广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕尾中法民一终字第101号
上诉人（原审被告）：汕尾市报废汽车回收有限公司。
法定代表人：刘碧添，该公司总经理。
委托代理人：林栋，广东圳泰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：黄希裕，男，1967年10月25日出生，汉族，住汕尾市城区。
委托代理人：方振宏，广东宏进律师事务所律师。
上诉人汕尾市报废汽车回收有限公司（以下简称汽车回收公司）与上诉人黄希裕因合同纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汽车回收公司的委托代理人林栋、上诉人黄希裕及其委托代理人方振宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告因需要建设用地，双方于2006年12月口头协议合作征用位于汕尾市区汕尾大道东侧的土地一幅，面积11050平方米，除去负担道路面积红线图内实际所有权面积9425平方米，2007年2月14日，以被告名义办理了《国有土地使用证》，该土地购买成本包括出让金、办证费、人事补贴费、后山平整费等相关费用，合计人民币5000000元，原、被告各出资2500000元，被告对该土地拥有60%的权益，原告拥有40%的权益，双方于2008年1月20日补签订《合作征用土地协议书》。2011年期间，被告以申请变更土地建设用途需要支付各项费用，双方需再出资为由，先后向原告收取共2324000元，该款的其中1000000元是原告向许志瀚所借，被告承诺由其按中国人民银行贷款利率付息，之后因未按期偿还许志瀚的借款，原、被告双方口头约定从2012年9月8日起由被告负责按月利率1.5%付息（2013年6月30日以前的利息被告已还）。2012年11月30日，原、被告对原告投入合作的投资款进行了结算，原告自2006年12月18日起至2011年10月24日止共投资4824000元（其中2006年12月18日汇入被告500000元、2007年1月15日汇入被告1000000元、2008年1月10日汇入被告304000元、2010年8月15日交入被告20000元、2011年9月5日汇入被告900000元、2011年9月7日汇入被告300000元、2011年9月8日汇入被告1000000元、2011年10月19日汇入被告500000元、2011年10月24日汇入被告300000元），2011年12月1日被告付还原告200000元、2012年11月28日被告付还原告100000元。原告后来发现被告没有办理土地用途变更手续并将上述土地使用权提供给中国工商银行汕尾市分行作为被告借款的抵押物，原告认为被告的该行为已构成违约，严重侵犯了原告的合法权益，原告于2014年5月12日发函通知被告解除《合作征用土地协议书》，要求分割上述土地使用权或按市场价值分配价款，同时要求被告返还原告2024000元及承担占用该款期间的利息。被告于2014年5月16日签收该通知书，但没有回复原告。原告于2014年5月20日向本院提起诉讼，请求判令：1、确认原、被告于2008年1月20日签订的《合作征用土地协议书》已经解除；2、对汕尾市汕尾大道东侧的土地使用权面积9425平方米分割40%或按现市场价值分配40%的价款给原告；3、被告返还原告投资款人民币2024000元及利息，利息的计算分为：从2011年9月5日起至2011年9月6日止以本金224000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2011年9月7日起至2011年10月18日止以本金524000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2011年10月19日起至2011年10月23日止以本金1024000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2011年10月24日起至2011年11月30日止以本金1324000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2011年12月1日起至2012年11月27日止以本金1124000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2012年11月28日起至履行完毕止以本金1024000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2013年7月1日起至履行完毕止以本金1000000元按月利率1.5%计算；4、被告承担本案全部诉讼费用。庭审时，被告提出其与原告签订合作征用土地协议书是为了向原告借款，没有合作征用土地的事实，并提出合作征用土地协议书和投资土地款汇总表是同一天签订的，要求对该两份文件是否同一天签订进行文检，但没有提出申请文检的理由及证明目的。原告对被告的抗辩意见予以否认，认为双方是先口头多次协议合作征用土地的意愿，原告才陆续付款给被告，其付款给被告的行为是为了合作征用土地，并表示合作征用土地协议书和投资土地款汇总表不是同一天签订。
原审法院认为：本案争议焦点为，1、双方是否存在合作征用土地的事实？2、原告是否有权要求分割争议土地40%的使用权或该土地40%的价款？
关于争议焦点1，原、被告在2012年11月30日确认的《黄希裕投资土地款汇总表》中，原告于2006年12月18日汇款500000元给被告、2007年1月15日汇款1000000元给被告，2007年2月14日被告取得位于汕尾市汕尾大道东侧使用权面积9425平方米的土地使用权，并办理了汕国用（2007）第045号国有土地使用证，该土地的使用权类型为出让。2008年1月20日，原、被告双方签订了《合作征用土地协议书》，双方确认经早期友好协商，共同合作征用购买土地使用权的事实，并对征用该土地的价款、双方投资数额及对该土地使用权所占比例进行了约定，结合在被告取得国有土地使用权之前，原告有汇款给被告的事实，可以认定原、被告于2008年1月20日签订的《合作征用土地协议书》是对之前双方口头达成协议合作征用土地使用权的追认，对被告抗辩不存在合作征用土地使用权及签订该协议是为了进一步向原告借款的意见不予采纳。
关于争议焦点2，原、被告签订的《合作征用土地协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，是合法有效的合同，合同签订后，对双方具有约束力，双方应当按照合同约定履行。被告于2007年12月14日将该土地使用权提供给中国工商银行股份有限公司汕尾分行作为其向该银行借款的抵押并办理了他项权证登记，在签订协议后以变更土地用途为由多次向原告收取土地投资款，事实上被告并没有变更该土地使用权的用途，因此，被告的行为违反了双方的约定。原告于2014年5月12日发函通知被告解除双方签订的协议，并要求分割该土地40%的使用权或该土地40%的市场价款，由于该土地使用权在中国工商银行股份有限公司抵押并办理了他项权证登记，原告请求分割该土地40%使用权不符合《中华人民共和国担保法》的相关规定及本案的实际情况，依法不能支持，但其要求被告支付该土地使用权40%的市场价款符合双方协议的约定，依法予以支持。被告于庭审中要求对双方签订的《合作征用土地协议书》及《黄希裕投资土地款汇总表》是否同一天形成进行文检，但没有提出申请文检的理由及证明目的，该要求无法改变原、被告合作征用土地使用权的事实，因此，被告该要求不予采纳。原告发函给被告通知解除双方签订的合作征用土地协议书，被告同意解除该协议，原告请求本院确认双方签订的协议书已解除，符合法律规定，依法予以支持。原告请求被告返还土地投资款2024000元及利息，被告没有异议，依法予以支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：（一）确认原告黄希裕与被告汕尾市报废汽车回收有限公司签订的《合作征用土地协议书》已经解除；（二）被告汕尾市报废汽车回收有限公司应于本判决生效之日起一个月内付还原告黄希裕位于汕尾市汕尾大道东侧的土地使用权以市场价值40%的价款；（三）被告汕尾市报废汽车回收有限公司应于本判决生效之日起一个月内返还原告黄希裕土地投资款人民币2024000元及利息（利息的计算分为：从2011年9月5日起至2011年9月6日止以本金224000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2011年9月7日起至2011年10月18日止以本金524000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2011年10月19日起至2011年10月23日止以本金1024000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2011年10月24日起至2011年11月30日止以本金1324000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2011年12月1日起至2012年11月27日止以本金1124000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2012年11月28日起至履行完毕止以本金1024000元按中国人民银行同期贷款利率计算；从2013年7月1日起至履行完毕止以本金1000000元按月利率1.5%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币88070元、保全费10000元由被告汕尾市报废汽车回收有限公司负担。
上诉人汽车回收公司不服原审判决，提起上诉称：（一）在2006年至2007年期间，汽车回收公司向黄希裕借款人民币共1500000元；在2008年1月至2011年10月期间，又陆续借款人民币3324000元。之后，汽车回收公司在2011年12月、2012年12月归还黄希裕共人民币300000元。以上款项往来只能说明汽车回收公司和黄希裕之间存在借款及还款的民事法律关系，并不存在投资款事项。（二）黄希裕在起诉状称双方于2008年1月20日签订《合作征用土地协议书》，但事实上该协议是在2012年11月的时候补签的，即汽车回收公司与黄希裕之间的《合作征用土地协议书》以及《黄希裕投资土地款汇总表》均在2012年11月30日签订的。由于这两份文书是由黄希裕单方拟好后直接交给汽车回收公司盖章的，当时汽车回收公司无力归还借款，处于欠款人的从属地位，且因汽车回收公司并无意识到签订的上述两份文书所产生的法律后果，才配合黄希裕盖章确认。现汽车回收公司恳请二审法院对汽车回收公司与黄希裕的《合作征用土地协议书》以及《黄希裕投资土地款汇总表》的形成时间进行司法鉴定，以证明汽车回收公司与黄希裕之间仅存在欠款关系，黄希裕并没有投资合作土地及取得涉案土地所有权，也并非本案所涉土地的按份共有人。（三）在汽车回收公司与黄希裕的《合作征用土地协议书》中双方共同指向的标的是土地及其权属归属。但土地征用受《土地管理法》调整，依照土地法律法规的相关规定，取得土地使用权，成为土地的权利人，必须经国土管理部门依法确认。单位或个人未经国土部门批准确认，通过协议方式自行确认土地权利，显然不具有法律效力，也是无效的。更为重要的是上诉人自始至终从未将《合作征用土地协议书》及相关分配土地权属的事项向国土管理部门作出任何申请或请示。因而上述涉案协议的内容，对主体双方都不具有法律约束力，因此合同应当认定为无效合同。原审认定合同有效，在法律意义上意味着黄希裕将享有该土地的使用权，是该土地的共有产权人，但原审法院并没据此作出判决，而是作出偿还土地市场价款40%等价的金额，将权利直接变现，对此，原审在判决书中没有说明判决的理由和法律依据；而根据《民法通则》关于无效合同处理原则的规定，本案应当判决返还原物，即归还黄希裕所交付的款项。（四）涉案土地的总价值在2008年如依《合作征用土地协议书》所述为人民币5000000元，但在2008年1月份其实际市场价值远超过人民币5000000元，协议称甲乙双方已经共同出资各人民币2500000元，但直至2008年1月协议签订日，据《黄希裕投资土地款汇总表》显示黄希裕仅有人民币1500000元汇入汽车回收公司公司账户，以上两项金额严重不符事实足以说明汽车回收公司与黄希裕之间的合作征用土地协议不真实。（五）汽车回收公司认为与黄希裕之间存在借款的事实，与黄希裕签订的《合作征用土地协议书》以及《黄希裕投资土地款汇总表》，并非汽车回收公司的真实意思表示。汽车回收公司自一审至今，一直主张“本案所涉土地在2007年2月14日己取得土地使用权，不存在合作征用土地问题，不具有合作内容”，即黄希裕并非本案所涉土地按份共有人。（六）鉴于汽车回收公司对外所背负诸多债务，尤其是2007年已向中国工商银行汕尾分行申请融资，将本案所涉土地作为融资抵押物，并依法办理抵押登记手续，此外还有其他借款。因此，《合作征用土地协议书》自始无效，黄希裕非本案所涉土地的按份共有人。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，将普通债权当做物权认定，依法应当撤销。上诉请求：1、撤销汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第192号《民事判决书》第一、二项，认定汽车回收公司与黄希裕签订的《合作征用土地协议书》无效。2、改判汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第192号《民事判决书》第二项为：被告汽车回收公司应于本判决生效之日起二个月内返回原告黄希裕借款人民币4524000元。3、上诉费用由黄希裕承担。
上诉人黄希裕不服原审判决，提起上诉称：黄希裕的诉讼请求是要求分割争议土地40%的使用权或分配该土地40%的市场价款，而不是要求汽车回收公司支付40%的市场价款给黄希裕；原审判决汽车回收公司支付40%的市场价款给黄希裕，将共有财产所有权人的物权作为债权处置，不符合共有财产的处分原则。《物权法》第九十三条规定“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有”。第九十四条规定“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”。第九十九条规定“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”。第一百条第一款规定“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”。涉案9425平方米的土地使用权，是黄希裕与汽车回收公司于2006年共同出资购置的按份共有的财产，其中黄希裕占40%的权益，汽车回收公司占60%的权益，2007年产权登记在汽车回收公司名下。之后，在黄希裕不知情的情况下，汽车回收公司擅自将该幅共有的土地使用权提供给汕尾市工商银行作为借款的抵押，并办理他项权登记。当黄希裕知道后并且还发现汽车回收公司的债权人起诉汽车回收公司时，黄希裕向法院提出解除合作分割共有财产的诉讼。根据《物权法》上述规定，本案应当对实物即土地使用权进行分割，即黄希裕占40%的土地使用权；难以分割的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。原审法院认为土地使用权已设置抵押，难以实物分割。黄希裕认为这是执行程序的问题，与案件的判决无关。即使不能实物分割，也应对土地市场价值的价款进行分割，而不能按债权判决偿还价款。本案判决就算要考虑抵押的优先受偿权，即在执行时除保留抵押权人对该幅土地使用权市场价款享有优先受偿的份额（抵押权人己向法院起诉，最终以生效判决为准），对剩余价款，在土地面积9425平方米的40%市场价值范围内，属黄希裕的财产，归黄希裕所有；如不足40%价款的差额，由汽车回收公司偿还黄希裕。否则，黄希裕按份共有享有所有权的财产将被汽车回收公司的债权人参与分配，侵犯黄希裕依法享有的财产权。综上所述，原审判决部分错误，应予纠正。上诉请求：1、维持原审判决第一、三判项及受理费、保全费负担的判决。2、撤销原审判决第二判项，并改判对位于汕尾市区汕尾大道东侧的土地使用权面积9425平方米分割40%或按市场价值分配40%的价款给黄希裕。3、判决汽车回收公司承担本案诉讼费用。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷。根据双方当事人的上诉意见，本案争议的焦点：一是双方当事人之间是否存在合作受让土地使用权的问题；二是黄希裕是否应分配涉案土地使用权相应份额的问题。
关于双方当事人之间是否存在合作受让土地使用权的问题。黄希裕主张其与汽车回收公司之间存在土地合作受让（征用）关系，提供了双方签订的《合作征用土地协议书》以及双方确认的《黄希裕投资土地款汇总表》等证据予以证明。据此，合作受让土地是双方当事人的真实意思表示，且没有违反相关法律法规的规定，是合法有效的合同，双方均应当按照合同约定履行。汽车回收公司对黄希裕以上主张和证据虽有异议，抗辩认为双方不存在合作受让土地使用权关系，而是存在借贷关系。由于汽车回收公司未能提供足以反驳的相反证据证明抗辩理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、及第七十条第（一）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，汽车回收公司应承担举证不能的不利后果。其抗辩理由不成立，依法不予采信。
关于黄希裕是否应分配涉案土地使用权相应份额的问题。首先，对于黄希裕上诉请求按双方协议分割涉案土地使用权的40%或按市场价值分配40%的价款，其前提条件必须确认涉案土地使用权系双方共有。在本案中，双方当事人在签订合作协议时，对涉案土地使用权登记在汽车回收公司名下均没有异议，依照《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”的规定，取得土地使用权，成为土地的权利人，必须经政府国土管理部门依法确认；且由于该土地使用权因抵押办理了他项权证登记处于被其他法院依法查封状态，该土地使用权不能实现实物分割，故黄希裕要求分割土地使用权的请求，理据不足，不予支持。其次，鉴于双方当事人存在合作受让土地使用权的关系，双方当事人约定涉案土地使用权属双方共同拥有，汽车回收公司、黄希裕分别对该土地拥有60%、40%的权益，该约定系双方真实意思表示，对双方当事人具有约束力；涉案土地使用权虽登记在汽车回收公司名下，但依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，汽车回收公司作为土地使用权登记产权人对土地依法享有处分权。原审根据当事人的约定和法律的规定判决汽车回收公司付还黄希裕争议土地使用权市场价值的40%价款并无不当，本院予以维持。
关于汽车回收公司二审期间申请对双方当事人签订的《合作征用土地协议书》的形成时间进行文检鉴定的问题。因汽车回收公司未在案件审理的举证期限内（即在2014年12月12日二审庭审辩论阶段结束之前）提出鉴定申请，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，其于2015年1月16提出鉴定申请已经超过期限。且双方对土地使用权合作受让协议内容并无异议，鉴定结果无法改变合作受让土地使用权的事实，因此，本院对汽车回收公司的该鉴定申请不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。汽车回收公司、黄希裕的上诉请求，均缺乏充分的理据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币88070元，由上诉人汕尾市报废汽车回收有限公司、黄希裕各负担人民币44035元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
审 判 员 叶剑亚
代理审判员 施伟强
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 詹维敏