浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1902号
上诉人（原审被告）新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市解放西路77号。
法定代表人黄建华，董事长。
委托代理人周争跃，浙江金奥律师事务所律师。
委托代理人骆忠红，浙江振进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵根林。
委托代理人王根法，金华市金鹰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）程国亮。
上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）为与被上诉人赵根林、程国亮建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第1424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告赵根林起诉称，2008年3月17日，辛迪公司将金华市“家和园”八达路以南1-69幢土建、水电及附属工程发包给被告新世纪公司施工，并签订了建设施工承包合同。2010年4月1日，新世纪公司及项目负责人程国亮将金华家和园12号、16号、21号、26号楼建设工程及附属工程转包给原告施工，双方签订了内部施工合同。2010年7月3日，被告程国亮作为新世纪公司的代表，与发包方辛迪公司签订了“家�园”建设工程施工合同（工期）补充协议。原告按约准时完工所有的工程承包项目，并于2011年10月14日通过验收合格。土建工程按照1994年《浙江省建筑工程预算定额》以直接费的100%加材料价差，又在2014年6月23日工程造价审定单，由被告程国亮签名确认。（一）家和园21号楼工程款2727540元；（二）家和园12号楼工程款2727540元；（三）家和园16号楼工程款2727540元；（四）家和园26号楼工程款2907299元；（五）家和园附属工程六期赵根林班组工程款583708元；（六）家和园21号楼、26号楼沼气池工程款34957元；（七）26号楼南增加工程款9750元；（八）施工单位增加成本费用168056.30元。总工程款1186390.30元，经原告多次向被告催讨，已支付工程款10093911.53元，尚欠1792478.77元。现原告诉至本院，要求：1、判令三被告互负连带支付原告工程款1792478.77元整，并支付利息22585.23元（�息按月利率6.3‰自2015年5月21日算至2015年7月21日），此后利息另计；2、要求被告承担本案的诉讼费用。
原审被告新世纪公司答辩称，原告起诉的条件未成就。涉案的金华市家和园工程建设单位与施工单位就工程造价的决算至今未完成，且新世纪公司对未能达成决算事宜并无过错。新世纪公司与原告就涉案工程并不存在直接的施工承包合同关系，争议的施工合同系原告赵根林与程国亮之间发生的，与新世纪公司没有直接关系。原告主张的工程款，除应付应结算未完成外，在已付工程款、欠付工程款方面均存在出入。
原审被告程国亮答辩称，1、家和园12、16、21、26幢主体工程是由原告实际施工，施工合同是由其与原告签订的，相关的工程结算支付是其与原告之间发生的；2、目前为止，家和园工程的结算还未完成，原告主张的工程款不能成为最终结�的依据，原告起诉的工程款尚未扣除甲工材料款、合同约定的应缴纳税费，以及原告与总承包单位预借资的工程款，故其主张与事实不符。
原审法院认定，2008年3月17日，辛迪公司与新世纪公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由辛迪公司将其开发的位于金华市金星街以东、八达路以南的家和花园小区1-69幢的土建、水电（除消防工程外）及其附属工程发包给新世纪公司施工，该工程于2008年3月24日取得施工许可证，项目经理为金照明等人。2009年10月23日，经相关行政主管部门审批后，项目经理由金照明变更为舒伟。2010年7月3日，辛迪公司又与新世纪公司达成了《家和园建设工程施工合同（工期）补充协议》，对家和园项目的施工工期进行了约定，该份补充协议加盖了新世纪公司“合同专用章”，程国亮与徐世洪在代表人处签章。2010年4月1日，“金华�家和园第五项目部”（乙方）与“新世纪公司金华·家和园项目部”（甲方）就家和园12#、16#、21#、26#楼工程（属第六期）建设有关事宜签订了一份《内部施工合同》，约定以包工包料的方式施工，甲方收取乙方土建工程（包括附属工程）总造价3.5%的管理费，按建设工程完成施工产值另行向乙方收取0.3%生产奖励基金，税收综合性费用6.49%由乙方按规定另行交纳；施工期限为2010年4月1日至2010年11月28日，期限发生变更，以有效开工、停工、复工、竣工报告签发时间为依据。被告程国亮与原告分别在甲、乙方责任人签章处签字。之后，原告施工了家和园12#、16#、21#、26#楼的主体工程，该部分工程于2011年10月14日竣工验收合格。家和园三至六期工程竣工后，辛迪公司对工程造价委托浙江和兴工程造价咨询有限公司进行了审计，家和园三至六期工程审定价合计为87394077元，新世纪公司于2014年3月18日予以盖章确认。因新世纪公司与辛迪公司对于涉及奖励性质的补偿款、人工补贴及钢材差价的处理存在争议，故未予盖章确认。2014年6月23日，原告与被告程国亮根据浙江和兴工程造价咨询有限公司的审计报告对12#、16#、21#、26#楼主体工程及附属工程的造价达成了《工程造价审定单》，并列明了外墙涂料等施工单位增加成本费用168056.30元，程国亮在“施工单位”签章栏写明：同意按和兴公司2014年3月18日出具的工程造价咨询报告书进行结算，请辛迪公司审核确认。2014年7月24日，原告与被告程国亮对已付工程款进行了核对，达成了《家和园赵根林班组工程款支付情况》，明确已付工程款为8569998.50元，同时写明“以上建设单位分包部分工程款和建设单位提供的材料款最终以建设单位数据为准”。原告自认收到工程款10093911.53元。在案件审理过程中，因原告申请，原审法院依法委托浙江欣诚工程咨询有限公司对金华市家和园小区第12、16、21、26号楼主体部分的工程造价进行鉴定。因原告未交纳鉴定费，鉴定退回。庭审中，辛迪公司陈述：浙江和兴工程造价咨询有限公司的工程造价咨询报告书载明的造价是明确的，但对其中涉及的部分项目价格，在辛迪公司与新世纪公司之间应按照双方约定计算，而不是直接按照报告中的数据计算。2015年11月10日，辛迪公司向金华市婺城区人民法院提起诉讼，要求新世纪公司、程国亮支付因延期交付家和园项目第二至六期工程的违约金3000万元。现该案正在审理过程中。
原审法院认为，本案家和园小区第12、16、21、26号楼主体工程由原告赵根林施工完成的事实清楚。依据现有证据，虽被告程国亮并非是经建筑工程相关行政主管部门审批备案的工程项目经理，但�以“新世纪公司金华·家和园项目部”与原告签订了《内部施工合同》，系该项目的负责人；即使新世纪公司未将该权限授予程国亮，因程国亮施工过程中代表新世纪公司参与工程对账签证及有关往来函件，参与项目管理，原告有理由相信其有代理权限，故被告程国亮与原告签订内部承包合同所产生的法律后果，依据法律规定应由新世纪公司承担。原告作为个人承包建筑物主体工程，其并不具备施工资质，虽原、被告双方签订了一份《内部施工合同》，但赵根林并非是新世纪公司的内部人员，施工方式采取包工包料，由赵根林支付管理费等，应认定双方之间系转包关系，《内部施工合同》属无效合同。依据法律规定，建设工程施工无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。现原告主张要求转包人承担支付工程款，符合法律规定，对合理合法的工程款部分予以支持。首先，关于双方争议的原告施工部分的工程造价问题：本案工程竣工验收后，辛迪公司委托浙江和兴工程造价咨询有限公司对工程造价进行了审计，新世纪公司对于审计结果并无异议，而在本案审理过程中，辛迪公司已表明了审计报告能够反映工程的造价，但其中涉及到的部分项目应按照双方约定另行计算，即原告与程国亮在2014年7月24日所形成的“最终以建设单位数据为准”中的数据已经明确；现原告提供的工程造价审定单，其中四幢楼及附属工程的审定金额11673627元系在浙江和兴工程造价咨询有限公司的基础上计算得出，施工单位也表明同意按照该审计结果进行结算，应认定原告与新世纪公司之间已就工程款的结算达成协议，即使辛迪公司与新世纪公司之间对于整个家和园二至六期工程所涉部分工程项目的款项履行另有约�的，也仅在辛迪公司与新世纪公司之间产生约束力；但审定单中涉及到的“增加金额”168056.30元，因非根据审计报告作出，现有证据也不能证明辛迪公司曾审核确认，故对该部分价款，不予支持。另，对合同是否履行持有争议的，应由主张履行合同的一方当事人承担举证责任；在被告方主张沼气池和采光镜并非由原告施工的情形下，原告未能提供任何反驳证据，故对原告主张的沼气池等工程款，亦不予支持。因此，原告所施工的工程价款应为11673627元。其次，关于双方争议的已付工程款问题。经原告与被告程国亮核对，截止2014年7月24日，程国亮已支付给原告工程款8569998.50元，现原告自认收到10093911.53元，据其明细，其中包含了2012年1月21日的445000元、2011年8月26日的30000元、2013年2月5日的200000元，该三笔款项合计675000元。被告主张其已支付的工程款应在原告自认款项�额的基础上加上预借工程款675000元，但并未提供付款凭证等相关证据证实确有两项数额相同的款项，故对其相关答辩意见，不予采信。故被告新世纪公司已支付的工程款应以10093911.53元计，还应支付1417162.75元（计算方法：11673627元-10093911.53元-1579715.47×10.29%）。因原告并未提供证据证明其在此次诉讼前已提出付款主张，且“以建设单位的数据为准”的付款条件在本次诉讼中方才成就，故对原告主张的利息损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条第一款等规定，判决：一、被告新世纪建设集团有限公司应于本判决生效之日起7日内支付原告赵根林工程款1417162.75元。二、驳回原告赵根林的其他诉讼请求。被告�未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10568元（减半收取，原告已预交），由原告赵根林负担1790元，被告新世纪建设集团有限公司负担8778元。
一审宣判后，原审被告新世纪公司不服，向本院提起上诉称，一、关于涉案工程应付工程款的认定问题。在新世纪公司同意和兴审价公司出具的审价报告，而辛迪公司未盖章确认的情况下，该审价报告和结果并没有生效。正因为目前建设单位坚持甲供钢材、商品砼价格要下浮，并且不予盖章确认和兴审价公司出具的审价报告，致使工程造价未最终审定，也直接关系到程国亮和赵根林之间的最终结算。因此，审价报告不能作为本案应付工程款的定案依据。二、关于对程国亮行为性质及其与赵根林相关�算认定的问题。涉案工程相关施工合同的签订、工程款结算和工程款支付都发生在赵根林与程国亮之间，且赵根林对程国亮的身份及其是否具有代理权限等是明知的，并不符合表见代理的法定构成要件，依法应按照合同相对性原则予以认定和处理。一审认定程国亮行为具有表见代理性质，但未采信赵根林与程国亮之间达成的结算结果，作出了错误的认定。三、一审对义务人应支付工程款的计算错误。即便以审价报告确认的数据作为讼争工程的造价和应付工程款，以赵根林自认的已收工程款作为已付数额，一审未调整税率，未扣减保证金，亦存在错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人赵根林答辩称，辛迪公司与新世纪公司对于涉案奖励性质的补偿款、人工补贴、钢材差价的处理存在争议及商品砼价格下浮与赵根林无关。新世纪公司已在审计报告上加盖公章确认。程国亮将涉案工程转包给赵根林施工，新世纪公司认为程国亮并非代表公司的说法错误，程国亮代表新世纪公司与辛迪公司签订建设工程施工合同补充协议，并为新世纪公司支付向赵根林工程款，故一审认定新世纪公司支付赵根林工程款正确。税费已在工程款内直接扣除，保修期已过四年无须扣除保修金，借支工程款清单上结算时已扣除675000元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人程国亮答辩称，一审认定的结算方式不清，已付款数额不正确。其已支付给赵根林工程款8569998.5元，不包括商品混凝土、公司借款、翻板门塑钢窗等费用。
二审中，新世纪公司向本院提供以下证据：1、辛迪公司与新世纪公司之间来往函件3页，证明涉案工程至今未完成结算审价的事实，以及新世纪公司积极配合审价�态度。2、2014年3月18日由和兴咨询公司出具的“关于金华市家和园小区三至六期工程结算审核结果复核的报告”5页，证明辛迪公司与新世纪公司就部分人工费、工程量调整，以及甲供钢村、甲供商品砼下浮差价调整未达成一致意见，上述协商调整的内容与赵根林施工的工程造价相关。3、《工程造价审定单》三至六期汇总表1页，证明赵根林一审提交的《工程造价审定单》签署的“2014年3月18日”系伪造。4、《工程质量保修承诺书》2页，证明涉案工程的保修期未届满。5、审价单位出具的《工程结算审核费结算清单》复印件3页，证明应由赵根林承担超额部分追加的审计费127138元。6、《金华市区建筑业税收管理办法》、《浙江省地方税务局关于加强建筑安装业个人所得税征管有关问题的通知》、《金华市地方税务局关于调整企业所得税征管政策的通知》复印件18页，证�自2010年9月起将建筑安装业个人所得税舷从原来的0.2调整为%0.5%，赵根林承担的税费率也应相应调整为10.59%。赵根林的质证意见为：对证据1的真实性和关联性均有异议，赵根林对函件并不知情，且与其无关。对证据2新世纪公司一审未提及，且已确认审计报告的价格，对证明目的不予认可。证据3不能证明系赵根林伪造的事实。证据4中的签名确为赵根林所签，但该签名系会议签到，并非针对工程质量的承诺。对证据5的证明目的不予确认，若审计费由赵根林承担，则赵根林损失的利息也应由对方承担。对证据6不知情，税收由新世纪公司和辛迪公司直接扣除，赵根林不清楚。程国亮的质证意见为：对证据1、2、4的真实性无异议；对证据3因其未参与，其不清楚；对证据5审计费按常规由建设单位承担，超过5%的由施工单位承担；对证据6无异议，应按合同写明的处理。本院对证据的认证意见为：证据1发生在辛迪公司与新世纪公司之间，对赵根林无约束力，对其关联性不予确认。对证据2的关联性不予确认。证据3无法证明赵根林伪造证据的事实。对证据4，赵根林承认其签名的事实，本院对证据的真实性予以确认。证据5系复印件，对其真实性、关联性不予确认。对证据6的证明目的不予确认。
二审中，赵根林、程国亮未向本院提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，关于程国亮在涉案工程中行为性质问题。程国亮在涉案工程施工过程中，代表新世纪公司与辛迪公司签订施工合同补充协议，参与工程对账签证，进行项目管理，赵根林有理由相信其具有代理权限，构成表见代理，程国亮与赵根林签订的内部承包合同的权利义务由新世纪公司承受。关于赵根林施工的�程总造价问题。辛迪公司委托浙江和兴工程造价咨询有限公司对工程造价进行了审计并出具审计报告，新世纪公司同意按该审计结果进行结算，现赵根林按该审计结果确认的造价向新世纪公司主张工程款，应予支持。即便辛迪公司与新世纪公司对部分补贴、钢材差价等尚存争议，亦与赵根林无涉。关于已付工程款及约定税费问题，赵根林提出其自认的已付工程款已扣除税费，新世纪公司有异议的，应进一步举证，在其举证不能情况下，原判以赵根林自认的款项确定已付工程款并无不当，亦与双方内部施工合同约定的各项税、费在乙方工程进度款中按实扣除相符。至于新世纪公司提出调整税率的意见，因双方约定税、费扣除后，以后不作调整，故本院不予支持。关于质保金问题，因内部承包合同无效，双方对于暂扣质保金的约定亦属无效，原判不予扣除并无不当。�上，新世纪公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21136元，由新世纪建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 周楚臣
二〇一六年六月二十七日
代书记员 汤玉婷