新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）塔刑终字第31号
原公诉机关额敏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾以下木（曾用名艾西古丽），女，1965年12月11日出生于塔城市，维吾尔族，初中文化，无固定职业，户籍所在地：新疆维吾尔自治区塔城地区塔城市，捕前住乌鲁木齐市。因犯诈骗罪于2004年10月13日被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，在新疆维吾尔自治区女子监狱服刑，于2005年10月26日刑满释放；因诈骗罪于2010年7月14日被乌鲁木齐市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月。因涉嫌盗窃罪于2014年6月2日被乌鲁木齐市公安局钢城分局国保大队抓获，羁押于乌鲁木齐市第三看守所，同年6月9日被额敏县公安局依法刑事拘留，同年7月8日被额敏县人民检察院批准逮捕，现羁押于额敏县看守所。
原审被告人李欣华（曾用名李新华），男，1964年6月5日出生于乌鲁木齐市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地：新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市天山区，捕前住乌鲁木齐市。因犯诈骗罪于2007年3月12日被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，在乌鲁木齐市西山看守所服刑，于2007年5月2日刑满释放；因诈骗罪于2010年7月14日被乌鲁木齐市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月。因涉嫌盗窃罪于2014年7月22日被乌鲁木齐市公安局钢城分局国保大队抓获，羁押于乌鲁木齐市第二看守所，同年8月4日被额敏县公安局依法刑事拘留，同年8月26日被额敏县人民检察院批准逮捕，现羁押于额敏县看守所。
额敏县人民法院审理额敏县人民检察院指控原审被告人艾以下木、李欣华盗窃罪一案，于2015年1月19日作出（2014）额刑初字第93号刑事判决。原审被告人艾以下木不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员米娜婉、朱永峰出庭履行职务，原审被告人艾以下木、李欣华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
三、原判要点和上诉理由
原判认定，2014年5月19日早晨，被告人艾以下木、李欣华二人经事先预谋，在额敏县迎宾路中心市场附近遇见被害人沙某某，由被告人李欣华假装捡到钱，故意让被害人看见，被告人艾以下木随即上前诱导被害人称与被害人一起分李欣华捡到的钱。二被告人将被害人带至额敏县阿格勒克东路，李欣华称回家拿钱给艾以下木和被害人分，双方因担心一方逃跑，经李欣华与被害人艾以下木商量，艾以下木将事先准备好的小包拿出，将艾以下木的首饰和被害人的金手镯、金项链及捡到的外币放入小包中，用锁头锁上，将钥匙交由李欣华。趁被害人不注意，艾以下木将装有被害人首饰的小包调换成事先装有报纸及小石子外观一致的另一个小包。紧接着被告人李欣华以担心艾以下木和被害人逃跑为由，要求一人跟他一起去拿钱。艾以下木将已经调换过的包交给被害人后，与李欣华一起去拿钱，随后二人逃走，被害人沙某某的首饰即被盗走。二被告人随后乘车前往乌鲁木齐市，所盗首饰在乌鲁木齐市予以销赃，赃款被挥霍。经额敏县价格认证中心鉴定被盗首饰总价值12023元。案发后，被告人李欣华通过其家属退还被害人损失6011.5元。
上述事实有经过当庭质证的以下证据证实：
1、绿迷彩色小包一个。证实：被告人作案时使用的钱包一个，里面装有小石子四个，折叠有“百姓生活”杂志封面一张、杂志内页两张、杂志尾页一张，并用一个小铜锁锁住。
2、发还清单及收条。证实：被害人沙某某收到被告人李欣华及其亲属返还的6011.5元。
3、被害人沙某某陈述证实：2014年5月19日上午，在额敏县新中心市场附近看见被告人李欣华捡到物品，然后被告人艾以下木以李欣华捡到丢失物并要求被害人沙某某一起分钱。李欣华称身上没有钱要回家取，为保险起见，进而诱骗被害人将手镯、项链和被告人的财物一起放入事先准备好的小包并锁住，小锁的钥匙由李欣华来保管。接着，在被害人不知情的情况下暗中掉包，把装有首饰财物的小包掉换成事先装有报纸杂志、小石子的小包。然后李欣华去取钱，被告人艾以下木以去看着李欣华为借口将调换过的包交给被害人后，两人一起跑掉，被害人留在原地等待，过了一段时间，被害人才发现自己被骗。
4、额敏县价格认证中心涉案物品估价鉴定结论书及鉴定通知书。证实：被盗首饰为25.1克重千足金手镯市场调查价7028元，和一枚重17.84克千足金项链市场调查价4995元，共价值12023元。
5、被害人辨认笔录、被告人艾以下木辨认笔录。证实：被害人沙某某辨认被告人艾以下木及被告人李欣华。被告人艾以下木辨认同案犯李欣华及指认犯罪现场。
6、案发现场道路监控视频。证实：2014年5月19日10时6分15秒至10时7分33秒，被告人艾以下木、李欣华与被害人沙某某在额敏县老街路十五巷南一起由东向西走过，被告人李欣华在前，被告人艾以下木和被害人在后跟着同行。
7、被告人的供述与辩解。
（1）被告人李欣华供称：与艾以下木从乌鲁木齐到塔城市前就预先计划以捡钱分钱的方式骗钱。2014年5月19日上午，在回乌鲁木齐的时候路过额敏县停车吃饭，遇见被害人，见其手上和脖子上戴着首饰，便以预谋好的计划，在被害人面前假装捡到丢失物，接着艾以下木提出给她和被害人分钱，其就假装同意，带领艾以下木和被害人去取钱，中途艾以下木提出其跑了怎么办，然后艾以下木将自己的首饰和被害人的手镯、项链及捡到的外币放入事先准备好的小包内，艾以下木趁被害人不注意时将提前准备的一模一样的包进行调换，接着以自己去取钱的借口跑掉，艾以下木在以担心自己跑掉为由，将调换过的包交给被害人保管，然后和我一起去取钱后离开。将被害人的首饰在乌鲁木齐卖掉，卖了9600元，两人平分了。对额敏县价格认证中心鉴定被盗首饰总价值12023元的鉴定意见没有异议。
（2）被告人艾以下木供称：其和李欣华一起从乌鲁木齐到塔城办点事，在去塔城之前，其和李欣华就在乌鲁木齐商贸城购买了两个一样的小包和锁头和外币，计划从塔城回乌鲁木齐的时候骗点钱。2014年5月19日上午，路过额敏县停车吃饭时，其和李欣华看见被害人身上戴的首饰挺多的，其和李欣华对视后，按照其与李欣华预谋的计划，李欣华假装在被害人面前捡到钱，接着自己用言语诱导被害人与被告人李欣华把捡到财物平分，然后将自己的钱财和被害人的手镯、项链及李欣华捡到的外币放入事先准备好的小包并锁住，趁被害人不注意的时候，用一模一样的一个事先装有报纸、杂志、石头的小包进行调换，让被害人保管钱包，李欣华保管钥匙，然后李欣华去取钱，李欣华担心取完钱后找不到我们，让我跟他一起去取钱，随后跑掉。我们就和司机联系然后坐上车回乌鲁木齐了，到乌鲁木齐后，把被害人的首饰卖掉，卖了9600元。对额敏县价格认证中心鉴定被盗首饰总价值12023元的鉴定意见没有异议。原审认为，被告人艾以下木、李欣华以非法占有为目的，在被害人沙某某的面前丢包后再捡包，然后以邀被害人分钱为由，用秘密调包的方式窃取被害人财物12023元，数额较大，二被告人的行为均以构成盗窃罪。二被告人在共同犯罪中均表现积极，均起主要作用，不应区分主从犯。公诉机关指控被告人艾以下木、李欣华的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。二被告人曾因诈骗罪被处刑罚和劳动教养，刑满释放后仍不思悔改，继续犯罪，依法应予严惩。二被告人归案后，如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。案发后，被告人李欣华通过其家属退还被害人部分损失6011.5元，具有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人艾以下木犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人李欣华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；三、被告人艾以下木、李欣华犯罪所得财物6011.5元（扣除被告人李欣华已退还的6011.5元）责令退赔被害人沙某某。
原审被告人艾以下木以“原审判决书认定的犯罪事实无异议，对罪名有异议，认为自己的行为构成诈骗罪，不是盗窃罪，请求二审法院从轻处罚。”为由，上诉本院。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定上诉人艾以下木犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。原判定性准确，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回艾以下木的上诉，维持原判。
经二审审理查明，额敏县人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读并进行质证。在二审期间，上诉人艾以下木未提供新的证据。经二审核实，原审判决所列证据来源合法、有效，所证内容客观、真实。对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人艾以下木及原审被告人李欣华以非法占有为目的，采用秘密调包的方式窃取被害人财物12023元，数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件。上诉人艾以下木以不构成盗窃罪，应当按诈骗罪的上诉理由，本院不予支持。上诉人艾以下木及原审被告人李欣华曾经因诈骗罪被判刑和劳教，刑满释放和劳教解除后，不思悔改，仍然采用非法的手段获取他人财物，理应严惩。原判根据上诉人艾以下木的犯罪事实、犯罪情节、性质和对社会的危害程度，对其定罪及适用法律正确，量刑并无不当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 岩
审判员 胡尔曼
代理审判员孔国庆
二〇一五年四月十三日
书记员 孙 茜