太原铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋71刑终4号
原公诉机关临汾铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）李建生，男，54岁，1962年12月25日出生，汉族，高中文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人王琦，山西荣辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郝明升，男，55岁，1961年12月26日出生，汉族，高中文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月1日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人贾严正、乔庆，山西瀛明律师事务所律师。
临汾铁路运输法院审理临汾铁路运输检察院指控原审被告人李建生、郝明升犯贪污罪一案，于2017年9月12日作出（2016）晋7101刑初12号刑事判决。原审被告人李建生、郝明升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院太原铁路运输分院指派检察员段兴金、赵伟出庭履行职务，上诉人李建生及其辩护人山西荣辉律师事务所王琦律师，上诉人郝明升及其辩护人山西瀛明律师事务所贾严正、乔庆律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月，临汾市尧都区人民政府对二中路、北外环道路进行拓宽改造，其中涉及到尧铁物业公司的房产及附着物的拆迁补偿，时任该公司总经理的被告人李建生与时任该公司副总经理的被告人郝明升根据太原铁路局土地房产管理处的安排，配合项目部进行拆迁工作。期间，被告人李建生与项目部负责人杨某某1就拆迁涉及的尧铁物业公司的部分公产签订了一份房屋征收补偿安置协议书，并由郝明升草拟、李建生签订了一份授权委托书，要求项目部将应付尧铁物业公司的征收安置补偿款618298.94元汇至由郝明升联系的戈菲公司。2013年11月2日，项目部按照尧铁物业公司的要求将征收安置补偿款618298.94元汇至戈菲公司账户后，同年11月4日戈菲公司将收到的安置补偿款汇至何某某账户，之后何某某通过现金和银行转账的方式将该款全部交与郝明升，被告人李建生、郝明升将该笔补偿款非法占有。其中，赔偿给杨某某230000元；赔偿给梁某、刘某某222000元；支付给何某某工费及账户管理费7000元；2013年12月12日，郝明升按照李建生的安排将255000元补偿款汇至李建生的中国工商银行账户，李建生将该笔补偿款用于给其女儿李某某5购买房屋；2014年1月3日，经郝明升同意，其妻子田某某将136298.94元补偿款用于购买理财产品。案发后，李建生退赔赃款255000元，郝明升退赔赃款136300元。
案件审理期间，被告人李建生、郝明升委托家属已退赔剩余全部赃款。
由公诉机关提供，并经一审法院庭审认定的证明上述事实的证据有：
1.太原铁路房建段劳动人事科提供的大秦铁路股份有限公司太原铁路房建段通知及太原铁路房建段党政联席会议记录,证实2012年，被告人李建生、郝明升经段党政联席会议研究决定分别被聘任为太原铁路房建段临汾市尧铁物业管理有限公司总经理（正科级）、副总经理（副科级）。
2.营业执照、太原铁路地产置业有限公司提供的说明、临汾市尧铁物业服务有限公司提供的组织机构代码、太原铁路房建集团有限公司出具的情况说明，证实临汾市尧铁物业服务有限责任公司的企业类型为有限责任公司（国有控股）并隶属于太原铁路房建集团有限公司。
3.临汾市尧铁物业服务有限责任公司总经理岗位职责及副总经理（安全）岗位职责，证实被告人李建生、郝明升的岗位职责情况。
4.临汾市尧都区北外环拓宽改造项目部提供的临汾市尧都区人民政府关于二中路、北外环道路拓宽改造的函以及尧都区人民政府关于印发《尧都区集体土地和国有土地房屋征收补偿暂行办法》的通知，证实因道路拓宽改造所涉及铁路拆迁情况以及征收补偿情况。
5.临汾市尧铁物业服务有限责任公司提供的关于尧铁物业法人情况的说明，证实2012年，尧铁物业公司的法人代表由史某某担任，由于企业人事变动，杨某于2013年5月担任该公司法人代表，企业法人营业执照的法人代表目前正在变更中。
6.临汾市尧都区北外环拓宽改造项目部提供的房屋征收补偿安置协议书，证实甲方项目部的法定代表人杨某某1与乙方尧铁物业公司的总经理李建生签订了关于办公用房及附着物拆迁获得补偿款618298.94元的协议。
7.临汾市尧都区北外环拓宽改造项目部提供的授权委托书，证实尧铁物业公司授权将其所涉及的部分公产的拆迁补偿款由戈菲公司具体履行并且授权委托书上有被告人李建生的签字。
8.临汾市尧都区北外环拓宽改造项目部提供的北外环拆迁、还迁、补偿统计表及山西省农村信用社非核算业务处理单，证实项目部因拆迁向尧铁物业公司补偿618298.94元，并通过银行转账将该笔补偿款直接汇入戈菲公司的账户。
9.临汾铁路运输检察院搜查笔录、扣押财物文件清单，证实临汾铁路运输检察院于2016年6月2日在郝明升办公室搜查出的一个红色塑料文件档案袋（内有8份文件）被依法扣押；临汾铁路运输检察院分别于2016年6月15日、8月15日对郝明升、李建生的涉案赃款136300元、255000元依法予以扣押并存入赃款专户。
10.证人何某某的证言，证实2013年，郝明升借用戈菲公司账户转账618298.94元，该公司扣除工钱及账户管理费7000元，后通过现金及银行转账的方式将剩余款项全部交与郝明升。
11.证人李某的证言，证实北外环道路拓宽改造过程中涉及的铁路房产及附着物应由太原房建段与项目部具体协商，房产及附着物的所属各单位与项目部签订协议后，应向路局土房处房管所传真协议进行报备。尧铁物业公司未向路局土房处房管所报备一份拆迁补偿款为618298.94元的协议。
12.证人杨某某1的证言，证实项目部负责征拆的人员与尧铁物业公司的人员商谈好后签订征拆补偿协议并按照对方提供的账号将补偿款打入该账户。尧铁物业公司有一笔618298.94元的拆迁补偿款是该公司出具了委托书，项目部按其要求将补偿款打入指定账户。
13.证人陈某的证言及其提供的证明，证实在北外环拓宽改造中，项目部与尧铁物业公司于2013年10月29日签订的房屋征收补偿安置协议书属于企事业单位类别的协议，协议中所有房屋及附着物为当时双方工作人员现场测量核实，涉及的拆迁补偿款618298.94元属于该单位所有。
14.证人闫某某1的证言，证实在拆迁过程中，其安排水电工吴某把汾东铁路家属院的电表拆除回收的数量为200块左右。
15.证人郭某的证言，证实太原铁路房建段下辖的各物业公司房修等工程施工流程是由各物业公司申报，房建段联合路局土房处、财务处派人进行查勘，再下计划、建名、招投标，最后开始施工建设。尧铁物业公司管理的汾东小区修建护坡的工程款不需要李建生垫付。
16.证人李某某1的证言，证实2012年，其承揽过尧铁物业管理的汾东家属院护坡及北门外铁路小区的阳台加固工程，并且工程款分别已由太原铁路建筑安装工程处临汾分处及尧铁物业公司结清。
17.证人高某的证言，证实2013年，北外环道路进行拓宽改造，汾东小区拆除的健身器材以及冬青没有安装或移栽到其他铁路物业小区。
18.证人刘某某1的证言，证实其与李建生个人之间无借贷经济往来。
19.证人李某某2、许某某的证言及李某某3提供的情况说明，证实李某某3通过许某某获取到汾东铁路家属院出租房女租客的联系方式后交与李某某2，李某某2转交给李某某4。
20.证人李某某4的证言，证实李建生出事后其分别请求过在汾东铁路家属院租房的女租客梁某以及王某“帮忙”。
21.证人王某的证言，证实其与李建生个人之间有经济往来。李某某4在李建生出事后曾找他“帮忙”。
22.证人梁某、刘某某2的证言，证实李建生交给女租客梁某22000元的拆迁补偿费并让其出具26000元的收条。李某某4于2016年6月底7月初曾经找过梁某谈论有关拆迁汾东家属院出租房赔偿的相关事宜。
23.证人杨某某2、胡某某的证言及收据，证实2013年汾东水塔院拆迁时，尧铁物业公司和项目部分别给杨某某230000元的补偿款，胡某某代替母亲杨某某2给项目部出具了5000元和25000的收据。
24.证人高某某的证言，证实在北外环道路拓宽改造过程中自己只负责拆迁协调工作，具体补偿款如何支付等问题不清楚。在拆迁过程中，因看车棚的杨某某2不配合搬迁，经协商由项目部支付其30000元拆迁补偿款。
25.证人田某某的证言，证实2013年年底，其将郝明升工资存折里的210000元左右（包括李建生奖励给郝明升的115000元）连同自己卡上的钱购买了360000元的理财产品。
26.证人韩某某1的证言，证实大概在2013年，其将自己的还迁房卖给朋友闫某某2的孩子。
27.证人刘某某3的证言，证实尧铁物业公司在日常经营需要签订合同、协议的，应由物业公司的合同管理员拿上拟好的合同、协议到段上找相关部门和主管物业的段领导签字审批后，才能与对方签订合同、协议。
28.证人申某某、明某某、张某某、高某的证言，证实其均不清楚尧铁物业公司存在拆迁补偿款不入账的事情。
29.被告人李建生的供述与辩解，证实2013年“五一”前后，尧铁物业公司收到路局下发的配合拆迁的文件。在拆迁的过程中出现不愿意拆迁的住户成立护院队，封堵大门、卧轨等阻挠拆迁。之后，郝明升提及到拆迁项目部的人暗示把给尧铁物业赔偿的钱分成两部分，一部分入公司大账，一部分不入公司大账，这样用起来方便，李建生同意后就安排郝明升找一个公司套取拆迁补偿款。拆迁补偿款到账后，李建生让郝明升提取现金四万元，赔偿给承租门面房的租客梁某装修费用二万多元，赔偿给杨某某2的拆迁费用总计三万左右，郝明升给李建生个人账户汇入255000元用于其二女儿在天津买房，用于走账的公司开发票税费和管理费二万元，郝明升给项目部的高某某十万元，剩下的二十万元全留给了郝明升。
30.被告人郝明升的供述与辩解，证实2013年，临汾市尧都区北外环道路拓宽改造过程中，其受公司总经理李建生的安排负责入户动员、对公司公产进行大量核实。之后李建生让郝明升把部分尧铁物业的公产摘出来，安排其和项目部协商另签署一份补偿协议，并把这些补偿款打到第三方账户即何某某实际控制的戈菲公司账户上。拆迁补偿款到账后，李建生让郝明升提取现金四、五万元急用，过了十来天，李建生再次让郝明升提取现金十几万元急用，大概又过了十来天，李建生奖励郝明升115000元，之后李建生让郝明升把剩余拆迁补偿款255000元汇至其个人中国工商银行账户。
31.太原铁路房建集团有限公司计划财务部提供的情况说明，证实经查阅尧铁物业公司财务账目，尧铁物业公司财务账面于2013年11月1日仅收到项目部支付金额为608720.08元的汾东拆迁补偿款。
32.临汾市尧铁物业服务有限责任公司郭某某出具的证明信、情况说明，证实2013年，汾东小区拆迁时绿化面积以及树木数量以拆迁办与尧铁物业公司双方测量的面积为准。
33.山西省人民检察院太原铁路运输分院司法鉴定中心出具的晋检铁分技鉴（2016）4号检验报告及银行账单明细，证实2013年11月2日，项目部向戈菲公司转账618298.94元；2013年11月4日，戈菲公司向户名何某某的账户转账618800元；2013年11月18日，户名何某某的账户向户名郝明升的账户转账391298.94元；2013年12月12日，户名郝明升的账户向户名李建生的账户转账255000元；2013年12月30日，户名郝明升的账户向户名田某某的账户转账211010元；2014年1月3日，户名田某某的账户向其理财账户转账360000元。
34.银行账单明细，证实何某某的中国工商银行账户于2013年11月4日、11月10日分别卡取180000元、40000元现金。李建生的中国工商银行账户于2014年1月14日向李某某5的中国工商银行账户汇入410000元。
35.人民法院案款收据，证实被告人李建生、郝明升在案件审理期间分别退赔赃款人民币113500元。
36.临汾铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的到案情况说明，证实被告人李建生、郝明升的具体到案情况。
37.临汾市公安局车站街派出所、尧都区公安局铁路东派出所出具的户籍证明及无违法犯罪记录证明书，证实被告人李建生、郝明升的自然情况及现实表现。
另外，公诉机关经过补充侦查提交的以下证据，经庭审质证、认证，一审法院予以确认。
1.大秦铁路股份有限公司太原铁路房建段提供的关于推进临汾汾东拆迁工作的通知，证实原尧铁物业公司的总经理李建生、副总经理郝明升均是临汾汾东拆迁领导组的成员，二人的主要工作职责是配合市政府做好拆迁工作。
2.证人杨某的证言，证实在北外环道路拓宽改造过程中，房建段没有安排尧铁物业公司与拆迁办商谈公建房产拆迁补偿事宜，该物业公司也没有向其汇报过拆迁中存在的障碍与困难。
3.证人韩某某2、高某某的证言，证实在拆迁过程中，尧铁物业公司配合项目部工作，如果遇到障碍，按照正常程序项目部应该与路局土房处联络协调。
4.大秦股份有限责任公司太原铁路房建段提供的关于印发《太原铁路房建段合同管理办法》的通知，证实独立法人企业合同承办部门代表本企业对外签订合同时，必须持有法定代表人授权委托书，在委托权限范围内进行。所有合同必须经过承办部门和段（集团公司）两级联签审查，需报路局、大秦公司、多经处审查的合同按规定送审。
以上证据均经当庭举证质证，能够相互印证，一审法院予以确认。
一审判决认为，被告人李建生、郝明升身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款618298.94元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。二被告人归案后能够积极退赔全部赃款并且当庭认罪，可依法从轻处罚。临汾铁路运输检察院指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，一审法院予以支持和肯定。根据被告人李建生、郝明升犯罪的事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件使用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决被告人李建生犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人郝明升犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元；退缴的赃款人民币六十一万八千二百九十八元九角四分发还临汾市尧铁物业服务有限责任公司。
原审被告人李建生、郝明升不服一审判决，均提出上诉。
上诉人李建生的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：上诉人李建生不属于国家工作人员，亦对贪污补偿款没有犯罪故意；涉案金额中5.9万元因公支出，不应计入犯罪数额；应认定上诉人李建生为从犯；李建生接办案单位电话通知后主动到案，应认定为自首，建议二审对其适用缓刑。
上诉人郝明升的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：涉案金额中5.9万元因公支出，不应计入犯罪数额；应认定郝明升为从犯；一审量刑过重，建议二审对其适用缓刑。
山西省人民检察院太原铁路运输分院检察员二审出庭意见为：第一，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，二上诉人均已构成贪污罪。第二，二上诉人的上诉理由不能成立。二上诉人供职单位系国家出资企业，并经党政联席会议研究任命；共同犯罪中每个成员均需对全部犯罪金额负责；二人在共同犯罪中发挥作用基本相当，不宜区分主从犯。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审期间，二上诉人及其辩护人未提出新的证据。
本案经二审查明的事实、证据与一审一致，一审认定案件事实的证据来源合法，并已经一审当庭举证、质证，能够证明案件事实，本院予以确认。
针对二上诉人及其辩护人提出的上诉意见及辩护理由，本院评判如下：
关于上诉人李建生不属于国家工作人员，亦对贪污补偿款没有犯罪故意的上诉意见及辩护理由。经查，二上诉人供职单位系国家出资企业，二人的任命均经上级单位大秦铁路股份有限公司太原铁路房建段（太原铁路房建集团有限公司）党政联席会议研究任命，故二上诉人应当认定为国家工作人员。上诉人李建生、郝明升在未经太原铁路局授权的情况下，私自签署拆迁补偿协议、套取补偿款后，又将补偿款打入私人账户。对此款项，单位除二上诉人外再无任何人知晓，后期二上诉人又将该款项予以私分。故上诉人李建生具有非法占有单位公款的犯罪故意。该上诉意见和辩护理由本院不予采纳。
关于涉案金额中5.9万元因公支出，不应计入犯罪数额的上诉意见及辩护理由。经查，赔偿给杨某某2、梁某、刘某某2的5.2万元，不属于尧铁物业公司应履行的赔偿责任，不应由二上诉人代表尧铁物业公司支付，故不能认定属于公务支出。同时，根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物，将赃款用于单位公务支出的，不影响贪污罪的认定。”该笔款项不应从所认定的贪污数额中予以核减，但量刑时一审已酌情从轻考虑。故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人李建生接办案单位电话通知后主动到案，应认定为自首的上诉意见及辩护理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定，“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”上诉人李建生在其犯罪线索已被办案机关掌握后电话通知其到办案机关接受询问，其如实交代了自己的犯罪事实，不属于自动投案，依法不构成自首。故此上诉意见和辩护理由本院不予采纳。
关于均应认定上诉人李建生、郝明升为从犯，建议对二上诉人适用缓刑的上诉意见及辩护理由。经查，在套取补偿款的犯罪过程中，二上诉人互相配合操作签订虚假协议，一致同意套取公款至其他私人账户，然后共同私分占有公款。在共同犯罪过程中二上诉人作用、地位相当，不宜区分主从犯。综合全案证据，二上诉人亦不符合依法适用缓刑的条件。故此上诉意见和辩护理由本院不予采纳。
本院认为，上诉人李建生、郝明升身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款618298.94元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。二上诉人归案后能够积极退赔全部赃款并且当庭认罪，可依法从轻处罚。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何效忠
审判员 张宏伟
审判员 胡 彦
二〇一七年十二月十三日
书记员 马 红