山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第167号
上诉人（原审原告）程树元，男，汉族。
委托代理人李晓东，山西焦点律师事务所律师。
委托代理人张濮麒，山西焦点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市名威建筑安装有限责任公司，住所地大同市南郊区十里铺村。
法定代表人杨振礼，该公司总经理。
委托代理人武震，山西武震律师事务所律师。
上诉人程树元因与被上诉人大同市名威建筑安装有限公司（以下简称名威公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2014）南商初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成由法官苗建萍担任审判长，法官王艳宏、赵永基参加的合议庭，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人程树元的委托代理人李晓东、张濮麒，被上诉人名威公司的委托代理人武震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程树元在一审中起诉称:2008年6月，原告内部承包了被告在内蒙古化德县“御华·上府”小区部分楼房建设工程的实际施工。在施工过程中，被告因无法按期支付工程进度款，经与原告协商一致，为了使工程顺利进行，由原告筹集资金垫付工程材料款和工人工资，被告承诺支付借款利息。原告垫付共两笔，1、原告与被告在2009年1月23日签订了一份《协议书》，协议约定由原告垫付清偿工程拖欠钢材款900000元，利率0.03元/月，利息支付期限从2009年1月26日起至该款实际支付日，由被告负责承担该部分钢材款的延期利息，原告垫付了该笔钢材款。截止2013年5月20日工程结算，被告用房子抵账支付了工程款，期间被告拖欠原告该笔款900000元40个月没有支付一分利息，该笔款利息为人民币1080000元。2、因拖欠工程款迟迟不能到位影响施工，被告又与原告协商一致由原告垫付工程款，于2009年8月23日补充签订了《协议书》，由原告筹资550000元投入工程，约定由被告承担利息，利率为0.03元/月，利息支付期限从2009年8月10日开始到实际支付日止。原告依约四处筹集将550000元现金投入工程。2010年7月21日，被告拨付工程款给原告，归还了垫付的本金，但是没有支付利息。计算欠利息11个月11天，共187000元。两笔合计欠原告利息1260000元。故请求依法判决被告支付欠原告的垫付工程款的利息1260000元，本案诉讼费由被告承担。
名威公司在一审中答辩称：1、本案垫付工程款事实存在，但是被告已经将工程款还清，还款时间与原告所述抵账时间不一样。2、双方于2012年12月16日进行结算时就工程款以及双方债权债务已经结算清楚，再没有利息一说，再不欠原告任何款，双方已经互相不相欠。
一审法院审理查明：2008年7月6日，原告程树元作为被告建设施工工程项目部负责人与被告签订了《项目工程内部承包合同》。合同约定原告对被告承接内蒙古化德县“御华·上府”小区建设部分的住宅楼房项目建设进行承包。承包方式为包工包料。被告根据工程进度拨付工程款至完工验收、结算。在原告施工过程中，由于被告资金紧张无法及时支付进度款，双方同意原告融资垫付于工程建设使用。2009年1月23日，原、被告双方签订《协议书》，约定原告为工程建设购买钢材的欠款由原告垫付资金900000元、2009年8月23日原告垫付工程款550000元。两次原告共计垫付资金1450000元。约定由被告分别从2009年1月26日、2009年8月10日起支付利息至实际支付日止，利率按0.03元/月。原告承包建设的工程竣工、验收后，经双方审定，工程总造价为13550939.76元。其后双方协商被告用所建楼房顶账，抵顶所欠原告工程款，现双方确认工程款已经全部结清。另查明在原告垫付900000元后，被告2009年1月26日付款200000元，2009年4月10日付款1100000元。原告垫付550000元后，被告2010年2月10日付款200000元，2月12日付款45000元，7月1日付款700000元。另查明中国人民银行发布的2009年至2010年期间，六个月至一年的年贷款利率为5.31%。
一审法院判决认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。本案的基础法律关系是建设工程分包合同关系，而原告程树元系不具备建设工程施工资质的普通自然人，其与被告大同市名威建筑安装有限责任公司之间形成的建设工程分包合同关系，因违反法律法规的强制性规定，应当认定为无效合同。合同无效后，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定请求支付工程价款的，应予支持，现双方确认工程款已经全部结清。原、被告签订了垫付工程款协议，对垫资的垫资利息有约定，原告请求按照约定支付垫资利息的，依法应予支持，但是约定的利率高于中国人民银行发布的同期贷款利率的部分依法不予支持。原告在垫付原告施工购买钢材欠款900000元后，被告分别于2009年1月26日付款200000元；2009年4月10日付款1100000元。两次共计支付1300000元。原告在垫付550000元后，被告2010年2月10日付款200000元、2月12日付款45000元、7月1日付款700000元，三次共计支付945000元。对原告二次垫付款，被告先后共计支付了2245000元。因双方对垫付工程进度款的利息有明确约定，被告存在支付利息的经营风险，故被告支付的工程进度款应首先考虑是支付原告垫付的工程进度款，则被告支付的该笔工程进度款应视为已经支付了原告垫付的工程款，由于被告在支付时间上，先后不同，但与原告垫付均有推迟时间，故在此期间被告应按中国人民银行发布的同期贷款利率为标准，支付相应利息。中国人民银行发布的2009年至2010年期间，六个月至一年的贷款利率为5.31%。被告应付利息计算如下：原告2009年8月23日垫付550000元工程款利息计算：被告2010年2月10日付款200000元，故2009年8月10日（约定计息日）至2010年2月10日为180日，利息为200000元×5.31%÷365×180=5237.26元。被告2010年2月12日付款45000元，故2009年8月10日至2010年2月12日为182日，利息为45000元×5.31%÷365×182=1191.48元。被告2010年7月1日付款700000元。故2009年8月10日至2010年7月1日为321日，利息为305000元×5.31%÷365×321=14243.17元。三笔利息共计20671.91元。原告垫付550000元工程款利息应为20671.91元。对上述利息该院予以支持。2009年1月23日，原告根据约定垫付了原告自己购买钢材后欠钢材供应商的额欠款900000元，该笔款的利息问题，由于原告承包工程约定包工包料，因此工程购买钢材款应当由原告支付，故该笔款不存在垫付问题。在该款支付上原、被告由于约定了由原告垫付，被告支付利息。那么被告支付利息应当依照原告损失额支付。原告购买钢材拖欠款项多长时间，利息如何约定，原告实际支付给了钢材供应商利息是多少，原告在庭审中未提供任何证据证明，故该笔利息不予支持。据此依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决：一、被告大同市名威建设安装有限责任公司在判决生效后十日内一次性给付原告程树元垫付工程进度款利息20671.91元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16140元，专递费120元，合计26260元，由被告大同市名威建设安装有限责任公司承担1260元，原告程树元承担15000元。
判后，程树元不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：请求撤销原判，依法改判被上诉人承担上诉人借款利息126万元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要理由为：一、一审法院错误地将借款合同纠纷变更为承包合同纠纷；二、双方关系实质上的借款关系，即使约定的每月3分的利息过高，也应按照同期银行借款利率的四倍予以支持；三、一审中被上诉人提供的领款单，只是被上诉支付的工程款，不是归还上诉人垫付的欠款。
名威公司针对程树元的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
名威公司二审提交如下证据予以证明：
1、项目工程内部承包合同两份。内载明：张玉堂、程树元分别以名威公司第六项目部、第十项目部负责人的身份承包了名威公司承建的“御华.尚府”小区土建及安装工程，承包方式为包工包料。欲证明上诉人与被上诉人间系工程承包合同关系；
2、（2015）同商终字第102号民事判决书一份。欲证明生效法律文书确认上诉人诉讼请求，诉讼理由不能成立。
上诉人认可被上诉人提供上述证据的真实性，但认为上诉人是名威公司第十项目部负责人，有相关的施工资质。本院认为，被上诉人提供的内部承包合同，上诉人对真实性无异议，且与本案有关联，能够证明名威公司将工程进行分包的事实，本院予以采信。
经审理查明，双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院对一审法院查明事实本院予以确认。
另查明，2014年1月8日，名威公司与程树元以用房屋抵顶欠付工程款的形式，将工程款结清。
上述事实有《工料费用结算协议》及双方当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
本案争议的主要焦点是上诉人主张被上诉人支付利息126万元有无事实和法律依据？
本院认为，上诉人在起诉状中称由于被上诉人无法按期支付工程进度款，要求被上诉人筹集资金垫付工程材料款和工人工资，被上诉人也认可是垫资。二审中，双方均认可上诉人所主张的垫资款已包括在工程款结算中，因此，上诉人主张的两笔借款为工程垫资而非普通借款，其诉求该两笔款按借款计算利息没有法律依据。自被上诉人收到垫资款后，其支付上诉人的款项数额已远远超过垫资款数额，由于双方对垫付工程款的利息有明确约定，被上诉人存在支付高额利息的风险，故被上诉人先考虑支付垫付的工程款符合常理。且双方在进行工程最终决算及以房抵顶欠款时均未提及利息，上诉人亦不能举证证明双方对利息约定另行进行处理，因此，应认定双方对垫资款及利息已结清。上诉人要求被上诉人支付利息依据不足，本院不予支持。一审法院认定双方工程决算未包括利息，利息应另行支付不妥，但鉴于被上诉人对此判决未提起上诉，同意维持一审判决，故本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15954元由上诉人程树元负担。
本判决为终审判决。
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审判长 苗建萍
审判员 王艳宏
审判员 赵永基
二〇一五年八月五日
书记员 安丽军