辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终428号
上诉人（原审被告）：何平安，男，1963年3月22日生，汉族，�民，住铁岭市清河区。
被上诉人（原审原告）：常文义，男，1951年12月20日生，汉族，木工，住铁岭市清河区。
委托代理人：汪晓光，辽宁同格律事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铁岭市清河区自来水公司，住所地：铁岭市清河区红旗街清河路5号。
法定代表人：付长存，该公司经理。
委托代理人：孟德新，该公司法律顾问。
上诉人何平安与被上诉人常文义、铁岭市清河区自来水公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，原审法院于2016年4月20日作出（2015）清民三初字第00065号民事判决，原审被告何平安不服提出上诉，本院于2016年8月23日作出（2016）辽12�终955号民事裁定：撤销原判，发回重审。2016年12月22日作出（2016）辽1204民初621号民事判决，原审被告何平安向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月7日依法开庭进行了审理，上诉人何平安、被上诉人常文义及其委托代理人汪晓光、铁岭市清河区自来水公司的委托代理人孟德新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何平安的上诉请求：请求撤销原判，改判由被上诉人铁岭市清河区自来水公司承担全部赔偿责任。理由：被上诉人常文义是在清河区自来水公司的东宁小区水泵工程工地受伤的，常文义没有证据证明是上诉人雇佣的。
被上诉人常文义答辩称：被上诉人受雇于上诉人双方存在雇佣关系；工程的发包方自来水公司应承担责任。
被上诉人清河区自来水公司答辩称：一审判决事实清楚，使用法律正确，希望法庭维持原判。补充部分不予认可，提出上诉请求程序不合法，自来水公司没有承包过小区的工程，与上诉人没有任何经济往来，故其所说的都是虚构的。
原告常文义向一审法院起诉请求：2014年9月4日原告经康世杰介绍到被告（自来水公司）何平安的建筑工程队干木工活，约好日薪160元。2014年9月12日下午3时许，原告在干活时滑落到3米深的坑里，造成原告左脚后跟粉碎性骨折。由于原告没钱治疗，在医生不允许的情况下，提前出院在家养伤，医生说2个月拔脚中的钢钉，可原告没钱，一直拖到12月5日才拔掉钢钉。由于铁岭市清河区自来水公司将木工活发包给不具有资质的个人，因此原告要求铁岭市清河区自来水公司与何平安连带赔偿原告医疗费2,922.96元，误工费44,945.36元，护理费1,732.32元，伙食补助费750元，营养费750元，残疾赔偿金52,347.6元，精神损害抚慰金8,724.6元，鉴定费850元，交通费300元，共计113,322.84元，并承担本案诉讼费用。
被告何平安辩称：原告受伤地点我不清楚，我不知道原告在哪受伤，怎么受伤也没有说清楚，原告的伤与我没有关系，原告不是我雇佣的，不同意赔偿原告的损失。
被告铁岭市清河区自来水公司辩称：我公司与原告没有任何的劳务关系，我公司与被告何平安也没有任何关系，何平安不是我公司工作人员，也不是我公司聘用的人员，我们公司没有东宁小区这个工程。
原审经审理查明：2014年9月4日原告常文义经介绍到被告何平安在东宁小区的水泵工程中干木工活。2014年9月12�下午3时许，原告在干活时滑落到3米深的坑内，造成原告左脚后跟粉碎性骨折。原告常文义入院治疗8天，出院后，又于2014年12月5日再次住院治疗7天，进行了二次手术。后经铁岭诚证法医司法鉴定所鉴定为十级伤残。在庭审过程中，原告放弃部分医疗费的诉讼请求，变更为医疗费2,674.96元。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告何平安虽然对于雇佣原告常文义的事实予以否认，但是依据原告方出具的记工单、录音资料以及证人康士杰出具的证人证言等证据，结合原告的伤情等客观事实，可证明原告因从事被告雇佣的活动而受伤。对于被告清河区自来水公司提出的证据7、8、9超过举证期限的抗辩理由，由于此三份证据与案件基本事实有关，故对此抗辩理由本院不予采纳。对于原告方主张发包�清河区自来水公司与被告何平安承担连带责任的请求，虽然被告何平安承认东宁小区的工程承包自清河区自来水公司，但是由于被告清河区自来水公司予以否认，且无相关证据予以证明；另外，证人康士杰的证人证言中表述的是“何平安承包了东森自来水公司的工程”，与原告叙述的“工程由清河区自来水公司发包”不符，因此本院对于原告的该项主张不予认定。对原告主张的损失赔偿，结合原告的诉讼请求，原告方出示的证据及双方的陈述，本院部分予以支持。具体如下：1、医疗费。本院结合医疗机构出具的住院病历、医疗费用收据等，确认原告因伤治疗共花费医疗费2,674.96元。2、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告在住院期间为二级护理12天，一级护理3天。本院参照上一年度辽宁省居民服务行业和其他服务业城镇单位在岗职工平均工资标准予以核算，故原告的护理费应为1,732.32元（96.24元／天×12天×1人+96.24×3天×2人）。3、住院伙食补助费。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告住院共计15天，原告主张住院伙食补助费750元（15天×50元／天），符合法律规定，本院予以支持。4、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人虽因伤致残，但是其无法证明自受伤至鉴定之日持续误工，故本院酌定原告的误工时间为自受伤之日起至第二次手术出院后的第100天，即从2014年9月12日起至2015年3月22日止共计192天。关于原告的收入标准，因其未向本院举证证明其最近三年的平均收入状况，故结合原告的工作情况，本院参照上一年度辽宁省建筑业城镇单位在岗职工平均工资标准予以核算，故原告的误工费应为21682.56元（112.93元／天×192天）。5、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。本院结合原告住所地、住院治疗及复诊的实际情况，酌定原告的交通费为150元。6、残疾赔偿金。原告常文义虽系农村户口，但是原告出具的三份证明及租房合同可证明其在城镇居住，且其主要收入来源于城镇，故应适用城镇标准来计算残疾赔偿金。原告定残时，已年满63周岁，因此残疾赔偿金的年限应按照17年计算。原告经铁岭诚证法医司法鉴定所鉴定为一处十级伤残。因此，本院确定原告的残疾赔偿金为49,439.4元（29,082元／年×17年×10%）。7、营养费。因原告常文义的病案中无相关加强营养的医嘱，故本院对于原告营养费的请求不予支持。8、精神损害抚慰金。原告虽因受雇佣受伤致残，但是雇主何平安本身并无过错，故本院对于原告要求精神损害抚慰金的请求不予支持。9、鉴定费。原告为评定其伤残程度花费鉴定费850元，系合理性支出，本院予以支持。对原告以上总计77,279.24元的损失，应由被告何平安负担。本院对原告合理的诉讼请求予以支持。
综上，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条之规定，判决：一、被告何平安于本判决生效后十日内赔偿原告常文义经济损失77,279.24元；二、驳回原告常文义的其他诉讼请求；三、被告铁岭市清河区自来水公司不承担责任。案件受理费2,566元，由原告常文义负担820元，由被告何平安负担1,746元。如果未按�判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，被上诉人常文义经他人介绍受雇于上诉人何平安处，双方即形成了雇佣关系，雇员在工作中受到伤害，雇主应承担主要责任。被上诉人常文义是在上诉人承建的被上诉人自来水公司的东宁小区水泵工程中受伤的，被上诉人清河区自来水公司在承建工程中，将工程发包给没有资质及管理制度的上诉人，应承担次要责任。上诉人认为其没有雇佣被上诉人常文义的理由不成立，因被上诉人出具的记工单、录音资料以及证人康士杰的证言等证据，结合其的伤情等客观情况，可证明被上诉人因从事上诉人雇佣活动而受伤的事实。关于被上诉人清河区自来水公司抗辩的没有承包过东宁小区的工程，与上诉人没有任何经济往来，其所说的都是虚构的理由不成立，因上诉人在二审期间提供的协议书、何平安施工工程汇总表、汇款凭证均能证明双方存在发包、承包的法律关系，并证明清河东森自来水公司与清河区自来水公司是同一公司，故上诉人的上诉请求本院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销铁岭市清河区人民法院（2016）辽1204民初621号民事判决。
二、上诉人何平安于本判决生效后10日内赔偿被上诉人常文义经济损失54,096元（77,279.24元×70％）。
三、被上诉人铁岭市清河区自来水公司于本判决生效�10日内赔偿被上诉人常文义经济损失23,183元（77,279.24元×30％）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回被上诉人常文义的其他诉讼请求。
一审案件受理费2,566元（常文义预交），由被上诉人常文义负担820元；上诉人何平安负担1,222元；被上诉人铁岭市清河区自来水公司负担524元；二审案件受理费2,566元（何平安预交），由上诉人何平安负担1,222元；被上诉人铁岭市清河区自来水公司负担524元；退还上诉人何平安820元。
本判决为终审判决
审判长 陈 晶
审判员 刘 飞
审判员 李雪莹
二〇一七年五月二十六日
书记员 于 浩