广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终378号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷贵川，男，1964年11月25日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地南宁市江南区，住南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。
辩护人玉石，广西明峻律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人雷贵川犯诈骗罪一案，于二〇一六年十一月三十日作出（2015）右刑初字第248号刑事判决。原审被告人雷贵川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员陆慧妹、杨林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）雷贵川及其辩护人玉石到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年初，被害人苏某的儿子向某1因未顺利考取公务员，苏某便想让其参加公务员补录；被害人罗某亦欲在南宁市为其女儿卢某谋求一份有固定编制的工作。后二被害人经向某2的介绍认识被告人雷贵川，雷贵川对苏某、罗某谎称其有能力可以帮助解决二人的谋求，但需要一定的活动经费。2009年1月16日，苏某交给雷贵川3.8万元；同年2月6日，罗某通过卢某转交给雷贵川5.5万元，收款后，被告人雷贵川向二被害人出具了收据。之后，雷贵川帮卢某联系了南宁市武鸣县花花大世界的会计职位并带其去面试，但因该职位并不是雷贵川事先承诺的有固定编制的职位，卢某也因此未到花花大世界就职。雷贵川亦介绍向某1去参加公安厅招聘面试，但并非公务员补录，两个职位均没有落实，雷贵川亦没有按规定退款，而是将收取的钱款用于个人日常开销。
另查明，2014年11月25日22时许，公安民警在广州市白云区京溪街君辉宾馆508号房抓获被告人雷贵川。
又查明，2014年12月4日，罗某收到雷贵川还款1万元，剩余款项均未退还。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人苏某的陈述及辨认笔录，证实2009年1月，其儿子参加南宁市公务员考试没有被录取，随后公务员考试网上发布补录通知，其通过熟人认识了雷贵川，雷贵川说在南宁市高新区开有一家公司认识很多领导，可以找关系帮儿子进入公务员考试补录，但需要钱来疏通关系，如果事情办成需要7.8万元，可以先收3.8万元，事情办不成就全额退款。2009年1月16日上午，其在南宁市青秀区园湖路某个茶馆交给雷贵川现金3.8万元让其去疏通关系，雷贵川收到钱后写了一张收条。后来其儿子未能进入公务员补录，雷贵川没有按约定退钱。被害人苏某从一组不同男性正面免冠照片中辨认出6号就是雷贵川。
2、被害人罗某的陈述及辨认笔录，证实其女儿卢璐是学会计专业的，其一直想帮女儿找到一个更好的部门。2009年1月底或2月初，其表妹夫向某2说有个朋友认识南宁市人事局的人，能够要得到南宁市园林局里一个会计专业的事业编制指标。2009年2月3日左右，其到南宁见到雷贵川，他拿出一张政府的编制表格，还说政府部门里面的事业编制要招多少人，还要多少个公务员，并说要指标是要花钱的。于是其将这件事跟卢某说，卢某本人同意。2009年2月6日，向某2说活动经费定在5.5万元，当天其让女儿卢某拿5.5万元给雷贵川，过了几天，雷贵川让其女儿到南宁市武鸣县花花大世界一个单位面试，但女儿回来后说那里根本不是南宁市园林局的单位，也不是事业编制，只是一个临时工种。没过几天，雷贵川又说要介绍女儿到南宁吴圩机场里一个办公室做会计，女儿不愿去，于是其让向某2把钱要回来，后来向某2说他也是通过李某认识雷贵川，要指标这个事情也是通过这两人才知道的，事后李某也帮助找雷贵川要钱回来，可每次雷贵川都以各种理由推脱不还。直到听说雷贵川被抓后，才报案。被害人罗某从不同男性正面免冠照片中辨认出8号就是雷贵川。
3、证人向某2的证言，证实2009年2、3月份，其接到李某的电话说雷贵川可以帮忙联系到南宁的工作，于是其帮苏某的孩子向某1、罗某的孩子卢某通过雷贵川介绍工作，雷贵川说帮忙联系到的工作都是有编制的岗位，帮向某1介绍安排到南宁市公安局西乡塘分局做公安干警，但没有落实，帮卢某介绍到南宁市园林局里一个单位的会计，后来雷贵川说人事局那边的关系断了，就介绍卢某到南宁武鸣县一个单位面试，没有编制，卢某没去。雷贵川帮向某1联系工作时收了苏某3.8万元，帮卢某联系工作时收了5.5万元，后雷贵川转了1万元介绍费给其，雷贵川实际上收了罗某4.5万元。雷贵川说联系不到工作就把钱退回，后来承诺的工作没有联系上也没有还钱。2015年1月，其将1万元退给雷贵川的律师。其听说当时雷贵川写了收据和收条给罗某和苏某。雷贵川当时跟其说是通过一个人事处长联系工作，但其不懂是谁。
4、证人卢某的证言，证实2006年其从天津毕业回到广西一直在南宁工作，后来向局跟其母亲罗某说有朋友在南宁可以找到关系帮联系一份有固定编制的工作，事后其母亲听说向局的关系人已经帮家里一个亲戚办得了一个单位，其也想通过向局的关系人找到一份更好的工作。2009年的一天，向局带其和母亲见了雷贵川，当时其母亲跟雷贵川说让帮找一份较稳定的有编制的工作，雷贵川也答应了。过后没多久，雷贵川就以要疏通关系为由，一直催给钱，于是其母亲转了5.5万元让其交给雷贵川，其将钱交给雷贵川并让他写了收条。没过多久，雷贵川说通过人帮找到一份在南宁市武鸣花花大世界管理中心做会计的工作，让其准备好一份个人简历表后去面试，某天下午，雷贵川和他司机搭其到花花大世界，有个人带其到一间办公室面试，问了几个问题，其投了一份简历。面试后其觉得这个单位不像雷贵川说的有固定编制的工作，雷贵川也说这个工作就算没有编制，等进去后可以再转有编制的，其将面试的情况跟家里说了，家里让雷贵川帮找另外的工作，雷贵川过后也说了几个岗位，但都是泛泛讲一遍，听最多的是一份南宁园林局的工作，但一直没有落实。
5、证人向某1的证言，证实其于2008年参加公务员考试没考上。2009年3、4月份某天，其母亲苏某通过向局长介绍认识姓雷男子可以帮搞公务员后续补录手续，苏某给姓雷男子38000元，收钱后一段时间，其母亲说姓雷男子帮其联系了一份公安厅做计算机的工作，让其到南宁报名，其与母亲到南宁见到姓雷男子和另外两名男子，其听母亲说其中一名是李某。当时还有两个找工作的小孩，姓雷男子让三个找工作的小孩自己去公安厅报名，报名一段时间后其接到母亲通知说去面试，面试后一直没有通知其去上班。
6、证人陈某的证言，证实其与雷贵川系好朋友，但雷贵川没有让其保管过收据、借据类的东西。
7、收条，证实2009年1月16日，雷贵川收到苏某交来38000元办理工作；同年2月6日，雷贵川收到卢某人民币55000元用于办事之用；2014年12月4日，罗某收到雷贵川还款10000元。
8、抓获经过，证实2014年11月25日22时许，公安民警在广州市白云区京溪街君辉宾馆508号房抓获被告人雷贵川。
9、情况说明，证实（1）公安民警未能找到邬某核实案情；（2）经核查，未发现雷贵川有违法犯罪前科信息。
10、人员基本信息、机关、事业单位离退休人员增加离退休费审批表，证实邬某系广西南宁市第八中学的退休职工。
11、被告人雷贵川的供述与辩解，证实2009年初的时候，百色市右江区公路局向局长带着老婆的妹和侄女到南宁让其通过关系帮侄女找份工作，其联系邬老师能否帮忙，不久，邬老师说帮找到一份在南宁武鸣县园林局的工作，让其通知向局的侄女来填一份表格，之后邬老师通知说要交钱疏通关系后才能面试，于是向局的侄女在南宁七星路建设银行里给其现金5.5万元，其拿到钱后汇给向局1万，剩下4.5万都交给邬老师，次日，其和邬老师、向局的侄女一同到南宁武鸣县花花大世界面试，面试后向局的侄女觉得太远不愿去，向局问能否再找个更好的工作，邬老师说没找到就退了约3万元，其跟向局说了，向局让其继续帮找，于是其将钱还给另一个朋友。
过后不久向局又带了他侄子和侄子的母亲来让其帮找工作，其答应了。其通过邬老师帮联系，后来邬老师说通过“李队长”找到适合向局侄子的工作，于是其打电话让向局带他侄子到南宁。向局侄子和他母亲在南宁市夏威夷大酒店交给其3.8万元，收到钱后其给向局汇了3000元，剩下的3.5万交给邬老师。可是一直没有办好，向局让其抓紧把钱退回，后来邬老师退了1.7万，但这笔钱其没跟向局说，而是自己用于日常的开销了。向局侄女和侄子其都写有借条。李某见过邬某，还因为工作的事情经常联系，见面次数也不少。每次交钱邬某都有写收据，事情没有办成，邬某退钱就把原来的收据给他，搬公司时，收据都是陈某帮保管，但后来不知放哪了。其通过邬某联系到了一个广西石油高级技校办公室的工作，一个是广西公安厅管理计算机的事业编制的职位，一个是帮向局的侄女联系到南宁市武鸣县花花大世界里的工作岗位，但这几个工作都没有落实。
12、户籍证明，证实被告人雷贵川出生于1964年11月25日，作案时已年满十八周岁。
原判认为，被告人雷贵川以非法占有为目的，明知自已无能力为他人谋职位仍虚构事实，骗取他人信任并收取财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人雷贵川犯诈骗罪罪名成立，应依法惩处。但起诉书中指控的第一、二起犯罪事实，经查，该两起指控均是李某向被害人收取钱款后转付给被告人雷贵川，但李某收钱的行为是否系其与被告人雷贵川共谋实施或是雷贵川授意实施，现有证据尚不足以证实，故对该两起指控不予支持。关于被告人雷贵川之辩护人所提请托人请托事项不合法，其行为不是刑法所保护的社会关系的辩护意见，经查，国家机关和事业单位招录工作人员，是依据有关法律和法规的规定，并按照一定的标准和法定程序，经过公开考试层层筛选，对符合条件的人员择优录取的，而被害人无视国家法律、法规的相关规定，欲通过雷贵川采用托关系走后门找内部指标等不正当手段为其子女谋职，确系违反了法律的禁止性规定，法律对该不正当行为不予保护，但被告人雷贵川虚构有能力为他人子女谋职为由骗取钱款，其行为所侵犯的客体是被害人财物的所有权，符合诈骗罪的构成特征，故对辩护人所提这一辩护意见，不予采纳。鉴于被告人雷贵川归案后如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。根据被告人雷贵川犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人雷贵川犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万元；二、责令被告人雷贵川退赔被害人苏某、罗某经济损失三万八千元、四万五千元。
雷贵川及其辩护人玉石提出的上诉理由和辩护意见认为：上诉人没有事先向请托人承诺办理有固定编制的职位，没有捏造和虚构事实的行为。上诉人接受款项后转交邬某并由他代办工作的行为属民事居间行为，有关录用单位信息上诉人完全按照邬某的意思转告请托人。邬某因事情未办成而退回款。后上诉人确已将退回的款项挪作他用，但所欠款项亦属于民事债务纠纷，上诉人已向请托人承诺尽力退还尚欠款项。上诉人的行为不应当构成诈骗罪。如果认定构成犯罪，也应判处缓刑。
检察员出庭意见认为：原判认定事实清楚，判决正确，建议本院予以维持。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，关于认定本案事实的证据，一审法院已经在庭审中举证、质证，证据来源客观真实，证据间形成证据锁链，本院依法予以确认。
对于雷贵川及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院经审查，雷贵川假借能够办理有固定编制的职位，骗取被害人的信任后，又超越被害人的意愿，以非编制岗位敷衍搪塞被害人，意图达到掩盖事实，骗取钱财的目的，该事实不仅有多个证人证实，从雷贵川的行为上亦得到印证。且在骗取钱财后，又以各种理由拒绝还款，充分证明雷贵川的行为确已构成诈骗犯罪。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院依法不予支持。
本院认为，上诉人雷贵川以非法占有为目的，明知自己无能力办理有固定编制的职位，仍虚构有能力办理的事实，从而骗取被害人钱财，数额达83000元，其行为确已触犯我国刑律，构成诈骗罪。雷贵川案发后没有退出非法所得，无悔罪表现，不符合适用缓刑条件，不应判处缓刑。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦中利
审 判 员 韦金碧
代理审判员 许斯雯
二〇一七年二月八日
书 记 员 廖辉辉