贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终519号
上诉人（原审原告）马晓艳，女，1978年3月24日出生，土家族，无固定职业，住贵州省德江县。
委托代理人彭应，贵州顺竹律师事务所律师。
委托代理人牟强，贵州顺竹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖井芬，女，1974年3月3日出生，土家族，务工，住贵州省德江县。
委托代理人张羽迅，贵州亿和律师事务所律师。
上诉人马晓艳因与被上诉人肖井芬健康权纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月12日开庭审理了本案。上诉了马晓艳及委托代理人彭应、牟强，被上诉人肖井芬及委托代理人张羽迅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年4月22日，马晓艳建房时，因建房碎石（约2立方米）堆放较远，马晓艳之夫张成请肖井芬用铲车帮忙铲运，肖井芬中午铲运约一立方米碎石，马晓艳支付40元。同日下午，马晓艳之夫张成再次请肖井芬帮忙铲运剩余碎石，马晓艳与其丈夫张成分别站立于铲车左右帮忙将剩余沙石掏入铲车斗内。砂石掏完后，马晓艳夫妇示意肖井芬可以启动铲车，在肖井芬启动铲车的同时，马晓艳夫妇也各自朝自己站立的左右方向后退。马晓艳在其向后退时，因地面湿滑，站立不稳，致使脚底打滑右脚夹在肖井芬启动中的铲车斗与助力臂之间致伤。事故发生后，马晓艳被送至遵义医学院附属医院救治，诊断为1、右足1、2足趾近节趾骨开放性骨折；2、右足1、2跖骨开放性骨折；3、右足背动脉毁损；4、右足皮肤软组织裂伤；5、右足趾伸肌腱严重挫伤。马晓艳住院治疗19天，支付医疗费人民币（以下金额均为人民币）18229.40元。2015年5月11日，马晓艳转院至德江县民族中医医院继续治疗，住院治疗18天，支付医疗费7555.50元。马晓艳两次住院，肖井芬共计支付医疗费11000元，护理21天。马晓艳之伤经德江县人民医院法医司法临床鉴定所鉴定为伤残十级，损伤误工期评定为120日、护理期评定为60日、营养期评定为90日，支付鉴定费1200元。马晓艳诉至法院，请求：肖井芬赔偿马晓艳医疗费14784.90元、误工费11040元、护理费5520元、残疾赔偿金45096.42元、住院生活补助费3700元、营养费4500元、鉴定费1200元、交通费2000元、精神抚慰金2000元，共计金额89841.32元。
原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，肖井芬系雇员，马晓艳为雇主亦即本案的赔偿权利人，其在雇佣肖井芬铲运砂石过程中被肖井芬铲车夹伤。本案为雇员致雇主受伤的特殊情况，根据上列法条规定，作为雇员的肖井芬只有在故意或具有重大过失的情况下才可能与雇主承担连带责任。肖井芬操作的铲车属于特种作业，参照国家安全审查监督管理局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条“特种作业人员必须经专门的安全技术培训考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业”的规定，肖井芬在从事开铲车过程中并没有取得相应资质，且在操作铲车过程中没有尽到安全注意义务，存在重大过失，故对马晓艳损伤应承担20%的责任。马晓艳在新修房屋过程中，雇佣不具有资质的铲车师傅施工，同时在协助肖井芬铲砂的过程中没有尽到一个成年人应尽的安全保障义务，安全意识缺乏，应对损失承担主要责任即80%的责任。马晓艳应本次事故造成的损失为：1、医疗费14784.90元；2、误工费11040元；3、残疾赔偿金45096.42元；4、营养费4500元；5、精神抚慰金2000元；6、鉴定费1200元；7、住院伙食补助费1600元；8、护理费3589元；9、交通费1000元；10、肖井芬已支付医疗费11000元。以上费用共计95810.32元，肖井芬应承担19162.06元（95810.32元×20%），因肖井芬已支付医疗费11000元，肖井芬还应支付8162.60元（19162.06元-11000元）。为此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：由肖井芬在判决生效后30日内赔偿马晓艳医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计8162.60元。一审案件受理费2046元，减半收取1023元，由肖井芬承担205元，马晓艳承担818元。
宣判后，马晓艳不服，提出上诉称，一、一审认定事实错误，且明显违反日常生活经验法则。1、2015年4月22日，肖井芬在铲运几车砂石后，地面所剩砂石不多，马晓艳和丈夫张成便主动帮忙用农用工具将地面所剩砂石掏如铲车内。掏沙时，马晓艳与张成分别站在铲车的左右两边，马晓艳为了用力方便，左脚站立地面，右脚站立在铲车斗和助力臂之间，其地面较为平坦，在掏最后一铲沙的过程中，因肖井芬启动铲车，马晓艳来不及退出自己的右脚，导致马晓艳的右脚夹在铲车斗与助力臂之间受伤。根据现场情景再现，无论马晓艳朝任何方向摔倒，其右脚都不可能夹在铲车斗与助力臂之间。证人胡某、舒某的证言是虚假的。故一审对事实认定是错误的，明显违背日常生活中的常识、常理。二、一审适用法律关系错误。马晓艳与肖井芬之间系承揽关系，而非雇佣关系。肖井芬完成的工作成果是将马晓艳堆放砂石运往修房处，尽管马晓艳与张成在肖井芬铲运最后几车砂石过程中提供了一定的帮助行为，但并不影响肖井芬对工作成果的独立完成。其次，肖井芬在完成工作成果中是自己提供铲车以自己的技术完成工作成果。最后，肖井芬在运输砂石过程中完全是自由安排，不受他人意志的支配与管理。故马晓艳与肖井芬应当是承揽关系，而非雇佣关系。三、一审判决不公平、公正，有明显偏袒肖井芬之嫌。即便本案中当事人之间形成的法律关系是雇佣关系，一审判决肖井芬存在重大过失，却承担20%的赔偿责任，而马晓艳没有尽到一个成年人应尽的安全保障义务，同时雇佣不具资质的铲车师傅为由，判决马晓艳自行承担80%的责任，有明显偏袒肖井芬之嫌。请求，1、二审法院依法撤销一审判决，改判支持马晓艳一审中主张的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由肖井芬承担。
肖井芬二审答辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决依法有据，二审法院应予以维持，对于马晓艳的无理诉求予以驳回。2015年4月22日，马晓艳之夫张成两次雇请肖井芬用铲车帮忙铲运碎石，上午张成支付了肖井芬40元油钱。肖井芬在施工过程中要完全遵从马晓艳的命令，肖井芬施工完全是在马晓艳的控制下进行的，其工作内容由马晓艳决定和随时调整，肖井芬与马晓艳在施工过程中并不是一种平等的关系，人身依附关系非常明显。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，一审法院认定肖井芬与马晓艳之间形成雇佣关系正确。马晓艳作为雇主自身存在重大过错，判决马晓艳承担主要责任，肖井芬没有取得操作铲车的相应资质，存在一定的过错，判决肖井芬承担次要责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理。二、马晓艳在上诉状中指责一审判决不公平、公正，有明显偏袒答辩人之嫌，毫无根据，纯属无理取闹。
马晓艳、肖井芬二审未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于马晓艳与肖井芬之间的法律关系。承揽关系与雇佣关系最大的区别就是合同的标的不同。承揽关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行劳务活动，劳务行为便是合同的标的。本案中，肖井芬为马晓艳夫妇铲运砂石，是提供劳务来换取报酬，其在施工过程中行为都受马晓艳夫妇指示、监督、管理、安排，与马晓艳夫妇之间是从属关系。肖井芬与马晓艳夫妇建立法律关系的真实意思，显然是肖井芬为马晓艳铲运砂石，合同标的是劳务。故马晓艳与肖井芬之间构成雇佣的法律关系。
关于马晓艳与肖井芬的责任承担。雇主与雇员之间存在特定的法律关系，雇主对雇员的行为应承担责任，雇员对损害结果有过错得到也应承担责任。雇员受雇执行职务过程中，其行为受到意志的支配与约束，雇员所实施的行为，实际上等于雇主自己实施的行为。本案中，肖井芬作为雇员为马晓艳夫妇铲运砂石，在施工过程中，致使马晓艳右脚夹在铲车斗与助力臂之间受伤。肖井芬从事危险作业，应谨慎操作，时刻注意铲车周围旁人的安全。而肖井芬疏忽大意，未尽适当的注意义务，操作失当，导致马晓艳受伤，肖井芬存在过错。马晓艳作为雇主，雇佣不具备驾驶铲车资质的肖井芬施工，在施工工程中，安全意识淡薄，未与铲车保持安全距离，也是事故发生的原因之一。根据一审查明的事实，马晓艳系站立不稳滑到致右脚夹在铲车斗与助力臂之间受伤。二审中，马晓艳未提供相反证据否认上述事实。综上，马晓艳对事故的发生也存在过错。根据上述分析可知，马晓艳与肖井芬对损害结果产生均有过错。马晓艳损害结果虽是肖井芬不当的行为造成的，但与马晓艳选任不当，怠于管理，疏于监督及自身原因等存在重要联系，是损害事实得以发生的本质原因。且马晓艳在雇佣法律关系中处主导地位，肖井芬处于从属地位。鉴于雇主与雇员的地位和经济能力差异，雇员以其劳务换取低价的报酬，相对于雇主处于弱势群体。因此，由马晓艳承担主要责任，肖井芬承担次要责任较为适宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任。原审法院据此认定肖井芬承担20%的赔偿责任，马晓艳承担80%的责任，并无不当，本院予以确认。
综上，马晓艳的上诉理由不能成立，应不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2046元，由马晓艳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢稼祥
审 判 员 倪庆飚
代理审判员 付 伟
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 余 涛