陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕04刑终140号
原公诉机关彬县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏军营，男，汉族，1967年9月9日出生于陕西省彬县，初中文化，农民，住彬县。2016年12月19日因本案被武汉铁路公安派出所抓获，2016年12月22日因涉嫌集资诈骗罪被彬县公安局刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。
辩护人何德育，陕西秦瀚律师事务所律师。
彬县人民法院审理彬县人民检察院指控原审被告人魏军营犯诈骗罪一案，于二O一七年六月八日作出（2017）陕0427刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人魏军营不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人魏军营1990年开始在彬县陈家坪煤矿上班，借助工作便利一直经营煤炭生意。2012年以后，魏军营以资金周转困难为由，约定不同利率先后从杨小强、王小兵、蒙某、李富群处借款60.8万元，后偿还李富群本金3万元。
2014年4月以后，魏军营虽已不再做煤炭生意，且前期借款大部分未偿还的情况下，却仍以做煤炭生意资金周转困难为由，先后骗取池某1、魏某4等13人人民币共计128.8万元。具体犯罪事实如下：
1、2014年4月25日骗取池某1人民币8万元；2014年6月1日骗取池某1人民币10万元；2014年7月6日骗取池某1人民币5万元，共计23万元。
2、2014年7月30日骗取魏某4人民币5万元；
3、2014年9月16日骗取蒙某人民币4万元。
4、2014年10月20日骗取袁某人民币6万元；2014年10月21日骗取袁某人民币4万元；2014年10月27日骗取袁某人民币25万元，共计35万元。
5、2014年11月13日骗取池某2人民币20万元。
6、2014年11月20日骗取张某人民币2万元。
7、2014年11月22日骗取池某3人民币5万元；2014年12月1日骗取池某3人民币9万元，共计14万元。
8、2014年12月10日骗取郭某2人民币5万元；2015年2月骗取郭某2人民币2万元，共计7万元。
9、2014年12月15日骗取白某人民币5万元；2014年12月24日骗取白某人民币5万元，共计10万元，后因白某催要，魏军营向其偿还本金4.2万元。
10、2014年12月26日骗取魏某5人民币5万元。
11、2014年12月26日骗取魏某6人民币2万元。
12、2014年12月29日骗取魏某7人民币2万元。
13、2015年1月22日骗取魏某8人民币4万元。
被告人魏军营除将部分用于偿还债权人本息和自己家庭支出外，大部分用于打麻将赌博和个人花销。2015年3月之后，魏军营便离家出走，并更换了自己原来的手机号码，导致被害人无法联系。直至2016年12月19日被武汉铁路公安处民警抓获。
另查明，魏军营在彬县公刘馨园小区1幢三层有三室两厅129.837平方米房屋登记信息，其妻子、子女名下暂无房产登记信息。经彬县市场和质量监督管理局查询，被告人及其妻子、子女未办理公司、个体工商户营业执照。
综上所述，被告人魏军营共诈骗13宗，金额总计128.8万元。
原审判决依据能证明上述事实的受案登记表、武汉铁路公安处汉口车站派出所归案情况说明、羁押证明、户籍证明、借条、短信记录、结婚登记审查表、结婚证、被告人魏军营在彬县农村商业银行股份有限公司东关支行的账户流水交易及开户资料、中国农业银行股份有限公司彬县支行的流水交易及开户资料；魏军营及王某1、魏某2、魏某1在中国农业银行股份有限公司彬县支行、中国工商银行彬县支行、中国建设银行股份有限公司彬县支行、中国银行股份有限公司彬县支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司彬县支行、长安银行股份有限公司彬县支行、陕西彬县农村银行股份有限公司的开户资料及银行卡余额等信息、彬县房地产管理所查询结果回复函、彬县市场和质量监督管理局查询回复函、证人王某1、魏某1、魏某2、陈某、李某、王某2、郭某1、姜某、马某、杨某、王某3、魏某3时、李政彬证言、被害人池某1、魏某4、蒙某、袁某、池某2、张某、池某3、郭某2、白某、魏某5、魏某6、魏某7、魏某8陈述、被告人魏军营供述等证据，认为被告人魏军营明知其没有偿还能力，仍虚构用款事由，大量骗取多名被害人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人魏军营归案后能如实供述案件事实，可酌情从轻予以处罚。被告人及其辩护人辩称，本案属于民间借贷，被告人魏军营未虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪。根据到案证据可以证明被告人魏军营在明知其不具有归还能力，且无经营活动的情况下，仍虚构其经营煤炭生意需要资金周转的事由，取得被害人信任骗取钱款后，用于归还个人欠款、赌博等予以挥霍。虽其向被害人出具了借条并约定了还款期限和利某，但其在借款到期后，外出躲避，恶意逃避债务，足以认定其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪，故对其辩护理由不予采纳。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人魏军营犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金150000元；二、对被告人魏军营的犯罪所得128.8万元继续予以追缴，并发还各被害人。
上诉人魏军营上诉提出，原审判决以其2014年4月后未做煤炭生意，也未偿还前期债务为依据，推断其具有非法占有他人财物的目的，属主观臆断的客观归罪；其借款后，偿还过白某4.2万元本金及池某16700元利某，反映其没有非法占有的故意；原审判决将其归还的4.2万元扣除后未计入诈骗数额，将其归还的6700元未扣除，存在矛盾，故认为其不构成诈骗罪，请求撤销原判，改判其无罪。
魏军营的辩护人提出原审判决认定被告人魏军营2014年4月份后再未经营煤炭生意有误，魏军营在市场行情发生变化后，仅没有屯煤，其他经营环节照常进行；被告人煤炭生意尚在经营中，其希望继续做煤炭生意翻身，故其有归还能力，其以个人名义筹集贩煤资金，所有的借款也是以个人名义出具借条，不存在魏军营将从被害人处借来的钱归还个人欠款的事实，其将借款39万用于支付杨小强、王小兵的利某，是对正常煤炭生意资金周转的延续，该部分资金不应计入诈骗数额，其归还的4.2万元、6700元利某，不应计入诈骗数额，原审判决认定被告人将部分借款打麻将输光与事实不符，被告人在借款后，外出尝试改做其他生意，并非外出逃避债务，故认为该案证据不足以推定被告人魏军营主观上以非法占有为目的；被告人魏军营以做煤炭生意需要周转资金及要给拉煤车付运费的借款理由，不足以使受害人形成错误认识从而处分财产，其借款理由并非出借意志的决定因素，故认为原审判决认定事实不清，证据不足，不足以认定被告人魏军营构成诈骗罪，请求对该案发回重审。
经审理查明，被告人魏军营1990年开始在彬县陈家坪煤矿上班，借助工作便利一直经营煤炭生意。2012年以后，魏军营以资金周转困难为由，约定不同利率先后从杨小强、王小兵、蒙某、李富群处借款60余万元。
2014年4月以后，魏军营虽已不再做煤炭生意，且前期借款大部分未偿还的情况下，却仍以做煤炭生意资金周转困难为由，先后骗取池某1、魏某4等13人人民币共计128.13万元。具体犯罪事实如下：
1、2014年4月25日骗取池某1人民币8万元；2014年6月1日骗取池某1人民币10万元；2014年7月6日骗取池某1人民币5万元，给付利某6700元，共计骗取池某122.33万元。
2、2014年7月30日骗取魏某4人民币5万元；
3、2014年9月16日骗取蒙某人民币4万元。
4、2014年10月20日骗取袁某人民币6万元；2014年10月21日骗取袁某人民币4万元；2014年10月27日骗取袁某人民币25万元，共计35万元。
5、2014年11月13日骗取池某2人民币20万元。
6、2014年11月20日骗取张某人民币2万元。
7、2014年11月22日骗取池某3人民币5万元；2014年12月1日骗取池某3人民币9万元，共计14万元。
8、2014年12月10日骗取郭某2人民币5万元；2015年2月骗取郭某2人民币2万元，共计7万元。
9、2014年12月15日骗取白某人民币5万元；2014年12月24日骗取白某人民币5万元，共计10万元，后因白某催要，魏军营向其偿还本金4.2万元。
10、2014年12月26日骗取魏某5人民币5万元。
11、2014年12月26日骗取魏某6人民币2万元。
12、2014年12月29日骗取魏某7人民币2万元。
13、2015年1月22日骗取魏某8人民币4万元。
被告人魏军营除将部分用于偿还债权人本息和自己家庭支出外，大部分用于打麻将赌博和个人花销。2015年3月之后，魏军营便离家出走，并更换了自己原来的手机号码，导致被害人无法联系。直至2016年12月19日被武汉铁路公安处民警抓获。另查明，魏军营在彬县公刘馨园小区1幢三层有三室两厅129.837平方米房屋登记信息，其妻子、子女名下暂无房产登记信息。经彬县市场和质量监督管理局查询，被告人及其妻子、子女未办理公司、个体工商户营业执照。
上述事实，有经原审庭审质证的受案登记表、武汉铁路公安处汉口车站派出所归案情况说明、羁押证明、户籍证明、借条、短信记录、结婚登记审查表、结婚证、被告人魏军营在彬县农村商业银行股份有限公司东关支行的账户流水交易及开户资料、中国农业银行股份有限公司彬县支行的流水交易及开户资料；魏军营及王某1、魏某2、魏某1在中国农业银行股份有限公司彬县支行、中国工商银行彬县支行、中国建设银行股份有限公司彬县支行、中国银行股份有限公司彬县支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司彬县支行、长安银行股份有限公司彬县支行、陕西彬县农村银行股份有限公司的开户资料及银行卡余额等信息、彬县房地产管理所查询结果回复函、彬县市场和质量监督管理局查询回复函、证人王某1、魏某1、魏某2、陈某、李某、王某2、郭某1、姜某、马某、杨某、王某3、魏某3时、李政彬证言、被害人池某1、魏某4、蒙某、袁某、池某2、张某、池某3、郭某2、白某、魏某5、魏某6、魏某7、魏某8陈述、被告人魏军营供述等证据证实。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏军营在不再从事煤炭生意经营的情况下，仍以从事煤炭生意需要资金周转为借口，对他人许以高额利某大量骗取资金，用于日常家庭生活开支及从事赌博活动，致使巨额资金无法偿还后逃匿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人魏军营归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。关于上诉人魏军营上诉提出原审判决以其2014年4月后未做煤炭生意，也未偿还前期债务为依据，推断其具有非法占有他人财物的目的不当，及其借款后偿还过白某4.2万元本金及池某16700元利某，反映其没有非法占有的故意的上诉意见及辩护人的该辩护意见，经查，上诉人魏军营2014年6月以后就不再从事煤炭生意，而其仍以从事煤炭生意需要资金周转为由，在明知自己没有归还能力的情况下，对数人许以高额利某大量骗取资金，欺骗所得巨额资金并未用于生产经营，而是用于日常家庭生活及从事赌博违法犯罪活动，致使巨额资金无法偿还后逃匿，可以认定其具有非法占有的目的，其偿还极少数量的诈骗资金，不足以说明其没有非法占有的目的，故其该上诉意见及辩护人的该辩护意见本院不予采纳；关于上诉人魏军营上诉提出
原审判决将其归还的4.2万元予以扣除，将其归还的6700元未扣除，该节存在矛盾的上诉意见，经查，原审判决扣除上诉人归还的4.2万元，不计入诈骗数额符合法律规定，对其已归还被害人池某1利某6700元，在诈骗数额计算时未予以扣减，应予以扣减，二审予以纠正；关于魏军营的辩护人提出原审判决认定被告人魏军营2014年4月份后再未经营煤炭生意有误的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人魏军营从2014年4月份开始不再经营煤炭生意，有证人杨某、王某3证言、被告人魏军营的多次供述为证，足以认定，故其该辩护意见本院不予采纳；关于辩护人提出上诉人魏军营以做煤炭生意需要周转资金及要给拉煤车付运费的借款理由，不足以使被害人形成错误认识从而处分财产，其借款理由并非出借意志的决定因素的辩护意见，经查，上诉人因从事煤炭生意需要资金周转为借口，取得被害人信任诈骗资金，有被害人陈述、被告人供述为证，足以认定，故其该辩护意见本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，惟计算诈骗资金为128.8元不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持彬县人民法院（2017）陕0427刑初39号刑事判决第一项，即：被告人魏军营犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金150000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月19日起至2029年12月18日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销彬县人民法院（2017）陕0427刑初39号刑事判决第二项，即：对被告人魏军营的犯罪所得128.8万元继续予以追缴，并发还各被害人。
三、上诉人（原审被告人）魏军营的犯罪所得128.13万元继续予以追缴，并发还各被害人。
本判决为终审判决。
审判长 王 兵
审判员 冯 义
审判员 樊国强
二〇一七年七月三十一日
书记员 赵晓霄
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。