孟州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）孟民重初字第00005号
原告崔永贵，男，1967年11月2日出生。
委托代理人崔蕊，女，1990年1月9日出生。
委托代理人邬炳逵，孟州市大定法律服务所法律工作者。
被告陈以祥，男，1957年11月22日出生。
被告河南通程公路工程有限公司。
法定代表人祁少先，公司负责人。
委托代理人陈以祥，男，1957年11月22日出生。
二被告委托代理人霍跟明，河南孟洲律师事务所律师。
原告崔永贵诉被告河南通程公路工程有限公司（以下简称河南通程公司）、陈以祥公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，原告崔永贵于2012年5月21日向本院提起诉讼，本院于2013年11月29日作出（2012）孟民初字第658号民事判决。原告崔永贵不服该判决提起上诉，2014年3月5日焦作市中级人民法院作出（2014）焦民二终字第00029号民事裁定，撤销本院（2012）孟民初字第658号民事判决，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告崔永贵的委托代理人崔蕊、邬炳逵，被告河南通程公司的委托代理人陈以祥、陈以祥以及二被告的共同委托代理人霍跟明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告崔永贵诉称，2011年11月27日21时许，原告驾驶电动摩托车由东向西行驶至西田丈村西路段时，由于被告在该处修路施工且在道路中间堆一座土堆，几乎将道路完全堵死，且未依法设置明显警示标志，致使原告崔永贵骑车撞上土堆摔成重伤，被医院诊断为：1、颅底骨折，2、脑震荡，3、左锁骨骨折，4、左侧4、5、8、10四处骨折，5、左肺挫伤，6、左胸腔积液，7、多处软组织损伤，原告在孟州市中医院住院25天，花去医疗费8553.96元。要求依法判令1、二被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计99195.41元；2、二被告承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。庭审中原告将第一项诉讼请求变更为要求：二被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计120181.36元。
被告河南通程公司辩称，1、原告诉称其是撞上土堆而受伤不属实，据被告了解，原告是在酒后驾驶摩托车摔倒，与施工没有任何关系；原告应提供证据证明其主张，即便真的是撞上土堆而受伤，原告在该起事故中责任也很明显，应承担主要责任；2、被告河南通程公司的施工行为合法，该公司具备施工资质和相关批准施工的文件，且是通过招标取得该工程的施工权，并且在施工过程中采取了安全措施；3、对原告的各项赔偿标准有异议，在庭审质证时予以说明。
被告陈以祥辩称，原告所诉无事实和法律依据；被告不是建设工程的承包人，也不是施工人，不应承担任何责任。
根据原告的起诉、被告的答辩，本院归纳本案争议焦点为：1、原告是如何受伤的；2、被告陈以祥和河南通程公司对原告的受伤应否承担赔偿责任，如何承担；3、原告要求的各项赔偿数额是否合理。
围绕本案的争议焦点，原告向本院提交三组证据。第一组证据：证实原告崔永贵伤情系驾驶电动车撞上被告设置的路障摔倒致伤，1、中医院证明一份：证实原告受伤时间是2011年11月27日夜9时左右，在西田丈村村西头大路土堆旁（被告施工设置的路障旁边）；2、电动踏板车照片两张，证实原告所驾驶的车辆为红色电动踏板车；3、施工工地照片5张，证实如下（1）被告施工设置的路障位于西田丈村村西头大路上与陈庄村交界处，自北向南设置的一道由土和建筑水泥废块组成的路障，从照片中可以看出整个西田丈村村西头大路上仅有此一个土堆；（2）路障南端距离公路南边留出口一处，供过往车辆通行；（3）公路的北边一半属施工区，公路的南边一半属于通行区；（4）路障西边立白色的泡沫板一块，上写“前施工程，注意安全，工程队立”；（5）从照片上可明显看出无任何警示标志和夜间反光标志；4、出警记录一份，证实如下（1）原告受伤时间为2011年11月27日晚上9时许；（2）受伤地点：西田丈村西头大路上；（3）报警人是郭某某，他可能是看见原告受伤时候的第一目击证人；（4）出警情况系东小仇村杜某某口头反映；（5）处理意见是建议不予受理，即公安机关未对案件调查落实；5、出警民警花某的对话录音，证实孟州市一审判决书中“法院依职权调取花某的笔录‘伤者崔永贵当时浑身酒气，系自己摔倒’”并非花某的真实意思表示，他本人只是说该事故没有和第三人发生碰撞的摔倒结果，属于单方事故那种，并且一再强调自己没有看到事故现场，没有看见伤者，因此说辞不会那么武断那么确定地说伤者崔永贵系酒后自己摔倒；6、证人王某某、关某某、崔某某的出庭证言及三个证人联名的证明材料，证实原告受伤后三名证人均闻讯到现场观看，他们看到的现场状况是：原告晕倒在土堆旁，电动车翻到在土堆前公路中间，没有闻到原告身上有酒味，没有看到施工方有任何夜间警示标志；7、诊断证明一份，证实原告的伤情为：颅底骨折、脑震荡、左锁骨粉碎性骨折、左侧4、5、8、10四处肋骨骨折、左肺挫伤、左胸腔积液、多处软组织损伤；8、焦作正道法医临床司法鉴定所司法鉴定书一份，证实如下（1）原告左上肢功能性障碍十级伤残，左胸8根肋骨骨折为九级伤残；（2）检查摘要：被鉴定人崔永贵驾驶电动车撞到修路堆放的水泥块土堆而受伤；（3）分析说明：被鉴定人崔永贵之伤情系事故所致。
第二组证据：录音资料一份，证实被告陈以祥借用被告河南通程公司的资质，签订承包合同，组织施工，不属于职务行为，应当承担赔偿责任。
第三组证据：证实原告崔永贵所受人身损害赔偿项目及数额：1、孟州市中医院住院治疗的诊断证明、住院证、出院证、病历、住院收费票据各一份，证实原告因受伤在孟州市中医院治疗25天，花费医疗费8553.96元，医嘱强调加强营养，建议休息三个月；2、原告的驾驶证、道路货物运输从业资格证各一份，证实原告具有营运车辆驾驶资格，且一直经营汽车货物运输并驾驶车辆，因此原告的误工费应该按照河南省2013年运输行业标准44421元／年计算其误工费，误工时间自2011年11月27日受伤之日起，住院治疗25天、出院时医嘱建议休息三个月，伤残鉴定时间是2012年12月25日，误工时间为393天即误工费为：44421／365×393=47828.1元；3、原告妻子李生玲、女儿崔蕊的身份证复印件一份，证实二人系农民，原告住院期间及出院休息期间均由其二人护理。病历长期医嘱：住院期间陪护二人，出院卧床休息三个月需一人护理，护理误工时间：25天×2人＋90天=140天，根据河南省2013年农、林、牧、渔业职工平均工资24457元／年，护理费为：24457元／365天×140天=9380元；4、住院伙食补助费500元，原告住院25天，每天按照20元计算：20元×25天=500元；5、营养费1150元，原告住院25天，出院医嘱休息三个月，加强营养，营养费用计算时间为25天＋90天=115天，每天按照10元计算：10元×115天=1150元；6、焦作正道法医临床司法鉴定所出具司法鉴定书一份，证实原告左上肢功能性障碍为十级伤残，左胸8根肋骨骨折为九级伤残，根据伤残等级赔偿系数及河南省2013年农村居民纯收入8475.34元／年，计算伤残赔偿金为：8475.34元／年×20年×22%=37291.5元；7、孟州市赵和镇西小仇村委会证明一份、原告母亲苏玉梅身份证复印件及户口本复印件一份，证实原告母亲苏玉梅现年66岁，有三名子女，根据河南省2013年农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年，计算被扶养人生活费为：5627.73元／年×14年／3×22%=5777.8元；8、原告伤情严重，导致身体两处残疾，给原告的工作和生活带来不便，精神受到极大的伤害，根据伤残等级现应该给予最大程度的精神损害抚慰金赔偿，要求精神损害抚慰金9000元；9、鉴定费票据一张，原告支付鉴定费700元；10、电动车说明书一份，证实原告驾驶的车辆是电动车。
经质证，对原告提交的第一组证据，被告河南通程公司、陈以祥认为：1、对原告提供的证据不能够证明其撞上土堆而受伤，原告最主要的证明是三个证人，而这三个证人均不是原告受伤的目击证人，他们并没有看到原告是如何摔倒如何受伤，原告受伤后他们才赶到，所以三个证人不能证明原告受伤的原因；2、中医院的证明，仅仅是说明原告受伤的时间和地点，不能说明其受伤的原因；3、踏板车的照片不能证明是受伤时的车辆照片；4、出警记录上写的是原告骑得是摩托车，土堆照片上面没有时间，不知道是什么时候所拍，只能证明道路的情况；5、花某的录音对其真实性有异议，因花某未出庭，不能作为定案依据；6、鉴定书及诊断证明所说其受伤的情况均是原告的陈述，不能作为直接认定原告受伤的依据，综上，均没有一份直接有利的证据来证明原告受伤的原因，因此原告对其受伤原因的陈述，举证不利。对原告提交的第二组证据，二被告认为，从录音中并不显示陈以祥借用河南通程公司资质施工，陈以祥是公司的负责人，是职务行为，不应承担赔偿责任。对原告提交的第三组证据，二被告认为，1、对病历、诊断证明、医疗费票据、鉴定结论真实性无异议；2、对误工费有异议，原告提供的证据不能够证明原告所从事的行业系运输行业，只能按农林牧渔业标准计算；3、护理费只应当计算住院期间的护理费，并没有医嘱出院后陪护一人；4、出院后不应计算营养费；5、残疾赔偿金和被扶养人生活费赔偿系数应是21%；6、精神抚慰金9000元过高，如果判决的话应是4000元为宜；7、赔偿标准均应按2012年标准计算；8、电动车说明书不能证明事故发生时原告就是驾驶该电动车。
围绕本案争议焦点，被告河南通程公司向本院提交的证据有：1、孟州市公安局会昌派出所接处警登记表1份，证实原告系酒后摔倒与施工方施工行为无因果关系；2、合同协议书一份、批准文件1份，证实施工方施工行为的合法性及施工方是河南通程公司；3、照片2张，证实被告河南通程公司设有警示标志，尽到了告知义务，拍照时间是2011年10月26日；4、安全措施照片2张，证实施工方在施工路段东西两处设有路障和严禁通行的标识，已告知路人前方施工应注意安全，拍摄时间是2011年10月27日。
经质证，原告认为：1、对证据1原告系酒后摔倒是出警民警根据周围群众反映的情况记录的，出警的民警并没有对案件事实落实调查，出警民警到现场时也没有见到原告，赶到现场的民警不知道原告是怎样受伤的，对群众反映的情况也没有落实，该证据不能证明案件事实；2、对证据2真实性无异议，但不能证明施工方是施工行为合法，因施工合同签订后未向公安机关交通主管部门备案，根据规定，施工不合法；3、对证据3、4的提供时间是2011年10月26日，照片是出事前拍摄的，在事发的当天，东端的警示牌已经不存在，警示在施工过程中无人看管，原告正是出车回来驾驶电动车自东向西，警示设置不符合相关法律规定，不能尽到提醒行人安全的作用。
本院在第一次庭审中依职权调取了孟州市会昌派出所出警人员的笔录，证明事故现场的情况，民警到现场后崔永贵已经被120拉走，经当时围观的群众反映，伤者崔永贵当时浑身酒气，系自己摔倒，且围观的群众中有人认识崔永贵，并向民警提供了崔永贵家属的联系方式，民警联系到其家属并将现场遗留的摩托车交给其家属后返回。原告质证后认为，该民警到现场后没有见到崔永贵本人，只是听群众反映崔永贵浑身酒气，不能证明崔永贵喝酒，该民警称崔永贵系自己摔倒，但原告有证据证明当时是撞到修路堆放的路障摔倒的，故该证据不能采信。二被告质证后认为，该调查笔录与河雍派出所出具的接处警登记表记录吻合，具有真实性、合法性、关联性。本院审查后认为原告提交的三证人证言均是在原告摔倒后到达现场的，对原告是否酒后驾驶及是否驾驶摩托车，公安机关是依据群众情况反映而制作的文书，其证据效力大于证人证言的效力，故本院对出警笔录的效力予以采信。
本院经综合分析后认为，对原告提交的第一组证据本院认为原告提供的中医院的证明、施工照片显示整个西田丈村西头大路口仅有一个土堆，王某某、关某某、崔某某的证人证言、诊断证明可以形成一个证据链，证实原告系驾驶车辆撞上土堆受伤，故本院对原告提交的第一组证据1、2、3、6、7效力予以采信；对原告提交的证据4的出警记录，本院认为该记录与被告提供的接警登记表均是公安机关出具的文书，其证据效力大于原告提供的三份证人证言的效力，可以证明原告系酒后驾驶摩托车，故本院对原告提交的出警记录及被告提交的接警登记表的效力予以采信；对花某的录音，本院认为花某未出庭作证，故本院对花某的录音不予采信。对原告提交的第二组证据，本院认为录音并不能显示陈以祥借用公司资质施工，不能证明陈以祥是具体施工人，故本院对原告提交的第二组不予采信。对原告提交的第三组证据，二被告对原告提交的病历、诊断证明、医疗费票据、鉴定结论真实性无异议，故本院对该证据予以采信；本院认为原告提供的误工证明足以证明该长期从事运输行业，故误工标准应按运输行业标准计算。对被告提交的合同协议书一份、批准文件1份，本院认为该文件仅能证实该处路段的施工方为河南通程公司，不能证明被告的观点；警示照片、安全措施照片，本院认为被告提供的照片仅能证明该公司在2011年10月26日与27日设置的警示及安全措施，不能证明该在2011年11月27日在该施工路段设置有明显警示标志及夜间反光标志，足以引起他人夜间行车注意，故本院对被告以此证据证明其在施工过程中已尽到警示提醒义务的主张不予采纳。
根据双方当事人的陈述、举证、质证及认证后的有效证据，本院确认以下案件事实：2011年11月27日21时许，原告崔永贵酒后驾驶摩托车由东向西行驶至西田丈村西设置路障的地方时摔倒受伤。路人先后拨打了110和120，120救护车到现场后将原告送至孟州市中医院住院治疗25天，院内陪护1人，原告支出医疗费8553.96元，出院诊断为颅底骨折、脑震荡、左锁骨骨折、左侧多根肋骨骨折、左肺挫伤、多处软组织损伤，出院医嘱为建议休息三个月。原告的伤情经焦作正道法医临床司法鉴定所鉴定为一个九级伤残、一个十级伤残，原告支出鉴定费700元。原告出院后医嘱休息三个月。另查明，田丈村西施工路段的施工方为河南通程公司，负责人为陈以祥。被告河南通程公司未在该施工路段设置夜间反光警示标志，其设置的标志也不足以引起他人夜间行车注意。被告陈以祥系履行职务行为。以上即为本案事实。
本院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。被告河南通程公司不能提供有效证据证明该公司在事故发生时已设置了明显警示标志，且该标志足能够以引起他人夜间行车注意，故本院认为被告河南通程公司对原告的损失结果应承担60%的责任。原告崔永贵作为完全民事行为能力人，酒后驾驶摩托车对事故的发生也有明显过错，本院认为原告对其自身受伤应承担40%的责任。本案中被告陈以祥系该施工路段的负责人，其行为应为职务行为，原告要求被告陈以祥承担责任的请求缺乏依据，本院不予支持。
原告的合理损失为：1、医疗费8553.96；2、误工费11914元（住院25天＋院外休息3个月90天）×103.6元／天；3、护理费1420元（住院25天×56.8元／天）；4、住院伙食补助费500元（住院25天×20元／天）；5、营养费250元（住院25天×10元／天）；6、伤残赔偿金为31604.75元（7524.94元／年×20年×21%）；7、被抚养人生活费为5636元，原告的母亲：（5032.14元／年×16年÷3×21%），以上共计59878.7元，由被告河南通程公司承担60%即为35927.22元，精神损害抚慰金6000元由被告河南通程公司承担，综上被告河南通程公司应承担41927.22元。鉴定费700元，由被告河南通程公司承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、第十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、限被告河南通程公路工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告各项损失共计41927.22元；
二、驳回原告崔永贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2280元，由被告河南通程公路工程有限公司承担1280元，原告崔永贵承担1000元；鉴定费700元由被告河南通程公司工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长 李来保
审判员 张菊玲
审判员 韩东霞
二〇一四年九月三十日
书记员 胡晓芬