贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终2120号上诉人（原审原告）：贵阳振兴物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区油榨街101号。法定代表人：周振，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓宏，男，1966年6月22日出生，系该公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：管俐，女，1973年8月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。原审第三人：贵阳拉珂大房地产开发有限公司（以下简称拉珂大房开公司），住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路78号神奇世纪商务城1309号。法定代表人：周明，该公司总经理。委托诉讼代理人：章根香，贵州证衡律师事务所律师。上诉人贵阳振兴物业管理有限公司（以下简称振兴物业公司）因与被上诉人管俐及原审第三人贵阳拉珂大房地产开发有限公司（以下简称拉珂大房开公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初8167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振兴物业公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人或原审第三人向上诉人支付2015年8月17日至2016年10月17日的物业管理费及银行同期贷款利率共计2529.5元。事实和理由：一审判决认定被上诉人管俐未接收房屋是事出有因，对上诉人的主张不予采纳，认定事实不清，适用法律错误。上诉人并未因被上诉人未接收房屋而不提供服务，上诉人的诉求是正当的应该得到保护。不能因为被上诉人与第三人的房屋面积纠纷成为不交纳物业管理费的理由。管俐辩称，并非被上诉人不收房，而是根本收不到房。原因是第三人与被上诉人关于房屋的面积及土地收益金存在争议，被上诉人是在2015年10月19日才收房的，根据物业管理的相关规定，收房之前的物业管理费应由建设单位承担。拉珂大房开公司述称，管俐作为原告起诉拉珂大房开公司违约案件的终审判决，已明确管俐不同意补交土地收益金的诉讼请求不予支持及拉珂大房开公司在交房给管俐的同时，管俐必须补足房差款，故不能交房的主要过错责任在管俐，管俐应根据主要过错责任承担和补交物业管理费。至少也应承担和补交应交纳物业管理费的一半。振兴物业公司向一审法院起诉请求：判令管俐支付所欠位于贵阳市××区油××街××号澜山壹号E栋32楼6号房物业管理费共计2129.5元（自2015年8月17日至2016年10月17日），并按银行同期贷款利率承担相应利息400元。一审法院认定事实：2008年1月23日，管俐与拉珂大房开公司签订《房屋拆迁产权调换协议》，约定拉珂大房开公司以油榨街E幢32楼H座，建筑面积101.60平米与管俐房屋（油榨街103号附1-3-2号住宅，建筑面积21.61平米）进行产权调换，拉珂大房开公司按优惠价2500元/平米与管俐结算，管俐补给拉珂大房开公司142475元，拉珂大房开公司将调换的房屋交付管俐，同时结清房屋差价。拉珂大房开公司应负责办理调换房屋产权证交管俐，办证费用按有关规定执行。合同签订后，管俐将房屋交付了拉珂大房开公司。拉珂大房开公司房屋建成后于2015年8月通知管俐于8月17日接收房屋，管俐在接收房屋时发现房屋与合同约定不一致，房屋面积减少、减少的面积应按优惠价赔偿还是市场价赔偿，楼层总数与合同约定也不一致等未收房屋，并与拉珂大房开公司协商未果。2016年管俐向贵阳市南明区人民法院提起诉讼，请求：判令拉珂大房开公司按协议向其交付房屋，不得收取土地出让金；减少面积按5506元/平米结算；支付其房屋租金2500元/月至收房时止；给出办理产权证时间的承诺及逾期责任的负担方式。同年6月6日，贵阳市南明区人民法院作出（2016）黔0102民初675号民事判决书后，双方均不服向贵阳市中级人民法院提出上诉，同年9月20日，贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民终3806号民事判决书，认定诉争房屋的实际面积比合同约定面积减少了6.53平方米，判决：拉珂大房开公司赔偿被告管俐安置房屋面积补差款35954.18元；拉珂大房开公司于判决生效之日起十日内向管俐交付贵阳市南明区园林路澜山壹号E-32-6（A）号房屋；管俐于上述房屋交付之日向拉珂大房开公司支付安置房屋差款142475元。同年10月19日，管俐与拉珂大房开公司均按贵阳市中级人民法院的上述判决履行了自己的权利义务。另查，2015年12月21日，拉珂大房开公司与振兴物业公司签订《前期物业管理服务合同》，约定“澜山壹号”商住楼委托振兴物业公司实行前期物业管理，委托管理期限暂定为二年，自2015年5月1日起至2017年4月30日。2016年10月19日振兴物业公司与管俐签订《前期物业服务协议》，管俐购买的澜山壹号E-32-6（A）号房屋交付后由振兴物业公司提供物业管理服务。10月21日，管俐向振兴物业公司交纳了2016年10月19日至2017年10月21日物业管理费1825元。现振兴物业公司要求管俐补交2015年8月17日至2016年10月17日的物业管理费未果，提起本案诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。振兴物业公司诉请管俐交纳2015年8月17日至2016年10月17日的物业管理费，提供了其与拉珂大房开公司签订的《前期物业管理服务合同》，但该合同仅能证明，振兴物业公司可作为权利人要求管俐交纳物业管理费用。管俐称其不应该交纳上述费用，提供了其与拉珂大房开公司签订《房屋拆迁产权调换协议》，该协议约定拉珂大房开公司用建筑面积101.60平米的房屋与管俐的房屋进行产权调换，但拉珂大房开公司通知管俐接收的房屋面积与实际面积减少了6.53平米。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定履行自己的义务”的规定，第三人未按双方约定面积交付房屋给管俐，管俐向法院起诉，要求拉珂大房开公司按合同约定交付房屋并无不当，贵阳市中级人民法院判决拉珂大房开公司于判决生效之日起十日内向管俐交付上述争议房屋，并赔偿管俐面积补差款35954.18元，说明管俐未接收房屋是拉珂大房开公司存在违约造成。对振兴物业公司称管俐借故不按时接收房屋的主张不予采纳，故振兴物业公司要求管俐交纳2015年8月17日至2016年10月17日期间的物业管理费不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告贵阳振兴物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元减半收取25元，由原告贵阳振兴物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，管俐与原审第三人拉珂大房开公司因双方签订的《房屋拆迁产权调换协议》发生纠纷，贵阳市××区油××街××号澜山壹号E栋32楼6号房屋在2016年10月19日之前并未实际交给管俐，在贵阳市中级人民法院对双方的上述纠纷做出（2016）黔01民终3806号终审判决后，双方履行终审判决，管俐才于2016年10月19日接收该房屋。根据《物业管理条例》第四十二条第二款“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”的规定，一审判决驳回振兴物业公司要求管俐缴纳2015年8月17日至2016年10月17日的物管费及利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。振兴物业公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。另，在本案一审审理中，振兴物业公司并未提出要求拉珂大房开公司承担缴纳物业管理费及利息的诉讼请求，振兴物业公司要求拉珂大房开公司向其支付2015年8月17日至2016年10月17日的物业管理费及银行同期贷款利率共计2529.5元的上诉请求属于在二审程序中新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，振兴物业公司对其在二审中新增加的该诉讼请求，可另行起诉。综上所述，振兴物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元，由贵阳振兴物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邓 艳审判员 庞 敏二〇一七年五月三日书记员 王晓佳