甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第57号
上诉人（原审被申请人）中国农业银行股份有限公司永登县支行。住所地：甘肃省永登县城关镇永窑路**号。
代表人孙有成，该行行长。
委托代理人卫强，甘肃正鼎律师事务所律师。
委托代理人李昕，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审申请人）徐得录。
原审被申请人永登连生房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省永登县城关镇独立街宏达小区*楼*层。
法定代表人何连生，该公司董事长。
委托代理人何文龙，该公司总经理。
原审被申请人永登宏达拆迁有限公司。住所地：甘肃省永登县城关镇中华街**号。
法定代表人何连生，该公司总经理。
委托代理人何文龙。
原审被申请人何连生。
委托代理人何文龙。
上诉人中国农业银行股份有限公司永登县支行（以下简称农行永登支行）为与被上诉人徐得录、原审被申请人永登连生房地产开发有限责任公司（以下简称连生公司）、永登宏达拆迁有限公司（以下简称宏达拆迁公司）、何连生第三人撤销之诉一案，曾不服原审法院（2013）兰民二初字第69号民事判决向本院提出上诉。本院经审理以（2014）甘民二终字第58号民事裁定发回重审。农行永登支行不服原审法院重新审理后做出的（2014）兰民二初字第165号民事判决，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，农行永登支行委托代理人李昕到庭参加诉讼，徐得录、连生公司、宏达拆迁公司及何连生经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年4月24日，徐得录与连生公司签订《商品房买卖合同》一份，协议约定：徐得录购买建筑面积39.46平方米的4号商铺一间（位于永登县城关镇宏达小区大门南侧第四间），金额126272元。连生公司应当在2004车4月30日将商品房交付徐得录使用，并在商品房交付使用后180天内办理权属登记。合同签订后，徐得录于2004年5月14日、4月26日、2005年11月3日向连生公司支付房款197589.5元。连生公司向徐得录交付商品铺面房建筑面积39.46平方米，徐得录一直使用至今。2003年8月20日，连生公司将包括徐得录使用的房屋在内的房屋产权办理在其名下，但未给徐得录办理分户房屋所有权证。
2007年12月12日，永登宏达工贸有限责任公司（以下简称宏达工贸公司）与农行永登支行签订合同编号62101200700003251借款合同一份，借款金额480万元，借期壹年，自2007年12月12日至2008年12月12日止。同日，农行永登支行和宏达工贸公司、连生公司签订合同编号62906200700000346最高额抵押合同一份，约定宏达工贸公司、连生公司自愿为农行永登县支行与宏达工贸公司在2007年12月12日起至2009年12月12日止办理各类业务所形成的债权提供担保，担保的债权最高余额为500万元，抵押人连生公司以其所有的三处非住宅用房设定抵押，1、坐落于永登县城关镇中华街，建筑面积774平方米，房屋所有权证号永房权证集字第5**号；2、永登县城关镇纬三路，建筑面积983.98平方米，房屋所有权证号永房权证集字第5**号；3、坐落于永登县城关镇劳动巷，建筑面积755平方米，房屋所有权证号永房权证集字第5**号。另一抵押人宏达工贸公司以其所有的坐落于永登县城关镇中华街宏达公司3号楼，建筑面积394.7平方米，房屋所有权证号永房权证字3**号的非住宅用房设定抵押担保。上述抵押财产办理了抵押登记。连生公司抵押登记的永房集字591号房屋所有权证中包括徐得录购买的商铺房。2008年3月3日，宏达工贸公司经永登县工商行政管理局批准，名称变更为永登宏达拆迁有限公司。上述借款到期后，由于宏达拆迁公司、连生公司、何连生未履行还款义务。2011年9月15日，农行永登支行向原审法院提起诉讼，要求偿还借款。2012年1月10日，该院作出（2011）兰法民二初字第114号民事判决书，判决：1、宏达拆迁公司于判决生效后三十日内偿还农行永登支行贷款本金480万元、利息1722973.81元（计算至2011年8月20日），其后利息按银行同期贷款利率计算至执行完毕。2、农行永登支行与宏达拆迁公司、连生公司签订的最高额抵押合同合法有效，农行永登支行依法对抵押财产享有优先受偿权。2、何连生对宏达拆迁公司向农行永登支行贷款本金480万元、利息1722973.81元（计算至2011年8月20日）以及之后产生的利率承担连带清偿责任。判决生效后，农行永登支行于2012年3月5日向原审法院申请强制执行，该院对抵押财产评估后进入拍卖程序，并以媒体、报纸及实地张贴等形式，发布了拍卖公告，徐得录于2012年11月16日得知诉争铺面房产要被拍卖。于2012年11月20日向委托拍卖的原审法院执行局提出执行异议，该院于2013年3月11日作出（2013）兰法执异字第18号执行裁定书，以当事人之间的争议已在永登县法院提起有关民事诉讼为由裁定驳回徐得录的异议。
2013年5月17日，徐得录向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销兰州市中级人民法院（2011）兰法民二初字第114号民事判决书第二项；2、诉讼费用由农行永登支行、连生公司、宏达拆迁公司、何连生负担。
原审法院认为，徐得录基于与连生公司之间签订的商品房买卖合同，在足额交纳了购房款后，连生公司向徐得录交付了所购房屋，诉争房屋由徐得录实际占有并使用。故徐得录对诉争房屋享有相应的财产权益。原审法院（2011）兰法民二初字第114号民事判决在审理过程中，法院未能知晓相关情况并通知徐得录参加诉讼，故徐得录非因自身原因未能参加涉及诉争房屋抵押权的诉讼，且作为对诉争房屋有部分独立请求权的第三人，徐得录有权根据民事诉讼法的规定提出本案第三人撤销之诉。
根据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的相关规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。从上述司法解释的规定来看，建筑承包人享有在建工程的法定留置权，且该留置权优先于抵押权和其他债权，而足额支付了购房款的消费者享有优先于建筑承包人法定留置权的优先权，则足额支付了购房款的消费者其所享有的优先权也必然优先于抵押权和其他债权。故本案中，即使农行永登县支行抵押行为有效，则该抵押权也不能对抗在其之前已足额支付了购房款并已实际交付、占有使用房产的消费者徐得录。况且，2007年农行永登支行接受诉争房产抵押时，连生公司作为抵押人存在明显过错。而抵押权人农行永登支行在连生公司作为房地产开发企业以未办理房屋产权分割手续的建筑集体大产权证设立抵押，应当预见到该房产可能存在已经被出售或存在拆迁安置的情形，但农行永登支行在未实地对抵押房产进行调查，未征求诉争房产实际权益人意见的情况下，接受抵押亦存在过失，涉诉抵押合同存在因合同双方过错损害第三人利益的情形。故农行永登支行虽就抵押房产办理了抵押登记，但该抵押权不能优先于此前徐得录基于商品房买卖合同在支付了足额购房款并已实际交付使用而确立的优先权，原审法院（2011）兰法民二初字第114号民事判决关于诉争房产抵押优先受偿权的确认损害了徐得录的合法权益，徐得录因此提出予以撤销的诉讼请求成立，予以支持。农行永登支行抗辩认为，徐得录应当依照审判监督程序申请撤销，以及徐得录应当依据与连生公司签订的商品房买卖合同的约定向连生公司主张权利的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之规定，判决：撤销该院（2O11）兰法民二初字第114号民事判决第二项农业永登支行依法对宏达拆迁公司、连生公司抵押财产享有优先受偿权中，涉及徐得录商铺房产39．46平方米部分（以房地产管理部门核准面积为准）的抵押优先受偿权。案件受理费100元，由连生公司承担。
农行永登支行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案涉及的房屋所有权登记在连生公司名下，即表示连生公司享有所有权，可以行使处分权，包括以房屋所有权设定抵押担保。连生公司以其所有的房屋所有权为宏达拆迁公司的借款向农行永登支行提供抵押担保已经在房地产管理部门办理了抵押登记，抵押登记合法有效，并且农行永登支行对连生公司名下房产享有抵押权已经被兰州市中级人民法院（2011）兰法民二初字第114号民事判决书予以认定，该判决已经生效，抵押权合法有效，农行永登支行申请法院对抵押财产进行拍卖实现优先受偿权符合法律规定。2、农行永登支行作为借款人，通过审查，确定抵押财产的权属登记在连生公司名下，不存在权利瑕疵，并且农行永登支行不知道也无法知道徐得录与连生公司签订的《商品房买卖合同》，因此，农行永登支行作为抵押权人和执行申请人不存在过错。相反，自2004年房屋交付徐得录使用至今十余年，徐得录从未积极主张维护自身权利，存在明显过错，包括诉讼时效在内等都存在权力瑕疵，根据合同相对性原则和公平原则，徐得录应当依据与连生公司所签合同约定主张权利，徐得录的损失应当由连生公司负责，而不应当由没有过错的抵押权人来承担。综上，农行永登支行请求：1、撤销原审判决；2、驳回徐得录的诉讼请求；3、上诉费用由徐得录全部承担。
徐得录、连生公司、宏达拆迁公司、何连生未提交书面答辩意见。
本院二审对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为徐得录对诉争房产享有的权利是否优先于农行永登支行对抵押物享有的优先受偿权。徐得录基于商品房买卖合同，向连生公司支付全部购房款后实际占有使用诉争房屋至今。而连生公司违反合同约定义务，未能向徐得录办理房屋所有权转移登记，并将已出售的房产为他人债务设定抵押，其行为明显违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则。农行永登支行虽然依法享有对抵押物的优先受偿权，但因其抵押权设立于徐得录对抵押物实际占有使用期间，原审判决根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之规定精神，确认其抵押权不能优先于徐得录基于商品房买卖合同在支付了足额购房款并已实际交付使用而确立的优先权正确，本院予以维持。
至于农行永登支行称基于对连生公司所有权登记的信任，接受该房屋作为抵押物，不存在过错的上诉理由。本院认为，农行永登支行作为专业的金融机构，在接受房地产开发商这一特定主体房屋作为抵押物时，应负有更加谨慎地审查义务。本案中因其疏于审查，接纳已出售房屋作为抵押物，存在一定过错，故其该项上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费100元由中国农业银行股份有限公司永登县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李景辉
代理审判员 唐志明
代理审判员 王 芳
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 郑治帅