山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第862号
上诉人（原审被告）徐绍轻，居民，郯城街道归义四村101号。
委托代理人王占军，临沭岌山法律服务所，法律工作者。
被上诉人（原审原告）王学庆，居民，郯城县郯城街道归义西村一组210号。
上诉人徐绍轻因建设工程施工合同纠纷一案，不服郯城县人民法院（2010）郯民初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告王学庆与被告徐绍轻系姑表亲戚关系（即被告之妻万守玉系原告王学庆的表姐）。2009年4、5月份，原告王学庆找到被告徐绍轻要求建造二层半的楼房。被告徐绍轻带着原告王学庆及其妻子李秀娟、儿子王亚龙一起去郯城街道鲁庄村了解已经建成和正在施工的二层半楼房的造型、设计情况。后原、被告约定建造占地三间、高度二层半的楼房一套，双方未订立书面合同。2009年6月10日开工建造，原告负责出资购买建筑材料，被告徐绍轻（没有建筑资质）带人施工，2009年农历10月底建成，另外建造院墙10米、楼梯厕所、灶台、修房子安装门，被告给原告出具工钱2110元的清单一张。后原告王学庆提出质量问题，双方发生纠纷，经中间人皮现兆（系原告的姐夫）说和，原告共计付给被告包工费46，000元。原告于2010年6月12日诉讼来院，要求被告赔偿经济损失4万元，负担诉讼费；因被告方不同意赔偿，根据原告的申请对房屋质量进行鉴定，青岛建学建筑工程司法鉴定所作出青建学司鉴字第（2012）第026号司法鉴定意见书，鉴定结论及处理意见：1.王学庆新建的住宅存在质量问题及安全隐患，主要表现在：（1）部分结构砼材料的耐久性不满足最低强度等级要求；（2）板配筋不满足承载力强度计算要求；（3）板配筋不符合规范规定的最小配筋率要求；（4）部分承重墙错位，上部竖向构件不能直接连续贯通落地，按厚板转换，转换层刚度及配筋率均不符合规范要求；2.在第二层应采用框架托墙转换梁，整改加固；框架柱、托墙梁砼强度等级不应低于C30，过渡层砌体需采用钢筋网双面抹灰各30mm加固、混合砂等标号要求M10；3.应按国家规范规定进行整改加固；4.整改及加固建议（仅供参考）（1）转换梁-
在错位墙体下部新加钢筋混凝土框架梁，采用C30灌浆料浇筑；（2）楼板：板底加双向钢筋网，原板凿100灌浆孔1，000，板底现浇C30灌浆料35mm厚；（3）梁端柱方案一：采用格构钢柱梁端柱二：采用砼柱等。原、被告对该司法鉴定意见书均未提出异议。审理中原告变更诉讼请求，要求被告赔偿经济损失5万元，被告方不同意。根据原告的申请对房屋维修项目价格评估，法院委托临沂市嘉城价格事务所有限公司评估，结论为根据青岛建学建筑工程司法鉴定意见书中整改和加固方案要求，采用《山东房屋修缮定额》编制预算书（本预算未计取管理费等），确定评估价格为83，619.86元。原、被告对该鉴定价格未提出异议。原告方又变更诉讼请求要求被告赔偿维修费用83，620元，负担鉴定费、评估费、诉讼费；因被告不同意调解致使本案调解不成。
原审法院认为，《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理、或者返工、改建。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；因建设工程质量不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合强制性标准。就本案而言，被告徐绍轻承包原告王学庆三间二层半的楼房工程，原告已付给被告施工费46，000元，被告徐绍轻建造的楼房存在质量问题，有证明材料、鉴定结论、评估报告等证据予以证实，本案事实清楚、证据充分，能够认定。原告王学庆明知被告徐绍轻没有建筑资质而找其建造二层以上的楼房，购买的建筑材料耐久性不满足最低强度等级要求，板配筋不满足承载力强度计算要求，板配筋不符合规范规定的最小配筋率要求；致使所建成的二层半楼房出现质量问题，应当承担相应的过错责任，结合原告与被告亲戚关系及本案的实际情况，原告自负50％的责任，被告承担50％的责任。因此原告要求被告赔偿修复费用的诉讼请求，法院予以部分支持，按评估修复费用83619.86元的50％计算为41809.93元。被告徐绍轻辩称：“给原告建成的二层半楼房不存在质量问题，不同意原告的诉讼请求”的证据不足，理由不当，法院依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十一条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第三条、第十二条及有关民事法律政策之规定，判决：一、被告徐绍轻于判决生效后10日内赔偿原告王学庆修复费用41809.93元。二、驳回原告王学庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，900元、鉴定费22，000元、评估费3，000元合计26，900元，由原、被告各负担13，450元。
上诉人徐绍轻上诉称：一审法院认定事实错误。在建房过程中，上诉人只是承包干清工，被上诉人负责设计、购料及监督。涉案工程出现质量问题系被上诉人过错所致，应被上诉人自己承担责任，上诉人无责任。
被上诉人王学庆辩称，涉案工程由上诉人承包，负责建设、设计和施工，被上诉人负责备料，涉案房屋出现质量问题应由上诉人承担全部责任，一审判决上诉人承担50%责任不正确，被上诉人要求二审重新判决。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同无效。建设工程合同应当采用书面形式，且承包人应当取得建筑施工资质，本案中，双方未签订书面建设工程施工合同，且上诉人无相应的建筑施工资质，双方签订的建设工程施工合同违反法律强制性规定，合同无效。合同无效后，有过错的一方应当承担对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，青建学司鉴字（2012）第026号司法鉴定意见书中指出涉案房屋存在质量问题及安全隐患，主要表现：（1）部分结构砼材料的耐久性不满足最低强度等级要求；（2）板配筋不满足承载力强度计算要求；（3）板配筋不符合规范规定的最小配筋率要求；（4）部分承重墙错位，上部竖向构件不能直接连续贯通落地，按厚板转换，转换层刚度及配筋率均不符合规范要求。其中（1）、（2）、（3）项表现为建筑材料不合格，（4）项表现为设计、施工不合格。上诉人负责设计、施工，被上诉人负责备料，双方对涉案房屋质量问题均存在过错。一审判决双方各承担50%的责任并无不当。上诉人提供的证据不足以证明其主张，上诉人的上诉理由，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，100元，由上诉人徐绍轻负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛志龙
审判员 吴淑艳
审判员 朱萱萱
二〇一四年十月三十日
书记员 侍媛媛
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。