广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终6607号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中科古德照明有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井新桥第三工业区第*排第*栋*楼。
法定代表人：罗契，董事长。
委托代理人：谢洪军，广东普罗米修律师事务所律师。
委托代理人：胡凯燕，广东普罗米修律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市广泰电子有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇大岭山村纵队路**号*栋*楼。
法定代表人：胡建龙，总经理。
委托代理人：宋德川，该公司员工。
委托代理人：ＸＸ寿，广东明楷律师事务所律师。
上诉人深圳市中科古德照明有限公司（以下简称中科古德公司）因与被上诉人东莞市广泰电子有限公司（以下简称广泰公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙民初字第939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广泰公司、中科古德公司自2012年5月起成立买卖合同关系，约定广泰公司向中科古德公司供货电源线、元器件等，双方约定质保期为三年，检验标准为中科古德公司的标准或国家标准，约定在三年质保期内如出现电源故障由广泰公司维修或更换。经结算，截至2013年2月，中科古德公司欠广泰公司货款人民币69054.6元（以下币种均为人民币）未付。中科古德公司反诉认为，广泰公司交付的电源产品存在大量质量问题，无法使用，出现灭灯现象，导致中科古德公司向第三方承担赔偿责任，还有不良品留存在中科古德公司仓库里。根据中科古德公司提供的库存明细表，30W模组电源不良品1个，单价68元；45W模组电源不良品193个，单价75元，计14475元；60W模组电源不良品2个，单价118元，计236元；90W两路输出电源不良品1个，单价178元；120W两路输出电源不良品1个，单价275元；135W三路输出电源不良品46个，单价310元，计14260元；180W六路输出电源不良品1个，单价320元；35W面板灯电源不良品2个，单价31元，计62元，以上不良品共计29874元。对以上价款为29874元的货物，中科古德公司主张其为不良品，有相关鉴定报告予以佐证，应予退货并抵扣相应之货款，该院予以认定。
广泰公司诉至法院，请求判令：1、中科古德公司支付拖欠的货款69054.6元及逾期违约金（从2013年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，计至付清之日止）；2、中科古德公司承担诉讼费。
中科古德公司提起反诉，请求判令：1、中科古德公司不予支付货款69054.6元及逾期违约金；2、广泰公司退还货款153942.4元及逾期退款利息11545元（按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年3月1日起计至实际退还之日止）；3、广泰公司承担诉讼费、鉴定费等。
原审法院经审理认为:中科古德公司向广泰公司订货，广泰公司为中科古德公司提供材料，中科古德公司支付货款，双方之间形成买卖合同关系。广泰公司应依约为中科古德公司提供合格的货物并依合同约定履行售后服务，中科古德公司亦应依约如期向广泰公司履行支付货款的义务。中科古德公司反诉主张因质量问题退货29874元，该院予以支持，其余货品在保修包换的合同期内可以依合同保修包换，但中科古德公司主张赔偿货款损失，该院不予支持。扣除不良品抵扣的货款，中科古德公司仍需支付广泰公司货款39180.6元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、中科古德公司于判决生效之日起五日内支付广泰公司货款39180.6元；二、驳回广泰公司的其他诉讼请求；三、驳回中科古德公司的其他反诉请求。本案受理费815元，财产保全费752元，由广泰公司负担689元，中科古德公司负担878元。反诉费1205元,由广泰公司负担175，中科古德公司负担1030元。鉴定费32439元，由广泰公司负担5860元，中科古德公司负担26579元。
上诉人中科古德公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，在鉴定报告确定广泰公司交付的货物有质量问题后，中科古德公司据此根据双方约定及法律规定要求广泰公司退还货款，合理合法。并且，原判没有根据中科古德公司在反诉状中的事实和理由主张的“中科古德公司多次要求广泰公司更换或退货，广泰公司置之不理”这一事实，认定中科古德公司仅是可以依据合同保修包换，而不认定中科古德公司在不能获得保修包换后主张退还货款。
一、中科古德公司与广泰公司均已同意在法院组织安排下鉴定，鉴定结论应是明确双方责任的依据。中科古德公司主张的有质量问题的货物品种共有12类，货物价值153942.4元。鉴定结论不符合双方《采购合同》共有9类，货物价值105903.4元。中科古德公司在一审质证中虽认为鉴定报告不完整，但认可已鉴定出来的数据。中科古德公司在二审中仅是根据鉴定结论要求不予支付剩余货款，并要求广泰公司退还已付货款，合理合法。
二、广泰公司已经明确不予退还货物，且中科古德公司在一审反诉状中也写明广泰公司对中科古德公司要求更换或退货是置之不理，原判不应再要求再退货，而应根据法律规定判令广泰公司退还货款。本案的起因是广泰公司不承认货物有质量问题，对中科古德公司提出的问题不予理会，于是提起要求支付货款诉讼。即便在鉴定报告明确有质量问题之后，广泰公司仍不承认有质量问题。既然是这种观点，要求广泰公司退还货物已经不可能，中科古德公司要求退还货款也合情合理。并且，中科古德公司反诉请求和上诉请求均不是原判所称的“主张赔偿货款”，而是退还已付货款。《合同法》第一百零八条也规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。该条已经规定违约责任不明确时，可以合理选择退货。中科古德公司根据现状选择退货，也是根据法律规定，不能强制要求中科古德公司采取不能实现的换货。
三、中科古德公司在一审反诉状中附件良品和不良品区分是入库时的笔误，中科古德公司一直未予承认是质量合格产品，质量问题的确定应以鉴定报告为准。中科古德公司在一审庭审时就此已经作了解释，在中科古德公司没有承认这一事实的基础上，法院应基于中科古德公司的真实意思表示和客观事实（即鉴定报告）作出认定，不应把附件作为确定质量问题的最终依据。
中科古德公司上诉请求：1、撤销原判；2、根据鉴定报告改判中科古德公司不予向广泰公司支付货款39180.6元；3、根据鉴定报告改判广泰公司向中科古德公司退还货款105903.4元及逾期退还货款利息（按同期贷款利息自2013年3月1日起暂计至反诉之日，至实际退还之曰仍在请求范围）；4、判令广泰公司承担一、二审本诉、反诉、上诉、鉴定等所有实际发生的诉讼费。
被上诉人广泰公司在本院二审调查时答辩称：一、关于鉴定报告不能适用的理由如下：1、鉴定抽样前，专家组和双方并未对中科古德公司主张的不良货物进行清点核实，故抽样时货物数量是不确定的。所以抽检鉴定结果所能代表的数量也是不能确定的。如果抽样时数量是10个，那么从10个中抽出3个鉴定的结果只代表10个，就不能代表中科古德公司所说的100个，即使中科古德公司后来再增加90个进去使得总数有100个，也不能说抽样的3个就代表这100个。既然当时专家组没有对中科古德公司提供的数量进行核实，所以鉴定结果不能代表确定的货物数量，应当重新鉴定。2、本次鉴定报告，专家组说是依据合同约定的技术参数进行判断。但是，实际上，有些合同有约定技术参数，而有的合同并未约定技术参数，而鉴定报告中却一律按照有约定的技术参数进行比较判断，对没有约定技术参数的合同是不公平的。如：45W的效率和PF值《鉴定报告》都按照88%和0.95作为判断标准，但是在中科古德公司提供的合同证据1-7中，就没有对45W的效率和PF值进行约定，所以，如果广泰公司提供的45W货物是这个合同的货物，即使效率和PF不达到88%和0.95的要求，也不能说广泰公司的货物不合格。3、测试条件与双方约定不符，导致测试结果不符，不能说明货物存在问题，只能说明鉴定报告的测试条件错误。如中科古德公司提供的合同证据1-18约定120W的效率为90%的条件是230VAC，PF为0.98的测试条件为115VAC。但是报告都一律按照220VAC来测量，所以测出的结果与约定不符。而45W、60W在合同1-7中约定最高电压265V，120W在合同1-10和1-21中都约定最高电压265V，135W在合同1-13中约定最高电压265V，180W在合同1-2中约定最高电压265V。这些测试条件都是约定在最高电压条件下测量，而鉴定报告却在220V条件下测量，显然与约定不符。4、实际测试人员没有资质且实际测试方法和结果错误。本次鉴定委托的是深圳市质量评鉴事务所，其应该是法院认可的机构。但是从报告可以看出，深圳市质量评鉴事务所只是去现场抽样，而测试人员却是中航所的人员，测试人员没有提供资质，中航所也无提供资质。鉴定最重要的就是测试方法和测试技能，而不是抽样过程。由于测试人员没有资质，测试人员从未测试过LED的PF值等指标，导致测试时方法不对及测试结果存在严重错误。比如15W、18W筒灯的PF值鉴定报告测试结果为0.5左右不合格，而广泰公司将样品测试结果为0.9以上是合格的。广泰公司事后将样品与中航所一起测试，结果是合格的，于是中航所又找到深圳市质量评鉴所取回原测试的样品，重新测试，结果是合格的，不是0.5左右。之后，中航所向深圳市质量评鉴事务所反应此事，深圳市质量评鉴事务所为了维护其错误的报告，而不向法院反应。广泰公司要求中航所出具证明，中航所与深圳市质量评鉴事务所沟通后回答说其只对深圳市质量评鉴事务所负责，不会为广泰公司出具证明。广泰公司将以上情况向法院书记员反应，书记员开始同意电话向中航所核实，后又改口说“经请示法官，法官不同意向中航所核实”。就这样，一个没有资质人员的错误测试，无法被纠正。
二、中科古德公司提供的证据IQC检验报告可以看到，当时中科古德公司检验发现部分产品存在一些如效率等不良，但是其认为不影响使用，决定“特采”，就是“特别采用”的意思。既然中科古德公司明知不良而接受并特采，而在时隔一年半以后，又以存在不良要求退货，显然不应当得到支持。
三、中科古德公司提供的不良数量是不实的。尤其是135W，科古德公司主张有90个不良品。但是广泰公司总计只出售给中科古德公司50个，何来90个不良品？如果中科古德公司有90个该不良品，说明中科古德公司有私自购买冒牌广泰公司产品的货物，那么中科古德公司之不良就不是广泰公司提供的，而是冒牌产品的不良。
四、中科古德公司主张解除合同退货退款超过诉讼时效而丧失胜诉权。中科古德公司提出质量问题距广泰公司交货给中科古德公司已经超过一年半有多，尤其从其IQC检验报告看出，当时中科古德公司就发现质量问题，只是认为不影响使用而决定特采。按照合同法第五十五条规定，即使广泰公司提供的货物存在质量问题，由于超过一年，也只能维修、换货，而不能主张解除合同退货退款。民法通则第一百三十六条也规定“以下诉讼时效为1年，出售质量不合格的商品而未声明的”所以，中科古德公司在收到货物一年半以后提出质量问题，超过诉讼时效。
综上，中科古德公司上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明：原审中，广泰公司提交了2012年6月至2013年2月每月的对账单，中科古德公司对这些对账单均予以确认。
原审中，中科古德公司提交了一份2013年5月26日的《广泰电源库存明细》，记载了产品名称、规格、数量、良品数量、不良品数量、总数量、入库日期、单价、总金额等内容。根据该份明细，中科古德公司核算广泰公司应退款金额为153942.4元。该份明细记载，各类产品入库时间是2012年8月至2013年1月期间。
二审中，中科古德公司称：中科古德公司于2012年8月至10月期间发现广泰公司交付的产品存在质量问题。
本院认为：《广泰电源库存明细》的制作时间是2013年5月26日，记载产品入库时间是2012年8月至2013年1月期间。据此可以认定，该明细表记载的不良品数量是经中科古德公司最终核算确定，构成中科古德公司自认。原判根据中科古德公司自认的不良品数量、单价核算应退款金额，并无不妥。而且，中科古德公司称2012年8月至10月即发现产品质量问题，但是在之后双方每月进行对账时，中科古德公司均未提出异议，与常理不符。综上，中科古德公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3202元（中科古德公司预交3906元），由中科古德公司负担。多预交的704元，由本院退回给中科古德公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 春 景
审 判 员 王 伟
代理审判员 林 高 峰
二〇一六年九月十三日
书 记 员 靳歌（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。