浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终837号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡少辉，绰号“飞机”，男，1977年9月25日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，农民，户籍地天门市。2016年1月20日因吸毒被行政拘留十二日（未执行）。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人梅锴，浙江三道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王秀霞，女，1978年2月16日出生，汉族，安徽省蚌埠市人，文盲，农民，户籍地蚌埠市怀远县。2015年11月26日因吸毒、容留吸毒被行政拘留二十日；2016年1月22日因吸毒被行政拘留十五日、责令接受社区戒毒三年（未执行）。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人朱秀琳，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李晓松，绰号“老二”，男，1982年4月26日出生，汉族，四川省万源市人，初中文化，无业，户籍地万源市。2013年9月18日因吸毒、容留吸毒被行政拘留二十日；2014年8月6日因吸毒被行政拘留十二日；2016年1月20日因吸毒、向他人提供毒品被行政拘留二十日、强制隔离戒毒二年（未执行）。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人黄谋庆，浙江龙剑律师事务所律师。
原审被告人张旭，男，1979年6月6日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化，农民，户籍地蒙城县。2004年10月28日因出售淫秽物品被治安拘留十五日；2016年1月20日因吸毒被行政拘留十二日（未执行）。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人蒋翔，浙江崇贤律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人胡少辉、王秀霞、李晓松、张旭犯贩卖毒品罪，被告人李晓松还犯容留他人吸毒罪一案，于2017年8月25日作出(2016)浙0105刑初571号刑事判决。被告人胡少辉、王秀霞、李晓松不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人胡少辉及其辩护人梅锴、上诉人王秀霞及其辩护人朱秀琳、上诉人李晓松及其辩护人黄谋庆、原审被告人张旭及其辩护人蒋翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、被告人胡少辉、王秀霞、李晓松、张旭贩卖毒品事实
1.2016年1月3日凌晨，被告人胡少辉经与张某2事先联系，在杭州市拱墅区亚伦大酒店615房间内以人民币350元的价格将约1克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同）贩卖给张某2。
同日下午，被告人胡少辉经与夏某事先联系，在杭州市西湖区城广场附近以人民币300元的价格将约1克的甲基苯丙胺贩卖给夏某。
2016年1月9日中午，被告人胡少辉经与被告人张旭事先联系，在杭州市拱墅区方家花苑其住处将10粒重约0.879克的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，下同）贩卖给被告人张旭，被告人张旭通过支付宝转账的方式支付毒资人民币600元。
2.2016年1月7日晚，被告人李晓松、王秀霞分别电话联系张启发（已判刑）购买甲基苯丙胺，后张启发指使被告人李晓松至杭州市拱墅区方家花苑从被告人胡少辉处购得80克甲基苯丙胺。被告人李晓松明知张启发贩卖毒品，仍按照张启发的指示将上述毒品中的约70克甲基苯丙胺放置在杭州市余杭区金家渡旅馆三楼窗台，张启发电话联系王秀霞后，王秀霞到上述窗台拿到50克甲基苯丙胺，并通过支付宝支付毒资人民币5000元。张启发将另约20克甲基苯丙胺贩卖给他人。被告人李晓松则通过支付宝支付毒资人民币1100元向张启发购买了余下的约10克甲基苯丙胺。
3.2016年1月8日，被告人王秀霞经与张某1事先联系，在杭州市余杭区金家渡旅馆307房间，以人民币400元的价格将约1.4克甲基苯丙胺贩卖给张某1。
4.2015年12月的一天，被告人张旭先后至拱墅区的丰某路吉青饭店附近、广业街博金国际酒店附近，以人民币200元的价格，将各约1克的甲基苯丙胺贩卖给钟某。
2016年1月9日中午，被告人张旭在拱墅区方家花苑向被告人胡少辉以人民币600元，购得10粒重约0.879克的甲基苯丙胺片剂后将上述毒品贩卖给他人。
综上，被告人胡少辉贩卖甲基苯丙胺约90.3828克、麻黄碱0.1473克，被告人李晓松贩卖甲基苯丙胺约70克，被告人王秀霞贩卖甲基苯丙胺约50.04克，被告人张旭贩卖甲基苯丙胺约12.3239克。
二、被告人李晓松容留他人吸毒事实
2015年12月31日左右的一天、2016年1月9日和1月10日晚，被告人李晓松在杭州市余杭区金家渡旅馆房间内分别容留朱某、姚某吸食甲基苯丙胺。
2016年1月10日晚，公安机关先后在杭州市余杭区金家渡旅馆305房间将被告人王秀霞抓获，并在房间的一只女式包内起获一包净重0.0719克的甲基苯丙胺及一包净重0.04克的甲基苯丙胺片剂颗粒；在上述旅馆301房间内将被告人李晓松抓获，并在房间内起获二包共计净重1.6109克的甲基苯丙胺、一包净重0.378克的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂混合物、二包（2粒）共计净重0.1819克的甲基苯丙胺片剂；在杭州市拱墅区方家花苑8幢1单元308室将被告人胡少辉抓获，并在其住处及身上起获八包共计净重7.0548克的甲基苯丙胺、二包（5粒）共计净重0.449克的甲基苯丙胺片剂、一包净重0.1473克的可疑植物组织（检出麻黄碱）等物；在杭州市西湖区秀月家园明月苑3幢3单元202室将被告人张旭抓获，并在其住处起获一包净重0.0671克的甲基苯丙胺片剂颗粒、五包（14粒）共计净重1.3046克的甲基苯丙胺片剂及五包共计净重8.0732克的甲基苯丙胺。
原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人胡少辉有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币50000元；判处被告人王秀霞有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币30000元。以贩卖毒品罪，判处被告人李晓松有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元；以容留他人吸毒罪，判处其有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币13000元。以贩卖毒品罪，判处被告人张旭有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。公安机关扣押的未随案移送的犯罪工具被告人胡少辉手机1只、王秀霞手机2只、李晓松的手机2只、张旭手机3只，均予以没收，上交国库。
被告人胡少辉上诉提出，其未贩卖80克甲基苯丙胺给张启发，亦未贩卖1克甲基苯丙胺给夏某。其辩护人提出，1.一审判决认定胡少辉贩卖1克甲基苯丙胺给夏某的证据达不到确实充分的标准。2.一审判决认定胡少辉、李晓松、王秀霞共同贩毒一节中，胡少辉辩解确实不知道衣服里面有毒品有其合理性、可能性。3.胡少辉属于初犯、偶犯，且系以贩养吸，恳请对胡少辉予以从轻处罚。
被告人王秀霞上诉提出，其向张启发购买甲基苯丙胺用于吸食，数量并无50克；其未贩卖毒品给张某1。其辩护人提出，1.王秀霞向张启发购买毒品只是用来吸食，所购毒品的数量仅凭同案犯的供述来认定并不合理。在无其他证据能够确凿证明该数量的前提下，应以王秀霞供述的数量10克为准。2.原判认定王秀霞向张某1贩卖毒品的事实，仅有张某1的供述并无其他证据予以证实。综上，一审判决认定王秀霞贩卖50.04克甲基苯丙胺的事实不清，证据不足，希望依法改判。
被告人李晓松上诉提出，其拿衣服的时候并不知道衣服里有毒品，其无贩卖毒品的主观故意，原判量刑过重。其辩护人提出，1.李晓松不存在与张启发共同贩卖毒品的主观故意，亦未从张启发处获得任何好处。李晓松认为是将70克毒品归还给张启发的解释合理，故不构成贩卖毒品罪。2.即使李晓松构成贩卖毒品罪，其属于从犯、且归案后如实供述罪行等，依法应当从轻或减轻处罚，故原判量刑过重，请求依法改判。
被告人张旭的辩护人提出，1.一审认定张旭贩卖给钟某2克冰毒的事实不清，证据不足。2.张旭向某辉购买的约0.879克甲基苯丙胺片剂与被抓时查获的净重0.0671克的甲基苯丙胺片剂颗粒、五包（14粒）共计净重1.3046克的甲基苯丙胺片剂存在重复计算之嫌，应当予以剔除。3.张旭能够如实供述、自愿认罪、系初犯、偶犯等，请求依法改判。
出庭检察员提出，一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人胡少辉、王秀霞、李晓松的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人胡少辉、王秀霞、李晓松、张旭贩卖毒品、被告人李晓松容留他人吸毒的事实，有证人张某2、夏某、张某1、钟某、朱某、罗某、姚某等人的证言，同案犯张启发的供述，辨认笔录，勘查笔录，监控视频、截图及说明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、毒品照片、毒品称量记录、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单、毒品对应清单，支付宝账户交易记录，手机通话清单，抓获经过，行政处罚决定书和被告人胡少辉、李晓松、王秀霞、张旭的供述等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人胡少辉、王秀霞、李晓松及其各自辩护人的诉辩意见，经查，（1）公安机关经过侦查发现上诉人胡少辉、王秀霞、李晓松为贩毒团伙成员，而于2016年1月10日晚先后将上述3人抓获。（2）证人夏某、张某1、朱某的证言，同案犯张启发的供述可分别证明上诉人胡少辉、王秀霞、李晓松贩卖毒品的时间、地点、数量等事实。另有辨认笔录、监控视频、支付宝账户交易记录、勘查笔录等证据在案印证。（3）上诉人胡少辉对其是否明知衣服内有毒品的供述前后矛盾，其辩解亦不具合理性。（4）上诉人王秀霞辩解其未贩卖毒品给张某1及其向张启发购买毒品并非50克的理由与在案的证据不符。上诉人王秀霞归案后对于其是否向张启发购买毒品、2016年1月7日晚其走到旅馆3楼窗台的目的等所作供述亦前后不一。上诉人王秀霞购入毒品至其被抓获仅三天时间，绝大部分毒品已流失，足见其购买毒品并非用于自吸。（5）上诉人李晓松辩解其是将70克毒品归还给张启发的理由与其原有供述不符。其受张启发指使至胡少辉住处附近拿取时是否明知衣服内藏有毒品并不足以影响对其贩卖毒品共犯的认定。其拿取毒品后，在明知张启发贩卖毒品的情况下，受张启发指使将毒品放置在旅馆三楼窗台位置，帮助张启发贩卖给王秀霞等人，其行为已符合共犯的认定条件。综上所述，上诉人胡少辉、王秀霞、李晓松及其各自辩护人的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人张旭的辩护人所提意见，经查，（1）被告人张旭一审庭审时，对起诉书指控的犯罪事实并无异议，一审宣判后，其亦未提出上诉。（2）证人钟某的证言可证实其经短信、电话与张旭联系购买毒品。张旭依约送来毒品后，其当场支付毒资的事实，被告人张旭的供述亦基本印证，上述贩毒事实足以认定。（3）被告人张旭供述其向某辉购买的毒品已贩卖给他人，其被公安机关抓获时所查获的毒品系其向他人购买，故原判对被告人张旭贩卖毒品的数量计算不存在重复之嫌。综上，原审被告人张旭的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡少辉、王秀霞、李晓松及原审被告人张旭明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，上诉人胡少辉、王秀霞、李晓松贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，原审被告人张旭贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上。上诉人李晓松二年内多次容留他人吸食甲基苯丙胺，其行为还构成容留他人吸毒罪。上诉人李晓松帮助张启发贩卖毒品，系从犯，依法可减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，并根据各被告人犯罪的事实、性质、情节所裁量的刑罚适当，上诉人胡少辉、王秀霞、李晓松的辩护人分别请求从轻处罚，依法改判的理由均依据不足，本院均不予采纳。出庭检察员建议维持原判的出庭意见，本院予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百五十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第六十九条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）胡少辉、王秀霞、李晓松的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 洁
审判员 钱晓明
审判员 高 强
二〇一七年十二月五日
书记员 沈钟杭