黄小松广东省增城市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗增法民一初字第766号
原告：钟国雄，男，1974年2月11日出生，汉族。
委托代理人：吴锐煌，广东金日律师事务所律师。
委托代理人：张亚丽，广东金日律师事务所律师。
被告：郭远清，男，1972年3月22日出生，汉族。
第三人：增城市小楼镇黄村村木冚经济合作社。
法定代表人：张亿辉，该经济合作社主任。
第三人：增城市小楼镇沙岗村田头经济合作社。
法定代表人：黄灶华，该经济合作社主任。
第三人：曾彩凤，女，1975年1月21日出生，汉族。
原告钟国雄诉被告郭远清、第三人增城市小楼镇黄村村木冚经济合作社、增城市小楼镇沙岗村田头经济合作社、曾彩凤林业承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2013年8月19日和2013年12月3日公开开庭进行审理。原告的委托代理人张亚丽到庭参加了诉讼。被告郭远清、第三人曾彩凤经本院公告送达和传唤，未到庭参加诉讼，第三人增城市小楼镇黄村村木冚经济合作社（下简称：“黄村木冚社”）、增城市小楼镇沙岗村田头合作社（下简称：“沙岗村田头社”）经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟国雄诉称：2012年5月29日，原、被告双方签订了《承包山地种树合同》，合同约定，被告将从第三人增城市小楼镇黄村村木冚经济合作社处承包的179亩山地转包给原告种树。并在第六条中特别约定：原告借款200000元给被告，被告应于2012年11月29日前还清，如在此期限内被告不能还清借款，山地上的树木归原告所有，原告可进行采伐，被告应无条件协助原告办理采伐证件。合同签订后，原告依约履行了合同，如今现还款期限已过，被告未能如期还款，原告认为，原、被告双方签订的承包合同合法有效，现被告不能
如期还款，按约定，该山地上的林木应归原告所有，同时被告应按合同约定协助原告办理采伐证件。据此，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条、《中华人民共和国合同法》的相关规定，特提起本案诉讼请求：1、请求法院确认原、被告双方签订的《承包山地种树合同》有效，同时原告承包的179亩山地上的林木归原告所有，（价值约24万元）；2、由被告承担本案的诉讼费用。
第三人黄村木冚社辩称：一、本案被告郭远清对涉案林木没有合法有效的处分权，依法不得转让。1、被告郭远清并非本第三人的集体成员，依据我国《农村土地承包法》的规定，其不能采用家庭承包的方式承包涉案山地，而只能通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包。而依据《农村土地承包法》第48条的规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”显然，被告郭远清与第三人签订的《承包山地种树合同》时，未经过第三人三分之二以上村民同意，更未报镇人民政府批准，故该承包行为应为无效。2、即使上述《承包山地种树合同》有效，被告郭远清也不能处分涉案林木及山地承包经营权。因为在签订合同后，第三人按约将山地交付其使用，至今已过四年多了，但被告郭远清仍未向第三人支付相应的山地承包款，其对涉案林木没有合法有效的处分权，且该行为已构成根本违约，第三人也已诉至法院要求解除该《承包山地种树合同》［案号：（2013）穗增法民二初字第492号］。3、依据我国《合同法》第51条的规定，无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。即现在作为权利人的第三人不予追认，被告郭远清与原告所签的合同属于无效合同。二、原告钟国雄与被告郭远清所签的《承包山地种树合同》实质为借款抵押合同。1、原告钟国雄与被告郭远清所签的《承包山地种树合同》事实上并非山地承包合同，而是借款抵押合同，其是以承包的外壳掩盖其借款抵押的实质。2、该《承包山地种树合同》第二点约定承包期限为17年，但在第三点的付款方式中却只约定交付一年的承包金，对于后续承包金的支付却只字未提，明显不合常理。3、该合同为承包山地用于种树的合同，却在第六点的特别约定中约定借款事宜，并约定被告不能按期还款的则涉案林木权属归原告所有，显然属于抵押中的流押条款，是无效的。更为明显的是该条第3点，约定被告如能按期偿还借款及利息的，则双方终止本合约。由此可见，原告钟国雄与被告郭远清签订《承包山地种树合同》的目的根本就不是在于取得涉案山地及林木的相应权属，而只是被告用于该林木及山地经营权作抵押向原告借款，该合同实为借款抵押合同。三、原告钟国雄与被告郭远清所签的《承包山地种树合同》为未生效合同。前述，该合同本质为借款抵押合同，而根据国家林业局发布的《森林资源资产抵押登记办法（试行）》（林计发（2004）第89号）第15条的规定，需要抵押林权的，抵押人和抵押权人签订抵押合同后，应持规定的文件资料向森林资源资产抵押登记部门申请抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。而前述合同根本未进行登记，故至今天不生效，原告不能据此取得涉案山地及林木的权属。综上所述，被告郭远清在没有完全取得涉案林木的处分权时，就经转让的名义对外借款，并以该林权作抵押，是一种极不负责任的行为，应是一种无效行为，故其一切对处分该林木或以该林木作抵押的行为确立是无效的。请法院查清本案事实，依法驳回原告的诉讼请求，维护第三人的合法权益。
被告郭远清和第三人沙岗村田头社及第三人曾彩凤未举证、未答辩。
经审理查明：被告郭远清与第三人黄村木冚社于2009年3月5日签订了该社属下南山顶、洗脚盆窝、磨谷冚等三土名《承包山地种树合同》，三山地面积共134亩，承包期为20年（从2009年3月5日至2029年3月5日），每亩租金30元／年。被告郭远清又与第三人沙岗村田头社于2009年3月5日签订了该社属下耕竂土名《承包山地种树合同》，该山地面积为45亩，承包期20年（从2009年3月6日至2029年3月6日），每亩租金30元／年。合同签订后，两第三人依约将山地交付被告承包经营。
原告起诉认为，原告与被告2012年5月29日签订了上述山林四地名的《承包山地种树合同》（被告为甲方，原告为乙方），双方约定合同约定：“一、甲方将位于增城市小楼镇黄村村木冚合作社的山地［土名：南山顶（四至：东至志忠南山大窝分水为界、南至山顶分水为界、西至朱良社谷分水为界、北至杉山横路为界）、洗脚盆窝（四至：东至星南分水为界、南至山顶分水为界、西至石牙窝分水为界、北至荔果窝横路为界）、磨谷冚（四至：（1）、记兴：东至永光分水为界、南至山顶为界、西至星南山窝分水为界、北至横路为界。（2）、伯有：东至星南分水为界、南至山顶为界、西至国平大壁为界、北至横路为界。（3）、星南：东至记兴山窝分水为界、南至山顶为界、西至伯有分水为界、北至横路为界）、耕寮（四至：东至木冚社谷为界、南至星南横路为界、西至木冚公山为界、北至山脚为界）］共179亩给乙方承包。二、承包期间及租金：乙方的承包期限为17年（从2012年5月29日至2029年3月5日止），从2012年5月29日至2012年11月29日止免承包金，从2012年11月30日至2029年3月5日止每年承包金为人民币壹仟无正（1000元）。三、付款方式及违约责任乙方在2013年1月交付2012年11月30日至2013年11月29日止的承包金人民币壹仟元（1000元）。四、合同期限内，甲、乙双方不能以任何理由和借口转让该山地树木给他人经营及砍伐。否则，造成的一切经济损失由违约方向守约方赔偿。五、合同期限内，乙方如需办理相关砍伐证件，甲方应无条件协助乙方办理。六、特别约定：1、签订合同时，乙方同意借款人民币贰拾万元（200000元）给甲方，甲方应在2012年11月29日前还清，利息从借款之日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至付清款日止，利息每月结算并支付，如甲方在约定还款期限内未依约归还借款及利息，则上述山地树木归乙方所有，乙方可砍伐，甲方无权阻止，甲方并协助乙方办理相关砍伐证件。2、如遇政府部门征收、征用上述山地，甲、乙双方应当服从，所得的补偿款、青苗款应优先清偿乙方的借款及利息。3、如甲方在约定的还款期限内，还清上述借款人民币贰拾万元（200000元）及利息，则双方终止本合约。七、本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，广东金日律师事务所留档一份，经甲、乙双方签字后发生法律效力。”
另查明：原、被告双方签订上述《承包山地种树合同》后，被告随后向原告借款200000元的《借据》，当中第三人曾彩凤签名为担保人。此外，经庭审查明，上述合同双方将第三人沙岗村田头社属下耕寮土名的45亩山地的权属一并纳入了第三人黄村木冚社权属转包。原、被告双方的整个转包山林合同均未征求、取得第三人黄村木冚社及沙岗村田头社同意，事后也未到森林资源资产抵押登记部门申请办理抵押登记。从起诉到庭审阶段，原告否认2012年5月29日双方签订的《承包山地种树合同》属于借款抵押合同。原告在起诉中提交了《收款收据》，证明其于2013年1月10日前到被告郭远清家付2012年11月30日至2014年11月19日的租金，因被告不在家，被告的父亲郭罗社不敢代收租金款，只签证明人，证明原告来过被告家交款未收的事实。在本案诉讼中均未提交相关证据证明其签订《承包山地种树合同》后至今有实际承包经营管理上述山地林木的事实。在庭审中原告认为至今被告向原告借款的200000元本息未还。
又查明：在本案诉讼中，第三人黄村木冚社认为，按约将山地交付被告郭远清使用，但至今四年仍未支付相应的山地承包款，已另案［案号：本院（2013）穗增法民二初字第492号］起诉要求解除该《承包山地种树合同》，同时申请本案中止审理，本院另案审理（2013）穗增法民二初字第492号中，第三人黄村木冚社于2013年8月22日以双方庭外解决为由，向本院申请撤回了（2013）穗增法民二初字第492号案的诉讼，本院于2013年8月26日作出民事裁定准许其撤回起诉。
本院认为：对于原告的诉请，首先需审查原、被告签订的合同的效力。在本案中，原、被告于2012年5月29日签订的《承包山地种树合同》，被告将分别与第三人黄村木冚社、第三人沙岗村田头社承包20年期179亩的山地，在未到期将承包经营权以向原告借款200000元半年期和银行同期四倍贷款利率为条件，在约定半年如逾期还款本息，将承包的179亩山地转移给原告承包17年期的行为。从该合同的性质，表面为承包山地种树合同，实质为借款抵押合同。
首先，该合同将被告与第三人沙岗村田头社承包20年期45亩（土名：耕寮）的山地权属纳入了第三人黄村木冚社，该合同山地权属事实不清。况且，原告未举证证明其实际已取得涉案山地转包经营管理的相关证据，不足证明转包的事实。其次，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”依据上述规定，采取转包或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案原告均未举证证明该转包均已报发包方第三人黄村木冚社、第三人沙岗村田头社方备案，且在庭审中原告方亦承认是未经两经济合作社的同意，该合同违反法律、法规的强制性规定。再次，即使是借款抵押合同，根据国家林业局《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第十五条第一款规定：“抵押人和抵押权人签订抵押合同后，应持以下文件资料向森林资源资产抵押登记部门申请办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”依此，原告未依林业管理部门的规范性文件进行申请抵押登记，该抵押合同未生效。据此，本院认定原、被告于2012年5月29日签订的《承包山地种树合同》无效，属于无效的承包经营权行为，本案原告请求该合同有效和确认该山地的林权归原告所有的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告及第三人经本院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告钟国雄本案的全部诉讼请求。
案件受理费人民币4900元，由原告钟国雄负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服本判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄小松
审 判 员 黄波涛
人民陪审员 王小婷
二〇一三年十二月九日
书 记 员 毛小红
附法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。