江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终1346号上诉人（原审原告）：张祖人，男，1962年9月1日出生，汉族，家住赣州市赣县区。委托诉讼代理人：何祥昀，江西兴略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王臣伟，男，1967年7月27日出生，汉族，家住赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：赣州市水利电力勘测设计研究院，住所地：赣州市章贡区文清路**号。法定代表人：王兰天，负责人。委托诉讼代理人：吴中彦，广东华商（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：申德萍，广东华商（赣州）律师事务所律师。上诉人张祖人因与被上诉人王臣伟、赣州市水利电力勘测设计研究院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张祖人上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，重新确认上诉人的损失为214080.13元（在误工费增加42485元），并重新计算二被上诉人的赔偿数额；2.改判二被上诉人对上诉人的损失互负连带赔偿责任；3.由二被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决在误工时间方面计算错误，应从受伤之日起计算至评残日前一天，对此错误应依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，上诉人直至现在都无法工作，误工时间应从2015年9月6日（受伤之日）计算至2016年7月11日（评残前一日，共308天），依据此误工时间计算的误工费应为44660元（145元/天×308天），一审判决只计算了15天住院时间，少计算了42485元（44660元-2175元＝42485元）。二、一审判决法律关系认定不全面，导致适用法律错误，二被上诉人应互负连带赔偿责任。被上诉人赣州市水利电力勘测设计研究院在本案中的工程是“棚改项目”，是建设工程项目，应按照建设工程的规定进行全部活动，其发包、分包都应符合法律规定，其发包给没有资质条件的另一被上诉人王臣伟，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已明确规定发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人赣州市水利电力勘测设计研究院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人张祖人与答辩人之间没有形成任何法律关系，答辩人不是本案的赔偿义务人。答辩人与被上诉人王臣伟之间属于承揽关系，根据一审答辩人提交的委托协议书及一审查明的事实可以证实，答辩人将勘察工作交给王臣伟，王臣伟利用其自己的设备取出土质岩层交给答辩人，答辩人按照约定支付报酬，至于王臣伟是如何工作、如何聘请人员及工资的发放，答辩人不会过问，因此，完全符合关于合同法承揽合同的定义，答辩人与王臣伟之间是承揽合同关系。答辩人与王臣伟之间不属于建设工程施工合同关系，根据建设法以及建设工程管理相关规定，建设工程的标的物为不动产物，合同的定义也应该经过招投标程序，且合同价款在订立合同时是不确定的，要根据最后的结算来确定，而本案王臣伟的工作就是取出地质样品，答辩人也根据合同的条款向其支付了报酬，因此，答辩人与王臣伟不属于建设施工合同关系。二、王臣伟与上诉人张祖人之间是雇佣劳动关系，根据一审查明的事实，上诉人是受王臣伟的雇请，根据王臣伟的安排，利用王臣伟提供的工作条件，进行工作，且王臣伟作为雇主，也获取了上诉人劳动所产生的剩余价值。因此，上诉人在雇佣合同中受到伤害，应由其雇主王臣伟承担相应的赔偿责任，与答辩人无关。三、关于上诉人误工损失的计算，根据人身损害赔偿司法解释的规定，受害人因受伤致残持续误工的时间可以计算到定残日前一天，但上诉人未提交证据证明误工期计算至定残前一日，因此，一审法院将住院时间定为误工时间并无不当，符合法律规定。被上诉人王臣伟答辩称，同意上诉人提出承担连带责任的要求，不同意其要求误工费增加到300日的要求。上诉人张祖人向一审法院起诉请求：1．判令两被告赔偿原告护理费2476元、误工费37800元、住院伙食补助费750元、营养费3000元、残疾赔偿金145854元、精神损害赔偿金20000元，合计209880元；2．由两被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告张祖人变更第一项诉讼请求为：判令两被告赔偿原告护理费2172元、误工费55440元、住院伙食补助费750元、营养费3000元、残疾赔偿金159000元、精神损害赔偿金30000元、交通费1000元、鉴定费700元，合计252062元。一审法院认定事实：2015年9月6日下午，原告张祖人在赣州市××××区水西镇赣州市第五人民医院对面赣江造纸厂地块进行地质勘探作业时，因进行勘探作业的钻探机的钢丝绳多次滑落，原告在挂钢丝绳的过程中左手不慎滑入钻探机的滑轮槽中，造成原告的左手受伤的事故。事故发生后，原告被送往赣州市第五人民医院住院治疗，入院诊断为：开放性左手损伤。2015年9月6日至2015年9月21日，原告在赣州市第五人民医院住院治疗15天，共花费医疗费7170.13元，该费用由被告王臣伟支付。期间，被告王臣伟向原告支付了伙食费500元。2016年2月3日，原告张祖人向被告赣州市水利电力勘测设计研究院借款10000元。2016年3月15日，原告张祖人申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托江西济源司法鉴定中心进行鉴定。2016年7月12日，江西济源司法鉴定中心作出了赣济司鉴中心[2016]活检字第462号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：张祖人因工致左手损伤，构成八级伤残等级。原告向江西济源司法鉴定中心支付了鉴定费700元。另查明：2015年8月20日，被告赣州市水利电力勘测设计研究院与赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司签订了一份《建设工程勘察合同》。合同约定赣州市章贡区城市建设投资开发有限公司委托被告赣州市水利电力勘测设计研究院承担位于赣州市××文明大道东××地××、赣江造纸厂返迁安置房项目岩土工程勘察任务。2015年8月25日，被告赣州市水利电力勘测设计研究院与被告王臣伟签订了一份《委托协议书》，被告赣州市水利电力勘测设计研究院将位于赣州市××××区水西镇赣州市第五人民医院对面赣江造纸厂地块、位于赣州市章贡区章江南大道西延段挡墙棚改项目的工程勘察任务的工作委托给被告王臣伟负责完成，勘察包干费为13500元。2016年2月3日，被告赣州市水利电力勘测设计研究院向被告王臣伟支付了勘察费13500元并开具了江西省增值税普通发票。协议签订后，被告王臣伟邀请原告在赣江造纸厂地块进行勘探作业，由被告王臣伟提供勘探工具，约定报酬按照180元/天进行计算。原告张祖人的户籍地为赣州市××镇乡里××头组××号，系农业家庭户籍，自2008年至2015年9月期间在赣州市章××区羊××号租房居住。一审法院认为，雇佣（劳务）关系是雇员按照雇主的要求，在指定的工作场所，利用雇主提供的劳动工具或设备条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的民事法律关系。本案中，根据当事人的陈述，被告王臣伟邀请原告在赣江造纸厂地块进行勘探作业，双方约定每天180元，报酬计算方法为计时工资形式，该事实可证实原告是利用被告王臣伟提供的工作条件，以自己的技能为被告王臣伟提供劳务，作为雇主的被告王臣伟也通过其劳动获得了剩余价值。因此，原告与被告王臣伟之间构成民法中的雇佣（劳务）关系。被告王臣伟辩称其与被告赣州市水利电力勘测设计研究院系雇佣关系，但被告赣州市水利电力勘测设计研究院将赣江造纸厂地块的工程勘察任务的工作委托给被告王臣伟负责完成，并不需要提供任何劳动工具或设备条件，只要由被告王臣伟派人独立完成即可，事实是被告王臣伟提供了劳动工具和相关设备。因此，可以认定被告王臣伟与被告赣州市水利电力勘测设计研究院系承揽关系，故对被告王臣伟的该抗辩理由不予采纳。原告张祖人在为被告王臣伟提供劳务过程中受伤，被告王臣伟应对原告承担赔偿责任；原告张祖人在施工过程中，未尽到谨慎注意义务而导致受伤，应自行承担部分责任；被告赣州市水利电力勘测设计研究院未对勘探施工现场进行有效的安全管理和监督，故其对原告的损伤应当承担相应的赔偿责任。综合考虑各方的过错情况，酌定由被告王臣伟承担80%的责任，被告赣州市水利电力勘测设计研究院承担10%的责任，原告张祖人自行承担10%的责任。根据已查明的本案事实，对原告因事故造成的损失核定如下：1．医疗费7170.13元；2．营养费300元（20元/天×15天）；3．住院伙食补助费300元（20元/天×15天）；4．护理费，因原告未提供护理人员的收入证明，酌定护理费标准按120元/天计算，护理费为1800元（120元/天×15天）；5．残疾赔偿金159000元（26500元/年×20年×30%）；6．误工费，关于误工费标准，因原告未提供收入证明，故酌定其误工费标准按145元/天计算，误工费为2175元（145元/天×15天）；7．鉴定费700元；8．交通费，原告虽未提供票据予以证明，但该费用确系必然发生的，故酌定交通费为150元（10元/天×15天）。原告因本次事故所造成的损失共计171595.13元。根据原、被告双方承担的过错责任比例，由被告王臣伟承担137276.11元（171595.13元×80%），由被告赣州市水利电力勘测设计研究院承担17159.51元（171595.13元×10%），由原告自行承担10%的责任即17159.51元。关于原告主张的精神损害抚慰金，原告因本次事故造成八级伤残，对原告身体及精神上造成了较大的伤害，根据侵权人的过错程度、损害后果、侵权人承担赔偿责任的能力以及本地的平均生活水平等因素，酌定由被告王臣伟赔偿原告精神损害抚慰金16000元，由被告赣州市水利电力勘测设计研究院赔偿原告精神损害抚慰金2000元。被告王臣伟已经向原告支付的7670.13元以及被告赣州市水利电力勘测设计研究院已经向原告支付的10000元，可予以抵扣。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告张祖人的损失有：医疗费7170.13元、营养费300元、住院伙食补助费300元、护理费1800元、残疾赔偿金159000元、误工费2175元、鉴定费700元、交通费150元，共计171595.13元。二、由被告王臣伟承担80%的赔偿责任，即赔偿原告张祖人经济损失137276.11元；由被告赣州市水利电力勘测设计研究院承担10%的赔偿责任，即赔偿原告张祖人经济损失17159.51元；由原告张祖人自行承担10%的责任即17159.51元。三、由被告王臣伟赔偿原告张祖人精神损害抚慰金16000元，由被告赣州市水利电力勘测设计研究院赔偿原告张祖人精神损害抚慰金2000元。四、综合上述第二、三项判决内容，由被告王臣伟赔偿原告张祖人的153276.11元，抵扣被告王臣伟已经支付的7670.13元，被告王臣伟还应赔偿原告张祖人145605.98元；由被告赣州市水利电力勘测设计研究院赔偿原告张祖人的19159.51元，抵扣被告赣州市水利电力勘测设计研究院已经支付的10000元，被告赣州市水利电力勘测设计研究院还应赔偿原告张祖人9159.51元。限被告王臣伟、赣州市水利电力勘测设计研究院于本判决生效之日起三日内履行完毕。五、驳回原告张祖人的其他诉讼请求。案件受理费5081元，由被告王臣伟负担4065元，由被告赣州市水利电力勘测设计研究院负担508元，由原告张祖人负担508元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”被上诉人赣州市水利电力勘测设计研究院承接建筑活动的勘察工程后将部分勘察工程分包给不具备相应资质的个人王臣伟，违反了上述法律规定，王臣伟雇佣的上诉人张祖人在该勘察工程中发生安全生产事故遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被上诉人赣州市水利电力勘测设计研究院应当与被上诉人王臣伟承担连带赔偿责任，故本院对上诉人张祖人该上诉请求予以支持。上诉人张祖人未提交医疗机构意见、鉴定意见等证据证明其出院后持续误工期限的证据，一审判决按住院时间计算误工费，处理并无不妥，对上诉人张祖人关于误工期应从受伤之日起计算至评残前一日的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人张祖人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初1254号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初1254号民事判决第五项；三、被上诉人赣州市水利电力勘测设计研究院与被上诉人王臣伟承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人张祖人的其他诉讼请求。一审案件受理费5081元，二审案件受理费862元已予免交，合计5081元，由上诉人负担508元，被上诉人王臣伟负担4065元，被上诉人赣州市水利电力勘测设计研究院负担508元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  宋玉玲审 判 员  钟华龙二〇一七年八月十八日代理书记员  童子风