河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终4794号
上诉人（原审原告、反诉被告）:刘涛，男，1986年11月21日出生，汉族，现住河北省沧州市青县。
委托代理人：白洪梅，天津冠达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:秀和农园河北农业科技有限公司，住所地青县马厂镇陈缺屯村，统一社会信用代码：911309220979244952。
法定代表人：周秀军，经理。
委托代理人:于德深，河北瑞方律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）:周秀军，男，1978年9月15日出生，民族，职业，现住天津市津南区。
原审被告（反诉第三人）:范殿亮，男，1981年10月8日出生，民族，现住青县。
上诉人刘涛、秀和农园河北农业科技有限公司、原审被告周秀军、范殿亮因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2017）冀0922民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘涛、秀和农园河北农业科技有限公司委托代理人到庭参加诉讼，原审被告周秀军、范殿亮经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘涛的上诉请求：1、维持一审判决第二、四项；2、撤销一审判决第一顷，改判三被上诉人共同支付上诉人工程款41.92万元，并以41.92万元为基数，参照人民银行同期同类贷款基准利率罚息标准，支付自2016年9月29日至实际付清之日止的利息；3.撤销一审判决第三项，改判三被上诉人共同支付上诉人已经垫付的第四座温室工程的费用8.423万元，并按照人民银行同期同类贷款基准利率罚息标准支付自2016年9月29日至实际付清之日止的利息；4.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决在对于己完工程的增项、关于第四座温室工程的引用以及责任的认定方面存在错误，依法应予纠正。一、关于己完工程增项。在一审判决中，对于己完三座温室工程的增项数额，一审法院将之作为双方有争议的事实之一(详见一审判决第6页)。一审判决认为范殿亮的录音中对增项数额没有明确确定，但上诉入所提交的对被上诉入范殿亮的录音中，范殿亮对于增项部分的数额是认可并且是明确的，同时范殿亮不仅是工程的招投标代理人，同时也全程知晓工程细节，其对于工程增项的确认应当予以认定。二、关于第四座温室工程费用在一审判决中，己经明确认定上诉人“在三座温室建成后确实已经着手修建第四座温室，但尚未完成”(详见一审判决第7页)，但却未支持上诉人关于第四座温室工程所垫付费用的诉请。上诉人认为，在上诉人已经提交所垫付的费用(8.423万元)的基本证据的情况下，被上诉人也未提出任何反证，应当通过鉴定来确定第四座温室工程的费用。一审判决在认定工程确实存在的情况下未车持上诉人关于所垫付费用的诉讼请求，而是让上诉人“在证据充分后另行主张”详见一审判决第9页)，属于认定事实错误。三、关于责任认定。根据一审查明的事实，被上诉人周秀军不仅仅是被上诉入秀和农园河北农业科技有限公司的法定代表人，该公司只是周秀军实际控制的用于签订合同的主体(由周秀军个人独资成立)，所有工程事项实际上都是周秀军在决定和实施，因此，从实质公平正义的角度，周秀军也应当承担共同付款责任。综上，一审判决在事实认定及法律适用方面存在上述错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，应予改判。望贵院依法支持上诉人的上诉请求。
秀和农园河北科技有限公司辩称：一、被上诉人刘涛在签订合同时明知范殿亮系代理行为。被上诉人刘涛的一审起诉状中明确记载其明知范殿亮为代理人，且其在一审庭审时向法庭提交了范殿亮与周秀军的代理合同，故本案一审判决秀和农园承担合同相关权利义务正确。二、本案工程截止2016年9月28日仍未完成。双方签订的《工程竣工验收单》中明确记载“门窗不符合规定;水泥地面不合格;墙面水泥没有完成;外部棚膜没有安装”，根据上述记载可以确定截止验收之日所验收的三个温室并没有按照双方约定完成施工，尚有多项未完成及不合格之处，当日双方协商扣除工程款1.5万，不用乙方维修，因此认上诉人完工之日应为验收之日，即2016年9月28日。三、合同约定大棚造价为每座14万元。根据双方签订的《温室钢结构建设施工合同》第2页中第四条第一款规定，工程每座大棚包干价为14万元，一审认定每座大棚14万元认定事实正确。四、一审判决认定上诉人的违约情形不存在。《温室钢结构建设施工合同》第五条第2项规定，“本合同生效后，乙方每建完3座温室经验收合同后甲方即支付乙方前三座温室的全部价款的97%”，本案截止2016年9月28日双方验收时尚有未完项目及验收不合格项目，根本不符合合同约定的付款条件，只有自2016年9月28日双方达成验收协议扣除1.5万元时，方才能够达到合同约定的付款条件，但截止验收时被上诉人已存在长时间逾期，其违约金数额远远高于我方应付工程款金额，故本案上诉人不干子在违约情况，一审判决认定事实错误。五、被上诉人存在多重违约情况。1、被上诉人合同超期履行。双方签订的《温室钢结构建设施工合同》合同工期为自2015年3月15日至2015年7月1日，工期总日历天数105天，但被上诉人截止2016年9月28日才向上诉人申请前三座温室竣工验收，且验收时尚有多处未完工及不合格项目。合同总量为15座温室大棚，被上诉人完成前三座用时449天远超合同天数，已完全违反了合同约定，根据第七条第2项规定，每延期十日按合同总价1%支付逾期违约金，截止2017年1月13日被土诉人共逾期556天，其应按合同约定承担违约责任。2、被上诉人未按合同交纳保证金。根据双方合同第六条第一项被上诉人应当向公证处提存30万元的工程保证金，但被上诉人也一直未履行，因其未按约定暖行交付保证金的义务，被土诉人应当承担违约责任。3、被上诉人单方终止合同。根据双方合同约定，任何一方不可无故单方终止合同，被上诉人在并未取得上诉人的同意及法院判决解除合同的情况下，于2016年9月29日单方终止本案合同的履行，属于违约依据双方合同第七条第一项，违约方应按合同总价的20%向守约方支付违约金。六、刘涛与范殿亮通话录意真实性无法确认，且录音中存在恶意串通及贿赂范殿亮的情节。一审范殿亮没有出庭，被上诉人提交的其所认为系范殿亮的录音真实性无法核实，不应作为认定案件事实的依据。被上诉人刘涛提供通话录音整理资料证四(一审卷宗第079、080页)，79页倒数第8行范殿亮明确表述不知道增项多少钱，第80页正数第9行律师表述内容明确存在引导范殿亮确认金额的情况，双方协商一下确定金额，且倒数第12行中刘涛表述每个棚给范殿亮5000元好处费，故我方认为即使录音真实双方也存有恶意患通损害上诉人利益的情况，不能作为证据使用。七、一审驳回被上诉人第四座大棚工程款8.423万元适用法律正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人主张第4座大棚工程款8.423万元，庭审前及庭早中没提交的任何相关证据，其也未申请法院对第四座大棚工程量进行鉴定。故一审驳回刘涛该诉讼请求适用法律正确。其余意见同一审庭审意见及二审上诉、答辩意见。综上，上诉人认为一审法院认定的案件事实明显错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
秀和农园河北科技有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销青县人民法院(2017)冀0922民初44号民事判决书，改判支持上诉人的反诉请求63万元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决被上诉人不承担违约责任认定事实错误。被上诉人与上诉人在2016年9月28日对被上诉人施工的三座温室大棚进行验收，根据双方签字的《工程竣工验收单》中验收意见部分记载，截止工程验收时被验收工程的墙面水泥、外部棚膜均未完工且有多处验收不合格，为此双方协商扣除工程款1.5万元，不用被上诉人维修。对上述未完成部份双方签字并按手印确认的情况原审法院视而不见，仅凭上诉人为加快施工进度而先期向被上诉人支付5万元工程款认定上述三座大棚在验收之前就已完工，不符合《证据规则》相关规定，一审法院根本不考虑在验收时被上诉人认可未完工的事实情况，属于明显的事实认定错误。二、被上诉人未按合同约定工期履行合同，应承担违约责任。1、被上诉人合同超期履行。上诉人与被上诉人签订的《温室钢结构建设施工合同》合同工期为自2015年3月15日至2015年7月1日.工期总日历天数105天，但被上诉人截止2016年9月28日才向上诉人申请前三座温室竣工验收，且验收过程生出贝多处未完工及不合格项目。合同总量为15座温室大棚，被上诉人完成前三座用时449天远超合同天数，已完全违反了合同约定，根据第七条第2项规定，每延期十日按合同总价1%支付逾期违约金，截止2017年1月13日被上诉人共逾期556元，其应按合同约定承担违约责任。2、被上诉人未按合同交纳保证金。根据双方合同第六条第一项被上诉人应当向公证处提存30万元的工程保证金，但被上诉人也一直未履行，因其未按约定展行交付保证金的义务，被上诉人应当承担违约责任。3、被上诉人单方终止合同。根据双方合同约定，任何一方不可无故单方终止合同，被七诉人在并未取得上诉人的同意及法院判决解除合同的情况下，于2016年9月29日单方终止本案合同的履行，属于违约。依据双方合同第七条第一项，违约方应按合同总价的20%向守约方支付违约金。三、原审法院判决金额的计算方法有误。根据双方签订的《温室钢结构建设施工合同》第六条第二款结算方式的约定，结合原审判决认定的事实，上诉人在验收被上诉人交付的前三座温室大棚后，应支付前三座大棚全部价款的97%，剩余3%，作为质量保证金在工程验收合格一年后支付。工程验收期为2016年9月28日。前三座大棚总金额为42万元，扣除质量保证金、上诉人支付的5万元工程款以及1.5万元的瑕疵款，上诉人应支付给被上诉人34.24万元04*3*0.97-5-1.5=34.24万元)，在工程验收合格一年后即2017年9月28日，上诉人再将3%的质量保证金退还。因此，原审法院未按合同约定的计算方式计算，有损上诉人的权益。四、原审法院判决如下部分前后矛盾，反诉费未予判决。原审法院在判决如下第二条中解除了双方之间的施工合同，但在第直条中又驳回了上诉人（反诉原告)的诉讼请求，但上诉人的诉讼请求第一项即为解除合同，故一审判决如下部分第二条与第三条逻辑相互否定，属于判决错误。且在诉讼中漏判了上诉人(反诉原告)提出的要求被上诉人承担未缴纳保证金及单方终止合同的违约责任的诉讼请求。反诉费判决中未予判决。综上，请求二审法院撤销原判，对一审判决直接予以改判或发回重审。
刘涛辩称：被上诉人认为被上诉人在履行合同过程中不存在违约行为，一审法院已经查明在判决第6页被上诉人已经于2015.6.20日前完成3座温室大棚施工的客观事实。在被上诉人几经催促上诉人才于2016.9.28日进行验收，并免除了被上诉人进行维修的义务。同时一审法院亦查明上诉人于2016.1.8日支付被上诉人50000元工程款的事实已经说明被上诉人工程早已完工。所以上诉人主张被上诉人存在违约的事实不成立。请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。
刘涛一审诉讼请求：1、要求被告支付已完成三座蔬菜温室工程的剩余工程款41.92万元，以及截止2016年12月31日的利息92880元；2、要求与被告解除《温室钢结构建设施工合同》，并要求其支付第四座蔬菜温室工程已垫付费用8.423万元，以及截止2016年12月31日的利息12634.5元；3、承担本案的诉讼费用。
秀和农园河北科技有限公司一审反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人之音质温室钢结构建设施工合同；2、被反诉人赔偿反诉人违约金63万元；3、判令被反诉人承担全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月15日原告（反诉被告）刘涛与做为居间人的被告（反诉第三人）范殿亮签订《施工合同》后，入场进行施工，在其将其中三座温室建成后向被告（反诉原告）秀和农园公司索要工程款，被告（反诉原告）秀和农园公司支付原告（反诉被告）刘涛工程款5万元。原告（反诉被告）刘涛在三座温室建成后确实已着手修建第四座温室，但尚未完成。被告（反诉原告）秀和农园公司除上述工程款5万元之外，至今未支付原告（反诉被告）刘涛其他款项。
一审法院认为，双方当事人应按照合同约定如实履行各自义务。原告（反诉被告）刘涛与被告（反诉原告）秀和农园公司签订的《施工合同》是双方真实意思表示，双方应按该合同内容履行各自义务。原告（反诉被告）刘涛已为被告（反诉原告）秀和农园公司修建完成三座温室大棚的施工，且该三座大棚已经过被告（反诉原告）秀和农园公司验收确定，秀和农园公司应按合同约定的价格支付原告（反诉被告）刘涛工程款42万元。被告（反诉原告）秀和农园公司已支付原告（反诉被告）刘涛5万元，另双方在验收中确定应扣除原告（反诉被告）刘涛工程款1.5万元，因此，被告（反诉原告）秀和农园公司尚应支付原告（反诉被告）刘涛工程款35.5万元。原告（反诉被告）刘涛主张逾期付款利息，不违反法律规定，本院予以支持，但利息应自2016年9月29日双方最终确定工程验收情况次日起，以35.5万元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率罚息标准计算至实际付清之日止。原告（反诉被告）刘涛主张双方应解除《施工合同》，结合本案实际情况，原告（反诉被告）刘涛施工后，被告（反诉原告）秀和农园仅仅支付5万元工程款，已属违约，现守约方原告（反诉被告）刘涛要求解除合同，本院准予。原告（反诉被告）刘涛要求被告（反诉原告）周秀军、被告（反诉第三人）范殿亮承担还款责任，因被告（反诉第三人）范殿亮系被告（反诉原告）秀和农园公司的招标代理人，其与原告（反诉被告）刘涛签订合同的行为为居间行为，因此，被告（反诉第三人）范殿亮不应成为责任承担人，被告（反诉原告）周秀军为被告（反诉原告）秀和农园公司法定代表人，其行为属职务行为，亦不应承担还款责任。被告（反诉原告）秀和农园公司主张原告（反诉被告）刘涛合同违约不能成立，理由如下：1、根据其提交的证据，仅能证实双方系在2016年9月28日进行了工程最后的验收确认，不能证实原告（反诉被告）刘涛真正将该三座温室大棚施工完毕的时间；2、被告（反诉原告）秀和农园公司曾于2016年1月8日支付原告（反诉被告）刘涛工程款5万元，且在2016年9月28日双方签订的《验收单》中约定免除原告（反诉被告）刘涛日后的维修责任，所以，原告（反诉被告）刘涛真实的竣工时间不能确定在2016年9月28日。原告（反诉被告）刘涛另主张三被告应支付其第四座温室大棚的工程款，但其未向本院提交第四座温室大棚工程量的充分证据，其可在证据充分后，另行主张。综上所述，被告（反诉原告）秀和农园公司应给付原告（反诉被告）刘涛工程款35.5万元及逾期付款利息，驳回反诉原告秀和农园公司的诉讼请求。遂判决：一、被告秀和农园河北农业科技有限公司给付原告刘涛工程款35.5万元及利息（利息的计算自2016年9月29日起，以35.5万元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率罚息标准计算至实际付清之日止），于本判决生效后七日内履行；二、原告刘涛与被告秀和农园河北农业科技有限公司之间的《温室钢构建设施工合同》予以解除；三、驳回原告刘涛对被告范殿亮、被告周秀军的诉讼请求；四、驳回反诉原告秀和农园河北农业科技有限公司对反诉被告刘涛的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4790元，由被告秀和农园河北农业科技有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，秀和农园与刘涛双方签订的《施工合同》合法有效，双方均应依约履行。刘涛为秀和农园公司修建完成三座温室大棚，并已经秀和农园公司验收确定，秀和农园公司应按合同约定的价格支付工程款。秀和农园公司已支付刘涛5万元，且在秀和农园出具的《工程竣工验收单》验收意见中，载明经双方协商，不用刘涛方维修，并扣除刘涛工程款1.5万元。故原审扣除已付工程款和应扣除工程款，判决尚应由秀和农园支付刘涛工程款35.5万元并无不当。秀和农园主张刘涛未按约履行合同、及原审工程款计算应扣除3%的质保金，因双方在《工程竣工验收单》中已经过协商达成一致意见，故对其主张刘涛存在违约行为及扣除质保金的理由，本院不予采信。关于第四座温室工程费用的问题，因该工程尚未完成，工程费用不能确定，故原审判决刘涛另行主张并无不当。关于周秀军是否应当承担责任的问题，因《施工合同》为刘涛与秀和农园签订，秀和农园具有独立的主体资格，周秀军作为秀和农园的法定代表人不应承担付款责任，对刘涛的上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9840元，由上诉人秀和农园河北科技有限公司承担；二审案件受理费14975元，由上诉人秀和农园河北科技有限公司承担11675元，由刘涛承担3300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 王济长
审判员 位海珍
二〇一七年九月二十八日
书记员 曹鑫红