江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第2552号
上诉人（原审被告）周金龙。
被上诉人（原审原告）许培康。
原审被告苏州园林营造工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区吴中大道1368号综合楼5楼。
法定代表人金斌斌，董事长。
上诉人周金龙因与被上诉人许培康、原审被告苏州园林营造工程有限公司（以下简称苏州园林公司）承包合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2012）吴开民初字第0154号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年12月12日，原审被告苏州园林公司与安徽铭基公司签订A区景观工程承包合同书1份，约定由原审被告苏州园林公司承建蚌埠华夏第一街区A区景观工程，工程包括景观亮化安装、景观跌水、景观小品、喷泉、花坛、树池等；承包方式为包工包料。
2006年12月23日，原审被告苏州园林公司作为甲方与乙方许培康、周金龙签订内部承包协议1份，约定由乙方承包原审被告承接的蚌埠华夏第一街A区景观工程。协议约定，甲乙双方共同参与招投标事宜，甲方提供工程所需的营业执照、资质证明等文件，双方共同制作投标文件；施工过程中的一切费用由承包方投入，所有的应收应付款均由承包方自理，甲方收取该工程款总额的2%作为管理费，合作期限自2006年12月25日起至2007年6月30止。签订协议时还明确，周金龙负责出资，许培康负责技术，许培康担任该工程项目经理。上述协议签订后，原审原告许培康和原审被告周金龙即以原审被告苏州园林公司的名义开始组织施工。2007年春节后，原审原告许培康和原审被告周金龙对之前施工情况进行了核算。核算后发现之前的施工没有利润，周金龙、许培康经与苏州园林公司协商后决定，将该工程土建部分与绿化部分分开施工，同时还明确了许培康作为项目经理的职责和报酬。
2007年2月26日，苏州园林营造工程有限公司蚌埠华夏第一街A区景观工程项目部分别与何某某、李某和王某某签订景观绿化工程分包责任协议书、土建铺张工程分包责任协议书各一份，约定将本案涉案工程的景观绿化部分交由何某某承包，土建、铺张部分交由李某、王某某承包。在上述景观绿化工程分包责任协议书中约定，景观绿化工程由何某某承包，资金自筹、材料自行采购；何某某上交工程造价的28.75%作为税费管理费；因土建、铺张部分工程有漏项，景观绿化承包人需向土建、铺张补贴30000元；项目经理许培康的工资由何某某承担30000元。上述协议书中发包人落款处有苏州园林营造工程有限公司蚌埠华夏第一街A区景观工程项目部加盖的印章和许培康、周金龙的签名。后因何某某未实际履行上述分包协议，经许培康、周金龙口头协商，由许培康代替何某某作为景观绿化工程的分包人履行上述分包协议。即本案工程景观绿化部分由许培康分包施工，土建、铺装部分由李某、王某某分包施工。
2008年4月，因安徽铭基公司拖欠工程款，上述工程施工停止。2009年4月，原审被告苏州园林公司以安徽铭基公司拖欠工程款为由，将安徽铭基公司诉至安徽省蚌埠市中级人民法院。该案在审理中，经法院委托对苏州园林公司已完成的工程量进行司法鉴定，认定已完工部分工程量造价为人民币4899851.54元，安徽铭基已付工程款2646000元。2009年12月8日，安徽省蚌埠市中级人民法院一审判决苏州园林公司与安徽铭基公司之间的A区景观工程承包合同解除、合同未履行部分终止履行，判令安徽铭基公司支付工程款2253851.54元及利息。一审判决后，安徽铭基公司向安徽省高级人民法院提出了上诉。二审期间，经法院主持调解，双方达成了如下调解协议：苏州园林公司与安徽铭基公司之间的A区景观工程承包合同解除、合同未履行部分终止履行；铭基公司于2010年12月10日前分四次共支付苏州园林公司工程款及利息2000000元；如铭基公司未按约履行，则按一审判决执行。一审案件受理费、财产保全费、鉴定费由苏州园林公司负担47331.50元。针对上述调解书的履行，苏州园林公司与安徽铭基公司于2010年11月22日达成和解协议，由安徽铭基公司支付人民币463746元，剩余1536254元用安徽省蚌埠市华夏第一街中央公馆二单元201室和602室房屋抵付，安徽铭基公司保证在2011年9月底前交房；苏州园林公司指定周金龙为上述房产的购买人，代理苏州园林公司办理上述房屋的产权转移手续；上述协议履行完毕后，即视为双方就前述安徽省高级人民法院的调解书履行完毕。目前，上述款项及房产均已交付给苏州园林公司和周金龙，其中602室房屋已被周金龙出售。
2010年11月18日，原审原告许培康和原审被告周金龙共同向原审被告苏州园林公司出具关于蚌埠A区景观工程最终结算的说明一份，主要内容为，项目部同意安徽铭基公司提出的最终解决方案（即和解协议），完票结算清所有苏州园林公司管理费及相关税收费用后，项目部内部自行结算，项目部与苏州园林公司无其他债权债务纠纷。
2011年11月16日，原审原告许培康向苏州园林公司出具承诺一份，主要内容为由于周金龙拿到了1530000元的房产抵押（付）工程款，实物房产证件在周金龙手中，但周金龙没有兑现当场的承诺支付其相关工程款，其寻求苏州园林公司的支持，其与苏州园林公司之间没有债权债务关系，双方按照内部承包协议执行。据此，苏州园林公司出具情况说明一份，主要内容为本案涉案工程景观绿化部分由许培康负责施工，许培康实际完成工程量为1094862元，其余工程由周金龙负责，工程于2008年12月验收完工；其与安徽铭基公司之间因工程款发生诉讼，后达成和解，两套房产归周金龙名下，其已结清与周金龙、许培康的全部工程款。
另查明，许培康分包景观绿化部分实际完成的工程造价按照鉴定报告为人民币1079053.84元。许培康作为景观绿化工程分包人已经领取的款项为（含代付部分）人民币591133元。许培康另需分摊伙食招待等费用34484元、律师费25000元。
原审原告许培康的诉讼请求为：判令原审被告向原审原告支付合同欠款373444元，本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：本案的争议焦点是原审原告许培康和原审被告周金龙就本案涉案工程是什么关系？
原审原告称其和原审被告是共同承包涉案工程，其负责技术，并担任项目经理，施工中其分包了景观绿化工程，周金龙负责出资。原审被告周金龙称许培康虽然在承包协议上签字，但不是涉案工程的共同承包人，只是其聘请的项目经理，对于许培康分包了涉案工程的景观绿化工程无异议。原审被告苏州园林公司认可涉案工程由其承包原审给原告许培康和周金龙，对于周金龙和许培康之间内部如何约定其不清楚。
原审原告为证明其是涉案工程的承包人提供了如下证据：1、苏州园林公司与原审原告、周金龙于2006年12月23日签订的内部承包协议，在该协议承包人落款处有许培康和周金龙的签名；2.苏州园林公司于2011年6月30日发给蚌埠华夏第一街A区景观工程项目部、周金龙、许培康的通知一份，其中称该工程项目负责人为许培康，周金龙为项目合作人。原审被告对上述证据的真实性均无异议，但原审被告周金龙称上述证据不能证明许培康是工程的承包人。
该院认为，在苏州园林公司与原审原告、周金龙于2006年12月23日签订的内部承包协议上承包人落款处有许培康和周金龙的签名，原审被告苏州园林公司也认可许培康是涉案工程的承包人之一，对于原审原告所称的原审原告负责技术、周金龙负责出资的合作方式，原审被告周金龙也予以认可，施工中许培康也作为项目经理参与了整个施工过程。据此，足以认定原审原告许培康是涉案工程的承包人之一。原审被告周金龙认为许培康不是涉案工程的共同承包人，但没有提供相应的证据证明，且对上述内部承包协议上许培康的签名不能做出合理解释，故该院对周金龙的意见不予采纳。综上，该院认定原审原告许培康与周金龙共同承包了涉案工程，两人属合伙关系。
本案的争议焦点二是原审原告许培康应得的工程款为多少？
如前所述，就本案工程而言，许培康既是总承包人之一，又是该工程景观绿化部分的分包人，同时还是工程的项目经理。
首先，原审原告许培康作为景观绿化部分的分包人，其完成的工程量造价经鉴定为1079053.84元，占整个已完成工程造价4899851.54元的比例为22.02%。而涉案工程经法院调解，最终由安徽铭基付款总额为4646000元，故涉案工程景观绿化部分应得工程款为1023049.20元。根据2007年2月26日的景观绿化工程分包协议，承包人应上交工程项目部税费、管理费28.75%，为294126.66元，还应补贴土建部分30000元、负担项目经理工资30000元；另，因为苏州园林公司与安徽铭基公司诉讼中产生的应由苏州园林公司负担诉讼费用和律师费实际由承包人负担，原审被告周金龙要求许培康按照景观绿化工程占总工程造价的比例分担，许培康表示同意。苏州园林公司与安徽铭基公司诉讼一审的案件受理费、财产保全费、鉴定费合计94663元实际由苏州园林公司负担，许培康作为景观绿化工程分包人应负担22.02%，为20844.79元；此外，原审原告和周金龙一致同意由原审原告分担伙食招待等费用34484元、律师费25000元。上述款项应在应付给景观绿化工程分包人许培康的工程款中扣除，扣除上述款项后，许培康应得款项为588593.75元。至于原审被告周金龙称许培康作为景观绿化工程分包人应支付其垫资部分款项的利息的主张，因分包协议明确，承包人资金自筹、材料自行采购，许培康表示周金龙未为其景观绿化工程部分垫资，周金龙也未能提供其垫资的证据，故该院对周金龙的主张不予采信。
其次，原审原告许培康作为涉案工程的承包人之一，要求分得景观绿化工程利润的一半，并明确表示放弃对土建、铺张工程利润的主张。审理中，原审原告和原审被告周金龙确认景观绿化分包协议中分包人上交工程款的28.75%的费用中，有8.75%的工程款是作为税费、管理费交给苏州园林公司的，苏州园林公司对此予以认可；对于另外上交的工程款的20%，原审原告称是涉案工程总承包人的利润，原审被告周金龙认为是交给其用于项目日常运转使用。该院认为，根据2007年2月26日苏州园林营造工程有限公司蚌埠华夏第一街A区景观工程项目部签订的景观绿化分包协议，承包人应上交工程款的28.75%给项目部，而该工程实际由许培康和周金龙承包，也就是上述款项实际上交给许培康和周金龙，该款在扣除应交给苏州园林公司的费用和项目部日常运转费用后，其余部分归许培康和周金龙所有。而分包协议明确，承包人资金自筹、材料自行采购，且景观绿化承包人已经分担了伙食招待费、诉讼费、律师费、项目经理工资等项目部日常运转产生的费用，该院要求周金龙提供项目部日常运转需要支出的其他费用的证据，原审被告周金龙未能在该院指定的期限内提供，故该院对周金龙意见不予采纳。据此，该院认定景观绿化工程款的20%，即204618.84元归许培康和周金龙共同所有。现许培康要求该款一半即102309.42元归其所有的主张，该院予以支持。
最后，原审原告许培康作为涉案工程的项目经理，约定的工资报酬为50000元。综上，原审原告许培康应得款项合计为人民币740903.17元。
综上所述，本案涉案工程由原审被告苏州园林公司中标承接后，全部转包给原审原告许培康和周金龙以苏州园林公司的名义施工，许培康担任该工程的项目经理。施工中，许培康又分包了涉案工程的景观绿化部分工程。现苏州园林公司已解除了涉案工程的施工合同，该工程已施工完成部分经鉴定造价为4899851.54元，实际付款为4646000元。因苏州园林公司在扣除工程款的8.75%后，其余部分都已支付给原审被告周金龙，故许培康就涉案工程应得款项740903.17元应该由原审被告周金龙支付。因周金龙已支付原审原告591133元，故还需支付149770.17元。至于原审被告周金龙所称许培康在担任项目经理过程中因工作失误给项目部造成的损失要求原审原告负担的主张，因原审原告不予认可，原审被告周金龙未提起未提供充分的证据予以证明，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（施行）》第46条、第47条之规定，判决：一、被告周金龙于本判决生效之日起十日内支付原告许培康人民币149770.17元（如采用转账方式支付，请汇入原告许培康指定账号，或汇入苏州市吴中区非税收入财政汇缴专户，开户行：中国银行苏州市吴中支行，账号：52×××78）。二、驳回原告许培康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为人民币6902元，由原告许培康负担3892元，被告周金龙负担3010元。
上诉人周金龙不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定许培康是涉案工程绿化工程的分包人，与事实不符。在整个绿化工程施工过程中，许培康从未投入一分钱，涉及支付成本费用等也是上诉人垫支和借用的。二、原审程序违法。原审审理超审限，且违反“谁主张谁举证”的原则，上诉人怀疑原审主审法官存在影响司法公正的嫌疑。二审中，周金龙补充上诉意见：原审判决超出许培康的诉讼请求。许培康是以与周金龙共为承包人的名义向周金龙，主张“单独承包绿化工程”权利，并未主张共同承包安徽铭基公司A区景观工程自己可得的利益，因为许培康清楚整个工程是亏损的。且原审判决还包括许培康作为承包工程项目经理的报酬50000元。另外，原审判决适用法律错误，原审案由为承包合同纠纷，而原审判决适用的法律为处理合伙纠纷的法律规范。综上，请求撤销原审判决，改判驳回对许培康的诉讼请求。
被上诉人许培康答辩称∶一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。许培康和周金龙为涉案工程共同承包人，有权取得工程的一半利润，许培康作为项目经理理应获得工资报酬。
原审被告苏州园林公司述称：根据许培康与周金龙共同签订的关于蚌埠A区景观工程最终结算的说明，以及许培康向苏州园林公司出具的承诺以及情况说明看，都表明周金龙与许培康与苏州园林公司已无债权债务关系，原审判决事实清楚，证据充分，请求法院确认上述事实。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
根据原审卷宗反映，各方当事人均确认涉案工程系借用苏州园林公司名义进行的承包。另外，许培康在二审中确认，其在一审中提出主张其作为项目经理的5万元报酬，但未交纳相应诉讼费用。
本院认为：由于各方均确认《内部承包协议》系周金龙、许培康借用苏州园林公司名义承接涉案工程，故该协议应认定为无效，但承包人仍有权参照合同的约定要求支付已完工程价款。根据《内部承包协议》约定，周金龙、许培康承包苏州园林公司蚌埠华夏第一街A区景观工程，周金龙、许培康均作为协议进行了签字确认。苏州园林公司亦认为工程系分包给周金龙、许培康，故在没有相反证据的情况下，周金龙否认许培康作为该工程的承包人，依据不足，本院不予支持。对于许培康是否还是绿化工程承包人的问题，周金龙在一审庭审中已最终确认由许培康代替何某某作为绿化部分的承包人，实际承包的内容是按照何某某所签订的协议条款执行，现周金龙反言认为许培康不是绿化部分工程的承包人，在没有相反证据佐证的情况下，对此观点本院不予采信。许培康在起诉时明确其与周金龙向苏州园林公司承包涉案工程，但苏州园林公司称全部款项已支付给周金龙而拒绝支付，故诉至法院要求苏州园林公司、周金龙支付工程款。原审法院据此将包括许培康作为涉案工程承包人可以分得的绿化工程的工程款一并进行裁判，并未超出许培康的诉讼请求，但许培康在一审审理过程中主张其作为项目经理报酬的5万元，此款并非为工程款，且未交纳相应诉讼费用，原审进行审理并判处，显属不当，本院予以纠正。因此，许培康就涉案工程应得款项为690903.17元，扣除周金龙已支付的591133元，周金龙还应支付许培康99770.17元。
综上，原判决认定事实清楚，但适用相关合伙的法律规定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下∶
一、撤销苏州市吴中区人民法院（2012）吴开民初字第0154号民事判决；
二、周金龙于本判决生效之日起十日内支付许培康人民币99770.17元；
三、驳回许培康的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费为6902元，由许培康负担5058元，周金龙负担1844元；二审案件受理费6902元，由许培康负担5058元，周金龙负担1844元。
本判决为终审判决。
审判长 汪小峰
审判员 叶 刚
审判员 蒋毅颖
二〇一四年七月二十四日
书记员 李 昂