广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终9366号
上诉人（原审被告）：练接传，男，1979年10月20日出生，汉族，住广东省新丰县。
被上诉人（原审原告）：施志刚，男，1984年10月23日出生，汉族，住湖南省祁东县。
委托诉讼代理人：方代能，男，1955年4月22日出生，汉族，施志刚居住地村委会推荐。
被上诉人（原审被告）:温景和，男，1973年10月17日出生，汉族，住广东省新丰县
被上诉人（原审被告）:广州市精益汽车冷气汽配服务有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：欧阳卫联。
委托诉讼代理人：江满霞，女，该公司员工。
上诉人练接传因与被上诉人施志刚、温景和、广州市精益汽车冷气汽配服务有限公司（以下简称为精益公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
施志刚一审诉讼请求：一、判令练接传、温景和、精益公司给付施志刚住院费、医疗费、继续治疗费20560元（19756.08元+813.1元）、住院伙食补助费2600元、营养费2700元、鉴定费980元、残疾赔偿金31200元、护理费8195.4元、误工费56940元；二、练接传、温景和、精益公司承担本案一审受理费。
原审法院经审理认定事实如下：2015年6月，精益公司将其厂房装修工程发包给温景和个人承接，工程总价约定为14.8万元，由温景和包工包料。温景和将烧焊工作分包给练接传承包，工程总价9000元。练接传雇请施志刚等人进行实际烧焊施工，施志刚的劳动报酬是200多元/天。2015年6月27日，施志刚在工作中拆脚手架时失去平衡，从2米高处坠落致伤。事发后，施志刚即被送往嘉禾益民医院救治，并于当天转至中山大学附属第一医院住院治疗。医院诊断为：高空坠落伤1）左跟骨开放粉碎性骨折；2）右桡骨远端骨折。经治疗病情好转后，施志刚于2015年7月23日出院，共住院26天。出院医嘱载明：1.门诊换药，术后两周拆线；2.术后每月复查X线，择期拆除内、外固定；3.全休一个月；4.避免下地负重行走，在医师指导下行患肢功能锻炼。出院后，施志刚于2015年9月14日、12月9日回医院复查。上述医疗产生医疗费共计55884.69元，温景和支付41124元，余款由施志刚支付。
施志刚于2017年3月2日委托中山大学法医鉴定中心进行伤残评定，该鉴定中心于2017年3月10日作出《鉴定意见书》，鉴定意见为施志刚符合道路交通事故十级伤残。施志刚支付鉴定费980元。
原审法院另查，温景和、练接传均无施工资质，均以个人名义承接工程。施志刚施工过程中，按照练接传的指示拆脚手架，未有相关安全防护措施，施工过程穿着皮凉鞋。
以上事实，有现场照片、病历、出院记录、医疗费发票、用药详情单、鉴定意见书及发票、收据、工程报价明细表以及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：练接传承接温景和分包的烧焊工程，雇请施志刚参与实际施工，并在现场指挥操作，而施志刚为练接传提供劳务，以取得报酬，双方关系符合个人劳务关系的法律特征，依法应按个人劳务法律关系认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，练接传安排施志刚爬高作业，却未提供安全防护措施，致提供劳务一方于危险状态，其未尽雇主合理注意义务，存在重大过失。而施志刚实际作业中过于自信，忽视安全防范，自身亦存在过错。综合双方过错，原审法院认定本案赔偿由练接传承担70%赔偿责任，施志刚自负30%损失。
温景和作为涉案装修工程的承包人，将烧焊工程分包给无相应资质或安全生产条件的雇主练接传承接，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应与雇主练接传承担连带赔偿责任。而精益公司将涉案装修工程发包予无施工资质的温景和承接，存在选任过错，依法应对温景和的赔偿责任承担30%补充赔偿责任。
关于施志刚的合理损失，原审法院认定如下：1.医疗费55884.69元。根据施志刚提供病历、出院记录、医疗费票据以及住院用药详情单等证据核定已产生医疗费55884.69元，原审法院予以认定；2.住院伙食补助费2600元。施志刚住院26天，原审法院认定按100元/天计算，共计2600元；3.营养费500元。结合施志刚伤情及本地经济水平原审法院认定500元为宜；4.伤残程度鉴定费980元。根据施志刚提供鉴定意见书以及鉴定费发票原审法院予以认定；5.残疾赔偿金26720.8元。施志刚为农村居民，按本案一审法庭辩论终结时间，应适用广东省2016年度人身损害赔偿计算标准中2015年全省农村居民人均纯收入13360.4元/年计算残疾赔偿金。经原审法院核算为26720.8元（13360.4元/年×20年×10%）；6.护理费4100元。结合施志刚伤情及医嘱意见，施志刚主张住院期间26天需家属护理合理，原审法院予以采纳。施志刚主张出院后仍需护理两月余未有医嘱意见或护理依赖程度鉴定意见，原审法院无法予以采纳。根据施志刚出院医嘱载明全休一个月及避免下地负重行走意见，原审法院酌定出院后按部分护理依赖计算一个月为宜。结合本地经济水平因素，护理费为4100元（100元/天×26天+50元/天×30天）；7.误工费7580元。原审法院从事散工工作，无固定收入，且其未提供事发近三年平均收入相关证明，以核定施志刚收入情况，故原审法院依法参照广州市同期最低工资标准1895元/月计算误工费。误工时间可结合施志刚伤情、医嘱意见，并参照公安部颁发《人身损害受伤人员误工损失日评定准则(GA／T521－2004)》关于跟骨骨折、桡骨远端骨折误工损失日规定，认定误工以120天为宜。经核算，误工费为7580元（1895元/月×4个月）。综上，施志刚合理损失合计98365.49元。依照上述承责原则，应由练接传承担70%赔偿责任即68855.84元。另结合施志刚伤残程度、双方过错程度以及当地经济水平，施志刚主张精神损害抚慰金5000元合理，原审法院予以支持。扣除已付款项41124元，练接传仍应赔偿施志刚32731.84元（68855.84元+5000元-41124元）。温景和承担连带清偿责任，精益公司在30%即9819.55元范围内承担补充赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决如下：一、在原审判决生效之日起三日内，练接传赔偿施志刚医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残程度鉴定费、残疾赔偿金、护理费、误工费以及精神损害抚慰金共计32731.84元；二、温景和对练接传应负原审第一项判决义务负连带清偿责任，精益公司在9819.55元范围内承担补偿赔偿责任；三、驳回施志刚的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1432元，由施志刚负担814元，由练接传、温景和负担618元。（施志刚已预交诉讼费1432元，由温景和、练接传在履行上述判决义务时将其应承担的受理费618元迳付施志刚，施志刚预交的一审受理费原审法院不予退回。）
判后，上诉人练接传不服，向本院提起上诉。
上诉人练接传上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回施志刚的全部诉讼请求。二、由温景和、施志刚、精益公司承担本案全部赔偿费用。上诉理由：一、温景和将涉案公司包给练接传与事实不符，当时温景和给练接传打电话叫温某某（温景和弟弟）做事，后来温某某叫练接传一起做，经温某某与练接传商定后两人一同做，因人手不够，找来施志刚帮忙。涉案事故发生前，温某某、施志刚、练接传没有伙食钱，温景和也将工钱给温某某，并不是给练接传，现温景和将所有责任推给练接传。施志刚出事后，练接传也去医院看护了几天，其他人并不理，练接传不服原审法院判决其承担70%的责任。二、练接传与温某某是温景和找来干活的，烧焊的材料是温景和和精益公司所买，练接传和温某某只是做工，涉案事故的脚手架是温景和租来的，事故发生时温景和也在现场，是温景和叫拆的脚手架。三、温景和发工资是先发温某某，而练接传与温某某为合作帮温景和做工的，工钱各一半。四、精益公司将工程包给温景和，温景和无相关工作证，也无相关资质，如果有相关工作证，就不会出现涉案问题，现原审法院判决责任由打工者练接传承担实为不公。五、温景和称施志刚是受练接传直接雇请和指派的，和他没有任何关系，这显然不可能，任何材料都是温景和买过来的，练接传只是帮温景和做工，得一份工资，而温景和与精益公司签了合同，该合同应为合法合同，故练接传不应承担70%的赔偿责任。六、练接传只是打工的，要练接传承担费用不符合常理。七、涉案事故发生后，温某某不理，也没有来开庭，显然是温景和在包庇温某某，还将所有责任推给练接传。
被上诉人温景和、施志刚、精益公司服从原审判决，不同意练接传的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，当事人均无异议的，本院予以确认。
另查明，二审庭询时，练接传主张涉案工程其只负责人工部分，总价格为9000元，该工程总价其与温某某一人一半。温景和主张其向练接传支付了2000元工程款，并提交了收条予以证实。
又查明，二审庭询时，练接传向本院提交了以下证据：一、与温某某的微信聊天记录。练接传主张该微信帐号中绑定的手机为温某某的手机，从其中记载的“我们不是没那工资吗？怎么还要还给他一千块钱伙食费……数目要搞清楚一千元也买了工具和吃饭的。两个好的吊锤40元一个，一个眼睛面罩的”等内容可以看出，温某某与练接传是合作关系。温景和确认上述微信账号中电话为温某某的手机，并当庭拨打该手机，自称温某某的人员接听电话，对于法庭询问其在工程中是何角色、工程款如何分配、是否与练接传合作承接工程等问题，自称温某某的人员回答“我是打工的，是一起做事，当时做了两天就出事，糊里糊涂的，搞不清楚工程款怎么分配，也搞不清楚工程的分包关系”。二、温某某的机动车驾驶证（复印件），拟证明温某某的主体资格。
温景和对此发表质证意见称，对于聊天记录的真实性无法确认，从微信头像也看不出是谁，当时工程款是给了练接传，至于练接传是否把钱给了温某某去管理温景和不清楚；对于温某某机动车驾驶证的真实性予以确认。
施志刚发表意见称，对于温某某、温景和之间的关系不清楚，施志刚干了两天，第二天就出事了，吃饭是温某某买给施志刚的；对于证据二，不能确认真实性，与本案也没有关联，施志刚认为温某某没有责任，所以没有起诉温某某。
精益公司对此发表质证意见称，对于证据一所反映的事实不知情；对于证据二，因为不认识温某某，所以不能确认真实性。
再查明，经法院释明，施志刚主张一审时因没有温某某的个人信息，也不清楚他们之间的关系，故没有起诉温某某。若法院认定温某某应负相应的责任，施志刚不放弃向温某某请求的权利，但在本案中要求其它侵权人先承担责任。
本院经审理认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。练接传虽然主张其与温景和之间系雇佣关系，但是同时练接传也确认温景和系以9000元的价格将烧焊工程以包工不包料的方式转包给其和温某某。结合涉案工程的性质、工程量大小、工程款数额以及练接传向温景和出具的工程款收据等，本院认为练接传与温景和之间应该为工程承揽关系。练接传承接涉案烧焊工程后，雇佣施志刚进行施工，施志刚在工作的过程中受伤，练接传应对施志刚的损失承担雇主责任，故原审法院对此认定正确，本院予以维持。关于温景和的责任问题，原审法院已判令其与练接传对施志刚的损失承担连带责任，温景和对此亦无上诉，故本院予以照准。而精益公司将涉案装修工程发包给无施工资质的温景和承接，原审法院判令其在选任过错范围内承担补充清偿责任，亦无不当，本院予以维持。至于应否追加温某某作为本案被告的问题。虽然练接传主张其与温某某一同承接涉案烧焊工程，但是练接传在一审时并未提交温某某的身份信息，且施志刚亦未起诉温某某，故原审法院未追加温某某作为本案被告，并无不当。退一步而言，即使练接传主张温某某系共同承揽人该事实成立，温某某亦应与练接传共同承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，施志刚作为被侵权人有权请求部分连带责任人先承担责任，故温某某并非本案的必要共同诉讼人。练接传可以在承担相应责任之后，就温某某有无责任以及所承担责任的大小问题，依照该法第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，循法律途经向温某某追偿。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费618元，由练接传负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小迪
审判员 陈瑞晖
审判员 肖 凯
二〇一八年六月二十八日
书记员 陈嘉慧
罗敏婷
王威淞