河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民再179号
再审申请人（原审原告、上诉人）：郭冬生，男，1959年12月14日生，汉族。
被申请人（原审被告、上诉人）：河北恒亚房地产开发有限公司，住所地平山县平山镇中贾壁村，机构代码572814528。
法定代表人赵志波，该公司总经理。
被申请人（原审第三人）：平山县平山镇南街村民委员会。
法定代表人谷兵龙，南街村民委员会主任。
委托代理人闫随雨，河北恒利律师事务所律师。
再审申请人郭冬生与被申请人河北恒亚房地产开发有限公司因排除妨害原经本院（2014）石民一终字第01512号民事判决，该判决发生法律效力后，郭冬生不服向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2015年12月25日作出（2015�冀民申字第1694号民事裁定，指令本院对本案进行再审，本院依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告郭冬生诉称，八十年代初，农村实行联产承包责任制时，第三人南街村民委员会在平光路南头东侧“马家坟”分给我家5口人的责任田一块，面积为2.19亩。1986年左右平光路开建时占去0.36亩，余1.83亩先后由县第四建筑公司、县丝绸公司承租占用，并按市价支付着赔产损失，县四建公司、丝绸公司分别倒闭和承租到期后，该土地一直由我家维业经营。今年5月15日开始，被告在未征得我家同意和未经任何部门依法批准的情况下，强行占用我家责任田破土动工，拟建房地产开发，现已经将我家的土地圈起2米高的围墙，侵害了我家的合法土地经营权，造成了较大的经济损失，要求判令被告返还土地或依法给予合理补偿，并承担本案诉讼费。
被告河北恒亚房地产开发有限公司辩称，原平山县丝绸公司2010年底土地租赁到期后，我公司和南街村委会对此协商，达成了对原丝绸公司所租赁土地整体转让协议，协议包括了其他6户的土地，该6户到2010年底村委会一直给付着赔产，土地转让过程中由县政府有关部门同意批准，由村委会转让给了我公司，转让土地上6户以后是否仍然赔产与本案无关。
南街村委会述称，河北恒亚房地产开发有限公司开发的我村土地，我村委会进行了两次丈量，有村委会、村民代表，各户参加，当时分地时每人是0.38亩，从东向西一户一户减，最后没有郭冬生家的地，确定郭冬生的地不在被告公司开发范围内，他没有权利起诉。
原审法院原审认定，郭冬生系平山县南街村村民，任九妮系郭冬生之母，二人原为同一生活单位。上世纪八十年代，任九妮家庭户在南街�马家坟地区分的责任田一块，与任九妮同在此处分的土地的家庭还有另外五户，六户土地从东向西排列分别为王武魁家、赵志国家、郭彦平家、王月堂家、郭明生家、郭冬生家，其中王月堂家分得土地后，因人口减少减去了两个人的土地，而郭彦平家最初未在此处分得土地，后因人口增加将王月堂家减下的两人土地补给了郭彦平家。自此第一次将土地承包到户后，南街村对村内所有土地仅做过一次小范围调整，也即给郭彦平家补两口人土地那一次，未进行过重新承包，1999年第一轮土地承包到期，南街村委既未与各户续签土地承包合同，也未发放土地承包经营权证书。最初分地时，任九妮家庭人口有任九妮本人、郭冬生夫妇及儿子和郭冬生的姐姐、妹妹共六人。1986年1月1日，任九妮与第三人南街村委会签订占地合同，约定因南街村（甲方）需在平光路东侧与联建公�（即平山县四建公司）建筑库房一所占用乙方任九妮土地0.36亩，对占用期间赔产每年每亩小麦700斤，玉米600斤，按当时市场价格折款分别于夏季6月底、秋季9月底由甲方直接付给乙方。1987年6月1日，双方再次签订占地合同，约定甲方（南街村委会）因平山县四建单位在马家坟地区建库房占乙方（任九妮）1.83亩，赔偿同前一合同。同时与村委会签订占地合同的还有另外五家即王武魁家、赵志国家、郭彦平家、王月堂家、鄣明生家。该地块先由四建公司占用，后由四建公司和丝绸公司共同占用，再后又由丝绸公司一家占用，但该六户的占地赔产款一直由第三人南街村委统一发放。约在1995年，平光路拓宽占去位于该六户最西边的郭冬生家部分土地。在开通建材街时，因占去南街村商聪明、商二牛、商军军三家的宅院，第三人南街村委又在该六户土地的最西边为三家安排了宅基地，由北向南排列为商聪明、商同泽（商二牛）、商军军，其中商同泽家土地使用证载明使用权面积218.40平方米，东西长18.2米，南北长12米，商聪明家土地使用证载明土地使用权面积300平方米，东西长15米，南北长20米，商军军家未办理土地使用证。原审法院在审理过程中，对商军军进行调查，商军军称分给他家的宅基地在最南边，东西长、南北长大约都是20米。在河北恒亚房地产开发有限公司占地期间，郭冬生与河北恒亚房地产开发有限公司及第三人发生纠纷，曾于2011年5月21日对河北恒亚房地产开发有限公司所占土地进行丈量，并计算出土地面积，根据丈量记录结果及平面图显示可看出，马家坟丝绸厂院内土地总体上呈不规则扇形状，分为北院和南院两块，北院呈梯形状，分成长方形和三角形计算，长方形西边长72.32米，南边宽62.02米，三角形西边长67.85米，底宽27.8米，计算时长方形的面积以长70米、宽62.02米为准，面积6.54亩，二角形面积1.41亩，北院总计面积7.95亩。南院为扇形状，北边62.02米，西边65.7米，面积3.13亩。该丈量记录上签有米荣江、秦增元、米兵兵（即第三人法定伐表人）、郭民生（郭明生）、郭冬生等12人的名字，并均按有指印，郭冬生、郭明生均否认签字和指印是其本人的，但在原审庭审中，郭冬生和郭明生及第三人均认可该丈量结果，而河北恒亚房地产开发有限公司则称未参加该次丈量过程，不清楚。郭冬生和南街村委会均称分给商聪明等三家的宅基地位于南院，该三家宅院西墙比丝绸厂西墙靠东约2米，计算所得的该地块土地总面积包括该三家宅院面积。
2010年4月1日，河北恒亚房地产开发有限公司与平山县丝绸公司签订协议书，约定丝绸公司将公司院内属于本公司的资产一次转让给河北恒亚房地产开发有限公司，转让金40万元。同年4月6日，河北恒亚房地产开发有限公司当时的法定代表人胡国龙与梁四妮签订协议书，约定梁四妮将座落于丝绸公司院内的个人资产三层办公楼整体转让给河北恒亚房地产开发有限公司。2011年6月II日，河北恒亚房地产开发有限公司（乙方）与第三人南街村委（甲方）签订土地转让协议，内容如下：一、甲方转让给乙方马家坟原第四建筑公司所占土地。该土地位于平光南路，坐落四至：东至兴民渠，西至平光南路，南至兴民渠，北至道路（不包括商聪明、商二牛、商军军已发放的宅基地）。二、此地块由甲方一次性转让给乙方，面积共计玖亩（注：面积依有关部门认定后为准），乙方已首付甲方土地转让费80Y0（各承包户已收取）。土地转让费的20%乙方先首付甲方贰拾万元，剩余部分经双方确认实占面积后全部付清。�……．。同日，河北恒亚房地产开发有限公司还给南街村委会出具一份书面说明，内容：南街村委会：我公司（与）郭明生、郭东（冬）生在马家坟个人承包地经法院判决后，依据判决结果另行协商处理。”2012年7月30日．郭冬生向原审法院提交变更诉讼请求申请书，内容为：我诉河北叵亚房地产开发有限公司、平山县平山镇南街村民委员会第三人）排除妨害纠给一案，现贵院正在审理之中。目前，鉴于本案河北恒亚房地产开发有限公司侵占我家土地的实际，结合相关法律规定，我拟对我起诉请求依法变更，即将原起诉请求“判令河北恒亚房地产开发公司停止侵害、恢复地貌、赔偿经济损失10000元”变更为“判令河北恒亚房地产开发公司返还我家土地或依法给予合理补偿。”
审理中，郭冬生、河北恒亚房地产开发有限公司及第三人均提供了部分证据：
（一）、郭冬生提供的证据
l、2011年5月25日盖有南街村公章的书面证明两份；
2、1987年6月1日占地合同一份；
3、1986年1月1日占地合同一份；
4、郭冬生、郭明生、赵志国等六户于2008年11月4日登记的马家坟地区各户土地及分地时人口数。
5、2012年2月23日盖有平山县平山镇经营管理站书面
证明。
6、年代为1999、卷号为176、168的平山镇土地延包合
同案卷目录，未登记有南街村。
7、1996年夏季砖厂对户赔产表一页，记载有郭明生在砖厂领取0.36亩赔产。
8、郭冬生家常住人口登记卡，载明郭冬生之子郭志朝生于1985年11月22日。
（二）、河北恒亚房地产开发有限公司提供的证据：
1、2010年4月1日，河北恒亚房地产开发有限公司与平山县丝绸公司协议书一份�
2、2010年4月6日，萌国龙与梁四妮协议书一份。
3、2011年6月II日，河北恒亚房地产开发有限公司与第三人南街村委土地转让协议一份。
4、南街村委会收到河北恒亚房地产开发有限公司20万元的收条一份。
5、商同泽、商聪明土地使用证、房产证复印件共四页。
（三）、第三人南街村委会提供的证据：
1、1991年11月13日，南街村委会与王月堂占地合同一份；
2、1991年11月13日，南街村委会与郭彦平占地合同一份；
3、签名为“情况属实，当事人支书米金全、原会计赵米贵”的书面证明一份；
4、王月堂（王二旦）家土地使用证一本；
5、南街村2010年夏秋赔产表；
6、2011年5月21日现场丈量平面图，从平面图可看出
南院与北院相连接后，最靠西的部分接近于�方形。
7、河北恒亚房地产开发有限公司于2011年6月11日给南街村出具的信函。
（四）、原审法院调取的证据：
1、调查秦增元笔录；
2、调查赵志国笔录；
3、调查王彦平笔录；
4、调查郭彦平笔录；
5、调查商军军笔录；
6、调查赵米贵笔录；
7、平山县孟贤壁乡中自楼村户主姓名为郜某某的土地使用证一本；
8、网上下载平山年鉴20002002年，载明建材街在该时段内建设。
另，郭冬生哥哥郭明生向原审法院提供了以其为户主的常住人口登记卡，载明其子郭超杰生于1981年4月3日，其女郭杰华生于1983年12月5日。2014年7月初，河北恒亚房地产开发有限公司向原审法院提交2011年12月16日石家庄市农村集体经济组织统一收据一张，收款单位即第三人平山县平山镇南街村民�员会，内容为“今收到河北恒亚房地产开发有限公司交来马家坟地区占地赔偿人民币大写贰佰叁拾壹万伍仟捌佰贰拾元整。￥2318520元。”河北恒亚房地产开发有限公司称，争议南街村马家坟地区土地，经卫星定位包括三家宅基地面积共计10.542亩，原审法院(2011)平民城一初字第227号卷宗第22页平面图即是当时卫星定位测出的土地面积，扣除三家宅基地面积后共8.907亩，土地转让费共计2315820元，由河北恒亚房地产开发有限公司预付土地转让费的80%直接给付各土地承包户，但因合同是河北恒亚房地产开发有限公司与第三人南街村委会签订的，为了把账找平，同年12月16日，河北恒亚房地产开发有限公司将金额土地转让费一次性打到由平山镇财政所保管的南街村账户，后又向公司返还80%，其余20%由南街村委会向土地承包户发放，当时因第三人村委会无法确定郭冬�、郭明生兄弟二人在该地区是否还有土地、有多少土地，所以公司一直没与郭冬生、郭明生兄弟二人接触过，至今还在诉讼中。2318520元是该处土地合同上是9亩实际测量为8.907亩的全部土地转让费，已经金额付给第三人南街村民委员会，如果还有郭冬生、郭明生的土地，他二人也应到村委会支取。南街村收取的200000元是另外给付的，不包括在2318520元土地转让费之内，也不是合同上写的20%土地转让费的首付款，除给了南街村委会200000元外未再给付其他款项，合同书写有误。但原审法院(2011)平民城一初字第227号卷宗第22页平面图无任何人签字，也未注明测量的土地位置和名称。郭冬生2011年5月25日民事诉状所称其在马家坟分得5人土地2.19亩，2011年7月12日庭审中，郭冬生又称当时在马家坟地区以其母亲名义分得6口人土地共计2.19亩，2012年9月4日庭审中，郭冬生又称，当时分给他家土地2.16亩，四建公司占地时实测2.19亩，占地合同就写成了2.19亩，但实际是按2.16亩赔偿的。
原审法院认为，郭冬生虽主张争议地区人均土地是0.36
亩，但其提供的占地合同所得出的人均土地面积和赔产登记表记载的人均土地面积并不一致（两份占地合同六人土地共计2.19亩，计箅所得人均土地为0.365亩），其在诉讼过程中，对土地陈述也是前后不一，而河北恒亚房地产开发有限公司提供的王月堂家土地证无同村其他户的土地使用证相印证，与原审法院调取的同时期土地使用证有明显不一致之处，且该证所载王月堂西地邻是任九妮家，而六户于2008年II月4日自己登记的土地顺序王月堂家的西地邻则是郭明生家，也存在不一致之处，故均不作为认定争议土地面积的依据，但根据庭审中郭冬生、河北恒亚房地产开发有限公司及第三人陈述和三方提供的证据，对2011年5月21日马家坟地区土地丈量结果，郭冬生与第三人均无异议，而2008年11月4日，郭冬生、郭明生、赵志国等六户登记的马家坟地区各户土地及分地时人口数，除郭彦平外，其余各户包括郭冬生均在该登记表上签字，说明当时各户对登记结果是认可的，因此，郭冬生在马家坟地区还有无土地应以此两份证据为依据进行计算。2011年5月21日丈量六家土地共计11.08亩，因郭彦平对2008年11月4日六家登记结果未签字，原审法院调查时，郭彦平称他家在此地土地是0.76亩，鉴于该登记结果是由其余五家认可，且其中也有按人均0.38亩登记的，为保护案外人利益，郭彦平家土地认定为0.76亩，其余五家则以当时登记为准，据此，赵志国、王彦平、郭彦平、王月堂家土地共计8.34亩，郭明生家土地面积为1.44亩，郭冬生家应剩余1.3亩。该六家土地地形虽然不规则，但从现场�面图看，到郭冬生家土地，则呈较接近于规则的长方形，该六家土地西边南北长138.02米（65.7米+72.32米），则郭冬生家土地宽约为6.28米（1.3亩÷0.0015亩÷138.02米）。商聪明等三家宅基地西墙较之丝绸厂西墙靠东2米，所以该三家占用郭冬生家土地东西长应是4.28米，该三家土地南北长总计47米（商聪明家15米+商同泽家12米+商军军家20米），所以该三家占用郭冬生家土地面积为201.16平方米（4.28米×47米），故此，郭冬生家在马家坟地区现有土地约为665.61平方米（6.28米×138.02米201.16平方米），合0.998亩（0.0015亩×665.61平方米）。河北恒亚房地产开发有限公司占用郭冬生土地开发房地产，郭冬生要求给予补偿应予支持。河北恒亚房地产开发有限公司所称的卫星定位所测土地面积无相关人员签字认可，也无土地位置和地名的记载，不能确认是否是双方争议的马家坟地区土地，故不予采信。根据河北恒亚房地产开发有限公司与第三人于2011年6月11日签订的合同所载“已首付甲方土地转让费80%（各承包户已收取）”内容，及同日由河北恒亚房地产开发有限公司向第三人南街村委会出具的信函所载“我公司郭明生、郭冬生（指本案郭冬生）在马家坟个人承包地经法院判决后，依据判决结果另行协商处理”内容，和河北恒亚房地产开发有限公司提交的2011年12月16日石家庄市农村集体经济组织统一收据及河北恒亚房地产开发有限公司对该收据和合同所作的河北恒亚房地产开发有限公司预付土地转让费的80%直接给付土地承包户”、“公司一直没与郭冬生、郭明生兄弟二人接触过，至今还在诉讼中”的解释等内容，应认定2315820土地转让费是由除郭冬生、郭明生外其他当时无争议的土地承包户支取的，而其他土地承包户主土地共计8.34亩，因�，每亩土地转让费应为277676.26元，郭冬生家应得土地转让费277120.91元。四建公司及丝绸公司占用郭冬生家土地后，一直由第三人向郭冬生发放赔产，说明郭冬生一直享有因承包经营该土地而应得到的相关权利，故河北恒亚房地产开发有限公司所称的郭冬生已失去土地经营权的主张不能成立。至于郭冬生所称与其兄郭明生之间一口人土地的争议，原审法院认为，从二人所出示的常住人口登记卡看，郭明生的两个孩子均比郭冬生的孩子大，按一般常理来看，在第一轮承包时，郭明生的两个孩子均应与父母在同一地块分得土地，且建材街虽在2000年至2002年期间开工建设，但征用土地工作及与被占地户签订协议在开工建设之前即已进行也符合常理，所以仅以郭明生在1996年已从其他地方补得土地，而建材街在2000年才开始建设，即认定郭明生在马家坟地区只有三口人土地也不�合理，故郭冬生与其兄郭明生之间的争议，原审法院不做处理，郭冬生可另案起诉。遂判决如下：河北恒亚房地产开发有限公司于判决生效后三十日内给付郭冬生土地转让费277120.91元。案件受理费130元，由河北恒亚房地产开发有限公司负担。
判后，郭冬生和河北恒亚房地产开发有限公司均不服，提出上诉。
上诉人郭冬生的上诉理由是：l、一审认定郭彦平家的地亩数为0.76亩错误，应为0.72亩；一审认定郭明生家的地亩数为1.44亩错误，应该是1.08亩；以上两家多出的0.4亩应该计算在上诉人家剩余土地面积内，据此，上诉人家的土地亩数至少应为1.388亩。2、开发商没有合法的审批手续，占地赔偿标准明显低于市场行情难以满足我们家口粮补偻需要，我家土地临街、地理位置优越，被上诉人不同意按行情折价补偿给我家门市用房；上诉人与郭明生系同�兄弟，均为被上诉人开发范围内的地户，一审法院关于兄弟二人的地亩数问题，让另案起诉错误。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人拆除非法建筑、恢复地貌，如数返还给上诉人家赖以生存的口粮田，并赔偿上诉人经营损失5万元。
上诉人河北恒亚房地产开发有限公司辩称，郭冬生在原一审期间就曾经变更过诉讼请求，变更为了返还土地或者依法补偿，当时判决就是按照郭冬生变更后的进行的判决，二审郭冬生再次提出变更请求，我们认为不符合法律规定，所以上诉请求不应该等到支持。郭冬生的土地在平光路两次拓宽改造中已经被占完，在我公司开发使用的土地范围内，根本没有郭冬生承包的土地。我公司的开发手续是否完善，是否按照郭冬生所说拆除房屋，恢复地貌属于行政范畴。郭冬生和郭明生之间的纠纷与我公司没有关系。
上诉�河北恒亚房地产开发有限公司的上诉理由是：1、
一审判决认定上诉人占用第三人土地的总面积为11.8亩是错误的。上诉人认可2011年5月16日的丈量结果，2011年5月21日土地丈量记录不能作为认定依据；2、一审判决对郭冬生家承包土地面积的认定是错误的。郭冬生家的承包地在平光路拓宽过程中全部被占用，因此郭冬生承包地不可能出现在我公司占用土地范围之内；3、一审判决认定商聪明等三家占用郭冬生家土地东西长应是4.28米，该三家土地南北长总计47米是错误的；4、根据商聪明等兰户宅基地的占地面积及王建伟、郭明生两户位于原丝绸公司南院土地被占用的情况，也可以计算出我公司未占用郭冬生土地。5、一审法院适用侵权赔偿的法律条款是错误的。综上，请求撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
上诉人郭冬生辩称，1、一审判决�定2011年5月21日的土地丈量结果是正确的；2、通过村委会的统一丈量，6户土地的总面积是11.08亩，其余四家同意被占用的土地总面积是8.34亩，剩余的将近3亩是郭冬生和郭明生家的；3、关于法律适用问题，开发商与村委会签订的协议，仅仅代表同意被占用的4户的协议，不包括不同意被占用的两户。
本院原二审认定原审法院查明事实属实。
本院原二审认为，本案属于排除妨害纠纷，诉争双方各执一词，原审法院就诉争双方提交的证据，确定郭冬生家的土地为0.998亩，赔偿土地转让费277120.91元并无不妥。上诉人郭冬生在一审的诉请中，要求返还土地或者依法赔偿损失，但在上诉中，变更了诉讼请求，郭冬生变更的诉请经二审调解，不能达成协议，可另行起诉；关于上诉人郭冬生上诉所称的开发商手续不全、地亩数错误等上诉理由，理据不足，故其上诉理由不能成立，本院依法不能支持其上诉请求。上诉人河北恒亚房地产开发有限公司上诉所称的一审判决认定上诉人占用第三人土地的总面积为11.8亩是错误的；一审判决对郭冬生家承包土地面积的认定是错误的；一审法院适用侵权赔偿的法律条款是错误的等上诉理由，理据不足，故其上诉理由不能成立，本院依法不能支持其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费260元，上诉人郭冬生承担130元，上诉人河北恒亚房地产开发有限公司承担130元。
郭冬生申请再审的理由为，要求返还我的的承包地1.388亩，应判决返还土地或折价赔偿，赔偿数额应按评估价格计算。
本案经过公开开庭，郭冬生认为自己的承包地为1.388亩，但没有提交证据；郭冬生对原审赔偿的标�有异议。恒亚房地产开发有限公司庭审中陈述对案情不清楚，不发表意见。南街村委会主任称，村委会不承担责任，对原一、二审判决认定的事实认可。
另外，河北恒亚房地产开发有限公司在南街村占地建房共涉及6户，除郭冬生、郭明生外，其余4户已达成占地补偿协议。
本院认为，承包户的承包地面积应以承包时的有效凭证为准，本案郭冬生并没有土地承包经营权证，根据双方当事人的陈述及原审查明的事实，南街村委会对原一、二审判决认定的事实无异议，郭冬生虽对原一、二审判决认定的0.998亩地有异议，但未提供证据证实，故应以原一、二审判决认定的郭冬生0.998亩地进行确认。根据河北恒亚房地产开发有限公司提交的2011年12月16日石家庄市农村集体经济组织统一收据及河北恒亚房地产开发有限公司对该收据和合同的解释，参照南街村�会的陈述，原一、二审判决认定2315820土地转让费是由除郭冬生、郭明生外其他当时无争议的土地承包户支取的，而其他土地承包户土地共计8.34亩，因此，每亩土地转让费应为277676.26元，郭冬生0.998亩也应依此赔偿277120.91元，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2014）石民一终字第01512号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李鸿雁
审 判 员 张瑞征
代理审判员 杨文涛
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 尚优洒