北京市第一中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）一中执复字第556号
申请复议人（原审申请执行人）鲁东。
委托代理人李书江，北京市中孚律师事务所律师。
原审不予执行申请人（原审被执行人）那仁达来。
原审不予执行申请人（原审被执行人）白乌仁。
两原审不予执行申请人的委托代理人谢君，内蒙古鑫阳律师事务所律师。
申请复议人鲁东因不服北京市昌平区人民法院（以下简称原审法院）（2014）昌执异字第2764号执行裁定书向本院申请复议。本院依法组成由法官冯更新担任审判长，法官张悦、王阳参加的合议庭，以公开听证的方式进行了审查，申请复议人鲁东的委托代理人李书江、原审不予执行申请人那仁达来和白乌�的委托代理人谢君参加了听证。本案现已审查终结。
原审法院依据北京市国立公证处（以下简称公证处）出具的（2011）京国立内证字第44967号公证书、（2012）京国立强执字第004号执行证书，在执行鲁东与那仁达来、白乌仁借款合同纠纷一案过程中，那仁达来、白乌仁提出不予执行该公证债权文书的申请。
那仁达来、白乌仁原审述称：一、本案执行依据（2012）京国立强执字第004号公证债权文书违反法律规定，不具有法律效力，请求对公证债权文书不予执行。公证债权文书程序违法，不具有法律效力。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第五条第（三）项之规定，公证机关在签发执行证书以前，应当依法审查债务人对债权文书规定的履行义务无异议。但公证处在作出（2012）京国立强执字第004号公证债权文书时并未依法履行该程序，征求那仁达来、白乌仁是否有异议。客观上，那仁达来、白乌仁对公证债权文书确定的4500万元及按2‰计算违约金的债务不予认可，持有明确和具体的异议。公证债权文书的内容违法，不具有法律效力。根据法律和司法解释的规定，民间借贷的最高利息不得超过同期银行贷款利率的四倍，所有以违约金、利息、滞纳金、财务费等名称进行的约定，均应以利息对待计算，超过四倍部分不予保护。本案中，（2012）京国立强执字第004号公证债权文书确定按2‰计收违约金，以违约金的计收方式可以看出其实为利息，且月利率达到6分，远远超出了同期银行贷款利率的四倍；而且，《最高额借款合同》的附件《借据》第四条第2项的内容违反合同法第二百条的规定。因此，公证机关在制作公证书及执行证书时没有审查发现约定内容的违法之处，不仅影响了该公证的效力，而且也直接影响了执行证书的效力。二、原借款协议约定的内容和公证机关确定的执行数额与事实严重不符，且明显违反法律规定。按照法律和司法解释的规定，民间借贷的出借人不得预先在本金中扣除利息，利息预先在本金中扣除的，应按实际借款数额返还借款并计算利息。出借人鲁东预先扣除利息，应按实际借款数额返还本金并计算利息，出借人鲁东未按约定实际履行出借义务，构成违约，应当承担违约责任。《最高额借款合同》附件《借据》第四条第2项：借款当日直接扣除一个月利息，借款每满一月，乙方向甲方支付下月利息。事实上，出借人鲁东按该条内容，直接在借款当日按月利率3.2％扣除了借款第一个月的利息，第一笔借款那仁达来、白乌仁实际只收到3388万元，第二笔借款实际只收�968万元，两笔借款本金合计为4356万元，根据合同法第二百条的规定，本案实际借款数额应该是4356万元。本案的实际借款本金是4356万元，而不是公证债权文书确定的4500万元，公证债权文书确定的数额与事实严重不符。出借人鲁东未按约定履行出借义务，构成违约，应当依法承担违约责任。出借人鲁东实际只向那仁达来、白乌仁支付4356万元，并未按约定履行4500万元的出借义务，构成违约，根据《最高额借款合同》第八条、第九条的约定及合同法第一百零七条的规定，应当依法承担违约责任。公证债权文书没有查清本案借款的实际履行情况，错误认定那仁达来、白乌仁承担违约责任，与事实不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款的规定，法院应当依法对公证机构出具的公证债权文书和强制执行证书进行审查，包括形式审查和实质审查，实质审查中特别要对公证债权文书和强制执行证书的真实性、合法性进行审查，法院只有在查清公证债权文书和强制执行证书是真实、合法、有效的前提下，才能进入强制执行程序。综上，公证处（2011）京国立内证字第44967号公证书、（2012）京国立强执字第004号强制执行证书不具有法律效力，其内容违反法律规定，其与事实严重不符，严重侵害了那仁达来、白乌仁的合法权益，请求法院依法不予执行（2011）京国立内证字第44967号公证书、（2012）京国立强执字第004号执行证书。
鲁东原审辩称：一、公证处的（2011）京国立内证字第44967号公证书和（2012）京国立强执字第004号执行证书合法有效。那仁达来、白乌仁曲解司法文件精神。根据《联合通知》第五条之规定，公证处在作出（2012）京国立强执字第004号执行证书时是注意审查，并非必须审查，也不是必须征求�仁达来、白乌仁的意见。况且，根据执行证书第二页第二段中表述，公证处对被执行人那仁达来、白乌仁夫妇未能够履行偿还上述借款本金的事实通过有效的程序进行了确认核实，那仁达来、白乌仁夫妇未能够依约偿还上述借款本金的行为属实。由此，那仁达来、白乌仁于执行异议申请书中所称：公证处在作出（2012）京国立强执字第004号公证债权文书时未依法履行该程序，征求那仁达来、白乌仁是否有异议，是对通知的曲解。那仁达来、白乌仁混淆了借款利息与违约金的概念。根据我国司法解释的相关规定，民间借贷利息不得超过同期银行贷款利率的四倍，超过四倍部分不予保护。从本案双方签订的《最高额借款合同》第五条利息的约定可以看出双方确定的借款利息并没有超过银行贷款利率的四倍。至于本案公证债权文书确定的2‰，是债务人违反借款合同约定，逾期还款应向债权人支付的违约金，而不是借款利息，那仁达来、白乌仁混淆了借贷利息与违约金的概念。对于违约金，我国法律并没有明确作出限制性规定。二、公证处确定的被执行标的与事实相符，并且不违反法律规定。公证处作出的（2011）京国立内证字第44967号公证书的对象是2011年11月8日鲁东与那仁达来、白乌仁签订的《最高额借款合同》，其中，该合同第五条利息中约定：1、乙方（那仁达来、白乌仁）每月按照借款金额的2％向甲方（鲁东）支付利息。2、甲方付款当日计收当月利息。不满一个月按一个月计算。此条是对借款利息支付标准、方式、时间的约定，并不违反合同法规定。《借据》系鲁东与那仁达来、白乌仁履行《最高额借款合同》行为的书面确认文件，并非双方在《最高额借款合同》中的约定，也不是公证的对象。鲁东在向那仁达来、白乌仁出借第一笔借款3500万元时，那仁达来、白乌仁自愿向鲁东支付首月利息70万元，至于另42万元，鲁东是依据那仁达来、白乌仁与案外人北京京北龙源商贸有限公司（以下简称京北龙源公司）签订的《委托咨询协议》，那仁达来、白乌仁与京北龙源公司一致委托鲁东代扣的咨询费。同样，鲁东在向那仁达来、白乌仁出借第二笔借款1000万元时，亦如此。此点，由那仁达来、白乌仁向鲁东签发的《收条》及2011年12月1日《委托付款指令》可体现出来。鲁东分两笔共计向那仁达来、白乌仁出借4500万元，数额与事实相符，根据上述情况也可以看出那仁达来、白乌仁对鲁东支付相关借款的数额及程序是认可的，所以，不存在那仁达来、白乌仁在申请书中所述鲁东存在任何违约行为的情况。综上，请求法院依法驳回那仁达来、白乌仁的异议请求。
原审法院经审查查明：2011�11月8日，鲁东（甲方）与那仁达来（乙方）、白乌仁（乙方）签订《最高额借款合同》。主要内容为：订立本合同的目的，在一定期限内限定乙方向甲方借款的最高金额，在限额内乙方可以根据自身需要，随时向甲方提出借款请求，甲方根据实际情况决定是否借款。以满足乙方的用款需求，提供方便快捷的资金支持。借款最高金额人民币5000万元整。有效期限为2011年11月7日至2012年5月6日。乙方每月按照借款金额的2％向甲方支付利息。甲方付款当日计收当月利息。不满一个月按一个月计算。甲、乙双方办理完毕相关担保手续后，在本合同有效期内，乙方向甲方借款的金额、时间、利息、偿还方式等以甲、乙双方另行签订的具体《借据》为准。如乙方未按照《借据》约定偿还借款，乙方应支付违约金，该违约金的计算标准为乙方延期归还借款本金、利息及其他应结清费用余额的2‰。自《借据》约定的借款期限届满次日起计算至乙方偿还应偿还的借款本金、利息及其他应结清费用之日止。甲、乙双方同意确认，本合同签订后双方到公证处办理具有强制执行效力的债权文书的公证，乙方如不履行本合同及本合同框架下具体业务合同和借据约定的义务，甲方有权根据本合同直接向公证处申请强制执行证书并向人民法院申请强制执行。乙方同意无条件接受该强制执行并放弃抗辩权。同日，双方签订《房地产抵押协议》。主要内容为：鉴于甲方与乙方签订的《最高额借款合同》，甲方向乙方提供人民币5000万元整的授信额度借款。乙方将其所有的房屋作为抵押物抵押至甲方，为上述借款提供担保。抵押标的见抵押物清单。本协议签署后3个工作日内，甲、乙双方至房管部门办理本协议的抵押登记，甲方持有《他项权利证书》及《房屋所有权�书》原件。甲、乙双方同意并确认本合同签订后双方到公证处办理具有强制执行效力的债权文书的公证，乙方如不履行本合同约定义务，甲方有权向公证处申请强制执行证书并向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方同意无条件接受该强制执行并放弃抗辩权。
同日，那仁达来、白乌仁与鲁东向公证处申请办理《最高额借款合同》以及附属合同《房地产抵押协议》公证，并申请赋予《最高额借款合同》以及附属合同《房地产抵押协议》为具有强制执行效力的债权文书。2011年11月8日，公证处出具（2011）京国立内证字第44967号公证书。该公证处在办理上述公证时，公证员就《最高额借款合同》以及附属合同《房地产抵押协议》的内容进行了审核。双方共同确认上述合同及协议为具有强制执行效力的债权文书，双方对上述合同及协议所确认的强制执行效力不�在任何的疑义和异议，并在公证员面前在上述《最高额借款合同》以及附属合同《房地产抵押协议》上签名。
2012年5月14日，鲁东向公证处提出执行申请，公证处对相关债务向那仁达来、白乌仁公证期间的委托代理人马嘶进行了电话核实。2012年5月21日，该公证处出具的（2012）京国立强执字第004号执行证书确认：被执行人为那仁达来、白乌仁夫妇。被执行标的为1、人民币4500万元的借款本金；2、依据本金3500万元的2‰比例计算的违约金，违约金计算期限为自2012年3月14日起至实际清偿日止；3、依据本金1000万元的2‰比例计算的违约金，违约金金额计算期限为自2012年2月29日起至实际清偿日止（最终结算应当扣除被申请人已经交纳的64万元违约金）；4、根据上述《房地产抵押协议》第三条第3款、第4款的约定，变现抵押物所产生的费用和其他相关的费用。对上述�款所设定的财产担保为：那仁达来、白乌仁夫妇共同所有的坐落于北京市昌平区的四十七处房产（抵押财产详见《房地产抵押协议》中的抵押物清单）。
2012年7月12日，鲁东向原审法院申请执行，申请执行的主要内容为：1、请求法院依法强制被执行人向申请人支付借款本金4500万元。2、请求法院依法强制被执行人向申请人支付迟延履行金。（1）自2012年3月14日借款期限届满日起至执行完毕期间，被执行人应偿还本金3500万元的2‰。（2）自2012年2月29日借款期限届满日起至执行完毕期间，被执行人应偿还本金1000万元的2‰，并扣除被执行人已缴纳的64万元的违约金后的总额。
原审法院认为，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷案件的若干意见》），民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可�据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，经（2011）京国立内证字第44967号公证书公证而具有强制执行效力的《最高额借款合同》约定如那仁达来、白乌仁未按照约定偿还借款，其应支付违约金，该违约金的计算标准为其延期归还借款本金、利息及其他应结费用余额的2‰。那仁达来、白乌仁与鲁东之间的借贷行为属于民间借贷，双方应遵守《借贷案件的若干意见》中有关利率的规定。本案中双方约定的2‰的违约金超过了银行同类贷款利率的四倍，超过前述最高人民法院规定的民间借贷利率上限。故那仁达来、白乌仁的异议理由成立，法院予以支持。综上，公证处（2011）京国立内证字第44967号公证书及（2012）京国立强执字第004号执行证书确有错误，应不予执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条之规定，裁定：不予执行公证处（2011）京国立内证字第44967号公证书及（2012）京国立强执字第004号执行证书。
鲁东不服该裁定，向本院提出复议申请。其复议理由为：一、原审法院混淆了利息和违约金的概念，鲁东与那仁达来、白乌仁在《最高额借款合同》第五条对利息作出了约定，第八条对违约金作出了明确的约定，那仁达来、白乌仁逾期还款应向鲁东支付违约金；二、双方均认可该合同中约定的违约金一事，那仁达来、白乌仁在执行快终结阶段提出不予执行是滥用权利；三、原审法院适用关于民间借贷利息的规定属于适用法律错误，合同中约定的借款利息并没有超出银行贷款利息的四倍，而那仁达来、白乌仁提出的是违约金过高，而不是利息，若其认为违约金过高应在公证时提出。综上，认为原审法院作出的裁定存在错误，故请求撤销（2014）昌执异字第2764号执行裁定书，继续执行公证处出具的（2011）京国立内证字第44967号公证书及（2012）京国立强执字第004号执行证书。
那仁达来、白乌仁辩称：那仁达来、白乌仁同意原审裁定。一、公证债权文书内容违法，不具有法律效力；二、出借人鲁东预先在出借的本金中直接扣除当月利息，借款本金应当以实际借款金额为准并据此计算利息。综上，请求驳回鲁东的复议请求。
除以下事实外，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致：
2011年11月8日，鲁东与那仁达来、白乌仁签订编号为2011-HT-003-001的《借据》，主要内容为：依据双方签署的《最高额借款合同》（编号2011-HT-003），那仁达来、白乌仁向鲁东申请借款，鲁东同意向那仁达来、白乌仁提供借款。双方经协商一致，就借款具体细节�订立本借据。借款金额人民币3500万元；借款期限为2011年11月14日至2011年12月13日；鲁东以北京兴成行传统民居文化有限责任公司支付上述款项；那仁达来、白乌仁每月按照借款金额的2％向鲁东支付利息；借款当日直接扣除一个月利息，借款每满一个月，那仁达来、白乌仁向鲁东支付下月利息；鲁东付款及那仁达来、白乌仁还款当日记收利息。2011年11月10日，那仁达来、白乌仁作为委托方出具《委托付款指令》，其主要内容为：根据《最高额借款合同》（编号2011-HT-003）、《房地产抵押协议》（编号2011-HT-003押字）以及《借据》（编号2011-HT-003-001）请将贵方应支付我的借款人民币3388万元整划入北京福海中天商贸有限公司账户，我特授权委托北京福海中天商贸有限公司代为收取。该借款由我方指定的以上单位代为收取，我将为划入以上账户的款项承担法律责任。
2011年12月1日，鲁东与那仁达来签订编号为2011-HT-003-002的《借据》，其主要内容为：依据双方签署的《最高额借款合同》（编号2011-HT-003），那仁达来向鲁东申请借款，鲁东同意向那仁达来提供借款。双方经协商一致，就借款具体细节，订立本借据。借款金额人民币1000万元；借款期限为2011年12月1日至2012年1月31日；鲁东以北京兴成行传统民居文化有限责任公司支付上述款项；那仁达来每月按照借款金额的2％向鲁东支付利息；借款当日直接扣除一个月利息，借款每满一个月，那仁达来向鲁东支付下月利息；鲁东付款及那仁达来还款当日记收利息。同日，那仁达来作为委托方出具《委托付款指令》，其主要内容为：根据《最高额借款合同》（编号2011-HT-003）、《房地产抵押协议》（编号2011-HT-003押字）以及《借据》（编号2011-HT-003-002）贵方应支付我的借款人民币968万元�请将其中的人民币484万元划入北京福海中天商贸有限公司账户，我特授权委托北京福海中天商贸有限公司代为收取。请将其中的人民币484万元划入那仁达来账户。对此，那仁达来向鲁东出具了收条，其主要内容为：今收到鲁东人民币1000万元，其中预付息费人民币32万元。预付息费中，含首月利息和首月咨询费，其中支付首月利息人民币20万元，首月咨询费人民币12万元。实收现金人民币968万元。上述款项以银行对账单为准。收款人为那仁达来。
本院认为：民间借贷应遵守《借贷案件的若干意见》中有关利率的规定；所有以违约金、滞纳金等名义进行的约定，均应以利息对待计算。本案中，那仁达来、白乌仁与鲁东之间的借贷行为属于民间借贷法律关系，双方签订的《最高额借款合同》中第八条关于违约金的约定存在超过银行同类贷款利率四倍的情形，违�了《借贷案件的若干意见》中关于民间借贷利率上限的规定。而公证处出具（2011）京国立内证字第44967号公证书对《最高额借款合同》进行了公证并赋予强制执行效力，该公证书确有错误。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还本金并计算利息。本案中，鲁东在履行借款合同的出借义务时在本金中预先扣除了利息，而公证处出具（2012）京国立强执字第004号执行证书时确认的借款总金额仍为4500万元，故公证处出具执行证书时确认的借款金额与实际出借金额不符，该执行证书确有错误。综上，原审裁定正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回申请复议人鲁东提出的复议申请，维持原审裁定�
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 冯更新
代理审判员 张 悦
代理审判员 王 阳
二〇一四年十月十三日
书 记 员 王新子