江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第02604号
上诉人（原审被告）徐州市旭东家具有限公司，住所地徐州市贾汪区大吴街道办事处韩元村。
法定代表人韩燕来，该公司经理。
委托代理人耿文峰，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）孙景海。
委托代理人孙晋伟。
委托代理人谢晓阳，江苏淮海正大律师事务所律师。
原审被告徐州森迈家具有限公司，住所地徐州市贾汪区大吴街道办事处蔡庄村。
法定代表人韩燕来，该公司经理。
委托代理人耿文峰，该公司法律顾问。
上诉人徐州市旭东家具有限公司（以下简称旭东家具公司）因与被上诉人孙景海、原审被告徐州森迈家具有限公司（以下简称森迈家具公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旭东家具公司的委托代理人耿文峰，被上诉人孙景海的委托代理人孙晋伟、谢晓阳，原审被告森迈家具公司的委托代理人耿文峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2013年2月27日7时30分许，孙景海上班途中，驾驶无号牌二轮摩托车沿310国道由东向西行驶至211KM＋124M处与卢建驾驶的鲁13／A72**号拖拉运输机发生交通事故，事故发生后，孙景海被送到徐州矿务集团第二医院住院治疗，被诊断为创伤性脑疝、颅底骨骨折伴脑脊液口鼻漏、枕骨骨折。后因病情需要转入徐州医学院附属医院等医院继续治疗，累计支出医疗费178951.49元。2013年5月27日，徐州市公安局贾汪区分局交通巡逻警察大队作出道路交通事故责任认定书，认定卢建负此事故的主要责任，孙景海负此事故的次要责任。2013年5月29日，孙景海向原审法院提起民事诉讼，要求卢建、中国人民保险股份有限公司徐州市贾汪支公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、辅助器具费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计1010107.19元。在案件诉讼过程中，旭东家具公司为孙景海出具工资证明一份，其内容为“证明，孙景海2013年2月份在徐州市旭东家具有限公司工作。工作4.5天。日工资80元。共计360元。特此证明，徐州市旭东家具有限公司签章，2013年6月2日”。2014年1月28日原审法院作出（2013）贾民初字第0637号民事判决书，认定孙景海为旭东家具公司职工，并判决中国人民保险股份有限公司徐州市贾汪支公司赔偿孙景海医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、辅助器具费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计120000元，卢建赔偿孙景海医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、辅助器具费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计537849.94元。根据孙景海的申请及其提交的交通事故责任认定书和工资证明，徐州市人力资源和社会保障局于2013年8月19日作出徐人社工认字（2013）第1267号认定工伤决定书，确定职工姓名为孙景海、用人单位为旭东家具公司，认定孙景海在2013年2月27日7时30分许发生的交通事故受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。孙景海认为徐州市人力资源和社会保障局作出的工伤决定书认定的用人单位与事实不符，于2013年11月28日向徐州市云龙区人民法院提起行政诉讼，要求撤销徐州市人力资源和社会保障局作出的工伤决定书，工伤决定书中用人单位应变更为森迈家具公司。徐州市云龙区人民法院审理认为旭东家具公司为孙景海出具工资证明中明确了双方的劳动关系，且孙景海未提供证据证明与森迈家具公司存在劳动关系，于2013年12月19日作出（2013）云行初字第0087号行政判决书，驳回了孙景海的诉讼请求。孙景海不服向本院提出上诉，在上诉案件审理过程中，孙景海申请撤回上诉，本院于2014年4月2日作出（2014）徐行终字第0030号行政裁定书，准许孙景海撤回上诉申请。根据孙景海申请，徐州市劳动能力鉴定委员会于2014年6月25日作出徐劳工鉴通（2014）第201405277号劳动能力鉴定结论通知书，其内容为旭东家具公司职工孙景海的工伤损失符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准二级伤残，大部分护理依赖。之后该委员会又于2014年8月5日出具徐劳工复鉴通（2014）第084号劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书，其内容为旭东家具公司职工孙景海的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准二级伤残，大部分护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通（2014）第201405277号鉴定结论。孙景海于2014年1月17日向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求旭东家具公司和森迈家具公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、××补助费、工伤津贴等费用，后因孙景海拒绝补正证据材料，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月18日作出贾劳人仲不字（2014）第10号不予受理通知书，决定对孙景海的仲裁申请不予受理。孙景海对该不予受理通知书不服，遂于2014年2月26日诉至原审法院，要求判令旭东家具公司、森迈家具公司连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院期间护理费、伤残补助费、按月发放工伤津贴、出院及之后的护理费、康复费用等。
2014年8月26日，原审法院作出（2014）贾吴民初字第0127号民事判决，裁定驳回了孙景海的起诉。因孙景海不服该裁定，上诉至本院，本院经审理后于2014年10月22日作出（2014）徐民终字第03574号民事裁定，指令原审法院继续审理本案。
2012年徐州市在岗职工平均工资为3673元，2013年徐州市在岗职工平均工资为3918元。
原审法院经审理后认为，孙景海因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时又构成工伤，孙景海一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险费是强制性义务，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，已经生效的工伤认定及行政判决书均已经认定孙景海与旭东家具公司之间存在劳动关系。且在工商局的资料中也显示森迈家具公司实际上已经由旭东家具公司并购。在（2014）徐民终字第03574号审理期间，双方也认可孙景海系在旭东家具公司上班。孙景海与旭东家具公司存在劳动关系，予以确认。孙景海主张旭东家具公司与森迈家具公司之间构成人格混同，要求森迈家具公司负连带责任，没有提交足够的证据证实，不予支持。孙景海受到的事故伤害，已被依法认定为工伤。旭东家具公司亦未提交为孙景海办理工伤保险手续，应按《工伤保险条例》的相关规定支付孙景海因工伤而应得的各项工伤保险待遇。
关于事发前孙景海在旭东家具公司与森迈家具公司处的月平均工资。旭东家具公司与森迈家具公司不认可2013年6月2日向孙景海出具的工资证明。孙景海主张事发前月平均工资应为3000元。原审法院认为，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位不能举证有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，旭东家具公司与森迈家具公司所举证据不足以证明事发前工资情况，孙景海所主张的月平均3000元，未超过事发前上年度徐州市在岗职工平均工资，故予以认定。
关于孙景海主张的医疗费用、住院伙食补助费、住院期间的护理费已为生效的民事判决所确认，在本案中系重复诉讼，该诉请不予支持。
关于孙景海主张的停工留薪期工资。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内原工资福利不变，由用人单位按月支付。另根据劳动保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付，本案中，孙景海伤残二级，已丧失劳动能力，其停工留薪期应当计算至劳动能力鉴定结论通知书下达之日，共计18个月，其停工留薪期工资依法计算为54000元（3000元×18个月）。
关于一次性伤残补助金。孙景海劳动能力伤残程度二级，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，应享受25个月本人工资的一次性伤残补助金计75000元（3000元×25个月），依法予以确认。
关于孙景海主张的伤残津贴、生活护理费。按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因公致残被鉴定为贰级伤残的，伤残津贴的支付标准为本人工资的85%。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条规定，因公致残一次性伤残补助金、一至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定的次月支付。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均工资增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整。旭东家具公司应支付孙景海的2013年2月份至2015年5月份计27个月的伤残津贴，依法计算为88876.85元［（3673×85%×5）＋（3918×85%×22）］。旭东家具公司自2015年6月份起按月支付孙景海伤残津贴3330.3元（3918×85%）。旭东家具公司应支付孙景海的2013年2月份至2015年5月份计27个月的生活护理费，依法计算为41824.4元［（3673×40%×5）＋（3918×40%×22）］，扣除法院于2014年1月28日作出（2013）贾民初字第0637号民事判决书中住院期间的护理费19400元应为22424.4元，旭东家具公司自2015年6月份起按月支付孙景海生活护理费1567.2元（3918×40%）。
综上，原审法院遂判决：一、旭东家具公司于判决生效后十日内给付孙景海129000元（包括一次性伤残补助金54000元和停工留薪期工资75000元）；二、旭东家具公司于判决生效后十日内给付孙景海2013年2月份至2015年5月份的伤残津贴88876.85元，自2015年6月份起按月支付孙景海伤残津贴3330.3元，并随着本人工资的调整作相应调整（以国家公布的调整依据为准）。三、旭东家具公司于判决生效后十日内给付孙景海2013年2月份至2015年5月份扣除住院期间的生活护理费22424.4元，旭东家具公司自2015年6月份起按月支付孙景海生活护理费1567.2元，并随着本人工资的调整作相应调整（以国家公布的调整依据为准）。
上诉人旭东家具公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人不是上诉人的职工。被上诉人的上班路线存在明显的不合理性，发生交通事故的地点也不在合理的上班路线中，因此被上诉人不是去上诉人单位上班。在过去的庭审中被上诉人多次陈述“去森迈公司上班”，因此，不存在劳动关系和工伤关系。2、认定事发前被上诉人月平均工资3000元，认定错误。被上诉人仅参加工作几天即发生交通事故，况且其不是在上诉人处工作，上诉人没有其工资证明。即使认定上诉人的证明是真实的，其工资也仅1000余元（80元／天＊22.83天=1666.4元／月）。认定被上诉人月平均工资3000元，无事实依据。如果不能认定上诉人出具的证明，那么，更不能认定被上诉人与上诉人存在工伤关系，一审认定与工伤认定决定书认定互相矛盾。停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费计算皆无依据。3、即使认定被上诉人与上诉人存在劳动关系，但被上诉人也不是去上诉人单位工作的上班途中受伤，其是去其他公司工作，与其他公司存在工伤关系，与上诉人不存在工伤关系，不应由上诉人承担工伤责任。4、（2014）徐民终字第3574号民事裁定案件审理期间，上诉人并未认可被上诉人在旭东公司工作。综上，一审认定事实错误，适用法律有误，请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人孙景海答辩称，1、上诉人与原审被告森迈家具公司系一套班子两块牌子，如果上诉人认为与被上诉人之间不存在劳动关系，应在工伤认定程序中向劳动行政主管部门提供证据加以证实，根据行政诉讼证据的若干问题规定如果用人单位未在工伤认定时提供证据，在诉讼中法院不采纳用人单位提供证据，因此上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，已经不是本案审理的范围。2、关于被上诉人工伤发生前月平均工资问题，根据《江苏省工资支付条例》的规定，该举证责任应由上诉人完成，如果用人单位未能举证，以职工所举证据予以认定，其次交通事故案件所使用的法律规定和劳动争议案件所使用的法律规定及赔偿标准是不一样的。
原审被告森迈公司答辩称，由于工伤认定没有认定森迈公司为工伤的主体，因此森迈公司不应当承担任何责任。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为，1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。2、被上诉人受伤前月平均工资数额如何确定，一审判决各项赔偿数额是否正确。
二审期间，双方均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题，根据2012年6月18日的江苏省工商行政管理局的工商登记中的有关损益表和经营额的证明显示，森迈公司于2011年7月被旭东家具公司并购。同时，根据已生效的判决书认定的事实，被上诉人孙景海与上诉人旭东家具公司存在劳动关系。因此，对于上诉人旭东家具公司关于其与被上诉人孙景海之间不存在劳动关系的主张本院不予支持。二、关于被上诉人孙景海受伤前的月平均工资如何确定，一审认定各项赔偿数额是否正确的问题，被上诉人孙景海在诉讼过程中主张其工资为月工资3000元，上诉人旭东家具公司虽然主张被上诉人月工资不是3000元，但是上诉人没有提供相应的证据予以证实。故关于被上诉人孙景海受伤前的月平均工资数额应当按照其主张予以计算。一审法院据此认定各项赔偿并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李琳
审 判 员 张伟
代理审判员 吴丹
二〇一五年八月十七日
书 记 员 周密