宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民初5号
原告（反诉被告）：宁夏粮食建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区。
法定代表人：杨伟杰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：康继业，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）：固原鼎新房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区。
法定代表人：唐建平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭水巧，女，固原鼎新房地产开发有限公司职工。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：虎显，宁夏综义律师事务所律师。代理权限：特别授权。
宁夏粮食建设工程有限公司(以下简称粮建公司)与固原鼎新房地产开发有限公司(以下简称鼎新公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后，依法适用普通程序审理。2017年3月15日鼎新公司对涉案工程即宁夏彭阳县栖翠苑小区2#及3#住宅楼工程提出竣工验收、备案、交付的先予执行申请，本院认为该申请不符合法律规定，于2017年4月7日裁定驳回其先予执行申请。2017年4月25日本院经征询双方意见依职权作出（2017）宁04民初5号之一民事裁定,对涉案工程未出售房屋采取财产查封保全措施。2017年3月15日、5月22日鼎新公司、粮建公司分别对涉案工程减项及增项工程量造价申请司法鉴定，本院依法委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司进行鉴定并作出鉴定意见书。2017年6月21日本案公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）粮建公司的法定代表人杨伟杰及其委托诉讼代理人康继业、被告（反诉原告）鼎新公司的委托诉讼代理人郭水巧及虎显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
粮建公司向本院提出诉讼请求：1、请求鼎新公司支付拖欠的工程款22186367.33元；2、请求鼎新公司支付垫资工程款利息11869821元；3、本案诉讼费由鼎新公司负担。事实及理由：2013年10月12日，粮建公司与鼎新公司签订建设工程施工合同，由粮建公司承建鼎新公司开发的彭阳县栖翠园小区2#、3#楼工程，合同约定2#楼工程总价款为2300万元，3#楼工程总价款为2500万元；同时约定，本工程由粮建公司全额垫资至主体工程完成，垫资工程款由鼎新公司支付月利率0.01元，每月完成的工程量经双方计算签证认可后的数据为计息数额，计息时间自签证之日起计算。合同订立前于2013年5月5日起工程开始施工，2015年12月4日工程竣工验收。截止2017年1月22日鼎新公司支付2#楼工程款10627832.67元，下欠12372168.33元；截止2017年1月24日鼎新公司支付3#楼工程款15185800元，下欠9814200元。鼎新公司应付垫资工程款利息截止2016年12月31日，2#楼利息6157180.13元，3#楼利息5712640.91元。合同约定工程款的支付，第一期主体封顶，楼房开盘售房边售边支付给粮建公司，并由粮建公司派遣一名财务人员负责收取房款，鼎新公司不得以任何借口拒付工程款，直到工程款付清为止。但粮建公司派遣的财务人员鼎新公司根本不让插手，售房合同签订及购房款收取均由鼎新公司控制，鼎新公司只向粮建公司支付了部分售房款，未按合同约定全额支付售房款项。综上，因鼎新公司拖欠工程款，现依法提起诉讼。
鼎新公司辩称,一、粮建公司诉请不能成立。由于粮建公司全额垫资建设工程，约定以鼎新公司销售商品房的收入作为工程款，鼎新公司预售的房款是26623075元，而粮建公司从买受人处收到房款是26608232.67元，之间差额是14842.33元。同时，向银行提供按揭贷款保证金140万元，两项相加已远超支付粮建公司工程款，不存在拖欠粮建公司工程款的事实。且工程价款数额需要按粮建公司资质及实际工程量鉴定核算，合同中约定的三类企业二类取费违反国家法律的强制性规定。二、签订合同时杨伟杰明确表示如按合同约定履行，利息最高按0.5%计算，甚至不要利息。现在诉讼主张利息，按规定垫资利息不能高于国家规定的标准，超出部分不应保护，合同中约定的垫资利息1%违反法律规定。三、粮建公司违反合同约定，合同期满至今不予竣工验收、拒不备案，不向鼎新公司交付工程，粮建公司的违约行为，给鼎新公司造成巨额经济损失，粮建公司应当承担。
鼎新公司向本院提出反诉请求：一、要求粮建公司依法定及约定立即履行涉案工程竣工验收备案交付工程行为；二、要求粮建公司赔偿逾期竣工验收、拒不备案及交付工程的违约损失约1862万元（其中:1.迟延履行违约金796万元；2.致预售入住的买受人不能获得房产证应赔偿损失793万元，不能按约定入住，赔偿住户迟延履行违约金107万元；3.采暖费17万元；4.高息借贷利息损失60万元；5.建设局劳保基金、墙改基金、工资保证金合计90万元的利息损失29万元；6.银行按揭保证金产生的损失41万元；7、支出工程人员、管理人员、后勤保证人员及租赁办公场所损失约19万元）。事实与理由：2013年3月16日，双方签订彭阳县栖翠苑小区2#、3#住宅楼、商业楼及附属工程承包协议。合同签订前已开始施工，故约定开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2014年7月15日。合同约定2#楼价款2300万元，3#楼价款2500万元。由粮建公司全额垫资，鼎新公司承担月息0.01（元）；同时粮建公司法定代表人承诺合同履行后垫资利息可以按月息0.5%支付或无息，并约定楼盘预售后，边售边支付工程款，直至工程款付清。鼎新公司在楼盘预售后按合同约定履行，每套房的价款均支付给了粮建公司，粮建公司获得了全部的房屋预售款2600余万元。但粮建公司违反约定，不仅未全面进行工程施工，且逾期后于2015年12月4日才提出竣工验收报告，鼎新公司进行了验收。后粮建公司不向建设主管部门报送竣工验收备案，未履行完建设工程竣工验收和交付，导致预售房屋买受人不能按期入住、不能及时取得产权证，造成鼎新公司承担赔偿和降低房价，给鼎新公司造成巨额经济损失，粮建公司应当承担。综上，请求法院支持鼎新公司反诉请求。
粮建公司辩称，一、关于涉案工程竣工验收交付问题，在庭审过程中粮建公司提交证据。二、关于工程备案问题，在法院作出不动产保全裁定后，粮建公司已将工程施工资料全部交给鼎新公司，至今未办理备案手续，因为鼎新公司的管理资料不齐全，备案未能完成，责任不在粮建公司。三、关于预售房屋造成的损失与粮建公司没有关系。四、关于鼎新公司提出延误工期的问题。涉案工程是由粮建公司全额垫资，房屋未能销售是因为鼎新公司压售房屋等待房价上涨，所以造成工期延误的责任在鼎新公司而不在粮建公司。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对双方证据认定如下：
对粮建公司提交的证据认定：证据1.工程承包协议，因鼎新公司对真实性无异议，且系双方当事人真实意思表示，与本案事实有关联性，应作为认定案件事实的依据，对其证明效力予以确认。证据2.工程竣工验收备案表，鼎新公司对其证明目的不予认可，但对真实性未提出异议。该证据客观真实，能够作为认定案件事实的依据，对其证明效力予以确认。证据3.垫资利息计算通知，鼎新公司提出利息不能按约定的计算，但对证据真实性无异议，故该证据与本案有关联性，对其证明效力予以确认。证据4.收款明细表，鼎新公司无异议，对其证明效力予以确认。证据5.收款明细及垫资利息明细表，系粮建公司自行制作，鼎新公司只认可收款明细，不认可垫资利息明细，故对已支付的工程款数额的证明效力予以确认，对利息数额的证明效力不予确认。
对鼎新公司提交的证据认定：证据1.工程承包协议，因与粮建公司提交的协议内容一致，能够作为认定案件事实的依据，对其证明效力予以确认。证据4.工程汇款单,客观真实，对其证明效力予以确认。证据5.工程减项施工单，对粮建公司认可的2013年7月20日、2014年4月29日、2014年6月11日，2014年6月20施工单的证明效力予以确认；2014年6月4日及另外一份（无时间）施工单，粮建公司虽不认可，但证据中盖有粮建公司工程项目专用印章，对其证明效力应予确认；2013年8月1日、2014年5月20日、2015年11月17日施工单未盖有粮建公司以及工程项目专用印章，粮建公司不予认可，对其证明效力不予确认。证据6.及证据7.中标通知书及企业法人营业执照,因粮建公司无异议,对其证明效力予以确认。证据2.商品房买卖合同、收款收据及现金付出凭证;证据3.银行按揭贷款保证金凭证、销售房屋缴纳税费凭证;证据8.彭阳县城乡建设和环境保护局通知;证据9.彭阳县栖翠苑小区1#楼工程竣工验收备案表;证据10.取暖费收据;证据11.借条及付息证明;证据12.建设局、人社局劳保基金、墙改基金、工资保证金;证据13.工资表。该上述八组证据,其中现金付出凭证，票号存在连号的情形，该情形有违常理，故该凭证形式上明显存在瑕疵,不能充分证明该损失的真实性。对其余损失的证据,因无其它证据予以佐证,不能证明与本案有关联性。故上述几组证据均不能作为认定案件事实的依据，对其证明效力不予确认。
宁夏正业通工程咨询有限责任公司的司法鉴定意见书，双方均无异议，应作为认定案件事实的依据，对其证明效力予以确认。
经审理查明，2013年3月16日，粮建公司与鼎新公司签订工程承包协议，约定由粮建公司全额垫资承建宁夏彭阳县栖翠苑小区2#及3#住宅楼工程（该工程为粮建公司中标承建），由鼎新公司支付粮建公司垫资工程款利息（0.01元/月），每月完成的工程量经双方计算签证认可后为计息数额，计息时间从签证之日起算；工程款支付:第一期主体封顶，楼房开盘售房款边收边支付工程款，并由粮建公司指派一名财务人员负责收取款项，直到付清为止；并约定工程取费为二类取费。之后粮建公司开始施工。2013年10月12日双方又签订协议书，约定涉案工程2#及3#楼开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2014年7月15日；约定2#楼工程价款2300万元，3#楼工程价款2500万元，共计4800万元；并约定如因粮建公司原因造成工期延误，粮建公司应支付逾期竣工违约金，但未约定具体违约金计算标准。2015年12月4日工程竣工，并经双方验收，工程质量合格。鼎新公司边预售房屋边向粮建公司支付工程款，粮建公司亦同时交付已预售房屋钥匙。涉案房屋至今尚未全部售完。现粮建公司已收取鼎新公司支付的工程款2#楼为10927432.67元，3#楼为15680800元，共计26608232.67元。
鼎新公司及粮建公司分别于2017年3月15日、5月22日，对涉案工程的减项及增项工程量造价申请司法鉴定，经鉴定，2#楼减项工程造价为559811.91元，3#楼减项工程造价为895236.44元，共计减项为1455048.35元；2#楼增项工程造价为26831.02元，3#楼增项工程造价为58243.51元，共计增项为85074.53元。
另查明，合同未约定关于工程竣工后应由粮建公司向建设主管部门备案的相关内容。粮建公司自认涉案工程至今未向建设主管部门履行工程竣工备案手续，如未备案则无法办理房屋产权证书，且粮建公司自认鼎新公司已将工程竣工备案所需全部资料已提交于粮建公司，粮建公司亦自愿表示应由其办理备案手续。
本院认为，粮建公司与鼎新公司签订的关于宁夏彭阳县栖翠苑小区2#及3#住宅楼工程承包协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同中，双方约定工程款支付方式为边销售房屋边支付工程款，直到付清为止,该约定未明确履行期限，双方对此亦未有补充协议，故该约定在实际发生纠纷中无法履行，应视为约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，粮建公司可以随时主张由鼎新公司履行工程款的给付义务，鼎新公司应依约履行尚欠工程款的给付义务。本案审理过程中，经本院多次调解双方均未达成一致协议。
从审理中双方之间的争诉、分歧意见分析，由于目前涉案地房地产出现滞销和价格下滑的情况，双方按合同约定的“边收取房款边支付工程款”的履行已不可能，且分歧意见之大，已无继续合作履约可能。结合双方约定的工程总价及增减项鉴定意见书确定，鼎新公司应向粮建公司支付尚欠工程款为：约定总价款48000000元-减项款1455048.35元+增项款85074.53元-已付款26608232.67元=20021793.50元。关于鼎新公司辩称三类企业，二类取费不合理的问题，因双方合同中对此有明确约定，且该约定不违反法律行政法规强制性规定，故该抗辩理由不能成立本院不予采信。
关于粮建公司主张的工程款垫资利息问题。粮建公司提供双方签字认可的起算利息的通知及垫资利息明细表，主张由鼎新公司承担工程款垫资利息。鼎新公司对该通知的真实性予以认可，但对垫资利息明细表所涉利息数额不予认可。该明细表系粮建公司自行制作，从该证据内容来看，计息依据的工程量造价未有相关证据佐证，加之，该表有重复计息的情况存在。故利息明细表及通知不能证明粮建公司的上述主张成立。但由于事实上粮建公司已全额垫资工程款，依据公平合理、诚实信用原则，鼎新公司应当支付相应利息。合同约定垫资工程款利息为“0.01元/月”，结合双方的陈述与辩称，该项约定应视为对工程款垫资利率的约定，但该约定不符合行业的交易习惯，应视为约定不明,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，利率计算标准应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。故本院确定粮建公司主张的工程款垫资利息，按中国人民银行同期同类贷款利率为准,并以每月完成的平均工程量价款计算。经本院核定，鼎新公司应支付工程款垫资利息2149480元。计算方式为：实际总价款46630026元（约定总价款48000000元-减项款1455048.35元+增项款85074.53元）÷42.5个月（2013年6月17日至2016年12月31日）=每月完成的平均工程量，由（每月完成的平均工程量一每月已支付的工程款）×中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率÷12个月=每月利息额，再由每月利息额(数额不等)依次计算42.5个月并予以相加。
关于鼎新公司反诉请求问题。鼎新公司提出由粮建公司依法定及约定向建设主管部门履行涉案工程竣工验收备案交付行为的反诉请求。合同中虽未约定关于工程竣工后由粮建公司向建设主管部门备案的事项，但因粮建公司自认涉案工程至今未向有关部门进行竣工备案，如未备案则无法办理房屋产权证书，并自认鼎新公司已将工程竣工备案所需全部资料已提交于粮建公司，且自愿表示将对涉案工程履行竣工备案手续。故根据主、客观情况、工程备案惯例及公平合理原则，应由粮建公司对涉案工程向建设主管部门履行工程竣工备案手续，因此，对鼎新公司提出该项反诉请求本院予以支持。关于鼎新公司主张由粮建公司赔偿逾期竣工验收、拒不备案及未交付工程的违约损失约1862万元的反诉请求。合同约定工程竣工时间为2014年7月15日,但于2015年12月4日工程才竣工验收，粮建公司存在逾期竣工交付工程的事实，粮建公司应承担相应的违约责任。合同约定粮建公司如工期延误应承担逾期竣工违约金，但未约定具体计算依据，为约定不明。故本院根据如前同等原则及公平原则，确定由粮建公司按工程实际总价款减去鼎新公司自认的已预售房款后，余款按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年7月15日（约定竣工日期）至2015年12月4日止（实际竣工日期）给鼎新公司支付利息，用于补偿鼎新公司主张的违约损失。经本院核定，利息额为1610281元。计算方式：实际总价款46630026元-已预售房款26623075元(鼎新公司自认数额)=20006951元，再以20006951元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算2014年7月15日至2015年12月4日止利息。故对鼎新公司主张的违约损失本院予以部分支持。对鼎新公司主张的其他损失,即：买受人无法获得房产证应赔偿损失793万元；赔偿住户迟延履行违约金107万元；采暖费17万元；高息借贷利息损失60万元；建设局劳保基金、墙改基金、工资保证金的利息损失29万元；银行按揭保证金的损失41万元；支出工程人员、管理人员、后勤保证人员及租赁办公场所损失约19万元。其中对鼎新公司主张的买受人无法获得房产证应赔偿的损失，因其提供的付出凭证从形式上看，明显存在瑕疵，不能充分证明该损失的真实性。对于其余损失,在无其它证据佐证的情况下,不能证明与本案有关联性。故对鼎新公司主张的除部分违约损失外，其它损失的反诉请求本院均不予支持。
综上所述，粮建公司部分诉讼请求及鼎新公司部分反诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十一条、第六十二条第一款（四）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决如下：
一、由固原鼎新房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内向宁夏粮食建设工程有限公司支付工程款20021793.5元；
二、由固原鼎新房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内按同期同类中国人民银行贷款基准利率向宁夏粮食建设工程有限公司支付自2013年6月17日起算至2016年12月31日止工程款垫资利息2149480元；
三、由宁夏粮食建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向建设主管部门履行宁夏彭阳县栖翠苑小区2#及3#楼工程的竣工验收备案手续；
四、由宁夏粮食建设工程有限公司于本判决生效后六十日内向固原鼎新房地产开发有限公司支付违约损失1610281元；
五、驳回宁夏粮食建设工程有限公司其他诉讼请求；
六、驳回固原鼎新房地产开发有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费212081元，减半收取106041元，宁夏粮食建设工程有限公司负担37114元，固原鼎新房地产开发有限公司负担68927元；反诉案件受理费133520元，减半收取66760元，宁夏粮食建设工程有限公司负担6008元，固原鼎新房地产开发有限公司负担60752元。减项工程量鉴定费21000元，宁夏粮食建设工程有限公司负担19530元，固原鼎新房地产开发有限公司负担1470元；增项工程量鉴定费4200元，宁夏粮食建设工程有限公司负担1722元，固原鼎新房地产开发有限公司负担2478元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长 张 仁
审判员 陈亚利
审判员 李凤玲
二〇一七年八月十四日
书记员 吴海峰