广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终9572号
上诉人（原审被告）：刘晓东。
委托诉讼代理人：凌艺，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄梦圆，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈殿忠。
委托诉讼代理人：邓晓君，广东经纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗春霖，广东经纶律师事务所律师。
上诉人刘晓东因与被上诉人沈殿忠合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初8931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
刘晓东上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回沈殿忠的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由沈殿忠承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案账户在2015年7月7日前由刘晓东操作，属认定事实错误。沈殿忠至少在2015年6月15日及以后知悉涉案账户的密码并操作涉案账户进行股票交易。1.一审判决认定该事实的证据未经刘晓东质证，依法不得作为认定案件事实的根据。该“双方在2015年7月7日聊天记录”系沈殿忠于一审第二次开庭审理时(即2017年12月25日)当庭提交的材料，因其提交时间己远超举证责任期限及一审第一次庭审后法官责令双方提交证据的期限，且不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条、第一百零三条之规定，该材料不得作为认定案件事实的依据；2．一审判决认定案件事实的材料反映出至少在2015年6月15日及以后沈殿忠知悉涉案账户的密码。根据该材料，沈殿忠至少在2015年6月15日知悉涉案账户的密码，可以对涉案账户进行操作。而沈殿忠提交的《广东粤财信托有限公司出具的<投资单元资金证券流水查询>》显示涉案账户当日有00×××04(大连重工)及600219(南山铝业)的“卖出成交”记录，亦可以佐证沈殿忠实际上对涉案账户进行了操作。同年7月7日，沈殿忠问：“密码不对883698？”。刘晓东答：“250071”、“883698是很早很早的密码”、“第一次改了以后我就告诉你了，后来就没有改过”。又经一审法院向广东粤财信托有限公司(以下简称“粤财公司”)调查取证查明2015年7月2日涉案账户有被修改密码的操作。由此可看出，刘晓东已及时将修改密码的情况告知沈殿忠，其询问涉案账户密码仅因混淆了各次修改的密码，并不能说明其不知悉涉案账户的密码。一审法院认定涉案账户在2015年7月7目前由刘晓东操作的证据未经其质证，依法不得作为认定案件事实的根据。二、一审法院判决刘晓东应补给沈殿忠1776349.89元属认定事实、适用法律错误。沈殿忠应自行承担其违反协议约定，提前清算涉案账户所产生的损失。1.涉案《协议》禁止沈殿忠主动销户。刘晓东与沈殿忠双方在《协议》第2.5条特别约定“在本协议执行期间，未发生乙方(即刘晓东，下同)违约情况下，禁止甲方(即沈殿忠)主动销户、撤离资金”。因股票二级市场交易瞬息万变的特性，本约定旨在防止非专业人士的沈殿忠因不能准确掌握股票市场信息及规律，擅自销户或撤离资金错过获利时机，甚至造成严重损失。该条款亦是协议约定的双方责任承担的重大前提，只有在确保涉案账户资金充足且由刘晓东操作的情况下，其才对相关损失承担责任；2.沈殿忠违反《协议》约定，于2015年7月7日至29日在未告知刘晓东的情况下卖出账户内所有股票直至清仓。一审法院已查实，2015年7月7日至29日，沈殿忠操作涉案账户持续卖出股票直至卖出全部股票，刘晓东对此并不知情。沈殿忠的前述行为已严重违反《协议》第三条约定。同时结合《协议》第9.1条关于违约责任的约定，沈殿忠应自行承担其违反协议约定，自行操作涉案账户进行股票交易直至清仓所造成的损失；3.沈殿忠应自行承担其提前注销涉案证券账户导致的损失。一审法院已查实，2015年10月19日，沈殿忠向粤财公司提出《提前注销信托单位申请书》，申请提前注销信托单位即涉案证券账户。如前所述，股票二级市场瞬息万变，在《协议》约定的2015年6月10日至2016年5月31日特定区间(约一年时间内)，一时的亏损不具有任何意义。只要维持涉案证券账户的正常操作，在像刘晓东这样具备丰富二级市场操作经验人士的操作下，扭转一时浮亏的局面甚至盈利只是时间问题，这也正是其在2015年7月15日、22日仍向沈殿忠提供资金用于补仓的用意。但是沈殿忠却在《协议》存续期间单方违约提前申请注销涉案证券账户(提前了十个月时间)，导致涉案账户再无法操作，一时浮亏的局面成为定局、无法逆转的后果，该损失应由沈殿忠自行承担；且沈殿忠应向刘晓东返还刘晓东于2015年7月15日、22日分别通过案外人揭莉向其提供的资金20万元、15万元。同时，《协议》第5.1条约定的是合同期满经双方清算后对涉案账户资金状况的安排，而本案涉案合同系因沈殿忠违约提前清算涉案账户而无法继续履行。根据《协议》第9.1条约定，沈殿忠应自行承担其违约提前清算涉案账户所造成的损失。三、一审法院判决刘晓东应赔偿沈殿忠2015年6月29日追加的30万元保证金缺乏事实和法律依据，其应自行承担该30万元。如前所述，至少在2015年6月15日及以后，沈殿忠持有涉案账户的密码并操作涉案账户进行股票交易，至2015年6月29日涉案账户或达到预警线而需要补仓，但其并未提交证据证明该事实。实际上沈殿忠在2015年6月29日的补仓行为，系其自行操作涉案账户造成损失后采取的自主行动，并拟于补足资金后又交与刘晓东操作涉案账户。根据《协议》第5.1条沈殿忠不得擅自进行任何账户交易及第9.1条违反协议约定一方应赔偿因其违约行为给守约方造成损失的约定，沈殿忠应自行承担其操作涉案账户造成的损失。但一审法院一方面未依法查实2015年6月29日涉案账户是否有达预警线的情形，另一方面亦未核查造成涉案账户达预警线的操作主体，便认定刘晓东应向沈殿忠赔偿该30万元，缺乏事实和法律依据。四、刘晓东与沈殿忠双方未约定拖欠款需要支付利息，一审法院判决刘晓东应按中国人民银行同期同类贷款利率向沈殿忠支付欠款利息缺乏法律依据。综上，一审法院判决刘晓东向沈殿忠清付欠款2076349.98元并按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息属认定事实、适用法律错误。沈殿忠应自行承担其违反协议约定，擅自操作涉案账户、提前清算涉案账户所产生的损失。
被上诉人沈殿忠答辩称，同意一审判决。理由如下：一、从2015年4月1日至2015年7月29日，涉案账户股票交易均由刘晓东操作。双方签订的协议并未禁止沈殿忠知悉账户密码，但即使沈殿忠知晓，也不代表其进行了实际操作。二、刘晓东在操作账户期间存在严重违约，沈殿忠提前注销账户，是减少损失的必要措施。三、根据刘晓东发送给沈殿忠的电子邮件，刘晓东自认由于其操作失误造成损失，并愿意承担所有责任。沈殿忠在起诉时之所以以账户被强制平仓为由，要求刘晓东承担责任，正是因为账户不由沈殿忠控制，其对账户情况不了解。四、沈殿忠在2015年6月29日垫付的30万元补仓资金，系按照刘晓东要求垫付。刘晓东称沈殿忠自己操作账户失误而同意由其自行承担责任，与其陈述矛盾，且未有证据支持，该30万元代垫费用应当予以返还。
沈殿忠向一审法院起诉请求判令:1.刘晓东向沈殿忠支付款项2109721.06元及逾期利息（逾期利息以2109721.06元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2015年10月13日起计至刘晓东实际清偿之日止，暂计至2017年6月27日为156642.5元）；2.诉讼费用由刘晓东承担。
一审法院认定的事实：沈殿忠与粤财公司签订《粤财信托万联菁英汇1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》，合同约定，委托人：沈殿忠、受托人：粤财公司、保管人：中国光大银行股份有限公司、证券经纪商：万联证券有限责任公司。委托人基于对受托人的信任，分期认购信托单位并交付认购资金于受托人，由受托人按信托文件的规定将信托资金加以集合运营，投资于上海和深圳证券交易所上市交易的A股股票、证券投资基金、债券，国债逆回购和银行存款，并以该期全部信托财产为基础资产，作出优先受益权于一般受益权的受益权结构化安排，为委托人（受益人）提供不同类别的投资工具。签订合同后，沈殿忠于2015年3月31日汇入300万元给粤财公司作为劣后本金，粤财公司注入600万元优先本金给沈殿忠。沈殿忠在前述合同项下开设了粤财信托—万联菁英汇1号证券投资集合资金信托计划下的伞型信托子账户（户名：沈殿忠，账号：00×××07），通过该账户的资金900万元对合同项下的信托财产进行投资管理。
2015年4月1日，沈殿忠、刘晓东签订投资顾问协议,约定沈殿忠为甲方、刘晓东为乙方。甲方将其粤财信托—万联菁英汇1号证券投资集合资金信托计划下的伞型信托子账户（户名：沈殿忠，账号：00×××07）委托乙方管理，期限从2015年4月1日至2016年3月31日，合作金900万元，划转到甲方证券账户中之日起，并交付操作密码之日即生效。乙方每周向甲方汇报一次资产变动状况，除此之外甲方的任何查询须经乙方同意。在本协议执行期间，未发生乙方违约情况下，禁止甲方主动销户、撤离资金，否则该账户的利润归乙方所有。合作特别约定甲方在交给乙方密码之后两周内，只能查询资产总值，不能凭交易密码进入账户查看所持股票。在乙方未违反合同约定情况下，甲方证券账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权随时查询资产情况，但不得进行任何账户交易（乙方通知甲方操作的除外）。甲方利益分配：本协议约定运作期间，乙方承诺不提取任何管理费，只提取业绩报酬，提成比例为当期盈利部分的30%。每次利润分配时，甲、乙双方核算之后第二日，甲方把乙方应得的提成划到乙方指定账户。乙方收到应得提成后，如果还在本协议的运作期限内，则以甲方证券账户内的剩余现金作为下期的初始运作本金，该本金不得低于本协议开始时的资金数额。否则视为甲方违约，乙方停止交易。本协议有下列情形之一的终止(1)本协议所指账户的原始资产浮亏10%。(2)甲、乙双方协商一致。(3)本协议中规定的其他终止情况。(4)合作期限到期，并且收益分配完毕。违约责任：甲、乙双方均应严格遵守本合同的约定，任何一方违反本合同的约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的全部损失。签订协议后，沈殿忠依协议的约定将信托账户及交易密码交由刘晓东管理。
2015年6月10日，沈殿忠、刘晓东再签订投资顾问协议，双方对2015年4月1日签订的投资顾问协议部份内容进行变更。变更内容如下：期限从2015年6月10日至2016年6月31日。甲方利益分配：本协议约定运作期间，乙方承诺不提取任何管理费，只提取业绩报酬，提成比例为当期盈利部分的50%。本合同期满，双方对账户内资产进行清算，在确保甲方原始投资(900万元)的前提下，超出部分按五五分成，如果账户内资产不足900万元人民币，则由乙方负责补足到900万元给甲方。特别约定：由于本账户是融资账户，甲乙双方必须遵守信托合同的约定，当该操作帐户达到规定预警线时，乙方必须按信托合同的约定或信托公司的通知及时足额提供补仓资金，当帐户达到平仓线被平仓时，则由乙方承担一切损失。
2015年6月12日，沈殿忠向粤财公司赎回产生的收益430万元，并于2015年6月15日按2015年4月1日签订投资顾问协议约定当期盈利部分的30%支付了129万元给刘晓东。
2015年6月29日，沈殿忠追加30万元保证金用于补仓。7月7日，刘晓东追加40万元保证金用于补仓。7月16日、7月22日刘晓东委托揭莉分别追加20万元、15万元保证金用于补仓。
2015年10月19日，粤财公司与沈殿忠进行清算，经清算资产总值7493946元，扣除信托报酬、服务费、保管费33371.17元，资产净值7460574.83元。优先客户实收信托600万元，分配金额6270295.89元。劣后客户实收信托300万元，分配金额1190278.94元。
沈殿忠提供沈殿忠、刘晓东双方聊天记录，证实其委托刘晓东进行买卖股票交易及赔偿损失的情况：1、2015年6月15日聊天记录，刘晓东确认430万元的30%收益129万元，并将收款账号发沈殿忠，并表示争取月底再分一次。2、2015年7月7日聊天记录，刘晓东讲粤财公司要求补40万元可以过警戒线，40万元都给了，难道还差15万元；沈殿忠问密码不对，刘晓东将密码告知沈殿忠；沈殿忠问可用资金为负，刘晓东回答：是；沈殿忠问40万元进了账户吗？刘晓东回复如果今天给的40万，不能确保复牌后强行平仓，我们自然会继续按要求补仓，这是肯定的，所以你不要着急。
一审法院根据刘晓东的申请向粤财公司调查本案涉案帐户以下情况。1、户名：沈殿忠（账号：00262007）2015年6月15日至2015年7月29日期间密码修改情况；2、案涉账户2015年7月29日有无被强制平仓的情况；3案涉账户2015年7月29日至2015年10月19日的资产情况及股票交易情况。粤财公司回复一审法院：0026-2007万联菁英汇沈殿忠投资单元成立口为2015年3月31日，合同到期日为2016年3月30日，客户申请提前终止，实际结束日为2015年10月19日。2015年7月29日当天完成所有股票的卖出，当天收市后证券市值为零，2015年7月30日至2015年10月19日期间无证券买卖交易操作。调查问题1、2015年6月15日至2015年7月29日期间密码修改情况，2015年7月2日上午9：12分客户自主操作，有进行过修改密码的操作。2、2015年7月29日强制平仓情况，2015年7月29日当天劣后委托人自行清仓，成交情况如下。当天我司对该产品未进行强行平仓操作。3、2015年7月30日至2015年10月19日期间股票交易情况及资产状况。2015年7月29日，出售国投安信后，总资产为7493946元。10月19日，沈殿忠申请提前注销信托，经清算资产总值7493946元，扣除信托报酬、服务费、保管费33371.17元，资产净值7460574.83元。优先客户实收信托600万元，分配金额6270295.89元。劣后客户实收信托300万元，分配金额1190278.94元。
一审法院认为：沈殿忠、刘晓东于2015年4月1日、6月10日签订的投资顾问协议并没有违反法律强制性的规定，为有效合同。沈殿忠、刘晓东均应自觉履行各自的权利、义务。刘晓东辩解沈殿忠收益的430万元应按6月10日签订的投资顾问协议约定的50%提成当期盈利，从双方聊天记录反映，刘晓东确认该收益以4月1日签订的投资顾问协议约定的30%提成当期盈利，并收取129万元。刘晓东对此无异议，并继续履行6月10日签订的投资顾问协议，故一审法院对刘晓东该辩解不予采纳。沈殿忠、刘晓东于2015年4月1日签订的投资顾问协议终止履行，其后，沈殿忠、刘晓东履行6月10日签订的投资顾问协议。刘晓东辩解涉案账户并非其操作，故不应承担赔偿责任。从双方2015年7月7日聊天记录反映，沈殿忠向刘晓东询问涉案账户的密码及要求追加资金进行补仓。故可认定涉案账户在此期间前由刘晓东操作。据粤财公司反映，涉案账户其后一直没有进行买卖操作，最后操作为7月29日清仓买卖，故一审法院对刘晓东该辩解不予采纳。刘晓东辩称其支付的40万元及案外人揭莉支付的35万元并非用于补仓，而是借款。刘晓东提交证据时，陈述证明事实为补仓，且刘晓东并没有提出诉求，故本案不予处理。据沈殿忠与粤财公司结算，资产总值7493946元，扣除信托报酬、服务费、保管费33371.17元，资产净值7460574.83元。优先客户实收信托600万元，分配金额6270295.89元。劣后客户实收信托300万元，分配金额1190278.94元。依照沈殿忠、刘晓东于2015年6月10日签订的投资顾问协议约定，如果账户内资产不足900万元，则由乙方负责补足到900万元给甲方。粤财公司扣除信托报酬、服务费、保管费33371.17元应由沈殿忠自行承担。刘晓东应补给沈殿忠1776349.89元。沈殿忠要求刘晓东赔偿其于2015年6月29日追加30万元保证金用于补仓有理，一审法院予以支持。沈殿忠要求2015年10月13日起至刘晓东实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠款利息的诉求，因沈殿忠、刘晓东并没有约定拖欠款需支付利息，故本案应从沈殿忠起诉之日即2017年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠款利息为宜。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定作出判决如下：一、刘晓东在判决生效之日起十日内清付欠款2076349.89元给沈殿忠，并从2017年9月26日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠款利息给沈殿忠。二、驳回沈殿忠的其它诉讼请求。如果刘晓东未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24931元，由沈殿忠负担1520元，由刘晓东负担23411元。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审另查明，刘晓东于2016年1月27日通过电子邮件，向沈殿忠发送附件《谅解备忘录》，主要内容为：沈殿忠将股票账户交与刘晓东操作，因股灾造成账户亏损，造成沈殿忠账户损失90万元，经双方协商，取得如下谅解：1.刘晓东承认损失数额；2.刘晓东自愿将旗下即将进入上市辅导的企业之原始股等值转让给沈殿忠；3.沈殿忠愿意接受刘晓东等值原始股；4.当原始股份转入沈殿忠名下后，甲乙双方不再存在任何债权债务关系。双方对该邮件的真实性均予以确认，但刘晓东二审期间称，当时是误以为涉案账户被粤财公司强制平仓，才做出此种承诺；沈殿忠则称，90万元损失金额只是当时的估算，因为没有与粤财公司结算，故最终的损失金额应当以清算结果为准。
二审再查明，沈殿忠一审期间提交其与刘晓东2016年4月28日电话录音，在双方通话中，沈殿忠要求核算双方之前的账目；刘晓东称和股改一起进行全部确认；沈殿忠称这是对以前的补救；刘晓东称按230万元一起给，在武汉牧车科技股份有限公司占股。一审期间，刘晓东对该录音证据的真实性并未予以否认，只是称其在处理这次事件当中没有严格的法律思维，随意性很大，即使之前说过的一些话，也不能代表法律上的意见。
二审又查明，涉案信托账户于2015年7月7日、7月8日、7月9日、7月10日、7月15日、7月16日、7月29日，均有进行股票卖出操作。
本院认为：本案为合同纠纷。涉案《投资顾问协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，刘晓东应否承担涉案信托账户被注销时的亏损？其二，刘晓东应否向沈殿忠返还30万元补仓款？
关于第一个争议焦点。本院认为：第一，涉案信托账户密码，于2015年7月2日有进行过修改密码操作。2015年7月7日，沈殿忠在使用过往密码登陆账户不成功后，向刘晓东询问账户密码，刘晓东将密码告知沉殿忠，并表示“第一次改了之后就告诉你了，后来就没有改过”。从双方的聊天记录来看，密码修改工作一直由刘晓东操作，且无证据显示刘晓东对密码的知晓系来源于沈殿忠的告知。因此，本院有理由相信2015年7月2日密码修改系刘晓东操作完成。第二，刘晓东称双方因2015年6月15日第一次利润分配问题产生矛盾，此后，涉案信托账户一直由沈殿忠操作。但从双方的聊天记录中，并未看出刘晓东对于按30%比例分配第一次利润提出异议。相反，刘晓东对129万元利润分配欣然接受，并表示“月底争取再分一次”。此外，刘晓东在2015年7月7日、7月16日、7月22日均对涉案信托账户进行了补仓，而在此期间，涉案信托账户于2015年7月7日、7月8日、7月9日、7月10日、7月15日、7月16日分别进行了股票卖出操作。退一步讲，如若上述账户操作均系沈殿忠所为，在沈殿忠该等行为已经严重违反了《投资顾问协议》委托人禁止义务的情况下，刘晓东非但不提出严重抗议，反而先后三次作出补仓行为，明显不符合常理。第三，沈殿忠对涉案信托账户密码的获取，并非通过非法手段，而是由刘晓东直接告知。由此可见，刘晓东对于沈殿忠掌握涉案信托账户密码是明知和同意的。但沈殿忠掌握账户密码，并不意味其实际进行了账户操作。刘晓东称沈殿忠在2015年7月后实际操作涉案信托账户，但未能提交充分证据予以证明。相反，从上述第二点分析中，本院有理由相信系刘晓东一直进行涉案信托账户操作。第四，涉案信托账户在2015年7月29日出售所有股票后，总资产为7493946元，已达到了原始资产浮亏的10%。且自2015年7月29日卖出所有股票后，刘晓东既未进行补仓，也未进行其他操作，致使账户空置时间长达近三个月。沈殿忠称其为减少损失而申请注销账户，并无不当。涉案账户提前注销系刘晓东操作不当所致，其应当承担违约责任。第五，在刘晓东与沈殿忠2016年1月27日邮件往来中，刘晓东明确表示承认全部损失金额，并愿意作出补偿。刘晓东称其系重大误解作出上述表示，但明显与本案已查明事实不符，本院对此不予采信。此外，在2016年4月28日电话录音中，刘晓东再次作出承担损失的意思表示。刘晓东称该表示系随性作出，不具有法律上的效力，本院对此不予采信。上述邮件及电话录音能够相互映证，证实刘晓东自愿承担涉案账户的亏损。至于涉案账户亏损金额，经粤财公司与沈殿忠清算后，扣除沈殿忠应当自行承担的费用，其他部分应当由刘晓东负担。
关于第二个争议焦点。本院认为：双方均确认《投资顾问协议》正常履行期限内的补仓义务应当由刘晓东承担。刘晓东称沈殿忠2015年6月29日追加30万元保证金用于补仓，系因沈殿忠自行操作账户不当而自愿承担的补仓责任，但对此未能提交证据予以证明，本院对此不予采信。沈殿忠追加30万元保证金的行为结果得到刘晓东确认，在无证据证明沈殿忠自愿承担该付款义务的情况下，刘晓东应当对沈殿忠该垫资行为承担返还款项的法律责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23411元，由上诉人刘晓东负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 汤 瑞
审判员 曹佑平
二〇一八年七月二十日
书记员 蔡嘉瑜
张丽珍