四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终37号上诉人（原审原告）：尹建伟，男，汉族，1975年8月3日出生，住四川省仁寿县，现居住于眉山市东坡区一品台B区7-2-702。委托诉讼代理人：夏明聪，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：眉山启明星铝业有限公司，住所地眉山市东坡区修文镇。诉讼代表人：陈泽刚，眉山启明星铝业有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：李思行，眉山启明星铝业有限公司破产管理人工作人员。委托诉讼代理人：曹宇杰，眉山启明星铝业有限公司破产管理人工作人员。上诉人尹建伟因与被上诉人眉山启明星铝业有限公司（下称启明星公司）劳动争议一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2016）川14民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，并于2017年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人尹建伟及其委托诉讼代理人夏明聪，被上诉人启明星公司破产管理人的委托诉讼代理人李思行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹建伟上诉请求：1.被上诉人因违法解除劳动关系向上诉人支付赔偿金77277.58元；2.被上诉人对上诉人特殊工种的身份和年限向有关部门进行备案，确保有关法定部门确认上诉人在被上诉人处从事特殊工种的年限；3.被上诉人因未能确保有关法定部门确认上诉人在被上诉人处从事特殊工种的身份及年限而向上诉人支付不能提前5年退休的损失赔偿400000元；4.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人在被上诉人工作期间的工作时间以及工作具体岗位认定错误，接触职业危害的因素描述不完整。二、一审判决认定被上诉人与上诉人解除劳动关系的行为不违反相关法律法规的规定系故意回避本案有关重要事实以及适用法律错误。1.一审判决故意隐瞒影响案件性质及审理结果的重要事实。被上诉人因生产经营发生困难，已经一年多未从事生产，裁减企业人员占企业职工总数90％以上。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，应当“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。但被上诉人既未提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见，也未将裁减人员方案向劳动行政部门报告。2.一审判决就被上诉人是否安排上诉人进行离职前职业健康检查以及何时取得报告、何时向上诉人交付报告等事实认定错误。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。本案中被上诉人未有效安排上诉人进行离岗前的职业健康检查，依法不得解除劳动合同。不论是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定用人单位单方解除劳动合同，还是依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定双方协商一致解除，均不得违反法律的禁止性规定。3.《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动合同的履行是普通法，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定是对《中华人民共和国劳动合同法》中就履行劳动合同中“职业健康”规定的特别法，而《中华人民共和国职业病防治法》明确规定“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”，本案应当适用《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定，确认被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系。三、一审判决就上诉人要求被上诉人对上诉人在其工作期间的有关特殊工种及年限向有关部门进行备案以及若不能备案要求赔偿不能提前5年退休的损失认定为“属于行政部门的审查认定范围，而非人民法院民事案件受案范围”适用法律错误。该项诉请不是要求法院认定上诉人的特殊工种及工作年限。根据双方签订的《劳动合同》第三十八条，被上诉人对上诉人的特殊工种岗位向有关劳动部门备案是其履行合同的具体行为，也是法律法规规定的其应履行的义务，并且被上诉人在仲裁和一审诉讼中均在想法进行弥补，只是由于某些程序不合法导致备案无效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，上诉人该项请求属于人民法院民事案件受案范围。启明星公司庭审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尹建伟向一审法院起诉请求：启明星公司补发尹建伟2014年1月至2015年11月的绩效工资，每月1500元；启明星公司支付尹建伟因违法解除劳动关系的赔偿金77277.58元（按已经领取的经济补偿金减去一个月工资再减去6000元）；启明星公司对尹建伟特殊工作的身份和年限向有关部门进行备案，确保有关法定部门确认尹建伟在启明星公司从事特殊工种的年限；若启明星公司未能确保有关法定部门确认尹建伟特殊工种身份和年限，则启明星公司应向尹建伟赔偿不能提前5年退休的损失400000元；本案的诉讼费用由启明星公司承担。一审判决认定事实，2007年8月24日尹建伟与启明星公司签订劳动合同，尹建伟工作岗位为电解操炉工，后双方又在2010年、2015年续签劳动合同至2020年。作为劳动合同附件的《职业病危害告知通知书》载明：尹建伟同志，你在我单位从事电解工作，可能接触的职业病危害因素有粉尘等6种（2015年的劳动合同附件载明的为氧化铝粉尘等5种）。2014年1月17日，启明星公司召开党政联席会议并形成会议纪要，载明：鉴于公司中层副职以上人员全年个人所得税缴纳较高的现状，为保证员工多得实惠，减少个人所得税支出，在不违反国家税收政策的基础上，决定调整中层以上人员绩效工资发放结构，将原来年中和年末两次集中考核兑现调整为每月进行考核兑现，调整后中层正职以上人员每月考核兑现后绩效工资上浮3000元，中层副职人员每月上浮2500元，在以上人员全年绩效工资兑现总额不增加的前提下，相应调整年末综合绩效考核兑现基数。2015年10月底，启明星公司通知公司全体员工前往眉山市眉州医院进行离职前体检，2015年11月26日出具《体检报告》，尹建伟于2016年1月21日收到《体检报告》。2015年10月31日，启明星公司因企业经营困难，并将于近期由债权人提出破产清算，制订了《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》。该实施方案第三项规定：对于2015年11月7日前自愿协商解除劳动关系的员工可享受“N+1”的优惠经济补偿标准，对于2015年11月7日前不愿意解除劳动关系的员工将在法院受理破产清算后根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定终止劳动关系并享受相应的经济补偿。该实施方案后附有《自愿协商解除劳动合同申请表》。同日，启明星公司还制订了《关于自愿协商解除劳动合同相关事宜的说明》。2015年11月3日，启明星公司根据该实施方案公布后员工的不同诉求，制订了《关于对竞聘上岗及自愿协商解除劳动合同相关事宜进行说明的通知》，对自愿协商解除劳动合同的员工补偿方案进行了调整，在原实施方案的基础上增加了一次性生活补助和一个月工资。2015年11月3日，启明星公司制定《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案（修改稿）》。2015年11月6日，启明星公司结合上述实施方案修改稿公布后员工的意见，重新制定《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》，该方案对2015年11月7日前自愿协商解除劳动关系的员工按“N+1”优惠方式给予经济补偿，另发一次性6000元的生活补助、2015年11月份全月工资；对于2015年11月7日后，法院受理破产清算前自愿协商解除劳动关系的员工则享受《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条所规定的经济补偿；对于法院受理破产清算后未解除劳动关系的员工的补偿，按法院判决为准。该方案后附有《自愿协商解除劳动合同申请表》。2015年11月7日，尹建伟填写《自愿协商解除劳动关系申请表》，启明星公司负责人于11月9日签署同意。2015年11月7日，尹建伟完成离职清交，启明星公司向其出具《解除（终止）劳动合同证明书》，载明：本单位与尹建伟同志签订的劳动合同，因公司原因，经双方协商一致，于2015年11月7日解除劳动合同。该同志在本单位工作起止时间：从2007年8月24日至2015年11月8日，共8.3年，在本单位工作岗位操炉工。已支付在本单位工作期间经济补偿金。尹建伟按2015年11个月平均工资标准5386.87元/月，共领取补金72777.58元。2015年11月23日，一审法院根据中电投山西铝业有限公司的申请裁定受理启明星公司破产清算一案，并于2015年12月4日指定四川达宽律师事务所为启明星公司破产管理人。尹建伟曾就与启明星公司解除劳动关系等纠纷，向眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年2月28日作出眉劳人仲裁字[2015]第1122号仲裁裁决书，认定对于申请人提出的关于按比例补发2014年1月至2015年11月绩效工资的请求，不符合同工同酬原则，不予支持；对申请人请求的因被申请人违法解除劳动关系的赔偿金的主张，因启明星公司制定的《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》合法有效，被申请人依据该实施方案与申请人解除劳动合同的行为并无不妥，双方当事人解除劳动合同关系的行为系协商一致解除，故不支持赔偿金请求；其他仲裁请求不适用于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，不予处理，裁决驳回申请人的各项仲裁请求。尹建伟不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，对于尹建伟的第三项、第四项诉讼请求，即对于其特殊工种及年限向有关部门进行备案以及若未能备案，要求赔偿不能提前5年退休的损失问题，因是否属于特殊工种及年限的认定以及是否能享受提前退休待遇，均属于行政部门的审查认定范围，而非人民法院民事案件受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项的规定，一审判决对尹建伟的第三项、第四项诉讼请求不予审理，尹建伟可依据劳动人事档案等相关材料向相关的行政部门申请解决。本案争议焦点有两个分述如下：一、启明星公司与尹建伟解除劳动关系的行为是否违法的问题。根据本案查明的事实，启明星公司2015年11月6日公布《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》后，尹建伟向启明星公司递交了《自愿协商解除劳动关系申请表》，经启明星公司同意后双方解除了劳动关系。尹建伟诉称其与启明星公司解除劳动合同并非自愿，启明星公司以不签订《自愿协商解除劳动关系申请表》就降低工资、减少补偿金等方式胁迫误导员工解除劳动合同。经审查，启明星公司公布的《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》中的经济补偿方案符合相关法律规定，且尹建伟并未提供充分证据证明启明星公司有胁迫误导行为，故对尹建伟该主张不予采信。尹建伟诉称其系从事接触职业病危害因素作业的劳动者，启明星公司在未取得离岗前职业健康检查结果的情况下就与劳动者解除合同的行为违反法律法规的强制性规定，系违法解除。启明星公司辩称其与尹建伟系自愿协商解除劳动关系，故并不违反法律、法规强制性规定。对此，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”，该法律规定仅对用人单位单方面解除劳动合同的情形进行了约束，并不约束用人单位与劳动者自愿协商解除劳动关系的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，虽然启明星公司未在解除劳动关系前对尹建伟进行离岗前职业健康检查，但双方自愿协商解除劳动关系的行为并不违反法律法规的相关规定。综上，一审法院对尹建伟要求启明星公司支付违法解除劳动关系的赔偿金主张不予支持。二、启明星公司是否应当补发2014年1月至2015年11月期间的绩效工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。启明星公司决定给中层以上人员上浮绩效工资，而未给尹建伟等普通员工上浮绩效工资，系其根据本单位的生产经营特点依法自主确定的工资分配方式，并不违反《中华人民共和国劳动法》规定的工资分配原则。因启明星公司并不存在应发尹建伟绩效工资而未发的情形，故尹建伟要求启明星公司补发2014年1月至2015年11月绩效工资的诉讼请求，缺乏相应的法律和事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：驳回尹建伟的诉讼请求。案件受理费10元，由尹建伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明：2015年10月31日，启明星公司颁布的《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》载明：“三、合同制员工的工作方案。（一）自愿协调解除劳动关系的员工。2015年11月7日17：00前，员工均可自愿向公司提出协商解除劳动合同关系申请，申请凡经公司同意（即协商一致）的员工均可享受经济补偿，办理离职手续。（二）除留守人员外的富余员工：公司根据岗位需求选出留守人员，其余未解除合同书的人员为富余员工；法院受理公司破产申请后，根据《劳动合同法》第四十四条与富余员工终止劳动合同关系，员工按国家法律法规享受经济补偿，办理离职手续”。2015年10月31日，启明星公司向公司全体员工公布《关于自愿协调解除劳动合同相关事宜的说明》。2015年11月3日，启明星公司颁布的《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案（修改稿）》载明：“三、对合同制员工的安排：（一）自愿协调解除劳动关系的员工。2015年11月7日17：00前，员工均可自愿向公司提出协商解除劳动合同关系申请，申请凡经公司同意（即协商一致）的员工均可享受经济补偿，办理离职手续。（二）未自愿协商解除劳动关系的员工”。2015年11月6日，启明星公司颁布的《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》载明：“三、对合同制员工的安排：（一）自愿协调解除劳动关系的员工。2015年11月7日17：00前，员工均可自愿向公司提出协商解除劳动合同关系申请，申请凡经公司同意（即协商一致）的员工均可享受经济补偿，办理离职手续。（二）未自愿协商解除劳动关系的员工：⒈法院受理破产清算前，未在2015年11月1日至7日递交《自愿解除劳动合同申请表》的员工，继续在原岗位任职，其工资标准执行现标准；若因公司经营所需，需要对工资结构进行调整的，公司将严格履行职代会程序，充分听取广大职工的意见建议；⒉2015年11月7日后，法院受理破产清算之前，若职工愿意签订并提交《自愿解除劳动合同申请表》，则享受《劳动合同法》第四十七条所规定的经济补偿；4.法院受理破产清算时，对于未与公司解除劳动合同的员工的补偿（留守人员除外），按照法院破产清算委员会的判决为准；5.公司必须到政府为特殊工种作业人员进行备案，员工不承担任何风险”。启明星公司与尹建伟所签《劳动合同》第三十一条约定，启明星公司违法解除或者终止本劳动合同，尹建伟要求继续履行劳动合同的，应当继续履行；尹建伟不要求继续履行本劳动合同或者本劳动合同已经不能继续履行的，启明星公司应当依法按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。第三十二条，解除、终止本劳动合同时，启明星公司应当依据有关法律法规等规定出具解除、终止劳动合同的证明，并在十五日内为尹建伟办理档案和社会保险关系转移手续。第三十八条，本合同未尽事宜，法律法规有规定的，按法律法规规定执行，法律法规没有规定的，由双方协商一致进行补充修改，补充修改内容为本合同有效组成部分。二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：启明星公司是否违法解除与尹建伟的劳动合同,是否应向尹建伟支付赔偿金77277.58元；尹建伟关于启明星公司将其从事的特殊工种及工作年限向劳动部门备案，以及启明星公司赔偿未能有效备案而造成其不能提前5年退休享受社会保险的保险费损失的诉请是否系民事案件受案范围。一、启明星公司是否系违法解除其与尹建伟的劳动合同,是否应向尹建伟支付赔偿金77277.58元。1.关于启明星公司与尹建伟解除的劳动合同是否应按企业裁减人员的程序办理的问题。启明星公司制定、颁布《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》时，确实存在生产经营发生困难的情况。但是，启明星公司公布的该实施方案中有两种选择方案，即由员工自行选择是否自愿申请解除合同或不解除合同、等待破产安置。尹建伟于2015年11月7日填写《自愿协商解除劳动关系申请表》，表明尹建伟选择了自愿协商解除合同的形式，并经启明星公司同意解除劳动合同，故双方当事人应系自愿协商一致同意解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（一）、（二）项规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；”由于启明星公司在其进入破产前，公布与其员工协商解除劳动合同或不愿意协商解除合同的《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》，并不属于进行经济性裁员的情形，本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的有关规定进行处理。尹建伟上诉认为启明星公司制作的《眉山启明星铝业有限公司关于与员工协商解除劳动关系工作实施方案》违反上述法律规定的理由不能成立，本院不予支持。2.关于启明星公司在未取得职业健康检查结果前与尹建伟所签解除劳动关系的合同是否违反法律规定的问题。根据查明的事实，即2015年10月底，启明星公司通知公司全体员工前往眉山市眉州医院进行离职前体检，2015年11月26日出具《体检报告》，尹建伟于2016年1月21日收到《体检报告》。因此，启明星公司在其与尹建伟签订解除劳动合同前己对尹建伟进行离岗前职业健康检查，仅是尚未取得《体检报告》。故尹建伟上诉认为启明星公司未有效安排尹建伟进行离岗前的职业健康检查的理由不能成立。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定：“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”上述规定是针对企业在“未进行离岗前职业健康检查”时不得单方“解除或者终止与其订立的劳动合同”；而《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；”由于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条均是规定企业单方解除或者终止劳动合同的情形，故该法律规定仍然是针对企业在“未进行离岗前职业健康检查”时不得单方“解除或者终止与其订立的劳动合同”。故一审判决认定双方协商解除劳动合同的行为不违反法律法规规定的理由成立。综上，尹建伟上诉主张启明星公司解除劳动合同违法并向其支付赔偿金77277.58元的理由不能成立，本院不予支持。二、尹建伟关于启明星公司将其从事的特殊工种及工作年限向劳动部门备案，以及启明星公司赔偿未能有效备案而造成其不能提前5年退休享受社会保险的保险费损失的诉请是否系民事案件受案范围。尹建伟主张启明星公司对其特殊工种身份和年限向有关部门进行备案、有关部门确认尹建伟在启明星公司从事特殊工种的年限，因系有关行政部门的职权范围，一审判决认定尹建伟的该项请求系行政部门审查认定范围，并非人民法院受理民事案件的范围，并无不当。由于尹建伟尚未达到退休年限，能否因从事特殊工种提前退休尚不能确定，故尹建伟主张因启明星公司未能确保有关法定部门确认其从事特殊工程的身份及年限而不能提前五年退休损失的条件尚未成就，故一审判决未审理尹建伟主张备案、赔偿损失的两项诉讼请求正确。尹建伟上诉认为一审判决未支持该项诉请系适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，尹建伟的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由尹建伟负担。本判决为终审判决。审判长  辜小惠审判员  李永晴审判员  刘 文二〇一七年三月十三日书记员  胡泓涛