安徽省凤阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1126民初3550号
原告：高国利，男，汉族，安徽省凤阳县人，初中文化，个体工商户。
委托诉讼代理人：徐作翔，安徽濠粱律师事务所律师。
被告：凤阳明帝商务大酒店有限责任公司，住所地安徽省凤阳县南门蔬菜村，统一社会信用代码913411263366941735（1-1）。
法定代表人：陈凯，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙广超，安徽凤明律师事务所律师。
原告高国利与被告凤阳明帝商务大酒店有限责任公司（以下简称明帝大酒店有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高国利及其委托诉讼代理人徐作翔、被告明帝大酒店有限公司的委托诉讼代理人孙广超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高国利向本院提出诉讼请求：1.判决明帝大酒店有限公司退还50万元定金，赔偿138.4637万元违约金，合计188.4637元；2.本案诉讼费用由明帝大酒店有限公司负担。事实和理由：明帝大酒店有限公司拟在安徽省凤阳县府城镇风庙路旁建一幢十层商务大酒店，用地面积8.03亩，总建筑面积17400平方米。2016年8月7日，明帝大酒店有限公司与高国利签订了一份《凤阳县明帝商务大酒店工程项目施工总承包合同前期协议》。协议约定：乙方在前期协议签订生效当日支付给甲方50万元定金；甲方收到乙方50万元定金之日起将《建设工程规划许可证》等相关手续办理完成，确保工程在60日内开工，否则乙方因未按期开工所造成的一切损失由甲方承担；本工程采用按甲乙双方商定的地下室按2700元/㎡、一层按2025元/㎡、一层以上按1350元/㎡；如任何一方违约应赔偿给对方合同总造价5%违约金。协议签订后，高国利当日汇给明帝大酒店有限公司定金50万元。截止日前，明帝大酒店有限公司未按时办理工程规划许可证等相关手续，造成高国利无法进场开工。争议发生后，高国利要求明帝大酒店有限公司依据协议计算违约金并承担违约责任，赔偿违约金138.4637万元，遭到明帝大酒店有限公司拒绝，故依法起诉，请求判如所请。
明帝大酒店有限公司辩称：一、《凤阳县明帝商务大酒店工程项目施工总承包合同前期协议》属无效协议。明帝大酒店有限公司与高国利2016年8月7日签订的《凤阳县明帝商务大酒店工程项目施工总承包合同前期协议》，高国利虽以建筑公司委托代理人名义订立，但没有相关建筑公司对该合同效力进行确认，只能认定高国利是以个人名义承建该工程，根据法律规定，该协议属于无效协议，对明帝大酒店有限公司没有法律上的约束力。二、高国利有过错，应承担相应的法律责任。双方订立的协议书首段引用了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，说明高国利应知道个人是无权订立建筑工程施工合同的，但高国利仍以个人名义订立协议书，导致该协议无效，高国利应有过错，对合同无效的后果应承担相应的过错责任。三、高国利的部分主张不应得到支持。1、高国利提出退还定金的主张时如果要求解除协议，明帝大酒店有限公司同意退还定金，但不应承担任何违约责任；2、高国利主张138.4637元违约金没有事实与法律依据。因为双方签订的协议属无效协议，自始无效，即使明帝大酒店有限公司违约，也不应承担违约责任。退一步说，即使约定的违约条款有效，由于高国利自身也有过错，相关的法律责任也不应由明帝大酒店有限公司全部承担，且高国利的主张也超出了法律强制性规定，不应得到支持；3、协议签订后，明帝大酒店有限公司已向有关行政管理部门提出各项申请，办理建筑工程规划许可证等相关行政审批手续，现已办理完成《关于对凤阳县明帝商务有限公司凤阳县明帝商务大酒店项目环境影响报告表的审批意见》等一系列政府文件的审批，建设工程规划许可证没有在协议约定的时间内审批不是明帝大酒店有限公司所能控制的，上述事实证明明帝大酒店有限公司是在积极履行协议约定的义务。综上，请求依法公正判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对高国利提交的2016年8月7日明帝大酒店有限公司的收条及中国农业银行汇款回单各一份明帝大酒店有限公司没有异议，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据及事实本院认定如下：对高国利提交的其与明帝大酒店有限公司2016年8月7日签订的《凤阳县明帝商务大酒店工程项目施工总承包合同前期协议》、安徽濠梁律师事务所2016年11月1日《介绍信》、明帝大酒店有限公司规划建筑方案、经济技术指标、酒店负一层平面图、酒店一层平面图明帝大酒店有限公司对其真实性没有异议；对明帝大酒店有限公司提交的2016年8月23日《安徽省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》、2016年9月18日《凤阳县建设工程抗震设防安评审批表》、2016年8月23日凤阳县气象局《防雷装置设计核准书》、2016年10月10日凤阳县环境保护局《关于对凤阳明帝商务有限责任公司凤阳明帝商务大酒店项目环境影响报告表的审批意见》、2016年11月22日《凤阳县城乡规划建设申请表》高国利对其真实性没有异议，上述证据的真实性本院予以确认，对其证明目的本院将综合认证。
本院根据当事人的陈述及采信的证据，确认以下案件事实：
2016年8月7日，高国利以建筑公司代理人的名义与明帝大酒店有限公司签订了《凤阳县明帝商务大酒店工程项目施工总承包合同前期协议》。约定在双方签订凤阳县明帝商务大酒店工程项目施工总承包合同（通用施工合同）前签订本前期协议，本协议在施工总承包合同（通用施工合同）签订生效后作为施工总承包合同（通用施工合同）的补充协议，与总承包合同（通用施工合同）具有同等的法律效力，如有抵触按本前期协议约定条款执行。该前期协议约定，工程名称：凤阳县明帝商务大酒店；建筑面积：以实际建筑面积为准；施工工期：300天；承包方式：本工程实行工程总承包，即包工、包料、包工期、包安全、包文明施工。本工程按甲方经审核的施工图纸实行工程总承包，承包总价仅包含土建及水电安装预埋（管内不穿线）。消防、电梯、强弱电、道排、绿化和其他专业工程有特殊资质要求的各分项工程经甲方同意后，在同等条件下优先给乙方承包施工；若甲方委托给第三方施工，乙方则按其承包总价的3%收取总承包配合费，该费用由甲方代扣直接支付给乙方。工程价款及结算方式：本工程采用按甲乙双方商定的地下室按2700元/㎡、一层按2025元/㎡、一层以上按1350元/㎡一次性包干价，总承包工程合同价款以实际建筑面积乘以每平方米造价为准。结算方式为一次性包干价以外增加的工程价款按相应工程类别套用国家及《安徽省2000》定额，按一类取费结算。预付定金及工程保证金：乙方在前期协议签订生效当日支付给甲方50万元工程定金。甲方收到乙方50万元工程定金之日起60日内将《建设工程规划许可证》等相关手续办理完成，确保工程在60日内开工，否则乙方因未按期开工所造成的一切损失由甲方承担。甲方工程具备开工条件（即甲方60日内将《建设工程规划许可证》等与本项目工程相关手续办齐），乙方进场施工后3日内乙方支付给甲方350万元工程保证金（50万元工程定金从该保证金中扣除）。违约责任：甲方（发包方）违约除按主合同相应通用条款和专用条款约定执行外还应承担以下责任：如因甲方（发包方）《建设工程规划许可证》等与本项目工程相关手续办齐，造成工程没有在60日内开工，甲方（发包方）将双倍返还乙方（承包方）的工程定金。甲乙双方除承担上述违约责任外，如任何一方违约还应赔偿给对方合同总价5%违约金。当日，高国利通过中国农业银行向明帝大酒店有限公司法定代表人陈凯银行账户内转入50万元，陈凯出具了内容为“根据双方签订的凤阳县明帝商务大酒店工程项目施工总承包合同前期协议约定，今收到高国利总承包凤阳县明帝商务大酒店项目施工工程定金五十万元”的收条一份，并加盖了明帝大酒店有限公司印章。此后，明帝大酒店有限公司未能在60日内将《建设工程规划许可证》等相关手续办理完成，高国利未能在60日内开工。
本院认为：高国利与明帝大酒店有限公司签订的《凤阳县明帝商务大酒店工程项目施工总承包合同前期协议》，虽名为前期协议，但从该协议内容看，双方约定了施工工期、承包方式、工程价款及结算方式、工程款支付方式、预付定金及工程保证金、违约责任等，实质上属建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，明帝大酒店有限公司将工程发包给未取得建筑施工企业资质的高国利个人施工，双方所签订的协议应属无效，高国利请求返还工程定金50万元的诉讼请求本院予以支持；高国利请求明帝大酒店有限公司赔偿1384637元违约金，因双方签订的协议无效，该诉讼请求本院不予支持；根据《中华人民共和国合同法》的规定，对合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，高国利、明帝大酒店有限公司明知不能将工程发包给未取得建筑施工企业资质的个人，但双方仍签订属建设工程施工合同的前期协议，对协议的无效均有过错，明帝大酒店有限公司可按中国人民银行同期同类贷款利率向高国利支付利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下：
一、被告凤阳明帝商务大酒店有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告高国利工程定金50万元，并自2016年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际付清之日止；
二、驳回原告高国利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21762元，减半收取计10881元，由原告高国利负担7994元，由被告凤阳明帝商务大酒店有限责任公司负担2887元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审判员 陈传利
二〇一六年十二月十日
书记员 侯兴欣
附本案适用的法律、法规及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的