重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终418号
上诉人（原审被告）：重庆祥建建设有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道办事处南环路安居工程第三幢五单元二层1号，统一社会信用代码：91500225203843382Q。
法定代表人：王真，董事长。
委托诉讼代理人：林卯，重庆静昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆千晖工程项目管理有限公司，住所地重庆市江北区渝北四村18号24－9，统一社会信用代码：91500105066167209Ｙ。
法定代表人：杨露，总经理。
委托诉讼代理人：向春华，男，汉族，1963年9月7日出生，住重庆市万州区，公司员工，特别授权。
委托诉讼代理人：冉波，重庆商策律师事务所律师。
原审被告：重庆开乾投资（集团）有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道永兴社区开州大道173号，注册号5002250000030813－6－1。
法定代表人：田静。
委托诉讼代理人：王道平，重庆帅风律师事务所律师。
重庆千晖工程项目管理有限公司（以下简称千晖公司）与重庆祥建建设有限公司（以下简称祥建公司）、原审被告重庆开乾投资（集团）有限公司（以下简称开乾公司）建设工程合同纠纷一案，重庆市开州区人民法院于2016年11月29日作出（2016）渝0234民初4751号民事判决。祥建公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了询问。上诉人祥建公司的委托诉讼代理人林卯，被上诉人千晖公司的委托诉讼代理人向春华、冉波，原审被告开乾公司的委托诉讼代理人王道平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人祥建公司请求：撤销一审判决，改判驳回重庆千晖工程项目管理有限公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.千晖公司主体不适格，涉案工程的实际施工人为欧阳小岚，她才是适格原告。2.一审法院认定应付工程款1347216.76元错误；被上诉人应提交完整的结算材料，不能依据结算审定来计算工程款；挂靠管理费应为2%，原判认定为1%缺乏依据。
被上诉人千晖公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.被上诉人千晖公司系实际施工人，与上诉人祥建公司系挂靠关系。欧阳小岚已在一审庭审中自认其系履行被上诉人千晖公司的职务行为。2.涉案工程款经审定为4713907.72元，此款已由原审被告开乾公司向上诉人祥建公司支付。上诉人祥建公司已分四次向被上诉人共计支付3083856.5元，扣除5%质保金和1%管理费，上诉人还应支付1347216.76元。3.被上诉人千晖公司已依法缴纳税费。4.上诉人祥建公司主张管理费按2%计算无据。
千晖公司一审诉讼请求：1.判令被告祥建公司支付原告工程款1635000元。2.判令被告祥建公司支付资金占用损失，以1635000元为基数，按银行同期同类贷款利率计算。3.被告开乾公司对祥建公司应承担的义务负连带责任。4.本案诉讼费、保全费由二被告承担。
原审被告开乾公司陈述，涉案工程是开乾公司与上诉人签订的合同，该工程已经竣工验收，价款通过结算审定后，扣除尚未到质保期的5%质保金，开乾公司已向上诉人支付了全部工程款。
一审法院认定事实：2014年9月16日，千晖公司借用祥建公司的资质中标承建“明镜石公园景观建设工程――明镜阁室内文化展示及布置创意工程项目”，与祥建公司口头约定挂靠管理费1%。2014年10月30日，千晖公司的工作人员闫碧蓉作为承建方的委托代理人在“合同协议书”、“工程质量保修书”、“建设工程廉政责任书”上签字。合同约定工程价款4543906.43元，暂列金额250000元，固定单价合同，实际结算金额以实际完成的工程量结算。质量保修期2年，质保金5%，履约保证金10%。千晖公司支付履约保证金454390.64元。该工程于2015年2月6日施工完毕。2015年2月16日，祥建公司支付千晖公司工程款3083856.50元。2015年6月15日工程通过竣工验收，验收后该工程已移交给建设单位，该工程通过结算审定结算工程款总额4713907.72元。2015年7月20日，开乾公司将履约保证金打入祥建公司账户，2015年7月23日祥建公司退还千晖公司履约保证金454390.43元。结算后开乾公司将工程款支付给祥建公司，千晖公司向祥建公司催收下欠工程款无果，依法起诉。
另查明，千晖公司申请诉前财产保全，支付诉前财产保全费5000元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告祥建公司借用资质给千晖公司承包本案工程，违反法律的规定，属无效民事行为。祥建公司与千晖公司口头约定的挂靠施工协议无效。关于原告主张判令被告祥建公司支付原告工程款1635000元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。千晖公司施工的工程已通过验收合格，其请求按约定支付工程款该院予以支持。但支付的工程款，因质保期为两年，质保金未到支付期限，应予扣除。原告自认与祥建公司口头约定管理费应予扣除。被告祥建公司应支付的工程款应为4713907.72元×94%－3083856.50元＝1347216.76元。关于被告开乾公司是否应承担本案的连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。开乾公司作为发包单位，原告没有提供充分证据证明开乾公司存在未付工程款，其要求开乾公司承担连带责任的证据不足，该院不予支持。关于原告主张判令被告祥建公司支付资金占用损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。千晖公司未举证证明与祥建公司的口头挂靠协议对工程款的支付期限有明确的约定，也没有举证证明工程具体的移交时间。其资金占用费本院酌情按照起诉时间开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，判决：一、被告重庆祥建建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告重庆千晖工程项目管理有限公司工程款1347216.76元，并支付资金占用费，其资金占用费从2016年8月2日起到付清日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。二、驳回原告重庆千晖工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19650元，财产保全费5000元，合计24650元，由原告重庆千晖工程项目管理有限公司负担3650元，被告重庆祥建建设有限公司负担21000元。
二审中，上诉人祥建公司向本院提交欧阳小岚、张小琴的社保信息打印件，拟证明其不是千晖公司员工。被上诉人千晖公司发表质证意见认为不是新证据，未加盖社保部门印章，也不能达到上诉人的证明目的。开乾公司不发表质证意见。
本院认为，上诉人祥建公司提交的上述证据无相关部门印章，其证据来源无法明确，且其所证明内容亦不足以达到其证明目的，本院对此不予采信。
本院二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院根据二审中当事人的诉辩意见，综合评述如下：
关于上诉人祥建公司提出本案实际施工人是欧阳小岚，被上诉人千晖公司不是适格主体的上诉理由。本院认为，项目施工管理委托合同、关于尽快支付工程的函、千晖公司与张小琴、向春华的创业者合作合同书、闫碧蓉的辞职信以及张小琴、欧阳小岚、荣然的到庭证言等证据能够相互印证，足以证实千晖公司系本案实际施工人。且欧阳小岚在一审中作为证人出庭自认其在涉案工程实施的行为系代表千晖公司的职务行为，属于对己不利事实的明确承认。故，被上诉人千晖公司系本案涉及工程的实际施工人，是本案适格主体，上诉人祥建公司的前述上诉理由不能成立。
关于上诉人祥建公司提出一审法院认定上诉人祥建公司应付工程款1347216.76元错误；被上诉人应提交完整的结算材料，不能依据结算审定来计算工程款；挂靠管理费应为2%，原判认定为1%缺乏依据的上诉理由。本院认为，被上诉人千晖公司借用上诉人祥建公司资质与原审被告开亁公司签订《合同协议书》因违反法律规定，合同无效。由于被上诉人千晖公司施工的工程已通过验收合格，其主张按约定支付工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应予支持。因涉案工程经发包方开乾公司结算审定确认工程款总额4713907.72元，且开乾公司已经向上诉人祥建公司支付除质保金外的全部工程款，上诉人祥建公司应当承担工程款支付义务。上诉人祥建公司与被上诉人千晖公司确认已付工程款为3083856.50元。由于工程质保金未到支付期限，应予扣除。因被上诉人千晖公司自认与被上诉人祥建公司口头约定管理费为1%，属于当事人对于自己不利的事实明确表示承认，应予扣除。现上诉人祥建公司主张双方约定管理费为2%，因其未提供证据证明其主张，应就此承担举证不能的后果。上列款项经品除后，上诉人祥建公司应支付工程款为1347216.76元，与一审法院认定应支付工程款数额一致，本院予以确认。故，上诉人祥建公司的前述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16925元，由上诉人重庆祥建建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙玉涛
代理审判员 江 平
代理审判员 赵自辉
二〇一七年五月十日
法官 助理 何玉华
书 记 员 陈秋冰