广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终1051号
上诉人（原审原告）：张丹丹，女，住江西省吉安市遂川县。
委托代理人：李景，广东正显律师事务所律师。
委托代理人：江慧婷，广东正显律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东美晨通讯有限公司，住所地广东省河源市高新技术开发区高新三路（美晨科技工业园厂房A、C）。
法定代表人：林震东，董事长。
委托代理人：缪素兰、杨杏欢，广东兴源律师事务所律师。
上诉人张丹丹与被上诉人广东美晨通讯有限公司（以下简称美晨公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2016）粤1602民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年2月29日，原告到被告处工作，工作岗位是PIE工程师，2013年2月28日，原告与被告签订一份《劳动合同》，劳动期限至2016年2月27日。2015年11月9日下午及11月23日上午，原告两次未上班。2015年12月14日被告向原告发出《解除、终止劳动合同通知》，原告张丹丹在签名栏备注“本人不认同以上解除劳动合同原因与理由”。原告不服被告发出的《解除、终止劳动合同通知》，向河源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年3月2日，河源市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，仲裁裁决驳回申请人张丹丹的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2016年3月15日向原审法院提出起诉。
原审法院认为，原、被告签订的劳动合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效，双方受合同的约束。原告因个人原因于2015年11月9日下午及11月23日上午未上班，后以漏打卡的方式申请补签卡，被告认为原告“个人行为或品行严重损害组织利益或声誉，不利企业良好气氛之开展；个人行为或品行严重欺骗、损害公司利益及形像。”严重违反了公司员工手册，向原告发出《解除、终止劳动合同通知》，被告的行为符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。因此，对于原告认为被告非法解除劳动合同的赔偿金95466.67元的请求，原审法院不予支持。对于原告请求2014年12月至2015年11月的加班工资，因原告是月薪制员工，因此，原被告于2013年2月28日签订的劳动合同约定的月度薪资中含平时加班跟周末加班费用，因此，原告请求被告支付加班工资，缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告张丹丹的诉讼请求。本案受理费10元，由原告张丹丹负担。
上诉人张丹丹不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决。2、判决被上诉人支付自2008年2月28日起至2015年12月14日止的非法解除劳动合同的赔偿金8个月×5966.67元／月×2倍=95466.67元。3、判决被上诉人支付自2014年12月份至2015年11月份的加班工资11110．68元。(以上两项请求金额合计人民币：106577.35元。)4、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人两个半天的事假缺勤并未严重违反被上诉人的规章制度，更未给被上诉人造成重大损害。2015年11月9日下午和11月23日上午，上诉人因为参加驾驶员考试而确实无法及时赶回公司上班，于2015年11月9日晚上和11月23日上午12点左右均赶回公司上班并打卡。后上诉人根据公司《公告》美晨(2014)行字第(074)号文件等规定，向行政人事部申请了补签卡，且根据被上诉人在劳动仲裁开庭时提交的、已经超过举证时效的证据2僻1、卡清单》显示：两次补签卡申请均在第二天得到了“2．部门审批张博同意，3．技术总监陈仕国同意，3．行政总监凌海洋同意，5．考勤处理刘琳同意”，说明被上诉人管理层同意将这种补签卡视为事后补假。而且，被上诉人和其证人王某在劳动仲裁和一审开庭阶段都无法具体说明这两个半天的事假缺勤行为造成了哪个客户的投诉、哪个订单的延误、多少金额的损失。相反，被上诉人的证人王某在劳动仲裁庭作证时也承认在此期间，他照样可以找生产部其它同事签批相关材料，并未影响生产进度。王某在一审开庭时也承认：上诉人在上班时，手机都必须提前放入公司员工储物柜中统一保管，上班时间不可能随身携带手机，更不可能利用手机或者办公电脑从事工作之外的事情。（二）上诉人的行为并未达到被上诉人所依据的《员工手册》中第8．3．5和8．3．6条规定的情形。被上诉人《员工守则》中的8．3．5和8．3．6两个条款都属于8．3纪律处理类别和释义等原则性规定，员工还必须达到8．4记录处分细则中相对应的具体情形才能予以相应的处罚。而与8．3．5辞退处分对应的细则是8．4．5“凡违反符合下列情形者，予以辞退处分”，共21点具体情形；与8．3．6开除处分对应的细则是8．4．6“凡违反符合下列情形之一者，处开出之处分”，共32点具体情形。而上诉人缺勤两个半天的行为，根本不在8．4．5和8．4．6这两个细则列举的情形之中。退一步说，即便是上诉人存在对被上诉人规章制度的误解，虚报出勤，根据被上诉人的《员工手册》8．4．2第8项“凡违反符合下列情形之一者，记小过一次处分。……8、代人打卡，刷卡或出勤者。”也仅仅构成记小过一次的处分。（三）被上诉人的《员工手册》未经过民主程序制定，不能作为用人单位用工管理的依据，应当被认定无效。依据《劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。另据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”上诉人在劳动仲裁开庭时一再强调：上诉人本人也是单位的工会委员，被上诉人制定的文件编号为WI—HR—001、生效日期为2015年7月1日的《员工手册》并未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，既没有经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，也没有与工会或者职工代表平等协商确定，完全是被上诉人单方面制定并强加于劳动者的繁苛规定。（四）被上诉人的《员工手册》中的条款8．3．5和8．3．6违反国家法律、行政法规及政策规定，严重显示公平，应当被认定无效。1、被上诉人用于违法解除与上诉人劳动关系的《员工手册》条款8．3．5辞退处分规定：“指个人行为或品行严重损害组织利益或声誉，不利企业良好氛围之开展，或个人因素不能符合公司要求者，处辞退处分。”其中规定的“个人因素不能符合公司要求，处辞退处分”单方面免除了企业对不能胜任工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位的法定义务，违反了《劳动合同法》第四十条列举的第(二)类情形，即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”属于无效规定。2、被上诉人《员工手册》中的条款8．3．6开除处分规定：“指个人行为或品行严重欺骗、损害公司利益及形象，或违反政府法纪法规之行为，造成企业财产及声誉受损，对造成责任人处开除之处分。”由于“造成企业财产及声誉受损”的范围和尺度极为宽泛，超出了《劳动合同法》第三十九条列举的第(三)类情形，即“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”以上两个条款明显属于被上诉人滥用公司制定规章制度的权力，造成了劳资双方完全不对等的权利义务关系，严重侵害劳动者的合法权益，违反了《劳动法》、《劳动合同法》的立法精神。3、进一步说，被上诉人《员工守则》中的8．3．5和8．3．6两个条款都属于8．3纪律处理类别和释义等原则性规定，员工还必须达到8．4记录处分细则中相对应的具体情形才能予以相应的处罚。而与8．3．5辞退处分对应的细则是8．4．5“凡违反符合下列情形者，予以辞退处分。”，共21点具体情形；与8．3．6开除处分对应的细则是&4．6“凡违反符合下列情形之一者，处开出之处分。”，共32点具体情形。而原告缺勤两个半天的行为，根本不在8．4．5和8．4．6这两个细则列举的情形之中。退一步说，即便是上诉人存在对被告规章制度的误解，虚报出勤，根据被告的《员工手册》8．4．2第8项“凡违反符合下列情形之一者，记小过一次处分。……8、代人打卡，刷卡或出勤者。”也仅仅构成记小过一次的处分。（五）被上诉人在劳动合同中违法注明的“月度薪资中含平时加班跟周末加班费用”条款，该条款违反法律规定应为无效。1、根据《劳动合同法》第二十六条，“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”，另据《广东省工资支付条例》第十七条第二款，“用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。”因此，被上诉人在劳动合同中违法注明的“月度薪资中含平时加班跟周末加班费用”条款属于无效条款。2、被上诉人发给上诉人的工资条中休息日加班工资和节假日加班工资均为0，也未在劳动仲裁时提供工资台账等作为支付加班费证据。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”尽管上诉人在一审开庭前已经提交了书面申请，申请法院依法向被上诉人调取2014年度工资支付清单、员工工资单，以确认其是否足额支付了当年的员工加班工资，但一审法院和被上诉人均置之不理，严重违反《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。《广东省工资支付条例》明确规定用人单位不能以岗位工资、技能补贴替代加班费。3、上诉人根据被上诉人的要求在工作日和公休日均需要加班，但被上诉人却没有按《劳动法》的规定安排补休，也没有按时足额支付2014年12月份2015年11月份的加班工资。上诉人本人2014年1112月、2015年12月份每月应发工资总额为5340元，从2015年3—11月份，上诉人的月应发工资总额上升为6280元。由于每月标准制度工时天数为21．5天，被上诉人在仲裁时对上诉人举证的加班时间无异议。被上近人。（六）被上诉人违法解除劳动合同应支付95466．67元。根据《劳动合同法》第八十七条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另据该法第四十七条，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”上诉人实际为被上诉人工作了7年10个月，被上诉人依法应当支付8个月×5966．67元／月×2倍=95466．67元的赔偿金。
被上诉人美晨公司答辩称：（一）原告自认有两个半天私自未上班，其根本不符合补卡条件却仍以补卡的形式欺骗公司，被告对这种欺骗行为持零容忍态度。根据《员工手册》第8.3.5条“个人行为或品行严重损害组织利益或声誉，不利企业良好气氛之展开……处辞退处分。”及第8.3.6条“个人行为或品行严重欺骗、损害公司利益及形象……处开除之处分”解除与原告劳动关系，符合《劳动合同法》第39条规定，无须向其支付任何经济赔偿金。（二）被告的《员工手册》是符合法律规定的，适用于全体员工，原告及全公司上下员工都是认可的，且双方各自依据的都是此员工手册，故可以作为本案的依据。（三）被告已经足额支付加班费。（四）原告的月平均工资为5475元。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，上诉人于2015年11月9日下午和11月23日上午两个半天缺勤后，向美晨公司行政人事部申请了补签卡且获得了部门审批张博、技术总监陈仕国、行政总监凌海洋、考勤处理刘琳等领导审批同意。
还查明，美晨公司的《员工手册》8.4.2第8项规定：“凡违反符合下列情形之一者，记小过一次处分：……8、代人打卡，刷卡或虚报出勤者。”第8.3.5条规定：“个人行为或品行严重损害组织利益或声誉，不利企业良好气氛之展开……处辞退处分。”第8.3.6条规定：“个人行为或品行严重欺骗、损害公司利益及形象……处开除之处分。”
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人美晨公司是否要向上诉人张丹丹支付违法解除劳动合同的赔偿金95466.67元。2、被上诉人美晨公司是否要向上诉人张丹丹支付2014年12月至2015年11月的加班工资11110.68元。
关于被上诉人美晨公司是否要向上诉人张丹丹支付违法解除劳动合同的赔偿金95466.67元的问题。本院认为被上诉人美晨公司应向上诉人张丹丹支付违法解除劳动合同的赔偿金95466.67元，理由如下：首先，关于美晨公司的《员工手册》是否合法制定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。另，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“用人单位根据《劳动合同法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”美晨公司并未针对《员工手册》已经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的证据证明该《员工手册》是通过民主程序制定的规章制度，故美晨公司依据《员工手册》的有关规定解除与张丹丹的劳动合同依据不足，属于违法解除，应向张丹丹支付赔偿金。其次，假如退一步，认定美晨公司的《员工手册》是经过民主程序制定的规章制度，但是，规章制度既要符合法律、法规的规定，也要合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴，张丹丹两个半天缺勤后又补卡成功美晨公司在对补卡的管理方面也存在一定过错，且《员工手册》第8.3.5和8.3.6条规定的过于宽泛且主观性强，没有客观的指定行为，完全可以凭美晨公司的主观判断便可达到解除劳动者的情形，况且《员工手册》第8.4.2条明确规定：“凡违反符合下列情形之一者，记小过一次处分：……8、代人打卡，刷卡或虚报出勤者。”因张丹丹的行为并未对美晨公司造成重大损失，也未达到严重违反规章制度的情形，且依据《员工手册》第8.4.2条的规定，也只是对张丹丹记小过一次处分，美晨公司依据《员工手册》的第8.3.5和8.3.6条解除与张丹丹的劳动合同损害了张丹丹的合法权益，依据不足，属于违法解除。综上，美晨公司应向张丹丹支付违法解除劳动合同的赔偿金95466.67元。因为双方对张丹丹解除劳动合同前十二个月的平均工资数额不一致，张丹丹主张的5966.67元，美晨公司主张的是5475元，本院比较双方提交的证据，因美晨公司计算解除劳动合同前十二个月的平均工资的基数是每月的实发工资，而张丹丹计算的基数是每月的应发工资，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据上述规定，应采纳张丹丹主张的解除劳动合同前十二个月的平均工资为5966.67元符合法律规定，即应支付的赔偿金为5966.67元/月×8个月×2=95466.72元。
关于被上诉人美晨公司是否要向上诉人张丹丹支付2014年12月至2015年11月的加班工资11110.68元的问题。双方签订的《劳动合同》第九条第三项约定“月度薪资中含平时加班跟周末加班费用”，且美晨公司每月向张丹丹发放的工资均高于双方约定的工资，且张丹丹又未能举证证明每月多出的工资部分不包含加班费的事实，而张丹丹多年来也一直未就该问题向美晨公司提出主张，故张丹丹属于月度薪资的员工，每月的工资已包含了平时的加班费，现张丹丹以美晨公司未能提供工资台帐证明其已向张丹丹支付加班费为由主张2014年12月至2015年11月的加班工资11110.68元，理据不足，也不符合双方对工资数额的约定。张丹丹虽提出《劳动合同》第九条第三项的内容系美晨公司后来添加上去的，但未能提供能够证实其主张的证据，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但法律适用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2016）粤1602民初503号民事判决；
二、广东美晨通讯有限公司应在本判决生效后十日内向张丹丹支付违法解除劳动合同的经济赔偿金95466.67元。
三、驳回张丹丹的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人广东美晨通讯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一六年十二月三十日
书记员 何丽媛