湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘05刑终24号
原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳某育，男，1979年9月26日出生于湖南省新邵县，汉族。因涉嫌诈骗犯罪于2015年8月26日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现羁押于湖南省新邵县看守所。
湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控被告人岳某育犯诈骗罪一案，于二○一五年十二月二十八日作出（2015）新刑初字第296号刑事判决。原审被告人岳某育不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员周泽洲出庭履行职务，原审被告人岳某育到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新邵县人民法院审理认定，2013年11月，被告人岳某育因负有巨额赌债无力归还，想通过诈骗来归还赌债，便伙同张某明等人，虚构绥宁县华泰城市建设投资有限公司和该公司有土石方招投标的事实，骗取被害人梅某祥承包该土石方工程。自2013年11月19日至2014年5月29日，岳某育共骗取被害人梅某祥人民币24.2万元，用于归还赌债和自己挥霍。原判采信了被告人的供述，证人证言及相关书证等证据证明事实。原判认为，被告人岳某育的行为构成诈骗罪，且数额巨大。岳某育到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人岳某育犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人岳某育退赔被害人梅某祥人民币二十四万二千元。
上诉人岳某育上诉提出：原判认定事实错误，他主观上无非法占有他人钱财的目的，客观上因资金不到位而暂时无偿还能力，是一种错误借贷行为；原判认定他诈骗24.2万元与客观事实不符，他实际向梅某祥借款17.7万元，他有自首情节，又得到被害人谅解，原判量刑偏重，请求减轻处罚，并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年11月，上诉人岳某育伙同张某明（另案处理）等人，虚构绥宁县华泰城市建设投资有限公司和该公司有土石方招投标的事实，骗取被害人梅某祥承包该土石方工程。为取得梅某祥的信任，岳某育伪造绥宁县寨市苗族侗族乡人民政府公章、国税部门虚假收据、承包合同，捏造工程招标、请客送礼、拉关系等。自2013年11月19日至2014年5月29日期间，岳某育等人多次骗取梅某祥人民币共计24.2万元。岳某育将诈骗所得予以挥霍。
2015年8月26日，岳某育到其胞姐岳德某家作客，因岳某育还欠了其表哥周某文的钱未还，岳德某即打电话给周某文，周某文即到岳德某家，将岳某育扭送至新邵县公安局雀塘派出所。同年12月27日，梅某祥在岳某育亲属代为退赔1万元的情况下出具了谅解书，请求对岳某育判处缓刑。本院二审期间，梅某祥于2016年2月25日书面向本院提出不愿对岳某育谅解。同年5月4日，梅某祥在岳某育亲属再次代为退赔1万元的情况下，第二次出具了谅解书，请求对岳某育适用缓刑，但仍要求岳某育退赔余下款项。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、被害人梅某祥的陈述，证明2013年11月19日，岳某育、岳某求（岳某育父亲）、张某明3人来到他家，岳某育称他与张某明两人在绥宁县寨市乡承包了1个土石方工程，想邀请他合伙，张某明提出要他借钱给岳某育、张某明，他当时有点犹豫，岳某求也劝他去合伙，他就给了岳某育1万元，但他对岳某育不相信，便要岳某求写了1张欠条。岳某育不但伪造了合同和公章，还花钱请人编造了工地，且当场考察了“工地”。他才相信了岳某育的。同年11月27日，岳某育打电话给他说工地没钱了要向他借钱，张某明还提出可以分工程给他做，他便答应借钱给岳某育、张某明。岳某育便委托他父亲岳某求来他家里取钱，他便给了岳某求2万元，岳某求向他出示了借条。同年12月4日，岳某育打电话给梅某祥称如果梅某祥要做工程就必须拿钱出来作为工地周转资金，梅某祥便答应了岳某育，同时梅某祥想和刘某新一起承包，梅某祥便和岳某育一同到陈家坊镇刘某新家借了2万元，梅某祥将这2万元交给了岳某育，岳某育向梅某祥出示了借条。自此后至2014年5月29日，岳某育、张某明等人以承包土石方工程需要垫付工程款、请客送礼等为由，先后多次从梅某祥手中骗取现金共计27.27万元，其中包括刘某新以梅某祥的名义入伙的6万元，梅某祥通过银行转账8次，岳某育、岳某求向梅某祥先后写了7张借条。后来梅某祥打电话给岳某育，岳某育的2个手机号码都关机，张某明也不接听梅某祥的电话，梅某祥才知道被骗，梅某祥便与妻子岳某英到岳某育的女友张某家要钱，2014年6月6日，岳某育父亲岳某求出面与他在张某家进行了商谈，同时参加的人还有张某明、岳某育之母、妻、岳某育姐姐、姐夫岳德某夫妻、张某父母，双方对借款本息确认为27.27万元，有借条和汇款单的是13.77万元，其余是没有写借条的。当时岳某育还承诺赔偿他的挖机损失4.5万元，后岳某求向他出示了一张18万元的欠条，落款人为岳某育、岳某求。2014年6月10日，梅某祥向公安机关报案。公安机关立案后，岳某育通过银行还了4000元，其父亲岳某求还了1万元现金给梅某祥。后来梅某祥与岳某育商量剔除了部分利息，双方确认岳某育未还款金额为24.2万元。为尽量减少经济损失，他在岳某育亲属代为退赔2万元的情况下，先后2次出具了谅解书，要求从轻判处岳某育缓刑，以便岳某育退赔其损失。同时要求法院为其追回赃款。
2、银行转账凭单、借条、欠条复印件，证明被害人梅某祥向岳某育通过银行汇款的情况和梅某祥借款给岳某育、岳某求的情况。岳某育共借梅某祥款项24.2万元。
3、绥宁县工商行政管理局出具的证明材料、绥宁县国家税务局发票状态查询单、绥宁县寨市苗族侗族乡人民政府公章使用情况的说明，证明岳某育虚构的绥宁县华泰城市建设投资有限公司未在工商行政管理部门注册登记，无绥宁县华泰城市建设投资有限公司的纳税人，也没向该公司发放过发票，签订合同时所使用的公章系伪造。
4、证人刘某新的证言，证明2013年12月份，梅某祥打电话给他，叫他一起去绥宁合伙做一个土石方工程，介绍人是梅某祥本村的人，他就答应和梅某祥一起做，过了几天，梅某祥就带介绍人岳某育到他家里来拿钱称要交押金，他就拿了2万元交给了梅某祥，梅某祥又当着他的面将钱交给了岳某育，此后，梅某祥先后两次带了岳某育、张某明到他家借钱，他每次都给了2万元给梅某祥再交给岳某育，他共计给了6万元。
5、证人岳某英的证言证明，她系梅某祥的妻子，2013年11月底开始，岳某育以在绥宁县承包一个土石方工程邀她老公梅某祥合伙并需要工程押金、请领导吃饭、给领导送礼等为由，在她老公梅某祥手中陆续骗取了很多钱。第一次是岳某育说要给领导送礼，要他父亲岳某求到位她店里拿了2万元，岳某求写了欠条。岳某求向她夫妻承诺岳某育是在绥宁县包工地，并吹嘘岳某育在外面混得很好，有很多房产。2014年6月6日，他们一直催岳某育进场，但岳某育一直推脱。后岳某育回电话告诉她老公说工程是假的，称以后有钱再还，然后将她老公的电话设为黑名单，无法打通岳某育的电话。他们便去岳某育女友张某家找岳某育，但没找到。他们便要岳某求交出岳某育，不交人就要写欠条。岳某求立马就写了一张18万元的欠条。
6、辨认笔录证明，经刘某新辨认，骗取梅某祥和他的钱的是岳某育和张某明。
7、侦查机关提取的岳某育与被害人梅某祥的通话清单，证明案发前梅某祥与岳某育使用的手机号码经常有电话联系。
8、侦查机关湖南省新邵县公安局雀塘派出所出具的岳某育到案经过证明，证明2015年8月26日，岳某育在其胞姐岳德某家做客，岳德某将岳某育在其家中的情况告知周某文，周某文遂到岳德某家中将岳某育抓获，后移交给新邵县公安局雀塘派出所。
9、被告人岳某育的供述与辩解证明，2013年他女友张某因建房违章被处罚要用钱，他父亲岳某求去找梅某祥父亲借了3万元，并约定一分五的利息，没有说建筑工地的事情，他父亲岳某求打了欠条。2013年底，他因赌博负债30万元，于是他就想通过诈骗来还债，他觉得梅某祥有钱，而且和他一个村，会相信他，他就编造了他在绥宁县寨市镇有一个土石方工程。取得了梅某祥的信任后，他就开始以承包工程拉关系需要开支为名向梅某祥要钱，他一般每次向梅某祥要二三万元做开支，他也每次写了借条给梅某祥，陆续从梅某祥手中拿了10多万元后，梅某祥见一直没有工程做，就不断催促他并说要看工地，他担心露馅，就在网上查询工程承包需要哪些单位和手续，他就花了120元在摊子上刻了四枚公章，伪造了绥宁县华泰城市建设投资有限公司与绥宁县寨市苗族侗族乡工程开发部的合同、委托张某明开发工程项目的授权委托书、交纳保证金和支付工程款的虚假证明等资料给梅某祥看，再次取得梅某祥的信任。2014年4月份，梅某祥提出要去看工地，他担心骗局被识破，他便与张某明到洞口县城花了500元找人冒充绥宁县华泰城市建设投资有限公司的负责人，并谎称名叫“陈某民”，他带梅某祥与“陈某民”签订了伪造的土石方承包合同，过了几天，梅某祥提出要甲方支付工程运输费，因为假合同不可能有垫付款，他便谎称“陈某民”去了长沙，并带梅某祥去长沙住了十多天，后梅某祥又提出要去看工地，他便将手机关机了，后他听说梅某祥到公安机关报案，他便与梅某祥联系，承诺还钱给梅某祥，并在2015年5月份还了4000元。他总共骗了梅某祥24.2万元，这些钱他还了16万元的赌债，其余的钱他自己挥霍了。2015年8月26日上午，他在新邵县酿溪镇他姐姐岳德某家，因他欠了他表哥周某文的钱，他姐姐打电话给周某文，周某文就到他姐姐家将他带到公安机关，他如实交代了诈骗梅某祥的犯罪事实。他亲属已代他退还梅某祥2万元，梅某祥出具了谅解书，要求减轻处罚，对他适用缓刑。
10、户籍资料证明了上诉人岳某育的年龄、身份等基本情况。
11、梅某祥出具的谅解书，证明2015年12月27日，梅某祥在岳某育亲属代为偿还1万元的情况下，出具报告请求对岳某育适用缓刑。2016年2月25日，梅某祥书面向本院提出不愿对岳德某谅解。2016年5月4日，梅某祥又在岳某育姐夫代为退赔他1万元的情况下，再次书面出具谅解书，请求对岳某育适用缓刑。
本院认为，上诉人岳某育以非法占有为目的，用虚构事实的方法，多次骗取被害人钱财，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大的。岳某育上诉提出：原判认定事实错误，他主观上无非法占有他人钱财的目的，客观上因资金不到位而暂无偿还能力，是一种错误借贷行为；原判认定他诈骗24.2万元与客观事实不符，他实际向梅某祥借款17.7万元；他有自首情节，又得到被害人谅解，原判量刑偏重，请求减轻处罚，并适用缓刑。经查，岳某育采取虚构工程承包合同，伪造相关单位印章，并雇人冒充相关单位人员等欺诈方法，使被害人陷入错误认识，多次骗取被害人钱财共计24.2万元用于挥霍的事实有岳某育本人的供述、被害人梅某祥的陈述及银行转账凭单、借条、欠条等证据予以证明，且与相关证人证言及书证等证据相印证。岳某育诈骗梅某祥24.2万元的事实清楚，证据确实、充分。本案现有证据证明，岳某育系被他人扭送至公安机关的，并非自动投案，不符合自首的相关法律规定，不能认定为有自首情节。岳某育在本案一、二审期间共退赔了被害人2万元，应予核减。被害人梅某祥在本院二审期间出具了请求对岳某育从宽适用缓刑的报告，但岳某育诈骗梅某祥的数额为24.2万元，绝大部分没有退赔，结合岳某育的认罪态度，被害人在一审阶段就谅解岳某育一事出现反复及案件的实际情况，尚不宜对岳某育适用缓刑。故上诉人提出的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 陈建军
审 判 员 李东峰
审 判 员 李习生
二〇一六年五月十七日
代理书记员 陈晓芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……