上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民二(商)初字第762号原告毕璐青，女，1952年8月18日生，汉族，住上海市。委托代理人徐笑蕾，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人许丽，上海市锦天城律师事务所律师。被告任涛，男，1972年3月11日生，汉族，住上海市。委托代理人曹晓明，上海海一律师事务所律师。委托代理人朱磊，上海海一律师事务所律师。被告丁学文，男，1952年5月2日生，汉族，住上海市。委托代理人滕军，上海海一律师事务所律师。委托代理人朱磊，上海海一律师事务所律师。被告许坚，男，1967年4月11日生，汉族，住上海市。被告丁晓文，男，1967年3月24日生，汉族，住上海市。委托代理人刘凯，上海明伦律师事务所律师。被告上海辛香汇投资管理有限公司，住所地上海市。法定代表人任涛，总经理。委托代理人滕军，上海海一律师事务所律师。委托代理人曹晓明，上海海一律师事务所律师。第三人上海润德餐饮管理有限公司，住所地上海市。法定代表人任涛，总经理。委托代理人滕军，上海海一律师事务所律师。委托代理人曹晓明，上海海一律师事务所律师。原告毕璐青诉被告任涛、丁学文、许坚、丁晓文、上海辛香汇投资管理有限公司(以下简称辛香汇投资管理公司)、第三人上海润德餐饮管理有限公司(以下简称润德公司)合作合同纠纷一案，本院于2014年4月11日受理后，依法组成合议庭，于同年9月9日第一次公开开庭进行了审理。之后于2015年2月27日第二次公开开庭进行了审理。原告毕璐青及其委托代理人徐笑蕾，被告任涛、丁学文、辛香汇投资管理公司及第三人润德公司的委托代理人滕军、曹晓明、朱磊，被告丁晓文的委托代理人刘凯到庭参加诉讼。被告许坚经本院公告送达未到庭。本案现已审理终结。原告毕璐青诉称，2007年1月22日，原告与被告任涛、丁学文、许坚、丁晓文等五人签订《合作合同》，约定就漕溪路飞洲大厦投资合作“辛香汇”一事，达成协议共同出资150万元申请设立上海辛香汇餐饮有限责任公司。出资比例为原告18%、任涛24%、丁学文18%、许坚20%、丁晓文20%。合同第九条约定：“公司成立后五日内，即应以公司的名义变更申请‘辛香汇’商标的登记注册，……‘辛香汇’商标一经注册即为公司财产，任何合作一方无权不得任何形式擅自使用，否则除因立即停止使用、登报道歉外，还应被剥夺其当一年度的分红权利，其被剥夺的分红不足以弥补损失的，违约方仍应承担赔偿责任，……”2007年5月1日，原被告五人出资成立第三人润德公司，持股比例同《合作合同》约定并以润德公司为主体开设了第二家辛香汇餐厅即飞洲大厦辛香汇店。2007年6月5日，原被告五人向商标局申请“辛香汇”商标注册申请人变更为润德公司。2007年9月20日商标局受理该转让申请。辛香汇餐厅在上海一炮打响生意火爆。2007年9月14日，原被告五人出资成立案外人上海润品餐饮管理有限公司(以下简称润品公司)，持股比例同《合作合同》约定。2007年12月13日，原被告五人出资成立案外人上海润尚餐饮管理有限公司(以下简称润尚公司)，持股比例同《合作合同》约定。之后以任涛为首的4名被告认为原告未参与公司经营，不满其坐享分红，于2007年底停止对原告分红，并逐渐发展为不允许原告过问公司事项。与此同时原告及其配偶相继患癌，原告无力维权。此后原告看着辛香汇餐厅一家家开出，却无力行使股东权利。之后，原告调查得知，被告四人于2008年2月19日出资成立了被告辛香汇投资管理公司，并将润德公司的名义申请将“辛香汇”商标的注册申请权转让给辛香汇投资管理公司。商标局于2008年5月29日受理该申请，于2010年2月7日核准该商标。且被告四人于2009年3月16日出资成立了上海辛香汇餐饮管理有限公司(以下简称辛香汇餐饮管理公司)持股比例与辛香汇投资管理公司相同，作为开设新店的主体。由于“辛香汇”品牌的巨大价值，有基金公司欲整体收购其商标和门店，2013年11月25日，许坚和丁晓文将其名下的辛香汇投资管理公司、辛香汇餐饮管理公司的23%股权转让给任涛，实际转让价格为5000万元。原告认为，原被告五人依据《合作合同》的约定，设立润德公司，并将“辛香汇”商标由润德公司申请注册。“辛香汇”商标是润德公司和所有门店的价值所在。现被告4人未经原告许可，将该商标的申请注册人变更为其另行注册的辛香汇投资管理公司，并大量开设其他门店，其行为不仅违反《合作合同》的约定，也符合公司法股东滥用权利损害其他股东权利的情形。辛香汇投资管理公司未支付任何对价获取商标，构成共同侵权。原告依据合同法第一百二十二条的规定提起诉讼，认为被告构成违约及侵权的竞合，原告选择违约为请求权基础诉至法院，请求判令：一、被告任涛、丁学文、许坚、丁晓文共同支付原告赔偿款人民币1,000万元(具体金额以司法评估为准)；之后在审理中原告该项诉请金额调整为3,941.28万元【以评估结论(16,860.00万元+5,036.00万元)*18%(原告所占股权份额)】；二、被告辛香汇投资管理公司对第一项请求承担连带责任；三、本案诉讼费、评估费由五被告承担。被告任涛、丁学文、辛香汇投资管理公司辩称，首先，原告主张违约已经超过诉讼时效，依法应予驳回，因润德公司将商标申请权转让给辛香汇投资管理公司是2008年5月29日，原告对此情形是知道或应当知道的。其次，原告与四名被告共同签署的《合作合同》最终并未得到实际履行，该合同为全体股东当时为设立“上海辛香汇餐饮有限公司”而订立的类似于出资协议书似的合同，因上述公司最终并未设立而使得该合同未得到履行，该合同与本案无关。退一万步来说，该合同第九条条款表明的是“辛香汇”商标一经注册即为公司财产，那本案所争议的转让申请权发生时，“辛香汇”商标并未经注册完成，还不属于公司的财产。再次退一步，即便是润德公司转让申请权，也不属于该条款所述的“无权……不得……”的情形,该条款制约的也是“违法行为”，符合法律规定的行为不在此列。涉案“辛香汇”商标系辛香汇投资管理公司原始取得，与原告无关。润德公司转让“辛香汇”商标申请权系公司行为，符合法律、章程的规定。股东会召开之前，润德公司依照相关规定向原告邮寄会议召开通知，原告虽未参加本次股东会，但润德公司依法表决并依照表决结果通过会议决议，完全符合法定程序，决议合法有效。四被告不存在滥用股东权利，更未侵犯原告权利。“辛香汇”商标的申请权系由原告在内的5名股东无偿转让至润德公司的，而后润德公司同样转让给辛香汇投资管理公司，该两次转让的权利性质一样均为申请权，对价一样均为无偿，对润德公司没有造成任何财产利益损害，亦未对原告构成侵权，更未造成损失。即便退一步按照银信公司的咨询评估报告所在的2008年时“辛香汇”商标系普通商标，法律保护有限，且商标价值很小，言下之意就是没有价值。那么怎么谈得上损失？原告所诉主张没有任何事实和法律依据，请求驳回原告全部诉讼请求。被告丁晓文辩称，“辛香汇”商标的申请权系润德公司通过五名股东(包括原告)共同合意转让而得，润德公司系合法取得。在诉状和庭审中原告对此予以认可。因此“辛香汇”商标的申请权属于润德公司的合法财产当无疑义。润德公司转让“辛香汇”商标申请权的行为符合法律规定和公司章程，即使原告认为该转让行为违法或者违反公司章程，应当主张撤销股东会决议，而非要求所谓的损害赔偿。原告经书面通知而未参加股东会，并不影响该项决议的表决和产生，在股东会决议未经确认违法、未被撤销的情况下，原告主张损害赔偿无异于无源之水、无本之木。原告赖以主张违约责任的《合作合同》各方并未履行，其违约条款不再适用。退一步讲，即使《合作合同》有效，原告亦无权要求被告对其进行赔偿。根据第九条约定的文字可以看出，可以认定为擅自使用的前提有两个，其一是“辛香汇”商标经过了注册，其二是《合作合同》约定的公司存续，显然这两个条件均未成就。从所谓“擅自使用”后的惩罚约定来看，是以剥夺当年一年度的分红权利为主要内容，显然约定设定的接受赔偿的主体是拟设立的上海辛香汇餐饮有限公司，原因是如果《合作合同》得以履行的话，商标注册后所有权归公司，擅自使用损害的是公司合法权益；从惩罚内容来看是剥夺分红权利，而非向其他守约方进行直接金钱赔偿；其他赔偿费用范围的约定内容来看，其包括了商誉损失，合作各方作为自然人是不可能存在所谓的商誉损失的。原告以该条要求对其进行赔偿属于主体不适格。原告基于违约所请求支付的金额没有任何依据，在原告认为的所谓违约之时，“辛香汇”标识未经注册，且刚刚使用不具备任何价值，经过被告经营后，具有了较大价值，原告以被告经营放大后的商标价值计算其损失，十分荒谬。在被告让渡“辛香汇”商标申请权时，“辛香汇”标识的商业价值与今时今日不可同日而语，各方显然无法预见到“辛香汇”价值不菲。本案中原告所主张的数额在订立《合作合同》之时各方无法想象，其主张明显违反合同法，理应得不到支持。被告许坚未作答辩。第三人润德公司述称，与被告任涛、丁学文、辛香汇投资管理公司意见相同。经审理查明，2006年12月20日，原告毕璐青、被告任涛、被告丁学文三人和案外人上海新纪元大酒店有限公司签订《内部承包协议》，承包该酒店位于本市漕溪路XXX号的底层餐厅，创建辛香汇餐厅。同年12月31日，原告毕璐青和被告任涛、丁学文、许坚、丁晓文五人共同向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提出“辛香汇”商标的注册申请，申请号为第XXXXXXX号，申请类别为第43类服务。2007年6月5日商标局受理注册申请。2007年1月22日，原告毕璐青与被告任涛、丁学文、许坚、丁晓文五人签订《合作合同》，约定就漕溪路飞洲大厦投资合作“辛香汇”一事，达成协议出资设立上海辛香汇餐饮有限责任公司；合作各方以成立有限公司的方式合作，出资比例为毕璐青出资XX万元(占注册资本18%)、任涛出资XX万元(占注册资本24%)、丁学文出资XX万元(占注册资本18%)、许坚出资XX万元(占注册资本20%)、丁晓文出资XX万元(占注册资本20%)；申请设立的公司名称为上海辛香汇餐饮有限公司(暂定名，以公司登记机关最后核准名称为准)；由任涛任法定代表人。该合同第九条“知识产权”约定：公司成立后五日内，即应以公司的名义变更申请“辛香汇”商标的登记注册，除因不可抗力或法律禁止、限制、他人已抢先注册等，合作各方无法控制、避免的原因导致无法注册“辛香汇”商标，“辛香汇”商标一经注册即为公司财产，任何合作一方无权不得任何形式擅自使用，否则除因立即停止使用、登报道歉外，还应被剥夺其当一年度的分红权利，其被剥夺的分红不足以弥补损失的，违约方仍应承担赔偿责任，其赔偿的范围包括但不限于律师服务、验资、鉴定、估价、利息损失(按商业贷款利率计算)、保管、诉讼、商誉损失等费用。2007年4月，毕璐青与任涛、丁学文、许坚、丁晓文五人签署润德公司章程，约定公司名称为上海润德餐饮管理有限公司、注册资本50万元、公司住所本市徐汇区零陵路XXX号飞洲国际广场5层01室铺位、股东出资比例等事项。2007年5月1日，润德公司注册成立，在注册地址开设了第二家辛香汇餐厅，经营范围为中型饭店(含熟食卤味)、酒零售，注册资本50万元，法定代表人任涛，股东毕璐青(出资XX万元，占注册资本的18%)、丁晓文(出资XX万元，占注册资本的20%)、丁学文(出资XX万元，占注册资本的18%)、任涛(出资XX万元，占注册资本的24%)、许坚(出资XX万元，占注册资本的20%)。之后，任涛、丁学文、许坚、丁晓文、毕璐青五人向商标局提交“辛香汇”商标的注册申请人变更为润德公司的“转让申请/注册商标申请书”，2007年10月23日商标局受理转让申请。2008年6月2日转让完成。2007年9月14日，任涛、丁学文、许坚、丁晓文、毕璐青五人共同出资设立上海润品餐饮管理有限公司(以下简称润品公司)，公司注册资本、股东出资比例均与润德公司相同，同时在注册地址上海市长寿路XXX号芳汇广场开设第三家辛香汇餐厅。2007年12月13日，任涛、丁学文、许坚、丁晓文、毕璐青五人共同出资设立上海润尚餐饮管理有限公司(以下简称润尚公司)，公司注册资本、股东出资比例均与润德公司相同，同时在注册地址上海市金陵东路XXX号四楼开设了第四家辛香汇餐厅。2008年1月，因毕璐青儿子于泾波开设“麻辣风暴”餐饮店，致任涛、丁学文、许坚、丁晓文四人与毕璐青发生矛盾。2008年1月13日、1月14日、1月23日公司陆续召开股东会，任涛、丁学文、许坚、丁晓文认为“麻辣风暴”与“辛香汇”已经构成同业竞争，明显损害公司利益，为保护公司合法利益，暂停毕璐青对公司会计账簿的查阅、公司保留进一步追究毕璐青法律和经济责任等，毕璐青则不同意。2008年1月25日，润德公司发出《股东会召开通知》，该通知内容为通知毕璐青于2008年2月18日在本市漕溪路XXX号创新商务楼205室召开股东会，就“辛香汇”商标申请相关事宜作出决议。本案在审理中，原告毕璐青否认收到过该通知。2008年2月18日，任涛、丁学文、许坚、丁晓文四人召开股东会并作出决议，决议事项：基于2008年1月23日毕璐青在召开股东会会议时中途退席，并且拒不接受大多数股东对其违反公司章程，损害公司利益行为作出的处罚意见。经过公司慎重考虑，从保护公司合法利益出发，达成如下决议，“辛香汇”商标已向国家工商行政管理局商标局提出申请，申请人是上海润德餐饮管理有限公司，现将申请人由现公司变更为：上海辛香汇投资管理有限公司。同年2月19日，辛香汇投资管理公司登记注册设立，公司注册资本55万元，公司股东(发起人)为：任涛(持股比例31%)、丁学文(持股比例23%)、许坚(持股比例23%)、丁晓文(持股比例23%)。之后润德公司向商标局申请将“辛香汇”商标注册申请权转让给辛香汇投资管理公司，2008年5月29日商标局受理润德公司将“辛香汇”商标注册申请人变更为辛香汇投资管理公司的申请，2009年2月23日转让完成。2009年11月6日初审公告，2010年2月7日“辛香汇”商标正式经商标局核准注册。2009年3月16日，任涛、丁学文、许坚、丁晓文四人发起设立辛香汇餐饮管理公司，公司注册资本50万元，公司股东(发起人)为：任涛(持股比例31%)、丁学文(持股比例23%)、许坚(持股比例23%)、丁晓文(持股比例23%)。辛香汇餐饮管理公司成立后陆续在上海、南京、无锡、苏州等地投资开设了十余家辛香汇餐饮门店，而辛香汇投资管理公司则于2008年11月投资在本市淮海路XXX号嘉华坊开设了辛香汇餐饮门店。2010年4月9日，润德公司五名股东又召开股东会，任涛、丁学文、许坚、丁晓文四人作出决议强制收购毕璐青在三家公司股份、剥夺毕璐青股东权利、追究毕璐青利用关联公司损害公司利益要求其赔偿损失等，毕璐青未在该决议上签字。2013年11月25日，丁晓文、许坚分别将其在辛香汇投资管理公司持有的各23%股权，转让给任涛，股权转让协议约定的转让价为12.65万元。股权转让后，辛香汇投资管理公司股东持股情况为：任涛，出资额XX万元，出资比例77%；丁学文，出资额XX万元，出资比例23%。同日，丁晓文、许坚分别将其在辛香汇餐饮管理公司持有的各23%股权，转让给任涛，股权转让协议约定的转让价为11.5万元。股权转让后，辛香汇餐饮管理公司股东持股情况为：任涛，出资额XX万元，出资比例77%；丁学文，出资额XX万元，出资比例23%。上述股权转让后均办理了工商变更登记手续。2013年7月30日，毕璐青向本院起诉润德公司、辛香汇投资管理公司要求确认润德公司和辛香汇投资管理公司于2008年5月29日签订的关于涉案商标转让的合同无效；要求辛香汇投资管理公司向润德公司返还“辛香汇”商标权，即将涉案商标的注册名义人变更为润德公司。同年12月10日，本院作出(2013)徐民三(知)初字第553号民事判决书，判决认为，商标局经初审公告等程序已于2010年2月7日授权辛香汇投资管理公司注册了涉案商标，商标授权程序已完成。在此情况下原告起诉要求确认在商标授权程序中的所谓商标权转让合同无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案争议实质在于五位自然人在合作投资经营中利益分配上产生的争议。原告若认为其他投资人或股东违反约定或滥用股东权利给公司或其他股东造成损害的，可另行解决。据此判决驳回原告毕璐青的全部诉讼请求。原告不服提出上诉，又于2014年6月3日撤回上诉。另查，2013年原告毕璐青向苏州工业园区人民法院提起诉讼，起诉被告辛香汇投资管理公司、被告苏州润州餐饮有限公司、被告苏州润捷餐饮有限公司、被告任涛、被告丁学文、被告许坚、被告丁晓文、第三人润德公司损害公司利益责任纠纷一案，原告后于2014年5月28日撤回起诉。原告在2014年4月提起本案诉讼，本案在审理中，原告向本院提出评估申请，申请：1、对“辛香汇”商标2014年5月节点的市场价值进行评估；2、对“辛香汇”商标的使用费进行评估，评估时点自2008年1月起至2014年5月止。被告及第三人则坚决不同意进行评估，其坚持认为“辛香汇”商标与原告毫无关联。2014年4月25日，本院依法委托银信资产评估有限公司对涉案“辛香汇”商标权无形资产价值以及品牌授权使用费进行司法鉴定评估。另查，至2014年4月原告起诉之日，辛香汇餐饮管理公司、辛香汇投资管理公司分别投资开设辛香汇餐饮门店14家，2008年3月和11月开设2家、2009年6月开设1家、2010年10月及12月开设2家、2011年4月和9月以及11月分别开设3家、2012年2月开设1家、2013年4月到9月间相继开设4家、2014年4月开设1家。2014年8月21日，银信资产评估有限公司分别出具关于“辛香汇”商标权无形资产价值的《评估咨询报告》和“辛香汇”商标品牌授权使用费价值的《评估咨询报告》。“辛香汇”商标权无形资产价值的《评估咨询报告》评估结论：在评估基准日2014年5月31日“辛香汇”商标无形资产市场价值为16,860.00万元，本评估结论仅对(2014)徐民二(商)初字第762号案有效，并仅在评估咨询报告载明的基准日成立。该报告特别事项说明：一、本评估咨询报告仅供案件判决、调解、裁定的价值参考，并非市场交易价格；二、根据评估目的，委托资产的产权依据非本次评估关注事项，报告不考虑权属异议问题；三、由于商标持有人及使用方不配合评估，拒绝提供任何资料，评估人员对使用“辛香汇”商标的餐饮门店(17家)销售状况进行了实地查勘尽职调查。……四、评估基准日的选取说明，1、商标持有人拒绝向本评估机构提供所需相关资料，评估人员只能在2014年6月期间对使用“辛香汇”商标品牌的门店现场查勘，以所取得的尽职调查数据作为评估价值测算依据；2、由于无法从“辛香汇”商标持有人处取得2008年的任何数据，也无法从现场踏勘尽职调查还原2008年时点的门店各类数据取值，无法对2008年某一时点价值作出评估鉴定结论；3、2008年“辛香汇”商标尚处于申报期，属于普通商标，法律保护程度有限，对商标的价值影响不确定。“辛香汇”商标品牌授权使用费价值的《评估咨询报告》评估对象为：“辛香汇”商标品牌授权使用费价值；评估范围为：诉称未经毕璐青同意授权使用“辛香汇”商标品牌的14家餐饮门店；评估基准日为：2014年5月31日；评估结论：“辛香汇”商标品牌单个门店每年授权使用费市场价值为136.12万元，涉及毕璐青诉称未同意授权的14家门店“辛香汇”商标品牌授权使用费价值合计为5,036.00万元。本评估结论仅对(2014)徐民二(商)初字第762号案有效，并仅在评估咨询报告载明的基准日成立。该报告特别事项说明：一、本评估咨询报告仅供案件判决、调解、裁定的价值参考，并非市场交易价格；二、根据评估目的，委托资产的产权依据非本次评估关注事项，报告不考虑权属异议问题；三、由于商标持有人及使用方不配合评估，拒绝提供任何资料，评估人员对使用“辛香汇”商标的餐饮门店(14家)销售状况进行了实地查勘尽职调查。之后，根据法庭要求，被告又向评估公司提供了“润德公司”、“润品公司”、“润尚公司”三家公司自开业至2014年5月的财务报表，评估师引用报表数据拟对“辛香汇”商标无形资产在2008年底的价值进行了测算，于2014年11月4日向法庭提交了《辛香汇商标资产报表数据分析》如下：1、根据报表数据测算的开业3家门店—2,596.79万元2、报表数据调整后测算的开业3家门店—3,198.70万元3、根据报表数据测算的开业17家门店—13,313.87万元4、报表数据调整后测算开业17家门店—14,066.80万元说明：一、根据三家公司2014年5月报表数据情况,与评估人员在2014年6月对三家公司对应的三家辛香汇门店现场调查数据相比较,两者数据存在较大出入,因此评估机构对往期报表的真实性无法确认，序号1为仅依据报表数据的测算值；二、根据评估机构在2014月6月现场调查数据，对三家公司的报表进行了相应系数调整，序号2为对三家公司历史报表数据调整后的测算值；三、测算无形资产价值所采用的评估方法取用的数据，为根据评估基准日的往期数据预测未来值，因此在本次对2008年价值测算的过程中，各门店2009年至今的数据值已经既定，可以作为预测数据引用。由于被告方没有提供目前营业的另14家门店数据值，而这14家门店营业额、市场知名度对该品牌无形资产存在一定的贡献，因此数据3、4为加入了这14家门店自开业日起的数据推测值。四、由于无取得真实有效的历史数据，无法准确计算该品牌无形资产在2008年的价值，因此以上表格数据仅供法院参考。对上述评估报告以及数据分析，原告方认为评估结论低估了“辛香汇”商标无形资产市场价值及品牌授权使用费价值，理由是评估未计入外卖、宵夜、唱翻天KTV送餐收入；评估未纳入辛香汇(新纪元店)。另外原告坚持评估时点应采用2014年5月而非2008年。被告任涛、丁学文、辛香汇投资管理公司、第三人润德公司则认为，首先反对进行此次评估；其次评估报告所引用的事实数据等均无基础材料支持，完全凭主观臆断，与我方实际情形不符；再次评估报告所启用的基准日即原告起诉之日亦是完全错误的，不具有客观性和唯一性。被告丁晓文认为，评估公司以推算公式直接得出商标价值是不科学的，2008年该商标为普通商标，所以该报告没有任何意义，与本案无关联性。而数据分析不具有评估报告的要件，不予认可。原告在评估咨询报告出具后，即将原第一项诉请1000万元调整为：(16,860.00万元+5,036.00万元)*18%(原告所占股权份额)=3,941.28万元。原告称：“如果本案生效判决能够认定各被告的行为构成违约或者侵权，且支持本人的赔偿请求，本人将不再向被告主张与‘辛香汇’商标有关的权益。”以上事实，有《内部承包协议》、《合作合同》、工商登记信息、商标代理委托书、转让申请/注册商标申请书、商标注册信息、评估咨询报告、数据分析、(2013)徐民三(知)初字第553号民事判决书、庭审笔录、润德公司章程、股东会决议、当事人的陈述等证据证实。本院认为，原被告五名自然人设立润德公司的行为系履行《合作合同》。从时间顺序上看，2007年1月22日，原被告五人签订《合作合同》，2007年5月1日原被告五人根据《合作合同》约定成立润德公司，又于2007年6月5日申请将辛香汇商标的申请人变更为润德公司。润德公司所经营的辛香汇门店地址、五人持股比例、以及变更商标申请人的行为，均系按照《合作合同》履行。另外，在(2013)徐民三(知)初字第553号案件审理笔录(2013年9月10日)中第4页第5行被告在对《合作合同》进行质证时称：“该份合同仅仅是被告一(即指润德公司)的合作合同”，说明各方对此是合意认可的。所以原被告五人就辛香汇商标的使用等应受《合作合同》第九条的约束。被告任涛、丁学文、许坚、丁晓文四人合意通过股东会决议转让辛香汇商标申请权的行为对原告构成违约。其一，从该第九条条文分析，其中“注册”的含义，系包括商标注册的申请，而非特指商标注册的审核完成。因为当时辛香汇商标处于申请过程，从上下文义来看，没有区分申请和审核完成。并且，在没有他方提出异议的情况下，商标注册处于申请阶段，不影响商标的使用。其二，虽然合同约定的违约行为系使用而非转让，但是根据举轻以明重的法理，擅自使用尚且构成违约，更何况是排他性、根本性的转让。其三，虽然通过股东会的形式，但审理中毕璐青否认收到会议通知，而被告提交法庭的挂号信凭证因无法证明寄送地址故缺乏证明力，所以本身股东会召开程序存在瑕疵。即便不考虑上述程序瑕疵，但该股东会作出的决议实质是四名股东恶意串通侵害小股东利益，也应认定无效。综上，《合作合同》的内容显示出了辛香汇商标的申请变更过程，由五人共同申请，变更为由五人持股的公司申请，为了充分保障五人对商标的权益，在合同中特别约定了商标的使用，即需要五人共同合意方可处分，据此被告任涛、丁学文、许坚、丁晓文的行为构成违约，应承担违约责任。但，被告辛香汇投资管理公司因不是该合同的当事人，不受该合同的约束，其不构成对原告违约，不应承担违约责任。关于被告提出的诉讼时效问题，本院认为，法律规定的诉讼时效是当事人知道或应当知道权利被侵害时起算，本案没有证据能够证明原告在2008年涉案商标申请权被转让时就已经知道，关于2008年2月18日召开股东会的通知现也并无证据证明已送达原告或原告已经知道，从原告提交法庭的关于从国家工商行政管理总局商标局网站查询的涉案商标注册登记情况的资料显示查询日期为2013年8月，所以本案被告对于原告起诉合同违约已超过诉讼时效的抗辩意见不能成立。根据法律规定，违约方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案审理中，几名被告及第三人润德公司均明确表态不愿意向商标局提出权属异议，也不愿意将“辛香汇”商标申请恢复到润德公司名下，据此本案确定被告承担违约责任的方式为赔偿原告遭受的实际损失。赔偿损失计算方法上，财产损失应按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，本案因转让行为发生于2008年，故赔偿损失时点确定在2008年转让行为发生时为宜，商标当时市场价值可参照评估师作出的数据分析意见，因该数据分析意见列了四组测算数据，根据评估说明测算无形资产价值所采用的评估方法取用的数据，为根据评估基准日的往期数据预测未来值，在本次对2008年价值测算的过程中，各门店2009年至今的数据值已经既定，可以作为预测数据引用。由于被告方没有提供目前营业的另14家门店数据值，而这14家门店营业额、市场知名度对该品牌无形资产存在一定的贡献，因此数据3、4为加入了这14家门店自开业日起的数据推测值。从合理性考量显然第4组数据即评估师作了相应调整以后17家的数据比较合理，应予以采纳。关于“辛香汇”商标品牌授权使用费是否应计入原告实际损失的问题。审理中，几名自然人被告、现商标权利人辛香汇投资管理公司、原商标申请人润德公司均称，所有辛香汇餐饮门店均被授权无偿使用涉案注册商标，辛香汇投资管理公司从未收取过任何费用。原告则要求主张其未同意授权的14家门店(评估报告中对于该14家门店情况有具体列明)的“辛香汇”商标品牌授权使用费5,036.00万元。对此本院认为，违约应赔偿的损失应以实际损失为基础，可得利益损失要考量违约方的可预见性，14家门店的授权使用费既没有证据证明已实际发生同时也超出了被告可预见性的范围，所以不应纳入损失范围。换个角度考虑，既然该些门店如被告陈述在无偿使用“辛香汇”品牌，那从这些店开业至今对品牌所作贡献也应是无偿的。其实2008年原告和四名被告发生矛盾后，四名被告又另行成立新公司在本市以及江浙地区陆续开设多家门店，使得“辛香汇”品牌影响日益扩大，这14家门店的开设、发展无疑对于“辛香汇”品牌今天的市场价值有重要贡献。在上述采纳的第4组数据中已加入了14家门店自开业日起的数据推算值，也就意味着该14家门店对于“辛香汇”品牌市场价值的贡献实际已计入到原告应得的损失补偿里，那也等于抵销了相应的品牌授权使用费。故对于原告该部分请求不予支持。被告许坚经本院公告送达未到庭应诉，应视为自行放弃其诉讼权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告任涛、被告丁学文、被告许坚、被告丁晓文应于本判决生效之日起五日内赔偿原告毕璐青损失人民币2,532.02万元；二、驳回原告毕璐青的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币238,864元，由原告负担70,463元，由被告任涛、被告丁学文、被告许坚、被告丁晓文负担168,401元；诉讼保全费人民币5,000元、鉴定评估费人民币200,000元，均由被告任涛、被告丁学文、被告许坚、被告丁晓文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  包 莉审 判 员  樊 蕾人民陪审员  吴耀进二〇一五年八月六日书 记 员  陈敏芳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。