鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终608号
上诉人（原审原告）三山爆破工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。
法定代表人李和利，该总经理。
委托代理人葛永利，山东苑博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廊坊市仁达岩土工程有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区。
法定代表人王文军，该总经理。
委托代理人刘霞，内蒙古义盟律师事务所律师。
上诉人三山爆破工程有限公司（以下简称三山爆破公司）因与被上诉人廊坊市仁达岩土工程有限公司（以下简称仁达岩土公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古达拉特旗人民法院（2015）达商初字第3424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2016年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人三山爆破公司委托代理人葛永利，被上诉人仁达岩土公司委托代理人刘霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年4月10号，三山爆破公司以招投标方式承包了内蒙古浩源煤炭有限公司位于燕家塔煤矿B标段矿建剥离工程，双方签订了《内蒙古浩源煤炭有限公司燕家塔煤矿矿建剥离工程B标段施工承包合同》。合同约定，未经发包方内蒙古浩源煤炭有限公司和监管单位同意，承包方即三山爆破公司不得将工程的任何部分对外分包，尽管有上述规定，承包商对外分包的总工程量不得超过合同总价的30%；承包商应支付税款及收费，并应要求其分包商支付有关部门依法对承包商或其分包商及其他劳工或雇员在履行本合同时所征收的所有税款及其他收费；本合同为工程量清单固定单价合同，总价为人民币167460000元，该价格为完成承包范围内的施工准备、土建施工程、保修工作而发生的各项费用，其中包括但不限于：直接费、间接费、利润、税金、工程量差、设计变更、保修期内的维修费、采用固定价格的工程所测算的风险金、政策性调整、物价变动、差价以及其他所有风险、责任的全部费用。同时还约定了承包商对本合同任何一部分工程分包，事先须经监理工程师审查后报发包方批准，否则视为承包方私自转让合同，按违约处理等内容。合同签订后，三山爆破公司制定了施工组织设计方案，派出工作人员进驻施工现场，负责组织实施现场施工工作和对相关技术工作提供技术指导，并由仁达岩土公司在其承包的上述工程范围内负责部分现场施工。在施工过程中，由于内蒙古浩源煤炭有限公司原因工程停工中止，于2014年1月17日，双方与内蒙古浩源煤炭有限公司达成《关于浩源煤炭有限公司剥离工程B标段工程量核对会议纪要》，就赔偿问题三方达成一致意见，并于同日三方签订了“协议书”，约定由三山爆破公司赔偿仁达岩土公司400万元，由内蒙古浩源煤炭有限公司赔偿仁达岩土公司200万元，至此三方同意将《内蒙古浩源煤炭有限公司燕家塔煤矿矿建剥离工程B标段施工承包合同》解除。后双方以及内蒙古浩源煤炭有限公司因结算工程款发生纠纷，经达旗人民法院于2014年7月3日作出（2014）达商初字第7号生效民事判决确认，仁达岩土公司完成工程总产值应为47333954.85元，加上合同外工程签证产值180万元，核减三山爆破公司已付工程款3890万元，再核减生产用火工品费用6361190元和应当由仁达岩土公司承担的其他费用34389元，三山爆破公司实际欠付仁达岩土公司工程款数额为3838375.85元。上述工程欠款因仁达岩土公司申请执行，已于2015年3月19日由该院执行完毕。
另查明，2012年12月27日，内蒙古浩源煤炭有限公司向达拉特旗地税局申请开具了收款方为内蒙古浩源煤炭有限公司，付款方为三山爆破公司，票号为：00131619、00131620、00131621、00131622的一式三联建筑业统一发票，共缴纳税金2040322.5元。2013年1月4日，达旗地税局以内蒙古浩源煤炭有限公司为纳税人出具了金额为2040322.5元的税收通用完税证，上述四支发票因内蒙古浩源煤炭有限公司财务人员在填写发票申请单时，由于工作失误，将付款方与收款方填反，申请达旗地税局重新开具发票。达旗地税局于2014年12月3日重新开具了付款方为内蒙古浩源煤炭有限公司，收款方为原告三山爆破公司，票号为01333622、01333623、01333624、01333625四张发票，同时将票号为00131619-00131621十式三联发票收回作废，完税证明没有重开，实际纳税人仍为内蒙古浩源煤炭有限公司。2014年8月15日，三山爆破公司向仁达岩土公司发函，要求仁达岩土公司到达拉特旗地税局向其开具营业额为人民币46738375.85元的建设工程发票。因仁达岩土公司未向三山爆破公司出具发票，故三山爆破公司诉于我法院，请求判令仁达岩土公司承担内蒙古浩源矿业有限公司燕家塔煤矿B标段矿建剥离工程税款2537893.81元。在重新审理过程中，三山爆破公司在庭审时将诉讼请求变更为判令因仁达岩土公司未向三山爆破公司开具发票给三山爆破公司造×××3.81元的损失。
原审法院经审理认为：在建筑工程施工过程中，就拨付的工程款由谁开具发票实质是税款承担问题，如合同双方有约定按约定履行纳税义务，无约定该问题属税务机关专属管辖，并非人民法院受案范围。但本案三山爆破公司在重审过程中将税款承担问题变更为由仁达岩土公司赔偿经济损失，该请求属于人民法院管辖范围。本案中，三山爆破公司与内蒙古浩源煤炭有限公司签订的施工承包合同总价包括了各项费用、利润、税金，且由三山爆破公司支付税款。在履行付款义务的同时，发包方内蒙古浩源有限公司作为纳税人向达旗地税局就拨付给三山爆破公司37575000元的工程款缴纳了税率为5.43%的税金2040322.5元，并由达旗地税局开具了付款方为内蒙古浩源有限公司，收款方为三山爆破公司的建筑业统一发票，至此拨付的上述工程款已由内蒙古浩源有限公司于2013年1月4日实际完税。三山爆破公司与作为实际施工方的仁达岩土公司没有签订书面的合同形成合法的分包关系，对三山爆破公司支付给仁达岩土公司工程款应由哪方开具发票双方也未作约定，从2012年5月13日至2013年1月4日期间，三山爆破公司与内蒙古浩源煤炭有限公司结算工程款后向仁达岩土公司先后14次共支付工程款3070万元，三山爆破公司并未要求仁达岩土公司向其出具发票交纳税款，截止2014年1月17日，三山爆破公司明知仁达岩土公司未向其开具发票的情况下仍继续向其支付8次工程款共计820万元，并赔偿仁达岩土公司补偿款400万元。现三山爆破公司提出因仁达岩土公司未向其开具46738375.85元按5.43%税率计算的发票给其造成了经济损失2537893.81元的请求，理由和依据不充分，本院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，判决如下：驳回三山爆破工程有限公司的诉讼请求。案件受理费27104元由三山爆破工程有限公司负担。
上诉人三山爆破公司不服原审判决，向本院上诉请求：依法撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2015）达商初字第3424号民事判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。理由是：一、原审认定的基本事实错误，导致错判，表现在：双方之间成立口头合同这一事实已被（2014）达商初字第7号民事判决确认，原审认定双方没有形成合法的工程分包合同关系违反生效判决已经确认的事实，属于认定事实错误；原审判决认为自2012年5月13日至2014年1月17日上诉人在向被上诉人付款期间没有向被上诉人提出开具发票、交纳税款的要求与事实不符，双方在2014年1月17日达成的三方协议中均约定了执行条件，在双方权力义务未履行终结时，上诉人随时有权要求对方开具发票交纳税款。上诉人多次以口头、电话形式提出提出开具发票交纳税款，于2014年8月15日向被上诉人发出EMS邮件，要求被上诉人开具发票，因此上诉请求没有超过诉讼时效，原审法院在被上诉人没有提出时效抗辩时不应主动审查诉讼时效期限。二、被上诉人向上诉人开具发票系其法定义务，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第三款规定：纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业税。本案上诉人收到内蒙古浩源矿业有限公司的工程款后，将部分工程款支付给了被上诉人，上诉人仅应就其收到的工程款承担纳税责任有法律依据。被上诉人收到了工程款及补偿款，系合法的纳税主体，原审的判决结果必然导致其不承担纳税义务，损害了纳税人的利益。
被上诉人仁达岩土公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：一、上诉人认为（2014）达商初字第7号民事判决认定双方存在合法分包关系，与判决实际的表述不符。二、上诉人不存在税款损失，上诉人是与发包方签订合同的唯一纳税主体，合同中已经约定了由上诉人承担税款并向发包方统一提供发票。三、上诉人向我方发包的工程中不含税款，我方已经交纳了税款，是由上诉人预先扣留过了。
经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于双方之间是否存在合法的工程分包合同关系。已生效的（2014）达商初字第7号民事判决对双方双方之间的施工合同无效的诉讼请求不予支持，考虑双方虽未签订书面形式的分包合同，但双方对之间存在施工合同关系均认可，且仁达岩土公司具备施工资质并实际进行了施工，发包方内蒙古浩源煤炭有限公司在三方会议纪要中同意赔偿原告200万元，实际上认可了仁达岩土公司实际施工人的地位。
关于被上诉人是否应该承担向上诉人支付缴纳税款的经济损失2537893.81元。因双方之间就税款承担问题没有合同约定，且三山爆破公司在双方关于工程款结算的达拉特旗人民法院作出的（2014）达商初字第7号民事判决中未就税款承担提出抗辩，三山爆破公司从2012年5月13日至2013年1月4日期间先后14次向仁达岩土公司支付工程款3070万元，上诉人在2012年12月7日开具发票并于2013年1月4日取得以内蒙古浩源煤炭有限公司为纳税人的完税证后至2014年1月17日又陆续分8次支付工程款820万元并补偿仁达岩土公司400万元，以上事实说明上诉人向被上诉人付款不以开具发票为前提。上诉人依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第三款“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业税”之规定，如认为其多纳税或其他人存在偷、漏税等行为，该主张不属于法院主管，应向税务部门提出。上诉人认为其主张未超过诉讼时效，该主张成立与否对原审判决结果没有影响。故本院对上诉人主张由被上诉人支付缴纳税款的经济损失2537893.81元的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27104元由上诉人三山爆破工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘拴东
代理审判员 贺楚涵
代理审判员 樊 宁
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 赵瑞娟
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。