鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1053号
上诉人（原审原告）：李建花，女，汉族，1971年5月12日出生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：郭田增，男，汉族，1969年4月8日出生，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，与李建花是夫妻关系。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市新杭能源有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市杭锦旗独贵塔拉镇工业园区北区。
法定代表人：李永红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱小平，该公司职工。
委托诉讼代理人：王书红，该公司职工。
上诉人李建花因与被上诉人鄂尔多斯市新杭能源有限公司（以下简称新杭能源公司）劳动合同纠纷一案，不服内蒙古杭锦旗人民法院（2016）内0625民初2893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李建花及其委托诉讼代理人郭田增，新杭能源公司委托诉讼代理人钱小平、王书红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李建花上诉请求：1、请求依法判决新杭能源公司解除李建花劳动合同系违法解除。2、请求依法判决新杭能源公司支付李建花违法解除劳动合同赔偿金49280元。3、请求依法判决新杭能源公司支付李建花因违法解除劳动合同的工资损失赔偿418000元。4、请求依法判决新杭能源公司支刊李建花在职期间非法克扣工资及赔偿金110689.84元。5、请求依法判决新杭能源公司支付李建花安全保证金和生产责任金500元。6、请求依法判决新杭能源公司支付李建花在职期间的加班44006.44元。7、请求依法判决新杭能源公司支付李建花技照劳动合同签订的《员工保密与竞业限制协议》经济补偿53352元。8、请求依法判决新杭能源公司无条件为李建花出具离职证明，并建立李建花在新杭能源公司处工作期间档案。事实和理由：1、双方因工作岗位调整而产生的薪资调整未达成一致意见，新杭能源公司无故降薪；2、一审法院混淆工资标准和实发工资的区别，李建花的实发工资是错误的，计算赔偿金应按双方约定的工资标准计算；3、双方劳动合同约定的工资标准5500元仅包括岗位工资和绩效工资，新杭能源公司未足额发放工资；4、李建花每周上六天班，每周多上班一天，存在加班事实，举证责任倒置，应由用人单位提供考勤记录；5、双方签订竞业限制协议，新杭能源公司就应该按照约定支付经济补偿；6、新杭能源公司不出具离职证明，单方非法解除合同，导致李建花无法就业，李建花至今没有离职，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条和第八十九条规定，李建花的损失应由新杭能源公司赔偿；7、双方依据补充协议，拿到房屋钥匙后，需要签订5年的劳动合同，李建花于2015年6月拿到房屋钥匙，所以工作年限延续到2020年5月，新杭能源公司需要赔偿该部分损失。
新杭能源公司辩称，1、李建花因个人技能不足，造成两次检验事故，给公司造成重大损失，新杭能源公司依据《劳动法》第二十六条第二款以及《劳动合同法》第四十条第二款、第三款依法解除劳动合同，不存在违法行为，无须支付经济赔偿金和工资损失赔偿；2、新杭能源公司按月发放工资，工资标准不低于劳动合同约定的标准，不存在克扣李建花工资的事实；3、同意返还李建花安全保证金和生产保证金500元；4、李建花每周工作六天，每天工作7小时，《劳动法》规定每周工作时间不超过44小时，每日工作时间不超过8小时，因此李建花并不存在加班情况；5、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条：”在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持”，据此新杭能源公司声明放弃对李建花的竞业限制要求，也不予支付竞业限制补偿金；6、2016年7月18日下发《解除劳动合同通知书》后，李建花再无出勤记录，与新杭能源公司已不劳动关系，新杭能源公司根据李建花的工作表现，实事求是地建立工作期间的档案。
李建花向一审法院起诉请求：一、判决新杭能源公司是违法解除劳动关系，并依法支付赔偿金49280元；二、判决新杭能源公司支付李建花违法解除劳动合同工资损失赔偿418000元；三、判决新杭能源公司支付李建花未足额支付工资差额（1．2015年7月-2016年7月19500元；2．2013年7月-2015年6月12000元；3．国家法定节假日差额12562．76元，庭审变更为20265．29元）；四、判决新杭能源公司向李建花补发2016年7月18日至2016年9月30日的工资17600元；五、判决新杭能源公司向李建花返还安全保证金和生产责任金本金500元；六、判决新杭能源公司向李建花支付从2013年7月1日到解除劳动合同之日起加班费27050．25元，庭审变更为44006．44元；七、根据李建花与新杭能源公司签订的《员工保密与竞业限制协议》，判决新杭能源公司支付李建花补偿金50472元，庭审变更为53352元。
原审判决认定事实：2013年7月1日，李建花与新杭能源公司签订《劳动合同书》。约定合同期限为5年，从2013年7月1日起至2018年6月30日止。约定李建花在分析岗位工作，李建花的工资标准（含岗位工资加绩效工资）为税前5500元／月，试用期工资标准为4400元／月，试用期三个月。每月支付工资的时间为次月20日前。李建花每天工作7小时，每周工作6天，每周共工作42小时。同时双方签订《员工保密与竞业限制协议》，约定不论何种原因李建花从企业离职，竞业限制时间为2年。离职后的竞限保密期内，公司按照前2年公司薪资总额的30％按月给予经济补偿。
2015年1月27日，李建花负责原辅材料的采样及验收分析工作时，分析结果数据出现错误，造成分析操作事故。公司未对李建花进行处罚。
2015年7月8日，高浓盐水装置调试中，由李建花复核的分析数据出错，造成紧急停车的事故。新杭能源公司对李建花扣除7月份的绩效考核分20分。
2015年8月21日，新杭能源公司作出新杭发（2015）81号文件，对李建花的岗位进行调整，撤销化验室技术员，调入分析组运行三班工作，李建花没有接受岗位调整。2015年10月份新杭能源公司另安排李建花为白班化验员，李建花在此岗位工作至解除劳动合同通知书送达之日止。
2015年8月份开始，新杭能源公司将李建花的岗位工资加绩效工资调整为4000元／月。2016年7月16日，新杭能源公司口头通知李建花解除劳动关系，2016年7月18日向李建花书面送达《解除劳动合同通知书》。
李建花于2016年7月11日向杭锦旗劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁院于2016年7月15日受理，仲裁请求是：公司支付从2015年7月-2016年7月工资差额19500元、支付2013年7月1日-2015年6月30日工资差额12000元、支付节假日劳动报酬2566．66元、支付违法解除劳动合同赔偿金394668．25元、支付经济补偿金23765元、支付2013年7月1日至解除劳动合同之日的加班费7700元、2014年到2015年停车大检修加班费5500元、支付2013年7月1日至2016年7月18日每周加班费58300元，支付代通知金6790元、支付竞业限制补偿金48888元，请求公司收回申请人所购的房屋，支付房屋价格138880．05元和装修费50000元。杭锦旗劳动人事争议仲裁院于2016年9月7日作出杭劳人仲字（2016）第11号裁决书，裁决被申请人补足工资差额19173元、支付经济补偿金19250元、每月支付竞业限制经济补偿1978．5元，直至24个月的竞业限制结束。其他请求予以驳回。
解除劳动合同前12月，李建花每月的工资为：2016年6月2322．36元、5月4161．16元、4月1576元、3月4873．43元、2月5851．04元、1月5669．66元、2015年12月5082．83元、11月5259元、10月5610．28元、9月5218．2元、8月5695．13元、7月3771．36元，十二个月月平均工资为4590．87元。
原审法院认为，新杭能源公司解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第四十条第一款（二）、（三）项的规定。但是依据审理查明的事实可知，新杭能源公司因李建花不能胜任工作，对其进行岗位调整，李建花对岗位调整拒不接受，但经与新杭能源公司协商，新杭能源公司已另安排新岗位让李建花工作，李建花到岗工作至合同解除，故新杭能源公司无相关证据证明李建花仍不能胜任新岗位工作。且双方因岗位调整而产生的薪资调整未达成一致意见，不属于《劳动合同法》第四十条第一款（三）项规定”客观情况发生重大变化”致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情形。故新杭能源公司属于违法解除劳动合同，应向李建花支付解除劳动合同赔偿金。李建花已工作3年零17天，劳动合同解除前十二个月的月平均工资是4590．87元，故新杭能源公司应向李建花支付经济赔偿金4590．87元×3．5个月×2倍=32136．09元。
关于李建花要求新杭能源公司支付工资损失赔偿418000元的诉求。庭审中李建花无相关事实和证据证明工资损失，故李建花的该项诉求没有事实依据，本院不予支持。
双方签订的劳动合同中明确约定李建花的工资标准是（含岗位工资和绩效工资）为税前5500元。李建花认为5500元只是岗位工资和绩效工资，新杭能源公司抗辩称工资应由岗位工资、绩效工资和补助类工资组成。依据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资组成还包括津贴和补贴。故新杭能源公司的补助类工资应和岗位工资、绩效工资计入李建花的工资总额。
关于李建花请求新杭能源公司补足工资差额的诉求。一、对李建花请求的补足2015年7月-2016年7月工资差额19500元。依据庭审中新杭能源公司出示的2015年7月和8月的绩效工资表可知，2015年7月份的岗位加绩效工资计算基数是5000元／月，且李建花2015年7月的补助工资为1193．34元，故2015年7月的工资计算基数是6193．34元，7月份工资没有低于合同约定的5500元。2015年8月份新杭能源公司因李建花不能胜任原岗位对李建花进行岗位调整，李建花的岗位工资和绩效工资基数下调为4000元／月，符合双方签订的劳动合同第二条第五项的约定。且李建花从2015年10月开始，在新杭能源公司另安排的工作岗位上工作至解除劳动关系之日，工作超过半年且已按该岗位的工资标准每月领取工资，说明双方在岗位调整上已经达成一致意见，则李建花的工资数额应按调整后岗位工资标准来确定。故李建花请求补足2015年7月-2016年7月工资差额没有事实和法律依据，本院不予支持。二、李建花亦无相关证据证明2013年7月至2015年6月新杭能源公司未足额向其发放工资的事实，故对李建花请求新杭能源公司补足2013年7月至2015年6月工资差额请求不予支持。三、因李建花请求的2013年7月至2016年7月新杭能源公司未足额向其发放工资的诉求没有事实和法律依据，故对李建花请求新杭能源公司补足该期间的国家法定节假日工资差额的诉讼请求，本院也不予支持。
关于李建花请求新杭能源公司补发2016年7月18日至2016年9月30日的工资17600元的诉求。原、新杭能源公司双方确认于2016年7月18日解除劳动关系，且李建花于当日停职，故李建花请求停职以后的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于李建花请求新杭能源公司返还保证金和生产责任金500元的诉讼请求，因新杭能源公司在庭审中同意返还，本院予以支持。
关于李建花请求新杭能源公司支付从2013年7月1日至解除劳动合同之日起每周多工作2小时、每年9月到10月有10天的大修加班和工作日每天多工作1小时的加班费44006．44元的诉讼请求。劳动者的休息权利应当保证，延长工时或在休息日安排工作应当按法定标准计发工资。原、新杭能源公司签订的《劳动合同》中约定，实行标准工时制，劳动者每周工作不超过44小时。双方均认可李建花每周工作6日，每日工作7小时，每周工作42小时。新杭能源公司安排的工时不违反合同约定和法律规定，故对李建花请求每周加班2小时的加班费不予支持。李建花请求每年9月至10月大修加班10天和工作日每天多工作1小时的加班费的请求。依据相关法律规定，李建花就正常工作时间以外加班的事实，应承担举证责任，或者劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。李建花既未提供加班的事实，也未提出新杭能源公司持有加班的证据的证明，属举证不能，故对李建花的提出的加班工资不予支持。
关于李建花请求新杭能源公司支付竞业限制补偿金的诉讼请求。庭审中新杭能源公司代理人明确表示放弃对李建花的竞业限制要求，故依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，双方的竞业限制协议解除。依据双方签订的《员工保密与竞业限制协议》第六条的规定，新杭能源公司应按照劳动合同解除前2年李建花工资总额的30％按月向李建花支付从2016年7月18日至2016年11月16日（庭审之日）竞业限制期限内的经济补偿款。依据新杭能源公司庭审出示的证据可知，2015年李建花的工资总额是70819元，仲裁裁决书中明确李建花自认2014年的工资总额是84360元，新杭能源公司对此未提出异议。庭审中，李建花对此项没有变更，新杭能源公司亦未提出异议，故本院以此认定李建花2014年的工资总额是84360元。故每月的竞业限制经济补偿是（84360元＋70819元）×30％÷24个月=1939．7元。故新杭能源公司应向李建花支付竞业限制补偿金1939．7元×4个月=7758．8元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第一款之规定，判决如下：一、新杭能源公司鄂尔多斯市新杭能源有限公司于本判决生效之日起十日内向李建花支付经济赔偿金32136．09元；二、新杭能源公司鄂尔多斯市新杭能源有限公司于本判决生效之日起十日内向李建花返还保证金和生产责任金500元；三、新杭能源公司鄂尔多斯市新杭能源有限公司于本判决生效之日起十日内向李建花支付竞业限制经济补偿7758．8元；四、驳回李建花的其他诉讼请求。
一审法院认定事实：本院二审期间，当事人没有提交新证据。院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，应予以确认。本案事实上的争议焦点是：1、新杭能源公司调整李建花岗位，该调整能否影响李建花的工资，李建花在新岗位上就职能否视为对新工资标准的认同；2、李建花是否属于专业技术人员，是否属于竞业限制的范围；3、新杭能源公司是否存在克扣李建花工资及拒绝支付加班费等情形。
首先，关于新杭能源公司调整李建花岗位，该调整能否影响李建花的工资，李建花在新岗位上就职能否视为对新工资标准的认同的问题。用人单位调整工作岗位的目的之一就是调整薪酬，法律规定了用人单位在劳动者不能胜任的前提下可以调整岗位，岗位调整包括工作内容、工作时间、工作职责与劳动报酬等多方面的调整，劳动者的薪酬应根据新的岗位确定，否则有悖于”同工同酬”的基本法律原则。新杭能源公司以李建花不能胜任工作为由，调整李建花工作岗位，李建花的工资应随之调整。2015年8月21日，新杭能源公司对李建花的岗位进行调整，撤销化验室技术员，调入分析组运行三班工作，李建花没有接受岗位调整。2015年10月份新杭能源公司另安排李建花为白班化验员，李建花在此岗位工作至解除劳动合同通知书送达之日止。李建花最终接受白班化验员岗位，应视为对新岗位工资标准的认同。
其次，关于李建花是否属于专业技术人员，是否属于竞业限制范围的问题。双方在平等自愿的基础上签订《员工保密与竞业限制协议》，不违反法律行政法规的强制性规定，不损害国家、社会和他人的合法利益，应认定为有效。虽然新杭能源公司认为李建花不属于专业技术人员，并提出解除该协议，但李建花已经履行该协议一段时间，付出了一定的机会成本，依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，双方的竞业限制协议解除，依据原双方签订的《员工保密与竞业限制协议》第六条的规定，新杭能源公司应按照劳动合同解除前2年李建花工资总额的30％按月向李建花支付从2016年7月18日至2016年11月16日（庭审之日）竞业限制期限内的经济补偿款。
最后，关于新杭能源公司是否存在克扣李建花工资及拒绝支付加班费等情形的问题。李建花诉称一审法院认定其2015年7月的工资计算基数为6193.34元（岗位工资与绩效工资5000元加补助工资1193.34元）存在错误，双方合同约定工资标准为5500元，并且仅包含岗位工资和绩效工资。双方签订的劳动合同第五条第二项明确约定”乙方月工资标准（含岗位工资和绩效工资）为税前5500元”，该约定仅表明5500元中含岗位工资和绩效工资，并未排除其他工资项目，因此一审法院的认定并无不当，新杭能源公司不存在克扣李建花工资的情形。劳动者的休息权利应当保证，延长工时或在休息日安排工作应当按法定标准计发工资。双方签订的《劳动合同》中约定，实行标准工时制，劳动者每周工作不超过44小时。双方均认可李建花每周工作6日，每日工作7小时，每周工作42小时。李建花请求支付在职期间加班费44006.44元，既未提供加班的事实，也未提出新杭能源公司持有加班的证据的证明，属举证不能，本院与一审法院意见一致，对李建花的加班费请求不予支持。
本院认为，本案法律适用上的争议焦点是：1、新杭能源公司解除其与李建花的劳动合同是否违法；2、一审法院对解除劳动合同赔偿金与竞业限制经济补偿计算是否正确；3、新杭能源公司是否需要向李建花支付工资损失赔偿、加班费与在职期间的工资赔偿金；4、新杭能源公司是否需要向李建花出具离职证明并建立在职期间的档案。
首先，关于新杭能源公司解除其与李建花的劳动合同是否违法。新杭能源公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定解除劳动合同，新杭能源公司并未举证证明签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，且李建花不能胜任工作，经调整工作岗位后，并未出现仍不能胜任工作的情形，因此新杭能源公司擅自解除其与李建花订立的劳动合同于法无据，属违法解除。
其次，关于一审法院对解除劳动合同赔偿金与竞业限制经济补偿计算是否正确的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，李建花在新杭能源公司工作3年零17天，支付经济补偿金月数应为3.5，劳动合同解除前12个月平均工资是4590.87元，新杭能源公司违法解除其与李建花的劳动合同，依法应向李建花支付双倍的赔偿金，4590．87元×3．5个月×2倍=32136．09元，经济赔偿金总额为32136.09元，一审法院经济赔偿金总额计算并无不当，应予维持。新杭能源公司明确表示放弃对李建花的竞业限制要求，故依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，双方的竞业限制协议解除。依据双方签订的《员工保密与竞业限制协议》第六条的规定，新杭能源公司应按照劳动合同解除前2年李建花工资总额的30％按月向李建花支付从2016年7月18日至2016年11月16日（一审庭审之日）竞业限制期限内的经济补偿款。依据新杭能源公司庭审出示的证据可知，2015年李建花的工资总额是70819元，仲裁裁决书中明确李建花自认2014年的工资总额是84360元，新杭能源公司对此未提出异议。一审法院认定李建花2014年的工资总额是84360元，并无不当。故每月的竞业限制经济补偿是（84360元＋70819元）×30％÷24个月=1939．7元。故新杭能源公司应向李建花支付竞业限制补偿金1939．7元×4个月=7758．8元。原审判决适用法律正确。
再次，关于新杭能源公司是否需要向李建花支付工资损失赔偿、加班费与在职期间的工资赔偿金的问题。新杭能源公司不存在克扣李建花工资的情形，李建花不存在加班情形，亦未举证证明其工资损失，因此新杭能源公司不需向李建花支付工资损失赔偿、加班费与在职期间的工资赔偿金。
最后，关于新杭能源公司是否需要向李建花出具离职证明并建立在职期间档案的问题。虽然李建花一审时并未提出该项请求，但新杭能源公司在答辩状与庭审中承诺，在李建花还清公司欠款的情况下，出具离职证明并建立在职期间的档案，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位出有义务具解除劳动合同证明并办理档案转移手续，新杭能源公司与李建花的欠款纠纷与本案不属于同一法律关系，新杭能源公司在履行法定义务时，也不应附加其他条件。另，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条的规定，新杭能源公司在二审程序中承诺出具离职证明并建立档案，其已放弃审级利益，因此本院对上诉人李建花的本项诉请一并予以裁决，新杭能源公司应向李建花出具离职证明并建立在职期间的档案。新杭能源公司可就其对李建花享有的普通债权另行主张。
综上所述，李建花的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条规定，判决如下：
一、维持内蒙古杭锦旗人民法院（2016）内0625民初2893号民事判决第一、二、三、四项；
二、鄂尔多斯市新杭能源有限公司于本判决生效之日起十日内，向李建花出具离职证明并为其建立在职期间的档案。
二审案件受理费10元，由上诉人李建花负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 程 伟
二〇一七年八月二十二日
书记员 王 帅