广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终5351、5352号
上诉人(原审原告)：刘正兰，女，汉族，1969年5月7日出生，住四川省万源市，
委托诉讼代理人：朱宥道，男，汉族，1969年3月2日出生，住四川省万源市，系刘正兰的丈夫。
上诉人(原审被告）：佛山市南海冠泽包装制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区小塘新境奇石工业区，统一社会信用代码91440605762927531A。
法定代表人：招冠钊，总经理。
委托诉讼代理人：林耀锋，男，汉族，1975年2月5日出生，住广东省佛山市三水区，系该公司员工。
上诉人刘正兰与上诉人佛山市南海冠泽包装制品有限公司（以下简称冠泽公司）因劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初14999、15077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年11月4日判决：“一、被告佛山市南海冠泽包装制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内2015年9月6日至2015年12月25日期间未签订劳动合同的二倍工资差额9581.65元予原告刘正兰；二、驳回原告刘正兰在（2016）粤0605民初14999号案中的其他诉讼请求；三、驳回被告佛山市南海冠泽包装制品有限公司在（2016）粤0605民初15077号案中的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0605民初14999号案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元，由被告佛山市南海冠泽包装制品有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。（2016）粤0605民初15077号案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元（被告已预交），由被告佛山市南海冠泽包装制品有限公司负担。”
刘正兰不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定的事实缺乏证据，对正常工作时间、休息日加班时间认定有误，对未签订劳动合同的正常工作时间工资认定有误，对解除事实劳动关系时间认定不明确，对证据未认真审查，未责令冠泽公司提供考勤及计算计件工资的证据，适用法律不当。并错误以佛山市最低工资作为刘正兰的正常工作时间工资，对刘正兰的出勤天数、公司放假休息时间天数、补休天数认定混乱。
一、关于正常工作时间工资的问题。双方没有签订书面劳动合同，双方均无法证明正常工作时间工资的情况下，依据《广东省工资支付条例》第八条第二款的规定，应以上年度佛山在岗职工月平均工资4640元作为刘正兰正常工作时间工资，不能以最低工资1510元作为刘正兰正常工作时间工资。双方没有签订书面劳动合同约定正常工作时间工资，所以根据广东省高级人民法院（2015)粤高法民申字第686号民事裁定，应当以月平均工资4640元作为刘正兰的正常工作时间工资，符合《广东省工资支付条例》第八条第二款的规定。但原审却以最低工资标准1510元作为刘正兰的正常工作时间工资，应予以纠正。
二、关于解除事实劳动关系时间的问题。冠泽公司是在2015年12月23日正式停工、停产春节放假的，并且从刘正兰2015年12月份工资中暂扣300元，并定于2016年2月19日春节开工报到，如刘正兰不按时回厂报到，暂扣的300元押金不予退还。刘正兰于2016年2月19日回厂报到，但因报到的当天没有开机生产，只叫等候通知。因为刘正兰在入职时留的手机号码（150××××0748)不能接、发短信，因此，冠泽公司的主管周庆华才特别找了刘正兰要求刘正兰留下能接收短信的电话号码，刘正兰就把丈夫朱宥道的电话号码（158××××7787)留给冠泽公司，冠泽公司的主管于2016年2月22日中午才发短信通知“明天开机生产”，于是刘正兰于2016年2月23日正式上班。上班后，刘正兰要求冠泽公司从2016年5月开始为刘正兰缴纳社会保险费，但冠泽公司拒绝依法为刘正兰缴纳社会保险费，还强迫刘正兰每天必须加班至晚上9点，同时拒办厂牌，也不签订书面劳动合同，因此，刘正兰于2016年2月24日依法口头告知冠泽公司终止双方劳动关系。但原审却认为刘正兰2016年2月23日、24日两天上班的证据不足而不予支持，根据举证规则，减少劳动报酬工资等劳动争议应当由冠泽公司举证，不应由刘正兰负举证责任。并且冠泽公司的主管周庆华作为佛南劳人仲案字（2016)1493号仲裁案的冠泽公司的代理人，并在该案庭审时当庭承认了用自己的手机号码139××××5683群发短信通知“明天开机生产”的事实，仲裁庭责令冠泽公司提供该号码在2015年2月的通话记录清单，刘正兰至今未看到该份证据，裁决未采信刘正兰陈述的事实，但在本案中刘正兰找到新证据并已经依法举证证明了刘正兰陈述的事实，冠泽公司的主管周庆华的确存在有2016年2月22日发短信通知上班的手机信息的事实。因此，双方是于2016年2月5日正式解除事实劳动关系的，但原审对解除事实劳动关系的时间认定错误。
三、关于出勤天数、公司放假休息时间天数、补休天数的问题。冠泽公司提供的考勤及工资签收表显示，冠泽公司安排刘正兰休息日加班后，又明确具体另行安排了补休时间并有考勤为证，工作日的休息是公司根据自身生产经营另行放假休息不能抵扣休息日加班时间，因为补休在考勤表上有注明，没有注明补休的工作日休息不能视为补休，原审在没有任何事实和任何理由的情况下以冠泽公司安排工作日休息的天数抵减休息日加班时间的天数不合法。原审对证据未认真审查，认定有误，并且未依法责令冠泽公司提供考勤及计算计件工资的证据，适用法律不当。原审错误以佛山市最低工资作为刘正兰的正常工作时间工资，原审计算工资错误。刘正兰2015年8月6日至8月25日期间工作日出勤10.5天、休息日加班6天本月应得工资应为6176.67元。根据冠泽公司提供的员工考勤及工资签收表显示，刘正兰2015年8月6日至8月25日工作日出勤10.5天、休息日加班6天（另有工作日安排休息3.5天)，2015年8月26日至9月25日工作日出勤17天、休息日加班6天（另有工作日安排休息6天)，2015年9月26日至10月25日工作日出勤14.5天、法定节假日加班1天、休息日加班7天（另有工作日安排休息5.5天)，2015年10月26日至11月25日工作日出勤19.5天、休息日加班6天（另有工作日安排休息1.5天)、请假2天、补休2天，2015年11月26日至12月24日工作日出勤20天、休息日加班7天。因2015年12月23日正式停工，本月上班工作时间共计27天，本月另有工作日3天属春节停工放假期间，依法应当支付工资，但原审却抵扣休息日加班时间，不合法。另外，即使不按照冠泽公司提供的薪酬方案，只按照冠泽公司的上诉状陈述2500元保底工资工作30天的方案，刘正兰2015年8月6日至8月25日期间工作日出勤10.5天、休息日加班6天（另有工作日安排休息3.5天）的应得工资应当依法计算如下：刘正兰的工资应为2412.76元。为此，冠泽公司应以佛山同期年度职工月平均工资4640元作为刘正兰的正常工作时间工资为标准支付刘正兰2015年8月1日入职起至2016年2月24日未签订劳动合同的二倍工资差额。
刘正兰上诉请求：1.冠泽公司支付刘正兰2015年9月1日至2016年2月22日未签订书面劳动合同二倍工资差额59586元；2.冠泽公司承担本案诉讼费用。
针对刘正兰的上诉，冠泽公司答辩称：以上诉意见为答辩意见。
冠泽公司亦不服原审上述判决，向本院提出上诉称：刘正兰于2015年8月6日入职时，冠泽公司明确告知刘正兰的工作是纸箱清边打包工作，保底工资2500元，工作30天计算工资,新手员工按85%保底工资作为第一个月试用期工资。刘正兰在试用期满后，不能达到冠泽公司要求的工作能力，不被录用。刘正兰提出按件计酬方案，不再按2500元工作30天作为保底工资计算依据。按件计酬是多劳多得，期间冠泽公司多次要求刘正兰签订劳动合同，刘正兰用各种理由推搪，刘正兰推搪是有原因的，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳仲案[2015]2644号和佛南劳仲案[2016]730号仲裁裁决可证明2011年5月至2016年6月期间刘正兰与广东安基装饰砖集团有限公司没有解除劳动关系。刘正兰一直隐瞒，欺诈冠泽公司。根据《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”。如果冠泽公司知道刘正兰与其他用人单位尚未解除劳动合同，肯定不会冒着承担连带赔偿责任的风险录用刘正兰。根据《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“以欺诈、胁迫的手或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”的劳动合同无效。用人单位无需赔偿劳动者的工资差额。
冠泽公司上诉请求：请求撒销原审判决，改判冠泽公司无需支付刘正兰从2015年9月6日至2015年12月24日期间未签劳动合同二倍工资差额9581.65元。
针对冠泽公司的上诉，刘正兰答辩称：以上诉状意见为答辩意见。
在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，原审法院作出的（2016）粤0605民初10964号及本院（2016）粤06民终7902号生效民事判决均确认：
1.刘正兰的正常工作时间工资为1510元/月；
2.冠泽公司尚欠刘正兰正常工作时间工资1564.82元（其中8月117.32元、9月538.1元、10月167.1元、11月411.3元、12月331元）；
3.刘正兰于2015年8月6日入职，2015年12月25日离职；
4.刘正兰的应发工资为2015年8月1068.2元、9月1524.5元、10月1422.9元、11月1958.9元、12月2219.1元，其
5.冠泽公司尚欠刘正兰加班工资差额为：2015年8月322.1767元、9月676.8966元、10月885.1724元、11月321.8259元、12月89.53506元，以上合计2304.607元（因冠泽公司未提出上诉，该案实际判决冠泽公司应向刘正兰支付加班工资2314.16元）。
本院认为：本案属劳动合同纠纷案件。本案二审时的争议焦点为冠泽公司是否需向刘正兰支付未签订劳动合同的二倍工资差额。本案中，冠泽公司主张未签订书面劳动合同的过错在于刘正兰，其无需承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资义务。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是刘正兰拒绝与冠泽公司签订书面劳动合同，冠泽公司也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知刘正兰终止劳动关系。冠泽公司在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付刘正兰未签订书面劳动合同的二倍工资差额。故冠泽公司关于无需向刘正兰支付未签订劳动合同二倍工资的主张不能成立，本院不予支持。
在此基础上，刘正兰对于未签订劳动合同二倍工资数额的上诉理由是原审认定刘正兰的正常工作时间工资、刘正兰的离职时间及刘正兰的出勤天数错误，并由此导致计算刘正兰在此期间加班工资及未签订劳动合同二倍工资差额的数额有误。经审查，原审法院作出的（2016）粤0605民初10964号及本院（2016）粤06民终7902号生效民事判决对于刘正兰的正常工作时间工资、离职时间、加班工资差额均已作出认定，对生效判决已经确认的事实，在无证据可推翻生效法律文书的情形下，可经行作为认定事实依据，现刘正兰就此再提出上诉，本院不予采信。综上所述，根据生效判决认定的事实，刘正兰2015年9月的工资应为2739.41元（1524.5元＋538.1元＋676.9元）、10月2475.17元（1422.9元＋885.17元＋167.1元）、11月2692.03元（1958.9元＋321.83元＋411.3元）、12月2648.64元（2219.1元＋98.54元＋331元），经本院核算，原审判决冠泽公司向刘正兰支付2015年9月6日至2015年12月25日未签订劳动合同的二倍工资差额9581.65元准确无误，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘正兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 周 嫄
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 郅 红