四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川32民终107号
上诉人（原审原告）：温义，男，汉族，1975年6月14日出生，住四川省资阳市雁江区。
上诉人（原审原告）：童家兵，男，汉族，1973年11月16日出生，住四川省内江市东兴区。
共同委托诉讼代理人：叶明军，四川润方律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：何奔流，四川润方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川上源建设有限公司，住所地四川省松潘县。
法定代表人许国松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许勇，男，回族，该公司员工。
委托诉讼代理人：邱晓兰，女，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：四川金河建设工程有限公司，住所地成都市武侯区。
法定代表人：陈瑜昆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宽，男，汉族，该公司员工。
上诉人温义、童家兵、四川上源建设有限公司（以下简称上源公司）因与被上诉人四川金河建设工程有限公司（以下简称金河公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省松潘县人民法院（2016）川3224民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童家兵及童家兵与温义的共同委托诉讼代理人叶明军、何奔流，上诉人四川上源建设有限公司的委托诉讼代理人许勇、邱晓兰，被上诉人四川金河建设工程有限公司的委托诉讼代理人张宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温义、童家兵上诉请求：1.撤销四川省松潘县人民法院（2016）川3224民初213号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求。2.诉讼费由金河公司承担。事实和理由：1.温义、童家兵已完成合同约定工程量20300.18㎡，单价370元/㎡，总劳务费为7511066.6元。另一期增加公司使用温义、童家兵脚手架两次分别为192233元、28915元，26号基础工程30744.5元，温义、童家兵缴纳的25万元保证金，总计8012959.1元。上源公司辩称，温义、童家兵未完工程，另行组建劳务施工队，支付了260多万元，而判决认定上源公司应扣减130多万元劳务费的事实。如温义、童家兵真未完成合同约定的劳务工程量，上源公司应当举证证明，通知了温义、童家兵对未完成工作量进行完善和整改的事实或解除合同的事实。因此上源公司的辩称和一审判决认定的事实均无依据。一审判决扣减130多万元劳务费理由为，上源公司支付给了刘开富、倪波等人，完成了温义、童家兵尚未完成的劳务工程。刘开富、倪波是温义、童家兵的泥工组、电工组组长，其二人完成的的工作量均包含在温义、童家兵签订的劳务合同的工作量中，因此并不存在上源公司又与刘开富、倪波单独签订一份完成未完劳务工程的问题。2.金河公司不承担责任违反最高人民法院司法解释的规定。3.江璋炜在本案中未参与过温义、童家兵的任何施工环节，假如有像上源公司借支与本案无关，不应扣减温义、童家兵的劳务工程款。4.一审判决认定已支付温义、童家兵6038981.5元工程款，大部分没有证据确认。5.温义、童家兵要求原审被告支付尚欠的155万元劳务费理由充足，上源公司认为已支付完毕，应当承担相应举证责任。
上源公司辩称，1.温义、童家兵实际是未完成工程，后公司又重新组建班组才完成工程；2.该工程所有工程款已经支付完毕。
金河公司辩称，这是上源公司与温义、童家兵之间的算账问题，与我公司无关，没有其他答辩意见。
上源公司上诉请求：1.撤销四川省松潘县人民法院（2016）川3224民初213号判决第一项，改判驳回温义、童家兵的全部诉讼请求。2.案件受理费由温义、童家兵承担。事实和理由：1.一审判决未认定温义、童家兵应当按照合同约定承担机械租赁费492723.35元，系认定事实错误。温义、童家兵使用上源公司机械设备需要支付租赁费系合同明确约定，其次温义、童家兵在2010年进行的初步结算中已载明应当支付机械租赁费492723.35元，温义、童家兵进行了签字确认。一审判决对此不予认可于法无据。2.一审判决仅认可温义、童家兵承担在初步结算中认可签字的183048.18元税金，系认定事实错误。一审判决认可的183048.18元税金，系初步结算时总工程款4286842.53元*4.27%（遗漏个人所得税）计算而来，现一审判决计算的总工程款为20300.18㎡*370元/㎡=7511066.6元，按照应承担的全部税率6.27%计算税金为470943.87元，即使按照4.27%计算也为320722.54382元。
温义、童家兵辩称，1.塔机租赁本案无关，而本案是劳务关系纠纷，上诉人应另案起诉；2.一审判决法院在计算劳务费中存在计算错误等，上诉人还欠付劳务费155万元。
金河公司辩称，这是上源公司与温义、童家兵之间的算账问题，与我公司无关，没有其他答辩意见。
温义、童家兵向一审法院起诉请求：1.请求原审被告支付劳务费155万元，最终以双方票据核实结算为准；2.案件诉讼费原审被告承担。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：温义、童家兵提交的证据1.中标通知书两份，证明金河公司在松潘县建设规划局承包松潘县安居房工程项目（A.C标段），董召贵系金河公司派驻该项目经理，予以确认；2.竣工验收报告，证明松潘县安居房工程项目（A.C标段）工程是验收合格的，予以确认；3.施工日志四份、劳务队24#、25#、17#、10#、11#、12#楼移交外架检查登记表，整改通知一份，塔机停用证明，松潘县安居房A标段26#楼基础超深工程量一份，情况证明一份，请款报告一份。（15#、16#、23#）楼隐蔽工程报验申请表九份，情况说明一份，原审二被告部份提出异议。这几份证据证明温义、童家兵根据合同约定在该案诉争工程中进行劳务施工的事实，予以确认；3.温义、童家兵提交的公司内部工作协议、转包协议、补充协议各一份，金河公司提供工程分包协议，证明金河公司将安居房工程A.C标段分包上源公司，上源公司又将该工程转包给江璋炜，江璋炜又将该工程转包给告温义、童家兵。公司内部工作协议，约定工程按建筑竣工图面积370元/㎡计算，且约定劳务施工范围、劳务承包税、塔机租赁费等，予以确认；4.阿坝中院的笔录，证明原审原、被告几方在阿坝中院主持下进行工程方量核对的情况；5.金河公司提供付款明细材料、银行回单，证明金河公司已向上源公司支付了相应的工程款，上源公司未提出异议，予以确认；6.上源公司提交的安居房工程A.C标段初步结算明系，证明安居房工程A.C标段开工至2010年11月完成的工程量初步结算，工程进度款为3607071元，扣除借支3381000元，实际支付226071元。有童家兵的签字确认，予以确认；7.上源公司提交的安居房工程A.C标段预支借款明细表，证明向温义、童家兵共支付60389815.5元，温义、童家兵不予认可，但明细表附件中计载有温义、童家兵等签字，故确认上源公司向温义、童家兵支付了上述款项；8.上源公司提交税收通用完税证，用以证明代温义、童家兵交税482996.88元，该税票不能证明是代温义、童家兵交的劳务税，故不予确认，但初部结算童家兵认可的税金183048.18，予以确认；9.温义、童家兵离开工地另请劳务班组刘开富、杨明军、陈开文、倪波所做工程共计支付工程款1344735.72元，有劳务班组刘开富、杨明军、陈开文、倪波在工程结算单上的签字确认，予以确认。
一审法院认为，金河公司中标获得松潘县安居房工程项目A.C标段的承建权，与松潘县规划建设局签订《建设工程施工合同》。金河公司又将其承包的全部工程以《工程分包协议》的形式转包上源公司，上源公司将松潘县安居房工程项目A.C标段的土建项目、水电项目、人工及机械等劳务分包于江璋炜，江璋炜又将该工程劳务分包于温义、童家兵，其转包行为违反建筑行业强制性规定。但温义、童家兵承包该工程产生的劳务费，原审二被告应予承担。金河公司称松潘县安居房工程项目A.C标段工程款向上源公司支付完毕，上源公司予以认可，故金河公司对温义、童家兵承包该工程产生的劳务费不再承担支付责任。上源公司提出公司于2010年5月至2012年11月20日共支付温义、童家6038981.5元工程款，有施工劳务江璋炜安居房A.C标预支借款明细表（付借款凭证），予以确认。上源公司提出公司在温义、童家兵未完工程中支付劳务班组刘开富、杨明军、陈开文、倪波所做工程共计工程款1344735.72元，有刘开富、杨明军、陈开文、倪波等人领取该款的签字，予以确认。根据公司内部工作协议，安居房工程项目A.C标段开工至2010年完成工程量初部结算，安居房工程项目A.C标段总工程量20300.18平方米，单价是370元每平方米，初步结算童家兵认可的税金183048.18，予以确认。初步结算中扣童家兵机戒租赁费496723.35，温义、童家兵不予认可，结算表中虽有童家兵签字，但没有相印的证据证实，故不予确认。上源公司提出公司使用劳务脚手架应支付江璋炜（温义、童家兵)192233.00元，予以确认。上源公司应支付温义、童家兵劳务工程款为7511066.6*370-6038981.5-1344735.72-183048.18+192233.00=136534.2元。温义、童家兵要求原审二被告支付劳务费155万元的诉讼请求，因无证据支持其诉请，不予支持。综上所述，金河公司将松潘县安居房工程项目A.C标段工程转包上源公司，后又转包给温义、童家兵实际施工。温义、童家兵未完工程由刘开富等劳务班组完成，现该工程已经竣工验收合格，温义、童家兵在应当领取工程款中减去已领取的款项，还剩136534.2元工程款由上源公司支付。温义、童家兵要求原审二被告支付劳务费155万元的诉讼请求，不予支持。为保护当事人的合法权益，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民法通则》一百零六条，《中华人民共和国合同法》二百七十三条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》三十条,《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、上源公司于判决生效后十日内向温义、童家兵支付工程款136534.2元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回温义、童家兵其他诉讼请求。案件受理费9800元，由温义、童家兵负担3920元，上源公司负担3920元，金河公司负担1960元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：
上诉人温义、童家兵，二审中提交了四川省松潘县人民法院（2016）川3224民初38号判决书，拟证明同案不同判及松潘县人民法院已经承认金河公司应当承担连带责任的事实。上源公司质证，该判决不是终审判决，该案上诉至中院，最后调解结案。金河公司质证：两案子是有区别的，且此案已调解结案，与本案无关。本院认证，另一案件的判决结果对与金河公司在本案中是否应承担责任不具有证明力，对该证据不予采信。
其他案件当事人二审中未提交新证据。
二审查明，一审法院证据认证中“温义、童家兵离开工地另请劳务班组刘开富、杨明军、陈开文、倪波所做工程共计支付工程款1344735.72元，有劳务班组刘开富、杨明军、陈开文、倪波在工程结算单上的签字确认，予以确认”一项，温义、童家兵是否离开工地的问题将在本院认为中予以阐释。其余查明事实与一审查明一致。
本院认为，本案的争议焦点为1.温义、童家兵在履行劳务合同中，是否在工程建设中途撤离，上源公司另与4名班组协议完成剩余工程。2.上源公司已支付款6038981.5元的认定问题。3.温义、童家兵租用机械费用是否应当予以抵扣及劳务费税金问题。4.金河公司是否应当对温义、童家兵承担支付责任。
关于温义、童家兵是否存在中途撤离问题。1.上源公司一审提交的刘克富等四名班组的工程结算，并不能直接证明温义、童家兵中途撤离；金河公司称关于温义、童家兵中途撤离的问题，松潘县建设局等部门都做过多次协调，但上源公司、金河公司均未提交相关证据予以证明。2.上源公司在一审答辩状中陈述“2011年9月，温义、童家兵在未完成工程，同时也未和上源公司进行沟通、协商、结算的情况下，私自离开，导致工程停工，上源公司在寻找温义、童家兵未果后，只能另行组建劳务班组进行温义、童家兵承包工程的后续建设”，“上源公司在温义、童家兵建设工程期间陆续拨付工程款共计6038981.5元，后续另行组建劳务建设工程款为2628856.14元（含税金），工程竣工后，上源公司共计拨付温义、童家兵工程款8667837.64元”，因此据以上陈述6038981.5的工程款是在温义、童家兵建设期间发放，即2011年9月（庭审中陈述为11月）撤离之前，但经审查6038981.5工程款支付时间，为2010年5月至2012年11月20日，即温义、童家兵未经结算私自撤离，上源公司在其撤离后仍继续向温义、童家兵工程队借支款项，该行为有违生活常理。3.上源公司称在温义、童家兵撤离后，另与刘克富、杨明军、陈开文、倪波四名班组达成协议完成剩余工程，工程金额为1344735.72元。上源公司主张与刘克富、倪波另行达成了协议，仅有结算单，并无其他证据予以证明，而刘克富、倪波为温义、童家兵的班组长及电工，其完成的工程量系包含在温义、童家兵承包的工程范围内。因此上源公司现有证据无法证明温义、童家兵撤离，对刘克富、倪波完成的工程量系另起协议应予以扣除的主张不予支持。杨明军、陈开文非温义、童家兵班组其完成的相应工程量金额95598.74元、187793.8元予以扣除。温义、童家兵工程劳务款为20300.18㎡*370元/㎡-（95598.74元+187793.8元）=7227674.06元。
上源公司已付款6038981.5元认定问题。温义、童家兵对2010年11月完成工程量初步结算时对已支付的3607071元认可，其余大部分单据没有温义、童家兵签字不予认可。温义、童家兵作为自然人其明知不具有相应劳务分包资质，但依然分包本案工程劳务，作为自然人承建存在无系统的规章制度及规范的账务流程和资金链缺乏保障等风险，对其班组长等人员借支实际用于工程建设的款项应当在劳务款中予以扣除，此为违法分包人应承担的必要风险。一审对上源公司提交的已付款6038981.5元，予以确认并无不当。
机械租赁费及劳务费税金问题。在2010年11月完成工程量初步结算表中对机械租赁费496723.35元，在扣款一栏中明确予载明，该结算表童家兵签字确认，并在结算中扣除，本次结算3607071元。该租赁费在前期童家兵已同意抵扣，因在本案中应当予以抵扣；劳务费税金问题，2010年11月完成工程量初步结算表中对前期完成工程款以4.7%的比例扣除税金，童家兵在该初步结算单中签字确认。本案工程劳务温义、童家兵系从案外人江璋伟出整体承接转包，并约定合同内容以案外人江璋伟与上源公司签订的主合同为准，主合同中第六条工程承包方式，约定承包包含劳务承包税，但未约定具体税率。但在2010年11月完成工程量初步结算表中童家兵认可以4.7%的比例予以扣除，因此对于剩余劳务款税金亦应以4.7%扣除。劳务款税金总额为7227674.06元*4.7%=339700.68元。
金河公司是否承担支付责任的问题。参考川高法民一[2015]3号《关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十三条第六款建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、非法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。金河公司并未与温义、童家兵成立合同关系，且金河公司已将全部工程全向上源公司支付完毕，因此金河公司不承担支付责任。
综上所述，温义、童家兵工程劳务款应为：（应付款）7227674.06元-（已付款）6038981.5元-（机械租赁费）496723.35元-（劳务款税金）339700.68元+（上源公司使用劳务脚手架费）192233元=544501.53元。温义、童家兵的上诉请求部分成立，上源公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省松潘县人民法院（2016）川3224民初213号民事判决；
二、四川上源建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付温义、童家兵工程劳务款544501.53元；
三、驳回温义、童家兵的其他诉讼请求；
四、驳回四川上源建设有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，由温义、童家兵负担6361元，上源建设有限公司负担3439元。
二审案件受理费19600元，由温义、童家兵负担9800元，上源建设有限公司负担9800元。
本判决为终审判决。
审判长 吴延丽
审判员 陈卉佳
审判员 罗晓碧
二〇一七年八月十一日
书记员 苏 娜