山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终394号
原公诉机关山西省文水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被某，农民。2015年9月8日因涉嫌犯假冒注册商标罪被吕梁市公安局取保候审。
辩护人韩高明，山西介治律师事务所律师。
山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被某犯假冒注册商标罪一案，于二○一七年六月十六日作出（2017）晋1121刑初23号刑事判决。原审被某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年以来，被某在文水县南安镇闰家堡村家中雇佣王某乙、张某甲、王某甲、岳某等人制作并销售假冒注册商标的白酒。
2015年9月初，被某通过其子王某丙向山西省阳泉市盂县张某乙销售假冒注册商标白酒53度出口汾10箱，每箱80元；45度小竹叶青5箱，每箱80元；42度红盖汾5箱，每箱80元；45度晋泉高粱白酒40箱，每箱50元；42度小牛栏山酒40箱，每箱45元，共计5000元。其中，5箱红盖汾酒、10箱出口汾、5箱小竹叶青酒由张某乙给其侄子办喜事用，33箱小牛栏山酒由张某乙销售，40箱晋泉高粱白酒、7箱小牛栏山酒由阳泉市公安局扣押（未随案移送）。
2015年9月7日6时许，山西省吕梁市公安局食药侦支队对被某在文水县南安镇闰家堡村的家中进行搜查，共查获汾酒42%vol/475ml×6盒（二十年）35箱、汾酒十五年42%vol/475ml×6盒31箱、老白汾53%vol/225ml×2瓶×6盒19箱、汾酒十年53%vol/475ml×6盒97箱、山西二锅头40%vol/465ml×12瓶31箱、红星二锅头56%vol/500ml×12瓶168箱、晋泉高粱白酒45%vol/450ml×12瓶257箱、老白汾酒53%vol/225ml×6盒4箱、汾阳王248ml×12瓶4箱、精品福45%vol/425ml×12瓶57箱、精品福41%vol/425ml×12瓶17箱、汾阳王39%vol/248ml×12瓶100箱、汾阳王39%vol/480ml×12瓶134箱。另外，在正（北）房车间扣账本二本、电脑主机一台、硬盘一个、在院内晋A×××××车内扣黑色皮包一个，内有钥匙扣一串、驾驶证（王某丙）、就业失业证（王某丙）、身份证（王某丙）、加油卡三张、读者证二张、公交卡一张、接种证（李嘉语）、现金两千元、相机一个；在院内西房内查获制作假酒车间、制作设备及大量汾酒类商标、酒瓶及半成品白酒等（未随案移送）。经鉴定，汾酒42%vol/475ml×6盒（二十年）35箱、汾酒十五年42%vol/475ml×6盒31箱、汾酒十年53%vol/475ml×6盒97箱、晋泉高粱白酒45%vol/450ml×12瓶257箱为假冒注册商标产品，非法经营数额为157430元。
本案在审理过程中，被某主动退交违法所得5000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、常住人口基本信息证明，被某出生于1954年12月7日。
2、传唤证证明，2015年9月7日11时，被某被吕梁市公安局传唤到杏花分局接受讯问。
3、在逃人员登记信息表证明，白某甲因向张某甲出售假冒酒类包装材料、假冒标识等刑拘在逃。
4、阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队关于2015年第47号山西吕梁刘晓兵等人假冒注册商标案的情况汇报证明，张某乙从事代理阳泉维尔康饮料，通过韩世杰介绍联系上王某丙。2015年9月张某乙向王某丙购买了10箱出口汾酒（每箱80元）、竹叶青酒5箱（每箱80元）、红盖汾酒5箱（每箱80元）、晋泉高粱白酒40箱（每箱50元）、小牛栏山酒40箱（每箱45元），共花费5000元，张某乙以现金方式将酒钱给了王某丙。张某乙将其中的5箱红盖汾酒、10箱出口汾酒、5箱竹叶青酒给其侄子办喜事用，以每箱60元的价格销售给盂县西吉口饭店2箱、销售给盂县河南小吃部2箱小牛栏山酒，还有一部分通过零售卖给客户。目前，办案民警将张某乙剩余的40箱晋泉高粱白酒和7箱小牛栏山白酒依法进行扣押。
5、盂县公安局扣押物品清单及照片证明，该局从张某乙手扣押晋泉高粱白酒40箱（每箱12瓶）、小牛栏山酒7箱（每箱20瓶）。
6、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定证明，盂县公安局食品药品犯罪侦查大队送检的42度牛栏山陈酿白酒属于侵犯该厂“牛栏山”驰名商标专用权的假冒产品。
7、吕梁市公安局搜查证证明，该局因侦查犯罪需要于2015年9月7日对文水县南安镇闫家堡村王某丙的住处进行搜查。
8、搜查笔录证明，2016年9月7日6时许，吕梁市公安局民警白智平、白黎明在宋某的见证下对文水县南安镇闫家堡村王某丙的住处进行了搜查，在其住处的院内（1)、南房西一间查获汾酒42%vol/475ml×6盒（二十年）35箱、汾酒十五年42%vol/475ml×6盒31箱、老白汾53%vol/225ml×2瓶×6盒19箱。(2)、院内南房东第一间查获：汾酒十年53%vol/475ml×6盒89箱、红星二锅头56%vol/500ml×12瓶20箱、晋泉高粱白酒45%vol/450ml×12瓶75箱。（3)、院内北房西间内查获山西二锅头40%vol/465ml×12瓶31箱、红星二锅头56%vol/500ml×12瓶148箱、汾酒十年53%vol/475ml×6盒8箱、晋泉高粱白酒45%vol/450ml×12瓶182箱、老白汾酒53%vol/225ml×6盒4箱。（4)、院内南房查获：汾阳王248ml×12瓶4箱、精品福45%vol/425ml×12瓶57箱、精品福41%vol/425ml×12瓶17箱、汾阳王39%vol/248ml×12瓶96箱、480ml134箱。（5)、正（北）房车间扣账本二本、电脑主机一台、硬盘一个、在院内晋A×××××车内扣黑色皮包，内有钥匙扣一串、驾驶证（王某丙）、就业失业证（王某丙）、身份证（王某丙）、加油卡三张、读者证二张、公交卡一张、接种证（李嘉语）、现金两千元、相机一个。（6)、在院内西房内查获制作假酒车间、制作设备及大量汾酒类商标、酒瓶及半成品白酒等。
9、扣押清单证明，从张某甲手扣押42度封坛十五年老白汾酒39箱，42度二十年汾酒36箱3盒，42度二十年老白汾酒19箱，53度十年防伪老白汾酒97箱8盒，48度乳玻汾酒1箱21瓶，53度玻汾24瓶，42度金家酒20箱，45度十年防伪老白汾酒4箱51盒，42度玻汾4瓶，53度出口汾4瓶，45度玻竹6瓶，45度小竹叶青30瓶，48度小汾酒4瓶，39度百年老根5箱，45度晋泉高粱白酒257箱21瓶，42度晋泉高粱白酒200瓶，40度山西二锅头31箱（无批号），56度北京红星二锅头168箱（20130312)，39度八年汾阳王(248ml)96箱60瓶，39度八年汾阳王（480ml)134箱，40度金兰八年汾阳王酒4箱11瓶，53度十年陈酿9箱，42度百家老根酒59瓶，50度杏花村酒33瓶，42度牛栏山陈酿白酒26瓶，42度牛栏山陈酿白酒（500ml)12瓶，42度青花二十年1箱，42度北特加2瓶，53度玻汾102瓶，42度老字号酒1瓶，50度老字号酒1瓶，45度五粮春酒3盒，35度五粮春酒1箱，41度精品福酒17箱，45度精品福酒57箱，43度洋溪普曲酒9瓶，38度苏洋大曲47瓶，42度老传统酒2盒，38度大寨金鹿酒6盒，48度晋都小家酿1盒，41度汾宴王酒98箱，45度老白经典1盒，二担粮二锅头酒6瓶。2拖6物流防伪防窜标20张，4D2S激光防伪标53张，45度坡竹商标240个，53度玻竹商标420个，53度玻汾外箱7个，牛栏山商标1800个，42度杏花村外箱23个，杏园村酒外箱97个，48度乳玻外箱11个，53度十年防伪老白汾酒外箱30个，53度出口汾外箱16个，42度牛栏山外箱100个，42度牛栏山外箱14个，红星二锅头外箱140个，山西二锅头外箱5个，金兰八年汾阳王外箱8个，晋泉高粱白外箱12个，53度十年防伪老白汾酒手提袋145个，53度十年防伪老白汾酒内盒160个，杏花村酒瓶盖200个，红星二锅头瓶盖500个，53度玻汾瓶盖150个，金兰八年汾阳王酒瓶100个，45度小竹叶青酒瓶100个，杏园村酒瓶盖2000个，晋泉高粱白瓶盖450个，晋泉高粱白商标6600个，北特加瓶盖300个，48度乳玻瓶盖200个，北特加酒外箱50个，胶带50个，牛栏山瓶盖1200个，北特加防伪标6张，铆钉枪1把，各种废盖117包，账本四本，电脑主机1台，硬盘1个，黑色皮包1个（内有钥匙扣一串、驾驶证、身份证、加油卡三张、读者证二张、公交卡一张、现金二千元、相机一台），晋A×××××金杯中顺车一辆，晋A×××××东风小康车一辆，笔记本电脑1台。
10、假冒产品鉴定证明证明，经山西杏花村汾酒集团有限责任公司、山西杏花村汾酒厂股份有限公司鉴定，吕梁市公安局食药侦支队于2015年9月7日查扣的42度封坛十五年老白汾酒39箱，42度二十年汾酒36箱3盒，53度十年陈酿9箱，42度二十年老白汾酒19箱，53度十年防伪老白汾酒97箱8盒，48度乳玻汾酒1箱21瓶，53度玻汾24瓶，42度金家酒20箱，45度十年防伪老白汾酒4箱51盒，42度玻汾4瓶，53度出口汾4瓶，45度玻竹6瓶，45度小竹叶青30瓶，48度小汾酒4瓶，39度百年老根5箱，42度百家老根酒59瓶，50度杏花村酒33瓶，42度青花二十年1箱，42度北特加2瓶，53度玻汾102瓶，侵犯了该公司牧童牛注册商标使用权，属假冒该公司注册商标产品。
11、山西杏花村汾酒集团有限责任公司、山西杏花村汾酒厂股份有限公司证明证明，吕梁市公安局食药侦支队于2015年9月7日查扣的2拖6物流防伪防窜标20张，4D2S激光防伪标53张，45度玻竹商标240个，53度玻竹商标420个，53度玻汾外箱7个，42度杏花村外箱23个，48度乳玻外箱11个,53度十年防伪老白汾酒外箱30个，53度出口汾外箱16个,53度十年防伪老白汾酒手提袋145个，53度十年防伪老白汾酒内盒160个，杏花村酒瓶盖200个，53度玻汾瓶盖150个，45度小竹叶青酒瓶100个，北特加瓶盖300个，经核实，上述包装材料属于未经该公司授权许可，擅自或非法使用该公司牧童牛、杏花村注册商标标识印制的包装材料。
12、山西汾阳王酒业有限责任公司证明，吕梁市公安局于2015年9月7日查扣的张某甲经销的38度八年汾阳王96箱60瓶，40度金兰八年汾阳王酒4箱，38度八年汾阳王134箱，为假冒该公司的产品。
13、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定证明，2015年9月22日该厂工作人员与吕梁市公安局食品药品犯罪侦查大队执法人员在文水县南安镇闫家堡村发现的42度牛栏山陈酿白酒（500ml)12瓶，42度牛栏山陈酿白酒26瓶，经该厂工作人员鉴定，此产品属侵犯该厂牛栏山驰名商标专用权的假冒产品。
14、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品价格表证明，42度500ml牛栏山陈酿白酒价格为10元/瓶，42度265ml牛栏山陈酿白酒价格为6元/瓶。
15、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂包装物鉴定书证明，该厂从未委托文水县南安镇闰家堡村生产、加工、运输、使用以下“牛栏山”产品（1)、42度500ml牛栏山陈酿白酒包装箱100个，（2)、42度265ml牛栏山陈酿白酒包装箱14个。经鉴定，以上物品系侵犯牛栏山中国驰名商标专用权产品。
16、北京红星股份有限公司鉴定书证明，该公司打假办工作人员于2015年9月21日在吕梁市公安局发现的山西二锅头31箱（批号为160923208),2016年10月10日在张某甲家中发现的56度红星二锅头168箱（批号为112621177)为侵犯该公司注册商标“红星”专用权的假冒产品。
17、太原酒厂鉴定书证明，吕梁市公安局从文水县南安镇闰家堡村张某甲家中查获的晋泉牌高粱白典藏五年（450ml×12)3305瓶，经该厂鉴定，是假冒产品。
18、营业执照、国家工商行政管理总局商标局批复、核准续展注册证明、商标注册证证明，“红星”商标由北京红星股份有限公司使用；“牛栏山”注册商标为驰名商标，该商标由北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂使用；“xinghuacun”、“杏花村”、“汾酒”、“竹”、“竹叶青”、“老白汾”注册商标由山西杏花村汾酒厂股份有限公司使用；“牧童牛”、“金家”注册商标由山西杏花村汾酒集团有限责任公司使用；“汾阳王”注册商标由山西汾阳王酒业有限责任公司使用；“晋泉”注册商标由太原酒厂使用。
19、山西汾池春酒业有限公司证明证明，在文水县南安镇闫家堡村张某甲家中查获的41%vol金品福酒17箱、45%vol金品福酒57箱、41%vol汾宴王酒98箱为西社村村民“万龙”2000-2010年期间向该公司购买的真酒，“汾池春”商标是该公司注册的商标。
20、发还清单证明，吕梁市公安局向张某甲发还电脑主机一台、硬盘一个、黑色皮包一个（内有钥匙扣一串、驾驶证一个、身份证一个、加油卡三张、读者证二张、公交卡一张、相机一个、现金两千元）、晋A×××××金杯中顺车一辆，晋A×××××东风小康车一辆，笔记本电脑一台、41度汾宴王酒98箱、41度精品福酒17箱、45度精品福酒57箱。
21、查扣现场照片证明，查扣的部分白酒及制作假酒现场情况。
22、证人王某乙、张某甲、岳某证言证明，她俩和张某甲是一个村的，2015年断断续续帮张某甲做过几次假酒。她主要负责洗瓶子，她洗过的瓶子好像有汾酒、二锅头、汾阳王、高粱白等。
23、证人王某甲证言证明，做假酒的流程是先把瓶子洗干净，然后把酒灌到瓶子里，再把酒盖压到上面，然后把做好的酒装到包装盒里，再拿铆钉把盒子固定好，装到箱子里把箱子封好。其余证言与王某乙等三人的证言内容一致。
24、证人张某乙证言证明，2012年11月份，他通过韩世杰认识王某丙。2015年9月份，他向王某丙购买过一次假酒，包括10箱出口汾，每箱80元，竹叶青5箱，每箱80元，红盖汾5箱，每箱80元，晋泉高粱白40箱，每箱50元，小牛栏山40箱，每箱45元,一共5000元。红盖汾5箱、出口汾10箱、竹叶青5箱，他大舅哥给孩子办喜事用了，小牛栏山以每箱60元的价格卖到盂县西吉口饭店2箱，盂县河南小吃部2箱，剩下的零售了一部分，现在他这里还有小牛栏山7箱、晋泉高粱白40箱。
25、证人赵某证言证明，张某乙是他妹夫，2015年9月份，他孩子结婚用过张某乙的红盖汾5箱、出口汾10箱、竹叶青5箱，他不知道该酒是假酒。
26、证人张某丙证言证明，2015年他在盂县西吉口村口路边开饭店，9月份张某乙以每箱60元的价格卖给他2箱小牛栏山酒，该酒被吃饭的人喝了，他不知道该酒是假酒。
27、证人代某证言证明，2015年他在盂县南河南村口路边开饭店，9月份张某乙以每箱60元的价格卖给他2箱小牛栏山酒，该酒被吃饭的人喝了，他不知道该酒是假酒。
28、证人王某丙（被某之子）证言证明，他母亲张某甲生产、销售的假冒白酒有红星二锅头、牛栏山二锅头、太原高粱白、杏花汾酒。从2013年他母亲就开始生产、销售假冒白酒，包装是他母亲买来的，酒瓶是从回收站买的，白酒是从附近村买的散白酒，具体如何加工他不清楚。他参与销售过假冒白酒，销售的白酒有牛栏山二锅头、太原高粱白、红星二锅头。2015年4月中旬，他卖给古交的中中高粱白40箱、二锅头20箱，2015年六七月份卖给中中高粱白15箱、二锅头5-6箱，2015年七八月份卖给中中高粱白15箱左右、二锅头7-8箱。除卖给古交的中中外，他还卖给阳泉盂县的老张晋泉高粱白、小牛栏山二锅头、红盖汾、竹叶青和出口汾等假冒白酒。具体为10箱出口汾，每箱70元，5箱竹叶青，每箱70元，5箱红盖汾，每箱70元，40箱晋泉高粱白，每箱40元，40箱小牛栏山二锅头，每箱35元，因他给老张送货，每箱加了10元的运费，最后老张给了他5000元。
29、辨认笔录及照片证明，张某丙、代某对张某乙的辨认情况；张某乙对王某丙的辨认情况，张某甲对白某甲的辨认情况。
30、吕梁市公安局关于张某甲假冒注册商标一案提供法庭审判所需证明材料的情况说明，（1)、由于2015年9月7日进行的集中清剿行动抽调各单位人员众多，并且当时该局负责该案件的办案人员不在现场，因此对见证人宋某的身份还在进一步核实中；（2)、2015年9月7日，吕梁市公安局联合汾酒厂打假办、省食药稽查总队共计650余名警力对文水县胡兰镇、南安镇、南庄镇二十余个制售假酒窝点进行集中清剿行动，考虑到现场围观人员众多，为避免发生意外情况，在发现犯罪现场，并得到当事人张某甲的同意后，先行将犯罪嫌疑人张某甲带至吕梁市公安局杏花分局办案局进行询问。张某甲未在搜查笔录上签字；（3)、因搜查中零散的物品过多，在搜查笔录中未能全部载明。扣押清单中详细的载明了所扣押物品的规格和型号；（4)、扣押清单是被告人在认真看了扣押清单后，确认所扣押物品为其所有，并在吕梁市公安局杏花分局办案区进行的签名确认；（5)、同案人员白某甲2016年4月12日被该局依法上网追逃，至今仍未归案。同案人员闫建忠经该局民警前往太原市公安局核实，闫已死亡。可核实的销售价格为阳泉市盂县代某假冒白酒的价格；（6)、被某供述各类假冒白酒价格属实；（7)、后附现场执法图片及相关视频。
31、吕梁市公安局食品药品犯罪侦查支队情况说明证明，（1)、张某甲假冒注册商标一案中的涉案物品，现扣押存放于交城县高速口附近一库房内，该库房由吕梁市公安局租用使用。(2)、搜查笔录中宋某的身份信息巳查证，宋某,山西省汾阳市杏花村镇人，家庭住址汾阳市杏花村镇东堡村郭家巷9号。2015年9月7日，在搜查犯罪嫌疑人张某甲家中时，由于民警对现场进行了封锁，在周围南安镇闫家堡村村民不愿意作为见证人的情况下，由货车司机宋某作为见证人对搜查笔录过程进行了见证，并在搜查笔录中签字。
32、被某供述
(1)2015年9月7日供述，2011年，她开始生产加工假冒晋泉高粱白、红星二锅头、42度二十年汾酒、53度老白汾酒、42度十五年汾酒、八年汾阳王酒。我生产了1000余件假冒晋泉高粱白酒、500件红星二锅头酒、40件42度二十年汾酒、30件42度十五年汾酒、60件53度老白汾酒。生产加工假冒白酒期间，雇佣同村的六七个人。生产的这些假冒白酒一部分卖给了白某甲、古交的闫建忠、阳泉盂县的老张。高粱白的销售价格为25元/箱，北京红星二锅头的销售价格为28元/箱，42度二十年汾酒的销售价格为100元/箱，42度十五年汾酒的销售价格为100元/箱，53度老白汾酒的销售价格为80元/箱，八年汾阳王的销售价格为35元/箱。生产假冒白酒的包装是白某甲送来的，白某甲为山西省清徐县柳杜乡长丰村人，原酒是从文水县南安镇西社村刘宝处购买的。
（2）2016年12月28日供述，她销售给白某甲的假冒白酒有汾阳王系列酒、晋泉高粱白、红星二锅头、汾酒二十年、汾酒十五年、十年老白汾，其他记不清了。她销售给白某甲这些酒的价格是八年汾阳王六瓶装25元/箱、12瓶小瓶装的汾阳王25元/箱、晋泉高粱白和红星二锅头的价格是32元/箱、十年老白汾酒是80元/箱、十五年汾酒的价格是120元/箱、二十年汾酒的价格是140元/箱。除向白某甲销售假酒外，她还向忠忠、老张销售过。
33、离石区价格认证中心的价格鉴定意见书证明，涉案假冒注册商标白酒价格为290389元。
34、视频资料证明，扣押现场的相关图片及视频资料。
原判认为，被某未经注册商标所有人许可，假冒两种以上注册商标，非法经营数额达157430元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。因扣押清单和搜查笔录不一致，且扣押清单中被告人签名时未核实实物，应按照搜查笔录中的物品计算非法经营数额，在计算搜查笔录扣押物品的非法经营数额时，因存在扣押物品为53％vol老白汾酒、39%vol汾阳王酒，但鉴定结果为42%vol老白汾酒、38%vol汾阳王酒为假冒产品；扣押物品为40度山西二锅头31箱（无批号），56度北京红星二锅头168箱(20130312),但鉴定结果为山西二锅头31箱（批号为160923208)，红星二锅头168箱（批号为112621177)为假冒产品的情况，搜查笔录中扣押的此类产品是否为假冒产品证据不足，不予支持。综上，被某非法经营数额应为157430元。其在开庭审理过程中能基本供述自己的罪行，可酌情从轻处罚，其积极退出违法所得，对其亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条的规定，以被某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。扣押物品由扣押机关负责处理。
上诉人张某甲的主要上诉理由是，1、本案非法经营的数额应按照查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，一审判决按照被侵权产品的市场中间价格认定上诉人非法经营的数额为157430元属认定事实错误；2、搜查笔录无上诉人本人及其家属签字，属有瑕疵的证据；3、张某甲犯罪的主观恶性不大，无犯罪前科，自愿认罪，请求判处较轻的刑罚。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
经审理查明，原判认定原审被某犯假冒注册商标罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人张某甲未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人张某甲未经注册商标所有人许可，假冒两种以上注册商标，非法经营数额达157430元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。上诉人张某甲归案后能坦白交代自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人张某甲主动退交违法所得，主动交纳罚金10万元，悔罪表现明显，依法可酌情从轻处罚。鉴于上诉人张某甲有上述从轻情节，文水县司法局调查后认为宣告上诉人张某甲缓刑对其居住社区无不良影响，故可对张某甲适用缓刑。上诉人张某甲及其辩护人关于一审判决按照侵权产品的市场中间价格认定上诉人非法经营的数额为157430元属认定事实错误的意见，属法律认识错误，不予采纳；关于搜查笔录无上诉人本人及其家属签字，属有瑕疵的证据的意见，因一审法院以搜查笔录与扣押清单不一致为由，已按照有利于被告人的原则认定扣押物品的数量，故该意见不予采纳；关于张某甲犯罪的主观恶性不大，无犯罪前科，自愿认罪，请求判处较轻的刑罚的意见，与查明事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省文水县人民法院（2017）晋1121刑初23号刑事判决第二项，即扣押物品由扣押机关负责处理；
二、撤销山西省文水县人民法院（2017）晋1121刑初23号刑事判决第一项，即被某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 康照明
审判员 刘 宁
二〇一七年十月二十七日
书记员 王晓敏