四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1798号
上诉人（原审原告）仪陇县志达建材有限公司，住所地四川省南充市。
法定代表人吴诗全，经理。
委托代理人莫晓斌，四川泰宇律师事务所律师。
委托代理人张荣辉，四川泰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西省三秦建设集团总公司，住所地陕西省山阳县。
法定代表人涂吉胜，董事长。
委托代理人刘小凤，四川均鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何雪松，男，汉族，住四川省成都市。
上诉人仪陇县志达建材有限公司（以下简称志达公司）因与被上诉人陕西省三秦建设集团总公司（以下简称三秦公司）、何雪松买卖合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2016）川1324民初1280号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人志达公司的委托代理人莫晓斌与被上诉人三秦公司的委托代理人刘小凤到庭参加了诉讼，被上诉人何雪松经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月20日，仪陇县新城开发投资有限责任公司（以下简称新城开发公司）与三秦公司签订《仪陇县云水路东段道路工程施工合同》，约定三秦公司承包仪陇县新政镇云水路东段道路及箱涵工程。
2014年6月，志达公司开始向仪陇县新政镇云水路东段工地送商砼。事后，志达公司与何雪松结算，2014年6月26日-7月25日，何雪松应付商砼款及运输费233,492.50元，7月26日-8月25日，何雪松应付商砼款及运输费517,607元；8月26日-9月25日，何雪松应付商砼款及运费450,662.50元；9月26日-10月25日，何雪松应付商砼款及运费397,820元。2014年10月22日，何雪松向志达公司出具承诺书一份，载明“…截止2014年10月22日，浇筑砼32次，累积浇筑砼3988㎡，共计欠砼款1,530,129.50元。根据甲方需要，今日需继续浇筑160㎡，甲方承诺在本次浇筑后于5日内支付所有商砼款的80%…”。该承诺书首部甲方为三秦公司，乙方为志达公司，但尾部承诺人甲方为何雪松签名捺印，乙方志达公司盖章。2014年10月22日，志达公司向仪陇县新政镇云水路东段工地运输商砼166㎡及运费66,400元；11月2日运送141㎡及运费56,680元；11月8日运送80㎡及运费32,280元，同日，何雪松向志达公司支付了商砼款15万元。2016年2月29日，志达公司以三秦公司截止2014年11月共计欠商砼款1,535,489.50元未支付为由，向法院提起诉讼，请求判令三秦公司、何雪松连带支付商砼款1,535,489.50元，并按约定付款之日起以银行贷款利率计算利息。
原审同时查明，庭审中，志达公司未提供证据证明何雪松系三秦公司的委托代理人或者该工程的实际施工人。
2014年4月20日，三秦公司与何雪松签订《建筑材料购销协议书》，约定在仪陇县紫云街北段、规划三十六路北段、云水路东段等工地，由何雪松向三秦公司供应商砼、花岗岩。
2016年2月5日，三秦公司下设的成都分公司通过工商银行向何雪松转帐支付材料款80万元，2016年2月12日,再次转帐支付材料款120万元。
原审认为，志达公司与何雪松虽未签订书面合同，但从结算单、送货单等证据分析，双方行为符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定的情形，应认定双方的买卖合同关系成立。何雪松将从志达公司购买的商砼转卖给三秦公司，与三秦公司又形成买卖合同关系。志达公司主张何雪松、三秦公司应承担连带清偿责任，但未能提供挂靠协议或三秦公司出具的介绍信、委托书等证据予以证明。根据合同的相对性，三秦公司不应对志达公司履行合同义务。何雪松已接受了志达公司运送的商砼，应按约定支付货款，2014年10月22日前的货款经双方结算并有何雪松出具的承诺书佐证，认定当时应付货款金额为1,530,129.50元。志达公司又于10月22日，11月2日，11月8日三次向何雪松运送了商砼，三次虽未结算，但有送货单为证，计算方式亦符合双方以往的交易习惯，对此货款予以认定。何雪松经本院两次传唤拒不到庭视为其放弃抗辩权。因志达公司自认何雪松于2014年11月8日支付了货款15万元，现何雪松仍欠志达公司货款1,535,489.50元，因何雪松未履行在2014年10月27日前支付80%货款的约定，志达公司主张从2014年10月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算占用期间的利息予以支持，但应以1,074,103.60元（1,530,129.50×80%-150,000）为基数计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、何雪松于判决生效之日起十五日内向志达公司支付货款1,535,489.50元及占用期间的利息（利息以1,074,103.60元为基数，从2014年10月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的货款给付之日止，若未按判决确定的给付之日给付货款，上述利息计算至货款付清之日止）；二、驳回志达公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9,309元，由何雪松负担。
宣判后，志达公司不服，向本院提起上诉称：请求撤销原判第二项，改判三秦公司对第一项判决承担连带责任。理由如下：1.一审判决认定事实不清。三秦公司与何雪松于2014年4月20日签订的《建筑材料购销协议书》不真实、不合法，不应采信。一审依据该协议认定三秦公司与何雪松形成商砼买卖合同关系错误。何雪松不具有商砼生产和销售资质；且商砼供应的特殊品性决定了其不可能再出现中间商交易；同时该协议中的价格远远低于何雪松在志达公司购买的价格，与常理不符。2.一审判决适用法律错误。一审判决以志达公司未提供三秦公司与何雪松之间的挂靠协议、介绍信、委托书等证据为由，适用合同相对性原则，判决驳回志达公司要求三秦公司承担商砼款的连带清偿责任错误。志达公司在一审提供的证据能够证明何雪松为涉案工程标段的实际施工人;同时何雪松与三秦公司也构成表见代理，故何雪松应当与三秦公司对商砼款承担连带清偿责任。
三秦公司庭审中答辩称，1.三秦公司与何雪松建立的买卖关系合法。2.三秦公司与何雪松之间是买卖关系，不可能是挂靠关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
何雪松未提供答辩意见。
二审查明，2014年4月8日，招标人新城开发公司向三秦公司发出中标通知书，载明：……你方被确定为本项目施工二标段云水路东段中标人。该工程的项目负责人张辉，中标价为1,102.2781万元……。在签订合同之前按招标文件的规定提交履约保证金110万元。
新城开发公司（发包人）与三秦公司（承包人）于2014年5月20日签订的《仪陇县云水路东段道路工程施工合同》除一审查明的事实外，还查明，资金来源为自筹，承包人项目经理为张辉。第七条承诺：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任及保修期间内承担相应的工程维修责任。第三部分专用合同条款还载明：发包人接收文件的地点仪陇县建设办，发包人指定的接收人为邓仲贤，职务为现场代表。
2014年6月26日至2014年7月25日，志达公司的结算单载明：工地名称云水路东段箱涵工程施工单位三秦公司
规格
数量
|
单价（元）
|
金额（元）
砂浆（剂）
|
2
|
280
|
560
C15
|
179
|
325
|
58,175
C30
|
431.5
|
370
|
159,655
天泵输送费
|
431.5
|
35
|
15,102.50
合计
|
233,492.50
客户签字：何雪松（签字）
2014年7月26日至2014年8月25日，志达公司的结算单载明：工地名称云水路东段箱涵工程施工单位三秦公司
规格
数量
|
单价（元）
|
金额（元）
砂浆（剂）
|
10
|
280
|
2,800
C15
|
4
|
320
|
1,280
C25
|
971.5
|
348
|
338,082
C30
|
352.5
|
365
|
128,662.50
天泵输送费
|
1279.5
|
35
|
44,782.50
天泵出场费
|
1次
|
2,000
|
2,000
合计
|
517,607
客户签字：何雪松（签字）
2014年8月26日至2014年9月25日，志达公司的结算单载明：工地名称云水路东段箱涵工程施工单位三秦公司
规格
数量
|
单价（元）
|
金额（元）
砂浆（剂）
|
4
|
280
|
1,120
C15
|
163
|
320
|
52,160
C25
|
777.5
|
348
|
270,570
C30
|
249
|
365
|
90,885
天泵输送费
|
1026.5
|
35
|
35,927.50
合计
|
450,662.50
客户签字：何雪松（签字）
2014年9月26日至2014年10月25日，志达公司的结算单载明：工地名称云水路东段箱涵工程施工单位三秦公司
规格
数量
|
单价（元）
|
金额（元）
砂浆（剂）
|
5
|
280
|
1,400
C15
|
20
|
320
|
6,400
C25
|
340
|
348
|
118,320
C30
|
649.5
|
365
|
237,067.50
天泵输送费
|
989.5
|
35
|
34,632.50
合计
|
397,820
客户签字：何雪松（签字）
何雪松于2014年10月22日向志达公司出具的承诺书除一审查明的事实外，另还查明：位于仪陇县云水路东段由三秦公司何雪松承建，由于种种原因合同至今未完善。该工地于2014年7月15日第一次浇筑商砼……。如甲方未兑现该承诺，再继续浇筑商砼时，乙方将暂停供料。如甲方因乙方未发料而擅自在其他商混站寻求合作，乙方将有权对该工地进行施工干扰，造成的一切损失由甲方承担。
同时查明，2014年4月20日，三秦公司（甲方）与何雪松（乙方）签订的《建筑材料购销协议书》除一审查明的事实外，还查明,（一）产品名称、规格、计量单位、数量、单价、金额（二）
品名
规格及型号
|
单位
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单价（元）
|
金额
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备注
商砼
|
C30
|
立方米
|
340
|
按实
结算
商砼
|
C20
|
立方米
|
320
|
商砼
|
C15
|
立方米
|
300
|
商砼
|
C10
|
立方米
|
295
|
花岗岩
|
50×15×30
|
平方米
|
29.50
|
花岗岩
|
50×15×15
|
平方米
|
26.50
|
质量标准：乙方所送材料必须为合格品……。（四）甲方委派的材料员为陈焰。（五）分批结算。（六）以甲方与该项目业主签订的施工合同中约定工程进度款支付办法同步支付该款，其比例也同步。
另查明，一审中，志达公司还提供了多份混凝土送货单，该送货单上有现场签收人何维太或杜六平签字。志达公司在庭审中称，商砼提供商应具备相应的资质，何雪松不具商砼生产和销售能力，其是成都人，在仪陇县无生产设备，不可能提供商砼。
二审中，志达公司陈述称，已支付的80万元是何雪松以三秦公司名义支付的。何雪松代表三秦公司在仪陇施工仅一处，志达公司与其他公司合作在仪陇很多工地，何雪松在其公司购买的商砼，都要出条据；何雪松与三秦公司签订的购销合同不具真实性，何雪松不具有生产、销售商砼的资格。志达公司可以提供何雪松代表其他公司签订的购销合同，何雪松的收据在三秦公司手中不真实，说明双方在造假。三秦公司陈述称，三秦公司与何雪松是购销关系，何雪松主要供应商砼、花岗石。何维太、杜六平不是三秦公司的工作人员。
2016年6月19日，志达公司向一审法院申请调查取证，请求法院调取何雪松以及该公司派驻工地代表等证据。一审未予调查取证。本院为查明案件事实于2016年11月14日到仪陇县规化和建设局询问了唐弘昌、邓仲贤。其二人陈述：新城开发公司为仪陇县云水路东段项目招标人，建设办是新城开发公司的下设机构。该项目中标单位是三秦公司，但项目工程由何雪松承建，何雪松一直在工地上施工，他是代表三秦公司在施工，不是卖商砼的。该项目的工程款是支付给三秦公司，三秦公司应该督促何雪松及时履行货款，不应该不认可何雪松是实际施工人的事实。三秦公司没有向何雪松出过委托书，但是工地确实是何雪松在负责。志达公司质证认为：该笔录客观真实地证明了案涉工程系三秦公司中标，由何雪松具体负责施工，案涉工程款是建设方新城开发公司支付给三秦公司的，三秦公司对下欠的商砼款应当承担连带清偿责任。三秦公司质证认为：询问笔录的真实性无异议；对其合法性有异议，志达公司在一、二审均未出示要求法院调查取证的书面申请，根据法律规定，该组证据应是当事人承担举证责任，不属于法院调查取证的范围；对该证据的关联性有异议，不能达到志达公司的证明目的。1.被询问人均表示何雪松在工地上施工，何雪松未向其出示过委托书；2.该证词与一审查明的事实不符合，一审已认定何雪松与三秦公司是买卖合同关系；3.一审中，志达公司对三秦公司出示的与何雪松签订的购销协议及付款没有异议；4.何雪松与志达公司有多个工地存在购销商砼的买卖合同关系，至今未结算。综上，何雪松的行为不构成表见代理，不具合法性、关联性。
再查明，二审中，志达公司向本院申请诉讼保全，本院于2016年10月11日冻结被申请人何雪松、三秦公司在新城开发公司应收取的工程款180万元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，现有证据能够证实案涉工程系被上诉人三秦公司通过中标承建，被上诉人何雪松在其出具的承诺书明确是三秦公司何雪松承建案涉工程的事实；本院为查明案件事实在调查发包方新城开发公司的工作人员时，该工作人员也证明案涉工程系何雪松在具体施工的事实。虽然三秦公司在庭审中称其公司与何雪松是买卖合同关系，案涉工程并未交由何雪松施工,并提供了《建筑材料购销协议书》等证据，但是从该协议书载明的商砼价格与何雪松和志达公司买卖协议的价格看，该协议书中的价格比何雪松和志达公司约定的价格低，明显不符合情理；同时，三秦公司并没有提供何雪松具有生产和提供商砼的能力。故，对三秦公司提供的《建筑材料购销协议书》不予采信。上述已查明的事实可以认定三秦公司在具体施工过程中将工程交由何雪松负责具体施工，何雪松系案涉工程的实际施工人，其在施工过程中因工程需要购商砼与上诉人志达公司达成了口头买卖协议，志达公司按约定向案涉工地提供了商砼，该事实有志达公司提供的送货单、结算单以及何雪松于2014年10月22日出具的承诺书等证据证明，本院予以确认。何雪松作为实际施工人在履行中仅支付了部分货款，其对余下的1,535,489.50元货款应承担支付责任。三秦公司为案涉工程的中标承建人，应对实际施工人何雪松所购商砼所欠的货款承担连带责任。综上，原审判决认定事实错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，判决如下：
一、维持原判第一项，即：何雪松于判决生效之日起十五日内向仪陇县志达建材有限公司支付货款1,535,489.50元及占用期间的利息（利息以1,074,103.60元为基数，从2014年10月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的货款给付之日止;若未按判决确定的给付之日给付货款，上述利息计算至货款付清之日止）；
二、撤销原判第二项，即：驳回仪陇县志达建材有限公司的其它诉讼请求；
三、陕西省三秦建设集团总公司对何雪松承担的责任承担连带偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9,309元，二审案件受理费18,620元，诉讼保全费5,000元，由何雪松、陕西省三秦建设集团总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝阳
审 判 员 何顺红
代理审判员 张梓欣
二〇一六年十一月七日
书 记 员 任 浩