河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终6642号
上诉人（原审被告）：河南省碧源路桥有限公司。
法定代表人：朱向阳，总经理。
委托诉讼代理人：王敏杰，河南嘉泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁梦珂，河南嘉泰律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：苟永权，男，1969年6月22日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王子豪，河南千业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张华欣，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李文敏，男，1966年1月19日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王晋恺，河南扬善律师事务所律师。
上诉人河南省碧源路桥工程有限公司（以下简称碧源公司）、上诉人苟永权与被上诉人李文敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日对本案进行了审理。上诉人碧源公司的委托诉讼代理人王敏杰、袁梦柯，上诉人苟永权的委托诉讼代理人王子豪、张华欣，被上诉人李文敏的委托诉讼代理人王晋恺，到庭接受询问。本案现已审理终结。
碧源公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回李文敏对碧源公司的全部诉讼请求或发回重审；2、李文敏承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、双方之间不存在劳务关系，碧源公司对李文敏的损失不应承担责任。李文敏未提供任何证据证明与我公司之间存在劳务关系，其系为原审被告苟永权提供劳务，其因提供劳务受到的损害应由接受劳务者一方即苟永权承担。二、即使强行认定我公司需要为李文敏的损失承担责任，原审判决对案件事实的认定也存在错误。（一）原审中李文敏提供的鉴定意见书，程序违法，不应作为本案证据使用。1、鉴定机构的委托程序违法，其并非由办案机关委托，而是由河南扬善律师事务所委托。2、鉴定意见书所依据的鉴定材料未经质证，不能作为认定案件事实的依据。（二）我公司认为应依据农村居民人均纯收入标准来确定李文敏的残疾赔偿金数额。1、李文敏提供的郑州市惠济区人民医院的住院病历显示其职业为农民。2、李文敏提供的四川省阆中市老观镇凤凰村村委会出具的证明和河南陆陆湾建筑劳务有限公司出具的证明均不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。（三）李文敏对损害的发生存在过错，应承担相应的过错责任，我公司已经垫付的费用中由李文敏承担的部分应扣除。请求支持上诉请求。
李文敏辩称：1、碧源公司承担责任不以劳务关系为前提，其承担责任的法律依据是非法转包；2、碧源公司示提供证据反驳鉴定意见，驳回其申请是正确的；3、残疾赔偿金数额应按照城镇标准计算，证据足以证明我的收入来源于城镇；4、医疗费用在一审中我并未主张，并在赔偿清单中写明由苟永权垫付。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告苟永权述称：一、碧源公司称与我之间不存在劳务关系没有事实依据。（1）我与李文敏一样，在碧源公司工地务工，仅是工地工人代表，受雇于碧源公司，不应对李文敏的损害承担赔偿责任。（2）我与碧源公司签订的建设工程劳务合同没有生效。该合同上没有碧源公司盖章，且我不具备签订该合同的资格。二、同意碧源公司的其他观点。三、××致残程序鉴定标准没有规定伤残赔偿指数与赔偿金计算方式，无法计算数额，李文敏主张伤残赔偿金需明未具体计算过程及赔偿指数的法律依据，因其伤残赔偿金计算使用道路受伤人员伤残评定中的赔偿指数，故其伤残鉴定标准也应使用该标准。
苟永权上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审或依法改判；3、判令李文敏共同承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，存在以下几个方面的问题。1、我与李文敏之间不存在雇佣关系。从李文敏提供的录音证据也得到证实，我并未雇佣李文敏，和他一样在碧源公司工地务工，仅是工人在工地上的代表，受雇于碧源公司。碧源公司所提供的安全教育签到表和安全技术交底书均显示我们同属工人。2、李文敏受伤自身有很大过错，其从1996年2016年一直在建筑行业从事工作，经过各种施工现场及安全教育，理应有丰富的经验，原审法院判令其本人承担20%的责任畸轻。3、李文敏在诉状中承认，碧源公司为其垫付医药费共计42343元，原审对此未判。4、李文敏系农业户口，在没有劳动、劳务合同、工资流水等证据佐证的情况下原审法院依据其提交的证明认定其在城镇居住一年以上无事实依据。二、原审法院程序违法。我于2017年2月21日收到举证通知书与开庭传票，举证期为5天，但开庭时间为2017年2月22日，侵害了我的举证权利。
李文敏辩称：1、双方之间存在合法的劳务关系，由我的工友和碧源公司在一审中已证明；2、我存在过错已承担自己应承担的责任，且责任比例和过错相当；3、垫付的医疗费我一审并未主张，赔偿数额并未计算；4、我确系农村户口，但一直在外务工，收入来源于城镇，同时苟永权承认我在该领域工作20年，故按城镇标准计算正确，苟永权提出的残疾系数及计算过程为常识，无需明未，原审程序合法，经过合法送达，且苟永权一审并未提出异议。请求驳回上诉，维持原判。
碧源公司辩称：1、苟永权与李文敏存在劳务关系，已在一审中查明，李文敏与我公司无劳动合同关系，李文敏在一审中承认；2、苟永权称李文敏从事建筑工作20年，对此我方不予认可，其他同上诉意见。
李文敏向一审法院起诉请求：1碧源公司、苟永权支付医疗费、误工费、残疾赔偿金等费用共计253129元；2、碧源公司、苟永权承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2016年4月24日，李文敏在位于郑州市××区月湖南路与假日西路交汇处碧源公司的项目工地上施工过程中，从高处摔下受伤。2016年4月24日至2016年6月27日，李文敏在郑州市惠济区人民医院住院治疗，被诊断为：腰2椎体骨折；头部外伤；左手皮肤擦挫伤，出院医嘱为：继续支具外固定，扶双拐适当活动，注意安全，一个月复诊。出院后，李文敏支出医疗费151元。依河南扬善律师事务所委托，郑州新亚法医临床司法鉴定所对李文敏的伤残等级、后续治疗费、误工、护理及营养期限进行了鉴定，该所于2016年10月27日出具的司法鉴定意见书鉴定意见为：李文敏脊柱损伤程度已构成八级伤残；该所于2016年10月27日出具的评估意见为：取出脊柱内固定物费用为10000元，误工期限为180日，护理期限及营养期限均为90日。因鉴定，李文敏支出鉴定费2000元。
另查明，2016年3月19日，碧源公司与苟永权签订《建设工程劳务合同》，将本案工地的模板工程等发包予苟永权。李文敏系受苟永权雇佣在该工地施工。事故发生前，李文敏长期在建筑行业务工。2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元/年，2015年河南省建筑业在岗职工平均工资为38425元/年,2015年河南省居民服务业在岗职工平均工资为30482元/年。
一审法院认为,提供劳务一方因提供劳务自己受到损害的，根据其与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。苟永权雇佣李文敏为其提供劳务，苟永权对李文敏的损失应承担相应的赔偿责任，李文敏在提供劳务过程未充分尽到安全注意义务，对于损害后果的发生也有一定的过错，根据本案情况，本院酌定苟永权对李文敏的损失承担80%的赔偿责任；碧源公司将工程分包给没有相应施工资质的个人，对李文敏的损失应承担连带赔偿责任。碧源公司称其不应承担赔偿责任的辩解意见，与法律规定不符，该院不予采纳；关于碧源公司对李文敏所提交鉴定意见的异议，该院认为，该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人具有法定资质，鉴定程序合法，无违反相关规定的情形，相关异议不能成立，不予采纳;苟永权的辩解意见，证据不足，该院亦不予采纳。李文敏的各项损失计算如下：1、医疗费10151元；2、住院伙食补助费3200元（50元/天×64天，原告要求计算64天符合法律规定，本院予以支持）；3、营养费1800元（20元/天×90天）；4、护理费7516.11元（30482元/年÷365天×90天）；5、误工费18949.32元（38425元/年÷365天×180天，李文敏要求按180天计算符合法律规定，该院予以支持；李文敏要求按260元/天标准计算证据不足，该院确定按2015年河南省建筑业在岗职工平均工资标准计算）；6、交通费，该院酌定为500元；7、残疾赔偿金153456元（25576元/年×20年×30%）；8、鉴定费2000元。李文敏以上损失共计197572.43元。苟永权应赔偿李文敏以上损失的80%，即158057.94元；李文敏因伤致残，其要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，应予以支持，该院酌定为15000元。李文敏就各项赔偿要求过高部分，该院不予支持。
综上，苟永权应赔偿李文敏各项损失共计173057.94元；碧源公司对该损失承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”、第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，一审法院判决：一、苟永权于本判决生效之日起十日内赔偿李文敏各项损失共计173057.94元；二、河南省碧源路桥工程有限公司对第一款内容承担连带赔偿责任；三、驳回李文敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5097元，由李文敏负担1337元，苟永权负担3760元。
本案二审经审查查明的事实与原审查明一致外，另查明，二审中，碧源公司提交新证据如下：1、河南陆陆湾建筑公司工商注册材料，证明该公司在2014年、2015年已歇业，营业收入为零，故其2016年10月1日为李文敏出具的证明不能作为定案依据，李文敏应为农村户口；2、碧源公司为李文敏垫付医疗费的部分票据17张，共42843元，在李文敏住院期间向其垫付的生活费6100元，无票据。对此，李文敏质证意见为：1、工商材料真实性无异议，但企业处于歇业不代表没有经营活动，年度报表中显示利润总额为亏损，足以证明其进行了相关的经营活动；2、票据真实性证明目的无异议，对垫付6100元生活费不予认可。苟永权对碧源公司提交的新证据均无异议。二审中，上诉人苟永权向本院提出重新鉴定申请书，要求对李文敏的伤残等级重新鉴定。
本院认为：苟永权雇佣李文敏提供劳务，李文敏在劳务中受伤害，苟永权应承担相应的赔偿责任。碧源公司将工程分包给没有施工资质的个人，对李文敏的损失应承担连带赔偿责任。碧源公司、苟永权均对李文敏的鉴定结果不予认可，但在一审中均未提出鉴定申请，亦未举证将李文敏的鉴定结论予以推翻。苟永权二审提出重新鉴定申请，于法无据，本院不予准许。一审时根据本案实际情况，追加苟永权参加本案诉讼，2017年2月17日，一审法院向苟永权发放了起诉状、举证通知书等材料，于2017年3月7日进行了开庭审理，程序合法。庭审中，苟永权亦认可李文敏一直从事建筑行业，据此，一审法院按建筑业职工标准计算误工费，并无不当。综上，碧源公司与苟永权的上诉理由，均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费7520元，由河南省碧源路桥工程有限公司负担3760元，苟永权负担3760元。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 苟 珊
审判员 申付来
二〇一七年六月二十八日
书记员 焦 航