贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔27刑终187号
抗诉机关贵州省龙里县人民检察院。
原审被告人余勇华，男，1971年9月7日出生，布依族，初中文化，贵州省龙里县人，住龙里县，因盗伐林木罪，于2008年被判处有期徒刑三年。因本案于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，经龙里县人民法院决定，于2016年6月13日取保候审。
原审被告人吴忠阳，男，1975年2月18日出生，汉族，初中文化，贵州省龙里县人，住龙里县，因本案于2015年6月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，2016年2月5日取保候审。
原审被告人罗成，男，1972年7月22日出生，布依族，小学文化，贵州省贵定县人，住贵定县，因本案于2015年6月2日被刑事拘留，同月19日被取保候审。
辩护人罗家琪，男，1946年6月20日生，布依族，家住贵定县，系罗成亲属。
贵州省龙里县人民法院审理龙里县人民检察院指控原审被告人余勇华、吴忠阳、罗成犯赌博罪一案，于2016年7月12日作出（2016）黔2730刑初30号刑事判决。宣判后被告人余勇华、吴忠阳、罗成均服判。原公诉机关贵州省龙里县人民检察院于2016年7月26日作出龙检公诉诉刑抗[2016]1号刑事抗诉书提出抗诉，黔南布依族苗族自治州人民检察院于2016年12月12日作出黔南检公一支刑抗[2016]6号支持刑事抗诉意见书。本院依法组成合议庭于2016年12月15日公开开庭审理了本案，黔南布依族苗族自治州人民检察院代理检察员田凡出庭履行职务，被告人罗成及其辩护人罗家琪到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审委会讨论，现已审理终结。
原判认定，2015年初，被告人余勇华、吴忠阳伙同姜某2（在逃）三人商议：由三人筹集赌资，提供赌博场地，邀约赌客，安排赌场的工作人员，以摇包谷籽猜单双的方式（龙里县民间的一种赌博方式）组织赌客聚众赌博，并从中牟利。事前被告人余勇华、吴忠阳与被告人罗成商议，利用罗成居住于龙里县与贵定县交界的地方便于逃避打击便利，由罗成在居住地的附近的山地或民居为赌博选择赌博场地、提供保护及停车场地。事后余勇华、吴忠阳给付罗成停车费一千元、保护费及地场费三万元。按照约定，被告人罗成为赌博选择了不同的场地。从2015年4月至5月间，被告人余勇华、吴忠阳与姜某3先后在贵定县乐某平某一组白岩山，贵定县新巴镇下落邦等地聚众赌博四次，赌博人数超过二十人。2015年5月12日被告人余勇华、吴忠阳邀约赌客准备于当晚再次在白岩山聚众赌博时被公安机关抓获赌客及赌场的工作人员22人。
原判另查明，案发后，被告人罗成将余勇华、吴忠阳给付的三万一千元交到龙里县公安局。
原判认定上述事实的证据如下：一、综合部分的证据：1、抓获经过。2、扣押物品清单。3、被告人罗成主动上交非法所得的情况说明、现金存款凭证。4、现场辨认笔录。5、现场指认。6、袁某2的辨认笔录及照片。7、喻某1辨认笔录。8、陈某1辨认笔录。9、证人罗某1的证言。10、证人袁某1的证言。11、被告人身份信息。二、证人袁某2、喻某1、莫某、罗某2、罗某1、陈某1、姜某1、陈某2、易某、刘某1、舒某、王某1、黄某、陈某3、童某、陈某4、曾某、王某2、李某、代某、张某、徐某、刘某2、吕某的证言。三、被告人余勇华、吴忠阳、罗成的供述与辩解。
原判认为，被告人余勇华、吴忠阳违反法律规定，以营利为目的，多次聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。被告人罗成虽为余勇华、吴忠阳组织的赌博活动寻找赌博地点、提供停车场地，并收取3.1万元，客观上为赌博的犯罪行为提供帮助，但其帮助行为并属于以赌博罪共犯论处列举的情形之一,根据罪刑法定的原则，被告人罗成的行为不构成赌博罪。被告人罗成的行为虽不构成赌博罪，但其因本案收取余勇华、吴忠阳给付的3.1万元属违法所得，应予以没收，上缴国库。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：一、被告人余勇华犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月；并处罚金人民币贰万元。二、被告人吴忠阳犯赌博罪，判处有期徒刑九个月,缓刑一年二个月；并处罚金人民币贰万元。三、被告人罗成无罪。四、被告人罗成的违法所得三万一千元依法予以没收，上缴国库。
宣判后被告人余勇华、吴忠阳、罗成均服判。
宣判后，贵州省龙里县人民检察院抗诉提出：2015年4月，余勇华、吴忠阳、姜某2三人合谋聚众赌博后，找到罗成商议，要求其为赌博提供场地及庇护，并约定支付三万元报酬，罗成允诺是促成赌博的重要原因，客观上罗成为余勇华等人赌博提供了百岩山和罗某1房屋等场地，且罗成也实际收取了余勇华、吴忠阳支付的3万元，场地是赌博不可缺少的因素，罗成的允诺和提供场地是余勇华等人在贵定开展赌博的重要原因，属于赌博罪的共谋，其系赌博罪的共犯，有别于司法解释规定以赌博论处的情形。龙里县人民法院认为罗成提供的帮助行为不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定以赌博罪共犯论处列举的情形，认定罗成不构成赌博罪，属适用法律错误。
贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院支持刑事抗诉意见书认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，是以赌博罪共犯论处的情形，该条款属于对片面共犯的规定，即行为人与赌博组织者事前没有共谋，行为人明知他人实施赌博犯罪而提供直接帮助，才以赌博罪的共犯论处，否则不构成犯罪。结合本案，罗成与余勇华等人事前有共谋，相互明知赌博犯意，罗成积极为他人寻找场地并提供保护和停车场。赌博场地是实施赌博的必要要素，罗成提供保护的允诺为余勇华等人实施赌博犯罪有直接心理帮助作用，提供停车场也为实施赌博犯罪创造了便利条件。因此罗成的行为属于刑法中的共同犯罪，应依法科处。
二审庭审中，原审被告人罗成辩称，我没有与余勇华、吴忠阳商议过，我也没有能力为他们提供保护，只是收取他们的停车费，而且钱也交给公安了，龙里县人民法院的判决是正确的。
辩护人提出：一是罗成没有参与赌博，二是没有介绍召集人员参与赌，三是余勇华他们在罗某1家聚众赌博罗成并不知道。贵定县新巴镇乐邦村重阳白岩山地段，即不是罗成家的责任山，也不是罗成承包的土地，罗成根本无权提供。请求维持龙里县人民法院的一审判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相一致，经审查，证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人余勇华、吴忠阳、罗成以营利为目的，多次聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，系共同犯罪。
关于原审被告人罗成及其辩护人所提的辩解及辩护意见，经查，被告人余勇华、吴忠阳在侦查阶段均供述被告人罗成为聚众赌博寻找场地，同意让其家院坝作为参赌人员的停车场地。罗某4在侦查阶段也供述其为余勇华、吴忠阳寻找了赌博地点，同意让其家院坝作为参赌人员的停车场，并收了三万一千元。因此本案现有证据能够认定被告人罗成为被告人余勇华、吴忠阳等人聚众赌博提供帮助，被告人罗成与被告人余勇华、吴忠阳是共同犯罪，龙里县人民检察院的抗诉及黔南布依族苗族自治州人民检察院的支抗意见本院予以支持。但鉴于被告人罗成在赌博犯罪中起辅助作用，是从犯，犯罪情节轻微，故本院对被告人罗成免予刑事处罚。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第三十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省龙里县人民法院（2016）黔2730刑初30号刑事判决第一项、第二项、第四项。即被告人余勇华犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币贰万元；被告人吴忠阳犯赌博罪，判处有期徒刑九个月,缓刑一年二个月，并处罚金人民币贰万元；被告人罗成的违法所得三万一千元依法予以没收，上缴国库。
二、撤销贵州省龙里县人民法院（2016）黔2730刑初30号刑事判决第三项，即被告人罗成无罪。
三、原审被告人罗成犯赌博罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明刚
审 判 员 姚清明
代理审判员 郭 杉
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张海涛