广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤01民终1152号上诉人(原审原告)：孙红岩，住上海市徐汇区。上诉人(原审原告)：徐国强，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。两上诉人共同委托代理人：刘潮军，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：正佳企业集团有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：谢铁牛，该公司董事长。原审第三人：广州合银广场发展有限公司，住所地广州经济技术开发区。法定代表人：王德红，该公司总经理。委托代理人：孙乐萍，该公司职员。上诉人孙红岩、徐国强因与被上诉人正佳企业集团有限公司（以下简称正佳公司）、原审第三人广州合银广场发展有限公司（以下简称合银公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民人民法院（2016）粤0106民初3397号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。孙红岩、徐国强向原审法院起诉称：孙红岩、徐国强与合银公司于2014年3月5签订房屋买卖合同，由孙红岩、徐国强购买合银公司投资建设的广州市越秀区环市东路372号4905号房，房价为2088995元。孙红岩、徐国强已按合同约定支付购房款项。合同十三条约定房屋合格交付时间为2014年9月30日，但直至2015年5月27日孙红岩、徐国强收楼时，合银公司仍未具备合同第十二、十五条约定条件，也不能出示竣工备案表，属于不合格交房。按合同第十四条合银公司应支付按总房价2088995元每日0.01%违约金从2014年10月1日至2015年5月27日共207日43242元。上述孙红岩、徐国强债权已实际到期，但是合银公司未能履行相对应债务。现正佳公司因向案外人借款，合银公司作为正佳公司债务担保人，经（2015）穗天法金民初字第493号天调解书确认正佳公司债务，作为担保人的合银公司被强制执行划款2800多万元代为正佳公司偿还案外人的债务。但至今第三未向正佳公司主张债权，导致孙红岩、徐国强债权不能实现。故，孙红岩、徐国强向原审法院请求判令：1.正佳公司向孙红岩、徐国强支付迟延交房违约金43242元（按总房价2088995元为基数，以每日万分之一为标准，从2014年10月1日起计至2015年5月27日）；2.正佳公司向孙红岩、徐国强支付迟延办理房产证违约金68936.8元（按总房价2088995元为基数，以每日万分之五为标准，从2016年3月21日起计至正佳公司交付房产证止）；3.正佳公司承担本案受理费。正佳公司辩称：请求原审法院驳回孙红岩、徐国强的诉讼请求。孙红岩、徐国强应先经仲裁确认孙红岩、徐国强与合银公司的债权，孙红岩、徐国强不能证明其对合银公司享有债权，即便可以确认与合银公司的债权，也不能证明合银公司没有偿还能力；孙红岩、徐国强也不能证明合银公司享有对正佳公司的到期债权，实际上合银公司根本不享有对正佳公司的债权，合银公司反而欠正佳公司借款2495000元，对此，正佳公司已提起诉讼，案号为（2015）穗天法金民初字第6086号。合银公司述称：请求法院驳回孙红岩、徐国强的诉讼请求，合银公司与孙红岩、徐国强的债权尚未确认，合银公司与孙红岩、徐国强签订的房屋买卖合同中约定，孙红岩、徐国强应先提起仲裁确认债权。合银公司确实欠正佳公司200多万元。原审法院认为：根据《合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权是债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对合银公司享有的债权。本案为债权人代位权纠纷，债权人对债务人享有到期债权及债务人对合银公司享有到期债权且怠于行使而对债权人造成损害的情况下，债权人方对合银公司享有起诉的权利。本案中，第一，孙红岩、徐国强对合银公司是否享有到期债权的问题。孙红岩、徐国强与合银公司签订的《商品房预售合同》第三十条约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的提交广州仲裁委员会仲裁。”本案中孙红岩、徐国强作为债权人，其对债务人广州合银广场发展有限公司是否享有到期债权所依据的《商品房预售合同》已经明确约定了争议解决仲裁条款，依法应按约定提交仲裁处理，故孙红岩、徐国强对合银公司是否享有到期债权的问题应通过仲裁查明裁决；第二，合银公司对正佳公司是否享有到期债权且怠于行使导致损害孙红岩、徐国强利益的问题。合银公司作为担保人经原审法院强制执行偿还正佳公司对案外人的债务，该行为不能证明合银公司对正佳公司享有合法到期债权且怠于行使该债权，且正佳公司已向原审法院提起（2015）穗天法金民初字第6086号诉讼向合银公司主张还款，该案尚在审理中。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）孙红岩、徐国强是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”，本案中，因孙红岩、徐国强对合银公司未经仲裁确定，且未有证据证明合银公司对正佳公司享有合法到期债权且怠于行使该债权导致孙红岩、徐国强损失，故孙红岩、徐国强与本案没有直接利害关系，孙红岩、徐国强向原审法院提起本案诉讼不当，依法应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条，《诉讼费用交纳办法》第八条、第二十七条第二款的规定，裁定如下：驳回孙红岩、徐国强的起诉。孙红岩、徐国强不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、孙红岩、徐国强对合银公司债权到期且合法，符合受理条件。本案是债权人代位权纠纷，是债权人对次债务人提起的诉讼，审理的是确认次债务人需偿还债务人对债权人的债务。债权人代位权行使的确定，在于减少诉累，快速简便实现债权人债权。债权人债权是否到期，可在债权人代为权诉讼中通过证据认定，法律并没有规定需要裁判先行裁判。1.而根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条的规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债务均发生诉讼时效中断的效力，该规定确认代位权诉讼会对债权人债权、债务人债权发生诉讼时效中断的效力，其蕴含的意思应是债权人债权还没经过诉讼，债权人提起债权人代位权诉讼则发生债权人债权诉讼时效中断，只有没有经过才存在诉讼时效中断效力的说法。2.从《合同法解释（一）》第十八条第二款规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应驳回债权人的起诉。该规定应理解为主债权未经法院审理判决或仲裁机构裁决的债权，因为如果该债权经过法院审理或仲裁机构审理确认，法院无需再进行审查，亦不存在异议，若以主债权须经裁判确认为代位权行使的前提，则此条款形同虚设。另，该程序可以保障债务人不会被对其没有合法债权的代位权人代为行使权利，从而保证其权益。从这几点均可证实债权人债权是否到期，是不需要先行裁判的。原审立案时，孙红岩、徐国强提交的证据《房屋买卖预售合同》可证实：孙红岩、徐国强与合银公司与2014年3月5日签订房屋买卖合同，由孙红岩、徐国强购买合银公司投资建设的广州市越秀区环市东路372号4905号房，房价为2088995元。孙红岩、徐国强已按合同约定支付购房款项，在合同第十三条约定房屋合格交付时间为2014年9月30日，但直至2015年5月27日孙红岩、徐国强收楼时，合银公司仍未具备合同第十二条、十五条约定条件，不能出示竣工备案表，属于不合格交房。按合同第十四条第三人应支付按总房价2088995元每日0.01%违约金从2014年10月1日至2015年5月27日共207日共43242元。至原审立案，孙红岩、徐国强债权已实际到期，但合银公司并未支付违约款。二、合银公司怠于行使其到期债权，对孙红岩、徐国强到期债权造成了损害。孙红岩、徐国强已提交调解书、划款凭证等证据证实：合银公司在（2015）穗天法金民初第493号调解书中为正佳公司债务担保，因正佳公司不履行义务，作为担保人的合银公司被原审法院强制执行划款28010533.8元代正佳公司偿还案外人的债务。但至今合银公司未向正佳公司主张债权，正佳公司也没主动偿还合银公司上述债务，导致孙红岩、徐国强的债权不能实现。涉案是债权人代位权诉讼，作为对债权人的债权保全方式，应该从证据确定债务人有对次债务人的债权即可受理，特别是对于本案债务人的债权没有约定履行实际时间，又或者债务人实际上是为了怠于履行偿债义务故意隐瞒其债权到期时间。若法院不受理本案，则违背了债权人代位权行使的立法宗旨。孙红岩、徐国强认为，债务人债权是否到期，应该由债务人和次债务人举证证实，由法院确认真实性，不然，对债权人不利的。原审裁定书提及的（2015）穗天法金民初字第6086号案正佳公司起诉合银公司主张还款的诉讼恰是正佳公司想通过诉讼否认对合银公司的债务，该诉讼至今没有结果认定正佳公司对合银公司不负债务，本案判决需依据该案为依据，故原审法院应中止本案审理，而非驳回孙红岩、徐国强的起诉。综上，孙红岩、徐国强二审请求本院裁定：1.撤销原审裁定书“驳回孙红岩、徐国强的起诉”内容，原审法院继续审理债权人代位权纠纷一案；2.合银公司承担本案受理费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以存在到期主债权及次债权为条件。首先，分析孙红岩、徐国强对合银公司的主债权债务关系。孙红岩、徐国强与合银公司的债权债务关系产生的依据为《商品房预售合同》，而合银公司对于孙红岩、徐国强的债权并不确认，故对该债权应予以查明认定。经查，孙红岩、徐国强与合银公司签订的《商品房预售合同》第三十条约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的提交广州仲裁委员会仲裁。”涉案合同已明确约定孙红岩、徐国强与合银公司争议解决的方式为仲裁，实际上排除了法院的管辖权，即本案中孙红岩、徐国强与合银公司之间是否存在合法到期的债权债务，应按约定应通过仲裁查明裁决，本案不应予以认定处理。因此，孙红岩、徐国强对合银公司是否享有到期债权的问题未经仲裁查明认定，并不明确。在原审中，债务人合银公司、次债务人正佳公司对此亦提出异议。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十八条第二款的规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。故，原审法院驳回孙红岩、徐国强起诉并无不妥，本院予以维持。综上，原审裁定审理程序合法，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。孙红岩、徐国强上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一七年二月十三日书记员  罗永娟