江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终4055号
上诉人（原审原告）：张裕，男，汉族，1981年12月14日生，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：羊峰，江苏正气浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢军，男，汉族，1991年8月22日生，住常州市武进区。
上诉人张裕因与被上诉人谢军合伙协议纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张裕上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判谢军向其返还投资款100000元。2、本案诉讼费由谢军承担。
事实和理由：谢军一审庭审中确认，由于其欠孙宏春资金，其已将双方当事人合伙经营的武进区湖塘蓝梦湾按摩养生馆（以下简称蓝梦湾按摩养生馆）转让给孙宏春，该转让行为未取得张裕同意。谢军擅自转让蓝梦湾按摩养生馆，导致双方当事人合伙事业无法继续进行，故谢军应返还其投资款。
谢军辩称：其并未擅自转让蓝梦湾按摩养生馆，其与张裕至今仍是蓝梦湾按摩养生馆的经营者。为规避经营风险，蓝梦湾按摩养生馆营业执照登记王凤华为经营者。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
一审情况：
张裕诉称，双方当事人共同出资拟成立蓝梦湾按摩养生馆，其于2015年4月21日向谢军打款200000元，后谢军归还了50000元。2015年7月11日双方签订协议一份约定相关合作事宜，但谢军未按签订的协议履行相关的约定，蓝梦湾按摩养生馆未能成立经营，且谢军私自将合作资产转让给第三人。故提起本案诉讼，请求判令谢军归还投资款150000元。一审过程中，张裕变更诉讼请求为判令谢军归还投资款100000元，本案诉讼费用由谢军承担。
谢军辩称，协议载明的蓝梦湾按摩养生馆已于2015年8月11日注册成立并经营，注册经营者是王凤华，是经过张裕的同意的。张裕将合作投资款150000元打给其后，在注册蓝梦湾按摩养生馆之前，张裕的投资款已作了相应的变更，由约定的150000元变更为100000元，其也将50000元返还给了张裕。目前该养生馆由孙宏春在负责经营，张裕所诉主体不当，请求驳回张裕的诉讼请求。
一审法院认定事实：
双方当事人系朋友关系。2015年7月11日，张裕（作为乙方）与谢军（作为甲方）经协商沟通后签订协议一份，该协议约定：第一条：蓝梦湾总投资90万元整，张裕出资15万元，谢军出资75万元整，股份按出资比例分配。第二条：张裕15万元已于7月10日到位，谢军26万元于7月10日到位。剩余款项分两步到位。于2015年月日到位19万元。剩余30万元参考转让合同。如因资金不到位给另一方造成的损失，一概由谢军承担。第三条：场上聘请孙宏春全权负责。超过1000元以上的采购需通知两个股东，同意后才能采购。如有一方不知情或不同意，造成的损失由另一方负责。第四条：双方就本协议成共识。如因任何一方的行为造成另一方股东的损失，有肇事方承担所有损失。第五条：公司利润于每月十五号结清。双方当事人作为甲、乙双方在协议上签字，孙宏春作为见证人也在该协议上签字。
上述协议签订后，双方当事人经口头商定，至常州市武进区市场监督管理局办理了个体工商户营业登记，注册号为320483601284372，名称为“武进区湖塘蓝梦湾按摩养生馆”，类型为个体工商户，经营者为王凤华，经营场所武进区湖塘镇新天地不夜城12号楼SP-3001-3025、SP12-3030，经营范围非医疗性保健按摩、足浴。蓝梦湾按摩养生馆登记成立后，张裕并未参与实际经营，而是交由孙宏春实际负责经营。至张裕提起本案诉讼前，双方当事人并未按协议的约定就蓝梦湾按摩养生馆的营利、亏损等进行分配或承担。
另查明，蓝梦湾按摩养生馆注册成立前的8月1日，张裕因故要求减少投资额50000元，故由谢军于同日归还张裕50000元，并由张裕向谢军出具收条一份，载明收到谢军人民币50000元。因此张裕的实际投入额为100000元。对于谢军的后期投入，因故未能按约到位，实际经营中，由实际经营者孙宏春为谢军垫付了部分投资款，但具体垫付的数额，谢军对此并未提交相关证据。一审庭审中，双方当事人一致陈述，其二人曾于2015年8月至湖塘镇新天地不夜城12号楼的蓝梦湾按摩养生馆向孙宏春要求付款，双方发生争执，并报警，其二人及孙宏春三人间就蓝梦湾按摩养生馆在经营上投入的资金、分配、亏损的承担、今后的经营等问题并未形成书面协议。张裕向谢军要求返还投资款无果，遂提起本案诉讼。
一审法院认为：
双方当事人于2015年7月11日签订的协议，系双方当事人的真实意思表示，从该协议的内容来分析，该协议实质系张裕与谢军间形成了合伙关系，并且通过双方的一致同意后，成立了蓝梦湾按摩养生馆，且系个体工商户性质。根据法律规定，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人所有。本案中，双方当事人间对内系合伙关系，对外，以起字号的蓝梦湾按摩养生馆，且由双方共同委托的孙宏春实际负责经营。根据合伙的法律关系，增加合伙人，须经全体合伙人同意。本案中，张裕明确表示不同意孙宏春加入合伙。故孙宏春作为实际经营者即使其为谢军垫付了部分投资款，但并不因为其垫付而成为合伙人，其与谢军间仍是垫付资金关系。孙宏春的实际经营，也是受双方当事人的委托，其经营、管理产生的法律后果，仍由双方当事人承受。双方当事人共同投资经营的蓝梦湾按摩养生馆目前仍在经营，且其二人间并未就张裕退出合伙、合伙财产的分割、合伙债务的承担等签订书面协议。张裕提交的协议书第二条、第三条中所作的：“造成的损失由另一方负责”之内容，并不是针对退伙关系的约定。现张裕提出诉请，要求谢军返还合伙投资款100000元的诉讼请求，没有事实依据及法律依据。
一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张裕要求被告谢军归还投资款100000元的诉讼请求。案件受理费2300元，由张裕负担。
二审过程中，双方当事人均未提交新证据。
一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：
双方当事人签订协议，登记成立并共同经营蓝梦湾按摩养生馆，该协议性质为合伙协议。张裕上诉主张，谢军已将双方合伙经营的蓝梦湾按摩养生馆私自转让给孙宏春，故谢军应返还其投资款。谢军则主张其并未私自将蓝梦湾按摩养生馆转让给孙宏春，即使转让也是双方当事人共同转让，而非其个人私自转让。本院认为，张裕一审庭审中认可其与谢军于2015年8月份左右，就蓝梦湾按摩养生馆转让事宜与孙宏春协商，但未达成任何书面协议，并主张如果孙宏春返还其投资款100000元，其就不向谢军索要，如果孙宏春不返还其投资款，其仍将向谢军索要。因孙宏春并非本案当事人，未参加本案诉讼，根据现有证据，本院无法认定张裕主张的谢军私自将蓝梦湾按摩养生馆转让给孙宏春的事实，且根据张裕陈述，双方当事人曾就蓝梦湾按摩养生馆转让事宜与孙宏春协商，但未达成书面协议。因此，一审认定双方当事人共同投资经营的蓝梦湾按摩养生馆目前仍在经营，相关法律后果应由双方当事人共同承担，并无不当。
本院认为，合伙人对合伙经营活动应当共享利益、共担风险。根据查明的事实，蓝梦湾按摩养生馆成立至今，双方当事人未按照协议约定就合伙事业的营利、亏损等进行过分配或承担，也未就解散合伙达成一致意见，并共同清理合伙财产，分担合伙债务。在此情形下，张裕要求谢军返还其投资款100000元，违反了经营合伙事业应共享利益、共担风险的原则，故本院对张裕该上诉请求依法不予支持。
综上，张裕的上诉不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由张裕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
审 判 员 张丛卓
代理审判员 王 浩
二〇一七年三月九日
书 记 员 浦 萍