广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤01民终17807号
上诉人（原审原告）:陈添庚，男，1968年6月27日出生，汉族，住福建省安溪县。
上诉人（原审原告）：陈广星，男，1994年9月27日出生，汉族，住福建省安溪县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：谢玉恩，广东誉理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广州市恒隆房地产投资有限公司，住所地广州市天河区天河路238号华龙大厦5楼，统一社会信用代码9144010161862515X2。
法定代表人：范国池，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄海平、邝伟文，广东金海圣律师事务所律师。
原审第三人：广东省煤炭建设（集团）有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道中天一庄玉轮阁19楼1903房，统一社会信用代码914400007076817006。
法定代表人：谢达锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄海平、邝伟文，广东金海圣律师事务所律师。
上诉人陈添庚、陈广星因与被上诉人广州市恒隆房地产投资有限公司（以下简称恒隆公司）及原审第三人广东省煤炭建设（集团）有限公司（以下简称广煤建公司）商品房预售合同一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈添庚、陈广星上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判恒隆公司赔偿陈添庚房款723768元，并从2011年11月30日起按银行同期逾期贷款利率计算利息至付清款日止；三、恒隆公司承担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：一、恒隆公司与广煤建公司虽然“是两个具有独立法人资格的公司”，但并不能掩盖恒隆公司挂靠广煤建公司借用其建筑资质，自行开发自行施工的事实。法人资格，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，属于民事主体方面的问题。而豪骏名苑、豪逸名苑由谁实际施工属工作内容方面的问题，并非说两个具有独立法人资格的公司之间就一定不会发生挂靠、借用资格等事实。一审法院将主体问题与工作实体问题混淆，必将导致事实认定上的错误。实际上，豪骏名苑、豪逸名苑均由恒隆公司自行开发、自行实际施工。庭审中，陈添庚、陈广星已提交上述两工地部分施工人员社保缴费明细及询问笔录，证明两工地施工人员均为恒隆公司员工。同时，证人江某出庭作证时更是直接称“广煤建公司是被挂靠的公司，没有人驻场；工地是恒隆公司开发的，由其人员驻场施工”。面对上述证据及事实，一审法院避重就轻不作任何论证与陈述，凭空认定“广煤建公司是上述两个小区的建设施工单位”。恒隆公司提交的其与广煤建公司签订的《建设工程施工合同》及银行进账单亦不能证明二者之间为真实的承发包关系。所谓挂靠关系，其基本特征便是以合法表面形式掩盖非法的真实法律关系。确定广煤建公司是否实际施工人，应该从其是否实际组织施工班组、是否向施工班组发放工资、是否实际购买材料、资金进入其账户后是否又实际转回到恒隆公司等方面予以考察。二、2012年11月30日《协议书》的签订主体应认定为陈添庚与恒隆公司。该协议书甲方“广东省煤炭建设（集团）有限公司花都项目部”并非真实主体，其印章为私刻，没有备案，故能代表甲方真实身份的便是“陈某”的签名，而陈某是恒隆公司工作人员，故该协议书的签订主体为恒隆公司与陈添庚。从实际履行情况来看，陈添庚、陈广星提交的证据一中陈某是连续性的经手人，由其经手的有已经履行的“豪骏名苑顶楼2栋1501房”，也有本案诉争房产，应该是一个整体，均应得到履行。三、就算依一审法院认为的“陈添庚与广煤建公司签订的协议书约定以房抵债，协议书虽然没有恒隆公司盖章确认，但之后恒隆公司与陈添庚指定的买房人陈巧燕、陈广城签订认购书的行为表明恒隆公司对广煤建公司的以房抵债的行为时认可并同意的”，这里“认可和同意”实际就是广煤建的债务转移到恒隆公司的意思，恒隆公司应该履行以房抵债的协议，如果需要陈添庚、陈广星正常交纳房款的话，陈添庚、陈广星与其它正常购房人并无区别，只是单纯地与恒隆公司之间建立了商品房买卖关系，又如何以房抵债，恒隆公司同意和认可以房抵债行为具体如何体现。综上所述，陈添庚、陈广星与恒隆公司间建立了实际的五金材料购销关系，陈添庚、陈广星依约将五金材料送到恒隆公司工地，并由恒隆公司工作人员签收，故恒隆公司应该对拖欠陈添庚、陈广星的货款负责，并履行以房抵债协议。
恒隆公司辩称：一、同意原审判决，不同意陈添庚、陈广星的上诉请求和事实理由。二、上诉状第一项只是陈添庚、陈广星单方对恒隆公司、广煤建公司的误解，从一审情况来看，恒隆公司、广煤建公司只是承包关系，恒隆公司一审举证是承发包关系，所以向广煤建公司支付相关款项，这些证据证明是建设工程的承发包关系，非挂靠关系。陈添庚、陈广星认为施工地人员是恒隆公司的员工没有证据证明，包括一审出庭证人都是广煤建公司工作人员，非恒隆公司员工，而且没有劳动合同关系，也没有恒隆公司向其发放工资的证据，也没有陈添庚、陈广星提到的社保关系，陈添庚、陈广星是自己的理解和误解，认为这两个人是恒隆公司的员工，这是错误的。在一审当中，证人陈某提到广煤建公司有派员到现场监督，同时他也不知道恒隆公司与广煤建公司是否支付款项给陈添庚、陈广星，可知证人证言是片面的，两个证人的陈述本身是矛盾的。上诉状中称这两人是恒隆公司员工，论据苍白无力，没有证据证明。三、关于2012年11月30日的协议书，主体是广煤建公司，广煤建公司也认可花都项目部是该工程下属机构。陈添庚、陈广星凭自己理解，认为该公章是恒隆公司的，没有法律依据。相反广煤建公司的行为都是由广煤建公司花都项目部来实施的，这些行为就是广煤建公司的行为，该协议盖章不是广煤建公司的行为。四、陈添庚、陈广星提出的诉求如果是商品房买卖纠纷，应当提供与恒隆公司签订合同的相应证据；如果是基于货款纠纷，那么合同相对人是广煤建公司，而非恒隆公司。合同上是广煤建公司签订，而非陈添庚、陈广星所述以房抵债，协议中很明显是广煤建公司支付房款，但实际上广煤建公司没有代付房款。同时，广煤建公司与陈添庚约定是由广煤建公司代其支付房款，也证明是必须是广煤建公司去履行及冲抵所欠货款，很明显是广煤建公司与陈添庚之间的货款纠纷。请求法院驳回，维持原审判决。
广煤建公司表示同意恒隆公司的意见。
陈添庚、毕爱莲、陈广星于2016年11月11日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、恒隆公司将位于广州市花都区××街××路××号豪逸名苑3栋1201房过户给毕爱莲，并协助毕爱莲对上述房产办理过户登记手续；二、协助陈广星办理位于广州市花都区新华街新街大道72号二栋1501房的房地产权证；三、本案的诉讼费由恒隆公司承担。
诉讼中，因1201房已由恒隆公司出售给案外人，因此毕爱莲撤回了在本案作为原告的起诉；1501房是基于陈添庚与广煤建公司签订的另一份协议书产生的权利义务，另行主张权利。陈添庚、陈广星变更诉讼请求为：恒隆公司赔偿陈添庚房款723768元，并从2011年11月30日起按银行同期逾期贷款利率计算利息至付清款日止；本案的诉讼费由恒隆公司承担。
一审法院认定事实：恒隆公司是豪骏名苑、豪逸名苑两个小区的开发商，广煤建公司是上述两个小区的建设施工单位。陈添庚是经营水电五金材料的个体工商户，商户名称为广州市花都区新广城水暖阀门经营部（以下简称经营部）。陈广城、陈广星系陈添庚的儿子。
2012年11月30日，广煤建公司花都工程项目部（甲方）与经营部（乙方）签订《协议书》，相关内容约定如下：一、关于材料款，截止2012年11月30日，乙方向甲方承建的花都区豪骏名苑供应五金配件材料的余款为1726683元，该余款并非甲乙双方的最终结算，不影响材料供应的继续进行。二、关于购房款，1、甲方同意乙方向恒隆公司购买花都区豪逸名苑3栋1201、1202单元房产，两单元实物作价为1868664元，其中1726683元房款由甲方支付。2、乙方同意以陈巧燕（陈添庚女儿）、陈广城的个人名义与恒隆公司签订花都区豪逸名苑3栋1201、1202共两个单元的《商品房买卖合同》。具体如下：陈巧燕3栋1201单元为723768元；陈广城3栋1202单元为1144896元，合计1868664元。3、上述单元《商品房买卖合同》的签订，甲方用购买实物抵扣乙方的材料款1916350元，其中相关税费为47686元。三、上述房款与材料款相抵后，乙方须付甲方购房款189667元。落款处为广煤建公司花都工程项目部的公章，签约代表是陈某。
2012年10月5日，陈巧燕（乙方、认购方）与恒隆公司（甲方、出售方）签订《城央御景·尚品物业认购书》，认购物业位于花都区××街××路××号（豪逸名苑）第3栋第1201号房，认购价723768元。同日，陈广城（认购方）与恒隆公司（出售方）签订《城央御景·尚品物业认购书》，认购物业位于花都区××街××路××号（豪逸名苑）第3栋第1202号房，认购价1144896元。两份认购书均约定：定金20000元于签订本认购书时付清；付款方式为一次性付款，自本认购书签订之日起10日内付清；乙方须承担因办理房屋登记产权交易过户等而产生的税费，在签署《商品房买卖合同》时由甲方代为收取，并向政府管理部门支付。认购书还对其他事项进行了约定。上述两认购书认购方的签名均为陈添庚代签。当日，陈添庚向恒隆公司分别支付了上述两套房屋的定金各2万元，由恒隆公司出具定金收据。但签订上述认购书后，双方没有按认购书的约定签订商品房买卖合同，也没有办理过户交易手续。陈添庚称定金各2万元是其向恒隆公司支付的，而房屋余款是以货款抵扣不需实际支付，因恒隆公司内容管理人员变动，故拖延了签订商品房买卖合同。恒隆公司称由于认购方没有按约定支付房款及税费因此没有签订商品房买卖合同。
陈添庚称其与广煤建公司实际没有签订任何协议，协议书中的陈某从未在广煤建公司任职过，一直在恒隆公司担任管理人员，虽协议书名义上是与广煤建公司签订，但实际上是陈添庚与恒隆公司签订的。为此，陈添庚申请陈某和江某出庭作证，证人陈某的证言为：我在恒隆公司做了两年，2010年开始至2012年5月8日；我的工资是恒隆公司发的，是现金发放的，与恒隆公司没有签订劳动合同；我负责采购，一般两个月与经营部结算一次，后来没有钱给，才以屋抵债；签订协议书时我只核对了数额，我不知道是恒隆公司还是广煤建公司欠经营部的钱；施工过程中，广煤建公司有派人过来检查质量进度。证人江某的证言为：2009年9月至2014年年底，我在恒隆公司花都的两个项目部做水电工，水电部分的所有材料都是我亲手下单购买的，经营部是我们的第二个供应商；广煤建公司是被挂靠的公司，没有人驻场；工地是恒隆公司开发的，由其人员驻场施工；我的工资是恒隆公司以现金方式发放，我是恒隆公司的水电工，经常到恒隆公司开会；我与恒隆公司没有签订劳动合同。
诉讼中，恒隆公司提交了其与广煤建公司签订的《建设工程施工合同》及银行进账单拟证明广煤建公司与恒隆公司之间是承发包的工程施工合同关系及其向广煤建公司支付工程款的情况。
另查明，花都区××街××路××号（豪逸名苑）第3栋1201号房已经由恒隆公司出卖给案外人余虹。
诉讼中，陈添庚向一审法院申请财产保全，一审法院作出（2016）粤0114民初10771号民事裁定，对恒隆公司的财产实施了查封措施。
一审法院认为，陈添庚的经营部与广煤建公司签订的《协议书》及陈巧燕、陈广城与恒隆公司签订的订购书均是各方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
陈添庚与广煤建公司签订的协议书约定以房抵债，协议书虽然没有恒隆公司盖章确认，但之后恒隆公司与陈添庚指定的买房人陈巧燕、陈广城签订认购书的行为表明恒隆公司对广煤建公司的以房低债的行为是认可并同意的。但签订认购书后，由于购房余款的支付等原因，双方一直没有签订商品房买卖合同，恒隆公司也称其除了2万元定金外没有收到其余购房款。陈添庚主张恒隆公司是挂靠广煤建公司建设涉案工程，其与广煤建公司实际没有签订任何协议，虽协议书名义上是与广煤建公司签订，但实际上是陈添庚与恒隆公司签订的。但广煤建公司与恒隆公司是两个具有独立法人资格的公司，陈添庚提供的证人证言并不能证明其主张，一审法院不予确认。恒隆公司在与陈巧燕就1201房签订认购书后因没有签订商品房买卖合同，恒隆公司又将该房屋出售给他人并已签订商品房买卖合同。陈添庚没有证据证明广煤建公司已将欠其的货款723768元代为支付给恒隆公司，因此，陈添庚要求恒隆公司赔偿房款723768元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，恒隆公司应向陈添庚返还购房定金2万元。
虽然陈添庚指定的受益人陈广城与恒隆公司就1202房签订了认购书，但签订认购书后，双方并没有按约签订商品房买卖合同，陈添庚也没有提供证据证明广煤建公司代其向恒隆公司支付了除2万元定金之外的购房款，因此，陈广城在没有签订商品房买卖合同的情况下要求恒隆公司将1202房过户至其名下，依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2017年7月10日作出判决：一、被告广州市恒隆房地产投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈添庚返还购房定金2万元；二、驳回原告陈添庚、陈广城、陈广星的其他诉讼请求。案件受理费11088元，由原告陈添庚、陈广城、陈广星负担10788元，被告广州市恒隆房地产投资有限公司负担300元；保全费5000元，由原告陈添庚、陈广城、陈广星负担。
一审判决查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，陈添庚、陈广星明确其主张本案为商品房买卖合同纠纷。陈添庚、陈广星称：1201房是陈巧燕签订的认购书，陈巧燕没有购房资格，所以毕爱莲主张过户，由于1201房被一房二卖，所以放弃了过户请求，要求赔偿。
本院另查明，陈巧燕（乙方）与恒隆公司（甲方）签订的《城央御景·尚品物业认购书》约定，乙方选择非银行按揭的，须于签订本认购书7日（即2012年10月15日前），携带本认购书、定金收据、身份证（或护照/营业执照）、首期房款收据等，到甲方指定的地点办理购买物业的相关手续，提交有关资料，签署《商品房买卖合同》；在签署本认购书后签订《商品房买卖合同》前，乙方因故需更名或增减名的，需提交与买受人有直系亲属关系的文件，经甲方确认并同意可免费更名或增减名一次。
恒隆公司于2012年10月5日向陈巧燕出具定金2万元的收据。
本院认为：陈添庚、陈广星依据商品房买卖合同关系提起本案诉讼，本案应针对该法律关系进行审查。
陈巧燕作为乙方与作为甲方的恒隆公司签订《城央御景·尚品物业认购书》认购1201房，恒隆公司亦向陈巧燕开具定金收据，故陈巧燕系合同相对方。《城央御景·尚品物业认购书》约定签署认购书后签订《商品房买卖合同》前，乙方因故需更名或增减名的，需经甲方确认并同意。本案中，陈添庚、陈广星并未举证证明经恒隆公司同意将上述认购书更名为二人，因此，陈添庚、陈广星并非1201房的《城央御景·尚品物业认购书》的合同当事人，作为原告主体不适格，应驳回陈添庚、陈广星的起诉。一审法院判决恒隆公司向陈添庚返还定金不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10771号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10771号第二项关于陈添庚、陈广星的诉讼请求部分；
三、驳回陈添庚、陈广星的起诉。
保全费5000元，由陈添庚负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 张燕宁
审判员 万力平
审判员 郑怀勇
二〇一七年十一月二十四日
书记员 杨仁义
黄妙丽