甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终483号
上诉人（原审原告）：贾宏明。
委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵伟东，甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：定西陇汇房地产开发有限责任公司。住所地：定西市安定区定临路7公里处。
法定代表人：何建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张永新，定西陇汇房地产开发有限责任公司办公室副主任。
被上诉人（原审被告）：甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司。住所地：定西市岷县岷阳镇北门街****号。
法定代表人：何建功，该公司董事长。
原审第三人：张永军。
委托诉讼代理人：张永新，定西陇汇房地产开发有限责任公司办公室副主任。
上诉人贾宏明因与被上诉人定西陇汇房地产开发有限责任公司（以下简称定西陇汇房地产公司）、甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司（以下简称甘肃宏通建筑公司）、原审第三人张永军建设工程施工合同纠纷一案，不服定西市中级人民法院（2016）甘11民初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾宏明及其诉讼代理人颜东凌、赵伟东，被上诉人定西陇汇房地产公司和第三人张永军的委托诉讼代理人张永新到庭参加了诉讼，甘肃宏通建筑安装公司经法庭合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾宏明上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人主张的增加部分的工程款107.187338万元及利息。2。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院认定“根据贾宏明于2015年2月16日出具给定西陇汇房地产公司的工程结算单可以证实，所有工程款包括新增修建的小二楼工程款已全部付清”错误，且与事实相悖。首先，被上诉人陇汇公司在与上诉人撤销权一案中明确地对上诉人提供的结算单予以否认，认为上诉人提供的2015年2月17日的结算单为伪造证据，双方未进行过结算。事实上，2015年2月17日的结算单与2016年2月16日的结算单内容完全一致，2015年2月17日的结算单为2015年2月16日结算单的进一步确认。二者唯一的区别就是一份为手写，一份为打印。一审法院在被上诉人对2月17号的结算单否认的情况下，又对内容完全一致，且产生时间在前的2015年2月16日结算单上的数据予以认可，相互矛盾。其次，从一审法院查明的工程款的支付情况来看，双方实际履行的也是经过备案的《建设项目工程总承包合同》。工程款也是按该合同的约定来进行支付，被上诉人宏通公司仅仅是在中间收取相应的管理费。根据《建设项目工程总承包合同》及《分项工程施工承包协议书》，3#楼及3#楼临时住宅工程总价款为14270873.38元。被上诉人陇汇公司已付工程款的数额为1334.24万元，尚拖欠上诉人工程款107.187338万元（含被上诉人宏通公司违法扣除管理费14.34万元）。一审法院置双方实际履行情况于不顾，而以已被双方否认的结算单为依据，认定工程款已全部付清，显然与事实相悖。再次，定西市安定区人民法院在（2016）甘1102民初454号民事裁定书明确认定，定西东方红中学家属楼改造3#楼工程，招标单位系本案被告陇汇房地产开发有限责任公司，中标单位系定西中建建筑安装工程有限责任公司，工程结算应由上述双方公司对工程进行结算。因此，上述工程的结算主体应为陇汇公司与宏通公司，该结算单应认定为无效。同时，工程结算是经双方协商一致后，共同对工程量及工程价款进行的确认，有严格的形式要求。一审法院以上诉人单方制作，未经双方确认的，且内容双方均不认可的结算单作为依据，认定本案事实，显然与法相悖。
被上诉人定西陇汇房地产公司答辩称：工程款已全部结清，一审法院认定事实清楚，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人甘肃宏通建筑公司未到庭。
原审第三人张永军答述称：一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉。
贾宏明向一审法院起诉请求：1、定西陇汇房地产公司向贾宏明支付拖欠的工程垫资款330万元、增加的部分工程款107.187338万元及拖欠工程款的利息52.46248万元（自2014年4月17日至2016年4月17日），以上款项合计489.649816万元，利息付至实际履行为止。2、定西陇汇房地产公司支付贾宏明违约金11万元。3、甘肃宏通建筑公司对上述款项承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由定西陇汇房地产公司、甘肃宏通建筑公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月28日，定西陇汇房地产公司与甘肃宏通建筑公司签订了《建筑项目工程总承包合同》，合同约定由甘肃宏通建筑承包修建东方红中学家属区3号楼改造工程，合同总价款1305.575338万元。同年10月8日，贾宏明又与陇汇公司签订《施工合同协议书》、《分项工程施工承包协议书》，东方红中学家属区3#楼改造工程具体由贾宏明组织施工。工程施工过程中，自2012年11月5日至2015年2月期间，定西陇汇房地产公司共计支付甘肃宏通建筑公司工程款1259万元，甘肃宏通建筑公司在扣除管理费14.34万元后，给贾宏明账户汇款1244.66万元。2015年2月17日，定西陇汇房地产公司给贾宏明账户汇款75.24万元，定西陇汇房地产公司共计支付工程款1334.24万元。根据贾宏明于2015年2月16日出具给定西陇汇房地产公司的工程结算单可以证实，所有工程款包括新增修建的小二楼工程款已全部付清。在施工过程中，贾宏明于2013年8月22日、9月24日、11月7日分三次给张永军及其妻子祁悦玲账户汇款330万元。另查明，2014年3月24日，定西中建建筑安装工程有限责任公司变更为甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司。
一审法院认为，定西陇汇房地产公司与甘肃宏通建筑公司签订的《建筑项目工程总承包合同》，合同合法有效。本案以拖欠工程款起诉，当事人之间存在建设工程施工合同的法律关系，故本案定性为建筑工程施工合同纠纷。关于定西陇汇房地产公司、甘肃宏通建筑公司提出的贾宏明诉讼主体问题，根据贾宏明与定西陇汇房地产公司签订的《施工合同协议书》、《分项工程施工承包协议书》以及工程实际由贾宏明承包施工、工程款由定西陇汇房地产公司支付甘肃宏通建筑公司后又汇给贾宏明等事实，足以证实贾宏明为该工程的承包施工人，因此贾宏明是本案适格的诉讼主体；定西陇汇房地产公司、甘肃宏通建筑公司辩称理由不能成立，请求不予支持。关于本案工程款欠付问题，经审查，所有工程款包括新增小二楼工程已全部付清，不存在拖欠，因此，贾宏明主张要求定西陇汇房地产公司、甘肃宏通建筑公司支付拖欠新增小二楼工程款及要求返还垫资款的请求没有事实依据，对其请求不予支持。至于贾宏明支付给张永军及其妻子祁悦玲330万元款项问题，属另一法律关系，贾宏明可另案起诉。综上，贾宏明的诉讼理由不能成立，请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决如下：驳回原告贾宏明的诉讼请求。案件受理费46845元，由原告贾宏明负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人的上诉理由和答辩人的答辩意见及本案的事实，本案双方争议的焦点是：2015年2月16日的工程结算单是否可以作为本案的定案依据，小二楼工程款是否结清？甘肃宏通建筑公司与定西陇汇房地产公司签订《建筑项目工程总承包合同》后，贾宏明又与定西陇汇房地产公司签订《施工合同协议书》，约定东方红中学家属区3#楼改造工程具体由贾宏明组织施工，定西陇汇房地产公司支付给甘肃宏通建筑公司的工程款，甘肃宏通建筑公司在扣除管理费14.34万元后，全部汇入贾宏明账户。贾宏明作为没有资质的实际施工人，与定西陇汇房地产公司签订的《施工合同协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释一条第（二）项的规定，属无效合同。但贾宏明作为工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，贾宏明作为工程实际施工人，在建设工程经竣工验收合格后，可以直接向发包人定西陇汇房地产公司主张工程价款。贾宏明与定西陇汇房地产公司2015年2月16日的签订工程结算单，应视为实际施工人与发包人就工程结算问题所达成的合意，该结算协单能够作为发包人支付工程欠款的依据。贾宏明在一、二审中都没有提供结算单无效或者可撤销的证据，因此，该结算单是可以作为本案的定案依据。由于结算单中明确约定包含新增加小二楼的金额，是双方处分自己权利的民事行为，具有合同的法律效力，因此，新增小二楼的工程款已经结清。
综上所述，贾宏明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15604元，由贾宏明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 恒
代理审判员 李雪亮
代理审判员 刘锦辉
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 廖占海