福建省长乐市人民法院行 政 判 决 书（2014）长行初字第4号原告长乐春风商贸服务有限公司，住所地长乐市。法定代表人连继辉，总经理。委托代理人俞顺源、陈金龙，福建紫阳律师事务所律师。被告长乐市工商行政管理局，住所地长乐市。法定代表人ＸＸ，局长。委托代理人张金水，福建八闽律师事务所律师。委托代理人张林承，长乐市工商行政管理局工作人员。原告长乐春风商贸服务有限公司（以下简称春风公司）不服被告长乐市工商行政管理局（以下简称长乐市工商局）工商行政处罚一案，于2013年9月17日向本院提起行政诉讼，本院于2013年12月17日作出驳回原告长乐春风商贸服务有限公司的诉讼请求的判决。原告长乐春风商贸服务有限公司不服判决，上诉至福州市中级人民法院，福州市中级人民法院于2014年2月26作出行政裁定书，撤销本院作出的行政判决，并于2014年3月6日发回本院重新审理。本院于2014年4月3日立案，并重新组成合议庭，于2014年4月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2014年5月20日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈金龙与被告委托代理人张金水、张林承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告长乐市工商局于2013年6月13日对原告春风公司作出长工商行处字（2013）379号《行政处罚决定书》（以下简称被诉《行政处罚决定》），认定原告春风公司于2011年4月14日至2012年10月24日未经登记，在长乐市漳港街道机场路路段两面户外广告牌上，发布户外广告。其中在一面位于航站楼广场方向绿化带单面立柱上的户外广告牌上，先后发布了两面广告内容为“橘郡”和“青岛啤酒奥古特”的户外广告；在另一面位于航站楼楼顶停车场方向的户外广告牌发布了一面广告内容为“三元达通讯”的户外广告，原告发布上述户外广告收取了广告发布费111.25万元，扣除合理费用后，总计违法所得为58.44115万元。原告春风公司的行为违反了《户外广告登记管理规定》第五条第一款第一项规定，构成未经登记发布广告行为，依据《户外广告登记管理规定》第十八条之规定，对原告作出如下处罚：1、没收违法所得人民币58.44115万元；2、处以罚款人民币2.8万元。被告长乐市工商局向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据、依据：（一）事实证据：1、违法户外广告现场照片；2、原告公司营业执照副本及企业登记基本情况表；3、原告法定代表人询问笔录；4、原告办公室主任邱琳询问笔录；5、原告公司会计陈志如询问笔录；6、富通公司营业执照副本及李海云调查笔录；7、《广告代理发布合同》及其《补充协议》；8、《广告媒体资源租赁协议书》；9、快递单据及银行结算业务书、税务发票；10、长乐市国税局情况说明；11、长乐市地税局关于原告公司发票及缴税情况调查回函；12、原告提供的机场广告牌灯光整改费发票；13、原告提供的塔台租赁发票；14、听证笔录；15、长工商行处字（2013）第379号《行政处罚决定书》；16、长工商行处字（2013）第379－1号笔误更正通知书；17、《行政复议决定书》。以上事实证据证明被告认定原告违反法律规定，未经登记违法发布户外广告及其违法收取了广告发布费等违法事实的事实认定依据。（二）程序证据：1、案件来源登记表及立案审批表；2、询问通知书、限期提供证据通知书及挂号邮寄送达单据；3、行政处罚案件有关事项审批表；4、案件审议委员会相关《会议纪要》等；5、《协助调查函》；6、《行政处罚听证告知书》；7、《行政处罚听证通知书》；8、《听证公告》；9、《听证报告》；10、《送达回证》；11、《行政决定履行催告书》。以上程序证据证明被告依照法律规定，依法履行了法定程序，其行政处罚程序合法。（三）法律依据：《中华人民共和国广告法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《户外广告登记管理规定》，证明被告职权来源及依法履行法定职责的依据。原告春风公司诉称，被告长乐市工商局认定原告系广告发布方，没有事实与法律依据。原告与第三方福州富通广告有限公司（以下简称富通公司）签订的《广告代理发布合同》及其《补充协议》实为广告载体资源出租合同，且合同中明确约定广告发布审批、登记、备案等由富通公司负责。涉案广告的发布方实为富通公司而非原告春风公司。因此，被告认定本案违法主体错误。被告于2012年10月24日立案查处原告公司的违法行为，但在认定原告“违法事实”证据中却使用了2011年4月14日调取的现场照片，因此，被告作出行政行为程序违法。被告认定原告“违法所得”58.44115万元有误，原告所得为广告载体资源租金收入，而非广告收入，且被告认定原告所得金额也明显错误。综上，请求法院撤销被告长乐市工商局作出的长工商行处字（2013）第379号《行政处罚决定书》。原告春风公司向本院提交证据如下：春风公司营业执照；2、春风公司组织机构代码证；3、行政处罚决定书及其更正通知书、行政复议决定书；4、广告代理发布合同；5、广告媒体资源租赁协议书；6、户外广告登记证；7、富通公司营业执照。另外，原告春风公司当庭提交三份证据：1、《户外广告发布合同》及《长乐机场空管楼户外发布合同》；2、春风公司关于经营收入与成本说明；3、工资发放签名表。被告长乐市工商局辩称，原告春风公司未经依法审批、登记和备案，于2011年4月开始在两处广告牌上先后发布了三面户外广告，并先后收取广告发布费共计111.25万元。原告违法发布户外广告，事实清楚，证据充分，被告认定原告违法所得为58.44115万元，证据充分，计算无误，被告作出的行政处罚，程序合法，适用法律准确，处罚并无不当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经庭审质证，本院对证据、依据作如下分析认证：被告提供的事实证据1—17及被告提供的程序证据1－11，原告对其真实性无异议，本院审查认为，上述证据的形式和取得方式符合法律要求，与本案相关联，可以作为本案的定案依据。被告提供的法律依据，系认定被诉行政行为适用法律合法性与否的定案依据。其中证据7中的《广告媒体资源租赁补充协议》，原告向法庭补充提供了附件赛博传媒有限公司的证明一份。本院审查认为，上诉证据对本案违法事实认定不具有直接证明力，不是本案被诉具体行政行为合法与否的定案依据。另外，原告当庭提交的3份证据已经超出举证期限，且与本案无关，故不予以采纳。根据上述认定的有效证据及庭审笔录，本院认定本案事实如下：原告长乐春风商贸服务有限公司系法人独资（股东为中国民用航空华东地区空中交通管理局福建分局，简称空管局）的有限责任公司，经营范围包括承办、设计、代理、发布国内各类广告，广告信息咨询服务等其它事项。原告春风公司与空管局签订了《广告媒体资源租赁协议书》，约定由原告春风公司租赁长乐机场航管楼及塔台广告媒体资源（包括涉讼两处广告牌）用于发布广告使用，租赁期限（2011年1月1日至2016年12月31日止），租金每年30万元。本案涉讼户外广告之两处广告牌坐落于长乐市漳港街道机场路路段，一处位于航站楼绿化带广场方向，另一处位于航站楼楼顶停车场方向。2011年4月始，广场方向广告牌（90平方米）上未经登记先后发布了两面户外广告，内容为“橘郡”及“青岛啤酒奥古特”；停车场方向广告牌（175平方米）上未经登记发布了一面户外广告，内容为“三元达通讯”。2012年10月24日，被告长乐市工商局立案查处原告春风公司未经登记违法发布涉讼户外广告行为。尔后，被告陆续向原告发出询问通知书和限期举证通知书，并作了相关调查取证。2013年5月3日，被告长乐市工商局向原告发出行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容。2013年5月15日，被告主持召开该案行政处罚听证会，原告春风公司法定代表人连继辉到会发表了陈述和申辩意见。2013年6月13日，被告工商局作出长工商行处字（2013）第379号《行政处罚决定书》，对原告春风公司处罚如下：1、没收违法所得人民币58.44115万元；2、处以罚款人民币28000元。原告不服申请行政复议，长乐市人民政府于2013年9月2日作出维持决定。原告仍不服，于2013年9月17日向法院提起行政诉讼。另查明，原告春风公司与中国民用航空华东地区空中交通管理局福建分局（以下简称空管局）签订了《广告媒体资源租赁协议书》，由原告春风公司租赁长乐机场航管楼及塔台广告媒体资源用于发布广告使用，租赁期限（2011年1月1日至2016年12与31日止），租金每年30万元。原告春风公司（乙方）与富通公司（甲方）于2011年4月2日签订了《广告代理发布合同》及《补充协议》，约定富通公司委托春风公司发布涉讼户外广告，广告发布期限（2011年4月8日至2016年5月7日），春风公司应及时按约发布富通公司的广告，并有权向富通公司收取广告发布费用（每年65万元）。至被告于2012年10月立案查处时，原告春风公司已收取富通公司户外广告发布费111.25万元（包括合同履约保证金30万元，其中16.25万元用于抵缴第一期广告发布费，余额13.75万元用于抵缴最后一期广告发布费），并开具了广告发布费票据并进行报税。期间，原告春风公司亦支出了涉讼广告牌整修费。本院认为，被告长乐市工商局作为长乐市人民政府广告监督管理机关，根据《中华人民共和国广告法》第六条及《户外广告登记管理规定》第四条、第十七条之规定，具有负责本辖区内户外广告的登记管理工作及依法查处违法户外广告的法定职权。原告春风公司对本案被告行政权力的法律来源亦无异议，本院予以认可。本案被告长乐市工商局作出的被诉行政处罚决定涉及原告春风公司的合法权益，原告不服经行政复议后，仍有权向法院提起行政诉讼。本案争议焦点之一：原告春风公司是否为本案户外广告发布者的事实认定问题。《中华人民共和国广告法》第二条及《户外广告登记管理规定》第二条之规定，广告发布者是指为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织，户外广告发布单位，包括为他人发布户外广告的单位，以及发布户外广告进行自我宣传的单位和个人。本案原告春风公司租赁长乐机场航管楼及塔台广告媒体资源用于发布广告使用，不仅从春风公司与富通公司签订的《广告代理发布合同》及《补充协议》，还是从春风公司向富通公司收取广告发布费的税务申报上，以及富通公司调查取证材料上，均可以证实原告春风公司系为富通公司发布户外广告。合同中关于“该费用仅包括该户外广告媒体租金”的记载，不能改变合同性质及原告收取广告发布费用的法律属性。原告关于《广告代理发布合同》实为《广告载体资源租赁合同》，且向富通公司收取的是户外广告媒体租金而不是广告发布费的主张，与事实不符，本院不予认可。本案富通公司事后申请户外广告登记，并不能改变之前原告春风公司违法行为的定性。原告关于被告认定本案违法主体错误的主张，本院不予采纳。被告认定原告系本案涉讼户外广告的发布者，主要证据充分。本案争议焦点之二：被告作出行政处罚决定的程序合法性问题。本案被告作出行政处罚决定前履行了听证程序，保障了原告的陈述权和申辩权，符合《行政处罚法》第三十二条及第四十二条之规定，其程序合法。原告主张，被告于2012年10月24日立案查处原告违法事实时，却使用了2011年4月14日拍摄的现场照片，其程序违法。本院审查认为，被告立案查处原告违法行为时，将之前拍摄的广告发布现场照片，作为认定原告违法行为发生的事实证据，不违反《行政处罚法》第二十九条规定的违法行为两年追究期限。原告亦主张，被告于2011年4月发现原告违法行为后，未及时责令停止发布，导致原告“违法所得”扩大化，违反了行政效率原则。本院审查认为，被告对户外广告的日常监督检查中，于2011年4月14日拍摄的广告现场照片，并不说明被告当时已发现违法行为人，本案被告从日常检查到立案查处存在一定的时限，虽与依法行政的高效性尚有差距，但亦符合现实行政执法客观情况，违法所得并非当事人应该享有的合法利益，原告关于违法所得扩大化的主张，本院不予采纳。本案争议焦点之三：关于本案“违法所得”的金额认定问题。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。该办法第九条规定，在违法所得认定时，对当事人已经依法支出的税费，应予扣除。被告长乐市工商局认定本案违法所得，系按照违法期间之广告发布费收入扣除广告牌租金成本、广告牌整修费和相关税费后的余额。原告对涉讼违法期间的实际广告费收入97.5万元、广告牌租金成本24.6704万元、广告牌整修费用2.1522万元及税费支出12.23625万元的（占比）计算方法及金额认定无异议，本院予以认可。审理中原告主张，涉讼广告费收入系广告载体资源租金收入，而非广告发布收入，且被告计算原告“违法所得”时，没有扣除经营活动中所支出的职工工资和管理成本。本院审查认为，原告代理发布广告事项仅为登记经营范围之一，原告主张“违法所得”计算应当扣除经营活动中所支出的职工工资和管理成本，但其在行政程序及诉讼中未能提供证据证明该项合理支出，且该项扣除未有明文规定，故被告对本案违法所得的认定，符合相关规定，并无不当。根据《户外广告登记管理规定》第五条规定，利用户外场所、空间、设施发布户外广告的，应当向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》。为此，原告的行为构成未经登记发布户外广告行为。根据该法第十八条规定，未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款等。据此，本案被告长乐市工商局对原告春风公司未经登记擅自发布户外广告，没收违法所得58.44115万元，并处以罚款2.8万元，符合《户外广告登记管理规定》第五条、第十八条之规定。综上，被告长乐市工商局作出的长工商行处字（2013）379号《行政处罚决定书》，主要证据充分，程序合法，适用法律正确。据此，本院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决如下：驳回原告长乐春风商贸服务有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告长乐春风商贸服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。审 判 长  卓文贵审 判 员  陈祥魁人民陪审员  李 师二〇一四年九月三十日书 记 员  林美艳附：法律法规一、《中华人民共和国广告法》第二条广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。……本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。第六条县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。二、《户外广告登记管理规定》第二条本规定所称户外广告是指利用户外场所、空间、设施等发布的广告。本规定所称户外广告发布单位，包括为他人发布户外广告的单位，以及发布户外广告进行自我宣传的单位和个人。第四条户外广告由发布地县级以上工商行政管理机关登记管理。……县级工商行政管理机关负责辖区内户外广告的登记管理工作。第五条发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；……第六条申请户外广告登记，应当具备下列条件……（三）户外广告发布单位具有相应户外广告媒介的使用权；…第十一条需要改变户外广告发布单位、户外广告发布地点及具体位置的，户外广告发布单位应当向原登记机关缴回《户外广告登记证》，并按照第四条、第五条、第八条、第九条规定重新申请户外广告登记。第十八条违反第五条、第十一条规定，未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款，限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的，责令停止发布。三、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。第九条在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。四、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。