河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终4512号
上诉人（原审被告）：河北天轩房地产开发有限公司，住所地：邯郸市开发区工商联大厦4号楼10层西部。
法定代表人：官少行，职务：董事长。
委托诉讼代理人：孙玉鹏，河北锦厦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：呙昊寰，河北锦厦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈ＸＸ，男，1983年9月16日生，汉族，住临漳县。
委托代理人刘峰，河北魏利律师事务所律师。
上诉人河北天轩房地产开发有限公司（以下简称天轩公司）因与被上诉人陈ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服临漳县人民法院（2015）临民初字第1741号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天轩公司委托诉讼代理人孙玉鹏、呙昊寰，陈ＸＸ及其委托诉讼代理人刘峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人河北天轩房地产开发有限公司上诉请求及理由：1、被上诉人陈ＸＸ多次借款给上诉人天轩公司，均存在预扣利息及未实际履行出借款项的情形，一审认定借款本金数额有误。2、借贷双方对天轩湖畔小区3号楼、14号楼、15号楼没有签订过担保或者其他担保性协议，一审判决第七项没有法律根据，也侵害了案外人的合法权益，且邯郸市中级人民法院作出的（2014）邯市执字第134-1号执行裁定将3号楼部分房产执行给了案外人，陈ＸＸ在一审中对第七项没有诉讼请求；3、被上诉人在一审中变更诉讼请求，一审法院没有给予上诉人举证和答辩期限，程序不合法。请求撤销一审判决第七项，变更一审判决第一至六项本金分别为：280.5万元，93.5万元，56.1万元、175.65万元，246.665万元，144.35万元；本案诉讼费用由被告承担。
被上诉人陈ＸＸ答辩：上诉人所称关于预扣利息的情况不存在；依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，被上诉人根据一审法院释明的法律关系，被上诉人申请变更为民间借贷纠纷后，人民法院按照民间借贷法律关系审理作出判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，一审判决第七项符合法律规定；案外人对一审判决认定的天轩湖畔房产是普通债权，一审法院不予处理是正确的。
陈ＸＸ向一审法院起诉请求判令：1、依法确认原、被告于2014年7月15日签订的《附期限、条件买卖房屋协议》和于2014年8月29日签订的《附期限、条件买卖房屋协议》有效；2、依法判令被告向原告交付位于天轩湖畔3号楼商铺1857平米及14号、15号楼商铺1830平米；3、依法判令被告为原告办理上述商铺过户手续；4、诉讼费用由被告负担。
经一审法院释明，陈ＸＸ于2016年4月20日变更诉讼请求，诉称被告在临漳县开发天轩湖畔小区，原告与被告签订《附期限、条件买卖房屋协议》，原告共出资1200万元，购买被告开发的天轩湖畔14号、15号、3号楼的商铺，因协议约定了回购期，回购期内利息为月息3%，按照法律规定，应按照民间借贷审理，房产作为借款的抵押。请求一审法院判决：1、被告给付原告借款本金1200万元及利息；2、诉讼费用由被告负担。
原判认定：原、被告于2014年7月15日签订《附期限、条件买卖房屋协议》一份，约定原告给付被告购房款1000万元，购买被告开发的天轩湖畔3号楼商铺，面积2500㎡，每平方米4000元，被告于2015年1月15日前对上述商铺有回购权，回购期内被告按月利率3%给付原告。协议签订后，原告实际给付被告650万元。
原告陈ＸＸ向被告交付650万元的具体情况为：
2014年7月15日原告通过银行向被告转账25万元，2014年7月16日通过银行向被告转账2555000元，2014年7月16日陈敬霞从银行取现金70万元借给陈ＸＸ，后一起与原告到被告售楼部门口，给付了被告的经理高某20万元。共计3005000元，2014年7月15日天轩公司给陈ＸＸ写了300万元的借款手续；2014年7月17日原告通过银行向被告转账935000元，交付现金6万元，和上笔款手续余的5000元合计100万元，2014年7月17日天轩公司给陈ＸＸ写了100万元的借款手续；2014年7月18日原告通过银行转账形式交付被告561000元，现金交付39000元，2014年7月18日天轩公司给陈ＸＸ写了60万元的借款手续；2014年7月21日原告通过银行转账形式向被告交付100万元，2014年7月22日原告通过银行转账形式向被告交付326500元，2014年7月21日冀恒超从银行取款20万元，借给陈ＸＸ，并当天与原告一起到新政府办公楼下给了天轩公司经理高某20万元，原告拿现金373500元，交付天轩公司。2014年7月21日天轩公司给陈ＸＸ写了190万元的借款手续。
2014年8月28日，原、被告签订《附期限、条件买卖房屋协议》一份，约定原告给付被告购房款1000万元，购买被告开发的天轩湖畔14号楼、15号楼的底商3350㎡，每平方米3000元，被告对14号楼、15号楼的底商3350㎡于2015年3月1日前有回购权。回购期内被告按照月利率3%支付原告利息。协议签订后，原告实际给付被告550万元。
原告陈ＸＸ向被告交付550万元的具体情况为：
2014年8月29日郑心强从银行取款40万元借给原告，原告给付被告。2014年8月29日至9月2日吴付山从银行分4次取款95万元，2014年9月2日吴付山与原告一起在被告销售部门口给付被告现金一笔90万元，一笔33500元；2014年9月4日通过银行向被告转账1966500元，2014年8月29日被告给原告写了330万元借款手续；2014年9月15日原告通过银行向被告转账1443500元，2014年9月15日吴付山从银行取款61万元，借给原告60万元，当天与原告在被告售楼部门口给付被告经理高某60万元现金。第二次给付现金156500元，2014年9月15日被告给原告写了220万元借款手续.
以上金额共计1200万元，原告向被告交付1200万元后，被告未偿还原告借款本金及利息。
根据原告陈ＸＸ的申请，临漳县人民法院于2015年10月23日作出了（2015）临民初字第7141号民事裁定，查封了河北天轩房地产开发有限公司的财产，陈ＸＸ依法提供了担保。
一审法院经审理认为,依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。本案中，原告向被告交付的1200万元实际为借款，原告与被告分别于2014年7月15日、2014年8月29日签订的《附期限、条件买卖房屋协议》，实质为借款的担保，依照上述规定，本案应按民间借贷关系审理。
原告向被告提供借款，被告收到原告借款并向原告出具借据，双方形成合法的民间借贷关系。原告要求被告偿还借款本金1200万元，提供了转账记录及资金来源，于法有据，予以支持。原告要求被告支付利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对超过年利率24%的部分不予支持。原、被告双方约定的月利率3%，也即年利率36%，对超过法律规定的部分不予支持。被告辩称双方之间的借款有6分及6.5分的利息，没有提供证据，对被告的该辩称理由不予支持。一审法院据此判决：一、河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金3000000元及利息（从2014年7月15日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金1000000元及利息（从2014年7月17日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；三、河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金600000元及利息（从2014年7月18日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；四、河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金1900000元及利息（从2014年7月21日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；
五、河北天轩房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金3300000元及利息（从2014年8月29日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；六、河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告陈ＸＸ借款本金2200000元及利息（从2014年9月15日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；七、如果借款人不履行判决确定的金钱债务，出借人可以依据本判决，申请强制执行买卖合同的标的物。即：河北天轩房地产开发有限公司所有的位于：临漳县朱明大街与凤阳路交叉口东南角的天轩湖畔小区，3号楼1-S-001至1-S-011、14号楼1-S-001至1-S-004、15号楼1-S-001至1-S-009，以偿还上述借款12000000元及利息。案件受理费81800元、诉讼保全费5000由河北天轩房地产开发有限公司负担。
二审程序中，上诉人提供了高某的证言材料，及案外人与上诉人订立的《天轩湖畔住宅内部预订协议》和本院（2014）邯市民执字第134-1号执行裁定书及（2014）邯市民执字第00134-6号协助执行通知书。文书载明执行了天轩湖畔2号、3号楼一至二层商铺（不包含2号楼1单元一至二层530平方米）交付给了申请执行人杨广。被上诉人的质证意见是：对于及案外人与上诉人订立的真实性未经审判，不认可《天轩湖畔住宅内部预订协议》、邯郸市中级人民法院的裁定和协助执行通知书的真实性、有效性；证人高某应当到庭作证，接受双方当事人的质证，对证言不认可。
本院认定的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议的主要问题二个：其一，关于本案借贷的出借方陈ＸＸ是否存在预扣利息问题。上诉人主张陈ＸＸ预扣利息的根据是，陈ＸＸ与天轩公司2014年7月15日、2014年7月17日、2014年7月18日所签订的借款协议约定的借款数额与转账履行的出借款项，所计算出来的利率为月息6.5%。陈ＸＸ不认可双方有口头约定月利率为6.5%的事实，上诉人天轩公司也没有提交证据证实双方约定借款利率为月利率6.5%，且双方在合同约定的利率为月息3%。上诉人仅凭部分借款的转账数额与约定数额推算的利率，证实出借人陈ＸＸ有预扣利息行为，显然证据不足，故不予采信。其二、关于一审判决第七项是否超出了陈ＸＸ诉讼请求判决的问题。陈ＸＸ起诉请求1、依法确认双方签订《附期限、条件买卖房屋协议》有效；2、判令被告向原告交付位于天轩湖畔3号楼商铺1857平米及14号、15号楼商铺1830平米；3、依法判令被告为原告办理上述商铺过户手续；4、诉讼费用由被告负担。经一审法院释明，陈ＸＸ于2016年4月20日变更诉讼请求，1、被告给付原告借款本金1200万元及利息；2、诉讼费用由被告负担。没有关于一审判决第七项的诉讼请求。故一审判决第七项超出了陈ＸＸ的诉讼请求；且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，人民法院对本案按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。在诉讼过程中，陈ＸＸ申请保全了天轩公司的财产涉案房产，该保全财产能够保证判决的执行，无需判决第七项，故撤销一审判决第七项。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条款第（一）之规定，判决如下：
一、维持临漳县人民法院（2015）临民初字第1741号民事判决第一、二、三、四、五、六项，即：河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金3000000元及利息（从2014年7月15日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金1000000元及利息（从2014年7月17日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金600000元及利息（从2014年7月18日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金1900000元及利息（从2014年7月21日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金3300000元及利息（从2014年8月29日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；河北天轩房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈ＸＸ借款本金2200000元及利息（从2014年9月15日起，按照年利率24%，计算至判决确定的履行期限届满之日止）；
二、撤销临漳县人民法院（2015）临民初字第1741号民事判决第七项，即：如果借款人不履行判决确定的金钱债务，出借人可以依据本判决，申请强制执行买卖合同的标的物。即：河北天轩房地产开发有限公司所有的位于：临漳县朱明大街与凤阳路交叉口东南角的天轩湖畔小区，3号楼1-S-001至1-S-011、14号楼1-S-001至1-S-004、15号楼1-S-001至1-S-009，以偿还上述借款12000000元及利息。
二审案件受理费上诉人河北天轩房地产开发有限公司负担23060元。
本判决为终审判决。
审判长 陈建英
审判员 杨海山
审判员 王志平
二〇一六年十一月十一日
书记员 常新蕊