吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长刑再字第1号
原公诉机关长春市绿园区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）包凯，女，1967年7月23日生于吉林省白城市，汉族，高中文化，原系白城中海石油销售有限公司副经理。户籍地：白城市洮北区海明街道十二委*组，捕前住白城市洮北区明仁南街**号楼**单元***室。因涉嫌犯职务侵占罪，于2010年5月18日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人宋加宇，北京昂宇律师事务所律师。
辩护人宋飏，北京昂宇律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）韩智咏，男，1966年2月17日生于吉林省白城市，汉族，初中文化，无职业，户籍地：白城市洮北区海明街道十二委*组，捕前住白城市洮北区明仁南街**号楼**单元***室。因涉嫌犯职务侵占罪，于2010年5月18日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人李镜秋，北京昂宇律师事务所律师。
长春市绿园区人民检察院指控包凯、韩智咏犯职务侵占罪一案，长春市绿园区人民法院于2012年3月29日作出（2011）绿刑初字第208号刑事判决，宣判后，包凯、韩智咏不服，提起上诉。本院于2012年6月4日作出（2012）长刑终字第178号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。包凯、韩智咏不服向本院提出申诉，本院于2012年11月30日作出（2012）长刑监字第33号驳回申诉通知书。包凯、韩智咏仍不服，向吉林省高级人民法院提出申诉，吉林省高级人民法院于2013年12月26日作出（2013）吉刑监字第193号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市人民检察院检察员梁峥华出庭履行职务，包凯及其辩护人宋加宇、宋飏，韩智咏及其辩护人李镜秋到庭参加诉讼，现已审理终结。
原一审判决认定，白城中海石油销售有限公司（以下简称中海公司）系个人独资企业，由左克进一人出资50万元于2007年1月份注册成立，包凯任该公司副经理，负责该公司日常经营管理并担任出纳员。包凯于2007年5月至2009年4月22日在受聘期间利用职务之便侵占中海公司资金3,142,209.20元。其中2009年3月13日，左克进怀疑包凯有侵占公司财产迹象，当日对外单位及个人所欠公司油款进行核对，以便掌握资金数额，韩智咏在左克进核对中海公司的部分加油款帐目过程中，将部分油款欠条抢走，后交给包凯。包凯在中海公司帐户和发票被查封的情况下，采用借用（帐户）及外单位发票抵帐等手段，将价值141，740元的油款侵占。
经吉林汇通（原通汇）会计师事务所有限公司对该公司2007年5月至2009年4月22日的帐目进行审计，得出截止2009年4月22日中海公司在包凯处留存货币资金余额3,142,209.20元。
原一审法院认为，包凯利用担任中海公司副经理，并负责该公司日常经营管理及担任出纳员的职务便利，将本公司的3,142,209.20元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控包凯职务侵占的事实及罪名成立。其中韩智咏以非法占有为目的，在左克进核对中海公司的部分加油款帐目过程中，将部分油款欠条抢走，后交给包凯，由包凯利用职务便利将其中价值141，740元的油款要回，占为己有，韩智咏与包凯属共同犯罪,韩智咏的行为已构成职务侵占罪，数额巨大。公诉机关指控韩智咏此节事实及罪名成立。关于公诉机关指控韩智咏职务侵占22万元奥迪车款一节，公诉机关提供的证据不能证实韩智咏具有中海公司职务身份及与包凯共同预谋职务侵占该笔奥迪车款的犯罪事实，故公诉机关指控韩智咏职务侵占中海公司22万元奥迪车款的事实不清，证据不足，此节指控不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第四十七条之规定，以职务侵占罪，判处包凯有期徒刑十五年，并处没收个人财产50万元；以职务侵占罪，判处韩智咏有期徒刑六年，并处没收个人财产10万元。
包凯、韩智咏不服一审判决，提出上诉。包凯上诉主张及其辩护人辩护称，包凯系中海公司股东，有权处分公司财产，且中海公司财产未受到损失，11张自制白条凭证应作为成本予以扣除，审计结论有误，应重新鉴定，包凯不构成犯罪。
韩智咏上诉主张及其辩护人辩护称，韩智咏在中海公司没有职务，抢借条只是维护自己的利益，韩智咏的行为不构成职务侵占罪。
长春市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。
本院二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。认为原审判决认定包凯、韩智咏职务侵占的事实清楚，虽包凯、韩智咏对自己所犯罪行予以否认，但根据被害人的陈述、证人证言、审计报告及任职通知书、银行查询记录、企业法人营业执照等相关书证足以证实包凯、韩智咏职务侵占的犯罪行为。以上证据已经庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
关于包凯及其辩护人提出“包凯系中海公司股东，有权处分公司财产，且中海公司财产未受到损失，其行为不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见。经查，根据被害人陈述、证人证言、审计报告及任职通知书、银行查询记录、企业法人营业执照等书证，足以证实包凯非中海公司股东，其也无权处分公司财产，根据审计报告可以证实公司的财产损失数额，原审判决认定事实清楚，证据充分。故包凯的此点上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。
关于包凯提出的“11张自制白条凭证应作为成本予以扣除，审计结论有误”的上诉理由。经查，根据吉林汇通（原通汇）会计师事务所有限公司出具的审计报告中记载：关于11张白条购货收据的真实性、准确性存在重大不确定性，因白条购货收据上也未注明购货地点，包凯在其询问笔录中也未能提供供油单位名称，无供货单位证明，故上述购货数量、品种及金额的准确性无法确定，无法作为购货支出证据入账，故本次审计暂未将上述购货费用支出调入账内。若能提供相关进一步证据，则审计结果应作相应调整。因包凯无法提供相应的证据，且本案审计部门吉林汇通（原通汇）会计师事务所有限公司具有合法鉴定资质，且鉴定程序合法、鉴定内容符合法律规定，可以作为认定本案包凯犯罪数额的依据。故包凯的此点上诉理由不予采纳。
关于包凯的辩护人提出要求对审计报告重新鉴定的申请。经查，因其没有提供新的证据证实原审计报告存在不当之处，且本案审计部门吉林汇通（原通汇）会计师事务所有限公司具有合法鉴定资质，且鉴定程序合法、鉴定内容符合法律规定，故其提出的重新鉴定申请不予支持。
关于韩智咏及其辩护人提出的“韩智咏在中海公司没有职务，抢借条只是维护自己的利益，韩智咏的行为不构成职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见。经查，韩智咏在中海公司虽没有职务，但其趁左克进不备将中海公司加油款欠条抢走,交给包凯,后由包凯要回其中部分加油款141，740元，占为己有，韩智咏与包凯属共同犯罪,韩智咏的行为已构成职务侵占罪。故韩智咏的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不予采纳。
长春市人民检察院提出的“原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持”的意见，应予支持。
本院二审认为，包凯利用担任中海公司副经理，并负责该公司日常经营管理及担任出纳员的职务便利，将本公司的3,142,209.20元非法占为己有，数额巨大，其行为己构成职务侵占罪。韩智咏以非法占有为目的，在左克进核对中海公司的部分加油款帐目过程中，将部分油款欠条抢走，后交给包凯，由包凯利用职务便利将其中价值141，740元的油款要回，占为己有，韩智咏与包凯属共同犯罪,韩智咏的行为已构成职务侵占罪。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本次再审时，包凯提出的再审理由及请求：我是公司的股东，成立公司我有投入，11张白条收据载明的购油货款没有作为成本扣除，没有侵占公司的资金。请求撤销长春市绿园区人民法院（2011）绿刑初字第208号刑事判决和长春市中级人民法院（2012）长刑终字第178号刑事裁定。宣告我无罪。
包凯的辩护人认为：本案争议的事实属于包凯与左克进之间的股东及股权争议，属于民事纠纷，不应当受到刑事法律规范调整；包凯的行为即使应当受到刑罚制裁，长春市公安局管辖本案也违反了刑事诉讼法及公安部关于刑事案件地域管辖的规定，程序违法；审理本案的侦查机关、公诉机关、审判机关违反法定程序收集、采信违法证据，认定包凯犯职务侵占罪，构成严重违法，请求人民法院依法宣告包凯无罪。理由：1、原判据以认定包凯犯职务侵占罪的证据不确实、不充分，依法应当排除。一是审计报告鉴定在包凯处留存货币资金余额314，2209.20元是极其错误的；二是审计报告结论与其依据的相关财务数据相互矛盾，原判采信审计报告认定包凯侵占的数额不符合刑事证据规则。2、即使留存包凯处的货币资金客观存在，那么包凯不具有非法占有的目的，其行为也不构成职务侵占罪。一是通过中海公司成立之初的第一个月购、销、存情况证明包凯实际投入了巨额流动资金；二是从审计报告鉴定的财务数据完全证明了包凯实际个人投入的资金与其供述相佐证。3、公、检、法三机关在办理本案时均有程序违法的问题，影响案件的公正处理。（1）长春市公安局无权管辖本案；（2）侦查机关、公诉机关、审判机关三机关在办案过程中，均有违反法律规定的情况；(3)人民检察院违反法律规定程序违法撤回起诉；（4）法院开庭所有证人均未到庭质证。
本次再审时，包凯的辩护人提供以下证据：1、中海石油公司与原保利加油站签订的租赁合同、宋宝华收条、建筑工程消防验收意见书、关于白城市保利加油站更名的申请、企业业务报告书等，用以证明保利加油站注册资本15万元，由包凯、张斌各出资7.5万元，各占50%股份，法定代表人是包凯；同时证明包凯与左克进之间系民事纠纷；证明保利加油站变更为中海公司保利加油站，并入中海公司继续经营。2、个体卖油户孟繁军证言，用以证明包凯出示的进油白条合理存在。3、2011年10月27日对包凯的讯问笔录、2010年10月31日对韩智咏的讯问笔录、2011年10月27日对左克进的询问笔录、2011年10月20日对证人丁其志的询问笔录及关于对左克进上访案件指定管辖的通知、吉林省人民检察院的审查逮捕指定管辖函，用以证明侦查机关、公诉机关、审判机关在办理该案时程序违法。
韩智咏提出的再审理由及请求：我不是公司的职工，没有侵占该公司的资金。请求撤销长春市绿园区人民法院（2011）绿刑初字第208号刑事判决和长春市中级人民法院（2012）长刑终字第178号刑事裁定。依法宣告我无罪。
韩智咏的辩护人认为：1、原判认定韩智咏与包凯共同侵占中海公司资产141.740元构成职务侵占罪共犯，该判决理由不能成立，韩智咏的行为不符合该罪犯罪构成。一是韩智咏不符合该罪的主体要件；二是主观上韩智咏与包凯没有共同故意行为；三是韩智咏客观上没有实施侵占公司财产的行为。2、原审法院及侦查机关、检察机关在办理本案过程中均有程序违法行为，影响案件的公正判决。3、原审法院没有将扣押包凯、韩智咏的银行存折、银行卡共24张的卡内资金数额及去向做出处理，也没有将扣押韩智咏名下的奥迪轿车作出处理。
长春市人民检察院再审意见：对包凯的辩护人提供的证据真实性无异议，但不能否定包凯有罪的事实。建议维持原判。
本次再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。
另查明：长春市公安局预审处于2012年10月31日将扣押原审上诉人包凯的24张银行卡和存折返还给韩志强；于2013年12月20日将扣押的吉G55**号黑色奥迪牌轿车移交到长春市朝阳区人民法院执行局。
上述事实有经庭审举证、质证的鉴定意见、证人证言等相关的证据予以证实。
本次再审对包凯、韩智咏的申诉主张及辩护人的意见评判如下：
（一）关于包凯及其辩护人提出的包凯系中海公司的股东及本案应属于民事纠纷的主张。经查，根据企业法人营业执照及许可证、中海公司章程、公司设立登记审核表、申请书、公司股东（发起人）名录、指定代表或共同委托代理人证明、验资报告、股东决定等证据证明中海系个人独资企业，左克进一人出资50万元于2007年1月注册成立，聘任包凯为公司副经理，负责公司日常经营管理并担任出纳员，据此包凯主张及辩护人认为包凯是该公司的股东没有证据证明，故本院不予支持。关于包凯辩护人认为本案应属于民事纠纷的观点，经查，在案证据显示包凯利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，是以非法占有为目的侵占单位资金，依法属刑法调整范畴。
（二）关于包凯再审主张11张自制凭证作为成本应从审计报告中的鉴定结论中扣除的主张。经查，该主张二审上诉时其已经提出，二审裁定对上诉理由已作评判。本次再审评判理由同原二审裁定理由一致。
（三）关于包凯主张及辩护人提出包凯在中海公司有投入的主张。经查，包凯虽供述在中海公司有资金投入，但没有提供证据证明，本院不予支持。
（四）关于包凯及韩智咏的辩护人提出本案办案机关程序上违法。经查，一、根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十七条“对管辖不明确的刑事案件，可以由有关公安机关协商确定管辖。对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖”的规定，长春市公安局是基于吉林省公安厅的指令进行侦查其对本案具有管辖权。二、办案机关在讯问犯罪嫌疑人包凯、韩智咏的讯问笔录上只有一名侦查人员及询问证人金香兰、丁其志的笔录上出现时间重叠的问题虽然属实，但经再审审理，上述问题已得到合理解释，且此瑕疵不影响对包凯、韩智咏的定罪量刑。三、公诉机关撤诉后再行起诉的问题，经查，公诉机关两次起诉的内容是不一致的，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第353条“人民检察院撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉”的规定，本案第二次人民检察院起诉是有新的事实发生，符合法律规定。
（五）关于包凯的辩护人对本案审计报告提出。关于鉴定单位吉林汇通会计师事务所有限公司在出具鉴定意见时是否具备主体资格的问题。经查，审计报告卷中鉴定单位提供营业执照及变更名称的相关材料证明，鉴定单位并未被工商部门注销，具备鉴定主体资格；关于审计报告中无2009年1月至4月22日销售成本统计表的问题。经查，鉴定报告卷宗无2009年1月至4月22日销售成本统计表，对此鉴定单位证实称因工作人员疏忽，导致2009年1月至4月22日销售成本统计表落附；本院再审时鉴定单位于2014年7月3日将2009年1月至4月22日销售成本统计表提交本院；关于审计报告结论与其依据的相关财务数据相互矛盾的问题。经查，鉴定单位是根据委托单位提供并经过包凯确认的账目进行审计的，且在审计过程中已发现此问题，对此问题包凯提供自制的11张白条购货收据证明购油并付出成本予以抗辩。因包凯不能提供出卖油品人的相关信息，而无法核实其已支付购油款的真实性，故不能将11张白条载明的金额做为购货成本从鉴定结论中扣除。
（六）关于韩智咏再审主张及其辩护人提出韩智咏的行为不构成职务侵占罪的问题。经查，韩智咏在本院二审上诉时已提出该主张，原二审裁定已作评判。本次再审评判理由同原二审裁定理由一致。
（七）关于韩智咏的辩护人提出原审法院未将扣押包凯、韩智咏的24张银行存折、银行卡卡内资金及去向作出处理，也未将扣押韩智咏名下的奥迪轿车作出处理的问题。经查该案原审审结后长春市公安局预审处已于2012年10月31日将24张卡和折返还给韩志强；于2012年12月20日将奥迪车移交到长春市朝阳区人民法院执行局。
本院再审认为，包凯利用担任中海公司副经理，负责该公司日常经营管理工作并担任出纳员的职务便利，将本公司的3,142,209.20元非法占为己有，数额巨大；其中韩智咏以非法占有为目的，在左克进核对中海公司的部分加油款帐目过程中，将部分油款欠条抢走，后交给包凯，由包凯利用职务便利将其中价值141，740元的油款要回，占为己有，数额巨大，二人构成共犯。包凯、韩智咏的行为均已构成职务侵占罪。原一审判决、二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。长春市人民检察院再审应维持原判的意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条之规定，裁定如下：
维持本院（2012）长刑终字第178号刑事裁定和长春市绿园区人民法院（2011）绿刑初字第208号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁青科
审判员 李晓春
审判员 袁立范
二〇一五年五月十八日
书记员 王庆歧