湖南省龙山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第548号
原告田清珍。
原告陈海英。
二原告的委托代理人向克松，龙山县法律援助中心律师。
被告湖南龙山农村商业银行股份有限公司，地址：龙山县民安街道办事处长沙路40号。
法定代表人吴开运，该公司董事长。
委托代理人彭吉华，该公司合规风险部经理。
委托代理人向光平，该公司合规风险部职员。
第三人唐朝江。
原告田清珍、陈海英诉被告湖南龙山农村商业银行股份有限公司、第三人唐朝江抵押合同纠纷一案，本院于2015年6月23日受理后，依法于2015年9月11日裁定转为普通程序审理。本院于2016年1月5日依法由审判员陈新华、麻莉、人民陪审员裴宏开组成合议庭第一次公开开庭进行了审理，于2016年3月22日第二次公开开庭进行了审理。原告田清珍及其委托代理人向克松，被告的委托代理人彭吉华、向光平两次开庭均到庭参加诉讼。原告陈海英第二次开庭到庭参加诉讼。第三人唐朝江第一次开庭到庭参加诉讼，第二次开庭经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田清珍、陈海英诉称，2002年2月彭英金准备从龙山县信用联社贷款，要求二原告为其贷款用房屋作抵押，二原告同意为其抵押，并将房产证交给了彭英金。2个月以后，彭英金将房产证返还给二原告，并讲其未贷款了。二原告看到房产证“设定他项权利摘要”项下的注销日期一栏已填“注销”，认为彭英金说的是事实就没在意了。2015年5月原告田清珍准备将房屋过户给原告陈海英，在龙山县房地产管理局办理过户登记手续时，工作人员告知二原告，其房产证上填写“注销”是他人伪造的，非房管局工作人员所为。后二原告与龙山县信用社联系，证实其房产证于2002年抵押属实。二原告要求龙山县信用联社协助办理抵押注销手续被拒绝。二原告认为，二原告仅授权彭英金从事过抵押，从未授权唐朝江与龙山县信用联社签订抵押合同，对唐朝江与龙山县信用联社签订的抵押合同不予认可，二原告房产上设定的他项权不合法。故诉至法院，请求法院：1、依法确认唐朝江与龙山县信用联社于2002年3月12日签订的合同编号为（2002）龙地字075号抵押合同无效；2、依法判令被告返还他项权证；3、由被告承担本案的诉讼费用。
被告湖南龙山农村商业银行股份有限公司辩称，二原告给借款人唐朝江出具了委托书，抵押合同是有效的，其不同意二原告的诉讼请求。
第三人唐朝江述称，对二原告的起诉状无异议。
原告田清珍、陈海英为支持其诉讼请求向本院提供了下列证据：
1、证人彭英金的书面证明一份，该证据拟证明证人彭英金曾向二原告借房产证办理抵押，后其没有贷款便将房产证退给了二原告，原告房产抵押的整个过程。
被告质证，与事实不符。
第三人质证，其不清楚。
2、龙房权证房屋所有权证复印件一份，该证据拟证明房产证曾做过抵押，但是已经注销了。
被告质证，房管局并没有注销抵押，借款没还不可能注销抵押，房产证上“注销”二字是谁写的不清楚。
第三人质证，其不清楚。
3、龙山县房地产管理局不动产登记薄、《年房地产抵押登记表》复印件各一份，该证据拟证明二原告只同意给彭英金提供抵押，从未同意给唐朝江提供抵押。
被告质证，可以证实抵押登记事实是存在的。
第三人质证，其不清楚。
4、二原告的结婚证、国有土地使用证复印件各一份，该证据拟证明二原告系夫妻关系，涉案房屋的土地性质。
被告质证，没有异议。
第三人质证，没有异议。
5、证人彭英金的当庭证言一份，该证据拟证明证人曾要求二原告给其提供抵押，后其没有贷款，就将二原告的房产证从房管局取回了。二原告并未授权其他人用其房产作抵押。二原告提供的不动产登记簿上“彭英金”的签字是其签的，但其没有领过该证。二原告除了给其提供房产证外并未提供其他手续。涉案房产评估前后证人并未联系过被告。
被告质证，二原告给其他人授权过抵押贷款。证人在不动产登记簿上签字了，其应该领取了他项权证。房管局办理评估时要有委托书、银行贷款意向资料及房产证这些资料。
第三人质证，其不清楚。
被告湖南龙山农村商业银行股份有限公司为证明其主张向本院提供了下列证据：
1、合同编号为（2002）龙地字075号房地产抵押合同、委托书、房地产评估报告书各一份及贷款借据复印件一份，该组证据拟证明借款、抵押事实，借款、抵押都是真实的。
二原告质证，抵押合同“抵押人”处有明显的刮痕，抵押人与房管局存档资料里登记的抵押人不是同一人，抵押合同上的字不是同一人所写，抵押合同法定代表人未盖章。房地产评估报告书没有异议。贷款借据与本案无关，只是唐朝江借款。二原告没有给唐朝江出具过委托合同，当时彭英金只是给二原告讲给其贷款搞评估，是不是二原告签的字记不清楚了。
第三人质证，其不清楚，不知道抵押的事情。
2、证人彭心华的当庭证言一份，该证据拟证明涉案借款是证人因搞工程缺钱请彭英金帮其贷款的，后因种种原因彭英金不贷了，证人又请唐朝江帮忙贷款。彭英金贷款时所有的评估、抵押手续都已准备好了。后唐朝江贷款时，房管局的手续都是证人委托朱永文办理的，朱永文把委托书、抵押合同、他项权证交给了证人，证人再将这些资料给了唐朝江。交给唐朝江前，抵押合同抵押人处已被刮成空白了，涂改之前写的是“彭英金”。彭英金贷款时，二原告是同意的，并在房管局给彭英金出具了一份空白的委托书。唐朝江贷款时，证人给二原告讲过，但二原告不同意给彭英金以外的人提供抵押，二原告当时就到房管局将委托书、房产证取走了，证人也就没有找过二原告了。第三人签订抵押合同与领取贷款发生在同一天。证人使用了涉案借款，但未偿还借款。
二原告质证，其同意给彭英金的借款提供抵押，但不同意给第三人的借款提供抵押。二原告给彭英金出具的空白委托书是委托用来委托彭英金办理房产评估手续的，后其已经取回。
第三人质证，没有异议。
3、证人朱永文的当庭证言一份，该证据拟证明证人介绍彭心华给信用社贷款，并讲手续齐全就可以贷款，具体是介绍给了信用社的向彪。涉案相关抵押手续，不是其办理的。其知道彭心华委托唐朝江去信用社办理贷款，但其当时不在场。
二原告质证，没有异议。
第三人唐朝江未向本院提供证据。
本院依法对向彪、唐朝江调取的笔录各一份。
二原告质证，抵押合同向彪未参与，其也从未给第三人提供过抵押。对于唐朝江的调查笔录，没有异议。
被告质证，没有异议。
第三人质证，其只是签字，其他的事情，其不清楚。
经当庭举证、质证，本院认证如下：二原告提供的证据4，被告、第三人无异议，本院对其予以采信；二原告提供的证据1、5，被告对其真实性提出异议，第三人质证认为其不清楚，本院对其能够与其他证据相互印证的事实部分予以采信；二原告提供的证据2、3，被告对其证明目的不予采信，第三人质证认为其不清楚，但被告、第三人未对其真实性明确提出异议，故本院对其真实性予以采信。被告提供的证据3，二原告没有异议，本院对其予以采信；被告提供的证据1，第三人质证认为其不清楚，二原告对证据1中的房地产评估报告书无异议，本院对其真实性予以采信；原告陈海英第二次庭审时对证据1中委托书上其签名的真实性明确表示认可，本院对证据1中委托书上“陈海瑛”的签名系原告陈海英所签的事实予以采信；原告田清珍对证据1中委托书上其签名、捺印的真实性表示不清楚，但经本院充分释明后其仍不愿意进行笔迹、指纹鉴定，本院无法组织原、被告双方通过鉴定核实其笔迹、指纹的真实性，但原告田清珍庭审时陈述其向彭英金出具过一份空白委托书用于办理房产评估，且其未能提供充分证据证明其已将其出具的空白委托书取回，本院依法认定证据1中委托书上“田清珍”的签名系原告田清珍本人所签；二原告对证据1中抵押合同的部分内容提出异议，根据证人彭心华的相关当庭证言、第三人唐朝江的相关陈述、龙山县房地产管理局不动产登记薄、《年房地产抵押登记表》以及该抵押合同“抵押人（房屋所有权人））（简称甲方）”“唐朝江（田清珍）”中手写的唐朝江名字部分存在的明显刮痕，本院依法认定第三人唐朝江签订该抵押合同时间为2002年4月18日，该抵押合同“抵押人（房屋所有权人）（简称甲方）”“唐朝江（田清珍）”中唐朝江的名字系由第三人唐朝江在他人刮去“彭英金”名字后所填写，该抵押合同其他内容真实；二原告对证据1中借据的关联性提出异议，但因借据与本案具有一定的关系性，且二原告未对其真实性明确提出异议，本院对其真实性、关联性予以采信；被告提供的证据2，二原告对其部分证明内容提出异议，第三人没有异议，本院对其能够与其他证据相互印证的事实部分予以采信。
经审理查明，2000年12月29日二原告登记结婚。2002年2月1日龙山县房地产价格评估事务所对登记房屋所有权人为原告田清珍的一栋房产进行评估，评估目的是二原告以评估房产为彭英金办理抵押贷款，房产评估价值为228390元。2002年3月12日彭英金在龙山县房地产管理局不动产登记薄“领证人及日期”处签名。该不动产登记薄记载，登记房屋所有权人为原告田清珍的一栋房产已办理抵押登记，他项权证号为“龙他字00000
439”，他项权人为“信用联社”，权利种类为“抵押”，权利范围为“522.87”，权利价值为“玖万元整”，设定日期为“2002.2.25”，约定日期为“2003.2.25”。龙山县房地产管理局《年房地产抵押登记表》中编号为“075”的信息栏中登记的抵押人为“彭英金（田清珍）”，抵押权人为“信用社”，抵押金额为“9万”，抵押期限为“9个月”，备注时间为“2002.3.12”。2002年4月18日第三人以原告田清珍名义与原湖南省龙山县信用联社签订一份（2002）龙地字075号《房地产抵押合同》。该合同约定，房屋所有权登记人为原告田清珍的坐落在龙山县民安镇回龙四组安置区的建筑面积为522.87㎡的一栋房地产的评估价值为228390元，原告田清珍自愿以其中的90000元为第三人向被告所贷90000元借款提供抵押，抵押贷款期限为一年（自2002年2月25日起至2003年2月25日止）。该合同另就其他合同权利义务进行了约定。该抵押合同“抵押人（房屋所有权人）（简称甲方）”处，“唐朝江（田清珍）”中手写的唐朝江名字系由第三人唐朝江在他人刮去“彭英金”名字后所填写，该涂改处未加盖龙山县房地产管理局印章。该抵押合同所附《委托书》“委托人（产权人）”处二原告的签名为二原告本人所签，但二原告当庭陈述其只是签订一份空白委托书，其仅授权彭英金用其涉案房产办理抵押贷款，并未授权唐朝江办理抵押贷款。2002年4月18日被告向第三人提供了50000元贷款。第三人至今未按约偿还该笔借款本息。
另查明，原湖南省龙山县信用联社经改制已变更为被告湖南龙山农村商业银行股份有限公司。
再查明，涉案抵押房产的土地性质为国有出让地。
本院认为，本案的争议焦点是：一、第三人以原告田清珍名义与被告签订的抵押合同是否有效；二、被告是否应向二原告返还他项权证。
关于争议焦点一。二原告认为，其未授权第三人用其房产办理抵押，其亦不认可第三人以其名义与被告签订的抵押合同，抵押合同应属无效。被告则认为，二原告给第三人出具了委托书，第三人与被告签订的抵押合同应为有效。本院认为，第三人以原告田清珍名义与被告签订的抵押合同是否有效取决于第三人的行为是否构成有权代理或者表见代理。根据本案现有证据，应认定第三人的行为不构成有权代理或者表见代理。主要理由是：1、第三人的行为不构成有权代理。根据民法通则第六十三条的规定，被代理人对代理人在代理权限内以被代理人名义实施的代理行为，承担民事责任。但本案中，根据龙山县房地产管理局《年房地产抵押登记表》中编号为“075”的信息栏中抵押人“彭英金（田清珍）”、抵押权人“信用社”等相关抵押登记信息，并结合龙山县房地产管理局抵押登记惯例，可以认定彭英金为涉案房产抵押的登记债务人，原告田清珍为登记抵押人，被告为登记抵押权人。彭英金在涉案龙山县房地产管理局不动产登记薄上以领证人身份签字。证人彭心华当庭证明二原告只愿意给彭英金的贷款提供抵押而不愿意给唐朝江提供抵押。第三人唐朝江亦陈述其并未要求二原告给其贷款提供抵押。因此，根据龙山县房地产管理局不动产登记薄、《年房地产抵押登记表》、证人彭心华的当庭证言以及第三人的当庭陈述，可以认定二原告愿意以其涉案房产为彭英金而非为唐朝江向被告所贷借款提供抵押担保。故虽二原告出具过空白委托书，但委托书上有关其授权唐朝江用其房产办理抵押贷款的相关内容并非二原告真实意思表示，二原告与第三人之间不存在委托合同关系。被告亦未提供证据证明二原告与第三人之间存在产生委托代理权的其他基础法律关系。故应认定第三人以原告田清珍名义订立抵押合同的行为不构成有权代理。2、第三人的行为也不构成表见代理。根据合同法第四十九条规定，表见代理的构成要件为：第一，行为人未经本人授权与第三人签订合同；第二，合同相对人客观上有正当理由相信行为人具有代理权；第三，合同相对人主观上必须是善意的、无过失的。但本案中，涉案抵押合同“抵押人（房屋所有权人）（简称甲方）”处，“唐朝江（田清珍）”中手写的唐朝江名字系由第三人唐朝江在他人刮去“彭英金”名字后所填写，且涂改处未有龙山县房地产管理局加盖印章。另，该抵押合同记载的债务人与龙山县房地产管理局《年房地产抵押登记表》中编号为“075”的信息栏中登记的债务人并非同一人。作为专业金融主体和职业贷款人，被告对于上述诸多疑点却未尽到审慎审核义务，难以认定被告在主观上构成善意、无过失。故第三人的行为亦不符合表见代理的法定构成要件。因此，第三人以原告田清珍名义与被告签订抵押合同的行为不构成有权代理或者表见代理，而应认定为无权代理，涉案抵押合同应为无效。
关于争议焦点二。根据合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。但本案中，涉案他项权证是登记机构向被告颁发的不动产权属证书，记载了被告对涉案房产所享有的抵押权，只能由权利证书记载的权利人即被告持有，也只能由登记机构依法收回或者撤销。另，涉案他项权利并非基于涉案抵押合同而设立。故虽涉案抵押合同无效，但二原告要求被告返还他项权证，亦于法无据，应不予支持。二原告可向被告另行主张协助其办理抵押注销手续。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条之规定，判决如下：
一、确认被告湖南龙山农村商业银行股份有限公司与第三人唐朝江签订的合同编号为（2002）龙地字075号《房地产抵押合同》无效；
二、驳回原告田清珍、陈海英返还他项权证的诉讼请求。
案件受理费二千零五十元，由被告湖南龙山农村商业银行股份有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 陈新华
审 判 员 麻 莉
人民陪审员 裴宏开
二〇一六年四月十五日
书 记 员 龚 卿