湖南省郴州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘10行终188号
上诉人（原审被告）郴州市公安局苏仙分局，住所地湖南省郴州市苏仙区桔井路25号。
法定代表人祁永忠，该分局局长。
委托代理人田伟，男，郴州市公安局苏仙分局法制大队教导员。
委托代理人李良同，湖南大问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李翔，男,郴州市公安局交警三大队干警。
委托代理人李太生，湖南方缔园律师事务所律师。
委托代理人张轶，湖南方缔园律师事务所律师。
原审被告郴州市公安局，住所地湖南省郴州市北湖区青年大道318号。
法定代表人王周，该局局长。
委托代理人陈淑珍，女，郴州市公安局执法监督支队复议应诉大队队长。
委托代理人胡春招，湖南大问律师事务所律师。
上诉人郴州市公安局苏仙分局因治安行政处罚及行政复议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院（2016）湘10行终62号行政裁定，裁定撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏行初字第23号行政判决，发回重审。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2016年9月14日作出（2016）湘1003行初12号行政判决。上诉人郴州市公安局苏仙分局不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人郴州市公安局苏仙分局的委托代理人田伟、李良同，被上诉人李翔及其委托代理人李太生、张轶，原审被告郴州市公安局的委托代理人陈淑珍、胡春招到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2015年5月1日中午，李翔到其外婆、王亚辉家（李翔之舅）吃中饭时，在不知情的情况下，喝了王亚辉加放“K粉”的青岛啤酒。饭后，李翔去湖南省郴州市苏仙区郴江路东方新城加油站（以下简称新城加油站）加油时，出现吸食毒品反应。同日13时许，郴州市公安局苏仙分局（以下简称苏仙分局）接到报警称：新城加油站有一名裸体男子，影响市容市貌。接警后，苏仙分局民警赶到现场，见一名未穿衣服裤子的中年男子坐在湘L0QE**轿车内。在询问过程中，发现该男子疑是吸毒产生幻觉，口齿不清，满头大汗，遂口头传唤该男子到苏仙分局苏仙派出所（以下简称苏仙派出所）接受调查。同日13时55分至14时30分，民警在新城加油站制作检查笔录，检查笔录中载明：经查，该名男子名叫李翔，对其尿检，尿液经氯胺酮试剂检测结果呈阳性。同日14时00分至14时15分，民警对湘L0QE**轿车车门储物槽内的白色残余粉末进行提取，并制作提取笔录，该笔录上载明提取了少量白色粉末。同日22时25分至22时42分，民警对李翔进行尿液提取，并制作提取笔录。苏仙分局作出的苏公检（2015）字18号现场检测报告载明，对李翔尿液进行现场检测的时间为2015年5月1日22时35分，现场检测结果呈氯胺酮阳性。同日22时50分至23时14分，苏仙分局办案民警对李翔进行询问。2015年5月2日，苏仙分局出具的收缴物品清单载明：收缴的少量白色粉末数量为0.01克。同日0时30分，苏仙分局作出公安行政处罚告知笔录，该笔录告知李翔拟处罚所依据的法律条款，但未告知拟作出行政处罚的内容。并向李翔的父亲李平军送达行政拘留家属通知书。同日0时35分，苏仙分局向李翔送达苏公（苏）决字（2015）第0861号公安行政处罚决定，该决定根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项的规定，决定对李翔行政拘留五日。并告知李翔可以向郴州市公安局申请行政复议，或向人民法院提起行政诉讼，但未告知李翔可以向同级人民政府申请行政复议。后李翔被送往郴州市拘留所执行行政拘留，现已执行完毕。李翔不服该行政处罚决定，于2015年5月5日向郴州市公安局申请行政复议。郴州市公安局受理后，苏仙分局办案民警找到报警人唐朝宁制作了一份询问笔录，办案民警记录的笔录时间为2015年5月1日14时55分至2015年5月1日15时13分。2015年5月6日，郴州市公安局物证鉴定所作出的郴公物鉴（理化）字（2015）381号毒品检验报告载明：送检物证是从湘L0QE**轿车车门储物槽内提取的白色粉末，净重0.0802克，送检检材中检出氯胺酮成分。因案情复杂，行政复议程序经批准延长审理期限30天。2015年8月4日,郴州市公安局作出郴公复决字（2015）第8号行政复议决定，该行政复议决定认为报警人唐朝宁的询问笔录、检查笔录、毒品检验报告不能作为处罚时认定李翔吸毒的证据，抓获经过、现场提取笔录及扣押的毒品、现场照片、尿液提取、检测报告及同步录音录像等证据收集合法、有效，且具有关联性，可以作为认定李翔主动吸毒的证据使用，决定维持苏仙分局作出的苏公（苏）决字（2015）第0861号公安行政处罚决定。李翔仍不服，遂向法院起诉。
一审法院认为，本案争议焦点是：1、被诉行政处罚决定是否有事实依据，程序是否合法；2、被诉行政复议决定是否合法。
关于第一个争议焦点。从苏仙分局提供的证据来看：1、执法记录仪的录音录像和报警人的报警，均不能直接证实李翔当场吸食了“K粉”，在现场也未收集到吸食“K粉”的工具。同时，收缴清单中载明收缴的少量白色粉末数量为0.01克，苏仙分局送检的白色粉末净重为0.0802克，收缴量与送检量不符，该证据也未作保留，故收缴清单不能成为有效证据。2、苏仙分局对李翔现场尿液检测时间是2015年5月1日22时35分，对李翔进行尿液提取、制作提取笔录的时间是同日22时25分至22时42分，由此可知，提取尿液未结束，检测结果已出来。苏仙分局制作检查笔录的时间是同日13时55分至14时30分，即在尿液检测报告出来之前，苏仙分局就已经认定李翔尿液检测结果呈氯胺酮阳性。故苏仙分局提交的尿液提取笔录、尿液检测报告、检查笔录均不能成为有效证据。3、苏仙分局提供的报警人询问笔录系郴州市公安局受理行政复议后制作，却故意将时间写成2015年5月1日，该笔录不能成为有效证据。4、《湖南省公安机关办理吸毒类行政案件若干规定》第三条第一款第（一）（二）项规定：吸毒人员人体生物样本检测证明体内含有毒品成分，且具有以下情形之一的，认定其有使用毒品的行为，应当依法予以行政处罚：（一）本人两次以上供述有使用毒品行为的；（二）本人供述有使用毒品的行为，且有证人证言或其他证据（包括书证，物证，视听资料，勘验、检查笔录，现场笔录等）证明的。本案中，苏仙分局对李翔的询问笔录只有一次，且没有证人证言或其他证据证明，故苏仙分局办案程序不符合上述规定。
关于第二个争议焦点。被诉行政复议决定认为，苏仙分局认定案件的主要证据即检查笔录、检验报告、对报警人的询问笔录不能作为证据采信，但以抓获经过、现场提取笔录及扣押的毒品、现场照片、尿液提取、检测报告及同步录音录像等证据收集合法、有效，具有关联性为由，认定李翔系主动吸毒。依据前段论述，这些证据均不能成为有效证据，郴州市公安局维持被诉行政处罚决定的理由不成立。
综上所述，被诉行政处罚决定所依据的大部分证据均不严谨，不能成为有效证据，故被诉行政处罚决定认定李翔在新城加油站内吸食毒品，缺乏事实依据，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项的规定：对吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。苏仙分局作出的被诉行政处罚决定认定事实不清、证据不足，郴州市公安局予以维持的理由亦不能成立。李翔要求撤销被诉行政处罚决定的主张，因行政拘留已执行完毕，不具有可撤销内容，故确认被诉行政处罚决定及行政复议决定违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第七十四条第二款第（一）项之规定，一审判决：确认被告郴州市公安局苏仙分局作出的苏公（苏）决字（2015）第0861号公安行政处罚决定及被告郴州市公安局作出的郴公复决字（2015）第8号行政复议决定违法。本案受理费50元，由被告郴州市公安局苏仙分局和被告郴州市公安局负担。
上诉人苏仙分局不服上述行政判决上诉称：一、一审判决采集证据不当；二、扣押涉案少许白色粉末时是通过目测估重的，与鉴定机构称出的重量不一致属于误差，并不能否认该白色粉末是从李翔车上检查获得。故此，被诉行政处罚决定证据确凿，一审判决认定事实错误。请求：1、依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由李翔负担。
被上诉人李翔答辩称：一、认定李翔系主动吸毒的事实不清、证据不足。1、苏仙分局对李翔只进行了一次询问，陈述时李翔思维混乱，不能客观地陈述实情。李翔清醒后即向办案人员陈述自己是在不知情时被动误食毒品，但办案人员未予查实。2、苏仙分局未客观收集吸食毒品的工具，如纸巾、毒品包装等物证，对于毒品来源未调查核实，从李翔车内提取的粉末只有0.01克，而送检的粉末为0.0802克，且是在作出行政处罚决定后才送检。3、尿液现场检测报告与尿液提取、提取尿液笔录的时间相矛盾，是在对李翔提取尿液完毕前就完成了现场检测报告。二、程序违法。1、《公安行政处罚决定书》中只告知李翔有权向上级主管部门申请复议，未告知李翔可以向本级地方人民政府申请复议，违反《中国人民共和国行政复议法》第十二条的规定，剥夺了李翔的选择权。2、在《公安行政处罚告知笔录》中未告知李翔拟处罚的具体内容，违反行政执法正当程序原则，制约了李翔行使陈述、申辩等法定权利。3、行政处罚审批表是作出行政处罚决定后报送苏仙分局审批的。4、罗文斌参与了本案的全部过程，既是本案办案人员，又是本案的检测人、送检人，依照公安机关《吸毒检测程序流程图》的规定，罗文斌应当回避而未回避，且无吸毒检验资质资格证明。5、本案还存在未制作现场勘察笔录、提取的毒品未称重和封存、提取笔录载明的提取地点与实际提取地点不符、对报警人的询问笔录中载明的询问时间与实际询问时间不符等问题。三、适用法律错误。李翔系在不知情的状况下被动吸毒，是受害人，没有违法行为，没有对他人和社会造成危害，依法不应受到处罚。苏仙分局在没有查明事实的情况下适用《中华人民共和国治安管理处罚法》七十二条第（三）项的规定对李翔进行处罚不当，属适用法律错误。四、一审判决采集证据正确,苏仙分局上诉理由不成立，应予驳回。因此，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告郴州市公安局答辩称：1、李翔在被行政处罚几天后才提出是误食毒品，且其车内有含氯胺酮成分的粉末，故李翔称其系误食毒品与事实不符。2、被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，一审判决认定事实错误，请求二审法院驳回李翔的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
二审另查明：苏仙分局民警罗文斌参与了李翔吸毒案的调查取证、询问、文书送达、提取检测尿液、尿液检测、毒品检验等工作。
还查明：被诉行政处罚决定作出后，苏仙派出所分别于2015年8月25日、2015年9月2日对王亚辉进行询问，王亚辉述称李翔属误食其加放在啤酒内的毒品。一审判决仅凭李翔本人及王亚辉的陈述就认定李翔系误食毒品的证据不足，本院不予确认。
本院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，苏仙分局作为县级公安机关，负责本行政区域内的治安管理工作，具有治安行政处罚的法定职权。本案争议的焦点是，被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法。本案中，苏仙分局作出被诉行政处罚决定的主要证据是检查笔录、提取笔录、尿检报告、李翔的供述、抓获经过。苏仙分局提交的证据显示：1、苏仙分局对李翔尿液提取完毕前，该尿液的现场检测报告书就已经制作完成；2、检查笔录载明：李翔尿检结果呈阳性，李翔对其在新城加油站吸食“K粉”的事实供认不讳。但尿液提取笔录、现场检测报告书和李翔的询问笔录的制作时间均在该检查笔录的制作时间之后。由此可知，尿液提取笔录、现场检测报告书和检查笔录之间在时间上存在矛盾，无法确定其真实性，不能作为认定案件事实的依据。同时，根据《湖南省公安机关办理吸毒类行政案件若干规定》第三条第一款第（一）（二）项的规定：“吸毒人员人体生物样本检测证明体内含有毒品成分，且具有以下情形之一的，认定其有使用毒品的行为，应当依法予以行政处罚：（一）本人两次以上供述有使用毒品行为的（两次询问笔录的询问人、记录人均不得完全相同）；（二）本人供述有使用毒品的行为，且有证人证言或其他证据（包括书证，物证，视听资料，勘验、检查笔录，现场笔录等）证明的”。因前述证据不能作为本案定案依据，苏仙分局仅凭李翔的一次陈述就认定李翔在新城加油站吸食“K粉”的证据不足。另，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条第（三）项的规定，侦查人员担任过本案的鉴定人的，应当自行回避。罗文斌既是本案的侦查人员，又是鉴定人，违反上述法律规定，程序违法。据此，苏仙分局作出的被诉行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足，程序违法。被诉行政复议决定维持被诉行政处罚决定错误。苏仙分局提出被诉行政处罚决定证据充分之上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郴州市公安局苏仙分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 敏
审 判 员 张九香
代理审判员 邓 群
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 李 谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者判决驳回上诉，维持原判决、判决；
（二）原判决、判决认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，判决撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。