内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）包刑二终字第21号
原公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张燕飞（曾用名张志、张智），男，1975年8月22日出生，汉族，大专文化，原系中国某银行股份有限公司包头九原支行副行长，捕前住包头市。2012年8月13日因涉嫌犯受贿罪被包头市昆都仑区人民检察院刑事拘留，同年8月25日经包头市昆都仑区人民检察院决定被逮捕，同年10月9日经包头市昆都仑区人民检察院决定被取保候审，2013年10月9日经包头市昆都仑区人民检察院决定被监视居住。2013年12月30日经包头市昆都仑区人民法院决定被逮捕，现羁押于包头市昆都仑区看守所。
辩护人张剑平，内蒙古字仁律师事务所律师。
包头市昆都仑区人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人张燕飞犯受贿罪一案，于2013年12月23日作出（2013）包昆刑初字第467号刑事判决。原审被告人张燕飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派代理检察员贺永刚出庭履行职务，上诉人张燕飞及其辩护人张剑平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，中国某银行股份有限公司包头分行系国有商业银行。被告人张燕飞于1990年就职于中国某银行某信用社，1997年调至中国某银行包头九原支行工作，中国某银行包头九原支行于2009年4月3日聘任被告人张燕飞为公司业务部经理，于2010年3月3日聘任被告人张燕飞为客户部经理，于2011年10月聘任被告人张燕飞为中国某银行股份有限公司包头九原支行副行长，具体分管信贷业务。
包头市某公证处公证员李某甲通过业务关系与被告人张燕飞相识。2011年1月至2012年1月间，李某甲为感谢时任中国某银行股份有限公司包头九原支行客户部经理、副行长张燕飞在业务上的关照和支持，同时也为继续取得在该行的信贷公证业务，先后两次送给张燕飞好处费共计67500元。张燕飞于2012年9月10日退缴赃款70000元。
原审法院认定上述事实的证据有证人证言、中国某银行任免通知、营业执照、干部履历表、人事证明、到案经过、户籍信息及被告人供述等。
原审法院认为，被告人张燕飞身为国有金融机构工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张燕飞接受询问时如实供述犯罪事实，积极退还全部赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人张燕飞犯受贿罪，判处有期徒刑五年；违法所得67500元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人张燕飞不服，以“一审定性错误，其不是国家工作人员，属于非国家工作人员受贿，且系自首，受贿数额应为47131元”为由向本院提出上诉，请求二审法院从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，1.上诉人张燕飞不是国家工作人员，仅是一般工作人员，应按非国家工作人员受贿罪认定；2.张燕飞没有为行贿人谋取利益，其没有权利决定与公证部门等中介机构的合作；3.收受的67500元中有20369元用于银行业务，核减后的受贿数额应为47131元；4.在办案单位尚未全部掌握张燕飞犯罪线索，其主动到办案单位如实供述，应认定自首；5.张燕飞系初犯，积极退赃，有从轻情节，希望二审法院从轻处罚。
包头市人民检察院检察员的出庭意见是，原审判决认定上诉人张燕飞犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，中国某银行股份有限公司包头分行九原支行系国有控股商业银行的分支机构。上诉人张燕飞系中国某银行股份有限公司包头分行九原支行（以下简称九原支行）工作人员。2010年3月九原支行聘任张燕飞为该行客户部经理，办理对公存款及信贷业务，2011年10月包头分行聘任张燕飞为九原支行副行长，具体分管信贷业务。
包头市某公证处公证员李某甲通过业务关系与上诉人张燕飞相识。2011年1月至2012年1月间，李某甲为感谢时任九原支行客户部经理、副行长张燕飞在业务上的关照和支持，也为继续取得在该行信贷的公证业务，先后两次在张燕飞办公室送给张燕飞好处费共计人民币67500元。案发后，张燕飞主动退还赃款人民币7万元。
认定上述事实的证据有：
1.注册号××营业执照，证实中国某银行股份有限公司包头分行系国有商业银行。
2.中国某银行包头支行出具的干部履历表及员工履历表，证实张燕飞于1990年就职于中国某银行某信用社，1997年到中国某银行包头九原支行工作。
3.中国某银行股份有限公司包头支行及分行出具的任免决定，证实2005年1月5日聘任张燕飞为九原支行公司业务组副组长，2009年4月3日聘任张燕飞为九原支行公司业务部经理，2010年3月3日聘任张燕飞为九原支行客户部经理，2011年10月聘任张燕飞为九原支行副行长。
4.证人李某甲的证言，证实其系包头市某公证处公证员，负责金融贷款等公证业务，因业务关系与时任九原支行客户部经理张燕飞相识，2011年1月—2012年1月间，为感谢张燕飞对其业务关照和继续合作，先后两次送给张燕飞好处费共计人民币67500元。
5.证人李某乙的证言，证实2010年5月—2012年7月间，其担任九原支行行长，负责全面工作。支行在与各机构合作过程中，信贷人员不会与各机构间有经济往来，不允许信贷人员在内的农行工作人员收受包括担保、公证机构等在内的中介组织的经济利益，同时证实自己在张燕飞提供的2011年到2012年间饭费单据上的签字，是曾参与吃饭，与单位没有关联。
6.证人刘某某、张某某、李某乙、王某某、边某某、高某某、韩某某、孙某某的证言，证实九原支行在办理贷款业务时，与担保、公证、评估等机构之间有业务关系，但在合作过程中，不会与各机构间有经济往来，行里也绝不允许信贷人员在内的农行工作人员收受包括担保、公证机构等在内的中介组织的经济利益。
7.包头市某公证处说明，证实该公证处2010年在九原支行办证收费合计432341元，2011年在九原支行办证收费合计46万元。
8.包头市昆都仑区人民检察院反贪污贿赂局出具的抓捕经过，证实包头市人民检察院在办理案件过程中发现张燕飞涉嫌受贿，经与相关证人了解、核实后，通知张燕飞接受询问，张燕飞到案后如实供述了其利用职务之便，收受李某甲现金的犯罪事实。
9.检察机关出具的案款票据，证实张燕飞于2012年9月10日退缴赃款7万元。
10.户籍信息，证实上诉人张燕飞的身份情况。
11.上诉人张燕飞的供述，供认自己实施本案犯罪事实的过程。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证和本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
对于上诉人张燕飞及其辩护人关于“张燕飞不是国家工作人员，系非国家工作人员受贿，应认定其自首情节及受贿数额47131元”的辩解及辩护意见，经查，第一，张燕飞所在九原支行属于国有控股商业银行的分支机构。经某银行包头分行及九原支行党组研究决定，上诉人张燕飞先后被聘任为该支行客户部经理及副行长，其均系经国家出资企业中负有管理、监督职责的组织批准或者研究决定的具有一定职权的中层管理人员，由于其具有一定管理、监督国有资产的职权，因此应认定为国家工作人员。第二、案发后，张燕飞没有自动投案，在办案机关通知其调查谈话时，张燕飞如实交代了办案机关已经掌握了的其受贿线索所针对的犯罪事实，不符合2009年3月12日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自首的规定，不能认定其为自首。第三、现有证据证明九原支行2010-2012年均使用市行下拨的营销费用，规定燃油费用超出部分个人自理。张燕飞收受钱款中用于请客及加油等公用支出与单位无关，系个人行为。
本院认为，张燕飞担任国有控股商业银行客户部经理及副行长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。案发后，张燕飞能够如实供述自己的犯罪事实，积极退还全部赃款，可对其从轻处罚。原审法院判决认定上诉人张燕飞犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人张燕飞的辩解及其辩护人的辩护意见，均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、第七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张让先
审 判 员 莎日娜
代理审判员 武美琳
二〇一四年四月十日
书 记 员 王 姝
附：本裁定所援引相关法律条款内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
第七条关于国家出资企业的界定
本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业、以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。