福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0203刑初95号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人王某某，男，1989年3月1日出生，汉族，初中文化，无固职业，户籍地为福建省安溪县，暂住于厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月22日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被逮捕。
辩护人张谋川、谢永美，福建顺济（厦门）律师事务所律师。
被告人傅某，女，1984年6月1日出生，汉族，小学文化，无固职业，户籍地为福建省安溪县，暂住于厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月22日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被逮捕。2016年8月9日，经本院决定予以取保候审。
辩护人王祥文、陈丽华，福建君州律师事务所律师。
被告人陈某，男，1993年6月13日出生，汉族，初中文化，无固职业，户籍地为福建省安溪县，暂住于厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月16日变更为取保候审；2015年8月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月8日因涉嫌犯开设赌场罪、信用卡诈骗罪被逮捕。
辩护人庄培文，福建顺济律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2016）64号起诉书指控被告人王某某犯开设赌场罪、信用卡诈骗罪，被告人傅某犯信用卡诈骗罪，被告人陈某犯开设赌场罪，于2016年1月11日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员林慧莹出庭支持公诉，被告人王某某、傅某、陈某以及辩护人张谋川、谢永美、王祥文、陈丽华、庄培文到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本院先后于2016年4月11日和8月9日决定延期审理各一次；2016年11月21日，厦门市思明区人民检察院向本院提出思检公诉刑变诉（2016）5号变更起诉决定书。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2015年3月至6月间，被告人王某某雇佣被告人陈某等人，在厦门市同安区九曜山家园6号1206室内，利用事先购买的银行卡、手机等作案工具，对赌博网站“上葡京娱乐城”进行管理，包括充当网站客服人员、为赌博账户提供资金支付结算服务、发布招收代理的广告等。期间，发布赌博网站广告共计2786条；参赌人员累计为323人。2015年4月14日至6月11日，共计收取赌资人民币249054.47元。
2015年6月1日，被告人王某某伙同傅某，在厦门市同安区祥桥二里64号1505室内，利用事先准备的手机、信用卡持卡人的资料等，冒充银行工作人员，以提升信用卡额度为由，骗取被害人陈某2告知信用卡的卡号、有效期、安全码、验证码等信息。后冒用该信用卡消费人民币19998元购买加油卡，而后转卖牟利。
2015年6月16日，被告人王某某、傅某在厦门市同安区祥桥二里64号1505室被公安机关抓获，被告人陈某在厦门市同安区九曜山家园6号1206室被公安机关抓获，均被当场扣缴了手机、电脑等作案工具。归案后，被告人王某某、傅某、陈某均如实供述上述犯罪事实。
为支持指控，公诉人当庭讯问被告人王某某、傅某、陈某并宣读、出示了三被告人的庭前供述和辩解，被害人陈某2的陈述，证人陈某1、唐某、郑某的证言，电脑、银行卡、手机等物证，网页截图、银行卡交易记录及消费信息、记账表格等电子数据，被告人户籍资料、房屋租赁合同等书证，被告人王某某等人的辨认笔录等，侦查机关工作情况说明、诉讼文书等其他证据材料，认为被告人王某某伙同陈某等人以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，发布赌博网站广告共计2786条，参赌人员累计为323人，属情节严重，均应以开设赌场罪追究其刑事责任，且系共同犯罪；被告人王某某纠集被告人傅某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，金额共计人民币19998元，数额较大，均应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人王某某在判决宣告以前犯数罪，实行数罪并罚。被告人王某某在两起共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人陈某、傅某在各自参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人王某某、陈某、傅某归案后尚能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上起诉意见，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百九十六条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条及第六十七条第三款之规定惩处。
被告人王某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但辩称其在经营赌博网站期间，实际参赌人数不到50个，那些未充值投注的会员账户不应计入参赌人数。其辩护人谢永美对两项控罪均不持异议，同时认为：1、通过对赌博网站后台管理数据和被告人陈某所做的台账统计，本案实际投注的参赌人数仅为13人，公诉机关指控参赌人员累计为323人的依据不足，依法不应认定开设赌场情节严重；2、根据网络赌博犯罪的相关司法意见，对于为赌博网站提供投放广告服务累计500条以上的共犯才以开设赌场情节严重论处，而被告人王某某则是在经营赌博网站期间雇佣被告人陈某等人自行发布广告2786条，并不属于本司法意见规定的情形，故公诉机关据此认定被告人王某某开设赌场情节严重的法律依据不足；3、被告人王某某系初犯，且到案后能坦白认罪，并通过家属退缴出诈骗所得，依法可予从轻处罚。
被告人傅某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。其辩护人陈丽华对控罪不持异议，同时认为：被告人傅某系初犯，在所涉的信用卡诈骗共同犯罪中属从犯，且到案后能坦白认罪，并通过家属退缴出诈骗所得，基于上述从轻、减轻处罚之量刑情节，建议法庭对其判处一年以下有期徒刑。
被告人陈某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。其辩护人庄培文对控罪不持异议，同时认为：根据在案证据，本案中实际参赌人员最多为几十人，而被告人陈某为自己工作的赌博网站发布广告2786条之情形也不能适用网络赌博犯罪司法意见的相关规定以开设赌场情节严重论处；此外，鉴于被告人陈某系初犯，在所涉的开设赌场共同犯罪中属从犯，且到案后能坦白认罪，请求法庭依法对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：
一、开设赌场案
2015年3月至6月间，被告人王某某在其承租的本市同安区九曜山“古龙御园”6号1206室内通过经营“上葡京娱乐城”赌博网站组织赌博活动；期间，被告人陈某受雇于被告人王某某负责发布网站及招募代理广告和网站维护、客服及结算会员账户资金等日常管理工作。2015年6月，被告人王某某还雇佣郑某（另作处理）协助被告人陈某发布网站及招募代理广告的工作。现已查证：被告人王某某、陈某在经营、管理“上葡京娱乐城”赌博网站期间，发布网站及招募代理广告合计2786条，所涉的参赌人数合计323人，2015年4月至6月间所收取的赌资合计人民币249054.47元。
该案事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人王某某的供述及其辨认笔录、照片反映：2014年8月，其在网上以28000元的价格购买了“上葡京娱乐城”赌博网站后，自己在海沧的暂住处经营管理该网站。2015年3月，其租了古龙御园6号1206室，并雇请陈某在该处负责赌博网站的日常管理；2015年6月，其又雇用郑某过来给陈某帮忙。其购买了无线网卡及30个连号的企业QQ等用于陈某、郑某发布网站广告招募会员及代理；该赌博网站目前记录有1871个会员，并通过户名为宋某的工商银行账户收取会员充值进来的赌资；陈某记账的2015年5、6月份网站报表现留存于被缴的电脑中。
2、被告人陈某的供述及其辨认笔录、照片反映：2015年3月，其受雇于王某某在古龙御园6号1206室帮助管理“上葡京娱乐城”赌博网站，目前该赌博网站的会员数是1871个，其参与后吸收了56个会员，招收了3个代理会员；2015年6月8日，郑某也受雇来工作，通过登陆30个连号的企业QQ发布介绍赌博项目和寻找代理合作的广告推广该网站，其和郑某一共发了2789条广告；其根据王某某要求记账的2015年5、6月份网站报表现留存于被缴的电脑中。
3、证人郑某的证言及其辨认笔录、照片反映：2015年6月8日，其受雇于王某某到古龙御园6号1206室工作，通过登陆30个企业QQ为“上葡京娱乐城”赌博网站发布广告，至被抓时其本人一共发了2402条广告。
4、证人唐某的证言及其辨认笔录、照片和提交在案的房屋租赁合同书反映：2015年3月1日，其将古龙御园6号1206室出租给被告人傅某（自称“张淑翠”）和被告人王某某（自称姓郭），当时傅某以“张淑翠”的身份证签约，由王某某付的租金；同年5月份，其在该房内见到被告人陈某居住于此。
5、提取在案的上葡京群广告词、上葡京代理对话词以及相关的QQ聊天记录体现：被告人王某某、陈某在经营、管理“上葡京娱乐城”期间，发布网站广告招募会员及代理，进行网站维护及服务器到期续费，介绍投注、缴款（公布户名为宋某的工商银行账户）、提款等客服内容的基本情况；其中，三十个QQ（账号为28×××10-2853266839）聊天记录体现了涉及“上葡京娱乐城”网站广告的数量合计2786条（注：前述2789条统计有误，已予修正）。
6、提取在案的“上葡京娱乐城”网站后台管理数据体现：“上葡京娱乐城”网站的收款账户（户名为宋某的工商银行账户）、代理会员账号及会员账号等情况；其中，注册于2014年8月5日至2015年6月16日间的会员账号数经统计共323个（注：已扣除测试、重名、停用等账户）。
7、调取在案的户名为宋某的工商银行账户交易明细体现了该账户的资金往来情况；其中，2015年4月23日至6月11日的进项资金合计249054.47元。
8、提取在案的2015年5、6月份报表证明了“上葡京娱乐城”在此期间的经营收支情况。
关于开设赌场案的事实及其法律认定问题。经查，公诉机关指控被告人王某某、陈某在经营、管理“上葡京娱乐城”赌博网站期间，发布网站及招募代理广告合计2786条和所涉参赌人数合计323人的事实，有该二被告人的相应供述以及前述所列的相关证据予以证实，且符合本罪司法认定的基本标准，依法可予确认。需要说明的是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，对于为赌博网站提供服务的开设赌场共犯，投放广告累计500条以上的应当认定为“情节严重”；本案中，被告人王某某、陈某作为赌博网站的经营管理者，系属开设赌场的直接行为人，理当适用该规定对其所实施的自行投放广告之行为纳入是否构成开设赌场情节严重的法律评价中。同样，根据上述意见关于网络赌博犯罪参赌人数的认定，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数；本案中，“上葡京娱乐城”赌博网站所涉的会员账号数已达323个，足以客观反映该赌博网站的实际经营规模，应当作为参赌人数加以认定并据此评判被告人王某某、陈某开设赌场的情节轻重。综上所述，被告人王某某以及辩护人谢永美、庄培文有关本案认定开设赌场情节严重的依据不足之辩解和辩护意见有悖事实和法律，依法不予采纳。
二、信用卡诈骗案
2015年3月以来，被告人王某某伙同被告人傅某在本市同安区祥桥二里64号1505室内实施信用卡诈骗；先由被告人王某某购置用于诈骗的信用卡客户资料以及手机、SIM卡等作案工具，再由被告人傅某冒充银行工作人员，以提升信用卡额度为名骗取持卡人的信用卡信息进行网上支付消费，然后由被告人王某某联系网上买家将所购商品变现获利。现已查证：2015年6月1日，被告人王某某、傅某采用上述诈骗手段，冒用陈某2（系本市思明区居民）的光大银行信用卡网上支付消费人民币19998元，并将所购的加油卡进行转卖。
该案事实，被告人王某某、傅某在开庭审理过程中均供认不讳，并有二被告人的庭前供述及其辨认笔录、照片，被害人陈某2的被骗陈述及其光大银行信用卡的申办资料、交易记录、手机短信通知（网上消费19998元），证人陈某的证言及其辨认笔录、照片，证人陈某1的证言及其辨认笔录、照片和提交在案的房屋租赁合同，提取在案的诈骗资料（包括信用卡客户资料及冒充光大银行工作人员行骗的说辞等文本）、光大银行网上支付信息和相关的QQ聊天记录（联系购买信用卡客户资料及销售加油卡等内容），缴获在案的手机、SIM卡等作案工具和相关的手机通联记录（体现各手机、SIM卡的关联使用情况）等证据证实，足以认定。
另查明，2015年6月16日，公安机关根据侦查掌握的线索，分别到祥桥二里64号1505室和“古龙御园”6号1206室将涉嫌诈骗的被告人王某某、傅某和被告人陈某抓获到案，当场缴获手机、电脑等作案工具，同时发现了被告人王某某、陈某利用“上葡京娱乐城”网站开设赌场的犯罪线索。归案后，被告人王某某、傅某、陈某均能如实供述其所涉的作案事实；在案件审理期间，被告人王某某、傅某分别通过其家属退缴出诈骗所得人民币9998元和10000元，该款项已暂扣于本院账户。该节事实，有公安机关关于三被告人到案经过及其侦查工作的情况说明，搜查笔录、照片及其扣押物品清单，暂扣款收据等证据为证。
认定本案事实的证据还有被告人王某某、傅某、陈某的户籍证明及其被采取强制措施的法律手续。
本院认为，被告人王某某、陈某通过赌博网站接受投注组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪；且系共同犯罪。被告人王某某、傅某以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取钱款计人民币19998元，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪；且系共同犯罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名均可成立，本院予以支持。被告人王某某身犯两罪，依法应予数罪并罚。被告人王某某、陈某在开设赌场犯罪中，发布赌博网站广告共计2786条，参赌人数累计达到323人，依法应当认定为情节严重并加以惩处；辩护人谢永美、庄培文有关本案不构成开设赌场情节严重的辩护意见没有事实和法律依据，依法不予采纳。在开设赌场共同犯罪中，被告人王某某起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其所涉的全部犯罪处罚；被告人陈某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。在信用卡诈骗共同犯罪中，被告人王某某起主要作用，系主犯，应当对该犯罪承担全部的法律责任；被告人傅某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。另鉴于被告人王某某、陈某、傅某均能坦白认罪，依法可予从轻处罚；被告人王某某、傅某还通过其家属退缴出全部诈骗所得，亦可酌予从轻处罚。本院对各辩护人相应的量刑意见酌情予以采纳。另，退缴在案的款项用于退赔被害人陈某2的经济损失，扣押在案的犯罪工具依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正后的《中华人民共和国刑法》第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月17日起至2019年6月16日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人傅某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月17日起至2016年6月16日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
三、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2015年6月17日至2015年7月16日的羁押时间折抵刑期一个月，即自2015年8月28日至2017年7月27日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
四、退缴在案的款项人民币一万九千九百九十八元退赔给被害人陈某2。
五、扣押在案的犯罪工具予以没收（详见没收清单）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑志勇
人民陪审员 苏丽英
人民陪审员 林美玉
二〇一六年十二月八日
代书 记员 陈雯晶
代书 记员 郑舒琳
附件一：
没收清单
序号名称数量特征1假身份证1张邓某35×××32中国银行银行卡1张62179064000077923033SIM卡1张132250338864手机7部粉红色，Moaile牌，号码17077798408，串号865076012746743粉红色，V＊WAL牌，号码1340087****，串号866538007709621金色，Ares牌，号码1870183****，串号865401020644096黑色，Moaile牌，串号865076012785006，无SIM卡白色，Moaile牌，串号86507612680579，无SIM卡蓝色，YEPEN牌，串号862790023330429，无SIM卡黑色，YEPEN牌，串号862790023040218，无SIM卡5笔记本电脑2台黑色，三星牌黑色，华硕牌6U盘1个7SIM卡7套8身份证2张李某陈某3303261975122114339无线上网卡1个黑色，华为牌10身份证4张沈某宋某申某杨某11中信银行银行卡1张62×××12工商银行银行卡1张62×××13华夏银行银行卡1张623020005060024114SIM卡4张识别号8986031400592116010H识别号8986031400592116012H识别号13140042080097763347识别号8986011406390181035E15卡托5个带SIM卡，1305111****带SIM卡，1320254****空卡托，1305592****空卡托，1452581****空卡托，1709049919616手机1部白色，V＊WAL牌，串号866538007722012、36252343245046117笔记本电脑2台黑色，联想牌，B40-30型红色，联想牌，S405型18银行U盾2个民生银行中信银行19U盘2个KINGSTON牌台电科技牌20无线上网卡3个白色，中兴牌白色，华为牌黑色，华为牌21启动盘2个透明状22手机1部白色，小米牌，号码1525959****，串号86679802085785223笔记本电脑1台黑色，Hasee，神舟超级本24SIM卡套1个1301593751825SIM卡1个1452581636926U盾4个工商银行农业银行华夏银行工商银行27无线上网卡1个黑色，华为牌28U盘1个29WCDMA数字移动电话1部P89，TeclastTPad，串号863066020022270
附件二：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》（刑法修正案八）
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。