湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终6804号
上诉人（原审被告）：东莞徐记食品有限公司长沙分公司，住所地长沙市天心区新韶东路498号湘府华城北3栋108。
法定代表人：谢雪婷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈漫，女，汉族，1979年7月28日出生，住长沙县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：杜时颖，女，汉族，1980年6月10日出生，住开福区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：晏芳，女，汉族，1967年1月25日出生，住长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：黄欢，湖南翼晨律师事务所律师。
上诉人东莞徐记食品有限公司长沙分公司（以下简称徐记食品长沙分公司）因与被上诉人晏芳劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0103民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
徐记食品长沙分公司的上诉请求：1、撤销长沙市天心区作出的（2017）湘0103民初3186号判决书。2、判令徐记食品长沙分公司无需支付经济补偿金17256.76元。事实和理由：一、晏芳主张违法解除劳动合同赔偿金是没有法律和事实依据的。1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。晏芳于2017年1月25日达到退休年龄，劳动合同法定终止。劳动合同终止后徐记食品长沙分公司继续用工，双方形成劳务关系，并不受劳动法规调整，是普通的民事法律关系，双方并没有约定劳务合同的解除条件。所以，用工单位是可以随时提出解除劳务合同的，只需支付劳务报酬，无需额外支付任何费用。2、晏芳达到退休年龄后，已不是适格劳动者，而解除劳动合同赔偿金是适格劳动者的权益，所以，晏芳已无权主张解除劳动合同赔偿金或经济补偿金，综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，晏芳的主张不成立，请求法院支持徐记食品长沙分公司诉讼请求。
晏芳辩称：1、晏芳与徐记食品长沙分公司之间的用工关系为劳动关系。2017年1月25日，劳动合同期满后，双方仍继续履行。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定，劳动者在达到法定退休年龄并享受养老保险待遇或领取退休金之后，与用人单位之间的关系才不属于劳动关系。反之，虽然达到了法定退休年龄但并未开始享受养老保险待遇的，与用人单位之间仍然属于劳动关系。本案中，晏芳并不属于享受养老保险待遇或领取退休金的人员，因此，双方之间的用工关系仍为劳动关系。2、既然双方仍为劳动关系，那么即使徐记食品长沙分公司是依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定解除劳动合同的，也应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，按照晏芳的工作年限每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金。因此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
晏芳向一审法院起诉请求：1、判决徐记食品长沙分公司向晏芳支付违法解除劳动合同赔偿金45020.94元；2、徐记食品长沙分公司按规定为晏芳办理失业保险。
一审法院认定：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。另查明，晏芳自2007年12月2日起入职徐记食品长沙分公司处，从事促销员（业务员）岗位工作，2008年12月2日双方签订了书面劳动合同。2011年11月25日、2016年12月6日又续签了书面劳动合同。其中2016年12月6日签订的《劳动合同》约定的劳动合同期限从当年的12月2日至2017年1月25日，2008年的劳动合同约定晏芳的劳动报酬800元/月，2011年的劳动合同将晏芳工资标准调整为1020元/月，2016年的劳动合同上约定的正常时间工资为1490元。劳动合同约定的工资结构包含正常时间工资、加班费、津贴或补贴，奖金。关于社会保险部分，双方约定徐记食品长沙分公司依法为晏芳依法办理缴纳社会保险的手续，徐记食品长沙分公司承担按规定的缴费基数和缴费比例应由徐记食品长沙分公司承担的社会保险费，社会保险费个人缴纳部分，可从晏芳工资中代扣代缴。晏芳在徐记食品长沙分公司处工作期间，徐记食品长沙分公司按期发放了晏芳的每个月工资，徐记食品长沙分公司为晏芳办理了2008年10月起至2017年3月期间的工伤保险、失业保险、基本医疗保险、养老保险并缴纳了单位应承担的部分。2017年3月徐记食品长沙分公司以晏芳已经超过退休年龄为由书面通知晏芳终止劳动合同，不予支付经济补偿，并要求晏芳于2017年3月8日前办理工作交接及离职手续。此后晏芳未再到徐记食品长沙分公司处工作。晏芳的工资已经发放到2017年3月8日。因晏芳未缴满15年的养老保险，至今晏芳尚未享受养老保险待遇。2017年5月5日晏芳向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年5月5日以晏芳已经超过法定退休年龄为由书面通知不予受理，晏芳随即于2017年5月10日诉至法院。2014年3月27日，徐记食品长沙分公司与晏芳签署《协议书》，该协议书载明：晏芳愿意结算解除2012年1月1日前的劳动合同，并同意按2007年12月2日起算的4.5年结算工龄，按照2011年月平均工资1756元计算的应发经济补偿金（税前）7902元，晏芳接受解除2012年1月1日前的劳动合同但仍保留工资，且薪酬福利不变；晏芳已了解2012年1月1日前的劳动关系已解除且双方的权利义务已结清，不得再向徐记食品长沙分公司主张2012年1月1日之前的任何权益。另查明，根据徐记食品长沙分公司提交的晏芳工资表的记载，晏芳离职前12个月的应发月平均工资为3043.3元，扣除社保、公积金和税收后实发工资月平均工资为2459.9元，晏芳主张其2017年3月7日终止劳动合同前12个月的月平均工资为2648.29元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、徐记食品长沙分公司与晏芳是否合法终止劳动合同，徐记食品长沙分公司是否应向晏芳支付赔偿金或补偿金；二、徐记食品长沙分公司应否为晏芳办理失业保险。关于焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但在本案中，因晏芳不属于享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故双方法律关系不能按照劳务关系处理，双方关系应以劳动关系处理。晏芳2017年1月25日已经50周岁，原签订的劳动合同期限已经于2017年1月25日届满，但晏芳属于已经在徐记食品长沙分公司处工作已经届满9年的员工，且已经连续签订了三次书面劳动合同，徐记食品长沙分公司2017年3月以晏芳已超过法定退休年龄为由提出终止劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，不属于违法解除劳动合同，不应当支付赔偿金。晏芳虽然达到退休年龄，但尚未享受养老保险待遇，晏芳并没有主动要求解除劳动关系，在到达法定退休年龄后继续在徐记食品长沙分公司处上班，徐记食品长沙分公司以其到达法定退休年龄终止劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第五项、第四十七条之规定，徐记食品长沙分公司应当按照晏芳的工作年限每满一年支付一个月工资的标准向晏芳支付经济补偿金25158.76元（月平均工资2648.29元×9.5个月）。关于经济补偿金的计算基数，晏芳主张的金额2648.29元为终止劳动合同前12个月实发至晏芳银行卡上的平均工资，该金额系扣除税费和社保等扣缴款项后的金额，该金额2648.29元低于徐记食品长沙分公司提交的晏芳工资表上显示的应发月平均工资金额3043.3元，法院予以采信。晏芳与徐记食品长沙分公司2014年3月27日签署协议对此前的工龄清零，该协议不具有合法性，但晏芳根据该协议已经获得的经济补偿金7902元应从总的经济补偿金中予以扣除，故本案中晏芳实际应得的经济补偿金为17256.76元。关于焦点二，徐记食品长沙分公司是否应当为晏芳办理失业保险的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，徐记食品长沙分公司为晏芳办理了包含失业保险在内的各项社会保险的手续，社会保险争议不属于人民法院劳动争议的受理范围，对于晏芳要求徐记食品长沙分公司为其办理失业保险法院不予审理。对于晏芳是否可以享受失业保险待遇，晏芳可以依法另行要求相关职能部门予以解决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项、第四十六条第三项、第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、第二十七条，《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条之规定，判决：一、徐记食品长沙分公司在判决生效后十日内向晏芳支付终止劳动合同的经济补偿金17256.76元；二、驳回晏芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由徐记食品长沙分公司承担（晏芳已先行垫付，徐记食品长沙分公司应于判决生效后10日内转付晏芳）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：徐记食品长沙分公司应否向晏芳支付经济补偿金。
经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，因晏芳不属于享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故双方法律关系应以劳动关系处理。晏芳2017年1月25日已经50周岁，双方的劳动合同已经于2017年1月25日终止，徐记食品长沙分公司应当向晏芳支付经济补偿。徐记食品长沙分公司主张已与晏芳签订的2014年3月27日签署协议，对此前的工龄清零，该协议不具有合法性，徐记食品长沙分公司提出的晏芳2012年之前的经济补偿已支付的上诉理由，本院不予采纳。晏芳根据该协议已经获得的经济补偿金7902元应从总的经济补偿金中予以扣除，故一审法院认定徐记食品长沙分公司向晏芳支付经济补偿金17256.76元并无不当，本院予以维持。
综上所述，徐记食品长沙分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由东莞徐记食品有限公司长沙分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 黎 藜
审判员 戴 莉
二〇一七年九月十五日
书记员 周 荣
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。