江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4178号上诉人（原审被告）河南中隧劳务有限公司，住所地河南省新乡市人民路161号。法定代表人郭华，该公司总经理。委托代理人芮乐强，江苏刘洪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谷文红，男，汉族，1961年5月21日生。委托代理人周文星，江苏蔚蓝律师事务所律师。上诉人河南中隧劳务有限公司（以下简称中隧公司）因与被上诉人谷文红工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年3月24日作出的(2015)江宁民初字第3628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年7月23日，上海隧道工程股份有限公司（以下简称上隧公司）与中隧公司签订建设工程劳务分包合同，约定分包工程为南京地铁机场线TA04标2#井∽将军路及3#井∽佛城西路区间联络通道及泵站施工，工期为2013年8月20日至2014年1月31日。合同签订后，中隧公司将工程交给隆文负责，隆文安排谷文红在工地上从事隧道清理工作，按日计发报酬。2013年11月28日，谷文红发生交通事故，自此未再去工地工作。谷文红住院治疗11天，出院后医院出具疾病诊断书建议休息5个月。2014年2月，谷文红向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请，要求确认其与中隧公司存在劳动关系。仲裁委终结审理后，谷文红向原审法院提起诉讼，原审法院以（2014）江宁民初字第1495号民事判决书确认谷文红与中隧公司存在劳动关系。2014年12月23日，谷文红经南京市江宁区人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年5月15日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2015年6月11日，谷文红向仲裁委提起申请，要求中隧公司支付其工伤保险待遇，仲裁委以宁宁劳人仲案字（2015）第1743号仲裁决定书终结审理该案。谷文红于法定期限内向原审法院提起诉讼，要求中隧公司支付其一次性伤残补助金27828.4元（61841元/年÷12个月×60%×9个月）、停工留薪期工资37104.6元（61841元/年÷12个月×60%×12个月）、一次性医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、医疗费23438.21元、急救费50元、住院伙食补助费220元（20元/天×11天）、劳动能力鉴定费400元，合计164041.21元。2015年9月，中隧公司提起管辖权异议，原审法院对管辖权异议裁定予以驳回，中隧公司不服裁定，上诉至南京市中级人民法院（以下简称市中院），市中院以（2015）宁民辖终字第580号民事裁定书驳回上诉维持原裁定。原审法院另查明，谷文红自2013年11月28日至2015年1月21日止，医疗费共计23438.21元（含急救费50元），其中20360.04元属于应由工伤保险基金支付的部分。2012年南京市社平工资为59375元。上述事实，有工伤决定书、劳动能力鉴定通知书、出院记录、医疗费发票、××诊断书、判决书、仲裁决定书及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，谷文红与中隧公司存在劳动关系，中隧公司未依法为谷文红缴纳工伤保险费，谷文红发生工伤，并经鉴定为九级伤残，中隧公司应承担谷文红的工伤保险待遇。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因谷文红系中隧公司的职工，对谷文红的工资收入情况，应由中隧公司举证，中隧公司未提供证据，故谷文红的一次性伤残补助金、停工留薪期工资应按2012年南京市社平工资的标准计算。职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。谷文红向仲裁委申请要求中隧公司支付工伤保险待遇，可以认定谷文红于2015年6月11日提出解除劳动关系，谷文红主张解除与中隧公司劳动关系时间为2015年5月15日，中隧公司认为双方劳动关系未解除，均无事实依据，原审法院不予采纳。因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据谷文红提供的医疗机构的证明，停工留薪期工资应计算为15942.20元（59375元/年÷12个月×60%×5个月零11天），谷文红对其主张停工留薪期1年，未提供充分证据证明，原审法院不予支持。谷文红主张中隧公司支付其一次性伤残补助金26718.7元、一次性医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、住院伙食补助费220元，符合法律规定，原审法院予以支持。谷文红主张的医疗费中20360.04元由中隧公司支付，超过部分由谷文红自行承担。劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付，未参加工伤保险的，由用人单位支付。中隧公司未为谷文红缴纳工伤保险，故劳动能力鉴定费400元由中隧公司承担。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施办法》第二十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院判决：中隧公司支付谷文红医疗费20360.04元、一次性伤残补助金26718.7元、一次性医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、住院伙食补助费220元、停工留薪期工资15942.2元、劳动能力鉴定费400元，合计138640.94元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。原审案件减半收取受理费5元，予以免收。原审宣判后，中隧公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人中隧公司不应当支付谷文红医疗费和停工留薪期工资。被上诉人谷文红因交通事故受到伤害，在对方负全责的情况下，应当先向肇事者主张医疗费和误工损失。谷文红与中隧公司的劳动关系未解除，可以先不支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金。对于其他费用，中隧公司没有异议。故请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人谷文红辩称：根据工伤保险条例的规定，用人单位应支付医疗费和停工留薪期工资，中隧公司认为应由肇事方承担没有依据。谷文红向仲裁委申请要求中隧公司支付工伤保险待遇，可以认定其提出解除劳动关系。中隧公司认为双方仍存在劳动关系没有依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人中隧公司作为被上诉人谷文红的用人单位，应当参加工伤保险而未参加，应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。上诉人中隧公司并无证据证明被上诉人谷文红已从第三人处获得了医疗费和误工费的赔偿，因此，上诉人中隧公司主张不支付医疗费、停工留薪期工资的上诉请求不成立。被上诉人谷文红的劳动仲裁申请包含了一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，此后被上诉人谷文红未向上诉人中隧公司提供劳动，上诉人中隧公司亦未向被上诉人谷文红支付过劳动报酬，原审认定双方劳动关系自2015年6月11日提出仲裁申请时解除并无不当。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，上诉人中隧公司主张不支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉请求不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人中隧公司对原审计算的各项工伤保险待遇费用数额亦不持异议，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  崔玉文审 判 员  袁奕炜代理审判员  李 斐二〇一六年八月十二日书 记 员  尹 琪