安徽省合肥市包河区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）包行初字第00001号
原告：张小兰，女，1968年8月21日出生，汉族，无业，住安徽省合肥市包河区。
诉讼代表人：钟兆华、方静、张国华、文玲霞、孙家华。
委托代理人：张志同，北京京润律师事务所律师。
委托代理人：殷玉航，北京京润律师事务所律师。
被告：合肥市包河区住房和城乡建设局，住所地安徽省合肥市包河区包河大道118号，组织机构代码00299215-4。
法定代表人：郭启荣，局长。
副职负责人：刘家万，合肥市包河区住房和城乡建设局副局长。
委托代理人：靳杨，安徽达安律师事务所律师。
被告：合肥市包河区望湖街道办事处，住所地安徽省合肥市马鞍山南路8号，组织机构代码66143173-X。
法定代表人：李勇，主任。
副职负责人：邓卫东，合肥市包河区望湖街道副主任。
委托代理人：牛和勇，安徽和永律师事务所律师。
原告张小兰因要求确认被告合肥市包河区住房和城乡建设局（以下简称包河区住建局）、合肥市包河区望湖街道办事处（以下简称望湖街道）对其房屋予以拆除的拆迁实施行为违法，于2014年12月10日向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月10日立案后，于2014年12月18日向被告望湖街道送达了起诉状副本及应诉通知书，于2014年12月22日向被告包河区住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭审理了本案。原告张小兰及其诉讼代表人方静、委托代理人张志同、殷玉航，被告包河区住建局的副职负责人刘家万、委托代理人靳杨，被告望湖街道的副职负责人邓卫东、委托代理人牛和勇到庭参加诉讼。因本案的审理须以其他行政案件的审理结果为依据，2015年1月20日本案裁定中止诉讼，2015年7月8日本案恢复诉讼。本案被批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
原告张小兰诉称：原告是合肥市包河区望湖街道王大郢社区居民，在王大郢社区有合法产权的房屋及土地使用权。2013年底，包河区人民政府作出合（包）房征告2013第5号征收决定，确定具体征收部门为包河区住建局，实施单位为望湖街道，原告房屋位于征收区域范围内。
因对征收的合法性存在质疑，原告和被告一直未达成安置补偿协议。2014年4月29日，原告位于合肥市包河区望湖街道王大郢新村C区10幢402室房屋被强行拆除。经向合肥市公安局包河分局报案，包河分局确认是被告在征收过程中拆迁所致。
原告认为自己的房屋在征收区域范围内，被告对原告房屋进行征收，应根据我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条的规定先补偿后搬迁。被告在对原告房屋实施征收过程中，不依照法定程序，而是采取恐吓威胁、停水停电、强行破坏原告合法财产等违法手段逼迫原告搬迁，致使原告财产及人身权益遭受严重侵犯。为此，原告起诉要求确认被告对原告房屋予以拆除和毁坏的拆迁实施行为违法，被告承担诉讼费。
原告张小兰向本院提交了以下证据：一、原告身份证，证明原告具备本案主体资格。二、房地产权证，证明原告的房屋被拆除与被告的行为具有利害关系。三、合（包）房征决[2013]第（5）号合肥市包河区房屋征收决定，（2014）合行初字第00050号、（2015）皖行终字第00002号判决书，证明涉案房屋被违法征收。四、关于方静等十位请求立案查处申请书的答复，证明拆迁行为并未经原告同意。五、情况说明、照片一组，证明原告房屋被强拆造成的现状。六、报纸公告，证明原告在征收决定的合法性确定之前已作出的拆迁行为违法。
被告包河区住建局辩称：根据合（包）房征决（2013）第5号《合肥市包河区房屋征收决定》，包河区住建局作为征收部门，只有在与原告达成一致意见时，方可在合法范围内拆除其房屋。现原、被告双方正在协商过程中，还没有达成一致意见，原告的房屋未被拆除，不存在被告强制拆除具体行政行为违法情形。因此，原告的诉讼请求无事实依据，不符合相关法律、法规的规定，请求裁定驳回原告的起诉。
被告包河区住建局向本院提交了以下证据、依据：第一部分被告实施具体行政行为的依据：一、合（包）房征决[2013]第（5）号合肥市包河区房屋征收决定，证明：本案仅涉及国有土地上房屋征收与补偿；被告对包河区王大郢社区王大郢居民组城中村改造项目国有土地上房屋实施征收行为的依据。二、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置方案（征求意见稿）、关于对包河区望湖街道王大郢城中村改造项目群众意愿和《国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》（征求意见稿）征求意见的通知、照片，证明：征收与补偿方案征求意见稿已向被征收人公开征求意见，且征求意见时间长达4个多月，超过法定期限30日；被征收人在征求意见期间可对改造意愿和征收补偿方案提出书面意见；房屋征收与补偿安置实施方案征求意见稿在公告栏张贴符合法定程序。三、王大郢城中村改造项目征求群众意见签字表、王大郢城中村改造项目国有土地住宅征收票选评估公司方案、合肥市房地产估价机构一览表，证明：原告同意征收与补偿安置实施方案；原告选择房屋产权调换补偿方式；原告放弃选择评估机构；原告对其房屋权属、区位、用途、建筑面积进行登记。四、王大郢城中村改造项目征求意见户数汇总表，证明：被征收人对征收与补偿安置方案同意率达93.8%，符合合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法规定的50%以上比例；房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）符合绝大多数被征收人的利益。五、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案，证明：房屋征收与补偿安置实施方案符合绝大多数被征收人的利益；签订房屋征收补偿协议的被征收人自行解决临时住房，每月领取过渡期安置费；未签订补偿协议的住户，影响了城中村改造项目的进程，严重损害了公共利益，造成了大多数被征收人无法在过渡期内得到安置。六、关于方静等十位请求立案查处申请书的答复、情况说明、照片，证明：原告的进户防盗门因拆迁公司的误拆所致，拆迁公司自愿承担该户的经济补偿，应通过民事诉讼进行解决；原告的房屋仍在，没有强制拆除的事实；同意根据房屋征收与补偿安置实施方案对原告进行补偿。第二部分被告实施征收与补偿的法律依据：国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》，证明：房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位进行房屋征收与补偿的具体工作；实施征收与补偿的法律依据。
被告望湖街道辩称：一、望湖街道受房屋征收部门的委托实施房屋的征收与补偿，符合法律的规定。2013年10月12日，合肥市包河区人民政府作出合（包）房征决[2013]第（5）号合肥市包河区房屋征收决定，望湖街道是征收实施单位，包河区住建局是房屋征收部门。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条之规定，望湖街道作为机关法人，是不以营利为目的的，其受房屋征收部门包河区住建局的委托，承担房屋征收与补偿的具体工作，符合法律规定。
二、望湖街道作为征收实施单位，已严格按法定程序对原告进行征收补偿。根据合肥市包河区人民政府作出的房屋征收决定，望湖街道作为征收实施单位，受征收部门的委托，拟定包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿），并于2013年3月7日向被征收人发出关于对包河区望湖街道王大郢城中村改造项目群众意愿和《国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》（征求意见稿）征求意见的通知，自2013年6月10日开始至同年7月9日组织人员对被征收人改造意愿和国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）的征询工作，征求意见期限符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的不少于30日。在此期间，被征收人如有不同意见可书面送达望湖街道，或向入户进行宣传、解释的街道工作人员提出。经统计，国有土地上被征收人同意进行改造的比例达93.8%，符合《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》第九条规定的超过半数以上被征收人同意比例。从本案原告签署的王大郢城中村改造项目征求群众意见签字表可以看出，原告同意进行改造及补偿安置方案，选择进行实物补偿，放弃选择评估公司，望湖街道调查登记原告房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况。征求意见期满后，被征收人并没有就实施方案提出不同意见，遂于2013年9月16日出台包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案。综上，望湖街道是完全依据法律的规定实施房屋征收行为，并未损害原告的利益，望湖街道实施征收与补偿行为程序合法。
三、原告诉状所述事实不属实。1、诉状中诉称的“原告位于合肥市包河区望湖街道王大郢新村C区10幢402室住宅被强行破坏”不符合事实，原告的房屋仍完好，不存在强制拆除的情形。2、诉状中诉称的“包河区公安分局确认系被告在征收过程中拆迁所致”是罔顾事实。合肥市公安局包河分局的答复意见只是确认是拆迁公司的误拆，并未确认是被告在征收过程中拆迁所致。原告进户防盗门是拆迁公司的工作失误所致，其已承诺承担该户的经济补偿，与被告无关联。3、诉状中诉称的“被告在对原告房屋实施征收过程中，不依照法定程序办理，而是采取恐吓威胁、停水停电、强行破坏……”完全不符合事实情况。如上所述，望湖街道并没有实施拆除的具体行政行为，更不存在采用非法手段迫使原告搬迁。综上所述，原告起诉既无事实根据，又无法律依据。
被告望湖街道向本院提交了以下证据、依据：一、合（包）房征决[2013]第5号房屋征收决定，证明：望湖街道受包河区住建局的委托实施房屋征收与补偿行为；本案仅涉及国有土地上房屋的征收与补偿。二、组织机构代码证，证明：望湖街道作为机关法人，不以盈利为目的，符合受托人资格；证据一、二综合证明望湖街道受包河区住建局委托实施房屋的征收与补偿，符合法律规定。三、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）、关于对包河区望湖街道王大郢城中村改造项目群众意愿和《国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》（征求意见稿）征求意见的通知、公布照片，证明：征收与补偿方案征求意见稿公开征求意见，时间长达4个多月，超过法定期限30日；被征收人在征求意见期间可对改造意愿和征收补偿方案提出书面意见；房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）在公告栏张贴符合法定程序。四、王大郢城中村改造项目征求群众意见签字表、王大郢城中村改造项目国有土地住宅征收标选评估公司方案、合肥市房地产估价机构一览表，证明：原告同意征收与补偿安置实施方案；原告选择房屋产权调换补偿方式；原告放弃选择评估机构；原告对其房屋权属、区位、用途、建筑面积进行登记。五、王大郢城中村改造项目征求意见户数汇总表，证明：被征收人征求意见同意率93.8%，符合合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法规定的50%以上比例；房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）符合绝大多数被征收人的利益。六、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案，证明：房屋征收与补偿安置实施方案符合绝大多数被征收人的利益；签订房屋征收补偿协议的被征收人自行解决临时住房，每月领取过渡期安置费；未签订补偿协议的住户，影响了城中村改造项目的进程，严重损害了公共利益，造成大多数被征收人无法在过渡期内得到安置。七、关于方静等十位请求立案查处申请书的答复、情况说明、C区10幢照片一张，证明：原告的进户防盗门现状因拆迁公司的误拆所致，拆迁公司自愿承担该户的经济补偿，应通过民事诉讼进行解决；原告的房屋仍在，没有强制拆除的事实；同意根据房屋征收与补偿安置实施方案对原告进行补偿。证据三、四、五、六、七综合证明：望湖街道作为征收实施单位，严格按法定程序对原告进行征收补偿；不存在对原告房屋进行强拆的具体行政行为。八、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》，证明：房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位进行房屋征收与补偿的具体工作；实施征收与补偿的法律依据。
经庭审质证，被告包河区住建局对原告提供的证据的质证意见是：证据一无异议；证据二合法性、证据目的有异议，认为征收决定颁布后，房产证需收回，证明原告房屋是属于国有土地；证据三证明目的有异议，征收决定未被撤销，省高院判决认定该决定对外具有法律效力，可以作为征收的依据；证据四证明目的有异议，答复书明确是由于拆迁公司的误拆导致，不是二被告的行为所致；证据五真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为照片不能反映和达到原告的证明目的；证据六是原告当庭提交，没有申请延期举证，视为原告放弃举证权利，不予质证。
望湖街道对原告提供的证据的质证意见是：证据一、二真实性、合法性、关联性无异议；证据三证明目的有异议，认为二被告均没有对原告的房屋实施拆除行为，原告将征收决定作为被告拆除的依据是张冠李戴；证据四关联性有异议，答复对象仅涉及方静等十人，不包含原告，答复不能证明原告的房屋被强拆；证据五从照片上看原告房屋的窗户仍在，不能证明其房屋被强拆；证据六是原告当庭提交，没有申请延期举证，视为原告放弃举证权利，不予质证。
原告对被告包河区住建局提供的证据的质证意见是：证据一征收决定的合法性有异议，认为该征收决定已经合肥市中级人民法院（2014）合行初字第00050号、安徽省高级人民法院（2015）皖行终字第00002号判决书判决确认违法，由此，该征收决定不具备合法性，不能作为实施强拆行为的依据。被告没有提供原告房屋所涉地块为国有土地的证据，与本案亦没有关联性，达不到证明涉及国有土地上房屋的征收与补偿的证明目的。证据二合法性、关联性有异议，认为590号令第10条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市县级人民政府。征收决定显示的房屋征收部门为包河区住建局，而该补偿安置方案征求意见稿为王大郢城中村改造办公室，该办公室不是征收部门，也不是实施单位，主体违法。征求意见表是征收补偿安置方案草案的延续，因草案的制定主体违法，其通知也违法。照片不符合行政诉讼证据第12条的规定，不具备有效证据的法定形式，无法确认公告具体的张贴时间，关联性有异议，不能证明被告对原告房屋进行拆除的法定依据。证据三合法性有异议，认为征求群众意见签字表反映的是王大郢城中村安置补偿方案，该方案与王大郢改造项目国有土地上房屋征收补偿安置方案是不同的。被告以此代彼，存在诱导当事人签字的行为。王大郢改造项目国有土地上房屋征收补偿安置方案是不存在的，即便是国有土地上安置补偿方案，因制作主体错误，不存在合法性。对评估机构的方案和一览表的合法性有异议，认为根据590号令第20条规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定，协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。被告提供的方案是由包河区住建局提供的，与规定不符。关联性有异议，群众意见表只是涉及群众是否同意改造，与征收决定和被告的强拆没有关联性，该证据达不到被告的证明目的。证据四、五合法性、关联性有异议，认为根据590号令第10条规定，房屋征收部门拟定补偿方案，报市县级人民政府，被告证据的制定单位是王大郢城中村改造办公室，有无报市县级人民政府同意并无证据。关于补偿方案的组织论证征求意见等法定程序，被告也未提供相应证据进行佐证。同时，征收安置补偿方案也没有征求群众意见，被告证据也没有显示该方案。征求意见表中，王大郢城中村补偿安置方案与被告当庭提供的国有土地上房屋征收安置补偿方案不是一个方案。关联性有异议，该方案不能作为被告强拆的依据，即便征收方案合法，被告也无权强制拆除。证据六证明目的有异议，该证据为合肥市公安局包河分局对包括原告在内十位人员的答复，原告不认可答复的内容，不存在误拆。征补条例第15条明确了征收部门对征收范围内房屋的拆除用途、面积等情况组织调查登记，作为征收人对征收范围内的房屋的位置和权属应予以确认，此后再签署协议，移交拆迁公司。误拆表明涉案房屋没有交付拆迁公司。误拆导致的后果是房屋已经被拆除，这是拆迁过程中产生的，被告既然是按照国有土地上房屋征收的程序进行的征收，根据590号令，房屋征收部门对房屋征收实施单位的征收行为进行监督，并对其后果承担法律责任，而不是由拆迁公司承担。原告根据行政诉讼法第11条规定提起行政诉讼，不违反法律规定。拆迁行为本身是存在的，被告与拆迁公司之间形成委托关系，根据590号令第5条第2款的规定，应由征收部门承担责任。
望湖街道对包河区住建局提供的证据的质证意见是：所有证据的真实性、合法性、关联性均予确认。
原告对望湖街道提供的证据的质证意见是：证据二显示没有年检记录。据此，对望湖街道的行为的合法性有异议，不能达到望湖街道的证明目的。省高院已经确认5号征收决定违法，合肥市中院的判决书要求被告采取补救措施，在补救之前，撤销与否征收决定都是违法的。签字表的涂改属于变造，没有合法性。公安机关的答复认为是误拆是公安机关的定性，此认定没有法律效力，不能作为是误拆的证据。其他证据的质证意见同对包河区住建局提供的证据的质证意见。
包河区住建局对望湖街道提供的证据的质证意见是：所有证据的真实性、合法性及关联性均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据一、二真实性、合法性及关联性予以认定。证据三合法性已在（2015）皖行终字第00002号行政判决书中予以定性。证据四、五的真实性、合法性予以确认，证据只能证实房屋已因拆迁受损的事实，不能证明是否被强拆。证据六因原告当庭提交，没有申请延期举证，且被告不同意质证，关联性不予确认。
被告包河区住建局、望湖街道共同提供的证据一合法性已在（2015）皖行终字第00002号行政判决书中予以定性。包河区住建局提供的证据二、五，望湖街道提供的证据三、六的真实性、合法性、关联性已在（2015）皖行终字第00002号行政判决书中予以认定。望湖街道提供的证据二的真实性、合法性、关联性予以确认。包河区住建局提供的证据三、四，望湖街道提供的证据四、五，是包河区望湖街道王大郢城中村改造项目办公室为征地补偿所做的前期准备性工作，具有证据的真实性、合法性、关联性，应予认定。包河区住建局提供的证据六、望湖街道提供的证据七真实性、合法性、关联性予以确认，只能证明原告房屋已因拆迁受损的事实，但不能证明是否是因误拆受损。
经审理查明：2013年10月12日，合肥市包河区人民政府作出《房屋征收决定》，并同时作出合（包）房征（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定公告对公众进行公告。合（包）房征（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定确定的征收范围为包河区王大郢社区王大郢居民组城中村改造项目规划红线范围内国有土地上的房屋、附属物及其构筑物（详见规划红线图）；征收部门为包河区住建局；征收实施单位为望湖街道。
原告所有的王大郢新村C区10幢402室房屋位于合（包）房征（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定确定的征收范围内。双方就拆迁补偿问题一直未能达成协议。2014年4月29日，原告发现上述房屋被拆迁公司拆除了门窗等。之后原告向合肥市公安局包河分局申请立案查处。庭审中望湖街道陈述其将拆除涉案房屋工程发包给了拆迁公司，需要拆除的房屋由望湖街道向拆迁公司确定。
另查明：2014年8月25日，原告等13人共同起诉合肥市包河区人民政府，要求撤销合肥市包河区人民政府作出的合（包）房征（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定的具体行政行为。合肥市中级人民法院审理后作出（2014）合行初字第00050号行政判决书，判决：一、确认合肥市包河区人民政府作出的合（包）房征（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定的具体行政行为违法；二、责令合肥市包河区人民政府对问题部分采取补救措施。之后原告与合肥市包河区人民政府均不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。2015年3月20日，安徽省高级人民法院作出（2015）皖行终字第00002号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。拆迁公司拆除的房屋是由房屋征收实施单位望湖街道确定的，故拆迁公司拆除房屋（包括误拆）的后果应由望湖街道承担。而望湖街道是包河区住建局委托的房屋征收实施单位，依据上述规定，其拆除房屋的行为后果依法应由包河区住建局承担。
依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，对国有土地上的房屋进行征收并需拆迁的，作出征收决定是实施拆迁行为的前置程序和前提条件，即征收决定行为在先，实施拆迁行为在后。因合肥市包河区人民政府征收行为经诉讼被安徽省高级人民法院（2015）皖行终字第00002号生效判决书确认违法，且其在判决书生效后一直未采取补救措施对存在问题予以补救，故包河区住建局依此为依据实施的违背被告意思表示的强制拆迁行为违法。鉴于涉案房屋门窗等已被拆除，房屋已不能使用，被诉具体行政行为不具有可撤销内容，因此，原告请求判决确认被诉具体行政行为违法具有法律依据，本院予以支持。
据此，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下：
确认被告合肥市包河区住房和城乡建设局对原告张小兰的房屋实施拆迁的具体行政行为违法。
案件受理费50元，由被告合肥市包河区住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 史 芸
人民陪审员 王建淮
人民陪审员 邓苏建
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 李 婷
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二十五条房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。
补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。
第二十六条房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。
补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。
被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。