江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑抗字第4号
抗诉机关江苏省南京市人民检察院。
原审被告人王家玉，男，1977年11月8日出生，汉族，无业。2002年12月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月；2007年4月16日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年四个月，2008年1月24日释放。因本案于2010年9月1日被监视居住，次日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。原判决发生法律效力后交付执行，经减刑后于2013年5月1日释放。原审被告人王家玉因涉嫌非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，于2014年2月19日被南京市公安局江宁分局刑事拘留，同年3月5日经南京市江宁区人民检察院批准逮捕，次日由南京市公安局江宁分局执行逮捕，现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人孔令勇，江苏禾汇律师事务所律师。
江苏省南京市江宁区人民检察院以江宁检诉刑�（2011）238号起诉书指控被告人王家玉犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2011年4月14日向江苏省南京市江宁区人民法院提起公诉。江苏省南京市江宁区人民法院经审理后于2011年5月12日作出（2011）江宁刑初字第173号刑事判决，已发生法律效力。2014年10月28日，江苏省南京市人民检察院作出宁检诉二审刑抗（2014）4号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院检察员杨云飞、杜文斌出庭履行职务，原审被告人王家玉及其辩护人孔令勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省南京市江宁区人民法院审理查明，2010年8月31日凌晨，被告人王家玉驾驶苏A×××××号轿车至南京市江宁区秣陵街道莱茵达路康城宾馆门口，非法持有毒品甲基苯丙胺40.022克，被公安机关当场抓获。侦查机关询问时，王家玉如实供述司法机关尚�掌握的其贩卖毒品的犯罪事实：1、2010年8月某日晚，在南京市江宁区苹果都市南大门，其以500元的价格向毛某出售毒品甲基苯丙胺0.8克；2、2010年8月某日晚，在南京市江宁区市政天元城北门门口，其分两次共以500元的价格向王某出售毒品甲基苯丙胺0.8克。
上述事实，有原审被告人王家玉的供述，其在开庭审理过程中亦无异议，并有证人毛某、王某等人的证言，书证发破案经过、抓获经过、过秤记录、扣押物品清单、辨认笔录、物证鉴定书、毒品尿检简明报告及王家玉的前科材料等证据证实。上述证据均经当庭质证、认证，王家玉均不持异议，具有证明案件事实的法律效力，法院予以采信。
江苏省南京市江宁区人民法院认为，被告人王家玉贩卖毒品；非法持有毒品，数量较大，其行为均已触犯刑法，分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。被告人王家玉判决宣告�前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人王家玉刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人王家玉主动交待贩卖毒品的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人王家玉犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，法院予以采纳。被告人王家玉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，作出（2011）江宁刑初字第173号刑事判决：以被告人王家玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万五千元。江苏省南京市江宁区人民法院宣告判决后，被告人王家玉未提出上诉。
江苏省南京市人民检察院抗诉认为，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认定原审被告人王家玉构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，以及认定原审被告人王家玉系自首，属适用法律错误。理由如下：
1、原审判决认定罪名错误，并导致量刑畸轻。原审被告人王家玉于2010年8月先后二次向他人贩卖毒品，当月31日，公安机关将其抓获归案，当场在其车内查获毒品甲基苯丙胺共计40.022克。根据规定，从其身上查获的毒品应当一并计入其贩卖毒品的数量，其贩卖毒品甲基苯丙胺的数量共计41.622克，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审判决认定王家玉犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，定性错误，并导致量刑畸轻。
2、原审判决认定王家玉具有自首情节错误。根据《最高人民法院关于自首和立功若干具体问题的意见》规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实的应当认定为主动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有有关物品的，不能认定为自动投案。原审被告人王家玉被抓获时，当场被查获其车内的毒品甲基苯丙胺，因此，王家玉的归案不具有主动性，依法不应认定其自首，原审判决认定自首情节错误。
综上所述，原审判决适用法律确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对南京市江宁区人民法院（2011）江宁刑初字第173号刑事判决提出抗诉，请依法判处。
原审被告人王家玉辩解称，其所持有的毒品大部分用于自己吸食。仅有小部分原价出售给关系比较好的朋友，故不存在贩卖毒品的事实。另外，其在被查获非法持有毒品时还主动供述了之前未被公安机关掌握的贩卖毒品的事实，应属于自首。请求法院依法判决。
王家玉的辩护人辩护称，1、原审法院认定王家玉主动交代被抓获之前贩卖毒品的事实构成自首是正确的；2、检察机关认为王家玉车内被查获的毒品应一并计入贩卖毒品的数量无法律依据。请求驳回抗诉，维持原判。
再审审理查明，原审法院认定原审被告人王家玉的犯罪事实清楚，证据确实充分，且原审被告人王家玉对原审法院认定其犯罪事实均不持异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决认定罪名是否错误，从王家玉车上查获的毒品是否应当计入贩卖毒品的总量；2、王家玉是否具有自首情节。
关于第一个争议焦点，本院认为，公安机关将王家玉抓获归案时，当场在其车内查获毒品甲基苯丙胺共计40.022克。公安机关、检察机关讯问王家玉时，王家玉承认其贩卖毒品就是为了赚钱，且其每天都要吸食毒品2-3克。根据《全国部分法院审查毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，王家玉存在以贩养吸的事实，故在其身上查获的毒品应当一并计入其贩卖毒品的数量，即应认定王家玉犯贩卖毒品罪，并依据其贩卖毒品的数量予以定罪量刑。原审法院认定王家玉犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，分别量刑之后数罪并罚不当，应予纠正。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于自首和立功若干具体问题的意见》规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实的应当认定为主动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有有关物品的，不能认定为自动投案。原审被告人王家玉被抓获时，公安机关当场查获其车内的毒品甲基苯丙胺，因此，王家玉的归案不具有主动性，依法不应认定其自首。根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》第八条的补充规定以及2010年《最高人民法院关于自首和立功若干具体问题的意见》的规定，王家玉不具有自首情节，原审判决认定王家玉具有自首情节错误。但王家玉归案后能如实供述未被公安机关掌握的犯罪事实，可认定为具有坦白行为，并在量刑时予以适当从宽。
综上，原审判决认定王家玉的犯罪事实清楚，证据确实充分，但原审判决适用法律错误，导致量刑不当，依法应予纠正。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、《中华人民共和国刑法修正案（八）》第八条、《最高人民法院关于自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼�》第二百四十三条第四款、第二百四十五条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2011）江宁刑初字第173号刑事判决。
二、原审被告人王家玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2010年9月2日起至2021年9月1日止。罚金于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 任志中
审判员 李 伟
审判员 李明伟
二〇一五年三月二十日
书记员 杨 帆