江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终385号
原公诉机关徐州市铜山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史向兵，男，1992年9月28日生，汉族，中专文化，无业，住安徽省合肥市肥东县。因涉嫌犯诈骗罪2017年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人史爱国，安徽震一律师事务所律师。
辩护人高璇，江苏金铎律师事务所律师。
徐州市铜山区人民法院审理徐州市铜山区人民检察院指控原审被告人史向兵犯诈骗罪一案，2017年9月18日作出（2017）苏0312刑初664号刑事判决。宣判后，原审被告人史向兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年12月以来，被告人史向兵在互联网上使用QQ55×××74、QQ20×××44等号码发布虚假销售苹果手机信息，以收取定金、购机款、海关税等费用为名骗取他人钱财，合计人民币40000余元。具体事实分述如下：
1、2016年12月20日至27日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取赵某1人民币13976元。
2、2017年2月16日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取赵某2人民币1888元。
3、2016年11月30日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取陈某人民币788元。
4、2016年12月25日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取贾某人民币888元。
5、2016年12月30日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取杨某人民币820元。
6、2017年1月17日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取任某人民币1288元。
7、2017年2月13日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取王某1人民币388元。
8、2016年12月4日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取练某人民币4488元。
9、2016年12月10日至11日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取苏某人民币7851元。
10、2016年12月17日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取张某人民币1488元。
11、2016年12月11日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取朱某人民币788元。
12、2016年12月21日，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取欧某人民币2888元。
13、2017年2月，史向兵利用虚假销售苹果手机信息骗取“马某”人民币7888元。
另查明，被告人史向兵归案后如实供述了上述犯罪事实，在侦查阶段退赃人民币15000元，在一审审理期间退赃人民币20000元。公安机关依法扣押电脑硬盘（WD牌，500G）一个、苹果7PLUS手机一部、苹果手机(玫瑰金)一部。
原判决认定上述事实的证据有：被告人史向兵在侦查阶段的供述，被害人赵某1、赵某2、陈某、贾某、杨某、任某、王某1、练某、苏某等人的陈述，证人王某2、刘某等人的证言，聊天记录，转账记录，搜查笔录，封存笔录，扣押清单，接受证据清单，电子证据检查笔录，缴款凭证及票据，户籍证明、案发经过及到案经过等。
原审人民法院认为，被告人史向兵利用电信网络，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。退缴大部分赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人史向兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、已退缴赃款人民币三万五千元，发还被害人；尚未追回的赃款继续追缴，发还被害人。扣押在案的作案工具予以没收，上缴国库。
上诉人史向兵及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、史向兵2017年8月8日所作供述不真实，公安机关提取的聊天记录等电子数据不完整。原判决认定的13起事实中，收款人分别是北京望志飞腾科技有限公司、Angoe、感谢遇见你、An20×××44、香港九龙Apple-
store发货部和明某（北京）科技有限公司，在案证据无法证实上述收款单位系史向兵开设或控制，且缺少史向兵直接收到13名被害人转款的证据，史向兵的收款记录与被害人付款记录不能印证，故原判决认定事实不清、证据不足。2、史向兵仅是在互联网上发布出售手机的虚假广告，但其并未利用电信网络技术手段实施诈骗，其行为仅构成普通诈骗，且系犯罪数额较大，原判决适用法律错误。3、一审庭审中公诉人采用集中举证的方式，严重影响史向兵对证据的质证权利，一审程序违法。4、史向兵系初犯，主观恶性和社会危害性较小，且具有坦白、主动退赃等法定或酌定从轻处罚情节，建议二审对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均在一审庭审中举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人史向兵及其辩护人均未提出新的证据。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：
1、关于原判决认定的13起事实是否证据确实充分的问题。经查认为，（1）史向兵到案后在看守所内多次、稳定地作出有罪供述，讯问笔录由史向兵确认无误后签字捺印，在看守所隔离设施完备的情况下，可以排除受到刑讯逼供的可能性。史向兵2017年8月8日的供述系其在铜山区看守所被讯问时所作，主要内容是对其与各被害人之间的聊天记录进行辨认并对相关犯罪事实作出有罪供述，其供述的合法性、真实性应予确认。（2）公安机关出具的接受证据清单、扣押清单、封存电子证据清单、电子证据检查笔录，能够证实2017年3月27日，安徽省肥东县黑色玫瑰网吧管理员王某某将史向兵藏匿于该网吧37号电脑桌的沙发缝隙中的一部苹果6S手机上交公安机关。公安机关接收证据并制作了接受证据清单、扣押决定书及扣押清单、封存电子证据清单，并经两名侦查人员、财物持有人和见证人签名确认。电子证据检查笔录，证实公安机关扣押史向兵的涉案手机后能够及时封存，并于2017年4月13日由徐州市铜山区公安局网安大队对史向兵被扣押苹果6S手机里的电子数据进行检查和提取，并制作了电子证据检查笔录。公安机关收集电子证据的程序、方式符合法律及有关技术规范，该电子数据的合法性、真实性应予以确认。（3）史向兵在其QQ空间里发布虚假的销售手机信息，通过微信或QQ聊天的方式与买家确定购买机型及价格后，要求被害人将钱款通过微信、支付宝转账的方式转给专业洗钱人，洗钱人扣除手续费后将余下的钱款汇至史向兵名下的支付宝或银行卡上。在此过程中，被害人基于错误认识按照史向兵的要求将自己的财物交付给专业洗钱人时，诈骗已经既遂。至于收款账户是否系史向兵开设、控制及史向兵是否能够收到专业洗钱人在扣除手续费后的剩余钱款，并不影响其诈骗罪的成立。（4）史向兵诈骗他人的犯罪事实，不仅有其个人在侦查阶段的供述，还有被害人陈述、聊天记录、转账凭证等相关证据证实，且证据间相互印证，能够形成证据锁链，足以认定。
2、关于原判决是否适用法律错误的问题。经查认为，（1）史向兵以通过QQ在互联网上发布诈骗信息的方式，跨区域实施诈骗行为，已经查明的被害人达13人之多，且分布在全国9个省13个市。其行为具有电信网络诈骗犯罪非接触性、空间跨度大、涉及人数多、手段隐蔽等特点，完全符合电信网络诈骗的犯罪特征。（2）根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。本案中，史向兵利用电信网络诈骗他人财物4万余元，依法应当认定为犯罪数额巨大，原判决适用法律正确。
3、关于一审是否存在程序违法的问题。经查认为，一审庭审中史向兵当庭提出其未实施起诉书指控的第2、6、9、13起事实。一审庭审在法庭调查阶段的举证、质证环节本应要求公诉人就该四起事实向法庭分别详细举证，并一证一质。而公诉人将13起事实的相关证据采取了集中举证，举证方式的针对性不强。但在公诉人举证过程中，史向兵及其辩护人均未对集中举证方式向法庭提出异议，在公诉人将在案证据全部举证完毕后，史向兵对证据进行了质证，辩护人亦发表了详细的质证意见，且史向兵在法庭辩论阶段自行辩护时表示对起诉书指控的13起事实均无异议，并当庭表示认罪。故一审庭审安排控辩双方举证、质证方式存在不当，应当改进。但并未剥夺史向兵及其辩护人对证据的质证权利，尚达不到影响公平公正的程度。
4、关于原判决量刑是否过重的问题。经查认为，史向兵在对自己骗取他人财物的非法性有明确认知的情况下，为了追逐非法利益，不惜铤而走险，仅短短两个月的时间内作案13起，社会危害性较大。依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，原判决考虑其具有坦白、积极退赃等情节，从轻判处法定最低刑有期徒刑三年，已体现了罪责刑相适应原则，从严控制适用缓刑是正确的。
本院认为，上诉人史向兵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用电信网络骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人史向兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱学锋
审判员 陈浩亮
审判员 王胜宇
二〇一七年十一月十四日
书记员 汪 艳