是包工头。张仁刚与刘长勇并不认识，当时袁长伟问还差人不，后由袁长伟喊刘长勇来做工。大家做工的工资也都是计件算费。之前刘长勇申请劳动仲裁和到法院起诉，都没有通知张仁刚到场，由此可以看出张仁刚与刘长勇之间根本没有任何关系，张仁刚不应承担任何责任。
一审法院认为，根据查明的事实，瑞拓公司与张仁刚签订《安装承包协议》，将其公司现有设备进行改造，将部分机械设备的拆除、安装承包给张仁刚安装，由张仁刚包工，瑞拓公司现场监督，上、下班时间由张仁刚自行安排。刘长勇从事的工作属于张仁刚承包的工作内容范畴，其报酬也系与张仁刚约定，并由张仁刚支付。所以，张仁刚系刘长勇的雇主。
关于张仁刚、瑞拓公司的责任承担问题。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。所以，张仁刚作为雇主，应承担侵权责任。另，刘长勇以瑞拓公司发包给张仁刚的机械安装工作需要资质，而张仁刚不具备资质为由，要求瑞拓公司与张仁刚承担连带赔偿责任，但刘长勇并未提供证据和依据证明瑞拓公司发包给张仁刚的机械拆除、安装工作需要资质，瑞拓公司、张仁刚也都否认张仁刚从瑞拓公司处承揽的机械安装工作需要资质，称只需要一定的焊接技术。而刘长勇具备从事焊接工作的技术。因此，刘长勇要求瑞拓公司、张仁刚承担连带责任的主张不应予以支持。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释的理解与适用》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，本案中，瑞拓公司与张仁刚系承揽合同关系，刘长勇系张仁刚雇请的工人，刘长勇和张仁刚均未提供证据证明瑞拓公司作为定作人，在定作、指示和选任方面存在过失，故瑞拓公司对于刘长勇的损害不承担赔偿责任。
关于刘长勇的损失的认定。1.医疗费，刘长勇主张自行垫付了医疗费93元，并提供了发票，且瑞拓公司、张仁刚均表示予以认可，故予以支持。2.误工费，刘长勇主张误工费按每天200元的标准计算90天，即为18000元。瑞托公司主张按当地2013年度人均工资标准计算，张仁刚主张按每天80元的标准计算。张仁刚雇佣刘长勇，双方约定工资为每天200元，故刘长勇的误工费应为18000元（200元／天×90天）。3.住院期间护理费，刘长勇主张按每天80元的标准计算21天，即为1680元。张仁刚对住院天数21天无异议，但认为不需要护理。刘长勇住院21天，需要人员护理。期间，瑞拓公司、张仁刚均未安排人员对刘长勇进行护理，参考本地护工工资标准，刘长勇主张按每天80元的标准计算护理费并无不妥，故刘长勇的护理费共计为1680元（80元／天×21天）。4.住院伙食补助费，刘长勇主张按每天20元的标准计算21天，共计420元。张仁刚对刘长勇主张的住院伙食补助费无异议，但主张自己在刘长勇住院期间向其支付生活费200元。因此，刘长勇的住院伙食补助费为420元，但应扣除张仁刚支付给刘长勇的生活费200元。5.鉴定费600元，双方当事人均予以认可，应予认定。以上刘长勇因此次事故所受损失共计20593元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决张仁刚赔偿刘长勇20593元，该款限于判决生效后10日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费316元，减半收取158元，由张仁刚负担。
上诉人张仁刚不服上述民事判决，向本院上诉称：刘长勇的损失共计20593元应当由张仁刚与瑞拓公司共同承担。我国机械设备安装企业分为一级、二级、三级资质，张仁刚系自然人，没有机械设备安装的资质，也没有用工主体资格。瑞拓公司在明知的情况下，仍将机械设备的安装承包给张仁刚，其行为已经构成选任过失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，刘长勇的损失应当由瑞拓公司与张仁刚共同承担。请求二审法院撤销一审判决，改判由瑞拓公司与张仁刚共同赔偿刘长勇20593元。
被上诉人瑞拓公司辩称：我公司将劳务工作承包给张仁刚，张仁刚作为雇主在责任书上明确了责任由其自己承担，且拆卸机器并不需要任何资质。一审判决并无不当，请求二审法院予以维持。
原审原告刘长勇述称：张仁刚在一审中举示了录音一份，能够证明事故发生后，瑞拓公司为逃避责任与张仁刚另行签订了一份协议，按照原来协议的约定，1000元以下的赔偿由张仁刚负责，1000元以上的赔偿应当由瑞拓公司负责。
本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为，刘长勇由张仁刚实际安排工作，并按照张仁刚的要求提供劳务，由张仁刚向其支付劳动报酬，具备了雇佣关系的法律特征，二人之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即张仁刚作为刘长勇的雇主应当承担赔偿责任。张仁刚虽辩称其不具有安装机械设备的资质，瑞拓公司在明知的情况仍与其签订《安装承包协议》，作为定作人存在选任有过失，应当承担赔偿责任，但其未能提供证据证明协议中所涉工作需要相应的资质，且瑞拓公司也否认该机械安装工作需要资质，因此，张仁刚与瑞拓公司之间虽属承揽合同关系，但本案现有证据不足以证明瑞拓公司作为定作人对定作、指示或者选任具有过失，张仁刚主张瑞拓公司应当与其共同承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。由于各方当事人对刘长勇的各项损失即医疗费93元、误工费18000元、住院期间护理费1680元、住院伙食补助费220、鉴定费600元，共计20593元均无异议，本院予以确认。前述刘长勇的损失20593元应当由张仁刚赔偿。
综上，张仁刚的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费316元，由上诉人张仁刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇
审 判 员 蔡伟
代理审判员 张艳
二〇一五年十月十日
书 记 员 洪燕