河南省正阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）正民再字第2号
原审原告王庆学，男，1968年8月15日出生，汉族，住河南省汝南县。
原审原告罗合群（又名罗强），男，1970年8月10日出生，汉族，住河南省汝南县。
原审原告黄国启，男，1964年12月28日出生，汉族，住河南省汝南县。
原审被告焦作市运程公路工程设备租赁有限公司（已被工商部门吊销营业执照）。
原审被告焦作市公路建设工程处。住所地：焦作市解放区站前路***号。
法定代表人任甲蕴，该处处长。
委托代理人吴建政，河南豫诚律师事务所律师。
原审第三人济源市交通能源工程有限公司。住所地：济源市天坛中路***号。
法定代表人史胜利，该公司总经理。
委托代理人张小才，该公司工作人员。
第三人翟加铭，男，1957年4月3日出生，汉族，原住济源市，现住正阳县。
原审原告王庆学、罗合群、黄国启与原审被告焦作市运程公路工程设备租赁有限公司（以下简称焦作运程公路公司）、焦作市公路建设工程处（以下简称焦作公路工程处）及第三人济源市交通能源工程有限公司（以下简称济源能源公司）、翟加铭建设工程施工合同纠纷一案，原审原告于2004年9月23日向本院起诉，要求原审被告偿还工程款394934元。本院于2004年12月10日作出（2004）正民初字第1010号民事判决。宣判后，焦作公路工程处不服判决提出上诉，2005年8月22日驻马店市中级人民法院作出裁定，以程序违法、漏列当事人为由，将案件发回本院重审。本院在追加济源能源公司为第三人后依法进行了重审，于2006年11月25日作出（2004）正民重字第1010号民事判决。该判决宣判后，被告焦作公路工程处不服该判决，提出上诉。2007年5月29日，驻马店市中级人民法院作出（2007）驻民一终字第50号民事裁定，以原判违反法定程序为由撤销正阳县人民法院（2004）正民重字第1010号民事判决，将本案再次发回重审。本院于2012年5月28日作出（2004）正民重字第1010-1号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2013年11月28日作出（2013）正民申字第09号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理中，本院依法追加翟加铭为第三人参加本案诉讼。原审原告王庆学、罗合群、黄国启，原审被告焦作公路工程处的委托代理人吴建政及第三人济源能源公司的委托代理人张小才、第三人翟加铭到庭参加诉讼，原审被告焦作运城公路公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年9月23日，原审原告诉称：2004年7月28日，我们与确平路ZD12标第一工区项目部签订施工协议一份，协议约定由我们承担确平线ZD12标K17+000至K21+000工程段的施工。同年8月1日我们进入工地进行施工。2004年9月8日，被告焦作公路工程处要求我们工程队退出施工。同年9月11日，双方进行结算，我们在此施工期间，共计支出工程费用372759元，被告在支出清单上签名认可。同年9月16日，我们将大型机械移出施工现场，又支出费用22175元，以上共计支出额为394934元。因被告拖欠不付，为此，要求被告偿还工程款394934元。
原审被告焦作运程公路公司没有答辩。
原审被告焦作公路工程处辩称：焦作公路工程处中标承建确平路正阳县城至陡沟××标段是事实，但中标后我单位并未实际施工，而是将所承包工程分别分包给了焦作运程公路公司、驻马店岩土工程公司、太康县公路局路桥公司。就本案一工区而言，是分包给了焦作运程公路公司。我们焦作公路工程处与黄国启等人之间无工程施工合同关系，张志刚、翟加铭不是我单位工作人员或授权人员，其行为不代表我单位。黄国启等人不具有适格的诉讼主体资格，应由实际施工人翟家铭及驻马店市县乡公路工程公司主张权利。焦作公路工程处不应承担还款责任，应驳回黄国启等人要求焦作公路工程处承担还款责任的诉讼请求。本诉可能是恶意诉讼。
原审第三人济源能源公司述称：我公司未参与该项工程，从未在正阳县施工，黄国启等人的债权与我公司无关。根据河南省高院查明的事实，我公司不承担责任，应由实际施工人承担责任。
原审查明，焦作公路工程处在S224确平线正陡路二级公路改建工程ZD12合同段招标过程中中标，中标后在正阳县陡沟街设立焦作市公路建设工程处确平路ZD12项目经理部，任命张治康为项目经理，在施工路段设立了施工单位为焦作公路工程处、项目经理为张治康的公示牌。2003年10月9日，张治康以该经理部的名义将该标段K14-K21公里段分包给了不具有筑路施工资质的焦作运程公路公司。焦作运程公路公司分包该标段后没有实际施工，把分包的工程全部转包给了济源能源公司第二工程处进行施工，翟加铭在济源能源公司第二工程处与焦作运程公路公司签订的确平线第十二标工程内部承包合同书上加盖了济源能源公司第二工程处的印章并签署了自己的名字。该路段为一工区，翟加铭聘请张志刚、胡新功在该工区工作。2004年7月28日，翟加铭以确平线ZD12标第一工区项目部的名义与驻马店市县乡公路工程公司的代表黄国启、王庆学签订了施工协议一份，双方约定确平线ZD12标第一工区项目部将ZD12标K14-K21段转包给驻马店市县乡公路工程公司施工。双方就具体的施工内容进行约定，施工协议一方由翟加铭以确平线ZD12标第一工区项目部委托代理人的身份签名，另一方由王庆学、黄国启代表驻马店市县乡公路工程公司签名。原审原告在协议签订后，组织了部分机械进场进行了工程施工,共计施工40天，于2004年9月11日结束。2004年9月11日，原审原告列出支出372759元的确平路工程费用清单一份，并经翟加铭确认属实。后原审原告以焦作公路工程处、焦作运程公路公司欠款不还为由，诉来本院，要求焦作公路工程处和焦作运程公路公司偿还欠款372759元及大型机械退出施工现场的费用22175元。
原审另查明：驻马店市县乡公路工程公司系原审原告虚构的挂靠单位，该公司并不存在。2004年9月22日夜，焦作公路工程处项目经理部人员撤离现场。翟加铭原系济源能源公司职工，济源能源公司于2001年9月6日成立，该公司没有设立第二工程处，济源能源公司改制前的名称为济源市交通能源工程公司，济源市交通能源工程公司曾设立第二工程处。2001年8月6日，济源市交通能源工程公司第二工程处被注销。2003年12月8日，翟加铭使用私刻的“济源市交通能源工程有限公司第二工程处”印章，与焦作运程公路公司签订了确平线第十二标工程内部承包合同。济源能源公司没有对其授权或委托。2006年翟加铭曾以个人名义向本院起诉焦作公路工程处、焦作运程公路公司追要工程款。三原审原告主张的工程费用中的租小汽车费10000元、信息费60000元与本案的工程施工无必然的联系或系工程合理开支的费用。
原审认为，本案争议的焦点是，1、黄国启等人与焦作公路工程处及济源能源公司是否存在工程施工合同关系。2、黄国启等所主张的工程施工费用394934元包含哪些费用，是否属实。3、黄国启等主张的394934元是否应当由焦作公路工程处、焦作运程公路公司及济源能源公司承担清偿责任。《中华人民共和国合同法》规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，焦作公路工程处在中标ZD12标工程后，将该工程分包给不具备筑路资质的焦作运程公路公司，而焦作运程公路公司又违反法律强制规定，将该工程转包给了案外人翟加铭虚构的济源能源公司第二工程处，翟加铭在取得该工程后又转包给本案的黄国启等人虚构的驻马店市县乡公路工程公司。本案黄国启等人实际承包该工程后进行了部分工程施工。上述分包、转包行为因违反法律强制性规定，均应认定为无效。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故因上述分包、转包行为所引起的法律后果应由相应的责任人依法分别承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，黄国启等人与翟加铭签订施工协议所使用的“驻马店市县乡公路工程公司”并不存在，且系本案中在K14-K21合同段的实际施工人之一，黄国启等人在施工期间所产生的权利义务应由自己实际享有和承担。即黄国启等人拥有本案的诉权，对焦作公路工程处辩称黄国启等人不具有诉讼主体资格的辩述，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中焦作公路工程处中标后将工程违法分包给焦作运程公路公司，焦作运程公路公司又违法将工程转包给以翟加铭为代表的济源能源公司第二工程处，所以焦作公路工程处、焦作运程公路公司依法应对其违法分包、转包行为共同承担连带给付实际施工人工程款的法律义务。黄国启等人实际进行了工程施工，对其工程费用清单也得到了转包人翟加铭的认可，且该工程已实际交付使用。因此，对黄国启等人要求焦作公路工程处、焦作运程公路公司承担给付工程施工款的诉讼请求，本院予以支持。对焦作公路工程处辩称不应给付黄国启等人工程款的辩述意见，本院不予支持。黄国启等人诉讼请求的租小汽车费10000元及信息费60000元系不合理开支，不应支持，该70000元应由黄国启等人主张的372759元中予以扣除，即应由焦作公路工程处、焦作运程公路公司支付给黄国启等人工程款302759元。黄国启等人要求焦作公路工程处、焦作运程公路公司给付大型机械退出施工现场的费用22175元。但其不能证明该费用实际发生的事实存在，对其该项诉讼请求，本院不予支持。本案中，案外人翟加铭虽然以济源能源公司第二工程处的名义和焦作运程公路公司签订ZD12标段承包合同，之后又以确平线ZD12标第一工区项目部的名义与黄国启等人为代表的虚假公司“驻马店市县乡公路工程公司”签订施工协议，但根据本案的证据可以证实，济源能源公司并没有下设第二工程处，是翟加铭虚构的单位并私刻了印章，并没有得到济源能源公司的任何授权和委托，承包工程属翟加铭的个人行为，这也与翟加铭以个人名义，而不是以济源能源公司名义起诉焦作公路工程处、焦作运程公路公司追要工程款能够印证，所以济源能源公司与本案建筑工程合同纠纷没关系。对黄国启等人要求济源能源公司承担给付工程款的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，作出如下判决：一、限焦作公路工程处、焦作运程公路公司于本判决书生效之日起的十日内给付黄国启等人工程款302759元，两公司相互承担连带责任；二、驳回黄国启等人的其它诉讼请求。一审诉讼费8430元，实际费用800元，二审诉讼费8430元，共计17660元，黄国启等人承担5000元，焦作公路工程处承担12260元。
本院再审过程中，原审原告称，要求原审被告偿还工程款394934元。
原审被告焦作运程公路公司未答辩。
原审被告焦作公路工程处辨称：一、焦作公路工程处不是三原审原告缔约合同的相对方，不应承担责任；二、焦作公路工程处已向焦作运程公路公司支付工程款80多万元，根据计量，已超出实际应支付价款；三、三原审原告和翟加铭代表的公司没有施工资质，双方签订的合同无效，造成的损失应自己承担。其它同原审答辩意见。
原审第三人济源能源公司述称，同原审述称意见，即其没参予涉案工程，从未在正阳施工，且根据河南省高级人民法院查明的事实，其不应承担责任。
第三人翟加铭述称，焦作公路工程处应承担三原审原告的工程价款。
再审查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，2006年翟加铭曾以个人名义向本院起诉焦作公路工程处、焦作运程公路公司追要工程款，但该案仍在审理中。在翟加铭以他人的名义与黄国启、王庆学签订的施工协议中，虽然没有罗合群，但在该路段施工中，罗合群与黄国启、王庆学为共同出资人。
本院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点是：原审原告的诉讼请求是否符合法律规定，应否予以支持；该案的工程价款应由谁支付。焦作公路工程处在中标S224确平线正陡路二级公路改建工程ZD12标段后，将其中的部分工程分包给无施工资质的焦作运程公路公司等，而焦作运程公路公司又将分包的工程转包给翟加铭虚构的济源能源公司第二工程处，翟加铭和黄国启等人则分别又以确平线ZD12标第一工区项目部与驻马店市县乡公路工程公司的名义签订了施工协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称简称《解释》）第一条之规定，以上签订的建设工程施工合同依法均属无效。《解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因驻马店市县乡公路工程公司事实上并不存在，其中的权利义务应由实际施工人即三原审原告来承受，故黄国启等三人可以提起本案诉讼。原审原告在与翟加铭签订施工协议后，组织机械进行了部分工程实际施工，施工结束后进行工程费用清算，并得到翟加铭的签字确认，根据《解释》第十条之规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。原审原告完成的工程量在清算及投入使用后均未被提出异议，视为完成的质量合格，原审原告对该工程段的施工行为可以主张相应合理的工程费用，故对其关于给付工程款302759元的诉讼请求，本院予以支持。但对其主张的租小汽车费用10000元及信息费60000元系不合理支出，不予支持；黄国启等三人主张的撤出场地费用22175元与施工无关，对该项主张亦不予支持。翟加铭是以虚构的他人名义与黄国启签订施工合同，翟加铭为事实上的最后转包人，且对该工程段的施工费用清算予以签字确认，原审原告实际施工的工程款依法应由承包合同相对方翟加铭承担。焦作运程公路公司将其承包的工程违法转包给了翟加铭，其与翟加铭之间存在工程承包合同关系，对翟加铭完成的工程有支付工程款的义务。焦作公路工程处系三原审原告实际施工工程的发包人，应当在所欠付的工程款范围内承担清偿责任。三原审原告系焦作公路工程处所分包建设路段的实际施工人，对于原审被告焦作公路工程处关于三原审原告非适格诉讼主体的辩称意见，本院不予采纳。对于该公司辩称已向焦作运程公路公司支付工程款80多万元，根据计量，超过了实际应支付价款的意见，因其没有提供充分证据予以证明，故对该辩称意见，本院亦不予采纳。济源能源公司没有设立第二工程处，系翟加铭虚构济源能源公司第二工程处并以此名义对外承揽工程，翟加铭虽曾属济源能源公司职工，但无证据证明其承包工程行为是职务行为或得到济源能源公司的授权，故济源能源公司与本案无关，依法不应承担相应责任。对该公司述称的其不应承担责任的理由，本院予以采纳。原审判决济源能源公司不承担责任，处理正确，应予维持。原审判决驳回原审原告主张的小汽车费用、信息费、撤出场地费用等与施工无关的请求，处理正确，予以维持。翟加铭作为本案的第三人，而原审没有追加其参加诉讼，却直接判决焦作公路工程处和焦作运程公路公司连带承担给付三原审原告的工程款，属处理不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七第一款及《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、第四十二条之规定，判决如下：
一、维持正阳县人民法院（2004）正民重字第1010-1号民事判决第二项；
二、撤销正阳县人民法院（2004）正民重字第1010-1号民事判决第一项；
三、第三人翟加铭于判决生效后十日内支付给原审原告王庆学、罗合群、黄国启工程款302759元，原审被告焦作公路工程处、焦作运程公路公司承担连带清偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费8430元，实际费用800元，原审原告黄国启等承担2154元，原审被告焦作公路工程处、焦作运程公路公司和第三人翟加铭承担7076元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判长 马克斌
审判员 裴 斌
审判员 乐 娟
二〇一四年七月二十一日
书记员 党姣姣