广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终3379号
上诉人（原审被告）：刘思成，男，1966年2月17日出生，汉族，湖南省嘉禾县号X。
委托代理人：刘波，广东生龙律师事务所律师。
委托代理人：马宁，广东生龙律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：张民太，男，1944年8月12日出生，壮族，广西大新县号0。
被上诉人（原审原告）：李爱美，女，1946年10月4日出生，壮族，广西大新县号6。
上列两被上诉人共同委托代理人：叶文浩，广东尚融律师事务所律师。
上列两被上诉人共同委托代理人：陈威，广东尚融律师事务所律师。
原审被告：梁远彬，男，1953年7月3日出生，汉族，四川省开江县组2。
委托代理人：蒋国军，广东競秀律师事务所律师。
上诉人刘思成因与被上诉人张民太、李爱美、原审被告梁远彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年7月7日，张民太、李爱美向原审法院提出诉讼，请求判令：1、梁远彬、刘思成连带赔偿张民太、李爱美丧葬费29672.5元、死亡赔偿金233386元、被扶养人生活费91778.5元、精神损害抚慰金50000元、处理事故人员误工费2000元、交通费3000元、住宿费2000元，共计411837元；2、梁远彬、刘思成承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，2015年6月4日，受害人张国初在刘思成位于东莞市塘厦镇石马社区南天路19号的工厂铁皮房进行修缮过程中不慎摔下，事发后被送到东莞市凤岗医院，抢救无效死亡。张民太、李爱美系死者张国初的父母。
关于张国初与梁远彬的关系，张民太、李爱美确认张国初与梁远彬在十年前就认识，张国初与梁远彬同住在一个村里一起打散工，只是不知道真正的名字。张民太、李爱美表示，散工们的工钱是由召集人统一领取的，但不能确定召集人是否固定。梁远彬则主张其与张国初同住在一个村里一起打散工，事发时只知道张国初叫“广西”，并不知晓真名；工友们住在一起，没有老板，也无人负责食住。对此，梁远彬申请证人户吉明出庭作证。户吉明在庭审中陈述其与张国初、梁远彬都是工友关系，平时一起做事，工友们之间不存在包工头，有事大家一起做，然后一起直接收钱。对于证人户吉明的证人证言，张民太、李爱美与梁远彬均没有异议；刘思成认为该证人证言与本案无关。
对于事发当日梁远彬给张国初黄某恩带路到刘思成的案涉铁皮房所在地这一事实，张民太、李爱美与刘思成、梁远彬均没有异议。但张民太、李爱美主张，张国初是受梁远彬雇佣为刘思成做事，而梁远彬认为其只是介绍张国初去做工，并非雇佣张国初。对此，梁远彬申请证黄某恩出庭作证。证黄某恩陈述确认梁远彬给他与张国初带路的事实，但同时明确实际施工时只有其与张国初，梁远彬并不在场参与施工；对于工钱的支付问题黄某恩称梁远彬让其二人直接与刘思成协商，并未谈好价钱，事发后也一直未支付工钱。刘思成则认为其只是联系梁远彬施工，张国初是梁远彬叫过来的人，是梁远彬雇佣的。张民太、李爱美与刘思成黄某恩的证人证言均不予认可；但刘思成确认案涉工程的工钱在事发前未与梁远彬或张国初等人商谈过，在事发后亦未向施工者实际支付。
刘思成主张，事故发生后其已支付火化费及相关费用20000元、支付受害人张国初家属用于处理事故的交通费与伙食费2000元，但刘思成对此并未举证证明，张民太、李爱美对此不予确认。另，刘思成确认案涉铁皮房的高度在4－5米左右。
另查明，受害人张国初的近亲属有父亲张民太、母亲李爱美、妹妹张青梅、妹妹张青燕、弟弟张勤初共五人，妹妹张青梅、妹妹张青燕、弟弟张勤初均已成年。
原审法院认定的上述事实依据有：居民死亡医学证明（推断）书、东莞市公安局出具的死亡证明、公证书、户口本、大新县公安局证明、交通费票据、原审法院庭审笔录等。
原审法院认为，本案争议焦点为：第一、刘思成、梁远彬与死者张国初是否存在雇佣关系，刘思成、梁远彬应否对张民太、李爱美的损失承担赔偿责任以及赔偿责任的大小，死者张国初自身对事故有无过错；第二、张民太、李爱美诉请的损失如何确定。
关于第一个争议焦点。张民太、李爱美主张事发当日，刘思成雇佣没有任何资质的梁远彬为其修缮铁皮房，存在选任之过失；梁远彬受雇后，安排张国初去完成该工程，双方存在雇佣关系；刘思成、梁远彬均未为张国初提供任何施工安全措施及条件，是导致事故发生的原因，应对事故承担连带责任。梁远彬抗辩认为，其并非“包工头”，无需对事故承担任何责任；刘思成则抗辩认为，其仅应在选任不当内承担相应损失，本案并非共同侵权，其无须承担连带责任；且受害人张国初在本次事故中存在重大过错，造成损失应承担相应责任。
首先，梁远彬的责任问题。梁远彬抗辩主张其与张国初黄某恩是工友关系，相互之间并不存在长期雇佣关系，并提供了证黄某恩、户吉明的证言佐证；结合张民太、李爱美在庭审中对张国初与梁远彬之间关系的陈述及张民太、李爱美对证人户吉明的证言的认可，原审法院对梁远彬与张国初属工友关系的事实予以采信。至于案涉事故中梁远彬是否为“包工头”的问题，双方对于梁远彬接到刘思成的电话要求需要两人去承接刘思成的铁皮房维修工程的事实均没有异议，但是双方亦确认梁远彬并未参与施工过程且对于工程工价也未参与商谈；张民太、李爱美与刘思成均未能举证证明梁远彬在此工程中有获取利益，故结合之前梁远彬与张国初之间工友关系的认定，原审法院对于张民太、李爱美与刘思成主张的梁远彬雇佣张国初的意见不予采信。即梁远彬与死者张国初之间不存在雇佣关系，本案中梁远彬无需对事故损失承担赔偿责任。
其次，刘思成的责任问题。刘思成将铁皮房维修工程发包给没有施工资质的张国初黄某恩，存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，刘思成的选任过错是造成张国初摔下致死的原因之一。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘思成将案涉工程发包给张国初黄某恩，应当给其雇佣的工作人员提供安全帽、安全垫等安全保障措施，在确保安全的条件下进行作业，但本事故中，刘思成没有提交证据证明其为张国初等作业人员提供了安全保障措施，此过失行为也是造成张国初摔下致死的原因之一。综上，刘思成应当对张国初在施工过程中从高处摔下致死的事故承担主要的赔偿责任。
再次，受害人张国初自身作为铁皮工程施工人员，应当知道在铁皮房顶工作存在一定危险性，特别是高空作业又没有采取防护措施时风险更大，应当要求雇佣方提供安全保护措施，其自身没有尽到安全注意义务，并且自身没有相应的维修铁皮房的资质，导致事故发生，故受害人张国初对其自身损害发生也存在一定过错，应当承担次要责任。
结合前述焦点的认定及综合考虑各方在本次事故中的过错程度和责任的划分，原审法院酌定刘思成承担70%的责任，受害人张国初自身承担30%的责任，梁远彬不需要承担责任。
关于第二个争议焦点。张国初因本次事故摔死，张民太、李爱美诉赔事故损失合法有据，原审法院予以支持，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，但其诉赔的款项应按法定标准计算如下：
1、丧葬费：张民太、李爱美诉请丧葬费29672.5元，未超出法定标准，原审法院予以支持。
2、死亡赔偿金：受害人张国初事发时43周岁，系农村居民，张民太、李爱美主张死亡赔偿金按照农村居民人均纯收入标准计算为11669.3元／年×20年=233386元，未超出法定标准，原审法院予以支持。
被扶养人生活费，张民太事发时70周岁、李爱美67周岁，请求被扶养人生活费应予以支持，依法分别计算10年、13年，两人由其子女四人共同扶养，故其诉请被扶养人生活费原审法院参照农村居民人均年生活消费支出标准计算为10043.2元／年×23年÷4人＝57748.4元。以上合计291134.4元。
3、交通费：根据处理交通事故的实际需要以及一般合理的程度，结合本案案情及张民太、李爱美提供的票据，张民太、李爱美诉请交通费3000元，比较合理，原审法院予以支持。
4、住宿费：根据处理交通事故的实际需要以及一般合理的程度，张民太、李爱美诉请住宿费2000元，比较合理，原审法院予以支持。
5、处理事故人员误工费：参加处理事故人员按照3人各误工10天比较合理，张民太、李爱美未提供证据证明处理事故人员的工资收入情况及误工情况，故原审法院参照本地最低工资收入标准计算为1510元／月÷30天／月×10天×3人＝1510元。
6、精神损害抚慰金：本次事故造成张民太、李爱美亲属张国初死亡，张民太、李爱美肯定为此遭受较大精神痛苦，刘思成应给予赔偿。结合刘思成的赔偿能力及受诉法院所在地的经济生活水平，原审法院酌情支持精神损害抚慰金35000元。
以上费用1至5项共计327316.9元，此款由刘思成承担70%为229121.8元，刘思成还应承担精神损害抚慰金35000元，以上合计264121.8元。至于刘思成提出的事故发生后其已支付火化费与相关费用20000元及家属用于处理事故的交通费与伙食费2000元的抗辩意见，因其未举证证明，张民太、李爱美对此亦不予确认，故其该抗辩意见缺乏依据，原审法院不予采信。张民太、李爱美超过以上标准的诉讼请求，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年1月17日判决：一、刘思成在判决发生法律效力之日起十日内赔偿张民太、李爱美264121.8元；二、驳回张民太、李爱美对梁远彬的诉讼请求；三、驳回张民太、李爱美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费7477.56元，张民太、李爱美负担2215.73元，刘思成负担5261.83元。张民太、李爱美起诉时预交了诉讼费。
刘思成不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定梁远彬无须承担责任明显错误。本案受害人张国初在刘思成处施工作业，是经梁远彬介绍及选任，刘思成与受害人张国初并未直接联系，且施工报酬也是与梁远彬洽谈的。既然刘思成在本案中须承担选任不当的责任，则梁远彬须与刘思成承担相同的责任。（二）原审法院认定刘思成须承担主要责任明显错误。按法律规定，选任不当所承担的过失责任为“相应的赔偿责任”，原审法院认定刘思成承担主要责任与刘思成的过错大小不符。张国初长期从事房屋修缮、装修等散工业务，对施工过程中应当采取保护措施是其基本常识及义务，刘思成作为定作人，无须提供相应的工具及安全措施。因此，刘思成既然须承担相应的赔偿责任，其责任比例应不高于同等责任。（三）原审法院未受理刘思成的反诉请求违反法定程序××毒携带者，刘思成及家人在案涉事故发生后积极将其送往医院救治，在运送过程中与张国初的血液有直接的接触××毒期间。刘思成及家人接到医院及公安机关的通知后，多次前往医院检查，已花费上万元的费用，且精神上承担着巨大的压力。刘思成的检查费与抢救张国初有直接的关联，系同一法律关系所引起的，可以在本案中提起反诉。（四）原审法院未将精神损害抚慰金按责任比例承担违反法律规定。综上，请求本院：撤销原审判决并依法改判或发回重审。
被上诉人张民太、李爱美口头答辩称：本案各方当事人的关系，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
原审被告梁远彬书面答辩称：（一）张国初在事发前并非梁远彬的员工，梁远彬只是受刘思成的委托为其介绍了两名工友张国初黄某恩，因张国初黄某恩不识路，梁远彬才将张国初黄某恩带到刘思成处，至于张国初黄某恩是否符合刘思成的要求，完全由刘思成决定。因此，作为业主的刘思成才对施工人员有选任权及决定权，梁远彬无选任义务。（二）梁远彬与张国初黄某恩只是工友关系，相互之间并不存在长期雇佣关系，证黄某恩也确认梁远彬带他们去时曾让其两人直接向刘思成协商并讨要工钱，这证明梁远彬并未商谈过工钱，且刘思成也确认其并未与梁远彬商谈过工钱，梁远彬将张国初黄某恩带到刘思成处就离开了，并未参与施工，张国初黄某恩系在刘思成的指挥安排下进行施工，张国初在施工过程中坠亡，事发后，刘思成一直未向任何人支付过工钱，梁远彬未从案涉劳务中获利任何利益。上述事实足以说明梁远彬与张国初不存在雇佣关系，梁远彬无须对张国初的死亡承担任何责任。刘思成才是张国初的雇主，刘思成应当对张国初的死亡承担雇主应负的责任。综上，刘思成的上诉请求没有任何依据，应予驳回。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，刘思成主张其在抢救张国初过程中疑似感染艾滋病为由提起反诉属于另一侵权法律关系，原审法院不予受理并无不当，刘思成可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕刘思成上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点有：（一）原审法院认定的责任主体以及责任比例是否正确。（二）张民太、李爱美诉请的损失如何认定。
关于争议焦点一。首先，根据已查明的事实，梁远彬与张国初黄某恩系工友关系，梁远彬带张国初黄某恩到刘思成处时，梁远彬并未与刘思成谈过工钱，梁远彬也未与张国初黄某恩谈过工钱，故梁远彬在案涉工程中并未获取任何利益。因此，梁远彬在本案中仅是将张国初黄某恩介绍给刘思成，梁远彬与张国初并不存在任何法律关系，刘思成主张梁远彬应当承担责任没有法律依据。其次，刘思成将案涉铁皮房工程发包给张国初黄某恩，故刘思成与张国初黄某恩成立承揽合同关系。由于张国初黄某恩均没有施工资质，故刘思成存在选任的过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，刘思成应当承揽选任不当的责任。再次，张国初作为完全民事行为能力人，明知自己没有施工资质仍然承揽案涉工程，并且在高空作业时没有作任何安全保障措施，张国初没有对自己的生命安全尽到谨慎的注意义务，故张国初对自己的死亡亦应当承担相应的责任。综上分析，本院认定刘思成与张国初在本案中承担同等责任，原审法院认定刘思成与张国初成立劳务关系有误导致责任比例划分不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。除精神损害抚慰金外，刘思成未对原审法院认定的其他赔偿项目及数额提出异议，本院予以确认。根据原审法院认定的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、交通费、住宿费、处理事故人员误工费共计327316.9元。刘思成承担50%的责任即163658.45元。关于精神损害抚慰金，本院结合双方的过错程度、张国初死亡的事实、刘思成的赔偿能力以及受诉法院所在地的经济生活水平，酌定精神损害抚慰金为25000元。因此，刘思成共需赔偿张民太、李爱美163658.45元＋25000元＝188658.45元。
综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。刘思成上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1088号民事判决第二项。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1088号民事判决第三项。
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1088号民事判决第一项：刘思成在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张民太、李爱美188658.45元。
四、驳回张民太、李爱美的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7477.56元，由张民太、李爱美负担元4037.56元，刘思成负担3440元。二审案件受理费5261元（由刘思成预交），由刘思成负担3735元，张民太、李爱美负担1526元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 浩
代理审判员 钟 雯
代理审判员 廖志明
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 伦润玲
第1页共12页