广西壮族自治区合浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑初字第543号
公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
被告人陈考宁，男，1978年8月25日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，小学文化，农民，住合浦县。曾因犯故意伤害罪于2008年11月13日被本院判处有期徒刑一年，2009年7月18日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪、开设赌场罪、非法持有枪支罪于2015年2月16日被逮捕，次日由合浦县公安局变更为监视居住。2015年11月6日本院决定对被告人陈考宁继续监视居住。
辩护人陆福平，广西桂海天律师事务所律师。
辩护人吴文钦，广西先导联合律师事务所律师。
合浦县人民检察院以合检公刑诉（2015）543号起诉书指控被告人陈考宁犯故意伤害罪、开设赌场罪、非法持有枪支罪，于2015年11月5日向本院提起公诉。本案原适用简易程序审理，因被告人对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，2015年12月3日依法转为普通程序组成合议庭，于2015年12月30日和2016年1月21日公开开庭进行了审理。合浦县人民检察院指派检察员杨世毅出庭支持公诉，被告人陈考宁及其辩护人陆福平、吴文钦到庭参加诉讼。根据合浦县人民检察院延期审理建议，本院决定延长审理期限二个月。经北海市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
合浦县人民检察院指控：
（一）开设赌场
2014年8月26日至同年10月16日期间，被告人陈考宁出资2500元给李崇雷、陈杨科（均已判刑）和莫某1、陈永威、麦某、赵健等人在合浦县常乐镇天堂社区居委会天堂市场里，利用扑克牌、发牌器、龙虎图纸作为赌具开设赌场，聚众赌博。
（二）故意伤害
2014年9月15日0时许，被告人陈考宁伙同李崇件（在逃）等六人驾车到合浦县常乐镇北区爱民东街秦某房屋处，蒙面、持枪寻找陈某5、黄某1等人报复，开枪射击致陈某5、秦某被击中受伤，黄某4、林某2也不同程度受伤。经鉴定，陈某5、秦某的损伤程度属轻伤二级，黄某4的损伤程度构成轻微伤，林某2的损伤程度不构成轻微伤。
（三）非法持有枪支
2014年10月7日14时许，合浦县公安局民警接到“匿名”知情人举报，陈考宁驾驶一辆桂Ａ×××××的丰田卡罗拉小轿车内有枪支，民警在合浦县常乐镇穗丰汽车修理厂查扣了该车。从车内查扣到五连发猎枪1支、双管猎枪1支、猎枪弹33发、车牌2副、陈考宁新时代驾校学员证1张等。经鉴定，上述缴获的两支枪支均为《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
2015年1月11日20时许，民警依法对陈考宁的住处进行搜查，在陈考宁使用的杂物房间内扣押到松鼠牌猎枪1支、改装的射钉枪1支、汽枪1支、发令枪1支、防爆枪1支、射钉枪弹96发、发令枪弹26发、铅弹37发等。缴获的三支枪经鉴定，均为《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
公诉机关认为，被告人陈考宁以营利为目的，开设赌场；故意伤害他人身体，致两人轻伤；违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款之规定，应以开设赌场罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人陈考宁已犯数罪，依法应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人陈考宁辩称，公诉机关指控的开设赌场罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪与其无关，其没有参与。其辩护人陆福平、吴文钦提出如下辩护意见：一、开设赌场罪，1、本案没有其他书面证据证明陈考宁出资开设赌场的事实，只有案犯李崇雷称由一陌生人转给2500元，无其他证据佐证，李犯供述不合情理，纯属虚构事实，嫁祸于人。陈考宁没有出资开设赌场。2、陈考宁不属于赌场的后台老板。证人刘某称陈考宁一直管理赌场，但所有参赌人员均说不见陈考宁到过赌场，案犯莫某1作证说因麦某、陈永威违法被抓，李崇雷提出“找陈考宁赎回来”这句话推断陈考宁为后台老板，陈考宁没有具体的投资和组织管理行为，连现场也没有去过。3、陈考宁没有参与赌博，更无存在开设赌场的行为。陈杨科多次供述赌场是由他和李崇雷、陈永威三人共同投资，所有赌具是李崇雷购买，收费开资均由李崇雷负责，否认陈考宁参与开设赌场，陈考宁对赌场不知情，与陈考宁无关。起诉书认定陈考宁出资2500元开设赌场与事实不符，陈考宁也没有参与管理，没有参与分红获利。陈考宁不构成开设赌场罪。二、故意伤害罪，1、案发时陈考宁与朋友在北海相聚吃饭，有劳显天等四人出庭作证，陈考宁不在发案现场，无作案时间。2、指控陈考宁参与作案错误。综观全部材料，只有林某1、黄某2现场指认出陈考宁，但这两人供述与其他证人陈述不一致，且各自相矛盾，在视线不良的晚上认出陈考宁在车内不戴口罩，下车后才全部戴口罩，不符合自然规律；黄某2说陈考宁第二个下车，一直不戴口罩，没有蒙面而认出。可是被害人陈某5称其熟识陈考宁，却认不出陈考宁。黄某2是被害人秦某的儿子，林某1是被害人陈某5的同乡好友，均有利害关系，这两人的供述不可信。3、起诉书指控陈考宁为实施报复，持枪伤人，无事实根据，是主观推测，本案无证据证明被告人在现场伤害被害人，四个被害人也不能证实陈考宁作案，其他证人也没有见过陈考宁到过现场，陈考宁没有实施伤害行为，指控陈考宁犯故意伤害罪证据不足，指控罪名不成立。三、非法持有枪支罪，1、起诉书所称的桂Ａ×××××丰田卡罗拉小轿车属于丢失的车辆，已经不是陈考宁控制了。有证人罗某1等三人出庭作证，证明陈考宁曾叫其寻找丢失车的事。2014年10月7日该车在穗丰汽车修理厂被查扣，发现该车上有两支枪，控诉机关以有匿名举报和车上有陈考宁的学员证来推论该车为陈考宁驾驶，以此认定枪支为陈考宁持有，是错误。在场接车的修理工所述驾车人的特征与陈考宁不符，辩认不出是陈考宁。车上查扣的枪支经指纹和DNA鉴定均不能查出是陈考宁的；该车上的枪支无证据证明是陈考宁持有。2、2015年1月11日在陈家中发现的枪支，存在以下问题：一是搜出的物品不依法给在场的家人看，不对家人清点，扣押清单也不发给，对扣押的枪支品种数量有争议；二是陈家有多人共住，杂物间可自由出入，房屋处于大路旁，门经常不上锁，同时陈考宁在当天下午4时被打伤后至晚上8时搜查，间隔4个小时，均不能排除他人将枪支存放在杂物间。枪支经指纹和DNA鉴定同样均不能查出是陈考宁的。三是陈考宁并不知道杂物房放有枪支。认定这些枪支为陈考宁持有证据不足。综上所述，认定陈考宁犯开设赌场罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪，事实不清，证据不足，指控三个罪名不能成立。
经审理查明：
（一）开设赌场
2014年8月26日至同年10月16日期间，被告人陈考宁出资给李崇雷、陈杨科（均已判刑）和莫某1、陈永威、麦某、赵健等人在合浦县常乐镇天堂社区居委会天堂市场里，利用扑克牌、发牌器、龙虎图纸作为赌具开设赌场，聚众赌博。2014年10月16日，民警抓获赌博人员李崇雷、陈杨科、莫某1、陈永威、麦某等人，并缴获扑克牌四副、发牌器一个，赌资416元、记事帐本一本等。
上述事实，有如下证据证实：
1、扣押物品清单，证明李崇雷于2014年10月7日14时许在聚众赌博时被民警扣押到的赌具、赌资等。
2、刑事判决书，证明2014年8月26日至同年10月16日期间，李崇雷、陈杨科等人在合浦县常乐镇天堂社区居委会天堂市场里开设赌场，聚众赌博被判刑情况。
3、证人麦某的证言，证明赌场的老板是“阿猫”（陈考宁）。
4、证人莫某1的证言，证明有一次赌博麦某、陈永威被抓获时，听李崇雷说去找“阿猫”想办法赎回，此后其就知道老板是“阿猫”。
5、证人刘某的证言，证明赌场是“阿猫”带人开设的。
6、同案人李崇雷供述，证明赌场是陈考宁出资2500元（该款由他人转交给其）开设的，共分给他8000元。
7、同案人陈杨科供述，证明开始赌场是陈考宁开设，后来转给其与李崇雷等人做，钱由李崇雷管理，陈考宁是否有收益其不清楚。
8、被告人陈考宁的供述和辩解，其否认出资开设赌场和参与开设赌场。
9、现场勘查笔录，证明赌场位于合浦县常乐镇天堂社区居委会天堂市场里。
（二）故意伤害
2014年9月14日21时许，被告人陈考宁驾驶一辆黑色小轿车到合浦县常乐镇北区米行附近“龙虎”赌摊，持枪威吓在“龙虎”赌摊的群众，后驾车逃离现场。次日0时许，被告人陈考宁等六人驾驶丰田牌大霸王面包车到合浦县常乐镇北区爱民东街秦某房屋处，蒙面、持枪寻找陈某5、黄某1等人报复，到该处后开枪射击数枪，陈某5、秦某被枪击中受伤，黄某4等人在逃跑中也跌倒受伤。经法医鉴定，陈某5、秦某的损伤程度属轻伤二级，黄某4的损伤程度属轻微伤。
上述事实，有如下证据证实：
一、书证
1、辩认笔录，证明黄某2、林某1等人辩认出陈考宁参与2014年9月15日凌晨持枪伤害陈铭权等人的事实。
2、刑事判决书、释放证明，证明陈考宁因犯故意伤害罪于2008年11月13日被本院判处有期徒刑一年，于2009年7月18日刑满释放。
二、证人证言
1、证人黄某1证言，证明2014年9月15日零时20分许，其驾车途经黄某4的自建房看到秦某、林某2、黄某5在房内打扑克，其停车去围观一会，看到商务面包车在对面停下，有六个蒙脸均持枪的男子向自建房走来，其就向屋后跑，听到10声枪响，陈铭权等人被打伤。其认为是“阿猫”带人或指使他人所为，因为前天晚上，“阿猫”驾驶一辆黑色轿车到镇北区米行附近赌摊处持猎枪威吓后逃跑，被其与陈某5、黄某3驾车追赶，认为是“阿猫”作案。
2、证人林某1证言，证明2014年9月14日23时许，其与黄某2、黄某1等几个朋友在黄某2家的铁棚前聊天，看到“阿猫”、“粉佬”等人持枪伤害秦某、陈铭权等人的事实。
3、证人黄某2证言，证明2014年9月14日23时许，其与林某1、黄某1等几个朋友在其家的铁棚前聊天至次日凌晨，看到5个人持枪伤害秦某、陈铭权等人的事实。其只认识“阿猫”，其他不认识。
4、证人郭某证言，证明2014年9月15日凌晨，有5至6个持枪男子在黄福友家处打伤秦某、陈铭权等人的经过。
5、证人赵某证言，证明2014年9月15日凌晨发生的持枪伤害案其在现场，并当场听黄某1说好象是“阿猫”（陈考宁）这伙人做的。
6、证人黄某3证言，证明2014年9月14日晚21时许，其与黄某1、陈铭权驾车追赶持枪到米行闹事的人，但这个驾车人跑了，他两人讲是“阿猫”（陈考宁），相隔约3个小时就发生伤害案，其认为是“阿猫”做的或指使他人来报复的。
7、证人莫某2、凌某等证言，证明2014年9月14日晚21时许，“阿猫”（陈考宁）持枪到米行市场“龙虎摊”向天开枪不响，后驾车逃跑的事实。
8、证人廖某证言，证明2014年9月14日晚23时许，其出去买糖水回来路过“蛇五”（黄某2）家见到“蛇五”和“黒猪”（林某1）站在门口处。
三、被害人陈述
1、被害人陈某5陈述，证明2014年9月15日凌晨，其与秦某、林某2、黄某5在合浦县常乐镇圩镇居委会北区爱民东街黄福友的自建房屋打扑克，见到有六个均持枪的男子，其中四个是蒙脸的，向其几人开枪，其在跑的过程中听到约五声枪响，其被打伤了。秦某、林某2、黄某5也被打伤。其认为是“阿猫”带人或指使他人打的，因为前天晚上，“阿猫”驾驶一辆黑色轿车到镇北区米行附近赌摊处拿猎枪威吓后逃跑，被其与黄某1、黄某3驾车追赶，认为是“阿猫”作案。
2、被害人秦某陈述，证明2014年9月14日21时30分许，其与陈某5、林某2、黄某5在合浦县常乐镇圩镇居委会北区爱民东街其自建房屋打扑克至次日零时，听到有人打枪，其几人就分别往该屋后门跑时，见到有六个均持枪的男子，有蒙脸的，有不蒙脸的，其跑到屋后水道旁听到几声枪响，其被打伤了。陈某5、林某2、黄某5也被打伤，谁打的看不清楚。郭某、黄某1在外乘凉也看到。
3、被害人黄某4陈述，证明2014年9月14日22时许，其与陈某5、林某2、秦某在合浦县常乐镇圩镇居委会北区爱民东街秦某的房屋打扑克至次日零时许，有一辆米色的商务面包车开到秦某家对面公路处，听到有人打枪，其几人就分别往该屋后门跑时，见到有六个均持枪的男子，有蒙脸的，有不蒙脸的，看不到对方是谁，其跑时跌了一跤，双臂擦轻微伤。
4、被害人林某2陈述，证明2014年9月14日22时许，其与陈某5、林某2、秦某在合浦县常乐镇圩镇居委会北区爱民东街秦某的房屋打扑克至次日零时许，有一辆米色的商务面包车开到秦某家对面公路处，见到有六个均持枪的男子，均是蒙脸的，看不到对方是谁，其就向屋后跑，听到枪响，其卧倒趴下身上被擦伤。
四、被告人陈考宁的供述，其否认参与2014年9月15日凌晨0时发生的持枪伤害案。
五、法医学人体损伤程度鉴定书，证明陈某5、秦某的损伤程度属轻伤二级，黄某4的损伤程度构成轻微伤，林某2的损伤程度不构成轻微伤。
六、现场勘查笔录及现场图、现场照片，证明案发的现场和方位等情况及现场留有散弹枪的弹壳8枚、弹杯4枚。
（三）非法持有枪支
2015年1月11日16时许，合浦县公安局民警到合浦县常乐镇多蕉村委会东二队33号陈考宁住处的杂物间内查获松鼠牌猎枪1支。经北海市公安局物证鉴定所鉴定，该枪系以火药为动力的枪支，为《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
上述事实，有如下证据证实：
一、证人证言
1、证人陈某1的证言，证明陈某4、陈考宁是其儿子，杂物间是陈考宁的，警察从杂物间搜出一支类似猎枪的枪支。
2、证人陈某2的证言（出庭作证），证明搜查陈考宁住宅时，其见在杂物间拿出一支类似黑色长枪。
3、证人陈某3的证言，证明其是合浦县常乐镇党委副书记，廖所长经向其请示后于2015年1月11日18时许，对陈考宁的杂物房搜查，搜查出松鼠牌猎枪一支、射钉枪一支。
4、证人陈某4的证言，民警对杂物间搜查，其看见枪管露出蛇皮袋，但是否是枪支其不清楚。
5、证人罗某2、王某、冯某的证言（由被告人及辩护人申请出庭作证），证明2014年7月间（天热时）陈考宁分别告诉其，他一辆黑色卡罗拉不见了，叫其帮找。
三、被害人陈某5、秦某、黄某5、林某2的陈述，均证明在故意伤害中，六个参与人均持有枪支。
四、被告人陈考宁供述，证明其有一朋友叫“阿脓”曾持有一支松鼠牌猎枪打猎，可能是他放在那里的。其它指控的枪支予以否认。
五、枪支鉴定，证明在陈考宁住处查获的松鼠牌猎枪一支，经北海市公安局物证鉴定所鉴定，是以为火药为动力的枪支，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
六、现场勘验检查笔录，证明现场位于合浦县常乐镇多蕉村委会高树根村陈考宁家中。
上述证据经庭审质证，证据来源合法，客观真实且吻合，足以认定。
本院认为，被告人陈考宁以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪；故意伤害他人身体，致二人轻伤二级，一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪；不是符合配备、配置枪支条件的人员，违反国家对枪支的管理规定，擅自持有以火药为动力发射枪弹的枪支一支。其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。陈考宁伙同他人开设赌场，有同案人李崇雷、陈杨科的供述及证人麦某、莫某1、刘某的证言，相互印证证明赌场是陈考宁与李崇雷、陈杨科等人开设。辩护人辩解陈考宁没有参与开设赌场与查明的事实不符，本院不予采纳。陈考宁故意伤害他人身体，有在场证人黄某2、林某1的证言及辩认笔录，证明其当场看到陈考宁等人持枪伤害被害人陈某5、秦某等人；还有被害人陈某5的陈述及证人黄某1、黄某3、莫某2、凌某等的证言，佐证证明伤害发生前几小时，陈考宁曾持枪到米行市场“龙虎摊”闹事，被群众追赶及驾车逃跑的事实。上述被害人的陈述和证人之间的证言，前后相互印证，形成证据连，证明陈考宁参与持枪伤害陈某5、秦某等人的事实。陈考宁及其辩护人申请证人陈显天等人出庭作证证明陈考宁案发当天上午去浦北县，下午回来就直接到北海吃饭玩到次日凌晨3时许，没有作案时间，没有参与持枪伤害被害人的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。陈考宁非法持有枪支，有证人陈某1的证言，证明杂物间是陈考宁的，警察从杂物间搜出一支类似猎枪的枪支；证人陈某2出庭作证证明，搜查陈考宁的住宅时，从杂物间拿出一支类似黑色的长枪；证人陈某3的证言，证明对陈考宁的杂物房搜查，搜查出松鼠牌猎枪一支、射钉枪一支等；陈考宁供述，证明其有一朋友曾持有一支松鼠牌猎枪打猎，杂物间搜出这枪可能是他放在那的。上述证人之间及陈考宁的供述相互印证证明陈考宁非法持有松鼠牌猎枪一支。公诉机关指控“从车内查获的两支猎枪及在陈考宁住处的杂物间内查获的三支枪支均是陈考宁非法持有”，陈考宁均予否认，并申请证人出庭作证证明车已丢失，车不受其控制，车上的枪支不是其持有；在家中搜出的物品不依法在现场清点，开出清单，证人间陈述查获枪支数量与搜查笔录、扣押清单的枪支数量不一致，搜出的枪支数量与送检的枪支数量不一致。因此，公诉机关指控陈考宁非法持有五支枪证据不足，本院不予支持。陈考宁在参与开设赌场和参与故意伤害的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈考宁的行为已犯数罪，依法应当数罪并罚。根据陈考宁犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人陈考宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；合并有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算应扣除原羁押的2日）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄有亮
人民陪审员 庞彩先
人民陪审员 庞寒娟
二〇一六年六月一日
代书 记员 张丽丽
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十五条第一款
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。