江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终4254号
上诉人（原审被告）:颜士保，男，1963年11月29日生，汉族，住连云港市海州区。
上诉人（原审被告）:张新娟，女，1967年10月11日生，汉族，住址同上。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王东华、颜妍，江苏华华东法律事务所法律工作者。
被上诉从（原审原告）：周一兵，男，1969年2月27日生，居民身份证号码3202231969********；汉族，住连云港市海州区浦南镇太平庄太平康居小区***栋。
委托诉讼代理人：孙加庆，江苏成器律师事务所律师。
原审被告：耿九余，男，1976年7月3日生，汉族，住连云港市海州区。
上诉人颜士保、张新娟因与被上诉人周一兵、原审被告耿九余民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第05106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案受理后，依法组成合议庭并于2017年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人颜士保及其与上诉人张新娟的共同委托诉讼代理人王东华、被上诉人周一兵的委托诉讼代理人孙加庆到庭参加诉讼，原审被告耿九余经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
上诉人颜士保、张新娟上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其主要理由是：1、上诉人实际借款85万元，上诉人在一审中提供了在借款当日返还15万元相关凭据，该份证据客观真实反映了实际借款的数额为85万元，一审法院没有采纳汇款凭证，认定实际借款100万元，明显认定事实错误。2、上诉人所还的均是本金，一审法院适用法律错误。上诉人所还款项均还的是本金，利息继续打成借条，利息部分不再算利息。根据司法解释相关规定，债务人还款，双方未约定还款性质时，推定债务人有选择权，一审法院认定先冲息，侵害上诉人的利益。3、2014年1月25日的15万元借条，是逾期利息转打为借条，实际出具时间为2014年9月份。上诉人出具此份利息转打借条时，因为没有利息，故按着被上诉人的要求写成2014年1月25日。该借条作为此前85万元的四个月逾期在时间上（从2013年11月起至2014年9月止）可以形成合理的衔接。因此一审法院的判决结果在利息计算方式的时间上存在错误。一审中，上诉人一直申请对2014年1月25日的借条笔迹形成时间进行司法鉴定，法院没有采纳剥夺了上诉人的合法权利。
被上诉人周一兵答辩答：一审法院认定事实清楚适用法律恰当，应当予以维持，上诉请求不能成立。1、上诉人在上诉状中称在一审中提供了在借款当日还15万元的相关凭证，并认为法院没有采纳其汇款凭证的证据，应该认定借款实际金额为85万元的上诉观点不能成立。其陈述的理由和事实不符。其并没有证据证明向被上诉人支付所谓的15万元，也没有汇款凭证，其在一审时仅仅提供了银行流水提现记录，一审法院按照其调取证据的申请向银行调取被上诉人流水，但并不能够证明对方观点。与其调取证据时的理由在银行流水明细也不能得到应证。一审认定借款壹佰万元是客观准确的。2、关于上诉观点2，我方认为根据现行的法律规定该观点不能成立。如果双方没有认定还款性质，应该认定为先冲抵利息后冲抵本金。3、关于上诉观点3，上诉人对于该张借条的形成时间和原因，在一审时说法矛盾。其次其主张该借条是利息而非实际借款，但没有作出合理的解释。利息标准，计算时间不能得到该张借条的金额。其称在一审中申请对笔迹进行司法鉴定，虽然对借条的日期有过异议，但是从未提过申请鉴定。
在一审审理中，周一兵诉称，2013年7月11日，颜士保、耿九余与其签订《个人借款/担保合同》，约定借款100万元，期限至2013年11月11日，并约定如借款人不能按期还款拖延2天以上，则自2013年7月12日起至2013年11月11日止按月利率2%支付利息，计8万元，自2013年11月11日之后利息按人民银行同期贷款利率四倍计算，并承担律师费、差旅费及实现债权的其他费用。合同另约定耿九余对借款提供连带责任保证，并约定了担保范围及担保期限。周一兵于当日将款项汇入颜士保账户。另颜士保分别于2014年1月25日向其借款15万元，于2014年11月13日向其借款75544元，于2015年2月16日向其借款34800元，并均出具了借据。颜士保及张新娟系夫妻关系，借款发生于颜士保、张新娟婚姻关系存续期间，应共同承担还款义务。请求判令颜士保、张新娟偿还借款本金90万元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日止，按人民银行同期贷款利率四倍计算）、律师费52800元；耿九余承担连带偿还责任；承担本案诉讼费。
颜士保一审辩称:1、我向周一兵所借100万元，在借款当天已经返还了15万元，实际借款是85万元;2、2014年1月25日的借款15万元并非实际借款，而是计算至2014年9月份的利息及罚息，借条实际出具时间也是2014年9月份;3、2014年11月13日及2015年2月16日的两笔款项，是我还款给周一兵的时候，由周一兵垫付的开发票缴纳的税钱;4、我已经偿还了共计968658元，主要是针对85万元的借款。最后两笔借款没有约定还款期限及利息，不适用第一笔借款的利率约定。
张新娟一审辩称，款项是颜士保所借，对情况不了解。
耿九余一审辩称，反正有这个事实，具体内容他们商量就行。
经一审查明，2013年7月11日，颜士保（借款人）、耿九余（保证人）与周一兵签订《个人借款/担保合同》，主要约定向周一兵借款100万元，期限至2013年11月11日；如借款人不能按期还款拖延2天以上，则自2013年7月12日起至2013年11月11日止按月利率2%支付利息，计8万元，自2013年11月11日之后利息按人民银行同期贷款利率四倍计算，并承担律师费、差旅费及实现债权的其他费用；担保人的保证方式为连带责任保证，担保期限为借款到期之日起两年等内容。周一兵于当日分45万元、55万元两笔将款项汇入颜士保账户。颜士保另于2014年1月25日向周一兵借款15万元；于2014年11月13日向周一兵借款75544元用于代交税款；于2014年12月12日向周一兵借款34800元用于开发票交税，并于2015年2月16日补写了借条。
在此期间，颜士保归还了部分款项，其中包括：2014年9月5日，向周一兵交付10万元承兑汇票；2014年11月21日，向周一兵交付17万承兑汇票；2015年2月16日，通过他人代还款298658元，另外又向周一兵交付30万元承兑汇票；2015年8月28日，向周一兵汇款5万元；2015年9月26日，向周一兵汇款5万元。
另查明，颜士保、张新娟于2003年12月31日登记结婚。
因颜士保未能及时清偿款项，引起诉讼，周一兵为本次诉讼支出律师费52800元。
一审认为，颜士保多次向周一兵借款，并出具借条予以确认，双方间在自愿基础上形成的债权债务关系合法有效，应受法律保护，颜士保应及时偿还借款。涉案借款发生于颜士保、张新娟婚姻关系存续期间，颜士保、张新娟依法应承担共同还款义务。其称借款100万时取现15万交给周一兵，实际借款为85万元，周一兵对此不予认可，且周一兵所持有的借条有相应汇款凭据佐证，而颜士保取现15万元的交易记录无法反映款项去向，故对该辩称不予采信；对2014年1月25日的15万元借条，颜士保称系此前100万元借款产生的四个月逾期利息，借条的实际出具时间为2014年9月份，对此，100万元借款约定的还款期限为2013年11月份，颜士保所陈述的利息计算方式在时间上未能合理衔接，且周一后提供了与借条金额对应的款项来源凭据，一审认为颜士保的陈述缺乏事实依据，故不予采信。
对颜士保所还款项，因双方未约定还款性质，且本案仅有第一笔借款约定了还款期限及逾期利息，根据相关法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务，且应先冲抵利息后冲抵本金。故应优先冲抵第一笔100万元借款，该笔借款约定的借款利息及逾期利息未超出法律规定标准，依法应予支持；根据还款时间及还款数额，经冲抵后，该笔借款本金尚余493598元。对周一兵主张自起诉之日起计算的后续利息，第一笔借款约定的利率未超出年利率24%的标准，可予支持；对其他无利率约定的借款，应按中国人民银行同期同档贷款利率计算。周一兵主张的律师费仅第一笔借款有约定，应按第一笔借款余款数额为标的计算，依法支持其中26060元。
耿九余为第一笔借款提供连带责任保证，依法应承担相应的保证责任。保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。一审遂判决：一、被告颜士保、张新娟应于本判决生效后十日内向原告周一兵支付借款本金人民币753942元及利息（对其中493598元自2015年11月5日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算；对260344元自2015年11月5日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）、律师费26060元。二、被告耿九余对上述款项中的借款本金493598元及利息（自2015年11月5日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）承担连带给付责任。案件受理费13330元（原告已预交），由原告负担3280元，被告颜士保、张新娟负担10050元，于给付上述款项时一并给付原告。被告耿九余对10050元承担连带给付责任。
在本案二审理期间，上诉人颜士保申请证人武某（男，身份证号码，住连云港市新浦区××楼××单元××室）出庭作证。武某证明：上诉人因为做工程资金紧张就向被上诉人借款100万元，耿九余是担保人。我和上诉人去银行，被上诉人打给上诉人45万元，但是要求先给利息，四分四个月共计16万元，要求先给15万元利息。下午被上诉人又在中国银行打了55万元给上诉人。当时取现在解放东路农行。我和本案双方都认识，被上诉人也是通过朋友借钱认识的，我自己做路、桥工程。上诉人借钱的事和我说过，我帮他联系银行的人，但是手续复杂，上诉人就找了被上诉人借钱。当时我在家休息，就和上诉人去银行了。
对证人证言，被上诉人质证认为：1、关于证人证言的真实性无法确认，一审法院问汇款的过程，上诉人明确陈述只有本案双方当事人在场。从未提过还有其他人，在二审中提供证人在场并不是事实；2、关于对方是否支付被上诉人15万元，根据双方提供的证据，关于款项是否给付，不是一个证人就能证明的；3、关于上诉人提到的借款合同借据的载明条款是针对100万元借款的约定，是不需要再另外出具借据的。但是该条款不针对双方其他的借贷关系，在2014年1月25日，关于15万元的借贷和关于该合同无关。该合同条款套用十五万元的借款牵强。
上诉人质证意见为：1、证人证言真实客观。证人和上诉人之间没有法律意义上的利害关系。证人证明的事实客观存在，根据我市民间借贷正常交易行为都是先扣利息，然后付本金。对于证人证言应该采信；2、关于借款合同是明确规定双方借款不需另外打借条，只通过银行转账就可以形成借贷关系。而对方在2014年9月要求上诉人过去写借条，形成时间是2014年1月25日，明显是对方的圈套。上诉人无法知道对方还有15万元的取款凭条和15万元的借条；3、关于申请鉴定，一审法院庭审笔录中有，上诉人要求对借条鉴定形成时间的申请，是2016年3月17日。该申请就是在当天开庭时间提出的。对于上诉人提出的合法要求，人民法院应该支持。对于对方说的一审法院没有申请证人出庭作证，说法也不正确。原被告双方以及担保人、在场人，法院也没有提出，二审证人出庭作证不违反法律规定。
本院认为，对于证人所陈述的相关内容，因缺乏其他证据予以佐证，因此，该证人证言不能形成确定性结论，本院对其证明目的不予采信。
二审庭审后，本院经查阅一审庭审笔录发现，上诉人在一审审理中确有提出借条形成时间的鉴定的情形，因此，本院依法委托南京东南司法鉴定中心对2014年1月25日借条与2014年9月5日收条、2014年11月13日欠条形成时间是否一致进行鉴定。其鉴定结论为：2014年1月25日借条上红色指印与2014年11月13日欠条上红色指印形成时间基本一致；但由于送检材料自身条件所限，不能鉴定该手写文字的形成时间。因本院送检鉴定要求对相关检材上相关文字的形成时间是否一致进行鉴定，因此，根据该鉴定结论中不能鉴定文字形成时间的意见，本院对该鉴定意见不能实现上诉人颜士保所主张的2014年1月25日借条与2014年9月5日收条系同时期形成的证明目的。
综上，在现有证据不足以形成证据优势推翻一审查明事实的前提下，本院二审结合一、二审举证、庭审调查的情况，对一审判决中的查明事实，予以确认。同时，根据根据上诉请求及答辩意见，结合一审判决，归纳本案争议焦点：1、本案借款实际借款本金为100万元还是85万元；2、2014年1月25日，15万元借条为实际借款还是上诉人主张的对85万元借款的利息结算。
本院认为，根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
因此，在第一个争议焦点中，被上诉人周一兵持有上诉人颜士保签名的借款合同以及对应借款合同100万元的汇款凭证，向上诉人颜士保主张偿还借款，其证据既能够证明周一兵与颜士保之间存在借贷合意，也能够证据借款合同所涉的款项已经实际支付，因此，周一兵已经完成其举证义务；上诉人颜士保在二审上诉意见中主张其收到100万元的同时，取现15万元返还给周一兵作为利息，因此，其实际收到的借款本金应当为85万元而不是100万元。在此情况下，根据证据规则，其应当提供证据证明其取现的15万元已经交付给周一兵。而从颜士保在一、二审的举证来看，其仅提供了取现15万元的取款凭证和一名证人证明交款情况，在周一兵不认可收到该15万元的情况下，本院无法依据现有证据作出该取现的15万元已经交付给周一兵的判断结论，因此，颜士保仍然存在对15万元已经交付给周一兵这一上诉主张举证不足的情形，根据民事诉讼证据规则的规定，本院确定由其承担该举证不足的不利后果。
在第二个争议焦点中，被上诉人周一兵依据上诉人颜士保于2014年1月25日出具的15万元借条及相应的取款凭证，要求颜士保偿还该15万元借款，从举证义务完成的情况来看，周一兵对其主张也已经完成了举证义务；上诉人颜士保不否认借条本身由其出具这一事实，而是主张该借条不反映为实际借款，而是基于对85万元借款在2014年1月25日的利息结算所形成，同时，其还主张该借条实际形成时间并非是2014年1月25日形成，而是形成于2015年9月期间，为此，本院委托有鉴定资质的鉴定机构对该借条形成时间进行了鉴定，但鉴定提供的检材和对比样本的自身条件，该鉴定机构无法对借条形成的时间给出明确结论。同时，在庭审审理中，经本院询问，颜士保也不能对其主张的15万元利息如何结算形成作出合理解释，因此，本院结合鉴定及双方举证情况，认为在该争议焦点中，上诉人颜士保仍然存在对其主张举证不足的情形，故，颜士保对此也应承担举证不足的不利后果。
综上，本院认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持。上诉人颜士保、张新娟的上诉请求和理由均无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元、鉴定费3940元，合计5340元（上诉人颜士保、张新娟已预交），由颜士保、张新娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 刘亚洲
审判员 任李艳
二〇一七年六月九日
书记员 王丹丹
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。