黑龙江省大庆市红岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红民再字第1号
原审原告杨显臣，男，汉族，无业，1957年3月6日出生。
原审被告张洪伟，男，汉族，无业，1950年2月27日出生。
原审被告宁金山，男，满族，1973年2月12日出生。
原审原告杨显臣与原审被告张洪伟、原审被告宁金山建设工程合同纠纷一案，本院于2012年1月5日作出（2011）红民初字第945号民事裁定，已经发生法律效力。后因出现新证据，本院启动再审程序，于2015年12月21日另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原审原告杨显臣、原审被告宁金山到庭参加诉讼，原审被告张洪伟经合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审中原告诉称：2011年6月28日被告宁金山、张洪伟签订了关于大庆高新区通信管道的《施工承包协议书》，当日二被告以该协议为依据，将该项工程发包给原告，被告张洪伟与原告签订了《施工承包协议书》，按约定的和发包人的要求，原告向被告交纳了6万元的工程保证金，同时原告按约定组织人员和设备进场，原告施工准备工作全部就绪后，被告却迟迟不能将发包的工程交给原告，致使原告组织的人员、设备处于待工状态，对此原告要求退场，但被告宁金山不同意撤出，为了留住原告的施工队，被告承诺原告待工期间的损失由被告承担，据此原告的人员和设备自2011年6月25日开始在现场待工，直到2011年8月1日被告也未拿到施工项目，致使原告待工38天，造成误工损失352340元，2011年8月被告宁金山已给付原告132000元，还有220340元未给付。原审认为因原告杨显臣与被告张洪伟签订的合同中甲方是泗阳县建筑工程有限公司，不是张洪伟个人，故原告起诉的被告主体应是泗阳县建筑工程有限公司。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条裁定驳回原告杨显臣的起诉。
再审原审原告举证如下：
1、施工承包协议书1份（复印件），欲证明原审被告宁金山将大庆高新区通信管道工程转包给原审被告张洪伟，原审被告宁金山对合同的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
2、原审被告张洪伟与原审原告签定的施工承包协议书及泗阳县建筑工程有限公司的法人授权委托书各1份（复印件），欲证明，原审被告宁金山将大庆高新区通信管道工程转包给原审被告张洪伟后，原审被告张洪伟又以泗阳县建筑工程有限公司的名义将该工程转包给原审原告，原审被告宁金山对施工协议的真实性无异议，但质证为其把工程包给张洪伟时已向张洪伟说明不允许再将工程转包。本院结合张洪伟的讯问笔录及公安机关的鉴定书对该证据中加盖的泗阳县建筑工程有限公司印章的真实性不予以确认，对原审原告和原审被告张洪伟签字真实性予以确认。
3、讯问笔录及鉴定文书各一份，欲证明原审被告张洪伟与原审原告签订的“施工承包协议书”上加盖的泗阳县建筑工程有限公司的印文与泗阳县建筑工程有限公司备案的印文出自不同印章，原审被告张洪伟挂靠泗阳建筑公司不属实，张洪伟是以个人身份将涉案工程转包给原审原告。原审被告宁金山对该证据的真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。
4、（2011）红民初字第945号民事裁定书、本院庭审笔录各一份，欲证明原审原告在2011年起诉原审二被告，本院裁定驳回原审原告的起诉。原审被告宁金山对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
5、（2012）庆高新民初字第204号民事判决书一份，欲证明因（2011）红民初字第945号民事裁定已生效，高新区法院无法对原审被告张洪伟进行裁判，故原审原告到本院申请再审。原审被告宁金山对该证据的真实性无异议，但认为此判决已驳回原审原告对其诉讼请求。本院对该证据的真实性予以确认。
6、原审被告张洪伟签名的施工日志38份，欲证明原审原告的施工队和设备进场后待工38天人工费、设备费共计307800元，原审被告宁金山对该证据的真实性有异议，称对此事不清楚，原审原告应找原审被告张洪伟结算。本院对该证据的真实性予以确认。
7、施工现场照片13张及城管局扣押单一份（复印件）欲证明原审原告进场所购买材料，因没有该工程项目的审批手续，所以高新区城管将材料全部没收。原审被告宁金山对该证据的真实性无异议，但认为原审原告不具备施工条件，因该工程大包，工程发包方要求原审原告购管材，原审原告迟迟拿不出钱，所以公司要求原审原告退场。本院对该证据的真实性予以确认，但该证据仅能够证实高新区城管局以原审原告的搭建物、构筑物、堆放料未经城管部门审批为由将现场的沙子和杨木杆暂扣。
8、房租费收据一张4200元、租车费收据两张合计10000元、运输沙石的车费收据4张合计15700元，欲证明待工损失费用29900元。原审被告宁金山对该证据的真实性有异议，称其已将2011年7月9日前发生的费用与原审被告张洪伟结清，此费用原审原告应找原审被告张洪伟索要。因上述收据均为非正式票据，且无其他证据相佐证，本院对该证据不予采信。
9、油票37张合计5347.31元，欲证明待工期间施工用车产生的加油费，原审被告宁金山对该证据的真实性有异议，称其已将2011年7月9日前发生的费用与原审被告张洪伟结清，此费用原审原告应找原审被告张洪伟索要。因该票据载明油费发生时间均不在待工期内，故本院对该证据不予采信。
10、客车票82张合计4000元，欲证明接送施工人员往来的客车费用，原审被告宁金山对该证据的真实性有异议，称其已将2011年7月9日前发生的费用与原审被告张洪伟结清，此费用原审原告应找原审被告张洪伟索要。因该票据上没有载明费用发生的时间，也无法证明该票据与本案有关，本院对该证据不予采信。
11、原审被告宁金山签收的1500元收据一张，欲证明在2011年7月9日前工地剩余施工料由原审原告卖掉后将该钱给付原审被告宁金山，原审被告宁金山对该证据的真实性无异议，本院对该证明的真实性予以确认。
12、原审原告的项目经理培训证一份（复印件），欲证明原审原告有建设工程施工的资质，原审被告宁金山认为该培训证应该有年检和备案，因该证据为复印件，无法确认其真伪，本院对该证据的真实性不予确认。
再审查明，2011年6月28日，原审被告宁金山、原审被告张洪伟签订了大庆高新区通信管道《施工承包协议书》，约定工程价款为280万元。同日原审被告张洪伟以该协议为依据将该工程转包给原审原告并另行签订了《施工承包协议书》，协议约定工程价款为232万元，原审被告张洪伟以泗阳县建筑工程有限公司代表人的名义在协议上签字，并加盖泗阳县建筑工程有限公司的公章。2011年6月29日，原审原告组织施工人员和设备进场，但原审二被告未能将发包工程交给原审原告，2011年8月1日，原审原告撤出工地，原审原告的施工队在施工场地待工共计38天。原审原告诉称造成待工损失352340元，其中132000元原审被告宁金山已付给原审原告，剩余损失原审二被告至今未给付。
2011年11月7日，原审原告在本院起诉原审二被告，要求原审二被告给付剩余待工损失220340元，本院以原审原告应起诉泗阳公司为由裁定驳回原审原告的起诉。
2012年，原审原告以泗阳县建筑工程有限公司、宁金山、张洪伟为被告起诉到大庆高新技术产业开发区法院。高新区法院在审理过程中，泗阳县建筑工程有限公司辩称施工协议书上加盖的泗阳公司的公章是伪造的，此工程与泗阳公司无关，申请将该案移送到公安机关立案侦查，经大庆市公安局刑事技术支队鉴定，施工协议加盖的泗阳公司公章与泗阳公司备案的公章不一致，大庆高新区法院调取原审被告张洪伟的讯问笔录，讯问笔中记载原审被告张洪伟挂靠泗阳公司的公章是赵长顺给的，大庆高新区公安分局无法确定公章是谁私刻的，将案件退回高新区法院。后高新区法院作出（2012）庆高新民初字第204号民事判决。高新区法院认为1、经鉴定原审原告与原审被告张洪伟签订的施工协议书中泗阳公司的公章与泗阳公司备案的公章不一致，原审原告无法提供其他证据证实该工程与泗阳公司有关，故驳回原审原告要求泗阳公司承担赔偿责任的诉讼请求；2、原审被告张洪伟与原审被告宁金山签订协议后又将涉案工程转包给原审原告，原审原告与原审被告宁金山无合同关系，故驳回原审原告要求原审被告宁金山赔偿待工损失的诉讼请求；3、因受（2011）红民初字第945号民事裁定的羁束，无法对原审被告张洪伟是否应承担赔偿责任及应赔偿的数额予以审理。原审原告再次以原审被告张洪伟为被告就同一工程向其院起诉，属重复起诉，违反一事不再理原则，故驳回原审原告对原审被告张洪伟的起诉。
再审原审原告增加诉讼请求，要求原审二被告给付剩余待工损失220340元的利息61656.64元（从2012年1月5日到2015年6月5日止）。
再审又查明，原审原告施工队52人待工38天，造成工人工资、设备费用307800元；伙食费原审原告主张每人每天按15元计算，伙食费应为15元52人38天=29640元，原审原告仅主张其中的25740元，其待工损失为307800元＋25740元=333540元。
本院认为，（2012）庆高新民初字第204号民事判决已判令驳回原审原告对原审被告宁金山的诉讼请求，原审被告宁金山与原审原告没有实体上的权利义务关系，不应承担赔偿责任。
原审被告张洪伟从宁金山处承包涉案工程后，又将该工程转包给原审原告，由于原审原、被告均没有建设工程施工资质，该施工承包协议违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国合同法》等法律的强制性规定，应为无效合同。无效合同应根据过错原则承担相应的责任。在签订合同过程中，原审被告张洪伟明知其没有建设工程施工资质，却在施工承包协议上加盖泗阳公司的公章，想通过挂靠泗阳公司将涉案工程转包给同样没有建设工程施工资质的原审原告，系违法承包和转包建设工程，原审被告张洪伟应承担主要过错。而原审原告杨显臣在明知自已未取得建筑施工企业资质的情况下而与原审被告张洪伟签订了建设施工合同，应承担次要过错。
原审原告称共造成待工费用352340元。其中施工日志记载工人工资、设备费每天8100元，38天共计307800元，本院予以支持；原审原告主张伙食费25740元，因该费用在合理范畴之内，本院予以支持；其余待工损失因原审原告提供的证据不足以证实其待工损失实际发生，本院不予支持。综上原审原告的施工队待工38天，造成工人工资、伙食费、设备费共计333540元，扣除宁金山已给付的132000元，还剩201540元未给付。因原审被告张洪伟在施工合同签定过程中存在主要过错，应承担主要过错赔偿责任，因此201540元的70%即141078元应由原审被告张洪伟承担，由于原审原告在签定合同过程中存在次要过错，因此201540元的30%即60462元应由原审原告自行承担。对于再审原审原告要求给付剩余损失利息的诉讼请求，因再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销（2011）红民初字第945号民事裁定；
二、驳回原审原告杨显臣对原审被告宁金山的诉讼请求；
三、原审被告张洪伟于本判决生效后十日内给付原审原告杨显臣待工损失人民币141078元。
案件受理费4605元免交。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。
审 判 长 ：刘立平
审 判 员 ： 韩 洋
人民陪审员 ：王秀波
二〇一六年一月六日
书 记 员 ： 吴 迪
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建设工程质量管理条例》
第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
施工单位不得转包或者违法分包工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。