海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）海中法行终字第79号
上诉人（原审原告）吴立新。
委托代理人程作清。
委托代理人冼文活。
被上诉人（原审被告）海口市住房和城乡建设局。
负责人刘群，副局长。
委托代理人孙诚、梁振华。
上诉人吴立新因与被上诉人海口市住房和城乡建设局（以下简称住建局）注销他项权利登记行政行为一案，不服海口市秀英区人民法院于2015年10月10日作出的（2015）秀行初字第52号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人吴立新及其委托代理人冼文活、程作清，被上诉人的委托代理人梁振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人住建局于2014年7月1日注销了案外人张玲、欧彪抵押给上诉人吴立新的位于海口市府城镇板桥路XXX房产的海口市房他证海房字第T0309**号《房屋他项权证》。
原审判决查明，本案涉案房产位于海口市府城镇板桥路48-1号，房屋面积137.35平方米，房屋所有权人为张玲，房产证号为海房字第HK126XXX**号。2012年5月16日，吴立新与张玲、欧彪夫妇签订《房地产抵押借款合同》和《委托书》，约定张玲、欧彪夫妇以海口市府城镇板桥路XXX房屋及土地作为抵押，向吴立新借款50万元；如不能按时还款，吴立新有权根据张玲、欧彪夫妇出具的委托书办理房产和土地的过户手续。同日，双方持《房地产抵押借款合同》和《委托书》到海口市椰城公证处办理了公证，《公证书》编号为（2012）椰城证经字第539号、第540号。随后，双方当事人持《房地产抵押借款合同》、公证书、身份证明等相关材料，向住建局申请办理涉案房屋的他项权抵押登记。住建局根据《房屋登记办法》的相关规定，于2012年5月24日，为吴立新办理了房屋他项权登记，证号为海房字第T0309**号。因张玲、欧彪夫妇未能按时偿还吴立新借款，2014年6月，吴立新持《委托书》和《公证书》等相关材料向住建局申请办理涉案抵押房产的过户手续。由于涉案房产的土地是住宅用地，属划拨土地性质，房产过户必须首先办理解除抵押登记后土地和房产同时申请分别办理过户。因此，吴立新根据住建局工作人员的要求，同意注销涉案房产的抵押权登记。2014年7月1日，住建局根据吴立新的申请，办理注销涉案房产的抵押登记手续，并将海房字第T0309**号他项权证书收回注明“注销”字样。2014年7月15日，海口市国土资源局在为吴立新办理土地过户过程中，经现场调查测量，发现土地证上的坐标界线与地上建筑物楼房界址不相符，用地界址出现重叠，需要重新调整发证界线，致使吴立新未能如期办理土地使用权及房屋所有权的过户。2014年8月1日，因张玲、欧彪夫妇另欠他人债务，海口市琼山区人民法院根据当事人的申请，作出（2014）琼山民保字第16号民事裁定书，保全查封了涉案房产。
2014年10月17日，吴立新以张玲、欧彪夫妇为被告，向海口市琼山区人民法院提起民事诉讼，要求其归还借款并确认吴立新对涉案房产享有抵押优先受偿权。2015年7月6日，海口市琼山区人民法院作出（2014）琼山民一初字第777号民事判决书，判决确认吴立新的债权存在，并限期张玲、欧彪夫妇还款；但由于吴立新在案件诉讼前已自行撤销抵押登记，抵押权自该抵押登记被撤销之时即已灭失，因此，吴立新主张对涉案房产享有抵押优先受偿权的请求，法院不予支持。2015年7月30日，吴立新就注销涉案房产的抵押权登记事项向海口市人民政府申请行政复议。2015年8月21日，海口市人民政府作出海府复决（2015）91号驳回行政复议申请决定书，以超过复议期限为由，驳回吴立新的复议申请。吴立新不服，遂向一审法院提起行政诉讼。
原审判决认为，本案当事人争议的焦点是住建局注销吴立新的他项权登记的行为是否合法。经庭审质证后确认，吴立新因债务人不按时还款，债权到期，遂持相关材料向住建局申请办理抵押房产的过户手续，并按照住建局的规定和要求同意先解除抵押登记再办理过户手续。因此，解除涉案房产的抵押登记是吴立新的自愿行为，吴立新应该意识到解除抵押后在办理房产过户过程中可能产生的后果和法律风险。在解除抵押后造成涉案房产被法院另案查封，其法律后果应由吴立新自行承担。住建局根据吴立新的申请办理注销涉案房产的他项权登记行为并无不当。吴立新以住建局工作人员未明确告知办理注销抵押登记后的法律风险，要求撤销注销抵押登记的理由不能成立，本院不予支持。对住建局提出吴立新超过起诉期限的理由，由于住建局作出的注销行为并未告知吴立新诉权和起诉期限，因此，吴立新的起诉期限为2年，并未超过诉讼时效。住建局的此项理由没有法律依据，原审法院不予采纳。综上，住建局的辩解理由部分成立，原审法院予以采纳；吴立新起诉的理由没有事实与法律依据，原审法院不予支持，依法应予驳回。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吴立新的全部诉讼请求。
上诉人吴立新上诉称：上诉人吴立新借款50万元给张玲、欧彪（属夫妻关系）于2012年5月16日签订了一份抵押借款合同。按约定，张玲、欧彪用海口市房权证海房字第XXX房产证和琼山籍国用（2001）字第01-01678号土地证作抵押，抵押材料有该房产证、土地证、《抵押借款合同》、《全权委托书》，抵押期2年，即2012年5月16日至2014年5月16日。张玲、欧彪已违约一年零九个月。2014年6月，因张玲、欧彪逾期未付利息及清偿本金，张玲要求上诉人凭（2012）椰城证经字第540号公证全权委托书办理过户，实现债权。经评估，该房土地加房产价值56万元，当时债务50万元加利息8万元，共58万元。
尔后，上诉人凭委托书到房管局办证处办理过户手续，该局工作人员要求先申请解除抵押，拿他项权证换出该房产证和土地证办理过户，说是过户程序要求这么做的。为了能将张玲名下的房产过户到上诉人名下，便在被上诉人工作人员已经事先填好的申请表上签字盖手印。同时，上诉人拿该房产证和土地证到海口市国土局办理过户手续。国土局由于各种历史遗留问题，拖着不给办理，直到该房产被海口市琼山区人民法院作出的（2014）琼山民保字第16号民事裁定书查封，又以该房已被查封为由，拒绝办理过户。上诉人起诉至海口市琼山区人民法院，法院判决债权存在，以债权人已自愿注销抵押权为由判上诉人不享有该房产优先受偿权。上诉人才知道被上诉人已擅自解除了抵押登记。上诉人为了实现债权办理过户，被要求先签撤销抵押权后才重新办理房产证和土地证过户，结果却成了上诉人自愿放弃抵押权。被上诉人要求先消灭抵押权再实现债权这一程序与担保法第25条“抵押权与债权同时存在，债权消灭的抵押权也消灭”这一原则相抵触了。
综上所述，上诉人认为被上诉人不履行法定职责，制定的规章与担保法相抵触，属于典型的乱作为，已严重侵犯了上诉人的合法权利，给上诉人造成巨大的经济损失和精神损失。一审判决驳回吴立新的全部诉讼请求是错误的。上诉人对抵押房产同意先解除抵押登记再办理过户手续，是在向被上诉人申请办理抵押房产的过户手续中，按照被上诉人的规定和要求作出的，被上诉人有责任和义务明确告知上诉人的解除抵押登记行为有可能造成损害上诉人的法律后果和法律风险，但被上诉人并未履行告知职责，这无疑是造成上诉人现在事实上的损害结果的部分原因。现上诉人请求二审人民法院判决：一、撤销海口市秀英区人民法院（2015）秀行初字第52号行政判决；二、撤销被上诉人作出的注销海房字第XXX房产所有权证项下他项权的决定及提供注销该他项权的证据和理由，依法恢复上诉人的他项权及判决被上诉人赔偿因登记错误给上诉人造成的经济损失。
被上诉人住建局答辩称，其观点与一审一致。
本院二审查明的事实与一审判决一致。
本院认为，行政机关作出行政行为应当依法进行。在上诉人吴立新向被上诉人住建局申请办理涉案房屋过户手续时，被上诉人住建局应当依法进行告知和指引。根据《房屋登记办法》第三十四条的规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。但在吴立新持《委托书》和《公证书》等相关材料向住建局申请办理涉案抵押房产的过户手续时，被上诉人住建局的工作人员却要求上诉人吴立新注销涉案房产的抵押权登记，且在诉讼过程中，被上诉人住建局未能向法院提供其要求上诉人吴立新申请办理涉案抵押房产过户手续应当先行注销抵押登记的法律依据，故应当认定住建局要求上诉人吴立新注销涉案房屋抵押登记没有法律依据。在此情况下，上诉人吴立新申请办理注销涉案房屋抵押登记的行为并非其真实意思表示，住建局据此办理注销涉案房产的抵押登记手续，没有法律依据，应予撤销。上诉人吴立新要求撤销被上诉人住建局注销涉案房屋抵押登记的行政行为符合法律规定，本院予以支持。在撤销被上诉人住建局注销涉案房屋的抵押登记手续的行政行为后，涉案房屋的抵押登记将自动恢复至注销抵押登记前的状态，故本院对其要求恢复他项权的请求不再另行回应。上诉人所出示的证据未能证明涉案房屋恢复抵押登记后仍然存在损失，故本院对其要求赔偿损失的请求不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市秀英区人民法院（2015）秀行初字第52号行政判决；
二、撤销被上诉人海口市住房和城乡建设局注销海口市房他证海房字第T0309**号《房屋他项权证》的行政行为；
三、驳回上诉人吴立新的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人海口市住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 符汉平
审判员 陈文红
审判员 钟 山
二〇一五年十二月二十五日
书记员 李盼盼
附相关法律、法规、规章条文：
中华人民共和国行政诉讼法
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
房屋登记办法
第三十四条抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。