重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01627号
上诉人（原审被告）：冯春凤，男，1949年6月13日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：冉兵，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆万州凯莱大酒店有限公司，住所地重庆市万州区。
法定代表人刘薇，董事长。
委托诉讼代理人：陈辉，重庆嘉鼎律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：林波，重庆嘉鼎律师事务所律师。
上诉人冯春凤因与被上诉人重庆万州凯莱大酒店有限公司（以下简称凯莱酒店）承揽合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院于2015年8月24日作出（2015）万法民初字第05979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日立案后，本院依法组成由审判员李学文担任审判长、审判员刘健、何洪组成的合议庭对本案进行了审理，书记员陈思静担任法庭记录。冯春凤于2015年11月18日就其与凯莱酒店劳动争议纠纷向万州区人民法院提起了诉讼，万州区人民法院于同日登记立案，因本案必须以该案的审理结果为依据，因此，本院于2015年12月2日作出（2015）渝二中法民终字第01627号民事裁定中止了本案的诉讼。因该案经万州区人民法院和本院审理后，其终审民事判决已发生法律效力，本院遂恢复了本案的审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告冯春凤曾于2007年3月、2008年8月与凯莱酒店就垃圾清理工作签订承包协议，由被告冯春凤承包酒店垃圾房，回收清理酒店生活垃圾。合同期满后双方未续签合同，直至2013年1月1日，原告凯莱酒店作为甲方，被告冯春凤作为乙方，双方签订《重庆万州凯莱大酒店生活垃圾承包协议》，内容包括：“一、酒店经营所产生的所有垃圾全部由乙方负责清理。二、垃圾证由甲方自行办理，乙方不承担办证费用。三、在清理垃圾废品时，未经甲方工作人员同意，乙方人员不得随意进入酒店经营场所和办公区域自行进行清理。在运输垃圾和废品时，不得从酒店经营区域通过。四、酒店经营所产生的废品归乙方所有，未经乙方同意，甲方人员不得将可回收废品私自带走（客人及供应商需要回收的除外），但不包含金属电器及机器设备，办公器材，家具，布草等。五、乙方负责分检和整理垃圾，并及时归还从垃圾中发现的尚有使用价值的所有物品，甲方不定期对垃圾房进行抽查。六、每天产生的垃圾必须当天及时进行清理到指定的垃圾站。保持垃圾房及周边的清洁卫生，保证垃圾房内无异味散发。如乙方连续2天未清理垃圾，甲方有权解除本合同。甲方解除合同的，不支付当月垃圾清理费。七、乙方必须保证垃圾房清洁人员的安全，不得随意牵拉电线和移动里面井盖及其他各种设施。乙方在承包期内发生的任何安全事故，均由乙方自行承担。八、乙方清理垃圾房时所产生的水、电由甲方提供。九、承包期限：壹年（2013年1月1日至2013年12月31日）。十、承包费用及付款方式：承包费用每月月底由甲方支付乙方人民币壹仟元整。十一、甲乙双方明确表示放弃签订本合同之前产生的一切权利。其他未尽事宜，由双方协商解决”。
上述协议签订后，被告冯春凤按约定对凯莱酒店的垃圾进行清理，原告也按1000元∕月的标准将2013年度的清理费用支付给了被告。合同期满后，原告考虑到被告的年龄及身体情况，不愿再就酒店的垃圾清理工作与被告冯春凤续签合同，也没有继续支付每月1000元的清理费用。但由于被告冯春凤一直不搬出垃圾房，原告凯莱酒店遂向原审法院提起侵权之诉，请求判令被告冯春凤腾空垃圾房，排除原告凯莱酒店处置垃圾的妨碍。该案在审理过程中，原审法院经审理后认为被告冯春凤仍在实际履行其合同义务，双方形成事实上的合同关系，并就此向原告凯莱酒店进行了释明。原告凯莱酒店遂于2015年4月1日申请撤回该案的起诉。随后，原告凯莱酒店于2015年4月24日向被告冯春凤发出《关于解除生活垃圾承包（承揽）关系的通知》，明确表示解除双方的生活垃圾承包（承揽）关系，并要求被告冯春凤于4月30日前搬离并腾空垃圾房。由于被告冯春凤仍不同意原告凯莱酒店提出的解除合同的请求，原告凯莱酒店遂向原审法院提起诉讼，请求：解除双方建立的事实上的垃圾承包合同关系并由被告冯春凤返还垃圾房。庭审过程中，原告凯莱酒店明确表示如果合同解除，愿意按之前签订的合同标准支付被告冯春凤自2014年1月至合同解除之日止垃圾清理费。
原审法院经审理认为：2013年1月1日，凯莱酒店、冯春凤签订了《重庆万州凯莱大酒店生活垃圾承包协议》，双方就凯莱酒店的垃圾清理相关事宜达成了协议，约定了双方的权利义务，该合同依法成立并生效。合同履行期限届满后，虽然凯莱酒店、冯春凤未再续签书面承包合同，但冯春凤仍在实际履行清理酒店垃圾的合同义务，双方建立了事实上的垃圾清理承包合同关系。现因凯莱酒店已明确表示不愿再与冯春凤签订书面合同，也不同意按原合同继续履行，并要求解除凯莱酒店、冯春凤之间形成的事实上的垃圾清理承包合同关系。原审法院认为，意思自治原则作为合同法的最基本的原则之一，赋予了当事人依法享有自愿订立合同的权利，同时合同的签订及履行也必须体现双方当事人的真实意思。凯莱酒店已多次向冯春凤传达过不愿再继续履行合同的意愿，也明确要求解除双方目前形成的事实上的合同关系，冯春凤置之不理，凯莱酒店现通过诉讼途径表达其解除合同的诉求，其请求符合有关法律规定，原审法院予以支持。合同解除后，双方应对合同履行情况进行清理及结算。冯春凤不再为凯莱酒店提供垃圾清理工作，应对垃圾房进行清理并返还给凯莱酒店；同时，凯莱酒店也应按之前双方约定的1000元∕月标准支付冯春凤自2014年1月起至原审法院判决解除合同之日止相应的垃圾清理费用，共计20个月，金额20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第二项、第九十七条之规定，判决：一、解除凯莱酒店与冯春凤之间建立的事实上的酒店垃圾清理承包协议；二、被告冯春凤于原审判决生效后二十日内将凯莱酒店所有的垃圾房清理腾空并返还给凯莱酒店；三、凯莱酒店于原审判决生效后二十日内支付冯春凤自2014年1月起至合同解除之日止的垃圾清理费20000元。案件受理费40元，由凯莱酒店、冯春凤各负担20元（诉讼费凯莱酒店已全额垫付，冯春凤应负担之金额迳付凯莱酒店）。
上诉人冯春凤提起上诉称：1、在本案中不只是冯春凤与凯莱酒店存在劳动关系，其妻龚万菊与凯莱酒店也存在劳动关系，同时在使用本案讼争的垃圾房，一审判决漏列本案的诉讼主体，应当将龚万菊列为本案被告。2、根据凯莱酒店与冯春凤签订的所谓《重庆万州凯莱大酒店生活垃圾承包协议》，一审判决认定该协议合法，并以此认定双方属于承包关系明显错误。一是该协议中第七条后半部“乙方在承包期间内发生的任何安全事故，均由乙方自行承担”和第十一条“甲乙双方明确表示放弃签订合同之前产生的一切权利。”的约定，属于免责条款和明显违背公平原则的条款，均应为无效条款；二是2005年1月凯莱酒店与冯春凤夫妻二人约定，由二人从事凯莱酒店的垃圾清理工作，按月支付一人1000元/月工资，并为冯春凤夫妻购买社保。但凯莱酒店在履行过程中不按时支付冯春凤夫妻二人的工资，一直拖欠冯春凤夫妻二人从2005年1月至2012年12月的工资，冯春凤为了追讨夫妻二人的工资，多次与凯莱酒店员工发生纠纷，凯莱酒店于2013年1月1日将拟定好的《重庆万州凯莱大酒店生活垃圾承包协议》，向冯春凤夫妻二人故意隐瞒协议内容，欺诈说只要在领条上签字，马上就把这几年的工资全部支付给你们，由于冯春凤是文盲，真以为签了字就能拿到工资，但冯春凤签字后凯莱酒店并没有支付之前的工资，凯莱酒店存在欺诈行为，该协议应为无效。3、一审法院准许不具备代理人资格的公民张忠国作为本案冯春凤的特别授权代理人参加本案诉讼，违反了民诉法第五十八条二款的规定，一审判决严重违反法定程序；另凯莱酒店在本案只请求判令解除双方之间形成的事实上的垃圾承包关系和判令冯春凤腾空并返还凯莱酒店所有的垃圾房，而一审判决违法对冯春凤没有请求的垃圾清运费作出判决，违反了不告不理的原则。4、一审判决认定事实错误，必然导致适用法律错误。请求二审法院：1、撤销原判；2、驳回凯莱酒店的诉讼请求；3、本案一、二审案件诉讼费由凯莱酒店承担。
被上诉人凯莱酒店答辩称：1、凯莱酒店与冯春凤之妻龚万菊没有任何关系，不存在一审判决漏列诉讼主体的行为。一审中，凯莱酒店从解决问题的角度承认了与冯春凤的事实合同，也愿意根据原先签订的已经到期的书面承包合同向其支付承包费用，但是，凯莱酒店从来没有承认跟龚万菊存在事实合同关系，也没有向其支付任何费用，冯春凤承包的垃圾清运业务也是自收自支，龚万菊即使存在事实合同关系，那也是与冯春凤之间存在，与凯莱酒店无关。2、双方签订的承包协议是有效的，2013年1月至12月的费用已经支付，表明双方对协议是认可的，已经实际履行，不影响协议的效力，况且一审已经认定双方对之前的费用已结清。3、上诉要求从2005年结算工资无证据支撑，殴打的事实与本案无关，上诉主张劳动关系没有证据。4、上诉称程序违法的问题，关于代理人，是一审时冯春凤自称耳朵不好，自愿签订委托书，让其张忠国代理自己，虽有瑕疵，但是其委托是经过授权的，且其并未超过委托权限，凯莱酒店对张忠国的代理行为也是认可的，张忠国也没有做出对冯春凤不利的陈述，对冯春凤的利益没有损害，冯春凤也没有对张忠国的代理行为即陈述作出否定意见，冯春凤本人在一审也是出庭了的，张忠国的代理行为的效力不影响一审的审理。5、关于不告不理的问题，冯春凤在一审中同意将清洁费一并解决，一审法院鉴于本案的特殊情况，没有严格按照反诉的程序，但是冯春凤在一审中是口头以反诉请求的方式要求凯莱酒店结清其垃圾清洁费。一审法院对此判决是尊重双方的处分权，没有违背不告不理的原则。6、关于承包事实的问题，冯春凤从2006年3月与凯莱酒店建立垃圾承包关系的，之前是魏发荣承包的，在2003年到2006年期间，冯春凤给魏发荣打工。2013年1月之前，冯春凤在承包垃圾清运期间，冯春凤每年给凯莱酒店交承包费4800元，后来由于垃圾处理变现的情况出现变化，所以在2013年1月才订立的这个协议，由凯莱酒店每月支付冯春凤1000元。综上，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
上诉人冯春凤在二审审理中向本院提交了如下证据，1、万州区群众上访接谈登记表复印件；证明2015年9月11日冯春凤曾到万州信访办就与凯莱酒店劳动工资一事上访；2、万州区劳动保障监察支队出具的证明复印件；证明冯春凤于2014年12月25日曾反映过与凯莱酒店的工资问题。3、证人向翠娥、莫益生、徐福贵、冉青洪、徐登伦的出庭证言；证明凯莱酒店与冯春凤夫妻二人签订了劳动合同，因工资事宜冯春凤与凯莱酒店经常发生纠纷，派出所还出过警的。
被上诉人凯莱酒店对上诉人提交的证据质证后认为，证据1、2，这两份书证的时间都是2015年9月，形成于原审判决之后，是冯春凤要求解决纠纷的渠道，与本案的事实没有关联性，不具有证明力。五位证人的出庭证言的真实性不予认可，特别是向翠娥、徐登伦的证言，他们都说看到了劳动合同，向翠娥说是2005年劳动合同的原件交给了他保管，在2007年搬家时搞掉了；徐登伦说2005年、2006年给他看了劳动合同的，这个是矛盾的，冯春凤的陈述也是矛盾的。在2007年到2013年1月1日之前，均是冯春凤给凯莱酒店交承包费，证人的说法与本案事实是矛盾的，证人的证实内容和本案没有关联性，本案是合同纠纷，证人证实的是劳动关系，因为劳动关系在处理程序、适用法律即解决纠纷的适用条件均与本案不同，所有证人证实的内容不具有证明力。
本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：冯春凤于2015年11月18日就其与凯莱酒店劳动争议纠纷向万州区人民法院提起了诉讼，冯春凤诉称其与凯莱酒店形成了事实劳动关系，请求：凯莱酒店支付冯春凤2005年1月至今的工资132000元和社会保险费50000元。万州区人民法院受理该案后，经审理于2016年3月10日作出了（2015）万法民初字第10899号民事判决书，该判决认为：劳动关系是劳动者在用人单位的指挥、监督、管理下从事有报酬的职业劳动。首先，从双方的合意上看，双方建立的是民事关系。其次，从实际履行来看，不符合劳动关系的特征。劳动关系的核心在于人格从属性，而凯莱酒店并不对冯春凤劳动过程监督管理，只是针对冯春凤清理的结果付费。冯春凤的收益具有不确定性，可回收废品价格随市场波动，该收益风险冯春凤自行承担。此外，冯春凤是自行清理，还是组织其他人清理，以及如何清理垃圾，如何出售可回收废品，凯莱酒店并不监管，冯春凤的工作具有较强的独立性。双方的性质并不符合劳动关系的特征，冯春凤基于劳动关系主张报酬没有法律依据。遂判决：驳回冯春凤的诉讼请求。冯春凤不服该一审判决上诉至本院，其上诉称，冯春凤从2005年1月1日起至今与凯莱酒店存在事实劳动关系；一审中凯莱酒店只提交了2007年、2008年、2013年的三份承包协议，而一审法院认定双方从2009年1月1日起至2012年1月31日止存在承包合同关系缺乏证据佐证。请求二审法院：撤销原判，支持冯春凤的诉讼请求。本院经审理后，于2016年7月20日作出（2016）渝02民终929号民事判决书，该判决认为：冯春凤主张自己从2005年1月1日起与凯莱酒店形成了事实劳动关系，应当提供相应的证据证明自己的主张，但冯春凤没有提供相关证据。而凯莱酒店提交了双方分别于2007年、2008年、2013年签订的三份关于垃圾清理的承包协议、冯春凤领取垃圾清理费的单据及凯莱酒店员工花名册等证据证明双方属于承揽合同关系而不是劳动关系。冯春凤没有证据否定凯莱酒店提交的证据的真实性，故本案应当以上述证据及双方当事人的陈述等来确定双方形成的法律关系。上述证据表明，冯春凤承揽了凯莱酒店的垃圾清理业务，并通过出卖回收的废品及2013年以后凯莱酒店支付垃圾清理费的方式来获取相应的报酬。凯莱酒店只是接受冯春凤清理垃圾的工作成果，双方并无其他管理与被管理的关系。冯春凤并未受到凯莱酒店规章制度的制约，凯莱酒店也未对冯春凤进行考勤，未规定其具体的工作时间，未对其清理垃圾之外的时间进行工作安排，也未限制其从事其他工作，双方没有人身上的从属关系。冯春凤也不是按月领取工资，而是通过出卖废品等获得收益，2013年以后凯莱酒店支付冯春凤的也不是工资，而是垃圾清理费。上述情况表明冯春凤不属于凯莱酒店的职工，双方的关系不符合劳动关系的法律特征。因此冯春凤主张双方形成了事实劳动关系，要求凯莱酒店支付其2005年1月至今的工资和社保费缺乏事实依据和法律依据，其上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院的判决是正确的。判决：驳回上诉，维持原判。现该判决已经发生法律效力。且在该案审理中，凯莱酒店已经在该案中提交了双方在本案中争议的2007年、2008年、2013年签订的三份关于垃圾清理的承包协议，该一、二审民事判决均对冯春凤、凯莱酒店签订前述3份协议的事实予以了认定，虽然冯春凤对该3份协议的签名提出了异议，但在一审法院规定的期限内又未提出鉴定申请。故本院根据前述生效判决确定的事实，对双方在本案中争议的2007年、2008年、2013年签订的三份关于垃圾清理的承包协议的真实性予以认定。
再查明，2013年承包协议到期后，冯春凤至今实际仍在继续为凯莱酒店清理垃圾，但双方对清理费没有另行约定。
本院认为：因双方分别在2007年、2008年、2013年签订的三份关于垃圾清理的承包协议的约定的承包期限均为一年，因此，在三份协议分别约定的承包期限届满后，双方的承包合同关系已经自行终止，双方应对该承包合同的权利义务及时进行清结或续签承包合同，但双方在2013年承包协议于2013年12月31日到期后，凯莱酒店按协议约定支付了冯春凤2013年的承包费12000元。之后，双方没有再续签承包协议，而冯春凤仍在实际按原协议的约定内容履行清理垃圾的义务，凯莱酒店对其清理垃圾的行为也没有明确表示拒绝，并接受了该行为的成果，因此，凯莱酒店与冯春凤从2014年1月1日起建立了事实上的垃圾清理承包合同关系。现冯春凤主张双方从2005年起建立的是劳动关系的理由，没有证据支撑，其举示的万州区群众上访接谈登记表、万州区劳动保障监察支队出具的证明均不能达到其证明目的，五位出庭证人陈述的事实没有证据印证，其证言之间也相互矛盾，该证言均不能作为本案认定事实的依据，而证人证实冯春凤与凯莱酒店员工发生抓扯报警事宜不属本案调整范围，且冯春凤就劳动合同关系的诉讼主张也被另案已经生效的（2016）渝02民终929号民事判决予以了驳回，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。另冯春凤上诉称要求追加其妻龚万菊为本案被告，一审法院漏列当事人，程序违法的理由，也没有事实和法律依据，本院亦不予支持。
凯莱酒店在与冯春凤建立了事实上的垃圾清理承包合同关系后，多次向冯春凤要求解除双方之间该承包合同关系，其意思是明确的，也向冯春凤发出了关于解除承包关系的书面通知，因冯春凤置之不理，凯莱酒店于2015年6月8日诉至一审法院，诉请要求解除与冯春凤之间建立的事实上的垃圾清理承包合同关系。一审法院受理本案后于2015年6月16日向冯春凤送达了凯莱酒店的起诉状副本，即凯莱酒店解除该承包合同关系的书面通知冯春凤于2015年6月16日收到，因此，该承包合同自冯春凤签收该民事诉状之日起解除。故本院确认双方之间从2014年1月1日起建立的事实上的垃圾清理承包合同关系于2015年6月16日解除。合同解除后，双方应当对权利义务关系进行清结，凯莱酒店应当支付冯春凤垃圾清理承包费，冯春凤不再为凯莱酒店清理垃圾并对凯莱酒店所有的垃圾房进行清理并返还给凯莱酒店。因冯春凤在一审中明确要求在本案支付该期间的费用，因此，为了减少当事人的讼累，一审法院在解除合同后，在本案一并调整垃圾清理费并无不当。冯春凤上诉称该费用不应在本案调整，一审法院违反了不告不理的民事诉讼原则的理由不能成立，本院不予支持。由于双方在2014年1月1日后至解除合同之前没有就垃圾清理费的支付标准另外进行约定，而双方在2013年协议中就该承包费用支付标准的约定系双方真实意思，因此，就该结算标准应当参照该协议中的约定标准（1000元/月）计算支付，即凯莱酒店应当支付冯春凤从2014年1月1日至2015年6月16日期间垃圾清理费共计17500元（17.5月）。
而冯春凤在双方该事实上的承包合同关系解除后，至今仍然在继续为凯莱酒店清理垃圾，凯莱酒店也实际接收了该行为的成果，因此，凯莱酒店也应当参照前述标准即1000元/月计算支付冯春凤从解除合同次日起至本判决生效之日止的垃圾清理费。
现冯春凤上诉称2013年协议应为无效协议的理由，因该协议于2013年12月31日到期而终止，双方就该协议在之前的清算与否和该协议的部分条款的效力问题与本案凯莱酒店在本案的诉请没有直接关系，而本案调整的范围是双方在2014年1月1日起至本案审结前之间的权利义务关系，即双方在此期间是否建立了事实上的垃圾清理承包合同关系，是否应当解除及解除后的法律后果问题。鉴于本案的客观实际，为了解决双方在本案的纠纷，本院在双方没有另行明确约定垃圾清理费支付标准的情况下，参照该协议中约定的标准计算支付。本院对该协议的效力问题等不予调整，双方就该协议的争议可另行协商和诉讼解决。
就张忠国作为冯春凤的特别授权代理人参加本案诉讼，是否严重违反法定程序的问题，张忠国在一审中作为冯春凤的特别授权代理人参加本案诉讼，虽然张忠国没有严格按照法律的规定向一审法院提交作为代理人的相关证明资料，其程序上存在瑕疵，但有冯春凤的授权委托书，其代理行为也在其授权范围内行使，并未超越其代理权限，更没有损害冯春凤诉讼权利和合法利益，且整个诉讼和庭审过程中冯春凤本人都一直在参与，张忠国的代理行为并未影响一审法院对事实和证据的认定和采信，也未影响一审法院整个审判活动的公正性，因此，该理由也不能成立，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，本案因二审中出现新的事实，本院对原审判决予以部分改判。上诉人冯春凤的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第05979号民事判决第二项；
二、变更重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第05979号民事判决第一项为：确认重庆万州凯莱大酒店有限公司与冯春凤于2014年1月1日起建立的事实上的酒店垃圾清理承包合同关系于2015年6月16日解除；
三、变更重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第05979号民事判决第三项为：重庆万州凯莱大酒店有限公司于本判决生效后二十日内支付冯春凤从2014年1月起至2015年6月16日合同解除之日止的垃圾清理费17500元；
四、重庆万州凯莱大酒店有限公司于本判决生效后二十日内按照1000元/月计算标准支付冯春凤从2015年6月17日起至本判决生效之日止的垃圾清理费。
一审案件受理费40元，二审案件受理费80元，由上诉人冯春凤负担100元，重庆万州凯莱大酒店有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 李学文
审判员 刘 健
审判员 何 洪
二〇一六年十一月二十五日
书记员 陈思静