内蒙古自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内行终102号
上诉人（原审原告）包头市煜立强物资有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区
法定代表人袁伟，总经理。
委托代理人安显聪，四川明炬律师事务所律师。
委托代理人吴斯，四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区包头市�山区人民政府，住所地内蒙古自治区包头市青山区。
法定代表人胡荣，区长。
委托代理人付方平，内蒙古天祺律师事务所律师。
委托代理人李关升，男，汉族，内蒙古自治区包头市青山区商务局主任科员，住内蒙古自治区包头市青山区。
被上诉人（原审被告）内蒙古包头装备制造产业园区管理委员会，住所地内蒙古自治区包头市青山区。
法定代表人王鹤，主任。
委托代理人付方平，内蒙古天祺律师事务所律师。
委托代理人闫育军，男，汉族，内蒙古包头装备制造产业园区管理委员会科员，住内蒙古自治区包头市青山区。
被上诉人（原审第三人）包头市海盛建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区。
法定代表人徐广祥，经理。
委托代理人苗永青，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
委托代理人王坤，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）包头市昌达钢材交易有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。
法定代表人徐广路，总经理。
上诉人包头市煜立强物资有限公司（以下简称煜立强公司）诉被上诉人内蒙古自治区包头市青山区人民政府（以下简称青山区政府）行政协议一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包行初字第53号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人煜立强公司的委托代理人安显聪、吴斯，被上诉人青山区政府的委托代理人付方平、李关升，被上诉人内蒙古包头装备制造产业园区管理委员会（以下简称园区管委会）的委托代理人付方平、闫育军，被上诉人包头市海盛建材有限责任公司（以下简称海盛公司）的委托代理人苗永青、王坤到庭参加诉讼，被上诉人包头市昌达钢材交易有限责任公司（以下简称昌达公司）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
内蒙古自治区包头市中级人民法院经审理查明:2010年4月8日，原告包头市煜立强物资有限公司与管委会签订了《吉利汽车4S店建设用地协议》。协议中约定的项目选址为110国道以北、鑫通焊管公司以西，轻化建材公司仓库院内，经庭审核实，正位于第三人包头市海盛建材�限责任公司住所地处，即内蒙古自治区包头市青山区110国道737公里处。第三人包头市海盛建材有限责任公司已经取得了包括所涉地块的《国有土地使用证》，即包国用（2007）第40010号《国有土地使用证》。第三人包头市海盛建材有限责任公司的法定代表人与第三人包头市昌达钢材交易有限责任公司的法定代表人为兄弟关系。原告成立了项目公司包头市睿鸿煜汽车销售服务有限公司，完成了注册登记，住所地即为内蒙古自治区包头市青山区110国道737公里处，并在包头市青山区完成了税务登记。另查明，协议签订后，原告与第三人包头市海盛建材有限责任公司签订了有关用地的房屋拆除协议，原告成立的项目公司包头市睿鸿煜汽车销售服务有限公司先后向第三人包头市海盛建材有限责任公司支付了约定的房屋拆除费，向指定的第三人包头市昌达钢材交易有限责任公司�付了100万元土地款。包头市青山区人民政府发函规划、环保、消防等单位要求支持原告成立吉利汽车4S店。原告因要求办理协议中约定的征地及土地出让等相关手续而提起诉讼，请求依法判决被告继续履行关于吉利汽车4S店建设项目的招商引资协议，在45个工作日内办理完成所涉地块的土地征收、出让手续。
内蒙古自治区包头市中级人民法院认为，一、关于本案的被告问题。根据包头市机构编制委员会包机编发（2007）63号文件，内蒙古包头装备制造产业园区管理委员会是青山区人民政府的派出机构，因其没有法律、法规、规章的授权，应当视为委托，本案被告为包头市青山区人民政府。二、关于被诉行政协议的性质问题。本案被诉的《吉利汽车4S店建设用地协议》是招商引资协议还是意向性协议是当事人的争议焦点之一。被告认为该协�只是意向性的，不是招商引资协议。原告认为该协议明确要求原告在被告辖区内完成工商、税务登记，对投资也做了规定，对项目选址和土地税收优惠政策做了约定，是招商引资协议。从被诉行政协议内容看，虽然协议中有“拟投资”或“拟选址”及“本意向”等用语，但该协议在签订后，双方没有再签订正式的协议，而且双方均履行或部分履行了协议约定的内容。另外，被诉协议的目的，是为了推动吉利汽车在包头乃至内蒙古市场的拓展，销售与服务体系的完善与提升，以及从提供的中共青山区委书记办公会议纪要内容看，还为了解决第三人包头市海盛建材有限责任公司的现实困难。因此，综合看来，被诉行政协议已经不单单是意向性协议，而是含有具体权利义务并已部分实际履行的�政协议。三、关于诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定：“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”本案原告的诉讼请求是，依法判决被告继续履行关于吉利汽车4S店建设项目的招商引资协议，在45个工作日内办理完成所涉地块的土地征收、出让手续。因此，本案应当适用民事法律规范关于诉讼时效的规定。本案协议中未约定履行期限，无法确定诉讼时效起算点。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依�合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定起诉期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之日明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”从现有证据看，原告曾要求管委会履行办理土地转让手续，被告没有提供明确拒绝履行的证据，因此本案不存在超过诉讼时效的问题。四、被诉协议的效力及能否继续履行。本案关于协议效力的问题主要争议在于被诉协议中“办理征地、土地出让手续”的约定是否有效。被诉行政协议中约定“办理征地、土地出让手续”，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的�政行为无效的情形，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效情形，而且虽然协议中约定由被告办理征地、土地出让手续，但本案事实证明，所涉土地为第三人包头市海盛建材有限责任公司合法使用，在协议实际履行过程中，原告项目公司向第三人包头市海盛建材有限责任公司及其指定的第三人包头市昌达钢材交易有限责任公司给付了所涉土地的部分土地费及地上物拆除费，第三人包头市海盛建材有限责任公司及包头市昌达钢材交易有限责任公司接受了原告项目公司的履行，原告项目公司亦实际占有使用了协议中约定的部分土地并已经营吉利汽车4S店，对此，原告、被告及第三人对此履行方式均未提出异议，据此，第三人包头市海盛建材有限责任公司对被诉行政协议约定的由原告项目公司使用其土地是知晓的，且其作为土地的权利人已实际代为履行，并不违背相关法律规定，被诉协议的效力能够认定。关于原告要求办理土地相关手续的诉请，根据《土地登记办法》的相关规定，土地登记应当持相关证明材料向土地所在地县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出申请，并在符合相关法定条件的情况下，予以办理登记。现原告诉请判决由被告履行办理已实际取得部分土地的使用权证无法律依据。另外，虽然协议中约定的用地面积为20亩，现除原告项目公司实际占用的部分土地外，剩余土地仍为第三人包头市海盛建材有限责任公司合法使用，直至庭审前所涉用地权利人即本案第三人包头市海盛建材有限责任公司明确表示不同意原告对协议中约定的剩余用地占有使用，导致被诉协议中对该部分土地的约定在事实上及法律上无法继续履行，而原告对于剩余土地亦未缴纳土地费，因此不存在返还土地费用等损害赔偿责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，鉴于剩余部分土地在事实上及法律上不能继续履行的情况，本院释明原告可以部分解除被诉行政协议，而原告仍要求继续履行，故依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告包头市煜立强物资有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人煜立强公司上诉称：一、原审判决认定事实清楚。二、原审判决适用法律错误。�审法院肯定被上诉人海盛公司出于自身利益，明知且接受被上诉人青山区政府的安排，专门负责与土地有关的履行，并且确定此种履行的效力，就不应驳回上诉人的诉请，而应以其确认了效力的行为模式，判决确认被上诉人青山区政府按合法有效且实际履行的行政协议对上诉人煜立强公司负有继续补充履行义务，并根据实际履行模式判令由被上诉人海盛公司实际履行以完成已付款、补偿并交付占有使用的土地的过户手续。综上，请求依法改判被上诉人青山区政府继续履行关于吉利汽车4S店建设项目的招商引资协议，在45个工作日内办理完成所涉地块的土地征收、出让手续，承担本案诉讼费。
被上诉人青山区政府答辩称：被上诉人园区管委会与上诉人煜立强公司签订的协议应当确认为无效。被上诉人青山区政府认可原审判决结论。请求�回上诉，维持原判。
被上诉人园区管委会答辩意见与被上诉人青山区政府答辩意见一致。
被上诉人海盛公司答辩称：一、原审判决认定上诉人煜立强公司与被上诉人海盛公司存在土地转让事实错误。上诉人煜立强公司既未与被上诉人海盛公司达成土地转让合同，亦未支付土地出让金，同时未取得相关部门审批建房手续，私自在被上诉人海盛公司具有土地使用权的土地上建设4S店，侵犯了被上诉人海盛公司的合法权益。原审判决仅因上诉人煜立强公司向被上诉人昌达公司支付过款项即确认双方存在土地转让的事实错误，损害了被上诉人海盛公司的合法权益。二、原审判决适用法律正确。上诉人煜立强公司明知自己不具备土地变更登记条件，提起行政诉讼请求被上诉人青山区政府为其办理土地变更手续，为的是规避应当向被上诉人海盛公司支付土地出让金的问题。上诉人煜立强公司要求非土地使用权人将上诉人非法占有使用的土地过户到自己名下，于法无据。综上，请求驳回上诉人煜立强公司的诉讼请求。
被上诉人昌达公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人园区管委会系被上诉人青山区政府的派出机构，在没有法律、法规或者规章授权的情况下，被上诉人园区管委会以自己名义对外行使行政职权，应当以被上诉人青山区政府为被告并由被上诉人青山区政府承担法律责任。本案中，上诉人煜立强公司与被上诉人园区管委会签订的《吉利汽车4S店建设用地协议》，在性质上属于行政协议，该�政协议合法有效并已部分履行。涉案土地在上诉人煜立强公司与被上诉人园区管委会签订行政协议前，已经是国有土地并出让给被上诉人海盛公司，被上诉人海盛公司业已进行土地登记并领取《国有土地使用证》，上诉人煜立强公司现在占有使用的土地是通过其与被上诉人海盛公司签订协议并支付转让费用的形式获得，被上诉人海盛公司已经明确表示不同意转让其余部分土地，上诉人煜立强公司与被上诉人青山区政府约定的“征收并出让涉案土地”的合同义务，在事实和法律上已经不能继续履行。上诉人煜立强公司在原审法院释明“征收并出让涉案土地”已经不能继续履行后，拒不变更继续履行的诉讼请求，故原审法院驳回上诉人煜立强公司的诉讼请求并无不当。上诉人煜立强公司的上诉理由不能成立，本院不予�持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人包头市煜立强物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 敖莉萍
审 判 员 包 颖
代理审判员 陈立斌
二〇一六年五月三十日
书 记 员 刘志强
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。